���苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终416号上诉人(原审被告):泰州市鑫正劳务有限公司，统一社会信用代码91321204086976118E，住所地泰州市姜堰区罗塘街道泓润花园9号楼1001号。法定代表人：王雄，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘冬，江苏众成信律师事务所律师。被上诉人(原审原告):刘俊明。委托诉讼代理人：耿伯圣，江苏环溪律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈爱萍，江苏环溪律师事务所律师。原审被告:烟台金辉煌船舶技术服务有限公司，统一社会信用代码913706023126577657，住所地山东省烟台市芝罘区北马路75号2017室。法定代表人：宋围荣，该公司总经理。上诉人泰州市鑫正劳务有限公司（以下除判决主文简称鑫正公司）因与被上���人刘俊明、原审被告烟台金辉煌船舶技术服务有限公司（以下简称金辉煌公司）劳务派遣合同纠纷一案，不服江苏省泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初6203号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案受理后，依法组成合议庭，传票传唤当事人于2017年3月6日到庭公开进行调查、询问、质证、辩论和调解。上诉人鑫正公司法定代表人王雄及其委托诉讼代理人刘冬，被上诉人刘俊明的委托诉讼代理人陈爱萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人鑫正公司上诉请求：依法撤销一审判决，依法改判。事实与理由：一、刘俊明、鑫正公司、金辉煌公司是劳务合作关系，一审法院认定刘俊明和鑫正公司存在劳务派遣关系是错误的。二、鑫正公司和刘俊明的协议已全部履行完毕，鑫正公司不存在违约的情况。三、鑫正公司已为刘俊明办理相关的手续��花费大量的费用，相应费用应当予以扣减。被上诉人刘俊明辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法维持原判。被上诉人刘俊明向一审法院起诉请求：1、解除双方签订的《劳务派遣合同书》；2、鑫正公司返还刘俊明出国劳务服务费25000元，给付补贴款3000元，交通费1500元，支付误工费12000元，合计41500元；3、返还刘俊明护照、海员证、健康证、海员服务簿、防疫黄皮本等证件。一审法院认定事实：2016年3月2日，刘俊明与鑫正公司签订《劳务派遣合同书》一份，派遣项目为“远洋电工”，合同还约定，鑫正公司如不能按照约定给刘俊明安排合同约定的工作，承担3000元的违约金。同日，鑫正公司向刘俊明出具25000元收据一份，事由为“出国劳务服务费”。同月4日，刘俊明与金辉煌公司签订《烟台金辉煌船舶技术服务有限公司船员服务合同》、《烟台金辉煌船舶技术服务有限公司远洋海船船员培训合同书》各一份，主要内容为船员服务培训。该合同第十三条载明：甲方（金辉煌公司）和乙方（刘俊明）之间系劳务中介关系，非劳动、劳务及雇佣关系。刘俊明在金辉煌公司进行了培训。同年7月13日，金辉煌公司向刘俊明发送“推荐上船通知书”，推荐刘俊明至广东汕头“宏泰81号船”工作。刘俊明到达后，未发现该船，为此花费交通费1050元。7月26日，刘俊明至鑫正公司讨要说法，鑫正公司向其出具“关于刘俊明安排工作的情况说明”一份，称保证15个工作日内安排刘俊明工作，工资达6000元以上。刘俊明于同年10月9日申请仲裁，仲裁委以双方为出国劳务关系不予受理。涉诉。一审审理中，鑫正公司返还刘俊明护照、海员证、健康证、海员服务簿、防疫黄皮本等证件��一审法院认为，本案从刘俊明、鑫正公司、金辉煌公司提供的证据看，刘俊明与鑫正公司签订了劳务派遣合同，双方之间存在劳务派遣关系；而金辉煌公司与刘俊明签订的是船员培训服务合同，金辉煌公司仅是中介机构，不是用工单位，亦非派遣单位。从鑫正公司当庭陈述看，鑫正公司只是为金辉煌公司招收海员至金辉煌公司培训，并无出国劳务派遣业务，刘俊明亦不信任金辉煌公司推荐的工作，劳务派遣合同已无法继续履行，刘俊明请求解除，一审法院照准。《中华人民共和国劳动合同法》第六十条第三款规定，劳务派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。鑫正公司向刘俊明出具的收据表明，鑫正公司收取了刘俊明25000元服务费，鑫正公司辩称其中20000元为刘俊明直接向金辉煌公司缴纳，未提供证据证明，且刘俊明不予认可，一审法院不予采信，刘俊明要求鑫正公司返还25000元，一审法院予以支持。关于刘俊明主张交通费1500元，一审法院认为，鑫正公司依托金辉煌公司为刘俊明安排至广东汕头“宏泰81号船”工作未成，鑫正公司辩称责任在于刘俊明，但未提供证据证明，刘俊明为此花费的交通费1050元应由鑫正公司承担。关于刘俊明要求鑫正公司支付补贴款3000元、误工费12000元，一审法院认为，《劳务派遣合同》虽约定鑫正公司未按照合同安排刘俊明工作，应承担3000元的违约金，但双方对具体出国劳务单位、工作性质、何时安排到位均模糊不清，双方均有责任，其主张违约金，一审法院不予支持。刘俊明主张误工费亦没有事实和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同》第六十条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、最高人民法院关于适用���中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决：泰州市鑫正劳务有限公司于判决生效后十日内返还刘俊明出国劳务服务费25000元，支付交通费1050元。如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，依法减半收取5元，由刘俊明负担。本院二审期间，上诉人鑫正公司提供证据1、招工代理协议书、收据及流水，证明鑫正公司与金辉煌公司是劳务代理关系，刘俊明的劳务费也是交给金辉煌公司。证据2、网上打印的宏泰81号船、82号船的信息，一审中刘俊明提出查询不到该船的信息，后鑫正公司上网查询发现可查到全部信息。证据3、案外人杨凯出具的说明，杨凯和刘俊明是同一批员工，是由鑫正公司送至金辉煌公司培训，杨凯在金辉煌公司的推荐下上海船工作，他们的费用都是交给金辉煌公司的，刘俊明要求鑫正公司返还相应的劳务费用，主体不适格。被上诉人刘俊明质证认为，上述证据未在举证期限内提交，并且不属于一审判决后重新生成的新证据。招工代理协议书、收据是上诉人与金辉煌公司的往来，被上诉人不清楚其真实性。网上打印的船舶信息，真实性无法确认，且载明的船舶预告时间并非当时所通知的7月份。关于杨凯的说明，证人应当出庭作证，并且每个人的情况只有自己清楚，对此说明不予认可。综上，对上述证据的真实性、合法性、关联性有异议，不予认可。本院认证认为，上诉人鑫正公司提交的上述证据并不属于新证据，且被上诉人并不认可，亦不能证明其主张，故本院不予采信。被上诉人刘俊明及原审被告金辉煌公司均没有提交新证据。本院对一审法院查���的案件事实予以确认。本院认为，综合当事人的上诉请求和答辩意见，本案二审争议的焦点问题是：鑫正公司应否返还刘俊明25000元服务费并支付交通费1050元。现阐述如下。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十条第三款的规定，劳动派遣单位和用工单位不得向被派遣劳动者收取费用。而上诉人鑫正公司出具的收据表明已收取刘俊明25000元，且被上诉人刘俊明并未被派遣获得相应工作，要求解除双方所签订的劳务派遣合同书，故该公司应当向刘俊明返还服务费25000元。至于上诉人鑫正公司上诉称刘俊明提供的收据中的印章与其公司财务印章不符，实际只收取5000元一节，因上诉人鑫正公司一审中并未对该收据提出异议，而其于二审中所提供的证据并不足以推翻该收据系其公司实际出具，且与本案查明的其他案件事实明显不相符，故本院不予��信。关于上诉人鑫正公司二审中提出应扣减相关费用问题，因其一审中并未提出，且二审中也未提供相应证据证明，故本院亦不予采信。关于交通费，因上诉人鑫正公司未依约派遣被上诉人刘俊明获得相应工作导致合同解除，而刘俊明实际支出交通费1050元，责任在上诉人鑫正公司，一审据此认定由上诉人鑫正公司支付此费用，符合法律规定，并无不当。综上，上诉人鑫正公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但判决主文中遗漏相关事项，应予变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持江苏省泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初6203号民事判决及诉讼费负担部分；二、解除刘俊明与泰州市鑫正劳务有限公司签订的《劳务派遣合同书》；三、驳回刘俊明的其他诉讼请求。二审案件受理费10元，由上诉人鑫正公司负担（已交）。本判决为终审判决。审 判 长  刘艳生代理审判员  陈其海代理审判员  方明航二〇一七年五月九日书 记 员  邵 峰