湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂28民终62号上诉人（原审被告）:恩施州万佳房地产开发有限责任公司,住所地湖北省恩施市滨江花园7号楼1303号房。法定代表人:田文银，公司总经理。委托诉讼代理人:鲁诚，湖北联信律师事务所律师。委托诉讼代理人:胡鹏，湖北联信律师事务所实习律师。上诉人（原审原告）：赵恩峰，男，汉族，1958年8月24日出生，公务员，湖北省恩施市人，住湖北省恩施市。原审第三人：恩施市人民检察院，住所地湖北省恩施市东风大道***号。法定代表人：詹晓红，检察长。委托诉讼代理人：童文，恩施市人民检察院检察官。上诉人恩施州万佳房地产开发有限责任公司（以下简称万佳公司）与上诉人赵恩峰、原审第三人恩施市人民检察院房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，双方不服湖北省来凤县人民法院(2015)鄂来凤民初字第00802号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年1月11日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人万佳公司委托诉讼代理人鲁诚、胡鹏、上诉人赵恩峰、原审第三人恩施市人民检察院委托诉讼代理人童文到庭参加了诉讼。本案经本院院长批准依法延长审理期限三个月。本案现已审理终结。万佳公司上诉请求：撤销一审判决并改判万佳公司不承担违约责任或依法发回重审。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。1.一审判决认定案涉《房屋拆迁安置补偿协议》的主体是万佳公司与赵恩峰错误，该协议是恩施市人民检察院与赵恩峰签订，且恩施市人民检察院按协议约定向赵恩峰支付了前期的装饰装潢补偿费及27个月的过渡费，恩施市人民检察院是案涉拆迁安置补偿协议的主体；2.万佳公司于2011年9月8日竞得案涉土地，但由于恩施市纪委调查直至2012年3月21日才签订《国有建设用地使用权出让合同》，2012年4月11日恩施市人民检察院才与最后一户刘敏签订拆迁协议并实际交付开发用地给万佳公司。一审判决将2011年9月8日至2012年4月11日该段时间计入建设期，并作为计算逾期交房的时间与理不符、与法相悖；3.一审法院计算违约金的依据没有证据证实，判决违法。二、一审判决程序违法，导致判决结果错误。案涉《房屋拆迁安置补偿协议》的主体是恩施市人民检察院与赵恩峰，按照合同相对性原则，恩施市人民检察院应当是被告，一审法院将恩施市人民检察院错误追加为第三人，程序违法。赵恩峰上诉请求：撤销一审判决，对万佳公司应承担的违约金数额予以改判，由万佳公司承担一、二审案件受理费。事实和理由：一、一审认定万佳公司因延迟交房应承担的违约责任按照时间的不同分别计算，一年以内的按原过渡费基数增加20%向赵恩峰承担违约责任，属认定事实错误。对于一年以内的违约金，万佳公司也应当按照还建房总销售价按月向赵恩峰支付5%的违约金；二、一审判决认定2013年2月28日以后，赵恩峰已按照1200元/月的标准领取了22个月的过渡费26400元错误。赵恩峰在2013年2月28日之后只领取了19个月的过渡费22800元。一审多算了三个月的过渡费，即多抵扣了3600元。恩施市人民检察院述称：一、同意赵恩峰的上诉意见。二、一审判决认定案涉拆迁安置补偿协议的主体是赵恩峰与万佳公司正确。根据案涉《国有建设用地使用权挂牌出让须知》第四条及《国有建设用地使用权出让合同》第（一）条第4款的约定，万佳公司竞得案涉土地是附条件的，万佳公司应受上述两个法律文件的约束。万佳公司取得案涉国有土地使用权之日起，即应承担恩施市人民检察院在《房屋拆迁补偿安置协议》中的还建安置责任。万佳公司作为恩施市人民检察院小区还建安置房的开发者和建设者，必然是恩施市人民检察院与82户被拆迁户签订《房屋拆迁补偿安置协议》的实际履行者，为所有被拆迁户建设安置还建房屋并按照约定的时间交付房屋给被拆迁户，是万佳公司应承担的合同义务。三、一审法院将恩施市人民检察院追加为第三人程序合法。《国有建设用地使用权挂牌出让须知》和《国有建设用地使用权出让合同》明确载明，万佳公司应当全面履行拆迁安置补偿协议成为还建主体，有义务按时将还建房屋交付给所有拆迁户，万佳公司是当然的被告，应依法向所有被拆迁户承担延期交房的违约责任，恩施市人民检察院不应以被告的身份参加诉讼。赵恩峰向一审法院起诉请求：判令万佳公司支付赵恩峰迟延交房违约金53029元；万佳公司承担案件受理费。一审法院认定事实：2010年12月23日，赵恩峰与恩施市人民检察院签订了《房屋拆迁安置补偿合同》，并将《恩施市检察院房屋拆迁补偿安置办法》作为双方签订《房屋拆迁安置补偿合同》的附件之一。《恩施市检察院房屋拆迁补偿安置办法》载明“房租费：还建房交付被拆迁人前，拆迁人按：1000元／户／月的标准支付被拆迁人房租费用；拆迁人因不可预见的因素延误工期，拆迁人按原标准增加20%的房租费支付，直至拆迁人交付住房钥匙时为止。”、“开发商应于2013年2月28日前将还建房交付给被拆迁人。若迟延交付，开发商按原月过渡费基数增加20%向被拆迁人支付过渡费。若迟延一年仍未交付，开发商应按还建房总销售价按月向被拆迁人支付5‰的违约金直至交付还建房为止”。2011年8月9日恩施市国土资源局对案涉地块挂牌出让，并公示了“国有建设用地使用权挂牌出让须知”（以下简称：出让须知）。出让须知载明：“因拟出让地块属恩施市人民检察院的片区改造，改造范围内涉及到对检察院片区单位和住户的拆迁还建，故竞买人竞得该地块土地使用权后，须按以下要求执行：。4、检察院参与完成了地块内的前期拆迁安置工作，上述还建房和回购房的面积、楼层、套型、建设标准、过渡费等按检察院与被拆迁户签订的合同执行。”2011年9月8日万佳公司竞得案涉土地，并与恩施市国土资源局签订了成交确认书。2012年3月21日万佳公司与恩施市国土资源局签订国有建设用地使用权出让合同，该合同补充条款中载明：“4、还建房和回购房的面积、楼层、套型、建设标准、过渡费等按检察院与被拆迁户签订的合同执行。”“（二）备注1、本宗地于2011年9月8日挂牌出让，因接市纪委暂缓办理相关手续需对该宗地出让过程进行调查核实的通知，我局未能在成交后10个工作日内签订《国有建设用地使用权出让合同》。2、根据市纪委《关于对恩施市检察院干警宿舍地块竞拍举报情况的调查意见》和市检察院《专题研究我院片区改造相关问题的会议纪要》对出让结果的调查认定意见，出让人才与受让人签订《国有建设用地使用权出让合同》”。2012年4月11日，恩施市人民检察院与刘敏签订协议书，约定：“乙方（刘敏）认为甲方（恩施市检察院）在签订安置补偿协议后，未能及时支付补偿款项，违反协议约定，要求支付违约补偿金，并拒绝交付应拆除的房屋，甲乙双方经充分协商一致，特签订如下协议：一、甲方一次性向乙方支付违约补偿金人民币贰拾万元（200000.00元）（一切税费由甲方负责）。二、乙方收到甲方支付的违约补偿金后，随即将房屋交与甲方拆除。三、乙方不得再因房屋拆迁安置补偿事宜向甲方提出任何要求，也不得以任何理由阻碍开发商施工。”协议签订后，万佳公司向刘敏转账支付了200000元。2014年9月20日万佳公司开始陆续向被拆迁户交付还建房。因万佳公司未能如期交付还建房，在约定的交房时间届临后赵恩峰按照1200元／月的标准领取了22个月的过渡费共计26400元，此款系万佳公司支付。赵恩峰在万佳公司交付还建房之前，与案外人袁禹协议一致，由袁禹购买该还建房。于是由恩施市检察院与案外人袁禹签订了一份房屋拆迁安置补偿合同，赵恩峰作为恩施市人民检察院代表在合同上署名。袁禹实际不是被拆迁安置对象。一审法院另查明，恩施市人民检察院在进行拆迁前期工作中所需的资金，系恩施市城市建设投资有限公司向万佳公司借款后转借给恩施市人民检察院专款专用，用于拆迁安置工作。土地出让后，恩施市国土资源局用该宗地土地出让所得还给恩施市城市建设投资有限公司，恩施市城市建设投资有限公司再还给万佳公司。万佳公司出售夷水仙居3号楼2单元202号房屋的单价为4163.57元/平方米，出售2号楼2单元804号房屋的单价为4075.54元/平方米。审法院认为，2011年8月9日恩施市国土资源局对案涉地块挂牌出让，并公示了“国有建设用地使用权挂牌出让须知”（以下简称：出让须知）。出让须知载明：“因拟出让地块属恩施市人民检察院的片区改造，改造范围内涉及到对检察院片区单位和住户的拆迁还建，故竞买人竞得该地块土地使用权后，须按以下要求执行：。4、检察院参与完成了地块内的前期拆迁安置工作，上述还建房和回购房的面积、楼层、套型、建设标准、过渡费等按检察院与被拆迁户签订的合同执行。”。因此案涉地块的出让是附带条件的，万佳公司在应当知道该附带条件的情况下，通过竞标竞得案涉地块的使用权，因此万佳公司应当受到出让须知的约束。且在万佳公司与恩施市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》中也明确载明“还建房和回购房的面积、楼层、套型、建设标准、过渡费等按检察院与被拆迁户签订的合同执行。”因此万佳公司应当全面履行检察院与被拆迁户签订的拆迁安置补偿合同，故本案涉及的拆迁安置补偿合同主体应当是赵恩峰和万佳公司，恩施市检察院不是拆迁安置补偿合同的主体。万佳公司认为该还建房已经交付给案外人袁禹，袁禹应当承继了赵恩峰的权利义务。根据查明的事实，袁禹并非被拆迁还建对象，因此案外人袁禹不是本案拆迁安置补偿合同的主体。根据拆迁安置补偿协议的约定，“开发商应于2013年2月28日前将还建房交付给被拆迁人。若迟延交付，开发商按原月过渡费基数增加20%向被拆迁人支付过渡费。若迟延一年仍未交付，开发商应按还建房总销售价按月向被拆迁人支付5‰的违约金直至交付还建房为止”。万佳公司应于2013年2月28日前交房，其实际于2014年9月20日交房，违反了双方之间的约定，构成违约，应当按照合同约定承担违约责任。本案中，万佳公司迟延交房共计19个月，在2013年2月28日至2014年2月28日万佳公司应当按原月过渡费基数增加20%承担违约责任，2014年3月1日至交房时应当承担按应还建房总销售价按月向被拆迁人支付5‰的违约金。2013年2月28日之后赵恩峰已经按照1200元/月领取了22个月的过渡费共计26400元。因此万佳公司还应当从2014年3月1日起至交房之日也即2014年9月20日按应还建房总销售价按月支付5‰的违约金。万佳公司已经支付的2014年3月1日以后的过渡费可以从中抵扣。关于应还建房总销售价的确认问题，因双方约定不明，且事后不能达成一致意见。根据合同法第六十一、六十二条的规定，应还建房面积根据双方的合同条款能够确定为99.68×1.4=139.55平方米。对于房屋单价赵恩峰主张按照4000元/平方米乘以房屋总面积。一审法院认为，参照万佳公司出售夷水仙居非还建房的价格，赵恩峰主张按照4000元/平方米的价格计算较为合理。因此万佳公司应承担的违约金为139.55×4000×5‰×7=19537元。万佳公司多支付的10个月的过渡费应当从中抵扣，抵扣后万佳公司还应当支付赵恩峰7537元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》民事诉讼法第六十四条、第一百四十二条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第一百零二条的规定判决：恩施州万佳房地产开发有限责任公司于判决生效之日起10日内支付赵恩峰违约金7537元。驳回赵恩峰的其他诉讼请求。案件受理费1126元，由赵恩峰负担700元，恩施州万佳房地产开发有限责任公司负担426元。二审中，赵恩峰围绕其上诉理由提交了一份证据，即《检察院还建户过渡费支付一览表》，拟证明：在万佳公司迟延交房一年以后，赵恩峰只领取了2014年3月1日至2014年9月30日共七个月的过渡费。万佳公司和恩施市人民检察院对该证据均无异议。基于上述证据，本院认定：2013年2月28日之后，赵恩峰按照1200元/月的标准领取了19个月的过渡费共计22800元。万佳公司、恩施市人民检察院未向本院提交新证据。一审判决查明的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，综合万佳公司的上诉意见、赵恩峰的上诉意见及恩施市人民检察院的陈述意见，本案的争议焦点为：1.万佳公司是否为案涉拆迁安置补偿协议的主体及一审程序是否违法；2.本案违约金应如何计算；3.万佳公司应向赵恩峰支付的违约金数额。对此，分析评判如下：万佳公司是否为案涉拆迁安置补偿协议的主体及一审程序是否违法的问题。第一、恩施市国土资源局对案涉地块挂牌出让时公示了国有建设用地使用权挂牌出让文件，其中国有建设用地使用权挂牌出让文件（二）即“国有建设用地使用权挂牌出让须知”第四条第（三）款约定：“挂牌成交价即出让地块的总地价款，包括征地的土地补偿费、安置补偿费、青苗费及报批相关规费。”第四条第（四）款约定：“因拟出让地块属恩施市人民检察院的片区改造，改造范围内涉及到对检察院片区单位和住户的拆迁还建，故竞买人竞得该地块土地使用权后，须按以下要求执行：。4、检察院参与完成了地块内的前期拆迁安置工作，上述还建房和回购房的面积、楼层、套型、建设标准、过渡费等按检察院与被拆迁户签订的合同执行。”。根据上述约定，案涉地块的出让是附带条件的，万佳公司在明知的情况下，通过竞标竞得案涉地块的使用权，万佳公司应当受到该出让须知的约束。第二、万佳公司与恩施市国土资源局签订的《国有建设用地使用权出让合同》亦约定：“还建房和回购房的面积、楼层、套型、建设标准、过渡费等按检察院与被拆迁户签订的合同执行。”万佳公司作为案涉地块的开发商和建设者，是恩施市人民检察院与赵恩峰签订的《房屋拆迁安置补偿协议》权利义务的继受者，应当全面履行恩施市人民检察院与赵恩峰签订的拆迁安置补偿协议。第三、根据本案一、二审查明的事实来看，赵恩峰已领取的所有安置补偿费用及过渡费实际上也均是万佳公司支付，万佳公司已履行了涉案《房屋拆迁安置补偿协议》的部分义务。故万佳公司是案涉拆迁安置补偿协议的主体。根根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第二款的规定：“对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。”万佳公司履行的涉案《房屋拆迁安置补偿协议》是恩施市人民检察院与赵恩峰签订，恩施市人民检察院与本案的处理结果有法律上的利害关系，一审法院通知恩施市人民检察院作为无独立请求权第三人参加诉讼并无不当，一审法院审理程序合法。关于本案违约金应如何计算的问题。赵恩峰与恩施市人民检察院于2010年12月23日签订了《房屋拆迁安置补偿合同》，并将《恩施市检察院房屋拆迁补偿安置办法》作为双方签订《房屋拆迁安置补偿合同》的附件之一。《恩施市检察院房屋拆迁补偿安置办法》载明“开发商应于2013年2月28日前将还建房交付给被拆迁人。若迟延交付，开发商按原月过渡费基数增加20%向被拆迁人支付过渡费。若迟延一年仍未交付，开发商应按还建房总销售价按月向被拆迁人支付5‰的违约金直至交付还建房为止”。万佳公司应当按照合同的约定于2013年2月28日前向赵恩峰交房。万佳公司主张2011年9月8日至2012年4月11日不应计入逾期交房的时间，但涉案《房屋拆迁安置补偿协议》并未约定可以扣除逾期交房时间的情形。万佳公司实际于2014年9月20日向赵恩峰交房，违反了合同的约定，构成违约，应当承担违约责任。因涉案《房屋拆迁安置补偿协议》对还建房总销售价如何计算没有约定，事后万佳公司与赵恩峰就该事项又不能达成补充协议，一审法院参照万佳公司出售夷水仙居非还建房的价格，按4000元/平方米的价格计算还建房总销售价并无不当。关于万佳公司应向赵恩峰支付的违约金数额的问题。赵恩峰自2013年2月28日后，按照每月1200元的标准实际领取19个月过渡费，即领取的过渡费金额为22800元，万佳公司对该事实予以认可。一审认定赵恩峰领取了22个月的过渡费，领取金额为26400元错误，本院对此予以纠正。赵恩峰的该上诉理由成立。赵恩峰在上诉中主张若万佳公司迟延交房一年以上，则万佳公司应自合同约定的交房时间即2013年2月28日起至实际交付房屋时止即2014年9月20日，按还建房总销售价按月向赵恩峰支付5‰的违约金直至交付还建房为止。《恩施市检察院房屋拆迁补偿安置办法》第一条房屋拆迁安置标准第4项“还建房屋楼层安置原则”载明“开发商应于2013年2月28日前将还建房交付给被拆迁人，如延迟交付，开发商按原月过渡费基数增加20%向被拆迁人支付过渡费。如延迟一年仍未交付，开发商应按还建房总销售价按月向被拆迁人支付千分之五的违约金直至交付还建房为止。”该条对于万佳公司延迟交房情况下应承担的责任进行了约定，一审法院按照万佳公司延迟交房的时间对其应承担的责任分段计算符合上述约定。故赵恩峰的该上诉理由不成立。综上，万佳公司的上诉请求不能成立，应予驳回；赵恩峰的上诉请求部分成立，予以支持。一审判决认定事实错误，适用法律正确，应予改判。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销湖北省来凤县人民法院(2015)鄂来凤民初字第00802号民事判决；二、恩施州万佳房地产开发有限责任公司于本判决生效后十日内支付赵恩峰违约金11137元；三、驳回赵恩峰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1126元，由恩施州万佳房地产开发有限责任公司负担500元，由赵恩峰负担626元。二审案件受理费400元，由恩施州万佳房地产开发有限责任公司负担150元，赵恩峰负担250元。本判决为终审判决。审判长  郜帮勇审判员  李 丽审判员  李志华审判员  张成军审判员  侯著韬二〇一七年五月二十六日书记员  张晶晶