广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0118民初7216号原告：广东省华瑞建设发展有限公司，住所地：广东省广州市越秀区东风东路753号东塔2606室。法定代表人：江泽军，总经理。委托诉讼代理人：刘涓，广东粤通律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖壮炜，广东粤通律师事务所实习律师。被告：广东金田建设有限公司，住所地广东省汕头市濠江区宕石海旁路5号大院内附楼楼下之一。法定代表人：黄钰中，总经理。被告：陈灿光，男，1971年6月16日出生，汉族，住广东省广州市增城区。上述两被告的共同委托诉讼代理人：黎明，广东正诺律师事务所律师。原告广东华恒建设工程有限公司与被告广东金田建设有限公司（以下简称金田公司）、陈灿光建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月8日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月12日公开开庭进行了审理。原告广东华恒建设工程有限公司的委托诉讼代理人刘涓、廖壮炜，被告广东金田建设有限公司、陈灿光的共同委托诉讼代理人黎明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告广东华恒建设工程有限公司向本院提出诉讼请求：1．两被告连带返还原告工程款项260403.31元，并从2017年12月27日起参照中国人民银行同期贷款利息支付逾期还款的利息，暂计至2018年5月31日为4877．14元；2．两被告承担原告律师费20000元整；3．本案诉讼费由两被告承担。事实和理由：2010年1月1日原告中标“增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程”并与增城市市政管理局签订施工合同，增城广场周边灯饰工程是围绕增城广场周边，对荔景大道、府佑路、增城大道、荔乡路、夏街大道等道路进行灯饰建设。原告中标后由汕头市金田建筑有限公司增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程项目部及陈灿光承建该项目工程，各方均有签订相关工程协议。“增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程”于2010年4月20日通过竣工验收，2016年7月经广州市增城区财政投资评审中心审定结算价为8593098．18元。广州市增城区住房和建设局据此多次发函要求原告将多收工程款项260403．31元退回广州市增城区财政局。因根据各方间签订的涉案承包合同，两被告早已申领了全部的工程款项共计8515638．94元，其中包括该部分260403．31元的应退还的资金。承包合同同时约定两被告经营本项目工程必须考虑风险责任，即使工程出现亏损时两被告也必须无条件承担因工程亏损所产生的一切经济及法律责任。为此原告安排专人于2017年10月23日及2017年12月5日分别致电告知及将《广州市增城区住房和建设局关于做好增城广场周边灯饰工程费退款工作的函》及《广州市增城区住房和建设局关于退还增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程多收款项的函》扫描件发送至两被告，要求其退回多领取的该部分工程款项，然而两被告均对此置之不理。原告已按照要求和规定向广州市增城区财政局退回了多收工程款项260403．31元，然而两被告对应当退回原告该部分款项的事实和要求至今置之不理。现为维护原告的合法权益，因原告与两被告承包合同约定由原告住所地法院管辖，特诉至法院，请求依法判如所请。被告广东金田建设有限公司辩称：一、陈灿光以金田公司的名义与原告签订的《联合经营合同》及附件，增城市增城广场周边灯饰市政工程的实际施工人是陈灿光，《联合经营合同》及附件名为联营合同实为陈灿光同时挂靠金田公司和原告，原告将增城市增城广场周边灯饰市政工程违法转包给陈灿光施工，《联合经营合同》及附件属于无效合同，原告与金田公司在《联合经营合同》约定以建设方的工程结算价为准对金田公司和陈灿光不产生法律效力，根据陈灿光向原告提交的工程造价为11998168．29元原告是认可的，原告却未向金田公司和陈灿光支付工程款11998168．29元，原告尚欠陈灿光工程款近四百万，金田公司和陈灿光不存在多收原告工程款260403．31元的情形。退一步说原告存在多支付工程款，原告现诉请金田公司承担返还工程款260403.31元已经过了三年诉讼时效，应当依法驳回原告的诉讼请求。陈灿光以金田公司的名义与原告签订的《联合经营合同》及附件，增城市增城广场周边灯饰市政工程的实际施工人是陈灿光，增城市增城广场周边灯饰市政工程的工程款是由陈灿光到原告处领取支票然后再由金田公司背书给陈灿光可以证实陈灿光实际上是同时挂靠金田公司和原告，《联合经营合同》及附件名为联营经营合同实为陈灿光同时挂靠金田公司和原告，原告将增城市增城广场周边灯饰市政工程违法转包给陈灿光施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定违法转包属于无效合同，因此《联合经营合同》及附件属于无效合同。根据合同的相对性原则原告与建设方签订的总包合同关于工程造价以财评审额为准，最终财评审额为8593098．18元属于原告与建设方的约定，原告与建设方工程造价以财评审额为准对金田公司和陈灿光不产生法律效力，陈灿光向原告提交的工程造价为11998168．29元原告是认可的，可以从原告提交的证据七工程评审确认表中原告盖章确认可以证实原告也是认可工程造价为11998168．29元，金田公司与原告签订的《联合经营合同》及附件属于无效合同，事实上陈灿光的工程造价达到11998168．29元，原告应当向金田公司和陈灿光支付工程款11998168．29元，因此原告尚欠陈灿光近四百万元。《联合经营合同》第一条工程内容及联营方式“4、工程造价……该工程款最终总造价以甲方(即原告)与建议方的工程结算人价为准，”的约定是无效条款，自2012年10月30日原告支付最后一笔工程至2018年5月原告起诉金田公司返还工程款260403．31元已经超过三年诉讼时效，应当依法驳回原告诉请金田公司返还工程款的诉讼请求。《联合经营合同》及附件名为联营合同实为陈灿光同时挂靠金田公司和原告，原告将涉案违法转包给陈灿光施工，《联合经营合同》及附件名属于无效合同，金田公司无需要向原告承担律师费20000元。《联合经营合同》及附件未约定金田公司与原告发生诉讼必须由金田公司支付原告聘请律师产生的费用，即使《联合经营合同》及附件有约定，但是《联合经营合同》及附件实为陈灿光同时挂靠金田公司和原告，原告将涉案违法转包给陈灿光施工，《联合经营合同》及附件名属于无效合同，《联合经营合同》第七条其他约定条款“6、若乙方因本工程涉及与建设方或者其他第三方的诉讼，甲方同意向乙方出具有关应诉材料，但必须由甲方聘请的法律顾问全面负责应诉的相关事宜(费用由乙方承担)……”的约定是无效条款，因此金田公司无需向原告承担律师费20000元。综上所述，《联合经营合同》及附件属于无效合同，《联合经营合同》及附件约定的条款不适用本案，根据合同相对性原则，《联合经营合同》及附件和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》约定以建设方的工程结算价为准对金田公司不产生效力，原告至今尚欠陈灿光近四百万元工程款，退一步说原告存在多支付工程款，原告现诉请金田公司承担返还工程款260403．31元已经过了三年诉讼时效，本案没有约定或者法定的情形需要金田公司承担原告聘请律师产生的费用，因此依法应当驳回原告的全部诉讼请求。被告陈灿光辩称：一、陈灿光以金田公司的名义与原告签订的《联合经营合同》及附件陈灿光与原告签订《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》实质上属于陈灿光同时挂靠广东金田建设有限公司(下称金田公司)和原告承接增城市增城广场周边灯饰市政工程，因此《联合经营合同》及附件和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》属于无效合同，《联合经营合同》及附件和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》约定以建设方的工程结算价为准对陈灿光不产生效力。陈灿光完成的工程量达到11998168．29元，原告也是根据陈灿光提交的工程造价为11998168．29元向建设方报批，说明原告是认可工程造价为11998168．29元，陈灿光不存在多收被签收人工程款。退一步说建设方存在多收工程款，那也是建设方多付给了原告，根据合同相对性原则，陈灿光完成的工程量达到11998168．29元，原告尚欠陈灿光近四百万工程款，建设方多付的工程款返还的风险理应由原告自己承担，且陈灿光收到2012年10月最后一笔工程款至2018年5月原告诉请陈灿光和金田公司承担返还工程款260403．31元已经过了三年诉讼时效，应当依法驳回原告的诉讼请求。陈灿光是增城市增城广场周边灯饰市政工程实际施工人，陈灿光以金田公司的名义与原告签订的《联合经营合同》及附件陈灿光与原告签订《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》实质上属于陈灿光同时挂靠金田公司和原告承接增城市增城广场周边灯饰市政工程，原告实际是将增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程全部转包给陈灿光施工，因陈灿光是不具备施工资质的，因此陈灿光同时挂靠金田公司和原告签订《联合经营合同》和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》均是无效合同，每次领取工程款均由陈灿光到原告处，原告开具支票然后陈灿光到金田公司盖章背书将款项取走。根据合同相对性原则，因此陈灿光同时挂靠金田公司和原告签订《联合经营合同》和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》均约定以建设方的工程结算价为准对陈灿光不产生效力。陈灿光向原告提交的工程造价为11998168．29元原告是认可的，事实上陈灿光完成的工程量达到11998168．29元，原告也是根据陈灿光提交的工程造价为11998168．29元向建设方报批，说明原告是认可工程造价为11998168．29元，原告却未向陈灿光支付工程款11998168．29元。《建筑工程联合经营合同》和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》均约定由原告代缴各种税费，首先《建筑工程联合经营合同》和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》是无效合同，《建筑工程联合经营合同》和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》约定的条款是无效的，其次，税费均是陈灿光缴纳，原告并未向相关税务部门缴纳，原告收到建设方支付的工程进度款后扣施工配合费3％(即挂靠费)和税费(包括按实际完成工程结算款总额缴纳3．43％营业税，代缴0．4％个人所得税，0．1％的建设工程定额测量费，0．6％印花费)后以支票的形式向陈灿光支付工程进度款，事实上营业税、个人所得税、建设工程定额测量费和0．6％印花费均是由陈灿光以金田公司的名义缴纳，原告并未缴纳税费，因此原告应当返还扣除陈灿光的税费合计347942．6元。《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》第八条双方责任“(7)……所派人员的工资由乙方每月向甲方财务部门缴纳现金(差旅、食宿费由乙方另外自行给予派驻人员支付)，具体标准为：项目经理、一级建造师或者技术负责人6000元／月人……”的约定也是无效条款。原告以增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程占用原告一名一级建造师从2010年1月至2010年6月期间每月扣除了反诉人6000元，合计扣除一级建造师费用36000元，原告应当返还陈灿光36000元。陈灿光完成的工程量达到11998168．29元，原告尚欠陈灿光工程款近四百万，陈灿光不存在多收取原告工程款，退一步说存在多收取工程款，也是建设方多付给原告，承担返还的责任是原告，原告不应当由其自身承担的风险转给陈灿光，自2012年10月30日原告支付最后一笔工程至2018年5月原告起诉陈灿光返还工程款260403．31元已经超过三年诉讼时效，应当依法驳回原告诉请陈灿光返还工程款的诉讼请。二、陈灿光以金田公司的名义与原告签订的《联合经营合同》及附件陈灿光与原告签订《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》实质上属于陈灿光同时挂靠金田公司和原告承接增城市增城广场周边灯饰市政工程，原告将整个工程交由陈灿光施工属于违法转包，联合经营合同》及附件和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》属于无效合同，陈灿光无需要向原告承担律师费20000元。《联合经营合同》及附件和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》也未约定陈灿光与原告发生诉讼必须由陈灿光支付原告聘请律师产生的费用，即使《联合经营合同》及附件和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》有约定，但是《联合经营合同》及附件和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》实为原告将增城市增城广场周边灯饰市政工程违法转包给陈灿光施工属于无效合同，《联合经营合同》第七条其他约定条款“6、若乙方因本工程涉及与建设方或者其他第三方的诉讼，甲方同意向乙方出具有关应诉材料，但必须由甲方聘请的法律顾问全面负责应诉的相关事宜(费用由乙方承担)……”的和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》第五条材料设备供应“5、……所有经济损失及法律责任均由乙方负责(该损失包括但不限于本金、利息、违约金、诉讼费、仲裁费、律师费、调查费、交通费、差旅费等)”的约定是无效条款，因此陈灿光无需向原告承担律师费20000元。综上所述，陈灿光以金田公司的名义与原告签订的《联合经营合同》及附件陈灿光与原告签订《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》实质上属于陈灿光同时挂靠金田公司和原告承接增城市增城广场周边灯饰市政工程，《联合经营合同》及附件约定和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》的条款不适用本案，根据合同相对性原则，《联合经营合同》及附件和《广东华恒建设工程有限公司工程项目承包施工合同》约定以建设方的工程结算价为准对陈灿光不产生效力，原告至今尚欠陈灿光近四百万元工程款，原告应当返还扣除代缴的税费给陈灿光，且应当返还原告扣除陈灿光占用一级建造师费用36000元，原告现诉请陈灿光承担返还工程款260403．31元已经过了三年诉讼时效，本案没有约定或者法定的情形需要陈灿光承担原告聘请律师产生的费用，因此依法应当驳回原告的全部诉讼请求。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年1月1日，原增城市市政管理局（发包人）与原广东华恒建设工程有限公司（承包人）签订《施工合同》约定：工程名称增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程施工专业承包；2010年1月1日开工，2010年2月10日竣工；本工程暂定合同价7926104.34元（中标价）……。2010年７月25日，原增城市城乡建设管理局（发包人）与原广东华恒建设工程有限公司（承包人）签订《增城广场周边灯饰光亮工程施工专业承包补充合同》约定：本工程增加材料款388.7万元；工程竣工结算时按照发包方选定并经财政评审中心确定的厂家及灯饰品牌的单价为依据进行结算，所产生的材料价差由发包方承担支付，工程结算以财政评审中心审核为准……。2016年6月30日，原告、广州市增城区住房和建设局和广州市增城区财政投资评审中心共同出具《工程评审确认表》记载：工程名称增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程；评审内容工程结算；送审额11998168.29元；评审额8593098.18元。2017年10月23日，广州市增城区住房和建设局发《函》给原告，该《函》载明：增城广场周边灯饰工程是围绕增城广场周边，对荔景大道、府佑路、增城大道、荔乡路、夏街大道等道路进行灯饰建设，于2010年４月20日通过竣工验收，于2016年７月经广州市增城区财政投资评审中心审定结算价为8593098.18元。经核，你单位已收工程款8853501.49元，多收款项260403.31元。现要求你单位于2017年10月３1日前将多收款退回广州市增城区财政局。另查，原广东华恒建设工程有限公司（甲方）又与原汕头市金田建筑有限公司（乙方）签订《增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程施工专业承包联合经营合同》约定：一、工程内容及联营方式。１、工程名称增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程施工专业承包；3、工程范围详见甲方与建设方签订的建筑工程施工合同；４、工程造价。甲方同建设方签订的《建筑工程承包合同》工程造价7926104.34元，现暂定以7688321.21元作为乙方的工程总价。该工程最终总包造价以甲方与建设方的工程结算价为准，乙方应向甲方支付的相关款项按照本合同《补充协议》的有关规定执行。５、开工日期暂定2010年1月1日，竣工日期暂定2010年2月10日，具体开工日期以建设单位或监理工程师签发的开工令为准。……七、其他约定条款。５、甲方与本工程建设方增城市市政管理局签订的总包合同作为本合同的附件。……。再查，原广东华恒建设工程有限公司（发包方，甲方）再次与陈灿光（承包方，乙方）签订《广东华恒建设工程有限公司工程项目施工合同》约定：第一条工程项目。１、工程名称：增城广场周边灯饰光亮工程施工专业承包；４、承包范围：按甲方提供的经建设单位审定的工程施工图纸规定内容……。第二条工程造价。１、工程造价暂定3887000元作为乙方的工程承包总价，该工程最终造价以甲方与建设单位的工程结算价为准。２、工程造价中包含的暂定价及预留金的使用按总承包合同的约定执行……。第三条工期。１、开工日期暂定2010年1月5日，竣工日期暂定2010年2月14日，工程实际开工日期以建设单位或监理工程师签发的开工令为准。又查，原汕头市金田建筑有限公司的主项资质等级是房屋建筑工程施工总承包贰级；市政公用工程施工总承包贰级。原汕头市金田建筑有限公司于2011年4月2日变更为广东金田建设有限公司。原告广东华恒建设工程有限公司于2018年8月13日变更为广东省华瑞建设发展有限公司。广东粤通律师事务所开具金额2万元的律师费发票给原告。本院认为，根据《中华人民共和国招投标法》第四十八条“中标人应当按照合同约定履行义务，完成中标项目。中标人不得向他人转让中标项目，也不得将中标项目肢解后分别向他人转让。中标人按照合同约定或者经招标人同意，可以将中标项目的部分非主体、非关键性工作分包给他人完成。接受分包的人应当具备相应的资格条件，并不得再次分包。中标人应当就分包项目向招标人负责，接受分包的人就分包项目承担连带责任。”和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”的规定以及本院查明的事实，原告中标后将涉案工程同时转让给金田公司和陈灿光，金田公司自认没有参与到涉案工程的施工，陈灿光自认同时挂靠原告与金田公司，故原告、金田公司和陈灿光均已经违背了上述法律条文的规定。同时，陈灿光没有相应施工资质，再根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，本院确认原告分别与金田公司和陈灿光签订的《增城市增城广场周边灯饰光亮市政工程施工专业承包联合经营合同》、《广东华恒建设工程有限公司工程项目施工合同》均为无效合同。关于原告主张两被告返还工程款的问题。原告认为《工程评审确认表》中最终的评审额为8593098.18元，而广州市增城区住房和建设局已支付给原告工程款8853501.49元，多支付款项260403.31元给原告，要求原告退回。原告依据双方签订合同中约定涉案工程的结算价以原告与发包方即广州市增城区住房和建设局的结算价为准，故主张两被告退回款项260403.31元。本院认为，原告仅凭《工程评审确认表》中评审额8593098.18元认为其与两被告的结算价是8593098.18元，同时，原告亦认为其实际已支付两被告工程款8515638.94元，主张两被告返还工程款260403.31元及相应逾期利息，理据不足，本院不予支持。关于律师费的问题。因合同无效且原告提起本案诉讼并不必然产生律师费，故本院对原告的该项主张不予支持。至于诉讼时效的问题。广州市增城区住房和建设局于2017年10月23日发《函》给原告，原告于2018年11月8日起诉两被告，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”的规定，原告在知道权利受到损害之日起至起诉两被告时并未超过三年，故本院对两被告主张原告的起诉超过诉讼时效不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国招投标法》第四十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：驳回原告广东省华瑞建设发展有限公司的全部诉讼请求。案件受理费5580元，由原告广东省华瑞建设发展有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审 判 长  陈少梗人民陪审员  毛美清人民陪审员  陈丽华二〇一八年十二月十三日书 记 员  陈雪冰附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。