广东省惠州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2017)粤13刑终140号原公诉机关广东省惠州市惠城区人民检察院。上诉人（原审被告人）林加寒，男，1981年4月20日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：广东省陆丰市。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年7月28日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年9月3日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。辩护人曾咏雪，广东凯扬律师事务所律师。上诉人（原审被告人）黄小福，男，1993年1月14日出生，汉族，小学文化，户籍所在地：贵州省织金县。因涉嫌贩卖毒品罪，于2016年7月27日抓获，次日被惠州市公安局惠城区分局刑事拘留，同年9月3日被依法逮捕。现羁押于惠州市看守所。广东省惠州市惠城区人民法院审理广东省惠州市惠城区人民检察院指控原审被告人林加寒、黄小福犯贩卖毒品罪一案，于2017年2月23日作出（2016）粤1302刑初1306号刑事判决。宣判后，原审被告人林加寒、黄小福不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，通过阅卷、讯问上诉人、听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定以不开庭的方式审理。现已审理终结。原审判决认定：举报人刘某1知道被告人黄小福贩卖毒品“冰毒”，为此刘某1于2016年7月24日、25日联系黄小福提出购买100克“冰毒”，被告人黄小福遂联系被告人林加寒提出向其购买毒品“冰毒”，林加寒承诺为其到老家陆丰拿货。尔后林加寒在陆丰以30元一克的价格购得150克毒品“冰毒”，回到惠州后用盐水充重。7月27日17时许，黄小福与刘某1见面后，商定以80元一克的价格贩卖60克毒品“冰毒”给刘某1，并预收刘某12000元“定金”。其后黄小福到林加寒位于惠州市惠城区水口湖滨公园附近一出租屋206房的住处以60元一克的价格向林加寒购买了60克“冰毒”，并付给毒资3600元。黄小福将7小包毒品（经称量，共净重55.51克，均检出甲基苯丙胺成分）装在一只铁盒里，让其女友李某将该铁盒送往水口龙湖商业街四川特色肥肠鱼饭店给刘某1。公安民警在刘某1收下李送来的毒品后将李某抓获。当晚黄小福被公安机关抓获，后在黄小福的配合下于7月28日凌晨抓获被告人林加寒。并在林加寒租住房屋的厨房里的一只刷牙杯中缴获可疑毒品11小包，经称量，共净重107.8克（经鉴定均检出甲基苯丙胺成分，含量为75.8克/100克)。原审判决认定上述事实的证据有:1、刑事案件受理、立案决定书，证明案件的来源及公安机关启动侦查程序合法、有效。2、到案经过，惠州市公安局水口派出所于2016年7月27日9时在举报人刘某1的协助下将贩卖毒品的黄小福抓获，并将李某交给刘某1的七小包毒品交公安机关。后在被告人黄小福的配合下于7月28日凌晨抓获了林加寒，并当场缴获疑似毒品11包。3、户籍证明，证明被告人林加寒、黄小福在案发时已满十八周岁，具备完全刑事责任能力。4、电话通话记录，证明被告人黄小福与林加寒联系贩卖毒品的通话记录和在2016年7月24日至7月27日毒品交易期间频繁的电话联系。5、提取笔录，扣押清单，检查笔录,证明惠城区公安分局水口派出所侦查员在水口办事处湖滨龙腾市场附近一出租屋2楼抓获被告林加寒，并对其人身及住处进行检查，在林加寒住处提取11包透明密封袋包装的白色晶体疑似毒品物品，面额为一百元的人民币21张，林加寒在见证人的见证下签名确认了扣押清单。在抓获黄小福时在其身上查获的涉毒资金2000元人民币并进行提取及进行扣押，制作了扣押清单，黄小福在扣押清单中签名确认。在举报人刘某1身上提取其从李某处交给其的一个铁盒里的7包疑似毒品，6包系白色晶体，用透明袋包装，1包白色晶体状用蓝色纸巾透明袋包装，及扣押清单，刘某1签名确认。6、称量笔录，证明惠城区公安分局水口派出所对在林加寒住处查获的疑似毒品共11包，予以现场称量，编号1疑似毒品毛重9.76克，净重9.56克；编号2号疑似毒品毛重10克，净重9.80克；编号3毛重10.06克，净重9.86克；编号4毛重9.99克，净重9.79克；编号5毛重10.05克，净重9.85克；编号6毛重10.03克，净重9.86克；编号7毛重10.03克，净重9.83克；编号8毛重10.03克，净重9.83克；编号9毛重10.06克，净重9.86克；编号10毛重10.06克，净重9.86克；编号11毛重10.06克，净重9.86克；全部毛重共110.0克；净重共107.8克，林加寒对称量结果无异议。黄小福贩卖给刘某1的毒品，在举报人刘某1，交货人李某的面进行了称重，经称量七包毛重共57.8克，净重共55.51克。黄小福、刘某1对称量结果无异议。7、辨认笔录（1）被告人林加寒对侦查人员准备好的无规则1-12张男性正面免冠相片给林加寒进行辨认，林加寒辨认出11号男子（被告人黄小福）就是向其购买毒品的“古某”。（2）被告人黄小福对侦查人员分别提供的12张照片让其辨认，指出片中的6号男子（被告人林加寒）就是提供毒品“冰毒”给其的陆丰男性朋友。另一组照片中的4号男子（刘某1）就是其将毒品给李某让李某交给购买毒品的“阿某”。黄小福辨认出4号女子（李某）就是其女友，帮其将毒品交给“阿某”的人。（3）证人刘某1在提供的12张女性正面照片中指出相片中7号女子（李某）就是送毒品给他的人。刘某1在15张不同男性正面照片中辨认出7号（黄小福）就是贩卖毒品给其的“古某”。（4）证人李某对12张男性正面照进行辨认，指认出02号黄小福就是其男朋友，是他让她给刘某1送货的人。李某对12张男性正面照片进行辨认，辨认出05号（刘某1）的男子就是向其取货的男子“阿某”。8、全国违法犯罪人员信息资源库详细信息、刑事判决书,证明被告人黄小福于2011年7月4日被惠州市惠城区人民法院因犯绑架罪判处有期徒刑六年。9、现场照片、勘验检查笔录、示意图、照片，现场照片共四页，共八张，以图片形式记录黄小福贩卖毒品时位于惠州市惠城区水口龙湖大道的现场方位及状况，现场勘验笔录，以书面形式记录惠城区水口街道办事处龙湖四川特色肥肠鱼饭店所处的方位和周边的建筑物及状况。10、现场检测报告，侦查人员用吗啡、冰毒、k粉检测试剂盒检测法对被告人林加寒、黄小福、李某、刘某1进行检测，其尿液检测样本经现场检测，其中被告人林加寒、黄小福结果冰毒呈阳性，李某、刘某1呈阴性。11、鉴定意见，惠州市公安司法鉴定中心对惠州市公安局惠城区分局缉毒大队在水口办事处湖滨居委会湖滨路附近一出租房206房抓获的被告人林加寒房间缴获的可疑毒品11小包抽样送检的白色晶体可疑毒品十管用试管包装进行常见毒品成分定性定量分析，送检的Di01608116001号检材中均检出甲基苯丙胺成分，含量为75.84克/100克。对举报人刘某1交来的检材和样本D201608113001取样送检的白色晶体状可疑毒品七管用试管盛装，在该送检材中检出甲基苯丙胺成分。11、证人证言(1)证人刘某1第一次证言：我到水口派出所举报一个叫“古某”的贩毒男子，并愿意配合公安机关抓获该名男子。刘某1的第二次证言：2016年7月25日下午我打电话给“古某”（黄小福），问他是不是能找到一百克冰毒，他说可以，但暂时没那么多货要等几天，2017年7月27日古某打电话给我说货到了，要我先交2000元押金，我答应他，并向派出所领导报告，他约我在港龙酒店附近等他，当我向他要货时“古某”说没钱，要我给他2000元押金给他才能跟别人拿，于是我就给了他，他收到钱后说这边不安全，叫我和他一起坐摩托车到水口龙湖商业街，在一家四川特色肥肠鱼的饭店坐，他接到一个电话后说他去拿货，叫我在原地等他，过了10分钟“古某”叫她的女朋友送过来，在交易完后警察就把他的女朋友抓住，我故意脱逃，过了20分钟，“古某”发信息给我说让我坐车到一家叫“魅力四射”的酒吧，一起商量逃跑的对策，我说我现叫我哥载我潜逃，他说叫我带上他，我说好，我在水口加隆超市门前等他，过了大概10分钟他就坐车过来了，我见到他后就发信息给你们，（办案民警）后来就被你们的车截停并带回。(2)证人李某证言，我没有涉嫌贩卖毒品的行为，只是帮我男朋友黄小福送过一次货，问：你所说的货是什么？是指毒品。问：你帮黄小福送的是什么货？我不知道是什么货，是用一个铁盒子装着的，这货是送给一个名叫“阿某“的男子。我是他的女朋友。在2016年7月27日19时许，黄小福让我把货送到龙湖商业街给“阿某”，黄小福事先用一个铁盒子装好的货拿给我后，我就把货送到龙湖商业街，见到“阿某”后把货交给“阿某”，正准备离开，因为铁盒装什么我不知道，我问黄小福他不肯告诉我，就被便衣警察抓获了。我开始不知道货是什么，被你们公安人员抓后才知道是毒品，黄小福只是叫我将东西带到龙湖商业街四川特色肥肠饭店去给“阿某”。12、被告人供述（1）被告人林加寒第一次供述：我是从2016年7月起开始贩卖毒品“冰毒”是卖给一个叫“古某”的，我卖了60个冰毒给“古某”，我所说的60个是约60克重，在2016年7月25日左右，“古某”跟我说要我拿110个毒品“冰毒”给他，问我能不能拿到，后来我就回老家陆丰一名叫“老货”的男子购来的，拿了150个毒品，我在毒品里加了点盐水，总重约170克，昨天下午（2016年7月27日），我打电话给“古某”说货到了，叫他过来拿，等到下午17点多他到了我住的地方，我说货全部在这里了，110个“冰毒”，他说钱不够，现在先拿60个货，他就给了我3600元人民币，我就拿了60个货给他，他拿到货就下去了，没一会他就上来，我问他东西谁送，他说他老婆送，没过一会，他就走了，后来他发微信给我说老婆被抓了，叫我快点跑，我打他电话都打不通，到了2016年7月28日凌晨1点多“古某”打电话给我说要跟我聊下，然后我去买水，回来的时候就被公安机关抓获了。我卖过两次毒品给“古某”，以前的忘记了卖给他多少，这次我是以60元一个毒品卖给他的，我们是一手交钱一手交货，我的毒品是从老家陆丰和一个叫“老货”的男子购买的，我是以30元一个毒品卖过来的，我的毒品只是卖给“古某”没有卖给过其他人，收益几千元都用完了。第二次供述：其承认其贩卖的是冰毒；第三次供述：我贩卖给“古某”的毒品“冰毒”只一次，大概60个，60个就是大概60克重，我和“古某”是一手交钱一手交货，毒品是从陆丰一个名叫“老货”的男子购来的，我以30元一克和“老货”购进，以60元一克卖给“古某”在2016年7月25日左右，“古某”联系我时说要拿110个（克）我大概就拿了150个（克）“冰毒”回来，“古某”来拿货时钱不够，就先拿了60个（克）给3600元给我。（2）被告人黄小福的供述,我在一个礼拜前开始就卖些“冰毒”给“阿某”，在2016年7月24日开始，“阿某”通过电话和微信联系我，让我帮他找100个（克）“冰毒”我答应帮他找，到2016年7月24日陆丰的朋友打电话给我说有货，我就告诉“阿某”让他拿2000元定金给我，我跟“阿某”在水口湖滨港龙酒店附近见面，“阿某”给了2000元定金给我，我当时就说在湖滨交易不安全，就一起搭摩托车到龙湖商业街一家四川特色肥肠鱼饭店坐，“阿某”叫我去拿货给他，没那么多，只有60个，我叫“阿某”再给我2800元就可以，“阿某”不同意，之后我拿了货发信息给我女朋友(李某)过来，就把一个装着“冰毒”的铁盒子塞到她的包里，然后就让她送到龙湖商业街四川特色肥肠鱼饭店去，我准备晚点过去，后来就听说我女朋友被抓了，我准备逃跑，晚上约22时许，我坐车到水口大湖溪大道的时候就被警察抓了。“阿某”共向我买60个（60克），李某是我叫她先送过去的，然后我随后就到，我从陆丰朋友处拿货，帮他卖一个就提成20元。第二次供述，我贩卖了60克冰毒给“阿某”。第三次供述李某是第一次帮我送，她不知道我叫她送的是毒品。我是以每克60元向上线（林加寒）购买的，然后以每克80元贩卖给“阿某”其他内容与第一次供述基本一致。原审法院认为，被告人林加寒、黄小福无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中林加寒贩卖163.31克；黄小福贩卖55.51克，其行为已构成贩卖毒品罪。公诉机关指控两被告人犯贩卖毒品罪，事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立。被告人黄小福被判有期徒刑刑罚执行完毕后，五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，属累犯,依法从重处罚。被告人黄小福有提供线索，协助公安机关抓获被告人林加寒的行为，属立功，依法对其减轻处罚。两被告人归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。原判依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第二款第(一）项、第六十七条第三款、第六十八条、第六十五条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条的规定，判决如下：一、被告人林加寒犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产二万元；二、被告人黄小福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十四年七个月，并处罚金一万元；三、缴获的毒品予以没收，由公安机关依法销毁。上诉人林加寒上诉及其辩护人辩护称：1、本案案情及证据不排除有“特情”引诱买卖的因素。刘某1是公安机关的线人，其购买“冰毒”的行为有引人犯罪的嫌疑，也直接导致本案犯意能够最终完成。故认定上诉人林加寒的定罪量刑应综合考虑上诉人林加寒在本案中所处的地位以及“特情”引诱行为在本案中所起的关键作用，对上诉人林加寒从轻处罚。2、上诉人涉案毒品数量不宜全部认定为贩卖毒品，在其住处缴获的107.8克冰毒应定性为非法持有毒品。上诉人除为他人代购毒品完成交易外，其持有的毒品是为了个人吸食，实施贩卖毒品的行为也是以贩养吸满足个人的吸食毒品的需要。且现有的证据不足以证明在上诉人住处缴获的毒品是为了贩卖。3、上诉人为他人代购毒品并非以获利为目的，虽然实施了为黄小福拿货的行为，也从中获取了利润，但该利润实为上诉人往返的路某，仅起居间作用。4、上诉人是初犯、偶犯，主观恶性和人身危险性较小，归案后认罪态度尚好，有悔罪表现。5、上诉人的犯罪行为在公安机关的控制之下，毒品也没有流入社会，社会危害程度不大。因而认为原审判决量刑过重，请求二审法院公正判处。上诉人黄小福上诉称：1、刘某1在2016年7月中旬要其帮忙找20克冰毒，并承诺给其报酬，其找到林加寒帮忙拿货，刘某1拿到毒品后没几天就第二次找其帮忙购买100克冰毒，其答应后刘就去公安机关举报，后其去送毒品时被公安机关抓获，其认为本案是一个圈套，纯属陷害，请求二审法院查明真相，还其一个公道；2、其于2011年因绑架罪被判处六年有期徒刑，但因其犯罪时年龄未满十八周岁，依照法律规定不应认定其为累犯。原审判决认定其为累犯，于法不合，对其量刑过重。故请求二审法院依法予以改判。经二审审理查明，原判认定上诉人林加寒、黄小福犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据均经原审法院当庭质证，且能相互印证，本院予以确认。本院认为，上诉人林加寒、黄小福无视国法，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中林加寒贩卖163.31克，黄小福贩卖55.51克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人黄小福归案后协助公安机关抓获上诉人林加寒，有立功表现，依法可对其减轻处罚。上诉人林加寒、黄小福归案后均能如实供述自己的罪行，依法可从轻处罚。对于上诉人林加寒、黄小福提出的上诉理由及林加寒辩护人提出的辩护意见，经查：1、本案中上诉人林加寒以30元每克的价格购得毒品后，以60元每克的价格卖给上诉人黄小福，黄小福再以80元每克的价格卖给刘某1，两上诉人均属于毒品的居中倒卖者，直接参与毒品交易并从中获利的故意明显，均应认定为贩卖毒品罪，而不仅仅是居间介绍。故该上诉理由和辩护意见不予采纳。2、本案现有证据已经能证实上诉人林加寒属于贩毒人员，且没有确实的证据证实公安机关在其住处缴获的107.8克毒品并非用于贩卖，因此该部分毒品应当认定为其贩卖的毒品，而不应认定为非法持有的毒品。故该上诉理由和辩护意见不予采纳。3、本案证人刘某1属于一般群众，并无证据证实其属于公安机关的特情人员，其在得知黄小福有贩毒行为后向公安机关举报并在公安机关的要求下配合公安机关破获本案并无不当。刘某1向黄小福提出购买毒品的要求后，黄小福即答应提供毒品并联系林加寒购买毒品，企图从中牟利，两上诉人贩卖毒品的主观故意明显，对其行为均应认定为贩卖毒品罪。故上诉人林加寒及其辩护人以本案存在特情引诱为由要求减轻处罚，上诉人黄小福认为系被刘某1陷害的上诉理由和辩护意见均不予采纳。4、根据刑法第三百四十七条的规定，贩卖毒品甲基苯丙胺50克以上就应判处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，上诉人林加寒贩卖毒品甲基苯丙胺达163.31克，没有减轻处罚情节，原判已经认定其有如实供述的从轻量刑情节，判处有期徒刑十五年并无不当。故上诉人及辩护人认为原判对林加寒量刑过重的上诉理由和辩护意见均不予采纳。5、根据惠州市惠城区人民法院（2011）惠城法刑一初字第172号刑事判决书，上诉人黄小福因犯绑架罪于2011年7月4日被惠州市惠城区人民法院判处有期徒刑六年，该判决书中认定黄小福犯罪时不满十八周岁，根据《中华人民共和国刑法》第六十五条的规定，不满十八周岁的人犯罪，在刑罚执行完毕或者赦免后五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，不应当被认定为累犯，原判认定上诉人黄小福是累犯系适用法律错误。故上诉人黄小福关于对其不应被认定为累犯的上诉理由予以采纳。综上，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，对上诉人林加寒的量刑适当，审判程序合法，但认定上诉人黄小福属于累犯系适用法律错误，并导致对黄小福的量刑过重，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（二）项，《中华人民共和国刑法》第三百四十七条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第三款、第六十八条之规定，判决如下：一、维持惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302刑初1360号刑事判决的第一、第三项，即对被告人林加寒的定罪与量刑、对缴获毒品的处理部分，以及第二项中对被告人黄小福的定罪部分；二、撤销惠州市惠城区人民法院（2016）粤1302刑初1360号刑事判决第二项中对被告人黄小福的量刑部分；三、上诉人（原审被告人）黄小福犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十二年，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年7月27日起至2028年7月26日止。罚金应在判决生效之日起一个月内，一次性向原审法院缴纳，上缴国库。）本判决为终审判决。审判长  丁祥雄审判员  严丽芳审判员  冯丹宁二〇一七年五月三十一日书记员  姚茂敏黄一航（兼）附相关法律条文：《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，上诉人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。《中华人民共和国刑法》第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产：(一)走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的;(二)走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子;(三)武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的;(四)以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的;(五)参与有组织的国际贩毒活动的。走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十八条犯罪分子有揭发他人犯罪行为，查证属实的，或者提供重要线索，从而得以侦破其他案件等立功表现的，可以从轻或者减轻处罚；有重大立功表现的，可以减轻或者免除处罚。