四川省泸州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川05民终139号上诉人（原审原告)：徐一农，女，1955年3月13日出生，汉族，住四川省泸州市龙马潭区。被上诉人（原审被告）：泸州市龙马潭区人民政府红星街道办事处，住所地四川省泸州市龙马潭区醇香路7幢1号，组织机构代码72323512-9。法定代表人：骆春燕，该街道办事处主任。委托诉讼代理人：魏朝述，四川大山律师事务所律师。委托诉讼代理人：周程，四川大山律师事务所律师。上诉人徐一农因与被上诉人泸州市龙马潭区人民政府红星街道办事处（以下简称红星街道办）劳动争议纠纷一案,不服泸州市龙马潭区人民法院（2016）川0504民初759号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年3月24日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人徐一农，被上诉人红星街道办的委托诉讼代理人魏朝述、周程到庭参加诉讼。本案现已审理终结。徐一农上诉请求：撤销一审判决，判令被上诉人红星街道办向上诉人支付经济赔偿金6582.00元、带薪年休假工资3024.90元、双休日加班工资差额41932.80元、取暖费5386.00元、高温补贴1026.00元、调整工资后的法定节假日工资差额3628.8、865.26元、公益性工资差额8772.00元，合计71149.76元；2、诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定双方之间是劳务关系而不是劳动关系是错误的，双方之间成立劳动关系。首先，从用工主体看，被上诉人是“公益性”服务机关单位，属于劳动法规定的适格用人主体。“公益性”岗位（泸市府发【2013】31号）第二条、第五条第二项保洁属于公益性岗位，由政府筹资，财政拨付。其次，从提供劳动的上诉人的身份看，上诉人属于合法的劳动者。尽管被上诉人主张其与上诉人签订《劳务协议》时，上诉人已经达到法定退休年龄，属于退休人员，但是，根据宪法规定，公民有劳动的权利，同时，劳动法只对劳动者的年龄有下限规定，即不得雇佣童工，但没有对劳动者的年龄上限作出任何限制，并没有规定超龄人员就不是劳动者。法无明文规定即自由，所以上诉人仍然属于适格劳动者。第三，从上诉人工作的内容看，上诉人负责被上诉人辖区内公共道路的清扫、保洁工作，这是被上诉人的主要工作之一，且上诉人提供劳动的过程是一个长期的过程，非临时性的，上诉人的工作受被上诉人代安排和检查。第四，再从被上诉人支付给上诉人的基本工资来看，其基本工资都是比照当年泸州最低工资标准，在该标准的基础上略有增加。从单方《劳务协议》相关条款来看，被上诉人提供的格式条款中约定上诉人享有法定节假日300%的劳动报酬，享有法律规定的劳动保护、福利待遇等，这些都与劳动法的规定极为相同，表明被上诉人实际是认可这个“劳务协议”实质上就是一个劳动合同。故本案受劳动法律、法规调整，上诉人依据劳动法规主张的赔偿金、带薪年休假工资差额等，应当得到支持。二、一审法院认定上诉人已领取法定节假日加班工资没有事实依据，只有1月1日一天、春节三天、清明一天、五一一天300%工资，如春节七天，月工资照发，全国人民都一样，而上诉人还有四天假日工资未领取；每年工资从1月份开始调高，但300%的工资未补发。被上诉人提供的工资表中根本没有对法定节假日加班三倍工资的记载。三、一审法院对上诉人提交的证据视而不见，认定上诉人主张的高温补贴证据不足是错误的。国家规定高温每年6-10月五个月，露天作业环卫职工一天12.00元，被上诉人每年7、8、9月三个月每天每人支付1.67元，烤火费一年支付一个月平均工资。环卫工人一年365天都在上班工作，这是不争的社会常识，无需举证。同时，上诉人于一审中已向法庭提交证人王某、赵某的证言，证明环卫工人每天都在上班（33℃以上高温天气也不例外），被上诉人也没有提出异议，一审法院却视而不见，还认为上诉人证据不足。四、上诉人主张的五年劳动期间的双休日工资等七项劳动福利都有福利、法规、政策、文件依据。环卫清扫80%以上都是超龄老年劳动者，未享受“五险一金”，为财政省了一大笔支出，但被上诉人不能对上诉人一损再损，侵害上诉人的合法利益。举两个事实：工作服和高温补贴问题。上诉人2012年3月至2015年3月共领工作服背心两件、短袖三件、单层套装一件，从未领过夏装、冬装，领取的工作服最多值300元，剩余900元存在多报、谎报，再加上高温补贴费用，两个项目三年财务漏洞就108万元。财政没少出钱，被上诉人为获取更大非法利益而侵害上诉人的劳动收入。现根据《宪法》、《老年人保障法》、《劳动法》、《劳动合同法》、《职工带薪年休假条例》、和劳动部关于《违法和解除劳动合同的经济补偿办法》、《民法通则》等规定，提起上诉，请二审法院依法支持上诉人的上诉请求。二审庭审中，上诉人徐一农补充称:《劳务协议》上关于不属于《劳动法》、《劳动合同法》及配套法规调整范围的内容，是被上诉人单方意思，侵害了上诉人的合法权益；一审法院适用最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定错误，本案双方不是用工争议，而是劳动报酬争议，上诉人主张的经济补偿金、带薪年休假工资、第十三个月福利性工资、高温补贴、烤火费等均有法律、法规、文件的规定，应当得到支持；上诉人付出了劳动，却未得到双休日工资和11天法定节假日以外春节、国庆各4天的工资报酬，超龄人员同样是劳动者，应与年轻人同工同酬，其合法权益应得到保护。红星街道办辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求没有事实依据和法律支持，请求二审法院驳回上诉，维持原判。徐一农向一审法院起诉请求：判决红星街道办支付徐一农经济赔偿金6582.00元、带薪年休假工资2016.00元、双休日加班工资差额41932.80元、取暖费1800.00元、高温补贴1026.00元、调整工资后的法定节假日工资差额1520.00元、公益性工资差额8772.00元，合计63648.80元。一审法院认定事实：2014年6月30日，泸州市龙马潭区城乡环境卫生管理局向红星街道办发函（泸龙城管函〔2014〕36号），内容为：“泸州市龙马潭区红星街道办事处：根据泸州市财政局《关于下达2014年本级城市维护费支出预算的通知》（泸市财综〔2014〕33号）和泸州市龙马潭区人民政府《关于2014年区级财政专项资金预算安排方案的批复》（泸龙府函〔2014〕44号）等文件要求的项目、标准，结合移交街道和乡镇的环卫管理事权，编制环卫经费预算，现划拨你单位。请你单位进一步加强环卫经费管理，严格按规定用人、用工，确保环卫工作正常运转。”根据此文件的规定，徐一农的工资通过财政预算并由市、区财政承担，由红星街道办代为发放。2015年9月28日，泸州市龙马潭区城乡环境卫生管理局向红星街道办发函（泸龙城管函〔2015〕24号）,该函内容与泸龙城管函〔2014〕36号内容一致。徐一农与红星街道办在2014年1月1日签订了《劳务协议》，协议期限为2014年1月1日至2014年12月31日。协议明确约定由于徐一农已超过法定退休年龄，徐一农为红星街道办提供劳务，双方之间的关系属于劳务关系，并对工作内容、酬金、劳务要求等进行了约定，其中在第五条第（4）项中约定：“甲方安排乙方在法定休假日（11天）工作的，应支付不低于乙方300%的酬金。”工资表明细显示徐一农已领取法定节假日加班费。上述事实，有双方当庭陈述、《劳务协议》、泸州市龙马潭区城乡环境卫生管理局泸龙城管函〔2014〕36号《关于划拨2014年度环卫经费预算的函》和泸龙城管函〔2015〕24号《关于划拨2015年度环卫经费预算的函》、工资表等证据在案佐证，并经法庭质证，予以确认。一审法院认为，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条“建立劳动关系，应当订立书面劳动合同”和第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，由于2014年1月双方签订《劳务协议》时和徐一农于2012年3月开始在龙南社区工作时起，徐一农均已年满50周岁，根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条“达到法定退休年龄的，劳动合同终止”以及原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”的规定，用人单位与劳动者之间建立劳动关系，双方须具备符合法律规定的主体资格。根据国务院[1978]104号《关于工人退休、退职的暂行办法》第一条第（一）项“全民所有制、事业单位和党政机关、群众团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁……”的规定，本案中，徐一农自2012年3月开始在龙南社区从事保洁工作时即已年逾57周岁，超过法定退休年龄，不符合建立劳动关系的主体资格。同时，徐一农自述在原单位退休后已享受养老保险待遇。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，故徐一农与红星街道办之间的法律关系不属于劳动关系，应按一般劳务关系处理。徐一农主张的经济赔偿金是在劳动关系成立的前提下才能适用，故对其此项主张，依法不予支持。其次，根据《中华人民共和国劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法。国家机关、事业组织、社会团体和与之建立劳动合同关系的劳动者，依照本法执行”的规定和国务院《职工带薪年休假条例》第二条规定：“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”，适用上述法律法规的前提是用人单位与劳动者之间劳动关系成立，故徐一农主张的带薪年休假工资、双休日工资、各项补贴等均是劳动关系下相关劳动法律法规规定赋予用人单位的强制性义务，而在劳务关系中，工作时间和报酬是合同双方意思自治、协商一致并自愿履行的结果，不属于上述劳动法律法规的调整范畴。另外，双方虽然在《劳务协议》中约定“甲方安排乙方在法定休假日（11天）工作的，应支付不低于乙方300%的酬金。”但工资表明细显示徐一农已领取法定节假日加班费，故对徐一农要求红星街道办支付带薪年休假工资、双休日工资、法定节假日工资差额等诉讼请求，均不予支持。另外，关于高温补贴，因高温补贴属于季节性福利待遇，按照四川省人力资源社会保障厅川人社办〔2012〕241号《关于调整高温津贴标准的通知》和泸州市人力资源和社会保障局泸市人社办[2012]156号《关于调整高温补贴标准的通知》“用人单位安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的，应当向劳动者支付高温津贴，津贴标准调整为每人每天8-12元，用人单位应在上述标准范围内结合本单位实际合理地按标准支付高温津贴”的规定，劳动者在上述气温条件下的工作场所工作时，用人单位才需支付高温津贴。徐一农主张从2012年3月至2015年2月，按照四川省高温天气共计有123天达到33°C以上，红星街道办应按每天8至12元的补贴标准向徐一农支付123天的高温补贴。但徐一农并未提供其在这123天中均工作于上述气温条件下的工作场所的相关证据材料，且徐一农自述红星街道办已实际向其每年补助了150.00元的高温补贴。因此，徐一农的此项主张无证据支持，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”的规定，徐一农对存在取暖费等基本事实依法应承担举证责任，但徐一农并未就此提供客观充分的证据予以证明，故根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，徐一农的上述请求缺乏事实依据和证据支撑，不予支持。综上，徐一农的诉讼主张均系劳动关系下的有关待遇，一审法院对其诉讼请求，依法不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动法》第二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，《职工带薪年休假条例》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回徐一农的诉讼请求。一审案件受理费10.00元，一审法院免收。本院二审期间，本院二审期间，上诉人徐一农向法庭举出：1、《环卫作业人员2015年1月工资计算发放表》复印件一张，称该表从案外人罗登珍处复印取得，案外人罗登珍、刘勋友均系被上诉人的环卫人员，与被上诉人签订有劳动合同；该表载明罗登珍、刘勋友当月延时工资（含周六、周日）金额为507.00元，而上诉人工作期间每月延时工资只有90.00元，证明上诉人从未领取过双休日加班工资。2、《证明》一份，称该份证明由常世荣、张德成出具，证明上诉人在被上诉人处工作期间的工作范围。前述证据经庭审质证，被上诉人红星街道办认为，第1组证据，上诉人仅提供证据复印件，未提供证据原件，证据来源不明，对其真实性不予认可；该表适用与被上诉人签订劳动合同的人员，上诉人与被上诉人签订的是劳务合同，故与本案不具有关联性。第2组证据，没有证明人的身份信息，是否是证明人本人签字也不确定，对证据的真实性有异议；对上诉人向被上诉人提供劳务的事实无异议。本院审查认为，上诉人徐一农提供的第1组证据为复印件，未提供证据原件供法庭核实，其真实性无法确定，且上诉人当庭陈述罗登珍、刘勋友与被上诉人红星街道办签订的是劳动合同，非劳务合同，故该组证据与本案不具有关联性，本院不予采信；第2组证据证明人未到庭作证，其真实性无法确定，且所证明内容非本案争议，本院亦不予采信。本院经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，依法予以确认。本院认为，本案争议的焦点是：1、上诉人徐一农与被上诉人红星街道办之间是劳动关系，还是劳务关系；2、上诉人徐一农主张的各项费用是否具有相应事实依据和法律依据，是否应予支持。本院根据在案证据和庭审查明的法律事实，对本案争议焦点评判如下：1、关于双方之间法律关系的认定。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”，原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，“如果用人单位与劳动者之具备下列特征，即可确定双方建立劳动关系：“（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格。……”从上述规定可以看出，确立劳动关系的前提条件是用人单位与劳动者的主体资格符合法律、法规的规定。上诉人徐一农于2012年3月开始在龙南社区从事保洁工作时，已年逾57周岁，达到法定退休年龄，不符合签订劳动合同的主体资格；此后，上诉人徐一农与被上诉人红星街道办协商签订《劳务协议》载明“乙方（徐一农）已超过法定退休年龄，现乙方愿意为甲方（红星街道办）提供劳务，甲方根据其提供的劳务情况支付酬金。双方之间的关系属于劳务关系，不属于劳动关系，不属于《劳动法》和《劳动合同法》及配套法规的调整”，该约定内容亦证明上诉人徐一农清楚知道自己已不符合签订劳动合同的主体资格，其自愿与被上诉人红星街道办签订劳务协议，对劳务内容、劳务期限、酬金及支付方式等进行约定，该劳务协议是双方真实意思表示，内容不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有法律约束力；此外，上诉人徐一农于一审中自述其在原单位退休后已享受养老保险待遇，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；……”，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或者领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”的规定，一审法院认定双方之间属劳务关系符合法律规定，应予维持。2、上诉人徐一农主张的各项费用是否具有相应事实依据和法律依据，是否应予支持。根据前述，上诉人徐一农与被上诉人红星街道办之间不具有劳动关系的法律属性，不受劳动法律、法规的调整，双方享有的权利义务应当按照双方签订的劳务协议予以认定。上诉人徐一农主张的经济赔偿金、带薪年休假工资、双休日加班工资、专项性补贴、福利性工资等，均是劳动法律、法规强制用人单位履行的法定义务，并不适用于劳务关系双方，因此，本院对上诉人徐一农的该部分上诉请求不予支持。双方在《劳务协议》中约定“甲方（红星街道办）安排乙方（徐一农）在法定休假日（11天）工作的，应支付不低于乙方300%的酬金”。被上诉人红星街道办于一审中举出的《工资计算发放表》证明其已向上诉人徐一农发放了该笔费用，上诉人徐一农主张被上诉人红星街道办未足额支付，无充分证据证明，本院不予支持。双方在履行《劳务协议》中，被上诉人红星街道办每年向上诉人徐一农发放了三个月高温补贴共计150.00元。上诉人徐一农主张按照四川省人力资源社会保障厅川人社办〔2012〕241号《关于调整高温津贴标准的通知》和泸州市人力资源和社会保障局泸市人社办[2012]156号《关于调整高温补贴标准的通知》规定的“每人每天8-12元”标准支付，然根据前述文件规定，该高温津贴是针对用人单位安排劳动者在高温天气下露天工作以及不能采取有效措施将工作场所温度降低到33℃以下的情况，上诉人徐一农于一、二审诉讼中未举证证明被上诉人红星街道办安排其工作的时间属于前述规定的情况；上诉人徐一农另主张的取暖费、拾荒费等，亦未举证证明双方有相应约定以及被上诉人红星街道办存在违约事实，根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，应由上诉人徐一农承担举证不能的法律后果。综上所述，上诉人徐一农的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，本院免予收取。本判决为终审判决。审判长  王志红审判员  李 霞审判员  王文辉二〇一七年五月二十三日书记员  潘春艳