河南省郑州高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书(2017)豫0191民初3532号原告：朱爱军，男，1964年12月7日出生，汉族，住郑州市金水区。委托诉讼代理人：李卫富，河南尚天律师事务所律师，委托权限：特别授权。委托诉讼代理人：孙蕴莎，河南尚天律师事务所实习律师，委托权限：特别授权。被告：郑州市郑东新区如意湖办事处。住所地河南省郑州市郑东新区通泰路与金水路交叉口。法定代表人李一，主任。委托诉讼代理人：刘晓光，男，1986年12月19日出生，汉族，住郑州市金水区，委托权限：特别授权。委托诉讼代理人：崔彩娇，河南杰瑞律师事务所律师，委托权限：特别授权。原告朱爱军与被告郑州市郑东新区如意湖办事处劳动争议一案，本院于2017年2月14日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告朱爱军及其委托代理人李卫富，被告郑州市郑东新区如意湖办事处的委托代理人刘晓光、崔彩娇均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告朱爱军诉称，原告自2012年2月通过招聘到被告单位工作至2016年12月7日，担任巡防队员，2014年晋升为龙湖南区六中队中队长，被告未与原告签订劳动合同，也未办理社保。2016年12月，被告要求原告与河南博阔劳务信息科技有限公司签订劳动合同，否则将终止与原告之间的劳动关系，原告认为，原告的用人单位是被告单位，工作期间受被告单位的调配与安排，便拒绝与河南博阔劳务信息科技有限公司签订劳动合同。请求法院判令被告向原告支付经济补偿金14250元；被告向原告支付加班工资58127元。原告朱爱军为支持其诉讼请求向本院提交了如下证据材料：第一组证据：1、郑州银行工资流水五张（2014年3月17日至2016年12月6日）；2、工作证10张；3、郑东新区如意湖办事处市容整改通知书一份。第二组证据：1、郑东劳人仲案字（2016）162号仲裁裁决书一份；2、打卡记录4份；3、证人证言4份。被告郑州市郑东新区如意湖办事处辩称，原告的诉请计算标准错误，没有事实依据，仲裁裁决书认定原告2016年5月1日至2016年12月6日休息日加班18天虽属实，但加班工资已经支付，被告未对裁决书提起诉讼，是基于对离职人员的补偿，该18天的加班工资已经支付。原告主张5年加班工资没有事实依据，不存在5年来一直有加班的情形，即使有加班，绩效工资中也已经核发。原告即使能够证明其存在加班情况，根据民事诉讼时效的规定，其关于加班费的请求最多应支持两年的加班费。被告郑州市郑东新区如意湖办事处向本院提交的证据有:第一组证据：1、2014年9月16日《如意湖办事处城管巡防队管理办法》（如办（2014）40号文件）；2、2016年4月8日《如意湖办事处城管综治巡防大队管理办法》（如办（2016）29号）；3、2016年10月20日《如意湖办事处城管综治巡防大队督查考核方案》。第二组证据：工作简报（2015年1月—2016年10月）。第三组证据：朱爱军工资表一份。原告朱爱军对被告郑州市郑东新区如意湖办事处提交的第一、二组证据的真实性均无异议，但对其证明目的有异议；对第三组证据的真实性也无异议，但该证据不能证明原告的基本工资与绩效工资的发放情况。被告郑州市郑东新区如意湖办事处对原告朱爱军提交的第一组证据的真实性无异议，但对其证明目的有异议；第二组证据中对证据1、2的真实性无异议；对证人证言的真实性无异议，但该证言不能证明原告存在加班、调休的事实。经审查，原告提交的证据，被告对其真实性无异议，该证据可以证明案件的客观事实，本院予以采信。被告提交第一三组证据能够证明案件的基本事实，本院予以采信；被告提交的第二组证据，均系其单位的内部工作简报，与本案审理焦点无关联性，本院不予采信。根据上述有效证据及庭审情况，可以确认以下事实：2012年2月，原告通过招聘到被告单位做巡防员，约定月工资为1800元/月，由被告单位以现金形式发放；2014年3月，原告的工资通过郑州银行转账形式发放，后工资涨至2100元/月，被告未给原告缴纳社保。2014年9月24日、2016年4月8日、2016年10月20日，被告单位相继作出《郑东新区如意湖办事处关于印发城管巡防队管理办法的通知》、《郑东新区如意湖办事处关于印发城管综治巡防大队管理办法的通知》、《如意湖办事处城管综治巡防大队督查考核方案》，上述文件包括原告在内的巡防队员的日常工作（包括加班）进行考勤、考核等方面的管理行为作出了相关规定；2016年12月6日，原告因不愿与第三方河南博阔劳务信息科技有限公司签订劳动合同，向被告提出辞职。2016年12月26日，原告向郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁；2017年1月25日，郑州市郑东新区劳动人事争议仲裁委员会作出郑东劳人仲案字（2016）162号仲裁裁决书。2017年2月14日，原告诉至本院。另查明，原告最近十二个月实际发放的平均工资为2664.17元{（2850元+2950元+2850元+2900元+2850元+2600元+2600元+2500元+2500元+2400元+2570元+2400元）÷12=2664.17元}，日平均工资为122.49元（2664.17元/月÷21.75天=122.49元）。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；第四十六条规定：劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿；第四十七条规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案原告朱爱军自2012年2月到被告单位工作，至2016年12月6日原告与被告解除劳动关系，根据上述法律的规定，被告应当向原告支付5个月的经济补偿金13320.85元（2664.17元×5个月=13320.85元）。《中华人民共和国劳动法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案原告提供的证据能够证明其休息日存在加班的事实，原告加班的考勤记录由被告单位保存，但被告未向本院提供该证据，因此，被告应对此承担举证不利的后果；本院依据原告提供的证据计算出原告2014年12月6日—2016年12月6日期间的休息日加班时间共计97天，被告应向原告支付加班费23763.06元（122.49元×97天×200%=23763.06元）。原告主张的2012年2月—2014年12月5日期间的加班费用因已过民事权利诉讼时效，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告郑州市郑东新区如意湖办事处于本判决生效后十日内支付原告朱爱军经济补偿金一万三千三百二十元八角五分，加班费二万三千七百六十三元零六分，以上共计三万七千零八十三元九角一分；二、驳回原告朱爱军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费十元，本院免予收取。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员 李 华二〇一七年五月十二日书记员 王亚茹