河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5829号上诉人（原审原告）：丁文柱，男，1970年4月21日出生，汉族，住洛阳市西工区。委托诉讼代理人：朱秩成、耿斌（实习），北京市京师（郑州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳申安建筑安装工程有限公司，住所地：洛阳市伊滨区新源路**商会大厦**。法定代表人：刘闰巧，该公司经理。委托诉讼代理人：陈占军、吴梦珂（实习），河南鼎大律师事务所律师。原审被告：上海磊昆建筑劳务有限公司，住，住所地：上海市崇明县庙镇合作公路******（上海庙镇经济开发区）/div>法定代表人：敬小燕，该公司总经理。原审被告：杜甫刚，男，1974年9月29日出生，汉族，住重庆市潼南县。原审被告：敬小燕，女，1978年1月18日出生，汉族，住四川省射洪县。原审被告：杜甫平，男，1967年10月22日出生，汉族，住重庆市潼南县。上诉人丁文柱因与被上诉人洛阳申安建筑安装工程有限公司（以下简称申安公司）、原审被告上海磊昆建筑劳务有限公司（以下简称磊昆公司）、杜甫刚、敬小燕、杜甫平买卖合同纠纷一案，不服洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民二初字第289号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。丁文柱上诉请求：1、改判申安公司对磊昆公司所拖欠上诉人全部货款1168000元及违约金承担连带保证责任；2、本案上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一审法院认为申安公司的保证责任因保证期间届满而免除是错误的。一、2011年11月23日，丁文柱与磊昆公司签订供应方木合同，合同对方木的规格和单价进行了约定，要求丁文柱按需供货，不得耽误施工，约定2012年1月13日前结清方木款，后丁文柱供应了147万元的方木。在合同约定的付款日内磊昆公司指派的洛宁项目负责人杜明印向丁文柱支付了5万元，2012年3月份又支付了26万元，杜明印承诺余下116万元在5月份结清。6月初，丁文柱找杜明印索要方木款，杜明印当时称工程还没到节点，申安公司没有向其支付工程款，便和丁文柱一起去找申安公司洛宁项目部负责人胡继宗，要求胡继宗把磊昆公司欠付的材料款先支付给丁文柱，当时申安公司没有给钱。之后丁文柱多次去找胡继宗要钱，有时和杜明印一起去，均未果。后来胡继宗以需要核算为由复印过丁文柱提供的合同书及供货凭证，足以证明在保证期间内丁文柱向申安公司主张过权利的事实。二、在杜明印刑事卷宗第二卷第14页丁文柱笔录中，侦查机关问“杜明印有没有说欠你的货款什么时间还你”，丁文柱答“我之前找过他几次，他说没钱，我才找合同的担保方申安公司讨要”。据此，结合笔录的其他内容和生活常识，完全可以认定在保证期间内丁文柱向申安公司主张过权利的事实。三、由于磊昆公司和申安公司一直没有向丁文柱支付材料款，丁文柱多次向县、市、省信访部门上访，洛宁县政府还把申安公司和丁文柱叫到一起调解过，申安公司后来否认过“洛阳申安建筑安装工程有限公司洛宁项目部”印章的真实性，故申安公司否认丁文柱向其主张过权利不符合常理。综上，上诉人认为本案保证合同合法有效，丁文柱在保证期间内积极向保证人申安公司主张保证权利，申安公司应承担连带保证责任，请求二审法院查明事实，依法改判。申安公司辩称：一、上诉人的上诉理由均不能成立，与事实不符。二、虽然一审判决结果正确，但在查明事实部分有疏漏之处。本案所涉及的所谓的2011年11月23日合同，明确约定签字后生效，但在载有申安公司洛宁项目部印章处并无任何人的签名，所以该印章不对申安公司及其洛宁项目部有效，生效的条件不具备，合同当然无效。三、该合同有丁文柱和劳务公司的签字、盖章，该合同对该双方应具有相应约束力。综上，请求驳回上诉。丁文柱向一审法院起诉请求：1、请求法院判令被告上海磊昆建筑劳务有限公司向原告支付拖欠货款1168000元及违约金；2、请求法院判令被告洛阳申安建筑安装工程有限公司对被告上海磊昆建筑劳务有限公司所拖欠全部货款及违约金承担连带清偿责任；3、请求法院判令被告杜甫刚、敬小燕、杜甫平对第一项诉讼请求承担连带赔偿责任；4、本案的诉讼费用由被告共同承担。一审法院认定事实：2011年11月23日，原告丁文柱（乙方）与被告磊昆公司（甲方）、申安公司洛宁项目部（担保）签订《合同书》一份，约定：今有乙方供给甲方方木，规格为3.5㎝×7.5㎝×2.6㎝、3.5㎝×7.5㎝×3㎝，单价15.7元/根、17元/根，不含运费和发票；付款方式为在2012年1月13日前全部结清，如不按双方所签订的合同付款，每超一个月每根方木再加三元，并有权向所在地司法部门提起诉讼。上述合同签订后，原告丁文柱实际向被告磊昆公司供货十一批次，根据供货时形成的《入库单》，供货时间分别为2011年11月25日、2011年12月18日、2011年12月27日、2012年1月7日、2012年2月12日（两批次）、2012年2月13日、2012年2月14日、2012年2月27日（两批次）、2012年3月4日；供货总价值为1477462.8元。其中，2012年2月13日、2012年2月14日、2012年2月27日（其中一个批次）三个批次的《入库单》上注明有“5月付清”的字样。另查明，被告磊昆公司成立于2009年3月24日，法定代表人为敬小燕，住所地为上海，住所地为上海市崇明县庙镇合作公路******（上海庙镇经济开发区）限责任公司（国内合资），注册股东有敬小燕、杜甫平，注册资本为1000000元，其中敬小燕出资额600000元，杜甫平出资额400000元，敬小燕系公司执行董事和法定代表人。2013年1月9日，被告磊昆公司增加注册资本为5000000元，其中敬小燕出资额3000000元，出资比例60%，杜甫平出资额2000000元，出资比例40%，敬小燕为公司执行董事和法定代表人。河南省洛阳市中级人民法院作出的（2017）豫03刑终215号刑事判决书，认定杜甫刚为磊昆公司的实际控制人。还查明，河南省洛阳市中级人民法院作出的（2017）豫03民终1008号民事判决书，认定：被告磊昆公司于2010年3月17日在金融机构开户，账号为03×××12、29×××26。2013年1月9日公司在增加注册资金后，从29×××26账户中抽逃出资金4000000元，并已销户。2013年1月17日，上海市崇明县公安局庙镇派出所出具证明，证实本辖区内不存在合作公路2579号上海磊昆建筑劳务有限公司及其法人敬小燕。进而认定敬小燕、杜甫平作为磊昆公司的股东存在虚报注册资本、虚假出资等不当行为，磊昆公司还存在工商登记住址不实等情形。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。原告丁文柱与被告磊昆公司之间的买卖合同关系，有《合同书》、《入库单》等证据为证，应当依法予以认定。同时，根据相关证据显示的内容以及原告丁文柱关于付款情况的陈述，该院认定被告磊昆公司拖欠原告丁文柱的货款总额为1168000元。对于原告丁文柱要求被告磊昆公司支付违约金的诉讼请求，被告磊昆公司未能依约履行付款义务，应当承担相应的违约责任。根据双方约定的付款方式、合同的实际履行情况及相关法律规定，结合原告丁文柱提出的具体诉讼请求，该院确定违约金的计算方式为：以1168000元为基数，自2012年6月1日开始，按照月利率2%的标准计算至拖欠的货款本金全部支付完毕之日止。对于原告丁文柱要求被告申安公司对上述义务承担连带责任的诉讼请求，虽然因申安公司洛宁项目部系被告申安公司设立的分支机构，被告申安公司应当依法承担申安公司洛宁项目部因签署《合同书》而负担的义务，即被告申安公司应当被认定为《合同书》履行的保证人，但是鉴于现有证据无法证明《合同书》的相关各方就保证人的保证期限进行了明确约定，故该保证期限应当依法被认定为六个月。结合目前原告丁文柱并未提交证据证实其在保证期限内向被告申安公司主张权利的情况，该院认定被告申安公司的保证责任因保证期限届满而免除。对于原告丁文柱要求被告敬小燕、杜甫平、杜甫刚对上述义务承担连带责任的诉讼请求，被告敬小燕作为被告磊昆公司的法定代表人及股东，被告杜甫平作为被告磊昆公司的股东，未能积极履行股东义务和管理职责，将公司交由股东以外的人员掌控，放任其虚报注册资本、虚假出资等不当行为，明显损害了公司债权人的利益，故此，结合该院查明的被告敬小燕、杜甫平抽逃出资的具体情况，该院确定被告敬小燕、杜甫平对被告磊昆公司在本案中应当承担的付款义务承担补充责任。对于被告杜甫刚的责任问题，虽然其为被告磊昆公司的实际控制人，但是现有证据无法证实其对被告磊昆公司股东抽逃出资的行为存在协助等法定情形，故此，该院对于原告丁文柱要求被告杜甫刚承担责任的诉讼请求，依法不予支持。被告磊昆公司、杜甫刚、敬小燕、杜甫平无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第三条、第五条、第七条、第十三条、第二十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十二条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告上海磊昆建筑劳务有限公司向原告丁文柱支付拖欠的货款1168000元。二、被告上海磊昆建筑劳务有限公司向原告丁文柱支付违约金。（计算方式：以1168000元为基数，自2012年6月1日开始，按照月利率2%的标准计算至拖欠的货款本金全部支付完毕之日止。）上述义务应当于判决生效后十日内履行完毕，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、被告敬小燕、杜甫平对上述第一、二项确定的义务承担补充责任。四、驳回原告丁文柱的其他诉讼请求。案件受理费15312元，由原告丁文柱负担312元，被告上海磊昆建筑劳务有限公司、敬小燕、杜甫平共同负担15000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，丁文柱要求申安公司对磊昆公司欠付的货款及逾期付款利息承担连带责任，一审法院认为申安公司的保证责任因保证期限届满而免除。二审中，丁文柱申请杜明印出庭作证，杜明印证明丁文柱与其于2012年4月份左右去找申安公司洛宁项目部的经理胡继宗讨要过货款，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款之规定，申安公司洛宁项目部承担保证责任的期间应止于2012年7月12日，根据杜明印的证言，可以认定丁文柱在保证期间内向申安公司洛宁项目部主张过保证责任。申安公司洛宁项目部为申安公司设立的临时机构，不具备合法的民事主体资格，丁文柱未能举证证明该项目部提供保证的行为已得到申安公司的授权或同意，故申安公司洛宁项目部提供保证的行为应属无效。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”丁文柱在申安公司洛宁项目部未得到申安公司授权的情况下，依然同意该项目部在《合同书》担保方处加盖印章，其自身存在一定过错，申安公司洛宁项目部未得到申安公司书面授权仍为他人的债务提供担保，其自身亦有过错，申安公司作为设立人，应当对申安公司洛宁项目部所实施的无效担保行为承担相应的法律责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，对于磊昆公司不能清偿的债务，申安公司应承担二分之一的赔偿责任。关于磊昆公司欠付货款的数额，根据丁文柱提供的入库单，其供应货物的价款总额为1477462.8元，丁文柱自认已收到货款的数额为310000元，故磊昆公司欠付货款本金的数额应为1167462.8元。关于违约金，丁文柱虽要求支付违约金，但一审法院按照月利率2%的标准计算违约金过高，关于违约金的计算方法，本院认为应当以1167462.8元为基数，自2012年6月1日开始，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至1167462.8元全部支付完毕之日止。综上所述，丁文柱的上诉理由部分能够成立，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销洛阳市涧西区人民法院（2014）涧民二初字第289号民事判决；二、上海磊昆建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向丁文柱支付欠付的货款1167462.8元。三、上海磊昆建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内向丁文柱支付违约金（违约金的计算方式：以1167462.8元为基数，自2012年6月1日开始，按照中国人民银行同期贷款利率的1.5倍计算至1167462.8元全部支付完毕之日止）；四、敬小燕、杜甫平对上述第二、三项确定的上海磊昆建筑劳务有限公司的支付义务承担补充清偿责任。五、洛阳申安建筑安装工程有限公司对上述第二、三项确定的上海磊昆建筑劳务有限公司的支付义务中不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任；六、驳回丁文柱的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15312元，由丁文柱负担312元，由上海磊昆建筑劳务有限公司、敬小燕、杜甫平共同负担15000元。二审案件受理费15312元，由丁文柱负担7656元，由上海磊昆建筑劳务有限公司、敬小燕、杜甫平共同负担7656元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇一八年十二月十八日书记员 刘梦影