山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终696号上诉人（原审被告）：枣庄金泰电子有限公司管理人，住所地：山东省枣庄市市中区解放南路19号。负责人：王淑政，主任。委托诉讼代理人：冉存刚，山东明公律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜凯，男，1978年11月28日出生，汉族，住山东省枣庄市市中区。委托诉讼代理人：李艾伦，山东龙头律师事务所律师。上诉人枣庄金泰电子有限公司管理人因与被上诉人杜凯劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市市中区人民法院（2016）鲁0402民初3678号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。枣庄金泰电子有限公司管理人上诉请求：1．撤销一审判决并依法改判驳回被上诉人的诉讼请求；2．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。上诉人在被上诉人未到公司上班的情况下，于2012年3月15日向被上诉人邮寄送达了解除劳动合同通知书，均是按照被上诉人的邮寄地址邮寄被退回。由于邮寄无法送达的情况下，上诉人又于2012年3月27日在枣庄日报刊登了解除劳动合同的通知。上诉人在按照被上诉人的地址邮寄后，无法送达的情况下，通过报刊公告送达，上诉人已经完全履行了通知义务，通知程序合法，即双方于2012年3月27日解除了劳动合同。一审判决以违反《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》通知程序为由，视为上诉人的通知无效，没有事实和法律依据。二、上诉人与被上诉人于2012年3月27日已解除了劳动合同关系，不应再支付被上诉人自2015年9月至2016年5月的基本生活费。综上所述，上诉人与被上诉人劳动合同已经解除，上诉人已履行了通知义务，双方不存在劳动关系，请求人民法院依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。杜凯辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予以维持。上诉人在安排被上诉人回家待岗后，从没有通知过被上诉人返岗工作，并且在被上诉人要求返回单位工作之后，也以没有空缺岗位为由继续待岗，因此，被上诉人不存在旷工的情形，上诉人在没有直接向被上诉人送达解除合同的通知，也没有成功寄送该通知之后，直接登报解除通知，该解除程序违法，解除没有依据，侵犯了被上诉人的合法权益，上诉人的上诉请求不能成立，应予以驳回。杜凯向一审法院起诉请求：1．依法确认原告与原枣庄金泰电子有限公司之间存在劳动合同关系；2．依法判令被告支付原告待岗期间基本生活费48048元；3．依法判令原告享受被告破产企业职工同等待遇；4．依法判令被告为原告补缴其待岗至原枣庄金泰电子有限公司被宣告破产期间的社会保险费用；5．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告原系枣庄市磁性材料厂的职工。枣庄市磁性材料厂破产后，原告于2001年7月到枣庄金泰电子有限公司工作，并于2011年6月被安排回家待岗。枣庄金泰电子有限公司为原告缴纳了自2001年3月至2011年9月的养老保险。枣庄金泰电子有限公司曾于2012年3月15日向原告邮寄送达解除劳动合同通知书，但该邮件已被退回，并未送达原告本人。枣庄金泰电子有限公司又于2012年3月27日在枣庄日报刊登了其与杜凯解除劳动合同的通知书。在审理中，原告撤回第三项诉讼请求。另查明，枣庄金泰电子有限公司于2016年5月宣告破产。又查明，原告作为申请人以被告为被申请人向枣庄市劳动人事争议仲裁委员会申请裁决：1、依法确认申请人与被申请人之间存在劳动关系；2、依法判令被申请人支付申请人待岗期间基本生活费35868元；3、依法判令申请人享受被申请人破产企业职工同等待遇；4、依法判令被申请人为申请人补缴其待岗至原枣庄金泰电子有限公司被宣告破产期间的社会保险费用。枣庄市劳动人事争议仲裁委员会以申请人的仲裁请求不属于劳动人事争议受案范围为由，于2016年9月26日作出枣劳人仲案字【2016】第132号不予受理通知书。原告不服该不予受理通知书，在法定期间内向法院提起诉讼。一审法院认为，本案的争议焦点为原、被告之间是否存在劳动关系。《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二项规定“用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：（一）工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各种社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中，（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。”据此，在确认事实劳动关系存在争议的情况下，劳动者应先作出存在劳动关系的初步证明。本案中，原告自2001年7月到枣庄金泰电子有限公司上班，且枣庄金泰电子有限公司为原告缴纳了自2001至2011年期间的养老保险，因此可以证明原告与枣庄金泰电子有限公司存在劳动关系。《最高人民法院》第六条规定：“在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。”本案中，枣庄金泰电子有限公司于2012年3月15日向原告邮寄送达解除劳动合同通知书，但该邮件已被退回，并未送达原告本人。枣庄金泰电子有限公司又于2012年3月27日在枣庄日报刊登了其与杜凯解除劳动合同的通知书，依据《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或矿工处理问题的复函》规定，该解除劳动合同的通知程序违法，应视为无效，故认定原告与枣庄金泰电子有限公司劳动关系一直存在。原告待岗期间，虽然非个人原因未向枣庄金泰电子有限公司提供劳动，但基本生活费是用人单位依法承担的一种社会责任，并不是劳动者付出劳动的对价，因此被告枣庄金泰电子有限公司管理人作为枣庄金泰电子有限公司破产后的管理人应向原告支付基本生活费。原告于2016年9月26日提出仲裁申请要求被告支付2011年12月至2016年5月期间的基本生活费，部分生活费的请求已超出了法律规定的时效，且被告已提出时效抗辩，因此参照枣庄市市中区最低工资标准的70%，支持被告应支付原告自2015年9月至2016年5月的基本生活费共计9135元（1450元×70%×9个月）。原告主张被告为原告补缴其待岗至原枣庄金泰电子有限公司被宣告破产期间的社会保险费用，不属于法院受理范围，不作处理。原告撤回其享受被告破产企业职工同等待遇的诉讼请求，是对自己权利的处分，予以确认。依据《中华人民共和国劳动法》第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院》第六条、《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第二项、《山东省企业工资支付规定》第三十一条、《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或矿工处理问题的复函》之规定，判决：一、原告杜凯与枣庄金泰电子有限公司自2001年7月至今一直存在劳动关系；二、被告枣庄金泰电子有限公司管理人于判决生效之日起十日内支付原告杜凯基本生活费9135元；三、其他诉讼请求和仲裁请求不予支持。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告承担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面通知，该解除劳动合同的书面通知自送达劳动者之日发生法律效力。同时劳动部《关于通过新闻媒介通知职工回单位并对逾期不归者按自动离职或旷工处理问题的复函》中亦明确规定，企业作出的处理决定应直接送达至职工本人，本人不在的交其同住成年亲属签收。直接送达有困难的可以邮寄送达，以回执上注明的收件日期为送达日期。只有在受送达职工下落不明或者采用上述送达方式无法送达的情况下，方可采用张贴公告或通过新闻媒介通知方式送达。本案中上诉人并未采用上述规定的程序解除与被上诉人的劳动合同关系，故上诉人解除与被上诉人劳动合同的程序违法，应视为无效。枣庄金泰电子有限公司管理人对其上诉主张未提供充分有效的证据加以证明，对其上诉主张不予支持。综上所述，枣庄金泰电子有限公司管理人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄金泰电子有限公司管理人负担。本判决为终审判决。审判长  崔兆军审判员  李政远审判员  李 帅二〇一七年五月二十七日书记员  马馥君