江西省宜春市袁州区人民法院执 行 裁 定 书(2017)赣0902执异29号案外人：萍乡武功山风景名胜区管理委员会，住所地：萍乡武功山风景名胜区管理委员会，统一社会信用代码：75996949-0。法定代表人：李水清，该管理委员会主任。委托诉讼代理人：熊强华，江西博韬律师事务所律师。委托诉讼代理人：李星，江西博韬律师事务所律师。申请执行人：罗时艳，女，1955年8月19日出生，汉族，宜春市袁州区人，个体户，住宜春市袁州区，被执行人：杨小君，男，1982年12月1日出生，汉族，萍乡市人，住萍乡市，被执行人：肖福生，男，1963年12月20日出生，汉族，宜春市袁州区人，宜春市公安局明月山分局干警，住宜春市袁州区，在本院执行申请执行人罗时艳与被执行人杨小君、肖福生民间借贷纠纷一案中，案外人萍乡武功山风景名胜区管理委员会于2017年4月21日对执行江西银行股份有限公司萍乡芦溪支行79×××26账户内的39万元款提出书面异议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2017年5月12日举行了听证，申请执行人罗时艳、被执行人肖福生、案外人的委托诉讼代理人熊强华、李星参加了听证。现已审查终结。案外人萍乡武功山风景名胜区管理委员会（以下简称案外人）称，请求撤销江西省宜春市袁州区人民法院（2015）袁执字第1773号执行裁定书、（2015）袁执字第1773号协助扣划存款通知书，将所扣划的39万元款返还案外人。事实和理由：一、案外人与被执行人杨小君之间不存在建设工程施工合同关系，仅与江西中和建设工程有限公司（以下简称中和公司）存在建设工程施工合同关系，案外人只是收取了中和公司265万元履约保证金，并未收取被执行人杨小君任何款项；二、该265万元履约保证金担保的权利对象是案外人，不是承包人的普通债权人；三、中和公司于2016年3月21日致函案外人，证实了案外人与被执行人杨小君之间无合同关系；四、案外人与中和公司尚未进行工程结算，不存在执行到期债权问题。申请执行人罗时艳称，被执行人杨小君及其合伙人高海兵是挂靠中和公司承包武功山风景名胜区麻田入口接待处园林景观工程的，工程款、履约保证金属于被执行人杨小君及其合伙人高海兵所有，法院的扣划是正确的。被执行人肖福生称，对法院的扣划行为，我没有异议。本院查明，申请执行人罗时艳与与被执行人杨小君、肖福生民间借贷纠纷一案，本院于2015年9月18日作出（2015）袁民一初字第2273号民事调解书，确定：一、杨小君于2015年9月30日以前偿付罗时艳借款872.836万元，肖福生承担连带清偿责任；二、案件受理费36449.5元，由杨小君负担。该调解书生效后，罗时艳于2015年10月9日向本院申请执行，本院于同日立案执行。本院在执行过程中，于2017年3月13日作出（2015）袁执字第1773号执行裁定书，裁定：扣留、提取被执行人杨小君以中和公司的名义在萍乡武功山风景名胜区管理委员会的押金款1388610元。同年4月17日，本院扣划了案外人在江西银行股份有限公司萍乡芦溪支行79×××26账户内39万元款。另查明，2014年9月10日，中和公司作为发包方（甲方）与作为承包方（乙方）的被执行人杨小君以及高海兵签订《工程项目内部风险承包合同》，约定：一、工程项目名称：武功山风景名胜区麻田入口接待处园林景观；二、承包工程造价：26474800.48元；三、工程期限：150天，即自2014年9月26日开工至2015年2月26日竣工；四、乙方代表甲方全面履行甲方与业主签订的合同义务，自主经营，单独核算，自负盈亏，乙方按工程总造价的1%上交甲方管理费；五、建设单位预付工程款进入甲方账户后，在施工期间支付工程款时，由乙方提出付款原因，付款金额，并填写付款通知单后，甲方在扣除各项应收和代缴税金等费用后，在每笔款项进入甲方账户后2个工作日内支付乙方，并转入乙方指定账号（开户行：宜春市工商银行营业部；户名：高海兵；账号：62×××86）；六、建设单位支付的每笔工程款必须如数进入甲方账户，如发现乙方未经甲方同意擅自从建设单位提取工程款，甲方则按提取工程款的基数加收1%的管理费；七、乙方承担承包经营所产生的一切债权、债务和亏损。同年9月18日，被执行人杨小君通过银行转账方式转款260万元入高海兵账户，高海兵以同样方式转款265万元入中和公司账户，同一天，中和公司将该265万元款转入案外人账户。后案外人出具一张收到265万元履约保证金的收据给中和公司。同年9月19日，中和公司作为承包方与作为发包人的案外人签订《建设工程施工合同》，约定：一、由中和公司承包武功山风景名胜区麻田入口接待处园林景观工程；二、工期为2014年9月26日至2015年2月26日；三、合同价款为26474800.48元；四、工程款（进度款）支付的方式和时间：工程进度按500万工程量结算一次，付完成工程量的65%；工程竣工后付总工程量的70%；工程竣工验收后一个月内审计结算支付总工程款的95%，余款5%为保修金，两年后付清，工程完工后返还履约保证金给承包人。同年10月1日，被执行人杨小君（甲方）与高海兵（乙方）签订《合作协议》，约定：一、甲乙双方合作承包武功山风景名胜区麻田入口接待处园林景观工程，合同价款为2647万元；二、双方出资692万元，各占50%的比例，其中265万元转入中和公司再转入萍乡武功山风景名胜区管理委员会；三、甲方负责施工，乙方负责财务。2015年8月6日，中和公司（甲方）与被执行人杨小君及高海兵（乙方）签订《解除合同协议书》，约定：一、解除甲乙双方于2014年9月10日签订的《工程项目内部风险承包合同》；二、乙方在本项目的先期投入及费用与新的承包人在十天之内结算完毕，结算完毕后，乙方尚有余款包括合同转让款、乙方杨小君应得的部分全部交存到甲方账户上。此后，中和公司与新的承包人林长春、文子莹签订了《工程承包合同书》。截止2015年8月6日，被执行人杨小君与高海兵完成工程总造价1163万元，案外人已支付工程款756万元，尚有1000余万元工程款未支付。该工程现已完工。另查明，本院在审理孙国亮与杨小君民间借贷纠纷一案中，于2015年6月15日作出（2015）袁民一初字第1390-1号民事裁定书，裁定：冻结被告杨小君在金融机构的存款551万元或查封、扣押其同等价值的财产。同年6月18日，本院向中和公司发出（2015）袁民一初字第1390-1号协助执行通知书，要求其协助冻结杨小君承包萍乡武功山风景名胜区麻田入口接待处园林景观工程所得工程款的50%,冻结金额为551万元。在执行申请执行人罗时艳与被执行人杨小君、肖福生另案中，于2015年10月19日作出（2015）袁执字第1774-1号执行裁定书，裁定：冻结、划拨被执行人杨小君、肖福生银行存款9664672元或扣留、提取被执行人杨小君、肖福生价值9664672元的其他财产。2016年1月28日，本院向案外人发出（2015）袁执字第1774-1号协助执行通知书，要求其协助扣留被执行人杨小君以中和公司名义承建的武功山风景名胜区麻田入口接待处园林景观工程的工程款9664672元。另查明，江西省南昌市西湖区人民法院在执行被执行人杨小君一案中，于2016年7月5日扣划了上述265万元履约保证金中的1261390元。在本院于2017年4月17日扣划了39万元的当天下午，案外人主管财务的领导（姓陈）电话告知本院案件承办人：被执行人杨小君的押金（即履约保证金）没有1388610元，只剩下43.6万元，因为除了南昌市西湖区法院划拨了100多万元外，还有其他法院亦扣划了部分款项。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、被执行人杨小君以及高海兵与中和公司之间存在何种关系；二、该265万元履约保证金是被执行人杨小君以及高海兵所缴纳的还是中和公司缴纳的；三、能不能扣划该履约保证金。一、关于被执行人杨小君以及高海兵与中和公司之间存在何种关系的问题根据被执行人杨小君和高海兵与中和公司所签订的《工程项目内部风险承包合同》、中和公司与案外人所签订的《建设工程施工合同》以及由被执行人杨小君和高海兵投资，案外人将工程款转入中和公司账户内，中和公司在扣除管理费后再转入高海兵账户内的事实，足以认定该行为明显属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与建设单位签订《建设工程施工合同》的情形，被执行人杨小君以及高海兵与中和公司之间存在挂靠与被挂靠的关系。二、关于该265万元履约保证金是被执行人杨小君以及高海兵所缴纳的还是中和公司缴纳的问题前已述及，被执行人杨小君以及高海兵与中和公司之间存在挂靠与被挂靠的关系，相对于案外人而言，中和公司仅仅是名义上的承包人，而被执行人杨小君以及高海兵则是实际承办人，所有工程投资均由被执行人杨小君以及高海兵承付，履约保证金亦不例外。2014年9月18日，被执行人杨小君通过银行转账方式转款260万元入高海兵账户，高海兵同日转款265万元入中和公司账户，中和公司又于同日将该265万元款转入案外人账户。因此，虽然案外人出具收据给中和公司，但实际上该265万元履约保证金是被执行人杨小君以及高海兵所缴纳的。三、关于能不能扣划该履约保证金问题（一）根据招标投标法等相关法律，履约保证金是中标人在中标后签订合同前向招标人所交的用以签订合同并完成建设工程合同的保证，其保证期限为中标后至工程完工止。武功山风景名胜区麻田入口接待处园林景观工程业已完工，因此，该265万元履约保证金已经丧失了保证金功能。（二）中和公司虽然于2015年8月6日与被执行人杨小君以及高海兵解除了合同，但是本院早已于2015年6月18日冻结了被执行人杨小君50%的工程款，该冻结裁定的效力当然及于上述履约保证金。中和公司与被执行人杨小君以及高海兵的解除合同行为不能对抗法院的执行行为。（三）履约保证金不属于法律所限制或者禁止划拨的范围，况且南昌市西湖区人民法院已经扣划了其中的1261390元。因此，该履约保证金可以扣划。综上所述，案外人的异议理由不能成立，其异议请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》第十五条、《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十四条规定，裁定如下：驳回案外人萍乡武功山风景名胜区管理委员会的异议请求。案外人、当事人对裁定不服，认为原判决、裁定错误的，应当依照审判监督程序办理；与原判决、裁定无关的，可以自本裁定送达之日起十五日内向人民法院提起诉讼。审 判 长  王建华审 判 员  张云兵代理审判员  聂华军二〇一七年五月二十四日书 记 员  王 毅