广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终1659号上诉人（原审被告）佛山市子盛妇婴儿童用品有限公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道桂平西路1号毅怡新天地广场五层K001号商铺之三，组织机构代码35198983-4。法定代表人蔡子剑，董事长。委托代理人王志峰，广东新健达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）范秀堂，男，汉族，1978年4月24日出生，住广东省英德市，委托代理人陈善金，男，汉族，1955年11月17日出生，住湖北省仙桃市，系广东省英德市沙口镇沙口居民委员会推荐的公民代理人。原审第三人佛山市南海区桂江物业管理有限公司桂城分公司，住所地广东省佛山市南海区桂城街道桂平西路1号毅怡新天地广场二层物业管理用房，统一社会信用代码91440605584667035B。负责人李立超。委托代理人何惠仪，广东循理律师事务所律师。委托代理人金三宝，广东循理律师事务所律师。上诉人佛山市子盛妇婴儿童用品有限公司（以下简称“子盛妇婴公司”）因与被上诉人范秀堂、原审第三人佛山市南海区桂江物业管理有限公司桂城分公司（以下简称“桂江物业桂城分公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初15219号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第一款第（三）项、第四十六条、第四十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第一百零五条的规定，判决如下：“一、被告佛山市子盛妇婴儿童用品有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付解除劳动关系经济补偿金36477.36元予原告范秀堂；二、驳回原告范秀堂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案适用简易程序审结，案件受理费减半收取5元（缓交），由被告负担，并应于本判决发生法律效力之日起七日内向本院交纳。”上诉人子盛妇婴公司不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、一审判决对劳动关系的主体认定错误，范秀堂与桂江物业桂城分公司构成劳动关系，与子盛妇婴公司并不存在劳动关系。第一，范秀堂与桂江物业桂城分公司签订了劳动合同。劳动合同是确定劳动关系的最重要的依据，该劳动合同在争议发生期间尚未到期。第二，范秀堂在桂江物业桂城分公司向其送达的人事调动及催上班通知、被迫辞职解除劳动合同通知书、2016年4月5日的复函、2016年5月20日的催上班通知、2016年5月24日的复函、2016年5月29日的复函上均有签名，反映范秀堂仍接受原审第三人桂江物业桂城分公司的管理，仍自认是桂江物业桂城分公司的员工。第三，由于范秀堂与桂江物业桂城分公司之间的劳动合同关系尚未解除，范秀堂也没有重新与子盛妇婴公司签订合同的意思表示，范秀堂继续留任原工作只是为了子盛妇婴公司与桂江物业桂城分公司之间工作交接过程中的顺畅而不至于损害第三方利益。所以，明显可以看出子盛妇婴公司代买社保和代付工资，仅是一种特殊时期基于特殊关系而产生的替代行为，并不发生劳动关系变更的法律效果。因此，范秀堂与桂江物业桂城分公司更加符合《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一、二条规定。二、一审判决合并计算工作年限缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作是工作年限合并计算的前提。本案中：1.范秀堂从未提出自己是受佛山市南海创贸投资有限公司（以下简称“创贸投资公司”）的安排而到佛山市南海区毅怡商贸置业有限公司（以下简称“毅怡商贸公司”）工作的主张，也没有提出自己是受毅怡商贸公司的安排到佛山市南海区桂江物业管理有限公司（以下简称“桂江物业公司”）工作的主张，一审法院超越了审理认定的范围。2.范秀堂从未提供任何证据证明自己是受安排在各公司间工作变动，根据谁主张谁举证的原则，其也应当承担不利的法律后果。而且，一审法院对关联企业所引起的法律后果的理解也有偏差。本案中各企业间即使存在关联，也仅为股东投资的关联，并无证据证明其在人事管理上存在关联，仅以股东上的关联而认定企业之间存在人事上的连接，明显缺乏事实依据。三、一审判决在逻辑上存在悖论。1.根据一审判决认定事实，由于范秀堂与桂江物业桂城分公司存在未到期的劳动合同，且继续接受桂江物业桂城分公司管理，因此根据劳动关系的标准认定范秀堂与子盛妇婴公司以及桂江物业桂城分公司均存在劳动关系，此悖论一。2.由于范秀堂并非受企业安排而去另一家企业工作，范秀堂离职而赴新职的行为是其自身的行为，所以本案相关企业对为何相继为范秀堂购买社保在逻辑上无需举证而且无法举证。如果是受企业安排而调职，则范秀堂根据谁主张谁举证的证据规则负有举证责任，也具有举证能力，完全可以提供当时接受安排的相关证据。综上，子盛妇婴公司请求二审法院：1.撤销原审判决；2.驳回范秀堂的诉讼请求；3.本案一审、二审全部诉讼费用由范秀堂承担。针对子盛妇婴公司的上诉，范秀堂答辩认为：子盛妇婴公司违反国家相关法律，无故辞退范秀堂，应当支付违法解除劳动关系的经济补偿金。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人子盛妇婴公司、原审第三人桂江物业桂城分公司在二审期间未提交新的证据。被上诉人范秀堂在二审期间提供了一组证据，分别是：证据一毅怡商贸公司的企业机读档案登记资料；证据二《有关人事调动通知》一份；证据三租赁合同一份；证据四委托管理合同一份。该组证据拟证明毅怡商贸公司与创贸投资公司是关联企业，是创贸投资公司将范秀堂调至桂城新天地工作；租赁合同和委托管理合同是上诉人子盛妇婴公司在另案提供的证据，因此没有该两份合同的原件。上诉人子盛妇婴公司质证后认为，对于证据一的真实性没有异议，但不能证明子盛妇婴公司与桂江物业桂城分公司是关联企业；对证据二的真实性不予确认，不是由子盛妇婴公司发布和保留的，该通知内容也不能证实范秀堂主张的事实；对证据三租赁合同的真实性予以确认，该证据的第一条显示毅怡商贸公司与子盛妇婴公司的财务和管理处于独立状态，不能证明子盛妇婴公司与桂江物业桂城分公司之间存在关联，反而可以证明子盛妇婴公司与其他企业之间的独立性；对证据四委托管理合同的真实性无法确认，因为子盛妇婴公司并非合同的一方，该证据反而证明了毅怡商贸公司与桂江物业桂城分公司也是处于相对独立的状态，关联关系并不明显。原审第三人桂江物业桂城分公司质证后认为：对证据一的真实性予以确认，但是认为无法证明桂江物业桂城分公司与子盛妇婴公司之间的关联关系；对证据二的真实性不予确认，认为没有提供原件核对；对证据三租赁合同的真实性没有异议，但是该证据无法证明桂江物业桂城分公司与子盛妇婴公司之间存在关联关系；对证据四委托管理合同的真实性没有异议，但是该证据无法证明桂江物业桂城分公司与子盛妇婴公司之间的关联关系。本院对该组证据的认证意见在下文说理部分一并阐述。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。关于被上诉人范秀堂与上诉人子盛妇婴公司、原审第三人桂江物业桂城分公司之间的关系问题。各方均确认子盛妇婴公司自2015年10月起接手桂江物业桂城分公司负责的南海新天地广场的物业管理工作，并同时接收了包括范秀堂在内的与桂江物业桂城分公司签订有劳动合同的保安员，并从当月起由子盛妇婴公司发放工资和购买社保。对于范秀堂到子盛妇婴公司的工作缘由和双方之间的关系，各方说法不一。范秀堂主张是按照桂江物业桂城分公司的安排到子盛妇婴公司工作。桂江物业桂城分公司主张范秀堂与其结束了劳动关系，范秀堂自愿到子盛妇婴公司工作的。子盛妇婴公司主张是为了物业管理的衔接继续让桂江物业桂城分公司的员工范秀堂等保安在南海新天地广场工作，并代桂江物业桂城分公司为范秀堂等人缴纳社会保险和发放工资。本院综合分析如下：第一，范秀堂到子盛妇婴公司工作时是否已经从桂江物业桂城分公司处离职的问题。桂江物业桂城分公司抗辩称，是范秀堂自愿到子盛妇婴公司工作的。桂江物业桂城分公司在一审期间对子盛妇婴公司劳动仲裁期间提供并盖章确认，范秀堂在一审期间作为证据提交的落款日期为2016年3月21日的《有关人事调整通知》的真实性不予确认，认为此时范秀堂已经在上诉人子盛妇婴公司工作，与其无关。但是，桂江物业桂城分公司在二审期间明确对落款日期为2016年3月21日的《有关人事调整通知》的真实性没有异议，并解释该人事调整通知是对已经离职的范秀堂办理任命的重新入职通知。桂江物业桂城分公司对于该份证据的表述前后自相矛盾，且《有关人事调整通知》中显示范秀堂已经有职务“桂江桂城分公司保安副队长范秀堂”，也明确有“调到创贸工作，具体工作由创贸安排”等内容，与其陈述的新入职员工任命通知的逻辑不符，且桂江物业桂城分公司对此无法给出合理解释。故本院对于桂江物业桂城分公司关于范秀堂重新入职任命的陈述不予采信。本院对落款日期为2016年3月21日的《有关人事调整通知》的真实性予以采信。从该通知的内容可知，子盛妇婴公司接手南海新天地广场的物业管理工作，范秀堂到子盛妇婴公司处工作之后，桂江物业桂城分公司仍然对范秀堂作出人事调动，且是将范秀堂调动到创贸投资公司。由此可见，桂江物业桂城分公司与子盛妇婴公司、创贸投资公司之间在人事管理上存在混同关系。本院对桂江物业桂城分公司关于范秀堂已经离职并自愿到子盛妇婴公司工作的陈述不予采信。第二，关于子盛妇婴公司与范秀堂之间是否存在劳动关系的问题。子盛妇婴公司抗辩只是借用了桂江物业桂城分公司的员工范秀堂等人，并代缴社保、代发工资。但是本案中，子盛妇婴公司并没有提供证据证实其与桂江物业桂城分公司、包括范秀堂在内的保安之间就借用员工、代缴社保、代发工资等达成一致的事实。相反，根据落款日期为2015年11月4日的通知内容显示，子盛妇婴公司“已与桂江物业交接完毕”，“工程部和保安部从2015年10月开始已属于子盛公司管理”，“从2015年11月6日起全体员工必须在规定地方打卡，收到通知后到人事部重新录入指纹”。由此可见，至少自2015年11月6日起，包括范秀堂在内的保安接受子盛妇婴公司的包括考勤在内的日常人事管理。子盛妇婴公司对该通知的真实性没有异议，确认是该公司出具的，但是认为该通知所提到的交接完毕与借用桂江物业桂城分公司的员工并不冲突。桂江物业桂城分公司、范秀堂与子盛妇婴公司陈述的借用员工一说均不予确认，子盛妇婴公司并未能提供任何证据证实其主张。2015年10月之后桂江物业桂城分公司针对范秀堂出具的《人事调动及催上班通知》、《催上班通知》、《复函》等，仅仅能证明子盛妇婴公司与桂江物业桂城分公司之间在人事管理上存在混同关系，并不能证明子盛妇婴公司的上述主张。而且，子盛妇婴公司的该解释与该通知的文字意思不一致，不符合逻辑，也不符合行业的用工习惯，本院不予采信。故本院对子盛妇婴公司作出的落款日期为2015年11月4日的通知予以采信，认定自2015年10月起范秀堂与子盛妇婴公司之间建立了劳动关系。综上，本院对范秀堂主张的依照桂江物业桂城分公司的安排到子盛妇婴公司工作予以采信。关于子盛妇婴公司是否需要支付经济补偿金的问题。如前所述，本院确认2015年10月起范秀堂与子盛妇婴公司之间建立了劳动关系。子盛妇婴公司与范秀堂在本案劳动仲裁阶段对范秀堂于2016年3月25日离职并无异议，只是对离职原因存在异议。范秀堂主张是被子盛妇婴公司辞退，但是未能提供证据予以证实。子盛妇婴公司则称是借用桂江物业桂城分公司的员工范秀堂，范秀堂不符合子盛妇婴公司的要求未录用退回给桂江物业桂城分公司。鉴于范秀堂与子盛妇婴公司自2015年10月起已经形成了事实劳动关系，子盛妇婴公司作为用人单位应当对员工的入职、离职等负有举证的义务，但是其在本案中并未提供证据证实范秀堂离职的原因，子盛妇婴公司应当承担举证不能的不利后果。由于双方对离职原因均未能举证予以证明，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条的规定，本院视为由用人单位子盛妇婴公司提出，经与范秀堂协商一致解除的劳动关系。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（二）项的规定，用人单位子盛妇婴公司应当向范秀堂支付解除劳动关系的经济补偿金。关于经济补偿金的支付年限问题。如前所述，本院确认范秀堂是依照桂江物业桂城分公司的安排到子盛妇婴公司工作。况且，桂江物业桂城分公司在一审庭审中陈述由于退出南海新天地广场的物业管理不需要保安，与包括范秀堂在内的全部保安结算了工资，但是并没有支付经济补偿金或者签订任何书面结算协议。也就是说，桂江物业桂城分公司确认双方实际解除劳动关系时并没有向范秀堂支付经济补偿金。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作，原用人单位未支付经济补偿，劳动者依照劳动合同法第三十八条规定与新用人单位解除劳动合同，或者新用人单位向劳动者提出解除、终止劳动合同，在计算支付经济补偿或赔偿金的工作年限时，劳动者请求把在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位工作年限的，人民法院应予支持。范秀堂在二审期间提供了一组证据拟证明桂江物业桂城分公司与子盛妇婴公司、创贸投资公司、毅怡商贸公司均为关联企业，范秀堂属于非因本人原因被桂江物业桂城分公司安排到新用人单位工作，其在桂江物业桂城分公司的工作年限应当一并计算到子盛妇婴公司的工作年限中来计算经济补偿金。关于范秀堂在桂江物业桂城分公司的入职时间问题。一方面，范秀堂主张自2004年7月入职创贸投资公司，后被调往毅怡商贸公司，再被调往桂江物业桂城分公司，毅怡商贸公司、创贸投资公司、桂江物业桂城分公司、子盛妇婴公司四家公司为关联企业。范秀堂在二审提供的证据一毅怡商贸公司的企业机读档案登记资料，本院予以采信。该企业机读档案登记资料显示毅怡商贸公司的投资者为易毅成和张坚怡。另外，企业机读档案登记资料显示创贸投资公司的投资者亦为易毅成和张坚怡；子盛妇婴公司的投资者之一为易毅成。由此可见子盛妇婴公司与创贸投资公司、毅怡商贸公司之间有共同的投资者易毅成。范秀堂在二审期间提供的新证据二《有关人事调动通知》显示抬头为创贸投资公司、佛山市大沥桂江农产品综合批发市场的人事行政部发文，内容为任命范秀堂为桂城新天地保安部副队长，免去范秀堂鱼菜场管理员职务等，桂江物业桂城分公司对其真实性不予确认，认为该公司并没有签名审批的张姓领导。本院认为，虽然没有原件予以核对，不能单独作为查明案件事实的证据予以采纳，桂江物业桂城分公司对公司领导审批处的签名亦不予确认，但是桂江物业桂城分公司并没有提供相反的证据予以反驳。况且该通知与桂江物业桂城分公司2016年3月21日作出的《有关人事调整通知》中范秀堂的职务和将范秀堂调往其他公司工作的内容可以相互印证，也能与范秀堂陈述的自2010年8月其在南海新天地广场工作直至离职能够印证，故本院予以采信。该通知亦能够证明桂江物业桂城分公司与创贸投资公司在人事管理上存在混同关系。本院对范秀堂在二审期间提供的证据三租赁合同和证据四委托管理合同的真实性予以确认，但是上述两份合同与本案没有关联性，也无法证实范秀堂的主张，故本院不予采信。综上，本院确认毅怡商贸公司、创贸投资公司、桂江物业桂城分公司与子盛妇婴公司之间属于关联企业，在人事管理上存在混同。另一方面，桂江物业桂城分公司主张范秀堂的入职时间是2012年8月，并认为范秀堂的《佛山市社会保险参保缴费证明》可以证明桂江物业桂城分公司自2012年8月起为范秀堂购买社保。除此之外，桂江物业桂城分公司未能提供入职登记表等其他证据证明范秀堂的入职时间。本院认为，桂江物业桂城分公司作为用人单位，对于员工的入职、离职等负有管理的义务，其在本案中无法提供证据证明范秀堂的入职时间，应当承担举证不能的不利后果。况且，范秀堂2016年5月24日针对催上班通知的《复函》中明确“本人在贵公司及相关关联公司工作了十一年九个月的员工，为什么安排本人去接手的新公司办理入职手续”，桂江物业桂城分公司在2016年5月29日的《复函》中明确收到范秀堂上述内容的《复函》，但是在书面回复中仅仅就再次调动范秀堂工作岗位及逾期不报到的后果等内容，并没有范秀堂提出的在桂江物业桂城分公司及相关关联公司工作了十几年的内容予以否认和反驳。可见，桂江物业桂城分公司对于范秀堂在与其相关联的公司工作的情况是知悉的。综上，由于毅怡商贸公司、创贸投资公司与子盛妇婴公司之间有共同的投资者，而创贸投资公司、桂江物业桂城分公司、子盛妇婴公司之间在人事管理上存在混同，故本院采信范秀堂的主张，认定是非因劳动者范秀堂的原因，自2004年7月入职以来，相继在创贸投资公司、毅怡商贸公司、桂江物业公司和子盛妇婴公司四家用人单位工作并接受工作调动、人事管理。本院认定，子盛妇婴公司在向范秀堂支付经济补偿金时，应当将范秀堂入职前在相关关联企业创贸投资公司、毅怡商贸公司、桂江物业桂城分公司的工作年限一并计算在内。由于创贸投资公司自2004年7月9日登记成立，故范秀堂的工作年限自2004年7月9日计算至2016年3月24日。子盛妇婴公司、范秀堂对离职前十二个月平均工资3039.78元没有异议。原审法院认定子盛妇婴公司应当向范秀堂支付经济补偿金36477.36元（3039.78元/月×12个月）正确，本院予以维持。子盛妇婴公司关于无需支付经济补偿金的抗辩理由不能成立，本院予以驳回。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佛山市子盛妇婴儿童用品有限公司承担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二〇一七年五月十六日书 记 员  区晓颖