江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终501号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司泰兴支公司,住所地泰兴市国庆西路57号。负责人：钱俊，经理。委托诉讼代理人：高押华，江苏天滋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王慧敏，江苏天滋律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘龙，男，1982年6月3日生，汉族，住。委托诉讼代理人：马玲，泰兴市黄桥法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：张宝生，男，1966年8月25日生，汉族，住泰兴市。被上诉人（原审被告）：王志培，男，1976年4月2日生，居民身份证号码3212831976********，汉族，住泰兴市南沙镇王庄村大王**组**号。两被上诉人（原审被告）共同委托诉讼代理人：张宝中（系张宝生之弟），男，1969年9月17日生，居民身份证号码3210251969********，汉族，住泰兴市分界镇分界村。原审第三人：紫金财产保险股份有限公司,住南京市建邺区兴隆大街188号。法定代表人：许坚。上诉人中国人民财产保险股份有限公司泰兴支公司(以下简称人保公司)因与被上诉人刘龙、张宝生、王志培、原审第三人紫金财产保险股份有限公司(以下简称紫金公司)机动车交通事故责任纠纷一案，不服泰兴市人民法院（2016）苏1283民初6965号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。人保公司上诉请求：撤销一审判决并依法改判，诉讼费用由刘龙、张宝生、王志培承担。事实与理由：1、对于医疗费的金额，应当根据交强险和商业险的规定，扣除15%的非医保用药，且法院应当依法审查，扣除与交通事故无关的治疗费用。2、一审法院认定护理费偏高，根据泰兴目前的物价和生活水平，护理费计算70元每天较合理。3、误工费，刘龙误工期鉴定为240天，在一审庭审过程中，刘龙也明确表示交通事故发生后公司发放了基本工资，我司要求刘龙提供事发后八个月的银行工资流水记录计算其实际减少的收入并无不当。一审法院直接依据事发前三个月银行工资流水计算误工费无事实和法律依据。4、残疾赔偿金，我司对刘龙的伤残等级有异议，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十九条：鉴定人应当出庭接受当事人质询。鉴定人确因特殊原因无法出庭的，经人民法院准许，可以书面答复当事人的质询。我司已经提交书面的申请要求鉴定人员出庭接受质询，但一审法院不予采纳，违反相关的法律规定，请求二审法院要求鉴定人员出庭接受质询。5、被抚养人生活费，刘龙并未提供证据证明其丧失劳动能力及程度的证据，且刘龙在新浦化学（泰兴）有限公司上班，刘龙也未能举证证明其目前工资收入因交通事故减少的事实。且人保公司要求对伤者劳动能力丧失程度进行鉴定，一审法院不予理睬。因此，被抚养人生活费不应得到支持。即使计算被抚养人生活费，一审法院也未将刘龙被抚养人的家庭成员情况交人保公司质证，且计算有误。其父刘国建系农村户口，应当按照农村居民人均年生活消费支出计算，其子女应提供其入学证明才可按城镇居民人均年生活消费支出计算。刘龙辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当依法维持原判，驳回上诉。张宝生、王志培辩称，原审法院认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。二审案件受理费由人保公司承担。事实和理由：1、本案是否应当扣除15%的非医保药，根据举证责任分配原则，人保公司应举证证明本次交通事故受害人在医疗过程中，医保用药及非医保用药的区分，扣除医疗费总额的15%的非医保用药于法无据。2、护理费、误工费、残疾赔偿金、被抚养人生活费，原审法院结算刘龙所举证据，结合泰兴地区经济发展状况作出公平合理的认定，均依法有据，应予支持。3、司法鉴定，本案在鉴定过程中，鉴定机构多次通知人保公司参与鉴定，人保公司无正当理由拒不参与鉴定，是其放弃参与鉴定的权利，所产生的不利后果应自行承担，人保公司的上诉理由依法不能成立。综上，张宝生、王志培认为，发生交通事故均非当事人故意为之，车辆所有人在保险公司投保了交强险及商业险的目的是一旦发生了交通事故，造成第三人伤亡后而获得救助，但人保公司非但不积极配合理赔，体恤受害人，反而提出上诉，违反了诚实信用的原则，其上诉理由无事实根据，无法律依据。刘龙向一审法院起诉请求：1、请求判令张宝生、王志培、人保公司赔偿刘龙医疗费等损失49800元；2、本案诉讼费由张宝生、王志培、人保公司承担。诉讼过程中，刘龙变更诉讼请求为361166.38元。一审法院认定事实：双方当事人对交通事故发生的时间为2015年10月11日9时40分左右，事故发生的地点，两车受损及刘龙受伤，交警部门的事故认定（即刘龙、张宝生负事故同等责任），肇事车苏Ｍ×××××重型自卸货车车主为王志培，在人保公司投保交强险和50万元商业险（不计免赔），刘龙花费鉴定费2860元，人保公司在事故发生后垫付医疗费10000元，张宝生垫付13989.41元，紫金公司垫付50266.82等且要求优先支付要素均无异议。一审法院对刘龙的医疗费101979.89元（含救护车费30元）予以确认。一审法院认为，1、关于刘龙医疗费超出交强险部分是否要扣除15%的非医保用药。凡在医疗过程中为保护受伤者的利益为目的所发生的必要的医疗费用，均应在保险公司的理赔范围之内，医疗部门如何救助伤者，作为事故的双方都没有能力干预，且人保公司未能提供证据证明哪些属于医保内用药，哪些属于医保外用药，故人保公司辩称意见一审法院不予采纳。2、关于人保公司当庭申请鉴定人出庭接受质询是否采纳。保险公司认为根据刘龙的伤情，脑外伤只构成十级伤残，另外刘龙的左肩右肩关节功能障碍，司法鉴定所在鉴定过程中只有一人测量，无法核定刘龙的被动活动度，人保公司认为该鉴定结论与事实不符，同时鉴定程序违法，鉴定结论系鉴定人员主观臆断的结果，人保公司对鉴定结论有异议，根据民事诉讼法以及最高人民法院对于民事诉讼法证据的若干规定，人保公司申请人民法院通知鉴定人员出庭接受质询。刘龙认为在摇号的时候人保公司提出参与鉴定，鉴定时间南通司法鉴定所按人保公司的要求及时通知保险公司，并在鉴定约定的时间到达之后再次和人保公司确定，人保公司放弃到场陪同鉴定，因此人保公司提出对鉴定报告的质疑应该不予认可。一审法院认为人保公司在鉴定前要求参与鉴定，鉴定时又放弃陪同鉴定且未能举证证明原鉴定程序违法、鉴定人员不适格或鉴定结论错误，仅根据司法鉴定意见书中图片认定程序违法，故对保险公司的申请一审法院不予采纳，一审法院对南通三院司法鉴定所司法鉴定意见书法律效力予以确认。3、关于刘龙的住院伙食补助费。刘龙主张560元（20元/天×28天）。一审法院予以确认。4、关于刘龙的营养费。刘龙主张1800元（20元/天×90天）。一审法院予以确认。5、关于刘龙的护理费。刘龙主张9000元（100元/天×90天）。一审法院予以确认。6、关于刘龙的误工费。刘龙主张42826元（5353.25元/30天×240天）。一审法院确认刘龙的误工费损失为41983.49元〔（5769.57+4716.12+5258.12）元/90天×240天〕。7、关于刘龙的残疾赔偿金。刘龙主张163561.2元（37173×4+37173×2×2×10%）。一审法院予以确认。8、关于刘龙的精神损害抚慰金。刘龙主张10000元。一审法院予以确认。9、刘龙的被抚养人生活费。刘龙主张186745.68元。一审法院予以确认。10、关于刘龙的交通费。刘龙主张2000元，但未能提供证据。人保公司认可300元。结合刘龙伤情治疗、鉴定等情况，一审法院酌定刘龙交通费为800元（含救护车费30元）。综上，刘龙的各项损失合计为516400.26元。刘龙因交通事故遭受人身伤害和财产损失，有权获得相应的赔偿。人保公司在交强险部分赔偿刘龙120000元，因人保公司已垫付医疗费10000元，故人保公司在交强险部分尚需赔偿110000元。对超出交强险部分396400.26元，由人保公司在商业险部分赔偿198200.13元（396400.26元×50%）。紫金公司垫付的50266.82元及张宝生垫付的13989.41元由人保公司在赔偿款中直接返还。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第十七条第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第十条、第十一条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、人保公司于判决生效之日起十日内赔偿刘龙损失308200.13元（已扣除保险公司垫付的10000元）。向刘龙支付246476.9元，向张宝生支付11456.41元，向紫金公司支付50266.82元。三、驳回刘龙的其他诉讼请求。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。二审查明的事实与一审相一致。本院认为，公民因交通事故遭受人身伤害和财产损失，有权获得相应的赔偿。机动车发生交通事故侵权的，由保险公司在机动车交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同赔偿；仍有不足的，由侵权人赔偿。本案中，张宝生所驾重型自卸货车与刘龙所驾二轮摩托车发生碰撞致刘龙受伤，双方负本起事故的同等责任，张宝生所驾货车车主为王志培，该车在人保公司投保交强险和50万元商业险，故人保公司应当在机动车交强险责任限额范围内和商业第三者责任保险限额内按照比例赔偿被上诉方相关损失。关于人保公司要求扣除15%的非医保用药的上诉请求，本院认为，保险公司与投保人签订的保险条款中虽约定保险公司只负责赔偿医保范围内的医疗费，但人保公司既未举证证明其在交强险、商业三者险保单中已向投保人履行了在医疗费用中需扣减非医保用药的明确说明义务，又未能提供刘龙的非医保医疗项目清单、对应的医保范围内费用标准及替代药品费用标准等，故人保公司要求在刘龙的医疗费用中按一定比例扣减非医保用药，无充分的事实和法律依据，对其该请求本院不予支持；关于人保公司所提一审认定护理费偏高和误工费计算有误的上诉请求，本院认为，人保公司未提出相应证据予以证明，一审法院根据当地经济发展状况和生活水平及刘龙受伤前的收入情况所作判决并无不当，对该请求本院不予支持；关于人保公司认为刘龙的伤残等级鉴定不当的上诉请求，本院认为，一审中人保公司主动放弃参与陪同鉴定的权利，其亦不能提出相关证据证明鉴定程序违法、鉴定人员不适格或鉴定结论错误，故对其该请求本院不予支持；关于人保公司所提一审判决支持被抚养人生活费不当且计算有误的上诉请求，本院认为，根据鉴定结论，刘龙脑外伤轻度智力缺损构成九级伤残、左肩关节功能障碍构成十级伤残、右肩关节功能障碍构成十级伤残，应确认其丧失部分劳动能力，一审判决支持其被抚养人生活费并无不当，同时人保公司亦未提出被抚养人生活费计算有误的相关证据，故对人保公司上述请求本院不予支持。综上所述，人保公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2206元，由人保公司负担2206元（已交。）本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  李志霞审判员  刘春生二〇一七年五月十二日书记员  王 春