江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终539号上诉人（原审原告）：张小飞，男，汉族，1971年10月29日生，住安徽省巢湖市庐江县。委托诉讼代理人：陶建冬，江苏正气浩然律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘央，江苏正气浩然律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：南京宏昌建设工程有限公司，住所地江苏省南京市溧水区永阳镇栖凤路68号。法定代表人：孙先保，该公司董事长。委托诉讼代理人：顾红丽，该公司员工。被上诉人（原审被告）：南京宏昌建设工程有限公司常州分公司，住所地江苏省常州市武进区湖塘镇花东三村323幢乙单元402室。负责人：许小祥。被上诉人（原审被告）：常州加冕日用品有限公司，住所地江苏省常州市武进区南夏墅街道。法定代表人：KARLJIEZOU，该公司总经理。委托诉讼代理人：周建伟，该公司员工。委托诉讼代理人：毛徐飞，该公司员工。上诉人张小飞因与被上诉人南京宏昌建设工程有限公司（以下简称宏昌公司）、南京宏昌建设工程有限公司常州分公司（以下简称��昌常州分公司）、常州加冕日用品有限公司（以下简称加冕公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服常州市武进区人民法院(2016)苏0412民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张小飞上诉请求：依法改判宏昌公司承担28万元的款项，加冕公司在未付工程款范围内承担连带责任。事实和理由：1、原审认定欠条的法律效力，但未以欠条作为本案证据，欠条是我方诉请的基本证据，存在矛盾。2、许小祥作为债务经办人，付款未明确的前提下，债权人有理由选择或确认先付原先的债务，原审要求我方举证证明，我方认为举证责任分配错误。3、原审认为295500元是二、三车间的付款无事实依据，若以此推断付款金额和欠款金额也不符。宏昌公司辩称，张小飞和许小祥之间原先就有业务往来，因许小祥欠款，张小飞对其不信任，后来的工作都是现钱交易，甚至先付钱后做的。我公司承建的加冕公司二、三车间工程不欠张小飞工程款，许小祥与张小飞之间的事应由他们双方处理，和挂靠公司无关。加冕公司辩称，1、加冕公司的车间工程都是给许小祥做的，先做的一、四号车间许小祥是挂靠的南通大辰建设集团有限公司，后做的二、三号挂靠的宏昌公司，这几个车间的铝合金门窗安装，许小祥给了张小飞做。许小祥和张小飞之间还有其他的业务往来，许小祥欠张小飞的钱也并非全部是我公司发包工程的钱。2、关于2015年出具欠条的情况，是当时许小祥和张小飞带了十来个人，到我公司要钱，他们双方确定了28万元的款项，许小祥出具了欠条，让张小飞向我公司讨要，并在欠条上注明自己不承担责任。我公司没有给这笔钱，我公司也不认可这笔钱。宏昌常州分公司未作答辩。一审法院认定的事实：2008年1月7日、2008年3月8日，许小祥代表南通大辰建设集团有限公司（以下简称大辰公司）作为承包方与发包方加冕公司签订了分别名为车间一、车间四的工程，车间一的开工日期为2007年11月5日，竣工日期初步约定2008年3月5日；车间四开工日期为2007年12月15日，竣工日期初步约定2008年5月25日。2009年11月20日宏昌公司作为承包方与发包方加冕公司签订了名为车间二、三的工程，工程开工日期为2009年11月26日，竣工日期为2010年5月15日，合同金额为790万元。2010年8月12日，张小飞与许小祥进行结算，许小祥签字确认抬头为“许总的账目2008年”的对账单及相关分项清单，其中包括了加冕公司的车间一、四工程及其他工程，合计尚欠金额为177423.67元。2010年8月12日，许小祥代表宏昌公司与张小飞签订铝合金承包合同一份，工程名称为加冕公司工地车间2#、3#房，双方约定按实际工程量结算，付款方式为2#房进场付10万元，余款按工程量进度结算，工程结束，款结清、3#房付款方式以此类推。另外约定本工程其它配套工程按08年的结算单结算。一审审理中，就车间二、三的工程价款，张小飞提供了其单方制作的完工单，其上载明车间二的工程价款为168003元，车间三的工程价款为188678元，共计356681元；许小祥亦提供了其书写的账单，金额为297640.44元，并表示其对二、三车间工程量的计算与张小飞基本一致，但张小飞提供的二车间结算中的不锈钢扶手、伸缩缝的钱已经实际付清了，差异即在此处。宏昌公司的代理人暨宏昌常州公司的负责人许小祥提供了2008年至2009年张小飞出具的收条及暂支单等单据13张共计283000元，并称上述单据是针对2010年8月12日前工程的付款，并表示包括车间一、四工程在内的2010年前的工程其代表的是大辰公司，不代表宏昌公司，故不应在本案中结算。同时其提供了2010年6月起至2012年由张小飞签字的付款凭证10张共计295500元，称该部分单据是针对车间二、三工程的付款并认为2010年8月12日签订的合同所涉工程款已经结清。张小飞认为，对上述收条等凭证的真实性没有异议，但是张小飞与许小祥之间的工程包括加冕公司的四个车间及其他工程，上述凭证并没有注明支付的是哪个工程的款项，按照滚动结算原则，应该先结清之前的欠款，再结算后面的款项，故上述证据不足以证明本案所涉车间二、三工程款已经结清。加冕公司就车间二、三工程向宏昌公司的付款情况提供了付款情况表及付款凭证。宏昌公司的代理人许小祥拒绝就此部分内容进行质证。张小飞认为上述凭证即使真实，也仅提供了2015年以前的部分��总金额为7643978元，其认为依照宏昌公司与加冕公司签订的车间二、三工程合同可知，5%的质保金的支付条件尚未成就，故坚持认为该部分应当未支付，如提前支付，应当有结算依据或者协议。就加冕公司提供的2015年向宏昌公司支付的500000元工程款的凭证，张小飞对真实性不持异议。另外，南京宏昌公司与加冕公司一致认可车间二、三工程确实未经竣工验收，也尚未就工程价款进行实际结算。张小飞与宏昌公司的委托诉讼代理人许小祥、宏昌常州分公司均于一审庭审中认为2010年8月12日签订合同时许小祥代表宏昌公司，合同主体为宏昌公司与张小飞。一审中，张小飞提供的许小祥出具的欠条所载工程款是否大辰公司承接加冕公司的一、四车间工程款。双方存在争议。一审法院原欲基于减少讼累等原则而一并予以处理，但张小飞在申请追加大辰���司为被告后又申请撤回。故囿于诉讼主体及纠纷所涉工程项目范围，一审法院仅就张小飞与宏昌公司的分包工程款结算作出相应处理。一审法院认为：根据相关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理；发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，因宏昌公司将所承接的工程分包给不具备施工资质的张小飞，故双方于2010年8月12日签订的铝合金承包合同无效。虽然发包人加冕公司称涉案工程未经竣工验收，但该公司就所涉工程已经实际使用，故本案所涉工程应视为验收合格，根��相关规定，工程经竣工验收合格，实际施工人请求按约定支付工程价款的，应予支持。故对张小飞要求宏昌公司支付分包工程款的诉讼请求予以支持，但工程款数额应以本院核定数额为准。对张小飞要求宏昌常州分公司承担责任的诉讼请求，因已有该分公司的上级法人作为合同当事人履行合同义务，该分公司作为不具有法人资格的分支机构已无需承担责任，故对此不再予以支持。就欠条的形成，许小祥及加冕公司均称该欠条系许小祥被多人长时间围住的情形下书写的，非真实意思表示，但就上述情况未提供相应证据证明。欠条书写人许小祥亦明确未就其所述被多人围住后出具欠条的情形向公安机关报警。就二、三车间的工程价款，宏昌公司对张小飞单方所做的完工单予以认可，虽称其中部分款项已经支付，但未提供相应证据予以证明，故确认��、三车间工程价款按356681元计算。宏昌公司所出具的付款凭证中，2008年至2009年的13张及2010年6月的一张，其时间均在2010年8月12日许小祥签字确认的包括了加冕公司的车间一、四工程及其他工程的结算单之前，不能证明2010年8月12日后的付款情况。2010年8月12起至2012年的9张计295500元，其上亦未载明针对支付的是何笔款项，宏昌公司坚持认为上述付款是支付二、三车间工程价款。张小飞主张应优先结算之前的欠款，但张小飞所谓滚动结算优先结算之前欠款的意见并无事实上的唯一性且未提供其他证据予以佐证。而上述295500元的付款中的第一笔即2010年8月12日支付的10万元恰符合了张小飞与宏昌公司签订的合同中进场付10万的条款。综合上述情况，对宏昌公司的意见予以采信。宏昌公司在车间二、三结欠工程款为356681元，已经支付295500元，余款为61181元。故确认宏昌公司应支付张小飞车间二、三工程价款61181元。就张小飞要求加冕公司在应付工程款范围内支付280000元的工程款的诉讼请求，根据加冕公司提供的支付凭证可以看出其向宏昌公司支付的款项已经超出合同总价790万元，张小飞无法提供宏昌公司与加冕公司就车间二、三工程固定价结算之外存在其他增加工程量的证据，而张小飞所谓依照合同5%的质保金尚未达到支付条件，故应未支付的意见，对此加冕公司称已经实际支付，因为现付款已经超出合同总价，由于款项是否达到合同约定的支付条件与是否实际支付并无必然联系，故张小飞此推论不能成立，因此，张小飞要求加冕公司在应付工程款范围内支付280000元的事实依据不足。在没有证据可以认定加冕公司结欠宏昌公司工程款的情形下，且本案所涉工程系包工包料，所涉工程款并非纯属农民工工资，故对张小飞的该��请求不予支持。本案经调解未果，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《建设工程质量管理条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、南京宏昌建设工程有限公司于判决生效之日起十日内向张小飞支付工程价款61181元。二、驳回张小飞的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元，由张小飞负担4300元，由南京宏昌建设工程有限公司负担1200元。二审中，当事人没有提交新证据。二审审理中，张小飞陈述2010年8月12日支付的10万���，许小祥是作为二、三车间的预付款支付的，张小飞耍了心眼，没有写是该工程的预付款，而算作前面的欠款，二、三车间工程施工期间，张小飞没钱了就找许小祥要，许小祥也支付了。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，一、根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。本案中，张小飞提供的欠条系许小祥以其个人名义向张小飞出具，根据庭审中各方共同确认许小祥除以宏昌公司名义与张小飞签订承包合同外，其个人与张小飞之间还有其他业务往来，张小飞现以该欠条向宏昌公司主张28万元欠款依据不足，本院不予支持。二、宏昌公司与张小飞之间的工程欠款应根据实际支付情况结算��根据张小飞提供的其与宏昌公司签订的铝合金承包合同，付款方式为“2#房进场付壹拾万元，余款按工程量进度结算。工程结束，款结清。3#房付款方式以此类推。”张小飞对宏昌公司提供的2010年8月12日至2012年的付款凭证真实性没有异议，认可收到295500元付款，该部分款项的支付方式符合双方合同约定，结合张小飞二审审理中的陈述，应当认定该部分款项系许小祥代表宏昌公司向张小飞支付，张小飞主张该部分款项应先结算许小祥前期个人欠款证据不足，本院不予采信。三、根据加冕公司提供的付款单据，其向宏昌公司支付款项已经超出双方建设工程施工合同价款，张小飞主张加冕公司承担连带付款责任，本院不予支持。综上，张小飞的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法���第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元，由张小飞负担。本判决为终审判决。审 判 长  裴 阳审 判 员  顾 洋审 判 员  吴立春二〇一七年五月十五日法官助理  王 浩书 记 员  石 琳