福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终6459号 上诉人（原审被告、反诉原告）：徐勇，男，1983年2月17日出生，汉族，住安徽省阜阳市颍**。 委托诉讼代理人：程丽芳，福建佳远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：王文土，男，1987年11月7日出生，汉族，住福建省晋江市新塘杏田**。 委托诉讼代理人：柯志荣，福建协志律师事务所律师。 上诉人徐勇因与被上诉人王文土买卖合同纠纷一案，不服福建省晋江市人民法院（2017）闽0582民初12749号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 徐勇上诉请求：撤销一审判决第二项，依法改判驳回王文土要求徐勇双倍返还定金10万元的诉讼请求。事实和理由：一、徐勇提交的录音资料可以证明，双方约定的是现金发货，即徐勇收到货款后王文土才能提走货物。即便认定双方对此没有约定或约定不明，因本次交易是双方第一次合作，不存在交易习惯可参考，本案应依照《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定，认定王文土应在收到标的物的同时支付货款。双方对于分批次发货是没有异议的，故王文土至少应在收到每批货的同时支付相应的货款。王文土已确认收到第一批货，但其拒不支付货款，其行为构成违约，徐勇享有先履行抗辩权和不安抗辩权，在收到王文土支付的第一批货款前，徐勇有权不交付剩余货物。二、徐勇提供的证据可以证明履行地点为嘉兴，王文土应到嘉兴厂家提货。如果认定双方对此没有约定或约定不明确，在不存在交易习惯的情况下，应根据相应的法律规定，认定履行地点为履行义务一方所在地即嘉兴。三、王文土拒不支付第一批货款违约在先，且其拒不提货验货的行为再次严重违反双方的约定，合同系因王文土的原因无法继续履行，其应向徐勇承担违约责任，定金5万元应归徐勇所有。四、王文土要求徐勇双倍退还定金没有事实和法律依据。 王文土辩称，一审判决正确，应予维持。 王文土向一审法院起诉请求：1.解除王文土与徐勇之间签订的买卖合同；2.判令徐勇双倍返还订金共计10万元。 徐勇向一审法院反诉请求：判令王文土立即向徐勇支付货款50750元。 一审法院认定事实：2017年9月14日，王文土向徐勇订购羽绒服，王文土于当日支付订货金5万元，徐勇出具《订金单》一份交由王文土收执。《订金单》中载明王文土向徐勇订购15000件轻薄羽绒服，每件单价35元，总货款525000元；2017年9月30日至10月10日交货（允许延期一星期），到期不能交货订金双倍退还。同时备注“佣金5000元另付，大货不能跑毛”。2017年10月2日，王文土收到徐勇交付的羽绒外套1450件，并出具收条一份交由徐勇收执。该批货物系徐勇送货至王文土仓库。后双方因交货及付款方式发生争议，未再继续履行合同。一审审理过程中，双方均同意解除合同，并确认《订金单》中所载明的“订金”实为“定金”。 一审法院认为，王文土与徐勇之间的买卖合同关系不违反相关法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效，依法受法律保护。双方未签订书面买卖合同，在《订金单》中仅对交货期限进行约定，对于交货方式及付款方式、付款时间并未进行约定。从徐勇提供的微信聊天记录及双方当事人在庭审中的陈述，可以认定双方约定在交货期限内分批次发货。关于交货方式，徐勇主张应由王文土到生产厂家提货，王文土予以否认，而徐勇所提供的微信记录及其申请出庭作证的证人邓某的证人证言仅能证明徐勇曾要求王文土到生产厂家提货，但未能证明该交货方式系双方约定；从微信记录来看，徐勇陈述“本身咱们最早的时候约定的就是让你过去提货”，王文土回复说“是你说要一次一次发的”，徐勇回复说“对，没错，这个话是我说的，我说一次一次发”，且双方均认可第一批货物是由徐勇送货至王文土仓库，故认定双方的交货方式应当是由徐勇送货至王文土处。故徐勇关于交货方式的主张，不予采纳。关于付款方式及时间，徐勇在其与王文土的通话录音中提到双方曾约定“现金发货”，主张应收到货款后再发货，王文土则主张应收到全部货物再付款，双方对该约定的理解存在分歧，应认定所谓的“现金发货”约定不明确，而双方对此亦未协议补充，故王文土应在约定期限内收到约定货物的同时支付货款。在履行过程中，双方虽然协议约定为分批次发货，但并未对付款方式进行重新约定，综合分析双方的交易过程，应认定双方的交易模式应为：王文土先行支付“订金”，徐勇在约定期限内交付约定货物，王文土收到全部货物的同时支付货款。徐勇交付第一批货物1450件羽绒服后，未在约定的交货期限内继续交付货物，已构成违约。王文土主张解除合同，徐勇亦同意解除合同，予以支持。双方在《订金单》中明确约定“订货金50000元，到期不能交货订金双倍退还”，且双方在审理中均认可该“订金”实为“定金”，应适用定金罚则，对此予以确认。王文土据此主张徐勇双倍退还订金共计100000元，符合合同约定，予以采纳。徐勇主张因王文土拒绝验货、提货导致合同无法履行，订金50000元应归徐勇所有，不予采纳。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。徐勇已部分履行合同，向王文土交付了1450件羽绒服，虽双方确认该批羽绒服中有部分衣服存在商标标注尺寸不符而直接用笔修改的“改码”情况，但在王文土提出异议后，徐勇表示愿意退换货物，并于当日即雇佣司机到王文土处载货，而王文土拒绝退回货物，应当视为其已接受了该批货物，放弃对货物瑕疵提出的异议。故王文土现主张应退回该批货物或折减货款，不予支持，王文土应向徐勇支付该批已交付货物的货款共计50750元（1450件×35元／件）。综上所述，王文土的诉讼请求，予以支持。徐勇的反诉请求，予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第九十四条、第九十七条、第一百三十八条、第一百五十七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：一、解除王文土与徐勇之间的买卖合同关系；二、徐勇应在判决生效之日起十五日内双倍返还订金给王文土共计100000元；三、王文土应在判决生效之日起十五日内支付徐勇货款50750元；四、驳回徐勇的其他反诉请求。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：根据王文土提交的微信聊天记录体现的内容，并结合第一批货物系由徐勇送货至王文土仓库的情况以及与王文土存在买卖合同关系是徐勇的事实，可以认定双方约定的交货方式为徐勇送货至王文土处。虽然徐勇在与王文土的电话联系中数次要求王文土到生产厂家验货提货，但王文土对此并未同意，即王文土拒绝对交货方式进行变更，故交货方式仍应以双方之前约定的为准。徐勇关于王文土应到厂家提货的主张，与事实不符，不予采纳。徐勇在与王文土微信聊天的过程中（2017年10月1日至10月25日）从未向王文土催要过第一批货物的货款，反倒是王文土多次要求徐勇尽快送货；而徐勇提供的电话录音亦不足以证明双方约定的是现金出货；故本案现有证据不足以证明徐勇关于其与王文土约定的是现金出货的主张。一审判决认定事实正确，本院予以确认。 本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，徐勇提供的证据不足以证明其关于送货方式为上门提货、付款时间为现金出货的主张，其应承担举证不能的不利后果。因徐勇未在约定的期限内继续交付货物，构成违约，现王文土要求其双倍返还定金，于法有据，应予支持。徐勇关于其不用退还定金的主张，理据不足，不予采纳。 综上所述，徐勇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2300元，由徐勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  李金凤 审判员  黄有志 审判员  郑玉蒜 二〇一八年十二月二十日 书记员  陈威鸿 附：本案适用的主要法条 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； …… 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。