湖北省武汉市汉阳区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0105民初1250号原告：柯学，男，1977年4月12日出生，汉族，住武汉市江汉区。被告：武汉暖欣鑫家居有限公司，住所地：武汉市汉阳区龙阳大道123号欧亚达汉阳国际广场二楼A2-46号。法定代表人：唐艺文，该公司经理。委托诉讼代理人：陈建军，该公司员工，特别授权代理。原告柯学与被告武汉暖欣鑫家居有限公司(以下简称暖欣鑫公司)劳动争议一案，本院于2017年3月24日立案受理后，依法由审判员王侃独任审判，于2017年4月17日公开开庭进行了审理。原告柯学到庭参加诉讼。被告暖欣鑫公司经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院缺席进行了审理。本案现已审理终结。原告柯学诉称：原告柯学于2016年09月27日应聘到暖欣鑫公司美佳橱柜店，担任设计师一职，工作地点为汉阳区升官渡红星美凯龙环球家居广场二楼美佳橱柜店。以上劳动关系真实存在，劳动关系续存期间双方并未签订劳动合同，也未给原告购买社会保险。入职时双方口头约定，采用底薪+提成的形式计算原告每月的工资，提成金额为合同单值的4%。当月工资下月15号发放。其中10月工资5,746元、11月工资7,142元经通过银行和支付宝转账形式发放，12月工资4,864元及离职后的合同提成1,955元拖欠至今未发。三个月平均工资应为(5,746+7,142+4,864+1,955)/3=6,569元。原告在劳动关系续存期间遵守暖欣鑫公司制定的考勤制度，每天上午09:30报到，下午17：30下班，由公司专人记录。周六周曰及其它法定节假曰休息日延长半小时下班，工作期间规定周六周日不休息，周一到周五可自由调休一天。实际每周休息一天，暖欣鑫公司从未支付原告加班工资。2016年12月，公司新入职其它设计师，在工作上对原告进行了挤兑，采用的方式有拖欠工资／不报销费用／单方面要求降低提成／不安排新设计任务导致原告收入减少／安排大量与原告本职工作无关的任务。在12月30日，电话中与原告发生工作中的争执，口头对原告进行劝退，要求原告2017年1月离岗。也未给原告出示任何书面证明。在原告离职前，于12月29日完成了南湖半岛吴丁安的设计单，合同单值48,888元，该笔货款公司已经全额收到。由于过年临近，厂家来不及生产，被告与我方商定年后再计算该笔提成。现在双方解除劳动关系，暖欣鑫公司扣发了该笔提成。综上所述，被告的行为已经严重违反了法律规定，故原告申请劳动仲裁。仲裁后，原告不服武汉市汉阳区劳动人事争议仲裁委员会阳劳人仲裁字【2017】第30号仲裁裁决书第（一）（二）（四）（五）（六）项，起诉至法院，要求判决暖欣鑫公司支付原告2016年12月的工资4864元；暖欣鑫公司与原告之间因没有与劳动者之间签订书而劳动合同支付双倍工资14,346元；暖欣鑫公司补偿原告劳动关系续存期间的3个月社会保险费2,511元（时间包括2016年10月、11月、12月）；暖欣鑫公司支付原告15个休息日的加班费9,629.98元及4个国家法定节假日的加班费3,850.79元，合计13,480元；暖欣鑫公司支付违法辞退原告的经济补偿金6569元*（0.5月*2倍）=6,569元；暖欣鑫公司支付原告垫付的差旅费215元；诉讼费由暖欣鑫公司承担。被告暖欣鑫公司未作答辩。经审理查明：原告柯学于2016年09月27日入职暖欣鑫公司美佳橱柜店，具体从事橱柜、家居设计工作，工作地点为汉阳区升官渡红星美凯龙环球家居广场二楼美佳橱柜店。双方未签订书面劳动合同或协议，双方口头约定采用底薪2,600元+提成的形式计算原告每月的工资，提成金额为合同单值的4%。原告10月工资为5,746元、11月工资为7,142元，通过银行和支付宝转账形式发放，12月工资按双方约定计算应为4,864元未支付。原告在暖欣鑫公司从2016年9月27日开始工作至12月31日，离职前三个月平均工资为5,917.33元。2016年10月至12月，原告自行在个人流动窗口缴纳社会保险费共计2511元。在原告工作期间，国家法定休假日为（10月1、2、3日）三天，原告未休息；周六、周日计27天，因工作性质原因，原告一般不休息，主要为工作日补休，原告休息或补休共计11天。暖欣鑫公司的考勤制度为每天上午09:30报到，下午17：30下班，每周工作6天。关于每天工作时间双方存在争议，原告认为每天工作时间为8小时，周六、周日及其它法定节假日休息日延长半小时下班，暖欣鑫公司在仲裁中提出原告上下班中间时间较为松散，实际工作四、五小时。原告系设计师，有部分工作需要外出完成，暖欣鑫公司不能证明双方约定上下班中间部分时间作为原告自由处理的时间，故暖欣鑫公司的该项主张本院不予采信。但是上下班中间时间按一般惯例应有午饭和较短的午休时间，本院酌情认定应为1小时时间，故认定原告每天工作时间为7小时。2017年1月，原告向暖欣鑫公司邮寄解除劳动关系函1份。原告称在此之前，暖欣鑫公司负责人于2016年12月30日口头通知其解除劳动合同，因未提交相关证据，被告亦不予认可，本院不予采信。原告在暖欣鑫公司门店负责人陈建军处借款500元，原告认为系个人之间借款，为另一法律关系。因陈建军系公司门店负责人，其在工作中的民事行为可视为职务代理行为；陈建军作为公司委托代理人，在劳动仲裁期间的亦认可系代公司向原告出借该款项，该意见并不损害原告民事权利，故本院予以认定。原告垫付差旅费215元，该公司未予以报销。上述事实有仲裁裁决书、银行交易明细、考勤表1份、下单总汇、车票、邮寄单及回执、聊天记录1份及原告陈述等证据在卷证实，足以认定。本院认为：原告入职到被告暖欣鑫公司处，接受被告管理，完成被告交办的工作任务，由被告支付报酬，双方形成了事实劳动关系。原告于2016年12月为被告提供正常劳动，被告应支付工资报酬4864元。原、被告未签订书面劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，被告作为用人单位应支付原告二倍工资,因已支付工资,尚应对差额部分予以支付。原告称系被告提出解除合同,无证据证明,本院不予采信。原告向被告邮寄解除劳动关系函，证明系原告要求解除劳动关系，因被告未与原告签订劳动合同，被告应按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项之规定支付经济补偿金。原告于2016年10月1日至3日国家法定休假日加班，被告应依据国家政策规定支付加班费。被告公司制度为每周工作6天，原告提交的考勤表上也可证明除国庆假期外，原告基本上每周休息或补休1天，故本院对原、被告约定每周工作6天的事实予以认定，该约定未违反《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条关于劳动时间及休息日的规定，对其法律效力，本院亦予以采信。原告主张应每周休息2天，不符合该约定，无事实依据，本院不予采信。原告共计上班约14周，按约定应休息14天（不含10月1日至3日国家法定休假日），原告实际休息（含补休）11天，故加班3天，被告应按法律规定支付加班工资。原告因为被告工作垫付差旅费215元，被告应予以据实报销。双方建立劳动关系后，被告应依法为原告缴纳社会保险，由于原告已在个人流动窗口缴纳社会保险，被告应将原告缴纳的款项支付给原告。综上,原告在本院核准范围内的诉讼请求,本院予以支持;超出部分，本院不予支持。原告向被告借支500元，应予以退还,在上述款项中抵扣。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十八条、第四十四条第二项、第三项、第四十六条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《全国年节及纪念日放假办法》第二条、第六条之规定，判决如下：一、被告武汉暖欣鑫家居有限公司支付原告未签订书面劳动合同二倍工资差额11,834.66元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；二、被告武汉暖欣鑫家居有限公司支付原告柯学解除劳动关系经济补偿金2,958.67元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；三、被告武汉暖欣鑫家居有限公司支付原告柯学2016年12月工资4,864元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；四、被告武汉暖欣鑫家居有限公司支付原告柯学加班工资4,080.92元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；五、被告武汉暖欣鑫家居有限公司支付原告柯学已在个人流动窗口缴纳的社会保险费用2,511元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；六、被告武汉暖欣鑫家居有限公司支付原告柯学垫付的差旅费215元，于本判决发生法律效力之日起十日内付清；七、原告柯学退还被告武汉暖欣鑫家居有限公司借支款500元，在上述款项中抵扣；八、驳回原告柯学其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币10元，由被告武汉暖欣鑫家居有限公司负担，于本判决发生法律效力之日起十日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省武汉市中级人民法院。审判员 王 侃二〇一七年五月二十四日书记员 田晓阳