山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终147号上诉人（原审被告）：海阳康力门业有限公司。住所地：山东省海阳市经济技术开发区柳树庄村南。法定代表人：胡国明，董事长。委托诉讼代理人：胡月书，男，1983年12月29日出生，汉族，住山东省海阳市，系上诉人的总经理。委托诉讼代理人：张德山，山东息相通律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：烟台市中盛房地产开发有限公司。住所地：山东省海阳市旅游度假区海景路**号。法定代表人：赵伟，总经理。委托诉讼代理人：于春英，女，1956年2月29日出生，汉族，住山东省海阳市，系被上诉人的副经理。委托诉讼代理人：陈文涛，山东古名君律师事务所律师。上诉人海阳康力门业有限公司与被上诉人烟台市中盛房地产开发有限公司承揽合同纠纷一案，不服山东省海阳市人民法院（2016）鲁0687民初1308号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月9日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人的委托诉讼代理人胡月书和张德山、被上诉人的委托诉讼代理人于春英和陈文涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人海阳康力门业有限公司的上诉请求：撤销一审判决第一项。事实和理由：一、双方于2014年9月28日签订的合同第七条约定：“2014年10月5日货到甲方工地，并于2014年10月12日安装完毕（须需方配合）。”该条说明，从合同签订日到货到甲方工地日2014年10月5日这7天的时间为上诉人在工厂加工门的工期，从货到工地日2014年10月5日至安装完毕日2014年10月12日这7天的时间为上诉人安装门的工期。为保证工期，合同明确约定须被上诉人配合。从一审查明的事实看，被上诉人举证证明至2014年10月8日被上诉人仍未确定施工条件，门的尺寸、型号仍在变更当中，至2014年12月16日被上诉人的工地仍因地面高度未处理好而不具备施工安装条件，这一事实在原一审中由被上诉人的工作人员孙某当庭认可。因此，导致合同约定的时间不能安装完毕，责任全部在被上诉人，其以实际行为废止了合同约定的工期。二、被上诉人在签订合同后没有及时确定门的尺寸、型号，没有将工地现场处理完毕，未达到安装条件，上诉人有先履行抗辩权，且合同约定的工期条件因被上诉人迟延履行义务而解除。因被上诉人迟延履行义务而导致上诉人无法按期完成工作，上诉人不构成违约。被上诉人烟台市中盛房地产开发有限公司辩称，一审法院对本案的判决事实清楚证据确凿，上诉人存在违约的行为，并且对被上诉人造成了重大的损失，应当按照合同的约定承担违约的责任，上诉人没有事实和法律依据，应当予以驳回，本案应当维持。被上诉人烟台市中盛房地产开发有限公司向一审法院起诉请求：上诉人承担违约金100000元。上诉人海阳康力门业有限公司向一审法院提出反诉请求：被上诉人赔偿逾期付款违约金180000元，并支付剩余安装门款30040.50元。一审法院认定事实：被上诉人、上诉人于2014年9月28日签订产品订购合同，合同约定上诉人为被上诉人定作安装威海荣成市龙须岛、俚岛的售楼处及样板房的门，被上诉人为需方(甲方)，上诉人为供方(乙方)，工程名称：龙须岛、俚岛；工程地址：荣成。合同约定：“第五条、付款方式为：预付定金30%即55262元，货到工地付至80%，即再付92728.40元，剩余20%加工费即36997.60元用50000元消费卡抵顶；第六条、交货地点：需方工地，采用汽车运输，运费由供方承担；第七条、交货期限：2014年10月5日货到甲方工地，并于2014年10月12日前安装完毕(须需方配合)。交货日期到在厂仓库无偿保管30天，由于用户原因超期不提货，每超出一天按照销售加工费总额的0.1%收取滞纳金(保管费)；第八条、验收：验收地在乙方(供方)工厂，验收标准需符合国家标准及双方认可的样品；第九条、违约责任：如果乙方(供方)不按时间供货到工地，每拖延一天赔偿甲方(需方)1000元损失；甲方(需方)不按时付款每拖延一天赔偿乙方(供方)1000元损失”。2014年10月3日，被上诉人、上诉人双方又签订了补充协议，双方约定：“第一条、龙须岛宾馆一层东入口、楼道西、楼道东四樘防火门原花型为49花，现更改为三阳开泰；第二条、龙须岛别墅四樘门门高2200㎜变更为2100㎜，花型仍为49花；第三条、龙须岛宾馆三层南2、四层南两樘门原花型为49花，现更改为63花；第四条、俚岛安全门高度全部更改为2100㎜，洞口由乙方处理，花型不变；第五条、洞口由乙方负责处理，其余不变；第六条、价格变动以最终实际发生额为准”。2014年10月8日，被上诉人、上诉人双方再次签订补充协议，该份协议第一、二、三条内容与2014年10月3日双方签订的补充协议第一、二、三条相同，对其它条款进行补充约定：“第四条、俚岛安全门高度全部更改为2100㎜，另有销售楼西、卫、二层东四樘门宽度更改为880㎜，花型不变；第五条、洞口由甲方处理，其余不变；第六条、合同总价由原来：￥184988.00元变更为￥183841.00，付款方式为预付30%定金即55262元，货到工地付至80%，即再付91920.50元，剩余20%即36658.50元用消费卡抵顶(详附明细表)”。双方签订产品订购合同、二份补充协议后，共同派员工到威海荣成市龙须岛、俚岛施工现场实地测量订购门的数据，解决现场安装条件，形成产品订购合同附件，双方均在附件明细表每页加盖公章予以确认，在附件尾部特别注明：“我公司按照上述合同附件尺寸加工生产，与附件不相符的洞口，请甲方(需方)处理洞口”。二份补充协议变更了别墅门的高度及花色，变更了总价款，由原来的总价款184988元变更为183841元，付款方式未变更，货到工地付款80%即91920.50元，约定洞口由需方(被上诉人)处理。被上诉人于2014年9月26日汇款给上诉人50000元、9月28日汇款5262元、10月7日汇款91920.50元，共付给上诉人加工费147182.50元，剩余20%的加工费即36658.50元被上诉人用自己酒店的消费卡50000元抵顶。被上诉人主张因合同及补充协议没有约定该笔加工费付款时间，在签订合同及补充协议时被上诉人同时交给了上诉人，上诉人持卡也在被上诉人酒店实际消费6618元，尚有43382元上诉人持有没有消费，因被上诉人已锁定拒绝上诉人再消费，上诉人也无法继续消费。对有争议的事实，一审法院认定如下：一、合同及协议约定龙须岛、俚岛安装门工程均应在2014年10月12日前安装完毕并交付使用，双方对龙须岛、俚岛门安装门工程交付时间产生了争议。1、龙须岛安装门交付时间。被上诉人提供2015年1月15日双方代表签字验收龙须岛的证明一份，内容为：“海阳康力门业公司安装威海好运角国宾一号酒店及别墅楼门共计87套，带上亮门共18套，对开带上亮门4套，亚口套共6套。安装到位、锁具齐全、开启自如，共115套(现发现问题是锁把存在脆易断，至今已断6把已修复)，明细附后。”该证明有被上诉人方酒店工作人员贾树坦、修建红签字，上诉人方有康力门业王忠奎(代)签字。被上诉人以此证明龙须岛安装门工程交付时间是2015年1月15日，被上诉人、上诉人均认可是自己工作人员签字验收，双方对该事实均无异议。2、俚岛安装门交付时间问题。被上诉人提供其公司于春英副经理与上诉人公司成经理通话录音记录、录音光盘，给上诉人公司胡经理发送短信内容，公司工地人员孙某证词及出庭作证证言。证实俚岛安装门工程交付时间为2015年1月22日。经质证，上诉人认为被上诉人的录音材料、短信内容我方当事人没有明确表态说是2015年1月22日，是被上诉人的单方理解时间，证人孙某是被上诉人公司工地人员，其作证内容有倾向性，对被上诉人上述证据证明是2015年1月22日完工交付不予认可，认可俚岛安装门工程是2015年1月15日完工并交付。双方争议龙须岛、俚岛安装门工程施工中是否具备安装条件。被上诉人为了证明施工现场具备安装条件，提供了公司工地人员孙某证词一份，经质证，上诉人认为孙某是被上诉人方人员，其作证内容有倾向性，要求孙某出庭作证。上诉人孙某出庭证实：自己是被上诉人的工作人员，2014年10月份以后在威海俚岛爱莲湾项目工地负责与上诉人方施工人员进行联系，其多次与上诉人相关人员就施工期限等问题进行催促，但上诉人直到2015年1月份才施工完毕，并且有的安装门尺寸不符导致延误期限，安装完毕后，经验收许多门把手不合格。在安装过程中上诉人公司管理混乱，经常换人，造成龙须岛与俚岛的门尺寸混在一起，导致安装时间拖延。上诉人为了证明俚岛安装门工地现场不具备施工条件，提供以下4份证据：1、2014年11月20日有被上诉人、上诉人工地人员孙某、孙立春共同签字的：“俚岛计划单与门洞实际尺寸差错”的明细表。2、提供孙某于2014年12月16日给上诉人出具的“俚岛三栋别墅室内门安装要求大厅地面较高点，起5㎝为门扇底，另有不明再根据实地情况与甲方解决”书证一份。3、提供孙某于2014年12月30日书写的验收证明一份，内容为“康力门业在荣城俚岛爱莲湾项目工地安装室内门及门套，其中对开两樘，玻璃门25樘，51樘室内门，以上门安装完毕，开启自如，锁具开启灵活”。4、上诉人公司工地人员孙立春书证一份，内容为“现状不具备安装条件，甲方要求按大厅地面最高点起50㎝是门扇，下边门洞高度去掉，宽度不合适去掉高度，旧楼门套先拆掉后再安装，口线边需打木方，尺寸不符，发泡胶用量大”。被上诉人证人孙某出庭证实：上诉人提供上述1-3号证据署名“孙某”不是本人签字且是复印件，自己从来没有在该明细表中签字，不予认可上述证据。经质证上诉人以上4份证据，被上诉人认为2014年11月20日孙某和孙立春签字明细表、2014年12月16日孙某给上诉人书写书证一份、孙某于2014年12月30日书写的验收证明一份，这三份证据均是复印件不予认可，要求上诉人提供原件并鉴定孙某笔迹，上诉人当庭表示没有原件提供，只是复印件，不申请也不同意鉴定孙某笔迹。对上诉人提供的孙立春证言，被上诉人认为孙立春是上诉人公司工地人员，其作证内容有倾向性，不予认可。剩余20%的加工费即36658.50用50000元消费卡抵顶，上诉人已实际消费6618元，双方争议如何退还。双方均认可合同及协议约定剩余20%的加工费即36658.50用50000元消费卡抵顶没有约定付款时间，上诉人已实际消费6618元，应当从剩余20%的36658.50加工费中扣除，被上诉人应当付给上诉人加工费36658.50元－6618元=30040.50元，尚有43382元上诉人持有没有消费消费卡因被上诉人已锁定拒绝上诉人再消费，上诉人也无法再继续消费，被上诉人要求返还已没有必要。四、双方争执违约责任归属及被上诉人、上诉人本诉、反诉违约金计算方法。被上诉人认为，已付给上诉人加工费147182.50元，剩余20%的加工费即36658.50元虽然没有约定付款时间，考虑到上诉人工作人员在现场施工中需要生活消费，在签订合同和协议时交给了上诉人消费卡50000元抵顶该加工费36658.50元，上诉人已经实际消费6618元。上诉人逾期交付安装门工程已构成违约，应当承担违约责任。从2014年10月13日起至2015年1月22日共100天，上诉人不按时安装完毕每拖延一天赔偿1000元损失计算违约赔偿款100000元，要求上诉人支付。上诉人认为，剩余20%的加工费即36658.50元虽然没有约定付款时间，根据合同法规定，承揽合同的加工费在没有约定付款限期的情况下，最迟是在接受定作物同时给付加工费。提供一份黄金海岸大酒店中餐厅结帐单，内容为：“消费385元，旁边文字注明消费卡不能用，总台服务员李玉梅签字确认，2015年6月18号，收到卡尾号0035的卡”，以证明上诉人持被上诉人的用本案合同中约定的20%尾款36658.50元抵顶50000元消费卡，在被上诉人处消费不被接受的事实。经质证，被上诉人认可上述50000元消费卡停止事实，认为之所以后期不让上诉人再继续消费，因为上诉人在龙须岛、俚岛安装门工程逾期交付100天构成违约，应当承担违约责任，被上诉人行使不安抗辩权，暂时拒绝上诉人持卡消费，以免给公司造成更大损失。上诉人认为交付定作物后被上诉人不但不付给剩余加工费，而且还停止了上诉人消费50000元消费卡的权利，实际上被上诉人没有按照约定付给加工费；另被上诉人对龙须岛、俚岛安装门工程土建部分改造不及时、不合理，严重影响了上诉人对洞口的测量及门制作安装，被上诉人行为也已构成违约，应当承担违约责任。从2015年1月15日开始至2015年7月15日共180天，按照合同约定被上诉人不按时付款每拖延一天赔偿1000元损失计算违约赔偿金180000元，要求被上诉人支付。一审法院认为，被上诉人、上诉人签订的订购合同、补充协议是双方的真实的意思表示，且没有违反法律规定，该合同有效合同，受法律保护。被上诉人依照合同及变更后协议约定时间付给上诉人加工费147182.50元，剩余20%的加工费即36658.50元被上诉人用自己酒店的50000元消费卡抵顶给上诉人，上诉人也在被上诉人酒店实际消费6618元，双方均认可以上事实，依法确认。上诉人认可龙须岛、俚岛安装门工程交付时间为2015年1月15日，被上诉人只认可龙须岛安装门工程交付时间为2015年1月15日，主张俚岛安装门交付工程时间为2015年1月22日证据不足，一审法院确认上诉人交付龙须岛、俚岛安装门工程时间均为2015年1月15日。被上诉人按照合同、协议约定时间付给了上诉人加工费，履行自己义务，不构成违约。上诉人提供孙立春证词及出庭作证证词、孙某、孙立春的书面证言证明被上诉人对龙须岛、俚岛安装门工程土建部分改造不及时、不合理，现场不具备安装条件，影响了上诉人对洞口的测量及门的制作安装，以此证明被上诉人存在违约行为，因被上诉人及孙某不认可以上证据的真实性，孙某也出庭证实否认在书面证据上签字，上诉人也没有上述证据原件，只是复印件，不申请也不同意鉴定孙某笔迹真伪，故上诉人主张被上诉人构成违约证据不足，依法不予认定。上诉人逾期交付龙须岛、俚岛安装门工程的时间均为2015年1月15日，超过约定的日期，已构成违约，应当承担违约责任。因龙须岛、俚岛安装门工程交付时间为2015年1月15日，上诉人应当承担被上诉人违约赔偿金计算至该日，即按照合同及协议约定上诉人不按时安装完毕每拖延一天赔偿被上诉人1000元损失计算，从2014年10月13日开始计算至2015年1月15日共93天计93000元，被上诉人本诉请求依法应予支持，但被上诉人超诉部分请求依法不予支持，并承担案件受理费，上诉人反诉请求要求被上诉人承担违约赔偿金诉讼请求依法不予支持。上诉人已消费被上诉人提供的消费卡6618元，应当从剩余20%的36658.50加工费中扣除，被上诉人应当付给上诉人加工费30040.50元，尚有43382元上诉人持有没有消费，因被上诉人已锁定拒绝上诉人再消费，上诉人也无法消费，被上诉人再要求返还已没有必要。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、二百五十二条、二百六十一条、二百六十三条之规定，判决：一、上诉人于判决生效后十日内付给被上诉人违约赔偿款93000元；二、驳回上诉人要求被上诉人支付违约赔偿款180000元的诉讼请求；三、被上诉人于判决生效后十日内付给上诉人加工费30040.50元；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2300元，由被上诉人负担859元，上诉人负担1441元；反诉费3900元，由上诉人负担。二审中，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，2015年6月26日，本案在原一审开庭审理时，被上诉人的工作人员孙某出庭证实，上诉人提交的2014年12月16日材料上的签字是其本人所签。本院认为，本案的争议焦点是：上诉人是否逾期履行合同义务，应否承担违约责任。根据本案事实，上诉人和被上诉人在2014年9月28日签订的产品订购合同中约定了送货时间为2014年10月5日，安装完成时间为2014年10月12日，同时约定须被上诉人配合。2014年10月3日和10月8日，双方达成补充协议，变更了部分门的花型和尺寸，同时约定洞口由被上诉人负责处理。但在之后，被上诉人没有证据证实其何时按照补充协议的要求完成了洞口的处理工作，致使被上诉人工地何时具备安装条件的事实无法确定。而在2014年12月16日，被上诉人的工作人员孙某仍向上诉人提出新的门扇底的具体位置要求，因此，双方2014年9月28日签订的合同中约定于2014年10月12日安装完毕已不可能，且重新衡量上诉人是否逾期履行合同义务的起算点不能确定，那么被上诉人主张上诉人逾期履行合同义务并承担违约责任的理由不能成立，本院不予支持。一审法院根据双方2014年9月28日签订的合同约定的履行期限认定上诉人违约不当，应予纠正。综上所述，上诉人的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持山东省海阳市人民法院（2016）鲁0687民初1308号民事判决第二、三项；二、撤销山东省海阳市人民法院（2016）鲁0687民初1308号民事判决第一项；三、驳回被上诉人烟台市中盛房地产开发有限公司要求上诉人海阳康力门业有限公司承担违约金10万元的诉讼请求。一审案件受理费2300元，由被上诉人烟台市中盛房地产开发有限公司负担，反诉费3900元，由上诉人海阳康力门业有限公司负担3342元，由被上诉人烟台市中盛房地产开发有限公司负担558元。二审案件受理费2125元，由被上诉人烟台市中盛房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张秀波审判员  张建庆审判员  纪晓静二〇一七年五月三日书记员  董昭懿