福建省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)闽民终325号上诉人(原审被告)：福安市元和小额贷款有限公司，住所地福建省福安市鹤兴中路翔凤小区6幢5楼。法定代表人：陈恩进，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈宇，福建智德律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：宁德市金鼎房地产开发有限公司，住所地福建省宁德市蕉城区站前路26号宿舍楼202号。法定代表人：阮细尧，该公司董事长。委托诉讼代理人：林鼎斌，福建晨信律师事务所律师。委托诉讼代理人：周东生，福建晨信律师事务所律师。原审第三人：福建省大众金属有限公司，住所地福建省福安市赛岐罗江里巷。法定代表人：吴玮，该公司执行董事兼经理。原审第三人：福安市良兴机电有限公司，住所地福建省福安市坂中工业区兴达路221号。法定代表人：吴春良，该公司执行董事兼经理。原审第三人：福安市弘商机电贸易有限公司，住所地福建省福安市城北东泰路35号。法定代表人：吴成云，该公司执行董事兼经理。原审第三人：福安市龙昌贸易有限公司，住所地福建省福安市坂中工业区兴达路221号。法定代表人：郑应树，该公司执行董事兼总经理。原审第三人：福建省恒实担保股份有限公司，住所地福建省福安市解放路1号财经大楼五层。法定代表人：黄宝明，该公司董事长。原审第三人：吴春良，男，1968年11月2日出生，汉族，住福建省福安市城北街道街尾**号。上诉人福安市元和小额贷款有限公司（以下简称元和公司）因与被上诉人宁德市金鼎房地产开发有限公司（以下简称金鼎公司）、原审第三人福建省大众金属有限公司（以下简称大众公司）、福安市良兴机电有限公司（以下简称良兴公司）、福安市弘商机电贸易有限公司（以下简称弘商公司）、福安市龙昌贸易有限公司（以下简称龙昌公司）、福建省恒实担保股份有限公司（以下简称恒实担保公司）、吴春良案外人执行异议之诉一案，不服福建省宁德市中级人民法院(2016)闽09民初135号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。元和公司上诉请求：撤销一审判决，依法查清事实后改判驳回金鼎公司一审全部诉讼请求。事实与理由：(一)一审法院认定元和公司提供的证据不足以证明其主张的抵押权已设立，（2013）宁民初字第262号、（2013）宁民初字第263号、（2013）宁民初字第264号、（2013）宁民初字第265号民事调解书（以下简称四份民事调解书）所确认的是当事人设立抵押权的义务而非抵押权，不能作为抵押权存在的物权凭证，该事实认定错误。宁国土资他项（2012）第0419号、宁国土资他项（2012）第0420号、宁国土资他项（2012）第0421号、宁国土资他项（2012）第0422号四份土地他项权利证书足以证明坐落于福建省宁德市站前路的土地〔国有土地使用权证书编号：宁政国用（2009）第0650号，以下简称案涉土地〕已经进行抵押登记，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，抵押权自登记时设立，故元和公司对案涉土地使用权享有抵押权，且抵押登记至今仍未解除。(二)案涉土地设立的四个抵押登记就是为四份民事调解书所涉及的四笔共1800万元借款所提供担保。1.第三人吴春良及其实际控制的四家公司在2012年向元和公司借款四笔共1800万元(即四份民事调解书所确认的债权)，该四笔借款在借款期限界满之时，作为实际借款人的吴春良没有能力归还借款本息，主动提出续借，元和公司要求吴春良及四家公司必须先为1800万元借款提供担保后方能办理续借手续，吴春良遂与金鼎公司一同以案涉土地使用权证为四笔借款提供担保，并在宁德市国土资源局办理了抵押登记手续。2.案涉土地使用权证设立的抵押登记与四笔借款1800万元在数额上存在小差异，原因是债务人吴春良承诺先行归还150万元借款，故仅办理了1650万元的抵押登记。但是金额上的差异并不能否认、也不影响该抵押登记是为1800万元借款提供担保的客观事实，相关法律法规也未规定担保金额必须与债务金额完全一致。3.四份民事调解书已经确认“元和公司有权以抵押财产坐落于宁德市蕉城区站前路的十地使用权〔宁政国用（2009）第0650号〕折价、变卖……所得的价款优先受偿借款本息及实现债权的费用”，因此，一审法院认定调解时尚未办理抵押登记，与事实不符。4.四笔借款1800万元均为合法有效，且对于案涉土地所设立的他项权登记，各方当事人的真实意思就是为原四笔共1800万元借款提供担保，故抵押权亦经登记成立有效。(三)金鼎公司主张案涉土地系为2012年12月6日的1650万元借款提供担保，与四份民事调解书项下是不同的两笔借款，缺乏事实依据且有悖诚信。1.在办理抵押登记时，各方的真实意思表示就是为已有的1800万元的借款提供担保，作为债务人及案涉土地使用权人的吴春良己出具函件，确认(2012)第0419、0420、0421、0422四本他项权证是为原1800万元的借款所提供的担保；其次，假设四本他项权证是为另一笔1650万元借款而提供担保，那么在作了抵押登记后到金鼎公司提出异议近两年的时间内，对元和公司是否有提供借款、借款人是否己经归还借款或是否有逾期，这些直接关系金鼎公司是否要承担担保责任，担保人应该非常关注的事项，金鼎公司却从未提出异议，有悖常理。因此，金鼎公司在法院依法对案涉土地使用权进行查封拍卖时利用诉讼程序提出执行异议及异议之诉，有悖诚信，目的是拖延时间、阻碍执行进程，以逃避承担担保责任。金鼎公司辩称，(一)元和公司诉称案涉土地设立的四个抵押登记就是为四份民事调解书中四笔共1800万元借款提供的担保，违背事实。四份民事调解书第二项内容已明确表示在调解书落款时间2013年7月19日之前案涉土地并未为四份民事调解书确认的1800万元借款设立抵押权。金鼎公司一审提供的宁德市国土资源局《土地登记审批报审表》可以证明案涉土地办理抵押登记的时间是在2012年12月18日，该时间在四份民事调解书落款时间之前。因此，2012年12月18日宁德市国土资源局办理案涉土地的抵押登记，显然不是为四份民事调解书所确定的1800万元借款设定抵押权。(二)金鼎公司主张四本他项权利证书是为2012年12月6日1650万元借款提供担保，1650万元借款与四份民事调解书确认的1800万元借款是不同的两笔借款，具有事实依据。1.2012年12月6日，元和公司与大众公司、良兴公司、弘商公司、龙昌公司分别签订的《借款合同》、与金鼎公司及吴春良签订的《抵押合同》、《土地抵押清单》等，可以证明案涉土地是为2012年12月6日大众公司、良兴公司、弘商公司以及龙昌公司向元和公司借款1650万元提供抵押担保。2.从借款合同签订的时间、借款期限的约定、借款数额以及提供的担保、借款履行情况看，1650万元借款与四份民事调解书确认的1800万元借款属于两笔不同的借款。综上，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求依法驳回元和公司的上诉，维持原判。金鼎公司向一审法院起诉请求：1.判决停止对金鼎公司享有的50%份额的坐落于宁德市站前路土地使用权〔证号为宁政国用（2009）第0650号〕的执行；2.确认宁德市站前路土地使用权〔证号为宁政国用（2009）第0650号〕没有为宁德市中级人民法院（2013）宁民初字第262号、（2013）宁民初字第263号、（2013）宁民初字第264号、（2013）宁民初字第265号民事调解书确定吴春良应清偿的1800万元借款设定抵押担保。一审法院认定事实：2009年3月6日，宁德市人民政府向金鼎公司、吴春良颁发了坐落于福建省宁德市站前路的土地的国有土地使用权证书〔证书编号：宁政国用（2009）第0650号〕。该土地至今尚未分割析产。2012年11月1日，元和小额贷款公司分别与大众公司、良兴公司、弘商公司、龙昌公司订立编号为（元和贷款）借合同字第YH201201020号、（元和贷款）借合同字第YH2012003019号、（元和贷款）借合同字第YH201201021号、（元和贷款）借合同字第YH201202021号的《借款合同》各一份，约定元和小额贷款公司向大众公司，良兴公司、弘商公司、龙昌公司分别提供流动资金贷款460万元、460万元、430万元、450万元，共计1800万元。上述四笔贷款于当日发放。同日，元和小额贷款公司与恒实担保公司分别订立编号为（元和贷款）保合同字第YH201201020号、（元和贷款）保合同字第YH201203019号、（元和贷款）保合同字第YH201201021号、（元和贷款）保合同字第YH201202021号的《保证合同》各一份，约定恒实担保公司为大众公司、良兴公司、弘商公司、龙昌公司依上述四份于2012年11月1日订立的《借款合同》与元和小额贷款公司所形成的债务提供不可撤销的连带责任保证。恒实担保公司于当日出具《担保意向书》四份，同意为大众公司、良兴公司、弘商公司、龙昌公司在元和小额贷款公司申请贷款460万元、460万元、430万元、450万元提供连带责任保证担保。同日，吴春良出具《个人连带责任担保书》一份，同意为上述四笔借款提供个人无限连带保证。2012年12月6日，元和小额贷款公司分别与大众公司、良兴公司、弘商公司、龙昌公司订立编号为（元和贷款）借合同字第YH201201019号、（元和贷款）借合同字第YH2012003019号（系笔误，合同编号尾数应为“21”而非“19”）、（元和贷款）借合同字第YH201201022号、（元和贷款）借合同字第YH201202023号的《借款合同》各一份，约定元和小额贷款公司向大众公司，良兴公司、弘商公司、龙昌公司分别提供流动资金贷款460万元、460万元、450万元、280万元，共计1650万元。同日，元和小额贷款公司与金鼎公司、吴春良分别订立编号为（元和贷款）抵合同字第YH201201019号、（元和贷款）抵合同字第YH201203021号、（元和贷款）抵合同字第YH201201022号、（元和贷款）抵合同字第YH201202023号的《抵押合同》各一份，约定金鼎公司、吴春良为大众公司、良兴公司、弘商公司、龙昌公司依上述四份于2012年12月6日订立的《借款合同》与元和小额贷款公司所形成的债务提供抵押担保，抵押物为金鼎公司、吴春良名下坐落于福建省宁德市站前路的土地使用权〔国有土地使用权证号：宁政国用（2009）第0650号〕。宁德市国土资源局于2012年12月18日为该宗地办理了编号为宁国土资他项［2012］第0420号的土地使用权抵押登记，向元和小额贷款公司颁发了宁国土资他项（2012）第0419号、宁国土资他项（2012）第0420号、宁国土资他项（2012）第0421号、宁国土资他项（2012）第0422号土地他项权利证书。2013年5月29日，元和小额贷款公司以大众公司、良兴公司、弘商公司、龙昌公司、恒实担保公司、吴春良为被告向一审法院起诉，主张各被告连带偿还上述四份于2012年11月1日订立的《借款合同》项下的借款本息。2013年7月19日，一审法院作出四份民事调解书，对各方当事人自愿达成的如下协议予以确认：“一、恒实公司应于本协议签订之日起三十日内连带偿还元和公司60万元、60万元、50万元、60万元，若逾期则应承担其与元和公司签订的《保证合同》约定的连带保证责任；二、恒实公司应于本协议签订之日起四十五日内督促吴春良将其名下案涉土地为本借款设置抵押担保并办理抵押登记手续，并确保元和公司就该笔借款在法律上享有优先受偿权，若吴春良未按期履行上述义务，恒实公司则应承担其与元和公司签订的《保证合同》约定的连带保证责任；三、恒实公司履行第二项设置抵押担保并办理抵押登记手续的义务后，元和公司有权以抵押财产即案涉土地折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿借款本息及实现债权的费用，不足部分由吴春良清偿；四、吴春良应于协议签订之日起三日内分别连带清偿大众公司、良兴公司、弘商公司、龙昌公司所欠元和公司借款本金460万元、460万元、430万元、450万元及利息（自2012年11月1日起计算至2012年11月15日止，按照年利率11.2%计算，自2012年11月16日起计算至实际还款之日止，按照年利率16.8%计算）及实现债权的费用，若逾期则应按银行同期同类贷款利率的四倍支付利息，且元和公司有权向法院申请强制执行抵押财产；五、吴春良应协助元和公司实现第三项权利；六、元和公司律师代理费各5万元，由吴春良在本协议签订之日起三日内支付；……”上述四份民事调解书于当日发生法律效力。一审法院在执行四份民事调解书过程中，金鼎公司提出执行异议，主张一审法院拍卖案涉土地的执行行为损害了其权益。一审法院于2016年4月5日作出（2016）闽09执异2号执行裁定书，驳回金鼎公司的异议。该裁定于2016年4月27日送达金鼎公司。2016年5月11日，金鼎公司向一审法院提起本案诉讼。一审法院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条的规定，执行过程中，案外人对执行标的提出书面异议的，人民法院应当自收到书面异议之日起十五日内审查，理由成立的，裁定中止对该标的的执行；理由不成立的，裁定驳回。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。本案金鼎公司系元和小额贷款公司与大众公司、良兴公司、弘商公司、龙昌公司、恒实担保公司、吴春良借款合同纠纷案的案外人，在法院执行本案第三人吴春良名下案涉土地过程中，已裁定驳回金鼎公司提出的执行异议申请，金鼎公司在裁定送达之日起十五日内向法院提起诉讼，且并不认为四份民事调解书存在错误，故其起诉符合法律规定。至于对其停止对讼争房屋执行的诉请应否予以支持，应根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》三百一十二条的规定，以其就案涉土地使用权是否享有足以排除强制执行的民事权益为评判依据。根据查明的事实，金鼎公司与吴春良系案涉土地使用权的共有人，故金鼎公司、吴春良对该执行标的享有共有人权益。金鼎公司提出确认该执行标的没有为四份民事调解书确认的吴春良应予清偿的借款本金1800万元及利息设立抵押担保，由于抵押权在一定条件下可以优先于共有权行使，抵押权设立直接导致共有人权利的行使受到限制，确认未设立抵押权系以否定物上负担的形式对其共有人权利范围进行确认。因此，金鼎公司提出的该项诉讼请求属于《民事诉讼法解释》第三百一十二条规定的案外人提出的对其权利的确认，依法予以审理。根据《中华人民共和国物权法》的规定，设立抵押权，当事人应当采取书面形式订立抵押合同；以建设用地使用权抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立。金鼎公司、吴春良作为抵押人与元和小额贷款公司订立抵押合同，约定以案涉土地使用权作为抵押财产为元和小额贷款公司享有的贷款本金1650万元及利息的债权提供抵押担保，并办理了抵押登记，符合设立抵押权的法律规定，抵押权依法自登记时设立。元和小额贷款公司主张，1650万元贷款系1800万元贷款的延续，案涉土地使用权实为元和小额贷款公司享有的贷款本金1800万元及利息的债权的抵押财产，其据此对执行标的享有优先权，依法应对此承担举证证明责任。鉴于元和小额贷款公司提供的证据不足以证明其主张的抵押权已设立，四份民事调解书所确认的是当事人设立抵押权义务而不是抵押权本身，亦不能作为认定抵押权存在的物权凭证，应由元和小额贷款公司自行承担举证不能的不利后果。《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十四条规定，对被执行人与其他人共有的财产，人民法院可以查封、扣押、冻结，并及时通知共有人。案涉土地使用权系金鼎公司与吴春良的共有财产，法院依法有权对此采取查封等强制执行措施。现该执行标的尚未依法分割析产，未能形成阻却对金鼎公司享有的份额内的财产采取查封等强制执行措施的法定条件。土地使用权具有整体性和单一性，强行实物分割可能有损其价值，对此予以整体拍卖并对拍卖取得的价款予以分割符合最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第91条“共有财产是特定物，而且不能分割或分割有损其价值的，可以折价处理”的规定，且不妨碍金鼎公司行使共有人权利。因此，金鼎公司就执行标的享有的共有人权益不足以排除强制执行。综上所述，金鼎公司就案涉土地使用权不享有足以排除强制执行的民事权益，其要求停止对案涉土地使用权的执行，依据不足，依法应予驳回。元和小额贷款公司主张对案涉土地使用权享有抵押权，依据不足，不予支持。金鼎公司关于确认案涉土地使用权没有为四份民事调解书确认的吴春良应予清偿的借款本息设立抵押担保，有事实和法律依据，予以支持。大众公司、良兴公司、弘商公司、龙昌公司、恒实担保公司、吴春良经传票传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十条第一款第二项、第一百八十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、最高人民法院《关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第91条、第92条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百零四条、第三百零五条、第三百一十二条、《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二条第一款、第十四条规定，判决：一、确认金鼎公司与第三人吴春良名下坐落于福建省宁德市站前路的土地的国有土地使用权〔国有土地使用权证号：宁政国用（2009）第0650号〕没有为（2013）宁民初字第262号、（2013）宁民初字第263号、（2013）宁民初字第264号、（2013）宁民初字第265号民事调解书确认的第三人吴春良应予清偿的借款本金1800万元及利息设立抵押；二、驳回金鼎公司的其他诉讼请求。本院认为，本案二审争议的焦点在于案涉土地有否为四份民事调解书所确认的1800万元借款及利息设立抵押。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十五条、第一百八十七条的规定，设立抵押权应当签订明确约定被担保债权种类和金额、债务人履行债务期限的书面抵押合同，且抵押权经依法登记始发生法律效力。虽然案涉土地于2012年12月17日办理了抵押登记，元和公司取得他项权利证书。但是，根据查明的事实，元和公司与大众公司、良兴公司、弘商公司、龙昌公司先后于2012年11月1日和2012年12月6日签订借款合同，在2012年12月6日借款合同签订当日，元和公司与金鼎公司、吴春良签订抵押合同，明确约定金鼎公司、吴春良为2012年12月6日借款合同项下债务提供抵押担保。在2012年11月1日借款合同与2012年12月6日借款合同约定的借款金额、借款期限等主要内容均不相同，且抵押登记内容与2012年12月6日借款合同内容相一致的情况下，应当认定抵押登记系针对2012年12月6日借款合同项下借款而办理的。元和公司以双方真实意思表示系为2012年11月1日借款合同项下1800万元设立抵押为由，主张所办理的抵押登记是为2012年11月1日借款合同所确认的1800万元债权设立抵押权，缺乏法律依据。同时，在元和公司依据2012年11月1日借款合同起诉主张债权后，一审法院出具的四份民事调解书中均明确各债务人应于协议签订之日起四十五日内督促吴春良将其名下的案涉土地使用权为借款设置抵押担保并办理抵押登记手续，再次说明以案涉土地为2012年11月1日借款合同所确立的1800万债权设立抵押，是吴良春在四份民事调解书生效后尚需履行的义务。综上所述，元和公司的上诉请求缺乏事实与法律依据，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由福安市元和小额贷款有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李为民审 判 员  黄卉靓代理审判员  刘洁君二〇一七年五月二十七日书 记 员  何必林