广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终18082号上诉人（原审原告）：广州金融控股集团有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：李舫金，该公司董事长。委托诉讼代理人：李丽，广东舜华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：孙仉茂，住广东省广州市天河区。原审第三人：广东粤华房地产开发公司，住所地广东省广州市。法定代表人：徐柏铭。原审第三人：广州银行股份有限公司五羊支行（原名称广州市五羊城市信用社、广州城市合作银行五羊支行、广州市商业银行五羊支行），住所地广东省广州市越秀区。负责人：严勇。上诉人广州金融控股集团有限公司（以下简称广州金控集团）因与被上诉人孙仉茂、原审第三人广东粤华房地产开发公司（以下简称粤华公司）、广州银行股份有限公司五羊支行（以下简称广州银行五羊支行）债权人代位权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第1292号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广州金控集团上诉请求：1.对一审判决第二项进行改判，判令孙仉茂向广州金控集团支付其拖欠粤华公司的到期未付房款的违约金26400元；2.本案诉讼费用由孙仉茂承担。事实和理由：1999年11月6日，孙仉茂与粤华公司签订《房屋认购合同》，约定孙仉茂以240000元的价格向粤华公司购买位于广州市天河区白水塘粤华苑自编第2幢^房，孙仉茂只支付了130000元的房款，尚有房款110000元没有支付。按照《房屋认购合同》付款附件的约定，孙仉茂应于2001年12月31日前支付剩余房款，否则以欠款总额每月千分之十计算违约金直至付款之日，因此孙仉茂应支付逾期付款违约金26400元（从违约之日计算两年）。按照《房屋认购合同》第十三条的约定，“乙方付清房款后双方到广州市房屋交易所办理房产登记及办理领取房屋所有权证等有关手续”。按照该条约定，粤华公司并未违约。综上，广州金控集团关于违约金的诉求符合双方签订的《房屋认购合同》的约定，依法应受法律保护，请求二审法院依法支持广州金控集团的诉讼请求。另，一审判决后广州金控集团拿到了本院对于（2015）穗天法民四初字第18号案的终审判决，孙仉茂依照该判决可以办理房产证。孙仉茂辩称，广州金控集团要求孙仉茂归还粤华公司的到期未付房款110000元及违约金26400元的债权代位权不成立。（一）孙仉茂从未与广州金控集团有过任何的经济业务往来，此案与孙仉茂无关。（二）孙仉茂没有违约。孙仉茂在1999年11月6日与粤华公司签订了《房屋认购合同》，购买位于广州市天河区员村白水塘粤华苑45号2栋^房，房屋总价款为240000元。在签订购房合约后，孙仉茂已按合同约定分期支付给粤华公司130000元购房款，在2000年3月交房款时，粤华公司办公地点已经关闭，余下的110000元房款无法支付，至此以后也没有收到粤华公司的任何方式的交款通知。孙仉茂并非个案，在案涉房屋小区的多位业主有相同的房屋余款问题。孙仉茂的案涉房屋余款问题完全是因为粤华公司违约造成，粤华公司应该承担一切责任，更谈不上违约金，广州金控集团的所谓“代位权”也不成立。（三）广州金控集团不享有代位权。孙仉茂的案涉房屋处于广州银行五羊支行抵押登记中，办理了抵押担保。广州金控集团在2014年11月4日与广州银行五羊支行签订《确认书》，但至今未有办理抵押权转移登记手续。在2015年5月22日一审法院对本案开庭审理过程中，法官多次问到广州金控集团，是否已经与广州银行五羊支行办理抵押权转移登记。广州金控集团表示不准备办理抵押权转移登记手续。因此，广州金控集团不享有抵押权未转移的债权，广州金控集团不是到期余款的合法债权人，不享有代位权。（四）孙仉茂已于2015年10月16日将房款的余款110000元整交至一审法院提存，由法院公正处理。粤华公司、广州银行五羊支行均未到庭应诉，亦未提交书面意见。广州金控集团向一审法院起诉请求：1.判令确认广州金控集团对孙仉茂交予一审法院代管的其欠粤华公司的到期未付房款110000元具有领取权；2.判令孙仉茂向广州金控集团归还其欠粤华公司的到期未付房款的违约金26400元；3.本案诉讼费由孙仉茂承担。一审法院认定事实：1999年11月6日，孙仉茂（认购方、乙方）与第三人粤华公司（预售方、甲方）签订《房屋认购合同》一份，约定乙方向甲方认购位于广州市天河区员村白水塘“粤华苑”小区的房屋，单位建筑面积为71.12平方米，单位成交总价为240000元，双方同意以附录二分期付款的方式付款；双方同意该单位的钥匙交接时间于2002年12月（准确时间以签订房屋买卖契约时确定为准），该单位交付乙方使用后，该单位产权契证同时移交乙方，如因办理有关手续及产权契证手续延误，甲方有责任向有关部门催办，直至各种手续办妥并把契证移交到乙方为止；甲方保证该单位产权权属清楚，在该单位产权契证移交乙方前若发生与甲乙方有关的产权纠纷，概由甲方全权负责处理，在处理本纠纷过程中如甲方的原因给乙方造成的实际直接经济损失，甲方负责赔偿；乙方如未能在本合同指定之付款日期依时付清款项，从逾期之日起乙方应向甲方支付滞纳金，滞纳金按欠款总额每月千分之十计算，乙方如逾期六十天不付清欠款，甲方有权作乙方违约并已自动退房处理，甲方有权单方解除本认购合同，甲方只须退回乙方已付的房款的70%给乙方（于该单位再次售出后三十天内办理），余下的30%房款作为乙方赔偿甲方之损失；合同附录一载明该单位位置为第2幢^单元，合计71.12平方米。合同附录载明孙仉茂认购“粤华苑”第2幢^房，面积71.12平方米，成交总价为240000元，1999年11月6日付60000元，1999年12月31日前付6000元，2000年2月28日前付10000元，2000年4月30日前付10000元，2000年6月30日前付10000元，2000年8月31日前付10000元，2000年10月31日前付10000元，2000年12月31日前付10000元，2001年2月28日前付10000元，2001年4月30日前付10000元，2001年6月30日前付10000元，2001年8月31日前付10000元，2002年10月31日前付10000元，2002年12月31日前付10000元。1999年12月25日、1999年11月6日、2000年2月21日，孙仉茂向粤华公司支付购房款60000元、60000元、10000元。粤华公司向其开具相应的付款凭证。2002年4月22日，粤华公司被工商行政管理部门吊销营业执照。2004年4月21日，广东省高级人民法院作出（1998）粤法经一上字第354号《民事判决书》，判决粤华公司在判决送达之次日起偿还借款800万元及相应利息给广州银行五羊支行，广州银行五羊支行享有对粤华公司坐落在广州市天河区员村石东乡白水塘粤华苑自编2幢406、409、410、607、709、809房的房产优先受偿权。判决生效之后，粤华公司未予履行。2004年9月2日，广州银行五羊支行向本院申请执行，但本院以6套抵押房产不具备处理的条件，且未发现被执行人粤华公司还有其他可供执行的财产为由，作出（2004）穗中法执字第2489号民事裁定书，裁定广东省高级人民法院作出的（1998）粤法经一上字第354号民事判决中止执行。根据广州银行五羊支行与广州金控集团于2009年12月17日签署的《资产置换协议》，2014年11月4日，广州银行与广州金控集团签订《确认书》，广州银行五羊支行将上述对粤华公司的债权及其附属权益一并转让给了广州金控集团。2014年11月22日，广州金控集团通过在《南方日报》第14版中刊登资产转让暨催收公告，将上述债权转让的情况通知到相关债务人。在（2015）穗天法民四初字第18号案中，经一审法院审理查明，孙仉茂于2015年10月20日将案涉购房余款110000元交到一审法院代管。现该案尚在二审审理阶段。一审法院认为，孙仉茂与粤华公司签订的《房屋认购合同》为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按约履行。广州金控集团主张孙仉茂尚有购房尾款110000元未向粤华公司支付，对此孙仉茂亦予以确认。孙仉茂理应按约向粤华公司支付购房款。然根据客观情势，粤华公司存在将合同项下房屋抵押给广州银行五羊支行用于借款的事实，其未能按约保证房屋产权清楚。同时，粤华公司亦未将房屋交付孙仉茂使用后，同时移交房屋的产权契证，构成违约、存在过错。此外，粤华公司未能清偿广州银行五羊支行的借款，产生纠纷后人去楼空，亦给孙仉茂按约支付购房款造成客观障碍。本案中孙仉茂积极应诉，到庭答辩，对于违约金是否应当计付提出异议。基于此，一审法院根据孙仉茂与粤华公司的过错责任大小，认定孙仉茂无需向粤华公司支付逾期付款违约金。故广州金控集团基于债权人代位权主张孙仉茂向其支付从2002年1月1日至2003年12月31日的违约金26400元缺乏理据，一审法院不予支持。目前，已有生效判决书确认了广州银行五羊支行具有对粤华公司的债权，且该债权已经本院的执行裁定书确认，因暂无财产而裁定中止执行。可见，债权人已在诉讼时效内依法主张了其权益，相应诉讼时效已构成中断的法定情形。粤华公司现已被工商行政管理部门吊销营业执照，经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，可见其怠于行使相关债权，故债权人可以自己的名义代位债务人行使其债权。广州银行五羊支行对粤华公司的债权已转让给广州金控集团行使，且通过公告方式将该债权转让的通知送达到粤华公司，故已对粤华公司发生效力。因此，广州金控集团可以自己的名义代位行使其债权，有权要求孙仉茂支付未付房款110000元。在（2015）穗天法民四初字第18号案中，孙仉茂已于2015年10月20日将案涉购房余款110000元交到一审法院代管。故一审法院依法确认广州金控集团对孙仉茂交予一审法院代管的其欠粤华公司的到期未付房款110000元具有领取权。孙仉茂付清房款后，若案涉房屋尚存在抵押权登记未予涂消，相关抵押权人理应协助孙仉茂办理抵押权登记的涂消手续。此外，孙仉茂已将案涉购房尾款支付至一审法院代管，本案纠纷皆因粤华公司的过错引起，基于此，粤华公司应承担相应的诉讼费用。粤华公司、广州银行五羊支行经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本案可作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认广州金控集团对孙仉茂交予一审法院代管的其欠粤华公司的到期未付房款110000元具有领取权；二、驳回广州金控集团的其他诉讼请求。如果孙仉茂未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3020元，由广州金控集团负担585元，粤华公司负担2435元。公告费500元，由粤华公司负担（该款项已由广州金控集团预交至相关单位，粤华公司于判决发生法律效力起七日内径付广州金控集团）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广州金控集团向本院补充提交了本院于2016年10月26日作出的（2016）粤01民终10156号《民事判决书》【一审案号：（2015）穗天法民四初字第18号】，该案一审判决：粤华公司、广州银行五羊支行涂销广州市员村白水塘粤华苑小区第二幢^单元的抵押登记、粤华公司协同孙仉茂到房管部门办理广州市员村白水塘粤华苑小区第二幢^单元的房地产权过户手续等，二审判决：驳回上诉，维持原判。孙仉茂质证认为：该证据属实。孙仉茂向本院补充提交了广东省人民法院案款收据复印件，拟证实其已经交款给一审法院代管。对此，广州金控集团质证称，该证据由法院核实。本院经审理查明，一审判决查明的事实正确，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，各方对一审判决确认广州金控集团对孙仉茂交予一审法院代管的其欠粤华公司的到期未付房款110000元具有领取权并未提起上诉，故本院予以确认。本案二审争议的焦点在于孙仉茂是否应向广州金控集团支付违约金26400元。关于上述争议的焦点问题。本院认为，根据案涉《房屋认购合同》的约定，粤华公司应保证售卖给孙仉茂的物业产权权属清楚，在将该物业的产权契证交付给孙仉茂之前全权负责处理有关的产权纠纷，但从本案查明的事实证实，孙仉茂所购买的物业上存在广州银行五羊支行作为抵押权人的抵押登记，粤华公司并未依约处理该产权争议，存在过错。同时，粤华公司在2002年4月22日已被吊销工商营业执照，孙仉茂于2015年10月20日也已将购房余款110000元交到一审法院代管，现有证据并不足以证实孙仉茂存在恶意逾期支付案涉争议的购房余款110000元的事实。综上，广州金控集团诉请孙仉茂计付逾期付款违约金，据理不足，本院不予支持。综上所述，广州金控集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费460元，由上诉人广州金融控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  张纯金审判员  徐 艳二〇一七年五月四日书记员  何 浩介晨飞