四川省南充市高坪区人民法院民 事 判 决 书(2017)川1303民初988号原告：中天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市吴宁东路**号。法定代表人：楼永良，董事长。委托（特别授权）诉讼代理人：卞为，四川天润华邦律师事务所律师。被告：陈刚，男，生于1980年6月2日，汉族，住南充市高坪区。委托（特别授权）诉讼代理人：李春俊，南充市天顺法律服务所法律工作者。原告中天建设集团有限公司（以下简称中天建设公司）与被告陈刚劳动争议纠纷一案，本院2017年4月5日立案受理后，于2017年5月10日依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告中天建设公司的委托诉讼代理人卞为，被告陈刚及委托诉讼代理人李春俊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称，2017年1月9日，被告向南充市高坪区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，称其在2016年6月底到原告南充逸合山语城项目部做木工，项目部为其发放了施工安全帽、工作服，工资实行计件制，要求确认：1、原告与被告存在劳动关系，2、被告每月工资9000元，3、原告应支付被告受伤前及住院期间6个月工资54000元，4、双倍工资108000元。南充市高坪区劳动人事争议仲裁委员会于2017年3月15日作出裁决书，裁决原被告双方存在劳动关系，驳回被告其它仲裁请求。原告认为，原被告双方不存在劳动关系，理由是：2016年1月，原告与宋国庆就南充逸合山语城4号地块1-11#、25#楼木工工程签订了《建筑工程劳务承包合同》，将上述木工工程劳务部分全部分包给宋国庆。宋国庆分包上述工程后，又将其中的2、3、25#楼劳务施工分包给了彭中军，该部分的木工工程由彭中军自行招聘工人进行施工。期间，彭中军招聘了被告，被告为彭中军木工班组一员，受彭中军管理，由彭中军为其打考勤、核算并发放工资，与原告无关。根据劳动和社会保障部［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，原告与被告不存在劳动关系。据此，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五十条的规定，特诉至人民法院，请求判令原告与被告不存在劳动关系，被告承担本案诉讼费。被告辩称，1、南充市高坪区劳动人事争议仲裁委员会（高劳人仲案裁字［2017］4号）的裁决，事实清楚，证据确凿，适用法律准确，劳动关系确认无误，2、原告与宋国庆签订的《建筑工程劳务承包合同》，因宋国庆无承包主体资格，应属无效，３、被告与原告建立的事实劳动关系清楚，因为被告在原告工地提供的木工劳动，有被告为原告发放的安全帽、工作服，上班考勤表，工资报酬发放单，以及被告坠伤后，原告的项目部负责人积极抢救、付医疗费、短信交往等证据佐证。因此请求法院驳回原告的诉讼请求，维持原仲裁裁决，并承担本案诉讼费、司法鉴定费2500元。经审理查明，2016年1月，中天建设公司将自己承包建设的南充逸合山语城4号地块1-11#楼的木工工程，以逸合山语城中天项目部的名义与宋国庆签订了《建筑工程劳务承包合同》，将上述木工工程劳务部分全部分包给宋国庆。双方明确约定了承包范围、工程质量、进度、合同价款、结算办法、付款方式等。嗣后，宋国庆又将其中的2、3#楼劳务施工分包给彭中军，由彭中军自行召集工人进行施工。在3#楼木工施工的过程中，因施工工程量增加，彭中军经电话联系聘用了陈刚，陈刚成为彭中军木工班组一员，领取了印有“中天建设”字样的安全帽、工作服等，受彭中军管理，由彭中军为其打考勤、核算工时、计发劳动报酬。同年9月1日，逸合山语城中天项目部又与宋国庆签订《补充协议》，将4号地块25#楼的木工工程按原承包合同的权利、义务约定分包给宋国庆，宋国庆又将该工程分包给彭中军。同年11月8日下午3时左右，陈刚在25#楼右方向4楼外墙中间部位拆模板过程中，因下雨致钢管湿滑，不慎从4楼坠落至3楼外墙支架木板边缘致伤，中天项目部负责人及其他工友迅即将陈刚送至南充东方医院救治。2017年3月15日，南充市高坪区劳动人事争议仲裁委员会作出高劳人仲案裁字［2017］4号仲裁裁决书，裁决：一、陈刚与中天建设公司劳动关系成立。二、驳回陈刚其他仲裁请求。中天建设公司不服该裁决，遂起诉来院提出前述诉讼请求。以上事实，有原告的起诉状，被告的答辩状，《建筑工程劳务承包合同》及《补充协议》复印件，上班考勤表，方量结算单，工资发放单，高劳人仲案裁字［2017］4号仲裁裁决书，证人张光兴、彭中军庭审证言以及庭审笔录在卷佐证。本案事实清楚，证据确实充分，足以认定。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系，是否构成劳动关系，关键是用人单位与劳动者是否建立身份隶属关系。根据劳动和社会保障部［2005］12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”就本案，原告虽具有合法用工主体资格，但其承建的工程已违法分包给他人，原告未直接招用被告，被告不受原告的直接管理，原告亦不向被告直接支付劳动报酬。《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条规定：“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。”本案被告在原告承建的工程工地上劳动，虽领取了印有“中天建设”字样的安全帽、工作服等，实际是建筑企业维护劳动者的安全惯例，其关键的考勤记录、工资支付均由分包人彭中军负责实施，且彭中军亦不受原告的指派或委托，据此，原、被告双方未建立身份隶属关系，故原告请求原、被告之间不存在劳动关系的主张，本院予以支持。南充市高坪区劳动人事争议仲裁委员会裁决原、被告之间劳动关系成立，主要是依据《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条之规定，即“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”，而用工主体责任不是必然在两者之间产生劳动关系。用工主体责任既包括用人单位应当承担的与职工的劳动关系的责任，也包括与非本单位职工形成的劳务关系的责任。从本案实际情况看，案外人宋国庆先后承包南充逸合山语城4号地块1-11#楼、25#楼的木工工程后，又将部分木工劳务分包给彭中军，彭中军经电话联系招用本案被告陈刚一同工作。事实表明，被告陈刚系彭中军招用，并由彭中军考勤、核算、计付报酬，被告并未直接受雇于原告，也不受原告内部规则的约束。参照《四川省高级人民法院民一庭〈关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答〉》（川高法民一［2016］1号）第13条“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。…”的意见，故被告与原告之间不构成劳动关系。另外，被告要求原告承担司法鉴定费2500元，因不属本案审理范围，本案不予处理。综上所述，依照《劳动和社会保障部劳社部发［2005］12号〈关于确立劳动关系有关事项的通知〉》第一条、第二条之规定，判决如下：原告中天建设集团有限公司与被告陈刚不存在劳动关系。案件受理费10元，由被告陈刚承担。如不服本判决，可在本判决送达之日起十五内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。审判员  刘金权二〇一七年五月十九日书记员  李 凤