广东省惠州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)粤13民终709号上诉人（原审原告）：黄仕均，男，汉族，1962年8月12日出生，住广东省惠州市惠阳区，委托诉讼代理人：张剑锋，广东广法律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑雪燕，广东广法律师事务所实习律师。上诉人（原审被告）：何伟雄，男，汉族，1959年8月23日出生，住广东省惠州市惠阳区，委托诉讼代理人:杨爱兵，广东日升律师事务所律师。委托诉讼代理人:陈振，广东日升律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：何华，女，汉族，1976年3月18日出生，住广东省深圳市龙岗区，上诉人黄仕均因与何伟雄、何华建设工程合同纠纷一案，不服惠州市惠阳区人民法院（2015）惠阳法新民初字第89号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。当事人原审的意见原告起诉称：2008年6月24日，被告何伟雄、何华共同向惠州市惠阳区镇隆长龙村板坑民小组租用土地17630平方米。之后，二被告共同委托原告在二被告所租用土地上建筑厂房及相关建筑设施（2009年5月施工完毕），共计工程款3511651元（其中基础工程款258301元、一期工程款3065499元、二期工程款187851元），已付工程款2930000元，尚欠工程款581615元未支付给原告，严重损害了原告的合法权益，为维护自身合法权益，原告特具诉状至法院，请求依法判令：1、二被告连带支付原告工程款581651元及利息给原告（利息按中国人民银行同期同类贷款利率自本案起诉之日计至付清工程款之日止）；2、被告承担本案诉讼费用。原告黄仕均对其诉称提交如下证据(本诉与反诉证据一致）：1.原告身份证，证明原告的诉讼主体资格；2.被告身份证，证明被告的诉讼主体资格；3.协议书，证明原被告之间存在债权债务未结清的事实；4.谢春华等民工的声明，证明原告承包修建华信公司厂房工程的事实；5.叶远文等人承诺书，证明被告未结清工程款给原告的事实；6.基础结数、第二期工程结数、第一期工程结算单，证明原告承接被告厂房建筑工程总工程款为3511651元；7.（2014）惠阳法新民初字第251号民事判决书，证明被告尚欠原告工程款的事实；8.确认书，证明被告何华确认尚欠原告工程款581615元的事实；9.被告何伟雄以惠州市惠阳镇隆长龙唯达五金塑胶制品有限公司便笺书写的涉案工程结算单，证明被告确认原告施工完成的基础款为3065499元、二期工程款为187851元、一期工程款为258031元，即被告何伟雄确认原告施工的总工程款为3511651元，该结算单与原告起诉证据六中的基础结算、第二期工程结数、第一期工程结算单数据完全相符；10.被告何华在被告何伟雄以惠州市惠阳镇隆长龙唯达五金塑胶制品有限公司便笺书写的涉案工程结算单亲笔签名后的涉案工程结算单，证明内容同上；11.被告何伟雄诉何华退股协议纠纷起诉状、增加诉讼请求申请书、协议书、（2009）惠阳法民一初字第1461号民事判决书、（2010）惠中法民一终字第795号民事判决书，证明被告何伟雄、何华二人及惠阳区人民法院、惠州市中级人民法院均确认涉案厂房的工程款总额为5000000元，与何伟雄以惠州市惠阳镇隆长龙唯达五金塑胶制品有限公司便笺书写的涉案工程结算单确认的工程款总额相符，同时也证明原告施工的工程款总额为3511651元；12.惠州市惠阳唯达五金塑胶制品有限公司营业执照、组织机构代码证、章程、验资证明等，证明何伟雄是惠州市惠阳唯达五金塑胶制品有限公司法定代表人，同时也证明其使用该公司便笺书写涉案工程款客观真实；13.被告何华对何伟雄拟提起反诉的民事反诉状，证明原告承接两被告合伙厂房的工程款总额为3511651元。14.代付及扣款数，证明工程款总额是3511651元的事实。被告（反诉原告，以下均以本诉称谓指称）何伟雄辩称，一、何伟雄除已付清黄仕均全部工程款外，还向黄仕均多支付工程款587320.8元，黄仕均起诉要求何伟雄及另一被告何华支付581651元工程款及利息，无事实和法律依据，依法应予驳回。1、2008年9月，何伟雄与另一被告何华商定在租用的镇隆长龙村板坑民小组土地上建厂房后，何华让何伟雄全权负责厂房建造事宜，因黄仕均多次找何伟雄要求承包该工程，何伟雄便将部分工程承包给黄仕均。双方没有签订书面合同，口头约定黄仕均承包方式为包工包料，总价款约为2800000元。2、工程完工后，何伟雄与黄仕均经核算，黄仕均承包工程的总价款为2700000元。在黄仕均施工过程中，何伟雄实际向黄仕均支付款项为3197230.8元，其中直接向黄仕均支付的款项为2860260元，另外代黄仕均直接向宋水生、谢春华支付人工费9610元，支付水泥管、钢筋、角铁等材料费117190.8元，支付挖机、炮机、运土等机械人工费210170元。3、后由于黄仕均没有足额支付民工劳务费，谢春华、宋水生等民工向惠阳区劳动局投诉，在惠阳区劳动局的协调下，何伟雄于2009年6月15日又向黄仕均支付90000元用于支付谢春华、宋水生等民工工资。至此，何伟雄实际向黄仕均支付的款项总计为3287230.8元，不仅全部付清黄仕均的工程款，还多支付587320.8元，对于多支付的款项，何伟雄已依法提起反诉，请人民法院依法判令黄仕均予以返还。二、根据黄仕均补充提供的证据，其已于2010年12月27日将债权转让给了本案另一被告何华，因此，其不是本案适格的主体。三、因本案另一被告何华未实际参与厂房建设事项，对何伟雄与黄仕均的核算及付款情况等并不清楚，因此其向黄仕均出具《确认书》确认尚欠黄仕均581651元无事实依据，且其与何伟雄存在利害关系，因此何华于2015年1月26日向黄仕均出具的《确认书》不能作为黄仕均主张权利的合法证据。何伟雄与何华承租土地后，何华让何伟雄全权负责厂房建设事宜，其本人并未参与厂房建造事务，后何伟雄与何华协商退股时以及之后双方因退股产生纠纷的诉讼过程中，何伟雄与何华仅对厂房建设的总费用进行核算，并未对厂房建设过程中开支情况、以及各费用的支付情况等事项进行核对，何华也仅要求何伟雄承诺厂房建造时与黄仕均黄仕均的债权债务问题与其无关，因此何华对于何伟雄与黄仕均之间的核算、以及何伟雄的付款等情况并不清楚，因此，何华向黄仕均出具《确认书》确认何伟雄尚欠黄仕均581651元工程款根本无任何事实依据。2、何华向黄仕均出具的《确认书》在证据类型上属于证人证言，但因何华与何伟雄存在利害关系，因此该《确认书》不能作为本案合法证据。如上所述，由于何华未实际参与厂房建设事项，对何伟雄与黄仕均的核算及付款情况等并不清楚，因此其所出具的《确认书》并不属于确认欠款的事实书面证据，而仅仅属于证据类型上证人证言。但因何伟雄与何华因合作产生纠纷多次诉讼，2013年5月21日以何华为甲方，何伟雄为乙方，板坑小组叶忠、叶伟军、叶远文为丙方签订《协议书》达成和解，其中《协议书》第五项为“五、甲方何华将对乙方何伟雄的经济补偿款玖拾万元整（￥900000.00）划到板坑小组账户，当甲乙丙三方履行了以上合同条款时，丙方应将玖拾万元整（￥900000.00）以转账的形式转给乙方名下的银行账户”。因何华、叶忠、叶伟军、叶远文至今仅向何伟雄支付其中的45万元，尚有剩余45万元拒不支付，为此何伟雄于2014年8月26日向惠阳区人民法院起诉，惠阳区人民法院已于2014年11月25日作出（2014）年惠阳法新民初字第251号民事判决，判令叶忠、叶伟军、叶远文等人向何伟雄支付剩余45万元款项，因而何华与何伟雄存在非常明显的利害关系。但何华在法院作出上述判决之后竟又向黄仕均出具《确认书》，并让黄仕均提起诉讼，显然是为了达到继续拒付上述450000元款项的目的，故何华向黄仕均出具的《确认书》不能作为本案的合法证据。3、何华向黄仕均出具《确认书》不仅在时间上不符合常理，而且明显存在恶意串通的嫌疑。如上所述，何伟雄与何华存在利害关系。何华向黄仕均出具《确认书》的时间是2015年1月26日，此时，距离何伟雄与其退股长达6年多之久、且是在法院对何伟雄与其因支付450000元补偿款纠纷作出对其不利的判决之后，因此，何华向黄仕均出具《确认书》不仅在时间上不符合常理，而且其企图通过黄仕均对何伟雄提起诉讼达到拒付45万元补偿款的意图非常明显，因此存在非常明显的恶意串通的嫌疑。四、黄仕均的起诉已超过诉讼时效，其诉讼请求不再受法律保护。何伟雄与黄仕均在工程完工后的2009年即已对工程款进行核算，此后6年多的时间里，黄仕均从未向何伟雄提出欠付工程款的问题，也从未要求何伟雄向其支付工程款，因此黄仕均的起诉明显超过了2年的诉讼时效，其诉讼请求不再受法律保护。五、黄仕均施工的工程存在漏水等质量问题，由于黄仕均不予维修，何伟雄请案外人进行修补，并支付相关款项4780元。综上，黄仕均不是本案适格的主体，其诉讼请求没有事实和法律依据，且已过诉讼时效，请法庭依法驳回起诉。被告何伟雄对其辩称提交如下证据(本诉与反诉证据一致）：1.收据复印件，证明被告何伟雄已直接支付2950000元给原告的事实；2.收据、收款收据、领条、送货单、收款卡等复印件，证明被告何伟雄代原告黄仕均支付宋水生、谢春华等人工费9610元、支付水泥管、钢筋、角铁等材料费117190.80元、支付挖机、炮机、运土等机械人工费210170元的事实；3.被告何华的民事反诉状，证明原告黄仕均已将债权转让给了本案另一被告何华，黄仕均不是本案适格原告，本案另一被告何华未实际参与厂房建造工程，其出具确认书确认欠款无事实依据，原告黄仕均与何华存在恶意串通的情形。被告（以下均以本诉称谓指称）何华辩称，原告黄仕均主张的款项与被告何华无关，被告何华与何伟雄之间的债权债务已经全部解决。被告何华对其辩称未提供证据材料。被告何伟雄反诉称，2008年9月，何伟雄与另一被告何华共同租用镇隆长龙村板坑民小组的土地建厂房，何华让何伟雄全权负责厂房建造事宜，因黄仕均多次找何伟雄要求承包该工程，何伟雄便将部分工程承包给黄仕均。双方没有签订书面合同，口头约定黄仕均承包方式为包工包料，总价款约为2800000元。工程完工后，何伟雄与黄仕均经核算，黄仕均承包工程的总价款为2700000元，但何伟雄实际向黄仕均支付的工程款总计为3287230.8元，实际多支付工程款项586970.8元。黄仕均不但不将何伟雄多支付的款项予以退还，还提起诉讼要求何伟雄继续支付工程款，其行为严重侵犯了何伟雄的合法权利，现何伟雄为维护自己的合法利益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》等有关法律法规的规定，依法提起反诉，请人民法院依法判令：1、黄仕均返还何伟雄多支付的工程款587320.8元及利息（按中国人民银行公布的贷款利率计算，自2009年7月1日起算至款项实际付清之日止）；2、本案本诉与反诉费用全部由黄仕均承担。针对被告何伟雄的反诉，原告黄仕均辩称，1.本案涉案工程双方并未结算，被告何伟雄只向原告黄仕均支付了2730000的工程款，尚欠工程款780000多；2.被告何伟雄的反诉请求已过诉讼时效，第二次庭审中被告何伟雄明确表示就主张多付的工程款从未向原告提出过任何主张；3.原告黄仕均是本案涉案工程的承包人，被告何伟雄、何华作为发包人，没有足额支付工程款，原告黄仕均有权依法提起诉讼，原告黄仕均是本案的适格主体，综上被告何伟雄的反诉请求没有事实及法律依据，请依法驳回。针对被告何伟雄的反诉，被告何华辩称，这是黄仕均与何伟雄之间的债权债务，与何华无关。经庭审质证，被告何伟雄对原告黄仕均提交的证据发表如下质证意见：对证据1的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，因为黄仕均已经将债权转让给何华，不是本案适格的主体；对证据2、4的真实性、合法性、关联性没异议；对证据3、5的真实性、合法性、关联性及证据的内容均有异议；对证据6的真实性、合法性、关联性及证明的内容均有异议，该证据没有原件核对，也没有何伟雄的签字确认；对证据7的真实性、合法性没有异议，对其关联性和证明的内容有异议，该判决书并没有查明确认何伟雄欠黄仕均工程款；对证据8的真实性、合法性、关联性均有异议，庭审时何华也陈述，黄仕均与何伟雄的工程款问题与其无关，其只是作为证人，因此该确认书不是属于书证，而是属于证人证言；对补充证据1、2的真实性、合法性、关联性及证据内容有异议，没原件核对，没有任何一方的签名确认；对补充证据3中的起诉状的真实性确认，对其关联性及证明内容不予认可，对增加请求申请书的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可，何伟雄的签名不是其本人签的，也无原件进行核对；对两份判决书、协议书真实性、合法性认可，对其关联性及证明内容不予认可，均没有查明及确认黄仕均的工程款总额；对补充证据4的真实性、合法性、关联性及证明内容均不予认可；对补充证据5的真实性、合法性、关联性和证明内容均不予认可；对当庭补交的证据代付及扣款数两张的真实性、合法性、关联性不予认可，没有证据原件进行核对。被告何华对原告黄仕均提交的证据发表如下质证意见：对当庭补交的代付及扣款数两张，被告何华不清楚，对黄仕均提交的其他证据没有异议。原告黄仕均对被告何伟雄提交的证据发表如下质证意见：对有黄仕均签名的，并注明有“建筑款”的收据予以认可；对2009年6月15号的收据90000元予以认可；对2008年9月27日手写的300260元的单据予以认可，但是该单据的款项不在原告黄仕均的诉求范围内，该款项是施工前平整土地的费用；对其他证据的真实性、合法性、关联性均不予确认；对补充证据的真实性、合法性、关联性认可，对其证明的内容不予认可。被告何华对被告何伟雄提交的证据发表如下质证意见：对被告何伟雄提交的证据，被告何华不清楚。原审法院查明的事实经审理查明，被告何伟雄与被告何华于2008年9月1日共同出资向惠州市惠阳区镇隆镇长龙村板坑民小组承租17630平方米集体土地用于建造厂房。两被告约定，由被告何伟雄全权负责厂房的建造事宜。同年9月份，被告何伟雄将厂房建筑工程口头发包给不具备相关建筑施工资质的原告黄仕均。原告黄仕均随后进场施工，工程于2009年6月完工并交付给两被告投入使用。原、被告对原告黄仕均实际施工的工程量陈述不一致。2015年3月26日，原告黄仕均提起本案诉讼。原告黄仕均主张涉讼工程总工程款为3511651元，并自述被告何伟雄已付工程款2730000元，同时，否认被告何伟雄替原告黄仕均垫付费用。被告何伟雄则称双方口头约定总工程款为2800000元，经原告黄仕均与被告何伟雄核实，工程总价款为2700000元，而被告何伟雄实际支付的工程款总计为3287230.80元（包含替原告黄仕均垫付的人工费、材料费等费用）。2015年5月18日，原告黄仕均向本院书面申请对涉案工程进行造价鉴定。同年6月2日，原告黄仕均以其收集的证据足以证明涉案工程的工程款总额为由撤回该鉴定申请。2015年5月25日，被告何伟雄提出反诉。诉讼过程中，原告黄仕均提供一份反诉人为被告何华、被反诉人为被告何伟雄的《民事反诉状》，该反诉状中的事实与理由载明：反诉人与被反诉人于2008年9月开始在镇隆镇长龙村合建厂房，所有款项全部由被反诉人经手，并由被反诉人将工程发包给黄仕均。被反诉人称：建造厂房总造价为5000000元，其中应付黄仕均工程款3511651元，但被反诉人仅向黄仕均支付了2800000元，尚欠711656元经黄仕均多次催要被上诉人拒不支付。2010年12月27日，黄仕均与反诉人协商签订了《债权转让协议》，将其债权转让给反诉人，由反诉人受让其债权，并负责向被反诉人追要。综上，反诉人现无须向被反诉人支付所欠款项，另被反诉人还需向反诉人支付欠款517457元，为维护反诉人的合法权益，特依据《中华人民共和国民事诉讼法》第52条、《中华人民共和国合同法》第79条及相关法律规定提起反诉，请求依法支持反诉人的以上反诉请求为盼！反诉人何华，2011年6月2日。对此，审判人员在第二次庭审时问：“何华，黄仕均提交的证据民事反诉状中提到的债权转让协议问题，有无签订该份协议？”被告何华、原告黄仕均分别明确回答：“有签订债券转让协议。”辩论终结后，被告何华于2015年7月6日提交一份《声明书》，否认其与原告黄仕均签署债权转让协议。此外，被告何华向原告黄仕均出具一份《确认书》，该确认书载明应付黄仕均工程款3511651元，已付工程款2930000元，尚欠付581651元，因何伟雄未将581651元工程款支付给何伟雄，故板坑民小组亦未将剩余450000元转付给何伟雄。2015年7月10日，被告何伟雄书面向本院提出撤回反诉申请，本院于2015年7月23日作出（2015）惠阳法新民初字第89-1号民事裁定书，裁定：准许反诉原告何伟雄撤回反诉。2015年7月23日，本院以原告黄仕均已因该债权的转让而丧失了诉权，原告黄仕均与本案不具有法律上的民事权利义务关系为由，作出（2015）惠阳法新民初字89号民事裁定书，裁定驳回原告黄仕均的起诉。原告黄仕均不服该裁定并上诉至广东省惠州市中级人民法院，该院于2015年12月9日作出（2015）惠中法民一终字第1322号民事裁定书，裁定撤销本院作出（2015）惠阳法新民初字89号民事裁定书，并指令本院对本案进行审理。2016年1月20日，原告黄仕均提交1份《变更诉讼请求申请书》并申请对涉讼工程进行造价鉴定。原告黄仕均将诉讼请求变更为：1.判令二被告连带向原告支付工程款项共计781651元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自本案起诉之日计至付清之日止）；2.判令二被告承担本案所有鉴定费；3.判令二被告承担本案所有保全费、案件受理费等所有诉讼费用。2016年7月28日，惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司书面复函称：鉴于无鉴定资料，我司无法对涉讼工程进行造价鉴定。原告黄仕均对该函的真实性无异议，但认为是可以鉴定的，希望法院重新委托鉴定。两被告则对该函无异议。2016年2月29日，原告黄仕均又书面向本院请求冻结被告何伟雄在（2015）惠阳法执字第2977号执行案件中的执行款，本院于2016年3月7日作出（2015）惠阳法新民初字第89-2号民事裁定书，裁定:一、冻结被告何伟雄（2015）惠阳法执字第2977号执行案件中的执行款，冻结金额以450000元为限。二、查封登记在惠州市惠阳区镇隆森煌五金电子加工厂名下的位于广东省惠州市××镇长龙村××五金电子加工厂B栋的房产（粤房地证字第××号）。2016年3月21日，被告何伟雄再次提起反诉。另查明，涉讼厂房建好后，被告何伟雄与何华于2009年5月8日签订《协议书》，协议其中载明：双方对厂房的投资、设备等全盘进行核算，双方确认厂房的一切投资价值为5000000元，二股平分各占50%，何伟雄退出，何华承接经营。由何华从2009年5月份开始每月月底退回80000元投资款给何伟雄，直至2500000元退清为止。此后，因何华未按约定的期限退还何伟雄投资款，何伟雄据此以退股协议纠纷向本院提起诉讼。再查明，2013年5月21日，何华（协议称“甲方”）、何伟雄（协议称“乙方”）、惠州市惠阳区镇隆长龙村板坑民小组组长叶远文、会计叶忠、财务叶伟军（协议称“丙方”）签订了一份《协议书》，载明“甲乙双方于2008年6月24日与镇隆镇长龙村板坑民小组签订《租赁合同书》，租得共17630平方米土地，并建筑8394平方米厂房，期中甲乙双方因合同纠纷事宜，乙方对甲方提起诉讼，并且镇隆镇长龙村板坑村民小组向惠阳区人民法院对甲乙双方提起诉讼，状告甲乙双方逾期未交土地租用款，现经甲乙丙三方协商一致，达成如下协议：一、甲乙双方自愿与镇隆镇长龙村板坑民小组解除关于土地的《租赁合同书》，并由甲方何华个人与板坑民小组重新签订一份合同。二、乙方何伟雄应尽快向法院撤销对甲方何华的诉讼，丙方叶忠、叶伟军、叶远文协助并保证板坑民小组向法院撤销对甲乙双方的诉讼请求。三、乙方何伟雄保证与黄仕均之间的厂房债权债务与甲方何华无关。四、由乙方何伟雄个人发表声明，个人与新华信厂再无任何关系。五、甲方何华将对乙方何伟雄的经济补偿款玖拾万元整（￥900000.00）划到板坑小组账户，当甲乙丙三方履行了以上合同条款时，丙方应将玖拾万元整（￥900000.00）以转账的形式转给乙方名下的银行账户。以上协议，各协议人均属自愿，保证遵照执行。本协议自甲乙丙三方签字之日起生效。甲方（签字并盖章，乙方（签字并盖章），丙方（签字并盖章），2013年5月21日。”2013年5月20日，被告何华按协议约定将款项900000元转账至板坑小组时任财务叶伟军的账户。2013年5月22日，何伟雄向被告何华出具一份《声明书》，内容为：“何伟雄同意解除于2008年6月24日与板坑及叶伟荣、叶伟新签订的《租赁合同书》，于2009年5月8日与何华签订的《协议书》，于2009年4月30日与惠州市新华信实业有限公司签订的《租赁合同》。现作如下声明：在板坑建厂房所有建筑款的债权债务与何华无关。声明人何伟雄，日期2013年5月22日。”2013年6月20日，板坑小组将上述款项中的450000元转账给何伟雄，因余款450000元未支付，何伟雄于2014年8月26日将何华、叶远文、叶忠、叶伟军诉至本院［（2014）惠阳法新民初字第251号］。本院判决叶远文、叶忠、叶伟军连带支付原告何伟雄经济补偿款450000元并驳回何伟雄对何华的诉讼请求及其他诉讼请求。该判决已发生法律效力并进入执行程序。庭审（2015年7月2日）时，原告黄仕均称，3511651元的工程款是原告黄仕均单方算出来的，涉讼工程款至今无经过结算、确认。被告何伟雄则称工程是在2009年6、7月份左右结算的，结算的金额是2700000元。被告何华对此表示不清楚原告黄仕均与被告何伟雄有无结算，均是被告何伟雄单方在操作。原审法院判决理由和结果原审法院认为：被告何伟雄、何华作为案涉工程的发包方，将该工程发包给不具有施工资质的自然人黄仕均，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，该建设工程施工合同当属无效。本案双方当事人争议的焦点是：合同无效后被告何伟雄、何华应付原告黄仕均的工程总价款的数额确定问题。本案中，不管是原告黄仕均的诉讼请求还是被告何伟雄的反诉主张，均应基于涉讼工程总价款的确定或者已结算这一前提，因此，原告黄仕均、被告何伟雄应举证证明涉讼工程款已确定或者结算。就原告黄仕均而言，一方面，虽然其提供了基础结数、第二期工程结数、第一期工程结算单等证据，但是该证据均无工程发包方的经手人即被告何伟雄的签名确认，被告何伟雄对此又予以否认；虽然被告何华出具了确认书，但是该确认书是在被告何华与何伟雄之间多次产生纠纷之后形成，且被告何华亦称涉讼工程由被告何伟雄单方负责操作，故该确认书的真实性存疑；虽然原告黄仕均申请对涉讼工程造价鉴定，但因欠缺材料无法鉴定，亦不符合重新鉴定的规定。另一方面，原告黄仕均在庭审时及答辩中均陈述本案涉案工程双方并未结算。综上，原告黄仕均虽然主张涉讼总工程款为3511651元，但未能提供充分证据予以证实，其据此主张被告何伟雄支付剩余工程款，缺乏事实和法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，原告黄仕均应承担不利的法律后果，故本院对原告黄仕均的诉讼请求不予支持。就被告何伟雄而言，其提供的收据仅能证明其曾向原告黄仕均支付工程款的事实，并不能证明工程款已结算或确定，即缺乏判断和认定其已多付工程款项的前提和参照数据，因此，其反诉主张缺乏事实和法律依据，根据上述法条的规定，被告何伟雄同样应承担不利的法律后果，故本院对被告何伟雄的反诉请求不予支持。根据上述分析，在涉讼工程款未结算或确定的情况下，无法认定原告黄仕均已将该债权转让给被告何华，亦不能认定双方的主张已超过诉讼时效，因此，对原告黄仕均提出的关于被告何伟雄的主张已过诉讼时效的抗辩意见及被告何伟雄提出的关于原告黄仕均不是适格主体，且已超过诉讼时效的抗辩意见，本院均不予采纳。综上，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，裁定如下：驳回原告（反诉被告）黄仕均的诉讼请求；驳回被告（反诉原告）何伟雄的反诉请求。本案受理费9617元，保全费2770元，共计12387元［原告（反诉被告）黄仕均已预交］，由原告（反诉被告）黄仕均负担，反诉费4836.60元［被告（反诉原告）何伟雄已预交］，由被告（反诉原告）何伟雄负担。当事人二审的意见黄仕均不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、请求撤销一审第一判项，依法改判由两被上诉人连带向上诉人支付工程款共计人民币781651元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率计算，自起诉之日计至付清之日止）；二、本案一、二审的全部诉讼费用由两被上诉人承担。事实和理由是：一、一审法院对上诉人提交的证人证言未作审理，一审法院未全面审查证据而草率作出民事判决，明显不公平、不公正。上诉人向一审法院提交了叶远文、叶忠、叶伟军、黄某、黄业成、叶小平的证人证言，并申请了上述证人出庭作证。上述证人的证言均表示上诉人黄仕均与被上诉人何伟雄存在建筑工程款未结清的纠纷，他们参与了上诉人与被上诉人就建筑工程款的调解事宜，确认被上诉人何伟雄仍欠上诉人黄仕均建筑工程款四、五十万元。另，证人黄某是镇隆镇司法所前所长，在担任司法所所长职务期间，参与了上诉人黄仕均与被上诉人何伟雄、何华的建筑工程款纠纷调解事宜，并草拟了三方《协议书》。证人黄某表示《协议书》签订时，各方协调达成的意向是：“何伟雄承认与黄仕均有上述工程债务未结清，大概金额是几十万元，后大家经过协调同意何华拿出90万元划到村的账户保管，待何伟雄结算好、付清黄仕均的厂房工程款后，村小组才将90万元划给何伟雄。他们协商后，还要求我帮他们拟了份协议书。意思就是何华拿出90万元后，包括用来处理与黄仕均的建厂房的工程款，由何伟雄负责结清与黄仕均的工程款后村里才将钱付给何伟雄，所以，为什么要先将90万元的款项转给村里，而不是直接转给何伟雄，就是防止何伟雄不结清与黄仕均的工程款而影响厂里的经营。”因此，本案中被上诉人何伟雄尚欠上诉人黄仕均建筑工程款的案件事实是清楚的，也有充分的证据佐证。一审法院在民事判决书中未体现出任何证人证言，未查明案件相关事实，而草率作出民事判决，明显不公平、不公正。上诉人不禁心里存疑，为什么上诉人提交的证据与申请证人出庭作证这些事实，一审法院故意避而不谈？！是有意为之还是业务能力问题？！二、本案一审已有确切的证据证实建筑工程款总额为3511651元，被上诉人尚欠上诉人黄仕均建筑工程款781651元，一审却以上诉人黄仕均未能提供充分证据为由，认定上诉人黄仕均应承担举证不能的法律后果，判决驳回上诉人的诉讼请求，明显与事实不符。1.本案，上诉人黄仕均向一审法院提交了基础结数、第二期工程结数、第一期工程结算单等证据，证明总建筑工程款经过结算为人民币3511651元。上诉人黄仕均将工程结算单提交给被上诉人何伟雄确认，但被上诉人何伟雄不愿配合，以图拖欠工程款。根据住房城乡建设部《建筑工程施工发包与承包计价管理办法》第18条规定：工程完工后，应当按照下列规定进行竣工结算：（二）…非国有资金投资的建筑工程发包方，应当在收到竣工结算文件后的约定期限内予以答复，逾期未答复的，按照合同约定处理，合同没有约定的，竣工结算文件视为已被认可。因此，在上诉人黄仕均向被上诉人何伟雄提交了工程结算单后，被上诉人何伟雄不予答复的，应视为被上诉人何伟雄已认可。一审法院却以工程结算单无被上诉人何伟雄的签名确认，认定本案无法确认建筑工程款，这一认定有助长了他人恶意拖欠建筑工程款的嫌疑，不利于维护市场交易。2.被上诉人何华一审庭审时明确表示，被上诉人何伟雄与其结算厂房投资款项时，确认了部分投资款为黄仕均的建筑工程款，数额为3511651元。被上诉人何华作为本案的发包人之一，虽未实际参与建筑工程项目，但其作为投资人之一，投资人之间针对投资款进行了结算，结算时，被上诉人何伟雄已确认了黄仕均的建筑工程款为3511651元，并依此数据作为投资额与被上诉人何华进行了结算。3.被上诉人何伟雄在承认了上诉人黄仕均3511651元的建筑工程款，与被上诉人何华进行结算后，却一直拖欠上诉人黄仕均的建筑工程款至今。被上诉人何伟雄在拿到其他投资人的款项后，又恶意拖欠黄仕均的工程款，意图侵吞该笔款项，被上诉人何伟雄的主观恶意非常明显，严重破坏了市场经济的诚实信用。三、一审法院应重新委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，因该案涉案工程造价是有实物存在的，而且至今在使用，依法、依常理都是可以参照当时的工程造价进行造价评估的。上诉人在一审期间提交了对涉案工程造价鉴定申请书，鉴定机构以材料不齐没办法鉴定为由回复了一审法院，上诉人在庭审中也提出申请，要求一审法院重新委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，但一审法院认为已委托过鉴定机构鉴定，不能再委托而置之不理。上诉人认为：该案涉案工程造价是有实物存在的，而且至今在使用，依法、依常理都是可以参照当时的工程造价进行造价评估的，一审法院应重新委托鉴定机构对涉案工程进行鉴定，不能仅凭一家鉴定机构的回复草率结案。四、一审法院未履行全面、认真、谨慎的审理义务，置众多证人、上诉人黄仕均、被上诉人何华的陈述于不顾，片面认定本案结算文件未经被上诉人何伟雄的确认，无法认定建筑工程款，明显是不合理、不公平、不公正的。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律不当，请求二审法院查明事实，依法撤销一审判决第一判项，改判由两被上诉人连带向上诉人支付工程款项共计人民币781651元及利息。何伟雄答辩称：对方认为其所完成的工程内容经过结算后的价款为3511651元，跟事实不符，被答辩人也没有提供任何合法有效的证据证明其所主张的事实，事实上被答辩人所完成的工程内容经过结算后的总价为270万元。答辩人实际已向其支付3287320.8元，实际多支付了款项，被答辩人认为答辩人还欠其工程款781651元，跟客观事实不符。其上诉请求没有任何依据，请二审法院依法驳回其上诉请求。支持我方的上诉请求。何伟雄不服原审判决，向本院提出上诉。请求：一、请二审人民法院在依法维持一审判决第一判项的基础上，撤销第二判项，依法改判被上诉人返还上诉人多支付的工程款587320.8元及利息（按中国人民银行公布的贷款利率计算，自2009年7月1日起算至款项实际付清之日止）。二、本案上诉费由被上诉人承担。事实和理由是：2008年9月，上诉人与原审被告何华商定在租用的镇隆长龙村板坑民小组土地上建厂房后，何华让上诉人全权负责厂房建造事宜，因被上诉人多次找上诉人要求承包该工程，上诉人便将部分工程承包给被上诉人。双方没有签订书面合同，口头约定被上诉人承包方式为包工包料，总价款约为280万元人民币。被上诉人承包的工程完工后，上诉人与被上诉人经核算，被上诉人承包工程的总价款为2700000元，而上诉人实际向被上诉人支付的款项为3287230.8元，其中直接向被上诉人支付的款项为2860260元，另外代被上诉人向施工人员宋水生、谢春华等人支付人工费99610元，代支付水泥管、钢筋、角铁等材料费117190.8元，代支付挖机、炮机、运土等机械人工费210170元，因此，上诉人实际多支付工程款587320.8元，对于多支付的款项，被上诉人理应返还。综上所述，一审判决驳回上诉人的反诉请求，属于事实认定错误，请二审人民法院就该部分予以改判，以维护上诉人的合法权益。黄仕均答辩称：基本跟我方的上诉意见为准，对方认为工程款已经结算，金额为270万元是没有事实依据的，对方没有任何证据证明，对方主张向我方支付了3287320.8元的款项跟事实不符，一审庭审中我方对对方主张的3287320.87元的证据反驳，本案的工程款应该为3511651元，对方主张多付的工程款其中包含的大部分款项跟本案的建筑工程款无关。请求二审法院依法查明事实，驳回对方的上诉。被上诉人何华经本院依法传唤，未参与二审查询，亦未提交书面的意见。双方当事人二审未提交新证据。本院查明的事实、判决理由及结果本院经审理查明，原审查明的基本事实属实，本院予以确认。本院认为：本案是建设工程合同纠纷，何伟雄、何华承租镇隆长龙村板坑民小组土地并委托黄仕均承包建造厂房的事实各方当事人均无异议，因该建设施工合同违反最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，原审法院对该建设工程施工合同认定无效，各方当事人亦不持异议，本院予以维持。根据各方当事人在二审的上诉和答辩意见，本案争议焦点：一是黄仕均建设施工的涉案的工程造价结算是否可以确定；二是何伟雄或者黄仕均分别请求的主张是否应当支持。关于黄仕均建设施工的涉案的工程造价结算是否可以确定的问题。何伟雄主张其多付的工程款或者黄仕均主张少付工程款均应当先行对涉案的工程建设的造价进行确定，无论是何伟雄主张的涉案承包的工程款总价为2700000元或者黄仕均主张的涉案承包的工程总价为3511651元，均无法确定。具体的理由，本院结合本案目前的证据分析认定如下：第一，对于黄仕均提交的证据《协议书》、《承诺书》。其一，该证据作出的主体并非是黄仁均、何伟雄；其二，内容上亦不能反映涉案工程款的结算价格。第二，对于黄仕均提交的证据两份便笺书写的《结算清单》。该两证据不能反映是结算依据，即便是结算依据，也没有何伟雄的签字确认。第三，对于黄仕均提交的证据，何华于2015年1月26日出具的《确认书》。首先，虽然何伟雄、何华共同合作投资建设厂房，但是具体的建造事宜是由何华委托何伟雄全权负责，该事实各方当事人均不持异。何华作为合作投资建房当事人之一，既不负责具体的建造事宜，也未经何伟雄的受权，其作出的《确认书》不能认定涉案工程尚拖欠581651元；其次，依据何华、何伟雄、叶忠等人三方于2013年5月21日签订的《协议书》第二条的约定，可以确认何伟雄与黄仕均之间的厂房债权债务与何华无关。据此，何华于2015年1月26日出具的《确认书》，超出其权限范围所作出确认的承诺。即便何华的承诺确认了其拖欠黄仕均工程款581651元有效，但是效力不能及于何伟雄，何华应当对其本人的承诺确认个人承担欠款责任。最后，何华于2015年1月26日出具的《确认书》之前，何华与何伟雄之间存在多案的诉讼纠纷，何华与何伟雄之间矛盾较大，关系恶化，何华出具拖欠工程款581651元的确认，具有利害关系，不予采信。第四，何伟雄与何华之间纠纷的另案诉讼材料。该证据仅能够证明何华与何伟雄双方确认涉案厂房的投资价值为500万元以及何伟雄退股分得250万元，并不能以此证明涉案厂房的建设造价为3511651元。关于何伟雄或者黄仕均分别请求的主张是否应当支持的问题。根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，依据目前当事人提交的证据，均不能证明涉案工程的造价已经进行了结算，黄仕均与何伟雄均应承担举证不能的诉讼后果。另一方面，黄仕均作为多年从事建筑行业的“包工头”，以及何伟雄作为厂房的建设发包人，双方进行厂房建设的合意未签订书面的合同，而涉案的工程未能进行司法造价鉴定的主要原因是由于双方未签订书面的合同。故，对于涉案工程的造价不确定，双方当事人均有过错。据此，原审法院在涉案工程的造价工程款不能确定的情况下，驳回黄仕均的起诉以及何伟雄的反诉，处理并无不妥，应当予以维持。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持，上诉人的上诉缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审受理费用14453.60元，由黄仕均负担9617元，何伟雄负担4836.6元。本判决为终审判决。审 判 长  郑 杰审 判 员  寇 倩审 判 员  黄宇乐二〇一七年五月三十日法官助理  黄晓娜书 记 员  彭科梅附：相关裁判依据：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；