山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终228号上诉人(原审被告)：青岛鹏德建筑劳务工程有限公司胶南分公司。负责人：王恩松，经理。委托诉讼代理人：徐效国，山东理证律师事务所律师。委托诉讼代理人：王艺瑛，山东理证律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：王希林。上诉人青岛鹏德建筑劳务工程有限公司胶南分公司(以下简称鹏德分公司)因与被上诉人王希林劳动争议纠纷一案，不服青岛市黄岛区人民法院（2015）黄民初字第9981号民事判决，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人鹏德分公司的委托代理人徐效国、被上诉人王希林，到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。上诉人鹏德分公司向本院提起上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定被上诉人在受伤时与上诉人存在劳动有关系错误。本案基本事实是，2012年6月1日，被上诉人与上诉人签订为期一个月的劳动合同，约定被上诉人到上诉人处从事建筑抹灰工作。即双方自2012年6月1日起建立劳动关系，被上诉人作为上诉人的员工从事了七天抹灰工作后，至2012年6月8日，被上诉人以工资过低为由，提出将上诉人的抹灰工程予以承包。经协商，上诉人同意被上诉人承包抹灰工程，双方签订了《单项工程承包协议书》，约定被上诉人承包涉案工程的外墙抹灰、基层清理、现场清理等施工事项，施工日期自2012年6月8日开始，工期12天，同时约定，如发生事故，由被上诉人承担责任和一切费用。随着承包协议书的签订，上诉人与被上诉人之间劳动关系终止，变更为建设工程承揽关系。一审法院未考虑双方之间法律关系的变化，错误的认为上诉人与被上诉人之间一直存在劳动关系。二、被上诉人作为工程承包人，在承揽工程过程中导致自身受伤，应自行承担相应损失。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承揽赔偿责任。根据该规定，被上诉人在承揽工程施工过程中导致自身受伤，上诉人不承担赔偿责任。三、被上诉人系工程承揽人，上诉人已经支付给被上诉人工程承包费，因此，被上诉人要求上诉人支付停工留薪期工资无事实与法律依据。被上诉人王希林辩称，上诉人上诉理由不成立，认可一审判决结果。王希林向一审法院起诉请求：1、撤销青岛市黄岛区劳动争议仲裁委员会青黄劳仲案字[2015]第8号裁决书第二项部分内容（一次性伤残补助金34287元；停工留薪期间工资18702元），并责令鹏德分公司赔偿王希林一次性伤残补助金60000元；停工留薪期间工资120000元；未发工资42000元。2、诉讼费、后续医疗费及其他费用由鹏德分公司承担。(2015)黄民初字第10294号鹏德建筑劳务胶南分公司与王希林劳动争议纠纷一案中，鹏德建筑劳务胶南分公司作为原告向一审法院起诉请求：1、判决驳回王希林要求解除劳动关系的请求；2、判决鹏德分公司不向王希林支付一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、住院伙食补助费、医疗费；3、判决驳回王希林的其它诉讼请求。一审法院认定事实如下：王希林系鹏徳分公司职工,双方于2012年6月1日签订期限至2012年6月30日为期1个月的劳动合同。劳动合同约定王希林工资标准为1600元/月。鹏徳分公司未为王希林缴纳工伤保险。2012年6月17日王希林在工作时受伤，经医院诊断为“1、跟骨骨折(双侧);2、前臂挫裂伤(左)”。2013年9月9日，王希林之伤经青岛市黄岛区人力资源和社会保障局认定为工伤，2014年2月19日经青岛市劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残捌级。鹏徳分公司对王希林因工受伤的住院伙食补助费644元、医疗费10550.86元，均无异议,但不同意支付,认为应当由王希林自行承担。王希林对裁决书裁决的一次性工伤医疗补助金38655元、一次性伤残就业补助金61848元的项目和数额均无异议。王希林主张的后续医疗费尚未发生，工伤事故发生后，鹏徳分公司支付给王希林现金2000元。2015年1月4日，王希林向黄岛区劳动争议仲裁委员会提起仲裁申请，请求裁决：1、双方解除劳动合同。2、鹏徳分公司支付一次性伤残补助金60000元、一次性工伤医疗补助金38655元、一次性伤残就业补助金61848元、住院伙食补助费644元、停工留薪期工资120000元、未发工资42000元、已垫付医疗费10600元。3、鹏徳分公司支付仲裁费、后续医疗费及其他费用。2015年8月31日，黄岛区劳动争议仲裁委员会作出青黄劳仲案字〔2015〕第8号裁决书，裁决：1、双方劳动关系自2015年1月4日解除。2、鹏徳分公司向王希林支付一次性伤残补助金34287元、一次性工伤医疗补助金38655元、一次性伤残就业补助金61848元、停工留薪期工资18702元、住院伙食补助费644元和医疗费10550.86元。3、驳回王希林的其他请求。王希林和鹏徳分公司对该裁决书均不服，分别诉至一审法院。鹏徳分公司对裁决书认定王希林的停工留薪期6个月有异议，申请重新鉴定。经一审法院委托，青岛市劳动能力鉴定委员会作出青劳鉴函[2016]066号鉴定结论通知书，认定王希林工伤部位的停工留薪期限为六个月。王希林主张2012年5月9日到鹏徳分公司工作，双方虽未签署书面合同，但建立事实劳动关系，尚有工资42000元未结算，对此,王希林向一审法院提交《单项工程承包协议书》，记载发包单位：青岛鹏徳建筑有限公司，工程名称：香梅华府12号楼，工程范围：抹灰等。香梅华府11号楼的施工日期为:2012年6月8日开始，工期12天。13号楼施工日期：2012年5月9日，工期12天。还向一审法院提交2012年9月1日天一畔城11号楼、2012年5月21日13号楼和2012年6月6日12号楼的工程结算单据，三张结算单共计40966元的效益工资尚未结清。鹏徳分公司对上述证据称：不欠承包费，也不欠王希林的效益工资，《单项工程承包协议书》系复印件，没有加盖公章，也没有经办人员签字，协议书工程名称是香梅华府，而工程结算单据工程名称楼是天一畔城。王希林主张计算一次性伤残补助金的本人工资为6000元/月，计算依据：王希林与鹏徳分公司约定，工资结算既要按照每月1600元保底基本工资结算，同时还执行内部承包协议的方式进行计算效益工资，王希林的工资为以上两种方式的总和。鹏徳分公司称：双方系承包关系，一次性伤残补助金应按王希林劳动合同约定的月工资1600元计算。另外，王希林承包了鹏徳建筑劳务公司的单项工程，系包工头，王希林需雇佣他人共同参与施工，工程承包费中包含很多人的人工费，而不仅仅包含王希林一个人的承包费，更不可能是王希林一个人的工资。王希林主张2012年5月9日至2012年9月1日期间的未发工资42000元，计算方式为：13号楼2012年5月9日开始、工期12天；11号楼2012年6月8日开始、工期12天;12号楼2012年6月8日开始、工期12天。13号楼结算单工程量69458.69元，剩余13966元未结；11号楼、12号楼合并一张结算单分别为67000元，共计134000元，剩余27000元未结清，三张结算单共计效益工资40966元未结清（在仲裁写的42000元系笔误）。鹏徳分公司称：王希林主张的未发工资不存在，意见同停工留薪期。一审法院认为：王希林因工受伤，鹏徳分公司应按《工伤保险条例》的规定为王希林落实各项工伤待遇。因鹏徳分公司未给王希林投缴社会保险，王希林的工伤待遇应由鹏徳分公司承担。王希林受伤后，鹏徳分公司一直未与王希林解除劳动关系，因此，双方之间劳动关系的解除日期为王希林提起仲裁之日，即2015年1月4日。王希林和鹏徳分公司对王希林应享受的工伤待遇：一次性工伤医疗补助金38655元、一次性伤残就业补助金61848元、住院伙食补助费644元和医疗费10550.86元的项目和数额均无异议，一审法院予以确认。王希林与鹏徳分公司建立劳动关系期间未发放工资，其受伤前本人工资应参照其2012年6月17日受伤时的青岛市在职职工社会平均工资3117元/月标准计算，王希林的停工留薪期工资为18702元（3117元/月×6个月），一次性伤残补助金为34287元（3117元/月×11个月），对王希林主张停工留薪期工资、一次性伤残补助金的过高部分，一审法院不予支持。王希林主张2012年5月9日至2012年9月1日期间的未发工资40966元，王希林提交的《单项工程承包协议书》记载的工程名称与工程结算单据不一致，且《单项工程承包协议书》系复印件，既没有公章，也没有经办人签字，鹏徳分公司对此也不认可，故，一审法院对王希林所主张鹏徳分公司尚欠其效益工资40966元未结清的意见，不予采纳。鹏徳分公司已支付的2000元，应从王希林的工伤待遇中扣除。综上，一审法院判决如下：一、王希林因工受伤的各项工伤待遇共计164686.86元（其中包括医疗费10550.86元、住院伙食补助费644元、停工留薪期工资18702元、一次性伤残补助金34287元、一次性工伤医疗补助金38655元、一次性伤残就业补助金61848元，扣除鹏德分公司于判决生效之日起10日内支付给王希林的2000元，剩余162686.86元，由鹏德分公司于判决生效之日起10日内支付给王希林。二、驳回王希林的其它诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，(2015)黄民初字第10294号案件受理费10元，减半收取5元，共计10元，由鹏德分公司承担。二审期间，双方当事人均未提交新证据。本院认为，上诉人与被上诉人于2012年6月1日签订劳动合同后，合同期限内被上诉人在工作时受伤，已被认定为工伤，上诉人应当向被上诉人支付各项工伤待遇。上诉人主张双方的劳动关系自2012年6月8日签订承包协议时起变更为承包关系，但双方并未解除劳动合同，该承包协议并不能作为双方终止劳动关系的依据。上诉人认为双方劳动关系已在合同期内提前终止无事实依据，且合同期满后，上诉人亦未与被上诉人解除劳动合同，一审法院依法判令上诉人向被上诉人支付停工留薪期工资及其他工伤待遇并无不当。上诉人上诉主张不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人青岛鹏德建筑劳务工程工程有限公司胶南分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  徐 明代理审判员  王化宿代理审判员  高仁青二〇一七年五月十八日书 记 员  王 繁