河南省新乡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫07民终1143号上诉人（原审原告、反诉被告）：河南新乡华星药厂，住所地新乡县七里营镇刘庄。法定代表人：史世会，该厂厂长。委托诉讼代理人：马玉学，该厂副厂长。委托诉讼代理人：孟凡，河南师大方正律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：上海华东制药机械有限公司，住所地上海浦东新区祝桥镇金亮路8号。法定代表人：马龙官，该公司总经理。委托诉讼代理人：梁绍淳，上海邦信阳中建中汇律师事务所律师。上诉人河南新乡华星药厂（以下简称华星药厂）因与被上诉人上海华东制药机械有限公司（以下简称华东公司）买卖合同纠纷一案，不服河南省新乡县人民法院（2016）豫0721民初955号民事判决向本院提起上诉，本院于2017年2月16日立案后依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人华星药厂委托诉讼代理人马玉学、孟凡，被上诉人华东公司委托诉讼代理人梁绍淳均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。上诉人华星药厂上诉请求：一、撤销原审判决第一项内容，改判驳回华东公司的诉讼请求；二、撤销原审判决第二项内容，改判支持华星药厂的诉讼请求；三、一、二审诉讼费用由华东公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误，适用法律错误。1、案涉生产设备并未验收完毕，原审法院对案涉机器的验收与GMP认证的概念混淆。通过GMP认证并不等同于机器设备验收合格，符合合同约定。2、华星药厂的车间主任赵东出具的说明并不具有证明验收合格的效力，没有验收合格不能计算质保期的起至期限。二、案涉设备存在长期、严重质量问题，华东公司的行为构成根本违约，且对华星药厂造成了长期的损失，合同应当予以解除。三、华东公司的行为导致华星药厂支付剩余货款的条件无法成就，一审法院判决支付货款错误。综上，要求二审法院依法改判。被上诉人华东公司辩称：一、案涉设备已经验收完毕，一审中提交的2014年10月2日外出服务记录单记载生产线解决问题，设备运行正常，证明已经通过验收。2015年，华星药厂通过GMP认证，足以认定涉案设备不具有质量问。二、华星药厂主张案涉设备存在质量问题，并没有证据证明。机械设备运行过程中发生情况，也积极配合予以解决。一审法院向华星药厂释明通过鉴定设备是否存在质量问题，华星药厂没有申请鉴定，应当承担举证不利责任。华星药厂主张案涉设备产能不能达到要求是其单方陈述，双方并未进行测试予以确认。三、本案合同从2010年签订履行至今已长达5、6年时间，如果解除合同是不利于双方权利义务的履行，解除权是属于一种形成权，应当参照合同法第55条的规定。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，要求驳回上诉人的上诉请求,维持原判。华星药厂向一审法院起诉请求：1、请求法院判令解除双方于2010年5月6日签订的产品购销合同，华东公司返还华星药厂已支付货款1140440元；2、请求判令华东公司支付延迟交付违约金155400元并赔偿华东公司因货物不符合合同约定的经济损失；3、诉讼费由华东公司负担。华东公司向一审法院提起反诉请求：1请求判令华星药厂支付所欠货款339560元并按照每日5‰的标准支付逾期付款违约金；2、诉讼费与反诉费由华星药厂承担。一审法院认定事实：2010年5月6日，华星药厂（甲方）与华东公司（乙方）在新乡××刘庄签订《产品购销合同》一份，由华星药厂向华东公司采购设备一批，总价值1480000元，双方在合同中约定了质量技术标准、付款条件及供货时间等条款。合同签订后，华东公司应在2010年8月31日交付货物，而实际交货时间为2010年9月20日，延迟21天。华星药厂于2010年5月28日付款300000元，于2010年9月18日付款740440元，于2013年元月27日付款100000元，累计付款1140440元。双方在合同的履行中，华东公司派技术人员至华星药厂对案涉设备进行调试，于2014年11月25日出具案涉设备粉针联动线存在问题及解决方案，承诺保证达到GMP标准合格运行验收。2015年6月1日，国家食品药品监督管理总局关于华星药厂药品GMP认证公告（2015年第58号）显示，华星药厂通过国家GMP认证，有效期至2020年5月31日。一审法院认为，双方应当按照合同约定全面履行义务。本案中，华星药厂诉称产品质量不合格，要求解除合同并返还货款，双方未对案涉设备进行验收，根据国家食品药品监督管理总局2015年6月1日发布的关于华星药厂通过药品GMP认证公告，该院认定，2015年6月1日视为华星药厂对案涉设备进行验收合格，2015年7月11日，华星药厂车间主任赵东出具说明一份，洗瓶机于2015年7月11日调试合格，根据合同约定验收合格后正常使用一个月算起一年实现三包，本院认定从2015年7月11日后一个月开始计算质保期，质保期至2016年8月10日止，根据合同约定2016年8月20日前，华星药厂应将合同剩余价款支付华东公司。该合同从2010年5月6日签订至今，已实际履行6年之久，为不使双方损失进一步扩大，该合同不宜解除；且该院庭审中告知华星药厂是否申请对案涉设备质量进行鉴定，华星药厂在本院指定的期限内未提交书面鉴定申请，视为放弃要求鉴定的权利；华星药厂未充分举证证明案涉产品质量存在严重问题足以达到解除合同的程度，故对于华星药厂要求解除合同的诉请，不予支持。华东公司违约交付设备，且双方对于155400元违约金的数额无异议，因该合同实际正在履行，不超过诉讼时效，故华星药厂要求违约金155400元的诉请，予以支持。截至目前，华星药厂付款条件已经成就，尚欠华东公司货款339560元应予支付，折抵华东公司应当支付的违约金，华星药厂需支付华东公司货款184160元即可。对于华星药厂的其他诉请，不予支持。对于华东公司要求支付逾期付款违约金的诉请，因双方未约定，亦不予支持。依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百五十九条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、限华星药厂于本判决生效之日起十日内支付华东公司货款184160元；二、驳回华星药厂的其他诉讼请求；三、驳回华东公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16463元，由华星药厂负担13055元，由华东公司负担3408元；反诉费3197元，由华星药厂负担1992元，由华东公司负担1205元。本院二审期间，双方当事人没有提交新证据，对于一审查明的事实，本院予以确认。本院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。2010年5月6日双方签订《产品购销合同》，同年9月20日交货，经安装调试进行生产。华星药厂首次以书面的形式提出机器设备未达到约定生产能力的时间是2011年12月21日。此后，在三年的时间内并无证据显示案涉机器设备存在生产能力问题。2014年11月25日，双方确定设备存在的问题有五项，但也未涉及生产能力不符合约定的问题。直到2015年1月5日，双方合同已经履行了近五年，华星药厂才又提出生产能力达不到约定的问题，但双方并未就机器设备的生产量进行测试，华东公司对于机器设备存在产能问题并不认可。2015年6月，华星药厂通过GMP认证，可以间接证明涉案设备不具有质量问题。华星药厂主张华东公司所供应的机器设备未达到合同约定的产能，并未提交有效的证据加以证明，华东公司对于华星药厂的该主张也不予认可，故华星药厂上诉主张不能成立，要求解除合同的理由证据不充分，本院不予支持。另，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出。对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。原审法院就案涉设备质量问题是否需要进行鉴定已经向华星药厂释明，华星药厂在指定的期限内无正当理由没有提出鉴定申请，应当承担举证不能的法律后果。原审法院认定双方对案涉机器设备已经验收，支付剩余货款的条件已经成就并无不当，本院依法予以确认。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判二审案件受理费16721元，由河南新乡华星药厂负担。本判决为终审判决。审判长  ＸＸ民审判员  李 立审判员  张金帅二〇一七年五月三日书记员  徐 坤