安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终1942号上诉人（原审被告）：李成江，男，1978年7月17日出生，汉族，住安徽省肥东县龙岗经济开发区。委托诉讼代理人：周松，安徽可为律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：叶青，女，1967年3月3日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。委托诉讼代理人：孙寿军，上海锦天城（合肥）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙东友，男，1956年6月24日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市瑶海区，现住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：孙广华，安徽天禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陶艳霞，女，1984年7月23日出生，汉族，户籍地安徽省合肥市瑶海区，现住安徽省合肥市包河区。委托诉讼代理人：孙广华，安徽天禾律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：合肥中超商贸有限公司，住所地安徽省合肥市包河区淝河镇贾大郢村葛小郢组，组织机构代码7677604-0。法定代表人：陶艳霞，经理。委托诉讼代理人：孙广华，安徽天禾律师事务所律师。原审被告：郝泽红，女，1976年10月30日出生，汉族，住安徽省肥东县龙岗经济开发区。上诉人李成江因与被上诉人叶青、孙东友、陶艳霞、合肥中超商贸有限公司及原审被告郝泽红民间借贷纠纷一案，不服安徽省合肥市瑶海区人民法院(2015)瑶民一初字第02874号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。李成江上诉请求：撤销一审判决，改判驳回叶青对李成江的诉讼请求。事实和理由：叶青与孙东友、陶艳霞恶意串通骗取李成江为其《借款合同》项下借款提供房屋抵押，且该借款也并未实际出借给借款人，该抵押不发生抵押效力。据李成江了解，2014年12月25日叶青虽与孙东友、陶艳霞签订了《借款合同》，但叶青并未按合同及双方的约定将合同项下款项出借给孙东友、陶艳霞，而是私自安排手下人用陶艳霞的身份证开设银行账户并将合同约定的款项转入该账户，然后自行将上述款项转出由其自己支配。上述行为从表面上看，叶青已将款项借出，但实际上案涉款项一直在其掌握中。上述借款人与出借人的行为实际是恶意骗取李成江为案涉借款进行抵押，该行为严重损害了李成江的合法权益，请求二审法院依法查明事实后改判支持李成江的上诉请求。叶青辩称，一审判决认定事实清楚，判决结果正确。叶青是按照借款人要求将借款汇到指定账户，双方已经构成民间借贷关系，因此借款人及担保人具有还本付息的义务。孙东友、陶艳霞与合肥中超商贸有限公司辩称，一审判决认定淡汉英与陶艳霞构成委托代理关系错误，陶艳霞与淡汉英互不相识，陶艳霞从未将身份证交给淡汉英，因此淡汉英代理陶艳霞设立账户及转款的行为，并未经陶艳霞的委托授权。淡汉英开户时登记核实的电话号码并非是陶艳霞的电话号码。因此一审法院认定叶青已经向陶艳霞支付了涉案借款，属于认定错误。本案的借款合同虽成立但未生效。郝泽红未陈述意见。叶青向一审法院起诉请求：1、孙东友与陶艳霞偿还借款145万元并支付利息106783元（利息以145万元为基数，按照同期银行贷款利率四倍标准暂自2015年1月10日计算至2015年5月10日，之后顺延计算至债务清偿之日止）；2、依孙东友与陶艳霞承担叶青因实现债权所产生的费用（律师费）4万元；3、李成江与郝泽红在抵押房产价值范围内对孙东友与陶艳霞第1、2项债务承担清偿责任，叶青对该抵押房产在折价或变卖、拍卖后的价款享有优先受偿权；4、合肥中超商贸有限公司对孙东友与陶艳霞的债务承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2014年12月25日，孙东友、陶艳霞（借款人、甲方）与叶青（贷款人、乙方）签订《借款合同》一份，该合同约定的主要内容为：甲方向乙方借款145万元，实际借款金额以借据为准；借款期限为三个月，从2014年12月25日至2015年3月24日止，实际借款期限自乙方发放借款之日起开始计算；借款利率按月利率2%收取，利息按天计息，按月还息；如果甲方逾期偿还借款本金或利息，甲方逾期期间按照月利率2%支付逾期利息，并按照逾期期间利率上浮50%另行支付罚息；合同自双方签字后生效等。同时，被告孙东友、陶艳霞向叶青出具借条一份，该借条载明：“今借到叶青人民币壹佰肆拾伍万元整（1450000），用途为还借款，借期、利息、还款等事宜详见借款合同”。同日，叶青与合肥中超商贸有限公司签订《借款保证合同》一份，合同约定合肥中超商贸有限公司自愿为孙东友、陶艳霞向叶青借款145万元承担连带担保责任，保证担保的范围为借款本息、逾期利息、罚息及叶青实现债权的诉讼费、保全费、公告费、律师代理费等费用；担保的期限为借款期限届满之日起两年。2014年12月26日，叶青与李成江、郝泽红签订《房地产抵押合同》一份，约定李成江、郝泽红以其名下位于合肥市瑶海区大兴镇漕冲批发市场三期36幢1至2层15、16室房产（产权证号为：合瑶字第81200164**）为被告孙东友、陶艳霞的145万元借款提供抵押担保，抵押担保的范围为主合同项下的借款本金145万元及相应的利息、逾期利息、复利、罚息、实现债权的费用（含律师费、诉讼费、财产保全费等）。双方在合肥市房地产管理局瑶海房屋办证交易中心办理了抵押登记手续（房地产他证合瑶字第8220040993号），记载担保主债权数额为145万元。2015年1月10日，叶青将145万元借款转入陶艳霞名下账户（账号：13×××85，开户行：工商银行）。嗣后，叶青以孙东友、陶艳霞未按约定返还借款本息为由诉讼至一审法院，请求判如所请。陶艳霞名下账户（账号：13×××85，开户行：工商银行）由案外人淡汉英持陶艳霞的身份证和其本人的身份证代理开立，工商银行在开户时也进行了电话核实。一审法院认为，叶青与孙东友、陶艳霞签订的《借款合同》、叶青与合肥中超商贸有限公司签订的《借款保证合同》、叶青与李成江、郝泽红签订的《房地产抵押合同》，均是双方当事人在平等协商基础上达成的，意思表示真实，且不违反法律、行政法规的禁止性规定，应为合法有效。根据双方当事人的诉辩称情况，本案的争议焦点为叶青是否履行了《借款合同》约定向孙东友、陶艳霞支付145万元借款的合同义务。一审法院认为，叶青提供的工商银行汇款凭证能够证明其向陶艳霞名下账户（账号：13×××85，开户行：工商银行）支付了借款145万元。孙东友、陶艳霞虽辩称没有授权他人开立该账户和没有实际占有、管控、使用该账户，但从工商银行出具的个人客户资料登记表、代理开立个人结算账户核实表可以反映，该账户是案外人淡汉英持陶艳霞的身份证和其本人的身份证代理开立，陶艳霞将身份证交由他人在银行开户，构成授权委托行为，且工商银行在开户时也进行了电话核实，故叶青向陶艳霞名下账户（账号：13×××85，开户行：工商银行）支付借款145万元视为履行了借款合同约定的义务。叶青按合同约定向被告孙东友、陶艳霞履行了合同约定的借款义务，孙东友、陶艳霞未能按合同约定及时履行付款义务，构成合同违约，应承担继续履行的合同义务。叶青要求孙东友、陶艳霞支付借款145万元及支付该借款利息的诉讼请求，符合合同约定和法律规定，依法应予支持。叶青主张利息按银行同期贷款利率的四倍标准计算应予支持，但其主张计算至借款清偿之日止，与法律规定精神相悖，应予纠正，故对叶青主张的利息确定支持至判决生效后确定的给付之日止，且不应超过月利率2%的标准。李成江、郝泽红与叶青签订《房地产抵押合同》一份，自愿以其名下位于合肥市瑶海区大兴镇漕冲批发市场三期36幢1至2层15、16室房产为孙东友、陶艳霞的145万元借款提供抵押担保，并办理了抵押登记手续，故叶青诉请对李成江、郝泽红抵押的房产享有优先受偿的权利，符合合同约定和法律规定，予以支持。合肥中超商贸有限公司与叶青签订《借款保证合同》一份，自愿为孙东友、陶艳霞向叶青借款145万元承担连带担保责任，故叶青诉请合肥中超商贸有限公司对孙东友、陶艳霞在本案中确定的债务承担连带清偿责任，亦符合合同约定和法律规定，应予支持。叶青主张律师代理费损失4万元，未提供律师费用发票证实，不予支持。李成江、郝泽红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，应视其对诉讼权利的放弃。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十三条、第四十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、孙东友、陶艳霞返还叶青借款145万元及支付该借款利息（自2015年1月10日开始按中国人民银行同期贷款利率的四倍标准计算至本判决生效后确定的给付之日止，且不应超过月利率2%的标准），均于本判决生效后十日内付清；二、叶青对李成江、郝泽红抵押的房产在判决第一项所确定的债权范围内享有优先受偿的权利（位于合肥市瑶海区大兴镇漕冲批发市场三期36幢1至2层15、16室房产）；三、合肥中超商贸有限公司对孙东友、陶艳霞在判决第一项所负债务范围内承担连带清偿责任；四、驳回叶青的其他诉讼请求。一审案件受理费19170元，公告费800元，合计19970元，由叶青负担170元，孙东友、陶艳霞、李成江、郝泽红、合肥中超商贸有限公司19800元。李成江二审期间提交如下证据：1、陶艳霞银行账户开户凭证，证明借款合同并未生效，淡汉英作为代理人在开户申请文件中填写陶艳霞的唯一联系电话是138××××2226；2、中国工商银行个人客户资料登记表，证明淡汉英在陶艳霞联系电话填写130××××6200；3、中国工商银行代理开立个人结算账户核实单，证明2015年1月10日，工商银行拨打130××××6200核实代为开立陶艳霞账户事宜；4、电话录音，证明130××××6200机主确认并非陶艳霞。叶青质证意见如下：证据1、2、3一审已提交，陶艳霞账户由谁开立与本案没有关联性；2、对证据2的真实性、合法性及关联性有异议，叶青已按照双方约定将本案款项汇入借款人指定账户，双方已经形成事实上的借贷关系，至于陶艳霞与其他人之间是否存在其他纠纷与本案叶青均不存在关系。孙广华质证意见如下：1、证据1、2、3能够证明淡汉英开户行为并非受陶艳霞委托，对证明目的不持异议；2、对证据4的真实性、合法性及关联性无异议，开户行留存的陶艳霞号码并非陶艳霞电话号码。陶艳霞二审期间提交如下证据：1、工商银行业务申请确认书、陶艳霞与淡汉英的录音，结合一审时已提交的个人客户资料登记表、代理开立个人结算账户核实单、000729凭证，证明叶青转入款项的陶艳霞账户系淡汉英设立，银行客户资料表及代理开立账户核实单中淡汉英填写的所谓陶艳霞电话号码130××××6200并非陶艳霞使用的电话号码，淡汉英不认识陶艳霞，其代理开设账户及后续转出款项行为非受陶艳霞委托；2、工商银行00638凭证、工商银行个人业务凭证、001008凭证、转款委托书，证明叶青于2015年1月10日16:26:59向淡汉英设立的陶艳霞账户转款145万元，同日16:34:01淡汉英将该笔款项转出，上述账户陶艳霞没有实际占用、管控，即没有取得实际支配权，借款前借款人曾明确要求叶青将案涉借款转入陶艳霞浦发银行或工商银行账户，叶青将款项转入淡汉英设立的账户不能视为其实际履行了借款出借义务。叶青质证意见如下：对上述证据的真实性无异议，但与本案没有关联性。李成江质证意见如下：1、对证据1的真实性、合法性及关联性无异议，开户时间是2015年1月10日14：39，汇款转入时间是16：27，汇出时间是16:33分，陶艳霞本人并未在银行现场，淡汉英将涉案账户的密码向陶艳霞交付的唯一方式是电话或者短信，但是没有证据证明该交付行为的发生，因此陶艳霞从未取得该账户的控制权和支配权，借款合同并未生效；对录音的真实性、合法性、关联性无异议，对证明目的予以认可；从16：26转款记录看是叶青本人签字，即叶青当时在现场，从录音看淡汉英认识叶青，应该是淡汉英与叶青之间有串通，淡汉英明确否认认识陶艳霞，也不记得受陶艳霞委托的事实，淡汉英是拿着陶艳霞身份证到银行设立的账户；2、对证据2的真实性、合法性及关联性无异议，转款委托书上陶艳霞指定的账户是浦发银行的账户，但是在下面重新写的工行账户是2015年1月10日才设立，应是叶青自己填写。本院对一审法院查明的事实予以认定。二审另查明：陶艳霞二审陈述其借款用于偿还他人借款。陶艳霞银行账户在收到叶青转入的145万元后，淡汉英以代理人的身份将该款转入王云的银行账户。王云与孙东友、陶艳霞之间确曾发生借贷事实。本院认为，叶青将涉案借款转入了陶艳霞新开设的银行账户，此后该款转入了王云的银行账户，而孙东友与陶艳霞也认可其借款系用来偿还他人借款，虽然其本人未陈述偿还谁的借款，但其与王云之间确有借贷事实，因而可以认定孙东友与陶艳霞在收到叶青交付的借款后转给王云系其真实意思表示，陶艳霞将身份证原件交给淡汉英代为开设银行账户及转账也进一步印证其授权淡汉英代为向王云转款，陶艳霞将收到的借款转给他人系其自由处分自己的财产，在此之前叶青已经履行了借款交付义务，因而叶青与孙东友、陶艳霞的借贷法律关系合法有效，孙东友与陶艳霞在借款到期后按约向叶青清偿借款本息。现孙东友与陶艳霞未清偿案涉借款本息，叶青要求对李成江与郝泽红为案涉借款提供的抵押担保房屋行使抵押权，依法应予支持。李成江上诉主张叶青与孙东友、陶艳霞之间存在恶意串通行为，无事实依据，本院不予采信。综上所述，李成江的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费19170元，由上诉人李成江负担。本判决为终审判决。审判长  王养俊审判员  栾 蕾审判员  于海波二〇一七年五月三十一日书记员  徐园园附：本案所适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；……