浙江省绍兴市越城区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0602民初3319号原告：浙江搏洲机械有限公司，住所地绍兴市袍江工业区越东路。法定代表人：郑建忠，董事长。委托诉讼代理人：章志强，绍兴市东方法律服务所法律工作者。被告：陈丽红，男，1969年4月22日出生，汉族，住浙江省临安市委托诉讼代理人：邵晓敏、赵约翰，浙江晓敏律师事务所律师。原告浙江搏洲机械有限公司与被告陈丽红承揽合同纠纷一案，本院于2016年4月7日立案受理后，依法由代理审判员潘佳明独任审判，分别于2016年5月5日、2017年4月24日公开开庭进行了审理。原告之委托诉讼代理人章志强，被告及其委托代理人邵晓敏到庭参加第一次庭审；原告法定代表人郑建忠、委托诉讼代理人章志强到庭参加第二次庭审。被告陈丽红经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加第二次庭审。本案司法鉴定期间自2016年5月16日至2017年4月14日。本案现已审理终结。原告浙江搏洲机械有限公司向本院提出诉讼请求：一、判令被告支付原告因钢结构屋面渗漏产生的维修费用52000元（具体以评估为准），并支付违约金3万元；二、本案诉讼费、评估费由被告承担。事实和理由：原、被告于2011年3月17日签订钢结构工程施工承包合同一份，被告和浙江程能钢结构工程有限公司为原告承建1-3号车间厂房屋面工程，工程款374.5万元，被告于2013年4月安装完成后出现大面积生锈，双方经法院调解达成和解，调解书约定因施工造成的质量问题由被告承担。然屋面修复后不久出现严重的渗漏，造成原告严重损失，与被告多次协商未果。被告陈丽红辩称，原告于2011年3月17号与浙江程能钢结构工程有限公司（以下简称程能公司）签订钢构合同，原告的工程系1、2、3号车间工程，完工以后原告认为产生生锈的问题提起了诉讼，后三方成达调解协议，由程能公司提出由被告代为完成工程，工程的位置是2.3号车间的钢结构屋面，并且对两边的钢管进行加层涂层，把原来生锈的部分去掉，涂了漆，再加了一层钢板，这样不可能产生漏水问题，原告诉讼请求中有没有漏水，被告都不知道，另外要求支付违约金被告也是有异议的，原先的合同中没有约定3万元的违约金，即使存在赔偿，也是损害赔偿。原告提供：证据1、（2015）绍越袍民初字第981号民事调解书1份，拟证明原、被告及案外人浙江程能钢结构工程有限公司就钢结构厂房屋面维修达成调解协议约定因施工引起的质量问题由被告承担的事实。被告对证据的真实性无异议，本院予以确认。被告提供：证据1、钢结构工程合同复印件1份，拟证明讼争钢结构工程原来是程能公司与原告签订合同，被告跟原告没有签订合同，被告只是作为程能公司的代表签订了上述合同的事实。原告对该证据的真实性没有异议。本院对真实性予以认定。证据2、钢结构工程预算书复印件1份，拟证明原告与程能公司签订的钢结构工程中没有约定土建工程部分，土建不是由程能公司做的，即使存在渗漏的问题与钢结构工程是没有关系的的事实。原告对该复印件证据不予质证，且该预算书是温州钢结构有限公司，不是程能公司的，与本案没有关系。本院对该证据不予认定。经原告申请，本院委托浙江方汇建设工程检测有限公司对浙江博洲机械有限公司1-3号车间厂房屋面是否存在渗漏及渗漏的原因进行司法鉴定，该公司于2016年8月8日出具鉴定报告1份。原告对鉴定报告的真实性没有异议，可以证明被告没有按照规范施工，导致雨水渗漏，对于防水材料的老化及脱开的问题按照国家强制性规定，防水材料的保修期是五年，本案讼争的屋面竣工于2012年7月份，且2015年双方进行过诉讼，后在2015年9月被告对屋面重新进行了翻修，更换了上面的彩钢板，更换后的保修期应继续延长，故仍应在保修期内。被告书面质证认为：关于鉴定结论中渗漏原因的1-4因防水材料原因导致，并非钢构漏水，5屋脊部分彩钢板未设置包角或挡水条，但当天下大雨鉴定时，该照片处相对处无滴漏（更无渗漏），可见原告诉称的严重渗漏系防水材料引起，并非被告钢构作业所致，被告不应承担维修费用，被告不存在违约，不应支付违约金。本院对该鉴定报告予以认定。本院经审理认定的事实如下：2011年3月17日案外人程能公司（被告作为委托代理人）与原告签订钢结构工程施工承包合同一份，约定由程能公司承建位于绍兴袍江工业集聚区越东路的原告1-3号车间厂房屋面工程的，包工包料，合同总价为374.5万元，另约定1、合同价格内包含现场质量监督部门眼收费、配套费及管理费、发票税收款额；2、屋面板换成轻质夹芯板，面板厚约0.5㎜，底板约0.35㎜，“大给沟”换成不锈钢材料，厚度为1-2㎜，其规格仍按原设计。程能公司委派被告陈丽红为驻工地代表。工程施工完成后屋面出现大面积生锈。原告于2015年7月30日起诉被告、程能公司，经本院组织调解，达成调解协议约定由被告、程能公司为原告修复生锈屋面，修理内容为原告更换屋顶生锈的钢结构夹芯板瓦片表层铁皮，需确保三年内不生锈、基本不褪色，需涂防锈漆、贴铝箔，修理费用中铁皮、防锈漆、铝箔、相关材料由程能公司提供，被告陈丽红负责施工并承担施工相关费用；…原告已支付被告程能公司工程款357.5万元，尚余保修金17万元于上述修理工程完工后三年内的最后7日内付清，由原告直接支付给被告，如三年内发生铁皮生锈的质量问题由程能公司承担，原告扣留保修金，由程能公司直接支付给被告，因施工引起的质量问题由被告承担。庭审中，原、被告确认被告已履行调解协议，对原生锈屋面进行防锈处理后，另覆盖了一层彩钢铁皮，于2015年10月完工。后原告发现屋面修复后出现渗漏，遂成讼。经原告申请，本院委托浙江方汇建设工程检测有限公司对原告浙江博洲机械有限公司1-3号车间厂房屋面是否存在渗漏及渗漏的原因进行司法鉴定，该公司于2016年8月8日出具鉴定报告认为：浙江搏洲机械有限公司2号、3号车间厂房屋面存在渗漏，渗漏原因为1、防水材料（SBS）与女儿墙脱开导致雨水进入从而渗漏；2、防水材料（SBS）与不锈钢檐沟翻边脱开导致雨水进入从而渗漏；3、防水材料（SBS）与屋面彩钢板脱开导致雨水进入从而渗漏；4、防水材料（SBS）本身老化、破损导致雨水进入从而渗漏；5、屋脊处部分彩钢板未设置包角或挡水条，风力较大时雨水逆流从屋脊处流出再沿下部彩钢板滴落引起滴漏。为此，原告垫付鉴定费23000元。2016年9月，本院委托浙江佳境规划建筑设计研究院有限公司对原告浙江博洲机械有限公司1-3号车间厂房屋面渗漏需要维修的修复方案进行司法鉴定，因原告逾期未预缴相应鉴定费用，现已退回本院。本院认为，原、被告之间的合同关系，经原告与案外人程能公司签订的钢结构工程施工承包合同及本院（2015）绍越袍民初字第981号生效裁判文书予以确认，应认定为依法成立并有效，双方应按照约定履行各自的义务。根据本院委托的鉴定报告认定原告浙江搏洲机械有限公司2号、3号车间厂房屋面存在渗漏问题，渗漏的原因有五，其中第五点“屋脊处部分彩钢板未设置包角或挡水条，风力较大时雨水逆流从屋脊处流出再沿下部彩钢板滴落引起滴漏”与被告施工有直接的因果关系；根据（2015）绍越袍民初字第981号民事调解书约定，涉案厂房屋面修复施工工程由被告负责更换屋面生锈的钢结构夹芯板瓦片表层铁皮，防水材料（SBS）并非原、被告在（2015）绍越袍民初字第981号案件中讼争标的，涉案厂房屋面钢结构工程系案外人程能公司承建，且相关材料由程能公司提供，故渗漏原因中有关防水材料（SBS）与女儿墙、不锈钢檐沟翻边脱开导致的渗漏及防水材料（SBS）本身老化、破损导致的渗漏与被告施工并无直接因果关系；虽被告仅更换屋面生锈的表层铁皮，但出于屋面钢结构工程的整体考虑并结合一般施工惯例，原有的防水材料（SBS）与屋面彩钢板之间衔接处的巩固被告同样应负附随义务，故渗漏原因中的防水材料（SBS）与屋面彩钢板脱开导致的渗漏与被告施工仍有间接的因果关系。因原告在本院委托对其1-3号车间厂房屋面渗漏的修复方案鉴定过程中未依法预缴鉴定费，视为自行撤回鉴定申请，即无法再进行修复费用鉴定，但考虑损失实际存在，本院酌情确定被告赔偿原告维修费20000元。另，原告主张的违约金，无法律依据，其亦未能举证证实其存在其他合理损失，本院不予支持。被告陈丽红经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法可以缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条，第二百六十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告陈丽红支付给原告浙江搏洲机械有限公司20000元，于本判决生效后三十日内履行；二、驳回原告浙江搏洲机械有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1850元，减半收取计925元，由原告浙江搏洲机械有限公司负担700元，被告陈丽红负担225元；司法鉴定费23000元，由原告浙江搏洲机械有限公司负担13000元，被告陈丽红负担10000元；均于本判决生效之日起七日内结清。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。代理审判员  潘佳明二０一七年五月二日书 记 员  杨金美附页：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第二百六十二条承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。