山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终2060号上诉人（原审原告）：中太建设集团股份有限公司，住所地河北省廊坊市。法定代表人：邓池良，董事长。委托诉讼代理人：尚俊，山东秉诺律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈文美，山东秉诺律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：中国人民解放军山东省军区招待所，住所地济南市。法定代表人：毕洪义，所长。委托诉讼代理人：赵昌鹏，山东国曜律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚一男，山东国曜律师事务所律师。上诉人中太建设集团股份有限公司（以下简称中太公司）因与被上���人中国人民解放军山东省军区招待所（山东省军区招待所）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，现已审理终结。中太公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用全部由山东省军区招待所承担。事实和理由：一、合同包死价款572000中不包含玻璃外罩部分的工程量。第一轮投标报价时，其他谈判人的报价普遍为70多万元，中太公司报价为704110.06元。投标过程中，由于山东省军区招待所资金预算方面的原因，山东省军区招待所决定将投标报价修缮部分中第10项消防楼梯钢化玻璃外罩部分的价款126000元（300㎡×420元）减掉，所以进行了第二轮报价。第二轮报价时，其他谈判人的报价普遍约为五十七万，中太公司报价为572000元（704110.06-126000=578110.06元，在此基础上中太公司又让利6110.06元，578110.06-6110.06=572000），最终中太公司以572000元中标。从报价中即可看出，大部分谈判人第二轮报价中均下降约13万元，也即扣除了“玻璃外罩”的价款。若山东省军区招待所未减掉玻璃外罩部分，那大部分谈判人下降的幅度怎可如此一致、让利如此之大(已无利可让了)，乃至远远低于施工成本。这是不符合实际情况和行业惯例的。因此，此情况的发生，唯一的解释是发包方减少施工项目了。二、《合同协议书》作为最后确定双方合同权利义务之文件，双方在该协议中已经明确了工程承包范围不包含玻璃外罩，虽然该条款最后写了“详见招标文件”，但说的是对其他工程概况“详见招标文件”，不是对工程内容论述。因为，如果工程承包范围包含玻璃外罩，其所占的承包工程总量的比例达到了18%之巨，在最终确定的工程承包范围文书《合同协议书》中不可能不列举。既然《合同协议书》中没有列出消防楼梯钢化玻璃外罩，也就充分表明了中太公司承包的工程范围不包括玻璃外罩。因此，对于本案确定双方承包工程范围的依据是《合同协议书》，而不是以前的招标文件。并且在《山东省军区招待所原四层加层工程竞争性谈判文件答疑文件》第3条“原竞争性谈判文件中原有钢制消防楼梯的修复（玻璃外框）包含在包死价中，现将该部分从包死价中剔除……”这也充分证明了中太公司的观点。三、如果总价款、施工范围包含玻璃外罩，作为发包人的山东省军区招待所肯定会要求中太公司进行施工的。可是，事实上，在中太公司的整个施工过程中，山东省军区招待所一直没有对中太公司的施工范围提出异议。且山东省军区招待所对此工程已经使用，���陆续支付给了中太公司390000元的工程款。其行为已经充分表明双方约定的施工范围、包死价不包括玻璃外罩，中太公司也无需施工。因此，既然《合同协议书》工程范围、合同包死价款中不包含玻璃外罩部分，一审法院就不应当在实际施工工程总造价中再扣除玻璃外罩的造价了。四、《鉴定报告》不科学、不严谨，一审法院不应将其作为判案依据。1.合同价款572000元（鉴定机构认为是包死价）中是否包含玻璃外罩，鉴定机构没有证据证明，且双方也没有达成共识，在此种情况下作出“扣除玻璃外罩造价”的鉴定论述，是违法的，是不负责任的。2.本案一审时，中太公司作为鉴定申请人，其《鉴定申请书》的鉴定请求是对“中太公司已经施工的工程量进行造价鉴定”，而不是中太公司在签署《合同协议书》之前的招标文件所“显示工程量”进行造价鉴定。况且，合同���报价是704110.06元，现在合同价是572000元，他们之间的差额，是让利还是减少了施工项目，鉴定机构在没有任何证据的情况下，就擅自作出“则根据同比例原则，本玻璃外罩实际涉及价格为102362.4元”的论断，这显然是闭门造车，歪曲事实。因此，山东永晟工程造价咨询有限公司所做的鲁永晟基司鉴字（2016）第010号《基本建设工程司法鉴定报告》是超范围鉴定，揣测鉴定，是违法的，不应作为证据使用的。综上，一审法院认定事实不清，证据不足，请求二审法院依法查明事实，维护中太公司的合法权益。?山东省军区招待所辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院予以维持。“详见招标文件”是合同中工程内容条款中的约定。因中标公示中明确载明工程范围包括原有钢制消防楼梯的修复含玻璃外框，而中太公司提交的竞争性谈判文件答疑��件形成时间是在中标之前，系中太公司与山东省军区招待所谈判过程中形成的文件，不能作为工程量确定的依据。工程量应以中标公示为准。这也是合同工程内容条款约定的内容。根据中标公示记载，中标价格572000元中应包含原有钢制消防楼梯的修复（含玻璃外框）的工程价款。中太公司向一审法院起诉请求：依法判令山东省军区招待所支付所欠工程款289627.4元及逾期付款利息。一审法院认定事实：2011年8月2日，中太公司山东分公司（承包人）与山东省军区招待所（发包人）签订《合同协议书》一份，约定山东省军区招待所将其四层加层工程承包给中太公司山东分公司，工程承包范围为图纸范围内所有施工内容以及原有屋面拆除、清理，加层内外墙抹灰，石膏板吊顶，内墙乳胶漆，外墙瓷砖，室内照明，卫生间给排水管道安装，原有钢制消防楼梯的修复，灶间吊顶和管道修缮等（详见招标文件）；合同总价款约计572000元；付款方式为：发包人不提供工程预付款，承包人每月25日前将本月完成的合格工程量报发包人进行认定，发包人按其认定工程款项的70%向承包人支付工程进度款，工程完工时付至合同总价款的90%，竣工验收合格、审计机关结算审定后，发包人向承包人支付至审定款总额的95%，剩余5%作为质保金，质保期满两年后无质量问题，30日内无息结清；结算方式为：本工程图纸范围内所有施工内容以及原有屋面拆除、清理、加层内外墙抹灰、石膏板吊顶、内墙乳胶漆、外墙瓷砖、室内照明、卫生间给排水管道安装等一次性包死，新增修缮部分的工程项目，其工程量以实际发生的数量为准。中太公司主张，该合同签订后其即进行了施工，并于2011年10月下旬完工，山东省军区招待所经自行验收后投入使用。对此山东省军区招待所不予认可，并主张中太公司施工的部分工程因质量不合格，一直未验收，也未投入使用。涉案工程未经审计机关结算审定。另查明，中太公司为证实中太公司山东分公司已完成的工程量，提交其自行制作的《建筑工程结算书》一份，该结算书载明涉案工程总造价为679627.4元。中太公司主张该结算书其已交付山东省军区招待所，但山东省军区招待所予以否认。中太公司对其主张的已将《建筑工程结算书》交付山东省军区招待所的事实未提交证据予以证明。本案审理过程中，根据中太公司的申请，一审法院委托山东永晟工程造价咨询有限公司对涉案工程量进行鉴定，鉴定结论为工程总造价为621889.71元，并注明玻璃外罩的价格为102362.4元。中太公司、山东省军区招待所均认可玻璃外罩未施工。因该鉴定，中太公��预交鉴定费10000元。对山东永晟工程造价咨询有限公司的上述鉴定结论，中太公司、山东省军区招待所均提出异议。中太公司认为，因中太公司、山东省军区招待所在签订《合同协议书》之前已协商将消防楼梯玻璃外罩这一项工程项目剔除，因此双方合同约定的工程款572000元是不包含玻璃外罩价款的，因此鉴定报告中认为工程总造价621889.71元包含玻璃外罩的价款与事实不符。为证实其主张，中太公司提交2011年7月22日山东省军区招待所出具的《竞争性谈判文件答疑文件》一份，该文件第三条载明：“原竞争性谈判文件中原有钢制消防楼梯的修复（玻璃外框）包含在包死总价中，现将该部分从包死总价中剔除，该部分由采购人单独提供暂估工程量，由各谈判人根据采购人提供的暂估工程量进行报价并据实结算，结算时单价不变，只调整工程量。”据此，中太���司主张在谈判过程中，山东省军区招待所已明确将玻璃外罩的工程价款从包死总价中扣除。对此，山东省军区招待所不予认可，并主张该《竞争性谈判文件答疑文件》是双方谈判过程中的意向性文件，并非最终确定的工程范围，双方最终确定的工程范围应以《中标公示》为准。为证实其主张，山东省军区招待所提交《中标公示》一份，该文件的“谈判范围”中载明：“图纸范围内所有施工内容以及原有房屋拆除、清理，……原有钢制消防楼梯的修复（含外玻璃外框）等”；此外，该《中标公示》载明谈判价格为572000元。山东省军区招待所认为鉴定结论中认定中太公司、山东省军区招待所签订的《合同协议书》为一次性包死合同、合同价款为572000元无事实及法律依据。一审法院认为，中太公司、山东省军区招待所签订的《合同协议书》合法有效���一审法院予以认定。对山东省军区招待所提出的中太公司的起诉已超过诉讼时效的主张，一审法院认为，因中太公司、山东省军区招待所一直未对涉案工程进行结算，故中太公司的起诉并未超过诉讼时效。根据该合同第9.2条“结算方式”的约定，“本工程图纸范围内所有施工内容以及原有屋面拆除、清理、加层内外墙抹灰、石膏板吊顶、内墙乳胶漆、外墙瓷砖、室内照明、卫生间给排水管道安装等一次性包死”，且《中标公示》中载明中标价格为572000元，因此，山东永晟工程造价咨询有限公司出具的鉴定结论中认定合同范围内的工程总造价为572000元并无不妥。因《中标公示》中明确载明工程范围包括“原有钢制消防楼梯的修复（含外玻璃外框）”，而中太公司提交的《竞争性谈判文件答疑文件》形成时间是在中标之前，应系中太公司、山东省军区招待所谈判过程中形成的文件，不能作为工程量确定的依据，最终的工程范围及工程量应以《中标公示》为准。而根据《中标公示》的记载，中标价格572000元中应包含“原有钢制消防楼梯的修复（含外玻璃外框）”的工程价款。综上，一审法院对山东永晟工程造价咨询有限公司作出的鉴定结论予以认定。根据山东永晟工程造价咨询有限公司的鉴定结论，涉案工程总价款为621889.71元，因中太公司、山东省军区招待所均认可玻璃外罩未实际施工，故相应的工程价款102362.4元应予扣除。中太公司、山东省军区招待所均认可山东省军区招待所已付工程款39万元，故剩余工程款129527.31元，山东省军区招待所应承担付款义务。对中太公司要求山东省军区招待所支付逾期付款利息的诉讼请求，根据《合同协议书》第9.1条付款方式的约定，“承包人每月25日前将本月完成的合格工��量报发包人进行认定，发包人按其认定工程款项的70%向承包人支付工程进度款，工程完工时付至合同总价款的90%，竣工验收合格、审计机关结算审定后，发包人向承包人支付至审定款总额的95%，剩余5%作为质保金，质保期满两年后无质量问题，30日内无息结清”，因涉案工程未经审计机关结算审定，而中太公司未提交证据证明工程竣工时间，亦未提交证据证明已将《建筑工程结算书》交付山东省军区招待所，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条的规定，逾期付款利息应自中太公司起诉之日，即2015年4月20日起计算。一审法院判决：一、山东省军区招待所于判决生效之日起十日内向中太公司支付工程款129527.31元；二、山东省军区招待所于判决生效之日起十日内向中太公司支付逾期付款利息（以129527.31��为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年4月20日起计算至判决生效之日止）；三、驳回中太公司的其他诉讼请求。案件受理费6440元，鉴定费10000元，共计16440元，由中太公司负担9090元，由山东省军区招待所负担7350元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。另查明，在一审期间，一审法院委托山东永晟工程造价咨询有限公司对涉案工程量进行鉴定，鉴定意见为工程总造价为621889.71元。并注明“玻璃外罩在原投标文件中为126000元，如果合同价格572000元中包括该部分，则根据同比例原则，本玻璃外罩实际涉及价格为102362.4元。”该鉴定书并未认定合同价572000元中包含玻璃外罩的价格。一审判决认定的其他事实属实，本院予以确认。本院认为，本案争议的焦点为中太公司和山东省军区招待所签订的合同包死价款572000中是否包含楼梯玻璃���罩部分的工程量。根据我国招标投标法的有关规定，招、投标的程序为招标、投标、开标、评标、中标并公示，中标人确定后，招标人应当向中标人发出中标通知书，招标人和中标人应当自中标通知书发出之日起30日订立书面合同。由此可见，中标公示在先，签订合同在后，招标人和中标人所签订的书面合同，是确定双方权利和义务的依据，双方应当按照合同约定行使权利和履行义务。中太公司与山东省军区招待所签订的《合同协议书》第2条对工程承包范围进行了明确约定：“工程承包范围：图纸范围内所有施工内容以及原有屋面拆除、清理，加层内外墙抹灰，石膏板吊顶，内墙乳胶漆，外墙瓷砖，室内照明，卫生间给排水管道安装，原有钢制消防楼梯的修复，灶间吊顶和管道修缮等”。其中关于钢制消防楼梯仅有修复，并无安装钢化玻璃外罩的约定；且涉案工程约定的是合同包死价款572000元，山东永晟工程造价咨询有限公司对涉案工程的鉴定意见也并未认定玻璃外罩的价格包含于其中。故一审法院根据《中标公示》认定中标价格572000元中包含玻璃外罩的工程价款，并根据山东永晟工程造价咨询有限公司的鉴定结论对玻璃外罩相应的工程价款102362.4元予以扣除，无事实及法律依据，本院予以纠正。综上所述，中太公司的上诉请求成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持济南市历下区人民法院（2015）历民初字第875号民事判决第三项及案件受理费、鉴定费的负担，即“三、驳回中太建设集团股份有限公司的其他诉讼请求。案件受理费6440元，鉴定费10000元，共计16440元，由中太建设集团股份有限公司负担9090元，由中国人民解放军山东省军区招待所负担7350元。”二、变更济南市历下区人民法院（2015）历民初字第875号民事判决第一项为中国人民解放军山东省军区招待所于本判决生效之日起十日内向中太建设集团股份有限公司支付工程款231889.7元；三、变更济南市历下区人民法院（2015）历民初字第875号民事判决第二项为中国人民解放军山东省军区招待所于本判决生效之日起十日内向中太建设集团股份有限公司支付逾期付款利息（以231889.7元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算，自2015年4月20日起计算至判决生效之日止）。如果未能按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费6440元，由中国人民解放军山东省军区招待所负担。本判决为终审判决。审判长  高希亮审判员  刘晓菲审判员  贺强谟二〇一七年五月十五日书记员  孙 娜