江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终944号上诉人（原审被告）：郑征，男，1988年1月29日出生，汉族，住徐州市铜山区。委托诉讼代理人：王淳，上海市协力（徐州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：王岳高，上海市协力（徐州）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告）：贾凤卿，女，1978年2月28日出生，汉族，住新疆昌吉市。委托诉讼代理人：化龙云，江苏汇君律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：泉山区雷曼企业管理咨询服务中心（经营者高超），住所地徐州市。被上诉人（原审被告）：高超，男，1976年8月12日出生，居民身份证号码3406041976********，汉族，个体工商户，住安徽省北市烈山区海孜矿南村*栋***号。被上诉人（原审被告）：陈杰，男，1977年11月8日出生，汉族，住徐州市泉山区。上诉人郑征因与被上诉人贾凤卿、泉山区雷曼企业管理咨询服务中心（以下简称雷曼中心）、高超、陈杰健康权纠纷一案，不服徐州市铜山区人民法院(2016)苏0312民初2585号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人郑征的委托代理人王淳、王岳高，被上诉人贾凤卿的委托代理人化龙云到庭参加诉讼，被上诉人雷曼中心、高超、陈杰经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人郑征的上诉请求为：撤销一审判决，依法改判驳回贾凤卿对上诉人的诉讼请求；一审、二审诉讼费由被上诉人承担。其理由为：一、原审法院认定事实错误。1、关于培训的组织者问题。贾凤卿参加的培训活动是由其代理的品牌厂家组织的，并不是贾凤卿的个人行为，在现场录像中也可以看出横幅中显示是“恒昊名门”。庭审中贾凤卿也认可是其厂家需要给员工做一场培训活动，联系的是雷曼中心的陈杰，一审法院认定上诉人是活动组织者没有任何事实依据。2、关于“穿越电网”活动的事实认定问题。贾凤卿在庭审中陈述上诉人郑征擅自更改培训方案，在受训人员提出反对和质疑后，仍然坚持命令受训人员执行培训方案。但贾凤卿却没有证据能够证明这一点。录像和图片中都可以看出网洞不止一个，贾凤卿也没有证据证明上诉人强制受训人员一定要通过指定的网洞。所有受训人员与上诉人之间互不相识，没有任何工作上的隶属关系，不存在受训人员认为有危险的情况下仍然要听从上诉人的指挥。贾凤卿只提供了部分录像，未提供完整的视频，上诉人在游戏开始前已经对游戏的规则及注意事项作了充分的说明，因为该游戏的特殊性，是需要所有受训人员通过团队合作、共同商量决定的，并不是完全依靠上诉人所决定。二、原审法院适用法律错误。1、关于上诉人与雷曼中心之间的关系问题。虽然上诉人在前往乌鲁木齐参加培训时已经从雷曼中心离职，但这次活动是由雷曼中心委托上诉人参与的，上诉人从未跟贾凤卿方面的任何人谈判过关于培训的内容。从陈杰与上诉人之间的电话录音完全可以证实这个问题，陈杰在郑征提出的多处代表公司的意思均未提出过异议，即认可了公司行为，高超的电话录音也未进行过否认，上诉人提供的这二人的电话录音足以说明是代表公司行为，但一审法院却认为雷曼中心不认可就代表上诉人没有证据证明明显错误。关于雷曼中心及陈杰、高超否认是公司行为，也全都是单方陈述，没有证据。并且上诉人在出发前两天也受收到了陈杰委托妹妹王玲支付的1000元劳务费。目前社会中存在的类似拓展活动培训都是单位与单位之间的业务联系，一审法院认为是上诉人个人行为也明显不符合社会经验和行业惯例。2、一审法院对于侵权人认定错误。首先，贾凤卿是一名完全民事行为能力人，其对自己第一个通过“电网”的行为应该有一定的风险意识和控制能力，其自身存在过错。从现场录像中可以明显的看出，贾凤卿在受伤前，也曾有多人进行过尝试，但都没有受伤，说明这个活动并不像贾凤卿陈述的如此危险。其次，现场录像可以明显看出是其中四名男性受训人员在将贾凤卿托举过网时操作不当，提前松手导致的，这种直接侵权行为是导致贾凤卿受伤的根本原因和直接原因。直接侵权人至少要承担70%以上的赔偿责任。再次，一审法院只凭雷曼中心单方陈述就认定游戏应当铺设海绵垫子等没有依据。即使需要此种安全保障义务，也应当由活动的组织者来承担，而不能忽视直接侵权人和贾凤卿自身的责任。在贾凤卿放弃对受训人员追究责任的情况下，应当由雷曼中心、陈杰等人来承担剩余的补充责任。3、本案应当适用侵权责任法关于二人以上侵权按照责任比例承担的规定。另外第三十五条明确规定了个人之间提供劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。4、一审法院在判决上诉人应承担80%的赔偿责任中计算金额错误，应为150961.77元。综上，贾凤卿的所有损失应当由直接侵权人和雷曼中心、陈杰等人承担，请求依法驳回贾凤卿对上诉人的诉讼请求。被上诉人贾凤卿辩称，一审认定事实清楚、适用法律正确，请求二审法院依法维持原判。贾凤卿向一审法院起诉的请求为：请求义务人赔偿医疗费17163元、住院伙食补助费200元、误工费31302.60元、护理费32500元、残疾赔偿金130152元、精神损害抚慰金10000元、后续治疗费9000元、交通费2000元、住宿费500元、鉴定费2500元、复印费100元，合计235417.60元。一审法院认定事实：2015年8月4日，郑征对包括贾凤卿在内的参训人员进行“穿越电网”的拓展培训活动。拓展培训中，郑征站在草坪树木空隙间用绳子编制的网状“电网”一侧，参训人员站在“电网”另一侧进行“穿越”；在参训人员从“电网”距离草坪地面约1.5米的顶层网洞几次尝试“穿越”触网失败时，郑征在现场指出，参训人员“呈现混乱状态，没有一个主心骨，乱糟糟的一片，分工不明确”，“你们的时间不多了”，“没有一个主作战方案，没有一个备用方案，没有一个主指挥，没有一个主观察，没有一个主辅助”，等等。此后，参训人员托举面部朝上的贾凤卿“穿越”“电网”的上述顶层网洞过程中，贾凤卿被摔至无参训人员的“电网”另一侧草坪地面而受伤。同日，贾凤卿被送至乌鲁木齐市米东区人民医院进行治疗，被诊断为胸12压缩性骨折，支付医疗费1679.26元。同日，贾凤卿转院至新疆维吾尔自治区中医医院治疗，被诊断为胸12椎体爆裂骨折，于8月6日行胸椎后路复位经皮钉内固定术，于8月11日出院，支付住院医疗费68648.88元。该院出院医嘱载明：1、避风寒，畅情志，适劳逸，调饮食；2、注意休息，佩戴支具活动3月，避免胸腰椎负荷过度的家务及劳动，避免外伤、跌倒；3、于术后3、6、9月定期复查胸椎X线，复查后在医师指导下进行腰背肌功能锻炼及康复训练；4、全休3月，住院期间陪护1人；5、门诊随访。另查明，雷曼中心为个体工商户，经营者为高超，陈杰为雷曼中心工作人员。郑征曾在雷曼中心担任培训师，从事过相关拓展培训工作，自2014年起离职。2016年1月，吉州城镇职工医疗保险赔付贾凤卿医疗费31985.76元，中国平安人寿保险股份有限公司昌吉中心支公司在意外伤害保险范围内赔付贾凤卿医疗费16907.52元。2月24日，贾凤卿委托新疆天诚司法鉴定所对贾凤卿伤残程度、后期医疗费、误工期限、护理期限进行司法鉴定。2月29日，该司法鉴定所出具司法鉴定意见书1份，载明：“鉴定意见，被鉴定人贾凤卿因外伤致：（一）伤残程度评定：胸12椎体压缩性粉碎性骨折，属九级伤残；（二）后续医疗费评定：胸椎12椎体压缩性骨折内固定金属物取出的住院、手术全部费用为9000元；（三）误工时限评定：从受伤之日起，误工期限为180日；内固定取出住院手术的误工期限评定为30日；（四）护理期限评定：从受伤之日起，护理期限评定为90日；内固定取出住院手术的护理期评定为20日。”贾凤卿为此支付鉴定费2530元。一审法院认为，一、郑征与雷曼中心之间是否存在委托劳务关系。郑征主张，其与雷曼中心之间存在委托劳务关系。郑征为证明上述主张，出示了授权委托书复印件1份、工作证1份、电话录音3份。委托授权书复印件载明：“委托授权书，本中心委托郑征（郑澎心）为我单位的代理人，身份证号码，全权代理我中心到新疆乌鲁木齐进行一场企业培训，我（单位）对代理人进行企业培训事宜均承担法律责任，泉山区雷曼企业管理音咨询服务中心，2015年7月29日。”委托授权书复印件有“泉山区雷曼企业管理咨询服务中心”字样的印鉴。工作证载有内容：雷曼策划，姓名郑彭心，部门培训部，职务分公司经理，雷曼（中国）企业管理咨询等。电话录音3份，包括郑征与高超的电话录音1份、郑征与陈杰的电话录音1份、郑征与户润晴的电话录音1份。郑征与高超的电话录音内容有：（郑征）我说咱公司去年叫我做培训，上乌鲁木齐，然后不是出了个事嘛。（高超）嗯。（郑征）不是有人受伤了嘛。（高超）咋弄的？…（郑征）我这个事，我之前给他打过电话了，我觉得他得把这个事给你说了咧。（高超）老陈咋说的，我真不知道这事咧。（郑征）你不知道？老陈没给你说吗？（高超）没有，我不知道，等等。郑征与陈杰的电话录音内容有：（郑征）哎？不是的，老陈，你当时接这个培训的时候，你跟他们签什么协议了吗？（陈杰）没签合同，没签任何协议。（郑征）什么都没签，是吧？（陈杰）什么都没签…（陈杰）这个培训是谁组织的？这个组织人老板委托，是公司组织的。（郑征）这个培训不就是你跟他谈好后让我去的嘛，肯定是他们组织的。（陈杰）是老板，他百分之百的，因为他给员工组织的这个培训，等等。郑征与户润晴的电话录音内容有：（郑征）那后期陈杰让我去乌鲁木齐培训是谁找的，也是他找的吗？（户润晴）不是他找的，是我们那3万元里包含的吧，这个我不是很清楚，前期是怎么样，前期是我接待他们，后期合同，查那几次培训，那个我就不太清楚了，因为当时我只负责苏州第一现场的那个培训，后续我就没接手了，不是邢颖那里管了嘛…（郑征）哦，行，那我知道了，你现在又回来干了吗？（户润晴）没有，我早就辞职了，等等。经质证，对郑征自2014年起从雷曼中心离职的事实予以确认。贾凤卿及雷曼中心、高超、陈杰均对郑征关于郑征与雷曼中心之间存在委托劳务关系的主张持有异议，郑征对其上述主张负有举证责任。郑征出示的委托授权书系复印件，贾凤卿及雷曼中心、高超、陈杰不认可，在诉讼中又未说明其来源；电话录音中没有高超、陈杰认可郑征系雷曼中心委派进行培训的内容，户润晴已从雷曼中心辞职，其在电话录音中已表达对此次培训活动并不是很清楚的意见；工作证仅能证明郑征曾在雷曼中心任职的事实。因此，上述证据不足以证明郑征关于郑征与雷曼中心之间存在委托劳务关系的主张。据此，确认如下事实：2015年8月，郑征与贾凤卿所在单位等达成拓展培训协议，约定由郑征为贾凤卿单位等的员工进行拓展培训。协议达成后，郑征至新疆乌鲁木齐市对贾凤卿单位等的员工进行了“穿越电网”等项目的拓展培训活动。二、本案贾凤卿受伤是否属于因第三人的行为造成他人损害的情形。1、《中华人民共和国侵权责任法》第三十七条规定：“宾馆、商场、银行、车站、娱乐场所等公共场所的管理人或者群众性活动的组织者，未尽到安全保障义务，造成他人损害的，应当承担侵权责任。因第三人的行为造成他人损害的，由第三人承担侵权责任；管理人或者组织者未尽到安全保障义务的，承担相应的补充责任。”本案中，郑征作为“穿越电网”拓展培训活动的组织者，依照上述法律规定，对作为参训人员的贾凤卿负有安全保障义务。2、郑征作为拓展培训活动的培训师，在进行拓展培训时，应当尽到培训师所应有的注意义务。本案中，郑征作为培训师在“电网”另一侧地面并未放置海绵垫等保障“穿越”人员安全的保护性物品，也未安排工作人员对“穿越”参训人员的安全进行保护；在参训人员几次尝试“穿越”距离地面约1.5米的网洞失败的情况下，未作出保障贾凤卿安全的有效指导；由此可见郑征未尽到培训师所应有的注意义务，能够认定其存在过错。3、贾凤卿“穿越”“电网”时，参训人员根据协商的方案进行的托举等搬运行为，源于培训活动，且不宜加诸参训人员高于培训师的注意义务，因此，应当认定导致贾凤卿伤害的主要原因在于郑征未尽到安全保障义务。据此，本案不应当认定为因第三人的行为造成他人损害的情形。综上，郑征为履行其与贾凤卿所在单位等达成的拓展培训协议，对贾凤卿单位等的员工进行“穿越电网”等项目的拓展培训活动，其作为拓展培训活动的组织者，对作为参训人员的贾凤卿负有安全保障义务，但郑征在拓展培训活动中未尽到安全保障义务，应当对贾凤卿伤害造成的贾凤卿损失承担相应的赔偿责任（80%）。根据贾凤卿主张等，医疗费宜按17163元计算，住院伙食补助费宜按200元计算。因贾凤卿出示的自2015年1月份至2015年7月份的昌吉市佳美家居店工资表不足以证明贾凤卿误工损失，贾凤卿系城镇居民，误工费计算标准宜按受诉法院所在地上一年度城镇居民标准计算。护理费宜按1人护工标准每日80元计算。根据贾凤卿伤情等，贾凤卿误工期限宜计算210天，护理期限宜计算110天。根据贾凤卿主张等，残疾赔偿金宜按130152元计算。精神损害抚慰金、交通费酌情支持。贾凤卿未提供证据证明存在住宿费500元，对此不予支持。贾凤卿出示的收款收据载明复印费为数额30元，属于鉴定中鉴定机构所收取的费用，宜在鉴定费中计算。后续治疗费可待实际发生后，另行主张。据此，确认本案中贾凤卿存在以下损失：医疗费17163元、住院伙食补助费200元、误工费21387.21元、护理费8800元、残疾赔偿金130152元、精神损害抚慰金10000元、交通费1000元。上述精神损害抚慰金由郑征承担，医疗费、住院伙食补助费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费由郑征按责任比例承担。因郑征出示的录音等证据不足以证明其与雷曼中心存在委托劳务关系的主张，郑征关于应由雷曼中心等承担赔偿责任的主张不予支持。郑征主张，应当列搬运参训人员为被告，贾凤卿及搬运参训人员承担相应的责任。贾凤卿及搬运参训人员是否担责不影响郑征责任的承担，贾凤卿诉讼中已表示放弃追加，郑征又未提供搬运参训人员的基本信息，对郑征应当列搬运参训人员为被告主张不予支持。遂依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十六条、第二十六条、第三十七条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、郑征赔偿贾凤卿各项损失152961.77元，于本判决生效后十日内付清。二、驳回贾凤卿其他诉讼请求。二审期间，上诉人郑征提交以下证据：郑征银行卡客户交易查询记录一份，证明2015年7月30日郑征前往乌鲁木齐之前陈杰的妹妹王玲通过支付宝转账向上诉人支付了1000元劳务费。被上诉人贾凤卿质证认为，对该证据的真实性无异议，但与本案没有关联性，既不是被上诉人支付，也不能证明是被上诉人委托王玲支付，也无法证明该1000元是劳务费。本院认为，被上诉人贾凤卿对该证据的真实性无异议，故对其真实性予以确认，因仅有交易数额，并未标明费用性质及用途，故对其关联性应与其他证据相互印证才能确认。本院对一审查明的事实予以确认。根据双方当事人的诉辩主张，本案二审期间的争议焦点是：1、上诉人郑征进行的培训是否系受雷曼中心委托；2、本案是否存在第三方侵权的情形、一审法院确定的责任比例是否恰当。本院认为，一、关于郑征进行的培训是否系受雷曼中心委托问题。上诉人郑征主张，涉案培训活动系受雷曼中心委托所进行，其从事的是受托行为而非个人行为，责任应由雷曼中心承担。但是从其提供的证据分析，首先，上诉人郑征提供的授权委托书系复印件，贾凤卿及雷曼中心、高超、陈杰均不认可，在庭审中郑征不能说明授权委托书来源，无法与原件核对。其次，郑征提供的电话录音中高超、陈杰均未涉及雷曼中心委派郑征去进行培训的内容，户润晴在电话录音中也表示其对此次培训活动并不是很清楚。最后，二审中郑征尽管提供了银行卡客户交易查询记录，记录显示2015年7月30日王玲通过支付宝转账向其支付了1000元，但仅有交易数额，并未标明费用性质及用途，也未提供其他证据与之相互印证。因此，郑征关于其与雷曼中心之间存在委托关系的主张证据不足。二、关于本案是否存在第三方侵权的情形、一审法院确定的责任比例是否恰当问题。上诉人郑征主张，贾凤卿受伤系其他受训人员托举贾凤卿过网时操作不当所导致，从而认为其他受训人员是贾凤卿的直接侵权人。但是，从涉案的视频资料看，在拓展培训活动中，郑征为培训人员，贾凤卿及其同事等为受训人员，培训人员与受训人员之间存在指挥与被指挥、监督与被监督的关系，其他参训人员托举贾凤卿“穿越”“电网”，系郑征培训方案及培训活动的组成部分，因此，本案不存在第三人行为造成贾凤卿损害的情形。同时，郑征作为培训师在培训活动中的主导地位，决定了其对作为参训人员的贾凤卿负有安全保障义务。上诉人郑征主张，贾凤卿受伤自身也存在过错，但从视频资料看，贾凤卿被托举“穿越”“电网”时在培训活动中处于被动状态，不能证明贾凤卿对其受伤存在过错。相反，视频资料显示，郑征在活动中并未采取安全措施，其也未提供证据证明采取了安全措施，原审法院认定郑征对贾凤卿受伤承担80%赔偿责任，裁量适当，并无不妥。此外，上诉人郑征主张一审法院赔偿金额计算错误，经核算，一审法院赔偿金额计算正确。综上所述，郑征的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3360元，由上诉人郑征负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 王 峰审判员 黄传宝二〇一七年五月二日书记员 薛淑淑