山西省晋中市榆次区人民法院民 事 判 决 书(2016)晋0702民初3944号原告晋中开发区中小企业融资担保有限公司，地址晋中市迎宾西街和田商务大厦五层。法定代表人张晓芸，系该公司董事长。委托代理人刘斾、李彦军，山西正名律师事务所律师。被告张继明，男，1967年9月7日出生，汉族，榆次区居民。委托代理人高恬恬，山西丰汇律师事务所律师。被告晋中鑫悦房地产开发建设有限公司，地址山西省晋中市榆次区龙湖大街西段。法定代表人郭宏伟，系该公司总经理。委托代理人袁娟鹏，山西丰汇律师事务所律师。被告山西龙旺农业开发股份有限公司，地址山西省和顺县横岭镇横岭村。法定代表人安光明。委托代理人程建华，山西丰汇律师事务所律师。被告张蕾，女，汉族，1991年12月23日出生，榆次区居民。委托代理人高恬恬，山西丰汇律师事务所律师。原告晋中开发区中小企业融资担保有限公司诉被告张蕾、晋中鑫悦房地产开发建设有限公司、山西龙旺农业开发股份有限公司、张继明追偿权纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告委托代理人李彦军，被告张继明、张蕾的委托代理人高恬恬，被告晋中鑫悦房地产开发建设有限公司（以下简称“鑫悦公司”）的委托代理人袁娟鹏，被告山西龙旺农业开发股份有限公司（以下简称“龙旺公司”）的委托代理人程建华，到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告诉称，2014年9月24日，原告与被告张继明签订《委托担保合同》，约定原告为其向晋中经济技术开发区农村信用合作联社营业部（以下简称“开发区农信联社营业部”）提供贷款担保，担保金额为350万元整。被告鑫悦公司就上述担保向原告提供抵押反担保，被告龙旺公司和张蕾提供连带责任保证反担保。同日，被告张继明与开发区农信联社营业部签订《贷款合同》约定，贷款金额350万元，期限一年；原告与开发区农信联社营业部签订《最高额保证合同》为该笔贷款提供保证担保。随后开发区农信联社营业部向被告张继明发放了贷款。贷款到期后，被告张继明未能偿还该笔贷款，原告于2015年10月8日、10月31日、11月12日三次共计代偿3615986.85元。原告认为各方签订的合同真实有效，原告代偿后有权向各被告追偿，各被告亦应当承担担保责任。为此，诉请判令被告张继明偿还欠款本金3615986.85元及资金占用费163.42万元，被告鑫悦公司抵押财产拍卖、变卖所得价款优先偿还原告，被告龙旺公司、被告张蕾承担连带保证责任。被告张继明辩称，对原告向开发区农信联社营业部代偿的事实及金额无异议，但是原告主张的资金占用费的计算标准过高。被告鑫悦公司、龙旺公司和张蕾辩称，同意被告张继明的答辩意见。经审理查明，2014年9月24日，原告与被告张继明签订编号为晋开委保个字2014年4号《委托担保合同》，约定原告为其向晋中开发区农信联社营业部350万元贷款本息提供连带责任保证担保；被告张继明若未能按照主合同约定履行还款付息义务导致原告承担保证责任及其他任何违反主合同和本合同约定的行为，即为违约，违约应向原告承担下列违约责任：1、支付本合同的违约金，按被告未偿还主债务金额的20%计算；2、清偿原告代偿的全部款项；3、按原告代偿还主债务金额的日千分之一支付资金占用费。同日，被告张继明、原告分别与开发区农信联社营业部签订了《贷款合同》、《最高额保证合同》，被告山西龙旺农业开发股份有限公司、张蕾也分别与原告签订了《反担保合同》，上述合同签订后，开发区农信联社营业部向被告张继明发放贷款350万元，利率为11.64%，期限从2014年9月24日起至2015年9月23日止，原告为上述贷款提供连带责任保证，被告龙旺公司及张蕾为原告提供连带责任保证反担保。2015年3月26日，被告鑫悦公司与原告签订《反担保合同》，约定以其位于晋中市龙湖大街西段的在建工程（面积1598.04㎡、价值1225.22万元）向原告提供抵押反担保。该合同的抵押资产清单记载，抵押物已办理他项权证，证号为晋房建晋中字第00000125号。被告张继明获得贷款后，未能按照贷款合同约定履行还款付息义务，经开发区农信联社营业部催要，原告代被告张继明履行了偿还义务，其中2015年10月8日偿还利息62807.49元、2015年10月31日偿还了本息合计1110029.02元、2015年11月12日代偿了本息合计2443150.34元，合计代偿本息3615986.85元。另查明，晋房建晋中字他项权证所备案的（晋中市）房抵押合同字第00000125号《房地产抵押合同》的抵押人为被告鑫悦公司，抵押权人为原告；该他项权证所附《反担保合同》的担保债权人为原告，反担保人为被告鑫悦公司，债务人为龙旺公司。庭审中，原告主张按日千分之一计算资金占用费截止到2017年1月31日是163.42万元，并要求按日千分之一的标准继续支付2017年2月1日起至付清之日止的资金占用费，但不再主张违约金。各被告均认为按日千分之一计算资金占用费过高，依据法律规定应按实际损失即代偿的本息的30%计算，资金占用费应当从最后一笔贷款本息代偿之日即2015年11月12日起算。上述事实，有委托担保合同、贷款合同、最高额保证合同、反担保合同、还款凭证、代偿证明、晋房建晋中市字第00000125号他项权证、（晋中市）房抵押合同字第00000125号房地产抵押合同、被告鑫悦公司为被告龙旺公司提供反担保的反担保合同及当事人陈述等证据佐证，已经开庭质证和本院审查，可以采信。本院认为，原告与被告张继明签订的《委托担保合同》及与其他被告签订的《反担保合同》系当事人各方的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，为有效合同，对各方当事人具有法律约束力。原告已为被告张继明向开发区农信联社营业部承担连带保证责任，归还了贷款本息，即按约取得追偿权，有权要求被告张继明按《委托担保合同》的约定归还原告为履行保证责任所支付的款项，同时被告张继明应承担违约责任。关于原告主张应按《委托担保合同》的约定按代偿金额的日千分之一支付资金占用费一节，考虑到原告作为从事商业担保的公司，其一旦承担担保责任履行代偿义务，即产生了公司资金占用费的损失，故合同约定收取资金占用费并无不当，但资金占用费约定的比例过高，应予调整，参照民间借贷相关司法解释关于年利率不得高于24%的规定，被告承担的资金占用费应以原告实际代偿金额为基数按年利率24%计算确定。根据原告代偿贷款本息不同的时间和金额，截止2017年1月31日，原告代偿贷款本息所产生的资金占用费为1085499.2元（分别为6.280749万元×481天×24%/360＝20140.27元；1110029.02元×458天×24%/360＝338928.9元；2443150.34元×446天×24%/360＝726430.03元）。关于原告主张对被告鑫悦公司以抵押的在建工程拍卖、变卖所得价款优先受偿一节，经本院核实，原告所持他项权证系被告鑫悦公司为被告龙旺公司的债务进行担保所办理的抵押登记，并非因本案所涉被告张继明的债务办理的抵押登记，因此，本案原告与被告鑫悦公司在双方签订的《反担保合同》中约定的抵押财产未进行抵押登记，抵押权未生效，故原告对上述抵押财产不享有优先受偿权，但抵押权未设立并不影响原告与被告晋中鑫悦公司所签《反担保合同》的效力，被告晋中鑫悦公司应当以合同约定的在建工程的价值为限对原告承担担保责任。综上，依据《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百八十七条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第四条、第三十一条之规定，判决如下：被告张继明于本判决生效后十日内一次性支付原告晋中开发区中小企业融资担保有限公司代偿款项3615986.8元（含本金350万元、利息115986.8元）和资金占用费1085499.2元，共计4701486元，并以3615986.8元为基数按年利率24%向原告支付从2017年2月1日起至付清之日的资金占用费。二、被告晋中鑫悦房地产开发建设有限公司以抵押在建工程的价值为限对上述债务承担承担连带清偿责任。三、被告山西龙旺农业开发股份有限公司、张蕾对上述债务承担承担连带清偿责任。四、驳回原告晋中开发区中小企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48661元，由原告负担4249元，由四被告负担44412元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山西省晋中市中级人民法院。审 判 长  贾月雯人民陪审员  王荣芝人民陪审员  郑 洁二〇一七年五月十一日书 记 员  古丽君