湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘04民再12号上诉人(原审原告)：聂启凤，男，1950年4月21日出生，汉族，湖南省常宁市人，初中文化，居民，住常宁市松柏镇开源聂家**号。委托诉讼代理人：唐黎，常宁市宜阳法律服务所法律工作者。被上诉人(原审被告)：欧厚芬，男，1938年9月21日出生，汉族，湖南省常宁市人，初中文化，退休干部，住常宁市松柏镇欧家洲1弄23号。被上诉人（原审被告）：欧艳华（欧厚芬之女），1965年12月7日出生，汉族，湖南省常宁市人，高中文化，工人，住常宁市松柏镇欧家洲**号。被上诉人（原审被告）：欧文辉（欧厚芬之次子），1968年6月2日出生，汉族，湖南省常宁市人，高中文化，干部，住常宁市松柏镇欧家洲1栋2单元202号。被上诉人（原审被告）：欧泽云（欧厚芬之长子），1963年3月10日出生，汉族，湖南省常宁市人，高中文化，工人，住常宁市松柏镇欧家洲*栋*单元*号。四被上诉人欧厚芬、欧艳华、欧文辉、欧泽云的共同委托诉讼代理人：胡楠，湖南兴常律师事务所律师。四被上诉人欧厚芬、欧艳华、欧文辉、欧泽云的共同委托诉讼代理人：蹇瑞华，湖南兴常律师事务所律师。上诉人聂启凤因与被上诉人欧厚芬、欧艳华、欧文辉、欧泽云建设工程施工合同纠纷一案，湖南省常宁市人民法院于2015年5月5日作出（2013）常民一初字第846号民事判决。发生法律效力后，欧厚芬、欧艳华、欧文辉、欧泽云不服，提出申诉。经湖南省常宁市人民法院审判委员会讨论决定，于2015年9月10日作出（2015）常民一再初字第6号民事裁定，再审本案。湖南省常宁市人民法院于2016年11月7日作出（2015）常民一再初字第06号民事判决，聂启凤不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人聂启凤及其委托诉讼代理人唐黎，被上诉人欧厚芬、欧文辉、欧泽云及四被上诉人的委托诉讼代理人胡楠、蹇瑞华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。聂启凤上诉请求：请求二审予以改判。事实和理由：1、一审依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判令聂启凤与原审被告按约定价格结算是错误的；2、按照合同约定方式结算违背了《合同法》第五十八条之规定，合同无效后，双方都有过错的应当各自承担相应的责任。本案施工合同无效双方均有过错，应各自负担50%的责任；3、如果按照合同约定价格计算远远不够聂启凤实际付出的劳动和建筑材料价款，应按实际价格支付工程款更符合客观事实。欧厚芬、欧艳华、欧文辉、欧泽云辩称，一审法院再审判决正确，上诉人的上诉请求不合理，请求予以驳回。聂启凤向一审法院起诉请求：1、请求确认2011年4月15日与欧厚芬签订的《施工合同》无效；2、请求确认2011年4月15日与欧厚芬、欧文辉、欧泽云、欧艳华签订的《施工协议》无效；3、判令四被告折价补偿原告40万元；4、由四被告承担本案的全部诉讼费用。一审开庭时，聂启凤变更第3项诉讼请求为：判令四被告折价补偿原告447948元。一审法院认定事实：2011年4月15日，四被告将其位于松柏镇松柏居委会欧家洲1弄23号住宅楼以1.2万元承包给原告拆除，并以包工包料形式由原告聂启凤在原址为其施工建房。原告聂启凤与被告欧厚芬和被告欧泽云、欧文辉、欧艳华分别签订了《施工合同》与《施工协议》各一份。2011年底，原告承包工程全部完工。被告支付了原告1.2万元拆迁费和23.6万元工程款。嗣后，四被告不与原告进行工程结算，也不再支付工程款，搬迁至新房居住。为此，原告聂启凤向法院起诉，要求确认原、被告双方签订的《施工合同》和《施工协议》无效，并要求四被告支付工程款447948元。原告聂启凤在本案审理过程中，向法院申请对原告所建筑房屋造价进行司法鉴定，法院委托常宁市价格认证中心进行了鉴定，常宁市价格认证中心于2014年6月20日作出了常价认鉴字（2014）53号《关于水口山街道办事处欧家洲欧厚芬家房屋工程定额预算的价格鉴定结论书》，结论为：该房屋在价格鉴定基准日的工程预算造价共计647948.09元，其中直接费539429.95元、间接费108518.14元（包括企业管理费、利润、工程安全防护、文明施工措施费、工伤保险费、税金等）。2014年7月9日，被告欧文辉向法院申请对欧厚芬家的房屋工程按双方合同约定的价格进行补充鉴定，法院委托常宁市价格认证中心进行了鉴定，常宁市价格认证中心于2014年8月12日作出了常价认鉴字（2014）53-1号《关于水口山街道办事处欧家洲欧厚芬家房屋工程签订合同价格的补充价格鉴定结论书》，结论为：根据双方当事人2011年4月15日签订的合同约定，按照委托方提供的建筑面积结算清单确定欧厚芬家新建房屋总建筑面积为745.55平方米，则签订的合同总价格为745.55×370=275854元（该签订的合同总价格为计算包含其他追加的协商建筑工程项目价款）。一审法院认为，一、关于原、被告双方于2011年4月15日签订的《施工合同》和《施工协议》是否有效。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款规定，承包人未取得建筑施工企业资质的建筑施工合同应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定认定无效。因原告聂启凤作为自然人没有建筑施工企业资质，原、被告签订的《施工合同》和《施工协议》违反了法律的强制性规定，为无效合同。二、原、被告双方应如何结算工程款。常价认鉴字（2014）53号《关于水口山街道办事处欧家洲欧厚芬家房屋工程定额预算的价格鉴定结论书》符合法律规定，法院对此鉴定结论予以认定。常价认鉴字（2014）53-1号《关于水口山街道办事处欧家洲欧厚芬家房屋工程签订合同价格的补充价格鉴定结论书》是独立的鉴定结论，不是对《关于水口山街道办事处欧家洲欧厚芬家房屋工程定额预算的价格鉴定结论书》的补充，该鉴定结论未附鉴定机构资质证书与鉴定人员的资格证书及签字，对该补充鉴定结论不予认可。原告聂启凤明知其无建筑施工企业资质，却承包四被告的房屋建设，四被告签订合同未尽审查义务，双方均对合同的无效存在一定的过错。因施工合同无效，原告聂启凤请求四被告折价补偿，因原告是私人承包，且存在一定过错，对间接费用（企业管理费、利润、工程安全防护、文明施工措施费、工伤保险费、税金等）不予支持。被告提交的证据（18张照片）不能证明原告承建的房屋存在质量问题的程度，故对被告要求减少支付工程款和拒绝支付4万元工程款不予支持。原告聂启凤承包被告欧厚芬、欧艳华、欧文辉、欧泽云房屋建设工程，因原告聂启凤没有建设工程施工企业资质，双方之间签订的施工合同无效。但是，原告聂启凤通过包工包料的承包方式完成了工作任务，且被告已经入住房屋，视为对房屋竣工验收合格的默认，原告在承建被告房屋时投入了一定的资金，考虑本案的实际情况不能直接返还合同标的，四被告应当按照折价补偿后的价格给付。拆迁费12000元不属于本案工程款范围，扣除已经支付的236000元，四被告还应支付原告303429.95元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款、第二条、第十六条之规定，判决：一、确认2011年4月15日原告聂启凤与被告欧厚芬签订的《施工合同》无效；二、确认2011年4月15日原告聂启凤与被告欧厚芬、欧泽云、欧文辉、欧艳华签订的《施工协议》无效；三、被告欧厚芬、欧艳华、欧文辉、欧泽云在本判决生效之日起10日内共同支付原告聂启凤303429.95元。本案受理费8000元，由被告欧厚芬、欧艳华、欧文辉、欧泽云共同负担。一审法院再审对原审认定的事实予以确认。另查明，双方签订的《施工协议》约定工程按370元每平方米结算,原审原告于2012年1月15日向原审四被告提交结算清单,确认建筑面积为745.55平方米，合同总价款为275854元(745.55平方米×370元/平方米),协商新增项目款7031元,工程总价款为282885元,原审四被告予以认可。现原审四被告房屋第四、五层及屋顶存在墙体开裂、漏水现象。一审法院再审认为，原审原告聂启凤包工包料承包原审被告欧厚芬、欧艳华、欧文辉、欧泽云的私有房屋建设工程，因原审原告聂启凤没有建设工程施工企业资质，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，双方之间签订的施工合同无效。但是，原审原告聂启凤投入资金完成了原审被告的房屋建设，且原审被告已经入住房屋，视为原审被告对房屋竣工验收合格。现原审原告诉请原审四被告折价补偿其工程价款447948元。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原审未按照双方的约定，而以造价鉴定结论为依据裁判不当。原审四被告房屋建设工程价款为282885元,拆迁费12000元不属于本案工程款范围，除已支付工程价款236000元，原审四被告还应支付原审原告剩余的工程价款46885元。原审四被告在房屋建设工程未经验收,即擅自使用,现以工程质量存在问题，要求减少支付工程价款的请求，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。原审原告应承担其主张未予支持部分所产生的诉讼费。判决：一、维持常宁市人民法院2015年5月5日作出的(2013)常民一初字第846号民事判决第一项，确认2011年4月15日原审原告聂启凤与原审被告欧厚芬签订的《施工合同》无效；二、维持常宁市人民法院2015年5月5日作出的(2013)常民一初字第846号民事判决第二项，确认2011年4月15日原审原告聂启凤与原审被告欧厚芬、欧泽云、欧文辉、欧艳华签订的《施工协议》无效；三、撤销常宁市人民法院2015年5月5日作出的(2013)常民一初字第846号民事判决第三项判决的原审被告欧厚芬、欧艳华、欧文辉、欧泽云在本判决生效之日起10日内共同支付原审原告聂启凤303429.95元；四、原审被告欧厚芬、欧艳华、欧文辉、欧泽云在本判决生效之日起10日内共同支付原审原告聂启凤工程价款46885元；五、驳回原审原告聂启凤的其他诉讼请求。本案受理费8000元，由原审原告聂启凤负担6000元，原审被告欧厚芬、欧艳华、欧文辉、欧泽云共同负担2000元。本院再审认定，湖南省常宁市人民法院再审查明的事实清楚，本院予以确认。本院认为,上诉人聂启凤没有取得建筑施工企业资质，其与被上诉人欧厚芬、欧艳华、欧文辉、欧泽云签订的《施工合同》和《施工协议》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，应确认为无效合同。上诉人聂启凤按照与被上诉人签订的《施工协议》完成了房屋建设，被上诉人未经验收而入住，视为被上诉人对房屋竣工验收合格。关于涉案工程款应按照合同约定结算还是据实结算，鉴于建筑工程的特殊性，虽然合同无效，但上诉人聂启凤的劳动和建筑材料已经物化在涉案房屋建设中，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第二条的规定，建设工程合同无效，应当参照合同约定来计算涉案工程款。一审法院委托常宁市价格认证中心对涉案工程造价进行了鉴定，其鉴定的工程预算造价远高于按合同价结算的工程造价，而合同无效，聂启凤不应获得比合同有效时更多的利益，故其主张应按房屋建设的实际价格结算工程款，缺乏依据，涉案工程款应当依据合同约定结算。房屋建成后，上诉人聂启凤于2012年1月15日向被上诉人提交了结算清单，确认工程总价款为282885元，被上诉人未提出异议，应视为对该结算清单予以认可，应当据此支付工程款。综上所述，一审法院再审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持湖南省常宁市人民法院（2015）常民一再初字第06号民事判决。本案二审受理费8000元，由上诉人聂启凤负担。本判决为终审判决。审 判 长  苏 南审 判 员  李芳仪审 判 员  何闰英二〇一七年五月十九日代理书记员  刘家辰打印责任人苏南核对责任人刘家辰附本案适用的法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉；发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定；上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……