新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终128号上诉人（原审被告）：新疆兵团水利水电工程集团有限公司，住所地：新疆乌鲁木齐市新市区北京南路946号金坤大厦综合楼续建1栋14层办公1。法定代表人：夏建国，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘长亭，男，该公司职员。委托诉讼代理人：李国辉，新疆百丰圆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：石河子市华成门窗制造有限责任公司，住所地：石河子市北五路大庙村273栋平房。法定代表人：朱渤，该公司执行董事。委托诉讼代理人：贾慧军，新疆新石律师事务所律师。原审被告：新疆天富垃圾焚烧发电有限责任公司，住所地：石河子开发区东幸福路98-17号。法定代表人：刘刚，该公司经理。委托诉讼代理人：郭雪莉，女，新疆天富能源股份有限公司法律事务部员工。上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司（以下简称兵团水利水电公司）因与被上诉人石河子市华成门窗制造有限责任公司（以下简称华成门窗公司）、原审被告新疆天富垃圾焚烧发电有限责任公司（以下简称天富发电公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初4307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兵团水利水电公司的委托诉讼代理人刘长亭、李国辉、被上诉人华成门窗公司的委托诉讼代理人贾慧军、原审被告天富发电公司的委托诉讼代理人郭雪莉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人兵团水利水电公司上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判上诉人支付被上诉人工程款22152.41元，并由被上诉人承担本案诉讼费。事实和理由：一、2014年6月26日，上诉人与被上诉人签订《施工承包协议书》，由被上诉人承揽上诉人承建的天富发电公司建设工程项目中的铝合金门窗及塑钢窗、百叶窗的制作安装。在合同履行过程中，被上诉人未按照合同约定的日期供货安装，致使上诉人承建的上述项目无法通过验收，原审被告天富发电公司责令上诉人组织人员对未安装窗户进行封堵。上诉人只有另行安排工地现场的钢结构分包单位和其他劳务队对未安装窗户的洞口进行了封堵，由此产生100000元封堵费。2015年，上诉人多次催促被上诉人进场把未安装的窗户、百叶窗进行安装，但被上诉人一直未进场安装，上诉人只好委托河北华强通风设备安装公司对百叶窗进行安装。到目前为止，该工程项目还有18扇高处的大窗户及14扇小窗户未安装，还需安装费100000元。另，被上诉人在本案中据以索款的主要证据是门窗对账明细单，该明细单只有上诉方材料员韩威一人签字，且未注明签字的含义。韩威虽然是上诉方现场材料员，但其职责是在现场管理施工材料，无权对项目的工程量及结算金额进行审核、确认。其签字只能说明被上诉人制作的部分门、窗料已进入施工现场。二、施工承包协议第八条明确约定了工程价款的结算及支付，但被上诉人至今都没有依照施工承包协议完成工作量及提供相应的产品合格证据书、材料检测报告、工程结算书等竣工资料。而一审法院却在被上诉人未完工且中途退场的情况下，按被上诉人主张工程量的90%计算工程款，属于适用法律错误。三、上诉人只欠被上诉人工程款22152.41元（工程总价款1184322.10元-已付工程款787000元-安装百叶窗款73182.20元-管理费166670.99元-劳务税金15200.39元-门窗封堵费60900元-质保金59216.11元）。被上诉人华成门窗公司辩称，合同总价款为1184322.10元，有上诉人材料员签字，且上诉人对该签字的真实性予以认可。关于材料检测报告，应由监理抽样检测，与被上诉人无关。部分门窗未安装，是因冬天无法施工，不具备安装条件。关于管理费、劳务税金，因上诉人未提供施工条件且违反法律规定，不应支付。关于质保金，该工程于2015年元月投入使用，已过两年质保期，不应再扣减。原审被告天富发电公司辩称，上诉人与被上诉人签订的合同与天富发电公司无关，且其已支付了合同总金额155012323.13元，故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。原告华成门窗公司向一审法院起诉请求：1、判令被告向原告支付工程款共计494322.1元；2、判令被告向原告支付违约金46960.6元（494322.1元×6%÷12×19月＝46960.6元，从2014年12月10日暂计至2016年7月9日，要求计至判决确定的给付之日）；3、判令被告返还原告履约保证金45000元；4、判令被告承担本案诉讼费及送达费。一审法院认定事实：2014年4月14日，被告兵团水利水电公司对其承建的天富垃圾焚烧电厂建设工程项目中的门窗工程对外招标。原告中标后，于2014年6月26日与被告兵团水利水电公司签订《新疆兵团水利水电工程集团有限公司施工承包协议书》（以下简称《承包协议书》）一份，协议主要约定：原告承包被告兵团水利水电公司铝合金门窗及塑钢窗制作安装；承包方式：包工包料，包质量，包工期，包安全；合同总价暂定898116元；原告债务清理完毕且工程完工（完成本工程所有工程量）后，若没有发生拖欠民工工资、民工上访等现象，没有发生重大安全和质量事故，工期按合同工期完成，原告将有关工程资料全部交于被告兵团水利水电公司，在工程竣工初验合格并业主使用30天内支付，被告兵团水利水电公司一次性返还履约保证金和安全、质量、工期、文明施工保证金；若原告原因中途毁约退场，土建主体工程按分包方实际完成工程量的80%进行退场结算，其他工程按分包方实际完成工程量的90%进行退场结算。协议书签订后，原告进入工地施工。2014年12月9日，被告兵团水利水电公司的工地材料员韩威在2014年12月垃圾焚烧电厂用石河子华成门窗的门、窗对账单明细（以下简称对账单明细）上签字，对账单明细显示原告完成工程量1184322.1元，随后，原告再未施工，后被告兵团水利水电公司支付原告部分工程款，余款494322.1元原告索要无果，遂诉至法院。庭审中，原告声称其主张的违约金就是利息损失，按银行年利率6%计算。另查，2014年5月13日，原告给被告兵团水利水电公司交纳保证金45000元。2015年初，天富垃圾焚烧电厂投入使用，该工程至今未竣工验收，且工程中的铝合金门窗及塑钢窗并未安装完毕。一审法院认为，原告与被告兵团水利水电公司签订的《承包协议书》证实双方存在建设工程分包合同关系，协议内容不违反法律及行政法规的强制性规定，为有效合同。本案中，原告与被告天富发电公司之间未发生直接的民事法律关系，故原告在本案中向被告天富发电公司主张权利违反合同相对性原则，于法无据，该院不予支持。本案的争议焦点是原告的各项主张有无事实及法律依据。关于工程款，《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。韩威系被告兵团水利水电公司材料员，故被告兵团水利水电公司应当对韩威在对账单明细签字的行为承担民事责任，根据对账单明细可以证实原告实际完成的工程价款为1184322.1元。《承包协议书》中约定的合同总价暂定898116元，该金额属于合同双方约定的工程预算价，非工程结算价，因原告并未完成所有门窗安装工程，故对原告起诉称已按合同约定安装了铝合金门窗及塑钢窗，该院不予认定。虽然原告完成的工程价款超过《承包协议书》约定的暂定合同总价款，但是原告并未完成门窗安装的全部工程，且2014年12月9日以后，原告再未继续施工，视为原告自身原因中途退场，根据《承包协议书》约定，原告中途退场，按实际完成工程量的90%进行结算，即1065889.89元（1184322.1元×90%），原告主张工程款494322.1元属于未付款，故已付款应为690000元（1184322.1元－494322.1元），综上，原告主张的工程款375889.89元（1065889.89元－690000元）该院予以支持。关于违约金，因原告未完成全部工程中途退场，违约在先，故对该项诉讼请求，该院不予支持。关于履约保证金，承包协议书明确约定返还履约保证金的前提是原告完成本工程所有工程量，现原告未完成工程中途退场，故原告主张返还履约保证金依据不足，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款”当事人应当按照约定全面履行自己的义务”、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决：一、被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告石河子市华成门窗制造有限责任公司工程款375889.89元；二、驳回原告石河子市华成门窗制造有限责任公司对被告新疆天富垃圾焚烧发电有限责任公司的诉讼请求；三、驳回原告石河子市华成门窗制造有限责任公司的其他诉讼请求。本案受理费9213元，送达费90元，合计9303元（原告已预交），由原告负担2900元，被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司负担6403元，于前款同期一并给付原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交证据的举证、质证、认证情况如下：1、石河子华成门窗制造有限公司工程量结算表。用以证明华成门窗公司所干工程总价款为1111139.90元。被上诉人认为该结算表系上诉人单方制作，对真实性不予认可。2、2016年10月分包工程任务结算单。用以证明涉案工程中的百叶窗都是由孟祥伦安装，产生安装费73182.20元。被上诉人认为结算单系上诉人单方制作，对真实性不予认可，且该证据也不属于新证据。3、山东德标建设有限公司出具的函一份。用以证明由于被上诉人未及时安装窗户，上诉人另行安排山东德标建设有限公司对窗户进行封堵，产生封堵费60900元，该费用应从工程总价款中扣减。被上诉人对该证据的三性均不认可，认为上诉人封堵窗户与被上诉人无关。4、收据（复印件）六张。用以证明上诉人已支付被上诉人工程款787000元。被上诉人对该证据的真实性予以认可，但辩称只收到740000元，剩余47000元未实际支付。5、转账支票存根五张。用以证明上诉人以转账方式转入被上诉人华成门窗公司740000元。被上诉人对该证据的真实性予以认可。6、罚款通知单三份、2014年兵团水利水电公司罚款登记表一份。用以证明由于被上诉人未及时安装门窗，导致原审被告天富发电公司对其罚款47000元。根据上诉人与被上诉人签订的合同约定，被上诉人应当承担上诉人代缴的罚款，且上诉人同意用该罚款抵偿工程款并出具47000元收据一张。被上诉人对该证据的真实性不予认可，认为罚款发生在天富发电公司与上诉人之间，与本案无关联性。原审被告质证意见：上述证据发生在上诉人与被上诉人之间，与其无关，不发表质证意见。对上诉人提供的证据1、2，因系上诉人单方制作，且未提供相关证据印证其真实性，本院不予认定。对上诉人提供的证据3，因与本案无关联性，本院不予认定。对上诉人提供的证据4，5，6，因该组证据能相互印证，本院予以认定。各方当事人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：上诉人兵团水利水电公司应向被上诉人华成门窗公司支付的工程价款如何确定。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定：”当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本案中，被上诉人提供了由上诉人材料员韩威签字的对账单明细，证实被上诉人实际完成的工程价款为1184322.10元，上诉人虽辩称其中百叶窗73182.20元由孟祥伦安装，应从工程价款中扣除，但其提供的证据不足以证实其主张，故本院对上诉人的该项上诉请求，不予支持。因被上诉人未完成门窗安装的全部工程，原审按实际完成工程量的90%，即1065889.89元进行结算，并无不当。关于已付工程款。上诉人在二审中提交了收据、转账支票存单、罚款通知书，证实已付工程款787000元，被上诉人辩称仅收到740000元，47000元罚款与其无关，且与本案没有关联性。根据上诉人与被上诉人签订的《施工承包协议书》第十四条违约责任中约定”乙方完全承担甲方与业主签订的《建设工程施工合同》和《补充协议书》的约定由于乙方违约造成的违约责任、甲方支付给业主的违约金和罚款”，结合被上诉人给上诉人出具的47000元收据，能够证实被上诉人同意用上诉人代缴的47000元罚款折抵工程款，故对被上诉人的辩解意见本院不予采信，上诉人已支付被上诉人工程款为787000元。关于管理费、劳务税金。上诉人、被上诉人于2014年6月16日签订了《承包协议书》，其中对管理费约定”甲方按业主审核工程款的15%收取管理费（包括税金及国家规定、地方行政部门、业主征收费用及其他费用）”。对劳务税金约定”工程款的拨付按乙方完成经监理、业主审核认定的工程量……，乙方同时向甲方提供合法的税务发票，其中劳务发票须在陆飞劳务公司开据，未开者按合同价款30%的人工费为基数按4.56%予以扣缴”。该约定不违反法律及行政法规的强制性规定，当事人应当按照合同约定全面履行自己的义务。故上诉人应向被上诉人缴纳管理费177648.32元（1184322.10元×15%）、劳务税金16201.53元（1184322.10×30%×4.56%）。关于质保金。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。本案中，各方均认可涉案工程于2015年元月投入使用，工程保修期为两年。现涉案工程已过两年保修期，故上诉人对应扣减质保金的主张，本院不予支持。综上，上诉人兵团水利水电公司应向被上诉人华成门窗公司支付的工程价款为85040.04元（1184322.10元×90%-787000元-177648.32元-16201.53元）。综上所述，上诉人兵团水利水电公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条第（三）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定，判决如下：一、维持石河子市人民法院（2016）兵9001民初4307号民事判决第二项，即”二、驳回原告石河子市华成门窗制造有限责任公司对被告新疆天富垃圾焚烧发电有限责任公司的诉讼请求”；二、撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初4307号民事判决第一、三项，即”一、被告新疆兵团水利水电工程集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付原告石河子市华成门窗制造有限责任公司工程款375889.89元；三、驳回原告石河子市华成门窗制造有限责任公司的其他诉讼请求”；三、上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司于本判决生效之日起五日内支付被上诉人石河子市华成门窗制造有限责任公司工程款85040.04元；四、驳回被上诉人石河子市华成门窗制造有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9213元，送达费90元（被上诉人已预交），二审案件受理费6938元（上诉人已预交），合计16241元，由上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司负担2551.46元，被上诉人石河子市华成门窗制造有限责任公司负担13689.54元，上述诉讼费经折抵后，被上诉人石河子市华成门窗制造有限责任公司于判决生效之日起五日内给付上诉人新疆兵团水利水电工程集团有限公司4386.54元。本判决为终审判决。审 判 长  朱万利代理审判员  游绍群代理审判员  林 丽二〇一七年四月十七日书 记 员  常莎莎