山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)鲁06民终3386号上诉人（原审原告）：上海连凯建材有限公司，住所地：上海市堡镇工业园(崇明县堡镇大通路529号-165室)。法定代表人：李连凤，经理。委托诉讼代理人：李红军，山东创立律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泰森浩建设工程有限公司，住所地：武汉市汉南区微湖路79号。法定代表人：肖胜刚，公司经理。委托诉讼代理人：黄张存、王琰，山东众成仁和律师事务所律师。上诉人上海连凯建材有限公司因与被上诉人泰森浩建设工程有限公司买卖合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院(2013)海商初字第1510号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月8日受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人的上诉请求：1、撤销原审判决，依法判令被上诉人给付上诉人货款人民币545000元。2、诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一、一审法院对上诉人提供的证据不予认定无任何法律依据。一审中上诉人提供了与被上诉人烟台分公司签订的供货合同、被上诉人乳山西黄岛旧村改造项目工作人员楼培中签字确认的收货单、被上诉人烟台分公司负责人李某1签名的收据。双方签订的供货合同证明模板价格每张64元，方木价格每方1900元，被上诉人收货人楼培中签字的入库单证明了上诉人供货数量及货款数额为745000元，李某1出具的收据证明了欠货款数额为745000元，2012年元月6日付款20万元，欠款545000元，并承诺于2012年9月30日付清。上述证据相互连贯，能够形成一个完整的证据体系，明确证明被上诉人欠货款的事实。二、一审法院认定上诉人与被上诉人烟台分公司签订合同没有实际履行的事实错误。上诉人与被上诉人烟台分公司签订供货合同后，上诉人分5车将货物运给被上诉人烟台分公司，由李某1安排将货物卸在乳山工地，并由工地收料人员楼培中出具收货单载明货物的数量及价款。2012年元月被上诉人给付上诉人货款20万元，上述事实李某1均予以认可。一审法院主观上没有考虑上诉人的供货事实，更没有支持上诉人请求的意思，只从证人证言中挑毛病，从而不认定证人证言及上诉人的证据。李某1证实海阳工地和乳山工地开工时间是2011年8、9月份与11月份签订供货合同时间相矛盾，无法确认上诉人履行了供货合同。一审法院不了解工程施工的具体程序，2011年8、9月份形式是挖基础、打围墙和其他临时设施。2011年12月份工程才用到木方、模板，李某1的证言与事实符合相符。三、一审认定楼培中不是被上诉人的工作人员，其出具的入库单与被上诉人无关系认定事实错误。被上诉人提供的乳山市公安局刑事侦查大队的询问笔录是真实的，该笔录中，范振法称楼培中是自己工地的保管员，一审法院就认定楼培中不是被上诉人的工作人员，其出具的入库单与被上诉人无关。一审法院没有否认上诉人供货的事实，只因认为楼培中不是被上诉人的工作人员，而认为其出具的收货单与被上诉人无关。上诉人认为楼培中出具的入库单明确的证明了上诉人的供货行为及货物到工地的事实。李某1认可由其安排将货物卸到乳山工地，收货人楼培中只要收到了货物，上诉人就向被上诉人履行完了供货义务。据上诉人了解，乳山工地建设工程款都是由被上诉人分批结算，发票也是被上诉人出具，建设工程款现在还在结算过程中。四、一审法院因错误认定事实而导致适用法律错误。被上诉人辩称，一、上诉人提供的证据及证人证言并未形成完整的证据链条，证据之间、证言之间、证言与证据之间互相矛盾，互相否定，证明效力低，不能作为认定供货事实的客观证据。（一）证人证言相互矛盾。1、李某1在哪个工程项目先开工的陈述上存在矛盾。李某1称李某2供货给富贵景苑、大乳山工地，大乳山工地已开工，货送达后，因途经海阳，却把货送到大乳山工地，没有在富贵景苑卸货。李某1又称因为乳山工地先开工，几个工地怕李某2承受不了，以乳山为主，而富贵景苑变为由李炳元供货。李某1又称富贵景苑2011年8月1日开工，乳山工地是2011年8月或9月。如果海阳富贵景苑先开工，为何货物运经海阳不卸货反而跑到乳山卸货，显然与客观事实不符。2、李某1在签合同与供货的时间先后上存在矛盾。李某1称与上诉人先签订合同后供货，又称上诉人供货是在2011年8月、9月运到工地。但双方合同时间是在2011年11月份。3、李某1和李某2在合同签订地点存在矛盾。李某1称合同是在海阳签订，李某2称合同是在乳山签订。4、李某1和李某2在送货收货的过程上存在矛盾。李某1称李某2供的板子是4、5车，由乳山工地收料员收下后出单子给李某2，李某2拿着单子找我要余款。但李某2称第一车、第二车送到乳山工地、第三车、第四车第五车送到什么地方不知道，都是李某1安排的，还称没有交付模板和木方，只是跟李某1交涉，让他安排。李某2称，送货时将送货单给楼培中，楼培中出具入库单，后三车货根本没到现场如何给送货单，如何拿到入库单。李某1称对账时和李某2一起去乳山工地，确认的数量，4车货74万元，但李某2称送了5车货。李某2称向被上诉人供货每次都有入库单，共有5份入库单；又称前两车其来过山东，后三车没来，其过来某时，楼培中给我开了一张入库单。5、李某1和李某2在20万元付款给付方面存在矛盾。李某1称是他自己让乳山付的，李某2称是陈国德从范振法手里拿的。综上，李某1与李某2证言存在多处矛盾，证明二人证言虚假。（二）楼培中签署的收货单、李某1出具的收据均被原审法院查明的事实否定，无法作为有效证据使用。楼培中是范振法工地的保管员，其出具的入库单与上诉人无关；李某1的证言称上诉人并未向富贵景苑供货，而是由李炳元供应的，却在收条中写明上诉人向富贵景苑项目供货。该证人证言及书面证据相矛盾，不具备证明效力。二、原审法院认定上诉人没有履行合同完全正确。本案是买卖合同纠纷，上诉人应对合同关系存在以及合同实际履行承担举证责任，提交上诉人履行供货义务的相关证据（包括出库单、装车单、运输单入库单等单据），上诉人仅以一张李某1出具的收据和楼培中出具的入库单，就拟证明完成了供货义务，不合常理。上诉人的上诉理由不成立，请求维持原判。上诉人一审诉称，2011年11月份，上诉人与被上诉人泰森建设工程有限公司烟台分公司签订供销合同，上诉人为被上诉人工程项目供应方木及模板，被上诉人计欠上诉人货款745000元，2012年元月被上诉人付款200000元，2012年3月6日被上诉人出具收据，承诺余款545000元于2012年9月30日前付清，被上诉人未按期付清货款，请求判决被上诉人支付545000元及利息。原审法院审理查明：2011年11月4日，上诉人与被上诉人下属的乳山西黄岛旧村改造项目部签订了一份供销合同，合同约定，上诉人为乳山西黄岛旧村项目供应木材规格0.05×0.07×4米，单价1900元，模板3×6，单价64元，被上诉人收到货后当场验收并签收送货单为结算凭证。上诉人垫付资金至被上诉人结构封顶，结构封顶立即支付总资金的70%，剩余资金必须在2012年9月份前付清，合同对其他事项进行了约定。陈国德签字并加盖了泰森建设工程有限公司西黄岛旧村改造项目部印章。同年11月8日，上诉人作为乙方与被上诉人泰森建设工程有限公司烟台分公司作为甲方签订一份供销合同，合同约定，上诉人给被上诉人供应木材规格0.05×0.07×4米计量单位立方，单价1900元，模板3×6×1.4，计量单位张，单价64元，上列材料交付到海阳富贵苑项目和乳山西黄岛旧村改造项目工地；验收方式：甲方收到乙方所送材料后应当当场验收及签收送货单为结账凭证。结算方式是乙方同意垫资至甲方基础出土时，甲方必须在基础出土后立即支付乙方总资金70%，剩余30%资金必须在2012年9月30日前一次性付清。违约责任，双方一方违约向对方偿付2%的违约金，若乙方不能正常供货时，应提前三天通知甲方，因乙方不能正常供货，所造成的损失由乙方相应赔偿。如发生合同纠纷在海阳法院起诉。甲方李某1签字并加盖了泰森烟台分公司印章，乙方由李某2签字并加盖了上诉人公章。合同签订后，上诉人称其先后分五车，将价值745000元的货送给被上诉人，2012年3月27日乳山西黄岛旧村改造项目工地材料员楼培中出具入库单，其中模板7900张，价值505600元，方木126方，价值239400元。2012年3月29日，李某1给上诉人出具收据，载明：收到上海连凯建材有限公司方木、模板海阳市富贵景苑项目及乳山维多利亚、西黄岛旧村改造项目计柒拾肆万伍仟元正，于2012年元月6日付款贰拾万元整，余款将于2012年9月30日前付清。上诉人称上述20万元系被上诉人乳山项目部于2012年春节前支付的商业汇票。庭审时，上诉人提供了双方签订的购销合同，证明上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系的事实，对此，被上诉人认为上诉人提供的合同是伪造的，双方之间不存在真实的买卖合同关系；上诉人提供入库单一份，证明上诉人将合同项下的材料交付给了被上诉人，对此，被上诉人认为，楼培中不是泰森公司的工作人员，对该证据不认可；上诉人提供证人李某1出庭作证，证人李某1出庭证实，自己是泰森建设工程有限公司烟台分公司的负责人，因为当地建材贵且没有垫资的，他让李某2到威海项目部谈是否签订购销合同等事，威海项目部与李某2签没签订合同自己不清楚。但泰森烟台分公司与上海连凯建材有限公司的合同是自己与李某2签订的。当时约定上海连凯建材有限公司供应海阳富贵景苑项目和乳山西黄岛旧村改造项目所用的模板和木方，因为当时乳山工地已经开工，所以，上诉人的货送到了乳山工地，没在海阳卸货。李某2供应的板子是4、5车，具体多少自己不清楚，由乳山工地的收料员出了单子，乳山项目部在2012年春节期间付给了李某220万元后，李某2拿收料单找自己要余款时，自己给李某2打了收据。开庭过程中，证人又称对账时自己与李某2一起去过乳山工地确认货的数量，供货数量是4车，具体木方数和模板数不清楚，但货款是74万元。关于合同中约定上海连凯供应两个工地的货，事实上只供应了乳山工地的问题，证人称当时乳山工地已经开工，由于系供方垫资，当时担心供方没有那么多钱。哪个工地先开工就让材料交付到哪个工地。但在回答海阳富贵景苑和乳山黄岛旧村改造两个项目开工时间时，证人称海阳工地是2011年8月1日开工，乳山工地是2011年8、9月，上海连凯建材有限公司也是2011年8、9月供的材料。上诉人与被上诉人烟台分公司签订合同的时间是2011年11月8日。上诉人提供证人李某2出庭作证，李某2出庭称，上海连凯建材有限公司与被上诉人泰森建设工程有限公司烟台分公司签订合同以及发货是自己经办的，自己先后与泰森建设工程有限公司烟台分公司签订两份合同，第一份因为合同上面加盖的是泰森建设工程有限公司黄岛旧村改造项目部的印章，感觉不放心，所以又签订第二份合同，即与泰森烟台分公司签订的合同，实际上双方是按照与泰森烟台分公司签订的合同履行的。合同签订后，证人先后发货5车，前2车自己亲自送到了乳山工地，楼培中出具收条，后面的3车是让大货车送的，后面的三车由李某1安排送到什么地方，证人不清楚，但是楼培中出具了收条。证人来某时，由楼培中出了一张总的入库单，原有的收条楼培中收回去了。2011年春节前，泰森公司给了一张商业汇票，付款20万元，但上诉人没有提供相应证据。上诉人提供2011年10月14日南京博亭木材经营部与泰森建设工程有限公司乳山西黄岛旧村改造项目部签订的购销松木方合同，证明目的是合同中需方指定的收料人为楼培中，该合同上面陈国德签字并加盖了泰森建设工程有限公司西黄岛旧村改造项目部章。该合同第七条约定，本合同为唯一的供应商，如发现需方另有他家发生同样购销合同时，需方应一次性付清全部货款。上述证据系复印件，被上诉人不予质证。开庭时，被上诉人提供乳山市公安局刑事侦查大队对范振法的讯问笔录，该讯问笔录经原审法院向乳山市公安局刑事侦查大队落实是真实的。该讯问笔录系因范振法与陈国德私刻泰森建设工程有限公司的公章被公安机关立案侦查，在该笔录中，范振法称自己与李某1是朋友，由李某1介绍自己挂靠泰森建设工程有限公司资质，承建乳山西黄岛旧村改造工程，范振法刻了一枚“泰森建设工程有限公司西黄岛旧村改造项目部”印章，在招投标过程中需要泰森总公司的公章，而泰森建设工程有限公司总公司不提供公章，于是他让陈国德找人私自刻了泰森总公司的公章。办完各种手续后，范振法组织施工。李某1与范振法协商，范振法给李某11.5%管理费，余下的工程款全部是范振法的，结算工程款时，范振法与开发单位协商，用泰森总公司的公章出具收据与项目开发单位结算了238万元工程款。范振法支付50000元到李某1威海分公司账户，给自己的保管员楼培中12000元。被上诉人提供上述证据的目的是乳山西黄岛旧村改造项目不是被上诉人完成的，而是由范振法完成的，楼培中也不是自己单位的人员，同时也证明李某1给上诉人出具的单据是虚假的。被上诉人提供了海阳市人民法院2013海商初字第1511-1513号民事判决书和烟台市中级人民法院2015烟民四终字第506、507号民事判决书，证明李某1与其亲戚、朋友伪造相关证据恶意提起诉讼，被法院驳回诉请的事实。本案也是李某1伙同李伟和本案上诉人恶意串通企图通过诉讼达到侵占公司财产的目的。对于被上诉人提供的六份判决书，上诉人认为上述六份判决书是法院以出借人证据不足驳回了原告的诉请，法院并没有认定李某1是侵占公司财产，上述判决书与本案无关联性。另外，被上诉人申请对上诉人提供的证据形成时间进行司法鉴定，原审法院技术科经与有关鉴定机构联系，对本案证据的形成时间没有鉴定机构能够进行鉴定。另查明，被上诉人名称于2015年2月16日经湖北省工商行政管理局批准将原名称泰森建设工程有限公司变更为泰森浩建设工程有限公司。法定代表人由原秦如彪变更为肖胜刚。原审法院认为：上诉人与被上诉人下属烟台分公司签订的合同是否实际履行是本案的焦点。上诉人提供的其与被上诉人下属烟台分公司签订的合同约定，乙方垫资到基础出土即付货款总金额的70%，开庭时，上诉人提供李某1出庭作证，李某1在出庭作证时称海阳工地和乳山工地开工时间为2011年8、9月份，上诉人也是8、9月份供货，而上诉人与被上诉人签订合同是同年11月份，就是说上诉人与被上诉人下属烟台分公司签订合同时，被上诉人在海阳和乳山两个工地都已经开工，李某1的开庭时出庭作证称当时约定上诉人供应海阳富贵景苑项目和乳山西黄岛旧村改造两个项目，因为乳山工地已经开工，所以，上诉人的货送到了乳山工地，没在海阳卸货。从工地开工时间和上诉人供货时间看，李某1的证言与合同约定的内容相矛盾，无法确认上诉人履行了与被上诉人下属烟台分公司合同的事实。关于上诉人与乳山项目部签订的合同，上诉人开庭时自认没有履行上述合同。上诉人提供的李某1出具的收条写明上诉人所供的材料用于海阳富贵景苑和乳山黄岛旧村改造两个项目，但李某1在开庭作证时称上诉人所供应的材料给了乳山工地，海阳富贵景苑项目没用上诉人的材料，这与李某1出具的收条自相矛盾（上诉人是在供完了材料后，李某1出具收条，李某1应当知道上诉人所供应的材料用到了乳山工地，不应当在收条中出现海阳富贵景苑项目）。在开庭时，李某1当庭陈述的证言一会儿称2012年春节期间乳山工地付给了李某220万元后，李某2找自己要余款时自己给李某2打了收条。一会儿称对账时自己与李某2一起去乳山工地确认供货的数量，供货数量是4车，具体木方数和模板数自己不清楚，但货款是74万元。当庭证言前后矛盾，对李某1出具的收条及开庭时的证言不予采信；李某2出庭作证称，前面的两车是自己亲自送到乳山工地，由楼培中出具了入库单，后面的三车由李某1安排送到什么地方，自己不清楚，但都是由楼培中出了入库单，既然前两车是楼培中出具入库单，后面三车也是楼培中出具入库单，说明李某2知道自己的货送到了乳山工地，不应当称李某1将货安排送到哪里自己不清楚。对李某2的证言，不予采信。被上诉人提供的乳山市公安局刑事侦查大队的讯问笔录，经原审法院向乳山市公安局刑事侦查大队落实是真实的，予以采信。在讯问笔录中，范振法称楼培中是自己工地的保管员，可以认定楼培中不是本案被上诉人的工作人员，其出具的入库单与被上诉人无关。范振法在接受公安机关讯问时明确表示自己让陈国德私自刻了泰森总公司的公章、泰森公司乳山西黄岛旧村改造工程项目部的印章，承建乳山西黄岛旧村改造工程，并且范振法在开发单位领取了238万元工程款，说明该项目的施工人不是本案被上诉人，而是范振法，也进一步印证李某1出具给上诉人的收条不是真实的。综合以上证据，可以认定上诉人实际上没有履行与被上诉人下属的烟台分公司签订的合同。关于被上诉人提供的六份法院判决书，判决书内容与本案没有关联性，故被上诉人以判决书为由提起的抗辩，不予支持；上诉人要求被上诉人支付货款，证据不足，不予支持。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回上诉人上海连凯建材有限公司的诉讼请求。案件受理费9250元由上诉人上海连凯建材有限公司承担。二审中，双方未提交新的证据。庭审中，被上诉人认可2011年11月8日买卖合同上烟台分公司的印章及李某1的签字是真实的，亦认可乳山西黄岛旧村改造项目中标合同是被上诉人签订的，但只是出借给范振法施工资质，由范振法挂靠被上诉人实际施工，被上诉人没有施工，只收取范振法一定比例的管理费。关于已付款20万元，上诉人主张是西黄岛项目部范振法给付了一张商业承兑汇票，是李某1安排范振法给付的。经查范振法的询问笔录，范振法认可曾给付“方木老板李某220万元”。本院查明的其他事实同一审。本院认为：本案双方当事人争执的焦点问题是：被上诉人是否是买卖合同的相对方，合同是否实际履行，被上诉人应否承担付款责任。首先，2011年11月8日，上诉人与被上诉人烟台分公司签订了买卖合同，并加盖了烟台分公司印章，并由烟台分公司负责人李某1签字事实清楚，因被上诉人烟台分公司并无独立法人资格，故烟台分公司的行为应由被上诉人承担后果。因此可以认定上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系，并且该合同合法有效。其次，二审中被上诉人认可范振法是挂靠被上诉人，借用被上诉人资质对乳山西黄岛项目进行施工；一审中被上诉人提供的范振法的在公安机关的询问笔录中，范振法亦认可挂靠事实，且认可楼培中其保管员。据此可以认定范振法与被上诉人之间是挂靠关系。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第五十四条，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。上诉人只主张被上诉人承担责任符合法律规定。第三，因被上诉人与范振法之间是挂靠关系，实际施工人是范振法，故上诉人将货物交给范振法或其保管员楼培中并无不当。被上诉人否认收到货物，实际只是否认由被上诉人直接接收货物这一事实，却不能否认实际施工人范振法及其工作人员收货的事实。关于送货，上诉人提交了楼培中出具的入库单以及2012年3月29日李某1出具的收据为证。虽然被上诉人主张李某1在其他案件中存在做伪证嫌疑，并提交了若干判决书为证，但上述判决书并未确认李某1有做伪证的行为。故本院对被上诉人该主张不予采信。李某1是被上诉人烟台分公司的负责人，是代表被上诉人与上诉人签订本案合同的人，亦是对范振法与被上诉人之间挂靠关系、范振法借用被上诉人资质的知情人，因此，其证言具有可信度。虽然李某1的证言与李某2的证言陈述细节有不一致的地方，但二人证明的主要事项是一致的，原审法院仅以该二人证言存在矛盾之处即对该二人证言不予采信显属不当。根据楼培中出具的入库单、李某1出具的收据及证言可以确认上诉人供货总量为被上诉人欠货款745000元，2012年元月被上诉人付款200000元，余款545000元，上诉人诉请被上诉人给付该款及利息理由正当，本院予以支持。综上，上诉人上诉理由成立，应予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项和第一百七十五条之规定，判决如下：一、撤销山东省海阳市人民法院(2013)海商初字第1510号民事判决；二、被上诉人泰森浩建设工程有限公司于本判决生效后十日内给付上诉人上海连凯建材有限公司货款545000元及利息（自2013年11月14日起至本判决确定给付之日止，按银行同期贷款利率计算）。如果被上诉人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍付给延迟履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各9250元，合计18500元，由被上诉人泰森浩建设工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  张建庆审 判 员  张秀波代理审判员  纪晓静二〇一七年五月五日书 记 员  董昭懿