江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终743号上诉人（原审被告）：中国人寿财产保险股份有限公司靖江市支公司，住所地靖江市巧丽公寓C区（渔婆南路60号）58-07。主要负责人：张兵，总经理。委托诉讼代理人：姚俊，该单位工作人员。被上诉人（原审原告）：刘巧凤，女，1956年9月29日出生，汉族，住靖江市。被上诉人（原审被告）：陈彬，男，1974年8月16日出生，汉族，住靖江市。上诉人中国人寿财产保险股份有限公司靖江市支公司（以下简称保险公司）因与被上诉人刘巧凤、陈彬机动车交通事故责任纠纷一案，不服靖江市人民法院（2016）苏1282民初6601号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审，诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：二次手术出院记录载明四肢各关节活动良好，鉴定时未测量被动活动度，不符合鉴定规范，上诉人申请对刘巧凤的伤残重新鉴定。被上诉人刘巧凤、陈彬未作答辩。刘巧凤向一审法院起诉请求：请求判令陈彬、保险公司赔偿刘巧凤因交通事故遭受损失：医疗费23358.13元（刘巧凤支付280元，余款由陈彬支付）、住院伙食补助费500元（20元/天*25天）、营养费1800元（20元/天*90天）、护理费7800元（130元/天*60天）、误工费13000元（2600元/月*5个月）、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、交通费1000元、鉴定费1580元。一审法院认定事实：2015年6月19日13时45分，陈彬驾驶牌号为苏Ｍ×××××号轿车在靖江市新桥镇利工北路冠银玻璃厂门口由东向西倒车进入道路时，其车左后角与由南向北行驶由刘巧凤驾驶的电动自行车相撞，致刘巧凤受伤，二车受损。经靖江市公安局交通巡逻警察大队调查认定，陈彬承担事故全部责任，刘巧凤无责任。事故发生后，刘巧凤至靖江市新桥卫生院住院治疗，2015年7月3日出院，共支付医疗费23358.13元（包含救护车费100元），其中由刘巧凤支付280元，陈彬支付23078.13元。另，陈彬支付刘巧凤现金6000元。审理过程中，根据刘巧凤申请，一审法院委托泰州华德司法鉴定所鉴定刘巧凤伤残等级以及误工、护理、营养期限，该所出具鉴定意见书评定刘巧凤右上肢丧失功能10%以上，构成道路交通事故十级伤残，误工期限为150天、护理期限为60天、营养期限为90天，刘巧凤支付鉴定费用1560元。肇事车辆苏Ｍ×××××号轿车登记所有人为孙伯虎，该车在保险公司处投保了交强险和三责险，三责险责任限额为100万元，含不计免赔，本起事故发生在保险期间内。保险合同特别约定：该车约定主驾驶员为孙伯虎，若非约定驾驶员驾驶保险车辆发生保险事故，或投保人提供的指定驾驶员的信息不真实的，赔偿时，保险人在核定总赔款的基础上，每次事故扣除10%的赔款。2016年9月3日，靖江市新桥新可酒店出具工作收入证明书1份，内容为“刘巧凤系我单位新桥大酒店员工，自2010年3月2号进入我酒店并工作至今，近一年度该员工月均收入2600元。2015年6月19号因车祸住院治疗，至今没能正常上班，期间没有发给其工资”。一审法院认为，机动车发生交通事故造成人身损害的，依法由保险公司在交强险责任限额内赔偿，不足部分，由承保三责险的保险公司根据三责险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人予以赔偿。刘巧凤因与陈彬发生交通事故而遭受损害，陈彬承担事故全部责任，其驾驶的车辆在保险公司投保了交强险、三责险，投保不计免陪附加险，保险合同还特别约定非约定驾驶员驾驶保险车辆发生保险事故，每次事故扣除10%的赔款，陈彬亦予认可。故刘巧凤的损失由保险公司在交强险责任限额内先行赔偿，不足部分，由保险公司在三责险责任限额内赔偿90%，陈彬赔偿10%。关于刘巧凤的损失，医疗费根据刘巧凤提供的病历、医疗费收据等认定为23258.13元（已扣除救护车费用100元）。保险公司要求扣除10%非医保用药费用，但其未举证证明刘巧凤医疗费用中哪些部分为非医保用药、此类用药在国内可由其他药品替代及其差价，其主张没有事实与法律依据，一审法院不予采纳。各方当事人对住院伙食补助费500元、营养费1800元无异议，一审法院予以确认。护理费、误工费的计算期限，根据鉴定意见书认定。护理费，参照本地护工从事同等级别护理报酬标准按90元/日计算60日为5400元。误工费，刘巧凤未提供近三年的平均收入证据，但其提供的靖江市新桥新可酒店出具的证明、工资账本可证明刘巧凤于事故前系酒该店服务员，刘巧凤主张2600元/月不超过江苏省上一年度餐饮业在岗职工平均工资标准，故一审法院予以支持。残疾赔偿金，刘巧凤虽户籍在农村，但其自2010年起从事酒店服务员，其因本起交通事故受伤构成十级伤残，应按照2015年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入37173元计算为74346元。精神损害抚慰金，一审法院根据其受伤程度及伤残等级确定为3000元。交通费，一审法院酌定600元（含救护车费100元）。综上，刘巧凤的损失包括：医疗费23258.13元、住院伙食补助费500元、营养费1800元、护理费5400元、误工费13000元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金3000元、交通费600元，共计121904.13元。上述损失由保险公司在交强险责任限额内赔偿106346元，超出部分，由保险公司在三责险责任限额内赔偿90%计14002.32元，陈彬赔偿10%计1555.81元。鉴于陈彬已支付刘巧凤医疗费23078.13元、现金6000元，为减少讼累，扣减其应赔偿的款项后，余款27522.32元由保险公司直接返还。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：中国人寿财产保险股份有限公司靖江市支公司于判决生效后20日内赔偿刘巧凤因交通事故所受损失92826元，返还陈彬27522.32元。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1125元减半收取562.5元，鉴定费1560元，合计2122.5元，由陈彬负担。本院二审期间，各方当事人均未提交新证据。二审查明事实与一审相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，公民的生命健康权受法律保护。行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。机动车发生交通事故造成损害的，依照道路交通安全法的有关规定承担赔偿责任。陈彬驾驶苏Ｍ×××××号轿车与刘巧凤驾驶的电动自行车发生事故，致刘巧凤受伤，两车受损。交警部门认定陈彬承担事故全部责任。依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条的规定，机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿，超出部分按责赔偿。陈彬驾驶的车辆向保险公司投保了交强险，事故发生于保险期限内，保险公司应先在交强险责任限额内承担赔偿责任。超出交强险责任限额部分，因陈彬驾驶的车辆向保险公司投保了商业三者险，根据最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款第（二）项的规定，陈彬的赔偿责任应由承保商业三者险的保险公司按照保险合同予以赔偿。关于被上诉人刘巧凤的伤残等级鉴定，一审法院委托泰州华德司法鉴定所对刘巧凤的伤情进行了鉴定，该所认定刘巧凤右上肢丧失功能10%以上，构成道路交通事故十级伤残，该鉴定机构和鉴定人员具备相应鉴定资格，鉴定程序合法，鉴定结论依据充分，保险公司认为鉴定结论错误，申请重新鉴定，但其并未提供足以反驳该鉴定意见的证据和理由，故应认定该鉴定结论的证明力。综上所述，上诉人保险公司的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1125元，由上诉人中国人寿财产保险股份有限公司靖江市支公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  吴 玫代理审判员  季江敏代理审判员  宗 雯二〇一七年五月三十一日书 记 员  于海涛