德阳市旌阳区人民法院民 事 判 决 书(2017)川0603民初1317号原告：曾道勤，男，汉族，1951年8月16日出生，住四川省中江县石泉乡。委托诉讼代理人：陈洪林，德阳市宏鑫法律服务所法律工作者。被告：成都鑫建达建筑劳务有限公司，住所地四川省成都市武侯区机投镇半边街村3组，组织机构代码56204469-7。法定代表人：彭伟，总经理。委托诉讼代理人：俸波，四川天与律师事务所律师。被告：中冶成都勘察研究总院有限公司，住所地四川省成都市锦江区工业总部基地三色路199号“中国五冶”大厦，统一社会信用代码91510100730220515M。法定代表人：谢杨，总经理。委托诉讼代理人：郭逢兵，男，住成都市青羊区宁夏街136号附9号，系该公司公司员工。委托诉讼代理人：罗维鹏，男，住山西省介休市金华街119号40号楼3单元402号，系该公司员工。第三人：苏聪，男，汉族，1990年1月8日出生，住四川省资阳市雁江区。原告曾道勤与被告成都鑫建达建筑劳务有限公司（以下简称鑫建达劳务公司）、中冶成都勘察研究总院有限公司（以下简称中冶勘察公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2017年3月24日立案。审理中，被告鑫建达劳务公司申请追加苏聪作为本案第三人参加诉讼，本院予以准许。本案依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告曾道勤的委托诉讼代理人陈洪林、被告鑫建达劳务公司的委托诉讼代理人俸波、第三人苏聪均到庭参加了两次庭审，被告中冶勘察公司的委托诉讼代理人郭逢兵到庭参加了第一次庭审、被告中冶勘察公司的委托诉讼代理人罗维鹏到庭参加了第2次庭审。本案现已审理终结。曾道勤向本院提出诉讼请求：1.依法判决两被告赔偿原告误工费14040.00元、护理费4128.00元、交通费600.00元、住院伙食补助费960.00元、伤残赔偿金69679.60元、精神损害抚慰金12000.00元，共计101408.00元；庭审中，原告增加鉴定费700元，诉请总金额相应变更为102108.00元；2.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告于2015年1月经人介绍至被告中冶勘察公司承包、被告鑫建达劳务公司分包的呈邦·摩根时代项目工地上班，工种为护壁工，约定工资为130.00元/天，被告鑫建达劳务公司未与原告签订劳动合同及购买社会保险。2015年1月23日上午，原告在呈邦·摩根时代项目工地做护壁工作过程中，被上方由被告中冶勘察公司安排作业的挖掘机扫落下的钢管砸伤，原告随后被送至德阳市第二人民医院住院治疗，经医生诊断为：1.失血性休克；2.右侧尺桡骨骨折；3.外伤性脾破裂；4.后腹膜巨大血肿；5.胃挫伤；6.胰尾挫伤；7.小肠多处破裂伴活动性出血；8.乙状结肠系破裂伴活动性出血；9.乙状结肠系膜破裂伴活动性出血；10.腹壁挫伤伴血肿形成；11.右胸第3、7肋骨骨折；12.全身多处软组织擦挫伤；13.右侧耻骨、坐骨、骶骨左侧份、L5左侧横突基底部骨折；右侧股骨颈后份、T12、L1椎体可疑骨折；14.肺挫伤；15.双侧胸腔积液；16.昏迷待诊：颅内感染？虽经治疗，原告因伤情较重仍留下伤残，应被告鑫建达劳务公司项目负责人苏聪的要求，原告向司法鉴定中心申请伤残鉴定，2015年3月20日，原告之伤经绵阳维益司法鉴定中心鉴定为七级，后原告向各方要求赔偿均未果，为维护原告的合法权益，原告遂向法院提起诉讼，请求依法判决。鑫建达劳务公司辩称：1.被告鑫建达劳务公司未雇佣曾道勤，因此其所称雇佣关系不成立；被告鑫建达劳务公司承包的工程在2014年10月就已完工并由发包方中冶勘察公司于2014年10月30日支付最后一笔款项，不存在2015年雇佣曾道勤的情况，因此对曾道勤的受伤不应承担赔偿责任；2.如果曾道勤在工地上受伤，应由中冶勘察公司承担赔偿责任，诉状中载明由中冶勘察公司的挖掘机掉落物砸伤，因此中冶勘察公司才是加害方，相应赔偿责任应由中冶勘察公司承担；3.即使鑫建达劳务公司雇佣了曾道勤，根据我方与第三人苏聪签订的内部承包协议，应由苏聪承担对原告的赔偿责任。综上，原告的诉请无事实及法律依据，请求驳回。中冶勘察公司辩称：1.中冶勘察公司已将劳务承包给鑫建达劳务公司，不可能再单独雇佣个人进行施工，因此原告并非中冶勘察公司雇员，中冶勘察公司不应承担赔偿责任；2.原告受伤的原因尚待查证，不应根据原告的单方陈述即认定中冶勘察公司为加害方，因此请求法院在查明事实的基础上驳回原告的诉讼请求。苏聪辩称：中冶勘察公司是甲方，第三人苏聪挂靠鑫建达劳务公司，以鑫建达劳务公司的名义承包工程，实际承包人为苏聪，苏聪本要求雇佣60岁以下的人务工，原告由苏聪下面的一个小包工头胡显亮所雇佣，对此苏聪并不知情，也不认识原告。原告由现场土方单位的挖掘机挖下的钢管砸伤，后期所有医疗费均由挖掘机老板承担，原告出院后，苏聪帮其与挖掘机老板进行过协商，但并未协商成功。第三人苏聪不应承担赔偿责任，请求法院驳回原告的诉讼请求。本院经审理认定事实如下：（一）原告曾道勤于2015年1月到被告中冶勘察公司承建的呈邦摩根时代项目工地务工，工种为护壁工，约定工资为130.00元/天。2015年1月23日，原告曾道勤在从事基坑护壁的工作中，被上方挖掘机扫落下的钢管砸伤，原告随即被送至德阳市第二人民医院住院治疗，于2015年3月12日出院，共住院48天。出院诊断：1.失血性休克；2.右侧尺桡骨骨折；3.外伤性脾破裂；4.后腹膜巨大血肿；5.胃挫伤；6.胰尾挫伤；7.小肠多处破裂伴活动性出血；8.乙状结肠破裂伴活动性出血；9.乙状结肠系膜破裂伴活动性出血；10.腹壁挫伤伴血肿形成；11.左胸第3、7肋肋骨骨折；12.全身多处软组织擦挫伤；13.右侧耻骨、坐骨、骶骨左侧份、L5左侧横突基底部骨折；右侧股骨颈后份、T12、L1椎体可疑骨折；14.肺挫伤；15.双侧胸腔积液；16.昏迷待诊：颅内感染？出院医嘱：1.继续休息贰月；2.加强患肢功能锻炼，避免负重、剧烈活动、重体力劳动；3.术后三月、六月、一年复查右尺桡骨正侧位片；4.4天后门诊拆线；5.如有不适，门诊（普外、脑外、骨科）随访。2015年3月20日，绵阳维益司法鉴定中心对原告的伤残等级进行鉴定，并作出绵维司[2015]临鉴字第519号法医学伤残鉴定意见书，其鉴定意见为：曾道勤的伤残等级属七级。原告支付鉴定费700.00元。庭审中，被告鑫建达劳务公司对该鉴定结论不予认可，并申请对原告所受伤残等级进行重新鉴定，后经本院委托四川求实司法鉴定所对曾道勤的伤残等级进行重新鉴定，四川求实司法鉴定所于2017年5月16日出具川求实鉴[2017]临鉴3628号法医学鉴定意见书，其鉴定意见为：曾道勤的伤残等级为Ⅷ（八）级、Ⅹ（十）级、Ⅹ（十）级、Ⅹ（十）级。（二）2014年1月28日，中冶勘察公司（甲方）与鑫建达劳务公司（乙方）签订《护壁工程施工承包协议书》，约定甲方委托乙方承担德阳呈邦摩根时代基坑支护护壁工程施工劳务分包任务；工程地点：德阳市岷山路与嘉陵江路交汇处；工程数量：按实际收方计算；承包内容：基坑护壁施工设备进出场记施工现场设备的安拆、搬迁、移位；护壁钢筋的制作及安装；护壁喷射；施工材料（0-50米）场地内的转运等；承包形式：劳务；技术要求：满足相关规范和设计要求；乙方指定苏聪同志与甲方进行工作联系，如有变更应书面通知甲方。苏聪在乙方的委托代理人处签名并在乙方处加盖被告鑫建达劳务公司印章，被告中冶勘察公司在甲方处加盖中冶勘察公司合同专用章。同日，鑫建达劳务公司（甲方）与苏聪（乙方）签订《公司内部协议》，约定甲方将德阳呈邦摩根时代基坑支护护壁工程承包给乙方负责完成施工；工程承包原则：工程实行承包制，甲、乙双方均应遵守“自主管理、独立核算、自负盈亏”的原则；内部关系：1.乙方系甲方员工，职务为项目经理，按法律规定应当由甲方向乙方支付的工资及为其购买的社会保险、住房公积金等费用，均由乙方在工程利润中自行支付，乙方依本协议约定向甲方支付的承包经营费中已扣除该部分费用；2.甲方可根据需要为乙方派遣工作人员，乙方自行聘请的员工与甲方不存在劳动关系，按法律规定应当由用人单位向员工支付的工资及为其购买的社会保险、住房公积金等费用，均由乙方自行支付；乙方在本合同约定工程中所发生的一切安全、质量事故，及与任何第三方发生的经济纠纷，或应承担的刑事责任等，概由乙方承担，甲方不承担任何责任；协议还对其他权利、义务进行了约定。庭审中，原告陈述其由案外人胡显亮叫去干活，胡显亮系苏聪的班组长，工资由胡显亮代发，第三人苏聪陈述其将涉案工程的人工部分分包给案外人胡显亮，原告系由胡显亮雇佣，第三人苏聪要求胡显亮雇佣60岁以下的人务工，胡显亮雇佣原告，第三人苏聪并不知情。第三人苏聪陈述施工人员上岗前都会进行安全教育培训，且施工人员必须佩戴安全帽、安全绳等防护措施才能进入工地施工。（三）本次诉讼前，原告曾道勤曾以中冶勘察公司为被告在本院提起劳动争议纠纷诉讼，请求确认原告与被告中冶勘察公司存在劳动关系，本院作出（2015）旌民初字3595号民事判决书，判决驳回原告的诉讼请求，原告对该判决不服，后向四川省德阳市中级人民法院提起上诉，德阳市中级人民法院作出（2016）川06民终610号民事判决书，判决：驳回上诉，维持原判。以上事实有当事人陈述、身份信息、民事判决书、司法鉴定意见书、出院证明书、《护壁工程施工承包协议书》、《公司内部协议》等证据在卷佐证。本院认为，本案争议的焦点为原告曾道勤与谁形成劳务关系。根据本院查明的事实，中冶勘察公司将德阳呈邦摩根时代基坑支护护壁工程劳务分包给鑫建达劳务公司，鑫建达劳务公司又以内部承包的方式将该工程承包给苏聪，曾道勤系由苏聪名下的班组长胡显亮招录，虽苏聪抗辩其与胡显亮系分包关系，胡显亮招录原告苏聪并不知情，但其未提供证据予以证实，本院对苏聪的抗辩意见不予以采纳，另苏聪虽没有直接雇佣原告，但原告由案外人胡显亮雇佣，苏聪系涉案工程护壁劳务的承包人及现场管理人，对涉案工程护壁劳务应履行管理职责，苏聪不能以不知情为由免除其管理上应尽的义务，故本院认定原告曾道勤与第三人苏聪建立劳务关系。原告认为其与被告鑫建达劳务公司建立劳务关系，但其提供的证据不足以证实该事实，故本院对原告主张的该事实不予以支持。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第一款规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿”，原告有权请求与之建立劳务关系的雇主承担赔偿责任，因本院认定原告与第三人苏聪建立劳务关系，故第三人苏聪应对原告承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务致使自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，事发当日，原告从事的是基坑护壁工作，工作场所位于基坑内，无法预见来自上方的危险，且根据苏聪的陈述，施工人员必须佩戴安全帽、安全绳方能进入工地施工，原告在提供劳务过程中不存在过错，原告因本次事故所造成的损失应由第三人苏聪承担赔偿责任。关于被告鑫建达劳务公司、中冶勘察公司是否应承担赔偿责任的问题。本院认为，被告中冶勘察公司将其承建的工程护壁劳务工程分包给具有劳务作业资质的被告鑫建达劳务公司，不存在违法分包、转包的情形，不存在过错，不应对原告的损失承担赔偿责任；被告鑫建达劳务公司将其承包的护壁劳务工程以内部承包的形式转包给不具有劳务作业资质及安全生产条件的个人即苏聪，违反法律的强制性规定，存在过错，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”之规定，被告鑫建达劳务公司应当对第三人苏聪所应承担的赔偿责任承担连带责任，苏聪或鑫建达劳务公司向原告承担赔偿责任后，可向造成原告伤害的第三人进行追偿。被告鑫建达劳务公司抗辩其与苏聪签订的《公司内部协议》约定在本工程中发生的一切安全事故概由苏聪承担，鑫建达劳务公司不承担任何责任，因该约定违反法律的强制性规定，应属无效，本院对该抗辩意见不予采纳。结合本次事故的实际情况及原告的诉讼请求，本院对原告的损失认定如下：1.误工费，虽原告已超过法定退休年龄，但原告系农村居民，未享受社会保险待遇，事故发生前仍以自己劳动为主要收入来源，原告因本次事故受伤，会造成收入的实际减少，故本院对原告主张的误工费诶予以支持，但原告主张按130.00元/天计算，无事实依据及法律依据，本院参照四川省2015年度农、林、牧、渔业平均工资计算，即误工费为38023.00元/年÷365天×108天=11250.64元；2.护理费，原告住院48天，其主张的护理费未超过法定标准，本院予以支持，即护理费为86.00元/天×48天=4128.00元；3.交通费，本院根据原告受伤情况及原告家至医疗机构、鉴定机构距离，交通费酌定600.00元；4.住院伙食补助费，原告主张的住院伙食补助费未超过法定标准，本院予以支持，即住院伙食补助费为48天×20.00元/天=960.00元；5.残疾赔偿金，原告系农村居民，其残疾赔偿金依照四川省2015年度全省农村居民人均可支配收入计算，即残疾赔偿金为10247.00元/年×15年×36%=55333.80元；6.精神损害抚慰金，根据原告受伤的实际情况及伤残等级，结合本地区的消费水平，本院酌定精神损害抚慰金为10000.00元；7.鉴定费，因原告的伤残等级已重新进行鉴定，本院对原告委托绵阳维益司法鉴定中心所出具的鉴定意见未予以采纳，故本院对原告主张因此次鉴定所产生的鉴定费不予以支持。以上第1-6项共计82272.44元，由第三人苏聪向原告进行赔偿，被告鑫建达劳务公司承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条之规定，判决如下：一、第三人苏聪于本判决生效之日起十日内向原告曾道勤支付人身损害赔偿款82272.44元；二、被告成都鑫建达建筑劳务有限公司对本判决第一判项内容承担连带赔偿责任；三、驳回原告曾道勤其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2328.00元，减半收取计1164.00元，由第三人苏聪与被告成都鑫建达建筑劳务有限公司连带负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省德阳市中级人民法院。审判员  张英二〇一七年五月二十七日书记员  陶星