乌兰察布市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）内09民终1253号上诉人（原审原告）：中太建设集团股份有限公司。法定代表人：邓池良，该公司经理。委托代理人林林、陈亮，内蒙古蒙信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：欧美投资集团（内蒙古）生物科技有限公司。法定代表人：李金堂，该公司总裁。委托诉讼代理人：滕妍，女，1984年10月6日出生，汉族，该公司法务，现住山东省青岛市北区台柳路273号保儿馨都6号楼1304室。委托诉讼代理人：崔迎春，该公司员工。上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）与被上诉人欧美投资集团（内蒙古）生物科技有限公司（以下简称欧美投资公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服卓资县人民法院（2018）内0921民初258号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人中太建设公司的委托代理人林林、陈亮与被上诉人欧美投资公司的委托诉讼代理人滕妍、崔迎春到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。中太建设公司上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求。事实和理由：欧美投资公司实际支付中太建设公司工程款20220000元，一审判决认定被上诉人已付工程款29180339.42元属认定事实不清；中太建设公司与欧美投资公司从未就预留质量保修金形成合意，一审判决认定预留1805318.15元质量保修金错误；一审判决认定规费及税金共计2912581.56元待上诉人一方按照实际工程量向相关部门足额缴纳后，被上诉人依据缴纳情况及相关票据予以支付属适用法律错误；不予支持中太建设公司副产品库工程款411180元属部分事实认定不清；中太建设公司与欧美投资公司之间工程施工关系依法应当予以解除，中太建设公司有权就涉案工程拍卖、变卖的价款中优先受偿工程款，一审判决该部分事实认定不清，适用法律错误；欧美投资公司应当以欠付工程款向中太建设公司支付利息，一审判决未支持中太建设公司诉请属适用法律错误。被上诉人欧美投资公司就同意一审判决结果为由进行了答辩。原告中太建设公司向一审法院起诉请求：1、请求依法解除原告与被告之间的工程施工关系；2、请求人民法院依法判令被告支付原告工程款13517543元，并判令其承担2013年11月1日起至给付之日止工程款利息。3、请求依法判令被告欠付原告的工程款从工程折价或拍卖价款中优先受偿；4、请求判令被告承担本案的诉讼费、保全费等费用。一审法院认定事实：原告中太建设集团有限公司与被告欧美投资集团（内蒙古）生物科技有限公司分别于2011年9月、2011年10月、2012年5月达成建设工程施工合同合意，约定由中太建设集团有限公司对欧美投资集团（内蒙古）生物科技有限公司位于××县以西，105国道以北的工程进行施工，工程共分三标段，第一标段：具体包括淀粉副产品车间、副产品库房、成品库、鸡精车间、复合肥库土建施工工程及水电暖、消防等安装工程，该标段合同签订时间为2011年9月3日；第二标段：具体包括办公楼、1#宿舍楼、2#宿舍楼、食堂、澡堂土建施工工程及水电暖、消防等安装工程，合同签订时间为2011年9月29日；第三标段：具体包括发酵车间土建施工工程及水、电、暖、消防等安装工程，合同签订时间为2012年5月10日。三标段合同总造价46760000元，并约定施工价款的5%作为工程质量保修金自工程竣工验收合格满两年后14日内，无质量问题返还质量保修金总额的60%；竣工验收满五年后14日内结清剩余保修金。双方达成合意后，被告欧美投资公司在合同上签字并加盖公章，原告中太建设公司未在合同上签字、盖章。随后，原告方委托陈文远为该工程项目负责人，对三标段内建筑开始施工。至2013年10月，原告方对上述三标段的部分建筑完成施工，但对于已完工程量双方未组织验收。2015年2月10日原告中太建设公司将被告欧美投资公司诉至呼和浩特市中级人民法院要求被告支付部分完工工程款共计8517543元，并申请呼和浩特中级人民法院委托鉴定部门对已完成工程量进行司法鉴定，呼和浩特市中级人民法院经双方选定，委托内蒙古学苑工程造价咨询有限责任公司对完工工程量进行了司法鉴定，认定已完工程量造价为36106363元。另查明，欧美投资公司自2011年11月17日至2014年1月26日，共分21笔向原告中太建设公司及其负责人陈文远支付工程款及工人工资共计29180339.42元。其中有60万元汇入中太建设公司负责人陈文远个人账户、另有400万元及760339.42元汇入卓资县人力资源和社会保障局，上述三笔款项均由陈文远出具承诺函，承诺用于发放工人工资。剩余款项原告中太建设公司均开具了收据，并加盖了中太建设集团股份有限公司财务专用章。再查明，争议工程停工后，中太建设公司、欧美投资集团均被他人列为共同被告诉至人民法院，经人民法院审理认定，欧美投资公司对于中太建设公司欠付他人的工程款、材料款承担担保责任，故判决欧美建设公司在中太建设公司欠付款项范围内承担连带责任。判决生效后原告中太建设公司被卓资县人民法院扣划65.28万元，被告欧美投资公司向卓资县人民法院案件款账户缴纳案件款共计137万元，人民法院对于上述款项尚未分配，对于查封财产已解除查封。至本案审理终结，欧美投资集团向中太建设集团发包的三标段工程尚未取得完备行政审批手续，亦未投入使用。一审法院审理后认为，原、被告双方虽在达成建设工程施工合同合意后未继续签订建设工程施工合同，但通过原告方继续委派相关负责人入驻施工地点对部分建筑进行施工、被告支付工程价款的行为可知，双方对于该建设工程施工合同有继续履行的合意。原告系卓资县旗下营镇那只亥村红召路以西，105国道以北部分工程施工主体的事实，予以确认。经内蒙古学苑工程项目管理有限责任公司作出鉴定的已完工程量系在双方自愿、客观基础之上作出，具有真实性、关联性、合法性，故对于已完成工程量的鉴定结论，予以采纳。原告要求解除与被告之间的工程施工关系，因我国《合同法》第二百七十条规定，建设工程施工合同应采用书面形式。原、被告双方对于争议工程并未正式签订建设工程施工合同，双方亦不存在具有法律约束力的合同关系，对于已完工工程量结算，可依据双方施工前所拟合意合同并遵循公平及权利、义务对等原则据实结算。被告主张在施工过程中被告陆续向原告指定账户及负责人账户支付工程款、工人工资等共计29180339.42元，该笔支付款项因有相关支付凭证、转账记录及原告方出具的收据、原告方负责人陈文远出具的承诺函予以佐证，对于被告共向原告支付工程款29180339.42元的事实，予以确认。原告主张陈文远与被告另有建设工程施工合同，汇入陈文远个人账户的款项系支付陈文远其他工程款项，对于该主张，本案在审理过程中，原告自述陈文远系原告派驻欧美工程项目部的负责人且该项目工程一直由中太建设公司施工，并无其他施工主体。对于原告方主张汇入陈文远个人账户的款项及陈文远出具承诺函后汇入卓资县人力资源和社会保障局的工人工资系陈文远个人行为的质证意见，不予采纳；原告主张陈文远使用伪造“财务专用章”、“中太建设集团欧美项目部”印章，被告汇入陈文远个人账户及卓资县人力资源和社会保障局的款项与涉案工程无关，对于该问题，工程项目负责人伪造公章的行为，系被告公司内部管理问题，庭审中原告方未主张其在施工过程中是否与被告就财务章、行政章进行过特别说明，故对于原告方委派到被告施工现场负责人陈文远的行为，应视为代表原告行为，对于原告主张汇款凭证中“财务专用章”、“中太建设集团欧美项目部”的公章系伪造的质证意见，不予采纳；原告主张被告应按照鉴定结论给付原告污水处理基础回填砂夹石款2535126元，该施工项目虽被告主张已发包给青岛海特环境工程设备有限公司，但被告仅提交了付海特100万元工程款的付款凭证，对于该100万元的具体给付项目被告并未具体说明，依据鉴定报告中所附“污水处理基础回填砂夹石说明”及“污水处理回填砂夹石图示”内容反映，原、被告双方负责人、监理单位负责人，均对污水处理回填砂夹石的施工工程量进行了确认，对于原告要求被告按照实际施工量给付污水处理基础回填砂夹石款2535126元的诉讼请求，予以支持；原告要求被告给付副产品库施工款411180元的诉讼请求，因原告方未对副产品库施工的具体情况提交相关证据予以佐证，不予支持；原告要求被告支付自2013年11月1日至实际给付之日欠付工程款利息的诉讼请求，因原告方未提交相关证据证明工程竣工日期，对于欠付工程款利息的起算时间，无法查清，故对于原告的该项诉讼请求，不予支持；原、被告双方于合同中约定施工价款的5%作为工程质量保修金自工程竣工验收合格满两年后14日内，无质量问题返还质量保修金总额的60%；竣工验收满五年后14日内结清剩余保修金。因该工程尚未竣工验收，被告亦未投入使用，对于工程质量是否合格尚不可知，故对于被告要求原告预留1805318.15元工程质量保修金的答辩意见，予以支持；原告可自工程质量验收合格期满后，按照双方约定另行主张返还质保金。被告主张，计算给付原告的工程款时，应在工程量鉴定的基础上扣除规费及税金共计2912581.56元，因被告发包的工程施工项目至今未取得完备的行政许可审批手续，被告亦未就已支付款项收到原告方提供的相应税票，对于上述规费、税金待原告方按照实际施工量向相关部门足额缴纳后，被告应依据缴纳情况及相关票据予以支付。对于被告主张的施工水电费291654元应在总造价中予以扣除的质证意见，因被告并未提供相关证据证明其实际缴纳了291654元水电费，且被告提交的付款凭证第21项陈文远出具的承诺函中记载，陈文远要求被告在支付工程款时扣除水费41438.58元，可知，被告对于其代缴纳的施工现场水费在支付工程款时已扣除，故对于被告方主张在总造价中扣除代缴水电费291654元的请求，不予支持；被告主张应将其汇入卓资县人民法院的137万元执行款在给付工程款中扣除，对于该请求，因卓资县人民法院执行局尚未对上述款项进行分配，被告方尚未就连带责任形成追偿权，故对于被告的该主张，不予支持。综上，本案原审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十二条之规定，判决：由被告欧美投资集团（内蒙古）生物科技有限公司自本判决生效后六十日内给付原告中太建设集团股份有限公司欠付工程款2208123.87元；驳回原告的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102905.26元，由原告中太建设集团股份有限公司负担86440.42元；由被告欧美投资集团（内蒙古）生物科技有限公司负担16464.84元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人补充提交一份新证据：卓资县建设工程质量监督站于2012年8月10日经检测所出具的编号为2013-00003检测报告。证明目的：涉案发酵车间、1#2#宿舍楼、办公楼主体工程符合设计要求，主体工程检测合格，一审判决预留保修金错误。被上诉人质证意见：检测报告只是针对主体部分，其他部分没有检测，只能证明主体合格。本院二审审理查明的事实与原审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，原审法院认定被上诉人欧美投资集团（内蒙古）生物科技有限公司陆续向上诉人中太建设集团股份有限公司支付工程款、工人工资等款项共计29180339.42元，有相关支付凭证、转账记录及上诉人的负责人陈文远出具的承诺函等在案佐证。至于上诉人主张双方往来款项中加盖的“中太建设集团欧美项目部”印章机“财物专用章”为虚假印章，属上诉人中太建设集团的内部管理问题，不能成为结算工程款事宜的正当抗辩事由，故对上诉人的该项上诉理由不予支持。上诉人主张原审法院判决支持预留1805318.15元保修金是鉴于该涉案工程仍在保修期内，对建设工程质量理应预留保修权益，待保修期满后，上诉人可再行主张返还该笔保修金款项。原审法院认定规费及税金共计2912581.56元，待上诉人按照规定向相关部门足额缴纳后，可向被上诉人按照实际缴纳情况及相关票据请求支付，原审法院的该项判决也并无不当。综上所述，中太建设集团有限公司的上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费102905.26元，由上诉人中太建设集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张文东审判员  尹志明审判员  刘国婷二〇一八年十二月二十八日书记员  谢仕轩附本判决适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；