河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀10民终6076号 上诉人（原审原告）：廊坊市龙建东兴混凝土有限公司，住所地廊坊市安次区杨税务乡南固城村东南。 法定代表人：葛志民，董事长。 委托诉讼代理人：朱志勇，河北律仁律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：蒋德林，男，1961年1月9日出生，汉族，司机，住廊坊市安次区。 上诉人廊坊市龙建东兴混凝土有限公司因与上诉人蒋德林劳动争议纠纷一案，不服河北省廊坊市安次区人民法院（2018）冀1002民初1757号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人廊坊市龙建东兴混凝土有限公司上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:一、被上诉人从事的是罐车司机工作，属于特殊工作岗位，不能实行全日制工作。被上诉人出车次数很少，很多时间处于休息状态，并未从事本职工作，由此计算被上诉人加班违背事实。二、被上诉人是在上诉人为其调换工作岗位不满意的情况下，自行离职的，并非上诉人主动与其解除劳动合同，判令上诉人支付被上诉人最低生活保障没有事实依据。 蒋德林辩称，一、上诉人无故将被上诉人辞退，而非被上诉人主动离职。答辩人在上诉人处工作期间存在加班情况，考勤记录是上诉人统计的，不能作为认定依据。二、请求法院判令上诉人支付被上诉人加班费90000元，补交2012年2月至今的各项保险，支付自2012年2月至今的经济补偿15000元。 上诉人蒋德林上诉请求：请求撤销原审判决，依法改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由:2012年2月，蒋德林到廊坊市龙建东兴混凝土有限公司从事罐车司机工作，廊坊市龙建东兴混凝土有限公司未与上诉人签订书面劳动合同。工作六年期间，也未为上诉人缴纳过任何保险，未享受过任何节假日。2018年3月22日，在未协商一致，也未支付上诉人任何补偿的情况下，被上诉人单方将上诉人辞退。请二审依法保护上诉人合法权益。 廊坊市龙建东兴混凝土有限公司辩称，一、答辩人不应支付被答辩人加班费。一审中，答辩人提交的2017年被答辩人工作时间统计表上可以看出，被答辩人在2017年一年中只工作了七个月的时间；每月中最长工作20天、最少只有八天；每天出车次数最多的是八次，最少的只有一次。由此可以看出，被答辩人休息的时间远超过从事本职工作的时间，根本谈不上存在加班的问题。其次，被答辩人在一审中所称，被答辩人在未出车值班期间需要从事例如苫盖料堆、打扫卫生等工作，并未交任何证据。经代理人庭下核实，被答辩人是专职的罐车司机，有任务就出车没有任务就在宿舍休息，其所称的从事他工作完全与事实不符。再次，一审法院计算加班费的方式方法没有法律依据，计算数额错误。二、答辩人与被答辩人之间签订了《临时用工协议》，属于书面劳动合同。合同期限为2017年3月1日至2018年2月28日止。合同期满时，因被答辩人不能继续从事罐车司机的工作，而为其调换班车司机工作。被答辩人拒绝接受，导致双方劳动合同没有续签。因此，答辩人没有义务再支付其生活费。三、被答辩人要求答辩人补缴社会保险的请求，不应得到合议庭的支持。首先，被答辩人为了每月能够多领工资，主动承诺要求答辩人不为其缴纳社会保险。答辩人尊重其本人意愿，并未在其工资中扣除社会保险本人应交部分。被答辩人也应信守诚信，自行缴纳社会保险。另外，根据法律规定，社会保险应由社保行政部门征缴，而不属于法院审理范围。四、被答辩人提出的关于经济补偿的上诉请求，不在本案审理范围。被答辩人在2018年4月向安次区劳动争议仲裁委员会提出的劳动仲裁申请事项中第5项已经提出该请求，但没有得到仲裁委员会的支持。被答辩人也没有因此向人民法院提起诉讼，现在本案二审阶段，被答辩人提出该上诉请求，已经超出了本案的审理范围。 廊坊市龙建东兴混凝土有限公司向一审法院起诉请求：1、请求依法判令原告不予支付被告加班费90000元；2、请求依法判令原告不予支付被告2017年11月至2018年3月生活费4500元；3、请求依法判令原告不为被告补缴2017年4月10日至2018年3月22日期间的社会保险；4、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2012年2月被告到原告处工作，工种为司机，月收入2710元。2017年3月8日原、被告签订了临时用工协议，主要内容是：根据实际需要，原告安排被告在罐车司机岗位工作，工作时间和休息、休假按原告管理制度执行；月工资标准为2800元+工龄+趟数，被告自愿要求将社会保险费用通过劳动报酬方式支付，被告自行办理社会保险，其他福利、津贴均含在当月劳动报酬中，不再另行发放。合同期限为自2017年3月1日起至2018年2月28日止。自2017年11月至2018年3月被告回家待岗休息，原告未发放工资。对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。 对于有争议的事实，庭审中原告称，被告的工作性质是不定时的工作性质，被告完全是按照业务需要从事工作，不是简单意义上的全日制工作，提交了被告在2017年工作时间统计表、混凝土发货单，发货单显示派车时间自凌晨1时至24时不等。被告称原告提交的仅是其工作的一部分，不发车时在工厂等候，完全由公司支配，从事打扫卫生等工作，每天不满24小时不是满勤。被告称工作期间原告车队有考勤表，在原告的车队保存，原告未提交该证据。该事实本院认定为，被告在原告处从事罐车司机工作，出车的时间、次数取决于工地对混凝土的需求，具有较大的不确定性，被告在公司等待出车的时间应认定为工作时间，因被告工作、休息的时间是按原告管理制度执行，原告拒不提交管理制度、工作考勤表，由原告承担不利的法律后果，应认定为被告所述工作24小时，休息24小时，存在延长工作的情形。 一审法院认为，被告自2012年在原告处工作，2017年双方订立了劳动合同，订立劳动合同后，原、被告双方应当按照订立的劳动合同履行权利、义务，且劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故，被告要求原告支付2017年3月以前的加班费本院不予支持。被告要求补缴社会保险，该请求不属于法院审理范围，可通过行政机关解决。被告在2017年3月至10月工作期间存有加班情形，按照《中华人民共和国劳动法》的规定，安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150%的工作报酬；休息日工作支付不低于工资的200%的工资报酬；法定节假日工作，支付不低于工资的300%的工资报酬。因原、被告均未统计具体的延长工作时间，致使无法确认被告在工作期间是否有休息日、法定节假日，如有休息日、法定节假日，也无法确认休息日、法定节假日工作的具体时间，本院酌定统一按工资的160%计算工资报酬。被告每周工作84小时，我国实行劳动者每日工作时间不超过8小时，平均每周工作时间不超过44小时，被告每周有40小时加班，每周加班5天，自2017年3月至10月，共35周，加班175天。原告的工资为每月2800元，每日折合93.3元，原告应支付被告延长工作报酬26124元。我国实行最低工资保障制度，被告在2017年11月至2018年2月休息，被告要求每月按900月支付最低工资保障，本院应予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第十七条、第三十六条、第三十八条、第四十三条、第四十四条、第四十八条；《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条的规定，判决如下：原告廊坊市龙建东兴混凝土有限公司于本判决生效后十日内支付被告蒋德林延长工作报酬26124元，支付最低工资保障3600元，共计29724元。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告廊坊市龙建东兴混凝土有限公司负担。 二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为,廊坊市龙建东兴混凝土有限公司与蒋德林就是否存在加班情况陈述不一致。廊坊市龙建东兴混凝土有限公司拒不提交管理制度、工作考勤表，由廊坊市龙建东兴混凝土有限公司承担不利的法律后果，应认定为蒋德林所述工作24小时，休息24小时，存在延长工作的情形。因蒋德林从事罐车司机工作，其出车次数取决于工作需要，但不应仅认定出车时间为工作时间，其在公司待岗时间也应计算为工作时间。故蒋德林在职期间存在延长工作时间的情况。廊坊市龙建东兴混凝土有限公司应支付蒋德林加班工资。另因双方未统计具体的延长工作时间，故一审酌定按工资的160%计算工资报酬并无不当。上诉人廊坊市龙建东兴混凝土有限公司称不应支付蒋德林最低工资保障，依据一审中廊坊市龙建东兴混凝土有限公司车队队长景永生的书面证明，廊坊市龙建东兴混凝土有限公司于2017年11月至2018年2月放假，且该期间在双方签订的临时用工协议期间内，蒋德林主张每月按900元支付最低工资保障应予支持。 上诉人蒋德林要求廊坊市龙建东兴混凝土有限公司支付加班费90000元。因劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，故蒋德林要求廊坊市龙建东兴混凝土有限公司支付2017年3月以前的加班费的主张不能成立。上诉人蒋德林要求补缴社会保险，该请求不属于法院审理范围，可通过行政机关解决。因双方签订的用工协议的期限已到期，双方未签订新的劳动合同，不属于廊坊市龙建东兴混凝土有限公司单方解除劳动合同的情形，上诉人蒋德林要求支付经济补偿的理由不能成立。 综上所述，廊坊市龙建东兴混凝土有限公司、蒋德林的上诉请求均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费，由上诉人廊坊市龙建东兴混凝土有限公司负担10元，由上诉人蒋德林负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 柴秋芬 审 判 员 李成佳 审 判 员 梁志斌 二〇一八年十二月四日 法官助理 张良健 书 记 员 李 煜