广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终5232号上诉人（原审被告）：梁浩湖，住广州市白云区。委托诉讼代理人:邬小明，广东经纶律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：伍卫东，住广州市白云区。委托诉讼代理人：李霞萍、高小媚，分别为广东泉镜律师事务所律师和律师助理。原审被告：梁浩聪，住广州市白云区。上诉人梁浩湖因与被上诉人伍卫东及原审被告梁浩聪民间借贷纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）0111民初12289号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。梁浩湖上诉请求：1.撤销梁浩湖向某卫东偿还30万借款及利息的请求；2.本案诉讼费用由伍卫东承担。事实和理由：针对是否约定利息事宜，原审认定事实不清，作出片面裁判，有失公允。2010年1月7日，梁浩湖因生意周转困难向某卫东借款30万元整，在伍卫东的要求下双方于2011年5月5日签署了《借款协议》，但并未约定利息。《借款协议》到期后，伍卫东从未向梁浩湖主张过任何权利。2014年8月31日，基于伍卫东特殊身份，梁浩湖才不得不签署了《还款计划》。针对还款事宜，伍卫东不予认可梁浩湖通过其前妻李某乙账户转账款项，原审擅自认定为归还利息，有失公允。因梁浩湖经济困难且考虑到伍卫东的特殊身份，2015年在伍卫东承诺梁浩湖归还本金后即免除之前其不情愿签署的《还款计划》利息的情况下，梁浩湖不得不向其前妻李某乙借款10万元整，且该款项于2015年4月24日由李某乙账户转账至伍卫东账户。原审过程中，伍卫东不承认收悉该部分款项，原审直接认定该部分款项属于归还利息，有失公允，加重了梁浩湖的负担。梁浩湖亦未归还李某乙10万元款项。伍卫东对偿还本金事宜均不予认可。原审不应片面裁定,而应由李某乙与伍卫东另案处理。伍卫东辩称，原审查明事实清楚，适用法律正确。对梁浩湖主张14万元的借款的事实不予认可，请求法院驳回梁浩湖的上诉请求。梁浩聪述称，对原审判决没有意见，希望维持原判。伍卫东向一审法院起诉请求：1.梁浩湖、梁浩聪连带向某卫东偿还借款本金300000元。2.梁浩湖、梁浩聪连带向某卫东支付2013年12月31日前的利息198000元。3.梁浩湖、梁浩聪连带向某卫东支付自2016年2月8日至还清之日止的利息。4.本案诉讼费用由梁浩湖、梁浩聪承担。一审法院认定事实：伍卫东与梁浩湖、梁浩聪系朋友关系，梁浩湖因做生意资金周转困难向某卫东借款。2010年1月7日伍卫东通过广州农村商业银行、中国建设银行分别向梁浩湖转账60000元、240000元，共计300000元。2011年5月5日，伍卫东与梁浩湖签订《借款协议》，载明:“现明星村5队梁浩湖向新兴村伍卫东借款叁拾万元（30万元）用于资金周转，具体协议如下:1、借期为半年，即从2011年5月5日至2011年11月4日止。2、半年期满5天内梁浩湖须及时归还本金，否则按日息2‰（千分之二）计违约金支付给伍卫东。3、自双方签字之日起生效，双方各执一份。2014年8月31日，梁浩湖出具《还款计划》，载明:“本人梁浩湖于2011年5月5日向某卫东借了叁拾万元人民币（30万元），借期半年，但至今仍未归还给伍卫东。现计划:1、本金叁拾万元计划于2014年11月30日前归还给伍卫东。2、2013年12月31日前本金叁拾万元产生的利息共计19.8万（大写壹拾玖万捌仟元）计划于2015年春节前归还给伍卫东。”梁浩聪在《借款协议》上担保人一栏签名。伍卫东与梁浩聪均确认双方未就担保期限、保证方式作约定。履行期届满后，梁浩湖、梁浩聪一直未清偿该借款，伍卫东遂诉至一审法院。一审法院认为，伍卫东与梁浩湖之间签订的民间借款合同不违反法律、行政法规的强制性规定，是双方的真实意思表示，合法有效。伍卫东提供了《借款协议》、《还款计划》、业务回单、客户回单佐证其向梁浩湖出借300000元的事实，一审法院予以认定。梁浩湖未按约还款的行为损害了伍卫东的合法权益，并已构成违约，应立即清偿尚欠伍卫东的借款。因梁浩湖的给付不足以清偿全部债务，且双方未约定清偿本息的顺序，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条的规定“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”，梁浩湖抗辩其已向某卫东清偿本金140000元理据不足，一审法院不予支持。关于梁浩湖清偿利息的数额，伍卫东确认梁浩湖已经清偿利息25000元，对梁浩湖通过李某丙于2015年4月24日转账给伍卫东两笔各50000元共100000元的还款不予认可，但伍卫东未对此作出合理解释，一审法院依法认定该100000元亦系梁浩湖清偿给伍卫东的借款利息。梁浩湖主张其于2016年8月直接存入伍卫东账户15000元，但未提交证据佐证，一审法院对此不予支持。综上，梁浩湖已向某卫东清偿借款利息为125000元。伍卫东依约主张梁浩湖支付逾期利息合法合理，宜按年利率24%计付，经核算，自2011年11月5日至2013年12月31日期间的利息共计157400元，扣减梁浩湖已支付的利息125000元，梁浩湖还应向某卫东支付上述期间的利息32400元（157400元-125000元）及自2016年2月8日起至清偿之日止按年利率24%计算的利息。关于梁浩聪是否承担保证责任的问题。《借款协议》约定债务履行期至2011年11月4日止，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起6个月内要求保证人承担保证责任。本案中，伍卫东未就在主债务履行期届满之日起6个月内要求梁浩聪承担保证责任提交证据佐证，根据担保法第二十六条第二款的规定，在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。据此，伍卫东要求梁浩聪承担连带保证责任，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国担保法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、梁浩湖在该判决生效之日起十日内向某卫东清偿借款人民币300000元及利息（其中自2011年11月5日至2013年12月31日期间的利息为32400元，自2016年2月8日起至清偿之日止的利息按年利率24%计付）。二、驳回伍卫东的其它诉讼请求。案件受理费9260元，由梁浩湖负担5600元，由伍卫东负担3660元。经审查，本院除对一审法院查明的事实予以确认外，还查明，梁浩湖于2015年11月26日、12月1日、2016年7月13日分别向某卫东转账支付10000元、10000元、5000元，于2015年4月24日通过其前妻李某乙向某卫东转账支付两笔款项各50000元共10万元，合计还款125000元。梁浩湖主张其于2016年8月以现金方式向某卫东支付15000元，但无提供证据予以证明，伍卫东亦否认收到该15000元。一审期间，梁浩湖主张李某乙的上述付款系代理偿还本案借款，伍卫东则否认该付款与本案有关。二审期间，伍卫东确认李某乙的上诉付款系代梁浩湖支付本案借款利息。本院认为，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条关于第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查的规定，本院对梁浩湖是否已向某卫东还款14万元及清偿借款本息顺序的问题进行审查。关于梁浩湖是否已向某卫东还款14万元的问题。根据本案查明的事实，伍卫东对梁浩湖已还款125000元没有异议，但双方对是否另还款15000元有争议。梁浩湖虽主张其已以现金方式向某卫东还款15000元，但梁浩湖无提供证据予以证明，且伍卫东亦否认收取了该15000元现金，梁浩湖对此应承担举证不能的不利后果，故梁浩湖认为其已还款总金额为14万元的上诉理由不成立，本院不予支持。此外，梁浩湖提出李某乙支付的10万元应由伍卫东与李某乙另案处理的上诉理由，与梁浩湖的上诉请求及其一审期间对该款的主张自相矛盾，且伍卫东对一审法院对该款的处理并无提出上诉，并在二审期间确认该款是偿还本案借款利息，故本院对梁浩湖该项上诉理由不予采纳。关于清偿借款本息顺序问题。梁浩湖与伍卫东签订的《还款计划》是对双方确认的债务即借款本金30万元及2013年12月31日前以本金30万元为计算基数得出的利息198000元的偿还期限进行的约定，并非对《借款协议》中的本金300000元及自2011年11月5日起相应逾期利息的偿还顺序所作的约定，故双方于本案借贷关系中并未约定本息偿还顺序。且因梁浩湖未如约归还全部款项构成违约，故一审法院根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”的规定，对梁浩湖已向某卫东支付的款项125000元认定为偿还借款的利息，本院认为并无不当。且因双方约定按日息2‰计付逾期利息过高，故一审按年利率24%计付，本院予以支持。梁浩湖认为其向某卫东的还款应先扣除本金再扣除利息的上诉理由不成立，本院不予采纳。综上所述，梁浩湖的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3500元，由梁浩湖负担。本判决为终审判决。审判长  庞智雄审判员  李 琦审判员  刘 欢二〇一七年五月十五日书记员  江亭利