江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终471号上诉人（原审被告）:淮安市铁山地基基础工程有限公司，住所地在江苏省淮安市经济技术开发区民营工业园A区11-1号。法定代表人：李正志，该公司董事长。委托诉讼代理人：谢聪惠，该公司总账会计。被上诉人（原审原告）:盐城市华越建材有限公司，住所地在江苏省东台市梁垛镇工业大道5号。法定代表人：奕卫东，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨峰，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：陈连群，东台市梁垛法律服务所法律工作者。上诉人淮安市铁山地基基础工程有限公司（以下简称铁山公司）因与被上诉人盐城市华越建材有限公司（以下简称华越公司）定作合同纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2016）苏0981民初4683号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。铁山公司上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人支付被上诉人45万元，改判上诉人不承担违约金；上诉费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审审理程序不当。一审第一次庭审，上诉人提出此案管辖法院应在淮安或者泰州市高港区人民法��，但一审法院当庭不予采纳。有人民陪审员在座，再次开庭时人民陪审员缺席。二、一审法院认定事实不清，适用法律错误。1.一审中，上诉人根据实际情况陈述华越公司供桩500根，其中坏桩13根，引孔136根，检测5根。一审法院对此没有认可，而是认可了被上诉人自认坏桩3根，检测1根，引孔36根，引孔费用7776元的陈述。根据谁主张谁举证的原则，被上诉人无法证明其自认的事实，相反一审法院就应当认定上诉人的陈述。2.一审中，上诉人出具了华越公司提供的不合格方桩的处罚决定。被上诉人确认（泰城）质监罚字[2013]2-12号行政处罚决定书的真实性，但却否认被处罚的事实，认为与其没有关系。事实上就是因为被上诉人提供的桩不合格才导致我公司被处罚，被处罚费用应由被上诉人承担。3.一审法院判决上诉人承担违约金不妥。被上诉人提供不合格桩是违约，上诉人欠被上诉人货款属实，上诉人与被上诉人也一直有账务往来，直至2016年2月一审庭审中，被上诉人也承认只要求上诉人支付剩余货款，因此上诉人不应当承担违约金。华越公司辩称：1、一审程序合法。本案上诉人和被上诉人在合同中没有对管辖进行约定，且被上诉人作为接受货币的一方，依照民诉法司法解释的相关规定，一审法院作为合同履行地法院，有权对本案进行管辖和审理。上诉人所称一审庭审中人民陪审员不在座是不真实的。2、一审认定事实清楚，适用法律正确。就上诉人与被上诉人之间所供应方桩的价款结算，上诉人于2015年1月19日出具的委托付款和2015年9月7日出具的还款承诺，证明截止2015年1月19日之前，上诉人应付被上诉人桩款80万元。所谓的坏桩13根，引孔136根，只是上诉人自己的认为。按照合同约定，除被上诉人认可的3根坏桩和引孔36根，其他的不论是不是事实，不应当由被上诉人承担。至于上诉人被罚款，是因为上诉人擅自使用了被质监部门查封的包括被上诉人在内的多家企业的桩，该处罚是针对上诉人的过错行为，与被上诉人无关。3、上诉人应偿付被上诉人桩款是明确的，有上诉人出具的委托付款书和承诺函为证。上诉人未按照合同约定支付案涉款项，应当承担相应的违约责任，一审判决其承担违约金并无不当。至于被上诉人提出过只要求上诉人支付货款，是在调解过程中所作的陈述，因调解不成，被上诉人的调解意见不能作为法院处理的依据，也不能作为上诉人的抗辩理由。请求二审法院维持原判。华越公司向一审法院起诉请求：1、判决铁山公司归还华越公司桩款807084元并自2015年10月21日起按月2%计算承担逾期付款的违约��144000元；2、诉讼费由铁山公司负担。一审法院认定事实：2013年4月15日，华越公司（承揽单位）与铁山公司（定作单位）签订一份管桩加工承揽合同，约定铁山公司向华越公司定作350*350*14.5的实芯方桩7250米，单价145元（不含税价），金额1051250元，具体数量以实际发货量结算；由于承揽方质量问题造成的断桩及烂桩等质量问题由此造成的一切损失，由承揽方负责赔偿管桩，但由于地质问题或非承揽方原因造成的断桩，承揽方不负责赔偿；如定作方违约逾期付款，承揽方有权停止供货并追回已发货款，每月按欠款的2%计提定作方违约赔偿给承揽方；在施工过程中发生断桩、烂桩等质量问题，定作方（或施工方）应在桩机未离开桩位时及时通知承揽方，共同处理并对责任归属问题双方签名认可，若定作方不及时通知承揽方，一切责���由定作方负责，已通知承揽方未及时解决，一切责任由承揽方负责；桩供货结束付总桩款的80%，余款20%在桩基工程打桩结束验收合格一次性全部结清。合同签订后，华越公司按铁山公司的要求向其承揽的泰州明发工程工地供应了500根方桩（每根14.25米），铁山公司代付吊机费10400元。双方商定每根引孔费用为18*12=216元。铁山公司于2013年9月13日支付货款100000元，于2014年1月29日支付货款100000元，于2016年2月5日支付货款50000元。2015年1月19日，铁山公司向华越公司出具委托付款书，委托明发集团泰州房地产开发有限公司将明发集团泰州房地产开发有限公司应支付给铁山公司的工程款捌拾万元，支付给华越公司。后华越公司持委托付款书要款，明发集团泰州房地产开发有限公司未付款。2015年9月7日铁山公司向华越公司出具付款承诺函“关于欠盐城华越方桩材料款捌拾万元于2015年10月20日前还清，￥800000元，铁山公司李正洪，2015年9月7日”，并加盖铁山公司公章。后铁山公司未按约付清全部款项，华越公司催要未果，诉来法院。一审另查明，泰州质量技术监督局城区分局对华越公司的供桩进行现场抽查并查封了37根不合格桩，后铁山公司将该查封的37根擅自启封并用于桩基工程。针对铁山公司的该行为，泰州质量技术监督局城区分局对铁山公司进行了行政处罚。一审庭审中，铁山公司主张，华越公司供桩500根，其中坏桩13根，引孔136根桩，检测5根桩，华越公司供桩的桩基工程于2013年9月结束，结束后一个月检测，检测合格后继��施工。华越公司对铁山公司所称坏桩13根，引孔136根桩，检测5根桩，桩基工程于2013年9月结束不予认可。华越公司自认，引孔36根桩，引孔费用7776元，坏桩3根，另检测破坏1根桩，华越公司供桩的桩基工程于2013年5月结束。铁山公司抗辩，2015年9月7日的付款承诺函是受胁迫出具的，未提供证据证明，且此后铁山公司既未报警，也没有提起撤销之诉。华越公司当庭否认。一审审理中，华越公司提供担保并申请对铁山公司的财产进行保全。一审法院审查后依法作出（2016）苏0981民初4683号民事裁定书，并采取了保全措施。一审法院认为，华越公司与铁山公司签订的管桩加工承揽合同，是双方的真实意思表示，合法有效。双方约定“在施工过程中发生断桩、烂桩等质量问题，定作方（或施工方）应在桩机未离开桩位时及时通知承揽方，共同处理并对责任归属问题双方签名认可，若定作方不及时通知承揽方，一切责任由定作方负责”。铁山公司抗辩，华越公司供桩中有坏桩13根，引孔136根桩，检测5根桩。华越公司不予认可。铁山公司提供的泰州工地二期来方桩统计表是其单方制作，没有华越公司的确认，铁山公司的该抗辩证据不足，依法不予支持。虽然华越公司的供桩中有37桩被泰州质量技术监督局城区分局认定为不合格而查封，但铁山公司已擅自启封并使用。铁山公司擅自启封并使用查封的方桩，被处以罚款，是其本身的违法行为所致，该罚款应由铁山公司自行承担。华越公司所供的方桩不合格，铁山公司可以要求华越公司承担更换、退货、减少价款等违约责任，现铁山公司已使用华越公司所供的不合格方桩，要求华越公司承担为使桩基合格的引孔费用，符合规定，可以支持。华越公司按铁山公司的定作要求供应500根方桩（每根14.25米）。华越公司自认，坏桩3根，检测1根桩，引孔36根桩，引孔费用7776元，一审法院予以采信。铁山公司应付货款（500-4）*14.25*145=1024860元，扣除引孔费用7776元、吊机费10400元，截止2015年1月19日，铁山公司已支付200000元，铁山公司尚欠华越公司806684元。与2015年1月19日，铁山公司出具委托付款书，委托明发集团泰州房地产开发有限公司支付给华越公司800000元，可以相映印。铁山公司抗辩2015年9月7日的付款承诺函是受胁迫出具的，未提供证据证明，且此后铁山公司既未报警，也没有提起撤销之诉，又于2016年2月5日支付50000元。故对铁山公司的该抗辩不予采信。综上所述，2015年9月7日铁山公司向华越公司出具付款承诺函，载明欠华越公司800000元。华越公司未提异议。可见，双方认可铁山公司欠华越公司的剩余货款按800000元结算。出具付款承诺函后，铁山公司于2016年2月5日支付50000元，铁山公司尚需支付货款750000元。铁山公司未按约履行，华越公司要求铁山公司从2015年10月21日起按月2%承担逾期付款的违约金，符合双方的约定。750000元从2015年10月21日至2016年10月20日按月2%计算的违约金应为750000*2%*12=180000元。华越公司仅要求铁山公司承担违约金144000元，属依法处分其民事权益，不违反法律规定，一审法院照准。华越公司合法部分的诉讼请求依法应予支持。一审法院遂判决：铁山公司于判决生效后10日内向华越公司支付货款750000元、违约金144000元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案���受理费13311元，财产保全费5000元，合计18311元，华越公司负担571元，铁山公司负担17740元。二审中，上诉人提供了设计单位的图纸变更截图打印件，证明：因被上诉人供的桩不合格，上诉人增加吊机费和被处罚的费用。被上诉人经质证认为，对证据的真实性、合法性、关联性均有异议，无法证明上诉人的所要证明的目的，而且也看不出该图纸与被上诉人供桩有任何关联。本院经审核认为，上诉人提供的上述证据的真实性无法认定。本院二审查明的事实与一审查明的事实无异，对一审查明的事实本院予以确认。二审中，上诉人认为，被上诉人供桩500根，总货款1033125元，扣除13根坏桩款37332.5元、5根用于检测的桩款10512.5元、136根桩的引孔费用29376元、吊机费10400元、现场查封的90根不合格方桩款189225元及已付款25万元，其还有506279元货款未支付给被上诉人。被上诉人认为上诉人所述供货的数量、总货款及累计付款25万元的事实与被上诉人的主张是一致的，但上诉人所列举的坏桩、检测桩、引孔、不合格桩的根数与客观事实不符，也与上诉人2015年1月19日出具的委托付款函和2015年9月7日出具的付款承诺函不吻合。本案二审中的争议焦点为：一、上诉人还应当支付被上诉人的款项数额是多少？1、被上诉人供给上诉人的桩中坏桩及引孔、检测的桩的数量各是多少？2、上诉人认为被上诉人应承担被查封的90根桩的货款以及被行政处罚的罚款，是否有事实和法律依据？二、上诉人是否应当向被上诉人支付违约金？三、一审审理程序是否合法？本院认为，当事人对自��提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于争议焦点一，上诉人与被上诉人就被上诉人所供500根桩中的坏桩、检测桩、引孔桩的数量发生争议。上诉人认为，有坏桩13根、引孔136根、检测5根。被上诉人认为所供桩中坏桩3根、检测1根桩、引孔36根桩。本院认为，上诉人与被上诉人双方约定“在施工过程中发生断桩、烂桩等质量问题，定作方（或施工方）应在桩机未离开桩位时及时通知承揽方，共同处理并对责任归属问题双方签名认可，若定作方不及时通知承揽方，一切责任由定作方负责”，现被上诉人供桩的上诉人桩基工程已经结束，���诉人已经接受和使用被上诉人所供的桩，故上诉人应对被上诉人所供桩中被上诉人认可数量之外有质量问题的桩的数量承担举证责任。但一、二审中上诉人对其主张未能提供充分证据证实，故一审法院根据被上诉人自认而认定坏桩3根、检测1根桩、引孔36根桩，并无不当。上诉人认为现场查封被上诉人不合格方桩90根，被上诉人认为被查封的不合格桩90根并不全是被上诉人所供，其中被上诉人所供仅为37根，即检测1根桩、引孔36根桩。经审查，泰州质量技术监督局城区分局对被上诉人的供桩进行现场抽查并查封的不合格桩为37根，后上诉人因将擅自启封使用被查封的桩而被行政处罚，该行政处罚系针对上诉人的违法行为，上诉人要求被上诉人承担罚款款项没有法律依据。该37根桩经引孔处理合格已被铁山公司使用，华越公司应承担为使桩基合格的引孔费用，上诉人要求被上诉人承担不合格桩款，无事实依据。关于争议焦点二，上诉人向被上诉人出具的承诺函中明确了付款的期限，上诉人未按约定期限付款，构成违约，应当根据合同约定承担违约金。关于争议焦点三，上诉人未提供证据证明其在答辩期内提出管辖权异议，故一审法院未作审查并不违反法律规定。一审判决不存在违反法定程序情形。综上所述，上诉人铁山公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13311元，由淮安市铁山地基基础工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李晓平审判员  陈素娟审判员  陈 娴二〇一七年五月四日书记员  薛 君