广西壮族自治区梧州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂04民终282号上诉人（原审被告）:广西建工集团第二安装建设有限公司，住所地广西柳州市晨华路3号。法定代表人:黄深红，该公司董事长。上诉人（原审被告）:广西建工集团第二安装建设有限公司第六分公司，住所地广西柳州市跃进路106号8栋二楼北面。负责人:邓小元，该公司经理。二上诉人的共同委托诉讼代理人:黄兰兰，广西建工集团第二安装建设有限公司职员。被上诉人（原审原告）:广西梧州市澳创混凝土有限公司,住所地广西梧州市苍梧县龙圩镇龙城东路66号。法定代表人:黄燕桃，该公司总经理。委托诉讼代理人：彭桂强，广西彤日律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨丽凤，广西彤日律师事务所律师原审被告:广西华胜房地产开发有限公司，住所地广西梧州市富民一路华光巷9号第壹幢。法定代表人:廖柏松，该公司董事长。委托诉讼代理人：左志昂，该公司职员。上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司（以下简称二安公司）、广西建工集团第二安装建设有限公司第六分公司（以下简称二安六分公司）因与被上诉人广西梧州市澳创混凝土有限公司（以下简称澳创公司）及原审被告广西华胜房地产开发有限公司（以下简称华胜公司）买卖合同纠纷一案，不服广西壮族自治区梧州市万秀区人民法院（2016）桂0403民初1198号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。二安公司及二安六分公司上诉请求：依法撤销梧州市万秀区人民法院作出的（2016）桂0403民初1198号民事判决中关于违约金及违约金的计算方式，并依法改判；上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：原审法院判定上诉人以欠付货款为基数，按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍支付违约金不当，上诉人认为该数额明显高于被上诉人所受到的实际损失，应该按照中国人民银行同期贷款利率计算违约金。澳创公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。华胜公司未发表陈述意见。澳创公司向一审法院起诉请求：判令三被告连带向原告支付货款3162112.5元、违约金316211.3元、利息64823.3元（利息自2016年3月11日起按欠款总额日息万分之五暂计至2016年4月20日，共41日，以后按相同方式计至本案生效法律文书确定的履行期限届满之日止），合计3543147.1元。一审法院认定事实：2012年9月4日，二安六分公司因承建位于梧州市万秀区二桥头的桂江温馨嘉园工程，与原告（供方）签订《预拌混凝土购销合同》。合同约定：从乙方首次供货起至第二层梁板浇筑完工时止，该部分混凝土由乙方垫资供应。垫资部分货款甲方在第二层楼板浇注完成后5个工作日内核对完工程量，15个工作日内甲方支付给乙方。从二层柱起至封顶止，该部分货款按两个月结算一次，当月货款于次两个月10日对账确认并支付给乙方，直到工程完工；若甲方未按期付款，除按逾期部分货款总额的10%支付违约金外，还须按逾期部分货款总额的日息万分之五向乙方支付利息；乙方实现债权而发生的一切费用（包括诉讼费、律师费）均由甲方承担以及价格等内容。合同签订后，原告依约向二安六分公司供应混凝土，经对账确认，2012年10月至2016年1月期间，原告向其供应混凝土共33454立方，应付货款12442112.5元。截止2016年3月8日，已付货款9280000元，尚欠3162112.5元。被告华胜公司于2015年11月20日向原告出具承诺函，承诺向原告支付欠款。2016年3月9日，广西建工集团第二安装建设有限公司梧州桂江温馨嘉园工程项目部加盖广西建工集团第二安装建设有限公司梧州桂江温馨嘉园工程项目技术资料专用章及被告华胜公司作为担保人向原告出具还款计划。另查明，二安六分公司是二安公司设立的不具备独立法人资格的分公司。一审法院认为,原告与被告二安六分公司签订的《预拌混凝土购销合同》，是双方真实意思表示，该院予以认可。原告供应到桂江温馨嘉园工程的混凝土从2012年10月至2016年1月期间，共33454立方，应付货款12442112.5元。截止2016年3月8日，已付货款9280000元，尚欠3162112.5元的事实，有对账单、供货、付款及还款计划等证实，该院予以确认。被告二安公司、二安六分公司以温馨嘉园的项目是由华胜公司施工管理的，账单上甲方经办人均为华胜公司员工，且绝大多数货款是华胜公司支付给原告的，不是买卖合同的实际当事人为由认为应由华胜公司承担支付货款的义务。对此，该院认为，原告是与二安六分公司签订购销合同，且明确混凝土是用于桂江温馨嘉园工程的，虽然在合同履行过程中，华胜公司承担了对账和付款的义务，但其间双方并未变更合同的主体。因此，华胜公司承担的对账和付款的义务，应当认定为履行原告与二安六分公司签订购销合同的义务。因此,二安公司、二安六分公司的抗辩理由不成立,该院不予采纳。履行合同中二安六分公司尚欠3162112.5元的货款应当支付给原告。因二安六分公司为不具独立法人资格的公司，应由其开办公司二安公司清偿。被告二安公司、二安六分公司以及华胜公司均认为原告主张的违约金和利息过高，应予调整。违约金的调整应以实际损失为基础，在原告没有提供因被告的违约而造成实际损失的数额时，违约金的计算方法应以被告应支付的货款3162112.5元为基数，按人民银行公布的同期贷款利率的1.3倍计算，从被告确认欠款的2016年3月11日的次日起计算，至本判决规定的履行期限止。华胜公司在还款计划中作为担保人,依法应对二安六分公司的欠款及利息承担连带责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国公司法》第十四条第一款和《中华人民共和国担保法》第六条、第二十一条的规定，判决：一、被告广西建工集团第二安装建设有限公司、广西建工集团第二安装建设有限公司第六分公司应支付货款3162112.5元及违约金（从2016年3月11日的次日起以3162112.5元为基数，按人民银行公布的同期贷款利率的1.3倍计算，至本判决规定的履行期限止）给原告广西梧州市澳创混凝土有限公司；二、被告广西华胜房地产开发有限公司对被告广西建工集团第二安装建设有限公司、广西建工集团第二安装建设有限公司第六分公司应支付给原告广西梧州市澳创混凝土有限公司货款3162112.5元及违约金承担连带清偿责任。本案案件受理费35145元，财产保全费5000元，合计40145元（原告己预交），由被告广西建工集团第二安装建设有限公司、广西建工集团第二安装建设有限公司第六分公司、广西华胜房地产开发有限公司负担37333.4元，原告广西梧州市澳创混凝土有限公司负担2811.6元。二审中，双方当事人没有提交新证据。双方当事人对一审查明的事实均无异议，本院予以确认。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。本院认为，本案双方当事人签订的《预拌混凝土购销合同》系当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，该合同合法有效。根据合同约定，“若甲方未按期付款，除按逾期部分货款总额的10%支付违约金外，还须按逾期部分货款总额的日息万分之五向乙方支付利息”。本案中，双方当事人对上诉人逾期支付被上诉人3162112.5元货款的事实均无异议，上诉人依约应向被上诉人承担违约责任。因上诉人认为涉案违约金及利息的约定过高，故向一审法院主张应予以调整。根据《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十九条规定，违约金是否过高的判断需以实际损失为基础，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。鉴于本案双方当事人均未能提供证据证实被上诉人实际损失的具体数额，而被上诉人因上诉人拖欠货款在本案所受到的损失，可以涉案货款未能得到及时偿还所受到的利息损失作为参考。因此，根据上述法律规定及涉案合同约定的内容，本案双方当事人约定的违约金明显高于被上诉人受到的利息损失。合同约定的利息也属于违约金的一种，因此，应只能支持违约金的约定。综合本案的合同履行情况并兼顾公平，一审判决以中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计付违约金并无不当，本院予以维持。上诉人二安公司及二安六分公司上诉主张一审判决以欠付货款为基数按中国人民银行同期贷款利率的1.3倍计算违约金高于被上诉人澳创公司所受到的实际损失，但未能提供证据加以证实，其认为一审判决的违约金高于被上诉人澳创公司所受到的实际损失的主张，无事实依据和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司及广西建工集团第二安装建设有限公司第六分公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费35145元，由上诉人广西建工集团第二安装建设有限公司和广西建工集团第二安装建设有限公司第六分公司负担。本判决为终审判决。审判长 杨 斌审判员 莫 芮审判员 毛美美二〇一七年五月十日书记员 周 韵附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。