山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终443号上诉人（原审原告）：王正秀，女，1975年12月5日出生，汉族，居民，住山东省滕州市。委托诉讼代理人：张晋、任兆福，山东诚硕律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周菊生，女，1966年2月8日出生，汉族，滕州市工商局工作人员，住山东省滕州市。被上诉人（原审被告）：邓贞生，男，1956年11月14日出生，汉族，住山东省滕州市。上诉人王正秀因与被上诉人周菊生、邓贞生民间借贷纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初4908号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。王正秀上诉请求：1．一审判决第一项的部分内容少判决了借款本金1.8万元，请求二审人民法院依法支持；2．一审判决中第二项的部分内容，周菊生给付借款利息损失应该以借款本金30万元为基数，自借款之日起按照月息2分计算至全部履行完毕之日止；3．一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原判认定事实不清、部分错误、证据不足，还明显的偏向被上诉人一方，其审理和判决显失公平。l．上诉人借给被上诉人的实际借款数额明明是30万元，二被上诉人亲笔所打的借条上的大小写也都是写明了30万元，证人孔某和梁某的证言对借款30万元的事实也证明的非常清楚和明白（见原审孔某和梁某的调查笔录），而原审法院在一审判决中却故意颠倒是非黑白，强行认定“证人孔某的证言亦未能证明原告借款的实际数额”，最后在被上诉人方毫无任何证据的情况下却偏听偏信被上诉人的谎言，错误的强行判决认定上诉人借给被上诉人的借款本金是28.2万元。原审法院这样违法裁判不但是认定事实不清，证据不足，还完全是偏向了被上诉人一方，显失公平公正。2．原审法院在一审判决中认定“原告要求被告偿还借款本金28.2万元，事实清楚，证据充分，”也是非常错误的。事实上上诉人在起诉时主张要求被上诉人偿还的借款本金是30万元，当时的真实情况是上诉人直接给付了被上诉人30万元现金，到了月底被上诉人才将30万元现金借款的一个月利息（按月息6分）共计1.8万元打到上诉人卡上（是被上诉人邓贞生让郭某直接打到被上诉人卡上的）。上诉人在一审中从来没有要求过被上诉人偿还借款本金28.2万元，上诉人在一审中也从来也没有将诉讼请求变更为28.2万元。28.2万元是原审法院最后判决强加到上诉人头上的，上诉人根本没有同意。原审法院在一审判决中认定“原告要求被告偿还借款本金28.2万元，”不但事实不清，而且与事实相悖！3．上诉人当时借给二被上诉人30万元借款时口头约定了借款利息为月息6分，对于当时约定月息6分利息这一点不但证人梁某、孔某完全可以证实，证人郭某也完全可以证实。另外，就连原审法院和二被上诉人认可的已经给付了一个月的利息1.8万元（30万元按月息6分计算的）这一点本身也完全可以证实当时约定的利息是月息6分。更为重要的是在被上诉人周菊生自己提交的证据通话记录中，当上诉人多次告诉周菊生当时给她的借款是30万元，利息约定的是6分的息时，周菊生从来都没有否认过。并且当上诉人在电话上多次询问被上诉人周菊生在借款时是否对借款的事情都知道时，周菊生也多次明确的回答道都知道，从来就没有否认过。由此可见，本案涉及的30万元借款时口头约定利息为月息6分是事实清楚、证据确实充分的，对于借款的数额30万元和借款的利息6分等情况二被上诉人也都是非常清楚和认可的。原审法院在一审判决中再否认借款的数额30万元和借款的利息6分等情况时完全是事实不清、缺乏依据，更是明显的偏向偏袒被上诉人一方。二、原判内容和作出的判决结果自相矛盾、完全错误。原审法院在审理本案时，对于上诉人借给了被上诉人30万元本金的事实不予采信，而却对于被上诉人邓贞生在法庭上陈述的“当时王正秀拿着不到30万元，先扣除了一个月的利息1.8万元，也就是28.2万元”这一谎言却在判决中认可，并判决被上诉人只偿还28.2万元。原审法院既然认可了少付了一个月的利息是1.8万元（30万元按月息6分计算的），那么也就直接证明了双方当事人曾有过月息6分的约定（不然没有少付1.8万元利息的说法），原审法院就应该在后面的判决中认定双方曾经约定过利息为月息6分，并按照月息2分依法判决被上诉人向上诉人支付利息。而原审在一审判决中却没有自始至终、始终如一的这样认定事实和作出判决，而是在后来的判决中又以“没有约定或约定不明，视为没有利息”为借口，对上诉人的利息请求不予支持。上诉人认为原审法院如果不认可利息，就应该认定借款本金是30万元，而不应该是28.2万元；原审法院如果认定借款本金是28.2万元，认可了利息，就应该认定当事人双方当时曾经约定利息为月息6分，就应该依法判决支持上诉人的利息请求。原审法院不能在一审判决中前面认可利息的存在，而后面却又否认。原审法院在一审判决中这样令人啼笑皆非的认定事实和判决不但是前后不一、自相矛盾，还明显的是偏向被上诉人一方（对被上诉人有利的即使被上诉人没有证据也认可，对被上诉人不利的即使上诉人有充分的证据也不予认可），更何况上诉人已提交了充分的证据证实了这1.8万元的利息是后来被上诉人支付给上诉人的，并不是上诉人先扣除的。原审法院这样前后不一、自相矛盾的认定事实必然导致其判决内容和判决结果完全错误。三、原判不仅适用法律错误且明显地违反法律规定，属违法判决。上诉人既然借给被上诉人的实际借款数额是30万元，二被上诉人亲笔所打的借条上的大小写也都是写明了30万元；后来被上诉人方给付的利息也证明了双方当时有利息为月息6分的约定；最后证人孔某和梁某的证言不但非常清楚证明了上诉人给付被上诉人的实际借款30万元的事实，也同时清楚的证明了双方当时约定的利息为月息6分。原审法院在一审判决中就应该依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定（借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。）进行判决，而不应该违法判决被上诉人自2012年2月1日开始按照年利率6%向上诉人支付利息。原审法院这样判决在支付利息的时间上和给付利息的计算方式上都是完全错误的，明显违反了最高院的上述规定和国家的有关法律规定。四、原判证据不足、程序违法，特别是庭审后再私自违法向郭某调查材料且未开庭质证的做法更是违反程序！原审法院作出一审判决的主要依据是郭某的证词。首先，郭某在2016年9月25日作出的“证明”是被上诉人单方提交的，郭某根本没有到庭当庭作证和质证，后来郭某还证实了该“证明”上面的“郭某”三个字的签名就是被上诉人伪造的，该证明后来证实完全是伪证，根本不能作为证据使用。后来，原审法院的主审法官又在2016年11月23日专门找到郭某进行调查，制作的完全倾向被上诉人方的《调查笔录》不但连日期都是伪造的，而且原审法官在制作该《调查笔录》时对被调查人郭某进行了一连串的偏向被上诉人一方的诱导式发问。原审法院在11月23日主动替被上诉人方调查郭某并制作了《调查笔录》，按照最高院《证据规则》的有关规定，原审法院在11月23日的这次调查根本不属于法院主动调查的范围，应属于被上诉人举证的范围，原审法院不但违法主动替被上诉人一方到郭某家里调查取证，还诱导郭某作出了有利于被上诉人一方的虚假证明，原审法院这样做不但完全偏向被上诉人一方，还非常违法。最后原审法院的原审法官连这一份完全偏向被上诉人一方的《调查笔录》根本没有经过开庭进行当庭质证，就作为本案定案判决的主要依据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十七条的规定（证据应当在法庭上出示由当事人质证。未经质证的证据，不能作为认定案件事实的依据。）没有经过当庭质证的任何证据材料，依法都不能作为判决定案的依据。原审法院在一审判决时将未经质证的、违法违规的《调查笔录》和被上诉人伪造的假证作为定案依据明显违反上述规定。五、原判不但明显存在错误和漏洞，更是明显的违反法律规定。原审法院作出的一审判决中对于上诉人要求的30万元本金和月息2分的诉讼请求没有支持，最后只判决被上诉人偿还上诉人28.2万元的本金并按照年利率6%支付利息，而对于上诉人其余的诉讼请求在该判决中即没有支持也没有驳回，根本就没有了下文。原审法院在原判决中将上诉人剩余的诉讼请求完全遗忘了，未做任何的解释和处理。原审法院作出这样的判决不但存在明显的漏洞和错误，同时更是明显的违反法律规定。补充：本案借据是30万元，但是原判认定28.2万元。一、假如周菊生陈述和举证的打了30万元的条只收了28.2万元，借款期限是1个月，一个月扣了1.8万元利息，只给28.2万元，证明了周菊生本身就认可月息是每月六分，作为本案利息，依法应当支持期内的2%的利息，另外根据相关司法解释，作为当事人要求的期外利息按照期内利息的约定进行支付利息的，应当予以支持合法的利息2分这一司法解释的规定。期外利息也应当按照每月2分即2%，年24%支持我们的请求。但是原判只判了年息6%明显错误，依法应当予以改判。二、郭某经法庭调查的材料是原判的重要依据，但该证据未经各方当事人在场进行质证，违反程序规定，依法应发回重审。三、原判两份判决书，内容不同，本身违反法定程序，依法应当改判或发回重审。综上所述，请求二审人民法院以事实和法律为准据，依法支持上诉人请求，重新做出公正判决或发回重审。邓贞生辩称，上诉人上诉理由不成立。打条时周菊生不在场，约定的利息周菊生也不知道。只是我给她打电话让她担保，她理解错了。实际是28.2万元，周菊生没见到钱。我和郭某是朋友，因为周菊生是公务员，王正秀想让我和周菊生担保。郭某写的材料是律师、郭某和我三人在场写的，是我代理写的，不是伪造的。约定的利息周菊生不知道，只是王正秀让我和周菊生给李杰担保，她理解错了打的欠条。周菊生未提供答辩意见。王正秀向一审法院起诉请求：1．判令被告周菊生偿还借款本金30万元及利息（利息自借款之日起至还清之日止按月息2分计算），减掉已还完的5万元利息；2．被告邓贞生承担连带责任；3．诉讼费、保全费由被告承担。一审法院认定事实：原告与被告邓贞生和郭某系朋友关系，二被告系同居关系。2011年9月22日中午，原告在山亭区民政局与郭某相约吃饭时和李杰、张秀丽相识，其间郭某要求原告帮忙为李杰、张秀丽借款，因原告与李杰、张秀丽不甚了解，便向郭某释明，他们二人借款不行，必须有被告周菊生、邓贞生出面作为借款人签字才能放款。当日下午，原告回到滕州市后，即与被告周菊生、邓贞生电话进行了联系，将郭某出面借款的事告知了二被告。之后大约三、四点钟，被告邓贞生电话告知原告郭某等人已到了滕州市静雅大酒店，说他们准备找其借款。当日晚，原告携带现金30万元来到了酒店，吃饭前，原告将30万元按月息6分扣除了一个月利息1.8万元后,将借款28.2万元交付给了被告邓贞生，李杰、张秀丽作为借款实际使用人向原告出具了借据一张交给了被告邓贞生，被告邓贞生和郭某作为保证人在借据上签字担保，双方在借据上约定借款期限为一个月，口头约定借款的月利息为6分，对该借据，原告拒绝接受，其后，被告周菊生在被告邓贞生的催促下亦到了滕州市静雅大酒店。饭后，在被告周菊生家中，被告周菊生向原告书写了借条一张，其内容为：“今借王正秀现金叁拾万元正（300000）元正，借款人，周菊生。2011年9月22日。”被告邓贞生亦在该借据上作为保证人签字担保。2012年2月初经原告向郭某、被告邓贞生催要，郭某代李杰偿付了借款利息5万元。之后，原告经常向二被告催要。庭审中，原告王正秀为支持其诉讼请求的成立，向法庭提供了证人梁家辉、孔某、李景镇、钟某等四人的证言，证明二被告借款担保的事实及向二被告催要借款的事实。对此，被告邓贞生认为，梁家辉的证言只能证明原告从其处拿走过30万元，不能证明谁是真正的借款人，证人孔某在滕州市静雅大酒店吃饭时的确在场，但借钱的具体经过证人不清楚，证人李某同原告到我家要钱是事实，但证人钟某我不认识。被告周菊生辩称，借条是在误解的情况下向原告出具的，违背了当事人的真实意识的表示，对口头约定利息亦不知情，不应承担偿还责任，但未向法庭提供证据证明。对其辩称的李杰、张秀丽实际借款28.2万元，被告周菊生提供了证人郭某的证言，被告邓贞生予以认可，虽原告不予认可，但其向法庭提供的证人孔某的证言亦未能证明原告借款的实际数额。被告邓贞生辩称借款不是向原告担保的，担保责任应予免除，对此，原告不予认可，被告邓贞生亦未向法庭提供充分有效的证据证明。一审法院认为，被告周菊生在事先了解李杰、张秀丽向原告借款30万元意向后，仍以借款人的名义向原告出具借条，并将借款让予第三人李杰、张秀丽使用，虽被告周菊生不是该借款的实际使用人，但其作为具有完全民事行为的自然人，应当明知其行为所产生的法律后果和责任，原告与被告周菊生之间的借贷合同具有相对性，具有法律上的权利义务关系。被告邓贞生所持有的李杰、张秀丽向原告出具的欠条，因原告在借款时已明确的告知了被告邓贞生其二人出具借条的无效性，且被告邓贞生在被告周菊生向原告出具的借条上又签字担保，事实亦证明了被告邓贞生对持有李杰、张秀丽向原告出具的借条，明知原告一直是不予认可的。对原告实际的借款数额，二被告均坚持认为是28.2万元，为此被告周菊生提供了证人郭某的证言，被告邓贞生予以认可，虽原告不予认可，但其向法庭提供的证人孔某的证言亦未能证明原告借款的实际数额，结合庭审时原、被告陈述及答辩，一审法院认为，二被告辩称的实际借款数额28.2万元具有高度的盖然性，予以采信。周菊生向原告出具的借条上未有约定的借款利息,根据法律规定,自然人之间的借款合同对利息没有约定或约定不明的,视为没有利息，虽原告与实际借款使用人李杰、张秀丽口头约定的借款月息为6分，但该约定对原告与被告周菊生之间的借贷关系没有法律上的约束力。2012年2月初，郭某代李杰、张秀丽偿还的借款利息50000元，属李杰、张秀丽支付不当，与被告周菊生无关。被告邓贞生在庭审中已认可了原告于2012年2月初主张了自己的权利，故二被告自此应按年利率6%支付原告的利息损失。被告邓贞生作为借款的保证人，虽未在借条上与原告约定保证方式，根据法律规定，应视为连带责任保证。借款逾期后，原告在保证期满的六个月内已向被告邓贞生主张权利，因此，不存在免除担保责任的法定情形，故被告邓贞生应对原告主张的债权承担连带清偿责任。被告周菊生辩称，借条是在误解情况下书写的，不是当事人真实意思的表示，不应承担偿还责任的辩解，不予采信。被告邓贞生辩称，没有对原告的该笔借款提供担保，不应承担保证责任，因其未向法庭提供充分有效的证据证明，亦不予采信。综上所述，原告与被告周菊生之间的借贷关系，系双方当事人真实意思的表示，其内容合法有效，应予确认。原告要求被告偿还借款本金28.2万元，事实清楚，证据充分，有被告周菊生书写的借据为凭，予以确认。被告周菊生应自2012年2月1日始按年利率6%支付逾期借款的利息损失，被告邓贞生应对上述借款及利息承担连带清偿责任。依照《中华人民共和国合同法》第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院〈关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第二十九条第二款第（一）项之规定，判决；一、被告周菊生偿还原告王正秀借款本金28.2万元；二、被告周菊生给付原告王正秀借款利息损失（以本金28.2万元为基数，自2012年2月1日始按年利率6%计算至判决履行完毕之日止）；三、财产保全费1400元由被告周菊生支付给原告王正秀；四、被告邓贞生对上述一、二、三项承担连带清偿责任；五、被告邓贞生承担保证责任后有权向被告周菊生追偿；六、驳回原告王正秀的其他诉讼请求。上述一、二、三项于判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9840元减半收取4920元，被告周菊生、邓贞生负担2963元，原告王正秀负担1957元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据质证。王正秀提交了其郭某米的通话录音及申请证郭某米陈某燕出庭，欲证实涉案借款本金为30万元、约定月息6分。邓贞生对上述证据质证认为，对借款约定的月息6分无异议，但对借款本金30万元不认可。二审中邓贞生、周菊生没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相一致，本院予以确认。本院认为，本案作为民间借贷纠纷，应以出借人和借款人之间达成货币借用合意，并以出借人实际给付借款为生效条件，出借人与借款人之间仅达成借款合意，而未实际给付借款标的物的，仅可认定合同成立而未生效，借款人不承担偿还借款的责任，本案在诉讼中通过双方当事人的举证、质证，以及法院查明的事实，能够认定本案借条中所涉借款中的28.2万元上诉人已实际交付被上诉人，被上诉人且已实际占有，因此应认定上诉人与被上诉人之间存在28.2万元的民间借贷法律事实，同时亦可认定涉案借款约定利率为月息6分，故一审法院认定的借款本金数额准确，本院予以确认，因当事人对利率的约定高于法律的规定，违法部分本院不予支持，但对上诉人主张的利息损失可依照法律规定的年利率24%为标准从款项出借之次日起予以计算。对王正秀提出的其他上诉请求及主张，因无充分有效的证据证明，本院不予支持。综上所述，王正秀的上诉请求，部分成立，本院予以支持，不当之处予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项规定，判决如下：一、维持山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初4908号民事判决第一、三、四、五、六项及案件受理费负担部分；二、变更山东省滕州市人民法院（2016）鲁0481民初4908号民事判决第二项内容为：周菊生给付王正秀借款利息损失（以本金28.2万元为基数，自2011年9月23日始按年利率24%计算至本判决履行完毕之日止）；三、驳回王正秀其他上诉请求。上述给付内容于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费4920元，由上诉人王正秀负担2460元，被上诉人周菊生、邓贞生负担2460元。本判决为终审判决。审 判 长  崔兆军审 判 员  李政远代理审判员  李 帅二〇一七年五月十八日书 记 员  蓝 月