甘肃省陇南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘12民终259号上诉人（原审被告）：张海荣，男，汉族，1977年7月15日生，住西和县西峪镇张庄村。被上诉人（原审原告）：甘肃西和农村商业银行股份有限公司（以下简称西和农商行），住所地西和县汉源镇中山南路。法定代表人：冯小满，该公司董事长。委托诉讼代理人：��生保，甘肃泾江律师事务所律师。上诉人张海荣因与被上诉人甘肃西和农村商业银行股份有限公司借款保证担保合同纠纷一案，不服西和县人民法院（2016）甘1225民初643号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。张海荣上诉请求：1、依法撤销西和县人民法院（2016）甘1225民初643号民事判决；2、本案一、二审诉讼费均由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决认定事实不清，借款人刘金龙以其房产作为抵押担保。1、在给借款人刘金龙保证担保借款时，上诉人明知刘金龙以其房产向被上诉人作为抵押担保之后，才自愿履行保证担保责任的，否则没有刘金龙物的担保，上诉人是不愿意承担借款连带保证责任的，而且借款人刘金龙的房产证书也是被上诉人在自己的办公地点向上诉人出具之后，上诉人才在保���合同上签字，即借款人刘金龙向被上诉人的该笔借款，是既有保证又有物的担保，根据《担保法》第二十八条的规定，上诉人仅仅对物的担保以外的债权承担保证责任。而刘金龙所抵押的房产足以清偿其向被上诉人所借的全部借款，因此上诉人无需再承担连带保证还款责任。2、借款人刘金龙的该笔借款，应当由其继承人在继承的遗产中先行偿付。虽然上诉人承担着刘金龙该笔借款的连带担保责任，但是毕竟刘金龙死后留有巨额遗产，且全部由刘金龙的继承人予以继承。根据《继承法》第三十三条的规定，继承遗产应当清偿被继承人依法应当缴纳的税款和债务。而本案中被继承人刘金龙死亡后，其继承人应当在刘金龙的遗产范围内，承担该笔贷款的清偿义务，刘金龙的房产这一遗产也足够清偿该笔借款，只有刘金龙的遗产不足以清偿的部分，上诉人才有义务承担连���责任。3、《合同法》第三十九条规定“采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。格式条款是当事人为了重复使用而预先拟定，并在订立合同时未与对方协商的条款。”和第四十条规定“格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效”；《合同法》司法解释(二)第九条规定“提供格式条款的一方当事人违反合同法第三十九条第一款关于提示和说明义务的规定，导致对方没有注意免除或者限制其责任的条款，对方当事人申请撤销该格式条款的，人民法院应当支持”和第十条规定“提供格式条款的一方当事人违反合同法��三十九条第一款的规定，并具有合同法第四十条规定的情形之一的，人民法院应当认定该格式条款无效”。因此，上诉人依法无需承担担保责任。被上诉人单方拟定格式的保证合同条款，对上诉人不具有法定效力。因为上诉人在签署保证合同时，合同中根本就没有约定保证期间为借款到期日后的二年这一条款，该条款明显是被上诉人方事后伪造的。再者即便是当时的合同条款，其实质也属于被上诉人方拟定的格式条款，该格式条款实为限制和加重了上诉人的义务，同时被上诉人也没有履行对于该项条款的提示和说明义务，根据《合同法》第三十九条、第四十条以及《合同法》司法解释(二)第九条、第十条之规定，该保证合同中的该项条款对上诉人来说不具有法定效力，上诉人无需担责。二、一审判决适用法律错误，依法应当驳回被上诉人的诉讼请求。根据《担保法》第二十八条、《继承法》第三十三条等法律规定，上诉人依法无需承担担保责任。综上所述，上诉人认为一审判决认定事实不清、适用法律错误，恳请二审法院依法撤销一审判决，维护法律之公平正义。被上诉人西和农商行未做答辩。西和农商行向一审法院起诉请求：1．判决被告履行连带担保责任，归还刘金龙借款本金200000元，并按照逾期利率l5.5550％承担至本息还清时止的利息及本金50％的违约金；2、由被告承担本案产生的受理费、评估费、律师代理费(以实际产生的票据为准)。一审法院认定事实：2013年7月15日，借款人刘金龙向原告甘肃西和农村商业银行股份有限公司申请借款200000元。当日，甘肃西和农村商业银行股份有限公司西峪支行与借款人刘金龙签订了《个人借款／保证担保合向》，约定借款金额200000元，借款期限为2013年7月15日至2015年7月15日，年利率10.37％，逾期利率13.481％，按季结息。被告张海荣为该笔借款保证人，并向原告出具了《贷款连带保证责任书》，保证方式为连带责任保证，保证期间为合同项下贷款到期之日起二年，保证范围为合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用。保证条款约定违约责任：(一)本合同生效后，贷款人不履行约定义务，造成保证人损失的，应承担相应的赔偿责任。(二)保证人不履行约定义务的，应按本合同所担保主债权本金数额的50％向贷款人支付违约金；造成贷款人损失的，应同时给予全额赔偿。次日，原告甘肃西和农村商业银行股份有限公司西峪支行向借款人刘金龙发放了200000元贷款，并将借款期限变更为2013年7月16日至2015年7月16日，逾期利率变更为15.555％。借款期限内，借款人刘金龙清息四次，共清偿利息32883.27元。现借款人刘金龙去世，原告向其继承人追偿无果，多次派员催促被告履行归还刘金龙借款本息的担保责任义务。被告未予履行，原告遂诉至本院。一审法院认为，原告甘肃西和农村商业银行股份有限公司西峪支行与借款人刘金龙、被告张海荣签订的《个人借款／保证担保合同》系原告甘肃西和农村商业银行股份有限公司与借款人刘金龙、保证人被告张海荣的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。三方当事人均应按照合同约定履行义务。依照《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”的规定，现被告张海荣为该笔借款的连带责任保证人，且该笔借款已到期，本金及部分利息未清偿，作为债务人的刘金龙已死亡，原告可以向被告张海荣在借款期限届满之日起二年内主张承担保证范围内的保证责任。被告张海荣应按约定承担连带保证责任，归还刘金龙所借20万元，借款期限内未清偿利息8596.73元，并按照逾期年利率15.555％承担2015年7月15日至本息还清时止的利息。对于原告要求保证责任中保证人承担本金50％的违约金，因不在保证范围内，且该款数目较大的，支付该笔款对保证人不公平，故对该诉讼请求不予支持。被告张海荣经传票传唤，既不到庭参加诉讼，又不进行答辩，视为对自己诉讼权利的放弃，由此引起的不利后果，应由其自己承担。综上所述，原告要求被告支付借款本息及逾期利息的诉讼请求符合法���规定，应予支持，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第一百九十八条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，判决：一、被告张海荣于本判决生效之日起十日内向原告甘肃西和农村商业银行股份有限公司归还借款本金200000元及借款期限内未清偿利息8596.73元，并按照年利率15.555％承担200000元本金自2015年7月16日至该款清偿之日的利息；二、驳回原告甘肃西和农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决书确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元，由被告张海荣负担。二审中，当事人没有提交新证据，双方经调解无果。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事���予以确认。本院认为，上诉人张海荣作为完全民事行为能力人，其应该知道连带担保的法律后果。一审法院认为原告与借款人刘金龙、被告张海荣签订的《个人借款／保证担保合同》系原告与借款人刘金龙、保证人被告张海荣的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效的理由成立，依据《中华人民共和国担保法》第十八条的规定，上诉人理应清偿该笔借款本金及利息。上诉人认为借款人刘金龙向原告贷款20万元时，既有房屋的抵押又有上诉人的连带担保，根据三方签订的《个人借款／保证担保合同》、刘金龙的“借款申请书”及张海荣签名的《贷款连带保证责任担保书》，并不能证明有房屋抵押这一事实，一、二审中，上诉人也没有提供证据来证明有房屋抵押这一事实；一审法院查明原告西和农商行向其继承人追偿无果的情况���，才起诉了张海荣，上诉人张海荣在《贷款连带保证责任担保书》中保证“我愿就此笔贷款为借款人提供保证担保，承担连带责任”，同时，该担保书载明：“保证人在出具本担保书前，贷款人已提请其对上述合同各条款作全面、准确的理解，并应其要求，作了相应的条款说明”，故上诉人认为被上诉人没有尽到提示和说明的义务，应当撤销该格式条款的理由不能成立。对于未清偿的利息为8596.73元，一审法院计算正确（借款人刘金龙向原告清息四次，共清偿利息32883.27元，剩余利息是200000乘以年利率10.37％再乘以2等于41480元，减去已归还的32883.27元等于8596.73元），本院予以确认。综上所述，张海荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应于维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一��规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4300元，由上诉人张海荣承担。本判决为终审判决。审 判 长  贾丽萍审 判 员  李彦军代理审判员  李 萍二〇一七年五月××日书 记 员  赵 娟