贵州省安顺市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔04民终321号上诉人（原审被告）：刘文付，男，1976年2月3日生，汉族，务农，住贵州省紫云苗族布依族自治县。被上诉人（原审原告）：任顺和，男，1967年12月1日出生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。原审被告：杨通文，男，1970年7月27日出生，汉族，务农，住贵州省紫云苗族布依族自治县。原审被告：何绍江，男，1974年5月22日出生，汉族，住贵州省紫云苗族布依族自治县。上诉人刘文付因与被上诉人任顺和、原审被告杨通文、何绍江公共道路妨碍通行损害责任纠纷一案，不服贵州省紫云苗族布依族自治县人民法院(2017)黔0425民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开进行了审理。本案现已审理终结。刘文付上诉请求：1、撤销一审判决；2、判决被告何绍江承担原告损失25%，被告杨通文承担原告损失25%；3、本案一、二审案件受理费全部由被上诉人任顺和承担。主要事实和理由：1、被告刘文付没有施工资质，被告何绍江不该将修建房屋的工程发包给没有资质的刘文付修建。刘文付本想把搅拌机安装在公路上方何绍江房屋的左侧或右侧，但何绍江叫刘文付把搅拌机安装在公路上，何绍江对定作、指示或选任有过失，应与刘文付一样承担原告损失的25%。2、事发时杨通文是按照房东指示安放搅拌机，也有一定责任，应与刘文付一样承担原告损失的25%。3、一审法院认定刘文付已支付5716.75元，而事实上，被告刘文付已支付原告救护车费、医疗费、生活费等费用11200元。请求二审法院改判。任顺和二审中辩称：1、刘文付以自己的设备（搅拌机）、技术、劳动完成何绍江要求的工作任务（打造房屋版面），双方之间形成承揽合同关系，刘文付作为承揽人，应具有在施工各阶段产生风险的防范义务，其应承担相应责任。2、刘文付一共支付任顺和医疗费4216.75元，并付现金1500元，任顺和自行支付医疗费550元是事实。请求驳回上诉，维持原判。何绍江、杨通文二审中未作陈述。任顺和在原审中的诉讼请求：1、判令被告支付原告医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、伤残鉴定费等115188.32元；2、判令被告承担本案诉讼费用。事实及理由：2016年5月11日早上11时20分许，原告骑摩托车从大营往妹场方向行驶，当行驶至麦子庆路段被告何绍江家建房处时，被告杨通文开搅拌机把原告撞倒在公路坎下面，原告受伤的安全事故。原告受伤后，被送进紫云县人民医院治疗，经医院诊断为：1、右股骨大转子撕脱骨折；2、右大腿软组织挫裂伤。2016年11月17日，原告任顺和经安顺市西秀区人民医院法医司法鉴定所鉴定：1、任顺和之损伤评定为十级伤残；2、任顺和之损伤其误工评定为240日、护理期限评定为150日、营养期限评定为90日。被告的行为侵犯了原告的合法权益，故诉至法院提出上述请求。刘文付在原审中辩称：1、原告任顺和摔倒受伤与被告无关，是原告任顺和未注意安全驾驶造成的；2、任顺和受伤也不也是被告杨通文开搅拌机撞倒的，而是任顺和自己不注意安全，撞在了搅拌机上，由于反作用力而使其摔倒在地；3、其在任顺和受伤后垫付了医药费10200元；4、任顺和所鉴定受到十级伤残并非此次事故造成的，而是之前的陈旧伤所造成的，所以原告的伤残与被告刘文付无关；5、任顺和所计算的赔偿标准是按照城镇户口所计算的，是不符合规定的。杨通文在原审中辩称，其只是帮刘文付打工的，机子的安装等都是刘文付安排的。何绍江未到庭，亦未发表辩论意见。一审判决认定:被告刘文付在承包他人修建房屋时，雇佣杨通文安装搅拌机在路旁搅拌水泥，但未在路的两边设置警示标志，2016年5月11日早上11时许，原告任顺和驾驶摩托车通过搅拌机安装地时，撞上搅拌机，摔下路坎，造成原告右股骨大转子撕脱骨折、右大腿软组织挫裂伤的损害后果，后原告在紫云县人民医院住院治疗24日，经安顺市西秀区人民医院法医司法鉴定所鉴定：1、任顺和之损伤评定为十级伤残；2、任顺和之损伤务工期限评定为240日、护理期限评定为150日、营养期限评定为90日。另查明，被告刘文付在原告住院治疗期间一共支付原告医疗费4216.75元，并给付原告现金1500元。原告任顺和自行支付医疗费550元。现原告与被告多次协商赔偿事宜未果，原告诉至法院要求被告刘文付、杨通文、何绍江赔偿原告各项损失共计115188.32元。一审法院认为:被告刘文付在公共道路上堆放、倾倒妨碍通行的物品，且未设置警示标志，致原告受伤住院治疗，其行为属于公共道路妨碍通行损害责任的侵权行为，对侵害造成的损失应承担赔偿责任，被告何绍江虽然系房主，但其已将工程承包给被告刘文付，被告刘文付经自己的设备、技术和劳动完成房主交办的工作，收取一定的报酬，双方已建立了承揽合同关系，且安装地点也是由被告刘文付指定，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定：“承揽人在完成工作的过程中对第三人造成损害或者自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任”，被告何绍江对定作、指示或者选任没有过失，故其不应承担责任；被告杨通文系被告刘文付雇佣的搅拌机操作员，在被告杨通文没有故意或重大过失的情况下，应该由其雇主承担施工时产生的相应责任，所以上述侵权行为带来的后果应当由被告刘文付承担。本案中，被告刘文付虽未设置警示标志，但剩余道路是能够容纳摩托车正常通行的，原告在驾驶摩托车的过程中，明知前方具有障碍物，却未采取减速、避让等措施，也是造成本次事故的原因之。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条规定：“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”，应承担相应责任。对原告造成的损害，原、被告双方应各承担50%责任。原告要求被告赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费，有事实和法律依据，应予以支持：（1）、医疗费，根据原告举证医疗机构出具的发票数额，即4766.75元；（2）、住院伙食补助费，按本县国家一般工作人员在县内出差伙食补助每天30元标准计算，住院24天，为30元/天×24天=720元；（3）、误工费，原告所举证据不能证明自己系卫生业工作人员，根据原告从事的农业的事实，按2015年度贵州省农牧渔业平均工资计算，时间为240天，即：33590元/年÷365天/年×240天=22086.58元；（4）护理费，按2015年度贵州省居民服务业工资标准计算，护理时间为150天，即：28437元/年÷365天/年×150天=11686.44元；（5）营养费结合当地消费水平按照30元/天×90=2700元；（6）残疾赔偿金按照农村居民人均收入计算，即7386.87元/年×20年×10%=14773.74元；（7）精神抚慰金酌情赔偿2000元；（8）交通费，虽原告未提交相关票据，但结合本案实际，酌情赔偿200元。以上八项合计为58933.51元。原告要求赔偿的鉴定费，因无相关证据支撑，不予支持。按上述原告承担50%责任、被告承担50%责任，被告应承担29466.76元（58933.51元×50%=29466.76元)，扣除被告已支付的5716.75元，被告应再支付23750.01元。对原告诉讼请求超过部分本院不予支持，予以驳回。对被告提出其支付原告10200元的辩护意见，因无证据支持，不予认定。根据以上事实和理由，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告刘文付在判决生效后十日内赔偿原告任顺和医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、营养费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费共计23750.01元。二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费1302元，由被告刘文付负担651元，原告任顺和负担651元。二审举证期间，上诉人与被上诉人均未提交新证据。二审查明的事实与一审认定事实相同。本院认为：公共道路妨碍通行损害责任是指在公共道路上堆放、倾倒、遗撒妨碍通行的物品造成他人损害，有关责任人应当承担的侵权责任。上诉人刘文付在公共通行的道路上放置搅拌机为其承揽施工的工程使用，妨碍了他人的通行，致被上诉人任顺和驾驶摩托车通过该路段时撞上搅拌机造成损害，上诉人刘文付应当承担赔偿责任。本案不是原审被告何绍江修建的房屋致工人或其他人员损害，上诉人也不能举证证明其系受何绍江的指示将搅拌机安置在公共通行的道路上作业，且在一审庭审中原审被告杨通文陈述“机子的安装等都是刘文付安排的，……由刘文付指挥安装，安装的时候，刘文付也在现场的”。故对上诉人刘文付称原审被告何绍江对指示、选任有过错，应承担25%的责任的上诉理由，本院不予采纳。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条的规定，雇员在从事雇佣活动中致人损害的，雇主应当承担赔偿责任，“从事雇佣活动”是指从事雇主授权或者指示范围内的生产经营活动或者其他劳务活动。原审被告杨通文系受雇于上诉人刘文付的雇员，且其是在刘文付的指示下安装搅拌机从事生产经营活动，原审被告杨通文依法不应承担赔偿责任，故对上诉人刘文付称原审被告杨通文应承担25%的责任的上诉理由，本院不予采纳。一审根据当事人的陈述及医疗费票据认定上诉人刘文付已支付5716.75元，上诉人刘文付称其已支付11200元，对超出支付的5483.25元，被上诉人任顺和不予认可，而上诉人刘文付不能举证证明，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，故对上诉人称其已支付11200元的上诉理由，本院不予采纳。综上，上诉人的上诉理由和请求不能成立，本院不予采纳和支持；一审判决认定事实清楚，适用法律及处理正确，依法应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2604元，由上诉人刘文付承担。本判决为终审判决。审判长 阮  素  芬审判员 李  德  江审判员 刘    熹二〇一七年五月二十五日书记员 金家伦（代）