广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终29号上诉人（原审被告）：北京建磊国际装饰工程股份有限公司，住所地北京市门头沟区。法定代表人：石明剑，职务总经理。委托代理人：陈君、黄延富，均系该司职员。委托代理人：齐世文，系北京市亚太律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市友隆机电设备有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：黄志成。委托代理人：刘峰，系广东经纶律师事务所律师。原审被告：广东长裕发展有限公司，住所地广州市天河区。法定代表人：江南，职务董事长。委托代理人：张国财、梅欣婷，均系该公司员工。上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司（以下简称建磊公司）因与被上诉人广州市友隆机电设备有限公司（以下简称友隆公司）、原审被告广东长裕发展有限公司（以下简称长裕公司）装饰装修合同纠纷一案，不服广州市天河区人民法院(2013)穗天法民四初字第1710号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。建磊公司上诉请求：1.依法撤销一审判决；2.；判决驳回友隆公司对我司的全部诉讼请求；3.本案一审、二审诉讼费由友隆公司、长裕公司承担。事实和理由：一、一审认定我司违法转包工程给友隆公司是错误的，我司根本没有转包工程。因为1.一审法庭调查的关于劳监字第（2012）号案卷足以认定我司没有转包工程。2.一审长裕公司和某成提交的会议纪要、合同协议书和承诺书并没有确认友隆公司与我司是转包关系。3.黄志成提交的签有“程某甲”字样的分包合同，首先该合同没有加盖我司的公章，且程某甲的签名真实性存疑，即使该签名是真实的也不能推定是我司的授权；其次，即使认定程某甲与黄志成所代表的友隆公司签订了合同，事实上该合同也没有实际履行。最后，黄志成的行为到底是代表他自己还是代表公司仅凭其个人陈述，他应举证证明自己的身份。二、一审认定转包合同无效是错误的，因为1.转包合同是否有效的决定权不在法院，除非合同违反国家强制性法律规定，否则合同效力应由合同主体和合同相关人意思自治，一审在合同三方均没有明确要求认定合同无效的情况下认定合同无效是违法裁判。2.已经生效的（2013）穗天法民四初字第1961号和（2016）粤01民终5641号民事判决从文意上也没有认定合同无效。三、一审认定我司尚拖欠友隆公司607910.61元的认定是错误的，一审友隆公司的起诉状明确表述已经收到145元工程款，我司对此没有异议，依据民事诉讼的证据规则和意思自治原则，对于双方均认可的事实法庭应依法认定。四、一审认定长裕公司在本案涉案工程中已经支付我司127.5元，尚拖欠我司478424.25元工程款是认定错误，没有对汽车工业大厦层面24层电梯井楼群层面机房装修合同进行审查。事实上，长裕公司尚欠我司工程款478424.5+123000=601425.24元。五、一审认定我司仅支付了友隆公司86万元工程款是错误的，将一审我司提交的银行转账单据、税费、现金支付简单相加得出的结论是951043元。且我司收到长裕公司来款的127.5万元并开具发票，也负担了该款项的税费46283元，该税费应当从友隆公司的工程款中扣除。六、我国合同法规定了合同无效的处理原则，即合同无效双方返还利益，承担缔约过失责任即赔偿损失。但本案中我司无可返还的利益，按合同无效赔偿损失的原则处理根本不能成立。七、一审判决和已经生效的（2013）穗天法民四初字第1961号和（2016）粤01民终5641号民事判决书认定事实存在矛盾，请求二审法院予以认定和说明。八、一审中，我司明确提出反诉请求，但一审法院没有受理，违反法定程序。友隆公司二审答辩称：对于建磊公司所提的上诉请求，我方不予认可，我方认为一审法院审查的事实清晰，其他事实均已清晰，适用法律正确。一、对于建磊公司提出的转包合同的问题，是已有生效判决予以明确，而且一审法院也是依据生效判决说明和认定。二、对于建磊公司所提的我司尚欠其工程款项问题，在本案一审中已经明确查明。建磊公司所说的汽车工业大厦24层电梯楼群层面机房装修合同，合同价格12.3万元，该事实建磊公司并未在一审中进行陈述，该合同与我方无关也与本案所审查的工程合同无关。三、对于建磊公司所提出的税款问题，本案一审中已经明确建磊公司与我方是按照总价的下浮比例15%结算的，根据建磊公司与我方签订的工程协议15%是包含税费等费用的，故该税费实际是在下浮幅度内已经扣减。四、至于建磊公司交给程某甲的费用，我方并不知情，也与我方无关。希望二审法院驳回建磊公司的上诉。长裕公司二审陈述称：一、另案已经生效的（2016）粤01民终5641号二审判决书已确认建磊公司将涉案工程全部转包给友隆公司，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条规定，建磊公司违法转包的事实是毋庸置疑的，二审法院应予以维持该认定。二、我司非签订《广州市工业大厦（23）层精装修工程施工承包协议书》的当事方，对于建磊公司违法转包的事实主观上也不存在过错，且建磊公司也不存在严重影响友隆公司权利实现的情形，故我司无需按一审判决第三项对建磊公司欠付友隆公司478424.25元工程款承担补充清偿责任。综上，我司认为一审法院认定违法转包事实清楚，二审法院应予以维持。而判令我司对478424.25元工程款承担责任的事实认定不清，适用法律不正确，二审应予以纠正。友隆公司向一审法院起诉请求：1、建磊公司、长裕公司立即支付拖欠我司工程款478424.25元及其利息（按照中国人民银行同期贷款利率，自2012年1月1日起计至建磊公司、长裕公司实际清偿之日止）；2、建磊公司、长裕公司对上述工程款承担连带责任；3、建磊公司、长裕公司共同承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2010年9月16日，建磊公司（承包人∕乙方，下同）与长裕公司（发包人∕甲方，下同）签订《广州汽车工业大厦（23）层精装修施工工程合同协议书》（以下简称《合同协议书》，乙方落款处授权代表签署一栏为“程某甲”）一份，约定：甲方已取得政府批准建设广州汽车工业大厦项目（以下称本项目），并已与上海建工（集团）总公司签署本项目土建工程施工及总承包管理合同，作为总承包管理人，对本项目的所有专业承包工程进行总承包管理，并提供配合服务；甲方已对广州汽车工业大厦（23）层精装修施工工程（以下称本工程）进行了招标；乙方按合同文件、合同图纸、有关资料及说明，承包本项目的室内精装修工程施工，并纳入总承包管理中，对所有甲招装修工程施工及甲供设备材料提供管理配合服务，工程范围暂定为（23层）的天花地面、墙体，包括公共部分、办公区域、卫生间等装修施工，工程内容包括地面、墙面、天花、门装修工程，乙方按甲方提供的设计并经甲方确认的工程施工图纸内容进行施工，履行保修服务承诺及合同约定的其他工作；本工程采取措施项目固定总价加固定综合单价包干相结合的计价方式，实体项目采用固定综合单价包干，工程量按实结算，措施项目费和其他费用等全部采用固定总价包干，按此原则投标总报价分为实体项目工程量清单计价和措施项目清单计价两大部分，合同总价是乙方妥善完工及履行合同所有义务的全部费用（合同明确约定由甲方承担的费用除外）；合同暂定总价为1503660.26元；本工程工期40个日历天，开工日期为2010年9月17日前，竣工日期为2010年10月26日前（实际以甲方下达的开工令为准），且必须通过本工程的竣工/质量验收，提供符合甲方验收要求的竣工材料；付款方式按形象节点付款；总承包人上海建工（集团）总公司已组建施工总承包管理部对本项目所有专业承包工程进行总承包管理，为确保本工程的质量、工期、安全，乙方必须成立相应的管理架构，程某甲任本承包工程的指挥长，指挥长必须为公司副总以上职位的担任，本工程项目经理为，总工程师为；（第十三条）本合同范围内工程未经甲方同意，乙方严禁将工程的任何部分转包/分包，如甲方发现乙方有转包/分包行为，甲方可立即单方面解除合同，并由乙方承担合同总额20%的违约金并赔偿给甲方造成延误工期的实际损失；等内容。2010年9月18日，友隆公司（承包人∕乙方，下同）与建磊公司的授权代表人程某甲（发包人∕甲方，下同）就位于广州市天河区广州大道中328号的广州汽车大厦（23）层精装修施工工程（以下简称案涉工程）签订《广州汽车工业大厦（23）层精装修工程施工承包协议书》（以下简称《承包协议书》，甲方落款处无建磊公司公章、法定代表人或授权代表人签署一栏为“程某甲”，乙方一栏加盖了友隆公司公章，法定代表人或授权代表人签署一栏为“黄志成”）一份，约定：（第二条）工程合同协议书的组成文件包括：（1）本承包协议书；（2）《合同协议书》；（第三条）工程承包范围及内容为履行《合同协议书》的约定；（第四条）工程承包方式为甲方以《合同协议书》全部内容，扣除工程款15%费用（工程款15%的费用包含：规费、有关税金以及公司管理费等）的承包方式承包给乙方；（第五条）工程计价方式为履行《合同协议书》约定，付款方式为履行《合同协议书》的约定，甲方在收到建设方的工程进度或结算工程款时，扣除工程款15%费用后全额支付给乙方；（第六条）本工程合同价款为暂定（详见《合同协议书》）；（第七条）本工程工期、质量及其他方面要求或规定为履行《合同协议书》的条款要求或规定（本施工协议书工期不含不属于乙方责任造成而延误的工期）；（第八条）本工程变更或增加工程计价原则遵循《合同协议书》条款的约定；本施工承包协议书在工程款全部结清款项后即时自动终止；等内容。庭审中，友隆公司称程某甲签订上述《承包协议书》时，向其出示了《合同协议书》原件并向其提供复印件一份，程某甲告知其程某甲是代表北京建磊公司与其签订《承包协议书》，因《合同协议书》第九条第2.1项内容显示程某甲为工程指挥长，且程某甲在合同署名处建磊公司的一栏签名，故其认为程某甲代表了建磊公司与其签订《承包协议书》。建磊公司否认程某甲代表其与友隆公司签署《承包协议书》；称程某甲仅是其案涉工程的项目经理，在没有任何授权的情况下，程某甲没有权利将案涉工程转包，其也从来没有授权程某甲将案涉工程转包，即使程某甲转包了案涉工程给友隆公司，也是属于程某甲违法，对其不应当发生相应法律效力。2011年12月31日，黄志成、程某甲（均在施工单位一栏签名）共同与长裕公司工程部副经理王某（在甲方工程部一栏签名），长裕公司预算部预算员吴某、杨某（均在甲方预算部一栏签名）共同签署《广州汽车工业大厦写字楼23层精装修工程量清单结算审核汇总表》（显示实体项目审核造价为1676455.91元、项目措施费为109206.11元、签证总价为117762.23元、工程审核总价为1903424.25元）及《广州汽车工业大厦写字楼23层精装修工程量清单结算审核表》（共13页）、《广州汽车工业大厦写字楼23层精装修措施项目清单结算审核表》、《广州汽车工业大厦写字楼23层精装修工程签证结算审核清单表》（共3页）。关于案涉工程的施工情况，友隆公司称其实际完成了案涉工程施工，开工时间为2010年9月18日，完工时间大概为2011年5月，案涉工程实物已经于2011年5月移交给业主长裕公司使用，有关建设工程资料于2011年6月15日左右由友隆公司直接移交给长裕公司的王某签收。建磊公司称案涉工程有部分是由黄志成及其带来的工人进行施工并完成的，其余部分是由建磊公司自有员工及另一施工队进行施工；实际开工时间为2010年10月中旬，合同外增加的工程量，造价约40万元是陆续增加陆续完成，大约在2011年2月下旬左右完成；总包方上海建工集团已于2011年5月将整栋建筑物（包括案涉工程）移交给长裕公司，并办理了交接手续。长裕公司确认案涉工程由友隆公司施工完成，称开工时间为2010年9月18日，完工时间大概为2011年5、6月份，案涉工程实物于2011年5月移交给长裕公司。关于案涉工程的工程款支付情况，友隆公司称支付流程为长裕公司将工程款转到建磊公司的账户，再由建磊公司转账至其账户；长裕公司已经支付了1425000元工程款给建磊公司，建磊公司扣除部分费用后，其至今共收取了建磊公司转账支付的案涉工程款共计86万元，建磊公司没有通过其他方式再向其支付过案涉工程款。建磊公司称其根据程某甲的申请，并应黄志成的要求，向黄志成担任法定代表人的友隆公司账户以银行转账方式支付了接近110万元，但其上述所支付款项的对象并非友隆公司。建磊公司未举证证明其向友隆公司账户转账支付工程款金额超过86万元。关于长裕公司向建磊公司的已付工程款情况，建磊公司、长裕公司均确认已经支付工程款127.5万元；此外，友隆公司和长裕公司均确认长裕公司代建磊公司向友隆公司支付了15万元案涉工程款，建磊公司则确认长裕公司代其向黄志成或友隆公司支付了案涉工程的15万元款项。关于友隆公司与建磊公司就案涉工程的结算问题，友隆公司和建磊公司均表示双方同意在本案中进行结算，结算方式为按照建磊公司、长裕公司之间就案涉工程的结算价下浮15%进行结算。本案中，一审法院依建磊公司申请依法向广州市天河区人力资源和社会保障局调取了劳监案字〔2012〕号北京建磊国际装饰工程股份有限公司《劳动保障监察案件卷宗》，其中的材料显示：2012年10月15日，黄志成就案涉工程工人工资欠款问题向广州市天河区人力资源和社会保障局投诉，反映建磊公司拖欠案涉工程土建班14人、水电班11人、木工班20人的工人工资。广州市天河区人力资源和社会保障局对此予以立案受理，并就上述投诉于2012年10月22日向建磊公司发出《劳动保障监察询问通知书》，责令其限期提供诸如职工花名册、劳动合同、劳动用给备案证明、职工工资发放签收明细表等资料。2012年10月23日，建磊公司向广州市天河区人力资源和社会保障局出具《授权委托书》，主要内容为授权案外人祝某（特别代理）、詹某某（律师）、续某某（两人均为一般代理）为其受委托人，领取上述案件相关资料的事宜；但其上未具体写明祝某的特别代理事项。同日，黄志成以建磊公司下分包负责人身份接受了广州市天河区人力资源和社会保障局的调查，黄志成称其进驻案涉工地时间为2010年9月25日，于2011年5月26日完工，并于2011年8月12日提出结算，截至该日还有46个人未拿到工资，涉及工资金额为881960元。2012年10月24日，案外人祝某向广州市天河区人力资源和社会保障局出具《承诺书》（主要内容为建磊公司对案涉工程劳务纠纷一事，承诺于2012年10月24日至2012年11月15日前按建磊公司与友隆公司签订的《承包协议书》核实后支付应付工人的有关费用。）2012年10月25日，广州市天河区人力资源和社会保障局向建磊公司作出《劳动保障监察限期改正指令书》，责令其提供上述《劳动保障监察询问通知书》要求的全部资料。2012年12月11日，广州市天河区人力资源和社会保障局组织黄志成（工作单位显示为友隆公司）、长裕公司就案涉工程劳资纠纷案召开协调会，并形成《会议纪要》一份，主要内容为经天河区劳动保障监察大队接入调处，长裕公司和某成达成共识确认《合同协议书》载明合同价款共计1503660.26元，长裕公司现已支付工程款1275000元，尚未结清工程款228660.26元；长裕公司同意在签订本纪要起十个工作日内向黄志成（代表友隆公司及该工地的施工工人）垫付工人工资十五万元整，长裕公司垫付后有权向建磊公司追偿；黄志成收到上述垫付款项后，黄志成及其代表的友隆公司、及该工地施工工人不得非法再向长裕公司索要任何款项等。2012年12月20日，友隆公司（加盖公章）及黄志成（签名）向长裕公司出具《收款及承诺证明书》，主要内容为其自愿与长裕公司达成《会议纪要》，友隆公司及黄志成签署后，视为友隆公司、黄志成及在该工程项目中的所有施工人已收到《会议纪要》第二条所列的长裕公司垫付的工人工资15万元，关于该工程项目的工程款、工资款及其他债权债务问题，直接通过法律手段自行承担费用向建磊公司追讨，长裕公司不再负责提供律师及相应的诉讼或仲裁费用。庭审中，友隆公司称黄志成是以友隆公司法定代表人身份签署上述《会议纪要》和《收款及承诺证明书》，上述两材料中的提法是因为当时友隆公司向劳动局投诉，长裕公司为了避免任何一方向其追讨费用才这样写。建磊公司不能确认黄志成是以个人身份还是友隆公司法定代表人身份签署上述《会议纪要》和《收款及承诺证明书》认为上述两材料的内容并没有排除黄志成是以个人身份还是友隆公司法定代表人主张权利的。长裕公司确认黄志成在上述两材料中是以友隆公司法定代表人身份签名。建磊公司为证明其并非将案涉工程整体转包给友隆公司、黄志成是其雇工身份，提交了以下证据：1、罚款通知（3张，长裕公司向建磊公司发出）；2、程某甲于2010年10月3日作出的《雇工申请》（主要内容为程某甲以项目经理身份向建磊公司申请就案涉工程在内的七项工程从广州劳务市场雇佣部分劳务施工人员）；3、程某甲于2010年10月20日作出的《转账付款申请》（主要内容为程某甲以项目经理身份向建磊公司表明案涉工程雇佣了黄志成带领部分民工完成部分施工，需支付相应的工人人工费，因建磊公司规定银行转账需要公对公，黄志成提出其是友隆公司法定代表人，可使用友隆公司账户收人工费，故其申请将上述人工费汇入友隆公司账户）。4、工程检查记录表（4份，无友隆公司或长裕公司签字盖章）。友隆公司对上述证据1表示无法确认真实性，且与本案无关；对上述证据2-4表示无法确认真实性，该证据为建磊公司单方制作，对关联性不予确认。长裕公司对证据1真实性、合法性、关联性予以确认，但对建磊公司的证明目的不予确认，称其发出证据1时不知道建磊公司已经将案涉工程转包给友隆公司；对证据2-4的真实性不予确认，因为均为建磊公司单方制作。另查，长裕公司曾向一审法院提起诉讼，要求判令建磊公司就案涉工程支付非法转包违约金300732.05元、逾期完工违约金450000元、其他违约金112000元、垫付的工人工资150000元，一审法院于2013年9月25日以（2013）穗天法民四初字第1961号案件予以受理，查明的事实包括：关于涉案工程的结算问题。长裕公司、建磊公司及友隆公司均确认以下述文件作为涉案工程最终结算的工程量：《广州汽车工业大厦写字楼23层精装修工程量清单结算审核汇总表》（显示实体项目审核造价1676455.91元、项目措施费109206.11元、签证总价117762.23元、工程审核总价1903424.25元）及《广州汽车工业大厦写字楼23层精装修工程量清单结算审核表》（共13页）、《广州汽车工业大厦写字楼23层精装修措施项目清单结算审核表》、《广州汽车工业大厦写字楼23层精装修工程签证结算审核清单表》。就上述工程款，长裕公司、建磊公司均确认长裕公司已向建磊公司支付1275000元。后一审法院于2016年3月7日作出（2013）穗天法民四初字第1961号民事判决书，以建磊公司未经长裕公司同意转包案涉工程，应承担相应违约责任为由，酌情判令建磊公司支付违约金225549.04元；以建磊公司至少逾期完工186天为由，酌情判令建磊公司支付违约金300000元；以建磊公司存在违反《施工现场管理规定》应予罚款行为为由判令建磊公司支付罚款13200元；以长裕公司代建磊公司垫付工人工资15万元，就案涉工程应将上述款项从长裕公司尚欠友隆公司的工程款628424.25元（1903424.25元－1275000元）中予以扣减为由，确认扣减完后长裕公司尚欠建磊公司工程款为478424.25元（628424.25元-15万元），而未支持长裕公司要求建磊公司向其支付工人工资垫付款150000元的诉讼请求。后建磊公司不服上述一审民事判决而上诉于广州市中级人民法院。广州市中级人民法院二审审理后于2016年7月1日作出（2016）粤01民终5641号民事判决书，认为一审判决认定事实清楚，除以一审判令建磊工程承担罚款13200元的理据不足为由而予以改判并相应调整了受理费的承担比例外，对于一审其他判决内容均予以维持。上述一、二审民事判决书已于2016年7月7日发生法律效力。在本案审理过程中，一审法院经审查认为《承包协议书》是由友隆公司与程某甲签订的，友隆公司称当时程某甲向其出示了《合同协议书》原件，而《合同协议书》第九条第2.1项约定程某甲为指定的案涉工程的工程指挥长，且《合同协议书》中建磊公司落款处显示程某甲为授权代表（职务副总经理），结合建磊公司向友隆公司支付了部分工程款的事实，一审法院认为，友隆公司有理由相信程某甲是建磊公司的副总经理，并代表建磊公司将案涉工程转包给友隆公司。依据《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，建磊公司理应对程某甲的经营活动承担民事责任。从《承包协议书》的内容看，特别是第三条、第四条、第六条等主要条款内容看，友隆公司关于建磊公司将建磊公司、长裕公司所签订的《合同协议书》项下的案涉工程整体转包给友隆公司的陈述更为可信，此情况下建磊公司应提供充分的反驳证据，否则应采信友隆公司上述陈述。而从一审法院依建磊公司申请向广州市天河区人力资源和社会保障局的调取的档案材料来看，第一，北京建磊公司并未按照《劳动保障监察询问通知书》和《劳动保障监察限期改正指令书》的要求提供诸如职工花名册、劳动合同、劳动用给备案证明、职工工资发放签收明细表等资料用于证明投诉的40余名工人与其具有劳动关系或者雇佣关系，也未向广州市天河区人力资源和社会保障局表明其承认与投诉的40余名工人具有劳动关系或者雇佣关系。第二，建磊公司于2012年10月23日开具的《授权委托书》中虽然未具体写明祝某的特别代理事项，但其注明了祝某为特别代理，而另外两人为一般代理，其中一名一般代理人为律师身份，因此，即使建磊公司现否认对案外人祝某进行了特别授权，但这样的表述方式足以令相对人相信案外人祝某具有高于一般代理权限的授权权限，因此可认定案外人祝某于2012年10月24日出具的《承诺书》构成表见代理，而从《承诺书》的内容来看，建磊公司认可了其与友隆公司签订的《承包协议书》。第三，黄志成在该劳动保障监察案件中以建磊公司下分包负责人身份接受了相关调查，两份《会议纪要》反映黄志成是友隆公司的代表，《会议签到表》显示黄志成工作单位是友隆公司，也从另一方面表明黄志成与建磊公司不存在劳动关系或者雇佣关系。因此，以上劳动保障监察案件材料不能证明建磊公司关于黄志成等人员为其聘请的施工人员的陈述。建磊公司自行提交关于其并非转包案涉工程给友隆公司的证据也均属于单方制作的文件，友隆公司及长裕公司均不认可其真实性，故其证明效力明显低于《承包协议书》。而且从建磊公司向友隆公司支付案涉工程款的行为来看，属于履行《承包协议书》的行为，其关于因自身做账需要而将工人工资以公对公方式转账支付给友隆公司的陈述无证据予以证明，且不符合常理，不予采信。故综合本案证据及友隆公司、建磊公司、长裕公司各方陈述，应认定建磊公司存在将案涉工程整体转包给友隆公司的行为。建磊公司、长裕公司签订的《合同协议书》明确约定禁止建磊公司将案涉工程任何部分转包、分包，友隆公司虽称长裕公司自案涉工程开工前已经知情且同意上述整体转包行为，但友隆公司并无证据予以证实，故采信长裕公司关于其自2012年10月才知道上述整体转包行为的陈述，并结合长裕公司庭前向建磊公司发函对转包行为提出异议及提起（2013）穗天法民四初字第1961号案件诉讼以求追究建磊公司违约转包责任的实际情况，采信长裕公司关于其不同意上述整体转包行为的陈述。因此，一审法院依照《最高人民法院〈关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条的规定，向友隆公司、建磊公司、长裕公司释明建磊公司未经长裕公司同意，将自己承包的案涉工程全部转包给友隆公司的违法分包行为无效，并询问友隆公司是否变更诉讼请求。友隆公司表示其坚持第一项诉讼请求不变更，变更第二项诉讼请求为：长裕公司在欠付建磊公司案涉工程款范围内对友隆公司承担补充清偿责任。一审法院认为：如前所述，建磊公司将案涉工程违法分包给友隆公司的行为无效，即《承包协议书》无效，在此不再赘述。无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《承包协议书》虽属无效合同，但友隆公司已经组织人员对案涉工程施工完毕，且友隆公司、建磊公司、长裕公司均确认案涉工程已于2011年5月移交给长裕公司使用，因此，根据公平合理原则和等价有偿原则，建磊公司、长裕公司仍应当参照《承包协议书》的约定向友隆公司支付剩余工程款。本案中，友隆公司和建磊公司均表示按照建磊公司、长裕公司之间就案涉工程的结算价下浮15%进行结算，而根据已经发生法律效力的（2013）穗天法民四初字第1961号和（2016）粤01民终5641号民事判决书查明的事实，建磊公司、长裕公司就案涉工程达成的结算价为1903424.25元，按此计算，本案中案涉工程的结算总价应为1617910.61元〔1903424.25元×（1－15%）〕。建磊公司虽主张其已付的案涉工程款接近110万元，但未能举证证明其向友隆公司账户转账支付工程款金额超过86万元，故依法采信友隆公司关于至今所收到的建磊公司支付的案涉工程款为86万元的陈述。此外，由于已经发生法律效力的（2013）穗天法民四初字第1961号和（2016）粤01民终5641号民事判决书将长裕公司代建磊公司垫付给友隆公司的案涉工程工人工资15万元已经从长裕公司应付建磊公司的案涉工程款中予以扣除，故上述15万元工人工资也应当视为建磊公司已向友隆公司支付的案涉工程款的组成部分，按此计算，建磊公司尚欠友隆公司的案涉工程款应为607910.61元（1617910.61元－860000元－150000元），现友隆公司仅要求建磊公司支付拖欠的工程款478424.25元，有事实和法律上的依据，且符合处分原则，依法予以准许。至于友隆公司要求建磊公司自2012年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率标准向其支付上述工程款的利息至实际付清之日止的问题，根据《承包协议书》第五条的约定，案涉工程的工程款应于建磊公司收到建设方的工程进度或结算工程款时扣除工程款15%费用后全额支付给友隆公司。根据（2013）穗天法民四初字第1961号和（2016）粤01民终5641号民事判决书的内容，建磊公司、长裕公司之间就案涉工程工程款的结算系通过上述民事判决书予以认定，而从友隆公司第一项诉讼请求中所要求的工程款本金金额与长裕公司欠付建磊公司的工程款金额相等且友隆公司要求建磊公司、长裕公司支付工程款欠款的情况来看，友隆公司在本案中所主张的工程款范围应是限于长裕公司拖欠建磊公司的478424.25元，因此，根据《承包协议书》第五条的约定，建磊公司拖欠友隆公司的上述478424.25元工程的款的利息应自上述民事判决书发生法律效力之日即2016年7月7日起算为宜，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准付至实际付清之日止。关于友隆公司要求长裕公司在欠付建磊公司案涉工程款范围内就建磊公司向友隆公司支付上述478424.25元工程款的义务承担补充清偿责任的诉讼请求，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，一审法院依法予以准许；至于友隆公司要求长裕公司就上述利息部分承担责任的诉讼请求，理据不足，依法不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四条，《中华人民共和国合同法》第五十六条、第五十八条、《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第四条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，于2016年08月31日作出如下判决：一、北京建磊国际装饰工程股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向广州市友隆机电设备有限公司支付工程款478424.25元。二、北京建磊国际装饰工程股份有限公司于本判决发生法律效力之日起10日内向广州市友隆机电设备有限公司支付上述工程款利息（以478424.25元本金，按照中国人民银行同期同类贷款利率标准，自2016年7月7日起计至实际付清之日止）。三、广东长裕发展有限公司在欠付北京建磊国际装饰工程股份有限公司工程款478424.25元范围内就上述第一项付款义务承担补充清偿责任。四、驳回广州市友隆机电设备有限公司的其他诉讼请求。本案受理费9925元，由广州市友隆机电设备有限公司负担7825元，北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担2100元。经审查，一审认定事实基本无误，本院予以确认。二审期间，建磊公司向本院提交六份证据：证据1、包干价为12.3万元施工合同3页（有原件）。拟证明我司与长裕公司存在两份承包合同，一份包干价12.3万元，一份结算价1933424.25元，合计2056424.25元，长裕公司付款127.5万元，如果扣除12.3万元合同的付款，本案与友隆公司有关的来款为115.2万元，一审判决认定涉案工程欠款478424.25万元，该工程款应当扣除与友隆公司无关的12.3万元工程款。2、我司电汇友隆公司工程款电汇凭单6页（有原件），程某甲汇款委托确认书5页（有原件）。拟证明我司应程某乙委托支付友隆公司86.8万元，不是一审认定的86万元。3、完税证（有原件）。拟证明我司就涉案工程支付了税款45900元，该款项应从一审判决确认的工程款数额中扣除，应由友隆公司负担该税款。4、金额为11760元的POS机刷卡单一份；程某甲支付65000元现金给友隆公司黄志成的工程款说明。拟证明程某甲就涉案工程垫交地税税款11760元和支付工人人工费65000元，该两笔款项也应从总款项中扣除。（原件均在程某甲处）。5、程某甲现金支付确认单4页（有原件）；银行存款回单2页（有原件）；个人现金凭证2页有原件），拟证明我司就涉案工程已经支付程某甲35万元。友隆公司对此发表质证意见称：1.证据1三性无法确认，该证据长裕公司现场也无法认可，该合同与我司没任何关系，与本案无关。2、证据2在一审已经提交，对其三性予以认可，我方承认其已经给付工程款86.8万，我方也同意扣减相应数额。3、对证据3三性不予认可，涉及款项应该在13153号案中予以处理。4、证据4POS单和关于65000元没有原件，也应该在13153号案中处理。5、证据5与本案无关，这是建磊公司付给程某甲的费用，与我方没有关系。长裕公司发表质证意见称：证据1-5，我方认为与本案无关，而且证据超过举证期限，也不属于民事诉讼法证据若干规定属于新证据的情形。证据1我方需要回去核实相关情况，该证据与本案无关、证据2、3、4、5也与我司无关。本院认为，本案当事人争议的焦点是建磊公司应当向友隆公司支付剩余工程款具体数额问题。对此，本院分析如下：由于本院已经生效的（2016）粤01民终5641号民事判决已经认定建磊公司将案涉工程全部转包给友隆公司，友隆公司已经组织人员对案涉工程施工完毕，友隆公司、建磊公司、长裕公司均确认案涉工程已于2011年5月移交给长裕公司使用，建磊公司、长裕公司就案涉工程达成的结算价为1903424.25元，友隆公司和建磊公司均表示按照建磊公司、长裕公司之间就案涉工程的结算价下浮15%进行结算，一审法院根据公平合理原则和等价有偿原则，认定本案中案涉工程的结算总价为1617910.61元〔1903424.25元×（1－15%）〕，将长裕公司代建磊公司垫付给友隆公司的案涉工程工人工资15万元已经从长裕公司应付建磊公司的案涉工程款中予以扣除，并无不当，但建磊公司与友隆公司二审期间均确认友隆公司已经收到的建磊公司支付的案涉工程款为86.8万元，故建磊公司尚欠友隆公司的案涉工程款应为599910.61元（1617910.61元－868000元－150000元）。因友隆公司仅要求建磊公司支付拖欠的工程款478424.25元，一审法院根据当事人处分原则判令建磊公司支付友隆公司剩余工程款478424.25元工程及相应利息，长裕公司在该欠付工程款478424.25元范围内承担补充清偿责任，并无不当，本院予以维持。建磊公司上诉主张其不存在转包行为，该主张与本院生效判决认定事实不符，本院对此不予采纳。建磊公司上诉主张其一审期间已另案提起转包赔偿损失赔偿责任及延误工期之诉，一审法院未中止审理本案程序错误，由于该案系另一法律关系，与本案并无直接关系，一审法院未接纳建磊公司要求中止本案审理的申请并无不当，建磊公司该主张不能成立。建磊公司上诉主张其与长裕公司还签订了汽车工业大厦层面24层电梯井楼群层面机房装修合同，一审法院未对该合同所涉及的12.3万元工程款进行处理；其就案涉工程已经支付了税款45900元，程某甲就案涉工程垫付税款11760元及支付人工费65000元，这两笔款项应当从工程款中扣除，但本案系友隆公与建磊公司就广州汽车工业大厦写字楼23层精装修工程工程款产生的纠纷，而汽车工业大厦层面24层电梯井楼群层面机房装修合同涉及的当事人为建磊公司上与长裕公司，一审法院就该合同所涉及的工程款不予处理并无不当，双方可另寻途径解决。至于建磊公司主张其所垫付的税款，友隆公司对此不予确认，其一审并未就此提出反诉，故本案对此不予处理。建磊公司一审开庭期间确认程某甲原系其公司负责案涉工程的项目部经理，建磊公司亦未能证明所提交的pos机刷卡单及程某甲出具的说明与本案有直接关系，友隆公司对此亦不予确认，建磊公司要求扣除相关费用并无事实及法律依据，本院不予采纳。关于建磊公司二审期间提交的证据，证据1、3、4、5与本案并无直接关系，本院对此不予采纳。综上所述，建磊公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2100元，由上诉人北京建磊国际装饰工程股份有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  梁淑敏审判员  陈珊彬审判员  李 焕二〇一七年五月二日书记员  眭 翘冯镇辉