江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终926号上诉人（原审原告）：陈某1，男，2011年9月9日生，汉族，住盐城市亭湖区。法定代理人：陈某2（系陈某1之父），男，1990年12月17日生，住盐城市亭湖区。法定代理人：刘某1（系陈某1之母），女，1990年2月4日生，住盐城市亭湖区。委托诉讼代理人：刘某2（系陈某1外公），男，1962年11月24日生，住大丰市。委托诉讼代理人：郁莉，江苏一正律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：盐城市第一人民医院，住所地盐城市越河路**号。法定代表人：李大林，院长。委托诉讼代理人：夏某，该院医患沟通办公室副主任。委托诉讼代理人：周某，该院医患沟通办公室科员。上诉人陈某1因与上诉人盐城市第一人民医院（以下简称“市一院”）医疗损害责任纠纷一案，不服盐城市亭湖区人民法院（2015）亭少民初字第0027号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开审理。现已审理终结。陈某1的上诉请求：1.请求二审法院在一审判决的基础上另行判决市一院给付陈某1营养费146000元，后续治疗费146000元，精神损害抚慰金50000元，护理费226300元，合计568300元；2.本案的二审上诉费用由市一院承担。事实和理由：一、一审认定事实不清。1.陈某1已构成一级××，无法跟正常人一样进行饮食和吞咽食物，需要稀释的流质等食品通过他人进行喂食，还需要一定的营养补充，这样才能维持幼小生命的延续。而一审竟采用专家分析意见书中的营养无特殊需要驳回陈某1的该项请求，不仅违背了客观事实，而且也无法律依据。对后续治疗费一审法院要求陈某1待实际发生后另行主张，变相的增加陈某1的累讼，陈某1在第二次发回重审的庭审中，明确向法院提出要求对其营养、后续治疗费进行重新鉴定，但一审法院不予理睬，一审判决中部分采纳了医疗损害鉴定书中的鉴定意见，部分采用了专家分析意见书中的意见，损害了陈某1应有的权利。2.一审判决精神抚慰金10000元，明显与陈某1所构成的一级××不符。3.一审判决护理费参照每天70元明显过少，陈某1及其父母居住在城里，陈某1的母亲辞掉工作专门照料陈某1，护理费依法应按照每天101元的标准计算。4.一审认定市一院承担40%责任，医疗费23000元也应按此比例各自承担。5.根据江苏省医学会医疗损害鉴定书中列明的市一院存在的六种过错，每一条过错责任均足以导致陈某1严重××的后果，一审法院认定市一院承担40%赔偿责任偏低。二、本案被发回重审两次，审理程序严重违法。市一院的上诉请求：请求二审撤销一审判决，依法改判。事实与理由：1.一审判令撤销双方于2011年9月28日签订的协议不当。该协议系双方在协商一致的基础上达成的协议，系双方真实意思表示，不违背法律规定。《合同法》第五十五条规定，对可撤销合同，当事人自知道或者应当知道撤销事由之日起一年内没有行使撤销权，撤销权消灭。本案中，陈某1于2012年5月15日在上海大学附属儿科医院被确诊为“继发性××、脑性××、全面发育××、建议抗×治疗”，其监护人作为完全民事行为能力人，此时就应当知道损害后果，对陈某1患有脑×及其后果是明知的。一审法院对市一院提出的争议焦点即本案撤销事由、撤销期限未进行释明告知，故意回避不予理涉，径行合并审理并作出裁判，实质上损害市一院的合法权益，有违程序公正。2.江苏省医学会医疗损害鉴定结论认为，“医方未选择恰当的分娩方式，尽早解除缺氧，可能与患儿目前脑×存在一定因果关系，并承担轻微责任”，轻微责任正常是10%到15%赔偿比例，但一审却判决市一院承担40%的赔偿责任比例过高，缺乏事实和法律依据。3.盐城市医学会《专家分析意见书》不能作为定案依据。该意见书是在市一院不同意做医疗技术鉴定和司法鉴定的情况下，由一审法院单方委托，未对市一院异议进行审查并释明告知，鉴定程序不合法。4.盐城市医学会医疗损害鉴定结论可以作为定案依据，市一院医方无过错，依法可以免责，不应承担赔偿责任。5.如构成医疗损害侵权赔偿，一审判决项目、数额亦不当。具体为：医疗费处理不当；残疾赔偿金适用城镇居民标准判决没有依据；轻微责任不应承担精神损害赔偿；一审判令市一院一次性支付20年的费用有失公平等。陈某1辩称：1.一审法院撤销双方签订的协议是正确的。鉴于陈某1当时是婴儿，是否已经治疗好，作为陈某1的父母是不清楚的。市一院承诺陈某1如果有后续的医疗问题可以继续找市一院。在陈某1出院后十几天进行复查即显示脑部有问题，最终经相关部门诊断陈某1患有脑×，因此该份协议明显是市一院利用自身的优势与陈某1签订的协议，应予以撤销。2.在本案第一次发回重审后，市一院对陈某1的医疗损害拒绝法院委托鉴定，一审法院委托医学会作出专家分析意见书，并依据该专家意见分析书作出判决。因一审法院并未交代对该专家意见分析书不服的诉权，陈某1在发回重审一审、二审中都对该专家鉴定意见书部分鉴定结论并不认可，导致该案在第二次发回重审中一审法院部分采纳专家分析意见书的意见，又部分采纳江苏省医学会所作的医疗损害鉴定书的意见。其他答辩意见同上诉状。市一院答辩意见同上诉状。陈某1向一审法院起诉请求：1.撤销2011年9月28日陈某1父母与市一院签订的协议书；2.市一院赔偿陈某1医疗费84374.5元、营养费146000元、后续治疗费146000元、护理费737300元、交通费10000元、残疾赔偿金743460元、精神损害抚慰金100000元、鉴定费3200元，合计1970334.5元；3.市一院承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2011年9月9日凌晨，陈某1母亲刘某1在市一院住院待产。当日，该院对刘某1行会阴侧切缝合术+宫颈裂伤缝合术，助娩新生儿。新生儿陈某1出生后发生窒息，于当日入住该院儿科病房。9月28日陈某1出院，入、出院诊断为“新生儿窒息、缺氧性×病、颅内出血、头皮下血肿”，出院情况“好转”。2011年9月28日，市一院医患沟通办公室（甲方）与陈某1父母陈某2、刘某1（乙方）签订一份《协议书》。约定（摘要）：1.乙方患儿经过抢救，病情稳定后转儿科进一步治疗，经过儿科治疗，目前患儿恢复良好，可以出院，出院后定期复查，乙方认为甲方妇产科未按乙方要求剖宫产及陈某1生产过程中发生并发症，对甲方妇产科的诊疗过程提出争议，要求甲方承担乙方在儿科治疗脑肿胀、新生儿缺氧性×病、右侧脑室后角少量积血费用及后续复查费用合计人民币贰万叁仟元整。2.甲方同意乙方要求，赔偿乙方人民币贰万叁仟元整。3.乙方同意甲方处理意见，不再对甲方提出任何异议。4.此起医疗争议的处理作为最终结论，今后甲乙双方无瓜葛。5.甲乙双方放弃医疗事故技术鉴定及法律诉讼。当日，陈某1父亲陈某2向市一院出具一份收条，言明：今收到市一院人民币贰万叁仟元整。2011年10月9日，陈某1在市一院经CT复查，提示大脑半球见多发软化灶形成。2012年1月4日，陈某1经盐城市第四人民医院脑电图检查，提示患儿异常脑电图。2012年5月15日，陈某1在上海大学附属儿科医院检查。该院出具的疾病证明载明：陈某1因患继发性××、脑性××、全面发育××，在我院门诊治疗、随访中，建议抗××治疗，特此证明。后因双方为损害赔偿发生争议，2012年12月26日，陈某1诉至一审法院。一审法院经审理于2013年4月16日作出（2013）亭民初字第0140号民事判决：驳回陈某1对市一院的诉讼请求。陈某1不服该判决，上诉至本院。2013年10月16日，本院作出（2013）盐民终字第1096号民事裁定：撤销原判决，发回一审法院重审。同年10月25日，一审法院受理该案。一审审理过程中，经陈某1申请，一审法院依法委托盐城市医学会进行医疗事故技术鉴定（陈某1预缴鉴定费2200元）。2014年3月4日，该医学会函告一审法院：我会于1月29日发出有关通知，2月10日收到患方提交的有关材料及鉴定费，当日又收到医方的《关于不同意陈宝宝医疗事故技术鉴定和司法鉴定的报告》，医方未提交有关病历资料，故我会对本案无法组织鉴定，特此函告。2014年5月，经陈某1申请，一审法院依法委托盐城市医学会对陈某1的××等级、护理期限及人数、营养期限、后续治疗费进行鉴定。陈某1预缴鉴定费2200元，该医学会作出专家分析意见书，分析意见为：陈某1目前四肢肌力×级构成二级××，×度××障碍构成三级××，综合评定陈某1构成二级××；护理期限需终生护理，护理人数1人，营养无特殊需要，后续治疗费无法认定，一般需要抗××治疗、康复治疗及功能锻炼。2014年9月30日，一审法院作出（2013）亭民初字第4425号民事判决：1.撤销2011年9月28日陈某1父母陈某2、刘某1与市一院签订的赔偿协议书；2.市一院应赔偿陈某1医疗费、残疾赔偿金、护理费、交通费、精神损害抚慰金合计人民币1203541.5元，扣除已支付的23000元，实际赔偿陈某1各项损失1180541.5元。市一院不服该判决，上诉至本院。2015年6月11日，本院作出（2015）盐少民终字第0017号民事裁定书，裁定：撤销原判决，发回一审法院重审。同年6月30日，一审法院受理本案。一审中，市一院于2015年11月6日申请对医方行为是否存在过错、过错与患儿的损害后果之间是否存在因果关系以及参与度责任比例大小进行鉴定。一审法院依法委托盐城市医学会进行鉴定（市一院预缴鉴定费2200元），该医学会经鉴定于2016年2月25日作出盐医损鉴[2016]01号医疗损害鉴定书，专家意见为：市一院的医疗行为不存在过错。后陈某1对该鉴定意见不服，申请重新鉴定。一审法院依法委托江苏省医学会进行医疗损害鉴定（陈某1预缴鉴定费3200元），该医学会经鉴定于2016年7月11日作出江苏医损鉴[2016]084号医疗损害鉴定书，分析意见为：市一院在医疗过程中存在以下过错：1.胎膜自破，无胎心记录；2.宫口全、阴道检查无病程记录，内容记录不全，不符合规范；3.第二产程中胎心异常，给予吸氧、5%碳酸氢钠静250ml滴处理，符合治疗规范，但无医嘱、无病程记录；4.第二产程中11:05胎心110-130次/分，间隔15分钟11:20听胎心100-120次/分，11:32分娩，12分钟内无胎心记录；5.新生儿出生时Apgar评分1分钟3分，亦有胎儿窘迫存在，出生后新生儿先锋头型，头顶部皮下肿胀，直径10.0cm，表明胎心在产道内受挤压时间较长，胎心改变时，宫口全已近1小时，医方未严密监测胎心，未及时行阴道检查以便适时选择恰当的分娩方式，存在过错；6.医方准备行产钳助产，但产钳助产前对产科情况（骨盆、胎方位、胎儿大小、宫口、胎头高位）的评估、产钳助产指征等无病程记录。医方在第二产程中特别是发生胎心变化后未严密监测胎心、未及时行阴道检查的过错，致未能适时选择恰当的分娩方式、尽早解除患儿的缺氧状态，可能一定程度上加重了患儿宫内窒息，与患儿目前的脑×存在一定的因果关系。该患儿的脑×主要与其自身多种因素有关，医方诊疗过程中存在的上述过错在其损害后果中的原因力大小为轻微因素。专家意见为：患儿的××等级为一级。医方医疗行为中存在的过错与患儿目前的损害后果之间有一定的因果关系，其原因力为轻微因素。本案在一审审理过程中，经组织调解，因双方当事人意见分歧较大，致本案调解不成。一审法院认为：本案中，当事人之间的争议焦点为：（一）陈某1父母与市一院签订的赔偿协议应否撤销；（二）市一院的医疗行为是否存在过错；（三）陈某1主张的损失是否合法、合理；（四）本案的责任主体及责任比例问题。现对上述四个争议焦点分述如下：（一）关于陈某1父母与市一院签订的赔偿协议应否撤销的问题。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第72条规定：一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，可以认定为显失公平。本案中，陈某1的近亲属并非从事医务工作的专业人员，对医疗行为是否存在过错的认知有限，市一院作为大型综合性医院就医疗知识、事故处理的经验而言均较陈某1占有明显优势，且陈某1目前构成二级××、护理期限为终生、后续治疗费尚无法认定，陈某1本应获得更高额的赔偿，但案涉协议书约定的赔偿数额与实际应获得的赔偿数额过于悬殊，明显违反民事活动的公平原则。该协议应认定为显失公平，依法应予撤销。（二）关于市一院的医疗行为是否存在过错及因果关系问题。江苏省医学会鉴定认为，市一院在医疗过程中存在以下过错：1.胎膜自破，无胎心记录；2.宫口全、阴道检查无病程记录，内容记录不全，不符合规范；3.第二产程中胎心异常，给予吸氧、5%碳酸氢钠静250ml滴处理，符合治疗规范，但无医嘱、无病程记录；4.第二产程中11:05胎心110-130次/分，间隔15分钟11:20听胎心100-120次/分，11:32分娩，12分钟内无胎心记录；5.新生儿出生时Apgar评分1分钟3分，亦有胎儿窘迫存在，出生后新生儿先锋头型，头顶部皮下肿胀，直径10.0cm，表明胎心在产道内受挤压时间较长，胎心改变时，宫口全已近1小时，医方未严密监测胎心，未及时行阴道检查以便适时选择恰当的分娩方式，存在过错；6.医方准备行产钳助产，但产钳助产前对产科情况（骨盆、胎方位、胎儿大小、宫口、胎头高位）的评估、产钳助产指征等无病程记录。医方在第二产程中特别是发生胎心变化后未严密监测胎心、未及时行阴道检查的过错，致未能适时选择恰当的分娩方式、尽早解除患儿的缺氧状态，可能一定程度上加重了患儿宫内窒息，与患儿目前的脑×存在一定的因果关系。据此，应当认定市一院存在医疗过错，且与陈某1的损害后果之间存在因果关系。（三）关于陈某1损失的审核核定。（1）医疗费。根据陈某1提供的医疗机构出具的医疗费用单据，结合诊断证明等证据审核，并结合陈某1主张，确定医疗费为84374.5元。（2）营养费。根据盐城市医学会专家分析意见书，陈某1营养无特殊需要，故陈某1的该项诉讼请求依法不能成立。（3）后续治疗费。根据盐城市医学会专家分析意见书，陈某1后续治疗费无法认定，一般需要抗××治疗、康复治疗及功能锻炼。故陈某1的该项诉讼请求依法不能成立，陈某1可待实际发生后另行主张。（4）护理费。根据盐城市医学会专家分析意见书，陈某1需终生护理，一审法院酌情认定护理期限为20年，参照70元/天的标准计算，确定护理费为511000元。（5）交通费。根据陈某1支出交通费的实际情况，结合陈某1治疗的行程、时间、地点，酌情确定交通费为2000元。（6）残疾赔偿金。根据陈某1经江苏省医学会鉴定的××等级，依法应按照一审法院所在地2015年度城镇居民人均可支配收入37173元，自定残之日起按二十年并结合××等级系数计算，确定残疾赔偿金为743460元。（7）精神损害抚慰金。根据陈某1的××程度给其带来一定的精神痛苦和肉体痛苦，依法应适当给予精神损害赔偿金，确定精神损害抚慰金为10000元。上述第（1）至（7）项合计1350834.5元。（四）关于本案的责任主体及责任比例问题市一院在医疗过程中存在六个方面的过错，一审法院酌情认定市一院承担40%的赔偿责任（除精神损害抚慰金外），赔偿陈某1546333.8元。其已付款23000元依法应予扣减。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第五十四条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第七十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款、第二款、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条第二款、第十条第一款之规定，案经一审法院审判委员会讨论决定，遂判决：一、撤销2011年9月28日陈某1父母陈某2、刘某1与市一院签订的赔偿协议书。二、市一院应于判决生效之日起十五日内赔偿陈某1546333.8元。扣除已付款23000元，实际再赔偿陈某1523333.8元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10150元、鉴定费7600元，合计17750元，由陈某1负担7100元，市一院负担10650元，预交受理费余款14100元退还陈某1。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本案二审争议焦点：（一）2011年9月28日陈某1父母陈某2、刘某1与市一院签订的赔偿协议是否显失公平，陈某1请求撤销该协议是否已超过行使撤销权的期间；（二）盐城市医学会专家分析意见书、江苏省医学会的医疗损害鉴定书能否作为本案的定案依据；（三）一审判决赔偿项目及标准是否恰当；（四）审理程序是否违法。本院认为，公民的身体健康权受法律保护。（一）关于2011年9月28日陈某1父母陈某2、刘某1与市一院签订的赔偿协议是否显失公平，是否已超过行使撤销权的期间。依据相关规定，一方当事人利用优势或者利用对方没有经验，致使双方的权利与义务明显违反公平、等价有偿原则的，应认定为显失公平。本案中，2011年9月28日，陈某1因新生儿缺血×病，市一院与陈某1父母陈某2、刘某1签订了一份协议书，协议约定市一院赔偿陈某1人民币23000元等。陈某1的父母不具备医学专业知识，对陈某1新生儿××等预后并不明知，至2014年7月盐城市医学会作出陈某1构成二级××及需终身护理的分析意见书，陈某1父母才知道该协议书约定的赔偿数额与实际应获得的赔偿数额存在较大差距，市一院作为大型综合性医院就医疗纠纷的处理相对陈某1父母占有明显的优势。陈某1自知晓该撤销事由起一年内行使撤销权，符合法律规定。市一院上诉称陈某1的诉讼已超过撤销权行使期间的理由不能成立。（二）关于盐城市医学会专家分析意见书以及江苏省医学会的医疗损害鉴定书能否作为本案的定案依据。经查，2013年10月本案经本院第一次发回重审中，经陈某1申请，一审法院依法委托盐城市医学会进行医疗事故技术鉴定。因市一院未提交有关病历资料，致鉴定不成。陈某1又申请，一审法院依法委托盐城市医学会对陈某1的××等级等项进行鉴定。2014年7月，该会作出《专家分析意见书》：陈某1目前四肢肌力×级构成二级××，×度××障碍构成三级××，综合评定陈某1构成二级××；护理期限需终生护理，护理人数一人，营养无特殊需要，后续治疗费无法认定，一般需要抗××治疗、康复治疗及功能锻炼。2015年6月本案经本院第二次发回重审中，市一院申请对医方行为是否存在过错、过错与患儿的损害后果之间是否存在因果关系以及参与度责任比例大小进行鉴定。一审法院依法委托盐城市医学会进行鉴定，该医学会经鉴定专家意见为市一院的医疗行为不存在过错。陈某1不服该鉴定，一审法院依法委托江苏省医学会进行医疗损害鉴定，该医学会经鉴定作出江苏医损鉴[2016]084号医疗损害鉴定书，专家意见为市一院在医疗过程中存在六个方面的过错，患儿的××等级为一级。医方医疗行为中存在的过错与患儿目前的损害后果之间有一定的因果关系，其原因力为轻微因素。一审综合认定市一院承担40%的责任是有依据的。综上，市一院没有提供充分证据推翻盐城市医学会专家分析意见书、江苏省医学会医疗损害的鉴定结论，故一审以该专家分析意见书、江苏省医学会医疗损害的鉴定结论作为定案依据并无不当。市一院上诉认为盐城市医学会医疗损害鉴定结论为无过错，其不应承担赔偿责任，证据不足，本院不予采纳。（三）关于一审判决赔偿项目及标准是否恰当。关于医疗费，经一审审核，陈某1合理医疗费为84374.5元。陈某1认为市一院已赔偿的医疗费23000元也应按40%责任比例承担，本院认为，市一院在双方协商时赔偿款项为23000元，因该协议被撤销，该款项应当在市一院承担的总额中予以扣减，不存在按照比例承担的问题。关于残疾赔偿金，陈某1居住在城镇，一审根据陈某1的××等级，按照一审法院所在地2015年度城镇居民人均可支配收入计算残疾赔偿金符合法律规定。根据盐城市医学会专家分析意见书：营养费，陈某1营养无特殊需要，故对陈某1的该项上诉请求依法不能支持；关于后续治疗费，二审中，陈某1仅提交了部分医疗费票据复印件，未能在规定期限内提交陈某1用于治疗脑×的病历和医疗费用票据原件，故暂无法认定，陈某1可待实际发生、证据齐全后另行依法主张。关于护理费，陈某1需终生护理，一审酌定护理期限为20年，参照70元/天的标准计算是有依据的。关于精神损害抚慰金，根据陈某1的××程度以及市一院的责任程度，一审确定精神损害抚慰金为10000元亦无不妥。（四）关于审理程序是否违法问题。经查，一审审理程序合法，并无不当。综上所述，陈某1与市一院的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13392元，由上诉人陈某1负担3242元，盐城市第一人民医院负担10150元。本判决为终审判决。审 判 长  王迎付审 判 员  陆 霞代理审判员  郭华炜二〇一七年五月十五日书 记 员  孙 升