福建省南平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽07民终433号上诉人（原审被告）：福建闽北大饭店有限公司，住所地福建省南平市江滨中路31号。法定代表人：陈文斌，董事长。委托诉讼代理人：林希军，福建闽越律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜跃进，男，1958年3月20日出生，汉族，原福建闽北大饭店有限公司员工，住福建省南平市延平区。委托诉讼代理人：黄大明，男，住福建省南平市延平区，由南平市职工服务中心推荐。上诉人福建闽北大饭店有限公司（以下简称闽北大饭店）因与被上诉人杜跃进劳动争议纠纷一案，不服南平市延平区人民法院(2016)闽0702民初1807号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人闽北大饭店的委托诉讼代理人林希军、被上诉人杜跃进及其委托诉讼代理人黄大明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。闽北大饭店上诉请求：撤销（2016）闽0702民初1807号民事判决第三项、第六项,改判驳回杜跃进要求闽北大饭店支付违法解除劳动合同的赔偿金及未缴纳失业保险费造成的损失的诉讼请求。事实和理由：一、杜跃进在公共微信平台发表不良言论，严重损害闽北大饭店形象，闽北大饭店单方与其解除劳动关系合法。杜跃进原系闽北大饭店的员工，闽北大饭店于3月8日向公司员工发放芋泥作为节日礼品。由于气温逐渐升高，部分芋泥可能出现发酸现象。杜跃进在没有确定芋泥是否真实发酸的情况下，在微信群里说闽北大饭店缺德。杜跃进诽谤酒店，其行为严重违反了《员工手册》第三章第三节3.6.12的规定，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项的规定，闽北大饭店对杜跃进作出辞退处理的决定是合法的。且闽北大饭店于2016年5月15日已将辞退杜跃进一事通知公司工会，已在本案诉讼发生前履行了通知工会的义务。综上，闽北大饭店解除与杜跃进的劳动合同是合法的，无需支付违法解除劳动合同的补偿金。原审认定闽北大饭店违法解除劳动合同是没有事实依据的。二、杜跃进在闽北大饭店工作十余年，闽北大饭店多次要求杜跃进将医社保转入闽北大饭店处以便闽北大饭店为其缴纳医社保。因杜跃进以灵活就业人员身份自行缴纳医社保享有优惠政策，因此拒绝将医社保转入闽北大饭店处。由于杜跃进不愿意将医社保转入闽北大饭店处，因此闽北大饭店无法为杜跃进缴纳失业保险，所以，因杜跃进原因未缴纳失业保险所造成的损失不应由闽北大饭店承担责任。杜跃进辩称，驳回上诉，维持原判。杜跃进向一审法院起诉请求：1.闽北大饭店支付杜跃进违法解除劳动合同赔偿金56496元；2.闽北大饭店偿还杜跃进为闽北大饭店垫付的依法应当由其缴纳的医疗保险费12590.16元；3.闽北大饭店支付杜跃进没有依法为杜跃进缴纳失业保险费给杜跃进造成的经济损失21512.70元；4.闽北大饭店支付杜跃进2016年3月1日至28日的工资2247元和服装费押金200元；5.闽北大饭店为杜跃进出具解除劳动合同的证明。一审法院认定事实：2005年3月，杜跃进到闽北大饭店工作，岗位为工程部维修工。杜跃进与闽北大饭店签订了书面劳动合同。合同到期后，双方多次续签劳动合同。2015年8月1日，杜跃进与闽北大饭店又续签了一份劳动合同，约定劳动合同期限为2015年8月1日至2016年7月30日。在职期间，闽北大饭店向杜跃进发放了《员工手册》。《员工手册》第三章第三节第二点中的第3.5条载明：“对下列行为之一者，视情节予以口头教育或开具书面过失单。（1）仪容、仪表着装不整；……（14）工作散漫、拖拉、粗心大意；……”《员工手册》第三章第三节第二点中的第3.6条载明：“对下列行为之一者，予以最后警告（记过或记大过、降职或降级）、辞退或开除处分。（1）与客争辩、侮辱、谩骂、殴打宾客；……（12）严重损害饭店形象或声誉；……”。杜跃进在职期间，闽北大饭店未为杜跃进缴纳各项社会保险费，杜跃进也未将社会保险关系转入闽北大饭店处。杜跃进以灵活就业人员身份自行缴纳养老保险费和医疗保险费。杜跃进持自费缴纳养老保险费和医疗保险费的发票向闽北大饭店报销，闽北大饭店核报用人单位应承担的养老保险费部分，未报销医疗保险费。杜跃进为闽北大饭店垫付应由闽北大饭店缴纳的2005年3月至12月的医疗保险费为490.40元，垫付2006年度至2015年度的医疗保险费分别为594.36元、606.24元、636.60元、700.32元、853.68元、1023.12元、1359.36元、1620元、1912.80元和2112元，垫付2016年1月至3月的医疗保险费为583.20元。杜跃进2015年3月份至2016年2月份的工资分别为2474元、2470元、2470元、2470元、2470元、2470元、2470元、2482元、2490元、2458元、2486元和2605元，闽北大饭店均已足额支付上述工资。2016年3月10日上午9时55分，在闽北大饭店的公司内部微信群里，网名为“依美”的员工说：“亲们，三八节发的芋泥我拿蒸了一下是酸的，不敢吃，不知你们怎么吃。”杜跃进（网名为“杜”）在该微信群内立即回复：“有这回事？饭店也太缺得了吧？”同日9时59分，网名为“依美”的员工又说：“我那芋泥是3同7日那天拿的”。杜跃进回复到：“也不会这么快啊，温度不是算高的，还有冷藏。”同日10时25分，网名为“依依”的员工说：“好像是有酸味了”、“我已经扔了，前天听说的”。同日11时25分，网名为“依依”的员工回复说：“芋泥若领取当日发现酸了可以换啊！”2016年3月21日，闽北大饭店召开经营班子成员会议，会议内容为关于对杜跃进处理讨论。会议纪要载明：经营班子成员经过充分酝酿一致通过了对杜跃进作出辞退处理的决定；由行政班拟写处理决定，并报送一份给执行董事。2016年3月28日，闽北大饭店向杜跃进发出一份《关于对杜跃进的处理决定》（闽字[2016]5号）。该决定载明：“杜跃进为饭店工程部维修工，因工作态度欠佳，已有多个部门投诉；该员工还在公司微信群里发表不良言论损害公司形象，给公司带来严重负面影响。工程部于2016年3月17日向公司总经理递交了，该员工已不适合本部门工作退回行政办的业务请示报告。因该员工违反了《员工手册》3.6.12严重损害饭店形象或声誉及3.5.14工作散漫、拖拉、粗心大意。工程部经理、行政办主任、总经理分别找其谈话，指出其错误言行，该员工并未认识到其言行对公司产生严重损害，且有严重的抵触情绪。因此根据《员工手册》3.6.12条、3.5.14条规定，对杜跃进给予辞退处理。并对其给公司造成的声誉损害所带来的损失保留追诉权利。辞退起算日：2016年3月29日。”闽北大饭店向杜跃进发出辞退决定后，未向杜跃进出具解除劳动合同证明，也未支付杜跃进2016年3月1日至2016年3月28日期间的工资2247元，未退还服装费押金200元。2016年3月29日上午7时7分，杜跃进在闽北大饭店的公司内部微信群里说：“这就是事实，用这样芋子做出的芋泥能不酸，能吃吗？大家可以到地下停车场参观下。”同日上午7时12分，杜跃进接着说：“有的还拿到酒席上给客人吃，你们说这算什么行为？？？”2016年4月7日，杜跃进向南平市劳动争议仲裁委员会提出劳动争议仲裁申请，提出如下申诉请求：1.闽北大饭店支付杜跃进违法解除劳动合同赔偿金57662元；2.闽北大饭店偿还杜跃进为闽北大饭店垫付的依法应当由其缴纳的医疗保险费12590.16元；3.闽北大饭店支付没有依法为杜跃进缴纳失业保险费给杜跃进造成的经济损失21512.70元；4.闽北大饭店支付杜跃进2016年3月份工资2400元和服装费押金300元；5、闽北大饭店为杜跃进出具解除劳动合同的证明。仲裁期间，闽北大饭店于2016年5月20日向其工会发出一份《关于解除杜跃进劳动合同的通知》，通知工会因杜跃进在公司微信群里发表不良言论，严重损害公司形象，根据公司《员工手册》3.6.12条规定，对杜跃进给予辞退（解除劳动合同）处理。同日，该工会委员黄雯复函闽北大饭店，表示收到公司报送的《关于解除杜跃进劳动合同的通知》。2016年5月21日，南平市劳动争议仲裁委员会作出南劳人仲案[2016]第58号《仲裁裁决书》，裁决如下：1.闽北大饭店应在裁决书生效之后七日内向杜跃进支付2015年4月至2016年3月期间为闽北大饭店垫付的医疗保险费2167.20元；2.闽北大饭店应在裁决书生效之后七日内向杜跃进支付失业保险待遇损失21512.70元，2016年3月1日至28日工资2247元和服装费押金200元；3.闽北大饭店应在裁决书生效之后七日内向杜跃进出具解除劳动关系证明书；4.驳回杜跃进的其他申诉请求。杜跃进不服该仲裁裁决，于2016年6月3日诉至法院。一审法院认为，杜跃进入职闽北大饭店，并签订书面劳动合同，双方之间已建立劳动关系。本案双方的争议焦点为：一、闽北大饭店解除与杜跃进之间的劳动合同是否合法；二、闽北大饭店是否需支付杜跃进违法解除劳动合同赔偿金；三、闽北大饭店是否需支付杜跃进为其垫付的依法应当由其缴纳的医疗保险费；四、闽北大饭店是否需赔偿杜跃进未缴纳失业保险费的经济损失。关于闽北大饭店解除与杜跃进之间的劳动合同是否合法的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（一）在试用期间被证明不符合录用条件的；（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；（四）劳动者同时与其他用人单位建立劳动关系，对完成本单位的工作任务造成严重影响，或者经用人单位提出，拒不改正的；（五）因本法第二十六条第一款第一项规定的情形致使劳动合同无效的；（六）被依法追究刑事责任的。”根据该规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度，用人单位可以单方解除劳动合同。本案中，根据闽北大饭店作出的《关于对杜跃进的处理决定》的记载，闽北大饭店单方解除与杜跃进的劳动合同的主要理由为杜跃进严重违反公司的规章制度，即违反闽北大饭店的《员工手册》第3.5.14条“工作散漫、拖拉、粗心大意”和第3.6.12条“严重损害饭店形象或声誉”。关于杜跃进是否违反《员工手册》第3.5.14条“工作散漫、拖拉、粗心大意”的问题。闽北大饭店未向本院举证证明杜跃进在工作中存在“工作散漫、拖拉、粗心大意”的问题；同时，根据《员工手册》第3.5.14条规定，在员工出现“工作散漫、拖拉、粗心大意”的问题时，闽北大饭店仅能视情节予以口头教育或开具书面过失单，并不能辞退或者开除。故闽北大饭店以杜跃进违反《员工手册》第3.5.14条规定为由解除劳动合同，依据不足，违反法律规定。关于杜跃进是否违反《员工手册》第3.6.12条“严重损害饭店形象或声誉”的问题。闽北大饭店认为杜跃进违反该条规定的主要理由为杜跃进在公司微信群内发表不良言论损害公司形象，给公司带来负面影响。根据庭审查明事实，闽北大饭店于2016年3月21日召开经营班子成员会议，讨论通过对杜跃进辞退的处理决定，并于2016年3月28日向杜跃进发出《关于对杜跃进的处理决定》。故闽北大饭店认为杜跃进在公司微信群内发表的不良言论应当是形成于2016年3月21日前。杜跃进于2016年3月21前在公司的微信群内共发言两次，即“有这回事？饭店也太缺得了吧？”和“也不会这么快啊，温度不是算高的，还有冷藏。”杜跃进的上述言论是在闽北大饭店的其他员工在微信群内反映公司“三八节”发放的芋泥存在发酸问题的背景下形成的，言辞不存在过激之处，属于对芋泥发酸事件的正常评论范畴。同时，该言论形成的平台是公司内部微信群，微信群内的主要人员为闽北大饭店的员工，闽北大饭店未举证证明杜跃进的言论已严重影响闽北大饭店的形象或声誉。此外，杜跃进在闽北大饭店作出辞退杜跃进的决定的次日，在公司微信群内所发表的“这就是事实，用这样芋子做出的芋泥能不酸，能吃吗？大家可以到地下停车场参观下。”以及“有的还拿到酒席上给客人吃，你们说这算什么行为？？？”的言论，是在闽北大饭店作出辞退决定之后，不能构成其合法解除劳动合同的理由。故闽北大饭店以杜跃进违反《员工手册》第3.6.12条“严重损害饭店形象或声誉”规定为由解除劳动合同，依据不足，违反法律规定。综上所述，闽北大饭店提出杜跃进严重违反公司的规章制度的理由依据不足，其单方解除与杜跃进的劳动合同违反法律规定，构成违法解除劳动合同。关于闽北大饭店是否需支付杜跃进违法解除劳动合同赔偿金的问题。《劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，闽北大饭店违法解除与杜跃进的劳动合同，而杜跃进又不要求继续履行劳动合同，则根据前述法律规定，闽北大饭店应当按经济补偿金的二倍标准向杜跃进支付赔偿金。《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”杜跃进劳动合同解除前十二个月的平均工资为2484.58元【（2474元+2470元+2470元+2470元+2470元+2470元+2470元+2482元+2490元+2458元+2486元+2605元）÷12】。杜跃进于2005年3月入职闽北大饭店，至2016年3月辞退，工作年限为11年。根据《劳动合同法》第四十七条规定的计算方法，杜跃进可获得的经济补偿金为27330.38元（2484.58元×11年），则闽北大饭店应支付杜跃进违法解除劳动合同的赔偿金为54660.76元（27330.38元×2）。故对于杜跃进主张闽北大饭店支付的违法解除劳动合同的赔偿金的数额中超出54660.76元的部分，不予支持。关于闽北大饭店是否需支付杜跃进为其垫付的依法应当由其缴纳的医疗保险费的问题。养老保险费和医疗保险费的征缴或补交，属于行政机关的职责范围，不属于人民法院的受案范围。但本案中，杜跃进系以灵活就业人员身份，向社会保险机构缴纳了包括闽北大饭店应当承担的基本养老保险费和医疗保险费。杜跃进主张闽北大饭店支付应由闽北大饭店缴纳的医疗保险费，不同于社会保险费的征缴或补交，应当属于人民法院的受案范围。根据庭审查明事实，闽北大饭店未为杜跃进缴纳养老保险费和医疗保险费，仅对杜跃进提交的养老保险费发票予以核报，未核报2005年3月至2016年3月的医疗保险费。对于未核报的医疗保险费部分，闽北大饭店应当支付给杜跃进。关于闽北大饭店提出“杜跃进主张的2005年3月至2014年3月期间为闽北大饭店垫付的医疗保险费显然超过了向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间二年。因此，杜跃进所主张的其为闽北大饭店垫付的2005年至2014年的医疗保险费用不应被支持”的抗辩意见。向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间一般为二年，但劳动争议案件属于特殊案件，适用特殊时效规定。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”本案中，杜跃进第一次（2005年）向闽北大饭店核报医疗保险费被拒绝时，应当知道自己的权利受到侵害，但杜跃进未及时提起仲裁申请，其部分医疗保险费用的主张已超过仲裁时效。闽北大饭店提出杜跃进所主张的为闽北大饭店垫付的2005年至2014年的医疗保险费用已超过诉讼时效的抗辩意见，具有事实依据，予以采纳。但杜跃进为闽北大饭店垫付的应当由闽北大饭店缴纳的2015年度医疗保险费2112元和2016年1月至3月的医疗保险费583.20元，合计2695.20元，闽北大饭店仍应当支付给杜跃进。故对杜跃进主张的医疗保险费超出2695.20元的部分不予支持。关于闽北大饭店是否需赔偿杜跃进未缴纳失业保险费的经济损失的问题。根据《福建省失业保险条例》第三十二条第二款规定：“单位不按规定参加失业保险或者不按规定缴纳失业保险费，致使解除或者终止劳动合同关系的职工不能享受失业保险待遇的，单位应当按照本条例有关规定如数赔偿由此给享受失业保险待遇的人员造成的经济损失。”闽北大饭店未为杜跃进缴纳失业保险费，应当按照前述条例规定赔偿杜跃进由此造成的损失。对于闽北大饭店提出因杜跃进拒绝将医社保转入闽北大饭店，致使闽北大饭店无法为杜跃进缴纳失业保险费的抗辩意见。为职工缴纳失业保险费属于用人单位的法定义务，不能转嫁给职工。故闽北大饭店提出的该项抗辩意见缺乏法律依据，不予采纳。杜跃进工作年限为11年，依照《福建省失业保险条例》的规定可以享受22个月的失业保险待遇，其可享受的失业保险金为20295元（最低工资1230元×75%×22个月）、门诊医疗补助金为1217.70元（最低工资1230元×75%×22个月×6%）。故闽北大饭店应赔偿杜跃进未缴纳失业保险费的经济损失21512.70元（20295元+1217.70元）。综上所述，闽北大饭店单方解除与杜跃进的劳动合同违反法律规定，构成违法解除劳动合同。闽北大饭店应支付杜跃进违法解除劳动合同赔偿金54660.76元，支付杜跃进支付的应由闽北大饭店缴纳的医疗保险费2695.20元，并赔偿杜跃进因未缴纳失业保险费造成的经济损失21512.70元。同时，因闽北大饭店对于杜跃进提出的支付2016年3月1日至2016年3月28日的工资2247元和服装费押金200元，以及出具解除劳动合同的证明的诉讼请求无异议，故对杜跃进的该诉讼请求予以支持。判决：一、福建闽北大饭店有限公司于判决生效之日起七日内为杜跃进出具解除劳动合同的证明；二、福建闽北大饭店有限公司于判决生效之日起七日内支付杜跃进违法解除劳动合同赔偿金54660.76元；三、福建闽北大饭店有限公司于判决生效之日起七日内支付杜跃进垫付的医疗保险费2695.20元；四、福建闽北大饭店有限公司于判决生效之日起七日内支付杜跃进2016年3月1日至2016年3月28日的工资2247元；五、福建闽北大饭店有限公司于判决生效之日起七日内退还杜跃进服装费押金200元；六、福建闽北大饭店有限公司于判决生效之日起七日内赔偿杜跃进未依法为其缴纳失业保险费造成的经济损失21512.70元；七、驳回杜跃进的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提供新证据。双方当事人对一审认定的事实没有异议，本院予以确认。本院认为，本案的主要焦点是闽北大饭店辞退杜跃进是否合法。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”闽北大饭店在一审举证微信聊天记录截图一组、《员工手册》等，证明杜跃进在微信平台上发表没有事实依据的评论，此举严重损害了闽北大饭店的形象和声誉，根据劳动合同的约定和单位的规章制度，闽北大饭店主张其依法有权解除双方的劳动关系。杜跃进认为其发表的言论属于正常评论范畴，且没有证据证明其行为已严重影响饭店的形象及声誉。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条第二项规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的系用人单位可以解除劳动合同的情形之一。本案中，闽北大饭店于2016年3月21日作出对杜跃进的处理决定，其据以作出辞退决定的事实依据应当发生在2016年3月21日前，因此，杜跃进在2016年3月29日发表的评论不能成为闽北大饭店主张其行使解除权合法的理由。杜跃进在2016年3月21日在微信群内发言的内容属于正常的评论，且闽北大饭店没有证据证明该微信群主要人员系外部人员，也没有其他证据证明杜跃进的言论已在外界广泛传播且已经严重影响了闽北大饭店的形象或声誉，故闽北大饭店单方解除其与杜跃进的劳动合同违法。闽北大饭店主张其合法解除，依据不足，本院不予采纳。由于闽北大饭店违反法律规定解除劳动合同，杜跃进不要求继续履行劳动合同，闽北大饭店应当向杜跃进支付违法解除劳动合同的赔偿金。双方当事人均未对原审确定的赔偿金的数额提出异议，本院予以确认。关于失业保险的问题。闽北大饭店未为杜跃进缴纳失业保险，其应当赔偿杜跃进因未能享受失业保险待遇受到的经济损失。闽北大饭店在一审、二审中均主张系由于杜跃进拒绝将医社保转入闽北大饭店致使其无法为杜跃进办理失业保险，对此，闽北大饭店未提供证据证明，其上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。双方当事人均未对原审确定的失业保险待遇损失的数额提出异议，本院予以确认。关于一审对杜跃进要求闽北大饭店开具解除劳动合同的证明、闽北大饭店支付医疗保险费和服装费押金、闽北大饭店支付2016年3月1日至28日工资的诉讼请求的处理，双方当事人均未提出上诉，本院予以确认。综上所述，闽北大饭店的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由福建闽北大饭店有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈荣富代理审判员  邱 翠代理审判员  曹滢颖二〇一七年五月二十四日书 记 员  张素珍本案依据的主要法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。