江苏省宜兴市人民法院刑 事 判 决 书(2017)苏0282刑初1278号公诉机关宜兴市人民检察院。被告人陈大棉，男，1990年12月1日出生于广西壮族自治区藤县，汉族，初中文化，个体经营淘宝店，住广西壮族自治区南宁市江**，户籍所在地广西壮族自治区藤县。因本案于2017年3月12日被抓获，3月13日被刑事拘留，4月20日被逮捕。现羁押于宜兴市看守所。辩护人谢黎光（辩1），江苏国山律师事务所律师。辩护人白建和（辩2），江苏天哲（宜兴）律师事务所律师。宜兴市人民检察院以宜检诉刑诉[2017]1265号起诉书和宜检诉刑变诉[2018]6号变更起诉决定书指控被告人陈大棉犯生产、销售假药罪，于2017年11月10日向本院提起公诉。本院受理后适用普通程序依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宜兴市人民检察院指派检察员邵铭出庭支持公诉，被告人陈大棉及其辩护人谢黎光、白建和到庭参加诉讼。本案经依法延期审理，现已审理终结。宜兴市人民检察院指控，2016年1月至2017年3月间，被告人陈大棉明知华佗再造丸、安康骨刺全松丸、黑骨藤追风湿丸、九龙藤颗粒、风湿神力丸是假药，经自行包装后通过淘宝网上开设的“凉茶批发”、“正品网购001”、“正宗养生茶”等店铺对外进行销售。公诉机关当庭变更指控被告人陈大棉销售假药金额为人民币671500.72元（以下币种为人民币）。2017年3月12日，公安机关在被告人陈大棉的住处查获九龙藤颗粒171盒、黑骨藤追风湿丸164盒、安康骨刺全松丸140盒及华佗再造丸空瓶、纸盒、防伪标签贴若干，在陈大泽（陈大棉哥哥）租房内查获九龙藤颗粒600盒、风湿神力丸268盒，销售可得金额共计22312元。经无锡市食品药品监督管理局认定，上述华佗再造丸、安康骨刺全松丸、黑骨藤追风湿丸、九龙藤颗粒、风湿神力丸均应按假药论处。。为证实上述指控，公诉机关当庭宣读和出示了相关证据材料，认为被告人陈大棉的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第一百四十一条的规定，应当以生产、销售假药罪追究其刑事责任。被告人陈大棉对公诉机关指控其犯销售假药罪无异议，但辩称公诉机关认定其销售假药金额中有10余万元是真实的，其余均为刷单，是不真实的交易。被告人陈大棉的辩护人（辩1）提出，1、公诉机关指控陈大棉构成生产、销售假药罪无异议；2、认定陈大棉销售假药金额为671500.72元证据不充分，同时提出陈大棉有大量的刷单行为。3、应认定陈大棉有如实供述情节。被告人陈大棉的辩护人（辩2）的意见同辩1。经审理查明，2016年1月至2017年3月间，被告人陈大棉明知自己所销售的“华佗再造丸”、“安康骨刺全松丸”、“黑骨藤追风湿丸”、“九龙藤颗粒”、“风湿神力丸”系假药的情况下，仍在自己所住的南宁市江南区××小区××栋××座××室家中对上述药丸自行包装，后通过自己或亲朋在淘宝网注册的店铺名为“正品网购有限公司”（旺旺:正品网购001）、“厂家ｎ批发”（旺旺：凉茶批发）、“正宗养生茶”（旺旺：凉茶Ｋ宝贝）、“海豚湾恋人03”（旺旺：ｔｂ344479075）、“正品黑古藤长寿茶”（旺旺：诚信厂家68888）、“清风茶品”（旺旺：一叶茶品492120151）6家淘宝店铺上向居住在本市官林镇的芮某、缪某，无锡市锡山区的房某、南宁市的梁某等多人进行销售，销售金额共计671500.72元。2017年3月12日，公安机关在被告人陈大棉的住处查获“九龙藤颗粒”171盒、“黑骨藤追风湿丸”164盒、“安康骨刺全松丸”140盒及“华佗再造丸”空瓶、纸盒、防伪标签贴若干，在陈大泽南宁市江南区××小区××栋××座××室租房内查获“九龙藤颗粒”600盒、“风湿神力丸”268盒，合计货值金额22312元。经无锡市食品药品监督管理局认定，上述“华佗再造丸”、“风湿神力丸”、“安康骨刺全松丸”、“黑骨藤追风湿丸”、“九龙藤颗粒”药品均符合药品定义，应按照药品进行管理，因上述产品未标注药品批准文号，违反《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第(二)项的规定，应按假药论处。被告人陈大棉于2017年3月12日被公安机关抓获。上述事实，有下列经当庭举证、质证的证据予以证实，本院予以确认：1、公安机关侦查人员出具的刑事案件侦破经过、抓获经过材料，证明本案的案发以及被告人陈大棉到案的情况。2、证人芮某、缪某、房某、梁某的证言笔录，书证淘宝交易成功记录信息，快递单及公安机关部分药品的摄影照片，分别证明他们在淘宝网站的“厂家ｎ批发”、“正品网购有限公司”、“正品网购001”、“凉茶批发”店铺购买“华佗再造丸”药品及价格情况。3、公安机关制作的提取笔录、调取证据通知书及出具的情况说明，证明公安人员对支付宝公司提供的交易记录光盘内容就被告人陈大棉使用的6个店铺自2016年1月1日至2017年3月12日的注册信息、登陆日志、账户明细、交易记录由电子数据转化为纸质文档进行调取，后经过梳理、筛选后所得出的销售金额数额，并在见证人史旭明见证下制作了同步录音录像。4、公安机关制作的搜查笔录、扣押清单以及扣押物品的摄影照片，证明从被告人陈大棉及陈大泽处扣押到“九龙藤颗粒”、“黑骨藤追风湿丸”、“安康骨刺全松丸”、“风湿神力丸”及“华佗再造丸”空瓶、纸盒、防伪标签贴若干等药品、物品的情况。5、无锡市食品药品监督管理局出具的认定函，证明公安机关扣押的上述药品符合药品定义，应按照药品进行管理，因上述产品未标注药品批准文号，违反《中华人民共和国药品管理法》第四十八条第三款第(二)项的规定，应按假药论处。6、被告人陈大棉对其在淘宝网上述6个店铺销售“华佗再造丸”、“安康骨刺全松丸”、“黑骨藤追风湿丸”、“九龙藤颗粒”、“风湿神力丸”药品的事实作有多份供述。关于被告人陈大棉提出公诉机关指控其销售假药的金额60余万元中仅有10余万元是真实的，其余均为刷单行为。其2名辩护人同时提出认定陈大棉销售假药金额为671500.72元证据不充分，陈大棉有大量的刷单行为。本院认为，支付宝是国内独立的第三方支付平台，主要功能之一就是为淘宝购物买卖双方提供信用担保服务，其交易流程是：买家在淘宝网上选中自己所需商品后与卖家取得联系并达成协议，买方将货款汇到支付宝账户，支付宝作为中介方通知卖方钱已经收到，可以发货，待买方收到商品并确认无误后，支付宝再将货款汇到卖方账户，至此交易成功。现公安机关从被告人陈大棉使用的6个网店，经多层梳理筛选，最后提取“2016年1月1日至2017年3月12日”时间段的交易记录清单，能客观、全面、准确反映被告人陈大棉销售“华佗再造丸”、“安康骨刺全松丸”、“黑骨藤追风湿丸”、“九龙藤颗粒”、“风湿神力丸”药品的数量、金额等情况，公诉机关以上述支付宝交易记录清单为依据，结合部分购买者的证言笔录及其提供的淘宝交易记录等证据，作为指控被告人陈大棉销售上述药品所得金额的证据是客观充分的，被告人陈大棉及其辩护人关于销售记录中存在大量刷单行为的辩解无证据予以证实。不予采信。综上，本院对被告人陈大棉提出的辩解意见及其2名辩护人提出的辩护意见均不予采纳。本院认为，被告人陈大棉在未取得药品生产、经营许可证的情况下，明知是假药仍予以生产、销售，销售金额达60余万元，属情节特别严重。公诉机关指控的事实清楚，证据确实充分，罪名成立，应予采纳。关于陈大棉辩护人（辩1）提出应认定陈大棉有如实供述情节。经查，被告人陈大棉从公安侦查、检察起诉至本院审理阶段，针对公安机关从支付宝公司调取的交易记录其均称大部分是其刷单行为，可又提供不出相关证据材料。本院认为，被告人陈大棉虽然供述了自己有销售假药行为，但没有供述完整全部犯罪事实，故不应认定有如实供述情节。对辩护人提出的该辩护意见，不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十一条，第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第四条第(六)项，第十二条，第十五条的规定，判决如下：一、被告人陈大棉犯销售假药罪，判处有期徒刑十年(刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年3月12日起至2027年3月11日止)，并处罚金人民币一百四十万元（罚金于本判决发生法律效力第二日起三十日内缴纳）。二、扣押在案的“九龙藤颗粒”771盒、“黑骨藤追风湿丸”164盒、“安康骨刺全松丸”140盒、“圣帝牌麝香杜仲天麻药丸”108瓶、“亚光牌麝香杜仲天麻药丸”265瓶、““风湿神力丸”268盒予以没收，由扣押机关依法处理。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  储晨洁审 判 员  吴旭东人民陪审员  唐建平二〇一八年十二月十一日书 记 员  葛思妤本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第一百四十一条生产、销售假药的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；对人体健康造成严重危害或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；致人死亡或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产。本条所称假药，是指依照《中华人民共和国药品管理法》的规定属于假药和按假药处理的药品、非药品。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《最高人民法院、最高人民检察院》第四条第(六)项生产、销售假药，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第一百四十一条规定的“其他特别严重情节”：生产、销售金额50万元以上的；第十二条犯生产、销售假药罪的，一般应当依法判处生产、销售金额二倍以上的罚金。共同犯罪的，对各共同犯罪人合计判处的罚金应当在生产、销售金额的二倍以上。第十五条本解释所称“生产、销售金额”，是指生产、销售假药、劣药所得和可得的全部违法收入。