新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书（2017）兵08民终336号上诉人（原审原告）：石河子白杨预拌砼有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区石河子市北六路20小区***号地。法定代表人：李海，董事长。委托诉讼代理人：杨永忠，新疆双信律师事务所律师。被上诉人（原审被告)：石河子北泉建筑安装工程有限责任公司。住所地：新疆维吾尔自治区石河子北泉镇6小区***栋。法定代表人：刘金奇，董事长。委托诉讼代理人:安文江，新疆君正律师事务所律师。原审被告：杨仁，男，1967年3月22日出生，住湖南省浏阳市洞阳镇。委托诉讼代理人：张云华，新疆双信律师事务所律师。上诉人石河子白杨预拌砼有限责任公司（以下简称白杨公司）因与被上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司（以下简称北泉建安公司）、原审被告杨仁买卖合同纠纷一案，不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初4597号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人白杨公司的委托诉讼代理人杨永忠、被上诉人北泉建安公司的委托诉讼代理人安文江、原审被告杨仁的委托诉讼代理人张云华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。白杨公司上诉请求：一、撤销一审判决第三项，改判被上诉人北泉建安公司对一审判决第一项、第二项承担连带责任。事实和理由：一、2013年6月3日，被上诉人所属皓远分公司与原审被告杨仁就中盈广场义乌小商品城一期A座写字楼工程签订工程项目管理承包责任书约定，原审被告杨仁为管理承包人，该责任书虽为复印件但可间接证实原审被告为工程项目管理承包人。二、2013年10月9日，石河子中盈房地产开发有限公司、石河子北泉建安公司中盈城市广场蒋树文项目部、杨仁项目部、石河子白杨预拌砼有限责任公司、石河子新合众工贸有限公司四方签订顶账协议书，原审被告杨仁及案外人蒋树文在项目部名下签字。上诉人一审提交其为原审被告杨仁项目部出具的顶账收据以及石河子市人民法院(2015)石民初字第5089号生效民事判决书和被上诉人所属皓远分公司与案外人蒋树文签订的工程项目管理承包责任书，证实杨仁与案外人蒋树文一样均系石河子中盈广场义乌小商品城工程项目管理承包人，故原审被告以项目承包人身份在四方顶账协议书上签字。三、上诉人一审提交银行进账单一份，证实被上诉人在2013年8月14日向上诉人给付商品砼款1224286元，该款用于支付原审被告项目部欠上诉人砼款，该证据可充分证实原审被告杨仁是项目管理承包人。以上证据足以证实原审被告系石河子中盈广场义乌小商品城一期A座写字楼工程的项目管理承包人，被上诉人应对一审判决第一项、第二项承担共同给付或者连带给付责任，请二审法院依法改判。北泉建安公司辩称：原审判决适用法律正确，事实清楚，请予以维持。一、上诉人以原审被告与被上诉人的皓远分公司签订的承包责任书复印件证实中盈广场义乌小商品城一期A座写字楼工程的项目管理承包人，该承包责任书系复印件，不能作为证据使用。二、2013年10月9日形成的四方顶帐协议无被上诉人印章及授权，被上诉人也不知情，不能作为被上诉人承担连带责任的证据。三、蒋树文与本案不属同一案件，无可比性。原审被告与被上诉人无任何法律关系，一审判决认定事实清楚，判决结果正确，请求驳回上诉，维持原判。杨仁辩称：原审被告代表被上诉人的皓远分公司与上诉人形成还款协议，原审被告只是现场负责人，原审被告未向上诉人付款是因开发商未及时付款，一审判决原审被告单独承担责任与事实及法律规定不符，请求改判被上诉人对本案货款及利息承担连带责任。白杨公司向一审法院起诉请求：一、两被告给付原告混凝土款3053696.40元；二、两被告赔偿原告违约金610739.28元；三、被告承担案件受理费及送达费。一审法院认定事实：2013年3月25日，原告(供方)与被告杨仁(需方)签订预拌混凝土购销合同约定：”工程项目名称：中盈广场义乌小商品城第二项目部；供货情况：强度等级C10、C15……，付款方式：2013年5月1日付500000元，六层封顶后一月内付1000000元，后期按月进度付款，年底12月25日前付总砼款额不得低于80％，余款在主体完工后一月内结清；需方应履行合同及时付清供方砼货款。若不按合同的约定期限付款，供方有权停止供货，同时需方应向供方承担所供砼总货款20％的违约金。”2014年8月7日，原告(甲方)与被告杨仁(乙方)签订还款协议书约定：”中盈广场义乌小商品城杨仁项目(二项目部)。一、2012年甲乙双方签订了预拌混凝土购销合同，约定由甲方向乙方中盈广场义乌小商品城杨仁项目供应混凝土，经决算，截止2014年8月，乙方中盈广场义乌小商品城杨仁项目欠甲方混凝土款3053696.40元，……乙方同意按照下列方式分期付清所欠款项：1、2014年9月15日前，支付甲方1000000元；2、2014年12月10日前，支付甲方2050000元；二、若乙方未按协议按期执行的，应按未履行部分货款总值的50％付违约金赔偿给甲方。”一审法院认为，原告与被告杨仁签订的预拌混凝土购销合同，属当事人自愿、真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。被告杨仁与原告达成还款协议书，确认欠款的存在，故原告要求被告杨仁给付货款3053696.40元，事实清楚，证据充分，该院予以支持。被告杨仁未依约付款的行为构成违约，应依法承担相应的违约责任。故原告要求被告杨仁赔偿违约金610739.28元，符合法律规定，该院予以支持。被告北泉建安公司非本案买卖合同的相对方，其在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百三十条之规定，判决：一、被告杨仁给付原告石河子白杨预拌砼有限责任公司货款3053696.40元；二、被告杨仁赔偿原告石河子白杨预拌砼有限责任公司违约金6l0739.28元；以上合计3664435.68元，被告杨仁于该判决生效之日起十日内给付原告。三、驳回原告石河子白杨预拌砼有限责任公司要求被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司承担民事责任的诉讼请求。案件受理费36115元，送达费90元，合计36205元(原告已预交)，由被告杨仁负担，与前款同期给付原告。二审中，当事人没有提交新证据。上诉人与被上诉人对原审查明的事实均无异议，本院予以确认。另查明，2013年，石河子市中盈房地产开发有限公司将其中盈广场义乌小商品城一期A座写字楼工程项目发包给被上诉人承建。上诉人一审提交其与被上诉人的皓远分公司2013年6月3日签订的中盈广场义乌小商品城一期A座写字楼工程项目管理承包责任书复印件一份，该承包责任书约定，被上诉人的皓远分公司委派原审被告为石河子中盈广场义乌小商品城一期A座写字楼工程项目管理承包人，施工工期自2013年5月30日至2015年5月30日，原审被告按决算造价的2.0%向被上诉人的皓远分公司交纳管理费。被上诉人对该承包责任书不予认可，原审被告认可该承包责任书的真实性。原审被告与被上诉人未建立劳动关系，不是被上诉人的在编工作人员。2013年10月9日，石河子市中盈房地产开发有限公司、中盈城市广场蒋树文项目部、杨仁项目部、上诉人、石河子新合众工贸有限公司签订四方协议书约定，石河子市中盈房地产开发有限公司以房折抵原审被告、蒋树文欠上诉人的货款。四方也按该协议书约定履行了协议部分内容。上诉人一审提交其2013年8月15日的记账凭证、2013年8月14日被上诉人通过中国建设银行有限公司石河子市分行向上诉人汇款1224286元的进账单和上诉人向原审被告出具的金额为1224286元的收据一张，该记账凭证载明”交石河子北泉建筑公司杨仁中盈广场义乌小商品城项目部用砼款。2013.8.14”，记账凭证的金额为1224286元，原审被告在该收据上签字。被上诉人对中国建设银行有限公司石河子市分行向上诉人汇款1224286元的进账单无异议，对记账凭证及收据均不予认可，其亦未提供该笔汇款具体用途的相关证据；原审被告对记账凭证、进账单及收据均无异议。被上诉人一审提交2015年7月8日其与苏贵学签订的协议书一份约定，被上诉人将天圣文都汇一期、5#小区2#住宅楼、47#小区明珠新苑、大泉沟阳光水岸、义务小商品A/B/C/D/E/F/G/H座发包给苏贵学。2012年4月28日，石河子北泉建筑安装工程有限责任公司皓远分公司注销。本院认为，根据上诉人的上诉理由和被上诉人的答辩意见，本案的争议焦点为：被上诉人是否应对本案的货款及违约金承担连带责任。被上诉人与苏贵学签订协议书的时间为2015年7月8日，而本案上诉人向中盈广场义乌小商品城一期A座写字楼工程供货时间为2013年，故被上诉人陈述其在2013年已将中盈广场义乌小商品城一期分包给苏贵学的事实不能成立，本院不予采信。被上诉人2013年8月14日向上诉人汇款1224286元，上诉人已提供证据证实该笔付款系原审被告项目部的，而被上诉人未提供证据证实该款的用途，结合2013年10月9日，石河子市中盈房地产开发有限公司、中盈城市广场蒋树文项目部、杨仁项目部、上诉人、石河子新合众工贸有限公司签订四方协议书的内容可以反映蒋树文和原审被告系2013年中盈广场义乌小商品城一期的实际施工人，原审被告一审提交的其与被上诉人的皓远分公司2013年6月3日签订的中盈广场义乌小商品城一期A座写字楼工程项目管理承包责任书虽为复印件，但能够客观反映2013年中盈广场义乌小商品城一期的实际承包情况，故本院对该承包责任书的真实性予以确认。《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款规定：”禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”被上诉人承包中盈广场义乌小商品城一期A座写字楼工程后，明知原审被告不具有建筑工程的施工资质，仍然将工程发包给原审被告进行施工，原审被告明知自己没有施工资质，仍然违法挂靠被上诉人进行施工，违反法律禁止性规定，均具有过错。《中华人民共和国民法通则》第六十七条：”代理人知道被委托代理的事项违法仍然进行代理活动的，或者被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任。”故被上诉人应对原审被告为该工程施工所产生的货款及利息损失承担连带责任。《中华人民共和国公司法》第十四条第一款规定：”公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。”石河子北泉建筑安装工程有限责任公司皓远分公司虽于2012年4月28日注销，但因被上诉人对该分公司注销后的公章管理不善，导致的法律后果应由被上诉人承担。综上所述，上诉人的上诉请求能够成立，本院予以支持；原审判决事实认定不清，应予纠正。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百三十条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定，判决如下：一、维持石河子市人民法院（2016）兵9001民初4597号民事判决第一项、第二项,即：被告杨仁给付原告石河子白杨预拌砼有限责任公司货款3053696.40元及违约金610739.28元，合计3664435.68元，被告杨仁于该判决生效之日起十日内给付原告石河子白杨预拌砼有限责任公司；二、撤销石河子市人民法院（2016）兵9001民初4597号民事判决第三项,即：驳回原告石河子白杨预拌砼有限责任公司要求被告石河子北泉建筑安装工程有限责任公司承担民事责任的诉讼请求；三、被上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司对本判决第一项承担连带责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费36115元，邮寄送达费90元，合计36205元（上诉人已预交），由原审被告杨仁负担，被上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司承担连带责任；二审案件受理费100元（上诉人已预交），由原审被告杨仁负担，被上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司承担连带责任。一、二审案件受理费合计36305元，原审被告杨仁、被上诉人石河子北泉建筑安装工程有限责任公司与前款同期给付上诉人石河子白杨预拌砼有限责任公司。本判决为终审判决。审 判 长  孙铭徽审 判 员  杨书钢代理审判员  赵春华二〇一七年四月二十八日书 记 员  杨 欢