广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）粤06民终2811号上诉人（原审原告）中国农业银行股份有限公司南海盐步支行，住所地广东省佛山市南海区，统一社会信用代码。负责人：颜景辉。委托诉讼代理人：张文煜，广东宝慧律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘健萍，广东宝慧律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：吴佳彬，男，汉族，1985年1月19日出生，住广东省陆丰市，上诉人中国农业银行股份有限公司南海盐步支行（以下简称农行盐步支行）因与被上诉人吴佳彬金融借款合同纠纷一案，因不服广东省佛山市南海区人民法院（2016）粤0605民初5331号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了公开法庭调查。上诉人农行盐步支行的委托诉讼代理人刘健萍到庭，被上诉人吴佳彬未到庭。本案现已审理终结。农行盐步支行上诉请求：1.判决农行盐步支行对吴佳彬提供的用于抵押的位于佛山市南海区在一审判决判决第一项判项所确定的债权以及本案诉讼费等为实现债权而发生的全部费用范围内享有优先受偿权；2.判决本案诉讼费由吴佳彬承担。事实与理由：一、不动产登记簿记载了农行盐步支行为涉案房产的抵押权人，农行盐步支行对该房产享有优先受偿权。农行盐步支行与吴佳彬在合同中约定了以涉案房产��定抵押作为贷款担保，并在佛山市南海区国土城建和水务局办理了抵押登记，尽管佛山市南海区国土城建和水务局向农行盐步支行出具的是《房地产预告登记证明书》，但据佛山市南海区城建水务档案馆出具的《商品房合同登记查询证明》显示，抵押权人明确记载为农行盐步支行。根据我国物权法第十六条规定：“不动产登记簿是物权归属和内容的根据。第十七条规定：“不动产权属证书记载的事项，应当与不动产登记簿一致；记载不一致的，除有证据证明不动产登记簿确有错误外，以不动产登记簿为准。”《商品房合同登记查询证明》可视为登记机关的不动产登记簿，也就是说，本案所涉的房产虽然办理的是抵押预告登记，但依据不动产登记簿的记载，抵押权已经设立，抵押权人为农行盐步支行。因此应认定抵押权已依法设立，在吴佳彬未按合同履行还款义务时，农行盐步支行有权以抵押物折价、或以拍卖、变卖该抵押物所得价款优先受偿。二、涉案房产依法可以设立抵押权。物权法第一百八十条第一款第（五）、第一百八十七条规定正在建造的建筑物可以设定抵押，抵押权自登记时设立。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十七条规定：“以依法获准尚未建造或者正在建造中的房屋或者其他建筑物抵押的，当事人办理了抵押物登记，法院可以认定为抵押有效。”尚未建造或正在建造的房屋可设立抵押权，涉案房产应当可以设立抵押权，抵押权的设立不应当以房屋办理房产证为前提。三、退一步讲，即使涉案房产仅进行了预告抵押登记，吴佳彬故意不办理房屋产权登记，不正当地阻止办理抵押登记，视为已经办理抵押登记。合同法第四十五条第二���规定：“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”涉案房产在吴佳彬购买时已经是现房，具备办理房产证的条件，农行盐步支行没有证据证明是因开发商原因而无法办理房屋产权登记。吴佳彬为逃避债务故意不履行其房屋产权登记义务，导致无法将抵押预告登记转为抵押登记，依据上述法律规定，视为已办理抵押登记。同时，如果就此否认农行盐步支行对涉案房产享有抵押权，将极大放纵吴佳彬逃避银行债务，严重损害农行盐步支行的合法权益。四、否认银行对未办理房产证的商品房享有优先受偿权，将对社会造成重大不良影响。否认银行对未办理房产证的商品房享有优先受偿权，势必动摇现行个人住房抵押贷款的根基，严重威胁银行的信贷资产安全，打击银行开展住房抵押贷款业务的积极性，最终损害的必然是广大民众正当的购房需求。被上诉人吴佳彬未参加法庭调查、未提交书面答辩意见。农行盐步支行向一审法院起诉请求判令：1.吴佳彬配合农行盐步支行办理涉案房产的他项权证；2.吴佳彬偿还贷款本金620128.38元以及按《个人购房担保借款合同》约定的利率计算至实际清偿之日止的利息、罚息和复利（暂计至2016年2月13日的利息、罚息、复利共11218.55元，从2016年2月14日至实际清偿之日的利息、罚息、复利另行计算）；3.农行盐步支行对吴佳彬提供的用于抵押的位于佛山市南海区在上述第二项债权以及本案诉讼费等为实现债权而发生的全部费用范围内享有优先受偿权；3.由吴佳彬承担本案的全部诉讼费用。农行盐步支行起诉称：农行盐步支行与吴佳彬于2013年10月25日签订《个人购房担保借款合同》（编号为：44020176，下称《借款合同》），《借款合同》约定：吴佳彬向农行盐步支行借款650000元用于购买房屋；借款期限240个月。还款方法为等额本息还款法，还款日为每月13日。特别条款第二十八条约定：借款执行利率以借款发放日中国人民银行同期同档次人民币贷款基准利率为基础确定。借款期间遇中国人民银行人民币贷款基准利率调整，执行利率按1.4.1约定的第（3）种方式进行浮动。第一条1.4.1（3）约定：自中国人民银行人民币贷款基准利率调整后的次年1月1日起调整。第十二条12.1约定：借款人未按双方约定期限归还借款本金的，贷款人对逾期借款从逾期之日起在本合同约定的借款执行利率基础上上浮百分之伍拾计收罚息，直至本息清偿为止。逾期期间，如遇中国人民银行同期人民币贷款基准利率上调，自基准利率调整之日起罚息利率相应上调。12.3约定：对应付未付利���，贷款人依据中国人民银行规定计收复利。应付未付利息包括借款期内产生的应付未付利息（含违约使用罚息）和借款逾期后产生的应付未付利息（含逾期罚息和违约使用罚息）。借款期内产生的应付未付利息，在借款期内按合同约定借款执行利率计算复利，自借款到期之日起，按逾期借款利率计算复利；逾期借款的应付未付利息，按逾期借款利率计算复利。12.4（2）约定：借款人未按约定按期足额偿还借款，贷款人有权提前收回已发放借款，有权提前行使担保权，宣布借款人与贷款人签订的其他借款合同项下借款立即到期。吴佳彬以位于佛山市南海区为上述借款提供抵押担保并办理了抵押权预告登记（房地产预告登记号为：粤房地预登佛预字第021号），根据《借款合同》第十条10.2.1抵押人与抵押物共有人同意以本合同第三十四条所列财产担保本合同项下借款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金。以及诉讼（仲裁）费、律师费等贷款人实现债权和抵押权的一切费用。《借款合同》签订后，农行盐步支行依约于2012013年1月13日履行了划款义务向吴佳彬指定的账户划款人民币650000元。但吴佳彬从2015年11月13日开始没有按期还款，根据合同约定，农行盐步支行有权提前收回已发放借款并行使抵押权。吴佳彬应偿还贷款本金620128.38元以及按《个人购房担保借款合同》约定的利率计算至实际清偿之日止的利息、罚息和复利（暂计至2016年2月13日的利息、罚息、复利共11218.55元，从2016年2月14日至实际清偿之日的利息、罚息、复利另行计算）。一审法院经审理，对农行盐步支行上述起诉所主张的事实予以确认。一审庭审中，农行盐步支行补充本息清单显示，截止至2016年8月31日吴佳彬尚欠本金620128.38元及利息26138.91元、罚���1418.2元。一审法院认为：农行盐步支行与吴佳彬签订的《个人购房担保借款合同》系本案当事人的真实意思表示，内容不违反法律、法规禁止性规定，合法有效，各方应严格按照合同的约定履行义务。农行盐步支行依约履行了放贷义务，吴佳彬从2015年11月13日起未按期偿还借款本息，现农行盐步支行请求提前还款，偿还尚欠本金620128.38元及至2016年8月31日止的利息26138.91元、罚息1418.2元，及以该本金从2016年9月1日起至实际清偿之日止按合同约定的借款执行利率基础上浮50%计收罚息，对应付未付利息按罚息利率计算复利予农行盐步支行，事实清楚证据充分，且符合合同约定不违反法律规定，应予支持。农行盐步支行主张对吴佳彬合同提供的佛山市南海区的房产在约定的债权范围内享有优先受偿权，经审查，上述房产仅办理预告抵押登记，尚未办理他项权证，根据《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。”的规定，抵押权预告登记所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，农行盐步支行作为佛山市南海区的抵押权预告登记的权利人，在未办理房产抵押权设立登记之前，其享有的是当抵押登记条件成就或约定期限届满对该房产办理抵押权登记的请求权，并可排他性地对抗他人针对该房产的处分，但并非对该房产享有现实抵押权，且该房产尚未办理产权证书，因此，农行盐步支行关于吴佳彬配合办理他项权证及对该房产的优先受偿权的主张没有法律依据，一审法院不予支持。吴佳彬经合法传唤无正当理由拒不到庭，依法可作缺席判决。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、《中华人民共和国物权法》第二十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决：一、吴佳彬应于判决发生法律效力之日起十日内归还借款本金620128.38元及至2016年8月31日止的利息26138.91元、罚息1418.2元，及以该本金从2016年9月1日起至实际清偿之日止按合同约定借款执行利率基础上上浮50%计收罚息，对应付未付利息按罚息利率计算复利予原告农行海盐步支行；二、驳回农行盐步支行的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应��依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费10113.46元、财产保全费3676.73元，由吴佳彬负担。当事人在二审期间未提交新证据。经审理，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为：本案为金融借款合同纠纷，二审期间的争议焦点是农行盐步支行对涉案房屋是否享有优先受偿权。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”之规定，围绕农行盐步支行的上诉事由及本案焦点问题，具体分析如下。关于农行盐步支行对涉案房屋是否享有抵押���的问题。抵押权预告登记与抵押权设立登记具有不同的法律性质和法律效力。根据《中华人民共和国物权法》第二十条的规定，预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。即抵押权预告登记虽然具有一定的物权性质，但其所登记的并非现实的抵押权，而是将来发生抵押权变动的请求权，该请求权具有排他效力。因此，在仅办理了抵押权预告登记的情况下，农行盐步支行上诉请求对涉案房产享有优先受偿权并无依据，一审判决就此处理正确，本院依法予以维持。农行盐步支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一��项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人中国农业银行股份有限公司南海盐步支行负担。本判决为终审判决。审判长  陈儒峰审判员  刘 坤审判员  何希红二〇一七年五月二十二日书记员  史 伟