黑龙江省大庆市中级人民法院民 事 判 决 书（2017)黑06民终174号上诉人（原审被告）：江苏中厦集团有限公司，住所地江苏省盐城市亭湖区黄海东路10号。法定代表人：蔡为军，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭贵福，男，汉族。被上诉人（原审原告）：张林宝，男，汉族。委托诉讼代理人：孙胜林，黑龙江中胜律师事务所律师。上诉人江苏中厦集团有限公司因与被上诉人张林宝建设工程施工合同纠纷一案，不服黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初3910号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，上诉人江苏中厦集团有限公司委托诉讼代理人谭贵福及被上诉人张林宝委托诉讼代理人孙胜林到庭参加法庭调查。法庭调查后，当事人申请调解，在调解过程中双方未能达成一致意见。本案现已审理终结。江苏中厦集团有限公司上诉请求：一、请求依法撤销该判决，并依法重新作出公正的判决；二、一、二审诉讼费各自依法承担。事实和理由：一、原审法院认定的利息损失计算起止时间及利息数额是错误的。原审法院认定的根据是“根据相关司法解释规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或约定不明的，如建设工程已实际交付的，交付之日为计算之日。因原、被告之间的项目承包责任书对此未予明确约定。故本院认定应自涉案三项工程最后竣工交付日期（即2009年11月1日）开始”。原审法院认定原、被告之间项目承包责任书对此未予明确约定是错误的。原、被告之间的项目承包责任书第9.2条明确约定：甲方依据与建设单位的结算总造价享有本工程2.5%-3%的企业净利润，前期按建设单位的付款情况同比例扣留，与建设单位结算后（除保修金外）一次结清。也就是说被上诉人诉请的工程尾款，只有在建设单位给付情况下，上诉人才给付被上诉人。而事实上，被上诉人诉请的工程尾款是上诉人通过诉讼才得到解决的，且是在2015年12月1日得到的执行。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程款之日起计付。”之规定，上诉人承担给付被上诉人工程价款尾款和利息的时间，应从2015年12月1日起计算。而不应按竣工之日（2009年11月1日）起计算。另外，上诉人与恒新公司的判决中认定的都是合同约定的利息及违约金，而非司法解释中的银行贷款利息。而在执行回款中有4,042,437.87元是被上诉人的工程尾款。被上诉人挂账361,971.16元，转付30万元，上诉人于2016年1月28日、2月7日分别给付被上诉人200万元和60万元，这样给付本金数额发生变化，那么给付利息的起止时间也应发生相应的变化。二、原审法院认定的本金数额是不妥的。原审法院认定上诉人给付的本金780,466.71元是错误的。因为双方认可被上诉人还有工程尾款780,466.71元，而被上诉人对律师代理费432,690元是认可的，其在恒新工程应付施工款项表上签了字，表示同意支付该款项。至于是否实际给付律师事务所，不等于这笔费用不存在。所以上诉人给付被上诉人的本金应为347,776.71元（780,466.71元-432,690元）。张林宝辩称，上诉人的上诉请求缺乏事实和法律依据。一、根据我国相关法律规定，利息从应付工程价款之日计算，建设工程已实际交付的，交付之日视为应付款时间，本案三项工程均已实际交付，一审法院以最后的工程竣工交付之日为计算利息之日，适用法律正确。二、上诉人已通过诉讼方式经法院执行回全部工程款，利息及违约金，执行回的款项中包含应付给被上诉人的涉案工程全部款项，依法根据公平原则，也应向被上诉人给付应占工程款部分的利息。三、对于上诉人上诉状中所主张的扣除代理费问题，因该笔费用不仅与我方无关，且未实际发生，因此不应由我方承担。综上，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。张林宝向一审法院起诉请求：一、要求被告给付工程款780,466元及利息、违约金1,465,430元，合计2,335,430元；二、要求被告按银行同期贷款利率给付2015年12月1日至实际给付之日的逾期付款利息；三、被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2004年至2009年期间，被告江苏中厦集团有限公司与大庆恒新房地产开发有限公司（以下简称恒新公司）签订了多份建设工程施工合同，约定由被告承包恒新公司开发的东湖小区和奥林国际公寓等施工工程。2005年9月10日、2007年6月18日、2008年8月30日，被告下属黑龙江分公司分别与原告签订三份项目承包责任书，将上述工程中的奥林国际公寓二期工程A-15＃楼、东湖中心小区5号、8号楼及北楼车库、奥林国际公寓三期工程C-02＃楼工程以内部承包的方式分包给原告进行施工。其中，6.3条约定：“甲方（被告）按照工程进度和建设单位的付款情况，并根据利润分配的约定，适时将甲方应付给乙方（原告）的资金，转入甲方为乙方开设的独立资金帐户”；9.2条约定：“甲方（被告）依据与建设单位的结算总价享有本工程2.5%(或3.0%)的企业净利润，前期按建设单位的付款情况同比例扣留，与建设单位结算后一次性结清”。合同签订后，原告全部完成了承包责任书约定的工程项目，所施工工程经竣工验收合格并已交付使用，但被告以恒新公司未全额付款为由一直拖欠原告工程款。2013年7月22日，江苏中厦集团有限公司作为原告以恒新公司为被告提起诉讼，要求恒新公司支付包括本案涉案工程在内的工程款、利息、违约金。针对该案，一审法院作出的（2013）让民初字第1704号民事判决和大庆市中级人民法院作出的（2014）庆民二民终字第384号民事生效判决均认定，本案所涉三项工程已于2005年10月、2008年10月、2009年10月竣工，并经验收合格交付被告使用。双方进行了工程价款的结算，并向江苏中厦集团有限公司支付了部分工程款。上述生效判决还认定，恒新公司应按双方约定的付款期限向江苏中厦集团有限公司支付工程款，并应在相应的质保期届满后及时退还质保金，恒新公司逾期付款和返还质保金应承担违约责任。判决：恒新公司给付江苏中厦集团有限公司工程款12,535,307.49元，支付逾期付款利息及违约金4,579,469.12元，合计：17,114,776.61元。经江苏中厦集团有限公司申请执行，截止至2015年12月1日，上述款项已全部回款。执行回款后，本案被告江苏中厦集团有限公司经核算，制作了《恒新工程应付施工队款项》。其中载明，本案原告张林宝“执行回款”金额为4,042,437.87元、“原账面数”为-361,971.16元、“扣律师代理费一半243万除2”为432,690元、“可付款金额”为3,247,776.71元、“备注”：张林宝：2,947,776.71元；顾斌：30万元。经查，上述项目由本案原告张林宝本人在该表中的“备注”部分签字。庭审中，原告张林宝自认被告在执行回款后已实际支付其工程款260万元；“原账面数”-361，971.16元，确系其向被告借支金额；其所欠案外人顾斌30万元，在执行回款后确已由被告代为支付。被告对上述付款事实亦无异议。另查，在上述江苏中厦集团有限公司与恒新公司建设工程施工合同纠纷一案中，谭贵福律师受黑龙江中庆律师事务所的指派，以江苏中厦集团有限公司委托代理人的身份参加了该案诉讼。关于本案争议的律师代理费问题，本案被告江苏中厦集团有限公司未向本院提交其与恒新公司案件的委托代理合同和实际支出律师代理费的任何票据或付款凭证。其代理人谭贵福在本案中当庭陈述，因江苏中厦集团有限公司尚未实际支付代理费，所以中庆律师事务所暂不能提交相关代理费发票”。一审法院认为，根据庭审查明的事实可以认定，原告系涉案工程的实际施工人，本案被告江苏中厦集团有限公司将其从恒新公司承包的部分工程以内部承包的形式发包给不具备任何施工资质的原告，违反了法律的强制性规定，双方签订的项目承包责任书无效。根据最高法院相关司法解释的规定，建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人有权请求参照合同约定支付工程价款。现本案原、被告双方对原告实际施工的涉案工程未付工程款为4,042,437.87元均无异议，本院予以确认。本案争议焦点主要为：一、应否从应付原告工程款中扣除被告主张的“外欠王国江40万元”；二、原告是否有权主张本案争议的逾期利息、违约金执行回款；三、原告是否应当承担被告主张的律师代理费432,690元。关于争议焦点一，被告在庭审时提交了原告出具的金额为40万元的欠据复印件一份，并据此主张此款系原告欠付案外人王国江的款项，应从向原告应付工程款中扣除。因原告对此不予认可，该书证又系复印件，被告未提交原件供法庭核对，“王国江”本人亦未出庭作证证实，故在本案中对该份证据的真实性不予认定。另外，此款如确系原告欠付“王国江”的款项，与本案亦不具有关联性，被告亦无权代他人向原告主张权利。故对被告关于应从原告工程中扣除“外欠王国江40万元”的主张，依法不予支持。关于争议焦点二。因原、被告签订的项目承包责任书无效，不存在被告向原告支付违约金的问题。另外，江苏中厦集团有限公司与恒新公司签订的建设工程施工合同均为合法有效的合同，对此法院生效判决已经认定，因双方签订的数份合同中部分约定了违约金，部分约定了利息，故法院依据双方合同约定判决恒新公司向江苏中厦集团有限公司支付的4,579,469.12元损失数额中，既包括利息，也包括违约金。本案原告张林宝关于以该数额为依据，并按其实际施工的工程款本金占全部工程款本金执行回款的比例，要求被告给付相应利息及违约金的请求，无事实和法律依据，依法不予支持。但根据现行法律和相关司法解释的规定，工程款的利息性质是法定孳息，工程款利息的给付应与工程款本金的给付相一致，逾期支付工程款应赔偿相应的利息损失。据此，原、被告签订的项目承包责任书虽然无效，但原告实际施工完成了涉案工程，并经验收合格后交付使用，故原告作为涉案工程的实际施工人有权向被告主张赔偿利息损失。相关司法解释规定，利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，如建设工程已实际交付的，交付之日为计息之日。因原、被告之间的项目承包责任书对此未予明确约定，故一审法院认定应自涉案三项工程最后的竣工交付日期（即2009年11月1日）开始，计付原告利息损失。因原、被告双方均认可欠付原告工程款本金4,042,437.87元，扣除原告施工期间的借支金额361,971.16元，至2015年12月1日执行回款时的欠款本金应为3,680,466.71元，按银行同期贷款利率计算，自2009年11月1日至2015年12月1日，原告利息损失为1,427,537元，被告应予赔偿。因双方对执行回款后，被告已支付原告工程款260万元和代原告向顾斌支付30万元的事实均无异议，故一审法院认定至2015年12月1日，被告欠付原告张林宝的工程本金为780466.71元（3680466.71元－2900000元）。关于争议焦点三。被告虽主张应由各项目承包人分担“一半律师代理费”1,215,000元，但其未向本院提交相关的委托代理合同、代理费发票及相关付款凭据，不能证实该笔费用已经实际发生。其代理人本人亦当庭陈述，因江苏中厦集团有限公司尚未实际支付代理费，所以中庆律师事务所暂不能提交相关代理费发票”。据此，被告要求原告承担未实际发生的律师代理费，无事实依据，一审法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告江苏中厦集团有限公司于本判决生效后五日内一次性给付原告张林宝工程款本金780,466.71元，赔偿利息损失1,427,537元（以本金3,680,466.71元为基数，按银行同期贷款利率，自2009年11月1日起计算至2015年12月1日止），合计2,208,003.71元。二、被告江苏中厦集团有限公司于本判决生效后五日内一次性给付原告张林宝逾期付款的利息损失（以2,208,003.71元为基数，按银行同期贷款利率，自2015年12月2日起，计算至本判决确定的履行期满之日止）。案件受理费25,483元，由被告负担。二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审查明，江苏中厦集团有限公司制作的《恒新工程应付施工队款项》中，张林宝于2016年1月27日在该表备注栏中签字。截止2015年12月1日江苏中厦集团有限公司执行回款中有张林宝工程尾款3,380,466.71元（原为4,042,437.87元，扣除张林宝挂账361，971.16元，转付30万元），之后，江苏中厦集团有限公司于2016年1月28日从恒新公司执行回款中给付张林宝200万元，又于2016年2月7日给付60万元。二审查明的其他事实与一审认定一致。本院认为，双方当事人签订的项目承包责任书虽然无效，但按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”，因涉案建设工程已竣工验收合格并交付使用，张林宝请求参照合同约定支付工程价款应予支持。关于欠付工程款利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，欠付工程价款利息的性质为法定孳息，合同效力不影响其取得与否，故一审按中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准计付涉案欠付工程款利息正确。关于利息的计付日，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”。本案双方当事人在签订的项目承包责任书6.3条约定：“甲方按照工程进度和建设单位的付款情况，并根据利润分配的约定，适时将甲方应给乙方的资金，转入甲方为乙方设的独立资金账户”；9.2条约定：“甲方依据与建设单位的结算造价享有本工程2.5%的企业净利润，前期按照建设单位的付款情况同比例扣留，与建设单位结算后（除保修金外）一次性付清”。从文字理解上述两条约定，能够明确双方当事人已经明确了工程款给付时间为江苏中厦集团有限公司与建设单位即恒新公司结算回款后一次性结清;且从事后双方的结算行为看,即江苏中厦集团有限公司通过诉讼执行回款后与张林宝进行应付款项的核对亦能验证付款时间是明确的。一审法院认定双方当事人的项目责任书对付款时间未予明确系认定事实错误，应予纠正。江苏中厦集团有限公司从恒新公司执行回全部款项后，与张林宝进行了欠付工程款的结算，并形成了《恒新工程应付施工队款项》表，2016年1月27日张林宝在该表上签字，说明双方对欠付款项已达成一致，该表性质上属于双方对既存债权债务关系清理的协议。相较于施工合同，当事人对欠付的工程款进行结算的约定具有相对的独立性，江苏中厦集团有限公司与张林宝签定的针对恒新工程应付张林宝施工队款项所形成的结算协议（表）应为有效，本案应付工程欠款之日应为签订该表之次日即2016年1月28日。现江苏中厦集团有限公司从得到建设单位工程尾款才有义务给付张林宝尾款的合同约定角度，上诉主张欠付工程款利息的起算时间为2015年12月1日，并按2016年1月28日、2016年2月7日付款情况分段计息的主张，系当事人在法律规定的范围内对自己民事权利的处分，应予支持。因双方当事人经核算均认可截止2015年12月1日江苏中厦集团有限公司执行回款中有张林宝工程尾款4,042,437.87元，扣除张林宝借支361,971.16元，转付顾斌30万元，至2015年12月1日执行回款时的欠款本金为3,380,466.71元，按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年1月28日的利息为23,769.77元；2016年1月28日，江苏中厦集团有限公司偿还张林宝200万元后尚欠1,380,466.71元，按中国人民银行同期贷款利率计算至2016年2月7日的利息为1645.21元，上述利息合计25,414.98元。一审判决从涉案工程竣工交付日期即2009年11月1日计付利息不当，本院依法予以纠正。关于扣除律师代理费的问题，《恒新工程应付施工队款项》表载明：扣除律师代理费432,690元，张林宝于2016年1月27日签字确认，但张林宝对“扣律师代理费为432,690元”内容不予认可，并提出江苏中厦集团有限公司没有任何依据。本院认为，虽然张林宝在《恒新工程应付施工队款项》表上签字的行为表明，其对该表中载明的具体事项在签字时是认可的，但其现在仅对扣除律师代理费一项不予认可，并提出江苏中厦集团有限公司没有任何依据的理由与本案事实相符，一审法院以该笔费用尚未实际发生为由，在计算欠付工程款具体数额中未予扣除并无不当。综上所述，对上诉人江苏中厦集团有限公司部分上诉请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、撤销黑龙江省大庆市让胡路区人民法院（2016）黑0604民初3910号民事判决；二、上诉人江苏中厦集团有限公司于本判决生效后五日内一次性给付被上诉人张林宝逾期付款的利息损失共计25,414.98元（以3,380,466.71元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2015年12月1日起计算至2016年1月28日止；以1,380,466.71元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年1月29日起计算至2016年2月7日止）。三、上诉人江苏中厦集团有限公司于本判决生效后五日内一次性给付被上诉人张林宝工程款本金780,466.71元及利息（按中国人民银行同期同类贷款利率，自2016年2月8日起计算至本判决确定的履行期限届满之日止）；四、驳回被上诉人张林宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25,483元，由上诉人江苏中厦集团有限公司负担；二审案件受理费25,483元，由被上诉人张林宝负担。本判决为终审判决。审判长  臧国燕审判员  刘振影审判员  杨社娟二〇一七年五月二日书记员  姜海涛附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日给付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。