重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终567号上诉人（原审原告）：张书林,男,1965年4月18日出生,汉族,居民,住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：黎国元，重庆山语律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆市悦栋建筑劳务有限公司，住所地重庆市涪陵区巴都大厦13楼，统一社会信用代码91500102586875102G。法定代表人：刘瑜，该公司总经理。委托诉讼代理人：李强，重庆万忠律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁君，重庆万忠律师事务所律师。上诉人张书林因与被上诉人重庆市悦栋建筑劳务有限公司（以下简称悦栋建筑劳务公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市涪陵区人民法院(2016)渝0102民初7823号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。张书林上诉请求：撤销一审判决，改判支持张书林的诉讼请求，并由悦栋建筑劳务公司承担本案诉讼费用。事实和理由：张书林于2012年10月2日开始在悦栋建筑劳务公司从事项目管理工作，于2015年9月2日被通知离开该公司。悦栋建筑劳务公司实际承包修建了涉案工程，该公司承包的内容与张书林的工作内容一致，张书林的工作是悦栋建筑劳务公司业务的主要组成部分，是不能再分包的。刘英杰并非承包人，而是悦栋建筑劳务公司的带班。悦栋建筑劳务公司与刘英杰签订的《劳务内部承包合同》是为逃避法律责任而事后签订，且并未实际履行，一审判决采信该合同错误。根据悦栋建筑劳务公司给涪陵区清欠办的答复，张书林在刘瑜班组工作，而刘瑜是悦栋建筑劳务公司的法定代表人，其行为代表了公司，同时该公司亦是涉案工程的施工人，该答复中所使用的“刘瑜班组”、“奖金”等词语充分体现了管理的意思，与一般工人的承包性或计件有明显区别，因此，张书林与悦栋建筑劳务公司之间具有劳动关系。被上诉人悦栋建筑劳务公司辩称，张书林未在我公司上班，其与我公司之间不存在劳动关系。张书林所称的刘瑜班组中的刘瑜是否是我公司的法定代表人刘瑜，我公司不清楚。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张书林向一审法院起诉请求：1.悦栋建筑劳务公司支付张书林从2012年10月2日至2016年3月27日拖欠的工资226910元；2.悦栋建筑劳务公司支付张书林解除劳动关系经济补偿金40000元；3.悦栋建筑劳务公司支付张书林失业保险金10500元。一审法院认定事实：2013年1月15日，悦栋建筑劳务公司与重庆中科建设（集团）有限公司签订劳务分包合同书，双方约定重庆中科建设（集团）有限公司将其涪陵大华公寓公租房的劳务发包给悦栋建筑劳务公司。2013年1月22日，悦栋建筑劳务公司与刘英杰签订劳务内部承包合同，将其承包的2、5、6、7、10、11、13、14、15号楼和幼儿园的泥工单项工程劳务转包给刘英杰。同时，悦栋建筑劳务公司又与谭中元签订劳务内部承包合同，将其承包的1、3、4、8、9、12号楼和大门景观、卫生所的泥工单项工程劳务转包给谭中元。2012年10月2日，张书林到悦栋建筑劳务公司承包的涪陵大华公寓公租房工程从事泥工项目管理工作，主要负责泥工工人的招录工作。2015年9月2日，张书林离开该工作岗位。之后，张书林向涪陵区清欠办反映悦栋建筑劳务公司拖欠其工资，悦栋建筑劳务公司于2016年3月28日向该清欠办出具了情况说明，载明：张书林是带班人员，刘瑜班组支付工资给张书林是每月或者按年支付，工资已全部结清，带班人员做得好的，有额外的奖金，张书林没有管理好工作，所以刘瑜才没有给予张书林奖金。2016年5月16日，张书林向悦栋建筑劳务公司发出解除劳动关系通知书，要求解除与悦栋建筑劳务公司的劳动关系。同日，张书林以悦栋建筑劳务公司未缴纳社会保险、未签订劳动合同为由，向重庆市涪陵区劳动争议委员会申请仲裁，要求悦栋建筑劳务公司支付张书林2012年10月2日至2016年3月27日拖欠的工资239910元、解除劳动关系经济补偿金40000元和失业保险金10020元。该仲裁委员会于2016年8月22日裁定驳回张书林的仲裁请求。张书林不服，诉至一审法院。一审法院认为，悦栋建筑劳务公司是涪陵大华公寓公租房的承包人，将其中的泥工单项工程劳务转包给他人，张书林虽然在该公租房工程中从事泥工项目管理工作，但张书林的工资是由实际承包人中的刘瑜班组支付，张书林并未提供充分证据证明其工资由悦栋建筑劳务公司发放，也未提供其他充分证据证明与悦栋建筑劳务公司形成了劳动关系，建立在劳动关系成立基础上的张书林的三项请求亦无充分证据证实。因此，张书林的诉讼请求，应予以驳回。依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十六条之规定,判决：驳回张书林的诉讼请求。一审案件受理费5元，由张书林负担。二审中，张书林为证明其上诉主张，向本院举示了如下证据：1.工程质量隐患整改通知书;2.出庭证人郑柱、贺清明的证言。郑柱陈述，其在刘瑜班组工作从事带班工作，刘瑜系悦栋建筑劳务公司的法定代表人，工资由刘瑜以现金方式发放，现工资已经全部支付完毕；贺清明陈述，其在刘瑜班组从事泥工工作，刘瑜系悦栋建筑劳务公司的法定代表人，工人工资均由刘瑜支付，现工资已经全部支付完毕。以上证据拟证明刘瑜系悦栋建筑劳务公司的法定代表人，张书林在刘瑜班组上班，帮刘瑜带班，由刘瑜支付工资，张书林与悦栋建筑劳务公司之间具有事实劳动关系。被上诉人悦栋建筑劳务公司质证后，认为证据1不属于二审中的新证据，且该证据没有加盖公司的印章，也无监理的签字，对其真实性不予认可；对证据2证人证言不予认可，该两名证人未在我公司工作，工资也不是由我公司发放。经审查，张书林向本院提交的证据1与本案待证事实不相关联，不能达到张书林的证明目的，不予采信；证据2与本案待证事实相关联，能够相互印证反映案件的真实情况，予以采信。本院二审查明：悦栋建筑劳务公司在二审中认可其内部承包给刘英杰的劳务部分实际由刘瑜班组负责施工。张书林由刘瑜通知上班，在刘瑜班组从事带班（管理）工作，工资由刘瑜支付。本院认为，双方当事人在二审中争议的焦点为：张书林与悦栋建筑劳务公司之间是否具有事实劳动关系。本案中，悦栋建筑劳务公司已将涉案工程内部承包给了刘英杰，虽然该部分工程实际由刘瑜班组负责，并由刘瑜向工人支付工资，但不能因此认定刘瑜的行为即为代表公司的职务行为。认定劳动者与用人单位是否存在劳动关系，应当从劳动关系的内部特征和外在显征综合认定。就内部特征而言，张书林系由刘瑜本人通知上班，主要从事带班（管理）工作，工资亦是由刘瑜本人支付，应当认为雇请张书林从事带班工作系刘瑜的个人行为，而非悦栋建筑劳务公司，且张书林也未能提供证据证明悦栋建筑劳务公司对其在工作安排、劳动纪律等方面进行了实质性的管理；就外部特征而言，张书林未能提供悦栋建筑劳务公司向其发放的工作证、出入证等能够证明其身份的相关的证件；因此，张书林提供的证据不足以证明其与悦栋建筑劳务公司之间存在事实劳动关系，其主张双方之间存在事实劳动关系的理由不能成立，其要求悦栋建筑劳务公司支付经济补偿金、失业保险金的理由亦不能成立，本院不予支持。至于悦栋建筑劳务公司是否拖欠张书林工资，张书林举示的悦栋建筑劳务公司向涪陵区清欠办出具的《情况说明》已经载明，刘瑜班组支付给张书林的工资已经全部结清，且无相反证据证明刘瑜尚拖欠张书林的工资，故张书林要求悦栋建筑劳务公司向其支付拖欠工资的主张，本院不予支持。综上，张书林的上诉请求，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张书林负担。本判决为终审判决。审判长  余云中审判员  简元华审判员  张 艳二〇一七年五月十日书记员  洪 燕