江西省新余市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣05民终73号上诉人（被上诉人、原审原告）：艾小金，男，1963年8月1日生，汉族，住新余市渝水区。委托诉讼代理人：龚玲，江西鑫淼犇律师事务所律师。上诉人（被上诉人、原审被告）：新余流星花园房地产开发有限公司。住所地：新余市高新技术经济开发区。组织机构代码：772372672。法定代表人：曾经开，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨七芽，江西弘杰律师事务所律师。原审被告：新余流星花园房地产开发有限公司半岛华府二期项目部。住所地：新余市高新技术经济开发区。负责人：简润根，该项目部经理。上诉人艾小金因与上诉人新余流星花园房地产开发有限公司、原审被告新余流星花园房地产开发有限公司半岛华府二期项目部建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初122号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人艾小金及其委托诉讼代理人龚玲，上诉人新余流星花园房地产开发有限公司（下称流星花园）的委托诉讼代理人杨七芽，到庭参加诉讼。原审被告新余流星花园房地产开发有限公司半岛华府二期项目部（下称流星花园项目部）经本院传票合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。艾小金上诉请求：1.撤销一审判决第一项，改判流星花园向艾小金支付工程款3500000元及逾期付款利息；2.诉讼费用由流星花园承担。事实和理由：一审判决认定有关以房抵债协议约定合法有效，属认定事实错误及法律适用错误。首先，以房抵债是一种代物清偿约定，属实践性合同，即债务人未实际履行他种给付义务的，原债权债务关系并未消灭，债权人有权请求原定给付。本案中，双方约定抵房8套，但没有对抵房单价、面积、房款总价等进行明确约定，也没有对抵房事项进行最终结算，更未签订《房屋买卖合同》和办理房屋变更登记等手续，也即所谓抵房未实际交付，协议应认定无效，艾小金有权要求流星花园支付全部工程款。其次，本工程从完工到提起诉讼已达两年多时间，流星花园拒绝履行交付房屋，实际上通过自己的行为表明不愿履行，更无法履行，致使合同目的无法实现。综上，请求二审法院支持艾小金的上诉请求。流星花园辩称，根据最高院关于建设工程施工合同纠纷解释的规定，本案应参照合同的约定支付工程款，既然合同约定了货币支付及以房抵款支付，就应遵照合同约定。工程完工后，是艾小金不来办理了八套房屋的买卖手续和备案登记手续，至今该八套房屋尚未出售，艾小金随时可来办理抵款手续，艾小金实际上是想毁约。故请求驳回艾小金的全部诉讼请求。流星花园上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判驳回艾小金要求返还保证金200000元及逾期付款利息和承担代付的开闭所工程设施款210000元的诉请；2.诉讼费用由法院依法判决。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，流星花园没有收到艾小金支付的200000元保证金，该款不应由流星花园负责返还，并且一审判决逾期利息存在错误。二、按照双方合同约定，艾小金实行大包干，承包方式及承包范围以设计院设计图纸为主，其中包括变压器、地埋管、电缆敷设、电缆分接箱、箱式变压器、环网柜的安装、调试，施工图、竣工图、竣工资料的提供。包报建报批、包验收、包送电，总价（含税）包工包料，一口价，非甲方情况下，总价款不发生任何变化。因此，在双方实行大包干的承包方式下，艾小金在施工当中向赣西电力公司交纳的开闭所工程设施款210000元理应由艾小金承担。一审判决认为，城东开闭所间隔工程由流星花园及盛世豪庭小区、印象地中海小区、高层次人才公寓共同申请新余赣西电力实业总公司变更供电电源而设立的，该工程费用应由流星花园承担，没有事实和法律依据。三、一审判决审判程序违法，艾小金的诉讼主体不适格。本案诉争合同是艾小金和简告告作为共同承包人于2013年12月9日与流星花园签订的施工合同，简告告是该合同的相对人之一，对该合同具有共同的请求权，简告告是本案的必要共同诉讼参加人，艾小金以其一个人的名义主张该合同项下的全部权利不符合法律规定，一审判决审判程序明显违法。综上，一审判决认定事实错误，审判违法，请求二审依法裁决。艾小金辩称，一、关于200000元保证金，流星花园明确提到该款项支付到项目部负责人的账上，说明款项已实际支付，流星花园项目部也向艾小金出具了凭证，依法应予返还，对逾期付款利息，合同明确约定保证金的返还时间，流星花园没在约定的时间返还保证金，依法应承担逾期违约责任。二、对于开闭所工程设施210000元，该工程款项不包含在双方合同范围内，该工程款不应由艾小金承担，应由流星花园承担。三、从一审提供的证据，合同承包方是简告告和艾小金，之后简告告退伙，实际施工人只有艾小金一人，作为无效合同，实际施工人是可以作为诉讼主体进行诉讼的，所以艾小金是适格主体。综上，请求驳回流星花园的上诉请求。艾小金向一审法院起诉请求：1.流星花园及流星花园项目部支付艾小金工程款3500000元及逾期付款利息282500元（按银行同期贷款年利率6%计算，自2014年11月13日至2016年4月13日），并支付逾期付款利息至工程款还清之日止；2.流星花园及流星花园项目部返还艾小金押金200000元及逾期付款利息24000元整（按银行同期贷款利率年6%计算，自2014年4月至2016年4月共计2年）；3.流星花园及流星花园项目部支付艾小金代付工程款210000元整；4.本案诉讼费用由流星花园及流星花园项目部承担。一审查明事实：2013年12月9日，艾小金及案外人简告告与流星花园项目部签订了一份《新余市半岛华府二期商住小区高低压电力工程施工合同》，合同约定由艾小金及案外人简告告承包该小区包通电工程，该工程采取大包干的形式，总工程款为5000000元；合同签订时艾小金交付保证金200000元。合同第九条约定“1、乙方支付给甲方200000元信誉保证金后合同生效。保证金在箱式变压器进场后一个星期内付清。2、本工程施工采用付50%现金，50%抵房，以最终结算为准。3、经双方协商，甲方抵房给乙方，共八套房，房号为45-1-401、45-1-501、45-1-601、45-2-201、45-2-301、45-2-401、45-2-501、45-2-601。4、施工进度款在乙方所抵房已收款中按形象进度支付；所有工程完工，乙方出示市电力局送电手续的相关证明资料且整套竣工资料及相关合格证移交甲方通上电能够使用。5、安装调试完毕，经赣西和甲乙双方验收合格通电（在一星期内），一次性付清全款。余款5%保证金，保修期完毕后一星期内全部付清。”、第十条第（二）项第6款约定“乙方接到甲方现场代表或甲方委托的监理公司的工程书面开工令后，必须按开工令指定时间要求进场施工，如无正当理由未按时进场施工及竣工的，每延期一天，承包人应承担违约金5000元。”等其他权利、义务。同年12月11日案外人简告告将其与艾小金的合伙股份转让给艾小金，由艾小金一人承包。2013年12月23日，艾小金向流星花园项目部交付保证金200000元；2014年5月7日变压器进场；2014年11月6日工程竣工验收。另查明，流星花园分别于2014年7月7日转账支付艾小金款300000元、11月19日转账支付艾小金款200000元、2015年1月30日转账支付艾小金款1000000元，并告知艾小金余欠款1500000元在交纳税票后支付。2015年6月5日，艾小金向新余赣西电力实业总公司缴纳城东开闭所间隔工程费210000元；另查明，城东开闭所间隔工程由第一被告及“盛世豪庭小区、印象地中海小区、高层次人材公寓”共同申请新余赣西电力实业总公司变更供电电源而设立的。流星花园项目部属流星花园设立的工程项目部，对外不具备承担民事责任的主体资格。由于双方对付款方式产生争执，为此，艾小金诉至法院，并提出前列诉请。一审法院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。艾小金作为自然人不具有电力建设工程施工的资质，根据最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定，认定无效：1、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，……。”。故艾小金与流星花园及流星花园项目部之间的建设工程合同属无效合同。另，最高人民法院《关于审理建筑工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程合同无效，但建设工程已经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中艾小金所承建的电力工程已施工完毕，且经验收合格并交付，流星花园应诚实信用按合同约定履行支付工程价款的义务。根据合同约定的付款方式，按50%支付现金、50%以房抵款。现已查明流星花园尚欠应以现金方式支付艾小金工程款1000000元，该款应在工程竣工验收一星期内付清，5%保证金应在保修期完毕后一星期内全部付清；即流星花园应在2014年11月13日支付所欠艾小金工程款1000000元，逾期属违约，应承担违约责任。故对艾小金的第一项诉请，一审法院认为，流星花园应支付艾小金工程款1000000元及支付逾期付款利息（按银行同期贷款年利率6%从2014年11月13日起至付清该款之日止）；艾小金要求将50%以房抵款计入现金支付工程款，经一审法院对艾小金该诉请进行释明，艾小金书面声明仍主张要求按现金支付，艾小金该主张不符合合同约定，且艾小金又无证据证明流星花园无法履行合同50%以房抵款的约定，故艾小金该诉讼请求，与事实和法律不符，于法无据，其诉讼主张不当，不予支持。关于艾小金要求流星花园返还保证金200000元及支付逾期付款利息24000元（200000元×6%×2年，2014年4月至2016年4月）的请求；一审法院认为，艾小金在2014年5月7日将变压器进场，流星花园应在一星期内返还保证金，现艾小金主张两年时间的逾期付款时间和利息，未违反法律规定，故予以支持。关于艾小金要求流星花园支付其代付的开闭所工程设施款210000元的诉请；一审法院认为，城东开闭所间隔工程由流星花园及“盛世豪庭小区、印象地中海小区、高层次人材公寓”共同申请新余赣西电力实业总公司变更供电电源而设立的，根据该公司的批复，工程费用由上述小区承担，艾小金提交的交款税务发票虽为复印件，但汇款凭证的汇款人为艾小金，故对该诉请，予以支持。流星花园项目部属流星花园设立的工程项目部，对外不具备承担民事责任的主体资格，故对艾小金要求流星花园项目部承担责任的诉请，不予支持。流星花园及流星花园项目部的其他抗辩意见，不予采纳。综上,依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第六十条，第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、流星花园房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内一次性支付艾小金工程款1000000元及支付逾期付款利息（按银行同期贷款年利率6%从2014年11月13日起至付清该款之日止）；二、流星花园应于本判决生效之日起十日内一次性返还艾小金保证金200000元及支付逾期付款利息24000元；三、流星花园应于本判决生效之日起十日内一次性返还艾小金代付的开闭所工程设施款210000元；四、驳回艾小金的其他诉讼请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费40532元、财产保全申请费5000元，合计45532元，由艾小金承担23132元，流星花园承担22400元。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。经审理查明，艾小金支付的200000元保证金为简润根收取，简润根为本案诉争工程项目的负责人。本院认定事实和一审认定一致。本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷。双方的争议焦点是：1.是否遗漏必要诉讼当事人？2.流星花园主张以房抵工程款是否依法有据？3.流星花园是否应向艾小金返还200000元保证金并承担逾期利息？4.开闭所工程设施款210000元由谁承担？就上述争议，本院综合评述如下：《新余市半岛华府二期商住小区高低压电力工程施工合同》于2013年12月9日签订，合同双方当事人是艾小金、简告告与流星花园项目部，同年12月11日，简告告将其与艾小金的合伙股份转让给艾小金，故艾小金是本案的唯一实际施工人，有权就诉争合同独立主张其享有的民事权利。流星花园主张简告告为本案必要诉讼当事人的理由不能成立，本院不予支持。关于流星花园主张以房抵工程款是否依法有据？流星花园项目部与艾小金、简告告于2013年12月9日签订的《新余市半岛华府二期商住小区高低压电力工程施工合同》，因艾小金、简告告并无施工资质，该合同依法无效。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程款的，应予支持。”本案诉争工程已竣工验收合格并交付使用，但因双方约定的以房抵工程款的条款违反法律的强制性规定，故流星花园要求参照合同约定的总工程款5000000元中的50%以房抵款的主张，不能成立，本院不予支持。实际施工人艾小金要求流星花园直接支付全部工程款的主张，依法有据，本院予以支持，扣除流星花园已付的工程款1500000元，流星花园还欠艾小金工程款3500000元。艾小金要求流星花园支付上述款项并承担逾期付款利息的主张，依法有据，应予支持。简润根作为诉争工程项目的负责人，收取艾小金支付的200000元保证金，属职务行为，且流星花园项目部亦向艾小金出具了收取该保证金的收据，故流星花园否认其收到艾小金200000元保证金的主张，不能成立。按照双方合同约定，该保证金在箱式变压器进场后一个星期内，流星花园项目部应向艾小金返还该保证金。流星花园项目部未依约返还，艾小金要求流星花园返还200000元保证金并承担逾期利息的主张，依法有据，应予支持。开闭所工程费用210000元，是因流星花园向国网江西省电力公司赣西供电分公司申请将半岛华府二期商住小区的供电电源变更为城东开闭所，向新余赣西电力实业总公司承担的开闭所改造费用，该项目并不属于流星花园与艾小金的施工范围，由此产生的费用应由流星花园承担，艾小金代为垫付，流星花园应向艾小金予以返还。流星花园上诉称该款项属于大包干范围，不应向艾小金返还的主张，与事实不符，本院不予支持。综上，一审判决部分存在错误，应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初122号民事判决第二、三项；二、撤销江西省新余市渝水区人民法院（2016）赣0502民初122号民事判决第一、四项；三、新余流星花园房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内向艾小金支付工程款3500000元及从2014年11月13日起至上述工程款付清为止的逾期付款利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）；三、驳回新余流星花园房地产开发有限公司的上诉请求。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审受理费40532元、财产保全费5000元（艾小金预交），二审上诉费，其中艾小金预交26800元，新余流星花园房地产开发有限公司预交7450元，合计79782元，由新余流星花园房地产开发有限公司79782元承担。本判决为终审判决。审判长  甘致易审判员  赵素萍审判员  熊 剑二〇一七年五月九日书记员  杨 玲