江西省九江市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)赣04民终1567号上诉人（原审被告）：湖口县新源建筑工程公司，住所地：湖口县建港东路。法定代表人：梅华杰，该公司经理。委托代理人：崔峻峰，江西顺合律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐永安，男，1972年6月8日出生，汉族，江西省湖口县人，务工，住湖口县。被上诉人（原审原告）：汪金峰，男，1981年8月8日出生，汉族，江西省湖口县人，务工，住湖口县。以上两被上诉人的委托代理人：沈少平，武宁县诚信法律服务所法律工作者。原审被告：陶细金，男，1966年4月21日出生，汉族，江西省湖口县人，住武宁县。委托代理人：王冬寒，江西开河律师事务所律师。上诉人湖口县新源建筑工程公司（以下简称新源公司）因与被上诉人徐永安、汪金峰，原审被告陶细金建设工程施工合同纠纷一案，不服江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初字第859号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。新源公司的委托代理人崔峻峰，被上诉人徐永安、汪金峰及其委托代理人沈少平，原审被告陶细金及其委托代理人王冬寒到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2014年4月20日，被告新源公司与武宁县房产管理局签订《建设工程施工合同》，由被告新源公司中标承建武宁县宁安保障性住房小区C标段工程，之后，被告新源公司又将泥工、木工、钢筋、脚手架、机械等分项工程分包给被告陶细金施工，被告陶细金再将木工分项工程分包原告徐永安、汪金峰。之后，两原告按约组织施工并完工，该C标段工程于2015年12月30日经验收合格。2016年1月30日，经两原告与被告陶细金结算，被告应付工程款为3423948元，已借支2949310元，仍欠474638元。另查明，被告新源公司、陶细金之间的承包合同约定承包价为365元/平方米，该工程经武宁县房产测绘有限公司出具的面积汇总表确定面积为32915.8平方米。在施工中，被告新源公司向被告陶细金预支了部分工程款，并代付了部分工程款，但双方至今未进行工程款结算。原审认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告新源公司将其承建的武宁县宁安保障性住房小区C标段工程中的木工等分项工程分包给被告陶细金施工，被告陶细金又将其承包的木工工程再次分包给两原告施工，被告陶细金及两原告均无建筑资质，上述两承包合同均为无效合同，但两原告已经实际完成施工工程，且工程经竣工验收合格，两原告仍可参照其与被告陶细金之间的承包合同主张工程款。被告陶细金系本案合同相对人，应承担本案欠付工程款的给付责任。对于被告陶细金提出的其中途退出，对后期工程款不承担给付责任的抗辩意见，原审认为，被告陶细金未提交任何证据证明其与被告新源公司解除了合同或其与两原告之间解除了合同，应由其承担举证不利的法律后果，故对被告陶细金提出的抗辩意见不予采纳。对于工程款，两原告提交的结算单，经被告陶细金签字确认，应对双方具有约束力，被告陶细金虽当庭否认，但其未提交充分证据予以证明，亦应由其承担举证不利的法律后果，故对该结算单予以认定。根据结算内容，被告陶细金还应给付两原告工程款474638元。被告新源公司将承建工程违法分包给没有建筑资质的被告陶细金，应对本案欠款在其欠付被告陶细金工程款范围内承担给付责任。对于被告新源公司提出的其已经超付工程款的抗辩意见，根据举证责任分配原则，应由被告新源公司对其已经超付工程款的事实负担举证责任。审理中，被告新源公司提交了工程款付款凭证及银行交易明细，而两原告均不予认可，被告陶细金除其本人及案外人曹彪峰签字的付款凭证外均不认可。原审认为，工程款付款凭证，对于被告陶细金无异议的，应予以认定，对于被告新源公司代为付款的工程款，该部分付款凭证均为个人出具的收领凭条，均没有陶细金或其认可的委托代理人的签字确认，且凭条的出具人绝大多数未到庭作证，付款凭证也未附合同、结算单等付款依据材料，无法确定代为付款的真实性和关联性。被告新源公司提交的银行交易明细仅反映银行账户资金往来情况，不能反映资金往来的事由，无法确定转账资金与本案的关联性，且该银行交易明细无法反映银行交易相对人的情况，而被告新源公司也没有注明交易明细与付款凭证的对应情况，经本院核实，从交易时间和金额上也无法一一对应，银行交易明细与付款凭证之间无法形成有效的证据链。对于代付工程款，虽然被告新源公司辩称系因工程竣工验收后，被告陶细金拒不结算，造成无法支付农民工工资，因农民工讨薪，故在相关政府部门协调参与下代发了全部农民工工资，但被告新源公司作为总承包人，代为支付分包人即被告陶细金与下手实际施工人的合同工程款，应以被告陶细金或其认可的委托代理人签字确认的收领凭证或结算单为依据，或在通过实际施工人与被告陶细金之间的合同等其他途径能够确定应付工程款的情况下代为支付。同时，该部分代付的农民工工资仅为代付工程款的一部分，无法反应其他代付工程款的合理性。综上，被告新源公司未提交充足证据证明其已超付了工程款，应当由其承担举证不利的法律后果，对其提出的已经超付工程款的抗辩意见不予采纳。现被告新源公司与被告陶细金仍未进行工程款结算，无法确定欠付工程款情况，应由被告新源公司对欠款474638元承担连带给付责任。依据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告陶细金于本判决生效后七日内给付原告徐永安、汪金峰工程款474638元。二、被告新源公司对上述债务承担连带给付责任。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8720元，由两原告承担353元，两被告承担8367元。原审被告新源公司不服原审判决，向本院提起上诉称：1、上诉人与陶细金所签劳务分包协议为有效合同。陶细金承接的工程属于劳务性质，一审认定协议无效显属错误。2、上诉人已超付工程款给陶细金，不存在欠付欠付陶细金工程款。因陶细金未及时支付农民工工资，造成大量农民工上访讨薪，在武宁县政府的责令要求下，在武宁县房管局和劳动监察局监督参与下，上诉人代陶细金支付了农民工工资等，加上之前支付的工程款，总计向陶细金支付工程款1320余万元，实际超付工程款120余万元。一审以“应取得陶细金认可或其认可的委托代理人签字认可”为由不认可上诉人代付农民工工资的事实，显然不符实情且极不合理。3、一审认定上诉人承担连带给付责任的法律依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，现工程款未结算，陶细金对上诉人超付款事实一味否认，表明双方结算金额有争议，如有欠款，欠款数额不明确，一审在未审查清楚是否欠付工程款的情况下作出一审判决，属事实不清。综上，请求二审撤销原审第二项，改判驳回被上诉人要求上诉人承担连带给付责任的诉讼请求，一、二审诉讼费由被上诉人承担。被上诉人徐永安、汪金峰答辩称：1、陶细金经及答辩人均无建筑资质，上诉人与陶细金之间的协议违反相关法律规定，应属无效合同。2、上诉人在欠付工程款范围内承担连带责任是正确的，有法律依据。3、上诉人称已向陶细金超付工程款，但上诉人所提供的证据的真实性、合法性、合理性存疑，不能证明其已超付了工程款，一审对此的认定正确。4、陶细金欠付被上诉人工程款474638元是事实。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求。原审被告陶细金述称：关于上诉人的上诉请求能否得到支持，请二审法院依法判定。关于超付工程款，没有授权给上诉人代为支付，代付无法确定。没有结算原因是多方面的，与上诉人的工程结算问题，我方已向武宁县人民法院提起民事诉讼，建议本案中止审理，等待上述案子的判决结果。上诉人新源公司向二审提供以下证据：1、陶细金诉状，武宁县人民法院传票、告知诉讼权利义务通知书各一份，以证明：陶细金诉至武宁县人民法院，要求与上诉人结算尚欠的工程款，表明双方对是否欠工程尚未确定；2、武宁县审计局武审报（2016）207号审计报告一份，2016年7月13日上诉人出具的情况说明一份（武宁县房产局、武宁县劳动监察局签署“情况属实”并加盖公章）、付款凭证一组，以证明：因陶细金拖欠农民工工资，武宁县劳动监察局、武宁县房产管理局要求上诉人代陶细金垫付农民工工资，以及上诉人超付工程款336913.7元的事实。被上诉人徐永安、汪金峰质证认为，对于证据1，有公章的予以认可；对于证据2，有陶细金及答辩人签字的，可以认可，以于相关证明，请法庭确认。原审被告陶细金质证认为，对证据1无异议，对证据2，房产局、劳动局的证明系共同出具，且没有承办人签字，同时，房产局与本案有利害关系，对证据的三性有异议，对审计报告无异议，对付款凭证，代付没有合同约定，也没有陶细金的签字，不能达到证明目的。本院认为，证据1内容真实合法，与本案事实相关联，予以采纳；证据2中，审计报告、情况说明真实合法，与本案事实相关联，予以采纳，一组付款凭证，因相关凭证的真实性难以确定，不予采纳。二审查明，2016年2月，因武宁县房产管理局保障性住房小区C标段项目发生农民工欠薪上访事件，新源公司根据武宁县房产管理局、武宁县劳动监察局的意见向有关农民工发放了拖欠的工资。2016年9月，武宁县审计局就武宁县房产管理局宁安保障性住房小区C标段工程结算作出武审报（2016）207号审计报告。二审另查明，陶细金于2016年12月向武宁县人民法院提起民事诉讼，要求新源公司支付工程款90余万元，武宁县人民法院立案受理，案号为（2016）赣0423民初2972号。因陶细金提出撤回诉讼申请，武宁县人民法院于2017年5月8日作出（2016）赣0423民初2972号民事裁定，准予陶细金撤回对新源公司的诉讼。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。二审期间，鉴于陶细金向武宁县人民法院起诉新源公司支付欠付工程款一案尚在审理当中，而该案的审判结果与本案存在关联，须等待该案的审理结果，本院遂于2017年2月23日作出（2016）赣04民终1567号民事裁定书，裁定中止本案诉讼。2017年5月8日，武宁县人民法院作出（2016）赣0423民初2972号民事裁定，准予陶细金撤回对新源公司的诉讼，鉴于此，本院于2017年5月26日以短信方式通知本案各方当事人恢复本案诉讼。本院认为，新源公司与徐永安、汪金峰之间并不存在直接的合同关系，新源公司不是徐永安、汪金峰的合同相对人，根据合同的相对性原则，徐永安、汪金峰应当向陶细金主张权利。一审判决陶细金承担偿付责任正确。本案二审争议焦点是徐永安、汪金峰能否要求新源公司在欠付陶细金的工程款范围内承担连带责任问题。徐永安、汪金峰作为涉案工程的实际施工人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，可以要求新源公司在欠付陶细金的工程款范围内承担连带责任，但徐永安、汪金峰须承担证明新源公司欠付陶细金工程款范围的举证责任。在本案审理过程中，因徐永安、汪金峰未能提供新源公司欠付陶细金工程款范围的证据，一审法院及本院均试图查明新源公司是否欠款以及欠款数额。因新源公司与陶细金未就工程款进行结算，为此，陶细金就工程款结算事宜起诉新源公司，本院因此曾中止本案诉讼等待审理结果，但因陶细金主动撤回起诉，导致欠款事实无法查实。目前，根据一、二审已查明的相关事实仍无法确定新源公司欠付陶细金工程款的范围。由于不能确定新源公司欠付陶细金工程款的范围，徐永安、陶细金要求新源公司在欠付陶细金的工程款范围内承担连带责任的诉讼请求，本院难以支持。一审认定事实清楚，但适用法律错误，本院予以纠正。综上所述，新源公司的上诉请求成立。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初字第859号民事判决第一项、第三项；二、撤销江西省武宁县人民法院（2016）赣0423民初字第859号民事判决第二项。一审案件受理费8720元，由徐永安、汪金峰负担353元，陶细金负担8367元。二审案件受理费7796元，由徐永安、汪金峰负担4000元，由陶细金负担3796元。本判决为终审判决。审判长  柯为民审判员  叶常青审判员  施龙西二〇一七年五月二十七日书记员  戴坤利