黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书(2017）黑81民终245号上诉人（原审原告、申请执行人）：于侯东，无业。被上诉人（原审被告、被执行人）：朱震，无业。被上诉人（原审被告、案外人）：黑龙江省红兴隆农垦红桦房地产开发有限公司。法定代表人：刘雪清，该公司经理。委托诉讼代理人：孙辉，该公司法律顾问。上诉人于侯东与被上诉人朱震、黑龙江省红兴隆农垦红桦房地产开发有限公司（以下简称红桦公司）申请人执行异议之诉纠纷一案，不服黑龙江省红兴隆农垦法院（2016）黑8103民初1030号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，于同年5月3日公开开庭审���。上诉人于侯东，被上诉人朱震、红桦公司的委托诉讼代理人孙辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。于侯东上诉请求：继续对黑龙江省二九一农垦社区B区客运站东30米同鑫１号楼１号商服一、二层的执行；一、二审诉讼费用由红桦公司承担。事实及理由：一审认定事实错误。案涉房屋是李强挂靠在红桦公司名下开发的，虽然名义上红桦公司是案涉房屋开发人，但记账凭证和鉴定意见证实朱震的合伙收益中包含案涉房屋，即以该房屋抵顶李强的砖款给了朱震，并非红桦公司与朱震存在买卖关系，这一事实已为（2014）红商初字第27号判决所确认。红桦公司主张案涉房屋系其所有，但未举示房屋买卖合同、备案证明等证据。朱震答辩称:案涉房屋不是朱震的，因所欠房款一直未给付。红桦公司���称:案涉房屋所有权是答辩人所有，（2014）红商初字第27号案卷宗中，对李强、李微微的调查笔录，能够证明商品房买卖合同并未履行，所有权未转移，另外案涉房屋红桦公司已收回。依据《中华人民共和国物权法》第六条、第九条、第十四条、第七条之规定，案涉房屋买卖合同未履行，所有权未发生转移，所有权属于红桦公司。综上，请求法院驳回原告的诉讼请求，解除对案涉房屋的保全。于侯东向一审法院起诉请求：继续对黑龙江省二九一农垦社区B区客运站东30米同鑫１号楼１号商服一、二层的执行；诉讼费用由红桦公司承担。一审法院认定：2015年11月24日，本院作出27号判决，判令朱震返还原告合伙收益款2,049,954.85元，朱震未上诉。执行过程中，原告认为案涉房屋属朱震所有而申请执行。红桦公司书面提出异���，称案涉房屋为该公司所有，要求解除财产保全，中止执行。2016年6月12日，本院作出(2016)黑8103号执异39号民事裁定，查明，2013年12月15日，朱震向红桦公司出具《欠据》，朱震购买案涉房屋，并约定，在购房款未全部交清之前，房屋产权不归朱震所有。朱震一直未支付购房款，房屋产权未转移。红桦公司提出的异议理由成立，裁定中止该标的物的执行。原告不服，向本院提起诉讼。另查明，案涉房屋施工单位为黑龙江红兴隆农垦金桦建筑有限公司。红桦公司享有该房屋的商品房预（销）售许可。一审法院认为，原告无证据证实朱震已取得了案涉房屋的所有权，朱震虽然使用过，但不能证明系其所有。原告认为朱震于2013年12月15日出具的欠据是伪造的，但无证据证实，且该欠据系原告起诉朱震合伙协议纠纷一案前出���的，不是在诉讼和执行过程中出具的，故对原告要求继续执行案涉房屋的诉讼请求，不予支持；原告以27号判决推定案涉房屋归朱震所有，而该判决是判决给付义务，非房屋确权，故不能证实案涉房屋为朱震所有，故对原告的此项主张，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费12,500.00元，由原告负担。本院二审期间，双方当事人均未提供证据。一审法院在最后一次庭审后，依法调取了如下证据，双方当事人质证及本院认证如下：１、《询问李强笔录》，李强证实其为案涉房屋的实际开发人，其挂靠在红桦公司名下。案涉房屋系其抵顶给朱震的，但朱震尚欠其差额款。上诉人及朱震均无异议。金桦公司对真实性无异议，但认为公司是争议房屋产权人，李强只是公司该项目负责人。２、《询问李微微笔录》，证实李微微系朱震之前妻，案涉房屋系李强抵顶给朱震的，但砖款数额与案涉房屋价款的差额很大，朱震与她离婚后去向不明，她无钱付给李强差额款，所以一直未办理房屋买卖合同。上诉人认为差额款很小，对其他无异议。朱震无异议。红桦认为李强的行为代表公司。３、朱震于2013年12月25日出具的《欠据》复印件，载明的主要内容为：朱震购买案涉房屋，价款为1,199,880.00元，在购房款未全部交清之前，此楼房的产权并不归朱震所有，公司也不给朱震开正式购楼发票。上诉人认为，既然朱震没有交付房屋款，红桦公司是否应该提出相应票据或会计账目来证实。朱震及红桦公司均无异议。４、朱震于2016年4月12日出具的《借据》复印件，载明：朱震欠李强勾机作业费、大车运费、借款共计712,850.00元。上诉人对真实性有异议，且属于朱震与李强个人行为，与案涉房屋无关，房屋系抵顶砖款。朱震无异议。红桦公司认为与本案无关。５、红兴隆农垦御兴供热有限公司出具的《证明》，载明：案涉房屋所有人为李强，李强出租给了朱震，但朱震不交纳取暖费，经与其沟通，李强同意由其承担此楼的取暖费，因李强与农场有债务往来，至今未结清，所以此费用一直挂在李强名下。上诉人认为，该房屋在一审的上述证据中有多份录音证明此房屋是抵顶给朱震的砖款，李强与朱震均承认此事实。朱震无异议。红桦公司认为，系法院调取的，能够证明所有权人应是红桦公司，不是个人。6、黑龙江省二九一农场自来水公司出具的《证明》，载明：朱震交纳了2013年至2016年的水费。双方未发表质证意见。７、黑龙江省二九一农场电业局出具的电费《明细表》，载明：朱震交纳了2016年的电费。双方未发表质证意见。本院认为，上述证据1、2上诉人及朱震无异议，金桦公司虽有异议，但无证据反驳，采信；证据3系复印件，无原件核对，系朱震单方出具，且其在2014年1月21日在二九一法庭进行合伙清算及在（2014）红商初字第27号案件中，均未提及此份证据，又无其他证据佐证，不予采信；证据4系朱震单方出具，上诉人及红桦公司均有异议，且其在2014年1月21日在二九一法庭进行合伙清算及在（2014）红商初字第27号案件中，均未提及此份证据，又无其他证据佐证，不予采信；证据5，与上诉人��一审举示的证据4相矛盾，且无其他证据佐证，不予采信；证据6、7，双方遗漏了质证意见，不予采信。本院查明：案涉房屋系李强于2012年5月中旬挂靠在红桦公司名下开发建设。在建设期间，于侯东与朱震合伙开办的砖厂为该工地供应红砖，因李强无现金支付砖款，大部分砖款系用多套房屋抵顶（有于侯东与李强的通话录音证实），其中包含案涉房屋。案涉房屋是最后一次以房抵债。由于该房屋与砖款之间存在差额款，朱震应当给付于侯东。于侯东与朱震在27号案件中，经司法鉴定，案涉房屋已经计算到了合伙总收入中。在于侯东申请执行27号案时，红桦公司提出案外人执行异议，一审法院于2016年6月12日作出(2016)黑8103号执异39号民事裁定，认为朱震向红桦公司出具《欠据》，在购房款未全部交清之前，房屋产权不归朱震所有。朱震一直未支���购房款，房屋产权未转移，故裁定中止该标的物的执行。于侯东不服，提起申请人执行异议之诉。本院认为，李强欠于侯东、朱震砖款无现金支付，大部分用多套房屋抵顶，其中包含案涉房屋，该房屋是最后一次以房抵债。由于该房屋与砖款之间存在差额款，朱震应当给付于侯东，双方形成了新的债权、债务关系。在27号案件中，经司法鉴定，案涉房屋已经计算到了合伙总收入中，故应当视为抵顶完毕。对于新的债权、债务，李强的可以另行主张权利。李强自认系挂靠在红桦公司名下开发案涉房屋，红桦公司虽有异议，但无确实、充分的证据反驳。案涉房屋的所有权人应当为李强，非红桦公司。红桦公司无权提出案外人执行异议。一审认定事实的主要证据为朱震于2013年12月25日出具的《欠���》，而该证据在一审中未经质证，审判程序违法，且该证据系复印件，无原件核对，又是朱震单方出具，朱震在2014年1月21日在二九一法庭进行合伙清算及在（2014）红商初字第27号案件中，均未提及此份证据，且无其他证据佐证，故该证据不足以作为定案的依据。故一审因对证据的采信错误，导致认定事实错误。综上，于侯东的上诉请求成立。一审认定事实错误，导致适用法律错误，一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省红兴隆农垦法院（2016）黑8103民初1030号民事判决；二、准许执行黑龙江省二九一农垦社区B区客运站东30米同鑫1号楼1号商服一、二层。一、二审案件受理费25,000.00���，由上诉人黑龙江省红兴隆农垦红桦房地产开发有限公司负担。黑龙江省红兴隆农垦法院（2016）黑8103执异39号民事裁定书于本判决生效时自动失效。本判决为终审判决。审判长  赵玉忠审判员  周志强审判员  鲁 民二〇一七年五月十五日书记员  王薇薇