安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终1688号上诉人（一审被告）：中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司，住所地安徽省合肥市梅山路2号银保大厦，统一社会信用代码91340100754857916L(1-1)。负责人：朱文东，总经理。委托诉讼代理人：许鸣华，北京大成（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：丁旺，北京大成（合肥）律师事务所实习律师。被上诉人（一审原告）：王成忠，男，1964年4月21日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：宋斌，安徽汉仁律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：徐飞，男，1969年4月1日出生，汉族，住安徽省合肥市庐阳区。委托诉讼代理人：费俊勇，安徽安天行律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕路路，安徽安天行律师事务所律师。上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司（以下简称人保财险合肥分公司）因与被上诉人王成忠、徐飞机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省合肥市庐阳区人民法院（2016）皖0103民初7550号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。人保财险合肥分公司上诉请求：1、撤销合肥市庐阳区人民法院（2016）0103民初7550号民事判决书第一、二项，改判上诉人不承担其中的19126.77元；2、被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：1、非医保费用不属于上诉人的赔偿范围。根据保险合同条款的约定，非医保费用不属于上诉人的赔偿范围。一般情况下非医保为治疗费的10%，为10850.88元。2、误工费用明显过高。被上诉人王成忠每月工资超过3500元，不能证明其实际收入。根据安徽省高级人民法院的指导意见第二十三条：无业、没有固定收入的城镇居民受害人不能证明“最近三年平均收入”，也不能证明从事工作“相同或者相近行业职工平均工资”的，误工费参照上一年度安徽省城镇居民人均可支配收入标准计算，应当按照26936元计算；一审按照居民服务业、修理和其他服务业平均工资计算，属于计算标准错误。3、鉴定费和诉讼费用不属于保险公司的赔偿范围。保险公司在事故发生后，就已经确认相关的护理、误工等期限，并没有要求被上诉人王成忠进行鉴定才给予赔偿，因此，额外产生的费用不应当由上诉人承担，而且根据保险合同条款的约定，鉴定费和诉讼费用也不属于保险公司的赔偿范围。被上诉人王成忠二审辩称：1、上诉人要求扣除非医保用药无事实和法律依据；2、一审期间，被上诉人提供了充分的证据证明被上诉人因本次事故的误工损失，一审认定事实清楚；3、鉴定费、诉讼费判决正确。综上，请求二审驳回上诉人的上诉请求。被上诉人徐飞二审辩称：同意上述答辩意见。关于非医保用药，上诉人没有向被上诉人就其免责事项履行告知义务，不能免除其责任。上诉人未在举证期限内提出非医保费用鉴定，实际已放弃该部分权力，依法不应支持。关于鉴定费和诉讼费，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审驳回上诉，维持原判。王成忠向一审法院起诉请求：1、判令徐飞、人保财险合肥分公司支付王成忠医疗费54184.4元、陪床费70元、住院伙食补助费390元、营养费2700元、误工费20559.45元、护理费10279.8元、残疾辅助器具费1800元、交通费1500元、鉴定费2000元、残疾赔偿金53872元、精神损害抚慰金8000元，上述费用共计155355.65元；2、判令人保财险合肥分公司在其承保的交强险及第三者商业责任险限额内对王成忠先行承担赔偿责任，且在交强险限额内优先赔偿精神损害抚慰金；3、本案的诉讼费用由徐飞、人保财险合肥分公司承担。一审法院认定事实:对于双方当事人没有争议的事故发生经过、事故责任认定、王成忠的治疗经过、皖Ａ×××××号小型客车的归属及投保情况等事实，予以确认。就双方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，认定如下：1、王成忠提供安徽医科大学附属医院收费通知单，其上加盖该院创伤骨科印章，可以证明王成忠支付陪护人员躺椅费70元，对该份证据予以采信；2、王成忠提供安徽全诚司法鉴定中心出具的鉴定意见书，证明其构成十级伤残、误工期为180日、护理期为90日、营养期90日。因王成忠进行鉴定时内固定在位，人保财险合肥分公司对此持有异议，该院就相关问题要求安徽全诚司法鉴定中心予以书面回复，该中心于2016年12月15日复函表示对王成忠的鉴定符合相关技术标准、技术规范的要求，关于王成忠后续取出内固定后是否会改变现有的伤残等级鉴定结论，因目前尚未发生，无法确定。2016年12月22日，安徽全诚司法鉴定中心出具说明，王成忠缴纳的鉴定费2000元中，伤残等级鉴定费用为1000元、“三期”鉴定费用为1000元。因王成忠仍需进行后续治疗取出内固定，而取出内固定后是否会改变现有的伤残等级鉴定结论，现无法确定，故仅对鉴定意见书中关于“三期”的鉴定意见予以采信；3、王成忠提供的劳动合同书、劳动关系解除/终止确认书、工作证等，可以证明其原在安徽数字政通科技有限责任公司从事数字城管的采集员工作。同时，王成忠提供了与合肥至安劳务有限责任公司的劳动合同书及证明。王成忠提供的上述证据可以证明其从事的行业，但不能证明其实际收入情况；4、王成忠提供其购买高位踝足支具的发票一张，金额为1800元。根据门诊病历及出院记录记载，王成忠因交通事故致右侧胫骨骨干骨折，故其购买相应的辅助器具属于治疗所需，对该份证据予以采信；5、人保财险合肥分公司在第二次庭审中提出对非医保费用进行鉴定，已超过举证期限，不予准许。此外，即使存在非医保费用，人保财险合肥分公司亦未提交投保单、免责条款告知书等证据，不能证明其就非医保用药费用、鉴定费用的免责事项已经向投保人徐飞尽到了告知说明的义务，故人保财险合肥分公司辩称不承担非医保用药费用、鉴定费用，不予采信。一审法院认为，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。本案中，徐飞驾驶皖Ａ×××××号小型客车发生交通事故，致王成忠人身受到损害，应当对王成忠的损失承担赔偿责任。人保财险合肥分公司为皖Ａ×××××号小型客车承保了交强险和商业第三者责任险20万元（含不计免赔），且本起交通事故发生在保险期限内，故由人保财险合肥分公司首先在交强险范围内履行赔付义务，不足部分按照徐飞的责任比例，由人保财险合肥分公司在商业第三者责任险中赔付。如仍有不足，则由徐飞承担赔偿责任。针对王成忠因该起交通事故所受到的损失，认定如下：1、医疗费。根据王成忠提交的医疗费票据，门诊病历、出院记录、费用清单、陪床费收据，确定医疗费为54254.4元；2、误工费。王成忠提供的证据可以证明其从事的行业，其按照2015年安徽省居民服务、修理和其他服务业平均工资的标准主张误工费，予以准许，经计算误工费为20559.4元（41690元/月÷365天×180天）；3、护理费。鉴定意见确定的护理期限为90天，参照2015年度居民服务、修理和其他服务业在岗职工平均工资41690元的标准计算，确定护理费为10279.7元（41690元/年÷365天×90天）；4、住院伙食补助费。王成忠共住院13天，参照合肥市国家机关工作人员出差伙食费补助标准，按每天30元计算，确定为390元（30元/天×13天）；5、营养费。鉴定意见确定的营养期限为90天，参照住院伙食补助费标准，确定为2700元（30元/天×90天）；6、交通费。根据王成忠的治疗情况，交通费酌定500元；7、鉴定费。王成忠提交鉴定费发票及说明，证明其进行“三期”鉴定，支付鉴定费1000元，予以确认，该费用应由人保财险合肥分公司在商业第三者责任险范围内予以赔付；8、残疾辅助器具费。王成忠为康复治疗购买器具的费用属于合理支出，依据其提交的发票，确定残疾辅助器具费为1800元。因王成忠进行后续治疗取出内固定后的伤残等级尚不确定，故其在本案中主张残疾赔偿金、精神损害抚慰金，不予支持。综上所述，确认王成忠的损失共计91483.5元。对于王成忠的损失，应当由人保财险合肥分公司首先在机动车交通事故责任强制保险范围内赔偿43139.1元（医疗费用项下赔偿1万元、死亡伤残项下赔偿33139.1元）。超出交强险赔偿限额的48344.4元，由人保财险合肥分公司在商业第三者责任险中予以赔偿。据此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的机动车交通事故责任强制保险限额内赔偿原告王成忠43139.1元；二、被告中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司于本判决生效之日起十日内在其承保的商业第三者责任险限额内赔偿原告王成忠48344.4元；三、驳回原告王成忠的其他诉讼请求。案件受理费减半收取计1744元，由王成忠负担716元，徐飞负担543元，中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司负担485元。双方在二审均未提供新证据。本院二审对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，商业三者险合同约定超出国家基本医疗保险标准的医疗费用不予赔偿的，由受害方提供药品及费用清单，保险公司对不属于赔偿范围的费用承担举证责任。本案中，人保财险合肥分公司未在举证期限内申请非医保费用鉴定，不能证明受害方非医保用药的数额，故对人保财险合肥分公司要求徐飞承担10850.88元非医保用药的主张不予支持。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人不能举证证明其最近三年的平均收入的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案被上诉人王成忠在一审提供了劳动合同书、劳动关系解除/终止确认书、工作证、证明等证据，足以证明其所从事的行业，人保财险合肥分公司虽提出异议，但未能提供反驳证据，一审法院参照其所属行业的平均工资计算误工费符合法律规定。王成忠进行伤残等级鉴定是合理的必经程序，鉴定费是王成忠因交通事故受伤造成的直接损失，保险公司应当承担；诉讼费承担由人民法院决定，本案中，人保财险合肥分公司在交通事故责任强制险范围内承担赔偿责任，故相应的诉讼费用也应由其承担。综上，人保财险合肥分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费278元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司合肥市分公司承担。本判决为终审判决。审判长  佘敦华审判员  王 雷审判员  王政文二〇一七年五月三日书记员  胡宇晨附：本判决适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。