重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终920号上诉人（原审被告）：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地柳州市北雀路98号，统一社会信用代码9145020027298084XF。法定代表人：温岳斌，该公司董事长。委托诉讼代理人：江波，男，1985年9月21日出生，壮族，该公司员工，住广西省象州县。被上诉人（原审原告）：廖联勇，男，1975年10月22日出生，汉族，农村居民，住重庆市綦江县。委托代理人：冯雄，重庆远博律师事务所律师。上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司因与被上诉人廖联勇建设工程分包合同纠纷一案，不服重庆市武隆县人民法院（2016）渝0232民初3016号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。廖联勇上诉请求：撤销重庆市武隆县人民法院（2016）渝0232民初3016号民事判决并改判或者发回重审。主要事实和理由：一审法院认定事实错误，适用法律不当。1、李恒并非上诉人公司员工，其作出的行为不应由公司承担法律后果，被上诉人提交的分包合同及结算协议加盖的上诉人公司的印章，该印章不具有真实性，上诉人申请二审法院对该印章的真伪作司法鉴定。2、由于被上诉人不具有承包资质，上诉人与被上诉人签订的分包合同应属于无效合同，基于无效合同所签订的结算协议也应当无效，因此，该结算协议约定的按照月息2%承担违约责任的条款也应当无效。被上诉人廖联勇答辩称：分包合同和结算协议的签订是双方真实意思表示，上诉人已经加盖了该公司的印章，被上诉人已经履行了合同，上诉人应当按照结算协议支付工程款。另外，该结算是在重庆市武隆县政府管委会、劳动监察部门、公安部门的督促下完成的，合法有效。请求二审人民法院依法维持一审判决。廖联勇向一审法院起诉请求：判令广西建工集团第三建筑工程有限责任公司支付其工程劳务款590000元并支付逾期付款违约金（从2016年10月1日至付清本金为止按2%利率计算）。一审法院认定事实：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司承建了位于重庆市武隆县白马镇工业园区年产一万套立体停车设备和二千台电梯项目工程。该公司将该工程中钢筋分项工程劳务作业分包给廖联勇。2015年3月5日，廖联勇（乙方）与广西建工集团第三建筑工程有限责任公司（甲方）签订了《模板分项工程劳务承包协议》，约定：“……一、工程概况：（1）工程名称：年产一万套立体停车设备和二千台电梯项目。（2）工程地点：重庆市武隆县白马工业园区内。（3）工程范围：办公楼、倒班楼、C1/厂房……二、承包范围及方式：1.承包范围：（1）总包单位提供本工程所有施工图及图纸说明（含相关联的图集、验收规范和标准）、设计会审纪要、技术变更及书面指令中的钢筋分项工程。（2）本工程基础、主体结构（不含二次结构）所有现浇或预制构件模板的配置、定制安装……（3）承包方式：以包人工，包安全及文明施工，包工期，包辅材（不含钢筋），包加工机械设备（不含塔吊及施工电梯）。……三、劳务工程款单价、支付及计算方式：（1）综合单价，办公楼：综合单价按41元/M2结算。倒班楼：按模板接触面积34元/M2结算。C1厂房：按模板接触面积43元/M2结算……”合同甲方落款处加盖了广西建工集团第三建筑工程有限责任公司公章，李恒作为公司员工在该处签字。合同签订后，廖联勇按照合同约定立即进场组织施工。之后，广西建工集团第三建筑工程有限责任公司因资金原因，于2015年8月通知廖联勇停工。2015年10月10日，双方进行结算，广西建工集团第三建筑工程有限责任公司向廖联勇出具对账确认单，载明广西建工集团第三建筑工程有限责任公司欠付廖联勇工程款590000元，该款于2016年9月30日前付清，若逾期未支付，则以未支付工程款为基数，按照月利率2%支付违约金。李恒作为公司员工在对账确认单落款处签字，并加盖了广西建工集团第三建筑工程有限责任公司公章。此后，广西建工集团第三建筑工程有限责任公司未按照约定支付工程款，故廖联勇提起诉讼。一审法院认为，廖联勇与广西建工集团第三建筑工程有限责任公司于2015年3月5日签订《模板分项工程劳务承包协议》，约定广西建工集团第三建筑工程有限责任公司将年产一万套立体停车设备和二千台电梯项目工程中模板分项工程劳务作业分包给廖联勇。廖联勇按照广西建工集团第三建筑工程有限责任公司的图纸进行施工并自行提供辅材及机械设备，该公司在主体工程竣工后以实测面积按约定单价支付工程价款。该合同虽系双方当事人的真实意思表示，但依照《中华人民共和国建筑法》第二十九条的规定，广西建工集团第三建筑工程有限责任公司将建设工程劳务施工部分转包给不具备相应资质条件的个人，违反了法律、行政法规的强制性规定，故该合同应属无效。根据本案审理查明的事实，廖联勇已于2015年3月进场施工，后因资金问题停工。结合广西建工集团第三建筑工程有限责任公司向廖联勇出具的对账确认单所载明的内容，能够证明双方已经就未完工的工程进行了结算。虽然双方签订的《模板分项工程劳务承包协议》因廖联勇不具备相应的建筑资质而无效，但廖联勇施工过程中造成的损失，且双方对该工程的损失进行了结算，应当视为双方就廖联勇实际施工工程的结算问题所达成的合意，依法有效。故廖联勇要求广西建工集团第三建筑工程有限责任公司立即支付欠付工程款的诉讼请求，证据充分，理由正当，依法予以支持。广西建工集团第三建筑工程有限责任公司抗辩认为，合同及对账确认单中的公章均系伪造，且未委托任何人签订合同，但未举示相应证据予以证明，故应不予采信。对于违约金的主张，因对账确认单已明确载明双方对违约金的约定，且不违反法律法规，故廖联勇主张广西建工集团第三建筑工程有限责任公司从2016年10月1日起按照月利率2%计算违约金的请求符合法律规定，应予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第一百一十三条、第二百七十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百五十二条之规定，判决：广西建工集团第三建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内向廖联勇支付工程价款590000元及违约金（违约金计算方式：从2016年10月1日起，按照月利率2%计算至该款付清时止）。如果广西建工集团第三建筑工程有限责任公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行的债务利息。本案案件受理费9700元，减半收取4850元（廖联勇已预交），由广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。本院二审认定事实与一审法院认定事实一致。本院认为，一审庭审中，上诉人代理人明确认可其公司是涉案的位于重庆市武隆县白马镇工业园区年产一万套立体停车设备和二千台电梯项目工程的总承包人，则其有权将上述工程中的部分单项劳务再行分包。从被上诉人提交的上诉人与被上诉人签订该工程的模板分项工程劳务分包合同及工程决算单来看，该两份证据上均有李恒作为上诉人公司的项目负责人的签名并且加盖有上诉人公司的印章，合同形式完备，上诉人将其承包的上述工程中的模板分项工程劳务分包给被上诉人的意思表示明确、真实，且本合同已部分履行，虽因被上诉人资质问题致分包合同无效，但双方就已履行部分价款的结算协议是合法有效的，应对双方当事人产生法律约束力。一审法院认定上诉人应立即向廖联勇支付欠付的工程款590000元并承担从2016年10月1日起按照月利率2%计算的违约责任，并无不当。上诉人虽在一审中提出对其公章的真实性进行鉴定，但未在一审法院指定的期间到法院选择鉴定机构，视为其放弃了申请鉴定的诉讼权利，根据民事诉讼证据关于举证期间的相关规定，现上诉人未对其一审中未在指定的期间选择鉴定机构的原因作出合理说明，在二审中再次提出鉴定申请，本院不予准许。一审对上诉人关于上述两份证据上的印章不是其公司印章的抗辩意见不予采纳，是正确的。现上诉人否认李恒系其公司员工并认为李恒未经其授权与被上诉人签订分包合同及工程决算单，对此，本院认为，上诉人对其公司印章的管理使用系其内部事务，且其未举示任何证据证明其主张成立，也未对李恒如何取得其公司印章作出合理解释，故上诉人提出的该上诉理由不能成立。综上所述，上诉人的上诉理由不能成立，对其上诉请求不予支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9700元，由上诉人广西建工集团第三建筑工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  贺付琴审判员  陈胜友审判员  杨 洋二〇一七年五月二十四日书记员  尹 童