河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)冀04民终1875号上诉人（原审被告）：时文宝（又名时文葆），男，1971年6月19日出生，汉族，现住：邯郸市丛台区。委托诉讼代理人：戈大旺，邯郸县邯大法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：汲俊平，男，1969年9月8日出生，汉族，现住：邯郸市丛台区。委托诉讼代理人：戈大旺，邯郸县邯大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：冯心清，男，1952年1月20日出生，汉族，现住：邯郸县。被上诉人（原审被告）：邯郸市爱民建筑安装有限公司（以下简称：爱民公司），住所地：魏县陵园街8号。法定代表人：李凤民，该公司负责人。委托诉讼代理人：赵智安，河北群星律师事务所律师。原审被告：邯郸市兴冀建安劳务分包有限公司（以下简称：兴冀公司），住所地：邯郸市光明北大街68号。法定代表人：薛印海，该公司经理。委托诉讼代理人：王宏宇，河北诚研律师事务所律师。原审被告：蔡为民，男，1972年1月25日出生，汉族，住邯郸市。原审被告：邯郸市鑫祥房地产开发有限公司（以下简称：鑫祥公司），住所地：邯郸市邯山区邯磁路公交四公司对过。法定代表人：刘书鱼，该公司负责人。原审第三人：冯连，男，1963年8月16日出生，汉族，现住：邯郸县。原审第三人：王树直，男，1964年7月4日出生，汉族，现住：邯郸县。上诉人时文宝、汲俊平因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省磁县人民法院(2016)冀0427民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。时文宝、汲俊平上诉请求：1、依法撤销原判并依法改判驳回冯心清对上诉人的诉讼请求或发还重审；2、一、二审诉讼费由冯心清和爱民公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一、2009年9月7日时文宝与冯心清所称建设工程施工合同，与事实不符。当时冯心清主要负责材料，故是时文宝与冯连签订合同，协议约定分期支付工程款给冯连。当时两栋楼的建筑面积也不是22100平。二、冯心清、冯连、王树直等人系买卖合同关系，常因内部矛盾发生纠纷，导致6、7号楼的施工常常处于停工状态，因冯连等人不能按照项目部要求及时处理各种问题，致使工程无法正常进行，项目部早就向冯连等人发出停工通知，之后自找工人施工完毕。三、爱民公司未按合同约定支付工程款，在主体框架工程验收后，2010年6月，爱民公司单方解除合同，冯心清并未完成工程。四、冯连和冯心清直接或间接领取工程款2869701元，已超出应得工程款，不存在拖欠行为。五、“南国风光”6、7号楼工程于2011年全面验收合格后，爱民公司与蔡为民、时文宝和冯连达成协议，以爱民公司与蔡为民施工合同为节点，下达通知日期之前的工程量属于蔡为民和时文宝，之后的工程属于冯连，各自做决算书，但至今多次找爱民公司做结算未果。另外补充：2009年9月7日合同不真实，前期是汲俊平、时文宝、蔡为民合伙，后来三人与爱民公司解除合同退出，由冯连、冯心清等人又对未未完成的工程进行了承包。因前期的工程款未结清，冯心清找到时文宝、汲俊平书面承诺要求配合诉讼。协议不真实也是为了配合冯心清诉讼，本来作废的协议我又给了冯心清，签订时间是2009年9月7日。工程款应由冯心清向爱民公司和鑫祥公司主张。鑫祥公司并未付清工程款，一审对该事实认定是错误的。冯心清辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，其上诉意见与事实不符。其主张工程款有合同、补充协议、时文宝认定的施工面积及废除2009年6月9日的协议为依据。爱民公司辩称，其公司系有建筑资质的合法施工单位，鑫祥公司将工程发包给其公司，现工程已经完工，并结算完毕，鑫祥公司已经将工程款付清；其公司将工程分包给兴冀公司系合法劳务分包；其公司对“南国风光”6、7号楼支出工程款15781299.9元，不拖欠任何单位或个人的工程款；其公司与冯心清之间不存在合同关系，更不拖欠冯心清工程款。兴冀公司称，工程开工不久，其公司就与爱民公司解除了合同，工程款未向其公司转一分钱，故赔偿问题，其公司无责任。蔡为民称，对上诉状认可，对上诉人补充陈述的事实不清楚，对承诺书不清楚，对施工工程款问题，爱民公司和鑫祥公司都未付清。鑫祥公司称，上诉人的上诉理由不成立，应维持原判。冯连称，一审判决正确，应予维持。冯心清一审的诉讼请求为：1、判令六被告连带向原告支付工程款200万元；2、诉���费由被告承担。一审法院认定事实：2009年6月9日，时文葆（甲方）与冯心清、冯连（乙方）签订了建设工程施工合同协议，主要内容为：甲方将磁县花官营吴庄南国风光小区住宅楼6#、7#楼主体工程以清包工方式发包给乙方，按建筑面积每平方米220元支付工程款。2009年7月27日，蔡为民借用兴冀公司资质，以兴冀公司（乙方）的名义与爱民公司（甲方）签订了工程承包协议，主要内容为：甲方将磁县花官营乡吴庄村“南国风光”小区6、7号住宅楼工程交乙方承建，承包方式为包工包料，合同价款按图纸全部内容决算后总价下浮6%作为合同价，暂定（预算）合同价10000000元。爱民公司称其公司从鑫祥公司承包了“南国风光”6、7号楼建设工程，现工程已经完工并结算完毕，鑫祥公司已经将工程款付清。2009年9月7日，时文葆（甲方）与原告冯心清（乙方）签订了建设工程施工合同协议，主要内容为：甲方将磁县花官营吴庄南国风光小区住宅楼6#、7#楼主体工程以清包工方式发包给乙方，按建筑面积每平方米220元支付工程款。2009年11月8日，蔡为民、时文宝、汲俊平三人签订了合作协议，主要内容为：“由蔡为民签订合同所承接的河北磁县吴庄村南国风光小区6#、7#住宅楼，实际上是时文宝、汲俊平二人前期一起操作，然后才由蔡为民挂名，三人合作共同负责经营、组织施工和管理，时文葆、汲俊平前期投入的资金（以三人认可的票据）和蔡为民表哥隐性资金，在主体施工完成后，保证工程顺利进行的前提下分期、分批经共同商议后逐步还款，期间无特殊情况不得以任何借口要求还款。本协议本着风险共担，利益共享的原则，每人分工如下：施工现场以时文葆经理为主要施工负责人，负责签订协议，施工进度、质量、安全。���责款项支出、工人工资签字。与汲俊平商议并同意后安排现场中人员的数量、分工及工资，保证其正常的施工效益。施工中产生的一切负面影响（包括公司罚款）由其本人承担、负责解决直到工程完工。汲俊平主任负责施工现场主材、副材的供应，数量的核对。其价格不得高于市场同类产品价格。工作中与时文葆商议后购买，负责造表，施工现场人员工资发放，日常开支，工程款的核对，保证其账目清楚直至工程交工。期间出现的一切问题由其本人承担、负责。蔡为民负责工程款的催要、支出、发放，协调其建筑公司、开发公司、吴庄村之间的关系，保证工程顺利进行，工程款账目出入清楚，及时与时文葆、汲俊平沟通，核对工程款资金。所出现任何问题由其本人承担，负责直到工程全面完工。工程款的提取必须由两人在场，任何人不能以6#、7#楼的名义动用或挪用6#、7#楼工程款。工程款的支出必须由三人签字方可动用。”2010年元月，时文葆（甲方）与冯心清（乙方）签订了补充协议，内容为：经甲乙双方协定原定乙方所承建甲乙磁县吴庄南国风光6号和7号楼每平方米加价20元即每平方米240元，合同其他条款不变。2010年元月24日，蔡为民与时文葆出具建筑面积确认单，内容为：6、7#楼面积如下，架空层1557.08㎡；一层1450.19㎡；2-6层7033.5㎡；581.71㎡；坡顶581.71㎡；基础606㎡；计11228.48㎡×2楼=22456.96㎡，同意22100㎡。爱民公司称其先后向蔡为民支付工程款803万元，蔡为民对此予以认可。一审法院认为，（一）关于磁县花官营乡吴庄“南国风光”6#、7#楼建筑工程的发包、转包及分包过程的认定。鑫祥公司作为发包人，将“南国风光”6#、7#楼建筑工程发包给爱民公司。爱民公司将其承包的上述工程转包给了借用兴冀公司名义签订合同的蔡为民。另外，蔡为民、被告时文宝、被告汲俊平三人是合作关系，其中：蔡为民负责工程款的催要、支出及发放，时文宝负责签订协议及施工管理，汲俊平负责施工材料的供应。时文宝按照合作协议履行职责，将上述工程的主体工程以清包工的方式分包给冯心清、冯连。上述事实，有当庭陈述，建设工程转包合同、分包合同等证据予以证实，对此予以采信。（二）关于时文宝于2009年6月9日和冯心清、冯连所签订建设工程施工合同协议，后又于2009年9月7日和冯心清单独所签订建设工程施工合同协议的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，未取得建筑施工企业资质的承包人所签订的建设工程施工合同无效。冯心清、冯连作为自然人未取得建筑施工企业资质，其与时文宝所签订的上述两个建���工程施工合同协议均无效。（三）关于冯心清所施工的工程款数额问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。冯心清签订建设工程施工合同并组织人员在施工现场施工，蔡为民与时文宝于2010年元月24日出具建筑面积确认单，确认建筑面积为22100㎡，现冯心清所施工的“南国风光”6#、7#楼工程已经竣工验收合格，参照时文葆与冯心清于2010年元月所签订的补充协议，按建筑面积每平方米220元计算，工程款数额为5304000元（240元／㎡×22100㎡）。冯心清认可通过其本人、冯连及施工队的领队王树直先后已经领取工程款2914162元。因此，剩余工程款为2389838元（5304000元-2914162元）。（四）关于向冯心清承担工程款支付义务的责任主体问题。根据《中华人民共和国民法通则》相关规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；全体合伙人对合伙负责人和其他人员的经营活动承担民事责任，对合伙的债务承担连带责任。蔡为民、时文宝、汲俊平三人签有合作协议，协议约定对磁县“南国风光”小区6#、7#住宅楼建设项目风险共担、利益共享，并各有分工，其中时文葆与冯心清、冯连签订了建设工程施工合同协议，将“南国风光”小区6#、7#住宅楼主体工程以清包工方式发包给冯心清及冯连，该协议依法对其他两名合伙人蔡为民、汲俊平发生效力。虽然时文宝与冯心清、冯连所签订的建设工程施工合同协议因冯心清作为承包人未取得建筑施工企业资质而导致合同无效，但冯心清所施工的“南国风光”6#、7#楼工程已经竣工验收合格，���为民与时文宝也对建筑面积进行了确认。因此，蔡为民、时文宝、汲俊平应参照合同约定向冯心清及冯连支付工程款。一审庭审中，冯连表示不再主张诉讼请求，冯心清只主张200万元工程款。基于此，对冯心清要求蔡为民、时文宝、汲俊平支付剩余工程款为200万元的主张予以支持。（五）关于兴冀公司、爱民公司、鑫祥公司是否承担责任问题。鑫祥公司作为发包人已经将工程款付清。兴冀公司、爱民公司、鑫祥公司均与冯心清不存在合同关系，故对冯心清主张要求兴冀公司、爱民公司、鑫祥公司向其支付工程款的诉求不予支持。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事��讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、蔡为民、时文宝、汲俊平于本判决生效之日起十五日内支付冯心清工程款为200万元；二、驳回冯心清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由蔡为民、时文宝、汲俊平共同负担。二审中，时文宝、汲俊平又提交承诺书两份、合作协议一份，证明时文宝、汲俊平仅是配合冯心清打官司将钱从公司要回来，是公司欠钱而不是时文宝、汲俊平欠钱。冯心清对上诉人二审提交证据的质证意见为：当时仅是为了打官司，2016年4月13日承诺书上面的字不是其写的，下面的签字是自己签的，签字时上面是空白的；2016年3月27日的承诺书不认可，没有见过该承诺书。对于上诉人二审提交证据，本院认证为：因该证据不是新证据，且冯心清对该证据存有异议，该证据并不足以否定时文宝、汲俊平一审所陈述的事实。故本院对该证据的证明目的不予认定。除上诉人二审提交的上述证据外，各方当事人均无其他证据提交。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，冯心清主张工程款，提交有于2009年9月7日时文宝与冯心清签订的施工合同、2010年时文宝与冯心清签订的补充协议、及2010年1月24日蔡为民、时文宝签字同意的施工面积数22100平，时文宝、汲俊平虽对合同不予认可，但并无证据否定共真实性，况且时文宝、蔡为民对上述证据中的签字也均予以认可，结合冯心清提交的其他证据，对涉案工程为冯心清施工的事实应予以认定，根据双方在合同、补充协议的约定，对冯心清主张工程款的���求应依法予以认定。故本院对上诉人称冯心清施工不是事实和面积不正确的意见不予采纳。关于上诉人称，冯心清并未完成全部施工，因涉案工程已全部竣工且验收，上诉人对其辩称并未提交有效证据予以证明，故对其意见不予采纳。关于上诉人所称的合同解除及后期冯连承包工程的问题，本案中没有证据证明爱民公司与兴冀公司解除了合同，也没有证据证明冯连承包了后期的相关工程，况且根据时文宝作为承包方、冯心清作为主体施工方于2009年11月24日签订的《协议书》中对“阁楼结顶……”相关事宜的约定与其辩称也相矛盾，故对上诉人该上诉意见不予采信。关于上诉人称应由爱民公司给付冯心清工程款的问题及爱民公司未结清工程款的问题，因爱民公司是否承担责任并能否定上诉人应依法向冯心清承担给付工程款的责任，且冯心清对一审判决也予以认可，故本院对上诉人的该上诉理由不予支持。至于爱民公司与其工程款的结算争议可另诉解决。综上所述，时文宝、汲俊平的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由时文宝、汲俊平共同负担。本判决为终审判决。审判长  王继荭审判员  赵玉剑审判员  盖自然二〇一七年五月二十七日书记员  张利峰河北省邯郸市中级人民法院民事判决书（2017)冀04民终1875号上诉人（原审被告）：时文宝（又名时文葆），男，1971年6月19日出生，汉族，现住：邯郸市丛台区丛台路甲50号19号楼10号。委托诉讼代理人：戈大旺，邯郸县邯大法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：汲俊平，男，1969年9月8日出生，汉族，现住：邯郸市丛台区高开区西镇池村关帝庙西街。委托诉讼代理人：戈大旺，邯郸县邯大法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：冯心清，男，1952年1月20日出生，汉族，现住：邯郸县尚璧镇吴唐莹村友谊南街11号巷1号。被上诉人（原审被告）：邯郸市爱民建筑安装有限公司（以下简称：爱民公司），住所地：魏县陵园街8号。法定代表人：李凤民，该公司负责人。委托诉讼代理人：赵智安，河北群星律师事务所律师。原审被告：邯郸市兴冀建安劳务分包有限公司（以下简称：兴冀公司），住所地���邯郸市光明北大街68号。法定代表人：薛印海，该公司经理。委托诉讼代理人：王宏宇，河北诚研律师事务所律师。原审被告：蔡为民，男，1972年1月25日出生，汉族，住邯郸市和平路东头桃园小区2号楼。原审被告：邯郸市鑫祥房地产开发有限公司（以下简称：鑫祥公司），住所地：邯郸市邯山区邯磁路公交四公司对过。法定代表人：刘书鱼，该公司负责人。原审第三人：冯连，男，1963年8月16日出生，汉族，现住：邯郸县尚璧镇吴唐莹村。原审第三人：王树直，男，1964年7月4日出生，汉族，现住：邯郸县尚璧镇吴唐莹村。上诉人时文宝、汲俊平因建设工程施工合同纠纷一案，不服河北省磁县人民法院(2016)冀0427民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月27日立案后，依法��成合议庭进行了审理，现已审理终结。时文宝、汲俊平上诉请求：1、依法撤销原判并依法改判驳回冯心清对上诉人的诉讼请求或发还重审；2、一、二审诉讼费由冯心清和爱民公司承担。事实和理由：一审法院认定事实不清，证据不足。一、2009年9月7日时文宝与冯心清所称建设工程施工合同，与事实不符。当时冯心清主要负责材料，故是时文宝与冯连签订合同，协议约定分期支付工程款给冯连。当时两栋楼的建筑面积也不是22100平。二、冯心清、冯连、王树直等人系买卖合同关系，常因内部矛盾发生纠纷，导致6、7号楼的施工常常处于停工状态，因冯连等人不能按照项目部要求及时处理各种问题，致使工程无法正常进行，项目部早就向冯连等人发出停工通知，之后自找工人施工完毕。三、爱民公司未按合同约定支付工程款，在主体框架工程验收后，2010年6��，爱民公司单方解除合同，冯心清并未完成工程。四、冯连和冯心清直接或间接领取工程款2869701元，已超出应得工程款，不存在拖欠行为。五、“南国风光”6、7号楼工程于2011年全面验收合格后，爱民公司与蔡为民、时文宝和冯连达成协议，以爱民公司与蔡为民施工合同为节点，下达通知日期之前的工程量属于蔡为民和时文宝，之后的工程属于冯连，各自做决算书，但至今多次找爱民公司做结算未果。另外补充：2009年9月7日合同不真实，前期是汲俊平、时文宝、蔡为民合伙，后来三人与爱民公司解除合同退出，由冯连、冯心清等人又对未未完成的工程进行了承包。因前期的工程款未结清，冯心清找到时文宝、汲俊平书面承诺要求配合诉讼。协议不真实也是为了配合冯心清诉讼，本来作废的协议我又给了冯心清，签订时间是2009年9月7日。工程款应由冯心清向爱民公��和鑫祥公司主张。鑫祥公司并未付清工程款，一审对该事实认定是错误的。冯心清辩称，一审判决正确，上诉人的上诉理由不成立，其上诉意见与事实不符。其主张工程款有合同、补充协议、时文宝认定的施工面积及废除2009年6月9日的协议为依据。爱民公司辩称，其公司系有建筑资质的合法施工单位，鑫祥公司将工程发包给其公司，现工程已经完工，并结算完毕，鑫祥公司已经将工程款付清；其公司将工程分包给兴冀公司系合法劳务分包；其公司对“南国风光”6、7号楼支出工程款15781299.9元，不拖欠任何单位或个人的工程款；其公司与冯心清之间不存在合同关系，更不拖欠冯心清工程款。兴冀公司称，工程开工不久，其公司就与爱民公司解除了合同，工程款未向其公司转一分钱，故赔偿问题，其公司无责任。蔡为民称，对���诉状认可，对上诉人补充陈述的事实不清楚，对承诺书不清楚，对施工工程款问题，爱民公司和鑫祥公司都未付清。鑫祥公司称，上诉人的上诉理由不成立，应维持原判。冯连称，一审判决正确，应予维持。冯心清一审的诉讼请求为：1、判令六被告连带向原告支付工程款200万元；2、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2009年6月9日，时文葆（甲方）与冯心清、冯连（乙方）签订了建设工程施工合同协议，主要内容为：甲方将磁县花官营吴庄南国风光小区住宅楼6#、7#楼主体工程以清包工方式发包给乙方，按建筑面积每平方米220元支付工程款。2009年7月27日，蔡为民借用兴冀公司资质，以兴冀公司（乙方）的名义与爱民公司（甲方）签订了工程承包协议，主要内容为：甲方将磁县花官营乡吴庄村“南国风光”小区6、7号住宅楼工程交乙方承建，承包方式为包工包料，合同价款按图纸全部内容决算后总价下浮6%作为合同价，暂定（预算）合同价10000000元。爱民公司称其公司从鑫祥公司承包了“南国风光”6、7号楼建设工程，现工程已经完工并结算完毕，鑫祥公司已经将工程款付清。2009年9月7日，时文葆（甲方）与原告冯心清（乙方）签订了建设工程施工合同协议，主要内容为：甲方将磁县花官营吴庄南国风光小区住宅楼6#、7#楼主体工程以清包工方式发包给乙方，按建筑面积每平方米220元支付工程款。2009年11月8日，蔡为民、时文宝、汲俊平三人签订了合作协议，主要内容为：“由蔡为民签订合同所承接的河北磁县吴庄村南国风光小区6#、7#住宅楼，实际上是时文宝、汲俊平二人前期一起操作，然后才由蔡为民挂名，三人合作共同负责经营、组织施工和管理，时文葆、汲俊平前期投入的资金（以三人认可的票据）和蔡为民表哥隐性资金，在主体施工完成后，保证工程顺利进行的前提下分期、分批经共同商议后逐步还款，期间无特殊情况不得以任何借口要求还款。本协议本着风险共担，利益共享的原则，每人分工如下：施工现场以时文葆经理为主要施工负责人，负责签订协议，施工进度、质量、安全。负责款项支出、工人工资签字。与汲俊平商议并同意后安排现场中人员的数量、分工及工资，保证其正常的施工效益。施工中产生的一切负面影响（包括公司罚款）由其本人承担、负责解决直到工程完工。汲俊平主任负责施工现场主材、副材的供应，数量的核对。其价格不得高于市场同类产品价格。工作中与时文葆商议后购买，负责造表，施工现场人员工资发放，日常开支，工程款的核对，保证其账目清楚直至工程交工。期间出现的一切问题由其本人���担、负责。蔡为民负责工程款的催要、支出、发放，协调其建筑公司、开发公司、吴庄村之间的关系，保证工程顺利进行，工程款账目出入清楚，及时与时文葆、汲俊平沟通，核对工程款资金。所出现任何问题由其本人承担，负责直到工程全面完工。工程款的提取必须由两人在场，任何人不能以6#、7#楼的名义动用或挪用6#、7#楼工程款。工程款的支出必须由三人签字方可动用。”2010年元月，时文葆（甲方）与冯心清（乙方）签订了补充协议，内容为：经甲乙双方协定原定乙方所承建甲乙磁县吴庄南国风光6号和7号楼每平方米加价20元即每平方米240元，合同其他条款不变。2010年元月24日，蔡为民与时文葆出具建筑面积确认单，内容为：6、7#楼面积如下，架空层1557.08㎡；一层1450.19㎡；2-6层7033.5㎡；581.71㎡；坡顶581.71㎡；基础606㎡；计11228.48㎡×2楼=22456.96㎡，同意22100㎡���爱民公司称其先后向蔡为民支付工程款803万元，蔡为民对此予以认可。一审法院认为，（一）关于磁县花官营乡吴庄“南国风光”6#、7#楼建筑工程的发包、转包及分包过程的认定。鑫祥公司作为发包人，将“南国风光”6#、7#楼建筑工程发包给爱民公司。爱民公司将其承包的上述工程转包给了借用兴冀公司名义签订合同的蔡为民。另外，蔡为民、被告时文宝、被告汲俊平三人是合作关系，其中：蔡为民负责工程款的催要、支出及发放，时文宝负责签订协议及施工管理，汲俊平负责施工材料的供应。时文宝按照合作协议履行职责，将上述工程的主体工程以清包工的方式分包给冯心清、冯连。上述事实，有当庭陈述，建设工程转包合同、分包合同等证据予以证实，对此予以采信。（二）关于时文宝于2009年6月9日和冯心清、冯连所签订建设工程施工合同协议，���又于2009年9月7日和冯心清单独所签订建设工程施工合同协议的效力问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，未取得建筑施工企业资质的承包人所签订的建设工程施工合同无效。冯心清、冯连作为自然人未取得建筑施工企业资质，其与时文宝所签订的上述两个建设工程施工合同协议均无效。（三）关于冯心清所施工的工程款数额问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。冯心清签订建设工程施工合同并组织人员在施工现场施工，蔡为民与时文宝于2010年元月24日出具建筑面积确认单，确认建筑面积为22100㎡，现冯心清所施工的“南国风光”6#、7#楼��程已经竣工验收合格，参照时文葆与冯心清于2010年元月所签订的补充协议，按建筑面积每平方米220元计算，工程款数额为5304000元（240元／㎡×22100㎡）。冯心清认可通过其本人、冯连及施工队的领队王树直先后已经领取工程款2914162元。因此，剩余工程款为2389838元（5304000元-2914162元）。（四）关于向冯心清承担工程款支付义务的责任主体问题。根据《中华人民共和国民法通则》相关规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动；全体合伙人对合伙负责人和其他人员的经营活动承担民事责任，对合伙的债务承担连带责任。蔡为民、时文宝、汲俊平三人签有合作协议，协议约定对磁县“南国风光”小区6#、7#住宅楼建设项目风险共担、利益共享，并各有分工，其中时文葆与冯心清、冯连签订了建设工程施工合同协议，将“南国风光”小区6#、7#住宅楼主体工程以清包工方式发包给冯心清及冯连，该协议依法对其他两名合伙人蔡为民、汲俊平发生效力。虽然时文宝与冯心清、冯连所签订的建设工程施工合同协议因冯心清作为承包人未取得建筑施工企业资质而导致合同无效，但冯心清所施工的“南国风光”6#、7#楼工程已经竣工验收合格，蔡为民与时文宝也对建筑面积进行了确认。因此，蔡为民、时文宝、汲俊平应参照合同约定向冯心清及冯连支付工程款。一审庭审中，冯连表示不再主张诉讼请求，冯心清只主张200万元工程款。基于此，对冯心清要求蔡为民、时文宝、汲俊平支付剩余工程款为200万元的主张予以支持。（五）关于兴冀公司、爱民公司、鑫祥公司是否承担责任问题。鑫祥公司作为发包人已经将工程款付清。兴冀公司、爱民公司、鑫祥公司均与冯心清不存在合同关系，故对��心清主张要求兴冀公司、爱民公司、鑫祥公司向其支付工程款的诉求不予支持。综上，原审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，缺席判决：一、蔡为民、时文宝、汲俊平于本判决生效之日起十五日内支付冯心清工程款为200万元；二、驳回冯心清的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由蔡为民、时文宝、汲俊平共同负担。二审中，时文宝、汲俊平又提交承诺书两份、合作协议一份，证明时文宝��汲俊平仅是配合冯心清打官司将钱从公司要回来，是公司欠钱而不是时文宝、汲俊平欠钱。冯心清对上诉人二审提交证据的质证意见为：当时仅是为了打官司，2016年4月13日承诺书上面的字不是其写的，下面的签字其自己签的，签字时上面是空白的；2016年3月27日的承诺书不认可，没有见过该承诺书。对于上诉人二审提交证据，本院认证为：因该证据不是新证据，且冯心清对该证据存有异议，该证据并不足以否定时文宝、汲俊平一审所陈述的事实。故本院对该证据的证明目的不予认定。除上诉人二审提交的上述证据外，各方当事人均无其他证据提交。本院查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，冯心清主张工程款，提交有于2009年9月7日时文宝与冯心清签订的施工合同、2010年时文宝与冯心清签订的补充协议、及2010年1月24日蔡为民、时文宝签字同意的施工面积数22100平，时文宝、汲俊平虽对合同不予认可，但并无证据否定共真实性，况且时文宝、蔡为民对上述证据中的签字也均予以认可，结合冯心清提交的其他证据，对涉案工程为冯心清施工的事实应予以认定，根据双方在合同、补充协议的约定，对冯心清主张工程款的请求应依法予以认定。故本院对上诉人称冯心清施工不是事实和面积不正确的意见不予采纳。关于上诉人称，冯心清并未完成全部施工，因涉案工程已全部竣工且验收，上诉人对其辩称并未提交有效证据予以证明，故对其意见不予采集。关于上诉人所称的合同解除及后期冯连承包工程的问题，本案中没有证据证明爱民公司与兴冀公司解除了合同，也没有证据证明冯连承包了后期的相关工程，况且根据时文宝作为承包方、冯心清作为主体施工方于2009年11月24日签订的《协议书》中对“阁楼结顶……”相关事宜的约定与其辩称也相矛盾，故对上诉人该上诉意见不予采信。关于上诉人称应由爱民公司给付冯心清工程款的问题及爱民公司未结清工程款的问题，因爱民公司是否承担责任并能否定上诉人应依法向冯心清承担给付工程款的责任，且冯心清对一审判决也予以认可，故本院对上诉人的该上诉理由不予支持。至于爱民公司与其工程款的结算争议可另诉解决。综上所述，时文宝、汲俊平的上诉请求不能成立，一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由时文宝、汲俊平共同负担。本判决为终审判��。审判长王继荭审判员赵玉剑审判员盖自然二〇一七年五月二十七日书记员张利峰