广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终19459号上诉人（原审被告）：广州市华康地空开发有限公司，住所地：广州市荔湾区。法定代表人：余秀萍，职务：董事长。委托代理人：周晓琳、徐孟强，系广东四端律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州市志燊物业管理有限公司，住所地：广州市荔湾区。法定代表人：张振夫，职务：总经理。委托代理人：俞华，系广东正大联合律师事务所律师。上诉人广州市华康地空开发有限公司（以下简称华康公司）与被上诉人广州市志燊物业管理有限公司（以下简称志燊公司）物业服务合同纠纷一案，上诉人华康公司不服广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初5026号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。华康公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或将本案发回重审；2.一、二审诉讼费用由全部由志燊公司承担。事实和理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决对案涉场是否符合使用条件，及华康公司是否实际使用案涉场地未作具体审查。根据案涉场地《竣工验收备案表》及广州市荔湾区住房和建设局出具的《关于华康公司康王地下商业城地下人防工程相关咨询的复函》可知，包括案涉场地在内的整个负二层物业，未通过消防验收也没有办理竣工验收备案手续。根据《建筑法》、《消防法》、《广东省城镇房屋租赁条例》、《广州市房屋安全管理规定》等相关法律法规，案涉场地是禁止使用的。鉴于此，华康公司依法不能使用，实际上也未使用案涉场地。2.志燊公司作为物业管理方，不但未提供正常的物业管理服务，还阻挠华康公司对案涉场地依法行使权益，一审法院对志燊公司违约侵权在先的行为不予审查，片面认为华康公司不交管理费就是违约，显属错误。二、一审判决管理费标准过高。1.华康公司未实际使用案涉场地，志燊公司未提供物业管理服务且侵害华康公司权益，一审判决将案涉场地物业服务费标准定为48元／月／平方米明显过高。2.同在负二层，且正常经营使用场地的广州市荔康家具有限公司，根据其另案(2016粤01民终字11161号)提交的合同显示使用面积是15000平方米、管理费发票显示每月管理费为225000元，可知其交纳物业管理费标准为15元／月／平方米。对于未实际使用的案涉场地的华康公司，不应当按最高额标准交纳物业服务费。三、一审判决华康公司承担高额电费无事实依据。志燊公司加装的电表未得到华康公司认可同意，且电表不是供电部门安装，其测量结果的准确性是否符合国家标准未经验证。此外，因案涉场地所在商场用户较多，电表读数是否剔除了除华康公司之外的其他用户，志燊公司没有举证证明，也没有其他证据予以佐证。四、一审判决适用法律错误。1.根据《广东省关于物业收费的管理办法》第十七条的规定，案涉场地未竣工也未出售，因此无需缴纳物业服务费。根据《最高人民法院关于审理物业服务合同纠纷案件具体应用法律问题的解释》第三条的规定及《合同法》第六十七条的规定，志燊公司未提供物业管理服务且侵害华康公司权益，违约侵权在先，华康公司享有先履行抗辩权，志燊公司无权要求华康公司交纳物业服务费。2.即使需要交纳物业服务费，根据《广东省物业管理条例》第二十七条的规定，华康公司未实际使用案涉场地，也无需全额交纳。志燊公司答辩称，一审判决认定事实清楚、适用法律正确。一、关于本案使用面积的认定。根据华康公司提供的《竣工验收备案表》，可以证实面积约24000平方米的康某城负二层2003年已竣工，但至今尚未出售，根据国务院《物业管理条例》第42条的规定，华康公司作为作为建设单位，对于未出售和未出租的物业都需缴纳物业服务费。2015年1月17日，华康公司与志燊公司再次签协议书，重新明确了华康公司实际占有使用的面积和范围，华康公司使用案涉场地证据确凿。二、华康公司认为管理费收费标准过高没有事实依据。2008年8月1日，华康公司与其公司签订《前期物业服务合同》时约定了48元/平方米，但至今未缴纳管理费，且未主动与其公司协商过物业费收费标准。另外，负一层的管理费收费标准也是48元/平方米。三、志燊公司不存在违约行为。华康公司不能提供证据证明志燊公司构成违约，仅仅主张其公司没有配合进行消防测绘，但消防测绘不是其公司服务合同的内容。志燊公司向一审法院起诉请求：1.判令华康公司支付其占用的康王商业城负二层8-11轴共840平方米物业之物业管理费（从2015年1月17日始至2016年7月16日止，按照每月每平方米48元计，暂计总额725760元。）并从逾期之日起按应交金额每日千分之三计付违约金（计至2016年7月16日止，暂计总额511506元）；2.判令华康公司支付占用上述物业期间的应缴电费（计至2016年7月16日止，暂计总额6633.98元）；3.判令华康公司支付本案的诉讼费。一审法院经审理查明：志燊公司为广州市荔湾区XXX路903号之康王商业城物业管理人。2008年8月1日，华康公司（甲方）与志燊公司（乙方）签订《前期物业服务合同》，约定甲方聘请乙方对广州市荔湾区XXX路903号康王商业城（建筑面积：48160平方米）提供前期物业管理服务事宜。物业管理范围包括：物业共用部位的日常维修、养护和管理；物业共用设施设备的日常运行、维修、养护和管理包括共用的上下水管道、落水管、共用照明、天线、中央空调、水泵房、消防设施设备、电梯、电话机房、强电设备、弱电设备、通迅设备；物业共用部位和相关场地的清洁卫生、垃圾的收集、清运及雨、污水管道的疏通；商场内公共经营秩序的维护管理；公共秩序维护和安全防范，包括安全监控、巡视、执勤、闭路电视监控系统；物业档案资料管理等。在第七条约定：物业管理服务费，由乙方按建筑面积每月每平方米48元的标准向业主或物业使用人收取。业主和物业使用人应于每月10日前交纳当月物业管理费，逾期交纳物业管理费的，按从逾期之日起应缴金额每天千分之三的标准交纳违约金处理。第十一条约定：甲乙双方确认查验过的物业共用部位、共用设施设备存在问题，由甲方承担相应责任。第十四条：甲方保证交付使用的物业符合国家规定的验收标准，按照国家规定的保修期限和保修范围承担物业的保修责任。第二十五条约定：合同期限自2008年8月1日起至业主委员会与物业管理企业签订的《物业管理服务合同》生效时止；在合同期限内，业主委员会在依法成立后，业主委员会代表全体业主与物业管理企业签订的物业服务合同生效时，合同自动终止。合同签订后，志燊公司继续对约定的物业进行管理。2015年1月17日志燊公司（甲方）与华康公司（乙方）签订《协议书》约定：为确保柏某来商业城负二层南端区域平安，确保不发生冲突或对峙行为，达成如下意见：1、在商场营业期间（早上10时到晚上22时），乙方每天派两人进驻该区域负责现场的安全维护。甲方每两小时派人进该区域进行电路的安全检查，确保商场整体安全，该区域发生任何问题由乙方负责。2、非营业时间（晚上22时至次日早上10时）乙方所有人员退出现场，甲方每两小时继续对该区域进行电路的安全检查，该区域在此期间发生任何问题由甲方负责。3、双方每天早上10时和晚上10时对该区域进行认定，签名确定后交付管理。4、协议有效期至2015年1月20日上午10时止。志燊公司、华康公司双方代表在《协议书》上签名。现该区域由华康公司管理，但未向志燊公司支付物业管理费及电费。在一审庭审中，志燊公司提供《前期物业服务合同》、《协议书》、照片、负二层平面图、《催缴函》、特快专递签收单、电费通知单、（2015）穗荔法民三初字第905号民事裁定书。上述证据证实华康公司所使用的柏某来商业城负二层南端区域为负二层平面图（8-11轴）志燊公司用虚线部分标注华康公司所管理的位置面积约840平方米及该区域2015年1月至2016年7月16日产生的电费6633.98元。华康公司提供报警回执、竣工验收备案表、广州市荔湾区住房和建设局的复函、广州市国土资源和房屋管理局荔湾区分局的用水用电整改通知。证明负二层不具备使用条件，华康公司进场进行整改受到志燊公司阻挠。一审法院认为：根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案华康公司认为《前期物业服务合同》是通过非法招投标成立的，但未能提供相关的证据予以证实。因此，志燊公司与华康公司签订的《前期物业服务合同》是合法有效的合同，双方均应切实履行合同。华康公司认为收回上述场地进行整改，志燊公司没有提供任何服务且经常断水断电，不应支付物管费。志燊公司依据《前期物业服务合同》对广州市荔湾区康王北路903号康王商业城进行物业管理，其行使物业管理的行为符合法律规定。依照最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条规定，《前期物业服务合同》对业主有约束力。华康公司自2015年1月17日自行收回上述场地至今，华康公司没有向志燊公司支付物业管理服务费及上述场地产生的电费，已经构成违约。志燊公司要求华康公司支付（2015年1月17日起至2016年7月16日止按每月840平方米×48元∕平方米计算）物业管理服务费的诉讼请求，予以支持。对于上述场地产生电费的问题。志燊公司要求2015年1月17日至2016年1月电费单价按0.98549元及2016年2月至2016年7月16日电费单价按0.97911元计算的请求。由于上述标准是在供电部门的计算标准增加10%损耗补偿没有合同依据，不予采纳。电费单价应以供电部门的计算标准为准即2015年1月17日至2016年1月电费单价按0.8959元计算，2016年2月至2016年7月16日电费单价按0.8901元计算。对于物业管理服务费的违约金的问题，根据合同约定逾期支付违约金按拖欠当月物业管理服务费每天3‰计算。由于该约定过高，华康公司要求对违约金约定进行调整，予以采纳。违约金应以拖欠当月物业管理服务费为本金分段参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算违约金，违约金应以不超过当月物业管理服务费本金为宜。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《物业管理条例》第七条第（五）项，最高人民法院《关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，作出如下判决：一、广州市华康地空开发有限公司自判决发生法律效力之日起10日内支付2015年1月17日起至2016年7月16日止的物业管理服务费（每月按40320元计算）给志燊公司；二、广州市华康地空开发有限公司自判决发生法律效力之日起10日内支付2015年1月17日起至2016年7月16日止的物业管理服务费的违约金（违约金以每月按40320元为本金，从应付物业管理服务费次月11日起计算至付清当月物业管理服务费之日止，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，违约金以不超当月物业管理服务费为限）给志燊公司；三、广州市华康地空开发有限公司自判决发生法律效力之日起十日内支付2015年1月17日起至2016年7月16日止的商铺电费6030.90元给志燊公司；四、驳回志燊公司其他诉讼请求。如果华康公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7998元，由华康公司负担5039元，志燊公司负担2959元。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院二审期间，华康公司提交以下证据：1.《租赁康某甲地下部分商铺的补充协议》、志燊公司收取服务费的发票、广州市荔康家具有限公司出具的《委托付款说明》、广州市康旺物业经营管理有限公司出具的《关于变更收款人的通知》，拟证明广州市荔康家具有限公司同在负二层且实际经营，使用面积为15000平方米，每月交纳管理费为225000元；2.广州市国土资源和规划局出具的《关于（2016）粤0113民初4222号的复函》，拟证明包括涉案地点在内的康王地下商业城负二层未通过消防竣工验收，不符合使用条件。华康公司、志燊公司二审期间均确认争议的案涉场地的面积为630平方米。华康公司表示其主张电费过高的理由是志燊公司私自安装的电表不符合要求，且不清楚此电表是否剔除了其他用户。志燊公司则表示每个商铺都是单独电表。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对上诉人上诉主张，分析如下：华康公司与志燊公司在《前期物业服务合同》中明确约定：华康公司聘请志燊公司对广州市荔湾区XXX路903号康王商业城进行物业管理，志燊公司按建筑面积每月每平方米48元的标准向业主或物业使用人收取物业管理服务费。志燊公司依照上述约定，要求华康公司支付物业管理服务费，合法有理。由于双方当事人二审期间均确认争议的案涉场地的面积为630平方米，故一审法院按840平方米计算出华康公司每月应支付的物业管理费为40320元错误，本院认定华康公司每月应支付的物业管理费应为30240元（每月630平方米乘以48元/平方米）。华康公司作为业主明知案涉场地是否通过消防竣工验收等实际情况，但华康公司在《前期物业服务合同》中仍约定志燊公司可向华康公司或物业使用人收取每月每平方米48元的物业管理服务费。华康公司二审期间以案涉场地未通过消防竣工验收为由，主张其无需支付物业服务管理费，与《前期物业服务合同》的约定不符，本院不予支持。一审法院依据志燊公司提交的其与华康公司签订的2015年1月17日的协议书及照片等认定案涉场地在本案争议的期间由华康公司管理，并无不当，本院予以维持。华康公司主张因其未实际使用场地而无需全额支付物业管理费，理据不足，本院不予采信。虽然华康公司提交了证据证明志燊公司向案外人收到的物业管理服务费标准低于每月48元/平方米，但志燊公司向案外人收取物业管理服务费的标准是志燊公司对自身权利的处分。华康公司主张志燊公司应按其向案外人收取物业服务费的标准向华康公司收取物业服务费，缺乏法律依据，本院不予采纳。华康公司上诉主张一审法院判决的电费金额错误，但未能提供其主张的应缴纳电费的具体金额。另，华康公司以志燊公司私自安装的电表不符合要求及不清楚此电表是否剔除了其他用户为由主张电费过高，没有提交证据证明电表不符合要求或未剔除其他用户的证据。故华康公司主张电费过高，没有事实依据，本院不予支持。综上所述，经审查一审判决除认定案涉场地面积有误外，其余处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项的规定，判决如下：一、维持广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初5026号民事判决第三项、第四项；二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初5026号民事判决第一项为：广州市华康地空开发有限公司自判决发生法律效力之日起10日内支付2015年1月17日起至2016年7月16日止的物业管理服务费（每月按30240元计算）给广州市志燊物业管理有限公司；三、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2016）粤0103民初5026号民事判决第二项为：广州市华康地空开发有限公司自判决发生法律效力之日起10日内支付2015年1月17日起至2016年7月16日止的物业管理服务费的违约金（违约金以每月按30240元为本金，从应付物业管理服务费次月11日起计算至付清当月物业管理服务费之日止，参照中国人民银行规定的金融机构计收逾期贷款利息的标准计算，违约金以不超当月物业管理服务费为限）给广州市志燊物业管理有限公司。如果广州市华康地空开发有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7998元，由广州市华康地空开发有限公司负担4652元，广州市志燊物业管理有限公司负担3346元。二审案件受理费11123元，由广州市华康地空开发有限公司负担7223元，广州市志燊物业管理有限公司负担3900元。本判决为终审判决。审判长  梁淑敏审判员  陈珊彬审判员  李 焕二〇一七年五月二十六日书记员  袁 蕾林飘云