陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终6221号上诉人（原审原告）薛年乐被上诉人（原审被告）李西琦被上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司负责人:原廷会，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘小玉，该公司法律岗员工。上诉人薛年乐因与被上诉人李西琦、中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司（以下简称平安财保陕西分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初2191号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人薛年乐、被上诉人李西琦、被上诉人平安财保陕西分公司之委托诉讼代理人刘小玉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。薛年乐上诉请求：1、依法改判李西琦、平安财保陕西分公司向上诉人支付误工费24600元；2、本案一、二审诉讼费由李西琦、平安财保陕西分公司承担。事实和理由：一审法院认定事实错误。其虽年过60岁但未加入社会养老，且户口为农业户口，日常收入只能由自己劳动获得，事故发生之前其一直在西安百合行园林绿化工程有限公司工作，事故发生后其因伤无法工作，故其主张误工费的请求合理合法，应予支持。一审法院认为其工作单位在其住院和出院后2个月未扣发工资，未因伤产生误工损失是错误的。自2015年1月7日后其单位再未给其发过工资，其因伤导致收入减少的事实明确。根据《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》，其误工期应在180天以上。故一审判决认定事实错误，请求二审法院支持其合理诉求。平安财保陕西分公司辩称，本案不存在误工损失，薛年乐并未停发工资。薛年乐在事故发生时已满60周岁，达到国家法定退休年龄，劳动能力已经丧失，故不存在误工损失。一审判决事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。李西琦辩称，薛年乐不存在误工损失，一审判决正确。薛年乐向一审法院起诉请求：1、李西琦赔偿薛年乐医疗费185.9元、误工费36900元、护理费29200元、住院伙食补助费840元、营养费10900元、伤残赔偿金52840元、后续治疗费6000元、交通费500元、精神损害抚慰金20000元、鉴定费1500元、财产损失2000元，以上共计160865.9元；2、平安财保陕西分公司在交强险限额内承担赔偿责任；3、本案的诉讼费由平安财保陕西分公司、李西琦承担。一审法院认定事实，据西安市交通警察支队雁塔大队雁公交认字[2014B]第112001号《道路交通事故认定书》记载：2014年11月20日14时许，李西琦驾驶陕Ａ×××××号小型轿车沿雁环路由东向西行驶至电子正街十字遇红绿灯放行右转时，适逢上一信号灯，薛年乐骑自行车由南向北行驶至此，两车碰撞，致薛年乐受伤，车辆受损，造成交通事故。李西琦负事故的全部责任，薛年乐无事故责任。事故发生后，薛年乐被送往兵器工业五二一医院住院治疗，经医院诊断为：右足背、右踝关节外侧大面积皮肤软组织挫裂伤、右足背动脉断裂、右足腓深神经部分断裂、右足背中间皮神经断裂。长期医嘱：留陪人1名。出院医嘱记载：注意休息、营养，适当功能锻炼，定期清理创面黑痂，继续促进营养神经等对症治疗，不适随诊。薛年乐出院后继续门诊复查。薛年乐共住院28天，花费门诊、住院医疗费28742.09元，其中李西琦承担28556.19元。此外，李西琦为薛年乐雇佣护理人员，支付了薛年乐住院期间的全部护理费。本案在审理过程中，薛年乐申请对伤残等级、后续治疗费进行鉴定。本院依法提请西安市中级人民法院委托西北政法大学司法鉴定中心进行鉴定。该鉴定中心于2016年4月25日作出西法大司鉴中心［2016］医鉴字第254号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、薛年乐损伤构成Ⅹ级伤残；2、薛年乐后续治疗费评定为人民币2000元整。2016年6月13日，平安财保陕西分公司对鉴定意见提出书面异议。2016年7月8日，西北政法大学司法鉴定中心出具书面异议答复称原鉴定意见有误，薛年乐右踝关节运动稍障碍，关节功能丧失总计65%，根据《道路交通事故受伤人员伤残评定》相关条款规定，不构成Ⅹ级伤残。2016年8月30日，薛年乐重新申请伤残等级鉴定。后经陕西佰美法医司法鉴定所作出陕美法司［2016］临鉴字第1368号鉴定意见书，鉴定意见为：薛年乐的伤情尚不构成伤残。薛年乐花费鉴定费1200元。另查，陕Ａ×××××号小型轿车的登记车主为李西琦，该车辆在平安财保陕西分公司投保有交强险以及10万的商业三者险，并有不计责任免赔。庭审中，薛年乐主张下列费用：1、医疗费185.9元，并提交票据，薛年乐承认李西琦支付住院医疗费28556.19元；2、住院伙食补助费840元，按照每天30元计算住院28天；3、营养费10900元，按照每天20元计算545天；4、护理费29200元，按照每天80元计算365日，提交住院病历，薛年乐承认李西琦支付其住院期间的护理费；5、误工费36900元，按照每月工资为2050元计算18个月，提交其所在单位西安百合行园林绿化工程有限公司的应聘人员简历表、证明及招商银行户口交易明细。但经查看，薛年乐的银行明细显示2014年10月至2015年1月期间其单位未扣发工资，薛年乐陈述其受伤后单位将工资发至2015年1月，但之后因伤不能继续上班，故其主张1年的误工费；6、伤残赔偿金52840元，主张薛年乐为城镇户籍，伤情构成十级伤残，故按照2015年陕西省城镇居民人均可支配收入为26420元计算20年；精神损害抚慰金3000元；7、后续治疗费7000元；8、交通费500元，未提交票据；9、财产损失2000元，主张其自行车因交通事故受损，未提交票据予以佐证，但李西琦承认交通事故致薛年乐自行车受损，平安财保陕西分公司陈述自行车定损为700元；10、鉴定费1500元，提交鉴定费票据1200元；11、精神抚慰金20000元。以上共计160865.9元。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护。侵害公民身体造成伤害的，应当赔偿相应的医疗费、误工费、陪护费、住院伙食补助费等费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，薛年乐因本次交通事故产生以下费用：医疗费，依据票据确定为28742.09元，其中，李西琦支付28556.19元；后续医疗费，依据鉴定意见确定为2000元；住院伙食补助费，按照每天30元计算住院28天为840元；营养费，结合薛年乐的伤情，参照《人身损害受伤人员误工期限、营养期、护理期评定准则（试行）》，酌定薛年乐的营养期限为住院28天、出院后60日，按照每天20元计算为1760元；护理费部分，因薛年乐住院期间由李西琦雇佣护工进行护理，故住院期间的护理费不再予以计算。考虑到薛年乐的伤情和年龄，出院后护理期限酌定为90日，参照本地护理人员工资标准日100元计算为9000元；交通费，结合薛年乐伤情及治疗经过，故酌定为400元；财产损失，结合交通事故认定书载明的事实及李西琦的陈述，可以确认薛年乐的自行车因交通事故受损属实，加之平安财保陕西分公司定损的数额，故酌定为1000元；鉴定费1200元，系客观实际支出，予以支持；精神损害抚慰金，本次事故虽未造成薛年乐构成伤残，但考虑到薛年乐年龄较大，身体因交通事故受伤，身心因此事故的确遭受精神痛苦，依据相关法律规定，予以支持1000元。以上共计45942.09元，扣除李西琦已支付的28556.19元，薛年乐的实际损失为17385.9元。因薛年乐的伤情经鉴定后并未构成伤残，且其所在单位在薛年乐住院和出院后2个月期间并未扣发其工资，其未因伤产生误工损失，故薛年乐主张残疾赔偿金、误工费无事实依据，不予支持。本案中，本次交通事故经交警队出具的事故认定书进行责任划分，薛年乐、李西琦、平安财保陕西分公司均无异议，故该责任认定书依法可以作为证据使用。由于李西琦负事故全部责任，薛年乐无事故责任，故根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，应当由保险公司在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，按照下列规定承担赔偿责任：机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任”及《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）和第三者责任商业保险（以下简称“商业三者险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿”之规定，薛年乐上述损失中16185.9元未超过交强险的限额，故应由平安财保陕西分公司作为交强险的承保公司在交强险限额内赔偿薛年乐医疗费185.9元、住院伙食补助费840元、营养费1760元、后续医疗费2000元、护理费9000元、交通费400元、财产损失1000元、精神抚慰金1000元等共计16185.9元。鉴定费1200元超过交强险的赔偿范围，故应由直接侵权人李西琦承担。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司陕西分公司于本判决生效之日起十日内在交强险限额内支付原告薛年乐医疗费185.9元、住院伙食补助费840元、营养费1760元、后续医疗费2000元、护理费9000元、交通费400元、财产损失1000元、精神抚慰金1000元，以上共计16185.9元。二、被告李西琦于本判决生效之日起十日内向原告薛年乐支付鉴定费1200元。如果未按照本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告薛年乐其他诉讼请求。本案案件受理费3517元，由李西琦承担1760元，薛年乐承担1757元。因薛年乐已预交，故李西琦应在支付上述款项一并支付薛年乐。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。结合各方当事人举证质证其情况及法庭调查，本院认定一审判决查明事实属实。本院认为，本案的争议焦点为：薛年乐主张的误工费24600元能否支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。本案中，薛年乐主张误工费应以每月2050元计算12个月共计24600元，对此，薛年乐应提供证据予以证明。但薛年乐并未提供医疗机构出具的有关其误工期限的证明，亦未提交其他充足有效的证据予以证明，故其关于误工期限为12个月的主张，缺乏事实依据。一审法院结合薛年乐的伤情经鉴定后并未构成伤残以及其原所在单位在其住院和出院后2个月期间未扣发其工资等情况，对薛年乐主张的误工费未予支持，并无不当。综上所述，薛年乐的上诉请求不能成立，一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费415元（薛年乐已预交），由薛年乐负担。本判决为终审判决。审判长  王吉利审判员  何 强审判员  任 蕾二〇一七年五月二十三日书记员  周媛媛