江苏省常州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏04民终680号上诉人（原审被告）：丹阳市界牌镇立新桥加油站，住所地江苏省丹阳市丹北镇新桥姚家弄村*组。投资人：耿振波。委托诉讼代理人：陈庚，江苏瀛镇律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈书培，江苏瀛镇律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：封正阳，男，汉族，1978年10月生，住江苏省常州���新北区。委托诉讼代理人：李晓，江苏常一律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘芳梅，江苏常一律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耿振波，男，汉族，1969年6月生，住江苏省丹阳市。被上诉人（原审被告）：孙雪琴，女，汉族，1971年9月生，住江苏省丹阳市。委托诉讼代理人：耿振波。上诉人丹阳市界牌镇立新桥加油站（以下简称加油站）因与被上诉人封正阳、耿振波、孙雪琴民间借贷纠纷一案，不服常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初6363号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。加油站上诉请求：撤销原判并依法改判，二审诉讼费由封正阳、耿振波、孙雪琴承担。事实及理由：一、本案系虚假诉讼，所涉债务根本��存在。1、在本案中，封正阳与耿振波之间借款事实系伪造。（1）封正阳只提供了一份《借款协议》，并没有提供任何债权凭证，即借条、收据等。（2）封正阳与耿振波对借贷发生的事实没有任何争议，且对律师费、保全担保费这些过高的费用也没有任何争议，甚至也没有对夫妻共同债务进行抗辩，特别是在加油站提供了2015年7月份施秋棋向封正阳汇款100万元的汇款记录后，耿振波竟然也不进行相关抗辩与提出相应的主张，双方之间的默契度相当之高，让人疑点重重。（3）封正阳与耿振波之间的诉讼明显损害了加油站及施秋棋等加油站的受让人的合法权益，加油站在诉讼中也提出合理怀疑。（4）加油站之前是姚玲娣的，现在姚玲娣与其丈夫何纪才已经在丹阳法院申请执行，要求加油站实际经营人施秋棋支付耿振波欠姚玲娣的300万元，本案的诉讼刚好是在丹阳法院��耿振波进行执行的时间起诉，其起诉目的存疑。（5）还款协议上的笔迹相对于整个还款协议来说是较为清晰的，应该是最近写上去的。（6）还款协议上没有加油站的公章。（7）借款并没有用于加油站。考虑上述疑点，一审法院应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，但在封正阳未提供任何债权凭证及支付凭证的情况下就判决，甚至对加油站提出的笔迹鉴定申请不予进行，更不过问耿振波向封正阳还款的相关证据。2、加油站的笔迹鉴定申请关系到《还款协议》的形成时间，且直接关系到《还款协议》的真实性，一审法院在未作笔迹鉴定的情况下就认定转让行为发生在还款协议之后，该认定明显是在事实未查清的情况下作出的认定。二、即便封正阳与耿振波之间的借贷关系存在，加油站也��应该承担担保责任。1、涉案借款没有用于加油站。加油站是耿振波花380万元从姚玲娣处购买，其中80万元是以抵债方式支付，300万元一直没有支付，后耿振波又将加油站以总价1500万元出让给了施秋棋等人，现受让方已支付了1200万元，余款300万元因丹阳法院的保全没有支付给耿振波，也没有支付给姚玲娣。加油站所有的建设费用与经营费用都是由施秋棋等人支付，耿振波根本就没有为加油站花过一分钱，也没有经营过加油站一天。因此，借款并没有用于加油站的经营与建设，且加油站的实际所有人与经营者根本不是耿振波。耿振波虽然登记为投资者，但实际上与经营者无任何瓜葛。2、《还款协议》在签订时，故意把时间往前写，也因此无法盖上加油站的公章，其签订这份还款协议的主要目的，就是为了侵害加油站的合法权益。因此，借款未用于加油站，加油站也无需承担任何关于此案的担保责任。三、2015年7月份，施秋棋应耿振波的要求汇款100万元给封正阳，即便双方之间有借款存在，也应该扣除这100万元，实际欠款仅为700万元。四、保全担保费用不该由加油站、耿振波、孙雪琴承担。双方在《还款协议》中并未约定财产保全担保费由乙方承担，另外财产保全担保费并不是实现债权的必要费用，封正阳完全可以通过其他担保方式主张权利，因此该项费用不该由加油站承担。封正阳向原审法院起诉请求：1、依法判令耿振波、孙雪琴、加油站偿还欠款本息合计8820567.6元（其中欠款本金8481315元，利息339252.6元），并支付逾期还款利息直至欠款完全清偿；2、依法判令耿振波、孙雪琴、加油站承担律师费25万元，保全担保费用2.5万元；3、本案诉讼费用由耿振波、孙雪琴、加油站承担。一审庭审中，封正阳明确本��为800万元，截止至还款协议签订之日的2014年10月22日，结欠的利息为481315元，自2014年10月23日起至2016年8月31日止，为协议约定的还款期间，免计利息，自2016年9月1日起至实际清偿之日止，根据还款协议第三条的约定，利息按月息2%计算。一审法院认定事实：2014年10月22日，耿振波与封正阳签订《还款协议》一份，载明：鉴于乙方（耿振波）因其个人投资设立的加油站经营地址迁移，需重新投入巨资另行构建、装潢加油站经营场所；因资金短缺，分别于2012年5月14日、2012年12月26日、2012年12月28日、2013年2月13日累计向甲方（封正阳）借款人民币800万元整，至今未还。现协议双方就乙方还款事宜达成如下协议内容，供双方共同遵守执行：一、经双方结算至本协议签订之日，乙方明确共结欠甲方借款本金人民币800万元整、利息481315元，合计人民币8481315元整；二、双方充分协商后达成一致，并确认乙方以下还款计划：1.至2015年6月底还款2481315元；2.至2015年10月底、2016年5月底分别还款200万元；3.余款200万元于2016年8月底清偿；三、协议双方明确约定本协议签订后还款期限内暂免计利息。若乙方未能依约按期足额还款，则甲方可就未还款项总额一并主张权利，并要求乙方按月利率2%的标准计付逾期还款利息；同时承担甲方为主张权利所支付的全部费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费、评估鉴定费等）；四、为保障本协议所涉债务按约履行，乙方明确将题述投资设立的加油站资产对该债务提供连带保证责任担保，保证期间为2年，担保范围与乙方还款责任一致；五、本协议签订后，之前乙方向甲方出具的借据一律作废，并当场销毁；双方均明确之间存有的债权债务关系以本协议约定为准；六、双方一致承诺并保证，就题述���款事宜商定本协议条款，系各方真实意思之表示，且不存在任何重大误解或显失公平等情形；七、本协议履行过程中若产生纠纷，应协商解决；协商不成，双方均同意将纠纷提请甲方所在地人民法院（即常州市新北区人民法院）管辖处理；八、本协议一式两份，自协议各方签字后生效。协议签订后，耿振波未按约定履行还款义务。2016年10月9日，封正阳委托江苏欣正律师事务所发送《催款函》一份，要求耿振波按协议约定履行还款义务。另查明：加油站为个人独资企业，2012年12月18日，由原投资人姚玲娣名下变更至现投资人耿振波名下，2014年12月24日，耿振波将加油站转让给了施秋棋等人，但目前未办理工商变更登记手续。耿振波与孙雪琴系夫妻关系。再查明：庭审中，加油站认可封正阳主张的律师费未超出江苏省律师收费办法的上限，但要求其提供发票原件，同时认为，封正阳采取的担保方式不具有合理性和必要性，完全可以采用其他更为经济的担保方式，对封正阳保全担保费的计算方式不予认可。一审法院认为：本案的争议焦点为：1.本案所涉债务是否是真实的。2.封正阳要求加油站承担保证责任是否超过了约定的2年担保期间。3.如未超过约定的担保期间，封正阳要求加油站承担担保责任是否有相应的依据。4.封正阳要求孙雪琴承担共同偿还责任是否有相应的法律依据。针对第一个争议焦点。一审庭审中，加油站对本案所涉债务的真实性存有异议，认为耿振波与封正阳之间存在虚构债务的嫌疑。因加油站现在的实际经营者并非本案所涉债务的亲历者，未参与借款的过程，对耿振波与封正阳之间的债务情况不知情具有合理性，且加油站在债务真实性问题上，并未提供足以让人产生合理怀疑的证据，故对加油站否认债务的真实性，并要求对还款协议形成时间进行鉴定的抗辩意见不予采纳。针对第二个争议焦点。一审庭审中，加油站认为，加油站的担保责任已超过了约定的2年担保期间。本案所涉债务为一个整体，应以协议约定的最后还款时间作为担保期间的起算点，还款协议约定的最后还款时间为2016年8月底，封正阳主张权利的时间为2016年11月，故封正阳主张权利并未超过协议约定的2年担保期间，对加油站该抗辩意见不予采纳。针对第三个争议焦点。一审庭审中，加油站现在的实际经营者认为，加油站无需承担偿还责任；耿振波和孙雪琴对封正阳要求加油站承担偿还责任无异议。经审查，加油站的性质为个人独资企业，还款协议签订时，该加油站的投资人及实际经营人均为耿振波，耿振波可以代表加油站对外承担债务，转让行为发生在还款协议��订之后，且加油站虽现已转让，但并未办理工商变更登记手续，仍登记在耿振波名下，故加油站应按还款协议的约定承担连带担保责任。保证人承担担保责任后，有权向债务人追偿。针对第四个争议焦点。因孙雪琴与耿振波系夫妻关系，本案所涉债务发生在夫妻关系存续期间，在无相反证据的情况下，应认定为夫妻共同债务，且庭审中，耿振波与孙雪琴对封正阳的该主张不持异议，予以支持。综上，封正阳与耿振波之间的借贷关系不违反我国法律、行政法规的强制性规定，应认定合法有效；耿振波未能及时还清全部借款，封正阳要求其归还借款800万元的诉讼请求成立，依法予以支持。关于利息问题。封正阳主张2014年10月22日前拖欠的利息为481315元，自2014年10月23日起至2016年8月31日止，为协议约定的还款期间，免计利息，自2016年9月1日起至实际清偿之日止，根据还款协议第三条的约定，利息按月息2%计算。经审查，封正阳计算利息的时间起算点及计算标准均具有合理性，不违反法律规定，且未超出双方约定的标准，予以支持。关于律师代理费及财产保全担保费问题。封正阳主张律师代理费25万元、财产保全担保费2.5万元。经审查，该两项费用均未超出相关的收费标准，且符合还款协议的约定，于法有据，予以支持。关于诉讼费，应当按照谁败诉谁承担诉讼费的原则承担。据此判决：1、耿振波、孙雪琴于本判决生效之日起十日内共同归还封正阳借款800万元及利息（2014年10月22日前的利息为481315元，2014年10月23日起至2016年8月31日止，免计利息，自2016年9月1日起至实际清偿之日止，利息按月息2%计算）。2、耿振波、孙雪琴于本判决生效之日起十日内共同支付封正阳律师代理费25万元及财产保全担���费2.5万元。3、加油站对耿振波、孙雪琴的上述第一、二项偿还义务承担连带清偿责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取37735元，保全费5000元，合计42735元，由耿振波、孙雪琴、加油站共同负担。本院对一审查明的事实予以确认。二审中，经查阅一审卷宗，加油站现实际经营人施秋琪等人在一审中提交了与耿振波签订的加油站转让合同一份，其中载明：1、转让标的物为加油站已有的全部资质、证照、批复文件和3333平方米国有土地及其使用权和使用权证等。2、耿振波保证对合同所涉转让的加油站拥有完全合法的独立权益和权利，没有设置任何抵押、担保或其他第三方权益，也不存在任何权利瑕疵或涉及任何争���及诉讼。二审中，封正阳陈述，对于所借款项是否用于加油站与借款无关，耿振波有权处置作为其个人资产的加油站，进行抵押担保，无需登记。同时陈述，涉案借款分四次出借给耿振波，有现金、也有承兑汇票，是否有银行转账不明确。对此，本院限期要求封正阳提供出借款项的付款凭证，并明确出借款项的具体时间、方式、款项来源等，后封正阳以其出差在外，无法在规定的举证时间内提供前述证据为由，向本院提出延长举证期限10日的申请，但在申请延长举证期限届满后，封正阳仍未能提供前述证据。二审中，耿振波陈述，向封正阳借款开始于2012年，第一次100万元，第二次200万元，最后一次借款时间记不清了，所借款项一部分用于加油站，一部分自己用，现有这个账算不清了，借款时有借条，上面只有金额，没有时间，也没有利率。加油站提出的向封正阳支付过100万元转让款的事实是真实的，该100万元是我赌钱输掉的，是封正阳帮我借的。转让加油站时，没有告知已将加油站担保所欠债务的事实。本院认为，本案中，封正阳依据其与耿振波签订的还款协议，要求耿振波、孙雪琴、加油站承担共同还款责任。一、从封正阳与耿振波签订的还款协议内容反映，借款出借人为封正阳，借款人为耿振波，审理中封正阳对于出借款项，未能提供相应付款凭证，耿振波对于收取的借款，也未能提供证据证明所借款项用于加油站投资经营，且耿振波虽系加油站投资人，但该加油站系经依法核准登记并领取营业执照的个人独资企业，对外具有相对独立的民事权利及义务，在封正阳与耿振波签订的还款协议中，并未加盖加油站的企业印章，故认定加油站承担实际用款人还款责任无事实依据。二、耿振波��还款协议中对加油站资产作出了为所欠债务提供连带保证责任担保的意思表示，根据该意思表示，封正阳是否当然取得担保权利，该担保权利能否对抗善意第三人。首先，从耿振波作出的担保意思表示来看，该担保属物的担保，担保方式为抵押，对于该类担保权利的设立，《物权法》第一百八十五条明确规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同，抵押合同一般包括被担保债权的种类和数额，抵押财产的名称、数量、质量、状况、所在地、所有权归属或者使用权权属。同时，《物权法》第一百八十七条、第一百八十八条、第一百八十九条规定，应当办理抵押登记的财产，抵押权自登记时设立；自愿办理抵押登记的财产，抵押权自抵押合同生效时设立，同时规定未经登记，不得对抗善意第三人。其次，根据加油站转让合同内容反映，加油站主要资产为3333平方米国有土地使用权，对于该土地使用权的抵押权的设立，依法应当办理抵押登记，但封正阳在与耿振波签订还款协议后，并未办理抵押登记手续。对于加油站不需要办理抵押登记的其它附属设施，鉴于封正阳对加油站资产主张担保权利时，该加油站已经实际转让，耿振波在转让合同中明确该加油站没有设置抵押等权利瑕疵，加油站受让人在与耿振波签订转让合同后，已依约支付转让费用并实际经营加油站，故加油站受让人应为善意第三人，封正阳基于耿振波对加油站资产作出的担保意思表示取得的担保权利，因未办理抵押登记，不得对抗善意第三人。再者，封正阳与耿振波在审理中虽然对涉案借款均不持异议，但对于借款发生的具体时间、付款方式等事实均语焉不详，在加油站受让人对借款事实提出合理怀疑后，其也未能提供相应证据证明借款事实的真实存在。综合上述理由，应当认定，耿振波将加油站资产为所欠债务设定的担保依法不能成立，封正阳对于加油站资产并未依法取得抵押权，其要求加油站承担还款责任无法律依据。综上，加油站上诉理由成立，应予采纳。原审对于加油站承担担保还款责任的认定不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初6363号民事判决第一项、第二项；二、撤销常州市新北区人民法院（2016）苏0411民初6363号民事判决第三项；三、驳回封正阳的其余诉讼请求。一审案件受理费减半收取37735元，保全费5000元，合计42735元，由耿振波、孙雪琴共同负担。二审案件受理费75470元，由耿振波、孙雪琴共同负担。本判决为终审判决。审判长  李银芬审判员  顾 洋审判员  沈超彦二〇一七年五月四日书记员  石 琳