辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终3149号上诉人（原审被告、反诉原告）：北京欣联宇科技有限公司，住所地北京市昌平区。法定代表人：曹炜，该公司经理。委托诉讼代理人：马金扶，该公司法务。被上诉人(原审原告、反诉被告)：辽宁广电无线电视有限公司，住所地沈阳市浑南新区。法定代表人：崔颐水，该公司总经理。委托诉讼代理人：段立荣，辽宁成功金盟律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：葫芦岛微波总站，住所地葫芦岛市龙港区。法定代表人：杨兆文，该站站长。上诉人北京欣联宇科技有限公司因与被上诉人辽宁广电无线电视有限公司、葫芦岛微波总站合伙协议纠纷一案，不服沈阳市浑南区人民法院[2016]辽01**民初1160号民事判决书，依法向本院提起上诉。本院于2017年03月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人北京欣联宇科技有限公司上诉请求：1.撤销原判第一、二、三、四、五项；2.改判驳回被上诉人全部诉讼请求；3.改判被上诉人继续履行与上诉人签订的《委托经营合同》；4.改判第二被上诉人（葫芦岛微波总站）返还上诉人已支付的电费40000元，第一被上诉人（辽宁广电无线电视有限公司）承担返还电费的连带责任；5.全部诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、事实不清，认定错误；一审判决遗漏合同履行中的关键事实，葫芦岛微波总站拒不发射加密信号致使上诉人无法开展业务。认定2016年上诉人仍然收取用户收视费用没有证据支持。二、适用法律错误。一审认定上诉人违约，解除合同适用法律错误。一审判令上诉人给付分成没有法律依据。三、一审程序，本案一审合议庭重未开过庭，管辖也有问题，本案不属于一审法院管辖。一审未说明对质证的证据是否认定，是否采纳什么理由不说。辽宁广电无线电视有限公司答辩称，一、上诉人一直在经营，从2014年1月开始收取用户费用，一直收取到2016年3月份。既有书证、又有人证、物证。上诉人代理人自己承认2014年发展了2000个用户，一审根据上诉人的自认确定的分成。二、关于加密信号的问题，我方提供大量证据证明其在经营，是否加密不影响发展用户和收视效果。三、电费根本不存在退回的问题。一审判决由于上诉人违反合同，因此判决解除。葫芦岛微波总站经本院合法传唤未到庭答辩。辽宁广电无线电视有限公司向一审法院提出诉讼请求：1.解除原.被告签订的《委托经营合同协议》；2.被告给付原告收视费分成款384,000元；3.被告给付原告为其垫付电费10,000元；4.诉讼费由被告承担。一审庭审时，原告将第三项诉讼请求变更为：要求被告给付原告为其垫付的电费40,000元。事实部分也将已垫付电费100,000元变更为40,000元。北京欣联宇科技有限公司向一审法院提出反诉请求：1.解除反诉原告与反诉被告签订的委托经营合作协议；2.反诉被告赔偿反诉原告损失5,456,779.75元；3.反诉被告赔偿反诉原告预期收益损失1,843,200元；4.反诉费由反诉被告承担。一审第二次开庭时，反诉原告将反诉请求变更为：1.继续履行反诉原告与反诉被告签订的委托经营合作协议；2.第三人退还已支付的电费40,000元，反诉被告承担返还电费的连带责任；3.诉讼费用由反诉被告承担。一审认定的事实：2013年11月11日，原告与第三人就合作建设改造升级第三人现有的MMDS数字微波发射系统、全面发展地面数字电视业务签订《合作协议书》，约定双方的合作包括但不限于葫芦岛市行政区域内在国标地面数字电视的业务发展，以及未来将葫芦岛市数字MMDS用户转到DTMB或其他平台运营的事项，合作区域为葫芦岛全境有线电视未通达区域，合作期限首期为二十年，自2013年12月1日计算，到期后再行自动续签，双方合作初期目标为第一年年度任务为5000户，第二年年度任务为8000户，第三年年度任务为10000户，第四年年度任务7000户。原告根据第三人提供的市场分布情况，做好技术规划、设备的选型和建设实施方案，在最短的时间内完成所需设备的采购、安装、调试以达到实际应用的状态，负责该区域用户发展、续费及相关售后服务，第三人负责无偿提供节目信源，并负责将包含本地节目及本市节目的信源引入无线数字电视前端系统，以使本项目正常顺利地进行，第三人需向原告无偿提供满足发射设备及辅助设施所使用的机房、发射塔，机房所产生的日常费用由原告承担，第三人负责无偿对原告所有设备进行日常维护及负责区域电所有信号传输，所需设备及产生的相关费用由第三人承担。原告同意在合作区域内，发展的新装用户及续费用户，所收收视费中提取30%(如144元/户×30%=43.2元/户)分配给第三人。原告财务应在每季度第一周，将上季度新增用户及续费用户数量提供给第三人确认，原告在第一周内将收视费分成汇入第三人指定账户。2013年12月25日，原、被告双方就葫芦岛境内合作建设与发展地面数字电视业务签订《委托经营合作协议》，双方约定以原告名义运营，双方互为本项目在葫芦岛境内的唯一合作方，双方的合作包括但不限于葫芦岛市行政区域内在国际地面数字电视的业务发展，以及未来将葫芦岛市数字MMDS用户转到DTMB或其他平台运营的事项，合作区域为葫芦岛全境有线电视未通达区域，合作授权有效期为2014年1月1日起至2023年12月31日止，被告第一年度任务为新增5000户，第二年年度任务为新增8000户，第三年年度任务为新增10000户，第四年年度任务新增7000户，后续每年的在网用户不低于30000户。原告负责制定无线数字电视业务的销售定价(现阶段当节目数量不低于55套时，用户收视费不低于每户16元/月)。协议约定，原告负责无线数字电视用户资料管理、授权以及开通关断信号工作，原告负责向用户提供相关收费票据，收费票据由被告向原告领取，税费由被告承担，被告负责葫芦岛区域内农村数字电视系统的投资、建设、运营、发展、安装、维护和收费工作，投入发展用户所需的人员、车辆等运行费用自行承担，被告负责提供信号传输网络用户接收设备、维修所需的维修材料并监督使用，支付传输网络设备的电费、租赁费、维护费，被告负责提供用户安装所需的接收天线及固定支架、数字机顶盒、IC卡、电缆等全部材料，保障所需材料的数量质量，材料年返修率须低于2%，基本库存保证在1000套以上，被告负责按原告的技术规范和服务承诺，做好新用户入网安装工作，分配网建设及网络维护工作，并做到处理用户故障反应及时，被告委派的所有安装技术人员的工资、保险福利等均由被告承担，被告须向原告如实提供用户交费授权开通的数据及欠费用户名单，发展形成的农村数字电视网络资源产权归原告所有，相关设备产权归原告所有，被告有权获得投资收益。从合同签订之日起至合同签订之日起24个月内被告将用户收视费的40%分配给原告，从合同签订之日起第25个月起至合同终止被告将用户收视费的60%分配给原告。被告在向原告购买CA卡和续费卡时按照收视费分配比例，以电汇方式一次性支付给原告。被告的收视费分成中包含被告应支付的税费、维修费用、营运成本、续费佣金等费用，原告向被告开具相关票据。被告为本合同中规定的合作项目所投入的设备、材料、终端的所有权归原告所有，使用权归被告所有，使用期限至2023年12月31日止，如被告未按合同约定的收视费分成执行或虚报用户数量，经原告发现的，原告有权提前终止合同。2014年1月1日，原告、被告及第三人签订《电费支付协议书》，约定被告自愿为原告支付在第三人机房发生的国标数字电视发射机电费每年80,000元，并分别于每年的1月15日和7月15日前分两次直接支付给第三人，由第三人代缴。2014年6月3日，葫芦岛市文化广播影视局向省新闻出版广电局作出《关于葫芦岛市“村村通”工作中出现情况的报告》，提及2014年5月27日省局下发《关于省传输发射中心二0六台擅自进行地面数字电视广播违规问题进行整改的通知》，要求立即停止发射。2014年8月18日，第三人向原告发函：按照辽宁省广电局的指示精神及葫芦岛市文广局的要求，原告与第三人合作的国标电视用户因某些原因必须暂停发展。根据这一指示精神，第三人曾于7月10日口头告知原告项目负责人薛峰、刘洋立即暂时停止发展新用户。然而，据悉，原告在葫芦岛市内某些地区仍在不停地发展新用户。这种情况严重违背了省、市局的指示精神。鉴于此，提出以下两点严正声明：一、原告必须暂停发展新国标电视用户，否则，造成的一切后果皆由原告负责。二、根据原告与第三人的协议，原告必须于本月末前向第三人提供发展的所有用户的总户数及详细原始清单(安装日期、收费标准、收费数额)。2014年9月21日第三人再次向原告发函：在2014年8月18日，第三人向原告发了一次关于暂停发展用户和要求原告在8月底前上报贵方将发展的所有用户的总户数及详细原始清单(安装日期、收费标准、收费数额)一事，可是原告至今没有音讯。为此，第三人再次向原告发函，要求原告在9月底前尽快把发展的所有用户的总户数及详细原始清单（安装日期、收费标准、收费数额)提供给第三人。”2016年1月20日，原告向被告邮寄《解除合同通知函》，但被告拒收。2016年4月，原告规范葫芦岛数字电视用户市场，为用户更换机顶盒，已登记更换用户633户，其中从用户手中收回500多本由被告填写的“数字电视用户证”及部分收据。现原告诉至法院，要求解除原、被告签订的委托经营合作协议，要求被告支付原告为其垫付的电费40,000元，而被告提起反诉，要求解除合同并要求原告赔偿损失，但在第二次庭审时，又变更为要求继续履行合同，要求第三人退还电费40,000元并要求原告承担连带责任。另查明，在第一次庭审时，被告自认2014年4月至6月期间发展了无线电视数字用户2000户。2016年2月，被告向部分用户一次性收取5年收视费500元。一审法院认为，当事人对自己的主张，负有责任提供证据。原、被告双方签订的委托经营合作协议系当事人真实意思表示，内容合法，因此原、被告双方之间成立联营合同关系，原、被告双方均应按合同约定履行各自义务。本案的争议焦点之一，原告是否享有单方解除权，原、被告双方签订的委托经营合作协议是否已经解除。一、根据委托经营合作协议约定，被告负有向原告上报用户资料、支付收视费分成款的义务。从本案证据及被告陈述看，被告自2014年4月份开始发展用户，并且在两个月内即发展了2000用户，即使2016年1月20日原告向被告送达解除通知后，被告仍于2016年2月开始违反合同约定的标准向部分用户一次性收取5年收视费500元，而被告经催告后仍未向原告上报用户资料、支付收视费分成款，即使在庭审中被告仍拒不提供用户数量，被告的上述行为导致原告签订委托经营合同的根本目的不能实现，因此被告构成根本违约，故原告享有单方解除合同的权利。根据合同法第九十六条规定，解除合同应当通知对方当事人，合同自通知到达对方当事人时解除。通过原告提供的《解除合同通知函》及邮寄快递可知，原告已于2016年1月20日将解除合同通知邮寄给被告，虽然被告拒收，但是邮寄单上明确写明文件为解除通知，因此视为被告收到了解除合同通知。根据合同法解释（二）第二十四条规定，当事人未约定异议期的，对方当事人对解除通知有异议的，应在三个月内提出，而被告在拒收解除通知后并未在三个月内提出异议的，甚至在原告提起诉讼后，提起反诉要求解除合同，因此原、被告双方签订的委托经营合作协议已于2016年1月20日解除。本案争议焦点之二，被告是否应给付原告收视费分成及数额问题。因被告在第一次庭审时自认2014年4月至6月期间发展2000用户，并按照144元/户/年的标准收费，并且且被告于2016年2月份仍有收费行为，因此被告于2014年4月起至2016年初发展的用户至少有2000户。因被告拒不提供用户数量、收费情况，故被告收取的收视费至少在144元/户/年*2年*2000户，即576,000元，因此被告应向原告支付分成款576,000元*40%，即230,400元。被告提出其未收取收视费，收视费由代理商收取的抗辩，因代理商系与被告存在合作关系，与原告不存在任何合同关系，因此被告的该项抗辩，一审法院不予采信。本案争议焦点之三，被告应否给付原告电费40,000元。根据三方电费支付协议约定，由被告承担机房发生的电费，每年8万元。根据原告提供的转帐凭证及原告、第三人陈述，可以认定原告代被告向第三人支付电费40,000元的事实，故对原告要求被告给付电费40,000元的诉讼请求，一审法院予以支持。同时，由于被告负有支付电费的义务，并且已经支付的电费40,000元，系原告支付，并非被告支付，因此对被告主张的要求第三人返还电费40000元并由原告承担连带责任的诉讼请求，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《中华人民共和国合同法》第九十四条、第一百零九条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十四条之规定，判决：一、确认原告辽宁广电无线电视有限公司与被告北京欣联宇科技有限公司2013年12月25日签订的《委托经营合作协议》于2016年1月20日解除；二、被告北京欣联宇科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁广电无线电视有限公司收视费分成款230,400元；三、被告北京欣联宇科技有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告辽宁广电无线电视有限公司电费40,000元；四、驳回原告辽宁广电无线电视有限公司的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告北京欣联宇科技有限公司的的反诉请求。二审中，上诉人提交新证据：证据一：《辽宁广电无线电视有限公司给葫芦岛微波总站的函》一份复印件，拟证明，被上诉人辽宁广电无线电视有限公司违约造成无法继续履行合同。本院对该证据不予采纳，理由是，该证据系复印件，上诉人北京欣联宇科技有限公司主张该件有葫芦岛微波总站盖章，但经审查，该件上盖有“此件与原件核对无异”，但该章并未显示由葫芦岛微波总站加盖。而上诉人北京欣联宇科技有限公司未能提供证据进一步证明该件的真实性，因此，本院对该件不予采纳。另，该件即使是真实的，也无法证明其拟证明的事实，本院对关联性也不予认可。证据二：十七个支出凭证，拟证明：白龙楠是被上诉人辽宁广电无线电视有限公司的员工，在共同的营业厅工作，履行合同的过程中被上诉人辽宁广电无线电视有限公司改变了合同约定，变成共同运营了。被上诉人辽宁广电无线电视有限公司认可白龙楠系其工作人员，并主张上诉人北京欣联宇科技有限公司在葫芦岛的业务都是以被上诉人辽宁广电无线电视有限公司的名义开展，没有联营的事实。本院对该证据的真实性予以认可，对关联性不予认可，上诉人北京欣联宇科技有限公司与被上诉人辽宁广电无线电视有限公司存在《委托经营合作协议》，双方互派部分员工到对方公司处理必要的事务属于正常情况，并无证据显示被上诉人辽宁广电无线电视有限公司改变了该协议约定，自行发展客户，自行收费。证据三：借款单和银行客户回单，拟证明上诉人北京欣联宇科技有限公司给付被上诉人葫芦岛微波总站40,000元，2014年上半年电费。本院对该证据的真实性、合法性、关联性予以认可。被上诉人未提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于上诉人北京欣联宇科技有限公司主张被上诉人葫芦岛微波总站拒不发送加密信号导致其不能经营，被上诉人辽宁广电无线电视有限公司和被上诉人葫芦岛微波总站构成违约的问题。本案中，上诉人北京欣联宇科技有限公司经营的事务为向特定区域发出无线信号，使该区域内的客户可以收看电视。现并无证据表明，该区域的客户无法收看电视。因此，无论信号是否加密均不影响上诉人北京欣联宇科技有限公司发展客户，向客户提供电视信号。上诉人北京欣联宇科技有限公司以此理由主张二被上诉人违约，缺乏事实依据，本院不予支持。关于上诉人北京欣联宇科技有限公司主张其与被上诉人辽宁广电无线电视有限公司签订的《委托经营合作协议》不应解除，应继续履行的问题。双方约定由上诉人北京欣联宇科技有限公司负责发展客户，并应按时向被上诉人辽宁广电无线电视有限公司报告发展情况，结算收益分成。现上诉人北京欣联宇科技有限公司于一审庭审期间自认其于2014年4月至6月发展了2000名客户，而上诉人北京欣联宇科技有限公司未给付被上诉人辽宁广电无线电视有限公司应取得的收益分成，属于违约行为，应当承担违约责任。被上诉人辽宁广电无线电视有限公司通过书面邮件方式行使解除权，告知上诉人北京欣联宇科技有限公司解除合同，而上诉人北京欣联宇科技有限公司又未在合理期间内提出异议。因此，一审法院依法确定双方合同解除具有事实和法律依据，本院应予维持。合同解除后，未履行的部分不再履行。上诉人北京欣联宇科技有限公司要求继续履行合同与法相悖，本院不予支持。至于上诉人北京欣联宇科技有限公司应当给付被上诉人辽宁广电无线电视有限公司的收益分成的数额问题。一审法院根据合同约定和上诉人北京欣联宇科技有限公司自认的事实确定上诉人北京欣联宇科技有限公司应当给付的分成款的比例和数额具有事实和法律依据，本院予以维持。关于上诉人北京欣联宇科技有限公司主张二被上诉人负连带责任返还其给付的电费40,000元的问题。根据本案三方当事人签订的《电费支付协议书》中载明上诉人北京欣联宇科技有限公司自愿支付被上诉人葫芦岛微波总站机房发生的电费每年80,000元，因此，上诉人北京欣联宇科技有限公司负有支付电费的义务，其要求返还其已支付的电费与约定相悖，本院不予支持。关于上诉人北京欣联宇科技有限公司主张一审程序违法，未开庭审理、超出管辖权管辖本案以及判决书未就是否采纳证据和理由做出说明的问题；关于上诉人主张一审法院审理本案从始至终就一个审判员和一个书记员，不符合合议庭开庭审理的程序的问题。由于一审卷宗中庭审笔录明确载明了合议庭组成情况而上诉人北京欣联宇科技有限公司的代理人亦在庭审笔录上签字确认，再结合被上诉人辽宁广电无线电视有限公司二审审理期间称，开庭时系三人共同审理本案。上诉人北京欣联宇科技有限公司又未能提供反证证明其该项主张的事实存在，本院依法对其该主张不予采信。关于上诉人北京欣联宇科技有限公司提出本案管辖权异议的问题；二审审理期间，上诉人北京欣联宇科技有限公司自认其未向一审法庭提出管辖权异议。因此，根据相关法律规定，上诉人北京欣联宇科技有限公司的该请求属于超出法定期限提出管辖异议，本院依法不予支持。关于上诉人主张一审判决书中未就采纳证据做出说明的问题；经查，一审判决书中已经列明了各方当事人提供的证据和质证意见等情况，且一审判决载明了一审法院依据上述证据查明的事实情况。根据判决说理详略得当的原则，并无必要就所有证据均一一进行说明。一审法院未一一作出说明亦不影响本案公正审理，上诉人北京欣联宇科技有限公司该项主张不具有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人北京欣联宇科技有限公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12,840元，由上诉人北京欣联宇科技有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  关长春审判员  赵 卫审判员  林 红二〇一七年五月九日书记员  唐 娜