湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂13民终230号上诉人（原审原告）：中国工商银行股份有限公司随州分行。住所地：湖北省随州市曾都区烈山大道***号。代表人肖金萍，该分行行长。委托诉讼代理人冯晓红、季坤，系该行的工作人员。被上诉人（原审被告）：谭克芳，女，1965年10月19日出生，汉族，自由职业，住湖北省随州市曾都区。被上诉人（原审被告）：殷建忠，男，1958年12月30日出生，汉族，自由职业，住湖北省随州市曾都区。委托诉讼代理人：饶纯兵，随州市曾都区南郊法律服务所法律工作者。原审被告：随州市恒昌房地产开发有限公司。住所地：湖北省随州市曾都区舜井大道***号。法定代表人徐鸿飞，董事长。委托诉讼代理人：饶纯兵，随州市曾都区南郊法律服务所法律工作者。上诉人中国工商银行股份有限公司随州分行（以下简称工行随州分行）因与被上诉人谭克芳、殷建忠、原审被告随州市恒昌房地产开发有限公司（以下简称随州恒昌公司）借款合同纠纷一案，不服随州市曾都区人民法院（2016）鄂1303民初1867号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人工行随州分行的委托诉讼代理人冯晓红、季坤，被上诉人殷建忠、谭克芳、原审被告随州恒昌公司的委托诉讼代理人饶纯兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。工行随州分行上诉请求：1、撤销一审判决第四项，改判上诉人对被上诉人谭克芳、殷建忠提供抵押的随州市汉东路20号（天风小区）综合楼北区1单元1层0101号房屋享有优先受偿权；2、由被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：1、依据《物权法》第20条规定，上诉人在取得涉案房屋抵押权预告登记证明后，即可排他性地对抗他人对抵押房屋的处理，具备准物权的效力。虽然本案的预告抵押登记暂未转为正式抵押登记，但究其原因是开发商未为谭克芳办理房屋所权证书，无法依据所有权证书办理正式抵押登记，上诉人对未转为正式抵押登记无过错。2、根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第30条规定，谭克芳虽未办理涉案商品房的产权证，但该商品房已具备物权登记条件且已交付使用，应认定属于谭克芳财产，应作为谭克芳的责任财产进行处置，对处置的价款上诉人享有优先受偿权，并不损害借款人的利益。3、第三人可通过抵押权预告登记情况知悉不动产将来要设立抵押权，其已对外公示，赋予债权人对预告抵押物的优先权，不违反物权公示的要求。4、一审判决有违市场规律，设立预告登记制度的目的就是为了保护登记权利人，维护市场经济秩序，防范交易风险。若按一审判决，在购房人取得房屋所有权证之前，一旦出现购房人违约拒不归还按歇贷款，银行只能以普通债权人身份向开发商、购房人要求还款，贷款债权无物权保障。谭克芳、殷建忠答辩称，请求依法驳回上诉人请求。被上诉人预告抵押登记不等于不动产抵押登记，上诉人不享有优先受偿权。随州恒昌公司述称，请求依法驳回上诉人的请求，维持原判。工行随州分行向一审法院起诉请求：1、被告谭克芳、殷建忠立即向原告偿还借款本金215.39万元及相应的利息、罚息；2、判令原告对被告谭克芳、殷建忠提供的抵押物享有优先受偿权；3、判令被告随州恒昌公司对被告谭克芳的上述债务承担连带保证责任；4、本案的诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：被告谭克芳与被告殷建忠系夫妻关系。2009年9月21日，被告谭克芳、殷建忠向原告工行随州分行开发区支行出具《共同还款承诺书》，承诺借款人谭克芳向贵行申办个人住房贷款人民币396万元为二人的共同借款。2009年9月21日，被告随州恒昌公司向原告工行随州分行开发区支行出具一份《担保函》，其为编号：20090000146《个人购房借款合同》项下发放的贷款承担连带责任保证。2009年9月25日，中国工商银行股份有限公司随州开发区支行（贷款人）与被告谭克芳（借款人、抵押人）、被告殷建忠（共同借款人、抵押物共有人）、被告随州市恒昌房地产开发有限公司（保证人）签订一份《个人购房借款/担保合同》，约定“贷款人根据借款人的申请，同意向其发放个人商业用房贷款，金额为人民币300万元；贷款期限为10年；贷款利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款利率为基准利率，上浮10%，据此确定年利率为6.534%；借款人按月等额本息还款法（按月计息）的方式偿还贷款本息；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息；对不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利；罚息利率在第四条约定的利率基础上按加收50%确定；借款人连续三个月或累计六次未按时足额偿还贷款本息，或发生其他违约情形的，贷款人有权停止发放尚未发放的贷款，宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部或部分贷款，以及所产生的利息、罚息及其他费用，直至解除合同；抵押人谭克芳愿用位于东城××××号（天风小区），综合楼北区幢1单元1层0101号房屋向贷款人提供抵押担保；保证人随州恒昌公司自愿向贷款人提供连带责任保证，保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年。”同日，贷款人向借款人谭克芳指定的账号汇款300万元。上述合同于2009年11月30日经湖北省随州市烈山公证处公证。上述抵押的房屋已在随州市房地产管理局进行了房屋预告登记。被告借款后，自2012年9月开始拖欠借款本息。后原告向被告谭克芳、殷建忠送达逾期贷款催收通知书及律师函。2016年4月30日，原告向三被告分别送达了《中国工商银行宣布融资提前到期通知书》，宣布此笔借款提前全部到期。借款后，被告谭克芳已偿还本金88.71万元，尚欠本金211.29万元；利息付至2014年6月25日止。原告于2016年8月1日诉至法院。一审法院认为，原告工行随州分行下辖的开发区支行与三被告签订的借款、保证、抵押合同，均系当事人真实意思表示，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。借款人应当按照约定返还借款，支付利息。被告谭克芳、殷建忠借款后，累计超过6次未向原告按时足额偿还贷款本息，按照双方的约定，原告有权宣布贷款提前到期，要求借款人提前清偿全部贷款，并要求被告承担违约责任。被告随州恒昌公司应当在其保证范围内承担连带保证责任。《中华人民共和国担保法》第四十一条规定，当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。本案中，当事人虽然已办理抵押预告登记但未办理抵押登记，不能有效设立抵押权。故原告要求对被告谭克芳、殷建忠提供的抵押物享有优先受偿权的诉讼请求，应不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十三条、第四十一条、《中华人民共和国物权法》第二十条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告谭克芳、被告殷建忠向原告中国工商银行股份有限公司随州分行偿还借款人民币2112900元及其利息（从2014年6月26日起，按照中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率，再上浮10%计算利息，计算至本判决确定的履行之日止）；二、被告随州市恒昌房地产开发有限公司对上述第一项借款本息承担连带清偿责任；三、上述第一项、第二项于判决生效之日起十日内履行完毕。四、驳回原告工行随州分行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25000元，由被告谭克芳、殷建忠负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：本案二审争议的问题是上诉人工行随州分行对涉案房产能否行使抵押物的优先受偿权。因涉案房产上设定的抵押预告登记，与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条之规定：“预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”可见，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是抵押合同上的请求权，即将来请求抵押人办理抵押登记的权利，并可排他性地对抗他人就案涉房屋的处分。因此，上诉人工行随州分行作为涉案房屋抵押权预告登记的权利人，在未办理房屋抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对涉案房屋办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对涉案房屋的处分，但并非对涉案房屋享有现实抵押权，故对工行随州分行上诉称其对涉案房产享有优先受偿权的上诉理由，本院不予支持。综上所述，工行随州分行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24503元由中国工商银行股份有限公司随州分行负担。本判决为终审判决。审判长  吕丹丹审判员  汪 莉审判员  袁 涛二〇一七年五月二十五日书记员  郭金洋