河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6492号上诉人（原审被告）：李银环，女，汉族，1969年7月6日生，住河南省洛阳市西工区。委托诉讼代理人：陈晓丽，河南昌兰律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵宇航，河南昌兰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳中纵嘉横房地产有限责任公司，住所地河南省洛阳市洛龙区龙门镇裴村香龙湾会所。法定代表人：么远，该公司总经理。委托诉讼代理人：王冼，该公司员工。委托诉讼代理人：包伟铭，河南益唐律师事务所律师。上诉人李银环因与被上诉人洛阳中纵嘉横房地产有限责任公司（以下简称中纵嘉横公司）商品房预售合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2018）豫0311民初1593号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人李银环及其委托诉讼代理人陈晓丽、赵宇航，被上诉人中纵嘉横公司的委托诉讼代理人王冼、包伟铭到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李银环上诉请求：1、撤销一审判决，判决上诉人与被上诉人继续履行房屋买卖合同；2、本案上诉费由被上诉人承担。事实与理由：一、2014年8月8日上诉人向被上诉人支付5万元意向金，订购被上诉人开发的香龙湾503幢03号房屋一套，上诉人共计支付了房款65万元。后上诉人于2015年5月30日前去签订商品房买卖合同，被上诉人称因商品房预售许可证等未能办理，无法签订商品房买卖合同，因此上述房屋交房时间也一拖再拖。后被上诉人违反按套计价的约定，重新以面积计算价格后要求上诉人补足房款并承担违约责任，双方发生纠纷。二、上诉人无任何违约行为，被上诉人作为违约方无权提出解除合同。1、上诉人完全依照双方约定履行，不存在违约行为；上诉人于2014年8月8日、9月4日、12月31日分三批向被上诉人支付了65万元，被上诉人亦予以接收，上诉人履行了双方约定的义务，被上诉人亦表示认可，应当视为双方通过口头的方式变更了上述协议约定的支付方式，即房屋首付款的支付方式为分批支付。同时，根据该份协议第2条约定，诚意金的缴纳时间为2014年7月27日，但实际上上诉人缴纳时间为8月8日，也可以看被上诉人提出的请求，要求其按照之前的协商内容及约定依约履行，被上诉人发出的请求并未生效，也不能认定催告函或者短信是催告，因为其不符合双方之前的约定，上诉人即使不依照其行使亦不构成违约。2、被上诉人作为协议的另一方，存在多种违约行为。首先，双方协议约定，双方签订正式的商品房买卖合同的时间为2015年5月30日前，实际上被上诉人因自身原因及违约，至今也未与上诉人签订合同，同时双方约定于2015年12月31日交房至今也未能实现。其次被上诉人私自改变房屋售卖方式及价款，恶意提高房价，迫使上诉人无法履行协议，属于严重的违约行为。最后，被上诉人在签订相关协议时，隐瞒其不具有房屋预售许可等事实，致使协议无法按期履行，存在严重的欺诈等行为，违背了《合司法》规定的诚实信用原则。三、上诉人与被上诉人达成的协议具备客观的履行条件，上诉人也愿意按双方签订的买卖合同继续履行，上诉人与被上诉人之间的合同也应继续履行。中纵嘉横公司答辩称，一审判决认定事实清楚，判决正确。上诉人未按照双方签订的《香龙湾诚意金协议书》及补充协议履行义务，答辩人多次催促未果的情况下，主张解除协议，符合协议约定的解除条件和法律规定的解除条件。一、双方当事人所签订的《香龙湾诚意金协议书》及补充协议应属于预约合同。根据协议书的标题及内容来看，本协议书是在尚无法对房屋进行预售的情况下，双方订立的为上诉人取得在将来能够先取得购买房屋资格的协议，条件能否成立并不十分确定。协议书的内容并不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，本协议内容较为简单，仅有诚意金的交付以及选定的房号及大概面积，明显属于为将来签订正式商品房合同的预约。上诉人所交纳的款项属于诚意金，而不属于购房款。二、上诉人不履行《香龙湾诚意金协议书》约定的条款，且未签署《商品房买卖合同》。双方在协议中约定了解除合同的条件，中纵嘉横公司多次催促上诉人履行协议书规定的补足总房款30％的义务，但上诉人仍迟迟未履行协议约定的义务，违反了协议书的约定，根据约定条款及相关法律规定，故被上诉人有权取得协议约定的解除权。因上诉人违约致使《香龙湾诚意金协议书》的合同目的无法实现，被上诉人取得法定解除合同的权利。中纵嘉横公司一审起诉请求：1、解除原告与被告签订的《香龙湾诚意金协议书》及补充协议；2、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2014年8月8日原告收到被告交纳的诚意金5万元，2014年9月4日原告收到被告交纳的诚意金50万元。2014年9月4日原告作为甲方与被告作为乙方签订《香龙湾诚意金协议书》一份，约定：乙方在甲方开发的香龙湾楼盘项目选定503幢03号约425平方米房产；乙方为了取得优先购买权,于2014年8月8日,以诚意金作优先购买该物业保证,未约定补足该意向物业总房款的30%的时间；应付房款为2638997元，诚意金为5万元；乙方选定物业于2015年5月30日前甲方不得卖与他人；甲方在2015年5月30日前与乙方签订正式《商品房买卖合同》,签订正式《商品房买卖合同》时乙方需根据付款方式补足剩余房款并办理相关手续；如因乙方原因未能达成购买交易,则甲方有权将乙方意向物业另行处置,诚意金不予退还；乙方需严格遵守本《协议书》内容,如违反本《协议书》的约定,未能于上述期限内签署《商品房买卖合同》,或不履行本《协议书》的条款,则甲方无需通知乙方,有权单方面解除本《协议书》,并将认购物业另行处置,所收诚意金不予退还；乙方保证在本《协议书》中所提供的电话号码及联系地址应准确、详尽,甲方可按本《协议书》所列联系电话及联系地址及时联系到乙方,如变更需及时通知甲方,否则甲方按本《协议书》所列联系地址发出的任何书面邮件均视为乙方已收悉；本《协议书》一式叁份,经甲方盖章乙方签字并支付诚意金后生效,甲方持有两份,乙方持有壹份,具有同等法律效应，于乙方签订《商品房买卖合同》后终止,客户联由甲方收回；乙方在充分了解认购物业及条款的前提下自愿缴纳诚意金；本《协议书》最终解释权归中纵嘉橫公司。2014年9月4日原告作为甲方与被告作为乙方再次签订《香龙湾诚意金协议书》补充协议一份，载明了本项目、本小区、添附于房屋的通用配套设施及乙方所购物业交房时间为2015年12月31日等条款的内容。上述合同签订后，被告共向原告支付65万元（含折抵房款的诚意金5万元）。2014年12月31日原告收到被告交纳的诚意金10万元。2017年2月23日洛阳市住房保障和房产管理局向原告颁发洛房商预字第Y17-024号洛阳市商品房预售许可证，原告正式取得本案房产的预售许可证，始具备对外正式预售商品房的资格。2017年12月5日原告向被告邮寄发函催告被告于2017年12月13日到原告处补足剩余房款，与原告签订正式《商品房买卖合同》，被告接受该邮件，并在2017年12月13日前后亦到原告处，但未履行足额支付总房款的30%款项的义务。该院认为，按照原建设部发布的《商品房销售管理办法》规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售，商品房预售实行预售许可制度，商品房预售是指房地产开发企业将正在建设中的取得预售许可的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。当事人在行为时存在有事实上或法律上的障碍，暂无法订立主契约时，约定将来订立一定合同的合同，在法理上和实践中属于预约合同。最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条的规定，商品房的认购、订购、预订等协议在具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容且出卖人已经按照约定收受购房款的条件下，应当认定为商品房买卖合同。按照该规定除此以外针对商品房有关的认购、订购、预订等协议，应属于商品房预约合同。所谓商品房预约合同，是指当事人在行为时存在有事实上或法律上的障碍，暂无法订立正式的《商品房买卖合同》时，约定将来订立《商品房买卖合同》的合同。本案中《香龙湾诚意金协议书》及补充协议虽约定了属于合同标的特定房产及通用条款，但未约定合同标的物赖以存在的土地状况、标的物的质量状况和竣工验收标准等属于《商品房买卖合同》的核心条款内容,《香龙湾诚意金协议书》及补充协议不具备商品房买卖合同的核心条款主要内容，应当认定为商品房预约合同。原、被告双方在2014年9月4日缔结《香龙湾诚意金协议书》时约定在2015年5月30日前双方签订正式《商品房买卖合同》，同日缔结《香龙湾诚意金协议书》补充协议时约定被告所购物业交房时间为2015年12月31日。2017年2月23日原告才正式取得本案房产的预售许可证，充分说明原告在缔结《香龙湾诚意金协议书》及补充协议时未全面认识事实上或法律上的障碍，原告在主观上存在过失。原告在取得本案房产的预售许可证后，自2017年3月始多次与被告协商签订正式《商品房买卖合同》事宜，原告以房屋面积增加要求按约定总房款的30%支付应付房款，被告以双方口头约定首付款30%分期支付、原告擅自改变房屋结构及周边的绿化为由，不予补交面积差价而拒绝支付。双方各执己见，以致双方无法形成一致的《商品房买卖合同》内容。2017年12月5日原告便向被告邮寄发函催告被告于2017年12月13日到原告处补足剩余房款，与原告签订正式《商品房买卖合同》。被告接受邮件后，在2017年12月13日前后亦到原告处，原告再次与被告商谈补足剩余房款再签订正式《商品房买卖合同》事宜，双方仍各执己见，以致无法形成一致意见。按照双方缔结的《香龙湾诚意金协议书》及补充协议约定，被告足额支付总房款的30%款项系其主要债务，虽未约定具体支付时间，被告应在催告后的合理时间内及时足额支付。在原告取得预售许可证后不存在事实上或法律上签署正式《商品房买卖合同》的障碍后，双方多次商谈且经原告催告后半年多合理时间内被告仍未履行足额支付总房款的30%款项的义务。且双方在商谈中被告主张原告擅自改变房屋结构及周边的绿化等，又不能达成合意，以致双方进一步按预约合同缔结正式合同的目的无法实现。本约合同无法缔结，预约合同更未全面履行。原告诉求解除《香龙湾诚意金协议书》及补充协议，证据充足，理由充分，应予支持。上述《香龙湾诚意金协议书》及补充协议解除后，原告因该协议取得的65万元款项，应及时向被告返还，考虑到原告在占用被告的资金期间未全面认识事实上或法律上的障碍，其在主观上存在过失，亦有一定的违约行为，原告应按较高于银行同期贷款利率赔偿被告损失，酌定原告应自收到相应款项之日起至相应款项（即自2014年8月8日始按5万元、自2014年9月4日始按50万元、自2014年12月31日始按10万元）至付清之日止按月利率1.5%向被告进行赔偿。被告辩称：双方口头约定首付款30%分期支付，原告擅自改变房屋结构及周边的绿化，双方协议书及补充协议应当认定为商品房买卖合同，原告违约在先，要求解除《香龙湾诚意金协议书》及补充协议没有事实及法律依据。该辩解证据不足，理由不充分，应不予支持。综上所述，原告诉求解除《香龙湾诚意金协议书》及补充协议，证据充足，理由充分，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条第（三）、（四）项之规定，经合议庭评议，判决：解除原告洛阳中纵嘉橫房地产有限责任公司与被告李银环于2014年9月4日签订的《香龙湾诚意金协议书》和同日签订的《香龙湾诚意金协议书》补充协议。案件受理费31097元，由被告李银环负担。二审中，双方当事人未提交新证据。本院对一审法院认定事实予以确认。本院认为，上诉人李银环与被上诉人中纵嘉横公司因双方所签订的《香龙湾诚意金协议书》后的合同履行、违约责任承担等问题发生争议，引发本案纠纷。关于李银环上诉主张其自身不存在违约行为，中纵嘉横公司无权提出解除合同的问题，按照《香龙湾诚意金协议书》及补充协议内容约定，李银环应足额支付总房款的30%，但双方多次协商且经中纵嘉横公司催促后，李银环仍然未足额支付，以至于双方进一步按预约合同目的签订正式商品房买卖合同无法实现，故中纵嘉横公司要求解除《香龙湾诚意金协议书》及补充协议请求成立，一审法院对此予以支持并无不当。关于《香龙湾诚意金协议书》及补充协议解除后，双方当事人的返还义务、其他违约责任承担以及赔偿损失问题，应另行解决，一审法院在本案李银环未提起反诉情况予以一并处理，已经超过当事人的诉讼请求，本院对此予以纠正。综上，李银环的上诉主张不能成立，本院不予支持。一审法院部分请求处理不当，本院予以纠正，但判决结果并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22700元，由上诉人李银环负担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一八年十二月二十日书记员  侯少祎