新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终192号上诉人(原审原告)：新疆明新园林工程设计有限责任公司，住所地新疆昌吉州昌吉市长宁南路长宁大厦四楼403号。法定代表人：司展展，该公司总经理。委托诉讼代理人：傅桂萍，新疆双信律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄生荣，新疆巨百律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：彭历格，男，1964年3月24日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：王晓岗，石河子市司法局红山法律服务所法律工作者。原审第三人：新疆天富现代服务有限公司(原名新疆天富物业服务有限公司)，住所地石河子市北一东路2号。法定代表人：宋强，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭雪莉，女，新疆天富能源股份有限公司法务部科员。上诉人新疆明新园林工程设计有限责任公司(简称明新园林公司)因与被上诉人彭历格、原审第三人新疆天富现代服务有限公司劳动争议一案,不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初6958号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人明新园林公司的法定代表人司展展、委托诉讼代理人傅桂萍、黄生荣，被上诉人彭历格及其委托诉讼代理人王晓岗，原审第三人新疆天富现代服务有限公司的委托诉讼代理人郭雪莉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人明新园林公司上诉请求：撤销一审判决第一、二、三项，改判支持上诉人的原审诉讼请求。事实和理由：1.上诉人与被上诉人之间没有劳动关系，一审认定被上诉人为上诉人公司副总经理没有依据。2.被上诉人于2014年10月至11月在白杨小区工地施工，上诉人已经通过原审第三人向被上诉人足额支付了劳务费用，不存在拖欠行为，更不存在年薪200000元的事实。一审认定被上诉人于2014年7月至2016年3月为上诉人提供劳务没有依据。3.一审判决采信彭某单方伪造的工资结算单错误，上诉人对结算单及记载的人员工资标准均不知情，对彭某出具结算单没有追认，也没有授权，该行为并非上诉人的职务行为。4.一审判决未查明被上诉人提供劳务的种类、地点和期限，采信原审第三人出具的证明不当。被上诉人彭历格辩称：一审判决认定事实、采信证据和适用法律正确，双方之间存在劳动关系。上诉人至今没有提交双方系劳务关系的证据。其上诉请求应予驳回。原审第三人新疆天富现代服务有限公司述称：该公司与上诉人签订的是园林绿化工程转包合同，对于上诉人与被上诉人之间是否形成劳动关系，原审第三人不发表意见。同意一审判决结果。原告明新园林公司向一审法院起诉请求：1.原告不给被告出具解除劳动关系证明书；2.原告不为被告缴纳2014年7月2l日至2016年5月17日期间的各项社会保险费；3.原告不支付被告2014年7月21日至2016年3月31日期间的工资340229.89元；4.由被告承担案件诉讼费。一审法院认定事实：原告新疆明新园林工程设计有限责任公司于2014年7月21日在昌吉州昌吉市工商行政管理部门注册成立，属有限责任公司（自然人投资或控股）。第三人新疆天富物业服务有限公司于2015年1月15日在石河子工商行政管理部门注册成立，属有限责任公司（非自然人投资或控股的法人独资）。被告自述于2014年3月24日经司某（与司展展系父女关系）介绍到原告处工作。司某与被告口头约定被告的劳动报酬为200000元／年。自2014年4月24日起，被告在由原告承包第三人的工程项目上从事人员管理工作，一直工作到2016年4月。庭审中，原告对此予以否认，称：”被告并非原告公司员工，原告将其承包第三人的白杨小区绿化工程中的劳务分包给了李某；将其承包第三人的天富物业一四八团、一四二团、一四七团电厂绿化工程中的劳务分包给了葛某，由上述两位自然人招用被告，并负责管理其具体施工。”原告就其陈述未向法庭提交相关证据予以证明。原、被告因拖欠工资、缴纳社保费、支付解除劳动关系经济补偿金等问题发生争议，被告于2016年5月18日向石河子市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除与原告之间的劳动关系、补缴各项社会保险费、支付拖欠工资、支付未签订书面劳动合同双倍工资、支付解除劳动关系经济补偿金等。石河子市劳动争议仲裁委员会于2016年8月16日作出石劳人仲裁字[2016]320号《仲裁裁决书》，裁决：1.申请人于2016年5月18日与被申请人解除劳动关系，被申请人为申请人出具解除劳动关系证明书；2.被申请人为申请人缴纳2014年7月21日至2016年5月17日期间的各项社会保险费（用人单位应缴部分），具体数额以师市社会保险经办机构核算为准；3.被申请人支付申请人2014年7月21日至2016年3月31日期间工资340229.89元；4.对申请人要求被申请人支付未签订劳动合同双倍工资200000元的请求，不予支持；5.对申请人要求被申请人支付解除劳动关系经济补偿金33333.33元的请求，不予支持。另查：1.司某系原告公司股东。2.2014年10月14日，原告与第三人签订的《石河子园林绿化工程承包合同》中明确约定：乙方委派司某为现场管理代表，需持有与工程项目相适应的资格证书，负责施工质量及安全等问题。现场管理代表有权代表乙方在甲方组织的工程会议上签名，并有权代表乙方签收关于本工程的有关文件，一切代理行为的后果由乙方负责。工程竣工验收合格后，保养期为：苗木保养期为2015年4月1日至2016年4月1日。一审法院认为：该案争议的焦点是：1.原、被告之间是否存在事实劳动关系；2.原告是否应当为被告出具解除劳动关系证明书、缴纳社会保险费并支付拖欠的工资。关于争议焦点一。劳动关系是指用人单位与劳动者在劳动过程中形成的具有劳动权利义务内容的法律关系。在劳动关系中，用人单位与劳动者双方就建立劳动关系达成合意，劳动者在用人单位的监督和管理下提供劳动，用人单位为劳动者提供劳动场所和劳动条件。《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条规定：”用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。(一)用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；(二)用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；(三)劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。第二条规定：”用人单位未与劳动者签订劳动合同，认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：(一)工资支付凭证或记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；(二)用人单位向劳动者发放的‘工作证’、‘服务证’等能够证明身份的证件；(三)劳动者填写的用人单位招工招聘‘登记表’、‘报名表’等招用记录；(四)考勤记录；(五)其他劳动者的证言等。其中，(一)、(三)、(四)项的有关凭证由用人单位负举证责任”。根据上述规定，原、被告均应对劳动关系的确认提供相应的举证责任。从该案庭审情况看，原告对被告在其承建的新疆天富物业服务有限公司白杨小区绿化工程、天富物业一四八团、一四二团、一四七团电厂绿化工程中工作的事实无异议，但否认被告系其招用，并称原告与第三人签订了《石河子园林绿化工程承包合同》后其将该工程劳务分包给李某、葛某，由李某、葛某雇用被告。对此，该院认为，被告主张双方存在事实劳动关系，为此提供了盖有原告单位公章（工资）结算单、第三人于2016年4月22日给被告出具的证明等相关证据予以证实。原告虽然否认双方存在劳动关系，但2014年10月14日原告与第三人签订的《石河子园林绿化工程承包合同》中明确约定：乙方委派司某为现场管理代表，需持有与工程项目相适应的资格证书，负责施工质量及安全等问题。现场管理代表有权代表乙方在甲方组织的工程会议上签名，并有权代表乙方签收关于该工程的有关文件，一切代理行为的后果由乙方负责。由此，可以证明原告对司某作为现场管理代表以及司某招用被告到其承建的绿化工程中工作的事情应当是清楚的。司某作为现场管理代表，虽不具备用工主体资格，但其招用被告应当视为履行职务行为，原告公司通过司某行使对被告的管理和监督，被告名为接受司某的管理，实为接受原告公司的领导和管理，是在为原告公司提供劳动。故对被告与原告之间形成了事实劳动关系的主张，该院予以支持。至于庭审中原告提出其与第三人签订了《石河子园林绿化工程承包合同》后其将该工程劳务分包给李某、葛某，由李某、葛某雇用了被告，意在证明原、被告间不存在事实劳动关系。但原告向法庭提交的相关证据不足以证明其主张，故对其辩解理由，不予采信。庭审中，原告还提出加盖了原告公章的（工资）结算单内容不真实，不能作为定案的依据。对此，该院认为，原告对被告提交的该份证据上加盖的是原告公司公章的事实无异议，对结算单内容的真实性提出异议，又未提交其他相反证据予以证明，且提交的其他证据也不能形成有效的证据链。故对原告提交的上述证据及辩解理由，该院不予采纳。关于原、被告间事实劳动关系的存续时间问题。原告新疆明新园林工程设计有限责任公司于2014年7月21日在昌吉州昌吉市工商行政管理部门注册成立，即2014年7月21日起才具备法律法规规定的劳动关系的主体资格。因此，该院认为，原告与被告自2014年7月21日起建立事实劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条规定：”用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”。根据上述规定，结合被告的陈述，即：”被告在原告处一直工作到2016年4月”以及被告在仲裁时要求原告支付其工资止于2016年3月31日的事实，该院确认被告于2016年4月1日解除与原告之间的事实劳动关系。关于争议焦点二。《中华人民共和国劳动合同法》第五十条第一款规定，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。被告2016年4月1日与原告解除劳动关系，原告应当按上述规定给被告出具解除劳动关系证明书，并办理相关手续。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定：”用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费”。根据该规定，缴纳社会保险费是职工个人和其所在单位共同承担的义务。原告应当为被告补缴2014年7月21日至2016年3月31日期间的社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第三十条规定”用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬”。被告称与原告约定工资标准为200000/年，被告在原告处工作期间原告拖欠其2014年4月1日至2016年3月31日期间工资400000元。对此，该院认为，因原告未就被告的请求提供由用人单位掌握管理的证据予以反驳，故应承担举证不能的法律后果，对被告的陈述及提供的证据予以采信，原告应支付被告自原告公司成立之日起，即2014年7月21日至2016年3月31日期间的工资，工资计算标准以被告主张的为准。关于被告在仲裁审理中主张的未签订劳动合同双倍工资及解除劳动关系经济补偿金问题。本院认为，石河子市劳动人事争议仲裁委员会的《仲裁裁决书》裁决：”四、对申请人要求被申请人支付未签订劳动合同双倍工资200000元的请求，本委不予支持；五、对申请人要求被申请人支付解除劳动关系经济补偿金33333.33元的请求，本委不予支持。”庭审中，原、被告对上述裁决内容均无异议，视为原、被告接受该项仲裁裁决内容，该院对此予以确认。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条之规定，判决：一、原告新疆明新园林工程设计有限责任公司与被告彭历格于2016年4月1日解除事实劳动关系，原告新疆明新园林工程设计有限责任公司为被告彭历格出具解除劳动关系证明书；二、原告新疆明新园林工程设计有限责任公司为被告彭历格缴纳2014年7月21日至2016年3月31日期间的各项社会保险费（用人单位应缴部分），具体数额以师市社会保险经办机构核算为准；三、原告新疆明新园林工程设计有限责任公司于判决生效之日起十日内支付被告彭历格2014年7月21日至2016年3月31日期间工资340229.88元[200000元/年÷12个月÷21.75天×9天+200000元/年÷12个月×8个月+200000/年×1年＝340229.88元]；四、驳回被告彭历格的其他请求。邮寄送达费90元，由原告新疆明新园林工程设计有限责任公司负担（已付）。二审中，关于加盖上诉人单位公章并签署日期为2015年12月13日的(工资)结算单的形成经过，上诉人申请本院调取了石河子市人民法院(2016)兵9001民初7164号庭审笔录，其中另案当事人彭某作为证人出庭陈述如下主要内容：结算单是先加盖公章，后签署日期；结算单是其事先打印好的，给司总提交过；当天其与天富(原审第三人)的副总、其父亲彭历格一起对的结算单，之后由其加盖公章，没有给司总看。上诉人用以说明，彭某在仲裁阶段、7164号庭审笔录和二审第一次庭审笔录中的陈述，关于在结算单形成的原因、参与人员及打印内容与加盖公章的形成时间等细节方面前后不一致，从而证实该结算单系彭某伪造。被上诉人认为彭某前后陈述并不矛盾，彭某事先按司某的要求统计了外欠款情况，之后工人要工钱时其又核实了一下，天富的陈某、被上诉人，还有工人均在场，陈某要求在结算单上加盖公章、填写日期。本院认为，彭某关于结算单的形成，前后陈述基本一致，并无明显矛盾之处，上诉人没有充分的事实依据否定该结算单的真实性。对其所提异议，本院不予采信。被上诉人在二审期间未提供新的证据。关于原审第三人2014年6月至12月是否给被上诉人及另案当事人李某发放过工资的事实，经上诉人申请，本院要求原审第三人向法庭提交相关证据，原审第三人提交了”物业公司科技园”2014年6月至11月的临时工工资表。因12月工资表未提交，上诉人补充提交12月工资表复印件。上诉人称，在此期间上诉人单位承包了”物业公司科技园”工程项目，该工资表用以证明经上诉人造册并委托原审第三人向彭历格、李某分别发放工资如下：2014年6月500元、7月2000元、8月2000元，9月至12月均为每月2708元。原审第三人对此予以认可。被上诉人对上列证据的真实性无异议，但称其银行卡显示仅收到了9月至12月的工资共计10832元。本院认为，原审第三人及上诉人仅提交了没有领取人签名的工资表，并未提交被上诉人确已收到全部款项的相关证据，故本院只认定被上诉人自认领取工资的数额。本院二审查明：本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致，各方当事人均无异议，本院予以确认。另查明：1.上诉人与原审第三人于2015年10月15日签订的《石河子园林绿化工程承包合同》落款施工方加盖上诉人公司印章，代表人签名为”彭历格”。本项事实有被上诉人一审提供的《石河子园林绿化工程承包合同》复印件在卷证实。2.2014年6月至12月期间，上诉人承包了原审第三人”物业公司科技园”绿化管理工程项目，被上诉人及另案当事人李某在该工程项目中提供了劳动，上诉人通过原审第三人为被上诉人和李某分别发放了工资10832元。本院认为：上诉人明新园林公司与被上诉人彭历格均符合法律、法规规定的劳动关系主体资格；被上诉人在上诉人承包的原审第三人新疆天富现代服务有限公司的白杨小区绿化工程、一四八团、一四二团和一四七团电厂绿化工程及”物业公司科技园”绿化工程中工作，上诉人通过其现场管理代表司某对被上诉人进行领导和管理，并为被上诉人支付劳动报酬。因此，双方之间存在事实劳动关系。上诉人虽然否认被上诉人2014年7月至2016年3月为单位提供劳务，认为被上诉人仅在上诉人承包的白杨小区工程上提供过劳务，但与盖有该公司公章的(工资)结算单和原审第三人出具的证明以及上诉人在”物业公司科技园”工程项目中为被上诉人发放过工资相矛盾，对其辩解不予采纳。上诉人对一审判决认定被上诉人工作岗位为”副总经理”不予认可。因被上诉人自述其从事”人员管理工作”，加之上诉人作为用人单位并未提交应由其掌握的相关证据证明被上诉人是何工作岗位，被上诉人也曾代表上诉人公司与原审第三人签订过绿化工程承包合同，故认定被上诉人的工作岗位为项目管理人员较为适当。一审判决认定被上诉人为”副总经理”不当，本院予以纠正。一审判决认定上诉人提出加盖公司公章的(工资)结算单系彭某单方伪造，并称该结算单至今未经授权和追认，但在一、二审期间并未提供确实充分的证据证明该主张，应承担举证不能的法律后果。关于双方劳动关系存续时间问题。因上诉人公司2014年7月21日注册成立时起才具备用工主体资格，且对被上诉人实际用工已满一年未签订劳动合同，此后应视为双方已形成无固定期限劳动合同关系，并且被上诉人陈述其工作至2016年4月，请求支付工资截止时间为2016年3月31日，故一审判决认定双方自2014年7月21日起建立事实劳动关系，至2016年4月1日劳动关系解除适当，本院予以确认。一审判决双方解除劳动关系，由上诉人为被上诉人出具解除劳动关系证明书并办理相关手续、为被上诉人缴纳2014年7月21日至2016年3月31日期间的各项社会保险费(用人单位应缴部分)正确；以上诉人未提交用人单位掌握管理的证据应承担举证不能的法律后果为由，采信被上诉人主张的工资标准200000元/年，判决上诉人支付被上诉人2014年7月21日至2016年3月31日期间的工资适当。但应扣减已支付的工资10832元。一审判决对此未予认定和扣减，应予纠正。上诉人关于双方上述期间不存在劳动关系，不存在上诉人拖欠被上诉人劳务费的有关上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人明新园林公司的上诉请求不能成立，但一审判决未认定和扣减上诉人已支付的部分工资，应予改判。依据《中华人民共和国劳动法》第七十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第五十条，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条、第二条，并依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持石河子市人民法院(2016)兵9001民初6958号民事判决第一、二、四项；二、变更石河子市人民法院(2016)兵9001民初6958号民事判决第三项”原告新疆明新园林工程设计有限责任公司于判决生效之日起十日内支付被告彭历格2014年7月21日至2016年3月31日期间工资340229.88元”为，上诉人新疆明新园林工程设计有限责任公司于判决生效之日起十日内支付被上诉人彭历格2014年7月21日至2016年3月31日期间工资329397.88元{[200000元/年÷12个月÷21.75天×9天+200000元/年÷12个月×8个月+200000/年×1年=340229.88元]-10832元}；如果未按原审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人新疆明新园林工程设计有限责任公司负担(已交纳)。本判决为终审判决。审判长  杨新宝审判员  陈宏坚审判员  方 园二〇一七年四月十八日书记员  陈 丽