山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终2457号上诉人（原审被告）：冯屾，男，1985年7月19日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：李金龙，山东华剑律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：济南飞天众和餐饮管理有限公司，住所地济南市。法定代表人：王英超，董事长。委托诉讼代理人：刘梅，山东方良律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘增波，山东方良律师事务所律师。上诉人冯屾因与被上诉人济南飞天众和餐饮管理有限公司（以下简称飞天众和公司）劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初104号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。冯屾上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，在查清事实的基础上依法改判;2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。一审法院对“上诉人冯屾作为被上诉人的人力资源部门总监……因此不支持上诉人对于未签订劳动合同二倍工资的请求予以支持”属于认定事实错误。劳动合同法关于未签订书面劳动合同法律责任的规定并针对劳动者的身份进行区别对待，并且相关法律法规也未规定劳动者对未能签订书面劳动合同存在过错的，可以减轻或免除用人单位支付二倍工资的责任，上诉人虽在被上诉人处担任人力资源总监职务，但其也不能代表单位与自己签订劳动合同。上诉人虽作为被上诉人处的人力资源部门总监，但这亦不能否认其属于劳动者中的一员，我国劳动法律的立法目的就在于保护劳动大众，但凡属于劳动者，就应当而且必须在我国法律的保护范围内，不能因上诉人担任了人力资源部门总监一职就否定了其劳动者的身份，就将其签订劳动合同的权利变成了一项不得不为的义务。用人单位应当自用工之日起或试用期满结束之日止及时主动与劳动者订立书面劳动合同，这是用人单位的义务，而劳动者拥有是否同意与用人单位订立书面劳动合同的权利，被上诉人未与上诉人签订书面劳动合同是一个不争的事实，在被上诉人无法提供双方签订的书面劳动合同时，被上诉人就已经违反了法律、法规的规定，理应承担相应的责任，即支付未与上诉人签订劳动合同的双倍工资。二、一审法院适用法律错误。我国《劳动合同法》第七条规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系;第十条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同，由此可以得知，用人单位有义务主动与劳动者订立书面劳动合同，而这里的劳动者是指达到法定年龄，具有劳动能力，以从事某种社会劳动获得收入为主要生活来源，依据法律或合同的规定，在用人单位的管理下从事劳动并获取劳动报酬的自然人，并不区分职业甚至说不分三六九等，但凡属于劳动者，都应享受到签订劳动合同的权利。本案中，被上诉人应当是主动提出签订劳动合同的一方，上诉人虽担任人力资源部门总监一职，亦不能脱离被上诉人的管理，上诉人提出双方未签订劳动合同后，被上诉人一是无法提供双方签订的书面劳动合同，二是无法提供在上诉人试用期满后主动提出签订劳动合同的证据，那么，根据《劳动合同法》第八十二条:用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资的规定，被上诉人应当支付未与上诉人签订劳动合同的另一倍工资。综上所述，被上诉人无法举出相关证据予以支持其主张的不应支付上诉人未签订劳动合同的另一倍工资，应当承担举证不利的法律后果，请求二审法院查明事实，依法改判，维护劳动者的合法权益。飞天众和公司辩称，1、上诉人不知已经签订书面的劳动合同，但上诉人离职时利用担任人力资源总监职务便利，将劳动合同全部盗走2.退一步来讲，上诉人系担任被上诉人公司的人力资源总监职务，其主要职务为负责招聘人员，培训及按照《劳动合同法》规定与员工签订劳动合同，因此上诉人完全知晓《劳动合同法》规定及不签订劳动合同的后果，而上诉人利用担任人力资源总监的便利盗取了已经签订的劳动合同，即使是没有签订劳动合同其行为也违反了诚实信用原则，根据《劳动合同法》第三条的规定无须支付双倍工资，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求维持一审判决。飞天众和公司向一审法院起诉请求：1、飞天众和公司不应支付冯屾2015年3月8日至2015年5月4日的工资9655.19元；2、飞天众和公司不应支付冯屾2015年4月8日至5月4日期间未签订劳动合同的另一倍工资4318.02元；3、本案诉讼费由冯屾承担。一审法院认定事实：2015年3月，冯屾到飞天众和公司处工作，担任人力资源总监职务，主要负责员工的招聘、培训、代表公司与员工签订劳动合同等工作。2015年5月4日起，冯屾未再到飞天众和公司工作。2015年7月22日，冯屾以被申请人飞天众和公司从未给其缴纳过社会保险且未与之签订书面劳动合同为由，向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，要求：1、裁决申请人与被申请人解除劳动关系（2015年7月20日）；2、被申请人支付拖欠的申请人的工资22500元（2015年3月8日至2015年7月20日）；3、被申请人支付申请人双倍工资17500元（2015年4月8日至2015年7月20日）；4、被申请人支付申请人解除劳动合同经济赔偿金5000元。2015年12月15日，济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会依法裁定如下：一、申请人与被申请人于2015年5月4日解除劳动关系；二、被申请人支付申请人2015年3月8日至2015年5月4日期间的工资9655.19元；三、被申请人支付申请人2015年4月8日至5月4日期间未签订劳动合同的另一倍工资4318.02元；四、对于申请人的其他仲裁请求不予支持。飞天众和公司对该裁决书不服，诉至一审法院。飞天众和公司称冯屾每周休两天，节假日调休，冯屾2015年5月1日至3日未上班。冯屾称其未享受过双休，但其主张的工资是按照每周休两天，法定节假日正常休息的标准计算的。飞天众和公司、冯屾对以下事实存有争议：1、飞天众和公司与冯屾的劳动关系存续的时间。飞天众和公司主张双方劳动关系存续期间为自2015年3月12日至2015年5月3日，双方劳动关系自2015年5月4日解除。飞天众和公司提交邮政特快专递及回执。该专递载明：寄件人为飞天众和公司，收件人为冯屾、邮寄物品为辞退暨领取工资及办理离职交接手续通知书，邮寄时间为2015年5月7日。回执载明：该邮件因收件人拒收而退回。冯屾认可其自2015年5月4日起未再到飞天众和公司工作，但称自此时起至其申请劳动仲裁之日即2015年7月22日，双方一直协商工资事宜，故双方劳动关系存续期间应为2015年3月9日至2015年7月22日。冯屾对其主张提交证据有：工作证、名片、介绍信。其中工作证及名片均载明：冯屾飞天众和餐饮管理有限公司人力资源部总监；介绍信显示，两份介绍信系济南飞天众和餐饮管理有限公司向济南外来务工人员综合服务中心及山东省职业介绍中心出具的，内容为冯屾系该公司人力资源部总监，入职时间为2015年3月9日，前往该两处参加招聘，发布招聘信息。该介绍信的落款时间分别为2015年4月15日及4月17日。飞天众和公司对名片无异议，对其他证据不予认可，并称介绍信加盖的公章是真实的，但系冯屾利用职务便利先加盖公章后输入的文字。经审查一审法院认为，飞天众和公司虽对介绍信不予认可，但并未提交有效证据予以反驳，故一审法院对介绍信予以采信。冯屾自2015年5月4日起未再到飞天众和公司工作，飞天众和公司亦未再要求其到单位工作，双方自此日起实际解除劳动关系。综上一审法院认定，飞天众和公司、冯屾的劳动关系存续期间为2015年3月9日至2015年5月3日，双方劳动关系自2015年5月4日解除。2、飞天众和公司是否向冯屾发放过工资及双方约定的月工资数额。飞天众和公司主张其于2015年5月以银行转账的形式为冯屾发放了2015年4月1日至4月12日的工资。冯屾称飞天众和公司从未向其发放过工资。飞天众和公司称冯屾入职时暂定工资为1800元，后根据其试用期内的工资予以调整，因冯屾拒不参加工资评审，导致其工资数额无法确定，单位根据冯屾的工作表现，为其评定基本工资为2800元。飞天众和公司对此提交飞天众和公司、冯屾微信聊天记录、济南飞天众和餐饮公司工资评定汇总表及工资评定表。其中微信记录显示：“2015年5月3日上午6：10飞天众和公司向冯屾在内的部分工作人员发出会议通知，通知当日上午8：30分开会，会议内容为解决工资评定及发放的所有事宜”；当日上午7：29分冯屾向飞天众和公司发送的微信内容为：“不去开会也不能证明什么，更不能代表放弃了工资发放。今天是五月三日，三月份工资已经拖欠超过一个月了，有什么资格让这些人去开会，唯一目的不就是在济南最低工资基础上往下压工资吗”；济南飞天众和餐饮公司工资评定汇总表载明：冯屾，岗位人事部经理，入职时间2015年3月12日，试用期3个月，工资1800元；工资评定表载明：冯屾基本工资1800元，合计2800元。冯屾对上述证据均不认可。冯屾主张双方约定工资为5000元，并未约定试用期。冯屾对此提交薪资证明及各职能部门及店长工资确认表，该证明载明：冯屾为本公司员工，2015年3月8日入职，至今一直在我公司工作，目前在我公司人力资源部担任人力资源部总监职务，该员工在我公司每月工资为5000元。该证明落款时间为2015年5月1日。冯屾对该证明的取得途径的陈述为：“其入职后单位一直未发工资，各部门负责人均未发工资，人心不稳。2015年4月中旬，冯屾就此事向董事长反映，董事长要求其稳住大家，并同意为冯屾开个工资证明，后2015年4月中旬至4月底期间，冯屾办公桌上就有了这张证明，具体是谁出具，谁放开其办公桌上的，冯屾不清楚，也没有问”。后一审法院就薪资证明的落款时间为何为2015年5月1日向其询问时，冯屾陈述：“其于4月中旬到4月底找董事长谈的这件事情，后该证明是在4月底或者5月初放在办公桌上的，具体时间记不清了”。工资确认表中载明：冯屾，职务为人力资源总监，工资每月5000元，后有冯屾签名确认。飞天众和公司对该证据不予认可，并称其从未给冯屾出具过薪资证明。一审法院认为，飞天众和公司虽主张为冯屾发放过工资，但并未提交有效证据证实，故一审法院对飞天众和公司的该项主张不予采信。飞天众和公司提交的工资评定汇总表及工资评定表系单方制作，未经冯屾签名确认，其亦未提交其他证据对此加以印证，故一审法院对该两份证据不予采信。飞天众和公司虽主张冯屾试用期工资1800元，试用期后为2800元，但对此未提交有效证据证实，故一审法院对飞天众和公司的该项主张不予采信。冯屾对其提交的薪资证明的取得时间前后陈述不一致，该证据的证明力存有一定瑕疵，但该证明加盖有飞天众和公司公章，亦未提交有效证据反驳该项证据，且有工资确认表加以印证，故一审法院对该证明予以采信。冯屾提交的证据对于其拟证明的事实达到了高度盖然性的标准，故一审法院认定冯屾月工资应为5000元。一审法院认为，用人单位与劳动者建立劳动关系后，双方均应按法律规定履行各自的权利义务。劳动者有获取劳动报酬的权利，用人单位应支付相应报酬。飞天众和公司应向冯屾支付工作期间的工资8908元（5000元÷21.75天×17天+5000元）。冯屾称飞天众和公司、冯屾未签订劳动合同，故飞天众和公司应支付其未签订劳动合同的另一倍工资。一审法院认为，《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应向劳动者每月支付二倍的工资。此项规定属于法律对责任主体规定的惩罚性赔偿金，而非基于劳动付出应得的劳动报酬。但冯屾作为飞天众和公司负责人事工作的人力资源部门总监，其本人理应谙熟劳动法律、法规，并承担所在单位与所聘用员工订立劳动合同的职责，亦深悉未订立劳动合同的法律后果，其不同于普通员工，其地位相较优于普通弱势地位劳动者；同时，其作为企业管理层面的组成人员，对企业的不规范经营也负有相应责任。庭审中，冯屾也未提交证明飞天众和公司拒绝与其订立书面劳动合同的证据。因此根据诚实信用和公平原则，不应支持冯屾与自己职责有关而产生的对自己本人有利的法律后果。故一审法院对飞天众和公司主张不应向冯屾支付未签订劳动合同二倍工资的请求予以支持。冯屾虽主张飞天众和公司应向其支付解除劳动关系经济补偿金，但其并未对此提起诉讼，应视为其对仲裁裁决书的该项裁决结果的认可。一审法院根据《中华人民共和国劳动法》第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告济南飞天众和餐饮管理有限公司与被告冯屾于2015年5月4日解除劳动关系。二、原告济南飞天众和餐饮管理有限公司于判决生效之日起十日内支付被告冯屾2015年3月9日至2015年5月3日的工资8908元。三、原告济南飞天众和餐饮管理有限公司不负有向被告冯屾支付2015年4月8日至5月4日期间未签订劳动合同的另一倍工资的义务。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告济南飞天众和餐饮管理有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。另，上诉人冯屾二审中明确其上诉请求为：被上诉人飞天众和公司向冯屾支付2015年4月8日至5月4日期间未签订劳动合同二倍工资差额4318.02元。本院认为，企业人事主管，相对普通劳动者来说，理应熟知劳动法律、法规，与包括自己在内的所有劳动者签订书面劳动合同，系企业人事主管的主要职责之一。就本案而言，冯屾系飞天众和公司负责人事工作的人力资源部门总监，负有与飞天众和公司所有员工订立劳动合同的职责。一、二审中，冯屾未提交证明其与飞天众和公司签订书面劳动合同而飞天众和公司拒绝与其签订书面劳动合同的证据。因此根据诚实信用和公平原则，应认定冯屾未履行自身工作职责所致，对冯屾主张的未签订劳动合同二倍工资差额，本院不予支持。一审法院对飞天众和公司主张不应向冯屾支付未签订劳动合同二倍工资的请求予以支持并无不当。综上所述，冯屾的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人冯屾负担。本判决为终审判决。审 判 长  吴松成审 判 员  翟 勇代理审判员  王立强二〇一七年五月十二日书 记 员  郑香丽