江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏04民终3051号上诉人（原审原告）：常州莱蒙都会置业有限公司，住所地常州市钟楼区星港苑1号楼221室。法定代表人：姜海玲，该公司董事长。委托诉讼代理人：许姣，北京大成（常州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：蒋建社，北京大成（常州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：苏杰，男，1991年5月16日出生，汉族，住丹阳市。上诉人常州莱蒙都会置业有限公司（以下简称莱蒙公司）因与被上诉人苏杰商品房销售合同纠纷一案，不服常州市钟楼区人民法院（2015）钟民初字第2519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月26日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年5月2日公开开庭进行了审理。上诉人莱蒙公司委托诉讼代理人许姣、蒋建社到庭参加诉讼，被上诉人苏杰经本院公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。莱蒙上诉请求：一、撤销一审判决；二、确认我公司与苏杰解除《商品房买卖合同》的效力或者判决解除我公司与苏杰之间的《商品房买卖合同》；三、确认我公司对常州市莱蒙时代中心2幢2204室房屋（以下简称2204室房屋）的所有权（占有权、使用权）；四、本案中一审律师代理费27190元、二审律师代理费100360元以及一审、二审诉讼费用均由苏杰承担。事实与理由：一、案件事实部分，我公司没有在2013年11月发通知给苏杰联系交房事宜，一审法院认定该部分事实存在，并以此推断我公司没有解除合同之意，无事实依据；二、一审中，我公司要求撤诉，但至今未收取是否准许撤诉的裁定；三、一审法院承认法定解除和约定解除可以并存，但并未对我公司行使法定解除权及其效力作出回应，判决驳回我公司的诉请没有依据。我公司诉状中并未说明行使的仅仅是约定解除权，我公司要求确认解除的效力，是基于我公司按照法定解除程序的要求，通知苏杰解除合同，产生了解除合同的效力，要求法院确认这种从程序上已经解除的效力。本案中我公司行使的是约定解除和法定解除权，法定解除权情形是：由于苏杰停止偿还贷款，造成我公司不能实现销售商品房的合同目的，符合合同法第九十四条法定解除的规定条件。该项权利是法律赋予的，除有法律禁止解除的规定外，不应被驳夺。法律并未规定，在约定解除和法定解除并存的情况下，优先适用约定解除，且在优先适用约定解除的情况下，如约定解除已经过期，就不得再行使法定解除。本案既非撤销、变更合同，也并非宣告合同无效，因此也不适用一般的撤销、变更合同、宣告合同无效的除斥期间的规定。苏杰对解除合同并无异议，一审法院没有理由阻止解除合同。四、如果我公司未采用通知解除的方式，而是直接诉至法院，要求按照上述法定解除的规定判决解除合同，人民法院也应判决解除合同。五、我公司对2204室房屋具有所有权，至少我公司有拒绝交付标的房产、占有和使用标的房产的权利，一审法院认定我公司不具有该项权利不当。六、一审、二审期间我公司发生的律师费应由苏杰承担。苏杰未作答辩。莱蒙公司向一审法院起诉请求：1.确认莱蒙公司与苏杰签订的《商品房买卖合同》解除的效力；2.判令苏杰配合莱蒙公司办理合同登记备案撤销手续；3.本案律师费27190元、诉讼费由苏杰承担。一审法院认定事实：2010年10月8日，莱蒙公司作为出卖人、苏杰作为买受人签订了购房合同一份，该合同约定：苏杰购买标的房屋，建筑面积为138.24平方米，价款为2064010元，房款以首付+贷款形式支付，首付款为总房款的30%即624010元；出卖人应当在2013年9月16日前将房屋交付苏杰使用；商品房到达交付条件后，买受人应当在收到出卖人交房书面通知后，在约定的时间内办理收房手续，逾期不超过20日，苏杰不办理接收房屋手续的，应向出卖人支付已付房款2%的违约金，合同继续履行，逾期超过20日的，出卖人有权解除合同，并由买受人向出卖人支付已付房款3%的违约金，若合同解除，出卖人应在解除合同后15日内将买受人已支付的房价款扣除违约金后退还买受人；该房屋应当在交付后90日内具备买受人办理房地产权属证书的条件；本合同生效后，因市场行情变化波动导致商品房价款发生变动时，双方仍应按本合同履行，不得提出补差或者退差，除合同有约定外，一方在未征得对方同意的情况下不得擅自解除合同，对方有权要求继续履行合同；若买受人没有根据和贷款银行签订的贷款合同之约定按期归还贷款，并导致出卖人承担担保责任的，出卖人有权向买受人追偿，并可停止履行合同的所有义务或解除本合同，同时买受人应按房价款的5%向出卖人支付违约金；当出卖人对买受人追偿时，若商品房尚未交付的，出卖人有权拒绝交付该商品房，并有权解除合同，若出卖人解除合同的，则买受人按房价款的5%支付违约金；买受人在取得该商品房独立所有权后，方可依法享用、出租、抵押或者转让该商品房；如果买受人根据本合同的约定单方面解除本合同的，应书面通知出卖人，并应当在收到出卖人同意解除合同之日起15日内，至出卖人住所地与出卖人签订解除协议及相关文件，并办理该商品房注销登记备案手续。合同中赋予任何一方的合同解除权，均应在条件成就后30天内行使，否则视为放弃。合同确定的买受人住所地为买受人的通讯地址。买受人若需变更，需于变更后7日内书面通知出卖人，并经出卖人签字确认。否则出卖人仍将按照原地址向买受人寄送相关文件，不论是否送达或者退还均视为已经送达，由此产生的一切后果均由买受人承担。购房合同签订当日，苏杰向莱蒙公司支付了购房首付款624010元，余款通过银行贷款支付。一审中，莱蒙公司提交落款时间为2013年10月10日的《关于解除房屋买卖合同的通知》（以下简称解除通知）一份，内容为告知苏杰已于2013年9月3日书面通知苏杰于2013年9月16日收房，但苏杰未按约收房和办理产权证登记手续，故按照合同约定决定解除购房合同，房产依法属原告所有，同时希望苏杰在接到该通知后三日内到莱蒙公司协商有关事项。但莱蒙公司未提交证据证明该解除通知已送达苏杰。2013年11月，莱蒙公司向苏杰发函催办房屋交付手续。2015年9月22日，莱蒙公司向苏杰户籍地即合同载明的苏杰住所地邮寄解除通知和《关于再次发送的函》（以下简称解除函）告知苏杰再次向其发送曾向其发送过的解除合同的通知，如有问题自收件后3日内与莱蒙公司联系。回执显示快递由苏木林签收。一审另查明，因苏杰拖欠还款，交通银行股份有限公司常州分行（以下简称交通银行）将莱蒙公司、苏杰、苏卫芳、王国英诉至常州市天宁区人法院（以下简称天宁法院），该院于2014年9月4日作出（2014）天商初字第1070号民事判决书（以下简称1070号民事判决书），判决苏杰、苏卫芳、王国英于判决生效之日起十日内偿还交行贷款本金1271957.57元，暂计至2014年7月28日的利息16074.8元，以及自2014年7月29日起至债务全部偿还完毕时止按借款合同约定利率计算的利息、罚息，同时支付律师代理费36361元；莱蒙公司对苏杰、苏卫芳、王国英的上述债务承担连带清偿责任，保证人履行保证责任后，有权向苏杰、苏卫芳、王国英追偿。2014年11月26日，莱蒙公司代苏杰向交行偿还了贷款本金1271957.57元、利息34984.67元、罚息1175.2元，共计1308117.48元。2014年12月5日莱蒙公司代苏杰向交通银行支付了（2014）天商初字第1070号民事判决书确定的律师代理费36361元、诉讼费8508.5元、保全费5000元，共计49869.5元。一审又查明，2204室房屋为期房，至今未办理房产权属登记。莱蒙公司与北京大成（常州）律师事务所签订一份委托代理合同，北京大成（常州）律师事务所委托蒋建社、许姣律师代理本案诉讼，并根据《律师服务收费标准》的标准收取代理费27190元，北京大成（常州）律师事务所开具了案件代理费发票。一审法院认为，依法成立的合同受法律保护，合同当事人均应按照合同的约定全面履行各自的义务。购房合同约定合同中赋予任何一方的合同解除权行使期限为自条件成就后30天，否则视为放弃。该约定符合《中华人民共和国合同法》第九十五条第一款之规定，对合同双方均有约束力。本案中莱蒙公司出具的落款为2013年10月10日的解除通知，无证据证明莱蒙公司已在苏杰逾期收房及逾期办理产权证后30日内向向苏杰送达；而在同年11月莱蒙公司仍向苏杰发出催办房屋交付手续也表明莱蒙公司并无要解除合同之意；2015年9月22日所谓再次送达的解除函中所写解除理由仍为逾期收房及办理权证，此时距解除事由发生已近两年；本案中莱蒙公司起诉的确认合同解除理由仍为逾期收房及办证，距解除条件成就时间久远，故莱蒙公司的该请求不能成立。莱蒙公司认为诉请确认合同已解除系法定解除不是约定解除，故不应适用合同中关于解除期限的约定的意见，法院认为，正如法定解除权和约定解除权可以同时并存一样，在有法律规定的解除期限时，当事人之间可以通过约定解除权行使的期限来改变法定解除期限，从合同自由原则出发，应承认这些约定的效力。根据《合同法》第九十五条的规定，法律规定或当事人约定的解除权行使期限，期限届满当事人不行使的，该权利消灭。莱蒙公司未提交证据证明其在约定的解除权行使期限内行使了解除权，故其请求确认合同解除效力的请求法院不予支持。由于该项请求法院不予支持，故莱蒙公司的第二项请求法院亦不予支持。关于要求苏杰承担律师费的请求，法院认为双方在合同中对于律师费的承担并无约定，莱蒙公司主张并无依据，故法院不予支持。苏杰经法院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视为其放弃抗辩权利，因此引起的法律后果由其自己承担。判决：驳回莱蒙公司的诉讼请求。案件受理费10006元、公告费900元，合计10906元，由莱蒙公司自行负担。二审中，为证明其上诉主张，莱蒙公司提交了2016年8月11日再次向苏杰发送有关解除购房合同的公证书一份，再次证明莱蒙公司解除与苏杰之间合同的意思表示。苏杰未予质证。二审中，就莱蒙公司上诉提及的其公司并未在2013年11月向苏杰发送相关催办房屋交付手续通知的函，本院向其出示了一审卷宗中的落款日期为2013年11月的EMS快递单原件（寄件人存联）一份，其中显示：寄件人为卞晨郁，公司名称：常州莱蒙都会置业有限公司，公司地址：莱蒙都会商业及8-614，收件人苏杰，地址为丹阳市皇塘镇伟杰塑料编织厂，文件名称《莱蒙时代催办房屋交付手续通知函》，快递公司印章显示为：“江苏常州2013.12.04西新桥投递”等字样。二审经查阅原审卷宗查明，苏杰在购房合同中确认的送达地址为：丹阳市皇塘镇伟杰塑料编织厂。二审查明，一审中，莱蒙公司诉状中的诉讼请求为：1.确认莱蒙公司与苏杰签订的《商品房买卖合同》解除的效力；2.确认标的房产2204室房屋的所有权仍属莱蒙公司所有；3.判令苏杰承担违约造成的标的房产贬值损失404100元（计算方法：按照莱蒙公司代为清偿苏杰欠付银行贷款本金额1271957.57元的31.77%计算）；4.判令苏杰承担莱蒙发生代为清偿的贷款利息及相关费用86029.37元（利息34984.67+罚息1175.2+银行律师费36361+诉讼费8508.5+保全费5000=86029.37元）及代偿本金1271957.57元利息损失（利息计算方法：自莱蒙公司代偿付款之日起至本案判决生效之日间按照银行同期贷款利率计算）；5.判令苏杰支付违约金103200.5元（按总房价2064010元的5%计算）；6.本案合理律师费27190元、诉讼费由苏杰承担；7.苏杰应承担的第3-6项民事责任，全部在莱蒙公司同意返还的购房款624010元中优先抵销，不足部分由苏杰另行支付。2016年1月5日，莱蒙公司变更诉请为：1.确认莱蒙公司与苏杰签订的《商品房买卖合同》解除的效力；2.判令苏杰承担违约造成的涉案房产贬值损失655690元；3.判令苏杰承担莱蒙公司代为清偿的贷款利息及其相关费用86029.37元及代偿本金1271957.57元利息损失；4.判令苏杰支付莱蒙公司房屋总价2064010元百分之五的违约金103200.5元；5.本案律师费27190元、诉讼费用由苏杰承担；6.苏杰应承担的第3-6项民事责任，全部在莱蒙公司同意返还的房款624010元中优先抵销，不足抵销的，苏杰应当以其他财产履行义务。2016年8月3日，一审的第二次庭审中，莱蒙公司明确撤回诉讼请求中第3、4、5、7项请求，仅保留第1项确认双方签订的《商品房买卖合同》解除的效力、第2项判令苏杰配合莱蒙公司办理合同登记备案撤销手续和第6项本案合理律师费27190元、诉讼费由苏杰承担。二审另查明，江苏常宏帝豪电器有限公司与苏卫芳、苏杰民间借贷纠纷一案，2014年3月25日，溧阳市人民法院作出（2014）溧埭商初字第9号民事判决，判令苏卫芳、苏杰于判决生效之日起15日内向江苏常宏帝豪电器有限公司归还借款115万元，并承担自2014年2月26日起至实际还款日间的利息（依115万元为本金按银行同期贷款基准利率计算）。该民事判决已生效。涉案的2204室房屋通过淘宝司法拍卖网络平台以最高价1408320元拍卖成交，常州市钟楼区人民法院依据前述生效的民事判决，作出（2014）钟执字第1196号民事裁定，裁定2204室房屋的所有权及相应的其他权利归买受人陈晓鹏、马玲燕所有；所有权自裁定送达买受人陈晓鹏、马玲燕时起转移。二审查明的其他事实与原审一致，本院对此依法予以确认。本院认为，本案应维持原判，理由如下：一、关于一审法院认定“莱蒙公司在2013年11月份发通知给苏杰联系交房”事宜，从二审查明的事实来看，一审中苏杰并未出庭，且该快递封面显示的是“寄件人存”，显然该证据应由寄件人莱蒙公司或者其员工所持有并提交给一审法院，一审法院据此认定上述事实并无不当。二、关于莱蒙公司二审中所提的在一审中撤诉，一审法院并未处理的事宜，莱蒙公司称其系以书面形式向一审法院申请撤诉，但并未提交相关证据予以证明。且2016年8月3日一审法院第二次庭审时，莱蒙公司既未当庭申请撤诉，也未就撤诉事宜要求处理，一审法院在此次庭审中当庭作出了宣判。故莱蒙公司的该部分上诉主张，无事实依据，依法不能成立。三、关于本案中莱蒙公司行使的是法定解除权还是约定解除权的问题。从莱蒙公司提交的证据来看，其在2013年10月10日出具了《关于解除房屋买卖合同的通知》，其中莱蒙公司行使单方解除合同权的依据为：苏杰没有按时收房，也没有按照约定和通知办理产权证登记手续，故按照约定，要求解除购房合同。但是，莱蒙公司并未提交其已经向苏杰邮寄及送达上述通知的证据，在该份通知未能有效送达的情况下，不能说明莱蒙公司行使了约定解除权。对于2015年9月22日莱蒙公司出具的《关于再次发送〈关于解除房屋买卖合同的通知〉的函》，该份函中明确是将原来的《关于解除房屋买卖合同的通知》再次发送，因此，莱蒙公司还是基于其与苏杰的约定解除权行使解除合同的权利，其理由依然是基于苏杰未按时收房及办理产权证登记手续。但此时，合同解除权条件早已成就，双方约定的行使解除权期限已经超过。本案二审中，莱蒙公司虽再次提交了其于2016年8月8日向苏杰发送的解除通知，但本案一审法院的立案时间为2015年10月21日，一审判决的出具时间为2016年8月3日，故本案中莱蒙公司要求确认合同解除的效力的依据还是2013年10月10日和2015年9月22日出具的两份通知，故莱蒙公司行使的依然是约定解除权，根据前述分析，其要求确认解除购房合同效力的主张依法不能成立。四、关于莱蒙公司要求对2204室房屋享有所有权（占有权、使用权）的主张，根据二审查明的情况，其在一审中最终确认的诉讼请求并不包括该项内容，其在二审中提出该主张，在苏杰未能到庭、双方当事人无法调解的情况下，本院不予理涉，莱蒙公司可另行主张。五、关于莱蒙公司的律师代理费问题，双方当事人签订的购房合同中并未约定，一审法院不予支持并无不当。综上，上诉人莱蒙公司的上诉主张不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10006元，由上诉人常州莱蒙都会置业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  卢文忠审判员  袁海燕审判员  是飞烨二〇一七年五月五日书记员  方 栋