江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终9364号上诉人（原审原告、反诉被告）：蔡伟。委托诉讼代理人：ＸＸ祥，江苏格致律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：张家港市大新新滨江假日酒店，住所地张家港市大新镇滨江路*号。经营者：陶和平。委托诉讼代理人：刘东民，江苏和嘉律师事务所律师。上诉人蔡伟因承包合同纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院作出的（2016）苏0582民初1636号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人蔡伟上诉请求：撤销原判，依法改判支持上诉人的诉讼请求或发回重审。事实和理由：一、原审法院未查明本案主要争议的三项事实。涉案美容美发场所和温泉会所不可分割。客户在洗浴后需要到美容美发室吹干头发或美容。被上诉人没有将美容美发场所交付上诉人使用，直接影响上诉人经营温泉会所的效益。上诉人提供的视听资料证明一楼美容美发场所一直由被上诉人作厨房使用。上诉人提供的视听资料中美容美发场所的门边有牌子，里面有被上诉人的妻子在做饭。拍摄时间可以认定在签订合同后，上诉人起诉前。举证推翻前述视听资料证明的事实，应由被上诉人承担举证责任。双方签订的移交统计表也没有美容美发场所及物品。双方同意解除合同，签订的资产移交清单，只有上诉人将温泉会所的相应资产返还给被上诉人，而没有美容美发场所内的物品。足以证实被上诉人没有将美容美发场所交付给上诉人。上诉人接手温泉会所经营三个月，就与被上诉人发生空调开放时间的争议。随后又发生空调和水系统损坏影响经营的矛盾。只因上诉人在签订合同时交纳10万元押金和第一期租金，上诉人已无退路。上诉人与被上诉人边协商边经营，解决直接关系和影响到经营效益的空调开发时间和空调及水系统损坏的重大问题。同时提出要求被上诉人交付美容美发场所，被上诉人总以还没有将厨房搬出为借口拖延。上诉人碍于面子，且有求于被上诉人解决空调开发时间和空调及水系统损坏问题，就没有采取强硬措施，只是一再交涉、协商。没有向被上诉人发交付美容美发场所的书面通知。多次协商无果，上诉人提起诉讼，提出被上诉人未按约交付美容美发场所违约，就是最有效的异议。此异议在有效时间内提出，上诉人没有放弃权利。2015年5月29日，被上诉人突然贴出空调开发时间告示。被上诉人在高温临近突然将空调开放时间限制为四个时间段6.5小时，温泉会所经营时间上午11点至下午（晚上）12点，严重影响会所经营。按照交易习惯，应当认定在高温和寒冷季节，被上诉人提供全天空调开放。对此，被上诉人构成违约。若签订合同时，被上诉人告知空调开放时间，上诉人不会租赁涉案会所。被上诉人欺诈、诱骗上诉人。被上诉人的空调和水系统损坏直接影响经营。尤其是2015年10月份后，温泉会所的空调，特别是水系统严重损坏，漏水严重，导致无法经营。上诉人交涉无果，只能停业。被上诉人应承担上诉人停业损失。二、原审法院免除被上诉人的违约责任错误。被上诉人提出上诉人先出具申请，再签订补充协议后，才同意改变空调开放时间。签订补充协议后，被上诉人又一次欺骗上诉人，并没有改变空调开放时间，上诉人被迫停止营业。并不再按约交纳租金。被上诉人违约在先，应承担违约责任。三、上诉人起诉后，双方协商一致解除合同。不能认定上诉人提前解除合同构成违约。上诉人不应承担违约责任。四、被上诉人应返还上诉人押金100000元。原审法院适用法律不当。被上诉人张家港市大新新滨江假日酒店二审辩称，原审法院审理程序合法，认定事实清楚，适用法律正确。上诉人的上诉请求应当予以驳回。蔡伟向一审法院起诉请求：1、自2016年1月1日起，终止履行双方于2015年2月8日签订的温泉会所租赁经营合同；2、假日酒店返还我方押金10万元；3、假日酒店向我方支付违约金20万元。张家港市大新新滨江假日酒店向一审法院提出反诉请求：1、判决对方支付第一年度拖欠租金83000元及自2016年2月8日起至实际返还承租房屋之日止按年租金478000元计算的租金；2、判决对方支付拖欠的空调等费用42851.22元；3、判决对方支付违约金20万元。事实和理由：租赁经营合同签订后，我方已按约交付了用于出租的房屋及设施，对方未按约支付租金，现又单方要求解除合同，已构成违约。诉讼过程中，假日酒店变更第1项反诉请求为判决对方支付第一年度拖欠租金83000元及自2016年2月8日起至2016年3月1日止按478000元/年计算的租金，并增加反诉请求为要求赔偿承租期间因物品损坏、遗失造成的损失12005元。原审法院经审理查明：2015年2月8日，出租方（甲方）假日酒店与承租方（乙方）蔡伟签订大新新滨江假日酒店温泉会所租赁经营合同一份，主要内容为：一、乙方承包经营甲方酒店一层和二层温泉会所（经装修）部分以及原一楼美容美发住所；二、租赁经营期限暂定为2年即2015年2月8日起至2017年2月7日止；三、乙方在签订合同时一次性支付押金10万元，每年交纳租金528000元，合同签订后支付264000元，以后每半年支付一次，提前一个月支付，即2015年2月8日前、同年7月8日前、2016年1月8日前、同年7月8日前各支付264000元，合同期满，若乙方不愿意继续租赁经营应提前二个月通知甲方，在交清当月租金和水电费及税费，交回使用的设备设施并完好的情况下，甲方一次性将押金退还乙方；四、甲方提供温泉会所现有资产和场地及有关经营证照，按财产清单移交乙方，提供维修服务。乙方足额交付押金及首期租金后方可使用温泉会所资产，每月5日前乙方主动到甲方交纳水电费、空调用电费等经营性费用（电费暂按1元/度，水、天然气按有关部门规定价格计算），如酒店停电燃气按50元/小时计算。如客户需开发票，乙方按10%支付税金。乙方维修保养好设施设备，如有损坏，应修复或折价赔偿；……六、除不抗力外，任何一方违反合同，均要承担违约造成的损失。合同期如乙方按时交纳租金，未发生文明安全生产事故，双方不得随意终止合同，否则视为违约，违约金20万元。如乙方超过五天未交纳当期租金，甲方有权停止供应水电，超过十五天未交纳足额租金，甲方有权终止合同并没收押金；七、乙方每月五日前向酒店交纳按分表计量的经营发生的水电费及使用中央空调分摊电费，中央空调分摊计算方法双方另签补充协议。卫生消杀费等由乙方支付。并对其他事项进行了约定。合同签订之前，蔡伟已向假日酒店交了押金10万元，双方已就相应物品进行了清点并签订了温泉部资产、物料盘点移交统计表。合同签订当天，蔡伟支付了租金10万元，后温泉部由蔡伟经营。2015年12月1日，蔡伟向假日酒店提交申请一份，主要内容为：本人于2015年2月8日和假日酒店签订合同，承包经营酒店桑拿已快一年时间，由于服务行业萧条，桑拿行业也受到很大的影响，加上会所装修陈旧，继续经营困难，特申请下调合同租金到478000元。同年12月3日，假日酒店与蔡伟签订大新新滨江假日酒店温泉会所租赁经营事项补充协议一份，约定将上述租赁经营合同年租金调整为478000元。至2015年12月10日止，蔡伟又陆续支付了租金295000元。2016年1月18日，假日酒店向蔡伟发再次紧急知会函一份，主要内容为：我方多次向贵方催要所欠房租及相关费用，但贵方一直未按合同规定执行，现尚欠我方2015年房租83000元，水电气等费用14060元，2016年上半年房租239000元，共计336060元。限你方在2016年1月21日前将上述费用交到财务部，否则我方将确定你方违约，全面终止与你方合作并追究你方违约的法律责任。蔡伟收到后未回复，也未支付租金，并于2016年2月1日向原审法院提起诉讼。2016年2月26日，双方均同意解除合同，为了防止损失扩大，蔡伟先将温泉会所返还假日酒店。同年3月1日，蔡伟将温泉会所及相应资产返还给假日酒店，双方签订了资产移交清单，一致确认缺少被芯24只、枕芯10只、枕套8件、浴衣103件、浴巾42条、毛巾307条，由蔡伟补齐，1只马桶盖损坏，由蔡伟维修。上述事实，有大新新滨江假日酒店温泉会所租赁经营合同、资产、物料盘点移交统计表、申请、租赁经营事项补充协议、再次紧急知会函、资产移交清单及庭审笔录等证据予以证实。审理中，蔡伟主张对方违约，提供了自行拍摄制作的视听资料，假日酒店认为该证据真实性无法确认，且不能证明拍摄时间、地点。假日酒店主张蔡伟拖欠水电费等费用，但未提供证据证明。对于因对方违约造成的损失，蔡伟认为因无配套美容美发场所，导致温泉会所收入只有正常经营的三分之一，损失远超20万元，假日酒店则认为因对方提前解除合同，找到新的承租人之前会有租金损失。双方均表示如法院认定自己一方违约，约定的违约金过高，请求法院调整。原审法院认为，蔡伟与假日酒店签订的租赁经营合同、租赁经营事项补充协议是双方真实意思的表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效，对双方均有约束力，双方均应按约履行，蔡伟与假日酒店之间承包合同关系依法成立。合同签订前双方已签订了资产、物料盘点移交统计表，合同签订后蔡伟即承包经营本案所涉温泉会所，从未提出过假日酒店未按约交付本案所涉美容美发场所或因限制中央空调开放时间影响了经营，2015年12月，蔡伟也仅以经营困难为由要求减少承包费，未提出其他异议，应视为假日酒店已按约交付了温泉会所相关资产及美容美发场所且能正常使用，蔡伟未按约支付承包费并要求提前解除合同，已构成违约。本案诉讼过程中，双方一致同意解除了合同，合同权利义务终止。因按合同约定，假日酒店在蔡伟交清租金、水电费及交回设备、设施并保证完好时，才退回押金，故蔡伟要求假日酒店退还押金的条件尚未成就。蔡伟认为对方未及时维修相关设施，导致无法经营，仅提供了自行拍摄制作的视听资料，对其真实性原审法院无法确认，不具有证明力。综上所述，蔡伟的本诉请求，无事实和法律依据，原审法院不予支持。假日酒店要求蔡伟支付拖欠承包费并支付违约金的反诉请求，原审法院予以支持，拖欠的承包费应为113038.25元[第一年度承包费83000元（478000元-395000元）+2016年2月8日至3月1日承包费30038.25元（478000元/366天*23天）。因蔡伟提前解除合同，假日酒店另行承包他人，必然需要一定的时间，造成合理期间内的承包费损失，假日酒店未提供证据证明因蔡伟违约造成了其他损失，故双方约定违约金为20万元，过份高于假日酒店的实际损失，蔡伟要求予以适当减少，应予准许，原审法院酌情认定违约金为8万元。假日酒店要求蔡伟支付拖欠的水电费等费用，未提供证据证明，原审法院不予支持。因解除合同清点物品时，双方一致同意对于损坏、遗失的物品，由蔡伟补齐或维修，故假日酒店要求蔡伟赔偿因物品损坏、遗失造成的损失，原审法院不予支持，缺少的物品可由蔡伟补齐，损坏的物品可由蔡伟维修。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百一十四条及其他有关法律之规定，原审法院判决如下：一、驳回蔡伟的本诉诉讼请求。二、蔡伟应于本判决生效后十日内支付假日酒店承包费113038.25元、违约金8万元，合计193038.25元。（如采用转帐方式支付，请汇入当事人指定帐号；或汇入张家港市人民法院，开户行：中国银行股份有限公司张家港分行营业部，帐号：46×××84）。三、蔡伟应于本判决生效后十日内返还假日酒店被芯24只、枕芯10只、枕套8件、浴衣103件、浴巾42条、毛巾307条，修理假日酒店损坏的马桶盖1只。四、驳回假日酒店的其他反诉请求。本诉案件受理费6680元，由蔡伟负担；反诉案件受理费减半收取3094元，由蔡伟负担2080元，由假日酒店负担1014元。本诉案件受理费蔡伟已预交，反诉案件受理费假日酒店已预交，原审法院均不再退还，由双方在履行上述判决时直接结算。二审查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，当事人对自己的主张有责任提供证据证实。未能提供证据证实或提供的证据不足以证实其主张，应承担不利后果。上诉人提供的视听资料未能证实拍摄时间，证明力不足。综合考虑上诉人提出申请以及与被上诉人签订补充协议均未提到美容美发场所问题，且上诉人提供的证据显示对美容美发场所提出异议的时间较晚，本院难以认定因美容美发场所对上诉人经营造成影响。上诉人提供的空调开放时间公告未能证实各月实际开放空调时间，以及对其经营的具体影响，本院难以认定被上诉人开放空调时间违反合同约定。上诉人认为空调和水系统损坏未及时维修，导致其不能经营，其提供的自行拍摄视听资料依据不足，不能证实损坏的程度以及对其经营的影响，故本院不予采信。上诉人认为受到被上诉人欺诈、诱骗无有效证据予以证实，本院难以采信。上诉人认为被上诉人违约的主张，并无充分证据证实，原审法院未予支持正确。上诉人拖欠承包费构成违约，原审法院酌情认定上诉人承担的违约金合理。根据涉案租赁经营合同约定，被上诉人在上诉人交清租金、水电费及交回设备、设施并保证完好时，才退回押金，原审法院认为上诉人要求假日酒店退还押金的条件尚未成就正确。综上所述，上诉人蔡伟的上诉请求无事实和法律依据，本院不予支持。原审法院判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6680元，由蔡伟负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨恩乾审 判 员  黄学辉代理审判员  黄源榕二〇一七年五月十一日书 记 员  毛莉莉