北京市第三中级人民法院刑 事 裁 定 书(2017)京03刑终167号原公诉机关北京市通州区人民检察院。上诉人（原审被告人）齐弘，男，1971年3月20日出生。1995年3月28日，因犯抢劫罪被天津市河西区人民法院判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利三年；2008年7月17日，因吸毒被天津市公安局红桥分局行政拘留十五日；2011年12月20日，因犯聚众斗殴罪被天津市南开区人民法院判处有期徒刑四年，2014年3月18日刑满释放。因涉嫌犯非法持有毒品罪于2016年3月23日被羁押，次日被刑事拘留，因涉嫌犯运输毒品罪于同年4月28日被逮捕。现羁押于北京市通州区看守所。辩护人潘强、田伟，天津击水律师事务所律师。北京市通州区人民法院审理北京市通州区人民检察院指控原审被告人齐弘犯运输毒品罪一案，于2016年12月21日作出(2016)京0112刑初823号刑事判决。原审被告人齐弘不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。北京市人民检察院第三分院指派检察员阎慧出庭履行职务，上诉人（原审被告人）齐弘及其辩护人潘强、田伟到庭参加诉讼。现已审理终结。北京市通州区人民法院判决认定：2016年3月23日19时许，被告人齐弘驾驶小型轿车（车牌号：×××）搭乘王某由天津出发行驶至本市通州区永乐店检查站时，为躲避检查，将携带的软中华烟盒（内装3包白色可疑晶体）交给王某，并交代王某找机会扔掉，随后民警将被告人齐弘和王某查获，并起获了吸毒工具，在二人被带至通州分局台湖派出所接受调查时，王某主动将藏匿在身上的3包白色可疑晶体交出；经检测，被告人齐弘的尿液呈苯丙胺类阳性；经北京市公安司法鉴定中心鉴定，软中华烟盒内的3包白色可疑晶体净重49克，检出甲基苯丙胺（毒品已收缴）。认定上述事实的证据有：1.证人王某的证言证明：2016年3月23日18时许，其和朋友齐弘在驾车进京的路上吸食了冰毒，后二人在通州区永乐店检查站被查获，当时齐弘开车，其坐在副驾驶位置，齐弘一看警察要检查就慌了，突然拿出一个香烟的包装交给其，让其找机会扔掉，其没有看，但知道是冰毒，就将香烟的包装藏在裤腰的松紧带里，后在派出所其主动向民警交代了齐弘交给其冰毒的情况。2.被告人齐弘的供述证明：2016年3月23日18时许，其开车带着王某从天津出发前往北京，后二人在车上用冰壶吸食了冰毒，其驾车行驶到通州区永乐店检查站时，被民警拦下，其将装有3袋冰毒的香烟包装盒交给王某，让王某趁机扔掉，后民警发现其吸毒，就将其带到了派出所。3.证人郭某、仲某、李某的证言及公安机关出具的工作说明证明：民警郭某等人于2016年3月23日19时许在永乐店检查站将吸毒人员齐弘、王某查获，并起获吸毒工具等物品，后移交台湖派出所进一步处理；次日4时许，民警仲某等人对王某进行询问时，王某主动交出其身上藏匿的白色晶体3包，后仲某等人当面对3包白色晶体进行封存，民警李某等人在台湖派出所内使用称重仪器对3包白色晶体进行称重，作为办案参考，随即仲某等人将封存的3包白色晶体送检进行鉴定，送检过程中，涉案3包白色晶体始终在民警控制下。4.公安机关出具的扣押决定书、扣押笔录、扣押清单、提取说明、毒品收缴清单及物证照片证明：公安机关在齐弘处依法扣押吸毒工具及在王某处依法扣押涉案3包白色晶体等物品的情况；其中，涉案3包白色晶体已被收缴。5.公安机关出具的毒检送检流程表、现场检测报告书、吸毒成瘾认定意见书、社区戒毒决定书证明：齐弘的尿液检测结果呈苯丙胺类阳性的情况、被认定为吸毒成瘾的情况及被责令社区戒毒的情况。6.公安机关出具的称重说明、称重录像证明：办案民警使用称重仪器当面对涉案3包白色晶体进行称重的情况及毒品称重重量因称重仪器重量单位问题而与实际重量不同的情况。7.公安机关出具的搜查笔录、搜查录像证明：公安机关对齐弘驾驶的车辆进行搜查的情况。8.公安机关出具的行政处罚决定书证明：王某因吸毒被行政拘留三日。9.北京市公安司法鉴定中心出具的毒品检验报告证明：涉案3份白色晶体重49克，均检出甲基苯丙胺。10.公安机关出具的接报案经过、到案经过、破案经过及工作说明证明：本案的案发经过、齐弘被公安机关查获后同车人员主动交代涉案毒品的情况及案件侦破情况。11.公安机关出具的吸毒人员查获详细信息、常住人口基本信息、电话查询记录证明：齐弘的出生日期、民族、住址等自然情况。12.天津市公安局红桥分局红公（行）决字[2008]第227号行政处罚决定书、天津市河西区人民法院（1995）西刑初字第142号刑事判决书、天津市南开区人民法院（2011）南刑初字第299号刑事附带民事判决书、刑事裁定书、释放证明书及公安机关出具的情况说明证明：齐弘的违法犯罪记录情况及刑满释放时间。根据以上事实和证据，北京市通州区人民法院认为，被告人齐弘无视法律，运输甲基苯丙胺，数量达49克，其行为已构成运输毒品罪，依法应予惩处。被告人齐弘曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑满释放后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应当从重处罚；被告人齐弘到案后如实供述主要犯罪事实，可依法对其从轻处罚；被告人齐弘曾因违法、犯罪被判处刑罚、行政处罚，可酌予对其从重处罚；鉴于被告人齐弘系吸毒人员、涉案毒品已全部收缴等情节，可在量刑时酌予考虑。故判决：被告人齐弘犯运输毒品罪，判处有期徒刑十四年，剥夺政治权利三年，并处罚金人民币一万四千元；扣押在案的吸毒工具一个、烟盒一个，予以没收。上诉人齐弘的主要上诉理由是：原判认定毒品数量不准确，事实不清；原判认定其犯运输毒品罪不准确，应以非法持有毒品罪定罪处罚；原判量刑过重。辩护人的主要辩护意见是：涉案毒品的封存、送检过程违法，存在被更换或污染的可能，毒品检验报告存在鉴定人资质过期、鉴定意见未及时告知被告人等违法情形，致该毒品检验报告不能作为定案依据；原判认定毒品数量不准确，事实不清；本案存在犯意引诱的可能；原判认定齐弘犯运输毒品罪不准确，应以非法持有毒品罪定罪处罚，致原判量刑过重。综上，建议二审发回重审或查明事实依法改判。北京市人民检察院第三分院检察员出庭意见为：原判事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，建议二审法院予以维持。经二审审理查明的事实与一审相同。认定该事实除经一审庭审举证、质证，本院经审核予以确认的前述证据外，另有二审经法庭举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：1.北京市公安司法鉴定中心出具的鉴定人辛某的资格证书证明:辛某具有鉴定人资格。2.证人袁某的证言证明：辛某是北京市公安司法鉴定中心的工作人员，鉴定报告后附的鉴定人资格证书显示辛某的资格证过期，应该是工作人员的失误，负责档案整理的工作人员没有及时更换所致。他们只负责出鉴定报告，鉴定人资质证书都是由其他工作人员负责打印出来。送检齐弘案毒品的不排除是两名公安人员，一个人签的字，规定也不要求两人签字。鉴定报告中的毒品数量49克是净重。3.证人仲某当庭证言证明：他负责参与齐弘涉嫌运输毒品这个案子。齐弘这个案子是例行检查时案发的，当时是“两会”召开期间，永乐店检查站对进京车辆进行例行检查时，发现齐弘、王某是吸毒人员，且尿检呈阳性。在永乐检查站民警对王某进行询问时，王某主动把齐弘藏在其处的毒品交给民警，民警向台湖派出所反映后，他带领该所民警到达现场进行处理。到达现场，他们目测冰毒数量较大，于是现场进行包装、封存，并通知通州公安分局缉毒中队民警到达现场。因为他们派出所没有称量器，缉毒中队民警带着称量器到达现场后，在派出所三室当着王某的面进行的称量、录像。以前他也做过类似的毒品称量工作，但本案使用的这个称量器，他以前没有用过，这次是第一次使用。毒品送检前，都是依法扣押和封存的，他们是把中华烟盒拆开，把三小包毒品拿出来分别封装起来，再整个封装，而且都有专人负责，这个案子主要是他和韩某负责。毒品是他和韩某一起去北京市公安司法鉴定中心送检的，因为当时他要去办送检手续，送检合同是他委托韩某签的他的名字，因为他是主办警长。4.证人韩某当庭证言证明：他参与了对王某的部分询问，但全程跟着仲某警长参与了毒品的前期称量、扣押、封存、送检工作。毒品是王某主动交出来的，当时他在场，因为他们派出所是没有毒品称量器的，经联系通州公安分局禁毒中队民警，他们提供的称量器，他参与了在派出所三室当着王某面进行称重、封存的。鉴定人员称重时，把全部包装拿掉，称的是净重。关于上诉人齐弘的辩护人所提涉案毒品的封存、送检存在被更换或污染的可能，毒品检验报告存在鉴定人资质过期、鉴定意见未及时告知被告人等违法情形，致该毒品检验报告不能作为定案依据的辩护意见，经查，本案的办案民警仲某、韩某于二审庭审出庭作证，对毒品封存、送检过程等情况作了详细说明与合理解释，在案涉案毒品的初步称量和封存是当着王某的面进行，涉案毒品的封存和送检由其二人专人负责，不存在被更换或污染的可能；本案毒品检验报告所附鉴定人资质，确存在因鉴定机构工作疏忽及一审法院审核证据不严导致的鉴定人资质过期问题，经二审检察机关补证及本院核实，本案毒品检验报告的鉴定机构和鉴定人均具有鉴定资质，对该证据瑕疵予以弥补；相关司法解释对于鉴定意见告知当事人的时间只做了“及时告知”的规定，并无强制性时间限制，本案鉴定意见告知当事人的时间并未超出合理期限范围，不属于违法情形。综上，涉案毒品封存、送检等程序及毒品检验报告经二审补证后，本院认为，涉案毒品的送检鉴定程序合法、鉴定机构及人员具有资质条件、鉴定内容客观真实，应当作为本案定案依据。故辩护人所提上述辩护意见与事实不符，无法律依据，本院不予采纳。关于上诉人齐弘及其辩护人所提原判认定毒品数量不准确，致事实不清的上诉理由及辩护意见，经查，关于毒品的数量，在案现场称量录像所证毒品为32.85，但无具体单位；毒品检验报告所证为49克，这是从一审控辩到二审辩检双方争议所在，也是本案争议的焦点之一。本院认为，本案案发于最高人民法院、最高人民检察院、公安部颁布《办理毒品犯罪案件毒品提取、扣押、称量、取样和送检程序若干问题的规定》之前，毒品数量的称量应当由鉴定机构进行。对于现场称量所示的32.85，公安机关出具的说明及二审出庭民警当庭证言证明，现场称量所示32.85的单位应是“DWT”而非“克”，系因操作民警第一次使用该称量器，没有注意到该称量器有不同的称量单位所致。另，在案侦查实验录像进一步印证了公安机关和民警的解释，虽然32.85DWT转换成以“克”为单位的数值，与鉴定机构称量的49克在数值上略有出入，但考虑到毒品外包装及称量误差问题，该数值是合理和客观的。综上，涉案毒品数量应当以毒品检验报告为准，现场称量数值不能作为定案依据。故上诉人齐弘及其辩护人所提该上诉理由和辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人齐弘及其辩护人所提原判认定齐弘犯运输毒品罪不准确，应以非法持有毒品罪定罪处罚的上诉理由及辩护意见，以及辩护人所提本案存在犯意引诱的可能，经查，在案证据证明，上诉人齐弘携带毒品驾车从天津至北京，为躲避检查，在进京检查站将毒品交由王某保管，后民警对进京车辆例行检查时发现齐弘及其同车人王某系吸毒人员，进而案发，本案并不存在犯意引诱。齐弘携带毒品驾车从天津至北京，其主观上对所携带的毒品具有明确的认知，客观上具有运输毒品的行为，尽管齐弘系吸毒人员，但其携带毒品数量高达49克，已远超过正常吸食量范围，在无证据证明其具有贩卖毒品等其他犯罪的情况下，应当以运输毒品罪定罪处罚。故上诉人齐弘及其辩护人的该上诉理由、辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。关于上诉人齐弘及其辩护人所提原判量刑过重的上诉理由和辩护意见，以及辩护人所提建议二审法院发回重审或查明事实依法改判的辩护意见，经查，一审法院综合考虑了齐弘运输毒品的数量，以及具有的累犯、如实供述、前科劣迹、涉案毒品已被收缴等法定、酌定量刑情节，对其在法定刑幅度内予以裁量，量刑适当。综合本院前述分析，本案经二审补证，所查明事实与一审相同，且证据确实、充分，原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，已无发回重审或改判的空间。故上诉人及其辩护人的该上诉理由和辩护意见无事实及法律依据，本院不予采纳。本院认为，上诉人（原审被告人）齐弘运输毒品甲基苯丙胺，且数量达49克，其行为已构成运输毒品罪，依法应予惩处。北京市人民检察院第三分院的出庭意见成立，本院予以采纳。齐弘曾因故意犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内，再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之运输毒品罪，系累犯，依法应当从重处罚；齐弘到案后能够如实供述主要犯罪事实，可依法对其从轻处罚；其具有的前科劣迹以及涉案毒品已被收缴等情节，二审均一并酌予考虑。一审法院根据上诉人齐弘犯罪的事实、犯罪的性质、情节及对社会的危害程度所作判决，事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，对在案物品处理亦适当，应予维持，据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百二十五条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  范爱礼代理审判员  王庆刚代理审判员  孙 蓉二〇一七年五月十八日书 记 员  魏 炜