宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)宁02民终349号上诉人（原审被告）：端木春，男，1971年4月7日出生，汉族，工人，住石嘴山市。上诉人（原审被告）：旦高举，男，1963年3月5日出生，回族，个体，住银川市。委托诉讼代理人:乔录儒、刘静，宁夏宁众律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：魏立伟，男，1975年12月1日出生，汉族，个体，住石嘴山市。委托诉讼代理人：高娅，宁夏宁正律师事务所律师。原审被告：张燕燕，女，1986年10月14日出生，汉族，个体，住石嘴山市。上诉人端木春、旦高举因与被上诉人魏立伟、原审被告张燕燕民间借贷纠纷一案，不服宁夏回族自治区石嘴山市大武口区人民法院（2016）宁0202民初2258号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，合议庭决定对本案进行不开庭审理。本案现已审理终结。端木春上诉请求：1.撤销一审判决第一项，并改判驳回魏立伟的原审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由魏立伟承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，导致判决结果错误。诉争借款实际系毛某某向魏立伟所借和使用，只是因借款时毛某某被刑事拘留无法办理借款手续，才由端木春以自己的名义代毛某某向魏立伟出具借条；魏立伟关于该笔借款是由端木春以购房为由向其所借的陈述不属实；借款发生时，毛某某及其亲属将1台装载机作为质押财产交付给了魏立伟，而魏立伟在借款发生后又将价值三十万元的装载机退还给了毛某某的妻子，其在放弃质权的情形下，旦高举的保证责任应当予以免除，端木春也不应承担还款责任。旦高举上诉请求：1.撤销一审判决第二项，并改判驳回魏立伟要求旦高举承担连带保证责任的原审诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由魏立伟承担。事实和理由：诉争借款实际系毛某某委托端木春向魏立伟所借，魏立伟对此知道并清楚，且诉争借款实际由毛某某使用，魏立伟并未将该笔借款支付给端木春，按照《中华人民共和国合同法》第四百零二条的规定，案涉借条约束的是毛某某和魏立伟，一审判决对诉争借款的主体认定错误。按照《中华人民共和国担保法》和《中华人民共和国物权法》的规定，抵押权自双方签订抵押合同之日生效，且案涉借条中明确约定”以成工ZI50E-II型轮式装载机一辆作为抵押”，魏立伟作为抵押权人对装载机的真实存在已查实属于常理诉争借款，一审判决以抵押物是否存在和权属为由，认定案涉抵押不成立，属于认定事实错误；另外，案涉装载机属毛某某所有，且在借款后已将装载机移交给了魏立伟，双方实际进行了质押。诉争借款实际口头约定借款期限最多一个月，且经魏立伟的索要，毛某某的家属于2012年4月向其归还了20000元，之后其并未再主张过权利，其权利因已过两年的诉讼时效而丧失胜诉权。诉争借款的实际借款人毛某某已提供自有的ZI50E-Ⅱ型轮式装载机型给魏立伟提供抵押（实为质押），魏立伟应先就担保物实现债权，旦高举在物的担保以外承担责任，因案涉装载机的价值在二十八万左右，足以满足魏立伟的债权实现，故旦高举不应承担连带保证责任；诉争借款发生时，作为质押财产的装载机已交付给了魏立伟，如果因魏立伟的原因丧失质押权，旦高举的保证责任应当予以免除；魏立伟已于2012年主张过权利，从其主张之日到起诉之日已超过6个月的保证期间，旦高举不应承担保证责任。针对端木春的上诉，魏立伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，端木春的上诉请求于法无据，请求驳回其上诉。针对端木春的上诉，旦高举辩称，认可端木春的上诉请求以及事实和理由。针对旦高举的上诉，魏立伟辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，判决得当，旦高举的上诉请求于法无据，请求驳回其上诉。针对旦高举的上诉，端木春辩称，认可端木春的上诉请求以及事实和理由。张燕燕未对端木春、旦高举的上诉进行答辩。魏立伟向一审法院起诉请求：1.判令端木春、张燕燕偿还欠款160000元及逾期利息10208元（逾期利息自2016年2月20日起按中国人民银行同期贷款利率的四倍计算至2016年7月1日），共计170208元；2.判令旦高举对上述借款承担连带保证责任负清偿义务；3.本案诉讼费由端木春、张燕燕、旦高举承担。一审法院认定事实：2011年8月9日，端木春向魏立伟借款160000元，并给魏立伟出具借条一张，内容为：”借条，现借到魏立伟现金壹拾陆万元整（￥：160000元），以成工ZI50E-Ⅱ型轮式装载机一辆作为抵押。借款人：端木春，担保人：旦高举，2011年8月9日”。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。端木春当庭陈述160000元借款未收到，而是由其亲戚毛某某实际使用，且毛某某于2012年通过端木春向魏立伟偿还借款20000元，结合端木春给魏立伟出具借条的行为，无论涉案借款是端木春所用，还是端木春借给毛某某实际使用，与魏立伟形成借贷关系的是端木春，借款本金160000元理应由端木春偿还，故端木春抗辩未收到借款的理由不成立，不予支持。端木春陈述毛某某通过其给魏立伟偿还借款20000元，因其未提供证据证实，不予支持。本案借款未约定利息及还款期限，故魏立伟主张逾期利息10208元的诉讼请求于法无据，不予支持。魏立伟主张由张燕燕与端木春共同偿还本案借款，因其未提供证据证实本案借款发生在端木春与张燕燕婚姻关系存续期间，故不予支持。本案借条中虽载明”以成工ZI50E-Ⅱ型轮式装载机一辆作为抵押”，但双方均未提供证据证实抵押物是否存在以及抵押物的所有权权属，根据现有证据既不能补正也无法推定上述事项，故该抵押不成立，旦高举抗辩应优先实现担保物权的理由不成立，不予支持。旦高举作为保证人在借条上签字，双方未约定保证方式、保证期间及保证范围，根据相关法律规定，旦高举对端木春的全部债务承担连带保证责任，保证期间自魏立伟要求端木春履行义务的宽限期届满之日起计算6个月，双方均未提供证据证实涉案借款的期限，魏立伟自认于2016年2月19日向端木春主张债权，自2016年2月19日至2016年8月19日为保证期间，魏立伟在保证期间内要求旦高举承担连带保证责任符合法律规定，予以支持。张燕燕经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为其对所享有的抗辩权、质证权的放弃行使，其应承担相应的法律后果。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条第一款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条第二款、第二十六条第一款、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、端木春于本判决生效后十日内偿还魏立伟借款本金160000元；二、旦高举对上述第一款项的债务承担连带清偿责任；旦高举承担担保责任后有权向端木春追偿；三、驳回魏立伟的其他诉讼请求。案件受理费3704元，由魏立伟负担222元，由端木春、旦高举负担3482元。公告费300元，由端木春负担。本院二审期间，旦高举围绕上诉请求依法提交了由石嘴山市公安局红光街派出所出具的《关于端木春向魏立伟借款的情况说明》1份，证明：1、本案借款是在公安部门主持协调下进行的，借款目的用于毛宏科因违法盗采煤致人死亡的赔偿，实际借款人和用款人是毛某某，魏立伟对此知情；2、借款用毛某某的铲车做抵押担保，并将铲车移交，本案借款用铲车的抵押担保成立；3、出借人魏立伟在债权未全部清偿的情况下，将担保物铲车退还毛某某，放弃了物的担保，致使担保物灭失，旦高举不应再承担担保责任。魏立伟对该份证据质证后，对证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，认为该证据说明债权债务的存在，但其至今未见到抵押物，不能满足抵押担保的必须条件，抵押协议未成立。端木春对该份证据质证后，对证据的真实性无异议，但对证据载明的内容有异议，端木春仅是作为毛某某的受托人向魏立伟出具借条，并非该证据反映的由端木春向魏立伟借款，而且魏立伟对委托事项及毛某某的铲车已开到公安派出所的事实是知情，对旦高举就该份证据的证明目的不予认可。本院对上述证据综合分析后认为，该份《关于端木春向魏立伟借款的情况说明》上加盖有石嘴山市公安局红光街派出所的公章，也有民警张某的签字，且端木春、魏立伟对其真实性未提出异议，故本院对该份证据的真实性予以确认；因该份情况说明中明确记载端木春为借款人，故对旦高举关于诉争借款的实际借款人和用款人是毛某某的证明目的，本院不予采信；该份情况说明中所载明诉争借款存在抵押物与案涉借条中所记载的”以成工ZI50E-Ⅱ型轮式装载机一辆作为抵押”相符合，故对旦高举关于诉争借款存在抵押担保的证明目的，本院予以采信。二审中，端木春、魏立伟、张燕燕未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。魏立伟主张其与端木春之间存在金额为160000元的民间借贷关系且旦高举为该笔借款提供担保，其提供了借条为证。端木春在认可借条系其签写的情况下，称该借条是端木春接受毛某某的委托并以端木春的名义向魏立伟出具，并称该借条所涉款项实际由毛某某使用、毛某某为该笔借款的借款人，但端木春并未就此主张提供能够证实毛某某委托其向魏立伟借款且魏立伟在出借款项时知晓毛某某与端木春之间存在此种代理关系的证据，而旦高举在二审提交的证据也表明了端木春系诉争借款的借款人，故端木春的上述事实主张不能成立，本院不予支持；即使端木春关于其接受毛某某的委托并以其自己名义向魏立伟出具借条且魏立伟在出借款项时知晓毛某某与端木春之间存在此种代理关系的事实主张成立，按照《中华人民共和国合同法》第四百零三条第二款”受托人因委托人的原因对第三人不履行义务，受托人应当向第三人披露委托人，第三人因此可以选择受托人或者委托人作为相对人主张其权利，但第三人不得变更选定的相对人”的规定，魏立伟作为该笔借款的债权人也有权选择出具借条的端木春作为借款关系的相对人主张其权利；此外，端木春作为一个具有完全行为能力的成年人，其应当对借条的含义及出具借条后所应承担的法律责任有明确清醒的认识，因案涉借条是证明双方存在借贷合意和借贷关系实际发生的直接证据，具有较强的证明力，在端木春未能提交确凿的相反证据足以推翻借条所记载的内容的情况下，应当认定借条的证明力，即认定魏立伟已向端木春提供了160000元的借款，按照《中华人民共和国合同法》第二百零六条”借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，端木春在魏立伟主张后应当向魏立伟返还该笔借款。端木春、旦高举关于本案借贷主体认定错误的上诉主张不能成立，本院不予支持。关于本案诉讼时效的问题。端木春、旦高举、张燕燕在一审中未提出诉讼时效抗辩，旦高举在二审中提出诉讼时效抗辩，按照《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款”当事人在一审期间未提出诉讼时效抗辩，在二审期间提出的，人民法院不予支持，但其基于新的证据能够证明对方当事人的请求权已过诉讼时效期间的情形除外”的规定，因旦高举未能提供有效证据证实魏立伟于2012年就诉争借款主张过权利的事实存在，即旦高举未能提供有效证据证实本案存在魏立伟的请求权已过诉讼时效期间的情形，故其二审提出的诉讼时效抗辩，本院不予支持。旦高举以魏立伟于2012年就诉争借款主张过权利为依据，主张魏立伟提起本案诉讼已超过应从魏立伟上述主张权利的时间起算6个月的保证期间，其保证责任应当予以免除的上诉主张，因缺乏事实依据也不能成立，本院亦不予支持。关于案涉借条中出现的装载机抵押的问题。端木春、旦高举均主张该装载机已由毛某某质押给魏立伟且已交付，但其未能提交证据证实该装载机已向魏立伟交付，按照《中华人民共和国物权法》第二百一十二条”质权自出质人交付质押财产时设立”的规定，因无证据证实该装载机已向魏立伟交付的事实存在，故无法认定该装载机上的质权已设立，作为对该事实主张负有举证责任的端木春、旦高举，应承担举证不能的不利法律后果，其关于质权已设立的上诉主张不能成立，本院不予支持；端木春、旦高举以魏立伟放弃质权且质押财产的价值已足以实现其债权为依据，提出端木春不应承担返还借款的责任、旦高举不应承担保证责任的上诉主张也不能成立，本院亦不予支持。案涉借条中载明”以成工ZI50E-Ⅱ型轮式装载机一辆作为抵押”，而旦高举在二审中提交的情况说明也表明诉争借款存在以成工ZI50E-Ⅱ型轮式装载机抵押的事实存在，魏立伟以其不知晓该装载机的权属归属和未见到该装载机为由不认可诉争借款存在抵押担保的事实，但未能就借条载明的内容作出合理说明，按照《中华人民共和国物权法》第一百八十八条”以本法第一百八十条第一款第四项、第六项规定的财产或者第五项规定的正在建造的船舶、航空器抵押的，抵押权自抵押合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人”的规定，在魏立伟未能举证证实案涉抵押存在抵押无效的相关证据的情况下，应当认定成工ZI50E-Ⅱ型轮式装载机上的抵押权已经设立，一审判决以双方均未提供证据证实抵押物是否存在以及抵押物的所有权权属且现有证据既不能补正也无法推定上述事项为依据认定该抵押不成立，属于适用法律错误，本院予以纠正。结合端木春、旦高举在二审庭审中关于成工ZI50E-Ⅱ型轮式装载机系毛某某所有并由毛某某向魏立伟提供抵押担保的陈述以及旦高举在二审中提交的情况说明，可以认定该装载机系毛某某所有并由毛某某向魏立伟提供抵押担保，按照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条”被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿”的规定，诉争借款中的抵押担保系第三人毛某某提供，故魏立伟作为债权人可以要求旦高举承担保证责任，故旦高举以出借人魏立伟放弃了物的担保为由主张其旦高举不应承担担保责任的上诉主张不能成立，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚、在认定诉争借款所涉抵押权是否设立的问题上适用法律虽存在不当，但裁判结果正确，故对端木春、旦高举的上诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第二百零六条、第四百零二条、第四百零三条第二款、《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百八十八条、第二百一十二条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第四条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人端木春缴纳的二审案件受理费3500元，由上诉人端木春负担；上诉人旦高举缴纳的二审案件受理费3500元，由上诉人旦高举负担。本判决为终审判决。审判长  马春茂审判员  马玉兰审判员  周虎林二〇一七年五月十九日书记员  郑芳芳