安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终1151号上诉人（原审被告）：安徽嘉农农林生态产业有限公司，住所地安徽省明光市，统一社会信用代码91341182069116108T（1-1）。法定代表人：郑守敏，该公司董事长。委托诉讼代理人：张道华，该公司员工。委托诉讼代理人：冯斌,安徽俊和律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张庭权，男，1974年10月21日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。上诉人安徽嘉农农林生态产业有限公司（以下简称安徽嘉农公司）因与被上诉人张庭权建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省明光市人民法院(2016)皖1182民初3348号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年5月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安徽嘉农公司的委托诉讼代理人张道华、冯斌、被上诉人张庭权到庭参加诉讼。本案现已审理终结。安徽嘉农公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张庭权的一审诉讼请求。事实和理由：1.案涉工程未竣工验收，张庭权也未提交决算报告，付款条件没有成就；2.案涉工程款应以审计结果为准，而非以鉴定结论为依据，而且该鉴定报告未按实际工程量鉴定，确定的工程造价过高，取费标准计算错误，故鉴定结论不能作为涉案工程造价的定案依据；3.张庭权向法院起诉时，付款期限尚未届满,不具备起诉条件。张庭权辩称，1.其已于2016年6月中旬将案涉工程交付安徽嘉农公司使用，有安徽嘉农公司使用案涉工程的现场照片证明；2.根据合同约定，工程交付后两个月内验收、决算都应该完成，并支付工程款的60%，张庭权提交了决算报告，但是安徽嘉农公司一直拖延验收；3.鉴定机构是一审法院委托的，是按照国家规定的二类取费进行的鉴定，鉴定结论可以作为确定工程款的依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张庭权向一审法院起诉请求：1.判令安徽嘉农公司支付工程款1562456.1元(1823638.3×0.95-170000)并自2016年11月1日起按照银行同期贷款利率计算利息；2.本案的诉讼费、鉴定费54000元、保全费5000元以及律师代理费6000元均由安徽嘉农公司承担。一审法院认定事实：2015年12月22日，张庭权与安徽嘉农公司协商签订一份《建设工程承包合同》，合同约定：甲方将位于104国道1009公里处(罗岭)安徽嘉农农林生态产业有限公司新建厂区内，1#厂房东侧延北至104国道的厂区道路施工项目，承包给乙方。合同主要内容有：一、工程承包范围为：1#厂房外围道路路面及下排水工程、(厂房内)设备基础。道路施工要求：路床清表、拉方回填压实、30CM厚毛石整平压实、6CM厚C30标号商品混凝土路面成形并刻纹安装牙石。二、包工包料，乙方在道路施工涉及到的实际工程量甲方应及时签证，按照道路施工二类取费按实结算，不下浮不降点。设备基础按定额结算。三、质量标准：按国家现行标准。合格使用。四、工程款支付：工程款由乙方全额垫资，按期按质完工后甲方必须组织验收并给予乙方相应的工程决算的书面手续，甲方必须在两个月内进行工程决算审计付给乙方总工程款的30%，在2016年11月份前支付总工程款的65%，余额5%为保修金，一年后合格付清。五、开工日期为2015年12月22日，2016年春节前完成大部分工程量。合同签订后，张庭权即开始施工。在完成了主合同约定的工程外，又按照安徽嘉农公司的要求完成了增补工程，包括房屋维修施工及其他零星土建工程。其中房屋维修施工合同约定维修总价为75000元，在乙方完工后付70000元，余款5000元为一年的保修金，到期付清。2016年6月工程竣工，之后安徽嘉农公司以厂房内设备基础渗漏为由拒绝组织验收。2016年8月11日，经当地政府组织协调双方达成协议：1.扫尾及不合格工程及设备基础渗漏等维修工程由张庭权于2016年8月16日进场维修，5日内完工。2.整改完成后，由张庭权向安徽嘉农公司提交决算报告，安徽嘉农公司应当及时验收，验收和决算同步走。3.对决算有争议可协商或者委托审计机构审计决定。之后，张庭权按照协调会的要求进行了工程扫尾和厂房内设备基础渗漏维修。安徽嘉农公司认为设备基础仍然渗漏需要整改维修，故未验收和结算。2016年9月底安徽嘉农公司在室内设备基础上进行设备安装，在室外道路也进行设备安装，室外道路也已通行或者停放车辆。诉讼过程中，双方协商一致：1.主体工程和增补工程由张庭权申请，由法院委托审价；2.履行期问题，由法院决定；3.设备基础渗漏的问题由双方另行解决，本案中不再涉及。之后，案涉主合同和增补合同工程造价经安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定，结论为1823638.3元。另查，诉讼前，安徽嘉农公司已支付原告工程款175000元。张再明为监理公司代表。一审法院认为：张庭权与安徽嘉农公司签订《建设工程施工合同》，因承包方系个人，无相应施工资质而无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：合同无效，但双方约定的工程已经验收合格并投入使用，仍应按约支付工程价款。本案所涉主合同和增补合同工程，双方因有部分事项存在争议而未经验收，但安徽嘉农公司已对张庭权的工作成果的主要部分----包括室内设备基础和厂区内道路投入使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，应当视为其已放弃验收的权利，案涉工程可视同已验收合格。张庭权据此要求支付工程款，应当支持。双方的《建设工程施工合同》约定道路按工程量具实结算、设备基础按相应定额结算，后因双方发生争议未能实现验收和决算，诉讼过程中双方一致同意由法院委托鉴定机构鉴定决定，现主合同和增补合同工程造价已经安徽中信工程咨询有限责任公司鉴定确定，可以据此作为工程价款确定依据。现张庭权诉请保修金以外的工程款，应予以支持。房屋维修合同的保修金按双方约定为5000元；主合同保修金比例为5%；增补合同中除房屋维修以外部分未约定保修金比例，但可参照主合同也按5%执行。保修金总计为：5000+(1823638.3-75000)*5%=92431.9元。目前应付工程款为：1823638.3-92431.9-175000=1556206.4元。对安徽嘉农公司关于造价鉴定的相应异议回复如下：1.安徽嘉农公司辩称2016年8月11日双方达成协议约定：决算争议由“委托审计机构审计决定”。因该约定双方是对自行组织结算过程中对鉴定机构的选择，但未能付诸实施。该约定未明确在诉讼过程中是否适用，故该约定对诉讼过程中的鉴定机构选择并无约束力。在组织双方选择鉴定机构、实施鉴定过程中，安徽嘉农公司均派员参加，但均未提出申请适用该约定或者提出相关异议，因此可视为其对诉讼过程中的选择非审计机构的鉴定机构已予以认可。故安徽嘉农公司的相应辩称意见不予采纳。另，在庭审中归纳争议焦点时使用的“工程未经审价”，以及双方协议“主体工程和增补工程由张庭权申请，法院委托审价”中的“审价”，均是工程造价审核评测之意。2.安徽嘉农公司辩称道路垫层使用石料不符合合同要求，对此一审法院认为，铺设道路垫层系双方主合同的主要内容，安徽嘉农公司对工程施工也聘请了监理公司，监理公司也派员(张再明)监督，如张庭权使用石材不符合合同约定，安徽嘉农公司应当知晓且应当即提出，且2016年8月11日双方协商争议事项时也未提出该问题，现张庭权诉讼请求其支付工程费用时方才提出该争议，不符合常理；如确实存在该问题，安徽嘉农公司应当提供相应证据证明，但其未提供相应证据证明，故该辩称意见不予采纳。3.安徽嘉农公司辩称(材料)市场价格系波动价格，而工程造价鉴定报告中的材料价格调整表中所使用的市场价格是一种固定的价格。对此一审法院认为，鉴定机构适用明光地区材料平均价格的方法符合相关规则。该辩称意见没有法律依据，不予采纳。4.安徽嘉农公司辩称工程造价鉴定报告中非预应力钢筋1.607吨没有准确的计算。对此鉴定机构已给予计算方式的答复,符合相关规则和情理，予以采信。5.安徽嘉农公司辩称工程造价汇总表安全文明施工费，张庭权并没有实际投入以上费用。鉴定机构适用定额法确定材料价格，符合相关规则。该辩称意见没有法律依据，不予采纳。安徽嘉农公司辩称双方主合同约定第二批付款时间为2016年11月份前，张庭权起诉时部分工程款未届履行期，故不符合起诉条件。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定：起诉必须符合下列条件：（一）原告是与本案有直接利害关系的公民、法人和其他组织；（二）有明确的被告；（三）有具体的诉讼请求和事实、理由；（四）属于人民法院受理民事诉讼的范围和受诉人民法院管辖。张庭权的起诉，符合上述法律规定的条件，故安徽嘉农公司的上述辩称意见，不予采纳。诉讼过程中案涉债权履行期已全部届满，安徽嘉农公司应依约给付工程款。对于包括房屋维修在内的增补合同工程款，张庭权诉请安徽嘉农公司随第二批主合同工程款一同支付，安徽嘉农公司对此未提出异议，可参照主合同执行。到期工程款利息属于法定孳息，相关诉请应予支持。利率按中国人民银行同期同类贷款利率计算。到期工程款利息起付日为应付工程款之日。应付工程款日具体为：1.双方主合同约定“工程款…按期按质完工后甲方必须组织验收并给予乙方相应的工程决算的书面手续，甲方必须在两个月内进行工程决算审计付给乙方总工程款的30%，在2016年11月份前支付总工程款的65%…”，可见主合同第一批工程款履行期为完工即竣工后的2个月，双方在鉴定时均认可竣工期为2016年6月，主合同第一批工程款履行期据此可推定为2016年8月。张庭权诉请该笔工程款的利息从2016年11月1日起计算，是其权利的自由行使，予以尊重并予支持。2.主合同第二批工程款为2016年11月1日，其后安徽嘉农公司应付相应利息。3.增补合同工程款付款日，可比照主合同执行。故张庭权诉请从2016年11月1日计付工程款利息，应予支持。安徽嘉农公司已支付175000元，张庭权认为可视为对工程款本金的支付，此系对其权利的自由行使，予以尊重并予确认。张庭权诉请律师代理费6000元，但未举证证明双方有此约定及律师费支出情况，故不予支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、九十一条规定，判决：一、安徽嘉农农林生态产业有限公司于本判决生效之日起十起日内支付张庭权工程款1556206.4元及其逾期利息(以中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年11月1日起到工程款付清之日止)；二、驳回张庭权其它诉讼请求。案件受理费19343元，减半收取9671.5元，鉴定费54000元，保全申请费5000元，由安徽嘉农农林生态产业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人诉辩意见，本案二审争议焦点是:张庭权要求安徽嘉农公司支付工程款的请求能否成立。本案中，由于张庭权不具备相应的施工资质，双方签订的建设工程承包合同无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。案涉工程交付发包方安徽嘉农公司占有后，安徽嘉农公司以工程质量不符合约定为由，拒绝组织验收，但安徽嘉农公司却已实际使用案涉工程。本院认为，未经验收的工程，不得交付使用，安徽嘉农公司作为发包方在案涉工程未经竣工验收的情况下，实际使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条第一款第三项的规定，可以认定转移占有建设工程之日即为竣工之日，也可以认定安徽嘉农公司认可案涉工程的主体质量符合双方约定。故一审认定案涉工程视同已验收合格，承包人可以参照合同约定要求安徽嘉农公司支付工程款并无不妥，本院予以维持。安徽嘉农公司称张庭权未依约定向其提交决算报告，尚不能支付工程款。本院认为，张庭权虽无证据证明其在诉讼前已向安徽嘉农公司提交工程决算报告，仅能证明双方在诉讼前未就案涉工程进行结算，但是在一审诉讼期间，案涉工程经鉴定机构鉴定，确定了案涉工程的造价，工程款支付条件已经成就。故对安徽嘉农公司该上诉理由，本院不予采纳。安徽嘉农公司又称案涉工程造价鉴定报告未依据实际工程量，确定的造价过高，而且双方协议约定应以审计机构审计结果作为结算依据，而非鉴定报告。本院认为，根据《中华人民共和国审计法》第二十二条、《中华人民共和国审计法实施条例》第二十条的规定，案涉工程并非须经审计的工程。审计，是一种独立性的经济监督活动，而双方于2016年8月11日约定的“……三、双方在决算中出现较大差异，应当协议解决或委托审计机构审计，审计结果双方应当认可……”，从上述约定内容看，双方达成的该项协议并非意在委托审计机构对工程造价进行监督，而是当双方对案涉工程结算出现争议时，委托第三方机构对案涉工程造价进行中立核算，进而确定工程价款。本案一审期间中，一审法院在双方当事人均参与的情况下，委托第三方鉴定机构对案涉工程进行造价鉴定，符合法律规定。案涉工程的工程造价鉴定是在双方当事人共同参与的情况下进行的，鉴定机构亦对鉴定报告书的异议进行了答复，而对于鉴定报告书中的结论，安徽嘉农公司并无证据足以反驳，该鉴定报告可以作为确定案涉工程造价的依据，故安徽嘉农公司的该上诉理由不能成立，本院不予采纳。安徽嘉农公司再称张庭权向法院起诉时，尚未到支付工程款期限，张庭权不应提前起诉。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十条的规定，张庭权起诉时具备了起诉的形式要件，安徽嘉农公司认为工程款尚未届满支付期限可以作为诉讼过程中的抗辩事由，而不能阻却张庭权提起诉讼，且一审庭审时，涉案工程价款的付款期限已届满。故对安徽嘉农公司该上诉理由，本院亦不予采纳。综上所述，安徽嘉农公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定案件事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19343元，由上诉人安徽嘉农农林生态产业有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  孔德敬审判员  付广永审判员  李 刚二〇一七年五月二十三日书记员  曹琰玲附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。