贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终2439号上诉人(原审被告)：贵阳凹凸凹置业有限公司。法定代表人：吴明朝，该公司总经理。上诉人(原审第三人)：贵阳凹凸凹网络科技有限公司。法定代表人：吴明朝，执行董事。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：李海,贵州北斗星律师事务所律师。上列二上诉人共同委托诉讼代理人：李娟,贵州北斗星律师事务所律师。被上诉人(原审原告):蒋智雄。委托诉讼代理人：郭娅，贵州黔信律师事务所律师。委托诉讼代理人：肖冰茹，贵州黔信律师事务所律师。上诉人贵阳凹凸凹置业有限公司（以下简称凹凸凹置业公司）、贵阳凹凸凹网络科技有限公司（以下简称凹凸凹科技公司）因与被上诉人蒋智雄商品房预约合同纠纷一案，不服贵州省清镇市人民法院于2017年3月14日作出的（2017）黔0181民初30号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月11日立案后。依法组成合议庭进行了审理。上诉人凹凸凹置业公司、凹凸凹科技公司的共同委托诉讼代理人李娟，被上诉人蒋智雄及其委托诉讼代理人郭娅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人凹凸凹置业公司、凹凸凹科技公司提起上诉请求：1、撤销原判；2、驳回被上诉人蒋智雄的一审诉讼请求；3、一、二审案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：双方于2016年8月24日签订的0000129号商品房（商铺）认购协议与公司持有的0000117号认购协议差距很大，且0000129号认购协议不是上诉人的销售经理与被上诉人签订的而是案外人公司的人员签订的，案外人公司的人员签订的该份协议不是职务行为，不构成代理关系，应为无效协议，上诉人已经向公安机关报案,案外人涉嫌犯罪,原判认定事实错误。对方所持认购协议与上诉人所持认购协议不同，但上诉人仍积极处理，同意退还对方交纳的5万元定金，但对方却无理拒绝,原判适用定金罚则不当。被上诉人蒋智雄答辩称,2016年8月24日，双方签订0000129号商品房（商铺）认购协议，约定购买上诉人位于贵州省××镇市××城××路老马河旁的“贵州（清镇）电商产业园”项目（2-A）负2-5号商铺。协议是在上诉人的工作场所签订,并且盖有上诉人的印章,原判认定事实正确,适用法律妥当,请求维持原判。被上诉人蒋智雄向一审法院诉讼请求：一、解除原、被告于2016年8月24日签订的129号商品房（商铺）认购协议、122号商铺委托经营管理协议及团购成功确认单；二、被告双倍返还定金13万元，并从起诉之日起以13万元为基数，按照月利率2%计算利息直至款项全部付清为止；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：被告凹凸凹置业公司成立于2014年9月26日，法定代表人为吴明朝，经营范围含房地产开发、销售、物业管理等；凹凸凹科技公司成立于2014年5月15日，法定代表人为吴明朝，经营范围含房地产开发、销售、物业管理等。2015年11月30日，被告取得（2015）清商房预字第019号《清镇市商品房屋预售许可证》，对被告开发的清镇市职教城云站路东路项目贵州淘宝生态城1、2栋房屋准予预售。《团购成功确认单》载明“本人确定使用房产超市团购优惠购买如下商铺：项目名称：贵州网购生态城；房号：（2-A）幢负2层5号铺；总价：625000元；优惠政策：三年租金一次性抵扣，一口价；团购服务费：30000元整。本人同意将上述确认的预存款转入公司相应的网络账号，作为向该公司支付的团购服务费，手写添加“此团购费计入房款”字样，购房者姓名：蒋智雄”。《团购成功确认单》上加盖了“中国房产超市网”印章。时间为2016年8月24日、编号为0000129号《商品房（商铺）认购协议》载明：出卖人凹凸凹置业公司，买受人蒋智雄，买受人认购出卖人开发的位于贵州省××镇市××城××路老马河旁的“贵州（清镇）电商产业园”项目商铺号为（2-A）负2-5，建筑面积为48.43平方米；买受人认购商铺后自愿选择在商铺交付后用于委托经营（详见另行签订的商铺委托经营管理协议）；铺位原单价为22656元/平米，原总价为1097230元，实际成交单价12905元/平米，总价为625000元；买受人选择一次性付款方式付款；买受人在签订本认购协议时自愿交付认购定金人民币五万元整，作为该商铺认购权的担保；出卖人在买受人付清其余房款后与买受人签订《商品房买卖合同》，已付定金将全额计入所认购商铺总房款中；买受人自本认购协议签订之日起，须在2个月内，按成交价付清本协议所约定除定金外的其余房款；在本协议约定的履行期限届满日前，当事人一方以自己的行为表明不履行主要义务即构成协议解除条件，在期限届满之次日可向对方发出解除协议通知，自通知到达对方之次日起解除本协议并生效；如因归责于出卖人一方原因未能订立正式商品房买卖合同，应由出卖人双倍偿还定金给买受人；如因归责于买受人一方原因未能订立正式商品房买卖合同，则买受人无权要求返还定金，出卖人可打开房源重新出售；如因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人；买受人未按约定期限支付余款视为违约；本协议自买受人交付定金后生效，在正式《商品房买卖合同》签订生效之日，本认购协议自动失效并由出卖人收回等内容；《商品房（商铺）认购协议》手写添加内容：附：客户房款总价为625000元，其中将租金一次冲抵扣329169元，团购费30000元，应付265831元（已付定金伍万元整）；《商品房（商铺）认购协议》出卖人签章处为凹凸凹置业公司的印章。同日，凹凸凹置业公司出具《收据》，载明收到蒋智雄交纳定金50000元。审理中，凹凸凹置业公司称手写添加的部分内容系销售代理公司聘用的员工与蒋智雄私下达成，凹凸凹置业公司并不知晓，且显失公平，故不认可手写添加的部分内容，而对其余内容予以认可。同时，凹凸凹置业公司提交0000117号《商品房（商铺）认购协议》，该协议出卖人为凹凸凹置业公司，买受人为蒋智雄，0000117号《商品房（商铺）认购协议》无“附：客户房款总价为625000元，其中将租金一次冲抵扣329169元，团购费30000元，应付265831元（已付定金伍万元整）”内容，其余内容与0000129号《商品房（商铺）认购协议》相同。时间为2016年8月24日、编号为0000122号《商铺委托经营管理协议》载明：甲方蒋智雄，乙方凹凸凹科技公司，甲方将所购“贵州（清镇）电商产业园”（2-A）负2-5号、建筑面积48.43平方米商铺委托乙方经营管理；委托经营期限为3年，自2016年12月31日商铺交付时起开始计算至2019年12月30日；协议自甲方向凹凸凹置业公司交纳完购买商铺全款时生效等内容。《商铺委托经营管理协议》甲方签章处为蒋智雄捺印，乙方为凹凸凹科技公司印章。此后，凹凸凹置业公司以蒋智雄所持有的0000129号《商品房（商铺）认购协议》与公司持有的0000117号《商品房（商铺）认购协议》不符，房屋价格显失公平为由，双方未能签订商品房买卖合同。蒋智雄遂诉至一审法院,请求如前。审理中，蒋智雄认可已收到相关人员退回的团购费30000元。一审法院认为，关于蒋智雄诉请解除2016年8月24日签订的0000129号《商品房（商铺）认购协议》、0000122号《商铺委托经营管理协议》的主张，该两份协议系蒋智雄为购买凹凸凹置业公司开发的商铺，分别与凹凸凹置业公司、凹凸凹科技公司签订的协议，是各方真实意思表示，不违反法律强制性规定，为有效协议。审理中，凹凸凹置业公司、凹凸凹科技公司均同意解除双方所签订的认购协议和管理协议，故对该主张，予以支持。关于蒋智雄诉请解除《团购成功确认单》的主张，因该确认单非蒋智雄与凹凸凹置业公司或凹凸凹科技公司签订，故对蒋智雄要求解除《团购成功确认单》的主张，不予支持。关于蒋智雄诉请凹凸凹置业公司双倍返还定金13万元，并从起诉之日以13万元为基数，按照月利率2%计算利息至全部付清为止的主张，审理中，蒋智雄主张支付凹凸凹置业公司定金80000元，即凹凸凹置业公司出具收据的定金50000元和《团购成功确认单》载明的团购费30000元。《团购成功确认单》载明的团购费30000元无凹凸凹置业公司盖章或出具收据认可，庭审中蒋智雄亦认可已收到相关人员退回的团购费30000元，故认定凹凸凹置业公司收到蒋智雄交纳的定金为50000元。对于0000129号《商品房（商铺）认购协议》，凹凸凹置业公司表明不认可手写添加的“附：客户房款总价为625000元，其中将租金一次冲抵扣329169元，团购费30000元，应付265831元（已付定金伍万元整）”这部分内容，对其他内容认可，而其他内容的“违约”部分载明了“如因归责于出卖人一方原因未能订立正式商品房买卖合同，应由出卖人双倍偿还定金给买受人；如因归责于买受人一方原因未能订立正式商品房买卖合同，则买受人无权要求返还定金，出卖人可打开房源重新出售；如因不可归责于当事人双方的事由，导致商品房买卖合同未能订立的，出卖人应当将定金返还买受人；买受人未按约定期限支付余款视为违约”，该约定亦与0000117号《商品房（商铺）认购协议》内容一致，故应作为对定金处理的依据。现查明蒋智雄与凹凸凹置业公司未签订正式商品房买卖合同的原因，系凹凸凹置业公司不认可销售经理与蒋智雄就房价抵扣所作的约定，一审法院认为，销售经理的职务行为是代表凹凸凹置业公司，应视为凹凸凹置业公司的行为，凹凸凹置业公司对此予以否认导致双方未能签订正式商品房买卖合同，应归责于凹凸凹置业公司，故根据上述“违约”约定，凹凸凹置业公司应双倍返还蒋智雄定金10万元。蒋智雄诉请支付利息的主张于法无据，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同”、第九十四条“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形”、第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”、第九十八条“合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力”、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”之规定，判决：一、解除原告蒋智雄与被告贵阳凹凸凹置业有限公司于2016年8月24日签订的0000129号《商品房（商铺）认购协议》；二、解除原告蒋智雄与第三人贵州凹凸凹网络科技有限公司于2016年8月24日签订的0000122号《商铺委托经营管理协议》；三、被告贵阳凹凸凹置业有限公司于本判决生效之日起十五日内双倍返还原告蒋智雄定金100000元；四、驳回原告蒋智雄的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取1450元，由被告贵阳凹凸凹置业有限公司负担1150元，由原告蒋智雄负担300元。经二审审理查明的事实与原判认定的事实一致，本案事实有当事人身份证明、营业执照、0000129号商品房（商铺）认购协议、0000117号商品房（商铺）认购协议、0000122号《商铺委托经营管理协议》、团购成功确认单、收条、收据、控告书、处理意见、承诺书、当事人陈述等证据在卷佐证，且经质证，本院予以确认。本院认为，本案双方主要争议的问题为涉案0000129号《商品房（商铺）认购协议》是否应当作为定案依据。首先，根据0000129号《商品房（商铺）认购协议》载明的内容，协议签订地为贵州省××镇市××城××路营销中心，也就是说合同签订地是上诉人的工作场所衍生范围；其次，上述协议盖有上诉人贵阳凹凸凹置业有限公司的合同专用章，被上诉人蒋智雄也签名并按捺手指印；再者，上诉人主张上述协议是上诉人委托销售单位的工作人员，在没有任何授权的情况下私自签订的，且涉嫌刑事犯罪，由此可以认定上述工作人员是上诉人委托销售单位的工作人员，并非完全无关案外人，且其有机会使用上诉人的合同专用章。综上，本院认为，被上诉人蒋智雄完全有理由相信0000129号《商品房（商铺）认购协议》是双方当事人的真实意思表示，而上诉人主张其持有的0000117号《商品房（商铺）认购协议》与0000129号《商品房（商铺）认购协议》内容部分不符，房屋价格显失公平，并拒绝继续签订商品房买卖合同，没有事实和法律依据，本院难以支持。原判根据当事人双方的主张判令解除双方的相关协议并依据0000129号《商品房（商铺）认购协议》约定内容以及实际发生的定金数额，判决由上诉人双倍返还被上诉人蒋智雄定金100000元，符合协议约定，也符合法律规定，本院予以维持。综上所述，上诉人凹凸凹置业公司、凹凸凹科技公司的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2900元，由上诉人贵阳凹凸凹置业有限公司、贵阳凹凸凹网络科技有限公司共同负担。本判决为终审判决。审判长 唐  有  临审判员 刘妍审判员龙珑二〇一七年五月十七日书记员 袁  华  丽