重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2015)渝五中法民终字第03713号上诉人（原审原告）：梁杨，男，汉族。委托诉讼代理人：刘文义，重庆直卓律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐进松，重庆坤博律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李龙江，男，汉族。委托诉讼代理人：韩德林（李龙江之姐夫）。委托诉讼代理人：李静（李龙江之女）。上诉人梁杨因与被上诉人李龙江民间借贷纠纷一案，不服重庆市九龙坡区人民法院（2015）九法民初字第00767号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后依法组成合议庭进行了审理。因必须以尚未审结的另一案的审理结果为依据，本院于2015年8月21日裁定本案中止诉讼，后于2017年2月10日恢复诉讼。本案现已审理终结。梁杨上诉请求：撤销原判第一项，改判李龙江偿还借款698000元及利息。事实和理由：其通过转账和现金向李龙江支付698000元，李龙江出具收据，一审认定出借金额有误。李龙江辩称，湛某是实际借款人，应承担全部责任；其未收到698000元借款；梁杨伙同湛某以借款名义对其诈骗，本案不是民间借贷，而是诈骗犯罪，应移交公安机关依法追究湛某、梁杨的刑事责任。李龙江上诉请求：撤销原判，改判驳回梁杨对其的诉讼请求。事实和理由：本案民间借贷关系不成立，梁杨在办理抵押后未发放借款，秦某转账支付的钱与本案无关。梁杨辩称，其与李龙江之间存在真实的民间借贷关系，其以委托秦某转账及现金支付的方式履行出借义务，李龙江未按约还款，应承担相应法律责任。梁杨向一审法院起诉请求：1.李龙江偿还借款698000元，并从2014年7月28日起按中国人民银行公布的同期贷款基准利率的四倍计算利息至付清日止，利随本清，违约金140000元，律师费4000元；2.对李龙江位于重庆市涪陵区xx房屋优先受偿；3.本案诉讼费由李龙江承担。一审法院认定事实：2014年4月28日，梁杨、李龙江签订《借款合同》，合同编号2014-04-28-05，主要约定，本借贷行为为系民间借贷，李龙江向梁杨借款700000元，借款期限从2014年4月28日起至2014年10月27日止。出借人在本合同项下的抵押物办理完毕抵押登记时向借款人支付借款。梁杨于2014年4月28日起向李龙江以转账加现金方式提供合同项下资金。借款月利率为1.3%，每月27日前付清利息9100元，到期一次性归还本金，若逾期支付，每天再按贷款余额同期银行利率4倍加付利息。李龙江自愿以其所有的位于涪陵区xx房产（权证字号：**号）抵押给梁杨为借款担保。抵押担保范围：为本合同项下的借款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用（包括但不限于评估费、拍卖费、出借人律师的代理费及委托追偿费用等）。还约定借款人未按照合同约定向出借人履行还款义务，且逾期十天以上，应当向出借人支付全部借款本金20%的违约金。借款人确认在不履行或不完全履行本合同项下的还款义务时，出借人为实现债权而发生的全部费用（包括但不限于因向人民法院提起诉讼而发生的与诉讼有关费用、出借人律师费代理费等）。同日，李龙江向梁杨出具收据，载明：“今收到编号为2014-04-28-05的借款合同项下的人民币金额大写柒拾万元正，小写：700000元。其中转账金额大写伍拾伍万贰仟玖佰贰拾元正，其中现金金额大写壹拾肆万柒仟零捌拾元正”。双方还于同日签订房地产抵押合同，李龙江以其所有的位于重庆市涪陵区xx房屋作为借款担保，并办理了抵押登记。2014年4月29日，梁杨委托秦某通过银行转账支付550920元至李龙江银行账户。2014年10月27日，梁杨与重庆直卓律师事务所签订《法律事务委托合同》，约定重庆直卓律师事务所接受梁杨委托，指派刘文义为梁杨与李龙江借贷纠纷一案提供法律服务，担任代理人，梁杨支付律师费3500元、差旅费500元。重庆直卓律师事务所于2014年10月27日开据了发票及收据。庭审中，李龙江举示2014年4月29日湛某及重庆十湛贸易有限公司出具的借条、农村商业银行转账回单、承诺书，借条载明：“今借到李龙江人民币大写：伍拾伍万零玖佰贰拾元正，借款利息为1%，每月支付利息，还款时间暂定半年内”。证明李龙江收到梁杨出借的款项550920元即将款项转账支付给了湛某，湛某向李龙江出具借条及承诺书，承诺款项由其偿还。梁杨对该组证据的真实性无法确认，且认为与其无关。李龙江还举示共同还款责任承诺书（复印件），证明湛某向梁杨承诺作为借款的共同还款人，承担连带责任。梁杨认为该证据系复印件，不予质证，梁杨也没有湛某出具的承诺书。李龙江还举示梁杨名片、网站截图、照片，证明梁杨系四联担保公司客户主管，该公司属于重庆敖志众达投资咨询有限责任公司，梁杨出借款项系公司违法经营行为。梁杨对证据的真实性有异议，且与本案无关联，梁杨、李龙江间系民间借贷。审理中，李龙江申请证人刘家友、谭建荣出庭作证，证明其未收到现金支付的款项，且梁杨出借给李龙江的款项实际是四联担保公司出借给湛某，李龙江与证人均为名义借款人。梁杨认为证人证言与本案无关联。审理中，梁杨确认向李龙江的出借款项金额为银行转账支付550920元、现金支付147080元，共计698000元；已收到2014年7月27日前的应付利息27300元。对梁杨主张的利息及违约金计算，李龙江认为超过法律规定的范围，且计息应以银行转账支付的金额为基数。一审法院认为，梁杨、李龙江签订的借款合同，系双方当事人真实意思表示，梁杨应按照合同约定履行出借款项义务，李龙江应承担按约偿还借款本金及支付利息的义务，未按约偿还应承担相应违约责任。李龙江辩称实际借款人系湛某，但并未举示充分证据证明，李龙江举示的湛某向李龙江出具的借条及承诺书系双方间的借贷关系，与本案无关联，对李龙江的该项抗辩理由该院不予采信。对于梁杨的出借款项金额，虽然李龙江向梁杨出具收据载明收到700000元，但根据梁杨提供的银行转账记录为签订合同次日，实际转账金额与收据也不一致，该收据不能充分证明系李龙江收到借款的凭证，现李龙江对以现金支付的部分予以否认，梁杨应当举示其他证据证明实际出借金额，否则应承担举证不能责任，对梁杨向李龙江出借550920元，该院予以确认。因梁杨在庭审中自认收到利息27300元，按照合同约定的利率及该院认定的梁杨出借金额，超过应付利息部分应当冲抵本金，故李龙江尚欠梁杨借款本金为545029.97元。对于李龙江应当支付的借款利息，合同约定为月息1.3%，符合法律规定。梁杨确认李龙江已支付从2014年4月28日起至2014年7月27日的利息，因此李龙江应支付以545029.97元为基数，从2014年7月28日起至2014年8月27日止按月息1.3%计算的利息；又因合同约定为若逾期支付则再按贷款余额同期银行利率4倍加付利息，并承担借款本金20%的违约金，现李龙江抗辩利息及违约金的约定过高，故对李龙江应当支付的逾期利息，该院调整为以545029.97元为基数，从逾期支付利息之日起即2014年8月28日起，按中国人民银行公布的商业银行同期基准贷款利率的四倍计算至付清之日止。对梁杨主张的律师费4000元的诉讼请求，符合合同约定，梁杨也举示证据证明费用实际产生，对该项诉讼请求该院予以支持。李龙江自愿以自有房屋为借款作抵押担保，担保范围为借款本金、利息、逾期利息、违约金及实现债权的所有费用，并办理了抵押登记，梁杨有权对抵押房屋的折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十五条第一款之规定，判决：一、李龙江于本判决生效后5日内向梁杨偿还借款545029.97元及利息（利息以545029.97元为基数，从2014年7月28日起至2014年8月27日止按月息1.3%计算；从2014年8月28日起按中国人民银行公布的商业银行同期基准贷款利率的四倍计算至付清之日止，利随本清）；二、李龙江于本判决生效后5日内向梁杨支付律师费4000元；三、李龙江如到期未履行前述第一、二项支付义务，梁杨有权以李龙江用于抵押的位于重庆市涪陵区xx房屋折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿；四、驳回梁杨的其他诉讼请求。本案案件受理费减半收取6473元，由梁杨负担1473元，李龙江负担5000元。二审中，梁杨举示：1.秦某出具的证明及证言，拟证明其委托秦某向李龙江转款550920元；2.重庆市涪陵区人民法院（2016）渝0102刑初400号刑事判决书重庆市第三中级人民法院（2016）渝03刑终222号刑事裁定书，拟证明李龙江与湛某之间存在借款关系，生效刑事判决明确湛某退赔李龙江经济损失550920元，其与李龙江之间存在真实的借款，其并非集资诈骗的犯罪嫌疑人。李龙江认为，梁杨举示的上述证据不能证明秦某转账支付的550920元与其与梁杨签订的70万元借款合同有关。李龙江举示：1.湛某2015年3月11日出具的证实材料及顺丰速运存根联，拟证明湛某系实际借款人；2.重庆市涪陵区公安局涪公刑立字[2014]3160号立案决定书、重庆市涪陵区公安局经济犯罪侦察支队2015年1月28日出具的情况说明，拟证明湛某与梁杨涉嫌共同诈骗，本案应中止审理并移送公安机关；3.登记号（2014）抵押第02709号涪陵区房地产抵押合同，拟证明该抵押合同所担保借款合同与梁杨一审提交的借款合同不是同一份合同；4.梁杨所在居委会2017年2月14日出具的证明、梁杨名片、梁杨及其公司的照片，拟证明梁杨与秦某的陈述不真实；5.梁杨一审提交的客户交易回单、一审开庭笔录、二审询问笔录、前述涪陵区法院刑事判决书及湛某证实材料，拟证明李龙江未收到70万元借款；6.梁杨的上诉状、起诉状及一审举示的借款合同、二审询问笔录，拟证明梁杨未向李龙江出借合同约定的70万元；7.重庆市涪陵区公安局经济犯罪侦察支队分别于2017年3月3日和7日对湛某和梁杨的询问笔录，拟证明梁杨不具备出借人资格及本案主体资格，梁杨所在公司与湛某是实际借款关系的主体。梁杨认为，上述证据达不到其证明目的。本院认为，梁杨举示的证据具有真实性、关联性、合法性，予以采纳。李龙江举示的证据2、3、7具有真实性、关联性、合法性，予以采纳；证据1与证据7中湛某的询问笔录同属湛某的证言，而后者证明力大于前者，证据4欠缺关联性，证据5和6不属本案证据，均不予采纳。根据上述二审采纳的新证据查明以下事实：2014年4月28日，借款人李龙江与出借人梁杨签订借款合同两份，办理抵押登记所用借款合同无合同编号，第二十四条约定的因履行本合同发生纠纷的裁决部门为重庆仲裁委员会，合同编号2014-04-28-05的借款合同约定的纠纷裁决部门为重庆市九龙坡区人民法院，其余内容相同。2014年4月29日，秦某受梁杨委托，通过银行转账向李龙江银行账户支付550920元。2014年9月24日，重庆市涪陵区公安局决定对湛某集资诈骗案立案侦查。2015年1月28日，重庆市涪陵区公安局经济犯罪侦察支队出具情况说明：该局于2014年9月24日以集资诈骗对湛某立案侦查，李龙江等三人均指认湛某伙同梁杨共同诈骗。2016年8月29日，重庆市涪陵区人民法院作出（2016）渝0102刑初400号刑事判决，湛某因犯集资诈骗罪和信用卡诈骗罪被处刑，并被责令退赔被害人李龙江经济损失550920元。2016年10月28日，重庆市第三中级人民法院作出（2016）渝03刑终222号刑事裁定，维持前述一审刑事判决。之后，经重庆市涪陵区公安局经济犯罪侦查支队询问，湛某、梁杨一致陈述：湛某以李龙江房屋抵押借款，梁杨提出房屋是谁的，就和谁签合同并向谁付钱。2014年4月28日，梁杨及其同事与湛某先到李龙江家看房，商定借款金额后再去办理抵押登记，梁杨同事填写借款合同，梁杨与李龙江签字后办理了抵押登记。四人回到重庆梁杨的办公室后，梁杨同事又填写借款合同及收据，由梁杨与李龙江签字。扣除部分利息、履约保证金及费用后，梁杨委托秦某于次日向李龙江转账支付550920元。李龙江于同日将该款转给湛某。湛某后到梁杨所在公司归还该笔借款利息。梁杨另陈述：其系重庆傲志众达投资咨询有限公司员工，秦某是该公司法定代表人，其与秦某是上下级关系，无亲戚关系，对外宣传的公司名称是四联担保公司、渝鲁担保公司，公司放款的业务由经办业务员作为出借人与借款人签订借款合同，公司放款的业务是由秦某私人账户打给借款人，借款人不还钱，就由签订借款合同的业务员向法院起诉。李龙江这笔借款是公司放款的业务，其是作为出借方签订的借款合同，为了公司利益，也只有其有权利把李龙江告上法院。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本院认为,本案争议焦点在于梁杨与李龙江之间是否存在民间借贷关系，如是则本案借款本金金额是多少。自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。梁杨先与李龙江签订借款合同，后在扣除部分利息、履约保证金及费用后委托秦某向李龙江通过银行转账支付借款550920元。梁杨按照借款合同约定已提供借款550920元，李龙江签订借款合同，出具收据，且已实际收到借款550920元，双方之间由此形成的民间借贷关系已生效。李龙江以其房屋为前述借款提供抵押担保，并已办理登记。故李龙江应按约承担前述借款的清偿责任及抵押担保责任。办理抵押登记的借款合同虽与梁杨一审举示的借款合同在有无合同编号、纠纷裁决部门的约定上存在不同，但根据梁杨、湛某的陈述，该两份借款合同均为同一借款而签订，李龙江的房屋亦是为该借款提供抵押担保。湛某虽是案涉借款的提起者，但梁杨提出与抵押房屋的所有人李龙江签订借款合同并向李龙江支付借款，李龙江予以同意并签订借款合同，出具收据，双方就借款形成合意，且已履行。李龙江收到借款550920元后即转给湛某，系李龙江与湛某之间的另一法律关系。根据生效刑事判决，湛某集资诈骗李龙江550920元，应予退赔。因此，梁杨与李龙江之间存在民间借贷关系。李龙江关于湛某系实际借款人、梁杨未履行出借义务、梁杨与湛某共同诈骗的上诉理由，与审理查明的事实不符，本院不予采纳。借款的利息不得预先在本金中扣除。利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。李龙江虽出具收到70万元借款的收据，但梁杨的询问笔录证明收据载明的现金147080元是扣除的利息、履约保证金及费用，并未实际支付；而该收据载明的转账金额552920元实际转账550920元，故本案借款本金应为梁杨实际提供的550920元。一审判决对本案借款本金，以及尚欠借款本金的认定具有事实及法律依据。梁杨关于本案借款本金金额为698000元的上诉理由，并无事实依据，本院不予采纳。综上，梁杨和李龙江各自的上诉请求均不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费12946元，由上诉人梁杨负担2946元，上诉人李龙江负担10000元。本判决为终审判决。审判长  熊学庆审判员  夏东鹏审判员  章若微二〇一七年五月四日书记员  李 兰