山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终2094号上诉人（原审被告）：刘荣。委托诉讼代理人：朱艳辉，山东昌圣律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：青岛海逸物业管理有限公司。法定代表：王桂菊，董事长。委托诉讼代理人：薛东龙，山东慧勤律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯恩杰，山东慧勤律师事务所律师。上诉人刘荣因与被上诉人青岛海逸物业管理有限公司（以下简称海逸物业公司）物业服务合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初970号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月3日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年3月15日组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。刘荣上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判；2、一二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审认定事实错误。1、《前期物业服务合同》没有按照《物业管理条例》第24条规定进行招标或经有关部门批准的协议方式选聘，且在签订合同时被上诉人不具有物业管理资质，因此，《前期物业服务合同》违反法律强制性规定，应为无效；2、被上诉人签订《前期物业服务合同》时至2011年8月期间是否具有物业服务资质及是否履行了约定的义务的事实认定不清，被上诉人应当提供电梯运行的相关证据，否则应承担不利的后果；被上诉人从未有过催收物业费的证据，原审认定存在催收的事实是错误的；3、被上诉人在2016年1月5日前单方面停止了物业服务，2016年2月初开始与小区业主委员会协商搬离事宜，因此，应当以物业服务的时间作为计收物业服务费的依据，不应当以撤离时间计算物业费。二、原审适用法律错误。1、一审法院认为物业服务合同为继续性合同，是对继续性合同的法律性质的错误理解，在被上诉人不进行催收的情况下，丧失胜诉权；2、被上诉人不具有物业服务资质，所签合同违反法律强制性规定，导致合同无效，只能按照其实际服务质量酌定收取物业费。由于被上诉人无资质提供服务系违约行为，依法应当承担违约责任。三、一审期间，上诉人所在小区业主委员会已经就物业服务合同的效力起诉被上诉人，本案的结果应以上述案件的结果为依据，本案应当中止审理，一审法院不予准许，违反法律规定。被上诉人辩称，一、原审法院认定《前期物业服务合同》有效，事实认定正确，法律适用准确。1、关于是否违反《物业管理条例》第24条的问题。被上诉人认为：首先，涉案小区开发商通过协议方式选聘被上诉人作为前期物业服务公司相关事宜，已向青岛市崂山区物业办备案，程序合法；退一步讲，即使被上诉人未经招投标或政府批准程序，也不影响《前期物业服务合同》的效力。2、关于被上诉人物业管理资质问题。被上诉人一直具有物业服务资质，被上诉人前身为青岛宏基物业管理有限公司，2006年9月13日，企业名称变更为被上诉人企业名称海逸物业公司。2000年12月28日，青岛宏基物业管理有限公司经山东省建设厅批准取得鲁物020070号山东省物业管理企业资质证书。此后青岛宏基物业管理有限公司又经青岛市城市管理局批准取得鲁物020149号山东省物业管理企业资质证书。企业更名后，被上诉人一直也拥有三级物业服务企业资质证书。上诉人一审提交政府信息公开申请答复书并不能证明被上诉人不具有物业管理资质。3、上诉人以《前期物业服务合同》签名、无骑缝章、无签订时间等理由主张合同缺乏真实性而无效纯属无理辩解。对于合同，上诉人对物业费缴纳等合同内容均知情，其在入住时预先已缴纳3个月物业费的行为也充分说明上诉人知晓该合同内容且已就合同达成合意，即使合同存在部分形式上的瑕疵，但并不能否认合同系双方真实意思表示的事实，合同应有效。二、原审法院对被上诉人是否履行约定物业服务义务及提供电梯服务的事实认定准确、举证责任分配程序正确,对于上诉人提到的被上诉人未提供物业服务质量问题，未提交有效证据予以证明，应承担举证不能的责任。三、对于物业费截止计算时间，原审法院认定并无不当。2015年12月29日，被上诉人通知涉案小区业委会因经营困难，需提高收费，否则将自2016年1月17日全部撤出。而后2016年3月31日，业委会致函给被上诉人，称物业费涨价方案未通过，2016年2月初双方协商被上诉人于3月底前撤离并与业委会交接，但未见进展，望被上诉人按时交接，逾期视为违约等，2016年4月10日被上诉人与业委会完成交接。被上诉人认为，2015年12月29日被上诉人向上诉人所在小区业委会发送通知，作出了表示撤出的意愿，2016年3月31日业委会予以回复，实质上为双方就被上诉人与业委会物业服务合同解除、被上诉人撤出事项达成合意，其后4月10日被上诉人才完成交接撤出，据此，被上诉人做出让步仅主张物业费计算截止到2016年3月31日，一审法院予以认可并未不妥。四、本案不存在诉讼时效问题，一审判决适用法律准确。首先，本案诉讼时效应至最后一期物业费缴纳期限届满之日计算。根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效从最后一期履行期限届满之日起计算”。因此诉讼时效应至最后一期物业费缴纳期限届满之日计算。第二，被上诉人就上诉人拖欠物业管理费用问题曾多次通过电话、口头、张贴催费通知等多种方式向上诉人主张物业费，且从常理上讲根本不会出现哪一家物业公司不向业主催收物业费的情形出现。在本案中，诉讼时效一直处于中断状态。五、一审程序并无不当。上诉人认为（2016）鲁0212民初2233号该小区业委会诉被上诉人案件对一审案件有影响，申请一审案件中止审理，因本案就上述案件法院受理在前，且上述案件裁判结果并不会影响一审案件的审理，不属于中止审理的法定事由，原审法院做出不予准许的决定并无不当。请二审法院依法判决驳回上诉人的上诉请求，维持原判。海逸物业公司向一审法院起诉请求：1、被告支付原告物业费39527.75元，自2008年12月起至起诉之日违约金，按中国人民银行同期贷款利率计算；2、被告承担诉讼费。一审法院认定事实：被告刘荣于2006年9月16日与青岛宏基物业发展有限公司签订商品房买卖合同，购买位于青岛市崂山区9号甲1号楼2单元2层102号房屋一处，房屋面积133.63平方米。被告刘荣于2008年9月10日接收房屋入住后，交纳了三个月的物业费，之后再未交纳物业费。庭审中,原告提交《前期物业服务合同》一份，该合同载明青岛宏基物业发展有限公司作为甲方，青岛宏基物业管理有限公司作为乙方，乙方为甲方开发的位于青岛市崂山区海逸翠庭小区提供物业服务，合同期限自2006年1月1日至2008年12月31日；合同约定服务费用为多层住宅为3元/月.每平方，手写电梯运行费0.4元/月、平方米；物业服务费按每次预收三个月交纳，业主或物业使用人应在每季前五日内履行交纳义务；业主或者物业使用人违反约定，未按时交纳物业服务费的，应自逾期之日起每日按欠缴费用万分之一向乙方支付违约金；被告刘荣在该前期物业服务合同第一页买受人处签字。2006年9月16日，被告刘荣在承诺书上签字，确认已详细阅读业主临时公约等。业主临时公约上对物业费标准的约定与上述前期物业服务合同一致。另查明，原告原名称为青岛宏基物业管理有限公司，2006年9月13日变更为青岛海逸物业管理公司。对于原告的物业管理企业资质，被告称原告2006年签订前期物业管理合同时没有资质，并提交青岛市国土资源和房屋管理局政府信息公开申请答复书，载经核实，2011年8月，我局根据相关法律法规批准海逸物业公司三级物业服务企业资质，证书编号鲁物020A168，有效期至2018年8月10日。原告提交物业管理企业资质证书，经查，2006年11月6日，原告取得物业管理企业资质证书，资质等级为三级（暂定），证书编号为鲁物020165。又查明，2015年12月29日，原告给海逸翠庭小区临时业主委员会发出书面通知，提出因该小区物业费拖欠严重、物业费收费标准偏低等原因，原告经营困难，拟将物业费提高到3.61元/平方米/月、电梯费0.4元/平方米/月。如果提高收费不能通过，原告将自2016年1月6日起，陆续停止各项物业服务，直至2016年1月17日全部撤出。2016年3月31日，该小区业委会致函原告，称物业费涨价方案未通过，2016年2月初双方协商原告3月底前撤离并与业委会交接，但未见进展，望原告按时交接，逾期将视为违约等。2016年4月10日，原告与业委会完成交接。还查明，被告主张其2008年10月16日入住以来至2016年4月1日，无法使用电梯，并提交小区业委会2016年8月16日证明一份，载该小区1号楼2单元电梯，于2016年4月1人开通。原告对此不予认可，称电梯正常运行，业委会与业主有关联性，无法确认真实情况。另查，该小区业委会于2016年6月份向一审法院起诉本案原告，主张被告赔偿物业用房内部设施损失、车库消防监控设施损失，移交有关资料，返还物业费等。被告提交崂山区物业管办公室于2014年9月24日作出的限期整改通知书，内容为物业办在检查中发现原告未在公示栏张贴“三公开”内容、工作人员未挂牌服务、保安岗位职责未上墙、保安亭无灭火器、消防监控室无人值守等问题，要求原告整改。被告提交照片一宗，主张原告物业服务不到位，致使被告房屋前面景观处垃圾堆积，2010年至2014年一直这样，2010年以前还可以，不能确定照片拍摄时间。原告质证称物业办整改通知仅反映2014年9月24日部分服务问题，物业服务是长期连续的服务，该通知书反映的仅是片面的，某一时间段的情况；照片，无法看出拍摄时间和地点，垃圾是每天定点清理，无法看出是否是在清理垃圾之前拍摄。一审法院认为，第一，关于原告的资质问题，首先，物业服务企业的资质并不是物业服务合同有效的要件，而是有关行政监管机关的行政监管事项，与物业服务企业的民事责任、收费没有必然关联；其次，被告提交的青岛市国土资源和房屋管理局政府信息公开申请答复书，仅称“2011年8月，我局根据相关法律法规批准海逸物业公司三级物业服务企业资质，证书编号鲁物020A168，有效期至2018年8月10日”，并未答复原告2006年是否有物业服务企业资质。根据原告提交的物业管理企业资质证书，原告于2006年11月6日取得物业管理企业资质，因此被告抗辩称原告采用欺瞒、伪造物业资质手段从事物业服务活动，不应按原合同约定标准收取物业费，没有事实依据，法院不予采信。第二，原告与海逸翠庭小区开发单位青岛宏基物业发展有限公司签订的前期物业服务合同合法有效，原告应当按照前期物业服务合同约定提供物业服务,被告作为小区业主，接受了原告提供的物业服务，应当支付物业费。第三，被告抗辩称原告提供的物业服务质量不好，小区卫生不好，物业办要求原告整改等，对此，法院认为，首先，被告提交的照片不能确定拍摄时间，即使如被告所述时间拍摄，也仅是某一时点、某一位置的情况，不能反映整个小区的物业服务情况，不能仅凭几张照片确定原告在几年的物业服务期间服务质量不合格。被告提交的物业办整改通知反映的是原告在该时间段未在公示栏张贴“三公开”内容、工作人员未挂牌服务、保安岗位职责未上墙等问题，也不能证明原告的物业服务质量不合格，故法院对被告的抗辩不予采纳；其次，被告若认为原告提供的物业服务质量不合格，应通过合理、合法途径向原告主张并督促原告积极改进，但被告以此为由，2008年10月份入住后仅交纳三个月的物业费，在至原告撤出长达七年时间内拒不支付任何物业费，明显依据不足，违反诚信原则和社会公众的一般理念，对其他已缴费业主也不公平，不利于小区物业服务工作的开展和改善，法院不予支持。第四，对于被告主张其2008年9月入住以来至2016年4月1日无法使用电梯，法院认为，业委会既是业主大会的执行机构，又代表业主大会成为物业服务合同的另一方，并没有出具证明的职责，况且该小区业委会与原告之间正存在诉讼，业委会及其委员与本案有利害关系，法院对其证明不予采信。被告未提交其他证据证明自其入住以来长达近八年时间内电梯不能使用，也没有提交其要求原告开通、维修电梯的相关证据，应承担举证不能的法律后果，法院对被告的该主张不予采纳。第五，关于原告的撤出时间，2015年12月29日原告通知海逸翠庭小区临时业主委员会，提出经营困难，拟提高收费，否则将自2016年1月6日起陆续停止各项物业服务，直至2016年1月17日全部撤出。2016年3月31日业委会致函原告，称物业费涨价方案未通过，2016年2月初双方协商原告3月底前撤离并与业委会交接，但未见进展，望原告按时交接，逾期将视为违约等。2016年4月10日原告与业委会完成交接。可见，原告撤出小区的时间为2016年4月10日原告主张物业费计算至2016年3月31日，法院予以支持。第六，被告抗辩称原告的主张超过两年诉讼时效的部分丧失胜诉权。法院认为，物业服务合同为继续性合同，各期给付债务的诉讼时效应自最后一笔债务履行期限届满之日起计算，故对被告的抗辩，没有法律依据，不予采纳。被告抗辩原告从未主张收取物业费，合同也未规定交纳时间，在法律规定的合理时间内原告未进行催收，被告不存在违约。法院认为，前期物业服务合同约定物业服务费按每次预收三个月交纳，业主或物业使用人应在每季前五日内履行交纳义务，并且原告进行了催收，故被告的该抗辩，与事实不符，法院不予采纳。被告申请本案中止审理，以（2016）鲁0212民初2233号案件审理结果为依据审理本案，法院认为，（2016）鲁0212民初2233号案件系该小区业委会起诉本案原告，主张赔偿物业用房内部设施损失、车库消防监控设施损失，移交有关资料，返还物业费等，该案的审理结果对本案的审理并无影响，法院不予准许。综上，被告应支付原告物业费和电梯费，时间自2009年12月10日起至2016年3月31日，共87个月20天，原告房屋面积133.63平方米，物业费电梯费3.4元/月/平方米，合计39832元（133.63平方米×3.4元/月/平方米×87.67个月），原告主张39527.75，法院予以支持。对于原告主张的违约金，考虑到本案的实际情况，法院酌情对原告主张的起诉之前的违约金不予支持，但被告应当支付原告起诉之日起至本判决生效之日止的违约金。违约金标准，前期物业服务合同约定的标准为欠缴金额的每日万分之一，故原告主张按中国人民银行贷款利率计算没有事实依据，违约金应以79854元为基数，按日万分之一的标准计算，自原告起诉之日2016年3月4日计算至判决生效之日。综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条之规定，判决：一、被告刘荣于本判决生效之日起十日内给付原告海逸物业公司物业费、电梯费共计39527.75元并支付违约金，违约金以39527.75元为基数按每日万分之一计算，自2016年3月4日计算至本判决生效之日止；二、驳回原告海逸物业公司的其他诉讼请求。案件受理费1017元，由原告承担191元，由被告承担826元（因原告已预交，被告将其负担部分于本判决生效后十日内直接给付原告）。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本院二审期间,上诉人提交：证据一：青岛铭业电梯公司出具的证明函，证明上诉人所在单元电梯2016年4月1日才启用。证据二：上诉人缴纳物业费收据，证明2016年1月份-2016年3月份物业费由物业服务的实际管理人该小区业主委员会已经收取。证据三：被上诉人在后面43起物业纠纷中提供的欠缴纳费计算表，证明上诉人所在小区业主均认可2016年1月开始，其物业费应当交由实际物业管理人该小区业主委员会而非被上诉人，因被上诉人自2016年1月6日起再未提供过物业服务。被上诉人质证：对证据一的真实性无法确认，因系第三方出具。对证据二的真实性没有异议，但不能证明被上诉人未提供物业服务的事实，因被上诉人与业委会关于撤出事宜正在协商，只是由业委会代为收取，上诉人可就该物业费主张返还。对证据三的真实性需要核实。即便该证据是真实的，也不能证明2016年1月-3月没有提供物业服务，上诉人应缴纳物业费。上诉人还提交了2009年业主协商收费的复印件，该证明中说明被上诉人调整费用的依据包含保安费、绿化费、电梯费、公共区域服务费，但所有的收费标准均高于其资质三级。根据2006年至2016年期间本案小区周边的服务费均在1.1元-2元之间。被上诉人2015年12月29日给全体业主的通知第3页海逸翠庭小区2015年收支及新物业管理核算说明第1项一期的物业收费为2元一平米，二期的物业为3元一平米，明确表明该小区实行同一服务两种收费。被上诉人质证称，对业主协商收费复印件不予认可，2元一平米也不符合市场价格。另一份证据是否是一审提交不确定，其证据也恰好证明因涉案小区二期业主多年未缴纳物业费致使被上诉人经营困难，且受市场影响物业费价格上涨，被上诉人提出按照3.61元每平米征收物业费的意见。被上诉人提交产品保养维修合同和会计凭证多份，证明因涉案小区电梯已过2年免费质保维修期，2009至2016年被上诉人与电梯维保公司就涉案小区电梯维保事宜订立产品保养服务合同并履行支付电梯保养服务费、维修费、检测费的义务。涉案小区电梯已于2008年安装完毕并实际投入使用，并非上诉人庭审所称2016年4月之后电梯才开通的事实。上诉人质证称：1、第一份产品保养服务合同只能证明被上诉人为上诉人所在小区的10部电梯提供了正常的电梯保养，不能证明其为上诉人提供了电梯服务，电梯的开、关运行由被上诉人及其所聘用的工作人员直接控制。既使是一部正常的保养到位的电梯，被上诉人不将其打开为上诉人提供服务，那么保养与否与提供电梯与否、电梯服务与否无直接必然联系。2、第2份产品保养服务合同是被上诉人与青岛菱业电梯工程有限公司签订的，时间是2015年3月14日至2016年3月13日，该电梯服务合同的提供服务方也正是现在的电梯保养服务合同的一方，上次开庭上诉人出具的证明正是该电梯保养公司，该公司以证明的形式证明上诉人所在单元电梯的开通时间为2016年4月1日，其他同第1份产品保养服务合同的质证意见。被上诉人还提交了涉案2010年、2012年、2013年、2014年、2015年的电梯定期检验报告，证明涉案电梯正常运行。并称2008年、2009年、2011年的电梯定期检验报告没有提供，是因为电梯检验的缴费单据找不到，无法到检验单位提取。2016年的电梯定期检验报告之所以没有，是因为涉案电梯需要在2016年5月检验，此时被上诉人已经撤离。因此不能提供。上诉人质证称2010年和2012年的电梯定期检验报告不能证明是针对涉案电梯的，2013年、2014年、2015年的电梯定期检验报告不能证明电梯是否使用，只是对设备数据和外观情况进行检验。本院经审查认为，被上诉人提交的关于电梯运行的证据均是原始证据，本院予以采信。上诉人提交的青岛铭业电梯公司出具的证明函一是不能证2016年4月1日之前是否运行，二是该单位没有出庭作证，因此，本院对上诉人提交的该证据不予采信。关于上诉人提交的2009年业主协商收费的复印件，本院认为一是该证据系复印件，二是系一期的物业收费标准，因此，与本案无直接关系，本院不予采信。二审查明的其它事实与原审查明的一致。本院认为，本案争议的焦点:一是涉案物业服务合同是否有效；二是被上诉人的起诉是否超过诉讼时效；三是被上诉人主张物业费的截止时间如何确定；四是涉案电梯是否运行；五是本案是否应当中止。关于焦点一，首先，《物业管理条例》中关于物业服务企业的资质是管理性规范，并不是效力性规范，其次，被上诉人自2006年11月6日取得了相关资质，虽然是暂定三级，也应当认为其有资质，因此，上诉人与被上诉人签订的《前期物业服务合同》不违背法律强制性规定，合同应当有效。关于焦点二，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条规定：当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。本案中，物业服务合同为继续性合同，各期给付债务的诉讼时效应自最后一笔债务履行期限届满之日起计算，因此，上诉人主张已过诉讼时效没有法律依据，不予支持。关于焦点三，2015年12月29日，被上诉人通知海逸翠庭小区临时业主委员会，提出经营困难，拟提高收费，否则将自2016年1月6日起陆续停止各项物业服务，直至2016年1月17日全部撤出。2016年3月31日，业委会回函称物业费涨价方案未通过，2016年2月初双方协商被上诉人3月底前撤离并与业委会交接，但未完成。2016年4月10日，被上诉人与业委会完成交接。因此，原审法院根据被上诉人的主张计算物业费至2016年3月31日并无不当。关于焦点四，被上诉人提交的涉案电梯定期检验报告、维修保养合同、电梯保养维护单据足以证明涉案电梯正常运行。上诉人提交的青岛铭业电梯公司出具的证明函一是不能证明2016年4月1日之前是否运行，二是该单位没有出庭作证，因此，不能证明上诉人的主张，本院不予支持。关于焦点五，涉案小区业主委员会起诉海逸物业公司的案件与本案无直接关系，属不同的法律关系，本案的审理结果也不必以上述案件的结果为依据，因此，上诉人请求中止本案审理的理由不符合法律规定，本院不予支持。综上所述，上诉人刘荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费788元，由上诉人刘荣负担。本判决为终审判决。审判长 张 锐审判员 刘述明审判员 鲁 宇二〇一七年五月二十六日书记员 张鲁滨书记员 司文雯