四川省德阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)川06民辖终68号上诉人（一审原告）绵竹市汉旺建筑有限责任公司，住所地：四川省绵竹市汉旺镇迎宾中路。法定代表人：王秋月，总经理。委托诉讼代理人：刘廷慧，四川康伦律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄豹，四川康伦律师事务所律师。被上诉人（一审被告）山东风发新能源科技有限公司，住所地山东省莱芜市高新区泰山路39号。法定代表人：周庆余，董事长。上诉人绵竹市汉旺建筑有限责任公司不服四川省绵竹市人民法院（2016）川0683民初1944号之二民事裁定，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审查，本案现已审查终结。上诉人绵竹市汉旺建筑有限责任公司称：本案所涉工程是否竣工不影响上诉人行使建设工程价款优先受偿权，原审法院否认本案工程款已结算不当，请求撤销原审裁定，裁定本案由四川省绵竹市人民法院审理。被上诉人山东风发新能源科技有限公司答辩称：被答辩人认为本案管辖权已经生效的民事裁定确认错误；涉案工程没有竣工，亦未办理竣工结算手续，故本案案由应为建设工程施工合同纠纷。根据上诉人的上诉理由，被上诉人的答辩，本院对以下问题进行审查：一、关于本案所涉工程的结算本院对该焦点问题分为以下三个分问题进行评判：（一）对本案所涉工程的结算问题进行评判的必要性本院认为，因本案所涉工程是否结算的问题事关本案案由的确定，进而影响管辖的最终确定，原审裁定正是基于本案所涉工程未结算的判断将案由确定为“建设工程施工合同纠纷”，并适用了专属管辖，故应将该问题作为前提性法律问题进行评判。（二）双方当事人就本案所涉工程结算是否达成一致本院认为，根据载于原审卷宗被上诉人出具的《收到条》，其于2013年9月10日收到上诉人交来的结算金额为41344598.30元的结算书一份。虽被上诉人一直未针对该结算书作出明确回复，但在2016年10月8日被上诉人出具的加盖其公章的《付款明细账》欠款金额一栏最初始的欠款金额，与上诉人提交的结算书载明的结算总金额完全一致，载明的付款日期从2012年7月16日起至2016年6月30日止，付款22笔共计24627173元，尚欠16717425.3元，其中收到结算书之后的付款日期从2014年1月21日起至2016年6月30日止共付款9笔，被上诉人收到结算书之后的实际履行行为应视为其对上诉人提交结算书的默示认可，且上诉人在诉状中要求支付的建设工程价款金额亦为16717425.3元，与被上诉人出具的《付款明细账》载明的尚欠款金额完全一致，应视为双方已就被上诉人所欠工程款达成一致，故应当认定双方当事人已就本案所涉工程结算达成一致。（三）被上诉人所提供生效判决的证明能力本院认为，被上诉人在本次二审期间提供了已生效的山东省莱芜市中级人民法院（2015）莱中民一初字第15号民事判决书与山东省高级人民法院（2016）鲁民终675号民事判决书，均认定“汉旺公司（上诉人的山东分公司）与风发公司（被上诉人）对于已完工工程的结算仍存在争议；风发公司对结算书数额亦未签字或盖章认可”，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第一款第（四）项的规定，已为人民法院发生法律效力的裁判所确认的双方“对于已完工工程的结算仍存在争议”的事实被上诉人本无需举证证明，但因最晚作出的山东省高级人民法院（2016）鲁民终675号民事判决书的作出时间为2016年5月27日，早于被上诉人加盖其公章《付款明细账》的出具时间2016年10月8日，在不包括该《付款明细账》以及上诉人诉状对该《付款明细账》载明的尚欠款金额予以认可等证据的情况下，前述生效判决确认“双方对于已完工工程的结算仍存在争议”并无不当，但在该《付款明细账》对上诉人提交的结算书载明总欠款金额予以认可、被上诉人收到上诉人提交的结算书后继续付款系默示认可以及上诉人诉状对该《付款明细账》载明的尚欠款金额予以认可等法律事实成立的情况下，并结合前述分析作出的“双方当事人已就本案所涉工程结算达成一致”的事实认定，应当确认包括形成时间晚于前述生效判决的《付款明细账》在内的现有证据能够证明的事实，已足以推翻上述生效判决所确认的“双方对于已完工工程的结算仍存在争议”的事实，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第九条第二款“前款（一）、（三）、（四）、（五）、（六）项，当事人有相反证据足以推翻的除外”的规定，前述人民法院生效判决就“双方对于已完工工程的结算仍存在争议”的事实已不具有证明能力。综上所述，本院对本焦点问题的综合评判为：本案所涉工程已结算。二、关于本案案由本院认为，上诉人依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的相关规定，有权提出确认工程款优先受偿权的诉讼请求，至于涉案工程目前是否已竣工，上诉人所主张的建设工程价款优先受偿权是否成立，必然成为接下来审理的争议焦点，根据《最高人民法院关于印发修改后的〈民事案件案由规定〉的通知》“民事案件案由反映案件所涉及的民事法律关系的性质，是将诉讼争议所包含的法律关系进行的概括”的规定，本案案由应当确定为能够反映双方当事人诉争法律关系性质的“建设工程价款优先受偿权纠纷”，而非原审裁定确定的“建设工程施工合同纠纷”。三、关于本案管辖本院认为，据前分析，因本案并非建设工程施工合同纠纷，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二十八条第二款“农村土地承包经营合同纠纷、房屋租赁合同纠纷、建设工程施工合同纠纷、政策性房屋买卖合同纠纷，按照不动产纠纷确定管辖”的规定，故本案不应适用专属管辖；双方虽在专用条款中约定“向莱芜市仲裁委员会提请仲裁或向莱城区人民法院提起诉讼”，但根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国仲裁法〉若干问题的解释》第七条“当事人约定争议可以向仲裁机构申请仲裁也可以向人民法院起诉的，仲裁协议无效”的规定，该约定属无效仲裁协议，至于此类约定了两种相互排斥纠纷解决方式的合同条款中协议诉讼部分是否有效的问题，立法层面未作规定，司法实务做法不一，最高人民法院民事诉讼法修改研究小组编著的《〈中华人民共和国民事诉讼法〉修改条文理解与适用》（2012年版第53页）认为：“合同条款的部分有效、部分无效应当是指有多个条款的情形，一个条款很难再划分为部分有效、部分无效，且其约定了两种相互排斥的纠纷解决方式，应当认定为无效”，对此进行了统一。根据该学理解释，不仅该约定涉及的仲裁条款无效，而且协议诉讼条款也无效，故本案管辖应适用法定管辖确定；因本案争议标的为给付工程款，双方对合同履行地点特别是给付工程款的地点约定不明确，据《中华人民共和国民事诉讼法》第二十三条“因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款“合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地”的规定，作为接收货币一方的上诉人所在地为合同履行地，故上诉人所在地的四川省绵竹市人民法院对本案有管辖权。综上，上诉人绵竹市汉旺建筑有限责任公司关于“本案所涉工程是否竣工不影响上诉人行使建设工程价款优先受偿权，原审法院否认本案工程款已结算不当”的上诉理由成立。因原审裁定认定本案所涉工程没有结算，且没有针对上诉人增加后的诉讼请求相应变更本案案由，导致仍按之前确定的“建设工程施工合同纠纷”案由适用专属管辖不当，依法应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第一百七十一条之规定，裁定如下：一、撤销四川省绵竹市人民法院（2016）川0683民初1944号之二民事裁定；二、本案由四川省绵竹市人民法院管辖。本裁定为终审裁定。审判长  陈华刚审判员  文 斌审判员  康 英二〇一七年五月四日书记员  段虹旭