陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终6763号上诉人（原审被告）：西安市宏民绿化拆迁工程有限公司。住所地：西安市高新区高新路水晶城*座****室。法定代表人：李万民，该公司总经理。委托诉讼代理人：张林，陕西群鑫律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：赵忠贤。委托诉讼代理人：张焦平，陕西瑞森律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈玲，陕西瑞森律师事务所律师。原审被告：李万民。上诉人西安市宏民绿化拆迁工程有限公司（以下简称宏民公司）因与被上诉人赵忠贤、原审被告李万民合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初5914号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月25日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人宏民公司之法定代表人李万民及委托诉讼代理人张林，被上诉人赵忠贤及其委托诉讼代理人张焦平、陈玲，原审被告李万民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏民公司上诉请求：维持一审判决第二项，撤销第一项，改判驳回赵忠贤全部起诉请求，并由赵忠贤承担一、二审诉讼费。事实与理由：其公司并未实际收取赵忠贤交纳的80万元拆迁款；其公司与赵忠贤没有核对实际拆迁面积，赵忠贤所主张的拆迁面积无法确定；赵忠贤之诉讼请求已超过诉讼时效。赵忠贤辩称，2012年7月其与宏民公司法定代表人李万民口头约定拆迁涉案工程事宜，其已如约向宏民公司支付拆迁预付款80万元，宏民公司法定代表人李万民亦出具了收条。现其拆除面积为56011.12平米米，全部是机械拆除，宏民公司的法定代表人李万民已向退其还1万元预付款，经折算后，宏民公司还应向其退还预付拆迁款565955.52元。请求驳回上诉，维持一审判决。赵忠贤向一审法院起诉请求：1、宏民公司、李万民连带退还其拆迁预付款565956元，并按照中国人民银行同期贷款利率向其支付自2013年8月1日起至判决确定给付之日止的利息（截止到起诉之日的利息为94297.7元）；2、本案诉讼费用由宏民公司承担。一审法院认定事实：2012年7月17日，李万民向赵忠贤出具《收条》，内容为：今收到赵忠贤拆迁款80万元。2012月9月16日，赵忠贤（乙方）与宏民公司（甲方）就西安市曲江余王碥村拆除工程签订《拆迁合同》。合同约定，接到甲方通知后，乙方组织、安排人员或机械进行拆除施工，在甲方要求的工期范围内保质保量完成任务。人工拆除费用为8元/㎡，机械拆除费为4元/㎡。拆除完成后，按照面积结算拆迁款。合同签订后，赵忠贤进行了拆除。2013年6月底拆除全部完成。另查明，宏民公司曾以劳务合同纠纷为由向一审法院起诉曲江新区管理委员会、西安曲江国际会展投资控股有限公司、孟国庆支付其公司拆迁劳务费1200000元。该院（2015）雁民初字第01215号民事判决查明，宏民公司承包拆迁工程系通过案外人董保全及李相安获得，且宏民公司实际将其所组织的工程队交由李相安实际管理。该案中，宏民公司称拆除过程中大部分系机械拆除。赵忠贤组织的四组拆除面积为56011.12平方米。庭审中，赵忠贤提交了一份《曲江余王碥村拆迁实测面积》清单，清单列明了案涉拆迁队一至五组的拆迁实测面积，其中四组面积为56011.12平方米。李万民对该清单系其书写认可，但称是为了起诉曲江新区管理委员会、西安曲江国际会展投资控股有限公司、孟国庆让本案原告等人提供的面积。赵忠贤对此予以否认，称其测量面积为五万一千多平米。该清单是李万民让赵忠贤等人去找曲江管委会、曲江控股公司要钱时给赵忠贤等人提供的面积。案涉拆迁队三组刘明文出庭称述称，其向李万民要钱时，李万民提供的上述实测面积（清单），让他以此起诉孟国庆要钱。宏民公司未提交其它证据证明赵忠贤实际拆除面积。赵忠贤对拆除面积56011.12平方米表示认可。2015年2月8日，李万民向赵忠贤转款1万元。赵忠贤称该1万元是退还的拆除款。李万民则称是其对赵忠贤的借款，但未提交借据，以及其他相关证据。赵忠贤还称，其于2014年8月在西安市信访局等单位就退还拆迁款主张过权利。为此，提供了西安市信访局群众来访转送单，显示刘明文等40人来访反映拖欠拆迁队劳务费。对此，刘明文述称，开始是农民工押着他去市政府上访，后他打电话叫赵忠贤过去向农民工解释，后市政府让他和赵忠贤到市信访局反映问题，赵忠贤也向市信访局反映了他的欠款问题。经询，赵忠贤称其合同相对人为宏民公司，但认为宏民公司、李万民财产混同，要求承担连带责任。对此，赵忠贤未提交相关证据。一审法院认为，公民合法的民事权益应受法律保护。根据《收条》、《拆迁合同》及赵忠贤、宏民公司陈述，可以确定赵忠贤与宏民公司就西安市曲江余王碥村拆除工程形成合同关系。宏民公司在拆除完毕后，理应退还赵忠贤多收的拆迁预付款。就赵忠贤的拆除面积，宏民公司在该院另案中已向法庭陈述为56011.12平方米。本案中，赵忠贤提交了李万民书写的《曲江余王碥村拆迁实测面积》清单，结合刘明文的陈述，赵忠贤实际拆迁面积为56011.12平方米具有高度可能性。因宏民公司、李万民之前认可该平方数，本案中又未提交其它证据证明赵忠贤实际拆迁面积，且赵忠贤认可该平方数，一审法院认定赵忠贤拆除面积为56011.12平方米。依据《拆迁合同》约定，机械拆除单价为4元/平方米，故宏民公司应退还赵忠贤拆除款为575955.52元（80万元减去56011.12平方米乘以4元/平方米）。因宏民公司未及时退还，宏民公司理应按照中国人民银行同期贷款利率向赵忠贤赔付自2013年8月1日起至判决确定的履行宽限期内的实际给付之日止的利息。就宏民公司辩称的赵忠贤起诉超过诉讼时效一节，一审法院认为，2015年2月8日李万民向赵忠贤转款1万元的行为，李万民虽称是其对赵忠贤的借款，但未提交借据及其他相关证据，该院确认赵忠贤的陈述。该1万元应从应退还的575955.52元中扣除。李万民退还上述1万元拆迁款的行为及赵忠贤到市信访局主张权利的行为，均构成诉讼时效的中断，故对宏民公司该辩称不予采纳。赵忠贤认为宏民公司、李万民财产混同，要求李万民承担连带责任，但赵忠贤并未提交相关证据，故对该请求不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国民法通则》第五条、《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告西安市宏民绿化拆迁工程有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告赵忠贤拆迁款565955.52元，并赔偿相应的利息损失（具体计算为：以565955.52元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率，从2013年8月1日起算至本判决确定的履行宽限期内的实际给付之日止）；二、驳回原告赵忠贤的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费10403元，由宏民公司承担。因赵忠贤已预交，由宏民公司在履行上述金钱义务时一并给付赵忠贤10403元。本院二审期间，宏民公司提交：证据1，2015年1月12日由赵忠贤出据的书面证明一份，该证明系赵忠贤在（2015）雁民初字第01215号案件中出据，证明赵忠贤在该案中已承认西安曲江国际会展投资控股有限公司没有给其支付劳务费，从而进一步证明赵忠贤所进行的拆迁是西安曲江国际会展投资控股有限公司的拆迁工程，与宏民公司无关。证据2、录音对话整理资料，该证据根据其公司在（2015）雁民初字第01215号案件中出据的李万民与董保全等人的录音整理，证明宏民公司并未实际收取赵忠贤的拆迁预付款，而是董保全等将已收取的共计300万元拆迁预付款交给了孟国庆。赵忠贤不认可上述证据。称,其对证据1的真实性无异议，该证明是宏民公司另案起诉曲江公司案中要求其配合该案诉讼所出具，根据该证明载明的内容只能证明总包方没有给工人支付相关费用，不能证明其与西安曲江国际会展投资控股有限公司建立了合同关系。其不认可证据2的三性均，且（2015）雁民初字第01215号民事判决已否定了该录音资料的证明效力。李万民认可宏民公司所举两组证据的证明力及证明目的。赵忠贤、李万民未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。宏民公司在二审中提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据。本院对宏民公司提交两组证据，依法不予采信。另查，一审法院业已生效的（2015）雁民初字第01215号民事判决认定：西安曲江国际会展投资控股有限公司为西安市余王碥村拆迁工程的总发包方，其公司将该村整体拆迁工程分包给西安市建筑工程机械施公司。孟国庆获得该村要拆迁的信息后，告知董保全及李建军。董保全及李建军没有拆迁工程队，又找到李相安，因李相安与宏民公司法定代表人李万民有过合作，告知李万民余王碥拆迁工程，李万民便以宏民公司名义组织工程拆迁队，并将拆迁工程队交由李相安管理，李相安于2012年9月组织工程队进入余王碥村开始拆迁工程，在拆迁工程中工程队服从李相安管理。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，综合一审法院业已生效的（2015）雁民初字第01215号民事判决认定事实、涉案双方当事人在本案中的述称意见，及2012年7月17日向赵忠贤出据的《收条》、2012年9月16日赵忠贤与宏民公司之间签订的《拆迁合同》等事实和证据，应当认定赵忠贤与宏民公司之间就西安市余王碥村拆迁工程之间形成合同关系。现赵忠贤在本案中诉请宏民公司退还经扣减后的剩余拆迁款，宏民公司及李万民虽对双方之间存在合同关系、收到赵忠贤预付拆迁款以及赵忠贤实际完成的拆迁面积等事实均不予认可，但赵忠贤的举证已达到“盖然性占优势”的证明标准，结合本案事实，能够确信赵忠贤主张事实的存在具有高度的可能性，应当认定该事实存在。而根据宏民公司及李万民的述称意见及举证，并结合本案事实，宏民公司及李万民所主张事实真伪不明，应当认定该事实不存在。据此，宏民公司不能完成法定的举证责任，应当承担不利后果。一审法院判令宏民公司向赵忠贤退还拆迁款差额并支付利息，既综合了当事人诉请、举证等因素，又符合民事诉讼中的举证责任分配原则及对证据的审核认定规定，与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定不悖，并无不当。至于诉讼时效问题，一审法院根据赵忠贤主张权利的实际情况，做出的认定和处理，亦无不妥。综上，宏民公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10403元，由西安市宏民绿化拆迁工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雪晴审 判 员  何 强代理审判员  姬 钊二〇一七年五月十九日书 记 员  潘丽娜