新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民事判��书(2017)新01民终1446号上诉人(原审被告)：乌鲁木齐市佳和欣兴建材有限责任公司，住所地新疆乌鲁木齐市沙依巴克区仓房沟北路999号小高层1单元1002号。法定代表人：刘奇俊，该公司总经理。委托诉讼代理人：严淼，国浩律师(乌鲁木齐)事务所律师。委托诉讼代理人：王静静，国浩律师(乌鲁木齐)事务所实习人员。被上诉人(原审原告)：新疆帅府高新技术有限公司，住所地新疆乌鲁木齐高新区(新市区)北区西彩路527号。法定代表人：姜胜刚，该公司董事长。委托诉讼代理人：张士磊，新疆西域律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁贝贝，新疆西域律师事务所律师。上诉人乌鲁木齐市佳和欣兴建材有限责任公司(以下简称佳和欣兴公司)因与被上诉人新疆帅府高新技术���限公司(以下简称帅府公司)承揽合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市新市区人民法院(2016)新0104民初6629号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人佳和欣兴公司的委托诉讼代理人严淼和王静静、被上诉人帅府公司的委托诉讼代理人张士磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。佳和欣兴公司上诉请求：撤销原判第二项，改判我公司不承担违约责任。事实和理由：帅府公司是发包方指定的单位，其对发包方的付款情况和进度均知晓。另，帅府公司接受并默认因发包方不能按期付款，导致其不能按期得到材料款的现状。我公司与帅府公司签订合同时，就口头约定了付款方式。我公司在未收到发包方支付的相应款项时，帅府公司无权要求我公司给付欠款，亦无权要求我公司承担不能按期付���的违约责任。帅府公司辩称，我公司不同意佳和欣兴公司的上诉请求。双方在合同中明确约定了付款方式和时间，不存在口头约定。我公司与发包方不存在合同关系，也不存在发包方指定单位的事实。依照合同约定，工程完工后，佳和欣兴公司所付款项应为总货款的95%，但佳和欣兴公司未能依约履行付款义务。一审法院认定总货款为558595.17元，如果按合同约定，佳和欣兴公司应支付违约金的数额过高，故我公司是按佳和欣兴公司实际欠款金额的30%主张违约金。请求二审法院维持一审判决。帅府公司向一审法院起诉请求：判令佳和欣兴公司给付欠款227939.2元、偿付违约金68381.79元。一审法院认定事实：帅府公司与佳和欣兴公司于2014年6月24日签订一份《铝合金窗合同》。合同中约定：由帅府公司向佳和欣兴公司供应并安装铝合金��，单价：630元/平方米、质保期自工程竣工验收合格次日起贰年，合同第五条：甲方（佳和欣兴公司）提供技术资料、图纸，乙方（帅府公司）按照甲方要求及设计尺寸作出窗分隔大样，由建设单位或设计院签字认可后，乙方方可按签字图纸制作安装。合同第七条结算方式及期限：合同签订，甲方向乙方支付货款总额30%预付款，铝合金框进场支付30%，安装玻璃前支付总额的25%进度款，…竣工验收合格后再支付总额的10%，预留5%质保金二年质保期内无任何质量问题甲方在30日内一次性无息支付。合同第八条…如因甲方未按合同约定支付工程款项或未按合同约定进行结算，每延误一天，由甲方承担合同价款总额的3‰的违约金。合同签订后，双方开始履行合同。2014年6月25日，佳和欣兴公司的项目经理马江兴在分隔大样图上签署“此图仅作为窗��使用，其它内容见合同”的意见。2016年1月12日，帅府公司出具结算单（三份），铝合金窗面积分别为：试验检测楼384.42平方米、后勤楼249.24平方米、办公楼315.45平方米，佳和欣兴公司项目经理马江兴签署“同意以上数量,请建设单位核实”的意见。庭审中，佳和欣兴公司提交新疆晟祥工程造价咨询有限公司出具的国网新疆电力公司省级计量中心办公楼、试验检测楼、后勤楼工程结算审核报告。该报告确认铝合金窗实际结算面积分别为：试验检测楼360.408平方米、后勤楼235.971平方米、办公楼290.28平方米。帅府公司和佳和欣兴公司对已支付工程款37万元均无异议，因结算面积差异产生纠纷。一审法院认为，帅府公司与佳和欣兴公司签订的《铝合金窗合同》是双方真实意思表示，合法有效，双方应按照约定完全履行各自合同义务。本案双方履行合同较顺利，后因���合金窗结算面积差异而发生纠纷。帅府公司主张的结算面积是其根据具体施工情况测量得出，与佳和欣兴公司提供的项目甲方委托工程造价机构审核得出的结算面积不符。帅府公司依据佳和欣兴公司项目经理马江兴在分隔大样图和结算单上的签字意见，坚持按照己方所测面积进行结算，认为提交的结算面积已经佳和欣兴公司确认，应当按此结算。庭审中查明，双方在《铝合金窗合同》中约定，由佳和欣兴公司提供技术资料、图纸，帅府公司按照佳和欣兴公司的要求及设计尺寸作出窗分隔大样，由建设单位或设计院签字认可后，帅府公司可按签字图纸制作安装。按此约定，铝合金窗制作安装尺寸最终由建设单位确定。佳和欣兴公司的项目经理在分隔大样图及结算单上签署意见，内容为：“此图仅作为窗型使用，其它内容见合同”、“同意以上数量,请建设单位核实”���该表述与合同约定一致，即帅府公司制作安装铝合金窗的结算面积由建设单位最终确定。现帅府公司坚持以其单方测算的面积进行结算缺乏依据，故佳和欣兴公司在本案中所做的抗辩应予采纳，双方应当按照经建设单位确认的工程结算审核报告中的面积进行结算。因工程完工时间距今已逾两年，超过合同约定的质保期，故佳和欣兴公司应给付帅府公司剩余工程款188595.17元［（360.408＋235.971＋290.28）×630元－37万元］。对于帅府公司主张的违约金。根据双方合同约定，佳和欣兴公司应当于竣工验收后付款至工程款的95%，预留5%质保金两年质保期满后30日内支付。如佳和欣兴公司未按约定支付工程款，每延误一天，应承担合同价款总额3‰的违约金。庭审中，双方对工程完工于2014年6月30日均无异议，佳和欣兴公司在工程完工两年多的时间里仅支付工程款37万元，占应付工程款总额的66%，故可以认定佳和欣兴公司已构成违约，理应承担相应违约责任。帅府公司当庭减少违约金诉请为欠付工程款的30%，即188595.17元×30%＝56578.55元。帅府公司减少后的违约金主张不违反相关法律规定，应予以支持。据此，一审法院遂判决：一、乌鲁木齐市佳和欣兴建材有限责任公司给付新疆帅府高新技术有限公司欠款188595.17元；二、乌鲁木齐市佳和欣兴建材有限责任公司支付新疆帅府高新技术有限公司违约金56578.55元；三、驳回新疆帅府高新技术有限公司其他诉讼请求。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，根据佳和欣兴公司的上诉意见和帅府公司答辩意见，本案的焦点问题是佳和欣光公司在《铝合金窗合同》履行过程中是否存在违约行为。针对该焦点问题，本院认定意见如下：首先，双���签订的《铝合金窗合同》中明确约定了工程进度款的结算方式及期限，因双方均认可工程于2014年6月30日完工，而佳和欣兴公司在工程完工后并未依约履行支付款项的义务，故其在合同履行过程中存在违约行为是客观事实。其次，佳和欣兴公司上诉称，其未依约支付款项是由于工程的发包方未按时付款所致，且帅府公司接受并默认不能按期付款的事实。现佳和欣兴公司就其所称未能提供证据加以证实，且帅府公司亦不认可，故本院对佳和欣兴公司所称的上诉意见不予采信。第三，由于佳和欣兴公司在合同履行过程中存在未能依约履行付款义务的违约行为，依照法律规定，佳和欣兴公司应当就其违约行向守约方帅府公司承担相应的违约责任。由于合同中约定的违约金过高，帅府公司主动将合同中约定的违约金调整为按佳和欣兴公司欠付货款金额的30%进行主张。本院认为，帅府公司对违约金的调整符合相关法律规定，故一审法院判决由佳和欣兴公司向帅府公司支付违约金56578.55元并无不当之处，本院给予维持。综上所述，佳和欣兴公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉,维持原判。二审案件受理费1214.46元，由佳和欣兴公司负担。本判决为终审判决。审判长 丁 勇审判员 何 新审判员 马述冰二〇一七年五月二日书记员 严 斌