广东省珠海市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤04民终1078号上诉人（一审原告）：珠海市吉大优仕会西餐厅，住所地：珠海市。法定代表人：陈蕴珊，经理。委托代理人：刘建锋，广东精诚粤衡律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：庞美霞，女，汉族，1993年9月14日出生，住广东省遂溪县。委托代理人：王争，广东广和(珠海)律师事务所律师。委托代理人：袁利丹，广东广和(珠海)律师事务所律师。被上诉人（一审第三人）：珠海优仕时裳企业管理有限公司，住所地：珠海市。法定代表人：范方如，经理。委托代理人：谢静，北京德恒（珠海）律师事务所律师。委托代理人：李金花，北京德恒（珠海）律师事务所律师。上诉人珠海市吉大优仕会西餐厅（以下简称优仕会西餐厅）因与被上诉人庞美霞、被上诉人珠海优仕时裳企业管理有限公司（以下简称优仕时裳公司）劳动争议纠纷一案，不服广东省珠海市香洲区人民法院作出的（2016）粤0402民初5418号民事判决，向一审法院提起上诉。一审法院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。优仕会西餐厅一审起诉请求：1.撤销珠香劳人仲案字[2015]2954号仲裁裁决书第一项，判令优仕会西餐厅无需向庞美霞支付经济补偿金8153.8元；2.撤销珠香劳人仲案字[2015]2954号仲裁裁决书第二项，判令优仕会西餐厅无需向庞美霞支付年休假工资758.6元、加班工资682.7元；3.判令庞美霞承担本案全部诉讼费用。一审法院经审理查明：庞美霞于2013年11月18日入职优仕时裳公司，后被该公司安排至旗下原优仕会西餐厅工作。原优仕会西餐厅于2014年10月15日注册成立，经营者为孙桂英。2014年10月26日，孙桂英（甲方）与蓝小南（乙方）签订一份《珠海市吉大优仕会西餐厅资产转让协议书》，约定将珠海市吉大路103号石油大厦一楼优仕会西餐厅的全部资产转让给蓝小南，转让价格70万元。该协议第五条约定，乙方同意按照交接前的劳动条件接收优仕会西餐厅的员工，员工不愿继续留任的，由甲方负责解除与该类员工的劳动合同并承担相应费用。第六条约定，交接完成前优仕会西餐厅员工工资、租金、水电费等其他与西餐厅有关的费用由甲方承担，交接完成后的员工工资、租金、水电费等由乙方承担。孙桂英与蓝小南另签订《珠海市吉大优仕会西餐厅交接备忘录》约定，优仕会西餐厅的员工接收，以及资产、经营场所交接工作于2014年11月28日进行。原优仕会西餐厅于2014年11月21日注销。同日，优仕会西餐厅正式注册成立，经营者为陈蕴珊。优仕会西餐厅成立后继续留用了庞美霞，对其进行用工管理并支付工资，但双方没有签订书面劳动合同。庞美霞入职优仕时裳公司处时双方签订有劳动合同，劳动合同期限为2013年11月18日至2015年11月17日，优仕时裳公司在劳动部门办理了合同备案，合同到期后双方没有续签。优仕时裳公司一直为庞美霞缴纳社会保险至2015年8月，其后停止参保，优仕会西餐厅确认庞美霞2014年12月后的社会保险用人单位缴纳部分实质由其承担。庞美霞提交2014年12月至2015年10月的工资表显示，其工资由“底薪+岗位”构成，2015年6月后基本工资为1650元/月，另每月有工龄津贴100元，工资表上载明庞美霞的“入职时间”和入职优仕时裳公司处的时间一致。经一审法院核算，庞美霞离职前月平均工资为3221元。优仕会西餐厅、庞美霞于2015年10月8日签订一份协议，内容为：由于公司管理层在制作工资表时错误计算本不应有的工龄津贴900元，经双方友好协商，从9月份起停发，并在今后工资中逐月扣回已多发的工龄津贴；另据庞美霞的表现，本公司决定从10月份起基本工资上调300元。庞美霞在该协议落款处签名。庞美霞在优仕会西餐厅处工作期间上下班均需要指纹考勤。庞美霞提交员工考勤表以及同事王雅娟与蓝小南的对话录音证明其2015年国庆期间加班3天的事实，优仕会西餐厅认可该考勤记录。另庞美霞主张2015年有5天年休假未休，优仕会西餐厅未举证抗辩。2015年11月11日，庞美霞以优仕会西餐厅未签订书面劳动合同、未依法参加社会保险，未及时足额支付劳动报酬为由，向优仕会西餐厅邮寄送达解除劳动关系通知书，并于2015年11月29日正式离职。2015年12月，庞美霞向珠海市香洲区劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，请求优仕会西餐厅支付未签劳动合同双倍工资、解除劳动关系经济补偿金、加班工资、工龄津贴及年休假工资。该会作出珠香劳人仲案字[2015]2954号仲裁裁决书，裁决优仕会西餐厅向庞美霞支付经济补偿金8153.8元、年休假工资758.6元、加班工资682.7元，优仕时裳公司对上述经济补偿金承担连带清偿责任，并驳回了庞美霞的其他仲裁请求。另查明，优仕会西餐厅提交一份孙桂英、蓝小南及优仕时裳公司三方于2014年12月1日作出的《关于优仕会西餐厅员工安排的具体约定》，内容包括约定员工的劳动关系及社保关系均保留在优仕时裳公司处，工资、社保由西餐厅实际经营方承担，其他所有支出由优仕时裳公司承担等。优仕会西餐厅还提交优仕时裳公司于2015年12月4日向庞美霞发出的《确认函》，内容为：得知你已向优仕会西餐厅提出正式离职申请，鉴于你与优仕时裳公司还未解除劳动合同及社保关系，现致函核实你的明确意向。优仕时裳公司辩称上述资料均是优仕会西餐厅股东蓝小南以其与孙桂英之间的债务纠纷胁迫孙桂英签署，是事后补签的。优仕时裳公司提交2015年11月29日蓝小南传发上述文书（落款空白）给孙桂英的微信截图佐证。一审法院认为：一、关于优仕会西餐厅、优仕时裳公司与庞美霞之间的用工关系及责任承担。优仕会西餐厅自2014年11月21日接手原优仕会西餐厅后，对庞美霞进行用工管理并支付劳动报酬、承担社会保险用人单位缴交部分，属于庞美霞的实际用人单位。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号)第一条的规定，双方成立事实劳动关系，优仕会西餐厅应就庞美霞基于劳动关系提出的全部主张承担相应法律责任。优仕时裳公司作为庞美霞的前用人单位，在用工终止时，不及时对劳动者作出清算及补偿，默认并允许庞美霞的劳动合同关系及社保关系仍保留在优仕时裳公司处，并以优仕时裳公司的名义为庞美霞办理劳动合同备案及持续缴纳社会保险。优仕会西餐厅与优仕时裳公司对庞美霞长期采取劳动合同签订主体与劳动关系主体相分离的用工方式，与劳动法律法规相悖，使得用工管理混乱，由此产生本案争议，应对庞美霞的各项请求承担各自相应的责任。优仕会西餐厅及优仕时裳公司关于自己不是适格责任承担主体、各自推诿的抗辩理由，于法无据，一审法院均不予支持。二、关于庞美霞的各项诉讼请求。1.未签劳动合同双倍工资。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”优仕会西餐厅和优仕时裳公司对庞美霞长期采取劳动合同签订主体与劳动关系主体相分离的方式用工，庞美霞完全知晓其与优仕时裳公司的劳动合同并未到期，而从未提出过异议，应视为三方对上述用工方式和用工状态的默认，故优仕时裳公司与庞美霞签订的劳动合同对三方均具有约束力。2013年11月18日至2015年11月17日期间，庞美霞与优仕时裳公司签订有劳动合同，其于2015年11月离职，现主张未签劳动合同双倍工资，没有事实依据，一审法院不予支持。2.未休年休假工资。根据《职工带薪年休假条例》第三条规定“职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；……”。优仕会西餐厅没有对安排庞美霞2014年、2015年休假举证说明，应依法承担举证不能的不利后果，一审法院对庞美霞主张的5天未休年休假事实予以采信。《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资。”经一审法院核算，庞美霞离职前12个月剔除加班费后的日平均工资为141元[（38521.31-1698.01）÷12÷21.75]，则优仕会西餐厅应向庞美霞支付应休未休年休假工资为1410元（141×200%×5)。3.法定假日加班工资。根据庞美霞提交的考勤记录及录音内容，一审法院对庞美霞主张2015年国庆期间加班3天的事实予以确认，优仕会西餐厅应依法支付加班工资。从庞美霞提交的工资表来看，其法定假日加班工资为264元/天，双方在劳动关系存续期间对该加班费计算均不持异议，故一审法院核算优仕会西餐厅应支付庞美霞法定假日加班工资792元（264×3天）。庞美霞请求的加班工资数额与实际情况不符，一审法院不予支持。4.工龄津贴。2015年10月优仕会西餐厅就工龄津贴发放与庞美霞签订协议，该协议有停止发放津贴的损益部分，也有上调基本工资的增益部分，双方均在协议上签名确认，应视为优仕会西餐厅、庞美霞就工资构成权衡后作出新的约定，无证据证明存在欺诈、胁迫等认定协议无效的情形，故该协议自签订之日起对双方具有约束力，庞美霞现主张优仕会西餐厅补发工龄津贴，有违诚信，亦与协议内容相悖，一审法院不予支持。5.经济补偿金。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条规定“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。原用人单位已经向劳动者支付经济补偿的，新用人单位在依法解除、终止劳动合同计算支付经济补偿的工作年限时，不再计算劳动者在原用人单位的工作年限。”庞美霞在优仕时裳公司及优仕会西餐厅处工作期间，工作地点及岗位均没有改变，优仕会西餐厅制作的工资表上载明的入职时间也和庞美霞入职优仕时裳公司处的时间一致，应视为庞美霞非因本人原因由原用人单位安排至优仕会西餐厅处工作，工龄连续计算。因优仕会西餐厅未足额支付加班工资及未及时购买社会保险，庞美霞根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定要求解除与优仕会西餐厅的劳动关系，符合法律规定，优仕会西餐厅应依法支付庞美霞解除合同经济补偿金。优仕会西餐厅提交的工资汇总表与庞美霞提交的2014年12月至2015年10月有陈蕴珊总经理签名的工资表数额一致，且实发工资与庞美霞借记卡账户上的数额逐月对应，双方证据并无冲突。因2015年11月双方办理离职清算及一次性扣回工龄津贴等原因，该月份工资一审法院依法予以剔除，经核算，庞美霞离职前月平均工资为3221元，优仕会西餐厅应支付庞美霞经济补偿金8052.5元（3221×2.5)。优仕时裳公司作为庞美霞的前用人单位，在用工终止时没有对庞美霞作出清算及支付解除合同补偿，作为购买社会保险的主体未及时履行参保责任，在劳动合同解除上存在过失，应对经济补偿金承担连带清偿责任。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条的规定，判决如下：一、优仕会西餐厅于判决生效之日起十日内向庞美霞支付经济补偿金8052.5元；二、优仕会西餐厅于判决生效之日起十日内向庞美霞支付未休年休假工资1410元；三、优仕会西餐厅于判决生效之日起十日内向庞美霞支付法定假日加班工资792元；四、优仕时裳公司对上述第一项经济补偿金承担连带清偿责任；五、驳回优仕会西餐厅的诉讼请求；六、驳回庞美霞的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由优仕会西餐厅负担。优仕会西餐厅不服一审判决，向一审法院提起上诉，请求：撤销一审判决第一项、第二项、第三项，判令优仕会西餐厅无需向庞美霞支付年休假工资、加班工资、经济补偿金；庞美霞、优仕时裳公司承担本案一审、二审的全部诉讼费用。事实和理由如下：优仕会西餐厅不存在向劳动者支付经济补偿金的法定事由，也不是支付经济补偿金的适格主体。劳动者自入职优仕时裳公司之时起即与优仕时裳公司签署了《劳动合同》，且该劳动合同自签署之日起一直在劳动部门办理备案登记。劳动者与优仕时裳公司对保留双方之间的劳动关系、社保关系之状态是明确知悉且特意约定的。2014年年末，优仕会西餐厅接手西餐厅的运营管理之时，明确向劳动者发出邀请，希望劳动者与优仕时裳公司解除劳动关系，与优仕会西餐厅建立新的劳动关系并签署新的《劳动合同》，但劳动者当时并不愿意，即使选择继续留在西餐厅工作，也坚持选择与优仕时裳公司保留劳动关系和社保关系，原因在于优仕会西餐厅当时的经济实力和规模与优仕时裳公司相差甚远，优仕时裳公司是一家综合性企业，主营时装，在南方省份主要的大都市设有分店，在珠海区域内也有几家分店，西餐厅业务仅占其业务中的很小比例，而优仕会西餐厅作为个体户，不管在资金还是规模上均远逊于优仕时裳公司。事实上，优仕会西餐厅收购西餐厅资产后，在长达近一年的运营过程中，各方对劳动关系、社保关系的状态及处理均未持异议。本案起争议的起源在于优仕时裳公司因为外部市场环境的恶化以及经营管理的失误，在资金链未能及时有效衔接的情况下，迅速由强转弱，甚至面临破产清算的困境。最直接的导火索是优仕时裳公司居然在优仕会西餐厅已经向其支付员工社保费用的情况下，依然欠缴了劳动者2015年9月、10月的社保费用，优仕时裳公司的经济困境跃然于纸上。该状况直接导致了劳动者在提起劳动争议时一口咬定其劳动关系存续于优仕会西餐厅与劳动者之间，主张其本人对劳动关系、社保关系的约定处置不知情、不同意，指责优仕会西餐厅不与其签订劳动合同并据此主张二倍工资、经济赔偿等诉请。优仕会西餐厅根本不存在不与劳动者签署《劳动合同》的动机和理由。为了背靠强有力的雇佣单位，劳动者要求即使留在优仕会西餐厅，但劳动关系、社保关系继续保留在优仕时裳公司，优仕时裳公司对此乐享其成，否则或者是需要向劳动者支付离职费用，或者是需要给劳动者安排新的劳动岗位。但优仕会西餐厅对这一安排没有任何益处，且因为优仕会西餐厅是劳动者提供服务的直接受益人，只能同意代优仕时裳公司向劳动者发放工资、承担社保费用，甚至要接受给予劳动者的待遇只能比优仕时裳公司直接管理时高，不能比优仕时裳公司低且不能直接处分劳动者的要求。判决书用以计算年休假工资、加班工资所依据的基本工资与事实不符，工龄津贴承担的主体应是优仕时裳公司，而不是优仕会西餐厅。劳动者利用劳动法对劳动者的偏向性保护，枉顾事实，为应诉需要刻意选取责任承担者的行为违反了劳动法的立法本意，也不符合“任何人均不能因其违法行为获益”的法律原则。一审法院在已经查明并且确认《劳动合同》、缴纳社保的约定对劳动者、优仕时裳公司均具有法律约束力，且优仕时裳公司每年均在劳动部门将劳动合同备案更新的情况下（即使劳动者与用人单位没有续签合同，但根据法律规定，此种情况应视为劳动者与用人单位已经签订无固定期限劳动合同处理），仍然机械认定优仕会西餐厅为聘用单位主体并裁处优仕会西餐厅承担经济补偿金等责任的裁定是错误的，应依法予以矫正。庞美霞二审当庭答辩称：一、优仕会西餐厅与庞美霞之间成立事实劳动关系。优仕会西餐厅自接手该餐厅以后，对庞美霞进行实际用工管理并支付报酬，承担社会保险用人单位应缴部分，属实际用人单位，应根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）的规定，双方成立事实劳动关系，优仕会西餐厅应当就庞美霞基于劳动关系提出的全部主张承担法律责任。二、优仕时裳公司作为庞美霞的前用人单位，在用工终止时没有及时对庞美霞作出清算以及补偿，同时也放任劳动关系及社保关系仍保留在该公司，使得用工管理混乱。优仕时裳公司对此存在过错，应当承担连带责任。优仕时裳公司答辩称：一、自优仕时裳公司于2014年11月28日将西餐厅转让给优仕会西餐厅之日起，庞美霞即一直为优仕会西餐厅提供劳动服务，优仕会西餐厅为其用人单位，优仕时裳公司不是本案的用人单位，其与本案劳动争议纠纷没有任何关系，无需承担任何责任。1.自2014年11月28日起，庞美霞即与优仕会西餐厅建立了劳动关系，按照劳动合同法第十条的规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。本案中，优仕会西餐厅已经与庞美霞建立了劳动关系，故应当与庞美霞订立书面劳动合同，其双方未订立书面劳动合同的责任在于优仕会西餐厅和庞美霞，优仕时裳公司不存在任何过错。即使是如优仕会西餐厅所说是因为庞美霞坚持选择与优仕时裳公司保留劳动关系和社保关系，而不签订劳动合同，这也是庞美霞个人的原因，优仕会西餐厅可以选择不继续聘用庞美霞，而与其解除劳动关系，但其直接聘用庞美霞又不与庞美霞订立书面劳动合同的行为明显存在过错，应承担相应的法律责任。优仕时裳公司作为非用人单位和劳动者，对于双方未签订劳动合同没有任何过错，无需承担任何责任。2.庞美霞是因为优仕会西餐厅未依法与其签订书面劳动合同、缴纳社会保险、足额支付劳动报酬而与优仕会西餐厅解除劳动合同，优仕会西餐厅作为本案的用人单位，不按照法律规定履行其义务，应由其自身承担全部责任，而优仕时裳公司不存在任何过错，不应承担责任。二、从2014年11月28日至庞美霞与优仕会西餐厅解除劳动关系期间，庞美霞与优仕会西餐厅已经建立了劳动关系。根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定，本案中，虽然庞美霞和优仕会西餐厅未订立书面劳动合同，但庞美霞和优仕会西餐厅都符合法律、法规规定的主体资格；优仕会西餐厅依法制定的各项劳动规章制度均适用于庞美霞，庞美霞受优仕会西餐厅的劳动管理，从事优仕会西餐厅安排的有报酬的劳动；且庞美霞提供的劳动是优仕会西餐厅业务的组成部分。故庞美霞和优仕会西餐厅已经建立了劳动关系，优仕会西餐厅才是本案的用人单位，优仕时裳公司与本案没有任何关系，无需承担任何责任。三、2014年11月28日，孙桂英将其所有的原西餐厅转让给优仕会西餐厅股东蓝小南时，优仕会西餐厅向优仕时裳公司明确表示同意聘用庞美霞，庞美霞亦明确表示继续留在优仕会西餐厅处工作，故庞美霞与优仕会西餐厅的劳动关系已经成立，优仕时裳公司与庞美霞的劳动关系已经解除，优仕时裳公司并非本案的用人单位。四、因优仕时裳公司与优仕会西餐厅存在其他债权债务关系，优仕时裳公司为偿还债务，与优仕会西餐厅约定代优仕会西餐厅为庞美霞缴纳社会保险费，优仕时裳公司代缴纳社会保险费的行为仅是偿还优仕会西餐厅的债务，与庞美霞和优仕会西餐厅间的劳动关系和争议没有任何联系，不能因此推定优仕时裳公司为用人单位。综上所述，优仕会西餐厅已经与庞美霞建立了劳动关系，本案的用人单位是优仕会西餐厅而非优仕时裳公司，优仕时裳公司与本案劳动争议没有任何关系，无需承担任何责任。二审中，各方当事人均未向本院提交新的证据材料。经审查，一审法院查明事实基本清楚，本院予以确认。本院认为：本案二审各方争议的焦点问题是：优仕会西餐厅是否是支付经济补偿金的适格主体，是否存在向劳动者支付经济补偿金的法定事由，一审法院计算年休假工资、加班工资所依据的基本工资是否与事实相符。原优仕会西餐厅于2014年11月21日注销，优仕会西餐厅于同日注册成立。优仕会西餐厅成立后继续留用庞美霞，对其进行用工管理并支付工资，但双方没有签订书面劳动合同。根据《确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条的规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”优仕会西餐厅与庞美霞之间成立劳动关系，故优仕会西餐厅是向庞美霞支付经济补偿金的适格主体。优仕会西餐厅作为依法成立的经营主体和用人单位应严格遵守劳动法的相关规定，即使如其所述劳动者坚持不与其签订劳动合同，其对劳动者的不合法要求不采取相应措施，亦应承担相应的法律责任，不能因此否认其与劳动者之间成立事实劳动关系。因优仕会西餐厅未足额支付加班工资及未及时购买社会保险，庞美霞根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”要求解除与优仕会西餐厅的劳动关系，符合上述法律规定，优仕会西餐厅应当向庞美霞支付解除合同经济补偿金。优仕会西餐厅仅提出一审法院用以计算年休假工资、加班工资所依据的基本工资与事实不符，但未提供任何证据加以证明，而一审法院根据庞美霞提交2014年12月至2015年10月的工资表，用以计算年休假工资、加班工资并无不当。优仕时裳公司对一审判决未提出上诉，仅在二审答辩中认为其与本案劳动争议没有任何关系，无需承担任何责任，该答辩意见本院不予审理。综上所述，上诉人优仕会西餐厅的上诉请求，缺乏事实和法律依据，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，应予维持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人珠海市吉大优仕会西餐厅负担。本判决为终审判决。审判长  郑伟民审判员  管文超审判员  汪 栋二〇一七年五月八日书记员  罗家敏陈钿