西藏自治区拉萨市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)藏01民终245号上诉人（原审原告、反诉被告）：四川宏运建筑工程有限公司，住所地四川省资阳市简城南街三倒拐1幢1单元2楼。法定代表人：赖国春，该公司总经理。委托诉讼代理人：央金，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨超，北京市大成（拉萨）律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：西藏藏旅通途网络科技有限公司，住所地拉萨市金珠西路189号世通阳光新城4幢5单元542号。法定代表人：何志勇，该公司总经理。委托诉讼代理人：李建忠，西藏雪域律师事务所律师。委托诉讼代理人：连双雄，西藏雪域律师事务所律师。上诉人四川宏运建筑工程有限公司（以下简称四川宏运公司）因与上诉人西藏藏旅通途网络科技有限公司（以下简称西藏藏旅通途公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院（2016）藏0103民初61号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人四川宏运公司委托诉讼代理人杨超，上诉人西藏藏旅通途公司委托诉讼代理人连双雄到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人四川宏运公司上诉请求：1、请求撤销一审法院作出的（2016）藏0103民初61号民事判决书，改判支持其全部诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费由西藏藏旅通途公司承担。事实和理由：1、四川宏运公司于2015年8月底将有关工程已全部保质完工并交付给西藏藏旅通途公司；2、一审法院依据发包方中国移动通信集团西藏有限公司计划建设部出具的《昌14年村通宽带工程未完工工作情况说明》认定四川宏运公司未全部完成工程量且完成部分需整改，而该情况说明由发包方建设部出具，而非发包方本身；3、2015年8月至2016年3月间，长达7个月的时间内发包方、承包方四川益明公司及西藏藏旅通途公司均未向四川宏运公司提出工程未完工及存在质量问题。综上，请求二审法院查明事实，依法改判。上诉人西藏藏旅通途公司辩称：2015年8月底，因四川宏运公司未支付劳务费，施工人员前往西藏移动公司聚众闹事，自此，四川宏运公司再未前往工地施工。我公司在四川宏运公司违约的情况下，又另行组织施工队就四川宏运公司未完成的工程进行了施工，至今涉案工程未完成竣工验收，也未实际投入使用。由于本案工程设计线路部分，存在跨度大、涉及的县乡多，经拉萨市中级人民法院司法辅助办公室协调鉴定机构，存在无法鉴定的情形，故我公司撤回鉴定申请，四川宏运公司仅完成部分工程量，其主张完成全部工程量的意见违背客观事实。上诉人西藏藏旅通途公司上诉请求：1、请求撤销一审判决第二项，并改判四川宏运公司返还超付工程款2994582元，支付提前垫付工程款而形成的资金费用240000元，合计3234582元。2、判令由四川宏运公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1、四川宏运公司于2015年8月聚众闹事，在工程未达支付条件的情况下无理主张工程款，而后再未进行任何施工，以实际行动明确拒绝履行工程协议。2、根据已完成的工程量，结合计价标准，已完成工程的价款为9699135元，西藏藏旅通途公司已经支付的工程款为12693717元。上诉人四川宏运公司辩称：对工人有无聚众闹事，四川宏运公司不知情、不了解，且西藏藏旅通途公司提交的证据形成时间均为一审庭审前形成的证据，是否属新证据，请二审法院予以考虑，同时证人证言相互矛盾。西藏藏旅通途公司想通过鉴定，客观反映工程完工情况，我公司表示认可，也希望通过鉴定反映真实情况，但西藏藏旅通途公司在一审中又撤回鉴定申请，发包方仅向西藏藏旅通途公司出具未完工证明，但却未向二审法院出具相关拨付工程款的进度凭证或说明，故请求二审法院依法裁决，驳回西藏藏旅通途公司的请求。四川宏运公司向一审法院起诉请求：1、判令西藏藏旅通途公司向四川宏运公司结算支付剩余工程款3200000元；2、判令西藏藏旅通途公司承担本案诉讼费用。西藏藏旅通途公司向一审法院反诉请求：1、判令四川宏运公司向西藏藏旅通途公司交付工程款发票，对不合格工程内容进行整改，并返还超付工程款2994582元，支付提前垫付工程款而形成的资金费用240000元，支付违约金600000元，合计3834582元。2、判令四川宏运公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：中国移动通信集团西藏有限公司将昌都移动14年村通宽带工程交由四川益明电信工程有限公司承建，四川益明电信工程有限公司又将该项工程转包给西藏藏旅通途公司。后西藏藏旅通途公司又将该项工程转包给四川宏运公司，并于2014年10月13日签订《昌都移动14年村通宽带工程协议》，双方约定合同总价款为14350000元，项目整体由四川宏运公司全额自筹资金实施，完成工程量50%时，四川宏运公司给西藏藏旅通途公司开具5701836元的发票，西藏藏旅通途公司收到发包方相应款项后5个工作日内向四川宏运公司支付相应的工程款。以此类推，工程项目经发包方通过初验后，西藏藏旅通途公司向四川宏运公司支付工程款4201377元；工程项目经发包方终验通过且审计后，西藏藏旅通途公司向四川宏运公司支付工程款3996672元；工程项目终验之日起满一年质保期后，西藏藏旅通途公司将剩余工程款支付给四川宏运公司。双方还约定任何一方违约，应按该协议责任书价款的30%承担违约责任。四川宏运公司于2014年10月14日出具《委托书》一份，委托陈明华作为该工程的现场全权负责人，对工程承接的人工工资项目及工程中所有内容全权负责，委托书有效期从2014年10月13日至2015年2月15日止。一审法院另查明，中国移动通信集团西藏有限公司计划建设部于2016年3月22日出具的《昌14年村通宽带工程未完工工作量情况说明》中，载明四川宏运公司未完成全部工程量，且已完工的部分站点的线路、平台因工艺质量不达标需要整改。西藏藏旅通途公司于2016年4月29日向一审法院申请对四川宏运公司完成的昌都移动14年村通宽带工程的全部工程量及工程价款进行司法鉴定及评估。2016年11月22日，西藏藏旅通途公司申请撤回鉴定请求。一审法院认为，本案中原、被告双方签订的《昌都移动14年村通宽带工程协议》，属于层层转包而形成的合同，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款之规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条之规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，故原、被告双方签订的合同属无效合同。本诉中四川宏运公司要求西藏藏旅通途公司向其支付剩余工程款3200000元，但庭审中四川宏运公司并未提交相关证据能够证明其已完成全部工程量。相反，西藏藏旅通途公司提交中国移动通信集团西藏有限公司计划建设部出具的《昌14年村通宽带工程未完工工作量情况说明》，可证实四川宏运公司并未完成全部工程量，且已完工的部分站点的线路、平台因工艺质量不达标需要整改。故四川宏运公司在未完成全部工程量的情况下不应向西藏藏旅通途公司主张剩余工程款，不予支持此项诉请。反诉中西藏藏旅通途公司要求四川宏运公司返还超付工程款2994582元及支付提前垫付工程款而形成的资金费用240000元，提交了《工程清单》，证明四川宏运公司完成的工程量及应收工程款为9699135元，但该份证据系西藏藏旅通途公司自行制作，无四川宏运公司的签字确认且在庭审中不予认可，不予采信该证据。西藏藏旅通途公司提交的《昌14年村通宽带工程未完工工作量情况说明》中只能说明四川宏运公司承建的部分工程未完工，对于具体工程量数额并未说明，故从该证据无法反映四川宏运公司已完成的工程量数额情况。因此，西藏藏旅通途公司无法举证证明四川宏运公司已完成的具体工程量及西藏藏旅通途公司未主张解除双方合同的情况下，不予支持此项诉请。西藏藏旅通途公司要求四川宏运公司支付违约金600000元的诉请，原、被告双方虽在合同中约定任何一方违约，应按协议责任书价款的30%承担违约责任。但原、被告双方签订的合同属于层层转包而形成的合同，系无效合同，不予支持此项诉请。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十二条第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决驳回四川宏运公司的全部诉讼请求和西藏藏旅通途公司的全部反诉请求；本诉案件受理费32400元由四川宏运公司承担，反诉案件受理费减半收取18738元由西藏藏旅通途公司承担。二审中，上诉人西藏藏旅通途公司围绕上诉请求提交以下证据：1、关于中国移动西藏公司昌都分公司14年村通工程劳资纠纷隐患排查汇报一份；2015年12月3日、2016年6月20日昌都分公司网络部工作联络单稿纸两份，主要证明四川宏运公司未完成涉案工程量的事实。2、2014年昌都地区移动公司村通宽带（无线、传输、宽带）项目合同一份、支付款项明细一份及2014年益明公司工程基站未开通站点李明远施工明细如下表一份，主要证明因四川宏运公司未完成该工程，后西藏藏旅通途公司与李明远签订合同，由李明远继续实施该工程且已向其支付750000元工程款的事实。3、截止2015年8月宏运公司（陈明华施工队）已完成工程量及工程款汇总，主要证明截止2015年8月四川宏运公司实际完成的工程量及工程款。4、证人马桂林、李明远的证言，主要证明四川宏运公司未完成工程量的事实。上诉人四川宏运公司对上诉人西藏藏旅通途公司提交的证据发表的质证意见为：证据1，认为属复印件，对真实性、合法性、证明目的不予认可；证据2、3，对合同形成时间的真实性不予认可，认为明细表确认的交易是否属该工程存有疑问，同时未提供支付凭证，不予认可。证据4，两名证人证言无法证实四川宏运公司实际完成的工程量，不予认可。本院对上诉人西藏藏旅通途公司提供的证据认定如下：对证据1、2、3，因不属于新证据，不予采信；证据4，对证人马桂林、李明远的证言，因证言内容无法证明四川宏运公司实际完成工程量，本院对该证人证言不予采信。本院依据上诉人四川宏运公司于2017年5月9日提出的调查取证申请，于2017年5月11日前往中国移动通信集团西藏有限公司调取四川宏运公司在昌都14年村通宽带工程完工情况及工程量，中国移动通信集团西藏有限公司向本院提供《关于中国移动西藏分公司14年村通工程劳资纠纷隐患排查汇报》一份、2015年9月9日、2015年12月3日、2016年6月20日昌都分公司网络部工作联络单稿纸三份及调查笔录一份，上诉人四川宏运公司不予认可，认为该证据无法确认工程量；上诉人西藏藏旅通途公司对上述证据的合法性、真实性、关联性予以认可。本院因当事人申请调取的上述证据材料，其中《关于中国移动西藏分公司14年村通工程劳资纠纷隐患排查汇报》与争议事实无关联性，不予采信；2015年9月9日、2015年12月3日、2016年6月20日昌都分公司网络部工作联络单稿纸三份，不符合证据形式要件，亦不予采信；调查笔录仅证明四川宏运公司未完成全部工程量，但不能证明实际完成的工程量，本院予以采信。对二审争议的事实，本院认定如下，2014年10月，中国移动通信集团西藏有限公司将中国移动通信集团西藏有限公司昌14年村通宽带工程（无限配套）承包给四川益明电信工程总承包有限公司，随即四川益明电信工程总承包有限公司将该工程转包给西藏藏旅通途公司。2014年10月13日，西藏藏旅通途公司与四川宏运公司签订《昌都移动14年村通宽带工程协议》，再次将上述工程转包给四川宏运公司。协议约定项目总造价为14350000元，由四川宏运公司实行全额自筹资金实施；约定西藏藏旅通途公司在四川宏运公司完成50%工作量、项目初验、项目终验、质保期满一年等四节点获取四川宏运公司提供的指定金额发票后，分别支付相应项目费用的付款方式；另对双方其他权利义务和违约责任等进行了约定。2014年10月14日，四川宏运公司出具《委托书》，委托陈明华担任项目现场全权负责人，办理项目有关人工工资及工程中所有内容，委托期限自2014年10月13日起至2015年2月15日。后四川宏运公司进行了项目施工，西藏藏旅通途公司通过四川宏运公司现场负责人陈明华支付了部分工程款。另查明，四川宏运公司于2016年1月6日以完成全部项目施工内容，但西藏藏旅通途公司仅支付11150000元，尚欠工程款3200000元为由向一审法院提起诉讼，要求西藏藏旅通途公司支付工程尾款3200000元；期间，西藏藏旅通途公司提出反诉称已实际支付工程款12693717元，而四川宏运公司实际完成工程量相应价款为9699135元，已超额支付2994582元，要求四川宏运公司返还超付工程款2994582元及提前垫付工程款而形成的资金费用240000元。2016年3月22日，中国移动通信集团西藏有限公司计划建设部出具《昌14年村通宽带工程未完工工作量情况说明》，证明截止2016年3月22日该项目未完成全部工程量，且部分已完工内容质量不达标。2016年4月29日，西藏藏旅通途公司向一审法院申请对涉案项目中四川宏运公司已完成的工程量及价款进行鉴定。同年11月22日，西藏藏旅通途公司以存在无法进行工程量鉴定的情形为由，撤回工程量及价款鉴定申请。上述事实有《昌都移动14年村通宽带工程协议》、《委托书》、《昌14年村通宽带工程未完工工作量情况说明》等双方当事人在一审提交的证据以及《关于撤回工程量鉴定的申请》、调查笔录及一、二审庭审陈述意见在卷佐证。本院认为，上诉人四川宏运公司与上诉人西藏藏旅通途公司签订的《昌都移动14年村通宽带工程协议》来源于原始工程发包方中国移动通信集团西藏有限公司将涉案建设工程项目承包给四川益明电信工程总承包有限公司后的两次整体转包行为，系层层转包而形成的建设工程施工合同。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款中关于“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人”的规定，以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与签订建设工程施工合同的行为无效”之规定，本案双方当事人签订的《昌都移动14年村通宽带工程协议》违反了法律的强制性规定，属于无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”本案所涉建设工程施工合同部分内容已实施完毕，属于不能返还或者没有必要返还的情形，应当根据实际完成的施工内容和相应价款计算标准予以补偿。双方当事人争议焦点为施工单位四川宏运公司实际完成的工程量及相应价款。四川宏运公司主张已完成全部工程量，并以此要求对方支付全部工程价款；而西藏藏旅通途公司主张对方仅完成部分工程量，且已超额支付工程价款，并以此要求返还超额支付款。根据项目发包方中国移动通信集团西藏有限公司计划建设部出具的情况说明，证实了四川宏运公司并未完成全部工程量，且部分完工内容质量不达标的事实，故四川宏运公司主张按照全部工程量获取相应价款的诉讼请求，无事实及法律依据，本院不予支持。虽然西藏藏旅通途公司关于四川宏运公司没有完成全部工程量的事实主张成立，但其主张四川宏运公司实际完成工程量及相应价款的证据，属单方行为，在对方不予认可的情况下，其应承担举证不能的责任，故西藏藏旅通途公司以超额支付为由要求对方返还款项并支付以此产生的资金垫付费用的诉讼请求，亦无事实及法律依据，本院不予支持。一审法院判决认定涉案合同无效，并根据四川宏运公司未完成全部工程量但无法查明实际完成工程量的事实，分别驳回本诉原告、反诉原告诉讼请求，并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32400元（上诉人四川宏运建筑工程有限公司已预交），由上诉人四川宏运建筑工程有限公司负担；二审案件受理费16338元（上诉人西藏藏旅通途网络科技有限公司已预交），由上诉人西藏藏旅通途网络科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 向 海 菊审判员 格  珠审判员 加央曲珍二〇一七年五月二十六日书记员 索朗德吉