湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终3842号上诉人(原审被告、反诉原告)：枣阳市宜源建筑有限责任公司（以下简称枣阳宜源建筑公司）。住所湖北省枣阳市大东街19号。法定代表人：杨少波，系该公司经理。委托诉讼代理人：谢雨，男，汉族，1976年2月17日出生，住枣阳市。系枣阳宜源建筑公司员工。委托诉讼代理人：周剑，湖北法正大律师事务所律师。被上诉人(原审原告、反诉被告)：华新混凝土襄阳有限公司（以下简称华新混凝土公司），住所襄阳市高新区汽车工业园新光路6号4幢。法定代表人：袁德足，系该公司董事长。委托诉讼代理人：徐剑平，男，系该公司员工。上诉人枣阳市宜源建筑有限责任公司因与被上诉人华新混凝土襄阳有限公司买卖合同纠纷一案，不服襄阳高新技术产业开发区人民法院（2017）鄂0691民初1488号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月26日立案后，依法组成合议庭公开进行了审理。上诉人枣阳市宜源建筑有限责任公司委托诉讼代理人谢雨、周剑，被上诉人华新混凝土襄阳有限公司委托诉讼代理人徐剑平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。枣阳宜源建筑公司上诉请求：撤销原审判决，改判华新混凝土公司支付枣阳宜源建筑公司违约金140000元。诉讼费由华新混凝土公司负担。事实和理由：刘辉是华新混凝土公司的员工，其签收的业务联系函和付款结算函具有法律效力，应当据此认定对华新混凝土公司的违约责任做出了约定，并可以据此要求华新混凝土公司支付132000元的违约金、8400元的税款。华新混凝土公司辩称，服从原判。华新混凝土公司向一审法院起诉请求：一、判令枣阳宜源建筑公司支付商品混凝土货款38505元。二、判令枣阳宜源建筑公司支付逾期付款违约金10000元。三、本案诉讼费由枣阳宜源建筑公司承担。枣阳宜源建筑公司反诉请求：一、驳回华新混凝土公司的诉讼请求。二、华新混凝土公司向枣阳宜源建筑公司支付违约金132000元，支付税款8400元，共计支付140400元。三、本诉和反诉费用由华新混凝土公司承担。一审法院认定事实：华新混凝土襄阳有限公司原名为襄阳华新建山新材料有限公司，于2014年10月10日办理工商变更登记变更名称为华新混凝土襄阳有限公司。2014年时襄阳华新建山新材料有限公司下设二个分支机构，分别为：襄阳华新建山新材料有限公司襄城分公司（2012年5月2日成立，以下简称华新襄城分公司），于2014年10月17日办理工商变更登记变更名称为华新混凝土襄阳有限公司襄城分公司；襄阳华新建山新材料有限公司庞公分公司（2012年6月5日成立，以下简称华新庞公分公司），于2014年10月17日办理工商变更登记变更名称为华新混凝土襄阳有限公司庞公分公司。2014年1月20日，华新混凝土公司分支机构襄阳华新建山新材料有限公司襄城分公司（乙方）与枣阳宜源建筑公司（甲方）签订合同编号：WLH20140120的《商品混凝土销售合同》一份，约定：乙方为甲方在尹集凤凰村施工的凤凰家园一标段23#、24#楼供应混凝土，供应混凝土总方量约5500m3（以实际送货量为准）。对账结算方法：每月5日前，由双方对上月所发生的混凝土数量和金额进行汇总，填写《混凝土数量及货款确认单》确认混凝土数量和金额。如5日前未确认混凝土数量和金额，则以乙方送货单为准确认数量和金额。混凝土供应在具备本合同第六条约定的付款条件后3日内，双方对所发生的混凝土数量和金额进行汇总，填写《混凝土数量及货款确认单》确认混凝土数量和金额。如3日内未确认混凝土数量和金额，则以乙方送货单为准确认数量和金额。付款方式：甲方应在第一次供货之日起至六层板浇筑后二十日时向乙方支付已使用的混凝土款项的40％，主体封项后二十日付总货款的70％，单栋主体封顶后90日付清。甲方要求乙方提供预拌混凝土前，必须提前1天以书面的形式提供预拌混凝土供应计划及技术要求，包括供应时间及混凝土等级、坍落度、数量、浇捣部位和特殊要求等，以便乙方配料及必要的试验。违约责任：本合同生效后，双方均不得擅自解除合同，一方因故需要解除合同，应和对方协商一致方可解除，一方擅自解除合同的，应向对方按照合同约定混凝土总方量的10％支付违约金。乙方不得未经甲方同意将商品混凝土交由第三方加工，否则甲方有权终止合同，乙方应向甲方承担违约责任。乙方所供混凝土如不符合本合同第八条第1、2项的质量要求，乙方应承担因产品质量给甲方造成的经济损失。在商品混凝土的供应期间，因乙方的产品质量达不到要求或乙方的供货速度不能满足甲方的施工进度，甲方有权随时调整混凝土的供应量或终止本合同。甲方未按合同约定付款，包括不按分期付款约定支付分期款项，乙方有权就甲方的全部欠款（包括垫资）要求甲方支付，且甲方应向乙方按逾期付款金额的日1‰承担违约金。如因此给乙方造成损失还应赔偿实际损失。甲方未按合同约定付款，包括不按分期付款约定支付分期款项，乙方有权暂停混凝土供应，并有权解除合同。合同解除的，甲方应向乙方按照合同约定混凝土总方量款项的10％承担违约责任。甲方不按合同约定付款，乙方有权拒绝向甲方交付各项混凝土技术资料。本合同混凝土供应期内，如甲方超过30天未提出商品混凝土供货需求，乙方有权终止合同。合同履行期间以及合同解除后甲方付清货款前，未经乙方书面同意，甲方不得擅自使用其他单位商砼，否则甲方应向乙方按照合同约定混凝土总方量款项的10％承担违约责任。因甲方原因，合同符合法定或约定解除条件，甲方自收到乙方解除合同通知书之日起本合同解除，甲方应自本合同解除后7日内付清全部欠款，逾期支付，按照逾期付款金额日1‰承担违约金。华新混凝土公司分支机构华新襄城分公司的委托代理人龙虎在合同上签名。合同签订后，华新混凝土公司开始向枣阳宜源建筑公司供应混凝土，并分别于2014年1月25日、2014年4月7日与枣阳宜源建筑公司对应收账款进行对账。枣阳宜源建筑公司在2014年4月7日的应收账款对账单上备注“23#与24#楼方量误差太大，望贵公司复核”。一审庭审中，枣阳宜源建筑公司还提交了其于2014年5月22日、2014年7月5日、2014年7月20日分别向华新混凝土公司分支机构华新襄城分公司发出的《业务联系函》及2015年3月30日的《付款结算函》各一份，以证明华新混凝土公司未按合同约定供应混凝土，存在根本违约，且华新混凝土公司供应的混凝土存在质量问题；华新混凝土公司同时应向枣阳宜源建筑公司支付凤凰村的佣金。其中，2014年5月22日的函主要表明枣阳宜源建筑公司按施工进度向华新混凝土公司申请供应混凝土，华新混凝土公司多次推诿不供，现要求华新混凝土公司及时向枣阳宜源建筑公司供应混凝土，枣阳宜源建筑公司将保留追究法律责任的权利。该函上有龙虎签名；2014年7月5日的函主要表明凤凰家园一标段23#、24#楼的基础承台设计要求属同一图纸的情况下，华新混凝土公司为23#、24#楼基础承台供应的商混相差17m3，经枣阳宜源建筑公司调查，华新混凝土公司供应的商混存在掺水少方的情况，枣阳宜源建筑公司决定对华新混凝土公司已供商混840m3的数据扣除50m3，另对华新混凝土公司进行1000元处罚，保留追究法律责任的权利。龙虎在此份联系函上写下“情况属实”并签名；2014年7月20日的函主要表明枣阳宜源建筑公司按施工进度向华新混凝土公司申请供应混凝土，华新混凝土公司多次推诿不供，造成一标段23#、24#楼施工无法向前进行，造成枣阳宜源建筑公司重大损失。华新混凝土公司已违反合同第6款第2项、第8款第3项、第11款之规定。枣阳宜源建筑公司决定要求华新混凝土公司履行合同第11款第1项违约责任，一方擅自解除合同的应向对方按照合同约定混凝土总方量款项的10%支付违约金132000元（5500*240*10%）。责令华新混凝土公司及时向枣阳宜源建筑公司缴纳违约金，否则将追究其法律责任的权利。付款结算函主要表明枣阳宜源建筑公司使用华新混凝土公司混凝土总方量840方，总金额216505元，截止2014年12月27日已经回款170000元，应收账款46505元，其中扣除不开发票税金6495.15元，凤凰村佣金4200元，合计10695.15元。还应收账款35809.85元，请收到函后给予结算。函上有“刘辉”签名，并加盖有“襄阳华新建山新材料有限公司庞公分公司”印章。华新混凝土公司对2014年5月22日的联系函不予认可，称未收到此函，并称龙虎虽未办理离职手续，但在2014年4月已自行从华新混凝土公司公司离职，且该函发出时间距华新混凝土公司最后一次供货时间已超过30天，枣阳宜源建筑公司违约，华新混凝土公司有权终止合同；对2014年7月5日的联系函真实性不持异议，但称龙虎在上面所写“情况属实”只是对华新混凝土公司向枣阳宜源建筑公司凤凰家园一标段23#、24#楼供应商混时，两栋楼供应的商混相差17m3的认可，而不是对华新混凝土公司供应的商混存在质量问题的认可，龙虎无权作出这样的认可；对2014年7月22日的联系函不予认可，称未到过此函，且此函中枣阳宜源建筑公司主张的违约金过高，应依法核减。华新混凝土公司对《付款结算函》亦不予认可，称函上加盖的“襄阳华新建山新材料有限公司庞公分公司”印章与华新混凝土公司所提供的印模不一致，印章系假的，函上虽有“刘辉”字样签名，但刘辉亦已从华新混凝土公司处离职，不清楚是否系其本人所签名字；华新混凝土公司可向枣阳宜源建筑公司开具发票，枣阳宜源建筑公司要求扣除税款不符合法律规定，且合同约定的价格是不含税的；华新混凝土公司没有与凤凰村签订佣金合同的相关资料，也未委托枣阳宜源建筑公司代付凤凰村佣金，枣阳宜源建筑公司支付的佣金与华新混凝土公司无关。庭审中，枣阳宜源建筑公司提交了2014年4月9日和2014年4月15日的襄阳华新建山新材料有限公司商砼送货单4份，称因华新混凝土公司不按约定向枣阳宜源建筑公司供货，枣阳宜源建筑公司找到华新混凝土公司员工龙虎，其后由龙虎想办法，至2014年4月15日华新混凝土公司还在向枣阳宜源建筑公司供应混凝土。商砼送货单上载明“工程名称：个体现金单；合同编号：X20140417”。华新混凝土公司对此不予认可，称送货单虽使用的是华新混凝土公司单位送货单，但送货单上所写的工程名称及合同编号均显示与双方之间的合同无关。诉讼中，经双方对账，华新混凝土公司向枣阳宜源建筑公司供应混凝土840m3共计216505元，枣阳宜源建筑公司于2014年7月16日、2014年11月16日、2014年12月4日、2015年12月18日向华新混凝土公司付款4笔共计185000元。此4份送货单中的商混未包含在双方对账时确定的华新混凝土公司向枣阳宜源建筑公司供应的840m3混凝土中。一审另查明，双方均未向对方发出过解除合同通知书，也未协商过解除合同事宜。一审法院认为，华新混凝土公司的分支机构华新襄城分公司与枣阳宜源建筑公司签订的《商品混凝土销售合同》系双方当事人真实意思表示，合同条款不违反国家强制性法律、行政法规的相关规定，合法有效，依法应受国家法律保护。双方当事人应当按照合同约定履行各自的合同义务。合同签订后，华新混凝土公司仅向枣阳宜源建筑公司供应840m3混凝土，其后未再供应混凝土。华新混凝土公司虽述称枣阳宜源建筑公司没有协调好周边的关系，导致其混凝土无法送进工地，在2014年9月枣阳宜源建筑公司与第三方另行签订混凝土合同，存在违约的是枣阳宜源建筑公司，但未提供证据证实，不予采信。枣阳宜源建筑公司于2014年5月22日、2014年7月5日发的业务联系函上有龙虎签字，龙虎系华新混凝土公司分支机构华新襄城分公司的委托代理人，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款“代理人在代理权限内，以被代理人的名义实施民事法律行为。被代理人对代理人的代理行为，承担民事责任。”、《中华人民共和国合同法》第四十九条“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人有理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”的规定，华新混凝土公司虽提出龙虎已于2014年4月离职，但未提供相应证据证明，亦未提供证据证明其在龙虎离职后已告知华新混凝土公司此事，故龙虎在2014年5月22日和2014年7月5日的业务联系函上签字的行为后果应由华新混凝土公司承担，依此两份联系函内容看，华新混凝土公司未按合同约定供应混凝土，同时所供商混存在质量问题，龙虎对此签字是认可的，故华新混凝土公司存在违约行为，应承担相应的违约责任。枣阳宜源建筑公司未提供证据证明2014年7月20日业务联系函已送给华新混凝土公司，故对此份联系函本院不予采信。双方对账时认可供应的混凝土是840m3，庭审中枣阳宜源建筑公司虽又提交了4份送货单称系华新混凝土公司供货，但该单均系个体现金单，上面显示的合同编号与双方签订的合同编号不一致，枣阳宜源建筑公司未提交其他证据相佐证，不予采信。对原告要求被告支付混凝土货款38505元的请求，经核算，华新混凝土公司供应的840m3混凝土总计216505元，枣阳宜源建筑公司已付185000元，尚余31505元未付，对核算部分予以支持，超过部分不予支持。华新混凝土公司要求枣阳宜源建筑公司支付逾期付款违约金10000元的请求，因导致枣阳宜源建筑公司未按约付款的责任在华新混凝土公司，故枣阳宜源建筑公司不应承担违约责任，对华新混凝土公司的此项请求，不予支持。对于枣阳宜源建筑公司反诉要求驳回华新混凝土公司的诉讼请求的主张，此系枣阳宜源建筑公司对华新混凝土公司诉求的抗辩意见，已在本诉中作出了评判，在反诉部分，不再处理。对于枣阳宜源建筑公司反诉要求华新混凝土公司支付违约金132000元的主张，因双方在合同中未约定华新混凝土公司不按约供货时的违约金的标准及计算方式，而在华新混凝土公司未向枣阳宜源建筑公司供货后，双方均未提出过解除合同，也未协商过解除合同事宜，对于华新混凝土公司的违约责任的承担不应适用解除合同的约定，枣阳宜源建筑公司亦未举证证明其因华新混凝土公司的违约行为造成的损失的具体情况，但枣阳宜源建筑公司的损失确实存在，考虑到本案所供商混的特性、合同的履行情况、当事人的过错程度以及华新混凝土公司未按约供货给枣阳宜源建筑公司造成的损失的程度等综合因素，酌情支持23000元。对于枣阳宜源建筑公司反诉要求华新混凝土公司承担税款8400元的主张，双方在合同中对此并无约定，枣阳宜源建筑公司提交的付款结算函函上加盖的系“襄阳华新建山新材料有限公司庞公分公司”印章，与枣阳宜源建筑公司签订合同的系华新襄城分公司，华新庞公分公司虽同是华新混凝土公司的分支机构，但其无法来证明华新襄城分公司的经营行为，也无权替华新襄城分公司出具相应的付款结算函，且该印章与华新混凝土公司所提供的印模不一致；该函上虽有“刘辉”字样签名，刘辉亦是华新混凝土公司公司员工，但枣阳宜源建筑公司未举证证明刘辉有华新混凝土公司的授权，刘辉的签名不构成表见代理，故对枣阳宜源建筑公司的此项反诉请求，不予支持。对于反诉的提出时间及诉讼时效问题，因枣阳宜源建筑公司最后一次付款时间为2015年12月18日，华新混凝土公司在诉讼时效内起诉后，枣阳宜源建筑公司系在法庭辩论终结前提出的反诉，故枣阳宜源建筑公司提出反诉的时间未违反法律规定，亦未超过诉讼时效。综上，上述两项相抵后，枣阳宜源建筑公司应支付华新混凝土公司混凝土款8505元。依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条、《中华人民共和国合同法》第四十九条、第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国合同法若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条之规定，判决：一、枣阳市宜源建筑有限责任公司于本判决生效之日起十日内向华新混凝土襄阳有限公司支付混凝土货款8505元；二、驳回华新混凝土襄阳有限公司的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告枣阳市宜源建筑有限责任公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1020元，反诉费1550元，合计2570元，由华新混凝土襄阳有限公司负担1570元，由枣阳市宜源建筑有限责任公司负担1000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据，一审认定属实，本院予以确认。本院认为，针对上诉人的上诉理由，结合在卷证据，分析评判如下：一、双方订立的买卖合同，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，对双方具有约束力。二、2014年7月20日的业务联系函上面没有华新混凝土公司的签章，不能视为双方对该函件上华新混凝土公司应支付132000元的违约责任达成合意，华新混凝土公司也予以否认，该函件不能作为本案的定案根据。三、2015年3月30日的付款结算函上的印章是华新混凝土公司庞公分公司的印章，该印章与华新混凝土公司提供的原始印模存在显著不同；同时，函件上刘辉的签字是否属实，宜源建筑公司没有提供证据证明。故，该函件不属实，不能作为本案的定案依据。四、宜源建筑公司要求对方抵扣税款、开具增值税发票，与本案非同一法律关系，本院不予处理。综上，不能认定华新混凝土公司应当承担支付140000元的违约责任，原审结合本案的实际情况酌定华新混凝土公司承担23000元的违约金，处理适当。综上所述，枣阳市宜源建筑有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3100元，由上诉人枣阳市宜源建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 焦静平审判员黄鹂审判员何小玲二〇一八年十二月二十六日书记员 王            硕