重庆市第五中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)渝05刑终275号原公诉机关重庆市巴南区人民检察院。上诉人(原审被告人)黄勇，男，2016年4月12日因涉嫌犯贪污罪被刑事拘留，同年4月14日被取保候审。在此期间，又因涉嫌犯危险驾驶罪，于2016年4月18日被取保候审。辩护人刘婷婷，重庆学苑律师事务所律师。重庆市巴南区人民法院审理重庆市巴南区人民检察院指控原审被告人黄勇犯贪污罪、危险驾驶罪一案，于2017年1月19日作出（2016）渝0113刑初513号刑事判决。黄勇不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭对本案进行了审理。重庆市人民检察院第五分院指派检察员张宏、代理检察员程虎出庭履行职务，原审被告人黄勇及其辩护人刘婷婷到庭参加诉讼。现已审理终结。重庆市巴南区人民法院认定：一、贪污事实被告人黄勇自2006年10月至2014年5月，系重庆市巴南区姜家镇人民政府社会事务办公室（以下简称：姜家镇社事办）工作人员，负责姜家镇计划生育行政执法以及人口数据统计、流动人口管理等工作，具有调查计划生育行政案件、向违法生育当事人征收社会抚养费并开具缴款书、申请人民法院强制执行社会抚养费等职权。2007年9月至2013年10月期间，黄勇利用其征收社会抚养费以及开具缴款书的职务便利，违反非税收入应当由缴款人持其开具的缴款书到指定银行缴款的收缴程序，直接自行收取26户违法生育当事人缴纳的社会抚养费现金或者收取人民法院强制执行的社会抚养费现金后占为己有、不上缴至计生专户，共计侵吞27笔社会抚养费、合计现金140120元，用于个人生活开支。具体事实如下：1、2007年9月21日，被告人黄勇侵占收到重庆市巴南区人民法院强制执行违法生育当事人王某1、徐某二人的社会抚养费现金8670元。2、2010年7月至11月，被告人黄勇侵占收取姜某某、王某1、匡某某等3户违法生育当事人缴纳的社会抚养费共计现金20300元。3、2011年1月至11月，被告人黄勇侵占收取陈某1、黎某茶、李某1、张某1、李某2、黄某等6户违法生育当事人缴纳的社会抚养费共计现金24000元。4、2012年1月至12月，被告人黄勇侵占收取魏某某、李某3、姚某1、李某4、吴某、李某5、封某某、叶某某、姚某2等9户违法生育当事人缴纳的社会抚养费共计现金51000元。5、2013年4月至10月，被告人黄勇侵占收取张某2、陈某2、张某3、韦某、郑某某、王某2、丁某等7户违法生育当事人缴纳的社会抚养费共计现金36150元。2014年5月，被告人黄勇调至重庆市巴南区界石镇人民政府，为隐瞒其侵吞社会抚养费的事实，交接工作时未向姜家镇社事办上缴其给上述违法生育当事人开具的缴款书。2015年7月，重庆市巴南区区税征局要求姜家镇社事办缴销以前使用过的缴款书，黄勇多次以缴款书未找齐等为由推脱。期间，黄勇为掩盖其侵吞社会抚养费的事实，陆续联系违法生育当事人退还共计现金66300元，并收回开具给当事人的缴款书，后将已开具的相应缴款书全部作废。2015年8月2日，黄勇利用其未交接私自保留的6份空白缴款书，填写缴款信息后向计生专用账户打入其侵吞的其中6笔社会抚养费共计41150。2015年8月7日，黄勇将其私自保管的所有缴款书上交至区税征局，经工作人员当面清点核实，发现多份缴款书标有“作废”字样或者未加盖代收银行公章。黄勇因清单发现其仍有多笔社会抚养费未入账，于2015年9月6日向姜家镇财政所上交33000元。上述由黄勇上交至计生专户、财政专户的社会抚养费共计74150元。2016年4月11日，被告人黄勇由重庆市巴南区界石镇纪委工作人员带至巴南区纪委，随即重庆市巴南区人民检察院侦查人员将其带至该院接受调查。黄勇到案后如实供述了上述事实。二、危险驾驶事实2016年4月1日21时许，被告人黄勇饮酒后无证驾驶渝B6W5**小型轿车，从重庆市巴南区龙洲湾街道明华龙洲半岛小区沿龙洲大道往道角方向行驶，当车辆行至龙洲湾通江公园门前路段时，与前方同车道内由张某4驾驶的渝DA25**小型轿车发生追尾，后黄勇未停车查看继续驾车行驶至龙海大道龙洲湾商街路段时，撞向停放在路边的渝BAX2**小型轿车。随即，张某4车上乘坐人下车将黄勇车辆上的车钥匙拔出并报警，民警到场后对黄勇进行呼气酒精测试。上述两次事故造成三车受损以及渝DA25**小型轿车内乘坐人胥某某、张某5、胡某1三人受伤。后经重庆市公安局巴南区分局交通巡逻警察支队对事故责任进行认定：黄勇承担两次事故的全部责任。经重庆市公安局物证鉴定中心检测，黄勇血液中乙醇含量为271.8毫克/100毫升。被告人黄勇到案后如实供述了上述事实。2016年10月31日，经重庆市法庭科学司法鉴定所鉴定，被告人黄勇的精神状态为：酒精所致精神障碍。认定上述事实的证据有：立案决定书、到案情况说明、公务员登记表、干部任免审批表、机关事业单位调动人员审批表、重庆市巴南区非税收入收缴管理暂行办法、重庆市巴南区非税收入收缴管理实施细则、征收社会抚养费决定书、非税收入一般缴款书、强制执行申请书、民事裁定书、收条、银行交易明细、记账凭证、辨认笔录、驾驶员信息查询结果单、公安交通管理行政强制措施凭证、呼气酒精含量测试单、血样提取登记表、血液乙醇含量检验报告、医院诊断证明、道路交通事故认定书、司法鉴定意见书等书证,被害人张某4、胥某某等人的陈述,证人张某6、胡某2、董某某等人证言,被告人黄勇的供述等。重庆市巴南区人民法院认为，被告人黄勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款共计140120元，其行为已构成贪污罪；其违反国家交通运输管理法律法规，在道路上无证醉酒驾驶机动车，二次发生交通事故，并承担事故全部责任，危害公共安全，其行为已构成危险驾驶罪。黄勇到案后，如实供述其犯罪事实，可从轻处罚；案发后，黄勇退缴了部分赃款，对其可酌情从轻处罚；案发后，黄勇赔偿了危险驾驶被害人的经济损失并取得了谅解，可对其酌情从轻处罚。黄勇一人犯数罪，应数罪并罚。依照《中华人民共和国刑法》第九十三条第一款、第三百八十三条第一款（一）项、第一百三十三条之一第一款（二）项、第六十九条第二款、第六十七条第三款、第四十四条、第四十七条、第五十二条、第五十三条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款、第十九条第一款的规定，判决：被告人黄勇犯贪污罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金十六万元，犯危险驾驶罪，判处拘役五个月，并处罚金一万四千元，决定执行有期徒刑一年八个月，并处罚金十七万四千元。原审被告人黄勇上诉提出：１、其无平账、销毁账目的客观行为，不具有贪污的主观故意，所获款项主要用于公务接待，其行为不构成贪污罪;2、其在检察机关的供述，因其处于酒精所致精神障碍发病期间，其所作供述不能作为定案证据使用;3、案发前，其主动向单位领导汇报过有关其征收社会抚养费没有入账问题，具有自首情节;4、其实施危险驾驶行为是因饮酒出现幻觉后，不能控制自己行为情况下发生的，请求二审法院对其从轻处罚。其辩护人提出：1、黄勇有酒精所致精神障碍，属限定刑事责任能力人，其在检察机关接受讯问时处于发病期间，所作供述不能作为定案证据;2、黄勇在案发前主动投案，案发后如实供述贪污事实，应认定为自首;3、黄勇所获贪污赃款主要用于公务支出，并退清了全部赃款，请求对黄勇犯贪污罪免予刑事处罚;4、黄勇实施危险驾驶行为时处于酒精所致精神障碍发病期间，案发后赔偿了被害人经济损失并取得谅解，请求对黄勇犯危险驾驶罪从轻处罚或免予刑事处罚。重庆市人民检察院第五分院认为，原审判决认定黄勇犯贪污罪、危险驾驶罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人黄勇及其辩护人提出的上诉理由和辩护意见不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。经二审审理查明的上诉人黄勇犯贪污罪、危险驾驶罪的事实与一审相同。在本院审理期间，上诉人黄勇的辩护人提交了重庆市巴南区看守所出具的黄勇在监舍关押期间精神状态不正常、情绪不稳定等情况汇报及同监在押人员证言,经审查，上述证据内容与本案事实不具有关联性，故不予采信。本院对一审判决所列证据予以确认。本院认为，上诉人黄勇身为国家工作人员，利用职务上的便利，侵吞公款共计140120元，其行为已构成贪污罪。上诉人黄勇违反国家交通运输管理法规，无证醉酒驾驶机动车并发生二次交通事故，且负事故全部责任，危害公共安全，其行为已构成危险驾驶罪。黄勇到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。黄勇退缴了部分贪污赃款，可酌情从轻处罚。案发后黄勇赔偿被害人的经济损失并取得谅解，可酌情从轻处罚。黄勇一人犯数罪，依法应当数罪并罚。对于上诉人黄勇及其辩护人提出黄勇有酒精所致精神障碍，属限定刑事责任能力人，其在检察机关接受讯问时处于发病期间，所作供述不能作为定案证据的上诉理由和辩护意见，经查，检察机关对黄勇讯问过程符合法律规定，黄勇多次作出稳定供述的讯问笔录及自书交代材料均有其签字、捺印，且其供述及自书交代材料内容与证人证言及相关书证等证据能够相互印证，黄勇虽经司法鉴定证实其患有酒精所致精神障碍，但并未影响其供述内容的真实性，黄勇在检察机关所作供述应当作为定案证据予以采信。故对该上诉理由和辩护意见，不予采纳。对于上诉人黄勇提出其无平账、销毁账目的客观行为，不具有贪污的主观故意，所获款项主要用于公务接待，其行为不构成贪污罪的上诉理由，经查，2007年至2013年期间，黄勇利用从事计划生育行政执法的职务便利，违反财务规定，直接收取违法生育当事人的社会抚养费，事后也未将所收现金上缴计生专用账户，而是留下自用长达数年之久，且其岗位调动交接工作时亦未上缴其开具的相关缴款书，2015年7月在有关部门决定缴毁以前使用过的缴款书的情况下，黄勇因害怕侵吞社会抚养费事实被查处，企图通过退还违法生育当事人所缴社会抚养费、重新开具缴款书上缴部分抚养费等方式，掩盖其前期侵吞公款的行为，黄勇实施的上述行为印证了其主观上具有非法占有公款的故意，黄勇的行为特征符合贪污罪的犯罪构成要件，应以贪污罪对其定罪处罚;其赃款去向并不影响黄勇贪污犯罪的成立，且现有证据不能证实黄勇将贪污赃款用于公务接待。故对该上诉理由不予采纳。对于上诉人黄勇及其辩护人提出黄勇具有自首情节的上诉理由和辩护意见，经查，黄勇在案发前只是向其单位领导汇报过其有几笔征收社会抚养费没有入账问题，并未如实陈述其侵吞社会抚养费公款的具体情况，在检察机关根据掌握相关线索对其立案侦查后，黄勇才如实供述了本案全部贪污事实，因此，依法不能认定黄勇具有自首情节。故对该上诉理由和辩护意见，不予采纳。对于上诉人黄勇的辩护人提出请求对黄勇犯贪污罪免予刑事处罚的辩护意见，经查，原判根据黄勇贪污事实和退缴部分赃款等情节，对黄勇所处刑罚适当。故对该辩护意见，不予采纳。对于上诉人黄勇及其辩护人提出黄勇实施危险驾驶行为时处于酒精所致精神障碍发病期间，案发后黄勇赔偿了被害人经济损失并取得谅解，请求对黄勇犯危险驾驶罪从轻处罚或免予刑事处罚的上诉理由和辩护意见，经查，黄勇在侦查机关的供述、被害人的陈述、证人证言、道路交通事故认定书、血液乙醇含量检验报告等证据，能够认定黄勇醉酒后驾车并发生两次道路交通事故的事实，且血液中乙醇含量高达271.8mg/100ml;黄勇虽患有酒精所致精神障碍，但刑法第十八条第四款规定，醉酒的人犯罪，应当负刑事责任，因此，黄勇应对其醉酒驾驶机动车行为承担相应的刑事责任，原判根据黄勇醉酒驾驶机动车的犯罪事实并结合其具有限制刑事责任能力以及认罪态度等情节，对其所处刑罚并无不当。故对该上诉理由和辩护意见，不予采纳。重庆市人民检察院第五分院的意见予以支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  余 勇审 判 员  蒋学武代理审判员  刘国庆二〇一七年五月二十二日书 记 员  伍平尧