江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终1265号上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司，住所地宜兴市宜城街道人民北路62号。负责人：黄建新，该公司经理。委托诉讼代理人：王辉，上海恒量律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张寸根，男，1966年4月3日出生，，汉族，住宜兴市。委托诉讼代理人：吴兴超，江苏菱方圆律师事务所律师。原审被告：顾小薇，女，1963年4月6日出生，，汉族，住宜兴市。原审被告：阳光财产保险股份有限公司无锡中心支公司，住所地无锡市滨湖区金融一街10号无锡金融中心802、801、808室。负责人：沈晓明。委托诉讼代理人：俞洪浩，该公司员工。上诉人中国人民财产保险股份有限公司宜兴支公司（以下简称人民保险公司）因与被上诉人张寸根，原审被告顾小薇、阳光财产保险股份有限公司无锡中心支公司（以下简称阳光保险公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服宜兴市人民法院（2016）苏0282民初9559号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。人民保险公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、张寸根术后基本恢复良好，经过一段时间的物理治疗和运动恢复，损伤应有好转，日常活动能力不会大部分受限，故张寸根的损伤不能达到九级伤残，不应按照九级伤残计算残疾赔偿金。2、根据商业第三者责任保险条款的规定，保险人有按照国家基本医疗保险标准核定人身伤亡赔偿金额的权利。保险人核定医疗费用的赔偿金额，不应包括非医保用药费用。一审法院判决保险公司承担非医保用药费用，明显违背合同法的司法精神，干涉双方意思自治。3、根据《交强险条款》的规定，因交通事故产生的仲裁或者诉讼费用以及其他损失和费用，交强险不负责赔偿和垫付。故人民保险公司不应该承担原审诉讼费。张寸根答辩称：其伤残构成九级伤残经权威鉴定机构鉴定，合法有效；人民保险公司未提供非医保用药及可替代用药的明细和相关差价，故人民保险公司要求扣除非医保用药费用的上诉理由不能成立；原审诉讼费由人民保险公司承担合法。请求驳回上诉，维持原判。原审被告顾小薇、阳光保险公司述称，应维持原判。张寸根向一审法院起诉，请求：1、判令人民保险公司赔偿其各项损失328910元（精神损害抚慰金在交强险内优先赔偿）；2、判令人民保险公司承担本案诉讼费及鉴定费。一审法院认定事实：2015年3月14日12时00分许，顾小薇驾驶宜兴旭达环保科技有限公司（以下简称旭达公司）所有的苏Ｂ×××××号小型轿车，沿宜兴市X204线由南往北行驶至17.3公里处，右侧超越同向周建平驾驶江苏元宏科技发展有限公司（以下简称元宏公司）所有的苏Ｂ×××××号轻型普通货车时，遇情况发生两车碰擦后行至路左，与对向张寸根驾驶的苏Ｂ×××××号中型普通客车发生相撞，造成三车损坏、顾小薇与张寸根受伤的交通事故。该事故经宜兴市公安局交警大队认定，顾小薇承担事故的全部责任，张寸根与周建平无责任。事故发生后，张寸根先后被送宜兴市人民医院、解放军第一0一医院救治，被确诊为左股骨头粉碎性骨折伴髋关节后脱位、颌面部软组织挫裂伤等，合计住院45天，医疗费52940.56元。2016年8月20日，宜兴市太华镇云湖村村民委员会（以下简称云湖村委）与宜兴市公安局太华派出所（以下简称太华派出所）联合出具的证明：张保国（已死亡）与熊桂英（1947年7月16日出生）原系夫妻关系，婚后共生育三个子女：张寸根、张春妹、张寸林。张保国死亡后，熊桂英与肖开泽结婚，婚后未生育子女。熊桂英与肖开泽已丧失劳动能力，也无其他收入来源，全靠子女抚养。张寸根另提供户籍底册、户口簿、熊桂英身份证复印件。同年10月25日，无锡中诚司法鉴定所出具鉴定意见书，说明张寸根左下肢丧失功能25%以上（少于50%）评定为九级伤残；其误工期270日，护理期180日，营养期180日为宜。旭达公司为苏Ｂ×××××号车在人民保险公司投保有交强险、保额为100万元的商业险及不计免赔险。元宏公司为苏Ｂ×××××号车在阳光保险公司投保有交强险。事故发生后，人民保险公司已在交强险医疗费用限额内赔付张寸根1万元。顾小薇提供自身受伤医疗费其中的发票1份17296.72元，说明垫付给张寸根在解放军第一0一医院救治的医疗费2万元，但未能向该院提供相关方面的任何证据，张寸根对此也不予认可。审理中，张寸根提供2016年9月13日无锡市广特机械设备有限公司（以下简称广特公司）出具证明：张寸根系其公司职工，每月工资7000元左右。2015年3月14日因交通事故受伤，后一直在家休息。休息期间其公司停发工资。张寸根另提供广特公司营业执照副本、劳动合同书、2014年6月至2015年2月工资单。人保险公司经质证后认为，对劳动合同及工资单均不予认可，要求张寸根提供工资发放银行流水证明及纳税证明，对误工费标准认可90元/天。该院要求张寸根提供相关纳税证明及广特公司2014年6月至2015年3月的原始帐簿，但张寸根未能在限定时间内提供相关方面的任何证据。张寸根提供购买拐杖150元的收据及发票，人民保险公司认为张寸根未提供医嘱，对此不予认可。审理中，原告张寸根与被告顾小薇、人民保险公司对张寸根在本次事故中的以下损失项目一致确认：医疗费52940.56元、住院伙食补助费810元、营养费3240元、护理费10800元、交通费500元，双方对误工期均无异议，对被扶养人生活费均认可按11年计算。人民保险公司对张寸根主张的误工费标准认可90元/天，对残疾赔偿金、被抚养人生活费均认可按十级伤残计算，对精神损害抚慰金认可5000元，对残疾辅助器具费不予认可，并要求在医疗费中扣除10%的非医保用药。上述事实，有张寸根提供的事故认定书、驾驶证与行驶证（复印件)、交强险与商业险保险单（复印件）、门诊病历、入院记录、手术记录、出院记录、检查报告单、医疗费发票、住院费用结算清单、购买拐杖收据及发票、广特公司营业执照副本、误工证明、劳动合同、工资单、云湖村委与太华派出所联合证明、户籍底册、户口簿、熊桂英身份证复印件、鉴定意见书、鉴定费发票，顾小薇提供的医疗费发票，及本案庭审笔录等证据在卷佐证。一审法院认为，依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国保险法》第六十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，第二十六条、第二十八条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第二十一条第一款、第三十一条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、人民保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔付张寸根251820.71元。二、阳光保险公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔付张寸根11500元。三、驳回张寸根的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取1022元，鉴定费2520元，合计3542元，由人民保险公司负担2700元，阳光保险公司负担100元，张寸根自行负担742元，人民保险公司与阳光保险公司应负担的部分已由张寸根垫付，人民保险公司与阳光保险公司应于判决发生法律效力之日起十日内直接支付给张寸根。二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。本案的争议焦点为：张寸根的伤残是否达到九级伤残，保险公司要求在赔偿范围内扣除非医保用药费用是否应予支持。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，鉴定机构出具的鉴定意见书具有中立性和客观性，无锡中诚司法鉴定所根据张寸根伤情，在鉴定意见书中已明确评定其为九级伤残，人民保险公司认为张寸根的损伤未达到九级伤残，但未能提供相关方面的任何证据。故人民保险公司的该项上诉请求，无事实与法律依据，本院不予支持。对非医保用药费用，人民保险公司在举证该非医保用药可以医保用药替代以及用作替代的医保用药价格低于非医保用药价格的情况下，可以就用作替代的医保用药与非医保用药之间的差价免除赔偿责任。但本案中，人民保险公司未能提供相应非医保用药以及替代用药清单，未完成其举证义务，应当承担举证不能的法律后果。对人民保险公司要求医疗费扣除非医保用药费用的上诉意见，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1059.1元，由保险公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  毛云彪代理审判员  韦 苇代理审判员  王俊伟二〇一七年五月十六日书 记 员  华智旸