河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5458号上诉人（原审被告）：吴博文，男，汉族，1990年7月8日出生，住河南省洛阳市瀍河回族区。上诉人（原审被告）：王鲁冰，男，汉族，1989年11月27日出生，住河南省洛阳市洛龙区。二上诉人共同委托诉讼代理人：刘世军，河南坤达律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：孙强卫，男，汉族，1980年2月29日出生，住河南省洛阳市涧西区。委托诉讼代理人：倪迪，河南帝都律师事务所律师。原审被告：王旭涛，男，汉族，1989年11月24日出生，住河南省洛阳市西工区。上诉人吴博文、王鲁冰因与被上诉人孙强卫及原审被告王旭涛民间借贷纠纷一案，不服河南省洛阳市涧西区人民法院（2017）豫0305民初634号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年12月20日公开开庭进行了审理。上诉人吴博文、王鲁冰的委托诉讼代理人刘世军，被上诉人孙强卫的委托诉讼代理人倪迪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。吴博文、王鲁冰上诉请求：1.请求撤销（2017）豫0305民初634号民事判决书第二项，改判上诉人不承担连带担保责任；2.依法判令由被上诉人承担本案一、二审所有诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实不清。第一、孙强卫出具的借条为无效的借条，其作为证明借款事实的主要证据为2014年5月24日王旭涛出具的借条，借条上载明“今借孙强卫现金人民币贰拾壹万元整（210000元），约定还款日期为2014年5月31日前还款。借款人王旭涛，担保人吴博文和王鲁冰”。但是，在一审庭审中，孙强卫出具的证据为银行转账流水，以证明王旭涛2014年4月向其借款30万元，后归还了9万元。明显孙强卫为了谋取不当利益虚构了事实，特别是在借条上注明的2014年5月24日借现金，明显与事实不符。2014年5月24日，在场的吴博文、王鲁冰并未看见双方交付现金，而且一审中，孙强卫也承认没有支付现金，因此，其出具的借款合同无借款的事实，是没有生效的合同。那么在主合同未生效的情况下，作为从合同的担保合同自然无效。即使是在2014年4月，孙强卫与王旭涛存在借款事实，上诉人也没有为该笔借款承担连带担保责任。第二、假如借款合同成立，在担保期内孙强卫并未向上诉人主张承担担保责任。一审庭审中，孙强卫称有两名证人可以证明向孙强卫主张过要求上诉人还款，但是两名证人与孙强卫有利害关系，而且上诉人也从未见过两名证人。梁跃欣的证言明显是虚构的，属于作伪证，应当追究其法律责任，梁跃欣也未在洛阳见过王鲁冰。证人韩尚武根本不知道事情的经过，其证言为伪证。孙强卫根本未向吴博文、王鲁冰主张过担保责任。一审判决书认定孙强卫在保证期间内向保证人吴博文主张权利，与事实不符。二、一审法院判决适用法律错误，认定事实适用法律错误，认定连带担保责任适用法律错误。孙强卫辩称，一审判决查明的事实清楚，判决正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。本案借款属实，二担保人签字也是本人所签。孙强卫在保证期间内向保证人主张过债权，且在2015年7月2日向涧西区法院起诉，未过诉讼时效。因此，二上诉人应与王旭涛承担连带责任。孙强卫向一审法院起诉请求：1.要求王旭涛从速承付借款21万元；2.三被告依法互负连带责任；3.本案一切费用由被告方承担。一审法院认定的事实：王旭涛于2014年5月24日向孙强卫出具《借条》一份，载明：“今借孙强卫现金人民币贰拾壹万元整（￥210000.00）约定还款日期为2014年5月31日前还款。借款人王旭涛，2014年5月24日，担保人王鲁冰吴博文。”在庭审中，孙强卫称其于2014年4月出借给王旭涛30万元，后还款9万元，截止到2014年5月24日王旭涛尚欠其21万元，并于同日向孙强卫出具上述《借条》一份。吴博文、王鲁冰对该《借条》上其签名的真实性没有异议，但称指印并非本人所捺。孙强卫另申请证人出庭作证，证明其向被告主张还款的过程。吴博文、王鲁冰亦申请证人出庭作证，证明孙强卫并未在保证期间内向保证人王鲁冰主张权利。一审法院认为，债务应当清偿。孙强卫提交的《借条》及吴博文、王鲁冰对该《借条》上签名的认可，能够证实孙强卫与王旭涛之间的债权债务关系成立。王旭涛未按约定的日期还款，已构成违约。孙强卫要求王旭涛偿还借款21万元的诉讼请求，于法有据，予以支持。关于保证责任，根据《中华人民共和国担保法》之规定：当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。借条中载明的还款期限为2014年5月31日前。依据法律规定，孙强卫应当在2014年11月30日前向保证人吴博文、王鲁冰主张债权。庭审中，孙强卫提交证人证言证明其于保证期间内向二保证人主张了权利，王鲁冰、吴博文则提交证人证言证明孙强卫并未在保证期间内向保证人王鲁冰主张保证责任。综合双方的证人证言及交易习惯，一审法院确认孙强卫在保证期间内向保证人吴博文主张权利的事实。依据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条之规定：对于连带债务人中的一人发生诉讼时效中断效力的事由，应当认定对其他连带债务人也发生诉讼时效中断的效力。本案中，债权人在保证期间内向保证人之一主张权利的，诉讼时效中断的效力及于其他连带责任保证人。孙强卫要求吴博文、王鲁冰二人承担保证责任的诉求，于法有据，予以支持。王旭涛无正当理由，未到庭参加诉讼，是对自己民事权利的放弃，其应承担的民事法律责任不能免除。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条、《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王旭涛于判决生效后十日内向孙强卫偿还借款21万元；二、吴博文、王鲁冰对王旭涛应承担的还款义务承担连带清偿责任。案件诉讼费4450元，由王旭涛、吴博文、王鲁冰承担。本院二审期间，上诉人吴博文、王鲁冰提交了吴博文体检报告、洛阳市强制隔离戒毒所、洛阳市黄河桥强制戒毒所出具的证明、刘汉汝的证明，并申请证人薛某出庭作证，以证明梁跃欣所作的证言真实性不可采信，其没有去找吴博文和王鲁冰讨要借款。孙强卫质证称，对上述证据不认可，认为上述证据与本案没有关联性。孙强卫提交了吴博文诉孙强卫民间借贷纠纷一案的民事诉状、该案的一审庭审笔录、（2015）涧民一初字第22号民事判决书、（2015）洛民终字第1978号民事判决书，以证明孙强卫与吴博文相互之间存在债权债务，孙强卫在保证期间内向吴博文主张过保证债权，吴博文与王鲁冰应承担连带责任。吴博文、王鲁冰质证称，该证据不是新证据，也不能证明孙强卫在2014年11月30日前，向吴博文、王鲁冰主张过担保责任。本院经审查认为，关于在担保期内即2014年5月31日至2014年11月30日之间，孙强卫是否向吴博文、王鲁冰主张承担担保责任的问题，孙强卫与王鲁冰、吴博文双方提交证人证言等说法不一致，证据存在矛盾。但孙强卫提交的吴博文诉孙强卫民间借贷纠纷一案民事诉状、庭审笔录及民事判决书证明力较强。该民事诉状的主要内容为：2014年3月26日，我借给孙强卫现金30万元，期限两个月。2014年5月底，孙强卫还款20万元，尚欠10万元未还。后经多次催要，孙强卫均答应还款，但推脱未付。该诉状上有两个时间，打印的时间为2014年10月21日，手写的时间为2014年12月22日。该案的一审庭审笔录中，孙强卫的代理人称吴博文为孙强卫担保有21万元的债务，债务至今没有清偿，应承担担保责任。结合本案证据情况，孙强卫提交的其向吴博文主张过担保责任的证据具有证据上的优势，本院对孙强卫在保证期间内向吴博文主张过权利的事实予以认定，对一审法院审理查明的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，未能提供证据或者证据不足以证明事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，孙强卫提交了《借条》及相关的银行交易记录，吴博文、王鲁冰对该借条上的签名认可。根据本案证据，可以证明孙强卫与王旭涛之间存在债权债务关系。吴博文、王鲁冰上诉称孙强卫出具的借条为无效的借条，借款未实际发生的上诉理由，没有事实依据，本院不予支持。关于在担保期内孙强卫是否向吴博文、王鲁冰主张承担担保责任的问题，本院认为孙强卫提交的其向吴博文主张过担保责任的证据具有证据上的优势。对上诉人吴博文、王鲁冰称孙强卫在保证期间内未向吴博文主张过权利的上诉理由不予支持。关于吴博文、王鲁冰所提的其他上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，吴博文、王鲁冰的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4450元，由上诉人吴博文、王鲁冰承担。本判决为终审判决。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇一八年十二月二十八日书记员 荣向珂