山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终321号上诉人(原审被告)：枣庄宝景汽车销售服务有限公司。住所地：枣庄高新区张范街道办事处张范西村。法宝代表人：杨鹏，总经理。委托诉讼代理人：王言柱，山东薛国律师事务所律师(特别授权)。被上诉人(原审原告)：王贵群，男，1987年5月12日出生，汉族，住薛城区。委托诉讼代理人：马群，山东祥鼎律师事务所律师(特别授权)。上诉人枣庄宝景汽车销售服务有限公司因与被上诉人王贵群劳动合同纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403民初2582号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。枣庄宝景汽车销售服务有限公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回被上诉人的诉讼请求或将本案发回重审。事实与理由：一、一审法院判决上诉人应支付加班费是错误的。根据被上诉人提交的考勤表足以证实被上诉人在部分月份中工作日短于法律规定的平均工作日，应当根据考勤表整体计算，而不能仅以超过20.83天的27个月计算。二、一审认定被上诉人离职前12个月的平均工资是错误的。上诉人认为被上诉人平均工资应当按照离职前12个月平均计算（2000元），不包含绩效工资，因为被上诉人不是所有的月份都有提成。被上诉人在劳动仲裁庭审中认可其在加班时是有补助的，上诉人认为应当扣除12个月的加班工资850元，才是被上诉人的平均工资。三、被上诉人要求上诉人支付加班费150%没有法律依据。四、一审法院计算被上诉人日平均工资是错误的。计算日平均工资每月天数为21.75天，而一审按照20.83天/月计算是错误的。五、一审判决上诉人支付被上诉人2013年至2016年三年的加班费没有法律依据。王贵群辩称：一、一审判决上诉人支付加班费是正确的，答辩人在工作期间存在加班行为，上诉人没有安排调休，支付的“补助”2325元属于生育补助、高温补助和过节费，不属于加班补助，该数额不应扣减。二、关于加班时间问题，答辩人向一审法院提交了2013年5月至2014年7月工资收入明细、2013年5月至2014年7月工资收入明细，该证据证明了答辩人月工作日超过了20.83天，存在加班行为。上诉人提交的考勤表也证明有加班行为。用人单位安排劳动者延长工作时间和法定休假日安排工作的，不能以补休代替支付职工加班工资，上诉人以调休为由没有法律依据。三、工资总额的计算原则应以直接支付给职工的全部劳动报酬为根据，绩效工资、加班工资属于工资总额，一审法院以答辩人离职前12个月平均工资计箅加班工资是正确的。四、依据《劳动法》第44条的规定，支付加班费的具体标准是：在标准工作日内安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的150％的工资报酬；休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200％的工资报酬：法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于300％的工资报酬。一审法院判决以150％承担加班费是正确的。五、依据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》(劳社部发[2008]3号)，月工作日为：250天÷12月=20.83天／月，月计薪天数为：(365天-104天)÷12月=21.75天。上诉人认为以月计薪天数21.75天计算加班费是错误的。六、一审中，答辩人提交了2013年至2016年加班工资的证据，加班事实清楚，证据确凿，上诉人认为不能追索两年前的加班工资没有法律依据。七、一审判决中认定被上诉人2014年5月出勤21天、11月出勤23天，2015年4月出勤17天、7月出勤26天与事实不符，被上诉人在上述时间被单位外派学习，应计算为工作天数，一审中有被上诉人提交的培训单予以证明，请二审法院依法查明。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请二审法院判令驳回上诉，维持原判。王贵群向一审法院起诉请求：1、被告支付原告解除劳动合同经济补偿金17095.8元(5，698.6元×3个月)；2、被告支付拖欠原告2016年5月工资400元(病假工资)；3、被告支付原告加班工资83982.95元；4、被告为原告出具解除劳动关系证明及住房公积金证明，并办理档案和社会保险关系转移手续。原审法院经审理认定：原告原系被告单位职工，从事机电工工作。2013年5月7日，原、被告双方签订书面劳动合同，约定合同期间为2013年4月7日至2016年4月6日。2016年3月3日，原告表示合同期满不再与被告续签劳动合同。同年5月9日原告因个人原因向被告申请离职，5月12日，被告通过EMS快递方式通知原告办理离职相关手续，被告单位于5月16日同意原告该离职申请。2016年3月10日原告发生交通事故后未去被告处工作。对于被告应否支付原告拖欠工资、加班费、经济补偿金双方存在较大争议。关于拖欠2016年5月工资问题，原告提供中国银行交易明细清单13张予以证明，被告经质证认为，双方劳动合同已到期，不存在拖欠原告工资问题。关于加班费支付问题，原告提交了2013年5月至2016年3月的工资明细证明加班事实的存在，被告经质证认为已经向原告发放了加班补助且原告该主张已超过诉讼时效，被告为此提交了原告的指纹考勤记录予以证买。关于经济补偿金问题，原告认为被告存在违法解除劳动合同、不支付加班费等行为，依法应支付经济补偿金。被告认为原告不存在加班事实，即使存在也已支付相应报酬，且系原告自身原因不愿续签劳动合同，不应支付经济补偿金。原审法院认为，原告在劳动合同到期后，经被告通知其续签劳动合同，其表示不再续签，应视为合同到期后双方劳动关系终止。原告在2013年4月至2016年4月在被告处工作期间，通过考勤记录可以看出，原告存在加班事实，具体出勤分别为2013年4月出勤20天、5月出勤24天、6月出勤25天、7月出勤26天、8月出勤25天、9月出勤25天、10出勤25天、11月出勤19天、12月出勤21天，2014年1月出勤23天、2月出勤21天、3月出勤25天、4月出勤24天、5月出勤2l天、6月出勤20天、7月出勤21天、8月出勤26天、9月出勤24天、10月出勤18天、11月出勤23天、12月出勤26天，2015年1月出勤26天、2月出勤20天、3月出勤28天、4月出勤17天、5月出勤17天、6月出勤25天、7月出勤26天、8月出勤26天、9月出勤19天、10月出勤24天、11月出勤25天、12月出勤25天，20l6年1月出勤26天、2月出勤21天、3月出勤8天，共计加班94．59天(657天-20．83天／月×27个月)。被告依法应支付原告相应加班费，因被告对原告加班进行了部分调休且支付了部分加班补助2325元，在计算时该部分应予扣减。原告离职前一年的工资收入平均为4510．14元(2015年5月至2016年4月)被告应支付原告加班费为4510．14元÷20．83天／月×94.59天×150％-2325元，计28395.95元。原告在2016年3月10日发生交通事故并非工伤，在该期间原告并未向被告提供任何劳动，其要求被告支付2016年5月工资的诉请证据不足，不予支持。加班费与劳动报酬并非同一法律概念，原告并未举证证实被告存在拒不支付加班费的情形，且系原告主动从被告处离职，被告可不支付经济补偿。其要求被告出具解除劳动关系证明及住房公积金证明，并办理档案和社会保险关系转移手续的诉请，不属于人民法院民事案件处理范围。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第三十六条、第四十六条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条、参照劳动和社会保障部《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》劳社部发[2008]3号文、根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、被告枣庄宝景汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内支付原告王贵群加班费28395.95元；二、驳回原告王贵群的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告枣庄宝景汽车销售服务有限公司负担。二审中,上诉人与被上诉人均未提交新证据,本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，通过被上诉人在一审中提交的考勤记录，可以看出被上诉人在2013年4月至2016年4月期间存在加班的事实，一审法院依据考勤记录记载的出勤天数，计算超出正常工作日之外的出勤天数，认定被上诉人共计加班94．59天，依据充分。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条第一款第（一）项规定“安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；”，一审法院根据被上诉人离职前一年的工资收入平均为4510．14元，按照不低于工资的百分之一百五十，计算认定上诉人应当的支付加班费，并无不当。但一审法院按照月工作日20.83天，计算加班计薪天数不准确，应当按照月计薪天数21.75天，计算加班计薪天数，上诉人应支付给被上诉人加班费为4510．14元÷21.75天／月×94.59天×150％-2325元，计款27096.66元，本院对此予以纠正。综上，一审判决对于加班费计算有误，但适用法律正确，本院予以纠正。上诉人的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、变更枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403民初2582号民事判决第一项为：枣庄宝景汽车销售服务有限公司于本判决生效后十日内支付王贵群加班费27096.66元；二、维持枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403民初2582号民事判决第二项，即驳回王贵群的其他诉讼请求。以及案件受理费负担部分。二审案件受理费10元，由上诉人枣庄宝景汽车销售服务有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  邹 枫审 判 员  杨 建代理审判员  李凯歌二〇一七年五月四日书 记 员  吴 凡