重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终338号上诉人（原审被告）:李成久，男，1970年10月16日出生，汉族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：肖潇，重庆原驰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：马世斌，男，1969年11月13日出生，土家族，住重庆市石柱土家族自治县。委托诉讼代理人：马普泽，重庆律缘律师事务所律师。上诉人李成久与被上诉人马世斌民间借贷纠纷一案，不服重庆市彭水苗族土家族自治县人民法院(2016)渝0243民初4649号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日受理本案后，依法组成合议庭审理了本案。审理中，于2017年4月13日对上诉人李成久及其委托诉讼代理人肖潇，被上诉人马世斌的委托诉讼代理人马普泽进行了询问。本案现已审理终结。上诉人李成久上诉请求：一、撤销彭水苗族土家族自治县人民法院（2016）渝0243民初4649号判决书；二、改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；三、被上诉人承担本案的诉讼费用。事实和理由：1.一审判决认定本案是民间借贷关系属于认定事实错误，适用法律错误；2.一审法院未认定双方系合伙关系，是认定事实错误；3.一审法院认定李成久已经收到了借款本金80万元，属事实认定错误；4.一审法院对本案证据未作客观、公正的评判，违反法律规定，导致认定事实错误，适用法律错误。被上诉人马世斌辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不成立。1.上诉人与被上诉人之间系民间借贷法律关系；2.被上诉人借给上诉人80万元的组成有证据证明；3.被上诉人申请了诉中财产保全，保全费5000元应由上诉人承担。马世斌向一审法院提出诉讼请求：一、李成久支付马世斌出资款80万元和盈余1812220元，共计2612220元；二、李成久承担诉讼保全责任保险费5225元、保全费5000元及诉讼费。一审庭审中，马世斌将诉讼请求变更为：一、李成久偿还马世斌借款本金80万元，并支付马世斌以80万元为基数，按年利率24%为标准，从2014年3月30日起计算至借款还清之日止；二、李成久承担诉讼财产保全责任险费用5225元及保全费5000元；三、李成久承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2014年3月18日，马世斌（乙方）与李成久（甲方）签订《合作协议》，约定：“合作项目：彭水县江岸国际主体工程劳务总包项目。合作事宜：资金由双方合资，乙方出面承接总包劳务合同工程总项目，并由甲方出面签订合同作为本劳务合同的项目负责。由乙方总投入资金80万元（捌拾万元），剩余资金全部由甲方承担，本合作工程事宜在施工期间由甲、乙双方单方面资金不到位所造成的不良反应及后果，由甲、乙方承诺并单独承担对方的直接经济损失。责任划分：1.乙方出资80万元，由甲方承担总体项目的总体管理，乙方承担对上面总包方的大的各项衔接事宜以及追款，但甲方必须承诺，将工程项目的总投入控制在总体造价在每平方米300元之内，保证乙方最低得总建筑面积每平方米20元纯利。……4.……由于管理方所造成的工期停工、延误工期及总包方由于各种因素造成的罚款等等严重后果造成的直接经济损失，必须由管理方承担并向合作方作出经济赔偿……”马世斌举示收条一份，该收条系2014年3月30日李成久给马世斌出具的，载明：“今收到马世斌投入彭水江岸国际项目劳务工程材料80万元，大写人民币捌拾万元整，2014年3月底投入全部资金捌拾万元整。收款人：李成久。”2013年5月18日，重庆高通创汇实业有限公司作为发包人将江岸国际工程项目发包给重庆市泰诚建设工程有限公司。2013年12月3日，重庆市泰诚建设工程有限公司与重庆市涪陵区康信建筑劳务有限责任公司签订《彭水江岸国际工程劳务分包合同》，约定的分包合同价款为按竣工建筑面积340元/平方米计算。李成久作为实际施工人完成了彭水江岸国际工程的劳务工作。彭水苗族土家族自治县人民法院作出（2016）渝0243民初1705号生效民事判决认定，李成久在涉案项目上的施工总面积为90611.89平方米，单价为340元/平方米。马世斌为本案诉讼支付了财产保全责任保险费5225元及保全费5000元。一审法院认为，本案双方争议焦点在于双方之间形成的是何种法律关系。《中华人民共和国民法通则》第三十条规定：“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”个人合伙的基本特征是合伙人之间共同出资、共同经营、共享收益、共担风险，双方虽然签订了《合作协议》，但该协议约定马世斌不承担任何风险，只享有固定收益，即工程结束后按照建筑面积每平方米不低于20元的标准获取纯利。因此，本案不符合合伙关系的基本特征。李成久向重庆市泰诚建设工程有限公司主张工程款时，也是以其个人名义，并未涉及合伙人。故不能认定双方形成的是合伙关系。马世斌依约向李成久支付款项，到期后收回成本，符合借款合同的规定，双方之间应构成民间借贷法律关系，应当按照民间借贷的法律关系进行认定。本案所涉的借款本金是以在工程中支付材料款及转账的方式交付的，李成久出具收条载明已经收到了80万元的款项，其作为一个具有民事行为能力的成年人，在出具收条时完全有能力同时也应当预测到出具收条的行为所产生的法律后果，故认定李成久已经收到了借款本金80万元。对于马世斌主张的利息，合作协议中利润的约定不能当然的视为对利息的约定，且合伙协议中对利润的约定也仅是约定了每平方米最低20元，而没有明确的平方总量。《中华人民共和国合同法》第二百零七条规定：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”第二百一十一条规定：“自然人之间的借款合同对支付利息没有约定或者约定不明确的，视为不支付利息。自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：“借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。未约定逾期利率或者约定不明的，人民法院可以区分不同情况处理：(一)既未约定借期内的利率，也未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照年利率6%支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持；(二)约定了借期内的利率但未约定逾期利率，出借人主张借款人自逾期还款之日起按照借期内的利率支付资金占用期间利息的，人民法院应予支持。”本案中，马世斌于2016年11月17日向法院起诉时，并未主张借款，而是主张的合伙出资款及盈余，因此就不存在被告李成久逾期还款的事实。马世斌是在2016年12月27日的庭审中，变更诉讼请求向被告李成久催收借款，因此只能认定2016年12月27日为逾期还款之日。逾期利息以80万元借款本金为基数，按年利率6%为标准，从2016年12月27日起计算至借款本金偿还之日止。马世斌主张的财产保全责任保险费5225元无事实及法律依据，不予支持。遂依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定，判决：一、李成久于本判决生效后十日内偿还马世斌借款本金80万元，并支付马世斌以借款本金80万元为基数，按年利率6%为标准，从2016年12月27日起计算至借款本金偿还之日止的逾期利息；二、驳回马世斌的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27780元，由马世斌负担15980元，李成久负担11800元。诉前财产保全措施申请费5000元，由马世斌负担480元，李成久负担4520元。二审中，上诉人举示了以下证据：第一组证据：1.马世斌与李成久的电话录音：李成久让马世斌催促一下第三人，尽快提供图纸，以便计算面积；2.电子邮件截图，2016年3月11日李成久收到了图纸，上述证据拟证明马世斌参与了涉案工程的经营管理，双方系合伙关系；第二组证据：3.证人马东出庭证实以下事实：李成久雇请其在涉案工程项目中担任出纳，王雪峰系会计；每天都要记现金流水账，2014年7月离开时进行了对账；马东没有收到王雪峰交来的113622元；马世斌雇请马世太在涉案工程做事。上诉人对马东的证言质证认为，该证人证言证明了马东未收到马世斌出资的113622元，以及马世斌与李成久系合伙关系。被上诉人质证认为，对证据1、2的真实性无异议，但不能证明双方的法律关系，被上诉人只是利用其人脉帮助上诉人；对证据3的真实性不认可。二审中，被上诉人举示了以下证据：第一组证据：1.王雪峰的自书证词，拟证实马世斌已实际支付了80万元；2.谭建军的自书证词，拟证实以谭建军名义向中银富登村镇银行借贷的70万元系马世斌在使用；3.冉启艺自书证词，拟证实马世斌向其支付了398668元木料款；第二组证据：4.马世斌的农行卡流水，5.谭建军的中银富登村镇银行卡流水，6.王雪峰的农行卡流水，7.陈勇的农行卡流水，拟证明马世斌通过银行转账支付材料款579800元，支付李成久10万元，支付王雪峰113622元；第三组证据:8.2015年7月10日王朝银与王雪峰的账务交接清单，拟证明该清单明确载明截至2014年8月18日马世斌已支付80万元；第四组证据：9.（2017）渝0243执保54号执行裁定书及支付保全费的凭证，拟证明因诉讼中保全产生的5000元保全费应由上诉人负担。上诉人质证认为，对第一组证据真实性不予认可，证人应当出庭作证；对第二组证据的真实性无异议，对2014年1月8日支付的165990元、2014年1月8日支付的19150元、2014年2月26日支付的51841元、2014年3月4日支付的59952元、2014年3月19日支付的55552元予以认可；对2014年1月24日支付给上诉人的10万元不予认可，该笔款系偿还借款，与本案无关；2014年5月7日的113622元只能看出转给王雪峰，不能证明该笔款已支付给马东。第四组证据的真实性无异议，但不应由上诉人承担。上述证据，经本院审查认为，上诉人举示的第一组证据的真实性予以采信，但该证据只能证明被上诉人出面衔接相关事务，不能就此证明被上诉人参与合伙事务的管理，不能达到其证明目的，对其关联性不予采信；出庭证人马东证实其未收到113622元，但上诉人一审举示的账本上明确记载2015年5月7日该笔款为“马东收”，马东还证实2014年7月其离职时进行了对账，如果其未收到该笔款的话，其当时应当提出异议，因此本院对其该证据的真实性不予采信；对马东证实马世太系马世斌雇请到该工程做事，系孤证，无其他证据印证，故对该证据的真实性不予采信。被上诉人举示的第一组证据，证人无正当理由未出庭作证，对该组证据不予采信；第二组证据中马世斌、王雪峰银行卡流水的真实性、合法性、关联性予以采信；谭建军、陈勇的银行卡流水的真实性、合法性予以采信，但与本案不具有关联性；第三组证据、第四组证据的真实性、合法性、关联性予以采信。本院二审查明：关于马世斌是否已实际支付80万元的问题。一审中，马世斌举示了李成久出具的收条证明已支付80万元。虽然该收条载明的时间为“2014年3月30日”，但二审中李成久承认该收条实际是在2016年9月出具。同时，二审中，马世斌举示的2015年7月10日王朝银与王雪峰进行账务交接清单明确载明，截至2014年8月18日马世斌已支付80万元。因此，可以认定马世斌支付款项在前，李成久出具收条在后。加之，2015年7月10日王朝银已将账务进行了移交，李成久在出具收条前完全可以核对相关账务，因此，本院认定李成久出具的收条足以证明马世斌已支付80万元。李成久主张相关账本对马世斌的出资记载有误，但整个账本在多次财务人员变动时均经过了对账，财务人员均没有对此提出异议，故本院对其该主张不予采信。2017年3月14日彭水苗族土家族自治县人民法院作出（2017）渝0243执保54号执行裁定书，对李成久在该院的执行兑现款92万元予以扣留。马世斌支付5000元财产保全申请费。本院二审查明的其他事实与一审查明事实相同，予以确认。本院认为，本案的争议焦点为马世斌与李成久之间的法律关系认定。针对该争议焦点，作如下评析。从双方签订的《合作协议》内容来看，马世斌至少要获取总建筑面积每平方米20元的纯利润，同时，对停工、延误工期等造成的经济损失不承担责任，因此，可以认定马世斌只出资，不负担风险，保底收益。该协议约定不符合“共同出资、共同经营、共担风险”的合伙特征，实际是借款协议。李成久主张马世斌实际参与了本案所涉工程经营管理，但其举示的证据不充分，故，本院不能认定马世斌参与了该工程的经营管理。在马世斌依《合作协议》支付80万元后，马世斌与李成久之间实际形成了借款合同关系。原判依据《中华人民共和国合同法》第二百零六条以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，判决由李成久偿还80万元借款，并支付逾期利息的判项并无不当，可予以维持。综上，上诉人李成久的上诉理由不能成立，其相应的上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11800元，由上诉人李成久负担；财产保全申请费5000元，由上诉人李成久负担4500元，被上诉人马世斌负担500元。本判决为终审判决。审 判 长 何庆华审 判 员 黄 飞审 判 员 徐婷婷二〇一七年五月十九日法官助理 谭昕怡书 记 员 郑 仪