河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民初890号原告（执行案外人）：李虹梅，女，汉族，1968年5月16日出生，住河南省义马市。委托诉讼代理人：张忠裕，河南大鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨紫，河南大鑫律师事务所律师。被告（申请执行人）：张雍坤，男，汉族，1971年2月16日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：马社论，上海段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟艳朋，河南尤扬律师事务所律师。被告（被执行人）：洛阳中大房地产开发有限公司，住所地河南省洛阳市西工区洛浦路一号华源河畔名居7号楼B座906号。法定代表人:甄书彪。原告李虹梅与被告张雍坤、洛阳中大房地产开发有限公司（以下简称中大公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年11月7日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李虹梅及其委托诉讼代理人张忠裕、杨紫，被告张雍坤的委托诉讼代理人马社论、孟艳朋到庭参加诉讼。中大公司经传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李虹梅向本院提出诉讼请求：1.请求判决终止对新安县新城西区广场西侧310国道北滨湖新城的房号为A-9-503的房产的执行;2.请求确认新安县新城西区广场西侧310国道北滨湖新城的房号为A-9-503的房屋权属归原告所有;3.被告承担本案的诉讼费用及其他费用。事实和理由：2011年9月8日原告与中大公司签订了《商品房买卖合同》，原告购买中大公司的新安县新城西区广场西侧310国道北滨湖新城的房号为A-9-503，面积106.26平方米，总价221000元，原告支付首付款71000元。2018年7月5日，洛阳中院发出“（2018）豫03执113号”《公告》，决定执行该房产。2018年9月4日原告提出执行异议，2018年9月26日洛阳中院作出了（2018）豫03执异392号执行裁定书，驳回了原告的异议请求。原告与中大公司签订了买卖合同，按照合同支付了购房款，中大公司将争议房产交付原告，原告实际占有该房产并且装修入住至今。张雍坤不能对原告居住的房产行使抵押权并对房产进行强制执行。首先，根据我国物权法第十五条的规定，原告与中大公司签订合同并且交付房款、占有、使用争议房产并进行了装修，享有该房产的物权所有权，张雍坤只对中大公司享有债权，不能对抗原告享有的物权。其次，二被告在对争议房产进行抵押时，原告已经入住并对房屋进行了装修，二被告共同对已经交付并占有使用的房屋再进行抵押并办理抵押登记是一种恶意串通的行为，人民法院不应支持。再次，二被告在对争议房产进行抵押登记时，即使不存在恶意串通的行为，张雍坤为了保证行使其债权对争议房产进行抵押登记时，也有义务查清抵押房产的现状以及是否有人居住使用，张雍坤执意对存在巨大瑕疵的房产进行抵押登记，对此其存在重大过错，执行不能的后果应由其自行承担，应当对其执行争议房产的请求予以驳回。第四，原告已经对争议房产进行了装修，如果执行该房屋，应当扣除原告对房屋进行装修部分的价值，势必会造成房屋及装修部分不同程度的贬值，故此应当终止对该房产的执行，被告张雍坤的债权通过执行被执行人其他财产实现。第五，原告只拥有争议房产一套房屋，是原告和家人居住生活的唯一住房。并且原告愿意交付剩余部分的购房款，使得原、被告的纠纷最终一次性解决，应当考虑该情节，终止执行该套房产。综上，原告拥有争议房产的物权，张雍坤不能申请执行该房产，人民法院应当依法终止对该房产的执行，并确认原告对该房的权利，依法维护各方的合法权益。张雍坤辩称，1.原告诉请第二项没有法律依据，本案是执行异议之诉，基本法律依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》（以下简称《执行异议复议规定》）第二十九条，该条规定的是对物权期待权保护的问题，驳回原告异议的理由及事实和法律依据主要包含在第二十九条规定之中，本案基本事实是中大公司欠付张雍坤合同款项，现对原告与中大公司所签订的房屋买卖合同的房屋进行执行，在执行中产生的诉讼，因此原告诉请第二项缺乏事实和法律依据。2.如前所述，本案应当依据司法解释第二十九条的规定，并依照本案有关事实和证据审理本案，而原告在诉状中所提出的理由均与上述司法解释规定的内容没有关联。因此应当驳回其请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人举证及质证的情况，本院认定事实如下：李虹梅于2011年9月8日与中大公司签订《商品房买卖合同》一份，约定中大公司将其开发建设的位于新安县新城西区广场西侧310国道北滨湖新城的9幢5层503号房面积106.26平方米的涉案房产，以每平方米2079.80元共计221000元出卖给案外人李虹梅。合同约定首付款为71000元，贷款15万元。同日，李虹梅与艾根群签订《二手房买卖合同》，约定李虹梅向艾根群购买涉案房产，付款方式及房款总额与李虹梅与中大公司签订的合同约定内容一致，同时约定按揭合同和购房合同由李虹梅与开发商签订。李虹梅同时提交2010年5月31日、2010年6月6日加盖河南中企置业有限公司财务专用章的收据两张，金额共计71000元，两张收据上标明“更名为：李虹梅，楼号为9#503室，2011年9月8日。”李虹梅提交了自2013年6月10日至2018年7月7日的装修押金、装修管理费、暖气初装费、煤气初装费、燃气费、水电费等票据43张，水电费收据中均载明户名为李虹梅，地址为涉案房产。暖气初装费加盖了中大公司财务专用章，装修押金、装修管理费等部分票据加盖了河南中大物业服务有限公司滨湖新城收费专用章。新安县房地产管理局及新安县不动产登记中心出具的信息查询情况显示李虹梅名下未登记有房产信息。另查明，本院在执行张雍坤与中大公司、洛阳恒生源农业科技有限公司、甄奇彪民间借贷合同纠纷一案中，于2014年6月30日查封了涉案房产。本院认为，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院应当对案外人是否系权利人、该权利的合法性与真实性以及是否能够排除执行，根据案外人举证证明的事实进行综合审查判断。关于本案法律适用的问题。张雍坤认为本案应当适用《执行异议复议规定》第二十九条判令驳回李虹梅的诉求。本院认为，该规定二十八条是对于无过错不动产买受人物权期待权的保护，二十九条是基于消费者生存权这一更高价值的保护需要，而赋予房屋消费者对买受房屋之物权期待权以排除执行。从法律制度的设计上看，该规定并非是要限制房屋消费者的权利，而是要对房屋消费者的权利给予更周全的救济与保护，因此在参照适用该规定二十八条应当对房屋消费者权利进行保护的情况下，不应再参照适用第二十九条而不保护房屋消费者的利益，否则将与法律关于保护房屋消费者生存利益的立法宗旨相违背。在房地产企业作为被执行人的案件中，既可参照适用《执行异议复议规定》第二十八条也可参照适用第二十九条。关于李虹梅提交的证据能否证明其享有排除执行民事权益的问题。本案中，李虹梅提交了购房合同、交付房款收据、水电费、装修管理费等票据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，本院对李虹梅主张的关于其在涉案房产被查封前已合法购买并实际占有使用涉案房屋的事实予以认定。涉案房产所在小区因手续不全等原因均未办理产权登记手续，《商品房买卖合同》中约定由中大公司申请备案登记，故不能认定涉案房屋未办理产权登记的过错责任在李虹梅。另，依据李虹梅与中大公司签订的《商品房买卖合同》、与艾根群签订的《二手房买卖合同》及房款收据中注明交付房款人更名为李虹梅的事实，可以认定李虹梅已经按照合同约定交付了房屋首付款71000元，按照合同约定余款15万元系通过贷款方式支付，且贷款需要房产开发企业协助办理相关手续，故对李虹梅关于因中大公司原因未取得贷款故未尚未交付余款的理由予以采信。李虹梅在诉状中明确陈述愿意交付剩余购房款，参照《执行异议复议规定》第二十八条的规定，应当终止对涉案房产的执行，李虹梅应当按照本院执行部门的要求支付剩余房款交付执行。因涉案房产尚未办理产权登记手续，房款也未全部交付，李虹梅要求确认涉案房产归其所有的诉讼请求法律依据不充分，本院不予支持。综上所述，李虹梅的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决如下：一、终止对位于新安县新城西区广场西侧310国道北滨湖新城房号为A-9-503房产的执行；二、驳回李虹梅的其他诉讼请求。案件受理费4615元，由张雍坤负担。如不服本判决可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。本院（2018）豫03执异392号执行裁定于本判决生效时自动失效。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇一八年十二月二十五日书记员 荣向珂