山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁08民���1704号上诉人（原审原告）：冠鲁建设股份有限公司。住址山东省平邑县南环路北建设路西。组织机构代码26717342-9。法定代表人：钟玉成，总经理。委托诉讼代理人：李涛，山东邦源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）山东华金集团有限公司。住所地泗水县金庄镇。组织机构代码70634547-3。法定代表人：邢东尚，董事长。委托诉讼代理人：张军，男，1980年1月1日出生，汉族，该公司法务部员工，住山东省泗水县。委托诉讼代理人：常春年，男，1972年２月７日出生，汉族，该公司法务部员工，住山东省泗水县。上诉人冠鲁建设股份有限公司因与被上诉人山东华金集团有限公司建设工程合同纠纷一案，不服泗水县人民法院（2016）鲁0831民初1312号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。现已审理终结。冠鲁建设股份有限公司上诉请求：请求依法改判被上诉向上诉人支付100万元工程补偿款及支付剩余尾款5%的违约金，一、二审诉讼费用由被上诉人负担。事实和理由：一审法院因上诉人提起诉讼而免除被上诉人支付100万元的工程补偿款的责任，同时判令被上诉人不承担协议约定的违约责任，没有事实及法律依据。首先，关于协议中的100万元补偿款是在上诉人与被上诉人发生第一次诉讼后，被上诉人法定代表人承诺的在原工程造价基础上增加的工程造价。其次，协议书中约定在被上诉人���上诉人依据协议按期支付剩余尾款的情况下，上诉人承诺不向法院提起诉讼，而被上诉人第一笔款就未按协议约定支付。为此上诉人提起诉讼是维护自身的合法权益，如若按一审法院的理论，只要诉讼，被上诉人即不用支付承诺的100万元补偿款，那对被上诉人的违约只能听之任之，这一理论无法可依。协议约定，被上诉人按照本协议支付合同项下剩余尾款的情况下，上诉人完成剩余整改工程，由于被上诉人未按协议约定支付剩余工程款，才导致整改工程未完成,一审法院认定上诉人存在违约无依据。综上所述，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。山东华金集团有限公司答辩称，上诉人违约在先，上诉人对工程至今未有整改，一审认定事实清楚，判决合法合理，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉维持原判。冠鲁建设股份有限公司向一审法院起诉请求：请求法院依法判令被告支付所欠工程款3083810.13元，并由被告承担因拖欠支付工程进度款及结算款而应承担的违约金及给原告造成的损失费，诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2011年9月21日原被告签订《建设工程施工合同》，被告将“白卡纸项目”工程承包给原告方，原告按合同约定进行施工，施工过程中，被告方增加工程量，竣工后经审计工程总价款为70418082.51元。被告支付65189141.19元，下欠2083810.13元。2016年2月2日双方签订《协议书》一份，内容为：双方就冠鲁建设股份有限公司承建的山东华金集团有限公司白卡纸项目工程结算、发票开具、剩余工程款及工程尾款支付，双方达成如下协议：一、工程结算说明：双方认可结算总造价为70418082.51元。二、工程支付说明：截止2016年元月12日双方财务账面实际支付工程款65954141.19元。三、工程建筑税和剩余尾款：乙方同意工程发票开具由甲方代开发票，税额由甲方从结算总价支付中扣减应缴纳的税额，双方约定按冠鲁投标预算书的税率3.38%计取，剩余尾款为：工程结算总价（70418082.51）-实际支付（65954141.19元）-税额（2380131.19元）=2083810.13元。四、剩余整改工程：见[2015年1月22日监理工程师通知单编号0055]附件，双方约定乙方在2016年3月30日整改完成。五、双方责任：1、甲方责任：（1）、甲方向乙方依据协议约定按期支付剩余尾款的情况下，乙方承诺不会向法院提起诉讼解决与甲方的纠纷，甲方从友谊合作的基础上同意支付工程结算总价外补偿的100万元奖金工程款。（2）、甲方于2016年2月5日支付给乙方20万元，于2016年3月30日支付给乙方40万元，在乙方完成剩余整改工程，甲方从2016年4月30日开始每月支付给乙方50万元，截止于2016年6月30日前支付完合同结算总价剩余尾款（以双方认可的财务数据为准）；工程结算外奖补偿的100万元在双方合作愉快的前提下，甲方于2016年10月30日前分次支付完成。（3）、甲方如不能按照以上约定付款，甲方自愿按本协议双方对账剩余尾款总额的5%承担违约责任。2、乙方责任：（1）、乙方在甲方按照本协议约定支付合同项下及变更[不含奖补金额100万元]的剩余尾款情况下，应在2016年3月30日前完成剩余整改工程。（2）、乙方在甲方依据本协议约定支付剩余尾款情况下，不出现冠鲁与甲方之间的诉讼纠纷。（3）、乙方如不能按照以上约定履行条款，乙方自愿按本协议双方对账剩余尾款总额的5%承担违约责任。协议签订后双方均未按照协议履行，双方产生纠纷，原告诉至法院，请求法院判令被告支付工程款2083810.13元及奖金100万元，并承担因拖延支付工程款及结算款应承担的违约金、给原告造成的损失费。庭审中，双方对总工程价款、被告已付工程款无异议，但双方对原告应整改的工程价款无法确定，原告申请法院对整改工程价格进行评估，法院委托山东金信价格事务所有限公司进行评估，该公司于2016年11月28日出具鲁金价评字（2016）c11-02号《关于华金集团白卡纸项目未整改工程价格评估结论书》：委托评估的华金集团白卡纸项目未整改工程在价格评估基准日的评估价值为486738.36元。原告认为该评估价值过高，被告认为该评估价值过低。一审法院认为，当事人一方未支付价款或报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。原告签订施工合同后，依约进行了施工建设，工程完工后被告支付部分工程款，双方之间的拖欠工程款事实清楚，本院依法予以认定。工程总价款为70418082.51元，扣减税款2380131.19元，被告已支付工程款65954141.19元，扣减原告未整改工程价款486738.36元，余款1597071.77元被告应支付给原告。原告主张奖金补偿款100万元，双方于2016年2月2日签订的《协议书》第五条第1款第（1）项约定：甲方向乙方依据本协议约定按期支付剩余尾款的情况下，乙方承诺不会向法院提起诉讼解决与甲方的纠纷，另外甲方从友谊合作的基础上同意支付工程结算总价外补偿的100万元奖金工程款。该工程款的支付基础为原告不提起诉讼，双方友谊合作，而本案原告提起诉讼，双方不存在友谊合作，因此亦不存在被告支付该奖金补偿款的基础，对于原告的该主张，本院不予支持。原告主张被告承担拖延支付工程款的违约责任，依据双方协议约定，被告方不��按照约定付款，自愿按约定对账剩余尾款总额5%承担违约责任，同时协议约定，原告方不能按约定履行条款，自愿按对账剩余尾款总额5%承担违约责任，协议还约定，原告方应在2016年3月30日完成剩余整改工程，本案中，被告未按约定支付工程款，原告未按约定完成剩余工程整改，双方均存在违约，违约责任应相互冲抵。原告主张损失费，原告未提交相关证据证明，对于原告该主张，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第二百七十九条之规定，判决：一、被告山东华金集团有限公司支付原告冠鲁建设股份有限公司工程款1597071.77元，限于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履��期间的债务利息。诉讼费19173元，由被告山东华金集团有限公司负担。二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，上诉人与被上诉人在协议中约定：“被上诉人向上诉人依据协议按期支付剩余尾款的情况下，上诉人承诺不向法院提起诉讼解决与被上诉人的纠纷，甲方从友谊合作的基础上同意支付工程款结算总价外补偿100万元奖金工程款”，因该协议上诉人“承诺不向法院提起诉讼”的约定剥夺了上诉人的诉权，该条款为无效条款，上诉人为了维护自己的利益，有权提起诉讼。但双方在协议中又约定：“工程结算外奖补偿的100万元在双方合作愉快的前提下，被上诉人于2016年10月30日前支付”，100万元奖金工��款支付的前提是合作愉快，而本案中被上诉人既未按约定支付余款，被上诉人亦未完成剩余工程整改，故不能称为合作愉快，上诉人称该100万元是被上诉人法定代表人承诺增加工程款，而非奖金，但其提供的证据不足证明该主张，故对上诉人要求被上诉人支付100万元奖金工程款的请求，本院不予支持。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”本案中，上诉人与被上诉人约定，被上诉人“于2016年2月5日前支付给上诉人20万元，于2016年3月30日前支付40万元，上诉人完成剩余整改工程”。被上诉人负有先履行义务，其应先支付上诉人部分工程款��上诉人再进行整改，因被上诉人未按约定先履行义务，上诉人有权拒绝履行工程整改义务，因被上诉人未按照约定支付工程款，故其应对剩余尾款承担5%的违约责任，被上诉人未支付的工程款为1597071.77元，其应向上诉人支付违约金为79853.59元。综上所述，一审判决不当，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六十七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十五条之规定，判决如下：一、维持泗水县人民法院（2016）鲁0831民初1312号民事判决。二、被上诉人山东华金集团有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人冠鲁建设股份有限公司违约金79853.59元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费19173元，由被上诉人山东华金集团有限公司负担，二审案件受理费14250元，由上诉人冠鲁建设股份有限公司负担12274元，被上诉人山东华金集团有限公司负担1976元。本判决为终审判决。审 判 长  韩 飞审 判 员  史海洋代理审判员  李汉平二〇一七年五月二十三日书 记 员  刘 丹