广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤16民终245号上诉人（原审原告）：河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司惠州大亚湾分公司，住所地：惠州大亚湾西区龙海一路38号聚龙华府2栋1304号房。法定代表人：刘桂华，该公司经理。委托代理人：杨爱文、陈振，广东日升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：河源市东江源温泉度假村有限公司，住所地：河源市东源县仙塘镇蝴蝶岭工业园综合楼B二楼。法定代表人：李吟发。委托代理人：朱会林，广东君孺律师事务所律师。上诉人河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司惠州大亚湾分公司因与被上诉人河源市东江源温泉度假村有限公司建设施工合同纠纷一案，不服广东省东源县人民法院（2016)粤1625民初638号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。一审法院查明，2014年10月31日，被告与原告签订《商务广场温泉中心及会议中心钢结构工程施工合同》，由原告承包被告的商务广场温泉中心及会议中心钢结构工程，其中约定：2.1.1承包范围：东江源商务广场温泉中心及会议中心钢结构工程；2.2.1本工程实行包工、包料、包安全、包文明施工、包施工措施、包质量、包工期、……，包保修、包利润…．与本工程有关的费用综合单价包干方式承包；3.1.1本合同暂定总价含税人民币55800000元；3.2.4本工程采用设计图纸优化及施工一揽子包干方式，合同价款已全部包含在内3.2.1结算计价：综合单价×实际完成工作量；3.23因设计变更、甲方书面指令而引起工程项目变更，综合单价按如下原则处理：(2)合同中没有相同或类似项目综合单价和材料设备单价的，按如下执行：……．管理费、利润、措施费、规费及税金按《广东省建设工程计价费率标准2011》推荐河源地区费率计算，取费类别四类，造价下浮3%计算，不计预算包干费；3.2.4，本工程采用设计图纸优化及施工一揽子包干方式，合同价款己全部包含在内：4.2开工日期，具体开工日期以发包人签发的开工通知为准：7.12，承包人须按发包人确认的施工图纸及其他技术资料进行施工，承包人负责在开工前将建筑施工图纸进行整理，按照建筑设计图纸和技术说明书的要求结合现场实际情况进行详细的审查，应仔细核对尺寸，并且对有关图纸结合有关部门进行会审。第十三条，工程款的支付；13.1，本工程无预付款，工程进度款按发包人书面下达的各区域开工令为计算进度表和结算单位，分别支付进度款；19.2发包人未能按合同约定履行义务，给承包人造成经济损失时，承包人应在索赔事件发生后28天内，向发包人提出索赔意向通知及索赔报告等有关资料，逾期不提出，视为放弃索赔。合同对被告方如设计变更应承担的赔偿责任没有相关约定。2015年3月11日，被告致函原告工程开工通知，要求“原告立即进场施工（开工日期从2015年3月18号计算），并在3月25日前上报施工组织设计方案，请抓紧进行开工前的准备工作”。根据被告的开工令，原告告进行了部分准备工作，包括：1、设计图纸、土建工作（原告未在本案主张）、搭建活动板房等临时设施；2、进行采购钢材及预埋件，加工钢材等的前期工作，但未实际进场施工。其中购买预埋配件经过：2015年5月12日，原告与河源市源城区伟丰钢材经营部签订材料购销合同，购买东江源温泉度假村工程需要的预埋螺栓共计23430元，庭审中，被告确认原告购买了上述预埋件。另原告购买钢材及加工钢材的经过如下：一、2015年4月8日，原告与惠州市喜华丰建材有限公司（下简称惠州喜华丰公司）签订《东江源商务广场温泉中心及会议中心钢结构工程钢材供销合同》，由惠州喜华丰公司供应原告承建东江源商务广场温泉中心及会议中心钢结构工程所需钢材约3800吨。约定：付款方式：甲方在签订本合同3天后预付材料款定金贰佰万元，乙方按照甲方的工程进度，将所需钢材的规格、型号、数量在3个工作日内将钢材送到甲方指定的材料加工厂，定金不作为首批材料货款，视为违约金保障，甲方委托胡跃云办理该项业务，其签出的收货单为有效结算凭证。2015年4月8日、4月12、4月18日，惠州喜华丰公司向原告出具了三张分别为40万、35万、25万定金收款收据（另，在原被告发生纠纷后，2015年6月3日，惠州喜华丰公司向原告出具了一张为100万定金收款收据。2015年6月3日、6月4日，第三人惠州市桂香实业有限公司向惠州喜华丰公司转账200万元材料款，2015年8月10日，该公司出具代付款声明，称该200万为代原告向惠州喜华丰公司支付）。二、2015年4月24日，原告与佛山市构强金属结构有限公司（简称佛山构强公司）签订《东江源温泉度假村钢结构工程制作协议》，约定将东江源商务广场温泉中心及会议中心钢结构制作工程交佛山构强公司制作，另约定合同付款方式：合同签订后甲方支付乙方订金叁拾万，合同签订后甲方应在5个工作日将材料运至工厂，并在3个工作日内书面通知佛山构强公司制作，超过日期不出书面通知，每天向原告计取人员误工损失、材料保管费、生产线占用费等3万元一天，且如甲方不履行合同，无权请求返还定金，不足部分以材料款填补且有权不予发货出厂。2015年4月26日，原告发出工作联系函致惠州喜华丰公司，请惠州喜华丰公司在2015年5月1日前将所列钢材送至佛山构强公司，材料实际重量以现场收货人清点数量为准。2015年5月14日，佛山构强公司向原告发出工程联系函：“贵司于2015年5月2日将材料运至我厂，直至今日，我司仍未见贵司的制作开工通知，贵司材料已经严重影响我公司生产，而且我公司还必须作相应保管，鉴于此种情况，我公司将严格按照合同约定执行，贵司材料我公司按4000元吨予以抵扣”。在这工程准备阶段，因被告设计方案变更导致原告无法继续履行合同，双方无法协商引起的损失，遂引起纠纷。纠纷发生后，被告支付了30万元赔偿款给原告。具体如下：2015年5月21日，被告在与原告商议综合单价问题批复原告其会调整设计方案并要求原告停止钢材加工：“对于综合单价问题，我司也与贵司开过此事的专题会议，并于2015年5月19日对贵司的钢材加工情况及进度到钢材加工厂进行调查，经调查，会议中心工程确实有局部钢材已加工完成，温泉中心工程还进行加工，因我司考虑到经济成本及功能使用要求，可能会适当调整该钢构区域的方案，为了因其后续不必要的冲突，我司要求贵司暂停所有钢材的加工，且我司会抓紧确定其方案的调整，方案调整确定后，我司会第一时间通知贵司。”被告于2016年5月19日与原告在佛山构强公司对与合同相应型号的钢材进行了清点，确认有部分钢材正在加工。2015年6月5日，被告发出工作联系单致原告：“决定把上部结构调整为混泥土与局部钢结构，其中基础底板可能存在调整的可能性，要求贵司暂停该工程的钢材加工及土建基础底板的施工，等方案确定完整及图纸重新完善后再进行下一步通知，该工程停工期间所产生的任何经济补偿费用及工期顺延问题，由双方讨论协商后再议”。2015年6月15日，原告致函被告，称其于2015年6月10日接到了被告上述暂停施工的工作联系单，其立即与佛山构强公司商议材料堆积影响其工厂生产问题，佛山构强公司回复是按照合同执行，现阶段因被告此项违约引起的违约费用为：30000元／天×40天=1200000（计算损失日期2015年5月5日至2015年6月14日），为不继续增加扩大损失，要求被告立即支付此段时间内的损失120万元给原告，以避免其材料被全部罚没。其公司在钢结构加工厂家的材料及定金为617吨×4000元／吨+300000元定金=2468000元。2015年6月25日，被告复函原告，于2015年6月15日收到原告上述函件，但认为原告与佛山构强公司违约费用120万元，与其没有直接法律关系，该合同协议是原告与第三方签订。承诺由于被告钢结构方案变更而致使双方合同无法履行而造成损失，其依法补偿，请原告十天内列出补偿清单附上资金转账凭证、钢材采购进货单、钢材产品合格证、钢材检验检测报告等资料协商。双方对于上述索赔事宜协商未果，2016年6月13日，原告诉至本院，请求本院判决：一、请求法院依法判决被告赔偿原告损失6277149.75元及利息（以中国人民银行公布的同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算，自2015年5月21日起算至款项实际付清之日止，暂算至2016年6月30日止，该利息为559956.15元）；合计：6837105.90元；二、请求判决由被告方承担本案的诉讼费用（含保全费）。2016年7月12日，惠州喜华丰公司向惠阳区人民法院起诉，要求原告偿还钢材款1628420元及从2015年5月19日期的违约金及200万定金，后双方于2016年10月21日达成和解协议，由原告赔偿惠州喜华丰公司346.8万元（其中100万定金作为材料款），由惠州喜华丰公司向法院撤诉。上述事实，有原告提供的商务广场温泉中心即会议中心钢结构工程施工合同、开工令、东江源商务广场温泉中心及会议中心钢结构工程钢材供销合同、工作联系单、采购材料单、东江源温泉度假村钢结构工程制作协议、工作联系函、材料购销合同、工作联系函、工作联系单、工作联系单、收款收据、业务回单、代付款声明、和解协议，被告提供的建设银行客户回单及收款收据、河源东江源会议中心采购汇总表、河源市区2015年地3季度建筑材料预算参考价及庭审笔录证实，可以作为本案的依据。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，原告与被告于2014年10月31日签订了《东江源商务广场温泉中心及会议中心钢结构工程施工合同》，系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方当事人均具有法律约束力，双方应当按照合同约定的内容履行。因双方签订的合同4.2约定具体开工日期以发包人签发的开工通知为准，被告于2015年3月11日致函原告要求原告立即进场施工抓紧进行开工前的准备工作，开工日期从2015年3月18日起算，故应确认该合同已经开始履行，原告按照被告要求进行了相关的准备工作，后因被告设计方案改变致原告准备工作不能继续进行，原告已就该准备工作所致损失在事件发生后立即向被告索赔，被告亦同意对因设计方案变更致原告合理损失就行赔偿，故原告有权按照合同约定请求被告赔偿。本案的争议焦点是，涉案工程尚在准备阶段未进行进场施工，相关损失没有实际的工程量结算计量，被告设计变更导致原告的损失是多少？原告主张的多项的损失是否合法合理，是否有充分证据证实该损失？根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、参照《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张，承担举证不能的不利后果，原告应该对其主张提供证据证实否则承担举证不能的不利后果，故对原告主张的处理如下：一、关于工程预算投标书费83700元、施工图深化设计费55800元，一审法院认为，根据双方合同约定的条款承包人须按发包人确认的施工图纸及其他技术资料进行施工，上述投标书及施工图并未经被告审核确认，且原告未提供相关的工程投标书及制作投标书的费用单据予以证实，无法确认其投标书及施工图设计情况及实际设计费用，故对原告主张一审法院不予支持。二、关于临时设施费用100000元、沟通业务、交通差旅费200000元问题，原告虽然有搭建活动板房等临时设施工作，但原告并没有提供其搭建活动板房等临时设施具体工作量的任何证据，其计算出来的主张无证据支持，同理交通费用亦没有提供任何相关证据证实，故一审法院不予支持。三、关于地脚螺栓材料、制作费23430元，该费用有原告提供的与河源市源城区伟丰钢材经营部签订材料购销合同证实，以及庭审时被告认可原告购买了预埋件愿意予以赔偿，故予以支持。四、关于工程合理利润1116000元，上述费用属于可期待利益费用，因此原告应证明其遭受的期待利益系违约方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的违约行为所直接造成的，且这些损失是违约方在守约方签订合同时所能预见或应当预见的，则违约方应当依法赔偿的损失，本案中，根据双方合同约定，工程利润及管理费不计预算包干费，且因涉案工程双方只是处于准备阶段，原告并未实际进场施工，其利润是不可确定和预见的，不符合可期待利益的条件，对原告该项主张，一审法院不予支持。五、管理费损失1116000元，根据双方合同3.2.1对结算计价条款规定为：综合单价×实际完成工作量，管理费不计预算包干费，原告并未提供实际完成工作量的证据，其主张按照合同总价的2%计算10个月管理费没有证据支持，不予采纳。六、已投入资金利息损失282219.75元，没有相关法律依据，不予支持。七、关于与惠州喜华丰公司订购材料定金及支付材料款损失3000000元问题。原告与惠州喜华丰公司签订钢材供销合同的事实有原告提供的《东江源温泉度假村钢结构工程制作协议》予以证实，本院予以确认，原告因被告设计方案变更无法履行与惠州喜华丰公司的供销合同，其无法履行该合同义务，导致违约，若原告已经按照合同违约情况向惠州喜华丰公司承担违约义务，原告有权向被告主张赔偿。但原告通过本合同其支付对价购买得钢材材料，该钢材按照原告所述已经运至钢材制作方佛山构强公司，故材料款不属于原告因被告设计方案变更所致的损失。现原告既主张了与惠州喜华丰公司的合同中损失材料款100万元，同时又主张与佛山构强公司合同中被罚没的材料款损失，相同的材料款两次向被告主张损失，属于重复主张，原告在与惠州喜华丰公司合同中主张材料款损失，一审法院不予支持。对于定金200万元损失问题，根据双方签订的供销合同及签订的和解协议，惠州喜华丰公司没收了原告100万元的定金及将原告的另100万定金作为材料款扣除，因此原告实际损失了100万元定金。但对于2015年4月8日及4月12日、6月3日共计200万元定金的交付，原告只提供了定金的收款收据没有相关的转账记录等其他材料证实，无法证实其定金的实际交付，且证实定金被没收的双方和解协议不是具有法律效力的法律文书，原告又没举证证实该和解协议实际已经履行，无法证实该定金已经作为违约损失被没收，原告主张证据不足，故一审法院不予支持，原告可待实际已经履行再进行主张。八、关于原告主张与佛山构强公司签订的《东江源温泉度假村钢结构工程制作协议》违约损失2768000元的问题（工程构件制作押金30万元，因生产线占用导致材料罚没折算金额617吨按照4000元每吨计算246.8万元）。原告与佛山构强公司的钢材制作合同关系有原告提供的双方签订的钢结构工程制作协议合同证实，及被告于2016年5月19日与原告在佛山构强公司对与合同相应型号的钢材进行了清点确认有部分钢材正在加工，有原被告的工作联系函(编号：DJY2015001)及被告签名的清点单证实，一审法院予以确认，但原告对其主张与佛山构强公司的违约损失，只提供了与佛山构强公司方签订的合同及佛山构强公司2015年5月14日发给其的一份工程联系函，没有提供相关30万元押金交付凭证及钢材材料实际运输、接收单据，及钢材存放占用佛山构强公司生产线或最后罚没的单据等材料，无法证实其损失押金30万元及从惠州喜华丰公司运输了617吨钢材及该617吨钢材已经罚没的违约损失事实；原告主张2768000元损失，但并未提供有关证据予以证实，故原告提出的主张，举证不足，理由不充分，一审法院不予支持。鉴于原告实际已经做了一些准备工作，及被告愿意对原告的土建估算赔偿25万元、预埋件2.3万元以及若按照原告所述购买了钢材及原告所述钢材重量计算，将钢材退回惠州喜华丰公司所致损失21万元，进行赔偿48.3万元，扣除已经支付30万元后，愿意再赔偿原告18.3万元，是其对自身权利的处分，一审法院予以确认支持，故依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条之规定，判决如下：一、被告河源市东江源温泉度假村有限公司在本判决生效后二十日内赔偿原告河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司惠州大亚湾分公司经济损失人民币183000元。二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费29830元及保全费5000元，共34830元，由原告河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司惠州大亚湾分公司承担33537元，被告河源市东江源温泉度假村有限公司承担1293元。上诉人河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司惠州大亚湾分公司上诉称：请求二审法院依法撤销一审法院判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。理由：因被上诉人原因导致《商务广场温泉中心及会议中心钢结构工程施工合同》(以下简称施工合同)无法继续履行，被上诉人理应依据法律及施工合同约定向上诉人承担赔偿责任，但一审法院未予支持上诉人的赔偿请求，事实认定及法律适用均存在错误，并有鼓励违约之嫌。第一，被上诉人应当赔偿上诉人工程预算投标费83700元及施工图深化设计费55800元。上诉人为了承接涉案项目，在与被上诉人签订施工合同前，向被上诉人提交了投标报价书；与被上诉人签订施工合同后，又进行了深化设计，这是不容置疑的客观事实。上述工作均是上诉人付出大量劳力和智力的前提下完成的，但由于被上诉人的原因导致施工合同无法继续履行，被上诉人理应对上诉人为完成上述工作所付出的劳力和智力进行赔偿或补偿，但一审法院以上述投标书和施工图未经被上诉人确认、以及无法确认投标书和施工设计情况及实际费用而不予支持此项费用，属于事实认定错误。第二，被上诉人应当赔偿上诉人为搭建临时设施所产生的费用10万元及业务沟通、交通差旅等费用20万元。上诉人与被上诉人签订施工合同后，为了能够确保顺利履行合同，保障施工人员基本生活和居住条件，在工地上搭建了活动板房等临时设施，因此必然会产生相关费用，而该费用属于被上诉人违约导致上诉人产生的损失，上诉人起诉前在与被上诉人沟通协商过程中，被上诉人也同意并完全认可补偿上诉人因搭建活动板房等临时设施所产生的费用10万元，而一审法院在已经认定上诉人搭建活动板房的情况下，却以上诉人没有提供搭建活动板房等临时具体工作量的证据不予支持此项费用，既不符合常理，也不符合《中华人民共和国合同法》的相关规定。另外，上诉人在履行施工合同的过程中，实际支出业务沟通、交通差旅等费用20万元，被上诉人应当对上述费用进行赔偿。第三，被上诉人应当赔偿上诉人的合理利润1116000元。上诉人与被上诉人签订施工后，已完成了活动板房等临时设施的搭建、部分钢材及零配件的采购等工作，并将钢材送至案外人佛山市构强金属结构有限公司(简称构强公司)进行加工，因此上诉人已实际履行施工合同所约定的义务，但由于被上诉人变更设计方案，导致施工合同无法继续履行，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条等的规定，被上诉人应当赔偿上诉人的可得利益损失，而一审法院以工程利润及管理费不计预费包干费、及涉案工程双方只是处于准备阶段等理由，认为上诉人的此项请求不符合可期待利益的条件，不仅事实认定错误，而且法律认定错误。第四，被上诉人应当赔偿上诉人钢材款损失费346．8万元。上诉人收到被上诉人于2015年3月11日签发的《开工令》后，于2015年4月8日与案外人惠州市喜华丰建材有限公司(简称喜华丰公司)签订东江源商务广场温泉中心及会议中心钢结构工程钢材供销合同》(简称钢供销合同)、于2015年4月24日与案外人构强公司签订《东江源温泉度村钢结构工程制作协议》(简称钢结构制作协议)。2015年5月2日，案外人喜华丰公司将钢材运至上诉人指定的构强公司进行加工，被上诉人亦于2015年5月19日指派工作人员刘思源等人前往构强公司对该批钢材进了确认和验收。但由于被上诉人的原因，导致上述钢材被构强公司罚没，上诉人又被喜华丰公司追讨钢材款。为了减少损失、妥善解决与喜华丰之间的纠纷，上诉人于二0一六年十月二十一日与喜华丰公司签订《和解协议》，根据该《和解协议》，上诉人除已支付的300万元外(含100万元金)，还需向喜华丰公司支付钢材款46.8万元，因此，上诉人就钢材款这一项，就损失346．8万元，为此上诉人已经提供了100万元的定金收款据、200万元的转账凭证以及《和解协议》等证据，而一审法院在没有何证据的情况下，直接认定上述《和解协议》不是具有法律效力的法律书，并不予支持上诉人的钢材款损失，明显属于事实认定及法律适用错误，且有鼓励违约之嫌。第五，被上诉人还应当赔偿上诉人管理费以及资金利息等损失。综上，一审法院认定事实和适用法律均存在错误，恳请二审法院在查明本案事实的基础上，依法撤销一审判决，改判被上诉人赔偿上诉人损失，以维护上诉人的合法权益，维护公平、诚信的交易秩序。被上诉人河源市东江源温泉度假村有限公司答辩称：一审判决认定事实清楚，证据确凿，请求维持一审判决。经二审查明，本院对一审查明的事实予以认可。本院认为，本案系建设施工合同纠纷案。根据当事人的上诉和答辨意见，对本案争议的几个问题综合评判如下：关于工程预算投标书费83700元、施工图深化设计费55800元、临时设施费用100000元、沟通业务、交通差旅费200000元、已投入资金利息损失282219.75元的问题。根据双方合同约定的条款承包人须按发包人确认的施工图纸及其他技术资料进行施工，上述投标书及施工图并未经被上诉人审核确认，且上诉人未提供相关的工程投标书及制作投标书的费用单据予以证实，无法确认其投标书及施工图设计情况及实际设计费用。上诉人并没有提供其搭建活动板房等临时设施具体工作量的任何证据，其计算出来的主张无证据支持。交通费用亦没有提供任何相关证据证实。已投入资金利息没有相关依据。对于上述损失，一审不予支持并无不当，本院不作调整。关于工程合理利润1116000元的问题。本案是因被上诉人钢结构方案变更而造成损失的补偿，双方合同并未解除。对上诉人该项主张，本院不予支持。关于管理费损失1116000元的问题。根据双方合同是按实际完成工作量进行计价，上诉人并未提供实际完成工作量的证据，其主张的管理费没有证据支持，本院不予采纳。关于与惠州喜华丰公司订购材料定金及支付材料款损失3000000元（一审主张）问题。涉案钢材按照上诉人所述已经运至钢材制作方佛山构强公司，上诉人已主张其与佛山构强公司的违约损失，上诉人再主张其与惠州喜华丰公司合同中材料款100万元损失，一审法院不予支持正确。对于定金200万元损失问题，根据上诉人与惠州喜华丰公司签订的供销合同及签订的和解协议，定金是200万元还是100万元，本身表述模糊不清，且与上诉人提供的定金收据和代付材料款有出入。上诉人没有提供有法律效力的法律文书及相关的转账记录等其他材料证实，无法证实其实际损失，上诉人主张属于证据不足，故一审法院不予支持正确。上诉人可待实际已经履行再进行主张。关于上诉人主张与佛山构强公司签订的《东江源温泉度假村钢结构工程制作协议》违约损失2768000元的问题。上诉人与佛山构强公司的钢材制作合同关系有上诉人提供的双方签订的钢结构工程制作协议合同、被上诉人于2015年5月19日进行的实地清点确认、上诉人与被上诉人的工作联系函、清点单，可以确认钢材加工的事实存在。但对于违约损失2768000元，并未提供有关证据予以证实。一审法院不予支持正确。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29830元，由上诉人河南亚鹰钢结构幕墙工程有限公司惠州大亚湾分公司负担。本判决为终审判决。审判长  谢健生审判员  高晓鸣审判员  高 宇二〇一七年五月二十四日书记员  何丽媛