广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终1506号上诉人（原审原告）谢寒翠，女，汉族，1970年12月27日出生，住湖南省祁阳县。委托代理人高云，广东泛信律师事务所律师。委托代理人刘玲珠，广东泛信律师事务所律师。被上诉人（原审被告）广东中侨五金电器制造有限公司，住所地广东省佛山市顺德区。法定代表人梁启泉，董事长。委托代理人郭怀青，男，汉族，1980年12月17日出生，住湖南省常宁市，系公司员工。上诉人谢寒翠因与被上诉人广东中侨五金电器制造有限公司（以下简称”中侨公司”）劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初15660号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。原审法院经审理后，依据《广东省工资支付条例》第二十四条、《企业职工患病或非因工负伤医疗期规定》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：“一、被告广东中侨五金电器制造有限公司于本判决发生法律效力之日起三日内向原告谢寒翠支付医疗期工资14496元；二、驳回原告谢寒翠的其他诉讼请求。当事人如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”上诉人谢寒翠不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：一、谢寒翠2003年入职中侨公司冲压车间工作。2015年1月26日突发××，在中侨公司门口撞车，在民警和谢寒翠的丈夫、中侨公司主管协助下由警车送往佛山市顺德区伍仲佩纪念医院进行隔离治疗。期间病情反复，住院三进三出，直到现在谢寒翠还需要药物控制。谢寒翠受不了各种刺激，不能上班，医生开具了休假证明共17个月。二、谢寒翠在中侨公司工作十年以上，2015年1月26日发病，3月11日至3月19日谢寒翠仍然坚持带病上班，2016年4月22日中侨公司公告解除劳动合同，根本没有达到十八个月的累计病休时间。根据劳动部1994年479号《企业职工患病和非因工受伤医疗期》的规定第二条、第三条、第四条的规定，中侨公司不能按照十二个月的医疗期解除与谢寒翠的劳动合同，而应当给谢寒翠十八个月的累计病休时间去治疗。在谢寒翠没有超过十八个月且医疗期开具的休假证明共计17个月的情况下，中侨公司解除双方劳动关系违反了前述法规的规定，也违反了《中华人民共和国劳动合同法》第42条第三款的规定，其行为明显违法，应予纠正。三、谢寒翠在一审期间要求变更诉讼请求，确认中侨公司解除劳动合同的行为违法，要求恢复劳动关系，一审法院告知同原诉状中的第一条基本一致，不用变更，但是实际在审理中对谢寒翠所提的请求和适用法律法规，只字不提，不予审理，明显是错误的。四、中侨公司以医疗期12个月为由单方解除劳动合同并停购社保，纯属违法，导致谢寒翠医疗费无法报销。而且在谢寒翠医疗期内对正当的请假诉求予以拒绝，单方解除劳动合同的文书并没有送达给谢寒翠，谢寒翠直到报销医疗费时才知道被解除劳动合同、停购社保了。五、中侨公司属五金公司，谢寒翠在冲压部门工作，属于危险工种且噪音大。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条第一款的规定，用人单位对劳动者做离岗前的职业健康检查，否则不得解除劳动合同关系。根据《职业病防治法》第三十二条之规定，对未进行离岗前职业健康检查的劳动者不得解除或者终止与其订立的劳动合同。因此中侨公司在没有为谢寒翠做职业健康检查的情况下，单方解除劳动合同的行为是违法的。六、谢寒翠属于劳动部规定的三种特殊疾病之一的劳动者。谢寒翠不奢求24个月的医疗期，但是中侨公司在正常的医疗期内违法解除劳动合同，应当承担相应的社会责任和法律后果。综上，谢寒翠请求二审法院：1.撤销原审判决第二项，改判中侨公司在医疗期内单方解除劳动关系违法，由中侨公司恢复与谢寒翠的劳动关系，为谢寒翠补买解除劳动关系至今的社保；2.维持原审判决第一项；3.本案一审、二审诉讼费用由中侨公司承担。针对谢寒翠的上诉，中侨公司答辩认为：谢寒翠在职期间，中侨公司有为其购买社会保险。中侨公司提供过其他岗位给谢寒翠，谢寒翠都不愿意，中侨公司不同意再恢复双方劳动关系。综上，原审认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉、维持原判。上诉人谢寒翠、被上诉人中侨公司在二审期间未提交新的证据。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案系劳动合同纠纷。谢寒翠对原审判决第一项没有异议，中侨公司未提起上诉视为服判，故本院对于原审判决第一项不予审查、迳行维持。结合双方的诉辩、举证及查明的事实，本院对本案在二审期间的争议焦点进行综合分析。关于谢寒翠请求判令中侨公司解除双方劳动关系属于违法解除的问题。谢寒翠在本案劳动仲裁期间并没有该项请求，根据一审庭审笔录记载，谢寒翠在一审庭审中提出过要求变更诉讼请求即增加请求判令中侨公司解除劳动合同违法，法庭告知该请求属于性质判断，不属于请求范围，是法庭在本案中需要确认的，无需另行变更。一审判决没有审查中侨公司解除与谢寒翠的劳动合同是否违法，但是确认了双方的劳动关系在法定医疗期届满后解除，以便综合分析是否需要支持谢寒翠关于恢复劳动关系的请求。本院认为，谢寒翠在一审期间提出的判令中侨公司解除双方劳动关系违法的请求并不属于简单的变更诉讼请求，而是属于增加诉讼请求，且该项新增加的诉讼请求与谢寒翠在本案劳动仲裁请求的给予24个月的医疗期、恢复劳动关系、补买医疗期社保、支付医疗期工资等，并不具有不可分性。由于劳动仲裁程序的前置性要求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条的规定，谢寒翠应当提起劳动仲裁申请另案主张相应的权利。一审法院对此处理错误，本院予以纠正。关于谢寒翠请求的中侨公司恢复双方劳动关系并补买解除劳动关系至今社保的问题。劳动关系是用人单位招用劳动者成为其成员，劳动者在用人单位的管理下，提供由用人单位支付报酬的劳动而产生的权利义务关系。劳动关系是否存在必须符合以下四个要件：一是主体适格，即符合劳动法律对于主体的要求；二是必须订立合法有效的劳动合同或形成事实劳动关系；三是当事人双方实际履行劳动法律规定的权利义务，劳动者事实上成为企业的内部成员并接受管理，遵守内部规章、制度，为用人单位提供有偿劳动；四是必须由劳动法律法规调整。其中，劳动关系的核心内容是劳动者向用人单位提供劳动并接受管理。本案中，首先，双方确认谢寒翠于2015年3月31日之后没有回中侨公司上班。谢寒翠申请劳动仲裁时请求恢复双方劳动关系，中侨公司在劳动仲裁庭审中明确表示愿意恢复双方劳动关系，但是谢寒翠表示不同意恢复劳动关系。一审庭审中谢寒翠解释劳动仲裁期间不同意恢复劳动关系是因为病情还没有好，有医生证明，希望病好了再去上班。但是本院认为，即便是有医院的证明，在用人单位提出愿意恢复劳动关系时，谢寒翠也应当同意并提交医院证明等按照正常的用工制度办理相应的病假手续，而不是以此为由简单拒绝。谢寒翠未向中侨公司提供劳动的状态持续至本案二审庭审时已经两年多的时间，在中侨公司劳动仲裁期间明确愿意恢复双方劳动关系时，谢寒翠仍然以病情为由予以拒绝，说明谢寒翠没有继续与中侨公司维系劳动关系的意愿。其次，中侨公司自2016年4月22日发出公告对谢寒翠作出按自动离职处理，并停止为谢寒翠购买社保。这种状态持续至本案二审庭审时也有一年多的时间。况且中侨公司在劳动仲裁期间表示愿意恢复双方劳动关系被谢寒翠拒绝后，中侨公司在一审和二审阶段均明确表示不愿意恢复与谢寒翠的劳动关系。以上也说明中侨公司没有继续与谢寒翠维系劳动关系的意愿。再者，中侨公司与谢寒翠之间存在诉讼纠纷，客观上也无法建立和谐的劳动关系。双方劳动合同关系实际上无法恢复。谢寒翠请求恢复双方劳动关系的诉讼请求，本院不予支持。而谢寒翠请求中侨公司为其补买双方劳动关系解除之后的社保缺乏法律依据，本院不予支持。综上所述，原审判决认定事实清楚、适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉、维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谢寒翠承担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二〇一七年五月八日书 记 员  伍倩桃