贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终1620号上诉人（原审原告）：雷应军，男，1964年11月18日出生，汉族，住贵州省黔西县。委托诉讼代理人：成勇，贵州谦明律师事务所律师，执业证号：15201200710489889。委托诉讼代理人：周顺杰，贵州谦明律师事务所律师，执业证号：15201201411859705。被上诉人（原审被告）：刘次华，男，1964年9月27日出生，汉族，住贵州省贵阳市观山湖区。上诉人雷应军与被上诉人刘次华保证合同纠纷一案，不服贵州省贵阳市观山湖区人民法院（2015）筑观法民初字第2819号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。上诉人雷应军向本院提出上诉请求：一、撤销原判改判支持上诉人的全部诉讼请求；二、诉讼费由被上诉人负担。事实与理由：《土石方爆破承包施工协议》约定开工日期为2014年1月8日（具体以建设开工令和进场通知书为准）工期为1年，由于杨顺华死亡时间是2014年4月5日，从彼时计算开工时间也应当为2015年4月5日，故被上诉人刘次华的保证期间应为2015年10月5日。被上诉人刘次华在原审时认可2015年8、9月我方向他主张过权利，故被上诉人刘次华的保证期间没有过。被上诉人刘次华没有到庭答辩亦没有提交书面答辩状。上诉人雷应军向原审法院提出诉讼请求：1、判决被告刘次华向原告返还保证金10万元；2、本案诉讼费由被告负担。原审法院认定事实：2013年12月2日，原告雷应军（乙方）与案外人杨顺华（甲方）签订《石方爆破承包施工协议（劳务）》约定：工程名称石方爆破施工，工程地点贵阳市花溪区青岩镇北街村尖坡脚打沙坡，以甲方提供的设计施工图纸内容为准，甲方以劳务方式承包给乙方（包工包料），工程内容打眼、装药、放炮；定于2014年元月8日正式开工（具体以建设开工令和进场通知书为准）；本协议签订后，甲方向乙方开具进场通知时，乙方向甲方缴纳安全保证金陆拾万元整（￥60万元），此款由刘次华担保（此处为被告刘次华签名捺印），工程完工一次性退清，甲方一次性无息退还乙方。2013年12月20日，刘次华向雷应军出具《收条》载明“今收到雷应军交来石方爆破协议履约金壹拾万元整（￥100000元）。”。刘次华持有杨顺华出具的落款为2013年12月20日的《借条》载明“今借到刘次华现金人民币壹拾万元正（￥100000元）”。后雷应军未进场施工并向被告主张返还保证金未果，遂诉至我院提出如前诉请。另查明，杨顺华2014年4月5日因病死亡。原审法院认为：庭审中刘次华主张虽其出具《收条》但100000元保证金系雷应军直接现金交付杨顺华，雷应军表示100000元保证金系交予刘次华后由刘次华交予杨顺华、不清楚杨顺华向刘次华出具《借条》的情况，但本案雷应军主张法律关系为保证合同纠纷，即其对保证金系杨顺华收取无异议，仅系依据刘次华在《石方爆破承包施工协议（劳务）》签字保证要求其承担退还保证金的连带保证责任，故本案争议焦点为刘次华对保证金退还的保证形式及现刘次华应否承担保证责任。刘次华保证形式。依据《中华人民共和国担保法》第十七条“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。一般保证的保证人在主合同纠纷未经审判或者仲裁，并就债务人财产依法强制执行仍不能履行债务前，对债权人可以拒绝承担保证责任。……”、第十八条“当事人在保证合同中约定保证人和债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”、第十九条“当事人对保证方式没有约定或约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。”之规定，《石方爆破承包施工协议（劳务）》中约定“本协议签订后，甲方向乙方开具进场通知时，乙方向甲方缴纳安全保证金陆拾万元整（￥60万元），此款由刘次华担保，工程完工一次性退清，甲方一次性无息退还乙方。”，并未明确约定保证方式，故刘次华保证方式为连带责任保证。刘次华应否承担保证责任。依据《中华人民共和国担保法》第二十六条“连带责任保证的担保人与债务人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期间届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条“保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果。”、第三十二条“……保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的，视为约定不明，保证期间为主债务履行期限届满之日起二年。”、第三十三条“主合同对主债务履行期限没有约定或者约定不明的，保证期间自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。”之规定，合同中未对刘次华的保证期间进行约定也没有保证期间应为主债务履行期限届满之日起二年的法定情形，故刘次华保证期间应为主债务履行期限届满之日起六个月，即现刘次华应否承担保证责任取决于雷应军是否在保证期间内主张权利；雷应军与杨顺华合同中并未约定工程未实际进场施工时退还保证金的履行期限属于主合同对主债务履行期限不明确，保证期间应自债权人要求债务人履行义务的宽限期届满之日起计算。雷应军自述其2015年8月方知晓杨顺华死亡、刘次华表示雷应军早已知晓杨顺华死亡并参加了杨顺华的丧礼，二人表述并不一致均无确切证据证明，虽雷应军何时知晓杨顺华死亡现不能确认，但雷应军自认自2014年4月后就无法联系杨顺华；合同约定进场时间为2014年1月8日、也明确载明了工程地点，雷应军自2014年4月无法联系杨顺华后未核实工程是否真实存在，也未向法院举证证明曾向杨顺华主张退还，保证期间不因任何事由发生中断、中止、延长的法律后果，雷应军应在不能联系杨顺华后的合理期间内向其主张退还以明确主债务的履行期限从而起算保证期间，不能因其怠于履行对杨顺华的债权致使刘次华承担保证责任的保证期间起算时间延长，法院酌情认定雷应军应向杨顺华主张权利要求履行债务的宽限期2014年12月31日届满，即刘次华保证期间起算时间为2015年1月1日，本案受理时间为2015年11月11日刘次华保证期间已经过，刘次华保证责任依法免除，故对雷应军之诉请法院不予支持。综上，依据《中华人民共和国担保法》第十七条、第十八条、第十九条、第二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十一条、第三十二条、第三十三条、第一百二十六条之规定，判决如下：驳回原告雷应军的诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，由原告雷应军负担。二审查明事实与原审查明事实一致。本院认为，本案争议焦点为：被上诉人刘次华保证期间是否经过。上诉人雷应军与杨顺华于2013年12月2日签订《土石方爆破承包施工协议》，约定2014年1月8日正式开工工期一年，保证金600000元由被上诉人刘次华提供担保，在工程完工一次性退清。双方均认可2013年12月20日缴纳了100000元保证金，虽然被上诉人刘次华对该保证金出具了收条，但最终收取保证金的为杨顺华。被上诉人刘次华没有明确保证方式和保证期间，根据法律规定被上诉人刘次华的保证方式应为连带保证，保证期间为“债务履行期间届满之日起六个月内”。上诉人雷应军认为保证期的起算时间应当从2015年4月5日起算。债务履行期间届满之日指：如何合同正常履行，则按照合同约定的期限计算债务履行期；如果合同无法履行则应当从知道或应当知道的时间开始计算债务履行期。本案中合同约定开工时间为2014年1月8日，但是上诉人雷应军应当在无法开工的情况下应当积极联系杨顺华确定开工时间。上诉人雷应军称述其最终没有得到工程，从彼时就知道或应当知道因合同目的无法实现则要求杨顺华退还保证金。上诉人雷应军在杨顺华于2014年4月去世后无法联系时就应当积极向被上诉人刘次华主张保证责任。由于根据现有证据无法查清具体时间，原审法院将债务履行期即保证金应当退还的时间酌情认定为2015年1月1日并无不当。况且《石方爆破承包施工协议（劳务）》约定的退还保证金的条件为“工程完工一次性退清”，上诉人雷应军陈述工程并没有实际取得，故其要求被上诉人刘次华承担保证责任的前提条件亦不具备。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2300元，由雷应军负担。本判决为终审判决。审判长 李 广审判员 余 鑫审判员 汪 静二〇一七年五月八日书记员 刘仁燕