云南省昭通市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云06民终280号上诉人（原审原告）刘应奇，男，1972年4月5日出生，汉族，四川省宜宾县人，住宜宾县。委托诉讼代理人：高源，四川叙府律师事务所律师。一般授权。被上诉人（原审被告）中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司。住所地：湖南省长沙市雨花区香樟东路**号。法定代表人：冯树荣，系该公司董事长。委托诉讼代理人：傅本鹏，男，1988年12月12日出生，汉族，该公司职工。委托诉讼代理人：邬昱昆，男，1981年9月20日出生，汉族，该公司职工。上诉人刘应奇因与被上诉人中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司（以下简称中南设计院）劳动争议纠纷一案，不服水富县人民法院（2016）云0630民初363号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审人民法院经审理确认的本案法律事实是：刘应奇于2010年1月到中南设计院向家坝电站项目部上班，从事地质监测工作。2015年月平均工资为1450元，每月工作天数最多11天（7、8月）、最少2天（1月），每天工作时间为3至4小时，每周未超过24小时。2015年2月至3月，根据中南设计院的推荐，刘应奇同时还在长江空间信息技术有限公司向家坝电站安全监测项目部兼职。2016年4月28日，中南设计院单方解除了与刘应奇的劳动关系，同年5月12日，刘应奇向水富县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、与被申请人解除劳动关系；2、被申请人为申请人补缴2006年12月9日至2016年4月28日解除劳动关系时止的养老保险；3、被申请人给付申请人2015年5月28日至2016年4月28日的双倍工资27500元；4、被申请人给付申请人2006年12月9日至2016年4月28日解除劳动关系时止的失业补助金13471元；5、被申请人给付申请人2006年12月9日至2016年4月28日解除劳动关系时止的经济补偿金37500元。同年7月21日该仲裁委裁决1、双方劳动关系于2016年4月28日解除；2、驳回申请人其他仲裁请求。原审人民法院经审理认为，非全日制用工是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式。本案中，刘应奇于2010年1月到中南设计院向家坝电站项目部上班，从事地质监测工作，因监测工作性质需要，每天工作时间为3至4小时，每周亦未超过24小时，其工作特点完全符合非全日制的用工形式，庭审中，原告方亦陈述：”没有通知的时候在家里待命，随叫随到。”中南设计院为确保人员的相对固定采用了月薪制，即底薪加补助的形式予以发放薪酬，虽然该薪酬发放方式不符合劳动法关于非全日制用工劳动报酬结算支付周期最长不得超过十五日的规定，但并不能因此而否定刘应奇的非全日制用工性质。正因为刘应奇为非全日制职工，未像其他全日制职工一样在中南设计院向家坝电站项目部吃住及遵守公司的上下班制度，同时中南设计院还主动推荐刘应奇在长江空间信息技术有限公司向家坝电站安全监测项目部兼职，刘应奇同时存在两个劳动关系也符合劳动法关于非全日制用工的规定。综上，本院认为刘应奇的用工性质为非全日制用工。根据劳动合同法的规定，非全日制用工双方当事人可以订立口头协议，任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条，《中华人民共和国社会保险法》第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、原告刘应奇与被告中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司之间的劳动关系于2016年4月28日起解除；二、驳回原告的其他诉讼请求。案件受理费10元，由原告刘应奇负担（已交纳）。一审判决书送达后，原告刘应奇不服一审判决，向本院提起上诉，请求撤销云南省水富县人民法院（2016）云0630民初363号民事判决第二项；依法改判被上诉人中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司支付上诉人刘应奇经济赔偿金37500元；依法改判被上诉人中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司支付上诉人刘应奇2015年5月至2016年4月未签订书面劳动合同的另一倍工资27500元；依法改判被上诉人中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司支付上诉人刘应奇失业保险金13471元；本案诉讼费用由被上诉人承担。主要的上诉理由及事实是：一审法院认定事实错误，据此作出的判决是错误的。一审法院认定上诉人刘应奇与被上诉人中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司之间为非全日制用工是认定事实错误。被上诉人提供的上诉人2015年1月至2016年3月工资表，证明了被上诉人中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司是按月支付上诉人工资，上诉人遵守被上诉人的相关规章制度，受被上诉人劳动管理，从事被上诉人安排的有报酬劳动，在被上诉人处工作10年，双方虽未签书面劳动合同，但从被上诉人提供的工资表反映了被上诉人发放工资的形式是全日制用工，故上诉人与被上诉人已形成事实上的劳动关系，并非是非全日制劳务用工人员。上诉人工作性质是野外测绘，不可能标准8小时工作制上班和下班，一审判决认定上诉人每天只工作3至4小时，每周未超24小时，认定非全日制用工形式没有证据证实，此外，上诉人家就在工作地点附近，不在单位吃住，回家吃更节省一点，原审以未在单位吃住，认定是非全日制用工错误，原审认定被上诉人推荐上诉人到另一公司兼职从而否定全日制用工亦是错误的，因为是被上诉人将相关业务移交给长江空间信息技术有限公司向家坝电站监察项目部（简称项目部），由于上诉人熟悉路线，被上诉人叫上诉人去带路，就几天时间，一审法院由此认定上诉人与“项目部”有劳动关系没有事实和法律依据。上诉人2006年12月起就一直在被上诉人处工作，上诉人要求被上诉人支付2015年至2016年4月未签订劳动合同的另一倍工资27500元和经济赔偿金37500元及为上诉缴纳2006年12月至2016年3月的养老保险、医疗保险、生育险、工伤险及失业保险五项社会保险，由于被上诉人未缴纳失业保险，导致解除合同后，不能领取失业保险金，被上诉人应当支付上诉人失业保险金13471元。被上诉人中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司答辩称：一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确。通过审理，已查清上诉人系答辩人向家坝监测项目部非全日制职工，原告请求支付双倍工资、经济补偿金、失业补助金、补缴养老保险的请求无事实和法律依据。非全日制用工是以小时计酬为主，上诉人的工作时间完全符合非全日制的用工形式，上诉人的工作性质是地质安全监测辅助工，而非野外测绘，安全监测是对同一建筑或边坡进行周期性观测的工作，工作场所、工作时间相对固定，不同于野外测绘，答辩人提供的2015年工资表可以证明上诉人月工天数最高11天，最低2天，上诉人在一审庭审中认可往年度的工资工时与2015年度基本相同，答辩人提供的“项目部原始电子记录手簿观测时间整理资料”证明上诉人的工时符合非全日制用工的规定，答辩人提供的《关于右岸护坡、马延坡及二期围堰调整监测频次的通知》更加证明上诉人工作时间未能超过非全日制用工时间，答辩人项目部对上诉人的管理方式区别于其他全日制员工，且上诉人同时存在两个劳动关系符合劳动合同法关于非全日制用工管理。上诉人主张从2006年12月开始计算工作时间亦无法成立，上诉人自始至终为答辩人项目部聘用的灵活就业人员，而非固定员工，上诉人的诉讼请求不应得到支持，请求驳回诉讼请求，维持原审判决。在二审诉讼中，除上诉人刘应奇提出其与被上诉人中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司之间是全日制用工，其已在被上诉人处工作10年，已形成事实上的劳动关系，原审未支持其主张的经济赔偿金、双倍工资、失业保险错误外，对原审认定的其余事实，双方未提出异议，对无异议的部分，本院予以确认。归纳诉辩双方的主张，本案争议的焦点是：上诉人刘应奇与被上诉人中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司之间是否是非全日制用工，原审未支持刘应奇提出的经济赔偿金、双倍工资、失业保险金是否正确。针对本案争议的焦点，本院评判如下：《中华人民共和国劳动合同法》第六十条规定：“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累计不超过二十四小时的用工形式。”第六十九条规定：“非全日制用工，双方当事人可以订立口头协议。”本案在一审诉讼中，中国电建集团中南勘测设计研究院有限公司提供的项目部原始电子记录手簿观测时间整理资料和项目部工资发放表，经质证，刘应奇对此两份证据的真实性未提出异议，只提出不能证明中南设计院的主张。本院经审查认为，项目部原始电子记录手簿观测时间整理资料和项目部工资表载明刘应奇每月工作天数最多最多11天，最少2天，每天工作时间为3－4小时，每周未超过24小时，在质证中，刘应奇对此证据的真实性又无异议，因此，上述证据载明的内容客观真实。上述证据又能与一审庭审中原告刘应奇方陈述是被告通知才去上班，没有通知的时候在家里待命，随叫随到，中南设计院还推荐其到长江空间信息技术有限公司向家坝电站安全监测项目部兼职及中南设计院提供的《关于右岸护坡、马延坡及二期围堰调整监测频次的通知》中载明的观测次数为右岸护坡工程监测项目（重件公路中）的观测频次调整为1次/季度，二期土石围堰工程下游围堰部分监测项目观测频次调整为旱季1次/2月，汛期1次/月，马延坡监测项目每年3月、6月、7月、8月、9月、12月观测1次的事实形成证据琐链，根据上述法条的规定，刘应奇作为地质监测人员，其工作性质符合非全日制的用工形式，原审据此认定刘应奇与中南设计院之间为非全日制用工正确。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条规定：“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿。”及《中华人民共和国社会保险法》第十条规定：“职工应当参加基本养老保险，由用人单位和职工共同缴纳基本养老保险费。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加基本养老保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员可以参加基本养老保险，由个人缴纳基本养老保险费。”的规定，原审判决未支持刘应奇主张的经济赔偿金、双倍工资、失业保险金于法有据，上诉人刘应奇在一审中提供上岗证、出入证和调查证人杨某、熊某的笔录不能充分证明其在中南设计院属全日制用工的事实，在二审中也未提供新的证据支持自己的主张，故上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，原判认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉理由均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元由上诉人刘应奇负担。本判决为终审判决。本判决自送达之日起生效。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向原审人民法院申请强制执行。本案当事人申请强制执行的期限为二年。审判长  刘世荣审判员  杨稳香审判员  王正云二〇一七年五月二日书记员  霍晨宇