河南省开封市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫02民终3597号上诉人（一审被告）：河南建业物业管理有限公司开封分公司，住所地：开封市龙亭西路7号七盛角商业街17号楼一楼。负责人：王磊，经理。委托诉讼代理人：孙凯，金博大律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（一审原告）：刘延梅，女，汉族，1971年1月23日生，住开封市龙亭区。上诉人河南建业物业管理有限公司开封分公司因与被上诉人刘延梅劳动争议纠纷一案，不服开封市龙亭区人民法院（以下简称一审法院）（2018）豫0202民初1252号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。河南建业物业管理有限公司开封分公司上诉请求：请求撤销一审法院（2018）豫0202民初1252号民事判决，改判河南建业物业管理有限公司开封分公司无须向刘延梅支付加班费和经济补偿金，本案的诉讼费由刘延梅承担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。刘延梅不存在加班事实，刘延梅提供加班证据河南建业物业管理有限公司开封分公司不予认可。二、一审法院判决河南建业物业管理有限公司开封分公司向刘延梅支付经济补偿金没有事实和法律依据。河南建业物业管理有限公司开封分公司向刘延梅支付经济补偿金的前提是劳动合同已经解除，但刘延梅和河南建业物业管理有限公司开封分公司之间的劳动关系并未解除。一审已推断的方式认定刘延梅与河南建业物业管理有限公司开封分公司之间的劳动合同关系已经解除没有法律依据。刘延梅答辩称：一审判决河南建业物业管理有限公司开封分公司向刘延梅支付经济补偿金12288元事实清楚，适用法律正确，应予以维持。证人田某的证言具有关联性、合法性、真实性，可以作为认定案件事实的依据。河南建业物业管理有限公司开封分公司为了不补偿我们的加班费，枉顾事实、欺骗法庭。一审法院对刘延梅加班这一事实认定清楚，另请求二审法院追加河南建业物业管理有限公司开封分公司向刘延梅支付2017年7月至2018年4月期间加班费共计5333元。诉讼费由河南建业物业管理有限公司开封分公司承担。刘延梅向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令河南建业物业管理有限公司开封分公司支付刘延梅2012年5月25日至2018年4月25日期间的加班费34080元。2、河南建业物业管理有限公司开封分公司支付经济赔偿金25363.56元。3、河南建业物业管理有限公司开封分公司协助办理失业保险手续。一审法院认定事实：刘延梅为河南建业物业管理有限公司开封分公司员工，于2012年5月25日开始在该公司从事楼道保洁岗位工作。2017年1月1日双方签订了劳动合同，劳动合同期限为2017年1月1日至2019年12月31日。劳动合同约定双方执行标准工时制度，每日工作时间8小时，每周40小时。双方执行月工资制度，每月基本工资为1450元。2018年4月25日，河南建业物业管理有限公司开封分公司工作人员李亮亮口头通知刘延梅因公司岗位外包，需要给刘延梅调整岗位，因刘延梅不同意，双方发生争议，刘延梅于2018年4月26日开始不再到河南建业物业管理有限公司开封分公司工作。2018年4月28日，刘延梅向开封市龙亭区劳动仲裁委员会申请仲裁，请求河南建业物业管理有限公司开封分公司支付其经济补偿25363.56元，支付其2012年5月25日至2018年4月25日期间的加班费34080元，并协助其办理失业保险手续。该仲裁委员会于2018年5月2日立案受理，于2018年5月4日向河南建业物业管理有限公司开封分公司送达了刘延梅的申请书及应诉通知书，2018年6月14日作出裁决书，对刘延梅的请求不予支持。在仲裁委员会受理该案后，河南建业物业管理有限公司开封分公司于2018年5月3日向刘延梅发出催告上岗通知书，让其到新岗位报到，否则公司将做旷工、除名处理。刘延梅接到通知后未去报到，河南建业物业管理有限公司开封分公司对刘延梅也未做旷工、除名处理。另查明，证人田某于2012年8月至2017年6月在河南建业物业管理有限公司开封分公司从事保洁工作，证明其与刘延梅在一起工作时，每个星期工作6天，每天工作8小时，河南建业物业管理有限公司开封分公司没有给过加班费。刘延梅认可法定休假日的加班费河南建业物业管理有限公司开封分公司已支付。刘延梅在2018年5月之前12个月工资总收入为24577.12元，平均月工资为2048元。上述事实，有劳动合同、刘延梅工资银行明细、劳动仲裁裁决书、仲裁受理通知书及送达回证、录音记录、证人证言、证人的工牌和工资单、催告上岗通知书、刘延梅与河南建业物业管理有限公司开封分公司陈述等证据在卷佐证，足以认定。一审法院认为，刘延梅与河南建业物业管理有限公司开封分公司双方签订的劳动合同约定执行标准工时制度，每日工作时间8小时，每周40小时。《国务院关于职工工作时间的规定》第三条规定：“职工每日工作8小时，每周工作40小时。”第六条规定：“任何单位和个人不得擅自延长职工工作时间。因特殊情况和紧急任务确需延长工作时间的，按照国家有关规定执行。”《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项规定：“休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的200%的工资报酬。”本案中，虽然刘延梅与河南建业物业管理有限公司开封分公司双方签订的劳动合同约定的是每日工作8小时，每周工作40小时，但根据证人田某的证言，2012年8月至2017年6月，刘延梅与其一起工作期间，每日工作8小时，每周工作6天，实际每周工作48小时。实际工作时间已超出刘延梅与河南建业物业管理有限公司开封分公司双方的约定及相关法律规定，河南建业物业管理有限公司开封分公司并未提供证据证明已支付刘延梅加班费或者安排补休，故对刘延梅要求支付2012年8月至2017年6月期间加班费的诉讼请求一审法院予以支持。经计算，2012年8月至2017年6月，刘延梅共加班246天，河南建业物业管理有限公司开封分公司应按照其基本工资标准的200%支付刘延梅加班费32800元。刘延梅要求其他时间的加班费，因未提供相应的证据予以证明，一审法院不予支持。河南建业物业管理有限公司开封分公司辩称刘延梅实际每周工作5天，没有让刘延梅加班，证人田某没有在河南建业物业管理有限公司开封分公司工作过，但证人提交了在河南建业物业管理有限公司开封分公司工作时的工牌和工资单，河南建业物业管理有限公司开封分公司却未提供相反的证据予以证明，故对河南建业物业管理有限公司开封分公司的辩解意见一审法院不予采纳。关于刘延梅与河南建业物业管理有限公司开封分公司双方劳动合同是否已解除，刘延梅称河南建业物业管理有限公司开封分公司工作人员李亮亮口头通知其解除劳动合同，但从刘延梅提交的录音记录中却未看到有通知解除劳动合同的相关内容，且河南建业物业管理有限公司开封分公司于2018年5月3日向刘延梅发出催告上岗通知书，证明河南建业物业管理有限公司开封分公司并未通知刘延梅解除劳动合同。刘延梅对河南建业物业管理有限公司开封分公司提出的岗位外包及调整岗位的安排不同意，主动离职并申请劳动仲裁，向河南建业物业管理有限公司开封分公司提出支付加班费及经济补偿金的要求，说明刘延梅有解除劳动合同的意思表示。《中华人民共和国劳动法》第三十二条第（三）项规定，用人单位未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的，劳动者可以随时通知用人单位解除劳动合同。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。刘延梅向劳动争议仲裁委员会提出申请之日应视为刘延梅提出解除劳动合同申请，劳动争议仲裁委员会向河南建业物业管理有限公司开封分公司送达刘延梅申请书之日应视为解除劳动合同通知到达河南建业物业管理有限公司开封分公司之日，此时刘延梅与河南建业物业管理有限公司开封分公司双方劳动关系解除。刘延梅于2018年4月28日向劳动争议仲裁委员会提出申请，劳动争议仲裁委员会于2018年5月4日向河南建业物业管理有限公司开封分公司送达了刘延梅的申请书，故刘延梅与河南建业物业管理有限公司开封分公司双方的劳动关系自2018年5月4日解除。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的。”第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”本案中，刘延梅于2012年5月25日入职至2018年5月4日与河南建业物业管理有限公司开封分公司解除劳动合同，共在河南建业物业管理有限公司开封分公司工作6年，河南建业物业管理有限公司开封分公司应当按照刘延梅在劳动合同解除前12个月的平均工资支付刘延梅6个月的经济补偿，即2048×6=12288元。对刘延梅要求过高部分，一审法院不予支持。河南建业物业管理有限公司开封分公司关于不支付经济补偿金的辩解意见不能成立，一审法院不予采纳。刘延梅要求河南建业物业管理有限公司开封分公司协助办理失业保险手续，因失业保险的办理属于行政管理的范畴，不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故一审法院不予处理。一审判决：一、河南建业物业管理有限公司开封分公司于判决书生效后十日内支付刘延梅2012年8月至2017年6月期间加班费32800元；二、河南建业物业管理有限公司开封分公司于判决书生效后十日内支付刘延梅经济补偿金12288元。三、驳回刘延梅的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由河南建业物业管理有限公司开封分公司承担。（受理费刘延梅已垫付，河南建业物业管理有限公司开封分公司应在履行判决时一并支付刘延梅。）二审期间，各方当事人均未提交新的证据。本院经审理查明的事实与一审法院审理查明的基本事实一致。本院认为，关于刘延梅是否加班，刘延梅在一审时提供有证人证言予以证明，河南建业物业管理有限公司开封分公司虽然不予以认可，但并没有提供相应证据加以印证，应当承担举证不能的法律后果，河南建业物业管理有限公司开封分公司的该项上诉主张没有事实根据与法律依据，本院依法不予支持。关于河南建业物业管理有限公司开封分公司是否向刘延梅支付经济补偿金。本案中，刘延梅与河南建业物业管理有限公司开封分公司签订劳动合同，安排刘延梅从事楼道保洁工作，后河南建业物业管理有限公司开封分公司岗位外包，需要给刘延梅调整岗位，刘延梅不同意发生争议成诉。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定用人单位未按照合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，劳动者有权解除劳动合同并且有权取得经济补偿金。故河南建业物业管理有限公司开封分公司的该项上诉请求，本院依法不予支持。综上所述，河南建业物业管理有限公司开封分公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由河南建业物业管理有限公司开封分公司承担。本判决为终审判决。审判长 王 荟审判员 李新广审判员 张 震二〇一八年十二月二十四日书记员 刘霁月