福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）闽05刑终1246号 原公诉机关福建省泉州市丰泽区人民检察院。 上诉人（原审被告人）林春记，男，1969年10月23日出生于福建省漳浦县，汉族，小学文化，个体户，家住福建省漳浦县。因涉嫌犯诈骗罪于2014年5月15日被刑事拘留，同年6月18日被逮捕。2018年6月14日被取保候审。 辩护人王兴，北京泽博律师事务所律师。 泉州市丰泽区人民法院审理丰泽区人民检察院指控被告人林春记犯合同诈骗罪、诈骗罪一案，于2018年7月9日作出（2017）闽0503刑初56号刑事判决。宣判后，被告人林春记提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，泉州市人民检察员郭爱琼等二人出庭履行职务，上诉人林春记及其辩护人王兴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2012年2月，被害人徐某经被告人林春记介绍后，与金福公司法定代表人张某洽谈金福公司址于诏安县金都工业集中区××号地的项目工程承包事宜。期间，被告人林春记受张某委派也参与洽谈上述项目工程发包事宜。同年4月1日，张某因2010年5月至2012年2月间，故意隐瞒金福公司、漳州佳鑫顺环保科技有限公司工程没有经济实力、尚未取得金福公司址于诏安县金都工业集中区××号地的项目地块和漳州××镇工业园区工业项目地块的情况下，欺骗被害人周某等16人或者相关单位与其签订合同，骗取他人工程保证金等财物共计1398.446846万元（其中被告人林春记被骗50万元）被刑事拘留，于2013年12月20日被判处有期徒刑十五年。2012年4月（张某被刑事拘留后），被告人林春记向被害人徐某介绍林雅华具有经济实力系接管金福公司上述项目的负责人。随后，被告人林春记以金福公司的副总身份和林雅华多次与被害人徐某洽谈承包金福公司上述项目工程承包事宜。2012年6月，林雅华以金福公司账户被冻结、需要资金办理上述证件、公司年检为借口，向被害人徐某借款200000元，并由林雅华书写出具一张借条证明书，内容即“兹有金福环保公科技有限公司经诏安有关部门同意本公司后任命蒋某为财务科长，向徐某先生借人民币贰拾万元作为金福公司律师费、租金及办公费，特此证明。证明单位金福环保科技有限公司、证明人林雅华”。2012年6月8日，被害人徐某在本区东海街道云鹿路建设银行，将该款200000元汇入蒋某（另案处理）的账户内。后蒋某按照林雅华的要求，取出其中赃款90000元用于支付所谓工程、工资等费用开支（其中，被告人林清记领取3个月工资及补贴款6900元及报销2012年6月8日在诏安县看守所账户为张某存款1000元），其余赃款11万元由蒋某私自带走。随后，林雅华提出金福公司与莫某（另案处理）代表的中太建设集团有限公司先前已签《建设工程施工合同》，被害人徐某若承建上述工程需补偿莫某150万元，让徐先支付50万元，余款100万元等工程开工后再支付。被害人徐某信以为真，委托林春记办理所谓金福公司与莫某代表的中太建设集团有限公司所签《建设工程施工合同》解除事宜，即“徐某委托林春记办理中太建筑公司莫某与金福公司的合同终止，中太公司莫某愿意退出金福公司的项目工程转给徐某公司承建。徐某愿意先拿50万元作为中太公司合同终止补偿金，徐某用现金方式转账给林春记，林春记用现金方式交给中太公司莫某的补偿金”，后于2012年6月26日将上述50万元转账至被告人林春记的账户。被告人林春记于次日将其中的18万元转账给林雅华，又分别于同年6月27日、7月3日以转账共计31.9万元给莫某。同年6月28日，金福公司与被害人徐某指定的福建惠安县惠九建筑工程有限公司签订了承包上述工程的标的额为3亿元的《建设工程施工合同》，林雅华在金福公司法定代表人处签名。而后，被害人徐某因工程无法开工发现被骗，遂于2013年8月5日向公安机关报警。公安人员经侦查后于2014年5月15日在漳浦火车站将被告人林春记抓获归案。 案发后，林雅华经鉴定不具备诉讼能力；蒋某、莫某分别退出赃款20万元、30万元，已由公安机关发还被害人徐某。 原判据以上述事实的证据有：被害人徐某的陈述、中国建设银行转账凭条、建设工程施工合同、承诺书、证明书、担保协议、收条、谅解书及辨认被告人林春记照片的辨认笔录；证人陈某、黄某、杨某的证言及辨认被告人林春记照片的辨认笔录；证人张某、王某1、林某1的证言；证人莫某的证言及其提供的欠条、借条、收款收据、发票等；证人成某、占某、王某2的证言及辨认笔录；证人蒋某的证言、工资单、报销票据等；证人林某2的证言、《劳动合同书》及工资表；金福环保科技有限公司项目案件情况说明及相关材料；诏安警方出具的相关资料、漳州市中级人民法院（2013）漳刑初字第25号刑事判决书；福建省工商红盾网企业注册信息，吊销企业登记基本信息等；南京师范大学司法鉴定中心鉴定意见书；申请报告、证明、发还物品清单、暂扣款处理审批表、情况说明；泉州市第三医院司法鉴定所鉴定意见；户籍证明、抓获经过；被告人林春记的供述和辩解、提供的股权转让合作协议书、委托协议、授权委托书、接管手续等。 原判认为：被告人林春记以非法占有为目的，伙同他人，在签订合同过程中，共同骗取他人财物70万元，数额巨大，其行为构成合同诈骗罪。涉案的部分赃款已被追回，相对减轻被告人犯罪行为的社会危害性，对被告人酌情从轻处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项、第二十五条第一款、第五十三条、第六十四条的规定作出判决：一、被告人林春记犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年一个月，并处罚金人民币五万元。二、责令被告人林春记于判决生效之日起十日内赔偿被害人徐某经济损失人民币二十万元。 上诉人林春记诉称，上诉人没有合同诈骗的故意和行为，依法不构成犯罪，请求撤销原判，宣告上诉人无罪；其辩护人提出基本相同的辩护意见。 出庭履行职务的检察人员提出：原判认定上诉人林春记所犯合同诈骗罪事实清楚，证据确实、充分。定罪准确，量刑适当，审判程序合法。建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定2012年2月，被害人徐某经上诉人林春记介绍后，与金福公司法定代表人张某洽谈金福公司址于诏安县金都工业集中区××号地的项目工程承包事宜。同年4月1日，张某因故意隐瞒金福公司、漳州佳鑫顺环保科技有限公司工程没有经济实力、尚未取得该项目地块和漳州佳鑫顺环保科技有限公司工程址于漳浦县××镇工业园区工业项目地块的情况下，欺骗他人及相关单位与其签订合同，骗取他人工程保证金（其中被告人林春记被骗50万元）被刑事拘留。后上诉人林春记向被害人徐某介绍林雅华具有经济实力系接管金福公司上述项目的负责人,并以金福公司的副总身份和林雅华多次与被害人徐某洽谈承包金福公司上述项目工程承包事宜。2012年6月，林雅华以金福公司账户被冻结、需要资金办理上述证件、公司年检为借口，骗取人民币200000元。随后，林雅华又提出由被害人徐某支付150万元补偿金给莫某（另案处理），让其解除与金福公司签订的施工合同的方式，骗得被害人徐某信任，并委托上诉人林春记办理与莫某该建设工程施工合同解除事宜，又于2012年6月26日将50万元所谓补偿金汇入上诉人林春记的账户，上诉人林春记即将该款分别转账给林雅华、莫某18万元、31.9万元。同年6月28日，林雅华以金福公司法定代表人身份与被害人徐某签订了承包上述工程的施工合同。后因工程无法开工被害人徐某发现被骗，遂向公安机关报警并将上诉人林春记抓获归案。案发后，林雅华经鉴定不具备诉讼能力；蒋某、莫某分别退出赃款20万元、30万元，发还被害人徐某的事实清楚，据以认定上述事实的证据均经一审庭审举证、质证，并已在一审判决书逐项列明，本院予以确认。 关于上诉人林春记及其辩护人诉辩称，上诉人林春记没有合同诈骗的故意和行为，依法不构成犯罪的诉辩意见。经查，上诉人林春记在金福公司法定代表人张某因故意隐瞒金福公司、漳州佳鑫顺环保科技有限公司工程没有经济实力、尚未取得该项目地块和漳州佳鑫顺环保科技有限公司工程址于漳浦县××镇工业园区工业项目地块，该项目无法开工的的情况下，对被害人徐某等隐瞒该真相，并谎称自己系金福公司的副总经理，林雅华具有经济实力且系接管金福公司上述项目的负责人，与林雅华互相配合，在与被害人徐某洽谈、签订承包上述工程的施工合同过程中,以金福公司账户被冻结、需要资金办理证件、公司年检及将项目工程发包给被害人徐某，需要解除合同终止补偿金为由，骗取被害人徐某70万元。上述事实，足以证明上诉人林春记主观上具有非法占有的目的，客观上实施了伙同他人在与被害人徐某签订、履行施工合同过程中，骗取被害人徐某钱财，且数额巨大。原判以合同诈骗罪对上诉人林春记定罪科刑是正确的。上诉人林春记及其辩护人上述诉辩意见无事实和法律依据，不予采纳。 本院认为，上诉人林春记以非法占有为目的，伙同他人，在签订、履行合同过程中，共同骗取被害人财物70万元，其行为构成合同诈骗罪，且属数额巨大。原判已根据涉案的部分赃款已被追回，对上诉人林春记予以酌情从轻处罚，量刑适当。出庭履行职务的检察人员的检察意见予以采纳。综上，原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人林春记及其辩护人提出对上诉人林春记作出无罪判决的诉辩理由不能成立，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈越新 审判员  林 艳 审判员  苏中福 二〇一八年十二月二十日 书记员  颜世龙 附本案所适用的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十四条：有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产： （一）以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的； （二）以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的； （三）没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的； （四）收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的； （五）以其他方法骗取对方当事人财物的。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 8- 9-