山东省临沂市罗庄区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1311民初2846号 原告：张永林，男，1968年5月20日出生，汉族，户籍地哈尔滨市香坊区，现住临沂市罗庄区。 委托诉讼代理人：陈景艳，山东铭星律师事务所律师。 被告：付拥军，男，1984年7月5日出生，汉族，住兰陵县。 委托诉讼代理人：胡灯伟，兰陵神山法律服务所法律工作者。 原告张永林诉被告付拥军承揽合同纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张永林及委托诉讼代理人陈景艳，被告付拥军及委托诉讼代理人胡灯伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张永林向本院提出诉讼请求：1.判令被告返还剩余装修款17550元；2.判令被告支付违约金6510元；3.判令被告支付对临沂市罗庄区观天下花园T4号楼1-2303厨房、卫生间的防水工程进行重修的费用8030元或返修上述工程；4.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：2018年3月25日，原告将位于临沂市罗庄区观天下花园T14号楼1－2303的房屋交由被告装修，双方达成合意并出具《室内装饰装修工程施工合同》一份，合同总价款为7万元，承包方式为包工包料。原告按照合同约定向被告支付装修款。在装修过程中因被告前期防水工程没有做好，导致上述装修房屋厨房、卫生间出现了严重漏水的装修质量问题，然原告多次要求被告进行维修，但被告迟迟未予理会，并告知原告其不再履行上述合同约定的木工部分及部分尚未完成的瓦工。被告的行为构成违约并给原告造成巨大损失。综上所述，为了维护法律的尊严，保障原告的合法权益，根据民法总则、民事诉讼法、合同法等有关规定，提起诉讼，请查明事实，公正裁决。关于诉讼请求具体计算，诉讼请求1是合同约定瓦工的工程款为1.3万元（计算方式：合同总价款6.9万元减去未施工木工部分5.63万元），原告支付的3万元减去被告施工的瓦工部分1.3万元加上瓦工部分未施工的踢脚线及遗漏项目550元得出应返还装修款17550元；诉讼请求2依据双方认可的施工合同的违约条款违约方应支付合同总标的额的10%的违约金7000元；诉讼请求3厨房、卫生间的重修费用是原告找人约估评的数额。 付拥军辩称，我方不承认对方的计算数额，提交计算明细一份（略），说明我方为原告装饰一共支出32825元，包括所有材料费、人工费。被告不存在违约，因为被告承揽的工程不存在质量问题，且原告已经入住。对诉讼请求3与被告无关，不需要重修无质量问题。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。张永林提供证据1、原告身份证、房产所有权；证据2、装修合同、微信合同、微信聊天记录及电话录音，用以证明一、原被告双方一致达成《室内装修工程施工合同》的协议，并约定合同总价款为7万元，承包方式为包工包料。依据合同的约定合同木工部分总价款为5.7万元，瓷砖部分其中包含按甲方选定的花色、价格、人工及辅料共计1.3万元。证明二、被告已明确告知原告不再继续履行合同并且被告一直未进行施工，以实际行为明示不再继续履行合同，构成单方违约且被告的前期做的相关工程不符合质量要求，按照合同约定都应承担违约责任。证明三、被告认可因其防水工程未做好造成厨房、卫生间漏水的事实；证据3、微信聊天截图及聊天记录，用以证明微信号为“没有经历，哪有成长”系被告所有并使用，从而证实原被告之间通过微信相互传递的装修合同是双方真实意思表示，该上述合同是合法有效的；证据4、微信转账记录，用以证明原告已支付被告3万元的装修款，被告也已收到对应数额装修款的事实；证据5、收据、照片及电话录音，用以证明被告已认可其前期水电、瓦工部分没完成及完成不合格的项目，原告因被告未完成及不合格的项目而支出费用共计6488元。其中包含未做的项目有阳台两个水管包管、厨房小阳台水管包管、墙角踢脚线贴砖；证据6、被告的身份证复印件。付拥军质证意见为：对证据1、6无异议；对证据2三性有异议，该合同系原告单方制作的合同，不能作为证据使用；对证据3、4三性均有异议，证据均是复印件，不予质证。对证据5该证据来源及真实性合法性关联性均有异议，根据证据规则单纯录音不能作为证据使用。 对于上述证据认定如下：证据1、6无异议，予以认定。证据4，符合事实，予以认定。证据2、3、5只能证明部分事实，具备部分证明效力，认定的相关事实在后面综合分析认定。 付拥军提供的证据：费用单据11张，证明给原告施工期间被告为原告垫付的各项相关费用，共计32825元。单据1、证明铺地砖、墙砖用的水泥、沙及运输费，这是其中一次，共计三次有单据的就这一次，沙130袋，每袋4.5元，共585元，水泥25元一袋，共计23袋合计575元，以上共计1160元。单据2、证明卫生间和阳台的墙砖计858元。单据3、证明卫生间和阳台的墙砖计款2420元。单据4、证明后补卫生间墙砖104元。单据5、证明后补墙砖两厢210元。单据6、证明卫生间用胶一桶360元。单据7、证明卫生间补买墙砖26元。单据8、证明补买的大小地砖3499元。单据9、证明补买地砖1290元。单据10、证明补买墙砖144元。单据11、是人工费单据，证明第一行是44平方X每平方35元，计1540元；第二行是39平方X每平方22元，计858元；第三行是27平方X每平方35元，计945元，以下几行都是这样计算。卫生间、厨房、墙裙按间算，最后这三行也是这样。被告主张以上十一张单据都通过微信发给原告看过，原告也是认可的，前十张单据计10071元，第十一张是7101元。另外原告两间卧室不铺地砖需要用水泥找平是两个工共400元，卫生间和厨房的防水共计1200元，室内水电路局部改动共计3500元（包括电线、人工、接头），后续厨房又改线花去1000元。还有买的瓷砖运费200元，人工上料800元。买砖80块计款40元，买填充剂地漏190元，地面铺好砖后做保护300元买一次性地板革。砸了两面板墙加运输费计款2000元，还有给原告出具的室内效果图800元，原告也看过该图。其他没有了。瓦工是贴砖、地面找平，不是瓦工有水电4500元、防水1200元、地面保护300元、砸墙2000元、出图800元。张永林质证意见为：三性均有异议，原告不予认可。首先被告作为承揽方，承揽业务不止原告一家，无法证实系为原告购买。其次，装修合同第五页约定，乙方购买材料需经甲方签字认可。该收据并未经甲方认可，故原告不予认可，最后即使该收据是为原告购买，合同约定以包工包料的方式全部承揽给被告，所以被告采购材料与原告无关。 对于付拥军提供的11张单据认定如下：可以证明付拥军施工中确实有支出，具备部分证明效力，但是具体金额真实性存疑，不能证实具体支出金额。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2018年3月25日，原告将位于临沂市罗庄区观天下花园T14号楼1－2303的房屋交由被告装修，双方通过微信联系，传送《室内装饰装修工程施工合同》一份，还通过手机互相协商，但未签订书面合同。该合同明确载明本合同经甲、乙双方签字（盖章）后生效，履行完成后自动终止。原告通过微信支付被告30000元。付拥军根据张永林指示购买地砖、墙砖并购买水泥、沙、胶、填充剂、地漏进行施工，另外施工项目有：两间卧室不铺地砖用水泥找平，卫生间和厨房做了防水，室内水电路局部改动（包括电线、人工、接头），厨房改线，地面铺好砖后做保护买一次性地板革，砸了两面板墙加运输费，给原告出具的室内效果图。另外还产生了运输费用、上料费用。付拥军在通话中承认前期防水工程没有做好，厨房、卫生间出现了漏水的质量问题。对于重修费用，在规定期间内原告方未申请鉴定评估。 原告主张通过口头协调合同总价款为6.9万元，减去未施工的木工部分5.6万元，瓦工费用为1.3万元，承包方式为包工包料，被告瓦工有一部分还没有施工完毕，包含地脚线、阳台、厨房、卫生间抱柱，还有施工不合格的地方。被告不予认可。 本案争议焦点：1、原告提供的合同是否有效；2、关于瓦工包工包料13000元是否有效；3、施工是否存在质量问题。 本院认为，关于焦点1，涉案合同明确载明“本合同经甲、乙双方签字（盖章）后生效，履行完成后自动终止。”而且付拥军不认可该合同，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条规定：“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”、第三十三条规定：“当事人采用信件、数据电文等形式订立合同的，可以在合同成立之前要求签订确认书。签订确认书时合同成立。”、第三十六条规定：“法律、行政法规规定或者当事人约定采用书面形式订立合同，当事人未采用书面形式但一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”涉案合同应予认定不成立，合同不成立自然不生效，对当事人无约束力，但是对于付拥军已施工部分，张永林与付拥军双方成立承揽合同关系。关于焦点2，同理，该条款无效。关于焦点3，结合双方通话录音，予以认定厨房、卫生间出现了漏水的质量问题。关于张永林诉讼请求1，对于付拥军已施工部分张永林应支付相应费用，张永林的计算方式不符合焦点1、2的认定结论，诉讼请求1不予支持。关于诉讼请求2，因合同不成立，主张违约金无事实和法律依据，不予支持。关于诉讼请求3，张永林对具体损失未充分举证，对赔偿数额不予支持，因确实存在质量问题，依照第二百六十二条规定，付拥军应予修理。本案因双方未签订书面合同造成双方争议大、举证难度大、举证成本高，为彻底化解纠纷，减少双方诉累，法庭组织多次调解，因差距过大，调解未果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十二条、第三十三条、第三十六条、第二百五十一条、第二百五十二条、第二百五十五条、第二百五十六条、第二百五十九条、第二百六十二条、第二百六十三条规定，判决如下： 一、被告付拥军于本判决生效后十日内对原告张永林的涉案厨房、卫生间出现的漏水质量问题进行修理，张永林应当提供相应施工便利。 二、驳回原告张永林的其他诉讼请求。 案件受理费603元，由被告负担50元，原告负担553元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  何国防 人民陪审员  亓本法 人民陪审员  王连庆 二〇一八年十二月四日 书 记 员  刘洪斌