重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终828号上诉人（原审被告）：宁建军，男，汉族，1964年8月1日出生，住重庆市奉节县。委托诉讼代理人谢树平，重庆奎龙律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：黄皓，男，1974年1月21日出生，汉族，住重庆市云阳县。被上诉人（原审原告）：黄学明，男，1978年3月23日出生，汉族，住重庆市云阳县。二被上诉人委托诉讼代理人：向智强，重庆名言律师事务所律师。上诉人宁建军因与被上诉人黄皓、黄学明民间借贷纠纷一案，不服重庆市云阳县人民法院（2016）渝0235民初1974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。宁建军上诉请求：1.依法撤销（2016）渝0235号民事判决，并依法改判驳回黄皓、黄学明的诉讼请求；2.一、二审诉讼费、保全费由黄皓、黄学明承担。事实和理由：一审法院认定事实错误，导致作出错误判决。（一）宁建军与黄皓、黄学明之间仅有100万元借款以及南川区商贸园连接线合伙工程，并无其他经济往来。在2015年2月17日签订的《退货协议》中，明确表明该工程的本金和分红，宁建军共计应向黄皓、黄学明支付1200万元。黄学明、黄皓向宁建军第一次打款的时间分别是2014年10月30日和2014年11月4日，但是当时工程并没有开始施工，合伙事务没有开始。然而宁建军在2014年11月10日、11月11日向黄皓分别转款2万元、1万元。一审法院仅以一张借条就断章取义认定在2015年2月17日之前宁建军支付的158.38万元不应认定为退还合伙款和偿还借款，但又没有对该157.38万元的性质进行评判。这是认定事实不清，因此导致错误判决。（二）依据2015年2月17日签署的《退股协议》第二条的约定，宁建军应向黄学明、黄皓退还本金及分红共计1200万元，之前退还的资金也并非是三人合伙时黄学明、黄皓投入的本金。“另退股之前退的资金不在1200万元之内”，这就是说协议双方认可退股之前退的“资金”并非是“工程分红”。那么，邬琳玉于2014年11月4日向宁建军转款200万元，而随后宁建军于2014年11月10日、11月11日向黄皓分别转款2万元、1万元。在黄皓、黄学明给宁建军转款部分合伙资金后七日内宁建军就向黄皓转款3万元，试问工程尚未开工，工程量尚未明确，入股资金尚未完全到位的情况下，宁建军向黄皓、黄学明所转款项是什么，一审法院并未对此作出评判。（三）2015年3月22日的《退股补充协议》第一条，“甲方应于2015年3月25日前带乙方到中标公司完善内部承包协议”，也就是说在2015年2月17日签署退股协议时，该项工程并没有和中标公司签订承包协议，也就是说工程量等相关事宜至2015年3月22日均是未知数，那么在2015年2月17日之前的所有转款也就并非是退还黄皓、黄学明的本金或分红。（四）在达成退股协议时双方约定的退股分红是按照当时尚未完全确定的工程量及单价计算的，但是后来工程量及单价发生了变化，随后双方多次就该事宜进行了协商，并于2016年1月10日达成一致意见，即除了归还本金800万元，剩余的分红及原先借款总共再支付620万元。现宁建军已经全部支付完毕，因此不应再支付黄皓、黄学明110万元。（五）黄皓、黄学明对宁建军2015年2月17日之前的转款没有作出任何合理的解释，而一审法院对2015年2月17日之前的转款性质也没有作出任何评判的情况下，即简单的评定为不应当认定为退还合伙款和偿还本案借款。而对于2015年4月19日宁建军出具的110万元借条，宁建军认为应当贯串整个借款及退伙事务的过程来分析，而不能孤立的来看借条。更何况在退股协议签订后，随后支付款项过程中双方又重新达成了协议。因此，宁建军认为已经履行了支付义务。（六）双方合伙时，宁建军与黄皓并不认识，是通过黄学明引荐认识，所以平常合伙事务宁建军仅与黄学明沟通。进场施工后，因单价减少，所以在退股后宁建军与黄学明重新协商约定，包括借款在内共支付1400万元。黄皓、黄学明辩称，第一，宁建军上诉称已经退还借款110万元不能成立。宁建军已退还的1400余万元，包括双方在合伙期间为完成合伙事务的相互往来款、对合伙利润的预先分配、黄皓和黄学明退出合伙时由宁建军支付的利润，并没有支付本案由宁建军收取的泸州工程的保证金转化为的借款。根据一审查明事实，在2015年2月18日后，宁建军支付的款项不足以支付双方之间关于南川工程的退款和利润。在签订退伙协议后的2个月，即2015年4月19日，宁建军才出具了将保证金100万元转化为110万元借款的借条。如果宁建军的上诉理由成立，已经将2015年2月17日的退款105万元包含在退还1200万元中，宁建军就不可能再向黄皓、黄学明出具110万元的借条；第二，无论宁建军是否与黄学明达成还款协议，均不能影响黄皓和黄学明在本案中的利益。黄皓和黄学明系共同债权人，是不可分割的债权，黄皓、黄学明任何一人均无权代表合伙体对外作出意思表示。黄学明也未向宁建军包含本案借贷只收取1400万元的承诺。黄学明在电话中表示的是，如果黄皓没有意见，同意这么做，同时约定“本周五”再说。因此黄学明与宁建军并没有就还款达成任何足以影响当事人权利义务的约定。因此，请求驳回上诉，维持原判。一审法院认定事实：2014年9月，黄学明、黄皓与宁建军合意合伙做泸州沱江四桥及连接线工程（以下简称泸州工程）。2014年9月30日，黄学明通过银行转账向宁建军支付了合作定金100万元，宁建军向黄学明出具收条一张，收条载明：今收到黄学明泸州沱江四桥及连接线工程一区段工程合作定金100万元。后因该合伙工程未能做成，宁建军就收到的合作定金向黄学明、黄皓出具借条一张，借条载明：“今借到黄学明、黄皓人民币110万元，大写壹佰壹拾万元，包括资金利息，利息算至2015年7月30日。此款于2015年7月30日归还。原借条（收条）2014年9月30日的作废”。黄学明、黄皓与宁建军另有南川区商贸园连接线干道工程的合伙（以下简称南川工程）事宜。2015年2月17日，黄学明、黄皓与宁建军签订《退股协议》，协议约定：南川区商贸园连接干道工程合伙人宁建军、黄学明、黄皓三人经共同协商达成如下协议：一、本项目由宁建军经营管理，黄学明、黄皓退股。二、三方协议由宁建军负责承担黄学明、黄皓本金和分红，共计1200万元，定在3月底退本850万元，另退股之前退的资金不在1200万之内，850万元本金和分红没有退完之前不准动工。剩余350万元在业主支付2015年5月份计量款前付清，如未付清，未付之前的资金按5分月利计算，利息每月按时支付，且本工程必须停工……。2015年3月22日，黄学明、黄皓（丙方）与宁建军（乙方），签订《退股补充协议》，该协议甲方为案外人刘毅，协议约定：甲乙双方就玉茗建设集团有限公司、江西南昌山湖园林有限公司（以下简称中标公司）南川区物流园区连接干道一、二标段工程（以下简称本工程）达成了协议。后乙方与丙方合伙承建本工程，乙、丙方合伙施工一段时间后，因故无法继续合伙。并于2015年2月17日签订了《退股协议》。现三方就有关事宜达成一致意见。一、甲方应于2015年3月25日前带乙方到中标公司完善内部承包协议……。二、本工程由乙方独立施工，丙方不得干涉。但乙方应于开工前退还丙方投资款、利息及分红100万元，开工后15日内退500万元，4月底前退250万元，5月底前退350万元。4、5月底前的退款，最多可以延迟10日……。2015年4月19日，黄皓、黄学明（乙方）与宁建军（甲方）签订《第三次补充协议》，约定：甲乙双方合伙建设玉茗建设集团有限公司、江西南昌山湖园林有限公司中标的南川区物流园区连接干道一、二标段工程。双方于2015年2月17日签订了《退股协议》，3月22日签订《退股补充协议》。现就甲方退回乙方的投资及利益达成一致意见。一、甲方于2015年4月30日17时30分前向乙方退回450万元，2015年6月10日17时30分前退回600万元。甲方任何一次不按时退款，甲方保证无条件退场，交由乙方承包。乙方只向甲方支付2015年3月22日协议约定的500万元，2015年3月22日至退场时工地上的实际支出（必须只能是乙方施工人员沈鹏签名确认的支出）、甲方2015年3月22日至2015年4月18日向乙方退回的150万元。乙方向甲方支付退场费时，均不支付利息……。2014年9月30日后，宁建军陆续向黄皓、黄学明付款共计1447.4257万元（包括宁建军、鑫达鑫劳务公司、玉茗公司支付给黄学明、源硕公司、满仓公司、黄皓、渝东建司、邬琳玉的款项）。付款的时间节点和金额为：2015年2月17日前（签订《退股协议》前）支付157.38万元；2015年2月17日（签订《退股协议》当天）支付105万元；2015年2月17日之后（签订《退股协议》后）支付1185.0457万元，其中2015年3月22日到2015年4月18日期间支付150万元。另查明，中国人民银行公布的2015年7月31日的同期一年期贷款基准利率为年利率4.85%。一审法院认为，合法的借贷关系受法律保护。因泸州沱江四桥及连接线工程一区段工程的合伙，黄学明支付给宁建军合作定金100万元，后因工程未做成，宁建军向黄皓、黄学明出具金额为110万元的借条一张，系双方将应退合伙款和利息转化为借款的合意，系双方的真实意思表示，不违反法律规定，予以确认。黄皓、黄学明诉称宁建军未偿还2015年4月19日借条载明的借款110万元，宁建军辩称该款实际已经偿还完毕。本案当事人之间的往来账目不只涉及本案借款，还包含退伙账款，因此本案应当将宁建军的付款情况结合退伙款、偿还借款的有关约定一同分析。（一）宁建军于2015年2月17日前（签订《退股协议》前）支付的157.38万元，是否应当认定为支付合伙退款或者偿还借款的问题。2015年2月17日的《退股协议》第二条约定，南川区商贸园连接线合伙工程，宁建军承担黄学明、黄皓本金和分红共计1200万元，“退股之前退的资金不在1200万元之内”，证明2015年2月17日前宁建军向黄皓、黄学明支付有款项，且款项不属于退还1200万元的退伙款。2015年4月19日，宁建军就泸州沱江工程的合作定金及利息向黄皓、黄学明出具110万元的借条，即双方将合作定金及利息合计110万元合意转化成借款的时间为2015年4月19日，故2015年2月17日前宁建军的付款也不应认定为偿还借款。据此，2015年2月17日前宁建军支付的157.38万元，不应当认定为退还合伙款和偿还本案借款。（二）宁建军于2015年2月17日（签订《退股协议》当天）支付的105万元，是否应当认定为退还合伙款或者偿还借款的问题。本案双方于2015年4月19日签订的《第三次补充协议》表明，南川区物流园区的工程合伙中，宁建军退还黄皓、黄学明的投资和利益为：2015年4月30日向黄皓、黄学明退回450万元，2015年6月10日退还600万元，另宁建军在2015年3月22日至2015年4月18日期间向黄皓、黄学明退回了150万元。即2015年3月22日至2015年4月18日期间的已付款150万元，加上未付款450万元、600万元，恰好等于应付退款1200万元，故2015年2月17日被告支付的105万元并非系被告支付原告的退股款。对于泸州沱江工程合作定金100万元，宁建军于2015年4月19日就合作定金及利息向黄皓、黄学明出具110万元的借条，即双方将合作定金及利息合意转化成借款的时间为2015年4月19日，故2015年2月17日被告的付款也不应认定为偿还借款。据此，2015年2月17日被告支付的105万元，不应当认定为退还合伙款和偿还本案借款。（三）关于本案借款是否已经偿还的问题。根据《退股协议》、《第三次补充协议》，以及宁建军向黄皓、黄学明出具的借条，宁建军应当支付黄皓、黄学明的退伙款为1200万元，应当偿还的借款为110万元，前者债务的到期时间先于后者债务的到期时间。宁建军支付给黄皓、黄学明的款项共计1447.4257万元，其中2015年2月17日前支付157.38万元，2015年2月17日支付105万元，2015年2月17日之后支付1185.0457万元。根据前文的分析，2015年2月17日当天及之前宁建军的付款，不能作为退还黄皓、黄学明合伙款和偿还本案借款认定，2015年2月17日之后宁建军支付的1185.0457万元尚不足以抵充先到期的退伙款1200.00万元。故宁建军关于其已经偿还本案借款的辩解理由，没有事实依据，不予支持。综上，宁建军辩称已经偿还本案借款的理由不成立，黄皓、黄学明主张宁建军偿还其借款110万元的诉讼请求，于法有据，予以支持。本案双方约定的还款期限为2015年7月30日，该日之后的借款利息是能预见的可得利益损失，故黄皓、黄学明主张宁建军从逾期之日起支付借款利息到借款还清为止，予以支持。对黄皓、黄学明主张的逾期利息，一审法院按中国人民银行公布的同期一年期贷款基准年利率4.85%计算。据此，依照《中华人民共和国合同法》一百一十三条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条的规定，判决：宁建军于本判决生效之日起十日内偿还黄学明、黄皓借款110万元，并按年利率4.85%支付借款从2015年7月31日起到借款还清为止的利息。一审案件受理费15146元，保全费5000元，合计20146元，均由宁建军负担。黄皓、黄学明向一审法院起诉请求：1、判决被告偿还原告借款110万元，并从2015年7月31日起按银行同期同类贷款利率支付利息至借款付清之日止（暂计算至2016年4月30日的利息为49500.00元）;2、由被告承担本案诉讼费。二审中，宁建军提供视听资料（电话录音）6份，拟证明宁建军与黄学明通过电话协商于2016年1月10日达成宁建军共支付1400万元清结包括本案借款以及南川工程合伙事务所负黄学明、黄皓的相关债务。黄皓、黄学明的委托诉讼代理人质证意见，除标识“160110”的录音中系黄学明本人表述外，其余通话录音无法确认是否系黄学明本人表述，并提出即使录音为真实，也只能证明双方曾经就宁建军所负债务进行过磋商，并不能达到宁建军的证明目的。本院二审查明事实与一审一致。本院认为，本案所涉借款，系黄学明、黄皓与宁建军解除泸州工程合伙时，双方合意将黄学明、黄皓支付的合伙定金元转化为借款，此系双方真实意思，应属有效。宁建军称该借款已经清偿，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，宁建军就此主张有责任提供证据。宁建军称本案借款与双方合伙的南川工程，经与黄学明协商于2016年1月10日达成共支付1400万元的协议，而宁建军已经支付黄学明、黄皓1400余万元，故借款已经实际清偿。宁建军为证明其与黄学明达成了支付1400万元清偿借款及南川工程合伙的相关款项，提交了6份视听资料，称系宁建军与黄学明的电话录音。黄学明、黄皓的委托诉讼代理人认可其中标识“160110”录音的真实性，对其余录音的真实性不予认可。经查，宁建军提交的视听资料均系复制件，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第三项规定，除标识“160110”外的5份录音，因无其他证实其真实性，本院不予采信。对于标识“160110”的录音，其内容也只能证明宁建军与黄学明在就包括本案在内的事务进行磋商，并不能得出双方达成了如宁建军所主张的协议。另外，按照宁建军所称标注“160517”的录音的通话时间为2016年5月17日，此时黄学明、黄皓已经提起诉讼，该通话内容即使为真，也说明双方在诉讼中还在协商，且未达成一致意见。故，宁建军未能就其提出已与黄学明达成共支付1400万元协议的主张提供证据证明，应就此承担举证不能的不利后果，宁建军仍然应对其已经清偿了本案借款承担举证证明责任。然宁建军虽在一审提供了自2014年9月30日起向黄学明、黄皓陆续支付1447.4257万元的证据，但正如一审评述一样，均不能证明其支付的1447.4257万元包括履行偿还本案借款的义务。故宁建军应对此承担举证不能的不利后果。综上所述，宁建军的上诉请求不能成立，予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由宁建军负担。本判决为终审判决。审判长  李洪武审判员  龙江莉审判员  向 亮二〇一七年五月九日书记员  陈 冉