湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终648号上诉人（原审被告）：刘斌，男，1966年4月7日出生，汉族，经常居住地湖南省长沙市开福区。委托诉讼代理人：陈慧，湖南天地人律师事务所律师。委托诉讼代理人：戴伟健，湖南天地人律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：曾勇，男，1974年8月9日出生，汉族，住湖南省长沙市芙蓉区。委托诉讼代理人：戴旌晶，湖南同才律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周黎良，男，1970年11月13日出生，汉族，住浙江省东阳市。被上诉人（原审被告）：孙巧玲，女，1969年3月7日出生，汉族，住浙江省东阳市。上诉人刘斌因与被上诉人曾勇、周黎良、孙巧玲民间借贷纠纷一案，不服湖南省长沙市开福区人民法院（2014）开民一初字第03651号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。刘斌上诉请求：1、依法撤销一审判决第四项，改判刘斌不承担任何担保责任；2、本案一、二审全部诉讼费用均由曾勇、周黎良、孙巧玲承担。事实与理由：一、本案借贷双方未按《借款协议书》执行，双方实际变更履行合同主要内容，且未书面通知保证人刘斌，未取得保证人刘斌的同意，故保证人刘斌对本案曾勇、周黎良之间的借款不再承担保证责任。上诉人刘斌作为担保人的借款期限为《借款协议书》第二条约定的：从2013年7月18日到2013年8月17日止，期限为1个月。然而，借贷双方实际是按每月偿还48000元的方式在还本付息，这种方式从借款之日开始一直持续到2014年9月16日，改变了原借款合同有关借款期限及还款方式的约定。虽然在《无条件的不可撤销连带责任保证书》中有“本担保书在曾勇同意被担保人延期偿付时继续有效。（另行签订延期协议）”，但借贷双方并未将延期事项和延期协议书面通知担保人刘斌，也未向刘斌主张过担保责任。《借款协议书》第七条约定周黎良提供的抵押财产办理抵押手续后，周黎良方可收取曾勇所提供的借款。然而实际上借贷双方并未办理抵押即放款800000元。对此，担保人刘斌毫不知情。二、一审法院没有认定曾勇与周黎良之间的借款约定担保方式，既有物的担保又有人的保证，属于认定事实错误。借贷双方对借款800000元的担保方式既有借款人自己的房产抵押担保又有保证人孙巧玲（系周黎良之妻）、刘斌的保证，曾勇放弃周黎良所提供的房产抵押担保的情形下，依据《担保法》第二十八条规定，债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。借款人提供的三套房产价值远远超出80万元的价值，因此，刘斌不需要对本案借款再承担保证责任。曾勇辩称，一、本案在借款到期后借款人并没有按约定归还借款本息，而是分期归还了部分借款本息，此是借款人违约所造成，并不是借贷双方对还款期限及方式的变更，同时借款人在借款到期后归还部分本息的行为并没有加重保证的保证责任，反而是减轻了保证人的保证责任，根据《担保法司法解释》第三十条的规定，保证人刘斌仍需承担保证责任。二、因为借款人周黎良所提供的担保房产在签订借款协议之前就已经抵押给了银行，无法办理本案涉及的抵押登记，故本案不存在物的担保问题。既然不存在物的担保也就不存在放弃物的担保的问题。三、未办理抵押登记并不影响保证人承担保证责任，因为根据保证人签订的担保书第二条及第三条的约定，保证人的保证范围为主债权及利息等损失的全部金额，且保证人提供保证并没有以抵押担保成立为条件，担保书的第三条明确规定如果被担保人不能按期偿付，保证人需在被担保人告知七日内代被担保人履行全部的债务。综上所述，刘斌的上诉理由不能成立，应予以驳回，维持原判。周黎良、孙巧玲未提交答辩意见。曾勇向一审法院起诉，请求依法判令：一、周黎良偿还借款本金800000元给曾勇；二、周黎良向曾勇支付借款利息及逾期还款违约金360000元（统一按借款协议约定的月息3%），暂从2013年7月18日计算至2014年10月17日，实际计算至债务全部清偿之日止；三、周黎良赔偿曾勇实现上述债权所支出的律师代理费等共计30000元；四、孙巧玲、刘斌就上述借款本息等全部款项承担连带清偿责任；五、周黎良、孙巧玲、刘斌承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：2013年7月18日，曾勇（贷款方、甲方）与周黎良（借款方、乙方）签订《借款协议书》，约定：乙方向甲方借款800000元用于临时周转；借款支付方式为转账、现金，乙方向甲方提供的担保方式为借款人周黎良名下房产作为借款担保，担保人刘斌；借款期限从2013年7月18日到2013年8月17日止，期限为1个月，如甲方认为本次借款有风险时，甲方随时可以收回本息，如甲方提前收回本息，计息日到收回借款日止；到期还本，按月按时支付利息，借款本金每月每万元利息为300元。如逾期未足额归还，则另向曾勇支付逾期还款违约金按每日每万元400元计算。乙方如果违约，未按时归还本息，甲方有权处理乙方的所有私有财产来偿还甲方的本息，除承担违约的罚息及违约金外，乙方还必须赔偿甲方为实现债权所支出的包括但不限于按未还款本金30%的律师代理费及其他相关费用；本协议签订和履行地在长沙市××区，双方如出现纠纷应先行友好协商，协商不成任何一方可向长沙市开福区人民法院提起诉讼。周黎良在借款协议书上签名，孙巧玲、刘斌作为担保人在借款协议书上签名并承诺：自愿对周黎良向甲方依本协议所借款项还本付息及违约责任承担无限连带担保及赔偿责任。在《借款协议书》同日，孙巧玲、刘斌均向曾勇出具《无条件的不可撤销连带责任担保书》，约定：对周黎良（被担保人）所借曾勇的借款本息、违约赔偿金以及为实现债权所支付的所有费用及损失承担无限连带担保责任；本担保书的担保为无条件的不可撤销的担保书。担保人为被担保人担保金额为：800000元的借款、手续费和逾期罚息及赔偿损失的全部金额；担保人保证被担保人依照合同规定按期偿还全部合同金额。如被担保人不能按期偿付，担保人将承担被担保人原先承担的全部偿付义务，担保人对此还本息，承担连带担保责任；担保书的有效期限自被担保人与曾勇签订借款合同生效日起至被担保人还清该合同项下全部借款本息及有关费用日止。曾勇于2013年7月19日通过银行转账的方式向周黎良支付借款800000元。借款期限届满后，周黎良未向曾勇偿还借款本息，孙巧玲、刘斌亦未承担担保责任，曾勇遂诉来一审法院。周黎良在借款后于2013年7月19日分四次向曾勇支付48000元，于8月17日向曾勇支付48000元，于9月17日向曾勇支付48000元，于10月18日向曾勇支付48000元，于11月19日向曾勇支付48000元，于12月19日向曾勇支付48000元，于2014年1月20日向曾勇支付96000元，于3月24日向曾勇支付48000元，于5月26日分两次向曾勇支付48000元，于6月27日向曾勇支付48000元，于8月5日向曾勇支付48000元，于9月15日向曾勇支付50000元，合计626000元。本案在审理过程中，曾勇向一审法院提交其与湖南湘楚律师事务所签订的《委托代理合同》，拟证明曾勇委托湖南湘楚律师事务所律师戴旌晶作为其与周黎良、孙巧玲、刘斌民间借贷纠纷一案的诉讼代理人；曾勇以本案最终获得案款的10%作为律师的代理费。本案在审理过程中，刘斌对《借款协议书》中诉讼管辖约定中手写填写字迹“开福”的形成时间有异议，故向一审法院申请进行笔迹鉴定。一审法院依法委托西南政法大学司法鉴定中心进行了鉴定。该鉴定中心于2016年6月17日作出西政司法鉴定中心﹝2015﹞鉴字第4887号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：不能确定标称日期“2013年7月18日”、甲方“曾勇”、乙方“周黎良”的《借款协议书》第十条诉讼管辖约定中手写填写字迹“开福”的形成时间。为此，刘斌支付鉴定费8600元。一审法院认为，一、民间借贷合同具有实践性特征，合同成立和生效不仅要有当事人的合意，还要有交付钱款的事实。借款协议以及银行付款凭证是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力。本案中，曾勇与周黎良、孙巧玲、刘斌于2013年7月18日签订的《借款协议书》系双方当事人真实意思表示，合同内容不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法、有效。曾勇与周黎良、孙巧玲、刘斌签订《借款协议书》后，曾勇以银行汇款方式将借款800000元支付至周黎良的银行账户，履行了向周黎良交付出借资金的义务。周黎良应按《借款协议书》约定的期限向曾勇履行还本付息的义务。但在借款到期后，周黎良未依照约定期限向曾勇履行还本付息的义务，应承担向曾勇返还借款本金并支付利息的民事责任。对曾勇要求周黎良偿还借款本金及利息的诉讼请求一审法院予以支持。二、曾勇与周黎良在《借款协议书》中约定按照月息3%的标准支付借款期限内的利息及违约金，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。周黎良按照月利率3%的标准已向曾勇偿还的利息符合法律规定，一审法院予以采信。周黎良于借款当天即2013年7月19日向曾勇支付48000元，应视为对曾勇借款本金的偿还，故至2013年7月19日止曾勇的借款本金为752000元；周黎良于2013年8月17日偿还48000元，扣除2013年7月19日至2013年8月16日的借款利息21808元（752000元×3%/月÷30天×29天），偿还借款本金26192元，尚欠借款本金725808元未偿还；周黎良于2013年9月17日偿还48000元，扣除2013年8月17日至2013年9月16日的借款利息21774元（725808元×3%/月），偿还借款本金26226元，尚欠借款本金699582元；周黎良于2013年10月18日偿还48000元，扣除2013年9月17日至2013年10月17日的借款利息22387元（699582元×3%/月÷30天×32天），偿还借款本金25613元，尚欠借款本金673969元；周黎良于2013年11月19日偿还48000元，扣除2013年10月18日至2013年11月18日的借款利息21567元（673969元×3%/月÷30天×32天），偿还借款本金26433元，尚欠借款本金647536元；周黎良于2013年12月19日偿还48000元，扣除2013年11月19日至2013年12月18日的借款利息19426元（647536元×3%/月），偿还借款本金28574元，尚欠借款本金618962元；周黎良于2014年1月20日偿还96000元，扣除2013年12月19日至2014年1月19日的借款利息19807元（618962元×3%/月÷30天×32天），偿还借款本金76193元，尚欠借款本金542769元；周黎良于2014年3月24日偿还48000元，扣除2014年1月20日至2014年3月23日的借款利息34194元（542769元×3%/月÷30天×63天），偿还借款本金13806元，尚欠借款本金528963元；周黎良于2014年5月26日偿还48000元，扣除2014年3月24日至2014年5月25日的借款利息33325元（528963元×3%/月÷30天×63天），偿还借款本金14675元，尚欠借款本金514288元；周黎良于2014年6月27日偿还48000元，扣除2014年5月26日至2014年6月26日的借款利息16457元（514288元×3%/月÷30天×32天），偿还借款本金31543元，尚欠借款本金482745元；周黎良于2014年8月5日偿还48000元，扣除2014年6月27日至2014年8月4日的借款利息18827元（482745元×3%/月÷30天×39天），偿还借款本金29173元，尚欠借款本金453572元；周黎良于2014年9月15日偿还50000元，扣除2014年8月5日至2014年9月14日的借款利息18596元（453572元×3%/月÷30天×41天），偿还借款本金31404元，尚欠借款本金422168元。自2014年9月16日周黎良未再向曾勇偿还借款本息，故周黎良应以422168元为本金，按照年利率24%的标准向曾勇支付自2014年9月15日起至借款清偿完毕之日止的利息。三、曾勇与周黎良在《借款协议书》中对为实现债权而支付的律师费有约定，且曾勇委托律师起诉并无不当，其委托律师发生的费用属于曾勇要求周黎良归还借款本息及实现债权花费的合理费用，一审法院酌情认定周黎良按照欠款本金5%的标准向曾勇支付实现债权的费用21108元，对曾勇主张的超过部分一审法院不予支持。四、孙巧玲、刘斌向曾勇出具的《无条件的不可撤销连带责任担保书》系其真实意思表示，合法、有效，孙巧玲、刘斌以书面形式同意对周黎良所借曾勇的借款本息及实现债权的费用承担连带清偿责任，故一审法院对曾勇要求孙巧玲、刘斌对周黎良的借款本金及利息、实现债权费用承担连带清偿责任的诉讼请求予以支持。孙巧玲、刘斌在承担保证责任后，有权向周黎良进行追偿。周黎良、孙巧玲经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应承担不应诉、不举证、不质证的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、周黎良于判决生效之日起10日内向曾勇支付借款本金422168元；二、周黎良于判决生效之日起10日内，以422168元为本金，按照年利率24%的标准向曾勇支付自2014年9月15日起至借款清偿完毕之日止的利息；三、周黎良于判决生效之日起10日内向曾勇支付实现债权的费用21108元；四、孙巧玲、刘斌对上述第一项、第二项、第三项给付义务承担连带清偿责任。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费15510元，财产保全费5000元，鉴定费8600元，公告费1080元，共计30190元，由周黎良、孙巧玲、刘斌共同承担。本院二审期间，曾勇提交了下列证据：2013年7月18日长沙市房产档案馆的房屋产权情况表，拟证明曾勇、周黎良签订的《借款协议书》中物的担保没有抵押登记是因为抵押物在签订协议之前就已经抵押给了银行并办理了抵押登记，故不能重复办理抵押登记，本案中物的担保权并没有成立。刘斌对曾勇提交证据的真实性、合法性及关联性均有异议，曾勇二审期间提交的证据不属于新证据，不能达到曾勇的证明目的。本院认为，法律并未禁止同一财产向两个或两个以上的债权人进行抵押，曾勇提交的证据不能达到其证明目的。本院二审审理查明：曾勇、周黎良2013年7月18日签订《借款协议书》，该协议书第七条约定：借款方自愿向曾勇提供如下担保：1、借款人周黎良名下位于长沙雨花区××大道××檀香花园××房面积184.73，权证号711211647号；2、位于长沙市雨花区××大道××檀香花园××房面积184.67，权证号711211646号；3、位于长沙市雨花区××中央广场××房，面积154.46，作为借款担保。（如果是人担保，详见连带责任担保书），并应曾勇要求对前述抵押财产到相关部门办理抵押手续后，方可收取所借款项。后曾勇、周黎良未就前述1、2、3项房产办理抵押登记，曾勇于2013年7月19日通过银行转账的方式向周黎良支付借款800000元。本院二审审理查明的其他事实与一审法院审理查明的事实一致。本院认为，本案双方当事人争议的主要焦点系刘斌对周黎良与曾勇之间的借款债务是否承担连带担保责任。刘斌上诉主张曾勇、周黎良未按《借款协议书》执行，变更《借款协议书》主要内容，未书面通知刘斌，未取得刘斌的同意，刘斌对周黎良、曾勇之间的借款不再承担担保责任。第一、刘斌主张曾勇、周黎良变更了原借款合同有关借款期限及还款方式，本院认为，刘斌的该项主张没有事实依据，本院不予采信。第二、刘斌主张曾勇与周黎良在《借款协议书》中约定周黎良提供三套房产作担保，周黎良办理房产抵押手续后，方可接受借款，后周黎良未办理房产抵押手续，曾勇就直接放款给周黎良，变更了借款合同，未通知刘斌。曾勇与周黎良之间借款属于既有物的担保又有人的保证，周黎良没有办理房产抵押手续，曾勇就放款，即曾勇放弃了周黎良提供其自身房产抵押担保，根据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，刘斌作为保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本院认为，《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。本案中曾勇、周黎良在《借款协议书》中约定的房产未办理抵押手续，物的担保根本没有设立，故曾勇的债权不存在既有物的担保又有保证，曾勇也不存在放弃物的担保，因此，刘斌主张其应当在曾勇放弃物的担保权利的范围内免除保证责任，缺乏适用前提，不能成立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条第一款规定，保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。本案中曾勇、周黎良在《借款协议书》中约定的房产未办理抵押手续，并没有加重债务人的债务，且刘斌自愿对周黎良向曾勇依《借款协议书》所借款项80万元还本付息及违约责任承担无限连带担保及赔偿责任。因此，本案中刘斌应当周黎良的还本付息责任承担连带清偿责任。综上所述，刘斌的上诉请求均不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15510元，由上诉人刘斌负担。本判决为终审判决。审判长  ＸＸ宇审判员  唐亚飞审判员  欧阳宁二〇一七年五月二十六日书记员  高沁莹附相关法律条文：《中华人民共和国担保法》第二十八条同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十条保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任。债权人与债务人对主合同履行期限作了变动，未经保证人书面同意的，保证期间为原合同约定的或者法律规定的期间。债权人与债务人协议变动主合同内容，但并未实际履行的，保证人仍应当承担保证责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原审判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。