陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)陕05民初98号原告（反诉被告）：西安建工第四建筑有限责任公司。法定代表人：万一，系该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：刘娟，系该公司法务部职员。委托诉讼代理人：薛江明，陕西乐友律师事务所律师。被告（反诉原告）：渭南市富平县祥龙墨玉石雕工艺厂。法定代表人：张双利，系该厂厂长。委托诉讼代理人：尚艳燕，陕西普迈律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：贾国华，陕西普迈律师事务所律师。原告西安建工第四建筑有限责任公司(以下简称西安四建公司)与被告渭南市富平县祥龙墨玉石雕工艺厂(以下简称富平祥龙石雕厂)因建设工程施工合同纠纷一案，本院作出（2015）渭中民二初字第00032号民事判决后，富平祥龙石雕厂不服，向陕西省高级人民法院提起上诉，省高院对该案审理后以(2016)陕民终5号民事裁定，将该案发回本院重审。本院2016年7月4日立案受理后，依法由本院审判长马开运,审判员徐新卫,审判员车兴民组成合议庭，由书记员刘晓婉担任法庭记录，适用《中华人民共和国民事诉讼法》第一审普通程序进行审理。本院于2016年11月1日公开开庭进行了审理，审理中被告富平祥龙石雕厂向本院提起反诉，经本案合议庭评议，决定对原告西安四建公司的诉讼与被告富平祥龙石雕厂的反诉合并审理。原告（反诉被告）西安四建公司的委托诉讼代理人刘娟、薛江明，被告（反诉原告）富平祥龙石雕厂的法定代表人张双利及其委托诉讼代理人贾国华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告西安建工第四建筑有限责任公司诉讼请求：1、请求判令解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》；2、请求判令被告立即支付原告工程款17859995.21元；3、请求判令被告返还原告保证金498万元；4、请求判令被告支付迟延付款利息至上述款项实际支付之日；5、本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2013年11月1日，原告以改制之前的西安市第四建筑工程公司之名称与被告签订了“汉唐国际石刻一条街、文化广场工程”二期《建设工程施工合同》，合同约定：被告将位于富平县的汉唐国际石刻一条街、文化广场工程发包给原告施工，建筑面积5.5万平方米，框架结构3层，局部18层，工程价款约1亿元，工程质量等级为合格，承包方式为包工包料，原告（乙方）支付保证金300万元；同时约定，乙方垫资施工至项目主体结构3层，被告（甲方）支付乙方已完工程量80%的工程款，以后每月25日原告报当月工程量并经被告审核后，于次月5日前支付已完成的工程量的80%工程款，双方还对其他权利义务违约责任进行了约定。合同签订后，原告于2013年11月3日向被告交纳了该工程的保证金300万元，并按照被告的通知要求于2013年11月10日进场施工。2013年11月12日，原告与被告签订汉唐国际石刻一条街、文化广场工程三期《建设工程施工合同》，并向被告交纳了汉唐项目三期保证金198万元。原告方按照合同约定垫资施工至主体结构3层时，被告并未按照约定支付工程款，也没有退还保证金，致使原告不能按约定支付劳务费、钢材款等费用，因此发生农民工上诉事件，后在省信访局及当地政府的协调下进行了处理。原告与被告分别于2015年1月8日、25日签订《汉唐国际项目已完成工程量结算确认及相关事项约定协议》及《协议书》。根据上述协议约定，被告应支付原告工程款19909995.21元，扣减被告已支付的37万元和富平人社局保证金帐户支付的168万元（合计205万元），被告应支付原告工程款17859995.21元，及迟延付款违约金至实际支付之日；被告应返还原告保证金498万元，并按照约定承担违约金至实际支付之日。给原告造成了巨大损失，也给社会稳定造成极大不安定性。为了维护原告的合法权益不受侵犯，请求法院依法支持原告诉请。被告渭南市富平县祥龙墨玉石雕工艺厂答辩称，一、被答辩人未按约定完成涉案工程施工，且已进行的工程按约定尚不具备支付工程款的条件，故请法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。2013年11月1日，双方签订的《建设工程施工合同》（以下简称“涉案施工合同”）中约定，工程建筑面积5.5万平方米，框架结构3层，局部18层；工程承包范围包括施工图纸以内的土建，电气、给排水、采暖等安装；乙方（即被答辩人）施工至总工程量的3层后，退还保证金的50%，施工至主体封顶，退还余下保证金；乙方垫资施工至整体项目主体结构3层，甲方（即答辩人）支付乙方已完工程量80%的工程款，以后每月25日乙方向甲方报当月工程完成量，经甲方审核后，于次月5曰前支付已完工程量的80%，竣工验收后付至已完工程量的90%，竣工结算完毕一个月内付至工程总造价的97%，留3%为保修金等。但是截止今日，被答辩人并未完成整体项目的主体结构三层，其中3号楼系地上五层的建筑但仅完成到2层；5号楼系地下一层地上十八层的建筑，但仅基坑尚未完成。所以，按合同约定涉案工程尚不具备给付工程款、返还保证金的条件。更何况，被答辩人就已完成的工程也从未提交答辩人验收，工程质量是否合格至今不得而知。故被答辩人的诉请没有事实和法律依据，请法院依法予以驳回。二、被答辩人对涉案工程单方委托非专业机构进行的工程量预算和结算严重违背客观事实，答辩人对此早已提出异议，并明确表示不同意结算。2015年1月25日，答辩人虽收到了被答辩人的涉案工程量预算单和结算书，但因被答辩人单方委托个人对涉案工程进行结算的工程造价高达19909955.21元，远远超出合同约定和实际工程量对应的价款，故答辩人始终未批准通过。此后，答辩人（l）与被答辩人进行了对账、协商，但双方仍难以达成一致；（2)2015年1月26日，答辩人即委托有资质的专业人员对涉案工程进行决算，结算得出的工程造价为12088228.55元，低于被答辩人结算价近800万元；（3）2015年2月5日，在富平县劳动监察大队针对涉案工程拖欠农民工工资问题的协调会上，答辩人在监察大队人员在场的情况下，将答辩人出具的结算书交付给了被答辩人工程负责人。由此可知，对于被答辩人提交的结算价，答辩人已通过语言、行为、资料等多种方式在合同约定的28天内提出异议且明确不予批准和接受，并将答辩人一方的结算意见即结算价和依据交付给了被答辩人。据此，被答辩人要求以其单方委托非专业机构进行结算价支付工程款于法无据，请法院不予支持。三、被答辩人所称收到的工程款少于答辩人实际已给付的工程款。2015年2月，由富平县政府相关部门牵头解决的涉案工程拖欠农民工工资问题过程中，答辩人根据确定的解决方案实际给付了78万元；同时，对于政府从农民工工资保证金中支付的100万元，系代答辩人垫付的资金，由答辩人负责向政府偿还；因此答辩人在解决农民工工资问题中实际支出178万元，这笔钱属于答辩人为涉案工程支出的工程款。加之前期答辩人向被答辩人支付的35万元工程款，答辩人已为涉案工程实际支出工程款213万元。最后，被答辩人不遵守合同约定，在施工过程中擅自停止施工，导致涉案工程停工近两年之久，严重损害了答辩人的利益。此种情况下，被答辩人要求答辩人赔偿其损失显属颠倒是非。对此，答辩人将在本案中提出反诉，追究被答辩人的违约责任。综上，被答辩人的诉讼请求有违事实和法律，不能成立，故请法院依法驳回被答辩人的诉请。被告（反诉原告）富平祥龙石雕厂的反诉请求：一、请求依法判令被反诉人继续履行双方于2013年11月1日签订的《建设工程施工合同》；二、请求依法判令被反诉人向反诉人支付违约金730万元；三、本案反诉费用由被反诉人承担。事实与理由：2013年11月1日，反诉人与被反诉人签订《建设工程施工合同》，由反诉人将汉唐国际石刻一条街、文化广场的工程发包给被反诉人施工。涉案施工合同约定，该工程建筑面积5.5万平方米，框架结构3层，局部18层，其中1#、2#楼地下一层、地上三层，3#楼地上五层，4#楼地上三层，5#楼地下一层、地上18层：工程价款l亿元；施工内容包括土建，电气、给排水、采暖等安装；工程竣工日期为按国家定额工期提前15%;因被反诉人责任暂停施工的，由被反诉人承担发生的费用，工期不予顺延；工期每推后一天，对被反诉人按总造价的万分之一进行罚款等。本案中，被反诉人施工至2014年9月21曰时，在完成部分施工后就擅自停止了施工，其中3#楼仅建两层框架，5#楼的基坑尚未完成，各楼的安装工程根本没有进行。被反诉人的严重违约导致反诉人根本无法按计划启动汉唐国际石刻一条街、文化广场项目的招商、营业等，使反诉人蒙受了巨大经济损失。依法被反诉人应向反诉人承担违约责任。为此，反诉人特提出反诉请求，望法院判如所请。附诉请违约金的说明：被反诉人在仅完成少部分工程量的情况下，擅自于2014年9月21日停工、撤离施工现场；计算至2016年9月20日，涉案工程停工达到730天。按涉案施工合同第9条的约定，反诉人应承担的逾期完工违约金为730万元，即1亿元*0.1%/天*730天=730万元。原告（反诉被告）西安四建公司针对富平祥龙石雕厂的反诉请求答辩称，1、因为反诉人的原因，致使该合同已无法继续履行，而且答辩人在本诉中已请求人民法院解除双方之间的施工合同；2、反诉人请求支付违约金730万元的反诉请求，缺乏事实依据，依法应予驳回；3、反诉人与答辩人项目部负责人签订的协议书中，明确约定是由于反诉人违约，不能及时支付工程进度款，给答辩人造成了一定的经济损失，自愿承担相应的利息。综上，答辩人在履行双方签订的《建设工程施工合同》中，没有任何违约行为，反而是由于反诉人的根本违约行为导致合同无法继续履行，因此反诉人的全部反诉请求依法应予驳回。原告西安四建公司为支持其诉讼请求，向本院递交以下证据：证据一、建设工程施工合同。证明：双方于2013年11月1日签订该合同，双方存在建设工程施工合同关系，其中包含保证金条款、工程款结算条款。证据二、工程结算书。证明：详细的工程量及工程结算总价、单价。证据三、汉唐国际项目已完成工程量结算签收单、工程进度款付款申请表。证明：截止2015年1月12日，双方确认已完成工程量和工程款最终确定为19909955.21元；双方确定的阶段性工程量和工程进度款。证据四、付款及保证金相关事项约定协议。证明：双方再次确认的工程款为19909955.21元及保证金数额为498万元。证据五、工程进度现场照片及分布图。证明：截止目前已完成工程情况，主体已封顶。证据六、劳务费收条。证明：我公司已付劳务费376万元。证据七、民事判决书、起诉状。证明：因被告未支付工程款，造成我公司无法向供货商结算，赔偿了高昂的违约金、利息，给我公司造成了约97.5万元的巨大损失。被告富平祥龙石雕厂对以上证据的质证意见如下：1、对证据一的真实性、证明目的均无异议，但原告完成的施工内容尚未达到退还保证金的条件；2、对证据二的真实性不发表意见，因是原告单方委托个人编制，对其证明目的也不认可；3、对证据三张双利签字的真实性认可，但对证明目的有异议，该证据恰证明在2015年1月12日才将签收单送达被告，被告只是签收，但不代表被告认可，对付款申请表的真实性无异议，但对证明目的不认可；4、对证据四协议的真实性无异议，但对证明目的不认可，对短信息的真实性及证明目的均不认可，短信内容与本案也无关联性，对银行流水的真实性认可，但对证明目的不认可；5、对证据五的真实性无异议，但对证明目的不认可；6、对证据六的真实性和证明目的均不予认可，该劳务公司是正规公司，这样大笔现金不符合常理；7、对证据七中两份判决书、一份调解书的真实性无异议，证明目的均不予认可。合议庭对以上证据评议后认为，原告提供的证据一、三、四、五、七的真实性，因被告未予否认，故对其真实性予以认定；证据二的真实性被告未明确否认，结合被告对证据三的质证意见，可证明被告已收到该工程结算书，故该结算书的真实性予以认定；证据六系原告支付劳务费的相关证明，被告认为劳务公司为正规单位对原告现金支付劳务费不予认可，因劳务费的支付属原告与其劳务公司另一法律关系，故对该证据的真实性及证明目的，本案不予涉及。被告富平祥龙石雕厂为支持其答辩意见及反诉请求，向本院递交如下证据：证据一、建设工程施工合同及施工图纸（2013年11月1日签订）。证明：被告将汉唐国际石刻一条街、文化广场工程发包给原告施工，双方约定涉案工程建筑面积5.5万平方米，框架结构3层，局部18层，其中1#、2#楼地下一层、地上三层，3#楼地上五层，4#楼地上三层，5#楼地下一层、地上18层；施工内容包括土建、电气、给排水、采暖等安装；工程竣工日期为按国家定额工期提前15%；因原告责任暂停施工的，由原告承担发生的费用，工期不予顺延；工期每推后一天，对原告按总造价的万分之一进行罚款；原告垫资施工至整体项目主体结构三层后，被告方退还保证金的50%和支付已完成工程量的80%工程款等。证据二、涉案工程现场照片。证明：原告在完成部分施工的情况下，擅自于2014年9月21日停止施工、撤出工地。停工时，3号楼系地上五层的建筑但仅完成到2层框架；5号楼系地下一层地上十八层建筑，但基坑尚未完成；各楼的安装工程根本没有进行。（1）因原告垫资施工未达到整体项目主体结构三层，按合同约定尚不具备给付工程款、返还保证金的条件，故原告的诉请没有事实和法律依据，不能成立；（2）原告严重违约造成工期逾期、施工未有进展，被告利益受损，对此原告应向被告承担违约赔偿责任。证据三、汉唐国际石刻一条街、文化广场工程结算书（2015年2月2日编制）、证明及资格证书。证明：原告在仅完成少部分工程量的情况下，就单方委托个人制作了工程量预算和工程结算，其结算价高达19909955.21元，远超过实际工程量。因被告不认可该结算价，双方于2015年1月13日组织了对账。因对账存在较大差距，被告于2015年1月26日委托有资质的工程造价人员对涉案工程进行了结算，得出涉案工程土建工程、安装工程造价合计12088228.55元。本案中，原告以不符合法律规定，且被告不认可的工程结算价要求支付工程款有违事实和法律，不能成立。证据四、解决汉唐石刻项目拖欠工资协议会议纪要（2015年2月5日）、关于汉唐国际石刻一条街文化广场项目劳务费解决方案、调查笔录、汇款凭证四份。证明：（1）被告对原告单方编制的结算价有异议且不予认可，并于2015年2月5日在富平县劳动监察大队，在监察大队处理农民工工资问题相关人员在场的情况下，将被告的结算书交付给了原告。被告的结算价与原告主张的结算价存在近800万元差距。（2）被告在解决涉案工程农民工工资问题中，已实际支付178万元，此款属于支付的工程款范畴。原告称被告仅付35万元工程款与客观事实不符，请法院不予支持。原告西安四建公司对被告递交的以上证据的质证认为：对证据一的真实性、证明目的均认可；对证据二的真实性认可，但对证明目的不认可，该工程不是擅自停工，是行政主管部门责令停工，停工原因是被告未办理相应许可证，且至今被告都未拿到有关整改通过的证据；对证据三的真实性和证明目的均不认可；对证据四的会议纪要真实性认可，证明目的不认可，对解决方案的真实性认可，经过双方负责人确认的，对调查笔录的证明目的不认可，对汇款凭证认可。合议庭对以上证据评议后认为，被告提供的证据一、二、四，因原告对其真实性予以认可，故本院予以认定；证据三系被告单方委托制作的工程造价结算书，因原告不予认可，故本院对其证明效力不予认定。原告（反诉被告）西安四建公司针对被告（反诉原告）富平祥龙石雕厂的反诉请求向本院递交以下证据：证据一、质量安全问题通知单，证明该工程是因为存在质量安全问题，特别是未进行办理相关手续，被行政主管部门责令整改，是质检局发给甲、乙双方及监理公司的。证据二、停工通知（3份），证明被告多次书面通知原告停工，停工责任应由被告承担。证据三、设计变更通知单，证明在施工过程中，被告多次变更，导致工程工期顺延，责任应由被告承担。被告（反诉原告）富平祥龙石雕厂对原告（反诉被告）西安四建公司递交证据质证认为，对证据一的真实性无异议，对证明目的不认可，质监站作为主体不具有责令工程施工停止的行政职权，该通知单上所列举的质量问题共6项，除1与我方有关外，其余5项均为原告造成的，与被告无关，而对质监部门提出的办理相关审批手续，不是工程不能进行正常施工的必要条件，按照相关法律规定，即便是建设方的规划许可不健全，在施工过程中也是可以进行相关手续的办理，不会导致工程停工，且这些相关手续我方都是有的，庭后会向法庭提供，故责令停工应是因原告造成的，责任应由原告承担；对证据二的真实性无异议，但对证明目的不认可，该通知停工的时间都是短时间的停工，而且也是因为学生中考、用电高峰期等合理原因暂时性停工，并不会对双方约定的工期造成影响；对证据三的真实性无异议，但对证明目的不认可，原告提供的通知单只有1份有原告的签字确认，其余均无，并不代表其接受变更，且这些设计变更不会导致工期的变化。合议庭对以上证据评议后认为，原告针对被告反诉请求提供的以上证据，因被告对其真实性均予以认可，故本院对以上证据的真实性均予以认定，对该工程停工系有关行政部门因质量安全问题责令停工整顿的事实予以认可。本案庭审后，本院对被告代理律师调查富平县劳动监察大队田明伟的调查笔录进行了核查，田明伟对该调查反映的“会议纪要”、“劳务费的解决方案”、“劳务费给付178万元”的事实均予以认可，对被告富平祥龙石雕厂是否在“劳务工资协调会”上将其工程结算书给予原告西安四建公司的事实不能确定；原告西北四建公司向本院补充提供了一份证据：2015年元月11日被告富平祥龙石雕厂法定代表人张双利向原告西北四建公司工程负责人李瑞出具的一份欠条，该欠条内容为“今欠到李瑞工程款1425万元整，欠款期自2014年10月1日起，欠款人张双利因未能按照合同约定向李瑞支付工程款，本人愿意支付李瑞年息12%的利息，同时愿意按照欠款总金额每日0.657%的利率计算方式支付违约金给李瑞，自欠款之日起，本人承担约定利息及违约金直到完全还清此款项”。本院对以上调查笔录的核查情况及原告补充的证据“欠条”组织双方当事人进行了质证。原告西北四建公司质证称，劳务费协调会上我方没有收到该决算书，被告单方作出的工程量结算书是我方单位门房收到后转交的，但已超过合同约定的异议期限，该决算书中有好几项没有列入结算书中，我方同意以1425万元工程欠款作为结算依据；认可被告已付工程款37万元及支付劳务费178万元的事实。被告富平祥龙石雕厂质证称，“欠条”的真实性予以认可，但属胁迫的情况下被告法定代表人出具的，能否作为工程款结算依据待核查后后1周内回复（未回复意见）；已付工程款37万元及劳务费178万元予以认可，但未包含全部已付款，待核查后再确认（未回复确认）。合议庭对“调查笔录”的核查情况及“欠条”评议后认为，被告称在“劳务费协调会”上给付原告工程款决算书的事实缺乏相关证据支持，本院不予认可；因该决算书编制说明中对因类似机械台班、人工费等实际发生量无法核准而未计的内容，故对该决算书的客观性、合理性不予认可。被告法定代表人张双利在该“欠条”予以签名确认，其称受胁迫签名的事实没有相关证据支持，本院不予采信，对该“欠条”的真实性应予以认定；李瑞系原告西安四建公司的涉案施工工程负责人，故该欠条应认定为双方工程欠款的结算依据。依据双方当事人的诉讼、反诉及答辩情况，结合双方提供证据及本院调查证据的质证、认证意见，本院查明案件事实如下：2013年11月1日,原告（反诉被告）西安四建公司与被告（反诉原告）富平祥龙石雕厂签订了“汉唐国际石刻一条街、文化广场工程”《建设工程施工合同》，合同约定:富平祥龙石雕厂为发包人，西安四建公司为承包人；承包方式为包工包料；工程价款为1亿元人民币；建筑面积5.5平方米；承包工程范围为甲方提供的施工图纸以内的土建、安装（电气、给排水、采暖等）全部工程内容；开竣工日期以开工报告为准；工期奖罚约定原则上甲方要求按照开工报告的竣工日期建设，乙方推后一天按总造价的万分之一进行罚款；工程价款的结算约定，已完工程验收后，乙方应在7天内提出结算，甲方收到结算后在28天内审核完毕或提出审核意见，--若甲方收到结算后28天内未提出审核意见，即视其工程结算已经批准；合同保证金为300万元，合同签订后三日内支付200万元，进场后付清余下的100万元；合同价款支付方式为，无预付款，承包方垫资施工至整体项目主体结构3层，发包方支付乙方已完工程量80%的工程款，以后每月25日承包方向发包方报当月工程完成量，经审核后，次月5日前支付已完工程量的80%，竣工验收后付至已完工程量的90%，竣工结算完毕一个月内付至工程总造价的97%；双方还对其他权利义务违约责任进行了约定。合同签订后，原告方向被告缴纳了工程二期、三期的保证金498万元并进场施工。2014年8月15日富平县建设工程质量安全监督站向诉讼双方工程项目部出具了建设工程质量安全问题通知单，以该工程未履行建设基本程序、未办理规划施工许可证、未进行招投标、未办理监督注册手续、图纸未审查、质量安全管理体不健全等问题，责令停工整改，后该工程停工至今。2015年1月8日，被告与原告工程负责人李瑞达成《汉唐国际项目已完成工程量结算确认及相关事项约定协议》，约定，鉴于甲方未能按照合同的约定向乙方及时支付工程款及因甲方的原因收取保证金不予退还的行为造成乙方损失，甲方为了赔偿乙方的损失并会同乙方共同解决汉唐国际项目存在的问题，甲乙双方平等友好协商达成如下条款：被告（甲方）对目前汉唐国际项目原告方已完成工程量100%结算所需的一切资料和签证金额总计人民币19909955.21元予以签字确认，甲方承诺以人民币1900万元为总款额基数计算乙方损失，工程结算以双方决算为准，自递交结算书当日起，被告须在30日内签字确认，否则视为乙方决算有效；双方还对二期、三期缴纳的保证金498万元损失补偿的利率、违约金及劳务费支付进行了约定；该协议被告法定代表人张双利签字确认。1月11日，被告法人张双利向原告工程项目部负责人李瑞出具了一份“欠条”，内容如下：今欠到李瑞工程款1425万元整，欠款期自2014年10月1日起，欠款人张双利因未能按照合同约定向李瑞支付工程款，本人愿意支付李瑞年息12%的利息，同时愿意按照欠款总金额每日千分之零点六七五的利率计算方式支付违约金给李瑞，自还款之日起，本人承担约定利息及违约金直至完全还清此款项。1月12日被告富平祥龙石雕厂收到原告施工部门送来的《预算书》壹份；1月24日被告收到施工方预算资料，双方商订于2015年2月8日前由建设单位书面答复施工单位，送审价为19909955.21元，接收人张双利签字并盖有被告单位公章。1月25日被告富平祥龙石雕厂与李瑞又签订了一份《协议书》，协议约定：双方签订本协议之日起60日内退返全部保证金，甲方不承担利息和违约金；超过60日未能全额退返的，甲方承担利息及违约金，约定三期已缴纳人民币198万元保证金，从2013年12月1日起；二期已缴纳保证金300万元，对其中150万元从2014年9月1日起；剩余150万元从2015年7月1日起，均按年利率12%向乙方支付利息并按日万分之陆点伍柒承担违约金，计算至全部付清保证金之日止。2月2日被告富平祥龙石雕厂委托相关工程造价人员作出了一份《工程结算书》，结算涉案工程各项目总造价为12088228.55元。2月5日在富平县劳动监察大队处理农民工工资问题协调会上，被告富平祥龙石雕厂向原告西安四建公司工程人员出示了该《结算书》，但是否送达原告，双方各执一词，但均未提供相关证据；被告称已在协调会上送达对方《结算书》，原告称协调会上未收到，事后其公司门房收到了该《结算书》，但已超过约定及法定审核期限，且该结算书对部分项目未予评估核算。本案审理中，双方对已付工程款37万元、富平县政府与被告富平祥龙石雕厂代付劳务工资178万元应折抵工程款的事实，均予以认可。经本院释明，双方当事人均不申请对涉案工程已施工工程量进行司法评估鉴定；关于涉案合同的效力问题，原告西安四建公司认为涉案工程未取得工程规划手续，违反了法律强制性规定，可能存在合同无效情形，故申请将诉讼请求（1）请求判令解除原告与被告签订的《建设工程施工合同》变更为（1）依法确认双方签订的《建设工程施工合同》无效，放弃赔偿违约金的请求。根据双方诉辩意见，本案中双方的争议焦点主要为：1、涉案合同的效力问题；2、对已完成的工程量，双方是否进行了结算，被告是否应向原告支付工程款、退还保证金及利息；3、涉案工程停工的原因，以及是否因原告责任停工，被告反诉要求原告承担违约责任并赔偿应否支持。关于涉案《建设工程施工合同》的效力问题：该涉案工程违反了《土地管理法》、《城乡规划法》、《建筑法》等作出的强制性规定，损害社会公共利益，被富平县建设工程质量安全监督站以未履行建设基本程序、未办理规划施工许可证、未进行招投标、未办理监督注册手续、图纸未审查、质量安全管理体系不分健全等问题责令停工，故该涉案工程违反法律、行政法规的强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第5条的规定，涉案《建设工程施工合同》应为无效合同；依据《中华人民共和国合同法》第58条、第284条的规定，被告应对原告垫资已施工工程及停建造成的损失予以折价补偿、赔偿。关于已施工工程量及工程款的结算、保证金的退还问题：该工程被行政机关责令停工后，双方于2015年1月8日、11日、25日分别签订了两份“协议书”和一份“欠条”，对已施工工程量及工程款的结算进行了约定，对保证金的退还办法进行了约定，被告富平祥龙石雕厂法定代表人张双利均在协议书、欠条上签了字，张双利称其因被胁迫才签字没有相关证据支持；双方所达成的协议书及欠条所称“工程欠款”实际等同于原告承建工程的垫资款，双方在工程施工合同中自愿约定垫资建设，符合我国建筑市场的实际情况及相关法律精神，双方结算后对该垫资经结算达成返还协议等，应合法有效，故本院对该“协议书”、“欠条”的效力予以认定。原告西安四建公司对已施工工程量的工程款制作了《结算书》，确定其工程款等损失为1900万元，但又约定工程最终决算以双方决算为准；被告富平祥龙石雕厂在收到原告的《结算书》后，单方制作了《工程结算书》，确定已施工工程量的工程款为1200余万元，在2015年2月5日农民工工资问题协调会上出示了该结算书，应视为其对原告制作的《结算书》中确定的1900万元工程款提出了异议，但其在合同约定的合理期限内未有证据送达原告，且该《工程结算书》的内容上对部分工程造价未予核算，故对该《工程结算书》的效力，本院不予认可。被告富平祥龙石雕厂法定代表人张双利于2015年1月11日向原告工地负责人李瑞出具的“欠条”明确工程欠款为1425万元，被告法人已签字确认，参照被告富平祥龙石雕厂制作的《工程结算书》中确认工程欠款为1200余万元及部分工程价款未核算的客观性，结合双方当事人在原审及重审中均不申请进行工程造价评估鉴定，双方的《结算书》均存在一定瑕疵的现实情况，原告西安四建公司在本案调解中认可该1425万元为工程欠款数额但不包含损失的情况，本院认为该“欠条”确认的工程欠款更具真实性及公平性，应予以认定；双方结算后，被告已付工程款37万元及垫付折劳务工资178万元共计215万元，应在该“欠条”确定的工程欠款中予以扣除，故被告富县祥龙石雕厂工程欠款应确认为（1425-37-178=1210）1210万元；依据双方2015年1月25日签订的“协议书”约定，保证金应确认为498万元；原告西安四建公司依据“协议书”、“欠条”约定内容，要求被告富平祥龙石雕厂给付其工程欠款、退还保证金及利息的请求，本院应予以支持。关于涉案工程停工原因及被告反诉请求原告承担违约赔偿责任问题：涉案工程的停工原因主要为被告富平祥龙石雕厂发包的工程项目未办理相关建设手续，被相关行政机关责令停工，且双方在停工后达成的“协议书”约定“鉴于甲方未能按照合同的约定向乙方及时支付工程款及因甲方的原因收取保证金不予退还的行为造成乙方损失，甲方为了赔偿乙方的损失并会同乙方共同解决汉唐国际项目存在的问题”等内容，能够反映并非原告西安四建公司擅自停工，原告不应承担停工的违约责任，故被告富平祥龙石雕厂反诉要求原告西安四建公司承担停工的违约责任，并赔偿其造成损失的理由缺乏相关事实及法律依据，本院不予认可。综上所述，诉讼双方鉴定的“汉唐国际石刻一条街、文化广场工程”二、三期《工程建设施工合同》属无效合同。原告西安四建公司依据双方工程欠款、保证金退还协议要求被告富平祥龙石雕厂支付工程欠款及利息、返还工程保证金及利息的请求应予支持。涉案工程的停工原因主要在于该工程项目未履行相关建设手续被行政部门责令停工整改，被告反诉请求原告承担停工违约责任的理由不能成立。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五款、第五十八条，第二百八十四条的规定，判决如下：一、西安建工第四建筑有限责任公司与渭南市富平县祥龙墨玉石雕工艺厂签订的《汉唐国际石刻一个条街、文化广场工程建设工程施工合同》无效；二、渭南市富平县祥龙墨玉石雕工艺厂在本判决书生效三十日内给付西安建工第四建筑有限责任公司工程欠款1210万元及利息（利息按年利率12%计算，自2014年10月1日起至全部欠款清付之日止）；三、渭南市富平县祥龙墨玉石雕工艺厂在本判决书生效三十日内返还西安建工第四建筑有限责任公司工程保证金498万元及利息（利息按年利率12%计算，198万元自2013年12月1日起，150万元自2014年9月1日起，150万元自2015年7月1日起，均至全部清付之日止）；四、驳回西安建工第四建筑有限责任公司的其他诉讼请求。五、驳回渭南市富平县祥龙墨玉石雕工艺厂对西安建工第四建筑有限责任公司的反诉请求；案件受理费154987元，案件反诉费31450元，由富平县祥龙墨玉石雕工艺厂负担131450元，由西安建工第四建筑有限责任公司负担54987元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。审判长  马开运审判员  徐新卫审判员  王争跃二〇一七年五月三日（院印）书记员  刘晓婉