山西省吕梁市中级人民法院民事判决书（2018）晋11民初34号原告：尚某，汉族，山西省孝义市人，住孝义市。原告：王某1，汉族，山西省孝义市人，住孝义市。系原告尚某妻子。委托诉讼代理人：王某2，山西仁睿律师事务所律师。被告：山西大义星房地产开发有限公司。法定代表人：张某1，董事长。被告：张某1，汉族，山西省孝义市人，住孝义市。被告：武某，汉族，山西省孝义市人，住孝义市。系张某1妻子。三被告共同委托诉讼代理人：张某2，山西向吉律师事务所律师。被告：张某3，汉族，住孝义市。（未到庭）委托诉讼代理人：杨某，山西树德律师事务所律师。被告：任某，汉族，住孝义市。系被告张某3妻子。委托诉讼代理人：薛某，山西树德律师事务所律师。原告尚某、王某1诉被告山西大义星房地产开发有限公司、张某1、武某、张某3、任某民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告尚某、王某1及其委托诉讼代理人王某2、被告山西大义星房地产开发有限公司、张某1、武某的委托诉讼代理人张某2、被告张某3的委托诉讼代理人杨某、被告任某的委托诉讼代理人薛某均到庭参加诉讼，本院现已审理终结。原告尚某、王某1诉称，请求：1、要求被告山西大义星房地产开发有限公司、张某1、武某、任某共同偿还二原告借款本金1700万元。2、要求被告山西大义星房地产开发有限公司、张某1、武某、任某共同承担逾期利息和违约金550万元。3、要求被告山西大义星房地产开发有限公司、张某1、武某、任某共同支付二原告从2013年12月30日起至2018年6月30日止拖欠的利息770万元。4、要求被告山西大义星房地产开发有限公司、张某1、武某、任某共同支付二原告从2018年7月1日起至付清本息之日止的利息（按月息2%计算，暂主张24万元）。5、要求被告山西大义星房地产开发有限公司、张某1、武某、任某共同承担保全担保费6万元。6、要求被告张某3对上述全部债务承担连带清偿责任。7、本案诉讼费、保全费5000元由以上被告共同承担。事实和理由：2013年底张某3、张某1夫妇以开放房地产资金周转困难为由提出向二原告借款，并张某1夫妇出示了自己的身份证和结婚证，张某3自愿提供担保。为了赚取利息差价，为了帮助张某3和其他朋友张某1、武某夫妇发展，基于对张某3的高度信任，于2013年12月28日三方签订了《借款协议》、《抵押协议》，约定借款金额1000万元，月息3.5%，借期6个月，并将沃尔玛写字楼9、10、11、12层（总面积5637平方米）作为抵押物交由原告掌控。协议签订后，原告筹措资金累计打入被告任某邮政储蓄银行账户×××卡中965万元，并给付被告张某1现金35万元，累计金额1000万元，被告大义星房地产开发有限公司和张某1共同出具了1000万元的借据，担保人张某3在上面签字确认。任某、武某答应随后签字，武某实际补签了字。因被告逾期归还本息，本息金额日益增加，2015年1月26日被告又将沃尔玛7、8层写字楼一并抵押给原告（共7-12层，共6层），让原告放心，被告张某1、张某3多次承诺本息一分也不会少。2013年12月30日起至2015年7月30日左右，被告按月息3.5%支付了19个月的利息665万元。从2015年7月31日起至2018年6月30日，共计35个月，被告同意按月息5%计算，但期间未支付任何利息，只是出具了欠条。2015年12月29日被告张某1亲自向原告出具了250万元的欠据一支和2018.1.25被告张某1亲自向原告出具了150万元的欠据一支，张某1同意按本金计算，答应支付逾期利息和违约金以弥补原告巨大损失；2018年4月1日，被告张某1亲自向原告出具了150万元的欠据一支，张某1同意按本金计算，答应支付逾期利息和违约金以弥补原告损失（逾期利息违约金计算至2018年6月30日）。被告张某1、武某、大义公司答辩称：1、原告在诉状中所计算的本金计算错误，本案的最初借款是965万元，原告并未支付被告现金35万元，而是作为利息扣除的，根据合法法的相关利息，在借款中不得扣除利息，故原告实际出借的数额为965万元。关于本金原告实际支付了被告860万元，这其中865万元既有本金又有利息，且6个月的借期届满后，2013年12月30日起至2015年7月30日左右，按月息5%计算的，多出的利息应计算到本金中，所以至今被告欠原告本金约600万元，并且原告在起诉书中2015年7月30日-2018年6月30日的700万元计入本金是错误的，首先到2015.7.31尚欠原告本金约600万元，而非1000万元，而原告以1000万元为基数计算利息是错误的，其次原告在起诉书中2015年7月31日到2018年6月30日计算的利息700万元，根据最高人民法院关于审理民间借贷若干问题的解释第28条的规定记录本金是对该法条的错误解读，因为原被告并未对本息进行过结算，也并未出具过债权凭证，并且从2015年7月31日-2018年6月30日计算的利息属于后期利息，而非前期利息，原告是把后期利息计入了前期本金，所以原告将700万元计入本金没有任何法律依据。关于逾期利息、违约金。原告在起诉状计算逾期利息、违约金错误，并且重复计算多次，首先原被告并未约定过违约金，其次原告计算逾期利息、违约金的基数是错误的，均是1000万元计算的，但实际本金没有1000万元，并且原告的计算最高人民法院关于审理民间借贷若干问题的解释规定超过了最高标准，原告在起诉状将逾期利息、违约金混淆，并重复计算了多次。减去被告已支付的利息，被告现尚欠原告利息400万元。综上，我方在2013年12月30日出具借据1000万元，实际借款965万元，第一期：在2013年12月30日-2014年6月30日借期6个月内实际按本金1000万元计算，按月息3.5%计算，一共支付了210万元利息；我方认为这6个月本金应按965万元，利息按3%计算，这样下来支付6个月的利息应该是173.7万元，多付的210万元减去173.7万元是36.3万元，此36.3万元应该计入本金；第二期：2014年6月30日-2015年7月30日共计13个月，被告实际是月息按5%支付的，一共支付了650万元，我方主张依法应该按本金928.7万元，利息13个月利率按3%是362.193万元，多付的650万元减去362.193万元是287.807万元，此287.807万元也应该计入本金，所以到2015年7月30日，所剩本金应该是928.7万元-287.807万元=640.893万元。2015年7月30日之前的利息都付了，所以利息起算是2015年7月31日-2018年7月1日，利息按本金640.893万元，计算35个月，月息2%计算，一共是448.6251万元，所以截止2018年7月1日本息共计本金640.893万元+利息448.6251万元=1089.5181万元。被告张某3答辩称，1、原告在保证期间内没有要求张某3承担保证责任，张某3的保证责任免除；2、原借款到期后，原告与借款人张某1重新达成借款，张某3不再担保；3、本案借款有抵押担保，应优先以抵押物清偿。综上，张某3不承担保证责任，请驳回对张某3的诉讼请求。被告任某答辩称，1、任某并未向原告借款，不是借款人，本案借款与任某无关，任某不承担任何偿还责任；2、原告陈述的任某答应随后签字不是事实，本案借款打入任某账户，是张某1要求指示打的，综上本案借款与任某无关，应驳回对任某的诉讼请求。经审理查明，2013年12月28日，原告尚某、王某1作为甲方出借人与被告山西大义星房地产开发有限公司、张某1、武某作为乙方借款人，被告张某3作为丙方担保人签订借款协议一份，约定：一、乙方向甲方借款1000万元，由乙方和丙方给甲方出具借据。二、借款应按每月3.5%利息，并由乙方每月前交付甲方利息，交付时间不得超过一天，否则由乙方承担违约责任，如违约，本协议同终止。三、本借款乙方应提供给甲方抵押物，抵押物为沃尔玛写字楼9、10、11、12层，总面积为5637，本抵押物应由乙方交由甲方所控，所控办法由本协议达成时同时确立合同。四、本借款使用期为六个月，到期截止日，由乙方一次性全额归还甲方，如乙方违约，本协议同时终止，抵押物由甲方处置，如处置的金额低于借款金额的不足部分由担保人补齐。同日，原告尚某、王某1作为甲方出借人与被告山西大义星房地产开发有限公司、张某1、武某作为乙方借款人，被告张某3作为丙方担保人签订抵押协议一份，约定：甲方一次性交给乙方人民币1000万元，并由乙方、丙方给四方出具沃尔玛写字楼9、10、11、12层，总面积5637的抵押手续（如购买合同）。2013年12月30日，由原告王某1、尚国盛邮政储蓄银行帐户分十一次向被告任某的帐户转账共计965万元；同日由被告张某1、山西大义星房地产开发有限公司、被告张某3作为担保人向原告出具1000万元的借据一支。2016年8月26日，被告张某1向原告尚某出具欠据一支，载明：今欠到尚某6－８月份利息150万元；2017年2月2日被告张某1向原告尚某出具欠据一支，载明：今欠到尚某2017年１－４月份利息200万元；2017年5月19日被告张某1向原告尚某出具欠据一支，载明：今欠到尚某2017年5－7月份利息150万元；2017年8月8日被告张某1向原告尚某出具欠据一支，载明：今欠到尚某2017年8－12月份利息250万元。2015年12月29日，被告张某1向原告尚某出具欠据一支，载明：今欠到（欠款利息罚款）尚某人民币250万元；2018年１月25日，被告张某1向原告尚某出具欠据一支，载明：今欠到尚某2018年１－３月份利息150万元正，逾期支付利息的违约金；2018年４月１日，被告张某1向原告尚某出具欠据一支，载明：今欠到尚某利息人民币三个月150万元，利息违约金。抵押协议所称的抵押物沃尔玛写字楼９至１２层为经孝义市房地产管理局批准的商品房预售许可证为（孝）晋商房预售房字第00040号，合同编号为0003599号商品房买卖合同中所确定的房屋。上述事实有原、被告陈述、举证、质证、庭审笔录等在案佐证，本院予以确认。本院认为，依法成立的合同受法律保护。原告尚某、王某1与被告大义星房地产开发有限公司、张某1、武某所签订的借款合同以及与被告张某3所签订的抵押协议，均是当事人的真实意思表示，故合同效力依法应予以确认。是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同，借款的利息不得预先在本金中扣除，利息预先在本金中扣除的，应当按照实际借款数额返还借款并计算利息。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。关于本案借款协议，合同当事人为出借人原告尚某、王某1，借款人为被告山西大义星房地产开发有限公司、张某1、武某。原告主张被告任某为借款人，因被告任某不予认可，亦未在借款协议中签字，不能证明被告任某与原告之间的借款合意，仅以任某接收借款主张其为借款人的理由不能成立。关于借款金额，原告主张实际借款为1000万元，被告主张实际汇款凭证是965万元，因约定利息为月息3.5%，扣除了一个月的利息35万元。原告称其实际汇款是965万元，另交付借款现金35万元，但针对其交付现金未能提供证据予以证明，且因约定月利息为3.5%与该35万元相符，故本院综合上述借款情形认定实际借款金额为965万元。关于利息、逾期利息、违约金，双方借款协议约定为月息3.5%，实际给付至2015年7月30日。因双方借款协议约定的月息3.5%，以及之后被告张某1为原告尚某出具的利息欠条以月息5%计算，并出具四支违约金欠条分别为250万元、150万元、150万元。依据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条之规定，出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金、或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故原告所主张的借款利息应从2015年7月31日起至实际履行之日止，按年息24%计算。关于担保责任，首先被告山西大义星房地产开发有限公司作为借款人将其所有的沃尔玛写字楼9、10、11、12层作为借款的担保物，双方所签订的抵押协议是真实意思表示，抵押协议有效，故原告可对抵押协议所明确的担保物享有优先受偿权。其次，被告张某3作为借款担保人在借款协议上签字确认，是本案借款的担保人，本案借款明确借款使用期为六个月，即从2013年12月28日至2014年6月28日止。本案当事人对保证方式没有约定，应按照连带责任保证承担保证责任；因保证人与债权人未约定保证期间，债权人有权自主债务履行期届满之日起６个月内要求保证人承担保证责任；又因在主债务期满即2014年6月28日起的６个月内未要求保证人承担保证责任，保证人免除保证责任。综上，原告尚某、王某1主张被告山西大义星房地产开发有限公司、张某1、武某偿还借款及利息的请求，依法应予以支持；主张由被告任某承担借款人的还款责任、被告张某3承担借款担保人的连带还款责任依法不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百九十六条、第二百零七条、第二百二十一条第二款、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十八条、第二十九条、第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决如下：一、由被告山西大义星房地产开发有限公司、张某1、武某于本判决生效之日起十五日内向原告尚某、王某1偿还借款本金人民币965万元及利息、逾期利息、违约金，利息、逾期利息、违约金从2017年7月31日起至实际履行完毕之日止，按年息24%计算；二、驳回原告尚某、王某1的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费194000元、保全费5000元、保全担保费60000元，均由被告山西大义星房地产开发有限公司、张某1、武某负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉人于山西省高级人民法院。审 判 长 潘 文审 判 员 张晓玮人民陪审员 雒晋华二〇一八年十二月十日书 记 员 高 羽