广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终4492号上诉人（原审原告）：广州红堡酒店管理有限公司。住所地：广东省广州市白云区（仅限办公用途）。法定代表人：林家栋，总经理。委托诉讼代理人：汪黄结，广东广信君达律师事务所律师。委托诉讼代理人：汪旭东，广东广信君达律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：湖北永佳防水科技有限公司广州分公司。住所地：广东省广州市白云区（仅作办公用途）。负责人：王国新，总经理。被上诉人（原审被告）：湖北永佳防水科技有限公司。住所地：湖北省石首市。法定代表人：刘翔，董事长。被上诉人（原审被告）：李前民，身份证住址：湖北省公安县。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：金明珠，广东格林律师事务所律师。上述三被上诉人共同委托诉讼代理人：李前斌，广东格林律师事务所律师。原审第三人：高国如，身份证住址：湖南省澧县。上诉人广州红堡酒店管理有限公司（以下简称红堡公司）因与被上诉人湖北永佳防水科技有限公司广州分公司（以下简称永佳分公司）、湖北永佳防水科技有限公司（以下简称永佳公司）、李前民，原审第三人高国如建设工程合同纠纷一案，不服广东省广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初11064号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。一审法院经审理查明：2014年7月7日，红堡公司（甲方）与永佳分公司（乙方）签订《防水工程承包合同》，约定红堡公司委托永佳分公司进行润海健康汇天面伸缩缝防水工程，暂定30米，单价为750元/米，共计22500元；双层防水约45米，每米200元，共计9000元；于2014年7月8日进场，16日前完工；本工程完工之日起，一年内免费保修，五年内负责上门维修（只收材料成本费），如属人为破坏，包括基础变形、断裂超过材料规定的限度，或自然灾害所造成的破坏不属保修范围。施工方法为用业主包用切割切开面砖，凿掉面砖，沿伸缩缝开凿1m宽，深约50公分，清除裂缝残渣清理干净，沿裂缝两边扩凿成U槽（4cm*2.5cm深），施工方再清理干净，再进行防水施工。2015年7月15日，李前民向红堡公司法定代表人林家栋发送手机短信，要求红堡公司支付工程款；次日，林家栋回复称“19日前需完成，否则我只能另外找人做，费用由你方支付”；李前民回复称由其自己做好；7月17日，李前民向林家栋发送短信称“林总你好，我在深圳，这几天赶不回广州，你找外人做，费用由我来支付”。2015年8月1日，红堡公司（甲方）与乙方签名代表高国如签订《防水工程施工补充合同》，写明承包单位为永佳分公司（乙方），工程名称为天面伸缩缝翻工维修及天井周边阴角部位防水工程，约定天面伸缩缝翻工维修属于原“防水工程承包合同”免费保修范围，包括因天面伸缩缝防水质量工程引起的楼层天花、护栏等霉烂问题的维修复原；本次天面伸缩缝翻工维修工程再不达到合格标准，甲方有权不支付原有工程款或另请其他施工单位施工，费用由乙方支付；本工程在完工验收合格后一年内免费保修，乙方声明乙方代表签名代表永佳分公司及李前民的行为，否则由签名代表承担责任。2015年8月10日，高国如出具手写单据，写明天井周边收方及地下车库补漏共计15000元，扣减天花、栏杆、天井分隔缝及周边翻工费用3260元，实际需支付费用11740元。红堡公司法定代表人签名确认。2015年12月13日，林家栋向李前民发送短信称十楼办公室顶上的分隔缝开始漏水。之后林家栋发送短信给李前民和高国如，要求维修，但均未得到回复。2016年3月21日，港洁公司出具工程报价，写明楼顶整条伸缩缝渗水补漏复原，工程量为36米，单价1050元/米，价格为37800元；伸缩缝施工方案为把伸缩缝两边麻石凿开，在伸缩缝两边砌墙，砖墙壁与地台一齐涂上橡胶防水，砖墙顶部盖上不锈钢板，再用水泥砂浆铺好麻石，复原。2016年3月22日，红堡公司与港洁公司签订《防水补漏工程施工合同》，写明工程名称为天面伸缩缝翻工维修及天井防水补漏工程，工程费用为88000元，等等。2016年4月19日，港洁公司出具汇款说明，写明收款账户为案外人黎某的广州农业银行尾号为2573的账户。2016年5月23日，港洁公司出具收据，写明收到“云商大酒店天面补漏工程预支工程款20000元”。2016年7月27日，港洁公司开具收据，写明收到“云商大酒店天面补漏工程款，预支38000元”。2016年8月19日，案外人吴某向案外人黎某转账38000元，用途为云商大酒店天面补漏工程进度款（第二笔）。另查，2015年3月16日，永佳分公司向一审法院提起民事诉讼，要求红堡公司支付拖欠的工程款26000元及利息，案号为（2015）穗云法民四初字第488号，该案在审理过程中红堡公司抗辩涉案工程存在质量问题，仍在漏水。2015年5月13日的庭审笔录中记载，永佳分公司称红堡公司物业漏水的位置与施工位置不同，为解决该案纠纷，愿意为漏水位置不是永佳分公司施工位置的地方进行维修；红堡公司称既然永佳分公司同意维修，故同意调解支付完毕工程款。一审法院于2015年5月13日作出（2015）穗云法民四初字第488号民事调解书，确认红堡公司于2015年6月1日前向永佳分公司支付工程款26000元，等等。2016年9月5日，红堡公司向一审法院提起本案诉讼，请求法院判令：1、永佳分公司赔偿红堡公司损失37800元及利息（利息按中国人民银行贷款利率自2016年8月19日计算至实际清偿之日止）；2、永佳公司对上述第一项诉讼请求承担补充清偿责任；3、李前民对上述两项诉讼请求承担连带责任；4、由永佳分公司、永佳公司、李前民负担本案受理费。一审庭审中，永佳分公司、永佳公司、李前民确认高国如是李前民推荐给红堡公司的。红堡公司、永佳分公司、永佳公司、李前民均确认涉案工程首次施工是按照30米进行结算，工程款共为36000元。李前民对2015年7月17日的手机短信予以确认，但主张承诺支付的费用应仅为维修漏水点的费用，并非是将工程重做的费用。红堡公司另出示案外人广东云商大酒店盖章确认的说明，写明支付给港洁公司的费用由广东云商大酒店代为支付，分别在2016年5月23日支付20000元、2016年7月27日支付38000元。李前民出具手写情况说明，写明仅同意支付2000元。一审法院认为，永佳分公司与红堡公司签订的承包合同约定的工程已于2014年7月16日施工完毕，合同约定1年保修期，故保修期已于2015年7月16日届满。李前民在2015年7月17日的手机短信中承诺红堡公司可另行寻找他人施工，费用由李前民承担；之后李前民便推荐高国如与红堡公司签订补充合同，约定由高国如对伸缩缝进行维修，并约定“本次天面伸缩缝翻工维修工程再不达到合格标准，甲方有权不支付原有工程款或另请其他施工单位施工，费用由乙方支付”；再之后红堡公司与高国如结算时将伸缩缝的费用予以扣减；上述行为应视为李前民对手机短信中承诺支付费用的履行。现红堡公司主张高国如维修过仍存在继续漏水，要求永佳分公司、永佳公司、李前民支付重做工程的费用；但因永佳分公司、永佳公司、李前民均未确认补充合同，并非合同相对方，故红堡公司依据补充合同要求永佳分公司、永佳公司、李前民承担重做工程款无事实及法律依据，不予支持，予以驳回。因李前民同意支付红堡公司2000元，属于李前民自行行使处分权的行为，予以同意。第三人高国如经一审法院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，一审法院依法缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2016年12月19日作出一审判决：一、在本判决生效之日起五日内，李前民向广州红堡酒店管理有限公司支付2000元；二、驳回广州红堡酒店管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费373元，由广州红堡酒店管理有限公司负担323元，由李前民负担50元。李前民负担的受理费应于本民事判决生效之日起五日内向广州红堡酒店管理有限公司直接支付。判后，红堡公司不服一审判决，向本院提起上诉称：一、免费维修期应自竣工验收之日起开始计算，一审法院认定涉案工程己于2014年7月16日施工完毕的事实证据不足。涉案工程属于“建筑工程”范畴，应在竣工后通过验收方可计算免费维修期。本案没有任何证据证明涉案工程已于2014年7月16日施工完毕和通过验收。李前民的短信以及（2015）穗云法民四初字第448号案的庭审笔录、调解笔录可以证实涉案工程属于不合格建筑工程。二、涉案工程在2015年7月16日前并未维修合格，一审法院免除永佳公司、永佳分公司的赔偿责任于法无据。（2015）穗云法民四初字第448号案中，永佳分公司承认工程存在质量问题并同意达成调解后前往翻修，距离质保期届满日2015年7月16日尚有2个月。在该2个月期间，经红堡公司反复催促，永佳分公司、李前民未及时前往翻修，工程质量也未翻修合格，构成违约，三被上诉人需继续履行翻修整改的违约责任。现行法律并未规定在合同规定期限内未完成应尽义务因合同期限届满而免除继续承责。2015年7月16日并非免费维修期最后一日，即便是，在该日之前永佳公司、永佳分公司、李前民没有完成翻修整改的义务，也需继续履行翻修整改的违约责任，翻修整改义务也不应就此免除。三、永佳公司、永佳分公司、李前民理应承担逾期不履行翻修责任的赔偿责任。李前民在2015年7月17日前一直以永佳分公司经理身份签署施工合同、进行施工并提起诉讼、催款等。李前民当时未披露其与永佳分公司之间的挂靠关系，故李前民的行为均属于职务行为，理应由永佳广州分公司、永佳公司承担相应法律责任。2015年7月17日，李前民发出短信承诺涉案工程的后续翻修工程费由其承担的承诺没有违反法律的禁止性规定，是基于其代表的永佳分公司未完成涉案工程的整改的事实，应对该李前民的该处分行为予以照准。由于高国如未完成翻修整改义务，由永佳分公司承担赔偿责任符合李前民短信表达的真实意思。永佳公司、永佳分公司、李前民没有提交反证证实涉案工程后续发生的37800元翻修费用的真实性，应承担举证不能的法律后果。永佳分公司违法出借资质且未在规定期限内翻修合格，故应向上诉人承担赔偿责任，永佳公司应对没有独立法人资格的分公司承担补充清偿责任。而李前民没有施工资质，导致其客观上没有保证涉案工程合格交付进而导致纠纷产生，李前民作为违法施工方应对其违法行为承担连带责任，更何况李前民本人也通过短信方式确认其自愿承担第三方施工产生的费用，故李前民应对37800元的翻修费用承担全部清偿责任。综上，红堡公司请求二审法院：1、撤销一审判决；2、判令永佳分公司赔偿红堡公司37800元损失及逾期付款利息(按照中国人民银行公布的贷款利率计算，自2016年8月19日起至实际付清之日止)；3、判令永佳公司对永佳分公司的以上债务承担补充清偿责任；4、判令李前民对以上债务承担连带清偿责任；5、本案的一审、二审诉讼费由永佳公司、永佳分公司、李前民负担。被上诉人永佳公司、永佳分公司、李前民共同答辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；红堡公司上诉所依据的事实和理由均不能成立，应驳回其上诉请求。原审第三人高国如经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，亦未提交书面意见。本院经审查，确认一审法院查明的事实。另查明，2015年8月10日，高国如出具手写单据，载明“广州红堡酒店防水补漏工程1、天井周边收方数据52米×250元（单价），计币13000元；2、地下车库补漏4处、管口2个，计币2000元；合计15000元。”在该份单据上林家栋手写注明：“扣减翻工工程量及费用①天花翻工：20㎡×38/㎡=760元；②栏杆扶手：10m×150/m=1500元；③天井分隔缝及周边：4m×250=1000元；共扣减费用3260元，实际需支付费用共11740元。”诉讼中，红堡公司表示扣减3260元的原因在于高国如在施工过程中造成天花漏水的情况比维修前更严重；林家栋确认应付的11740元，红堡公司没有实际支付给高国如。本案一审期间，李前民于2016年12月8日当庭提交手写记录一份，载有“林家栋说那两个点维修要肆仟元…我说两个点我认同培（赔）两仟元”等内容。永佳公司在二审中提交了《建筑业企业资质证书》一份，载明永佳公司的资质类别及等级包含“防水防腐保温工程专业承包壹级”。永佳分公司是永佳公司在广州设立的分公司，领有营业执照。李前民在本案诉讼中表示，其与永佳分公司是挂靠关系。本院认为，李前民利用永佳公司的防水工程承包资质，挂靠永佳分公司，以永佳分公司的名义与红堡公司签订了涉案防水工程承包合同。红堡公司接收涉案工程后，因质量问题存在多次维修。李前民在2015年7月17日的手机短信中承诺红堡公司可另行寻找他人施工，费用由李前民自身承担，后李前民推荐高国如进场维修，一审法院对该项事实所作认定，并无不当。审查2015年8月1日签订的《防水工程施工补充合同》，该合同明确约定，天面伸缩缝翻工维修属于原“防水工程承包合同”免费保修范围以及高国如的签约行为是代表永佳分公司及李前民的行为等内容，可以认定高国如的进场维修应视为李前民维修义务的履行范畴。《防水工程施工补充合同》约定“本次天面伸缩缝翻工维修工程再不达到合格标准，甲方有权不支付原有工程款或另请其他施工单位施工，费用由乙方支付”的责任承担方式与李前民对红堡公司所作翻工维修的承诺相符，高国如的翻工维修未达合格所生后果，李前民应予承责。一审法院以永佳分公司、永佳公司、李前民均未确认补充合同、并非合同相对方为由，对红堡公司损失赔偿的诉请不予支持，处理不当。经审查，红堡公司诉请主张的37800元以港洁公司所做天面伸缩缝翻工维修报价为依据，且港洁公司的天面伸缩缝翻工维修工程计量与李前民所签承包合同约定的不一致，二者的施工方法也不相同；红堡公司亦未提供证据证明其另请港洁公司翻工维修已向李前民履行了告知义务。结合本案纠纷的缘由、发展过程，本院酌情支持红堡公司10000元的损失赔偿主张。关于承责的主体。根据《中华人民共和国公司法》第十四条：“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，永佳分公司作为涉案工程的承包单位，所生民事责任由永佳公司承担。关于李前民的责任，根据《中华人民共和国建筑法》第六十六条“…建筑施工企业与使用本企业名义的单位或者个人承担连带赔偿责任”的规定，李前民应与永佳公司就红堡公司的损失赔偿承担连带责任。综上，红堡公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《中华人民共和国建筑法》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、维持广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初11064号民事判决第二项；二、变更广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初11064号民事判决第一项为：湖北永佳防水科技有限公司、李前民于本判决发生法律效力之日起五日内向广州红堡酒店管理有限公司支付10000元损失赔偿款。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费373元，由广州红堡酒店管理有限公司负担276元，由湖北永佳防水科技有限公司、李前民负担97元。二审案件受理费746元，由广州红堡酒店管理有限公司负担552元，由湖北永佳防水科技有限公司、李前民负担194元。本判决为终审判决。审判长  赵云川审判员  蔡培娟审判员  李 民二〇一七年五月三十一日书记员  杨银桃马婷婷