陕西省咸阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕04民终392号上诉人（原审被告）：祁明娟，女，1967年3月1日出生，汉族，住陕西省泾阳县，村民。被上诉人（原审原告）：李银利，女，1976年1月22日出生，汉族，住陕西省泾阳县，村民。委托诉讼代理人：刘平军，法治报道法律维权中心工作人员。被上诉人（原审原告）:ＸＸ生，男，1974年8月8日出生，汉族，村民，住址同上。委托诉讼代理人：刘平军，法治报道法律维权中心工作人员。上诉人祁明娟因与被上诉人李银利、ＸＸ生物权保护纠纷一案，不服泾阳县人民法院（2016）陕0423民初2506号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后,依法组成合议庭公开开庭审理了本案。上诉人祁明娟，被上诉人李银利、ＸＸ生的委托诉讼代理人刘平军到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人祁明娟上诉请求：1、依法改判驳回原告李银利的诉讼请求；2、依法改判驳回原告ＸＸ生的起诉；3、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案争议财产系祁��娟依据与李银利签订的《抵押借款协议书》，并由李银利委托其父亲自愿交付代为保管的财产。原告如此是因为双方经营的店铺系邻居，李银利以此财产作为抵押物向被告借款42万元，并早已到期，还有42.6万元未偿还。对于该抵押财产，被告祁明娟并未行使抵押权，原告李银利也从未要求返还。李银利没有证据证明要求过祁明娟交还店铺，更无证据证明祁明娟明确表示不返还店铺。在此情况下提起诉讼系滥用诉权。请求依法驳回李银利的诉讼请求。2、ＸＸ生对本案争议店铺并无物权，其不是本案适格原告。两原告已经离婚，且离婚财时对财产进行了分割，该店铺归李银利所有。虽然离婚调解书确定ＸＸ生对该店铺享有居住权和共同经营权，并非物权范畴。ＸＸ生不能成为物权保护纠纷的原告。李银利将店铺交给祁明娟抵押借款并交付代为保管时，ＸＸ生并未在店��内居住和参与经营，故其权利并未实际存在。ＸＸ生如认为自己的权利受到侵害，也应当是侵权纠纷，与本案不能合并审理。应当向所有权人李银利要求才对。3、本案争议店铺已经被人民法院查封，祁明娟无法按照一审判决履行返还店铺的义务。被告并不否认本案争议店铺系李银利所有，更不否认因抵押借款代为保管该财产的事实。但该财产已经被法院依法查封。一审判决被告向原告交还店铺，这岂不是判决祁明娟必须违反民诉法的规定私自处置查封财产。被上诉人李银利、ＸＸ生辩称：一审认定事实清楚。本案涉及房屋是原告两人2010年现金购买的，买到后在房屋经营生意。双方虽然2014年调解离婚了，调解书中注明ＸＸ生在这个房屋有居住权和经营权。这个房屋是ＸＸ生和李银利的合法财产。李银利、ＸＸ生向���审法院起诉请求：1、判令被告立即搬出所占原告的位于陕西省泾阳县兴隆镇白王街道坐北向南两间两层门面房，返还门面房内的物品（详见清单），并赔偿其直接经济损失3万元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年3月5日，原告李银利以30万元的价格从赵民荣、王雪娥手中购买位于陕西省泾阳县原白王镇街道坐北向南商住房地产一院（现为瑶瑶鞋店），并与原告ＸＸ生在上述商住房内经营皮鞋、运动鞋及洗浴生意。2014年4月，原告李银利向本院起诉离婚，同年4月25日，本院依法作出（2014）泾民初字第00828号民事调解书，该民事调解书第三条载明，上述涉案商住房归李银利所有，ＸＸ生有居住权和共同经营的权利。2015年8月8日，因李银利欠被告祁明娟借款未还，祁明娟即从李银利之父手中拿走上述涉案商住房的钥匙（当时该商住房内放置有：红草帽鞋5双、霸克运动鞋60双、红蚂蚁鞋3双、澳马沙鞋8双、罗胜1双、誉牌2双。），并将自己经营的部分建筑材料放置其中。后原、被告因借款和返还涉案商住房钥匙之事经多次协商无果，二原告遂于2016年11月14日诉至本院。一审法院认为：公民的合法财产受法律保护。妨害物权或者可能妨害物权的，权利人可以请求排除妨害或者消除危险。无权占有不动产或者动产的，权利人可以请求返还原物。本案中，涉案房屋为原告李银利、ＸＸ生共同所购买，李银利于2014年4月起诉离婚时经法院调解，涉案房屋归李银利所有，ＸＸ生享有居住权和共同经营的权利，故原告李银利系涉案房屋的所有权人，ＸＸ生系使用权人。现被告实际占有该涉案房屋，原告李银利作为所有权人、ＸＸ生作为使用权人有权要求其搬出涉案房屋，并返还���面房内的物品，故对原告李银利、ＸＸ生诉请要求被告搬出涉案房屋及返还门面房内的物品之诉讼请求，本院予以支持。对二原告诉请要求被告赔偿因占用涉案房屋给其造成的直接经济损失3万元一节，因其未提供相关的证据和法律依据，故对此节诉讼请求本院不予支持。对被告辩称在李银利偿还借款的情况下愿意将放置的物品搬出并交回门面房钥匙一节，因偿还借款与本案不属同一法律关系，其辩称理由无法律依据，本院不予采纳。遂判：一、由被告祁明娟于本判决生效后十五日内搬出陕西省泾阳县原白王街道坐北向南商住房，返还原告李银利、ＸＸ生该商住房钥匙，并自行将其放置的装饰材料搬出；二、由被告祁明娟于本判决生效后十五日内返还原告李银利、ＸＸ生位于陕西省泾阳县原白王街道坐北向南商住房内的红草帽鞋5双、霸克运动鞋60双、红蚂蚁鞋3双、澳马沙鞋8双、罗胜1双、誉牌2双；三、驳回原告李银利、ＸＸ生的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人出举了一份抵押协议、四张借条、一张欠条及泾阳县人民法院（2016）陕0423民初2226号民事判决书。证明抵押合同生效了。被上诉人质证认为，真实性无异议。证明目的不认可，财产是夫妻共有，ＸＸ生享有使用权，抵押是无效的。合议庭评议认为，对上诉人出举的借条、欠条、抵押协议，被上诉人虽然对真实性无异议，但并不能证明上诉人的证明目的，故对证明目的不予采信。上诉人出举的民事判决书，经审查该判决书中并未涉及抵押的效力，对其证明目的不予采信。经审理，二审查明的事实与一审判决查明的事实一致。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中涉案房屋为李银利、ＸＸ生共同所购买。李银利于2014年4月起诉离婚时经法院调解涉案房屋归李银利所有，ＸＸ生享有居住权和共同经营的权利，原判认定李银利系涉案房屋的所有权人，ＸＸ生系使用权人正确。现上诉人实际占有该涉案房屋，李银利作为所有权人、ＸＸ生作为使用权人有权要求其搬出涉案房屋，并返还门面房内的物品。上诉人提出ＸＸ生不是本案适格原告的理由不能支持。抵押权是对于债务人或第三人不移转占有而供担保的财产，债权人得优先清偿其债务的权利。抵押权的特点是不转移标的物的占有。虽然根据上诉人出举的2014年6月10日，上诉人与李银利签订的《抵押借款协议书》约定愿以房屋为借款抵押担保，但上诉人并不能以此约定而占有涉案房屋。且上诉人在一审庭审中陈述被上��人的父亲把钥匙给自己，目的是先把钥匙放在自己处，让上诉人看房。上诉人在上诉状中也提到李银利委托其父亲自愿交付代为保管的财产，祁明娟并未行使抵押权。故对上诉人提出不应搬离并返还涉案房屋的上诉理由不能支持，应予驳回。泾阳县人民法院于2016年10月12日作出的（2016）陕0423民初2226号民事裁定书，裁定对涉案房屋予以查封，查封期间不得转让、变卖、隐匿、毁损。上诉人返还涉案房屋给被上诉人，并不违背该裁定。上诉人提出一审判决导致自己私自处置查封财产的上诉理由不能成立，应予驳回。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回。原判认定事实基本清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人祁明娟承担。本判决为终审判决。审判长  吕娟芳审判员  席晓颖审判员  魏永锋二〇一七年五月八日书记员  何 宇附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用��律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。