山东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁民终555号上诉人（原审原告）：青岛海昌置业有限公司，住所地山东省青岛市市北区北仲路33号。法定代表人：赵德昌，董事长。上诉人（原审原告）：沂水福昌投资有限公司，住所地山东省沂水县工业园腾飞路西。法定代表人：赵德昌，董事长。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：王晓龙，男，该单位职工。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：贾学福，国浩律师（济南）事务所律师。上诉人（原审被告）：山东昌邑君福大酒店有限公司，住所地山东省昌邑市利民街与无名路交叉路口。法定代表人：付明展，董事长。委托诉讼代理人：李凤茜，山东大本律师事务所律师。上诉人青岛海昌置业有限公司（以下简称海昌公司）、沂水福昌投资有限公司（以下简称福昌公司）因与上诉人山东昌邑君福大酒店有限公司（以下简称君福酒店）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服山东省潍坊市中级人民法院（2014）潍民一重字第2号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年３月1５日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人海昌公司、福昌公司的共同委托诉讼代理人王晓龙、贾学福，上诉人君福酒店的委托诉讼代理人李凤茜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。海昌公司、福昌公司上诉请求：依法撤销潍坊市中级人民法院（2014）潍民一重字第2号民事判决,改判支持上诉人海昌公司、福昌公司的全部诉讼请求；一、二审案件受理费全部由君福酒店承担。事实和理由：一、一审法院认定2007年12月21日合作建设合同为无效合同,系法律适用错误。合作建设合同书签订后,海昌公司、福昌公司依约履行合同约定的组织大酒店与职工宿舍的工程施工建设的义务,但君福酒店因无法履行合同约定的“负责办理建设用地手续及各项配套费用,并负责20亩招拍挂形式进行开发的房地产的政府及相关部门的优惠、减免手续,负责工地电通、水通、路平”等义务,使工程被迫停工,合同不能继续履行。上诉人海昌公司、福昌公司认可合同的性质为合资、合作开发房地产合同。但该合作建设合同不属于合同法第五十二条规定的合同无效情形,而应该适用该法第九十四条的规定。君福酒店拒不履行合同义务,实际也根本履行不了约定义务。上诉人海昌公司、福昌公司有权要求解除合同并有权要求君福酒店按照上诉人海昌公司、福昌公司己履行部分赔偿损失。一审法院判决忽视君福酒店能够办理而不去办理相关土地、建设规划许可手续,君福酒店存在重大过错,应该承担责任。二、一审法院对过错责任比例划分有误。由于涉案土地与君福酒店关系密切,作为当地企业,其更熟悉当地土地政策。正是因为君福酒店保证负责办理建设用地手续,上诉人海昌公司、福昌公司作为外地企业才同意签订涉案合同,并且投入大量人财物去施工。对此,君福酒店存在严重过错,没有其上述承诺,上诉人海昌公司、福昌公司不会着手施工、也不会陷入困境。因此,君福酒店对上诉人海昌公司、福昌公司的损失应承担全部赔偿责任,而非40%的责任。恳请二审法院对此责任划分进行纠正。君福酒店辩称，一、对于合同效力的问题，如果合同无效，主要是因为海昌公司、福昌公司不具备房地产开发的资质，而不是因为君福酒店没有办理相关手续而导致的，责任主要在于海昌公司、福昌公司。二、现在合同无法履行的主要原因是海昌公司、福昌公司根本没有能力履行合作协议，两公司没有任何经济实力，根本支付不了涉案工程应该支付的相应款项。况且海昌公司在2008年11月份已经吊销营业执照，而福昌公司也在2008年12月份吊销营业执照，该两公司的法定代表人赵德昌也因诈骗罪在监狱服刑。海昌公司、福昌公司明知自己没有履行能力，骗取君福酒店与其签订合作协议，直到现在海昌公司、福昌公司没有一分钱的支出和损失，而君福酒店却因为涉案工程支出了600余万元，损失则远远大于600余万元。所以，海昌公司、福昌公司的上诉请求不成立。君福酒店上诉请求：撤销潍坊市中级人民法院(2014)潍民一重字第2号民事判决第一项,改判驳回海昌公司、福昌公司的诉讼请求；一、二审诉讼费由海昌公司、福昌公司承担。事实和理由：一审法院判决上诉人君福酒店赔偿损失614832.87元无事实和法律依据。一、海昌公司、福昌公司诉讼请求是要求支付工程款并未主张损失,一审判决赔偿损失无任何依据。二、海昌公司、福昌公司对涉案工程无一分钱的投入,根本不存在损失。庭审中,海昌公司、福昌公司也认可对涉案工程至今无任何投入,根据权利义务相对应原则,因海昌公司、福昌公司未履行合同义务,当然也就不享有权利,更没有获得赔偿损失的权利。三、一审法院以(2010)潍民初字第61号案件中对涉案工程进行的工程造价鉴定,确认本案己完成的涉案工程造价为5363634.56元,是错误的。该鉴定没有实际施工人的参与,导致鉴定报告不可能与事实相符,一审法院以该鉴定报告书认定本案事实是错误的。况且海昌公司、福昌公司自己都不认可该鉴定报告书,主张的涉案工程款为4013634.56元。四、一审法院在海昌公司、福昌公司无任何证据证明其为该涉案工程投入、垫付过任何款项的情况下,仅就《鉴定报告书》确认的工程造价扣除上诉人君福酒店为涉案工程支付的款项后,想当然地确认海昌公司、福昌公司投入了3833013.61元,纯属主观臆断,缺乏事实与法律依据。二审庭审中君福酒店补充上诉称,一、一审判决认定君福公司损失为1533205.44元错误。君福酒店为涉案工程已实际支出6200620.95元,实际损失应为6200620.95元。相关凭证原件在一审法院已经提交。二、合同签订后，君福酒店不存在任何违约，君福酒店支付的工程款已经远远大于合同约定的1000万元。地上附着物补偿款，配套费由海昌公司、福昌公司承担，开工之日起10日内支付20%即200万元，但君福酒店已实际支付600余万元。海昌公司、福昌公司辩称,双方是在诚信的基础上签订的合同，我方当事人也有实力履行合同。海昌公司、福昌公司的法定代表人赵德昌目前的处境均是君福酒店导致的。君福酒店陷赵德昌于不义，使赵德昌名下的两家公司无法继续履行合同，也使本合作项目无法进展，全部责任都应该由君福酒店承担。海昌公司、福昌公司向一审法院起诉请求：判令解除与被告君福酒店签订的合作建设合同书，被告君福酒店支付工程款4013634.56元及利息共计500万元（利息自2008年12月撤离工地开始计算20个月，按月息0.028计算）。一审法院认定事实：2007年12月21日，君福酒店与海昌公司、福昌公司签订合作建设合同书，双方约定在昌邑市城区206国道以北、建设路南首以西、交通街以北合作开发房地产项目，包括一幢12层大酒店和2幢6层职工宿舍，以及沿昌邑市交通街开发12层商住楼；项目使用土地面积约46亩，其中26亩用于建设大酒店及职工宿舍，20亩到土地储备中心“招拍挂”并进行商住楼开发；君福酒店负责办理开工前的一切手续，包括办理26亩用于大酒店及职工宿舍建设的建设用地手续，各项配套费用由君福酒店负责；将20亩“招拍挂”进行房地产开发，君福酒店负责向政府及相关部门申请优惠政策和减免有关费用，各项配套费用由海昌公司和福昌公司负担。君福酒店负责工地电通、水通、路平，负责大酒店和职工宿舍的图纸设计与地质勘查；海昌公司和福昌公司负责大酒店与职工宿舍的工程施工建设，其中包括大酒店的基本建设、内外装修、院内建设和美化，不包括酒店经营用具，承付施工中的一切建筑材料、人工费、机械设备费等，电梯、空调、门窗、外墙保温、扶手等实行甩项决算；君福酒店按工程进度分期付给海昌公司和福昌公司最多不超过1000万元的工程款，即工程开工之日起10天内付20%，工程进度到主体一半时付20%，工程主体封顶时付20%，工程全部竣工后付20%，余款在工程交付时全部付清（君福酒店先期垫付的地上附着物补偿款等费用已付款）；海昌公司和福昌公司垫付除君福酒店预付的1000万元之外的全部建设投资，具体材料、装修材料和设备以君福酒店为主，由双方协商选定，共同认定材料及设备价格并双方签字；海昌公司和福昌公司负责商住楼的开发建设，并自行交纳20亩的土地出让金，商住楼的开发、销售和收益全部归海昌公司和福昌公司所有；大酒店及员工公寓的产权与使用归君福酒店所有；工程竣工验收后，双方委托工程审计决算单位对大酒店和职工宿舍楼及相关区域的工程造价总投资按当时双方认定的价格进行审核决算，核算出总投资减去君福酒店先期的1000万元投资（具体以实际数字为准），为海昌公司和福昌公司给君福酒店的建设垫资费；海昌公司和福昌公司的垫资款在工程交付之日起六年内还清，即从第二年至第六年分别偿还10%、20%、20%、25%、25%。如果君福酒店不能按期偿还，海昌公司和福昌公司有权按欠款总额加收10%的违约金，并将大酒店作为抵押；合同签订之后10日内海昌公司和福昌公司人员及设备进场组建工程指挥部，并于15日内在昌邑市注册的公司帐户上注入不低于1000万元，作为专项建设资金，专款专用；双方约定的工期为18个月。上述合同签订后，海昌公司和福昌公司主张其以山东省昌邑世豪投资开发有限公司的名义进行了施工，山东省昌邑世豪投资开发有限公司代海昌公司、福昌公司履行合同义务，由其组织施工、垫款，华夏建设集团有限公司烟台分公司组织施工，并提交山东省昌邑世豪投资开发有限公司于2008年11月1日与华夏建设集团有限公司烟台分公司签订的《建设工程施工合同》予以证明。君福酒店对该合同的真实性不予认可，并称该合同主体与本案原、被告无关联，且原告并不能证明该合同的履行情况，涉案工程的实际施工主体有好几个建筑公司，具体名称说不清楚。山东昌邑世豪投资有限公司于2010年10月20日出具证明一份，内容为：我公司是海昌公司、福昌公司为履行与君福酒店签订的《大酒店及商住楼的合作建设合同书》，专门为筹建君福酒店及商住楼项目而在昌邑市注册成立的有限公司，我公司在筹建君福酒店及商住楼过程中所投入资金及委托有关单位进行图纸设计，建筑工程施工，钢材、水泥等原材料采购、委托他方绘制施工图预决算书，签订相关合同及收付款等行为，均是代替海昌公司、福昌公司所为，相关权利由海昌公司和福昌公司享有。山东昌邑世豪投资有限公司于2008年7月1日经昌邑市工商行政管理局核准成立，注册资本200万元，股东为赵德昌（出资额为195万元）和王秀玲（出资额5万元），法定代表人赵德昌，经营范围为以自有资产进行项目投资。2008年12月29日因未参加年检被吊销营业执照。海昌公司和福昌公司另主张其法定代表人赵德昌借用青岛龙泽山投资有限公司资质与江苏省建工集团有限公司山东分公司签订《建设工程施工合同》，海昌公司、福昌公司实际组织江苏省建工集团有限公司山东分公司及施工队就君福酒店及住宅项目进行了施工，并向该建工集团支付工程款10万元。君福酒店称上述合同书为复印件，对其真实性不予认可，并称该合同无专用条款和通用条款，并非完整合同。君福酒店认可与原告签订了合作开发合同，但称合同签订后，原告海昌公司、福昌公司无实际履行能力，其并未按合同约定履行合同，经双方协商，已终止合同，并提交了2008年12月15日两原告的法定代表人赵德昌作出的书面声明予以证明，内容为：由于种种原因已无法继续履行合同，经双方协商终止合同。赵德昌认可该声明是其所写，但称是受胁迫所写，且该合同并未明确指明为本案涉案合同。双方均认可涉案合作开发合同中所载明20亩商住楼用地未实际办理出让手续，实际施工的项目系大酒店和宿舍楼项目位于合同中所载26亩的土地上，该26亩土地没有办理建设用地规划手续。原审庭审过程中，海昌公司、福昌公司认可本案诉讼标的额系由两公司欠付的材料款数额计算得来，并主张系由于被告原因导致原告采购钢材材料时并未向相关实际债权人付款。（2010）潍民初字第61号案件中，经案外人胡翠玲申请，潍坊普信工程造价咨询事务所有限责任公司对已经施工的涉案君福大酒店工程进行了工程造价鉴定，该鉴定机构于2011年5月4日出具潍普信鉴字（2011）第001号《鉴定报告书》，确认涉案工程造价为5363634.56元，其中君福大酒店基础工程造价为4858145.68元，临设工程造价为505488.88元。潍坊普信工程造价咨询事务所有限责任公司鉴定费15万元由案外人胡翠玲支付。君福酒店对上述鉴定事实无异议，但对该鉴定报告书不予认可，称该鉴定报告违背了实际施工人的意思，且系在另一案中作出的，不能适用于本案。另查明，海昌公司于2005年2月3日经青岛市工商局市北分局核准成立，法定代表人赵德昌，注册资本400万元，股东为赵德昌（出资额360万元）和东仁轩（出资额40万元），经营范围有房地产开发、建筑工程、装饰装潢、绿化服务、物业管理等，于2008年11月4日被吊销营业执照；福昌公司于2007年6月28日经沂水县工商局核准成立，法定代表人赵德昌，注册资本10万元，企业类型为有限责任公司（自然人独资），经营范围为中小企业投资（不得从事集资和金融、证券业务），2008年12月29日因未参加年检被吊销营业执照。为证明自己为涉案工程支付的征地费、土地费、人防费、设计勘查费、混凝土材料费、水电工程施工费、图纸审查费、工人工资以及支付给世豪公司的工程款等，君福酒店提供了相关的发票、支票存根、收款收据等证据。海昌公司、福昌公司认可君福酒店为涉案工程支付了50万元的工程款、为原告垫付混凝土款项85万元以及180620.95元的施工人员工资，对其余的征地费、水电施工费、设计费等均称与涉案工程无关，即使有关也系被告按照合同约定应当承担的。原审法院认为，本案中双方当事人的争议焦点主要有两个：一、双方当事人所签订合同的性质、效力以及是否应予解除的问题；二、被告是否应赔偿两原告因涉案工程遭受的相应损失。关于第一个争议焦点，从2007年12月21日合作建设合同的内容来看，双方约定对涉案46亩土地进行房地产项目开发，其中26亩土地用于建设大酒店和职工宿舍，由君福酒店使用，所需费用由君福酒店出资1000万元，剩余建设费用由海昌公司、福昌公司垫付，待工程交付后由君福酒店分期偿还；另外20亩土地用于建设商住楼，建成后由海昌公司、福昌公司使用，所需费用由两原告自行负担；君福酒店负责工地的电通、水通、路平，负责申请优惠政策和减免有关费用等。以上双方关于彼此间权利义务的约定，符合《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定的共同投资、共享利润、共担风险的特征，应认定双方于2007年12月21日签订的是合资、合作开发房地产合同。原告要求解除上述合资、合作开发房地产合同，但合同解除的前提是该合同合法有效。而涉案工程所在的26亩土地未办理建设用地规划许可证，涉案工程亦未取得建设工程规划许可证，另20亩土地未办理土地出让手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第四十条的规定，故该合作开发合同中所载的商业项目建设用地、商业项目工程均未解决合法性问题，应认定该合同无效。原告要求解除该合同的前提条件不成立，对其该项主张，该院不予支持。关于第二个争议焦点，首先是涉案工程由谁施工的问题，原告为证明其实际委托山东昌邑世豪投资有限公司等组织人员施工了涉案工程，提供了山东昌邑世豪投资有限公司与施工单位签订的合同等证据予以证明。被告虽不认可原告的上述主张，但其亦主张向山东昌邑世豪投资有限公司支付了50万元工程款，结合山东昌邑世豪投资有限公司所出具证明中载明“我公司为建设涉案工程所投入的资金及代收的款项均系代替海昌公司、福昌公司”的内容，以及被告未能说明实际施工单位名称等情况，应认定两原告实际实施了对涉案项目的施工。该院在（2010）潍民初字第61号案件中对已经施工的涉案君福大酒店工程进行了工程造价鉴定，被告虽对该鉴定意见不予认可，但未能提供反驳证据，应参照该鉴定意见认定已完成的涉案工程造价，计款5363634.56元。两原告认可被告已为涉案工程支付了50万元的工程款、180620.95元的施工人员工资以及85万元混凝土款项，故可以认定两原告投入到涉案工程的款项为3833013.61元（5363634.56-500000-850000-180620.95）。如前所述，2007年12月21日的合作建设合同应认定为无效，涉案工程已经无法继续建设完成，各方无法依据合同取得约定的标的物，各方在涉案工程中的投入应认定为各方的损失，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条之规定予以处理，即按照双方当事人的过错予以分担。两原告作为具有房地产开发资质的专业企业，较之其他行业的企业，对房地产开发各环节手续是否合规应当更加清楚，其对订立合同过程中影响合同效力的因素应具有更高的注意义务，而其未能尽到上述义务，对因合同无法继续履行导致各方损失的发生具有较大过错，应承担主要责任；被告作为发包方，其在与原告订立合同时亦未尽到建设手续的审慎审查义务，对因合同无法继续履行导致各方损失的发生具有一定过错，该院酌情认定原告对自身损失负担60%的赔偿责任，计款2299808.17元（3833013.61×0.6），被告对原告的损失负担40%的赔偿责任，计款1533205.44元；两原告对被告的各项损失1530620.95元（500000+850000+180620.95）负担60%的赔偿责任，计款918372.57元（1530620.95元×0.6），双方互付的赔偿义务相抵后，被告需向两原告赔偿损失614832.87元（1533205.44元-918372.57元）。对于两原告主张的损失超出该院认定的部分，该院不予支持。关于两原告所诉的工程款利息，因利息属于法定孳息，应自相应款项的数额确定之日开始计算，本案双方当事人在诉讼之前既未确定损失的具体数额，亦未确定损失的计算方法，而两原告所诉的利息均计算至本案诉讼之前，故对两原告的相应主张，该院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国城乡规划法》第三十七条、第三十八条、第四十条、《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决：一、山东昌邑君福大酒店有限公司赔偿青岛海昌置业有限公司、沂水福昌投资有限公司因涉案工程施工而遭受的损失614832.87元，于本判决生效之日起十日内支付完毕；二、驳回青岛海昌置业有限公司、沂水福昌投资有限公司的其他诉讼请求。案件受理费46800元，诉讼保全费5000元，共计51800元，由青岛海昌置业有限公司、沂水福昌投资有限公司承担45800元，由山东昌邑君福大酒店有限公司负担6000元。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理查明的事实与一审查明事实一致,本院予以确认。本院认为，二审争议的焦点问题：1、涉案合同是否有效;2、一审法院对双方过错责任的划分是否正确,君福酒店应否赔偿海昌公司、福昌公司损失614832.87元。关于焦点一,2007年12月21日双方签订合作建设合同，约定对涉案46亩土地进行房地产项目开发，该合同性质为合资、合作开发房地产合同。但由于涉案工程所在的26亩土地未办理建设用地规划许可证，涉案工程亦未取得建设工程规划许可证，另20亩土地未办理土地出让手续，因而涉案商业项目土地、工程建设均不具有合法性，原审认定合同无效并无不当。海昌公司、福昌公司主张合同有效,理由不能成立。关于焦点二，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，双方当事人皆明知涉案土地项目未办理建设用地规划许可证和建设工程规划许可证，另20亩土地未办理土地出让手续，仍签订合同进行合作开发，对于合同无效，双方皆有过错。原审法院结合海昌公司、福昌公司一方作为具有房地产开发资质的专业企业，较之其他企业对房地产开发各环节手续是否合规应当更加清楚，其对订立合同过程中影响合同效力的因素应具有更高的注意义务等因素，确定双方按照四六开比例承担过错责任，即海昌公司、福昌公司承担60%，君福酒店承担40%,本院认为并无不当。海昌公司、福昌公司上诉主张应由君福酒店承担全部赔偿责任，缺乏法律依据和事实依据，本院不予支持。对于损失数额的认定，双方投入到涉案工程的款项，即为各自的损失。原审参照该院在（2010）潍民初字第61号案件中对已经施工的涉案君福大酒店工程进行工程造价鉴定确定的工程造价5363634.56元，扣除君福酒店已为涉案工程支付的50万元工程款、180620.95元施工人员工资以及85万元混凝土款项，余额认定为海昌公司、福昌公司的损失，本院认为并无不当。海昌公司、福昌公司有证据证明其实际委托山东昌邑世豪投资有限公司等组织人员施工了涉案工程，并提供了山东昌邑世豪投资有限公司与施工单位签订的合同等证据予以证明。君福酒店虽不认可，但根据双方合同约定系海昌公司、福昌公司负责工程施工建设，同时，山东昌邑世豪投资有限公司所出具证明中载明“我公司为建设涉案工程所投入的资金及代收的款项均系代替海昌公司、福昌公司”所为，君福酒店亦主张其向山东昌邑世豪投资有限公司支付了50万元工程款，所以，应认定海昌公司、福昌公司实际组织了涉案项目的施工。君福酒店主张海昌公司、福昌公司对涉案工程没有投入,不存在损失，理由不能成立。关于君福酒店所主张的一审判决认定其损失为1533205.44元错误,实际损失应为6200620.95元问题，由于海昌公司、福昌公司只对君福酒店已为涉案工程支付的50万元工程款、180620.95元施工人员工资以及85万元混凝土款项予以认可，君福酒店所主张的其他投入款项海昌公司、福昌公司不予认可，且君福酒店没有举证证明这些款项与涉案工程有关或应由海昌公司、福昌公司承担，所以，对君福酒店所主张的其实际损失应为6200620.95元，本院不予支持。综上所述，上诉人青岛海昌置业有限公司、沂水福昌投资有限公司和上诉人山东昌邑君福大酒店有限公司的上诉请求皆不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费56748元，由上诉人青岛海昌置业有限公司、沂水福昌投资有限公司负担46800元，由上诉人山东昌邑君福大酒店有限公司负担9948元。本判决为终审判决。审 判 长  李守军审 判 员  张 豪代理审判员  张 磊二〇一七年五月八日书 记 员  黄世媛