济南市历城区人民法院民 事 判 决 书(2012)历城民重初字第2295号原告：韩清安，男，1962年6月20日出生，汉族，个体工商户，住济南市历下区。委托诉讼代理人：韩祥成（特别授权代理），山东舜天律师事务所律师。委托诉讼代理人：洪麟（特别授权代理），山东舜天律师事务所实习律师。被告山东鲁建工程集团有限公司，住所地济南市。法定代表人张玉兴，董事长。委托诉讼代理人：赵以昊（特别授权代理），男，1967年12月30日出生，汉族，该公司职工，住济南市市中区。委托诉讼代理人（一般诉讼代理）霍连台，山东东城律师事务所律师。被告：董剑，男，1975年12月27日出生，汉族，无业，住济南市历下区。第三人：许传兴，男，生于1973年5月18日，汉族，无业，住济南市历城区。委托诉讼代理人：肖雯娟、何军（特别授权代理），北京市明宪（济南）律师事务所律师。原告韩清安与被告山东鲁建工程集团有限公司(以下简称鲁建工程公司)、被告董剑及第三人许传兴建设工程施工合同纠纷一案，本院于2012年8月22日受理后，依法公开开庭审理了本案。2015年1月27日，本院依法作出（2012）历城民初字第2295号民事判决。韩清安与鲁建工程公司均不服，提起上诉。济南市中级人民法院于2015年6月2日作出（2015）济民五终字第273号民事裁定，裁定撤销本院（2012）历城民初字2295号民事判决，发回本院重审。因案情需要，本院依法追加第三人许传兴参加诉讼，并经本院院长批准依法延长审限6个月。本院于2017年3月28日依法重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告韩清安及其诉讼委托代理人韩祥成、洪麟，鲁建工程公司的委托诉讼代理人赵以昊、霍连台，被告董剑，第三人许传兴的委托诉讼代理人肖雯娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告韩清安向本院提出诉讼请求：1、被告鲁建工程公司承担支付工程款832477.35元及利息(自2007年7月16日起以未付工程款为基数按同期银行贷款利率计算至判决生效止)；2、被告承担本案所有诉讼费。事实和理由：2005年6月29日，被告鲁建工程公司与济南钢铁股份有限公司（以下简称济钢股份公司）签订建筑安装工程承包合同（附页有补充条款）及补充协议各一份，被告承包济钢股份公司的一炼钢余热蒸汽发电工程，承包范围包括还建一炼钢耐火材料库土建、电气施工，承包方式为包工包料，发包方负责供应水泥、木材、钢材及施工期间建筑材料预算价格调整表规定由建设单位供应的材料设备。附页补充条款约定：发包方供应材料、设备范围按发包方材料设备供应部门有关规定执行并执行《济南钢铁集团总公司工程预结算管理办法》，本工程发包方委派项目代表李玉衡，承包方委托工地代表董剑共同协商工程事宜，支付工程进度款时应按实际完成量并经计算后支付，支付时相应扣回预付款并扣除发包方相应的材料费。后双方又于2005年12月12日签订了补充协议，约定：承包内容修改为在原合同基础上增加汽机间及蓄能器基础工程施工，合同价款修改为189万元。被告鲁建工程公司与济钢股份公司签订合同后，仅对一炼钢耐火材料库(一期)进行了工程施工，但被告施工过程中从济钢股份公司所领的材料未与济钢股份公司对帐结算。2006年2月28日，原告韩清安以四川明智安装工程公司山东分公司（以下简称四川明智山东分公司）的名义与被告鲁建工程公司签订协议，承包了济钢股份公司一炼钢余热蒸汽发电工程除被告鲁建工程公司已施工的一炼钢耐火材料库之外的剩余工程(二期)，约定工程价款和结算方式执行被告鲁建工程公司与济钢股份公司签订的承包合同，原告付给被告管理费。合同签订后，原告以被告鲁建工程公司名义对该工程进行施工，原告施工所用材料均是由被告从济钢股份公司领取后转交给原告的。该工程完工后经济钢股份公司审定结算，原、被告施工的一炼钢余热蒸汽发电工程总造价为3246799元，原告已领取工程款1876818.17元，余款1470635.05元，现原告只主张其中的一部分，余款将另行起诉。被告鲁建工程公司辩称，原告韩清安和被告董剑于2008年9月11日签订的《合同书》及后来原告从济钢领取了全部剩余工程款的事实，证明原告的起诉没有事实和法律依据。要求驳回原告的诉讼请求。被告董剑辩称，董剑是被告鲁建工程公司的工地施工代表，所做的一切行为系职务行为，无付款义务，请求法院依法驳回原告对董剑的起诉。第三人许传兴陈述意见，涉案工程系原告以四川明智山东分公司的名义分包于被告鲁建工程公司所承包的济钢一炼蒸汽余热发电工程，第三人从未作为工程的经营管理者参与施工，也未从该工程中领取工程款，原判决认定耐火材料库即所谓的该项目一期工程的实际施工人系第三人是完全错误的。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并确认事实如下：2005年6月29日，被告鲁建工程公司与济钢股份公司签订建筑安装工程承包合同一份，约定由鲁建工程公司承包济钢公司的一炼钢余热蒸汽发电工程，承包范围和内容为还建一炼钢耐火材料库土建、电气等施工，承包方式为包工包料。双方于同年12月12日签订补充协议一份，协议约定承包内容修改为在原合同基础上增加汽机间及蓄能器基础工程施工，合同价款修改为189万元。2006年2月28日，许传兴以鲁建工程公司济钢1700项目部的身份与四川明智山东分公司签订《协议书》，协议约定：工程名称济钢一炼钢余热蒸汽发电工程，承包范围大合同约定承担的全部工程内容，工期、质量标准、工程价款同大合同，结算方式执行大合同，按结算值的17.5%上缴管理费。许传兴在协议的委托代理人处签字并加盖“山东鲁建工程有限公司济钢1700项目部”印章，四川明智山东分公司经理ＸＸ骅作为委托代理人在该协议签字，并加盖“四川明智安装工程有限责任公司山东分公司合同专用章”。四川明智安装工程有限责任公司于2012年7月10日出具《情况说明》，称四川明智山东分公司与鲁建工程公司于2006年2月28日签订的协议书是韩清安借名施工的，相应的权利义务由韩清安个人享有和承担，与四川明智山东分公司无关。还查明，鲁建工程公司人员以“山东鲁建工程有限公司济钢1700项目部”印章伪造问题于2008年12月15日向公安机关报案，济南市公安局市中区分局于2008年12月17日立案侦察，后因报案时间和发案时间间隔太长，当地拆迁等因素，未找到犯罪行为地和实施犯罪的犯罪行为人，后终止了对相关犯罪嫌疑人的侦察。庭审中当事人认可2006年3月1日韩清安正式施工，之前的工程是鲁建工程公司施工的，第三人许传兴参与施工；之后的工程由原告韩清安施工完成。另查明，鲁建工程公司承包的上述工程于2007年5月31日竣工，于2007年6月5日经发包方、承包方、监理方、设计方四方验收合格。2008年9月11日，董剑(甲方)与韩清安(乙方)签订《合同书》，约定对许传兴与ＸＸ骅就四川明智山东分公司承包济钢一炼钢蒸汽发电工程于2006年2月28日以鲁建工程公司与四川明智山东分公司的名义签订的《协议书》的相关问题，达成如下协议：1、关于管理费的交纳问题，除去ＸＸ骅已交纳的61250元外，其余已开具发票尚没交的管理费118312.56元由乙方直接向鲁建工程公司交纳，如以后济钢方需鲁建工程公司再开具发票时，由乙方按再开具票款的5%向鲁建工程公司交纳管理费，上述尚未交纳的管理费由鲁建工程公司在以后向乙方支付剩余工程款时直接在工程款中扣除。原协议书的17.5%的管理费约定作废。2、乙方仍应按照国家的规定以及鲁建工程公司与济钢就济钢一炼钢余热蒸汽发电工程签订的大合同中的保修条款履行保修责任。3、关于济钢一炼钢余热蒸汽发电工程的全部竣工资料由乙方负责整理上报至符合济钢的相关要求为止；甲方除配合乙方进行本条前款工作外还就甲方自己完成的济钢一炼钢余热蒸汽发电工程中的耐火材料库的还建工程的有关竣工资料负责。4、甲乙双方保证就各自所代表一方施工的济钢一炼钢余热蒸汽发电工程的质量各自承担相应的所有法律责任。5、乙方保证在将来的任何时间里不得有任何人就ＸＸ骅所承包的上述济钢一炼钢余热蒸汽发电工程向甲方及鲁建公司主张权利。6、自合同签订之日起，只要鲁建工程公司从济钢要回(含部分要回)剩余工程款后，除依合同第一条规定的管理费外、剩余款项由鲁建工程公司直接全部交给乙方。本协议自甲乙双方及见证人签字盖章后生效。自生效之时起，除本合同明确规定的尚未完全履行的以外，甲乙双方及鲁建工程公司与明智分公司之间就协议书之事产生的权利义务全部清结，双方就该问题永远互不追究。被告鲁建工程公司的经理代严涛、李忠祥作为见证人在该协议上签字。对双方有争议的证据和事实，本院认定如下：1、2008年9月11日，董剑(甲方)与韩清安(乙方)在见证人代严涛、李忠祥见证下签订的《合同书》是原告韩清安就其所施工的工程与鲁建工程公司之间形成的最终结算和付款依据。理由为：从该《合同书》签订的主体来看，董剑作为鲁建工程公司工地代表与韩清安签订，并有鲁建工程公司的副经理代严涛、工地负责人李忠祥见证，并且鲁建工程公司庭审中亦认可该协议的效力，因此该协议签订的双方主体系合同相对主体，符合工程结算主体的特征。从该《合同书》签订的内容分析，该协议中对双方之后付款的依据、工程质量责任做出了明确的约定，并特别约定了“自生效之时起，除本合同明确规定的尚未完全履行的以外，甲乙双方及鲁建工程公司与明智分公司之间就协议书之事产生的权利义务全部清结，双方就该问题永远互不追究”内容，上述约定明确了双方之间的债权债务内容，是双方对截止此前的权利义务的概括清算并对此后权利义务的明确分配，应为双方之间的结算。2、关于2008年9月11日之后济钢股份公司向鲁建工程公司支付的228673.15元是否扣除118312.56元管理费的问题；原告韩清安认可228673.15元工程款其已经收到，但辩称其将118312.56元管理费交付给了鲁建工程公司；被告鲁建工程公司对该事实不认可。原告韩清安与被告鲁建工程公司对该事实的主张均未提交证据予以证实。结合双方于2008年9月11日关于管理费的约定：“关于管理费的交纳问题，除去ＸＸ骅已交纳的61250元外，其余已开具发票尚没交的管理费118312.56元由乙方直接向鲁建工程公司交纳”，本院认为228673.15元工程款是在鲁建工程公司向济钢股份公司开具付款凭证的前提下才能领取，按常理鲁建工程公司应当将约定的118312.56元扣留后再向原告韩清安支付，故本院认定该118312.56元管理费原告已经支付被告鲁建工程公司。3、被告鲁建工程公司2008年9月11日约定中已扣除的61250元管理费及之后收取的韩清安交纳的118312.56元管理费是否包含税金的问题。原告韩清安称上述管理费的税金其均已经代被告鲁建工程公司缴纳，理由是其不代缴鲁建工程公司就不给其开具发票，其就无法向济钢股份公司领取工程款。被告鲁建工程公司对原告主张的上述事实不予认可。依据发票系被告鲁建工程公司开具的事实，本院认为鲁建工程公司缴纳税金更具有合理性，原告韩清安主张税金系其缴纳，应当对自己的主张提供证据予以证实，本案中韩清安未能提交相反的证据证实其主张，本院对鲁建工程公司的主张予以采信。本院认为，被告鲁建工程公司虽不认可许传兴以鲁建工程公司济钢1700项目部的身份于2006年2月28日与四川明智山东分公司签订的《协议书》系其与韩清安之间的承包合同，但被告鲁建工程公司认可2008年9月11董剑与韩清安在见证人代严涛、李忠祥见证下签订的《合同书》的效力，故即使前一份《协议书》中鲁建工程公司济钢1700项目部印章是假章，被告鲁建工程公司亦对允许韩清安实际施工了合同中约定的工程行为予以了追认。因被告鲁建工程公司与济钢股份公司签订建筑安装工程承包合同后，由韩清安借用四川明智山东分公司实际施工大部分工程内容，故双方之间的施工合同违反了法律、行政法规的强制性规定，系无效合同。2008年9月11日，董剑与韩清安在见证人代严涛、李忠祥见证下签订的《合同书》系鲁建工程公司与韩清安之间就韩清安施工的工程款后期支付的结算及后期的其它权利义务的创分配，系双方当事人之间的真实意思表示，对双方当事人具有约束力。根据2008年9月11日《合同书》第六条“自合同签订之日起，只要鲁建工程公司从济钢要回(含部分要回)剩余工程款后，除依合同第一条规定的管理费外、剩余款项由鲁建工程公司直接全部交给乙方”的约定，2008年9月11日之后，鲁建工程公司从济钢股份公司处共领取款项228673.15元，在扣除118312.56元管理费后已经将其余款项全部交付给了原告韩清安，故对原告韩清安要求被告鲁建工程公司支付工程款及利息的诉讼请求，本院不予支持。综上，原告韩清安要求被告鲁建工程公司支付工程款及利息的诉讼请求，无证据支持，本院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十八条、第一百三十二条规定，判决如下：驳回原告韩清安的诉讼请求。案件受理费12124元，由原告韩清安负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  曹亚萍人民陪审员  许成军人民陪审员  韩 壮二〇一七年五月十七日书 记 员  李 叶