广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0115民初3516号原告:汪满红，男，1972年2月28日出生，汉族，住湖北省应城市，委托代理人：傅海，广东创展律师事务所律师。被告：中国建筑第二工程局有限公司,住所地北京市通州区梨园镇北杨洼251号，统一社会信用代码91110000100024296D。法定代表人：陈建光。被告：中国建筑第二工程局有限公司广州分公司，住所地广东省广州市白云区白云万达广场自编A、B、C区自编白云区云城东路513号9层903、904房，统一社会信用代码91440111661820751W。负责人：程同普。两被告共同委托代理人：杨晨、赵鹏瑞，公司员工。被告：湖北昌竣建筑劳务有限公司,住所地湖北省石首市横沟市镇建设街108，统一社会信用代码914210810707951956。法定代表人：黄建昌。负责人：姚晚刚。原告汪满红诉被告中国建筑第二工程局有限公司（被告一，以下简称“中建公司”）、中国建筑第二工程局有限公司广州分公司（被告二，以下简称“中建广州分公司”）、湖北昌竣建筑劳务有限公司（被告三，以下简称“昌竣公司”）建设工程合同纠纷一案,本院于2018年6月19日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告汪满红的委托代理人傅海、被告中建公司及中建广州分公司的共同委托代理人杨晨、昌竣公司的法定代表人黄建昌及公司负责人姚晚刚到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令中建公司支付拖欠广州南沙万达广场工程款238万元给原告；2、判令中建公司支付延期支付工程款之日起至清偿之日止的利息284927.39元（以358万元计从2016年7月起至2017年12月止利息是234234.99元，以238万元计从2018年1月起至计付至清偿日止，暂计至2018年6月底是50692.4元）给原告；3、判令昌竣公司对中建公司上述工程款和利息承担连带清偿责任；4、判令三被告承担本案诉讼费。事实和理由：2014年12月，被告中建公司联系原告，要求原告组织施工队进驻广州南沙万达广场进行建筑施工，随后原告马上带人组队进场施工。后被告中建公司的领导说这样结算不方便，介绍了被告昌竣公司作为挂靠单位，并上交一定比例管理费，原告为了继续合作施工，便答应了。万达广场的施工一直到2016年5月15日完成，其后原告一直要求被告对工程进行核算结款。在2018年春节前，被告昌竣公司绕过原告直接给原告的工人发放拖欠的部分工资，但时至今日，中建公司及中建广州分公司一直不与原告结算工程款，为了保障原告施工队的整体利益，无奈之下，只能提请法院裁决以保护合法权益。被告中建公司、中建广州分公司共同辩称：一、答辩人系涉案项目的合法总承包方，与昌竣公司之间是合法的劳务分包关系。答辩人将上述涉案项目工程中的劳务工程依法分包给合法成立、资质俱全的昌竣公司，并签订合法有效的《临时劳务用工分包合同书》，答辩人与昌竣公司之间有合法的劳务分包权利义务关系。二、原告与昌竣公司之间存在转包关系，与答辩人之间不存在任何关系。原告属于没有资质的个人，其借用昌竣公司的资质承揽工程，属于《建筑法》第二十六条明显禁止的“挂靠”行为，且其将答辩人合法分包给昌竣公司的劳务工程转包给原告施工，应由昌竣公司对欠付原告的工程款承担责任。三、最高人民法院明确：在挂靠施工中，建设工程法律关系和挂靠法律关系各方的权利义务应根据合同相对性原则，按相关合同分别处理。答辩人与昌竣公司之间为建设工程法律关系，原告与昌竣公司之间为挂靠法律关系。根据合同相对性原则，挂靠施工中的上述两项法律关系各方的权利义务应当根据相关合同分别处理。综上，答辩人作为本案的被告主体不适格，请求法院查明事实，驳回原告的诉讼请求。被告昌竣公司辩称：我方不同意原告的诉讼请求，原告自己与被告一把工程揽下来的时候我都不知情，被告一及被告二的答辩意见我方也不认可。原告进入工地开始施工之后，我司才进入工地，原告的施工与我方的杂工（工作）没有任何关系，我方也没有施工的资质，原告并没有挂靠在我司。我方一直是按照被告二的要求转账至原告，我方支持原告的说法。我方认为工程于2017年10月8日完工，并非原告所说的2016年5月15日完工。原告补充述称：我方施工到2016年5月15日，因被告一、被告二均一直不予结算，故无法支付工人工资，只能中途退场，其后情况我方不清楚。根据原、被告的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告中建公司、中建广州分公司系涉案广州南沙万达广场工程项目的合法总承包方，原告于2014年承接其发包的“广州南沙万达广场”部分工程，双方并未签署任何施工合同，只是通过口头约定工程量。原告进场施工后，被告中建广州分公司为方便结算，于2014年7月13日与被告昌竣公司签订《临时劳务用工分包合同书》，约定将“广州南沙万达广场临时劳务用工”委托昌竣公司施工，其实际上是基于原告汪满红为个人，双方之间的款项来往并不方便，希望通过昌竣公司作为桥梁的形式支付工程款。2016年5月15日，原告因无力支付工人工资，放弃继续施工建设。涉案工程由其他单位继续完成。由于原告与各被告均没有签订书面合同，且部分工程量与被告中建公司、中建广州分公司有意见分歧，故一直无法结算。现原告提出结算，但被告中建公司、中建广州分公司均不予理睬。为此，原告遂起诉至本院。经查，被告昌竣公司于2013年7月2日成立，其经营范围是“建筑劳务分包服务，建筑工程机械与设备租赁”，故并不具备房屋建筑的资质。以上事实，有原告、被告提交的证据以及相关陈述附卷为据。本院认为，本案为建设工程合同纠纷。虽然原告汪满红在工程尚未完工的情况下退出，其退出时所建工程尚未竣工验收，但发包方仍应按照其已完成的工作量计付工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，原告有权提起本案的诉讼。根据双方当事人的诉讼和答辩意见，归纳本案争议焦点如下：一、关于原告的法律地位问题。原告、被告中建公司及其广州分公司之间虽然并未签订书面的建设工程施工合同，但从原告提交的证据及被告昌竣公司的确认，原告汪满红就是涉案工程的实际施工人。因原告为个人，其并不具备承揽建设工程的资质，为便于结算，发包方才通过第三方即昌竣公司进行财务结算，达到支付工程款的目的。中建公司、中建广州分公司在被告昌竣公司否认涉案工程由其承揽施工的情况下，仍坚持主张该工程是由被告昌竣公司完成，明显违背事实，于理不合。根据证据显示，被告一、被告二属下的“中国建筑二局广州南沙万达广场工程项目部”曾于2015年7月作出编号分别为：项安罚字201507125、项安罚字201507126、项安罚字201507127、项安罚字201507136的《罚款通知单》，对汪满红班组违规施工进行200元至500元不等的罚款，该罚款通知并称“此罚款按照规定将于本月工程款中扣除”；该通知单上有处罚人“卢某某”、安全部“李伟庆”、项目部“祝海峰”的签字，根据涉案广州南沙万达广场项目工程2015年7月6日“项目部周生产例会会议纪要”显示：祝海峰、李伟庆属于总包（即被告一、被告二）的派驻人员；根据2015年7月14日的“工程例会会议纪要”（第70次工程例会）及2015年7月20日的“周生产例会会议签到表”显示：“李伟庆”是安全部副经理（指项目部），“祝海峰”是安全总监（指项目部）。至此，可以认定汪满红为上述涉案工程中部分分包工程的实际施工人，其直接承揽被告一、被告二发包的工程。故被告一、被告二所称“作为本案的被告主体不适格”的辩解不能成立，本院不予采信。二、关于举证责任的分担问题。被告一、被告二是工程总包单位，对于工程分包的情况应当清楚，其应当掌握涉案工程中施工人员、具体工程进度、工作衔接等情况，但在本案庭审过程中，其一直回避问题，拒绝正面回答。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，本院推定原告“直接承接中建公司发包的广州南沙万达广场部分工程”的主张成立。三、关于原告与昌竣公司是否存在挂靠的问题。首先，原告承接工程在先，昌竣公司进场在后，双方并无签订挂靠合同，谈不上挂靠。其次，昌竣公司同样不具备承接施工工程的资质，原告并非利用其资质承接工程，故不具备挂靠的条件。最后，从双方的交易情况来看，昌竣公司仅代表发包方向原告支付工程款，充当原告与发包方之间的媒介角色，其并非允许原告使用昌竣公司的名义对外承接工程。至此。原告与被告昌竣公司并非真正意义上的挂靠，只是由昌竣公司代为支付工程款而已。故原告要求昌竣公司对中建公司上述工程款和利息承担连带清偿责任的理据不足，本院不予支持。四、关于工程量的计算问题。原告施工至2016年5月15日止，其向本院提交《工程结算申请书》等证据材料，该证据材料虽然没有被告签章确认，但根据原告提供的资料显示，其已与被告中建公司、中建广州分公司的代表刘继强、苑永磊对账，工程量双方无争议的部分为6470767.21元，有争议部分为902826.51元。原告确认被告一、被告二已通过昌竣公司实际控制人姚晚刚的妻子黄小平转账2890000元，另扣除管理费450000元、罚款43000元、代发工资1172000元等等，原告收到工程款5000007元。对于对账的情况，原告提供其与苑永磊的《微信聊天记录截图》予以证实，而被告一、被告二虽然当庭确认苑永磊是该司项目商务部预算员，职能是与分包、班组的负责人对接工作量，但其以原告超期举证，对《微信聊天记录截图》的证明事项不予回应。同时，被告一、被告二亦并未提供反证。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十九条“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”的规定，可以认定工程量无争议的总金额为6470767.21元，已支付5000007元，剩余1470760.21元未付。另有争议的为902826.51元。由于原告并无确凿证据证明有争议部分均应由被告承担支付义务，故其应承担举证不能的法律后果。该争议部分，本院不予确认。五、关于逾期利息的计算问题。被告一、被告二未能按约定支付工程款构成违约，应支付剩余的工程款及迟延履行的利息。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”的规定，原告要求被告立即清偿剩余的工程款并支付逾期利息合法合理，本院予以支持。鉴于涉案工程没有验收资料，双方也未约定付款时间，为此，本院酌定自原告起诉之日起即2018年6月19日起按中国人民银行同期贷款利率计算利息。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：一、被告中国建筑第二工程局有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告汪满红支付拖欠的工程款1470760.21元元；二、被告中国建筑第二工程局有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告汪满红支付逾期支付工程款1470760.21元的利息（以1470760.21元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率，自2018年6月19日起计至实际清偿之日止）；三、驳回原告的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费28119.4元，由原告汪满红负担10083.4元、被告中国建筑第二工程局有限公司负担18036元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  刘国恒人民陪审员  胡大成人民陪审员  谭万**二〇一八年十二月十七日书 记 员  游佳男