湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘31民终112号上诉人（原审原告）：田利民，男，1967年3月5日出生，土家族。委托诉讼代理人：王术武，湖南高新律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：凤凰县城区景区管理行政执法局。法定代表人：莫伯兴，该局局长。委托诉讼代理人：廖来金，男，1975年2月21日出生，苗族。委托诉讼代理人：周世华，女，1974年10月19日出生，汉族。上诉人田利民因与被上诉人凤凰县城区景区管理行政执法局（以下简称执法局）合同纠纷一案，不服凤凰县人民法院（2016）湘3123民初33号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月18日公开开庭进行了审理。上诉人田利民及其委托诉讼代理人王术武、被上诉人执法局的委托诉讼代理人廖来金、周世华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人田利民上诉请求：撤销原判，改判被上诉人违约并承担违约责任，赔偿上诉人直接经济损失8.082万元及可得利益237.93万元，并承担评估费0.24万元及本案一、二审诉讼费用。事实与理由：被上诉人提出合同不能履行属于法律规定的“不可抗力”情形，以及一审法院适用“情势变更”原则认定合同无法履行且被上诉人不承担违约责任，没有事实依据，适用法律错误。不可抗力作为合同法中的免责条款，应该严格控制，而不能随意广泛运用。本案的合同履行过程中出现的情况不符合“不可抗力”规定的法定情形。“情势变更”原则是在特殊条件、特殊环境中出现的强行解除合同的请求理由，与本案不适用。情势变更必须要有当事人提出申请，人民法院不能主动适用这一原则处理合同履行中发生的违约行为。本案审批权限的调整不符合“情势变更”的规定，而应当属于商业风险的情形。被上诉人违约行为明显，上诉人提出的赔偿可得利益损失诉请应当依法得到支持。政府文件调整的是凤凰县城区内依附于城市道路建设的管线、杆线设施审批的行政主管部门，并没有撤销原来已经生效的管线、杆线的设施布局，被上诉人将其辖区内的灯杆广告经营管理权承包给上诉人，没有违反法律和行政法规的规定，其行为合法有效，被上诉人有义务依照合同的约定履行合同，而不应以审批权限被调整为由，拒绝履行生效合同。退一步讲，即使由于政府的行政调整影响了被上诉人履行合同的能力，那么作为政府的组成人员，应当将城区内灯杆广告经营管理权对外承包的情况及时向政府及住建局反映，协商处理合同的履约，积极采取补救措施，减少上诉人的损失。显然，被上诉人并没有在政策调整后实施任何有效的维持合同履行或减少因违约所造成的损失的行为，导致上诉人遭受重大的经济损失，依据《合同法》第一百零七条、第一百一十三条的规定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益。双方的合同中也约定了可得利益的计算方法为：已经营年限的平均收入乘以合同剩余年限。而且上诉人在诉求中没有要求被上诉人退还承包金的诉求，因为按照法律规定，退还财产是在合同无效的情形下，上诉人基于对合同的有效认定，不要求被上诉人退还承包金，而是要求追究被上诉人的违约责任。一审裁量被上诉人退还承包金与上诉人提起本案的诉讼目的不符，超出了诉讼请求范畴，违反了法定程序。其次，一审裁量被上诉人赔偿上诉人损失5万元，远远不能弥补上诉人的损失。从上诉人在一审提交的证据证实，在2013年12月23日上诉人与合伙人签订合同协议前就已经前期投入60万元，这些费用仅仅是广告业务基本建设资金，不包括前期策划、运作、咨询等实际投入费用。在诉讼后，针对可得利益损失的数额确定是由双方共同选定的司法鉴定机构依照法律规定和合同双方当事人的约定作出的评估结论。因此，上诉人的损失真实存在，合理的诉求应当依法得到支持。被上诉人执法局答辩称，答辩人单方终止合同符合《合同法》第九十一条第二项的规定。因政府将涉案设施审批权调整由住建局实施后，答辩人不再具有审批职权，不再是涉案合同的适格主体，不能继续履行合同。在不得已的情况下，答辩人于2016年6月以口头形式单方通知上诉人解除合同，合同解除后，合同的权利义务终止。答辩人单方解除合同符合《合同法》第九十四条第一项的规定。导致答辩人单方解除合同的根本原因是出现了“因不可抗力导致不能实现合同目的”这一情形。不可抗力是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。凤凰县政府出台凤政发【2014】12号规范性文件这一抽象行政行为符合不可抗力的“三不能”标准，毫无疑问属于不可抗力。答辩人因不可抗力不能履行合同，不承担违约责任，符合《民法通则》第107条的规定和双方合同的约定。因此，上诉人提出的上诉理由不能成立，请二审驳回上诉，维持原判。上诉人田利民的一审诉讼请求:1、判令被告赔偿因故意违约造成原告的直接经济损失8.082万元;2、判令被告赔偿原告履行合同可得利益237.93万元；3、判令被告承担本案评估费0.24万元；4、由被告承担本案诉讼费。一审法院认定事实，2013年4月15日，田利民向执法局预交了2014年的路灯广告发布费用10万元。2014年4月10日，田利民与执法局签订了《凤凰县城区路灯杆广告管理及经营权承包合同》，约定：1、指定区域内的路灯杆广告管理及经营权发包给田利民；2、承包期限为6年，自2014年4月10日至2020年4月9日；3、承包费为每年8万元，逐年缴纳；4、田利民对承包的路灯杆广告自主建设、经营、管理和对外招租，执法局不得干涉；5、一方违约，应当按照法律规定承担违约责任，因违约行为导致对方受损的，违约方应当赔偿对方因此受到的所有经济损失；6、因执法局违约或擅自解除合同终止履行的，应当赔偿田利民的基本建设投入和应得的合法收入以及所产生的经济损失，包括合同剩余年限的可得利益等。2014年5月24日，凤凰县人民政府出台《凤凰县人民政府关于公布保留和取消的行政审批项目的决定》（凤政发【2014】12号）文件，将“依附于城市道路建设各种管线、杆线等设施审批”调整至由凤凰县住建局实施。2014年9月29日，执法局向田利民出具拆除清单，拆除田利民安装在城区路灯杆上的铜仁大峡谷旅游宣传广告招牌，田利民所有广告不能继续安装发布，合同无法继续履行。现田利民认为执法局违约应当赔偿其直接经济损失和可得利益损失等，为此提起诉讼，要求依其诉讼请求处理。另查明，2013年4月15日，田利民向执法局预交2014年的广告承包费后，田利民积极筹备相关事宜。同年12月，田利民与张益民、凤凰县鼎力广告店共同签订了《合伙投资协议》，约定以鼎力广告店的名义对外签订广告承揽合同、制作及办理审批等相关事宜。从2014年3月28日起，原告陆续从外界接受广告承接业务，先后与湘西自治州房地产开发有限责任公司、湘西烟雨凤凰旅游演艺有限公司等签订了广告合同，并依法办理工商登记。依据湘西州吉顺司鉴所【2016】司鉴会字第003号的报告书确定田利民的直接经济损失为8.082万元，该鉴定评估费为2.4万元。一审法院认为，情势变更，是指合同有效成立后，因不可归责于双方当事人的原因发生情势变更，致合同之基础动摇或丧失，若继续维持合同原有效力显失公平，允许变更合同内容或者解除合同。本案中，田利民与执法局签订的承包合同，系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按照合同约定履行权利义务。但凤凰县人民政府出台《凤凰县人民政府关于公布保留和取消的行政审批项目的决定》（凤政发【2014】12号）文件，将“依附于城市道路建设各种管线、杆线等设施审批”调整至由住建局实施，执法局不再具有凤凰县城区路灯杆广告管理及经营的权限，凤凰县政府对该权限的调整是合同双方当事人无法预见、无法防止的，且不可归责于双方当事人，基于客观情况的变化，现该承包合同事实上已无法继续履行，由客观外因而导致该承包合同无法继续履行，双方当事人不承担违约责任。现田利民没有产生收益，执法局应当退还其承包金10万元，同时基于田利民为履行合同付出了前期准备并产生了直接经济损失8.082万元，且凤凰县政府对该权限调整后执法局没有尽到及时通知的义务，造成了田利民损失的扩大，一审法院酌情裁量田利民扩大的损失为5万元，执法局应当赔偿田利民直接经济损失8.082万元及扩大的损失5万元，故田利民要求执法局赔偿其直接经济损失、评估费的诉讼请求，事实清楚，证据充分，符合法律规定，一审法院予以支持。田利民要求执法局赔偿因执法局故意违约造成其可得利益损失的诉请，不符合法律规定，一审法院不予支持。执法局主张该承包合同是行政合同，属于行政诉讼范畴的抗辩理由，不符合法律规定，一审法院不予支持。据此，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、被告凤凰县城区景区管理行政执法局于本判决生效后5日内退还原告田利民承包金10万元，支付原告田利民直接经济损失13.082万元、评估费2.4万元，共计25.482万元；二、驳回原告田利民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8387元，由被告凤凰县城区景区管理行政执法局负担5122元，由原告田利民负担3265元。二审中，双方当事人未提交新证据，且对原审认定的案件事实无异议，本院对原审认定的案件事实予以确认。本院认为，本案争议的主要焦点是政府调整行政审批权限行为是否属于不可抗力或情势变更，以及执法局应否赔偿田利民的可得利益损失。所谓不可抗力，是指不能预见、不能避免、不能克服的客观情况。本案政府调整行政审批职权的行为，虽不能预见、不能避免，但应该可以克服，因执法局与住建局均属于政府的组成部门，两部门之间完全可以对涉案合同的履行情况进行沟通、衔接，甚至承继合同的权利与义务，故本案政府行为不构成不可抗力。由于该政府行为导致执法局不再具有相关审批和管理职能，住建局又不愿意承继合同的权利与义务，继续履行合同无法实现执法局的合同目的，故一审依据情势变更原则准许执法局解除合同正确。因情势变更导致合同解除的，当事人不承担违约责任，但合同双方当事人负有采取措施防止损失扩大的义务，否则，造成的损失应由未及时采取补救措施的一方当事人承担赔偿责任。本案执法局在职能发生变化后，未积极采取有效的补救措施，导致田利民损失的扩大，应承担相应的赔偿责任。依据双方合同的约定，可得利益的计算方式为已经经营年限的平均收入乘以合同剩余年限。但因田利民未提供有效证据证实其已经经营年限的平均收入，无法计算出可得利益损失。湘西州吉顺司法鉴定所虽然出具了田利民的可得利益损失为237.93万元的鉴定意见，但该鉴定意见未说明得出该鉴定结论的事实依据，一审未予采信正确。同时，合同法第一百一十三条规定违约方应赔偿守约方包括可得利益在内的全部损失，是以过错责任原则为基本前提，本案并非因为合同一方存在主观过错导致合同解除的情形，不符合适用过错责任的前提条件，不应适用该条法律规定。在双方当事人对因合同解除发生的损失如何处理不能协商解决的情况下，应该根据公平原则处理。故原审判令执法局退还承包金，赔偿直接经济损失和评估费正确，本院予以维持。综上，上诉人田利民的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。原判认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8387元，由上诉人田利民承担。本判决为终审判决。审判长  彭志友审判员  向才文审判员  彭继武二〇一七年五月八日书记员  刘桂林