江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终949号上诉人（原审原告）：陈轩，男，1959年2月13日生，汉族，居民，住射阳县。委托诉讼代理人：王海，江苏龙蟠律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏新阜建设工程有限公司，住所地在阜宁县哈尔滨路学府花苑3号楼2楼。法定代表人：刘达龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：卢长春，江苏众想律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：极立电子（江苏）有限公司，住所地在盐城经济技术开发区飞驰大道28号汇源果汁东侧。上诉人陈轩因与被上诉人江苏新阜建设工程有限公司（以下简称新阜公司）、极立电子（江苏）有限公司(以下简称极立电子公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省盐城市亭湖区人民法院（2015）亭民初字第3930号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。陈轩上诉请求：撤销一审判决，改判支持陈轩的一审诉讼请求。事实和理由：1、一审法院对极立电子公司向新阜公司的付款情况未予查明；2、新阜公司在整个建设施工过程中并没有任何管理行为，工程款结算时却要收取17%的管理费，显失公平；3、极立电子公司目前处于正常经营状态，无正当理由不到庭参加诉讼。新阜公司辩称：1、陈轩向一审法院起诉的依据就是其与李晗之间签订的协议，一审按照该协议进行判决是正确的。一审审理过程中，新阜公司向法庭提交了极立电子公司关于该工程的结算报告，该报告的工程价款低于陈轩向法庭提供的价格分配表和补充协议上确定的价格，一审法院按照补充协议，实际就是按照陈轩提交的证据作为依据进行综合评判而作出的判决，判决结果正确。2、关于管理费和税金问题，一审法院已经作出说明。陈轩的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。陈轩向一审法院提出诉讼请求：1、新阜公司立即支付陈轩尚欠工程款3998399.89元及利息；2、极立电子公司在欠付工程款范围内承担连带责任。一审法院经审理查明:2010年10月27日，极立电子公司（××）与新阜公司（××）签订了一份建设工程施工合同，约定：“1、工程名称：极立电子公司新建厂房，工程内容：新建厂房、办公楼、宿舍、厂区路道等全部建设工程；2、承包范围：新建厂房、办公楼、宿舍、厂区路道等全部建设工程总包，一期建设厂房两栋，约3万㎡；3、开工日期：2010年10月30日，竣工日期：2011年2月3日，合同工期总日历天数60天；4、质量标准：合格；5、合同价款：一期建设约3000万。”2010年12月30日，案外人李晗以新阜公司（××）的名义与陈轩（××）签订了一份建设工程施工合同，约定：“1、工程名称、内容：极立电子公司新建厂房、办公楼、宿舍、厂区道路、水电、消防等全部建设工程（含附属）；2、承包范围：一期厂房两栋约3万平方米；3、开工日期：2011年1月15日，竣工日期：2011年6月15日，合同工期总日历天数为150个晴天（节假日除外）；4、工程质量标准：合格（其中消防合格，但不含消防险收费用）；5、合同价款约3千万元；6、××不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，××可停止施工，由××承担违约责任；7、工程款（进度款）支付的方式和时间：按每月工程形象进度付30%，工程主体封顶付总造价的70%，工程结束验收合格付总造价的90%，剩余工程款在12个月内结清（按合同执行）；逾期付款××应当付逾期工程款的利息（按每日万分之五）。”该合同上加盖了新阜公司极立电子工程项目部的印章。2012年3月5日，施工单位新阜公司、监理单位盐城市工程建设监理中心有限公司、建设单位极立电子公司、设计单位盐城市第二建筑设计研究院有限公司、盐城市城市建设档案馆共同对涉案工程极立电子公司的5#、6#号厂房工程进行竣工验收，竣工验收证明书的验收意见为“该工程已完成图纸及合同规定的所有项目，各项技术资料齐全，各分部分项工程划分合理，中分部工程质量评定合格；质量控制资料齐全；功能资料检测符合要求；观感质量一般，沉降均匀，垂直度、标高、全高等实测偏差在允许范围内，符合国家规定质量合格的要求。”该竣工验收证明载明竣工日期为2012年1月10日。2012年12月24日，李晗代表新阜公司（甲方）与陈轩（乙方）签订补充协议一份，内容为：“1、极立电子5、6#厂房及附属工程,最终确认决算金额为4300万元，双方无异议，协议签署后，双方不得以任何理由再就此工程提出任何增加、索赔、处罚等要求，也不得再以原合同不完善的地方进行追诉或扯皮。2、土建、装修、水电消防、附属设施等各级承包商，根据实际情况，立即由公司牵头，邀请张工、于工，实事求是，进行分解，总数不得突破4300万（最终金额由新阜公司与极立电子公司的决算报告为准）。3、待各班组工程总价分解完成后，新阜公司按照协议约定，提取17%的管理费和5.73%的税金，提取完成后的金额为实际应付的工程款。4、考虑各种因素，土建按照实际应付款的95%，2013年春节前结清。水电消防按照实际应付工程款的90%（剩余装修、水电消防、附属工程由公司直接支付），2013年春节前结清。余款在2013年五月结清（如不能按时付款，将按照银行同期三倍的利息赔偿）。陈轩提供一份《极立电子（江苏）5#、6#厂房造价分配表》，并称是上述补充协议的附表，该分配表中载明陈轩土建工程价款为2491万元。庭审中，陈轩认为上述补充协议中约定的17%的管理费违反法律规定，新阜公司无权收取该管理费。2013年1月19日，李晗出具承诺书一份，载明：“我于2012年12月24日签订的极立电子公司一期协议，其中工程款支付时间为2013年2月6日前，按协议约定的付款比例与甲方是否付款无关，如不能准时兑现，愿意承担一切责任和后果，无论陈轩采取任何行为无异议。”一审另查明：新阜公司曾于2013年6月26日诉至一审法院，要求确认与陈轩签订的建设工程施工合同无效，并赔偿延误工期损失44326.77元，该案在审理过程中，双方均确定陈轩土建工程造价为2491万元，2013年12月18日新阜公司撤回起诉。一审还查明：陈轩无建筑施工资质。陈轩与新阜公司签订建设工程施工合同后，将其承建的极立电子工程中的5#、6#厂房的水电、消防工程分包给朱少军实际施工，后因陈轩未及时支付工程款，朱少军于2013年8月20日诉至一审法院，要求陈轩及新阜公司支付工程款127万元，一审法院经审理于同年7月20日作出（2013）亭民初字第3340号民事判决，判决陈轩向朱少军支付工程款127万元及逾期利息，新阜公司承担连带责任。后新阜公司不服该判决，向盐城市中级人民法院提起上诉，该院作出（2014）盐民终字第2667号民事判决，判决维持原判。判决生效后，因陈轩及新阜公司未能按照判决书载明的义务履行，朱少军遂向一审法院申请执行，在执行过程中，朱少军与新阜公司于2015年4月13日达成执行和解协议，约定新阜公司分期给付朱少军工程款。本案在审理过程中，新阜公司提交了一份极立电子公司委托江苏博智工程咨询有限公司对极立电子5#、6#厂房工程进行工程结算编制的咨询报告书，编制结果为极立电子5#、6#工程总价为24367629.54元（按合同约定扣除总价下浮5%的费用）。新阜公司认为扣除双方合同约定的税金及其管理成本，总造价为20946024.50元，新阜公司认为陈轩已多支付工程款1848232.61元。一审法院认为：《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：“禁止××将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由××自行完成。”本案中，新阜公司与极立电子公司于2010年10月27日签订建设工程施工合同后，新阜公司又与陈轩签订合同将其承包的工程发包给陈轩实际承建施工，因陈轩不具有相应的建筑资质，故新阜公司与陈轩签订合同的行为违反了法律的禁止性规定，属于无效合同。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，案涉工程已通过竣工验收，新阜公司应当向陈轩支付工程款。陈轩主张新阜公司按补充协议的约定向其支付工程款，根据该补充协议约定，新阜公司提取17%的管理费和5.73%的税金，提取完成后的金额为实际应向陈轩支付的工程款，故陈轩应得工程款应为2491万元扣除17%的管理费和5.73%的税金后的余额，该余额为19247957元，现陈轩认可其已经收取的工程款金额为19484257.11元，故其要求新阜公司再向其支付工程款的诉讼请求没有依据。关于陈轩主张新阜公司扣除管理费没有法律依据的意见，一审法院认为新阜公司将其承建的工程全部转包给没有施工资质的陈轩，违反法律规定，约定收取管理费违反法律规定，但建设工程施工合同无效的，仍应参照合同约定结算工程款，故陈轩现主张新阜公司向其支付该管理费的款项同样没有依据，对其该主张不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条之规定，一审法院判决：驳回陈轩的诉讼请求。案件受理费38790元，由陈轩负担。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，2010年12月30日，案外人李晗以新阜公司名义与陈轩签订建设工程施工合同，将新阜公司承建的极立电子公司的工程转包给陈轩施工。因陈轩无施工资质，故该建设工程施工合同依法应为无效。根据法律规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，××请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。建设工程施工合同中关于工程款的结算条款对双方均应具有约束力。2012年12月24日，李晗与陈轩签订了一份补充协议，其中约定：新阜公司提取17%的管理费和5.73%的税金后的金额为实际应付工程款。该条款应认定为双方就工程造价、结算方式等进行的约定。新阜公司转包工程、收取管理费的行为虽违反法律规定，但对工程款的结算仍应参照合同的结算条款。现双方对陈轩实际施工的土建工程造价为2491万元并无异议，故一审法院在扣除17%的管理费和5.73%的税金后，认定陈轩的应得工程款为19247957元。根据陈轩认可的新阜公司已付工程款数额，新阜公司已经不差欠陈轩工程款。陈轩上诉认为补充协议中约定收取17%的管理费和5.73%的税金显失公平，但陈轩并未在法定期限内行使撤销权，且在二审审理过程中，陈轩亦认可李晗在工程施工过程中成立了项目部，有相关的管理人员，故陈轩认为应得工程款不应该扣除管理费的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院依据双方的合同约定计算陈轩的应得工程款并无不当。综上，陈轩的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38790元，由上诉人陈轩负担。本判决为终审判决。审判长  谢超亮审判员  张晨阳审判员  曹 荣二〇一七年五月十九日书记员  张 育