广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终968号上诉人（原审被告）平海发，男，汉族，1970年1月4日出生，住江西省抚州市金溪县，委托代理人温志超，广东南天明律师事务所律师。委托代理人何锦梅，广东南天明律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）佛山市骏雅大酒店有限公司，住所地广东省佛山市南海区大沥镇盐步穗盐西路23号骏雅大酒店2-6层，统一社会信用代码9144060555733004XH。法定代表人胡国万，总经理。委托代理人区庆萍，广东信广律师事务所律师。委托代理人李洲，广东中信致诚律师事务所律师。上诉人平海发因与被上诉人佛山市骏雅大酒店有限公司(以下简称骏雅大酒店)确认劳动关系纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初11980号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，本案判决：“一、确认原告佛山市骏雅大酒店有限公司与被告平海发之间不存在劳动关系。二、原告佛山市骏雅大酒店有限公司无需向被告平海发支付医疗费用差额102159.31元。本案适用简易程序结案，受理费减半收取5元（原告已预交），由原告负担。”上诉人平海发不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一、一审判决认定“平海发与骏雅大酒店不存在劳动关系”是错误的。1.依据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》(劳社部发2005第12号）规定:一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。一审法院引用上述规定来界定劳动关系的适用法律正确，但是一审法院并没有结合本案的具体事实来认定平海发与骏雅大酒店之间的关系。一审法院认为，平海发没有提供工作证、服务证等证据证明其需要遵守骏雅大酒店的规章制度、受骏雅大酒店劳动管理、从事的是骏雅大酒店所安排的工作。这是属于一审法院适用民事证据规则错误。首先，平海发作为劳动者，现正处于昏迷的植物人状态，根本就没有能力去进行举证。其次，骏雅大酒店作为用人单位，掌握着可证实“平海发是否需要遵守骏雅大酒店的规章制度、受骏雅大酒店劳动管理、从事的是骏雅大酒店所安排的工作”的相关证据，却没有尽到相应的举证责任。再次，平海发已经力所能及地举证一定的证据证明、收条、名片、金龙夜总会消费单、捐款名单、金龙夜总会员工工资明细表、电子投保单（一审平海发提交的证据4)等证据，以此证明“平海发需要遵守骏雅大酒店的规章制度、受骏雅大酒店劳动管理、从事的是骏雅大酒店所安排的工作”这一事实。骏雅大酒店也是认可平海发为骏雅大酒店从事安保工作的事实。因此，在平海发提供了以上证据作为证明平海发与骏雅大酒店之间存在劳动关系的情况下，已按法律规定履行了相应的举证责任。骏雅大酒店认为“平海发不需要遵守骏雅大酒店的规章制度、不受骏雅大酒店劳动管理、不是从事的是骏雅大酒店所安排的工作”，应当由骏雅大酒店进行相反的举证。二、一审法院认为平海发与骏雅大酒店之间不存在劳动关系的理由完全是错误的。1.骏雅大酒店在一审举证期间提交的工资表与骏雅大酒店在劳动仲裁举证期间提交的工资表是不一致的。骏雅大酒店在劳动仲裁举证期间提交的《金龙夜总会员工资明细表（日期2015年08月）》显示有14名员工，而骏雅大酒店在一审举证期间提交的《金龙夜总会员工资明细表（日期2015年08月）》则有15名员工，并且平海发的姓名不在一审提交的2015年8月的《金龙夜总会员工资明细表》名单中，显然骏雅大酒店为了逃避责任而制作了与事实不相符的工资明细表。在平海发签收工资时拍照拍下的仅有的3张的《金龙夜总会员卫资明细表》中，可以看出名单上人员的字迹与骏雅大酒店提供的《金龙夜总会员工资明细表》的字迹是一样的。这就证明了平海发提供的《工资明细表》是真实的、是收取工资当时签订的。2.一审法院认为，骏雅大酒店提交的工资表中所记载的员工没有平海发另外的两个老乡熊海马、胥晓东的名字，便证明了平海发与骏雅大酒店之间不存在劳动关系是错误的。从骏雅大酒店所提交的员工花名账(先不论该花名册的真假）来看，平海发提交的工资表与骏雅大酒店提交的工资表（先不论骏雅大酒店所提交的工资表的真假）均不是骏雅大酒店全部员工的工资表。因此，一审法院经工资表上没有平海发另外两名老乡的名字就判定平海发与骏雅大酒店并不存在劳动关系是错误的，是不严密的。因为骏雅大酒店的另外两名老乡与骏雅大酒店的关系并不等同于平海发与骏雅大酒店的关系。骏雅大酒店并没有提交真实完整的工资表，而事实上也是骏雅大酒店的员工花名册与工资表均是其为了应对本案的诉讼而伪造的，并不是真实的。这点从骏雅大酒店所提交的花名册的人数与工资表的人数与人员均存在出入，骏雅大酒店在仲裁时提交的花名册与工资表与在本案一审中所提交也存在出入。此外，骏雅大酒店所提交的工资表、员工花名册与捐款名单也存在很大的出入。工资表上部分员工的签名也是存在出入。以上的种种情况均是可以得出，骏雅大酒店所提交的花名册与工资表是不真实的。3.一审法院认为，平海发在签收工资表时应以自己的名字签收，不应当标注“已领”，以名字签收才是服从骏雅大酒店管理的表现是错误的。平海发在工资表上签“已领”就是平海发收取工资的表现。否则，真实如一审法院所认定两者不存在劳动关系的话，根本就是需要平海发在工资表上签字确认。即使要平海发签收相应的款项，也不应当在工资表上签收，而是应当由平海发出具收据给骏雅大酒店，或者在其他的单据上签字确认。工资表就是用人单位向劳动者发放劳动报酬的凭证，也是劳资双方工资支付情况的凭证。如果工资表不是上述的凭证，那么骏雅大酒店为何要伪造没有平海发签名的工资表向法院提交呢？这不是多些一举吗？如平海发不是骏雅大酒店的员工，两者不存在劳动关系的话，骏雅大酒店怎么可能让平海发在每月的工资表上签名确认收到工资呢？4.一审法院认为工资表中的“清洁部出勤31月薪11000元签名郭运香”，一审法院认为“郭运香”（后期工资表该处的签名为殷爱红）与骏雅大酒店不成立劳动关系，这是错误的。这也就说明不管以“已领”签收工资，还是以自己的名字签收工资，都不能说明哪种签收方式是否服从用人单位管理的表现。以这种签收工资方式骏雅大酒店是确认双方的劳动关系的，这点从骏雅大酒店一审所提交的金龙员工花名册可知：殷爱红为骏雅大酒店的员工之一。2016年2月份的工资表清洁部的工资签收人为“殷爱红”，而骏雅大酒店是确认殷爱红与骏雅大酒店是存在劳动关系的。并且，无论是“郭运香”还是“殷爱红”均是在骏雅大酒店员工宿舍居住的。因此，工资收取比其他员工多，并不能以此推定平海发与骏雅大酒店不存在劳动关系。同样的情况也存在“李炽林”的身上，骏雅大酒店也是认可骏雅大酒店与“李炽林”存在劳动关系,“李炽林”同样存在收取的工资比其他员工高的情况。5.依据骏雅大酒店的仲裁与一审中所作的陈述：平海发的安保工作的危险性远远比王现勇的安保工作的危险性要高。可以说是平海发是拿自己身家性命在从事保安工作（有人到骏雅大酒店处闹事时，平海发要负责处理），随时都是有生命危险的。而保安王现勇是不用处理危险事务的。因此，两者的工资存在差异也是从之常情。因为保安，两者负责的具体工作与工作的危险性是完全不一样的。另外，平海发做好安保工作外，还要兼顾业务经理一职，即是，平海发一人兼两职，收取两份的工资也是常理。因此，平海发的工资比王现勇高出几倍也是符合常理的。两者的工资并没有任何可比性，而一审法院却以两者工资的差异来否定平海发与骏雅大酒店不存在劳动关系是错误的。6.关于平海发喝酒问题。平海发作为保安兼职的业务经理，在骏雅大酒店上班时，陪客人喝点酒，只要不喝醉，并不会影响到平海发从事保安的工作。相反，还有便于处理想到骏雅大酒店处闹事的人的关系，而骏雅大酒店安排平海发兼职业务经理正是基于此考虑。但是，这并不能毫无依据推定：平海发在骏雅大酒店处上班时间内可以从事非职责范围内的事务，完全是不受骏雅大酒店管理的。在夜总会这一场所内，有人来闹事时，用酒来搞掂来闹事的人这个做法十分有效，且比直接用武力更加妥善，而这种现象在夜总会、KTV都是十分普遍的。并不是如一审法院所想当然认为“不会有任何单位可以允许安保人员在上班时间内喝酒”。请想来闹事的人喝酒，陪闹事的人喝酒，以此来化解与避免他人到骏雅大酒店闹事，这也是平海发作为安保人员工作的职责之一，这也是为何王现勇收2000元工资，而平海发收10000元工资的原因之一，因为平海发是拿自己的命在换工资。而现在确实是因此而生命受到了危险。7.平海发的儿子与亲属的陈述并不完全与平海发上班情况一致。由于平海发处于昏迷之中，现成了植物人，其家属也是听说一半，自己猜一半，因此，法院不应当将平海发儿子的陈述作为本案定案的依据。平海发是否上班大量喝酒，喝得成为个大醉猫，这显然是与客观事实不相符的。假设真如此，那么骏雅大酒店也不会请平海发从事安保工作了。因为假设平海发处理安全事务时，平海发已成醉猫，根本就不可能为骏雅大酒店处理安全事务。据了解：事实上，平海发上班时为了拉业务与处理好与闹事人员的关系，会陪客人喝少量酒，但这完全是为了工作的需要。但绝非是如法院想当然认为：平海发在上班时间喝得大醉，影响到平海发的安保工作。8.“病历上反映长期饮酒史”并不能等同于平海发必然在骏雅大酒店上班时饮了大量的酒，影响到了平海发为骏雅大酒店提供安保工作。平海发完全可以在下班时饮酒，并不一定是要在上班时喝大量的酒。综上所述，一审认定“平海发与骏雅大酒店不存在劳动关系”是错误的，进而作出错误判决：骏雅大酒店无须向平海发支付医疗费102159.31元。因此，平海发恳请二审法院依法支持平海发的全部上诉请求，并尽快依法作了判决，以挽救正处于生死边缘的平海发，平海发现因无力支付医疗费而被赶出医院，正在一分一秒等待死亡。如果二审法院能够尽快作出判决，或者能够救平海发一条生命，现在，平海发的生命就在于二审法院的判决上，是生是死，完全取决于二审判决结果。综上，平海发上诉请求：1.请求依法撤销(2016)粵0605民初11980号的民事判决第一项，并依法改判确认平海发与骏雅大酒店之间存在劳动关系。2.请求依法撤销（2016)粤0605民初11980号的民事判决第二项，并依法改判骏雅大酒店立即向平海发支付医疗费102159.31元;3.请求判决骏雅大酒店承担本案一、二审诉讼费用。对于平海发的上诉，骏雅大酒店答辩称：原审判决有充分的事实和法律依据，平海发提出的上诉理由没有事实依据，理由如下：一、平海发未能举证证明双方劳动关系。当事人对自己提出的主张有责任提供证据。民事举证责任的分配原则，即“谁主张、谁举证”的一般原则依旧适用于劳动纠纷。平海发主张与骏雅大酒店存在事实劳动关系，应当提供初步证据予以证明。其举证责任在于：应首先提供可以初步反映双方存在提供劳动与接受劳动关系的证据。平海发主张从2014年5月开始工作，诉称的工作时间长达两年，却未能提供证据证明存在劳动关系。1.平海发提交的材料，如自行印制的名片、电子投保单等，均可以在没有经过骏雅大酒店公司授权或同意的情况下自行制作，没有任何一份证据是只有存在劳动关系的情况下才能取得。2.平海发提交的2016年3月22日的《证明》清晰反映出：事发之后，骏雅大酒店公司向平海发家属支付款项的背景和原因是：“平海发一方纠集组织人员到公司门口围堵、聚集，扰乱正常经营”，而并非由于双方存在劳动关系。公司预料到假如不向其支付款项，经营将无法进行造成极大经济损失，在此情况之下向平海发家属支付了款项。而且，假如双方存在劳动关系，会走正常的法律途径，而不是采取纠集社会人员围堵、闹事、阻挠经营的非法方式去索取款项。因此，平海发的举证远未达到初步举证的要求，未完成初步举证责任，不能认定双方之间存在劳动关系。二、平海发是骏雅大酒店发包安保业务的承包方。1.平海发承包业务的内容是：当有社会人员索取保护费或其他方式扰乱经营，骏雅大酒店需处理突发事件，这也是夜总会行业的经营习惯。平海发履行承包外围安保业务的情况如下：平海发其本人不需要亲自到场，实际上也极少到场。平海发会指派一到两个手下人员（社会上俗称“小弟”）到公司巡视看场。熊海马与胥晓东(此两人曾经为平海发出具书面证言)就是其中两个“小弟”。他们受到平海发的指派，到公司看场，实际履行看场的任务，他们两个人受平海发的指令和管理，他们的报酬都是由平海发发放。骏雅大酒店没有给平海发安排工作时间和工作内容，没有要求平海发亲自过来公司履行安保任务，对平海发具体指派什么人，指派多少人到场，都没有要求和规定。平海发无需亲自履行，完全不受骏雅大酒店的指令或管控，只要基本上保证有一两个人看场，足够处理突发事件就可以了。骏雅大酒店公司把该业务发包是因为经营需要，经营期间，会有社会上的不正当人员到夜总会收取保护费，吵闹闹事等，而平海发有一定社会地位和社会经验，其手下也有“小弟”为其做事。骏雅大酒店因此把该项目业务发包给平海发。2.平海发的证据和陈述也印证了平海发是安保业务的承包方。在一审阶段，平海发提交的“消费账单”反映：平海发在所谓的上班时间内可以开房消费，并没有从事安保工作，完全不受骏雅大酒店公司的管理。一审阶段，平海发也明确陈述：其安保工作是“不定期到原告的经营场所巡视”，“不定期”充分证明了平海发是无需接受公司的管理和指令的。三、平海发所述的岗位及工资情况完全没有事实依据，而且明显不合常理。1.平海发长期患有高血压、高血脂、糖尿病等慢性疾病，而且长期大量喝酒。夜总会的保安工作，对于体力精力的身体素质有要求，骏雅大酒店不可能花高新聘请一个年近50岁而且身患高血压等慢性疾病、有长期大量喝酒习惯的人员从事保安工作。2.平海发称其工资是每月10000元，但事实上，保安员的月工资不可能高达10000元。3.平海发称其兼任保安与业务员。众所周知，上述两种岗位的性质、对知识、经验和能力的要求、工作内容完全不一样，工作时间上也不允许兼任。平海发称其身兼两职是不可能的。四、平海发称上班陪客人喝酒并不是事实，完全不合常理。平海发称上班时陪客户喝酒，用喝酒来平息闹事的人是无理之谈，对前来收保护费的人，难道请他喝酒就可以摆平吗？平海发难道不担心前来闹事的社会人员会醉酒闹事？平海发喝酒完全是其个人行为，平海发提交的“消费账单”也反映：平海发曾经开房间消费，这也证明了他并不是公司的员工。假如是履行工作职责，根本不需要自己花钱开房间消费，直接以员工身份使用房间就可以了。开房恰恰证明他的身份是普通的客人。五、平海发发病原因是自身疾病，和当天大量饮酒至“醉酒”状态，完全是其个人行为造成。平海发喝酒与骏雅大酒店公司没有任何关系。平海发作为成年人，明知自己的身体患病情况是不允许喝酒的，但却不节制地放任喝酒，病历反映：事发当天喝酒达到“醉酒”状态，导致发生意外。平海发并非公司员工，事发时间也并非正在从事安保业务，其本次患病，是其自身疾病加上其大量喝酒的个人行为所致，其损害后果均应由其个人承担。因此，平海发提出医疗费的赔偿，没有任何事实依据。综上所述，原审判决有充分的事实依据，适用法律正确，恳请法院维持原判。双方在二审期间均没有提交新的证据材料。平海发在二审期间向本院申请调查取证，申请本院向南海区劳动人事争议仲裁委员会调查骏雅大酒店在本院仲裁期间向仲裁委员会提交的证据及本案的仲裁庭审笔录，以此证明双方存在劳动争议。本院依法向南海区劳动人事争议仲裁委员会调取了上述材料，并组织双方对本院调取的上述材料进行质证。平海发对仲裁庭审笔录没有异议，对骏雅大酒店在仲裁期间提交的证据的质证意见与在仲裁及一审的质证意见相同。骏雅大酒店对本院调取的上述材料均无异议。本院对于上述材料的认证意见在本案分析论证部分一并阐述。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。本院认为：本案系确认劳动关系纠纷。根据双方的举证、诉辩及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。关于骏雅大酒店与平海发之间是否存在劳动关系的问题。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付的报酬而产生的权利义务关系，判断劳动关系是否成立的关键是看劳动者与用人单位之间具有人身依附性、经济从属性、组织从属性，如果劳动者在工作中按照用人单位的指示与要求提供劳动，接受用人单位的管理，并从用人单位领取劳动报酬，一般可以成立劳动关系。根据原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，劳动关系的成立一般应符合三个方面的条件：（1）用人单位和劳动者是否具备法律、法规规定的主体资格；（2）用人单位依法制定的各项劳动规章制度是否适用于劳动者，劳动者是否受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（3）劳动者提供的劳动是否是单位业务的组成部分。根据本案查明的事实，本案中平海发为骏雅大酒店提供“外围”安保工作，对此，在二审法庭调查中，平海发一方进一步解释称，如果发生社会人员去骏雅大酒店闹事，平海发就需要去维持并处理相关事宜，确保骏雅大酒店可以正常营业。从平海发的工作方式可以看出，其作为骏雅大酒店的“外围”安保，与通常所说的保安具有明显的区别，一般的保安需要根据用人单位的要求提供连续的劳动，而平海发作为“外围”安保，系因平海发具有某种特别的能力，即在骏雅大酒店出现社会人员闹事时能够通过其影响力或能力，能够将相关事宜处理好，也就是说，平海发平常并不需要对骏雅大酒店的一般安保事宜负责，仅在骏雅大酒店出现影响酒店正常经营的情况时，平海发才去处理。平海发的工作方式，与作为劳动者接受用人单位的管理，提供劳动，收取劳动报酬，具有明显的区别。平海发向骏雅大酒店提供的“外围”安保工作，具有偶发性而具有连续性，平海发与骏雅大酒店亦不具备人身依附性或支配性，平海发的工作方式主要还是由其个人决定，二者之间在工作中不具备明显的管理与被管理的特征。因此，平海发向骏雅大酒店提供的劳动，不具有劳动关系的属性，二者不存在劳动关系。平海发还主张其在工作中还同时兼职作为骏雅大酒店的业务经理，并提供发票作为证据，但从发票的形式和记载的内容来看，其身份是订房人，更符合消费者的身份，而不是业务经理，因此，发票的内容与其所称的业务经理的工作方式不相符，该证据并不能证明平海发为骏雅大酒店的业务经理。另外，原审判决结合平海发在工作中可以饮酒等其他行为认定平海发与骏雅大酒店之间不属于劳动关系的分析有理，本院认同原审判决的分析。平海发在二审期间向本院申请调查取证，经查，从本院调取的材料中，并不能反映出骏雅大酒店曾作出过承认与平海发存在劳动关系的自述，对平海发的该项主张，本院不予支持。因平海发与骏雅大酒店不存在劳动关系，故其主张的医疗费用无事实与法律依据，本院不予支持，原审法院处理正确，本院予以维持。综上所述，原审判决认定事实和适用法律正确，审判程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人平海发负担，本院准予免交。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一七年五月十七日书记员  禤丽欣