黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)黑06民再8号再审申请人（一审原告、二审上诉人）：徐树华，男，汉族，1964年1月30日出生，无职业，住大庆市龙凤区。被申请人（一审被告、二审被上诉人）：大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司，住所地大庆市萨尔图区。法定代表人：杨晓峰，该公司经理。委托代理人：王作风，男，汉族，1968年10月5日出生，该公司职员，住黑龙江省明水县树人乡。再审申请人徐树华与被申请人大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司（以下简称鲲鹏公司）劳动争议纠纷一案，不服本院（2015）庆民二民终字第99号民事判决，向黑龙江省高级人民法院申请再审。黑龙江省高级人民法院于2015年12月3日作出（2015）黑高民申三字第374号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人徐树华、被申请人鲲鹏公司的委托代理人王作风到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐树华申请再审称，1、一、二审判决认定工资计算标准不当，应按照每月8000元计算；2、一、二审认定事实错误，没有支持加班工资、法定假日工资及赔偿金等项目；3、一、二审判决法院适用法律错误。再审申请人徐树华请求撤销一、二审判决，改判被申请人鲲鹏公司向申请人徐树华支付：1、工资及加班费17399.66元；2、双休日工资及加班费12619.53元；3、法定假日工资及加班费1720.85元；4、按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定支付未签订劳动合同的二倍工资34225.7元；5、按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定支付未提前一个月通知解除劳动合同的工资27020.4元；6、按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定支付无故辞退两倍经济补偿27020.4元；7、按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第三条支付25%补偿金7935.01元；8、按照《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）第十条支付50%额外经济补偿3967.5元；9、根据《违反〈中华人民共和国劳动法〉行政处罚办法》第六条规定支付5倍赔偿金158700.2元；10、按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定支付100%赔偿金31740.04元；11、其他费用807元、误工费3824.1元、申诉期间交通费155元。以上11项费用共计人民币322687.14元。被申请人鲲鹏公司辩称，1、一、二审判决是正确的。2、徐树华再审主张的数额过高；3、我方尊重省法院裁定中关于双休日和法定假日工资的认定，愿意按照法律规定支付。徐树华向一审法院起诉请求：要求被告鲲鹏公司按照求职申请支付每月工资8000元，要求被告鲲鹏公司支付月工资及加班工资19885.32元，要求被告鲲鹏公司支付双休日及加班费12619.53元，要求被告鲲鹏公司支付不签订劳动合同34225.7元，要求被告鲲鹏公司支付辞退没有提前一个月通知27020.4元，要求被告鲲鹏公司支付无故辞退二倍经济补偿27020.4元，要求被告鲲鹏公司支付工资报酬百分之二十五的经济补偿金8556.43元，要求被告鲲鹏公司支付百分之五十额外补偿金4278.22元，要求被告鲲鹏公司支付赔偿金27020.4元，要求被告鲲鹏公司支付按100%加付赔偿金34225.7元，要求被告鲲鹏公司支付法定节假日及加班费1720.85元，上述共计204572.95元，要求被告鲲鹏公司承担诉讼费及劳动争议期间所发生的其他费用。一审法院查明，2013年7月15日，原告徐树华到被告鲲鹏公司求职，应聘职位为工长，其期望薪金为8000元，但原、被告之间未签订书面劳动合同，也未约定合同期限，且原、被告之间未具体确定工资标准。2013年9月21日，被告鲲鹏公司以工资数额无法达成协议及原告徐树华无法胜任工长职务为由将原告徐树华辞退，原告徐树华在被告鲲鹏公司工作38天（2013年8月15日-2013年9月21日）。另查明，原、被告在劳动监察调解过程中，被告鲲鹏公司称其公司工长工资标准为5000元至6000元。2014年7月2日，大庆市萨尔图区劳动人事争议仲裁委员会作出庆萨劳人仲[2014]第26号仲裁裁决，鲲鹏公司支付徐树华38天工7600元、违法解除劳动合同经济赔偿金3480元、未签订书面劳动合同另一倍工资1600元，共计12680元。一审法院判决：一、大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司于本案判决生效之日起立即向徐树华支付工资7600元、未签订劳动合同支付另一倍的工资7600元、终止劳动合同赔偿金6000元、交通费180元，共计21380元；二、驳回徐树华其他诉讼请求。徐树华不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判支持徐树华的全部诉讼请求。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院二审认为，因上诉人与被上诉人之间未签订书面的劳动合同，双方对劳动报酬并没有进行约定，上诉人依据其单方作出的求职申请要求被上诉人支付月工资8000元，缺乏双方共同的意思表示。不能作为认定上诉人月工资的标准。故上诉人主张月工资标准应按8000元计算并无事实依据，本院不予支持。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》明确规定未取得对方同意私自录取的视听资料不能作为单独定案的依据，本案中，上诉人并没有提供其他证据予以佐证，被上诉人当庭又不认可其与上诉人就报酬问题已达成一致意向。故原审法院综合全案的证据不予认定并无不当。在上诉人并未提供证据证明其较其他同岗位职工有较高绩效的情况下，原审法院依据相同岗位的其他职工的工资标准确定上诉人的月工资，并未损害上诉人的权益，故原审法院确定的工资标准并无不当。上诉人在被上诉人处共工作38天，双方并无争议，计算公式应为6000元÷30天×38天＝7600元，与原审法院采用月工资6000元再加上8天的工资总额1600元的计算方法并无差异。故上诉人的该项主张亦不能成立。因被上诉人擅自解除了与上诉人之间的劳动关系，依法其应支付赔偿金。经济补偿金是对依法解除劳动关系的劳动者进行的经济补偿，不符合本案的实际情况。而加付赔偿金的条件是需经过劳动行政部门的处理后，用人单位在限定的时间内仍不支付的，用人单位需向劳动者加付赔偿金，本案并未经过劳动行政部门处理。故原审法院不支持上诉人的该项请求并无不当。我国现行法律并未对劳动者与用人单位发生争议时，劳动者因该争议所支出的费用应由用人单位支付作出规定，故上诉人的该项主张亦不能成立。本院二审判决：驳回上诉，维持原判。本案再审过程中申请人徐树华举示书面证言四份，欲证实其加班的事实。被申请人鲲鹏公司质证称证人未出庭作证，不予质证。本院认为，证人应当出庭作证，申请人徐树华既未在庭审前提交证人作证申请，又未能提供证人不能出庭的正当理由，对该四份证人证言本院不予采信。本院再审查明事实除与一审查明事实一致外。另查明，再审申请人徐树华在鲲鹏公司工作期间即2013年8月15日至2013年9月21日，此间有12天双休日，1天法定假日（中秋节）。又查明，本案二审生效后，再审申请人徐树华已经按照二审判决结果申请法院强制执行，现已执行完毕。本院认为，本案争议焦点为：1、申请人徐树华所主张的月工资计算标准；2、申请人徐树华主张的加班事实是否可以认定；3、月平均工作天数的计算标准；4、徐树华所主张的各项请求是否应予支持。一、关于月工资计算标准问题。徐树华一审所举示的《求职申请》并非正式劳动合同，仅是由求职者填写供用人单位参考的制式表格，其中记载的8000元月工资也是徐树华个人期望的薪金标准，双方对工资标准约定并不明确。在此情况下，一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第十一条的规定，结合被申请人鲲鹏公司的自认及同工种工资，采用上限标准6000元确定本案月工资计算标准符合法律规定。二、关于徐树华所主张的加班问题。因徐树华所举示的证据不足以证实其加班的具体天数和具体时间，故关于徐树华所主张的加班事实，本院不予支持。三、关于月平均工作天数的问题，根据《劳动和社会保障部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》规定，职工全年的月平均工作天数为20.92天，故日平均工资应按照此标准计算，本案原审以30天标准计算不当，应予调整。四、关于徐树华主张的各项请求是否应予支持的问题。徐树华再审请求第1、2、3项中的月工资、双休日工资及法定假日工资符合法律规定，本院予以支持，具体数额为14913.96元[6000元/20.92天×（38天+12天+2天）]，关于其主张的加班工资部分因无证据支持，故本院不予认定。徐树华请求第4项，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第六条“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日”的规定，本院一审对该判项的计算方式错误，应从徐树华在鲲鹏公司实际工作满一个月的次日即2013年9月15日开始计算，因2013年9月15日至2013年9月21日期间包括两个双休日及一个法定假日，该期间的加付的工资数为3154.88元[6000元/20.92天×（7天+2天+2天）]。徐树华请求第5、6项，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十五条“用人单位违反劳动合同法的规定解除或者终止劳动合同的,依照劳动合同法第八十七条的规定支付了赔偿金的,不再支付经济补偿”的规定，该两项请求只能适用一项，一审法院适用数额较高的“赔偿金”选项并无不当，该条规定的赔偿金计算标准为月工资而非实际发生的工资数额，故徐树华的该两项诉讼请求本院支持6000元。关于徐树华请求第7、8项，其所依据的劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》（劳部发[1994]481号）已经被效力更高的《中华人民共和国劳动合同法》所取代，徐树华的该两项请求属于重复计算，本院不予支持。徐树华请求第9、10两项，均属于劳动行政主管部门调整范围，并非民事诉讼中当事人应承担的义务，故本院不予支持。徐树华请求第11项，其中的“其他费用”及“误工费”徐树华并未提供证据予以证实，本院不予支持。关于徐树华主张的申诉期间产生的交通费155元，虽未提供证据，但其主张属合理范围，本院予以支持。对原审已经支持的交通费180元，本院不予调整，以上两项交通费共计335元。以上各项合计人民币24403.84元（14913.96元+3154.88元+6000元+335元）。综上所述，本案原审认定事实不清、适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条的规定，判决如下：撤销本院（2015）庆民二民终字第99号民事判决及大庆市萨尔图区人民法院（2014）萨友民初字第375号民事判决；被申请人大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司于本判决生效之日起10日内给付再审申请人徐树华工资、赔偿款、交通费等款项共计24403.84元；驳回再审申请人徐树华的其他诉讼请求。如未按照本判决指定期间履行给付义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费共计20元，由被申请人大庆市鲲鹏建筑安装工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  朱峰娟审判员  鞠元凤审判员  伍 洋二〇一七年五月五日书记员  季 圆