四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终329号上诉人（原审被告）：王根，男，1982年9月2日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。委托诉讼代理人：蓝明万，四川川商律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：向辉，男，1966年5月8日出生，汉族，住四川省成都市成华区。委托诉讼代理人：李勇，四川稻鸣律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈奎，四川法奥律师事务所律师。原审第三人：向兴明，男，1961年10月12日出生，汉族，住四川省成都市金牛区。原审第三人：赵文英，女，1963年6月6日出生，汉族，住湖北省钟祥市。上诉人王根因与被上诉人向辉、原审第三人向兴明、赵文英合伙协议纠纷一案，不服成都市龙泉驿区人民法院（2015）龙泉民初字第4324号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日依法受理后，组成合议庭于2017年5月17日公开开庭进行了审理，上诉人王根及其委托诉讼代理人蓝明万、被上诉人向辉的委托诉讼代理人李勇、陈奎到庭参加诉讼，原审第三人向兴明经本院依法传唤未到庭参加诉讼，原审第三人赵文英经本院公告传唤未到庭参加诉讼，本案现已缺席审理终结。王根的上诉请求：撤销一审判决，发回重审或查清事实后依法改判，所有诉讼费由向辉承担。事实和理由：1、一审认定事实不清，300000元预付律师费是否已退还向辉没有查清，四川国金律师事务所张律师表示律师费已经通过抵付向辉与第三人的另案费用变相归还给向辉了；向辉存在合伙财产和个人财产混同；2一审判决程序错误，王根在一审中提出反诉，一审以当事人不同为由未受理，但追加第三人后，诉讼当事人完全相同，反诉应该成立并受理；一审只处理垫付款，未围绕合伙协议进行审理，将导致同一协议产生若干不确定的诉讼；3、一审适用法律错误，本案应适用《合同法》而不该适用《民法通则》。向辉辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。1、向辉和第三人已经明确300000律师费并未退还，依据《补充协议》不能认定该笔律师费已经退还，王根也没提供证据证明该笔律师费已经退还给向辉；不存在财产混同的情况，王根作为合伙人可以定期审核合伙财务，若存在财产混同早已提出。案涉律师费和执行款都是发生在2014年7月后，合伙经营已经停止，合伙财产已是负资产，后期产生的律师费和执行款是由向辉垫付，不存在财产混同；2、王根在一审中提出反诉后，一审作出了驳回反诉的民事裁定，王根没有对该裁定上诉，一审程序合法；3、一审适用《民法通则》关于诚实信用原则及合伙追偿条款正确。请求驳回王根的上诉请求，维持原判。原审第三人向兴明、赵文英未到庭，亦未提交书面答辩意见。向辉向一审法院起诉请求：1、王根偿还向辉欠款285000元；2、王根支付向辉资金占用利息7000元（以王根实际偿还欠款之日止的计算利息为准，该利息以欠款部分28.5万元为基数，其中10万元自2014年7月2日起暂计算至2015年9月1日，按照中国人民银行同期贷款利率计算，其余18.5万元自2015年9月2日计算）；3、王根承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2010年6月8日，向辉作为买受人、四川省天大大件运输有限公司（以下简称“天大大件公司”）作为担保人、奥盛特公司作为出卖人签订《产品买卖合同》，约定向辉向奥盛特公司购买旋挖钻机，并对其他权利义务作出了约定。2010年9月29日，向兴明、王根、赵文英、向辉签订《合伙经营协议书》，“第二条出资情况和股份比例：2.1约定：四方合伙人共同出资，以分期付款的形式购买奥盛特公司生产的旋挖机两台并进行营运；两台旋挖机购买价共计940万元，合伙四方以分期，并由四川省天大大件运输有限公司担保再由除向辉以外的合作三方反担保的形式购买，首期已付371万元，余款应在2010年10月1日前，先付94万元整给出卖人奥盛特公司，再于2010年10月8日至2011年12月8日止，分15个月（以每月支付给出卖人31.4万元整）付清。2.2四个合伙人中，向兴明出资140万元整，占31.11股，王根出资140万元整，占股份31.11股，向辉出资140万，占31.11股，赵文英出资30万元整，占6.67股。第三条车辆运营与利润分配：3.1车辆由合伙人共同经营，相互监督协作，本着多劳多得的原则，实际参与现场管理及经营的应除股份外另以薪酬的形式体现（具体情况由合伙人商议确定）。3.2利润分配比例按各合伙人所占股份比例，在每年度终结后15日内，予以结算分配。3.3车辆运营成本从车辆运营收入中滚动支付，不足部分由四方合伙人按利益分配比例及时承担。第四条合伙四方权利义务：合伙人应如约支付分期付款款项，按股份比例承担车辆运营成本与风险；4.2各合伙人享有按约定按股份比例分配利益，并参与车辆运营与监督的权利……”。同日，天大大件公司作为担保人，王根、赵文英、向兴明作为反担保人，签订《反担保保证合同书》，约定：“鉴于担保人在反担保人（向兴明、王根、向辉、赵文英）向奥盛特公司购买两台旋挖机时于2010年6月8日签署的《产品买卖合同》中为反担保人提供了连带责任担保，现应担保人要求，反担保人同意并确认自愿向担保人提供反担保，即以自身在《合伙经营协议书》中享有的投资份额及所有资产保证严格履行合同约定的各项义务，否则，如有违约，即自动丧失在《合伙经营协议书》中享有的权利，担保人有权以反担保人投资份额及其拥有的资产作为对方违约给自己造成的补偿依据”。但在担保人处向辉签名捺印，反担保人处王根、赵文英、向兴明签名捺印。2011年7月22日，奥盛特公司诉向辉、蒋琳、天大大件公司买卖合同纠纷一案在湖南省长沙市岳麓区人民法院立案受理，奥盛特公司要求向辉、蒋琳支付案涉旋挖机的社保卡2438000元及相应的违约金、律师费等。2012年1月5日，岳麓区人民法院作出判决：要求向辉、蒋琳共同支付奥盛特公司到期设备款2438000元及相应的违约金。2014年6月20日，向兴明、向辉、王根与天大大件公司作为甲方，与四川国金律师事务所作为乙方签署《补充协议》，约定：“甲方委托乙方办理诉奥盛特公司车辆买卖合同纠纷现已进入再审申诉程序中，为有助办好此案，双方协商后特作此补充约定。3。案件败诉的甲方仅需支付乙方本次预付律师费，不再另行支付其他任何费用；4.签署本补充协议时甲方预付乙方代理人30万元，该费用包含于应付代理费总额中。”之后，向辉陆续支付了代理费。2015年8月10日，向辉、向兴明、王根签署《授权委托书》，载明：“委托人：向辉、向兴明、王根，受委托人：陈奎，现委托上列受委托人在我与奥盛特公司执行纠纷一案中，作为我方代理人。”同日，向辉向陈奎账户转入3.5万元。2015年8月20日，陈奎出具《收条》，载明：“今收到向辉支付的（2011）岳民初字第2045号案件执行中的差旅费贰万元整”。2015年9月1日，奥盛特公司作为甲方，与向辉、蒋琳、天大大件公司作为乙方，签订《执行和解协议书》，载明：“第三条：乙方以两台旧旋挖机作价280万，该机器已由法院强制执行至长沙市岳麓区人民法院，由甲方直接与法院协调两台机器的交接。第四条：乙方在2015年9月1日当日向甲方支付承兑汇票伍拾万元整。第五条：2015年8月31日前长沙市岳麓区人民法院已强制扣划乙方590595.88（含执行费），作为本案的和解款项。第六条：上述第三、四、五条共计3890595.88元作为本案应支付的和解款项，甲方放弃对原判决书中对乙方的所有金钱及其他债务的追偿。第七条：本协议生效之时，甲方向长沙市岳麓区人民法院申请终结执行（2011）岳民初字第2045号，（2012）岳民初第00222号民事判决书。岳麓区人民法院当即发放甲乙双方《执行终结通知书》”。2015年9月2日，向辉向奥盛特公司支付50万元。同日，岳麓区人民法院向向辉、蒋琳发放了《执行结案通知书》，载明：“向辉、蒋琳、天大大件公司：你与奥盛特公司执行一案，现经本院执行，已全部履行完毕。特此通知。”一审法院认为，争议焦点主要集中于以下：1、合伙主体的认定；2、王根是否应该支付向辉28.5万元及相应的资金占用利息；关于争点一。在2010年9月29日各方签订的《合伙经营协议书》中，向兴明、王根、赵文英、向辉四方均签字，并约定了各自的股份，但向辉、第三人向兴明当庭陈述，赵文英在旋挖机发生纠纷之前已经退伙，庭审中，向辉、向兴明、王根均认可之后赵文英均未参与过合伙事务。同时，在案涉旋挖机发生纠纷时，向兴明、王根、向辉各方在委托律师时签署了《补充协议》或《授权委托书》。一审认为，案涉旋挖机发生纠纷属于合伙事务中的重大事项，赵文英均未在《补充协议》、《授权委托书》上签字，也佐证赵文英已退伙的事实。综上，一审认定案涉的合伙人有向辉、王根、向兴明三人，并且各自应各占三分之一的份额。关于争点二。王根认为本案纠纷属于合伙事务中的一部分，应将合伙事务的账目进行清算。一审认为，合伙账目在合伙事务终止时应进行清算，但法律并无明文规定禁止对单独的一笔合伙事务进行清算，并且，该笔合伙事务的结算并不会造成其它合伙事务无法清算的影响。向辉的现有证据能够证明其在解决案涉两台旋挖机纠纷过程中支付律师费共计35.5万元，执行和解款50万元，根据争点一的论述，向辉、王根、向兴明应按各占三分之一的约定，各方应承担28.5万元，故对向辉要求王根支付28.5万元人民币于法有据，予以支持。对于向辉陈述的资金占用利息，一审认为，向辉自支付款项后确有资金占用利息损失，据此向辉要求在其付款后按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率支付资金占用利息，于法有据，予以支持。综上，根据《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十五条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：王根于判决生效之日起十日内向向辉支付人民币285000元及相应的资金占用利息（计算方式为：以本金100000元为基数，自2014年7月2日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止；以本金182000元为基数，自2015年9月2日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款基准利率计算至实际付清之日止）。如果未按判决指定期限履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5680元，保全费1980元，公告费600元，共计8260元，由王根负担。在二审中，各方当事人均未提交新的证据。二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于律师费、执行和解款是否属于合伙事务支出的问题。首先，依据2014年6月20日签署的《补充协议》，向辉、王根、向兴明委托四川国金律师事务所办理与案外人湖南奥盛特重工科技有限公司车辆买卖合同纠纷，对律师代理费的支付方式三人均签字认可。依据2015年8月10日签订的《授权委托书》，向辉、王根、向兴明委托陈奎作为与案外人湖南奥盛特公司执行纠纷案的诉讼代理人，向辉先后两次分别向陈奎支付35000元、20000元。故依据《补充协议》、《授权委托书》共计律师费355000元应认定为向辉、王根、向兴明为合伙事务的支出。其次，依据《执行和解协议》、《执行结案通知书》，向辉因执行案件向案外人湖南奥盛特重工科技有限公司支付执行和解款500000元，有生效的法律文书作为依据，王根在庭审中亦认为该笔支出是基于合伙事务，是没有清算的合伙费用，故执行和解款500000元应认定为履行合伙债务的支出。因此，上述债务应由向辉、王根、向兴明按照出资比例以各自的财产承担连带清偿责任，向辉偿还合伙债务超过其应承担的数额，有权向其他合伙人追偿，故王根应向向辉支付285000元。关于王根主张向辉支付律师费、执行和解款存在财产混同的问题。本院认为，合伙人以各自财产清偿时，以个人财产出资的，以其个人财产承担；以家庭共有财产出资的，以其家庭共有财产承担；以个人财产出资，合伙的盈余分配所得用于其家庭成员生活的，应先以个人财产承担，不足部分以家庭共有财产承担。故由向辉配偶代为清偿向辉的合伙债务并不违反法律规定，不能以此否认该笔债务属于合伙债务的性质。另，王根未提交证据证明向辉配偶支出该笔款项属于合伙财产，也无证据证明向辉处尚有合伙财产可用于清偿债务，应承担举证不能的法律后果。关于王根认为一审未受理反诉程序违法的问题。经本院审查，2015年12月22日王根以向辉为反诉被告向一审法院提交反诉状，2016年1月8日一审法院以反诉当事人与本诉当事人范围不一致为由，作出不予受理反诉的民事裁定书。当日开庭时，王根口头提出申请追加第三人参加诉讼，2016年1月14日王根提出书面追加第三人申请书。一审法院追加第三人向兴明、赵文英参加诉讼后，王根未再提出反诉，故一审法院不存在程序违法的情况。关于王根主张一审单独处理合伙事务的单一债权债务不妥的问题。本院认为，合伙人应在合伙终止时对合伙财产进行分割，但向辉、王根、向兴明至今未协商一致，也未举证证明向辉是合伙事务执行人。在本案中，向辉要求对律师费、执行和解款进行处理，并未违反法律的禁止性规定，若王根认为合伙存在其他债权债务纠纷，亦可另行主张权利。综上所述，王根的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5680元，由王根负担。本判决为终审判决。审 判 长 侯 文 飞审 判 员 胡张映雪代理审判员 唐 欣 欣二〇一七年五月十八日书 记 员 陈 代 丽