江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣04民终428号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司。住所地：江西省南昌市西湖区八一大道***号。负责人:闵思成,该公司总经理。委托诉讼代理人：潘方云，江西博太律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：杨彪，男，1999年2月19日出生，汉族，住永修县,现居住在永修县。法定代理人：陈某，女，1969年8月26日出生，汉族，住永修县。系被上诉人杨彪的母亲。委托诉讼代理人：王新望，永修县利群法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：刘桂玮，女，1966年9月14日出生，汉族，住江西省永修县。被上诉人(原审被告)：鄢清佳，男，1962年11月12日出生，汉族，住江西省永修县。上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司（以下简称财保南昌市分公司）因与被上诉人杨彪、刘桂玮、鄢清佳机动车交通事故责任纠纷一案，不服江西省永修县人民法院（2016）赣0425民初927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人财保南昌市分公司上诉请求：对原审判决依法改判，判令上诉人少承担保险赔偿金35634元，本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决未支持上诉人扣除非医保用药的抗辩请求错误，非医保用药费用2612.31元（27415.4-10000）×15%；二、一审判决营养费计算错误，根据有关规定，营养费的计算，每天一般不超过20元，一般以住院时间为限；三、一审按城镇标准计算伤残赔偿金错误，被上诉人系农村户口，事发时前一年不是连续居住在城市，应按农村标准计算伤残赔偿金。被上诉人杨彪辩称，原审判决事实清楚，定性准确，运用证据恰当，责任确定合理，审判程序合法。要求驳回上诉，维持原判。被上诉人刘桂玮、鄢清佳辩称，依照《保险法》第19条的规定，保险合同中的非医保用药不赔条款应认定为无效，依照最高人民法院“关于审理人身损害赔偿案件适用若干问题的解释”第19条规定，并未区分医保和非医保用药，只要是治疗必需的合理费用，赔偿义务人均须赔偿。另应支持被上诉人杨彪伤残鉴定费2500元的诉讼请求，该费用由保险公司承担。故要求驳回上诉人的上诉请求，上诉费由上诉人承担。上诉人杨彪向一审法院起诉请求:判令三被告赔偿各项损失及诉讼费110295.4元（含被告刘桂玮垫付的医疗费27415.4元）。一审法院认定事：2016年4月29日18时35分许，被告刘桂玮驾驶被告鄢清佳所有的浙Ｆ×××××号小型越野客车在永修县湖东新区建昌大道滨湖路由北往南行驶至新县政府大楼旁时，左转弯越双黄线掉头时与由南往北沿滨湖路行驶的李海亮驾驶“建设牌”二轮摩托车相撞，造成原告杨彪及摩托驾驶人李海亮受伤的道理交通事故。该事故经交警部门认定，被告刘桂玮负事故的全部责任，李海亮及原告杨彪不负事故责任。原告杨彪受伤后在永修县人民医院住院治疗20天，花去医疗费27415.4元，其伤情经司法鉴定评定为：十级伤残，护理期120日、营养期90日、后续治疗费10000元。被告刘桂玮驾驶的肇事车辆在被告人财保南昌市分公司购买了交强险和第三者商业责任险，事故发生在保险期限内。原告杨彪在住院治疗期间花去的医疗费27415.4元，由被告刘桂纬垫付。原告杨彪于1999年2月19日出生，自2014年9月至事故前在永修县第二中学读书，在校生活并居住。一审法院认为，公民的人身权和健康权受法律保护。被告刘桂玮对其在交通事故中的过错应向原告承担相应的赔偿责任。因被告刘桂玮驾驶的肇事车辆在被告财保南昌市分公司购买了交强险和第三者商业责任险，保险公司应在保险责任范围内进行赔偿。原告向被告主张的相关赔偿项目：医疗费、住院伙食补助费、营养费、残疾赔偿金、交通费、精神抚慰金等诉求，符合法律规定，本院予以支持。医疗费以医疗机构的实际凭证为准，原告诉求的住院伙食补助费、营养费、护理费、精神抚慰金，交通费符合相关规定，本院予以确认。关于残疾赔偿金的赔偿标准，原告杨彪虽属农业户口，但现有证据足以证明原告杨彪在永修第二中学学习和居住有一年以上，残疾赔偿金应按城镇标准计算。被告人财保南昌市分公司要求在医疗费中扣除非医保用药，本院认为，原告在治疗中没有选择用药的权利，且其用的药为治疗本次交通事故导致的伤情所需要并由专业医生开具，被告刘桂玮在原告杨彪治疗中也没有选择用药的权利，故被告人财保南昌市分公司这一辩解意见于法无据，不予支持。被告人财保南昌市分公司要求护理期、营养期按实际住院天数计算，后续治疗费认可8000元。本院认为司法鉴定意见书是本案定案证据之一，在被告没有证据推翻该司法鉴定的前提下，司法鉴定是本案对上述费用认定的依据，故对被告人财保南昌市分公司该意见不予采纳。依据保险合同的相关规定，诉讼费由侵权人承担，故本院的诉讼费应该由被告刘桂玮承担。被告鄢清佳在此次交通事故中无过错，不应承担赔偿责任。杨彪的损失110295.4元：医疗费27415.4元、后续治疗费10000元、住院伙食补助费400元（20元/天×20天）、营养费2700元（90天×30元/天）、护理费14280元（120天×119元/天）、伤残赔偿金53000元（26500元/年×20年×10%）、交通费500元、精神抚慰金2000元；因肇事车辆在被告人财保南昌市分公司投保了交强险和第三者商业责任险，且被告刘桂玮负事故全部责任，故上述损害由被告人财保南昌市分公司承担。被告刘桂玮垫付的款项，可在被告人财保南昌市分公司理赔款中予以返还。据此，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第(一)项、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条第一款、第十八条第一款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条第一款、第二十四条、第二十五条、第三十条之规定，判决：一、由被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在本判决发生法律效力后十日内赔偿给原告杨彪因交通事故造成的各项损失合计人民币82880元；二、由被告中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司在本判决发生法律效力后十日内给付被告刘桂玮垫付款人民币27415.4元。三、被告鄢清佳不承担赔偿责任；四、驳回原告杨彪的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费1872元，减半后收取936元，由被告刘桂玮负担。二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：上诉人提出扣除非医保用药2612.31元的事实，因没有提供具有相关资质的鉴定机构核定的证据，也没有与侵权人达成同意核减的比例的证据，故对这一事实，本院不予认定。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实相同，对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人上诉提出一审判决未支持其扣除非医保用药的抗辩请求错误的问题，因保险人如主张核减超医保用药的，须提供具有相关资质的鉴定机构核定的具体核减数额的证据，或保险人与侵权人达成核减比例的协议，作为核减超医保用药的证据，本案中，上诉人没有提供上述证据，故其该项上诉理由，本院不予采纳。关于上诉人上诉提出一审判决营养费计算错误的问题，其依据相关会议纪要的参考意见，认为营养费的计算，每天一般不超过20元，一般以住院时间为限的规定，认为一身判决按30元/天，计算90天不当的问题。本院认为，会议纪要仅是内部参考意见，不能作为法律规定直接引用。本案中，一审法院根据鉴定意见，结合被上诉人杨彪构成伤残十级的实际情况，酌定营养费30元/天，营养期按90天计算，并无不当，本院予以确认。关于上诉人上诉提出一审判决按城镇标准计算伤残赔偿金错误的问题，本院认为，被上诉人杨彪虽是农村户口，但江西省永修县第二中学证实，被上诉人杨彪自2014年9月入该校念书，一直在该校学习、生活、居住，故其在城镇连续居住满一年以上的事实是清楚的，一审法院按城镇标准计算其残疾赔偿金是正确的，本院予以确认。综上所述,上诉人财保南昌市分公司的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费691元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司南昌市分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  文江平审 判 员  熊 涛代理审判员  敬鸿林二〇一七年五月十八日书 记 员  晏晨思