福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终7758号 上诉人（原审被告）：陈阿斌，男，1979年2月8日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：苏小平，福建中言律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：董桂兰，女，1991年9月9日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：魏正，福建志立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林晓燕，福建志立律师事务所律师。 原审被告：陈志阳，男，1977年12月24日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 原审被告：欧阳良民，男，1982年11月27日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托诉讼代理人：苏小平，福建中言律师事务所律师。 上诉人陈阿斌因与被上诉人董桂兰及原审被告陈志阳、欧阳良民民间借贷纠纷一案，不服福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初1852号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈阿斌上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法认定本案已经偿还借款190万元。事实和理由：一、一审未认定本案已经偿还190万元错误。陈阿斌签订《还款计划》（董桂兰与陈阿斌2016年5月签订的《还款计划》以下简称《计划A》）后，陆续通过原借款路径偿还100万元，并通过陈阿斌账户向董桂兰偿还90万元。对收到该款项的事实，各方均无争议。一审法院将190万元认定为其他经济往来错误。董桂兰如果否认该190万元是用于偿还本案诉争借款，应进行举证，董桂兰提供的《还款计划》（关于183万元项目分红的《还款计划》以下简称《计划B》）、《关于183万元人民币现金还款计划书》说明分红所得需要经过结算，但董桂兰并未提供双方结算的证据，董桂兰主张该190万元是支付项目分红的款项没有依据，故上述190万元应认定为偿还本案诉争借款，双方之间的另外法律关系应另行主张。陈阿斌提供的福建省南星建设工程有限公司（以下简称南星公司）出具的《说明》中，南星公司明确陈述，退予福建磊帮投资有限公司（以下简称磊帮公司）的款项，就是当时收取磊帮公司的款项，即本案诉争借款。二、一审判决陈阿斌对董桂兰支付的律师费承担连带清偿责任错误。陈阿斌签订的《计划A》仅指借款本息，不包含实现债权的支出。三、一审判决欧阳良民承担担保责任错误，各方均确认将保证人变更为陈阿斌。 董桂兰辩称，一审判决正确，应予维持。一、陈阿斌主张的190万元与本案没有关联性，陈阿斌主张该190万元用于偿还本案诉争借款没有依据。根据两份《还款计划》可以证明陈阿斌与董桂兰之间存在借贷及其他经济往来，陈阿斌对该事实不持异议，董桂兰已经证明该190万元的用途，陈阿斌应该举证证明该190万元与涉案款项的关联性，否则应承担举证不能的责任。二、当事人对担保范围没有约定的，保证人应对全部债务承担担保责任，陈阿斌主张其对实现债权的费用不用承担担保责任不能成立。 欧阳良民述称，其对陈阿斌的上诉没有异议，董桂兰提交的《借款（保证）合同》第三页是董桂兰自行变造的，没有欧阳良民的签字，该页内容对欧阳良民不产生效力。本案款项是陈阿斌实际使用，保证人已经变更为陈阿斌，欧阳良民不是保证人。关于陈阿斌作为保证人履行还款义务的上诉意见，欧阳良民完全认同。 陈志阳未作陈述。 董桂兰向一审法院起诉请求：1.判令陈志阳立即偿还董桂兰借款本金416万元并按月利率2%支付自2015年11月27日至法院判决确认还款之日止的利息；2.判令陈志阳向董桂兰支付为实现债权所支出的费用（包括财产保全费、差旅费、评估费、拍卖费、公告费和律师费，其中律师费为5万元，其他费用以实际产生为准）；3.判令欧阳良民、陈阿斌对上述借款本息及为实现债权所支出的费用承担连带担保保证责任。 一审法院认定的事实：2015年11月27日董桂兰、陈志阳与欧阳良民三人签订书面《借款（保证）合同》一份载明：陈志阳向董桂兰借款500万元用于流动资金周转，借款利息为月利率2%，未约定借款期限；欧阳良民作为该笔借款的保证人承担连带保证责任，保证期间为债务履行期限届满之日起二年内；如因借款人或保证人违约导致出借人索赔的，借款人、保证人除承担上述违约责任外，仍须额外承担出借人在索赔过程中产生的一切费用（包括但不限于律师代理费、诉讼费用、差旅费、评估费、拍卖费等）等。后陈志阳与欧阳良民又出具借据四份就款项支付进行约定：款项由出借人指定的磊帮公司开设在农行田安路支行的银行账户1351××××3721汇入借款人指定的南星公司开设在建行泉州滨城支行的银行账户3500××××0493、江西省城建设集团有限公司泉州分公司（以下简称省城公司）开设在工行泉州分行的银行账户1408××××4611、泉州天运建设工程有限公司（以下简称天运公司）开设在农商银行海峡支行的账户9070××××2764。2015年12月份磊帮公司分四笔汇入南星公司账户40万元、80万元、40万元、40万元，共计200万元。2016年1月份磊帮公司汇入省城公司80万元。2016年1月份磊帮公司分三笔汇入天运公司80万元、80万元、60万元，共计220万元。2016年5月陈志阳作为借款人、董桂兰为出借人、陈阿斌为保证人签订《计划Ａ》一份，载明：借款人于2015年11月27日向出借人借款500万元，现截止2016年，借款人通过省城公司、南星公司账户累计支付84万元至磊帮公司账户，故上述500万元借款未返还本金416万元，拖欠利息5万元；借款人承诺按照如下约定支付拖欠借款本息（月利息2%，按照借款本金500万元计算，每月利息10万元支付至借款本金还清。借款人在每月3号前付清当月利息，2016年6月3日前应合计支付利息15万元），2016年7月30日归还200万元，2016年8月30日前还清所有借款本息。董桂兰因本纠纷聘请律师支出律师代理费5万元。2016年4月26日陈志阳汇款给董桂兰50万元，2016年7月5日陈阿斌汇款给董桂兰40万元，2016年9月8日陈阿斌汇款给董桂兰50万元，2017年11月8日南星公司汇入磊帮公司50万元，2017年11月14日南星公司汇入磊帮公司50万元。陈阿斌作为债务人，董桂兰作为债权人，陈志阳作为保证人，三方签订《计划Ｂ》一份，载明：百东大道及紫帽市政道两个项目分红计183万元，于2016年6月30日前还清。陈阿斌作为债务人，董桂兰作为债权人签订一份《关于183万元人民币现金借款还款计划书》载明：还款人陆续向债权人现金借款，期间还款人转账清偿了145万元（其中55万转账到蔡琦），双方经核对后确认截止至2016年11月，还款人尚有借款本金38万元没有清偿等。 一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。董桂兰主张出借陈志阳款项500万元，提供《借款（保证）合同》、借据、银行转账凭证等为据，证据之间相互印证，董桂兰与陈志阳之间借贷关系合法有效，陈志阳对借款500万元负有返还之责。董桂兰因本纠纷聘请律师代理合乎情理，律师费代理费属于董桂兰因本案债务造成的财产利益上的损失，故董桂兰主张陈志阳承担律师费5万元，予以支持。本案的争议焦点为：1.借款尚欠本息的认定。董桂兰以2016年5月签订的《计划A》为据，主张本案借款仅偿还84万元，尚欠借款本金416万元，欧阳良民和陈阿斌共同辩称，除董桂兰确认的已还款84万元外，另偿还了190万元。从董桂兰提供的其与陈阿斌签订的《计划B》、《关于183万元人民币现金借款还款计划书》可见，董桂兰与陈阿斌之间除本案借款外存在其他经济往来，现陈阿斌仅提供银行转账凭证及南星公司的说明一份为据，尚不足以证明转账190万元系用于偿还本案借款，故对欧阳良民、陈阿斌辩称另偿还董桂兰190万元不予采信。对于利息部分，董桂兰主张自《借款（保证）合同》签订之日即2015年11月27日起算利息，欧阳良民、陈阿斌辩称2015年11月27日至2016年5月经结算尚欠利息5万元。欧阳良民与陈阿斌的辩称与2016年5月签订的书面还款计划载明一致，而董桂兰就其主张未提供证据予以证明，故对本案借款利息截止2016年5月份尚欠5万元予以确认。2016年5月还款计划中约定拖欠款项利息按月利率2%计算，未超过法律保护范围，故陈志阳应偿还董桂兰尚欠借款本金416万元及利息5万元，并支付以416万元为基数按月利率2%计算自2016年6月1日起至还清借款之日止的利息。2.保证人及保证责任的认定。陈志阳与董桂兰就本案借款先后签订《借款（保证）合同》与《计划A》，欧阳良民在《借款（保证）合同》中签署保证人，陈阿斌在还款计划中签署保证人，欧阳良民与董桂兰之间的保证合同关系、陈阿斌与董桂兰之间的保证合同关系合法有效。现欧阳良民与陈阿斌辩称保证人系由欧阳良民变更为陈阿斌，但未能提供证据证明与董桂兰之间就变更保证人达成约定，故对欧阳良民与陈阿斌的辩称不予支持。《借款（保证）合同》未对借款期限作出约定，《计划A》约定款项于2016年8月30日前还清，故认定本案借款期限届满之日为2016年8月30日。根据《借款（保证）合同》和《计划A》的约定，欧阳良民与陈阿斌均为连带保证人，保证期间均为二年内，现董桂兰于2018年2月12日向本院起诉欧阳良民、陈阿斌承担连带保证责任，未超过二年的保证期间，符合法律规定，予以支持。关于保证范围，欧阳良民的保证范围在《借款（保证）合同》中已经明确约定为借款本金、利息及实现债权等费用，陈阿斌的保证范围没有约定，视为对全部债务承担保证责任，故欧阳良民、陈阿斌应对本案借款本金、利息及实现债权等全部债务承担保证责任。陈志阳经合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法进行缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、陈志阳应于本判决生效之日起十日内偿还董桂兰尚欠借款本金416万元及利息5万元，并支付以416万元为基数自2016年6月1日起至还清借款之日止按月利率2%计算的利息；二、陈志阳应于本判决生效之日起十日内支付董桂兰律师费5万元；三、欧阳良民与陈阿斌对上述一、二项债务承担连带还款责任；四、驳回董桂兰的其他诉讼请求。案件受理费58032元，由陈志阳、欧阳良民、陈阿斌共同负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明的事实属实，本院予以确认。 本案的争议焦点：1.陈阿斌主张的190万元能否用于偿还本案诉争借款；2.陈阿斌是否应当为董桂兰支付的律师代理费5万元承担担保责任；3.欧阳良民是否应当承担本案的担保责任。 本院认为，陈志阳向董桂兰借款500万元，有陈志阳出具的《借款（保证）合同》、董桂兰提供的《汇款凭证》为据，事实清楚，证据充分，应予确认。2016年5月陈志阳、董桂兰、陈阿斌签订《计划A》一份，重新确认截至2016年，借款人通过省城公司、南星公司账户累计支付84万元至磊帮公司，本案诉争500万元借款尚欠本金416万元，利息5万元。陈阿斌于2016年7月5日、2016年9月8日分别汇款40万元、50万元给董桂兰，南星公司于2017年11月8日、2017年11月14日分别汇款50万元、50万元给磊帮公司。陈阿斌作为债务人，董桂兰作为债权人，陈志阳作为保证人签订《计划B》，约定百东大道及紫帽市政道两个项目分红计183万元，于2016年6月30日前还清。陈阿斌作为债务人，董桂兰作为债权人签订《关于183万元人民币现金借款还款计划书》，约定还款人陆续向债权人现金借款，期间还款人转账清偿了145万元（其中55万转账到蔡琦），双方经核对后确认截至2016年11月，还款人尚有借款本金38万元没有清偿等。从《计划B》、《关于183万元人民币现金借款还款计划书》可以看出，陈阿斌与董桂兰除了本案借款外还有其他经济往来，其中《关于183万元人民币现金借款还款计划书》约定还款人转账清偿了145万元，其中55万转账到蔡琦，另90万元还款数额与陈阿斌分别于2016年7月5日、2016年9月8日两次共计汇款给董桂兰的90万元相吻合，足以证明陈阿斌汇款给董桂兰的该90万元是用于偿还《关于183万元人民币现金借款还款计划书》项下的款项，与本案无关。《计划B》、《关于183万元人民币现金借款还款计划书》均未体现南星公司、磊帮公司，而本案诉争借款500万元中有200万元是通过磊帮公司转账给南星公司，且南星公司出具《说明》称2017年11月8日、2017年11月14日南星公司转账给磊帮公司的100万元是原路退回磊帮公司，用以偿还本案诉争借款项下的款项。故南星公司转账给磊帮公司的100万元应认定用于偿还本案诉争借款。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。”的规定，南星公司分别于2017年11月8日、2017年11月14日偿还的上述100万应先抵扣借款利息。陈志阳、董桂兰、陈阿斌于2016年5月签订《计划A》时确认，本案借款截止2016年5月份尚欠利息5万元。故尚欠借款本金416万元按月利率2%计算自2016年6月1日起至2017年11月14日的利息为1450453元[416×2%×(17月13日天）]，加上截止2016年5月份尚欠利息5万元，扣除上述已支付的100万元后，截至2017年11月14日本案尚欠借款本金416万元及利息500453元（1450453元+50000元-1000000元）。根据《中华人民共和国担保法》第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，本案陈阿斌与董桂兰没有约定担保范围，陈阿斌应对全部债务承担担保责任，包括实现债权的费用，陈阿斌主张其不应承担董桂兰支付的律师代理费的担保责任，于法无据，不予采纳。根据《计划A》，三方未明确约定更换保证人，也未明确约定免除欧阳良民的保证责任，故陈阿斌主张陈志阳、董桂兰已将本案诉争借款保证人由欧阳良民变更为陈阿斌，证据不足，不予采纳，欧阳良民仍应依照《借款（保证）合同》约定，承担相应的保证责任。欧阳良民主张《借款（保证）合同》第三页是董桂兰伪造的，但欧阳良民未能进一步提供证据予以证明。《借款（保证）合同》、《计划A》均约定保证期间为两年，《借款（保证）合同》未约定还款期限，董桂兰于2018年2月12日向一审法院起诉未超过二年的保证期间，陈阿斌、欧阳良民均应承担保证责任。陈阿斌提出一审判决欧阳良民承担保证责任错误的上诉主张不能成立，本院不予采纳。 综上所述，陈阿斌的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初1852号民事判决第二项； 二、撤销福建省泉州市丰泽区人民法院（2018）闽0503民初1852号民事判决第一、三、四项； 三、陈志阳应于本判决生效之日起十日内偿还董桂兰借款本金416万元及截至2017年11月14日的利息500453元，并支付以416万元为基数自2017年11月15日起至还清借款之日止按月利率2%计算的利息； 四、欧阳良民、陈阿斌对上述一、三项债务承担连带清偿责任；欧阳良民、陈阿斌承担保证责任后，有权向陈志阳追偿； 五、驳回董桂兰一审的其他诉讼请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费58032元，由陈志阳、欧阳良民、陈阿斌共同负担43143元，由董桂兰负担14889元。二审案件受理费58032元，由陈志阳、欧阳良民、陈阿斌共同负担43143元，由董桂兰负担14889元。 本判决为终审判决。 审 判 长 傅家顶 审 判 员 张国琴 审 判 员 陈 琼 二〇一八年十二月二十九日 法官助理 罗晓燕 书 记 员 王杰雄 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示 1.《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 2.《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。  2-