江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终3421号上诉人（原审被告）：江苏盛业建设集团有限公司，住所地徐州市云龙区青年路182号华泰证券楼707室。法定代表人：李高金，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘壮志，该公司员工。委托诉讼代理人：罗岸伟，江苏岸庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周业祥，男，1956年7月28日生，汉族，住淮安经济技术开发区。委托诉讼代理人：朱苏宁、侍陶，江苏引航律师事务所律师。原审被告：江苏天元建设工程有限公司，住所地淮安市工业园区诚意路18号。法定代表人：张玉秋，该公司董事长。上诉人江苏盛业建设集团有限公司（以下简称盛业公司）因与被上诉人周业祥、原审被告江苏天元建设工程有限公司（以下简称天元公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院（2015）浦民初字第03677民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛业公司上诉请求：变更一审判决第一项，在应付工程款中扣除规费512115元，本案上诉费用由周业祥负担。事实和理由：一、周业祥与天元公司签订的建设工程施工承包协议约定，完成该项目发生的所有规费由周业祥负担。在盛业公司与周业祥重新确立转包关系后，该条约定仍适用。因此，周业祥应向有关行政部门缴纳规费。如周业祥已实际缴纳规费，则盛业公司应向其支付规费，但其实际并未缴纳，故盛业公司不应向其支付。二、审计价中一般包含规费，施工单位一般也会按规定缴纳规费，但在本案中，盛业公司、天元公司、周业祥均未实际缴纳规费。审计报告虽将规费纳入工程造价，但审计部门初审时明确建议如施工单位未实际缴纳规费，工程造价中应扣除规费。在周业祥未实际缴纳规费的情况下，一审判决未将规费从审计价中扣除错误。三、一审法院认为盛业公司既未实际施工，也未实际支出该笔费用，双方合同约定规费由周业祥承担，现涉案工程尚未实际发生规费，故不支持盛业公司要求扣除规费的主张显然是矛盾的。既然涉案工程未发生规费，即应在最终审计价中扣除。四、规费本质是属于政府财产，不应判给施工单位，但一审判决将违法违规行为合法化，损害了国家利益。一审判决应从盛业公司支付给周业祥的工程款中扣除规费，并建议有关行政部门向盛业公司追缴。周业祥辩称，一审判决认定事实清楚，盛业公司的上诉理由不能成立。天元公司未作答辩。周业祥向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款5109995.23元、承担逾期付款利息（从2012年10月19日起计算至实际付清之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算），并由其承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2010年1月5日，江苏淮安工业园区管理委员会（以下简称管委会）与盛业公司签订《土地整理开发协议书》，约定由盛业公司承担管委会区域范围内部分市政基础设施及公用配套项目建设、周边土地整理并延伸至相关项目开发。2010年2月23日，淮安市中盛投资发展有限公司（以下简称中盛公司，甲方）与盛业公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，由盛业公司承建通港大道、横七路的道路、雨污水管道工程，合同约定：“开工日期2010年3月11日，竣工日期2010年11月6日。合同价款：4424.001261万元。合同价款采取固定总价合同，工程竣工验收合格后一个月内，乙方报送完整的工程竣工资料及决算文件，甲方收到完整资料后委托有相应资质的中介机构对乙方报送的决算进行审计，并在两个月内完成。逾期未完成审计，视为甲方认可乙方报送的决算价格。若工程结算的审计核减幅度超过乙方报审造价的15%，则审计费全部由乙方负责支付。本工程不得转包，发现转包立即终止合同。”2010年3月1日，被告盛业公司（甲方）与被告天元公司（乙方）签订《建设工程施工承包协议》，盛业公司将其承建的上述工程中的通港大道工程分包给天元公司，合同内容为：“本工程合同价款为2120万元（暂定价），最终决算价以最终审计结果下浮15%为准。结算方式：竣工验收合格后14日内，乙方将工程结算书报送甲方，甲方汇总完毕后报送建设单位审计。乙方参与审计并对报送结算资料及审计结果负责。工程款支付：1、每月按形象进度工程量的50%付款，每月25日乙方上报本月的工程计量，甲方在次月10日前予以支付，工程量需监理及甲方认可。2、工程竣工交付使用之日起一年内支付止至审定后工程总价的95%，5%质保金二年内付清。本工程乙方不得转包，否则，甲方有权单方面中止合同，由此造成的责任即损失全部由乙方承担。乙方应完全无条件接受甲方与发包方所签订的合同。2、本合同是乙方知道甲方与发包人签订的总包合同的条件下签订的内部承包合同，乙方承认并执行总包合同。乙方承担总包合同相应条款的全部责任。”2010年4月9日，被告天元公司（甲方）与原告周业祥（乙方）签订《建设工程施工承包协议》，天元公司将其承建的通港大道工程转包给周业祥施工，合同内容为：“总工期180天。合同价款与决算：最终决算价以最终审计结果下浮15%为准，甲方再收取5.2%工程管理费。结算方式：竣工验收合格后14日内，乙方将工程结算书报送甲方，甲方汇总完毕后报送建设单位审计。乙方参与审计并对报送结算资料及审计结果负责。工程款支付：1、每月按形象进度工程量的50%付款，每月25日乙方上报本月的工程计量，甲方在次月15日前予以支付，工程量需监理及甲方认可。如甲方不能按合同时间支付工程款，造成乙方的经济损失均由甲方承担，耽误的工期相应顺延。2、工程竣工验收合格后一年内支付至审定后工程总价的95%，5%质保金二年内付清。甲方驻工地代表胡骏，协同乙方共同组建项目经理部，负责工程施工的管理、监督、协调和服务。”合同签订后，原告周业祥依约进场施工。2010年5月25日，天元公司法定代表人张玉秋与周业祥签订《补充协议》1份，约定：“为了保证工期及项目工程质量，报经业主和投资单位审批，决定原设计规格DN800以上的水泥管道（含DN800），统一采用PVC钢肋螺旋缠绕管，由天元公司提供，天元公司所供PVC钢肋螺旋缠绕管施工的人工费、机械费、材料费用均由周业祥纳入工程总造价，按双方签订的工程分包合同条款执行，周业祥在每月计量款中按工程现场形象进度同等规格的水泥管投标价总额的30%向天元公司暂付PVC钢肋螺旋缠绕管，以双方月送货单总数为准，现场管道施工结束后，周业祥付清至暂定价总数的70%；天元公司所供PVC钢肋螺旋缠绕管的单价按照工程审计结束后的管材确认单价下浮20.2%后同周业祥计算，周业祥使用的材料余款在周业祥剩余的45%工程计量款中由双方核实确认后一年内付清；天元公司所供PVC钢肋螺旋缠绕管的运输费由天元公司负责。”后案外人江苏大名管业有限公司（以下简称大名公司）于2010年5月至2010年12月期间，共向涉案工程项目部供应规格为DN1000的PVC钢肋螺旋缠绕管495.76米，DN1200的PVC钢肋螺旋缠绕管751.91米，DN1500的PVC钢肋螺旋缠绕管1033.06米。天元公司支付大名公司货款937963.86元。2013年1月14日，大名公司以天元公司、周业祥为被告诉至南京市鼓楼区法院，鼓楼法院审理后确认货款总价为1832065元，天元公司已支付款项937963.86元，故判决天元公司偿还大名公司货款894101.14元，并承担诉讼费9959.5元，周业祥在该案中不承担付款责任。施工过程中，江苏淮安工业园区建设房管局向盛业公司通港大道项目部下发《关于通港大道排水管材调整的通知》，同意该路段排水管材调整为PVC—U钢塑复合缠绕管，按变更通知执行，同时不予调整因雨水管道变更而增加的费用。2010年10月，原告周业祥向被告盛业公司出具申请书，内容为：“我叫周业祥，转包淮安市天元建设有限公司淮安市工业园通港大道道路工程。此工程是淮安市天元建设有限公司承包江苏盛业建设集团的工程。每次付款都不及时，拖延到十至十五日，致使无法正常施工，并且在工程扣除费用很高。在原设计基础将水泥管改为波纹管。波纹管无出厂价，全部按预算价扣除，各位领导你们都是施工专家，这样施工我不是在赔本吗？盛业建设集团领导，我周业祥愿意为了更好的更快的把工程赶上去，我愿意将5%的管理费交给你集团，和你们公司直接打交道，恳请集团领导，为了把工程搞好，能答复我的请求。”收到原告申请后，被告盛业公司开始直接与原告进行结算，并将工程款直接支付给原告。被告天元公司不再对涉案工程进行管理，亦不再收取被告盛业公司的工程款。另查，此前被告天元公司已经按照其与原告的约定，对原告260万元工程款的管理费进行了收取。案件审理中，原告与被告盛业公司达成一致意见，盛业公司按照3%的比例收取原告的管理费。2012年10月19日，涉案工程通过竣工验收。中盛公司委托江苏省建友工程项目管理咨询有限公司（以下简称建友公司）对涉案工程进行全过程跟踪审计，建友公司于2013年1月10日出具审核报告，确认审核工程造价为55514912.98元，其中通港大道工程28858215.38元，横七路工程26656697.6元，其中规费（社会保障费、住房公积金）通港大道512115元。2014年10月，中盛公司又委托江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司（以下简称天宏公司）进行二次审计，该公司于2015年9月23日出具审核报告，载明涉案通港大道工程审计价为30608219.43元。双方对该审计价均无异议。对于税金问题，原、被告一致认可按照5.4%税率进行扣除，被告盛业公司在支付原告工程款时已代扣了税金530901.48元。被告已经支付原告工程款2000万元（含税金530901.48元）关于规费问题，被告盛业公司主张按建友审计报告中的512115元规费（社会保障费、住房公积金）从原告工程款中予以扣除，原告对此不予认可，辩称被告并未实际发生该笔费用。一审法院认为，一、关于涉案建设工程合同的效力认定问题及责任承担问题。承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告盛业公司从中盛公司承包通港大道、横七路的道路、雨污水管道的工程后，又将工程肢解，将通港大道工程违法分包给被告天元公司，天元公司又将工程转包给原告周业祥施工，因此原告周业祥与天元公司、天元公司与盛业公司签订的建设工程施工合同均依法无效，但原告施工的通港大道工程经竣工验收合格，因此被告应当参照合同约定向原告支付工程价款。原告在施工过程中绕开被告天元公司，直接与被告盛业公司进行结算，并同意将管理费交由盛业公司，此后盛业公司便直接与原告结算，并将工程款直接交由原告，天元公司不再对原告所做工程进行管理，亦未收取工程款和管理费，应视为原告与天元公司转包关系终止，原告与盛业公司重新确立转包关系，故被告天元公司无需承担付款责任，被告盛业公司应承担付款责任。二、关于通港大道工程总价款的认定问题。原、被告一致认可通港大道工程审计价为30608219.43元，因原告与被告天元公司约定最终决算价以最终审计结果下浮15%为准，原告在计算工程款时亦自认下浮15%，故涉案工程总价款应为26016986.52元（30608219.43元×85%）。三、关于应否从总工程款中扣除管理费的问题。原告与被告盛业公司均同意按照3%的比例收取管理费，系双方真实意思表示，一审法院予以确认。四、关于大名公司提供的PVC缠绕管费用应否从工程款中予以扣除的问题。根据天元公司与周业祥签订的补充协议，双方约定天元公司所供PVC缠绕管单价按照工程审计结束后的管材确认单价下浮20.2%，后同周业祥结算。江苏淮安工业园区建设房管局向盛业公司通港大道项目部出具排水管材调整通知，不予调整因雨水管道变更而增加的费用，故审计时审计机构并未按照PVC缠绕管的价格进行审计，而是按照原设计的水泥管道进行审计。所以周业祥应当按照水泥管道的价格承担费用，而不应按照PVC缠绕管的价格承担管材费用，故被告天元公司要求从工程款中按照PVC缠绕管的价格扣除管材费用，一审法院不予支持。因双方均未提供证据证明通港大道工程中所用水泥管的价款，被告天元公司在取得相关证据之后，可另行向周业祥主张管道费用。大名公司诉天元公司、周业祥一案的诉讼费及执行费系天元公司怠于履行付款义务所产生的费用，应由天元公司自行承担，天元公司要求原告承担，无法律依据，一审法院不予支持。五、关于规费应否从工程款中扣除的问题。按照规定，规费应向相关行政部门缴纳，而盛业公司既未实际施工涉案工程，亦未支出该笔规费，双方合同约定亦是该项目发生的所有规费由原告承担，现涉案工程尚未实际发生规费，故对于被告要求扣除规费的主张，一审法院不予支持。综上，被告盛业公司应支付原告周业祥工程款合计为4440461.4元。对于利息计算时间，根据法律规定，利息从应付工程价款之日起计付，因2015年9月23日才确定工程价款，故应自2015年9月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日止。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出一审判决：一、被告盛业公司于判决生效后十五日内一次性支付原告周业祥工程款4440461.4元及利息（从2015年9月24日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）；二、驳回原告周业祥的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费47569元，保全费5000元，合计52569元，由原告周业祥负担6888元，被告盛业公司负担45681元。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，天宏公司出具的通港大道工程审计价30608219.43元中包含规费578081.71元。周业祥认为，如果要扣除规费，应该按照双方约定的15%比例进行下浮，另外还应再下浮5.2%；盛业公司认为，如果扣除规费，同意按照20.2%的比例下浮。本案争议焦点为：周业祥所得工程款中应否扣除相应的规费，相应的数额应如何确定。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。规费是有权部门规定必须缴纳的费用，其本身也属于建设工程费用组成部分，在合法发承包情况下，该项费用的相关权利义务应当由工程承包单位享有和承担，如工程承包单位未依法缴纳有关规费，有权部门可依法向其进行追缴。本案中，中盛公司将工程发包给盛业公司后，盛业公司又将工程违法分包给天元公司，天元公司之后又将工程非法转包给周业祥，盛业公司为合法承包人与名义承包人，万通公司为违法承包人与实际施工人。在周业祥2010年10月向盛业公司出具书面申请后，双方之间直接进行结算。虽盛业公司与周业祥未约定涉案工程规费如何负担，但在盛业公司未交纳且周业祥亦未以盛业公司名义缴纳涉案工程规费的情况下，有权部门无疑将依法向盛业公司进行追缴，盛业公司主张扣除相应的规费，符合法律规定，本院予以支持。涉案通港大道工程总造价26016986.52元系在工程审计价30608219.43元（其中包含规费578081.71元）基础上下浮15%所得出，盛业公司主张扣除的规费亦应作相应下浮。二审中，周业祥主张如果扣除规费，应按20.2%比例下浮，盛业公司表示同意，即下浮后应扣除的规费为461309.20元，则盛业公司尚需支付周业祥工程款3979152.20元。盛业公司上诉主张扣除512115元，超出部分，本院不予支持。一审判决未扣除相应规费，属于法律适用错误，本院予以纠正。周业祥主张不应扣除规费，依据不足，本院不予支持。综上所述，盛业公司的上诉请求部分成立，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安市清浦区人民法院（2015）浦民初字第03677民事判决；二、江苏盛业建设集团有限公司于本判决生效后七日内给付周业祥工程款3979152.20元及利息（从2015年9月24日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率计算）；三、驳回周业祥的其他诉讼请求。一审案件受理费47569元，保全费5000元，合计52569元，由周业祥负担8935.78元，由江苏盛业建设集团有限公司负担43633.22元。二审案件受理费8921元，由周业祥负担8219.64元，由江苏盛业建设集团有限公司负担701.36元。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一七年五月二十三日书记员 周 亚