贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终1263号上诉人（原审原告）：王显静，女，1963年2月2日出生，汉族，住贵州省。上诉人（原审被告）：李晓伶，男，1974年7月18日出生，苗族，住贵州省。委托诉讼代理人：肖敏，贵州鼎尊律师事务所律师，执业证号：15201200911945067。上诉人王显静因与上诉人李晓伶民间借贷纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初5033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王显静、上诉人李晓伶的委托诉讼代理人肖敏到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人王显静上诉请求：1、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初5033号民事判决，发回重审或改判支持上诉人的一审全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用、保全费用由被上诉人承担。事实及理由：一审法院认定事实不清。2014年9月25日签订的借款合同应受法律保护，上诉人与被上诉人签订的借款协议真实、合法、全部有效，2014年9月25日借款合同，明确约定：“以本次出具的借条为准，以前的借贷借据全部无效”。一审完全抛开合同双方的自愿，用已经被废弃的事实依据为证作出一个错误的判决，应当纠正。2014年9月25日100万元借款合同是对2014年9月25日当日对以前债务的清算结果——即被上诉人尚未归还的款项87万元，加之再次借的13万元的合计数。其中2011年3月25日被上诉人借款60万元。2012年3月25日又借款10万元，两次共借款70万元。2014年9月25日，双方按合同约定计算清结债权债务：在利息清算上，因被上诉人尚有一年的利息（利率为月息2分）未支付，70万元本金一年的利息是16.8万元（70万*月息2%*12个月=16.8万），合同约定半年支付一次，由于上半年的8.4万元被上诉人延迟支付，故其自愿多给2千元即8.6万元，下半年的8.4万元，被上诉人应支付70万元本金在2013年9月25日至2014年9月25日一年的利息总计为17万元，双方无异议，协商一致同意认可。经过2014年9月25日的本息清算，被上诉人连本带利一共应当支付上诉人现金87万元。由于被上诉人李晓伶称还需要继续借用，并叫王显静另再借13万元，凑足100万元并出具100万元借款合同。在出具新的借条时，双方约定利率仍按月息2分计算（年利率为24%）。同时还约定：双方原持有的借贷依据统统作废，仅以2014年9月25日被上诉人出具的100万元的借据为准。一审用2013年10月12日被上诉人归还的利息款项8.4万元，冲抵100万元本金，是荒唐的判决。上诉人是就2014年9月25日出借给被上诉人的100万元为据起诉的，然而一审居然不尊重双方当事人关于“双方原持有的借贷依据统统作废”的合法约定，用2013年10月12日被上诉人归还的利息款项8.4万元，冲抵100万元本金。17万元是原借款70万元一年的利息，双方约定由利息转为本金并形成新的债权凭证，签订合法协议。一审法院没有支持，系事实认定错误。原借款70万元一年的利息17万元转入后期借款本金是合同双方协商一致同意的，也是符合民间借贷交易习惯的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条:借贷双方对前期借款本息结算后将利息计入后期借款本金并重新出具债权凭证，如果前期利率没有超过年利率24%，重新出具的债权凭证载明的金额可认定为后期借款本金。一审法院以“17万元并无打款凭证，且现金交付不符合民间借贷的交易习惯，无法认定原告确已向被告履行交付借款义务”系事实认定错误。另，一审法院审理方式违反规定、不尊重上诉人的诉讼权利。上诉人是按普通程序交纳的诉讼费，而一审法院从开庭到结束整个过程，只有代理审判员一人到庭，并没有其他人参与，一审法院未按照普通程序的方式组成合议庭公开审理，严重违反规定，不尊重上诉人的诉讼权利，也在纠正之列。上诉人李晓伶辩称：民间借贷是实践合同，不能以2014年9月25日的借条来证明实际借款已经发生，因此请求驳回上诉人王显静的诉讼请求。上诉人李晓伶上诉请求：1、依法撤销一审判决，发回重审或依法改判；2、一、二审相关诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一审判决仅以被上诉人提交的2011年3月25日的借条就认定该借条上载明的60万元为本案借款本金，事实认定不清，2011年3月25日的借条是说明2014年9月25日借条本金数额的重要依据，2011年3月25日借条载明的60万元是双方以往借款的本息合计，根据最高院民间借贷司法解释的规定，在被上诉人不能提交60万元的转账凭证且上诉人不予认可的情况下，一审法院应当查明该60万元的实际构成，即2011年3月25日之前双方的利息约定是否超出年利率24%，不能仅以被上诉人提交的该借条和上诉人的“款已收到”就判决认定上述借条上的60万元为借款本金。综上，请求撤销原判，发回重审或者依法改判。上诉人王显静辩称：李晓伶称“60万为借款本金的事实认定不清”，实属无理取闹。60万元借条的形成是因李晓伶自2007年、2008年就向王显静借款，由于借条到期，双方便于2011年3月25日对以前的借款进行清结，并重新出具的借条,其中并未包含利息。因此，李晓伶在借条上注明“款已收到”，并注明“原借条作废”。原告王显静向一审法院提出诉讼请求：1、被告返还原告借款本金100万元；2、被告支付利息共计50万元（按照月利率2%从2014年9月25日起算至2016年10月）；3、本案的一切诉讼费由被告承担，包括案件受理费、保全费、评估费、执行费等。一审法院认定事实：2011年3月25日，原、被告签订《借款协议》一份，内容为“现李晓伶与王显静自愿达成如下借款协议：1、李晓伶以其住房（贵阳市云岩区文昌北路368号大兴公寓B幢5单元第6层楼11号）作抵押，向王显静借款人民币陆拾万元整（60万元整），借款日期为三年时间。2、李晓伶的房产证及金元股票（叁万元整）、中水股票出资证明（陆万元整）和与之相关的存折、储蓄卡置放于王显静处作为借款抵押。未经李晓伶允许，王显静不得将房产证等转押给第三方。3、双方约定，借款按月利率2%付息，李晓伶须半年如期支付王显静利息，如还款时足月则按‘月’利息支付，不足月则按‘天’支付利息。4、如到期李晓伶不能按约定期限归还王显静本息，则王显静有权对李晓伶该处房产进行处置，李晓伶应出示身份证予以配合（）。5、该协议一式二份，王显静与李晓伶各存留一份。双方在此协议上签字后即生效。6、此协议签定后以前与李晓伶所签的借款协议均作废。出借人：王显静。借款人：李晓伶。款已收到：李晓伶。2011年3月25日。”王显静和李晓伶均在该《借款协议》上签字捺印。2012年3月25日，李晓伶向王显静出具《借条》一份，内容为“今借到王显静现金壹拾万元整，晓写（100000.00）。借期一年，即从2012年3月25日起至2013年3月25日止。月息按2%计算。此据。借款人：李晓伶。借款时间。2012年3月25日。”李晓伶在该借条上签字捺印。2014年9月25日，李晓伶向原告出具《借条》一份，内容为“今李晓伶以贵阳文昌北路368号大兴公寓B幢5单元6层11号房产一幢，中水股票（本金6万元）为抵押，向王显静借款人民币壹佰万元整（￥1000000.00元），其中的捌拾柒万（￥870000.00元）为之前李晓伶借王显静全部款项本息合计，另壹拾叁万（￥130000.00元）以王显静现金打入李晓伶指定账户为准。双方履行各自义务后此协议生效（生效日期2014年9月25日），此协议生效后，李晓伶与王显静之前所签全部借款协议自动作废，双方约定此笔借款月息2%（每月共计2万元）。本年接息一次，未经双方协商同意，任何一方不得擅自转让债权债务，第三方持此借条无效。此据。借款人：李晓伶。2014.9.25”。2014年9月11日，原告王显静通过自己中国工商银行卡号为62×××30的账户向被告李晓伶卡号为62×××43的账户转账人民币13万元。原告主张被告向其借款100万元，该100万元是由2011年、2012年的借款以及利息加上2014年出借的13万合计而来，并提交了2011年3月25日的《借款协议》、2012年3月25日的《借条》、2014年9月25日的《借条》、中国工商银行的借记卡账户历史明细清单（显示2014年9月11日王显静向李晓伶转账13万元），被告认可借款协议和借条确为其所写，但表示仅收到13万元的转账，其余款项没有打款凭证，不能证明借款事实，最早的借据是2011年的，但是原告提交的打款凭证都是2011年之前的，且未打款至被告账户，与本案无关。原告主张其已经履行出借义务，被告依约将中水股票的出资证明和存折、储蓄卡放在原告处作为借款抵押，并提交了自己中国工商银行8笔定期存款的储蓄存款利息清单（总计金额为135085.49元）、中国工商银行和中国农业银行的个人业务凭证回单（仅显示2010年1月7日向李晓伶卡号为62×××43的账户转账人民币20万元；其余为曾定金、任佳胤、任建梅账户的交易信息）、李晓伶中国农业银行的存折和银行卡、贵州中水能源发展有限公司的出资证明书，被告不予认可收到该款项，并表示将上述材料给原告只能证明有借款的意愿，不能证明打款事实。被告主张其于2007年12月至2013年10月返还原告的借款本金及利息情况，现只剩13万未还，并提交中国工商银行个人业务凭证、中国农业银行交易回单、无折存款回单（仅显示2009年5月26日向王显静转账1.8万元、2010年12月5日向王显静转账1.8万元、2011年1月14日向王显静账户转账2.4万元、2013年10月12日李晓伶向王显静转账8.4万元；其余为任建梅与王显静、曾定金、李晓伶与曾定金账户间的交易信息），原告对此证据质证意见为仅认可8.4万元的转账，且已经出具了新的借条，之前的债务已核对结清。诉讼中，法院依原告的申请依法采取诉讼保全措施，查封了被告李晓伶所有的位于贵州省贵阳市××公寓××单元××号的房屋，并查封了原告提供的担保财产即王显静所有的位于贵州省贵阳市××纱××香××商住楼××号的房屋。上述事实，有原告陈述、被告辩称及其提交的《借款协议》、《借条》、中国工商银行的借记卡账户历史明细清单、中国工商银行储蓄存款利息清单、中国工商银行个人业务凭证回单、中国农业银行的个人业务凭证回单、中国农业银行交易回单、无折存款回单等证据在卷佐证，并经庭审质证，足以确认。一审法院认为，借款合同或者借条仅是借款合同成立的要件，借款合同的生效应以借款的实际支付为依据。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同关系变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，自然人之间的借款合同属于实践性合同，借款实际支付时生效，仅有借款合同，若未交付借款，合同并未生效，原告王显静作为出借人，对于借款的支付负有举证责任。原告主张被告向其借款100万元，其提交的2011年3月25日60万元的《借款协议》中李晓伶亲笔签字捺印确认“款已收到”，2012年3月25日李晓伶出具借条认可借到王显静现金10万元，2014年9月11日的中国工商银行借记卡账户历史明细清单显示王显静向李晓伶转账13万元，原告提交的证据只能证明其已实际向被告支付借款人民币83万元，剩余的借款17万元并无打款凭证等相关证据佐证，且现金交付亦不符合民间借贷的交易习惯，金额也不符合双方利息的约定，无法认定原告确已向被告履行了交付借款的义务，且被告不予认可，原审法院仅对原告提供有据可查的借款本金83万元予以确认。至于被告主张已经归还了原告的借款本金及利息，现只欠13万元借款本金的辩称，其提交的证据仅显示在2011年3月25日的《借款协议》出具后，2013年10月12日李晓伶向王显静转账8.4万元，因该款项不符合双方的利息约定，故应当视为归还借款本金，应予以扣除，现被告欠原告的借款本金应当为74.6万元。至于原告要求被告按照月利率2%的标准从2014年9月25日开始至2016年10月支付利息的诉请，因双方在《借款协议》和《借条》中均约定了借款期间利息为月利率2%，未对逾期利息进行约定，且约定了其中60万元的借款期限为3年（即2011年3月25日至2014年3月25日）其中10万元约定的借款期限为1年（即2012年3月25日至2013年3月25日），根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”、第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”之规定，原告诉请的利息计算标准和起止时间均符合法律规定，予以支持，故被告应当就74.6万元的借款支付利息（利息按照月利率2%的标准自2014年9月25日计算至2016年10月）。至于原、被告双方提交的银行业务凭证中涉及案外人的部分，因与本案不具有关联性，故不予认定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条第二款、第九十条、《中华人民共和国合同法》第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款、第二十九条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第五条之规定，判决：一、被告李晓伶于本判决生效之日起五日内归还原告王显静借款本金人民币74.6万元并支付利息（利息按照月利率2%的标准自2014年9月25日计算至2016年10月）；二、驳回原告王显静的其他诉讼请求。案件受理费18300元，保全费3520元，共计21820元，由李晓伶承担18257元，王显静承担3563元（此款原告已预交，被告在履行本判决时一并给付原告）。如果未按照本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间，上诉人王显静提交如下证据:第一组证据：证人史某的证言。拟证明2011年60万元的借款来源于之前借款的结算，且这个结算只有本金没有利息。李晓伶质证称对证据的三性均有异议，不予认可。第二组证据：李晓伶邮寄给王显静的2014年9月25日借条的快递单一份，拟证明李晓伶认可2014年9月25日的借条。李晓伶质证称对该组证据的真实性无异议，对关联性有异议。上诉人李晓伶提交如下证据：第一组证据：2013年1月中国工商银行还款4万元的银行凭条一张，2013年3月中国工商银行还款4.2万元凭条两张。2011年10月2日中国工商银行3.6万元还款凭条一张。2012年4月6日中国工商银行6万元还款凭条一张，2013年2月15日中国工商银行4.4万元的还款凭条一张，共计6张。拟证明：2011年3月25日写借条之后，李晓伶向王显静还款21.4万元。上诉人王显静质证称只要有银行流水和银行印章自己就表示认可。2011年10月2日中国工商银行3.6万元还款凭条内容清晰可见，本院对该张证据予以确认，其余凭条内容模糊不清，本院不予确认。第二组证据:中国工商银行习水支行户名为李晓伶的银行流水清单，拟证明从2013年3月至2014年7月李晓伶向王显静还款29.8万元。上诉人王显静质证称只要有银行流水和银行印章自己就表示认可。本院核对后确认该组证据显示的是2013年3月至2014年7月李晓伶账户向王显静账户转款25.8万元，本院对该组证据予以确认。二审经审理查明：2011年3月25日的《借款协议》出具后，李晓伶向王显静转账25.8万元（一审认定金额8.4万元），其余事实与一审认定事实一致，本院对一审认定的其余事实予以确认。本院认为，合法的借贷关系受到法律保护。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。王显静提交的2011年3月25日60万元的《借款协议》中李晓伶亲笔签字捺印确认“款已收到”，且双方均认可该份借款协议的借款金额是双方对前期借款进行结算后出具，故该份借款协议应视为结算后的债权凭证，李晓伶上诉称该笔60万元不全是借款本金，其中包含有利息的上诉理由因其不能提供证据加以证明，本院不予采纳，本院对2011年3月25日李晓伶尚欠王显静借款本金60万元的事实予以确认。另，李晓伶认可2012年3月25日又向王显静与借款10万元且已收到借款，王显静提交的的中国工商银行借记卡账户历史明细清单显示2014年9月11日向李晓伶转账13万元，则截至2014年9月25日双方签订《借款合同》时，王显静实际出借给李晓伶的借款本金为83万元，本院对截至2014年9月25日李晓伶尚欠王显静借款本金83万元予以确认。关于利息问题，因双方在《借款协议》和《借条》中均约定了借款期间利息为月利率2%，未对逾期利息进行约定，且约定了其中60万元的借款期限为3年（即2011年3月25日至2014年3月25日）其中10万元约定的借款期限为1年（即2012年3月25日至2013年3月25日），根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持”、第二十九条“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：（一）既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；（二）约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持”的规定，原告诉请的利息计算标准和起止时间均符合法律规定，故对利息，应该从借款之日起按照月利率2%的标准计算。则截至2014年9月25日，李晓伶应付给王显静的利息为：60万×（2%÷30天×1275天）+10万（2%÷30天×545天）+13万（2%÷30天×15天）＝547633.32元，本院查明2011年3月25日的《借款协议》出具后，李晓伶向王显静转账25.8+3.6＝29.4万元，但庭审中王显静自认李晓伶截至2014年9月25日欠其利息仅为17万元，本院对截至2014年9月25日李晓伶尚欠王显静借款利息17万元予以确认。对于2014年9月25日之后的利息问题，本院支持以本金83万元为基数，按照月利率2%的标准计算至本判决确定的履行期限届满之日止。另查，一审并无违反法律规定审理情形。综上所述，上诉人李晓伶的上诉理由不成立，上诉人王显静的上诉理由部分成立，一审认定事实部分错误，本院依法予以该判。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销贵州省贵阳市云岩区人民法院（2016）黔0103民初5033号民事判决；二、被告李晓伶于本判决生效之日起十日内归还原告王显静借款本金83万元；三、被告李晓伶于本判决生效之日起十日内归还原告王显静借款利息（其中2011年3月25日至2014年9月25日期间尚欠的利息为17万元；2014年9月25日之后的利息以本金83万元为基数，按年利率24%的标准计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；四、驳回原告王显静的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍计算后的迟延履行期间的债务利息，包括迟延履行期间的一般债务利息和加倍部分责任利息）。一审案案件受理费18300元，保全费3520元，共计21820元，由李晓伶负担20905元（该款项王显静已预交，李晓伶在履行本判决时一并支付给王显静），由王显静负担915元；二审案件受理费18434元，由李晓伶负担915元，由王显静负担17519元（其中王显静已预交2514元，李晓伶在履行本判决时一并支付给王显静）。本判决为终审判决。审 判 长 周 俊审 判 员 庞 敏代理审判员 夏 刚二〇一七年五月四日书 记 员 王晓佳