四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终2549号上诉人（原审被告）：成都海上海海鲜大排档，住所地成都市武侯区。法定代表人：沈正华，总经理。委托诉讼代理人：曾晓明、王超，四川典章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都大学，住所地成都市外东十陵镇。法定代表人：王清远，校长。委托诉讼代理人：黄萍萍、杨蓉，国浩律师（成都）事务所律师。上诉人成都海上海海鲜大排档（以下简称海上海大排档）与被上诉人成都大学合同纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2016）川0112民初1330号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理，上诉人海上海大排档的委托诉讼代理人曾晓明、王超，被上诉人成都大学的委托诉讼代理人黄萍萍、杨蓉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。海上海大排档上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回成都大学的全部诉讼请求。主要理由是：1、一审认定海上海大排档在成都大学二食堂搭建建筑构成违约、无经营资格构成违约以及擅自变更二食堂为超市构成违约，但海上海大排档在成都大学二食堂搭建的建筑系在征得成都大学同意后才搭建的，且该建筑是否为违法建筑尚未经过相关行政主管部门认定，上诉人的营业执照被吊销并未构成违约，即使构成违约，也仅仅是一般违约，被上诉人无权据此解除《变更协议》，成都大学二食堂多余面积变更为超市的行为也系成都大学与海上海大排档协商一致的结果，故一审认定的海上海大排档构成根本违约的理由不成立；2、即使成都大学享有合同解除权，也因未在合理期限内行使解除权而导致其享有的解除权消灭。被上诉人成都大学辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。理由如下：1、海上海大排档存在多项违约行为，构成实质违约，且已经导致合同目的无法实现；2、成都大学依法享有合同解除权，且并不存在法律规定的解除权消灭的情形。成都大学向一审法院起诉，请求判令：1.解除成都大学与海上海大排档签订的《成都大学与成都海上海海鲜大排档BOT项目变更协议书》（下称《变更协议》）；2.海上海大排档拆除在成都大学二食堂违法搭建的建筑；3.海上海大排档搬离成都大学二食堂、操作间、开水房、理发室等并向原告成都大学交还；4.海上海大排档向成都大学支付违约金10万元；5.海上海大排档向成都大学支付律师费3万元。一审法院经审理查明，2001年6月26日，成都大学（甲方）与成都市雄风工程设备有限公司（以下简称雄风公司）（乙方）签订《成都大学十陵新校区后勤社会化学生食堂及浴室BOT项目合作协议书》（下称《BOT协议》）。协议约定：合作项目为成都大学十陵新校区两个学生食堂及浴室的投资、经营管理；合作期限为二十年（不含建设期），自合同签字生效之日起至2022年7月31日止；合作方式为合作制，甲方提供在龙泉驿区××镇成都大学新校区中的土地、名称、市场（生源），乙方提供建设资金并负责经营管理；学生食堂由乙方独立经营，甲方进行监督。协议尾部甲方、乙方处分别加盖成都大学、雄风公司印章。2002年11月8日，成都大学（甲方）、雄风公司（乙方）、海上海大排档（丙方）三方签订《投资权益所有人变更协议》。协议第一条约定：甲方同意乙方将《BOT协议》中的投资、经营、收益权转让给丙方，由丙方接替并继续履行乙方与甲方签订的《BOT协议》及其补充协议等全部协议所约定的权利义务。第六条约定：本协议与《BOT协议》具有同等法律效力，一并执行。协议尾部甲方、乙方、丙方处分别加盖成都大学、雄风公司、海上海大排档印章。2006年8月1日，成都大学（甲方）与海上海大排档（乙方）签订《成都大学与成都海上海海鲜大排档BOT项目变更协议书》（以下简称《变更协议》）。协议约定甲方同意承接（2005）成仲案字第296号裁决书所认定乙方拖欠二建司的工程款本金和部分利息的支付责任，乙方退出对学生一食堂、浴室等的经营、管理，乙方只保留对学生二食堂餐厅、操作间、开水房和理发室（总面积为3276.9㎡）的按原《BOT协议》约定的剩余年限的经营权，甲方仍按原BOT协议约定，拥有乙方在甲方校内投资所有BOT项目和乙方另行建设员工宿舍的房屋产权及配套设施、设备所有权。该协议第一条约定：乙方经营管理的学生二食堂餐厅、操作间、开水房、理发室等经营项目，应为学生餐饮等学生生活服务性项目，不得超范围经营。第二条约定：经营期限为本协议签字生效之日起至2022年7月31日止。第三条约定：乙方实行独立经营、自负盈亏，自主承担独立法人主体责任。第四条约定：甲方享有对乙方总体经营情况的知晓权，享有对乙方经营权变更的共同决定权，未经甲方同意，乙方不得擅自转让经营权；甲方按《成都大学学生食堂管理办法》对乙方经营的学生二食堂的饭菜价格、饭菜质量等进行督导，维护学生合法权益，并按学校有关规定对乙方的经营范围等进行监督。第五条约定：乙方在经营期间，必须执行国家相关的法律、法规，遵守学校相应的规章制度，在甲方正常的教学期间，乙方不得擅自停业，乙方经营期间，所发生的一切安全事故，由乙方负责。第七条约定：在经营期内，若未经甲方同意，乙方擅自将经营权转让给第三方经营，则视为乙方违约，甲方有权提前终止本协议；任何一方违反本协议约定，应向守约方支付10万元违约金，并赔偿因违约给对方造成的损失。第八条约定：本协议生效后，《BOT协议》、《投资权益所有人变更协议》自动失效。一审另查明，海上海大排档的企业信息查询显示主体类型系“股份合作制”，经营范围为“中餐、茶水服务、棋牌、浴足、保健（限分支机构经营）”，登记状态显示“已吊销”（备注时间为2009年6月）。上述事实，除有当事人相关陈述外，有《BOT协议》、《投资权益所有人变更协议》、《变更协议》、《企业信息查询通知单》等在案佐证。一审法院认为，结合当事人诉辩，本案处理焦点主要集中于下述：一、关于违法建筑的拆除是否属于法院主管范围成都大学诉请判令海上海大排档拆除在成都大学二食堂违法搭建的建筑。海上海大排档抗辩违建的认定及处理不属于法院主管范围。一审法院认为，“违法建筑”的认定及处理，按照相关法律规定属于行政职权行使范围，不属于法院民事审判主管范围，对成都大学的该项诉请，本案不予处理。二、关于《变更协议》的解除问题成都大学诉请解除的主要理由为：1.海上海大排档擅自将食堂改作超市且另行违法搭建房屋作为食堂经营；2.海上海大排档擅自将所经营的房屋转给第三方经营；3.海上海大排档已于2009年6月被吊销营业执照。海上海大排档的抗辩理由主要为：1.案涉建筑的搭建，成都大学并未制止，搭建系当事人一致认可；2.超市的开办并不违反《变更协议》第一条规定；3.超市办理过程中，成都大学出具《经营场所证明》等，超市的开办系双方协商一致；4.营业执照的吊销并不影响《变更协议》的履行。对当事人上述争点，一审法院评判如下：1.成都大学所主张的房屋转让给第三方经营，因未提供相应证据予以证实，对该主张本院不予支持。2.对于违法建筑的认定或拆除，如上所述不属于法院的主管范围，但该行为是否构成违约，仍属于民事诉讼调整范围。当事人在《变更协议》中第五条明确约定“乙方在经营期间，必须执行国家相关的法律、法规”，海上海大排档至本案裁判时，仍未提交相关建筑修建合法性的证明，其行为已构成违约。3.《变更协议》第一条约定：“乙方经营管理的学生二食堂餐厅、操作间、开水房、理发室等经营项目，应为学生餐饮等学生生活服务性项目，不得超范围经营”，对该条“等”字的涵盖的范围，当事人存有不同理解。一审法院认为，该条款明确将经营范围限定“为学生提供生活服务性项目”，该超市的现实经营状况显已超出为学生提供生活服务性项目的范畴，一审法院认为海上海大排档开办超市的行为已违反该条约定。4.海上海大排档的营业执照于2009年被吊销，除法律、司法解释另有规定外，营业执照吊销对合同效力不产生影响，但营业执照实为经营资格的行政许可，海上海大排档在不具有经营资格的情况下，从事经营从行政管理角度具有违法性，因当事人在《变更协议》中第五条中明确约定“乙方在经营期间，必须执行国家相关的法律、法规”，海上海大排档的无营业执照的经营行为在民事上构成违约行为。5.海上海大排档所提交的《经营场所证明》（主要内容为：好乐购超市位于成都大学第二食堂，证明只限办理工商营业执照，成都大学加盖印章）、《证明》（主要内容为：成都大学二食堂整体建筑的规划和使用方向是食堂、超市、邮政局，并加盖成都大学印章）。上述证明虽然事实上对超市开办起到帮助作用，但超市的开办实已涉及到原合同的修改，《经营场所证明》、《证明》的出具程序与合同修改程序存在差异，因此证明的出具不能视为当事人已对《变更协议》进行修改，海上海大排档相关行为的违约性并不能因此而改变；6.海上海大排档的上述违约行为的综合，使当事人通过《变更协议》签订及履行达到“为学生提供生活服务性项目”合同目的不能实现，其行为构成根本性违约，对成都大学诉请解除《变更协议》，一审法院予以支持。三、关于二食堂、操作间、开水房、理发室的搬离及交还问题一审法院认为，当事人在《变更协议》中约定“甲方仍按原BOT协议约定拥有乙方在甲方校内投资所有BOT项目和乙方另行建设员工宿舍的房屋产权及配套设施、设备所有权”，而海上海大排档对二食堂、操作间、开水房、理发室占有及使用，是基于《变更协议》的约定，现因海上海大排档因违约而丧失继续占有的权利，对成都大学要求返还二食堂、操作间、开水房、理发室的诉请，一审法院予以支持。另需明确，关于“二食堂、操作间、开水房、理发室”以双方签订《变更协议》时的位置为准，并不包括后期另作食堂的建筑。四、关于违约金的问题一审法院认为，从庭审查明事实来看，海上海大排档的相关行为确已构成违约，但成都大学出具《证明》等行为，对海上海大排档的违约发生起到辅助作用，一审法院兼顾合同履行情况、当事人过错及预期利益等因素，依据诚实信用原则确定海上海大排档应付违约金为4万元。五、关于律师费的问题一审法院认为，律师费系属当事人自行聘请律师帮助诉讼所产生，与违约损失并无当然的法律上因果关系，且当事人在《变更协议》中对律师费的给付并无相关约定，成都大学诉请给付律师费无法律依据，一审法院不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（四）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、第一百四十二条的规定，判决：一、解除成都大学与成都海上海海鲜大排档于2006年8月1日签订的《成都大学与成都海上海海鲜大排档BOT项目变更协议书》；二、成都海上海海鲜大排档于判决生效之日起六十日内搬离并向成都大学交还成都大学二食堂、操作间、开水房、理发室（位置以2006年8月1日签订《成都大学与成都海上海海鲜大排档BOT项目变更协议书》为准）”；三、成都海上海海鲜大排档于判决生效之日起十日内向成都大学给付违约金4万元；四、驳回成都大学的其余诉讼请求。案件受理费减半收取1450元，由成都大学负担150元，成都海上海海鲜大排档负担1300元。本院二审中，海上海大排档提交了新的证据，本院予以评析如下：1、成都市龙泉驿区食品药品监督管理局签发的成都大学学生二食堂《食品经营许可证》、《餐饮服务许可证》，拟证明海上海大排档在经营食堂的过程中，具有相应的行政许可资质以及经营资质。成都大学发表质证意见称对证据的真实性、合法性没有异议，但海上海大排档在没有营业执照的情况下继续经营，已经构成了违法行为，该证据不能推翻其违法行为。本院认为，该证据中显示的食品经营许可及餐饮服务许可的对象是成都大学学生二食堂而非上诉人海上海大排档，故本院认为该份证据与本案不具关联性，不予采信；2、案争成都大学二食堂的现场照片2张，拟证明搭建的房屋是征得了成都大学的同意，在该二食堂的顶部有成都大学统一制作的“2食堂”铭牌标志。成都大学发表质证意见称，对证据的三性不认可，该铭牌标志是标记在主体建筑上面而非违章建筑上面，成都大学统一标识并非代表对违章建筑的认可。本院认为海上海大排档提交的该组证据并非新证据，亦无法证明其主张，本院不予采信。本案二审中查明的其他事实与一审一致。本院另查明，海上海大排档在庭审中陈述，2009年6月，海上海大排档的营业执照被吊销以来，为成都大学二食堂提供服务的实际上是新注册成立的“海上海餐饮公司”，虽然与海上海大排档公司名称不一致，但两家公司的实际经营者相同。本院认为，本案二审的争议焦点问题在于成都大学诉请解除《变更协议》有无事实及法律依据，本院评判如下：成都大学与海上海大排档签订的《变更协议》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，双方均应按照合同约定履行义务。《变更协议》第七条约定：“在经营期内，若未经甲方同意，乙方擅自将经营权转让给第三方经营，则视为乙方违约，甲方有权提前终止本协议。”现已查明海上海大排档的营业执照于2009年6月被成都市工商局吊销，海上海大排档在2009年6月以后并未以自己的名义履行合同，实际经营的主体是“海上海餐饮公司”，虽然海上海大排档陈述“海上海餐饮公司”与海上海大排档的股东及工作人员一致，但两家公司均系经工商行政管理机关登记注册的独立企业法人主体，分别具有独立的法人资格。海上海大排档在营业执照被吊销后未经成都大学许可另行成立“海上海餐饮公司”履行《变更协议》，实属转让经营权的行为，该转让经营权行为未取得合同相对方成都大学的同意，故海上海大排档的行为构成违约，成都大学诉请解除合同符合双方在《变更协议》的约定，本院予以支持。海上海大排档在抗辩称其营业执照被吊销并非根本违约，执照吊销后仍在提供服务且不排除营业执照被恢复的可能，对此，本院认为根据《中华人民共和国企业法人登记管理条例》第三十二条“企业法人被吊销《企业法人营业执照》，登记主管机关应当收缴其公章，并将注销登记情况告知其开户银行，其债权债务由主管部门或者清算组织负责清理”之规定，企业被吊销营业执照，其法人资格或经营资格终止，不能继续从事生产经营活动。故海上海大排档在其营业执照被吊销之日起，就应当停止一切生产经营活动，当然不能以自己的名义继续履行《变更协议》，为成都大学提供服务。海上海大排档以“海上海餐饮公司”名义继续提供服务的行为并不能当然推定为成都大学认可海上海大排档在继续履行《变更协议》，而系成都大学并不知道海上海大排档已经被吊销营业执照并变更了履行合同主体的事实，现成都大学知晓上述事实后起诉解除合同即表示其不同意海上海大排档将经营权转让给“海上海餐饮公司”。海上海大排档另抗辩称，即便存在违约行为，但成都大学在合理期限内并未提出解除合同，丧失了合同解除请求权。本院认为，鉴于海上海大排档未向成都大学披露营业执照于2009年6月被吊销的事实，成都大学在提起一审诉讼时到工商机关查询才得知海上海大排档被吊销的事实，因此，成都大学在知道海上海大排档的违约事实后即主张约定解除，于法有据。综上所述，海上海大排档在未经成都大学同意的情况下擅自转让经营权，违反了合同约定，成都大学诉请解除合同有事实和法律依据，本院予以支持，海上海大排档的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律有误，但结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人海上海大排档负担。审判长  魏云霞审判员  任文磊审判员  王晓川二〇一七年五月二十四日书记员  周芋莲