山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终2863号上诉人（原审原告）：济南轻骑铸造有限公司，住所地济南市。法定代表人:东野长虹，董事长。委托诉讼代理人：范飞飞，山东齐鲁律师事务所律师。委托诉讼代理人：王秀，山东齐鲁律师事务所律师。上诉人（原审被告）：曲道进，男，1968年11月17日出生，汉族，济南轻骑铸造有限公司职工，住济南市。委托诉讼代理人：杨青，济南历下甸柳法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘昊，济南历下甸柳法律服务所法律工作者。上诉人济南轻骑铸造有限公司（以下简称轻骑铸造公司）因与上诉人曲道进劳动合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初6048号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。轻骑铸造公司上诉请求：1、请求依法撤销一审民事判决书中的第一项判决内容，依法改判确认轻骑铸造公司与曲道进双方的劳动合同关系己经解除或者将本案发回重审；2、本案一、二审诉讼费由曲道进承担。事实和理由：一、一审法院判决认定事实不清，其判决轻骑铸造公司与曲道进继续履行劳动合同缺乏依据。首先，轻骑铸造公司于2001年8月成立，公司成立后经营困难且无法维系，2002年3月，轻骑铸造公司将企业因停产歇业闲置的机器设备、无形资产转移至济南慧成铸造有限公司，并将上述机器设备、无形资产折价1100万元入股济南慧成铸造有限公司。轻骑铸造公司在上述资产转移之后，曲道进在内的劳动者全部转移至济南慧成铸造有限公司工作。曲道进的原工种、原生产岗位都随着机器设备等资产转移而撤销，曲道进自2002年3月进入济南慧成铸造有限公司工作直至轻骑铸造公司与其解除劳动合同，曲道进就再未向轻骑铸造公司提供过劳动。轻骑铸造公司机器设备等资产的转移并折价入股的事实属于企业资产转移，符合劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使双方的劳动合同己经无法再继续履行的情形。其次，2013年轻骑铸造公司委托中资资产评估有限公司对其企业的资产情况进行了资产评估，经评估轻骑铸造公司单位无固定资产、土地及房屋建筑物等，评估的闲置机器设备均为严重缺件闲置、待报废及状态老化。同年轻骑铸造公司将评估的上述闲置报废等机器设备进行了公开招标处置，对上述机器设备进行了处理。目前，轻骑铸造公司己经没有任何经营厂房、机器设备，不具备能够再进行生产经营的条件。第三，轻骑铸造公司2001年成立，企业的经营范围为铸造件及模具、夹具设计:摩托车及配件，汽车零部件等，轻骑铸造公司所在的铸造行业属于高能耗、污染严重的行业，生产设备陈旧、技术落后，铸造废气对人体和环境都有巨大危害，随着近些年国家对污染企业的整治的相关政策，重污染企业己经不允许在主城区进行生产经营，轻骑铸造公司所在位置为济南市历下区和平路，该位置属于城市中心区是城市二类区域，根据我国《铸造行业准入条件》有关规定，轻骑铸造公司从环保、设备、工艺及生产规模等方面均无法在原劳动合同履行地再继续生产经营，因此，继续履行双方之间的原劳动合同也不再具备条件。第四，根据轻骑铸造公司目前的现状来看，双方原劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，如果继续履行原劳动合同会造成轻骑铸造公司与曲道进之间权利义务的不平衡。在这种情况下，是需要对轻骑铸造公司和曲道进对原劳动合同的部分内容进行适当的调整。否则，在原劳动合同与企业实际情况脱节的情况下，若强行继续履行原劳动合同，轻骑铸造公司的正当利益会造成损害，且要轻骑铸造公司在目前无任何生产经营条件的状态下继续履行原劳动合同，并背负巨大的经济负担，将会显失公平。二、轻骑铸造公司与曲道进之间的劳动合同关系已经解除，轻骑铸造公司依据《劳动合同法》第四十条第三款以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使原劳动合同不能履行”为由解除与曲道进的劳动合同关系是完全符合法律规定的。轻骑铸造公司根据劳动合同订立时的实际情况已经无法再按照原劳动合同内容给曲道进提供岗位和工作条件，因此，轻骑铸造公司向济南轻骑摩托车有限公司争取了部分工作岗位，目的是为了给职工提供新的劳动岗位进行劳动，轻骑铸造公司通过当面告知，后又通过电话、邮寄送达、报纸公告等程序通知曲道进协商变更劳动合同，曲道进对轻骑铸造公司协商变更均不同意，鉴于此，轻骑铸造公司根据劳动合同法第四十条第三款与曲道进解除了双方的劳动合同关系，该解除行为是合法有效的。三、《劳动合同法》第四十条第三款中虽然规定了“订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化”，但《劳动合同法》对于如何是客观情况发生重大变化并未做出明确的规定和说明。因此，对于该条的理解与适用，需要结合相关法律规定同时更应该结合轻骑铸造公司企业现状来综合考虑，不能一味地对法律法规做狭义上的理解而让真正无法继续履行原劳动合同的轻骑铸造公司背负更沉重的经济负担。同时束缚了轻骑铸造公司等劳动者无法再重新就业寻找更适合自己发展的工作岗位，继续履行原劳动合同只能是恶性循环，有害无利。曲道进辩称，轻骑铸造公司上诉无事实依据，轻骑铸造公司自己认为其2002年3月份将企业的停产歇业闲置的机械设备等转移至济南慧成铸造有限公司，而轻骑铸造公司与曲道进等人签订的离岗休养协议是在2012年之后，因此不存在轻骑铸造公司所主张的解除劳动合同的法定情形。因此应当驳回其上诉。曲道进上诉请求：1、依法撤销一审判决第二项判决，予以改判轻骑铸造公司支付曲道进2016年2月至2016年6月的生活费5677元;2、依法撤销一审判决第三项判决，予以改判轻骑铸造公司支付曲道进2013年至2015年的取暖费5400元;3、一、二审诉讼费用由轻骑铸造公司承担。事实和理由：一、轻骑铸造公司由于一直存在拖欠或延迟发放生活费的情况，从2012年至今轻骑铸造公司给曲道进发放的生活费也并不完整，一审时轻骑铸造公司没有提交完整详细的工资清单，曲道进也没有收到过如工资条之类的凭证，所以无法证明曲道进的生活费已完整发放至2016年6月。二、轻骑铸造公司向买断职工刘某某一次性支付了2013年度至2015年度的取暖费，轻骑铸造公司因曲道进不同意解除劳动合同而不予支付取暖费补贴明显不公。轻骑铸造公司辩称，一、关于曲道进第一项上诉请求，曲道进于2016年6月到济南劳动争议仲裁委支付欠发的生活费，要求补发2013年至2015年取暖费。济南市劳动争议仲裁委裁决双方继续履行劳动合同，补发2016年2月-2016年6月的基本生活费，驳回取暖费的仲裁请求。曲道进在法定期限内对仲裁裁决未提起诉讼。轻骑铸造公司在劳动仲裁作出上述裁决后于2016年6月27日至2016年9月14日期间共6次向曲道进补发仲裁裁决认定的2016年2月至2016年6月的生活费。因此，轻骑铸造公司已经足额支付曲道进的生活费，不存在拖欠生活费的情形，一审法院对生活费的判决事实清楚适用法律正确。二、曲道进要求补发2013年至2015年的取暖费济南劳动争议仲裁委裁决驳回了该项请求，曲道进在法定期限内未向法院提起诉讼，在本案二审上诉过程中不应当对已经放弃的请求再次主张。因此一审判决轻骑铸造公司不再向曲道进支付取暖费事实清楚适用法律正确。轻骑铸造公司向一审法院起诉请求：1、请求法院依法确认轻骑铸造公司与曲道进的劳动关系已经解除；2、请求法院依法判令轻骑铸造公司不应向曲道进支付欠发生活费5677元。一审法院认定事实：曲道进与轻骑铸造公司曾签订无固定期限劳动合同。2012年3月、2014年2月双方签订离岗休养协议，约定曲道进在2012年3月1日至2016年2月28日期间离岗休养退出工作岗位，轻骑铸造公司按照济南市同期最低工资标准的70%支付生活费；应由曲道进个人承担的社会保险，由轻骑铸造公司从其生活费中代扣代缴。轻骑铸造公司称因订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行需要协商变更劳动合同内容，轻骑铸造公司于2016年5月31日向曲道进以EMS的方式通知变更劳动合同；后又于2016年6月6日在济南时报上公告协商变更的情况；2016年7月8日，轻骑铸造公司在济南时报上公告，称未能与曲道进就变更劳动合同内容达成协议，因此解除双方的劳动关系。轻骑铸造公司于2016年6月27日、7月28日、8月29日、9月14日11时15分、9月14日11时36分、9月14日12时4分共六次向曲道进支付2016年1月至6月的生活费。2016年6月，曲道进到济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求继续履行劳动合同、补发2012年3月至2016年7月的生活费差额10377.5元、补发2013年至2015年取暖费5400元。该委作出济劳人仲案（2016）289号裁决书，裁决双方继续履行劳动合同、轻骑铸造公司支付曲道进2016年2月至6月的基本生活费5677元(含用人单位代扣代缴的各项税费)。轻骑铸造公司不服该裁决书，在法定期限内来一审法院起诉，曲道进未向一审提起诉讼。一审法院认为，曲道进与轻骑铸造公司曾签订无固定期限劳动合同，双方存在劳动合同关系。根据劳动合同法第四十条第（三）项的规定，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。轻骑铸造公司称签订劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，在与曲道进未能协商变更劳动合同内容的情况下单方解除了双方的劳动关系。但是，轻骑铸造公司未能提交证据证实其已符合法定解除劳动合同的条件，故对于轻骑铸造公司要求确认双方的劳动合同关系已经解除的诉讼请求，一审法院不予支持。虽然曲道进与轻骑铸造公司签订的离岗休养协议于2016年2月28日到期，但轻骑铸造公司仍未给曲道进提供工作岗位，故仍应支付2016年2月28日之后的生活费。济南市劳动人事争议仲裁委员会作出济劳人仲案（2016）289号裁决轻骑铸造公司支付曲道进2016年2月至2016年6月的生活费，曲道进未提起诉讼，故一审法院对该项裁决内容直接确认，即轻骑铸造公司应向曲道进支付2016年2月至2016年6月的生活费5677元（含用人单位代扣代缴的各项税费）。在仲裁和诉讼过程中，轻骑铸造公司已经分批次按照约定支付了曲道进该期间扣除应缴保险后的生活费，即轻骑铸造公司的该项义务已经履行完毕，轻骑铸造公司请求不支付上述生活费，有事实和法律依据，一审法院予以确认。关于曲道进要求补发2013年至2015年度的取暖费，济劳人仲案（2016）289号裁决驳回了其该项请求，曲道进未提起诉讼，故对该项请求，一审法院依裁决内容直接确认，即轻骑铸造公司不予支付曲道进2013年至2015年取暖费。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告济南轻骑铸造有限公司与被告曲道进继续履行劳动合同；二、原告济南轻骑铸造有限公司不再支付被告曲道进2016年2月至2016年6月的生活费5677元（含用人单位代扣代缴的各项税费）；三、原告济南轻骑铸造有限公司不予支付被告曲道进2013年至2015年的取暖费5400元。若未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元，由原告济南轻骑铸造有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。关于轻骑铸造公司是否拖欠曲道进2016年1月之前的生活费。轻骑铸造公司主张2016年1月之前的生活费已经足额发放。曲道进主张轻骑铸造公司从2012年至今一直存在拖欠或延迟发放生活费的情况，但未能举证证明轻骑铸造公司拖欠其2016年1月之前的生活费具体事实，且裁决认定曲道进的生活费已发放至2016年1月，曲道进并未起诉。本院对曲道进关于轻骑铸造公司拖欠其2016年1月之前的生活费的主张，不予采信。一审法院认定事实属实。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定：有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：(三)劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。本案中，轻骑铸造公司不能证明其就变更劳动合同与曲道进进行过协商，其上诉称经协商曲道进不同意变更劳动合同，证据不足，本院难以采信。轻骑铸造公司以曲道进不同意变更劳动合同为由，解除与曲道进的劳动合同，不符合上述法律规定。轻骑铸造公司按照裁决书认定数额按约定扣除了曲道进应承担的社保费用后，已将剩余款项支付给曲道进。曲道进不能证明2016年1月之前拖欠其生活费，双方争议在于轻骑铸造公司所支付款项是否属于裁决书认定款项。虽然轻骑铸造公司付款是在2016年6月之后，但一审判决认定属于支付裁决书认定款项，判决轻骑铸造公司不再支付曲道进2016年2月至2016年6月的生活费5677元，并不损害曲道进的权益。2016年6月之后的生活费，双方可据实另行结算。轻骑铸造公司向其他职工支付2013年度至2015年度的取暖费，系轻骑铸造公司与职工协商的结果。曲道进在裁决驳回其该项请求后，并未提起诉讼，且曲道进要求轻骑铸造公司支付2013年至2015年取暖费，没有合同依据。曲道进以轻骑铸造公司向其他职工支付了取暖费为由，要求铸造公司向其支付取暖费，理由不成立。综上所述，轻骑铸造公司、曲道进的上诉理由均不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由济南轻骑铸造有限公司、曲道进各负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  吴松成审 判 员  翟 勇代理审判员  王立强二〇一七年五月二十日书 记 员  李 环