贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔05民终759号上诉人（原审被告）：陕西山水矿山工程有限公司。住所地陕西省安康市旬阳县振旬路鑫瑞大厦**层。统一社会信用代码91610900675120502L。法定代表人：梁汝锋，该公司总经理。委托诉讼代理人（特别授权）：章黔，贵州勤维律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：李应福，男，1966年8月29日出生，汉族，农民，住贵州省毕节市。委托诉讼代理人（特别授权）：刘之航，贵州鼎尊律师事务所律师。上诉人陕西山水矿山工程有限公司因与被上诉人李应福工伤保险待遇纠纷一案，不服贵州省纳雍县人民法院(2016)黔0525民初1299号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年3月2日立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陕西山水矿山工程有限公司上诉请求：一、依法撤销（2016）黔0525民初1299号民事判决，驳回被上诉人一审诉讼请求。二、被上诉人承担本案一二审诉讼费。事实及理由：作出工伤认定和工伤等级评定的机构六盘水市人力资源和社会保障局不是工伤认定和级别评定的适格主体。被上诉人工作地在纳雍县阳××镇，用人单位所在地为陕西省安康市旬阳县，发生工伤事故后，由于用工单位陕西山水矿山工程有限公司没有为被上诉人缴纳工伤保险费用，被上诉人应当选择事故发生地纳雍县的人力资源和社会保险局为工伤认定机构。六盘水市人力资源和社会保险局所作出的工伤认定及工伤等级评定不符合工伤管辖的法律规定，不能作为本案判决的依据，应当由被上诉人重新向纳雍县人力资源和社会保险局申请工伤认定及工伤等级评定再行主张权利。二是本案没有完成劳动仲裁前置程序。被申请人虽然向纳雍县劳动人事争议仲裁委员会申请了仲裁，但纳雍县劳动人事争议仲裁委员会以不符合受理条件为由作出了不予受理的决定，对于纳雍县劳动争议仲裁委员会不予受理的决定，不能认定被申请人已经完成了仲裁前置的程序，被上诉人应提供符合受理条件的相关证据重新申请仲裁。三是部分标准适用错误。被上诉人仅上班1个多月，被上诉人没有固定的职业，不能提供其过去12个月的工资计算出平均工资，一审以采矿业的平均工资标准为计算的标准适用错误，应按照受诉地社会平均工资进行计算。被上诉人在一审中没有提供任何关于停工留薪期的鉴定，一审法院酌情支持10个月属于主观臆测。李应福答辩称：作出《认定工伤决定书》《工伤职工初次（复查）鉴定结论书》的六盘水市人力资源和社会保障局是工伤认定和伤残评定的适格主体，应为本案定案依据。工伤认定符合《工伤认定办法》第四条规定，答辩人发生工伤事故时，我省工伤保险基金已经实行全省统筹，统筹地区为贵州全省，六盘水市人力资源和社会保险局及六盘水市劳动能力鉴定委员属于统筹地区贵州省的社会保险部门，是适格主体。其次，《认定工伤决定书》《工伤职工初次（复查）鉴定结论书》是由被答辩人主动向六盘水市人力资源和社会保障局申请工伤认定和申请劳动能力鉴定形成的，答辩人对此也是认可和配合的。因此，对双方认可的证据，应当作为本案的定案依据。《认定工伤决定书》告知对决定不服的救济，应在规定的期限内提起行政复议或行政诉讼。时至今日，被答辩人并未向相关部门提起行政复议或行政诉讼。因此，被答辩人的第一个上诉理由不成立。本案已经过仲裁前置程序，被答辩人上诉称没有完成劳动仲裁前置程序系理解法律错误。2016年7月4日向纳雍县劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，该仲裁委员会作出《不予受理通知书》，载明不予受理的理由为第8项。答辩人在规定的时间内向纳雍县人民法院起诉，已仲裁前置。一审判决以采矿业月平均工资作为答辩人的本人工资并无不当。根据《贵州省工伤保险条例》第二十四条规定，“职工工作时间不足12个月的，其工伤待遇按照实际工作月数的月平均工资计算；工伤职工工作时间不足1个月的，其工伤待遇按照其1个月的工资计算”。依据《工伤保险条例》第64条的规定答辩人事故发生前的工资高于统筹地区事故伤害前平均月工资。答辩人提供了被答辩人比德煤业项目部加盖公章的证明表明答辩人的工资远高于受诉地社会平均工资。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，劳动工伤事故前的工资发放记录属于被答辩人掌握管理的证据，应当由被答辩人提供，被答辩人未提供该证据应当承担不利后果为：答辩人所主张的月平均工资成立。四是原审判决对答辩人停工留薪期的认定符合情理，并无不当应予以支持。被答辩人在给答辩人申请做劳动能力鉴定时并未给答辩人申请做停工留薪期鉴定，其责任在于被答辩人。《工伤保险条例》第三十三条第二款“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经市区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月”，对于停工留薪期由谁确定，《工伤保险条例》没有规定，对于停工留薪期超过12个月需要延长的，则明确由市区的市级劳动能力鉴定委员确认，即意味着停工留薪期在12个月以内，没有要求必须经设区的市级劳动能力鉴定委员会鉴定确认，根据我国及我省关于停工留薪其的规定，停工留薪期包含创伤治疗期和康复期，答辩人住院治疗天数193天，原审判决依据答辩人的伤情和治疗时间酌情认定十个月，其并未超过12个月，该认定合情合理。请求维持原判。当事人二审期间未向本院提交新证据。本院二审认定的事实与一审认定的事实一致。李应福起诉请求：一、解除我与被告的劳动合同关系；二、判决被告支付我各项工伤保险待遇222365元。起诉依据的事实和理由：我于2015年3月在被告公司承包经营的普安县楼下镇安宁煤矿从事采煤工作。2015年6月19日，我又在被告承包经营的比德煤业有限责任公司1083机巷从事绞车作业工作，同年7月25日，我在施工过程中被绞车绳子绞伤，当日被告将我送往六盘水市钟山区西南医院住院治疗，经诊断为：1、左示指两侧指固有动脉、神经断裂；2、左中指桡侧指固有动脉、神经断裂；3、左示指近指间关节囊破裂；4、左示指中节指骨粉碎性骨折；5、左示指屈指深、浅肌腱断裂。住院治疗194天。同年12月3日经六盘水市人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年3月30日，经六盘水市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。我于同年7月4日向贵州省纳雍县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年7月4日作出《不予受理通知书》。我住院期间被告仅支付医疗费和5个月的生活费，每月2100元，共计10500元，其余工伤保险待遇被告未支付。原告为支持其诉讼主张，提供以下证据：住院病案1组，证明原告受伤后在六盘水市钟山区西南医院住院治疗194天的事实。2、六盘水市人力资源和社会保障局认定工伤决定书、六盘水市劳动能力鉴定委员会工伤职工初次鉴定结论书各1份，用以证明原告受伤经认定为工伤，鉴定为伤残九级的事实。3、工资证明1份，证明原告的月工资为7886元的事实。4、贵州省纳雍县劳动人事争议仲裁委员会《不予受理通知书》1份，证明本案已经劳动仲裁前置程序的事实。被告矿山公司对以上证据质证认为，对第1、2、4号证据的真实性、合法性、关联性无异议，对第3号证据有异议，认为不能达到原告的证明目的。经法院审查，确认第1、2、4号证据的证明效力；第3号证据原告未提供该证据的原件进行质证，也无其他证据加以佐证，不予采信。一审法院查明：原告于2015年6月19日至同年7月在被告公司下属的比德煤业有限公司项目部上班，从事绞车操作工作，双方未签订劳动合同，被告未为原告缴纳工伤保险费用。同年7月25日，原告在比德煤业有限责任公司1083机巷从事绞车作业时，被绞车绳子绞伤左手手指，当日被告将原告送往六盘水市钟山区西南医院住院治疗，经诊断为：1、左示指两侧指固有动脉、神经断裂；2、左中指桡侧指固有动脉、神经断裂；3、左示指近指间关节囊破裂；4、左示指中节指骨粉碎性骨折；5、左示指屈指深、浅肌腱断裂。原告在该医院住院治疗193天。原告住院期间被告支付医疗费及5个月的生活费，每月2100元，共计10500元，其余工伤保险待遇被告未支付。被告公司分别向六盘水市人力资源和社会保障局、六盘水市劳动能力鉴定委员会申请工伤认定和劳动能力鉴定，同年12月3日原告经六盘水市人力资源和社会保障局认定为工伤，2016年3月30日，经六盘水市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残九级。原告于2016年7月4日向贵州省纳雍县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该仲裁委员会于同年7月4日作出《不予受理通知书》。原告遂向本院提起诉讼，要求解除原、被告的劳动合同关系；判决被告支付原告的各项工伤保险待遇222365元。一审法院认为：原告李应福与被告山水公司虽未签订劳动合同，但双方已形成事实劳动合同关系，原告在被告单位工作期间受伤经认定属于工伤，原告应享受工伤保险待遇。对原告的工伤认定和劳动能力鉴定是否合法的问题，原告的工伤认定以及劳动能力鉴定应由用人单位缴纳工伤保险费的统筹地区进行认定和鉴定，但被告未为原告缴纳工伤保险费，且原告的工伤认定和劳动能力鉴定系被告申请，原告亦未提出异议，结论作出后，双方均未提出异议，故对原告的工伤认定和劳动能力鉴定本院予以采信。原告已向事故发生地的劳动争议仲裁委员会申请仲裁，该劳动争议仲裁委员会已作出了不予受理的通知，故原告的工伤保险待遇已经过劳动仲裁的前置程序，本院应予受理。原告在被告公司上班未满一年，其主张工伤保险待遇按月工资7886元计算，但其提供的证据不足以证明其主张成立，本院不予采信。原告的月工资应结合原告从事的工作，按采矿业月平均工资计算。根据贵州省统计局2015年3月23日公布的《2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计数据，贵州省2014采矿业年平均工资为50309元，其他服务业为34214元，职工年平均工资为47466元，故原告的月工资应按贵州省采矿业月平均工资标准计算为50309元/年÷12=4192.42元/月。关于护理费问题，原、被告均未提供护理人员的收入证明，应根据其他服务业年平均工资34214元计算，护理费应按93.74元/天计算（34214元/年÷365天=93.74元/天），本案中原告住院治疗193天，其护理费应为93.74元/天×193天=18091.82元，原告仅主张17853元，本院予以支持。原告主张其停工留薪期按12个月计算，因其未提供鉴定结论，原、被告均未申请对停工留薪期进行鉴定，根据原告的治疗时间，结合原告的伤情，本院酌情认定为10个月。原告要求解除与被告之间劳动合同关系于法有据，本院予以支持。关于赔偿项目及标准问题：1、住院伙食补助费为193天×10元/天=1930元；2、住院期间护理费17853元；3、一次性伤残补助金为4192.42元/月×9月=37731.78元；4、一次性工伤医疗补助金为（47466元/年÷12）×6月=23733元；5、一次性伤残就业补助金为（47466元/年÷12）×6月=23733元。6、停工留薪期待遇为4192.42元×10月=41924.20元。上述赔偿款项共计为146904.98元，扣除被告在原告住院期间已向原告支付的10500元，被告尚需支付136404.98元。据此，依照《工伤保险条例》第三十条第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款之规定，判决：一、解除原告李应福与被告陕西山水矿山工程有限公司的劳动合同；二、被告陕西山水矿山工程有限公司在本判决生效之日起十日内一次性支付原告李应福各项工伤保险待遇人民币136404.98元。本院认为，本案争议的用工地虽然在纳雍县阳××镇，用人单位所在地为陕西省安康市旬阳县，但用人单位陕西山水矿山工程有限公司向六盘水市人力资源和社会保障局提交工伤认定申请，向六盘水市劳动能力鉴定委员会申请对工伤职工李应福进行伤残等级鉴定，而发生工伤的劳动者李应福亦参加六盘水仲裁机构的劳动仲裁，同时也向贵州省纳雍县劳动仲裁委员会申请了仲裁，而陕西山水矿山工程有限公司又以六盘水市人力资源和社会保障局不具备工伤认定和主体资格、六盘水市劳动能力鉴定委员会不具备伤残等级鉴定主体资格不是适格主体在一审中进行答辩和提起上诉，是不诚信诉讼行为。《认定工伤决定书》《工伤职工初次（复查）鉴定结论书》对当事人双方均具有实体上的约束力。上诉人在向劳动能力鉴定机构提出伤残等级鉴定申请时，理应一并就其停工留薪期作出申请，但上诉人在六盘水劳动仲裁机构申请仲裁却对此不予以申请，给被上诉人主张此项权利人为制造障碍，一审法院为节省司法资源及当事人诉讼成本参照贵州省人力资源和社会保障厅关于印发《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录（试行）》（黔人社厅发﹝2010﹞68号QFGD—2010—14009），对左示指两侧指固有动脉、神经断裂；左中指桡侧指固有动脉及神经断裂；左示指近指间关节囊破裂；左示指中节指骨粉碎性骨折；左示指屈指深、浅肌腱断裂的伤情，参照前述分类目录中腕和手平的神经损伤S64.2停工留薪期300天，酌情确定10个月计算并非主观臆断。对上诉人提出的本案没有完成劳动仲裁前置程序的上诉理由，因纳雍县劳动人事争议仲裁委员会已经作出纳（人）仲字﹝2016﹞1号不予受理通知书，已经完成了仲裁前置程序。对上诉人主张一审以采矿业的平均工资标准为计算的标准适用错误的上诉主张，因提交被上诉人受伤前1个月工资的举证责任在上诉人，而非被上诉人，一审法院按照贵州省统计局2015年3月23日公布的《2015年贵州省国民经济和社会发展统计公报》的统计数据，贵州省2014采矿业年平均工资为50309元计算后作出裁判并无不当。综上所述，陕西山水矿山工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由陕西山水矿山工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周 莺审 判 员  田 川审 判 员  朱 莉二〇一七年五月二十二日法官助理  王 江书 记 员  张汝阳