四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川20民终129号上诉人（原审原告）：邓建，男，1975年5月24日出生，汉族，住四川省安岳县。委托诉讼代理人：周应顺，安岳县法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：安岳县普州机动车驾驶培训学校（个人独资企业），住所地四川省安岳县岳阳镇兴安路111号。法定代表人：刘先，校长。委托诉讼代理人：颜晓华，四川兴岳律师事务所律师。上诉人邓建因与被上诉人安岳县普州机动车驾驶培训学校（以下简称普州驾校）劳动争议纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院(2016)川2021民初3279号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人邓建及其委托诉讼代理人周应顺、被上诉人普州驾校的委托诉讼代理人颜晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。邓建上诉请求：1.请求二审法院重新核查案件相关事实，正确适用法律，对本案依法改判；2.由被上诉人承担诉讼费及其他费用。事实及理由：一审判决尽管在部分基础事实上尊重了客观实际（如劳动关系问题），但在涉及本案被上诉人普州驾校的责任有无及承担等重要事实上认定不清，判断不明。一、一审法院认定邓建“应视为自动离职”只看到了表象，系选择性无视。一审判决中认定“原告于2016年5月将教练车及车钥匙交回被告处后即未到被告处上班应视为自动离职”，判决书中对邓建离职原因没有认定出现空白。邓建多次要求普州驾校依法缴纳社会保险未果；普州驾校承认其对邓建规定了招收学员作为继续教学和发放工资的前提条件，同时规定招生数排名实行末尾淘汰制等；教练车破旧，接近报废年限，既存在操控性能差，也存在严重安全隐患，多次要求维修未果。正是因为上述原因，邓建无法完成学员招收额，才遭受到“淘汰”的。普州驾校还责成邓建如不交出车钥匙，还须支付车辆的占用费100元／天。邓建不具有车辆所有权，因无力招收到学员领不到工资，还要缴纳车辆的占用费，在如此高压下，只能被迫选择向普州驾校交回车辆及钥匙。这些客观事实一审判决为什么视而不见，这一切难道还不能反映劳动合同解除的真实原因，不能确定普州驾校该对此承担应有的法律责任吗？所以，普州驾校应当按照法律规定向邓建支付赔偿金。二、本案即便邓建“主动”与普州驾校解除劳动合同，普州驾校均应当承担支付经济补偿金等法律责任。普州驾校始终以双方劳动关系的解除系邓建的主动行为为借口，试图逃避法律责任。邓建首先对之持否定态度；其次，以普州驾校的诸多违法行为（未按照劳动合同的约定为提供劳动保护或者劳动条件＜如教练车＞、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费、普州驾校制度违反法律、法规的规定＜如以招收学员为发放工资条件，违反最低工资保障制度＞），邓建这种“主动”解除劳动合同，其实是被迫解除劳动关系，普州驾校亦当承担相应的法律责任（如支付经济补偿金等）。一审判决将邓建要求赔偿赔偿金及经济补偿金一概驳回，其情不明，其理不通。三、一审判决驳回邓建的全部上诉请求，于法不符。一审邓建的诉求是“由被告赔偿未给原告办理社会保险造成原告的损失”，邓建按照一定的标准向一审法院提出了损失赔偿，若法院认为有误，在确立普州驾校确未为邓建办理社会保险的前提下，可依法对邓建之损失进行确定，一审判决苛责邓建“未举证证明具体的损失”，并以之为由驳回邓建之一审诉求，于法不符。综上所述，一审法院认定事实不清，导致适用法律不当，请求二审法院依法纠正。普州驾校辩称，一、被上诉人普州驾校从未书面或口头通知与上诉人邓建解除劳动合同或交出教练车，邓建也未和普州驾校对劳动合同解除有过协商。邓建是因驾驶员直考改革，为了单独出去当教练以获得更高的收入，主动交回教练车，属自动离职。其次，普州驾校的教练员人手一辆教练车，学员多的可能有两辆，占用驾校资源，却因自身原因不能招收到学员也可能是邓建自己将教练车交回驾校，自己离职的原因。总之，普州驾校既不应给付邓建违法解除劳动合同的经济赔偿金，也不应支付解除劳动合同的经济补偿金。况且邓建在本案一审中未主张解除劳动合同的经济补偿金，其在二审中提出该主张，也不属于二审审理范围。二、邓建与普州驾校签订的临时合同明确约定，邓建在驾校所领取的培训学员费用提成不仅有其劳动报酬，还包括了应缴纳的各项社会保险金费用，社会保险由其自行购买，并不存在因未以驾校名义办理社会保险的损失问题。而且，邓建在普州驾校当教练员期间，其从未再要求驾校为其购买保险。故其现要求驾校赔偿其未缴纳社会保险的损失的理由不成立。三、普州驾校一直认为与邓建是合作关系，对一审法院认定普州驾校与邓建存在劳动关系有异议，但未提起上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判决。邓建向一审法院起诉请求：1.请求判令被告普州驾校向原告邓建支付2015年9月至2016年6月未签订劳动合同的双倍工资差额40000元（4000元／月×10个月）；2.请求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金40000元（4000元／月×5个月×2倍）；3.由被告赔偿其未给原告办理社会保险造成的损失192770元（2015年城镇居民人均消费性支出19277元／年×10年）；4.被告退还原告风险抵押金6000元；5.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告邓建，系机动车实操教练员。被告普州驾校系个人独资企业，投资人刘先，该校成立日期2006年12月8日，经营范围为二级普通机动车驾驶员培训（B2、C1、C2）。2011年6月，原告邓建被普州驾校聘用为实操教练员。原、被告之间在2011年签订书面《临时合同》，约定：（1）聘邓建为安岳县普州机动车驾驶培训学校教练员；（2）工资待遇，按每毕业一个学员240元计算工资（包括养老保险、医保等法律规定的劳动用工保险种类）；（3）试用期间交6000元风险抵押金等。同日，双方签订《教练员安全责任书》，原告缴纳风险抵押金6000元后，普州驾校将桑塔纳71802号教练车交给邓建培训机动车驾驶学员。2012年1月1日、2013年1月1日、2014年1月3日、2015年1月1日及2016年1月1日双方每年签订了《教练员安全责任书》，约定原告必须严格执行本校的规章制度，认真落实本校制定的安全生产工作责任制；严格遵守交警部门规定的路线训练，严禁学员以外的人上车，跟车教学，严格遵守按时回场停放制度；未经驾校允许，教练员不得私自使用教练车等。被告至今未为原告办理社会保险手续。2016年5月13日，原告将在被告单位的教练车车钥匙、教练车交回被告单位，此后就未在被告处上班。2016年9月14日，原告向安岳县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，2016年11月4日，安岳县劳动争议仲裁委员会作出安劳人仲案字〔2016〕069号仲裁裁决书，支持了申请人要求被告退还6000元风险抵押金的请求，驳回了申请人其他仲裁请求。原告邓建对仲裁裁决不服，于2016年11月10日提起诉讼。另查明：原告在2015年9月至2016年6月期间，月平均工资不足4000元。一审法院认为，法律意义上的劳动关系指劳动者与用人单位在实现劳动过程中建立的社会关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。该法条规定了判断劳动关系建立的唯一标准以及确定劳动关系成立的时间。判断劳动关系建立的唯一标准是劳动者实际提供劳动、用人单位实际用工；确定劳动关系成立的时间是用人单位实际用工之日。本案原告邓建与被告普州驾校在2013年6月24日签订书面的临时合同，按临时合同约定，试用期三个月后，双方无异议就签正式合同。虽然后来双方未签正式的合同，但原告于2013年6月至2016年5月一直在普州驾校从事实操教练工作，这一基本事实原被告均无异议。故原告龙强实际为被告单位提供了劳动，被告单位也对原告进行实际用工；本案原、被告之间劳动关系成立。双方当事人劳动关系成立的时间确定为2013年6月。《中华人民共和国劳动合同法》第十条：建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第二款：用人单位违反本法规定不与劳动者订立无固定期限劳动合同的，自应当订立无固定期限劳动合同之日起向劳动者每月支付二倍的工资。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条：用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当依照劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同，应当立即与劳动者补订书面劳动合同。结合本案，原告邓建从2013年6月与被告建立了劳动关系，原告邓建根据法律规定有权主张2013年10月至2014年9月11个月期间的每月双倍工资差额；2014年9月以后，原、被告虽然没有签订无固定期限劳动合同，但应当视为已经签订。故原告要求被告支付2015年9月至2016年6月期间未签订书面劳动合同的每月的双倍工资差额于法无据，不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条：用人单位违法本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。本案原告于2016年5月将教练车及车钥匙交回被告后即未到被告出上班，应视为原告自动离职。原告未举证证明被告违法解除劳动合同的证据，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金40000元的诉讼请求没有事实依据，不予支持。关于原告要求被告赔偿社会保险待遇损失问题。因被告未给原告办理社会保险手续，原告不能享受相应的社会保险待遇，被告应当赔偿原告相应损失，但本案原告未举出相关损失的证据。故对原告该项请求不予支持。《中华人民共和国合同法》第九条：用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。本案被告向原告收取6000元风险金，此行为违反法律规定，应予纠正。故对要求被告退还6000元风险抵押金的诉讼请求予以支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第八十二条第二款、第十四条第三款、第八十七条、第九条和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、由被告安岳县普州机动车驾驶培训学校自本判决生效之日起十日内向原告邓建退还风险金人民币6000元；二、驳回原告邓建的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，原告邓建承担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的本案事实与一审法院认定的事实一致。当事人争议焦点：一、被上诉人普州驾校是否违法解除与邓建的劳动合同，是否应支付相应的经济赔偿金；二、邓建在二审中主张的解除劳动合同的经济补偿金应否得到支持；三、邓建主张的普州驾校未为其办理相关社会保险的损失应否得到支持。本院认为，虽然被上诉人普州驾校在二审中对一审法院关于上诉人邓建在普州驾校从事教练员工作期间，双方存在劳动关系的认定有异议，但普州驾校未提起上诉，应视为服判，故对双方存在的劳动关系，予以确认。关于普州驾校是否违法解除与邓建的劳动合同，是否应支付经济赔偿金的问题。普州驾校与邓建未续签有书面劳动合同，虽然普州驾校对所聘请的教练员有每月完成招收学员的任务和按照培训合格率，招生数排名实行“末尾淘汰制”等要求，但邓建并未举证证明自己是由于上述要求，因“末尾淘汰制”被普州驾校辞退或强行解除劳动合同的，故对邓建主张普州驾校系因上述原因违法解除与其的劳动合同的上诉理由，不予采纳。一审法院对邓建要求普州驾校支付经济赔偿金的诉讼请求不予支持是正确的。关于邓建在二审中主张的解除劳动合同的经济补偿金应否得到支持的问题。本案一审中，邓建未提出有关普州驾校应支付邓建解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求及理由，二审期间，邓建重新提出要求普州驾校给付经济补偿金的诉讼主张，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人未提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，二审审理应限制在邓建向一审法院提出的诉讼请求和一审审理范围内，因此，对邓建在二审中超出一审诉讼请求范围的诉讼主张，不予审理。对邓建要求普州驾校给付经济补偿金的上诉请求，不予支持。关于邓建主张的普州驾校未为其办理相关社会保险所造成的损失应否得到支持的问题。2011年6月至2016年5月，邓建在普州驾校从事教练员工作即与普州驾校劳动关系存续期间，普州驾校未为邓建办理相关的社会保险，现邓建要求普州驾校赔偿相关保险待遇损失。对邓建要求的社会养老保险、社会医疗保险以及工伤和生育保险待遇损失，因邓建不能举证证明损失已发生的具体事实，且其在本案中主张的赔偿金额和计算办法也无相应的法律依据，故一审法院不予支持是正确的。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记并有求职要求的。”的规定，因普州驾校既不存在违法解除与邓建的劳动合同的事实，邓建也不能提供证据证明其系非因本人意愿中断就业，故对邓建要求普州驾校赔偿其未办理失业保险造成的失业保险金损失，不予支持。综上，邓建的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本案二审案件受理费10元，由上诉人邓建负担。本判决为终审判决。审判长  李克洪审判员  周 群审判员  孙祖亮二〇一七年五月十二日书记员  龙 艳