陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终503号上诉人（原审被告）:钟树全，男，1955年10月6日出生，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：王新，陕西汉泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:童让德，男，1970年4月11日出生，住汉中市汉台区。被上诉人（原审原告）：童新嵛，女，2010年8月27日出生，住汉中市汉台区。法定代理人：童让德，系童新嵛之父。二被上诉人共同委托诉讼代理人：景兰江，陕西嘉盟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:崔建成，男，1970年11月26日出生，住汉中市汉台区。原审被告：中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司，住所地：汉中巿汉台区。负责人：陈武，该公司经理。委托诉讼代理人：谭鑫娟，该公司员工。上诉人钟树全因与被上诉人童让德、童新嵛、崔建成、原审被告中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服汉台区人民法院(2016)陕0702民初2038号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人钟树全及其委托诉讼代理人王新、被上诉人童让德及童让德、童新嵛的共同委托诉讼代理人景兰江、原审被告中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司的委托诉讼代理人谭鑫娟到庭参加诉讼，被上诉人崔建成经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。钟树全上诉请求：1、撤销原判，发回重审或改判变更赔偿被上诉人童让德残疾赔偿金57347.4元、童新嵛残疾赔偿金17978元；2、驳回被上诉人要求给付被抚养人陈靖洁、童新嵛抚养费的诉讼请求；3、改判崔建成承担连带赔偿责任；4、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用。事实和理由：1、原审法院适用法律错误，导致错误判决。原审法院认定被上诉人是城镇居民的身份存在错误，导致残疾赔偿金计算错误。村镇改社区后农村居民的身份并不意味着改变或置换为城镇居民，户口簿是证明农村居民或城镇居民的凭证。本案被上诉人童让德、童新嵛属于农村居民，应按农村居民标准计算残疾赔偿金；童让德没有提供丧失劳动能力程度的鉴定，原审法院迳行判决被抚养人生活费违反最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第二十八条规定；即便是给付抚养费，也应按农村居民标准计算；陈靖洁系继子女，抚养人应当是三人。2、原审判决确定的精神抚慰金过高。3、原审法院免除崔建成的连带赔偿责任不当。崔建成与童让德发生交通事故，负事故的全部责任，崔建成具有重大过失，依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件若干问题的解释》第九条规定，应当承担连带赔偿责任。童让德、童新嵛辩称：1、上诉人在上诉状中称答辩人属于农村户口，残疾赔偿金应按农村标准计算，答辩人不能认可。答辩人所在社区属于整建制转化为城镇居民社区而非属于农村村委会领导发展之下的农村社区，答辩人的土地已被征收，一直居住在城区，以城镇的稳定收入作为主要的生活来源，并且一审庭审时，上诉人已经认可答辩人的城镇户口性质，故一审法院确定的伤残赔偿金及被抚养人生活费计算标准并无错误。2、上诉人认为继女陈靖洁由三方抚养，答辩人不能认可。陈靖洁的亲生父母并非离婚，其亲生父亲死亡，现陈靖洁由其母亲和答辩人抚养。3、答辩人同意上诉人提出的崔建成应承担连带赔偿责任的请求。崔建成未到庭，亦未作答辩。中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司述称，请求二审维持原判。童让德、童新嵛向一审法院起诉请求：1、请求判令中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司在交强险责任限额内对原告损失承担赔偿责任，不足部分由钟树全、崔建成承担连带赔偿责任。二原告各项损失：原告童让德伤残赔偿金174372元、被扶养人生活费64993.28元、误工费12000元、二次误工费1400元、二次护理费1680元、住院伙食补助费7500元、营养费3750元、后续治疗费7000元、鉴定费2500元、精神损害抚慰金5000元、交通费、住宿费500元。原告童新嵛护理费3360元、住院伙食补助费1920元、营养费2700元、伤残赔偿金52840元、鉴定费1300元、精神损害抚慰金2000元，交通费、住宿费500元。扣除被告已给付的4400元，二原告损失共计340915.28元。2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告崔建成系被告钟树全雇佣的司机，主要从事运送水泥的工作，2015年12月12日19时25分许，被告崔建成驾驶被告钟树全所有的大中型拖拉机送货返回时，沿汉台区汉龙路由南向北行驶到汉台区汉龙路高架桥下，与原告童让德驾驶的电动车载原告童新嵛发生碰撞，致童让德、电动车乘坐人童新嵛受伤，车辆受损的交通事故。汉中市公安局交通警察支队二大队经现场勘查、调查，作出汉直二公交认字[2015]第00070号道路交通事故认定书，认定被告崔建成驾车违反《中华人民共和国道路交通安全法》第十九条“驾驶机动车，应当依法取得机动车驾驶证。”及第三十八条“车辆、行人应当按照交通信号通行；遇有交通警察现场指挥时应当按照交通警察的指挥通行；在没有交通信号的道路上，应当在确保安全、畅通的原则下通行。”之规定，在本次事故中崔建成承担全部责任；童让德、童新嵛不承担责任。事故发生后，原告童让德、童新嵛被送至汉中市中心医院救治。童让德经诊断为：1、胸部外伤：双侧多发肋骨骨折（右第1-6肋及左第1-9肋）、双肺挫伤、双侧胸腔积液、左侧气胸、胸壁皮下气肿；2、头皮挫裂伤；3、全身多处软组织挫伤；4、右腓骨粉碎性骨折；5、左侧锁骨骨折；6、急性肠胃炎。住院治疗至2016年4月1日，计111天出院，产生住院费54078.9元、门诊医疗费2538.54元，合计56617.44元，全部由被告钟树全垫付。2016年5月30日陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所评定童让德右腓骨粉碎性骨折治疗后，为拾级伤残；左侧锁骨骨折治疗后，为玖级伤残；胸部外伤治疗后，为捌级伤残；行“左侧多发肋骨骨折切开复位内固定术”后，取出内固定医疗费用需人民币柒仟元左右，住院时间需二周左右；综合评定其误工期120日，护理期60日，营养期90日。产生鉴定费2500元。原告童新嵛经诊断为：右尺桡骨上段骨折，住院治疗至2016年1月13日，计32天出院，产生住院费3583.88元、门诊医疗费978元，合计4561.88元，全部由被告钟树全垫付。2016年5月26日陕西汉中市中心医院法医司法鉴定所评定童新嵛右尺桡骨上段骨折保守治疗后为拾级伤残；其误工期120日，护理期60日，营养期90日。产生鉴定费1300元。另外，被告钟树全在原告童让德住院期间给付生活费和护工费计8400元，并雇请护工郑增明对其进行护理111天，支付护理费合计15600元。原告童新嵛住院期间被告钟树全雇请护工杜月红对其进行护理33天，支付护理费4950元。另查明，原告童让德父母已去世，原告与妻子高红共养育二女，长女陈靖洁（2002年10月10日出生，系继子女），二女童新嵛（2010年8月27日出生）。2013年8月，原告户籍所在地武家沟村民委员会变更为武家沟社区居民委员会。2015年6月21日至2016年6月21日，原告童让德租赁汉台区黄家塘村四组梁松庆所有的房屋居住，无固定工作，以卖床上用品为收入来源。被告钟树全所有的大中型拖拉机在被告中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，保险期间自2015年6月25日至2016年6月24日。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。被告崔建成驾驶被告钟树全所有的大中型拖拉机，与驾驶电动车的原告童让德发生碰撞，致童让德、电动车乘坐人原告童新嵛受伤。由于被告崔建成负本次事故的全部责任，涉案车辆在被告中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司投保了机动车交通事故责任强制保险，且该事故发生在保险期限内，因而对二原告因此次交通事故受伤产生的损失，被告中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司依法应在交强险赔偿限额范围内承担赔偿责任。对于二原告超出交强险赔偿限额的损失，因涉案车辆的所有人为被告钟树全，被告崔建成系钟树全雇佣的司机，对于崔建成在从事雇佣活动中造成的交通事故，依据《中华人民共和国侵权责任法》第35条规定，此类情形下对外一律由雇主承担责任。故本案赔偿责任应当由雇主即被告钟树全予以承担。对原告童让德、童新嵛合法合理的请求及损失，本院予以支持。原告童让德的各项损失认定如下：对其请求的伤残赔偿金174372元（26420元/年×20年×33%)、被扶养人陈靖洁的生活费15232.8元（18464元/年×5年×33%÷2人）、被扶养人童新嵛的生活费39605.28元（18464元/年×13年×33%÷2人）、后续治疗费7000元、二次护理费1680元（14天×120元/天）、精神损害抚慰金5000元、鉴定费2500元，符合法律规定，予以认定；对于主张的被扶养人邓素平的生活费，因邓素平系原告童让德妻子高红前夫的母亲，与原告并无法定扶养义务，故不予认定；关于误工费请求，因未提供收入状况的相关证据，本院结合其伤情，参照当地经济发展水平酌定以每日80元为标准，依据鉴定计算120日，其请求二次住院期间的误工费属重复请求，不应支持，确定误工费为9600元（120天×80元/天）；关于伙食补助费、营养费请求，童让德住院治疗111天，经鉴定其“左恻多发肋骨骨折切开复位内固定术”后，取出内固定物需住院二周左右，因此其住院天数共计为125天，予以认定，但计算标准偏高，参照当地经济发展水平，伙食补助费酌定按照每日30元、营养费酌定按照每日20元为标准进行计算，伙食补助费为3750元（125天×30元/天）、营养费为2500元（125天×20元/天）；关于交通费，因原告未提供交通费票据等证据证实，本院酌定为300元，以上原告童让德损失合计261540.08元。原告童新嵛的损失认定如下：对其请求的伤残赔偿金52840元（26420元/年×20年×10%)、鉴定费1300元，符合法律规定，予以认定；关于童新嵛护理费请求，因在住院期间，被告已经聘请护工对其进行了护理，故对该请求不予支持；关于其伙食补助费、营养费请求，童新嵛住院治疗32天，应当以实际住院时间为准，其要求的标准偏高，酌定伙食补助费每日按30元、营养费每日按20元标准计算，确定伙食补助费为960元（32天×30元/天）、营养费为640元（32天×20元/天）；关于交通费，因原告未提供交通费票据等证据佐证，本院酌定为300元；关于精神损害抚慰金2000元，因该请求金额高于当地经济发展水平，故本院依据童新嵛的伤残等级酌定为1000元，以上原告童新嵛损失合计57040元。依照《中华人民共和国民法通则》第九十八条、第一百一十九条，《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决：一、原告童让德因交通事故受伤产生的残疾赔偿金、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、二次手术费（后续治疗费）、被扶养人生活费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失合计261540.08元，由被告中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司在其保险的车辆的机动车交通事故责任强制保险伤残赔偿限额和医疗费用赔偿限额内赔偿原告童让德100000元；其余161540.08元，扣除钟树全已给付原告的生活费和护工费计8400元，被告钟树全应再赔偿原告童让德153140.08元。二、原告童新嵛因交通事故受伤产生的残疾赔偿金、住院伙食补助费、营养费、精神损害抚慰金、鉴定费、交通费等各项损失合计57040元，由被告中国人民财产保险股份有限公司汉中市分公司在其保险的车辆的机动车交通事故责任强制保险伤残赔偿限额内赔偿原告童新嵛20000元；其余37040元，由被告钟树全赔偿。三、驳回原告童让德、童新嵛其他诉讼请求。案件受理费2204元，由原告童让德、童新嵛负担104元，被告钟树全负担2100元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审一致。本院认为，本案争议的焦点为：一、一审判决确定的残疾赔偿金及被抚养人生活费是否适当？二、被上诉人崔建成是否应当与上诉人钟树全承担连带赔偿责任。针对第一个争议焦点，根据本案查明的事实，被上诉人童让德户籍所在地武家沟村民委员会早已变更为武家沟社区居民委员会，童让德户下土地亦被征收，童让德租住在城镇，以卖床上用品为收入来源，其经常居住地和主要生活来源地均为城镇，因此有关损害赔偿费用应当根据城镇居民的相关标准计算。一审审理中，上诉人钟树全对童让德按城镇居民标准计算损失的主张并无异议，故原审判决按照城镇居民相关标准计算残疾赔偿金及被抚养人生活费并无不当。童让德的伤残等级分别为八级、九级、十级各一个，其伤残的部位和程度对以后的劳动和工作势必造成影响，原审判处被抚养人生活费符合法律规定。被抚养人陈靖洁的亲生父亲在本案交通事故发生前已经死亡，陈靖洁由童让德夫妇二人抚养，原审按照两个抚养人计算被抚养人生活费正确。一审判决将童让德的精神损害抚慰金确定为5000元、童新嵛的精神损害抚慰金确定为1000元，符合客观实际，数额适当。上诉人关于一审判决计算残疾赔偿金、被抚养人生活费错误及精神损害抚慰金过高的上诉理由不能成立。针对第二个争议焦点，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款规定：雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任；雇员因故意或重大过失致人损害的，应当与雇主承担连带赔偿责任。雇主承担连带赔偿责任的，可以向雇员追偿。本案中，被上诉人崔建成受雇于上诉人钟树全，在雇佣活动中违反道路交通安全法规，无证驾驶，致人损害，负交通事故全部责任，崔建成在雇佣活动中具有重大过失，应当与上诉人钟树全承担连带赔偿责任。钟树全承担连带赔偿责任后，有权向崔建成追偿。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条仅是对雇员因劳务致人损害，由雇主承担侵权责任的原则性规定，对雇员在劳务活动中具有故意或重大过失的具体情形，还应当依据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定处理。一审判决免除崔建成的连带赔偿责任不当，本院予以纠正。上诉人该项上诉理由成立。综上所述，上诉人的上诉请求部分成立。本院依照最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初2038号民事判决第一、二项；二、撤销汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初2038号民事判决第三项；三、崔建成对上述第一项钟树全应当赔偿童让德、童新嵛的损失承担连带赔偿责任。四、驳回童让德、童新嵛其他诉讼请求。上述第一、三项，限本判决生效后三十日内履行。如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费的负担维持不变。二审案件受理费2204元，由上诉人钟树全负担。本判决为终审判决。审判长  王潇浴审判员  王军伟审判员  苏志明二〇一七年五月二十六日书记员  刘 娜