乌兰察布市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)内09民终203号上诉人（原审被告）：陈文宇，男，汉族，1974年2月10日出生，个体户，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市。委托诉讼代理人：张琨海，内蒙古同声律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕冀龙，男，汉族，1976年3月15日出生，会计，现住内蒙古自治区鄂尔多斯市东胜区。被上诉人（原审原告）：刘祥，男，汉族，1973年12月16日出生，个体户，现住内蒙古巴彦淖尔市。委托诉讼代理人：张旭峰，内蒙古博曦律师事务所律师。上诉人陈文宇因与被上诉人刘祥合伙协议纠纷一案，不服察哈尔右翼后旗人民法院（2015）察后民初字第65号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈文宇及其委托诉讼代理人张琨海、吕冀龙，被上诉人刘祥及其委托诉讼代理人张旭峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈文宇上诉称：一、原审判决解除上诉人与被上诉人的合伙关系，没有事实和法律依据。按照双方签订的《合作开发房地产协议》第四条及《合作权益分配协议》第三条4项对合伙终止、清算有明确的约定。现在，白音佳苑房地产项目与部分施工方未结算或者结清工程款；没有为全部购房者办理完房本；政府其他部门收取的各种费用既没有确定，也没有结清。对外债权债务没有进行清理。库存房屋没有售出。房地产项目其它后续费用实际需要发生多少，无法确定。税务部门没有核定本项目应该缴纳多少税款。被上诉人违反协议约定中途要求解除合伙关系、退伙、分配利润，人民法院判决解除合伙关系，没有任何事实依据。按照最高人民法院《关于贯彻执行若干问题的意见(试行)》第52条的规定：合伙人退伙，书面协议有约定的，按照书面协议处理。原审法院无视上述法律的规定，在有书面协议约定的情况下，未按照书面协议处理，违反法律规定。二、在合伙债权债务及房地产项目未完成部分费用未清理完毕和税款未缴纳、未进行清算情况下，在房地产项目收入、成本、费用、利润和亏损均无法计算情况下，原审人民法院判决分配库存房屋，既没有事实依据，更违反合伙约定和法律规定。三、原审判决酌定300万元不应打入成本中报账，应当按照出资比例进行分配，更没有事实和法律依据。上诉人和被上诉人所有的合伙资产和负债均在裕盛房地产公司察右后旗白银佳苑项目部的账上，上诉人也没有任何票据上签字支出任何费用，存在无审批人签字的票据责任不在上诉人，票据上所有的费用均是合理支付给了第三人，上诉人没有多拿一分钱，原审判决酌定300万元不应打入成本中报账，应当按照出资比例进行分配，既违反财务常识，也没有事实和法律依据。四、本案缺少必要的共同诉讼人。依据《补充协议》的约定：黄青涛为乙方的合作伙伴，占乙方权益的50％。按照相关法律规定应视为合伙人。因此，黄青涛是本案必须共同进行诉讼的当事人。因本案涉及的房地产项目是挂靠在内蒙古裕盛房地产开发有限公司名下，在未完成房地产开发项目、在未清理债权债务、未缴纳税款的情况下分配库存房屋，必然损害内蒙古裕盛房地产开发有限公司的合法利益；因此本案处理结果同内蒙古裕盛房地产开发有限公司有法律上的利害关系，内蒙古裕盛房地产开发有限公司为必须共同诉讼的第三人。综上，原审判决认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院撤销原审判决，驳回被上诉人的诉讼请求。被上诉人刘祥辩称：第一、双方在2010年7月13日亲笔签字的《合作开发房地产协议书》中明确约定，双方合伙的终止时间为约定项目所开发的房地产完成一个开发项目为止，在2013年5月13目签订的《合作权益分配协议书》中明确，在一二期工程未完成部分费用清理完毕后，双方就项目一二期工程进行结算，进行分配。而双方合伙项目在2014年12月份就已经完成，并且进行房屋销售，项目已经结束。在2014年12月份后，双方就应当对合伙项目进行清算，但上诉人陈文宇迟迟不予算账结算。导致被上诉人刘祥被迫无奈之下提起本案诉讼，要求解除双方合伙关系是符合双方协议约定内容的，也完全符合法律规定。至于上诉人陈文宇所提到的房本办理、其他费用没有结算等理由，不属于本案审理范围。一审人民法院也明确合伙期间的税金、债务等问题，仍由双方承担，二人仍应对合伙期间的可能债务承担责任。第二、一审人民法院委托的司法鉴定机构是双方当事人共同协商认可同意的。而一审人民法院依法保全扣押的合伙期间账目进行封存、鉴定、结算也是双方认可同意的。现今上诉人陈文宇所提到的各种支出费用，均没有进入合伙期间账目列支。按照《合作协议书》约定，所有合伙开支的单据均应由双方签字认可方可列支入账。上述没有进入合伙账目中的支出均不能算为合伙期间支出，只能由责任方自己负责。第三、经双方协商认可的鉴定机构鉴证，无审批人签字不合法的报账金额高达35829714.50元。李志军签字不合法报账金额为4698745.90元。樊君签字不合法的报账金额为562890.30元。按照双方所签《合作协议书》约定，所有合伙开支的单据均应由双方签字认可方可列支，因事务紧急当时未能通知对方时，事后应由双方补充签字，未经相对方签字的单据只能由责任方自己承担。项目所需印章、证件、账户等所有相关手续均由陈文宇管理。甲方陈文宇委托李志军负责后期工程相关事宜。作为实际合伙管理人的甲方陈文字及其委托的李志军未按双方约定就单独签字或未有任何人签字就入账列支成本支出费用，应由责任方、单独签字方自行承担。第四、按《补充协议》约定，第三方黄清涛是作为乙方刘祥的合作伙伴，是占刘祥个人股份股权的，与陈文宇之间并不形成合伙关系，与本案审理无关，不是本案的共同诉讼人。至于挂靠单位裕盛房地产公司仅是陈文宇、刘祥合伙开发房地产的挂靠公司，与双方之间的合伙纠纷没有任何关系，同样不属于必须参加诉讼的第三人。况且上诉人陈文宇在本案审理中至今也未提出任何书面追加第三人的申请，其追加理由没有法律依据。综上，上诉人陈文宇的上诉理由没有事实法律依据，应依法驳回。原告刘祥向一审法院起诉请求：要求解除双方合伙关系；要求被告给付原告合伙期间利润1983648元；要求被告给付合伙期间未销售房屋价款（未销售成本费用）1273171元；要求被告给付合伙期间未缴纳税金1606321元；要求被告给付合伙期间被告单独列支费用（单独报账不合法金额）2550841元；要求被告给付合伙期间多支付给徐金平施工款项415992元；要求被告给付合伙期间剩余资产土地500平米、库房1.5间（价值100万元）；要求被告给付司法鉴定部门鉴定费用70000元。上述费用合计8829980元。本案诉讼费用由被告承担。一审法院经审理查明，2010年7月13日，作为乙方的原告刘祥及第三方黄青涛与作为甲方的被告陈文宇签订了《合作开发房地产协议书》。该协议书约定：合伙项目为建设开发房地产，地址为察右后旗；合伙方式为合伙型合作；合伙投资为首期投入资金1000万元（甲方竞卖土地时投入）；股权比例为甲方占总投资股权比例的51%，乙方占总投资股权比例的49%，风险承担也按此比例进行；合伙中的每个年度终了的一个月内双方进行帐务清算，届时按照实现利润的数额进行分配，任何一方未经对方同意不得中途退资或要求分割利润；所有合伙开支的单据，均由双方签字认可方可列支，因事务紧急当时未能通知对方时，事后应由对方补充签字，未经相对方签字的单据只能由责任方自己承担。签订《合作开发房地产协议书》后，作为甲方的被告陈文宇与作为乙方的原告刘祥及第三方黄青涛签订了《补充协议》。补充协议约定：乙方需吸纳新的投资人（黄青涛以下简称第三方）为乙方的合作伙伴，同意第三方在“协议”中乙方所占股权（即49%j权方）中出资245万元，占乙方权益的50%；甲方在财务清算及分配利润时应维护第三方的权益。第三方不参与协议中甲、乙双方的任何决策与决议，只享受利润分配。2011年6月20日，原、被告共同挂靠的具有开发资质的内蒙古裕盛房地产开发有限公司与实际施工人徐金平挂靠的具有施工资质的内蒙古蒙建建筑安装工程有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，该施工合同约定的工程价款为9475200元。2013年5月13日，作为甲方的被告陈文宇及樊军、李志军与作为乙方的原告刘祥及第三方黄青涛签订了《合作权益分配协议书》。该协议书对甲、乙双方开发成果及其分配、开发成果的处置，一、二期工程项目的债权、债务及配套工程费用的处理，项目的后续投资及违约责任等进行了约定。经一审法院委托，内蒙古兴正会计师事务所有限公司于2015年11月16日作出内兴会事审字【2015】第106号《鉴证报告》。该《鉴证报告》形成的鉴定结论为：（一）鉴定确认的销售收入合计为66928180元，其中，①正式账簿的销售收入为32563173元；②账外账账簿的销售收入为5105104元；③预测抵顶工程款应转销售收入为15267154元；④预测分配给股东住宅楼及车库应转销售收入13992749元。（二）鉴证确认的成本费用支出合计为60129227.45元，其中，①正式账簿的成本费用支出为42625733.45元；②账外账账簿的成本费用支出为2236340元；③抵顶工程款预测为15267154元。成本费用支出金额60129227.45元中，其中转入主营业务成本（销售成本）为57503049.06元，预留在库未销售成本为2626178.39元。（三）鉴证确认的期末净利润为4091683.22元（如利润披露说明）。2016年5月20日，内蒙古兴正会计师事务所有限公司作出《对鉴定报告的进一步说明》：一、本鉴证报告是具有保留意见的鉴证报告，保留意见下的主要财务数据如下：1、销售收入总额为66928180元，其中账内销售：32563173元，账外销售5105104元，住宅楼及车库抵顶工程款视同销售15267154元，股东分配房屋及车库视同销售13992749元。2、关于成本费用支出情况的说明：2010年7月至2014年12月正式账簿和账外账账簿共发生了成本费用为44862073.45元（其中，合法票据报账金额3357204.15元，占发生额比例7.48%；不合法票据报账金额41504869.30元，占发生额比例92.52%），鉴证中拟调增成本费用15267154元（以房屋抵顶施工方徐金平、张富、尚宏工程款），总计发生的成本费用为60129227.45元。成本费用44862073.45元，按审批人签字汇总说明如下：①刘祥、樊君审批签字发生金额为216069.76元，合法票据报账金额为41468.86元，占发生额比例19.19%，不合法票据报账金额174600.90元，占发生额比例80.81%；②刘祥审批签字发生金额为412180.51元，合法票据报账金额为173262.81元，占发生额比例42.04%，不合法票据报账金额238917.70元，占发生额比例57.96%；③樊君审批签字发生金额为566027.30，合法票据报账金额为3137元，占发生额比例0.55%，不合法票据报账金额562890.30元，占发生额比例99.45%；④李志军审批签字发生金额为7432722.73元，合法票据报账金额为2733976.83元，占发生额比例36.78%，不合法票据报账金额4698745.90元，占发生额比例63.22%；⑤无审批人签字发生金额为36235073.15元，合法票据报账金额为405358.65，占发生额比例1.12%，不合法票据报账金额35829714.50元，占发生额比例98.88%。已经转入主营业务成本金额为57503049.06元（在利润表—主营业务成本列报），应预留未销房屋成本为2626178.39元（在资产负债表—存货中列报）。3、营业税金及附加：按照实现的销售应计提的营业税金及附加为：4111234.75元，已缴纳的营业税金及附加2028426.03元，4、销售费用：447256元，5、财务费用：-304304.11元，6、营业外收支：251300元，7、所得税费：1330561.08元，8、净利润：4091683.22元。原告刘祥支付鉴证费70000元。另查明，与本案有关联的案外人黄青涛占的是原告刘祥个人出资份额，案外人李志军、樊军是白音佳苑项目部聘用的管理人员。原告刘祥交纳入股费383万元，占全部投资额的48.48%；被告陈文宇交纳入股费407万元，占全部投资额的51.52%。原告刘祥分得楼房及车库价值6975748元，被告陈文宇分得楼房及车库价值7017001元。本案中，原、被告合伙开发的一期、二期房地产建设工程已完工。上述事实，可从原、被告双方的陈述及双方向法庭提供的证据得以证实。一审法院认为：原告刘祥与被告陈文宇的合伙关系已无法继续维持，应予依法解除。合伙关系解除时，对合伙财产的处理，没有书面协议又协商不成的，可以按照出资额占全部合伙额多的合伙人的意见处理，但要保护其他合伙人的利益。本案原、被告为二人合伙，可依法按照出资额比例分配合伙财产。本案中，未销售房屋成本2626178.39元，可按照原、被告各自的出资额比例进行分配；无审批人签字且用不合法票据报账的35829714.50元费用，酌定3000000元不应打入成本中报账，应当按照原、被告各自的出资额比例进行分配。被告陈文宇应当给付原告刘祥合伙利润2727571.28元（5626178.39元×48.48%）。被告陈文宇按照原、被告各自的出资额比例给付原告刘祥未销售房屋成本利润后，未销售房屋应归被告陈文宇所有；被告陈文宇按照原、被告各自的出资额比例给付原告刘祥合伙利润2727571.28元后，双方在合伙期间拖欠的税金等债务仍应由原、被告共同偿还。对于原告刘祥提出的多支付徐金平、张富、尚宏工程款6139496.20元，该费用不应计入成本而应进行利润分配的诉讼请求，因该费用已经由徐金平、张富、尚宏实际领取，故不予支持；对于原告刘祥提出的要求被告给付合伙期间未缴纳税金1606321元的诉讼请求，因于法无据、理由不能成立，故不予支持；对于原告刘祥提出的要求被告给付合伙期间剩余资产土地500平方米、库房1.5间（价值100万元）的诉讼请求，因原告未能提供该土地、房屋价值的相关鉴定报告及该土地、房屋确切面积的相关证据，且该房屋、土地在本案中不宜分割，故不予支持。对于被告陈文宇提出的尚欠尚宏工程款1900660元没有给付、还差工程监理费40000元没有支付的辩解意见，因其所举证据不足以证明其主张的事实，故不予采纳；对于被告陈文宇提出的尚欠人防办易地建设费133000元、给任晓华办理房本缴纳的各项税费，退还任晓华办房本多收的费用、付监理费、停车场管理系统（门）费用、付办公室租赁费、付供暖费共计77467元的辩解意见，因其所举证据不足以证明其主张的事实，故不予采纳。依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十二条及《最高人民法院关于贯彻执行＜中华人民共和国民法通则＞若干问题的意见（试行）》第55条的规定，判决::一、解除原告刘祥与被告陈文宇的合伙关系；二、被告陈文宇于判决发生法律效力后15日内给付原告刘祥合伙利润款2727571.28元；三、驳回原告刘祥的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费66610元，由原告刘祥负担43407元，由被告陈文宇负担23203元；鉴定费70000元，由原告刘祥负担45616元，由被告陈文宇负担24384元。本院二审期间，依法组织当事人围绕诉讼请求进行了举证质证，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致，本院予以确认。另，原审原、被告双方均提起上诉，二审期间，上诉人刘祥未按规定期间缴纳上诉费，本院裁定按上诉人刘祥自动撤回上诉处理。本院认为，上诉人陈文宇主张原审判决双方解除合伙关系无事实和法律依据。对此，本案双方当事人签订的《合作开发房地产协议》中第四项第3条明确约定“合伙中的每个年度终了的一个月内双方进行账务清算，届时按照实现利润的数额进行分配，任何一方未经对方同意不得中途退资或要求分割利润。”因双方合伙项目一、二期工程已于2014年12月份竣工，上诉人陈文宇违反上述约定，以仍有部分费用及税款未结清为由，至今未对合伙项目进行清算，导致被上诉人刘祥基于合作开发房地产的合伙目的及合法权益长期不能实现，现双方合伙关系已无法继续维持，应予依法解除。对于上诉人陈文宇提出在合伙债权债务及房地产项目未完成部分未清理完毕的情况下，原审法院判决分配库存房屋违反合伙约定和法律规定的主张。因双方当事人于2013年5月13日签订的《合作权益分配协议书》已对合伙开发成果进行部分分配。协议中上诉人陈文宇作为甲方，约定“后续经营主体为甲方，后续工作由甲方组织实施”,“项目销售所需的所有印鉴、证照、账户等所有相关手续均由甲方管理，甲方配合乙方办理销售手续”,“一、二期工程清算后剩余利润由双方按照出资比例分配，亏损亦由双方按照投资比例承担”。由此可知，双方当事人在签订《合作权益分配协议书》后，上诉人陈文宇实际控制项目后续工程的经营管理，因上诉人陈文宇在一二期工程项目竣工后，至今不积极清理债权债务，不对合伙账目进行清算，故其主张在合伙债权债务及房地产项目未完成部分未清理完毕分配库存房屋违反合伙约定和法律规定的上诉理由不能成立。经双方当事人共同协商认可，由一审法院依法保全扣押合伙期间账目，并委托内蒙古兴正会计师事务所有限公司作出内兴会事审字【2015】第106号《鉴证报告》。一审法院依据该鉴定结论对于未销售房屋成本2626178.39元，按照合伙双方各自的出资额比例进行分配并无不当。因尚未清理完毕的合伙期间债务及房地产项目部分费用尚无法确定，在本案中无法支持，待实际发生后，上诉人陈文宇可依据协议约定，另行主张解决。上诉人陈文宇认为一审判决酌定300万元不应打入成本中报账应当按照出资比例进行分配，没有事实和法律依据。首先，双方当事人签订的《合作开发房地产协议》中约定“所有合伙开支的单据，均应由双方签字认可方可列支。因事务紧急当时未能通知对方时，事后应由对方补充签字。未经相对方签字的单据只能由责任方自己承担。”依据鉴证报告结论，合伙账目中无审批人签字且用不合法票据报账的费用为35829714.50元，占该项目总计成本费用的比例高达98.88%，导致双方当事人对项目实际发生的成本费用产生争议，这是由于双方当事人未严格履行《合作开发房地产协议》而造成的，应当由双方当事人按照各自出资比例承担过错责任。因双方当事人对产生不合理费用未提出相关证据予以证实，本院对产生的不合理费用无法准确剥离。按照鉴证报告结论计算出的每平方米单位成本较高于同期市场同行业水平，对此，原审法院酌定300万元不应打入成本中报账应当按照出资比例进行分配的判决，系基于上诉人陈文宇违反合伙协议约定，项目支出大多不经合伙人而单方列支造成双方对此存在较大争议，支出真实性无法确认的情况下，就此酌情处理并无不当。上诉人陈文宇提出黄青涛及内蒙古裕盛房地产开发有限公司应作为必要共同诉讼人。对此，因黄青涛作为刘祥的合作伙伴，其占有股份属于刘祥股权范围内，且其本人对刘祥提起本案诉讼并无异议，故黄青涛无须追加为本案合伙纠纷的必须参加诉讼当事人；内蒙古裕盛房地产开发有限公司作为双方当事人共同挂靠的房地产开发公司亦不属于本案合伙纠纷的必须参加诉讼的当事人，故上诉人陈文宇认为应追加为第三人的主张，本院不予支持。综上，上诉人陈文宇的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费28620.6元，由上诉人陈文宇负担。本判决为终审判决。审 判 长  邓 华代理审判员  王小琪代理审判员  杨 洁二〇一七年五月三十一日书 记 员  张雅歆