江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏07民终297号上诉人（原审原告）：任茂军，男1979年9月28日生，汉族，住连云港市海州区。委托诉讼代理人：王向前，江苏华德律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏四季沐歌有限公司，住所地在连云港市连云港经济技术开发区嘉泰国际产业城。法定代表人：吴典华，该公司董事长。委托代理人：董淑远、杜浩谦，江苏海郡律师事务所律师。上诉人任茂军与与被上诉人江苏四季沐歌有限公司（以下简称四季沐歌公司）劳动争议纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2016）苏0706民初8159号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。任茂军上诉请求：撤销一审判决，改判被上诉人赔偿其2015年3月至2016年6月7日的工资损失51068元、支付违法解除劳动合同赔偿金88503元、办理失业金领取手续（或一次性支付失业金），并办理职工档案和社保转移等手续。事实与理由：1、一审判决支付生活费是错误的，应判决支付工资损失。2、一审认定被上诉人系合法解除劳动合同是错误的。不存在请假一说，上诉人要求安排休产假，并非请假；用人单位无权要求劳动者另行请假；劳动者应上报未上班，应请假未请假，才是旷工，本案上诉人没有工作岗位，没有处于工作状态，故不存在旷工。3、被上诉人一直未为上诉人办理失业手续，应立刻办理，否则应支付一次性失业金。二审期间新增加一点理由，即未看到被上诉人单方解除合同征求过工会意见。四季沐歌公司答辩称，双方在劳动关系解除前上诉人所在的艺术团已被撤销，根据相关规定，即使双方之前没有解除合同，支付的工资也为生活费。其他同一审答辩意见。任茂军向一审法院起诉请求：判令四季沐歌公司赔偿2015年3月至2016年6月7日工资损失51068元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金88503元；3.办理失业金领取手续及职工档案、社保等转移手续。一审法院认定事实：任茂军于2004年8月至四季沐歌公司原艺术团工作，为四季沐歌公司的产品促销到全国各地演出。2013年3月，四季沐歌公司根据企业的需要，撤销了艺术团。2015年2月，双方因工作产生劳动争议。2015年10月13日，连云港市海州区人民法院作出（2015）海民初字第02121号民事判决书，判决双方间存在无固定期限劳动合同关系，双方继续履行该协议；四季沐歌公司给付任茂军2013年4月至6月的工资9400元、2013年7月至2015年2月的生活费21056元。四季沐歌公司不服该判决，提起上诉。2016年4月19日，连云港市中级人民法院作出（2015）连民终字第2669号民事判决书，维持了该院作出的（2015）海民初字第02121号民事判决。2016年4月28日，四季沐歌公司向任茂军发出《复职通知书》，通知任茂军于2016年5月3日到公司人力资源部报到。2016年5月11日，四季沐歌公司再次向任茂军发出《复职通知书》，通知任茂军到西北营销中心办事处报到。2016年5月12日，任茂军向四季沐歌公司提出休产假15天，并以公司未履行生效判决及个人家庭原因，表示不同意去西北营销中心办事处工作，要求四季沐歌公司在连云港地区安排其工作。2016年5月23日，四季沐歌公司向任茂军发出《办理请假手续通知书》，要求任茂军到公司办理陪产假的请假手续，否则按旷工处理，但任茂军以现在还在待岗期间为由，未到四季沐歌公司办理陪产假请假手续。2016年6月7日，四季沐歌公司以任茂军既没有办理请假手续，也没有去工作岗位报到，旷工已超过3天，严重违反公司考勤制度为由，解除与任茂军间的劳动关系。2016年9月5日，任茂军向连云港市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.赔偿2015年3月至2016年6月7日的工资损失51068元；2.支付违法解除劳动合同赔偿金88503元；3.一次性支付失业金（具体金额申请社保部门核算），并办理职工档案、社保转移等手续。连云港市劳动争议仲裁委员会于2016年10月15日作出连劳人仲案字（2016）第657号裁决书，裁决四季沐歌公司向任茂军支付2015年3月至2016年4月的生活费16800元，为任茂军办理职工档案和社保转移等手续，对任茂军的其他仲裁请求，未予支持。任茂军不服，遂诉至法院，并提出上述诉求。一审法院另查明，自2014年11月1日起，连云港市最低工资标准调整为1460元/月。自2016年1月1日起，连云港市最低工资标准调整为1600元/月。一审法院认为，劳动者的合法权益受法律保护。2015年3月至2016年6月7日间，四季沐歌公司未安排任茂军工作，任茂军亦未向四季沐歌公司提供劳动，处于待岗状态，故任茂军要求四季沐歌公司支付按在职在岗时的工资标准赔偿工资损失的请求，无事实和法律依据。由于任茂军的待岗是因四季沐歌公司未安排工作岗位造成的，故四季沐歌公司应当支付任茂军2015年3月至2016年6月7日间的包括仲裁、诉讼期间的生活费18492元〔（1460元×10月×80%）+（1600元×5月×80%）+（1600元÷21.75天×7天×80%）〕。根据劳动合同法规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，任茂军提出因家属生产，需要请陪护产假，对此公司已口头表示同意，要求其办理请假手续，但任茂军未按公司要求办理请假手续，在公司向其发出书面通知后，仍不到公司办理请假手续，公司以任茂军未办理请假手续、旷工已超过3天，严重违反公司考勤制度为由，解除与任茂军间的劳动关系，一审法院认定该解除劳动关系的行为属于合法解除，对任茂军要求支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不予支持。关于为任茂军办理失业金领取手续及职工档案、社保等转移手续，因在仲裁庭审时，四季沐歌公司同意办理，在本案一审庭审中，四季沐歌公司对此亦无异议，故对此予以确认。综上所述，任茂军的要求四季沐歌公司支付违法解除劳动关系赔偿金以及赔偿工资损失的诉求，无事实和法律依据，依法不予支持，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十九条第（二）项、第五十条第一款、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、江苏四季沐歌有限公司于判决生效后十日内给付任茂军2015年3月至2016年6月7日间的生活费18492元。2、自判决生效之日起十日内，江苏四季沐歌有限公司为任茂军办理职工档案和社保转移等手续。3、驳回任茂军的其他诉讼请求。一审法院认定事实的证据已经开庭质证，经审查，一审法院对证据的认证意见正确，依法予以确认。二审中，双方均未提交新证据。根据确认的证据，二审认定的事实与一审判决查明的事实相同。本院认为，劳动合同双方当事人均应诚实信用地按照合同约定全面履行各自的义务。《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，劳动者严重违反用人单位的规章制度的，用人单位可以解除劳动合同。本案中，上诉人在第二次接到被上诉人《复职通知书》后，提出休假，后在接到被上诉人《办理请假手续通知书》后，未到被上诉人处办理相关手续，被上诉人根据未办理请假手续及旷工天数，结合单位考勤制度规定，解除与上诉人的劳动关系，符合法律规定，一审法院据此认定系合法解除，并无不当。关于是否通知工会的问题，经查，被上诉人已向一审法院提交其于2016年6月7日向公司工会出具的《告知函》，告知双方合同解除情况。一审法院结合本案实际情况，判决由被上诉人支付上诉人2015年3月至合同解除日2016年6月7日期间的生活费，并无不当；上诉人主张按在岗职工的标准赔偿工资损失，无事实及法律依据。综上，上诉人的上诉请求及理由依法不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人任茂军负担（已预交）。本判决为终审判决。审判长  谢善娟审判员  戴立国审判员  周文元二〇一七年五月十一日书记员  苏 洋法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第一百七十条第一款第（一）项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。