北京市石景山区人民法院民 事 判 决 书(2016)京0107民初4158号原告:江苏鲁泰通建设工程有限公司，住所地海门市海门镇南海路965号B座4层。(统一社会信用代码91320684301844098F)法定代表人:陈华，总经理。委托代理人:黄艳，泰和泰（北京）律师事务所律师。委托代理人:王世莹，泰和泰（济南）律师事务所律师。被告:中新能建设工程有限责任公司，住所地北京市丰台区大成路6号院1号楼2601室。(统一社会信用代码91110000584414986D)法定代表人:王广强，董事长。委托代理人:王树勋，男，1966年7月7日出生。被告:刘子青，男，1959年7月15日出生。委托代理人:ＸＸ义，北京市当代律师事务所律师。第三人：广西五鸿建设集团有限公司，住所地广西宜州市金宜大道88号。(统一社会信用代码91451281619848910K)法定代表人:蔡立宗，董事长。委托代理人:蔡忠伟，男，1985你7月5日出生。委托代理人:刘金岭，北京景运律师事务所律师。原告江苏鲁泰通建设工程有限公司（以下简称鲁泰通公司）与被告中新能建设工程有限责任公司（以下简称中新能公司）、被告刘子青、第三人广西五鸿建设集团有限公司（以下简称广西五鸿公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成由审判员田江海担任审判长，人民陪审员赵桂荣、杨尚云参加的合议庭，公开开庭进行了审理。原告鲁泰通公司的委托代理人黄艳、王世莹与被告中新能公司法定代表人王广强、被告刘子青的委托代理人ＸＸ义到庭参加了2016年10月20日下午的庭审。诉讼期间，原告鲁泰通公司的法定代表人陈华及其丈夫王小荣、被告中新能公司的委托代理人王树勋、被告刘子青，均到庭向法庭陈述了本案的相关事实。第三人广西五鸿公司向法庭提交了答辩词。本案现已审理终结。原告鲁泰通公司诉称，2014年5月15日，刘子青以广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司代理人身份以广西五鸿建设集团有限公司名义与原告签订了北京市石景山区六娘府综合改造工程《承包合同》，约定由原告承建刘娘府改造项目，开工日期为2014年6月15日。合同签订后，原告向刘子青个人帐户支付履约保证金2000000元，后经原告多次催促工程未能开工。2015年7月8日，刘子青向原告提供《总承包名称变更通知》及《授权委托书》，表明刘娘府总包方已经由北京天宇金地建设分公司变更为中新能公司，并且中新能公司全权代表仍然是刘子青。刘子青还向原告提供了中新能公司与山西绿地京晋置业有限公司所签订的《建设工程施工合同》，由中新能公司承建刘娘府改造项目。此后，工程仍然没有开工。2015年10月28日，原告与刘子青、中新能公司达成《赔偿协议》，就二被告给原告所造成的一切损失予以赔偿。2015年11月25日，刘子青和中新能公司出具了《承诺书》，承诺偿还保证金。但至今二被告只通过刘子青返还保证金50000元，剩余保证金未返还也未赔偿原告任何损失，故诉至法院。诉讼请求：1、判令二被告共同返还原告工程建设履约保证金1950000元；2、判令二被告支付原告自2014年6月15日起至实际返还保证金之日止的违约金，按年息36%计算，暂计至2016年4月15日为1100000元；3、判令二被告赔偿原告至2016年4月30日的管理人员工资2000000元；4、判令二被告赔偿原告自2014年5月15日起至2016年4月30日止的为工程建设发生的房屋租金、水电费、差旅费损失，共计360550元；5、二被告承担本案诉讼费。被告中新能公司辩称，不同意原告的诉讼请求。不同意承担刘子青的责任，刘子青的行为应刘子青自己负责。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告刘子青辩称，山西绿地京晋置业有限公司是刘娘府工程的开发商，负责人是刘柱。北京天宇金地建设分公司是广西五鸿建设集团有限公司的下属公司，当时北京天宇金地建设分公司没有进京证所以换成了中新能公司为总包方。中新能公司给刘子青提供了《授权委托书》等相关手续，刘子青以刘娘府项目经理部的名义在银行开户并实际使用，刘子青曾经用中新能公司账户支付给刘柱490000元。刘子青已将履约保证金1490000元转给了山西绿地京晋置业有限公司，应由山西绿地京晋置业有限公司偿还。刘子青开始是广西五鸿建设集团有限公司的代表，后来又变更为中新能公司的代表，刘子青挂靠在中新能公司名下，有正式委托书，应属职务行为。如果工程成立的话就要使用中新能公司的章和发票，中新能公司收取管理费，但最后都没有发生,所有的合同都是无效合同。中新能公司或刘子青是总包方，因为山西绿地京晋置业有限公司要向刘子青收取履约保证金，然后刘子青向包括原告在内的分包公司收取了履约保证金，刘子青分两次转给山西绿地京晋置业有限公司1490000元，所以山西绿地京晋置业有限公司应承担主要责任，刘子青只收取了260000元。本案不是建设工程施工合同纠纷，应是返还不当得利纠纷，因为涉案工程根本不存在，从来没有开工，收取的履约保证金属于不当得利，应该予以返还，所以第二、三项诉求没有法律依据。原告提供的《赔偿协议》和《承诺书》有中新能公司的章、刘子青本人签字，但刘子青不认可自己的签字，认可1950000元未还的事实，但其中1490000元已经转给山西绿地京晋置业有限公司，刘子青同意承担260000元。第三人广西五鸿公司述称，广西五鸿建设集团有限公司及北京天宇金地建设分公司从未参与过刘娘府改造工程，既不认识中新能公司也不认识被告刘子青，所有以广西五鸿建设集团有限公司及北京天宇金地建设分公司出具的法律文书均系伪造，与广西五鸿建设集团无关。经审理查明：2014年5月15日（落款日期为2014年5月16日），鲁泰通公司作为承包方与发包方广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司签订了由刘子青提供的北京市石景山区刘娘府综合改造工程《承包合同》。发包方法定代表人处刘子青签字，承包方法定代表人处陈华签字。合同约定：由鲁泰通公司承建刘娘府改造项目；总建筑面积约20万平方米；开工日期为2014年6月15日，竣工日期2016年2月5日，合同工期总日历天数600天。合同签订后，王小荣（系陈华丈夫）于2014年5月16日，从个人账户向刘子青个人账户支付履约保证金1500000元；顾杰（系鲁泰通公司员工）于2014年7月1日从个人账户向刘子青个人账户支付中新能公司480000元、于2014年7月2日从个人账户向刘子青个人账户支付20000元。庭审中，鲁泰通公司称，2014年4月24日，鲁泰通公司已与广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司签过内容相同的一份合同，开工日期为2014年4月15日，竣工日期2015年8月30日，因为当时没带公章，才又签了2014年5月15日的合同。鲁泰通公司提交的中新能公司出具的《授权委托书》载明：兹授权刘子青同志为我方签订经济合同代理人，其权限是：全权负责北京市石景山区刘娘府综合改造一级开发项目。有效期限至2016年7月25日，签发日期2014年。中新能公司认可出具过该委托书，认可王广强签名及公司章的真实性，但表示其他内容均不是王广强填写；中新能公司称，2015年下半年才开始洽谈刘娘府开发项目，2015年下半年签发的《授权委托书》并与山西绿地京晋置业有限公司签订了合同；中新能公司否认《授权委托书》的签发时间是2014年。鲁泰通公司提交的刘子青于2015年7月8日向鲁泰通公司出具的《总承包名称变更通知》载明：原北京石景山刘娘府综合改造项目承包合同中，甲方为广西五鸿建设集团有限公司－北京天宇金地建设分公司，其项目全权代表刘子青于2014年5月15日与江苏鲁泰通建设工程有限公司签订北京石景山刘娘府综合改造项目承包合同，就此合同甲方现变更为中新能建设工程有限责任公司，其项目全权代表为刘子青。《总承包名称变更通知》盖有“刘娘府项目合同专用章”。中新能公司不认可该证据的真实性，表示“刘娘府项目合同专用章”为刘子青私自刻制。鲁泰通公司提交了中新能公司与山西绿地京晋置业有限公司于2015年4月27日签订的《建设工程施工合同》（GF-2013-0201），刘子青是中新能公司的委托代理人。中新能公司认可该合同，刘子青是中新能公司的委托代理人。鲁泰通公司提交2015年10月28日的《赔偿协议》载明：甲方，中新能建设工程有限责任公司；乙方，江苏鲁泰通建设工程有限公司。甲乙双方就“北京市石景山区刘娘府综合改造工程”的相关合作事宜在2014年5月15日签订了工程合同（开工日期2014年6月15日），现因甲方的原因，导致工程至今无法施工，给乙方造成了巨大的损失。现根据甲乙双方签订的合同与协议，甲方自愿主动全部承担乙方造成的一切经济损失，具体承担的损失如下：1、所缴纳的工程保证金按照违约金10万元每月计算；2、甲方所承担乙方管理人员工资14万元每月；3、乙方在此期间（2014年5月15日至2015年10月30日）所产生的房屋租金、差旅费等共计31万；4、甲方承诺乙方在2015年11月6日进场，如到时不能进场，甲方赔偿乙方以上所有经济损失。甲方刘子青，乙方陈华。《赔偿协议》盖有“刘娘府项目合同专用章”。鲁泰通公司表示刘子青没有签订《赔偿协议》的委托手续。鲁泰通公司提交2015年11月25日的《承诺书》载明：本人刘子青（身份证号：×××）郑重承诺：本人代表山西绿地京晋置业有限公司、中新能建设工程有限责任公司，在2015年12月2日，向江苏鲁泰通建设工程有限公司退还关于“北京市石景山区刘娘府综合改造项目”实施前期双方签订合同的履约金贰佰万元整；若到期不退还，愿承担每超期一天壹万元整的违约金。并且在此双方签订的合同履约金退还完毕后，山西绿地京晋置业有限公司、中新能建设工程有限责任公司与江苏鲁泰通建设工程有限公司所签订的合同继续生效；如合同违约，承担江苏鲁泰通建设工程有限公司相关损失。以上承诺一经承诺人签字，即日起生效，并具有法律效力。承诺人，刘子青。《承诺书》盖有“刘娘府项目合同专用章”。刘子青与中新能公司对2015年10月28日的《赔偿协议》及2015年11月25日的《承诺书》的真实性不认可。鲁泰通公司的王小荣表示签订《承诺书》时中新能公司的王树勋在场，但王树勋没看到这个事。鲁泰通公司提交了收据5张，证明2015年10月30日后发生的房屋租金损失共310000元及水电费损失58050元。刘子青与中新能公司对证据的真实性不认可。鲁泰通公司认可收据是事后补的。鲁泰通公司还提交了刘子青在签订《赔偿协议》时的光盘，刘子青认可光盘中是自己，但表示不能反映签字的具体内容，否认签过任何字。刘子青认可个人帐户先后共收取了鲁泰通公司支付的履约保证金2000000余元，还欠1950000元未还的事实。刘子青提交了日期为2015年11月27日的〔2014〕施〔石〕建字0050号《中华人民共和国建筑工程施工许可证》载明：建设单位：山西绿地京晋置业有限公司；工程名称：刘娘府综合改造一级开发项目；建设地址：北京市石景山区刘娘府；建设规模：7414110平方米；合同价格：9360000万元；设计单位：北京建筑设计院；合同施工日期：2015年12月5日；合同竣工日期：6年。中新能公司认可在工商银行以北京分公司的名义为刘子青开设了专户并预留了刘子青的个人印鉴的事实，认可刘子青提交的购买支票专用证的真实性；鲁泰通公司认可刘子青所提交的证据，认可刘子青提交的向山西绿地京晋置业有限公司支付了1000000元的事实，但表示与鲁泰通公司无关联。诉讼中，刘子青表示是事后知道〔2014〕施〔石〕建字0050号《中华人民共和国建筑工程施工许可证》是假的；认可事实上没有这个工程；认可没有广西五鸿公司的授权。鲁泰通公司称曾于2016年5月向北京市门头沟区公安机关经侦部门报案，但未能就此提交证据。2017年1月10日，刘子青书面申请对2015年7月8日的《总承包名称变更通知》、2015年10月28日的《赔偿协议》及2015年11月25日的《承诺书》上刘子青的签名真实性进行司法鉴定。各方当事人同意由本院指定法大法庭科学技术鉴定研究所为鉴定机构。但，刘子青以没钱为由，不同意预交鉴定费。上述事实有《承包合同》、《中华人民共和国建筑工程施工许可证》、《授权委托书》、《总承包名称变更通知》、《赔偿协议》、《承诺书》、光盘、工商银行回单、收据、支票存根、购买支票专用证及当事人当庭陈述等证据，在案佐证。本院认为，发包人就尚未取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续的工程，与承包人签订的建设工程施工合同无效。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于本案的合同主体。当事人协商一致，可以变更合同。从本案查明的事实看，《承包合同》主体的变更并未经过协商，《总承包名称变更通知》不具备变更合同主体的效力。所以，鲁泰通公司与中新能公司不存在建设工程施工合同关系。鲁泰通公司依据中新能公司不认可也未追认的《赔偿协议》和《承诺书》坚持以建设工程施工合同纠纷为由起诉中新能公司，没有法律依据。合同具有相对性。鲁泰通公司与山西绿地京晋置业有限公司不存在合同关系，山西绿地京晋置业有限公司不是合同相对方。刘子青关于山西绿地京晋置业有限公司应为共同被告的意见，没有法律依据，本院不予采纳。关于合同的效力。诉讼中，刘子青称事后得知签订合同的相关手续不真实，鲁泰通公司表示后来才知道不存在刘娘府综合改造工程。2014年5月15日,广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司作为发包方与作为承包方的鲁泰通公司签订的刘娘府项目综合改造工程《承包合同》，因未能取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续，违反了法律的强制性规定而无效。关于合同无效的后果。合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，基于无效的《承包合同》取得的所谓履约保证金应予返还。需要明确的是，刘子青的行为有违法律规定，应承担相应的法律责任。原告鲁泰通公司签订《承包合同》未尽到审慎的注意义务：其一，鲁泰通公司签订合同时，未能谨慎审验建设用地规划许可证、建设工程规划许可证等行政审批手续；其二，鲁泰通公司未遵守相关规定，径向刘子青个人账户支付了大额履约保证金；其三，合同中约定了适用合同法，鲁泰通公司仅凭刘子青提供的盖有“刘娘府项目合同专用章”而并不具备变更合同主体效力的《总承包名称变更通知》即主观认为变更了合同相对方主体；其四，鲁泰通公司未认真查明刘子青的真实身份,鲁泰通公司与广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司于2014年5月15日签订的刘娘府综合改造工程《承包合同》中刘子青是广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司的法定代表人，而鲁泰通公司提交的中新能公司与山西绿地京晋置业有限公司于2015年4月27日签订的《建设工程施工合同》中刘子青是中新能公司的委托代理人。在鲁泰通公司一直未能如约进场开工的情况下，鲁泰通公司应当知道所承包工程的真实性，在签订《赔偿协议》与《承诺书》时应当充分注意到中新能公司的意见。鲁泰通公司的行为具有明显过错，应承担相应的责任。关于实体责任的承担。首先，刘子青和中新能公司应否承担连带责任。一则，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。本案中，刘子青没有广西五鸿公司北京天宇金地建设分公司签订合同的授权，刘子青也没有签订《总承包名称变更通知》、《赔偿协议》与《承诺书》的权利。刘子青没有授权手续或提供不真实的相关手续，其行为后果的民事责任应由刘子青承担。诉讼中，鲁泰通公司的王小荣表示签订《承诺书》时，中新能公司的王树勋在场，但王树勋没看到这个事。鲁泰通公司主张刘子青偿签订《赔偿协议》与《承诺书》的行为是代表中新能公司的行为，但鲁泰通公司提交的证据未能证明有理由相信刘子青有上述代理权；二则，刘子青个人收取履约保证金的事实发生在中新能出具《授权委托书》之前，刘子青当时与中新能公司没有关系，中新能公司与鲁泰通公司之间也没有任何资金往来；三则，中新能公司不认可鲁泰通公司与广西五鸿公司北京天宇金地建设分公司签订的《承包合同》及《总承包名称变更通知》的真实性，中新能公司表示给刘子青出具《授权委托书》只是为了与山西绿地洽谈、签订合同；四则，鲁泰通公司关于刘子青和中新能公司应连带承担返还保证金和赔偿损失责任的意见，没有事实及法律依据。鲁泰通公司关于判令中新能公司与刘子青共同返还履约金的诉讼请求，本院不予支持。其次，刘子青是否职务行为。刘子青提交的证据不能证明其享有及出具《总承包名称变更通知》、《赔偿协议》与《承诺书》的权利，中新能公司亦不认可刘子青享有上述各项权利也未予追认。刘子青关于自己是职务行为，个人不应该承担责任的意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。再次，刘子青个人账户收取了鲁泰通公司2000000元履约保证金后转给了山西绿地京晋置业有限公司1490000元。刘子青认为鲁泰通公司给付的履约保证金中的1490000元已转给了山西绿地京晋置业有限公司，应由山西绿地京晋置业有限公司返还以及刘子青收取的履约保证金应属不当得利的意见，没有事实及法律依据，本院不予采纳。刘子青认可尚欠鲁泰通公司履约保证金1950000元未返还的事实，刘子青应返还鲁泰通公司履约保证金1950000元。关于鲁泰通公司主张支付违约金及赔偿管理人员工资的诉讼请求。合同无效时，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，此损失应为实际损失。鲁泰通公司未能举证证明依据《赔偿协议》与《承诺书》主张的违约金和工资为实际受到的损失。故，鲁泰通公司关于支付违约金及赔偿管理人员工资的主张，没有事实及法律依据，本院不予支持。关于鲁泰通公司判令赔偿为履行合同发生的房屋租金、水电费、差旅费损失的诉讼请求。刘子青对鲁泰通公司提交的证明上述损失的证据的真实性不予认可，鲁泰通公司亦承认证据是后补的。鲁泰通公司不能充分证明实际发生了上述损失。鲁泰通公司关于赔偿房屋租金、水电费、差旅费的主张，缺乏事实依据，本院不予支持。鲁泰通公司若认为还有未尽的其他权利，可另行主张。综上所述,依据《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第五十二条第五项、第五十八条、第七十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、江苏鲁泰通建设工程有限公司与广西五鸿建设集团有限公司北京天宇金地建设分公司于2014年5月15日签订的刘娘府综合改造工程《承包合同》无效；二、刘子青于本判决生效后十日内返还江苏鲁泰通建设工程有限公司合同履约保证金一百九十五万元整；三、驳回江苏鲁泰通建设工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决确定的指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费四万九千六百七十三元，由江苏鲁泰通建设工程有限公司负担二万四千八百三十七元（已交纳），刘子青负担二万四千八百三十六元（本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时按照不服本判决部分的上诉请求数额，交纳上诉案件受理费，上诉于北京市第一中级人民法院。上诉期满后七日内仍未交纳上诉案件受理费的，按未提出上诉处理。审 判 长  田江海人民陪审员  赵桂荣人民陪审员  杨尚云二〇一七年五月二十五日书 记 员  韩 佳