江西省萍乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣03民终233号上诉人（原审被告）：江西伟德实业有限公司。法定代表人：阳秋萍。委托诉讼代理人：朱绍建，江西萍实律师事务所律师。上诉人（原审原告）：李芳，女，1964年9月27日出生，汉族。委托诉讼代理人：孟军，广东融关律师事务所律师。委托诉讼代理人：王学连，广东融关律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：彭其兵，男，1975年6月26日出生。委托诉讼代理人：刘序体，江西广予律师事务所律师。上诉人江西伟德实业有限公司（以下简称伟德公司）与上诉人李芳及被上诉人彭其兵债权纠纷一案，不服江西省芦溪县人民法院（2016）赣0323民初268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人伟德公司的委托诉讼代理人朱绍建、上诉人李芳的委托诉讼代理人孟军、王学连、被上诉人彭其兵的委托诉讼代理人刘序体到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伟德公司上诉请求：撤销一审判决对案涉款项系李芳投入伟德公司的股金的认定。事实和理由：一、一审判决对彭其兵出具“收据”的行为性质认定错误。1、收据上所加盖的财务章是彭其兵个人私刻的，未经过公安机关备案和伟德公司股东会同意，其行为不代表公司行为。“收据”中财务人员魏海红的签字也系伪造，尤其是2013年5月13日公司成立之日，伟德公司并未刻制财务章。因此，500.5万元的收据不真实。2、彭其兵认为案涉款项800.5万元系其与李芳夫妇做生意的结算款，由其个人使用，为交给伟德公司作为李芳的入股股金，彭其兵认可李芳的资金挂在其名下，李芳在庭审中也承认了是委托彭其兵入股伟德公司，挂在他名下，因此，李芳的投资款并未直接给伟德公司。二、一审判决认定案涉款项系李芳对伟德公司的股金款错误。彭其兵私刻公章、伪造证据，占有案涉款项，其行为是个人行为，不能代表公司，其与李芳的关系是委托代持股份关系。1、李芳不是伟德公司工商登记上的显名股东，李芳也不知晓其他股东和各股东的股权份额，也从未向伟德公司声明其股东身份。2、李芳从未参加过股东会，伟德公司重大事项的变更，李芳从未参与，也不知情。一审判决驳回李芳的诉讼请求正确，但理由错误，不应认定案涉款项系李芳对伟德公司的股金款。李芳辩称，伟德公司收取了李芳的股金款800.5万元，但是至今未将李芳登记为股东，因此，伟德公司应当退还该款。彭其兵辩称，800.5万元款项中，有500.5万元是彭其兵与李芳丈夫刘金泉做煤炭生意的计算款，彭其兵出具了收据，刘金泉要求彭其兵加盖伟德公司的公章。所谓入股，根本没有召开公司股东为。另外的300万元，是由李芳直接汇入彭其兵个人账户，全部用于其个人生意周转，没有使用到伟德公司的生产经营上。彭其兵表示其欠李芳的钱，其个人会负责偿还。李芳上诉请求：撤销原判，依法改判彭其兵、伟德公司偿还其投资款800.5万元及利息（以本金500.5万元，按中国人民银行同期贷款利率自2013年5月14日起算至付清之日止；以本金200万元，按中国人民银行同期贷款利率自2013年8月21日起算至付清之日止；以本金100万元，按中国人民银行同期贷款利率自2013年5月14日起算至付清之日止）。事实和理由：一、李芳主张返还的投资款800.5万元及利息应得到支持。李芳与彭其兵系多年好友，经常有生意合作。2013年，双方口头约定，共同投资成立伟德公司，经营华能电厂粉煤灰项目，由彭其兵具体落实公司设立事宜，公司成立后由彭其兵担任法人代表并经营具体的商业项目。李芳与彭其兵将双方原合作中应分得的分红及退还李芳的股金款和借款共计500.5万元不提现，继续作为设立伟德公司的股金，另外还有现金300万元出资。合同法第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。彭其兵设立伟德公司时，未能履行与李芳达成投资合作协议的约定，未将李芳登记为股东；伟德公司成立后，彭其兵也未给予李芳股权，现彭其兵因涉嫌刑事犯罪被羁押，李芳的投资目的无法实现，彭其兵应承担相应的违约责任。二、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：发起人为设立公司以自己的名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后，对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。第三条规定：发起人在设立公司中，以公司名义对外签订合同，公司成立后合同的相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持。江西省高级人民法院《关于审理公司纠纷案件若干问题的知道意见》赣高法[2008]4号文件第2条规定：发起人为设立公司以自己的名义与他人签订合同的，由该发起人承担责任。但公司成立后对上述合同进行确认，或者已实际享有合同权利的，合同相对人可以请求人民法院判令公司和发起人共同承担责任。第27条规定：出资人未签署公司章程，虽按照发起人协议或投资协议向公司实际出资，但为被工商登记记载为股东或者被记载于公司股东名册，且出资额亦未构成公司注册资本的组成部分，出资人要求确认股东资格的，人民法院不予支持。但出资人已经实际行使股东权利的，公司可以要求该出资人退还行使股东权利期间所取得的财产权益。事实上，李芳的投资款最终流入了伟德公司，伟德公司出具的收款收据表明伟德公司对李芳的出资进行了确认。至于彭其兵是否利用职务便利挪用公司投资款，是伟德公司内部管理问题，与李芳的出资无关，李芳完成出资后却未成为伟德公司股东，伟德公司继续占有案涉款项没有法律依据，应返回给李芳。三、最高法院就类似案件作出的（2015）民四终字第16号民事判决，认定投资款应予返还。伟德公司辩称，彭其兵私刻公章的行为是其个人行为，与伟德公司无关，李芳从未成为伟德公司股东，所谓800.5万元股金是彭其兵与李芳合伙做煤炭生意的结算款，至于彭其兵与李芳是什么关系，于伟德公司无关。800.5万元未进行审计验资，李芳根本没有行使过股东权利和义务，其诉请不属实。彭其兵辩称，彭其兵于2013年5月13日出具的500.5万元收款收据，是与李芳的丈夫刘金泉做煤炭生意的结算款，不是现金收入，是因为刘金泉要求加盖伟德公司的公章，彭其兵碍于面子才加盖的公章，但是这笔钱没有投入公司，也不是股金款。没有投资协议和股东会决议。另外的300万元是直接汇入了彭其兵的个人账户，用于彭其兵个人做生意周转，彭其兵自愿承担还款责任。李芳向一审法院起诉请求：1、判令解除李芳与彭其兵之间的口头《投资合伙协议》；2、彭其兵、伟德公司偿还其投资款800.5万元及利息（以本金500.5万元，按中国人民银行同期贷款利率自2013年5月14日起算至付清之日止；以本金200万元，按中国人民银行同期贷款利率自2013年8月21日起算至付清之日止；以本金100万元，按中国人民银行同期贷款利率自2013年5月14日起算至付清之日止）。一审法院认定事实：伟德公司于2013年5月13日在芦溪县工商行政管理局登记成立，法定代表人为彭其兵，股东为阳秋萍、彭其兵、林艳华。2015年5月13日变更工商登记，彭其兵将其股份全部转让给袁山亮和欧阳永福，并不在担任公司法定代表人。彭其兵在担任公司法定代表人期间以伟德公司的名义向李芳收取股金款800.5万元（其中500.5万元中有170万元是通过银行转账汇入彭其兵个人账户，其余为丈夫刘金泉与彭其兵之前合伙做煤炭生意的分红和股金。另外300万元中有200万元是李芳通过银行转账汇入伟德公司账户，100万元由李芳丈夫刘金泉转账汇入彭其兵个人账户），彭其兵向李芳出具收款收据两份、收据一份，分别注明“交伟德实业股金款”、“交江西伟德实业有限公司股金款”、“江西伟德实业有限公司入股金”字样，均加盖“江西伟德实业有限公司财务专用章”。后伟德公司和彭其兵并未将李芳的股份进行工商登记。一审法院认为，该案的争议焦点为：1、本案中彭其兵是否构成犯罪；2、案涉款项是否应认定为李芳对伟德公司的入股金。对于彭其兵在本案中是否构成犯罪的问题。李芳并未向公安机关报案，李芳和彭其兵均认为其之间的行为是自愿，不存在犯罪行为。对于焦点2，彭其兵在担任伟德公司法定代表人期间收取李芳资金并出具加盖伟德公司财务专用章的收据，且注明为股金款或者入股金，彭其兵对该事实没有异议，一审法院对此予以认可。根据法律规定，企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。彭其兵作为伟德公司的法定代表人，以伟德公司的名义收取李芳的资金，并注明是入股金或者股金款，该行为视为伟德公司的行为，故案涉款项应认定为李芳对伟德公司的股金款。该款既然是伟德公司的股金，依照相关法律规定，公司在未清算前，不能退股。该案中，李芳要求返还的是投资款，并非股金，属于对象错误，依法不予支持。即使投资款是股金，李芳所举证据不足以证明达到退股的条件。因李芳要求返还投资款的诉讼请求未得到支持，亦不存在支付投资款利息的问题。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条、《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第七十五条之规定，判决：驳回李芳的诉讼请求。案件受理费67835元，财产保全费5000元，合计72835元，由李芳负担。本院二审期间，上诉人伟德公司未提交证据。上诉人李芳围绕上诉请求提交了以下证据：第一组证据：资产转让合同书，拟证明案涉款项的使用去向是用于伟德公司购买固定资产。经质证，伟德公司认为给组证据不属于二审中的新证据，也无法实现其证明目的。彭其兵认为该组证据是复印件，无法确认其真实性。本院认为，该份资产转让合同在无转让款付款证明及款项具体来源证明的情况下，不足以实现其证明目的，故对该组证据不予采信。第二组证据：公证书，拟证明最高人民法院在审理类似案件中判决目标公司与股东连带返还投资款本息。经质证，伟德公司、彭其兵均认为该组证据与本案无关联。本院认为，该组证据与本案无关联，故不予采信。被上诉人彭其兵未提交证据。二审经开庭审理及审查一审案卷材料，除查明的500.5万元系李芳丈夫刘金泉与彭其兵个人生意往来结算款与一审查明的不一致外，其他事实与一审查明的基本一致。本院认为,本案争议的焦点是：一、案涉款项是否系股金，如果是股金，李芳是否系伟德公司股东，如果不是股金，是否应当返还，返还的金额如何确定；二、承担责任的主体如何确定。关于案涉款项是否系股金的问题。虽然李芳提供的收款收据上载明案涉款项为入股金和股金款，但是，从公司法对股东的规定来看，成为公司股东的途径有三种，第一种是公司成立之初的创始股东。本案中，李芳称与彭其兵合作设立伟德公司，所以将500.5万元结算款作为入股股金，但是对于是否与彭其兵达成合作协议未提供证据证明，彭其兵对该说法也不认可，且公司在成立之初未将其登记为创始股东，也未向其出具股东出资证明书，伟德公司的公司章程和工商登记部门的信息中也未将该款项列明为股金，亦未列明李芳的股东身份，故李芳不属于创始股东；第二种是通过受让公司股东的股权份额成为公司股东。本案中，李芳未提供证据证明其受让了彭其兵或者其他股东的股权，彭其兵也未曾表示其转让了部分股权给李芳，故此，李芳不属于受让股东；第三种是公司通过股东会决议决定增加注册资本，通过对新增注册资本的认购成为公司股东。本案中，伟德公司从设立之初至今，未曾增加过注册资本，也未召开过股东会议决议增加资本，对李芳的股东身份亦不予认可，故此，李芳也不属于认购股东。从事实上看，收款收据系彭其兵所出具，李芳与彭其兵就所谓股金占有公司股份比例，及如何分红并未进行明确约定，李芳也从未向伟德公司主张股东权利，未参加过公司任何会议，未参与过公司经营管理，李芳自己也主张不应认定其为伟德公司股东。因此，李芳不应认定为伟德公司股东，其所主张的款项不应认定为股金款。一审判决认定案涉款项系李芳在伟德公司的股金款，李芳系伟德公司股东的认定错误，应予纠正。上诉人伟德公司提出一审判决认定李芳系其公司股东错误的上诉理由成立，本院予以支持。关于案涉款项应否返还，承担责任的主体如何确定的问题。李芳主张返还的款项系800.5万元，但是，其中500.5万元的款项是伟德公司成立之前，彭其兵与李芳多年来个人业务往来的结算款，根据彭其兵关于其是应李芳丈夫刘金泉要求加盖伟德公司财务印章的陈述，彭其兵与李芳存在双方恶意转移风险，损害伟德公司利益的可能，在无真实付款行为、三方均否认李芳股东身份的情况下，伟德公司对该500.5万元不应承担还款责任。由于彭其兵认可该款项系与李芳个人往来的结算款，也表示愿意承担该款项还款责任，故彭其兵应对该500.5万元承担还款责任。关于剩余300万元的问题。李芳实际向伟德公司汇款为200万元，向彭其兵汇款100万元。虽然伟德公司提出案涉款项均系彭其兵与李芳的往来款，与伟德公司无关，但是彭其兵作为伟德公司的法定代表人，其以公司的名义向李芳出具了收款收据，且伟德公司确实收到了200万元款项，彭其兵作为法定代表人收到李芳丈夫刘金泉汇款的100万元，结合彭其兵出具的盖有伟德公司财务专用章的收据，能够认定其代表伟德公司收款。故此，伟德公司应向李芳偿还的款项为300万元，因彭其兵表示愿意偿还李芳主张的款项，故彭其兵对该300万元款项应与伟德公司一起承担连带还款责任。关于应否支持利息的问题。500.5万元系李芳与彭其兵个人之间的结算款，双方对于该款项未约定偿还期限和利息，虽然载明转为伟德公司股金，但实际并非股金，且双方也未明确股份比例和分红，故对李芳主张从2013年5月14日起计算利息的诉讼请求不予支持。对于伟德公司和彭其兵应当连带返还的300万元。李芳主张案涉款项系投资款，应返还投资款并支付利息。因为李芳未提供证据证明与伟德公司、彭其兵达成了投资合意及投资收益分配方案，该款不宜认定为投资款，该款系名为股金，实为借贷，由于双方未约定偿还期限和利息，故对李芳主张从提供款项之日起计收利息的诉松请求不予支持。综上所述，伟德公司的上诉请求成立，应予支持；李芳的上诉请求部分成立，予以部分支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销江西省芦溪县人民法院（2016）赣0323民初268号民事判决；二、彭其兵在本判决生效之日起十日内向李芳偿还500.5万元；三、江西伟德实业有限公司、彭其兵在本判决生效之日起十日内连带向李芳偿还300万元；四、驳回李芳的其他诉讼请求。如果未按照判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67835元，财产保全费5000元，共计72835元，由彭其兵负担45539元，江西伟德实业有限公司负担27296元。二审案件受理费67835元,由彭其兵负担42413元，江西伟德实业有限公司负担25422元。本判决为终审判决。审判长 刘 敏审判员 王 娟审判员 严林伟二〇一七年五月十七日书记员 王一清