山西省长治市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)晋04民终866、869号上诉人（原审原告、互为被告）：长治高新区凯诺机械厂，地址长治市城北西街（德式工业园内）。经营者：李瑞清，男，1962年10月25日出生，汉族，住长治市。委托诉讼代理人：任庆红，山西隆德晟律师事务所律师。被上诉人（原审被告、互为原告）：侯贵斌，男，1960年3月5日出生，汉族，住长治市城区。委托诉讼代理人：冯光远，山西静庭律师事务所律师。上诉人长治高新区凯诺机械厂（以下简称机械厂）因与被上诉人侯贵斌劳动争议纠纷一案，不服山西省长治市郊区人民法院（2016）晋0411民初734、729号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人机械厂的委托诉讼代理人任庆红，被上诉人侯贵斌及其委托诉讼代理人冯光远到庭参加诉讼。本案现已审理终结。机械厂上诉请求：撤销一审判决，依法改判；上诉费由被上诉人侯贵斌承担。事实和理由：一是上诉人被上诉人之间约定双方为临时性劳务关系，一审法院判决上诉人支付未签订书面劳动合同双倍工资不妥；二是一审法院认定上诉人赔偿被上诉人的月工资标准为2500元不妥。侯贵斌未提供书面答辩状。机械厂向一审法院起诉请求，1、依法判令原告不支付被告长高劳人仲裁字（2016）第8号仲裁裁决书的第一、二、五、六、八项赔偿项目；2、依法判令原告不予按长高劳人仲裁字（2016）第8号仲裁裁决的标准向被告支付各项费用；3、诉讼费由被告承担。侯贵斌向一审法院起诉请求，1、依法解除原被告之间的劳动关系；2、依法判令被告机械厂向原告侯贵斌支付因解除劳动合同的经济补偿金2500元；3、被告机械厂向原告侯贵斌支付因未签订劳动合同的双倍工资15000元；4、被告机械厂向原告侯贵斌支付一次性伤残补助金53040元、一次性医疗补助金97920元、一次性就业补助金61200元、停工留薪期工资17500元，以上共计229960元；5、被告机械厂向原告侯贵斌赔偿医疗费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费等共计14767.61元；6、被告机械厂为原告侯贵斌补缴工作期间的各项社会保险。一审法院认定事实：被告侯贵斌于2014年10月3日开始在原告机械厂处上班，具体工作职责为电焊和维修，双方约定工资标准为90元/日，不安排固定休息日，按个人实际出勤天数确定每月工资额，工资按月发放。双方未签订劳动合同。2015年5月11日下午，侯贵斌在工作过程中不慎从房顶上坠落受伤。受伤当天，侯贵斌被送往长治市红十字创伤骨科医院救治，经住院治疗，于2015年6月12日出院。住院期间产生医药费用45831.90元，其中机械厂垫付40301.90元，侯贵斌自行负担5530元。2015年11月30日，长治市人力资源和社会保障局做出长人社工伤[2015]2051号认定工伤决定书，认定侯贵斌为工伤。2016年3月1日，长治市劳动能力鉴定委员会对侯贵斌伤残程度作出鉴定，确定构成七级伤残。2016年3月28日，长治市劳动能力鉴定委员会确认侯贵斌停工留薪期为7个月。另查，被告侯贵斌于2015年6月办理了退休手续，同年7月开始享受养老保险待遇。一审法院认为，关于原、被告双方之间究竟是劳动关系还是劳务关系的问题。原告主张双方之间是劳务关系的主要理由为被告已办理退休手续并享受养老保险待遇，但就庭审查明的情况，被告到原告处工作的时间为2014年10月，而被告开始享受养老保险待遇的时间为2015年7月，因此，在2014年10月至2015年7月期间，被告服从原告的管理，按原告的安排从事一定范围的工作，并按月从原告处领取工资，双方形成了一种事实上的劳动关系。原告主张双方非劳动关系而是劳务关系的抗辩本院不予支持。原、被告双方应是一种事实上的劳动关系。关���被告要求解除双方劳动关系及支付经济补偿金的问题。根据我国《劳动合同法》的相关规定，劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的，劳动合同终止。本案被告已于2015年7月开始享受养老保险待遇，因此，其与原告的劳动关系从这时起已经终止，故不存在再行解除劳动关系的问题。同时，因双方劳动关系终止，不符合劳动合同法中规定的支付经济补偿金的情形，故经济补偿金的请求本院不予支持。关于被告工资标准的问题。原告虽主张被告在劳动部门月缴费工资额为2448元，但就该主张未能提供相应证据，作为用工方也未能提供被告工资支付的相关凭证，应承担举证不能的不利法律后果，本院按被告主张的工资标准予以确定。被告陈述其月工资额系按个人实际出勤天数结合每日90元标准计算，并陈述无休息日，但就其发生工伤前平均每月的实际出勤天数也未明确表述或提供证据，鉴于被告在诉请中提出按月平均工资2500元的标准确认，本院对该标准予以采纳。关于未签订劳动合同支付二倍工资的问题。《劳动合同法》第八十二条规定，“用工单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍工资。”本案被告于2014年10月3日开始在被告处工作，原告应于2014年11月2日前与被告签订劳动合同。因实际未签订，故原告应从2014年11月2日起至2015年6月30日双方劳动关系存续期间支付被告二倍工资，庭审中被告要求原告支付2014年11月3日至2015年5月11日期间工资15000元，未超出法定标准，本院予以准许。关于被告工伤保险待遇的问题。《社会保险法》第三十六条规定：“职工因工作原因受到事故伤害或者患职业病，且经工伤认定的，享受工伤保险待遇；其���，经劳动能力鉴定丧失劳动能力的，享受伤残待遇。”第四十一条规定：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。”本案中，被告在原告处工作期间因工作原因遭受损害，同时也取得了工伤认定和伤残认定，因此原告应支付被告工伤保险待遇。具体项目及数额如下：1、医药费，被告因工伤产生的医药费应由原告承担，庭审中双方认可原告已承担了部分医药费，被告自行支付的医药费为5530元，原告对被告自行支付的5530元应补偿给被告。2、住院伙食补助费，参照长治市人民政府长政办发[2011]105号文件的规定，职工住院治疗工伤期间支出的伙食费，按住院的实际天数进行定额补助，统筹地区以内每人每天20元。故被告住院伙食补助费应按上述标准结合被告住院天数32天计算为640元。3、交通费，根据《工伤保险条例》第三十条第四款规定：“工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”本案被告未到统筹地区以外就医，故交通费请求无相应法律及事实依据，本院不予支持。4、护理费，根据《工伤保险条例》第三十三条第三款规定：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”被告主张的护理费为其住院期间的护理费，本院认为住院期间属于停工留薪期内，根据被告住院病历上显示的伤情即右髋关节中心脱位合并双核骨折、骨盆粉碎性骨折，被告在住院期间是需要护理的，原告作为用工单位未能提供证据证明被告不需护理或单位已安排人员进行护理，因此，原告应支付被告护理费，被告主张按照2014年山西省居民服务行业工资标准计算31天，未超出法定标准，本院予以准许，护理费确定为2587.61元。5、营养费，被告未能提供相应证据证明该项请求有相应事实及法律依据，本院不予支持。6、停工留薪期工资，经劳动能力委员会确定被告的停工留薪期为2015年5月11日至2015年12月11日，由于申请人已于2015年7月1日开享受养老保险待遇，故不应再享受停工留薪期待遇，被告可享受2015年5月11日至2015年6月30日期间停工留薪期工资待遇，经计算为4167元。7、一次性伤残补助金，结合被告伤残等级应计算13个月本人工资为32500元；8、一次性工伤医疗补助金和一次性就业补助金，《山西省实施试行办法》第二十二条规定：工伤职工达到退休年龄或者办理退休手续的，不享受一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金。本院认为，被告在2015年7月就已经办理完退休手续并开始享受养老保险待遇等社保待遇，也不存在再次就业的问题，被告不属于《工伤保险条例》规定的劳动合同期满、终止或职工提出解除劳动合同的情形，故本院对该两项主张不予支持。关于补缴社会保险的请求。根据《中华人民共和国劳动法》第一百条的规定：“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳；逾期不缴的，可以加收滞纳金。”结合《社会保险费征缴暂行规定》第十三条及第二十六条的规定，征缴社会保险属于社会保险费征缴部门的法定职责，不属于人民法院受理民事案件的范围。故对被告该项请求本院不予审查。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、四十六、第八十二条，《中华人民共和国劳动法》第一百条，《工伤保险条例》第三十条第���款、第四款、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《山西省实施试行办法》第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、原告（互为被告）长治高新区凯诺机械厂与被告（互为原告）侯贵斌的劳动关系终止；二、原告（互为被告）长治高新区凯诺机械厂支付被告（互为原告）侯贵斌未签订合同二倍工资15000元、医药费5530元、住院伙食补助费640元、护理费2587.61元、停工留薪期工资4167元、一次性伤残补助金32500元，以上共计60424.61元，在本判决生效之日起十日内支付；三、驳回原告（互为被告）长治高新区凯诺机械厂的诉讼请求；四、驳回被告（互为原告）侯贵斌的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费[（2016）晋0411民初729号]10元，由原告（互为被告）长治高新区凯诺机械厂负担，案件受理费[（2016）晋0411民初734号]10元，由原告（互为被告）长治高新区凯诺机械厂负担5元，被告（互为原告）侯贵斌负担5元。二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致。本院认为，关于上诉人第一项上诉事由，一审法院根据被上诉人2014年10月至2015年7月期间服从上诉人管理，按照上诉人安排从事一定范围的工作，并按月从上诉人处领取工资，认定上诉人和被上诉人之间形成劳动关系，并无不当。关于上诉人第二项上诉事由，一审法院根据案情及在案证据认定被上诉人月工资标准，并无不当。鉴此，上诉人的上诉事由均无事实及法律依据，本院不予采纳。综上所述，机械厂的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人长治高新区凯诺机械厂负担。本判决为终审判决。审判长  常旭光审判员  范进斌审判员  王成立二〇一七年五月四日书记员  姜 燕