吉林省吉林市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉02民终1479号上诉人（原审原告）：林德华，男，1992年12月21日出生，汉族，学生，住吉林省吉林市昌邑区。委托诉讼代理人：李再福，吉林常春律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吉林医药学院附属医院，住所地吉林省吉林市华山路**号。法定代表人：周涌，该院院长。委托诉讼代理人：刘伟，该院职员。委托诉讼代理人：张强，吉林丁凤礼律师事务所律师。上诉人林德华因与被上诉人吉林医药学院附属医院（以下简称附属医院）医疗损害责任纠纷一案，不服吉林市丰满区人民法院(2015)丰民一初字第340号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月10日立案后，依法组成合议庭,开庭进行了审理。上诉人林德华、被上诉人附属医院到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林德华上诉请求：撤销一审判决，改判支持林德华一审诉讼请求。事实与理由：1.吉林鸣正司法鉴定中心鉴定意见书鉴定依据不足。案涉鉴定书论述“考虑患者半个月前行硅油取出手术过程顺利无心脏不适”，事实是在术后患者心脏疾病加重，对手术的耐受力明显下降。在病历会诊记录中记载“手术存在高风险”，而鉴定书中却论述“无明显手术禁忌”，“患者强烈要求手术”在病历中也没有患者或授权的代理人签字。案涉鉴定书鉴定依据明显不足，应予重新鉴定。2.吉林华远司法鉴定所及吉林江城司法鉴定中心退卷理由牵强，因法律并不强制进行尸检。3.一审判决裁判责任比例错误。案涉鉴定书明显依据不足，不应作为定案依据，一审法院不应按照该鉴定结论进行裁判。根据相关法律规定，当事人自身疾病不能作为当事人的过错，不能据此减轻侵权人的责任。附属医院辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。林德华向一审法院起诉请求：请求判令附属医院支付医疗费、护理费、误工费，住院伙食补助费、近亲属丧葬误工费、律师代理费、死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费、精神损害赔偿金等，各项共计440,009.99元。一审法院认定事实：吴淑丽与林德华系母子关系。吴淑丽行左眼硅油填充术后4个月，为进一步取硅油，于2014年10月20日到附属医院入院治疗，入院诊断为：1.左眼硅油填充眼；2.双眼视网膜激光光凝术后；3.左眼玻璃体切除术后；4.双眼人工晶体眼；5.糖尿病性周围神经病变；6.二型糖尿病；2014年10月21日补充诊断：冠状动脉粥样硬化性心脏病、缺血性心肌病、陈旧性心梗、心功能Ⅲ级。2014年10月22日附属医院对吴淑丽行左眼硅油取出术。2014年11月6日吴淑丽因左眼玻璃体腔轻度混浊，在局麻下行左眼硅油取出术，术毕突然出现呼吸心跳骤停，经心肺复苏后转入重症监护病房。因跨年医保费用终结，其于2014年12月29日办理了出院、入院手续，于2015年1月1日再次办理出院、入院手续，2015年3月21日吴淑丽经抢救无效后，于18时10分临床死亡，共计住院152天。吴淑丽的死亡记录记载：临床诊断：1.心跳骤停2.心肺复苏术后3.缺血缺氧性脑病4.冠状动脉粥样硬化性心脏病、陈旧性心梗、心功能Ⅲ级5.双肺内感染6.二型糖尿病7.糖尿病肾病V期（氮质血症期）；死亡诊断：1.心跳骤停2.心肺复苏术后3.缺血缺氧性脑病4.冠状动脉粥样硬化性心脏病、陈旧性心梗、心功能Ⅲ级5.双肺内感染6.二型糖尿病7.糖尿病肾病V期（氮质血症期）。吴淑丽并未与附属医院进行医疗费用最终结算，其在住院期间外购药品白蛋白、催醒剂等花费56,259.3元。另，吴淑丽生前已离异，其婚生子为林德华。经林德华申请，法院委托吉林鸣正司法鉴定中心作出文审意见书，该意见书的分析说明中写明：患者心脏彩超示：左房、左室及右室增大，室壁节段性运动异常。心脏病重。眼科临床治疗行玻璃体腔灌洗术前应再次评价心功能，医方没有请心内科会诊评估患者心功能情况。眼科医生下医嘱行左眼玻璃体腔灌洗术，术毕发生心脏骤停，医方对患者自身疾病严重程度估计不足，医方存在过错。医方过错在死者死亡过程中负有轻微因果关系。医方过错在死者死亡过程中参与度为20%。文审鉴定意见：被鉴定人吴淑丽因眼科疾患住院治疗。临床手术术毕时患者出现心脏骤停。临床转ICU治疗抢救无效死亡。患者发生心脏骤停是患者自身心脏疾病所致，为根本死因。医方存在术前对患者自身疾病严重程度估计不足，医方存在过错，与心脏骤停的发生存在轻微因果关系，医方过错在死者死亡过程中参与度为20%。林德华支付鉴定费4300元。林德华对鉴定结论提出异议，鉴定人出庭接受质询。林德华对2014年10月21日附属医院会诊记录记载“手术存在高风险”，又为什么说“无明显手术禁忌”提出异议，鉴定人表示医生写了手术存在高风险，因此在鉴定时认为医院在给予病人眼科手术时，对病人的病情会诊记录未加以充分的认识，所以院方存在医疗过错；林德华对吴淑丽住院期间的两次手术是急诊还是慢性手术提出异议，鉴定人表示鉴定人在一起形成报告时并没有提及此事，因为鉴定人认为是否为急诊，没有直接因果关系，该手术应该不是急诊手术；林德华对鉴定书中第5页第八行“患者强烈要求进行手术”病历中是否有记载，是否有患者签字提出异议，鉴定人表示2014年11月6日10时手术前讨论记载“该患者诊断明确，目前玻璃体腔出血较多不能吸收，具有明确手术指征。患者强烈要求行手术治疗。已曾多次向患者及家属交代全身病情，患者及家属已充分了解病情，患者自觉能耐受手术。”术前讨论记载中无患者或家属签字，2014年11月6日病情知情书上有家属林晓东签字；林德华对鉴定书第5页第十行“考虑患者半个月前行硅油取出手术过程顺利无心脏不适”，而病历中记载患者行24小时动态心电图检查，回报频发室早，此处无心脏不适从何而来提出异议，鉴定人表示这段话是摘自附属医院眼科医生的主观病历；林德华对上述问题均是出自鉴定书中的分析说明，分析说明应由鉴定人就整个案件作出的判断，摘抄病历作为分析说明是否恰当提出异议，鉴定人表示本例患者为已死亡病人，而鉴定项目为附属医院在吴淑丽治疗和抢救过程中是否存在过错，从法医学鉴定的角度出发，应该对死者进行法医病理学解剖作为直接鉴定依据，本例已不存在这个条件，所以法医鉴定通过审核医院在救治过程中所有的客观医学检查及主管临床病历，审查附属医院是否对吴淑丽疾病的诊断、检查、治疗及抢救措施的过程是否存在违反医疗规范、规章制度等情形，但医生在进行手术和治疗过程中主观认为病人短期的心血管方面检查后，再次做手术前心血管检查不必要，这是治疗医生所犯的医疗过错；林德华对频发室早在医学上是否有死亡比例的统计数据，比例是多少提出异议，鉴定人表示应该有数据，比例数据没有国家统一发布的结论，只是在行业内部相关的科研人员进行过统计。另，吉林鸣正司法鉴定所提交说明一份，鉴定意见书中“分析说明”中最后一段“术中发生心脏骤停”系笔误，应更正为“术毕”。一审法院认为，关于附属医院应如何承担责任，在医疗损害赔偿纠纷案件中，是否存在医疗过错及过错的参与度属于专业技术性问题，因此鉴定机构出具的鉴定意见是法院裁判的重要依据。林德华对鉴定意见提出异议，鉴定人出庭接受了质询，且林德华虽提出重新鉴定的申请，但并未形成新的鉴定意见，对于法院依法委托鉴定机构出具的鉴定意见，当事人在没有充足的反证进行反驳的情况下，法院应当依法认定其证明力，故对吉林鸣正司法鉴定中心作出的文审意见书予以采信。一审法院认为附属医院应按照20%承担赔偿责任。关于附属医院应赔偿的项目及数额：1.医药费，因吴淑丽生前在附属医院住院期间的医疗费并未进行最终结算且尚欠附属医院医疗费用，故本院只支持外购药所产生的费用，故附属医院应赔偿11,251.86元（56,259.30元×0.2）；2.误工费，林德华主张吴淑丽生前是从事批发点售货行业的，按日143.76元计算误工费，附属医院对此并无异议，故予以支持的误工费为4,370.30元（143.76元×152×0.2）；3.护理费3,772.03元（124.08元×152×0.2）；4.住院伙食补助费3040元（100元×152×0.2）；5.死亡赔偿金92,871.28元（23,217.82元×20×0.2）；6.丧葬费4,651.60元（23,258元×0.2）；7.鉴定费860元（4300元×0.2）；8.精神损害抚慰金，结合附属医院在诊治过程中的过错及过错参与度，酌定支持精神抚慰金10,000元。以上费用合计130,817.07元，由附属医院赔偿给林德华。关于林德华主张的近亲属参加丧葬费支出的合理误工费，因未提供证据加以证明，不予支持；其主张的律师代理费，因缺少事实与法律依据，不予支持。关于附属医院抗辩的应扣除吴淑丽在附属医院住院期间尚欠的医疗费74,197.96元，因吴淑丽已死亡，被继承人债务清偿纠纷与本案不属于同一法律关系，本案中无法一并审理。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的规定》第二条规定，判决：一、吉林医药学院附属医院于判决生效之日起五日内赔偿林德华医药费11,251.86元、误工费4,370.30元、护理费3,772.03元、住院伙食补助费3040元、死亡赔偿金92,871.28元、丧葬费4,651.60元、鉴定费860元、精神损害抚慰金10,000元，以上合计130,817.07元；二、驳回林德华的其他诉讼请求。案件受理费7900元，由林德华负担5,551.30元，吉林医药学院附属医院负担2,348.70元，。二审中，当事人没有提交新证据。通过双方当事人的陈述、答辩，以及对现有证据的审核、认定，经本院审理查明的事实与原判决认定的事实一致。本院认为，本案二审争议的焦点问题为案涉鉴定意见书可否作为定案依据、应否重新启动鉴定程序。案涉鉴定意见书可以作为定案依据、不应重新启动鉴定程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定：“当事人对人民法院委托的鉴定部门作出的鉴定结论有异议申请重新鉴定，提出证据证明存在下列情形之一的，人民法院应予准许：（一）鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格的；（二）鉴定程序严重违法的；（三）鉴定结论明显依据不足的；（四）经过质证认定不能作为证据使用的其他情形。对有缺陷的鉴定结论，可以通过补充鉴定、重新质证或者补充质证等方法解决的，不予重新鉴定。”林德华在二审中主张案涉鉴定意见书违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条第三项的规定，应予重新鉴定，对该主张，林德华负有举证责任，但其并未提交充分证据予以证明，故本院对其申请重新启动鉴定程序的主张不予支持。医疗行为虽具有民事法律行为的一般特征，但其本身具有高度专业性，人民法院无法对医院的诊疗行为是否存在过错及过错的参与度直接作出认定，在林德华未能提供充分反证的情况下，一审判决将案涉鉴定意见书作为定案依据并无不当，本院予以维持。综上所述，林德华的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5938元，由林德华负担。本判决为终审判决。审 判 长  高忠华代理审判员  佟 宁代理审判员  王 东二〇一七年五月二十五日书 记 员  于 丹