陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终5555号上诉人（原审被告、反诉原告）：陕西乐尚餐饮娱乐有限公司，住所地：西安市雁塔区丈八北路228号龙城铭园小区1-3号临街商业房二、三层。法定代表人：李景良，该公司执行董事。委托诉讼代理人：郑永鑫，陕西鸿辰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）:西安日晟建筑装饰工程有限公司，住所地：西安市碑林区太乙路1号。法定代表人：骆凤成，该公司总经理。委托诉讼代理人：杜斌，女，住西安市雁塔区。系该公司员工。上诉人陕西乐尚餐饮娱乐有限公司（以下简称乐尚公司）因与被上诉人西安日晟建筑装饰工程有限公司（以下简称日晟公司）装饰装修合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2014）雁民初字第07012号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人乐尚公司的委托诉讼代理人郑永鑫、被上诉人日晟公司的法定代表人骆凤成、委托诉讼代理人杜斌到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。乐尚公司上诉请求：1、撤销原判决第一项，驳回被上诉人请求支付工程款的诉讼请求；2、撤销原判决第四项，判决支持上诉人一审的诉请（赔偿损失以及违约金等487.3575万元）；3、由被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、原告法院剥夺了上诉人要求鉴定的权利，上诉人的鉴定请求为：“对涉案工程噪音排放是否达到国家规定的《社会生活环境噪音排放标准》依法鉴定”。至于是否依据国家标准裁判，由法院确定。但鉴定机构却认为双方并未对噪音排放标准进行约定，而无法鉴定。2、工程质量鉴定无法进行，—审要求上诉人对此应当承担举证不能的不利后果，是举证责任分配错误。二、一审判决上诉人支付2010906.51元工程款事实不清。“后续工程签证单”涉案造价1390065.89元，没有上诉人盖章；张根顺的签字是和被上诉人串通弄虚作假。三、拖延工期的责任在被上诉人，应判决被上诉人赔偿延误工期的违约金196万元。在上诉人超额支付进度款的情况下，被上诉人方施工人员不足，材料不足，主体工程进展缓慢，延误工期的责任应该由被上诉人承担。一审认为“双方一直在签署签证单增加施工内容，但又未对工期进行重新约定致使涉案工程的工期无法确定”是十分错误的。被上诉人日晟公司答辩认为：139万元的造价是鉴定出来的，对于工期虽有约定，但是到10月8号上诉人还一直在变更增加。隔音施工图也经上诉人签字确认了，工程交付的时候上诉人也没有异议，且早已接收使用。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院予以维持。日晟公司向原审法院起诉请求：1、乐尚公司支付剩余工程款2213750.29元；2、赔偿损失100000元（以拖欠的工程款从决算之日起，按照中国人民银行同期贷款利率，计算至起诉之日止）；3、本案诉讼费用由乐尚公司承担。乐尚公司反诉请求判令：1、日晟公司赔偿迟延交工的违约金196万元，赔偿因隔音不合格给乐尚公司造成的三楼未能使用的房屋租金损失291.3575万元；2、依据评估结果赔偿乐尚公司不能营业的利润损失；3、赔偿乐尚公司更换15个包间门的费用12003元，并承担更换其余62个包间木门的费用49600元；4、日晟公司向乐尚公司开具已支付工程款的税票。原审法院经审理查明，日晟公司原名为“西安日晟装饰工程有限公司”，2016年6月13日更名为“西安日晟建筑装饰工程有限公司”。2012年6月25日，日晟公司（乙方）与乐尚公司（甲方）签订了《建筑装饰工程施工合同》约定：1、乙方承包甲方位于丈八北路的乐尚KTV装修工程，承包范围为KTV装饰工程施工图纸及预算所包含的施工项目；2、本工程采用固定价款承包方式，合同价款为530万元，以上价格为含税价格，乙方提供税票；3、本工程自2012年6月25日开工，于2012年9月20日竣工，工期85天；4、因设计变更或非乙方原因造成的停电、停水、停气及不可抗力因素影响，导致停工8小时以上，工期相应顺延；5、乙方每月向甲方申报合格工程量，甲方审核后按每月实际合格工程量的75%支付工程款，从乙方向甲方申报工程量之日算起10日内付款。竣工验收合格、资料齐全后付到总工程款的90%，留10%质保金，质保期内无质量问题第一年支付5%，两年后支付剩余的5%；6、规定的工期内，经乙方努力提前完工，每提前一天奖励20000元，由于乙方原因，逾期竣工，每逾期一天，乙方支付甲方20000元违约金……。合同签订后，日晟公司进场施工，2012年11月29日，日晟公司及乐尚公司工作人员张根顺共同在涉案工程的竣工报告上签字确认。该竣工报告确认实际开竣工日期为：2012年6月24日至2012年11月28日。乐尚公司辩称2012年11月28日日晟公司尚有很多活未干完，竣工时间应为涉案工程实际投入使用的时间。经核实，涉案的乐尚KTV于2012年12月28日开始试营业，现已关门停业。乐尚公司称已支付日晟公司的工程款数额为4962588.1元，日晟公司对此没有异议。乐尚公司向法院提交罚款单5份，并称应将5份罚款单上显示的60600元罚款从工程款中予以扣除，日晟公司仅认可有日晟公司法人签字的罚款单（数额为6000元），其余均不认可。施工过程中，自2012年7月至2012年12月27日期间双方均认可的签证增项内容共计289428.72元。2012年9月15日，日晟公司法人及乐尚公司工作人员张根顺签字确认《后期工程签证单》一份，签证内容为：应贵方要求将二、三层剪力墙增加轻钢龙骨石膏板；二、三层隔墙增加隔音毡；二、三层地面增加橡胶垫。附件：1、变更图纸；2、变更工程量及预算。乐尚公司辩称该份签证单的工程确实施工了，但是不属于工程增项。因双方对涉案项目的总造价无法核对一致，日晟公司申请对工程造价进行鉴定并提供了乐尚公司工作人员张根顺签字确认的竣工图纸以及双方签字确认的签证单作为鉴定依据。经西安市中级人民法院司法鉴定室委托的陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司做出的鉴定意见书鉴定意见为：根据实际履行的施工合同、补充协议、竣工图纸、工程签证单等资料，依据申请人的申请事项对涉案工程造价进行鉴定，该工程涉案的总造价为7160353.34元，其中该工程的合同造价为530万元，工程签证单部分涉案造价为269428元，后续工程签证单部分涉案造价为1390065.89元，二、三层顶面隔音棉部分涉案造价为200859.45元。预算说明为：1、后期工程签证单部分，根据现有资料以及结合现场实际情况，计算出该部分的涉案造价为1390065.89元，是否计取应由法院裁决；2、二、三层顶面隔音棉部分，根据现有资料以及结合现场，我方计算出该部分的涉案造价为200859.45元，是否计取应由法院裁决。该鉴定意见书做出后，乐尚公司提出书面异议，鉴定机构也已做出书面的异议答复，此后乐尚公司再次申请鉴定人员出庭，经向鉴定人员核实，鉴定人称2012年9月15日的签证工程单中显示的二、三层剪力墙增加轻钢龙骨石膏板、隔音毯以及橡胶垫的总造价为1390065.89元，顶面隔音棉只是在日晟公司提交的图纸以及预算中有显示，经过鉴定人员到现场勘查，二、三层的抽样查看出确实有进行顶面隔音棉的施工，且施工工艺与日晟公司提交的施工图纸基本一致。庭审过程中，乐尚公司称因涉案工程的噪音排放不符合标准造成KTV三楼整体空置，造成相应的房租损失及无法营业造成的经营利润损失，均应由日晟公司承担。并申请对涉案工程噪音排放是否达到国家规定的《社会生活环境噪声排放标准》以及涉案工程三楼整体空置，无法营业造成的经营利润损失依法进行评估。经西安市中级人民法院司法鉴定室委托陕西兵器建设监理公司作为鉴定机构，但因乐尚公司未及时缴纳鉴定费致使鉴定工作无法进行，随后乐尚公司再次向本院申请鉴定，经西安市中级人民法院司法鉴定室委托西安市科技信息服务中心作为鉴定机构。该鉴定机构在2016年6月12日向西安市中级人民法院出具《鉴定退案说明》内容如下：因相关当事人未提供涉案的装修合同及工程验收等技术资料，致使鉴定工作不能正常展开，故作退案处理，本次鉴定工作因此终结。经本院向该鉴定机构进一步电话核实，鉴定机构明确称本次鉴定需申请人提交双方合同或者竣工验收资料中对噪音标准的相关约定为依据方可进行。经本院再次向乐尚公司核实，乐尚公司称双方确实未对噪音标准有书面约定。乐尚公司反诉请求日晟公司承担更换15个包间门的费用12003元及更换其余62个包间木门的费用49600元，并提交了防火门购销合同一份，并称其余62个包间木门系尚未产生的费用。日晟公司对此不予认可，并称乐尚公司自行采购的防火门质量不合格，责任不在日晟公司。乐尚公司反诉请求日晟公司向其开具已支付工程款的税票，日晟公司同意在乐尚公司支付完所有工程款之后，向乐尚公司开具国家正规发票。原审法院认为：日晟公司与乐尚公司签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，符合相关法律规定，双方均应依约履行各自合同义务。日晟公司在合同签订后施工完毕，乐尚公司已投入使用，质保期也已届满，乐尚公司应依约向日晟公司支付工程款。因双方对施工过程中产生的增项内容无法达成一致，日晟公司申请对工程造价进行鉴定，经陕西宏业造价工程师事务所有限责任公司做出的鉴定意见为：1、该工程的合同造价为530万元；2、工程签证单部分涉案造价为269428元；3、后续工程签证单部分涉案造价为1390065.89元；4、二、三层顶面隔音棉部分涉案造价为200859.45元。因双方对合同约定造价530万元及289428.72元增项（2013年6月5日双方协商增加工程超市一层南北主入口工程款2万元，2012年7月至2012年12月27日期间双方认可的签证增项内容共计269428.72元）无异议，本院对该两项价款依法予以确认。鉴定意见第三项后续工程签证单部分，乐尚公司辩称该内容虽然已实际施工，但并不属于增项。但经核实，该部分签证内容在2012年9月15日的签证单中已由双方签字确认为工程增项，依法应予认可。第四项二、三层顶面隔音棉部分，因日晟公司仅提供施工图纸及预算说明，并未提供相应的工程签证单佐证，虽然确已施工，但根据现有证据无法确认顶面隔音棉部分是否属于工程增项，日晟公司对此应承担举证不能的不利后果，该项依法不应作为增项计入总价款。至于乐尚公司辩称的应扣罚款，无日晟公司确认的罚款单不应扣除，有日晟公司法人签字确认的罚款6000元应在工程款中予以扣除。综上，涉案工程的总价款应为6973494.61元（5300000元+289428.72元+1390065.89元－6000元），扣除乐尚公司的已付款4962588.1元，乐尚公司还应支付日晟公司2010906.51元。至于日晟公司诉请的逾期付款利息损失，双方合同约定：竣工验收合格、资料齐全后付到总工程款的90%，留10%质保金，质保期内无质量问题第一年支付5%，两年后支付剩余的5%。涉案工程双方签字确认的竣工验收时间虽为2012年11月28日，但实际投入使用时间为2012年12月28日，且在11月28日到12月28日期间，一直有工程签证单的增项内容在施工，故涉案工程的竣工时间应以实际投入使用的时间为准。此时乐尚公司就应支付日晟公司总工程款的90%，剩余10%在质保期内无质量问题，质保期满后应支付日晟公司。本案审理过程中，乐尚公司虽认为涉案工程的噪音排放不合格，且对工程质量申请了司法鉴定，但因双方并未对噪音排放标准进行约定，鉴定机构从专业角度认为鉴定需提供双方对噪音标准的约定方可进行，故乐尚公司申请的工程质量鉴定无法进行。乐尚公司对此应承担举证不能的不利后果，且其并未提供其他证据证明涉案工程存在质量问题，故剩余10%工程款乐尚公司应在质保期届满后支付日晟公司，现质保期也已届满。综上，按照合同约定，利息损失应由以下三部分组成：1、以1313557.05元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为准自2012年12月28日起计算至起诉之日止；2、以348674.73元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为准自2013年12月28日起计算至起诉之日止；3、以348674.73元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为准自2014年12月28日起计算至起诉之日止。乐尚公司反诉请求日晟公司赔偿迟延交工的违约金196万元，双方虽在合同中约定2012年9月20日竣工，但是自2012年7月至2012年12月27日期间双方一直在签署签证单增加施工内容，但又未对工期进行重新约定致使涉案工程的工期无法明确，故对乐尚公司的该项反诉请求本院依法不予支持。乐尚公司反诉请求日晟公司赔偿因涉案工程隔音不合格给其造成的三楼未能使用的房屋租金损失291.3575万元并依据评估结果赔偿反诉人不能营业的利润损失。为此乐尚公司向本院提出鉴定申请要求对工程质量问题及利润损失进行鉴定，但因双方并未对噪音排放标准进行约定，鉴定机构认为鉴定需提供双方对噪音标准的约定方可进行，工程质量鉴定无法进行。乐尚公司对此应承担举证不能的不利后果，因乐尚公司未能提供证据佐证涉案工程的隔音质量不合格，故其据此提出的上述反诉请求本院依法不予支持。乐尚公司反诉请求日晟公司赔偿其更换15个包间门的费用12003元，并赔偿更换其余62个包间木门的费用49600元。经核实，乐尚公司称15个包间木门已经实际更换，其余62个门尚未更换，为此乐尚公司提供木门购销合同一份作为价款计算依据。原审法院认为，乐尚公司提供的该份合同无法证明与涉案项目具有直接因果关系，且双方在合同中并未对包间门的具体采购标准进行约定，对于更换包间门双方亦无协商一致的书面约定，故乐尚公司的该项反诉请求本院依法不予支持。乐尚公司反诉请求日晟公司依据合同约定向其开具已支付工程款的税票，因双方合同约定合同价款为含税价格，乙方提供税票，故乐尚公司的该项请求符合合同约定，本院依法予以支持。综上，兹根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、陕西乐尚餐饮娱乐有限公司应于本判决生效之日起十日内支付西安日晟建筑装饰工程有限公司装修工程款2010906.51元并支付相应的利息损失（1、以1313557.05元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为准自2012年12月28日起计算至起诉之日止；2、以348674.73元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为准自2013年12月28日起计算至起诉之日止；3、以348674.73元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率为准自2014年12月28日起计算至起诉之日止）。二、西安日晟建筑装饰工程有限公司应于本判决生效之日起十日内向陕西乐尚餐饮娱乐有限公司开具已付工程款4962588.1元对应的税票。三、驳回西安日晟建筑装饰工程有限公司其余诉讼请求。四、驳回陕西乐尚餐饮娱乐有限公司其余反诉请求。经审理查明，原审判决查明事实属实，二审依法予以确认。二审审理中，上诉人乐尚公司申请其公司股东卓俭堂出庭作证，证明乐尚公司与日晟公司的合同为包死价530万元，如有变更增加需加盖公司印章，张根顺无权确认。被上诉人日晟公司对该证人证言不予认可。本案争议焦点问题是：一、原审法院因双方合同中没有约定噪音标准对乐尚公司申请噪音鉴定没有支持是否正确；二、张根顺签字的工程签证单是否能作为认定变更增加工程量的依据；三、上诉人要求赔偿因延误工期造成的损失196万是否应当支持。本院认为，日晟公司与乐尚公司签订的《建筑装饰工程施工合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。日晟公司在合同签订后施工完毕，乐尚公司已投入使用，质保期也已届满，乐尚公司应依约向日晟公司支付工程款。“后续工程签证单”涉案造价1390065.89元，虽没有乐尚公司盖章，但张根顺的签字属实，张根顺在原审期间出庭证明其为乐尚公司的施工现场管理人员，现日晟公司提交的施工中的工程签证单均有其签字，乐尚公司也认可该内容已实际施工。经原审法院核实，该部分签证内容在2012年9月15日的签证单中已由双方签字确认为工程增项，依法应予认定。2012年7月30日双方对吊顶隔音方案的施工图已经确认，乐尚公司签署“经双方协商同意此方案”并加盖公司印章，其并未提供证据证明日晟公司未按图施工或施工质量存在问题，因双方并未约定噪音排放按国家标准执行，故乐尚公司申请对噪音排放是否符合国家标准进行鉴定，该鉴定对本案的处理没有实际意义，原审法院未支持并无不妥。乐尚公司要求赔偿延误工期的违约金196万元，但原审已查明在合同中约定2012年9月20日竣工日期之后，自2012年7月至2012年12月27日期间双方仍在签署签证单增加施工内容，又未重新约定工期，故原审法院对乐尚公司的该项请求不予支持，也无不妥。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律适当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费68676元（乐尚公司预交），由上诉人乐尚公司负担。本判决为终审判决。审判长 孙 敏审判员 岳新文审判员 张如领二〇一七年五月三日书记员 赵 瑞