贵州省贵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔01民终1933号上诉人（原审原告）：贵州美树物业管理有限公司，住所地贵州省贵阳市南明区大庆路美树阳光小区10号楼一层。法定代表人：李小玲,该公司总经理。委托诉讼代理人：范瑜，贵州跃华律师事务所律师。委托诉讼代理人：王化洋,贵州跃华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：刘永鑫,男,1979年7月1日出生,汉族，住贵州省贵阳市南明区。上诉人贵州美树物业管理有限公司（以下简称美树公司）因与上诉人刘永鑫物业服务合同纠纷一案，双方均不服贵州省贵阳市南明区人民法院（2016）黔0102民初5852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。美树公司上诉请求：1、依法撤销原判；2、改判支持美树公司对刘永鑫的一审全部诉讼请求；3、本案一审、二审诉讼费用由刘永鑫承担。事实和理由：1、部分业主房屋渗水是房屋质量问题，应当由房地产开发商负责维修，不属于美树公司的物业管理范围，且美树公司已积极与房地产开发商协调，尽到了管理职责；2、一审认定事实错误。一审未查清事实即认定美树公司管理的区域范围存在“脏乱差”现象，属于事实认定错误；3、一审判决适用自由裁量权，没有法律依据。美树公司与刘永鑫之间是合同关系，不应当适用自由裁量权，但一审却错误地适用自由裁量权认定刘永鑫只支付60%的物业服务费；4、美树公司在一审庭审过程中提交了《物业管理审计报告》、美树公司为小区提供物业管理服务所支出费用的凭证以及小区内部物业服务状况照片，以证明美树公司完整地履行了自己的义务，但一审判决对上述证据未予采信，也未进行释明；5、一审判决无法解决物管公司与业主之间的矛盾，美树公司无法负担物业服务成本，不利于今后美树公司继续为该小区提供物业管理服务。刘永鑫辩称，并非其故意不交纳物管费，而是因为美树公司没有做好本职工作，给刘永鑫及家人的生活造成严重影响。刘永鑫家外墙渗水，美树公司一直没有将这个问题处理好，导致刘永鑫家内墙损坏、衣柜发霉，家人身体不适；美树公司未充分履行其小区物业管理的职责，小区的公共设施管理极为混乱，小区内车辆乱停乱放，占用小区活动区域，公共设施损坏后维修不及时，美树公司甚至在业主停车位都不够使用的情况下，擅自将停车位及地下停车场租赁于其他用处。刘永鑫上诉请求：1、撤销一审判决，依法判决美树公司将漏水房屋完整修复，小区门禁、安保设置合理化，调整降低刘永鑫交纳所欠物业费的比例，赔偿刘永鑫经济损失、精神损失费共计42800元或将本案发回重审；2、一审、二审诉讼费用全部由美树公司承担。事实和理由：美树公司没有履行物业服务合同规定的相关义务，刘永鑫购买的房屋承重墙长期漏水导致霉变，小区消防通道长期关闭，导致发生火灾消防车辆无法进入，住户公摊面积不用于绿化环境、建设公共设备，而是用于修建停车位赚取私人利益；美树公司采取捆绑式收费，必须水费、停车费与物业费一起交纳才收取，刘永鑫多次去美树公司交纳水费，美树公司均以刘永鑫未交纳物业费为由拒收水费和停车费，并多次将刘永鑫家里停水，刘永鑫的车辆也因此已经有一年多未能进入小区停放。美树公司应当承担相应的法律责任，并支付刘永鑫经济损失、精神损失费42800元，无权要求刘永鑫支付物业管理费。美树公司辩称，外墙渗水问题并不能成为不交纳物管费的正当理由，且美树公司针对此问题也已经与房开公司积极进行沟通处理；美树公司尽到了物业管理的职责，小区主干道并未发生脏乱差的现象，小区设置有保安亭，采取了安保措施的。美树公司向一审法院起诉请求：1、判令刘永鑫立即向美树公司支付2014年7月1日至2016年10月30日物业管理费2861.9元整；2、判令刘永鑫向美树公司支付违约金（按欠缴物业管理费金额的30%计算）；3、本案诉讼费由刘永鑫承担。一审法院认定事实：美树公司系具备收费资质的物业服务企业，为贵阳市南明区“美树阳光小区”提供物业管理服务，经物价部门核准，美树公司对“美树阳光小区”电梯住宅物业管理服务费标准为每平方米建筑面积1.45元。刘永鑫系该小区26栋1单元17楼4号房屋业主，房屋建筑面积为70.49平方米。自2014年7月起，刘永鑫一直未向美树公司交纳物业管理费，美树公司遂起诉。一审法院认为，合法的民事权益受法律保护。美树公司与刘永鑫签订《前期物业管理服务协议》，对刘永鑫居住的“美树阳光小区”提供相应的物业服务，刘永鑫作为业主，接受了相应的物业管理服务，则应当承担支付物业服务费的义务。美树公司按照相关部门核定的收费标准每平方米建筑面积1.45元向刘永鑫收取物业管理费，不违反法律规定，对美树公司要求刘永鑫支付欠缴28个月物业管理费共计应为2861.89元的请求，予以确认。因美树公司在开展物业管理服务过程中，小区存在车辆管理混乱、公共环境卫生差、安全保卫不严等现象，未按照《前期物业管理服务协议》全面履行服务义务，服务质量存在瑕疵，则刘永鑫缴纳的物业管理费应作相应减少，故对美树公司诉请的物业管理费，酌情按60%支持，即1717.14元，对美树公司主张的违约金，不予支持。针对修复窗户渗水问题，刘永鑫可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条之规定，判决：一、刘永鑫于判决生效之日起三日内支付贵州美树物业管理有限公司物业服务费1717.14元；二、驳回贵州美树物业管理有限公司的其余诉讼请求。案件受理费50元，减半收取25元，由刘永鑫承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院查明如下：二审中，刘永鑫向本院提交了5张美树阳光小区的环境照片及刘永鑫家中的4张室内照片，欲证明美树公司未尽职管理美树阳光小区，该小区环境“脏乱差”，存在消防通道堵塞、治安无人管理、搭建违章建筑等严重安全隐患，刘永鑫家外墙渗水未能彻底修复致家中墙壁发生损害、霉变等情况。经质证，美树公司认可照片的真实性，辩称仅从照片无法证明小区环境存在“脏乱差”的现象，美树公司已就房屋渗水问题多次和房开公司协商过，房开公司已经给部分业主家渗水墙面修复过几次，但部分房屋渗水问题仍不能彻底解决，房开公司表示愿意赔偿给业主；同时认可小区单元门锁有坏的情况，并表示若有人报修，美树公司会立即安排修理，不会让损坏的门锁一直处于不修理的状态；对于业主反映的小区内违章建筑，美树公司会及时报城管部门处理。此外，二审经审理查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，关于美树公司为美树阳光小区提供物业管理服务是否存在服务瑕疵及本案应收取多少比例的物业服务费，应否支付违约金的问题。根据《最高人民法院关于审理物业服务纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第一条“建设单位依法与物业服务企业签订的前期物业服务合同，以及业主委员会与业主大会依法选聘的物业服务企业签订的物业服务合同，对业主具有约束力。业主以其并非合同当事人为由提出抗辩的，人民法院不予支持”的规定，美树公司与业主签订的《前期物业管理服务协议》对美树阳光小区全体业主均具有约束力，美树公司为美树阳光小区提供物业服务，刘永鑫作为该小区业主，接受了美树公司提供的物业服务，理应按协议约定履行其交纳物业服务费用的义务。诉讼中，美树公司提交《贵阳市物价局文件（筑价房[2014]4号）》等证据证明该小区电梯住宅物业服务费收费标准为1.45元/平方米，刘永鑫需补交物业服务费共计2861.89元。对此，刘永鑫认可其自2014年7月1日至今未交纳物业管理费，但辩称该小区环境存在“脏乱差”的现象，其房屋渗水问题一直不能得以彻底解决，小区物业管理极为混乱，诉讼中提交了若干张照片予以证明。二审审理中，美树公司认可刘永鑫提交的照片的真实性，辩称仅从照片无法证明该小区环境存在“脏乱差”的现象，小区门禁损坏时有人报修会及时修理，小区违章建筑会报城管部门处理，但并未提供直接证据证明，同时美树公司认可部分业主家房屋渗水的问题虽经美树公司与房开公司协商，仍不能得以彻底解决，房开商愿意对此作出相应的赔偿，故一审综合认定美树公司未按照《前期物业管理服务协议》全面履行服务义务，为美树阳光小区提供的物业管理服务质量存在瑕疵，对美树公司诉请的物业管理费酌情按60%支持1717.14元，不予支持要求支付违约金的诉讼请求并无不当，本院予以维持。美树公司上诉请求全额支持其物业服务费并由欠交物业费的业主支付违约金的主张不能成立，同时，刘永鑫上诉请求调整降低其所欠物业服务费收取比例的上诉主张亦不能成立，本院均不予支持。关于刘永鑫要求美树公司将漏水房屋完整修复，小区门禁、安保设置合理化，赔偿刘永鑫经济损失、精神损失费共计42800元的上诉请求应否得以支持的问题。因刘永鑫一审审理中未提出反诉，以上请求均系刘永鑫二审中提出的新主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十八条第一款“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”的规定，因本案未能调解，故对刘永鑫二审中新增加的以上请求，本院均不予处理，刘永鑫可另案诉讼解决。综上所述，美树公司及刘永鑫的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由贵州美树物业管理有限公司负担25元，刘永鑫负担25元。本判决为终审判决。审 判 长  吴 霞审 判 员  邱兴权审 判 员  谌致华审 判 员  邓 艳审 判 员  庞 敏二〇一七年五月四日法官助理  张 蓓书 记 员  熊仕美