四川省内江市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川10民终142号上诉人（原审被告）四川东盛建设有限责任公司，住所地四川省内江市市中区沿江路号139号1层8-13号。法定代表人：张虎，董事长。委托诉讼代理人：陶勇（特别授权），四川宏兴律师事务所律师。被上诉人（原审原告）杨雄，男，1969年11月18日出生，汉族，四川省西充县人，村民。委托诉讼代理人刘朝嵩（一般授权），内江市东兴区同福法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）刘通全，男，1981年7月26日出生，汉族，内江市东兴区人，村民。被上诉人（原审被告）杨利明，男，1963年7月16日出生，汉族，内江市东兴区人，村民。上诉人四川东盛建设有限责任公司（以下简称东盛公司）因与被上诉人杨雄、刘通全、杨利明提供劳务者受害责任纠纷纠纷一案，不服四川省内江市东兴区人民法院(2016)川1011民初919号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人东盛公司委托诉讼代理人陶勇，被上诉人杨雄委托诉讼代理人刘朝嵩到庭参加诉讼，被上诉人刘通全、杨利明经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东盛公司上诉请求：依法撤销原判，发回重审或在重新确定被上诉人伤残等级的前提下依法予以改判。事实和理由：一、一审鉴定标准错误，杨雄受伤非工伤，不能用工伤鉴定标准，四川求实司法鉴定所参照该标准所在被上诉人致残等级为九级不能作为赔偿依据和标准。二、赔偿项目和标准按照工伤保险条例明显适用法律不当。三、归责原则应当适用过错责任原则，杨雄应当承担40%的责任。四、部分事实认定不清，认定200元每天的工资只有杨雄陈述，没有其他证据支撑。被上诉人杨雄辩称：一、一审鉴定标准没有错误。被上诉人受伤的事实清楚，也要求确认劳动关系，但法院没有支持。故按照四川省高院关于劳动争议疑难解答文件第12条第十三项规定要求东盛公司参照工伤标准赔偿，一审过程中杨雄的鉴定标准和鉴定机构都是东盛公司认可和同意的。鉴定意见科学公正，是合法有据的。二、生效的（2016）川10民终12号民事判决书确认了东盛公司违法将工程转包、分包给自然人，应当对杨雄受伤承担用工主体责任，杨雄请求按工伤标准赔偿有法可依，一审法院对该案赔偿项目和适用标准没有错误。三、生效判决确认了杨雄工资为200元/天。四、不应当适用过错责任原则，参照工伤标准赔付就应当是全额。原审认定事实清楚，采信证据充分，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人刘通全、杨利明未作答辩。杨雄向一审法院起诉请求：三被告共同赔偿原告各项经济损失共计147589元。1.停工留薪工资21.75天×200元/天×9个月=31790元；2.护理费86天×80元/天=6880元；3.交通费1000元；4.住院伙食补助费86天×15元/天=1290元；5.营养费86天×15元/天=1290元；6.一次性伤残补助金21.75天×200元/天×9个月=39150元；7.一次性工伤医疗补助金，一次性就业补助金3384.75元/月×16个月=54156元；8.供养亲属定期抚恤金7110元/年×13年×20%÷2=9243元；9.鉴定费2790元；10.案件受理费由三被告承担。一审法院查明：原告于2014年3月1日至2015年4月7日经被告刘通全招用在被告东盛公司修建的“尚品雅筑”工地从事钢筋工作，双方口头约定按200元/天工价支付工资，未签订劳动合同，被告刘通全为钢筋工组组长，原告的工作由被告刘通全安排。2015年4月7日，原告在“尚品雅筑”工地工作中，因搭建的施工木架木板断落，致使原告从高处坠落受伤，当日原告被送往内江市东兴区人民医院急救，同月9日转往内江市中医院继续治疗至2015年7月1日好转出院，出院证明书载明“胸4、5压缩骨折2、3骨髓水肿；胸7、10、12陈旧骨折；头皮裂伤；左第1趾骨骨折第2趾骨远端缺如”。2016年7月21日经四川求实司法鉴定所进行参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》司法鉴定，原告致残等级为九级伤残。另查明，被告东盛公司将其承建的“尚品雅筑”工程及地下车库土建工程内部承包给了被告杨利明，被告杨利明又分包给被告刘通全，被告杨利明、刘通全均系自然人。2015年7月23日被告东盛公司向本院起诉诉请确认与原告杨雄不存在劳动关系，经一审作出的（2015）内东民初字第1559号民事判决书和二审作出的（2016）川10民终12号民事判决书，确认被告东盛公司与原告杨雄不存在劳动关系。上述事实的认定，有当事人的陈述、原告住院病历、出院病情证明，四川求实司法鉴定所（2016）临鉴4705号鉴定意见书、本院（2015）内东民初字第1559号民事判决书、内江市中级人民法院（2016）川10民终12号民事判决书等予以佐证，故予以认可。一审法院认为：原告于2015年4月7日在被告东盛公司承建的“尚品雅筑”工地从事钢筋工工作时因施工木架木板断落，致使原告从高处坠落受伤致残的事实成立，原告理应就受伤致残的损失获得赔偿。本案争议的焦点在于原告获得赔偿的计算标准及赔偿人主体？根据已发生法律效力的民事判决书已确认原告与被告东盛公司不存在劳动关系，本案虽不属于劳动争议案件，但具备用工主体资格的承包单位即本案被告东盛公司违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体的被告杨利明、刘通全，而原告杨雄系被告刘通全所招用，在被告东盛公司承建的“尚品雅筑”工地从事钢筋工工作，原告杨雄在工作中发生伤亡，直接请求承包单位即本案被告东盛公司参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，予以支持，不具备用工主体的承包人即被告杨利明、刘通全对原告的损失承担连带赔偿责任，本案原告请求参照工伤标准纠纷进行赔偿的请求依法成立，但原告诉请中的营养费未列入工伤赔偿范围，住院伙食补助费诉请标准过高，供养亲属定期抚恤金系因工伤死亡的待遇，对这三项诉请应予调整；被告东盛公司抗辩该案应适用一般侵权纠纷的理由依法不予成立，不予支持；本案既亦参照工伤标准赔偿，被告东盛公司又未能证实原告对受伤致残存在过错，被告东盛公司抗辩应减轻赔偿人的赔偿责任的理由亦不能成立。综上，本案纳入赔偿范围的有：1.停工留薪工资21.75天×200元/天×9个月=31790元；2.护理费86天×80元/天=6880元；3.交通费1000元；4.住院伙食补助费86天×10元/天=860元；5.一次性伤残补助金21.75天×200元/天×9个月=39150元；6.一次性工伤医疗补助金3384.75元/月×6个月=20308.5元，7.一次性就业补助金3384.75元/月×10个月=33847.5元；8.鉴定费2790元；共计136626元。在庭审中，原告认可被告刘通全在其住院期间向其支付了2000元，认可在赔偿金额内扣减。根据《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、川府发（2003）42号《四川省一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金标准》、《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定，判决：一、被告四川东盛建设有限责任公司于本判决生效后十日内支付原告杨雄停工留薪工资、护理费、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金等共计134626元；二、被告杨利明、刘通全对被告四川东盛建设有限责任公司向原告杨雄的上述赔偿责任承担连带清偿责任；三、驳回原告杨雄的其他诉讼请求。本案案件受理费3250元，由被告东盛公司承担。二审中，当事人未提供新证据。二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是：1.本案的赔偿责任；2.杨雄受伤的鉴定标准；3.杨雄的赔偿费用范围和计算标准。杨雄在东盛公司承建的工地上受伤的事实，当事人均无异议，应予认可。生效判决已经确认东盛公司违法将承包工程转包、分包给不具备用工主体的自然人杨利明、刘通全，对杨雄的受伤，故依法应当由东盛公司承担用工主体责任，杨雄要求东盛公司参照《工伤保险条例》赔偿的请求应予支持。四川求实司法鉴定所参照《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》作出的杨雄致残等级为九级伤残的鉴定意见也应当采信。另生效判决对杨雄的日工资已作认定，一审按照200元/天计算相应赔偿费用并无不当。综上所述，东盛公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3250元由四川东盛建设有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  何 骏审 判 员  易小峰代理审判员  夏 欣二〇一七年五月二十七日书 记 员  钟 凯