重庆市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝03民终190号上诉人（原审被告）：刘又铭，男，1961年4月15日出生，汉族，个体工商户，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：蔡徳生，重庆峡阳律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：陈文举，男，1966年2月26日出生，汉族，个体工商户，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：张世忠，重庆市大足区棠香法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：陈诚，男，1987年12月14日出生，汉族，城镇居民，住重庆市大足区。委托诉讼代理人：陈文尚（陈诚之父），男，1952年9月19日出生，汉族，退休教师，住重庆市大足区。被上诉人（原审原告）：郑朝兴，男，1981年1月16日出生，汉族，农村居民，住重庆市大足区。上诉人刘又铭因与被上诉人陈文举、陈诚、郑朝兴合同纠纷一案，不服重庆市武隆区人民法院（2015）武法民初字第01405号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月23日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人刘又铭委托诉讼代理人蔡德生、被上诉人陈文举委托诉讼代理人张世忠、被上诉人陈诚委托诉讼代理人陈文尚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人刘又铭上诉请求：撤销一审判决，驳回陈文举、陈诚的诉讼请求。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。2011年8月21日双方签订合同后，被上诉人一直未进行经营生产，严重损害了上诉人的权益。上诉人多次沟通无果后，为维护自身合法权益防止损失扩大，于2012年7月6日通过重庆晚报通知被上诉人解除合同，被上诉人收到通知后并未提出异议，因此合同解除时间应为2012年7月。被上诉人在合同生效后长达10个月的时间里不组织生产，其行为严重违约，根据合同约定，其投入的资金物资不予退还，另外被上诉人还需赔偿上诉人经济损失384000元。2、一审法院程序错误。2013年武隆法院已就本争议做出判决，上诉人不服该判决上诉至三中院，后经法院准许，上诉人撤回上诉，被上诉人撤回起诉。本案已由法院审理，现被上诉人又提起诉讼构成重复起诉，法院不应受理。被上诉人陈文举、陈诚辩称：1、上诉人称被上诉人未履行合同不属实。合同签订后，被上诉人缴纳了10万元保证金，支付了24万元的电力设备安装费用，购买了机械设备等，这些行为足以说明被上诉人在积极履行合同。2、是因为上诉人违约才导致被上诉人未能入场。上诉人在未与文德军解除合同的情况下又将采石场承包给被上诉人，导致被上诉人入场时遭��文德军阻拦，一直未能入场生产经营。3、被上诉人没有收到和看到上诉人发送的任何邮件和传真，上诉人单方解除合同违反了合同约定，应为无效。4、上诉人将采石场转让给李潞时，一并转让了被上诉人安装的变压器、电杆、高压线、配电房，上诉人应承担赔偿责任。5、本案不构成重复起诉，前诉的当事人和诉讼请求与本诉并不一致。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当予以维持。郑朝兴未到庭参加诉讼也未向本院提交书面答辩意见。陈文举、陈诚向一审法院起诉请求：判决解除双方签订的《承包合同》，刘又铭支付陈文举、陈诚、郑朝兴前期投入和赔偿损失389400元，并从投入之日起按照中国人民银行同期贷款利率的四倍计算资金占用损失。一审法院认定的事实：2011年8月21日，武隆县巨鑫采石厂（甲方）与陈文举、陈诚��郑朝兴（乙方）签订了《承包合同》，合同载明：“按照我国《合同法》的相关条款，经甲乙双方协商，甲方将巨鑫采石场一期3万平方米承包给乙方经营。双方达成如下条款共同遵守。……三、设备投资：全部由乙方负责电力，所有采石破碎机等全套设备，费用由乙方自行负责；四、承包费：由乙方每月按销量石材方数每月按每立方米4元结算给甲方，待乌江白马电站和乌江码头启动开始使用时由乙方每方石材增加0.88元结算给甲方，甲方不承担生产经营和其他所有任何费用。五、甲方负责所有手续的合法性，保证乙方需要合法使用的手续、盖公章随时提供，并保证乙方炸药手续的提供使用。甲方负责协调周边社群关系，若属甲方造成的原因造成乙方不能正常生产的，甲方负责赔偿乙方的损失（按每天应采的实际石材量计算损失）。六、乙方负责所有员工的工伤保险和每人商业保险60万元，并向甲方交缴30万元安全保证金，合同签订后付10万元，其余待投产正常后付清……。七、乙方如中途不愿承包，所有投资甲方不负责补偿任何费用。如甲方中途不承包给乙方，甲方按乙方所有投资的设备及其他费用的两倍计算赔偿给乙方。期满后，甲方按市场评估价付给乙方。如政策性和不可抗拒的双方不承担违约责任，谁投资谁享有。八、乙方在生产经营中所有生活、生产设施由乙方自行负责，费用自理，在生产经营中损坏周边群众的任何损失由乙方自行负责解决。……十一、以上条款，双方共同遵守，如一方违反上述条款中的任何一条均视为违约，需向守约方支付违约金五万元人民币。十二、本合同一式两份，甲乙双方各执一份，双方签字生效。本合同未经协商，任何一方不得解除合同，未尽事宜，双方另行签订补充合同。甲方：武隆���巨鑫采石场，刘又铭；乙方：陈文举、陈诚、郑朝兴。”2011年8月22日，陈文举与南川区韦会明采石场（王永木）签订《设备买卖协议书》，王永木将自有采石场内的机械设备全部卖给陈文举，价款为190000元，付款方式：陈文举拆除机械设备时付60000元，机械设备装车运至刘邓塑像时付130000元。2011年8月19日，陈文举通过银行转帐向王永木支付了8000元；2011年8月26日，艾明超（陈文举之妻）通过银行转帐向王永木支付了5000元。2011年9月2日，艾明超通过银行转帐向刘又铭支付了保证金100000元。2011年9月27日，艾明超通过银行转帐向刘又铭支付了安装电力设备的费用240000元。2011年12月1日，陈文举、陈诚与余洪签订《租地协议书》，陈文举、陈诚于当日向余洪支付了2011年12月至2012年12月30日的土地租金300元，同时支付了禾苗、果树赔偿款500元。2012年4月7日、4月25日���又铭通过武隆县禾文打字复印社向43640544发送了传真，但传真是否系陈文举等人或其委托的人签收无据可查。刘又铭分别于2012年7月6日在重庆晚报、7月9日在重庆商报刊登了解除合同通告。2012年，刘又铭将巨鑫采石厂转让给案外人李潞。2013年7月12日，郑朝兴、陈文举、陈诚以刘又铭为被告向一审法院提起诉讼，一审法院于2013年7月18日依法向刘又铭送达诉状副本。2013年10月12日，一审法院作出（2013）武法民初字第01525号民事判决。刘又铭不服一审法院判决，向重庆市第三中级人民法院提起上诉，该院以（2014）渝三中法民终字第00251号民事裁定，裁定准许郑朝兴、陈文举、陈诚撤回起诉；准许刘又铭撤回上诉；撤销武隆县人民法院（2013）武法民初字第01525号民事判决。2015年6月18日陈文举、陈诚提起本案诉讼，一审法院认为郑朝兴系本案必要共同诉讼参与人，追加郑朝兴为原告参加诉讼。一审法院认为：一、起诉是否构成重复起诉的问题。陈文举、陈诚于2013年向一审提起过诉讼，刘又铭不服一审判决，向重庆市第三中级人民法院提起上诉。上诉期间，陈文举、陈诚、郑朝兴撤回了起诉，刘又铭撤回了上诉，原判决未生效。现陈文举、陈诚提起本案诉讼，符合法律规定。对刘又铭辩称构成重复起诉的理由，于法无据，不予采信。二、《承包合同》是否解除的问题。双方未约定解除合同的条件和行使期限，刘又铭未与陈文举、陈诚、郑朝兴充分协商即通过登报等方式单方面要求解除合同，不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的解除合同的情形，不产生法律效力。刘又铭在合同解除前，将巨鑫采石场转让给案外人李潞，构成违约。陈文举、陈诚、郑朝兴要求解除合同，刘又铭亦认可合同��经解除，故对陈文举、陈诚、郑朝兴要求解除合同的诉讼请求予以予以支持。2013年7月12日，陈文举、陈诚、郑朝兴第一次起诉要求解除承包合同，一审法院于2013年7月18日向刘又铭送达诉状副本，故认定双方签订的《承包合同》于2013年7月18日解除。陈文举、陈诚、郑朝兴提交的证据无法证明文德均承包的采石场就是巨鑫采石场，以及因文德均的阻拦导致未能进场施工，故对该诉称理由不予采信。三、刘又铭是否承担陈文举、陈诚、郑朝兴的各项损失以及损失范围。陈文举、陈诚、郑朝兴的损失范围应当包括保证金100000元、电力设备安装费用240000元、土地租金300元、果树赔偿款500元。刘又铭单方面要求解除合同，陈文举、陈诚、郑朝兴未采取必要措施积极主动地与刘又铭充分协商进场的相关事项，造成迟迟未能进场，双方对合同履行过程中出现��障碍均有过错。因双方均存在违约行为，故应当各自承担相应的责任。陈文举、陈诚、郑朝兴支付的保证金和电力设备安装费共计340000元，系刘又铭收取或有益于刘又铭，应当由刘又铭退还；陈文举、陈诚、郑朝兴为进场施工租用土地和赔偿果树的费用800元系为履行合同的其他损失，因刘又铭存在过错，亦应当由刘又铭赔偿。关于陈文举、陈诚、郑朝兴主张的资金占用利息，因其没有积极履行合同义务，自身存在过错，故对资金占用利息不予支持。陈文举、陈诚、郑朝兴要求刘又铭支付进场施工修建辅助设施花去的工人工资、挖机工时费、运输费等共计35000元，但未提交相关的证据予以证明，故对该主张不予支持。关于陈文举、陈诚、郑朝兴主张的购买采石场设备费用13000元，陈文举、陈诚、郑朝兴在签订协议前已经向案外人支付了8000元，协议签订后支付了5000元，与《设备买卖协议书》约定的价款和付款方式均截然不同，且陈文举、陈诚、郑朝兴亦自认未将设备安装在采石场，故对陈文举、陈诚、郑朝兴是否已经购买采石场设备的事实存在在合理怀疑，其举示的证据不能证明其已经向案外人购买机器设备的事实，故对购买采石场设备费用13000元不予支持。关于陈文举、陈诚、郑朝兴要求刘又铭支付文德均的借款600元，与本案不属同一法律关系可另行主张。关于刘又铭举示的《郑朝兴的证实材料》，郑朝兴作为本案当事人，其既未出庭参加诉讼，也未向法院提交书面意见，反而向刘又铭提供了证实材料，于情理不合，同时该证实与已经查明的相关事实相矛盾，故对郑朝兴所作的证实不予采信。关于刘又铭辩称陈文举、陈诚、郑朝兴存在违约，要求陈文举、陈诚、郑朝兴支付违约金和损失的理由，刘又铭当庭表示另行提起诉讼��故不在本案中处理。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、第一百五十二条之规定，判决：一、解除陈文举、陈诚、郑朝兴与刘又铭于2011年8月21日签订的《承包合同》；二、刘又铭在判决生效后五日内立即返还陈文举、陈诚、郑朝兴支付的340000元，并赔偿陈文举、陈诚、郑朝兴的损失800元；三、驳回陈文举、陈诚、郑朝兴的其他诉讼请求。一审案件受理费7142元，减半收取3571元（陈文举、陈诚、郑朝兴已预交），由刘又铭刘又铭负担3206元，陈文举、陈诚、郑朝兴负担365元。本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案双方当事人争议焦点为：一、本案是否构成重复起诉。二、本案所涉承包合同是否已经解除。三、在合同履行中，双方是否存在违约行为。分别评述如下：一、本案是否构成重复起诉。《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十八条规定：“在二审程序中，原审原告申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。准许撤诉的，应当一并裁定撤销一审判决。原审原告在第二审程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。”本案是否构成重复起诉，主要看是否同时具备《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的情形，即：1、后诉与前诉的当事人相同；2、后诉与前诉的诉讼标的相同；3、后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。在前诉中，陈文举、陈诚、郑朝兴是原告，刘又铭是被告，李潞是第三人。而在本案中，提起诉讼的是陈文举与陈诚二人，郑朝兴系法院依职权追加的原告，且李潞并未作为第三人参加诉讼，前诉和后诉的当事人并不相同。故本案不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的重复起诉情形，不构成重复起诉。二、本案所涉《承包合同》是否已经解除。本案双方当事人在《承包合同》中并未明确约定陈文举等人何时入场生产经营，双方签订《承包合同》后，陈文举等人及时向刘又铭支付了10万元的保证金和24万元的电力安装费用，并积极筹备购买机械设备、租赁土地等事宜，这些行为足以说��陈文举等人并非不愿履行合同。刘又铭虽然于2012年4月7日、4月25日通过传真、邮件催告陈文举等人履行合同，但无证据证明催告内容已送达陈文举等人。且双方签订的《承包合同》第十二条明确约定“本合同未经协商，任何一方不得解除合同”，故刘又铭单方解除合同的行为不符合《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，不发生法律效力。2012年，刘又铭将涉案采石场转让给案外人李潞，导致《承包合同》的目的无法实现。陈文举等人于2013年7月12日第一次向法院起诉要求解除承包合同，一审法院依法于2013年7月18日向刘又铭送达了起诉状副本，陈文举等人解除合同的意思表示已经送达刘又铭，一审法院据此认定《承包合同》解除时间为2013年7月18日符合法律规定。三、在合同履行中，双方是否存在违约行为。本案《承包合同》是双方当事人的真实意思表示，双方应当按照合同的约定履行义务行使权利。合同虽未约定具体的入场时间，但基于诚实信用原则，陈文举等人应当及时组织入场，而刘又铭应当给予积极的配合，双方应尽最大努力促使合同目的得以实现。然而在本案中，当合同履行出现障碍时，双方均采取消极的态度予以对待，相互推诿致使合同目的最终不能实现，一审法院据此认定双方均存在过错，各自承担相应的责任并无不当。合同解除后，刘又铭应当将收取的10万元保证金和24万元电力设备安装费予以退还。由于刘又铭在合同解除前擅自转让采石场，导致合同无法继续履行，应当赔偿陈文举等人租用土地和赔偿果树的费用800元。综上，刘又铭的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一���七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费7142元，减半收取3571元，由刘又铭负担3206元，陈文举、陈诚、郑朝兴负担365元。二审案件受理费7142元由刘又铭负担。本判决为终审判决。审判长  宋丹丹审判员  郭玉梅审判员  项江陵二〇一七年五月八日书记员  余婷婷