福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽05刑终1665号 原公诉机关福建省晋江市人民检察院。 上诉人（原审被告人）李垂超，男，1983年3月7日出生于福建省石狮市，汉族，中专文化，经商，家住石狮市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月29日被晋江市公安局刑事拘留，次日被变更强制措施为取保候审，同年7月23日晋江市人民检察院决定对其继续取保候审。经晋江市人民法院决定逮捕，于同年8月24日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 辩护人王舒娴，福建博广律师事务所律师。 辩护人李少林，福建一脉律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）吴国彬，男，1986年12月20日出生于福建省石狮市，汉族，中专文化，经商，家住石狮市。因吸食毒品，于2007年4月20日被泉州市公安局鲤城分局行政拘留十日并罚款人民币二千元。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年6月29日被晋江市公安局刑事拘留，次日被变更强制措施为取保候审，同年7月23日晋江市人民检察院决定对其继续取保候审。经晋江市人民法院决定逮捕，于同年8月24日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）陈柯柯，女，1993年3月4日出生于贵州省安顺市，汉族，中专文化，无固定职业，家住安顺市西秀区。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月12日被晋江市公安局刑事拘留，同年5月18日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）吴贻焌，男，1995年8月6日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，经商，家住晋江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年5月9日被抓获，次日被晋江市公安局刑事拘留，同月16日被变更强制措施为取保候审，同年7月23日晋江市人民检察院决定对其取保候审。经晋江市人民法院决定逮捕，于同年8月24日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 上诉人（原审被告人）施文星，男，1992年11月26日出生于福建省晋江市，汉族，中专文化，务工，家住晋江市。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月12日被晋江市公安局刑事拘留，次日被变更强制措施为取保候审，同年7月23日晋江市人民检察院决定对其继续取保候审。经晋江市人民法院决定逮捕，于同年8月24日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控被告人李垂超、吴国彬、陈柯柯、吴贻焌、施文星犯开设赌场罪，于2018年10月9日作出(2018)闽0582刑初2103号刑事判决。原审被告人李垂超、吴国彬、陈柯柯、吴贻焌、施文星不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，2017年1月份以来，被告人李垂超、吴国彬以福建省石狮市永宁镇黄金海岸22栋201-203室为窝点，通过微信建立“突击队”系列赌博群，雇佣被告人施文星、陈柯柯及施某2、董某、刘某、卢某、苏某、张某、胡某、施某3、蔡某2（均另案处理）等人管理“突击队”赌博群，由施某1、许某（均另案处理）提供支付宝账户用于收支赌资，以被告人吴贻焌及蔡某1（另案处理）等人为“拉手”，召集黄某等参赌人员通过抢微信红包以“牛牛”的方式进行赌博，并从中抽水牟利。2018年2月8日，公安机关在上述黄金海岸22栋201-203室查获该窝点。被告人施文星在受雇人员中系领班、带班。被告人李垂超、吴国彬、施文星涉案赌资为人民币56608495.66元；被告人陈柯柯、吴贻焌涉案赌资为人民币56438779.66元。被告人李垂超、吴国彬通过该微信赌博群共获利5818840元。被告人吴贻焌为该赌博群担任“拉手”共获利11526元。受雇管理赌博群的人员，报酬系以时薪20元的标准计算，自受雇管理赌博群以来有关人员的获利情况是：被告人施文星为65776元，被告人陈柯柯为28602元。被告人吴国彬招募了少部分管理人员，被告人李垂超招募了大部分管理人员。为该微信赌博群提供资金结算的支付宝账户系由被告人李垂超与许某、施某1联系而来，该微信赌博群的获利系转入被告人李垂超的支付宝账户中，李垂超再通过其支付宝账户向受雇人员支付报酬。案发后，被告人李垂超、吴国彬向公安机关上交人民币300万元，被告人施文星向公安机关上交人民币10万元，被告人吴贻焌向公安机关上交人民币3万元。 2018年4月12日，被告人施文星、陈柯柯到晋江市公安局罗山派出所投案；6月28日，被告人李垂超、吴国彬在云南省瑞丽市向公安机关投案；5月9日，被告人吴贻焌在晋江市家中被公安机关抓获。 原判认定上述事实的证据有：证人蔡某1、刘某、施某1、许某、施某2、董某、苏某、卢某、张某、胡某、蔡某2、施某3、黄某、林某、王某、施某伟、翁某、陈桂林的证言、辨认笔录及照片、辨认说明、现场照片、记账单、调取证据清单、提取笔录及提取的账目、微信、支付宝记录、银行卡交易明细、转账记录、暂扣款凭证及照片、注册会计师执行商定程序的报告、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及相关照片、身份户籍信息、公安机关抓获、破案经过、投案证明、工作说明、被告人李垂超、吴国彬、陈柯柯、吴贻焌、施文星的供述等。 原判认为，被告人李垂超、吴国彬通过手机在网络上组建微信群的方式开设赌场供他人赌博，被告人陈柯柯、吴贻焌、施文星明知他人使用手机在网络上组建微信群的方式开设赌场而提供直接帮助，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。公诉机关指控的罪名成立。在共同犯罪中，被告人李垂超、吴国彬起主要作用，是主犯；被告人陈柯柯、吴贻焌、施文星起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚；被告人李垂超、吴国彬、陈柯柯、施文星犯罪后自动投案，如实供述罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；被告人吴贻焌归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可以从轻处罚。被告人吴国彬有行政处罚劣迹，可以酌情从重处罚。被告人李垂超、吴国彬、施文星、吴贻焌具有退出违法所得的情节，视为有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。各被告人涉案的时间、具体作用有所不同，量刑时予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人李垂超犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币一百万元。二、被告人吴国彬犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币一百万元。三、被告人陈柯柯犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元。四、被告人吴贻焌犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币五万元。五、被告人施文星犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年八个月，并处罚金人民币十万元。六、被告人李垂超、吴国彬退出的违法所得共计人民币300万元（已上交至公安机关，未随案移送），予以没收，上缴国库；被告人施文星的违法所得人民币65776元、被告人吴贻焌的违法所得11526元（均已上交至公安机关，未随案移送）均予以没收，上缴国库。七、继续追缴被告人李垂超、吴国彬、陈柯柯的违法所得，予以没收，上缴国库。 上诉人李垂超诉称，一审认定的赌资金额、获利金额过高，《专项审计报告》没有准确反映案件的实际情况，没有扣除给拉手的日常生活开支及退水费等费用，其是初犯，有自首、积极退赃、认罪态度好等从轻、减轻情节，一审判决主刑及罚金刑过重，请求二审法院依法改判减轻处罚。其辩护人以基本相同的理由提出辩护意见。 上诉人吴国彬诉称，其有自首、主动上缴罚金等从轻情节，只赢利300多万元，一审量刑偏重，请求二审法院对其从轻处罚。 上诉人陈柯柯诉称，其具有自首情节，积极配合调查，认罪悔罪态度好，请求二审法院对其减轻处罚。 上诉人吴贻焌诉称，其在共同犯罪中起次要作用，是从犯，具有坦白情节，并退出违法所得，具有一定悔罪表现，请求二审法院对其减轻处罚。 上诉人施文星诉称，其是初犯，具有自首情节，认罪态度好，主动上交违法所得，请求二审法院对其从轻处罚。 经审理查明，原审判决认定上诉人李垂超、吴国彬、陈柯柯、吴贻焌、施文星犯开设赌场罪的事实清楚，认定该事实的证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，能相互印证，且确实充分，足以认定，本院予以确认。 关于上诉人李垂超提出的一审认定其赌资金额、获利金额不准确的问题。经查，上诉人李垂超、吴国彬、施文星的供述、证人许某、施某1的证言、泉州名城有限责任会计师事务所《专项审计报告》等证据可以证实，李垂超利用施文汉、施某1的两个支付宝账户进行资金结算后，李垂超再通过其支付宝账户向受雇人员支付报酬，经会计师事务所审计，上诉人李垂超、吴国彬涉案赌资为人民币56608495.66元，上诉人李垂超、吴国彬通过该微信赌博群共获利5818840元。一审判决认定并无不当。 本院认为，上诉人李垂超、吴国彬通过手机在网络上组建微信群的方式开设赌场供他人赌博，上诉人陈柯柯、吴贻焌、施文星明知他人使用手机在网络上组建微信群的方式开设赌场而提供直接帮助，其行为均已构成开设赌场罪，且均属情节严重。原审定罪准确。在共同犯罪中，上诉人李垂超、吴国彬起主要作用，是主犯；上诉人陈柯柯、吴贻焌、施文星起次要作用，是从犯，予以从轻或者减轻处罚；上诉人李垂超、吴国彬、陈柯柯、施文星犯罪后自动投案，如实供述罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚；上诉人吴贻焌归案后如实供述自己的罪行，是坦白，予以从轻处罚。上诉人吴国彬有行政处罚劣迹，酌情予以从重处罚。上诉人李垂超、吴国彬、施文星、吴贻焌具有退出违法所得的情节，视为有一定的悔罪表现，可以酌情从轻处罚。原审根据各上诉人的犯罪事实、情节、认罪态度和对社会的危害程度作出判决，量刑适当，且适用法律正确，审判程序合法。五上诉人提出的原审判决量刑偏重的上诉理由均不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  连晓东 审判员  董耿瑜 审判员  张兴裕 二〇一八年十二月二十五日 书记员  庄巧毅 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  6-