四川省眉山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川14民终429号上诉人（原审被告、申请执行人）：眉山中林建筑材料有限公司，住所地：眉山市东坡区复盛乡中桂村6组，组织机构代码：59276932-2。法定代表人：张卫高。委托诉讼代理人：张如明，四川孟鸣律师事务所律师。被上诉人（原审原告、执行案外人)：徐庆，男，1971年2月5日出生，汉族，住眉山市东坡区。被上诉人（原审原告、执行案外人)：蹇登祥，男，1972年12月13日出生，汉族，住眉山市东坡区。被上诉人（原审被告、被执行人）：游利康，男，1971年10月20日出生，汉族，住眉山市东坡区。被上诉人（原审被告、被执行人）：徐建梅，女，1975年5月14日出生，汉族，住眉山市东坡区。上诉人眉山中林建筑材料有限公司因与被上诉人徐庆、蹇登祥、游利康、徐建梅案外人执行异议之诉一案，不服眉山市东坡区人民法院（2016）川1402民初1510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月26日立案后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。眉山中林建筑材料有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，维持东坡区人民法院（2015）眉东执字第67-2号《执行裁定书》，维持东坡区人民法院（2016）川1402执异14号《执行裁定书》；2、由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：1、一审法院在其判决书中充当了原告人，判决书上原告的诉称，均不是原告诉状中出现的文字表述，而是一审承办人为一审原告写的“事实和理由”。2、一审对证据效力的认定错误。被上诉人的《合伙协议》一份是在2012年4月22日形成的，一份是在2012年5月13日形成，两份协议都载明了“协议签订后，单方不能返悔，中途不得退伙”，并对中途退伙者设立了惩戒条文。被上诉人游利康的《退伙申明》是在2014年2月6日，且领走的130万元领条上载明的是工程款，并非合伙时的合伙款。眉山市中级人民法院（2014）眉民初字第44号民事调解书，在该案中游利康还出示了合伙协议，其并没有讲已退伙。上列三份证据不能形成关联性，不具有真实性，不具有合法性。在开庭时，被上诉人出示的游利康的《退伙申明》时间是2014年2月6日，该申明因游利康缺席无法确认它的真实性，而且游利康领走的并非退伙款，而是工程款。合伙协议是2012年4月22日，《退伙申明》时间是2014年2月6日，无论是合伙协议还是《退伙申明》均没有直接证据证明系游利康所为。3、一审法院判决偏袒了被上诉人。合伙协议、《退伙申明》均不能对抗第三人。4、一审法院适用法律错误，应当适用《民法通则》、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十六条、《合伙法》二十条、二十一条之规定。徐庆、蹇登祥辩称，签订合伙协议当天一共签了两份协议，上午签了一份，下午签了一份，下午签订了合伙协议之后上午签的协议就作废了。在下午签订的协议中约定，合伙人中途可以退伙也可以以原价转让给其他合伙人，所以游利康后来就将其份额卖给了答辩人。上诉人提供的李春国那里的合伙协议是作废了的，应是上午签的那份协议。履行是按照下午签的协议来履行的，因为下午签订的合伙协议内容更全面。游利康、徐建梅未答辩。徐庆、蹇登祥向一审法院起诉请求：确认被眉山市东坡区人民法院（2015）眉东执字第67-2号执行裁定书裁定扣划的四川安乐建筑有限公司工程款730，124元属二原告所有，并停止对该财产的执行。一审法院认定事实：游利康、徐建梅原系夫妻，于2013年10月14日登记离婚。2012年4月22日，徐庆、蹇登祥、游利康签订《合伙协议》，约定三人平均出资，由徐庆为合伙人代表，挂靠四川安乐建筑有限公司承建眉山泊景湾.蓝调印象商住小区建设工程。2014年9月1日，本院判决确定：“被告游利康、徐建梅在本判决生效后十日内共同支付眉山中林建筑材料有限公司砖款662，000元”。2015年12月29日，本院作出（2015）眉东执字第67-2号《执行裁定书》和《协助执行通知书》，要求四川安乐建筑有限公司协助对被执行人游利康，以徐庆的名义挂靠在四川安乐建筑有限公司的工程款730，124元予以扣留或提取。徐庆、蹇登祥依法向本院提出执行异议，本院于2016年4月12日作出（2016）川1402执异14号《执行裁定书》裁定“驳回案外人徐庆、蹇登祥的异议”。一审法院认为，本案争议的焦点是：1.徐庆、蹇登祥就执行标的是否享有民事权益？法律规定，合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。本案中，合伙人并未对合伙投入的财产和合伙经营积累的财产进行分配，（2015）眉东执字第67-2号《执行裁定书》裁定扣留或提取的工程款730，124元应认定为合伙人共有的财产。徐庆、蹇登祥当然享有相应的民事权益。2.是否判决确认其权利？案外人同时提出确认其权利的诉讼请求的，人民法院可以在判决中一并作出裁判。合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。合伙终止时，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议的，合伙人协商处理。游利康、徐建梅未到庭应诉，眉山中林建筑材料有限公司抗辩提交的《合伙协议》与徐庆、蹇登祥提交的《合伙协议》不一致，现有证据没有查明合伙人投入的财产以及积累的财产，为保护全体合伙人的权益，本案不宜处理，当事人可另行主张权利。综上所述，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，认为案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决不得执行该执行标的。依照《中华人民共和国民法通则》第三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第54条、第55条，《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条规定，判决：“一、不得执行以徐庆名义挂靠在四川安乐建筑有限公司的工程款730，124元；二、驳回原告徐庆、蹇登祥确认以徐庆名义挂靠在四川安乐建筑有限公司的工程款730，124元属原告徐庆、蹇登祥所有的诉讼请求”。案件受理费100元、公告费600元，合计700元，由徐庆、蹇登祥负担300元，眉山中林建筑材料有限公司负担400元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。眉山中林建筑材料有限公司提交了以下证据：《合伙协议》2份、眉山市中级人民法院（2014）眉民初字第44号《民事调解书》1份。拟证明游利康在与李春国的民间借贷案件中，提交了合伙协议，称其有钱还李春国，有工程在做，只是钱还没有拿到。证明游利康有合伙项目在做。徐庆、蹇登祥的质证意见为：两份合伙协议是复印件，不能确定其真实性。调解书没有法院的章，不能确定真实性。且证明内容与本案无关。本院认定如下：二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。眉山中林建筑材料有限公司在二审中提交的证据，均系复印件，未提交原件。徐庆、蹇登祥对证据的真实性不予认可。眉山中林建筑材料有限公司未提交证据原件，本院不能确定其真实性，不予采信。本院认为，本案争议焦点为：1、游利康是否与徐庆、蹇登祥合伙后又退伙。2、以徐庆名义挂靠在四川安乐建筑有限公司的工程款730124元是否应予执行。关于游利康是否与徐庆、蹇登祥合伙后又退伙的问题。眉山中林建筑材料有限公司与徐庆、蹇登祥对游利康于2012年4月与徐庆、蹇登祥合伙的事实没有异议，本院予以确认。徐庆、蹇登祥、游利康合伙后，以徐庆的名义挂靠四川安乐建筑有限公司，承建了眉山泊景湾.蓝调印象商住小区建设工程，承建该工程应得的工程款应属于合伙人共有。徐庆、蹇登祥主张游利康已退伙，并领取了退伙款130万元，提交了《退股申明》及两张《领条》。因游利康在本案一审、二审中均未参加诉讼，不能确定《退股申明》及两张《领条》上游利康的签名是否是其本人签名，两张领条上载明的系领到工程款，也不能确定游利康是否领到退伙款130万元。仅凭徐庆、蹇登祥提交的《退股申明》及两张《领条》，不足以证明游利康已经退伙。因此，徐庆、蹇登祥主张游利康已退伙的理由不成立。关于以徐庆名义挂靠在四川安乐建筑有限公司的工程款730124元是否应予执行的问题。眉山中林建筑材料有限公司与游利康、徐建梅买卖合同纠纷案，东坡区人民法院于2014年9月1日判决游利康、徐建梅在判决生效后十日内共同支付眉山中林建筑材料有限公司砖款662，000元。在该案执行中，东坡区人民法院裁定对游利康以徐庆名义挂靠在四川安乐建筑有限公司的工程款730124元予以扣留或提取。徐庆、蹇登祥提出异议。本院认为，以徐庆名义挂靠四川安乐建筑有限公司承建的眉山泊景湾.蓝调印象商住小区建设工程，承建该工程应得的工程款属于合伙人的共有财产。眉山中林建筑材料有限公司未提供充分证据证明徐庆、蹇登祥、游利康是否进行了合伙结算，以及游利康在合伙财产中享有的份额及份额价值。就现有证据不能认定东坡区人民法院为执行而扣留的工程款730124元属于游利康个人所有的财产。因此，徐庆、蹇登祥就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益，以徐庆名义挂靠在四川安乐建筑有限公司的工程款730124元不得予以执行。综上所述，眉山中林建筑材料有限公司的上诉均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11101元，由眉山中林建筑材料有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 覃 棱审判员 王 敏审判员 张澌岷二〇一七年五月二十六日书记员 李龙宇