云南省德宏傣族景颇族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云31民终133号上诉人（原审原告）：张松林，男，1976年7月16日出生，住址湖南省祁东县，现住云南省瑞丽市。委托诉讼代理人：宋鹍，云南虹源律师事务所。上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司瑞丽市支行，住所地瑞丽市珠宝街南侧3号。负责人：龚茂斌，系该行行长。委托诉讼代理人：杨志伟，男，1988年6月18日出生，系中国农业银行股份有限公司瑞丽市支行的工作人员，住址云南省德宏傣族景颇族自治州瑞丽市。委托诉讼代理人：刘春葵，云南和序律师事务所。上诉人张松林因与上诉人中国农业银行股份有限公司瑞丽市支行（以下简称：农行瑞丽支行）银行卡纠纷一案，不服瑞丽市人民法院（2015）瑞民二初字第420号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案。本案现已审理终结。张松林上诉请求：依法撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求或将本案发回重审。事实和理由：一、原审法院没有重视下列事实：上诉人发现银行卡被盗刷的第一时间就到达了瑞丽市大石头酒店楼下的中国农业银行的分理处寻求救济（当时大堂经理禄亚河接待的），当时还在ATM机上试了自己的银行卡存取1500.00元。随即到了勐卯边防派出所的报案，整个过程不到一个小时。第二天早上九点多钟上诉人来到了被盗刷的银行卡开户的分理处，当时接待的人员是大堂经理和一个叫朝薇的工作人员。当时经过查询被盗刷的交易类型是T＋1。上诉人认为被上诉人在有能力、有义务、有时间的情况下未采取任何措施，才是导致了590390.00元无法追回，应当承担全部的赔偿责任。二、上诉人并不认可在审法院关于本案承担责任比例的理由，一审认定的理由实属错误，本案应当由被上诉人承担全部的赔偿责任。为此，特提出上诉。针对张松林的上诉，农行瑞丽支行辩称，首先，张松林在密码被窃取上负有直接责任，其在境外不安全的情况下产生消费，才导致了其密码泄露，且移动刷卡机是可以进行异地消费的，据此，银行不应承担张松林的损失。上诉人农行瑞丽支行上诉请求：撤销一审判决，并依法改判驳回被上诉人一审全部诉讼请求。事实和理由：一、密码外泄与款项被支取存在直接关系，其和卡片在取款时缺一不可，同等重要。密码因系持卡人设定并保管，发生外泄应由持卡人承担保管不善的责任。密码外泄是导致款项被支取的核心因素之一。持卡消费时，必须同时插入卡片并输入正确的密码方能消费成功，因此，密码外泄对款项被支取具有直接的因果关系。本案中款项已被支取，密码必然发生了泄露，如密码未外泄则无论卡片是否伪造，该笔资金均不可能被正常消费。根据持卡人办卡时与农行的约定及取款操作的一般规则，密码系持卡人自行设定，其极具隐私性，并且该密码也是由持卡人自行保管。密码在什么场所进行使用、何时进行使用，只有被上诉人本人才知晓。在本案中，上诉人认为，银行卡章程并未加重持卡人的责任，因此银行卡密码由持卡人自由设定并可自由修改，而且在一般用卡规则中，确实是持卡人保管密码，现因密码发生丢失，持卡人和密码都不能说明是在何种情况下丢失密码，自然应由保管人承担保管不力造成的后果。一审将储户自由设定的密码丢失责任全部归结于银行，显然存在错误。二、一审法院忽视了持卡人保管卡片这一基本事实，将“伪卡”的责任全部判给银行存在错误。银行卡系持卡人向银行申办，发放给持卡人，由持卡人保管，持卡人应妥善保管卡片。如确实存在“伪卡”，卡片被复制，因为，持卡人保管卡片，其掌握卡片信息，其复制卡的难度也远远小于其他人，应首先推断是其本人或委托他人复制卡片。而且，如确实存在“伪卡”，卡片被复制，则也有可能系犯罪嫌疑人高科技犯罪手段介入导致此后果。对此情形，因有第三方力量介入，也不应一概归责于银行。综上，一审法院查明事实不清，适用法律错误，特提出上诉。针对农行瑞丽支行的上诉，张松林辩称，款项被盗取银行卡被伪造有直接的关系，农行并没有证据证明密码被外泄，请求法庭根据事实驳回上诉人的上诉请求。张松林向一审法院起诉请求：被告赔偿原告存款损失590390.00元，并按同期银行贷款利率支付原告利息，从2015年8月25日起计算至实际清偿之日止。一审法院认定事实：被告农行系依法设立的股份有限公司分公司。2014年12月11日，原告张松林在被告处开办了中国农业银行金穗借记卡，卡号为XXX，并对该卡设置了密码及手机短信交易提示业务。原告在开户申请书中客户承诺一栏签字，承诺保证所提供的个人资料信息真实、有效，并已详细了解所申请业务章程、业务协议、功能说明及责任条款、业务收费标准，同意接受相关业务章程和协议的约束。如申请个人结算账户，同意遵守《中国农业银行个人银行结算账户管理协议》及相关协议规定；如申请金穗借记卡，同意遵守《中国农业银行金穗借记卡章程》及相关协议规定。《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条约定，申领金穗借记卡必须设定密码，凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易，发卡行依据密码为持卡人办理交易所产生的电子信息记录为该项交易的有效凭证，签名仅作为持卡人认可交易金额的辅助措施。持卡人应妥善保管借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。2015年8月25日，原告收到手机短信提醒，当日13时41分11秒该卡产生消费交易499990.00元，13时47分21秒消费交易9999.00元，13时49分12秒消费交易400元，合计590390.00元。以上款项交易方式：POSP消费交易，交易对手：常德澧县湘北建材城张水清，交易渠道：II型自助电话终端，交易类型：消费。原告即于当日15时17分向瑞丽市公安局勐卯边防派出所报案，瑞丽市公安局于当日立案侦查，至今未侦破。另查明，原告于2015年7月19日凌晨用涉案银行卡在境外赌场进行过消费及转支，共计40000.00元。原告向被告索赔无果，于2015年9月17日向瑞丽市人民法院提起诉讼，请求解决。一审法院认为，本案系银行卡纠纷。原告在被告处办理了金穗借记卡，双方间存在银行卡合同关系，该合同系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，其合法、有效。涉案金穗借记卡于2015年8月25日13时41分—49分通过银行自助终端移动设备分三次消费支出590390.00元，而原告于2015年8月25日15:17分即向公安机关报案，证实该银行卡也由其随身携带保管。在本案起诉前，公安机关已将该案作为刑事案件立案，并进行了系列案件的立案侦查，确定本案为盗窃案件。从已查明的事实来看，可以认定原告的借记卡资金是被他人使用伪卡窃取后进行的消费行为。因涉案金穗借记卡是被告为原告办理的具有存取现金、转账结算、消费、理财等全部或部分功能的金融支付工具，被告向原告发放的金穗借记卡的真实性和原告自己设定的密码的唯一与确定是确保账户内资金安全及合法取款、消费的必要条件，且根据交易习惯，POS消费交易必须先插入银行卡，经设备识别后，再输入正确密码才能交易成功。本案中，被告作为发卡行，金穗借记卡由其制作并发放给被告，其应当为持卡人提供安全的服务，保证银行卡内信息不被窃取及终端设备能够识别银行卡的真伪，确保原告账户内资金安全。另，《中国农业银行金穗借记卡章程》第四条“凡密码相符的金穗借记卡交易均视为持卡人本人的合法交易。”、“持卡人应妥善保管借记卡密码，因密码泄露或卡片保管不当造成的损失，由持卡人负责。”的约定系银行为重复使用而预先拟定，为格式条款，该条款免除了被告审核银行卡真伪的义务及相应的法律责任，故被告不能据此免责。同时，案涉金穗借记卡及密码由原告自己设定并保管，而原告曾在缅甸赌场进行过消费，降低了其账户的安全性，因此，原告对本案的损失也应承担一定的责任。因该金穗借记卡信息被盗取后复制成伪卡系导致原告账户内资金损失的前提，被告的过错大于原告的过错，其应承担主要责任，被告承担次要责任。因此，根据双方的权利义务关系，酌定被告承担损失的70%即413273.00元（590390.00×70%），原告承担损失的30%，即177117.00元（590390.00×30%）。对原告诉请被告按其同期银行贷款利率承担2015年8月25日至清偿之日止利息损失的诉讼请求，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款之规定，损失赔偿额不得超过合同履行后可以获得的利益，因此，认为，被告应以损失责任金额413273.00元为基数，按中国人民银行同期活期存款利率承担自2015年8月25日起至实际清偿之日止的利息。对被告提出原告借记卡被盗刷，原告已向瑞丽市公安局报案，公安机关也已立案侦查，现未结案。根据先刑后民的原则中止审理本案的申请。认为，虽然本案借记卡被盗刷一案，公安机关已立案侦查，已涉及刑事犯罪，现在侦破中。但是本案原告张松林通过填写借记卡的申请材料，经被告核准发卡，双方形成平等的民事权利义务关系，合法有效。原告系借记卡持有人，因其利益受损，有权依据法律规定主张其合法权益，故被告的抗辩请求，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十九条、第四十条、第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，据此判决如下：一、被告中国农业银行股份有限公司瑞丽市支行于本判决生效之日起十日内赔偿原告张松林存款损失413273.00元。并按中国人民银行同期活期存款利率支付自2015年8月25日起至实际清偿之日止的利息；二、驳回原告张松林的其他诉讼请求。案件受理费9704元，由原告张松林承担2911元，被告中国农业银行股份有限公司瑞丽市支行承担6793元。在二审诉讼中，上诉人农行瑞丽支行对一审提交的证据没有补充说明，但对向本院提交如下新证据：第一组2017年3月24日中国农业银行ATM机取款凭条复印件一份、2017年3月24日交易查询结果复印件一份、签购单复印件一份、中国农业银行银行卡交易明细清单复印件一份，欲共同证明移动刷卡机只能证明刷卡机的登记地，不能查询到刷卡所在地，查询结果上所显示的交易地不是真实的刷卡行为发生地。经质证，张松林对农行瑞丽支行提交的第一组证据真实性认可，但不认可关联性和合法性，理由是：张松林已经通过公安机关立案侦查，到目前为止，公安机关都没有进行任何的回复，我方认为本组证据与本案无关。在二审诉讼中，上诉人张松林对一审提交的证据没有补充说明，但向本院提交如下新证据：第一组2015年8月25日中国农业银行金穗借记卡明细对账单复印件一份，欲证明张松林在银行卡被盗刷后，其本人持原卡到农行ATM机上存储了100.00元，证明原卡确实在张松林手上，且其在通知农行后，农行没有采取任何的补救措施维护当事人的合法权益。经质证，农行瑞丽支行对张松林提交的第一组证据真实性、合法性、关联性认可，但不认可证明内容，理由是：移动刷卡机的清算系统是在当天就清算的，银行不能阻止在报案后进行清算。根据双方当事人的举证、质证，本院认为，对于上诉人农行瑞丽支行提交的第一组证据内容真实，本院仅采信其真实性，但不能佐证其证明内容。对于上诉人张松林提交的第一组证据来源合法，内容真实，与本案有关联性，本院予以采信，仅能证实张松林持原卡到农行ATM机上存储了100.00元的事实，但不能佐证农行没有采取任何补救措施维护当事人的合法权益。二审诉讼中，上诉人张松林、农行瑞丽支行对原审判决认定的法律事实均无异议。本院对一审判决查明的法律事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国商业银行法》第二十九条的规定，本案属于银行卡纠纷。一、关于本案所涉2014年12月11日双方形成的储蓄合同是否合法有效的问题。本院认为，双方当事人对于2014年12月11日形成的银行卡合同（金穗借记卡）效力均不持有异议，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条的规定，该合同系双方的真实意思表示，不违反法律的强制性效力性规定，应认定合法有效，双方当事人应按约定履行各自的义务。二、关于双方在履行合同过程中，是否存在违约行为？若存在，其责任如何承担？农行瑞丽支行应否向张松林赔偿存款损失590390.00元及相应的利息的问题。本院认为，作为发卡机构的农行瑞丽支行掌握银行卡的制作技术和加密技术，有确保持卡人的存款及交易安全防范的义务，而作为储户的张松林应负有妥善保管银行卡信息及密码的义务。在本案中，张松林已提交涉案银行卡、公安机关《立案告知书》、《询问笔录》等证据在案佐证，其持有的作为储蓄合同凭证的真银行卡并没有脱离其控制，而是被他人利用伪卡在POS机上刷卡消费，并且在发现违法交易消费时，就及时向农行瑞丽支行报告，并向公安机关报案，公安机关也进行了立案。根据POS机消费交易特性，必须先插入银行卡，经设备识别后，再输入密码才能交易成功。在本案中，农行瑞丽支行由于对违规交易未能尽到严格的审核和监督职责，致使他人通过伪卡套取现金造成持卡人的损失，这表明该银行卡不具有唯一的可识别性，银行卡系统存在一定的安全隐患，故应认定农行瑞丽支行未尽到采取安全防范风险措施的义务，已构成违约，应承担相应的赔偿责任。而张松林在违法交易发生前，曾使用银行卡在境外赌场进行多次消费，一定程度上降低了银行卡的安全性，其未尽到妥善保管银行卡信息及密码的义务，也有一定过错，应适当减轻农行瑞丽支行的赔偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百二十条的规定，一审判决对双方责任的认定和赔偿损失的比例划分并无不当。综上所述，原审判决事实基本清楚，适用法律基本正确，实体处理恰当，本院予以维持。上诉人农行瑞丽支行的上诉请求，证据不足，理由不能成立，本院不予支持。上诉人张松林的上诉请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费9704元，由农行瑞丽支行承担6793元，由张松林承担2911元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定履行期限届满后法律规定的期限内向瑞丽市人民法院申请强制执行,申请强制执行的期限为二年。审判长  段俊杰审判员  高玉荣审判员  王 云二〇一七年五月二日书记员  李 云附：《中华人民共和国合同法》第四十四条“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百零九条“当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。”第一百二十条“当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任。”《中华人民共和国商业银行法》第二十九条“商业银行办理个人储蓄存款业务，应当遵循存款自愿、取款自由、存款有息、为存款人保密的原则。对个人储蓄存款，商业银行有权拒绝任何单位或者个人查询、冻结、扣划，但法律另有规定的除外。”《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”第一百六十九条“第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。第二审人民法院审理上诉案件，可以在本院进行，也可以到案件发生地或者原审人民法院所在地进行。”第一百七十条第一款第（一）项“原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；”最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”