江苏省南通市崇川区人民法院刑 事 判 决 书(2017)苏0602刑初118号公诉机关南通市崇川区人民检察院。被告人汪云，女，1980年11月14日出生于安徽省肥西县，汉族，初中文化，个体，户籍地安徽省无为县，住江苏省南通市崇川区。2016年4月27日因涉嫌生产、销售伪劣产品罪被南通市公安局崇川分局刑事拘留，2016年5月17日被该局转为取保候审，同年2016年9月21日南通市崇川区人民检察院决定对其取保候审，2017年2月24日本院决定对其取保候审，同日由南通市公安局崇川分局执行，同年5月19日经本院决定逮捕，同日由南通市公安局崇川分局执行。辩护人刘松波，北京市炜衡（南通）律师事务所律师。南通市崇川区人民检察院以通崇检诉刑诉（2017）153号起诉书于2017年2月20日向本院提起公诉,指控被告人汪云犯生产、销售伪劣产品罪，本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。南通市崇川区人民检察院指派检察员吴云龙、韩宁出庭支持公诉，被告人汪云及其辩护人刘松波到庭参加诉讼。现已审理终结。南通市崇川区人民检察院指控称，2015年6月至2016年4月25日，被告人汪云伙同他人，在位于南通市崇川区任港街道节制闸东路10号（原新型建筑材料工业公司仓库）的屠宰点内生产、销售注水牛肉。仅2016年2月13日至2016年4月25日期间，汪云生产、销售的注水牛肉16923斤，并以23元/斤的低价进行销售，销售金额累计达人民币389229元。2016年4月26日凌晨，公安机关在该屠宰点查获尚未宰杀的活牛9头，用于给活牛及牛肉注水的水管、水泵等物品，以及已宰杀注水的肉牛3头，重量分别为628斤、637斤、599斤。经南通市产品质量监督检验所鉴定，水分含量分别为为77%、80%、82%。被告人汪云于2016年4月26日被公安机关抓获，到案后能如实供述自己的犯罪事实。公诉机关认为，被告人汪云生产、销售伪劣产品，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪。汪云到案后如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。提请法院依法判处。被告人汪云对公诉机关指控的犯罪事实供认不讳，未作辩解。被告人汪云的辩护人提出如下辩护意见，1、指控汪云20**年2月13日至4月25日期间销售注水牛肉16923斤以及销售金额人民币389229元证据不足。首先，公诉机关没有证据证明账本记载的均为注水牛肉。其次，根据检测报告，对案发当天扣押的三头牛进行检测，仅有两头牛水分超标。2、三份检验报告缺少必要的形式要件和实质要件，且仅检验出水分超标，不能证明案涉注水牛肉是伪劣产品。首先检验报告的“抽样地点”、“抽样时间”栏为空白。其次，根据肉与肉制品取样方法国标GB9695.19规定，取样重量为500克至1500克，但检验报告中取样重量仅为380克左右，不符合要求。第三，检验报告对检验方法也未作说明。3、注水牛肉是食品，而非产品，应适用《食品安全法》，而不是《产品质量法》，公诉机关并未指控汪云生产、销售不符合安全标准的食品罪，这也反证了注水牛肉没有对人体健康产生危害的可能。4、即使认定汪云构成生产、销售伪劣产品罪，但其主观恶性小，没有前科，经营牛肉摊位仅为维持生计。建议对其适用缓刑。经审理查明,2014年五六月份，汤某1（另处）租赁位于南通市崇川区任港街道节制闸东路10号（原新型建筑材料工业公司仓库）作为屠宰肉牛的屠宰点，与李某1、张某1（均另处）共同使用该屠宰点宰杀肉牛。2015年5月，三人为增加宰杀后牛肉的重量，牟取非法利益，安排陆某等屠宰工人给肉牛注水。具体方法为，每日下午通过向活牛胃部插管给活牛进行初步灌水，待牛胃里的水被吸收后，于次日凌晨将肉牛宰杀，再使用水泵通过肉牛血管向肉牛体内二次注水。为防止注入牛肉中的水份流失，在二次注水时，在注入的自来水中添加了生粉。2015年6月被告人汪云加入该屠宰点，2015年5月、7月、12月侯某、杨某1、黄某亦先后加入该屠宰点，李某1、侯某、汪云、杨某1、黄某分别雇佣了陆某、朱某1、李某3、朱某2、段某等五名工人宰牛及注水。宰杀好的肉牛以半头为一份，采取抓阄的方式进行分配。购买活牛的钱款由汤某1、张某1、李某1、侯某、汪云、杨某1、黄某以各自分得的牛肉的重量按比例出资。分得的牛肉各自在南通市崇川区端平桥农贸市场的摊位销售，销售款归各人所有。2016年2月13日至2016年4月25日期间，被告人汪云生产、销售注水牛肉15243斤，并以23元/斤的低价进行销售，销售金额累计达人民币350589元。2016年4月26日凌晨，公安机关在该屠宰点查获：尚未宰杀的活牛9头，用于给活牛及牛肉注水的水管、水泵等物品，以及已宰杀注水的肉牛3头，重量分别为628斤、637斤、599斤。经南通市产品质量监督检验所鉴定，水分含量分别为为77%、80%、82%。被告人汪云于2016年4月26日被公安机关抓获，到案后如实供述了自己的犯罪事实。上述事实，有经过庭审质证的下列证据予以证实：1、书证、物证（1）被告人汪云的户籍证明，证明被告人汪云作案时已达到刑事责任年龄。（2）公安机出具的到案经过，证明被告人汪云是被公安机关传唤到案。（3）搜查笔录、扣押清单、水泵1个（照片）、水管及针头1个（照片）、水桶2只（照片）、生粉18包（照片）、已宰杀的牛3头（照片）、记账本6本（照片及复印件），证明公安机关于2016年4月26日0时40分至1时30分对节制闸桥东一公里、通吕运河南边节制闸北库内一屠宰场进行搜查，扣押到账本6本、水泵1个、水管及针头1个、水桶2个、生粉18包、已宰杀牛3头、存栏活牛9头。（4）搜查笔录、扣押清单、送货单63份（复印件），证明公安机关于2016年4月26日14时27分至14时52分对被告人汪云经营的“崇川区老四牛肉店”进行搜查，扣押送货单63份，其中未结账49份、已结账14份。（5）调取证据清单、企业登记资料查询表，证明崇川区老四牛肉店系个体工商户，经营者为汪云，经营范围为生牛肉销售。（6）接受证据材料清单、丁某2、张某3执法证复印件，证明丁某2、张某3具有行政执法资格。2、证人证言（1）证人汤某1的证言，证明2014年4月份其承租杨某2位于南通市崇川区任港街道节制闸东路10号的房屋作为肉牛的屠宰点，与李某1、张某1合伙做牛肉生意，侯某于2015年七八月份、汪云于8月份、杨某1于9月份、黄某于2016年1月份加入到该屠宰点，屠宰点的房租和水电费由其负担，购买活牛的钱款由七个人按分得的牛肉的比例分摊。为了能赚到钱，于2014年9月份开始给牛注水，李某1、侯某、汪云、杨某1、黄某分别雇佣了陆某、朱某1、李某3、朱某2、段某等五名工人宰牛及注水。注水的方法是在下午用管子从活牛的嘴里或者鼻子里插到牛胃里，往里面灌水；到夜里将牛杀死，把牛喉咙割开，用带铜头的塑料管插到牛的血管里面，用水泵往牛体内注入自来水和生粉的混合物。杀好的牛分为六份或者八份，半头牛为一份，七个人通过抓阄的方法来分配牛肉，一般一个人分得一份，黄某一般拿二份。每人分得的牛肉的的重量由张某1或者工人记录，记录的重量包含牛骨和牛油的重量，半头牛的牛骨和牛油重量最多有30斤。其分得的牛肉均在市场上销售，销售款归其所有。七个人均清楚牛肉注水的事。公安机关从其处扣押的账本，经核对，2016年2月12日之后的均为注水牛肉。（2）证人李某1的证言，证明2014年10月份，其与汤某1、张某1合伙做牛肉生意，将收购的活牛在汤某1承租的南通市崇川区任港街道节制闸东路10号的房屋内进行宰杀后，将牛肉予以出售。侯某、汪云、杨某1、黄某在其后先后加入。其与侯某、汪云、杨某1、黄某分别雇佣了陆某、朱某1、李某3、朱某2、段某等五名工人宰牛及注水。2015年2月开始给牛注水，注水的方法是在下午5点左右，工人用管子插进活牛的嘴里灌50斤左右的自来水；到夜里11点左右将牛杀死，用刀把牛脖子动脉血管割开，用水泵将自来水和生粉的混合物注入牛是血管里。七个人通过抓阄的方法来分配牛肉，一般一个人分半头牛，黄某一般分一头牛，每人分得的牛肉的的重量会记账，记账本上的重量包含牛骨的重量，每头牛有22斤牛骨。其将分得的牛肉以每斤不低于23元的价格出售给他人，销售款被其用于日常开支。购买活牛的钱款由七个人按分得的牛肉的比例分摊。公安机关扣押的账本，经其核对，2016年1月30日至2月6日的牛肉没有注水，其余均为注水牛肉。（3）证人张某1的证言，证明2012年其与汤某1、李某1就一起在端平桥市场批发牛肉。自2014年初开始其就一直在汤某1的屠宰场里拿牛肉了。直到2015年5月份牛贩子送的牛肉价格太高，汤某1提出来他们自己买牛回来杀省去中间差价，同时他还提出来生牛价格太高，牛肉价格卖不上去，要在牛肉中注水，当时其与也同意的。之后没多久，侯某、汪云、杨某1、黄某也分别加入到汤某1的屠宰场一起买牛，集中宰杀注水、分肉。李某1、侯某、汪云、杨某1、黄某分别雇佣了陆某、朱某1、李某3、朱某2、段某等五名工人宰牛及注水，其没有请工人。工人将牛杀死后用铜头的塑料管通过牛脖子上的血管用水泵往牛体内注入自来水和生粉的混合物。牛宰杀好之后以半头牛为一个单位分成等量的六至八份，然后工人用扑克牌抓阄决定牛肉归属，基本上都是一人一天拿半头牛，黄某因为生意好拿一头牛。每人分得的牛肉的的重量会记账，记账本上的重量包含牛骨、牛油的重量，半头牛有11斤牛骨十几斤牛油，半头牛的牛骨和牛油的重量最多有30斤。购买活牛的钱款由七个人按分得的牛肉的比例分摊，结账时半头牛一般要剔除30斤的牛骨和牛油的重量。其将分得的牛肉拿到其经营的“小张牛肉店”出售，销售价格平均为25元一斤。公安机关扣押的账本，经其核对，2016年1月30日至2月6日的牛肉没有注水，原因是当时天气寒冷，水管被冻，无法注水，其余均为注水牛肉。（4）证人侯某的证言，证明其加入汤某1的屠宰场的时候一共有三个老板，分别是汤某1、李某1、张某1，在其之后又分别加入了汪云、杨某1、黄某。其加入的时候，汤某1就对其说牛肉的注水的，其雇佣了工人朱某1宰牛及注水，注水方式是每天下午工人会用塑料管从牛鼻子或者嘴里塞到牛的体内并用电泵给牛灌水，晚上工人将牛杀死后，用一根铜头的皮管插入牛的血管，通过水泵将自来水和生粉的混合物注入牛的体内。分牛的方法是将宰杀后牛对半剖开并剔骨，分成六份或八份，然后每半头牛的肉编一个号，工人使用扑克牌进行抓阄，谁的工人抓到几号，老板就拿那半头牛，有的人生意好就拿两份。每人分得的牛肉的的重量会记账，其将分得的牛肉拿到其经营的“小侯牛肉店”出售，销售价格平均为25元一斤。购买活牛的钱款由七个人按分得的牛肉的比例分摊。公安机关扣押的账本，经其核对均为注水牛肉。（5）证人杨某1的证言，证明其是2015年六七月份的时候加入汤某1的屠宰场，加入时汤某1、李某1、汪云、侯某、张某1已经在了，大概2015年年底黄某加入。其加入之前就知道汤某1他们是往牛肉里注水的，其加入后也是注水的。其与李某1、侯某、汪云、黄某分别雇佣了朱某2、陆某、朱某1、李某3、段某等五名工人宰牛及注水，注水的方法是每天下午四、五点钟将管子从牛鼻孔插到牛胃里，用水泵向胃里灌水，大概灌水二三十斤，等到晚上12点钟左右，先用榔头将牛敲死，将金属管插到牛的动脉血管里面，通过水泵向牛体内注入一桶由100斤自来水和350克生粉混合的液体。牛宰杀好之后以半头牛为一个单位，然后工人用扑克牌抓阄的方式分配牛肉，基本上都是一人一天拿半头牛，黄某拿一头牛。每人分得的牛肉的的重量会记账，记账本上的重量包括牛油和牛骨的重量，购买活牛的钱款由七个人按分得的牛肉净重的比例分摊。净重就是记在记账本上的重量减去牛骨和牛油的重量，每头牛的牛骨是22斤、牛油是50斤到60斤。其将分得的牛肉拿到其经营的“端平桥杨某1”出售，销售价格平均为26.5元一斤。公安机关扣押的账本，经其核对，除2016年春节期间有五六天由于天气太冷没有给牛肉注水外，其余均为注水牛肉。（6）证人黄某的证言，证明其2015年12月份加入汤某1的屠宰场，来的时候汤某1等六个人已经在了，杨某12015年6月份左右加入，其他人顺序不清楚。其加入时屠宰场已经开始给牛注水。其雇佣了工人段某负责注水及宰牛。注水的方法是先用榔头将牛敲死，接着找血管，用刀割开牛脖子上的皮，接着将连着皮管的铜管插入牛脖子位置的动脉血管里面，用水泵注入一桶自来水和生粉的混合物，水的重量80到100斤，生粉重量300多克。牛宰杀好之后以半头牛为一个单位，然后工人用扑克牌抓阄的方式分配牛肉，基本上其一天拿一头牛。每人分得的牛肉的的重量会记账，记账本上的重量包括牛骨、牛油的重量，每头牛的牛排骨有22斤、牛油60斤。其将分得的牛肉拿到其经营的“南通市崇川区全新牛肉店”出售，销售价格平均为27元一斤。（7）证人李某2（汤某1之妻）的证言，证明汤某1负责屠宰场的经营，其负责销售牛肉。屠宰场是汤某1承租的，汤某1、李某1、张某1、汪云、侯某、杨某1、黄某七个人一起经营的。2014年5月份租下屠宰场之后就开始给牛注水，这样牛肉会变的好看，分量也增重。注水的方式用锤子将牛打倒，用水泵抽水将水和生粉的混合物从牛脖子里注进去。加生粉的目的是保留水分。一般一天杀三头到四头牛，如果杀的是四条牛，其中生意好的会拿一头牛，剩下的六个人平分三头牛。如果杀的是三头牛，生意不太好的那个人就不拿，有其他六个人平分。是通过抓阄的方法分牛肉的。其出售的牛肉价格平均为26.5元一斤。（8）证人陆某的证言，证明其为李某1雇佣的屠宰工，2014年三四月份跟李某1、张某1一起从老的屠宰场过来的，后侯某、汪云、杨某1、黄某加入，黄某是2015年下半年来的。2014年五六月份时候，他们就开始每天下午五点多钟用管子插到牛鼻子里，一直插到胃里面，通过水泵将十斤左右自来水灌到牛胃里面，第二天凌晨零点左右的时候杀牛，用刀将牛脖子位置的血管切开，将管子插入切开的血管里面，使用水泵将100斤左右的自来水混合一袋生粉（350克）的液体注入血管，这样可以增加牛的分量，多赚钱。加生粉的目的是防止水分流失。是李某1要求其向牛注水的，其他老板也知道这些情况。牛杀好后，工人帮老板以抓阄的方法分牛肉，然后将分得的牛肉重量记在账本上。季建国平均每天拿半头牛，大约230斤左右的注水牛肉，然后到端平桥市场以最低25元一斤的价格出售。（9）证人朱某1的证言，证明2016年2月份的时候，候仲荣打电话给其，让其来南通杀牛。节制闸东侧的屠宰场，有七个老板，分别为汤某1、李某1、张某1、侯某、汪云、杨某1、黄某，其每天晚上12点左右去屠宰场，用锤子把牛打死，将管子插入牛脖子的血管里面，使用水泵将100斤左右的自来水混合一袋生粉的液体注入血管，是侯某让其注水的。牛杀好后，工人帮老板以抓阄的方法分牛肉，然后将分得的牛肉重量记在账本上。记账本上的重量包括牛排骨的重量，一头牛有22斤的牛排骨。（10）证人李某3的证言，证明其李某3是汪云雇佣的屠宰工，2015年五六月份跟着汪云加入屠宰场，当时汤某1、李某1、张某1、侯某已经在了，后杨某1、黄某加入。其加入屠宰场时已经开始给牛注水，注水的方法是下午四五点钟的时候用橡皮管从牛鼻孔插到胃里，灌30斤左右的自来水，等到晚上12点钟以后工人把牛砸死，用铁管子插到牛脖子下面的动脉里面，用水泵将100斤的水混合350克生粉注入牛肉内，这样可以增加牛肉重量。老板们都知道给牛灌水的事情。杀好牛之后，工人帮老板抽签后分得的牛肉重量记在账本上，账本上的重量包括“小油”和牛排骨的重量，每头牛“小油”从几斤到十几斤不等，牛排骨大概二十几斤。“小油”可以出售，牛排骨是不好出售的。（11）证人朱某2的证言，证明其系杨某1雇佣的屠宰工，2015年跟着杨某1到屠宰场，当时汤等五名老板已经在了，其加入后黄某加入。2015年加入时已经开始注水，自己没有灌过水，注水是参与的，灌水是用管子插到牛鼻子里面，一直插到胃里面，灌多少水不清楚，到晚上再杀牛，然后将100斤自来水和350克生粉混合，用水泵通过管子往牛的动脉血管里注水。之后对宰杀的牛肉通过抓阄的方法进行分配，分得的牛肉重量都会记在账本上，账本上的重量包括牛排骨的重量。杨某1分得的牛肉都是卖掉的，出售的价格平均至少27.5元一斤。2016年春节前一个星期，因为天气冷，水管被冻住了，没有给牛注水。（12）证人段某的证言，证明其是黄某雇佣的屠宰工，2016年2月14日开始在节制闸桥附近的屠宰场上班，当时七个老板已经在了。其到了屠宰场后发现牛在屠宰前都要注水，包括黄某在内的几个老板对段某说按照其他工人的方法给牛注水，注水的方法是先用榔头将牛敲死，在牛的脖子上找到动脉，用铜头的皮管插入动脉，用水泵将事先混合好的自来水和生粉的混合物注入牛的体内，这样可以增加牛肉的重量，放生粉可以保持水分在牛体内不流失。等两个半到三个小时，再对牛进行放血、割皮、剔骨等，剩下的净肉按照抓阄的方法进行分配，每个老板分得的牛肉重量都会记在账本上，账本上的重量包括牛排骨的重量，每头牛有22斤的牛排骨。老板出售牛肉的价格平均在每斤27元以上。（13）证人汤某2（汤某1之子）的证言，证明2015年7月份的时候，其去汤某1的屠宰场上帮忙做事。去的时候牛场上一共六个老板，后来黄某也过来了，一共七个人。这七个老板中有五个人雇佣了工人杀牛。其去给他们帮帮忙，修修牛油之类，然后把汤某1分得的牛肉用三轮车拉到端平桥市场的摊位。其不参与给牛肉注水，也不懂怎么操作。（14）证人杨某2的证言，证明本市任港街道城港村五组南通市新建材公司的仓库是其向南通市建设局绿化处承租的，2014年5月份其转租给汤某1用作杀牛场，双方没有签订租赁合同。（15）证人周某（南通市城乡建设局干部）的证言，证明2007年年底，南通市新型建筑材料工业公司改制清算，其单位是法院指定的清算组，当时杨某2与清算组签订了租赁合同，杨某2承租了南通市新型建筑材料工业公司北库的十二间平房，据其所知，杨某2将该房进行了转租。（16）证人杨某3的证言，证明其在本市节制闸东路经营一家杀鹅加工点，汤某1经营的杀牛加工点在其西隔壁。（17）证人刘某的证言，证明其在本市节制闸东路经营生鹅加工点，汤某1经营的屠宰场位于通吕运河边，面积80到100平方米。2015年年底开始，该屠宰场一天可以宰杀三四头牛。其听说过牛肉注水的事情，但是没有见过。（18）证人丁某1的证言，证明2016年春节前，杨某1、黄某向其购买了八头活牛。（19）证人倪某（利群超市经营人）的证言，证明陆某在其店里购买过生粉。（20）证人张某2的证言，证明其从2016年年初开始到节制闸大桥东边的汤某1的屠宰场买牛内脏，从内脏数量来看，屠宰场每天杀三四头牛。（21）证人单某（本市青年路黄喉火锅店的采购员）、万某（绿洲国际大酒店采购经理）的证言，证明单某从2015年11月份开始从汪云处一共购买了6000元的牛肉，每斤36元左右，感觉水分比较多；万某五年前开始从汪云处购买牛肉，两天买一次，每次买十多斤，每个月至少买150斤。万某不清楚牛肉是否异常。（22）证人江某（陆某之妻）的证言，证明陆某在节制闸东南方向屠宰场杀牛，是汤某1叫陆某去的，其负责打扫屠宰场地上的牛油。（23）证人张某3（南通市崇川区市场监督管理局虹桥分局办事员）的证言，证明2016年4月26日中午，其按照单位的安排，与公安人员一起前往节制闸菜场东侧的一处无名牛肉屠宰场，现场看到有三头已经杀死的牛，其按照规定对每一头牛的不同部位的牛肉进行了提取，每头牛随即抽取三个部位，交由公安机关送至南通市产品质量监督检验所进行检验。（24）证人丁某2（南通市崇川区市场监督管理局工作人员）的证言，证明2016年4月26日凌晨，其配合公安机关对节制闸菜场东侧的一处无名牛肉屠宰场进行查处，现场能闻到刺鼻的臭味，已有三头牛被宰杀，还有九头活牛。3、被告人汪云的供述，证明其是2015年6月份左右加入屠宰场的，其加入的时候有汤某1、李某1、侯某、张某1在经营，后来杨某1、黄某也先也加入进来。在其加入之前该屠宰场生产的牛肉都是注水的。除了张某1，每人雇佣一名屠宰工人，其雇佣李某3参与生产注水牛肉，有一天下午其在屠宰场看到有人塞一根直径二厘米左右的塑料透明水管到牛的嘴里，管子另一头插在一个水桶里，然后给牛注自来水。注水后，牛的分量就重了，出肉率就高了，可以多卖点钱。活牛由汤某1或其他老板负责联系购买，其不负责。七个老板每天根据各自需要的牛肉量去屠宰相应的牛，每半头牛为一堆，采用抓阄的方法分牛肉，其分得的牛肉由工人运至其经营的崇川区老四牛肉店销售。销售价格最便宜的部位24元一斤，最好的部位35元一斤。购买活牛的钱款，由七个人按分得的牛肉的比例分摊。七个人每天分得牛肉之后都会在汤某1的账本上记账，账本上记载的重量包含牛骨头，每头牛22斤牛骨头，其每次拿半头牛，也就是包含11斤牛骨头。公安机关从汤某1处扣押的账本，经其核对，2016年2月13日之后其分得的均为注水牛肉。4、南通市产品质量监督检验所出具的NO.2016SP2097、NO.2016SP2098、NO.2016SP2099三份检验报告，记载2016年4月26日南通市产品质量监督检验所受南通市公安局崇川分局的委托，对采样于南通市崇川区节制闸桥东边通吕运河南边的一个屠宰场的三头牛的牛肉进行检验，检验日期为2016年4月27日，检验地点为南通市质检所（南通市港闸区），样品数量分别为380g、370g、395g，检验依据为GB18394-2001《畜禽肉水分限量》，检验结果水分含量分别为77%（合格）、80%（不合格）、82%（不合格）。5、牛肉取样视频，证明对注水牛肉取样的时间、地点、方法等。上述证据均具有证明效力，本院予以确认。综合控辩双方的意见，本院认为，本案的争议焦点是：1、关于公诉机关指控的被告人汪云销售注水牛肉的重量及销售数额证据是否充分；2、关于南通市产品质量监督检验所出具的检验报告能否采信的问题；3、关于三份样品牛肉的检验报告两份不合格，一份合格，是否全额认定为伪劣产品的问题；4、关于本案罪名的问题。关于第一点争议焦点，经查，被告人汪云的供述及汤某1等人的证言证实，本案扣押的记账本记载的是汪云及汤某1等人每天宰牛后每人分得牛肉重量的情况，汪云在侦查阶段也对记账本记录的情况予以了核对，根据该记账本可以确定汪云分得牛肉的重量。记账本从2016年1月30日开始登记至案发之日，根据汪云的供述及证人证言，2016年2月11日前因天气寒冷水管被冻住，没有给牛注水，所以，从2016年2月12日开始计算注水牛肉重量并无不当。公诉机关在记账本登记的重量的基础上，按每头牛22斤牛骨的标准，对牛骨的重量予以了剔除，本院根据汪云供述及证人证言，再行按每头牛60斤牛油的标准，对牛油的重量予以了剔除，计算出汪云生产、销售注水牛肉的重量，并综合汪云供述及证人证言，按照最低的销售价格，即23元/斤的标准认定汪云的销售金额，已经充分考虑到被告人的利益，故认定汪云生产、销售注水牛肉15243斤，销售金额人民币350589元，事实清楚，证据确实充分。关于第二点争议焦点，经查，根据证人张某3的证言及提某，可证明样品的提取时间、地点，肉与肉制品取样方法（GB/T9695.19）是推荐性标准，而非强制性标准，所以，没有证据反映三份检验报告的收集程序存在违反相关法律法规规定的情形。因此，在案的检测报告可予以采信。关于第三点争议焦点，经查，首先，根据被告人汪云等人的供述和证言，给牛灌水目的是为了增加牛肉的重量，从而牟取非法利益，是一种掺假、掺杂的行为。由于汪云等人之前生产的牛肉已全部销售，再进行检测客观上已不可能。而执法机关在案涉屠宰场提取了三份样品牛肉送相关部门检测，有两份样品牛肉含水量已完全超过国家强制标准，有一份样品牛肉含水量也达国家强制标准的临界点，印证了汪云等人给牛灌水行为客观存在，且通过此种灌水方式生产出来的牛肉会超过国家强制性标准，即使未超过国家强制性标准，但水分亦较正常屠宰的牛肉多，会导致牛肉品质较正常屠宰牛肉的品质差。综上，根据汪云等人的供述和证言，以及检验报告认定汪云生产、销售的牛肉是伪劣产品的证据充分。关于第四点争议焦点，本院认为，生产、销售伪劣产品罪中的产品，指经过加工、制作、用于销售的产品，包含食品，行为人的行为如构成生产、销售不符合安全标准的食品罪，又据销售金额构成生产、销售伪劣产品罪，属于法条竞合。本案中，在卷证据尚不能证明汪云生产、销售的注水牛肉足以造成严重食物中毒或者其他严重食源性疾病，但有证据证明汪云在产品中掺假、掺杂，使产品降低了使用性能，且销售数额达人民币350589元，符合生产、销售伪劣产品罪的犯罪构成，至于注水牛肉没有对人体健康产生危害，并不影响本罪的构成。本院认为，被告人汪云采取向牛体内注水的方法掺假、掺杂，增加牛肉重量，并进行销售，牟取非法利益，销售金额达人民币350589元，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪。被告人汪云到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。公诉机关指控被告人汪云犯生产、销售伪劣产品罪的基本事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立，本院予以采纳。关于辩护人提出的对汪云适用缓刑的建议，本院认为，被告人汪云销售注水牛肉近一年时间，且有证据证明的两个多月的时间内生产、销售注水牛肉15243斤，销售金额达人民币350589元。根据其犯罪情节、社会危害性等因素，不宜适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第六十七条第三款之规定，判决如下：被告人汪云犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年四个月（刑期自判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月19日起至2019年8月28日止），并处罚金人民币二十万元（该款由汪云于本判决发生法律效力之日起三十日内一次性缴纳）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南通市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 曹 彬代理审判员 王 林人民陪审员 缪 华二〇一七年五月十九日书 记 员 吴潇潇