河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6494号上诉人(原审原告)：闫富玉，男，汉族，1966年3月10日出生，住河南省偃师市。被上诉人（原审被告）：卫耀通，男，汉族，1960年11月12日出生，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：阴吉峰，河南帝都律师事务所律师。上诉人闫富玉因与被上诉人卫耀通租赁合同纠纷一案，不服洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初4327号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闫富玉，被上诉人卫耀通的委托诉讼代理人阴吉峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闫富玉上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判卫耀通向闫富玉支付租金及司机工资共计9.33万元，或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费由卫耀通承担。事实与理由：1.一审法院未查清卫耀通与蒋占卫之间的关系，亦未查清闫富玉应收租金及已收租金等情况，认定事实不清。2017年2月2日至2017年4月30日，闫富玉的车辆并未更换工地，一直在山西省××市××煤矿区作业。虽然卫耀通与闫富玉、蒋占卫与赵祥祥之间分别签订有租赁协议，但《按车计酬协议》仅就租金和司机工资进行了调整，并未变更车辆的工作地点和工作内容，且卫耀通与蒋占卫均给闫富玉指派的司机发放过工资，二人之间实为合伙关系。闫富玉无论向谁主张租金和司机工资均于法有据。闫富玉的车辆在卫耀通与蒋占卫租用期间，闫富玉仅收到卫耀通支付的车辆调度费用1万元和车补款6980元，并代卫耀通垫付司机工资2.93万元。卫耀通作为承租人，依法应当向闫富玉支付租金以及垫付的司机工资。2.闫富玉一审时已提交了《租赁合同》《工作记录、报表》《证人证言》《通话录音》等证据，上述证据足以形成完整的证据链条，证明闫富玉与卫耀通之间存在租赁合同关系。一审法院以证据不足为由驳回闫富玉的诉讼请求，适用法律错误。卫耀通辩称，本案的按车计酬协议第二条：“现按1000米为基准，每车20元，每增加100米，每方按0.12元为梯次加减”。第六条：“以前的壹万园调车费暂不扣除，做为压金，解除合同后，多退少补结清。本协议一经签定，以前的包月合同自行解除作废，特此声明。”说明租车合同已被按车计酬协议代替。闫富玉之子闫治政作为闫富玉车辆的司机已经按照按车计酬协议的计量方式领取了报酬，结合证人证言，也说明该租车合同已被按车计酬协议代替，或者说租车合同根本就没有履行。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。闫富玉向一审法院起诉请求：1.判令卫耀通依约向闫富玉支付租金6.4万元，工人工资2.9333万元，共计9.3333万元。2.判令卫耀通向闫富玉支付违约金5万元。3.本案的诉讼费用由卫耀通承担。一审法院认定事实：2017年1月24日，卫耀通与闫富玉签订租车合同一份，主要载明：“甲方：卫耀通身份证号：410321196011127819乙方：闫富玉为确保施工顺利进行，提高每台车辆的积极性，保证安全施工，遵守平等互利，合理公平的原则，双方达成以下协议：一、甲方租赁乙方后八轮工程车车主闫富玉车号87963租期为一年，每月佣金2.2万元，每辆车保证20立方以上（以实际车厢容积为准）甲方负责乙方车辆的柴油，司机工资以5000为基准（司机保险55至80万）。生活费，住宿费都有甲方承担，确保每月20日（延期三天），结算司机工资，车辆租金，到期没有结算，乙方有权停车，造成的损失由甲方承担。二、乙方每月仅有五天保养修车时间（三个月一累计按小时计算），超出时间每天扣除800元，乙方保证车辆性能。如因司机造成车辆的损失由乙方负责，在非自然因素情况下不得停工，如乙方不听调动，造成的损失由乙方承担，甲方有权辞退。三、因下雨、下雪、大风，环境检查等因素停工，甲方不得以任何原因扣除乙方工资和租金。四、合同签订时，甲方给乙方调运费一万元，开工之日起，甲方从乙方租金中分五个月扣除，每月20号付租金和司机工资3.2万元。五、以上内容本着双方履行的原则，如甲乙单方违约罚金5万元，调运车期间罚款和扣车由甲方负责解决。如有未尽事宜，双方协商解决。甲方：卫耀通（签字并捺印）2017年元月24日乙方：闫富玉（签字并捺印）2017年1月25日”。合同签订当天，卫耀通支付闫富玉调运费5000元。2017年2月2日，闫富玉让司机赵宗明将其豫Ｃ×××××（编号12-2）后八轮工程车开到山西省××市西辛庄煤矿，卫耀通支付闫富玉调运费5000元。2017年2月4日，卫耀通开始施工，司机为赵宗明、黄海涛。2017年2月20日，蒋占卫、卫士瑲与赵祥祥（赵宗明之子）代表赵宗明的12-1车、闫富玉的12-2车签订按车计酬协议两份，载明:“根据目前情况，为了方便管理，提高生产效益，确实提高各位车老板的经济收入，增强洛阳车队的整体形象，经车队管理委员会商议现制定按车计酬协议。一、按时上下班交接班，注意安全，严格执行车队制度，服从甲方和车队管理人员的安排和调度。二、包吃包住包油包司机工资（每人每月5000元），刮风下雨不管，政府行为检查停工每天补助每辆车2个人的司机工资，别不再管。现按1000米为基准，每车20元，每增加100米，每方按0.12元为梯次加减。（保底每辆车为20方）（800米保底15元）三、因为要为广大车主和司机发放2月15日以前的工资，所以按车计酬协议从2月16日执行。四、每月15日结算，保证20日发放司机工资和租金。五、现按车计酬协议一经实施，车主的利益将大大提升，并且还自由，更给管理人员腾出了大量时间，便于协调修路、洒水和车辆修理等司机朋友所关注的有关问题，随时为车主服务。六、以前的壹万圆调车费暂不扣除，做为压金，解除合同后，多退少补结清。本协议一经签定，以前的包月合同自行解除作废，特此声明！签定人：甲方（洛阳车队负责人）：蒋占卫、卫士瑲（签名并捺指印）乙方（车辆车主）赵祥祥（签名并捺指印）12-1、12-2（1涂改为2）2017、2、20”。2017年3月9日，闫富玉司机变更为闫治政（闫富玉之子）、师庆涛。闫治政在卫耀通提交的会计李全民按照按车计酬协议计算的各车车补表其中12-2车补6980元签名并予以了领取。后双方发生纠纷，闫富玉于2017年4月30日遣回车辆和司机。一审法院认为：本案双方争议的焦点是闫富玉、卫耀通签订的租车合同是否实际履行，卫耀通是否应支付租金并承担违约责任。闫富玉与卫耀通签订的租车合同是双方的真实意思表示，且不违反法律规定，一审法院予以确认。但闫富玉依合同将车辆开至山西工地后，在施工过程中又与蒋占卫、卫士瑲签订了按车计酬协议，虽然闫富玉认为该协议有涂改且没有委托赵祥祥代签，但闫富玉之子闫治政作为闫富玉司机按此协议的计量方式领取了报酬，足以认定该租车合同已被按车计酬协议代替，因此，闫富玉依据该租车合同主张卫耀通支付其租金并承担违约责任，证据不足，一审法院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回闫富玉的诉讼请求。案件受理费3166元，由闫富玉承担。本院二审期间，当事人均未提交新证据。经审理查明的事实与一审法院查明的一致，本院予以确认。本院认为：本案双方争议的焦点是闫富玉与卫耀通签订的租车合同是否实际履行，闫富玉依据该租车合同要求卫耀通支付租金并承担违约责任的主张能否成立。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”经查，闫富玉一审提交的12-2车工作记录明确记明报酬标准为以运距为基准按工作量乘以单价计算，与卫耀通提交的闫富玉之子闫治政签名并领取的车补表能够相互印证，闫富玉对该车补表不持异议，该工作记录及车补表报酬计算标准均与按车计酬协议约定的报酬计算标准一致。闫富玉提供的双方签订的租车合同等证据与前述证据相比，证明力明显较弱。一审法院综合全案证据判决驳回闫富玉的诉讼请求并无不当。综上，闫富玉的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2133元，由上诉人闫富玉负担。本判决为终审判决。审判长  裴文娟审判员  张海舟审判员  董 鹏二〇一八年十二月十八日书记员  麻琳娜