四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4746号上诉人（原审原告）：何爱均，男，1966年7月5日出生，汉族，住四川省富顺县。被上诉人（原审被告）：四川省物流产业股份有限公司，住所地：四川省成都市成华区二仙桥东路11号。法定代表人：周健，该公司党委书记、副董事长、总经理。委托诉讼代理人：杨予霄，四川兴远律师事务所律师。上诉人何爱均因与被上诉人四川省物流产业股份有限公司（以下简称“四川物流公司”）劳动争议纠纷一案，不服成都市成华区人民法院（2016）川0108民初5063号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。何爱均上诉请求：撤销一审判决，依法改判四川物流公司支付何爱均经济补偿金22500元(4500元/月×5个月)，并且补缴2011年12月至2016年3月的社会保险以及支付12个月失业金12600元。事实与理由：（一）何爱均与四川物流公司之间事实上是全日制用工劳动关系。一审法院仅依据双方签订的《劳动合同书》中的内容，从而认定双方系非全日制劳动关系，双方劳动合同实际履行系按日均工作时间为7小时，按月结算报酬方式履行，实际系全日制用工。（二）何爱均和王帮会工资卡银行流水明细可以证明何爱均的实际工资是4500元，而非合同约定的3500元。其中3500元打到何爱均卡上，1000元打到其妻王帮会卡上。故何爱均月工资实际上为4500元，而非一审法院认定的3500元。（三）双方属于全日制用工，四川物流公司终止劳动关系依法应支付经济补偿金。四川物流公司辩称，（一）双方签订的是非全日制劳动合同，故双方系非全日制劳动关系。何爱均系厨师，不接受考勤，工作时间不受公司的管理和制约，不认可其工作时间为7小时；因四川物流公司系国企，按周结算报酬审批程序冗长，故何爱均劳动报酬实际按月支付；（二）认可何爱均每月实际领取的劳动报酬4500元。（三）何爱均系非全日制用工，终止劳动合同不应支付经济补偿金。双方合同中约定除工伤保险以外，其他四川物流公司概不支付，故何爱均主张社会保险以及失业金的诉请，应予以驳回。何爱均向一审法院起诉请求：1、四川物流公司向何爱均支付经济补偿金22500元；2、四川物流公司为何爱均补缴2011年12月至2016年3月的社会保险；3、四川物流公司补偿何爱均因被辞退可以领取的12个月的失业金12600元。一审法院认定的事实：（一）2011年12月，何爱均入职四川物流公司工作，担任厨师一职，工作内容是烹饪四川物流公司员工的午餐。2015年3月10日，何爱均与四川物流公司签订了书面的《劳动合同书（非全日制用工适用）》，合同期限为2015年3月10日起至2016年3月9日止，合同约定了何爱均的工作时间为每日不超过四小时、每周不超过二十四小时，何爱均的工资标准为43.75元/小时。2016年4月，四川物流公司以通知的方式与何爱均解除了劳动关系。（二）何爱均每天上班的时间均由自己掌控，不受四川物流公司的管理和制约；何爱均一直按照每小时43.75元、每天工作4小时，每月工作20天的标准按月在四川物流公司处获取劳动报酬，即3500元/月。（三）2016年7月13日，何爱均作为申请人向四川省劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，申请四川物流公司向何爱均支付解除劳动合同的经济补偿金22500元，四川物流公司为何爱均补缴2011年12月至2016年3月的社会保险，四川物流公司补偿因没有为何爱均购买失业保险造成的损失12600元。2016年8月18日，该仲裁委作出川劳人仲案字[2016]第136号《仲裁裁决书》，裁决驳回了何爱均的请求。何爱均不服该仲裁裁决，在法定期限内向一审法院提起诉讼。一审法院认定上述事实，采信了何爱均与四川物流公司的身份证明、营业执照副本、劳动合同书、银行流水明细、仲裁裁决书、送达证明、经一审庭审质证的证据以及一审庭审笔录等证据。一审法院认为，何爱均与四川物流公司之间签订有非全日制用工劳动合同书，说明双方对该劳动关系均予以确认；且何爱均在四川物流公司处担任厨师职位时，其工作时间均由自己掌控，不受四川物流公司的管理和制约，何爱均的劳动报酬也是按照每月工作20天、每天工作4小时、每小时43.75元的标准在获得，这完全符合劳动合同法规定的非全日制用工的概念，故一审法院认为何爱均与四川物流公司之间应系非全日制用工关系。虽然四川物流公司采取的是按月向何爱均支付劳动报酬的方式，但这并不能作为认定为全日制用工的充分条件，亦不能否定何爱均为非全日制用工的事实。因此，何爱均要求四川物流公司支付解除劳动关系经济补偿金的请求，一审法院不予支持；何爱均要求四川物流公司为其补缴2011年12月至2016年3月社会保险的请求，不属于一审法院的受理范围；何爱均要求四川物流公司补偿因未为何爱均购买失业保险而造成的损失12600元，法律没有规定用人单位对于非全日制用工者必须购买失业保险，故一审法院对何爱均的该项请求不予支持。据此，根据《中华人民共和国劳动法合同法》第六十八条、第七十一条，《中华人民共和国社会保险法》第十条、第二十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见（劳社部发[2003]12号）》之规定，一审法院判决：一、驳回何爱均的诉讼请求；二、案件受理费5元，由何爱均承担。二审诉讼中，何爱均申请撤回关于要求四川物流公司补交2011年12月至2016年3月的社会保险，以及支付其12个月失业金12600元的诉讼请求，经本院审查，此系其真实意思表示，且不损害国家利益、社会公共利益和第三人合法权益。故，对何爱均处分其诉讼权利，本院予以准许。二审诉讼中，何爱均对一审法院认定其每天工作4小时提出异议，其认为双方签订的劳动合同并未实际履行，何爱均每天工作8小时，月总收入为4500元。对一审认定的其他事实，何爱均无异议。对何爱均提出异议的事实，四川省物流公司除认可何爱均实际月收入为4500元外，其认为一审法院认定其他事实均属实。对何爱均月总收入为4500元，因双方均无异议，本院予以确认。对双方争议的事实，本院认定如下：何爱均主张其每天实际工作8小时，但双方签订的《劳动合同书》第二条载明工作时间为4小时，何爱均亦认可《劳动合同书》系其所签订，故，本院对一审法院认定其日工作时间4小时予以确认。何爱均所举由“门卫刘元清”出具书面证言，欲证明何爱均每日工作时间为8:00——15:00，因该证据真实性无法核实，本院不予采信。基于上述分析，二审查明的事实与一审认定事实一致。本院认为，本案争议焦点为：1、双方是否为全日制用工劳动关系；2、四川物流公司是否应当支付何爱均经济补偿金22500元。对此，本院评述如下：（一）关于是否为全日制用工劳动关系的问题。根据本院查明的事实，双方签订的《劳动合同书》明确约定了非全日制用工，同时还约定了工作时间为每日不超过四小时、每周不超过二十四小时，何爱均的工资标准为43.75元/小时等内容，该合同不违反法律禁止性规定，合法有效，对双方均有约束力。何爱均上诉称合同实际系按全日制用工方式履行，其称劳动报酬按月结算体现了其系全日制用工，但双方劳动合同中工作时长、报酬计算、社会保险缴纳均明显体现了非全日制用工特点，何爱均欲证明实际按全日制用工履行的证据不足。故，对其上诉理由，本院不予采纳。（二）关于经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七十一条，“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金。”本案中，双方建立的系非全日制用工劳动关系，四川物流公司终止与何爱均的劳动关系无须支付经济补偿金。故，何爱均的诉请缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，何爱均的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由何爱均负担。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  陈进梅审判员  郑小茂二〇一七年五月十八日书记员  宋善人