湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘04民终287号上诉人（原审原告）：李红卫，男，1967年12月23日出生，汉族。被上诉人(原审被告)：中国电信股份有限公司衡阳分公司，住所地衡阳市石鼓区蒸水桥邮电新村。主要负责人：周小玩，该公司总经理。被上诉人(原审被告)：中国电信股份有限公司湖南分公司，住所地长沙市芙蓉区五一大道359号。主要负责人：廖仁斌，该公司总经理。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：黄玉琴，湖南溥天律师事务所律师。上诉人李红卫为与被上诉人中国电信股份有限公司衡阳分公司（以下简称电信衡阳分公司）、中国电信股份有限公司湖南分公司（以下简称电信湖南分公司）电信服务合同纠纷一案，不服湖南省衡阳市石鼓区人民法院(2016)湘0407民初882号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人李红卫、被上诉人电信衡阳分公司、电信湖南分公司的共同委托诉讼代理人黄玉琴到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。李红卫上诉请求：撤销一审判决，改判电信衡阳分公司、电信湖南分公司：1、为其移动电话号码1339767****、1338734****在现有套餐上开通4G上网功能、提供4G上网服务；2、按承诺支付换4G卡20元话费；3、赔偿其损失1300元。事实和理由：一、一审判决事实不清，证据不足，认定双方签订的电信服务合同的内容错误：1、双方约定的服务内容是其最高消费为330元金额，服务内容为语音、短信或上网；2、流量包并不是独立的套餐，只是附随于330元消费，双方只约定了上网流量的“最大数”及上网的计费标准，套餐内流量包并没有约定具体上网方式；3、手机上网流量月封顶20G，达到封顶即停止，下个月自动恢复套餐优惠。从套餐内容可以看出，电信衡阳分公司、电信湖南分公司只限定其消费金额，即最大消费额为330元。开通的语音、短信、流量按网页规定的计费标准月累计为不能超过330元即可，并未限定其用3G还是其他上网方式；二、一审判决适用法律错误。根据我国《合同法》、《消费者权益保护法》的相关规定，网厅3G升级4G公告有原套餐换卡升4G是电信衡阳分公司、电信湖南分公司对上网服务的承诺，该内容成为双方服务协议的组成部分，故电信衡阳分公司、电信湖南分公司应为其开通4G上网服务。电信衡阳分公司、电信湖南分公司辩称：1、其并未限制对李红卫的电信服务，为李红卫提供的电信服务内容并没有发生变化，李红卫要求开通的4G上网功能是在原有套餐基础上，新增加4G的服务内容，由于其无对应商品，故李红卫的诉请违背了自治原则。且在双方未就4G业务建立合同关系的情况下，其无权也无义务为李红卫开通4G业务；2、其在网厅上公示的页面，提供了四种升级4G的渠道并非要约，对于无法升级的情况须联系10000号解决，李红卫在更换电话卡前后，其与工信部均多次告知李红卫需要更换4G套餐才能开通4G功能，李红卫无法开通4G是自己拒绝开通造成；3、典型客户可以选择现有的产品类型而不能随意创新公司没有的产品类型；4、其既未违约，亦未侵权，李红卫诉请的话费及1300元损失无事实和法律依据。李红卫向一审法院起诉请求：1、判决电信衡阳分公司、电信湖南分公司为其已开通使用的移动电话号码1339767****、1338734****在现有套餐上开通4G上网功能，提供4G上网服务；2、电信衡阳分公司、电信湖南分公司支付升级4G换卡20元话费；3、电信衡阳分公司、电信湖南分公司支付其误工费500元；4、电信衡阳分公司、电信湖南分公司赔偿其损失1300元；5、电信衡阳分公司、电信湖南分公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：李红卫分别于2009年5月和2011年5月在电信衡阳分公司办理使用移动电话号码1338734****和移动电话号码1339767****，套餐资费为33元包330元，其中包含月基本费、本地通话费、国内长途费、国内漫游费、短信费、无线上网费、综合信息服务费。2014年5月31日，李红卫在电信衡阳分公司为使用的移动电话号码1338734****办理了停机保号业务。2016年，李红卫通过网络换卡的方式为其使用的移动电话号码1339767****办理了一张4G卡。李红卫更换4G卡后，要求电信衡阳分公司为其使用的移动电话号码1339767****开通4G功能，电信衡阳分公司、电信湖南分公司以李红卫使用的移动电话号码1339767****现有的套餐无法开通4G功能，需要更换4G套餐才能开通4G功能为由，未为李红卫使用的移动电话号码1339767****开通4G功能，双方为此发生纠纷，李红卫多次对电信衡阳分公司、电信湖南分公司进行投诉无果后，诉至法院。本案当事人的争议焦点是:电信衡阳分公司、电信湖南分公司应否为李红卫使用的移动电话号码1338734****和移动电话号码1339767****在现有套餐上开通4G上网功能，提供4G上网服务；电信衡阳分公司、电信湖南分公司应否支付李红卫升级4G换卡20元话费、误工费500元和赔偿其其他损失1300元。一审法院认为，李红卫与电信衡阳分公司签订的电信服务合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，应为有效。李红卫提出电信衡阳分公司、电信湖南分公司为其使用的移动电话号码1338734****和移动电话号码1339767****在现有套餐上开通4G上网功能，提供4G上网服务的诉讼请求，系对双方原有的电信服务合同内容提出的变更，在双方达成新的业务服务协议之前，电信衡阳分公司按照双方约定的套餐标准为李红卫提供电信服务，未违反合同的约定，故对李红卫提出的上述请求，不予支持。李红卫提出电信衡阳分公司、电信湖南分公司支付其升级4G换卡20元话费、误工费500元、赔偿其他损失1300元，无事实和法律依据，不予采信。综上，一审依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告李红卫的诉讼请求。案件受理费450元，由原告李红卫负担。二审期间，当事人围绕争议焦点提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方有异议的证据，本院认定如下：李红卫提供的证人钟兵（已出庭）、胡阳（未出庭）的证言，均证实其二人使用与李红卫涉案相同电信移动电话交费套餐服务情况，即3G上网速度慢且延迟严重，经常掉线，向电信公司反映又未得到解决的事实。本院认为，该二人的证言仅说明上诉人换4G卡后只能用3G网络上网的事实，不足以证明上诉人免费换4G卡后即可以直接享受4G服务。电信衡阳分公司、电信湖南分公司提供的证据1、业务办理单、证据2、网厅页面截图均不属于二审新证据，故本院未予质证采信。对一审查明的事实本院依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点为：1、电信衡阳分公司、电信湖南分公司是否应为李红卫的移动电话号码1339767****、1338734****在现有套餐上开通4G上网功能、提供4G上网服务？2、电信衡阳分公司、电信湖南分公司是否应支付李红卫换4G卡20元话费及赔偿其损失1300元？对上述争议焦点，本院认为：李红卫于2009年5月、2011年5月与电信衡阳分公司分别就移动电话号码1338734****及1339767****办理套餐资费为33元包330元（其中包含月基本费、本地通话费、国内长途费、国内漫游费、短信费、无线上网费、综合信息服务费）的电信服务合同。该套餐合同系双方当事人的真实意思表示，未违反法律规定，应为有效。双方当事人应当按照约定履行自己的义务，不能单方变更履行内容。本案中，电信衡阳分公司、电信湖南分公司向消费者派发的“不换套餐、免费升级、开通4G功能、加入4G行列”的宣传单，明显属于一种有别于李红卫原享有33元包330元套餐服务的新电信服务要约。但该宣传单要约条文比较原则、抽象，消费者与电信公司仍需经过详细的咨询了解，彼此接受，方可形成新的4G电信服务合同。电信衡阳分公司、电信湖南分公司一审提供的证据3证实，李红卫在看到宣传单想更换4G卡时，曾多次向电信衡阳分公司、电信湖南分公司进行了咨询，该公司工作人员已多次告知李红卫必须更换4G套餐、更换4G卡，才能开通4G上网功能，也即“必须更换4G套餐、更换4G卡，才能开通4G上网功能”才是电信公司推出本案4G电信服务的核心要约内容。根据《中华人民共和国合同法》第二十条规定“有下列情形之一的，要约失效：......（四）受要约人对要约的内容作出实质性变更的。”故李红卫向电信衡阳分公司、电信湖南分公司提出的不换3G套餐直接换4G卡，直接开通4G服务，属于对电信公司新4G电信服务要约内容作出的实质性变更，双方又未能就变更合同的内容达成一致意见。故双方当事人未能形成新的电信服务合同关系。在双方达成新的电信服务协议之前，电信衡阳分公司按照双方原约定的套餐标准为李红卫提供电信服务，未违反合同的约定。李红卫提出电信衡阳分公司、电信湖南分公司在推出4G服务后3G上网速度慢，系受现有技术方面的原因，该公司并未限制其使用3G服务。故对李红卫提出的上述请求，本院不予支持。李红卫提出电信衡阳分公司、电信湖南分公司的工作人员为其寄卡前已同意为其开通4G上网服务，双方已达成4G上网服务协议，但未提供充分的证据证实其主张，应承担举证不能的后果。李红卫还提出电信衡阳分公司、电信湖南分公司应支付其换4G卡20元话费、赔偿其损失1300元，因依据不足，本院不予支持。综上所述，李红卫的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审受理费450元，由上诉人李红卫负担。本判决为终审判决。审判长  ＸＸ东审判员  蒋立新审判员  邓婕晖二〇一七年五月十七日书记员  李妍慧