山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终378号上诉人（原审被告）：山东黄金宝贝婴儿用品有限公司。住所地：山亭区北京路。法定代表人：党洪振，经理。委托诉讼代理人：满建峰，孙彦华，山东���亭律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：张洪芳，女，1970年2月10日出生，汉族，职工，住山亭区。委托诉讼代理人：闫基虎，枣庄山亭山城法律服务所法律工作者（特别授权）。上诉人山东黄金宝贝婴儿用品有限公司（以下简称黄金宝贝公司）因与被上诉人张洪芳劳动争议纠纷一案，不服山东省枣庄市山亭区人民法院(2016)鲁0406民初1770号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。黄金宝贝公司上诉请求：1、依法撤销枣庄市山亭区人民法院(2016)鲁0406民初1770号民事判决，改判上诉人不支付被上诉人经济补偿金9544.68元或发回重审。2、一、二审的案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：被上诉人无故旷班，自愿辞职，一审法院认定事实错误，致使判决错误。被上诉人自2016年2月份开始无故旷班，严重违反公司的规章制度，后被上诉人自愿离开工作岗位，一直未来公司上班。被上诉人在上诉人处工作期间，一直未要求为其缴纳社会保险费，而是在其长期旷班不愿在上诉人处工作后才以未为其缴纳社会保险费主张经济补偿。被上诉人严重违反公司规章制度在先，被上诉人主张经济补偿属于倒打一耙。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。因此，被上诉人因长期旷班严重违反公司规章制度，用人单位事实上已经与其解除了劳动关系，被上诉人要求经济补偿无任何事实及法律依据。张洪芳答辩称，一、上诉人不为被上诉人依法缴纳社会保险费，按照《劳动合同法实施条例》第十八条的规定，被上诉人作为劳动者随时可以解除劳动合同。被上诉人2012年2月即在上诉人处工作，从来没有旷班、迟到、早退现象，没有受到过公司的处分。因上诉人一直未为被上诉人签订劳动合同，也未为被上诉人依法缴纳各项社会保险费，并且拖欠工资，故被上诉人于2016年2月12日向上诉人邮寄了解除劳动合同关系声明，法定代表人党洪振已经签收。《劳动合同法实施条例》第十八条规定了劳动者可以与用人单位解除劳动合同的情形。《社会保险费征缴暂行条例》对用人单位作了更加明确具体的规定，用人单位应当依法缴纳各项社会保险费。如果用人单位没有依法为劳动者缴纳社会保险费，既违反了有关法律法规的规定，又侵害了劳动者的基本权利，劳动者可以与用人单位解除劳动合同。依法缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，不因劳动者的要求而免除。《劳动合同法》第三十八条、���十六条、四十七条明确规定用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费应当向劳动者支付经济补偿金。二、被上诉人依法维权，未违反公司规章制度。未订立劳动合同责任是用人单位而非劳动者，按照《劳动合同法》第82条的规定，用人单位应当支付二倍的工资。没有劳动合同也证明双方之间存在事实劳动关系。根据《劳动合同法》的有关规定，被上诉人的行为是依法维权，上诉人认为是旷班，违反了公司规章制度是为自己的违法行为编造理由。其真实目的是规避自己的法定义务。其上诉理由依法不能成立。张洪芳向一审法院起诉，请求判令：认定原、被告从2012年2月12日至今存在劳动关系，并依法解除；支付双倍工资33000元，经济补偿金12000元；支付带薪年休假工资4500元；为原告缴纳各项社会保险金。一审法院认定事实：原告张洪芳系被告黄金��贝公司职工。枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会于2016年5月5日受理了原告张洪芳诉被告黄金宝贝公司劳动争议纠纷案件，原告要求依法确认双方存在劳动关系，要求黄金宝贝公司支付双倍工资33000元、经济补偿金12000元、带薪年休假工资4500元，并为其缴纳各项社会保险费，该仲裁委员会于2016年9月26日裁决，双方自2012年2月至2016年2月存在劳动关系，黄金宝贝公司支付张洪芳2015年带薪年休假工资1268元，驳回了原告张洪芳的其他仲裁请求。原告张洪芳不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，一、黄金宝贝公司与张洪芳之间是否存在劳动关系。根据原告张洪芳向法院提供的证人证言等证据及被告提供工资明细，能够证明原告张洪芳与被告黄金宝贝公司存在劳动关系。关于原告张洪芳的入职时间问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题���解释》第十三条的规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任；《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，用人单位应当建立职工名册备查。与本案争议事项有关的职工名册属于用人单位掌握管理的证据，黄金宝贝公司未向法院提供证据材料反驳张洪芳的主张，应承担相应举证不能之后果，结合原告张洪芳的陈述，认定被告黄金宝贝公司与张洪芳建立劳动关系的时间为2012年2月份。二、关于年休假工资问题。根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款的规定，单位确因工作需要不能安排职工休年休假的，经职工本人同意，可以不安排职工休年休假。对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日���资收入的300%支付年休假工资报酬。被告未在法院给定的时间内提供原告是否享受过带薪年休假的证据，应当承担举证不能的法律后果。对于原告的工资收入情况，其提交的银行交易明细不能反映其月平均工资情况，且被告有异议，被告向法院提供了张洪芳2015年1月至2016年1月份的工资单，原告不予认可，法院认为，因被告通过银行发放工资，原告能够提供月工资收入情况的证据，但其未在法院给定的时间内提供，应当承担举证不能的法律后果，结合被告提供的工资单，法院认定原告张洪芳的离职前十二个月的平均工资为2386.17元，参照原劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》【劳社部发（2008）3号】关于月计薪天数的规定，原告的日平均工资为109.71元。关于带薪年休假天数，根据《职工带薪年休假条例》第二条：职工累计工作���满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。国家法定休假日、休息日不计入年休假的假期。人力资源和社会保障部《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条规定：用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：当年度在本单位已过日历天数，除以365天乘以职工本人全年应当享受的年休假天数，减去当年度已安排年休假天数。原告张洪芳于2012年2月进入黄金宝贝公司处工作，截至2016年2月不再到被告处工作，故其2012年至2015年均应享受每年五天的带薪年休假，2016年折算后不足一天，2016年不再享受年休假。因此，张洪芳享受二十天带薪年休假工资，根据《职工带薪年休假条例》第五条第三款规定，按照职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬，综合上述日平均工资、年休假天数，对原告张洪芳要求被告黄金宝贝公司支付年休假工资4500元的诉讼请求予以支持。三、关于原告张洪芳要求解除与被告黄金宝贝公司劳动关系，并支付经济补偿金问题。根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国社会保险法》第十条规定，职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：······（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的。第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿金。本案中，作为用人单位的被告黄金宝贝公司应当依法为原告缴纳社会保险费，未履行该义务的，原告可以依法要求解除劳动关系，故对其要求解除劳动关系的主张予以支持。对于经济补偿金的计算，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿金按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。本案中，原告张洪芳主张四个月的经济补偿金，结合上述张洪芳进入黄金宝贝公司工作的时间、月平均工资及离职时间，被告黄金宝贝公司应当支付其经济补偿金9544.68元（2386.17元×4个月）。四、关于原告主张的双倍工资是否超过仲裁时效问题。法院认为，用人单位向劳动者支付的双倍工资，是基于用人单位没有按照劳动合同法规定与劳动者签订书面劳动合同所产生的法律后果，并非是劳动者提供劳动的对价给付，而是具有惩罚性赔偿金的性质，因此，二倍工资不属于劳动报酬的范畴，不适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款，关于劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议仲裁时效的规定，用人单位支付劳动者未签订劳动合同双倍工资的责任，可视为同一合同项下约定的具有整体性和关联性的定期给付之债，仲裁时效期间从最后履行期限期满之日起算。原告于2012年2月到被告处工作，双方未签订书面劳动合同，2016年向枣庄市山亭区劳动争议仲裁委员会提请劳动仲裁，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七���的规定：劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算，故原告张洪芳主张的双倍工资超过了仲裁时效。五、对于原告要求被告依法缴纳社会保险费问题。根据《社会保险费征缴暂行条例》第十三条规定，缴费单位未按规定缴纳和代扣代缴社会保险费的，由劳动保险行政部门或者税务机关责令限期缴纳；逾期仍不缴纳的，除补缴欠缴数额外，从欠缴之日起，按日加收千分之二的滞纳金。滞纳金并入社会保险基金。第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院依法强制征缴。原告要求被告依法缴纳社会保险费的请求，不属于人民法院主管的民事案件受案范围，法院不予处理。综上，判决：原告张洪芳与被告山东黄金宝贝婴儿用品有限公司存在劳动关系；解除原告张洪芳与被告山东黄金宝贝婴儿用品有限公司之间的劳动关系；被告山东黄金宝贝婴儿用品有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内支付原告张洪芳年休假工资4500元、经济补偿金9544.68元，共计14044.68元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东黄金宝贝婴儿用品有限公司负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，关于上诉人是否应支付被上诉人经济补偿金，缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，并不因劳动者未要求而免除。用人单位没有依法为劳动者缴纳社会保险费，既违反了有关法律法规的规定，又侵害了劳动者的权利，劳动者可以据此与用人单位解除劳动关系，并要求用人单位支付经济补偿金。经济补偿金是用人单位、劳动者在解除劳动合同或者劳动合同终止时，为满足劳动者在离职后一段时间内的生活，依法一次性支付给劳动者的费用。它既不是赔偿金，也不是违约金，而是劳动合同解除或者终止时特有的一种费用，其实质是用人单位依法履行对劳动者给予必要的社会保障的义务。一审法院依据《中华人民共和国劳动法》、《中华人民共和国社会保险法》、《中华人民共和国劳动合同法》的相关规定，对张洪芳要求解除劳动关系的主张予以支持并根据其工作年限、月平均工资判决黄金宝贝公司支付经济补偿金9544.68元并无不当。上诉人主张被上诉人自2016年2月份开始无故旷班，严重违反公司的规章制度，被上诉人系自愿离开工作岗位，因上诉人并未提供证据予���证明，对该事实应承担举证不能的不利后果，本院对上诉人该上诉理由不予采纳。对于上诉人主张的其事实上已经与被上诉人解除了劳动关系，无事实与法律依据，本院对其该上诉理由不予支持。综上所述，上诉人黄金宝贝公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东黄金宝贝婴儿用品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈林泰审 判 员  朱海燕代理审判员  李凯歌二〇一七年五月十日书 记 员  吴 凡