四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川01民终10230号上诉人（原审被告）：成都锦钰投资有限公司，住所地：成都高新西区新达路2号。法定代表人：陈华明，董事长。委托诉讼代理人：代敏，四川思沃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：四川龙颜建设工程有限公司，住所地：成都市双流区西南航空港经济开发区工业集中区天威路588号。法定代表人：吕毅，总经理。委托诉讼代理人：王洪星，四川科信律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜伟，四川科信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：彭朝仁，男，汉族，1967年3月10日出生，住四川省南部县。委托诉讼代理人：李郭翔，四川联一律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛缨，四川联一律师事务所律师被上诉人（原审原告）：王德刚，男，汉族，1968年2月12日出生，住四川省阆中市。委托诉讼代理人：李郭翔，四川联一律师事务所律师。委托诉讼代理人：葛缨，四川联一律师事务所律师。原审被告：四川省阆中鸿立建筑工程有限公司，住所地：四川省阆中市保宁醋西路3号。法定代表人：敬中其。原审被告：李先贵，男，汉族，1968年10月21日出生，住四川省南部县。上诉人成都锦钰投资有限公司（以下简称锦钰公司）、四川龙颜建设工程有限公司（以下简称龙颜公司）因与被上诉人彭朝仁、王德刚，原审被告四川省阆中鸿立建筑工程有限公司（以下简称鸿立公司）、李先贵建设工程合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民初字第593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月31日立案受理后，依法组成合议庭，于2017年4月25日公开开庭审理了本案。上诉人锦钰公司委托诉讼代理人代敏，龙颜公司委托诉讼代理人王洪星，被上诉人彭朝仁、王德刚共同委托诉讼代理人葛缨到庭参加诉讼，原审被告李先贵、鸿立公司经本院传唤未到庭参加诉讼，亦未向本庭说明不到庭的理由，本院依法对其进行了缺席审理。本案现已审理终结。锦钰公司上诉请求：1.撤销（2014）高新民初字第593号民事判决书，依法改判驳回彭朝仁、王德刚对锦钰公司的全部诉讼请求或者发回一审法院重审；2.一、二审案件受理费由彭朝仁、王德刚承担。事实和理由：1、一审认定基本事实不清，证据不足。⑴一审无视生效判决书（2012）成民初字第260号民事判决书、（2012）川民终字第618号民事判决书认定李先贵是案涉工程实际施工人，另行认定实际施工人为彭朝仁、王德刚，导致认定事实错误。⑵一审法院直接采信彭朝仁、王德刚提供的两份未经查实的证据《降水工程结算单》、《降水临电竣工结算总价单》，导致认定事实不清。⑶一审法院认定锦钰公司没有与实际施工人李先贵结清工程款属认定事实错误。锦钰公司与本案实际施工人李先贵已经就其施工的工程款达成了一致意见，并且锦钰公司提供判决、执行通知书、收条、结算票据证明其已经支付了全部工程款3500万元。⑷一审法院对本案其他诉讼主体是否适格未作出审理和认定，导致一审判决法律关系混乱，毫无逻辑。2、一审法院适用法律错误，任意扩大实际施工人的范畴，错误适用最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，让锦钰公司承担连带责任没有依据。龙颜公司上诉请求：1.撤销（2014）高新民初字第593号民事判决第二项，依法改判或者发回重审；2.本案诉讼费由彭朝仁、王德刚承担。事实和理由：1、一审认定事实错误。彭朝仁、王德刚不是案涉工程的实际施工人，只是务工人员。（2012）成民初字第260号民事判决书、（2012）川民终字第618号民事判决书认定李先贵是案涉工程实际施工人，锦钰公司也已经向李先贵足额支付工程款，所以龙颜公司不具有在尚欠工程款范围内承担支付责任的义务。2、一审以龙颜公司与李先贵签订的《承包经营责任合同》无效为由，要求龙颜公司就李先贵欠付工程款承担连带支付责任没有法律依据。龙颜公司与李先贵之间是转包的法律关系，不是违法分包的法律关系，一审判令龙颜公司承担连带支付责任没有法律依据。3、一审适用法律错误。⑴龙颜公司并未将工程分包，一审错误适用《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定，不能得出龙颜公司应就欠付工程款承担连带责任的结论。⑵彭朝仁、王德刚不是本案的实际施工人，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条，不能得出龙颜公司应就欠付工程款承担连带责任的结论。彭朝仁、王德刚辩称，1、彭朝仁、王德刚实际施工人的身份在一审判决及一审庭审中已经予以查明，而且锦钰公司、龙颜公司提供的两份生效判决也认可彭朝仁、王德刚的实际施工人身份，彭朝仁、王德刚获得的107万工程款中的105万中有45万是龙颜公司支付的、有60万是锦钰公司支付的，二者就是基于彭朝仁、王德刚实际施工人的身份支付的工程款。2、案涉工程在锦钰公司与李先贵解除施工合同时没有停工，而且在李先贵离场后签订协议继续施工，该施工过程是对前期工程的继续，3500万不能确定完全包含实际施工人彭朝仁、王德刚降水部分的工程款，锦钰公司应当支付彭朝仁、王德刚工程款，龙颜公司就未支付部分承担连带责任。3、锦钰公司一直未举证证明其已经支付完毕全部工程款，其在知晓降水部分工程款应该支付给彭朝仁、王德刚的情况下支付给了李先贵。4、龙颜公司作为案涉工程的总承包方，其与李先贵签订的《承包经营责任合同》已有高院的生效判决认定为无效合同，彭朝仁、王德刚将总承包方列为一审被告符合法律、最高院司法解释的规定。李先贵未到庭，亦未提交书面陈述意见。鸿立公司未到庭，亦未提交书面陈述意见。彭朝仁、王德刚向一审法院起诉请求：1.李先贵立即支付工程款259593.05元及欠款还清时的资金利息，现暂时计算为19406.86元（从2013年2月8日开始计算，按照银行同期贷款利率计算）。2、锦钰公司、龙颜公司、鸿立公司、李先贵对上述付款义务承担连带责任；3、本案诉讼费用由锦钰公司、龙颜公司、鸿立公司、李先贵承担。一审法院查明，1、2010年12月1日，业主锦钰公司与总包人龙颜公司签订了《建设工程施工合同》，锦钰公司将位于成都高新西区新达路2号“新力总部园区项目一期工程”发包给龙颜公司修建。2011年1月24日，龙颜公司与李先贵签订《承包经营责任合同》，将龙颜公司承建的新力总部园区项目一期工程交由李先贵施工，约定李先贵自行组织人员、技术、设备和资金进行施工，经营中自负盈亏，承担项目所涉所有税费以及工程项目前期所发生的全部费用，并按竣工结算金额的2%向龙颜公司缴纳工程管理费用。承包人李先贵再次将案涉工程中的降水井、护壁工程及降水工程名义上分包给鸿立公司成都分公司，实际上彭朝仁、王德刚是真正的承包人、实际施工人。2、（2012）川民终字第618号民事判决书认定，龙颜公司与李先贵签订的合同从内容上表明龙颜公司实质上是以项目承包经营的形式将涉案工程全部转包给李先贵，该承包经营责任合同为无效合同。3、2010年9月28日，彭朝仁、王德刚与鸿立公司成都分公司签订《挂靠协议书》，约定彭朝仁、王德刚承接新力光源总部园区、标准厂房及配套工程，因无施工资质，特挂靠（借用）鸿立公司的资质。4、经2013年2月7日最后一次工程结算确认，截止2012年4月15日，彭朝仁、王德刚在涉案工程中以鸿立公司成都分公司名义已实际完成工程量价款为1320593.85元，扣除（2013）高新民初字第2311号判决书判令彭朝仁、王德刚应返还李先贵的9000元，李先贵已支付给彭朝仁、王德刚工程价款1061000.8元，尚欠剩余工程价款259593.05元至今未付。5、2012年1月19日，锦钰公司与李先贵签订《协议书》一份，主要约定：协议签订后，李先贵终止履行2010年12月1日锦钰公司与龙颜公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》中作为实际施工人的义务；双方一致确认案涉工程已施工工程部分（包括现场材料、临建设施）最终结算价为人民币3500万元，此结算价包括但不限于双方已经产生和预计产生的各项损失和违约金；在2012年3月5日前，李先贵向锦钰公司移交在建工程界面以及由李先贵看管的现场材料、临建设施等，双方签署书面接收单。6、2012年4月12日，李先贵按协议约定将案涉“新力总部园区项目一期工程”在建工地移交给锦钰公司。2013年12月23日李先贵收到成都市中级人民法院转账付来（2013）成执字第970号案件下案款人民币2734378元。一审法院认为，彭朝仁、王德刚作为新力光源总部园区一期工程降水、护壁分包项目的实际施工人在完成施工后有权获得相应的工程价款，李先贵系该建设工程承包人，与彭朝仁、王德刚之间就降水、护壁工程项目存在事实上的直接分包关系，其在支付完毕大部分工程价款后，亦应及时向彭朝仁、王德刚支付该工程后期以及剩余的已完工程价款，故对彭朝仁、王德刚要求李先贵支付尚欠工程价款259593.05元及资金占用损失的诉讼请求，一审法院予以支持。鉴于龙颜公司与李先贵签订的《承包经营责任合同》实质上是以项目承包经营的形式将涉案工程全部转包给李先贵个人，不符合建设施工合同相关法律规定，该承包同为无效合同，因此龙颜公司对李先贵因案涉工程尚欠彭朝仁、王德刚的工程价款应承担连带支付责任。针对锦钰公司辩称，其与李先贵结清了所有工程款项，不存在欠付工程款的情况，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”之规定，锦钰公司不应承担付款责任的主张，一审法院认为，本案中发包人锦钰公司与总包人龙颜公司一直未就已完成工程的价款进行过结算，锦钰公司应付的工程款、已付的工程款以及还欠多少工程价款均不明确；其次，2012年1月19日锦钰公司与李先贵签订《协议书》，主要约定“李先贵终止履行2010年12月1日锦钰公司与龙颜公司签订的《建设工程施工合同》和《补充协议》中作为实际施工人的义务，并一致确认案涉工程已施工工程部分最终结算价为人民币3500万元……”，该协议解决了锦钰公司与实际施工人李先贵之间工程价款结算、支付问题，法律性质上不宜视为“发包方”与“总包方”之间的结算，即3500万元不能当然包括案涉工程的全部价款、不能简单排除其他实际施工人向“发包方”主张工程价款的权利；2013年12月23日李先贵收到（2013）成执字第970号案款仅2734378元，而非判决书中确定的3487907.44元，即成都锦钰公司未充分证明其已全部履行3500万元工程款的支付义务，故综合全部案情，对锦钰公司的答辩意见不予支持。因此，对彭朝仁、王德刚要求锦钰公司就李先贵因案涉工程尚欠的工程价款承担连带支付责任的诉讼请求，一审法院予以支持。鉴于彭朝仁、王德刚因无施工资质，而借用鸿立公司资质进行自负盈亏、自担风险式分包施工的事实，故彭朝仁、王德刚要求鸿立公司承担连带支付工程款责任的诉讼请求，因缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。李先贵经法院依法传唤无正当理由拒不出庭，应视为放弃其举证、质证、辩论和最后陈述的诉讼权利，并应当承担不利的法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百七十二条第三款、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四之规定，判决如下：一、李先贵应于本判决生效之日起十五日内向彭朝仁、王德刚支付工程款259593.1元及资金占用损失（从2013年2月8日至工程款付清之日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计算）。二、成都锦钰投资有限公司、四川龙颜建设工程有限公司对李先贵上述支付义务承担连带责任。三、驳回彭朝仁、王德刚的其他诉讼请求。若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5486元，由李先贵承担（彭朝仁、王德刚已预交2743元，此款李先贵在本判决生效之日起十五日向彭朝仁、王德刚支付，并再向本院缴纳另一半诉讼费2743元）。二审中，双方均未提供新证据，二审查明的事实与一审查明事实相同。本院认为，本案争议的焦点是锦钰公司和龙颜公司是否对李先贵的欠款承担连带责任。本案中，锦钰公司将案涉工程发包给龙颜公司，龙颜公司与李先贵签订《承包经营责任合同》，将案涉工程转包给李先贵，经生效判决认定李先贵挂靠龙颜公司进行施工，为案涉工程的实际施工人，后来，李先贵又将其中降水和护壁项目分包给鸿立公司，彭朝仁、王德刚与鸿立公司签订了《挂靠协议书》后，对其分包的降水和护壁工程进行了施工，通过上述各方签订的合同情况看，彭朝仁、王德刚的合同相对方是李先贵，其请求是基于建设工程施工合同关系主张的，而非侵权关系主张。按照合同相对性原理，锦钰公司和龙颜公司是否承担连带责任，需以双方约定或法律规定为依据。从查明的事实看，彭朝仁、王德刚并非与锦钰公司、龙颜公司建立建设工程施工合同关系的相对方，双方也没有连带责任的约定，故彭朝仁、王德刚要求锦钰公司、龙颜公司承担付款的连带责任，既无合同依据，也缺乏法律依据。故锦钰公司、龙颜公司上诉主张不承担连带责任的理由成立，一审判决认定锦钰公司、龙颜公司承担连带责任有误，本院予以纠正。综上，一审认定事实有误，适用法律不当，本院予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民初字第593号民事判决第一项；二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2014）高新民初字第593号民事判决第二项、第三项；三、驳回被上诉人彭朝仁、王德刚的其他诉讼请求。二审案件受理费10679.9元，由上诉人成都锦钰投资有限公司负担2194.4元，上诉人四川龙颜建设工程有限公司负担2077.56元，被上诉人彭朝仁、王德刚负担6407.94元。一审案件受理费按一审判决认定的方式执行。本判决为终审判决。审判长  唐云国审判员  赵 锋审判员  龚 耘二〇一七年五月十七日书记员  谭小雨