黑龙江省鸡西市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑03民终427号上诉人（原审原告）:沈阳世联兴业房地产顾问有限公司（以下简称“世联兴业房地产公司”）。法定代表人：朱敏，总经理。委托诉讼代理人:李俊生，黑龙江金马律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:黑龙江省镝森房地产开发有限责任公司（以下简称“镝森房地产公司”）。负责人：李忠诚，董事长。委托诉讼代理人:崔小雨，黑龙江雪原律师事务所律师。上诉人世联兴业房地产公司因与被上诉人镝森房地产公司服务合同纠纷一案，不服鸡西市鸡冠区人民法院［2016］黑03**民初1271号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人世联兴业房地产公司的委托诉讼代理人李俊生、被上诉人镝森房地产公司的委托诉讼代理人崔小雨到庭参加诉讼，本案现已审理终结。世联兴业房地产公司上诉请求：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定上诉人没有按照合同约定提供“家园易贷”业务，在合同履行期间，所派销售人员的人数未满足在合同中约定的10人，属瑕疵履行是错误的。上诉人一审提供的证据三至十一能充分证实上诉人已尽职尽责的履行了合同义务，家园易贷和销售人员数量均不是合同主要目的条款。二、一审判决适用合同法第一百一十一条的规定违背了约定优先原则，系适用法律错误。三、一审判决酌情按17万元的60%予以支持顾问费数额违背合同约定，同时支持镝森房地产公司50万元违约金的诉讼请求没有任何事实及法律依据。四、一审判决违反法定程序。1、一审判决有漏项，原审原告提出解除营销服务合同，原审被告也同意解除合同一审判决对此遗漏未判；2、一审法院以不符合管辖异议期限、条件、程序的所谓原审被告管辖异议申请，变相赋予原审被告举证期限，导致被告不符合举证期限的反诉和反诉请求在本案中形成反诉；3、一审过程中原告代理人提出，被告所提反诉请求145万元与其提交的诉讼费收据数额不符。综上所诉，请求改判一审判决第一项顾问费为67万元；撤销一审判决第三项、第四项，驳回被上诉人的全部反诉请求。本案一二审的诉讼费用由被上诉人承担。镝森房地产公司辩称，一审法院认定事实清楚，证据确凿，适用法律正确，建议二审法院予以维持。原告（反诉被告）世联兴业房地产公司向一审法院提出诉讼请求:1、解除原、被告签订的《镝森地产鸡西福地洞天项目综合营销服务合同》“（以下简称《综合服务合同》）”及《关于“镝森地产-福地洞天项目”的补充协议》“（以下简称《补充协议》）”；2、镝森房地产公司支付月度营销顾问服务费（简称顾问费）及咨询服务费（或称顾问服务费）合计63万元；3、镝森房地产公司赔偿世联兴业房地产公司因本案聘请律师的费用4万元；4、镝森房地产公司按照合同约定1‰每日支付顾问费及咨询服务费的逾期付款违约金直至实际给付之日止；5、镝森房地产公司承担本案诉讼费用。被告(反诉原告)镝森房地产公司向一审法院提出反诉请求:要求世联兴业房地产公司返还已经给付的顾问费、咨询服务费合计95万元，并参照《综合服务合同》违约条款赔偿50万元违约金。原审判决认定，2014年6月20日，原告世联兴业房地产公司（受托方、乙方）与被告镝森房地产公司（委托方、甲方）签订《综合服务合同》，甲方就镝森地产·福地洞天项目委托乙方提供营销策划、市场调研、销售代理等事宜达成本合同，双方恪守信用，共同执行本合同所有条款。受托物业名称：镝森地产·福地洞天项目，位于鸡西市鸡冠区九粮路，占地面积约30万平方米，总建筑面积共约90万平方米，计划分三期销售。合同服务期限，起始日期：自乙方收到第一笔服务费之日。终止日期：在所代理销售之物业取得第一张《预售许可证》的前提下，自本项目首批物业开盘日起算满五年止或者五年期限未满但代理销售目标完成90%后乙方人员撤出销售现场之日（以先到的时间为准）。协议5.1.4条约定甲方按时足额向乙方支付报酬，包括策划顾问咨询服务费、销售代理服务费、奖金等相关费用。若逾期支付，则按拖欠金额每日1‰的标准追加支付滞纳金。若甲方延迟支付乙方服务报酬超过一个月，乙方将调整现场销售人员，并有权单方面提出解除合同，书面通知甲方后撤场，甲方仍需支付乙方已完成工作阶段的服务费及相关费用。协议乙方权责4.2.2（二）销售前台代理服务（7）约定乙方组建本项目的销售团队，乙方承诺销售团队构成不低于：销售经理1名、策划经理1名、销售代表10名，乙方统筹本项目营销工作。销售团队常驻销售现场，隶属经营部的销售总监定期巡盘检查。（四）增值服务（18）乙方承诺向甲方提供家园易贷服务。第五条服务报酬，5.1条约定月度营销顾问服务费，从本合同签订且乙方收到甲方首月固定顾问服务费有效凭证之日起至本合同中止，甲方每月1日向乙方支付人民币17万元。5.2.1条约定销售代理服务费，甲方根据乙方代理期内实现的销售情况，以售出但未累计汇款总金额为基数，以代理费率为系数计算代理费并按月向乙方支付的佣金报酬。5.3.1条约定乙方每月15号将本月结算单（结算期间为：上个月15号至本月14号）提供给甲方审算，甲方在3个工作日内将签章确认的结算单交回给乙方。5.3.2条乙方在收回结算单2个工作日内提交代理费发票，甲方收到乙方代理费发票后3个工作日内将代理费划至乙方账号。第六条违约责任、合同生效及终止，6.1条约定本合同双方盖章且乙方收到首期营销策划服务费之日起生效；乙方代理期满且没有延期或者代理期未满代理工作已经结束，甲、乙双方之间结清一切费用后，合同自然终止。6.2条约定本合同履行过程中，所有条款双方均应严格遵照执行，否则违约方要赔偿因此给对方造成的一切经济损失。6.4条约定在服务代理期内，若乙方未经甲方同意将代理权转让给第三方经纪机构（非世联集团成员）或委托分销（非世联集团成员），乙方应向甲方支付违约金50万元。同时，甲方有权单方面终止本合同，已发生的费用由乙方自己承担。反之，甲方擅自将授权代理的房号自行销售或委托第三方销售亦构成违约并按本条款承担违约责任。在支付违约金及结清相关费用后，合同自然解除。双方在洽谈签约时，世联兴业房地产公司承诺向镝森房地产公司提供家园易贷业务，并且该业务记入合同乙方权责第（18）条，约定乙方承诺向甲方提供家园易贷服务。2014年9月，原告世联兴业房地产公司（乙方）、被告镝森房地产公司（甲方）签订《补充协议》，乙方受甲方委托，负责开发商鸡西“福地洞天”项目（以下称“本项目”）的综合营销服务，并于2014年6月20日签订《综合服务合同》，为更好的为甲方及项目提供专业服务，最大限度满足客户需求，因此就项目企划的合作事宜达成以下协议：1.1条约定甲方在合同期内委托乙方为甲方房地产项目“福地洞天”提供整体企划宣传及推广工作。1.2条约定整体企划宣传及推广工作内容如下（具体内容见附件）；1.2.1条约定执行甲方以及甲方营销策划顾问关于本项目传播策略和思路;1.2.2条约定根据甲乙双方认定的工作计划进行宣传、广告创意及推广、平面设计、公关活动创意、营销推广建议；1.2.3条约定项目所需各类销售工具的设计；1.2.4条约定项目VI系统的整合设计。第二条，合作方式及期限，自乙方收到甲方首月固定咨询服务费有效凭证之日起共计12个月。合作方式，自乙方收到甲方首月固定咨询费有效凭证之日确定1名广告企划经理平均每月连续驻场服务20个日历天。为达到双方有效沟通、提高工作效率，乙方只对甲方负责，甲方需指定专人负责与乙方合作、接洽；乙方应成立专门的工作小组确保工作质量。甲乙双方每周定期召开项目例会。建立确认、信息沟通反馈等工作程序，并严格按照工作程序进行。2.5条约定甲乙双方共同根据销售情况及甲方营销策略顾问传播策略和思路，制定宣传推广的工作计划，确定工作阶段、完成时间。2.6条约定确认时间：在计划规定的时间内，甲方应制定专门负责人确认乙方提交的方案。第四条咨询服务费共计36万元，付款方式为从本合同签订且乙方收到甲方首月固定咨询服务费有效凭证之日起至本合同终止，甲方于每月最后一个日历日向乙方支付当月咨询服务费用3万元。乙方须提前向甲方提供每期咨询服务费的正式发票，发票金额以实际收到款项为限。7.1条约定本协议自双方盖章且乙方收到首月固定咨询服务费之日起生效，合同期满前一个月，经双方书面确认可延长有效期。7.2条约定在乙方按时完成各阶段工作的前提下，如甲方没有按合同条款支付乙方费用，延期付款超过十五日，乙方有权单方面解除合同，并有权按照合同涉及延付金额的1%收取违约金，合同解除之前的工作成果归乙方所有。8.1条约定本协议作为《综合服务合同》的补充协议，与原合同不可分割，具同等法律效力。《综合服务合同》签订后，2014年6月，世联兴业房地产公司派出工作人员入场。2015年2月14日，世联兴业房地产公司所派工作人员离场。自2014年6月至2015年2月14日，世联兴业房地产公司所派销售人员的人数未满足乙方在合同中所作“销售代表10名”的承诺，每月销售人员的人数最少6人，最多8人。同时，在该期间，世联兴业房地产公司未按合同约定向镝森房地产公司提供家园易贷业务。镝森房地产公司向世联兴业房地产公司支付了2014年6月至2014年10月期间的顾问费85万元（每月17万元）、支付了2014年11月的顾问费7万元，2014年11月未支付顾问费10万元、2014年12月、2015年1月、2015年2月（半个月）的顾问费合计525000元未支付。镝森房地产公司向世联兴业房地产公司支付了2014年9月、10月的咨询服务费6万元（每月3万元），未支付2014年11月、2014年12月、2015年1月、2015年2月（半个月）的咨询服务费105000元(每月3万元)。世联兴业房地产公司以镝森房地产公司违反合同未支付其顾问费、咨询服务费，诉至法院，要求：1、解除双方签订的《综合服务合同》及《补充协议》；2、镝森房地产公司支付月度营销顾问服务费（简称顾问费）及咨询服务费（或称顾问服务费）合计63万元；3、镝森房地产公司赔偿世联兴业房地产公司因本案聘请律师的费用4万元；4、镝森房地产公司按照合同约定1‰每日支付顾问费及咨询服务费的逾期付款违约金直至实际给付之日止（顾问费17万元从2016年11月1日开始计算，以每个月1日开始计算，补充协议的咨询服务费是从次月1日开始计算）；5、镝森房地产公司承担本案全部诉讼费用。镝森房地产公司同意解除《综合服务合同》及《补充协议》，但提出世联兴业房地产公司未按约定履行合同，未向其提供家园易贷业务，其派出销售人员未满足合同约定，提出反诉请求，要求世联兴业房地产公司返还已经给付的顾问费、咨询服务费合计95万元，并参照《综合服务合同》违约条款赔偿50万元违约金。原审法院认为，原、被告签订的《综合服务合同》、《补充协议》系双方真实意思表示，不违反法律规定，故合法有效。双方均应按合同约定全面履行权利义务。对世联兴业房地产公司主张的第一项诉讼请求，要求解除《综合服务合同》、《补充协议》，因镝森房地产公司同意解除，故予以支持。对世联兴业房地产公司主张镝森房地产公司给付顾问费525000元的诉讼请求，因双方签约后，世联兴业房地产公司在2014年6月至2015年2月14日期间虽向镝森房地产公司履行了合同义务，但其所派工作人员未满足合同约定“销售人员10名”的承诺，镝森房地产公司以销售人员人数不符合约定及未向其提供家园易贷业务构成违约，不同意给付该费用。虽然世联兴业房地产公司未按合同约定全面履行合同义务，但其已经向镝森房地产公司提供了服务，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十一条规定，“质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，受损害方根据标的的性质以及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任”，对世联兴业房地产公司主张的顾问费525000元，因双方合同约定，世联兴业房地产公司承诺向镝森房地产公司派出销售人员10名，但该公司未按约定全面履行该义务，每月派出人员6至8人，同时，也未按合同约定提供家园易贷业务，该行为属于瑕疵履行，在此情况下，无法通过鉴定来确定具体的工作量计算数额，综合本案的实际情况，一审法院酌情按应派人数与实派人数比例，给予支持顾问费的数额，即按17万元每月的60%予以支持，数额为315000元。因世联兴业房地产公司应先按合同约定全面履行其义务，派出足额的工作人员及提供家园易贷服务，镝森房地产公司作为后履行义务的一方，有权拒绝其相应的履行要求，故对世联兴业房地产公司主张的顾问费逾期付款违约金不予支持。对世联兴业房地产公司依据《补充协议》，要求镝森房地产公司给付咨询服务费105000元，因世联兴业房地产公司已履行该补充协议，故对世联兴业房地产公司要求镝森房地产公司给付尚欠咨询服务费105000元的诉讼请求予以支持。因该《补充协议》第7.2条约定在乙方（原告）按时完成各阶段工作的前提下，如甲方（被告）没有按合同条款支付乙方（原告）费用，延期付款超过十五日，乙方（原告）有权单方面解除合同，并有权按照合同涉及延付金额的1%收取违约金，按照该条款约定，镝森房地产公司应向世联兴业房地产公司支付迟延给付咨询服务费违约金的数额为1050元，对其诉讼请求中超出该数额部分不予支持。对世联兴业房地产公司主张的律师代理费4万元，镝森房地产公司不同意给付，且该费用无合同约定，并非因本诉讼而产生的必要费用，故对该费用不予支持。对于反诉原告镝森房地产公司的反诉请求，镝森房地产公司已向世联兴业房地产公司支付了顾问费、咨询服务费，镝森房地产公司以世联兴业房地产公司违反合同约定、构成违约，要求其返还顾问费、咨询服务费合计95万元，虽然在镝森房地产公司已付顾问费、咨询服务费的期间内，世联兴业房地产公司未按合同约定全面履行其合同义务，但镝森房地产公司已经给付其顾问费、咨询服务费，故对其返还请求不予支持。对镝森房地产公司主张因世联兴业房地产公司违约，应参照《镝综合服务合同》违约条款赔偿50万元违约金的诉讼请求，因世联兴业房地产公司在2014年6月至2015年2月14日履行合同期间，其所派销售人员的人数未满足其在合同中所约定的销售人员10人的约定，同时在该期间未向镝森房地产公司提供约定的家园易贷业务，其行为构成违约，因双方签订的合同中未对该违约情况约定违约金条款，世联兴业房地产公司又否认其违约，依据《中华人民共和国合同法》第六十一条规定，“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定”，本院按照双方签订的《综合服务合同》中对于违约责任条款的约定，支持镝森房地产公司要求世联兴业房地产公司支付50万元违约金的诉讼请求。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条、第六十七条、第九十三条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十一条、第一百二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条、第二百三十三条规定，判决：一、被告黑龙江省镝森房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起五日内给付原告沈阳世联兴业房地产顾问有限公司顾问费315000元、咨询服务费105000元、逾期给付咨询服务费违约金1050元，合计421050元；二、驳回原告沈阳世联兴业房地产顾问有限公司的其他诉讼请求；三、反诉被告沈阳世联兴业房地产顾问有限公司于本判决生效之日起五日内给付反诉原告黑龙江省镝森房地产开发有限责任公司违约金50万元；四、驳回反诉原告黑龙江省镝森房地产开发有限责任公司的其他诉讼请求。二审期间，双方当事人未提交新的证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。本院认为，本案争议的焦点是，上诉人在履行合同过程中是否全面履行了合同义务。上诉人与被上诉人签订的《综合服务合同》、《补充协议》系当事人真实意思表示，不违反法律规定，故合法有效，双方均应按合同约定全面履行合同义务。上诉人上诉称，“家园易贷”和销售人员数量均不是合同主要目的条款。一审判决因此认定上诉人履行合同存在瑕疵是错误的。因双方在合同履行期间并未对上述合同条款作出变更约定，而且销售人员的人数可能会影响到销售业绩。因此，一审法院综合本案的实际情况，酌情按应派人数与实派人数比例，给予支持顾问费的数额，并无不当。上诉人在合同履行期间未按照合同约定向被上诉人提供“家园易贷”业务，其行为构成违约。因双方签订的合同中未单独对该违约情况约定违约金条款，故一审法院按照双方签订的《综合服务合同》中对于违约责任条款的约定，支持镝森房地产公司要求世联兴业房地产公司支付50万元违约金的诉讼请求，并无不当。故上诉人关于已全面履行了合同约定义务、一审判决认定事实及适用法律错误的理由不能成立，本院不予支持。关于一审法院是否存在违反法定程序问题。因双方当事人均同意解除合同，一审法院在本院认为中亦予以表述。关于上诉人提出因一审法院受理镝森房地产公司不符合管辖异议的申请，等于变相赋予了镝森房地产公司举证期限，导致镝森房地产公司不符合举证期限的反诉被受理的主张，因无证据证实，本院不予支持。上诉人上诉称，一审中镝森房地产公司所提反诉请求145万元与其缴纳的诉讼费用数额不符，因法律规定对反诉请求减半收取费用，故该上诉人的该项上诉理由亦不能成立。综上所述，世联兴业房地产公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11300元，由上诉人沈阳世联兴业房地产顾问有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  杨桂荣审判员  郭以刚审判员  王大力二〇一七年五月二十二日书记员  陈 昊