辽阳县人民法院民 事 判 决 书(2016)辽1021民初1677号原告：刘庆华，男，1946年4月25日出生，汉族，个体，户籍地辽宁省辽阳县隆昌镇隆昌村5-40。委托代理人：王珂殊，系辽宁逸剑律师事务所律师。被告：辽阳金盛房地产开发有限公司，住所地：辽宁省辽阳县刘二堡镇河北村。法定代表人：张庆义，系该公司经理。第三人：中冶建筑工程有限公司，住所地：辽宁省鞍山市岫岩满族自治县岫玉大街县政府综合办公楼627号。法定代表人：张忠新，系该公司经理。委托代理人：隋大伟，男，1983年1月1日出生，汉族，系中冶建筑工程有限公司工作人员。原告刘庆华为与被告辽阳金盛房地产开发有限公司、第三人中冶建筑工程有限公司建设工程合同纠纷一案，于2016年6月27日向本院提起诉讼。本院受理后依法组成合议庭，分别于2016年8月31日、2017年5月18日公开开庭审理了本案。原告刘庆华及其委托代理人王珂殊、第三人中冶建筑工程有限公司的委托代理人隋大伟（仅参加第二次庭审）到庭参加诉讼，被告辽阳金盛房地产开发有限公司经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告刘庆华诉称：2012年7月，被告与第三人签订建设工程施工合同一份，约定由第三人承建被告开发的刘二堡镇河北村金盛嘉园一期工程。合同第二条约定了工程承包范围，其中第一款约定，工程范围为七栋17层高层住宅楼及五栋6层多层住宅楼（电梯不在内），包括施工现场“三通一平”、土建结构、花台全部、内外抹灰、外墙保温、外墙刷涂料、聚乙烯丙纶卷材防水、楼梯间刮大白并铺设花岗岩踏步及安装不锈钢栏杆，外墙装饰铁艺栏杆制作及安装的毛坯形式和水暖、电气的全部工作；第二款约定面积最终以竣工结算为准；合同第五条约定采用每平方米造价一次性包干的合同形式；合同第六条确定了合同单价为1,180元/平方米；合同第七条费用调整约定，本合同范围以外的可以调整，如设计变更、现场签证。但必须经甲乙双方协商研究决定增减，其他的按合同约定不再调整；合同第八条约定，蓝图以外增加部分计算方式采用08年定额三类取费；合同第八条还约定了付款方式。原告是该工程的实际施工人，施工中涉及的资金、机械设备等均由原告投入。合同签订后，原告即组织施工队伍和机械设备进场并如约完成了合同任务，工程竣工后已交付被告，被告安排住户使用至今二年。针对工程竣工后的工程决算事宜，双方确认原告实际完成合同内工程量为20,722.6平方米，按照约定的固定综合单价计算，造价为24,452,668元；合同外两处网点造价为671,054.14元；总造价合计为25,123,712.14元。截止到2016年1月份，被告累计支付工程款7,530,000元，代付钢筋工款172,000元，供材料款9,379,189元，以楼顶工程款712,090元，其他扣款或费用为279,340.3元，原告未施工的部分工程造价为26,533.62元，合计18,099,152.92元，上述款项均应从总工程款中扣除。基于以上事实，被告尚欠工程款7,024,559.22元。经原告索要未果，故诉至法院请求判决被告立即支付拖欠的工程款7,024,559.22元及自2014年1月1日起按金融机构同期贷款利率计算至实际给付之日止的利息。被告辽阳金盛房地产开发有限公司未答辩。第三人中冶建筑工程有限公司述称：本案诉讼与第三人无任何关系。一、金盛嘉园项目是原告介绍给第三人，第三人与被告签订了工程施工合同，但在施工前发现该项目未取得用地审批手续、规划手续、施工许可证手续，不具备施工的先决条件，至今被告也没有取得合法施工手续，根据法律规定，签订的合同无效。虽然签订了施工合同，但第三人没有派驻任何施工人员入场，在施工合同中明确约定施工的项目经理为于风洋等人员，该名单中没有本案的原告，所以，原告将中冶建筑工程有限公司列入第三人是没有事实依据和法律依据的；二、第三人未收到该工程的任何施工款项，亦未对该工程投入任何施工款项。据第三人了解，该工程是本案被告直接找到原告进行施工的，施工人员是由原告雇佣的，该工程施工投入亦是原告出资，所以，被告所欠工程款、人工费、利润应直接支付给原告。经审理查明，2012年7月，原告刘庆华作为第三人的代理人代表第三人与被告签订了一份建设工程施工合同。合同第二条约定了工程承包范围，其中第一款约定，工程范围为七栋17层高层住宅楼及五栋6层多层住宅楼（电梯不在内），包括施工现场“三通一平”、土建结构、花台全部、内外抹灰、外墙保温、外墙刷涂料、聚乙烯丙纶卷材防水、楼梯间刮大白并铺设花岗岩踏步及安装不锈钢栏杆，外墙装饰铁艺栏杆制作及安装的毛坯形式和水暖、电气的全部工作；第二款约定面积最终以竣工结算为准；合同第五条约定采用每平方米造价一次性包干的合同形式；合同第六条确定了合同单价为1,180元/平方米；合同第七条费用调整约定，本合同范围以外的可以调整，如设计变更、现场签证。但必须经甲乙双方协商研究决定增减，其他的按合同约定不再调整；合同第八条约定，蓝图以外增加部分计算方式采用08年定额三类取费；合同第八条还约定了付款方式。合同签订后，原告（无建筑施工企业资质）借用第三人建筑施工企业资质对该工程进行实际施工，而第三人并未实际参与该工程的建设施工，该事实有第三人原法定代表人于风洋以书面情况说明的形式予以证明。原告称：2012年7月原告组织施工队伍和机械设备进场施工，直至2013年11月合同的主体工程竣工完毕并交付给被告使用；同时，合同外有两处网点亦由原告从2013年9月份开始进行施工，与合同内的主体工程同时竣工；施工中涉及的资金、机械设备等均由原告投入，工程竣工后没有验收，也没有形成正式的工程造价决算书，只是就工程实际完成量进行了确认，并对合同外两处网点造价进行了确认，工程交付被告后，被告安排住户使用至今。针对工程竣工后的工程决算事宜，原告提交了金盛嘉园工程量确认单以证明2016年3月16日双方对原告实际完成合同内工程量为20,722.6平方米进行了确认，确认单有被告公司聘请的造价工程师金关明和赵明军的签字，按照约定的固定综合单价1,180元/平方米计算，合同内的工程总造价为24,452,668元;关于合同外两处网点的造价，原告提交了一份投标总价合同书和金盛嘉园网点安装工程审计汇总表以证明两处网点工程的总造价为671,054.14元，其中投标总价合同书中工程名称记载为金盛嘉园1#网点，投标总价记载为288,197.15元，投标人、法人代表、编制时间均为空白，原告称两处网点的造价均为288,197.15元，合计576,394.30元，但只有1#网点的投标总价合同书；金盛嘉园网点安装工程审计汇总表显示给排水、采暖、电气、弱电项目的审后金额分别为16,455.32元、4,231.89元、18,172.42元、8,470.29元，合计47,329.92元，表中有被告公司造价人员秦嘉怿的签字，原告称两处网点安装工程的造价数额均为47,329.92元，合计94,659.84元，但亦只有一份汇总表，据此，两处网点的总造价为671,054.14元（576,394.30元+94,659.84元）。需要说明的是，工程中有五个进户采暖原告并未施工，造价为26,533.62元，应从工程款中扣除，故原告确认原告施工的全部工程款为25,097,188.52元（24452668+671054.14-26533.62）。原告称：截止到2016年1月份，被告累计支付工程款为7,530,000元，代付钢筋工款172,000元，供材料款9,379,189元，以楼顶工程款712,090元，其他扣款或费用（包含电费174,416元、水费10,000元、档案资料费33,783元、安全站费用及罚款38,108元，保险费用21,802元）为279,340.3元，合计18,072,619.3元。上述款项均应从总工程款中扣除。上述事实，有原告及第三人各自陈述外，有情况说明、中冶建筑工程有限公司营业执照信息、建设工程施工合同、投标总价合同书、金盛嘉园网点安装工程审计汇总表等证据证明。本院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案被告经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。首先，本案系原告借用第三人建筑施工企业资质而承包的工程，故原告与被告之间的承包关系应认定无效，但原告实际进行了施工，故不影响工程竣工后原告向被告主张支付工程款的权利。其次，根据合同约定及原告陈述，本院可以确认2013年11月原告将主体工程施工完毕并交付给被告使用的事实，因此，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条之规定，2013年11月为被告应付工程价款之月份。关于建设工程施工合同中工程价款的数额一节，原告提交的金盛嘉园工程量确认单有被告公司聘请的造价工程师金关明和赵明军的签字，确认了工程量为20,722.6平方米，原告自认工程建设中有五个进户采暖并未施工，造价款26,533.62元，结合合同约定的固定综合单价1,180元/平方米，本院认定在扣除26,533.62元后计算得出原告施工的合同内工程价款为24,426,134.38元。关于合同外两处网点工程的造价款576,394.30元一节，因原告提交的投标总价合同书未有被告公司或相关工作人员的确认，原告亦没有其它有效证据证明原告对合同外两处网点工程施工的事实，因此，本院对原告主张被告支付合同外两处网点的工程款576,394.30元不予支持。关于合同外两处网点给排水、采暖、电气、弱电项目等安装工程的造价款一节，原告提交的金盛嘉园网点安装工程审计汇总表有被告公司造价人员秦嘉怿的签字确认，但该表只确认一处网点安装工程的造价款47,329.92元，故本院只认定一处网点安装工程的造价款即47,329.92元。上述所列原告施工的工程全部价款为24,473,464.3元（24426134.38+47329.92）。原告又自认截止到2016年1月份，被告累计支付工程款为7,530,000元，代付钢筋工款172,000元，供材料款9,379,189元，以楼顶工程款712,090元，其他扣款或费用（包含电费174,416元、水费10,000元、档案资料费33,783元、安全站费用及罚款38,108元，保险费用21,802元）为279,340.3元，合计18,072,619.3元，应从工程款中扣除。因此，本院确认最终被告所欠原告工程款数额为6,400,845元（24473464.3-18072619.3）。关于工程价款的利息，2013年11月为应付款之日，原告要求自2014年1月1日起按金融机构同期贷款利率计算至实际给付之日止的利息符合法律规定，本院予以支持。第三人与原告系借用资质的关系，第三人实际并未参与该工程的建筑施工，未收到该工程的任何施工款项，亦未对该工程投入任何施工款项，故在本案中无给付工程款的权利与义务。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告辽阳金盛房地产开发有限公司于本判决生效之日起十五日内支付所欠原告刘庆华的工程价款6,400,845元及自2014年1月1日始按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至工程价款实际给付之日止的利息。被告如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费61,910元及保全费5,000元，由原告负担5,500元，由被告负担61,410元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。审 判 长  屈志忠审 判 员  赵利奎代理审判员  李 坦二〇一七年五月十九日代书 记员  赵雨辉附：相关法律条文《中华人民共和国民法通则》第八十四条债是按照合同的约定或者依照法律的规定，在当事人之间产生的特定的权利和义务关系，享有权利的人是债权人，负有义务的人是债务人。债权人有权要求债务人按照合同的约定或者依照法律的规定履行义务。《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百七十条建设工程合同应当采用书面形式。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的;（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的;（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十四条当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：(一)建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期;(二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期;(三)建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。建设工程施工合同有效，但建设工程经竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日;(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日;(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。