福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终5853号 上诉人（原审被告）：傅红恩，女，1976年4月28日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。 委托诉讼代理人：王红螺，福建君涵律师事务所律师 被上诉人（原审原告）：李水土，男，1977年6月19日出生，汉族，住福建省龙海市。 委托诉讼代理人：章朝灿，福建闽华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈瑞鹏，福建闽华律师事务所律师。 原审第三人：鲤城区尚好家房产中介服务中心，住所地泉州市鲤城区南俊北路****楼**店。注册号：×××88。 经营者：陈庆烽。？ 委托诉讼代理人：黄铭超，男，1989年12月5日出生，汉族。？ 上诉人傅红恩因与被上诉人李水土及原审第三人鲤城区尚好家房产中介服务中心（以下简称“尚好家房产中介中心”）房屋买卖合同纠纷一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院（2017）闽0502民初3636号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 傅红恩上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或改判驳回李水土的一审诉讼请求。事实和理由：1.案涉合同第三条第一款是格式条款，并不能仅以此认定将案涉房产过户至随意的第三人名下是傅红恩的真实意思表示；而且从案涉合同的字面意思来看，李水土是直接作为甲方即购房方与傅红恩签订合同的，并不是作为指定第三人的代理人代为签订房屋买卖合同，这就说明李水土的愿意是将房屋买下再卖出，即所谓的“炒房”，这实际上是回避了其中一个买卖环节，损害了国家的税收利益。所以，一审判决认定傅红恩不履行案涉合同第三条第一款即将房产过户至指定第三人名下是构成违约，这是错误的。2.福建建有资产评估土地房地产估价有限责任公司（以下简称“建有评估公司”）和本案进行鉴定的估价师均未取得《司法鉴定人执业证》，不具备司法鉴定人资格，而且评估报告对案涉房产价格的评估高达每平米19747元，该报告中也未提供书面的材料证实有无同地段、同类型的房屋交易数字进行对比，属于内容严重失实，不应作为本案的定案证据。3.本案程序严重违法。首先，一审法院未追加案涉合同中提及的“乙方所指定人员”即李水土指定的人员参加诉讼是错误的；其次，傅红恩是在鲤城区尚好家房产服务中心与李水土签订了《房屋买卖合同》，而且该合同上所盖的中介公章也是“鲤城区尚好家房产服务中心”，因此按照合同的相对性原则，本案的中介方应为鲤城区尚好家房产服务中心，一审法院认定鲤城区尚好家房产中介服务中心是本案的中介方，并作为第三人的主体适格错误的。4.建有评估公司已经收取了鉴定费用，该费用就包括了可能发生的出庭费用，而且一审出庭接受质询的估价师未取得《司法鉴定人执业证》，不具备鉴定人的鉴定资格，也未提交相应的证据证明由于出庭而实际发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴，所以傅红恩不应承担鉴定人员出庭的费用。5.双方对于合同中约定将房屋过户的条款有争议，李水土没有按照合同约定支付购房款，本身也存在违约行为，原审对此没有作出认定，属于认定事实不清。综上，一审判决认定事实错误，应予撤销。 李水土辩称，1.案涉《房屋买卖合同》是双方的真实意思表示，内容没有违反法律、行政法规的强制性规定，不存在免除或限制一方责任或具有法律规定的格式条款无效情形，傅红恩也没有提供任何证据证明李水土存在“炒房”行为，所以其拒绝履行合同属于违约。2.本案估价报告是具有相应资质的评估机构及评估师所作出，程序合法，估价结论有相应的事实依据，傅红恩在一审中虽对估价报告持有异议，但经一审法院释明后，并未申请鉴定复核或重新鉴定，因此该评估报告合法有效。3.由于傅红恩拒绝将案涉房产过户到李水土指定的第三人王扁名下，李水土才提起本案诉讼，在傅红恩多次明确表示不履行合同义务的情况下，案涉房产已经不可能过户到王扁名下，因此王扁与本案的处理结果没有法律上的利害关系，不需要追加为第三人。4.案涉《房屋买卖合同》载明中介机构为鲤城区尚好家房产中介服务中心并注明了工商注册号，虽然加盖的公章错误，但并不影响李水土与傅红恩达成房屋买卖关系的真实意思表示，而且尚好家房产中介中心已经就其公章制作失误进行了合理的解释说明，并对鲤城区尚好家房产服务中心的行为进行了确认，因此其主体适格。5.根据法律规定，鉴定人费用属于诉讼费用，应由败诉方承担。综上，一审判决认定事实清楚，证据充分，应予维持。 李水土向一审法院起诉请求：1.解除李水土与傅红恩签订的《房屋买卖合同》；2.傅红恩立即向李水土双倍返还定金100000元；3.傅红恩立即向李水土赔偿预期利益损失250000元，李水土应向尚好家房产中介中心支付的中介费13770元，李水土支付的律师费16000元；4.本案诉讼费用由傅红恩承担。在一审法院审理过程中，李水土变更诉讼请求为：1.解除李水土与傅红恩签订的《房屋买卖合同》；2.傅红恩立即向李水土双倍返还定金，共计100000元；3.傅红恩立即向李水土赔偿预期利益损失405049元，李水土应向尚好家房产中介中心支付的中介费13770元，李水土支付的律师费16000元；4.本案诉讼费用和鉴定费用由傅红恩承担。 一审法院认定事实：2017年4月16日，李水土（乙方）与傅红恩（甲方）在尚好家房产中介中心（丙方）居间介绍下签订了案涉《房屋买卖合同》（编号：×××84），约定傅红恩将其名下址在鲤城区东街公寓1幢【泉房权证鲤城区（鲤）字第200802676号】转让给李水土，转让价格为918000元，办理过户手续时间为2017年9月1日，该《房屋买卖合同》第三条第1款约定：“甲方同意将上述房屋产权，权属及屋内设施转让过户至乙方或乙方所指定人员名下”，第八条第一款约定“甲乙双方在签订本合同后，双方不得中途违约，任何一方因改变买卖意向，违反本合同内条款或有关法规造成本宗房产交易未能完成的，属于根本违约，若甲方违约，应书面通知乙方，并自违约之日起两日内退还乙方所支付购房款，同时向乙方支付上述所约定的购房定金作为违约金、承担甲乙双方应当向丙方支付的中介费、代办费用及乙方为追究甲方违约责任而支付的合理费用（包括但不限于律师费、交通费、调查费等）；若乙方违约，乙方所支付的定金不予退还，并承担甲乙双方应向丙方支付的中介费、代办费用及甲方为追究乙方违约责任而支付的合理费用（包括但不限于律师费、交通费、调查费等）。”同日，傅红恩出具一张“售房定金收条”交由李水土收执，尚好家房产中介中心出具一张“售房定金委托保管收条”交由傅红恩收执。2017年9月1日，李水土与傅红恩及尚好家房产中介中心工作人员到有关部门办理产权过户手续，但未办理成功。另查明，李水土为本案支出诉讼费用12980元，律师代理费16000元，预缴评估鉴定费用8000元。在本案审理过程中，李水土对案涉房屋的市场价格提出了鉴定申请，福建建友资产评估土地房地产估价有限责任公司依法接受委托，作出《房地产买卖纠纷估价报告》（闽建友估房字第2018510**），确定估价对象在价值时点（2017年12月4日）满足本报告设定的估价假设和限制条件下的估价结果为1323049元，李水土亦据此变更了诉讼请求。庭审中，傅红恩申请鉴定人员出庭作证，产生鉴定人员出庭作证费用1500元。 一审法院认为，1.关于傅红恩是否存在违约行为。案涉《房屋买卖合同》系本案双方当事人的真实意思表示，且未违反法律法规的强制性规定，应认定为合法有效，双方应当按照约定全面履行自己的义务。根据该合同约定，无论李水土是否具有购房资格，其都有权要求傅红恩将房屋过户至其指定人员名下，而傅红恩辩称只能过户给李水土的说法不符合合同约定。据尚好家房产中介中心陈述，在房屋买卖交易市场中，将房屋直接过户至他人名下的情形并不少见，常见于夫妻、父母子女等亲缘关系中，无法仅凭要过户给他人这一情形就判定一方有炒房的嫌疑。所以傅红恩以李水土炒房为由，坚持不同意将房屋过户到他人名下，无事实和法律依据，其行为已构成违约。2.关于是否解除双方签订的《房屋买卖合同》的问题。根据前文所述，傅红恩的行为已构成违约，合同已实际无法履行，合同目的不能实现，李水土有权要求解除合同，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条之规定，傅红恩已经收到李水土含有解除合同意思表示的民事起诉状，故案涉《房屋买卖合同》应予以解除。3.傅红恩是否应当向李水土双倍返还定金的问题。傅红恩已收到李水土支付的购房定金50000元，且因其违约行为造成案涉《房屋买卖合同》无法履行，根据《中华人民共和国担保法》第八十九条之规定，傅红恩应当向李水土双倍返还定金，即100000元。4.鉴定结论是否能够作为定案依据的问题。李水土就案涉房屋的市场价格提出了鉴定申请，本院依法委托福建建友资产评估土地房地产估价有限责任公司进行该鉴定，福建建友资产评估土地房地产估价有限责任公司于2018年2月5日作出了《房地产买卖纠纷估价报告》。李水土及尚好家服务中心均对该报告无异议，傅红恩虽对该报告持有异议，但经一审法院释明后，依然未申请鉴定复核或重新鉴定，该报告合法有效，可以作为定案依据。5.傅红恩是否应当向李水土赔偿预期利益损失、中介费、律师代理费及其他费用的问题。其一，根据前文所述，傅红恩应当承担违约责任，赔偿李水土因其违约所遭受的损失，即从签订合同至今的因房屋市场价格上涨所带来的预期利益损失，即案涉《房屋买卖合同》与鉴定结论之间的差额405049元（1323049元-918000元＝405049元）。其二，李水土并未实际向尚好家房产中介中心支付中介费用，且即使案涉《房屋买卖合同》约定违约方应当承担双方应向中介公司支付的中介费，行使该请求权的主体也应当是尚好家房产中介中心而非李水土，故对李水土该主张不予支持。其三、案涉《房屋买卖合同》第八条约定“……若甲方违约，应……承担……乙方为追究甲方违约责任而支付的合理费用（包括但不限于律师费、交通费、调查费等”，李水土为本案支出律师代理费16000元，评估鉴定费8000元，有委托代理合同、律师代理费发票及评估鉴定费发票为证，故傅红恩应当支付李水土为本案支出的律师代理费16000元，评估鉴定费8000元。综上，李水土与傅红恩之间签订的案涉《房屋买卖合同》系双方真实意思表示，造成本案纠纷的责任在于傅红恩未依约履行合同，现因傅红恩的违约行为，合同目的已不能实现，且李水土诉求为解除该合同，予以准许。为维护社会经济秩序和诚实信用原则，制裁民事违法行为，保护当事人的合法权益，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。”故李水土向本院提出的主张，部分予以支持。对李水土提出的其他无事实和法律依据的主张，本院不予支持。依照《中华人民共和国民法总则》第七条、第一百一十九条、第一百五十七条、第一百七十九条、第一百八十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十六条、第九十七条、第一百一十三条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第六条，《中华人民共和国担保法》第八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条、第六十四条之规定，判决：一、解除李水土与傅红恩签订的《房屋买卖合同》（编号：×××84）；二、傅红恩应于判决发生法律效力后十日内赔偿李水土预期利益损失405049元；三、傅红恩应于判决发生法律效力后十日内按定金50000元双倍返还给李水土（合计100000元），其中50000元由鲤城区尚好家房产中介服务中心代为返还；四、傅红恩应于判决发生法律效力后十日内支付李水土为本案支出的律师代理费16000元，评估鉴定费8000元；五、驳回李水土其他诉讼请求。案件受理费12980元，由李水土负担144元，由傅红恩负担12836元；鉴定人员出庭作证费用1500元由傅红恩负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实和证据，本院认定如下：1.尚好家房产中介中心主张黄铭超是尚好家房产中介中心的实际经营者，并就此提供了《说明》1份。经审查，结合黄铭超的自述，可以认定尚好家房产中介中心的实际经营者是黄铭超，且尚好家房产中介中心未设独立的机构银行账户，而是通过黄铭超的账户进行款项往来。2.李水土提交银行存款明细账单1份，拟证明其在签订案涉《房屋买卖合同》当日支付了购房定金5万元。经审查，该证据来源合法，内容真实，可与尚好家房产中介中心提供的银行交易明细清单相互印证，证明李水土在签订案涉《房屋买卖合同》当日即按照合同约定支付了5万元定金。3.傅红恩提交短信截图1份、《收条》及银行流水明细各1份，拟证明傅红恩出卖案涉房屋是为了另行购买他人房屋，故傅红恩在2017年7月15日之前就多次通知李水土来办理过户，但因李水土未按合同约定支付款项，导致傅红恩未能购买成功。经审查，根据双方在案涉《房屋买卖合同》中的约定，办理房屋过户时间为2017年9月1日，除购房定金外的余款支付时间为过户当日，故上述该证据不足以证明李水土存在违约情形，本院对该证据的证明力不予认定。4.傅红恩主张尚好家房产中介中心未按住建部门的规定设立监管账户，且黄铭超私自挪用本案案涉定金5万元，并就此提交了黄铭超卡号为6217××××4718的中国建设银行账户自2017年4月16日至2018年10月30日之间的银行流水明细1份。经审查，该证据虽来源合法，内容真实，但根据该银行流水载明的内容，仅可知黄铭超的上述账户资金往来频繁，并不足以证明黄明超存在挪用本案案涉定金的情形；另外，根据前述关于尚好家房产中介中心实际经营者和资金往来账户的认定，如傅红恩认为尚好家房产中介中心存在违反行政管理规定的情形，可自行向相关监管部门反映情况，由相关监管部门查实情况并进行处理。一审判决认定事实清楚，本院予以确认。 本院认为，傅红恩与李水土签订的《房屋买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，主要内容未违反法律、行政法规的强制性规定，依法应认定为合法有效。本案案涉合同第三条第一款的内容并不存在免除或限制一方责任，也不具有法律规定的格式条款无效情形，且傅红恩未能充分举证证明李水土购买案涉房屋是为了“炒房”，故傅红恩与此相关的上诉主张，缺乏依据，不予采纳。经审查，一审法院依据李水土的申请，依照法定程序委托具备相应资质的鉴定机构就案涉房屋的市场价格进行评估，傅红恩在鉴定过程中并未就鉴定机构的选定提出异议，也未提供充分证据推翻本案《房地产买卖纠纷估价报告》的估价结论，故对傅红恩关于内容严重失实，不应作为本案的定案证据的主张，不予采纳。根据在案证据及当事人的自述，本案房屋买卖合同关系实际发生于傅红恩与李水土之间，案涉《房屋买卖合同》项下的权利义务系由傅红恩与李水土实际履行；另外，案涉《房屋买卖合同》上已载明合同“丙方”即中介方是尚好家房产中介中心，尚好家房产中介中心系由于管理不当导致在案涉《房屋买卖合同》上加盖了错误的公章，且尚好家房产中介中心自愿承担案涉《房屋买卖合同》项下的权利义务，故一审法院不予追加案涉合同中提及的“乙方所指定人员”即李水土指定的人员参加诉讼，并判决认定尚好家房产中介中心主体适格，可作为第三人参与到本案诉讼，并承担案涉《房屋买卖合同》项下的权利义务，并无不当，本院予以确认。傅红恩主张一审法院未追加案涉合同中提及的“乙方所指定人员”即李水土指定的人员参加诉讼，并认定尚好家中介中心是本案的中介方，并作为第三人的主体适格是错误的，缺乏依据，不予采纳。本案鉴定机构系依照傅红恩的申请派遣鉴定人员出庭作证，且该鉴定机构在接到申请时已经申明了申请派遣鉴定人员出庭需承担的费用，故傅红恩关于不应承担鉴定人员出庭费用的上诉请求，缺乏依据，不予支持。 关于本案违约责任的承担。首先，根据《合同法》第一百一十六条，“当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款”，作为合同的守约方，不能同时要求适用违约金和定金条款。本案当中，李水土既然诉求傅红恩应支付预期利益损失作为承担违约责任的方式，就无权要求傅红恩双倍返还定金。其次，双方在案涉《房屋买卖合同》中仅约定为李水土应于案涉房屋过户当日向傅红恩支付全部购房款项（含已实际支付至尚好家中介中心的购房定金），并未明确约定履行付款义务及办理房屋过户义务的先后顺序，且根据已查明事实，傅红恩及李水土均未能充分举证证明是哪一方违约在先，故傅红恩和李水土均应就案涉合同目的不能实现承担相应责任。傅红恩与此相关的上诉请求，理由成立，予以支持。一审法院对此处理错误，本院依法予以纠正。同时，对各方当事人未上诉的部分，本院予以照准。综合考虑本案案情及各方当事人责任，本院酌情认定傅红恩向李水土赔偿逾期利益损失150000元，并承担李水土为本案支出的部分律师代理费计10000元。李水土依约支付至尚好家房产中介中心的购房定金50000元由尚好家房产中介中心代为返还。 综上所述，傅红恩的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持福建省泉州市鲤城区人民法院（2017）闽0502民初3636号民事判决第一项； 二、撤销福建省泉州市鲤城区人民法院（2017）闽0502民初3636号民事判决民事判决第二项、第三项、第四项、第五项； 三、傅红恩应于本判决发生法律效力后十日内赔偿李水土预期利益损失150000元； 四、傅红恩应于本判决发生法律效力后十日内支付李水土为本案支出的律师代理费10000元； 五、驳回李水土一审的其他诉讼请求； 六、驳回傅红恩的其他上诉请求。 如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。当事人未按本判决指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金 一审案件受理费12980元，由李水土负担9680元，由傅红恩负担3300元；二审案件受理费12980元，由李水土负担9680元，由傅红恩负担3300元。本案鉴定费用及鉴定人员出庭作证费用共计9500元，由李水土负担5500元，由傅红恩负担4000元。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄祥彪 审 判 员 陈庆辉 审 判 员 傅嘉钦 二〇一八年十二月二十六日 法官助理 王佳森 书 记 员 陈高煌 附注：本案适用的主要法条及执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。