辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书[2017]辽01民终4050号上诉人（原审被告)：刘书宝。委托诉讼代理人：孟庆铠，辽宁同方律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：寇相玉。委托诉讼代理人：周秀梅（寇相玉妻子）。上诉人刘书宝因与被上诉人寇相玉劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初3734号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月14日立案后，依法组成由审判员王银华担任审判长，审判员丁广昱（主审）、代理审判员李元旬参加评议的合议庭，对本案进行了公开审理。本案现已审理终结。刘书宝上诉请求：1、撤销原判第一项、依法改判驳回寇相玉的诉讼请求；2、诉讼费用由寇相玉承担。事实及理由为：一、一审法院确认我与寇相玉之间存在非法用工关系没有事实及法律依据，确认非法用工关系不属于法院的受案范围；二、双方签署的调解书合法有效，依法应当驳回寇相玉的全部诉讼请求。寇相玉辩称：请求驳回刘书宝的上诉，维持原判。寇相玉一审起诉请求：2014年4月17日，我受刘书宝招用进入思淼国画框厂工作，刘书宝告知我该厂每天早8点上班晚4点30下班，每月休息2天，每月2号以现金的方式发放工资，我每月工资3200元，连续工作至同年9月2日下午14时，在用电锯裁木时受伤，伤后刘书宝将我送至骨科医院住院治疗63天。2015年3月24日大东前进工商所告知我刘书宝系无照经营，住院期间刘书宝给我一份调解书，同时我收到刘书宝给的8万元。2016年4月8日大东区仲裁作出沈大劳人仲不字（2016）281号不予受理通知书，现我依法向大东区人民法院提起诉讼。根据《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第六十二条第一款及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条之规定，应当将刘书宝列为当事人，根据《劳动合同法》第九十三条，刘书宝应承担赔偿责任。刘书宝无照经营并招用我从事画框生产的行为系非法用工，因刘书宝以营利为目的、长期用工，工人接受其管理遵守其规章制度，其有固定的经营场所，有生产工具和生产项目，有办公设施，因此我与刘书宝之间系非法用工。根据《工伤保险条例》、《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》的规定，待劳动能力鉴定后确定一次性赔偿金，市劳动能力鉴定委员会依据《辽宁省工伤保险实施办法》的规定，需要委托做鉴定，现我请求法院对我的伤情进行劳动能力鉴定。调解书中刘书宝对我的两根手指骨折给与了赔偿，现我要刘书宝赔偿按诊断书中的伤情经劳动能力鉴定的一次性赔偿金、治疗期间的生活费、护理费、伙食补助费，根据《最高人民法院于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》的规定，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。为维护我合法权益，请求人民法院依法判令：1、确认我与刘书宝之间系非法用工关系；2、刘书宝给付经劳动能力鉴定后的一次性赔偿金104904元；3、刘书宝给付治疗期间的生活费21855元、护理费5890元及伙食补助费2236元。刘书宝辩称：本案不属于非法用工，非法用工是指无营业执照的单位雇佣人员，而我从事的是将木料简单加工拼装成国画框而后贩售的个人生意，场地和简单的机器都是租来的，因我自己忙不过来，所以临时雇佣少量人员工作。刘书宝2014年4月才开始从事相关国画框生意，后因遭遇寇相玉受伤，我前后花费近13余万元，又因寇相玉举报被工商部门处罚，在加上缺乏经验没有效益，我已在2015年3月停止经营，所以从经营时间、经营规模、经营模式、人员构成等方面看，均不具备一个单位的基本条件。我确实没有营业执照，但我仅是一个简单依靠劳动的个体，还不满足形成单位的基本条件，因此双方之间仅属于个体之间的雇佣劳务关系，而不是非法用工。寇相玉确实是因工作而受伤，我至今深表歉意，事发后，我立即对寇相玉进行了救治，支付了全部医疗费用，除此之外还担负起陪护工作。在寇相玉伤愈后，与寇相玉达成了书面调解，我除支付医疗费4.5万元外，再一次性赔偿寇相玉8万元，该8万元包括因本次事故而应支付的全部费用，并且约定支付该8万元后，我不再承担其他赔偿责任，寇相玉不得以任何理由再要求答辩人赔偿。调解书签订后，我依约一次性支付8万元，寇相玉也向我出具了收条。我认为双方签署的调解书是基于真实意思表示达成的协议，依法应当受到保护，该协议确定的赔偿金额已经充分考虑到了停工薪金、护理费、伙食费、伤残补助、医疗补助、营养费、继续治疗费及其他付费用，即便是依照法律规定的赔偿标准，我支付的赔偿费用也是合理的，给付数额恰当。综上，本案不属于非法用工，双方之间是劳务关系，已经在2014年10月28日协议解除，而且我已经以合理的数额向寇相玉进行了积极的赔偿，寇相玉也通过签署调解书的方式表示认可，该调解书已经履行完毕，寇相玉应当依约履行调解书，不应再向我主张赔偿，恳请人民法院依法查清事实，驳回寇相玉诉讼请求，维护我的合法权益。一审法院认定事实，刘书宝自行成立了思淼国画框厂，未在工商管理部门备案，没有合法经营资质。2014年，寇相玉到刘书宝处工作，从事制作画框的工作，有相对固定的劳动时间，刘书宝按月支付寇相玉劳动报酬。2014年9月2日，寇相玉在工作中左手手指骨折。2014年9月2日至2014年11月4日住院63天，寇相玉的住院治疗费等费用均由刘书宝承担，共计花费39707.19元。2014年10月28日，寇相玉、刘书宝签订调解书一份，载明双方就寇相玉在工作中受伤一事达成以下协议：1、在骨科医院发生医疗费用已由刘书宝支付4.5万元；2、刘书宝一次性给付寇相玉赔偿款8万元。该赔偿款包括：寇相玉因受伤停工留薪的薪资、生活护理费用、伙食补助费用、一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、营养费、继续治疗费用、其他因本次事故应当支付的费用；3、支付上述费用以后，刘书宝不再承担其他赔偿责任，寇相玉不得以其他任何理由和情形，要求刘书宝承担任何赔偿责任；4、从即日起，寇相玉自愿与刘书宝解除劳务关系；5、本协议是双方真实意思表示，双方均认可没有欺诈、胁迫、引诱、趁人之危等不诚实信用的行为。同日，寇相玉向刘书宝出具收条一份，载明收到刘书宝赔偿款8万元。2015年6月4日，沈阳市大东区人力资源和社会保障局向寇相玉出具工伤认定申请不予受理决定书，其中载明刘书宝经营的思淼画框厂系无工商部门颁发营业执照的非法用人单位，根据辽宁省工伤保险实施办法的规定，劳动保障部门行政部门不予受理寇相玉工伤认定申请。另查明，寇相玉于2016年4月8日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求寇相玉与刘书宝之间系非法用工关系；一次性赔偿金104904元；治疗期间的生活费21855元；护理费6300元；伙食补助费2210元。该仲裁委员会对寇相玉的请求不予受理，故寇相玉诉至法院。一审法院认为，关于寇相玉主张与刘书宝之间系非法用工的问题。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第二条规定，本办法所称非法用工单位伤亡人员，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位受到事故伤害或者患职业病的职工，或者用人单位使用童工造成的伤残、死亡童工。故所谓的“非法用工”，是指无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位职工或者用人单位使用童工的情形。本案中，寇相玉到刘书宝开办的思淼国画框厂工作，为刘书宝提供劳动，有相对固定的劳动时间，刘书宝按月支付寇相玉劳动报酬，其工作属于思淼国画框厂工作的组成部分，故寇相玉与刘书宝形成事实用工关系，因刘书宝所办企业属生产经营性企业，当依法取得营业执照，但刘书宝并未依法登记、备案，并在无营业执照的情况下雇佣寇相玉，其用工行为构成非法用工行为，故寇相玉主张确认其受伤时与刘书宝存在非法用工关系，予以支持。关于寇相玉主张一次性赔偿金、生活费、护理费及伙食补助费的问题。《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》第三条规定，一次性赔偿包括受到事故伤害或者患职业病的职工或童工在治疗期间的费用和一次性赔偿金。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。依据该规定，寇相玉受伤的赔偿数额需要通过劳动能力鉴定部门进行鉴定予以确定。《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；用人单位不得使用童工，用人单位使用童工造成童工伤残、死亡的，由该单位向童工或者童工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。此条规定了非法用工单位人员受伤的赔偿标准不得低于工伤保险待遇，寇相玉所诉的生活费、护理费及伙食补助费即属于工伤保险待遇范畴，而此部分费用的计算同样需要鉴定等级来确定，但无论是《非法用工单位伤亡人员一次性赔偿办法》还是《工伤保险条例》，人民法院均无直接依提供劳务者委托进行劳动能力鉴定的权利，在没有等级鉴定结论的情况下，无法计算出各项费用的具体赔偿数额，也无法与刘书宝支付的金额进行比较，故对寇相玉此项诉讼请求无法支持。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条及《工伤保险条例》第六十六条之规定，一审判决：一、确认寇相玉与刘书宝存在非法用工关系；二、驳回寇相玉的其他诉讼请求。案件受理费10元，由刘书宝负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为：关于刘书宝与寇相玉之间是否构成非法用工关系的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。非法用工关系的确认不属于法院民事案件的受案范围，故寇相玉的该项起诉应予驳回。关于寇相玉主张一次性赔偿金、生活费、护理费及伙食补助费的问题。《工伤保险条例》第六十六条规定，无营业执照或者未经依法登记、备案的单位以及被依法吊销营业执照或者撤销登记、备案的单位的职工受到事故伤害或者患职业病的，由该单位向伤残职工或者死亡职工的近亲属给予一次性赔偿，赔偿标准不得低于本条例规定的工伤保险待遇；…。具体办法由国务院社会保险行政部门规定。前款规定的伤残职工或者死亡职工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，以及前款规定的童工或者童工的近亲属就赔偿数额与单位发生争议的，按照处理劳动争议的有关规定处理。一次性赔偿金数额应当在受到事故伤害或者患职业病的职工或童工死亡或者经劳动能力鉴定后确定。劳动能力鉴定按照属地原则由单位所在地设区的市级劳动能力鉴定委员会办理。劳动能力鉴定费用由伤亡职工或童工所在单位支付。依据该规定，寇相玉受伤的赔偿数额需要通过劳动能力鉴定部门进行鉴定予以确定。寇相玉所诉的生活费、护理费及伙食补助费的计算同样需要鉴定等级来确定，在没有等级鉴定结论的情况下，无法计算出各项费用的具体赔偿数额，也无法与刘书宝支付的金额进行比较，故一审法院对寇相玉此项诉讼请求未予支持并无不当。综上，依照《工伤保险条例》第六十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销沈阳市大东区人民法院[2016]辽01**民初3734号民事判决；二、驳回寇相玉的诉讼请求。一审案件受理费10元及二审案件受理费10元，共计20元，由寇相玉负担。本判决为终审判决。审 判 长  王银华审 判 员  丁广昱代理审判员  李元旬二〇一七年五月三日书 记 员  谢 媛