湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂06民终1713号、1714号上诉人（原审被告、并案原告）：李广平，男，1972年6月22日出生，汉族，住上海市松江区。委托诉讼代理人：李顺来（系李广平之父），住谷城县。被上诉人（原审原告、并案被告）：中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司。住所地湖北省谷城县城关镇中华路。代表人：李钦，该分公司经理。委托诉讼代理人：黄俊，该分公司企管法律部副主任。委托诉讼代理人：朱宇光，湖北谷伯律师事务所律师。上诉人李广平因与被上诉人中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司（以下简称谷城石油分公司）劳动合同、追索劳动报酬纠纷两案，谷城县人民法院于2014年12月25日作出（2014）鄂谷城民一初字第00241号、（2014）鄂谷城民一初字第00242号民事判决。李广平、谷城石油分公司不服该判决，向本院提起上诉。本院于2015年5月20日作出（2015）鄂襄阳中民一终字第00140号、（2015）鄂襄阳中民一终字第00141号民事裁定，发回重审。谷城县人民法院重审后，又作出谷城县人民法院（2015）鄂谷城民四初字第00161号、（2015）鄂谷城民四初字第00162号民事判决。李广平不服该判决，向本院提起上诉。本院于2016年8月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人李广平的委托诉讼代理人李顺来，被上诉人谷城石油分公司的委托诉讼代理人黄俊、朱宇光到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李广平上诉请求：撤销一审判决，改判确认谷城石油分公司解除劳动合同关系违法，由谷城石油分公司向其支付双倍经济赔偿；并按照上年度行业标准支付2010年4月至本判决生效之日止的工资；二审案件受理费由谷城石油分公司负担。事实和理由：2012年12月谷城石油分公司通知其从事加油员工作之后，其多次明确表示不同意从事该工作，并提出可就解除劳动合同关系进行协商，被上诉人对此不予理睬，其未到加油员岗位报到，不属于旷工；根据劳动合同法的相关规定，赔偿标准应是依据劳动者解除劳动合同或者劳动合同终止前的12个月的平均工资，原审判决分年段计算工资损失不当。二审诉讼期间，李广平向本院递交了变更诉讼请求申请书，称其在案件重审时获悉“加油员”包含勤杂人员，动摇了其要求解除或终止劳动合同关系的诉求主张，请求将解除或终止劳动合同关系的诉求变更为要求继续双方的劳动合同关系。谷城石油分公司辩称，李广平已于2009年6月22日领取了一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性伤残就业补助金，双方已解除或终止劳动合同关系，且李广平自2009年10月10日起即没有在被上诉人处上班，其解除双方劳动合同关系合法，不应支付工资及经济补偿。李广平向一审法院起诉请求：按其所在中石化企业上年度职工平均工资标准或湖北省统筹地区行业平均工资标准确认谷城石油分公司违法解除与其劳动关系给其造成的自2010年3月至判决生效之日的工资待遇损失及应承担双倍经济赔偿金的责任。谷城石油分公司向一审法院起诉请求：确认双方劳动关系自2013年1月20日解除，依法不支付李广平解除劳动合同后的经济补偿金；不支付2010年3月至2012年12月期间的工资及损失；依法确认李广平的工伤待遇支付完毕；由李广平承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：李广平于1988年4月到谷城石油分公司工作。1990年12月31日，李广平被谷城石油分公司招为合同制工人，并填写了全民单位新招合同制工人登记表。2001年10月1日，双方签订5年期劳动合同至2005年10月1日，合同约定：本合同期满，未办理终止本合同手续期间，应视为续订劳动合同。合同到期后，双方于2008年1月1日再次签订无固定期限《劳动合同书》。该《劳动合同书》第四条约定，甲方根据工作需要，安排乙方从事《上岗合同》约定岗位的工作，具体工作内容以上岗合同为准。第六条约定，甲方根据生产工作需要可在生产经营权属地范围内变更乙方工作岗位和工作地点，并重新订立或者变更《上岗合同》。同时该《劳动合同书》对其他权利和义务关系、劳动纪律等亦进行了约定。2000年11月，李广平在工作期间受伤，在治疗结束后，经法医鉴定并参照《职工工伤事故鉴定标准》的相关规定，认定构成七级伤残，此工伤赔偿已经襄阳市中级人民法院和谷城县人民法院处理终结。2007年7月20日，谷城石油分公司、李广平签订了自我生存协议，期限3年，即2007年4月1日至2010年3月31日止。协议约定：1、谷城配送中心（现更名谷城石油分公司）安排李广平从事粉阳路站润滑油销售业务，公司提供门面房一间，即粉阳路加油站西侧出口处门面；2、谷城配送中心每月发给李广平300元保底工资，为李广平缴纳单位部分各种社保金，李广平承担个人部分社保金。李广平通过此门面经营销售润滑油，实现自我生存。协议签订后，李广平在指定的门面经营销售润滑油，谷城石油分公司为李广平缴纳各项社会保险至2009年3月，并缴纳由李广平个人应交部分的社保金3552元，但谷城石油分公司未按双方约定每月支付李广平300元的保底工资。协议期内，即2008年11月29日，因谷城石油分公司单位企业改制及分立合并，人事调整，李广平系调整人员之一，2009年2月26日，李广平被谷城石油分公司调整到湖北储备物资管理局三七九处上班，双方为工作调整事宜产生争议。协议到期后，李广平要求回公司上班，谷城石油分公司告知双方劳动关系已不存在，双方为此产生纠纷。2011年3月31日，李广平向谷城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。2011年7月13日，谷城县劳动争议仲裁委员会作出谷劳仲裁字（2011）第08号仲裁裁决，裁决双方劳动关系延续，谷城石油分公司不服仲裁裁决提起诉讼。谷城县人民法院于2011年3月5日作出（2011）谷民一初字第135号民事判决，判决双方劳动关系延续；谷城石油分公司一次性支付李广平在双方签订协议期间的工资10800元；李广平返还谷城石油分公司2007年4月至2009年3月期间应由李广平个人承担的社保金3552元。谷城石油分公司不服此判决，向襄阳市中级人民法院提起上诉，2012年8月29日，襄阳市中级人民法院作出〔2012〕鄂襄阳中民一终字第00250号民事判决，判决驳回上诉，维持原判。2012年11月6日，李广平持〔2012〕鄂襄阳中民一终字第00250号民事判决书找到谷城石油分公司负责人，要求协商双方劳动关系延续后的相关事宜，谷城石油分公司负责人让李广平将其请求以书面形式递交，事后李广平向谷城石油分公司提交书面材料，要求对其2009年3月之后社会保险统筹费用的缴纳及2007年4月至2010年3月自我生存协议期间约定每月300元生活费的问题；2009年4月至2012年10月期间的工资待遇问题；2012年11月之后的劳动关系请求作内部退养安置，并将该书面材料及其病历资料邮寄给谷城石油分公司上级主管部门中石化襄阳分公司。2012年11月19日，李广平再次找到谷城石油分公司负责人，谷城石油分公司负责人让其在家等待答复。2012年12月7日，谷城石油分公司办公室工作人员电话通知李广平于12月10日到镇南加油站上班，随后，李广平电话联系谷城石油分公司负责人，称其身体原因不适应安排的工作岗位。2012年12月10日，谷城石油公司向李广平下达通知，载明：“根据湖北襄阳市中级人民法院〔2012〕鄂襄阳民一终字第00250号民事判决书，判定我公司与你劳动关系延续。结合你所诉求的身体状况，公司安排你于2012年12月11日到中石化湖北襄阳谷城石油分公司镇南加油站上班，请你按时报到”。李广平收到通知后仍未上班并当日以特快专递形式向谷城石油分公司及中石化襄阳分公司分别邮寄一份函，函中表述自身已丧失基本的劳动能力，不能从事安排的加油员的岗位，若上班可安排机关门卫工作，否则可就解除劳动关系的相关事宜进行协商，但前提是对三点书面请求作出明确的书面答复，这两封特快专递均被拒收，退回原址。2012年12月24日，谷城石油公司又以邮寄方式向李广平下达了上班通知书及本公司规章制度告知书，通知李广平务必于2012年12月25日上午8:30到中石化湖北襄阳谷城石油分公司所属镇南加油站上班，岗位是加油员，同时还邮寄了公司规章制度和中国石油化工股份有限公司湖北襄阳石油分公司石化股份襄人[2011]2号关于《襄阳石油分公司员工考勤及请（休）假管理暂行办法》的通知文件一份，李广平之父李顺来签收。2013年1月7日，李广平找到谷城石油分公司负责人，在面交2012年12月11日的信函后，特别重申了因身体原因不能从事加油员的岗位，并提供其在上海市中医院、广东省东莞市中医院等医院的检查报告单，谷城石油分公司负责人告知由专人负责处理。2013年1月18日，谷城石油分公司以李广平未到岗上班，连续旷工超过15天，违反了《襄阳石油分公司员工考勤及请（休）假管理暂行办法》第2.6条规定，决定解除双方的劳动合同，告知其公司为李广平缴纳法定社会保险费至2012年12月31日，并在收到该通知后15日内办理档案和社会保险关系的转移手续。后通过专递形式向李广平送达了解除劳动合同通知书。2013年1月20日，由李广平之父李顺来签收。2013年3月6日，谷城石油分公司再次通知李广平，通知载明：1、依照〔2012〕鄂襄阳中民一终字第00250号判决书和谷城县人民法院〔2011〕谷民一初字第135号民事判决书，我单位已将你的社保、住房公积金交至2012年12月31日，共缴纳32224.08元，其中你个人应支付8691.60元，同时你还应支付2007年4月至2009年3月期间个人社保金3552元。我单位应支付你协议期间的工资10800元，你现应退还我单位1443.60元，若对数额有疑问，可到单位核对算账。2、随本通知同时寄给谷城县人力资源和社会保障局备案的《解除劳动合同通知书》原件一份。3、自2013年1月1日起，此后的社会保险由你自行缴纳。社会保险和住房公积金转移手续请你在本月31日前处理完毕我单位给你出具相关证明。若逾期后造成的后果，我单位不承担任何责任。你的档案我们将移交谷城县劳动就业局。李广平收到该通知后，于2013年3月11日向谷城县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，申请事项：1、请求依法确认谷城石油分公司（被申请人）擅自解除与李广平（申请人）劳动关系的违法性；2、请求依法裁决被申请人因违法解除劳动关系向申请人承担其赔偿金175800元；3、请求依法裁决被申请人因违法解除劳动合同承担申请人自2010年3月至2012年12月的工资及损失（3516元/月×32月）×（1+25%）=140640元；4、请求依法判令被申请人承担申请人七级伤残的全部工伤待遇；5、责令被申请人为其办理违法解除劳动关系后的失业待遇；6、请审查被申请人已为其缴纳社保等费用的合理性。2014年6月19日，谷城县劳动争议仲裁委员会作出谷劳仲裁字〔2014〕第17号仲裁裁决，裁决：1、双方劳动关系自2013年3月11日解除；2、由被申请人支付违反《中华人民共和国劳动合同法》规定解除或者终止劳动合同的二倍赔偿金120700元（2414元/月×25个月×2倍）；3、由被申请人支付申请人2010年3月至2012年12月的工资82076元（2414元/月×34个月）；4、由被申请人支付申请人2010年3月至2012年12月的工资损失的赔偿20519元（2414元/月×34个月×25%）；5、由被申请人在裁决书生效后十日内到谷城县失业保险经办机构办理申请人的失业备案手续。6、驳回申请人的其他仲裁请求。谷城石油分公司、李广平均不服仲裁裁决提起诉讼。原审判决另查明，2010年度襄阳市在岗从业人员年平均工资收入为23046元/年，湖北省电力、燃气及水的生产和供应业在岗职工年平均工资收入为30137元/年；2011年度襄阳市在岗从业人员年平均工资收入为25830元/年，湖北省电力、燃气及水的生产和供应业在岗职工年平均工资收入为35444元/年；2012年度襄阳市在岗从业人员年平均工资收入为28976元/年，湖北省电力、燃气及水的生产和供应业在岗职工年平均工资收入为42196元/年；谷城石油分公司为李广平缴纳各项社会保险至2013年4月。2014年5月19日，中国石油化工股份有限公司湖北襄阳谷城石油分公司更名为中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司。对公司薪酬分配，襄阳石油分公司依据《湖北省石油分公司完善薪酬分配制度方案》，针对襄阳实际制定了完善薪酬分配制度实施细则（试行），该实施细则将在岗员工划分为经营管理岗位、专业技术岗位、技能操作岗位。加油员属技能操作岗位，加油员包含便利店营业员、充值点充值员。一审法院认为，谷城石油分公司与李广平基于履行法院生效判决发生新的劳动争议，因李广平严重违反劳动纪律及单位规章制度，谷城石油分公司为此解除双方劳动合同关系，理由正当，不应支付李广平经济补偿金。李广平要求谷城石油分公司支付2010年3月至判决生效之日的工资待遇损失，对于2010年3月至2012年12月31日的工资及损失，因双方自我生存协议截止日为2010年3月31日，从2010年4月至2012年12月31日，李广平为维权通过合法途径寻求救济，非李广平主观故意致上班不能，期间，其虽未提供劳动，但责任在谷城石油分公司，谷城石油分公司应支付李广平此期间的工资并依法加付应得工资收入25%的赔偿费用。因谷城石油分公司所提供的同期在岗加油员平均工资，不能客观真实地反映该单位职工的收入状况，根据其企业性质，按照同期湖北省统筹地区行业平均工资即电力、燃气及水的生产和供应业标准计算为宜。对于李广平要求谷城石油分公司支付2013年元月至判决生效之日止的工资及损失，理由不充分，法律依据不足，不予支持。谷城石油公司称李广平常年在外务工，不应支付其工资，证据不力，不予支持。李广平要求解决工伤待遇问题，此主张事项已经法院处理并执行完毕，属重复主张，不予支持。对于失业待遇问题，李广平可持谷城石油公司出具的终止或解除劳动关系证明到指定的公共就业服务机构办理失业登记，到社会保险经办机构领取失业保险金的手续，李广平要求审查为其缴纳社会保险等费用的合理性，属行政管理的范畴，带有社会管理性质，不属人民法院民事案件受理范围，不予审理。依照《中华人民共和国劳动法》第四条、《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条第二项、《中华人民共和国社会保险法》第五十条、第六十一条、第六十三条、劳动部关于违反《劳动法》有关劳动合同规定的赔偿办法第二条、第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决：一、中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司与李广平间劳动关系自2013年3月11日解除。二、中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司于本判决生效之日起10日内，支付李广平2010年4月至2012年12月的工资100242.75元〔（30137元/年÷12月×9个月=22602.75年）+（35444元/年÷12月×12个月=35444元）+（42196元/年÷12月×12个月=42196元）〕，并赔偿该期间的工资损失25060.69元(100242.75元×25%)，合计125303.44元。三、中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司于本判决生效之日起15日内，到谷城县事业保险经办机构办理李广平的失业备案手续。四、驳回中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司的其他诉讼请求及李广平的其他诉讼请求。（2015）鄂谷城民四初字第00161号民事判决书的上述判项与（2015）鄂谷城民四初字第00162号民事判决书第一、二、三、四项判决主文为同一判项。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费400元，由谷城石油分公司、李广平各自负担200元。二审审理查明，原审判决认定事实属实，本院对此予以确认。二审另查明，谷城石油分公司在一审诉讼期间提交了一份营业执照及一份个体工商户年度报告表，欲证明李广平于2013年5月28日在上海注册了一家保健按摩店，并从事相关经营活动。2014年12月18日，李广平向工商登记机关提交的年度报告表记载，2013年度营业额为15万元。李广平对上述两份证据的真实性没有异议，辩称其为生存需要从事过一段时间的经营活动，但因身体原因无法持续，现在家中照顾生病的孩子。本院认为，李广平与谷城石油分公司于2008年1月1日签订无固定期限《劳动合同书》，该合同约定，谷城石油分公司根据工作需要，安排李广平从事《上岗合同》约定岗位的工作，具体工作内容以上岗合同为准，谷城石油分公司根据生产工作需要可在生产经营权属地范围内变更李广平的工作岗位和工作地点，并重新订立或者变更《上岗合同》。因工作内容和工作地点是劳动合同应当具备的重要内容，故《上岗合同》应视为双方劳动合同的重要补充。《中华人民共和国劳动合同法》第三条第一款规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。第三十五条第一款规定，用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容，变更劳动合同，应当采用书面形式。李广平与用人单位之间长期就工伤待遇及是否解除劳动关系等事宜进行仲裁、诉讼，2012年人民法院生效判决双方劳动关系延续，双方应就工作条件、工作地点等问题进行平等协商后，变更或另行订立劳动合同（或上岗合同）。谷城石油分公司单方通知李广平到加油员岗位报到上班，李广平认为自己的身体状况不适应该工作岗位，要求更换。在双方未协商一致的情况下，李广平未按通知到加油员岗位报到上班，不属于“无故旷工”。谷城石油分公司以李广平未到岗上班，连续旷工超过15天，违反了《襄阳石油分公司员工考勤及请（休）假管理暂行办法》第2.6条之规定为由，单方解除劳动合同，违反法律规定。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条之规定，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当支付赔偿金。李广平与单位之间就解除合同关系事宜已历经数次诉讼，李广平长期未在单位从事劳动，且于2013年5月起在上海经营保健按摩店，双方劳动合同已不能继续履行。李广平在二审诉讼期间向本院递交变更诉讼请求申请书，称其在案件重审时获悉“加油员”包含勤杂人员，动摇了其要求解除或终止劳动合同关系的诉求主张，请求将解除或终止劳动合同关系的诉求变更为要求继续双方的劳动合同关系。因谷城石油分公司在2016年1月18日庭审时即明确“加油员的岗位包括充值员、柜台营业员、加油工等”，李广平在起诉时，及本案发回重审后变更诉讼请求时，直至一审判决前，均明确要求用人单位支付赔偿金，而未要求继续履行劳动合同，故对其在二审期间变更诉讼请求，本院不予审理。李广平之父于2013年1月20日签收谷城石油分公司的解除劳动合同通知书，李广平于2013年3月11日申请劳动仲裁，请求确认谷城石油分公司违法解除劳动合同，之后即在他处从事个体经营活动，原审判决双方当事人间的劳动关系自2013年3月11日解除，符合法律规定。李广平主张确认谷城石油分公司解除劳动合同关系违法，要求谷城石油分公司向其支付双倍经济赔偿，符合法律规定，本院对此予以支持。赔偿金的数额应为42196元/年÷12月×25个月×2=175816.7元。李广平从2010年4月至2012年12月31日为维权通过合法途径寻求救济，并非故意不上班，但用人单位未支付其工资，系因为其在此期间未提供劳动，不属于“克扣或者无故拖欠劳动者工资”，原审判决谷城石油分公司支付此间的工资及加发相当于工资报酬25%的经济补偿金没有法律和事实依据。对李广平要求赔偿工资损失的诉讼请求，本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款之规定，当事人双方不服劳动争议仲裁委员会作出的同一仲裁裁决，均向同一人民法院起诉的，先起诉的一方当事人为原告，但对双方的诉讼请求，人民法院应当一并作出裁决。原审法院在本案当事人双方对同一劳动仲裁裁决不服，均提起诉讼的情况下，作为两个案件分别作出判决，适用法律错误，本院予以纠正，对上述二案并案判决。原审判决认定事实清楚，但适用法律错误。综上所述，李广平的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十五条第一款、第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国社会保险法》第五十条第一款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持谷城县人民法院（2015）鄂谷城民四初字第00161号、（2015）鄂谷城民四初字第00162号民事判决第一项、第三项，即：中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司与李广平间劳动关系自2013年3月11日解除；中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司于本判决生效之日起15日内，到谷城县事业保险经办机构办理李广平的失业备案手续；二、撤销谷城县人民法院（2015）鄂谷城民四初字第00161号、（2015）鄂谷城民四初字第00162号民事判决第二项、第四项，即：中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司于本判决生效之日起10日内，支付李广平2010年4月至2012年12月的工资100242.75元〔（30137元/年÷12月×9个月=22602.75年）+（35444元/年÷12月×12个月=35444元）+（42196元/年÷12月×12个月=42196元）〕，并赔偿该期间的工资损失25060.69元(100242.75元×25%)，合计125303.44元；驳回中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司的其他诉讼请求及李广平的其他诉讼请求；三、中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司于本判决生效之日起10日内，支付李广平赔偿金175816.7元；四、驳回中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司的其他诉讼请求及李广平的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各20元，均由中国石化销售有限公司湖北襄阳谷城石油分公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  黄 鹂审判员  何小玲二〇一七年五月二十七日书记员  严琦童