四川省德阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川06民终469号上诉人（原审被告）：方帮建，男，1970年2月21日出生，汉族，住四川省什邡市。委托诉讼代理人：刘勇，四川蜀一律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：邱会群，女，1952年3月28日出生，汉族，住成都市高新区。委托诉讼代理人：钟小金，女，汉族，住成都市高新区（系被上诉人邱会群之女）。原审被告：罗开勇，男，1986年10月29日出生，汉族，住四川省绵竹市。上诉人方帮建因与被上诉人邱会群民间借贷纠纷一案，不服四川省什邡市人民法院(2016)川0682民初1405号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人没有提出新的事实、证据和理由，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。方帮建上诉请求：1、依法撤销什邡市人民法院（2016）川0682民初1405号民事判决书第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带偿还责任的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审适用法律错误：1、方帮建为罗开勇与邱会群之间的借款合同提供抵押担保，该借款经绵竹市公证处公证，并赋予该合同具有强制执行力。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十八条规定以及《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释[2008]17号），只有在公证文书确有错误，人民法院裁定不予执行的当事人才可以向法院提起诉讼。2、上诉人系抵押人，依法承担抵押责任，不承担连带保证责任。邱会群认为一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持。一审法院认定事实：2014年6月25日，原告邱会群与被告罗开勇、方帮建签订抵押担保借款合同，约定罗开勇向邱会群借款350万元，借款期限自2014年6月25日起至2014年9月24日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息，方帮建以其所有的位于什邡市方亭利民路219、220、221号三处房屋为该借款提供抵押担保等，并经绵竹市公证处公证。合同签订当日，原告通过银行转账向被告罗开勇提供了借款350万元，原告与被告方帮建在房屋产权登记部门办理了抵押房屋的登记。借款到期后，被告罗开勇未按约偿还借款本息，至起诉之日仅支付了利息472500元。原告要求被告方帮建承担担保责任，双方于2014年9月25日签订了债权债务抵偿协议，约定抵押物市场价值为350万元，被告方帮建以抵押物偿还借款债务350万元，抵偿后互不找补等。抵偿协议签订后，因双方对房屋过户税费承担等问题未达成一致，未能按该协议实施。2016年双方同意按该协议实施，双方于2016年1月15日办理了抵押物解除登记，被告方帮建也委托评估机构对抵押房屋进行了评估，但因被告方帮建涉及另案诉讼，该房屋被成都市青羊区人民法院查封，致使双方的抵偿协议无法实施。邱会群遂起诉到法院，请求：1、判令两被告连带归还原告借款350万元及借款利息100万元；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认为，邱会群与罗开勇、方帮建签订的抵押担保借款合同，系双方真实意思表示，应为合法有效。邱会群按约向罗开勇提供了借款，罗开勇未按约偿还借款本息，邱会群要求罗开勇偿还本金及利息的请求，应当予以支持。邱会群要求对方帮建承担连带保证责任请求，因造成不能以抵押物清偿担保之债的原因系方帮建涉另案诉讼，其抵押物被查封所致，方帮建应在双方抵偿协议中明确的抵押物价值350万元范围内承担担保责任，根据《中华人民共和国物权法》第十五条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第三十一条之规定，予以支持。方帮建承担保证责任后，有权向罗开勇追偿。判决如下：一、罗开勇应于本判决发生法律效力后十日内偿清所欠邱会群的借款本金350万元及利息（以350万元为基数，重2014年6月25日至本判决确定的本金给付之日止，以年利率22.4%为标准进行计算，但罗开勇已支付的利息472500元应从中扣除。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）。二、方帮建对罗开勇的上述债务，在350万元范围内承担连带清偿责任，且在承担责任后有权向罗开勇追偿。本院二审期间，当事人双方均未提交新证据，且对一审证据的举证、质证意见如下：第一组证据，共五份。1、“《抵押担保借款合同》”载明：甲方（出借人）邱会群、乙方（借款人）罗开勇、丙方（担保人）方帮建，乙方罗开勇因做生意需资金，向甲方邱会群借款350万元，丙方方帮建自愿用其所有的位于什邡市方亭利民路219号、220号、221号的房屋为罗开勇的本次借款提供抵押担保。约定借款期限自2014年6月25日起至2014年9月24日止。并约定了利息、借款支付方式及借款包括利息的偿还方式。三方还约定在该抵押担保借款合同签订之后，向绵竹市公证处申请办理公证，赋予该合同强制执行效力。该抵押担保借款合同由甲方邱会群、乙方罗开勇、丙方方帮建签名捺印，签名捺印时间为2014年6月25日。2、“借条”载明：今借到邱会群人民币350万元，借款期限三个月，借条后借款人处有罗开勇签名捺印，并注明时间2014年6月25日。3、“（2014）竹证字第1638号《公证书》”载明：申请人为甲方（出借人）邱会群、乙方（借款人）罗开勇、丙方（担保人）方帮建，该公证书对三方在《抵押担保借款合同》中约定的事项进行了确认，并且赋予该合同强制执行效力。4、两份承诺书，罗开勇于2014年6月25日签名捺印的“承诺书”载明：罗开勇承诺，在邱会群向其按约发放借款350万元后，若其未按约及时还款，则自愿接受人民法院强制执行。方帮建于2014年6月25日签名捺印的“承诺书”载明：方帮建自愿以其所有的位于什邡市方亭利民路219号、220号、221号的房屋为邱会群为罗开勇提供的借款进行担保，并承诺在罗开勇未按约及时履行还款义务时，自愿接受人民法院强制执行。各方当事人对该组证据的真实性、客观性不持异议，本院予以采信。该组证据证实，邱会群与罗开勇、方帮建签订抵押担保借款合同，约定罗开勇向邱会群借款350万元，借款期限自2014年6月25日起至2014年9月24日止，按中国人民银行同期贷款利率四倍支付利息（经查明2014年中国人民银行六个月内贷款利率为年利率5.6%，四倍即为22.4%），方帮建以其所有的位于什邡市方亭利民路219号、220号、221号的房屋为该借款提供抵押担保等，该抵押担保借款合同合法有效，并经绵竹市公证处公证，且赋予其强制执行力。第二组证据，共四份。1、日期为2014年6月25日的“光大银行网银转账回单”两份，载明：户名为钟小金的账户向户名为罗开勇的账户转账人民币共350万元。2、绵竹市农行营业部提供的银行卡取款凭条（银行打印），载明：户名为罗开勇的账户于2014年6月25日向户名为方帮建的账户转款3115000元；绵竹市农行营业部提供的中国农业银行卡交易明细清单，载明：账户为罗开勇的账户2014年6月25日至2014年7月10日的银行卡交易明细。各方当事人对该组证据的真实性、客观性不持异议，本院予以采信。该组证据证实：2014年6月25日出借方邱会群已通过银行转账向罗开勇转款350万元，实际履行与罗开勇的借款合同义务。同日罗开勇将3115000元转入方帮建账户中。第三组证据，共8份。1、“什邡字第D0005166号”房他证，载明：什邡市方亭利民路219、220号房屋，房屋他项权利人为邱会群，所有权人为方帮建，他项权利种类为一般抵押，债权数额为250万元，登记时间为2014年6月26日；“什邡字第D0005167号”房他证载明事项同上，仅债权数额为100万元。2、四川省政府非税收入一般缴款书，载明：付款人邱会群缴房屋所有权登记费1100元；四川省德阳市地方税务局通用机打发票，载明：付款方邱会群向收款方什邡市房地产产权交易管理所交纳房地产抵押手续费3500元。3、《房屋所有证》什房权证方亭字第C00065**（1—1）号、《房屋所有证》什房权证方亭字第C00065**（1—1）号，载明：什邡市方亭利民路219、220、221号房屋为方帮建单独所有。4、《国有土地使用证》什国用（2013）第03021号、《国有土地使用证》什国用（2013）第03020号，载明：什邡市方亭利民路219、220、221号房屋的土地使用权人为方帮建。各方当事人对该组证据的真实性、客观性不持异议，本院予以采信。该组证据证实：邱会群与方帮建于2014年6月26日办理了什邡市方亭利民路219、220、221号房屋的抵押登记。后双方为了履行抵偿协议于2016年1月15日解除该抵押登记。第四组证据，共一份。鼎诚评估2016税字第07—126号房地产价格评估报告书，载明：方帮建位于什邡市方亭利民路219、220号房屋估价1106800元，方帮建位于什邡市方亭利民路221号房屋估价553400元，合计1660200元。第五组证据，共2份。1、“委托书”，载明：2014年9月25日，邱会群全权委托其女钟小金代自己办理与罗开勇的借款相关事宜。邱会群、钟小金分别在委托人和受托人处签名捺印。2、“债权债务抵偿协议”，载明：甲方方帮建、乙方邱会群、委托代理人钟小金，协议内容为（1）方帮建愿意用提供给罗开勇贷款的抵押物——位于什邡市的三个门市代罗开勇清偿350万元债务，邱会群同意此意见；（2）方帮建与邱会群协商该抵押物市场价值350万元，抵押物应清偿的债务350万元，用于抵偿后，双方互不找补；（3）罗开勇未在2014年10月15日前归还350万元借款，方帮建应无条件配合邱会群办理房产产权过户手续，因方帮建怠于办理过户手续给邱会群造成的损失的，方帮建应当赔偿；（4）该协议生效和办理完产权过户后，双方无任何债权债务关系，罗开勇350万元即清偿完毕；（5）如果方帮建或者罗开勇能在2014年10月15日前归还该笔借款，邱会群应将方帮建抵押的房屋解除抵押登记。以及协议在实施过程中发生争议的处理办法等。方帮建、钟小金在协议最后签名捺印，并有两名在场人签名。协议落款日期为2014年9月25日。各方当事人对该组证据的真实性、客观性不持异议，本院予以采信。该组证据证实：方帮建与邱会群就该借款达成债权债务抵偿协议。另，双方对方帮建所提供的抵押房屋，因其涉另案诉讼，被青羊区人民法院查封，致使抵偿协议无法实施这一事实及罗开勇未按约偿还借款本息，仅支付了利息472500元一事均不持异议，本院对上述两事实予以采信。综上，二审审理查明的事实与原审无异，本院对一审审理查明的事实予以确认。本院认为：关于上诉人方帮建提出根据《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释〔2008〕17号）“……债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的，人民法院不予受理。……”的规定，认为本案不属于人民法院受理范围，而且三方签订的《抵押担保借款合同》经过公证，赋予了强制执行力，邱会群应当向人民法院申请强制执行而不是向人民法院起诉的问题，第一、上诉人方帮建与被上诉人邱会群在2014年9月25日即债务清偿期届满之后，签订了《债权债务抵偿协议》，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条第二款“债务履行期届满后抵押权人未受清偿时，抵押权人和抵押人可以协议以抵押物折价取得抵押物”之规定，双方当事人在债务清偿期届满之后约定以物抵债，其本质为代物清偿，该《债权债务抵偿协议》是双方的真实意思表示，故该协议合法有效。因《抵押担保借款合同》与《债权债务抵偿协议》是对同一债权债务关系的调整，故应当认定双方就该债权债务履行达成新的合意，《抵押担保借款合同》中担保合同履行部分失去效力。《抵押担保借款合同》中担保合同履行部分失去效力，公证书公证内容发生变化，该公证书中关于强制执行力的效力当然灭失。第二，对于方帮建提出的适用《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释〔2008〕17号）的意见，本院认为该批复中明确说明人民法院不予受理的情况是“经公证的以给付为内容并载明债务人愿意接受强制执行承诺的债权文书依法具有强制执行效力”并且“债权人或者债务人对该债权文书的内容有争议直接向人民法院提起民事诉讼的”，本案中，首先，《抵押担保借款合同》中担保合同履行方式部分已失去效力，强制执行力也不复存在，并且因方帮建涉另案房屋已被青羊区法院查封，现已执行不能。第二，本案中债权人、债务人及担保人各方对债权文书内容并无争议。因此，本案不适用《最高人民法院关于当事人对具有强制执行效力的公证债权文书的内容有争议提起诉讼人民法院是否受理问题的批复》（法释〔2008〕17号）。本案属于人民法院受理范围。上诉人提出的法院不应受理，被上诉人应当向法院申请强制执行的主张，不予支持。关于上诉人称自己为罗开勇与邱会群的借款合同提供抵押担保，应当承担抵押担保责任而不是连带保证责任的问题。本院认为，上诉人方帮建与被上诉人邱会群于债务清偿期届满后的2014年9月25日签订《债权债务抵偿协议》，如前所述，该抵偿协议合法有效。后因双方对房屋过户税费承担等问题未达成一致，未能按该协议实施。2016年双方同意按该协议实施，为实现债权债务抵偿，双方于2016年1月15日解除抵押登记，后因方帮建涉另案导致房屋被青羊区法院查封，致使抵偿不能。至此，为了实施抵偿协议，双方已解除抵押登记，致使抵押权亦不能实现。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。”本案中，主合同为罗开勇与邱会群签订的借款合同，该合同合法有效，因方帮建的原因导致不能以抵押物清偿担保之债，债权人邱会群无过错，故应当与罗开勇对该债务承担连带赔偿责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条第一款“担保人因无效担保合同向债权人承担赔偿责任后，可以向债务人追偿，或者在承担赔偿责任的范围内，要求有过错的反担保人承担赔偿责任。”之规定，方帮建在向邱会群承担还款责任后，有权向罗开勇追偿。综上，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十七条第二款，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九条第一款，《中华人民共和国担保法》第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费42800元，由方帮建负担。本判决为终审判决。审 判 长  朱 敏审 判 员  江 黔审 判 员  毛文婷二〇一七年五月二十二日法官助理  杨婧乎书 记 员  赖 静