江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终1107号上诉人（原审原告）：淮安工业园区人力资源服务有限公司，住所地淮安工业园区龙腾东路9号。法定代表人：仲晓君，该公司总经理。委托诉讼代理人：徐爱军，江苏典筑律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：淮安联诚建设工程有限公司，住所地淮安市淮阴区渔沟镇政府办公楼208-216室。法定代表人：袁铭泽，该公司总经理。委托诉讼代理人：王银平，江苏腾泽律师事务所律师。上诉人淮安工业园区人力资源服务有限公司（以下简称人力资源公司）因与被上诉人淮安联诚建设工程有限公司（以下简称联诚公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清江浦区人民法院（2016）苏0811民初4057号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人力资源公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求，由联诚公司承担本案诉讼费用。事实和理由：一、一审判决对涉案房屋性质未作认定。涉案房屋建设没有取得规划许可、施工许可，也没有施工图纸，属于典型的违法建筑，依法必须拆除。二、一审判决认定人力资源公司对联诚公司当初搭建两间平房目的为永久建筑是明知且同意，无事实和法律依据。涉案房屋属于违法建筑，不属于永久建筑。人力资源公司无权代表主管部门对联诚公司搭建违法建筑表示同意。涉案房屋建设没有施工许可，没有合法有效的施工图纸，人力资源公司无权准许联诚公司施工。涉案房屋没有工程质量监督资料，无法通过竣工验收和备案。三、一审判决认为人力资源公司在之前诉讼中遗漏涉案房屋，时隔大半年后才起诉要求拆除不符合常理，该认定严重错误。联诚公司在工程竣工后向人力资源公司报送结算资料，人力资源公司进行审核，属于结算常规。在人力资源公司未完成审核并予确认的情况下，一审判决所作相关认定，无事实和法律依据。四、涉案房屋是人力资源公司要求或安排联诚公司建设，还是联诚公司私自建设，涉及到举证责任承担问题。举证责任一般实行谁主张谁举证原则，联诚公司并无证据证明涉案房屋系人力资源公司要求或安排其建设。联诚公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。人力资源公司向一审法院起诉请求：判令联诚公司将遗留在施工现场的砖砌结构临时建筑物拆除，并由联诚公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年左右，因原、被告之间存有由被告承建原告厂区内1号厂房工程的意向，被告在原告厂区内南部靠围墙处建设两间坐南朝北的砖砌结构平房即本案诉争设施。2013年8月18日，原、被告签订《建设工程施工合同》，约定由被告承建淮安工业园区人力资源市场1号厂房、道路、下水道等配套工程，工程内容为土建、水电安装。合同第7.1（9）条约定承包人工作：承包人在工程竣工后负责将临时设施拆除，建筑垃圾在竣工验收后一周内清撤出场，其费用由承包人承担。2015年5月19日，1号厂房工程通过经竣工验收合格。2015年6月8日，被告向原告提交1#厂房工程土建变更增加结算资料，该资料单项工程费汇总表中载明单位工程名称“1、人力资源1#厂房结算549335.25元，2、人力资源厨房等零星185907.06元”，资料中并附有该两间平房一层平面图及屋面平面图、北立面图。原告法定代表人于2015年6月12日签收了该结算资料。后因工程款支付等问题双方产生纠纷。原告曾于2016年2月15日起诉至一审法院，要求被告交付竣工验收资料、协助办理备案登记；拆除临时设施，清除施工资料、小型建筑机械，在该案庭审中双方对临时设施一致认可为厂区内彩钢板活动房。后一审法院于2016年8月10日作出（2016）苏0811民初433号民事判决，支持了原告上述请求。现原告主张临时设施还有本案诉争设施，上一次诉讼中对此遗漏主张，故再次诉至一审法院。经一审法院现场勘验，该两间平房基础为水泥砂浆砌筑，内墙为白色乳胶漆，外墙涂有米黄色真石漆，内部铺设地沟、立管，电线暗埋，并安装有防盗门和塑钢窗。审理中，对于该两间平房建设是否经过原告同意，原告表示双方签订1号厂房工程合同前，被告已进场施工该两间平房，并表示该两间平房是送给原告的，无需工程款，后原告未予接受，被告遂向原告表示1号厂房工程施工完毕后按照相关合同拆除该两间平房。对于该两间平房的建设用途，原告表示系被告自行搭建用于其施工中做饭及开会，被告对此不予认可，辩称该房屋系原告要求其施工为厨房，对此提交土建变更增加结算资料，经质证，原告表示其仅签收结算资料，但并未对结算资料中内容予以认可，且两间平房的图纸未有原告签字确认，亦无签证单等工程资料，两间平房没有办理规划许可证，系违章建筑。一审法院认为，施工现场临时建筑是指施工企业为保证施工和管理的顺利进行而在施工现场修建的结构简易的，必须限期拆除、临时性的建筑物、构筑物和其他设施。本案中，双方争议的焦点即为涉案两间平房是否系临时设施。对于该两间平房的搭设时间，双方一致认可在签订1号厂房建设工程施工合同之前，原告亦认可该两间平房的搭设系经过其同意搭建，但表示被告曾承诺将两间平房免费赠送给原告，但原告拒绝接受，被告遂表示工程结束后自行拆除。临时建筑是指为保证施工的顺利进行而在施工现场使用的暂设性的办公用房、生活用房、围挡等建（构）筑物。本案中，原告主张被告搭建的两间平房系临时建筑，要求被告拆除，被告辩称涉案平房系按原告要求施工的厨房。一审法院认为，该两间平房搭建时原、被告尚未签订1号厂房的施工合同，被告在搭建涉案平房时系在征得原告的同意下而进行的施工，原告主张被告施工该两间平房系作为厨房及会议室使用，但经现场勘验，该两间平房并无长期做饭的使用痕迹。而从该两间平房的材料、内部构造来看，并不同于简易建筑，而是采取外部真石漆、内部乳胶漆的方法，室内亦铺设地沟、立管、电线暗埋等，从常理和日常生活经验逻辑推断，若被告仅搭建临时设施作为烧饭点及会议点，无需将该两间平房进行如此工序施工。且原告自认被告施工两间平房时曾承诺将该两间平房赠送给其，但遭其拒绝，若被告当初搭建的该两间平房系临时建筑，则不存在被告将该建筑赠送给原告使用的说法，从中可知，原告对于被告当初搭建两间平房目的为永久建筑系明知并同意。结合被告提供的竣工土建变更结算资料中已明确载明土建项目除1号厂房外尚有厨房等零星工程并附有相关图纸及工程价款，若该工程并非被告按原告所要求施工，原告在2015年6月签收该结算资料时即应采取书面形式向被告及时提出异议，但原告直至2016年2月才诉至一审法院，要求被告交付施工资料，拆除临时设施等，且该案诉讼中未提及本案诉争房屋亦系临时设施。虽原告表示其在上一次诉讼中遗漏本案诉争房屋，但若被告将不属于施工内容的临时建筑按照永久建筑申报工程量，原告时隔大半年后才起诉要求拆除不符合常理。综上，原告主张诉争房屋系临时建筑，要求被告拆除的诉讼请求，无事实依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：驳回原告人力资源公司的诉讼请求。案件受理费80元，由原告人力资源公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。人力资源公司主张两间平房是联诚公司建设的用于施工期间做饭、开会的临时设施，要求联诚公司拆除，而联诚公司则主张两间平房系按人力资源公司要求所施工的厨房。根据双方当事人陈述并结合现场状况，反映两间平房是在双方当事人签订1号厂房施工合同前经人力资源公司同意所建设，采用的现浇钢筋混凝土、外部墙面真石漆、内部墙面乳胶漆及室内铺设地沟、立管、电线暗埋等，明显有别于施工现场作为做饭、会议用途的临时设施的建筑技术规范；经一审法院现场勘验，该两间平房并无长期做饭的使用痕迹，与人力资源公司的陈述不相符；人力资源公司于2015年6月12日签收联诚公司提交的包含两间平房的结算资料，知道或者应当知道联诚公司已将两间平房作为工程量进行申报，其于2016年2月15日向一审法院起诉要求联诚公司拆除临时设施，并在该案中确认临时设施为彩钢板活动房，未提及本案两间平房，后却又以遗漏主张为由，于2016年9月23日再次向一审法院提起本案诉讼，不合常理。双方当事人之间虽无建造两间平房的书面约定，但综合本案现有证据，基本上能够反映两间平房系联诚公司按人力资源公司的要求所建造，故相应的法律后果应由人力资源公司承担，与联诚公司无关。人力资源公司主张两间平房为临时设施，要求联诚公司拆除，证据不足，本院不予支持。综上所述，人力资源公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由淮安工业园区人力资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一七年五月二十五日书记员 周 亚