福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽05刑终1602号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄嘉阳，男，1975年4月27日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，经商，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年11月17日被抓获，同月18日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人林传茂、黄棍，福建泉秀律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）蔡志峰，男，1984年10月20日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，无业，住南安市。曾因涉嫌犯故意伤害罪于2013年5月21日被抓获，同年5月22日被刑事拘留，同年6月28日被逮捕，同年10月22日被厦门市思明区人民法院以故意伤害罪判处有期徒刑三年，缓刑四年，缓刑考验期间自2013年11月21日起至2017年11月20日止，2013年10月22日被取保候审。现因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年11月17日被抓获，同月18日被刑事拘留，同年12月23日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 上诉人（原审被告人）黄文科，男，1975年12月4日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，无业，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年11月17日被抓获，同月18日被刑事拘留，同年12月16日被取保候审，2017年7月19日被继续取保候审，2018年7月18日被监视居住，同年9月20日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人周凯，国浩律师（天津）事务所律师。 上诉人（原审被告人）黄艺明，男，1972年2月2日出生于福建省南安市，汉族，小学文化，务工，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年11月17日被抓获，同月18日被刑事拘留，同年12月16日被取保候审，2017年7月19日被继续取保候审，2018年7月18日被监视居住，同年9月20日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人张伟文，福建求达律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴其典，男，1973年3月6日出生于福建省泉州市鲤城区，汉族，初中文化，经商，住泉州市洛江区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年11月17日被抓获，同年11月18日被刑事拘留，同年12月16日被取保候审，2017年7月19日被继续取保候审，2018年7月18日被监视居住，同年9月20日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人潘伟安、江涛，福建协力人律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李婷妮，女，1994年6月12日出生于福建省安溪县，汉族，中专文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年11月17日被抓获，同月18日被刑事拘留，同年12月16日被取保候审，2017年7月19日被继续取保候审，2018年7月18日被监视居住，2018年9月20日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 辩护人戴平原，福建文衡律师事务所律师。 辩护人李柏家，福建一心律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李桂停，男，1973年7月5日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，经商，住安溪县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年11月17日被抓获，同月18日被刑事拘留，同年12月23日被取保候审，2017年7月19日被继续取保候审，2018年7月18日被监视居住，同年9月20日被逮捕，因泉州市看守所暂不予收押，次日被取保候审。现在家。 辩护人卢文默、黄宝梅，福建文默律师事务所律师。 原审被告人叶建清，男，1964年12月21日出生于福建省南安市，汉族，初中文化，中共党员，经商，住南安市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年11月18日被取保候审，2017年7月19日被继续取保候审，2018年7月18日被监视居住，同年9月20日被逮捕，因泉州市看守所暂不予收押，同日被取保候审。现在家。 原审被告人詹细平，男，1975年11月7日出生于福建省惠安县，汉族，初中文化，务工，住惠安县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2016年11月17日被抓获，同月18日被刑事拘留，同年12月16日被取保候审，2017年7月19日被继续取保候审。因涉嫌犯危险驾驶罪，于2018年1月2日被刑事拘留，同年1月9日被取保候审。同年7月18日被监视居住，同年9月20日被逮捕。现羁押于泉州市看守所。 南安市人民法院审理南安市人民检察院指控被告人黄嘉阳、蔡志峰、黄文科、黄艺明、叶建清、吴其典、詹细平、李婷妮、李桂停犯开设赌场罪、被告人詹细平犯危险驾驶罪于2018年9月21日作出(2017)闽0583刑初1165号刑事判决。原审被告人黄嘉阳、蔡志峰、黄文科、黄艺明、吴其典、李婷妮、李桂停不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 一、开设赌场 2016年4月份以来，李宣土（另案处理）伙同他人，以营利为目的，在网络上开设“台湾房屋”赌博网站（网址ｈｔｔｐ：／／210.209.102.77／ｔ／ｌｃｔｈｔ／ｌｏｇｉｎｏｕｔ.ｄｏ），并雇佣被告人黄嘉阳进行对账及结算赌资，发展了黄栋良、陈建民、吴其远（均作另案处理）、被告人黄文科等人为大股东，网站总投注金额为人民币1388951761.93元。其中，被告人黄艺明、叶建清、吴其典、詹细平、李婷妮、李桂停等人为赌博网站股东并发展下线会员投注进行“六合彩”赌博。2016年11月17日，泉州市公安局民警分别在厦门市思明区、泉州市洛江区、南安市、安溪县××抓获被告人黄嘉阳、蔡志峰、黄文科、黄艺明、吴其典、叶建清、詹细平、李婷妮、李桂停。 1.2016年4月25日至2016年11月16日间，被告人黄嘉阳以每个月5000元的工资受雇于李宣土，持有“台湾房屋”赌博网站的管理员账号×××11，并负责与赌博网站的大股东黄文科、陈建民（另案处理）及被告人蔡志峰等人对账、结算赌资，共收到工资人民币35000元。 2.2016年4月25日至2016年10月30日间，被告人蔡志峰受雇于“台湾房屋”赌博网站的大股东黄栋良，负责为黄栋良与赌博网站的上下家对账及结算赌资，占有5%的股份（即黄栋良输赢金额的5%），从中获取佣金计人民币30000元。经查，黄栋良持有大股东账号×××99，发展了吴某1等多个下线参与赌博，投注金额为人民币383592492.50元。2016年3月1日至2016年9月30日间，被告人蔡志峰在“Ａ8”赌博网站（网址×××.ｃｏｍ／）发展了李某1等下线参与赌博。李某1在“Ａ8”赌博网站上共投注金额为人民币21371385元。 3.2016年4月25日至2016年11月16日间，被告人黄文科从李宣土拿到“台湾房屋”赌博网站的大股东账号×××55、×××99，并发展了黄艺明、吴其典、叶建清等股东参与赌博，投注金额为人民币286180462.77元。 4.2016年4月25日至2016年11月16日间，被告人黄艺明从被告人黄文科拿到“台湾房屋”赌博网站的股东账号×××61、×××77，并发展了苏某1、戴某等下线参与赌博，投注金额为人民币30068150.55元。 5.2016年5月9日至2016年11月16日间，被告人叶建清从被告人黄文科拿到股东账号×××71、×××22，并发展了叶某、李某2、侯某、方某、吕某、谢某等下线参与赌博，投注金额为人民币11892657元，从中非法获利人民币60000元。被告人叶建清到案后主动退缴非法所得人民币60000元。 6.2016年4月25日至2016年11月16日间，被告人吴其典从被告人黄文科拿到股东账号×××62、×××11，并发展了杜某、林某、杜约水等下线参与赌博，共接受投注金额为人民币9598298元，从中非法获利人民币102928.57元。被告人吴其典到案后主动退缴非法所得人民币102929.57元。 7.2016年5月9日至2016年11月16日间，被告人詹细平从“台湾房屋”赌博网站的大股东陈建民拿到股东账号×××81，并发展了陈恭、黄颜博、龚菊丽等下线参与赌博，共接受投注金额人民币6009638元，从中非法获利人民币16655.21元。被告人詹细平到案后主动退缴非法所得人民币13005.65元。 8.2016年7月4日至2016年11月16日间，被告人李婷妮从李福玉（另案处理）拿到两个代理账号×××55，前者用于发展李某3、苏某2等下线参与赌博，共接受投注金额人民币17318050元，从中非法获利人民币25614.05元；后者用于自己赌博。被告人李婷妮到案后主动退缴非法所得人民币272400元。 9.2016年7月18日至2016年11月16日间，被告人李桂停在“台湾房屋”赌博网站上使用代理账号ｃｈａｈａ888发展陈某2、陈某3、李某5等下线参与赌博，共接受投注金额人民币6960860.5元，从中非法获利人民币34804元。 2017年3月24日，被告人李桂停协助安溪县公安局湖上派出所抓获涉嫌诈骗罪的在逃人员董加增。 2017年4月16日，被告人李婷妮协助安溪县公安局白濑派出所抓获涉嫌诈骗罪的廖万生（已判刑）。 2017年7月27日，被告人黄文科劝说并带领涉案开设赌场罪的同案犯林良辉（已判刑）向泉州市公安局治安支队投案。 在本案审理过程中，被告人黄嘉阳的亲属自愿代为退出违法所得人民币35000元，并预缴罚金人民币100000元。 原判认定上述事实的证据有：证人吴某1、李某1、苏某1、戴某、杜某、林某、杜约水、叶某、李某2、侯某、方某、吕某、谢某、李某3、苏某2、李某4、陈某2、陈某3、李某5、许某、吴某2、黄某、张某的证言、辨认笔录及照片、到案经过、扣押决定书、扣押清单、涉案物品照片、工作说明、网络截图、网页截图、统计表格、银行账户交易明细、手机支付宝账单截图、微信聊天记录截图、现金存款凭证、立功材料、户籍证明、公民信息查询、执法办案涉案嫌疑人员详细查询结果、看守所出所信息详细查询结果、解除取保候审决定书、释放通知书、取保候审呈批表、取保候审决定书、解除取保候审呈批表、证明、刑事判决书、执行通知书、黄嘉阳、蔡志峰、黄文科、黄艺明、吴其典、叶建清、詹细平、李婷妮、李桂停的供述。 二、危险驾驶 2018年1月2日1时许，被告人詹细平在惠安县崇武镇饮酒后驾驶闽Ｃ330**号福特牌小型轿车沿沿海大通道行驶，至××镇××村××小区××号楼楼下时，撞到陈某1停放的闽Ｂ292**号中巴车与经远航的弟弟停放的闽ＤＴ××××号小轿车，致三部车受到不同程度损坏。后惠安县公安局民警接到报警后出警至现场，发现被告人詹细平涉嫌醉驾，遂将被告人詹细平送至惠安县公安局崇武边防派出所由医务人员进行抽血，后将被告人詹细平的血样送至福建华闽司法鉴定中心进行乙醇浓度定量分析，经检测，被告人詹细平血样中乙醇浓度为90.46ｍｇ／100ｍｌ（属醉酒驾驶）。 原判认定上述事实的证据有：被害人陈某1的陈述、证人经汉辉、经远航的证言、辨认笔录、到案经过、现场笔录、监控截图、现场照片、提取笔录、全某车／驾驶人查询信息、机动车行驶证及驾驶证复印件、酒精呼气检测照片及测试单、现场检测报告书及照片、血液鉴定采样图片、血样提取登记表、毒物鉴定意见书、工作说明、户籍证明、违法犯罪记录查询情况说明、被告人詹细平的供述。 原判认为，被告人黄嘉阳以营利为目的，帮助他人管理赌博网站并收取赌资，情节严重；被告人蔡志峰以营利为目的，伙同他人管理赌博网站并收取赌资，情节严重，被告人蔡志峰又利用互联网，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重；被告人黄文科、黄艺明、叶建清、吴其典、詹细平、李婷妮、李桂停利用互联网，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，九名被告人的行为均构成开设赌场罪。被告人詹细平在取保候审期间，违反道路交通运输管理法规，在公共道路上醉酒驾驶机动车，并造成轻微交通事故，其行为构成危险驾驶罪。公诉机关指控的罪名成立。被告人黄嘉阳在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。被告人蔡志峰在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。被告人詹细平在取保候审期间犯新罪，酌情从重处罚。被告人詹细平犯数罪，应予以并罚。被告人黄文科劝说并带领同案犯投案，被告人李婷妮、李桂停分别协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，均有立功表现，对被告人黄文科、李婷妮、李桂停均可以从轻处罚。被告人黄嘉阳、蔡志峰、黄文科、黄艺明、叶建清、吴其典、詹细平、李婷妮、李桂停归案后如实供述犯罪事实，庭审自愿认罪，可以从轻处罚。被告人黄嘉阳已退出全部违法所得并预缴罚金，被告人叶建清、吴其典、李婷妮已退出全部违法所得，被告人詹细平退出部分违法所得，均予以酌情从轻处罚。根据本案的犯罪事实、情节和社会危害后果，结合各被告人归案后的认罪、悔罪表现，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第一百三十三条之一第一款第二项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十八条、第七十七条第一款、第六十九条、第六十四条之规定，判决：一、被告人黄嘉阳犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币十万元。二、被告人蔡志峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币八十万元，撤销前罪的缓刑部分，与前罪有期徒刑三年并罚，决定执行有期徒刑七年六个月，并处罚金人民币八十万元。三、被告人黄文科犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币一百万元。四、被告人黄艺明犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年十个月，并处罚金人民币六十万元。五、被告人叶建清犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年七个月，并处罚金人民币三十万元。六、被告人吴其典犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三十万元。七、被告人詹细平犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十万元，犯危险驾驶罪，判处拘役二个月，并处人民币六千元，决定执行有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十万六千元。八、被告人李婷妮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年八个月，并处罚金人民币四十万元。九、被告人李桂停犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币二十万元。十、被告人黄嘉阳向本院退出的违法所得人民币35000元，被告人叶建清、吴其典、詹细平、李婷妮分别向公安机关退出的违法所得人民币60000元、102928.57元、13005.65元、25614.05元，均予以没收，上缴国库。追缴被告人蔡志峰的违法所得人民币30000元，继续追缴被告人詹细平的违法所得人民币3649.56元，追缴被告人李桂停的违法所得人民币34804元，均予以没收，上缴国库。十一、扣押在案的作案工具均予以没收，由扣押机关泉州市公安局上缴国库。 上诉人黄嘉阳诉称，其具有自首情节，一审判决未予认定有误，其系初犯，在共同犯罪中起辅助作用，地位较低，社会危害性、人身危险性相对较小。其只对自己经手的200多万元负责，不能以网站总投注金额1388951761.93元作为上诉人的犯罪金额进行量刑。其已退出违法所得3.5万元，并缴纳罚金10万元，一审判决量刑过重，请求二审法院依法改判大幅度从轻、减轻处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 上诉人蔡志峰诉称，其受雇于黄栋良，帮忙结算上下家赌资，其占5%的股份只是黄栋良的口头承诺，且只有在有盈利的情况下才有，其只收到30000元的工资，在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，请求二审法院依法改判。 上诉人黄文科诉称，其属于初犯，具有立功情节，当庭自愿认罪一审量刑偏重，请求二审法院改判从轻处罚。其辩护人还提出其在开设赌博网站的过程中并未投入资金，网上投注金额具有虚拟性，不能直接等同于赌资数额，一审判决未能准确查清黄文科的赌资数额，导致量刑不当，一审判决并处罚金一百万元没有法律依据。 上诉人黄艺明诉称，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯。其在公安机关还未采取强制措施前就主动交代犯罪事实，是自首，一审未予认定有失公正。其接受投注金额为29671241.72元，一审认定其接受投注金额30068150.55元有误。其认罪认罚，一审判决偏重，请求二审法院对其减轻处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 上诉人吴其典诉称，其是初犯，认罪态度好。其在共同犯罪中起次要作用，属于从犯，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 上诉人李婷妮诉称，其有立功表现，已退出违法所得，归案后如实供述自己的罪行并自愿认罪，一审量刑过重，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人还提出李婷妮是从犯，偶犯，认罪态度较好，且刚做完人工流产不久，建议对李婷妮适用缓刑。 上诉人李桂停诉称，其有立功情节，是初犯、偶犯，归案后如实供述自己的罪行，认罪态度较好，请求二审法院对其改判较轻处罚并适用缓刑。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 经审理查明，原审判决认定上诉人黄嘉阳、蔡志峰、黄文科、黄艺明、吴其典、李婷妮、李桂停、原审被告人叶建清、詹细平犯开设赌场罪、原审被告人詹细平犯危险驾驶罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人黄嘉阳及其辩护人、黄艺明及其辩护人提出的黄嘉阳、黄艺明具有自首情节的问题。经查，侦查机关的到案经过、上诉人黄嘉阳、黄艺明的供述可以证实，侦查机关系分别到上诉人黄嘉阳、黄艺明的家中通过传唤的方式将二上诉人实际控制，二上诉人不具有投案的主动性和自愿性，不属于自动投案，不能认定为自首。 关于上诉人蔡志峰提出的其系从犯的问题。经查，蔡志峰占有黄栋良5%的股份，负责为黄栋良与赌博网站的上下家对账及结算赌资，并从中获取佣金30000元，其在共同犯罪中行为积极主动，不能认定为从犯。 关于上诉人黄文科的辩护人提出的一审认定赌资不准确的问题。经查，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理网络赌博犯罪案件适用法律若干问题的意见》的规定，网络赌博的赌资数额可以按照在网络上投注的点数乘以每一点实际代表的金额认定。上诉人黄文科在赌博网站上接受投注286180462.77元，该数额可以直接认定为赌资数额，一审判决认定并无不当。 关于上诉人黄艺明及其辩护人、吴黄典及其辩护人、李婷妮及其辩护人提出的黄艺明、吴其典、李婷妮系从犯的问题。经查，黄艺明、吴黄典、李婷妮分别从各自上线拿到代理账号后，均发展下线并接受投注，行为积极主动，均不能认定为从犯。 关于上诉人黄艺明及其辩护人提出的其接受投注金额为29671241.72元，一审认定投注金额有误的问题。经查，报表截图中“补货”是指除了截图中体现的“下注金额”外，投注人另外向后台投注的情况。报表截图中“补货金额”是指投注人另外向后台投注的金额。因此，黄艺明实际接受的投注金额应为报表截图中的“下注金额”29671241.72元加上“补货金额”396908.83元，即30068150.55元。一审判决认定并无不当。 本院认为，上诉人黄嘉阳以营利为目的，帮助他人管理赌博网站并收取赌资，情节严重；上诉人蔡志峰以营利为目的，伙同他人管理赌博网站并收取赌资，情节严重，上诉人蔡志峰又利用互联网，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重；上诉人黄文科、黄艺明、吴其典、李婷妮、李桂停、原审被告人叶建清、詹细平利用互联网，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，七上诉人、二原审被告人的行为均构成开设赌场罪。原审被告人詹细平在取保候审期间，违反道路交通运输管理法规，在公共道路上醉酒驾驶机动车，并造成轻微交通事故，其行为构成危险驾驶罪。原审定罪准确。上诉人黄嘉阳在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，应当从轻处罚。上诉人蔡志峰在缓刑考验期限内犯新罪，应当撤销缓刑，数罪并罚。上诉人黄文科劝说并带领同案犯投案，上诉人李婷妮、李桂停分别协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人，均有立功表现，对上诉人黄文科、李婷妮、李桂停均可以从轻处罚。上诉人黄嘉阳、蔡志峰、黄文科、黄艺明、吴其典、李婷妮、李桂停、原审被告人叶建清、詹细平归案后如实供述犯罪事实，庭审自愿认罪，可以从轻处罚。上诉人黄嘉阳已退出全部违法所得并预缴罚金，上诉人吴其典、李婷妮、原审被告人叶建清已退出全部违法所得，原审被告人詹细平退出部分违法所得，均予以酌情从轻处罚。原审被告人詹细平在取保候审期间犯新罪，酌情从重处罚。原审被告人詹细平犯数罪，应予以并罚。原审根据各上诉人、原审被告人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。七上诉人提出的原审判决量刑偏重的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一八年十二月二十日 书记员  庄巧毅 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  6-