河南省嵩县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0325民初5号原告：贺银安，男，1964年11月21日出生，汉族，住河南省嵩县。委托诉讼代理人：邓红峰，河南立雪律师事务所律师。被告：韩**伟，男，1970年8月28日出生，汉族，住河南省嵩县。被告：芦治强，男，1982年1月4日出生，汉族，住河南省嵩县。二被告委托诉讼代理人：贾学文，河南凯光律师事务所律师。二被告委托诉讼代理人：张会卿，河南凯光律师事务所律师。被告：嵩县城关镇北店街社区居民委员会。住所：嵩县。法定代表人：赵成立，该社区主任。委托诉讼代理人：杨界民，男，该社区支部委员。被告：嵩县瑞和房地产开发有限公司。住所：嵩县。法定代表人：韩华献，该公司董事长。原告贺银安与被告韩**伟、芦治强建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月28日作出（2016）豫0325民初587号民事判决书，被告韩**伟、芦治强不服，提起上诉。洛阳市中级人民法院于2017年12月11日作出（2017）豫03民终6724号民事裁定书，以原审判决认定事实不清、证据不足为由，裁定：“一、撤销河南省嵩县人民法院（2016）豫0325民初587号民事判决；二、本案发回河南省嵩县人民法院重审。”本院重审诉讼期间，原告贺银安申请追加嵩县城关镇北店街社区居民委员会、嵩县瑞和房地产开发有限公司为本案共同被告参加诉讼，本院依法予以追加。本院依法另行组成合议庭于2018年5月8日公开开庭进行了审理。原告贺银安及其委托诉讼代理人邓红峰，被告韩**伟、芦治强及其委托诉讼代理人贾学文、张会卿，被告嵩县瑞和房地产开发有限公司的法定代表人韩华献到庭参加诉讼，被告嵩县城关镇北店街社区居民委员会经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告贺银安向本院提出诉讼请求：1、四被告连带支付原告工程款650000元及利息（按银行同期贷款利率自2013年6月1日计算至实际付款之日）；2、本案诉讼费用由四被告负担。事实和理由：2013年4月，原告与被告韩**伟、芦治强经协商，被告韩**伟、芦治强将其开发的位于嵩县的商品房施工工程以大清包的方式发包给原告施工。原告组织人员进行了施工，原告完成施工后于2014年5月将房屋交付被告韩**伟、芦治强并投入使用。被告韩**伟、芦治强分期共计给付原告工程款1434900元，尚欠原告工程款650000元至今未付。该商品房施工工程系被告韩**伟、芦治强与被告嵩县城关镇北店街社区居民委员会、嵩县瑞和房地产开发有限公司合作开发建设，故被告嵩县城关镇北店街社区居民委员会、嵩县瑞和房地产开发有限公司应当对被告韩**伟、芦治强欠付的工程款承担连带支付责任。被告韩**伟、芦治强辩称，2013年4月，嵩县瑞和房地产开发有限公司将其购买的位于嵩县的土地转让给二被告开发，原告贺银安与嵩县瑞和房地产开发有限公司之间没有任何关系。二被告后将开发的商品房以包工不包料的方式承包给原告贺银安实际施工，双方未签订施工合同，口头约定工程价款随行就市，就低不就高。原告贺银安没有建筑施工资质，不应当提取相关费用，工程价款应当按照市场价格计算，不应当按照定额计算。鉴定意见按定额计算工程款，应当扣除税金、企业管理费、安全文明措施费、保险费等费用，利润也不应该全额计取。原告贺银安施工过程中，没有按照图纸施工并私自停工，未施工项目的款项应当扣除。二被告已经支付原告贺银安工程款1567680元，已超额支付。现二被告已不欠原告贺银安任何工程款，应驳回原告贺银安对二被告的诉讼请求。被告嵩县城关镇北店街社区居民委员会未作答辩，但庭审后辩称其不应该作为本案被告参加诉讼。其与嵩县瑞和房地产开发有限公司于2010年前后签订于沟河联合开发协议属实，但其不参与嵩县瑞和房地产开发有限公司的具体开发事宜。其与原告贺银安及被告韩**伟、芦治强之间没有任何关系，原告贺银安与被告韩**伟、芦治强之间的纠纷与其无关，不同意原告贺银安的诉讼请求。被告嵩县瑞和房地产开发有限公司辩称，被告嵩县瑞和房地产开发有限公司将其购买嵩县城关镇北店街社区居民委员会的土地转让给被告韩**伟、芦治强开发，其与原告贺银安之间没有任何关系，不同意原告贺银安的诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月，原告贺银安与被告韩**伟、芦治强经口头协商，被告韩**伟、芦治强将其开发的位于嵩县的商品房施工工程以包工不包料的方式发包给无建筑施工企业资质的原告贺银安实际施工，双方未签订书面施工合同，口头约定工程价款随行就市。原告贺银安组织施工期间，被告韩**伟、芦治强分批共计支付原告贺银安工程款1483500元，代为支付任双停工资2590元。该商品房施工工程虽未经竣工验收，但被告韩**伟、芦治强已实际投入使用。原告贺银安与被告韩**伟、芦治强在结算工程款时对工程造价发生争执，经嵩县矛盾纠纷预防化解中心调解未果，引起诉争。本案原一审诉讼期间，本院根据原告贺银安的申请，依法委托洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对原告所施工的工程造价进行鉴定。2017年7月27日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司出具洛天诚工程造价司鉴［2017］建价鉴字第14号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：原告所做于沟河商住楼工程款数额（不含材料费）的鉴定结果为2003209.39元；原、被告有争议无法确认单列的一、二层正立面、背立面外墙粉刷造价（不含材料费）为6664.49元。特别事项说明：该鉴定结果中含税金137183.52元；单列项目造价中含税金297.60元。2017年8月21日，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司对被告韩**伟、芦治强针对该鉴定意见书提出的异议做出了说明。本案重审诉讼期间，洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司于2018年5月21日对鉴定委托事项另行做出说明，认为不存在擅自改变一审法院委托事项的情况。原告贺银安及被告韩**伟、芦治强对该说明均无异议。另查明：2010年1月13日，被告嵩县城关镇北店街社区居民委员会（原嵩县城关镇北店街村民委员会）为配合城中村改造，与被告嵩县瑞和房地产开发有限公司签订《于沟河联合开发协议》，约定由被告嵩县瑞和房地产开发有限公司在嵩县建设西路捌拾伍米南处投资建设综合楼。2013年4月12日，被告嵩县瑞和房地产开发有限公司与被告韩**伟、芦治强签订《开发协议》，将其在于沟河购买的土地转让给被告韩**伟、芦治强开发施工。本院认为，原告贺银安与被告韩**伟、芦治强经口头协商，约定被告韩**伟、芦治强将其开发的商品房施工工程发包给未取得建筑施工企业资质的原告贺银安实际施工，违反了法律的强制性规定，该商品房施工合同无效。该商品房施工工程虽未经竣工验收，但被告韩**伟、芦治强已实际投入使用，故原告贺银安主张的要求支付工程价款的诉讼请求，本院予以支持。针对本案的争议问题，本院认定如下：一、关于涉案工程款数额认定的问题。原告贺银安与被告韩**伟、芦治强虽口头约定工程价款随行就市，但因原告贺银安实际施工的工程结构及工程范围与相邻工程均不完全相同，造成双方在结算工程款时对工程造价发生争议，故工程价款应按照洛阳天诚工程造价咨询事务所有限公司洛天诚工程造价司鉴［2017］建价鉴字第14号工程造价鉴定意见书确定的工程价款2003209.39元进行结算。鉴定意见书中的税金137183.52元及意外伤害保险10201.13元，共计147384.65元，因原告贺银安在实际施工期间并未实际缴纳支付，故该147384.65元应从被告韩**伟、芦治强应付工程款中予以扣减。至于企业管理费、安全文明措施费及利润，原告贺银安作为实际施工人，虽未取得建筑施工企业资质，但在施工中同样进行了施工管理，且施工工程已投入使用。被告韩**伟、芦治强将涉案工程交由未取得建筑施工企业资质的原告贺银安实际施工、亦未提供证据证明其已支付相关安全措施费用，故上述项目费用应予计取支付。被告韩**伟、芦治强主张的原告贺银安因违规施工的罚款5890元应折抵工程款的辩称意见，因其中5490元的罚款单据系被告韩**伟出具的收到条，故该5490元的罚款不应折抵工程款，其余400元罚款可予以折抵工程款。被告韩**伟、芦治强主张的其替原告贺银安支付赵艺兵11000元、段书平13600元、周铁虎27000元及电费25000元应折抵工程款的辩称意见，因被告韩**伟、芦治强并未提供充分证据予以证明，本院不予采纳。被告韩**伟、芦治强主张的裴建武及姬项丽的维修费应折抵工程款的辩称意见，因维修费至今并未实际发生，本院不予采纳。综上，原告贺银安实际施工的工程价款为2003209.39元，扣除被告韩**伟、芦治强已支付的工程款1483500元、代为支付任双停工资2590元、罚款400元、税金137183.52元及意外伤害保险10201.13元，被告韩**伟、芦治强应再给付原告贺银安工程款369334.74元。原告贺银安主张的按银行同期贷款利率支付自2013年6月1日至实际付款之日的利息的诉讼请求，因双方并未明确约定施工工期、付款方式及付款日期，故欠付工程款利息应按中国人民银行同期同类贷款利率自原告贺银安起诉之日即2016年3月30日起计算至实际付款之日。二、关于被告嵩县城关镇北店街社区居民委员会、嵩县瑞和房地产开发有限公司应否对被告韩**伟、芦治强欠付的工程款承担连带责任的问题。被告韩**伟、芦治强将其开发的商品房施工工程发包给原告贺银安实际施工，原告贺银安施工期间的工程款也均由被告韩**伟、芦治强结算支付，故原告贺银安与被告韩**伟、芦治强之间形成建设工程施工合同法律关系。原告贺银安无证据证明其与被告嵩县城关镇北店街社区居民委员会、嵩县瑞和房地产开发有限公司之间存在建设工程施工合同法律关系，根据合同相对性原则，被告嵩县城关镇北店街社区居民委员会、嵩县瑞和房地产开发有限公司对被告韩**伟、芦治强欠付的工程款不应当承担连带给付责任。综上，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十七条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：一、被告韩**伟、芦治强于本判决书生效后十日内给付原告贺银安工程款369334.74元及利息（利息按照中国人民银行同期同类贷款利率自2016年3月30日起计算至实际给付之日止）；二、驳回原告贺银安的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10300元，鉴定费20000元，共计30300元，由原告贺银安负担15150元，被告韩**伟、芦治强负担15150元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于洛阳市中级人民法院。审 判 长  刘志敏审 判 员  刘 磊人民陪审员  闫 娣二〇一八年十二月十日书 记 员  兰杏丽