江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终6406号上诉人（原审原告）：马继美，1950年1月17日生，汉族，居民，住邳州市。委托诉讼代理人：盛中林，邳州市天成法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：刘伟，男，1986年7月22日生，汉族，居民，住邳州市。被上诉人（原审被告）：中国太平洋财产保险股份有限公司邳州支公司，住所地邳州市���设中路38号。负责人：刘卫国，该公司经理。委托诉讼代理人：陈冕，该公司职工。上诉人马继美因与被上诉人刘伟、中国太平洋财产保险股份有限公司邳州支公司机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初6884号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年12月6日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了公开审理。上诉人马继美及其委托诉讼代理人盛中林、被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司邳州支公司的委托诉讼代理人陈冕到庭参加诉讼。被诉人刘伟经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼。经合议庭评议，本案现已审理终结。上诉人马继美上诉请求：请求二审法院改判认定上诉人发生交通事故前有劳动能力，应按照城镇居民标准计算相关损失；认定牛立强的平均工资为每天220元。理由如下：1、上诉人虽已过退休年龄，但在交通事故前，仍然能以自己的劳动取得收入。上诉人在邳州市城区生活超过一年以上，应按城镇居民收入标准计算相关损失。2、上诉人的儿子牛立强为建筑工人，有工资表予以证明，没有纳税证明不能否认其建筑工人的收入标准。被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司邳州支公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。马继美向一审法院起诉请求：判令二被告赔偿医疗费6687.4元、住院伙食补助费180元（18元/天×10天）、营养费150元（15元/天×10天）、护理费28600元（220元/天×130天）、误工费11588.2元、交通费300元。一审法院认定事实：2014年10月16日3时30分，被告刘伟驾驶苏Ｃ×××××小型普通客车沿世纪大道由东向西行驶，在恒山路交叉路口向北右转弯时，与沿世纪大道由东向西行驶、原告马继美驾驶的电动自行车相撞，致原告马继美受伤、车辆损坏。对于本次交通事故，邳州市公安交通巡逻警察大队作出第3203254201404536号道路交通事故认定书（简易程序），认定：刘伟负全部责任，马继美无责任。原告马继美受伤后当日即2014年10月16日前往邳州市中医院住院治疗，于2014年10月26日出院，住院10天，支出医疗费6687.4元。出院诊断：左耻骨上下支骨折，高血压、××。出院医嘱：继续治疗，定期复查，骨折牢固愈合后负重，建议卧床休息4个月（需陪人1名），加强护理，防止卧床并发症。肇事车辆苏Ｃ×××××小型普通客车在被告太平洋公司投保了交强险及第三者责任保险（责任限额为50万元），其中第三者责任保险约定不计免赔条款。本次事故发生在保险期间内。一审法院另认定事实，原告马继美自2008年3月至事故发生之前一直租住在邳州市运河街道水上村，系城镇辖区。一审诉讼中，原告马继美提供邳州市运河街道镇东社区居民委员会出具的证明、江苏帝成建设工程有限公司邳州文承苑工程项目部2013年10月-2014年10月的工资发放表及证明，拟证明原告马继美受伤后，其子牛立强一直照顾原告马继美，工资停发，原告马继美的护理费应当按照牛立强的工资220元/天予以计算。被告太平洋公司质证意见：对真实性不予认可，牛立强不是唯一护理人，护理费标准应按照50元/天计算。又查明，牛立强无固定收入，对其收入不能提供纳税证明予以佐证，也不能提供最近三年的平均收入。一审法院认为，被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。原告马继美因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。关于原告马继美的各项损失。1、医疗费，原告马继美支出医疗费6687.4元，其主张6687.4元，予以支持；被告太平洋公司辩称应扣除非医保用药，其未能提供非医保医疗项目清单、对应的医保范围内的费用标准以及医保相关规范性文件，应当承担举证不能的不利后果；即便非医保用药作为免责情形已约定于保险条款，但保险公司作为格式条款提供方，未举证证明已对免责条款履行明确说明义务，应当作出不利于保险公司的解释，故对该辩解意见不予采纳。2、住院伙食补助费，原告马继美住院治疗10天，按18元/天计算10天为180元，原告马继美主张180元，予以支持。3、营养费，按15元/天计算10天为150元，原告马继美主张150元，予以支持。4、护理费，原告马继美主张由其子牛立强护理，无证据证实牛立强系其唯一护理人员，即便由牛立强护理，但牛立强无固定收入，对其收入不能提供纳税证明予以佐证，也不能提���最近三年的平均收入，故原告马继美主张按照220元/天计算护理费的意见不予采纳，可参照护工从事同等级别护理的劳务报酬标准80元/天予以计算；关于护理期限，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第三款规定，护理期限应当计算至受害人恢复生活自理能力时止，根据出院医嘱建议原告马继美卧床休息4个月，需陪护1人，结合原告马继美年龄、伤情以及自身体质因素，本院酌情认定护理期限120日；被告太平洋公司主张对护理期限进行鉴定，因护理期限系事实认定问题，并非专业技术问题或专门性问题，故对其主张不予采纳；则护理费为80元/天×120天=9600元，原告马继美主张28600元，予以部分支持。5、误工费，事故发生时，原告马继美已年满64周岁，超出法定退休年龄，因其自2008年3月至事故发生之前一直租住在城镇辖区，无证据证明其受聘于其他单位且存在收入减少的情况，故对其误工费的主张不予采纳和支持。6、交通费，原告未提供相关票证证实该部分损失，结合住院天数，酌情认定200元，原告马继美主张300元，予以部分支持。以上损失合计16817.4元，由被告太平洋公司在交强险限额内承担。被告刘伟经本院合法传唤未到庭参加诉讼，未能行使抗辩、举证、质证等权利，应予承担对其不利的法律后果。综上，一审法院判决如下：一、被告中国太平洋财产保险股份有限公司邳州支公司在交强险限额内赔偿原告马继美各项损失合计16817.4元，于本判决生效之日起十日内付清。二、驳回原告马继美的其他诉讼请求。本院二审期间，上诉人马继美提交以下证据：1、加盖邳州市运河街道镇东社区居民委员会印章的证明一份，内容为“经调查，马继美子发生交通事故出院后仍租住在���居委会辖区内孟宪朋（男，320325194503090615）家中。马继美出院后休养期间均由其小儿子牛立强请假护理，马继美其他子女均在河南省陕县老家，没有来邳州市护理过马继美。特此证明邳州市运河街道镇东社区居民委员会2017年4月12日”。2、加盖徐州市运河街道三汊河农贸市场印章的证明一份，内容为“兹有马继美自2008年起至2014年10月发生交通事故前，一直在我市场辖区内做零售水果生意”。上诉人的证明目的是涉案误工费及按照其儿子牛立强的平均工资计算护理费的诉讼请求应予支持。经质证，被上诉人中国太平洋财产保险股份有限公司邳州支公司的质证意见为：对上诉人提供的上述两份证明不予认可。首先，该两份证明无出具人及负责人的签字；其次，上诉人马继美从事水果零售，应提供相应的营业执照，以及在农贸市场销售的凭证，仅凭证明无法说明真实性��因为该证明的随意性较大。被上诉人刘伟未质证。针对本案诉争焦点，对上述证据的证明力问题，本院认为，马继美因涉案事故受伤住院治疗，其伤情客观上影响了其正常的生活状况。马继美在一审中提交了加盖邳州市运河街道镇东社区居民委员会印章的证明，二审中补充提供该社区居委会及农贸市场的证明，能够认定马继美的实际居住状况以及事故发生前的收入来源情况。同时，根据两次庭审中马继美的陈述，其主张自己虽然达到法定退休年龄，但在事故发生前以卖水果为生，仍然具有劳动能力。因此，本院对马继美自2008年3月至今一直租住在邳州市运河街道辖区孟宪朋处的事实予以采信。同时，在其他当事人未能举证反驳马继美丧失劳动能力的情况下，本院对马继美仍能自食其力，未丧失劳动能力的诉称予以采信。本院二审认定的其他事实与一审认定的其他事实一致。本院认为：一、关于涉案误工费的认定问题。根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条之规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。综合本案证据，通过邳州市运河街道镇东社区居民委员会的证明以及徐州市运河街道三汊河农贸市场的证明，能够认定马继美在事故发生前仍然具备劳动能力，实际从事劳动经营并获取收入。鉴于农贸市场的证明中未表明马继美的具体经营收入状况，而根据马继美的陈述，其主要是个人骑三轮车进货零售，并且常年租住在城镇，故其主张按照城镇居民收入标准计算其误工费，本院予以支持。关于误工时间，由于马继美住院治疗10天，出院后医院建议马继美卧床休息4个月，故误工时间应��130天。因此，按照2015统计年度江苏省城镇常住居民人均可支配收入37173元/年的标准，计算130天，马继美的误工费应当为13239元（37173元/年÷365天×130天）。二、关于涉案护理费的认定问题。根据医院建议，马继美出院后需卧床休息4个月，陪护1人。马继美诉称其卧床休息期间由其儿子牛立强护理，但根据一审中牛立强的陈述，其称没有和单位签订劳动合同，不是固定收入，也不能提供事故发生前三年的平均收入以及纳税证明，因此，由于牛立强收入减损的情况无其他证据相佐证，故本院对上诉人的该项诉称不予支持。考虑到根据医嘱马继美的伤情客观上存在护理需求，一审法院结合马继美的年龄、伤情以及自身体质等因素，酌情认定护理期限120日，并按照当地护工收入标准计算护理费，并无不当。综上，上诉人马继美的上诉请求部分成立，一审判决应予变���。中国太平洋财产保险股份有限公司邳州支公司应在交强险限额内赔偿马继美医疗费6687.4元、住院伙食补助费180元、营养费150元、护理费9600元、误工费13239元、交通费200元，以上各项损失合计30056.4元。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初6884号民事判决第（一）项；二、维持江苏省邳州市人民法院（2016）苏0382民初6884号民事判决第（二）项；三、中国太平洋财产保险股份有限公司邳州支公司在交强险限额内赔偿马继美各项损失合计30056.4元，于本判决生效之日起十日内付清。一审案件受理费200元，由刘伟负担；二审案件受理费400元，由刘伟负担200元，由马继美负担200元。本判决为终审判决。审判长 黄 政审判员 秦国渠审判员 王素芳二〇一七年五月三十一日书记员 吉彬彬