重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终2289号上诉人（原审被告）：重庆市渝北区江渝汽车修理厂。法定代表人:陈泽高。被上诉人（原审原告）：重庆竞发物业（集团）有限公司。法定代表人:谭朝春，董事长。委托诉讼代理人：李小平，重庆星全律师事务所律师。上诉人重庆市渝北区江渝汽车修理厂（以下简称江渝汽修厂）因与被上诉人重庆竞发物业（集团）有限公司（以下简称竞发公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院(2016)渝0109民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江渝汽修厂的法定代表人陈泽高，被上诉人竞发公司的委托诉讼代理人李小平到庭参加了审理。本案现已审理终结。江渝汽修厂上诉请求：1.请求发回重审或依法改判(2016)渝0109民初1091号判决第二项，江渝汽修厂只承担115万元从1999年12月16日至2003年6月30日，按月利率千分之五的标准计算利息；2.本案诉讼费由竞发公司承担。后在庭审中变更上诉请求为1.请求发回重审或者全部驳回竞发公司诉讼请求；2.本案诉讼费由竞发公司承担。事实和理由：1.一审法院程序错误，拒不接受江渝汽修厂提出答辩的要求、江渝汽修厂从未收到一审传票、起诉状副本等。江渝汽修厂要求一审法院提供起诉状副本、证据材料、庭审笔录等都被拒绝。2.一审法院认定事实和适用法律错误。双方2003年5月14日签订的《执行和解协议书》中约定的内容是都同意不再执行（2001）渝一中民初字第652号生效民事判决书中的内容，同意执行1999年9月9日签订的《联合改建龙溪镇红石路十五号综合楼合同书》及其补充协议，对执行的标的等总要事项进行了变更，同时对原判决未涉及的权利义务进行了约定和处分，应视为新的合同。竞发公司要求返还的2296992.10元已经在新法合同中进行了抵扣。协议签订后，江渝汽修厂履行了约定的义务，移交了土地，竞发公司一直怠于工程建设，导致工程停滞，导致至今还有130平方的房屋未交付给江渝汽修厂。双方在2015年10月19日并没有明确达成共识，表示不再履行《执行和解协议》，只是约定下来再协商。正如前述，《执行和解协议》是一个新的合同，其解除、变更应适用合同法相关规定，而不是在执行机构解决，因此，2015年10月19日的执行笔录不能作为双方解除合同的依据。新的合同即《执行和解协议》仍然在履行，竞发公司无权要求将已经冲抵了的款项视为借款要求江渝汽修厂归还和支付利息。被上诉人竞发公司辩称：江渝汽修厂上诉请求与客观事实不相符。本金229万余元确实是在执行和解协议中予以抵扣，但由于执行和解协议不能履行了，因此，这个钱也应该返还，而且应按相关法律规定，恢复到合同签订前的状态，所以江渝汽修厂认为钱已经还了的事实是不成立的。对借款部分的利息约定是按月利率千分之五，对利息是有约定的，不是江渝汽修厂所称的没有约定。竞发公司向一审法院起诉请求：1.江渝汽修厂立即偿还竞发公司借款2296992.10元；2.江渝汽修厂偿还利息，该利息从借款次日起（具体时间自1999年9月21日之次日至2000年8月21日期间，每一笔都以借款次日起算），按照年利率6%计算，利随本清；3.本案诉讼费用由江渝汽修厂承担。一审法院认定事实：1999年12月16日，竞发公司、江渝汽修厂签订《联合改建龙溪镇红石路十五号综合楼补充协议》，该协议甲方为江渝汽修厂，乙方为竞发公司，第一条约定，现因甲方为尽快拆除上述房屋，早日办理、完善开发建设所需得有关手续，自己又暂缺资金，故向乙方提出追加借款柒拾万元加肆拾伍万元要求。甲方保证该款在联建该综合楼项目土建工程竣工之前还清此款给乙方。第四条约定，乙方同意追加借款人民币柒拾万元加肆拾伍万元给甲方，此款专项用于该联建综合楼项目的拆迁及办理有关开发建设手续等工作及税费。借款利息仍按月息5‰计算。第六条约定，本协议生效后，甲、乙双方必须严格履行自己的义务，一方违约应向守约方支付违约金。违约金按每日5‰计算。1999年9月21日江渝汽修厂向竞发公司借款179万元；1999年9月29日江渝汽修厂向竞发公司借款597448.20元；1999年10月1日江渝汽修厂向竞发公司借款4万元；1999年12月16日江渝汽修厂向竞发公司借款5万元；2000年1月20日江渝汽修厂向竞发公司借款30万元；2000年1月31日江渝汽修厂向竞发公司借款4万元；2000年2月21日江渝汽修厂向竞发公司借款182551.80元；2000年5月11日江渝汽修厂向竞发公司借款2万元；2000年8月3日江渝汽修厂向竞发公司借款143392.10元；2000年8月11日江渝汽修厂向竞发公司借款113600元；2000年8月21日江渝汽修厂向竞发公司借款12万元；借条金额总计3396992.10元，扣除110万元土地转让费后，借款总金额为2296992.10元。2002年3月14日，本院作出（2001）渝一中民初字第652号民事判决书，该案件认定竞发公司、江渝汽修厂于1999年9月9日、9月21日先后签订了两份《联合改建龙溪镇红石路15号综合楼合同书》，后一份合同已改变了前一份合同的主要内容，双方的合同权利、义务应以1999年9月21日的合同为基础，该合同应为有效合同，双方均应按此合同的约定履行各自义务。遂判决江渝汽修厂应全面履行合同义务。该判决生效后竞发公司申请本院强制执行，在执行过程中原江渝汽修厂达成《执行和解协议书》，约定甲方为江渝汽修厂，乙方为竞发公司，其中第一条约定，甲、乙双方共同同意双方的联建合同现执行1999年9月9日《联合改建龙溪镇红石路十五号综合楼合同书》及其补充协议。第二条约定，甲方退还收取的乙方土地转让费人民币110万元。第三条约定，甲方根据1999年9月9日《联合改建龙溪镇红石路15号综合楼合同书》应分得的房屋面积4600平方米，由甲、乙双方参照市场价格折算后卖给乙方，合计7920121.60元。第四条约定，甲方应付乙方：1.甲方借款及退还土地转让款3396992.10元；2.甲方借款及退还土地转让款的资金占用费800000元及土地转让《合同》违约金159566.42元；3.甲方售房营业税455406.99元；4.甲方分摊售房销售费用396006.08元；5.乙方代甲方付大盛信用社借款人民币600000元；6.甲方应付乙方案件诉讼费93000元；7.甲方分房屋一套面积130平方米。第五条约定，本协议第四条和第三条经抵扣后，乙方在本协议生效后一次性付给甲方200万元。第七条约定，在本协议生效后，甲方在2003年5月30日将甲方汽修厂地块移交给乙方，其余地块在2003年6月30日交给乙方。2015年10月19日，本院执行局就竞发公司申请执行江渝汽修厂合资合作纠纷案做执行笔录，双方明确不再执行《执行和解协议书》，回复到原判决的执行，对竞发公司履行《执行和解协议书》的款项按借款处理。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，江渝汽修厂依据双方签订的《联合改建龙溪镇红石路十五号综合楼补充协议》向竞发公司借款，在收到借款后因双方未履行合资合作协议经本院判决和执行，双方在法院执行过程中达成《执行和解协议书》、《协议书》，据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决：一、江渝汽修厂在判决生效之日起十五日内向竞发公司支付借款2296992.10元；二、江渝汽修厂在判决生效之日起十五日内向竞发公司支付逾期利息，该利息以690000元为基数，从1999年9月22日起计算；该利息以597448.20元为基数，从1999年9月30日起计算；该利息以40000元为基数，从1999年10月2日起计算；该利息以50000元为基数，从1999年12月17日起计算；该利息300000元以为基数，从2000年1月21日起计算；该利息以40000元为基数，从2000年2月1日起计算；该利息以182551.80元为基数，从2000年2月22日起计算；该利息以20000元为基数，从2000年5月12日起计算；该利息以143392.10元为基数，从2000年8月4日起计算；该利息以113600元为基数，从2000年8月12日起计算；该利息以120000元为基数，从2000年8月22日起计算，均按年利率6%计算利息，利随本清。竞发公司已经按《执行和解协议书》、《协议书》履行的自己的义务，但江渝汽修厂却未履行自己的义务，后双方在2015年10月19日本院执行局的执行笔录中均认可不再履行《执行和解协议书》，竞发公司履行的款项按借款处理，但江渝汽修厂至今未归还竞发公司履行的借款2296992.10元，且未出庭说明原因。对竞发公司要求江渝汽修厂立即偿还借款2296992.10元及相应利息的诉讼请求一审法院予以支持，竞发公司要求的按双方约定的年利率6%的标准符合法律规定。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决：一、江渝汽修厂在判决生效之日起十五日内向竞发公司支付借款2296992.10元；二、江渝汽修厂在判决生效之日起十五日内向竞发公司支付逾期利息，该利息以690000元为基数，从1999年9月22日起计算；该利息以597448.20元为基数，从1999年9月30日起计算；该利息以40000元为基数，从1999年10月2日起计算；该利息以50000元为基数，从1999年12月17日起计算；该利息300000元以为基数，从2000年1月21日起计算；该利息以40000元为基数，从2000年2月1日起计算；该利息以182551.80元为基数，从2000年2月22日起计算；该利息以20000元为基数，从2000年5月12日起计算；该利息以143392.10元为基数，从2000年8月4日起计算；该利息以113600元为基数，从2000年8月12日起计算；该利息以120000元为基数，从2000年8月22日起计算，均按年利率6%计算利息，利随本清。本院二审期间，当事人均无新证据举示。二审补充查明，1999年12月16日，竞发公司与江渝汽修厂签订的《联合改建龙溪镇红石路十五号综二审查明的其他事实与一审查明事实一致。合楼补充协议》第4条约定，竞发公司同意追加借款70万元给江渝汽修厂，借款利息仍按月息5‰计算。二审查明的其他事实与一审查明事实一致。本院认为，江渝汽修厂认可借款的真实性，但认为已经在《执行和解协议》中予以抵扣。但江渝汽修厂并未提供充分证据证明其履行了《执行和解协议》中的义务，结合《执行笔录》中双方均认为执行不了《执行和解协议》，要求恢复到判决之前，江渝汽修厂所欠借款理应偿还。虽然本案中，江渝汽修厂出具的借条部分未载明借款利息，但双方在补充协议中约定追加借款“利息仍按月息5‰计算”，即表明双方对于此前借款及其后借款的利息均为月息5‰即年利率6%，且该利息标准在法律规定的范围内相对较低，故江渝汽修厂应当按照该约定支付利息，一审法院判决江渝汽修厂按照年利率6%，从借款发生之日起支付利息至付清之日止并无不当。江渝汽修厂另上诉称一审法院程序错误，拒不接受江渝汽修厂提出答辩的要求等均与本院查明事实不符，本院不予支持。综上所述，江渝汽修厂的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25176元，由重庆市渝北区江渝汽车修理厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  胥 庆审 判 员  乔小勇代理审判员  黄春燕二〇一七年五月十日书 记 员  徐成承