河南省台前县人民法院民 事 判 决 书(2016)豫0927民初912号原告（反诉被告）曹景雷，男，1970年9月29日出生，汉族，农民，住台前县。被告（反诉原告）曹修堂，男，1959年1月12日出生，汉族，农民，住台前县。委托代理人赵素平，河南言东方律师事务所律师。原告曹景雷（反诉被告）诉被告曹修堂（反诉原告）承揽合同纠纷一案，本院于2015年12月25日作出了(2015)台民初字第01066号民事判决书,被告曹修堂不服该判决,上诉于濮阳市中级人民法院。该院于2016年4月18日作出（2016）豫09民终561号民事裁定，撤销了本院的一审判决，发回本院重新审理。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了合并审理。经本院合法传唤，原告曹景雷及被告曹修堂委托代理人赵素平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告曹景雷（反诉被告）诉称，2012年7月份，原告曹景雷与被告曹修堂口头约定，原告提供原料，由被告曹修堂承建原告二层楼房，底上各四间共八间，面积358平方米，曹修堂将房屋全部建坏，后原告曹景雷以被告曹修堂所建房屋质量不合格为由起诉至台前县人民法院。2015年濮阳市中级人民法院作出（2015）濮中法民二终字第00110号民事判决书维持了台前县人民法院作出的（2014）台民初字第00717号判决书，判令被告曹修堂赔偿原告曹景雷房屋损失62731.56元，驳回原告曹景雷的其他诉讼请求。该结果是依据濮中咨（2013）造鉴字第06号鉴定书作出判决。因当时经济困难没有缴纳增补部分的诉讼费，增补的濮中资（2014）造鉴字第04号鉴定书中的8项两级人民法院没有作出判决，原告在开庭过程中请求变更诉讼请求砖墙部分数额由23733.29元变更为45990.03元，放弃二楼楼顶损失金额请求。故要求被告对前案比例7项总评估造价材料费中83434元的60%即50060.44元来进行赔偿，另有协议中的700元，故请求被告曹修堂应赔付原告损失共计50760.44元。原告曹景雷请求法院依法判令：1、被告曹修堂赔偿原告曹景雷房屋损失50760.44元；2、被告曹修堂原告曹景雷误工费、住房损失费；3、被告曹修堂承担中原评估公司路费钱500元的60%即300元。被告曹修堂（反诉原告）辩称，本案共涉及三份鉴定意见书，第一份是濮阳中原建设工程咨询有限公司作出的濮中咨（2013）造鉴字第06号《对已建房屋质量不合格处修复费用的司法鉴定意见书》（以下简称第一份鉴定意见书），第二份是河南国信司法鉴定中心作出的新国信司鉴中心（2014）质鉴字第9号《建筑工程质量司法鉴定意见书》（以下简称第二份鉴定意见书）；第三份为濮阳中原建设工程咨询有限公司作出的濮中咨（2014）造鉴字第04号《对已建房屋质量鉴定有缺陷处费用的补充司法鉴定意见书》（以下简称第三份鉴定意见书）。原告根据这第二份及第三份意见书索要损失缺乏事实和法律依据。第一份鉴定是对涉案房屋修复费用的鉴定；第二份是对涉案房屋是否存在质量缺陷、质量缺陷是否因工艺问题所致以及该质量缺陷如何解决的鉴定；第三份是对涉案房屋拆除重建所需费用的鉴定。第三份鉴定意见书仅是针对第一份鉴定意见书中存在的工程质量问题作出的造价鉴定，该鉴定是按照存在质量缺陷的构件全部需要拆除重建来考虑，本案实际情况是房屋未拆除重建，本案不适用第三份鉴定意见书。原审判决确定的赔偿金额依据的是第一份鉴定意见书，该鉴定结论：1、需修复及返工的项目工程造价为31091.91元；2、混凝土条基及构造柱，虽然基础南高北低，构造柱部分出现马蜂窝现象，考虑仍在使用，未做赔偿处理，混凝土条基造价为39204.73元，构造柱造价为22260.96元。原审认定的赔偿总额是上述三项费用的总和。第三份鉴定结论中混凝土条基和构造柱的造价与第一份中的造价完全一致，而两份鉴定书出自同一家鉴定机构，比照两份鉴定，可以看出，第一份鉴定第2项内容中的混凝土条基和构造柱是按照拆除重建所做的造价，但事实上，该部分并未拆除重建。所以原审将混凝土条基和构造柱的造价认定为修复费用是错误的，涉案房屋的理论修复费用总额为31091.91元，按照原审确定的赔偿比例，答辩人需要承担的金额是18655元。而诉前答辩人和原告已经就质量问题达成协议，并向原告支付赔偿款共计15200元。该纠纷双方诉前已经解决，原告本次诉讼属于重复诉讼，依法应予以驳回。原告是按照涉案房屋拆除重建向答辩人要求赔偿，但事实上，涉案房屋并没有拆除，也不需要拆除，所以，原告的第一项诉讼请求不能成立。原告曹景雷未提供证据证明300元路费的存在，不应支持。涉案房屋并非原告曹景雷的唯一住房。原告曹景雷与其家人并未因该房屋不能入住产生任何经济损失，原告主张住房损失没有任何事实和法律依据。请求法院驳回原告的诉讼请求。被告曹修堂（反诉原告）反诉称，2012年7月份，反诉人曹修堂与被反诉人曹景雷达成口头协议，由反诉人曹修堂承接被反诉人所建楼房的施工工程，双方约定“包工不包料”，楼房建筑面积358平方米，每平方220元，工程款共计78760元，施工期间被反诉人共计支付工程款3万元，剩余工程款48760元至今未付。另外，房屋建成交付后，被反诉人对部分房屋质量提出异议，为了给房屋重整和加固反诉人垫付32000元，重整后被反诉人仍不满意，反诉人为了息事宁人，又向被反诉人支付了11000元赔偿款。但被反诉人之后又反悔，就房屋质量问题向法院起诉。反诉人请求法院依法判令：1、被反诉人曹景雷向反诉人曹修堂支付工程款48760元；2、依法判令被反诉人向反诉人返还已付赔偿款11000元并支付前两项的利息；3、本案全部诉讼费用由被反诉人承担。原告曹景雷（反诉被告）辩称，被告曹修堂承建的楼房主体质量不达标，尚有九处没有完工。后被告曹修堂自愿退出施工，原告不欠被告工程款，对曹修堂的反诉不认可；二楼楼顶渗水，双方达成协议由被告曹修堂出资11700元把楼顶修好，被告实际支付11000元，下欠700元未支付。综上，被告要求原告支付的款项及利息无事实根据及法律依据，请求法院驳回被告的反诉请求。经审理查明，原告曹景雷和被告曹修堂系同村村民，2012年7月份双方达成口头协议，被告曹修堂为原告曹景雷建房，双方未签订书面建房合同。被告曹修堂无建房资质，施工中被告曹修堂无设计图纸，原告曹景雷也未提供设计图纸。房屋设计是按原告要求的样式所盖。双方约定被告曹修堂“包工不包料”，楼房建筑面积358平方米，每平方米220元。在被告未全部完成主体工程的情况下，原、被告因房屋出现质量问题发生纠纷。原告于2013年5月20日诉至本院。本院于2013年12月30日作出（2013）台民初字第00796号民事判决，判决被告曹修堂赔偿曹景雷房屋损失57034.3元。驳回原告曹景雷其他诉讼请求。被告不服提起上诉，濮阳市中级人民法院于2014年6月16日作出（2014）濮中法民二终字第165号民事裁定，撤销（2013）台民初字第00796号民事判决，发回本院重新审理。本院依法另行组成合议庭，于2014年11月20日公开开庭进行了审理，于2015年1月29日作出（2014）台民初字第00717号民事判决，判决被告曹修堂赔偿曹景雷房屋损失62731.56元。驳回原告曹景雷其他诉讼请求。被告不服提起上诉，濮阳市中级人民法院于2015年6月6日作出（2015）濮中法民二终字第00110号民事裁定，驳回上诉，维持原判。2015年7月21日原告以被告曹修堂应赔偿原告在原审中因未缴纳诉讼费而增补的一楼、二楼的圈梁等其他八项部位质量有缺陷之损失,再次诉至本院。本院于2015年12月25日作出（2015）台民初字第01066号民事判决，判决被告曹修堂赔偿原告曹景雷房屋损失37406.38元，驳回原告曹景雷的其他诉讼请求，驳回被告曹修堂的反诉请求。原、被告对该判决不服均提出上诉，濮阳市中级人民法院于2016年4月18日作出（2016）豫09民终561号民事裁定，撤销（2015）台民初字第01066号民事判决，发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。另查明，在原审案件中，原告为支持其诉请于2013年7月29日向本院提起关于房屋不合格处修复费用的鉴定申请，经本院委托，2013年9月28日，濮阳中原建设工程咨询有限公司作出濮中咨（2013）造鉴字第06号《对已建房屋质量不合格处修复费用的司法鉴定意见书》，鉴定结论：1、需修复及返工的项目工程造价为31091.91元；2、混凝土条基及构造柱，虽然基础南高北低，构造柱部分出现马蜂窝现象，考虑仍在使用，未做赔偿处理，混凝土条基造价为39204.73元，构造柱造价为22260.96；3.此次鉴定仅对原告诉讼及现场观察需修复剂返工的项目进行鉴定的，对于隐蔽处及结构部分是否合格或是否可以继续使用，本鉴定未涉及建议进行进一步质量鉴定。原审法院以该鉴定结论为依据作出判决后，被告不服提起上诉，濮阳市中级人民法院于2014年6月16日作出民事裁定将原审案件发回重审。案件重审期间，原告曹景雷于2014年6月27日，向本院提起主体楼房进行建筑工程质量鉴定申请，经本院委托，河南国信司法鉴定中心作出新国信司鉴中心[2014]质鉴字第9号《建筑工程鉴定意见书》，鉴定结论为：濮阳市台前县城关镇曹楼村曹景雷的房屋主体楼房质量问题属施工工艺不当造成的施工质量缺陷，该质量缺陷影响工程结构性能、使用功能及耐久性能；原告曹景雷于2014年9月1日向本院提起对房屋有质量问题部位的造价评估鉴定申请。经本院委托，2014年9月29日，濮阳中原建设工程咨询有限公司作出濮中咨（2014）造鉴字第04号《对已建房屋质量鉴定有缺陷处费用的补充司法鉴定意见书》，对涉案房屋的质量缺陷、造价进行了鉴定、评估，1、本工程鉴定总造价为232160.64元；2、此次鉴定仅针对新国信司鉴中心[2014]质鉴字第9号《河南国信司法鉴定中心建筑工程质量司法鉴定意见书》中所列的存在质量却显得构件部位做出工程造价鉴定，鉴定按照存在质量缺陷的构件全部需要拆除新建来考虑，对于这些构建是否需要拆除或者修复待进一步质量监督，并出具详细修复改造方案；3、新国信司鉴中心[2014]质鉴字第9号《河南国信司法鉴定中心建筑工程质量司法鉴定意见书》中鉴定意见“建议对建筑主体施工质量缺陷进行修复处理”，但没有修复处理方案，特建议元、被告双方对存在质量却显得构件是否拆除或者修复协商处理，或委托有资质的相关部门，进一步做修复处理方案。后濮阳中原建设工程咨询有限公司依据原告曹景雷的申请、本院的委托于2016年1月22日作出濮中咨（2014）造鉴字第04号《对已建房屋质量鉴定有缺陷处费用的补充更正说明》，将砖墙部分金额由23733.29元变更为45990.03元，后附有单项工程费用汇总表，其中材料费项目中显示：1、混凝土条形基础为26895.78元；2、混凝土基础圈梁6883.58元；3、基础圈梁第二道梁7093.91元；4、楼梯新建3473.21元；5、构造柱11997.97元；6、一楼圈梁11473.91元；7、一楼挑梁556.21元；8、一楼楼板26350元；9、二层圈梁8411.27元；10、二层挑梁556.21元；11、二层楼板24717.22元；12、砖墙部分28992.56元。又查明，被告曹修堂对以上鉴定报告有异议，于2016年7月11日向本院提出重新鉴定申请，对其为曹景雷承建的房屋存在质量缺陷部分是否需要修复，如需要修复，对修复费用进行鉴定。经本院委托山东国泰建筑工程司法鉴定所进行鉴定。2017年1月4日，山东国泰建筑工程司法鉴定所通知申请人缴纳鉴定费用，申请人曹修堂一直未缴纳，后于2017年2月6日向本院提交了撤回对是否需要修复及修复费用进行鉴定的申请；2017年2月14日，被告曹修堂申请濮阳中原建设工程咨询有限公司鉴定人出庭，濮阳中原建设工程咨询有限公司收到法院出庭通知书后，由于鉴定人出差不能在法院指定期间到庭，濮阳中原建设工程咨询有限公司于2017年3月23日向本院出具《关于曹景雷诉曹修堂为其新建“房屋建筑不合格处修复费用”司法鉴定的鉴定情况说明》，其中第二项针对本案濮中咨（2014）造鉴字第04号《对已建房屋质量鉴定有缺陷处费用的补充司法鉴定意见书》及濮中咨（2014）造鉴字第04号补更情况说明，鉴定造价为：254417.01元。再查明，被告曹修堂为原告曹景雷建房施工期间，双方达成口头协议，建筑面积358平方米，每平方米按220元计算，工程款共计78760元，曹景雷已支付工程款3万元，剩余48760元至今未付。2013年4月11日原告曹景雷和被告曹修堂对楼房楼顶渗水、漏水问题达成协议，由曹修堂赔偿曹景雷11700元，由曹景雷自行修复楼顶渗水、漏水问题，随后曹修堂向曹景雷支付了11000元。2013年4月25日双方协商对未完工的9处工程，曹修堂支付了曹景雷3500元由曹景雷另行找人施工，曹修堂不再继续施工。以上事实有双方当事人提供的照片、鉴定意见书、收到条、协议、证明、民事判决书等载卷佐证。这些证据材料已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，根据《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款规定：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”根据该规定农村自建低层建筑活动不适用《建筑法》的相关规定。本案中，原告曹景雷与被告曹修堂虽未签订书面建房合同，但双方之间已形成事实承揽合同关系。被告曹修堂应保证原告房屋的建筑质量。被告曹修堂为原告曹景雷所建造的房屋主体经河南国信司法鉴定中心作出的新国信司鉴中心[2014]质鉴字第9号《建筑工程鉴定意见书》，鉴定存在工程质量问题，被告曹修堂对此应承担民事责任。原告曹景雷作为房屋的发包方，为确保房屋质量理应让具有资质的施工队为其承担建房任务，但其并未尽到相应的注意义务，选择了不具有建房资质的被告为其城建房屋，原告存在一定的过错，应对房屋质量问题承担一定责任。结合本案实际情况，综合以上因素，对于存在的房子质量问题，原、被告双方应承担的责任以4:6比例为宜。对于被告对濮阳中原建设工程咨询有限公司作出的濮中咨（2014）造鉴字第04号《对已建房屋质量鉴定有缺陷处费用的补充司法鉴定意见书》有异议的辩称，本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。被告曹修堂对评估报告提出重新鉴定申请，后因个人主观原因撤回鉴定申请，应承担举证不能的后果。对于濮中咨（2014）造鉴字第04号鉴定意见书及濮中咨（2014）造鉴字第04号补更是经本院依法委托有资质的鉴定机构出具的鉴定结论，该鉴定结论程序合法，内容客观真实，本院予以采纳。原告曹景雷在本次诉讼中要求的七项材料费即基础圈梁第二道梁、一楼圈梁、一楼挑梁、一楼楼板、二层圈梁、二层挑梁、砖墙部分的材料费总造价为83434.07元，被告曹修堂应承担原告材料费的60%，故被告曹修堂应承担损失50060.44元（材料费83434.07元×60%）；二楼楼顶渗水、漏水的质量问题双方已经达成协议，约定由曹修堂支付曹景雷11700元，由曹景雷自行修复楼顶，曹修堂已经支付曹景雷11000元，剩余的700元曹修堂应支付给曹景雷。综上，被告曹修堂在本次诉讼中应赔偿原告曹景雷房屋损失50760.44元。对于原告主张的住房误工费、房屋使用损失费、鉴定时的花费，在原告未提交充分证据予以证明的情况下，本院不予支持。被告曹修堂反诉请求原告曹景雷应支付剩余工程款48760元，原告曹景雷对此不予认可。本院认为，曹景雷于2013年4月25日出具经曹修堂签字的证明一份，证实曹修堂在为原告曹景雷建房时有九处没有完工，不再继续施工，同时退还曹景雷3500元工程款的事实，应视为曹修堂放弃剩余施工费。因此，对于被告曹修堂反诉原告曹景雷支付剩余施工费48760元的请求本院不予支持。被告曹修堂反诉原告曹景雷应退还的11000元，本院认为，原、被告对二楼楼顶渗水、漏水质量问题已达成协议，系原、被告双方的真实意思表示，故被告曹修堂反诉原告曹景雷返还11000元的请求本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百五十一条、第二百六十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告曹修堂赔偿原告曹景雷房屋损失50760.44元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回原告曹景雷的其他诉讼请求。三、驳回被告曹修堂的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1911元，由原告曹景雷负担842元，被告曹修堂负担1069元。反诉费1158元由被告曹修堂负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于濮阳市中级人民法院。审 判 长  史 晶代理审判员  徐艳芳代理审判员  林莹莹二〇一七年五月二十六日书 记 员  李放军