江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书（2016)赣04民终1627号上诉人（原审原告）：共青城华隆典当有限责任公司，住所地：江西省共青城市南湖大道华远名苑3栋一层01-02号。法定代表人：刘长莲，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨军，江西共诚信律师事务所律师。上诉人（原审被告）：熊美林，男，汉族，1976年10月26日出生，住江西省共青城市。被上诉人（原审被告）：潘斌，男，1975年12月18日出生，住江西省共青城市。被上诉人（原审被告）：景友兰，女，1981年7月14日出生，住江西省共青城市。上诉人共青城华隆典当有限责任公司（以下简称华隆公司）、上诉人熊美林因与被上诉人潘斌、景友兰借款合同纠纷一案，均不服江西省共青城市人民法院于2016年6月23日作出的（2015）共民二初字第185号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人华隆公司的委托诉讼代理人杨军、上诉人熊美林到庭参加诉讼。被上诉人潘斌、景友兰经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。华隆公司上诉请求：要求二审法院依法撤销江西省共青城市人民法院（2015）共民二初字第185号民事判决，依法改判熊美林对潘斌、景友兰的借款本金及利息承担连带清偿责任，本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、借款人潘斌与保证人熊美林系亲属关系，熊美林在签订案涉保证合同时对案涉借据上所写的潘斌房产的状况是知晓的，一审认定华隆公司与潘斌、景友兰未告知熊美林房产真实情况，导致熊美林提供保证时意思表示不真实是错误的；2、本案中15万元贷款并非一审法院认定的“续代”，而是在华隆公司与熊美林签署案涉借条的当天，华隆公司才向潘斌发放贷款15万元；3、华隆公司与潘斌所签订的抵押合同因抵押房产的权属尚未形成应属无效合同；4、华隆公司与熊美林签订的案涉保证合同依法成立并生效，熊美林应承担连带保证责任，一审以熊美林在签订保证合同时存在重大误解为由撤销保证合同，并判令熊美林对潘斌、景友兰不能清偿的借款本金向华隆公司承担1/3的清偿责任不当，熊美林应对潘斌、景友兰的借款本金及利息承担连带清偿责任。熊美林辩称，1、华隆公司明知借款人提供了房产，但其不与借款人共同办理抵押登记，而熊美林仅仅是签字的担保人，无法对能否办理抵押房产的抵押登记以及何时办理抵押登记进行控制，明显没有过错；2、华隆公司怠于行使要求借款人办理抵押房产的抵押手续，致使抵押权未能成立，应视为华隆公司主动放弃抵押权，华隆公司和借款人的过错是根本原因；一审判决撤销案涉保证合同是正确的，熊美林不应承担赔偿责任。熊美林上诉请求：要求二审法院依法撤销江西省共青城市人民法院（2015）共民二初字第185号民事判决，依法撤销一审判决第二项，改判驳回华隆公司对其的诉讼请求，本案上诉费用由被上诉人承担。事实和理由与其答辩意见相同。华隆公司的答辩意见与其上诉理由相同。华隆公司向一审法院起诉请求：要求法院判令被告潘斌、景友兰连带向其偿付借款150,000元、利息（自2014年11月29日起，按月息2分计付至款清之日止），被告熊美林对上述款项向华隆公司承担连带清偿责任，一审诉讼费由潘斌、景友兰、熊美林承担。一审法院认定事实：2013年7月8日，潘斌以合同价424,000元的价格从共青城华森置业有限公司处购买了和熙家园第七栋二单元604号期房一套。2014年9月29日，潘斌、景友兰夫妻向华隆公司借款150,000元，同时出具借条，约定：以其位于共青城市和熙家园第七栋二单元604号建筑面积为152.80㎡的房产向华隆公司抵押贷款（“续代”）150,000元；抵押期限自2014年9月29日至2014年11月28日止；如到期不能偿还借款，华隆公司可变卖抵押物；如有经济纠纷，由当地法院裁判，华隆公司为第一受益人。当日，熊美林以担保人的名义在该借条上签名。协议签订后，华隆公司向潘斌提供借款150,000元，潘斌则按约支付了2014年9月29日至2014年11月28日的利息6,000元。2015年4月23日，潘斌与共青城华森置业有限公司解除了和熙家园第七栋二单元604号商品房合同。2015年5月27日，华隆公司诉至法院。一审法院认为，潘斌、景友兰夫妻向华隆公司借款150,000元，系双方共同意思表示，潘斌、景友兰理应偿还。华隆公司凭借潘斌、景友兰出具的借条及交付借款进账单要求潘斌、景友兰偿还借款150,000元，事实清楚，证据确实充分，法院予以支持。潘斌按月息2分向华隆公司支付利息，应视为双方对利息另行约定，故华隆公司要求潘斌、景友兰支付利息（自2014年11月29日起，按月息2分计付至款清之日止），于法有据，法院予以支持。本案中，华隆公司与潘斌、景友兰明确约定以债务人即潘斌购买的房产提供抵押担保，并由熊美林提供保证，该内容不违反法律规定，应认定抵押担保及保证合同成立，对合同各方当事人均具有约束力。依据《中华人民共和国担保法》第二十八条规定，同一债权既有保证又有物的担保，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。《中华人民共和国物权法》亦规定，债权既有物的担保又有人的担保的，如其中物为债务人的，债权人应当先就该物的担保实现债权。然，潘斌、景友兰虽承诺以其位于共青城市和熙家园第七栋二单元604号商品房向华隆公司抵押贷款，甚至在合同上约定借款系“续代”，但未及时办理抵押登记，甚至于事后解除了抵押物的买卖合同，导致华隆公司抵押物权不能实现，潘斌、景友兰应承担违约责任。因华隆公司系一家专门从事与金融业务有关的公司，其应熟知未办理抵押登记的后果，故本应会同物的担保人对其所提供的抵押物进行抵押登记，但最终未进行登记，致使抵押权不能设立，华隆公司应承担一定的过错责任。华隆公司及潘斌、景友兰均未提供证据证实其在与熊美林签订保证合同时将抵押物真实情况如实告知，且基于一普通公民对华隆公司专业公司的合理信赖，导致熊美林在提供保证时存在重大误解，意思表示不真实，熊美林要求撤销保证合同，理由成立，法院予以支持。由于熊美林在签订保证合同时未尽严格审查之注意义务，亦应承担过错责任。因熊美林对合同无效亦有过错，故对潘斌、景友兰不能清偿借款本金部分承担1/3的清偿责任。熊美林履行清偿责任后，可向被潘斌、景友兰追偿。因利息系华隆公司与潘斌未征得熊美林同意后达成的，故熊美林对利息不承担保证责任。熊美林辩称其保证为一般保证，且已过诉讼时效，与事实不符，法院不予采信。熊美林辩称其不承担责任，于法无据，法院不予采信。潘斌、景友兰经法院公告送达开庭传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十四条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第二十八条、第三十条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告潘斌、景友兰在判决生效后七日内向原告共青城华隆典当有限责任公司偿付借款本金150000元及利息（自2014年11月29日起，按月息2分计付至款清之日止）；二、被告熊美林对被告潘斌、景友兰不能清偿的借款本金向原告共青城华隆典当有限责任公司承担1/3的清偿责任；被告熊美林承担清偿责任后，可向被告潘斌、景友兰追偿；三、驳回原告共青城华隆典当有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3660元、公告费560元，共计4220元，由被告潘斌、景友兰承担。本院二审期间，上诉人华隆公司围绕上诉请求依法提交了以下证据：个人经济收入证明一份，以证明华隆公司之所以会向被上诉人潘斌、景友兰发放案涉借款，是因为上诉人熊美林作为国家公职人员提供保证，熊美林提供保证的意思真实，不存在重大误解的情形。二审中，上诉人熊美林、被上诉人潘斌、景友兰均没有提交新证据。本院组织当事人进行了质证。经庭审质证，上诉人熊美林对上诉人华隆公司提交的上述证据的真实性、合法性、关联性均无异议。本院对该证据予以采信。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，被上诉人潘斌、景友兰向上诉人华隆公司借款150,000元，并以潘斌购买的房产为上述借款提供抵押担保，并由上诉人熊美林提供保证，各方之间形成的借款合同关系及抵押合同关系、保证合同关系均系各方的真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。各方均应按合同约定履行自己的义务。华隆公司依约向潘斌、景友兰支付了150,000元，潘斌、景友兰未依约向华隆公司支付借款本金及利息，构成违约，应承担归还相应借款本息等违约责任，故一审对华隆公司要求潘斌、景友兰向其偿付借款本金150000元及相应利息的诉请予以支持并无不当。华隆公司上诉称其与熊美林签订的案涉保证合同依法成立并生效，熊美林应承担连带保证责任，一审以熊美林在签订保证合同时存在重大误解为由撤销保证合同，并判令熊美林对潘斌、景友兰不能清偿的借款本金向华隆公司承担1/3的清偿责任不当，本院认为，因华隆公司与潘斌、景友兰约定以潘斌购买的房产为案涉借款提供抵押担保，抵押合同成立并生效，但双方未办理抵押登记，抵押权并未设立；而熊美林称华隆公司放弃物的担保，但其未提供证据证实，而案涉保证合同并不存在无效的法定情形，且熊美林在一审中并未提出反诉要求撤销案涉保证合同，其仅在答辩意见中要求撤销保证合同，一审对其要求撤销案涉保证合同的主张予以支持不当；依据《中华人民共和国担保法》第十九条的规定，当事人对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任。本案中，当事人对保证方式没有约定，故熊美林应对上述借款承担连带责任保证责任，但因华隆公司与潘斌、景友兰签订案涉借条后又口头约定了借款利息而未经熊美林同意，故熊美林对案涉借款的利息不承担保证责任，故对上诉人华隆公司要求熊美林对案涉借款本金承担连带保证责任的主张予以支持，对上诉人华隆公司的其他上诉请求不予支持。熊美林承担保证责任后，有权向潘斌、景友兰追偿。熊美林上诉称华隆公司明知潘斌提供了房产，但其不与潘斌共同办理抵押登记，华隆公司和借款人均有过错，而熊美林没有过错，不应承担赔偿责任，因无事实和法律依据，本院对其上诉请求不予支持。综上所述，上诉人华隆公司的上诉请求部分成立。上诉人熊美林的上诉请求不能成立，应予驳回；依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、维持江西省共青城市人民法院（2015）共民二初字第185号民事判决第一项；二、撤销江西省共青城市人民法院（2015）共民二初字第185号民事判决第三项；三、变更江西省共青城市人民法院（2015）共民二初字第185号民事判决第二项为：上诉人熊美林对被上诉人潘斌、景友兰欠付的借款本金150000元及利息（自2014年11月29日起，按月息2分计付至款清之日止）向上诉人共青城华隆典当有限责任公司承担连带清偿责任；上诉人熊美林承担清偿责任后，可向被上诉人潘斌、景友兰追偿；四、驳回上诉人共青城华隆典当有限责任公司的其他上诉请求；五、驳回上诉人熊美林的上诉请求。一审案件受理费3660元、公告费560元，共计4220元，由被上诉人潘斌、景友兰负担。二审案件受理费4963元，由上诉人共青城华隆典当有限责任公司负担440元，上诉人熊美林负担4523元。本判决为终审判决。审判长 高 猛审判员 郑敏红审判员 晏纯贵二〇一七年五月三十一日书记员 余 程