安徽省合肥市蜀山区人民法院民 事 判 决 书(2017)皖0104民初1746号原告：代伟，女，1981年12月24日生，汉族，无业，住江苏省徐州市云龙区。委托诉讼代理人：徐亮，安徽锦和律师事务所律师。被告：安徽一联网络科技有限公司，住所地合肥市蜀山区金寨路91号立基大厦1-1303。统一社会信用代码91340100336720298R。法定代表人：臧婧瑶，总经理。委托诉讼代理人：李磊，北京德恒（合肥）律师事务所律师。委托诉讼代理人：张晓艳，北京德恒（合肥）律师事务所律师。原告代伟与被告安徽一联网络科技有限公司确认合同无效纠纷一案，本院于2017年3月7日立案受理后，依法由本院审判员宁晓燕适用简易程序，于2017年4月28日公开开庭进行了审理。原告代伟的委托诉讼代理人徐亮、被告安徽一联网络科技有限公司的委托诉讼代理人张晓艳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告代伟向本院提出诉讼请求：1、确认原被告签订的经销代理合同无效；2、判令被告返还原告经销款伍万元（50000）；3、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年9月17日，原告与被告针对被告开发的e联通话卡系列产品签订了经销代理合同。被告谎称自己具有经营电信业务的许可，授权原告为被告开发的e联通话卡江苏省徐州市市级总经销。约定合同期限为2015年9月17日至2017年9月16日，原告一次性从被告处购买18元通话卡8162张，共计人民币50000元，并由被告出具了财务收款凭证。被告向原告宣传称其销售的电话卡系专门为普通智能手机用户节省话费而推出的一款手机节费软件，并提出更省钱（0漫游0功能费0月租国内国际畅聊无限）更稳定（依托三大运营商线路，音质稳定不掉线）更方便（不换号码不限手机不费流量安装简便一键拨打）等功能。但是，原告在销售中得知被告并无经营电信业务的许可证，违反了《电信条例》第七条第三款的规定。原告多次找到被告协商处理，被告均予以推脱。由于被告并无经营电信业务的许可证，导致合同无效。原告诉至法院，请求判如所请。原告对其诉称提供的证据为：《经销合同》、收款收据、宣传页、电话卡。被告安徽一联网络科技有限公司辩称：一、被告销售的软件产品经合法授权，被告仅是第三方代理商。被告所代理销售的软件产品系由深圳市国领电讯有限公司（以下简称深圳国领）开发，深圳国领授权被告销售代理，且深圳国领具有《增值电信业务经营许可证》，具备从事电信业务的许可资质。深圳国领对其授权软件具有计算机软件著作权。虽然被告与原告签署了经销合同，但被告并未提供实现网络通话的任何技术服务。被告仅存在销售行为，被告销售的卡，虽名为电话卡，但其实现通话并非传统意义上带有芯片或磁卡的电话卡，而仅仅是印刷有二维码和如何安装、使用的一款说明书。因此被告与原告签署的合同并未违反法律法规。二、被告销售的软件产品是通过网络实现通话，属于增值电信业务，不属于基础电信业务。根据工业与信息化部网站上公布的跨地区增值电信业务经营许可证常见问题解答指出，电信是指利用有线、无线的电磁系统或者光电系统，传送、发射或者接收语音、文字、数据、图像以及其他任何形式信息的活动。电信业务分为基础电信业务和增值电信业务。基础电信业务，是指提供公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务。增值电信业务，是指利用公共网络基础设施提供的电信与信息服务的业务。根据查询工业与信息化部网站，目前公告取得基础电信许可证的只有移动、联通、电信、广电四家。而目前被广泛使用的通过网络实现通信的软件，包括腾讯研发的QQ、微信及小米手机的米聊及其他实现网络通过企业取得的均为增值电信服务许可证。被告销售的卡，虽名为电话卡，但其实现通话并非传统意义上带有芯片或磁卡的电话卡，而仅仅是印刷有二维码和如何安装、使用的一款说明书。被告销售的软件系通过网络实现语音传输，与腾讯研发的QQ、微信及小米手机的米聊一样，均不属于基础电信业务范畴内的公共网络基础设施、公共数据传送和基本话音通信服务的业务，无需办理基础电信许可证。截至目前，工信部并未出具明确规定要求网络通话必须办理基础电信服务许可证，工信部公布的电信业务分类目录中亦未明确将网络通话软件这种信息服务方式列入基础电信服务的范畴。因此，被告销售的软件通过网络实现通信不属于基础电信业务，而是基于公共网络基础设施、公共数据传输的基础上实现的增值电信业务中的B2第二类增值电信业务中的B25信息服务业务。三、原被告签署的《经销合同书》不存在合同法规定的合同无效的情形，不应被认定无效。《中华人民共和国合同法》第五十二条规定了合同无效的五种情形：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第四十四条第二款规定：法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国合同法﹥若干问题的解释（二）》第十四条规定“合同法第五十二条第（五）项规定的强制性规定，是指效力性强制性规定。”《电信条例》第七条第三款规定：“未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。”，属于管理性强制规定，不属于效力性强制规定。《电信条例》并未有明确规定，如未取得许可证，签署的合同无效。退一步讲，即使被告未取得增值电信服务许可证，经营电信业务，主管部门可以采取措施对被告进行行政管理，而非导致合同无效。且被告作为深圳国领的代理商，深圳国领取得了增值电信业务许可证。被告仅是代理销售深圳国领的软件产品，作为被告产品提供技术支持的深圳国领具备增值电信经营许可证，且对被告销售的软件产品具有著作权，因此被告代理销售行为不存在违反法律、行政法规的强制性规定的情形，不存在上述合同无效的其他情形。四、如果合同认定无效，原告亦应承担相应责任，原告主张返还全部款项，与事实和法律不符。作为合同签署一方，原告是具有民事行为能力的成年人，理应对被告是否具备相关业务资质进行核查，并对合同约定的内容是否违反相关规定进行判断。且在原被告签署经销合同时，被告亦如实向原告出示了深圳国领的相关资质文件，原告对被告没有电信许可证的情形知晓。因此，如原被告签署的经销合同无效，原告本身亦存在过错，亦应承担相应责任，原告要求被告返还全部款项，与事实和法律不符，不应支持。综上，原被告签署的合同不存在合同法规定的无效的情形，请求依法驳回原告的诉请。被告安徽一联网络科技有限公司对其辩称提供的证据为：1、宣传页；2、《技术授权使用合作协议》；3、企业法人营业执照；4、税务登记证；5、中华人民共和国组织机构代码证；6、《中华人民共和国增值电信业务经营许可证》；7、《中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书（国领顶讯电话软件）》；8、《中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书（国领心意电话软件）》；9、《中华人民共和国国家版权局计算机软件著作权登记证书（国领说说电话软件）》；10、QQ聊天截图、深圳国领任职证明。经审理查明：2015年9月17日，安徽一联网络科技有限公司（甲方）与代伟（乙方）签订一份《经销合同书》，其中约定：二.授权区域及合同期限：1.甲方授予乙方为e联通话卡系列产品江苏省徐州市级总经销商（或经销商）；2.本合同书有效期内，乙方有权在合同规定的区域内独家总经销（或经销）甲方e联通话卡系列产品；3.本合同书有效期为贰年，即2015年9月17日至2017年9月16日止。合同期满后，乙方在同等条件下享有优先续约权。乙方须于合同期满前1个月向甲方书面提出续约申请。三.经销资格1.乙方首批提货量（仅限于“新用户18元通话卡”）为8162张，合计人民币伍万元整（按30%配送产品，送手机一台）。合同签订后，代伟向安徽一联网络科技有限公司支付了50000元，安徽一联网络科技有限公司向代伟提供了8162张通话卡。安徽一联网络科技有限公司陈述该通话卡是深圳市国领电讯有限公司授权其委托第三方印刷的，卡片上印刷的二维码是该公司提供的。另查明，安徽一联网络科技有限公司的宣传页上载有：“中国领先的VOIP通信运营商横空出世”、“依托三大运营商线路，音质稳定不掉线”等字样。通话卡上有“中国移动通信、中国联通、中国电信三网通用”等字样。以上事实，有当事人陈述及原告提供的证据、被告提供的证据1在卷证实，本院予以确认。被告提供的证据2～10，与本案没有关联性，本院不予确认。本院认为，根据被告宣传的依托三大运营商线路及中国移动通信、中国联通、中国电信三网通用等内容，应当认定被告销售的通话卡属于基础电信业务，而经营基础电信业务，需依法取得《基础电信业务经营许可证》，被告未取得《基础电信业务经营许可证》，故其与原告签订的经销合同书依法应当认定无效，原告诉请确认原被告签订的经销合同无效并由被告返还经销款，有事实和法律依据，本院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国电信条例》第七条、第九条第一款之规定，判决如下：一、代伟与安徽一联网络科技有限公司于2015年9月17日签订的《经销合同书》无效；二、安徽一联网络科技有限公司于本判决生效后十日内返还代伟价款50000元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费1050元，减半收取计525元，由安徽一联网络科技有限公司负担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。审判员  宁晓燕二〇一七年五月十日书记员  沈梦娜附：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任《中华人民共和国电信条例》第七条国家对电信业务经营按照电信业务分类，实行许可制度。经营电信业务，必须依照本条例的规定取得国务院信息产业主管部门或者省、自治区、直辖市电信管理机构颁发的电信业务经营许可证。未取得电信业务经营许可证，任何组织或者个人不得从事电信业务经营活动。第九条经营基础电信业务，须经国务院信息产业主管部门审查批准，取得《基础电信业务经营许可证》。经营增值电信业务，业务覆盖范围在两个以上省、自治区、直辖市的，须经国务院信息产业主管部门审查批准，取得《跨地区增值电信业务经营许可证》；业务覆盖范围在一个省、自治区、直辖市行政区域的，须经省、自治区、直辖市电信管理机构审查批准，取得《增值电信业务经营许可证》。运用新技术试办《电信业务分类目录》未列出的新型电信业务的，应当向省、自治区、直辖市电信管理机构备案。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。