黑龙江省哈尔滨市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑01民终1757号上诉人（原审原告）：苗彦臣，男，1965年2月10日生，满族，个体业主，住哈尔滨市双城区隆化街七委*组。委托诉讼代理人：郭奕杉，黑龙江龙电律师事务所律师。上诉人（原审被告）：哈尔滨安强货物运输有限公司，住所地哈尔滨市双城区联兴乡安强村。法定代表人：王先芝，该公司经理。委托诉讼代理人：刘羽丰，黑龙江德廉律师事务所律师。原审被告：李志友，男，1969年5月28日生，汉族，个体业主，住哈尔滨市双城区隆化街二委*组。委托诉讼代理人：刘羽丰，黑龙江德廉律师事务所律师。原审被告：哈尔滨安强瓶盖制造有限公司，住所地哈尔滨市双城区联兴乡安强村。法定代表人：王先芝，该公司经理。上诉人苗彦臣与上诉人哈尔滨安强货物运输有限公司（以下简称安强货运公司）、原审被告李志友、原审被告哈尔滨安强瓶盖制造有限公司（以下简称安强制造公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2015）双民初字第1786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人苗彦臣及其委托诉讼代理人郭奕杉，上诉人安强货运公司的委托诉讼代理人刘羽丰，原审被告李志友及其委托诉讼代理人刘羽丰到庭参加诉讼。安强制造公司未出庭。本案现已审理终结。苗彦臣上诉请求：撤销一审判决，依法改判，支持苗彦臣一审提出的全部诉讼请求。理由：一审法院认定事实错误，对安强货运公司支付工程款数额的问题，一审法院将安强货运公司给付郑祥满的12.9万元又单独认定一次，属重复计算。安强货运公司辩称：苗彦臣的上诉主张不能成立，请求二审法院依法驳回。郑祥满的人工费由安强货运公司直接给付，并出具了收据。安强货运公司给苗彦臣付款时不能包括这笔款项。李志友辩称：同意安强货运的答辩意见。安强货运公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判，驳回苗彦臣的诉讼请求。理由：苗彦臣与安强货运公司之间没有书面合同也无口头协议，双方不存在合同关系。苗彦臣没有完成案涉路面铺设工程，剩余工程由李志友完成。苗彦臣已完工程，苗彦臣与李志友已结算完毕，一审对该事实未予认定。因苗彦臣未完成全部工程，故其无权要求支付剩余价款。苗彦臣辩称，苗彦臣与安强货运公司存在事实上的合同关系。《合同法》第十条规定：当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。本案中，虽然苗彦臣和安强货运公司之间没有书面的合同，但是双方存在铺设水泥路面的实际施工工程。这一点在一审中有安强货运公司的自认和相关证人证言证实，双方存在事实上的合同关系。苗彦臣已经完成了涉案工程路面的全部铺设工程，安强货运公司应当支付剩余的工程款。一审中安强货运公司举示了两份证人证言，一个是任守江、一个是郑祥满，两个证人均证实两人丈量过工程的面积是8000多米，按照给付的12.9万的工程款推算，丈量的施工面积是8600米，这和双方签订的合同是一致的。如果真如安强货运公司所说没有完成全部的铺设工程，为什么还要做最后的丈量结算，并且在一审测绘地面的时候，安强货运公司曾阻挠实际测绘，这更证实了安强货运公司的上诉理由是不真实的。李志友辩称：同安强货运公司的意见。李志友述称：同安强货运公司的上诉及答辩主张。苗彦臣向一审法院起诉请求：请求李志友、安强货运公司、安强制造公司向苗彦臣支付所欠工程款455000元，违约金107500元，合计562500元。一审法院认定事实：苗彦臣与安强货运公司之间实际发生并存在铺设水泥路面的建设施工工程。苗彦臣于2011年7月至10月在安强货运公司院内给安强货运公司铺设水泥路面8600平方米，包工包料，每平方米工程造价125元，工程总造价107.5万元，人工费每平方米15元。安强货运公司用车顶抵欠苗彦臣的工程款32万元，安强货运公司于该工程结束后支付给郑祥满人工费12.9万元（8600平方米×15元/每平方米）。苗彦臣自认安强货运公司于2013年9月至2015年4月给付部分工程款30万元，安强货运公司截止2015年4月尚欠苗彦臣工程款32.6万元（107.5万元-32万元-30万元-12.9万元），至今未付。李志友为了鉴定支付鉴定费4400元。一审法院认为：苗彦臣与安强货运公司之间实际发生并存在铺设水泥路面的建设施工工程，苗彦臣包工包料。该工程于2011年完工交付后，安强货运公司使用至今，应视为对该工程质量合格的默认。苗彦臣要求安强货运公司偿付拖欠的剩余工程款32.6万元的诉讼请求，予以支持。对于苗彦臣要求安强货运公司给付违约金的请求，双方对此并无约定，应按中国人民银行同期贷款利率计算支付利息，应自苗彦臣提起诉讼之日起计算。故对苗彦臣要求安强货运公司给付违约金的诉讼请求不予以支持。李志友、安强货运公司就苗彦臣仅完成该工程一半的主张，未能举示充分证据予以证实，对此应负举证不能的责任。苗彦臣要求李志友、安强制造公司给付工程款的诉讼请求，于法无据，不予支持。据此判决：一、安强货运公司给付苗彦臣工程款326000元；二、安强货运公司给付苗彦臣拖欠工程款期间的利息（以32.6万元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年10月10日起至判决确定的自动履行期间的给付之日止）；以上一、二项于判决生效后十日内给付完毕。三、驳回苗彦臣、李志友、安强货运公司的的其他诉讼请求。在二审庭审过程中，安强货运公司举示了如下证据：证据一、证人蒋喜秋出庭作证，陈述说：2011年4月，我承包龙港物流10000平方米仓库，同年8月份我雇佣郑祥满进行土建施工，在8月工程结束时剩下400余吨水泥，我方欲处理，安强货运公司修路需要用水泥，因此通过郑祥满介绍我将剩下的水泥卖给安强货运公司。通过龙港物流进水泥，我给李志友两次打过11.6万元的收条。拟证明：案涉工程苗彦臣没有全干完，后期的工程是安强货运公司自己买料干完的。苗彦臣质证意见为：1.该证人证言不是新证据，安强货运公司也没有在举证期限内申请该证人出庭作证。2.证人说给安强货运公司打了两张11.6万元收条，安强货运公司没有将收条带来，即使有，根据证人陈述内容，也应当是龙港物流公司出具收据或正规税务发票。3.该证言和一审中郑祥满的证言矛盾，郑祥满说帮助李志友买了200吨水泥，但今天的证人说买了400吨水泥。郑祥满和二审证人都是安强货运公司申请出庭作证的证人，但是证人证言相互矛盾不能证实安强货运公司的主张。李志友质证意见为：同安强货运公司意见。证据二、2012年1月份,安强货运公司的会计凭证第5号至第9号，内容是安强货运公司购买水泥、号石、河沙的票据共计43页，总计372190元。拟证明后期工程是安强货运公司自己出资完成的。苗彦臣质证意见为：对该证据的真实性、关联性有异议。会计凭证5号的时间是2012年1月31日，涉案工程完工时间是2011年11月份，当时工程已经完工，安强货运公司是否再进水泥与苗彦臣无关。安强制造公司当时也正在筹建，该公司的法定代表人和股东与安强货运公司相同，因此安强制造公司进水泥装修与苗彦臣无关。会计凭证5号记载是蒋喜秋，但该凭证是张德辉签字，没有蒋喜秋签字。正常的会计凭证应当是龙港物流公司为安强货运公司出具的，6号至9号的记账凭证均是2012年1月31日，涉案工程已经完工，安强货运公司再进任何水泥沙子与苗彦臣无关。李志友质证意见：同安强货运公司意见。苗彦臣举示了如下证据：证人胡喜、李景臣出庭作证，陈述并拟证明，2013年李志友给苗彦臣5万元，7月份又给5万，9月份给了7.1万元。安强货运公司质证意见为：证人胡喜的证言不具有真实性，先说认识李志友后又否认，两证人证言不具有真实效力。李志友质证意见：同安强货运公司意见。本院认证意见为：对苗彦臣举示的证据一、证据二，能够证明安强货运公司存在购买水泥、号石、河沙等材料的事实，但并不能证明以上材料用于案涉工程，且案涉工程交付时间为2011年，而上述材料购买的时间为2012年，也不能排除用于其它工程项目，不能证明案涉工程苗彦臣未全部完成。对苗彦臣申请两位证人出庭作证的证据，该证据与本案有关联，与其它证据相互佐证，能够证明李志友给付苗彦臣17.1万元。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院另查明：苗彦臣收到的工程款现金30万元包括李志友给付苗彦臣的17.1万元和安强货运公司给付郑祥满的12.9万元。本院认为：关于安强货运公司是否有给付苗彦臣工程款义务的问题。安强货运公司否认与苗彦臣形成合同关系，但其上诉理由却主张苗彦臣仅完成一半案涉工程，且事实上安强货运公司已用车抵顶欠苗彦臣的工程款32万元，故安强货运公司的上诉主张自相矛盾，一审认定苗彦臣与安强货运公司间形成合同关系正确。苗彦臣履行了合同义务，是适格的诉讼主体，有权要求安强货运公司履行给付工程款的义务。关于苗彦臣是否完成了一审确认的8600米路面铺设工程的问题。一审法院以双方举示的证据及苗彦臣就铺设路面的诉讼主张，结合一审法院组织实地测绘时，因安强货运公司阻挠，未能实施实地测绘的客观情况，认定安强货运公司应承担对己不利的法律后果，即苗彦臣在安强货运公司铺设的水泥路面的面积为8600平方米，并无不当。如本院在前述认证意见中所述，安强货运公司二审举示的证据不足以证明欲证问题，也不足以推翻苗彦臣所举示的证据，故对安强货运公司主张苗彦臣未完成全部工程8600平方米的上诉主张，本院不予支持。关于一审判决确认的12.9万元已付款是否在苗彦臣自认给付30万元工程款范围内的问题。安强货运公司已给付案外人郑祥满案涉工程人工费12.9万元，各方当事人对此均无异议。苗彦臣在一审中自认收到安强货运公司30万元，但并未就30万元的组成进行说明，未明确是否包含安强货运公司给付郑祥满的12.9万元，故不能以苗彦臣的自认直接认定该30万元已付款不包含12.9万元。安强货运公司主张12.9万元不包含苗彦臣自认的30万元，对此应付举证证明的责任，但安强货运公司举示的证据不足以证明12.9万元系30万元之外的已付款项。苗彦臣申请的两位证人，间接证明了李志友曾给付苗彦臣17.1万元，与12.9万元相加为苗彦臣自认的收到安强货运公司30万元，该证据虽证明力较低，但鉴于苗彦臣对此问题不负有举证责任，且其所举示的证据与其他证据、事实能够相互印证，形成完整的证据链条，能够证明苗彦臣自认的30万元包含给付郑祥满的12.9万元。一审法院认定给付苗彦臣30万元不包含12.9万元，缺乏证据佐证，本院予以纠正。综上，苗彦臣的上诉请求部分成立，对合理部分予以支持。安强货运公司的上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省哈尔滨市双城区人民法院（2015）双民初字第1786号民事判决第三项；二、变更第一项为哈尔滨安强货物运输有限公司于本判决生效之日起十日内给付苗彦臣工程款455000元；三、变更第二项为哈尔滨安强货物运输有限公司于本判决生效之日起十日内给付苗彦臣拖欠工程款期间的利息（以455000元为本金，按中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年10月10日起至判决确定的自动履行期间的给付之日止）；四、驳回哈尔滨安强货物运输有限公司的上诉请求和苗彦臣的其他上诉请求。一、二审案件受理费18495元(苗彦臣预交12305元，哈尔滨安强货物运输有限公司预交6190元)，由苗彦臣负担1208元，由哈尔滨安强货物运输有限公司负担17287元。文检鉴定费4400元，由苗彦臣负担。本判决为终审判决。审判长 马 韧审判员 王晓东审判员 梁红玉二〇一七年五月九日书记员 于文娟