太原市尖草坪区人民法院   民事判决书   （2018）晋0108民再8号   再审申请人（原审被告）：太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司，住所地太原市尖草坪区和平北路北排洪渠桥。   法定代表人：王峰，董事长。   委托诉讼代理人：闫洁，山西百捷律师事务所律师。   被申请人（原审原告）：卢洪彬，男，1964年10月26日出生，汉族，四川省泸州市村民，住四川省泸州市。   再审第三人：国基建设集团有限公司，住所地太原市旱西关街26号旱西关38号商住楼401房。   法定代表人：郭长林，执行董事。   委托诉讼代理人：殷艳林，男，该公司员工，住该单位宿舍。   再审申请人太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司因与被申请人卢洪彬、再审第三人国基建设集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服本院（2013）尖民初字第583号民事判决书，向本院申请再审。本院于2015年1月29日作出（2015）尖民申字第1号民事裁定书再审本案。本院依法另行组成合议庭进行审理，并于2015年12月21日作出（2015）尖民再字第00003号民事判决书，再审申请人太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司不服该判决，上诉至太原市中级人民法院，该院作出（2016）晋01民再13号民事裁定书，裁定本案发回本院重审。本院于2017年10月25日作出（2016）晋0108民再6号民事判决书，再审申请人太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司不服该判决，上诉至太原市中级人民法院，该院作出（2017）晋01民再字76号民事裁定书，撤销本院作出的（2016）晋0108民再6号民事判决及（2013）尖民初字第583号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司的委托诉讼代理人闫洁、被申请人卢洪彬、再审第三人国基建设集团有限公司的委托诉讼代理人殷艳林到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司申请再审称，1、卢洪彬作为实际施工人不具备合法的施工资质、取费资质、且施工水平、管理水平、施工质量于一般具有施工资质的企业相差甚远，但我公司作为守法企业，对于给付卢洪彬的工程款，卢洪彬必须开具正规纳税发票，鉴于卢洪彬无法给答辩人提供发票，其主张的含税金在内的工程价款无事实及法律依据，根据法院委托鉴定公司做出的鉴定报告，涉案工程税金为427917.35元，应从本案工程总造价中扣除。2、在施工过程中，所有的水电费68713.75均由我公司垫付，也应从工程总价款中扣除。3、根据相关规定，在全国范围内停止征收定编费，因此，本案中定编费14289.33元应从工程总价款中扣除。4、我公司已付卢洪彬工程款9079100元，涉案工程甲供材为3022340元，卢洪彬也认可。综上，扣除上述各项费用后，我公司应支付卢洪彬工程款364451.89元。   卢洪彬辩称，2008年5月初，再审申请人太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司在太原市三给村钢材市场对面建设家居装饰市场，我承揽了其锦绣花园工地9号、11号、13号、15号、17号楼的施工工程，工程已竣工并投入使用，五栋楼的工程量为22000多平米，该工程项目曾有审计局进行了审计，工程总造价1363.6519万元，但不包含被申请人的钢模套木套50万元，两项合计1403.6519万元，再审申请人已支付1205.7万元，剩余208.6518万元至今未结算完毕，再审申请人应当支付我工程款。   国基建设集团有限公司述称，我公司只是与再审申请人签订过施工意向合同，双方就工程建设只是达成初步的合作意向，并没有实际履行该施工合同，我公司也未派任何人员进场施工，建设单位也未支付过任何工程款，而且前几次审理都查明再审申请人已将工程交由其他人来建设。再审申请人及被申请人之间的纠纷，我公司并不知情。   卢洪彬向本院起诉请求：1.原审被告支付原审原告人工费118万元，个人所得税税金548827.9元；2.原审被告支付拖欠原审原告的材料款357690元;3.原审被告支付迟延履行的利息138750元；4.原审被告承担诉讼费用。庭审中，卢洪彬向本院提出要求增加诉讼请求：要求原审被告支付从2013年6月6日起至付清欠款之日止按照银行同期贷款利率计算的利息。   本院原审认定事实：2008年5月原告卢洪彬承揽了被告承建的滨西商务中心9#、11#、13#、15#、17#楼土建施工项目。工程竣工验收后，被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司工程部负责人张华出具了对卢洪彬工程估算情况说明。内容为：“1、根据08年我方审核的主体结构估算为：1101.24万元，其中包括9#、11#、15#楼的砌体和塔吊。2、根据08年我方审核的估算加13#、17#两个楼的砌体估算为：12.58*2=25.16万元。3、抹灰、地面工程估算根据原陈工估算的9#楼为30万元；7#楼为45万元，合计为30*3+45*2=180万元。4、9#、13#、17#三层估算为7*3=21。5、施工期间甲供材合计为302.234万元，其中：珍珠岩为85320元，保温板为53084.16元，水泥为188640元，钢筋为269.53万元。上述四项合计为1327.4-302.234=1025.17万元。6、目前已付款为726.91万元（请财务核实）。”双方对已付工程款7279100元，施工期间被告方为原告提供的工程材料3022340元均无异议。但对工程的总造价有异议。之后被告陆续又支付工程款1800000元。双方对工程的总造价未能达成一致。   庭审中，原告提供了山西三源工程造价咨询有限公司对滨西商务中心9#、11#、13#、15#、17#楼土建施工项目的审核汇总表。审定工程总造价为13636519元及木模费用500000元。   又经查明，国基建设集团有限公司曾与滨西商务中心签订过施工意向合同，但未实际履行合同。滨西商务中心从未与国基建设集团有限公司发生过任何经济来往账目。国基建设集团有限公司也未与原告卢洪彬发生合同履约关系。   本院原审认为，国基建设集团有限公司虽然曾与被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司滨西商务中心签订过施工意向合同，但并未实际履行。滨西商务中心9#、11#、13#、15#、17#楼土建施工项目实际施工人为原告卢洪彬。本案争议的焦点为原告卢洪彬对商务中心9#、11#、13#、15#、17#楼土建施工项目的工程总造价。该工程总造价应为13636519元及木模费用500000元。扣除被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司支付的工程款7279100元及1800000元和提供的材料款3022340元合计12101440元，余款1535079元及木模费用500000元应由被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司予以支付。对于原告要求的被告支付迟延履行的利息无事实和法律依据，不予采纳。由于被告怠于行使自己的权利，因此应当承担不利的后果。   本院原审判决：一、被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司支付原告卢洪彬工程款1535079元。二、被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司支付原告卢洪彬木模500000元。三、驳回原告卢洪彬的其他诉讼请求。以上一、二项合计2035079元于判决生效后二十日内付清。诉讼费24602元，由被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司负担。   围绕当事人的再审请求，本院对有争议的证据和事实认定如下：   2008年4月30日，太原锦绣家园建材家居装饰有限公司（发包单位）与国基建设集团有限公司（承包单位）签订《山西省建设工程施工合同》，工程名称：太原滨西商务中心5#、7#、9#、11#、13#、15#、17#楼，双方仅就该工程建设达成初步的合作意向，双方均未实际履行该施工合同。国基建设集团有限公司就该工程未与他人签订其他合同，未派任何人员进场施工，也未设立中国国基建设集团有限公司滨西商务中心项目部。太原锦绣家园建材家居装饰有限公司也未支付过国基建设集团有限公司任何工程款项。再审申请人将其中施工9#、11#、13#、15#、17#楼工程直接发包被申请人卢洪彬。2008年5月被申请人卢洪彬以国基建设集团有限公司滨河商务中心项目部负责人的名义开始承建再审申请人的滨西商务中心9#、11#、13#、15#、17#楼土建施工项目。2008年8月21日，甲方太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司与乙方中国国基建设集团有限公司滨河商务中心项目部签订《甲供材料补充协议》，约定：一、乙方承建的5、7、9、11、13、15、17楼所需甲方供应的钢材，由甲方按乙方的供料计划供应。甲方按预算量进行总量控制。二、乙方的供料计划按规格、型号、数量在15日前报甲方。三、甲方供应的钢材按定额取定价计算。四、甲方支付乙方工程款时，所供钢材作为支付工程款的组成部分。五、乙方在工程结算时，甲方供应的钢材可按定额取定价计算取费。六、本补充协议与双方在2008年4月30日签订的建设施工合同具有同等法律效力。七、本补充协议经双方盖章后生效。八、本补充协议一式六份，双方各三份。甲方太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司盖章，乙方盖有中国国基建设集团有限公司滨西商务中心项目部章，莫海鸣及被申请人卢洪彬、签字。   另查明，2010年1月18日，再审申请人太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司工程部负责人张华在《国基建设集团-卢洪彬工程估算情况说明》上签名，2010年1月19日再审申请人财务人员王在虎在该工程估算情况说明书上签名并批注“经财务核实已付款727.91万元”。在《开工报告》、《竣工报告》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》、《竣工验收证明书》中，建设单位由张华签字，施工单位由被申请人签字。再审申请人太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司及被申请人均确认施工期间，再审申请人共计已支付被申请人工程款9079100元。另被申请人亦认可在施工期间，再审申请人为其提供了价值3022340元的工程材料。   再查明，山西智渊工程造价咨询服务有限公司于2017年6月13日出具晋智造鉴[2017]06号《鉴定报告》，鉴定结论：卢洪彬所施工的滨西商务中心9#、11#、13#、15#、17#楼的工程造价为12976812.32元。被申请人卢洪彬对此鉴定意见不认可，认为该鉴定遗漏了许多项目以及50万元木模款。本院认为，该鉴定是经各方当事人同意后，在其对鉴定机构协商不成的情况下，由本院指定鉴定机构进行的鉴定，鉴定程序合法，且该鉴定机构及鉴定人员均具有相关工程造价鉴定资质，鉴定机构已告知本案当事人应当依照鉴定要求提供相应鉴定依据，被申请人未向鉴定机构提供证明其主张的鉴定依据，亦未向本院提供该鉴定报告不符合事实的证据，故本院对此鉴定报告予以认定。   本院再审认为，再审第三人国基建设集团有限公司虽然与再审申请人太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司签订了《建设工程施工合同》，但再审第三人未设立中国国基建设集团有限公司滨西商务中心项目部，也没有进行直接或委托他人在该工程中进行施工，该合同并未实际履行。而被申请人卢洪彬以滨西商务中心项目部的名义建筑施工，违反相关法律法规强制性规定，根据相关法律规定，被申请人不具有企业法人资格和建筑施工企业资质，对以此项目部名称实施的建筑施工行为，实际为被申请人个人实施的建筑施工行为，其有权就其所施工工程向再审申请人主张权利。作为发包人的再审申请人将建筑工程发包给项目部即没有资质的实际施工人卢洪彬进行施工，双方之间存在的建设工程合同因违反法律规定而无效。但建设工程已竣工验收合格，作为承包人的被申请人请求支付工程价款符合法律规定，应予以支持。被申请人提起诉讼，符合法律规定，是适格的诉讼主体。再审申请人对被申请人不具有诉讼主体资格的意见，本院不予采纳。另鉴于本案当事人对该工程的质量和数量均无异议，本案的争议焦点应当是对该工程的总造价金额存在异议。关于被申请人在庭审中提供的山西三源工程造价咨询有限公司的《施工项目审核汇总表》，因该鉴定机构未出具正式的工程造价咨询意见，不具有证据合法性效力，不能作为认定案件事实的证据。后山西智渊工程造价咨询服务有限公司已受本院委托，就本案工程总造价出具鉴定报告，因此本案工程造价款应当以该鉴定报告中所载金额为准。原审以审核汇总表来确定被申请人施工的工程款，原判认定证据不当，应予以纠正，并改判。根据鉴定报告结论，本案工程价款应为12976812.32元，再审申请人再审称，被申请人主张的数额不正确，因被申请人系自然人，无法向其开具发票，应当将税金、施工水电费、定编费予以扣除，本院认为，再审申请人未向本院提供相关依据证明被申请人应支付其施工水电费、定编费，故对再审申请人该意见，本院不予采纳。对于再审申请人向本院提供的税票，系再审第三人国基建设集团有限公司开具，应由再审第三人主张，故再审申请人主张应在其给付被申请人工程总价款中扣除该部分款项，本院不予采纳。综上，扣除再审申请人太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司已支付给被申请人卢洪彬的9079100元，甲供材料款3022340元，余款为875372.32元，再审申请人太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司理应支付给被申请人卢洪彬。对于被申请人要求再审申请人支付迟延履行利息的请求，因再审申请人迟延支付被申请人工程款，使被申请人遭受相应的利息损失，再审申请人应予以补偿，符合相关规定，应当予以支持。关于被申请人卢洪彬要求给付的500000元木模款，因其提供证据无法证明再审申请人应当给付此款项，故对于被申请人该诉讼请求，本院不予支持；原审判决再审申请人太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司支付被申请人卢洪彬木模500000元无法律依据，应予撤销。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百零七条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零五条之规定，判决如下：   一、撤销本院（2013）尖民初字第583号民事判决书中的第一、二项，即“一、被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司支付原告卢洪彬工程款1535079元。二、被告太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司支付原告卢洪彬木模500000元。”；   二、维持本院（2013）尖民初字第583号民事判决书中的第三项，即“三、驳回原告卢洪彬的其他诉讼请求”；   三、再审申请人太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司支付被申请人卢洪彬工程款875372.32元，于本判决生效后十五日内付清；   四、再审申请人太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司支付被申请人卢洪彬欠付工程款利息138750元，于本判决生效后十五日内付清。   如果再审申请人太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   案件受理费24602元，由再审申请人太原锦绣家园建材家居装饰市场有限公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。   审 判 长 高 林   人民陪审员 徐志强   人民陪审员 孙玉明      二〇一九年十二月十九日   书 记 员 杨 敏