山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁04民终465号上诉人（原审被告）：枣庄市恒立置业有限公司。住所地：枣庄市市中区遗棠村西150米。法定代表人：刘怀美，董事长委托诉讼代理人：董岩，山东舜天（枣庄）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘建国，男，1970年6月30日出生，汉族，住山亭区。委托诉讼代理人：高振举，山东宝亭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘广安，男，1963年6月23日出生，汉族，居民，住山亭区。上诉人枣庄市恒立置业有限公司（以下简称恒立置业）因与被上诉人刘建国、刘广安建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院（2017）鲁0406民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，因当事人在二审举证期限内没有提出新的事实、证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。恒立置业上诉请求：1.请求撤销原判，改判驳回被上诉人的诉讼请求，或发回重审；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定事实错误。一审认为上诉人与被上诉人签订的合作协议无效，与事实不符。合作协议本质上是二被上诉人之间的借款协议，刘广安向刘建国借款用于建设案外人京基实业2号车间工程项目。协议内容对此约定很明确，刘广安在一审中提交的答辩状也认可为借款。在一审庭审中，刘建国提交的证据也表明其诉请的款项为借款，上诉人只是对二被上诉人的借款进行监管，且上诉人也已经尽到了监管的义务。一审法院对合作协议的性质没有查清直接认定协议无效，与事实不符。一审法院认为上诉人明知刘广安没有资质而将工程承包给刘广安，有过错的一方应赔偿对方因此受到的损失，与事实不符。上诉人与二被上诉人签订合作协议时，被上诉人刘建国也明知刘广安没有建筑资质而自愿把钱借给刘广安，是他们双方的自愿行为，与上诉人无关。一审法院已经认定上诉人给刘建国汇入共计677300元款项，而一审法院在判决中未对此款项予以扣除。二、一审适用法律错误，一审法院认为三方的合作协议违反法律强制性规定系适用法律错误，三方签订的不是建筑工程承包合同，而是借款合同，是三方真实意思表示，并不违反法律强制性规定。综上，请求支持上诉人的上诉请求。刘建国辩称：上诉人的上诉请求没有事实及法律依据，请求依法予以驳回。一审判决认定上诉人与被上诉人签订的合作协议无效是正确的。上诉人辩称是民间借贷合同没有事实依据，三方约定被上诉人是投资；在履行合作协议程中，刘广安依据约定不能直接收取投资款或工程款，没有民间借贷权利义务关系，因此不具备民间借贷法律关系的特征。上诉人在履行合同过程中存在严重过错，合作协议约定工程款必须支付到被上诉人账户，否则视为违约。上诉人没有履行好约定的义务，从而导致被上诉人投资款没有按照约定回收，损害了被上诉人的合法权益。上诉人明知刘广安没有施工资质，非法转包，并与其串通骗取刘建国的投资，上诉人称其没有过错不能成立。刘建国在本案所诉中没有包含上诉人已付的677300元，此笔款项不应在本案中扣除。一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。刘广安未答辩。刘建国向一审法院起诉请求：1.判令被告枣庄市恒立置业有限公司、刘广安清偿原告投资款1626300元及利息。2.被告枣庄市恒立置业有限公司、刘广安承担违约金10万元。3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2013年5月8日，被告刘广安挂靠在被告恒立置业名下，借用恒立置业的资质，以恒立置业的名义承包了案外人京基实业的2号车间工程项目，并签订了《建筑工程施工合同》，京基实业将2号车间三层框架结构、土建及安装工程发包给恒立置业，由于刘广安缺少资金，同年5月31日，刘广安与原告及恒立置业签订了《合作协议》。协议内容：“恒立置业承包京基实业科技综合楼2#厂房建设工程，刘广安具体施工，刘建国出资垫付。京基实业每次拨款，被告恒立置业应全部拨付到原告指定的账号，否则视为违约，每次拨付的工程款由原告在合理的情况下先行支配；刘广安给予刘建国的利润另行约定（以打条为准），刘广安支付原告利润最后一次全部付清时间为2013年10月31日；如果京基实业未按合同约定执行到期按时付款，经恒立置业和刘广安同意，刘建国可向京基实业索要工程款及赔偿；如果恒立置业、刘广安违约向刘建国支付违约金10万元，如果刘建国违约应向刘广安支付违约金10万元；同时还注明：该合同恒立置业承担刘广安、刘建国借资监督责任，如恒立置业监督不到位，承担违约责任；刘广安不得在京基实业领取任何工程款，如不经过恒立置业给付工程款，视为违约，所造成的损失由刘广安承担。”协议签订后，刘建国于2013年5月至7月出资271300元（用于购买钢筋、租塔吊等费用）、149480元（用于购买钢筋、水泥、砖及人工费等），2014年1月出资51300元（租用购机、铲车费用）、468000元（用于购买钢筋、水泥、砖、沙、石子及人工费等），2016年3月出资193000元（付刘建成安装工程款）。以上刘建国共计出资1133080元。被告刘广安给原告刘建国分别于2013年5月31日出具500000元借据；同年7月2日出具152000元借据，利息按1分计算；2014年1月17日出具51300元借据，利息按1分计算；同年1月31日出具470000元借据；2015年10月17日出具260000元借据，该借据注明该款为应付利息款。2016年3月7日出具193000元借据，利息按1分计算；以上刘广安给刘建国出具借款本金共计1626300元。2013年7月29日被告恒立置业给刘建国汇入200000元，同年8月2日汇入290000元，8月14日汇入187300元，共计677300元（该笔款项系刘建国代付给刘广安的材料款及人工费）。以上事实有原告刘建国提交的（2015）山民初字第245号枣庄市山亭区人民法院民事判决书、《合作协议》、被告刘广安书写并按手印借据五张、刘建国借记卡账户历史明细清单，刘广安签字认可用于京基公司工地材料、费用等单据一宗及当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，被告刘广安借用被告恒立置业的资质，以恒立置业的名义承包了案外人京基实业的2号车间工程项目，并签订了《建筑工程施工合同》，京基实业将2号车间三层框架结构、土建及安装工程发包给恒立置业，刘广安是实际施工人，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业所签订的合同无效，依据该《建筑工程施工合同》刘广安与刘建国及恒立置业签订了《合作协议》，恒立置业对刘广安没有建筑资质是明知的，该《合作协议》违反了法律强制性规定，刘广安作为实际施工人所取得的利润应为非法所得，应予以收缴，因此《合作协议》对利润约定的条款是以合法形式掩盖非法目的的。该《合作协议》无效，合同无效，因该合同取得的财产，应当返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。对造成《合作协议》无效，两被告均有过错，因此原告刘建国大部分诉讼请求予以支持。被告恒立置业抗辩理由没有法律依据，不予支持。被告刘广安经传票传唤无正当理由拒不到庭，视为对其诉讼权利的放弃。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第三项、第五项、第五十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告刘广安于判决生效后十日内返还原告刘建国投资款1133080元并赔偿损失（以420780元、51300元、468000元、193000元为基数，分别自2013年7月2日、2014年1月17日、2014年1月31日、2016年3月7日起至本判决确定的还款之日止按中国人民银行的同期同类贷款利率计算）。二、被告枣庄市恒立置业有限公司对判决第一项确定的金钱给付义务承担连带清偿责任。三、驳回原告刘建国的其他诉讼请求。如果未按判决确定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20336.7元，减半收取10168.35元，原告刘建国负担2669.49元，被告刘广安负担7498.86元。二审中，各方当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的一致，本院依法予以确认。本院认为，上诉人恒立置业与被上诉人刘建国、刘广安签订《合作协议》系三方当事人就建设工程转包、出资垫付等事项订立的合同。恒立置业将建设工程转包给不具备施工资质的自然人施工，违反法律强制性规定，因此一审法院认定该协议无效并无不当。因该协议主要涉及工程转包、出资垫付内容，不符合民间借贷合同的法律特征，上诉人恒立置业主张该协议为借款协议不能成立，本院不予采纳。上诉人恒立置业给刘建国汇入的67.7万元，已替刘广安全部用于支付材料款及人工费，因此上诉人主张从投资款中扣除，不能成立，本院不予支持。综上所述，上诉人恒立置业上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14997元，由上诉人枣庄市恒立置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 邹 枫审判员 杨 建审判员 邵明伟二〇一七年五月二十一日书记员 吴 凡