江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏02民终4611号上诉人（原审原告）：倪鑫波，男，1989年7月27日生，汉族，住启东市。委托诉讼代理人：张虎，江苏法舟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周秋良，男，1963年6月17日生，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：周锦伟（系周秋良堂兄弟），住宜兴市。被上诉人（原审被告）：宜兴市蔚豪玻璃钢制品有限公司，住所地宜兴市周铁镇周铁村。法定代表人：周秋良，该公司总经理。委托诉讼代理人：周锦伟，男，该公司工作人员。上诉人倪鑫波因与被上诉人周秋良、宜兴市蔚豪玻璃钢制品有限公司（以下简称蔚豪公司）民间借贷纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初1761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。倪鑫波上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其诉讼请求或发回重审。事实与理由：1、吴赞林于2015年11月16日转账的45万元系用于归还2015年8月27日倪鑫波向其出借的50万元，而非用于归还周秋良的欠款。2、周秋良、蔚豪公司在一审中自认利息为月息5分，我方依据月息2分主张利息，并未超过周秋良、蔚豪公司自认的范围，应予支持。3、周秋良的委托诉讼代理人周锦伟曾系宜兴市人民法院周铁法庭聘用人员，其在一审中依法应当回避。周秋良、蔚豪公司辩称，1、吴赞林接受周秋良的委托，于2015年11月16日向倪鑫波转账45万元用于归还周秋良的欠款，该款项并非用于归还吴赞林的欠款。2、其虽一审中提出过利息为月息5%，但因借条上面并未约定利息，故不能据此认定双方之间约定了利息。3、周锦伟在2005年12月底之前在宜兴市人民法院周铁法庭担任过人民陪审员，不属于应当回避的范围。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。倪鑫波向一审法院起诉请求：1、周秋良、蔚豪公司立即归还借款50万元及利息（自2015年9月2日起至实际给付之日止按月息2%计算）。2、本案诉讼费用由周秋良及蔚豪公司承担。一审法院认定事实：2015年6月1日，周秋良、蔚豪公司向倪鑫波出具借条一份，该借条载明：“今借到倪鑫波人民币伍拾万元正，借期为叁个月，依蔚豪公司车间行车、缠绕机为质押。”2015年11月16日，周秋良、蔚豪公司曾向倪鑫波银行账户转账45万元，由于汇款时将倪鑫波的卡号少输入一个0导致该款被退回，后周秋良、蔚豪公司于当日将45万元转账给吴赞林。吴赞林于当日向倪鑫波银行账户转账45万元。一审中，一审法院向吴赞林做笔录，吴赞林述称：“倪鑫波通过其出借款项。周秋良向其借款，其与倪鑫波商量后倪鑫波同意出借。倪鑫波共计出借80万元，分几次出借，有现金交付也有转账。一部分现金是其与倪鑫波一起交付给周秋良，一部分现金是其出面转交给周秋良，另一部分款项是倪鑫波转账给周秋良。借款80万元约定利息为月息3分半，周秋良一直每月支付利息至2015年10月1日。”一审中，周秋良、蔚豪公司表示，50万元借款已经全部归还完毕，分别是2015年11月16日通过委托吴赞林向倪鑫波转账的45万元和其后交付的5万元现金。倪鑫波则表示，吴赞林于2015年11月16日转账的45万元系归还吴赞林的欠款，其就该45万元已与吴赞林进行了结算，同时，未收到过周秋良、蔚豪公司支付的5万元现金。为证明吴赞林对倪鑫波负有债务，倪鑫波提供吴赞林于2015年8月27日和2015年10月15日出具的借条复印件两张，周秋良、蔚豪公司质证后认为，对借条复印件有异议，倪鑫波应提供相应的银行明细。一审认定争议焦点为：1、周秋良是否系借款人。2、借款50万元有无归还。3、利息约定及支付情况。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护，借款人应当按照约定的期限返还借款。关于争议焦点一，周秋良虽辩称借条系蔚豪公司出具的，借款人应为蔚豪公司，周秋良只是作为法人在借条上签字，不能作为本案被告，但根据倪鑫波提供的证据及其陈述可以确认周秋良系共同借款人。关于争议焦点二，周秋良于2015年11月16日曾向倪鑫波汇款45万元，并扣除手续费25元，后该款因账号输入错误被动退回至周秋良的银行卡，故周秋良有还款的主观意识。周秋良于同日向吴赞林转账45万元，吴赞林于同日向倪鑫波转账45万元，因此，周秋良陈述称其通过吴赞林向倪鑫波转账归还45万元是可信的。倪鑫波称其与吴赞林之间有其他往来，但其在收到吴赞林转账的45万元之后并未与吴赞林进行结算，且倪鑫波于2015年11月17日、11月18日又向吴赞林转账20万元、18万元，故倪鑫波称该款系吴赞林向其归还的借款明显与事实不符，不予采信。周秋良、蔚豪公司称其交付了5万元现金归还剩余借款，但未提供相应证据予以佐证，且倪鑫波不予认可，故不予采信。关于争议焦点三，因本案借条未书面约定借期内的借款利息，视为不支付利息，倪鑫波可以向周秋良、蔚豪公司主张借款到期后的逾期利息。周秋良、蔚豪公司称借款口头约定了利息，但因倪鑫波不予认可，周秋良、蔚豪公司也未提供相应证据予以佐证，对该抗辩不予采信。故周秋良、蔚豪公司应立即归还倪鑫波借款本金5万元，并承担以50万元为基数自2015年9月2日起至2015年11月16日止，以5万元为基数自2015年11月17日起至实际给付之日止，均按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算的利息。一审判决：一、周秋良、蔚豪公司于判决发生法律效力之日起十日内归还倪鑫波借款本金5万元及利息（以50万元为基数自2015年9月2日起至2015年11月16日止，以5万元为基数自2015年11月17日起至实际给付之日止，均按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回倪鑫波的其他诉讼请求。案件受理费8800元，由倪鑫波负担7900元，周秋良、蔚豪公司负担900元。周秋良、蔚豪公司应负担部分已由倪鑫波垫付，周秋良、蔚豪公司于判决发生法律效力之日起十日内直接付给倪鑫波。二审经审理，对一审查明的事实予以确认。为进一步查明案件事实，本院向案外人吴赞林调查，吴赞林表示：周秋良结欠倪鑫波的50万元，系通过其操作的，因此，在银行转账失败后，周秋良委托其向倪鑫波归还相关款项。在收到周秋良转账的45万元后，其根据周秋良的委托，将45万元转账给了倪鑫波，并电话告知过倪鑫波相关情况，倪鑫波对于45万元转账的用途是明知的。在转账时，其结欠倪鑫波2015年8月27日《借条》载明的50万元，但因借条并未载明还款期，在此之前倪鑫波也未向其追讨过欠款，故其转账的45万元不可能用来归还自己的欠款。倪鑫波为证明2015年8月27日《借条》上载明的50万元借款的情况，以及曾经向吴赞林催讨欠款的事实，向本院提供《借款协议》1份、短信记录5页。倪鑫波表示，吴赞林当时向其借钱，因其资金不足，于是将吴赞林介绍给其婶婶王雅英，但由于王雅英并不认识吴赞林，只同意向倪鑫波出借款项，于是，倪鑫波、吴赞林、王雅英签订了一份《借款协议》，由王雅英向倪鑫波出借45万元，吴赞林担任保证人。倪鑫波在收到王雅英转账的438750元后，向吴赞林转账20万元，并根据倪鑫波的要求在提取238700元现金后向倪鑫波交付了25万元，其余的5万元系2015年8月7日转账的42000元和以前交付的8000元现金。2015年11月5日，虽未到《借款协议》约定的还款期，但其获悉吴赞林的经济状况恶化，于是向吴赞林发出短信催讨欠款。周秋良、蔚豪公司质证后认为，对以上证据真实性持有异议，且与本案无关，同时短信记录中未体现出讨要欠款的意思表示。倪鑫波为证明吴赞林与周秋良之间存在经济往来，向本院提供其与吴赞林之间的通话记录1份。周秋良、蔚豪公司质证后认为，对以上证据真实性持有异议，且与本案无关。二审另查明：2015年8月27日，吴赞林向倪鑫波出具《借条》1份，借条载明：今借到倪鑫波人民币伍拾万元整。同日，案外人王雅英向倪鑫波分9次转账438750元。同日，倪鑫波向吴赞林转账20万元，并提取现金238700元。再查明，周锦伟自1991年9月至2005年12月在宜兴市人民法院周铁法庭从事聘用书记员工作。又查明，周秋良、蔚豪公司曾在一审庭审时表示：“我当事人说后期50万元的约定利息为5分。”本案归纳争议焦点为：1、周秋良、蔚豪公司是否已经履行了45万元的还款义务。2、涉案借款是否约定了利息，利息应当如何计算。3、周锦伟在诉讼中是否应当回避。本院认为，关于争议焦点一，综合全案证据，可认定周秋良、蔚豪公司已经履行了45万元的还款义务。首先，周秋良确有还款的意愿。周秋良于2015年11月16日曾向倪鑫波汇款45万元，后该款因账号输入错误而被退回，证明周秋良确有还款意愿。其次，吴赞林转账的45万元确系来自于周秋良。周秋良于2015年11月16日将45万元转账给吴赞林，吴赞林于当日即向倪鑫波银行账户转账45万元，时间上存在先后顺序，金额上则完全一致，故吴赞林转给倪鑫波的45万元就是周秋良转给吴赞林的45万元。最后，现有证据不足以证明吴赞林转账45万元系替自己归还欠款。其一，吴赞林已明确表示，其系接受周秋良的委托，代为转账还款，并告知倪鑫波。其二，倪鑫波在二审中主张，2015年8月27日《借条》上载明的50万元实质是王雅英的借款，但倪鑫波、吴赞林、王雅英签订的《借款协议》上，约定的还款期为2015年11月26日，吴赞林转账时尚未届至还款期。其三，倪鑫波于2015年11月16日收到吴赞林转账的45万元后，于2015年11月17日、11月18日又向吴赞林转账20万元、18万元，这显然与其提出的获悉吴赞林经济状况恶化，故提前要求吴赞林归还欠款的主张相矛盾。综上，周秋良已证明45万元款项的流转情况，吴赞林也已向本院明确表示接受了周秋良的还款委托，均足以证明吴赞林接受周秋良的委托，代为转账还款的事实。倪鑫波主张吴赞林系替自己还款，但未能提供充分证据予以证明，故本院不予支持。关于争议焦点二，周秋良、蔚豪公司在一审庭审中明确表示50万元的利息约定为5分，结合吴赞林的陈述，倪鑫波主张的月息2分未超过周秋良、蔚豪公司自认的范围，本院予以支持。涉案借款约定了借期内的利率但未约定逾期利率，倪鑫波有权自逾期还款之日起按照借期内的利率计算逾期利息。关于争议焦点三，周锦伟自1991年9月至2005年12月在宜兴市人民法院周铁法庭从事聘用书记员工作，其从人民法院离任后，可以担任原任职法院所审理案件的诉讼代理人或者辩护人，故周锦伟在诉讼中无需回避。综上所述，倪鑫波的上诉请求部分成立，予以支持。截至2015年11月16日，周秋良、蔚豪公司结欠倪鑫波逾期利息24986元，45万元在扣除逾期利息、折抵本金后，周秋良、蔚豪公司仍结欠本金74986元，故周秋良、蔚豪公司应当归还本金74986元及相应的逾期利息。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销宜兴市人民法院（2016）苏0282民初1761号民事判决；二、周秋良、蔚豪公司于本判决发生法律效力之日起十日内归还倪鑫波借款本金74986元及利息（以74986元为基数，自2015年11月17日起至实际给付之日止，按月利率2％计算）。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回倪鑫波的其他诉讼请求。一审案件受理费8800元，由倪鑫波负担7000元，周秋良、蔚豪公司负担1800元。二审案件受理费8100元，由倪鑫波负担6400元，周秋良、蔚豪公司负担1700元。周秋良、蔚豪公司应负担部分已由倪鑫波垫付，周秋良、蔚豪公司于本判决发生法律效力之日起十日内直接付给倪鑫波。本判决为终审判决。审 判 长  徐 冰审 判 员  贾建中代理审判员  张 琨二〇一七年五月十六日书 记 员  王晴雯