陕西省榆林市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)陕08刑终46号原公诉机关榆阳区人民检察院。上诉人（原审被告人）靳昌瑞，男，1989年9月23日出生于南京市六合区，汉族，大学本科文化，住南京市六合区，无业。2016年6月1日因涉嫌诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年7月5日经榆林市榆阳区人民检察院批准后依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。上诉人（原审被告人）魏旭伟，男，1993年1月11日出生于盐城市滨海县，汉族，初中文化，住盐城市滨海县，无业。2016年6月1日因涉嫌诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年7月5日经榆林市榆阳区人民检察院批准后依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。原审被告人张晓雨，男，1992年2月14日出生于南京市建邺区，汉族，大学本科文化，住南京市，无业。2016年6月1日因涉嫌诈骗罪被榆林市公安局榆阳分局刑事拘留，同年7月5日经榆林市榆阳区人民检察院批准后依法执行逮捕，现羁押于榆林市榆阳区看守所。榆阳区人民法院审理榆阳区人民检察院指控原审被告人靳昌瑞、魏旭伟、张晓雨犯诈骗罪一案，于2016年12月5日作出（2016）陕0802刑初749号刑事判决。宣判后原审被告人靳昌瑞、魏旭伟不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭。经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定：1、2016年3月初，被告人靳昌瑞、魏旭伟、张晓雨冒充南京九叶草网络科技有限公司工作人员，以购买被害人王一注册的大象域名为由，并采取给予办理虚假网络证书等手段，骗取王一97000元。2、2016年3月下旬的一天，被告人靳昌瑞、魏旭伟、张晓雨以上述的方式实施诈骗，骗取被害人王二27000元。3、2016年4月上旬的一天，被告人靳昌瑞、魏旭伟、张晓雨以上述同样的方式实施诈骗，骗取被害人罗某155400元。以上三被告人共同诈骗作案3次，共计诈骗279400元。上述事实，有经原审庭审举证、质证有下列证据证实：1、被告人靳昌瑞的供述证明，2016年3月初至4月，其伙同魏旭伟、张晓雨冒充南京九叶草网络科技有限公司工作人员，以购买域名等为由，并采取给予办理虚假网络证书等手段，骗取王一9万多、王二2至3万元、罗某15万多，骗来的钱都打在其提供的孙一、孙二的银行卡内，其每月给魏旭伟、张晓雨发工资及骗来的钱其拿50%，魏旭伟和张晓雨各拿25%，实际上魏旭伟系其小舅子分的钱比张晓雨的多的事实。2、被告人魏旭伟的供述证明，从2016年3月份开始，其与靳昌瑞、张晓雨三人合伙，并由靳昌瑞为负责人，以冒充南京九叶草网络科技有限公司工作人员等，以购买域名等为由，并采取给予办理虚假网络证书等手段，骗取王一、王二、罗某钱财的事实。3、被告人张晓雨的证明供述，2015年底靳昌瑞联系其一起搞网络诈骗，并每月给其发工资及提成，其就同意了，其一共与靳昌瑞、魏旭伟诈骗成功三次，分别骗了王一、王二、罗某，总共给了其24000元的事实。4、被害人王一的报案材料、陈述、银行卡交易明细、及虚假证书的复印件证明，2016年3月5日手机号为1380902****的给其打电话自称系南京九叶草网络科技有限公司工作人员问其名下的“大象域名”多少钱卖，并要求办理一些网络证书后其被骗了97000元的事实。5、被害人罗某的报案材料、陈述、银行卡交易明细、及虚假证书的复印件、手机截图证明，2016年4月8日手机号为1377012****的给其打电话自称系南京九叶草网络科技有限公司工作人员问其名下的“成都木叶网”是否转让，并要求办理一些网络证书后其被骗了155400元，其中26000是通过其朋友陈某转账的事实。6、证人陈某的证言证明，其朋友罗某给其打电话说资金周转困难，叫其给户名为孙一的打款26000无的事实。7、被害人王二的陈述、银行卡交易明细、及虚假证书的复印件、手机截图证明，2016年3月份手机号为1377012****的给其打电话自称系南京九叶草网络科技有限公司工作人员问其名下的“装饰工程在线手机APP”是否转让，并要求办理一些网络证书后其被骗了27000元的事实。8、证人张某的证言证明，其曾在张晓雨给其介绍的网维中介公司上班，每天的工作就是在手机网上登陆一个叫“卖词”的网站，以中介的身份给联系买家，其一共在该公司干了十几天，一笔生意都没做成的事实。9、魏某的证言证明，其系被告人靳昌瑞的妻子，被告人魏旭伟的姐姐，其只知道三被告人在网上骗人钱财，其没有参与，被告人靳昌瑞曾用其手机给被害人打过电话的事实。10、证人孙二的证言证明，被告人靳昌瑞曾用其的身份证办过一张银行卡，卡一直由被告人靳昌瑞使用的事实。11、证人孙一的证言证明，被告人靳昌瑞系其外甥，曾因转账将其银行卡借走，并一直由靳昌瑞使用的事实。12、银行卡交易明细证明，三被害人给户名为孙一及孙二打款的情况。13、扣押清单证明，在案扣押手机五部、笔记本电脑一台。14、领条、银行卡交易记录证明，被害人王一领回被骗款97000元、王二领回被骗款27000元、罗某领回被骗款155400元的事实。据此，原审法院认为，被告人靳昌瑞、魏旭伟、张晓雨以非法占有为目的，通过网络虚构事实、隐瞒真相骗取他人财物，数额巨大，其行为侵犯了公私财物所有权，触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人靳昌瑞、魏旭伟、张晓雨犯诈骗罪的事实及罪名成立。被告人靳昌瑞、魏旭伟、张晓雨通过网络并多次诈骗，数额巨大，依法应处三年以上十年以下有期徒刑。在此次犯罪中被告人靳昌瑞组织、领导其他二被告人实施诈骗，且由其提供账户，赃款也由其分配，在诈骗过程中起主要作用，系主犯，依法应从重处罚，鉴于被告人靳昌瑞退回全部赃款且在侦查、起诉及庭审中如实供述自己的罪行，又可对其从轻处罚；被告人魏旭伟属从属地位，系从犯，且在侦查、起诉及庭审中如实供述自己的罪行，可对被告人魏旭伟从轻处罚；被告人张晓雨属从属地位，系从犯，且在侦查、起诉及庭审中如实供述自己的罪行，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响，并根据被告人张晓雨的犯罪情节及赃款的分配数额，故本院依法对其减轻处罚，并可适用缓刑。被告人靳昌瑞的辩护人孙杰认为该案不能分主从犯，且应对被告人靳昌瑞从轻处罚并适用缓刑之观点，经查，该案被告人靳昌瑞组织、领导其他二被告人实施诈骗，并由其提供账户，赃款也由其分配，显系主犯，且被告人靳昌瑞诈骗金额巨大，不适用对其判处缓刑，故对被告人靳昌瑞辩护人的上述观点，不予采纳。本院为了保护公民的财产权利不受侵犯，打击刑事犯罪，依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第四十七条、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十七条第三款、第六十四条规定，判决如下：一、被告人靳昌瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元。二、被告人魏旭伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。三、被告人张晓雨犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑四年，并处罚金人民币2万元。四、随案移交的手机五部、笔记本电脑一台，依法予以没收。原审被告人靳昌瑞上诉称，本案原审三被告人之间不分主从，上诉人属初犯、偶犯，认罪态度较好，且全部赃款已退还，一审判决量刑过重，请求二审依法改判。原审被告人魏旭伟上诉称，原审判决量刑过重，其在共同犯罪中作用地位较轻，属从犯，且上诉人认罪态度较好，又系初犯，涉案赃款已全部退还，故请求二审法院依法减轻处罚。本院二审审理查明：原审法院判决认定上诉人靳昌瑞、魏旭伟、张晓犯诈骗罪的事实正确、清楚，有经过原审庭审举证、质证、认证的上诉人及原审被告人的供述，被害人王一、罗某、王二的陈述，证人陈某、张某、魏某、孙二、孙一的证言及银行卡交易明细及扣押清单、领条、银行卡交易记录等证据在案佐证，足以认定。二审审理期间，上诉人魏旭伟家属为其代交罚金人民币3万元。二上诉人再未向本院提供新的证据，故本院对原审判决所列举的证据及认定的事实予以确认。本院认为，上诉人靳昌瑞、魏旭伟伙同原审被告人张晓雨，以非法占有为目的虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人款项，三人行为均构成诈骗罪，依法应予惩处。原审判决认定原审三被告人犯诈骗罪正确。上诉人靳昌瑞在共同诈骗中组织魏、张二人分工合作，同时负责收取、分配赃款，获利较多，显为主犯，故其上诉所持三被告人不分主从之理由不能成立。上诉人靳昌瑞认罪态度较好，并退赔全部赃款，原审法院已在法定幅度内对其从轻处罚，故其所持原审判决量刑过重之上诉理由本院亦不予采纳。上诉人魏旭伟受靳昌瑞指使、听从靳昌瑞安排，与张晓雨共同帮助靳昌瑞实施诈骗，二人作用较小、地位较轻，显系从犯，应当从轻、减轻处罚，且魏、张二人在侦查、审理阶段均能如实供述犯罪事实，确有悔罪表现。二人犯罪情节较轻，亦没有再犯罪的危险，宣告缓刑对其所居住社区没有重大不良影响，魏旭伟家属亦能在二审期间代其交纳罚金，故对上诉人魏旭伟亦可适用缓刑。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实充分，程序合法，唯对被告人量刑不当，依法应予改判。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第七十二条、第七十三条、第四十七条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下：一、维持（2016）陕0802刑初749号刑事判决第一、三、四项，即一、被告人靳昌瑞犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币5万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月1日起至2020年11月30日止。罚金自本判决生效之日起三个月内交纳）;三、被告人张晓雨犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，宣告缓刑四年，并处罚金人民币2万元。（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金从本判决生效第二日起三个月内缴纳）;四、随案移交的手机五部、笔记本电脑一台，依法予以没收。二、撤销（2016）陕0802刑初749号刑事判决第二项，即被告人魏旭伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币3万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年6月1日起至2019年5月31日止。罚金自本判决生效之日起三个月内交纳）；三、被告人魏旭伟犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，缓期四年执行（缓刑考验期从判决确定之日起计算），并处罚金人民币3万元（已缴纳）。本判决为终审判决。审判长  刘建标审判员  马 验审判员  白 娇二〇一七年五月十二日书记员  刘宝霞