山东省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁民再175号 再审申请人（一审原告、二审上诉人）：张淼，女，1974年11月4日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市道里区。 委托诉讼代理人：张建臣，男，1949年10月22日出生，汉族，系张淼之父，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 委托诉讼代理人：李久霖，黑龙江学楷律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：烟台海基置业有限公司，住所地山东省龙口市徐福镇驻地。 法定代表人：孟祥照，总经理。 被申请人（一审被告、二审被上诉人）：隋香梅，女，1972年4月18日出生，汉族，住山东省龙口市。 再审申请人张淼因与被申请人烟台海基置业有限公司（以下简称海基公司）、隋香梅商品房预约合同纠纷一案，不服山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民一终字第412号民事判决，向本院申请再审。本院于2017年7月6日作出（2017）鲁民申431号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。再审申请人张淼的委托诉讼代理人张建臣、李久霖，被申请人隋香梅到庭参加诉讼。海基公司经依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张淼申请再审请求：1、撤销山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民一终字第412号民事判决和山东省龙口市人民法院（2014）龙新民初字第233号民事判决；2、判令被申请人返还申请人预付房款50万元人民币、利息及差旅费，二被申请人承担连带责任；诉讼费用由被申请人承担。主要理由：1、本案商品房认购书无效，原审认定有效错误。涉案合同是被申请人提供的格式合同，违反国家法律法规强制性规定，且因被申请人隋香梅在签订认购书时没有授权，采取欺诈手段，认购书中销售主体是海基公司，但认购书所盖印章并非海基公司印章，而是海基公司柳海项目部印章，主体不同，因此，应认定本案认购书无效。2、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。当时双方约定申请人同意签商品房购销合同就签，不同意签就不签，房款预留金可以退，故申请人与被申请人的商品房认购书将第二条删除并划掉，这是双方协商一致的共同意愿。因此，被申请人给申请人开具的收据是“房款”收据而非“定金”，原审认定为定金没有证据证明。3、认购书中的定金为立约定金，不是违约定金，由于被申请人提供的房屋不具备供暖的设备管线，没有生活保障，因此不具备签订商品房购销合同的条件，商品房买卖合同因此不能订立不能认定申请人单方违反了认购书的约定，更不能将违约的责任归责于申请人。但两审法院认定申请人拒绝与被申请人签订合同，对于双方在认购书中约定的定金被申请人有权不予返还与事实严重不符。4、原判决认定事实的主要证据系伪造，与海基公司同属南山集团下属的山东怡力电业公司2015年的一纸证明，如何能证明2012年2月售房时的情况，该证明已过举证期限，证明人与被申请人是关联企业，具有明显的恶意串通伪造证据的嫌疑，且该证据没有经过质证。5、二审法院拒绝申请人的证人孙某、李某出庭作证明显偏袒不公、程序违法。 隋香梅答辩称，一、二审认定事实清楚，适用法律正确；隋香梅不是涉案合同主体，不应承担责任。再审申请人张淼和海基公司所签订合同是双方真实意思表示，涉案房屋签订合同时是现房，不存在申请人所称隋香梅欺诈申请人的情形，请求驳回张淼的再审申请，维持原判。 张淼向一审法院起诉请求为：1、依法解除与海基公司签订的商品房认购书；2、海基公司立即停止对张淼的侵害、如数退还张淼所谓以“定金”为名，非法占用的张淼资金人民币500000元，隋香梅承担连带给付责任；3、海基公司按照银行同期贷款利率年息6%的数额赔偿占用张淼资金期间的利息人民币66000元（自2012年2月17日至2014年4月26日），隋香梅承担连带给付责任；4、海基公司和隋香梅赔偿张淼因索要占用的“定金”所支付的差旅费、交通费、律师费合计人民币50000元；5、海基公司和隋香梅赔偿张淼精神抚慰金人民币30000元；6、诉讼费由海基公司和隋香梅承担。上述合计人民币646000元。 一审法院认定，2012年2月17日，海基公司（甲方）与张淼（乙方）签订《商品房认购书》两份，张淼认购了海基公司开发的位于山东省龙口市东海黄金海岸星海湖畔Ｃ区××号楼××单元××室××室××。关于1801室房屋的《商品房认购书》约定，建筑面积共152.66平方米，认购价按建筑面积每平方米4600元人民币；合计金额702236元人民币。1、甲乙双方在签订本认购书时，乙方愿意支付人民币250000元（大写：贰拾伍万元）给甲方作为认购该商品房的定金。3、如甲乙双方在约定的时间内签订商品房买卖合同，定金抵做房款；如甲乙双方在约定签订商品房买卖合同的时间内，甲方已将该商品房另售他人，甲方应双倍返还买受人已付定金；如乙方在约定的时间内未能前来签订商品房买卖合同，定金不予退还，甲方可将该商品房另售他人。关于1802室房屋的《商品房认购书》约定，建筑面积共181.93平方米，认购价按建筑面积每平方米4600元人民币，合计金额836878元人民币。1、甲乙双方在签订本认购书时，乙方愿意支付人民币250000元（大写：贰拾伍万元）给甲方作为认购该商品房的定金。3、如甲乙双方在约定的时间内签订商品房买卖合同，定金抵做房款；如甲乙双方在约定签订商品房买卖合同的时间内，甲方已将该商品房另售他人，甲方应双倍返还买受人已付定金；如乙方在约定的时间内未能前来签订商品房买卖合同，定金不予退还，甲方可将该商品房另售他人。签订上述两份《商品房认购书》的当天，张淼向海基公司分别缴纳1801室房款250000元和1802室房款250000元。 一审法院认为，商品房认购书系买卖双方为保证商品房预售合同订立而签订的预约合同。买卖双方签订预约合同后，一方拒绝签订本合同，要求解除预约合同，应予准许。对于买卖双方在认购书当中约定的、买受人张淼已经向海基公司交付的定金，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，“出卖人通过认购、订购、预订等方式向买受人收受定金作为订立商品房买卖合同担保的，如果因当事人一方原因未能订立商品房买卖合同，应当按照法律关于定金的规定处理……”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条规定，“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金”。本案中，双方之间签订的两份认购书已明确约定了张淼以每套房屋250000元作为认购商品房的定金，在海基公司已具备与张淼签订正式商品房买卖合同资格的情况下，张淼拒绝与海基公司签订本合同，因此对于双方在认购书当中约定的定金，海基公司有权不予返还。但是，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条规定，“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持”。本案中，张淼与海基公司约定的定金数额已超过房屋标的额的百分之二十，对于超过部分，不予支持。张淼所购买1801室房屋总房款的20%即140447元作为定金海基公司可不予返还；张淼所购买1802室房屋总房款的20%即167376元作为定金海基公司可不予返还。故张淼付给海基公司500000元中，海基公司应当返还张淼192177元。张淼的其他诉讼请求于法无据，不予支持。判决：一、解除张淼与烟台海基置业有限公司于2012年2月17日签订的针对山东省龙口市东海黄金海岸星海湖畔C区20号楼1单元1801室和1802室房屋的商品房认购书。二、烟台海基置业有限公司于本判决生效之日起十日内退还张淼人民币192177元。三、驳回张淼其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10260元，由烟台海基置业有限公司承担3052元，张淼承担7208元。 宣判后，张淼不服，提起上诉，请求撤销原判，改判海基公司返还张淼预付房款（即一审诉讼请求中非法占用的资金）500000元、利息及索款差旅费，隋香梅承担连带责任；海基公司和隋香梅承担本案诉讼费。 二审法院经审理查明，张淼提交其父亲的朋友孙某书面证言，称隋香梅自称是南山老总宋作文亲戚，售空中花园别墅可以将送的顶层平台办成产权，保证该房为集中供热房，所交款是预留金，不买房可退款。张淼提交其父亲的朋友李某书面证言，称隋香梅当时承诺该1801、1802室房屋是集中供热房，入户就供热，买房就送顶层平台，不买可以退款。张淼提交隋香梅的录音光碟及书面整理材料，证明隋香梅承认当时承诺张淼所购之房系已有供暖管线、保证供热的房子，但因入住率未达30%以上不能成为供暖之房。张淼提交隋安涛的名片，证明隋香梅称其兄弟是南山集团董事长宋作文助理隋安涛,可以给买独栋别墅并能保证房屋为暖气房。张淼提交购房时的照片，证明当时隋香梅卖房时室内根本没有暖器等取暖设施，因而入住率提到30%也不可能供暖；证明隋香梅称售空中花园别墅赠顶层平台。 海基公司对孙某、李某的证言有异议，称证人没有到海基公司去过，海基公司没有人认识他们，张淼与隋香梅确实有通话，但是隋香梅陈述是有供暖设备，入住率达到30%以后才能供暖，现在小区入住率达不到30%，所以不能供暖。海基公司对隋安涛的名片有异议，隋安涛不是董事长助理，其是南山公司青岛置业总经理。海基公司对照片的真实性没有异议，是张淼购买时房屋的状况，但对证明内容有异议，当时确实没有供暖，但是现场有地暖，海基公司没有承诺要赠送空中花园。 隋香梅对证据的质证意见与海基公司意见相同，并主张录音是在其收到原审判决书后张淼录的，隋香梅认可有供暖管线，但是需要入住率达到国家规定的标准才可以供暖。 海基公司提交了2015年8月13日由山东怡力电业有限公司出具的证明，载明涉案小区由山东怡力电业有限公司进行集体供暖，涉案小区已经具备供暖条件，但因入住率太低不予供暖。隋香梅对该证据没有异议。张淼主张该证据不是新证据，不予质证，认为该证据无法证明起诉时的情况，该证据恰恰说明了涉案房屋早期不具备供暖条件，对证明上加盖的山东怡力电业有限公司的公章真实性不申请鉴定。 张淼主张涉案的500000元原来的属性是立约定金，但鉴于认购书是无效的，所以应当按照有效的收据来认定500000元为购房预付款。 张淼主张隋香梅承诺定金可以随时退，所以把《商品房认购书》第二条划掉了，表示不设立交余款和签约期限，随时可以退房款。由于第二条是承上启下的条款，第二条被划掉了，第一、三条就没有实际意义了。隋香梅称因为通常操作是7日内付全款，张淼希望月底把钱付清，所以双方协商把第二条划掉了。 张淼主张差旅费含交通费、食宿费大概45000元，对此没有证据证明。 二审法院查明的其他事实与原审认定的一致。 二审法院认为，根据双方当事人的主张，本案的焦点问题有四：一、关于双方签订的商品房认购书的效力问题。商品房认购书系买卖双方为保证商品房预售合同订立而签订的预约合同。张淼与海基公司签订商品房认购书系双方的真实意思表示，其内容不违反国家法律的强制性规定，应为有效。张淼拒绝签订商品房买卖合同，起诉要求解除商品房认购书，原审法院予以准许并无不当。二、张淼交付的500000元的性质如何认定。《商品房销售管理办法》第22条第二款规定：“符合商品房销售条件的，房地产开发企业在订立商品房买卖合同之前向买受人收取预订款性质费用的，订立商品房买卖合同时，所收费用应当抵作房价款；当事人未能订立商品房买卖合同的，房地产开发企业应当向买受人返还所收费用；当事人之间另有约定的，从其约定。”本案双方当事人在商品房认购书中明确约定500000元作为认购商品房的定金，张淼主张其交付的500000元为购房预付款，于约不合，不予支持，原审法院适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金”的规定进行裁判并无不当。三、张淼要求海基公司返还500000元的理由是否成立。张淼主张隋香梅承诺房屋的顶层平台可以作为永久产权写明归张淼，取暖装置马上安装到位，但隋香梅否认有此承诺，且海基公司、隋香梅对张淼提供的证人证言均不认可，张淼不能提供充分证据证实其主张，对其主张不予支持。涉案小区的供暖公司山东怡力电业有限公司证明涉案小区已经具备供暖条件，即涉案房屋已有供暖设施，现在未予供暖的原因是入住率太低达不到供暖条件。在海基公司已具备与张淼签订正式商品房买卖合同的情况下，张淼拒绝与海基公司签订商品房买卖合同，因此对于双方在认购书中约定的定金，海基公司有权不予返还。但根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条规定，张淼与海基公司约定的定金数额已超过房屋标的额的百分之二十，对于超过部分，原审法院判决海基公司返还给张淼正确。四、张淼的其他诉讼请求应否支持。张淼关于利息及索款差旅费等的主张证据不足，理由不当，原审法院不予支持并无不当。由于张淼交付的500000元系海基公司收取，张淼要求隋香梅承担连带责任的主张，于法无据，原审法院不予支持正确。判决：驳回上诉，维持原判。 本院再审查明事实与原审查明的相一致。 本院再审认为，本案争议的焦点问题是：1、双方签订的认购书是否有效。2、张淼交付50万元的性质如何认定。3、双方未能签订购房合同的原因及责任归属。4、原审判决海基公司退还张淼192177元有无事实及法律依据。 关于双方签订的认购书是否有效的问题。张淼与海基公司柳海项目部签订的商品房认购书是双方为保证商品房预售合同订立而签订的预约合同。认购书双方当事人是张淼及海基公司，隋香梅代表海基公司出售涉案房屋，海基公司柳海项目部并非独立法人企业，柳海项目部在认购书中盖章行为产生的后果由海基公司承担，海基公司对此予以认可，张淼在履行认购书时也是将认购书约定的定金50万元交付海基公司。张淼申请再审称签署认购书的海基公司柳海项目部与收取50万元是不同主体，隋香梅没有授权委托，主张认购书无效的理由不能成立。张淼与海基公司签订的商品房认购书约定的房屋、价格及其他内容明确具体，张淼申请再审称涉案认购书系格式合同与事实不符；其申请再审所称隋香梅作为销售人员存在欺诈行为亦未提供有效证据证明。本院认为，认购书是协议双方的真实意思表示，其内容并不违反国家法律的强制性规定，原审认定认购书有效并无不当。张淼主张认购书无效无事实及法律依据，本院对此不予支持。 张淼交付的50万元性质如何认定。双方签订的两份认购书中均明确约定“甲乙双方在签订本认购书时，乙方愿意支付人民币250000元（大写：贰拾伍万元）给甲方作为认购该商品房的定金”，签订两份认购书当日张淼即履行交付了两份认购书约定50万元的义务，张淼申请再审称收据载明为“房款”，并非定金，本院认为，虽然海基公司开具收据时载明为“房款”，但该记载事由明显与当天认购书约定的“定金”不符，且张淼在起诉时也多次陈述该50万元为“定金”，因此，原审依据当事人的约定及履行情况认定张淼交付的50万元为定金并无不当。 关于双方未能签订购房合同的原因和责任归属如何划分问题。张淼与海基公司双方签订的认购书是双方真实意思表示，均应遵约履行。虽然合同中未约定签订购房合同的期限，但现有证据可以证明张淼在2012年6月8日即申请办理退款手续，其请求退款理由为购置的房产没有集中供暖。张淼提供的该退款申请中有一人签名，张淼再审中称系海基公司主管领导曹玉彬签字，已同意退款，但原审中海基公司称对此申请并不知情，再审庭审时隋香梅对曹玉彬身份称不清楚，张淼也未提供其他证据证明曹玉彬系海基公司主管领导及其代表海基公司同意退款。因此，本院认为，涉案认购房屋为现房交易，并非期房，各方对认购的业已竣工的具体房屋状况已经了解，涉案房产是否有供暖设施及具备集中供暖条件已经确定，张淼在2012年2月17日（供暖季节）现场看房后才签订认购书并交付定金，在当年6月却以无集中供暖为由提出退款申请，该申请退款理由难以自圆其说，其称海基公司已同意退款的证据不足，本院不予支持。一审庭审中张淼称当时没有供暖设施及管线，但对截止庭审时暖气是否入户称不清楚，并当庭拒绝与海基公司签订购房合同；在一审庭审后，涉案小区的供暖公司山东怡力电业有限公司证明涉案小区已经具备供暖条件，即涉案房屋已有供暖设施，现在未予供暖的原因是入住率太低达不到供暖条件，张淼对该证据不予质证，也未提供反驳证据，原审对该证据予以采信并无不当，张淼申请再审称该证据系伪证无证据证明。本院认为，在海基公司已具备与张淼签订正式商品房买卖合同的情况下，张淼拒绝与海基公司签订商品房买卖合同，并要求解除认购书，违约责任在张淼。 关于原审判决海基公司退还张淼192177元有无事实及法律依据。张淼与海基公司签订的两份认购书均约定，张淼愿意支付25万元给海基公司作为认购该商品房的定金；如张淼未在约定的时间内签订商品房买卖合同，定金不予退还。虽然合同未约定签订商品房买卖合同的期限，但在海基公司具备签订商品房买卖合同条件下，张淼明确拒绝签订合同并诉讼请求解除认购书，依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百一十五条、第一百二十一条的规定，张淼以交付定金作为订立主合同担保，张淼作为给付定金的一方拒绝与海基公司订立购房合同，其无权要求返还定金，但张淼与海基公司约定的定金数额已超过房屋标的额的百分之二十，对于超过部分，应当予以返还。原审法院判决海基公司返还张淼192177元具有事实及法律依据。 综上，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判处并无不当。张淼的再审请求没有事实及法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条款第一款一项、第一百七十五条之规定，判决如下： 维持山东省烟台市中级人民法院（2015）烟民一终字第412号民事判决。 本判决为终审判决。 审 判 长 贾新芳 审 判 员 李 霞 审 判 员 柴家祥 二〇一八年十二月十一日 法官助理 陶新枝 书 记 员 白 靖