北京市第二中级人民法院民 事 判 决 书（2017）京02民初228号原告：中国新兴建设开发有限责任公司，住所地北京市海淀区太平路44号。法定代表人：马健峰，总经理。委托诉讼代理人：周岩，男，中国新兴建设开发有限责任公司职员。委托诉讼代理人：高丛松，北京竞伟律师事务所律师。被告：北网置业有限公司，住所地北京市丰台区光彩路1号6号楼二层201室。法定代表人：石敏，董事长。委托诉讼代理人：张**，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩向前，北京天驰君泰律师事务所律师。被告：北京市网球运动管理中心，住所地北京市丰台区光彩路1号。法定代表人：喻蔚虹，主任。委托诉讼代理人：杜宝成，北京市融商律师事务所律师。委托诉讼代理人：沈岚，北京市融商律师事务所律师。被告：有信伟业集团有限公司，住所地北京市丰台区方庄南路9号院7号楼三层。法定代表人：郭泽燕，总经理。委托诉讼代理人：张**，北京天驰君泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩向前，北京天驰君泰律师事务所律师。原告中国新兴建设开发有限责任公司（以下简称新兴公司）与被告北网置业有限公司（以下简称北网置业公司）、被告北京市网球运动管理中心（以下简称网管中心）、被告有信伟业集团有限公司（以下简称有信伟业公司）建设工程施工合同纠纷一案，北京市丰台区人民法院于2017年2月20日立案，经审查，认为其无本案级别管辖权，于2017年7月作出（2017）京0106民初6861号民事裁定，将本案移送本院审理。本院于2017年7月27日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告新兴公司之委托诉讼代理人高丛松、周岩，被告网管中心之委托诉讼代理人杜宝成、沈岚，被告北网置业公司及被告有信伟业公司之共同委托诉讼代理人张**、韩向前到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2017年2月，原告新兴公司提出诉讼请求：1．三被告支付工程款84524925.15元及逾期付款利息（按照中国人民银行同期贷款年利率加20%，自2015年3月17日起至判决生效之日止）；2．三被告支付因停工给原告造成的资金占用费损失3520000元；3．确认原告对三被告的工程欠款享有工程价款优先受偿权。事实和理由：2009年8月18日，网管中心和有信伟业公司签订《联建协议书》，约定联合建设位于丰台区光彩路1号的北京网球俱乐部项目，网管中心提供土地使用权作为投入，有信伟业公司提供项目开发所需全部建安资金。2010年4月7日，网管中心和有信伟业公司签订《联建协议书补充协议（一）》（以下简称《联建补充协议一》），约定：成立北网置业公司，由北网置业公司全权负责北京网球俱乐部项目的报建，建设资金筹措、建设项目管理及后期运营管理等事宜；并确定网管中心和有信伟业公司委派董事，管理人员和网管中心之间重要人员互聘、项目等事项。2011年9月6日，网管中心与有信伟业公司签订《联建协议书补充协议（二）》（以下简称《联建补充协议二》），双方确认北网置业公司就网球馆、配套附属设施1、2的项目建设工作及双方权益划分。2010年3月5日，新兴公司和北网置业公司签订《协议书》，约定：北网置业公司将网管中心院内的全部拟建项目（分为一期、二期、三期工程）发包给新兴公司施工，由新兴公司施工一期室内网球馆工程，协议约定工程结算完成10日内北网置业公司将工程款支付至结算总价的95%，逾期按照银行同期贷款利息加20%支付资金占用费。2010年12月，双方又签订了《补充协议书》，约定由新兴公司施工网球馆配套附属设施工程。后又按照北网置业公司要求配合与网管中心先后签订了三份建设工程施工合同。工程于2015年1月7日达到竣工验收条件，网管中心迟至2015年8月4日才组织完成工程竣工验收工作。2015年8月18日，就室内网球馆工程、配套附属设施1、配套附属设施2结算事项，双方签订了《室内网球馆工程、配套附属设施1、配套附属设施2工程结算单》（以下简称《工程结算单》）、《室内网球馆工程、配套附属设施1、配套附属设施2工程结算汇总表》（以下简称《结算汇总表》），确认工程结算数额为1.6亿元。截止目前，北网置业公司共付款75475074.85元，尚欠新兴公司工程结算款84524925.15元。网管中心和有信伟业公司与北网置业公司之间是委托关系，应当对北网置业公司的行为承担民事责任，故网管中心和有信伟业公司应当承担连带支付责任。应按照《协议书》的约定，支付逾期付款利息。工程施工中，因北网置业公司原因导致停工，双方为此签订延期协议，因此北网置业公司亦应支付停工损失。网管中心和有信伟业公司对利息及停工损失应当承担连带支付责任。根据《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第二百八十六条，其对涉讼工程还享有建设工程优先受偿权。网管中心辩称：一、涉讼项目履行的合同为备案合同，应以此作为结算依据。1．根据《中华人民共和国招投标法》（以下简称招投标法），本案涉讼项目属于体育项目，为必须招投标工程。行政部门备案合同主体是网管中心与新兴公司，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称建工合同司法解释）第二十一条规定，工程合同应以备案合同为准；2．北网置业公司作为网管中心委托的工程管理人,并无签订建设工程施工合同授权；网管中心未参与签订《协议书》及相关补充协议,系北网置业公司与新兴公司之间的行为。根据建工合同司法解释第一条规定，《协议书》及相关补充协议应为无效；3．备案合同及招投标文件涵盖全部工程。其中的分包项目，在招投标文件中相互体现，实际中亦由网管中心委托北网置业公司对外分包。二、《工程结算单》不能作为结算依据。1．网管中心为合法结算主体。网管中心是涉讼项目主体，工程中涉及的重大实质事项皆由网管中心实际决断，新兴公司作为施工人，明了网管中心地位，《室内网球馆、配套附属1、配套附属2工程结算确认单》（以下简称《结算确认单》）中亦预留了网管中心签章确认位置。2．北网置业公司在《工程结算单》上盖章亦有其因。北网置业公司作为工程管理方，完成验收备案手续是对网管中心的交代，因工程延期多日，北网置业公司希望尽快取得验收备案，加之存在《结算协议》，故北网置业公司在新兴公司出具的《工程结算单》上签字，而最终新兴公司并未出示《结算协议》。3．《工程结算单》认定的金额与工程实际不符，结算内容经不住细敲，备案合同及非备案合同均不存在资金占用费损失的约定，工程延期是因新兴公司原因造成；结算单所列其他工程金额，亦不能与实际发生的金额、工程一一对应。4．甲方指定分包工程款应计入已付工程款。招投标文件中已明确甲方分包工程作为工程的一部分、分包工程暂估金额计入预算工程款中。新兴公司的投标总金额经过科学预算，非新兴公司所称仅系为了配合行政审批。5．新兴公司主张优先受偿权所依据的《协议书》及相关补充协议未经备案，结算未经确认，此项权利没有适用的前提条件。综上所述，新兴公司与网管中心的备案合同是涉讼工程的权利义务约定，应作为工程款结算依据，甲方指定分包工程作为工程的一部分，已付工程款应从结算款中扣除。北网置业公司辩称：1．北网置业公司的被告主体资格不适格。北网置业公司仅为受网管中心委托管理涉讼项目的建设工作，不是项目、主体和发包人，在未经网管中心明确授权情况下，其无权独立作出法律行为。新兴公司诉讼请求与其没有法律关系，《协议书》及相关补充协议亦无履行性。2．新兴公司依据无效合同要求支付工程款的诉讼请求没有法律依据。《协议书》及相关补充协议违反招投标法、《工程建设项目招标范围和规模标准规定》中关于必须进行招投标项目的规定，应为无效合同。新兴公司应依据与网管中心签订、经公开招投标并依法备案的《建设工程施工合同》结算。3．《工程结算单》、《结算汇总表》不能作为结算依据。两份结算文件因违反招投标法第五十九条的强制性规定，应认定无效。北网置业公司不具备签订结算单的主体资格，而网管中心对结算并未盖章确认，故《工程结算单》未成立，因而没有法律效力。备案合同及非备案合同中均没有关于资金占用费损失的约定，因此该结算单金额严重失实。4．招投标文件及备案合同均已明确分包工程系全部工程中的一部分，分包工程暂估金额已包含在预算工程款内，因此甲方指定分包工程款应计入总工程款，结算时应予扣除。5．根据2013年4月28日的《会议纪要》，新兴公司负有的竣工备案义务，在协调不利时应承担相应责任。现新兴公司未完成竣工备案验收手续，工程款尚未至付款期，故无权主张工程款及利息。备案及非备案合同均约定新兴公司不得单方停工，新兴公司在施工中停工系违约行为，故无权主张停工损失。建设工程优先受偿权已过除斥期间，不应支持。有信伟业公司辩称：1．有信伟业公司作为本案被告的主体资格不适格。其仅系涉讼项目的联建合作单位，并非项目的所有权人、发包人，也不是备案及非备案合同的主体，新兴公司诉讼请求与其没有法律关系。２．有信伟业公司不应承担担保责任。新兴公司无权依据《担保函》主张担保责任、亦未在保证期间内主张保证责任，因此其已经免除保证责任。３．非备案合同为无效合同，应依据备案合同向网管中心结算工程款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据双方陈述及质证意见，本院确认无争议事实如下：一、涉讼项目投资开发情况（一）涉讼项目概况、立项及验收情况涉讼项目位于北京市丰台区光彩路1号，包括室内网球馆、配套附属设施1、配套附属设施2三栋建筑物，均由新兴公司完成施工。根据五方竣工验收记录载明，三栋建筑的建筑面积分别为28916.6㎡、29792㎡、6305㎡。2009年7月，北京市体育局做出《关于同意建设北京网球俱乐部的批复》，同意网管中心与有信伟业公司联合建设该项目。2010年6月、9月，网管中心分别取得室内网球馆的《建设工程规划许可证》、《建设工程施工许可证》。2010年12月，网管中心取得配套附属设施1、2的《建设工程规划许可证》。2011年2月，网管中心取得配套附属设施1、2的《建设工程施工许可证》。2015年7月，北京市规划委员会出具《建设工程规划核验（验收）意见（合格告知书）》三份，确认室内网球馆及配套附属设施1、2规划验收合格。（二）涉讼项目合作开发协议签订情况2009年8月18日，网管中心作为甲方与作为乙方的有信伟业公司签订《联建协议书》，与本案争议有关条款为：联建项目名称为北京网球俱乐部，甲方提供附图红线范围内的土地使用权为开发建设用地，作为资源投入，乙方提供项目开发所需的全部建安资金作为资金投入联合开发。双方还约定了各方责任、面积分配方案、违约责任等。2010年4月7日，网管中心与有信伟业公司签订《联建补充协议一》，约定：一致同意成立北网置业公司，全权负责北京网球俱乐部项目的报建、建设资金筹措、建设项目管理及后期运营管理等事宜；北网置业公司董事会由三名董事组成，网管中心委派一名，有信伟业公司委派二名；为方便北网置业公司在办理项目审批、工程管理及对外联系等工作，网管中心聘任北网置业公司总经理兼任网管中心主任助理。2011年9月6日，网管中心与有信伟业公司签订《联建补充协议二》，约定了项目二期申报、分配权益等相关事宜。在两份补充协议的首部和骑缝处，北网置业公司均加盖公章。同日，网管中心、有信伟业公司、北网置业公司签订了《关于室内网球馆及配套附属设施的面积分配方案及确认》，约定了前述协议涉及项目面积的分配及经营方式。前述四份协议的首部，均有“仅供新兴建设施工担保用”的手写字样。二、建设工程施工合同签订履行情况（一）非备案合同签订情况2010年3月5日，北网置业公司作为发包方与作为承包方的新兴公司签订《协议书》，与争议有关条款为：北网置业公司将网管中心院内的全部拟建设项目（分为一期、二期、三期工程）发包给新兴公司施工，并委托新兴公司进行前期准备工作，双方共同配合做好项目招投标工作；一期工程为室内网球馆工程，建筑面积约22567.30平方米，框架剪力墙结构，地上5层，地下2层；承包范围为主体结构工程，内、外装修工程，电气、给排水工程，通风空调工程；发包方指定分包项目为电梯、通风空调、消防、人防、锅炉及其他设备，有特殊要求的房间的精装修工程；发包方参与选择供货商、确定价格的材料为钢材、门窗、商品混凝土、外墙材料、内装修材料；计划开工日期为2010年3月20日，计划竣工日期为2010年9月20日，总日历天数180天；质量标准为合格（达到北京市长城杯工程标准）；计价原则按北京市2001年预算定额、费用定额及北京市造价管理处的有关规定执行，总价款下浮2%，人工费按开工期当月北京市造价信息发布的平均价格执行，材料费按采购期北京市造价信息公布的价格执行（发包方参与选择供货商、确定价格的材料除外），二期、三期工程的计价原则，双方另行签订协议约定；本协议签订后7日内，发包方支付50万元作为工程预付款，承包方每月25日向发包方申报通过监理方审核签认的当月《施工进度计划完成情况统计报告》，经过发、承包双方签字盖章确认后，作为完成工程量和拨付工程款的依据；结构封顶后7日内，发包方支付已完工程量的80%工程进度款；外装修及安装工程发包方每月按完成工作量的70%支付工程进度款；内装修工程付款方式双方另行约定；竣工验收合格后60日内双方完成构成结算，结算完成10日内发包方将工程款支付至结算总价的95%，预留5%作为工程质量保修金；结构封顶后，发包方未能按约定时间支付工程款，则延期支付期间按银行同期贷款利息加20%作为资金占用费支付给承包方。为满足国家及北京市相关规定，双方可以签订符合规定的备案合同，若备案合同与本协议有不同之处，以本协议为准。2010年12月，北网置业公司作为发包方与作为乙方的新兴公司签订《补充协议书》，约定：北网置业公司将网球馆配套附属设施发包给承包方施工；包括附属设施1，建筑面积约29792平方米，附属设施2，建筑面积约6305平方米；发包方指定分包项目为土方挖运、护坡降水、防水工程、电梯、通风空调、消防、人防、锅炉及其他设备，甲方有特殊要求的精装修工程；发包方参与选择供货商、确定价格的材料为钢材、门窗、商品混凝土、外墙材料、内装修材料、电线、电缆、桥架、灯具、卫生洁具；甲方供货为配电箱柜、阀门、水泵及控制设备；计划开工日期为2011年3月1日，计划竣工日期为2011年12月30日；质量标准为合格（达到北京市长城杯工程标准）；计价原则按北京市2001年预算定额及北京市造价管理处的有关规定执行，总价款下浮2%，人工费按实际开工期当月北京市造价信息发布的平均价格执行，材料费按实际开工期当月北京市造价信息发布的平均价格编制预算，工程结算按采购期北京市造价信息公布的价格执行，机械费执行2001定额价。此后，双方还曾签订过相关补充协议。（二）招投标备案合同签订情况2010年9月6日，网管中心向新兴公司发出涉讼室内网球馆的《中标通知书》。当月8日，网管中心与新兴公司签订室内网球馆项目的《建设工程施工合同》，并于当月10日完成备案。与争议有关条款为：承包范围为室内网球馆工程图纸范围内结构、装饰、给排水、暖通、电气工程；合同价款为63345690.07元；质量标准为合格；计价方式为固定单价合同。2011年1月25日，网管中心与新兴公司分别就配套附属设施工程1、2签订《建设工程施工合同》，并于当月27日完成备案，其中配套附属设施1价款为67381180.94元，配套附属设施2价款为14437187.94元。与争议有关条款内容与前述室内网球馆施工合同的约定基本一致。（三）工程施工过程2010年7月21日，北网置业公司作为甲方与作为乙方的新兴公司签订《备忘录》，内容为：“甲乙双方于2010年3月5日，就网球中心院内建设项目工程施工事宜签订了《协议书》。乙方已进驻现场并进行土方、护坡工程施工。根据消防部门和人防部门的审批意见，《施工图》还需要进一步修改，鉴于目前乙方土方护坡的施工进度情况，以及雨季即将到来的现实，为争取时间、加快工程进度，双方协商确定暂按设计院2010年5月所出图纸办理招、投标手续工作。待新施工图出图后，双方再依据2010年3月5日《协议书》确定的计价原则，重新确定施工合同价。”2010年6月30日，涉讼工程施工单位及监理单位分别签订《工程定位测量记录》。同年7月28日及8月6日，涉讼工程的建设单位、监理单位、设计单位、勘察单位、施工单位共同签订两份《地基验槽记录》。同年8月3日及25日，涉讼工程的建设单位、监理单位及施工单位共同签订两份《工程洽商记录》，分别对西侧坡道增加垫层、基础底板与外墙明确防水做法节点事宜进行约定。同年9月8日，涉讼工程的建设单位、监理单位及施工单位形成《监理例会（〇〇六）》，对钢筋绑扎进一步施工等事项进行了安排。2011年8月份开始，北网置业公司及网管中心分别将涉讼工程的空调、电梯、人防、门窗、保温、消防等项目对外分包，并支付分包款51642806.77元。2011年12月份开始，新兴公司与北京派斯特照明工程有限公司等4位分包人签订《建设工程专业分包合同》，将涉讼项目部分照明、室内装修、球场配套工程进行了分包，并根据北网置业公司出具的《支付指令》进行付款。2011年9月至2012年1月，经北网置业公司、新兴公司、北京五环建设监理公司确认，室内网球馆、配套附属设施1、配套附属设施2分别于2011年8月、11月、12月完成结构封顶。2013年5月，网管中心与新兴公司签订《工期顺延协议书》三份，分别约定室内网球馆项目竣工日期由2012年6月29日顺延至2013年7月31日；配套附属设施1项目竣工日期由2012年10月7日顺延至2013年12月31日；配套附属设施2项目竣工日期由2012年3月31日顺延至2013年12月31日。2013年4月28日，北网置业公司与新兴公司签订《会议纪要》，对纪要签订前欠付工程款的支付方式、工程款支付与申报竣工验收的关系、人工费调整、后续装修报价原则、申报竣工验收义务负担及有信伟业公司作为担保等作出约定。同日，有信伟业公司出具了《担保函》。2015年1月，北京五环建设监理公司、新兴公司分别制作室内网球馆、配套附属设施1、配套附属设施2的工程竣工报告，载明：工程现已完成施工合同的全部内容，工程质量达到了国家验评标准的等级，特向网管中心提出申请，要求对上述工程进行工程竣工验收。同年9月，建设单位、施工单位、监理单位、设计单位、勘察单位对上述项目分别验收，最终各方共同确认该项目通过验收。（四）工程结算过程2014年4月，新兴公司向北网置业公司报送《工程结算书》。后双方进行对账、结算，期间形成多份协商性文件。此间，北京精信嘉业建筑咨询有限公司（以下简称精信嘉业公司）员工尹佳佳曾在部分汇总表上签字。案件审理中，尹佳佳出具《说明》，内容为：新兴公司提交了部分结算审核证据有其签字，其当时仅系受北网置业公司员工马建勇委托，提供计价软件及帮忙输入数据，数据未经核实，真实性无法保证，纯属个人行为，证据并无法律效力。2015年8月18日，新兴公司与北网置业公司还签订《室内网球馆工程、配套附属设施1、配套附属设施2工程结算汇总表》（以下简称《结算汇总表》），载明：一、阶段确认工程项目结算金额为139392674元，包括合同总包范围内已确定项目为126892674元及甲方分包项目为1250万元；二、最终协商议定项目为800万元；三、资金占用费为12607326元；四、合计1.6亿元。同日，双方签订《室内网球馆工程、配套附属设施1、配套附属设施2工程结算单》（以下简称《工程结算单》），载明：报审金额230017188元，审定金额为1.6亿元，北网置业公司加盖公章并由负责人石敏签字。在上述协议签订当日，还有《室内网球馆、配套附属1、配套附属2工程结算确认单》（以下简称《结算确认单》）一份，审定金额1.6亿元，新兴公司签字盖章，网管中心并未签字盖章。新兴公司提供自行制作的《预收账款明细账》，认可自2012年1月11日至2015年3月17日，收到北网置业公司或网管中心支付的工程款总额为75475074.85元，并已收取全部分包工程的总包管理费。另查：涉讼项目在工程竣工验收后未完成竣工备案、未交接、亦未投入使用，项目现场目前由北网置业公司控制，新兴公司自认其在订立《协议书》时即知晓网管中心系涉讼项目的委托人、北网置业公司系受托人。根据各方陈述及质证意见，对于各方存有争议的事实，本院总结了争议焦点并引述各方意见如下。其中，对部分事实争议焦点本院直接作出认定结论，对需结合法律争议焦点的分析一并认定的事实争议焦点，将与法律争议焦点一并作出认定结论。一、关于进场时间新兴公司认为：2010年4月，该公司进场分别进行了防水工程、土方工程、垫层工程以及钢筋绑扎施工；具体施工单位有同一公司下的不同分公司，如土方工程系基础分公司施工。北网置业公司及有信伟业公司均认为进场时间应为2010年9月5日签订投标合同之后。对此，本院认定进场时间应为2010年4月。根据《备忘录》、《地基验槽记录》、《工程洽商记录》、《监理例会（〇〇六）》等证据，可以认定土方、垫层、防水工程及钢筋绑扎全部由新兴公司或该公司系统内分公司施工，且上述工程均系涉讼工程项目的基础性工程，尤其是钢筋绑扎与后续施工密不可分。二、关于实际履行的合同新兴公司认为实际履行的是非备案合同，并称：根据《协议书》、2013年4月28日的《会议纪要》、2010年7月的《备忘录》等文件内容，备案合同仅为通过招投标备案使用；工程开始施工后从未支付任何工程款，结构封顶后才支付第一笔工程款，而备案合同约定预付款为10%，数额为600多万元，但北网置业公司实际只支付50万元土方工程结算款。网管中心、有信伟业公司及北网置业公司均认为：涉讼项目系使用国有资金的体育工程，必须进行招投标，而且实际也进行了招投标并签订了备案合同，双方实际履行了备案合同，因此应按照备案合同结算工程款。如不以备案合同为依据，网管中心则无需承担责任。三、关于《结算汇总表》和《工程结算单》能否作为结算依据北网置业公司及有信伟业公司均认为：除《结算汇总表》和《工程结算单》外，同时还有一份《结算协议》，该协议约定新兴公司应承担竣工验收备案义务，若其不配合完成该义务，不应支付工程款；三份文件应同时签字盖章发生效力，都是协商一致后由新兴公司提交北网置业公司，北网置业公司签字盖章后返还给新兴公司，再由新兴公司签字盖章；按此顺序办理是因为新兴公司系国有企业，必须由合同相对方签字盖章后再签字盖章；但新兴公司将三份文件签字盖章后，只返还了《结算汇总表》和《工程结算单》，《结算协议》并未返还，因原件被新兴公司扣留，现无法提供原件，就此还曾到新兴公司索要，故对结算文件均不予认可，新兴公司系以欺诈方式获得其签章确认，不能作为涉讼工程结算依据。网管中心认为：除去北网置业公司陈述的前述三份文件外，还有新兴公司单方盖章的《结算确认单》，此四份文件是新兴公司报送的整体结算文件，但其对《结算确认单》并未盖章确认；尹佳佳已出具证明否认结算账目审核的合法性及合理性；网管中心从未授权北网置业公司结算，因此北网置业公司签字、盖章确认的《结算确认单》不能作为结算依据。新兴公司认为：不认可存在《结算协议》，双方并无其他关于结算的约定；《结算汇总表》和《工程结算单》系与北网置业公司经过多次对账后确认的，有多份北网置业公司员工签字的文件作为证据；尹佳佳虽在案件审理中否认其审核身份，但并未出庭作证，且否认缺乏事实依据，因此不能采信其证言；根据《联建协议书》，北网置业公司有权签字结算；报送给网管中心的《结算确认单》系为网管中心配合履行行政报批手续。对于尹佳佳出具的《声明》，本院认定如下：尹佳佳作为精信嘉业公司员工，曾参与对账过程；虽在案件审理中出具《证明》否认其审核身份，但该证明系证人证言性质，尹佳佳本人并未出庭作证，且其否认的事实与个人签字确认的事实相左，因此本院对尹佳佳出具的《声明》不予采信。对于《结算协议》，本院认定如下：虽网管中心、北网置业公司及有信伟业公司坚持称存在该协议，但并未提供原件佐证，其就合理性所作陈述，不能达到高度可能性标准，且新兴公司对此不予认可。因此，本院无法认定《结算协议》存在。四、关于甲方直接分包所付工程款应否计为向新兴公司的已付款网管中心及北网置业公司均认为：根据备案合同约定，涉讼项目中甲方直接分包项目在新兴公司施工范围内，上述直接分包项目已支付工程款为51765214.77元，故应计为已付工程款。新兴公司认为：涉讼工程分包有三种情况，分别为乙方分包、甲方直接分包和甲方指定分包，其进行的乙方分包与本案结算工程款无关；对于甲方直接分包项目，其仅收取总包服务费，其余合同签订、履行付款均与其无关，前述款项不应包含在已付款内；对于甲方指定分包项目，《结算汇总表》载明的甲方分包项目款1250万元，是由其与分包单位签订合同，并由网管中心指定付款的。五、关于2013年4月28日《会议纪要》对工程款及利息的是否构成阻碍北网置业公司及有信伟业公司均认为：该纪要系因工程停工引起，根据该纪要记载，竣工验收备案义务应由新兴公司承担；无论实际履行的是备案合同还是非备案合同，应付款时间与竣工验收备案相关联，目前新兴公司未完成竣工验收备案，付款时间至今未到期，也没有付款达到95%的约定条件。因此，不应支付工程款及利息。新兴公司认为：《会议纪要》系在《协议书》及相关补充协议基础上形成，效力应做同一认定；《会议纪要》并未变更《协议书》约定的付款方式及期限，且部分约定事实上无法履行。因此，该纪要对工程款及利息的支付均不构成阻碍。本院认为，根据各方起诉、答辩意见，本案的法律争议焦点可以归纳为：1．涉讼项目的备案及非备案合同效力如何；2．涉讼项目的工程款及利息应如何支付；3．新兴公司关于工期延误损失及工程款优先受偿权的请求是否应予支持。对于焦点一，本案的备案及非备案合同均应认定无效，但应认定非备案合同为双方实际履行的合同。第一，本案中的非备案合同应认定为无效。根据招投标法第三条及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第三条的规定，使用国有资金以及关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，必须进行招投标。涉讼项目立项人为网管中心，系使用国有资金进行建设的关系社会公共利益、公共安全的公用事业项目，项目建设前应当进行招投标。新兴公司与北网置业公司于2010年3月5日签订的《协议书》及相关补充协议，系在招投标前签订。根据建工合同司法解释第一条的规定，前述协议因违反法律行政法规的效力性强制性规定而均应认定无效。此外，《协议书》及相关补充协议已被确认无效，因履行《协议书》而形成的其他过程性文件亦应认定无效。因此，2013年4月28日的《会议纪要》及有信伟业公司出具的《担保函》，亦应认定无效。但《协议书》及相关补充协议的无效，并不必然导致结算文件的无效，具体理由后续予以分析。第二，备案合同亦应认定无效。根据本案查明的事实，涉讼项目的最早一份经过招投标的合同签订于2010年9月，但新兴公司与北网置业公司于2010年3签订《协议书》并于次月进场施工。在未进行招投标之前，发包人与承包人已签订施工合同并进场施工，属于“未招先定”，此后进行的招投标行为应认定为系为完成行政备案手续而补办手续，双方在非备案合同中的相应约定也可以证实。因此，涉讼工程的三份备案合同存在违反招投标法禁止性规定的行为，应认定无效。第三，应按非备案合同履行。就同一工程签订的备案合同与非备案合同，均因违反法律法规效力性强制性规定而被确认无效时，不能以备案合同作为结算依据，应以双方实际履行的合同作为结算依据。至于本案，应认定双方实际履行的合同为《协议书》及相关补充协议。本院认定的证据有，《协议书》及相关补充协议、2010年7月的《备忘录》、2010年9月的《监理例会（〇〇六）》、2013年4月28日的《会议纪要》以及新兴公司提供的《预收账款明细账》。分析上述证据可知，首先，双方在《协议书》中约定，符合规定的备案合同系为满足国家及北京市相关规定，若与协议有不同之处，以协议为准。其次，从合同履行看，进场时间、工程范围、计价方式、款项支付等均依照《协议书》及相关补充协议约定履行，且双方实际也依照非备案合同进行了对账、结算。综上，《协议书》及相关补充协议应认定为双方的真实意思表示，系实际依照履行的合同。对于争议焦点二，欠付工程款及利息均应支付。本院从以下四个方面讨论。第一，北网置业公司签订的《工程结算单》应作为结算依据。首先，北网置业公司有结算权限。网管中心与有信伟业公司在2010年4月的《联建补充协议一》中约定，“北网置业公司全权负责项目的报建、建设资金筹措、建设项目管理及后期运营管理等事宜”、“北网置业公司董事会由三名董事组成，网球管理中心委派一名，有信伟业公司委派二名；为方便北网置业公司在办理项目审批、工程管理及对外联系等工作，网球管理中心聘任北网置业公司总经理兼任网球管理中心主任助理”。此后，网管中心与北网置业公司互相派出管理人员参与项目管理，北网置业公司参与了付款、分包及现场管理、结算对账等工作。因此，应认定北网置业公司系为开发涉讼项目成立，全程参与了项目建设，北网置业公司根据项目合作双方的授权，有权进行项目结算。其次，涉讼项目结算已完成。根据查明的事实，新兴公司报送2.3亿余元的结算价格及相关文件后，北网置业公司与新兴公司曾共同对账、审核，最终审定结算价款为1.6亿元。在涉讼项目涉及的施工合同中，并无结算须以网管中心确认为前提的约定。虽网管中心对北网置业公司核算结果予以否认，但该核算仅系北网置业公司为确认工程价款合理性进行的单方行为，不能影响北网置业公司与新兴公司就最终结算价格达成一致意见的效力。因此，《工程结算单》应作为本案计算工程款的依据。同时，虽双方实际履行的《协议书》被确认无效，但涉讼项目经五方竣工验收合格，《工程结算单》及《结算汇总表》可以认定为双方就解决工程款结算问题达成了新的协议。目前并无法定无效或可撤销情形，因此，《工程结算单》及《结算汇总表》可作为涉讼工程结算的依据。第二，网管中心及有信伟业公司应作为工程款的支付主体。根据在案证据，可认定网管中心、有信伟业公司及北网置业公司间关系如下：涉讼项目系由网管中心立项建设，有信伟业公司系与网管中心合作开发涉讼项目的投资方，北网置业公司系网管中心与有信伟业公司为建设涉讼项目由有信伟业公司成立的项目公司，受两方委托对外签订履行合同。因此，网管中心系本案建设工程施工合同的真实发包人，其应受到《协议书》及相关补充协议的约束。有信伟业公司作为合作开发项目的一方，根据新兴公司的请求，亦应对工程款支付承担连带责任。北网置业公司仅为项目管理的受托人。因新兴公司自认其在订立《协议书》时即知晓网管中心系项目委托人，因此，根据合同法第四百零二条规定，新兴公司无权请求北网置业公司支付工程款。但作为受托人，北网置业公司全程参与施工合同的签订和履行，作为本案被告并无不当。第三，甲方直接分包工程的工程款51765214.77元不应计入已付款。根据本案查明的事实，涉讼工程项目存在总包和分包，总包方为新兴公司，分包中除有新兴公司自行分包项目外，尚有甲方直接分包和甲方指定分包两种方式，新兴公司确认对全部分包项目已收取总包管理费。其中，对于甲方指定分包项目，根据《结算汇总表》等证据，可以认定系由新兴公司与分包单位签订合同，并由北网置业公司指定新兴公司付款。对于甲方直接分包项目，系由北网置业公司直接对外分包，合同签订、履行及付款均与新兴公司无关，全部工程款已支付完毕。同时，根据本案的前述认定，涉讼项目的备案合同已被确认无效，双方真实履行的合同为非备案的《协议书》及相关补充协议，且非备案合同中已列明甲方直接分包项目范围。根据上述事实，甲方直接分包项目的工程款与新兴公司无关，不能视为涉讼项目的已付工程款。因此，未付工程款数额，应为结算价格1.6亿元扣除经确认的已付款数额，即84524925.15元。第四，欠付工程款及利息均应予支付。首先，目前并无支付工程款及利息的障碍。网管中心、有信伟业公司及北网置业公司均认为按照2013年4月28日《会议纪要》的约定，目前尚未达到工程款及利息的支付期限。但根据前述认定，《会议纪要》已被认定无效。同时，北网置业公司在本案中并未提交证据证明存在其与网管中心所称的《结算协议》。因此，目前并无支付工程款及利息的阻碍。欠付工程款总额确定后，利息起算时间及标准还需进一步讨论。其次，关于利息起算时间。根据《工程结算单》，涉讼工程已结算完毕，但并未约定工程款给付时间。根据建工合同司法解释第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉讼工程竣工后并未进行交接，因竣工备案手续停滞，实际无法使用。双方进行了结算后，因涉及多方主体的不同意见，各方并未实际履行并将争议拖延至今，但结算金额现已被本院确认。因此，本院认为以结算结果确定之次日，即2015年8月19日作为利息起算时间，符合各方当事人间的利益平衡。新兴公司认为应自2015年3月27日起算利息，本院不予支持。最后，关于利息计算标准，因《协议书》及相关补充协议已被确认无效，故其中约定的计息标准不能作为本案计算利息的依据。根据建工合同司法解释第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。因此，本案利息的计算标准以该规定为准。对于争议焦点三，工期延误损失及工程价款优先受偿权的诉讼请求均不能支持。关于工期延误损失，根据本案中各方的确认，该延误发生于实际结算之前，而在结算时并未单独约定该项损失另计。因此，《工程结算单》应视为双方对工程所有项目的一揽子清算，故此项损失不能支持。关于工程价款优先受偿权，该项权利行使的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。新兴公司最初提出诉讼的时间为2017年2月，涉讼工程五方进行竣工验收的时间为2015年4月。因此，新兴公司此项请求已超过除斥期间，不能支持。综上所述，新兴公司的部分诉讼请求于法有据，应予支持，其他诉讼请求不应支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第二百八十六条、第四百零二条，《中华人民共和国招投标法》第三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四项规定，判决如下：一、本判决生效后十五日内，北京市网球运动管理中心向中国新兴建设开发有限责任公司支付工程款84524925.15元，并以欠付工程款为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，支付自2015年8月19日起至实际支付之日止的利息；二、有信伟业集团有限公司对于本判决第一项所列明工程款及利息的给付承担连带给付责任；三、驳回中国新兴建设开发有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费542470元，由中国新兴建设开发有限责任公司负担102470元（已交纳），由北京市网球运动管理中心及有信伟业集团有限公司共同负担440000元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  王金龙审 判 员  霍翠玲审 判 员  刘丽杰人民陪审员  吴建玲人民陪审员  刘汉彬人民陪审员  贾晓东人民陪审员  程永正二〇一八年十二月二十八日法官 助理  杜传金书 记 员  张 璐