云南省福贡县人民法院刑 事 判 决 书(2017)云3323刑初13号公诉机关云南省福贡县人民检察院。被告人罗韦林，曾用名罗维宁，男，1962年3月23日生，彝族，云南省泸水县人，高中文化，无业。2001年7月5日因犯滥用职权罪，被泸水县人民法院判处有期徒刑二年。2016年12月2日因涉嫌犯非法持有毒品罪被福贡县公安局刑事拘留，同年12月16日经福贡县人民检察院批准被逮捕。现羁押于福贡县看守所。辩护人李红枣，云南凡人律师事务所律师。福贡县人民检察院以福检刑检刑诉〔2017〕15号起诉书，指控被告人罗韦林犯非法持有毒品罪，于2017年3月2日向本院提起公诉，本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月2日在本院审判法庭（1）公开开庭审理了本案。福贡县人民检察院指派检察员杨晓萍、助理检察员胡晔骅出庭支持公诉，被告人罗韦林及其辩护人李红枣到庭参加诉讼。现已审理终结。福贡县人民检察院指控：2016年12月1日17时20分许，被告人罗韦林在泸水县六库镇新城区“怒江明珠”北侧附近，从一名叫“腊某某”（在逃）的男子手中以人民币二万五千元的价格购买了两坨毒品可疑物。当被告人罗韦林准备驾车离开时被侦查人员发现，遂即驾车逃离。被告人罗韦林驾车到“怒江明珠”南侧门口便道尽头时下车逃跑，逃跑过程中被告人罗韦林将手中的毒品可疑物丢弃，遂即侦查人员将罗韦林抓获，当场从罗韦林丢弃的棕黄色手提袋中查获毒品可疑物两坨。经鉴定，查获的毒品可疑物为鸦片。经称量净重为2517克。公诉机关针对指控向法庭提交了书证、物证、证人证言、称量记录、鉴定意见、被告人的供述与辩解等证据，认为被告人罗韦林非法持有鸦片2517克的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪，应当依法追究其刑事责任。建议判处被告人罗韦林有期徒刑七年零六个月至九年，并处罚金。被告人罗韦林对公诉机关指控的犯罪事实无异议，自愿认罪，希望法庭考虑其持有的鸦片是准备用于给其母亲治病，其母亲年迈且患肺癌晚期需要照顾等特殊情况，对其从轻处罚。辩护人对公诉机关指控被告人罗韦林犯非法持有毒品罪无异议，提出如下量刑意见：1.被告人罗韦林具有依法应当从轻处罚的坦白情节。本案中，被告人罗韦林自被采取强制措施以来，积极配合侦查机关破案，提供线索。在侦查阶段、审查起诉阶段，包括今天的庭审中都如实供述自己的犯罪行为，而且交待毒品卖家腊某某，属于坦白。根据《量刑指导意见》的规定，坦白可以减少基准刑的20%以下。2.被告人罗韦林持有的毒品数量虽然较大，但是尚未流入社会，对社会的危害不大。毒品数量只是定罪量刑的重要情节，而不是唯一情节，量刑还应当综合考虑犯罪情节、危害后果、主观恶性以及人身危险性等各种因素。本案中，被告人罗韦林持有的毒品已被当场查获并收缴，未流入社会，其购买毒品的目的是给其患病的母亲治病，并非牟取暴利，也不是自己吸食，因此，其社会危害性相对较小。3.被告人罗韦林当庭认罪。根据《最高人民法院、最高人民检察院、司法部关于适用普通程序审理被告人认罪案件的若干意见》第九条规定，人民法院对自愿认罪的被告人，酌情予以从轻处罚。4.本案存在公安机关诱惑侦查情形。（1）腊某某刚把毒品放在被告人罗韦林的车上，警察就已经站在被告人驾驶的车旁，并将罗韦林抓获。显然侦查人员已经对被告人罗韦林向腊某某购买鸦片的时间地点已掌握，但侦查人员却不抓卖家腊某某，直接走到被告人罗韦林车旁，因此，侦查人员有选择性执法的嫌疑。（2）根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百五十一条的规定，经公安机关负责人决定，可以由有关人员隐匿其身份实施侦查，但是，不得诱使他人犯罪。又根据《全国部分法院审理毒品犯罪案件工作座谈会纪要》第六条规定，对特情介入侦破的毒品案件，要区别不同情形分别处理。行为人本没有实施毒品犯罪的主观故意，而是在特情诱惑和促成下形成犯意，进而实施犯罪的，属于“犯意引诱”。对因“犯意引诱”实施毒品犯罪的被告人，根据罪刑相适应原则，应当依法从轻处罚。行为人本来只有实施数量较小的毒品犯罪故意，在特情引诱下实施了数量较大毒品犯罪的，属于“数量引诱”。对因“数量引诱”实施毒品犯罪的被告人，应当依法从轻处罚。（3）本案中，被告人罗韦林购买鸦片欲用于给其母亲治病，因此其主观上仅想购买半斤或者更少量鸦片，但卖家提出要买就买十斤左右，不然卖家没有赚头，最后，经双方多次协商，被告人罗韦林不得已向腊某某购买了五斤。这属于上述第（2）项中的“数量引诱”。被告人罗韦林仅想购买少量鸦片，若数量达不到立案标准，则被告人罗韦林没有犯罪的故意，但在特情的引诱下购买了数量较大的鸦片从而入罪，属于“犯意引诱”。5.综上，由于本案存在公安机关诱惑侦查情形，根据本案的社会危害程度和被告人的悔罪表现，请法庭对被告人罗韦林在量刑时依法从轻、减轻处罚。经审理查明：2016年12月1日17时40分左右，被告人罗韦林按照与卖家腊某某的约定，驾驶车牌号为云xxxx**大众polo轿车，到六库镇新城区四十米大道“怒江明珠”一期北侧门口附近的公路边与腊某某见面。卖家腊某某从一辆农村客运面包车上下来后，坐到被告人驾驶的轿车副驾驶位上，被告人罗韦林交付剩余的五千元后，腊某某回到面包车上将放有涉案鸦片的棕黄色袋子拿出，再次走到被告人罗韦林驾驶的轿车旁打开后排座门，将涉案毒品丢到后排座位上后离开。被告人罗韦林准备驾车离开时，一名侦查人员由南向北迎面走来，并表示要搭乘被告人的车到新城区，被告人罗韦林因害怕被发现其持有毒品，驾车逃逸，被赶来的警车追赶。被告人罗韦林驶到“怒江明珠”二期一便道口时，沿便道逃逸，因车驶到便道尽头没了路，被告人罗韦林下车逃跑，并将涉案毒品丢弃到便道旁的草丛中，随即被抓获。经被告人罗韦林指认，从被告人罗韦林逃跑过程中丢弃的棕黄色袋子内查获两坨鸦片。经称量涉案鸦片净重2517克。2016年11月26日14时32分，被告人罗韦林往卖家腊某某的卡号为XXXXXXXXXXXXXXX的农行账户内存入购买鸦片款二万元人民币。另，被告人罗韦林系非吸毒人员。上述事实有公诉机关向法庭提交的，并经庭审举证、质证的如下证据予以证明：1.抓获经过及同步录音录像。证明怒江州公安局禁毒支队侦查人员根据前期获取的情报线索，在六库镇新城区四十米大道口至新城区路段开展公开查缉。侦查人员先将一名侦查员留在怒江明珠一期前的公路边作为观察哨后，继续沿四十米大道绕行。2016年12月1日17时40分许，侦查人员驾驶的车辆回到四十米大道口转盘东边时，看到前方60米处一辆黑色轿车突然启动并加速往南行驶，遂侦查人员驾车追赶,在怒江明珠南侧（怒江明珠二期）便道尽头追上逃逸的车辆，将被告人罗韦林抓获，并从被告人罗韦林在逃跑中丢弃的一棕黄色袋子里查获两坨毒品可疑物。2.被告人罗韦林的户籍证明。证明被告人罗韦林的基本身份信息。3.检查笔录及照片、毒品称量及提取笔录及照片。证明查获的用于装毒品的手提袋、毒品包裹物、两坨毒品可疑物的外观特征，以及涉案毒品净重为2517克。侦查人员从该两坨毒品中提取了重量分别为7.98克及3.88克的两份检材以备送检的事实。4.怒江州质量技术监督综合检测中心出具的检定证书。证明侦查人员用于称量毒品可疑物的电子天平合格的事实。5.云南省怒江傈僳族自治州公安司法鉴定中心的“（怒）公（司）鉴（理）字〔2016〕160号”鉴定意见。证明上述证据3中送检的两份检材中均检出可待因、吗啡、蒂巴因、罂粟碱、那可汀成分，其中吗啡平均含量为5.15%。6.提取物证登记表、扣押决定书、扣押笔录及照片、扣押清单。证明侦查人员抓获被告人罗韦林后，从被告人罗韦林身上扣押了毒品包裹物共6层，鸦片2517克，金立牌玫瑰金色直板手机一部，车牌号为云XXXX**的黑色大众polo轿车;存款账号为XXXXXXXXXX，存款户名为腊某某，存款金额为二万元人民币，存款时间为2016年11月26日14时32分的农行存款回单一份。7.证人蒙某某的证言。证明涉案黑色大众polo轿车系其所有。8.机动车登记证书、机动车行驶证、发还清单。证明案发时涉案云XXXX**大众polo黑色轿车系蒙某某所有，且已于2017年1月12日发还给蒙某某的事实。9.现场勘验检查笔录、现场勘验方位示意图、现场照片。证明抓获被告人罗韦林的现场位于泸水县六库镇新城区怒江明珠二期南侧便道尽头。10.辨认笔录及照片。证明经被告人罗韦林辨认向其贩卖毒品的男子是片马镇岗房村委会岗房村二组人腊某某。11.证人罗某的证言。证明被告人罗韦林系其父亲，其父亲罗韦林在片马做矿石生意，其祖母祝某某（被告人罗韦林的母亲）患有肺癌晚期。其不清楚其父罗韦林购买鸦片的用途，但其曾听长辈们说鸦片可以止疼。12.现场检测报告书。证明被告人罗韦林系非吸毒人员。13.随案移送物品清单。证明随案移送作案工具金立牌手机一部。14.云南省泸水县人民法院的“（2001）泸刑初字第28号”刑事判决书。证明被告人罗韦林因犯滥用职权罪，于2001年7月5日被泸水县人民法院判处有期徒刑二年。15.祝某某的病历本、诊断证明、出院证明。证明祝某某患有肺癌的事实。被告人罗韦林对上述证据无异议，且未向法庭提交证据。辩护人对抓获经过提出，侦查人员存在选择性执法的嫌疑，因为当时腊某某乘坐的面包车便停放在罗韦林驾驶的轿车前方，侦查人员越过腊某某乘坐的车直接走到罗韦林驾驶的轿车旁，因此，是故意不抓卖家腊某某的。对被告人的供述与辩解提出，侦查人员故意不记录被告人罗韦林讲述的“其只想购买少数鸦片，因腊某某提出要买五斤以上才卖。”以及“腊某某于当日16时40分许打电话给被告人时说腊某某在“双米底”（地名），但腊某某17时20分许便再次打电话告知被告人罗韦林其已到六库，在时间上明显不合理。”的内容。辩护人对其余证据未提出异议意见。辩护人向法庭提交了被告人罗韦林母亲祝某某的病历本及诊断证明。证明祝某某于2013年3月份确诊为肺癌晚期的事实。公诉人对辩护人提交的证据无异议。辩护人针对“抓获经过”、“被告人的供述与辩解”分别提出的，侦查人员“选择性执法”、“选择性记录”的质证意见无事实依据，不予采纳。上述证据经庭审举证、质证，形式合法、内容客观、证据间相互印证，足以证明本案经审理查明的事实，本院予以确认。本院认为，被告人罗韦林明知是鸦片仍向他人购买并持有的行为符合《中华人民共和国刑法》第三百四十八条之规定，构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人罗韦林持有的鸦片净重2517克，法定刑为七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金。被告人罗韦林到案后至庭审，均能如实供述自己的罪行，认罪悔罪，依法予以从轻处罚；被告人罗韦林始终供述称其购买鸦片用于治疗、缓解其母亲祝某某肺癌病痛，祝某某确实患有肺癌，因此，本案中不能排除被告人罗韦林购买鸦片用于给其母亲治病的可能性，与其他购买后吸食的非法持有毒品犯罪相比，社会危害程度小，酌情予以从轻处罚。辩护人关于公安机关对被告人罗韦林“诱惑侦查”即“犯意引诱”的辩护意见，因被告人罗韦林多次主动打电话给腊某某，表示欲向腊某某购买鸦片，并对购买价格、数量进行商议，因此该辩护意见本院不予采纳。辩护人的其余辩护意见，本院量刑时予以考虑。综合本案的犯罪事实、情节及社会危害程度，根据罪刑法定、罪刑相适应原则，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十八条、第六十七条第三款之规定，判决如下：一、被告人罗韦林犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年零六个月，并处罚金七千元；（刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年12月2日起至2024年6月1日止，罚金限判决生效后一个月内一次缴清。）二、随案移送的作案工具金立手机一部，依法没收存档。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省怒江傈僳族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 彭佩珍审 判 员 李荣华人民陪审员 肖   胡   花二〇一七年五月四日书 记 员 桑   丽   丽