山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终688号上诉人（原审被告）：日照盛隆建筑工程有限公司，住所地日照市东港区石臼街道海滨一路，统一社会信用代码91371102723268844L。法定代表人：曹永洁，总经理。委托诉讼代理人：邵泽华，山东陆海律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵耀，山东陆海律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：日照市岚山区森耀建筑劳务有限公司，住所地日照市岚山区虎山镇东潘家村西大街东首，统一社会信用代码91371103073010373U。法定代表人：胡延森，经理。委托诉讼代理人：王永奎，日照岚山通达法律服务所法律工作者。上诉人日照盛隆建筑工程有限公司（以下简称“盛隆建筑公司”）因与被上诉人日照市岚山区森耀建筑劳务有限公司（以下简称“森耀建筑公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服日照市岚山区人民法院（2016）鲁1103民初2552号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人盛隆建筑公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清。1、被上诉人提供的“东街1#楼方量”书证，不能作为认定本案事实的依据。首先，该证据来源不明，虽然孔某在法院调查时承认是其书写，但同时又陈述写完后报给了李勇，但一审法院却未查清被上诉人是如何取得。其次，该证据明显属于变造，证据中下半部分关于单价及结算的内容与上半部分关于方量的记录明显不是同一人笔迹。再次，根据常理，孔某只是负责施工的技术人员，即使其测量了工程方量并记录，因其无结算的资格和权力，不可能与被上诉人直接结算，且孔某既未参与合同的签订，亦不清楚对被上诉人的付款情况及以房抵债的情况。2、一审法院以调查之名代当事人取证违反了“谁主张谁举证”的民事诉讼举证规则，所制作的调查笔录只能视为证人证言，在证人拒绝出庭接受质询的情况下，不能作为定案的依据。3、一审对被上诉人提供的合同不予采信，却认可双方约定的单价，依据被上诉人自认的工程欠款做出判决错误。二、一审判决适用法律错误。被上诉人提交的证据不足以证明双方约定了单价，一审按双方已约定合同价款的规定处理错误。被上诉人森耀建筑公司辩称，上诉人的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，证据确凿，适用法律得当，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。森耀建筑公司向一审法院起诉请求：判决盛隆建筑公司支付拖欠工程款64610元并承担诉讼费用。一审法院认定事实：对双方当事人无异议的证据与事实，予以确认，并在卷佐证。对双方有争议的如下证据及事实，认定如下：1.森耀建筑公司提交的《建设工程专业分包合同》，该合同仅有森耀建筑公司及其法定代表人签章，森耀建筑公司称，该合同原为一式两份，在其签章后，盛隆建筑公司的项目负责人李勇将其中一份拿走，此后一直未将盛隆建筑公司签章后的合同交给森耀建筑公司，用以证实盛隆建筑公司将其承建的涉案1#楼工程的模板支拆工程分包给了森耀建筑公司。盛隆建筑公司认为该分包合同未经其签章，不予认可。2.森耀建筑公司提交的东街1#楼方量，其中列明了具体方量，以及根据方量计算的价款，用以证实其已施工完毕，并经盛隆建筑公司时任现场技术人员孔某验收、结算。盛隆建筑公司认为，该方量明细系由森耀建筑公司单方制作，森耀建筑公司诉称的孔某并非盛隆建筑公司职工，亦未经盛隆建筑公司授权，故不应予以采信。3.经森耀建筑公司申请，一审法院通知孔某、王廷山、石光华出庭作证，三人均表示因工作不便出庭，一审法院遂对三人制作调查笔录，孔某陈述，其通过盛隆建筑公司时任项目经理李勇联系到该公司工作，主要负责施工，2013年到盛隆建筑公司时，涉案1#住宅楼工程已开始施工，1#楼主体工程，包括森耀建筑公司施工的模板支拆工程均由其测量，测量后其书写经测量的方量，报给李勇，按李勇的当时要求，孔某不得在所有的施工手续上签名。孔某对于森耀建筑公司与盛隆建筑公司是否签订分包合同不知情。孔某在盛隆建筑公司工作至2014年。在调查过程中，孔某向一审法院提交2014年4月盛隆建筑公司在日照市岚山区安东卫街道北门外项目部的考勤表、2014年盛隆建筑公司北门外官山前安置区6、7#住宅楼施工总进度计划表复印件各一份，在上述计划表上，李勇、孔某分别在项目负责人、审报人处签名，盛隆建筑公司并在项目负责人处加盖技术专用章。王廷山陈述，其自2012年3月8日至2016年7月19日在山东兰德工程技术有限公司工作，主要负责监理土建工程。凤凰山社区1#楼由盛隆建筑公司施工，当时的项目负责人系李勇、技术人员系孔某。孔某主要负责放线、工程量测量、工程质量检查等工作。证人系公司派驻凤凰山社区建设的现场监理人员，不知道森耀建筑公司的具体名称，仅知胡延森系木工班负责人，工地上召开工程进度协调会时，胡延森均有参加。胡延森负责的模板支拆等木工活施工完毕后，王廷山作为监理公司代表参与了验收，并经验收合格。石光华陈述，其系日照市岚山区安东卫街道东街社区居民委员（以下简称东街社区居委）党支部书记，凤凰山社区占用土地系该居出让，该社区的1#楼工程由盛隆建筑公司施工，胡延森的公司进行木工施工。胡延森还曾让其帮助协调从盛隆建筑公司索要工程款，因东街社区居委欠付盛隆建筑公司的时任项目经理李勇工程款，胡延森、李勇及东街社区居委三方协商，东街社区居委将该居位于凤凰山社区的19#楼801房屋转让给森耀建筑公司，折抵该居欠付盛隆建筑公司的部分工程款、盛隆建筑公司欠付森耀建筑公司的部分工程款。对上述调查笔录，森耀建筑公司认为足以证实其施工涉案模板支拆工程，并经验收合格，以及其施工工程的工程价款。盛隆建筑公司认为，孔某并非该公司职工，亦未经该公司授权，孔某并无进行工程测量及结算的资格。王延山、石光华的陈述，均无相应证据佐证。因此，对三被调查人的陈述，不应采信。另外，孔某提交的考勤表、计划表，均系复印件，无法核实真实性，不应予以采信。一审法院经审查认为，森耀建筑公司提交的分包合同，无盛隆建筑公司的签章，亦无其他证据佐证，且盛隆建筑公司亦不予认可，一审法院不予采信。盛隆建筑公司提供的工程方量明细表，虽无测量人员签名，但与三位证人的陈述能够相互印证，盛隆建筑公司虽予以否认，但未能提供相应证据予以推翻，一审法院均予以采信。对于证人孔某提交的考勤表、计划表复印件，因未提供原件，也无其他证据佐证，一审法院不予采信。根据当事人的陈述和一审法院审查确认的证据，一审法院认定事实如下：盛隆建筑公司承包位于日照市岚山区凤凰山社区的1#楼住宅工程，其中的模板支拆工程由森耀建筑公司施工。森耀建筑公司施工完毕后，所施工工程经由盛隆建筑公司的现场技术人员孔某测量，并经监理公司检查、验收合格。孔某测量后，结合双方约定的单价，确认工程总价款为1132610元，并将方量明细及价款情况报给盛隆建筑公司的时任项目经理李勇，直至本次诉讼时，李勇及盛隆建筑公司方均未对此提出异议或作出回复。森耀建筑公司认可盛隆建筑公司已支付工程款80万元，经东街社区居委党支部书记石光华协调，东街社区居委、李勇及森耀建筑公司三方协商以东街居委位于凤凰山社区19#楼801室的房屋一处，抵顶东街社区居委欠付盛隆建筑公司的工程款、盛隆建筑公司欠付森耀建筑公司的工程款26.8万元。盛隆建筑公司现尚欠森耀建筑公司工程款64610元。另查明：盛隆建筑公司庭审时表示，因与时任项目经理李勇无法联系，该公司无任何关于涉案1#工程的相关施工资料。对于涉案工程款的拨付，该公司称将工程款整体拨付给李勇，施工过程中的款项具体支付，均由李勇具体负责及办理，公司亦无相关款项拨付材料。涉案1#楼工程已全部施工完毕，现已投入使用。森耀建筑公司陈述其自2013年5月开始施工，至2013年年底施工完毕。森耀建筑公司成立于2013年7月，经营范围为建筑劳务分包，具体包括模板作业、钢筋作业、砌筑作业等，森耀建筑公司于2016年5月5日取得建筑业企业（模板脚手架专业承包）资质证书。一审法院认为，盛隆建筑公司承包了凤凰山社区1#楼住宅工程，并将其中的模板支拆工程交由森耀建筑公司施工，双方之间成立建设工程分包关系，盛隆建筑公司对此予以否认，但未能提供相应证据证实模板支拆工程系由其他方施工，其辩称的无法与时任项目负责人联系、无相关施工资料的事实，属该公司内部管理瑕疵问题，该公司亦应承受因此所产生的不利后果。森耀建筑公司在施工涉案模板支拆工程时，尚未取得相应资质，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”之规定，盛隆建筑公司将其承包的模板支拆工程分包给不具有相应资质的森耀建筑公司，违反该法的规定，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程序施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”的规定，双方之间属于违法分包。但森耀建筑公司已将分包工程施工完毕，并经验收合格，且整体工程已投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，森耀建筑公司请求盛隆建筑公司支付工程欠款的诉讼请求，应予以支持。盛隆建筑公司未能提供证据证实已支付工程款情况，按森耀建筑公司自认的数额予以确认，因此，盛隆建筑公司尚欠森耀建筑公司工程款64610元。综上所述，森耀建筑公司请求盛隆建筑公司支付工程欠款的诉讼请求，于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一款第一项、第二条之规定，判决：盛隆建筑公司于判决生效之日起十日内支付森耀建筑公司工程欠款64610元。案件受理费708元，由盛隆建筑公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一审法院对孔某、王廷山、石光华三人的调查，系依当事人申请、按照法定程序所作，且经双方当事人质证，符合民事诉讼法关于人民法院调查收集证据的程序规定，三人在调查中的陈述能够客观的反映案件事实。因此，上述调查笔录能够作为认定本案事实的依据，上诉人盛隆建筑公司关于上述调查违反了“谁主张谁举证”的民事诉讼举证规则，以及在证人拒绝出庭接受质询的情况下，调查笔录不能作为定案依据的主张不能成立。依据孔某、王廷山、石光华三人在调查中的陈述，结合东街社区居委、时任项目负责人李勇及上诉人三方以房屋抵顶被上诉人工程款的事实，可以认定被上诉人施工了涉案1#楼的模板支拆工程。关于被上诉人施工的工程量及工程价款。被上诉人提交的东街1#楼方量证明，孔某在一审调查中明确认可系其测量并书写，上诉人关于该方量证明来源不明的上诉理由无依据。上诉人主张该方量证明上下两部分非同一人笔迹，既未提交证据证实，亦未申请笔迹鉴定，该项主张本院不予采信。孔某认可该方量证明系其书写，对方量证明的真实性一审予以确认并无不当。至于孔某在该方量证明中的结算行为能否作为认定本案工程价款的依据。本院认为，首先，上诉人作为涉案1#楼工程的承包方，应当履行工程施工过程中产生的相应民事权利义务。上诉人虽辩称与时任项目负责人无法联系、无相关施工资料，但该抗辩并不能作为上诉人拒付工程款的合理理由。在涉案1#楼工程已全部施工完毕并投入使用的情况下，上诉人应当积极与实际施工人核算工程量、结算工程款，而非消极履行其应付款义务。其次，孔某系上诉人的现场技术人员，其虽不具有代表上诉人与被上诉人结算工程款的职权，但其在方量证明中对工程单价的记录及工程价款的核算能够证实双方约定的工程单价。再次，上诉人虽在诉讼中对工程单价、工程价款予以否认，但未提出并举证证明相应的工程单价及工程价款。综合上述情况，一审依据方量证明中确定的工程量及单价认定涉案工程价款，并在上诉人未举证证实已支付工程款的情况下，按被上诉人自认的数额确定上诉人欠付工程款数额，并无不当。综上所述，上诉人盛隆建筑公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1415元，由上诉人日照盛隆建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一七年五月二十二日书 记 员  叶 迪