福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽05刑终1697号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴文溪，男，1976年8月1日出生于福建省安溪县，汉族，中专文化，无业，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年10月20日被羁押，同月21日被刑事拘留，同年11月24日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人王文辉、洪佩芬，北京炜衡(厦门)律师事务所律师。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人吴文溪犯诈骗罪一案，于2018年10月17日作出（2018）闽0581刑初1081号刑事判决。原审被告人吴文溪不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年7月份起，被告人吴文溪租赁了石狮市××路××公寓××房××，在房间内利用笔记本电脑通过互联网ＱＱ聊天软件发布虚假的兼职信息，以完成购买商品刷单后可退还本金及领取佣金为由，骗取不特定被害人的钱款。经查，被告人吴文溪通过互联网ＱＱ聊天软件累计发送的诈骗信息数约有11万条，骗得款项共计人民币21264元，其中： 1、2017年7月28日，被告人吴文溪以上述方式骗走位于新疆的被害人马某人民币252元。 2、2017年8月14日，被告人吴文溪以上述方式骗走位于江西的被害人刘某人民币1332元。 3、2017年8月14日，被告人吴文溪以上述方式骗走位于陕西的被害人陈某1人民币1320元。 4、2017年8月18日，被告人吴文溪以上述方式骗走位于河北的被害人朱某人民币3720元。 5、2017年9月26日，被告人吴文溪以上述方式骗走位于青海的被害人罗某人民币10920元。 6、2017年10月1日，被告人吴文溪以上述方式骗走位于黑龙江的被害人陈某2人民币3720元。 被告人吴文溪于2017年10月20日在石狮市××路××公寓××房××被公安人员抓获。公安人员从其处扣押到笔记本电脑5台、无线数据终端5个、移动上网卡29张、手机2部、银行卡3张。2018年10月15日，被告人吴文溪的家属代其退出诈骗所得人民币21264元。 原判认定上述事实的证据有： 1、公安机关工作说明，证实被告人吴文溪的到案经过。 2、扣押决定书、扣押笔录、清单及扣押物品照片，证实公安人员在抓获被告人吴文溪时，从其处扣押到到笔记本电脑5台、无线数据终端5个、移动上网卡29张、手机2部、银行卡3张。 3、提取笔录及相关截图，证实公安人员从所扣押的笔记本电脑中提取到被告人吴文溪对被害人进行诈骗时所用的“广告词”、“工作流程介绍”、“话题”、“淘宝方法”、“任务”、“兼职工作合同申请表”、“企业法人营业执照”、“系统提示”、“结算平台提示”及作案所用的QQ号等相关材料。 4、电子证物检查工作记录及取证报告结果（电子版），证实石狮市公安局公共信息网络安全监察大队对前述扣押的5台笔记本电脑的硬盘进行了取证，调取了硬盘中的聊天记录等电子数据。经统计，5个硬盘中的QQ聊天软件累计发送的诈骗信息数约有11万条（含反复向同一对象发送的诈骗信息）。 5、被害人马某、刘某、陈某1、朱某、罗某、陈某2的陈述，证实各自在ＱＱ上被他人以先付款购物，刷单后可退款并支付佣金的名义骗走钱款。各被害人关于各自被骗的时间、款项的陈述与起诉书上所指控的一致。 6、被害人马某等人所提供的ＱＱ聊天记录截图，证实各自被骗的详细经过。相关聊天记录可以在取证报告结果中找到对应的记录。 7、证人江某的证言，证实他有参与九九公寓的日常经营管理。吴文溪于2017年7月初开始租住在公寓的8510房间。 8、户籍证明，证实被告人吴文溪的身份情况。 9、缴款凭证，证实被告人吴文溪的家属于2018年10月15日代其退出诈骗所得人民币21264元。 10、被告人吴文溪在法庭上的供述，供认其利用QQ发送诈骗信息实施诈骗，共得款二万余元。 原判认为，被告人吴文溪的行为已构成诈骗罪，属有其他特别严重情节。被告人吴文溪在实施部分诈骗犯罪时，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，对该部分犯罪予以比照既遂犯减轻处罚。被告人吴文溪在庭审中自愿认罪，其家属代其退出诈骗所得，可酌情对其予以从轻处罚。据此，依法判决：一、被告人吴文溪犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金人民币六万元；二、扣押在案的作案工具笔记本电脑等物，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理；被告人吴文溪退出在本院的违法所得人民币二万一千二百六十四元，发还给被害人马某人民币二百五十二元、被害人刘某人民币一千三百三十二元、陈某1一千三百二十元、朱某三千七百二十元、罗某一万零九百二十元、陈某2三千七百二十元。 上诉人吴文溪诉称，其所发布的信息部分是重复发送的，应按实际人数计算数量，且并非是向非特定人员发送，请求二审法院予以减轻处罚。其辩护人提出，上诉人发送的11万条虚假信息属犯罪未遂，归案后自愿认罪，原判以上诉人对不特定人员实施诈骗酌情从重处罚缺乏依据，原判量刑畸重，建议对上诉人在45个月内量刑。 经审理查明，原判认定上诉人吴文溪犯诈骗罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人吴文溪以非法占有为目的，采用虚构事实的方法骗取他人财物，利用电信网络发送诈骗信息达五万条以上，诈骗所得数额计21264元，其行为已构成诈骗罪，且属有其他特别严重情节。原判定罪准确。根据相关规定，确认发布虚假信息的数量，并不以接收人员的数量为计算标准，故上诉人吴文溪诉称应以接收信息的人员来确定虚假信息的数量的理由，不能成立，不予采纳。原判综合考量上诉人吴文溪在实施部分诈骗犯罪时，由于其意志以外的原因而未能得逞，是犯罪未遂，在庭审中自愿认罪，其家属代其退出诈骗所得等法定、酌定情节，已对上诉人吴文溪减轻处罚，量刑并无不当，故上诉人吴文溪及其辩护人提出原判量刑过重应再予从轻、减轻处罚的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原审判决审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款第（一）项、第五条第二、三款、第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一八年十二月二十五日 书记员  陈嘉怿 附：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条诈骗公私财物达到本解释第一条规定的数额标准，具有下列情形之一的，可以依照刑法第二百六十六条的规定酌情从严惩处： （一）通过发送短信、拨打电话或者利用互联网、广播电视、报刊杂志等发布虚假信息，对不特定多数人实施诈骗的； （二）诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗款物的； （三）以赈灾募捐名义实施诈骗的； （四）诈骗残疾人、老年人或者丧失劳动能力人的财物的； （五）造成被害人自杀、精神失常或者其他严重后果的。 诈骗数额接近本解释第一条规定的“数额巨大”、“数额特别巨大”的标准，并具有前款规定的情形之一或者属于诈骗集团首要分子的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“其他严重情节”、“其他特别严重情节”。 第五条诈骗未遂，以数额巨大的财物为诈骗目标的，或者具有其他严重情节的，应当定罪处罚。 利用发送短信、拨打电话、互联网等电信技术手段对不特定多数人实施诈骗，诈骗数额难以查证，但具有下列情形之一的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第二百六十六条(​javascript:SLC(17010,266)​)规定的“其他严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚： （一）发送诈骗信息五千条以上的； （二）拨打诈骗电话五百人次以上的； （三）诈骗手段恶劣、危害严重的。 实施前款规定行为，数量达到前款第（一）、（二）项规定标准十倍以上的，或者诈骗手段特别恶劣、危害特别严重的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第二百六十六条(​javascript:SLC(17010,266)​)规定的“其他特别严重情节”，以诈骗罪（未遂）定罪处罚。 第六条诈骗既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度的，依照处罚较重的规定处罚；达到同一量刑幅度的，以诈骗罪既遂处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  8-