浙江省嘉兴市南湖区人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0402民再2号抗诉机关：浙江省嘉兴市人民检察院。原审原告：王水荣，男，1950年7月30日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。委托代理人：王建明、张云，浙江金九鼎律师事务所律师。原审被告：万淑芳，女，1980年10月12日出生，汉族，住嘉兴市秀洲区。委托代理人：杜筠，四川鑫中云律师事务所律师。原审被告：赵智雄，男，1964年9月7日出生，汉族，住温州市瓯海区。原审被告：谢小红，女，1972年11月10日出生，汉族，住温州市瓯海区。原审被告：谢沁园，男，1991年12月17日出生，汉族，住温州市瓯海区。委托代理人：谢敏敏，浙江招脉律师事务所律师。原审原告王水荣与原审被告万淑芳、赵智雄、谢小红、谢沁园民间借贷纠纷一案，本院于2013年10月25日作出（2013）嘉南商初字第284号民事判决，已经发生法律效力。嘉兴市人民检察院于2016年4月1日作出嘉检民（行）监[2016]33040000014号民事抗诉书，向嘉兴市中级人民法院提起抗诉。嘉兴市中级人民法院于2016年4月13日作出（2016）浙04民抗字00011号民事裁定，指令本院再审本案。本院依法另行组成合议庭，于2016年7月12日公开开庭审理了本案。嘉兴市人民检察院指派检察员沈志伟、杨佳瑜出庭。原审被告赵智雄、谢小红经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2013年3月6日原审原告王水荣起诉称，2011年12月25日，被告赵智雄、谢小红、谢沁园因生意需要向原告借款100万元，与原告订立“借款合同”一份，由被告万淑芳作为保证人。该合同对利息计算、支付方式、违约责任、保证期限等均作了约定。该合同生效后，原告依约给付了借款100万元给被告赵智雄。2012年9月29日，被告支付了296000元，其中120000元作为之前的利息，被告实付本金176000元。后，原告多次催讨，被告未再支付任何款项。另，原告与被告赵智雄之前的另一笔借款已结清。综上，原告特提起诉讼，请求判令：1、被告赵智雄、谢小红、谢沁园立即归还借款本金824000元，并支付相应利息164800元（自2012年9月29日暂计至2013年2月28日，之后以本金824000元计算至实际清偿日），支付原告实现债权的律师费46000元；2、被告万淑芳对上述债务承担连带清偿责任。本案原审四被告均为公告送达，本院于2013年9月3日开庭审理，原审四被告未到庭亦未进行答辩。原审于2013年10月25日判决：一、被告赵智雄、谢小红、谢沁园于本判决生效之日起七日内归还原告王水荣借款本金644000元及利息（利息自2012年9月30日起按银行同期贷款利率的4倍计算至判决确定的履行日止），支付原告实现债权的律师费46000元；二、被告万淑芳对上述债务承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回原告王水荣的其他诉讼请求。本案判决原审四被告均为公告送达，原审四被告均未上诉。嘉兴市人民检察院抗诉认为，本案有新证据足以推翻原判决，主要理由一、原审认定2011年12月25日万淑芳作为担保人签订涉案借款合同无证据予以支持。根据检查机关对王水荣的调查，王水荣自认自诉讼时都未见到过万淑芳本人，万淑芳签名及担任担保人的意思均由赵智雄传达。故原审在三借款人及担保人未到庭情形下，在庭审中未对借款合同的形成过程进行调查显属不当。二、万淑芳在申请检察监督过程中提出借款合同上签名不是其本人签名并提出申请鉴定。根据杭州明皓司法鉴定所出具的司法鉴定意见书的意见是涉案借款合同上担保人万淑芳的签名不是其本人所签。证明原审认定的事实存在错误。三、本案非因万淑芳本人原因，导致未能应诉举证，原审判决由其承担放弃一审抗辩权的不利后果应属不当。原审根据万淑芳的身份证地址进行邮寄送达，之后进行了公告送达，现查明，万淑芳于2009年迁入他址，证明其在邮寄送达时已经办理原审邮寄送达的住所，其未收到应诉材料，未在一审中应诉答辩的责任不在其本人。综上，嘉兴市人民检察院认为本案由新证据足以推翻（2013）嘉南商初字第284号民事判决所认定的事实，判决结果应当依法予以纠正，故本案依法应予再审。本院再审过程中，原审原告王水荣答辩称：检察机关的抗诉理由除了对原审原告万淑芳的签名系由借款人代为签署的新事实以外，该事实不影响原审判决结果，包括合同效力、事实认定及其应承担的民事责任，故应当维持原判。没有证据证明本案存在恶意串通的事实，担保法规定担保合同无效时债权人恶意欺诈或者串通债务人欺诈担保人，同时按照合同法的相关规定，不存在合同无效的情形，是借款合同权利待定的情形，原审原告明确不提出合同无效和解除，故借款合同、保证合同依然有效。所以合同中不是万淑芳本人所签不影响原审判决事实认定，担保人应承担保证责任后果。原审被告万淑芳答辩称：认可检察院抗诉的事实和理由。原审借款合同上原审原告王水荣本人的签名也不是其本人签的，申请对王水荣的签名进行鉴定。原审原告王水荣对其他原审被告的行为已经构成民法上的恶意串通、刑法上的虚假诉讼，要求在本案审理终结后移送司法机关追究虚假诉讼各方责任人的刑事责任。法院没有要求原审原告提供送达地址的补充材料，导致万淑芳没有到庭参加诉讼，从而丧失诉讼权利，是违法的。原审被告谢沁园答辩称，检察院认定原审适用公告程序导致万淑芳丧失一审答辩权利，也适用于谢沁园，原审原告确认知道原审其他三被告居住在康桥花园，没有将居住地提供给法院，存在恶意隐瞒被告送达地址的情况，导致谢沁园丧失答辩的权利。本案被告谢沁园属于智力残疾二级，是限制民事权利人，签字也不是本人所签，所以其不是适格主体，原审判决错误。原审被告赵智雄、谢小红未答辩。再审中，嘉兴市人民检察院向本院提供了如下证据：1、对王水荣的调查笔录一份，证明原审原告王水荣证明借款时万淑芳没有到场，是赵智雄起草的借款合同，王水荣确认后让赵智雄拿回家签字的。并陈述了借款来源及诉讼时向法院提供的材料。2、对万淑芳的调查笔录两份，证明对万淑芳签字进行鉴定材料的取得、鉴定的内容，以及对借款情况的调查。3、原审原告王水荣委托代理人张云的调查笔录一份，证明对当时诉讼情况进行了调查。4、在中国建设银行嘉兴分行调取的万淑芳签名的复印件，证明该证据用于笔迹鉴定。5、杭州明皓司法鉴定中心司法鉴定意见书一份，证明担保人万淑芳的签字不是其本人签字。经质证，原审原告王水荣对证据1-3笔录的真实性无异议，但是认为自己当时不知道万淑芳本人没有签名。对证据4-5认为用复印件进行笔迹鉴定的可信性有异议。原审被告万淑芳对上述证据均无异议。但是认为王水荣的调查笔录的签名与借款合同的签名不一致。被告谢沁园质证认为对证据1-3真实性无异议，但是认为原审原告确认借款合同后让其他三被告回家签字，说明其在借款中存在过失没有尽到审慎义务，导致借款主体不适格。同时其知道被告的住址，但对法院恶意隐瞒送达地址。对证据4-5真实性无异议，但是对万淑芳签字不清楚。对自己的抗辩，原审被告万淑芳提供以下证据：1、嘉北派出所出具的证明一份。证明王水荣代理人可以通过户籍查询知道万淑芳的居住地址，王水荣故意隐瞒事实，导致原审错误。2、律师代理合同。证明因原审案件错误，万淑芳委托律师支付律师费46000元。经质证，原审原告王水荣、原审被告谢沁园对证据1均无异议，对证据2均认为与本案无关联。对自己的抗辩，原审被告谢沁园提供残疾证一份。证明谢沁园有智力残疾二级，无民事行为能力。其智力检测和日常生活推定其智力没有达到10周岁公民行为能力。经质证，原审原告王水荣、原审被告万淑芳均对该证据真实性无异议，但认为残疾证不能直接证明谢沁园民事行为能力。本院出示的证据有：1、（2013）嘉南商初字第384号民事判决书、借款合同一份、中国农业银行浙江省分行转账成功支付、提前还款通知一份，证明原审的诉讼事实。2、根据原审被告谢沁园的申请，本院对借款合同中谢沁园的签字进行了鉴定，浙江汉博司法鉴定中心出具司法鉴定意见书一份。经质证，原审原告王水荣对上述证据真实性无异议。对鉴定意见认为借款合同是谢沁园父亲提供，对其父亲的债务担保，债权人信赖其父子关系，鉴定本身不必要，其担保人资格应当予以确认。原审被告万淑芳对证据真实性无异议，认为原审判决错误。借款合同中王水荣的签字与调查笔录不同，原审存在虚假诉讼问题。原审被告谢沁园认为对借款合同中的签字并非其本人签字，其不应承担责任。原审原告王水荣未提供证据。经举证质证，本院对证据认证如下：对检察院提供的证据、原审原告万淑芳提供的证据1、本院出示的证据，因原审原告王水荣、原审被告谢沁园、万淑芳对真实性均无异议，且符合证据要件，本院均予以认定。对原审被告万淑芳提供的律师费发票，与本案没有关联性，本院不予认定。对原审被告谢沁园提供的残疾证，不能证明谢沁园的民事行为能力，本院不予认定。再审经审理认定事实如下：本院于2013年3月6日受理原审原告王水荣诉被告赵智雄、谢小红、谢沁园、万淑芳民间借贷纠纷一案，于2013年9月3日公开开庭审理了本案。本案邮寄送达四被告身份证地址未果后均采取公告送达方式。庭审中，王水荣提供借款合同、打款记录、委托代理协议及律师费发票、催讨通知及邮寄凭证用以证明2011年12月25日，原告与四被告签订《借款合同》一份，约定被告赵智雄、谢小红、谢沁园向原告借款100万元，期限自2011年12月25日（实际借款发生日）至2012年12月24日（为期总共12个月），利息按月息4%计算，即每月4万元，并于借款实际发生日支付，每个月支付一次，利息付在前，到期应提前五天归还本金，如因借款人违约致使原告采取诉讼方式实现债权的，借款人应当承担原告为此支付的诉讼费、律师费、交通费、差旅费及实现债权的相关所有费用，被告万淑芳为借款保证人，保证人保证方式为连带责任保证，保证的范围包括本合同项下的借款本金、利息、违约赔偿金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费、交通费、差旅费等实现债权的所有费用，保证期间为主债务履行期限届满之日起两年，因履行本合同发生争议，由原告所在地人民法院管辖等。2011年12月29日，原审原告王水荣向赵智雄账户转账100万元。庭审中，原审原告王水荣自认原审被告赵智雄已支付利息36万元，本金176000元。原审判决于2013年10月25日判决：一、被告赵智雄、谢小红、谢沁园于本判决生效之日起七日内归还原告王水荣借款本金644000元及利息（利息自2012年9月30日起按银行同期贷款利率的4倍计算至判决确定的履行日止），支付原告实现债权的律师费46000元；二、被告万淑芳对上述债务承担连带保证责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿；三、驳回原告王水荣的其他诉讼请求。判决原审四被告均为公告送达，原审四被告均未上诉。万淑芳与谢小红系朋友关系。借款合同是原审被告赵智雄起草，原告确认，借款人及担保人均非当场签字确认。经司法鉴定，原审被告万淑芳、谢沁园在借款合同的签字均非本人所签。万淑芳因不服一审判决，向嘉兴市中级人民法院申请再审，请求撤销原审判决被驳回。万淑芳不服，于2015年11月5日，向嘉兴市人民检察院申请监督，经调查，嘉兴市南湖区人民检察院认为该案有新的证据足以推翻原判决，于2016年4月1日向嘉兴市中级人民法院提出抗诉。另查，原审查封谢沁园名下坐落在嘉兴市××花园××室的房产，查封谢小红、赵智雄名下位于嘉兴市××花园××室的房产。上述房产均已抵押，抵押权人为中国工商银行股份有限公司嘉兴分行。原审查封万淑芳名下所有的牌号为浙Ｆ×××××号汽车。原审判决生效后，原审原告申请强制执行强制执行，本院受理后，2016年3月2日，在（2014）嘉南执民字第509号执行案件中，本院制作关于赵智雄、谢小红执行所得款项分配方案，对赵智雄、谢小红所有的康桥花园5幢1102室房产进行拍卖分配，原审原告王水荣实领款项517256元。本院再审认为，原审案件为民间借贷纠纷，原审通过原审原告王水荣提供的借款合同及转账记录确认借款及担保事实，但现有司法鉴定意见及原告的调查笔录可以证实，借款合同中借款人谢沁园、担保人万淑芳的签字并非二人所签，两人对本案所涉借款及担保并非真实意思表示，不应承担还款及担保责任。原审被告赵智雄、谢小红在本案中未抗辩也未提供相反的证据证明借款事实不存在，本院对赵智雄、谢小红向原审原告借款事实予以认定。本案借款已到期，原审原告有权要求赵智雄、谢小红立即归还借款本息并承担实现债权的费用。关于借款数额，原告在原审中自认被告方在2012年5月31日支付利息240000元、2012年9月29日支付了本金176000元、利息120000元，同时，原审被告方在2012年9月之前对借款利息是按月息4分即每月4万元的标准支付给原审原告，该利率超过年利率24%，因借款本金尚未还清，故对已经支付的利息超过年利率24%部分应作为本金结算，每月超额支付的利息应当在每次支付之时抵充本金经计算。经计算，截止2012年9月29日，原审被告赵智雄、谢小红尚欠原审原告本金628968元，利息应按年利率24%自2012年9月30日起计算至判决确定的履行日止。关于律师费，原告的请求符合《浙江省律师服务收费标准》的规定，本院予以支持。被告赵智雄、谢小红经本院合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃一审抗辩权，应承担由此带来的不利法律后果。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条之规定，判决如下：一、撤销（2013）嘉南商初字第384号民事判决；二、被告赵智雄、谢小红于本判决生效之日起七日内归还原告王水荣借款本金628968元及利息（利息自2012年9月30日起按年利率24%计算至判决确定的履行日止），支付原告实现债权的律师费46000元；三、驳回原告王水荣的其他诉讼请求。原审案件受理费14114元，保全费5000元，公告费400元，合计19514元，由原审被告赵智雄、谢小红负担（原告已预缴，被告赵智雄、谢小红于判决生效后七日内给付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。审 判 长  陈晋伟审 判 员  沈 晔代理审判员  孙连杰二〇一七年五月八日书 记 员  于建岚