黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书〔2017〕黑81民终52号上诉人（原审原告）：北大荒建设集团有限公司（原名称黑龙江农垦建工有限公司）。法定代表人：于建华，该公司总经理。委托诉讼代理人：马秀英，该公司会计。委托诉讼代理人：佘翊，该公司法律顾问。被上诉人（原审被告）：郭维山，无职业。委托诉讼代理人：张杰，无职业。上诉人北大荒建设集团有限公司（以下简称北大荒建设集团）因与被上诉人郭维山返还原物纠纷一案，不服黑龙江省九三农垦法院（2015）九民初字第238号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年2月3日立案后，依法组成合议庭，开庭审理了本案。上诉人北大荒建设集团的委托诉讼代理人马秀英、佘翊，被上诉人郭维山的委托诉讼代理人张杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北大荒建设集团上诉请求：被上诉人返还黑龙江省七星泡农场星海小区步行街A栋2、3、4号，B栋1号门市房或者给付折价款1,750,000.00元；诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：原审认定事实不清，证据不足。上诉人于2010年开发建设位于黑龙江省七星泡农场的星海小区步行街A、B、C、D四栋综合楼。同年6月，被上诉人开始给原告工地送材料。上诉人于同年5月、6月、7月、8月，分别预付200,000.00元、116,000.00元、100,000.00元、115,000.00元，计531,000.00元，被上诉人一直供应材料至10月17日。因上诉人当时项目资金紧张，欠被上诉人部分材料款。同年10月18日，上诉人项目经理戴永双找上诉人的会计给被上诉人开抵押门市收据，否则被上诉人不继续送料。当时上诉人用A栋2、3、4号，B栋1号门市做抵押，未办理抵押登记。当时约定每平方米4,700.00元，四个门市总价值1,750,000.00元，上诉人付清欠款后，被上诉人返还上述门市房。此后，上诉人分批给付被上诉人几次款。2011年，上诉人用部分住宅楼抵顶被上诉人材料款。被上诉人共计给上诉人送料折款1,077,270.09元，上诉人给付被上诉人现金及用其它楼房抵材料款合计为1,293,270.00元，多付215,999.91元。郭维山辩称，上诉人在施工过程中，使用了被上诉人的材料，未全额给付，用案涉的房屋抵债，并出具了购房收据，分别开在了郭华山、张涛、马欣的名下。供料和结算的方式为被上诉人将材料拉到工地，由上诉人的材料员验收并出具收货小票，被上诉人持小票到上诉人会计处结算现金，由会计收回小票，不存在多付款情况。一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。北大荒建设集团向一审法院起诉请求：被上诉人返还A栋2、3、4号，B栋1号门市房；诉讼费用由被上诉人承担。一审法院认定：原告于2010年春开发建设位于黑龙江省七星泡农场星海小区步行街A、B、C、D综合楼，自同年5月开始至同年10月18日止，被告给原告供应红砖、碎石、土毛石及沙子等材料。结算方式为被告将材料拉至工地，原告验收后出具验收单，验收单内容注有材料名称、数量和金额，被告持验收单到原告财务对账。原告向被告支付货款时将验收单收回。双方约定先供料后付款。原告分别于2010年5月24日、6月21日、6月29日、7月11日、8月14日、10月29日、2011年1月10日、8月20日、11月16日，分别给付被告200,000.00元、16,000.00元、100,000.00元、100,000.00元、20,000.00元、115,000.00元、400,000.00元、10,000.00元、38,021.00元，合计999,021.00元（一审错写为961,000.00）。2010年10月18日，原告到被告处对账时，用两户住宅楼抵付材料款294,249.00元，分别列在姜英奎和郭彦杰名下。同日，原、被告以买卖方式将原告所有的A栋2号、3号、4号、B栋1号门市房，分别折款439,920.00元、418,112.00元、469,906.00元、427,277.00元（均为每平方米4,700.00元），总折款1,750,000.00元抵顶材料款，交付被告，并当场将A栋2号、B栋1号房列在郭华山名下，将A栋3号房列在张涛名下，将A栋4号房列在马欣名下。2011年5月12日，在郭彦杰名下的住宅楼卖给了刘晶晶。四个门市房始终被郭华山、张涛和马欣占有并使用，由于原告开发的四栋门市房均未办理房屋产权证，故该三人未办理产权证。一审法院认为，双方当事人达成口头供货协议，系双方真实意思表示，原告应及时全额给付被告材料款。双方的结算方式为被告供材料后，原告出具验收单，被告持验收单到原告财务结算，原告给付材料款后，将验收单收回，故原告对应付材料款的数额是清楚的，而被告已无法具体掌握。原告提供了案涉材料的票据，但其中红砖票据缺失９张，石块票据缺失11张，无法计算出被告给原告供料的具体数额，按照此结算方式，原告不应该出现多付材料款情况。原告主张案涉的四个房屋系抵押，被告不认可，原告应当举示客观真实的证据证实，而原告举示的四张收据及1,293,270.00元的付款凭证，不能证实抵押的事实。双方于2010年10月18日结算时，原告应当知道欠被告款数额，如果原告欠被告1,077,270.00元，而原告已付436,000.00元，原告再以案涉的价值1,755.215.00元的四个楼房和另外二个价值294,249.00元楼房抵押给被告的做法不符合常理。如果是抵押，应当签订抵押合同，或者将抵押物列在被告名下，而原告以买卖的方式直接列在郭华山、张涛、马欣名下，且为该三人实际占有、使用，故不符合抵押的要件。综上，原告提供的证据不能证实案涉房屋是清偿债务的可能性，故对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院的理解与适用》第二条之规定，判决：驳回原告的诉讼请求。案件受理费21,407.00元，由原告负担。本院二审期间，双方当事人均未提交证据。本院依职权调取了如下证据：１、询问刘玉友笔录，证实其从郭华山手中购买的案涉A号楼第２个门市房，钱给了张杰。该门市房西面的门市房是郭维山的，东面那个楼还有一个门市是郭维山的。上诉人无异议。被上诉人认为，刘玉友将购房剩余的尾款给了代理人，代理人替郭华山收款后，将钱给了郭华山。刘玉友购买郭华山房屋时不清楚周边的房屋是谁的，刘玉友陈述的不客观、不真实，刘玉友证明了案涉房屋在2011年已经进行了转卖。本院认为，刘玉友作为购房人，虽然称是从郭华山手中购买的，但其将购房款交付给了张杰，且其证实案涉的另外的几套房屋亦为郭维山所有，被上诉人虽有异议，但无证据反驳，予以采信。２、询问杨胜伟、王成刚笔录，证实其二人所购买的A号楼六楼的房屋与案涉房屋相邻，是2014年购买的，价格为3,600.00元每平方米。被上诉人认为，与事实不符，2014年七星泡农场给出的优惠政策，每个门市房带15公顷土地，门市房售价为3,600.00元每平方米，不是住宅楼的价格，住宅楼的价格为1,700.00元每平方米，如果个人转卖住宅价格最高不过2,100.00元每平方米。上诉人称2014年住宅楼价格大概在1,800.00元每平方米左右。本院认为，双方当事人均有异议，且无其他证据佐证，不予采信。本院查明：截止2010年10月18日，郭维山为北大荒建设集团供应材料总额为1,077,270.09元。北大荒建设集团分别于2010年5月24日、6月21日、6月29日、7月11日、8月14日付款200,000.00元、16,000.00元、100,000.00元、100,000.00元、20,000.00元，合计436,000.00元。同年10月18日，北大荒建设集团用C楼6单元301室住宅楼抵款146,975.00元，列在郭维山（姜英奎）名下，用C楼1单元301室住宅楼抵款147,274.00元，列在郭彦杰名下，合计294,249.00元。同时用4户价值1,750.000.00元门市房抵押（其中：A栋2号439,920.00元、A栋3号418,112.00元、A栋4号469,906.00元、B栋1号427,277.00元），以保证还款，但双方未签订抵押协议；同年10月29日、2011年1月10日、8月20日、11月16日，分别给付被告115,000.00元、400,000.00元、10,000.00元、38,021.00元（郭用材料款为姚来权抵购房款），合计563,021.00元。以上付款合计999,021.00元；2011年5月5日，郭维山将郭彦杰名下的C楼1单元301室以147,274.00元卖给刘晶晶。以上无争议的现金及抵债款额为1,293,270.00元（999,021.00元＋294,249.00元）。无争议和有争议的总和为3,043,270.00元。郭维山于2010年11月14日将A楼2号门市房以375,000.00元卖给刘玉友（93.6平方米，核每平方米4,006.41元）。A楼3、4号门市，被告于2013年6月15日出租给张江南一年，年租金45,000.00元。此后仍由郭维山对外出租。B栋1号门市房现处于空置状态。其他事实同原审认定的事实一致。本院认为，本案的焦点问题为，四个门市房是抵押，还是抵债；郭维山向北大荒建设集团供应的材料款数额。关于四个门市房是抵押，还是抵债问题。确认此问题，不能仅从票据的表面现象判断，应当根据实际情况判断。一是根据材料款额判断，至2010年10月18日，北大荒建设集团已经付现款436,000.00元，用另外二户抵债价值294,249.00元，二者合计730,249.00元，加上四户抵押房的价值，总计2,480,249.00元。郭维山主张此日后尚欠563,021.00元，那么材料款总额已达3,043,270.00元，而郭维山无证据证实双方已经结算及结算结果，亦无证据证实其向北大荒建设集团提供材料的总价款是多少。由于郭维山不生产建筑材料，其需要从他人手中购买，而其未举示证据证实从哪里购买，数量分别是多少。郭维山系从事大额经济活动，按照常理应当记流水帐，本院令其提供该账，但其称无记帐，不符合常理，本院认为其系拒绝提供证据。本院已经向郭维山释明应当提供相应的证据，但其始终拒绝提供。因其无证据证实其向北大荒建设集团提供材料价值超过1,077,270.09元，故其抗辩主张无证据证实；二是北大荒建设集团陈述，因其资金短缺，欠郭维山材料款，且以后仍需要郭维山送料，故以案涉的四个门市房作为抵押，以鼓励郭维山送料是符合情理的。从数额上看，抵押物的价值高于实际欠款数额是符合常理的；三是北大荒建设集团与吴波的案件中，也是同式样的收据，法院已经确认为抵押，虽然形式不合法，但却符合事实。一审认为有20张票据缺失，无法计算供料数额，本院经审查，缺失的票据中有9张砖票和11张石料票。在拉砖小票中，17122号所在的这批车供料中，仅有其前面的一车为40000块，其他均不超过20000块。按最高计算，为22,800.00元（每块0.57元）。1501、1502前后车辆均为１万块砖，合计２万块，款额为11,400.00元。1513、1515前后最多为1.5万块砖，合计３万元，款额为17,100.00元。1401、1541前后车辆最多不超过１万块，计11,400.00元。以上总计102,486.00元；在接碎石小票中，1421号之后的日期为5月28日、1430号前后的日期均为6月6日，此阶段最多只有一天为110.8立方米（7车），按此最高额计算，２天为15,512.00元（每立方米70.00元）；80176-80180均为碎石，此阶段最多只有一天即163.2立方米，按此最高额计算，5天为57,120.00元（163.2立方米×5×70.00元）；1481-1482的前后日期分别为5月18日、26日，均为毛石（垫道）为247立方米、316.6立方米，按最高的计算，二天为18,960.00元（316.6立方米×2×30.00元/立方米）；1496-1497号前后日期分别为8月13、24日，分别为135立方米（30.00元/立米），为4,050.00元，38.4立方米（35.00元/立方米），为1,344.00元，按最高额计算，为8,100.00元。以上缺失小票按最高额计算为202,178.00元，离200万元相去甚远。可见，从供料金额看，不足以认定系低债。综上，原审认定案涉四个门市房为抵债错误，应予纠正。郭维山主张四个门市房的收据无抵押字样，即为抵债的理由不成立，不予支持。北大荒建设集团已经给付郭维山材料款1,293,270.00元，不欠郭维山材料款，故郭维山应当返还抵押的四个门市房屋。由于涉案的A楼2号门市房已经卖给了刘玉友，无法返还，上诉人主张被上诉人返还现金予以支持。因该房的售出价格为375,000.00元，故郭维山给付此款，北大荒建设集团主张等价现金439,920.00元，对于超出的部分不予支持；其他三户房屋，被上诉人主张已经卖出，但无证据证实，应予返还。综上，北大荒建设集团的上诉请求成立，一审对被上诉人供应材料款数额未认定，导致对上诉人是否欠被上诉人材料款数额认定有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《中华人民共和国担保法》第五十二条之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省九三农垦法院〔2015〕九民初字第238号民事判决；二、郭维山给付北大荒建设集团A栋2号楼等价款375,000.00元；三、郭维山返还农垦建工A栋3号、4号以及B栋1号房屋。北大荒建设集团在重审中，对90,000.00元经济损失放弃，故案件受理费应当为20,550.00元，一审收取21,407.00元错误，应予纠正。一、二审案件受理费合计41,100.00元（20,550.00元×２），由被上诉人郭维山负担。本判决为终审判决。审判长  赵玉忠审判员  周志强审判员  李吉凤二〇一七年五月十一日书记员  翟士岩