广东省中山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤20民终418号上诉人（原审原告）：罗振宇，男，1978年4月29日出生，汉族，住广东省江门市江海区。委托诉讼代理人：周勇，北京市立方（广州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：华帝股份有限公司，住所地广东省中山市小榄镇工业大道南华园路1号。法定代表人：潘叶江，该公司总经理。委托诉讼代理人：ＸＸ，广东达生律师事务所律师。上诉人罗振宇因与被上诉人华帝股份有限公司（以下简称华帝公司）劳动合同纠纷一案，不服广东省中山市第二人民法院（2016）粤2072民初5381号民事判决，于法定期限内向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。罗振宇上诉请求：1.判决华帝公司向罗振宇支付违法解除劳动合同的赔偿金34000元；2.判决华帝公司向罗振宇支付经济补偿金17000元；3.判决华帝公司向罗振宇因华帝公司未提前一个月书面通知罗振宇解除劳动合同的额外一个月工资8500元;4.判决华帝公司向罗振宇支付2015年奖金30600元;5.判决华帝公司向罗振宇支付2015年项目奖金20000元；6.判决华帝公司向罗振宇支付2015年12月未足额发放的工资3362元；7.判决华帝公司向罗振宇支付2016年1月1日后的工资暂计算至2016年5月13日，工资数额为12090元,并请求至华帝公司开具离职证明等相关证明之日止；8.判决华帝公司向罗振宇支付加点工资504元；9.判决华帝公司支付罗振宇周末加班工资1296元；以上合计152901元。事实与理由：1.一审法院认定罗振宇应承担举证不能的不利后果属于适用法律错误。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六条的规定，应由华帝公司举证，否则承担举证不能的不利后果。华帝公司在一审中提出的一组证据意图证明其解除劳动合同属于合法解除，罗振宇对该证据不予认可，一审法院却认定未提交证据予以反驳，故采信华帝公司的主张是适用法律错误。2.华帝公司提交的证据不能证明解除劳动合同属于合法解除。劳动合同法第四十一条规定的是经济性裁员。根据华帝公司提供的2015年三季报，华帝公司的盈利可能有所下降，但毕竟仍处于盈利状况。且华帝公司盈利有上升有下降是其经营过程中长期存在的客观情况，并不构成“劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化”，并不能“致使劳动合同无法继续履行”。华帝公司一直大量招聘人员的证据也可以证明劳动合同能够继续履行。以上事实证明华帝公司根本不存在劳动合同法第四十一条经济性裁员的规定，其解除劳动合同属于违法解除劳动合同。3.罗振宇提供的工资证据已经证明华帝公司向罗振宇发放了2014年奖金，年度奖金已构成罗振宇工资收入的组成部分。华帝公司以发放激励津贴的形式发放了2015年年度奖金。一审法院未查清相关事实属于认定事实不清。奖金发放数据属于华帝公司所掌握的证据，一审法院应当责令华帝公司提供相应的证据，却未要求华帝公司提供，反而要求罗振宇承担举证不能的不利后果，属于适用法律错误。综上，请求二审法院支持罗振宇的全部上诉请求。华帝公司辩称，1.罗振宇主张的赔偿金不能成立。由于2015年国内整体经济下行，华帝公司的销售业绩也明显下滑。为了应对客观经济环境，华帝公司在摸底及拟调整的构架基础上，于2015年11月2日向工会说明情况报送了拟裁减的人员名单及补偿方案。因新的公司构架中取消了罗振宇所在的产品管理中心，并压缩了在岗人员，故罗振宇列入拟裁减人员名单中。2015年12月23日，华帝公司与罗振宇办理了解除合同手续，华帝公司同意按照劳动合同法的相关规定支付经济补偿金及代通知金。2.华帝公司同意一审法院认定的经济补偿金及代通知金的金额。3.罗振宇请求华帝公司支付2015年奖金的请求缺乏事实和法律依据。该项奖金所指即为效益奖金，而双方签订的《劳动合同书》中并没有约定该奖金，华帝公司没有必须发放该奖金的法定义务。4.罗振宇主张的2015年项目奖金问题，华帝公司从未与罗振宇约定该项奖金，凡属于华帝公司对罗振宇的工作业绩的奖励，都已经同随工资发放。5.华帝公司与罗振宇解除劳动合同之日即出具《解除劳动合同通知书》，该通知书已经明确华帝公司与罗振宇解除劳动合同的事实以及具体解除劳动合同时间，故罗振宇主张离职后的工资无事实和法律依据。综上，请求二审依法驳回罗振宇的上诉请求。罗振宇向一审法院起诉的请求与上诉请求一致。一审法院认定事实：罗振宇于2014年6月3日入职华帝公司处，任职产品管理中心燃热开发工程师。罗振宇离职前十二个月平均工资为8500元/月。双方签订了期限自2014年6月3日至2017年6月30日止的劳动合同，劳动合同约定因生产、经营需要时，罗振宇自愿接受华帝公司的合理加班安排，罗振宇加班须征得华帝公司书面确认同意，否则不视为加班。劳动合同并未反映双方对效益奖金及项目奖金有进行约定。罗振宇称华帝公司违法与其解除劳动合同，其最后工作至2015年12月30日。华帝公司对此不予确认，华帝公司称因其2015年销售业绩明显下滑，故其开展了组织架构和人员编制的摸底工作，并对组织架构进行了调整，合并部分内部机构、精减人员，于2015年11月2日向工会说明情况，报送了拟裁减的人员名单及补偿方案，在得到工会的同意下与包括罗振宇在内的相关人员解除了劳动合同，故其属于因客观情况发生重大变化且履行了相关的裁员程序后，于2015年12月23日与罗振宇合法解除劳动合同。经查，罗振宇提交的解除劳动合同通知书反映华帝公司因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，决定与罗振宇解除劳动合同，并要求罗振宇于2015年12月23日下班前到人力资源中心办理解除劳动合同手续，落款处有华帝公司人力资源中心红印盖章，落款日期为2015年12月22日；下方签收回执反映罗振宇已收到华帝公司2015年12月23日发出的解除劳动合同通知书，被通知方处有罗振宇字样签名，落款日期为2015年12月24日。华帝公司提交的审计报告反映华帝公司2015年度在营业收入、营业利润、利润总额、净利润及综合收益总额比去年同期均有较大幅度下降。华帝公司提交的2014至2015年华帝公司组织架构图、2016年度华帝公司组织架构图反映华帝公司的对组织架构进行了调整，取消了产品管理中心。关于华帝股份有限公司减裁人员的请示原件、关于华帝股份有限公司裁员处理意见的请示原件、对《关于华帝股份有限公司裁员处理意见的请示》的初步回复、关于华帝股份有限公司与部分员工解除劳动关系的回复原件反映华帝公司因公司业绩严重下滑拟裁减包括罗振宇在内的75名人员的问题向工会请示，经工会讨论并同意，工会批复处均有华帝公司工会委员会红印盖章。罗振宇于2016年3月14日向中山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求裁决华帝公司支付其：1.违法解除劳动合同的赔偿金34000元；2.因华帝公司未提前一个月书面通知罗振宇解除劳动合同的额外一个月工资8500元;3.2015年奖金30600元;4.2015年项目奖金20000元；5.2015年12月未足额发放的工资3362元；6.2015年12月25日后的工资暂计算至2016年2月14日，工资数额为12090元,并请求至华帝公司开具离职证明等相关证明之日止；7.加点工资504元；8.周末加班工资1296元。中山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年5月3日作出中劳人仲案字[2016]1016号仲裁裁决，终局裁决：一、华帝公司须于该裁决生效后即支付罗振宇：（一）额外一个月工资8497元；（二）2015年12月工资差额78.47元；以上合计8575.47元；二、驳回罗振宇其余的仲裁请求。罗振宇不服该裁决，向一审法院起诉，请求判如所请。华帝公司未在法定期限内向本院申请撤销该裁决。仲裁裁决查明，罗振宇正常工作时间工资为8497元/月，罗振宇2015年11月工资为8497元。华帝公司主张罗振宇2015年12月1日至同月23日期间应发工资为6014.16元，扣除公积金425元、社保费209.69元、税金88.68元、房租水电费133.5元、工会福利基金20元后已支付实发工资5137.29元。罗振宇确认收到华帝公司支付的2015年12月实发工资5137.29元，但不清楚扣除的费用。华帝公司主张罗振宇2015年12月4日下午（共4小时）没有上班，且当月存在迟到0.28小时。罗振宇确认2015年12月存在迟到0.28小时，但不确认2015年12月4日下午没有上班，其只是漏打卡，但未提交证据予以证实。另，华帝公司星期一的工作时间为7.5小时，其余工作日的工作时间为8小时。罗振宇及华帝公司对上述查明事项均无异议。经查，2015年12月1日至24日有星期一3天、其余正常工作日15天。一审诉讼过程中罗振宇表示认可中劳人仲案字[2016]1016号仲裁裁决中华帝公司未提前一个月通知罗振宇解除劳动合同的额外工资为8497元，华帝公司亦表示认可并同意支付。罗振宇主张其于2015年11月5日、11月25日各加班工作3.5小时，合计加班7小时，其于2015年9月19日周末加班6.5小时，11月21日周末加班7小时，合计周末加班13.5小时。华帝公司对此不确认，其认为根据双方约定，罗振宇如需加班需要征得其书面确认，否则不视为加班，罗振宇未提交证据证明其向华帝公司出过加班申请。经查，罗振宇提交的加班申请邮件打印机两份未反映罗振宇申请加班，亦未华帝公司的确认。另，2014年度中山市职工月平均工资2451元。一审法院认为，关于违法解除劳动合同的赔偿金的问题。华帝公司主张其在客观情况发生重大变化的情况下，履行了相关的裁员程序后，与罗振宇合法解除劳动合同，华帝公司提交的审计报告、2014至2015年华帝公司组织架构图、2016年度华帝公司组织架构图、关于华帝公司减裁人员的请示原件、关于华帝公司裁员处理意见的请示原件，对《关于华帝股份有限公司裁员处理意见的请示》的初步回复、关于华帝公司与部分员工解除劳动关系的回复证实华帝公司2015年度在营业收入、营业利润、利润总额、净利润及综合收益总额比去年同期均有较大幅度下降，其因自身经营情况发生重大变化，故对其组织架构进行调整，取消罗振宇所在的产品管理中心，对包括罗振宇在内的盈余人员进行裁减，对裁减人员同意支付一个月工资作为代通知金，另根据劳动者在华帝公司处的工作年限进行经济补偿，并就相关情况向工会进行说明情况，得到华帝公司工会的同意，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款的规定，华帝公司作为用工主体，有权在其自身生产经营状况发生重大变化的情况下，与罗振宇解除劳动合同；罗振宇对该组证据虽不予确认，但未提交依据予以反驳，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，罗振宇应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信华帝公司的主张，认定华帝公司因客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，而与罗振宇合法解除劳动合同，故华帝公司应依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定支付罗振宇解除劳动合同的经济补偿金。综上，罗振宇诉求违法解除劳动合同的赔偿金缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持。关于经济补偿金的问题。首先，罗振宇主张其最后工作至2015年12月30日，华帝公司不确认罗振宇的主张，认为2015年12月23日双方已解除劳动合同，但双方均确认的解除劳动合同通知书反映罗振宇于2015年12月24日签收华帝公司出具的解除劳动合同通知书，而罗振宇未能举证证实其2015年12月24日之后仍有上班，华帝公司亦未能举证证实其已于2015年12月23日向罗振宇提出解除劳动合同，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，罗振宇及华帝公司均应承担举证不能的不利后果，故一审法院认定罗振宇最后工作至2015年12月24日。其次，鉴于上述已认定华帝公司是客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，而与罗振宇合法解除劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，华帝公司应支付罗振宇解除劳动合同的经济补偿金，由于罗振宇离职前的月平均工资8500元高于上年度即2014年度中山市职工月平均工资2451元的三倍，故华帝公司应支付罗振宇解除劳动合同的经济补偿金14706元（2451元/月×3倍×2个月）。关于未提前一个月书面通知解除劳动合同的额外一个月工资的问题。罗振宇在一审诉讼过程表示认可中劳人仲案字[2016]1016号仲裁裁决中华帝公司未提前一个月通知罗振宇解除劳动合同的额外工资为8497元，华帝公司亦表示认可并同意支付，此系当事人依法行使民事处分权利，不违反法律规定，一审法院予以认可，故华帝公司应支付罗振宇因未提前一个月书面通知罗振宇解除劳动合同的额外一个月工资8497元。关于2015年奖金及2015年项目奖金的问题。罗振宇未提交任何依据证实其与华帝公司之间对绩效奖金及项目奖金的发放及计算方法有进行约定，华帝公司也不确认其有发放2015年奖金及2015年项目奖金，依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，罗振宇应承担举证不能的不利后果，故一审法院对罗振宇2015年奖金及2015年项目奖金的诉讼请求不予支持。关于2015年12月未足额发放的工资的问题。罗振宇确认其已经收到华帝公司支付的工资5137.29元，但其不清楚华帝公司2015年12月工资中的扣除费用情况，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条的规定，一审法院视为罗振宇默认华帝公司的主张，认定华帝公司已支付罗振宇2015年12月的工资共6014.16元。又，华帝公司主张罗振宇2015年12月迟到0.28小时，2015年12月4日下午(共4小时)没有上班，而罗振宇确认其2015年12月迟到0.28小时，但主张其2015年12月4日下午（共4小时）有上班，只是漏打卡，但其未提交依据予以证实，且华帝公司对此不予确认，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，罗振宇应承担举证不能的不利后果，故一审法院采信华帝公司的主张，认定罗振宇2015年12月迟到0.28小时，2015年12月4日下午（共4小时）没有上班。结合罗振宇月平均工资为8500元及一审法院已认定罗振宇最后工作至2015年12月24日，故依据《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条的规定，华帝公司尚应支付罗振宇2015年12月未足额发放的工资441.17元[8500元÷（7.5小时/天×4天+8小时/天×19天）×（7.5小时/天×3天+8小时/天×15天-4小时-0.28小时）-6014.16元]。关于2016年1月1日后的工资的问题。罗振宇称华帝公司拒绝开具离职证明等证明材料造成其未能顺利求职；华帝公司对此不予确认，称其于双方劳动合同解除之日已经向罗振宇出具解除劳动合同通知书，该通知书已经明确记载罗振宇与华帝公司解除劳动合同的事实以及具体解除劳动合同的时间。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条的规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任。本案中，罗振宇于2015年12月24日离职，其提交的解除劳动关系通知书证实华帝公司已经向其出具了解除劳动合同的书面证明，故罗振宇请求华帝公司支付其2016年1月1日以后的工资缺乏事实与法律依据，一审法院不予支持。关于正常工作日加班及周末加班工资的问题。虽然罗振宇主张其存在工作日及周末加班的情况，但其提交的加班申请邮件打印件未能反映其申请加班及华帝公司同意其加班的情况，而依据双方的劳动合同，加班须征得华帝公司书面确认同意，故依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定，一审法院对罗振宇关于工作日加班及周末加班工资的诉讼请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款、四十六条、第四十七条、第八十九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第八条，判决：一、华帝公司应于本判决生效之日支付罗振宇解除劳动合同的经济补偿金14706元、未提前一个月书面通知罗振宇解除劳动合同的额外一个月工资8497元、2015年12月未足额发放的工资441.17元，合计23644.17元；二、驳回罗振宇其他的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由华帝公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。对于一审查明的事实属实，本院予以确认。本院认为，本案案由为劳动合同纠纷，结合罗振宇的上诉意见及华帝公司的答辩意见，分析如下：关于罗振宇主张的违法解除劳动合同的赔偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条第一款规定“有下列情形之一，需要裁减人员二十人以上或者裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上的，用人单位提前三十日向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后，裁减人员方案经向劳动行政部门报告，可以裁减人员：（一）依照企业破产法规定进行重整的；（二）生产经营发生严重困难的；（三）企业转产、重大技术革新或者经营方式调整，经变更劳动合同后，仍需裁减人员的；（四）其他因劳动合同订立时所依据的客观经济情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的”。本案中，华帝公司提交的审计报告、2014至2015年华帝公司组织架构图、2016年度华帝公司组织架构图、关于华帝公司减裁人员的请示原件、关于华帝公司裁员处理意见的请示原件，对《关于华帝股份有限公司裁员处理意见的请示》的初步回复、关于华帝公司与部分员工解除劳动关系的回复等证据足以证明华帝公司2015年度因自身经营情况发生重大变化，对其组织架构进行调整，取消罗振宇所在的产品管理中心，对包括罗振宇在内的盈余人员进行裁减。该情形符合上述法条规定的情形，在此情况下，华帝公司作为用工主体有权在其自身生产经营状况发生重大变化的情况下，在向工会或者全体职工说明情况，听取工会或者职工的意见后可以与罗振宇解除劳动合同，但需对罗振宇支付经济补偿金及提前一个月通知的代通知金。故罗振宇诉求违法解除劳动合同的赔偿金缺乏事实和法律依据，一审法院不予支持正确。关于补偿数额的认定问题。如前所述，华帝公司需向罗振宇支付解除劳动合同的经济补偿金及代通知金。首先，解除劳动合同通知书反映罗振宇于2015年12月24日签收华帝公司出具的解除劳动合同通知书，罗振宇及华帝公司均未能举证罗振宇离职的具体日期，应各自承担举证不能的不利后果，故本院认定罗振宇最后工作至2015年12月24日。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，结合罗振宇2014年6月3日入职、离职前月平均工资8500元的事实，华帝公司应支付罗振宇解除劳动合同的经济补偿金14706（2451元/月×3倍×2个月）。其次，华帝公司未提前一个月通知罗振宇，应支付代通知金，鉴于罗振宇在一审诉讼中认可仲裁裁决的金额8497元，故华帝公司应向罗振宇支付代通知金8497元。关于罗振宇主张的2015年奖金及2015年项目奖金的问题。华帝公司不确认其有发放2015年奖金及2015年项目奖金，罗振宇亦未提交证据证明该奖金及项目奖金发放的依据，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，罗振宇应承担举证不能的不利后果，故一审法院对罗振宇2015年奖金及2015年项目奖金的诉讼请求不予支持正确，本院予以确认。关于罗振宇主张的2015年12月未足额发放的工资的问题。双方已经确认罗振宇离职前月平均工资为8500元，结合罗振宇工作至2015年12月24日及已领取12月工资6014.16元的事实，华帝公司应支付罗振宇2015年12月未足额发放的工资441.17元[8500元÷（7.5小时/天×4天+8小时/天×19天）×（7.5小时/天×3天+8小时/天×15天-4小时-0.28小时）-6014.16元]。关于罗振宇主张的2016年1月1日后的工资的问题。华帝公司向罗振宇出具解除劳动合同通知书证实华帝公司已经向其出具了解除劳动合同的书面证明，故罗振宇请求华帝公司支付其2016年1月1日以后的工资缺乏事实与法律依据，对其该项请求本院不予支持。关于罗振宇主张的工作日加班及周末加班工资的问题。根据双方劳动合同约定，罗振宇加班须书面申请且通过华帝公司的同意，但其未能提供证据证明已申请加班并获得华帝公司同意，应承担举证不能的不利后果，故本院对其该项诉讼请求不予支持。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。罗振宇上诉理由不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由罗振宇负担。本判决为终审判决。审 判 长  葛贻环审 判 员  章文佳代理审判员  何海鹏二〇一七年五月三十一日书 记 员  彭思维