广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终1660号上诉人（原审被告）：杨德兴，住广州市荔湾区。委托代理人：饶小敏，广东龙浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州万瑞物业经营管理有限公司，住所地：广州市荔湾区。法定代表人：金晓坚，职位：总经理。委托代理人：康小鸫，北京德恒（广州）律师事务所律师。委托代理人：李肖欣，北京德恒（广州）律师事务所律师。上诉人杨德兴因与被上诉人广州万瑞物业经营管理有限公司（以下简称“万瑞公司”）物业服务合同纠纷一案，不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初7189号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人杨德兴向本院提起上诉称：一、一审判决没有认定被上诉人主张的2014年2月至2014年10月的物业管理费和经营服务费超过诉讼时效是错误的。(一)被上诉人提供2014年12月5日的照片不具备证据效力，不能作为证据采纳。《民事诉讼法》第63条规定：证据必须查证属实，才能作为认定事实的根据。1．被上诉人提供的2014年12月5日的照片无法证明其照片是在2014年12月5日拍摄，不具有真实性。第一，被上诉人提供的照片是用手机拍摄的，没有给法院提供手机的原始照片，只是提供打印的照片。其具体拍摄日期无法确认。第二，照片中的报纸的时间也无法证明实际拍摄的时间，因为被上诉人可以随时找到一张旧报纸在事后进行补拍。第三，被上诉人提供的照片完全存在修改，甚至PS的可能。2．被上诉人没有通过邮寄、电话、律师函等形式通知上诉人，而直接采用张贴公告的形式通知上诉人，这种做法完全不符合常理，没有尽到合理的、谨慎的通知义务。作为物业管理公司来说，如果承租人没有缴纳物业管理费，通常会发出催缴通知书，如果只在承租处张贴，很难证明物业管理公司进行了催缴，所以物业管理公司一般都会通过邮寄、或者律师函的形式来证明其进行了催缴。在本案中，被上诉人如果认为上诉人在长达近一年的时间没有缴纳物业管理费和经营服务费，完全有能力通过更合理、更有效的方式进行催缴，而不会仅在近一年后通过张贴通告的形式进行催缴。(二)被上诉人提供的照片不能达到民事诉讼的证明标准，不能作为证据采纳。根据上述分析，被上诉人提供的照片无法证实其在2014年12月5日有催缴的事实，又无法提供更为合理的催缴通知，该单一照片达不到证明被上诉人主张过催缴费用的证据标准，不能作为证据采纳。(三)被上诉人主张的2014年11月之前的物业管理费及经营管理费超过二年诉讼时效。被上诉人是2016年11月才向法院起诉上诉人，要求上诉人补缴2014年2月至2015年4月之间的物业管理费和经营服务费及违约金。但由于被上诉人在2016年11月之前并未向上诉人主张过，而被上诉人起诉时所提供的照片不具有证明力，也达不到证明标准，因此，被上诉人不能证明其2016年11月之前向上诉人主张过物业管理费和经营服务费，所以被上诉人要求上诉人支付2014年2月至2014年10月期间的物业管理费和经营服务费及其违约金，超过二年的诉讼时效，不应支持。二、一审判决违反法定程序，剥夺了上诉人反诉的权利(一)上诉人在答辩时主张用保证金与未缴的物业管理费、经营服务费抵扣，并在法庭调查期间对此提出反诉请求。1．上诉人在开庭前向一审法庭提交了向被上诉人交的物业服务合同的保证金2604元，水、电使用保证金5000元的单证，以证明上诉人向被上诉人交纳保证金。2．上诉人在答辩时明确提出用保证金与未缴的物业管理费、经营服务费抵扣的主张。3．上诉人明确在法庭调查结束前向法庭提出了要求返还保证金的反诉请求。(二)一审法院无视上诉人的反诉请求，程序违法，本案应发回重审。根据《民事诉讼法》第140条的规定，当事人提出反诉请求的，可以合并审理。根据《民事诉讼法》司法解释第232条的规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理。”上诉人在法庭调查结束前就已经向法庭明确提出了反诉请求，而上诉人反诉请求是要求就保证金与物业管理费、经营服务费抵扣，完全可以合并审理，但一审法院却拒绝了上诉人的这一反诉请求，一审法院这一做法完全违反了《民事诉讼法》的规定，程序违法，应发回重审。综上所述，请求二审法院：1．撤销一审的第一项判决，依法改判上诉人无需支付2014年2月到8月，2014年10月的物业管理费及经营管理费，合计人民币6944元。2．请求二审法院撤销一审的第二项判决，依法改判上诉人无需支付2014年2月到8月，2014年10月期间按每天万分之五的标准以868元为基数计算的违约金。3．判决支持上诉人以缴纳被上诉人的物业服务合同保证金和水电使用保证金7604元对未缴纳物业管理费及经营管理费进行抵扣。4．一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人万瑞公司答辩称：一、被上诉人主张的2014年2月至2014年10月的物业管理费及经营服务费未超过诉讼时效。被上诉人为证明该主张未超过诉讼时效，已向法院提交了落款为2014年12月5日的《公告函》和连续多日在上诉人承租商铺外张贴公告的照片，用以证明被上诉人的行为已使该主张的诉讼时效发生中断。在庭审的过程中，被上诉人已向法庭出示了该证据的原件和原始载体。如上诉人对该证据的真实性和合法性有异议，其应在法定期限内向法院提出鉴定申请。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条第一款关于“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”因此，法院采纳被上诉人的证据并无不妥。二、被上诉人通过在上诉人承租商铺外张贴公告的方式向上诉人催缴物业管理费及经营服务费，符合合同约定，也具有合理性。根据《物业服务合同》第十条第4点第二款约定“甲方对拟向乙方发出的通知，可选择当面送达、按本合同记载的通讯地址邮寄送达，或直接由乙方本物业内的工作人员签收等方式，前述任一方式均视为有效送达。”，被上诉人在多次以电话的形式向上诉人催缴物管费无果后，才选择在上诉人所承租的物业外连续多日张贴公告函，通知上诉人按约缴交物管费。该公告函由广州某某服装城发展有限公司与被上诉人共同落款署名，已为广州市中级人民法院（2016）粤01民终7075号民事判决所采纳。上诉人在上诉状中提到被上诉人完全有能力采取邮寄或律师函等更为合理、有效的方式进行催缴。对此，被上诉人认为，第一，哪种催缴方式更为合理有效，不应由上诉人进行评判，而应由被上诉人根据客观情况进行判定；第二，上诉人并未否认被上诉人采取公告函催缴方式的合理性和有效性，而只是对该方式是否更为合理有效提出质疑而已。因此，被上诉人在上诉人实际使用商铺期间，在上诉人承租的商铺地址连续多日张贴同一份公告函的通知方式符合合同约定，也符合日常生活常理。三、上诉人缴纳的物业服务合同保证金和水电保证金已因上诉人违反合同约定被被上诉人作没收处理，不能再用作抵扣其未缴的物业服务费及经营服务费。根据《物业服务合同》第九条第1点“乙方（即上诉人）未按本同约定时间缴交各项费用的，每逾期一天，乙方应按逾期缴纳款项总价的千分之五向甲方支付违约金。逾期三十天的，甲方有权单方面解除合同，甲方有权要求乙方限期搬离并收回物业，甲方对乙方所缴纳的包括保证金等的一切费用款项不予退还”，和第3点“乙方在未获甲方书面同意的情形下连续三天或累计七天不开业经营的，视为乙方退出在本商场的经营活动。甲方有权单方面解除合同收回物业及没收乙方已交的所有款项，还可向乙方追究因此产生的一切损失。”的约定，乙方如违反上述约定的，甲方对乙方已缴的包括保证金在内的一切款项不予退还。结合上诉人存在欠缴物业管理费及经营服务费的客观事实，和广州市中级人民法院（2016）粤01民终7075号民事判决已查明“杨德兴如约对涉案商铺进行了装修，但涉案商铺修好后，杨德兴不开门营业，坐等商铺的营商环境好了再营业，”的事实，上诉人的行为已违反上述约定，因此，被上诉人已于合同解除时（即2015年4月）对上诉人缴纳的物业服务合同保证金和水电保证金作没收处理。直至被上诉人提起本案诉讼之时，上诉人也未曾提出异议。综上所述，请求法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。万瑞公司于2016年11月11日向原审法院起诉请求：1、杨德兴立即向万瑞公司支付2014年2月至8月，2014年10月至2015年4月期间的物业管理费及经营服务费（每月按868元计算）；2、杨德兴向万瑞公司支付因拖欠2014年2月至2015年4月物业管理费及经营服务费的违约金（违约金每月计算，每月物业管理费及经营服务费的违约金以868元为本金，分别从上月9日起按每日千分之五计算至杨德兴实际还清之日止）；3、杨德兴承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明：2014年1月1日，万瑞公司（甲方）与杨德兴（乙方）签订了《物业服务合同》，约定乙方将位于广州市荔湾区站前一街xx号广州市某某服装城商场地下F332A号商铺写字间，建筑面积为19.29平方米，乙方委托甲方提供服务的期限自2014年1月1日至2023年12月31日止；双方同意本物业按建筑面积计算本物业管理费、经营服务费及相关费用；自2014年1月1日起至2017年3月31日止，本物业管理费及经营服务费45元／月/平方米，合计868元／月；乙方应于每月8日前以现金、银行转帐的付款方式向甲方缴交下一个月度的物业管理费及经营服务费；物业服务合同保证金，乙方应在本合同签订当日向甲方缴纳三个月的物业管理费及经营服务费作为本物业服务合同的保证金，合计2604元；待本合同终止或者期满后，甲方在扣除乙方应缴未缴的费用、滞纳金、赔偿金等费用（若有）后无息退还给乙方；乙方应在本合同签订之当日起，向甲方缴交5000元作为本物业水、电使用保证金；待本合同终止或者期满后，甲方在扣除乙方应缴水、电费及有关费用后（若有）后无息退还给乙方；乙方未按本合同约定时间缴交各项费用的，每逾期一天，乙方应按逾期缴纳款项总价的千分之五向甲方支付违约金，逾期三十天的，甲方有权单方解除合同，甲方有权要求乙方限期搬离并收回物业，甲方对乙方所缴纳的包括保证金等的一切费用款项不予退还。合同签订后，杨德兴向万瑞公司交纳了物业服务合同的保证金2604元，水、电使用保证金5000元。2014年8月27日，杨德兴向万瑞公司交纳2014年9月的物业管理费及经营服务费。由于杨德兴没有按时缴纳物业管理费及经营服务费，万瑞公司于2014年12月5日在杨德兴承租的案涉商铺张贴《公告函》，称杨德兴一直未能正常营业及欠缴相关费用，要求杨德兴于2015年1月5日前办理相关手续，如逾期不来办理，根据双方合同第三条，对杨德兴商铺做出违约收铺处理。原审另查，在已生效的（2016）粤01民终7075号民事判决书中认定杨德兴与出租方广州某某服装城发展有限公司的《物业租赁合同》于2015年4月解除。原审法院认为：万瑞公司与杨德兴签订的《物业服务合同》是双方当事人真实意思表示，是合法有效的，双方均应依约履行。杨德兴没有按合同约定的时间缴交物业管理费及经营服务费已构成违约，应承担相应的违约责任，故万瑞公司要求杨德兴支付没缴纳的上述费用及逾期缴交2014年2月至2015年4月物业管理费及经营服务费的违约金的诉讼请求是合法合理，原审法院予以支持。杨德兴抗辩双方签订的合同约定逾期缴交上述费用的违约金标准过高，原审法院以实际损失为基础，根据公平原则予以调整，确定本案逾期支付租金的滞纳金应以每日万分之五的标准计算为宜。对于杨德兴抗辩万瑞公司诉讼请求超诉讼时效的问题，由于万瑞公司于2014年12月5日已在案涉商铺张贴公告函催收欠缴的费用主张权利的事实，发生诉讼时效中断，万瑞公司诉讼请求没有超过法律规定的2年诉讼时效的规定，故原审法院对杨德兴此抗辩理由不予采纳。综上所述，原审法院依据《中华人民共和国民法通则》第一百四十条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条的规定，于2016年12月13日作出如下判决：一、在本判决发生法律效力之日起十日内，被告杨德兴支付2014年2月至8月，2014年10月至2015年4月期间的物业管理费及经营服务费（每月按868元计算）给原告广州万瑞物业经营管理有限公司。二、在本判决发生法律效力之日起10日内，被告杨德兴支付从2014年2月至2015年4月止的逾期支付物业管理服务费及经营服务费的违约金（违约金分期计算，以每月为一期，其中2014年2月至8月，2014年10月至2015年4月，每期违约金从前一个月9日起计算至付清之日止，2014年9月的违约金从2014年8月9日起计算至同月27日止，以每月物业管理服务费及经营服务费868元为基数，按每日万分之五的标准计算，违约金的数额不得超过欠交的当月物业管理服务费及经营服务费）给原告广州万瑞物业经营管理有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费715元，由被告杨德兴负担。二审审理期间，双方均没有向本院提交新证据。本院经审理，确认原审查明事实。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审争议的焦点在于诉讼时效以及原审对于上诉人反诉请求的处理程序是否恰当。关于诉讼时效问题，被上诉人在原审中已经就诉讼时效中断的事实进行举证，上诉人虽然对相关证据的真实性提出质疑，但并无相关反证，原审已经充分注意到相关证据的关联系及证据链的完整性，予以判决认定，并无不当，本院予以维持。至于，上诉人提出相关保证金返还的要求，经审查，原审法院在审理过程中已经给予必要的释明，上诉人当庭已经确认，原审在原有诉求的基础上径行判决并无不当。综上，上诉人上诉理据不足，本院依法予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1430元，由上诉人杨德兴负担。本判决为终审判决。审判长  韩志军审判员  郭东升审判员  刘 卉二〇一七年五月三日书记员  冯冠豪