济南市历下区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0102民初2022号 原告（反诉被告）：山东省中医药研究院，住所地济南市。 法定代表人：赵渤年，院长。 委托诉讼代理人：王守和、刘媛，均系山东齐鲁律师事务所律师。 被告（反诉原告）：北京海东蓝涛洁净工程技术有限公司，住所地北京市。 法定代表人：程树斌，董事长。 委托诉讼代理人：何滨，北京市炜衡律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩雪萍，女，该单位员工。 原告(反诉被告)山东省中医药研究院（以下简称中医药研究院）与被告(反诉原告)北京海东蓝涛洁净工程技术有限公司（以下简称海东蓝涛公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法组成合议庭，适用普通程序并公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）中医药研究院的委托诉讼代理人王守和、刘媛，被告（反诉原告）海东蓝涛公司的委托诉讼代理人何滨、韩雪萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中医药研究院向本院提出的诉讼请求：1.判令解除中医药研究院与海东蓝涛公司2013年7月15日签定的《建筑工程施工合同》和2014年12月22日双方签订的《山东中医药研究院动物实验室房屋修缮、改造项目工程施工合同补充协议书(2)》；2.判令海东蓝涛公司交付中医药研究院项目设计图纸、软件设备等所有竣工验收材料；3.判令海东蓝涛公司支付中医药研究院违约金476389.49元(以合同总价款4071705.07元为基数，按照日万分之一，暂计算至2018年5月2日，并继续计算至判决生效之日)；4.判令海东蓝涛公司赔偿中医药研究院经济损失共计3583664元(包括两部分：第一部分是该工程剩余的工程量施工费共计1167264元，第二部分是海东蓝涛公司延期交付动物实验室给中医药研究院造成的损失，其中中医药研究院委托使用其他单位动物实验室花费235400元，影响中医药研究院相关的动物实验室的课题经费为2181000元)；5.判令海东蓝涛公司承担所有诉讼费。 事实与理由：2013年7月15日，中医药研究院与海东蓝涛公司签订《建设工程施工合同》，约定海东蓝涛公司为施工动物实验室房屋修缮、改造项目，竣工日期为2013年12月29日。协议签订后，海东蓝涛公司一直无故拖延工期，致使工程至今尚未完工，给中医药研究院造成了巨大的经济损失，经中医药研究院多次督促继续施工，海东蓝涛公司均置之不理。为了维护中医药研究院的合法权益，特诉至人民法院，请求贵院对本案依法审理，判如所请。 海东蓝涛公司辩称：一、本案未出现法定解除和约定解除条件，海东蓝涛公司不同意解除合同。《合同法》第94条规定，单方当事人行使合同解除权的情形有五种，本案中，不存在该五种情形中的任何一种。中医药研究院在《变更诉讼请求申请书》中称海东蓝涛公司“当庭表示不继续履行该涉案合同”的观点是错误的。在证据交换程序包括此前诉前协商、调解阶段，海东蓝涛公司始终都明确表示，只要中医药研究院依照约定支付工程款，海东蓝涛公司当然会继续承担相应合同义务，从未有所谓不继续履行的意思表示。本案焦点问题在于中医药研究院没有严格依照合同第六条“合同价款与支付”第26款“工程款（进度款）支付”约定的“竣工验收合格后7天内支付至结算价款的95%”条款支付款项，导致双方纠纷的产生。根据海东蓝涛公司提交的证据七“单位工程竣工报告”显示，早在2015年4月8日，海东蓝涛公司即提出竣工验收申请，次日即2015年4月9日，监理单位山东鲁咨工程咨询有限公司出具审核意见，同意进行竣工验收，如果此时中医药研究院竣工验收，然后付款，合同顺利得到履行。但是，中医药研究院在收到海东蓝涛公司和监理单位竣工验收申请后却始终拖延进行竣工验收工作，借拖延竣工验收为手段达到拖延支付工程款的目的。这是本案真实的、客观的事实。由于是中医药研究院违约在先，拒付工程款，作为违约方，其根本无权解除合同。同理，本案也不存在约定解除的情形。从实现合同目的出发，本案也不应该解除合同。涉案工程绝大部分已经完工并经过相关检测，质保期也已经过去，只要中医药研究院依约支付工程款，海东蓝涛公司即可履行剩余培训义务，从而双方实现合同目的。二、在中医药研究院不依约履行付款义务的情况下，海东蓝涛公司有权利行使不安抗辩权，暂不交付竣工验收材料。根据合同第九条“竣工验收与结算”第32.1规定，工程竣工验收后15天内提供竣工资料2套、图纸3套。根据合同第六条“合同价款与支付”第26款“工程款（进度款）支付”规定，竣工验收合格后，7天内支付至结算价款的95%。可见，合同义务履行的先后顺序是，中医药研究院付款在先，海东蓝涛公司交付在后。在中医药研究院没有依约于竣工验收7日内支付工程款的情形下，海东蓝涛公司暂时不交付竣工验收资料，这是海东蓝涛公司行使法定的不安抗辩权，而非海东蓝涛公司的违约行为。三、海东蓝涛公司无违约行为，无需承担违约责任。1.造成工期延长的原因在于中医药研究院不能提供相应的施工条件。根据中医药研究院提供的证据五等可知，中医药研究院施工条件未具备。2.不符合索赔的程序要求，丧失了索赔的权利。退一步讲，即便存在所谓的工程延期情形，且该责任归责于被告，根据合同通用条款36.3规定，承包人未能按照合同约定履行自己的各项义务或发生错误，给发包人造成经济损失，发包人可按36.2款确定的时限向承包人进行索赔（28日内）。合同履行过程中，中医药研究院从未提出工程延期和质量索赔的要求。本案已经不具备原告索赔的可能性了。3.此外，主张的违约金金额过高，不符合法律和司法解释的规定。按照相关规定，违约金不超过损失金额的30%。原告主张的金额畸高。4.中医药研究院未提出证据证明其损失的具体数额。到目前为止中医药研究院没有提交相关的证据来证明的具体损失数额。即便中医药研究院有相关损失，也与本案无关。综上，中医药研究院的诉讼请求没有事实基础和法律依据，也缺乏证据支持，应该予以驳回。 海东蓝涛公司向本院提出的反诉请求：1.判令中医药研究院向海东蓝涛公司支付工程款810759.65元；2.判令中医药研究院向海东蓝涛公司支付逾期未付工程款的违约金66999.34元（其中，以596827.20元为基数，计取比例每日万分之一，自2015年5月16日计算至2017年5月15日，小计43568.39元；以810759.65元为基数，计取比例每日万分之一，自2017年5月16日暂计算至2018年2月28日，暂为23430.95元，该违约金主张至实际给付之日止）；3.判令中医药研究院返还海东蓝涛公司10万元履约保证金；4.判令中医药研究院支付因其违约行为给海东蓝涛公司造成的损失16606.90元；5.诉讼费由中医药研究院承担。 反诉事实与理由：2013年7月15日，海东蓝涛公司与中医药研究院签订《山东省中医药研究院动物实验室房屋修缮、改造项目工程合同书》（以下简称《合同书》），约定由中医药研究院作为发包人，将动物实验室房屋修缮、改造项目发包给海东蓝涛公司；合同价款3652054.97元；约定发包人须确保开工前15日施工场地具备施工条件、将施工所需的水、电、电讯线路接至施工场地；竣工验收合格后，7天内支付至结算价款的95%；质保期满后，7天内发包人向承包人支付结算价款的5%；发包人逾期付款的，每拖延一天，按应付款额的万分之一向承包人支付违约金。因发包人的原因，施工期间造成的停工或完工后不能进行调试，发包人赔偿承包人的损失。2014年12月22日，海东蓝涛公司与中医药研究院基于《合同书》，签订《山东省中医药研究院动物实验室房屋修缮、改造项目工程施工合同补充协议书（2）》（以下简称《补充协议》），就新增工作内容达成一致，新增工程款419650.10元。上述协议签订后，海东蓝涛公司积极履约。2014年9月5日取得分部工程验收合格记录；2015年4月9日监理单位签认《单位工程竣工报告》，确认工程具备竣工条件，质量符合。但是，中医药研究院未在30日内进行验收，依据合同相关条款，工程于2015年5月8日竣工验收合格，质保期至2017年5月7日届满。工程完工后，海东蓝涛公司多次向中医药研究院催要工程款，但中医药研究院始终推诿。在整个施工过程中，中医药研究院违反合同约定，未提供必要的施工条件，导致海东蓝涛公司被迫停工、二次进场，遭受经济损失。为维护海东蓝涛公司的合法权益，特提起反诉，恳请法院依法判决。 中医药研究院针对反诉辩称：1.关于合同的签订时间、内容及合同价款，中医药研究院认可。但是海东蓝涛公司所述的工程已竣工与事实不符，且前后矛盾。事实上，该工程尚未竣工，且未提供任何的竣工验收完整的资料及书面报告，该工程尚未达到验收条件，中医药研究院提出诸多不合格的、需要改正的工程项目，但海东蓝涛公司一直置之不理，导致该工程工期严重拖延，迟迟不能交付。2.中医药研究院已经按照合同的约定提供了必要的施工条件，否则海东蓝涛公司无法施工，更何谈其所谓的已经竣工，如像海东蓝涛公司所称的已经竣工，那么按照国家工程竣工验收有关规定，竣工验收时需向发包人即中医药研究院提供完整的竣工验收材料和相关的报告。否则，中医药研究院无法验收该工程项目，既然反诉人称该工程已经竣工，那么按照法律规定及合同约定，都应当向中医药研究院交付完整的竣工验收材料及相关的书面报告。事实上，该工程并未竣工，且无法使用。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2011年12月，海东蓝涛公司通过竞争性谈判中标中医药研究院实验室房屋修缮、改造项目。竞标后，双方签订《政府采购合同》，其中，第一标段动物(兔)实验室房屋修缮、改造项目价款为160万元，第二标段动物(鼠)实验室房屋修缮、改造项目价款为180万元。合同约定付款方式：工程完工经验收合格之日起7个工作日内结算工程总金额的80%，一年之后支付总金额的90%，余款作为质保金，在通过GLP(《药物非临床研究质量管理规范》)认证之后7个工作日内结清。合同工期90天。 2012年7月10日，海东蓝涛公司就现场勘验结果致函中医药研究院，工作联系函载明动物实验室的供电容量、线路、配电柜需要改造等内容。2013年7月29日，中医药研究院与案外人山东格瑞德输变电公司签订工程施工合同，委托山东格瑞德输变电公司施工10KV配电及线路工程。工期为具备施工条件次日起20个工作日。 2013年7月15日，中医药研究院作为发包人，海东蓝涛公司作为承包人另行签订了《建设工程施工合同》，合同约定：工程名称为动物实验室房屋修缮、改造项目；工程内容为净化空调工程、装饰工程、电气工程、弱电自动化工程；开工日期为2013年9月1日(以实际开工日期为准)，竣工日期为2013年12月29日，合同工期总日历天数为90天；工程质量标准为合格（在承包人的承包范围内，按国家规范通过动管中心验收）；合同价款为3652054.97元，(详见设备清单附件一1600000元、附件二1800000元、附件三252054.97元)。专用条款部分：发包人向承包人提供图纸日期和套数：开工前15日，四套；发包人的工作约定：在开工前15日施工场地具备施工条件、水、电、电讯线路接至施工场地、施工场地公共道路开通等、发包人负责图纸送审并承担费用，发包人委托承包人办理图纸深化设计(发包人提供实验室全部功能需示后40天完成深化图纸设计，提供无图签的白图4套)；双方约定工期顺延的其他情况：工期延误若因甲方或不可抗力的因素造成工期延误，由承包人书面提出，并由监理工程师或发包人派驻现场工程师确认后延长工期；质量验收按国家质量验收标准执行；合同价款及支付约定：合同价款采用固定价格合同方式确定，在设备清单范围内的不做调整，风险范围外的合同价款调整方法另行约定为：……2.由于发包人认可的图纸深化设计、方案调整、设计变更等，导致设备清单的项目、数量变化，承包人可以调整合同价款；3.由于非承包人的原因造成技术核定、现场签证引起的工程量变化或新增分项工程，进行合同价款调整。调整方法：合同清单中有相同或类似价格的参照合同清单价；无类似价格的按照行业标准重新组价经发包人确认后进行合同价款调整。如发生工程量变化，工期相应顺延。追加或减少的价款，与工程款同期同比例支付或扣除。工程量确认承包人向工程师提交已完成工程量报告的时间每15天；关于工程款(进度款)支付的方式和时间双方约定，合同签订后15个工作日内支付合同价款30%的设备采购款；彩钢板到场7天内发包人向承包人支付合同价款的30%；空调设备到现场7天内发包人向承包人支付合同价款的20%；竣工验收合格后7天内支付至结算价款的95%；质保期满后7天内发包人向承包人支付结算价款的5%；关于竣工验收与结算，承包人提供竣工图的约定：工程竣工验收后15天内提供竣工资料2套、图纸3套；关于违约责任约定，发包人如违约，不按时办理支付工程进度款及工程竣工结算款的，承包人可以向发包人发出要求付款的通知，发包人接到承包人通知后仍不能按要求付款，每拖延一天，按照应付款额的万分之一向承包人支付违约款；关于承包人的违约责任，承包人每拖延1日，向发包人赔偿合同总价款的万分之一。合同补充条款第47款第6条约定，工程竣工后，承包人书面通知发包人进行工程验收，如发包人接到承包人书面通知后30日内未组织验收，则视同为工程验收合格，自动进入质保期。工程竣工验收合格之日起，工程质保期为二年。 2014年12月22日，中医药研究院（甲方）与海东蓝涛公司（乙方）又签订《山东省中医药研究院动物实验室房屋修缮改造项目工程施工合同补充协议（2）》，该协议约定：乙方负责新增加区域的工艺设计、机电设计及材料采购和施工工作，新增工程款为419650.10元，本补充协议签订后7天内甲方支付新增工程款的40%作为预付款，乙方主要设备到场后7日内，甲方支付至新增工程款的80%，工程竣工验收合格后，甲方支付至新增工程款的95%，余下新增工程款的5%作为质保金，质保期限和责任与主合同一致。新增工作工期为30个工作日，自本补充协议生效之日起开始计算。上述合同签订后，海东蓝涛公司开始施工。 2013年12月10日，海东蓝涛公司通过银行转账的形式向中医药研究院支付涉案工程履约保证金10万元。 合同签订后，海东蓝涛公司在施工过程中，2013年10月14日，双方协议原合同中高压锅由0.6变更为1.0，工程款增加费52992.11元；2013年10月14日，应中医药研究院要求，因供热方式变更需要增加管道和阀门，增加费用21804元；2013年11月4日，应甲方要求，二层新增PVC地坪及夹层照明，需增加费用14515.93元；2013年6月14日，中医药研究院增加动物实验室室内排水工程，增加费用12337.84元；2017年2月16日，应甲方要求，兔实验室水路部管合同外增加费用5264.79元，以上共计增加费用106914.67元。 2015年4月8日海东蓝涛公司提交施工单位竣工审核意见，2015年4月9日，监理单位山东鲁咨工程咨询有限公司审核同意涉案工程进行竣工验收。2016年8月31日，海东蓝涛公司向中医药研究院提交涉案工程的自检报告，自检检测结果为合格。庭审期间，中医药研究院提供山东省实验动物中心2018年5月30日出具的《有关山东省中医药研究院实验动物环境设施检测的说明》，载明我单位于2016年9月2日对济南市山东省中医药研究院实验动物普通环境和屏环境进行检测，不符合结果如下：……根据国家《实验动物管理条例》……限期3个月进行整改，重新进行环境设施测评。 2017年3月7日中医药研究院给海东蓝涛公司的工作联系函中载明：1.2016年8月10日至9月13日期间，贵公司对工程环境进行第一次联机调试；2.本单位于2016年8月31日收到贵公司2016年8月26日的自检报告；3.基于自检结果，本单位于2016年9月2日请山东省实验动物中心专家进行了现场检测，发现存在洁净度、换气次数、动物照度等参数不达标的问题，未出具检测报告，责成贵公司进行整改；4.2016年12月28日，贵公司工程师认为整改到位，要求第三方检测机构进行环境检测。专家到达现场后，因控制系统出现崩溃，安装程序时间长，设施环境开启运行也未达到48小时的检测标准而未能检测；5.2107年2月16日至20日，贵公司人员进行环境设施调试运行，因第三方设备原因重新检测未联系成功，调试人员离开现场。请尽快安排工程人员完成调试合格，更换不合格配件，检测达标，培训验收后交付使用。中医药研究院称海东蓝涛公司一直无故拖延涉案工程工期，工程至今未完工，另提交《工程联系函》及相应的邮件往来记录四份，时间分别为2014年7月16日、2014年9月5日、2016年7月7日、2017年8月9日，函中记载关于要求海东蓝涛公司对工期拖延问题的说明、更换兔湿养笼架问题、工程施工相关记录、竣工图纸等资料未进行交接问题。对此，海东蓝涛公司仅认可2016年7月7日的函件，对其余函件均不予认可。 2017年12月7日，山东齐鲁律师事务所向海东蓝涛公司发放《律师函》一份，该函记载中医药研究院要求海东蓝涛公司5日内工程竣工并验收合格等内容。为证明涉案工程尚未竣工，中医药研究院提交济南三艾自动化工程有限公司出具的《山东中医药研究院动物房实验室改造技术方案及分项技术清单》一份，该单记载涉案工程剩余工程量的施工费用为1167264元。 另查明，中医药研究院庭审期间称，因涉案工程迟迟未完工交付使用，导致中医药研究院的项目无法进行，中医药研究院只能委托其他单位操作动物实验室项目，因此花费235400元，支付相关的动物实验室课题经费2181000元，并提交《山东省重点研发计划2017年第二批项目任务书》、山东省中医药研究院和青岛科技大学签订的《科研项目合作协议书》及记账凭证、付款回单、增值税发票各一份（复印件），山东省中医药研究院与山东省食品药品检验研究院签订的《技术开发委托合同》、记账凭证、付款回单、增值税发票各一份（复印件），国家自然科学基金委员会资助项目计划书一份，《山东大学实验动物中心对外动物实验服务协议》各3份及增值税发票3份，增值税发票2份、《动物房实验条件原因造成延期纵向课题汇总表》一份、相关课题研究项目书加以佐证，上述三项损失共计3583664元。 海东蓝涛公司提交公司员工出差报销凭证记载，2016年12月2日、12月11日、2017年1月3日、1月19日、1月23日、2月21日、3月30日出差事由为“山东中医药研究院项目调试”。 再查明，自2011年12月至2016年2月，中医药研究院共支付海东蓝涛公司工程款总额为336.786万元，海东蓝涛公司对此予以认可。 本院认为，本案争议的焦点问题：一是涉案工程备案合同和另行签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》的效力问题；二是中医药研究院主张的涉案工程的工期是否逾期问题；三是涉案工程工程款如何结算问题；四是双方违约和赔偿责任如何承担问题。 1.关于合同的效力问题，根据《招标投标法》第三条的规定和《工程建设项目招标范围和规模标准规定》，必须进行招标的建设项目，建设方与承包方必须采取招投标方式订立合同。本案中，中医药研究院通过招标与海东蓝涛公司签订的涉案工程政府采购合同，也是备案合同，是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，应认定为有效合同，而后中医药研究院与海东蓝涛公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》即黑合同与备案合同相比，工程款和付款进度及标准均与备案合同均发生了变更。备案合同总价款为340万元，而双方另行签订的合同变更增加后合同工程总价款为417万余元，且支付工程的进度与备案合同相差较大。同时，因补充协议的签订，对涉案工程的工程量和工期也发生了变更。根据《招标投标法》第四十六条规定，招标人和中标人应当按照招标文件和中标人的投标文件订立书面合同，并不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。据此，原、被告签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》违反了法律法规的强制性规定而无效。 2.关于涉案工程工期问题，根据备案合同约定，工期为90天，双方另行签订的《补充协议》增加的工程量工期增加30天，共计120天的工程，而涉案工程从签订合同2013年7月15日，到海东蓝涛公司提交竣工审核报告2015年4月9日，2016年8月26日最终提交自检报告，长达3年多之久。即使施工过程中设计有部分变更，导致工程量的增加，但双方均没有提交相关证据证明增加的工程量所应增加的工期，至起诉之日，涉案工程仍未通过合格验收和GLP认证，实验室中心仍不能使用，而中医药研究院不得不借其他单位的实验室。 3.关于涉案工程工程款的结算问题，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形处理：(一)修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费的，应予支持；(二)修复后的建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。本案中，海东蓝涛公司虽辩称已于2015年4月9日提交竣工验收报告，但与海东蓝涛公司提交的2016年8月25日、26日有关涉案工程的自检报告，涉案工程自检的竣工时间相矛盾。根据中医药研究院提交的工作联系函、山东省实验动物中心的证明、以及海东蓝涛公司主张损失提交的工作人员出差报销凭证事由可知，海东蓝涛公司自检后，2016年9月2日山东省实验动物中心对涉案工程进行了检测，因存在洁净度、换气次数、动物照度等参数不达标的问题，后海东蓝涛公司虽经整改，但至起诉之日，仍未通过验收，达到合同约定的GLP国家认定合格标准，故对于海东蓝涛公司要求支付剩余工程的请求，本院不予支持。 4.关于违约责任如何承担的问题，因原、被告双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》为无效合同，且涉案工程尚未通过验收，故对于原、被告双方要求对方承担违约责任、赔偿损失的请求，于法无据，本院不予支持。 5.关于中医药研究院要求解除《建设工程施工合同》及《补充协议》的请求，涉案合同及补充协议为无效合同，合同无效，自始无效。且海东蓝涛公司已按备案合同履行了主要合同义务，虽未达到验收合格的标准，仍需整改，但若更换施工主体，势必给国家财产造成不必要的损失，且海东蓝涛公司并明确表示拒绝继续履行合同。故对于原告中医药研究院要求解除合同的请求，本院不予支持。 如海东蓝涛公司继续履行合同，经验收合格，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。海东蓝涛公司可依据《建设工程施工合同》及《补充协议》主张工程款，但根据目前合同履行情况，对于海东蓝涛公司请求支付剩余工程的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于原告中医药研究院要求交付图纸和资料的请求，本院认为，提交竣工验收资料是施工单位的法定义务，海东蓝涛公司在特定情况下享有抗辩权，但并不意味着可以一直不履行交付竣工资料的义务，海东蓝涛公司应在工程验收合格后收到支付的工程款之日起15日内中医药研究院交付全部施工资料。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国招标投标法》第三条、第四十六条，最高人民法院院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、驳回原告(反诉被告)山东省中医药研究院的诉讼请求； 二、驳回被告(反诉原告)北京海东蓝涛洁净工程技术有限公司的反诉请求。 本诉案件受理费39370元，由原告山东省中医药研究院负担；反诉案件受理费6870元，由反诉原告北京海东蓝涛洁净工程技术有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于济南市中级人民法院。 审 判 长  谭树杰 人民陪审员  咸维玲 人民陪审员  梁 颖 二〇一八年十二月十日 书 记 员  王 凤