河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6523号上诉人（原审原告）：洛阳汉子木制品安装有限公司，住所地洛阳市伊滨区寇店镇李家村。法定代表人：何湖，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈晋，河南乾晋大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳市金露农业开发有限公司，住所地河南省汝阳县三屯镇耿沟村。法定代表人：翟红丽，该公司执行董事。被上诉人（原审被告）：翟红丽，女，1971年1月14日生，汉族，住洛阳市涧西区。被上诉人（原审被告）：郭胜利，男，1969年10月25日生，汉族，住河南省汝阳县，洛阳市金露农业开发有限公司办公室主任。以上三被上诉人共同委托诉讼代理人：任凹，洛阳市金露农业开发有限公司办公室副主任。上诉人洛阳汉子木制品安装有限公司（以下简称汉子木制品公司）因与被上诉人洛阳市金露农业开发有限公司（以下简称金露公司）、翟红丽、郭胜利建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初2505号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法进行了审理，本案现已审理终结。汉子木制品公司向本院提出如下上诉请求：一、撤销一审判决，改判支持汉子木制品公司的全部诉讼请求；二、由三被上诉人承担本案一二审诉讼费用。事实与理由：一、程序问题。金露公司及郭胜利的共同“代理人”无故迟到一个半小时。郭胜利的“代理人”没有任何授权委托手续，法官不顾汉子木制品公司的反对，坚持让其第二天再补交委托手续。金露公司的“代理人”现场伪造公司法定代表人的签字，现场制作委托手续。一审违反法定程序。二、郭胜利是金露公司的实际控制人，应当与金露公司股东翟红丽共同对公司债务承担责任。金露公司工商设立登记档案中联系信息均为郭胜利的电话号码。郭胜利与金露公司监事任娟为夫妻关系，郭胜利以其儿子的账户作为公司收付款账户对外进行交易。在汝阳法院开庭当日，金露公司代理人任凹现场不断与郭胜利通话询问调解方案，从未与金露公司的法定代表人进行通话，且带着公章，可见郭胜利早已实际控制了金露公司。金露公司法定代表人翟红丽对公司运营不管不问，公章与财务早已失去控制，故根据公司法第二十条的规定，郭胜利应当对公司债务承担连带责任。三、原判决确定的违约金无法律依据。合同约定了每延误一天向汉子木制品公司支付违约金500元，超过60日的，视为放弃该工程制品的所有权。另约定合同违约一方应赔偿给对方造成的经济损失。一审法院抛开原合同约定，没来由的计算方式，没有任何法律依据。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，支持汉子木制品公司的全部诉讼请求。金露公司及翟红丽、郭胜利辩称，欠款属实，但郭胜利不是本案被告，而是金露公司的办公室主任，只是为公司做事的，应当由金露公司承担本案的欠款。汉子木制品公司向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告向汉子木制品公司支付拖欠工程款10.96636万元及违约金17.25万元（从验收之日起计算至汉子木制品公司起诉之日），退还质保金8492.4元；2、判令三被告返还涉案的木制品及建筑。3、诉讼费、保全费、律师费、公告费、邮寄费、差旅费等实现债权费用由三被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2017年7月8日，汉子木制品公司和金露公司分别作为甲方、乙方签订《木制品现场安装合同》一份。合同约定十三条，第一条工程概况：由甲方提供图纸，乙方负责在甲方园区水上乐园对面承建一木屋，投影面积134.8㎡，单价2100元/㎡，预算价28.308万元。第十条工程款结算方式：合同签订3日内甲方支付乙方合同总金额的30%即8.4924万元作为定金，材料进场安装前甲方支付乙方合同总金额的30%即8.4924万元作为工程进度款，安装完毕验收合格扣除3%的质保金8492.4元，甲方一次性支付乙方37%的工程尾款10.47396万元，质保期12个月期满后无质量问题无息支付给乙方。第十一条违约责任：合同任何一方因未履行合同约定给对方造成损失的均由责任方承担，并赔偿给对方造成的损失，包括但不限于法律信息咨询服务费、律师代理费、公证费、鉴定费、交通费、住宿费、调查取证费等；工程制品的所有权自付清全款时转移，因甲方未按期支付工程款的每延误一天向乙方支付违约金500元，超过60日的视为放弃该工程制品所有权，可由乙方任意处置。所有条款的赔付总额不得超过合同总额。合同履行中，金露公司已付款3次计16.4924万元。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。汉子木制品公司出示的《木制品安装工程验收单》，“意见”栏中笔写“验收合格”，“甲方代表（盖章）”与“乙方代表（盖章）”栏中分别有个人签名和汉子木制品公司和金露公司各自印章。汉子木制品公司主张的“已竣工并已验收合格”，其已完成举证责任；金露公司以“该工程未经郭胜利验收签字”而否定该《木制品安装工程验收单》结论，理由不能成立，应确认该工程于2017年8月28日已经金露公司验收并确定合格。金露公司系独立企业法人，翟红丽仅系金露公司法定代表人，郭胜利参与该工程之行为是履行金露公司的职务行为，翟红丽、郭胜利不是涉案合同汉子木制品公司的相对人。涉案木屋的交付不适用所有权保留制度，双方签订的合同约定的所有权保留及“超过60日的视为放弃该工程制品所有权，可由乙方任意处置”应为无效。该合同其他部分应为有效，金露公司未按约完全支付工程款，行为违约。汉子木制品公司主张金露公司支付下欠工程款10.966360万元并退还质保金8492.4元，符合法律规定，应予支持。汉子木制品公司主张的违约金及赔偿损失。依法律规定，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。当事人一方不履行或不完全履行合同义务给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。违约金低于所造成损失的，当事人可以请求人民法院予以增加；过分高于所造成损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少，当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后还应当履行债务。可见：当事人无约定违约金时可主张损失赔偿；约定有违约金的可主张适用违约金赔偿及惩罚规则，但不能既主张违约金又主张违约赔偿。本案当事人约金的既有违约金又有损失赔偿，汉子木制品公司可以且已主张违约金，其同时主张的损失赔偿，属重复要求，不予支持。汉子木制品公司主张的损失除诉讼费外，所出示证据仅有律师费、交通费，就是外加依法计算的拖欠工程款资金占用利息损失，其违约金明显过分高于所造成损失，依法予以适当减少，法院酌定以中国人民银行发布的同期同类借款基准利率的1.5倍自2017年8月28日计算至实际清结之日止。汉子木制品公司的其他诉讼请求应予驳回。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第五十二条第五项、第一百零九条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第一项、第十七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(三)》第三十四条之规定，判决：一、洛阳市金露农业开发有限公司支付汉子木制品公司下欠工程款10.96636万元。二、洛阳市金露农业开发有限公司退还洛阳汉子木制品安装有限公司工程质量保证金8492.4元。三、洛阳市金露农业开发有限公司支付洛阳汉子木制品安装有限公司违约金。违约金按本金10.96636万元、中国人民银行发布的同期同类借款基准利率的1.5倍自2017年8月29日计算至实际清结之日止。四、驳回洛阳汉子木制品安装有限公司的其他诉讼请求。五、上述判决应付应退款项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费5582元，减半收取为2791元，由洛阳汉子木制品安装有限公司承担1100元，洛阳市金露农业开发有限公司承担1691元。本院经审理查明的事实与一审一致。二审庭审过程中，汉子木制品公司主张本案所诉合同相对方包括金露公司和郭胜利，该公司是为郭胜利个人承建工程项目，但因金露公司盖的有公章，所以要求金露公司和郭胜利共同承担还款责任。本院认为，2017年7月8日汉子木制品公司和金露公司签订的《木制品现场安装合同》合法有效，汉子木制品公司施工完毕后，金露公司应当及时足额支付工程款。因上述《木制品现场安装合同》的买方为金露公司并加盖了公章，郭胜利仅在“委托代理人”处签字，汉子木制品公司提交的《木制品安装工程验收单》上工程单位也是金露公司而非郭胜利个人，故汉子木制品公司本案所诉的合同相对人应为金露公司，郭胜利系代表金露公司的职务行为，金露公司应当承担付款责任。汉子木制品公司主张其为郭胜利个人承建工程项目，以及郭胜利为金露公司实际控制人故应当承担还款责任的理由不足，本院不予支持。因上述《木制品现场安装合同》中约定的违约金明显过高，故原审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6523元，由上诉人洛阳汉子木制品安装有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年十二月十七日书记员  张 利