江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终905号上诉人（原审被告）：陈广传，男，1970年8月30日生，汉族，江苏雲山国际大酒店有限公司董事长，住盐城市亭湖区。上诉人（原审被告）：江苏雲山国际大酒店有限公司，住所地盐城市盐都区大冈镇卧龙西路1号。法定代表人：陈广传，该公司董事长。上诉人（原审被告）：余广荣，男，1963年12月14日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。上诉人共同委托诉讼代理人：陈慧林，江苏众冠律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐跟娣，女，1962年5月27日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：陈斌，盐城市盐都区大冈法律服务所法律工作者。上诉人陈广传、江苏雲山国际大酒店有限公司、余广荣因与被上诉人徐跟娣民间借贷纠纷一案，不服盐城市盐都区（2016）苏0903民初6317号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人陈广传以及陈广传、江苏雲山国际大酒店有限公司、余广荣及其委托代理人陈慧林、被上诉人徐跟娣委托代理人陈斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈广传、江苏雲山国际大酒店有限公司、余广荣的共同上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或发回重审。2.诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1.一审判决认定陈广传与徐根娣之间存在担保往来，没有任何事实依据，上诉人没有为案外人向徐根娣借款提供担保。2.一审法院认定上诉人未归还过诉争的200万元借款，明显违背客观事实。实际上，上诉人已经向被上诉人还款230余万元，且还款就是偿还200万元的借款，一审法院认定是偿还其他债务明显错误。3.诉争的200万元没有约定还款日期，上诉人自2014年5、6月开始陆续偿还借款。被上诉人提交的其他往来凭证的日期均在此时之后，上诉人不可能预先支付尚未发生的借款。4.一审法院未对被上诉人提交的2014年6月3日的借条、2014年6月18日、2016年9月3日的借条进行实体审查，导致本案错判。5.被上诉人除诉争的200万元外并不具备其他款项的出借能力。6.2016年9月30日的借条系2015年5月27日借款的借债不是事实。该50万元就是诉争200万元的利息。7.一审法院对还款数额认定不清，对现金还款以及根据指示汇至案外人的借款均未予以认定，明显错误。8.江苏雲山国际大酒店为陈广传个人提供的担保应认定无效。9.上诉人有权选择偿还借款的顺序，案涉200万元借款理应先归还。10.一审法院适用简易程序审理案件，程序错误。综上，请求二审法院依法纠错，支持上诉人的上诉请求。徐根娣答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。1.被上诉人直接向上诉人出借款项有证据的包括：诉争的200万、80万、10万、50万、6.9万。其中，200万、80万的出借方式都是银行转账，说明被上诉人出借款项是有事实依据的，并不是上诉人在诉状中陈述的没有汇款的依据。2.被上诉人合计收到上诉人还款146.548万（该金额在一审已经质证），并不是上诉状中陈述收到上诉人230多万，上诉人归还陈勇的款项与本案被上诉人没有关联，且据了解，陈勇同期归还相同金额给上诉人。3.按照被上诉人提供的证据及上诉人的还款记录，如上诉人要全部还清所有款项，应该累计归还被上诉人400多万才能持平。金额相抵，上诉人只欠被上诉人50万没有事实依据。4.被上诉人未主张的其他借款大部分有还款日期，同时没有担保人，上诉人所还款项都是归还的本案诉争之外的借款，且所还数目没有超过本案诉争之外借款总金额。5.上诉人在一审庭审中有虚假陈述，请求法庭依法审查。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐根娣向一审法院提出的诉讼请求：1.判令陈广传偿还徐根娣借款200万元，并从2014年3月31日起至实际履行完还款之日止按月息2%支付利息，江苏雲山国际大酒店有限公司承担连带担保责任，余广荣对本金200万元承担连带担保责任。2.诉讼费用由陈广传、江苏雲山国际大酒店有限公司、余广荣承担。一审法院认定的事实：2013年起，徐根娣与陈广传之间有担保往来。2014年3月31日，陈广传出具借条向徐根娣借款200万元，借条载明：“今借到徐跟娣人民币贰佰万元，￥2000000.00元，用途酒店装璜购材料，年息按20%计算。”后江苏雲山国际大酒店有限公司、余广荣为该借款作担保，保证承担连带清偿责任，直至本息还清为止。徐根娣认可收到陈广传的还款合计146.548万元。徐根娣认为收到的还款是记在陈广传其他没有担保的借款往来；而本案的200万元是有担保的，一直未还。陈广传认为，其所还的钱，应当充本案200万元的还款。一审审理中，徐根娣认为收的还款是：⑴2013年12月28日陈广传为徐淮兰（郭玉兵）担保款6.9万元。⑵2014年6月3日80万元借款[借据，今借到徐跟娣人民币捌拾万元，于2014年7月3日前归还。逾期按每日按2%/天结算（1600元/天）加收违约金]。⑶2014年6月18日10万元借款[今借到徐跟娣人民币壹拾万元正（￥100000.00元）]⑷、2015年5月27日50万元借款的利息[2016年9月30日重新出具借条：今借到徐跟娣人民币计伍拾万元整（￥500000.00元）注：前期所有利息已结清，此款不计息。]。陈广传认为曾于2013年12月28日为徐淮兰（郭玉兵）6.9万元，郭玉兵已经还了，徐根娣不认可，因陈广传未能提供郭玉兵还款的证据，对该款是由他人已还不予以确认。陈广传认为80万元借款（2014年6月3日），该借款约定借期1个月，钱已还掉了，陈广传亦未提供相关证据，对此辩称不予采纳。陈广传认为2014年6月18日的10万元借款是他人债务转让过来的，由陈广传出具的借条，后来用其他账冲抵了，但是陈广传未能提供冲抵债务的证据，故不予确认。对徐根娣提出的2016年9月30日的借据，陈广传认为不记得有这借款。一审法院认为，从陈广传出具的50万元借条中特别注明“注：前期所有利息已结清，此款不计息。”可见，该借据是双方结账后重新出具的借条，陈广传是具有民事行为能为的人，其与徐根娣之间有多次的借款往来，故该借款的真实性予以确认。另外，徐根娣还称有几笔借款，其中有现金借款，因未能提供证据，不予认定。陈广传提供的还款清单和银行卡流水，经核对，徐根娣认可收到146.548万元的事实，予以确认，对于未予以认可的款项，因陈广传未能提供相关证据，不予确认。对于陈广传向陈勇的还款以及其他款项，可另行向相关人员主张。另外，陈广传提出其现金还款，因徐根娣不予认可，陈广传亦未能提供相关证据，不予确认。一审法院认为，公民之间合法的借贷关系受法律保护。债务应当清偿。徐跟娣与陈广传、江苏雲山国际大酒店有限公司、余广荣的借贷保证行为，不违反我国法律、法规的强制性规定，应属有效的民间借贷保证行为。陈广传、江苏雲山国际大酒店有限公司、余广荣未能及时还款，引起讼争，应承担全部责任。合同法解释（二）第二十条规定，几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务。本案中，结合徐根娣所提供债权证据，其主张符合法律规定，应予以准许。一审法院经核算，徐根娣所认可收取陈广传的146.548万元，未超出徐根娣主张的其他债务数额。对于陈广传辩称所还款项应冲抵本案200万元借款本息，证据不足，不予采信。徐根娣要求江苏雲山国际大酒店有限公司对借款200万元的本息承担连带清偿责任，要求余广荣对借款200万元本金承担连带清偿责任，符合我国法律规定以及双方约定，予以支持。判决：一、陈广传于判决生效后十日内归还徐跟娣借款本金200万元，并支付从2014年3月31日起至实际履行之日止按年利率20%计算的利息。江苏雲山国际大酒店有限公司承担连带清偿责任。二、余广荣对陈广传上述借款本金200万元承担连带清偿责任。如果未按事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，减半收取11400元，财产保全费5000元，合计16400元，由陈广传负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交了证据。对一审法院查明的、当事人没有争议的事实，本院予以确认。对争议的有关问题，本院结合已有证据以及审理情况等综合认定如下：1.关于案涉200万债务是否已归还或部分归还的问题。首先，徐根娣提交了案涉200万元借款的条据和其通过中国农业银行借记卡转支200万的交易流水，能够认定当事人之间已成立了借款暨担保法律关系，且徐根娣已履行了约定义务。因借款合同系双务合同，故借款人陈广传及担保人江苏雲山国际大酒店有限公司、余广荣应承担还款责任。第二，虽然陈广传提交了向徐根娣还款的清单和银行卡流水明细，但并未充分证明交付的款项就是用于偿还案涉债务，即每笔交付的款项都没有明确注明系用以归还案涉200万元的债务，故不能径行认定案涉借款已（部分）归还。第三，徐根娣在陈广传提交了还款的证据后，已就有关款项系归还双方之间其他往来欠款进行了举证，初步履行举证证明的义务。一审中，徐根娣提交了其对陈广传另外拥有的四份债权凭证：2013年12月28日6.9万元担保债权、2014年6月3日80万元借款债权、2014年6月18日10万元借款债权、2016年9月30日50万借款结算债权，合计146.9万元。徐根娣拥有的另计债权总额低于一审法院确认的陈广传还款数额146.548万元，能够初步证实案涉还款用于归还双方之间的其他欠款。第三，徐根娣就与陈广传之间存在除案涉200万元债权外还另有债权举证后，举证责任转移给陈广传。陈广传应进一步举证证明有关款项系用于归还案涉的200万元债务，但在案件审理中，陈广传始终未就徐根娣另外对其拥有的债权在其还款时已经消灭或未成立（生效）等进行充分举证，故应承担举证不力的不利后果。关于陈广传向徐根娣还款的数额问题，因一审法院已组织进行对账，二审中，陈广传也没有提交新的还款证据，故陈传广还款数额仍认定为146.548万元。关于徐根娣对陈广传另外拥有的四份债权是否真实存在的问题，一审法院已结合陈广传的抗辩进行了详细分析，本院认为一审法院的认定符合常理，符合法律规定，应予维持。2.关于上诉人是否拥有债务偿还的自由选择权问题。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条规定,债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务；担保数额相同的，优先抵充债务负担较重的债务；负担相同的，按照债务到期的先后顺序抵充；到期时间相同的，按比例抵充。但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外。根据该条司法解释，陈广传在其还款不足偿还对徐根娣的全部金钱债务的情况下，不能自由选择还款的顺序。一审法院结合双方之间债权债务的具体情况，认定陈广传未归还案涉的200万元债务，于法并无不当。3.关于江苏雲山国际大酒店有限公司是否承担担保责任的问题。江苏雲山国际大酒店有限公司在案涉条据上的担保人处加盖了印章，表明该公司愿意为债务提供担保。江苏雲山国际大酒店有限公司没有提交任何证据证明担保合同存在无效的事由，故应承担相应担保责任。关于江苏雲山国际大酒店有限公司提出本案应适用《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条认定合同无效的问题，本院认为，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四条内容为：“董事、经理违反《中华人民共和国公司法》第六十条的规定，以公司资产为本公司的股东或者其他个人债务提供担保的，担保合同无效。除债权人知道或者应当知道的外，债务人、担保人应当对债权人的损失承担连带赔偿责任。”，该条规定的董事、经理以公司资产对外担保的法律后果，而本案系江苏雲山国际大酒店有限公司以公司名义对案涉债务提供担保，不是董事、经理以公司资产担保，故上诉人的该项上诉不能成立。本院认为，合法的债权债务关系受法律保护。本案中，徐根娣持有有效债权凭证向陈广传、江苏雲山国际大酒店有限公司、余广荣等人主张权利，一审法院根据当事人提交的证据和查明的事实作出的认定，符合客观实际，于法有据。本案二审中，陈广传、江苏雲山国际大酒店有限公司、余广荣虽然提出了案涉债务已经部分偿还、一审认定事实不清、审理程序不当、适用法律错误等等主张，因上诉人并未提交证据支持，故本院不予支持。综上，陈广传、江苏雲山国际大酒店有限公司、余广荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元，由上诉人陈广传、江苏雲山国际大酒店有限公司、余广荣负担。本判决为终审判决。审 判 长  胡 勇代理审判员  唐艳玲代理审判员  张振福二〇一七年五月十八日书 记 员  张筱涓