陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终124号上诉人:童彦林,男,1963年2月6日生，汉族,原系陕西省城固酒业有限公司股东及法定代表人，现为汉中林源实业开发有限公司法定代表人。委托诉讼代理人：文伟，陕西兴振业律师事务所律师。被上诉人:陕西省城固酒业有限公司,住所：城固县博望镇谢家井。法定代表人：薛海龙，总经理。委托诉讼代理人：潘涛，陕西省城固酒业有限公司财务经理。委托诉讼代理人：罗兴平，陕西兴振业律师事务所律师。上诉人童彦林因与被上诉人陕西省城固酒业有限公司（以下简称酒业公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服城固县人民法院(2016)陕0722民初1066号民事判决，向本院提起上诉。本院于立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人童彦林委托诉讼代理人文伟、被上诉人陕西省城固酒业有限公司委托诉讼代理人罗兴平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。童彦林上诉请求:1、撤销一审判决主文第一项，驳回被上诉人诉请；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定童彦林将酒业公司基酒出售并将基酒款据为己有的行为侵犯了酒业公司的合法利益是错误的，正确的事实是酒业公司股东大会决议将基酒出售，并将基酒款作为公司盈余进行了分配。二、1、酒业公司作为本案原告在程序上是不能成立的。依照法律规定，损害公司利益责任纠纷的被告是公司股东或者监事及高级管理人员，公司的股东大会和董事会不能成为被告，而本案中做出出售基酒决定的是股东大会和董事会，本案适格被告是公司股东大会，于是就形成了公司作为原告起诉公司的股东大会，即自己告自己。2、依据公司法规定，如果酒业公司股东会和董事会出售基酒并分配基酒款的决议应该被撤销，其适格主体应该是股东而不是公司。三、公司原任股东和受让股东自由协商议定股东股权价格的全部依据是公司现有的价值和预期价值，他人无权干涉，童彦林和童晓与李生龙协商确定酒厂股权价格为3000万元，同时明确约定了股权对应的资产内容，双方进行了交接，均无异议。李生龙在经营若干年后又将股权转让出去，经过数次易手后，由现任股东接受，在其数个前手均未提出异议的情况下，现任股东无权提出异议。四、一审判决认为出售基酒的行为是抽逃公司资金的行为，不受时效约束，这是毫无依据的认定。1、要证明童彦林和童晓出售基酒并分配基酒款的行为减少了公司注册资本，必须对酒厂的有形资产和无形资产进行评估，然后将评估价格和注册资本比较，证明注册资本确因基酒款而减少，在未对公司全部资产评估前就认定分配基酒款的行为减少了公司注册资本，这是没有事实依据且不慎重的认定。2、与本案确定的案由自相矛盾，如果本案涉及股东抽逃出资的行为，应将案由确定为“股东出资纠纷”而不是损害公司利益责任纠纷。综上所述，本案一审判决所述判理具有颠覆《公司法》基本概念的效力，在事实认定上故意将股东大会、董事会的决议强行认定为童彦林一个股东的行为，为了回避诉讼时效问题，在已经将本案的案由确定为损害公司利益纠纷的情况下，又生拉硬扯的将股东抽逃出资问题扯进来，明显偏袒被上诉人一方，请予撤销。陕西省城固酒业有限公司辩称：一、被答辩人将基酒出售，将所得款项据为己有，是对公司合法权益的侵害，即使该行为属于公司行为，收益也应归于公司。二、被答辩人将出售基酒所得的款项私自据为已有，并非合法进行公司盈余分配，属于变相抽逃出资行为，依照法律规定不适用诉讼时效。三、陕西省城固酒业有限公司作为本案一审原告的诉讼主体资格符合法律规定。四被答辩人的上诉主张混淆了股权转让和资产转让的关系，也混淆了公司法人财产权和股东财产权的关系。陕西省城固酒业有限公司向一审法院起诉请求：1、要求被告全面履行承诺书，对涉及原告公司的相关账目清算；2、向原告公司支付3437299元（其中包括出售基酒款254万元，2012年7月11日前被告所欠税款561361元，处理职工遗留问题及场地占用问题代支款335938元）3、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2012年7月11日，时任酒业公司法定代表人童彦林与案外人李生龙签订了《股权转让协议》，约定将其名下90%与其子童晓名下10%股权转让给李生龙，并约定3日内由股权受让方到城固酒厂进行盘点。《协议》中第二项双方的责任和义务第6条约定：股权转让完成后，甲方（童彦林方）不再参与城固酒厂的经营管理，同意指导生产，协调酒厂内外各类关系，保证酒厂正常运营，协议签订后第二日，即2012年7月13日，时任酒业公司法定代表人童彦林将65°112.02吨基酒出售，价值1908577元，其出售基酒所得款项未交回公司账户。在资产清点和移交过程中，被告童彦林于2012年7月18日、2013年6月18日分别给出承诺，其书面承诺：截止2012年上半年其任法定代表人期间，公司所欠税款561361元，由原告先行垫付，待后与酒业公司结算；并承诺他人占用场地交还事宜等遗留问题在一个月内解决。其后，原告按被告出具的承诺先行垫付童彦林所任法定代表人期间公司所欠税款561361元，解决他人占用场地交还问题以及职工遗留等问题共支出335938.83元。被告童彦林作为公司股东，未将出售基酒所得款项注入公司账户，且对公司遗留问题未按照承诺进行处理、结算。诉讼中，双方当事人共同确认的争议焦点有：一、原告酒业公司的诉讼主体资格是否符合法律规定。二、被告童彦林将出售公司基酒所得归其个人所有，是否侵害了酒业公司的合法权益。三、被告童彦林是否应当按照其给酒业公司的承诺，向原告偿付垫付税款和处理遗留问题所垫付的款项。四、本案是否已过诉讼时效。原审法院认为：其一，根据我国《中华人民共和国公司法》第三条相关规定，公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产对公司的债务承担责任，有限责任公司的股东以其出资额为限对外承担责任。因股权的拥有者是股东并非公司，所以股权转让的主体势必为股东。而公司的资产是属于公司，则若要转让资产，主体一定是公司。公司只能转让公司的资产，对于股东所拥有的股权是无权进行处分的，否则就构成了无权处分且侵害了股东的合法权益。同理之，股东只能转让自己所拥有的公司的股权，对公司的资产没有转让的权利，否则也是对公司合法权益的侵害。故本案中酒业公司应为本案适格的原告。其二，股权转让合同转让的是公司的股权而不是公司的资产。股东在将其财产投入公司前，对其出资享有权利。公司成立后，拥有了生命，成为独立于股东的拟制人，在整个存续期间，均享有股东让渡出来的出资所有权。而在公司破产清算之后，公司的法人人格归于消亡，公司剩余财产的所有权复归股东，成为股东剩余财产分配请求权的法律基础。公司法在赋予股东有限责任的同时，同时赋予公司对其财产享有占有、使用、支配、收益和处分的绝对权利，以防止债权人及公司投资者本身的利益落空。本案中，酒业公司的法人资格一直存续，对其财产享有占有、使用、支配、收益和处分的绝对权利，作为时任酒业公司法定代表人，即拥有公司90%股权的股东童彦林在未与受让方进行资产盘点前将酒业公司65°112.02吨基酒出售给他人，并未将1908577元出售款进入公司账户的行为损害了酒业公司的合法权益。根据《中华人民共和国公司法》第一百四十九条规定，公司的董事、监事、高级管理人员执行公司职务时违反法律、行政法规或者公司章程的规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。其三，被告童彦林是否应当按照其给酒业公司的承诺，向原告偿付垫付税款和处理遗留问题所垫付的款项与本案不是同一法律关系，故本院不予处理，原告可另行主张权利。其四，关于本案的时效问题，被告把出售基酒所得据为已有，其行为实质上是公司法规定的股东抽逃出资行为。根据《中华人民共和国公司法》第三十五条规定：公司成立后，股东不得抽逃出资。本案中酒业公司未进行解散、清算之前，作为时任酒业公司法定代表人即拥有公司90%股权的股东童彦林把出售基酒所得款据为已有，其行为符合公司法规定的抽逃出资行为。《中华人民共和国公司法》解释三第十九条规定：“公司股东未履行或未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。因此，被告的时效抗辩主张不能成立。根据《中华人民共和国公司法》第三条、第三十五条、第一百四十九条，《中华人民共和国公司法解释三》第十九条之规定，判决：一、限被告童彦林在本判决生效后十五日内返还陕西省城固酒业有限公司基酒款1908577元。二、驳回陕西省城固酒业有限公司的其他诉讼请求。本案诉讼费34298元，由原告承担12321元，由被告童彦林承担21977元。本院二审中上诉人童彦林申请证人童晓、黄红英、任忠建出庭作证。童晓证实在股权转让前的2012年5月，其本人和其父亲童彦林两个股东开股东会决定了出售123吨基酒，获利作为公司利润进行分配，没有会议记录，当时有两个股东，一个经办人和一个出纳参加开会。后来股权转让后123吨基酒卖了1908000元，按持股比例其父亲童彦林分了170万元，其本人分了20.8万元，钱是由公司出纳黄红英给的，分配利润时公司债权债务是否清算不清楚，公司是否盈利也不清楚。黄红英证实基酒是在股权转让前处理的，基酒款是后来打入其个人账户的，公司之前的资金也是打入其个人账户，最后经过利润分配将款打入童彦林和童晓账户上了，给童彦林打了170万元，童晓打了20.8万，当时没有留凭证，凭证扔掉了，收款、转款时间记不清了。童彦林父子开股东会时其以旁听身份参加，其个人账户在其没干公司财务后就销户了。任忠建证实2012年5月出售基酒和股权转让两个会其都参加了，5月开始谈出售基酒的事，因为价钱一直没谈拢，在7月谈拢后才开始出售，是其去谈的价格，后面卖了基酒的钱就打入了公司财务上的账户了，公司只给其了账户号，其就把账户号给了买基酒的，账户名字是黄红英，当时卖了123吨基酒，卖了192万多元，其余的其不知道。童彦林安排其处理基酒，转款的账号也是童彦林给的。被上诉人酒业公司认为三个证人的多处陈述不符合常理，黄红英是原酒业公司出纳，和童彦林有亲属关系，任忠建是童彦林现公司职工，童晓是童彦林的儿子，三人均与童彦林有利害关系，三人的证言不属于新证据，拒绝质证。被上诉人酒业公司在二审中提交酒业公司2012年7月损益表和资产负债表，证明截止2012年7月股权转让时酒业公司处于亏损状态。上诉人对该证据的真实性提出异议，认为没有税务局公章，也没有公司印章，即使证据真实也看不出公司是亏损，承认证据上童彦林的印章是真实的。酒业公司称纳税报表上有税务局公章，也有公司印章，损益表和资产负债表是纳税报表中的一部分。本院认为，上诉人和被上诉人在二审中所举证据均不属于新证据，本院不予采信。本院根据原审中双方所举证据和双方陈述，另查明，本案一审中，童彦林认可拿走了所卖基酒款。酒业公司工商登记显示：2012年11月13日，酒业公司股东由童彦林、童晓变更为魏国斌和陕西中兴恒泰投资控股有限公司。2013年3月25日，酒业公司股东又变更为陕西恒源煤电集团有限公司至今。本案双方在二审中的争议在于童彦林于2012年7月将酒业公司1908577元的卖酒款据为己有的行为是否构成损害酒业公司利益。对此，本院认为，根据我国公司法的规定，公司有独立的法人财产，享有法人财产权，公司以其全部财产自主经营、自负盈亏，对外独立承担责任。股东在公司设立时所认缴的出资在公司成立后依法不得抽回，以遵循公司资本不变、充实、维系三原则。公司的董事、监事、高级管理人员不得侵占公司的财产。本案中，童彦林作为酒业公司股东时享有公司利润分配权,但无权将公司资产据为己有。童彦林利用法定代表人身份，擅自将酒业公司资金转账至案外人账户并据为己有，系侵占公司的财产，公司有权要求其返还。同时，童彦林以股东身份将基酒款据为己有又构成股东抽逃出资，此举显然侵害了酒业公司的法人财产权利，依法应当承担向酒业公司返还相应款项的赔偿责任。关于童彦林上诉所称是酒业公司股东大会决议将基酒款作为公司盈余进行分配的理由因无股东会会议记录证实，且无证据证实当时公司有盈余应进行利润分配。同时其认为股权转让时接受股东未提出异议，现公司无权提起诉讼的理由也不能成立。根据我国公司法的规定，当公司的股东、董事、监事、高级管理人员损害公司利益时，可以由公司董事会或执行董事、监事会或监事，以公司名义对其提起损害赔偿诉讼，故酒业公司有权提起本案诉讼。关于本案诉讼时效问题，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十九条规定：“公司股东未履行或未全面履行出资义务或者抽逃出资，公司或者其他股东请求其向公司全面履行出资义务或者返还出资，被告股东以诉讼时效为由进行抗辩的，人民法院不予支持”。本案诉讼不受时效限制。童彦林的上诉理由，因缺乏必要的事实和法律依据，不能成立，对其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21977元，由上诉人童彦林负担。本判决为终审判决。审 判 员  古 洁代理审判员  徐文婷代理审判员  高 峰二〇一七年五月四日书 记 员  易梦瑶