江苏省泗洪县人民法院民 事 判 决 书(2016)苏1324民初5038号原告：翟利利，男，1981年5月27日出生，汉族，个体户，住泗洪县。委托诉讼代理人：王海燕，江苏立贤律师事务所律师。被告：泗洪县山水置业有限公司，住所地泗洪县徐宁路西侧教育路东侧宝利城南侧（江淮商城）19幢205室，统一社会信用代码证号：913213240586526774。法定代表人：马健，该公司董事长。委托诉讼代理人：苏云梅，泗洪县东郊法律服务所法律工作者。被告：南通锦国建设有限公司，住所地南通市崇川区城市花苑19-201室，组织机构代码证号75731364-X。法定代表人：朱井国，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈建荣，男，1970年12月24日出生，汉族，该公司职工，住如皋市。原告翟利利诉被告泗洪县山水置业有限公司（以下简称山水公司）、南通锦国建设有限公司（以下简称锦国公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月1日立案后，依法适用普通程序，于2016年9月20日、11月16日、11月29日三次公开开庭进行了审理。原告翟利利及其委托诉讼代理人王海燕，被告山水公司法定代表人马健及委托诉讼代理人苏云梅，被告锦国公司委托诉讼代理人陈建荣均到庭参加诉讼。本案在审理中，根据原告翟利利申请，本院依法对被告山水公司开发的房屋及账户予以保全。本案现已审理终结。原告翟利利向本院提出诉讼请求：1.判令两被告支付工程款455.5161万元（扣除5%质保金及代付款）；2.本案诉讼费用由两被告承担。事实和理由：被告山水公司开发双沟镇山水城小区，原告挂靠被告锦国公司负责实际施工。一期工程已经结束，且于2016年1月11日交付被告山水公司，入住率达60%。但截至起诉时，两被告尚欠工程款455.5161万元。原告多次催要未果，为维护原告合法权益，特诉至法院，判如所请。被告山水公司辩称：1.原告与案外人陈某某是合伙人，其一人起诉，必将侵害陈某某权利。故原告诉讼主体不适格；2.被告锦国公司将涉案工程以包工包料等形式交付给无任何资质的原告，故其与原告签订的《工程项目目标管理责任协议书》系无效合同；3.双方的工程量没有核算，被告山水公司的工程款也无法确定；且工程未经验收，被答辩人也未将相关资料移交被告山水公司；被告山水公司支付的工程款及垫付的农民工工资、担保金等已超出承包协议的付款金额，故不应承担给付责任；4.被答辩人一再延误工期，未将相关资料移交被告山水公司，不配合被告山水公司验收工程，导致被告山水公司无法按约定将房屋交付业主。业主强行上房，而不是被告山水公司交付，不能因此就视为工程合格。故尚不具备付款条件；5.双方在2015年10月4日签订的协议书，约定对后期工程原告必须在10月25日前完工，否则原告将支付违约金，且原告承诺如不能按时完工，其放弃工程款。至今已一年时间，故原告无权主张工程款。综上，请求驳回原告的诉讼请求。被告锦国公司辩称，涉案工程是两被告之间签订的工程合同，原告挂靠被告锦国公司施工。被告锦国公司认可从被告山水公司处领取2450万元左右的工程款，具体金额要对账后确定。请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，原告提交的：《泗洪县双沟镇山水城小区工程总承包协议书》、《合同解除协议》、《建设工程施工合同协议书继续履行协议》、《山水城小区钥匙交付协议》、江苏省南京市中级人民法院（2014）宁商终字第864号民事判决书；被告山水公司提交的：两被告于2013年8月7日签订的《补充协议》、被告山水公司与原告于2015年12月29日签订的协议一份、（2015）洪民初字第2651号民事判决书一份、2014年1月28日原告与陈某某向案外人毛某某出具150万元的借条一份、电子银行交易回单一份、本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：一、原告提交的证据，1.其与被告锦国公司于2013年5月25日签订的《工程项目目标管理责任协议书》一份，虽不具有合法性，但可以证实原告挂靠被告锦国公司，是涉案工程的实际施工人；2.其与被告山水公司2014年6月9日签订的《建设工程施工合同协议书〈继续履行协议〉》，被告山水公司在该协议盖有印章，故本院对其证明效力予以确认；3.2016年1月12日被告山水公司及双沟镇双东居委会物业公司出具的交接手续及照片6张，交接手续虽系复印件，但结合庭审中被告山水公司认可部分业主已入住的事实，故对其证明效力予以确认；4.双沟新城山水城一期工程计算书一份，被告锦国公司对此认可，且与《合同解除协议》相印证，故本院对其证明效力予以确认；二、被告山水公司提交的证据，1.2015年3月28日原告与被告锦国公司签订的《承诺书》一份，原告及被告锦国公司提出系受到被告山水公司的压力下所出具，其目的是为赶工期，本院认为，原告及被告锦国公司未提出相应证据证明其主张，故本院对该证据证明效力予以确认；2.被告山水公司与原告于2015年10月4日签订的协议书一份，原告提出系受到被告山水公司的压力下所出具，其目的是为赶工期，本院认为，原告未提出相应证据证明其主张，故本院对该证据证明效力予以确认；3.2013年11月20日原告向被告山水公司出具100万元的借条一份，原告认可收到50万元，被告锦国公司认可收到该款，其中支付材料款50万元，给付原告50万元，故本院对该证据证明效力予以确认；4.2013年10月2日原告及被告锦国公司向被告山水公司股东孙刚出具100万元的借条一份，系原告与案外人孙刚之间的借款关系，与本案无关联性，本院对其证明效力不予确认；5.2015年3月29日原告及被告锦国公司向苏雷出具55万元的借条一份，系原告与案外人苏雷之间的借款关系，与本案无关联性，本院对其证明效力不予确认；6.2013年3月25日原告与陈某某签订的《合伙承包工程协议》，对其真实性予以确认，但与被告锦国公司签订挂靠协议的仅是原告一人；7.2014年9月13日原告与陈某某向高飞、李士成出具欠到钢材款85万元的欠条一份，原告同意从被告山水公司财务上扣除，故本院对其证明效力予以确认；8.2013年11月5日被告锦国公司出具的借条复印件一份，可以证实被告山水公司向锦国公司支付款项46860元，被告锦国公司予以认可，故本院对其证明效力予以确认；9.2014年9月2日原告、被告锦国公司及陈某某出具的借条复印件一份，该款系原告欠付的混凝土款，其向被告山水公司出具借条，表明该款由被告山水公司支付，且被告山水公司认可其与混凝土供应商已经达成协议，故本院对其证明效力予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下事实：2013年5月22日，被告山水公司将其开发的“山水城小区”工程项目发包给被告锦国公司施工，双方签订了工程总承包协议书。协议约定：本工程为全垫资方式；单体工程框架封顶付至工程总价的30%，经相关部门主体分部工程验收合格，付至工程总价的50%，单位工程完成所有工程量及相关资料完善竣工验收通过，经总监理工程商和甲方签字后七个工作日内付该单体工程合同总价的90%；甲方给乙方担保的所有材料款应作为甲方支付乙方的预付款，待甲方支付乙方90%工程款时予以扣除；预留5%作为保修金等内容。2013年5月25日，无施工资质的原告与被告锦国公司签订《工程项目目标管理责任协议书》及《安全生产责任书》，由原告挂靠被告锦国公司对涉案工程进行施工。后原告即进行施工。2014年6月7日，两被告因故签订《合同解除协议》，载明已完成工程量造价为16048657.38元，6月9日，被告山水公司又与原告签订《继续履行协议》。2016年1月11日，两被告及原告签订《山水城小区钥匙交付协议》及交接手续，载明被告锦国公司承建的工程6-14号楼已经符合居住条件，被告山水公司及双沟镇双东居委会物业公司同意接收管理山水城小区。同时，双方制作《双沟新城山水城一期工程计算书》，确定工程总价为32097314.76元。在原告施工过程中，被告山水公司向原告及锦国公司支付工程款24407460元，另外，还代为原告支付2015年春节工人工资726180元、代付收尾工程款680242元、代付混凝土款350000元、代付原告向案外人苏雷借款550000元、代付所欠材料款（南京市玄武法院）240000元、向锦国公司出借48680元、代付原告所欠高飞、李士成钢材款850000元，合计3445102元。各方当事人对下列事实存在争议。一、原告及被告锦国公司为15户购房户担保的购房款2260609元应否从被告山水公司应付工程款中扣除。本院认为，该15户所签订的购房确认单并非是真实购买房屋，亦未实际交纳首付款和办理按揭贷款。故原告及被告锦国公司为15户购房户担保的购房款2260609元不应从被告山水公司应付工程款中扣除，该房屋仍由被告山水公司销售为宜；二、被告山水公司为被告锦国公司、原告及陈某某2014年1月28日向案外人毛某某借款150万元提供的担保，应否从被告山水公司应付工程款中扣除。经查，案外人毛某某就该笔款项已经向本院起诉上述当事人，该案于2017年2月6日作出判决，内容为：被告锦国公司、翟利利共同偿还原告毛某某借款本金1056416元及利息（以1056416元为基数，按年利率6%，从2016年8月9日计算至实际给付之日止）；被告山水公司对上述债务承担连带清偿责任。被告泗洪县山水置业有限公司在承担保证责任后，有权向被告南通锦国建设有限公司、翟利利追偿；案件受理费14308元及保全费5000元，由被告南通锦国建设有限公司、翟利利、泗洪县山水置业有限公司共同负担。本院认为，被告山水公司目前尚未承担保证责任，且标的额未确定。如将来承担保证责任后，被告山水公司有两个救济途径，一是可以向原告翟利利、被告锦国公司追偿；二是在本案中予以扣除。因此该笔款项不宜在本案中扣除；三、2013年11月20日，原告翟利利、被告锦国公司向被告山水公司借款100万元（承兑汇票）是否包含在已付的24407460元工程款内，应否予以扣除。本院认为，被告山水公司在其明细分类账目中无该笔借款的记载和借条，因此可以认定该笔借款并未包含在已付的工程款内，应予以扣除。综上，本院认为，被告锦国公司承包涉案工程后，与无施工资质的原告翟利利签订《工程项目目标管理责任协议书》及《安全生产责任书》，由原告以其名义实际施工、向其交纳管理费，故原告与被告锦国公司的行为属于挂靠行为，双方签订的协议应属无效协议。但原告已按照约定要求施工，并得到被告山水公司的确认，原告可以主张工程款。关于责任承担，鉴于原告挂靠被告锦国公司对涉案工程实际投资、施工，原告与被告山水公司已经全面实际履行了两被告之间的建设工程施工合同并形成了事实上的权利义务关系，工程款为32097314.76元，扣除5%质保金后为30492449.02元，扣除被告山水公司已付和代原告支付的款项24404760元、4445102元，尚欠工程款为1642587.02元。因此，被告山水公司、被告锦国公司应当承担支付责任。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条、第二条、第二十六条之规定，判决如下：一、被告泗洪县山水置业有限公司、南通锦国建设有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告翟利利支付工程款1642587.02元；二、驳回原告翟利利的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43241元，诉讼保全费5000元，合计48241元，由被告泗洪县山水置业有限公司负担24583元，原告翟利利负担23658元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。根据《诉讼费用交纳办法》的规定，向江苏省宿迁市中级人民法院预交上诉案件受理费43241元（开户行：中国农业银行宿城支行，账号：46×××80，户名：宿迁市财政局国库处）。审 判 长  孙仲洪人民陪审员  陈金永人民陪审员  裴昌武二〇一七年五月二十二日书 记 员  王 珊附录一：本案证据目录一、原告翟利利提交证据和证明目的如下：1.两被告于2013年5月22日签订的《泗洪县双沟镇山水小区工程总承包协议书》一份，证明两被告是涉案适格主体，工程价款的计算是根据单价和面积计算出来的；2.原告与被告锦国公司于2013年5月25日签订的《工程项目目标管理责任协议书》一份，证明被告锦国公司按照1%收取管理费，工程由原告承建自负盈亏，双方之间是挂靠关系；3.两被告于2014年6月7日签订的《合同解除协议》一份，证明两被告双方一致认可截止2014年6月7日原告建设工程量的造价为1604857.38万元；原告是为了应付上面的检查，双方签订的是假合同。4.被告山水公司与原告于2014年6月9日签订的《建设工程施工合同协议书〈继续履行协议〉》，证明继续履行2013年5月22日的《工程总承包协议书》及相关补充协议，同时证明原告是实际施工人；5.原告与被告山水公司于2016年1月11日签订《山水城小区钥匙交付协议》，证明原告承建的工程已经具备分户验收条件，双方达成交钥匙协议，同时约定因交付影响整体工程竣工验收，由山水公司承担一切责任和后果；6.2016年1月12日被告山水公司及双沟镇双东居委会物业公司出具的交接手续及照片6张，证明原告已经交付钥匙260把，部分业主已入住；7.双沟新城山水城一期工程计算书一份，证明工程总价款是32097314.76元，付款一半的款项是16048657.38元；8.江苏省南京市中级人民法院（2014）宁商终字第864号民事判决书，证明原告翟利利的主体资格适格，陈某某在该案中认可其是材料员；二、被告山水公司提交证据和证明目的如下：1.两被告于2013年5月22日签订的《泗洪县双沟镇山水小区工程总承包协议书》一份，证明涉案工程尚未通过验收，按照合同约定尚不具备付款条件；双方对工程没有结算，总工程量无法确定；2.两被告于2013年8月7日签订的《补充协议》一份，证明双方确定以2013年5月22日签订的《泗洪县双沟镇山水小区工程总承包协议书》内容为准；3.2015年3月28日原告与被告锦国公司出具的《承诺书》一份，证明其未能在承诺的40天内完工，故无权就工程主张相关权利；4.被告山水公司与原告于2015年10月4日签订的协议书一份，证明原告未能按其承诺完成工程量，该工程至今尚未经过验收，原告应承担违约金，从工程款中扣除；5.被告山水公司与原告于2015年12月29日签订的协议一份，证明原告未按约定将剩余工程及资料完善并配合验收；6.（2015）洪民初字第2651号民事判决书一份，证明原告与陈某某是合伙人，原告在本案中主体不适格，且原告自认工程尚未完工；7.2013年11月20日原告向被告山水公司出具100万元的借条一份，证明用以冲抵工程款；8.2013年10月2日原告及被告锦国公司向被告山水公司股东孙刚出具100万元的借条一份，证明用以冲抵工程款；9.2015年3月29日原告及被告锦国公司向苏雷出具55万元的借条一份，证明用以冲抵工程款；10.2013年3月25日原告与陈某某签订的《合伙承包工程协议》，证明双方的出资方式；11.2014年1月28日原告与陈某某向案外人毛某某出具150万元的借条一份，证明被告山水公司及被告锦国公司是担保人；12.2014年9月13日原告与陈某某向高飞、李士成出具欠到钢材款85万元的欠条一份，证明用以冲抵工程款；电子银行交易回单一份，证明原告因欠付材料款被案外人起诉至南京市玄武法院，被玄武法院扣划4万元；2014年10月15日原告、被告锦国公司及陈某某出具的担保书复印件一份及欠条、合同确认单各15份、明细表一份，证明上述三人对15户购房者欠付的购房款2260609元进行担保；2013年11月5日被告锦国公司出具的借条复印件一份，证明被告山水公司向锦国公司支付款项46860元；2014年9月2日原告、被告锦国公司及陈某某出具的借条复印件一份，证明原告向被告山水公司借款35万元，应从工程款中扣除。附录二：本案适用的法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第四十九条行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。第1页/共5页第1页/共5页