山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终625号上诉人（一审原告）：李勇，男，1975年1月23日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：张传兵，山东天蓝律师事务所律师。委托诉讼代理人：董云峰，山东天蓝律师事务所实习律师。被上诉人（一审被告）：徐艺匀，女，1979年2月2日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：李为山，山东法杰（日照）律师事务所律师。上诉人李勇因与被上诉人徐艺匀追偿权纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初1251号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月13日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。李勇上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：1、被上诉人一审提交的2015年2月28日的协议书中载明的欠款614466元，上诉人在庭审中已提交证据证明，在所谓的合伙期间共计经营收入2784528元（因特种关系全部给付被上诉人），已给付2170062元，剩余614466元又支付30万元的承兑汇票，该账目事实清楚，被上诉人对此亦未提出异议。2、上诉人起诉时提供的200万元银行流水账目，被上诉人未提供证据证明该200万元转到被上诉人账户后，对该款的使用情况，上诉人向一审法院申请审计，一审未予准许不当。3、上诉人委托日照永萍盛慧会计师事务所出具报告书是根据日照市公安局东港分局的要求，由上诉人委托该会计师事务所对被上诉人在银行账户的流水账进行审计的结果（2014年4月至同年12月底），请求二审予以采信。如果二审不予采信，则申请重新审计。4、根据日照永萍盛慧会计师事务所出具的报告书载明的内容，请求增加诉讼请求280万元。5、上诉人与被上诉人系情人关系，被上诉人亦系上诉人雇佣的财务人员，双方不是同居关系，亦不是合伙关系。徐艺匀答辩称：不同意上诉人二审增加诉讼请求的申请。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。李勇向一审法院提出诉讼请求：判令徐艺匀归还保管的款项200万元并按照同期贷款利率支付利息自起诉之日至还清之日。事实与理由：2013年初徐艺匀任李勇的财务人员，负责李勇账目及资金的收付及现金保管业务。经初步核算截止2015年12月20日尚保管现金200万元，有李勇的资金流水账目及徐艺匀的对账单为证，但徐艺匀先是拒不交回账本，后又拒绝还款。徐艺匀一审辩称：李勇起诉没有事实和法律依据。理由：1、徐艺匀不是李勇的财务人员，如果徐艺匀是李勇的财务人员，那么双方之间应当存在劳动合同以及李勇为徐艺匀发放工资的相应证据。李勇、徐艺匀之间存在着业务往来及经济交叉关系，李勇因经营需要通过徐艺匀买卖银行承兑汇票以及转账支票业务，资金都是通过徐艺匀的账户支出。李勇、徐艺匀之间还存在装载机合伙业务，装载机的所有经营支出、人工工资以及维修等相关费用均由徐艺匀管理，加之其他的相关资金往来（包括运输费）都是通过徐艺匀的个人账户进行流转支出。2、李勇所称徐艺匀为李勇出具了200万元的欠款对账单不存在，其所出具的对账单是伪造的，徐艺匀在此保留追究李勇刑事责任以及其他民事责任的权利。3、徐艺匀因与李勇存在业务交叉确实就相关往来业务给李勇记过账，但是该账本一直由李勇保管，徐艺匀没有拒不交还账本，现在账本也在李勇处。4、关于李勇与徐艺匀之间所有往来业务的账目，李勇、徐艺匀进行过两次对账，第一次是2015年2月28日，双方经对账李勇欠徐艺匀614466元，第二次对账是2015年12月31日，该对账单系徐艺匀找到李勇对账，在李勇办公室李勇的两位会计张某、商某在场，张某从李勇的办公电脑中打出的对账单，该对账单明确记载了双方的账务收支情况，而且该对账单明确载明李勇尚欠徐艺匀241535.6元。该两份证据一份有李勇的亲笔签字确认，一份是在李勇两位会计人员在场的情况下从其电脑中提取，足以说明徐艺匀并没有李勇在诉状中所陈述的拒不交付账本并且尚欠李勇200万元的情况。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。李勇提交了如下证据：证据1，李勇在建设银行及信用社的账户转出到徐艺匀银行卡的转账记录一宗；证据2，徐艺匀给李勇记账的账本一本，日期自2013年3月到2014年4月份；证据3，对账单复印件一份（李勇立案时提交的证据复印件），内容为“对账单经初步对账截至2015年12月20日尚欠李勇现金200万元，具体数据以最终对账结果为准。李勇原会计：徐艺匀2015年12月25日”；证据4，应付账款分户账原件及复印件，来源于李勇当时与徐艺匀进行账目结算的账本记录，李勇付徐艺匀垫付车运费、装载机费明细，总计2784528元，已支付2170062元，剩余款项为614466元；证据5，支付2170062元的流水账目，证明双方之间的运费结算已经完成，不影响李勇起诉时提供的支付流水账目，同时李勇申请对2013年到2015年徐艺匀经手期间的账目进行审计。徐艺匀对上述证据发表质证意见如下：对证据1，李勇、徐艺匀进行过两次账目核对，且有核对后的数额，没有必要对李勇所提供的银行资金往来账目进行核实，李勇起诉时及诉状中明确陈述李勇有徐艺匀欠200万元的对账单，立案时提供了复印件，要求李勇提交该200万元对账单的原件以证明李勇的起诉符合事实且有据可查，否则李勇存在虚假诉讼、恶意诉讼的嫌疑，请求直接驳回李勇对徐艺匀的诉讼请求。对证据2，2014年4月15日之后的账目是李勇的会计记的，与徐艺匀无关。2013年3月至2014年3月是徐艺匀给李勇记的帐。对证据3，该对账单系李勇单方出具，徐艺匀从未于2015年12月25日与李勇对过账且书写对账单认可欠李勇200万元，该签名也不是徐艺匀本人书写，手印也不是徐艺匀所按，该对账单是虚假的，李勇所述其收到的对账单系徐艺匀本人提供的复印件不符合逻辑和常理。李勇经商多年，心智正常，作为数百万元的账目核对，在时间间隔不长的情况下李勇应当说明对账单出具的时间、地点及该200万元对账单是如何得出的，而对此李勇仅以记不清楚为由不能加以说明，李勇、徐艺匀及李勇的相关财务人员共同核对当场签字确认才符合基本的对账程序，李勇所谓徐艺匀给其对账单复印件不符合常理，且该对账单是未经李勇、徐艺匀核对的情况下徐艺匀单方给李勇出具的，2015年12月25日徐艺匀早已不为李勇代记相关的业务账目。李勇当庭陈述其将对账单交给了立案时的律师，作为专业的律师应当核对立案证据的真实性和必要性，如果委托律师立案时对账单都是复印件的话，律师应当提示和告知风险，在没有核实证据的情况下仅以复印件起诉是不合适的。对证据4，真实性不清楚，但可以证明徐艺匀提交的2015年2月28日的对账协议书和2015年12月31日徐艺匀在李勇办公室由李勇的张会计从其电脑中打印出的对账单与该账本能够对应起来，证明李勇欠徐艺匀至少241535.6元，原账目余额为269461.6元。对证据5，李勇提交的银行流水账目不能体现李勇、徐艺匀之间的债务往来情况也没有相应的银行盖章。根据李勇的陈述，李勇至少打入徐艺匀账户800多万元，李勇作为经营业户，有专业会计，应当有每一笔业务发生的详细记录和原始凭证。同时，徐艺匀不同意李勇的审计请求，因为李勇、徐艺匀已就双方之间的业务往来进行多次对账且李勇起诉时也提交了200万元的对账单，能够证明不是徐艺匀欠李勇款，而是李勇欠徐艺匀款，现李勇否认据以起诉的基本证据，而申请审计，不应支持。且审计依据的所有的原始账目凭证均由李勇掌管，徐艺匀无法对其真实性及合理性进行判断。一审经审查对上述证据中除200万元的对账单复印件、应付账款分户账账本以外的其他证据予以确认并在卷佐证。徐艺匀提交如下证据：证据1，协议书一份，证明2015年2月28日李勇、徐艺匀就双方存在的往来账目进行过核对，通过该协议可以证明李勇欠徐艺匀石子运费、装载机费用61万余元；证据2，李勇、徐艺匀之间自2013年3月至2014年4月的对账单，对账时间是2015年12月31日，该对账单是在李勇的两位会计在场的情况下从李勇电脑里打印出的，该对账单明确显示截至2015年12月31日李勇尚欠徐艺匀24万余元，还有一大宗徐艺匀收到李勇往来款并对外支付的证据若干，但该证据徐艺匀认为双方经过多次对账数额明确，没有必要提供；证据3，徐艺匀与李勇的张姓会计、商姓会计及中间人蒲大海的录音光盘及书面材料一宗，证明相关账本均在李勇处，徐艺匀提交的2015年12月31日对账单打印件系李勇的张姓会计从李勇电脑中打印的。李勇对上述证据的质证意见如下：对证据1，2015年2月28日协议书的真实性没有异议，该协议书明确记载石子运费和装载机费用，不涉及石子的支出、利润的收入，况且徐艺匀认可装载机是合伙经营，应当视为合伙期间的装载机及运费欠付款项。对证据2，2015年12月31日的对账单，因为双方没有签字，李勇不予认可。对证据3，录音的真实性需要核实，未显示录音的时间、地点，未显示哪一本账本由李勇持有，经核对，徐艺匀尚欠李勇360余万元。一审对李勇无异议的协议书予以确认并在卷佐证，对录音材料因未与相关人员核实，暂不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审认定事实如下：2013年李勇之父因病住院，徐艺匀当时与李勇之父系邻床，李勇、徐艺匀因此相识并于不久后同居。同居期间，李勇从事建筑器械租赁、石子销售等业务，徐艺匀从事塑料制品经营、信用卡代还及小额贷款、承兑汇票等业务，双方资金往来频繁，李勇曾委托徐艺匀代为支付部分业务款项，双方亦存在合伙经营建筑器械租赁业务，徐艺匀曾于2013年3月至2014年3月为李勇记录部分业务账目。2015年初李勇、徐艺匀解除同居关系。2015年2月28日李勇、徐艺匀进行过账目核对并签订协议一份，协议中李勇认可欠徐艺匀石子运费及装载机费共计614466元，李勇付给徐艺匀承兑汇票300000元等，余款核对所有账目后多退少补等。李勇出具该对账单后已支付给徐艺匀300000元承兑汇票。2016年1月20日，李勇以一份对账单复印件到一审法院立案起诉，要求徐艺匀归还代为保管的200万元。经审查，李勇未能提交原件，李勇称该复印件系徐艺匀于2015年12月份某天晚上交给李勇，其当时不知道是复印件，交给其最初委托的山东世纪星律师事务所刘庆律师后告知其是复印件，其才知情，徐艺匀对此不予认可，并向日照市公安局东港分局以李勇伪造证据报案，目前正在侦查中。李勇主张徐艺匀可以操作其银行账户、网银等，在其不知情的情况下在较长期限内分多笔将其所有的资金转走，其网银绑定了本人使用的139××××3333手机号，称其是文盲，不识字。徐艺匀对此不予认可，主张李勇平时发微信、聊天等文字表述都对，李勇的网银不但有短信提醒而且有动态验证码，每笔转账必须有李勇手机的动态验证码才能转账，不存在其私自转账的问题，李勇的网银都由李勇的会计保管，并不在其手里。李勇申请财产保全，一审法院于2016年1月26日作出（2016）鲁1102民初1251-1号民事裁定，裁定将徐艺匀名下的房产证号为20××86号、20××94号及信合苑小区2号楼2单元1502室房产予以查封，一审法院于同日作出（2016）鲁1102民初1251-2号民事裁定，裁定将徐艺匀所有的银行存款80万元予以冻结。李勇为此支出保全费4520元。一审法院认为：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据予以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案李勇仅仅依据对账单复印件无法证明其主张，且李勇、徐艺匀之间原为同居关系，同居期间往来账目繁多，双方既存在委托关系又存在合作关系，产生了大量互相转账及向第三方转账的记录，无法判断银行流水账目中每笔资金往来系何种法律关系产生，资金性质、用途难以确定，徐艺匀对李勇的主张亦不予认可，且不同意审计，以李勇目前提交的证据，不具备审计条件，亦不足以证明其主张，故对李勇要求徐艺匀归还款项200万元的诉讼请求，不予支持。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审判决：驳回李勇要求徐艺匀归还200万元及利息的诉讼请求。案件受理费22800元，保全费4520元，由李勇负担。二审中，上诉人提交其委托日照永萍盛慧会计师事务所出具的报告书及日照市东港区人民法院协助查询存款通知书回执一份，证明日照永萍盛慧会计师事务所出具报告书所依据的材料是真实的，根据该报告书的结论，被上诉人应返还上诉人480万元。被上诉人质证认为：1、该审计报告系上诉人自行委托，该报告明确显示是审核报告，而不是审计报告。2、该报告没有写明任何的法律依据，并且该报告违反了基本的报告出具规范要求，该报告仅附随了营业执照复印件一份，没有报告出具人员苏慧萍、沈宝成的会计师资质信息，而且该营业执照上的经营范围也没有对外出具审核报告的经营项目。3、该报告载明“并不涉及也不评价并出具意见”，在该报告的最后一页也明确说明，其所谓数据的银行流水依据也存在缺少，其所依据的银行流水也没有银行签章，该报告存在假设的情况，并不具备作为报告的客观真实及关联性。因此对该报告不予认可。本院认为，日照永萍盛慧会计师事务所出具的审核报告书，系上诉人单方委托，从该审核报告书记载的内容来看，其仅系对上诉人提交的银行流水账户、流水账本、流水账汇总表的核对，因被上诉人对上诉人会计所做的记账本及流水账汇总表有异议，故该审核报告不能证实上诉人的主张，本院不予采信。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为：本案上诉人主张被上诉人在担任上诉人的会计期间保管上诉人的款项200万元应予返还，因被上诉人否认，上诉人对此应提交证据予以证明，但上诉人一、二审提交的证据均不能证明其主张的事实，故应承担举证不能的法律后果，一审驳回上诉人的诉讼请求并无不当。因上诉人与被上诉人账目往来频繁，产生了大量互相转账及向第三方转账的银行流水记录，且双方之间尚有合伙关系，根据双方的举证情况，无法判断银行流水记录中每笔资金往来系因何种法律关系产生，上诉人提交的对账单复印件及其会计记录的记账本被上诉人不认可，亦不具备审计条件，故一审驳回上诉人的审计申请并无不当。上诉人的上诉理由不成立，其上诉请求本院不予支持。一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，处分结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人李勇负担。本判决为终审判决。审判长  韩文卓审判员  李晓艳审判员  刘丽艳二〇一七年五月十六日书记员  徐文娟