河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫03民终1331号上诉人(原审原告、被告）：蒋青云，女，汉族。委托诉讼代理人：姚超军，男。特别授权。上诉人（原审被告、原告）：洛阳海德技术陶瓷有限公司。住所地为洛阳市高新技术产业开发区河洛大道*号。法定代表人：王向标，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴欣毅，该公司职员。特别授权。委托诉讼代理人：潘永恒，河南润合律师事务所律师。特别授权。上诉人蒋青云与上诉人洛阳海德技术陶瓷有限公司（以下简称海德陶瓷公司）因劳动争议一案，均不服河南省洛阳高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0391民初560号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。蒋青云上诉请求：1.撤销原审判决，依法公正判决；2.判令海德陶瓷公司支付2013年1月至2015年12月31日生活费28800元及25%经济补偿金7200元；3.判令海德陶瓷公司支付1995年4月至2012年应休未休带薪年假工资45516.9元及25%经济补偿金11379.23元；4.判令海德陶瓷公司同蒋青云解除劳动关系，出具书面证明并及时支付解除劳动合同的经济补偿金67500元；5.判令海德陶瓷公司支付1995年4月至2001年6月、2015年5月至2016年12月未交各项社保造成失业金的损失30720元；6.判令海德陶瓷公司支付蒋青云19**年4月至2011年应发未发的高温津贴14400元及25%经济补偿金3600元；7.判令海德陶瓷公司给蒋青云做离职前职业健康检查并支付相关费用；8.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、一审法院认为蒋青云的经济补偿金年限依法应从《劳动合同法》施行之2008年1月1日起计算至2015年12月属适用法律错误。《劳动合同法》中关于经济补偿金的计算规则与之前的规定不同，根据法不溯及既往原则，上诉人的工作年限跨越2008年1月1日前后，在解除劳动合同计算经济补偿时，会出现适用不同规则的算法，不能断章取义认为解除劳动合同的经济补偿金是2008年1月1日后才有的，应当按照上诉人在被上诉人处工作的实际年限计算。被上诉人一直不愿同上诉人解除劳动合同，法院判决解除劳动合同的时间应为判决生效之日起为准，上诉人并没有要求法院判令2016年2月16日解除劳动合同关系。2、待岗生活费属于特殊情况下支付的工资。《工资支付暂行规定》第十二条规定：非因劳动者原因造成单位停工停产在一个工资支付周期内的，用人单位应按照劳动合同规定的标准支付劳动者工资。超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于最低工资标准。若劳动者没有提供正常劳动，应按照国家有关规定办理。用人单位拖欠工资，根据《违反和解除劳动合同的经济补偿办法（劳部发[1994]481号）》第三条规定，除应在规定时间内全额支付外还应加发25%的经济补偿。3、带薪年休假属于工资的组成部分，应适用工资的仲裁时效。上诉人的诉求没有超过一年的劳动仲裁时效。安排带薪年休假是用人单位的强制义务，不是必须由劳动者申请。用人单位既不主动安排，也不支付带薪年休假工资违法。4、社保缴费年限与失业金是关联的，劳动者交社保年限越多，失业发生时能领取的失业金越多，损失是实际存在的。仲裁裁决已经支持，一审判决错误。5、蒋青云在烧成工段，属有害工种。××防治法》第三十六条之规定，岗位是否属有害工种应由用人单位举证，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或终止劳动合同。被上诉人未提交支付过高温津贴的书面证据。海德陶瓷公司答辩称，待岗生活费和解除劳动合同经济补偿金的意见同我方上诉意见。对上诉人其他上诉请求，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。海德陶瓷公司上诉请求：1、撤销原审判决第二、三项；2、依法改判上诉人不支付被上诉人2013年1月1日至2015年12月31日的待岗生活费28800元、不支付解除劳动合同经济补偿金12800元或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一审判决认定事实错误。一、上诉人是高新区的正规企业，一直正常生产经营，后来为了响应区政府“退二进三”的政策才开始停产，员工放假休息，由于区政府一直迟迟不予继续推进，才导致企业一直停产至今。时至今日，上诉人一直未与被上诉人解除劳动合同，上诉人未及时缴纳社保是因为企业停产暂时无力缴纳，并非不予缴纳。上诉人因此不应当向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。二、被上诉人与上诉人于2012年5月31日签订一份《协议》，约定停产期间双方保持劳动关系，乙方如不愿到其他单位工作，甲方发放生活费每月800元直至搬迁为止，乙方应每月到甲方签到一次。被上诉人自2012年5月31日起未再向上诉人提供任何劳动，也未按协议约定按时签到。故不应再向被上诉人支付生活费。蒋青云答辩称，同上诉意见。蒋青云向一审法院提出诉讼请求：1.判令海德陶瓷公司支付2013年1月至2015年12月31日生活费28800元及25%经济补偿金7200元；2.判令海德陶瓷公司支付1995年4月至2012年1月应休未休带薪年假工资45516.9元及25%经济补偿金11379.23元；3.判令海德陶瓷公司同蒋青云解除劳动关系，出具书面证明并及时支付解除劳动合同的经济补偿金67500元；4.判令海德陶瓷公司支付1995年4月至2001年6月、2015年5月至今未交各项社保造成失业金的损失30720元；5.判令海德陶瓷公司给蒋青云做离职前职业健康检查，并支付相关费用；6.判令海德陶瓷公司支付蒋青云19**年4月至2011年应发未发的高温津贴14400元及25%经济补偿金3600元。海德陶瓷公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令海德陶瓷公司不支付蒋青云19**年4月至2001年6月及2001年7月之后欠缴18个月未交失业保险的损失30720元；2.判令海德陶瓷公司不支付蒋青云20**年至2015年生活费28800元及25%经济补偿金7200元；3.判令海德陶瓷公司不支付蒋青云19**年4月至2011年12月未休带薪年假工资45516.9元；4.判令海德陶瓷公司不支付蒋青云19**年至2011年应发未发的高温津贴14400元及25%经济补偿金3600元；5.判令海德陶瓷公司不解除同蒋青云签订的劳动合同，不出具解除劳动关系的书面证明；6.判令海德陶瓷公司不支付蒋青云解除劳动合同的经济补偿金67500元；7.判令海德陶瓷公司不给蒋青云作离职前职业健康检查，不支付相关费用；8.判令海德陶瓷公司不支付蒋青云探亲假工资11034.48元。一审法院认定的事实：1993年2月15日，洛阳海登皇格精细陶瓷有限公司登记成立，2003年11月4日企业名称变更为洛阳海德技术陶瓷有限公司。社保缴费明细显示海德陶瓷公司自2001年8月份开始为蒋青云缴纳社会保险。2011年1月1日，海德陶瓷公司与蒋青云签订了无固定期限劳动合同。因停产搬迁，海德陶瓷公司（甲方）与蒋青云（乙方）于2012年5月31日签订了一份《协议》，约定停产期间双方保持劳动关系，如乙方不愿到其他用人单位工作，甲方发放生活费每月800元直至搬迁为止，乙方应每月（15日-25日）到甲方签到一次。自2013年1月开始，海德陶瓷公司没有向蒋青云支付生活费。自2015年5月开始，海德陶瓷公司没有为蒋青云缴纳社保费用。蒋青云因此于2016年2月16日向洛阳高新区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求：1.海德陶瓷公司支付蒋青云19**年4月至2001年6月及2001年7月之后欠缴18个月未交失业保险的损失30720元；2.海德陶瓷公司支付蒋青云20**年至2015年生活费28800元及25%经济补偿金7200元；3.海德陶瓷公司支付蒋青云19**年至2011年未休带薪年假工资45516.9元；4.海德陶瓷公司支付蒋青云19**年至2011年应发未发的高温津贴14400元及25%经济补偿金3600元；5.海德陶瓷公司解除同蒋青云签订的劳动合同，出具解除劳动关系的书面证明；6.海德陶瓷公司支付蒋青云解除劳动合同的经济补偿金67500元；7.海德陶瓷公司给蒋青云作离职前职业健康检查，支付相关费用；8.海德陶瓷公司支付蒋青云探亲假工资11034.48元。洛阳高新区劳动人事争议仲裁委员会经审理作出高新劳人仲案字[2016]第43号仲裁裁决书，双方均不服该裁决结果，依法提起诉讼。一审法院认为，企业应当依据有关规定支付企业下岗待工人员的生活费。本案原被告签订的《协议》是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，依法成立有效，海德陶瓷公司应当按照协议约定的标准履行支付待岗生活费的义务，蒋青云有关海德陶瓷公司支付2013年1月至2015年12月待岗生活费28800元的诉求，予以支持。但是待岗生活费不同于工资报酬，蒋青云要求海德陶瓷公司加付25%经济补偿金没有法律依据及合同依据，不予支持。用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以依法解除劳动合同，用人单位依法应支付经济补偿金。蒋青云有关判令双方解除劳动合同的诉求，予以支持，双方劳动关系自蒋青云提出解除劳动合同关系之日即提请仲裁之日起解除。关于经济补偿金的年限计算，用人单位依法对劳动者工作年限的计算负有举证责任，海德陶瓷公司未能提交有效证据加以证明，依法应当承担举证不能的法律后果，依法按照蒋青云主张的2001年6月计算工作年限。但是，由于《劳动合同法》施行前没有关于劳动者提出解除劳动合同时用人单位应予支付经济补偿金的规定，蒋青云的经济补偿年限依法应从《劳动合同法》施行之2008年1月1日起计算至蒋青云主张的2015年12月。经济补偿金的计算基数依法不得低于最低工资标准，按照2016年洛阳市最低工资每月1600元标准，计得海德陶瓷公司应当支付的经济补偿金为12800元（1600*8）。用人单位依法应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，蒋青云有关海德陶瓷公司出具解除劳动合同证明的诉求，予以支持。由于年休假一般不跨年安排，故截至蒋青云提请仲裁的2016年2月16日，有关2011年及之前的未休带薪年假工资及25%经济补偿金的诉求，均已超过一年劳动仲裁时效，依法应予驳回。关于未交社保造成的失业金损失的诉求，由于蒋青云尚未办理失业登记，其是否符合领取失业金的条件及欠缴月份是否最终影响其失业金的计算均有待社保经办机构依法核定，故该项损失尚未实际发生，对蒋青云该项诉求不予支持，可待损失实际发生后另行主张。蒋青云没有提供其符合享受探亲假及高温津贴条件的证据，也没有提供其岗位属于有害工种的证据，蒋青云有关海德陶瓷公司支付高温津贴及为其作离职前健康体检的诉求，不予支持，海德陶瓷公司有关不予支付探亲假工资的诉求，本院予以支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十六条第（一）项、第五十条第一款、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条,《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第十三条，《职工带薪年休假条例》第五条第二款，《国务院关于职工探亲待遇的规定》第二条，参照劳动部《关于贯彻执行若干问题的意见》第58条的规定，判决：一、自2016年2月16日起解除原告（被告）蒋青云与被告（原告）洛阳海德技术陶瓷有限公司之间的劳动合同关系；二、被告（原告）洛阳海德技术陶瓷有限公司向原告（被告）蒋青云支付2013年1月1日至2015年12月31日的待岗生活费28800元；三、被告（原告）洛阳海德技术陶瓷有限公司向原告（被告）蒋青云支付解除劳动合同经济补偿金12800元；四、被告（原告）洛阳海德技术陶瓷有限公司向原告（被告）蒋青云出具解除劳动关系书面证明；五、以上第二至四项限本判决生效后十日内履行完毕；六、被告（原告）洛阳海德技术陶瓷有限公司不向原告（被告）蒋青云支付探亲假工资11034.48元；七、驳回原告（被告）蒋青云其他诉讼请求；八、驳回被告（原告）洛阳海德技术陶瓷有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费20元，由原告（被告）蒋青云负担10元，由被告（原告）洛阳海德技术陶瓷有限公司负担10元。本院经审理查明的事实与一审一致。本院认为，双方当事人签订的协议并不违反法律规定，海德陶瓷公司应按约定支付劳动者待岗期间的生活费，原审判决对此处理并无不当，海德陶瓷公司要求不支付生活费的上诉理由不能成立，蒋青云要求加付25%经济补偿金的上诉理由亦缺乏法律依据，本院均不予支持。因海德陶瓷公司未依法为劳动者缴纳社会保险费，存在过错，劳动者可以依法即时解除劳动合同，故原审判决确认双方自2016年2月16日蒋青云提起劳动仲裁之日起解除劳动关系并无不当，海德陶瓷公司应依法向蒋青云支付经济补偿金。海德陶瓷公司主张不支付经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。蒋青云的工作年限跨越2008年1月1日《劳动合同法》开始实施之日前后，根据《劳动合同法》第九十七条第三款之规定，劳动合同法实施之前，经济补偿金的计算按当时有关规定执行。因《劳动合同法》实施之前没有劳动者提出解除劳动合同时用人单位应支付经济补偿金的规定，原审判决蒋青云的经济补偿金年限自2008年1月1日起计算并无不当，对于蒋青云要求支付2008年1月1日前工作年限经济补偿金的上诉请求，因缺乏法律依据，本院不予支持。关于未休年假工资的劳动仲裁时效问题。未休年休假工资系带薪年休假工资中的组成部分，是对用人单位的惩罚性赔偿措施，其性质不同于劳动报酬，应适用一年的劳动争议申请仲裁时效，原审判决对此处理正确，对蒋青云的该项上诉请求，本院不予支持。关于未交纳社保费用导致的失业金损失问题，原审的阐述清楚明白，本院不再赘述，对蒋青云的该项上诉请求，本院不予支持。此外，关于蒋青云要求支付高温津贴、离岗前职业健康检查费用的上诉请求，因证据不足，本院亦不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，处理并无不当，双方当事人的上诉请求因缺乏法律依据或事实依据，本院均不予支持，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由蒋青云、海德陶瓷公司各承担10元。本判决为终审判决。审 判 长  李庆刚审 判 员  于 磊代理审判员  卢媛媛二〇一七年五月十二日书 记 员  邵羽菲