河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5086号上诉人（原审原告）：闫要强，男，。委托诉讼代理人：杜鹏、裴杰，河南洛太律师事务所律师。上诉人（原审被告）：秦广宇，男。委托诉讼代理人：秦建梅、李亚峰,河南大鑫律师事务所律师。上诉人（原审被告）：洛阳通融建设集团有限公司老城分公司。住所地：河南省洛阳市老城区道北三路与经八路交叉口西北角商务中心2楼。负责人：马成援，该分公司总经理。委托诉讼代理人：郭兴旺，河南君友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳通融建设集团有限公司。住所地：河南省洛阳市高新区佳宝路英之轩商务会所四楼。法定代表人：王文现，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：洛阳源玖禧置业有限公司。住所地：河南省洛阳市老城区道北三路与经八路交叉口西北角商务中心11楼。法定代表人：邵玉梅，该公司经理。委托诉讼代理人：丁二计，该公司员工。上诉人闫要强因与上诉人秦广宇、上诉人洛阳通融建设集团有限公司老城分公司（以下简称通融老城分公司）、被上诉人洛阳通融建设集团有限公司（以下简称通融公司）、被上诉人洛阳源玖禧置业有限公司（以下简称源玖禧公司）建设工程施工合同纠纷一案，均不服河南省洛阳市老城区人民法院作出（2017）豫0302民初469号民事判决，向本院提起上诉，本院审理后，作出（2017）豫03民终5837号民事裁定书将本案发回重审。河南省洛阳市老城区人民法院重审后作出（2018）豫0302民初147号民事判决，闫要强、秦广宇及通融老城分公司均不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。闫要强上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持闫要强一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。1.一审法院在没有对闫要强与秦广宇之间的80万元借款及利息共计105.2万元进行核实的情况下，认定秦广宇归还了闫要强本息105.2万元错误。闫要强与秦广宇2016年10月10日确认书中确认的是“已付款”而不是“已付工程款”，秦广宇认为其已偿还了借款本息105.2万元，应提供证据证明，举证不能，应承担不利的法律后果。根据双方提供的银行转款凭证及收条，可以认定2016年10月10日确认的已收款4616800元包含工程款及借款本息105.2万元。2.根据第四次庭审笔录第5页秦广宇的自认，合同施工范围之外的斜坡、楼顶、基础都是闫要强施工，故闫要强主张基础部分的施工面积的工程款481928.4万元应由被上诉人支付应得到支持。3.洛阳源玖禧公司未提供证据证明其已结清全部工程款，一审法院将被上诉人洛阳源玖禧公司的举证责任强加给闫要强，属于认定事实错误。4.一审法院对于2016年10月10日晚7点的四笔待查款项，在闫要强对证据真实性有异议且秦广宇无法提供原件的情况下，认定该证据错误，该四笔款项已包含在双方稍后即2016年10月10日确认书中确认收到的4616800元之内，不应重复计算。二、一审法院适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。该条的规定将发包人应当承担举证证明已付清工程款的责任进行了明确规定。闫要强无法证明一个没有发生的事实，只能由源玖禧公司举证证明已付清的事实。秦广宇答辩称，同秦广宇上诉意见。通融公司未发表答辩意见。通融老城分公司答辩称，闫要强的上诉理由不能成立，其工程款与通融老城分公司无关，闫要强要求通融老城分公司承担连带责任没有事实和法律依据，请求驳回其上诉请求。源玖禧公司答辩称，源玖禧公司与闫要强没有直接关系，对其上诉请求不予认可。请求法庭驳回其上诉请求。秦广宇上诉请求：撤销一审判决，改判驳回闫要强一审对秦广宇的诉讼请求或发回重审，由闫要强承担一、二审诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定主体有误，秦广宇并非适格被告，更不应承担责任。闫要强是由中航长城大地建工集团有限公司新安分公司（以下简称中航长城大地新安分公司）选择承包劳务施工任务的。之前秦广宇不认识闫要强。闫要强于2014年10月20日、2015年6月12日与中航长城大地新安分公司分别签订两份《建筑工程劳务承包协议》，合同相对人是闫要强和中航长城大地新安分公司。秦广宇在2014年4月2日接受聘请担任中航长城大地新安分公司副总经理，仅是该分公司员工，秦广宇的行为均为职务行为。闫要强在立案时将中航长城大地建工集团有限公司、中航长城大地新安分公司列为被告，其诉状认可其是从中航长城大地新安分公司承包劳务、秦广宇仅是现场负责人。一审法院以秦广宇是中航长城大地新安分公司权利义务实际承受人为由判令秦广宇承担责任不当。首先，一直与秦广宇联系公司业务的是中航长城大地新安分公司的负责人尹会通，而尹会通未告知新安县分公司被撤销的事实，秦广宇对此不知情。其次，即使中航长城大地新安分公司被撤销，即使《建筑工程劳务承包协议》被认定无效，也应由中航长城大地建工集团有限公司承担合同权利义务，而非是作为公司员工的秦广宇。再次，秦广宇虽未领取工资，但新安县分公司承诺是从工程利润中领取报酬的，秦广宇通过个人账户流经工程款的行为，是经新安县分公司同意的，仍是职务行为，秦广宇不是中航长城大地新安分公司权利义务的实际承受人，更不是实际施工人。二、一审对闫要强施工部分的劳务费总额认定有误。1.根据闫要强与中航长城大地新安分公司签订的《建筑工程劳务承包协议》，劳务费按照闫要强实际施工面积计算。根据秦广宇提交的图纸，可知2016年9月28日秦广宇与闫要强的面积确认单仅仅确认了总建筑面积为24988.76平方米，而总建筑面积是包含外保温部分面积的（图纸明确注明“外墙外保温计入建筑面积”）。外保温层工程不在闫要强施工范围内，经法院组织现场测量，秦广宇与闫要强均认可除外保温层的建筑面积为24604.3375平方米，一审法院仍按24988.76平方米计算劳务费错误。2.因闫要强原因，导致发泡、外粉刷、爬梯等项目闫要强未实际施工，由秦广宇另寻他人施工，对此闫要强也明确认可。该项目费用共计238843.8元应予扣除。一审法院未扣除错误。所以闫要强的劳务费为24604.3375平方米×270元/平方米－238843.9元＝6404327.33元。三、一审对已付劳务费总额认定有误。1.一审中法院组织秦广宇与闫要强进行对账，双方确认在2016年10月10日前，秦广宇已付闫要强无争议款项为538.9万元。此外，秦广宇在2016年10月10日前还支付闫要强53.9万元，闫要强在2016年10月10日前收到的款项为592.8万元。2.一审认定2016年10月10日后，通融公司代为支付179.4万元（分别是71万元、102万元、6.4万元）数额有误，实际应为1959924元，其中的102万元实际应为1189524元，差额169524元即一审判决书中，闫要强工人董书军的16万元，包含在2016年12月19日闫要强签订确认的《劳务人工费结算认可签认单》中。综上，已付款项为7887924元，扣除借款本息1032000元（一审认定为1052000元错误，闫要强书写的2016年9月13日对账单显示是借款本息1032000元和保证金30万元），秦广宇已支付劳务费6555924元，闫要强已得到全部劳务费而且超额领取。四、即使仅将538.9万元作为认定借款本息不含在2016年10月10日确认书中的依据，一审判决仍然错误。2016年10月10日确认书签订当晚，秦广宇与闫要强确认对有争议的15万元保证金、2015年1月20日的9万元、2015年11月3日的10万元、2015年2月13日的9万元四笔款项查认后如有加到已付款，本身就说明四笔款项不包含的在4616800元中。一审中，闫要强已认可收到2015年1月20日的9万元、2015年11月3日的10万元，2015年2月13日的9万元秦广宇已提供闫要强的收据，因此，2016年10月10日前，除借款本金及利息外，闫要强至少已收到4896800元，加上通融公司代付的1959924元，闫要强已收到6556724元，远远超过其应得的劳务费。闫要强答辩称，一、秦广宇是本案适格被告。根据新安县工商行政管理局新工商处字【2015】297号行政处罚决定书和新工商撤字【2015】1号撤销登记决定书，秦广宇利用伪造的公章与闫要强签订建筑工程劳务承包协议书，理应对违反合同的违约行为承担法律责任。同时，秦广宇提交的证据中的承诺书中称，“本人所承揽的葛家岭项目二标段工程已完工，……，由本人承担。葛家岭项目二标段，秦广宇2017.3.9”、“葛家岭村民安置房工程第二项目部，……，二标段项目负责人：秦广宇。2015.6.1”，秦广宇已对其本人是葛家岭项目的承包人身份作出认可。同时，秦广宇没有与中航长城大地新安分公司签订过劳动合同，该公司亦未向其发放过工资及涉案工程的工程款。二、秦广宇应退还闫要强工程保证金30万元，应支付剩余劳务工程款1934093.6元。1.闫要强与秦广宇2015年6月12日签订的《建筑工程劳务承包协议书》第四项关于保证金的约定是，工程进行至±0完工后，须退还50%的保证金，工程进行至春节应退还全部履约保证金。秦广宇和闫要强在2016年9月28日即对工程量进行了确认，此时秦广宇应退还闫要强15万元保证金，在2017年1月28日（春节）退还剩余保证金15万元，但秦广宇至今没有退还闫要强保证金。2.根据2016年9月28日闫要强与秦广宇签字确认的土建施工面积确认单，施工面积24988.76平方米，工程款67469652元。闫要强还进行了基础部分和顶层施工，一审中秦广宇认可，且增加的工程量已通过一审法院（2016）豫0302民初1764号民事判决确认，秦广宇应按设计施工面积向闫要强支付工程款。闫要强一审中提供的证人证言证明曾与秦广宇约定基础部分和顶层部分按半层计算，增加的工程量为1784.92平方米，增加的劳务工程款为481928.4元，故秦广宇应向闫要强支付的劳务费总额为7228893.6元，减去秦广宇已支付且经双方确认的4616800元。根据秦广宇和闫要强在本案第一次开庭中确认，4616800元中包括秦广宇向闫要强支付的80万元借款及利息1052000元，秦广宇实际支付劳务费3564800元。经双方确认通融公司代秦广宇向闫要强支付71万元，向闫要强的工人支付102万元，秦广宇应向闫要强支付剩余劳务费1934093.6元，退还保证金30万元。3.根据双方在第一次开庭中确认和双方确认书中的描述，4616800元中包括已付借款及利息1052000元。确认书中已确认的是“已付款”，并没有明确是借款或劳务费，秦广宇主张其中不包含借款和利息，应提供偿还借款和利息的凭证。一审法院认定该笔借款已偿还，且不包括在本案已付款中，认定事实错误。三、秦广宇支付的工程款应以银行转账和现金收条为准。双方就工程款总额、已付工程款数额在诉讼前多次对账，因为秦广宇向闫要强支付的款项里既有闫要强应得的劳务费，也有欠闫要强的借款和利息，还有从闫要强账户过账的他人款项。双方反复对账确认无误后，在2016年10月10日确认秦广宇已支付4616800元。如果秦广宇有异议，应以银行转账和闫要强向秦广宇出具的收条为准。本案第一次二审开庭笔录中记载，秦广宇明确表示其向闫要强偿还的借款本息和工程款无法区分，故秦广宇向闫要强支付的款项中应当包括借款本息1052000元。五、通融老城分公司代秦广宇支付劳务费金额，一审判决认定正确。1.根据通融老城分公司向闫要强转款记录，转款金额77.4万元，通融老城分公司向秦广宇支付127万元，但秦广宇私下截留25万元，故2017年1月12日秦广宇向闫要强出具证明一份，证明通融老城分公司向闫要强支付的劳务费闫要强实得102万元。2.关于秦广宇向董书军支付的16万元，因闫要强已向董书军支付了其应得的劳务费，但因为董书军系秦广宇的姐夫，秦广宇重复向董书军支付16万元。闫要强未向秦广宇出具授权委托书，秦广宇向董书军支付劳务费属于无权代理，事后未经闫要强追认，该支付行为不应对闫要强发生效力，秦广宇可向董书军主张。六、通融公司、源玖禧公司应对本案未付工程款承担连带偿还责任。通融老城分公司将工程违法分包给没有施工资质的秦广宇，根据《建设领域农民工工资支付管理暂行办法》第12条的规定，通融老城分公司应对闫要强主张的工程款承担连带清偿责任。通融老城分公司不具有独立法人资格，依照《公司法》第14条规定，其民事责任由通融公司承担。故通融公司应对闫要强主张的工程款承担连带清偿责任。根据闫要强一审中提供的证人证言，源玖禧公司尚未结清通融公司工程款，根据民事诉讼法的举证责任分配，源玖禧公司应当举证证明已付清通融公司的工程款，否则应承担不利的法律责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条的规定，源玖禧公司在其欠付工程款范围内对闫要强的主张承担连带清偿责任。通融公司未发表意见。通融老城分公司述称，对秦广宇的上诉请求没有异议。秦广宇与闫要强之间的工程款纠纷不应与二人之间的借贷纠纷混在一起审理，已支付的款项是工程款，不是借款。源玖禧公司述称，源玖禧公司承建的本案工程已按施工合同进度一起支付工程款，不存在欠付工程款。闫要强与秦广宇之间的工程款纠纷与源玖禧公司没有合同关联性，源玖禧公司不应承担责任。通融老城分公司上诉请求：撤销一审判决第三项，改判通融老城分公司不承担任何责任，本案诉讼费用由闫要强、秦广宇承担。事实与理由：一、一审判决超过闫要强的诉讼请求范围。闫要强一审中从未提出确认其与中航长城大地新安分公司的《建设工程劳务承包协议书》无效的诉求，一审判决该协议无效超出闫要强的一审诉求，于法无据。二、一审判决通融老城分公司承担责任于法无据。1.通融老城分公司的分包对象是中航长城大地新安分公司，不是秦广宇，工程分包合法有效。通融老城分公司承包葛家岭改造项目后，将二标段部分工程分包给具有承包资质的中航长城大地新安分公司，该分公司项目经理为秦广宇。通融老城分公司处存有秦广宇的聘书复印件，秦广宇也当庭提交了原件。秦广宇为该分公司承包项目的全权负责人，秦广宇对此也予以认可，并申明自己是中航长城大地新安分公司在该项目的经济总承包人，由其本人组织技术力量负责具体施工。实行承包责任制是公司的内部规定，该项目盈利多少在中航长城大地新安分公司内部就是秦广宇个人的事，分公司不给其开工资再正常不过，这也是现在大多数建筑单位实行的经营管理模式。一审以秦广宇未与中航长城大地新安分公司签订劳动合同、该公司未给其发放工资为由，否认秦广宇是公司工作人员本身就是错误的，由此认定通融老城分公司将工程发包给秦广宇本人更是错误。其次，闫要强、秦广宇及通融老城分公司对《建设工程劳务承包协议书》都认可无任何异议，协议显示劳务发包方是中航长城大地新安分公司。一审认定通融老城分公司将工程发包给秦广宇个人完全错误。2.通融老城分公司已将工程款足额支付完毕。该项目明确虽未正式竣工验收，也未正式决算，但项目资金来源于国家开发银行，从不拖欠工程款。工程款已支付完毕，中航长城大地新安分公司项目经理秦广宇也签字认可，一审判决通融老城分公司对中航长城大地新安分公司应付工程款对闫要强承担责任，势必造成两次买单，于理不通。3.闫要强、秦广宇都给上诉人写过承诺，不要求通融老城分公司承担任何责任。其中闫要强的承诺书言明：关于闫要强葛家岭项目的劳务款由其二人结算，与通融老城分公司及源玖禧公司无关。一审忽略了该承诺书的存在，片面强调秦广宇的承诺书。闫要强的承诺是其真实意思表示，具有合同法上的效力，闫要强至今没有提出有关撤销该承诺的诉讼，承诺依然有效，一审判决通融老城分公司承担责任于法无据。闫要强答辩称，同对秦广宇答辩意见。秦广宇答辩称，同秦广宇上诉意见。通融公司未发表意见。源玖禧公司述称，没有意见。闫要强向一审法院提出诉讼请求：1.判令秦广宇支付闫要强劳务款2206504.64元及利息（自2016年9月29日起，按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际付款之日止）；2.判令洛阳通融公司、洛阳通融老城分公司、洛阳源玖禧公司在未付工程款的范围内承担连带责任；3.由四被告承担本案诉讼费用。一审法院审理查明，洛阳市老城区葛家岭安置房项目的发包人是源玖禧公司，承包人是通融公司，通融老城分公司将该项目部分工程分包给秦广宇，秦广宇代表中航长城大地新安分公司又将17、18、18、19、20、22号楼的劳务部分承包给闫要强。2014年10月20日、2015年6月12日，秦广宇代表中航长城大地新安分公司（甲方）与闫要强（乙方）签订《建筑工程劳务承包协议书（大清包）》各一份，协议约定：中航长城大地新安分公司将洛阳市老城区葛家岭安置房二标段的建设项目劳务部分承包给闫要强，建筑面积为地上七层，最终结算面积按照行业的计算规则计算，以经双方认定的实际建筑面积为准；工程期限240天；承包方式为大清包，包人工、机械设备、周转材料、辅料、施工管理及配合材料试验；承包单价为按照图纸建筑面积进行包干承包，单位承包总价格270元/平方米；面积计算方法为地上七层建筑主体的面积之和；结算付款方式为所有工程全部施工完毕，按甲乙双方认同的实际建筑面积进行结算，中航长城大地新安分公司支付闫要强工程款达到单位承包总价的97%，剩余3%工程款代闫要强承包所有工程验收完毕后12个月付清；双方签订合同后，闫要强需向中航长城大地新安分公司支付30万元履约保证金，以保证工程进度计划施工；本协议所指工程进行至±0完工后，中航长城大地新安分公司须退还闫要强履约保证金的50%，工程进行至春节退还余额全部履约保证金。协议签订后，闫要强支付秦广宇保证金30万元并组织人员进场施工。2016年9月28日，闫要强与秦广宇签订《外（分）包工程量清单》，确认17、18、18、19、20、22号楼的建筑总面积为24988.76平方米，单价270元/平方米，总金额6746965.20元。经对账，2016年10月10日，双方签订确认书，确认已付款4616800元。同时，双方对有争议的15万元保证金、2015年1月20日的9万元、2015年11月3日的10万元、2015年2月13日的9万元进行协商，约定以上四笔双方查证后如有加到已付款，并由双方签字确认。此后，通融老城分公司代秦广宇付给闫要强71万元、102万元、6.4万元，共计179.4万元。庭审中，闫要强认可收到2015年1月20日的9万元、2015年11月3日的10万元；通融老城分公司认可未与中航长城大地新安分公司签订过施工合同。另查明，审理过程中，一审法院经组织闫要强与秦广宇对账，双方确认在2016年10月10日之前秦广宇已付闫要强无争议的款项为538.9万元，秦广宇提交的2016年10月10日前的对账明细显示包含15万元保证金和2015年1月20日的9万元在内的已支付款项共计578.5万元。闫要强书写的与冯勇的对账记录显示已支付款项共计565.5万元。审理过程中，一审法院组织闫要强与秦广宇对扣除保温层外的建筑面积进行测量，双方确认面积为24604.3375平方米。又查明，因借贷关系，秦广宇向闫要强已还本付息共计105.2万元，包含在已付工程款项中。该工程17、18、18、19、20、22号楼的图纸显示建筑总面积为24988.76平方米，包含外保温层面积，外保温层不在闫要强的施工范围内。再查明，秦广宇与中航长城大地新安分公司之间未签订劳动合同，中航长城大地新安分公司也未向秦广宇发放过工资。该项目由秦广宇组织施工，通融老城分公司将工程款直接付给秦广宇。2015年7月31日，新安县工商行政管理局以中航长城大地新安分公司提交虚假材料取得该分公司设立登记为由，决定撤销中航长城大地新安分公司的设立登记。2017年3月9日，秦广宇出具承诺书，载明：“本人所承揽的葛家岭项目二标段工程已完工，按照合同约定，除保证金外的工程款已全部支付到位，涉及本标段所欠材料款及人工费与通融公司及源玖禧公司无关，由本人承担。”一审法院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。被告源玖禧公司将涉案工程交由被告通融公司施工，被告通融老城分公司又将部分工程交由被告秦广宇施工，被告秦广宇又将17、18、18、19、20、22号楼的劳务部分承包给原告闫要强。虽然秦广宇以中航长城大地新安分公司名义签订合同，但根据双方没有签订劳动合同、中航长城大地新安分公司亦未向秦广宇发放过工资及该工程款的支付情况、秦广宇的承诺书、中航长城大地新安分公司被撤销的事实，应认定秦广宇为实际施工人。闫要强不具有劳务作业法定资质，故秦广宇代表中航长城大地新安分公司（甲方）与闫要强（乙方）签订的《建筑工程劳务承包协议书（大清包）》无效。关于闫要强的施工面积及总工程款问题，闫要强与秦广宇签订的《外（分）包工程量清单》显示建筑面积为24988.76平方米，该面积虽与包含外保温层图纸显示的面积一致，但参照合同中结算付款方式为所有全部施工完毕，按双方认同的实际建筑面积进行结算的约定，该建筑面积系经双方确认，该确认系双方真实意思表示，且该清单已明确载明按约定的单价270元/平方米计算的工程款为6746965.20元，故应认定建筑面积为双方确认的24988.76平方米，工程款为6746965.20元。秦广宇以其在不知情的情况下签字，该金额不应作为工程款依据的抗辩意见，不符合合同约定，不予采信。关于已付款数额问题，闫要强与秦广宇对已还本付息的105.2万元是否包含在确认单显示的4616800元之内说法不一致。审理中经对账，双方确认2016年10月10日前秦广宇已付闫要强无争议的款项为538.9万元，且双方在2016年10月10日前各自书写的对账记录显示已付款项远远超出4616800元，故能够认定秦广宇归还的本息105.2万元不包含在该4616800元之内。秦广宇提交的2016年10月10日前的对账明细显示对账时将2015年1月20日的9万元和已退还的保证金15万元计算在已付款款项之内，依照双方对争议款项的约定，加上未计算在内的2015年11月3日的10万元及2015年2月13日的9万元，秦广宇已付工程款4656800元、已退还保证金15万元，共计4806800元。结合通融老城分公司另代秦广宇支付给闫要强工程款179.4万元的事实，能够认定闫要强收到工程款共计6450800元，按照合同中关于剩余3%劳务费待闫要强承包所有工程验收完毕后12个月付清的约定，现该工程尚未验收完毕，秦广宇应支付工程款为93756.24元（应付款6746965.20元-已付款6450800元-预留质保金6746965.20×3%）、应返还剩余保证金15万元，共计243756.24元并应支付利息，利息应自闫要强主张的2016年9月29日起至债务清偿完毕之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算。关于源玖禧公司、通融老城分公司、通融公司的责任承担问题，通融老城分公司将涉案工程分包给不具有法定资质的秦广宇，秦广宇又将该工程劳务部分分包给闫要强，因此通融老城分公司应对秦广宇拖欠的款项承担连带清偿责任。因通融老城分公司不具有独立法人资格，依照法律规定，其民事责任由通融公司承担。闫要强未提供充分证据证明源玖禧公司存在欠付工程款的事实，故对于闫要强要求源玖禧公司承担责任的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条、第二百七十二条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、原告闫要强与中航长城大地新安分公司分别在2014年10月20日、2015年6月12日签订的《建筑工程劳务承包协议书（大清包）》无效；二、被告秦广宇于判决生效之日起十五日内支付原告闫要强工程款及保证金共计243756.24元，并支付利息（利息自2016年9月29日起至债务清偿完毕之日止按照中国人民银行同期贷款利率）；三、洛阳通融建设集团有限公司对以上债务承担连带清偿责任；四、驳回原告闫要强的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24440元，由闫要强负担21700元，秦广宇与洛阳通融建设集团有限公司共同负担2740元。本院经审理查明的事实与原审一致。另查明：1.关于闫要强与秦广宇签署的《外（分）包工程量清单》，2018年7月5日一审法院庭审中，闫要强称，“当时签这面积是通过秦广宇的技术员王建斌反复拿图纸和我干的工程对比以后出具的，并加盖了公章。王建斌给我签字后，我拿着去找秦广宇，秦广宇确定无误后，在秦广宇的理发店签的。工程量清单中序号、分部、分项工程名称、单位、数量、单价部分是王建斌写的，金额是秦广宇写的。我施工的很多工程面积都没有计算进去，比如说楼顶、斜坡、基础面积，虽然出具的面积包含保温层，按照我实际干活的面积我还吃着亏”；秦广宇称，“除‘面积属实秦广宇2016.9.28’是我写的，剩下的‘已确认面积：闫要强2016.9.28’是闫要强写的，其他的都是我的技术员王建斌写的，当时他给我打了电话，我在这张清单上签字，签完字后闫要强才签的字，签的确认面积和名字不是一个地方签的。电话中我同王建斌交代要如实记录工程面积，后来王建斌又给我出了一个面积写在了笔记本上”，斜坡、楼顶、基础“是闫要强干的，但包含在闫要强单价270元的价款以内”。此外，一审法院（2016）豫0302民初1764号民事判决系于2017年3月1日对原告郭德泉诉被告闫要强、秦广宇、通融老城分公司、通融公司、源玖禧公司承包合同纠纷一案作出，该案中查明：“通融老城分公司承建了源玖禧公司位于洛阳市老城区葛家岭安置房项目，秦广宇系通融老城分公司的该项目负责人，后秦广宇代表通融老城分公司将该项目中的17#、18#、19#、20#、22#楼的主体和粉刷工程分包给闫要强施工。2015年3月5日、7月5日，闫要强与郭德泉分别签订《木工班组施工协议书》、《模板工程承包合同》各一份，约定郭德泉承包17#、18#、19#、20#、22#楼的模板安装与拆除工程……。另郭德泉组织人员拆除了18#、19#、22#楼其中共计5层的模板拆除工程（未在签订协议的施工范围内），劳务款计15000元。……”该判决中并未显示闫要强在其施工范围之外施工的具体工程情况。2.一审中，闫要强称，董书军是其手下的搭外架工，其付给董书军有工程款，但是没有付完。二审中，闫要强称，“董书军是秦广宇的姐夫，他干的外架的活已结清。董书军的活是从秦广宇手里接的，这部分活在我接的活里。实际上董书军是秦广宇的工人，董书军的工程款有的是我给的，有的是秦广宇给的。后来我和秦广宇算账的时候董书军这部分已经算清了，所以秦广宇出的证明。”3.一审法院卷宗显示，通融老城分公司向法庭提交一份《葛家岭棚户区改造项目一期工程二标段财务款说明》显示，总计工程造价31069457.57元，应上交税金3.3%计1025292.10元，工程管理费1%计310694.57元，实际应支付工程款29733470.90元；自2015年3月1日至2017年12月20日累计支付工程款30970458.83元。源玖禧公司向法庭说明称，本案所涉项目属于政府城中村改造项目，建设资金来源是国家开发银行的贷款，由国家开发银行直接给付通融老城分公司。本院认为，中航长城大地新安分公司并非由中航长城大地建工集团有限公司申请设立，而是以提交虚假材料方式取得工商登记的公司，后被工商行政管理部门撤销设立登记。秦广宇未提供证据证明其与中航长城大地建工集团有限公司或中航长城大地新安分公司之间存在劳动合同关系，同时本案所涉工程的施工及款项均由秦广宇负责，一审判决认定秦广宇系实际施工人并无不当，对于秦广宇称其行为系代表中航长城大地新安分公司的职务行为的上诉理由，本院不予采信。秦广宇将本案所涉劳务工程承包给闫要强施工，应向闫要强支付劳务工程款；通融老城分公司将涉案工程分包给不具有法定资质的秦广宇，应对秦广宇拖欠的款项承担连带清偿责任；通融老城分公司不具有独立法人资格，其民事责任由通融公司承担。通融老城分公司未提交与中航长城大地新安分公司签订的承包协议，也未提交证据证明其将本案所涉工程交与该公司时尽到审查义务，对于通融老城分公司主张其不应承担责任的上诉理由，本院不予采纳。本案系城中村改造项目，通融老城分公司已向法庭提交《葛家岭棚户区改造项目一期工程二标段财务款说明》，闫要强未提供证据对抗或否定该证据，其主张源玖禧公司在欠付工程款内承担连带清偿责任的上诉理由，因证据不足，本院不予采纳。关于工程量问题，2016年9月28日的《外（分）包工程量清单》由秦广宇、闫要强签字确认，对该清单的真实性本院予以确认。秦广宇主张该清单面积应扣减保温层面积，闫要强主张其实际施工面积超过协议约定面积，均无充分证据予以证明，本院均不予采信，一审判决确认按该清单确认的面积计算工程款并无不当（6746965.20元）。关于已付款4616800元是否包含借款本息问题。秦广宇与闫要强2016年10月10日签署的对账单确认已付款为4616800元，而双方在一审法院组织下对账确认秦广宇在2016年10月10日前已付给闫要强无争议款项为5389000元，且双方在各自书写的对账记录显示的已付款项均远远超出4616800元，双方均无进一步的证据证明款项的具体情况，一审法院认定秦广宇归还的80万元借款本息共计1052000元不包含在2016年10月10日对账单确认的4616800元中，符合日常生活经验法则，并无不当，对于闫要强主张80万元借款本息1052000元包含在4616800元中的上诉理由，本院不予采纳。关于2016年10月10日对账中四笔存疑款项问题，2016年10月10日同一日，秦广宇与闫要强就已付款问题签署了确认书及存疑款项清单，对于二者签署时间顺序问题，二人说法不一，均无证据证明。根据日常经验法则，对无争议款项及存疑款项分别签署意见更符合常理，故对于闫要强主张四笔存疑款项已计入确认书的上诉理由，本院不予采纳。关于秦广宇主张其在2016年10月10日前向闫要强支付的款项除无争议的5389000元之外，还支付了53.9万元，以及向闫要强工人董书军支付164724元，均应从应付闫要强劳务工程款中扣减，对此，从80万元借款问题可以看出，二人之间除了双方的劳务工程款之外，还存在其他资金往来，二人的账目均不规范、不完整，不能对抗二人共同签署的确认书，秦广宇主张上述款项系本案所涉劳务工程款的证据不足，故对其该项上诉理由，本院不予采纳。综上，三上诉人的上诉理由均不能成立，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费32376元，由闫要强负担22464元，由秦广宇负担4956元，由洛阳通融建设集团有限公司老城分公司负担4956元。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  于 磊审判员  邢 蕾二〇一八年十二月二十四日书记员  高 源