福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终6247号 上诉人（原审被告反诉原告）：泉州市丰泽区好世界大酒店，住所地福建省泉州市丰泽区云谷小区路口。 法定代表人：陈清来，该酒店副总经理。 委托诉讼代理人：林海滨，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪振明，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 上诉人（原审原告反诉被告）：赖火桂，女，1980年12月3日出生，汉族，住福建省清流县。 被上诉人（原审第三人反诉被告）：庄伟忠，男，1967年2月28日出生，汉族，住福建省惠安县。 被上诉人（原审第三人反诉被告）：许汉荣，男，1949年4月4日出生，汉族，住福建省晋江市。 以上三人共同委托诉讼代理人：李典忠，福建正成功律师事务所律师。 以上三人共同委托诉讼代理人：黄碧凤，福建正成功律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：欧长吉，男，1953年4月25日出生，汉族，住福建省福州市鼓楼区。 委托诉讼代理人：林海滨，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：洪振明，福建天衡联合（泉州）律师事务所律师。 原审第三人：张英，女，1974年10月12日出生，汉族，住四川省旺苍县。 原审第三人：泉州市教育基金会，住所地福建省泉州市丰泽街**教育基金大厦。 法定代表人：王文泰，该会会长。 上诉人泉州市丰泽区好世界大酒店(下称好世界酒店)、赖火桂因与被上诉人庄伟忠、许汉荣、欧长吉、原审第三人张英、泉州市教育基金会（下称教育基金会）合同纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初2766号民事判决，向本院提起上诉，本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 好世界酒店上诉请求：一、维持一审判决第五项；二、撤销一审判决第一项，改判好世界酒店与赖火桂、张英签订的《承包经营协议》于2014年1月14日解除；三、撤销一审判决第二、三、四项，改判驳回赖火桂的诉讼请求；四、撤销一审判决第六项，改判支持好世界酒店的反诉诉讼请求；五、判令本案诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、张英是合同的核心人物，也是案涉合同的一方当事人，她应该以一审原告或者二审被上诉人的地位参加诉讼，张英的利益与赖火桂、庄伟忠一致，法院将张英作为第三人并作出对赖火桂不利的认定有失偏颇，不应该将张英列为第三人，这样会导致事实无法查清；二、本案在2016年立案后被转为普通程序，2016年9月12日以后的两次开庭，都没有发现合议庭和陪审员的签字，通过我方当事人的代理人介绍，第二次开庭只是做了询问笔录，我们有理由相信一审合议庭的组成人员没有参与本案的庭审工作，存在程序违法的情形。三、一审判决并未明确案涉合同解除的时间。1.因赖火桂、张英长期拖欠承包费，经多次催告后，好世界酒店于2014年1月14日将解除合同的通知以口头及书面的形式送达张英，案涉合同在该日即告解除。2好世界酒店2013年12月19日通知及其后收回酒店客房部，赖火桂、张英始终未提出异议。四、不存在抵扣承包费的情形。1.赖火桂、张英在承包经营期间系通过现金或使用私设的POS机刷卡收款，好世界酒店根本无法控制其营业款。2.好世界酒店是因赖火桂、张英拖欠2013年9月份至2013年11月份的承包费而接管客房部继而解除合同。3.《客房部往来账项表》仅是酒店例行的工作报表账款是否实际发生应以银行流水或付款凭证作为依据。4.一审法院以客房部营业款抵扣承包费错误。五、一审认定的装修装饰物损失数额有误。1.评估报告在评估范围、评估方法、评估基准日、评估结果上均存在问题，不应作为事实依据。（1）评估范围：未将承包方新增装修装饰物与好世界酒店原有装修装饰物进行区分。(2）评估方法：评估报告采用重置成本法进行评估不当，且没有采用两种以上评估方法。（3）评估基准日应为承包方实际进行装修之日，而非现场勘察日。2.一审判决没有对赖火桂主张的装修装饰物是否构成附合进行区分错误。对于承包方投入的、未形成附合的装饰装修物，可由其拆除回收，好世界酒店无需承担赔偿责任。六、一审认定好世界酒店对合同解除应承担70%责任没有事实和法律依据。1.好世界酒店并非泉州市教育基金会与福州希典通信电子有限公司（以下简称希典公司）之间《租赁合同书》及《协议书》的一方当事人，对前述合同的解除以及酒店无法继续经营并无过错。2.赖火桂、张英根本违约在先，违反后合同义务在后，应由其承担全部责任。(1)赖火桂、张英拖欠的2013年9月10日-2013年12月9日的承包费600000元，经好世界酒店多次催告仍拒不支付，好世界酒店有权解除合同。(2）赖火桂将案涉合同提供给第三人泉州市教育基金会，导致酒店大楼租赁合同被解除，赖火桂的行为违反了保密等基本后合同义务，应当由其自行对其行为造成的后果承担责任。3.仅仅根据其认为的好世界酒店的解除合同通知未送迖即认定好世界酒店应承担70%的责任，缺乏法理基础和法律依据。4.一审判决滥用自由裁量权。案涉《承包经营协议书》第十一条第4条明确约定“承包期届满或违约，乙方装修和安装的所有设备全部归甲方所有，不得搬迁走”，本案中赖火桂、张英的违约行为明显且情节严重，完全符合该条款的约定，赖火桂无权再主张装修装饰损失赔偿。七、一审法院驳回好世界酒店反诉请求错误。1.关于承包费670000元及违约金：承包方拖欠的2013年9月10日-2013年12月21日承包费670000元及违约金至今未付，赖火桂也未举证证明其在后来有支付过该承包费，因此好世界酒店的该项反诉请求依法应予支持。2.关于200000元押金：押金在法律上属于履约保证金，赖火桂、张英根本违约在先，且导致合同被解除，根据双方合同约定及相关法律规定，好世界酒店有权没收押金。3.关于预收的顾客卡费290862.6元：赖火桂、张英在实际经营期间，以出售充值会员卡等形式向酒店客户预收房费，累计金额2150643元并由承包方实际占有，至2013年12月31日尚有预收款290862.6元未消费。好世界酒店接管客房部后改由好世界酒店向预交费的客户提供服务，赖火桂、张英有义务将预收的290862.6元支付给好世界酒店。八、一审程序违法。1.张英应以原告而非第三人身份参加诉讼：案涉《承包经营协议书》承包方为张英及赖火桂，张英应作为共同原告、而非第三人参与本案诉讼。2.一审中好世界酒店对鉴定意见有异议，一审法院未依法通知鉴定人出庭作证，违反法律规定。 赖火桂辩称，1.好世界酒店对合同没有解除权，我方没有收到对方解除合同的通知，2013年张英就退出了经营一方；2.好世界酒店长期占有经营者的营业款，其主张大部分营业款是现金方式是错误的，一审答辩中好世界酒店就自认其占有2013年7至11月营业款595342.02元。这部分营业款应该可以抵扣承包费和长期占用客房的费用，且2013年7月之前所缴纳的承包费大部分是好世界酒店以占用的经营款结算后进行抵扣，故不存在拖欠承包费的问题；3.好世界酒店客观上已丧失对租赁物的出租权，我方提出解除合同是有法律依据的；4.一审将张英列为第三人符合法律规定，本案中张英虽然在签订合同的时候有签字，但在2013年11月11日已经退出了经营者身份，而且完全不能代表经营方行使权利和做出相应的处分，张英的身份是酒店员工，不可能作为原告也不应作为被告，只能作为第三人身份参与诉讼；5.承包方多次跟好世界酒店抗争，后来采用措施将经营登记使用的主机硬盘拿回来，好世界酒店辩称承包方未主张赔偿是违背事实的，本案一审立案之前承包方因为证据问题有撤诉过，到2016年再起诉，好世界酒店的陈述与事实相违背；6.赖火桂、庄伟忠、许汉荣有权共同委托同一个代理人进行代理，本案中他们是共同投资人，具有相同的利益，实际上庄伟忠、许汉荣是具有原告身份的有独立请求权的第三人，共同委托同一个代理人没有违反法律的规定。7.从一开始经营款都是好世界酒店占有，经营款本身就是先行支付给经营方，既然经营款可以抵扣租金，在好世界酒店没有和经营方结算确认的情况下，我们需要缴交的金额要和经营款进行合并计算，才知道需要另行缴交多少，第一年的经营状况不好，才有后续装修，用现金另行再缴，后来装修完成，就没有再出现这个情况。张英实际上是好世界酒店员工，签合同的时候虽然作为一方签字，实际上张英作为员工本身没有相应的投资能力，仅仅是为了符合承包合同名义才签字的，好世界酒店明知实际投资者就是本案第三人庄伟忠、许汉荣及赖火桂，好世界酒店所述不符合事实常理。 庄伟忠、许汉荣辩称，张英和欧长吉串通，我方没有拖欠租金，好世界酒店还欠我方四间客房的租金，一共二十几万元。没有用于抵扣的款项庄伟忠都用现金支付给欧长吉，张英一直骗我们，从一开始就不按合同约定让客房部作为承包方独立收款，也不按时与承包方核对经营款项。 赖火桂上诉请求：一、依法维持原审判决第一项、第六项；二、依法撤销原审第二项、第三项、第四项、第五项判决，改判支持赖火桂一审的全部诉讼请求；三、本案的一、二审的诉讼费用由二被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决解除《承包经营协议》正确，但对双方过错认定错误，承包方无过错。好世界酒店明知希典公司早于2008年4月8日即己被吊销营业执照，己丧失营业主体资格，不具备履行合同的能力，仍隐瞒事实与承包方签订《承包经营协议》，明显存在过错；好世界酒店没有履行《承包经营协议》第六条约定“为承租方办理营业执照等经营必须的法定手续”的义务，造成赖火桂及庄伟忠、许汉荣不能以自己的名义对外经营，存在过错；好世界酒店未将营业款返还承包方的行为发生于承包方拒绝支付“承包费”之前，根据债权的先后履行顺序，在好世界酒店返还营业款之前承包方有权迟延履行支付“承包费”。且好世界酒店占有承包方的客房营业款及应付的四间客房的房费或损失款项应先行支付给承包方，即便抵扣承包方应付的“承包费”后还应有盈余。好世界酒店提供不合格用水，造成被入住房客投诉及被有关部门处罚等，使得客房经营受到严重影响。二、赖火桂主张好世界酒店返还营业款余额，有事实和法律依据。1.客房的营业情况数据的证据由好世界酒店所持有但其拒不提供，应当认定赖火桂所主张的2013年7月1日至2013年12月30日的营业款余额为860282.02元符合事实与法律规定。2.扣除的部分费用、承包费没有依据，应当返还承包方。其中用水为自抽井水，不能按自来水收费标准计算，好世界酒店也未提供保安及PA给客房部使用，该费用也不应由承包方承担。上述费用应当返还88277.14元。3.根据承包方保存的客房部营运计算机硬盘内营业款数据得出的营业款为4024029.9元，赖火桂己经提供了相应的证据予以证明，依法应当得到支持。4.赖火桂第二项诉求中的四、五、六、八、九部分按历史数据进行推算，虽然不够准确，但是造成如此计算的原因一方面是好世界酒店占有客房部的营业数据的证据却拒不向法庭提供，另一方面在于好世界酒店违反合同约定没有为承包方办理独立的工商登记，使得承包方的经营款项计算变得复杂。5.由于好世界酒店的原因，使得承包方无法正常经营，也无法对尚未全面装修的7、8层及9层的部分进行装修，承包费理应减少。三、赖火桂主张好世界酒店支付自2012年9月10日起至合同解除之日止因其长期租用三间客房（房号为528、607、912）应付的房费及房号620客房因断水断电无法正常使用的房费损失具有事实依据。四、由于好世界酒店违约行为，导致《承包经营协议》无法履行，其依法应当全额赔偿承包方剩余租赁期内装饰装修残值损失。一审法院对评估报告中是否属于承包方装修范围的认定没有事实依据，一审对双方的过错程度认定与事实相违背，判决好世界酒店按比例赔偿装修装饰物损失是错误的。五、由于好世界酒店的违约行为，造成《承包经营协议》无法履行，承包方不存在任何过错，因此好世界酒店依法应当全额返还赖火桂押金200000元。六、赖火桂已经举证证明为装修承租的7-9层楼层的客房购买相应的材料，因该材料为好世界酒店所强行霸占，依法应当返还或赔偿同等价值的款项。七、本案欧长吉是适格的主体，一审法院未依法判决欧长吉承担责任是错误的。根据泉州市中级人民法院（2015）泉民终第1768号民事判决确认的事实，好世界大酒店的实际经营者是欧长吉。《客房部往来账项》等其它证据表明结算、签字等管理行为均由欧长吉实施，承包方所缴交的押金、“承包费”均是交给欧长吉。 好世界酒店、欧长吉辩称，1.赖火桂是否按时缴纳上诉费，本案庄伟忠并不是赖火桂的委托代理人，缴费行为应视为无效；2.本案是合同纠纷，庄伟忠与好世界酒店没有合同关系，无独立请求权，对方代理人不应该既代理赖火桂，又代理庄伟忠、许汉荣；3.赖火桂、张英在一审庭审中承认长期拖欠酒店承包费的行为，所以好世界酒店才解除了合同；4.酒店的收款方式有很多种，绝大多数是赖火桂一方直接收取，如果是酒店收取就不存在拖欠承包费的情况，纠纷也就不存在了；5.一审现场勘验鉴定都存在将原有的装修纳入新装修的范围，现场勘查看了地毯后，就列为装修部分，但是其他楼层的地板都是一个款式的，是原先就装修好的；6.客房被占用不符合事实，也与常理不符；7.欧长吉的身份及责任，合同相对性原理不应该突破，好世界酒店具有独立的法人主体资格，应独立承担责任，欧长吉仅仅是授权代表，他的行为有法律效力，但是不涉及案涉合同的权利和义务；8.一审确实存在程序问题，应该依法发回重审。 张英未作陈述。 教育基金会未作陈述。 赖火桂向一审法院起诉请求：1.判决解除赖火桂、张英与好世界酒店于2012年8月30日签订的《承包经营协议》；2.判令好世界大酒店、欧长吉返还自2013年7月1日起至合同解除之日止，扣除成本费用即租金、员工工资和营业费用的剩余客房营业款（暂计至2016年3月20日为4193074.2元）；3.判令好世界酒店、欧长吉支付自2012年9月10日起至合同解除之日止因其人员长期租用三间客房（房号为528、607、912）应付的房费（暂计至2016年3月20日为834606元）；4.判令好世界酒店、欧长吉赔偿房号620客房自2013年12月21日起至合同解除之日止因被断电断水造成无法正常使用的经济损失（暂计至2016年3月20日为185820元）；5.判令好世界酒店、欧长吉赔偿自合同解除之日（暂定为2016年3月20日）起至2022年8月20日止即剩余租赁期内装饰装修残值损失暂定为2118584.30元（装饰装修残值损失以司法鉴定评估机构的评估价值为准）；6.判令好世界酒店、欧长吉返还赖火桂承包押金200000元；7.判令好世界酒店、欧长吉返还为装修7-9层购买的磁砖、石材材料或赔偿装修材料同等价值的款项85353元。 好世界酒店提出反诉请求：1.判令赖火桂向好世界酒店支付从2013年9月10日起至2013年12月21日止的承包费670000元及违约金102000元（承包费为每个月200000元，违约金从2013年9月10日起至2013年12月21日止，共102天，每日按月承包费的千分之五计算，违约金共计102000元）；2.判决确认赖火桂交付给好世界酒店的押金200000元归好世界酒店所有；3.判令赖火桂返还已预收顾客卡费290862.6元。 一审法院未明确经审理查明的事实。 一审法院认为，赖火桂请求解除赖火桂、张英与好世界酒店签订的《承包经营协议》，好世界酒店亦同意解除，虽然合同另一签订主体张英未提出合同解除请求，但由于希典公司与教育基金会关于福利大楼的房屋租赁合同经法院生效裁判判决予以解除，并要求希典公司、好世界酒店腾空返还租赁场所，即本案合同客观上也无法继续履行，因此，对于解除本案合同的请求，予以支持。好世界酒店认为本案协议已于2014年1月14日解除，但未能提供证据证明其向赖火桂等人发出解除通知并送达赖火桂等人，故解除合同的通知未生效，好世界的该项主张，不予采信。关于合同履行过程中，哪方违约及合同解除的原因，首先，根据合同约定，承包费按季结算，承包方每季提前十日支付，如连续延迟超过一个月，视为违约，好世界酒店有权解除合同。赖火桂等人自2013年9月10日起未付承包费，而2013年9月10日至2013年12月9日的承包费按约定应于季度前提前十日支付，故其行为已构成违约。好世界酒店于2013年10月22日发出《关于催缴承包费的通知》，要求张英、赖火桂于2013年10月28日之前把本季度承包费上交完成，但赖火桂等人仍旧未履行支付承包费的义务。好世界酒店于2012年12月19日发出一份《通知》给张英、赖火桂，并将客房部收回托管直至营业收入能缴清承包费。由于赖火桂等人迟迟不履行支付承包费的义务，好世界酒店在催缴无果后，其将客房部收回托管的行为，属在对方违约后，采取适当措施防止损失进一步扩大的行为，故该行为合法。赖火桂等人主张于2013年9月10日后未支付承包费，系因好世界酒店与教育基金会的诉讼致使赖火桂等人因未来的经营情况不明朗而依据法律规定行使不安抗辩权延期支付，但根据教育基金会起诉希典公司、好世界酒店案件的诉讼进程，上述承包费届至支付期限之时，教育基金会与希典公司的房屋租赁合同尚未解除，且赖火桂等人实际仍在经营使用客房部。因此，赖火桂等人主张的不安抗辩权在此情形下不适用。退一步说，假设当时教育基金会与希典公司、好世界酒店的诉讼足以致赖火桂等人产生未来经营情况不明朗忧虑，但赖火桂等人在2013年9月10日至2013年12月9日这一合同季度期间，实际经营使用客房部，其即使行使不安抗辩权而延期支付，也应在实际经营使用后予以支付，但赖火桂等人仍旧未履行付款义务。因此，赖火桂等人未依约履行付款义务的行为，确已构成违约。其次，在赖火桂等人违约后，根据合同约定，连续延迟一个月未交承包费，好世界酒店享有合同解除权。但好世界酒店提供的证据不足以证明其于2014年1月14日行使合同解除权，故可认定好世界酒店仅是为防止损失进一步扩大而将客房部收回托管。之后，由于教育基金会与希典公司、好世界酒店的案件判决解除合同，并要求希典公司、好世界酒店腾空返还租赁场所，故好世界酒店不具有与赖火桂等人继续履行合同的可能性。而且，上述教育基金会与希典公司合同解除的原因包括好世界酒店将承租的大楼部分交由他人经营使用的行为构成违约，故好世界酒店对本案《承包经营协议》的解除具有过错。由于双方都违反合同，故应当各自承担相应的责任。好世界酒店在赖火桂等人违约后未及时行使合同解除权属其处分自身权利的选择权，现合同解除，好世界酒店无法继续履行合同是重要原因，赖火桂等人未依约支付承包费也是导致合同解除的原因，综合双方违约情况，好世界酒店对合同解除应承担70%的责任。因此，虽合同约定承包期届满或违约，赖火桂、张英装修和安装的所有设备全部归好世界所有，但根据违约情况，应由好世界酒店对装修装饰物按70%比例赔偿赖火桂、张英，即应赔偿损失计931359.8元。同时，关于本案的押金，亦按照70%比例予以处理，即好世界酒店应退还押金140000元。另外，因张英已声明放弃股权权利，而庄伟忠、许汉荣非《承包经营协议》的合同当事人，其二人与赖火桂、张英之间属另一法律关系，且其二人未在本案中提出诉求，故上述款项均由好世界酒店支付给赖火桂。关于营业款，赖火桂等人实际经营期间，期末余额为55342.52元，该部分应归赖火桂所有；自2013年12月19日起，客房部已由好世界酒店收回经营，且好世界酒店收回客房部系基于赖火桂等人的违约行为而防止损失的进一步扩大，故营业款与赖火桂等人无关。赖火桂还请求三间客房被长期占用的损失、620客房被断电断水无法正常使用的损失及购买7-9层瓷砖和石材等装修材料的损失，但均未提供证据予以证明，不予支持。另赖火桂请求欧长吉与好世界酒店共同承担责任，但好世界酒店登记注册为陈清来个人独资企业，如赖火桂请求欧长吉承担股东责任，则应另案处理，故不予支持。对于好世界酒店请求的其他项目，其中承包费已在营业款中予以抵扣，预收顾客卡费因好世界提供的证据无法证明是何时哪方收取，以及是否已经消费，故均不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款、第九十四条第三项、第四项、第九十七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、解除赖火桂、张英与好世界酒店于2012年8月30日签订的《承包经营协议》；二、好世界酒店于判决生效之日起十日内返还赖火桂营业款55342.52元；三、好世界酒店于判决生效之日起十日内支付赖火桂装修装饰物损失931359.8元；四、好世界酒店于判决生效之日起十日内返还赖火桂押金140000元；五、驳回赖火桂的其他诉讼请求；六、驳回好世界酒店的诉讼请求。本诉受理费65222元，由赖火桂负担55755元，好世界酒店负担9467元；反诉受理费8083元，由好世界酒店负担。 二审期间，好世界酒店提交《答辩状》一份，欲证明在（2015）泉民终字第1768号房屋租赁合同纠纷一案中，张英在答辩中承认本案《承包经营协议》已于2013年12月解除。 赖火桂质证称，对该证据的三性均不予认可，1.张英实际上是退出整个经营方，经营与张英无关，她也无权代表实际经营人与好世界酒店解除合同；2.张英是好世界酒店的原有员工，其陈述显然违背经营方利益，也是和好世界酒店进行串通，所以张英没有相应的处分权，在另案中也没有确认张英有权处分经营合同，实际上只有经营方才有权处分。 二审争议焦点为：1.一审程序是否违法，具体包括张英的诉讼地位是否正确、一审审理程序是否违法、代理人的代理权限；2.承包经营合同是否已经解除，何时解除，双方责任如何认定；3.赖火桂主张的营业款、装修装饰物损失、三间客房房费、620客房因断水断电无法正常使用的经济损失、押金、装修7至9层购买的瓷砖和材料款是否应予支持，若支持，具体数额多少；4.好世界酒店主张的承包费、违约金、押金、预收顾客卡费是否应予支持，若支持，具体数额多少；5.欧长吉是否应该承担付款责任。双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 关于一审程序问题，本院认为，本案《承包经营协议》的承包方虽为张英、赖火桂，但本案系赖火桂作为原告起诉，张英并未提起诉讼，其又与本案存在利害关系，故原审追加张英为第三人参加诉讼并无不妥；本案依普通程序审理，合议庭组成人员符合法律规定，审理程序并无不当；赖火桂、庄伟忠、许汉荣具有共同的诉的利益，其共同委托诉讼代理人并不违反相关规定。原审程序并无不当。 关于《承包经营协议》的解除问题，本院认为，好世界酒店分别于2013年10月17日、2013年12月19日向张英及张英、赖火桂发出《通知》、2013年10月22日向张英、赖火桂发出《关于催缴承包费的通知》催讨承包费并告知若未依约交纳承包费将行使合同解除权，上述三份通知均由张英本人签收，应当视为承包方已收到上述通知。在（2015）泉民终字第1768号生效民事判决中，张英亦自认好世界酒店已于2013年12月解除本案《承包经营协议》。其次，本案系承包经营合同关系，《承包经营协议》的标的为承包经营权，好世界酒店将承包经营权及相应收益权交予承包方张英、赖火桂，同时取得收取承包费的权利，故本案协议有无履行应当根据承包方是否行使了承包经营权进行认定。好世界酒店于2013年12月19日向张英及张英、赖火桂发出的《通知》载明，因张英、赖火桂未依《承包经营协议》约定按时交纳承包费构成违约，好世界酒店有权解除协议，因张英、赖火桂已拖欠承包费三个多月，好世界酒店自2013年12月21日起对客房部进行“托管”，直至营业收入能缴清拖欠的承包费后再移交。上述“托管”并非为第三人利益而行的法律意义上的托管，而是好世界酒店基于张英、赖火桂的违约行为将承包经营权收回，张英、赖火桂也承认当时已退出经营管理，其后好世界酒店未再将经营权移交回张英、赖火桂，张英、赖火桂也未再参与客房部的经营管理。综上，好世界酒店已通过其行为明确作出终止《承包经营协议》履行的意思表示，张英、赖火桂对该事实均知情，且好世界酒店终止《承包经营协议》符合双方约定的解除条件，故应当认定本案《承包经营协议》已于2013年12月21日解除。 关于《承包经营协议》解除的责任问题，本院认为，赖火桂主张因好世界酒店提供不合格用水被媒体曝光，导致客房部声誉受损，进而影响经营收益。另外，还主张因教育基金会解除与希典公司的《协议书》及相关租赁合同，导致好世界酒店不具有继续履行本案《承包经营协议》的能力，构成违约在先；好世界酒店主张因赖火桂拖欠承包费存在根本违约导致合同解除。根据已查明的事实，在2013年12月21日本案《承包经营协议》解除时，本院（2015）泉民终字第1768号民事判决尚未作出，也尚未生效，即教育基金会与希典公司的《协议书》及相应的《租赁合同书》尚未解除，故该案判决结果并不影响当时本案《承包经营协议》的履行，且在2013年12月21日协议解除前，好世界酒店完全具备履行能力，赖火桂的主张不能成立。好世界酒店提供不合格用水虽存在过错，但该行为对于以提供旅客住宿的客房部影响并不必然导致合同解除，而且在该事件于2013年8月被媒体曝光后，张英、赖火桂与好世界酒店进行了交涉，好世界酒店于2013年10月22日向承包方发出《关于催缴承包费的通知》，在该通知中对用水问题作出了说明，并同意将2013年9月10日至2014年3月9日的承包费降为180000元/月（《承包经营协议》约定此期间的承包费为200000元/月），该通知由张英签收后，承包方并未提出异议，也并未主张解除合同，应当视为双方对2013年9月10日至2014年3月9日的承包费进行了变更。此后，《承包经营协议》仍在继续履行，故赖火桂主张因用水问题导致合同解除亦不能成立。相反，根据双方约定，承包费应按季结算，由承包方每季提前十日交付，如连续延迟壹个月未交，视为承包方违约，好世界酒店有权解除合同。赖火桂辩称因好世界酒店占有其营业款，其有权拒绝缴纳承包费，本院认为，好世界酒店自认占有承包方2013年7月至12月的部分营业款，根据《承包经营协议》第十条第5项“承包经营期间乙方（张英、赖火桂）须使用甲方（好世界酒店）的对公账户及对外业务专用章，甲方财务必须无条件配合乙方的进、出款业务并做好相应经营费用的账务处理”的约定，好世界酒店应当配合承包方对其占有的经营费用做好财务处理，根据双方上一季度惯例，可以在缴纳承包费时进行结算并抵缴，因承包费本应于2013年9月10日前缴交，故仅能以2013年7月至8月的营业款进行抵缴，该营业款远不足以抵缴该季度的承包费540000元，张英、赖火桂以该理由拖欠或拒绝缴纳承包费，好世界酒店有权依据《承包经营协议》的约定解除合同。另外，好世界酒店占有承包方营业款，未及时进行结算处理，也存在过错。故导致《承包经营协议》解除的主要过错在于承包方，本院酌定承包方赖火桂承担70%的过错责任，好世界酒店承担30%的过错责任。原审认定有误，应予纠正。 关于双方上诉主张的各项费用及损失，本院认定如下： 1.关于赖火桂主张的2013年7月1日起至合同解除之日止扣除各项费用之后的营业款。本院认为，因已确认《承包经营协议》于2013年12月21日解除，2013年12月21日之后产生的经营收入均与承包方无关，不予支持。一审期间，好世界酒店自认其占有承包方2013年7-11月的营业款余额595342.02元，好世界酒店也未提交证据证明上述营业款中应当扣除其他费用，则上述经营款应予全额返还。一审期间，好世界酒店亦自认占有2013年12月后的营业款余额264940元，但认为该款项包含2013年12月21日至2014年1月13日期间的营业款，应当扣除。根据《12月份客房部往来账款项结算表》体现的数额，2013年12月20日至2013年12月31日营业现金及会员现金共计74531元（52150元+22381元），2014年1月1日至2014年1月13经营款共计134846元（收现金70995元+手续费、刷卡63851元），故2013年12月1-20日经营款为55563元（264940元-74531元-134846元）。综上，好世界酒店占有张英、赖火桂20**年7月1日至2013年12月20日的经营款共计650905.02元（595342.02元+55563元），好世界酒店应当予以返还。 2.关于赖火桂主张的三间客房房费，其提交的证据不足以证明存在该事实，不予支持； 3.关于赖火桂主张赔偿620客房自2013年12月21日起因断水断电无法正常使用的经济损失，因《承包经营协议》于2013年12月21日解除，好世界酒店其后的经营行为与承包方无关，故该项诉求缺乏事实和法律依据，不予支持； 4.关于赖火桂主张的装修装饰物损失，一审法院委托鉴定机构作出泉闽资评字（2018）第3029号《资产评估报告》（以下简称“第一份评估报告”）后，赖火桂提出异议认为评估内容遗漏了其他相关材料及项目，鉴定机构遂根据承包方补充提交的材料作出泉闽资评字（2018）第3051号《资产评估报告》（以下简称“第二份评估报告”），好世界酒店对第二份评估报告提出异议认为部分项目未经双方确认，不应认定为承包方重新添置的项目并计入装修装饰损失。一审期间，法院组织双方当事人对客房部5、6楼装修装饰状况进行了现场勘验，各方共同确认“五楼、六楼的地板、墙面、卫生间等均为重新装修，同时，客房的床、沙发、椅子、电视等添置物为重新添置，同时，原告主张有部分空调为重新添置”。一审法院根据上述现场勘查确认情况，结合第二份评估报告，认定客房的床、沙发、椅子、电视等添置物具有事实依据；另外，一审根据承包方提交的证据认定喷淋系统及报警系统改造、门卡感应系统的费用正确；因承包方未提交证据证明木作衣柜、实木门系重新购置，一审仅计算油漆费用正确；因承包方未提交证据证明第二份评估报告中增加的其他项目系由其重新添置形成，一审均不予认定正确；本院认为，上述两份评估报告的评估方法符合鉴定规范，在评估过程中已组织当事人对装修装饰项目进行了现场确认，双方均指定人员配合评估工作，评估程序合法，评估报告可以作为认定案件事实的依据。因第一份评估报告已将客房部5、6楼地板、墙面、卫生间装修费用计入评估项目，故一审以第一份评估报告为基础，增加第二份评估报告中上述项目的费用，认定装修装饰评估值为1330514元正确。另外，《承包经营协议》第十一条第4项约定：“承包期届满或违约，乙方（承包方）装修和安装的所有设备全部归甲方（好世界酒店）所有，不得搬走”，根据该约定，在承包方违约的情况下好世界酒店可不予赔偿装修装饰损失，该约定显失公平，因本案双方均存在违约行为，装修装饰损失应当按照双方过错程度予以分担，好世界酒店承担30%的过错责任，故好世界酒店应当赔偿赖火桂装修装饰损失共计399154.2元（1330514元*30%）。 5.关于赖火桂主张的装修7-9层购买磁砖、石材损失，其未提交相关证据证明存在该损失及损失的具体数额，不予支持； 6.关于好世界酒店主张的承包费及违约金，本院认为，根据已查明的事实，承包方拖欠2013年9月10日起至2013年12月21日合同解除之日止的承包费，已构成违约。2013年10月22日好世界酒店向张英、赖火桂发出的《关于催缴承包费的通知》确认：“综合考虑你方之经营情况后决定延长你方装修期，承包费用第二年的前两季度的租金按180000元/月（2013年9月10日至2014年3月9日）”，应当视为好世界酒店自愿将此期间的承包费降为180000元/月，并已通知承包方，应当视为在此期间的承包方已变更为180000元/月。另外，根据《承包经营协议》第十一条第2项约定，每逾期交纳承包费一日，按月承包费的千分之五交纳违约金。故赖火桂应当向好世界酒店支付拖欠的承包费612000元（180000元/月*102天/30天）及违约金91800元（180000元/月*102天*0.005），对超出的部分，均不予支持； 7.关于好世界酒店主张的预收顾客卡费，其应当在收回客房部经营权时与承包方进行核对移交或确认，《会员账户查询表》系其单方提供，未经承包方确认，且无法体现截止2013年12月21日的预收顾客卡的消费情况，故该项主张证据不足，不予支持。 8.关于双方均主张的押金，本案《承包经营协议》已就拖欠承包费约定了相关违约责任，且已支持该违约金，双方在《承包经营协议》中未对押金的处理作出明确约定，故《承包经营协议》解除后，好世界酒店应当将押金全额退还。 关于欧长吉是否应承担付款责任，本院认为，本案《承包经营协议》的主体为好世界酒店与张英、赖火桂，欧长吉并非协议的主体，赖火桂主张好世界酒店与欧长吉共同承担付款责任缺乏事实和法律依据，不予采纳。 本院认为，本案双方签订的《承包经营协议》系当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应当认定合法有效，双方均应依约履行。好世界酒店于2013年12月21日收回经营权并解除《承包经营协议》，承包方拖欠承包费是导致协议解除的主要原因，应当承担70%的责任，好世界酒店应当赔偿赖火桂装修装饰损失共计399154.2元；赖火桂主张的2013年7月1日至2013年12月21日的经营款共计650905.02元于法有据，予以支持；好世界酒店主张的承包费612000元及违约金91800元于法有据，予以支持，对于超出的部分不予支持；因双方对押金处理未作约定，合同解除后，好世界酒店应当返还赖火桂押金200000元；好世界酒店、赖火桂的其他诉讼请求均缺乏事实和法律依据，均不予支持。 综上所述，好世界酒店的上诉请求部分成立，予以部分支持，赖火桂的上诉请求部分成立，予以部分支持；一审判决认定事实有误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2016）闽0503民初2766号民事判决； 二、确认2012年8月30日赖火桂、张英与泉州市丰泽区好世界大酒店签订的《承包经营协议》于2013年12月21日解除； 三、泉州市丰泽区好世界大酒店应于本判决生效之日起十日内向赖火桂返还2013年7月1日至2013年12月20日的经营款共计650905.02元； 四、泉州市丰泽区好世界大酒店应于本判决生效之日起十日内赔偿赖火桂装修装饰损失共计399154.2元； 五、泉州市丰泽区好世界大酒店应于本判决生效之日起十日内向赖火桂返还押金200000元； 六、赖火桂应于本判决生效之日起十日内向泉州市丰泽区好世界大酒店支付承包费及违约金共计703800元； 七、上述款项相抵后，泉州市丰泽区好世界大酒店应于本判决生效之日起十日内向赖火桂支付款项共计546259.22元； 八、驳回赖火桂的其他诉讼请求； 九、驳回泉州市丰泽区好世界大酒店的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费65222元，由赖火桂负担49172元，泉州市丰泽区好世界大酒店负担16050元；反诉受理费8083元，由赖火桂负5419元，由泉州市丰泽区好世界大酒店负担2664元。二审受理费73305元，由赖火桂负担54591元，由泉州市丰泽区好世界大酒店负担18714元。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 尹立新 二〇一八年十二月二十九日 书记员 王戈一 引用的法律条文： 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  23