河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫03民终1687号上诉人（原审原告）：洛阳市涧西区雄峰型材经营部，住所洛阳市涧**同乐建材市场******。经营者：孙改亚，男，汉族，1971年12月26日生，住孟津，住孟津县iv>委托诉讼代理人：吕富平，河南润和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘跃军，男，汉族，1967年10月17日生，住所洛阳市涧**。被上诉人（原审被告）：洛阳市银磊建筑安装工程有限公司，住所洛，住所洛阳高新开发区洛宜路锦绣园**楼**地洛龙区美茵街建业左岸国际****。法定代表人：赵宗涛，董事长。委托诉讼代理人：张明奇，该公司职工。委托诉讼代理人：李相召，河南晟阳律师事务所律师。上诉人洛阳市涧西区雄峰型材经营部因与被上诉人刘跃军、洛阳市银磊建筑安装工程有限公司（以下简称银磊公司）承揽合同纠纷一案，不服洛阳高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0391民初918号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人洛阳市涧西区雄峰型材经营部经营者孙改亚及其委托诉讼代理人吕富平、被上诉人银磊公司委托诉讼代理人张明奇、李相召到庭参加了诉讼。被上诉人刘跃军经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法进行缺席审理。本案现已审理终结。洛阳市涧西区雄峰型材经营部上诉请求：1、撤销洛阳高新技术产业开发区人民法院（2016）豫0391民初918号民事判决第四项，改判被上诉人银磊公司和刘跃军共同支付所欠的工程款146816元及自2016年7月5日按照银行贷款利率赔偿上诉人损失直至本息付清为止；2、一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人在一审己经举证出被上诉人在2013年12月16日加盖有“洛阳市银磊建筑安装工程有限公司泰和家苑新型农村社区项目”公章的《通知》，该公章是由银磊公司所刻制，并由银磊公司工作人员掌控，对幼儿园施工队发通知进行管理，充分证明该小区幼儿园项目属该泰和家苑的施工管理范围；其次银磊公司也承认刘跃军担任其公司泰和家苑项目经理，使得上诉人相信刘跃军即代表该公司；刘跃军负责该小区幼儿园的建设，银磊公司对此也对外声明，使得上诉人相信该幼儿园是银磊公司的建筑项目；并且在同一时间段，刘跃军还以银磊公司职工的名义在外承建其他工程。上述情况足以证明，在上诉人承包泰和社区幼儿园窗户安装时，刘跃军的行为己经构成表见代理，其对外即代表银磊公司，根据《合同法》第49条的规定，刘跃军和银磊公司负有共同还款义务。一审第四项判决错误，应予改判。二、一审诉讼费用分配不合理。上诉人一审起诉的欠款全额被一审法院认定，并支持。一审法院却判决上诉人承担诉讼费，没有任何根据。综上所述，请求依法改判。银磊公司辩称，一审判决适用法律正确，事实清楚，证据充分，应驳回上诉人的上诉，维持一审判决。刘跃军未到庭亦未发表答辩意见。洛阳市涧西区雄峰型材经营部向一审法院起诉请求：1、判令刘跃军、银磊公司支付工程款146816元及自2016年7月5日起按银行贷款利率至本息付清时止的利息；2、由刘跃军、银磊公司承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2016年7月5日，刘跃军向洛阳市涧西区雄峰型材经营部出具一张白条，载明：泰和社区幼儿园窗户工程合计877平方米，单价253元/平方米，合款221881元整。单开门19.5平方米，单价330元/平方米，合款6435元。不锈钢门下欠3500元未付。以上总计231816元整，已付85000元，下欠146816元。另查明，洛阳市涧西区雄峰型材经营部提交的一份2013年11月4日的《紧急通知》复印件，显示有“洛阳市银磊建筑安装工程有限公司安全部”的公章，但不显示与幼儿园项目有关。但是，洛阳市涧西区雄峰型材经营部提交的一份2013年12月16日的《通知》，盖有“洛阳市银磊建筑安装工程有限公司泰和家苑新型农村社区项目”的公章，通知对象是“幼儿园主体队”，载明的主要内容是要求施工中拆除模板时注意的安全问题。洛阳市涧西区雄峰型材经营部还提交了一份2013年12月4日，盖有洛阳市金科力工程监理有限公司泰和家苑新型农村社区20-39号楼技术专用章的《监理工程师通知书》，通知的对象是“泰和家苑幼儿园项目部”，上面有“狄可飞”的签名，但不显示建设和施工主体。在洛阳市涧西区雄峰型材经营部提交的一份《泰和家苑新型农村社区幼儿园项目部管理人员联系单》上有“狄可飞”的名字，职务是施工员。该联系单还显示项目经理是“范丽娜”，项目副经理是刘跃军，但没有银磊公司的公章。洛阳市涧西区雄峰型材经营部提交的另外一份《泰和家苑相关通讯录》，显示的建设单位是洛阳市河阳建设工程有限公司，并没有银磊公司。另外，刘跃军曾以银磊公司职工的身份作为委托诉讼代理人参与了银磊公司在焦作市的两起诉讼案件。又查明，2012年10月11日，洛阳高新技术产业开发区辛店镇泰和社区指挥部与银磊公司签订一份建设工程施工合同，工程项目范围是泰和社区安置房40、41、42、43、45、46、47、48、65、68等10栋楼，项目经理是“范丽娜”。一审法院认为，银磊公司提交的建设工程施工合同显示其承揽的工程并不包括幼儿园，洛阳市涧西区雄峰型材经营部主张该幼儿园是刘跃军挂靠银磊公司承包的，应当对此承担举证责任。首先，洛阳市涧西区雄峰型材经营部提交的《紧急通知》并不显示幼儿园项目。其次，洛阳市涧西区雄峰型材经营部提交的《通知》虽然显示的公章是“洛阳市银磊建筑安装工程有限公司泰和家苑新型农村社区项目”，但其提交的洛阳市金科力工程监理有限公司所发《监理工程师通知书》也是发给幼儿园项目的，而洛阳市金科力工程监理有限公司在泰和家苑新型农村社区负责监理的是20-39号楼，与银磊公司承揽的楼号并不相同。第三、洛阳市涧西区雄峰型材经营部提交的《泰和家苑新型农村社区幼儿园项目部管理人员联系单》虽然有银磊公司项目经理“范丽娜”的名字，以及刘跃军的名字及职务，但刘跃军、银磊公司对该联系单的真实性均不认可，且上面没有银磊公司的印章。第四、洛阳市涧西区雄峰型材经营部提交的《泰和家苑相关通讯录》也显示不出与刘跃军、银磊公司有任何联系。第五、刘跃军即使曾以银磊公司职工的身份作为委托诉讼代理人参与其他案件的诉讼，也不表示其有权代表银磊公司与洛阳市涧西区雄峰型材经营部签订幼儿园项目合同。综上，洛阳市涧西区雄峰型材经营部提交的相关证据不能证明刘跃军是挂靠银磊公司承包的幼儿园项目，故洛阳市涧西区雄峰型材经营部的该主张，该院不予支持。洛阳市涧西区雄峰型材经营部和刘跃军达成的门窗制作安装口头协议，不违反法律规定，合同成立有效，该口头合同只能约束洛阳市涧西区雄峰型材经营部和刘跃军，洛阳市涧西区雄峰型材经营部要求银磊公司承担上述合同债务没有依据，该院不予支持。刘跃军于2016年7月5日向洛阳市涧西区雄峰型材经营部出具的白条，清楚记载了门窗的数量、单价、总价，以及已经支付的价款数额和拖欠的数额，说明双方在当日已经验收决算完毕。刘跃军辩称需要双方再次核算，以及主体工程未竣工验收不能支付的辩称，没有法律依据，该院不予采纳。白条上没有记载支付的时间，双方又未达成补充协议，口头协议和交易习惯均无法确定，依法刘跃军应当在交付工作成果时支付，即出具白条后立即向洛阳市涧西区雄峰型材经营部支付全部价款。因此，刘跃军应当向洛阳市涧西区雄峰型材经营部支付拖欠的价款146816元，并按中国人民银行同期贷款基准利率支付自2016年7月5日至实际履行之日止的逾期付款利息损失。依据《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第六十一条、第一百零七条、第一百一十三条第一款和第二百六十三条，最高人民法院《关于适用的解释》第九十条和第九十一条之规定，经合议庭评议，判决：一、刘跃军向洛阳市涧西区雄峰型材经营部支付价款146816元。二、刘跃军赔偿洛阳市涧西区雄峰型材经营部逾期付款利息损失（以146816元为基准，按中国人民银行同期贷款基准利率，从2016年7月5日计算到实际履行之日止）。三、以上给付限该判决生效后七日内履行完毕。四、驳回洛阳市涧西区雄峰型材经营部的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。受理费3236元，由刘跃军承担2589元，洛阳市涧西区雄峰型材经营部承担647元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审查明相关事实基本一致。本院认为，上诉人称刘跃军和银磊公司负有共同还款义务，但其提供的证据不足以证明涉案工程中刘跃军的行为己经构成表见代理，或存在其他银磊公司应当承担责任的情形，一审相关判决并无不当。上诉人称一审诉讼费用分配不合理，但诉讼费属于一审法院根据案件情况酌情处理范畴，不属于单独上诉范围，上诉人相关主张，本院无法支持。综上所述，一审判决并无不当，洛阳市涧西区雄峰型材经营部的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3236元，由洛阳市涧西区雄峰型材经营部负担。本判决为终审判决。审判长  牛永爱审判员  董 艳审判员  王茂兵二〇一八年十二月二十六日书记员  殷春雪