山西省晋中市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）晋07民终1292号上诉人（原审被告）安俊寿，男，1961年12月5日生，汉族。委托诉讼代理人申云，山西晋信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）山西尚风抑风墙科技有限公司（以下简称：尚风公司），住所地：晋中市榆次区张庆乡郝庄村。法定代表人孟新利，该公司董事长。委托诉讼代理人张桐，男，该公司职工。委托诉讼代理人马锋，北京鼎恩律师事务所���师。原审被告杜文利，男，1970年5月19日生，汉族，山西省忻州市忻府区居民，现住山西省晋中。。上诉人安俊寿因与被上诉人尚风公司、原审被告杜文利劳动争议纠纷一案，不服山西省晋中市榆次区人民法院（2015）榆民二初字第499号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。安俊寿上诉请求：撤销原判，认定上诉人与尚风公司存在事实劳动关系并依法解除，判令尚风公司支付上诉人拖欠工资6140元、支付未及时足额支付工资的加付赔偿金3070元、经济补偿金1228元、未签劳动合同二倍工资12280元。事实和理由：1、上诉人在尚风公司工作的内容、方式符合劳动用工的基本要素，且尚风公司以工资保证书的形式支付过上诉人劳动报酬，上诉人与尚风公司之间���事实劳动关系应予支持。上诉人经人介绍进入尚风公司从事声屏障等工作，直接安排在杜文利一组，尚风公司派专人指派工作内容要求、监督现场、核验工作量，一方面为保证工作质量，尚风公司与杜文利以工程统计表形式核对工作量，另一方面为加强对上诉人等工人的管理，尚风公司还要求杜文利以保证书形式上报工人工资，两者统一起来由尚风公司支付报酬。以上事实说明，杜文利实际上是不具备用工主体资格的“工程承包人”。尚风公司通过派人安排工作内容、监督核验等方式完成了对上诉人等工人事实上的用工管理及监督，且上诉人通过付出劳动完成尚风公司工作的一部分得到报酬，更何况尚风公司在劳动仲裁、一审中均提供了上诉人等工人的工资表，尚风公司对上诉人发放的是工资报酬，以上几点符合成立事实劳动关系的基本要素，上诉人与尚风公司��间形成的是事实劳动关系。2、一审随意改变《建设工程合同书》的合同性质、关系属性不能成立。在尚风公司与杜文利签订的《建设工程合同书》中包含了尚风公司对工人进行管理的内容，杜文利属于典型的小班组承包，与承揽的法律性质完全不同，一审将分包合同关系转变为承揽合同关系没有事实和法律依据。3、对上诉人具体工作时间、工资报酬等方面的认定应依法判定由尚风公司承担举证不利的法律后果。本案中，尚风公司、杜文利未能提供完整的工人花名册及工资发放情况证据，上诉人作为工人不可能也没有义务自证，故举证不利的后果应由尚风公司应承担。尚风公司辩称同意原审判决。杜文利述称工资每月以工资表上报公司，公司根据工资表发工资、扣税，如不存在管理关系，为什么扣税？尚风公司向一审法院起诉请求：判令尚风公司与安俊寿不存在劳动关系；尚风公司无须向安俊寿支付拖欠工资、未及时支付工资的加付赔偿金、经济赔偿金及未签订劳动合同的二倍工资。一审法院认定事实：2013年4月8日，尚风公司（甲方）与杜文利（乙方）签订《建设工程合同书》一份，合同约定：尚风公司将背板压筋、背板裁角、面板裁角、声屏障折弯工程承揽给杜文利；工程地点为尚风公司生产场地内；双方按照单价以实际完成合格品量进行结算；乙方人员进场前必须经过安全教育，遵纪守法，遵守甲方的各种管理制度；杜文利应根据尚风公司在工期、质量、安全、文明施工的总体要求，组织劳动力，确保工程需要；乙方应服从甲方现场管理人员的管理，听从指挥，严格遵守现场各项管理制度；乙方保证按时发放其工人工���等各项待遇，不予恶意拖欠。合同签订后，杜文利通过宋小猪雇佣包括安俊寿在内的多名工人进尚风公司场地工作，工人工资由杜文利定标准和发放，尚风公司针对工程量支付杜文利工程款。2015年，安俊寿向榆次区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求依法解除其与尚风公司之间的劳动关系，由尚风公司支付一个月的经济补偿金1228元，支付拖欠的工资6140元，支付未及时足额支付工资的100%的加付赔偿金6140元，支付未签订劳动合同的双倍工资15964元，赔付失业保险待遇。该委员会经审理作出榆劳仲裁字（2015）23号-1裁决书，裁决：1、依法解除山西尚风抑风墙科技有限公司与安俊寿之间的劳动关系；2、山西尚风抑风墙科技有限公司及杜文利共同连带支付安俊寿拖欠工资6140元，支付未及时足额支付工资的加倍赔偿金3070元，经济补偿金1228元，未签劳动合同二倍工���12280元。后尚风公司不服，向该院提起诉讼。庭审中，尚风公司称安俊寿仅于2013年5月至9月期间在杜文利的带领下在该公司做过工，每月的做工天数也不固定，杜文利的加工报酬已全部支付完毕。安俊寿未提供任何在尚风公司工作的证明，不能仅凭杜文利写的保证书即认定劳动关系的存在。安俊寿系杜文利雇佣人员，尚风公司与安俊寿不存在劳动关系，未拖欠其工资，不应赔偿相应费用。安俊寿则称，当时是宋小猪介绍认识的杜文利，2013年5月至2014年3月，自己连续在尚风公司工作，工资是从杜文利处签字领取，尚风公司对杜文利是分包关系，尚风公司将相关业务发包给不具备用工主体资格的杜文利，故杜文利招用的工人应视为尚风公司招用，尚风公司与安俊寿之间形成劳动关系，因尚风公司未提供完整的考勤记录、安俊寿工作年限、工资���付情况的真实证据，尚风公司应支付自己2013年10月至2014年3月的工资共计6140元（月工资1228元）。杜文利表示，工人们在尚风公司干活，料和设备由尚风公司提供，产品规格由尚风公司规定，工人们只提供劳务，尚风公司支付杜文利工程款后，再由杜文利支付工人工资，且工资发放标准由杜文利决定，2013年10月起因尚风公司未结算全部款项，致使杜文利无法向安俊寿等人支付工资，现安俊寿主张的是2013年10月到2014年3月的工资。双方各执己见，协议不成为本案事实。上述事实，有尚风公司提供的榆劳仲裁字第（2015）23号-1裁决书、《建设工程合同书》、杜文利施工队声屏障工作明细与结算清单、中国民生银行付款凭证、杜文利2013年及2014年工人工资表、尚风公司本单位正式员工考勤人工资表、杜文利给尚风公司提供的保证书和工资表，杜文利提供的结算统计表、保证书并附部分工资表及当事人陈述在案为凭，已经当庭质证和该院审查，可以采信。一审法院认为，建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人时，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。本案中，尚风公司与杜文利签订的合同名为“建设工程合同书”，但实为“加工承揽合同”，故尚风公司不承担用工主体责任。另根据相关法律规定，构成劳动关系，应该根据劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或者监督，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付劳动报酬等因素综合认定，安俊寿是经人介绍随杜文利做工，而不是尚风公司招用的，在工作期间，由该项工程承包人杜文利负责对安俊寿考勤，工资也由杜文利发放。因此，安俊寿与尚风公司之间并未形成工作上的隶属关系与工资上的支付关系，双方亦不具备劳动关系的一般特征，故安俊寿与尚风公司之间亦不形成劳动关系。对于安俊寿的工资可另行依劳务合同向杜文利主张。一审法院判决：驳回安俊寿主张解除其与山西尚风抑风墙科技有限公司之间的劳动关系及由山西尚风抑风墙科技有限公司支付经济补偿金、拖欠工资、未及时足额支付工资的100%的加倍赔偿金、未签订劳动合同的双倍工资和赔付失业保险待遇的请求。经审理查明，二审庭审中，杜文利陈述:我带领的在尚风公司做工的人都是宋小猪介绍给我的，人员不固定，每天需要几个人来几个人，最多的时候有八九十人，最少的时候有二三十人，尚风公司只清点人数，不针对具体个人，尚风公司针对���，我管理做工人员；我不是尚风公司职工；做工的时间不长，断断续续半年，有活儿就来干，没活就不来，最长连续做工是一个月；我们加工的产品达到尚风公司要求的合格率时尚风公司不扣钱，如果达不到，尚风公司就会扣钱。另，安俊寿称其没有和尚风公司说过社会保险和劳动福利待遇问题。上述事实有当事人陈述证实，其余事实与原审查明相同。本院认为，安俊寿上诉称其与尚风公司形成事实劳动关系，但根据现行劳动法律规定的劳动关系一般应具有的特征分析，安俊寿该主张并不能成立，理由如下：首先，在劳动关系中，必须是用人单位和劳动者达成用工合意。而本案中，招用安俊寿到尚风公司车间做工的是杜文利，尚风公司和安俊寿没有协商过用工事宜；其次，在劳动关系中，用人单位和劳动者之间具有管理和被管理关系，即双方具有身份隶属性，劳动者需遵守用人单位的劳动纪律和规章制度。而本案中，根据杜文利和安俊寿陈述，尚风公司不特定针对安俊寿个人行使管理职责，其只针对杜文利每天带到车间做工人员的团体通过杜文利进行安全生产监督、管理，安俊寿也不需要遵守尚风公司安全生产之外的规章制度和各项纪律；第三，在劳动关系中，由用人单位与劳动者协商工资标准、由用人单位向劳动者发放工资。而本案中，安俊寿的工资标准由杜文利决定，工资由杜文利发放，非尚风公司；第四，在劳动关系中，劳动者除可领取劳动报酬外，还享有各项社会保险和福利待遇。而本案中，即使按照安俊寿陈述，尚风公司也并不为其缴纳各项社会保险、不向其支付福利待遇；第五，在劳动关系中，双方关系一般具有长期性、稳定性。而本案中，根据杜文利与尚风公司签订的《建设工程合同书》及杜文利和安俊寿陈述，杜文利组织安俊寿等人在尚风公司做是临时性、短期性的，且安俊寿到尚风公司做工的时间具有不确定性。至于安俊寿上诉称原审对杜文利与尚风公司签订的《建设工程合同书》性质认定不当问题。由于杜文利需按照尚风公司要求制作产品，在产品质量符合合同约定情况下计件获取报酬，即其系凭借交付的工作成果获得报酬，故原审认定杜文利与尚风公司签订的《建设工程合同书》实为承揽合同并无不当，本院予以维持。综上，在安俊寿与尚风公司不具有劳动关系情况下，其基于劳动关系提出的解除劳动合同关系、支付拖欠工资和未及时支付工资的加付赔偿金、支付经济赔偿金及未签订劳动合同的二倍工资的各项上诉主张不能成立，本院不予支持。原审认��事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人安俊寿负担。本判决为终审判决。审判长  郝永丽审判员  范光伟审判员  侯建伟二〇一七年五月二十七日书记员  马永花