贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔03民终906，927号上诉人（原审被告）：贵州启程汽车救援服务有限公司。法定代表人：冉勇，系该公司经理。委托诉讼代理人：吴文斌。被上诉人（原审原告）：穆仕贵。上诉人贵州启程汽车救援服务有限公司（下称启程救援公司）与被上诉人穆仕贵追索劳动报酬、经济补偿金纠纷两案，不服贵州省遵义市汇川区人民法院（2016）黔0303民初3401/3421号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理本案。本案现已审理终结。启程救援公司上诉请求：撤销原判，改判上诉人与被上诉人解除劳动关系，且无须向被上诉支付基本工资、绩效工资和赔偿金。事实及理由：一、一审仅以被上诉人提交的工资发放明细确认上诉人未支付被上诉人工资不具有客观性，应当对被上诉人收取的现金进行核对，至今被上诉人仍有15686.1元收取的现金未返还给上诉人，但一审法院并未根据证据规则的要求让被上诉人提交证据；二、被上诉人未按照补充协议约定按时交付收取的救援费，违反了合同约定，上诉人单方解除劳动关系符合法律规定；三、被上诉人利用法律提出无理请求，造成司法资源浪费，应承担本案诉讼费用。被上诉人穆仕贵未提交书面答辩意见。一审法院认定：2015年7月30日，穆仕贵与启程救援公司签订《劳动合同书》，其中约定合同期限自2015年7月30日起至2018年7月29日，穆仕贵从事救援技师岗位工作，实行不定时工作制，在穆仕贵正常出勤并按启程救援公司工作要求完成工作成果后，启程救援公司以固定工资方式向穆仕贵支付劳动报酬，税前基本工资为1250元/月，具体支付项目及计算方法按公司制度执行，启程救援公司支付穆仕贵加班工资的计算基数为约定的基本工资，启程救援公司在劳动关系存续期间每月以现金或转账形式支付给穆仕贵的款项超出基本工资部分的，为穆仕贵当月的加班工资以及公司发放给职工当月的其它福利性收入（包括但不限于住房补贴、交通费补贴等）。并约定解除、终止合同的条件有“不服从公司工作安排对完成本单位的工作任务造成严重影响者，擅离工作岗位，滋生变故，使公司蒙受重大损失者；”合同签订后，穆仕贵在启程救援公司从事汽车救援工作，工作内容为保管公司的救援车辆，标准工作时间内自行安排地方待命，接公司通知出车进行车辆救援。在工作中，穆仕贵垫付救援时的过路费、油费或维修费等开支后与公司结算，每次完成救援任务后按所收取的费用提成。诉讼中，双方确认按救援收费的15%提成。2016年3月9日，穆仕贵收到启程救援公司的解除劳动合同通知书，内容为：鉴于你不服从公司上级工作安排，公司决定自2016年3月4日终止与你的劳动合同关系，收到通知立即到公司办理离职手续。并要求穆仕贵返还其使用车辆。穆仕贵回复认为公司通知书的事实不属实，公司有违反《劳动法》的行为，没有不服从公司上级工作安排，公司拖欠工资及垫付费用，安排三个月值班，无时间正常休息等，要求继续履行工作义务。公司送达通知后未再给穆仕贵安排工作任务。一审诉讼中，穆仕贵提供启程救援公司发放工资的银行卡明细，并无发放工资记录。启程救援公司提供穆仕贵的部分出车救援服务确认表及2015年7月至2016年3月出车救援收费的产值明细表，公司共收取救援费用167230元。其中2015年9月至2016年3月收费145966元。双方在履行劳动合同过程中发生争议，穆仕贵向遵义市劳动人事争议仲裁委员会提出申请，要求要求支付2015年12月至2016年3月的基本工资7200元、确认启程救援公司违法解除劳动合同、支付违法解除劳动合同的赔偿金12833.40元、2015年9月至2016年3月8日的加班工资10360元、2015年9月至2016年3月的绩效工资32316.87元，退回押金1200元。劳动人事仲裁委员会裁决：启程救援公司解除与穆仕贵的劳动合同系违法解除，支付穆仕贵基本工资4800元、支付违法解除劳动合同的赔偿金8600元，对其余三项请求,因穆仕贵未提供准确的详细加班、完成的具体绩效数额、已缴纳押金的证据，不予支持。启程救援公司及穆仕贵均不服仲裁裁决，提起诉讼。一审法院认为:关于基本工资的认定。《中华人民共和国劳动法》第四十八条及《最低工资规定》中规定有最低工资标准，是指劳动者在法定工作时间或依法签订的劳动合同约定的工作时间内提供了正常劳动的前提下，用人单位依法应支付的最低劳动报酬。该规定明确在劳动者提供正常劳动的情况下，用人单位应支付给劳动者的工资在剔除加班工资、相关津贴及福利待遇后，不得低于当地最低工资标准。本案中双方当事人在合同中约定基本工资1250元外的部分为加班工资及其他福利性收入，不应纳入最低工资范围，遵义市从2015年10月1日调整最低工资为1600元/月起，双方对基本工资的约定不符合最低工资规定，故启程救援公司应按此标准支付基本工资。本案中双方劳动合同已解除，用人单位应在解除劳动合同时一次付清劳动者工资。2015年12月至2016年3月9日公司送达解除合同通知时，公司应发给穆仕贵基本工资1600元/月×3个月9天＝5280元。对穆仕贵主张的2015年9月至2016年3月绩效工资，实为双方约定的加班工资，虽然穆仕贵对公司提供反映救援收费的产值明细表的金额提出异议，但未举证证明确实的收费金额，且明细表与公司提供的救援服务确认表记载基本对应，故对公司提供的明细表上金额予以确认，计算其在职7个月零9天出车期间按15%提成为25084.5元，在职期间平均每月为3436.16元，其中2015年9月至2016年3月提成为21894.9元。综合穆仕贵出车情形“不是全月天天出车，每月出车时间有十多天、二十多天不等，每天出车时间有在待命时间内出车而待命时间外完成、全部在待命时间段外的情形，其超出标准工作时间有1个小时、几小时、十多个小时等不同及在法定休息日和节假日出车”、且穆仕贵在待命时间内也无实际工作内容、无劳动定额需完成，领取基本工资，也能休息的多方面因素，该加班工资并非低于按法定加班工资标准计算的而应得的加班工资，故对原告主张的加班工资不再支持。原告主张每月工资还包括全勤奖30元、油耗超支、培训补贴、工龄工资，但未举证证明，不予采纳其主张。穆仕贵入职到公司通知解除劳动合同，公司并未举证证明已发放全部工资，虽然公司抗辩抵扣了穆仕贵收取的费用，但并无证据证明该事实，公司应支付穆仕贵相应工资。穆仕贵要求公司退回押金，虽然在仲裁委员会仲裁时有证人证言，但该证据并未证明公司向穆仕贵收取押金，且在诉讼中也未举证证明该事实，故不予支持。启程救援公司通知穆仕贵解除合同的理由为“不服从公司上级工作安排”，但公司并未举证证明该理由成立的事实或穆仕贵有违反劳动合同约定的行为，故公司解除与穆仕贵劳动合同属违法解除。《劳动合同法》规定用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。《劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”及第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”启程救援公司应支付穆仕贵赔偿金。《国家统计局关于工资总额组成的规定》第四条规定：“工资总额由下列六个部分组成：（一）计时工资；（二）计件工资；（三）奖金；（四）津贴和补贴；（五）加班加点工资；（六）特殊情况下支付的工资。”故计算赔偿金时的穆仕贵在职期间平均每月工资为1600元+3436.16元=5036.16元，公司解除合同时穆仕贵工作时间超过六个月，故赔偿金为5036.16元×2=10072.32元。为此，作出如下判决：一、贵州启程汽车救援服务有限公司支付穆仕贵20**年12月至2016年3月10日基本工资5280元；二、贵州启程汽车救援服务有限公司支付穆仕贵20**年9月10日至2016年3月10日的绩效工资21894.9元；三、贵州启程汽车救援服务有限公司支付穆仕贵违法解除劳动合同的赔偿金元10072.32元；四、驳回穆仕贵的其余诉讼请求。上述第一、二、三判项于本判决书生效后立即支付。两案案件受理费各5元，共计10元，由贵州启程汽车救援服务有限公司承担。本院二审查明事实与一审相同。经审查，原审法院经庭审质证而认定的证据合法有效，能够证明原审查明的事实，本院依法予以确认。本院经审查认为:本案二审争议的焦点为双方劳动关系的解除是否合法及穆仕贵绩效工资的认定问题。根据审理查明事实，启程救援公司与穆仕贵于2015年7月30日签订劳动合同，双方劳动关系存续期间，启程救援公司以穆仕贵不服从公司上级工作安排，未按时向公司缴纳收取客户的救援费为由，于2016年3月9日向穆仕贵送达《解除劳动合同通知书》以解除双方的劳动关系。启程救援公司于一审中提交的部分《出车救援服务确认表》及《产值明细》显示，穆仕贵在劳动关系存续期间，完成了大量救援工作，公司为此获得产值收益167230元（其中2015年9月至2016年3月完成救援任务的产值总额为145966元），穆仕贵的履职行为符合劳动合同中约定的救援技师岗位职责要求。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，启程救援公司对解除合同的合法性负举证责任，然启程救援公司并未举出充分证据证实穆仕贵在工作中存在不服从公司工作安排的行为，故启程救援公司解除与穆仕贵的劳动关系违反法律规定。同时，一审诉讼中双方当事人确认，按劳动者完成救援任务产值的15%提取绩效工资。启程救援公司主张产值总额中包含穆仕贵实际收取后未向公司上缴的救援费，该部分救援费不应作为计算穆仕贵绩效工资的基数。经查，启程救援公司提交的《产值明细》虽载明了向客户收费类型为现金或签单两种方式，但该明细并不能证明穆仕贵收取现金的具体金额及穆仕贵和公司结算后仍留有余款未向公司足额缴纳的情况，现启程救援公司主张其并未足额收取救援产值，但缺乏证据支持，一审按照产值总额15%的比例计算穆仕贵的绩效工资并无不当。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人贵州启程汽车救援服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭 莉审 判 员  张 睿代理审判员  贺灿灿二〇一七年五月九日书 记 员  敖悦童