山西省朔州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)晋06民终345号上诉人(原审原告):杨正安，男，1972年4月6日生，汉族，陕西省旬阳县人，现住陕西省。委托诉讼代理人：孙锦，山西知达律师事务所律师。被���诉人(原审原告):许成斌，男，1962年8月8日生，汉族，大同县人，现住大同县。被上诉人（原审被告）：山西丰元房地产开发有限责任公司，住所地怀仁县。法定代表人：张铁保，董事长。委托诉讼代理人：范志刚，山西星瑞律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河南宏业光大建设有限公司，住所地河南省。法定代表人：王爱生，经理。委托诉讼代理人：武秀龙，男，山西万行律师事务所律师。委托诉讼代理人：马福利，男，1966年8月18日生，汉族，河南省焦作市人，住晋城市，系该公司职工。上诉人杨正安因与被上诉人许成斌、山西丰元房地产开发有限公司、河南宏业光大建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服怀仁县人民法院（2016）晋0624民初301号民事判决，向本院提���上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨正安、被上诉人山西丰元房地产开发有限公司之委托诉讼代理人范志刚、河南宏业光大建设有限公司之委托诉讼代理人武秀龙、马福利到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨正安上诉请求：撤销怀仁县人民法院（2016）晋0624民初301号民事判决，依法改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：1.涉案24#、26#楼主体工程已完工，发包人已实际占有了该项工程，上诉人将该工程移交许成斌后，双方对剩余劳务费进行了结算，并出具了欠条；2.被上诉人山西丰元房地产开发有限责任公司对未付工程款应承担连带责任；3.河南宏业光大有限公司对本案工程款应承担连带责任。山西丰元房地产开发有限责任公司辩称，该工程项目至今未完工，双方亦未对工程款进行决算��故我公司不应对该债务承担连带责任。河南宏业光大建设有限公司辩称，原审判决正确，请求二审驳回上诉人的上诉请求。一审法院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实认定如下：2013年8月1日，杨正安与许成斌签订《劳务分包合同》，双方约定由杨正安以包工不包料的清包方式对“怀仁县青年路棚户区改造工程24#、26#楼”进行建设。在该合同第五条“合同价款及结算付款方式”中约定：工程为固定单价，按实际建筑面积每平米195元结算，所有的零杂费共计10万元；同时约定付款方式为：主体工程竣工验收合格后付85%，余款等工程竣工验收交付使用后付清。杨正安承包期间，许成斌先后支付杨正安工程款合计327万元。目前24#、26#楼主体已竣工，但仍有部分工程未完工，尚未交付使用。另查明，怀仁县��年路棚户区改造工程的发包人是丰元公司。丰元公司于2013年4月10日与宏业光大公司（原名称焦作市宏业建筑工程有限责任公司，于2013年8月12日变更为现名称），签订了借用宏业光大公司资质的总承包合同。之后，丰元公司将怀仁县青年路棚户区改造工程24#、26#楼发包给许成斌,并指定许成斌使用宏业光大公司的资质。以上事实，不仅有杨正安提供的杨正安身份证复印件、杨正安与许成斌签订的《劳务分包合同》、涉案工程量确认单及支付情况、山西省发展改革委员会关于涉案小区开发项目申请报告的通知的网上查询资料，河南宏业光大建设有限公司变更登记的工商信息材料,以及杨正安申请一审法院从怀仁县人力资源和社会保障局调取的许成斌、王传波在劳动保障监察时所作的询问笔录，涉案工程量确认单及支付情况等有关处理涉案工程24#、26#楼农民工工资问题的全部记录、笔录等予以证实。而且还有宏业光大公司提供的与丰元公司签订借用资质的《总承包合同》在案为证，足以认定。上述证据经当庭出示、宣读并质证，虽然丰元公司、宏业光大公司对杨正安提供的涉案工程量确认单及支付情况提出无法确认真实性，不予认可的质证意见。但是不仅许成斌在答辩状中对该工程量确认单及支付情况予以承认，而且该证据与一审法院依杨正安申请从怀仁县人力资源和社会保障局调取的涉案工程量确认单及支付情况，许成斌、王传波的询问笔录相互印证，能够证实杨正安完成的工程量，以及许成斌支付杨正安工程款的具体情况，故确认为有效证据。关于杨正安提供的杨正安与许成斌签订的《劳务分包合同》，虽然杨正安认为无效，宏业光大公司提出与其公司无关的质证意见，但是杨正安、宏业光大公司对该证据的真实��均未提出异议，而且该证据能够证实杨正安与许成斌就涉案工程约定过工程量计算、工程款结算等事宜，故亦确认为有效证据。关于宏业光大公司提供的与丰元公司签订的借用其公司资质的《总承包合同》，因杨正安、丰元公司对该证据均未提出异议，且该证据与一审法院依杨正安申请从怀仁县人力资源和社会保障局调取的许成斌、王传波的询问笔录相互印证，能够证实杨正安是从许成斌处承包的涉案工程，该工程的施工资质又是丰元公司指定许成斌使用的，而非宏业光大公司借用或转包给许成斌的事实，故亦确认为有效的证据。至于丰元公司提供的许成斌承建的24#、26#楼工程费用清单、已完成工程的结算、未完工程说明，以及与24#、26#楼结构相同的30#楼结算审核汇总表，丰元公司与焦作市宏业建筑工程有限公司签订的《高层施工补充合同》复印件，不仅因杨正安、宏业光大公司分别提出该组证据不能证明丰元公司给付许成斌工程款2083余万元，也不能证明其给付的工程款已超过应付工程款，《高层施工补充合同》无原件，无法核实其真实性，不予认可的质证意见，而且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干意见》第六十九条第（四）项的规定，丰元公司提供的与焦作市宏业建筑工程有限公司签订的《高层施工补充合同》复印件系无法与原件核对的单一证据，而且该复印件上的乙方公章不清、无签订时间，故不能作为证据使用;丰元公司提供的其他证据均系丰元公司自己出具的证明材料，无其他证据佐证，故亦不能作为证据使用。一审法院认为，杨正安与许成斌均无建筑工程施工资质，也无劳务作业法定资质，双方签订的《劳务分包合同》无效。但该《劳务分包合同》是双方当事人的真实意思表示，在建设工程经竣工��收合格后，许成斌应参照合同约定支付杨正安相应的工程价款。因杨正安与许成斌就杨正安劳务队已完工的工程量及欠款总额之间无异议，故可确定合同总价款为97万。由于在《劳务分包合同》对零杂工费10万元的付款期限在第五条第3项中约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，推定按合同第五条第4项中约定的“主体工程竣工验收合格后付85%，余款等工程竣工验收交付使用后付清”。综上所述，在主体工程竣工验收合格后，杨正安有权依合同获得的合同价款为337.45万元，现24#、26#楼主体工程已竣工，许成斌已支付327万元，仍应支付10.45万元。杨正安要求许成斌将合同总价款中的15%余款付清，因24#、26#楼仍未交付使用，依其合同约定，15%的余款仍未到支付期，故一审法院不予支持。该涉案工程系丰元公司发包给许成斌的，根据《最高���民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任，即丰元公司有义务提供对许成斌所承包项目的工程款是否全部结清的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，由于丰元公司不能提供证实其与许成斌之间的工程款是否存在欠付或具体的欠付价款范围，故丰元公司对许成斌应付杨正安工程款承担连带责任。此外，杨正安提出许成斌挂靠宏业光大公司，该公司应承担连带责任的诉讼请求，因杨正安未提供能够证明许成斌挂靠宏业光大公司的证据，而且还认可许成斌的建设工程资质是丰元公司指定的，故一审法院不予支持。综上所述��依据《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百七十二条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、许成斌于判决生效之日起十日内给付杨正安工程款10.45万元。二、山西丰元房地产开发有限责任公司对许成斌欠付的10.45万元工程款承担连带责任。三、驳回杨正安的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10800元（原告已预交），由许成斌负担2390元，杨正安负担8410元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为被上诉人许成斌是否应给付上诉人杨正安剩余700000元劳务费；被上诉人山西丰元房地产开发有限责任公司是否对该债务承担连带给付责任，被上诉人河南宏业光大建设有限公司是否应承担涉案工程款的连带给付责任。由于在《劳务分包合同》对零杂工费10万元的付款期限在第五条第3项中约定不明，根据《中华人民共和国合同法》第六十一条之规定，推定按合同第五条第4项中约定的“主体工程竣工验收合格后付85%，余款等工程竣工验收交付使用后付清”。因24#、26#楼仍未交付使用，依其合同约定，15%的余款仍未到支付期。现上诉人虽主张24#、26#楼主体工程已完工且已实际交付使用，双方对剩余劳务费进行了决算，并出具了欠条。但未提供有效证据证明上述事实存在，故对上诉人之该项上诉请求不予支持。由于上诉人主张现许成斌给付剩余工程款事实不存在，被上诉人山西丰元房地产开发有限责任公司对剩余工程款承担连带给付责任的条件未成就，故对上诉人要求由被上诉人山西丰元房地产开发有限责任公司对该债务承担连带给付责任的上诉请求，本院不予考虑。至于上诉人所提河南宏业光大建设有限公司对涉案工程款承担连带给付责任的上诉请求，因上诉人未提供能够证明许成斌挂靠河南宏业光大建设有限公司的证据，而且还认可许成斌的建设工程资质是被上诉人山西丰元房地产开发有限责任公司指定的，故本院对上诉人之该项上诉请求亦不予支持。综上，上诉人的上诉请求无事实和法律依据，本院应予驳回。原审判决认定事实清楚，判决理由充分，适用法律正确，二审应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9755元，由上诉人杨正安负担。本判决为终审判决。审判长  李向阳审判员  郭洪福审判员  赵彩兰二〇一七年五月二十三日书记员  王彩云