内蒙古自治区鄂尔多斯市中级人民法院   民事判决书   （2018）内06民终2030号   上诉人（原审被告）：鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91150602670681204R。   法定代表人：郝某。   委托代理人：梁某，内蒙古智武律师事务所律师。   委托代理人：郭某，内蒙古智武律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张某，公民身份证号码×××，现住鄂尔多斯市。   委托代理人：许某，内蒙古超伦律师事务所律师。   委托代理人：吴某，内蒙古超伦律师事务所律师。   原审被告（被告）：鄂尔多斯市弛恒房地产有限责任公司，统一社会信用代码：91150691772247409B。   法定代表人：慕某，该公司董事长。   委托代理人：王某，公民身份证号码×××。   上诉人鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司因与被上诉人张某商品房预约合同纠纷一案，不服内蒙古鄂尔多斯市康巴什区人民法院（2018）内0603民初138号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法由审判员乌宁担任审判长，与审判员苏晨、郝蓉组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司（以下简称泰兴公司）的委托代理人梁某、郭某，被上诉人张某及其委托代理人许某、吴某，原审被告鄂尔多斯市弛恒房地产有限责任公司（以下简称弛恒公司）委托代理人王某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   泰兴公司上诉请求：依法撤销一审判决，并改判为驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：1、一审法院判决上诉人与一审被告弛恒公司承担连带责任无依据，系错误的判决，二审法院应当予纠正；2、本案中被上诉人起诉的案由为商品房销售合同纠纷，但一审法院根据案件事实作出认定本案为商品房预约合同纠纷，但在没有释明的情况下以及案件当事人没有变更诉讼请求的情况下径行对当事人未予主张的法律关系作出裁判，违反法定程序。   张某辩称，不同意上诉人的上诉请求，理由为：1、认购协议书是原审被告与答辩人签订的，通过一审庭审查明该小区的实际投资和开发主体却是上诉人，购房款亦是由上诉人收取的，该协议的实际履行主体又是上诉人。2、上诉人在民事上诉状中关于一审法院将案由变更为商品房预约合同纠纷，在没有释明的情况下以及案件当事人没有变更诉讼请求的情况下，进行裁决，进而认为一审判决违法的理由于法无据，首先上诉人所引的案例并不能当然的适用于本案中，此案与本案不属于同一性质的案件。其次，上诉人在上诉状当中称该案例是2016年发布的案例，但是根据最高人民法院在2011年发布的《关于印发修改后的民事案件案由规定的通知》第三条第5款当中明确规定，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不一致的人民法院在结案时应当根据法庭查明的当事人之间实际存在法律关系的性质相应变更案件的案由，本案中，一审法院根据当事人双方在庭审中的陈述，并根据证据调整了案由，根据以上规定，一审法院的这种调整并不违反程序，综上，一审法院认定事实清楚，程序没有错误。   原审被告弛恒公司辩称，涉案项目是上诉人公司挂靠弛恒房地产公司的，所有的管理和销售均由上诉人公司管理，弛恒房地产公司不清楚这件事。   张某向一审法院起诉请求：1、判令解除《华旌名第商品房认购协议书》；2、判令弛恒公司与泰兴公司共同退还已付购房款163763元，并以银行同期贷款利率支付自2012年7月1日至2018年1月29日期间的利息53260．28元，并按上述利率支付自2018年1月30日至实际给付之日期间的利息。   一审法院认定事实：2010年9月7日，张某与弛恒公司签订《商品房认购协议书》一份，约定：张某向弛恒公司认购位于××区的房产，房屋建筑面积为111．9平方米，每平方米4770元，总房款533763元，首付163763元，贷款370000元，房屋交付时间为2012年6月30日；弛恒公司在符合签约条件时通知张某签订《商品房买卖合同》，张某应积极配合弛恒公司工作，从通知张某之日起七日内不签订《商品房买卖合同》，办理银行按揭的，视为其自动放弃购买权利，本协议自动失效，弛恒公司有权不经过张某同意，将此房屋另行出售，并将从张某所缴纳预付款中扣除伍万元作为违约金不予退还，剩余预付款金额无息退还张某；张某保证所提供的证件、贷款资料真实合法有效、符合银行贷款的要求，否则因此导致的一切后果由其自行承担，如因张某自身原因贷款失败，经双方协商采用其他付款方式不成，弛恒公司有权单方解除本次交易，并由张某承担千分之三的违约金；张某务必留下可联系到的地址和电话，如遇张某自身原因造成联系不上的，并且没有按照约定期限内到达指定地点签订《商品房买卖合同》的情况，视为其自动放弃购买权利，本协议自动失效，弛恒公司有权不经过张某同意将此房屋另行出售，并从张某缴纳的预付款金额中扣除伍万元作为违约金不予退还，剩余的预付款全额无息退还张某；弛恒公司在明确告知张某此楼宇不具备预售条件的情况下，张某自愿要求此次交易并签订本协议。张某于2010年8月26日、2010年9月7日向弛恒公司支付50000元、113763元，共计163763元。   一审法院另查明，涉案的“华旌名第”小区系泰兴公司挂靠弛恒公司实际投资开发。泰兴公司原股东郝小军为该项目负责人（于2012年7月4日，郝小军因涉嫌挪用资金罪被鄂尔多斯市公安局东胜区分局刑事拘留，于2014年9月5日，因犯挪用资金罪被判处有期徒刑七年）。2013年4月12日，鄂尔多斯市东胜区人民政府［2013］26号会议纪要，内容摘要：原则同意弛恒公司与泰兴公司签订后续工程建设协议授权泰兴公司总经理李维平为全权代理人；设立华旌名第项目专用共管账户，所筹资金必须专项用于华旌名第项目建设；区政府决定华旌名第商品房建设项目综合协调推进工作领导小组，领导小组对整体项目启动运营进行全面督促，确保该项目建设顺利进行。2014年4月7日，泰兴公司、弛恒公司联合出具泰兴字［2014］第11号文件载明华旌名第项目一期交房方案实施细则，细则明确了违约金赔付、一次性付款奖励、办理按揭贷款、房源清理方案等内容，2014年4月21日东胜区人民政府会议纪要同意了该实施细则的报告。   一审法院又查明，涉案的房屋至今未竣工验收，不具备交付条件。   一审法院认为，张某与弛恒公司签订《商品房认购协议书》系双方真实意思的表示，符合合同成立并生效的法律规定，应认定为有效。双方均应诚实守信，按合同约定履行自己的义务。张某按照协议约定支付了首付款，但弛恒公司未通知与张某签订《商品房买卖合同》，且涉案房屋至今未竣工验收，不具备交付条件，弛恒公司已构成违约。弛恒公司、泰兴公司辩称，解除合同除斥期间已过，但张某、弛恒公司双方在2010年9月7日签订《商品房认购协议书》中明确了该协议是在弛恒公司不具备销售条件下签订的，同时约定了符合签约条件时签订商品房买卖合同，该协议虽将房屋的具体位置、面积、总价款、付款方式、交房时间等写进了合同内容，但因事实和法律的障碍，双方关于正式签订商品房买卖合同赋予了条件，使双方关于房屋买卖还须最终确认，故该认购协议书应为预约合同，而非预售合同，等待后续签订商品房买卖合同并办理贷款。因本认购协议书属预约合同，买卖双方处磋商阶段，不宜以《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十五条限定除斥期间，故已过除斥期间而致已超诉讼时效的辩解，一审法院不予采信，张某要求解除《商品房认购协议书》的主张符合法律规定，一审法院予以支持。关于张某的第二、三项诉讼请求，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”故张某主张弛恒公司返还认购款163763元，应予支持。泰兴公司作为华旌名第小区的实际投资开发商，也实际管理着该小区的开发、建设与销售，故泰兴公司应与其挂靠的弛恒公司承担连带责任。同时，结合本案的实际情况，泰兴公司财务管理的混乱，鄂尔多斯金融方面的危机使该项目一度陷入停滞，对此，泰兴公司和弛恒公司在东胜区政府的督促下，也采取了积极的补救措施，避免更大的损失发生，故应从公平、诚实信用的原则考虑其应承担的违约责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（四）项、第九十七条的规定，判决如下：一、解除张某与鄂尔多斯市弛恒房地产有限责任公司于2010年9月7日签订的《华旌名第商品房认购协议书》；二、鄂尔多斯市弛恒房地产有限责任公司于本判决生效之日返还张某认购款163763元及从解除合同之日至给付之日止以已付认购款为本金的利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算；三、鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司对上述认购款及利息承担连带清偿责任；四、驳回张某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本院二审期间，各方当事人除原审证据外，均未提供新证据。   本院经审理查明的事实与原审法院经审理查明的基本事实一致，应予确认。   本院认为，本案中上诉人请求驳回被上诉人一审中全部诉讼请求理由有二，经二审庭审中上诉人陈述，已明确其主张的依据为第二条上诉理由，但对于第一条上诉理由仍予以保留，鉴于此情况，本院将本案争议焦点认定为：一审法院是否存在超越诉讼请求裁判，导致一审程序违法的问题。根据本案事实情况来看，首先，被上诉人向原审法院就本案提起诉讼时，并未确定本案的案由为商品房预售合同纠纷，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零八条所规定的起诉条件中也没有当事人需确定案由才可起诉的陈述，且案由的确定是由人民法院确定，而非当事人确定；其次，上诉人以《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》中第三十五条作为其上诉依据，但该条应在涉及案件法律关系的性质或民事行为效力变更的情况下予以应用，本案并非该条文所适用情形。而《最高人民法院关于印发的通知》第二款规定了第一审法院立案时可根据当事人的起诉确定案由，当事人起诉的法律关系与实际诉争的法律关系不符时，结案时以法庭查明的当事人之间实际存在的法律关系作为确定案由的依据，故一审法院在立案时虽将案由定为商品房销售合同纠纷，但经法庭查明当事人双方之间实际法律关系后，结案时将本案案由认定为商品房预约合同纠纷符合上述法律规定，非属诉讼程序违法，故本院对其此项上诉请求不予支持。   综上所述，鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4555.0元，由上诉人鄂尔多斯市泰兴房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 乌 宁   审判员 苏 晨   审判员 郝 蓉   二〇一八年十二月二十四日   书记员 刘景然