江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终515号上诉人（原审原告）：王建国，男，1961年4月7日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审被告）：泰兴市古溪镇人民政府，住所地泰兴市古溪镇。法定代表人：周旭，镇长。委托诉讼代理人：赵旭东，泰兴市古溪镇司法所所长。委托诉讼代理人：梅鑫，江苏律园律师事务所律师。原审第三人：张兴荣，男，1969年4月3日生，汉族，住泰兴市。上诉人王建国因与被上诉人泰兴市古溪镇人民政府（以下简称古溪政府）、原审第三人张兴荣欠款纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2016）苏1283民初3621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人王建国上诉请求：撤销一审判决，对供水站场外资产进行评估，判令被上诉人古溪政府支付上诉人王建国场外资金对价。事实和理由：根据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定，债权人可以行使代位权，一审法院承认供水站场外资产未评估，却不承认是债权关系，尽管古溪政府在收购水厂时未确定支付场外资产对价，但于理于法被上诉人应当将场外资产一并处置，按照收购协议中约定的支付对价的日期支付对价，张兴荣近年来玩失踪，法院多次依法传唤，拒不到庭，怠于行使到期债权，对上诉人造成极大损害，上诉人作为资产共有人，在张兴荣怠于行使权利的情况下，上诉人有权主张自己份额的财产权利，上诉人的请求合理合法；2、一审查明张兴荣的主要资产为位于泰兴市古溪镇横垛振兴路一间三层和两间两层两处住房容易让人产生误解张兴荣有债权偿还能力，实际情况是上述资产已经另案保全，进入拍卖程序，用于偿还三投资人的场内资产，被上诉人古溪政府没有取得案涉资产的法律依据，其要取得资产必须支付对价；3、一审法院明知上诉人是投资人，被上诉人是恶意第三人，回购合同只评估场内资产，这样的评估合同应当是无效合同，但是一审法院驳回王建国的诉讼请求。综上，一审法院认定事实错误，判决驳回上诉人的合法诉求错误。被上诉人古溪政府答辩称：1、张兴荣为横垛供水站的产权人和经营人，2004年4月原横垛镇政府出让自来水供应站，张兴荣以个人名义报名参加竞拍，并以张兴荣个人名义缴纳了拍卖报名费，竞标成功后，张兴荣于2004年4月17日与横垛镇政府签订供水站产权经营出让协议书，该协议经泰兴市公证处进行了公证，张兴荣按照协议直接支付了转让价款，镇政府出具了缴款人为张兴荣的缴款收据，张兴荣于2005年11月7日申领了个体工商户营业执照，为张兴荣个人经营，且在竞拍后直至回收前，该执照未进行任何变更登记，也无其他人提出异议；2、张兴荣与原横垛镇政府签订了回购协议，回购行为善意合法，且履行完毕；3、供水站多次水质达不到标准，且多次造成停水，造成供水站无法正常经营，张兴荣于2008年5月主动向镇政府提出申请要求解除出让协议，由政府回收自来水供应站产权及经营权，委托会计师事务所评估后，双方于2008年8月签订了回购协议，镇政府根据协议及评估价格支付了相应的价款，协议已经履行完毕。综上，上诉人与被上诉人之间不存在合同关系，被上诉人与第三人之间的合同也履行完毕，上诉人的上诉没有事实依据，请求二审驳回上诉人的上诉请求。原审第三人张兴荣未作答辩。王建国向一审法院起诉请求：1、古溪政府向王建国履行代位清偿义务，判令古溪政府赔偿王建国供水站厂外资产暂定为1元（真实价格以评估报告为准）。2、古溪政府承担王建国实现本案债权的全部费用。一审法院认定事实：2004年4月12日，第三人张兴荣向原横垛镇政府报名竞拍供水站。2004年供水站向王建国及王兴国、钱正兵分别出具收款收据，其中向王建国收取120000元。2004年4月17日，原横垛镇政府与张兴荣签订供水站产权、经营权出让协议书，经营权转让期限为50年。2005年11月7日，张兴荣为供水站领取个体工商户营业执照。2005年7月10日王建国、王兴国、钱正兵与张兴荣签订发包细则，将供水站发包给张兴荣，约定承包期限为2005年6月13日至2006年6月12日，张兴荣全年上交218040元。2006年6月12日，张兴荣又以供水站代表的身份将供水站发包给王建国承包经营，约定王建国经营期限为2006年6月13日至2007年7月12日。由于张兴荣与王建国及王兴国等人产生矛盾，经原横垛镇政府相关领导及相关部门介入，并召开协调会，2008年3月6日，王建国、张兴荣及王兴国、钱艺云就2008年4月1日至2054年4月17日期间的事项签订了章程一份，该章程载明公司注册资本为全体股东最初认缴的出资额，确认张兴荣、王建国王建国及王兴国均出资120000元，出资比例均为29.27%，钱正兵出资50000元，占12.19%，约定将该供水站交张兴荣承包经营。2008年5月10日，经王建国、张兴荣及王兴国、钱艺云一致委托扬州德诚联合会计事务所对张兴荣2004年4月至2008年3月承包期间（含王建国经营期间）的财务进行审计，该会计事务所出具报告，在该承包期间，调整后利润总额为546063.88元，可供分配的股利为329276.52元（扣除所得税、盈余公积金）。在该审计报告中审计单位同时亦指出该供水站所存在的问题，如体制不明，无管理制度，物资收、发、存无记录、无相互牵制度，采购、固定资产的购置及费用报支不规范，票据管理不善等内容。2008年5月20日，张兴荣向原横垛镇政府申请政府回收供水站及经营权，同年8月8日，原横垛镇政府根据市政府会议精神，与张兴荣签订供水站产权、经营权回收协议，该协议载明供水站产权、经营权出让金总额为609966元，给付期限为2008年8月底给付现金30万元，余款在2008年12月底前全部结清，逾期按信用社贷款利率的一倍罚款。2008年6月26日，泰兴市工商局核准注销供水站。2008年12月1日，原泰兴市横垛镇农村集体资产管理委员会作为股东，注册成立了泰兴市横垛转水站。原合伙人钱正兵于2007年1月4日去世，钱艺云（钱正兵之父）作为新的合伙人在2008年3月6日《章程》中签字。原横垛镇政府在签订供水站产权、经营权回收协议后，陆续向张兴荣支付出让金及逾期利息共计647398元（2010年2月2日支付最后一笔出让金159966元及逾期利息37432元）。因区划调整，原横垛镇于2010年撤并归泰兴市古溪镇。再查明，王建国与张兴荣因合伙协议纠纷于2013年向一审法院诉讼，一审法院于2014年5月28日作出（2013）泰黄民初字第1925号民事判决，判决张兴荣支付合伙利润96379.24元及自2013年11月26日起按银行同期贷款利率计算的利息，支付审计费2927元。王建国与张兴荣因合伙纠纷于2015年7月向一审法院诉讼，一审法院于2015年11月23日作出（2015）泰黄民初字第1046号民事判决，判决张兴荣支付资产转让款189493元，并自2010年2月3日起按银行同期基准利率承担利息损失。因张兴荣未自动履行生效判决，王建国分别向一审法院申请执行，经一审法院执行，（2013）泰黄民初字第1925号民事判决已和解执行完毕，另一案已进入评估拍卖程序。又查明张兴荣主要资产有位于泰兴市古溪镇横垛振兴路一间三层和两间两层两处房屋。本案争议的焦点为：王建国对古溪政府能否依合同法第73条提起代位权诉讼。一审法院认为，代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以以自己的名义代位行使债务人的债权。根据本案王建国陈述及所举证据，是因为张兴荣在与古溪政府处理原横垛镇自来水供应站产权及经营权回收过程中对经营期间所增加的厂外资产未进行评估，古溪政府未能对增加的厂外资产支付对价，而张兴荣至今未向古溪政府主张权利，从而损害了合伙人之一的王建国的利益，引发王建国诉讼。并不符合合同法规定的行使代位权的条件，对其诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条之规定，判决如下：驳回王建国的诉讼请求。案件受理费50元，由王建国负担。本院二审期间，上诉人王建国向本院提交泰兴市古溪自来水厂、泰兴成庄自来水厂回购协议，证明其他供水站回收价格远远高于横垛供水站的回收价格，横垛供水站只收购了厂内资产，厂外资产未作价。被上诉人古溪政府未发表质证意见。本院认证如下：该两份均系复印件，真实性无法确认，且系其他自来水厂的收购价格，各自来水厂的运营及资产情况存在差异，故该证据与本案无关联性。二审查明事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，代位权是指因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人可以以自己的名义代位行使债务人的债权。提起代位权诉讼，应当符合下列条件：（一）债权人对债务人的债权合法；（二）债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害；（三）债务人的债权已到期；（四）债务人的债权不是专属于债务人自身的债权。王建国未能举证证明其对张兴荣拥有合法债权，也未能证明张兴荣对古溪政府拥有到期债权，且根据王建国陈述及所举证据，本案是因为张兴荣在与古溪政府处理原横垛镇自来水供应站产权及经营权回收过程中对经营期间所增加的厂外资产未进行评估，古溪政府未能对增加的厂外资产支付对价，而张兴荣至今未向古溪政府主张权利，从而损害了合伙人之一的王建国的利益，引发王建国诉讼。故本案不符合法律规定的行使代位权的条件，对王建国的诉讼请求本院不予支持。综上所述，上诉人王建国的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人王建国负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  吴 玫代理审判员  季江敏代理审判员  宗 雯二〇一七年五月十八日书 记 员  于海涛