四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终2311号上诉人（原审原告）：内蒙古送变电有限责任公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市赛罕区锡林南路90号。法定代表人：白文光，总经理。委托诉讼代理人：张顺，慧聪律师事务所律师。委托诉讼代理人：李毅，男，1965年1月14日，汉族，住内蒙古自治区呼和浩特市玉泉区。被上诉人（原审被告）：四川常源建设工程有限公司，住所地四川省成都市武侯区浆洗街15号1栋11层3号。法定代表人：姜涛，总经理。委托诉讼代理人：王优，四川中一律师事务所律师。上诉人内蒙古送变电有限责任公司（以下简称送变电公司）因与被上诉人四川常源建设工程有限公司（以下简称常源公司）确认合同无效纠纷一案，不服成都市武侯区人民法院（2016）川0107民初7282号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人送变电公司的委托诉讼代理人张顺、李毅，被上诉人常源公司的委托诉讼代理人王优到庭参加诉讼。本案现已审理终结。送变电公司上诉请求：撤销一审判决，改判确认上诉人与被上诉人之间于2012年9月12日签订的《合作协议》无效。事实和理由：1.一审认定案涉《合作协议》未违反《招标投标法》错误。《合作协议》违反了《招标投标法》第二十二条、第三十二条第二款、第五十二条、第五十三条有关标底保密、串通投标的强制性规定；2.被上诉人在具体项目的招投标过程中串通招标单位向上诉人泄露标底，而让上诉人中标，然后利用《合作协议》的约定将工程转包而非法获利，合同因违法而无效；3.一审认为双方在合同中约定的被上诉人利用自身优势促成上诉人中标，并向上诉人泄露标底的约定不属违法约定，该认定明显错误；4.一审认为合作协议仅为框架协议，不能认定无效事由，并无转包约定以及没有实际履行的认定错误；5.一审在上诉人未提交任何证据的情况下，否认上诉人的书面证据和证人证言，反而采信被上诉人的口头答辩，明显违反民事诉讼证据的采信原则。常源公司辩称，一审判决正确，请求维持原判。送变电公司向一审法院起诉，请求确认双方于2012年9月12日签订的《合作协议》（约定了中标工程量较小情形）无效。一审法院认定事实：2012年9月12日，内蒙古送变电有限责任公司成都分公司（以下简称分公司）与常源公司签订《合作协议》（约定了中标工程量较小情形）双方就工程招投标工作达成的合作意向进行了约定，其主要内容为：1.工程投标的外围关系由常源公司负责联系协调，并由其利用自身各种优势进行投标前期工作，促成分公司中标。2.招标文件规定的开标前一天晚上12点之前，常源公司负责将标底以短信方式通知分公司。3.没有通知标底或标底与实际编制的预算报价或者中标价格相差较大时（相差5%及以上即为相差较大），是否中标与常源公司无关；根据常源公司提供标底（误差情况的中标包括小于5%）中标的，在招标单位发放中标通知书前由常源公司以短信通知分公司，工程中标后，由分公司负责管理、施工及结算等一切事宜。4.如果按照常源公司提供的标底（包括小于5%误差情况的中标）中标，且中标工程量小，分公司可以将中标工程分包给常源公司施工。分公司负责成立项目部，费用由常源公司承担，分公司扣除本工程管理费按工程造价15%扣除。如中标工程造价金额较大，则双方各负责一半的工程施工，项目部由分公司负责设立，项目部所有费用由双方按比例分担，初步按照工程造价的5%扣除等。一审法院认为，分公司系由送变电公司设立，分公司在经营活动中的民事责任应由公司承担，送变电公司是本案适格原告。《合作协议》约定，常源公司利用自身优势进行投标前期工作，促成分公司中标，以及招标文件规定的开标前一天晚上12点之前，常源公司负责将标底以短信方式通知分公司。从合同字面理解，均不能认为双方约定了常源公司利用违法、违规手段不当获取真实标底的合同义务。因合同中大量约定如果常源公司提供标底超过5%情况如何处理，在5%以内如何处理等内容，故常源公司提供的标底并非精准的真实标底。常源公司辩称是经专业人员进行预测得到测算结果的意见，更符合合同约定的实际情况。双方约定如果按照常源公司提供的标底（包括小于5%误差情况的中标）中标，且中标工程量小，分公司可以将中标工程分包给常源公司施工。该约定并不明确是何种分包方式，不能推定双方明确约定了转包。故本案合同仅仅是双方对合作的框架式约定，对双方有一定的约束力，但对具体合同权利义务的约定，有赖于双方在具体项目中作进一步的协商及达成合意。如果在具体项目合作中出现法定无效情形，当事人可以针对该具体项目所涉合同提起诉讼。综上所述，送变电公司主张《合作协议》（约定了中标工程量较小情形）无效，因不能证明合同有法定无效情形而不能成立，其诉请不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回送变电公司的诉讼请求。案件受理费100元，因适用简易程序减半收取50元，由送变电公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院除查明一审认定的事实外，另查明：上诉人中标后与常源公司签订《旁多电站-拉萨换流站220千伏双回线路工程I标段工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》），在履行《劳务分包合同》中发生纠纷，常源公司向成都仲裁委员会申请仲裁，仲裁认定《劳务分包合同》有效并支持了常源公司的绝大部分请求，上诉人不服，向本院申请撤销仲裁裁决，2016年2月23日被本院驳回，上诉人遂于2016年7月13日诉至一审法院。本院认为，本案争议焦点为双方签订的《合作协议》是否无效，现评判如下：一、《合作协议》约定的常源公司利用自身优势进行投标前期工作，提前提供标底，促成分公司中标，是否违反法律、行政法规的强制性规定而无效。上诉人主张常源公司在具体项目的招投标过程中串通招标单位向上诉人泄露标底，而让上诉人中标，违反了《招标投标法》有关标底保密、串通投标的强制性规定，故《合作协议》无效。本院认为，双方在《合作协议》中是否存在非法进行招投标的意思表示，与之相关的约定主要为：常源公司利用自身优势进行投标前期工作促成分公司中标以及提前提供标底的相关约定。首先，从利用优势促成中标的约定来看。目前我国的《招标投标法》并未禁止当事人利用自身优势和各种有利条件参与招投标工作，在实践中也大量存在双方合作投标的模式，因此双方约定各自利用优势条件合作投标既不违反法律的禁止性规定也符合商业习惯；其次，就提供标底的约定来看。双方约定由常源公司提供标底，而未约定常源公司提供标底的来源，一般而言，标底既可从招标人处违法获取，也可通过常源公司自身的估算或计算得出，故不能当然得出常源公司提供标底来源违法的结论。《合作协议》还大量存在常源公司提供标底与实际中标价差异大小不同的情形，也约定了常源公司不提供标底的情形，在这种情况下不能排除在具体项目合作上常源公司不提供标底或标底来源于合法估算或计算的合法途径；第三，从举证责任来看。上诉人主张常源公司与招标单位串通，泄露标底，对此应当承担举证责任，但上诉人的证据尚不足以证明其主张。综上，本院对送变电公司的该项上诉理由不予支持。二、《合作协议》约定当中标工程量较小时分包给常源公司进行施工等内容是否构成名为分包实为转包的非法目的而无效。本院认为，《合作协议》中与之相关的约定主要为：当中标工程量较小时上诉人可将中标工程分包给常源公司进行施工，上诉人负责成立项目部所有费用由常源公司承担，上诉人扣除本工程管理费按照工程造价的15%扣除。《中华人民共和国住房和城乡建设部建筑市场监管司关于印发释义的通知》（建市施函〔2014〕163号，以下简称《转包违法分包释义通知》）第六条规定：“本办法所称转包，是指施工单位承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的行为。”第七条规定：“存在下列情形之一的，属于转包：（一）施工单位将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（二）施工总承包单位或专业承包单位将其承包的全部工程肢解以后，以分包的名义分别转给其他单位或个人施工的；（三）施工总承包单位或专业承包单位未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理的；（四）施工总承包单位或专业承包单位不履行管理义务，只向实际施工单位收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备的采购由其他单位或个人实施的；（五）劳务分包单位承包的范围是施工总承包单位或专业承包单位承包的全部工程，劳务分包单位计取的是除上缴给施工总承包单位或专业承包单位‘管理费’之外的全部工程价款的；（六）施工总承包单位或专业承包单位通过采取合作、联营、个人承包等形式或名义，直接或变相的将其承包的全部工程转给其他单位或个人施工的；（七）法律法规规定的其他转包行为。”本院认为，根据前述规定，认定转包的关键是承包人是否将所承包的全部工程转让给他人施工或者将全部工程进行肢解后转给他人施工，承包人是否履行了管理义务？《合作协议》中关于分包的约定，因相关中标工程、承包人的承包工程尚未确定，亦无法确定中标工程相对于上诉人的承包工程之间的相互关系，无法判断是全部分包还是将整体工程肢解后分包，而且分包或转包均需发生在承包人与发包人签订施工合同之后，故《合作协议》有关分包的约定不具备认定为转包的前提条件。同时《合作协议》还明确约定，承包人还需成立项目部，为以后双方在具体项目合作上，承包方履行管理责任奠定基础，进而达到排除认定为转包的目的。因此，仅凭《合作协议》的相关约定，不能得出合同双方存在名为分包实为转包的非法目的之结论。此外，上诉人诉状中自述中标后依据《合作协议》与常源公司签订了《劳务分包合同》，成都仲裁委员会也认定《劳务分包合同》有效，仲裁裁决亦证实了常源公司通过劳务分包获取利益的合法性。综上所述，送变电公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费按照一审判决执行；二审案件受理费100元，由内蒙古送变电有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 磊审判员 王长军审判员 唐 骥二〇一七年五月十日书记员 聂彪峰