江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终44号上诉人（原审被告）：江苏北方路桥工程有限公司，住所地淮安市解放东路10号。法定代表人：杨龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：尹平，江苏穿石律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张传裕，男，1967年1月13日生，汉族，住淮安市淮阴区。上诉人江苏北方路桥工程有限公司（以下简称北方路桥公司）因与被上诉人张传裕建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初3523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。北方路桥公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回张传裕的一审诉讼请求，并由其承担本案一、二审诉讼费。事实和理由：一、双方签订的项目承包合同第一条约定，工程价款为业主单位审计价×94.5%。该合同第七条约定的是工程款支付条件，并非付款数额。根据涉案工程审计报告，涉案工程审计价不包括投资回报收益。二、一审判决认定工程款为5773846.37元错误，应为5508043元，北方路桥公司已超付工程款，且仅扣除1%的管理费，北方路桥公司已明确将另案主张剩余的管理费。如认定北方路桥公司应当支付回购收益，则应以准确的结算价款作为基数进行计算。三、一审判决所附的投资计算明细从2011年11月26日起算投资收益，未考虑合同价、最终审计价、分批起息、是否存在提前付款等情形。一审判决未根据大合同约定将投资收益分成四个批次进行计算错误。四、涉案工程是北方路桥公司在预付发包人2000万元的情况下才得以投标承建。一审判决超越双方约定和真实意思表示，要求北方路桥公司按照大合同支付回购收益，无法律依据。张传裕辩称，不存在少收管理费问题，虽双方合同约定了5.5%的管理费，但施工过程中材料价格上涨，北方路桥公司口头表示将补贴材料差价，而最终结算时并未补贴，另外，张传裕施工的过路管道为六道，北方路桥公司在最终结算审核时扣掉了一道，故在北方路桥公司法定代表人签字确认的结算表中明确管理费只扣除1%。北方路桥公司其他上诉理由没有依据，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。张传裕向一审法院起诉请求：一、判令北方路桥公司支付合同约定的投资收益923252.92元；二、判令北方路桥公司支付工程欠款及投资收益的逾期违约金725215.16元；三、判令北方路桥公司支付因延误工期导致不能按时结算工程款产生的逾期利息130040.47元；四、由北方路桥公司承担诉讼费用。一审法院认定事实：2011年4月6日，原、被告签订一份项目承包合同，被告北方路桥公司将其承建的淮阴区康马路工程（新渡乡淮河东路至237省道）分包给原告张传裕施工。合同约定工程价款约494万元，按实做工程量乘以甲方与业主的投标单价×94.5%（最终以业主单位审计价×94.5%）。乙方（即原告张传裕）承包经营内容：甲方（即被告北方路桥公司）与业主签订的本工程《建设工程施工合同》、《安全生产合同》、《廉政合同》（简称大合同）的全部内容。工程款支付与控制：工程款支付按甲方和建设单位签订的大合同付款条件执行，如建设单位付款不及时，甲方付款时间顺延。原告于2010年9月份实际进场施工，工程于2011年9月份竣工，2011年11月26日经竣工验收合格。2014年8月，被告与发包方审计完成。2014年11月19日，原、被告对工程款进行了结算，截止2016年4月8日，被告根据结算情况付清了全部工程款5773846.37元，具体支付明细为：1、2012年1月21日付1130000元；2、2012年10月8日付300000元；3、2013年初税款155207.60元；4、2013年2月7日付675000元；5、2013年11月18日付480000元；6、2014年1月29日付380000元；7、2014年9月26日付60000元；8、2014年11月20日付500000元；9、2015年1月12日付100000元；10、2015年2月17日付1400000元；11、2015年11月10日付290000元；12、2015年11月24日付80000元；13、2016年4月8日付223638.77元。原告认为，该工程系垫资工程，被告还应按其与发包方的大合同约定向其支付相应的投资回报款，双方就此协商未果，原告即以诉称的事实及请求向一审法院起诉。另查明，被告与淮安市淮阴区住房和城乡建设局（以下简称住建局）于2010年5月13日签订《淮安市淮阴区建设局康马路、飞耀路工程施工合同书》，由被告承包淮阴区康马路、飞耀路工程。2010年11月10日，被告与住建局签订《淮阴区康马路、飞耀路工程BT方式投资协议书》，该协议书中6.2条约定：乙方第二年至甲方回购结束工程款投资额收益率按合同签订之日起的中国人民银行公布的同期贷款基准利率再上浮一个百分点计算。如中国人民银行公布的同期贷款基准利率有变化，则按调整后的利率计算。6.3条约定：本工程甲方分三期向乙方支付回购款：竣工验收合格交付之日起第2个月内，甲方按施工合同价格向乙方支付第一笔合同价的40%及40%的投资回报收益；第二笔回购款于第14个月支付经审计后的最终工程造价的30%及30%投资回报收益（和第一次付款之和为最终工程造价的70%）；第三笔回购款于第26个月支付经审计后的最终工程造价的25%及30%的投资回报收益；以上投资回报收益日期均从工程竣工验收合格之日起，按每批实际支付回购款日期及数额计算。如甲方提前支付工程项目回购款，甲方则按回购实际支付日期计算乙方借款及投资收益额。一审法院认为，被告将其承建工程中的部分工程分包给不具备相应承包资质的原告个人施工，违反了相关法律的强制性规定，其分包行为无效，但因原告已经按约完成相应的施工内容，且所完成的工程经竣工验收合格，故被告应按约定向原告支付相应的工程款。双方对于原告实际完成的工程价款并无争议，双方争议的焦点为：被告是否应当参照其与发包方的约定向原告支付相应的投资回报收益。根据被告与发包方的约定，该工程为BT工程，即发包方在施工期间不支付工程款，而是在工程竣工交付后回购该工程，并分批支付回购款，其回购款包括工程款及相应的投资回报收益。而原告所分包的工程内容，是被告与发包方所签订的合同相应的全部内容，原告对于所分包部分工程亦是全额垫资，且原告与被告所签订合同亦约定工程款的支付按甲方和建设单位签订的大合同付款条件执行，而大合同中约定的付款条件包含有支付工程款与相应投资回报收益的内容，故被告向原告支付工程款的同时亦应支付相应的投资回报收益，根据被告向原告支付工程款的具体时间及金额，被告应付原告投资回报收益应为829421.50元（具体计算过程见附件）。由于原、被告之间合同属于无效合同，故除了工程款结算相关的内容外，其他条款均为无效条款，故原告要求被告支付工程欠款及投资收益的逾期违约金的主张与要求被告支付因延误工期导致不能按时结算工程款产生的逾期利息的主张，均无法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，作出一审判决：一、被告北方路桥公司于判决生效后十日内向原告张传裕支付投资收益共计829421.50元；二、驳回原告张传裕其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20807元，由被告北方路桥公司负担12094元，原告张传裕负担8713元。二审中，张传裕出示一份康马路结算汇总表，北方路桥公司人员周金玲于2014年9月30日在其上备注“……2、污水管、拖拉管和大开挖施工按各一半计算，顶管为层道长度的一半；3、污水过路管原为六道，审计时扣两道，共计四道……”，证明虽管理费在合同中约定为5.5%，但考虑到周金玲的上述备注内容，双方在2014年11月19日结算时一致认可按1%计取。北方路桥公司对张传裕的证明目的不予认可。经审查，本院对一审查明的除“被告根据结算情况付清了全部工程款5773846.37元”以外的其他事实予以确认。二审另查明，2014年11月19日康马路工程结算表载明涉案工程在未扣除管理费及税差前的价款为5870296.04元，扣除1%管理费后为5811593.08元，再扣除0.71税差后的总价为5770330.77元，张传裕以此主张其施工的工程价款为5770330.77元；北方路桥公司对结算表的真实性无异议，但称结算表中仅暂扣了1%的管理费，并未扣除合同约定的5.5%管理费。北方路桥公司在二审中提出工程结算价5%的质保金不应计算投资回报收益，张传裕表示认可。本案争议焦点为：一、一审判决认定的涉案工程价款是否正确；二、北方路桥公司应否支付张传裕投资回报收益；三、一审判决认定的投资回报收益是否正确。本院认为：关于焦点一，北方路桥公司主张涉案工程总价应为5508043元[5870296.04元×（1-5.5%）×（1-0.71%）]，即其主张应扣除合同约定的5.5%管理费，张传裕不予认可并称双方在结算时一致认可按1%计取管理费。从2014年11月19日结算表的行文方式上看，难以反映北方路桥公司保留了继续扣除4.5%管理费的权利；同时，在合同明确约定管理费为5.5%的情况下，北方路桥公司在结算时却按1%进行计取，明显不合常理；而对于管理费为何按1%进行计取，张传裕作出了一定的合理解释，故北方路桥公司主张应扣除5.5%的管理费并主张涉案工程总价为5508043元，证据不足，本院不予支持。根据2014年11月19日的结算表，双方当事人一致确认在扣除1%管理费及0.71税差后的涉案工程总价为5770330.77元，本院予以确认。一审判决认定涉案工程总价款为5773846.37元，依据不足，本院予以纠正。关于焦点二，北方路桥公司与发包人约定涉案工程采用BT模式，即由北方路桥公司全额垫资施工，在工程竣工验收合格交付后，由发包人分批次回购工程并支付回购款（包括工程价款及相应的投资回报收益）。张传裕分包的工程内容为北方路桥公司与发包人签订工程合同中相应的全部内容，张传裕亦为全额垫资施工，且张传裕与北方路桥公司约定工程款的支付按北方路桥公司与发包人签订的大合同付款条件执行，故一审判决认定北方路桥公司在向张传裕支付工程款的同时还应向张传裕支付投资回报收益，并无不当。北方路桥公司主张其不应向张传裕支付投资回报收益，依据不足，本院不予支持。关于焦点三，双方当事人在二审中一致确认工程结算价5%的质保金即288516.54元（5770330.77元×5%）不计算投资回报收益，本院予以确认。鉴于北方路桥公司与发包人约定投资回报收益均从工程竣工验收合格之日即2011年11月26日起计算，故北方路桥公司主张将投资回报收益分成四个批次进行计算，依据不足，本院不予支持。经核算，附件中第1-11项投资回报收益合计754041.58元计算正确，本院予以维持；第12项的计算基数8万元应调整为11606.63元，相应的投资回报收益应为2783.68元；第12项8万元中的68393.37元及第13项223638.77元不应计算投资回报收益，本院予以相应剔除。扣除超付工程款3515.60元（5773846.37元-5770330.77元）后，北方路桥公司尚应支付张传裕投资回报收益753309.66元。综上所述，北方路桥公司的上诉请求部分成立，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初3523号民事判决；二、江苏北方路桥工程有限公司于本判决生效后十日内向张传裕支付投资收益753309.66元；三、驳回张传裕的其他诉讼请求。一审案件受理费20807元，由张传裕负担9473.90元，由江苏北方路桥工程有限公司负担11333.10元；二审案件受理费12094元，由张传裕负担760.90元，由江苏北方路桥工程有限公司负担11333.10元。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一七年五月十八日书记员 周 亚附件：投资计算明细（均按同期银行贷款基准利率上浮一个百分点计算）1、2012年1月21日付款1130000元7.1%÷365×55×1130000=12089.45元2、2012年10月8日付款300000元7%÷365×317×300000=18238.36元3、2013年初付款155207.60元（双方未确定具体日期，按1月1日计算）7.15%÷365×402×155207.60=12222.28元4、2013年2月7日付款675000元7.15%÷365×439×675000=58047.23元5、2013年11月18日付款480000元7.15%÷365×723×480000=67981.81元6、2014年1月29日付款380000元7.15%÷365×795×380000=59178.49元7、2014年9月26日付款60000元7.15%÷365×1035×60000=12164.79元8、2014年11月20日付款500000元7.15%÷365×1090×500000=106760.27元9、2015年1月12日付款100000元7%÷365×1143×100000=21920.55元10、2015年2月17日付款1400000元7%÷365×1179×1400000=316553.42元11、2015年11月10日付款290000元6%÷365×1445×290000=68884.93元12、2015年11月24日付款80000元6%÷365×1459×80000=19186.85元13、2016年4月8日付款223638.77元5.75%÷365×1595×223638.77=56193.07元上述合计829421.50元。