湖北省高级人民法院民 事 判 决 书（2016）鄂民初57号原告：浙江正合控股有限公司。住所地：浙江省乐清市虹桥镇溪西工业区。法定代表人：王建新，该公司董事长。委托诉讼代理人：李海霞，湖北立丰律师事务所律师。被告：武汉正得旺商贸有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山区徐东大道7号凯旋门广场1-1。法定代表人：杨新锋，该公司执行董事。委托诉讼代理人：刘文卿，湖北忠三（东湖新技术开发区）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李健，湖北忠三（东湖新技术开发区）律师事务所律师。被告：武汉菩提金地产置业有限公司。住所地：湖北省武汉市洪山路35号。法定代表人：邵思骏，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘文卿，湖北忠三（东湖新技术开发区）律师事务所律师。被告：陈乐龙，男，1956年11月20日出生，汉族，住浙江省乐清市。委托诉讼代理人：李健，湖北忠三（东湖新技术开发区）律师事务所律师。被告：易香玉，女，1965年9月13日出生，汉族，住湖北省武汉市洪山区。委托诉讼代理人：李健，湖北忠三（东湖新技术开发区）律师事务所律师。被告：陈洁，女，1982年9月30日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：李健，湖北忠三（东湖新技术开发区）律师事务所律师。被告：汪艳，女，1974年8月14日出生，汉族，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：苏卫东，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑雄，北京仁人德赛（武汉）律师事务所律师。被告：连千寿，男，1960年11月9日出生，汉族，住浙江省乐清市。第三人：中国光大银行股份有限公司武汉分行。住所地：湖北省武汉市汉口沿江大道143-144号。主要负责人：王彪，该分行行长。委托诉讼代理人：张文昌，该分行员工。原告浙江正合控股有限公司（以下简称正合公司）与被告武汉正得旺商贸有限公司（以下简称正得旺公司）、武汉菩提金地产置业有限公司（以下简称菩提金公司）、陈乐龙、易香玉、陈洁、汪艳、连千寿及第三人中国光大银行股份有限公司武汉分行（以下简称光大银行武汉分行）委托贷款合同纠纷一案，本院于2016年9月12日立案后，正得旺公司提出管辖异议，本院于2016年12月27日作出（2016）鄂民初57-1号民事裁定，驳回正得旺公司对本案管辖权提出的异议。正得旺公司不服，提出上诉。最高人民法院于2018年4月24日作出（2018）最高法民辖终106号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本院依法适用普通程序，对本案公开开庭进行了审理。原告正合公司的委托诉讼代理人李海霞，被告正得旺公司、菩提金公司的共同委托诉讼代理人刘文卿，被告正得旺公司、陈乐龙、易香玉、陈洁的的共同委托诉讼代理人李健，被告汪艳的委托诉讼代理人苏卫东，第三人光大银行武汉分行的委托诉讼代理人张文昌，到庭参加诉讼。被告连千寿经本院合法传唤，无正当理由未到庭参参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。正合公司向本院提出诉讼请求：1、正得旺公司偿还正合公司借款本金8000万元，并支付利息、逾期利息、咨询管理费至还清本息之日止（暂计算至2016年9月20日，正得旺公司应付未付利息为2592万元，逾期利息为691.2万元，咨询管理费2304万元，合计5587.2万元）；2、菩提金公司就正得旺公司所负上述债务承担连带保证责任；3、陈乐龙就正得旺公司所负上述债务在3000万元范围内承担连带保证责任；4、易香玉就正得旺公司所负上述债务在3000万元范围内承担连带保证责任；5、陈洁就正得旺公司所负上述债务在2000万元范围内承担连带保证责任；6、连千寿就正得旺公司所负上述债务在3000万元范围内承担连带保证责任；7、汪艳就正得旺公司所负上述债务1000万元范围内承担一般保证责任；8、本案诉讼费由正得旺公司、菩提金公司、陈乐龙、易香玉、陈洁、汪艳、连千寿共同负担。事实和理由：2014年1月26日，正合公司、正得旺公司及光大银行武汉分行签订编号武光徐东GSWD20140003号《委托贷款合同》，约定：正合公司通过光大银行武汉分行以委托贷款形式向正得旺公司出借贷款8000万元，贷款期限从2014年1月26日至2014年9月26日，年利率14.4%，逾期罚息利率为贷款利率上浮50%，还款方式为到期一次性还本。同日，正合公司、正得旺公司、菩提金公司、陈乐龙、易香玉签订《委托贷款及担保协议书》，约定：正得旺公司向正合公司借款8000万元，利率为每月1.2%，咨询管理费为每月0.9%；菩提金公司、陈乐龙、易香玉为上述借款在2000万元范围内提供连带责任保证。同日，正合公司、正得旺公司、菩提金公司、陈乐龙、易香玉、汪艳签订另份《委托贷款及担保协议书》，约定：正得旺公司向正合公司借款8000万元，利率为每月1.2%，咨询管理费为每月0.9%；菩提金公司、陈乐龙、易香玉为上述借款在1000万元范围内提供连带责任保证，汪艳以1000万元为限对借款本息、咨询管理费及逾期罚息债务承担一般保证责任。同日，正合公司、正得旺公司、菩提金公司、陈洁签订第3份《委托贷款及担保协议书》，约定：正得旺公司向正合公司借款8000万元，利率为每月1.2%，咨询管理费为每月0.9%；菩提金公司、陈洁为上述借款在2000万元范围内提供连带责任保证。同日，正合公司、正得旺公司、菩提金公司、连千寿签订第4份《委托贷款及担保协议书》，约定：正得旺公司向正合公司借款8000万元，利率为每月1.2%，咨询管理费为每月0.9%；菩提金公司、连千寿为上述借款在3000万元范围内提供连带责任保证。菩提金公司还以其位于湖北省武汉市洪山区水果湖街徐东路50号东湖春树里项目一期约7.8万平方米商业房产（居然之家商城）为正得旺公司上述贷款提供第三顺位抵押担保，后因菩提金公司未取得该房产产权证，无法办理抵押登记。上述协议签订后，正合公司于当日通过光大银行武汉分行向正得旺公司发放了贷款。正得旺公司仅付息至2014年6月21日，此后未再偿付贷款本息及咨询管理费，菩提金公司、陈乐龙、易香玉、陈洁、汪艳、连千寿亦未履行担保责任。请求判如所请。正得旺公司、菩提金公司共同辩称，根据《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》规定，正合公司不是本案适格原告，应依法驳回起诉。正合公司未提供任何咨询管理服务，咨询管理费实为变相高息，不应支持。正得旺公司应还本金、利息应具体核算，以最终核对数额为准。菩提金公司不应承担连带保证责任。正合公司主张的债权已于2018年6月通过《以铺抵债协议》转移由案外人承担，表明案涉债权已在庭审前发生变化，正合公司、正得旺公司与案外人卓兴置业有限公司之间（以下简称卓兴公司）建立新的法律关系。如卓兴公司违约，正合公司可向其主张权利。陈乐龙、易香玉、陈洁共同辩称，依据《以铺抵债协议》，案涉债务已转移至卓兴公司，陈乐龙、易香玉、陈洁不应承担保证责任。汪艳辩称，汪艳参与签订的《委托贷款及担保协议书》约定四方签字盖章后生效，除汪艳外的其他三方授权代表未签字，故该协议未生效。正合公司经理朱菊微曾向汪艳出具承诺免除汪艳保证责任。正合公司因与卓兴公司签订《以铺抵债协议》致债务发生转移，即便汪艳应承担保证责任亦因此而免除，且其保证责任仅为一般保证，只有本案其他被告执行不能才承担责任，现未经执行程序，汪艳承担责任的条件未成就。根据《委托贷款及担保协议书》第7条约定，汪艳1000万元限额应扣减债务人及其他保证人已偿付的利息、违约金，根据还款记录正得旺公司已付本息8577.15万元，扣减后，汪艳责任免除。连千寿未到庭应诉，亦未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求及答辩理由依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、正合公司提交的各方主体资料、《委托贷款合同》、4份《委托贷款及担保协议书》、连千寿《承诺书》、转账记录、贷款凭证及贷款借据，各方对其真实性未提出实质性异议，仅对部分证据的证明目的提出异议，本院认为上述证据来源合法，有原件与之核对，与案件事实关联，故均予采信。其中，正合公司提交的有汪艳签名的《委托贷款及担保协议书》与汪艳提交的另份《委托贷款及担保协议书》内容一致，仅一份落款处加盖了正得旺公司、菩提金公司法定代表人名章，另外一份未加盖，但两份协议均加盖了缔约方单位公章。该协议书约定经四方授权代表签字、盖章后生效。四方各执一份。以公司为主体的缔约行为可由授权代表签字或盖章，但仅是公司签章的一种替代方式，不妨害公司以本人名义通过加盖公章的方式行使缔约权利，本院对汪艳关于其所持协议书无授权人签字、盖章导致协议未生效的质证意见，不予采信。连千寿出具的《承诺书》有《委托贷款及担保协议书》印证，反映了连千寿提供保证的原因，故本院对该《承诺书》予以采信。2、正得旺公司、菩提金公司提交的《政府会议纪要》与本案要件事实无关，不予采信。《正合公司信用信息报告》的待证目的为正合公司经营范围无咨询管理服务项目，企业经营范围仅系工商行政机构对企业分类管理的行政手段，除特许经营行业外，企业实施超出其核准经营范围的民商活动并不必然无效。正合公司庭审中已自认案涉咨询管理费实为变相利息，故该报告的待证目的与本案事实无关，本院不予采信。《以铺抵债协议》可反映案涉债务的现状，各方对其真实性未提出异议，本院予以采信。3、连千寿的《情况说明》属证人证言，其本人未出庭应诉并接受询问，本院不予采信。4、朱菊微、刘金宣等人在《承诺书》上仅表明愿负责与正合公司联系取消汪艳的保证责任，上述人员未出庭接受法庭询问，本院对该《承诺书》不予采信。正合公司《承诺函》从证据形式上看，落款处虽有正合公司印章，但无出具人员签名及出具日期，庭审中汪艳对盖章情况表述模糊，对证据来源及取得方式未作出合理解释，鉴于该证据来源存疑，本院不予采信。5、就贷款发放事实，正合公司提交的转款凭证、贷款凭证、贷款借据已初步证明正合公司通过光大银行武汉分行全额发放委托贷款了8000万元。连千寿虽在《情况说明》中陈述，其中5000万元为利息倒帐，3000万元为新增贷款，但对5000万元利息的产生来源、倒帐方式均未作详细说明，汪艳亦未提交证据印证。结合本院审理的（2016）鄂民初56号案的付息情况，本案贷款与另案贷款的相距时点以及庭后光大银行武汉分行陈述，本院对该否定贷款全额发放的说明不予采信，对正合公司通过委托贷款形式实际发放8000万元贷款的事实予以确认。6、就已付利息事实。正得旺公司、菩提金公司、陈乐龙、易香玉、陈洁、汪艳、连千寿均未提交证据证明正得旺公司已付利息的数额及具体情况。正合公司庭审中自认正得旺公司正常付息至2014年6月21日，系其对自身实体权利的处分。汪艳虽抗辩正得旺公司已付本息8577.15万元，但上述款项正得旺公司已作为（2016）鄂民初56号案所涉委托贷款项下的付息数额，对汪艳主张该利息冲抵本案贷款利息的意见不予采信。本院认定本案8000万元委托贷款项下正得旺公司已付息至2014年6月21日。本院经审理查明：2014年1月26日，正合公司、正得旺公司及光大银行武汉分行签订编号为武光徐东GSWD20140003号的《委托贷款合同》，约定：正合公司通过光大银行武汉分行以委托贷款形式向正得旺公司出借贷款8000万元，贷款期限从2014年1月26日至2014年9月26日，年利率14.4%，逾期罚息利率为贷款利率上浮30%，还款方式为到期一次性还本。同日，正合公司、正得旺公司、菩提金公司、陈乐龙、易香玉签订第1份《委托贷款及担保协议书》，约定：正合公司通过光大银行武汉分行以委托贷款形式借款给正得旺公司8000万元，菩提金公司、陈乐龙、易香玉为该笔委托贷款担保2000万元。贷款期限8个月，贷款利率为每月1.2%，咨询管理费为每月0.9%，利息及咨询管理费均按季支付。菩提金公司、陈乐龙、易香玉自愿为上述借款承担连带责任。如正得旺公司未按期归还借款本息，则由菩提金公司、陈乐龙、易香玉负责为正得旺公司偿还本金、利息、咨询管理费及逾期罚息、违约金等。如正得旺公司未按协议约定履行其债务时，正合公司有权要求菩提金公司、陈乐龙、易香玉在其合同约定的保证范围内承担保证责任。同日，正合公司、正得旺公司、菩提金公司、陈洁签订第2份《委托贷款及担保协议书》，约定：菩提金公司、陈洁为上述8000万元委托贷款担保2000万元，其他内容同1份《委托贷款及担保协议书》。同日，正合公司、正得旺公司、菩提金公司、陈乐龙、易香玉、汪艳签订第3份《委托贷款及担保协议书》，约定：菩提金公司、陈乐龙、易香玉、汪艳为上述8000万元委托贷款担保1000万元，其中菩提金公司、陈乐龙、易香玉提供连带责任保证，汪艳提供一般保证责任，即如正得旺公司未按期归还借款本息，菩提金公司、陈乐龙、易香玉在1000万元范围内为正得旺公司偿还本金、利息、咨询管理费及逾期罚息、违约金等，在菩提金公司、陈乐龙、易香玉不能在1000万元范围内为正得旺公司偿还本金、利息、咨询管理费及逾期罚息、违约金等时，由汪艳在不超过1000万元范围内为正得旺公司偿还贷款本息、咨询管理费及逾期罚息等。同日，正合公司、正得旺公司、菩提金公司、连千寿签订第4份《委托贷款及担保协议书》，约定：菩提金公司、连千寿为上述8000万元委托贷款担保3000万元，除贷款期约定为3个月，咨询管理费标准为每月1.3%外，其他内容同第1份《委托贷款及担保协议书》。连千寿另出具一份《承诺书》，载明：连千寿曾借款给菩提金公司无法收回，经与正合公司协商，正合公司同意以委托贷款方式向正得旺公司发放3000万元借款，该款用于菩提金公司归还连千寿借款债权3000万元整，连千寿自愿为该笔贷款3000万元担保，协助正合公司做好催收工作，如正得旺公司到期未归还本息，由连千寿负责偿还该笔借款本息。上述4份《委托贷款及担保协议书》还约定：委托贷款合同项下的贷款损失即风险承担主体为正合公司，受托银行不承担贷款损失风险。正得旺公司未按约履行债务，正合公司有权要求担保人在约定保证范围内承担保证责任。菩提金公司以其位于湖北省武汉市洪山区水果湖街徐东路50号东湖春树里项目一期约7.8万平方米商业房产（居然之家商城）为正得旺公司上述贷款提供第三顺位抵押担保。正得旺公司应保证按时归还本金、利息及咨询管理费，逾期未归还的，除正常计算利息及咨询管理费外，按逾期金额日万分之五加收罚息及债权人实现债权费用。各方当事人均确认上述抵押未办理抵押登记。上述系列协议签订后，正合公司分别于2014年1月26日、1月27日分三笔将8000万元款项汇入光大银行武汉分行代转企业委托贷款基金账户，光大银行武汉分行于2014年1月26日向正得旺公司38400188000010257账户汇入3000万元，于2014年1月27日分两笔向正得旺公司上述账户各汇入2000万元、3000万元，上述汇款金额合计8000万元。正得旺公司正常付息至2014年6月21日。2018年6月11日，正合公司、正得旺公司与卓兴公司签订《以铺抵债协议》，约定：鉴于2014年1月16日正合公司委托光大银行武汉分行向正得旺公司出借本金8000万元，贷款到期后正得旺公司未偿还本息，现该债权已涉诉的情况，三方达成如下协议：1、债权经核对确认后，正得旺公司以万科主场2层7间合计面积2439.04平方米商铺抵偿欠款本金，上述商铺备案及预告登记后，正合公司放弃利息、罚息、咨询管理费及诉讼费主张。2、万科主场项目开发商为武汉香华林商业开发有限公司，卓兴公司基于合作协议享有项目商铺所有权。3、本协议生效后，卓兴公司保证在万科主场项目达到销售备案条件时，协调开发商与正合公司签订《商品房买卖合同》，办理合同备案及预告登记。4、正合公司同意委托卓兴公司管理出租上述商铺，租金归正合公司所有。本协议履行中若因任何因素导致在2018年12月31日前无法备案或预告登记，正合公司有权解除协议。本院认为：本案所涉《委托贷款合同》及4份《委托贷款及担保协议书》均系各方当事人真实意思表示，内容未违反法律、法规禁止性规定，合法有效。正合公司已依约通过光大银行武汉分行向正得旺公司发放委托贷款8000万元。正得旺公司未支付2014年6月21日后的利息，贷款到期后亦未偿还本金，构成违约。《委托贷款合同》就贷款事项已明确正合公司为委托人、光大银行武汉分行为受托人、正得旺公司为借款人。正得旺公司及其他担保人在《委托贷款及担保协议书》中亦明确贷款损失及风险实际承担主体为正合公司，正得旺公司未按约履行债务，正合公司有权要求各担保人承担责任。依据《中华人民共和国合同法》第四百零二条规定及前述事实，正合公司向正得旺公司主张本案债权，具有事实和法律依据。正得旺公司以《最高人民法院关于如何确定委托贷款协议纠纷诉讼主体资格的批复》为由，主张正合公司不具备原告主体资格的抗辩理由不能成立，本院不予支持。正得旺公司应依约偿还委托贷款本金8000万元，支付利息、罚息。案涉协议既约定了委托贷款利息，也约定了咨询管理费、委托贷款手续费以及逾期罚息等。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。案涉《委托贷款及担保协议书》约定的贷款利息和咨询管理费之和已超过年利率24%，正得旺公司、菩提金公司请求按年利率24%为限予以调减具有法律依据，本院予以支持。本案中，正得旺公司、菩提金公司请求对贷款本金及已付利息进行核算，但未提供相应证据。汪艳虽在答辩中提出贷款本金实为3000万元，但仅依据连千寿个人说明，无其他证据与之印证，故本院对上述抗辩理由不予支持。在正得旺公司未提交已付款证据的情况下，正合公司自认正得旺公司已付清2014年6月21日前的利息，系当事人对自身实体权利的处分，本院予以认可。故正得旺公司应向正合公司偿还委托贷款本金8000万元，并以年利率24%为标准支付2014年6月21日后的利息、罚息。《以铺抵债协议》具有代物清偿协议性质，属实践性合同，只有义务人履行了交付约定物的义务，且无损害第三人利益情形时，方可产生消灭原债权的法律效果，否则既不能导致债权转移，也不影响债权人向债务人行使债权。本院对正得旺公司、菩提金公司、陈乐龙、易香玉、陈洁、汪艳依《以铺抵债协议》主张案涉债务已转移至卓兴公司的抗辩理由不予支持。菩提金公司分别在4份《委托贷款及担保协议书》中为8000万元委托贷款担保2000万元、2000万元、1000万元和3000万元，担保的范围包括债权本金、利息、罚息及违约金等，担保形式为连带责任保证。上述协议中并无上述担保数额间存在包含、抵销或变更关系的表述，菩提金公司亦未对此抗辩，故菩提金公司所担保的债权本金数额之和为8000万元，且担保范围包括债权本金、利息、罚息及违约金等，故本院对正合公司请求菩提金公司对正得旺公司案涉债务承担连带保证责任的主张予以支持。陈乐龙、易香玉分别在第1、3份《委托贷款及担保协议书》中为8000万元委托贷款担保2000万元、1000万元，故陈乐龙、易香玉应对案涉债务在上述保证金额之和即3000万元范围内承担连带清偿责任。陈洁在第2份《委托贷款及担保协议书》中为8000万元委托贷款担保2000万元，担保方式为连带责任保证，本院对正合公司请求陈洁对正得旺公司案涉债务在2000万元范围内承担连带保证责任的主张予以支持。连千寿在第4份《委托贷款及担保协议书》中为8000万元委托贷款担保3000万元，保证方式为连带责任保证。本院对正合公司请求连千寿对正得旺公司案涉债务在3000万元范围内承担连带保证责任的主张予以支持。汪艳在第3份《委托贷款及担保协议书》中为上述委托贷款提供1000万元一般保证，依据《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条规定，在对正得旺公司财产、菩提金公司、陈乐龙、易香玉、陈洁、连千寿财产依法强制执行后仍不能清偿案涉债务时，汪艳在1000万元范围内承担保证责任。汪艳关于其所签《委托贷款及担保协议书》未生效，汪艳保证责任已免除，其承担保证责任条件未成就等抗辩理由缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十八条、第四百零二条，《中华人民共和国担保法》第六条、第十二条、第十七条第二款、第十八条，《最高人民法院关于〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百二十五条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四规定，判决如下：一、武汉正得旺商贸有限公司于本判决生效之日起十日内向浙江正合控股有限公司偿还委托贷款本金8000万元，并支付相应利息（利息以本金8000万元为基数，按年利率24%标准，从2014年6月22日起计算至本息实际清偿之日止）；二、武汉菩提金地产置业有限公司对本判决第一项确定的给付义务承担连带清偿责任；三、陈乐龙、易香玉对本判决第一项确定的给付义务在3000万元范围内承担连带清偿责任；四、陈洁对本判决第一项确定的给付义务在2000万元范围内承担连带清偿责任；五、连千寿对本判决第一项确定的给付义务在3000万元范围内承担连带清偿责任；六、武汉正得旺商贸有限公司、武汉菩提金地产置业有限公司、陈乐龙、易香玉、陈洁、连千寿财产经依法强制执行后仍不能清偿本判决第一项确定的债务时，汪艳在1000万元范围内承担保证责任；武汉菩提金地产置业有限公司、陈乐龙、易香玉、陈洁、汪艳、连千寿承担保证责任后，依据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，有权向武汉正得旺商贸有限公司追偿。三、驳回浙江正合控股有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费721160元，财产保全费5000元，合计726160元，由武汉正得旺商贸有限公司、武汉菩提金地产置业有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提交副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长  李小丹审判员  王 赫审判员  方 庆二〇一八年十二月二十七日书记员  李 婷