广东省高级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤刑终1662号原公诉机关广东省东莞市人民检察院。上诉人（原审被告人）罗贝贵，男，1994年9月18日出生，汉族，文化程度小学，无业，户籍所在地为本省化州市。因本案于2017年9月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。辩护人钱文清、肖克家，广东法制盛邦（东莞）律师事务所律师。原审被告人和金红，男，1994年2月1日出生，白族，文化程度初中，无业，户籍所在地为云南省兰坪白族普米族自治县。因本案于2017年9月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人和秀金，男，1995年12月11日出生，白族，文化程度初中，无业，户籍所在地为云南省兰坪白族普米族自治县。因本案于2017年9月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。原审被告人余石元，男，1984年5月6日出生，白族，文化程度小学，无业，户籍所在地为云南省兰坪白族普米族自治县。因本案于2017年9月5日被羁押，同月6日被刑事拘留，同年9月29日被逮捕。现押于东莞市第二看守所。广东省东莞市中级人民法院审理广东省东莞市人民检察院指控原审被告人和金红、罗贝贵、和秀金、余石元犯故意伤害罪，原审附带民事诉讼原告人农某2、农某3提起附带民事诉讼一案，于2018年8月17日作出（2018）粤19刑初149号刑事附带民事判决。宣判后，被告人罗贝贵对原判刑事部分不服，提出上诉。原判附带民事判决部分已发生法律效力。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年9月5日2时许，被害人农某1与朋友在东莞市中南中路40号阿里之门便利店门口处喝啤酒，被告人罗贝贵路过并与农某1朋友打招呼，后与农某1等人一起喝啤酒。期间，罗贝贵与农某1发生口角，双方被在场人员劝开。罗贝贵离开后心中不忿，遂纠集被告人和金红、和秀金、余石元及和照平（另案处理）等四人帮忙报复农某1。罗贝贵带领和金红等四人再次来到上述阿里之门便利店门口，指认农某1，和金红等人随即上前围住农某1。期间，罗贝贵先冲向农某1，但被在场人员拦住，余石元推开劝阻人员，和秀金对农某1拳打脚踢，和金红持啤酒瓶砸农某1头部，致农某1受伤倒地。罗贝贵等人作案后逃离现场。农某1经送医院抢救无效于当日4时35分死亡。经法医鉴定，被害人农某1符合头部被钝性外力作用致重型颅脑损伤死亡。原判另查明，被告人和金红、罗贝贵、和秀金、余石元的犯罪行为致被害人农某1死亡，除须承担刑事责任外，还应承担相应连带民事赔偿责任。被告人和金红、罗贝贵、和秀金、余石元赔偿给附带民事诉讼原告人共计人民币62522元。在一审审理期间，被告人和秀金的家属主动替被告人和秀金赔偿给附带民事诉讼原告人农某2、农某3人民币伍万元，附带民事诉讼原告人请求法庭对被告人和秀金从轻判处。原判认定上述事实的证据有现场勘验材料，法医学尸体检验报告书等鉴定意见、证人证言、啤酒瓶及碎片等物证、到案经过等书证、现场监控录像等视听资料以及被告人的供述等。原判认为，被告人和金红、罗贝贵、和秀金、余石元无视国法，结伙故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。依法予以惩处。在共同犯罪中，罗贝贵纠集同案犯到现场并指认被害人而引发本案；和秀金对被害人拳打脚踢，和金红持啤酒瓶砸被害人头部，致被害人受伤倒地；余石元推开劝阻人员。和金红、罗贝贵均起主要的作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪事实予以处罚；和秀金、余石元均起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。鉴于和金红、罗贝贵、和秀金、余石元归案后如实供述其主要犯罪事实，构成坦白，依法均可从轻处罚。和秀金家属主动替被告人和秀金支付部分民事赔偿款，酌情对和秀金从轻处罚。和金红、罗贝贵、和秀金、余石元的犯罪行为致被害人农某1死亡，被告人和金红、罗贝贵、和秀金、余石元赔偿人民币62522元给原告人，扣除被告人和秀金家属已向原告人农某2、农某3支付的50000元赔偿款，原告人农某2、农某3还应得到赔偿款12522元。被告人和金红、罗贝贵、和秀金、余石元系共同犯罪，对被害人农某1构成共同侵权，应对犯罪后果的民事责任承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条的规定，作出判决：一、被告人和金红犯故意伤害罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利五年。二、被告人罗贝贵犯故意伤害罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利四年。三、被告人和秀金犯故意伤害罪，判处有期徒刑六年。四、被告人余石元犯故意伤害罪，判处有期徒刑四年。五、被告人和金红、罗贝贵、和秀金、余石元连带赔偿附带民事诉讼原告人农某2、农某3人民币62522元（扣除和秀金已支付的50000元，余款12522元限于判决生效后三十日内付清）。六、驳回附带民事诉讼原告人农某2、农某3的其他诉讼请求。上诉人罗贝贵及其辩护人辩称：原判认定上诉人罗贝贵系主犯不当，罗贝贵在共同犯罪中起次要作用，是从犯，二审期间罗贝贵的家属与被害人家属达成刑事和解协议，取得被害人家属的谅解，上诉请求从轻处罚。经审理查明，2017年9月5日2时许，被害人农某1与朋友在广东省东莞市中南中路40号阿里之门便利店门口处喝啤酒，上诉人罗贝贵路过并与农某1朋友打招呼，后与农某1等人一起喝啤酒。期间，罗贝贵与农某1发生口角，双方被在场人员劝开。罗贝贵离开后心中不忿，遂纠集原审被告人和金红、和秀金、余石元及和照平（另作处理）等四人帮忙报复农某1。罗贝贵带领和金红等四人再次来到上述阿里之门便利店门口，指认农某1，和金红等人随即上前围住农某1。期间，罗贝贵先冲向农某1，但被在场人员拦住，余石元推开劝阻人员，和秀金对农某1拳打脚踢，和金红持啤酒瓶砸农某1头部，致农某1受伤倒地。罗贝贵等人作案后逃离现场。农某1经送医院抢救无效于当日4时35分死亡。经法医鉴定，被害人农某1符合头部被钝性外力作用致重型颅脑损伤死亡。另查明，被害人农某1的父母亲分别系农某2、农某3即附带民事诉讼原告人，被害人农某1系未婚。和金红、罗贝贵、和秀金、余石元的犯罪行为给附带民事诉讼原告人造成了经济损失共计62522元。在一审审理期间，原审被告人和秀金的家属主动替和秀金赔偿给附带民事诉讼原告人农某2、农某3人民币伍万元，附带民事诉讼原告人请求法庭对和秀金从轻判处。本院审理期间，上诉人罗贝贵的家属代罗贝贵赔偿被害人的父母农某2、农某3人民币二万元并取得被害人父母的谅解，请求法院对罗贝贵从轻处罚。上述事实，有经一审法庭出示、质证、认证的下列证据证实：（一）勘验、检查笔录现场勘查笔录、现场图、现场照片：证实现场位于东莞市中南中路40号阿里之门便利店门口。中心现场位于阿里之门便利店门口。在阿里之门便利店门口发现一张蓝色胶凳（实物提取）及一张红色胶凳（实物提取），两张胶凳上均可见一处裂痕（拍照固定），在蓝色胶凳表面提取一处脱落细胞（脱落细胞粘取器粘取），在红色胶凳表面提取一处脱落细胞（脱落细胞粘取器粘取）。阿里之门便利店南侧为黄记隆江猪脚饭店，在黄记隆江猪脚饭店门口地面发现一张带血的纸巾（标号为“1号带血纸巾”，实物提取），在“1号带血纸巾”东侧地面发现并提取一处血迹（标号为“地面5号血迹”棉签粘取），在“地面5号血迹”东侧地面发现一个啤酒瓶口碎片（标号为“地面6号啤酒瓶口碎片”，实物提取），在“地面6号啤酒瓶口碎片”的瓶口处提取一份脱落细胞（棉签擦拭提取），及在“地面6号啤酒瓶口”表面提取一份脱落细胞（脱落细胞粘取器粘取）。在上沙社区华丽路16号出租楼一楼旁发现一个啤酒瓶（实物提取），在该啤酒瓶表面提取一枚血指纹（照相提取），并提取血指纹上的血迹（即：啤酒瓶表面可疑血迹），在啤酒瓶口处提取一份脱落细胞（棉签擦拭提取），在啤酒瓶表面提取一份脱落细胞（脱落细胞粘取器粘取）。（二）物证塑料凳子二张、啤酒瓶三个、啤酒瓶碎片一袋：系和金红等人的作案工具。（三）鉴定意见1.广东省东莞市公安司法鉴定中心出具的（东）公（司）鉴（法尸）字【2017】09084号法医学尸体检验鉴定书及尸检照片：证实（1）衣着检查：死者仰卧于港湾医院太平间停尸台上，全身赤裸（衣物及鞋袜已被医院抢救时解除，具体不详）。（2）尸表检验：一般情况：新鲜尸体，留男式黑色直发，发长5-8ｃｍ，未染色；尸斑浅淡，位于项背臀及四肢低下未受压处，指压褪色，尸僵不明显；双眼结膜苍白，角膜清晰，双侧瞳孔对称、散大，直径为0.4ｃｍ；双侧外耳道未见明显血性液体流出，口鼻腔内未见明显血性液体流出；口腔粘膜紫钳，未见明显破损，双手指甲紫钳。头部：右额部头皮表面见一处0.6ｃｍ划伤；右顶部头皮表面见两处小点片状表皮剥脱；右颞部头皮表面见两处小点片状表皮剥脱；左某头面表面见一处3.0ｃｍ×2.5ｃｍ挫裂伤；左面颊部见两处长度分别为1.2ｃｍ×3.0ｃｍ划伤；颈部：未见明显机械性损伤；躯干部：左肩部见3处表浅创口伴划伤，长度分别为0.8ｃｍ、2.7ｃｍ及1.0ｃｍ，创口深达真皮层。余未见明显机械性损伤；四肢：未见明显机械性损伤。（3）解剖检验：头部：左侧颞部头皮下见大片状出血，对应颞肌见小片状出血；右侧颞部头皮下见大片状出血，对应颞肌见大片状出血；颅盖骨未见明显骨折；左侧硬膜外及硬脑膜下见大片状血肿伴凝血块，量约120ml，全脑蛛网膜下腔弥漫性出血，左颞叶脑组织表层见小片状挫伤；双侧肺组织稍淤血样；心包完整、未见明显破裂口，心脏稍淤血。腹腔内未见明显积液，肝脏、脾脏淤血。（4）分析说明：根据尸体检验，死者左某头皮表面片状挫裂伤，左某头皮下片状出血伴左侧颞肌出血，右侧颞部头皮下片状出血伴右侧颞肌出血，左侧硬脑膜外（下）大片状血肿，左颞叶脑组织片状挫伤，分析以上损伤符合钝性外力作用形成。根据尸体检验，死者左某头皮表面片状挫裂伤，左某头皮下出血伴左侧颞肌出血，左侧硬脑膜外（下）大片状血肿，量约120ｍｌ，全脑蛛网膜下腔弥漫性出血，左颞叶脑组织表层伴挫伤灶，分析死者符合重型颅脑损伤死亡。鉴定意见：农某1符合头部被钝性外力作用致重型颅脑损伤死亡。2.广东省东莞市公安司法鉴定中心出具的（东）公（司）鉴（ＤＮＡ）字【2017】090301法医学ＤＮＡ鉴定意见书：证实（1）地面5号可疑血迹、地面1号纸巾上的可疑血迹、被害人农某1左、右手指甲擦拭物检材ＳＴＲ分型与死者农某1的血样检材的ＳＴＲ分型相同，似然比率为3.15×1019。（2）和金红所住的出租楼楼下啤酒瓶表面可疑血迹检材ＳＴＲ分型与和金红的血样检材的ＳＴＲ分型相同，似然比率为3.09×1022。（3）罗贝贵白色Ｔ恤表面可疑血迹、地面6号啤酒瓶口擦拭物、地面6号啤酒瓶口碎片表面粘取物、蓝色胶凳表面粘取物检材检出混合ＳＴＲ分型，无法比对。（4）和金红所住的出租楼楼下啤酒瓶表面粘取物、被告人和金红所住的出租楼楼下啤酒瓶口擦拭物检材未检见有效的ＳＴＲ分型。（5）红色胶凳表面粘取物检材检出的ＳＴＲ分型来自某一未知名女性个体。（四）书证1.调取证据通知书、清单：证实侦查机关从冯某2处调取长安40号阿里之门便利店监控一份。2.提取笔录：证实侦查人员从被害人左、右手指甲提取擦拭物以及从罗贝贵白色T恤表面提取可疑血迹。3.情况说明：证实现场勘查笔录显示在上沙社区华丽路16号出租楼一楼旁发现一个啤酒瓶（实物提取），该啤酒瓶表面提取一枚指纹，并提取指纹上的血迹。与法医学DNA报告鉴定意见书显示检材为和金红所住的出租楼楼下啤酒瓶，二者为同一检材。和金红所住的出租楼楼下啤酒瓶表面粘取物、啤酒瓶擦拭物、啤酒瓶表面可疑血迹都是从现勘照片显示上沙华丽路16号一楼旁边发现的啤酒瓶分别通过不同方式（粘取、擦拭、直接提取）提取到的检材。4.身份证、户籍资料：证实和金红、罗贝贵、和秀金、余石元的基本身份情况及无前科。5.户口簿：证实被害人农某1的身份情况。6.医院抢救记录：证实被害人农某1于2017年9月5日03:35被送入院，诊断为（一）重型颅脑损伤：1、左顶部头皮挫伤并头皮血肿；2、左侧额颞顶部硬膜下血肿；3、蛛网膜下腔出血；4、脑疝。（二）左肩部挫裂伤。（三）急性酒精中毒。（四）急性呼吸循环衰竭。入院后经积极抢救治疗，于2017年9月5日04:35抢救无效死亡。死亡诊断与入院诊断一致。（五）视听资料现场监控录像一张：证实案发当天02:37:50罗贝贵依次带着和金红、余石元、和秀金一行人气势冲冲地走向被害人（监控录像中看不到和照平），阿里之门经营者冯某2拦住带头的罗贝贵，紧接着和金红、余石元赶上，余石元伸手要推开冯某2，和秀金也在后面跟上，一群人走向被害人一方方某，后限于监控录像视角看不到打斗过程，直至02:40:20和秀金从地上捡起东西扔向被害人方某。（六）证人证言1.证人冯某1的证言：（1）2017年9月5日2时许，冯某1跟其朋友农某1和黄某三人在外面喝酒路过其出租屋楼下阿里之门便利店时，他们买了三瓶啤酒坐在阿里之门便利店门口喝。他们喝了一半时，小罗（经辨认系罗贝贵）路过见到冯某1，也坐下来喝酒，不知什么原因，罗贝贵与农某1发生口角，冯某1见状后，叫他们不要吵，叫他们回去。罗贝贵先回去，农某1还坐在那里。一会儿，罗贝贵带着四、五名男子过来想打农某1，冯某1不清楚该四、五名男子如何认出其朋友农某1的。当时罗贝贵带四、五名男子回来后，有说过话，但是因冯某1喝了很多酒，不记得说过什么话。冯某1记得其中一个人（经辨认系和秀金）很大声说话，说的是“你们要搞事，我们就陪你搞”。后面不知道农某1怎样与对方其中一个人在争吵，那四、五名男子就上前打农某1，其中有一、两个人拿桌子上的啤酒瓶砸农某1，冯某1就上前劝架，当时罗贝贵也站在旁边，冯某1叫罗贝贵别打，罗贝贵就对他们说不要打了，他们就停手了，当时农某1已经被打到趴在地上，不省人事了。那几名男子离开后，冯某1就打120，将农送往港湾医院，后来冯某1就到派出所反映情况。（2）那晚罗贝贵一直说个不停，一直吵到冯某1和黄某、农某1三个人聊天，农某1就说了一下罗贝贵，罗贝贵与农某1就吵起来，并发生口角。（3）那四、五名男子殴打农某1时罗贝贵没有阻止，直到冯某1跟罗贝贵说：“小罗，算了别搞了。”罗贝贵才上前对着那四、五名那你喊话阻止说：“行了，行了，算了，走了。”之后那四、五名男子就离开了。冯某1不清楚是谁第一个动手的，冯某1就看到和秀金拿着酒瓶想要打农某1，被冯挡住，和秀金又拿起凳子，但又被冯某1挡下。冯某1不清楚之前有没有其他人打到农某1，冯某1的肚子被对方踢了一两脚。辨认笔录：冯某1辨认出被罗贝贵带着四、五名男子打伤的农某1；辨认出带着四、五名男子将农某1打伤的罗贝贵；辨认出和金红是罗贝贵叫来的男子；辨认出余石元是罗贝贵叫来的其中一名男子，但没有看到其动手；辨认出和秀金是罗贝贵叫来动手殴打农某1的男子，并大声说：“你们要搞事，我们就陪你”，也是用啤酒瓶和凳子想砸农某1但被冯某1挡下的男子。辨认笔录：冯某1辨认出罗贝贵就是小罗，叫人过来打农某1；和秀金就是动手殴打农某1的男子，但是冯某1没有看清楚他有无拿啤酒瓶打到农某1，冯某1在劝架过程中也被该男子打到；和金红就是动手打农某1的其中一名男子，但冯某1也没有看清他是否拿啤酒瓶打到农某1，冯某1在劝架过程中也被该男子打到；余石元案发时在现场，是小罗叫过来的其中一名男子，但是冯毅炳没有看到他动手打人。2.证人黄某的证言：2017年9月5日3时许，黄某和冯某1还有Ａ男子（经辨认系被害人农某1）在中南中路40号阿里之门便利店门口喝酒聊天，过了几分钟，小罗（经辨认系罗贝贵）就自己一个人走过来，也没有说什么就坐下来跟他们一起喝，喝了五分钟，农某1就觉得罗贝贵说话的方式很冲，双方就吵起来，当时罗贝贵就拿起一个啤酒瓶往地上砸，手上还留着半截啤酒瓶，而农某1也站起来拿起一个啤酒瓶，双方就想打架的样子，于是黄某就拉开农某1，而冯某1就拉开罗贝贵。罗贝贵被冯拉开就离开了，但是农某1还不走，还坐在门口，过了五分钟，罗贝贵就带了四名云南籍男子走过来，罗贝贵指着农某1说：“你想怎样”，其他人没有说话。黄某看见要打架的架势，就跟罗贝贵说，不要闹了，大家都回去睡觉。罗贝贵没有说话也不理黄，那几名云南籍的男子就推开黄。走出去巷子黄某看见农某1倒在地上，云南籍的几名有人用脚踢农某1的身体，黄辨认出19号男子（经辨认系和金红）用左脚踢农某1右臂二三下，辨认出08号男子（经辨认系和照平）站在农某1二三米处，黄没有看见和照平有打人，也没有看见和照平去阻止他人的殴打行为。冯某1拉对方不让打，但是对方连冯某1也打倒在地，这时罗贝贵就叫“走了！走了！不要搞了！”云南籍的几名男子就停手，罗贝贵就跟云南籍的男子离开了，黄某走上前看见农某1有流血，就去阿里之门便利店拿了一包纸巾，帮农某1擦了一下脸上和胸口的血迹，冯某1打120急救电话，过了十来分钟，120救护车就到现场，黄某就跟救护车上车，送农某1到港湾医院急救。农某1在救护车上有呼吸，还有咳嗽声。打架时，罗贝贵在语言和动作上都没有阻止带来的人打人。辨认笔录：黄某辨认出被害人Ａ男子是农某1；辨认出小罗就是罗贝贵；辨认出和照平就是小罗叫来的男子，但是没有见到其有动手打人；辨认出和金红就是小罗叫来动手殴打农某1的男子；辨认出余石元就是小罗叫来的其中一名男子，其当时想要打农某1，但是被拦开没有打到；辨认出和秀金就是小罗叫来动手殴打农某1的男子。3.证人冯某2的证言：2017年9月5日1时许，冯某2在阿里之门便利店上班，这时来了3个年轻男子，他们是在外面喝了酒过来的，还买了3瓶啤酒、一袋花生，冯某2当时还和他们说不要再喝了，接着他们就坐在冯店门口吃花生喝啤酒了，他们喝到约2时许，突然和别人吵架。打人一方有五名男子，另一方有三名男子。其中一方有五名男子，其中一名男子，30岁许，身高170ＣＭ许，身材偏胖，其他不详，下述Ａ男子（经辨认系罗贝贵），罗贝贵一开始与对方男子发生矛盾，就是他带人过来打架的；因为当时冯拦着罗贝贵不让他打架，所以冯没有看到其他男子的情况。被打一方，其中一名男子（下述Ｂ男子，经辨认农某1）就是被打倒在地上的男子，年约20岁许，身高160ＣＭ许，身材偏瘦；还有一名男子（下述Ｃ男子），约20岁许，身高168ＣＭ许，中等身材，当时身穿一件红色格子衫，其他不详；还有一名男子（下述Ｄ男子），年约20岁许，身高165ＣＭ许，中等身材，当时身穿一件黑色背心，其他不详。冯某2不清楚他们为何打架，一开始是在打架之前罗贝贵与农某1在冯的店门口争吵过一次，差点打了起来，过了十几分钟后，罗贝贵就带着四名男子过来打架了。当时罗贝贵带人来的时候，他是走在最前面的，四名男子就跟在他的身后，罗贝贵来到的时候就一个人冲向前想要打农某1，但是被冯拦住劝开了，紧接着其他男子就跟着动手了。他们应该是拿着啤酒瓶子，因为打架的时候在冯某2的店门口桌子上有三个啤酒瓶，打架过程中冯听见啤酒瓶破碎的声音，之后啤酒瓶就全部碎在地上了，但是冯没有看见什么人拿了酒瓶。冯某2没有看清其他男子打架的过程，冯将罗贝贵拦开之后就走回其店内，等其回头出来的时候已经看见农某1躺在地上了，除了罗贝贵外，其他打架的男子也已经跑了。罗贝贵当时站在一边，看见Ｃ男子打电话叫救护车之后，就离开了现场。剩下之前在其店门口喝酒的3个男子，一个躺在门口没多远的一辆白色小车后面的地上，还有两个男子站在旁边，没多久就有120的救护车过来将该躺在地上的男子送医院去了。辨认笔录：冯某2辨认出身穿黄色衣服在阿里之门便利店门口与人吵架并躺在阿里门便利店门外的Ｂ男子是农某1；辨认出带来四名男子打Ｂ男子的就是罗贝贵。4.证人和照平的证言：2017年9月5日零时许，和照平和余石元及Ａ老乡、Ｂ老乡（经辨认分别系和金红、和秀金）在长安上沙一家小吃店吃宵夜，后他们就去到一栋出租房（具体位置不清楚）的楼下坐着喝酒聊天，Ｃ男子（经辨认罗贝贵）就走了过来说他被打了，叫他们过去找那些打他的人，意思是想让他们帮罗贝贵打对方，和照平一开始是想着过去看看是怎么回事的，想劝他们不要打架。罗贝贵带着大家去到路边的商店门口时，罗贝贵指着那个后来被打倒在地的男子说就是他打了其，但是没有具体说要打这个人，然后老乡和金红他们走过去。和照平就看到罗贝贵与和照平的几个老乡上去跟对方这几名男子吵了起来，除了和照平之外在场的男子都打了起来，和照平在后面一个一个将他们拉开，并跟他们说不要打了。和照平没有看到罗贝贵劝架和制止打架，只看到阿里之门便利店的老板在帮忙劝架。和照平没有看到罗贝贵参与打架，由于场面混乱和照平没有看清谁打谁，只听到有玻璃瓶碎的声音，也不知道是谁使用工具。老乡和金红、和秀金应该是有动手，但和照平记不清了。和照平也记不清余石元是否有动手了。和照平就看到对方有一名男子躺在地上一动不动。在打完架之后，罗贝贵就叫他们先走，其他人去了哪里他不清楚。辨认笔录：和照平辨认出罗贝贵就是Ｃ男子；辨认出农某1就是和照平笔录中反映的被打的男子；辨认出和秀金就是Ｂ老乡；辨认出和金红就是Ａ老乡；辨认出余石元。指认现场笔录：和照平指认出案发现场在东莞市中南中路40号阿里之门便利店门口。5.证人林某的证言：罗贝贵是林某经营上丰溜冰场的员工。罗贝贵是2017年7月初来林处上班的。辨认笔录：林某辨认出罗贝贵。6.证人农某2的证言：农某2来派出所了解儿子农某1被故意伤害致死的情况。农某2看过农某1遗体，已经去殡仪馆确认了死者就是农某2的儿子农某1。（七）被告人供述及辩解1.上诉人罗贝贵的供述：2017年9月5日1时许，罗贝贵走到阿里之门看到小孩子（经辨认系农某1）、阿丰、烧烤店师傅在便利店门口喝酒，罗贝贵上去打招呼，于是罗贝贵也和他们一起喝酒了。大概十几分钟后，烧烤店老板就跟罗贝贵说那个农某1很有后台，他的一个老乡在这里混得很好，罗贝贵听了就不服气，就跟他说试一下，意思就是看谁叫来打架的人多。于是那个农某1就拿起手机站起来问罗贝贵要不要试一下，于是罗贝贵就说你先把人叫过来再说，接着又吵了两句，罗贝贵就说不跟你吵了你们慢慢喝，罗贝贵看见农某1想拿酒瓶打罗贝贵，罗贝贵就回家去。罗贝贵在中南中路一便利店门口遇到云南的四个朋友（Ａ、Ｂ、Ｃ、Ｄ男子，经辨认分别系和金红、余石元、和秀金、和照平，以下直接用名称代替）在喝酒，罗贝贵就上前和他们打招呼，罗贝贵就跟他们说农某1要叫人打他，罗贝贵让他们跟其一起去吓吓农某1，交待他们动手打才动手。2017年9月5日2时许，罗贝贵带和金红、余石元、和秀金、和照平四人来到上沙社区中山中路阿里之门便利店，当时罗贝贵与和金红、余石元、和秀金、和照平四人在阿里之门又看到农某1等三人，他们已经离开阿里之门大概十米远，可能是农某1有见到罗贝贵等人于是就掉头回到阿里之门，当时对方三个人，之后罗贝贵带来的和金红、余石元、和秀金就冲上去打对方，他们三人先上去推烧烤店师傅和阿丰，农某1见烧烤店师傅被打就冲上来想帮忙，之后和金红在阿里之门门口拿了农某1等人之前喝的啤酒瓶砸了农某1头顶一下，当时农某1头顶就流了一些血，和金红手中的啤酒瓶就裂开了，和秀金、和金红还用拳脚打。接着和金红继续去推阿丰。推了一会儿和金红又回到阿里之门门口又拿一个啤酒瓶想打阿丰，然后被罗贝贵拦住，因为罗贝贵怕出事，罗贝贵去抢他的酒瓶，在争抢过程中和金红的啤酒瓶就掉在地上摔破了。罗贝贵就和阿丰、烧烤店师傅就上前一起拦和金红、余石元、和秀金，和金红、余石元就继续推打罗贝贵等劝架的人，然后农某1继续冲上来想打架，结果被阿丰和烧烤店师傅拦住。罗贝贵就拦住和金红、余石元、和秀金三人并让他们走，接着和金红、余石元、和秀金、和照平四人就离开了，这时和秀金还拿着一张塑料凳子扔对方，但是没砸到人。整个打架事件大概持续五六分钟，和金红、余石元、和秀金、和照平离开后农某1就自己躺在地上，烧烤店师傅打了120，阿丰就和农某1去医院治疗了，罗贝贵就问烧烤店师傅要不要罗过去看看，然后烧烤店师傅说不用他自己搞定，然后他就说回去拿钱就拦了个出租车离开了，接着罗贝贵也离开了。和照平没有动手打人，只是上去叫骂。动手打农某1的就只有和金红一个人。阿丰和烧烤店老板没有动手打人，只是上前劝架。指认监控录像截图照片笔录：罗贝贵指认出视频监控截图中的男子正是其本人。辨认笔录：罗贝贵辨认出和照平就是Ｄ男子，其在打架中叫骂，推撞阿丰和烧烤师傅，但没有看到其打农某1；辨认出和金红就是Ａ男子，就是他用啤酒瓶打了农某1头部；辨认出余石元就是Ｂ男子，其对阿丰和烧烤师傅进行推打；辨认出和秀金就是Ｃ男子，其对阿丰和烧烤师傅进行推打，并用扔塑料凳子砸对方；辨认出农某1就是被和金红用啤酒瓶打中头部的男子。指认现场笔录：罗贝贵指认出案发现场为东莞市中南中路40号阿里之门便利店门口。2.原审被告人和金红的供述：2017年9月5日零时许，和金红、和秀金、余石元在东莞市上沙上丰溜冰场里面喝酒。当天零时30分许，他们回到租房楼下一家沙县小吃吃宵夜，和赵平（经辨认系和照平）路过店门口，他们就喊和照平进来一起吃宵夜，吃完宵夜之后，他们回到租房楼下站着聊天，他们聊了没有多久“傻个”（经辨认系罗贝贵）就走了过来说他被打了，叫和金红他们过去找那些打他的人，意思是想他们帮他打对方，和金红他们一开始是想着过去看看是怎么回事的，结果去到川网吧对面路过的时候看见了Ａ男子他们，罗贝贵说就是对方几个打了他，然后和金红等人就前去找对方理论，和金红就先开口问对方是怎么回事的，结果Ｂ男子（经辨认系农某1）脾气很冲，就先动手推了几下和金红的堂弟和秀金，和金红就顺手在地上拿起了一个玻璃啤酒瓶子向农某1的头部打了过去，打到了农某1的头部一下，然后Ａ男子也想过来打和金红，和金红就用脚踢了Ａ男子一脚。当时和秀金他们在做什么和金红就没有看清，然后和金红就叫他们逃跑，和金红当时就拿着一个啤酒瓶与和秀金、余石元一起往上沙体育公园的方某逃跑，在逃跑的过程中和金红也忘记将瓶子丢哪里去了。到了9时许的时候，民警就来到和金红他们的租房将他们带回派出所了。指认监控截图：和金红指认出视频监控截图中的A男子正是和金红本人。辨认笔录：和金红辨认出罗贝贵就是和金红在笔录中说的“傻个”；辨认出和赵平就是和照平，他当时在现场，但是没有见到他动手；辨认出和秀金，他当时在现场，但是没有见到其动手；辨认出余石元，他当时也在现场，但是没有见到其动手打人；辨认出农某1就是和金红笔录中反映被和金红持酒瓶打击头部的Ｂ男子。指认现场笔录：和金红指认出案发现场为东莞市中南中路40号阿里之门便利店门口。3.原审被告人和秀金的供述：2017年9月5日2时许，在东莞市上丰步行街旁边一便利店门口打架，加上和秀金一共有五个人。对方当时有三个人在便利店门口，但是与和秀金他们打架的就只有一个人。与和秀金他们打起来的那名男子，年约20岁，身高约160厘米，身材偏瘦，当时身穿白色短袖上衣，以下称为1号男子（经辨认系农某1）；另外那两名男子，有一名男子身穿红色衣服，年约24岁，身高约161厘米，身材偏瘦，以下称为2号男子；另外一名也是男子，当时没有留意，以下称为3号男子，当时就是只有农某1与和秀金他们打架。2017年9月5日2时许，和秀金、和金红、余石元还有“哥”（经辨认系和照平），刚喝完酒坐在他们楼下聊天休息，Ａ男子（经辨认系罗贝贵）就走过来，和秀金就只是听到罗贝贵说：“他被人打了”，“哭过”这两句话，过了几分钟后，罗贝贵就带着和金红、余石元先走在前面，和秀金与“哥”跟着走在他们后面，来到了那间便利店门口，和秀金看见和金红、余石元手中每人都拿了一个啤酒瓶了，罗贝贵就把农某1带到一边说了差不多一分钟的话，和秀金没有听到他们说什么，2号和3号男子就说大家都认识的，不要闹了，农某1当时情绪比较激动，和秀金就上去和农某1说，如果大家都是认识的就算了，都回去睡觉了，结果农某1就用手推了一下和秀金，和秀金也用手把农某1推回去，接着和秀金又打了农某1一拳，打到他的身上了（和秀金不记得具体打在哪个位置），农某1又用脚踢了和秀金一下，然后和秀金等人有人上来帮忙，和秀金看到和金红就在便利店门口拿起一个塑料凳子想过去打农某1，和秀金就拉住了和金红，就在这时和秀金听到一个玻璃啤酒瓶破碎的声音，和秀金回过头去农某1就已经躺在地上了。和秀金等人去到便利店门口的时候，和金红和余石元在便利店门口的桌子上拿了两个玻璃啤酒瓶打架用。和秀金当时看见和金红有拿啤酒瓶，但是没有看清和金红具体打了什么人和与什么人对打，加上他们也喝了很多酒，很多细节上真的记不清了。余石元是否动手打和怎么打的，和秀金记不清，但是他们逃跑到长安镇上沙体育公园的时候，余石元跟和秀金说其拿了啤酒瓶打了一下农某1的头部。指认监控截图：和秀金指认出视频监控截图中的B男子正是和秀金本人。辨认笔录：和秀金辨认出和照平是被称为“哥”的男子，且当时在现场，但和秀金没有看到其具体动手行为；辨认出当时在现场，且拿塑胶凳想打别人但被和秀金拦住的是和金红；辨认出余石元，据余石元自称拿啤酒瓶打了笔录中1号男子；辨认出农某1就是那名笔录中的1号男子，被其打了身上一拳的男子；辨认出罗贝贵就是那名笔录中的Ａ男子，罗贝贵前来叫和金红，带和秀金等人找到并殴打农某1。指认现场笔录：和秀金指认出案发现场为东莞市中南中路40号阿里之门便利店门口。4.原审被告人余石元的供述：2017年9月4日23时许，余石元当时与老乡Ａ男子（经辨认系和金红）、Ｂ男子（经辨认系和秀金）、和照平在他们长安镇上沙上丰步行街附近吃完宵夜在路边聊天，忽然Ｃ男子（经辨认系罗贝贵）走过来跟和金红他们说，好像是说罗贝贵被欺负了，叫和金红和余石元等几名老乡过去帮忙打架出气。和金红就跟余石元等人说要去打架了，然后他们四个老乡就跟着罗贝贵过去了，去到阿里之门便利店门口的时候，余石元也记不清对方是怎么动起手的，余石元站着没打，和金红、和秀金与对方的人打了，但是具体过程如何余石元记不起来了，余石元、和金红、和秀金一起跑的，他们在外面呆了一段时间之后就回去租房睡觉了。指认监控截图：余石元指认出视频监控截图中的D男子就是余石元本人。辨认笔录：余石元辨认出和金红就是余石元在笔录中反映的A男子；辨认出和秀金就是余石元笔录中反映的B男子。指认现场笔录：余石元辨认出案发现场为东莞市中南中路40号阿里之门便利店门口。（八）其他证据到案经过：证实侦查机关于2017年9月5日上午9时30分在东莞市上丰步行街附近一出租屋将和金红、和秀金、余石元抓获，后于当日下午17时许在华丽路家福便利店门口将罗贝贵抓获。关于上诉人罗贝贵及其辩护人的意见，经查，本案系上诉人罗贝贵与被害人酒后口角引发，双方被现场人员劝开后，罗贝贵仍纠集同案犯再次到现场与被害人发生争吵、打架。在共同犯罪中，罗贝贵系犯意提起者，纠集同案犯到现场并指认被害人而引发本案，在现场参与打架，被现场冯某2拦住，没有打到被害人，但其带去人员将被害人打倒地导致死亡，其在共同犯罪中起决定作用，是主犯，并非从犯。鉴于二审期间罗贝贵的家属与被害人家属达成刑事和解协议并取得被害人家属的谅解，对其可从轻处罚。本院认为，上诉人罗贝贵、原审被告人和金红、和秀金、余石元无视国法，结伙故意伤害他人身体，致一人死亡，其行为均已构成故意伤害罪。依法予以惩处。在共同犯罪中，罗贝贵纠集同案犯到现场并指认被害人而引发本案；和秀金对被害人拳打脚踢，和金红持啤酒瓶砸被害人头部，致被害人受伤倒地；余石元推开劝阻人员。和金红、罗贝贵均起主要的作用，系主犯，依法应按照其所参与的全部犯罪事实予以处罚；和秀金、余石元均起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。鉴于和金红、罗贝贵、和秀金、余石元归案后如实供述其主要犯罪事实，构成坦白，依法均可从轻处罚。和秀金家属主动代和秀金支付部分民事赔偿款，酌情对和秀金从轻处罚。鉴于二审期间上诉人罗贝贵的家属与被害人家属达成刑事和解协议并取得被害人家属的谅解，对其可从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，审判程序合法，唯对上诉人罗贝贵量刑偏重。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项、《中华人民共和国刑法》第二百三十四条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第三款、第二十七条、第五十五条第一款、第五十六条第一款、第六十七条第三款、第三十六条第一款、《中华人民共和国刑事诉讼法》第九十九条第一款、第一百零一条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百三十八条、第一百五十五条的规定，判决如下：一、维持广东省东莞市中级人民法院（2018）粤19刑初149号刑事附带民事判决第二项中对被告人罗贝贵犯故意伤害罪的定罪部分及原判第一、三、四、五、六项。二、撤销广东省东莞市中级人民法院（2018）粤19刑初149号刑事附带民事判决第二项中对被告人罗贝贵犯故意伤害罪的量刑部分。三、上诉人罗贝贵犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年。（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月5日起至2030年9月4日止。）本判决为终审判决。审判长  王一民审判员  罗 桦审判员  翟健锋二〇一八年十二月二十四日书记员  黄芝琳附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。