山东省泰安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁09民终381号上诉人（原审被告）：安某。委托诉讼代理人：陈波，新泰平阳法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：安明晶，男，1977年12月10日生，汉族，农民，住新泰市，系安某之父。委托诉讼代理人：陈波，新泰平阳法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：李光红，女，1978年12月13日生，汉族，农民，住新泰市，系安某之母。委托诉讼代理人：陈波，新泰平阳法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：翟某。法定代理人：翟永涛，男，1974年7月7日生，汉族，农民，住新泰市，系原告之父。委托诉讼代理人：翟永升，山东青阳律师事务所律师。原审被告:新泰市协庄学校，住所地山东省新泰市小协镇。法定代表人:朱立赟,校长。委托诉讼代理人：刘义明，男,副校长。委托诉讼代理人：包成国，男,班主任。上诉人安某、安明晶、李光红与被上诉人翟某、原审被告新泰市协庄学校生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服山东省新泰市人民法院（2016）鲁0982民初1588号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月7日立案后，依法组成合议庭，公开审理了本案。本案现已审理终结。上诉人安某、安明晶、李光红上诉请求：请求撤销原审判决，查清事实后改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.原审法院认定事实错误，原审被告新泰市协庄学校作为上诉人安某和被上诉人翟某在校期间的监管者对被上诉人翟某的受伤有不可推卸的责任；2.原审法院认定上诉人对被上诉人翟某的损失承担70%的责任无事实和法律依据；3.被上诉人翟某和其母亲的户籍性质属于农村居民，原审法院以城镇居民的标准计算被上诉人翟某的伤残赔偿金和护理人张芹的护理费错误；4.原审判决适用法律错误。被上诉人翟某辩称，上诉人安某应当对“不小心”弄倒翟某并致使其受伤承担主要责任，被上诉人翟某在一审时提交的证据能够证实被上诉人一家三口在协庄镇驻地连续居住了11年，同时协庄在2006年被规划为新泰市城市规划区范围，所以应按照城镇居民标准计算伤残赔偿金和护理费。另原审法院认为原审被告新泰市协庄学校不承担责任是依据证据综合认定的结果。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审被告新泰市协庄学校述称，学校已经尽到了教育监管义务，且事故发生在非上课时间，不存在任何过错，不应当承担任何责任。翟某向一审法院起诉请求:请求依法判令被告偿还原告医疗费47839.4元、护理费2082元、住院伙食补助费390元、交通费600元、伤残赔偿金58444元、精神损害抚慰金10000元，共计119355.4元；诉讼费由被告负担。庭审过程，原告将诉讼请求第一项变更为148714元。一审法院认定事实：被告安明晶与李光红系被告安某的监护人。2016年1月19日上午10时许，原告与被告安某在协庄学校操场玩摔跤游戏。原告在此过程中倒地致伤。2016年1月22日，被告安某出具了情况说明一份。载明：星期二早晨下了第二节课，我和夏某、于某去操场玩，过了一会儿高某、翟某来了，我就和翟某抱起来了。我们当时都没倒，然后我说：“在沙地上，那样摔的不疼”。翟某当时也同意了。我和他就在沙地上开始。我开始抱着他，他也抱着我，我一不小心就把他弄倒了，他就倒在沙地上，我和夏某想要扶他起来，但是他当时太疼了就没起来。高某和于某就去和老师说了。老师就来了。被告李光红亦在这份情况说明上签字。一、关于原告受伤的过程及侵权责任赔偿主体问题。原告称，2016年1月19日上午十时左右，翟某和安某在协庄学校操场玩耍时安某不小心将翟某摔倒致伤。双方有肢体接触，两人在操场玩摔跤的过程中受伤。翟某是限制民事行为能力人，至于是否意识到存在危险性，原告代理人不清楚，但被告安某将翟某摔倒致伤，是不应该的，无论安某是否是限制民事行为能力人还是无民事行为能力人，其都应当对翟某的受伤承担赔偿责任，原告无过错。被告安某、安明晶、李光红称，事情发生的时间、地点、过程对。双方玩摔跤是安某经过原告同意的情况下，两人才到的沙地旁边（跳高沙坑）；原被告身体悬殊比较大，原告个头高且胖，被告瘦小，具体是原告自己摔倒还是安某所为，不能仅以安某陈述为准。通过双方已经约定好去摔跤的事实，原告对本次事故的发生具有不可推卸的责任。被告协庄学校称，我方有录像及安某书写的声明，能说明双方发生肢体接触，非我校设施造成，我方没有任何责任。我方冬季时间安排是9点40分下第二节课，中间30分钟是大课间，学生先集体做操，一般是20分钟，剩余部分时间是自由活动时间。根据录像显示事发是10点03分，属于学生自由活动时间，当天有雾霾，按教育局规定，不宜让学生在室外进行集体活动。所以事发当天没有做操，各班按学校要求由班主任安排活动，当时班主任包老师在班级维持秩序，有的孩子在学习，有的孩子上厕所或做一些其他活动。学校的厕所在学校操场西北侧，老师无法控制孩子都在教室里。后来就由学生过来和包老师说翟某受伤了，包老师就立即到了现场，对孩子进行看护并及时通知家长，后来陪家长和孩子去协庄医院检查一直到原告转到新矿中心医院治疗。原告与被告安某、安明晶、李光红均认可班主任包老师及时通知了家长并陪同原告到协庄医院进行检查。原告认可没有拨打120未耽误原告治疗。被告安某、安明晶、李光红均称被告安某没有个人财产。被告协庄学校提交班主任会议记录一份、班级制定的班规、班干部记录的班会记录复印件三份、班主任主持的安全纪律卫生常规教育主题班会记录一份、有家长签字的2015年11月29日关于冬季学生安全致家长的一封信、为保证学校安全在各楼层设置的值班人员值班表一份、班内张贴的《中学生日常行为规范》照片一份、新泰市协庄学校班级一日常规歌照片一份、在运动场主席台旁边醒目位置设置的《新泰市协庄学校学生行为习惯养成口诀》照片一份、在楼梯上设置的保安全的口诀照片一份、教室内张贴的《中小学生守则》照片一份、协庄学校一学期每周次的活动安排（每周都涉及中学生安全教育主题）一份、对学校进行心灵健康教育的记录两份，欲证实校方已经对学生进行了安全教育，已经尽到了安全监管义务，校方不应承担责任。原告对上述证据均无异议。被告安某、安明晶、李光红对证据真实性无异议，但认为校方提交的证据均是会议记录、规章制度，校方是否确实在班会中落实安全教育工作，仅是校方单方陈述。班规中划去了“过度”二字，说明班规中对安全教育的要求并不是非常严谨的。二、关于原告所受损失的具体数额问题伤后，原告自2016年1月19日起至2016年2月1日止，在新汶矿业集团有限责任公司中心医院住院治疗，共计住院13天，共计花费住院医疗费47839.4元。2016年1月19日原告支出检查费135元。出院后，原告于2016年2月23日、3月29日、4月25日、5月25日、7月24日进行了复查，支出检查费633.5元；于2016年4月4日在上述医院取药，共支出中药费185.92元。被告安明晶为原告支付医疗费用6135元。因原告与被告未能就赔偿事宜达成一致意见，原告于2016年3月7日诉来原审法院。庭前，原告申请对其伤残等级进行鉴定。2016年4月22日，泰安正合司法鉴定所出具了泰正司鉴所（2016）临鉴字第263号司法鉴定意见书。鉴定意见为：被鉴定人翟某之损伤致右胫骨远端骨骺线性骨折，评定为十级伤残。被鉴定人翟某后续治疗费约为12000元。被鉴定人翟某护理时间为70日，住院期间为2人护理，余为1人护理。原告支出鉴定费3000元，其中伤残鉴定费用为1000元。为进行伤残鉴定，原告在肥城市中医医院进行了检查，支付检查费179元。被告安某、安明晶、李光红对原告伤残等级有异议，申请复鉴。原告申请对其护理时间和护理人数进行鉴定。2016年7月11日，泰安东岳司法鉴定所出具泰东司鉴所[2016]临鉴字第381号鉴定意见书。鉴定意见为：被鉴定人翟某右胫腓骨远端骨折并骨骺损伤评定为X级伤残；护理时间约为90日；住院期间前7天护理人数为2人，其余护理期间内的护理人数为1人。原告翟某支付鉴定费1400元、专家会鉴费400元，共计1800元。被告安某、安明晶、李光红支付伤残等级鉴定费700元，专家会鉴费400元。原告提交博远公司收款收据一份、新泰博远协庄大药店收费票据一份、社保卡医疗保险门诊消费小票二份（姓名为翟永涛）欲证实原告院外取药花费151.2元。被告安某、安明晶、李光红对上述证据不予认可；被告协庄学校认可证据真实性，但称与其无关。原告提交协庄煤矿物业经营管理处社区服务部出具证明一份，欲证实原告一家三口自2005年以来在某区居住。该证明载明翟永涛及妻子张芹、儿子翟某，自2005年以来在某区27号楼一单元302室居住至今。被告安某、安明晶、李光红对该份证据真实性有异议，应当配合公安机关的相关证明。被告协庄学样对证据真实性无异议，称与其无关。原告提交2006年7月28日新泰市人民政府发布新政发[2006]27号文件一份，欲证实原告所居住的协庄位于新泰市城市规划区范围，护理人员张芹的护理费以及翟某的伤残赔偿金的计算标准应当按2015年山东省城镇居民人均可支配收入的标准计算。文件载明小协镇18个村居，全部在城市规划区范围内，其中包括小协社区。被告安某、安明晶、李光红对该份证据不认可，认为文件只能证实协庄在规划区范围内，无法证实协庄已经划为城镇范围。被告协庄学样对证据真实性无异议，称与其无关。原告提交翟永涛与协庄煤矿于2014年10月20日签订劳动合同书一份、2016年5月12日，协庄煤矿运转工区出具证明一份、协庄煤矿人力资源部出具证明一份，欲证实原告父亲翟永涛是协庄煤矿正式职工，其于2016年元月19日至31日未上班，扣发期间相应工资；2015年10月－12月工资情况。协庄煤矿运转工区出具的证明载明：我单位职工翟永涛2016年元月19日到31日未上班，其间一切收入停止发放。特此证明。协庄煤矿人力资源部出具的证明载明：兹证明协庄煤矿职工翟永涛，2015年10－12月工资情况如下所示：2015年10月应发放工资2948.21元，实发工资2588.06元；2015年11月应发工资为3030.28元，实发工资为2670.13元；2015年12月应发工资为3957.18元，实发工资为3594.12元。被告安某、安明晶、李光红对劳动合同、人力资源部出具的证明真实性无异议，但认为不能证明原告主张；对于运转工区证明真实性有异议，认为运转工区不是出具证明的主体。被告协庄学样对证据真实性无异议，称与其无关。另查明，2015年山东省城镇居民人均可支配收入为31545元。庭审中，原告将各项损失进行了明确。原告要求医疗费为48945元。原告要求原告父亲翟永涛护理7天的护理费为770元（计算标准为事发前三个月其应发工资平均数）；原告母亲张芹护理90天的护理费7740元（计算标准为2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元）。原告要求13天的住院伙食补助费按每天30元，计款390元。原告要求伤残赔偿金63090元（计算标准为2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元）。原告要求鉴定费为4979元。原告要求二次手术费12000元。原告要求精神损害抚慰金10000元。原告要求交通费800元。上述事实，有监控录像、录音光盘、门诊病历、诊断证明、住院病案、用药明细、住院收费票据、收费票据、证明、鉴定意见书、校方会议记录、班规、致家长的一封信、照片等证据予以证实。一审法院认为，本案争议的焦点有两个，一是侵权责任赔偿主体及侵权责任承担问题。二是原告所受各项损失的具体数额。（一）侵权责任赔偿主体及侵权责任承担问题。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。被告安某及原告作为限制民事行为能力人，对于玩摔跤游戏的危险性应当有明确认识。被告安某未能尽到安全注意义务，造成原告受伤，对于损害发生存在过错，应当承担侵权赔偿责任。在该事故中，原告亦未能尽到安全注意义务，对于损害的发生也有过错，可以减轻侵权人被告安某的责任。结合本案伤害事实发生的实际情况，原审法院依法认定被告安某对于原告所受损失承担70%的责任，原告对其所受损失承担30%的责任。被告安某系限制民事行为能力人，其造成他人损害的，由监护人承担赔偿责任。原告要求被告安某的监护人承担赔偿责任，合法有据，原审法院予以支持。被告安明晶为原告支付的医疗费用6135元，应从赔偿款中予以扣除。协庄学校提交的各项证据能够证实其通过召开班会、制定班规、校内及班内张贴中学生行为规范和学生行为习惯养成口诀等、发送冬季学生安全致家长的一封信等多种形式开展安全教育管理，协庄学校已最大限度地履行了教育、管理的义务。该事故是发生在非上课时间亦非学生集体活动时间，此时是通过校规校纪、中学生日常行为规范和中学生守则来约束在校学生的行为，无需教师亲自直接管理和保护学生。事故发生后，协庄学校及时与学生家长取得联系，并陪同伤者入院治疗，未导致不良后果的加重和损失的扩大，对事故的发生没有过错。原告要求被告协庄学校承担赔偿责任，无合法依据，原审法院不予支持。（二）原告所受各项损失的具体数额原告主张的支出的住院医疗费47839.4元、2016年1月19日支出的检查费135元、多次复查支出的检查费633.5元、2016年4月4日在医院取药支出的中药费185.92元，共计48793.82元。有住院收费票据、诊断证明、收费单据等证据予以证实，足以认定，原审法院予以支持。原告主张的院外取药花费的151.2元，其提交三份证据均无法证实与原告有关。对其该项主张，原审法院不予支持。原告主张的护理人员翟永涛的护理费770元，其所提交的证据能够证实翟永涛系协庄矿职工，亦能够证实其于2016年元月19日至31日未上班，扣发期间相应工资和2015年10月－12月工资情况。原告要求按应发工资的平均数为标准进行计算，原审法院不予支持。原告要求的翟永涛的护理费应当按翟永涛事发前三个月实发工资的平均数为标准进行计算。共计款(2588.06元+2670.13元+3594.12元）÷90天×7天＝689元。原告主张的护理人员张芹的护理费7740元，其所提交的证据能够证实原告一家三口自2005年以来一直居住在协庄煤矿旭东社区，且该区属于城市规划区。张芹的护理费按2015年山东省城镇居民人均可支配收入为31545元的标准计算90天，有合法依据，原审法院予以支持。原告要求13天的住院伙食补助费（按每天30元）计款390元，原告要求伤残赔偿金63090元（计算标准为2015年山东省城镇居民人均可支配收入31545元），均合法有据，原审法院予以支持。原告要求的鉴定费为4979元，其中泰安正合司法鉴定所伤残鉴定费1000元，因被告申请复鉴后鉴定结果与原告申请鉴定的鉴定结果一致，原告要求的该1000元伤残鉴定费，合法有据，原审法院予以支持；剩余2000元鉴定费系原告鉴定后续治疗费、护理期间和护理人数所支出的，属超出鉴定申请范围的鉴定项目，该2000元鉴定费，原审法院不予支持。原告为鉴定伤残等级在肥城市中医医院进行检查所支付的检查费179元，属于为鉴定伤残等级所支出的必要费用，原审法院予以支持。原告要求的泰安东岳司法鉴定所鉴定费1400元及专家会鉴费400元，合法有据，原审法院予以支持。被告安某、安明晶、李光红支付的泰安东岳司法鉴定所伤残等级鉴定费700元，专家会鉴费400元，由被告安某、安明晶、李光红自行负担。原告要求的二次手术费12000元，未实际发生，原审法院不予支持，原告可待实际发生后另行主张权利。原告要求的精神损害抚慰金10000元，没有合法依据，原审法院不予支持。原告要求的交通费800元，鉴于原告多次在医院进行复查、两次进行鉴定，结合原告伤情，确实需要支出部分交通费用，原审法院酌情认定交通费400元。综上所述，原告所受损失为：医疗费、复查检查费及取药费计48793.82元；护理费8429元；住院伙食补助费390元；伤残赔偿金63090元；鉴定费2800元；肥城中医院检查费179元；交通费400元。共计款124081.82元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第二十六条、第三十二条之规定，判决：一、被告安某的监护人安明晶、李光红自本判决生效之日起三日内赔偿原告翟某各项损失124081.82元（医疗及检查费48793.82元、护理费8429元、住院伙食补助费390元、伤残赔偿金63090元、鉴定费2800元、肥城中医院检查费179元、交通费400元）的70%，共计86857.3元，扣除已经支付的6135元，剩余款项80722.3元。二、驳回原告翟某的其他诉讼请求。如果被告未能按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3274元，由原告翟某负担1303元，由被告安某、安明晶、李光红负担1971元；后续治疗费、护理期间和护理人员鉴定费2000元，由原告翟某负担；复鉴鉴定费1100元，由安某、安明晶、李光红负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理查明的事实与原审法院一致，本院予以确认。本院认为，上诉人安某、安明晶、李光红二审主张原审被告新泰市协庄学校应当对被上诉人翟某的受伤承担20%-30%的监管责任，根据原审被告新泰市协庄学校一审时提交的班会记录、班规、安全纪律卫生常规教育班会记录、《关于冬季学生安全致家长的一封信》、学校各楼层值班人员值班表、校内多处设置的安全提示图片等多组证据能够证实原审被告已经尽到最大限度的教育监管义务，且根据监控录像、录音光盘以及上诉人安某书写的声明和当事人陈述等证据能够证实事故发生在课下时间且并非学校集体活动中，事故发生后校方及时采取多种措施避免损失扩大，故原审被告对事故发生没有过错，本院对该上诉理由不予支持。关于承担损失的比例问题，由于上诉人安某和被上诉人翟某均系限制民事行为能力人，双方在摔跤游戏中均应尽到相应的安全注意义务，由于上诉人安某未尽到安全注意义务而导致被上诉人翟某受伤，存在明显的过错，故原审法院判令其对被上诉人翟某的损失承担70%的责任已经是考虑到被上诉人翟某在摔跤中也有一定过错的情形下对其责任予以了减轻，责任比例并无不当，本院予以维持。根据被上诉人翟某一审时提交的社区证明、其父翟永涛的劳动合同、单位证明等证据再结合该社区已被划为城市规划区等因素综合考虑，原审法院按照城镇居民标准计算被上诉人翟某的伤残赔偿金和护理人员的护理费并无不妥，本院亦予以维持。综上所述，上诉人安某、安明晶、李光红的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3274元，由上诉人安某、安明晶、李光红负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋许科审 判 员  张晓丹代理审判员  张泽宇二〇一七年五月五日书 记 员  马 鑫