陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终2695号上诉人（原审互为原被告）西安市公交通总公司小公共汽车分公司，住所地西安市灞桥区柳鸣路纺织城公交枢纽站。负责人王保国，经理。委托代理人赵亚莉，女，汉族，1965年11月19日出生，住西安市雁塔区。委托代理人张晔，女，汉族，1981年3月11日出生，住西安市雁塔区。上诉人(原审被告)陕西华脉人力资源有限公司，住所地西安市碑林区长安北路十四号陕西体育场北门金兰商务会馆A座212西室。法定代表人张锁院，该公司总经理。委托代理人王茜云，女，专管员，住。被上诉人(原审互为原被告)许荣利，男，1966年2月20日出生，汉族，住西安市灞桥区下双下寨*组**号。上诉人西安市公共交通总公司小公共汽车分公司（以下简称小公共汽车公司）、上诉人陕西华脉人力资源有限责任公司（以下简称华脉公司）与被上诉人许荣利劳动争议纠纷一案，上诉人小公共汽车公司、上诉人华脉公司不服西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初6234号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。原审法院经审理查明，2007年1月1日，小公共汽车公司与华脉公司签订《劳务合作协议书》，双方开始建立劳务派遣合作关系，华脉公司为用人单位，小公共汽车公司为用工单位，后双方一直续签劳务合作协议，合同期限至2017年。2008年1月21日，华脉公司与许荣利签订《劳动合同书》，约定合同期限为2008年1月21日至2010年3月31日，并约定华脉公司将许荣利派遣至小公共汽车公司从事驾驶员工作，由用工单位安排许荣利执行不定时工时制度。2010年4月1日、2012年3月25日和2014年3月25日，许荣利与华脉公司先后三次续签为期两年的劳动合同，最后一份劳动合同到期日为2016年3月31日。许荣利在职期间，工作时间为每上三天班休息一天，每日工作量为四圈（按车次来回算一圈），二公司未安排许荣利休带薪年休假属实。许荣利离职前12个月（2014年8月至2015年7月）的实发月平均工资为3376.43元。另查，据小公共汽车公司提交的《报案材料》显示，507路为小公共汽车公司所属中巴线路，近年来由于车辆老化、维修成本大、人工成本高、客流大幅下降、线路经济效益下滑、亏损额度巨大等因素，小公共汽车公司亟待对线路进行改造、车辆进行更换、实行无人售票，并对用工模式和经营模式进行综合调整、改制。2015年3月份小公共汽车公司已经开始对507路劳务人员进行宣传、分流工作，部分人员已分流到其他线路从事原工种工作，还有少数劳务人员不同意公司分流方案，仍留在507路营运。2015年8月1日，员工朱勇因与小公共汽车公司以上劳资纠纷，将车堵在507路赵东村站场门口，致使该线路车辆无法出场并全线停运。此后，许荣利未能再正常提供劳动。2015年8月6日，小公共汽车公司以许荣利私自停运罢工、严重违反公司规章制度、严重影响公司正常运营秩序和市民的正常出行等事由，将许荣利退回至华脉公司。同日，华脉公司以许荣利等人私自停运给公司及用工单位造成重大损害，违反《劳动合同法》第三十九条第三项的规定为由解除与许荣利的劳动合同。2015年8月7日，华脉公司通过挂号信向许荣利邮寄送达了解除劳动合同通知，后又在报纸上刊登了相关公告。许荣利庭审中认可其收到了挂号信，并知道了信件内容为小公共汽车公司于2015年8月6日将其退回华脉公司，华脉公司于退回之日解除了与许荣利的劳动合同。2015年8月11日，许荣利向西安市碑林区劳动争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该委于2016年6月10日作出碑劳仲案字（2015）第416号仲裁裁决书，许荣利及小公共汽车公司均不服该仲裁裁决，向原审法院提起诉讼。原审法院认为，本案争议的焦点是：一、许荣利的入职时间；二、二公司是否应该支付许荣利工作日延时工资；三、二公司是否应该支付许荣利带薪年休假工资；四、二公司是否应该支付许荣利解除劳动合同的经济补偿金。关于争议焦点一，根据法律规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，许荣利称其入职小公共汽车公司的时间为2007年3月8日，但许荣利没有提交合理有效的证据予以证明，据其提交的驾驶人资格证、驾驶人上岗证均无法证明其主张的入职时间，故对许荣利主张其2007年3月8日入职小公共汽车公司的主张，因证据不足不予采信。华脉公司认可其自2008年1月21日开始与许荣利建立劳动关系并将许荣利派遣至小公共汽车公司，小公共汽车公司认可其自2008年1月21日开始与许荣利建立用工关系，根据原审法院确认的证据及事实，原审法院依法认定许荣利于2008年1月21日开始与华脉公司建立劳动关系并于当日被派遣至小公共汽车公司，其入职时间应为2008年1月21日。关于争议焦点二，根据法律规定，用人单位实行不定时工作制应依法履行审批手续。本案中，小公共汽车公司实行不定时工作制并未经劳动行政部门审批属实，但基于许荣利作为公交车驾驶员工作岗位的特殊性，许荣利同意并与二公司约定工作时间为每上三天班休息一天，每日按照公交车运行圈次计算工作量，许荣利自入职一直按照此工作方式提供劳动并领取劳动报酬，并未对此提出异议。许荣利现主张二公司按照标准工作时间计算支付其工作日延时加班工资，无事实及法律依据，原审法院不予支持。关于争议焦点三，根据法律规定，职工连续工作满12个月以上的，享受带薪年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照职工日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，许荣利的入职时间为2008年1月21日，其应自2009年1月21日起符合享受带薪年休假的条件。许荣利在职期间，二公司均未安排许荣利休年休假属实。华脉公司于2015年8月7日解除了与许荣利的劳动合同，许荣利主张的2013年8月8日至2015年8月7日期间的未休年休假工资，符合法律规定，原审法院予以支持。经折算，此期间许荣利共应享受带薪年休假天数为10天，被告需支付其未休年休假工资报酬应为3104.76元（3376.43÷21.75×10×2）。对许荣利主张的2013年8月7日之前的未休年休假工资，因超过诉讼时效，依法不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，劳务派遣单位违反本法规定，给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。据此，二公司应当对许荣利的未休年休假工资差额承担连带赔偿责任。关于争议焦点四，本案中，由于小公共汽车公司因客观情况经营困难，需要改造线路、更换车辆，并对用工模式和经营模式进行综合改制。从2015年3月份起就开始对507路劳务人员进行宣传、分流工作，部分人员已分流到其他线路从事原工种工作，还有少数劳务人员不同意公司分流方案，仍留在507路营运，许荣利与小公共汽车公司对此没有协商一致，双方发生劳资纠纷，后部分员工采取了堵门等过激行为，小公共汽车公司以此将许荣利退回华脉公司，华脉公司根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第三项解除了与许荣利的劳动关系。原审法院认为，许荣利的行为不符合第三十九条第三项规定的情形。二公司以上行为，应属于劳动合同法第四十条第一款第三项规定的劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，由用人单位解除劳动合同的情形。根据劳动合同法第四十六条第一款第三项之规定，用人单位在此种情况下解除劳动合同的，应当按劳动者在本单位工作的年限向劳动者支付经济补偿金。据此，对许荣利要求被告华脉公司支付其解除劳动关系的经济补偿金之诉请，符合法律规定，依法予以支持。被告华脉公司应支付许荣利解除劳动合同的经济补偿金27011.44元（3376.43元×8个月）。对许荣利要求被告小公共汽车公司对此承担连带责任之请求，无法律依据，不予支持。综上所述，许荣利主张二公司支付其工作日延时工资无事实及法律依据，依法不予支持；二公司应连带支付许荣利2013年8月8日至2015年8月7日期间的未休年休假工资3104.76元；被告华脉公司应支付许荣利解除劳动关系经济补偿金27011.44元；对许荣利要求二公司为其补缴各项社会保险费之诉请，因不属于人民法院的受案范围，原审法院不予处理。原审遂判决：一、华脉公司于判决生效后十日内支付许荣利解除劳动合同的经济补偿金27011.44元。二、小公共汽车公司与华脉公司于判决生效后十日内连带支付许荣利未休年休假工资3104.76元。三、驳回许荣利其余诉讼请求。案件受理费20元，由小公共汽车公司及华脉公司各负担10元。宣判后，上诉人小公共汽车公司不服原审判决向本院提起上诉称，原审判决其向许荣利支付年休假工资无法律依据，因双方之间并无劳动关系，被上诉人不享有年休假，支持其经济补偿金也没有依据。故请求二审人民法院撤销（2016）陕0103民初6234号民事判决，依法改判，驳回被上诉人的诉讼或请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人许荣利承担；被上诉人许荣利答辩称原审判决正确请求维持。被上诉人华脉公司答辩认为，许荣利严重违反单位管理制度，不存在向其支付经济补偿金的事实基础和法律依据。许荣利请求支付年休假没有事实依据。华脉公司向本院提起上诉称，许荣利严重违反单位管理制度，不存在向其支付经济补偿金的事实基础和法律依据。许荣利请求支付年休假没有事实依据。故请求二审人民法院撤销原判，依法改判驳回许荣利的诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由许荣利承担。被上诉人许荣利答辩认为原审判决正确，请求维持。被上诉人小公共汽车公司答辩认为，原审判决其向许荣利支付年休假工资无法律依据，因双方之间并无劳动关系，被上诉人不享有年休假，支持其经济补偿金也没有依据。请求撤销原判，改判驳回许荣利的原审诉讼请求。经审理查明，原审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，劳动者的合法劳动权益受法律保护。小公共汽车公司与华脉公司订立《劳务派遣合同》，双方之间建立了劳务派遣关系。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条第二款规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。上诉人小公共汽车公司主张其与许荣利双方之间不存在劳动关系，故不应承担连带赔偿责任之理由不能成立。华脉公司虽主张解除劳动关系因许荣利严重违反单位管理制度，但其提供证据不能充分证明该主张，故本院对其该主张不予支持。对上诉人主张的不应支持许荣利未休年休假工资问题，因小公共公司不能证明其已安排许荣利休年假，故许荣利未休年休假三倍工资报酬权益受法律保护。唯因《中华人民共和国劳动争议仲裁调解法》第二十九条第一款之规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。故原审支持许荣利2013年8月8日至2015年8月7日期间的未休年休假工资3104.76元不当。应当支持许荣利2014年及2015年未休年休假三倍工资3376.43÷21.75×[（31+28+31+30+31+30+31+6=187）÷365×5+5]×2即155.24×7.55×2=2344.12元。综上，原审判决事实清楚，证据确凿，程序合法。但对许荣利未休年休假工资计算错误，应予更正。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下：一、维持西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初6234号民事判决第一、三项；二、变更西安市碑林区人民法院（2016）陕0103民初6234号民事判决第二项：“被告西安市公共交通总公司小公共汽车分公司与被告陕西华脉人力资源有限责任公司于本判决生效后十日内连带支付原告许荣利未休年休假工资3104.76元。”为“被告西安市公共交通总公司小公共汽车分公司与被告陕西华脉人力资源有限责任公司于本判决生效后十日内连带支付原告许荣利未休年休假工资2344.12元。”一、二审案件受理费各20元，由上诉人西安市公共交通总公司小公共汽车分公司及陕西华脉人力资源有限责任公司各承担20元。本判决为终审判决。审 判 长  李 娟代理审判员  姜海燕代理审判员  陈洁婷二〇一七年五月四日书 记 员  王 琦