河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫03民终5610号上诉人（原审被告）：宜阳县广播电视台。法定代表人：李龙权，该台台长。委托诉讼代理人：李振杰，河南金晖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张玉博。委托诉讼代理人：刘治国。被上诉人（原审被告）：赵友谊。委托诉讼代理人：祁冰洋，河南明耀律师事务所律师。原审被告：中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司。负责人：许冬梅，该公司总经理。委托诉讼代理人：马智翔。上诉人宜阳县广播电视台（以下简称电视台）因与被上诉人张玉博、赵友谊，原审被告中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省宜阳县人民法院（2018）豫0327民初1389号民事判决，向本院提起上诉。本院组成合议庭，依法审理了本案。本案现已审理终结。电视台上诉请求：1、撤销宜阳县人民法院（2018)豫0327民初1389号民事判决的第二项，改判由赵友谊与上诉人共同承担赔偿责任，且有赵友谊承担主要赔偿责任，上诉人承担次要赔偿责任。2、一、二审诉讼费用由二被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。1、在本案中，赵友谊驾驶肇事车辆发生交通事故的行为，不是履行职务的行为，电视台和赵友谊之间不存在指派行为，电视台和赵友谊之间是承运合同关系。电视台向赵友谊支付了150元的对价，赵友谊为电视台提供运输服务。刘红涛和王方方的调査笔录证明，电视台在使用内部职工的私家车安排下乡扶贫工作时，不管使用谁的车辆，均不存在指派行为，单位和职工之间是平等主体之间的承运合同关系。平时使用职工车辆，要么是由职工自愿提出使用自己的车辆，要么是由单位提出使用某个职工的车辆，双方之间都是在平等协商的，根本不存在指派行为。2017年7月15日早上，安排下乡扶贫时，刘红涛当时是向在场的马飞翔和赵友谊二人发出的要约，询问二人谁愿意去，因为赵友谊离刘红涛稍近些，他就直接从刘红涛手中拿走了油票并说他去，此时，马飞翔看到赵友谊己经拿走了油票，就说谁去都行。这充分证明，电视台和赵友谊之间，通过刘红涛发出的要约和赵友谊作出的承诺而达成了承运合同关系。2、电视台向赵友谊支付的150元油票是向赵友谊支付合同对价，而非是用车补贴。由赵友谊向王立芳出具的情况说明可知，当天赵友谊驾车去宜阳县董王庄乡姚村。单趟行程为35公里，往返消耗的油费在50元左右，而单位支付的150元油费远远超出了此行消耗的油费。多出的100元明显是赵友谊履行承运合同所得的收益。而补贴，顾名思义，是用多少，补多少。3、赵友谊在给本案所涉事故的另一个受害人王立芳出具的情况说明中说是单位借用车辆，可见，赵友谊本人也认可其与上诉人之间不存在指派行为。以上足以证明上诉人和赵友谊之间是承运合同关系，双方之间不存在指派行为。而赵友谊既是车辆控制人，又是运营利益的享有者，因此，理应由赵友谊来承担本案的赔偿责任。二、本次事故是由于赵友谊明知自己患有××而驾驶车辆，在驾车行驶过程中，病情突发造成事故。赵友谊对事故的发生有重大过错，负此事故全部责任。根据上诉人向一审法院提交的宜阳县交警大队对赵友谊的询问笔录可以看出：赵友谊明知自己患有××，且事发当天早上他也没有服有药物来控制病情，在单位安排下乡扶贫时，赵友谊为了赚取这150元的油补，故意向单位隐瞒自己患有间歇性癫痫的情况，主动提出由自己驾车下乡，这才导致了本案事故的发生。赵友谊于2016年元旦时已确诊患有间歇性癫痫，至事发时已经有一年半多了，××随时都有可能发作，而一旦发作就会出现意识丧失，短则数十秒，长可达几分钟。而驾驶车辆也是一种高度危险的事情，不允许有丝毫的疏忽，更别说短暂性的意识丧失了。即使上诉人作为赵友谊的用人单位，应当和赵友谊共同承担此次事故的赔偿责任，也应当是由赵友谊来承担主要赔偿责任，由上诉人来承担次要赔偿责任。而一审法院在明确认定赵友谊在此事故中确有重大过错的情况下，却不让赵友谊承担任何赔偿责任，明显也是非常不公平的。同时，一审法院又在判决书中对赵友谊前期垫付的费用却不予退还，明显也是非常错误的。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请二审法院依法给予纠正，以维护上诉人的合法权益。张玉博辩称，对一审判决无异议，一审判决事实认定清楚，要求驳回上诉，维持原判。赵友谊辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。1.赵友谊驾驶车辆是去执行上诉人所安排的扶贫任务，系职务行为。2.上诉人与被上诉人之间不存在承运合同关系，双方系不平等的主体，且其支付的油票补贴也与承运合同的内容存在不对等关系，3.被上诉人在驾驶车辆过程中不存在任何病症，没有过错，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。保险公司述称，1.同意被上诉人赵友谊的答辩意见，2.赵友谊购买大地保险交通事故强制责任保险限额为12.2万，保险公司于2017年8月26日、2018年3月29日分别转入中国人民解放军150医院和宜阳县人民法院共计12.2万，至此保险公司已经履行完全部赔偿责任，无需再进行赔付，请求法院依法驳回上诉人的上诉请求。张玉博向一审法院提起诉讼请求：1.依法判令各被告依法赔偿原告各项损失共计447559.96元（其中保险公司在相应险种及责任限额范围内先行承担赔偿责任，且在交强险范围内优先赔偿精神抚慰金；各被告互负连带责任）；2.依法判令各被告共同承担本案的诉讼费等其他全部诉讼费用。一审法院认定事实：2017年7月15日8时45分，赵友谊驾驶豫Ｃ×××××小型轿车沿宜阳县滨河由东向西行驶，当行驶至滨河教堂门前道路时由于赵友谊发病，与同向在前分别驾驶电动车的刘云飞、张玉博、王立芳、胡桃丽发生追尾相撞，造成刘云飞、张玉博、王立芳、胡桃丽受伤住院，车辆不同程度损坏的交通事故。该事故经宜阳县公安交通警察大队宜公交认字[2017]第071502号道路交通事故认定书认定：赵友谊负此次事故的全部责任，刘云飞、张玉博、王立芳、胡桃丽无事故责任。事故发生后,原告被送往宜阳县中医院救治，经诊断为：1.颈髓损伤可能；2.面部皮肤挫裂伤；3.头皮血肿；4.多发软组织损伤等。住院1天，期间需2人护理。2017年7月16日转至洛阳正骨医院治疗，经诊断为：1.颈部脊髓损伤；2.颅脑损伤；3.四肢瘫痪；4.全身多处软组织损伤。住院2天，期间需要2人护理。2017年7月18日转至中国人民解放军第一五〇中心医院进行住院治疗，于2017年11月11日出院，住院116天，期间需1人护理。原告住院期间先后花去医疗费共计73426.57元，被告电视台垫付70191.32元，被告赵友谊垫付3500元。2018年3月27日，宜阳县公安交通警察大队委托中衡保险评估股份有限公司对张玉博的雅迪牌二轮电动车车辆损失进行评估，估损总值为1875元。原告支付评估费195元。2018年3月29日，经本院委托河南金剑司法鉴定中心鉴定：1.被鉴定人张玉博左侧肢体偏瘫伤残程度为七级；2.被鉴定人张玉博出院后误工期限评定为伤残评定前一日，护理期限为60日，护理人数为1人。原告支付鉴定费1900元。查明一，豫Ｃ×××××号小型轿车车主为被告赵友谊，该车在被告保险公司投保有交强险，本次事故发生在保险期间。赵友谊系电视台员工，2017年7月15日电视台给其百余元油补让其驾驶自己的豫Ｃ×××××号小型轿车与同事一行四人去董王庄乡扶贫，××发作发生事故。查明二，张玉博自2013年5月起即在恒亮灯饰建材城上班，平均月工资1979.8元。张玉博父亲张素民1953年11月19日出生，母亲马圈1956年12月24日出生，生育子女二人。张玉博女儿刘兵营2001年2月16日出生，儿子刘兵鹏2004年8月27日出生。根据原、被告的诉辩、质证意见，本案的争议焦点是：1.各被告是否应该承担赔偿责任，应如何承担，其事实和法律依据是什么？2.原告请求赔偿的项目及数额是否合理？由于赵友谊驾驶的豫Ｃ×××××号小型轿车在被告保险公司投保有交强险，故原告的损失应由保险公司在交强险各分项限额内先行赔付，不足部分由被告赵友谊承担。赵友谊承担的责任是由电视台承担，还是由赵友谊自己承担？一审法院认为，赵友谊系电视台职工，该接受电视台指派驾自己的车与同事下乡扶贫，电视台给予补贴是基于工作关系，而并非租车对价，赵友谊也非出租营利，二者之间的关系不符合租赁合同的特征，电视台以双方系租赁合同关系为由不承担责任的意见不予采信。赵友谊在履行职务过程中造成他人损害，根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第一款之规定，其承担的责任应由电视台承担。电视台认为赵友谊自身患有××，在本次事故中存在重大过错应承担相应责任。对此，一审法院认为，在此事故中赵友谊确有重大过错，至于电视台承担责任后，是否向赵友谊追偿，该情形不属于本案的审理范围，可以另行解决。关于原告起诉的赔偿数额问题，原告的医疗费有医院正规票据的70527.37元、遵医嘱外购药票据2899.2元，原告的医疗费应为73426.57元。住院期间营养费以20元/天计算为宜。关于误工费，张玉博自2013年5月起即在恒亮灯饰建材城上班，因个体工商户发放工资、记账等不规范，但其月平均工资1979.8元低于农、林、牧、渔业在岗职工平均工资，故应以其月平均工资计算误工费，该请求按每月2500元计算误工费不予支持。关于护理费，张玉博丈夫刘治国提供的工资表及误工证明无其他有效证据相印证，不能证明其工资的真实性，其请求按每月6000元计算护理费不予支持，考虑其有特种作业操作证，准操项目是融化焊接与热切割作业，主要从事建筑业，故参照建筑业在岗职工平均工资计算其护理费较为合理。因原告未鉴定出院后护理依赖程度，结合其伤情，应以大部分护理为宜。关于被扶养人生活费，原告请求其父母被扶养人生活费按上年度农村居民人均消费支出计算，其子女按城镇居民人均消费支出计算，因此计算也按两个不同的标准，但原告计算有误，应予纠正。具体如下：（19422元/年×1年+19422元/年×3年×+9212元/年×3年×+9212元/年×10.5年+9212元/年×3年×）×40％，即：（9212元/年×13.5年+19422元/年×2.5年）×40％＝69166.8元。精神损害抚慰金根据侵权人的过错程度及侵权行为造成的后果等因素酌定，原告请求20000元在合理范围内，予以支持。住宿费是指受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的费用，原告请求不符合住宿费的法定情形，不予支持。残疾辅助器具费轮椅530元系其伤情所需，价格也在合理范围内予以采信。车辆损失1875元，有评估报告，予以采信。原告请求的住院伙食补助费、残疾赔偿金、交通费等在合理范围内，予以采信。综上，原告张玉博的合理损失为：医疗费73426.57元、住院伙食补助费5950元、营养费2380元、误工费19787.15元[1979.8元/月×12月÷365天×（119+185）天]、护理费23721.55元[36848元/年÷365天×3天+44753元/年÷365天×（1+2+116+90×80％）天]、残疾赔偿金305629.68元（含被扶养人生活费69166.8元）、精神抚慰金20000元、鉴定费1900元、评估费195元、交通费2000元、车辆损失1875元、残疾辅助器具费530元，以上合计457394.95元。因同一事故另外两名受害人已同时起诉，应按照各被侵权人的损失比例确定交强险的赔偿数额。由于被告保险公司已在交强险医疗限额内垫付另一受害人刘云飞10000元，故原告的损失应由保险公司在交强险伤残限额内赔偿73216元，在财产损失限额内赔偿638元。被告保险公司共应赔偿原告73854元。超出交强险部分383540.95元由被告电视台承担，与电视台、赵友谊垫付的73691.32元（含赵友谊垫付的3500元）相抵后，被告电视台还应赔偿原告张玉博309850元。由于赵友谊在本次事故中存在重大过错，从公平角度出发，其垫付的3500元暂不予退还，由电视台与赵友谊另行解决。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第三十四条、第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十五条第一项、第十六条、第二十二条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一、二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第二十八条、第三十五条之规定，判决：一、中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司在保险范围内赔偿原告张玉博各项损失共计73854元；二、宜阳县广播电视台赔偿原告张玉博各项损失共计309850元；上述一、二项自判决书生效之日起三十日内履行完毕；三、驳回张玉博其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4007元，由宜阳县广播电视台承担。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为：根据一二审查明的事实，2017年7月15日，赵友谊受其工作单位电视台指派驾驶自己的车辆与同事一起下乡扶贫，途中发生交通事故，致张玉博受伤，赵友谊在履行职务行为过程中发生交通事故，故张玉博因交通事故造成的损失应由赵友谊的工作单位电视台承担。电视台上诉主张其与赵友谊之间系承运合同关系，因电视台给予交通补贴是基于工作关系，而并非支付运费对价，赵友谊也非承运营利方，二者之间的关系不符合承运合同的特征，电视台的该上诉主张无事实依据，本院依法不予采纳。电视台认为赵友谊在本次事故中存在重大过错应承担相应责任，属电视台与其职工之间的内部责任承担问题，可另行主张解决。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2049元，由宜阳县广播电视台负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇一八年十二月三日书记员  王丽锋