山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁06民终1332号上诉人（原审被告）：龙口市东莱街道菜园泊村民委员会。法定代表人：李世蕃，村委代理主任。委托诉讼代理人：李军，男，村委治保主任。委托诉讼代理人：孙永斌，山东瀛伟律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金福强，男，1954年11月17日出生，汉族，居民，住龙口市。被上诉人（原审原告）：龙口市汇丰俱乐部有限公司。法定代表人：金福强，经理。二被上诉人委托诉讼代理人：栾元帅，龙口市高新法律服务所法律工作者。二被上诉人共同委托诉讼代理人：慕鑫禄，山东南山东海律师事务所律师。上诉人龙口市东莱街道菜园泊村民委员会因与被上诉人金福强、龙口市汇丰俱乐部有限公司拖欠工程款纠纷一案，不服山东省龙口市人民法院（2016）鲁0681民初2114号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人龙口市东莱街道菜园泊村民委员会上诉请求:请求二审法院依法查清事实，公平裁决或依法发回重审。事实与理由：一审认定事实不清，判决有失公允。一、由于上诉人的法律意识淡薄，一审未能积极的按时参加庭审，因此对被上诉人一审所提供的相关证据未能查阅和质证，加之被上诉人一审中对其主张欠款数额的兑账要求及对诉讼请求做了巨大的数额增幅变更，又因涉案账目拖欠久远，期间历经此事的上诉人法定代表人，几经变化，使得涉案拖欠款数额的准确与否，在上诉人未参加庭审的情况下，是难以自证清明的。二、为尊重被上诉人的财产利益，亦为维护上诉人集体的合法权益，上诉人本着对双方负责的态度，经街道经管部门，对上诉人自1997年至2016年期间的与被上诉人有关的借偿往来账目，进行了逐笔核查、整理和汇总（详见核查报告）。但并未发现存在一审所判欠款数额的挂账事实。尽管上诉人账目记载的信息，绝非准确，但很显然，该账目所反映出的信息和被上诉人一审所主张的事实，在此表现出了巨大的出入和矛盾，因此有必要进一步予以查证。三、1、本案的案由是施工欠款纠纷，双方欠款产生的背景事实是基于两栋涉案楼房租赁期间的垫资维修或施工欠款问题。同时双方履行过程中，涉及到拐角楼销售问题，拐角楼出卖的价格及款项的支付与被上诉人主张的施工欠款之间是否存在抵销需要查实。2、一审开庭笔录中被上诉人提到在2012年上诉人曾以原告的身份向被上诉人方主张过欠款偿还问题，最终撤诉了，我方不了解。如果上诉人还欠被上诉人款项，如何存在本案欠款问题。被上诉人金福强、龙口市汇丰俱乐部有限公司辩称，一、上诉人的上诉请求和理由均不成立，请二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。(一）一审法院的判决正确、合法，应当予以维持。虽然上诉人一审没有参加庭审，但一审法院是在对被上诉人提交证据充分调查，并查证属实的情况下所做出的判决。(二）被上诉人之所以到法院起诉是因为上诉人的主要负责人发生重大变故（书记王连胜因职务犯罪被捕，现已判刑），王连胜被捕之前曾多次承诺想尽一切办法尽早把所欠的款项还清（被上诉人在转款500万元给上诉人的过程中曾明确表示扣款，皆因王连胜的请求和承诺而没有扣款，判决书中有陈述）。所欠款项的数额，上诉人单位的先后两任书记赵成、王连胜均是认可的，对此法院有对赵成的调查笔录。王连胜因涉嫌职务犯罪被捕，且处于侦查过程中，公安机关不允许任何人接触王连胜，故法院没有对王连胜进行调查。(三）上诉人不参加庭审并非法律观念淡薄（上诉人单位有多年聘请的法律顾问曲永海），而是无视法律和法院的权威，依仗行政机关为其撑腰的强权意识，想怎样就怎样。不管是上诉人单位的一般职员，还是代书记以及上诉人单位的上级主管机关，均横行霸道。在法院送达传票时横加指责，恶语相向，法院庭审前上诉人单位的主要负责人以及上级主管机关的领导明确表示：“法院愿怎么判就怎么判，判了也没钱，有钱也不给。”(四）上诉人欠被上诉人的款项还有一些没有起诉，如饭费、楼房过户费等。这也是被上诉人要求对账的原因，希望能一并解决，在被上诉人提交法院后，法院认为不能一并审理，故被上诉人暂未起诉。二、上诉人单位的账目核查报告所证实的内容不成立，上诉人的核查报告所反映的问题只是对一段时间以来的总况的概查，而不是明细账目，上诉人应当提供当时的明细账目，以便双方对账，而不是核查报告。核查报告带有主观性和随意性，不能说明任何问题，也不能作为证据使用。三、上诉人法律意识淡薄，经法庭传唤未参加庭审，放弃质证权利不能成为本案改判、发回重审的理由。上诉人提出被上诉人主张的欠款已经抵顶，那么上诉人应当对此事实进行举证证实。金福强、龙口市汇丰俱乐部有限公司向一审法院起诉请求：依法判令龙口市东莱街道菜园泊村民委员会立即给付修建楼房款2836187.63元。诉讼费由龙口市东莱街道菜园泊村民委员会承担。一审法院认定事实：龙口市汇丰传呼台系被上诉人开办的个人独资企业，于1992年成立，于2004年停止经营。1998年3月26日在被上诉人金福强经营汇丰传呼台期间，需要用上诉人所有的位于龙口市东莱街道菜园泊村碑东农机公司门市部对面1号楼（以下简称1号楼）扩大经营范围，双方经过协商就1号楼的后续工程建设等相关事宜达成协议，协议书的主要内容：由被上诉人金福强就1号楼未完工程进行建设，建设所用资金由被上诉人垫付，工程完工后由被上诉人持结算书经上诉人确认再结算。协议签订后，被上诉人按照约定交由龙口市城关建筑工程公司对1号楼的后续工程施工建设，被上诉人垫付费用为993701.07元。同年12月26日，被上诉人找到上诉人要求给付垫付款，上诉人对被上诉人的垫付款进行确认盖章，并由时任村委书记赵成签字承诺在菜园泊小区开发完工后即付款。另查明，2002年7月16日，双方签订汇丰俱乐部东拐角楼（以下简称拐角楼）楼房租赁合同，合同第四条约定的主要内容，由被上诉人对拐角楼的未完工工程进行施工、修缮，工程款由被上诉人垫付，在工程完工后从租金中逐年抵顶。合同签订后被上诉人按照约定先后交于龙口市瑞丰建筑安装工程有限公司和龙口市金城建筑安装工程有限公司对拐角楼进行施工、修缮，工程完工后，被上诉人分两次垫付工程款，一笔391777.86元，一笔1450708.70元，共计1842486.56元，上诉人时任书记赵成对垫付的工程款进行确认并签字盖单，承诺在菜园泊小区开发后即付款。2004年上诉人因欠龙口市农村信用社贷款，需要偿还，上诉人时任书记、村委主任王连胜找到被上诉人金福强将拐角楼卖与被上诉人，并承诺在小区开发完之后再给付工程款，因上诉人开发菜园泊小区需要资金等原因，被上诉人没有从购楼款中直接将所垫付的工程款扣下，购楼款直接汇至龙口市农村信用社。现被上诉人垫付的所有工程款上诉人均未给付。一审法院依据当事人陈述、合同书、单据、调查笔录等认定事实。一审法院认为：本案双方当事人签订的两份合同均约定由被上诉人对涉案楼房的后续工程进行施工、修缮，所需工程款均由被上诉人垫付，工程完工后，被上诉人依约垫付工程款，上诉人对被上诉人垫付的工程款数额进行确认，拖欠的工程款未偿还。欠款事实清楚，证据确实充分，予以确认。根据一审法院确认的事实，本案应为拖欠工程款纠纷。法律明确规定债权人有权要求债务人履行清偿债务的义务，故被上诉人请求上诉人龙口市东莱街道菜园泊村民委员会偿还欠款，于法有据，予以支持。一审法院依法向上诉人送达了民事诉状、开庭传票、被上诉人增加诉讼标的的申请书后，上诉人未到庭应诉视为其放弃抗辩权。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《中华人民共和国民法通则》第一百零八条之规定，一审法院于2016年5月22日判决：龙口市东莱街道菜园泊村民委员会于本判决生效十日内一次性支付金福强垫付工程款人民币2836187.63元。案件受理费29490元由龙口市东莱街道菜园泊村民委员会承担。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交龙口市东莱街道经济管理服务中心2016年10月10日出具的《关于对菜园泊村级账目进行核查的情况报告》，拟证明该中心受上诉人委托对上诉人1997-2006年期间与被上诉人以及相关个人的借偿往来账目进行了核查。该材料不足以否定被上诉人主张的事实，但可以反映双方欠款事实出入很大。经质证被上诉人对该证据的真实性无法认定，从程序上讲该证据不属于新证据；从形式上看，该证据来源是龙口市东莱街道经济管理服务中心，该机构不属于双方共同认可的查账机构，该报告也未经被上诉人签字认可。该证据只能证明上诉人财务不健全，与本案没有直接的关联性，我方不认可。被上诉人提交证据如下：证据一、2004年3月签订协议书一份，内容是被上诉人购买上诉人拐角楼的事实，并且证明被上诉人将购楼款500万元转到上诉人贷款银行名下用以支付其银行贷款。双方对上诉人欠款事实在该合同中也予以确认。证据二、罚款通知一份，由被上诉人公司对公司员工吴帅处罚，证实吴帅将被上诉人本案一审中提交的证据遗失。证据三、龙口市公安局东莱派出所出具的证明一份，证实吴帅在2016年7月6日中午将本案相关证据材料丢失后报案，派出所正在侦查中。证据四、被上诉人单位工资表一份，证实单位因吴帅丢失证据对其罚款。证据五、吴帅证明一份，证实本案证据丢失过程。证据六、《今日龙口》报一份，证明被上诉人在丢失相关材料后登报。证据七、龙口超越广告一份，证实本案材料丢失后被上诉人悬赏广告，时间是2016年7月8日。除了证据一外，其他证据在一审中经过庭审质证。经审判庭核对，其真实性一审法院予以认定。上诉人质证认为，对证据一协议书上的印章及法定代表人王连胜的签字的真实性无异议，涉案拐角楼楼款应是620多万，被上诉人只支付了500万，还应有欠款。证据二至证据七是对一审中被上诉人提交的证据的丢失的说明，我方不认可，尽管被上诉人采取了一定的措施，一审提交的证据是否真的丢失不确定。不管丢失是真实的还是不能确定的，但是被上诉人一审的证据材料在今天二审中无法提交到法庭由我方进行新的质证。一审提交的证据反映的事实在目前的状态下，我方认为其真实性是值得商讨的。上诉人认可被上诉人提交的2004年3月协议书的真实性，认可被上诉人已经支付购楼款500万元，该500万元系被上诉人替上诉人偿还银行贷款，村委账目中有记载，对其他往来村委账目中均无记载。上诉人认可1998年3月、2002年7月涉案的综合楼和拐角楼是上诉人村委的，主体已经建成，其他不清楚，涉案1998年3月、2002年7月两份协议村委不持有。上诉人主张依据2004年3月双方协议书约定，被上诉人尚欠购楼款126万余元未支付。被上诉人主张之所以未全部付清楼款，是因协议中约定过户费用手续需要上诉人协助办理并承担费用，因过户费用没有确定，所以没有支付全款，且至今没有办理过户手续。二审查明，一审庭审中，被上诉人提交如下证据：1998年3月20日上诉人与汇丰传呼台签订的《协议书》，协议书中加盖双方公章并有赵成和金福强签字；2002年7月16日上诉人与烟台汇丰俱乐部有限公司签订的《楼房租赁合同》，该合同上加盖双方公章并有赵成和金福强签字；标注编制时间1998年12月20日《建筑工程结算书》一套，结算书首页载明：建设单位龙口市汇丰传呼台，工程名称汇丰传呼台综合楼，施工单位龙口市城管建筑工程公司，工程造价993701.07元，结算书首页下方标注有手写“核实无误，认可同意。赵成，12、26”字样；标注编制时间2002年10月20日《建筑工程结算书》一套，结算书首页载明：建设单位汇丰俱乐部，施工单位龙口瑞丰建筑安装工程有限公司，工程造价391777.86元。结算书首页下方标注有手写“同意认可，赵成”字样；标注编制时间2002年11月24日《建筑工程结算书》一套，结算书首页载明：建设单位汇丰俱乐部，工程名称汇丰俱乐部沿街综合楼工程，施工单位龙口市金城建筑安装工程有限公司，工程造价1450708.07元。结算书首页下方标注有手写“同意认可，赵成”字样。上述三份结算书首页除均有“赵成”签字外均加盖有上诉人单位公章。被上诉人另提交三张收据，时间分别为1998年12月25日、2002年10月20日、2002年12月28日，金额分别为993701.07元、391777.86元、1450708.07元。上述证据目前均为复印件留存在一审卷宗，每页均加盖“与原件核对无异”方章，其中三页中留存有“与原件核对无异”方章中有主审法官签字字样。本案一审法院于2016年5月11日开庭审理，卷宗存有被上诉人代理人于2016年5月20日出具的收条，内容为：今收到法院退回原告证据原件、合同3份、收据3页。为查清事实，一审法院于2016年5月12日对赵成进行调查并形成笔录。赵成陈述其自1996年12月至2003年8月份任上诉人书记，其在职期间村委与金福强及其个人开办的汇丰传呼台有经济来往，村委向金福强借过钱，汇丰传呼台也替村委垫付过工程款，对金福强提交的单据和合同认可，其任职期间借金福强的钱和垫付的工程款因村委没钱又要开发菜园泊小区，款迟迟没有偿还，其不干书记后是否还钱不清楚。因汇丰传呼台要用菜园泊村碑东的综合楼，当时村委没有钱完善未完工的工程，双方协商由汇丰传呼台垫付工程款，等工程完工后、村里开发小区之后付款。汇丰俱乐部拐角楼原建设单位是龙口市利源建筑安装公司，法定代表人徐继明，工程未完工，徐继明跑了，后期汇丰俱乐部要租用该楼，和村委有个协议，未完工部分全部由汇丰垫付工程款。赵成表示其对垫付工程款数额因时间长记不清，综合楼百十万，拐角楼大概二百多万。上诉人对一审法院对赵成调查笔录真实性无异议，表示对调查笔录的内容与被上诉人主张事实的关联性并不是十分清楚，说法比较概括。但对赵成在上诉人单位任职时间从1996年12月至2003年8月无异议。本院二审查明的其他事实与一审判决认定事实一致。本院认为，本案一审中，上诉人经法院传票传唤拒不到庭，应视为其对自己诉讼权利的放弃。从一审法院本案卷宗留存的开庭笔录内容、被上诉人提交证据并留存的复印件、被上诉人出具收回证据原件的收条以及所有留存复印件中均加盖法院“与原件核对无异”印章等，可以证实被上诉人针对其诉讼请求向一审法院提交了相关证据的原件，并被一审法院予以采信。从二审庭审时被上诉人提交的因涉案证据原件丢失后的报警证明、寻物启事和悬赏广告等，亦能证实被上诉人所主张的其相关证据原件不慎丢失的事实存在。从对上诉人村委原负责人赵成的调查笔录陈述中，能够认证被上诉人诉讼请求的依据充分，本院对被上诉人的主张亦予以采信。关于被上诉人是否尚欠上诉人购楼款以及数额，与本案并非同一法律关系，本案不予审理。关于上诉人提交的龙口市东莱街道经济管理服务中心2016年10月10日出具的《关于对菜园泊村级账目进行核查的情况报告》，因该系上诉人单方提供，被上诉人不予认可，本院不予采信。至于上诉人村委账目中对双方涉案经济往来是否有记载，系上诉人内部财务管理问题，与被上诉人无关。综上，上诉人的上诉请求，证据不足，理由不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人龙口市东莱街道菜园泊村民委员会的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29490元，由上诉人龙口市东莱街道菜园泊村民委员会负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  吴继辉审判员  陈晓彦二〇一七年五月二日书记员  林重霄