四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终119号上诉人（原审被告）：王茂山，男，1987年6月8日出生，汉族，住四川省资阳市。上诉人（原审被告）：吴丹，女，1991年4月1日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：李冬梅，四川金沛律师事务所律师。以上二上诉人共同委托诉讼代理人：唐晓华，四川金沛律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：成都东恒誉商贸有限公司，住所地：成都市青羊区文家乡红碾村三组。法定代表人：王锋，经理。委托诉讼代理人：李建军，男，1972年11月19日出生，汉族，住成都市青羊区。原审被告：周全信，男，1960年7月2日出生，汉族，住四川省资阳市雁江区。上诉人王茂山、吴丹与被上诉人成都东恒誉商贸有限公司（以下简称东恒誉公司），原审被告周全信追偿权纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初1530号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王茂山、吴丹的委托诉讼代理人李冬梅，被上诉人东恒誉公司的委托诉讼代理人李建军到庭参加诉讼。原审被告周全信经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王茂山、吴丹上诉请求：1.撤销（2016）川0191民初1530号民事判决，改判驳回东恒誉公司的诉讼请求；2.上诉费由东恒誉公司承担。事实与理由：一、原审法院违反法律规定，未向王茂山、吴丹送达开庭通知；二、原审法院判决由王茂山、吴丹承担连带责任违反物权法规定，东恒誉公司实现债权应先用周全信按揭所购的奔驰车清偿债务，不足部分再由王茂山、吴丹承担连带责任；三、原审法院判决违约金过高，显失公平。被上诉人东恒誉公司答辩认为，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。东恒誉公司向一审法院起诉请求：1.周全信偿还东恒誉公司为其代偿月供款240726元（截止2015年9月22日）；2.周全信支付违约金186000元；3.王茂山、吴丹承担连带清偿责任；4.诉讼费由周全信、王茂山、吴丹承担。一审法院经审理查明，2013年5月27日，工商银行股份有限公司成都滨江支行与周全信签订《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》，合同主要约定周全信向东恒誉公司以透支方式购买奔驰牌汽车，透支金额62万元，分36期偿还，手续费79546元，采取月供偿还，同时约定东恒誉公司作为保证人为周全信向银行提供担保，若周全信未按时或未足额还款则由东恒誉公司承担连带责任。同日东恒誉公司与周全信签订了《担保协议书》，对因担保事宜产生的双方权利义务、违约责任等作了约定。银行依约发放款项后，周全信未按合同履行还款义务，致使东恒誉公司代周全信偿还了逾期月供款计240726元。现东恒誉公司已经承担了连带责任，依合同约定，东恒誉公司多次向周全信催收未果。另查明，《担保协议书》第五条“违约责任：第3项，乙方不按与借款银行签订的贷款（借款）合同中约定条款按期（次）足额履行其还款义务致使甲方（东恒誉公司）代乙方（周全信）偿还后，甲方有权……，且乙方应依照本协议第三条所述金额的30%承担违约金，以及因违约所产生的相关费用。第4项本协议关于‘违约责任’未设定、载明而又涉及的其他违约行为，违约方应依照本协议第三条所述金额的30%承担违约金。”同日，王茂山向东恒誉公司作出（不可撤销反担保书）《担保书》约定，本人自愿为周全信于2013年5月27日与东恒誉公司签订的担保协议书项下全部债务承担连带保证责任。附件《结婚证》载明，王茂山与吴丹于2011年11月18日在资阳市雁江区民政局办理结婚登记。附件《情况说明》载明，吴丹丈夫王茂山是周全信在工商银行滨江支行信用卡分期购买的奔驰ML350牌汽车（车牌：川Ｍ×××××）的反担保人，但实际上贷款和该车的使用人是王茂山和吴丹夫妻，仅使用周全信的名字办理按揭购车。附件《放款证明》载明，信用卡客户周全信于2013年5月27日办理信用卡购车专项分期付款业务以透明方式支付，透支金额62万元，用于购车。已向客户实际发放透支金额62万元，分期还款期数36期。附件《履约责任通知书》四份均载明，工商银行滨江支行以周全信未按签订的《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》偿还贷款本息，要求东恒誉公司履行担保责任。附件《代偿证明》及《付款凭证》载明，东恒誉公司为周全信代偿借款分别为2014年12月18日代偿款32865元、2015年2月27日代偿款12261元、2015年6月19日代偿款29500元、2015年9月22日代偿款166100元，计240726元。庭审中，东恒誉公司自诉，东恒誉公司在本次诉讼之前未向周全信主张过违约金，周全信也未向东恒誉公司支付过违约金。现因周全信已存在违约，按《担保协议书》约定，应承担担保总金额30%比例的违约金（系该份协议所确定的全部违约金）。一审法院认为，工商银行股份有限公司成都滨江支行与周全信签订的《中国工商银行信用卡购车专项分期付款合同》，东恒誉公司与周全信签订的《担保协议书》以及王茂山出具的《担保书》、吴丹出具的《情况说明》系各方当事人真实意思表示，且不违反相关法律规定，各方均应按约定履行。周全信、王茂山、吴丹不履行借款合同约定的还款义务，东恒誉公司依照约定向银行承担了保证责任后，有权向周全信追偿。周全信应当及时偿还东恒誉公司因履行保证合同所垫付的银行借款240726元。关于王茂山、吴丹承担连带清偿责任问题，王茂山、吴丹分别以《担保书》和《情况说明》方式约定王茂山、吴丹为周全信向工商银行股份有限公司成都滨江支行就该笔借款提供连带保证责任，该约定不违反法律规定，故对东恒誉公司的该项诉讼请求，于法有据，原审法院予以支持。对于违约金，由于该协议未履行完毕，未及时向银行支付贷款，东恒誉公司已为周全信、王茂山、吴丹代付相应贷款本息，周全信、王茂山、吴丹的行为已构成违约，故对在本次诉讼中主张《担保协议书》中的全部违约金的诉讼主张，原审法院予以支持。周全信、王茂山、吴丹应承担本保证合同的违约金即为62万元×30%=186000元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条、第三十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、周全信应于判决生效之日起十日内向东恒誉公司偿还所欠垫付款240726元（代偿截止日2015年9月22日）；二、周全信于判决生效之日起十日内向东恒誉公司支付未按期履行还款义务的违约金186000元；三、若周全信未履行上述第一、二项给付义务，王茂山、吴丹对周全信上述债务承担连带清偿责任；如果周全信、王茂山、吴丹未按判决指定的期间履行给付义务，应当依照《中国人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7701元，公告费260元及后续公告费由周全信、王茂山、吴丹负担。本院二审审理期间，各方当事人未提交新证据。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，本案的争议焦点为以下三点，现评议如下：一、王茂山、吴丹应否承担保证责任。《担保书》第二条约定“保证人确认对上述保证范围内的借款人全部债务负有法律上的连带清偿责任……自愿放弃要求贵公司首先向借款人追索、对抵押物、质物先行处置或采取诉讼等法律手段之权利”，该约定系各方当事人对债权人实现担保顺序的特别约定。根据《中华人民共和国物权法》第一百七十六条“被担保的债权既有物的担保，又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权”的规定，在债务人不履行到期债务时，东恒誉公司有权直接要求王茂山、吴丹承担保证责任。王茂山、吴丹关于东恒誉公司应先用周全信的奔驰车清偿债务的上诉理由不成立，本院不予支持。二、关于违约金。东恒誉公司与周全信签订的《担保协议书》中约定周全信不按借款合同约定条款按期足额履行还款义务致使东恒誉公司代周全信偿还后，周全信应依照62万元的30%承担违约金。本院认为，东恒誉公司与周全信约定的违约金标准过高，根据周全信、王茂山、吴丹的违约情形及东恒誉公司因违约产生的损失，兼顾公平原则，对东恒誉公司主张的违约金酌情调整为72217.8元。三、关于原审程序。王茂山向原审法院出具《当事人地址确认书》，载明送达地址为四川省资阳市雁江区骏兴路480号，电话为155××××6666，原审法院按该地址及电话向王茂山送达了起诉状副本、应诉通知书、传票等文书，应视为已向王茂山送达。原审送达程序合法。综上所述，王茂山、吴丹的部分上诉理由成立。据此，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初1530号民事判决第一项即“周全信于判决生效之日起十日内向成都东恒誉商贸有限公司偿还所欠垫付款240726元（代偿截止日2015年9月22日）”；二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初1530号民事判决第三项即“周全信未履行上述第一、二项给付义务，王茂山、吴丹对周全信上述债务承担连带清偿责任”；三、变更成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初1530号民事判决第二项即“周全信于判决生效之日起十日内向成都东恒誉商贸有限公司支付未按期履行还款义务的违约金186000元”为“周全信于判决生效之日起十日内向成都东恒誉商贸有限公司支付未按期履行还款义务的违约金72217.8元”；四、王茂山、吴丹对周全信的第一、三项给付义务承担连带责任；五、驳回成都东恒誉商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费7701元，由王茂山、吴丹负担。本判决为终审判决。审判长  陶田源审判员  傅 敏审判员  刘冠男二〇一七年五月五日书记员  彭奕翙庭审书记员陈青青