重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2607号上诉人（原审原告）:袁心兵,男。委托诉讼代理人：黄万芳，重庆市永川区南大街法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）:沈为清,男。委托诉讼代理人：张来俊，重庆正义律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆山海建设（集团）有限公司，住所地重庆市渝中区健康路82号，统一社会信用代码915001032028648861。法定代表人：韩旗，总经理。委托诉讼代理人：余顺浓，男。上诉人袁心兵因与被上诉人沈为清、重庆山海建设（集团）有限公司租赁合同纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院(2016)渝0118民初8766号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。袁心兵上诉请求：撤销原判，依法改判。1.除一审主张的金额外，维护费5229.56元及切割费、上下车费3351元也应予主张，但一审未主张也未进行说明；2.违约金主张10000元过低，应主张108000元；3.山海公司应对所有款项承担连带赔偿责任；4.一、二审诉讼费由沈为清承担。事实和理由：1.协信昌州古城一期一标段项目是重庆山海建设（集团）有限公司的项目，袁心兵有理由相信系重庆山海建设（集团）有限公司提供担保��并构成表见代理。同时在（2015）永法民初字第08497号民事调解书中，明确袁心兵与沈为清签订的租赁合同重庆山海建设（集团）有限公司知晓合同内容，并对该合同载明的标的租赁物及应承担的责任予以认可，且该案在庭审中重庆山海建设（集团）有限公司作为担保人与袁心兵、沈为清共同对租赁的数量、价款等进行了对帐和结算，在双方达成调解协议后，支付的租赁费及赔偿款也是由重庆山海建设（集团）有限公司支付的，足以说明重庆山海建设（集团）有限公司认可了双方签订的租赁合同及其承担连带责任保证的约定，一审未判重庆山海建设（集团）有限公司承担保证责任是错误的。2.从受益人角度讲，租赁物用于建筑施工过程中，重庆山海建设（集团）有限公司作为租赁物的受益人应对使用的建筑材料承担责任。3.维护费应主张，建筑材料只要使用就会产生��耗，并对已使用的材料进行修复，修复所产生的就是维护费，且双方签订的租赁合同中约定了维护费的计算方式，一审对归还的材料进行了审查，对维护费未判决不当。沈为清答辩称：1.本来沈为清也要上诉，但沈为清拿到判决后错过了上诉期。2.所有的费用通过（2015）永法民初字第08497号民事调解书得到了解决，在调解书前租赁行为早就已经终止。调解书签订时双方已经口头约定好，所有的费用已经结清，现在袁心兵起诉没有任何依据。3.本案生效后沈为清马上要提起申诉。因为租赁物没还部分，已经以赔偿款的形式了结，能够还的在调解协议签订前已经归还，一审判决的所有金额沈为清都不应该承担。重庆山海建设（集团）有限公司答辩称：本案与重庆山海建设（集团）有限公司没有关系，袁心兵没有证据证明沈为清是受重庆山海建设（集团）有限公司委托或与重庆山海建设（集团）有限公司有合同。对于实体部分，租赁物是否归还重庆山海建设（集团）有限公司不清楚。袁心兵向一审法院起诉请求：1.解除袁心兵与沈为清于2014年9月7日签订的《建筑材料周转作业用料租赁合同》；2.由沈为清归还租赁物钢管1677.8米（价值17617元）、扣件28332个（价值107662元）、顶托6048个（价值39312元），若不能归还，则按照原价值赔偿袁心兵损失共计164591元；3.由沈为清支付钢管维护费2479元（49583.3米×0.05元/米）、扣件维护费2371元（47426个×0.05元/个）、顶托维护费379.56元（6326个×0.06元/个）；4.由沈为清支付退货时堆码切割费和上下车费3351元；5.由沈为清支付截止2016年9月19日的租赁费95317元，并从2016年9月20日起至所欠租赁物资退还完止的后续租金277.72元/天（钢管1677.8米×0.009元/米/天+扣件28332套×0.005元/��/天+顶托6048套×0.02元/套/天）；6.由沈为清赔偿违约金108000元；7.由沈为清给付代理费20000元；8.由重庆山海建设（集团）有限公司对上述第2-7项费用承担连带赔偿责任。一审法院经审理后认定如下事实：2014年9月7日，袁心兵（出租方、甲方）与沈为清（承租方、乙方）签订《建筑材料周转作业用料租赁合同》（以下简称《租赁合同》），约定由乙方租赁甲方所有的钢管、扣件、顶托等材料。该合同第2条约定租赁期限从2014年9月7日起。第5条“租金的计算及收取”约定材料从出库之日起按日历天数计算租金，租赁时间最短不能少于90天，数量以发料单为准，每三个月结算一次，乙方从收到材料之日起，每月月末向甲方支付当月全额月租金，最迟不能超出次月10日，乙方不得以任何借口拖延租金的支付，否则，甲方有权收回租赁物资，并终止合同，由乙方支���违约金给甲方，违约金的计算标准为按照乙方所有应付费用的2‰每天增加收取计算……第8条约定钢管租金为0.009元/米/天，材料原价为10.50元/米，维护费（一次性）为0.05元/米；扣件租金为0.005元/套/天，材料原价为3.80元/套，维护费（一次性）为0.05元/套；顶托租金为0.02元/套/天，材料原价为6.50元/套，维护费（一次性）为0.6元/套。该条特别约定钢管每吨260米，扣件每吨1000套……合同第10条约定上、下车费每吨各12元，由乙方承担。第13条约定乙方如不能按时退还甲方的租赁物资，支付甲方的租金，材料维护费，上、下车费，赔偿金，违约金时，本协议的担保方应当承担连带担保责任，即当产生担保责任时，甲方有权直接向担保方或乙方同时进行赔偿，本协议约定的担保范围是乙方应当支付给甲方的租金，材料维护费，上、下车费，赔偿金，违约及实现债权的费用，担保方的担保时效是产生担保责任之日起两年，担保方在承担担保责任时，不得以自己是一般担保人进行抗辩或拒绝承担担保责任。第15条约定，若在本合同的执行中有争议，由重庆市永川区人民法院管辖，双方均不得以任何借口提出管辖异议，造成的诉讼费、代理费、差旅费等由乙方承担。第20条补充约定春节前开始付款，支付60%，然后都按60%支付，结算后4个月付清。该合同担保单位处加盖有“重庆山海建设（集团）有限公司协信昌州古城一期一标段项目部”的印章。合同签订后，袁心兵即开始向沈为清供货。2015年11月3日，袁心兵以沈为清未支付租赁费等费用为由向一审法院起诉，要求：1.解除袁心兵与沈为清于2014年9月7日签订的《建筑材料周转作业用料租赁合同》；2.由沈为清、重庆山海建设（集团）有限公司从2014年9月7日起至2015年11月30日止���同支付租赁费用548567元、违约金153735元、钢管赔偿费520625元、扣件赔偿费180356元、顶托赔偿费43927元、钢管维护费10069元、顶托维护费6111元、上车费和下车费7792元、堆码费和切割费3628元、钢管差价损失110035元，合计1584845元。经一审法院组织袁心兵与沈为清进行结算，确认截止2015年10月21日，袁心兵共出租104760.70米钢管、96615套扣件、10185套顶托给沈为清，沈为清共返还袁心兵55177.40米钢管、49189套扣件、3859套顶托，并产生钢管上车费4835元、下车费2547元，扣件上车费1159元、下车费590元，顶托上车费407元、下车费154元。2015年12月18日，经一审法院组织调解，双方达成调解协议，一审法院以（2015）永法民初字第08497号民事调解书予以确认。该调解书载明“一、截止2015年11月30日，沈为清尚欠袁心兵重庆山海建设（集团）有限公司协信昌州古城一期一标段工程钢管租赁费、顶托租赁费、扣件租赁费、钢管维护费、顶托维护费、扣件维护费、上车费和下车费、袁心兵垫付的运输费共计485000元，钢管差价赔偿费共计60000元，违约金100000元，共计645000元。由沈为清和重庆山海建设（集团）有限公司于2015年12月21日之前共同支付袁心兵550000元，于2016年2月5日之前共同支付袁心兵50000，于2016年3月1日之前共同支付袁心兵45000元；二、袁心兵自愿放弃其他诉讼请求。案件受理费18650元，减半收取9325元，诉讼财产保全费5000元，合计14325元，由袁心兵负担6000元，由沈为清和重庆山海建设（集团）有限公司共同负担8325元（此费袁心兵已经预交，由沈为清和重庆山海建设（集团）有限公司于2016年3月1日之前将应负担部分直付袁心兵）”。调解后，沈为清支付了调解书载明的645000元及诉讼费8325元。2015年12月29日，沈为清向袁心兵归还了钢管10419.50��、扣件19套。2015年12月30日，沈为清向袁心兵归还了钢管9683.90米、顶托26套、扣件8535套。2016年1月4日，沈为清向袁心兵归还了钢管10327.90米、扣件53套。2016年1月8日，沈为清向袁心兵归还了钢管5232.70米、扣件58套。2016年1月14日，沈为清向袁心兵归还了钢管5224.10米、顶托2套、扣件41套。2016年1月17日，沈为清向袁心兵归还了钢管5161.90米、扣件10套。2016年1月21日，沈为清向袁心兵归还了顶托114套、扣件6441套。2016年1月25日，沈为清向袁心兵归还了顶托125套、扣件2503套。2016年3月12日，沈为清向袁心兵归还了钢管1855.50米、顶托138套、扣件1434套。袁心兵为主张本案债权，与重庆市永川区陈食法律服务所签订了法律事务委托代理合同，并支付代理费共计20000元整。一审庭审中，袁心兵、沈为清均确认协信昌州古城一期一标段工程是由重庆山海建设（集团）��限公司承建。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，袁心兵与沈为清之间形成租赁合同关系，该合同合法有效，袁心兵虽曾起诉要求沈为清支付租赁费等各项费用且双方达成了调解协议，但调解协议中并无解除双方的租赁合同的内容，故该租赁合同仍未解除，在调解后沈为清仍继续租赁部分材料而未返还袁心兵，沈为清应当就使用该部分材料履行支付租赁费等相关义务。沈为清现未履行支付租赁费等相关义务，其行为构成违约，故一审法院对于袁心兵要求解除其与沈为清于2014年9月7日签订的《建筑材料周转作业用料租赁合同》的诉讼请求一审法院予以支持。同时，因沈为清未举示相关证据证明其向袁心兵返还材料的数量，而在（2015）永法民初字第08497号案件袁心兵与沈为清的结算表中沈为清确实尚有部分材料未归还袁心兵，故沈为清尚继续租赁的材料数量只能以袁心兵主张的为准，现袁心兵要求沈为清支付租赁费95317元，并从2016年9月20日起至所欠租赁物资退还完或赔偿完止的后续租金275.18元/天（钢管1677.8米×0.009元/米/天+扣件28332套×0.005元/套/天+顶托5921套×0.02元/套/天），及归还租赁物钢管1677.8米、扣件28332套、顶托5921套的诉讼请求符合《中华人民共和国合同法》第二百二十六条、第二百三十五条的规定，故一审法院予以支持，对于超过部分不予支持；若沈为清不能返还，袁心兵要求沈为清按照双方约定的价格中共计163765元（钢管1677.80米×10.50元/米+扣件28332套×3.80元/套+顶托5921套×6.50元/套）予以赔偿的诉讼请求符合《中华人民共和国合同法》第二百二十二条的规定，故一审法院予以支持，对于超过部分不予支持。关于袁心兵要求沈为清支付钢管维护费2479元、扣件维护���2371元、顶托维护费379.56元、堆码切割费和上下车费3351元，袁心兵在（2015）永法民初字第08497号案件中已经主张，因该几笔费用均属于一次性产生而不是持续性产生的费用，属于袁心兵在调解协议中放弃的其他诉讼请求中的一部分，故袁心兵不能再次主张，一审法院对于袁心兵的该项诉讼请求不予支持。关于袁心兵要求沈为清赔偿违约金108000元的诉讼请求，因双方在租赁合同中对于违约金的约定过高，沈为清对此提出异议，结合沈为清在（2015）永法民初字第08497号案件中已经赔偿了违约金100000元及现在的违约情况，一审法院对于袁心兵的该项诉讼请求酌情予以支持10000元。关于袁心兵主张的代理费20000元，袁心兵举示的证据已证明该项费用已实际产生，在租赁合同第15条中有明确约定由沈为清给付，故一审法院对于袁心兵的该项诉讼请求予以支持。关于袁心兵要求重庆山海建设（集团）有限公司承担保证责任的诉讼请求，因租赁合同上加盖的印章为“重庆山海建设（集团）有限公司协信昌州古城一期一标段项目部”，但该担保行为并未取得重庆山海建设（集团）有限公司的书面授权，根据《中华人民共和国担保法》第十条的规定“企业法人的分支机构、职能部门不得为保证人”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第17条“企业法人的分支机构未经法人书面授权提供保证的，保证合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理”的规定，重庆山海建设（集团）有限公司协信昌州古城一期一标段项目部不能作为保证人，本案租赁合同中担保部分的条款无效，故一审法院对于袁心兵要求重庆山海建设（集团）有限公司承担保证责任的诉讼请求不予支持，若袁心兵认为重庆山海建设（集团）有限公司对担保合同被确认无效存在过错，可另案向法院提起诉讼解决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条、第二百二十二条、第二百二十六条、第二百二十七条、第二百三十五条，《中华人民共和国担保法》第五条第二款、第十条第一款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第17条第一款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，遂判决：“一、原告袁心兵与被告沈为清于2014年9月7日签订的《建筑材料周转作业用料租赁合同》于本判决生效之日予以解除；二、由被告沈为清于本判决生效后10日内返还原告袁心兵钢管1677.8米、扣件28332套、顶托5921套，若不能返还，则由被告沈为清赔��原告袁心兵163765元；三、由被告沈为清于本判决生效后10日内支付原告袁心兵租金95317元，并支付从2016年9月20日起至钢管、扣件、顶托返还完或赔偿完止的租金（275.18元/天）；四、由被告沈为清于本判决生效后10日内支付原告袁心兵违约金10000元；五、由被告沈为清于本判决生效后10日内支付原告袁心兵代理费20000元；六、驳回原告袁心兵的原告他诉讼请求。案件受理费已减半收取3650元，由原告袁心兵负担830元，由被告沈为清负担2820元（此款原告已预交，由被告在支付上述款项时一并支付原告）”。二审庭审中，袁心兵向法庭提交（2015）永法民初字第08497-1号裁定书，拟证明该案调解钱款是从重庆山海建设（集团）有限公司帐户上划走的，与重庆山海建设（集团）有限公司代理人关于该款被法院划走的陈述相符，且说明沈为清欠袁心兵的钢管未归还完，合���还在继续履行。重庆山海建设（集团）有限公司质证称：该证据不能达到袁心兵的证明目的。这笔钱即使从重庆山海建设（集团）有限公司划走也是公司管理上的疏忽，重庆山海建设（集团）有限公司之前对此事都不清楚，是本案一审重庆山海建设（集团）有限公司才知道调解书的事。2016年12月山海公司才知道沈为清、颜会贤私刻重庆山海建设（集团）有限公司印章，即使钱从重庆山海建设（集团）有限公司帐上划走也不代表重庆山海建设（集团）有限公司应承担赔偿责任，而且沈为清对重庆山海建设（集团）有限公司的该损失亦认可要进行赔偿。沈为清质证称：沈为清、颜会贤刻章的事，渝中区公安局传唤了该二人，沈为清、颜会贤认可所有私刻印章的部分都由沈为清、颜会贤及另一合伙人来承担责任。沈为清、颜会贤当时有钱在重庆山海���设（集团）有限公司，沈为清承认调解书所划走的钱一切责任都算在沈为清、颜会贤及另一合伙人头上。另外，起诉金额并不能等同于判决金额。本院二审审理认定的事实与一审审理认定的事实一致。关于各方争议的焦点，本院评述如下：关于维护费、堆码切割费和上下车费是否应主张的问题。本院认为，从袁心兵在（2015）永法民初字第08497号案件中的诉讼请求来看，其时袁心兵诉请中主张的维护费、堆码切割费和上下车费包含了沈为清未归还的所有钢管、扣件、顶托所应产生的维护费、堆码切割费和上下车费用，而该费用在调解方案中已经得到处理，且该费用均属于一次性产生而不是持续性产生的费用，应属于袁心兵在调解协议中放弃的其他诉讼请求中的一部分，故袁心兵不能再次主张，一审法院对于袁心兵的该项诉讼请求不予��持并无不当。关于违约金的金额问题。本院认为，因袁心兵与沈为清在租赁合同中对于违约金的约定标准确实过高，沈为清亦对此提出异议，故一审法院结合沈为清在（2015）永法民初字第08497号案件中已经赔偿了违约金100000元及现在的违约情况，酌定本案违约金为10000元，并无不当，对袁心兵要求沈为清支付108000元违约金的请求本院不予支持。关于袁心兵要求重庆山海建设（集团）有限公司承担保证责任的问题。本院认为，租赁合同上加盖的印章为“重庆山海建设（集团）有限公司协信昌州古城一期一标段项目部”，但就现有证据和各方陈述来看，该担保行为并未取得重庆山海建设（集团）有限公司的书面授权，故重庆山海建设（集团）有限公司协信昌州古城一期一标段项目部作为该企业的分支机构不能作为保证人，本案租赁合同中担保部分的条款无效。袁心兵认为重庆山海建设（集团）有限公司曾在（2015）永法民初字第08497号案件中代袁心兵支付调解书中确认的款项，就应当视为重庆山海建设（集团）有限公司认可承担保证责任。但本案中沈为清、重庆山海建设（集团）有限公司对袁心兵的此陈述并不认可，且从沈为清、重庆山海建设（集团）有限公司对于该划款行为的陈述可知，该划款行为的因由及正确性尚且存疑；另外，民事调解的达成是一种双方自愿的行为，在调解的前提下从重庆山海建设（集团）有限公司划走钱款的行为并不能直接得出重庆山海建设（集团）有限公司应承担担保责任的结论。结合以上事实和分析，本院认为袁心兵要求重庆山海建设（集团）有限公司承担保证责任的诉讼请求于法无据，本院不予支持。综上所述，袁心兵的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认��事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由袁心兵负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 舟审 判 员  周海燕代理审判员  宋 扬二〇一七年五月十五日书 记 员  杨 静