河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6030号上诉人（原审被告）：杜垡整，男，汉族，1971年11月19日出生，住洛阳市洛龙区。委托诉讼代理人：刘啸晨，河南品缔晖诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：河南三建建设集团有限公司。住所地：洛阳高新区军威路****楼。法定代表人：张超，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢亮、张爱峰，河南大进律师事务所律师。原审第三人：杜根旦，男，汉族，1966年10月22日出生，住嵩县。原审第三人：艾老虎，男，汉族，1981年11月17日出生，住嵩县。上诉人杜垡整因与被上诉人河南三建建设集团有限公司、原审第三人杜根旦、艾老虎合同纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2018）豫0391民初944号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。杜垡整上诉请求：1.撤销一审判决，改判上诉人无需向被上诉人支付垫付款30000元和违约金10000元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认定事实错误，第三人艾老虎承包的工程不属于上诉人承包范围内的工程内容，上诉人不应向被上诉人支付30000元垫付款。艾老虎及其班组并非受雇于上诉人，其与被上诉人之间存在任何与本案所涉工程项目相关的结算纠纷均与上诉人无关。上诉人与被上诉人签订的双方承诺仅是针对李武彦、张文科、王百枝、徐玉峰、张红区该五个班组的农民工工资尾款处理方式所作出约定，在签订该承诺书时，上诉人并不知道被上诉人还存在拖欠其他班组工资的情形，且本案第三人艾老虎也并非受雇于上诉人。上诉人与被上诉人之间的发包合同中有关于“建设单位直接发包部分除外”的备注，说明被上诉人并非把全部施工项目发包给了上诉人，其在合同中保留了其有权将部分施工项目发包给他人的权利。在一审庭审中，艾老虎当庭表示其既不认识上诉人，也非受雇于上诉人，其在涉案工程中的相关款项均是由被上诉人与其结算。此外，虽然杜根旦系上诉人派驻现场的管理人员，其仅负责现场工料的保管与发放，不能因此认定艾老虎的施工行为受上诉人管控，进而就认定艾老虎所承包工程在上诉人承包范围内。因此，被上诉人与艾老虎之间的纠纷已超出了上诉人与被上诉人承诺的约定范围，上诉人不应向被上诉人支付垫付款30000元。二、本案中，上诉人不存在违约的情形，无需向被上诉人支付违约金。双方承诺签订时，被上诉人未向上诉人告知还存在拖欠其他班组工资的情况，向上诉人故意隐瞒与订立双方承诺有关的重要事实，并利用其优势地位，以尽快向上诉人支付40万元工程尾款为由，迫使上诉人签订双方承诺，进而达到扩大上诉人责任的目的，从该双方承诺的履行情况来看，上诉人不认识艾老虎，艾老虎也并非受雇于上诉人，其向被上诉人索要工资与上诉人毫无关联，根本不存在上诉人违约的情形，因此，被上诉人无权要求上诉人支付违约金。综上所述，一审法院认定事实错误，判决结果侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院查明事实，支持上诉人的上诉请求。河南三建建设集团有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，证据确实充分，艾老虎承包的工程属于上诉人承包范围内的工程内容，一审中答辩人提交艾老虎与杜根旦两人之间的通话录音，双方均认可艾老虎干的是本工程范围内的活，杜根旦是上诉人派驻在现场的管理人员，也是上诉人的亲兄弟，对艾老虎施工的工程予以认可。上诉人与被上诉人签订的承诺是双方真实意思表示，被上诉人依据该承诺主张垫付款及违约金符合合同约定。杜根旦与艾老虎未到庭，亦未提交答辩意见。河南三建建设集团有限公司向一审法院起诉请求：1.判令杜垡整向河南三建建设集团有限公司支付垫付款7万元、违约金5万元、律师费5000元；2.本案诉讼费用由杜垡整承担。一审法院查明事实：河南三建建设集团有限公司系嵩县白云世纪名邸9号楼、嵩县鹤鸣小区C区6、7号楼工程的总承包人，并将上述工程转包给杜垡整，杜垡整将第三人杜根旦派驻施工现场负责材料保管和发放。第三人艾老虎经人介绍并与杜根旦商定价格后，承包了嵩县鹤鸣小区C区6号楼室内水电安装劳务工程和7号楼水电安装劳务工程后期收尾工作。工程施工完毕后，河南三建建设集团有限公司（甲方）和杜垡整（乙方）于2017年9月14日签订了一份《关于嵩县白云世纪名邸9号楼、嵩县鹤鸣小区C区6、7号楼工程内部资金结算问题的双方承诺》，载明由河南三建建设集团有限公司总承包施工的嵩县白云世纪名邸9号楼、嵩县鹤鸣小区C区6、7号楼工程承包给杜垡整，双方约定：1.对上述工程的往来项目，经双方核算协商，甲方尚欠乙方工程尾款40万元。除上述40万元工程尾款外无其它任何债权债务纠纷。2.因上述工程拖欠农民工工资尾款（仅限李武彦、张文科、王百枝、徐玉峰、张红区五个班组）由甲方负责处理，与乙方无关，超出上述五个班组以外的所有债务由乙方自行承担，与甲方无关。3.如今后再有除上述五个班组以外的任何第三人以上述工程名义向甲方主张债权的，由乙方承担全部责任及费用（包括但不限于相关案件的本息、违约金、诉讼费、律师费），同时乙方应向甲方支付违约金每次5万元。上述承诺书签订后，第三人艾老虎因向河南三建建设集团有限公司与杜垡整索要工程尾款7万元未果，向洛阳市保障农民工工资支付工作领导小组进行了反映，嵩县住房和城乡规划建设局对河南三建建设集团有限公司进行了约谈。后河南三建建设集团有限公司案涉工程项目经理任红安电话联系了第三人杜根旦，杜根旦确认艾老虎承包了嵩县鹤鸣小区C区6、7号楼的水电安装工程并就艾老虎施工部分的单价和工程量进行了说明。2018年4月18日，河南三建建设集团有限公司和第三人艾老虎经协商达成一致并订立了一份《说明》，确认欠付艾老虎人工费3万元，由河南三建建设集团有限公司于2018年4月27日之前一次性支付。2018年4月25日，河南三建建设集团有限公司向第三人艾老虎支付了3万元。2018年4月27日，第三人艾老虎向河南三建建设集团有限公司出具了一份《情况说明》，载明其工程款“总价为763000元，从河南三建拿了673000元，从河洛文化置业公司（建设单位）拿了3万元，给了杜根旦1万元，他说是给7号楼前边的班组，这样我一共拿了693000元，应该还欠我70000元”。2018年5月4日，艾老虎向河南三建建设集团有限公司出具了一份《收条》，并载明“此款收到后已全部结清，如发生经济纠纷与河南三建无关，由本人负全部法律责任”。一审法院认为，本案的争议焦点在于第三人艾老虎所承包工程是否属于杜垡整承包范围内的工程内容。对此，首先，河南三建建设集团有限公司提交的其与杜垡整之间的发包合同已经载明杜垡整的承包范围为嵩县鹤鸣小区C区6、7号楼工程，应视为除非有明确约定，否则嵩县鹤鸣小区C区6、7号楼的全部工程施工内容均由杜垡整承包。其次，虽然双方之间的发包合同有关于除建设单位直接发包部分除外的备注，但结合河南三建建设集团有限公司向艾老虎支付绝大部分工程款的情况，表明艾老虎施工部分显然不是由建设单位直接发包。再次，第三人杜根旦作为杜垡整派驻现场的管理人员，其在电话中关于艾老虎工程量和施工单价的陈述也表明了其对艾老虎的施工行为进行管理的事实。综上，该院依法认定第三人艾老虎所承包工程属于被告杜垡整承包范围内的工程内容。双方签订的《关于嵩县白云世纪名邸9号楼、嵩县鹤鸣小区C区6、7号楼工程内部资金结算问题的双方承诺》就其内容和形式来看为一份合同，其中与本案有关的第2条及第3条约定的内容不违反法律法规强制性规定，应为有效。根据承诺内容，因艾老虎作为约定的五个班组以外的人向河南三建建设集团有限公司主张了工程款，杜垡整应当向河南三建建设集团有限公司承担相应违约责任。鉴于河南三建建设集团有限公司垫付的工程款仅为3万元，现其要求偿还7万元，既无事实依据也违背公平原则，超过3万元的部分，该院不予支持。河南三建建设集团有限公司虽主张赔偿律师费，但并未就律师费的实际支付提供有效证据加以证明，河南三建建设集团有限公司有关律师费的主张，该院不予支持。综合河南三建建设集团有限公司垫付工程款的数额及杜垡整关于违约金约定过高请求予以降低等因素，该院将该项违约金调整为10000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决：一、杜垡整于判决生效之日起十日内向河南三建建设集团有限公司支付垫付款30000元和违约金10000元；二、驳回河南三建建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2700元，减半收取1350元，由河南三建建设集团有限公司负担900元，由杜垡整负担450元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案审理的焦点是艾老虎据以向河南三建建设集团有限公司主张的人工费的所干工程是否属于杜垡整所承包项目的范围，河南三建建设集团有限公司一审时提交的电话录音可以证明杜根旦对艾老虎班组所施工的工程价款如何计算与河南三建建设集团有限公司、艾老虎进行过协商确认，艾老虎书写的情况说明也可以证据其施工范围和价格是和杜根旦商定的，杜根旦系受杜垡整委托在施工现场的管理人员，因此，应认定为艾老虎班组所干工程在杜垡整的承包范围之内。因杜垡整（乙方）之前与河南三建建设集团有限公司（甲方）签订有《关于嵩县白云世纪名邸9号楼、嵩县鹤鸣小区C区6、7号楼工程内部资金结算问题的双方承诺》约定“如今后再有除上述五个班组以外的任何第三人以上述工程名义向甲方主张债权的，由乙方承担全部责任及费用（包括但不限于相关案件的本息、违约金、诉讼费、律师费），同时乙方应向甲方支付违约金每次5万元。”后艾老虎向洛阳市保障农民工工资支付工作领导小组反映河南三建建设集团有限公司拖欠农民工工资问题，河南三建建设集团有限公司经向杜根旦电话核实后，向艾老虎支付了3万元，因此，该公司依据前述双方承诺的约定要求杜垡整向其支付垫付款并承担违约金，一审法院判决杜垡整支付该30000元，并结合本案具体情况酌情认定违约金的数额为10000元公平公正、并无不当，应予维持。综上，杜垡整的上诉请求证据不足、理由不充分，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费800元，由上诉人杜垡整负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 鹏审判员 刘丽娜二〇一八年十二月十二日书记员 刘梦影