陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终3623号上诉人（原审原告，反诉被告）:常州腾跃不锈钢管有限公司,住所地：江苏省常州市天宁区郑陆镇羌家村。法定代表人：李俊，该公司董事长。委托代理人：王如春，江苏律邦律师事务所律师。委托代理人：汪民智，江苏律邦律师事务所律师。上诉人（原审被告，反诉原告）:西安核设备有限公司,住所地：西安市未央区北郊徐家湾渭滨街5号。法定代表人：董宏亮，该公司董事长。委托代理人：徐立新，女，该公司法律顾问。上诉人常州腾跃不锈钢管有限公司（以下简称：常州腾跃公司）与上诉人西安核设备有限公司（以下简称：西安设备公司）因买卖合同纠纷一案，均不服西安市未央区人民法院(2015)未民初字第00979号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人常州腾跃公司的委托代理人汪民智，上诉人西安设备公司的委托代理人徐立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人常州腾跃公司的上诉请求：1、请求依法撤销西安市未央区人民法院（2015）未民初字第00979号判决，并依法改判支持其诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由西安设备公司承担。事实和理由：西安设备公司在一审时提交的两笔金额分别为50000元和95452元的承兑汇票以及加盖上诉人常州腾跃公司财务专用章的收款收据，经当庭比对，该收款收据上的签章与上诉人的财务签章不符，系被上诉人西安设备公司伪造，并且两张承兑汇票上诉人常州腾跃公司没有收到，承兑汇票上的金额并非150000元；被上诉人西安设备公司提交的往来账项核对函极有可能是通过非法途径获得的，不能作为民事审判的依据。常州腾跃公司认为，一审判决事实不清，证据不足，适用法律错误应当撤销并依法改判。西安设备公司辩称，150000元的货款已经支付，是常州腾跃公司的业务员领走了承兑汇票。常州腾跃公司在往来账项核对函中已经明确承担150000元已扣除，说明常州腾跃公司对已付货款表示认可，因此，请求驳回常州公司的上诉请求。上诉人西安设备公司上诉请求，1、依法改判一审判决第一项，判令西安设备公司于判决生效后十日内向常州腾跃公司支付货款1094598.28元；2、依法撤销一审判决第二项；3、依法改判一审判决第四项，判令常州腾跃公司按合同约定承担延期交货的违约金812261.83元；4、一、二审诉讼费由常州腾跃公司承担。事实与理由，一审判决部分事实认定错误。1、被上诉人常州腾跃公司财务账目记载错误，存在多开发票，少供货的情况。双方合同约定为“按实际重量结算，”在履行过程中常州腾跃公司供货存在实际重量比合同约定的重量少，但其却是按照合同标的开具发票，所以存在多开发票，供货少的情况。在一审庭审时，双方对账目的核对后，西安设备公司发现：（1）常州腾跃公司开具金额为16884元的税务发票，西安设备公司明确表示并未收到此发票，请常州腾跃公司提供发票复印件、接受发票人签字、涉及（关联）的采购合同及到货清单等证据，但其代理人直到第三次庭审结束都未提交与该发票对应的合同、收货清单和发票等证据。（2）本案涉及的有关常州腾跃公司开具的一张税务发票，虽然金额为1088660元（开票日期为2011年7月14日），但实际上，常州腾跃公司只交付了金额为975932元的货物，尚有1848公斤价值112728元货物至今未交付，常州腾跃公司提供不出1848公斤价值112728元货物己交付的任何证据（包捂运输合同、运输记录或发货、收货记录都没有）。买卖合同是以交付标的物为证明其全面履行合同的，而常州腾跃公司没有证据证明其已经交付了双方争议的标的物，充分说明上述两项争议中，第一项系虚开发票，第二项是未全部交货的事实。但对常州腾跃公司多开发票，少交付货物的事实，一审判决都未予以认定，请求二审法院查明事实，依法对一审判决第一项予以改判。2、双方签订的买卖合同，并未约定逾期付款的利息或违约金，且未付款的原因是双方账目未对清楚，不是西安设备公司单方过错，故一审判决要求西安设备公司支付利息无任何依据。3、常州腾跃公司未按合同约定全面履行，应承担违约责任，支付违约金。常州腾跃公司不按照合同约定日期履行交付义务，给西安设备公司造成很大损失。双方签订的买卖合同第十条违约责任明确约定：“因卖方原因而延期交货的以7天为单位，不足7天按7天计算。每延迟交货7天，按合同总价的l%支付违约金。”常州腾跃公司应承担违约责任，按照合同约定支付违约金。常州腾跃公司辩称，1、西安设备公司提出的未收到货的问题，一审已经进行了对账和核对，同意一审判决认定的事实；2、违约金在双方往来合同中已经作了明确约定。有关西安设备公司要求支付迟延供货的违约金问题，由于是西安设备公司迟延付款造成迟延供货，因此，常州腾跃公司不同意支付违约金。常州腾跃公司向一审法院起诉请求：请求判令西安设备公司支付其下欠款项1371707.21元（其中货款1369707.21元，退还注册费2000元）；并按同期银行贷款利率支付自2011年3月31日至判决给付之日止的利息损失；诉讼费用由西安设备公司承担。西安设备公司辩称，其与常州腾跃公司买卖关系属实，但欠款数额不正确，其截止2015年5月15日的欠款数额应为1094598.28元，因为双方账务未核对，且合同中对延期付款没有约定利息，故其不应承担利息损失。并提出反诉，请求常州腾跃公司承担延期交货的违约金812261.83元，并承担反诉费用。常州腾跃公司对反诉辩称，双方在交易往来中签订大量合同，其中多份合同约定了西安设备公司需要支付预付款或者先行支付95%左右的货款，而西安设备公司均没有先行支付货款或预付款，也没有按照合同约定先付款后提货，双方均没有严格执行合同约定，在履行合同过程中已经形成交易习惯，且西安设备公司主张的迟延违约金过高，故西安设备公司反诉的事实及理由均不成立，不同意其反诉请求。一审法院认定事实：常州腾跃公司和西安设备公司自2007年4月至2013年7月发生业务往来，双方签有多份买卖合同，约定西安设备公司向常州腾跃公司购买多种型号的无缝不锈钢管，并对品名、数量、质量标准、争议解决方式等作出了约定。并在部分合同中约定若因常州腾跃公司原因延期交货的，每迟延交货7天，按合同总价的1%支付违约金；结算方式为提货时付至95%，其余5%作为质保金，在半年至一年内付清。审理中，双方认可交易习惯为常州腾跃公司依据合同约定的规格型号供货，按照发货的实际重量计算价款并开具发票，西安设备公司收货称重核对后安排付款，双方滚动发货滚动结算。为证明供货金额，常州腾跃公司向法庭举证部分《工业品买卖合同》、增值税专用发票、送货单及其制作的对账单，称其通过物流公司向西安设备公司发货，供货金额是根据其开具的发票金额计算得出，共计26394449.8元，最后一次发货时间为2013年5月17日。西安设备公司对其中2007年12月4日金额为16884元的发票不予认可，称未收到该发票及发票上载明的货物，并称证据中2011年7月15日金额为1088660元的发票系常州腾跃公司多开了112728元的货款，其仅收到部分货物，故实际供货金额为26264837.8元。经询问，常州腾跃公司称2007年12月4日金额为16884元的发票无对应的合同，仅有2007年8月2日的送货单予以佐证。就2011年7月15日发票载明的货物，双方一致认可该发票系对应的合同为2011年5月31日（合同编号为11GM226）的《工业品买卖合同》，该合同显示常州腾跃公司应供应不锈钢管17176千克，金额1057028元。常州腾跃公司称其已按约全部送货并开具送货单及发票，西安设备公司提交其电脑记录，称双方约定实际交货17690千克，但常州腾跃公司仅交付15842千克，其收货后发现重量短少，曾向常州腾跃公司电话催要，常州腾跃公司不予认可，称该记录为西安设备公司单方制作，西安设备公司未就此提供其他证据。就付款情况，西安设备公司提交对账调节表一份，称其截至2014年9月30曰已支付货款25170238.52元，常州腾跃公司对其中两笔金额为50000元及95452元以银行承兑汇票的付款不予认可，称其并未收到该两张汇票，对其余25024786.52元均予以认可。就争议的两笔付款，西安设备公司提供票号为02940223（出票日期2008年7月21日、金额5万元）、票号为1030005221521692（出票日期2011年9月27日、金额95452元）的银行承兑汇票复印件各一张，称常州腾跃公司已收到其汇票，经一审法院向付款行中国农业银行股份有限公司温州状元支行、中国工商银行济南石化新区支行进行调查，查询结果为该两张汇票中西安设备公司的被背书人分别为东台市华升特钢工具有限公司、常州市今后械有限公司。西安设备公司称两张汇票的被背书人均在常州腾跃公司所在地区，因常州腾跃公司业务员将汇票拿走后常州腾跃公司并未在被背书人一栏签章，但争议款项常州腾跃公司已实际入账，并提交常州腾跃公司向其开具的《往来账项核对函》一份，该证据显示截止2013年3月21日，常州腾跃公司的账簿记录中记载西安设备公司下欠1494807.21元，并备注“腾跃厂承担15万元已扣除”，常州腾跃公司对该证据的真实性未在规定的时间内提出异议，但提交其于2014年11月21日制作的《往来账项核对函》一份，称下欠金额应为该函件记载的1371707.21元。西安设备公司对常州腾跃公司提交的《往来账项核对函》不予认可，经询问，常州腾跃公司未提交证据证明西安设备公司收到该函件，并称西安设备公司未对2014年11月21日的核对函作出回复。西安设备公司称常州腾跃公司在2013年3月21日《往来账项核对函》中将付款金额多计入了4548元，故截止2013年3月21日其实际欠款金额应为1499355.21无（1494807.21元+4548元）。双方一致认可2013年3月21日之后常州腾跃公司的供货金额为18万元，西安设备公司的付款金额为45.51万元。就常州腾跃公司主张退还的注册费2000元一节，西安设备公司提交《西安核设备有限公司网上招标声明》一份，其中载明欲参加西核项目招标的供货商需向西安设备公司缴纳注册年费，标准为2000元／年，称该费用是常州腾跃公司应该缴纳的会费不应返还。常州腾跃公司对该证据真实性予以认可。常州腾跃公司明确其利息的计算方法为，以每月欠款金额为基数，按年利率6%自2011年3月31日分段计算至判决给付之日止。关于西安设备公司的反诉请求一节，西安设备公司称因2011年1月20日的买卖合同涉及的货物常州腾跃公司延期交货80日，其主张的违约金是依据其电脑记录的收货时间，按照合同总金额6790383.9元乘以每周1%计算得出。上述事实，有《工业品买卖合同》、增值税专用发票、送货单、付款凭证、《往来账项核对函》、《西安核设备有限公司网上招标声明》、当事人陈述等在卷佐证。一审法院认为，双方签订的《工业品买卖合同》系双方当事人真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，双方均应按照合同约定，全面履行各自义务。常州腾跃公司按约向西安设备公司供货，西安设备公司应支付相应货款。现西安设备公司举证2013年3月21日常州腾跃公司开具的《往来账项核对函》，并认可其实际欠款金额高出核对函中常州腾跃公司确认的1494807.21元，应为1499355.21元，且该核对函记载的账目与双方证据中发货、付款情况的差额大致吻合。常州腾跃公司既未在规定的时间内对该核对函的真实性提出异议，又不能证明在该核对函之后双方对下欠款项重新对账，而根据法律规定，当事人对反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果，故对2013年3月21日《往来账项核对函》的真实性予以认定。因2013年3月21日之后常州腾跃公司又供货18万元，西安设备公司又付款45.51万元，故西安设备公司下欠货款金额应为1224255.21元（1499355.21元+18万元一45.51万元）。西安设备公司未及时付款存在违约，应承担相应民事法律责任，因常州腾跃公司提交的2013年《工业品买卖合同》中约定的质保期均为6个月，且双方在实际合同履行中为滚动发货滚动结算，故西安设备公司承担的资金占用利息应以1224255.21元为基数，按年利率6%自最后一次发货时间6个月之后即2013年11月17日起计算至判决给付之日止。常州腾跃公司缴纳的2000元为会员注册年费，双方并未约定该款的退还条件，故常州腾跃公司要求退还该款的请求缺乏依据，不予支持。双方为滚动发货滚动结算，且西安设备公司就常州腾跃公司迟延发货的情况未能提交充分证据予以证明，故西安设备公司的反诉请求缺乏事实及法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：一、西安设备公司于本判决生效后十日内向常州腾跃公司支付货款1224255.21元；二、西安设备公司于本判决生效后十曰内向常州腾跃公司支付利息（以1224255.21元为基数，自2013年11月17日起至判决给付之日止。自2013年11月23日起至判决给付之日止，按年利率6%计算）；三、驳回常州腾跃公司的其余诉讼请求；四、驳回西安设备公司的反诉请求。案件受理费21315元（常州腾跃公司已交），由常州腾跃公司负担5000元，西安设备公司负担16315元。反诉费5961元，由西安设备公司负担。对一审法院查明的事实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、西安设备公司提交的两笔金额分别为50000元和95452元承兑汇票的款项常州腾跃公司是否收到；二、常州腾跃公司是否将有关1848公斤价值112728元货物以及与开具金额为16884元的税务发票相关的货物交付给了西安设备公司；三、西安设备公司是否应当支付逾期付款利息；四、常州腾跃公司在履行合同过程中是否违反合同约定迟延交货，是否应当承担违约责任支付违约金。一、关于西安设备公司提交的两笔金额分别为50000元和95452元承兑汇票的款项常州腾跃公司是否收到的问题。从2013年3月21日常州腾跃公司出具的对账函以及收款收据显示，常州腾跃公司公司已经收到承兑汇票并同意承担150000元扣除，常州腾跃公司称，2013年3月21日的对账函可能是西安设备公司通过非法途径获得的，证据不足，其上诉理由不能成立，其上诉请求，本院不予支持。二、关于常州腾跃公司是否将价值16884元的货物已交付，以及是否存在少供1848公斤价值112728元货物给西安设备公司的问题。常州腾跃公司2007年12月4日开具的金额为16884元的发票，虽然无对应的合同，但却有2007年8月2日的送货单可以证明已经供货的事实。西安设备公司诉称常州腾跃公司2011年7月15日开具的发票上所载明的货物，与实际相差1848公斤，而在其提交的2013年3月21日往来对账函上不能反映常州腾跃公司少供货的事实，在以后的业务往来在也未提出，而是在反诉中提出，足以认定西安设备公司对2013年3月21日双方往来对账函上货款数额的认可，因此，西安设备公司请求认定常州腾跃公司少供货物的理由不能成立。三、关于西安设备公司是否应当支付逾期付款利息问题。既然西安设备公司以常州腾跃公司2013年3月21日出具的往来账目对账函，作为其公司已经以承兑汇票方式将145452元货款付给了常州腾跃公司的证据，那么根据规定，西安设备公司应当从对账函确认的日期六个月之后开始计算支付逾期利息。四、关于常州腾跃公司在履行合同过程中是否违反合同约定迟延交货，是否应当承担违约责任支付违约金的问题。由于双方长期有业务往来，且货款系滚动式结算，西安设备公司在签订2011年1月和2011年5月合同之前，已经存在拖欠常州腾跃公司货款的情况，迟延交货，拖欠货款已经形成习惯，因此，在双方对账之前，不存在互相承担违约责任的问题，所以，西安设备公司要求常州腾跃公司承担违约责任支付违约金的理由不能成立。综上所述，上诉人常州腾跃公司和上诉人西安设备公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7554元，由常州腾跃不锈钢管有限公司负担；二审案件受理费13220元，由西安核设备有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马春哲审判员  孙 鹏审判员  季立耘二〇一七年五月十一日书记员  刘晓涛