河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀04民终1828号上诉人（原审原告）：梁海林，男，汉族，1968年11月7日出生，住址：广平县。委托诉讼代理人：周建军，河北鼎辉律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中国人寿保险股份有限公司广平支公司。地址：广平县长春大道。公司负责人：崔卫红，职务经理。委托诉讼代理人：杨彦军，河北紫微星律师事务所律师。委托诉讼代理人：闫志强，该公司法律顾问。上诉人梁海林因与被上诉人中国人寿保险股份有限公司广平支公司（以下简称广平支公司）劳动争议纠纷一案，不服河北省广平县人民法院（2014）广民初字第841号民事判决，向本院提起上诉，本院于2016年2月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。梁海林的上诉请求：1、撤销一审判决，改判双方签订无固定期限的书面劳动合同、给付拖欠工资总计905171.7元、支付经济补偿金226292.92元。事实和理由：1、诉讼程序错误。一审中，上诉人申请法院依法调取、保全相关证据，并提供了相应的担保，一审法院也予以了准许。但是，一审法院在保全中，存在严重的渎职行为，没有正确执行裁定书的内容，复印的证据仅是其中的一小部分，所有保全的证据均是被上诉人单方提供，法院未核实证据原件并复印，法院没有证据证实上述证据在倾尽所有的强制措施后，无法获得。在证据没有全部获得的情况下，导致事实不能查清的责任应由被上诉人承担，被上诉人应当对其拒不正确履行裁定的行为承担不利的法律后果；2、一审判决认定事实不清，适用法律错误。一审中上诉人的证据足以证明以下事实：被上诉人任命上诉人为其公司的营销服务部负责人，连续为其工作多年，双方之间已形成事实劳动关系。综上，请求二审法院查明案件事实，依法改判支持上诉人的上诉请求。中国人寿保险股份有限公司广平支公司答辩称，上诉人与被上诉人之间建立了保险代理合同关系，上诉人履行了保险代理义务，并取得相应的报酬，双方不存在劳动合同关系，所以一审判决程序得当，事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。梁海林向一审法院请求：自2006年6月份起至今，就担任中国人寿保险股份有限公司下属的广平支公司的保险营销服务部经理，负责履行营销服务部经理的各项职责，具体有：负责农村营销服务部的全面工作，定期组织召开晨会、例会，保证完成上级公司下达的各项工作任务，并制定年度经营计划。贯彻执行公司制定的制度、规定、流程并及时反馈；负责对内勤等有关人员管理；抓好销售队伍建设，做好培训工作，提高人员素质，严格纪律，确保业务质量。加强与当地有关部门联系和沟通，保证业务规范健康发展。搞好服务部形象管理建设做到整洁有序，文化氛围规范，维护、保管好公有资产。抓好业务员的招聘和工作考评，确保有效增员数量及业务增长等等。被告公司为此还制定了一系列的管理制度，一直以来，原告认真履行工作职责，所负责的营销服务部经过公司考核及工商管理部门年检均经营正常规范、有序。但是被告公司违反《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国劳动合同法》、《保险公司管理规定》、中国保险监督管理委员会保监发【2010】49号文件等相关法律法规的规定，不与原告签订劳动合同、不支付劳动报酬等。原告的本次诉讼请求事项，曾向邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会申请劳动仲裁，2014年9月3日，该仲裁委员会做出裁决，驳回原告的仲裁申请。原告认为邯郸市劳动人事争议调解仲裁委员会认定事实不清，适用法律错误。原告为维护自己的合法权益，依据相关法律，特向贵院提起诉讼。请求依法判决，1．判决被告与原告签订无固定期限的书面劳动合同。2、判决被告给付拖欠原告的工资总计905171.7元。3、判决被告向原告支付经济补偿金226292.92元。4、诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：原告梁海林与被告广平支公司在2002年4月17日签订了保险代理合同，原告为被告公司从事保险代理事项，被告给原告支付佣金。2007年8月20日国寿人险广发【2007】9号文聘任梁海林为广平支公司十里铺乡营销服务部经理职务。2008年4月28日原告梁海林填写的保险营销员档案中显示单位名称是：邯郸分公司广平支公司，营销员代码是13043200000128，合同号码是30021304322008000018，签约日期是2008、4、28。2011年9月9日保险公司更换了营销服务部负责人。一审法院认为，原告梁海林在2002年4月17日为被告公司的保险代理人，从事保险代理工作，在2007年被任命为保险服务部的负责人，在2008年原告填写保险营销员档案，显示继续从事保险代理人业务。根据中国保险监督管理委员会《通知》（保监发【2010】49号）第1条第2款规定和根据中国保险监督管理委员会《复函》（保监厅函【2010】477号）规定：“对《通知》施行前已经任命且在任的营销服务部负责人，保险公司决定继续任用的，应当与其签订劳动合同；未签订劳动合同的，保险公司最迟应在2011年10月1日前按《通知》规定的条件更换负责人。”被告梁海林虽在《通知》前已经被任命为营销服务部负责人，但被告广平人寿公司没有决定继续任用，故没有与原告梁海林签订劳动合同，且在2011年9月9日更换了负责人。因原告不再是负责人故已不具有强制与被告签订劳动合同的法定条件，且签订劳动合同是双方的法律行为，需双方协商一致，被告现在以实际行为表示不与原告签订劳动合同，故对原告提出的要与被告签订无固定期限的书面劳动合同及支付拖欠的工资和支付经济补偿金诉讼请求不能成立，依法不予支持。故根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、《中华人民共和国保险法》第一百三十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、参照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条、第二条之规定，判决如下：驳回原告梁海林的诉讼请求。案件受理费10元由原告梁海林负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，广平支公司对一审认定的事实没有异议，梁海林对一审认定的由其签字保险代理合同不予认可，但未提交证据。根据一审卷宗材料查明，梁海林的报酬是根据其代理的保险费收入，向其支付佣金。本案其他事实与一审认定一致。本院认为，梁海林在2002年4月17日为广平支公司从事保险代理工作，虽然梁海林对双方签订的保险代理合同不认可，但根据梁海林保险营销员档案材料和报酬项目，广平支公司按照梁海林代理的保险费收入，向其支付佣金，双方实际履行了保险代理合同。关于梁海林要求与广平支公司签订无固定期限劳动合同的请求。经审查，梁海林于2002年4月17日到广平支公司从事保险代理业务，双方之间形成保险代理关系。虽然梁海林于2007年8月被任命为广平支公司十里铺乡营销服务部经理，但根据2011年9月9日，中国人寿保险股份有限公司河北省分公司文件《关于中国人寿保险有限公司河北省分公司营销服务部负责人变更的报告》国寿人险冀发[2011]633号，梁海林已不再担任广平支公司十里铺乡营销服务部经理，其请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款“用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同：（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的”的规定，对此本院不予支持；关于梁海林请求的拖欠工资问题。因该项主张按金融行业的平均工资计算没有事实和法律依据，本院不予支持；关于梁海林请求的经济补偿金。因双方之间系保险代理关系，而不是劳动关系，该请求没有法律依据，对此本院也不予支持。综上所述，梁海林的上诉请求不成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由梁海林承担。本判决为终审判决。审判长  段子勇审判员  徐海燕审判员  陈志明二〇一七年五月二十二日书记员  樊书卓