山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民终2490号上诉人（原审被告）：武某，汉族，山西省中阳县城内南街居委人，现住中阳县。被上诉人（原审原告）：刘某，汉族，山西省中阳县城东居委人，现住中阳县。被上诉人（原审被告）：王某1，汉族，山西省中阳县人，现住中阳县。委托诉讼代理人：王某2（系被上诉人之子），住中阳县。上诉人武某因与被上诉人刘某、王某1提供劳务者受害责任纠纷一案，不服山西省中阳县人民法院（2018）晋1129民初55号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上列当事人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。武某上诉请求：1.撤销原审判决，改判驳回被上诉人刘某对上诉人的全部诉讼请求；2.案件受理费由被上诉人负担。事实与理由：1、被上诉人刘某的损失并非是在受上诉人雇佣过程中造成的，事发时王某1才是雇主，上诉人不应承担赔偿责任。一审中我提供了证人雷某、王某3的证言能证明这一事实。2、鉴定意见认定被上诉人构成十级伤残是错误的，鉴定意见并不是依据损伤治疗终结结局作为依据作出的，而是按照被上诉人在治疗期间在医院的资料进行鉴定的。而且事故发生两个月之后，刘某就在铁厂上班，根本构不成伤残。刘某辩称，鉴定机构说让配合作ct检查，我说经济困难做不起，后来鉴定中心就按照医院的病历资料作为依据进行鉴定的。上诉人说的我在铁厂上班是事实，我有孩子需要抚养，但并不代表就不构成伤残。王某1辩称，我将房屋建设工程承揽给上诉人，由我提供原材料，其余一律不管，刘某是上诉人雇佣的小工。事故是由于二人未采取防范措施、违规操作造成的，与我方没有关系。关于伤残等级，我方也认为孝义市司法鉴定中心作出的鉴定意见不准确，鉴定级别过高。刘某向一审法院起诉请求：1.判令被告武亮亮和被告王金柱连带赔偿原告各项经济损失共计116389.85元；2.本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2017年6月，被告武某承揽了被告王某1的房屋修建工程。2017年6月26日，被告武某雇佣原告刘某为小工，一起为被告王某1修建楼房（地面三层、地下一层；框架结构），修建材料由被告王某1提供。2017年8月6日下午，原告在将用于填充框架四壁的砖往已经铺好钢模模型准备硬化地下室顶的钢模上搬运砖块的过程中，当原告已经往钢模上搬放了三十余块砖，又搬着砖往砖堆上放砖时，不幸连人带砖摔落到地下室，导致原告受伤。当即被告等人将原告送往中阳县人民医院抢救治疗，第二日原告又转入吕梁市人民医院住院治疗，被诊断为：腰1椎体压缩性骨折伴不全瘫。原告住院治疗期间，被告王某1给付原告医疗费5000元，另外还给付了原告6500元现金。原告支付医疗费共计4469.45元。被告王某1请柳林县的王真平给原告治疗腰伤，被告王某1又支付治疗费3200元。原告受伤期间由其亲属护理。2018年2月5日，原告申请对其伤残等级以及营养期、护理期、误工期进行评估鉴定，经组织原、被告双方协商选择鉴定机构，在协商未能达成一致意见的情形下，经对外委托鉴定部门指定由山西省孝义司法鉴定中心对原告的伤残等级以及营养期、护理期、误工期进行评估鉴定。2018年4月15日，山西省孝义司法鉴定中心作出晋孝司鉴【2018】法字第52号司法鉴定意见书，鉴定意见为：“刘某腰1椎体压缩粉碎性骨折（压缩程度达1/3），评定为十级伤残。误工期评定为150日，护理期评定为60日，营养期评定为60日。”原告为此支付鉴定费3000元。被告王某1不认可该鉴定意见申请重新鉴定，为此通知鉴定人出庭，被告王某1支付鉴证咨询服务费1000元。另查明，原告刘某为非农业家庭户口，居住在××县城东居委，原告无固定职业，其主要生活来源于打临工。原告尚有两个孩子未成年，原告次子刘宏年满17周岁，原告三子刘源年满7周岁。一审法院认为，被告武某承揽被告王某1的房屋修建工程后，雇佣原告刘某为小工，一起为被告王某1修建楼房，被告武某与原告之间形成了雇佣合同关系。原告在从事雇佣活动中遭受人身损害，被告武某作为雇主依法应当承担相应的赔偿责任。原告刘某作为一名成年人在做工的过程中，应当预见将砖块（每块砖大约二十到三十斤左右）堆放到尚未硬化的地下室顶钢模模型上有压垮的风险，但由于其疏忽大意或轻信可以避免而没有预见，导致钢模模型不受其重，原告连人带砖摔落到地下室，造成原告自身受伤。本起事故的发生，原告本人也存在过错，应当承担30%的责任。被告武某作为原告的雇主，本人并不具备建筑工程的施工资质，安全防范意识欠缺，给本起事故的发生造成重大安全隐患。根据被告武某本人的陈述，他在三楼修完吊料机后，王宁宁（被告王某1的弟弟，被告王某1请其帮忙照看工地）让他帮忙卸砖，他就与原告一起卸砖，他才搬了几块，事故就发生了。被告武某在发现原告在往尚未硬化的地下室顶钢模模型上堆放砖块时，其并未加以制止反而是与原告一同继续往钢模模型上搬运砖块。由于被告武某存在安全防范意识欠缺、疏于管理的过错，其应承担本起事故50%的责任。被告王某1与原告和被告武某二人之前就相识，被告王某1作为定作人明知被告武某不具备建筑工程的施工资质却将其房屋修建的工程发包给被告武某修建，被告王某1存在选任的过失，应当承担本起事故20%的责任。关于本案的赔偿范围，综合原告诉讼请求和提供的证据、被告提供的证据和答辩意见及相互质证意见，根据相关法律规定，依法确定为：1.医疗费：原告提供的有效的医疗单位出具的正规票据，共计4469.45元；被告王某1请柳林县的王真平给原告治疗腰伤，支付治疗费3200元，两项合计7669.45元。2.住院伙食补助费按原告实际住院天数6天计算，每天100元，确定为600元；3.营养费按司法鉴定意见书评定的60日计算，每天50元，确定为3000元；4.护理费根据司法鉴定意见书评定的60日结合受诉法院上年度居民服务、修理和其他服务业的收入标准确定为8861元；5.误工费原告从受伤之日起至伤残评定前一日止共计252天，但被告武某提供的证据证明原告从2017年12月15日开始就在中阳县聚鑫铁厂上班工作，原告对其在中阳县聚鑫铁厂上班的事实也认可，原告的误工时间据此计算为131天。原告受伤前无固定职业，收入来源于打临工，其误工收入按照受诉法院上年度居民服务、修理和其他服务业的收入标准确定为19347元；6.关于残疾赔偿金，原告居住在城镇，按照受诉法院上年度城镇居民人均可支配收入标准并结合原告的伤残程度十级计算为58264元；本起事故发生时，原告尚有两个孩子未成年，需要原告抚养。被抚养人刘宏、刘源的被扶养人生活费按照受诉法院上年度城镇居民人均消费性支出的标准并结合原告的伤残程度十级计算为11042.4元。被扶养人生活费依法计入残疾赔偿金中，两项合计69306.4元。7.鉴定费原告支付了3000元；被告王某1因鉴定人出庭又支付了1000元，两项合计为4000元。8.精神损害抚慰金根据原告的伤残等级酌情确定为5000元。综上所述，因本起事故给原告造成的各项损失共计117783.85元。被告武某应当赔偿原告58891.93元；被告王某1应当赔偿原告23556.77元，被告王某1先期已支付15700元（5000元医疗费+6500元现金+3200元治腰费+1000元鉴定费），扣减后还应当赔偿原告7856.77元；剩余的损失由原告自行承担。对原告的其他诉讼主张，不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条第一款、第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、第三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的通知》第四条的规定，判决：一、被告武某于本判决生效之日起十五日内赔偿原告刘某医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计58891.93元；二、被告王某1于本判决生效之日起十五日内赔偿原告刘某医疗费、住院伙食补助费、护理费、营养费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、鉴定费共计7856.77元；三、驳回原告刘某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2656元，由原告刘年负担797元、被告武某负担1328元、被告王某1负担531元。本院二审期间，双方当事人均没有提交新证据。二审查明事实同一审，本院予以确认。本案争议焦点为：1、被上诉人刘某与上诉人武某之间为何种法律关系；2、被上诉人刘某的伤残鉴定意见是否应被采纳。本院认为，关于第一个争议焦点，结合当事人庭审称述可知，被上诉人王某1将其房屋修建工程承包给上诉人武某，除建筑材料外其余均由上诉人武某负责，双方之间形成承揽合同关系。被上诉人刘某系上诉人武某雇佣的小工，双方之间为雇佣关系。上诉人武某主张刘某并非受雇于其，并提供证人雷某、王某3证言予以证明，但一审庭审中上诉人申请证人王某3出庭作证，该证人称述“我是亮亮（武某又名武亮亮）雇的，是小工，平常是调灰了，原告刘某也是小工，他也是亮亮雇的”，由此可认定上诉人与被上诉人刘某之间为雇佣关系，故一审法院判令上诉人武某承担相应的雇主责任，并无不妥。关于第二个争议焦点，山西省孝义市司法鉴定中心具备相应的鉴定资质，且鉴定机构系法院对外委托指定，鉴定程序合法，一审庭审中，鉴定人员亦出庭就该鉴定意见的鉴定过程、作出依据及结论作出详细说明解释，故一审法院根据该鉴定意见认定被上诉人刘某构成十级伤残，并无不妥。上诉人武某认为该鉴定已经并非依据损伤治疗终极结局作出的，但一审中鉴定人员出庭已对该问题进行说明，且上诉人亦未能提供足以反驳之证据，故对其此项上诉理由不予采纳。综上所述，上诉人武某的上诉请求证据不足，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1272元，由上诉人武某负担。本判决为终审判决。审判长 马兴华审判员 潘 文审判员 张晓玮二〇一八年十二月二十日书记员 高 羽