湖南省湘西土家族苗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘31民终300号上诉人（原审原告）：谌一海，男，1957年5月25日出生，汉族。被上诉人（原审被告）：湘西佳惠百货有限责任公司。委托诉讼代理人：戴源，湖南四维律师事务所律师。上诉人谌一海与被上诉人湘西佳惠百货有限责任公司（以下简称“佳惠百货公司”）劳动争议纠纷一案，不服吉首市人民法院（2016）湘3101民初2069号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人谌一海，被上诉人佳惠百货公司的委托诉讼代理人戴源到庭参加诉讼，本案现已审理终结。谌一海的上诉请求：撤销吉首市人民法院（2016）湘3101民初2069号民事判决书，将本案发回吉首市人民法院重新审理。事实和理由：双方签订的是一份无法律效力的，且未给上诉人留存的“临时用工协议”书，而一审将此作为等同于有效力的劳动合同书，作为定案的依据是错误的。依照《劳动合同法》第十七条规定，劳动合同应当具备用人单位的住所，法定代表人或者负责人和劳动合同期限等条款，但被上诉人提交的那份“临时协议书”中均没有，且协议书上的“用工”时间是被上诉人在没有通过与上诉人协商一致的情况下，在此后用笔补添上去的，没有得到上诉人的认可。不仅如此，劳动合同法第十六条第二款规定，劳动合同应当交劳动者一份，目的是规范和提醒劳动者和用人单位均应自觉履行劳动合同确定的权利、义务，自觉遵守劳动纪律，自觉抵制和防范违反劳动合同约定的行为，但被上诉人不仅自2003年2月20日用工至2016年3月11日未与上诉人签订过正式规范的劳动合同书，反而在临时用工协议书签字后，单方面用笔补上了两个时间段，即2004年2月20日至2005年2月20日和至2006年2月20日，且在此前后均为给上诉人一份留存，对上诉人没有约束力。况且此“协议书”还列有“不享受社会保险”，这一违反《社会保险法》和《劳动合同法》第二十六条第二款规定的“用人单位免除自己的法定责任，排除劳动者权利的”条款，损害了当事人的利益。以上种种说明，此协议书是无效力的，故一审法院以此作为定案的依据是错误的。而根据劳动合同法规定，在我国实行劳动合同法后，不再有临时劳动合同的概念，所有用人单位招用劳动者都应依法签订书面劳动合同，因本案中，被上诉人用上述不合法的临时协议书代替了须签订的正式的规范的劳动合同书，须承担其赔偿责任。除此之外，根据最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款：“根据《劳动法》第九十九条之规定，由于用人单位的原因订立的无效合同，给劳动者造成损害的，应当比照违反和解除劳动合同经济补偿金的支付标准，赔偿劳动者合同无效所造成的经济损失”的规定，被上诉人也应承担其赔偿责任。在本案中，上诉人是因被上诉人拖欠加班工资而在离职的一年内依法追索此劳动报酬的，不存在超过诉讼时效之问题。根据《劳动合同法》第三十一条：“用人单位应当严格执行劳动定额标准，不得强迫或者变相强迫劳动者加班”之规定，被上诉人在用工期间，安排了上诉人在8小时工作之外，继续工作，就应支付其加班的工资，而上诉人在连续工作十个半小时的时间内，并没有离开过工作岗位，被上诉人也没有书面告知或劳动合同书上说明，上诉人在其间可以离岗或有休息时间段。对此，上诉人应比照本地区宾馆等夜班保安人员，超过值班8小时的应享受额外的加班工资。作为被上诉人防损部门的白班与夜班工作性质虽不同，但夜班防火、防盗、防事故、巡查、收货等工作责任不小，在这是个半小时值班中出现了问题是须负责的。由于在其工作中，被打乱了生物作息时间，对常年上夜班的身体健康有很大的影响。被上诉人给夜班作为特殊岗位，在8小时值班内每月补贴200元也是应该的，何况白班另享有奖金等待遇，比夜班工资收入多，这不平等，这如同被上诉人有的管理岗位上人员也是有此类特殊岗位补贴的（可见其工资发放名册），而不能说此是8小时工作之外的加班工资，况且平时白班的防损员在其8小时工作之外，也是另发放了加班工资的。所以说，岗位工资与加班（即延长工作时间）工资是两码事，不能混为一谈。因此，须提交事先书面告知过那200元的岗位工资是延长工作事件的加班工资的证据说明。至于时效问题，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款规定：“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受第一款规定的仲裁时效期间（即一年）的限制”，此规定包含二层意思，一是如果在劳动关系存续期间，用人单位拖欠劳动者加班工资的，则劳动者可以随时向劳动争议仲裁部门提出仲裁，要求用人单位支付加班工资，不受时效的限制；其次，劳动关系已经结束之后，劳动者向劳动争议部门要求用人单位支付加班工资，则必须在一年内提出。同理，吉首市劳动仲裁委员会在吉劳人仲裁字{2016}第8号调解书上作出了，由被上诉人给上诉人支付上诉工作期间所欠付的养老保险金，这与本案一样，是在上诉人离职一年内提出仲裁、诉讼的，都不存在着超过诉讼时效的问题，驳回上诉人的起诉是没有法律依据的，与上诉法律条款是相悖的，是错误的。被上诉人应给上诉人支付延长工作时间的劳动报酬，这是其必须履行的义务。因为足额支付劳动报酬，须由被上诉人依法补偿和赔偿，这与本案无关的养老金补偿无关。根据《劳动合同法》第三十八条第(二)项、第四十六条第（一）项，第四十七条第一款和最高法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》（三），第三条规定，劳动者依据劳动合同第八十五条有关“向人民法院提起诉讼要求用人单位支付加付赔偿金的，人民法院应予受理”规定，上诉人向人民法院诉讼是合理合法的，而对于上诉加付赔偿金的请求，当事人可直接向人民法院提起，劳动行政处理程序不是必经程序，即向人民法院起诉与劳动行政处理程序是平行的，劳动者可以选择适用。故一审判决是错误的。被上诉人佳惠百货公司答辩称：原审认定事实清楚，适用法律准确，上诉人的上诉请求不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。上诉人谌一海向一审法院起诉请求：1.由被告向原告支付自用工以来克扣拖欠延长工作时间的工资17989元，并加付赔偿金17989元，合计35978元；2.由被告向原告支付2013年2月20日至2016年3月31日这三年的经济补偿金4671元和加付的赔偿金4671元，合计9342元。两项合计45320元。一审法院认定事实：原告于2013年2月20日至2016年3月31日受聘于被告，担任夜值防损员，聘用期间每月休息4天，双方签订了临时用工协议，约定每月工资1000元加其他补助。其工资构成为岗位工资1000元、全勤奖100元、误餐补贴100元、岗位补贴200元、交通补贴60元，合计1460元。2016年岗位工资提高到1100元，工资合计为1560元，扣去互助基金3元，实发1557元。上班时间从每天晚上9点半至次日上午8点。因被告未给原告投保社会保险，原告于2016年5月向吉首市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告支付自用工以来的养老保险金、拖欠的工龄工资、未签订劳动合同的赔偿金、月奖金及因拖欠上述款项的补偿金和赔偿金。经仲裁委员会调解，双方自愿达成协议：1.申请人（原告）与被申请人（被告）解除劳动关系；2.由被申请人补给申请人2013年3月至2016年3月的养老保险及经济补偿金18000元；3.申请人自愿放弃其他诉求。被告已经履行了协议。2016年11月29日，原告以被告未支付拖欠延长工作时间工资及未支付解除劳动合同的经济补偿金为由，向吉首市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，该委员会以申请人与被申请人存在的劳动争议已经处理完毕为由，作出不予受理通知书。原告不服起诉至该院，要求判令如诉。另原告提交了其个人的养老保险缴费单，证明原告2013年至2015年每年缴费5822.40元，由用人单位与劳动者按比例分担，实际上用人单位应当缴纳的养老保险费是每年3493.2元，三年合计10479.6元。一审法院认为：本案系劳动争议纠纷，争议的焦点是:原告的诉请能否得以支持。1.关于原告提出延长工作时间，要求被告支付加班费的诉请。该院认为，原告的工资结构是岗位工资加各种补助。其岗位工资的标准是1100元，另有200元的岗位补贴是针对值夜班的防损员发放的，白班的防损员是没有该项补贴，且原告从事的是夜班，其工作性质与白班的工作性质不完全一样，不需要十个半小时的全班守候，事实上存在中间休息的时间段，且原告针对工作岗位的性质、工资标准和岗位补贴直到2016年5月20日解除劳动合同时均未提出异议，不存在另行安排加班支付加班费的事实，对该项请求该院不予支持。2.原、被告于2016年5月20日经吉首市劳动人事争议仲裁委员会调解，双方自愿达成调解协议，并由该委制作了仲裁调解书。调解协议的内容是双方解除劳动合同，被申请人一次性支付申请人养老保险及经济补偿金18000元；申请人自愿放弃其他诉求。该协议内容中已经明确包含了经济补偿金，原告诉称仲裁未提出解除劳动合同的经济补偿金诉请，协议中的经济补偿金不属于本次诉请的经济补偿金。该院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定的用人单位逾期不支付劳动报酬、加班费或经济补偿金的，由劳动行政部门责令其加付赔偿金，而原告并未向劳动行政部门投诉，劳动行政部门也没有责令其限期支付。因此，原、被告之间协议的经济补偿金不属于上述赔偿金项目。且原告提交的养老保险缴费单，证明原告2013年至2015年每年缴费为5822.40元，该标准由用人单位与劳动者按比例分担，实际上用人单位三年应当缴纳的养老保险为10179.6元。双方在仲裁调解书确定的18000元也远超过了被告应缴纳的养老保险金。综上，可以确认仲裁协议的经济补偿金应当就是解除劳动合同的经济补偿。被告已经按仲裁调解书履行了支付义务，原告再次提出要求被告支付解除劳动合同的经济补偿金没有法律和事实依据，该院不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告谌一海的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由原告谌一海负担。本院二审查明的事实与原审查明的事实基本一致，且当事人没有提出实质性异议，对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案中，上诉人谌一海要求支付加班工资的主张，经审查认为，上诉人所从事的夜班防损员每月有200元的岗位工资，且白班防损员没有该项岗位补贴，应视为对夜班防损员的额外的工资补贴，加之晚上上班时事实上也存在中途休息的情况，同时上诉人谌一海自2013年上班时起，就没有对此工资结构组成提出异议，故上诉人谌一海现要求支付加班工资的主张，于法无据，本院不予支持。至于上诉人谌一海要求支付经济补偿金的主张，经审查，2016年5月20日双方自愿达成的调解协议已约定“被申请人佳惠百货公司一次性支付申请人养老保险及经济补偿金18000元”，且上诉人谌一海于当时自愿放弃其他诉请，属于对自己权利的自由处分，现上诉人谌一海另行起诉要求支付经济补偿金，于法无据，本院不予支持。综上所述，上诉人谌一海的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谌一海负担。本判决为终审判决。审 判 长  彭志友审 判 员  曾浩恒审 判 员  彭继武二〇一七年五月十九日代理书记员  邓自彤附本案适用法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。