江苏省连云港市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏07民终4368号上诉人（原审被告）：安开亮。委托诉讼代理人：ＸＸ江，江苏苏诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李威。委托诉讼代理人：尹波，江苏永信律师事务所律师。委托诉讼代理人：冯洁，江苏永信律师事务所律师。原审被告：徐行飞。上诉人安开亮因与被上诉人李威、原审被告徐行飞建设工程施工合同纠纷一案，不服连云港市海州区人民法院（2015）海民初字第05286号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月21日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安开亮上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2.由被上诉人承担本案一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当，程序违法，判决结果错误。1.被上诉人李威主张的利润160万元所依据的协议是上诉人安开亮在受到胁迫情况下所写的。2015年3月4日，被上诉人再次承诺，保证不让人在上诉人承包的工地上闹事，不让工程停工，如有此现象发生，则协议作废，通过此协议可以看出，被上诉人在不停地闹事，并对上诉人进行胁迫，上诉人多次向公安机关报案，公安机关已经作为治安案件和刑事案件立案，目前仍在处理过程中，李威、李兴好目前仍处于取保候审阶段。依刑民交叉案件处理意见，一审法院应中止审理本案。另外，2015年11月2日，上诉人通过律师函对此协议声明作废，被上诉人接函后没有回复应视为默认。2.涉案道路工程是属于江苏宝隆建设工程有限公司（以下简称宝隆公司）于2014年7月27日中标的工程项目，宝隆公司于2014年8月2日委托安开亮对此工程现场管理及项目结算，李威也于2015年2月16日写了一份承诺给上诉人表明：X道路工程由安开亮一人施工，一切费用由安开亮结算，与本人无关，承诺人：李威。这再次证明涉案道路工程是由安开亮施工的工程项目，与李威无任何关系。李威没有对此项目进行过任何投资，更谈不上合伙，在施工过程中被上诉人李威经常带人到工地上无理取闹，影响工程施工进度，并在2015年3月1日采取胁迫手段让上诉人书写关于此工程欠其利润160万元的协议书。安开亮自己的施工工程，与李威无关，李威不是安开亮的合伙人和投资人，不存在所谓分给李威利润之说。3.事实上在2015年3月19日至3月26日，被上诉人及其父亲李兴好带多名打手到上诉人承包的工地闹事、打人，阻止上诉人施工，并且把施工所使用的工具设备扔到河里，上诉人只有向板浦派出所报案，板浦派出所出警至现场多次调解，后工程于2015年5月20日施工基本结束，被上诉人在协议书之后向上诉人的承诺是附条件行为，这充分表明，被上诉人以自己的行为对160万元利润予以放弃。4.退一万步讲，即使李威主张的利润160万元所依据的协议书是有效的，但从该协议书内容来看，该工程分给利润的前提是涉案道路工程要有利润才行，同时需满足涉案道路工程利润达到超过160万元的条件时才能分给其160万元利润，否则就是分利润的条件不具备、不成就。另外该协议没有具体明确的给付利润的具体时间，就不存在上诉人违反协议约定逾期付款，就不存在支付利息之说，且涉案工程款至今尚未付清，还欠上诉人700多万元，故一审判决让上诉人支付被上诉人利息是错误的。二、本案真实情况为：1.关于安开亮写下了欠李威160万元利润协议书的来龙去脉：在安开亮施工涉案道路工程过程中，李威到处宣传工地是他们干的，这样以前和他们有过节的社会闲散人员隔三差五去上诉人工地挑衅、闹事，在幕后指使沿线的和安开亮施工有利益冲突的人出来无任何理由找安开亮要钱。安开亮先后付给李威、李兴好60余万元，再后来，他们父子就直接出面向安开亮要钱，并且说“X302修路是在他们的地盘上，就这样让你顺顺利利的干下去吗？不谈你是舅舅不舅舅的，挣几百万不分点钱给我们用，门都没有”，李威、李兴好还带打手到工地打砸、闹事，打伤安开亮工人，不让机械启动，谁启动就打谁，安开亮曾多次报警，警察把他们带走半个小时不到又回来继续闹，造成安开亮工地多次停工。2015年3月1日上午，李威、李兴好又带人到安开亮工地不让施工，李威父子向安开亮要钱，扬言你安开亮报警也没用，请任何人说话也没用，给钱花就行，他们一伙对安开亮拳打脚踢，安开亮在无可奈何情况下，在9时28分报警，警察到现场后，他们说：你们不是亲戚吗？有事好好解决，安开亮将李威、李兴好找其要160万元利润告诉警察，警察却说安开亮不是还没有给他们吗？这次报警就不了了之。安开亮就叫其大哥安开明、六哥安某劝李威父子离开，不要再闹下去了，他们根本不予理睬。此时的安开亮叫天天不应，叫地地不灵，非常绝望，下午安开亮找其兄弟商谈，其大哥安开明劝安开亮说：“如果这样闹下去，你工地只有停工，你投入近千万的资金将无法收回，你将会倾家荡产”。安开亮被迫无奈，违心地写下了给李威160万元利润的协议书给他们。后安开亮于2015年11月2日委托律师以律师函的形式对此协议予以撤销。由此可以看出：安开亮写给李威160万元利润协议书不是其真实意思表示，是安开亮无奈、违心做法和表现。2.关于安开亮写下了欠李威160万元利润协议书的附条件性。几天后即2015年3月4日上午9:42分李威、李兴好又到安开亮工地让安开亮先给点钱花花，以此为由阻碍施工，安开亮对李威讲：“如果你这样再闹，我写给你的关于160万元利润的协议作废”。李威为了得到此钱，在当天下午向安开亮写下承诺：保证不让人在工地闹事，不让工地停工，如果再有闹事，安开亮写给我的160万元利润作废。而真实的事实情况是：李威父子在2015年3月24日，3月25日又带人去工地闹事，要安开亮先给点钱花花，安开亮没有钱给李威父子，他们就在工地闹事，结果又造成工地停工数日。此工程按照合同应在2014年12月份竣工，由于李威、李兴好父子的多次闹事停工，使工期延期近5个月才竣工。3。涉案道路工程属于安开亮施工工程，与李威无关联性。实际上，该工程是属于宝隆公司于2014年7月27日中标的工程项目，宝隆公司于2014年8月2日委托安开亮对此工程现场管理及项目结算，李威没有对此项目进行过任何投资，更谈不上合伙，在2015年春节前，即2015年2月16日李威写了一份承诺：X302道路桥梁工程由安开亮一人施工，一切费用由安开亮结算，与本人无关，承诺人：李威。这再次证明涉案道路工程是由安开亮施工的工程项目，与李威无任何关系。由此可以看出，安开亮自己施工的工程，与李威无关，李威不是安开亮的合伙人和投资人，不存在所谓分给李威利润之说。被上诉人李威辩称：一、双方于2015年3月1日签订的协议书合法有效，上诉人安开亮虽主张协议书是在其受胁迫的情况下签订的，但其在一审没有提供任何有关受胁迫的证据，报警材料所提及的内容并不是上诉人与被上诉人之间发生的纠纷，公安机关的出警记录与李威没有关联性。安开亮虽上诉主张协议是附条件，但李威出具的承诺书并不是附条件的，该承诺书没有附条件的约定。李威本人没有违反承诺书，违反协议书的却是安开亮。协议书不违反法律规定，合法有效。二、李威是涉案道路工程的合伙人，李威在一审提供了大量的证据，证实招投标过程中支付的30万元保证金、工地上所用的混凝土、土夹石、燃油、基建大部分都是李威提供的，因此，足以证实李威是涉案道路工程的合伙人，而不是像上诉人所说的李威不是合伙人而是给其打工的。三、承诺书的付款约定很清楚，审计报告出来后负第一笔款，第二笔和第三笔没有付款约定。审计报告是2016年1月11日出来的，实际上在之前上诉人说工程总造价是1600万元，安开亮已经收到工程款1000万元，收到1000万元就应该付钱给李威。关于利息，一审判决从审计报告出来后计算没有问题，因为合同有约定。第二笔和第三笔付款没有约定，视为约定不明，李威随时有权要求安开亮付款。四、李威和安开亮是亲戚关系，徐行飞是安开亮的外甥，所以签协议的时候很慎重，最后达成协议李威退出工程施工，这既有见证人，也有担保人。所以一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉。李威向一审法院诉讼请求：判令安开亮给付李威工程款160万元及利息，徐行飞对上述款项承担连带清偿责任，诉讼费用由安开亮、徐行飞负担。一审法院查明事实：李威、徐行飞与安开亮是外甥与舅舅关系。2015年3月1日，李威与安开亮签订协议书一份，内容为：经李威与安开亮共同协商，就板浦镇X道路改扩建工程达成协议，经协商安开亮付给李威该工程利润160万元，工程审计结束付李威50万元，第二次付款50万元，第三次付款60万元，按第一次付款日期为准，以后付款顺延（注2015年11月底付第一次款）。李威、安开亮在协议书上签字，徐行飞作为担保人在协议书上签字，李威、徐行飞的舅舅，即安开亮的弟兄安某、安开明作为见证人在协议书上签字。2015年3月4日，李威向安开亮出具承诺：X道路改扩建工程，本人保证不让再闹事停工，如有此现象，本人X道路改扩建工程利润不要，计160万元。此后，安开亮通过徐行飞给付李威10万元，其余款项一直没有给付。2015年11月2日，安开亮通过律师发给李威律师函，称2015年3月1日的协议书不是安开亮真实意思表示，是在胁迫下所写，现予以撤销，宣布无效，声明作废。一审法院另查明，2014年7月27日，连云港市海州区板浦镇人民政府的X燕板线中正段（东辛村中正桥）改扩建工程，由宝隆公司中标，安开亮系实际施工人。2016年1月11日，该工程经结算，审定价为16901795.26元。2014年7月22日，李威转账给宝隆公司30万元，作为涉案工程招投标的保证金，李威提供银行明细予以证明，安开亮质证称李威是代替其向宝隆公司支付，其已归还该款。李威还提供预拌砼运输单8份，该运输单上的任务单号为X燕板线道路扩建工程（李威），证明易美特建材有限公司向李威所干的X工程供应混凝土，安开亮质证称该证据不能证明李威是X工程合伙投资人，运输单上所供混凝土是由安开亮进行结算和支付。李威还提供证人徐某1、相某、徐某2出庭作证，证明李威参与工程，是工程合伙人，安开亮质证称证人只能证明李威参与工程中的相关事项。安开亮提供证人杨某1、杨某2出庭作证，证明李威及其父亲带人到工地闹事，让给李威干工程，李威质证称杨某1、杨某2是安开亮的妻子及妻子的弟弟，证明力较低。2015年3月1日、3月4日、3月24日、3月25日，李威的父亲李兴好与安开亮及妻子杨某1因建筑材料费用发生纠纷，连云港市公安局海州分局板浦派出所接警后，现场调解处理。一审诉讼中，安开亮提出反诉，要求确认双方订立的协议书无效。上述事实，有双方当事人的一审当庭陈述；李威提供的协议书、中标通知书、建设工程委托施工合同、结算凭证、工程结算审定单、银行明细、预拌砼运输单、证人证言；安开亮提供的中标通知书、建设工程委托施工合同、授权委托书、协议书、承诺、接处警工作登记表、律师函，以及一审法院调取的和解协议、询问笔录等证据予以证实。一审法院认为，李威与安开亮所签订的协议书，系双方真实意思表示，合法有效。对于李威要求安开亮给付工程款160万元及利息的诉讼请求，因李威提供的银行明细、预拌砼运输单，以及相关证人的证言，与协议书相互印证，而且协议书中有安开亮的弟兄安某、安开明作为见证人签字予以证明，徐行飞在答辩过程中，也承认李威和安开亮是合伙干的工程，后来经过协商，李威撤出工程，安开亮付给李威160万元。上述证据能够证实李威在前期与安开亮合伙参加板浦镇X道路改扩建工程，并且能够证明协议书系双方真实意思表示，安开亮应当给付李威尚欠的工程款150万元及利息，利息应当从涉案工程审计结算之日，即2016年1月11日开始计算。徐行飞作为担保人，因对保证方式没有约定，故应当按照连带责任保证承担保证责任。对于安开亮要求确认双方订立的协议书无效的请求，系对李威诉讼请求的抗辩，不属于反诉的请求。因安开亮没有足够的证据证明协议书存在以欺诈、胁迫的手段订立合同，或者损害国家利益等合同无效的情形，故对于该抗辩意见不予支持。对于安开亮所称李威的承诺是附条件行为，因双方签订的协议书既不是附生效条件的合同，也不是附解除条件的合同，故一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第五十二条、第一百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条之规定，一审法院遂判决：一、安开亮于判决生效之日起十日内给付李威工程款150万元及利息（利息从2016年1月11日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同档贷款基准利率计算）；二、徐行飞对上述款项承担连带给付责任；三、驳回李威其它的诉讼请求。如果安开亮、徐行飞未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19200元，保全费5000元，共计24200元（李威已预交），由李威负担1510元，安开亮负担22690元，安开亮负担部分于判决生效之日起十日内给付李威，徐行飞对安开亮负担部分承担连带给付责任。本院经审理查明，一审法院查明的案件事实清楚，本院予以确认。二审诉讼期间，上诉人安开亮围绕其上诉主张向本院提交以下证据：1.银行账户明细一份，证明李威支付给宝隆公司的30万是受安开亮的委托代为支付，安开亮通过银行转账30万给李威，保证金30万应视为安开亮支付，不能以此证明李威是该工程的合伙人。2.25份混凝土购买凭证，证明涉案道路工程的所用材料是由安开亮投资购买。3.证人安某的到庭证言，证明在协议签订之前，李威与安开亮之间就涉案的X道路工程不存在合伙关系，李威没有资金和设备的投入，涉案工程是由安开亮施工的，与李威无关；同时证实李威曾到工地现场闹事，阻碍施工，根据李威在2015年3月4日作出的承诺，双方签订的协议书理所当然应该作废，安开亮不应向李威支付160万元。证人安某的证言内容如下：X道路工程是安开亮和李威一起跑来下的，我认为他们两人是合伙关系，他们之间应该没有合伙协议，一开始是由安开亮和李威两个人合伙施工的，后来是由安开亮单独施工的。李威和安开亮因为X道路工程闹矛盾，打仗闹到派出所，家里人出面进行了调解，李威说不干了，我就把他们叫到我家调解的，经过调解双方签订了协议书，协议书上“安某”签名是我本人签的。协议中之所以约定安开亮给付李威160万元，是由于涉案工程一开始是李威跑的，李威自己说的他没钱投，后来他们两人发生矛盾，李威说他不干了，让安开亮给他160万元，安开亮就同意给李威160万元，让李威退出涉案工程。协议最后一句话：“双方签字，日后双方不在（再）追究一切”是我写的，是害怕双方因为涉案工程再闹纠纷。签协议的时候担保人徐行飞是否在场我记不清了。协议中约定的付款期限是双方协商的。在签协议过程中，我没有发现李威对安开亮有威胁的行为。协议书签订后，李威的父亲因与安开亮有纠纷，到工地闹事，李威知道他父亲和安开亮闹纠纷，就开车去了，至于李威是否在工地闹事，我不在现场不知道。我认为安开亮应该遵守协议。被上诉人李威对上述证据发表质证意见为：对于第一份证据，工程保证金是李威支出的，但是退保证金是退给安开亮的，所以安开亮应该将退回的保证金给李威。该份证据没有任何信息表明是安开亮委托李威交保证金，不能达到上诉人的证明目的；对于第二份证据与本案没有关联性，是在李威退出工程后安开亮为施工购买材料的凭证；对于证人证言，证人安某是双方的近亲属。对于双方签订的协议书，从形式上说，双方签字都是真实的，没有虚假或违背双方意志的情形；从内容上说，证人证实协议是真实的，李威付出了劳动，前期李威参与了涉案工程，招投标保证金、燃油、机械等都是李威支付的。证人能够证实协议是真实的，内容是合法的。对于李威是否闹事的问题，证人一直强调是李威的父亲去闹事的，李威的父亲和安开亮之间还有其他债务纠纷没有解决，这与李威没有任何关系。李威可能去过，但是证人记不清了，证人没有明确表示李威去闹事了，公安机关的报警记录也显示了是李威的父亲去闹事的。对于上诉人所举的上述证据，本院经审查后认定如下：对证据的真实性、合法性和关联性，本院依法予以确认，但上述证据不能证实上诉人的证明目的。经各方当事人确认，本案二审期间的争议焦点为：1.安开亮上诉主张2015年3月1日其与李威签订的协议书是在其受胁迫的情况下签的，不是其真实意思表示能否成立；2.安开亮上诉主张双方在协议中约定的160万元的支付是附条件的，因李威违反承诺应视为李威对该160万元的放弃能否成立；3.安开亮上诉主张涉案道路工程必须有利润才能支付协议中的160万元款项能否成立；4.一审判决安开亮承担未付款利息是否正确。关于第一个争议焦点，本院认为：一审诉讼期间，安开亮虽抗辩主张涉案的协议书是其在受到李威胁迫下签订的，但安开亮对此未能提供充分证据予以证实。二审诉讼期间，安开亮为了证明其该项上诉主张又提供证人安某到庭作证，但是根据证人安某的当庭证言，能够证实安开亮与李威是在安某、安开明的协调下，双方通过协商后签订了涉案的协议书，在签订协议过程中，并不存在李威胁迫安开亮的行为。故本院对安开亮的该项上诉主张不予采信。关于第二个争议焦点，本院认为：从安开亮与李威签订协议书的内容来看，双方在协议中并没有约定安开亮向李威支付160万元需要满足一定的付款条件。至于协议书签订之后，李威于2015年3月4日向安开亮出具的书面承诺，是李威单方面向安开亮作出的承诺，承诺其本人不再到施工工地进行闹事，如再有此现象发生，其对协议中约定的160万元予以放弃。如果李威确实违反其承诺并给安开亮造成巨大损失，安开亮可以依据李威的承诺拒绝付款。然而，根据安开亮的举证来看，只能证实李威的父亲李兴好因与安开亮存在其他债务纠纷而与安开亮在涉案工地上发生纠纷，并不能证明李威存在违反其承诺的行为，故本院对安开亮上诉主张因李威违反承诺应视为李威对该160万元予以放弃的理由不予采信。关于第三个争议焦点，本院认为：虽然安开亮与李威没有签订书面的合伙协议，但是根据李威举证的证据能够证实李威参与了涉案道路工程前期的投标和施工，在安开亮对此未能作出合理解释的情况下，一审法院根据双方后来签订的协议书以及担保人徐行飞的一审陈述，结合查明的其他案件事实认定安开亮与李威在签订协议书之前存在合伙关系并无不当。二审诉讼期间，安开亮提供的证人安某对这一事实也予以了证实。由于安开亮与李威在合伙中产生矛盾，经安某、安开明出面协调，安开亮与李威经协商后最终达成协议，李威退出合伙，安开亮同意给付李威160万元。虽然双方在协议中对该160万元表述为利润，但该160万元实质为安开亮就李威退出合伙而同意给付李威的款项。无论安开亮在涉案工程中是否获得利润，都应当按照协议的约定向李威支付该160万元。故本院对安开亮的该项上诉主张不予支持。关于第四个争议焦点，本院认为：由于安开亮与李威签订的协议约定涉案道路工程审计结束付款，所以一审法院在查明2016年1月11日涉案工程已经审计结算的情况下，认定安开亮应从2016年1月11日向李威付款，判决安开亮从2016年1月11日起向李威承担未付款的利息并无不当。综上，上诉人安开亮的上诉请求及理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决结果并无不当。本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由上诉人安开亮负担。本判决为终审判决。审判长 乙 斌审判员 王学明审判员 万子榕二〇一七年五月二十四日书记员 蒋 寻法律条文附录《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。