呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2828号上诉人（原审原告）：内蒙古创思特酒店管理有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市。法定代表人：徐立群，该公司总经理。委托诉讼代理人：白建朝，经世律师事务所律师。委托诉讼代理人：林东，经世律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：张学兵，男，1984年8月6日出生，汉族，厨师，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人:李文清,内蒙古善衡律师事务所律师。委托诉讼代理人:田建忠,内蒙古善衡律师事务所律师。上诉人内蒙古创思特酒店管理有限公司（以下简称创思特酒店管理公司）因与被上诉人张学兵劳动争议一案，不服呼和浩特市赛罕区人民法院（2018）内0105民初3377号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人创思特酒店管理公司的委托诉讼代理人白建朝、林东、被上诉人张学兵及其委托诉讼代理人李文清、田建忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。创思特酒店管理公司上诉请求：1、请求撤销一审判决并依法改判创思特酒店管理公司不向张学兵支付违法解除劳动合同赔偿金63502.4元。2、本案诉讼费由张学兵承担。事实与理由:创思特酒店管理公司因与张学兵劳动争议一案,不服呼和浩特市赛罕区人民法院(2018)内0105民初3377号民事判决,特向贵院提起民事上诉。一、一审过程中,一审法院将“赛罕区劳动人事争议仲裁委员会程序严重违法,基于违法程序作出的法律文书不应对创思特酒店管理公司产生约束力”作为争议事实,却未对该事实进行认定并处理,导致创思特酒店管理公司合法权益无法得到保障。首先，仲裁委未依法送达法律文书,违反法定程序,一审法院未予审查。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三十条规定劳动争议仲裁委员会受理仲裁申请后,应当在五日内将仲裁申请书副本送达被申请人。被申请人收到仲裁申请书副本后,应当在十日内向劳动争议仲裁委员会提交答辩书。劳动争议仲裁委员会收到答辩书后,应当在五日内将答辩书副本送达申请人。被申请人未提交答辩书的,不影响仲裁程序的进行。第三十二条规定劳动争议仲裁委员会应当在受理仲裁申请之日起五日内将仲裁庭的组成情况书面通知当事人。第三十五条规定仲裁庭应当在开庭五日前,将开庭日期、地点书面通知双方当事人。当事人有正当理由的,可以在开庭三日前请求延期开庭。是否延期,由劳动争议仲裁委员会决定。仲裁委违反上述规定,未依法送达,侵害了创思特酒店管理公司合法权益。法院应在查明事实基础上予以纠正。其次，仲裁委员会存在超裁情形,违反法定程序,一审法院未依法认定。仲裁裁决书裁决第一项为“被申请人于2017年12月27日与申请人违法解除劳动合同”,事实上,劳动仲裁过程中张学兵的仲裁申请书中并未要求确认违法解除劳动合同。仲裁委超出张学兵仲裁请求作出裁决,违反法定程序。二、一审法院认定创思特酒店管理公司与张学兵之间存在事实劳动关系错误。创思特酒店管理公司不具有餐饮服务的经营资质,张学兵客观上不可能和创思特酒店管理公司签订餐饮服务用工劳动合同。创思特酒店管理公司是一家酒店管理公司,专门负责酒店经营策划、人员培训等工作,创思特酒店管理公司招聘张学兵,并不代表创思特酒店管理公司就是用工主体。事实上,张学兵并不在创思特酒店管理公司上班。创思特酒店管理公司给张学兵发工资也不代表二者之间存在劳动关系,劳务关系照样要发工资。三、一审法院适用法律错误,创思特酒店管理公司不应向张学兵支付违法解除劳动关系赔偿金。首先，创思特酒店管理公司与张学兵之间不存在劳动关系,张学兵主张赔偿金缺乏依据。其次，假设创思特酒店管理公司与张学兵之间存在劳动关系,张学兵主张赔偿金也没有依据。《内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》16条规定，劳动者依据《劳动合同法》第八十五条向仲裁委、法院主张加付赔偿金的,应当向仲裁委、法院提供已经依法先经劳动行政部门处理的证据,包括提供劳动行政部门责令用人单位限期支付劳动报酬、加班费、经济补偿或低于最低工资标准的差额部分的限期整改证据,以及用人单位逾期不履行上述义务的证据。劳动行政部门已经责令用人单位加付赔偿金的,由劳动行政部门处理,仲裁委、法院不再重复处理或受理。本案中,张学兵并未提供由劳动行政部门处理的证据,其赔偿金的请求不应得到支持。综上所述，一审法院认定事实不清,适用法律错误,据此特向贵院提出上诉,盼如所请。张学兵辩称，创思特酒店管理公司诉称赛罕区劳动人事仲裁委员会程序严重违法，未依法送达法律文书与事实不符。2018年1月23日赛罕区仲裁委员会受理仲裁申请，后于1月24日创思特酒店管理公司员工张晓慧领取了答辩通知书、举证通知书、仲裁申请书及证据副本。3月5日制作了组庭及开庭通知书，仲裁庭并履行了通知及送达的义务。张学兵申请的就是违法解除劳动合同的赔偿，认定创思特酒店管理公司违法解除劳动合同是受理案件第一步，不存在超裁情形，没有违反法定程序。二、创思特酒店管理公司称一审法院认定其与张学兵之间存在劳动关系错误。本案经过仲裁、一审法律关系清晰，创思特酒店管理公司与张学兵虽未签订劳动合同，但形成了事实的劳动关系，创思特酒店管理公司以其未取得餐饮服务资质而否认其与张学兵建立劳动关系实属荒谬。其应当为其违法用工行为承担相应的法律后果，而不能因违法用工成为抗辩与张学兵存在劳动关系的理由。三、创思特酒店管理公司认为一审法院不应支付违法解除劳动关系赔偿金的法律适用错误，《内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第16条规定的是依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条向仲裁委、法院主张附加赔偿金的情形，而张学兵请求支付违法解除劳动关系赔偿金是依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条主张的赔偿请求，不适用《内蒙古自治区劳动人事争议仲裁委员会关于劳动人事争议案件适用法律若干问题的指导意见》第16条行政处理的前置条件。四、创思特酒店管理公司为逃避其违法用工的责任，故意不提供用人单位掌握的入职申请表、员工花名册、工资表等用工信息，以不具有用工资格掩饰与劳动者形成的事实劳动关系。在创思特酒店管理公司与张学兵形成事实劳动关系6年多的时间里，创思特酒店管理公司不缴社会保险，侵犯劳动者的合法权益。创思特酒店管理公司未经合法程序和正当手段，违法口头解除劳动关系，给张学兵造成巨大损失，应当为其违法行为承担相应的法律后果。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求法院依法驳回创思特酒店管理公司全部诉讼请求，依法履行（2018）内0105民初3377号民事判决。创思特酒店管理公司向一审法院起诉请求：1、请求判决创思特酒店管理公司不向张学兵支付违法解除劳动合同赔偿金63502.4元；2、本案诉讼费由张学兵承担。一审法院认定事实：创思特酒店管理公司于2011年9月19日登记成立，住所地为呼和浩特市新城区乌兰察布西路内蒙饭店主楼，经营范围包含酒店管理、餐饮服务。“内蒙古饭店有限责任公司”为创思特酒店管理公司股东之一。国网内蒙古东部电力有限公司内设有职工餐厅，并与内蒙古饭店有限责任公司签订了协议，将餐厅承包于内蒙古饭店有限责任公司运营。内蒙古饭店有限责任公司承包该餐厅后，委托创思特酒店管理公司管理、运营。创思特酒店管理公司以其名义招聘张学兵在该餐厅工作。2017年12月因国网内蒙古东部电力有限公司不再与内蒙古饭店有限责任公司继续合作，后创思特酒店管理公司通知张学兵于次日无需上班。创思特酒店管理公司与张学兵未签订书面劳动合同，创思特酒店管理公司亦未为张学兵缴纳社会保险。张学兵认为创思特酒店管理公司未与其订立书面劳动合同、未缴纳各项社会保险费，后创思特酒店管理公司又违法解除劳动合同，侵犯了张学兵合法权益。张学兵于2018年1月19日向呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委提出仲裁申请，请求：1、创思特酒店管理公司支付张学兵未订立书面劳动合同的二倍工资差额54021元；2、创思特酒店管理公司支付张学兵2011年10月至2017年12月期间解除劳动关系的赔偿金63843元；3、创思特酒店管理公司支付张学兵应缴而未缴的社会保险损失77949元。呼和浩特市赛罕区劳动人事争议仲裁委于2018年4月2日作出呼赛劳仲字[2018]第33号仲裁裁决书，裁决“一、创思特酒店管理公司于2017年12月27日与张学兵解除劳动合同。二、创思特酒店管理公司支付张学兵违法解除劳动合同的赔偿金63502.4元。三、驳回张学兵的其他仲裁请求。”创思特酒店管理公司不服，诉至该院。一审法院认为，用人单位自用工之日起即于劳动者建立劳动关系。建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案创思特酒店管理公司、张学兵符合法律、法规规定的主体资格，张学兵受创思特酒店管理公司各项劳动制度的约束，并受该公司的管理；创思特酒店管理公司为张学兵按月发放工资，双方虽未订立书面劳动合同，但已形成事实劳动关系。创思特酒店管理公司以其未取得餐饮服务资质而主张双方不存在劳动关系，无法律依据，该院不予支持。张学兵称其于2011年10月8日入职于创思特酒店管理公司，创思特酒店管理公司对此未提异议，该院予以采纳。创思特酒店管理公司因内蒙古饭店有限责任公司与国网内蒙古东部电力有限公司结束合作关系，于2017年12月22日通知张学兵于次日无需上班，属于用人单位订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化情形。创思特酒店管理公司未提前30日以书面形式通知劳动者本人，亦未额外支付劳动者1个月工资遂解除双方之间的劳动关系，属于用人单位违法解除劳动合同的情形。双方劳动关系解除前12个月的平均工资为4884.8元，故创思特酒店管理公司应向张学兵支付违法解除劳动合同的赔偿金63502.4元（4884.8元/月×6.5×2），因该项请求系以双方劳动关系解除为前提，故仲裁委先行认定双方劳动关系解除并不违法法律规定。双方均未对仲裁裁决第一项“确认创思特酒店管理公司、张学兵于2017年12月27日解除劳动合同”提出诉讼请求，该院对此予以确认。创思特酒店管理公司、张学兵均未对仲裁裁决第三项“驳回张学兵要求创思特酒店管理公司支付未订立书面劳动合同的二倍工资差额54021元、未缴纳社会保险损失77949元”提出诉讼请求，该院对此予以确认。综上所述，创思特酒店管理公司与张学兵于2017年12月27日解除劳动合同。创思特酒店管理公司应向张学兵支付违法解除劳动合同的赔偿金63502.4元。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十条第三款、第八十七条规定，判决：一、原告内蒙古创思特酒店管理有限公司与被告张学兵于2017年12月27日解除劳动合同；二、原告内蒙古创思特酒店管理有限公司于本判决生效后15日内向被告张学兵支付违法解除劳动合同的赔偿金63502.4元。案件受理费10元，由内蒙古创思特酒店管理有限公司负担。二审中，双方均未提交新证据。经审理，本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案中争议的焦点是：创思特酒店管理公司是否应向张学兵支付违法解除劳动合同的赔偿金63502.4元。针对该争议焦点，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定“劳动争议仲裁委员会作出仲裁裁决后，当事人对仲裁中的部分事项不服，依法向人民法院起诉的，劳动争议仲裁裁决不发生法律效力”。本案中创思特酒店管理公司对呼赛劳仲字（2018）第33号裁决不服，向呼和浩特市赛罕区人民法院起诉。该仲裁裁决已不发生法律效力，故仲裁程序是否违法并不属于人民法院审理范围。创思特酒店管理公司认为仲裁委员会存在程序违法、超裁等情形，而一审法院未予认定而导致该公司的合法权益无法得到保障的上诉理由不能成立。张学兵与创思特酒店管理公司之间虽未签订书面劳动合同，但其接受该公司的管理，且创思特酒店管理公司按月给张学兵发放工资，故双方已形成事实劳动关系。创思特酒店管理公司以其未取得餐饮服务资质而主张劳动关系不存在无法律依据。创思特酒店管理公司于2017年12月22日通知张学兵于次日起无需上班，且未提前30日以书面形式通知劳动者本人，亦未给其任何形式的补偿，属于违法解除双方之间的劳动关系，故一审判决认定由创思特酒店管理公司向张学兵支付违法解除劳动合同的赔偿金63502.4元并无不当。综上所述，创思特酒店管理公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由创思特酒店管理公司负担。审判长 常 明审判员 蔡世杰审判员 徐晓凡二〇一八年十二月二十七日书记员 韩 晶