安徽省宣城市中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)皖18刑终71号原公诉机关安徽省宣城市宣州区人民检察院。上诉人（原审被告人）林某乙，男，汉族，小学文化，个体工商户，住宾阳县宾州镇。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月16日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年11月20日被该局取保候审，2016年2月25日经宣城市宣州区人民检察院决定取保候审，同年6月20日经宣城市宣州区人民法院决定取保候审，2017年1月24经宣城市宣州区人民法院决定逮捕，同年2月4日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。辩护人潘学鹏，广西金和泰律师事务所律师。原审被告人林某某，男，汉族，小学文化，农民，住宾阳县宾州镇。因犯抢劫罪，于2002年12月30日被宾阳县人民法院判处有期徒刑四年六个月，2006年4月26日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月16日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年11月19日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，次日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。原审被告人林某甲，男，汉族，小学文化，农民，住宾阳县宾州镇。因涉嫌犯诈骗罪，于2015年10月16日被宣城市公安局宣州分局刑事拘留，同年11月19日经宣城市宣州区人民检察院批准逮捕，次日由宣城市公安局宣州分局执行逮捕。现羁押于宣城市看守所。安徽省宣城市宣州区人民法院审理安徽省宣城市宣州区人民检察院指控被告人林某某、林某甲、林某乙犯诈骗罪一案，于2017年1月19日作出(2016）皖1802刑初183号刑事判决。原审被告人林某乙不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2017年5月3日公开开庭进行了审理。安徽省宣城市人民检察院指派检察员刘华出庭履行职务，上诉人林某乙及其辩护人潘学鹏到庭参加诉讼。因本案原审被告人林某某、林某甲均未提出上诉，亦未要求出庭或被申请出庭，本院依法不再传唤原审被告人林某某、林某甲到庭。现已审理终结。一审法院审理查明：1、2015年7月3日，刘某某等人(另案处理)通过网络QQ冒充单位负责人徐某，要求江苏省南京市苏众和德食品有限公司会计马某某将现金48.3万元汇入陈永波帐户，该款经过多次转款，转存至多张银行卡，刘某某要求被告人林某某帮忙提取现金，并按提现额8%给付报酬。当日，被告人林某某邀集其弟被告人林某甲至广西壮族自治区来宾市柳州银行、工商银行等多家银行的ATM机提取现金，将刘某某交付的银行卡全部提取共计47.02万元。被告人林某某、林某甲各分得3万元和1万元。2、2015年7月7日，刘某某等人通过上述方式冒充福建省泉州市第一建设有限公司职工张某某，要求该公司会计陈明汇款80万元至深圳市营昌光贸易有限公司帐户，该款经多次转帐后分至多张银行卡。刘某某要求被告人林某某取款，被告人林某某邀集被告人林某甲至广西壮族自治区来宾市柳州银行、建设银行等多家银行的ATM机提取现金，将刘某某交付的银行卡全部提取共70.54万元，被告人林某某、林某甲各分得5万元和1万元。3、2015年7月8日，刘某某等人通过上述方式冒充段景旭，要求张某甲将50万元汇入深圳市万事浩杰有限公司，该款经过数次转款后分至多张银行卡。刘某某又要求被告人林某某取款，被告人林某某邀集了被告人林某甲和其堂叔林某乙，被告人林某乙驾车至广西壮族自治区宾阳县黄练镇、杨桥镇等地，由被告人林某某、林某甲在多家银行ATM机提取现金，将刘某某交付的银行卡全部提取共计36.5万元。被告人林某某、林某甲、林某乙各分得1.98万元、1.9万元和0.12万元。2015年10月15日，被告人林某某、林某甲、林某乙被侦查机关抓获归案。归案后，被告人林某某、林某甲如实供述了犯罪事实。同月18日，被告人林某甲亲属退赔被害人张某甲经济损失3万元。同年11月20日，被告人林某乙交纳赔偿款3万元。原判认定上述事实的证据有：1、移送案件通知书、立案决定书证实：2015年7月8日宣城市公安局直属分局立案侦查张某甲被骗案；同年10月26日，福建省泉州市公安局鲤城分局、南京市公安局江宁分局将案件移送宣城市公安局宣州分局侦查。2、QQ记录及转账记录证实：2015年7月8日，被害人张某甲与诈骗方的QQ对话，张某甲以段景奎名义向深圳万事浩杰有限公司转款50万。同月7日，被害人陈明与诈骗方的QQ对话，福建省泉州市第一建设有限公司向深圳市营昌光贸易有限公司转款80万元；同年7月3日，被害人马某某与诈骗方的QQ对话，被害人马某某以徐某名义向陈永波转款48.3万元；诈骗款项被三至四次分级转帐，最后以每笔约2万元转入多张银行卡。3、调取证据清单证实：2015年7月3日，被告人林某某、林某甲在来宾市柳州银行、邮政储蓄银行等多家银行ATM机取款，共计取款47.02万元；同年7月7日，在来宾市柳州银行、工商银行等多家银行取款70.54万元；同年7月8日在宾阳县黄练镇、杨桥镇等多家银行取款36.5万元。4、扣押决定书证实：2015年11月20日，被告人林某乙向宣城市公安局宣州分局交纳3万元；同年10月18日，被告人林某甲之父林荣仁退赔3万元。2016年1月4日，张某甲收到3万元。5、收押回执证实：2015年10月16日至19日，被告人林某甲、林某某、林某乙被羁押于广西环江毛南族自治县看守所。6、到案经过证实：2015年10月15日，侦查机关将林某乙、林某某、林某甲抓获到案。7、情况说明、释放证明证实：2002年12月30日，被告人林某某因犯抢劫罪被广西来宾县人民法院判处四年六个月，2006年4月26日刑满释放。8、户籍证明证实：被告人林某某、林某甲、林某乙身份等基本信息。9、工作说明证实：2015年10月26日，福建省泉州市公安局鲤城分局将陈明被诈骗案移交宣城市公安局并案侦查。10、辨认笔录证实：2015年10月22日，被告人林某某对上家刘某某进行辨认。11、视听资料证实：来宾市、贵港市等多家银行ATM机视频资料录制了被告人林某某、林某甲于2015年7月3日、7日、8日取款事实。被告人林某乙车辆于7月8日在贵港市覃塘区的视频截图。12、被害人陈明陈述证实：他系福建省泉州市第一建设有限公司会计。2015年7月6日，他们公司负责招标的张某某说要招标转账，下午15时50分，“张某某”用416834848QQ号与他联系，发送账号和转帐单位为深圳市营昌光贸易有限公司。次日早晨9点多，他按照要求将80万元转到深圳市营昌光贸易有限公司，转账后他扫描电子回单给厦门分公司，对方说转错单位了，然后就报警了。后来他才知道，当时他加的416834848QQ号不是张某某本人。13、被害人张某甲陈述证实：2015年7月8日上午，她应公司会计要求加段景旭的QQ号，“段景旭”说是有急事，要借50万元。她就在11点多将50万汇到指定的深圳万事浩杰有限公司账户。后她感觉不对劲就打电话问段景旭，才知道被骗了。她打电话给会计，会计说那个QQ号主动加她，并说是段总，通知张某甲加他的QQ号。14、被害人马某某陈述的证言证实：她系江苏众和德食品有限公司会计。2015年7月3日下午3点多，一个自称是公司老板徐某的人给她发QQ信息，要她把公司账户上的48.3万元汇到“陈永波”帐户。汇钱后她没有打通老板电话，感觉被骗了，就报警了。15、被告人林某某的供述和辩解证实：2015年7月3日，“七哥”(刘某某)打电话给他让帮忙取钱，他知道钱是骗来的，但不知道是怎么骗的，“七哥”按照取款的百分之八给报酬，给他二十多张银行卡，密码都写在卡后面。他喊弟弟林某甲帮忙取钱。他们两人拿卡分头取钱，共计取款48万元。后他将钱和卡都给“七哥”，得了4万元报酬，他分了3万元，还有1万元给林某甲，但他只拿了四、五千元，分得钱交给林某甲帮他还债了。同月7日，“七哥”给他打电话说有钱要取，“七哥”他给他四十多张银行卡。他就喊林某甲开车取钱，“七哥”说取钱慢了，林某甲也去取款了，一共取了70多万元。取完钱，他把卡和钱全部交给“七哥”，得到6万元钱报酬，他和林某甲各分得5万元和1万元，但他将钱交给林某甲用于还债。同月8日，“七哥”又打电话到银行取钱，给他二十多张银行卡，他就打电话喊林某甲和堂叔林某乙，告诉他们帮别人取钱。林某乙负责开车，去了贵港市覃塘区黄练镇、覃塘镇、樟木镇等地，林某乙知道哪里有银行，他和林某甲取钱，共计取款50多万元。晚上他把钱给“七哥”，得到4万元报酬。他给林某乙1千多元，给林某甲1.9万元。取钱时他没有明说钱是诈骗来的，但是林某甲、林某乙都知道是骗来的，因为他们本地好多人从事QQ诈骗和帮人取款。林某乙不在银行门口及附近停车，怕被银行监控拍到，并强调不要连累他。16、被告人林某甲的供述和辩解证实：2015年7月8日，他哥哥林某某喊他和堂叔林某乙一起去取钱，林某某说钱是别人QQ诈骗来的，取钱也能分到钱，他们就同意了。后来，林某乙开着他的面包车去了贵港市覃塘区黄练镇、覃塘镇、樟木镇，他和林某某在多家银行ATM机上取钱，共取了50多万元，他分了1.9万元。林某乙是林某某叫去的，也知道是去取钱，车不停在有视频的地方，每次取款回到车上时，他都能看到取的钱。同月7日，林某某喊他去取钱，取钱后林某某给他5.5万元，他自己留了1万元，其余的钱帮林某某还债了。7月3日，林某某叫他取钱，取完钱给他4.5万元，他留了1万元钱，剩下的帮林某某还债。17、被告人林某乙的供述和辩解证实：2015年7月份的一天，他侄子林某甲、林某某说要坐车出去玩一下，他开车到了贵港市覃塘区黄练镇、覃塘镇、樟木镇送货，林某甲、林某某他们下车办事，他送完货到路口接他俩。晚上林某某硬给他1200元，说是辛苦费，他问他俩今天搞什么，说是帮别人取钱了。林某甲、林某某没有什么正当职业，他知道在搞电信诈骗，帮别人刷卡取钱。宾阳县基本都搞这个事情，冒充熟人聊天，以各种理由骗钱。原审法院审理认为：诈骗罪是以非法占有为目的，采取虚构事实或隐瞒真相的方法，骗取数额较大的公私财物的行为。本案中刘某某等人在实施网络诈骗时，是否与被告人林某某、林某甲、林某乙有预谋或分工，有无实施共同犯罪的事实不清，公诉机关指控三被告人犯诈骗罪的证据不充分。被害人钱款汇入诈骗人指定帐户后，即失去对该款的控制，被告人林某某、林某甲、林某乙明知是他人诈骗所得赃款，仍实施领取、转移行为，侵犯了社会管理秩序和国家司法机关对赃款追缴的正常活动，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，故对公诉机关指控的罪名予以更正。被告人林某某、林某甲犯罪数额为154.06万元，被告人林某乙犯罪数额为36.5万元，被告人林某某在共同犯罪中起组织指挥、分配违法所得等主要作用，系主犯，被告人林某甲、林某乙在共同犯罪中起次要作用，系从犯，应当从轻或减轻处罚。被告人林某乙生活于广西宾阳地区，对当地常见的网络诈骗有清晰的认识，被告人林某乙在取款过程中，通过被告人相互间对话及去外地分散取款的反常行为，知道或应当知道是为诈骗取款，其不制止或拒绝，仍提供车辆，长时间、多地点提供帮助，具有共同犯罪的故意，构成帮助犯，报酬分配方式不影响本罪构成，故对被告人林某乙及其辩护人提出不知道是诈骗取款的辩护意见，与事实不符，不予采纳。被告人林某乙在共同犯罪中作用小于被告人林某某和林某甲，在量刑时予以考虑。被告人林某某曾因犯罪受到刑事处罚时未满十八周岁，不以前科论处。被告人林某某、林某甲归案后及庭审中均能如实供述犯罪事实，且自愿认罪，依法可从轻处罚；案发后，被告人林某甲的亲属代为赔偿被害人部分经济损失，被告人林某乙主动交纳赔偿款，可酌情从轻处罚。综合三被告人的犯罪事实和量刑情节，决定对被告人林某某、林某甲从轻处罚，对被告人林某乙减轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第二十七条、第六十四条、第六十七条第三款之规定，判决：一、被告人林某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金十万元。二、被告人林某甲犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金八万元。三、被告人林某乙犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金五万元。四、被告人林某某、林某甲、林某乙违法所得予以追缴。林某乙的上诉理由及其辩护人的辩护意见是：一、上诉人与林某某、林某甲事前没有通谋，上诉人也不知道林某某、林某甲乘坐上诉人车辆的目的。二、从宾阳县至案发的来宾市路程有400公里以上，上诉人收取的1200元是正常的租车费用，不应认定为犯罪所得。三、上诉人缴纳三万元是出于息事宁人的目的，并非主动认罪。四、在侦查阶段，对于上诉人是证据不足而不予逮捕的。在没有新的事实证据的情况下，公诉机关“不捕直诉”程序不当。请求二审法院撤销原判，改判上诉人无罪。经审理查明：原判认定的事实已被一审判决列举的经一审庭审举证、质证并认证的相关证据证实。二审期间，上诉人没有提出影响案件事实认定的新的证据。故本院对一审判决认定的事实和证据予以确认。本院认为，上诉人林某乙、原审被告人林某某、林某甲明知是他人诈骗所得赃款，仍实施领取、转移行为，侵犯了社会管理秩序和国家司法机关对赃款追缴的正常活动，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。上诉人林某乙与原审被告人林某某、林某甲取款之前有过沟通联系，在取款过程中，上诉人知晓原审被告人林某某、林某甲之间谈话内容及去外地分散多次取款的反常行为，其不制止或拒绝，仍驾驶车辆，长时间、多地点提供帮助，在原审被告人林某某、林某甲取款后，两人也将取款的事情告诉上诉人林某乙，其具有共同犯罪的故意。其有关不知情的上诉理由没有事实依据，本院不予采信。对于上诉人林某乙收取1200元的认定问题。上诉人林某乙构成上诉人掩饰、隐瞒犯罪所得罪的共犯，其分得报酬的多少不影响本罪的构成。其有关仅收取1200是正常的租车费用，不应认定为犯罪所得的上诉理由没有事实以及法律依据，本院不予支持。关于对上诉人林某乙未经逮捕程序即起诉是否违反程序的问题。审查认为，对犯罪嫌疑人采取何种强制措施是根据案件的具体情况适用，上诉人有关未捕直诉程序不当的上诉理由没有法律依据。综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长 罗远华审 判 员 刘 燕审 判 员 谢 振二〇一七年五月二十二日法官助理 潘成鹏书 记 员 高珺旻附：相关法律条文《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判。……