辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终4509号上诉人（一审被告）：上海汇杰人才资源服务有限公司，住所地：中国（上海）自由贸易试验区。法定代表人：葛平，系该公司董事长。委托诉讼代理人：李佳梁，该公司工作人员。被上诉人（一审原告）：姜猛，男，1986年6月22日出生，汉族，住：沈阳市皇姑区。被上诉人（一审被告）：上海市对外服务有限公司辽宁分公司，住所地：沈阳市皇姑区。负责人：高亚平，系该公司总经理。委托代理人：张晰彭，男，1989年11月15日出生，满族，住：辽宁省鞍山市岫岩满族自治县。上诉人上海汇杰人才资源服务有限公司（以下简称上海汇杰人才公司）与被上诉人姜猛、上海市对外服务有限公司辽宁分公司（以下简称上海外服辽宁公司）因劳动争议纠纷一案，不服沈阳市皇姑区人民法院（2017）辽0105民初331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月24日立案后依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上海汇杰人才公司不服一审判决，向本院提出上诉称，一审法院认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销一审判决。主要理由：沈阳苏宁云商销售有限公司以姜猛累计旷工超过三天，严重违反规章制度为由将其退回至上诉人处，旷工事实由沈阳苏宁云商销售有限公司确认。上诉人是依据法律规定及劳动合同约定与姜猛解除劳动关系，属合法解除，不应支付经济补偿金。庭审中提出要求追加沈阳苏宁云商销售有限公司作为当事人参加诉讼。被上诉人姜猛答辩称：同意一审判决。被上诉人上海市外服辽宁分公司答辩称：与我公司无关。姜猛向一审法院起诉称，姜猛于2010年-2016年被上海汇杰人才公司派至苏宁电器工作，因交通事故配合交警调查，2015年4月至今上海汇杰人才公司无故停止各项保险及工资，并且没有任何解释。现诉至法院，请求判令上海汇杰人才公司一次性支付姜猛经济补偿金人民币30000元。一审法院查明，2010年7月起，姜猛在苏宁电器售后服务公司工作。2012年6月1日，姜猛与上海汇杰人才公司签订《劳动合同》一份、《派遣协议书》一份，劳动合同期限自2012年6月1日至2017年5月31日。根据《派遣协议书》。姜猛被上海汇杰人才公司派往沈阳苏宁电器售后服务有限公司工作，从事安装工程师工作，限期自2012年6月1日至2017年5月31日。2013年10月1日，姜猛与上海汇杰人才公司签订《派遣协议书》变更书，将用工单位变更为“沈阳苏宁云商销售有限公司”，该协议自2013年10月1日起执行。2015年3月12日，沈阳苏宁云商销售有限公司以姜猛违反《员工手册》相关条款为由将姜猛退回上海汇杰人才公司，并向上海汇杰人才司作出《退回通知书》。上海汇杰人才公司据此于2015年3月26日作出《解除劳动关系通知书》，内容为：“……经通知工会，现决定违反用工单位规章制度（旷工三天以上）的理由与您解除劳动关系，您的劳动合同于2015年3月2日解除……”。上海汇杰人才公司将该《解除劳动关系通知书》按照姜猛在《劳动合同》中确认的送达地址进行了邮寄，后该邮件以“地址欠详且无联系电话”为由被退回。另查，上海汇杰人才公司与上海外服辽宁分公司于2011年3月29日签有《全国人力资源服务互为代理合作协议-2010版》，约定上海外服辽宁分公司为上海汇杰人才公司代缴保险。经到社保机构查询，姜猛的2010年7月至2012年5月的社会保险由苏宁公司缴纳。再查，上海汇杰人才公司陈述其于2014年12月最后一次为姜猛发放工资。上海外服辽宁分公司为姜猛缴纳保险至2015年3月。姜猛就本案诉讼请求于2016年12月20日向沈阳市皇姑区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。同日，该委以仲裁请求超过仲裁时效为由作出不予受理通知书。一审法院认为，姜猛与上海汇杰人才公司签有劳动合同，并被派往沈阳苏宁电器售后服务有限公司工作，上海汇杰人才公司应为用人单位，其与姜猛存在劳动关系。上海外服辽宁分公司仅是代缴保险，故与姜猛不存在劳动关系。关于姜猛主张的经济补偿金问题，根据上海外服辽宁分公司提供的录音材料，姜猛原从事电视安装工作，后苏宁公司在没有对姜猛进行培训的情况下安排姜猛安装热水器。姜猛拒绝热水器安装后，苏宁公司没有再安排其他工作。据此苏宁将姜猛退回用人单位。因热水器安装含有技术含量，应进行岗前培训，在未经过培训的情况下姜猛拒绝安装符合常理。姜猛在被退回的情况下，作为用人单位的上海汇杰人才公司亦应安排其他工作，现用人单位以旷工为由单方解除劳动关系，又没有提供相应的证据予以证明，其解除违反法律规定。因上海汇杰人才公司没有对姜猛进行送达，其解除没有发生效力。2016年12月，姜猛向劳动争议仲裁委员会申请仲裁，提出经济补偿金的请求，应视为姜猛向上海汇杰人才提出的解除，庭审中，姜猛提出的解除劳动合同的理由为上海汇杰人才公司没有按时支付工资，经法庭调查上海汇杰人才公司从2015年后没有向姜猛支付工资的事实成立，故姜猛主张经济补偿金的理由成立，姜猛主张经济补偿金的请求应予支持。关于姜猛经济补偿金计算年限的问题。姜猛在苏宁公司工作，在与上海汇杰人才公司签订劳动合同时苏宁公司没有与其解除劳动关系，其姜猛的工作地点一直在苏宁公司工作，符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条的规定，经济补偿金的年限应连续计算。解除劳动关系的时间应为姜猛提起仲裁的时间。故经济补偿金的年限为6.5年。根据姜猛提供的工资卡银行流水及上海汇杰人才公司提供的员工工资发放明细，2014年姜猛提供正常劳动时的月平均工资（2013年11月-2014年10月）为2352元。经济补偿金为15288元（2352元×6.5个月）。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告上海汇杰人才资源服务有限公司赔偿原告姜猛经济补偿金15288元。二、驳回原告其他诉讼请求。上述款项在本判决生效后十五日内全部履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告上海汇杰人才资源服务有限公司承担。二审中，上诉人提供了劳务派遣员工工资结算表，证明员工的工资由沈阳苏宁云商销售有限公司进行结算。结算表所属年月为2014年12月至2015年3月。被上诉人姜猛对该份证据的真实性没有异议，本院予以确认。本院二审查明的事实与一审法院认定一致。本院认为，关于上诉人提出属合法解除与被上诉人姜猛之间的劳动关系，不同意支付经济补偿金的上诉主张，《中华人民共和国劳动合同法》第六十五条规定：被派遣劳动者有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定情形的，用工单位可以将劳动者退回劳务派遣单位，劳务派遣单位依照本法规定，可以与劳动者解除劳动合同。本案中，2012年6月1日，被上诉人姜猛与上诉人签订了《劳动合同》一份、《派遣协议书》一份。劳动合同期限为2012年6月1日至2017年5月31日。根据《派遣协议书》，上诉人将被上诉人姜猛派遣至沈阳苏宁电器售后服务部工作，后将用工单位变更为沈阳苏宁云商销售有限公司。根据被上诉人上海外服辽宁分公司在一审法院审理时提供的录音材料，被上诉人姜猛原从事电视安装工作，后沈阳苏宁云商销售有限公司安排被上诉人姜猛安装热水器。因热水器安装含有技术含量，应进行岗前培训，在沈阳苏宁云商销售有限公司未进行培训的情况下被上诉人姜猛拒绝安装符合常理，后沈阳苏宁云商销售有限公司没有为被上诉人姜猛安排其他工作。故不宜认定被上诉人姜猛存在严重违反沈阳苏宁云商销售有限公司规章制度的情形。在沈阳苏宁云商销售有限公司将被上诉人姜猛退回上诉人单位后，作为用人单位的上诉人直接以旷工为由单方解除与被上诉人姜猛之间的劳动关系欠妥。被上诉人姜猛在一审法院审理期间主张经济补偿金，故一审法院判决上诉人向被上诉人姜猛支付经济补偿金并无不当。上诉人提出的该项上诉主张，本院不予支持。关于上诉人提出要求追加沈阳苏宁云商销售有限公司作为当事人参加诉讼的问题，一审法院审理期间，姜猛只要求法院判决上诉人承担给付经济补偿金的责任，而上诉人在一审法院审理期间也没有提出要求追加沈阳苏宁云商销售有限公司作为当事人参加诉讼的申请，故上诉人提出的该项上诉主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费10元，由上诉人上海汇杰人才资源服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵 智审 判 员  谢 宏代理审判员  杨多多二〇一七年五月十六日书 记 员  席红跃本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。