甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)甘01民初627号原告：兰州二建集团有限公司(以下简称：二建集团)，住所地：甘肃省兰州市七里河区。法定代表人：谭某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：张永奇，男，1971年1月23日出生，兰州二建集团公司法务部职员。委托诉讼代理人：锁灿杰，北京市中银律师事务所律师。被告：兰州康乐花园有限公司(以下简称：康乐花园)，住所地：甘肃省兰州市城关区。法定代表人：杨某某，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱利，北京德恒(广州)律师事务所律师。委托诉讼代理人：王栋，甘肃中天律师事务所律师。第三人兰州二建集团建友工程有限公司(以下简称：建友公司)。法定代表人张范荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：锁灿杰，北京市中银律师事务所律师(在本案中的权限仅为代收法律文书)。原告兰州二建集团有限公司与被告兰州康乐花园有限公司、第三人兰州二建集团建友工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2011年11月28日作出(2011)兰法民一初字第00116号民事裁定，驳回原告二建集团的起诉。二建集团不服裁定，向甘肃省高级人民法院提起上诉，甘肃省高级人民法院于2012年3月2日作出(2012)甘民一终字第70号民事载定，撤销本院(2011)兰法民一初字第00116号民事裁定，指令本院对本案进行审理。2012年7月16日，本院作出(2012)兰法民一初字第48号民事判决，驳回二建集团的请诉讼请求。二建集团不服判决，向甘肃省高级人民法院提起上诉。甘肃省高级人民法院于2013年5月21日作出(2012)甘民一终字第251号民事判决，驳回上诉，维持原判。二建集团不服终审判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2016年1月10日作出(2015)民提字第114号民事裁定，撤销甘肃省高级人民法院(2012)甘民一终字第251号民事判决、甘肃省兰州市中级人民法院(2012)兰法民一初字第48号民事判决，本案发回甘肃省兰州市中级人民法院重审。本院于2016年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。原告二建集团的委托诉讼代理人张永奇、锁灿杰，被告康乐花园的委托诉讼代理人朱利、王栋到庭参加了诉讼。第三人建友公司经本院依法送达开庭传票，无正当理由未到庭应诉，本院依法缺席进行了审理，现已审理终结。原告二建集团公司诉讼请求：1、判令被告支付拖欠的工程款24158488.73元，并承担银行利息直到付清之日；2、判令被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2007年10月10日，原告与被告签订建筑工程施工合同一份，约定由原告负责承建被告发包的位于兰州市雁滩兰州高新技术产业开发区5号区位的“兰州康乐花园住宅小区1#住宅楼及地下车库工程”，合同总价款为38465984元，承包方式为可调价格合同。合同签订后，原告按照合同约定条款以及被告在施工中的变更要求，全面履行了自己的义务。2010年11月19日，该建设工程经勘查、设计、施工、监理、原告和被告共同验收合格后，于2010年11月30日将该工程交付给被告方。2011年4月13日，原告将该工程的《建筑安装工程结算书》通过甘肃省兰州市中山公证处送达被告方，要求被告对工程进行全部结算，支付拖欠工程款。但被告收到《建筑安装工程结算书》后，始终不与原告方进行结算，原告多次派人联系，被告却采取推诿方式不与结算。现诉讼请求判令被告支付拖欠原告的工程款24158488.73元，并承担利息535788.95元，诉讼费由被告承担。被告康乐花园答辩称：一、就“兰州康乐花园1#综合楼”(以下简称涉案工程)建设工程施工事宜，康乐花园与二建集团于2007年10月10日签订的《建设工程施工合同》(以下简称备案合同)系无效合同。(一)涉案工程的招标投标程序违法，中标无效，备案合同亦属无效。1、涉案工程没有按照《招标投标法》及《甘肃省招标投标条例》的规定履行招标、投标、开标、评标、中标等法定程序，主要表现在：1)自行招标未办理招标备案手续；2)公开招标未发布招标公告，邀请招标未向三个以上符合资质条件的施工企业发出投标邀请书；3)未组建评标委员会；4)未举行开标会议；5)未履行评标程序等等。根据《招标投标法实施条例》第八十二条，依法必须进行招标的项目的招标投标活动违反招标投标法和本条例的规定，对中标结果造成实质性影响，且不能采取补救措施予以纠正的，招标、投标、中标均无效。2、二建集团当时系建友公司的控股投东，在参与投标前，即由建友公司与发包人康乐花园就涉案工程进行实质性接洽和谈判，必然会影响到中标结果。根据《招标投标法》第四十三条、第五十五条，依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判，影响中标结果的，中标无效。就涉案工程，建友公司于2007年8月16日与康乐花园签订施工合同，后二建集团又于2007年9月参与投标并于2007年10月10日确定中标，显然，就同一工程项目，在二建集团参与投标前，即由关联公司建友公司与同一发包方即康乐花园签订施工合同，系先签合同后走招标投标程序，明显违反《招标投标法》上述强制性规定，应认定中标无效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第(三)款的规定，建设工程必须进行招标而未招标或中标无效的，应认定建设工程合同无效，故备案合同无效。(二)在涉案工程建设中，二建集团与建友公司之间系资质挂靠关系，其中二建集团系被挂靠企业，建友公司系实际施工人，以二建集团名义与康乐花园签订的备案合同无效。涉案工程为地上30层高的民用建筑，显然建友公司不具备相应的工程承包资质等级，而二建集团具备承接涉案工程的资质等级。基于建友公司是实际施工人的事实，且相关报建手续却系二建集团实施完成，可以认定建友公司与二建集团之间构成资质借用关系。没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义订立的施工合同系无效合同。综上，备案合同因招标投标程序严重违法，且系违法借用资质而签订，系无效合同。二、康乐花园与建友公司于2007年8月16日签订的《建设工程施工合同》(以下简称固定单价合同)也系无效合同。建友公司是实际施工人，其所具备的资质等级达不到承接涉案工程的条件，承包人超越资质等级签订的建设工程施工合同系无效合同。三、建友公司是涉案工程的实际施工人，二建集团并未参与涉案工程的施工，康乐花园与建友公司实际履行的合同系固定单价合同。四、备案合同与固定单价合同均无效的情况下，工程款的结算应以实际履行的固定单价合同为依据。五、二建集团无权请求康乐花园支付工程款，除非得到建友公司的明确授权。第三人建友公司未到庭答辩。双方当事人围绕诉讼请求提交了证据，原告二建集团提交了下列证据：1.《招标文件》56页，2.《中标通知书》，3.《施工合同书》，以上三份证据证明：原告承建被告建设工程的事实；4.《会议纪要》，证明：被告违反约定，不按时支付工程款的事实；5.《关于要求甲方调整材料、人工差价的致函》，6.《关于材料和人工涨价的致函》，7.《关于资金问题的函》，以上三份证据证明：被告不按合同约定承担建筑材料差价和人工费差价的事实；8.《竣工验收报告》，证明：原告已向被告及监理公司提出验收申请的事实；9.交工清单，收条4份，证明：原告已将建设工程交付给被告的事实；10.《公证书》（含工程结算书等4个附件），证明：被告收到《建筑安装工程结算书》，并违反合同约定不向原告支付工程款的事实；11.《利息计算表》，证明：被告欠付利息金额；12.《兰州康乐花园有限公司收取工程款明细表》，证明：被告已付工程款。被告康乐花园质证认为：第一份证据真实性有异议，这是原告单方制作的假的招标文件，被告从来没有发出过这个，也没有盖过公章。招标文件和施工合同，是为了办备案需要去做的程序性文件，不是真实意思的文件。对于第一、二、三份证据的真实性和合法性都不予认可。第四份证据的真实性认可，对证明目的有异议。会议纪要上根本没有谈到违约问题。恰恰相反，这份会议纪要的签署单位就是康乐花园和建友公司，这份纪要再次重申合同的总价款就是我们和建友公司鉴定的那份真正履行的合同，和二建集团没有关系。第五、六、七份证据对真实性没有异议，但恰恰说明了实际的施工单位是建友公司，和二建集团无关。第八份证据是复印件，对真实性有异议。第九份证据工程是交付了，但他们是没有完工交付的。第十份证据，这个结算书是二建集团出具的，因为签约主体、施工主体等都是建友公司，我们当时就回复拒绝了，我们要求建友公司来结算而不是二建集团。对第十一份证据不予认可，对证据的合法性真实性都表示异议，是原告单方制作的。第十二份证据说明了我方不仅支付了工程款，也说明了本案工程的施工主体是建友，和二建集团没有任何关系。被告康乐花园提交了下列证据：第一组证据：1.招标文件，2.冯永贵20**年记事本，3.行政处罚决定，4.施工合同书，5.建友公司建筑业企业资质证书，6.建友公司内资企业基本信息。本组证据证明：康乐花园与建友公司之间就涉案工程所签订的固定单价合同系无效合同。第二组证据：7.冯永贵情况说明，8.中标通知书，9.施工合同书，10.二建集团建筑业企业资质证书，11.二建集团内资企业基本信息。本组证据证明：康乐花园与二建集团之间就涉案工程所签订的备案合同系无效合同。第三组证据：12.关于康乐花园1#楼工程项目部项目经理职务变更的决定，13.关于康乐花园1#楼工程项目部管理人员任职的决定，14.全国建筑市场监管公共服务平台建友公司企业信息公示网，15.2007年10月16日工程开工报告，16.2008年1月20日停工报告，17.复工报审表及复工指令，18.2008年5月20日工程开工报告，19.图纸设计会审（纪要）记录，20.施工组织设计（施工方案）报审表，21.康乐花园1#楼二O一O年进度计划，22.康乐花园1#楼2010年3、4月份资金分配计划，23.例会纪要4页，24.工程联系单，25.康乐花园1#楼地下工程应用混凝土结构自防水质量保证技术措施(2007年12月)，26.建友公司至康乐花园公司关于混凝土现场搅拌改用商品混凝土事宜的《函告》，27.关于康乐花园1#楼2008年5月21日浇筑五层1-20轴的情况说明，28.康乐花园1#楼五层剪力墙混凝土质量缺陷处理方案，29.康乐花园1#楼剪力墙混凝土烂根整改方案，30.康乐花园1#楼十四层剪力墙混凝土质量缺陷处理方案，31.康乐花园1#楼后期增加项目，32.关于兰州康乐花园1#楼应按期交工函，33.康乐花园1#楼应尽快竣工及质量整改函，34.关于“兰州康乐花园1#楼应按期交工函”的复函，35.单位工程住宅质量分户验收汇总记录，36.会议纪要(2008年2月6日)，37.建设工程监理质量评估报告(2008年3月6日)，38.孙成钢情况说明、监理公司说明。第四组证据：39.工程计量报审表，40.验工月报13页，41.工程计量财务审核表7页，42.支付建友公司工程款明细表3页，43.收据及转账支票存根38页，44.建筑业统一发票4页，45.关于康乐花园1#楼有关问题的函告，46.1#楼商榷付款及交工期限协商会议纪要，47.建友公司购买电线电缆电器等设备事宜说明，48.关于请求支付康乐花园1#楼工程款的致函，49.康乐花园2#楼建筑工程施工合同，50.康乐花园2#楼建筑安装工程决算书，51.竣工验收备案表（2#楼），52.康乐花园3#楼建筑工程施工合同，53.康乐花园3#楼建筑安装工程决算书，54.竣工验收备案表（3#楼）。以上两组证据共同证明涉案工程是由建友公司实际施工完成，双方是按固定价合同实际履行的。其中，证据49-54共同证明：康乐花园1#楼（即涉案工程）在建筑规模、结构类型、建筑标准及建筑基础上与康乐花园2#、3#楼基本一致，都是固定单价合同，都由兰州有色冶金设计研究院有限公司设计，都大致在相同时间开工，其中2#楼发包给甘肃省建筑工程总公司，合同价款为21899256元，每平方米1110元，2#楼已按合同约定完工并结算工程款，竣工验收后为购房者已全部办理产权证，在工程款结算上没有任何争议。根据涉案工程的固定单价合同，1#楼的合同价款为34,347,285.00元，面积为32711.70平方米，折算单价为每平方米1050元。比较可知，按建筑工程每单位面积计算的单价基本相当，不存在造价畸低及显失公平之情形。第五组证据：55.江苏省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的意见2008。56.广东省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干问题的指导意见2011。57.浙江省高级人民法院民事审判第一庭关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答2012。58.安徽省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的指导意见(二)2014。59.北京市高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答2012。60.四川省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题解答2015。61.就同一建设工程分别签订的多份施工合同均被认定无效后应当参照双方当事人达成合意并实际履行的合同结算工程价。以上证据证明：当事人就同一建设工程签订的数份施工合同均被认定无效时，最高法院判决的观点是：当事人就同一建设工程分别签订的多份合同均被认定无效情形下，仍然可以适用司法解释规定，参照合同约定结算工程价款，参照合同的确认，要以该合同是否为当事人达成的真实合意为判断标准，该合意可以通过缔约双方在合同中体现的真实意思表示，并结合双方对合同的履行事实予以判断。原告二建集团对上述证据的质证意见：对第一组证据均不认可；对第二组证据：中标通知书，明确记载了中标日期，2007年10月9日，二建集团和康乐花园签订合同的日期是中标之后10月10号签订的，也就是说中标后才可能去备案和盖章。施工合同书认可。证据10没有原件不予质证。证据11没有原件不予质证。对第三组证据：证据12.13没有异议；证据14不予质证；证据15.16.17.18都认可；证据19、21、22、24没有原件不予质证；证据20、25认可；证据23没有二建集团的签字盖章，也没有建友公司的签字盖章，不认可；证据26认可；证据27、28、29、30、31、33没有原件不质证；证据32、34、35、37认可；证据36没盖章，以前也没见过，不认可；证据38-1对真实性不认可。对第四组证据：证据39、40、41证据认可；证据42支付的款项数额都是认可的；证据44是我们开的票，为什么是建友公司的签字盖章；证据45没有原件，不予质证；证据46、47认可；证据48不予质证；证据49.50.51.52.53.54与本案无关。对第五组证据：不能作为本案的法律依据。庭审中，被告康乐花园申请证人冯永贵、孙成钢出庭作证。证人冯永贵系康乐花园原常务副总经理，负责涉案工程的招标及施工工作。冯永贵证实：当时康乐花园对涉案工程采取的是内部招标(邀请投标)的形式，没有严格按招投标法的规定进行。经过与众多投标单位的多轮谈判，康乐花园以“价低者得”方式选中报价最抵的二建集团第九分公司(即建友公司)，又与之进行了多次谈判，最终与建友公司商定每平方米造价1050元，并与之签订了施工合同。证人孙成钢系康乐花园的总工程师，孙成钢证实：2007年其到康乐花园任总工程师，在涉案工程中，施工单位与他和监理公司打交道的是朱景云和李喜基，涉案工程和康乐花园2#、3#楼的结构基本一致，造价也基本一致，全是固定报价。到目前为止，2#、3#楼已经完工，1#楼还没有完工，竣工资料至今未移交。原告二建集团以上述证人为被告的员工为由，对证人证言不予认可。上述证据，经双方当庭质证，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2007年4月26日，康乐花园为建设兰州康乐花园一期工程项目，发出招标邀请书，对工程项目进行公开招标。根据康乐花园的招标文件，招标单位：兰州康乐花园有限公司，工程名称：国家康居示范工程—兰州康乐花园一期工程，工程地点：兰州高新产业开发区5#区，招标范围：1#、4#、5#、8#、9#、10#楼及A区地下车库。对投标单位的资质要求：工业与民用建筑施工二级以上(含二级)。投标截止日期为2007年5月25日下午17：00时。康乐花园一期工程规模为总建筑面积74045㎡，本次招标共划分为三个标段：第一标段：1#楼(雅翠阁)，30层，建筑面积32711.70㎡；A区地下车库，一层，3841.19㎡。第二标段：4#楼、5#楼(怡通阁、怡宁阁)，11+1层，21219㎡；第三标段：8#楼、9#楼、10#楼(怡天阁、会所、幼儿园、住宅)，14层、三层，共计16273.29㎡。工程期限：1、工期要求：1#楼(雅翠阁)2007年6月开工，2009年6月30日竣工，工期25个月；4#楼、5#楼(怡通阁、怡宁阁)2007年6月上旬开工，2008年5月31日竣工，工期12个月；8#楼、9#楼、10#楼(怡天阁、会所、幼儿园、住宅)2007年6月上旬开工，2008年5月31日竣工，工期12个月；A区地下车库，2008年3月开工，2008年10月30日竣工，工期8个月。2、延期责任：如承包人延误工期，每延误一天，则承担该楼号工程款总额万分之三的违约金，按实际延误天数计算。工程报价：1、工程价格在预算书基础上采用每建筑平方米固定价格大包干方式确定，最终以实际竣工面积决算。施工期间发生以下情况时，平方米固定大包干价格均不作调整：(1)国家政策性有关费用的调整及工程造价管理部门公示的价格调整；(2)市场物价的涨落导致材料、设备、人员工资的变化。2、平方米固定价格大包干中含下列费用：(1)招投标行政管理部门和办理开(施)工许可证双方应缴纳的全部费用；(2)办理施工场地有关交通、环卫、噪音管理和道路占用等手续双方应缴纳的全部费用；(3)施工现场前期已实际形成的临时设施费用(如临舍、施工围墙等，在工程款中抵扣)。(4)基础工程中的降水、四周支护费用。工程款支付：1、无预付款。2、实行工程进度到中期再开始支付工程款方式。其中第一标段1#楼工程中期达到程度为：基础到主体框架10层封顶，工程款支付方式为：(1)工程达到主体框架10层平口后，支付上述工程进度款的70%其余在竣工验收时结算；(2)从11层开始，按月实际工程进度支付，支付额度为70%；(3)竣工综合验收合格后，支付工程款总额达80%，扣留5%质保金后，其余15%在六个月内付清。第一标段A区地下车库工程中期达到程度为基础到封顶，工程款支付方式：(1)工程达到全部封顶后，支付上述工程进度款70%；(2)竣工综合验收合格后，支付工程款总额达到80%，扣留5%质保金后，其余15%在六个月内付清。2007年8月16日，康乐花园与建友公司签订了合同编号KG-2007-04的《施工合同书》，合同载明：项目名称：兰州康乐花园1#综合楼，项目地点：兰州高新技术产业开发区5号区，发包方：兰州康乐花园有限公司，承包方：兰州二建集团有限公司，工程内容：楼高30层，建筑面积约32711.70㎡，承包范围：施工图散水以内的土建及水、电、暖等安装工程(不包括外墙保温、外墙涂料和招标文件所列取消的变更及甩项工程)。合同工期：2007年8月20日开工，2009年8月19日竣工，总工期为历时24个月，以实际开工之日起计算。合同价款：金额：叁仟肆佰叁拾肆万柒仟贰佰捌拾伍元￥34347285.00元(未含劳保基金)。最终价款以实际竣工结算为准。合同签订时间：2007年8月16日。合同订立地点：甘肃省兰州市。该合同“发包方”处盖有“兰州康乐花园有限公司”印章，“法定代表人”处有杨某某签字；“承包人”处盖有“兰州二建集团建友工程有限公司合同专用章”,“法定代表人”处有朱景云签字及个人名章。该合同第三部分专用条款“二、双方一般权利和义务7”载明：“项目经理姓名张荣范，职务项目经理、资质等级壹级。”该合同“附件四工程质量保修书”上，发包方名称“兰州康乐花园有限公司”，承包方名称“兰州二建集团有限公司”，但合同最后发包方(公章)处盖有“兰州康乐花园有限公司”公章，“法定代表人”(签字)处有杨某某的签字；“承包人”(公章)处盖有“兰州二建集团建友工程有限公司合同专用章”，“法定代表人”(签字)处有朱景云的签字及个人名章。2007年10月10日，康乐花园向二建集团发出中标编号SG62010170904101的中标通知书，载明具体中标内容：总价：叁仟捌佰肆拾陆万伍仟玖佰捌拾肆元(38465984.00元)。开工时间：2007年10月12日，竣工时间：2009年10月11日，工期：730日历天；质量标准：合格；项目经理：朱景云，面积36645.39㎡；承包方式：可调价合同。同日，双方签订了编号：2007-HT-20的《施工合同书》，合同载明：发包人：兰州康乐花园有限公司，承包人：兰州二建集团有限公司，工程名称：兰州康乐花园住宅小区1#住宅楼及地下车库工程，工程地点：兰州市雁滩兰州高新技术开发区5号区位，工程内容：经审查合格施工图内的土建安装工程。工程立项批准文件：建住房(2000)143号，资金来源：自筹资金。合同工期：开工日期：2007年10月12日，竣工日期：2009年10月11日，合同工期总日历天数：730日历天。质量标准：工程质量标准：合格。合同价款：金额：叁仟捌佰肆拾陆万伍仟玖佰捌拾肆元(人民币)￥：38465984.00元注：(中标价内不含劳保基金，劳保基金结算时按造价站核定的系数一类I计取)。合同双方约定：双方签字盖章后生效。该合同“发包人”处盖有兰州康乐花园有限公司印章，“委托代理人”处盖有冯永贵个人印章；“承包人”处盖有兰州二建集团有限公司合同专用章，“委托代理人”处盖有朱景云个人印章。该合同第三部分“专用条款”部分“二、双方一般权利义务7”中载明：“项目经理：姓名朱景云，职务：项目经理；李喜基项目副经理”。该合同于2007年10月26日向兰州市城市建设管理委员会备案。2007年10月15日,建友公司分别作出兰二建建友发[2007]22号《关于康乐花园1#楼工程项目部管理人员任职的决定》、[2007]23号文件《关于康乐花园1#楼工程项目部项目经理职务变更的决定》，任命了康乐花园1#楼工程项目部的管理人员，并将项目经理由朱景云变更为李喜基。涉案项目施工过程中，康乐花园从2008年1月30日至2010年8月12日，分别向建友公司支付了38笔工程进度款，总计27678739.16元，建友公司分别出具了38笔进度款的收款收据，转帐支票及收款收据上均盖有“兰州二建集团建友工程有限公司财务专用章”。2008年7月14日、2008年10月16日二建集团分别向康乐花园出具了金额为8603386.79元、5499080.58元的两张建筑业统一发票。2009年8月30日建友公司向康乐花园出具《说明》，内容为：“就你公司支付工程款项，应由我公司开具发票，但因其他原因，我公司发票由兰州二建集团有限公司代开，就种做法也取得了税务机关的认可。特此说明。”该说明上盖有建友公司公章和税收机关兰州市地方税务局房地产建筑安装业税收征收管理分局征收管理科公章。2010年11月19日，涉案工程经康乐花园与建友公司共同验收合格后，于2010年11月30日交付于康乐花园实际使用。2011年4月13日，二建集团以邮政快递的方式向康乐花园送达了《建筑安装工程结算书》，并申请由甘肃省兰州中山公证处对邮寄送达的过程进行了公证。2011年4月19日，康乐花园公司向二建集团发函，认为涉案工程为建友公司与之签订施工合同并实际施工，二建集团虽与该公司也曾签订施工合同，但二建集团未履行任何合同义务，故涉案工程的结算与二建集团无任何关系。为此，双方之间因涉案工程的结算发生纠纷。另查明，二建集团与建友公司都是依法登记设立的有独立法人资格的有限责任公司。建友公司自成立至2010年11月9日，二建集团作为建友公司的投资人，投资额1025.93万元，占注册资本的50.54%，为建友公司的控股股东；2013年1月28日以后，二建集团对建友公司的投资额为100万元，占注册资本的4.93%。再查明，二建集团取得房屋建筑工程施工总承包壹级资质，可承包40层以下、各类跨度的房屋建筑工程。建友公司取得房屋建筑工程施工总承包叁级资质，可承包14层以下、单跨跨度24米及以下的房屋建筑工程。在涉案工程施工期间，朱景云是建友公司的股东及法人代表；张范荣自2010年11月9日成为建友公司的股东并自2013年1月28日开始担任建友公司的法定代表人，现为建友公司的控股股东。以上事实，有双方当事人提交的招标文件、施工合同、建筑业企业资质等级证书、内资企业基本信息以及涉案工程施工中形成的各种施工资料、双方往来函件、会议纪要、证人证言等证据在卷佐证，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：1、康乐花园就涉案工程分别与二建集团、建友公司签订的两份《施工合同书》的效力应如何认定；2、二建集团主张本案工程款有无事实及法律依据；3、涉案工程款的数额应如何确定。首先，康乐花园就涉案工程分别与二建集团、建友公司签订的两份《施工合同书》的效力问题。根据双方提交的康乐花园涉案工程的招标文件，涉案工程建设规模为楼高30层，建筑面积约32711.70㎡的住宅建设工程，依据《中华人民共和国招投标法》第三条的规定，涉案工程属必须招投标的工程。根据招标文件中对投标企业的资质等级要求，二建集团具备承包涉案工程的资质等级，二建集团经投标中标后签订施工合同并报建设主管部门备案，该合同应属有效。康乐花园与建友公司签订的施工合同未经招投标，且建友公司的资质等级不符合涉案工程投标文件的要求，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(一)、(三)项规定，该合同为无效合同。其次，二建集团主张本案工程款有无事实及法律依据问题。该问题的实质即涉案工程施工合同的履行问题。庭审中，二建集团与康乐花园均认可涉案工程由建友公司实际施工建设，但是双方对上述事实作出认可的依据截然不同。二建集团认为，涉案工程施工期间，建友公司是其控股的子公司，与其存在管理与被管理的隶属关系，二建集团有权指派其下属的子公司对其承建的工程进行施工，工程建设的法律后果自然归属于二建集团。而康乐花园则认为，对于涉案工程的招标，康乐花园并没有严格依照招投标法的规定，通过规范的招投标程序进行招投标，而是采用了邀请招标的方式，通过邀请招标的单位进行多轮次的谈判，最后以“价低者得”的方式确定了由报价最低的建友公司承包了涉案工程。从工程招标阶段的磋商、会谈到签订合同，康乐花园都是与建友公司进行的，从未与二建集团进行过联系，只是在签订施工合同阶段，因建友公司的要求，为办理招标备案手续，才制作了一份与二建公司的施工合同，该合同也仅用于备案，实际上双方并未实际履行该合同。涉案工程从始至终为建友公司实际施工完成，双方在工程中形成的大量的施工资料也证实了建友公司为涉案工程的实际施工人。综合双方提交的证据，二建集团虽提交了其与康乐花园签订的施工合同、结算报告等证据，但无法提交任何其履行施工合同的证据。而康乐花园提交的施工合同以及施工中形成的各种资料、双方往来函件、会议纪要、工程进度款支付明细等证据，能够清晰、完整地反映出涉案工程从招投标到施工、竣工、结算的全过程，而且，康乐花园申请出庭的证人冯永贵、孙成刚的证言也与行政处罚决定书、施工合同等证据相互印证，康乐花园就履行合同的相关事实所举证据的证明力明显大与二建集团所举证据的证明力。本院可以认定，二建集团虽与康乐花园签订了施工合同，且合同为有效合同，但是该合同仅为涉案工程备案之用，双方并未实际履行；建友公司虽不具备承包涉案工程的资质等级，并与康乐花园公司签订了施工合同，该施工合同虽为无效，但得到了双方的实际履行。第三，涉案工程款的数额应如何确定。涉案工程未经决算，二建集团提交的《建筑安装工程结算书》,因双方并未实际履行合同，发包方康乐花园对该结算书不予认可，本院亦不予采信。建友公司与康乐花园就涉案工程签订的施工合同为无效合同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。由于涉案工程已经竣工验收合格，合同无效不影响建友公司与康乐花园参照合同约定结算工程款。综上，二建集团虽与康乐花园签订了施工合同，但双方并未实际履行合同，涉案工程为建友公司实际施工完成。在二建集团、建友公司分别与康乐花园签订了施工合同的情况下，考虑建友公司实际完成了工程施工，虽然其与康乐花园签订的施工合同无效，但不影响双方参照合同约定结算工程款。现二建集团在没有实际履行合同的情况下，要求按合同约定结算涉案工程的工程款，有违诚实信用，对其诉讼请求，本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：驳回兰州二建集团有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费165271元，诉讼保全费5000元，由兰州二建集团有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日风，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。审 判 长  赵新宇审 判 员  李志勇代理审判员  王 博二〇一七年五月四日书 记 员  刘艺涵