广东省惠州市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)粤13刑终137号原公诉机关惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）徐凯良，男，1974年5月12日出生，汉族，小学文化，个体户，户籍所在地：广东省河源市紫金县。因犯贩卖毒品罪于2014年11月27日被惠城区人民法院判处有期徒刑一年一个月。因涉嫌贩卖毒品罪、非法持有毒品罪于2016年6月25日被惠州市公安局仲恺区分局抓获，次日被刑事拘留，经批准，同年7月23日被惠州市公安局仲恺区分局依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人曾群锋，广东通用律师事务所律师。惠州市惠城区人民法院审理惠州市惠城区人民检察院指控被告人徐凯良犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月23日作出（2016）粤1302刑初1387号刑事判决。宣判后，被告人徐凯良不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人及听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定，从2016年4月份开始，被告人徐凯良在惠州市惠城区一带通过电话联系将毒品甲基苯丙胺（俗称冰毒）贩卖给吸毒人员林某锡和张某发等人。2016年6月25日12时许，公安机关在惠城区小金口青塘路口将被告人徐凯良抓获，当场在其身上查获疑似毒品物品5小包（经检验，净重10.67克，检出甲基苯丙胺成分）。以上事实，有公诉机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明：1、刑事案件受理、立案材料，证明案件的来源及公安机关由此启动侦查程序合法、有效。2、户籍资料，证明被告人徐凯良在案发时已年满十八周岁，系完全刑事责任年龄人。4、到案经过，证明被告人徐凯良于2016年6月25日被抓获，并当场从其身上右裤带内缴获可疑毒品两大包、三小包，共五包。5、现场勘验检查工作记录，证明案发地点的方位、内部摆设、周边环境等情况。6、现场检测报告书，证明被告人徐凯良、吸毒人员张某发的尿液经三合一试剂检测盒检测，结果均呈甲基苯丙胺阳性；证人林某锡、邓某琴的尿液经三合一试剂检测盒检测，结果均呈阴性。7、检查笔录、扣押决定书、扣押清单、称量笔录，证明被告人徐凯良被抓获时，从其身上右裤袋子缴获两大包、三小包可疑毒品，经称量、毛重11.2克，净重10.67克；公安机关依法对上述可疑毒品依法予以扣押，被告人徐凯良对称量结果签供确认。8、指认相片，证明被告人徐凯良指认邓某琴、“流浪”发微信红包的页面截图，称是给其代买毒品的钱。证人邓某琴指认与被告人徐凯良微信聊天页面截图，并签供确认。9、辨认笔录（1）证人邓某琴辨认出被告人徐凯良是有多次贩卖毒品行为的人。（2）证人林某锡辨认出被告人徐凯良是贩卖毒品冰毒给其的人，并指认其被民警抓获时缴到的毒品进行指认，称该毒品就是跟被告人徐凯良在从惠东回来的路上，跟他购买的。（3）证人张某发辨认出被告人徐凯良是“阿龙”，是贩卖毒品及容留其在住所吸毒的人，并对其和徐凯良一起吸毒的地方进行指认。（4）被告人徐凯良辨认出“流浪”是刘某明、“阿萍”是邓某琴，二人是找其代买毒品的人；辨认出郑某是贩卖毒品给其的人；辨认出“林某西”是林某锡，是跟其一起去惠东找郑某购买毒品的人；对其被抓获的地方及让张某发在其住所吸食毒品的地方进行指认。9、通话清单，证明被告人徐凯良使用手机号码为183××××0026、139××××8341分别与邓某琴使用手机号码132××××2673、张某发使用手机号码183××××4571、林某锡使用手机号码135××××7023之间有通话记录。10、情况说明（1）证明被告人徐凯良配合公安民警抓获谢某清[已判刑，案号：（2016）粤1302刑初1215号]，有立功表现。（2）情况说明（东兴派出所2016年10月25日出具），证明2016年6月25日东兴派出所民警在抓获被告人徐凯良，当场在其右裤带内缴获疑似毒品五小包，经称量，毛重11.2克，遂将五小包疑似毒品依法予以扣押，并放入物证袋密封移交物证室保管。6月27日移交仲恺分局刑警大队一中队保管，毒品全程密封。6月28日接到分局送检民警反馈，称送检物品要进行净重称量后再送检。6月29日经批准，将扣押的五小包可疑毒品带至惠州市看守所，将五小包可疑毒品当着被告人徐凯良的面前进行称量，净重为10.67克，被告人徐凯良确认无误后签名确认。6月30日将毒品送回仲恺分局刑警大队物证室。7月1日仲恺分局刑警大队民警将毒品送公安司法鉴定中心鉴定。（3）情况说明（东兴派出所2016年7月21日出具），证明被告人徐凯良被抓获时所缴获的毒品，当场称量为毛重11.2克，但送鉴定中心鉴定时，经鉴定，净重14.3克，经办案人员沟通核实，以鉴定中心鉴定的结果为准。11、刑事判决书，证明被告人徐凯良因犯贩卖毒品罪于2014年11月27日被本院判处有期徒刑一年一个月，并处罚金二千元。12、刑事化验检验报告，证明在被告人徐凯良身上缴获的白色晶体状可疑毒品两包，经鉴定，净重8.78克；在被告人徐凯良身上缴获的白色晶体状可疑毒品三包，经鉴定，净重5.52克；以上均检出甲基苯丙胺成分。13、证人证言（1）证人邓某琴证言，其和徐凯良是男女朋友关系，知道他之前因为贩毒被判刑，出来后还是有在做这个，因为他有时有货，会叫其过去看。也会问其身边有没有人要货，可以跟他联系。2016年6月24日晚21时许，徐凯良说自己不够钱拿货，跟其借钱拿货，于是其顺便问他手头上是否有现货，其想帮朋友买，他说好，其就通过微信转账200元给他。（2）证人林某锡证言，2016年6月4日其在小金口镇青塘路口牌子下跟徐凯良购买了200元的冰毒。同月24日19时许，其应徐凯良要求载他去惠东购买冰毒，他还说去趟惠东不容易，拿货的钱也不够，让其跟他多买点。到了惠东，徐凯良在大岭医院下车，走了旁边一条巷子。过了一会，他打电话来说买家要第二天才能给毒品他，让其在车上休息等他。第二天早上10时许，徐凯良回到车上，说拿到货可以回去。回到马安加油站，他拿出一包塑料袋装着的毒品，说他买了十几克冰毒，其向他购买了400元冰毒。之后，其送他小金口开家长会，其就往水口方向行驶，到了水口政府，其被几名便衣警察盘问，并在其身上左裤带缴到一包毒品，其就被带回派出所调查了。（3）证人张某发证言，其吸食的毒品冰毒是跟“阿某1”购买的，其有四次和“阿某1”在城区下角一栋自建的出租屋内吸毒过毒品冰毒。他的手机号139××××8341。14、被告人徐凯良供述，对其和“林某西”一起去惠东购买毒品的事实进行供述，称去惠东购买毒品，是因“流浪”、“阿萍”、“林某西”都找其帮忙弄毒品。有收“流浪”、“阿萍”给200元，但是“林某西”的其没有收钱，是直接给他吸的。并称其配合公安机关抓获一名姓谢的贩毒男子。原审判决认为，被告人徐凯良无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺10.67克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控被告人徐凯良犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人徐凯良辩称其是非法持有毒品，不是贩卖毒品，并称其之前在公安机关的供述部分属实，“流浪”、林某锡微信转账给其，是其跟他们二人借的钱的辩护意见。以及其辩护人辩称公诉机关指控被告人徐凯良犯贩卖毒品罪事实不清、证据不足，化验检验报告鉴定的结果存疑，鉴定报告上的毒品数量与称量笔录上的数量相差甚远，被告人到案后如实供述自己的犯罪事实，对代购毒品者应以非法持有毒品罪定罪，但本案的代购部分未达到刑事处罚标准，应进行酌定扣除，徐凯良属于以贩养吸，被告人徐凯良有重大立功表现，恳请从轻处罚的辩护意见。针对上述辩护意见，本院分析如下：一、被告人徐凯良的行为是属贩卖毒品还是非法持有毒品问题。经查，证人邓某琴、林某锡、张某发证言证实被告人徐凯良有贩卖毒品给他（她）们，被告人徐凯良的供述亦证明其有购买毒品并收了钱，而且还在他身上缴获毒品，按法律规定，只要有贩卖行为的，在其身上获的毒品均以贩卖论处，被告人徐凯良的行为构成贩卖毒品罪，而不构成非法持有毒品罪；二、被告人徐凯良贩卖毒品如何计算，代购部分如何处理问题。从现有的证据对缴获的毒品有三种数量，公诉机关已从有利于被告人原则，已认定最少的贩卖毒品甲基苯丙胺10.67克的数量。对于代购的毒品，按法律规定，已进入交易环节，均按贩卖论处；三、被告人徐凯良是否如实供述问题。在侦查阶段，被告人徐凯良虽供述了有贩卖毒品，但在公诉、审判阶段翻供否认贩毒品的事实，被告人徐凯良的行为不能认定为如实供述；四、被告人徐凯良是否属重大立功问题。被告人徐凯良配合公安民警抓获谢某清，谢某清的犯罪不属于无期徒刑以上刑罚，属普通的犯罪行为，被告人徐凯良举报不属重大立功，属一般的立功行为。综上，被告人徐凯良及其辩护人的辩护意见，与本案查明的事实不符，亦不符合法律规定，不予采纳。被告人徐凯良曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且毒品再犯，本院依法对其从重处罚。被告人徐凯良协助公安民警抓获贩毒人员，系立功，本院依法对从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第三款、第六十五条、第三百五十六条、第六十八条、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决：一、被告人徐凯良犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑七年，并处罚金五千元；二、缴获的毒品由公安机关依法予以销毁。上诉人徐凯良及辩护人上诉提出：一、检验报告所涉的净重14.3克甲基苯丙胺是不是侦查机关在抓获上诉人时所查获的毛重11.2克疑似毒品。二、原审判决用于证明上诉人存在贩卖毒品的证据不足。1、证人林某锡的证言真伪不明，不能采信；2、证人邓某琴证言不能证明上诉人贩卖毒品，仅能证明上诉人进行过代购；3、认定上诉人向张某发贩卖毒品的证据不足。三、上诉人多次立功应视为重大立功，应当减轻处罚在下降一个量刑幅度内量刑，依法应当予以纠正。四、上诉人存在以下法定从轻或者减轻处罚的情节。1、上诉人到案后如实供述、认罪、悔罪态度好；2、本案涉及特情介入，应当依法从轻处罚；3、本案的代购毒品数量未达到刑事处罚标准，应进行酌定扣除；4、上诉人属于以贩养吸，量刑时应考虑上诉人吸食毒品的情节；5、上诉人曾因贩卖毒品罪被判处刑罚，刑满释放后先后在不同工厂打工，试图重新做人，希望量刑时网开一面，给予上诉人洗心革面的机会。经本院审理查明，原判认定上诉人徐凯良无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺10.67克的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，本院对原判认定的事实予以确认。本院认为，上诉人徐凯良无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺10.67克，其行为已构成贩卖毒品罪。上诉人徐凯良曾因贩卖毒品罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，且毒品再犯，本院依法对其从重处罚。上诉人徐凯良协助公安民警抓获贩毒人员，具有立功表现，依法对从轻处罚。现针对徐凯良上诉和辩护人辩护提出的相关问题评判如下：1、关于惠州市公安司法鉴定中心出具的《检验报告》所涉的净重14.3克甲基苯丙胺是否是侦查机关在抓获上诉人时所查获的毛重11.2克疑似毒品的问题。惠州市公安局东兴派出所分别于2016年10月25日和2016年7月21日出具了情况说明，证明2016年6月25日惠州市公安局东兴派出所民警在抓获上诉人徐凯良时，当场在其右裤带内缴获疑似毒品五小包，当场称量为毛重11.2克，遂将五小包疑似毒品依法予以扣押，并放入物证袋密封；于2016年7月1日送惠州市公安司法鉴定中心鉴定，经鉴定，净重14.3克。从上诉人徐凯良身上缴获的疑似毒品五小包送至惠州市公安司法鉴定中心过程中，涉案毒品都密封保存在物证袋内。因此，惠州市公安司法鉴定中心出具的《检验报告》所涉的净重14.3克甲基苯丙胺应为侦查机关在抓获上诉人时所查获的毛重11.2克疑似毒品。2、关于林某锡、邓某琴、张某发证人证言能否采信及能否证实上诉人存在贩卖毒品的事实问题。公安机关依法采集林某锡、邓某琴、张某发的证人证言，并经原审开庭时出示，认证、质证，本院予以认可。林某锡、邓某琴、张某发的证人证言、上诉人徐凯良多次供述、刑事化验检验报告等证据能够形成完整证据链证实上诉人徐凯良贩卖毒品的事实。3、关于上诉人多次立功是否应视为重大立功的问题。上诉人徐凯良协助公安机关抓获涉嫌吸毒人员张某发、杨某梅，张某发、杨某梅的吸毒行为属于违法行为，而不是犯罪行为，因此上诉人协助公安机关抓获张某发、杨某梅不具有立功表现。上诉人徐凯良配合公安民警抓获谢某清，谢某清的犯罪不属于无期徒刑以上刑罚，属普通的犯罪行为，上诉人举报不属重大立功，属一般的立功行为。4、上诉人徐凯良对自己参与毒品交易及交易毒品的数量均有明确的认识，其行为本身符合我国刑法对贩卖毒品罪的相关规定，构成犯罪，应予惩处。基于毒品犯罪严重的社会危害性，和犯罪行为隐蔽性、作案手段复杂性等犯罪特点，特情侦查已成为公安机关打击毒品犯罪不可或缺方法之一，本案虽系特情介入引起，但不因此当然否定上诉人行为的刑事违法性和应受刑罚处罚性。原判在量刑时已充分考虑本案系特情介入引起这一因素，在上诉人徐凯良具有立功法定从轻情节情况下，已作从轻处罚，在法定量刑幅度以下确定了相应刑罚，量刑并无不当。上诉人徐凯良及辩护人再以此为由请求对上诉人减轻处罚，于法无据，不予采纳。综上，上诉人徐凯良上诉所提的意见，于法无据，本院不予采纳。原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下:驳回上诉,维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  王仕第审判员  周葵光审判员  丁祥雄二〇一七年五月二十日书记员  叶碧莲黄日新（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。