北京市第二中级人民法院行 政 判 决 书(2017)京02行终448号上诉人（一审原告）北京国际艺苑有限公司，住所地北京市东城区王府井大街48号。法定代表人夏增江，董事长。委托代理人王俊，北京天驰君泰律师事务所律师。委托代理人刘涛，男，北京国际艺苑有限公司职员。被上诉人（一审被告）北京市工商行政管理局东城分局，住所地北京市东城区东四北大街267号。法定代表人韩非，局长。委托代理人任洪波，男，北京市工商行政管理局东城分局干部。委托代理人王伟楠，男，北京市工商行政管理局东城分局干部。北京国际艺苑有限公司（以下简称国际艺苑公司）因诉北京市工商行政管理局东城分局（以下简称东城工商局）工商行政处罚一案，不服北京市东城区人民法院（2016）京0101行初780号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。东城工商局于2016年6月12日对国际艺苑公司作出京工商东处字[2016]第1707号《行政处罚决定书》（以下简称1707号处罚决定）。主要内容为：经查，国际艺苑公司于2015年12月初策划实施圣诞活动，并开展宣传。主要通过在酒店前台、咖啡厅入口处摆放宣传册及部分实物样品的方式进行宣传，宣传册由客人自取。国际艺苑公司宣传册主要内容是对其开展的圣诞活动以及推出的相关服务、产品的宣传介绍，包括安格斯扒房圣诞温馨平安夜套餐、大堂吧圣诞特惠月、西餐厅圣诞饕餮盛宴等。其中，“大堂吧圣诞特惠月”一页中关于“皇冠圣诞大礼篮”的宣传内容为“皇冠圣诞大礼篮酒店推出的豪华圣诞礼篮，将是您馈赠亲友和商务伙伴的最佳选择”。宣传册由国际艺苑公司设计，并由北京嘉印坊数码快印有限公司印制。宣传册共印制400本，费用共计3770元。至东城工商局检查时，宣传册已发出7本，东城工商局执法人员现场提取1本，剩余392本未发出。国际艺苑公司的上述行为，违反了《中华人民共和国广告法》（以下简称《广告法》）第九条第（三）项的规定，属于在广告中使用“最佳”用语的行为。依据《广告法》第五十七条第（一）项的规定，责令国际艺苑公司停止发布上述广告，并决定对国际艺苑公司罚款200000元。国际艺苑公司向一审法院诉称：东城工商局确定该公司行为是否违法，应结合广告个案的语义、语境和事实依据进行综合判定，而非出现“最佳”就确定属于违法。被诉处罚决定主要事实不清，证据不足。东城工商局在2015年12月16日调查过程中，只有一名执法人员出示证件，其他人员均未出示证件。东城工商局执法人员在立案后，向该公司职员首次询问时，未告知申请回避、陈述、申辩等权利，违反法定程序。该公司主动将宣传册撤回，既没有违法所得，也没有造成危害后果，东城工商局直接处以人民币20万元的罚款，明显不当。综上，国际艺苑公司请求判决撤销东城工商局于2016年6月12日作出的1707号处罚决定。东城工商局辩称：被诉处罚决定认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，处罚适度。国际艺苑公司的诉讼请求缺乏事实与法律依据，该局并无程序违法之处。根据充分考虑国际艺苑公司的摆放时间、受众范围、该公司及时改正、积极配合等因素，在处罚幅度内按照最低金额作出处罚，符合过罚相当的行政处罚原则。综上，东城工商局请求判决驳回国际艺苑公司的诉讼请求。2017年1月24日，一审法院作出（2016）京0101行初780号行政判决认为：依据《广告法》第六条、第五十七条的规定，东城工商局作为工商行政管理部门，具有对本行政区域的广告活动进行监督管理，并对违法发布广告的经营者、发布者进行处罚的职权。《广告法》第九条规定：“广告不得有下列情形：（一）使用或者变相使用中华人民共和国的国旗、国歌、国徽，军旗、军歌、军徽；（二）使用或者变相使用国家机关、国家机关工作人员的名义或者形象；（三）使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语；（四）……（十一）法律、行政法规规定禁止的其他情形。”第五十七条规定：“有下列行为之一的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请；对广告经营者、广告发布者，由工商行政管理部门没收广告费用，处二十万元以上一百万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照、吊销广告发布登记证件：（一）发布有本法第九条、第十条规定的禁止情形的广告的；（二）……”本案中，国际艺苑公司为推销其商品，委托他人印制带有“2015圣诞快乐”等字样的宣传册，并摆放在酒店大堂、咖啡厅入口由顾客自取。该宣传册在关于“皇冠圣诞大礼篮”的宣传内容中，使用了“最佳”用语，违反了《广告法》的上述规定。东城工商局结合国际艺苑公司的摆放时间、受众范围等情节，在履行了调查取证、询问、听证、告知等程序后，在法定的处罚幅度内从轻处罚，作出1707号处罚决定，认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。国际艺苑公司关于撤销被诉处罚决定的诉讼请求，无事实根据和法律依据。综上，一审法院依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回了国际艺苑公司的诉讼请求。国际艺苑公司不服一审判决提出上诉，请求撤销一审判决并依法改判。国际艺苑公司的上诉理由如下：该公司涉案宣传内容为“酒店推出的豪华圣诞礼篮，将是您馈赠亲友和商务伙伴的最佳选择”，其中“最佳”一词，定义的是住店客人的“选择”，而非是对“礼篮”及“礼篮”中物品的定义，该宣传不属于《广告法》第九条规定的情形。东城工商局确定该公司行为是否违法，应结合广告个案的语义、语境和事实依据进行综合判定，并非出现“最佳”就确定属于违法，故东城工商局所作被诉处罚决定主要事实不清，证据不足；东城工商局于2015年12月16日对该公司进行调查时，仅有1名执法人员出示了证件且有诱导该公司员工的行为，2015年12月17日进行首次询问时未告知申请回避、陈述、申辩等权利，违反《工商行政管理机关行政处罚程序规定》、《北京市工商行政管理局行政处罚裁量权实施办法（试行）》的规定，程序违法；该公司仅在酒店前台和咖啡厅入口处摆放宣传册，受众群体有限，不同于《广告法》所规定的大众媒介范畴，且在东城工商局检查后主动将宣传册撤回，既没有违法所得，也没有造成危害后果，东城工商局在该公司没有主观故意、宣传册摆放时间短、涉及区域范围小、没有任何获利、及时纠正了违法行为、没有造成危害后果且社会影响程度小的情况下，没有进行任何教育工作，直接处以人民币20万元的罚款，显属行政处罚不当。东城工商局同意一审判决，请求予以维持。在一审诉讼期间，国际艺苑公司在举证期限内提交了如下证据：1、“2015圣诞快乐”宣传册，证明该宣传册不属于《广告法》规定的大众的范畴，该公司只发放了7份，没有造成实际的损害；2、2015年12月16日、2016年1月6日、2016年1月14日的询问通知书，证明该公司接受调查询问，并对调查陈述中刘涛授权的问题进行说明。在一审诉讼期间，东城工商局在法定期限内提交了下列作出被诉行政行为的证据：1、举报记录，证明该局于2015年12月16日接到群众举报，反映国际艺苑公司涉嫌违法行为；2、现场笔录及照片，证明2015年12月16日，该局对国际艺苑公司经营场所进行现场检查，发现该公司现场摆放广告宣传册内容涉嫌违法；3、立案审批表，证明2015年12月17日该局依法决定对国际艺苑公司立案调查；4、授权委托手续，证明2015年12月29日，国际艺苑公司委托公司员工来该局接受调查询问；5、首次询问告知书，证明该局在询问前依法向国际艺苑公司告知享有的各项权利与应该履行的相关义务；6、询问（调查）笔录，证明该局对国际艺苑公司委托人进行询问调查，确认有关违法情况；7、广告宣传册，证明国际艺苑公司摆放的广告宣传册中含有《广告法》禁止使用的“最佳”字样；8、增值税普通发票，证明涉案宣传册由国际艺苑公司委托他人印制；9、2015圣诞节说明，证明2016年1月20日，国际艺苑公司向该局提交情况说明，对违法行为予以认可，并表示将积极整改，避免再次发生；10、行政处罚听证告知书及送达回证，证明2016年1月26日，该局向国际艺苑公司送达《行政处罚听证告知书》，告知拟作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容，该公司要求听证；11、听证申请，证明2016年1月27日国际艺苑公司向该局提交书面听证申请；12、听证会笔录，证明2016年3月18日，该局召开听证会，充分听取了国际艺苑公司陈述、申辩意见；13、听证报告，证明2016年3月25日，该局听证机构决定维持办案部门处罚意见；14、行政处罚案件有关事项审批表，证明经批准，本案延长办案期限30日；15、行政处罚决定审批表，证明2016年6月12日，经审批，该局对国际艺苑公司作出处罚决定；16、被诉行政处罚决定书，证明2016年6月12日该局作出处罚决定书，决定对国际艺苑公司违法行为罚款200000元。经庭审质证，一审法院对上述证据作如下确认：国际艺苑公司、东城工商局提供的证据形式上符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》中规定的提供证据的要求，与本案具有关联性，且内容真实，均予以采纳。一审法院已将上述证据材料全部移送本院。本院审查后认定：一审法院对国际艺苑公司、东城工商局一审诉讼期间提交的证据材料所作认证符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的有关规定，是正确的，本院作同样认定。本院根据上述被认定合法有效的证据认定如下案件事实：2015年12月16日，东城工商局接到举报后，对国际艺苑公司在北京国际艺苑皇冠假日酒店的经营场所进行现场检查。东城工商局执法人员在检查中发现，国际艺苑公司在该经营场所前台、咖啡厅入口处摆放了封面印有“2015圣诞快乐”等字样的宣传册。该宣传册“大堂吧圣诞特惠月”一页中关于“皇冠圣诞大礼篮”的宣传内容为“酒店推出的豪华圣诞礼篮，将是您馈赠亲友和商务伙伴的最佳选择”。经查，该宣传册由国际艺苑公司设计，并由北京嘉印坊数码快印有限公司印制，共印制400本。截止东城工商局检查时，该宣传册已发出7本，东城工商局执法人员现场提取1本，剩余392本未发出。2015年12月29日，东城工商局执法人员对国际艺苑公司相关工作人员进行了询问。询问之前，东城工商局执法人员向国际艺苑公司工作人员送达了《首次询问告知书》，告知了该公司在案件调查中享有的包括申请办案人员回避、进行陈述、申辩等权利、义务。东城工商局在对国际艺苑公司进行调查询问后，于2016年1月26日向国际艺苑公司送达行政处罚听证告知书，将拟对该公司作出行政处罚的事实、理由、依据及处罚内容进行了告知，并告知该公司可以提出陈述、申辩及提出举行听证的要求。2016年1月27日，国际艺苑公司提出听证申请。2016年3月18日，东城工商局举行了听证会。2016年3月25日，东城工商局作出听证报告，决定维持拟对国际艺苑公司作出200000元的处罚决定。2016年6月12日，东城工商局作出1707号处罚决定，并于2016年6月15日送达国际艺苑公司。本院认为，根据《广告法》第六条第二款关于县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作的规定，东城工商局有对辖区内广告主、广告的经营者、发布者执行《广告法》的情况进行监督管理的行政职权。根据《广告法》第九条第（三）项、第五十七条第（一）项的规定，在广告中不得使用“国家级”、“最高级”、“最佳”等用语，违反该规定的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，对广告主处20万元以上100万元以下的罚款，情节严重的，并可以吊销营业执照，由广告审查机关撤销广告审查批准文件、1年内不受理其广告审查申请。本案中，国际艺苑公司在通过散发宣传册的方式介绍该公司所推销的商品或者服务的商业广告活动中，使用了“最佳”等用语，违反了《广告法》第九条第（三）项的规定。东城工商局在查明事实且考量了国际艺苑公司的违法情节后，依据《广告法》第五十七条第（一）项的规定，对该公司作出1707号处罚决定，决定给予该公司罚款20万元的行政处罚，认定事实清楚、适用法律正确，处罚幅度亦无不当。东城工商局在对国际艺苑公司作出1707号处罚决定前，亦按照《中华人民共和国行政处罚法》的规定，履行了立案、调查、告知、听证、送达等行政处罚程序。综上，一审法院认定国际艺苑公司关于撤销被诉处罚决定的诉讼请求，无事实根据和法律依据，并依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回国际艺苑公司的诉讼请求是正确的，本院应予维持。国际艺苑公司的上诉理由没有事实根据和法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持一审判决。一、二审案件受理费各50元，均由北京国际艺苑有限公司负担（均已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  徐 宁审 判 员  李智涛代理审判员  郭元君二〇一七年五月二十六日法官 助理  朱彬彬书 记 员  王 正