河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4770号上诉人（原审原告）：包头北方机电工具制造有限责任公司，住所地内蒙古自治区包头市青山区厂前路。法定代表人：高文海，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘宏伟、金成瑶，内蒙古圣凯达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳正扬冶金技术股份有限公司，住所地河南省洛阳高新区周山路小区****。法定代表人：吴涵，该公司董事长。委托诉讼代理人：王双印，河南森合律师事务所律师。上诉人包头北方机电工具制造有限责任公司（以下简称包头北方机电公司）因与被上诉人洛阳正扬冶金技术股份有限公司（以下简称洛阳正扬冶金技术公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初543号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。包头北方机电公司上诉请求：1．依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2．本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、本案一审依法查明且无争议事实。1．上诉人与被上诉人之间存在买卖合同关系；2．上诉人向被上诉人供货，并按照实际供货情况向被上诉人出具十九张数额共计19450581.91元的增值税专用发票，被上诉人就上述十九张发票已经向税务部门进行足额抵扣；3．被上诉人向上诉人实际支付货款共计15758480元。上诉人与被上诉人之间买卖合同关系真实有效，上诉人已经完成供货义务，并按照供货情况向被上诉人开具发票，被上诉人收到货物并对发票进行足额抵扣，被上诉人应当依法承担支付货款的合同义务。二、本案一审存在程序错误。1．上诉人2017年11月24日向一审法院提起本诉，并提交诉状及证据材料，完成立案工作，2018年3月收到一审开庭传票，2018年3月27日开庭。期间上诉人多次要求尽快开庭，主审法官称先由法官助理主持调解。但上诉人并未收到任何有关调解的电话或通知。2．上诉人按照传票通知的时间去开庭，本案是由法官助理支持的庭审，主审法官未参加庭审。3．依据《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条“人民法院审理第一审民事案件—适用简易程序审理的民事案件，由审判员一人独任审理”、第九十四条“人民法院进行调解，可以由审判员一人主持，也可以由合议庭主持人民法院进行调解，可以用简便方式通知当事人、证人到庭”之规定，庭审工作应由审判员主持；依据《最高人民法院关于人民法庭庭审录音录像的若干规定》第一条“人民法院开庭审判案件，应当对庭审活动进行全程录音录像”之规定，开庭应在法庭进行，并进行全程录音录像。一审审判活动严重违反上述规定，应依法撤销。三、本案一审判决认定事实部分错误、适用法律不当。一审判决以“自2012年7月16日至原告有证据证明其向被告主张权利的2017年11月13日，已经超过三年诉讼时效期间”为由，从而驳回上诉人的诉讼请求属于认定事实错误、适用法律不当。原告系国家军工企业，属于大型国有独资公司，其财产和经营利益均属于国家利益范畴，被上诉人拖欠涉案款项后，上诉人每年都采用电话或派人前往被上诉人公司的方式催要欠款。一审认定上诉人超过诉讼时效不仅与客观事实不符，同时错误的适用了关于诉讼时效的法律规定，更违背了“谁主张、谁举证”的基本民事诉讼原则，被上诉人就诉讼时效进行抗辩，被上诉人应承担上诉人超过诉讼时效的相关证据。本案事实上，上诉人一直以电话、派人、律师函等方式催要涉案欠款，被上诉人均表示愿意偿还，只是企业目前困难，上诉人以军工企业的胸怀包容了被上诉人延期还款的违约行为，但让人无法理解的是一审判决居然以法律的名义支持了欠款不还的恶劣行径。综上，一审存在程序违法、认定事实部分不清、举证责任划分错误、适用法律不当情形。四、一审判决违背了基本的公平和正义，严重侵犯了国家利益。1．上诉人是国有企业，其利益属于国家利益范畴；2．被上诉人占有涉案商品，并接受上诉人出具的增值税专用发票且进行抵扣，获得国家相应的退税；3．一审判决错误的划分举证责任，机械的适用法律，是的被上诉人逃避合同义务，违背了诚信公平原则，助长了社会不良风气。洛阳正扬冶金技术公司辩称，1．上诉状第一项内容不符合本案客观事实；2．一审程序合法，并未出现严重违反民事诉讼法的相关情形；3．被上诉人已经足额支付了全部货款，不存在拖欠情形，且上诉人的起诉已过诉讼时效。包头北方机电公司向一审法院起诉请求：1．判令被告向原告支付货款3692101.91元；2．判令被告自原告起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计算欠款本金利息；3．本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：原告原名称为“包头北方机电设备制造有限责任公司”，于2010年3月26日变更为现名称。2008年10月31日，原告（供方）与被告（需方）签订了一份《热轧单体设备采购合同》，合同编号NO.ZYBZP43热0810，约定由供方按需方提供的图纸和技术要求为需方制造及装配重型推床组、立轧机等9种设备，合同总价1860.9万元。合同约定需方提供合同序号2、4、6、7、9中各种导辊的坯料271.96吨162根，抵供方定金403万元。合同签订后供方到需方洛阳厂内自提。付款方式为：需方以现金、网转或银行承兑汇票的方式支付货款。合同签订后45天内付定金131万元，同时供方从需方厂内提走上述403万元坯料作为定金的另一部分；供方发货前，需方收到供方提供的辊子等重要件的材质、热处理、动平衡、加工检验报告及单体设备组装检验报告与合格证以及一套设备竣工图后付946.9万元；调试款200万元，负荷试车合格后支付；质保金180万元，质保期过后支付。交货地址和周期为2009年6月30日前在供方厂内组装成套并预验收完毕，2009年7月30日前运到山东省邹平县用户厂内。验收方式为按需方提供的图纸和技术要求制造，在用户现场负荷试车验收。违约责任为供方承诺严守交货日期，除需方未按时付款外，供方逾期交货每逾一天合同额递减0.57万元，递减总额在需方付款提货时扣除。如果供方超过合同规定交货期30天仍不能完全交货，需方有权取消合同。供方除返还全部已收款外，另赔付等同于定金额或预付款额给需方。需方未按时付款，供方交货期可顺延。供方承诺按需方图纸在供方本厂制造合同设备，在制造过程中若需要将合同设备外委其他制造厂商时或者在制造过程中使用替代合同图纸中的材料、标准件的材质或生产厂家前，须征得需方的文字许可，否则属于违约，需方在发现后有权拒绝接受该设备或元件，具体处理方式为或供方在10天内另补需方认同的设备或元件或需方自购该设备或元件，所发生的费用由供方承担。质保期为用户现场负荷试车合格后一年。在质保期内，如在使用现场发现供方供应的合同项下的设备所用材料质量或制造质量有问题时，供方应在接到需方通知后48小时内到达现场进行故障检修处理或更换零、部件，并承担其费用。否则需方有权自行排除设备故障并直接从尚未支付的供方合同货款中扣除所发生的费用，不足部分由供方补足给需方。2009年5月25日，原告（供方）与被告（需方）又签订了一份《热轧单体设备采购合同》，合同编号NO.ZYBZP43热0820，约定由供方按需方提供的图纸和技术要求为需方制造及装配小型推床、右卸卷小车、左卸卷小车等6种设备，合同总价84万元。合同约定付款方式为：需方以现金、网转或银行承兑汇票的方式支付货款。合同签订后30天内付定金25.2万元，供方发货前，需方收到供方提供的辊子等重要件的材质、热处理、动平衡、加工检验报告及单体设备组装检验报告与合格证以及一套设备竣工图后付42万元；调试款8.4万元，负荷试车合格后支付；质保金8.4万元，质保期过后支付。交货地址和周期为2009年9月30日前在供方厂内组装成套并预验收完毕，2009年10月15日前运到山东省邹平县用户厂内。其余有关验收方式、违约责任、质保期等约定与前述合同基本一致。2009年5月30日，原告（乙方）和被告（甲方）签订了一份《合同变更协议》，就2008年10月31日双方签订的NO.ZYBZP43热0810号《热轧单体设备采购合同》进行变更，将原合同由甲方提供导辊坯料271.96吨162根抵定金403万的约定变更为：由甲方以平价方式为乙方代为购买热轧机备件303万元、辊道100万元，并由甲方开具增值税发票403万，以上价格不含手续费不赚取差价，且均为含税价，除此条款外原合同其他条款不变。上述合同签订后，双方在合同履行过程中因原告交货质量、交货时间及合同价格调整等发生争议。自2008年11月25日至2010年6月24日，原告陆续向被告开具了十九份票面金额合计19450581.91元的增值税专用发票。自2008年10月31日至2012年7月16日，被告陆续向原告支付了合计15758480元货款。一审法院另查明，2017年1月14日，原告向被告工作人员杨为民邮寄了一份邮件，邮件寄件单备注显示邮件内容为询证函。邮件跟踪查询结果显示该邮件于2017年1月15日由他人签收。2017年11月13日，原告委托内蒙古圣凯达律师事务所刘宏伟、马丽娜律师向被告邮寄了一份律师函，向被告催收案涉欠付货款，被告于2017年11月16日签收。一审法院认为：案涉合同约定的付款期限届满后，被告向原告支付最后一笔货款的时间是2012年7月16日。原告在该院庭审限定的举证期限外提交了四份《企业询证函》拟证明其在2012年至2016年期间每年均派人前往被告处向被告直接催收货款，但由于该组证据均无被告或其工作人员的签收记录，不能证明原告在2012年至2016年期间向被告提出过权利主张。自2012年7月16日至原告有证据能证明其向被告主张权利的2017年11月13日，已经超过三年诉讼时效期间。故被告抗辩原告诉讼请求超过诉讼时效，符合民事诉讼法有关诉讼时效制度的规定，予以采信。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条之规定，判决：驳回原告包头北方机电工具制造有限责任公司的诉讼请求。本案受理费36337元，减半收取18169元，由原告负担。本院二审期间，上诉人申请证人邹某出庭作证，并提交火车票、河南省税务发票复印件共计14张。拟证明上诉人在2015年3月份和2016年4月份，上诉人均指派公司员工前往被上诉人公司讨要欠款。经本院组织庭审质证，被上诉人认为，1．上诉人提交的证据并不属于新证据，其均系在一审之前形成的，一审庭审中及庭审结束后，一审法院均多次要求上诉人提供证明其主张过相应权利的证据，上诉人进提供了询证函，并未提供车票等证据；2．上诉人提供的证据不能证明其向被上诉人主张过权利。首先邹某是否系上诉人职工，现有证据无法证明，即使邹某系上诉人职工，其与企业有直接的利害关系，其所提供的证言证明效力较低。其次上诉人所提供的火车票仅能证明邹某曾来过洛阳，而不能证明其是否前往过被上诉人公司，更不能证明其曾向被上诉人主张过权利。住宿票也仅能证明邹某曾来过洛阳并在洛阳居住过。本院经审理查明的事实与一审认定的事实相一致。本院认为，上诉人认为其每年都向被上诉人催要欠款，其向被上诉人主张权利并未超过法律规定的诉讼时效期间，但其一审提交的四份《企业询证函》均无被上诉人或其工作人员的签收记录，且被上诉人亦对此不予认可；同时，上诉人二审提交的证据亦不能证明其向被上诉人催要过欠款；即使上诉人提交的证据能证明其向上诉人催要过欠款，但在合同约定的付款期间届满后，从被上诉人2012年7月16日最后一次付款至证人邹某2015年3月向被上诉人催要欠款，也已超过了当时法律规定的二年诉讼时效期间。且上诉人提交的证据也不能证明存在诉讼时效中止、中断的情形。故对上诉人的该项上诉请求，本院不予支持。经审理查明，一审法院并不存在程序不当之处。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费36337元，由上诉人包头北方机电工具制造有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年十二月十九日书记员  苏 航