四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终2524号上诉人（原审原告）：朱世海，男，1954年4月28日出生，汉族，住成都市成华区。上诉人（原审被告）：唐中华，男，1967年11月8日出生，汉族，住四川省九寨沟县。委托诉讼代理人：李隆春，四川信诺达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：李小平，女，1973年10月10日出生，汉族，住四川省金堂县。委托诉讼代理人：李隆春，四川信诺达律师事务所律师。原审第三人：泸州市第七建筑工程公司。住所地：四川省泸州市龙马潭区龙南路*号。法定代表人：向阳，总经理。委托诉讼代理人：王林国，四川谷雨律师事务所律师。上诉人朱世海、唐中华、李小平因与原审第三人泸州市第七建筑工程公司（以下简称泸州七建）建设工程施工合同纠纷一案，不服成都市青白江区人民法院（2016）川0113民初1504号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。朱世海上诉请求：1.撤销（2016）川0113民初1504号民事判决，改判支持朱世海一审的诉讼请求；2.一、二审诉讼费由唐中华、李小平承担。事实和理由：1、一审法院认定唐中华、李小平已经归还保证金327万是错误的，转款凭据证明唐中华归还的仅为325万，仍有2万元未归还。2、一审法院仅仅支持唐中华、李小平向朱世海支付利息、违约金损失14万元是错误的。朱世海在一审中提交的唐中华归还325万的18张银行流水单据，可以计算出每笔款项的利息，故一审法院认为无法分断计算是错误的。而且双方签订的《承诺书》明确约定“如延期每天赔偿损失费及利息和违约金共计3%”，唐中华、李小平未按照约定退还保证金，朱世海主张按月息2%计算利息合法、正确。唐中华、李小平辩称，1、朱世海实际只支付了300万，另外27万元是朱世海要求支付的利息，本息合计出具了327万元的收据。双方在2011年1月10日已经结清了债权债务，不存在欠朱世海2万元未退的事实。2、2011年武侯经侦大队已经结案，据起诉时已超过四年，经侦大队给朱世海出具函件说明事情已了结，朱世海现在是虚假诉讼。综上，请求驳回朱世海的诉讼请求。唐中华、李小平上诉请求：1.撤销（2016）川0113民初1504号民事判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费由朱世海承担。事实和理由：1、保证金金额认定错误。现有证据只能证明朱世海向唐中华支付了300万元保证金，没有证据证明朱世海单独支付了27万元保证金，而且相隔一年内容不一致的四份承诺书，从证据规则看应该以后面的为准，所以一审法院认定本金错误，朱世海实际支付的本金是300万元，唐中华支付327万元中有27万元是利息，与银行利息基本一致。2、合同效力没有认定。一审法院没有对施工合同效力进行审查，本案是挂靠泸州七建签订的施工合同，合同无效，应该按照合同无效的法律规定进行处理，朱世海依据无效合同条款要求支付利息、违约金等于法无据，应予驳回。唐中华自愿支付27万元利息是对自己权利的处分，一审法院混淆权利义务，导致裁判错误。3、时效认定错误。2011年1月28日转款后双方与见证人共同在茶楼见面，谈话录音能证明已归还所有款项，事情了结，直到2015年底起诉止，朱世海没有联系过唐中华，也没向法院主张过权利，武侯经侦大队出具的函不具有真实性，不能构成时效中断，本案超过诉讼时效。4、主体认定错误。一审法院仅仅依据唐中华、李小平向朱世海转款，就认定公司和股东财产混同，没有法律依据，一审法院判决股东承担责任于法无据。朱世海辩称，辩称理由与上诉请求、事实和理由一致。泸州七建述称，1、泸州七建和朱世海是挂靠关系，双方签订的《建设工程施工合同》中涉的工程项目是唐中华虚构的，骗取327万元的款项，300万元的转款，27万元的现金与合同约定的327万元保证金吻合，而且出具了收条，符合一次性付清。2、合同是否无效不影响违约条款的效力，而且违约条款是按照《承诺书》履行的。3、泸州七建通过起诉的方式维护自己的权利是合法的，朱世海的请求应该得到支持。朱世海向一审法院起诉请求：1.判令唐中华、李小平返还保证金20000元及利息、违约金921010元（利息、违约金按月息2%计算，计算至2015年11月19日）；2.判令唐中华、李小平承担本案的所有诉讼费用。一审法院查明，2009年5月，岷山公司（发包方）与泸州七建（承包方）签订《建设工程施工合同》，岷山公司将青白江岷山冷链项目工程发包给泸州第七建筑工程公司，合同对于承包范围、合同价款、双方的权利义务等进行了约定，同时约定承包方向发包方一次性支付3270000元工程保证金，在2009年5月25日前到位。朱世海作为泸州七建委托代表人在合同中签字。2009年5月21日，岷山公司和唐中华出具承诺书，载明岷山公司唐中华因青白江区清泉镇岷山冷链项目需用资金，特向朱世海借款3270000元，承诺在2009年8月25日前一次性归还，如延期按每天赔偿损失费及利息和违约金共计3%。2009年5月25日，朱世海向唐中华转款3000000元，朱世海陈述另以现金方式向唐中华支付270000元。2009年5月25日，岷山公司出具收条，载明收到泸州七建朱世海所借工程建设款3270000元，该收条中加盖了岷山公司的印章和唐中华私章，唐中华在收条中签字。后案涉建设工程施工合同未实际履行，岷山公司、唐中华就收取朱世海的款项分批进行了退还，朱世海提供的银行凭证载明：2009年9月14日，唐中华向朱世海转款300000元；2009年9月16日，唐中华向朱世海转款300000元；2010年1月12日，唐中华向朱世海转款300000元；2010年3月19日，唐中华向朱世海转款500000元；2010年4月12日，唐中华向朱世海转款200000元；2010年12月27日，岷山公司向朱世海转款400000元；2011年1月27日，岷山公司向朱世海转款970000元；2011年1月28日，唐中华向朱世海转款280000元。另查明，一、岷山公司为有限责任公司，于2015年12月18日经相关职能部门准予注销登记，岷山公司注销登记前的股东为唐中华、李小平，其中唐中华持股90%，李小平持股10%。二、2014年1月21日，成都市公安局武侯区分局经济犯罪侦查大队向朱世海出具函件，载明朱世海于2010年11月28日到经侦大队报案称，岷山公司法定代表人唐中华虚构青白江岷山冷链物流项目工程，诈骗朱世海工程保证金3270000元，武侯区分局于2010年12月2日对该案立案侦查，并按相关法律规定和法律程序对该案进行侦办，唐中华承担了相应的法律责任，也退还了涉案的3270000元现金，该案已于2012年12月侦查终结。现朱世海多次要求公安机关继续对唐中华对朱世海的资金利息和其他损失予以立案侦办，因不符合立案条件，建议到人民法院起诉。一审法院认为，岷山公司与泸州七建所签订《建设工程施工合同》未实际履行，2009年5月21日承诺书及2009年5月25日收条中所载明的款项3270000元，实际为基于建设工程施工合同收取的工程保证金，该保证金应当退还。泸州七建作为本案无独立请求权第三人参加诉讼，认为朱世海与其的是挂靠关系，认可案涉款项实际由朱世海支付，认可朱世海作为原告在本案中主张权利，故朱世海作为本案原告主体适格。通过庭审查明的情况看，唐中华通过其个人账户、岷山公司通过公司账户向朱世海退还案涉保证金，朱世海有理由相信公司和股东的财产混同；虽然岷山公司注销前刊登了清算公告，但无证据显示在清算公告刊登前实际通知了作为债权人的泸州七建或朱世海，故作为岷山公司股东的唐中华、李小平应对岷山公司的债务承担清偿责任。从朱世海提供的成都市公安局武侯区分局经济犯罪侦查大队向其出具函件可以看出，在刑事案件终结前唐中华已退还了涉案3270000元款项，故对朱世海主张退还保证金20000元的诉讼请求，一审法院不予支持。朱世海在本案中主张利息、违约金921010元，但未提供其实际遭受损失的证据，其遭受的损失应为资金利息损失，应从承诺付款期限届满次日即2009年8月26日起计算。现有证据只能确定付款3250000元的具体时间和金额，其余20000元的付款时间无法确定，一审法院无法对于利息损失分段进行计算，故基于庭审查明的事实及已确定的付款时间和金额，结合中国人民银行公布的同期贷款基准利率，酌情确定利息损失的金额为140000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十六条、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：一、唐中华、李小平于本判决生效后十日内支付朱世海利息损失140000元；二、驳回朱世海的其他诉讼请求。本案案件受理费6605元，诉讼保全费5000元，合计11605元，朱世海负担9878元，唐中华、李小平负担1727元。二审中，当事人未提供新的证据，二审对一审查明的事实予以确认。本院认为，双方争议的法律关系已由本院（2016）川01民终1879号生效裁定认定为建设工程施工合同关系。本案中，朱世海借用泸州七建名义与唐中华签订的《建设工程施工合同》，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”中的规定，故朱世海借用泸州七建的建筑资质签订的《建设工程施工合同》为无效合同，双方也未实际履行。关于朱世海主张的唐中华尚欠2万元保证金问题。从公安机关出具的函件中看，唐中华已退还朱世海327万元的保证金，可以认定保证金本金已清偿完毕，故朱世海认为有2万元未退与事实不符，本院予以驳回。关于朱世海主张欠款利息和违约金问题。因朱世海支付的327万元是工程保证金，应按建设工程施工合同关系处理，而双方在合同中未约定退还保证金的条件，朱世海请求按借贷关系要求唐中华承担相应利息没有合同依据。一审法院根据双方的实际履行情况，酌定占用资金的利息损失为140000元并无不妥，本院对朱世海请求按月息2%计算利息主张予以驳回。关于唐中华认为朱世海主张已过诉讼时效的问题。根据最高人民法院《关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十五条“权利人向公安机关、人民检察院、人民法院报案或者控告，请求保护其民事权利的，诉讼时效从其报案或控告之日起中断”的规定，从2014年1月21日成都市公安局武侯区分局经济犯罪侦查大队向朱世海出具的函件看，该案的诉讼时效发生中断，诉讼时效到2016年1月21日届满，朱世海于2015年11月27日向法院提起了诉讼，故唐中华认为已过诉讼时效的主张不成立，本院予以驳回。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9705元，由上诉人朱世海负担6605元，由上诉人唐中华、李小平负担3100元本判决为终审判决。审判长  唐云国审判员  赵 锋审判员  龚 耘二〇一七年五月十六日书记员  谭小雨