广东省湛江市中级人民法院行 政 赔 偿 判 决 书（2018）粤08行初342号原告林凯旋，男，1966年10月21日出生，汉族，住广东省湛江市霞山区，委托代理人王立挺、袁丹，均为广东经纶律师事务所律师。被告湛江市城市管理和综合执法局，住所地：广东省湛江市赤坎区跃进路67号4号楼。法定代表人孔令培，局长。委托代理人罗雷进、郝海朝，均为该局干部。被告湛江市霞山区人民政府，住所地：广东省湛江市霞山区解放西路22号。法定代表人陈恩才，区长。委托代理人陈荣，湛江市霞山区公职律师事务所律师。原告林凯旋因与被告湛江市城市管理和综合执法局（以下简称湛江市执法局）、湛江市霞山区人民政府（以下简称霞山区政府）行政赔偿纠纷一案，于2018年5月8日向本院提起行政诉讼。本院于2018年5月28日立案后，于2018年7月13日向被告湛江市执法局、霞山区政府送达了行政赔偿起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年9月20日公开开庭审理了本案。原告林凯旋及其委托代理人王立挺、袁丹，被告湛江市执法局的委托代理人郝海朝、罗雷进，被告霞山区政府的委托代理人陈荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告林凯旋诉称：1982年初，经海头公社新村大队规划，将本村集体荒地约25平方米（案涉房屋椹川东四路2号所在地）规划给原告林凯旋父亲及林凯旋建房经营发廊和面包店。房屋一层建筑面积约25平方米，一层及二层建筑面积共约50平方米，房屋建成至被拆除，没有进行过改建及扩建。1985年，新村市场建成，市场铁牌匾放置方位显示案涉房屋并不侵占道路。2012年5月15日，霞山区政府印发《椹川东四路拆迁工作方案》，决定建设椹川东四路，需拆除椹川东四路北至绿塘路所有涉及到的违章建筑，并对拆迁户给予适当经济补偿。该方案未明确合法建筑的征收补偿方案。2012年6月14日，湛江市城市规划局霞山分局超越职权认定案涉房屋是违法（章）建筑；2012年11月18日，市执法局在《责令拆除违法（章）建筑通知书》中超越职权认定案涉房屋是违法（章）建筑。2012年12月28日，湛江市城市规划局（下称“市规划局）在未向原告调查核实、未向村委会调查核实、未保障原告救济权的情况下，错误适用没有溯及力的法律法规作出《关于霞山区椹川东四路2号房屋建设性质的复函》，认定案涉房屋系无法采取更正措施消除对规划影响的违法建设。该认定至今未依法送达给原告，未对原告发生法律效力。2013年6月11日，湛江市执法局、霞山区政府突击将正在经营中的椹川东四路2号房屋强制拆除。被告在拆除房屋时，并未按照法定的程序对案涉房屋内的固定财物进行公证保全，亦未制作物品清单并交给原告签字确认。强制拆除损毁了案涉房屋，导致屋内财产及固定资产等与房屋一同灭失。原告因市执法局、霞山区政府的突击强拆导致案涉房屋及屋内财物尽失，在此前的另案诉讼过程中，市执法局及霞山区政府均没有对原告的损失作出过说明，亦拒绝出示执法视频。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款、《最高人民法院关于适用的解释》第四十七条的规定，原告的损失应由市执法局和霞山区政府承担举证责任。2016年7月28日，原告收到广东省高级人民法院作出的（2016）粤行终269号行政判决书，确认上述强制拆除行为违法。同时，该判决认为另案（2014）湛中法行终字第88号应审查市、区两级规划局作出的复函，但事实上（2014）湛中法行终字第88号案并未审查。2018年2月6日，原告向市执法局、霞山区政府、市规划局寄送《行政赔偿申请书》。2018年2月，原告先后收到市执法局及市规划局作出的《关于行政赔偿申请的答复》、《关于不予受理行政赔偿申请的通知》，均未对原告的损失进行赔偿。霞山区政府未答复。虽然案涉房屋未依法办理相关建设手续，也未取得房屋所有权证，但案涉房屋确系在1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》施行前建造的历史老房。根据最高人民法院发布的《许某某诉金华市婺城区人民政府行政强制及行政赔偿案》案例精神，对此类未经登记的房屋，应综合考虑建造历史、使用现状、当地土地利用规划以及有关用地政策等因素，依法进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿。因《关于霞山区椹川东四路2号房屋建设性质的复函》属于严重违反法定程序收集的证据，不得作为认定案件事实的根据，人民法院应结合案涉房屋的历史建造事实及使用现状等因素，并根据《中共中央、国务院关于完善产权保护制度依法保护产权的意见》、《最高人民法院关于充分发挥审判职能作用切实加强产权司法保护的意见》、《关于依法妥善处理历史形成的产权案件工作实施意见》的文件精神，依法认定案涉房屋为合法建筑并应给予赔偿。两被告的违法行为导致了原告的损失，应根据《国家赔偿法》第四条、第三十六条及《国有土地上房屋征收及补偿条例》第十七条之规定对原告案涉房屋进行赔偿，湛江市执法局及霞山区政府应对屋内财物进行赔偿。原告的诉讼请求是：1、两被告共同按被拆迁同地段商铺市场价格30000元/平方米向原告林凯旋赔偿湛江市霞山区××川东××路××号房屋一层（建筑面积25平方米）共计750000元；按被拆迁同地段住宅市场价格9000元/平方米赔偿林凯旋上述房屋二层（建筑面积25平方米）225000元。2、两被告共同赔偿原告林凯旋湛江市霞山区××川东××路××号房屋被违法拆除时屋内固定财产，价值人民币272800元。上述二项共计1247800元。为证实自己的主张，原告向法院提交了如下证据：1、（2014）湛中法行初字第155号《行政判决书》、（2015）粤行终269号《行政判决书》，主张证明霞山区政府、湛江市执法局于2013年6月11日对霞山区椹川东四路2号房屋的强制拆除行为被确认违法；另案（2014）湛中法行终字第88号应审查市、区两级规划局作出的《复函》而未审查；2、广东省高级人民法院EMS“法院专递”，主张证明原告于2016年7月28日收到（2016）粤行终269号《行政判决书》；3、《行政赔偿申请书》、快递底单，主张证明原告已经依法于2018年2月6日向霞山区政府、湛江市执法局、湛江市城市规划局提出国家赔偿申请；4、赔偿清单，主张证明原告因被告违法强制拆除房屋造成的房屋损失、屋内财产损失；5、《关于行政赔偿申请的答复》、《湛江市城市规划局关于不予受理行政赔偿申请的通知》，主张证明湛江市执法局、湛江市城市规划局作出不予赔偿的答复；6、《椹川东四路拆迁工作方案》，主张证明本案实际上是霞山区政府建设椹川东四路而引起的房屋拆迁案件，除了适用《国家赔偿法》外，还应参照适用《国有土地上房屋征收与补偿条例》；7、湛江市霞山区新兴街道新村村民委员会出具的多份书面《证明》，主张证明案涉房屋使用的是本村集体土地；案涉房屋建设于1982年初。房屋建成后，原告经营发廊和面包店，房屋不是违法（章）建设，应按合法建筑给予赔偿；8、符秀娇出具的证明、符秀娇身份证，主张证明1982年任新村妇女主任符秀娇出具的书面证明证实案涉房屋建设于1982年初，房屋不是违法（章）建设，应按合法建筑给予赔偿；9、《关于霞山区椹川东四路2号房屋建设性质的复函》、（2015）湛开法行初字第375号开庭笔录、湛城规（霞山）[2015]110号《湛江市城市规划局关于申请信息公开的复函》，主张证明1993年的勘探图上已经显示了案涉房屋的存在；庭审笔录表明《关于霞山区椹川东四路2号房屋建设性质的复函》属于严重违反法定程序收集的证据；信息公开复函显示上述复函适用没有溯及力的法律，属于法律适用错误，该复函属于非法证据，不得作为认定案件事实的根据；10、湛城规（政勘）[2018]134号《湛江市城市规划局关于政府信息公开申请书的复函》，主张证明椹川东四路截至2018年3月27日仍未办理规划相关手续，椹川东四路2号房屋不是侵占规划道路、影响规划、无法采取改正措施消除对规划影响的违法建设；11、原新村市场铁牌匾照片、强拆房屋当日照片，主张证明1985年新村市场牌匾的放置方位显示椹川东四路2号房屋并没有违反当时的道路规划，建设在前的房屋不可能违反发生在后的城市规划，故不是无法采取改正措施消除对规划影响的违法建设；2013年6月11日的强拆损毁了房屋及屋内财物；12、拆迁房屋补偿协议书，主张证明林凯旋位于椹川东××路××房屋（××川东××路××号房屋斜对面）建成时间晚于案涉房屋，没有被认定为违法建设且在2005年被拆迁时能按市场价得到相应的补偿，基于产权平等保护原则，椹川东四路2号房屋应得到政府部门同等对待；13、最高人民法院发布7起充分发挥审判职能作用保护产权和企业家合法权益典型案例：许某某诉金华市婺城区人民政府行政强制及行政赔偿案，主张证明案例中相关裁判观点对本案案涉房屋合法性的认定，具有指导意义；14、湛国土资（利用）[2018]487号《湛江市国土资源局关于政府信息公开申请的答复》，主张证明湛江市霞山区××川东××路××号房屋所在地块并没有被征收为国有土地，目前仍为新村集体土地。原告经本村集体同意建设的椹川东四路2号房屋不存在侵占市政规划道路的情况。被告霞山区政府辩称，一、基本情况。林凯旋建设的建筑物位于霞山区椹川东四路2号（新村市场侧），为二层混合结构房屋。为了改善市容市貌，解决椹川东四路交通拥堵状况，霞山区政府决定整治椹川东四路，拆除两旁违法建筑，并进行适当补偿。经查，林凯旋该址房屋未经过相关部门批准擅自建设，构成违法建设，影响市容，阻塞交通。根据《城市市容和环境卫生管理条例》、《中华人民共和国城乡规划法》、《广东省城市市容和环境卫生管理规定》的有关规定，并依照市规划局霞山分局的性质认定，市执法局向林凯旋发出《责令拆除违法（章）建筑通知书》，并作出拆除决定。由于林凯旋经催告后仍不履行自行拆除的义务，2013年2月28日，市执法局向其发出《行政强制执行决定书》，2013年6月11日，市执法局对该违法建设予以强制拆除。二、林凯旋对我府的诉求没有事实和法律依据，应该驳回。（一）案涉建筑物已经认定为违法建设。林凯旋建设的建筑物未经过有关部门的批建，也没有办理任何报建手续，未取得建设工程规划许可证，已经经过湛江市和霞山区规划部门认定为违法建设。林凯旋曾因不服湛江市规划局所作的复函起诉至法院，根据林凯旋所提交的开庭笔录可知，当时湛江市规划局提交的证据二即湛江市规划勘测设计院1993年的勘测图（秘密）上只写“砖”字无附带数字，根据规划局的陈述，无数字就默认为一层，由此可以印证林凯旋存在违法扩建、改建的事实，且该复函也没有被法院判决予以撤销。因此，案涉建筑物应认定为违法建设，拆除违法建设按照法律规定不予补偿。（二）我府在拆除违法建设时已将违法建设内的物品妥善安置并通知林凯旋尽快处理。根据我府提交的证据四拆除违法建设现场图片可知，我府在拆除违法建设时对违法建设内租户的物品已经妥善安置搬离到新村市场北面空地上，在实施强制拆除时违法建筑内的物品已搬空，并没有造成物品的损坏，同时我府已经通知租户尽快处理这些物品。由于林凯旋已经将违法建设出租给其他租户使用，违法建设并无林凯旋的物品。被告湛江市霞山区政府在举证期限内向本院提交以下证据：1、（2015）湛开法行初字第375号开庭笔录；2、市、区规划局复函；证据1－2主张证明原告的房屋属于违法建设；3、（2014）湛中法行终字第88号行政判决书，主张证明湛江市执法局所作的《行政强制执行决定书》经生效判决认定为合法；4、2013年6月11日拆除林凯旋违法建设现场图片，主张证明被告拆除原告违法建设时已经将违法建设内的物品妥善安置并当场告知其尽快处理。被告湛江市执法局答辩同意霞山区政府的答辩意见。被告湛江市执法局在举证期限内向本院提交以下证据：拆除现场图片，主张证明区政府组织拆除时，林凯旋出租的店铺现场为承租人的物品。经庭审质证，被告霞山区政府对原告提供的证据材料的质证意见是：证据1、证据7、证据9－12，三性（合法性、真实性和关联性）无异议，对其欲证明内容有异议，认为这些证据不能否定原告建筑物属于违法建筑的事实；证据2、证据3、证据5，三性也没有异议；证据4、证据8，三性和欲证明的内容均有异议；证据6、13、14的关联性有异议，认为证据13不属于证据范畴。被告湛江市执法局对原告提供的证据材料的质证意见是：同意霞山区政府对原告提交的证据材料的质证意见。对被告霞山区政府提交的证据材料，原告的质证意见是：对证据1所要证明的内容有异议；对证据2的合法性有异议，认为市、区两级规划局作出的《复函》不是建立在事实清楚的基础上，且存在程序违法之处；对证据3的关联性有异议，认为湛江中院在审理湛江市执法局作出的《行政强制执行决定书》遗漏审查了市规划局和霞山区规划局《复函》部分；对证据4所要证明的内容有异议，认为被告实施强制拆除时，原告不在现场，被告违法执行行为造成房屋财产损失。对湛江市执法局提交的证据材料，原告的质证意见是：不认可其要证明的内容，理由基本同霞山区政府证据4的质证意见。两被告对互相提交的证据的三性及要证明的事实均予以认可。本院对当事人提交的证据认证如下：原告提供的证据13系最高人民法院生效判例，不能作为证明本案事实的证据使用。除此外，各方提供的其他证据均符合证据的三性要求，可以作为本案的有效证据使用，本院予以确认，并作为认定案件事实的依据。经审理查明：2005年前后，为改善市容市貌，解决市区交通拥堵问题，被告霞山区政府决定在湛江市霞山区海××区规划扩建××川东××路，需将椹川大道东四路北至绿塘路沿线有关的违章建筑拆除。原告林凯旋经营的房屋（铺面）位于上述地段，被作为违法建筑列入拆除范围。2012年5月15日，霞山区政府发布《椹川东四路拆迁工作方案》，约定对于配合拆迁工作的拆迁户给予适当的经济补偿，其中拆除混合结构房屋的按700元／M2的标准补偿，并承诺在新村市场建成后优先安置档位及给予租金优惠。2012年11月8日，被告湛江市执法局向原告发出湛城执拆字（2012）第1016号《责令拆除违法（章）建筑通知书》，限令原告林凯旋于2012年11月11日前自行拆除违法建筑物。2012年11月12日，被告湛江市执法局再次向原告林凯旋发出湛城执催字（2012）№0000003《行政强制催告书》，催告原告林凯旋于2012年11月14日前履行排除妨碍、恢复原状（自行拆除违法（章）建筑物）的义务。2013年2月28日，被告湛江市执法局向原告林凯旋发出湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》，告知原告林凯旋其行为已违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条的规定，依照《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条和《中华人民共和国行政强制执行法》第四十四条的规定，对其位于霞山区椹川东四路2号的建筑物采取排除妨碍、恢复原状（拆除违法（章）建筑物）的强制执行方式。2013年4月22日，原告林凯旋向湛江市人民政府提出行政复议申请，要求撤销被告湛江市执法局2013年2月28日作出的湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》。2013年6月18日，湛江市人民政府作出湛府行复（2013）38号《行政复议决定书》，维持湛江市执法局作出的湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》的具体行政行为。2013年7月9日，原告林凯旋向湛江市霞山区人民法院提起行政诉讼，请求撤销被告湛江市执法局2013年2月28日作出的湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》，该案历经一、二审程序，最终被法院判决驳回林凯旋的诉讼请求。在上述诉讼期间，2013年6月11日，两被告对原告的涉案房屋强制拆除。2014年9月28日，原告向法院提起行政诉讼，请求确认被告于2013年6月11月对其位于湛江市霞山区××川东××路××号房屋强制拆除行为违法。案经一、二审程序，法院以被告实施强制拆除行为程序违法为由判决支持了原告的上述诉讼请求。2018年2月6日，原告向湛江市执法局、霞山区政府、湛江市规划局分别邮寄《行政赔偿申请书》，请求三个行政机关赔偿损失，同日，湛江市规划局作出湛城规（法制）[2018]14号《关于不予受理行政赔偿申请的通知》，决定不予受理原告提出的赔偿申请，同年2月9日，湛江市执法局作出《关于行政赔偿申请的答复》，认为本案相关责任应由霞山区政府承担。霞山区政府收到原告的《行政赔偿申请书》后，未作出书面答复。原告向本院提起行政赔偿诉讼中曾将湛江市城市规划局列为共同被告，本院在向该被告送达起诉状副本前向原告释明湛江市城市规划局不是本案适格被告。经释明，原告已同意撤回对湛江市城市规划局的起诉。另查明，涉案位于湛江市霞山区××川东××路××号房屋系原告于上世纪八十年代初自建房屋，未办理房屋报建手续及取得房屋权属证明，房屋座下的用地为原湛江市郊区海头公社新村大队（即现湛江市霞山区新兴街道新村村委会）集体分配使用的土地。房屋占地面积25平方米，高约5米，为两层混合结构，上下两层使用面积共50平方米。再查明，2012年间，对于湛江市霞山区新村市场周边违法建设情况，湛江市执法局霞山分局曾向湛江市城市规划局霞山分局发出《关于新村市场周边违法建设情况的函》，要求湛江市城市规划局霞山分局协助核实（霞山区）新村市场周边违法建设情况。2012年6月14日，湛江市城市规划局霞山分局向湛江市执法局霞山分局作出湛城规（霞山）（2012）29号《关于新村市场周边违法建设情况的复函》，核实林景仁、林凯旋等人的建筑未经规划部门的批建，属违法建设。2012年12月28日，湛江市城市规划局向湛江市执法局回复了湛城规（霞山）（2012）91号《关于霞山区椹川东四路2号房屋建设性质的复函》，认为霞山区椹川东四路2号房屋为“属于未取得建设工程规划许可证，无法采取改正措施消除对规划影响的违法建设，……依法按照《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》处理”。又查明，被告对上述房屋实施强制拆除时，房屋内有经营面包店所用的蒸笼用具、燃气罐等生产、生活设备一批。被告实施强拆时，原告不在现场。被告将房屋内所有财产搬出堆放于房屋门前的空地上，但未对房屋内财产进行清点，亦未明确由原告保管。被告述称，拆除房屋后，曾电话通知原告来领取财物，原告可以随时取回其财物，因此，已经尽到妥善保管责任。原告称，被告租房保管财物不是事实，也否认接到被告通知领取财物，认为被搬离的财物已经毁损灭失。本院认为：本案为行政赔偿纠纷。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项规定，行政机关及其工作人员在行使职权时有侵犯财产权，造成财产损害的违法行为的，受害人有取得赔偿的权利。本案中，两被告于2013年6月11日对原告的涉案房屋强制拆除，该行为已被生效的行政判决确认为违法，因此，两被告应对该强制拆除行为因违法给原告合法权益造成的损失承担相应的赔偿责任。本案的争议焦点为：原告主张要求赔偿房屋被强拆所造成的房屋损失以及房屋内其他物品的损失是否有事实和法律依据。一、关于涉案建筑物损失的赔偿问题原告主张自己的房屋，建造于1990年4月1日《中华人民共和国城市规划法》（以下简称《城市规划法》）实施之前，应认定为合法建筑。根据查明的事实，涉案建筑物有关土地是原告所在村集体所有，经其村集体分配给原告使用，原告于上世纪八十年代在该地上建起房屋。虽然对于建造于《城市规划法》施行前且未违反当时规划的历史老房，不能轻易认定为违法建筑，但在《城市规划法》实施后，原告理应补办相关产权手续；而且，原告房屋所处位置其后已被规划为道路，原告也不可能依法办理相关手续。而根据湛江市规划局和该局霞山区分局的两份“复函”，均明确原告房屋的性质为违法建筑。2012年11月8日，被告湛江市执法局向原告发出湛城执拆字（2012）第1016号《责令拆除违法（章）建筑通知书》及2013年2月28日作出的湛城执强字（2013）№0000003《行政强制执行决定书》亦认定原告房屋为违法建筑，原告虽然对上述行政行为均不服，但到目前为止，并没有证据显示上述行政文书已被依法撤销，或已失效。因此，原告主张房屋为合法建筑的理由不成立，本院不予支持。《最高人民法院关于审理涉及农村集体土地行政案件若干问题的规定》第十二条第二款规定，在集体土地征收过程中，如果未同时对被征收的集体土地上的房屋进行征收补偿，经过若干时间后，原坐落于集体土地上的房屋所在区域已经被纳入城市规划区，基本实现城镇化，此时再对原集体土地上的房屋实施征收，可以参照国有土地上房屋征收补偿标准予以安置补偿。尽管原告的房屋不能认定为合法建筑，但由于该房是在村集体分配的土地上于城市规划法施行前建造的房屋，对于拆除该类房屋如何确定补偿或赔偿问题时，应有别于其他城市违法建筑。本院认为，在被纳入城市建设规划并规划为城市道路前，应以合法建筑看待；当房屋所在地被纳入城市规划后，特别是规划为市政道路后，该房屋因违反城市规划而应受行政处罚，甚至需拆除，故涉案强制拆除房屋行为，既包括侵犯了房屋合法权益部分，亦包含侵犯房屋不受法律保护的权益部分。为此，被告在2012年制定的拆迁工作方案中，明确规定对于配合拆迁工作的，即使是违章建筑或临时建筑的，亦给予补偿，也是考虑到此实际情况。虽然，原告属于不配合拆迁工作户，但综合考虑房屋土地使用权因素、建造历史、使用状况等因素，从公平原则出发，对于原告房屋应给予补偿。《国有土地上房屋征收与补偿条例》第十九条规定：“对被征收房屋价值的补偿，不得低于房屋征收决定公告之日被征收房屋类似房地产的市场价格。被征收房屋的价值，由具有相应资质的房地产价格评估机构按照房屋征收评估办法评估确定。”《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国行政诉讼法＞的解释》第四十七条第二、第三款规定：“对于各方主张损失的价值无法认定的，应当由负有举证责任的一方当事人申请鉴定，但法律、法规、规章规定行政机关在作出行政行为时依法应当评估或者鉴定的除外；负有举证责任的当事人拒绝申请鉴定的，由其承担不利的法律后果。当事人的损失因客观原因无法鉴定，人民法院应当结合当事人的主张和在案证据，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和生活经验、生活常识等，酌情确定赔偿数额。”本案中，原、被告在庭审辩论终结前均未向本院提出委托房地产评估机构对房屋价值进行评估，庭后，经本院征求当事人意见，原告向本院提交书面意见，同意由本院委托中介机构对涉案房屋的价值进行评估。2018年11月16日，本院书面委托广东新鸿信土地房地产评估有限公司湛江分公司对标的物进行评估。2018年11月27日，广东新鸿信土地房地产评估有限公司向本院发出《申请函》，以标的物被拆除，无法勘查取证等为由，认为无法判断委估房地产的评估价值，申请退回本次委托评估。鉴于评估中介机构无法评估的情况，本院只能酌情考虑判定房屋被强拆的合理损失。结合被告在2012年制定的拆迁工作方案已确定了该地段的赔偿标准的事实，在酌定赔偿额时可在参照该拆迁工作方案规定的补偿标准的基础上适当调升，理由是：被告制定拆迁工作方案的2012年，但原告提起赔偿诉讼是2018年，同地段房地价格已大幅涨价，而且原告的房屋是在村集体分配的土地上建造，原告对该房地均具有合法权益，为此，从保障行政相对人权益及体现对违法强制行政行为惩戒性的角度出发，本院酌定按2000元／M2的标准进行赔偿。因此，原告房屋面积（两层）共50平方米，应获得100，000元赔偿额。原告主张一楼按30000元／平方米、二楼按9000元／平方米的市场价格标准计算赔偿额，没有依据，本院不予支持。被告提出该房屋由于是违法建筑，不属于国家赔偿法赔偿范围的主张，本院亦不予采纳。二、关于房屋内其他财物损失能否赔偿的问题对于认定为违法的建筑物需要采取强制拆除措施的，行政机关应当依照法定程序进行，尽量减少损失，保护行政相对人的合法权益。本案中，被告实施强制行为时，强制将房屋内的财产清空，理应合法、合理进行，并尽到谨慎、妥善保护之义务。根据生效法律文书已查明的事实，被告在实施强制拆除的时候没有通知原告到场，也没有邀请第三方单位现场见证，也没有将房屋内的物品登记造册或采取其他形式固定证据，显然被告对于处置房屋内财产问题上存在违法之处，故上诉人的合情合理赔偿请求应得到支持。《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五条规定：“在行政赔偿诉讼中，原告应当对被诉具体行政行为造成损害的事实提供证据。”《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任。”因此，因行政机关违反正当程序，不依法公正或者依法固定证据，给原告履行举证责任造成困难的，且被告也无法举证证明实际损失金额的，人民法院可在原告就损失能够提供初步证明的情况下，依法作出认定；但应以财物毁损客观存在为前提，并遵循实事求是的原则进行核定。本案中，原告主张的财产损失是其凭记忆统计得出，且房屋被拆除后，原告有管控财物的能力和条件，不排除原告（或承租人）事后已取回部分财物的可能，现若完全按原告的主张确定损失数额，显然有违公平原则。根据双方提供的现场图片以及原告提供的物品清单，结合日常生活经验，并考虑物品折旧等因素，本院认为原告室内财物损失数额应酌定为1万元较为合理，原告主张屋内固定财产损失达到272800元，证据不足，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条、《中华人民共和国国家赔偿法》第四条第（四）项、第三十六条第（四）、（八）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条、第三十三条之规定，判决如下：一、被告湛江市城市管理和综合执法局、湛江市霞山区人民政府共同赔偿因拆除原告林凯旋房屋造成其房屋损失100，000元及房屋内财物损失10，000元（两项合计110，000元），限于本判决生效之日起三十天内付清。二、驳回原告林凯旋的其他赔偿请求。本案不收取案件受理费。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  李若珠审判员  李 峰审判员  梁康宁二〇一八年十二月四日书记员  朱志权附：本判决适用的相关法律依据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十六条人民法院判决确认违法或者无效的，可以同时判决责令被告采取补救措施；给原告造成损失的，依法判决被告承担赔偿责任。《中华人民共和国国家赔偿法》第四条行政机关及其工作人员在行使行政职权时有下列侵犯财产权情形之一的，受害人有取得赔偿的权利；（一）违法实施罚款、吊销许可证和执照、责令停产停业、没收财物等行政处罚的；（二）违法对财产采取查封、扣押、冻结等行政强制措施的；（三）违法征收、征用财产的；（四）造成财产损害的其他违法行为。第三十六条侵犯公民、法人和其他组织的财产权造成损害的，按照下列规定处理：……（四）应当返还的财产灭失的，给付相应的赔偿金；（八）对财产权造成其他损害的，按照直接损失给予赔偿。《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第二十九条人民法院审理行政赔偿案件，就当事人之间的行政赔偿争议进行审理与裁判。第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。