江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终799号上诉人（原审被告）：陈永建，男，1974年4月5日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：梅中伟，江苏信直诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：葛小虎，男，1986年8月24日出生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：李慧，江苏海瑞华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：射阳县盘湾建筑工程有限责任公司，住所地江苏省射阳县盘湾镇盘湾街北首。法定代表人：姚玉祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：沈长斌，江苏三强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：江苏登湛建设工程有限公司，住所地江苏省盐城经济技术开发区步凤镇清恩居委会三组5幢。法定代表人：皋古广，该公司总经理。委托诉讼代理人：戴海霞、张璠，江苏一正律师事务所律师。原审被告：射阳县盘湾文化广播电视服务中心，住所地江苏省射阳县盘湾镇人民西路。法定代表人：郁庆，该中心主任。原审被告：中国第四冶金建设有限责任公司，住所地江西省贵溪市建设路436号。法定代表人：林铁生，该公司董事长。委托诉讼代理人：张兴建，该公司江苏分公司经理。上诉人陈永建因与被上诉人葛小虎、射阳县盘湾建筑工程有限责任公司（以下简称盘湾建筑公司）、江苏登湛建设工程有限公司（以下简称登湛公司）、原审被告射阳县盘湾文化广播电视服务中心（以下简称盘湾文广中心）、中国第四冶金建设有限责任公司（以下简称四冶公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院（2015）东民初字第1545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。陈永建上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，驳回被上诉人葛小虎对上诉人的诉讼请求，判令作为用工单位的涉案工程施工方对葛小虎承担民事赔偿责任。事实和理由：1.葛小虎提供的四份证据不能证明上诉人是其提供劳务的接受者，不应让上诉人承担雇主责任。2.不追究工程承包方的责任显属错误，施工方与葛小虎存在事实劳动关系，葛小虎在工作时间完成工作任务受伤，应认定为工伤。必须经过工伤认定程序和劳动争议仲裁前置，一审法院作出实体判决程序适当。3.不合法的鉴定意见不应采信。葛小虎辩称，一审法院认定事实清楚，葛小虎及其父亲长期跟上诉人干活，上诉人雇佣葛小虎提供劳务，葛小虎在盘湾文广中心修补外墙时摔落受伤，上诉人作为雇主及时送葛小虎去治疗并承担了医疗费用。一审中，上诉人认可了葛小虎在盘湾文广中心修补外墙时摔落受伤这一事实，且葛小虎提供的证据足以证明是受陈永建雇佣的。一审法院鉴定程序合法，司法鉴定意见符合法律规定应当予以认可。盘湾建筑公司辩称，盘湾文广中心将土建工程发包给四冶公司，盘湾建筑公司是实际施工人。根据双方合同约定，葛小虎涉及的装潢部分不属于四冶公司或者盘湾建筑公司的承包范围，我公司也没有雇佣受害人，所以我公司以及四冶公司均不是适格主体，一审法院驳回葛小虎对盘湾建筑公司以及四冶公司的诉讼请求正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。登湛公司辩称，1.葛小虎从事的是外墙修补工作，不属于登湛公司的工作范围，我公司承包的是房屋装潢工作。2.葛小虎的工资也并非由我公司发放，我司并未聘用葛小虎。3.事发之后葛小虎的医疗费不是由我方垫付。4.我公司在本起事故中无任何过错。一审法院判决我公司不承担赔偿责任符合法律规定，请求二审法院驳回上诉，维持原判。四冶公司辩称，同盘湾建筑公司的答辩意见。盘湾文广中心未提交答辩意见。葛小虎向一审法院起诉请求：请求法院判令陈永建、盘湾建筑公司、登湛公司、盘湾文广中心、四冶公司赔偿其各项损失197359.70元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2014年6月15日，陈永建雇佣葛小虎和仇某到盘湾文广中心修补建筑外墙涂料。2014年6月18日傍晚7时左右，葛小虎在补油漆过程中从高空坠落地面受伤。事故发生后，葛小虎被送至射阳县盘湾中心医院治疗，后转东台市中医院治疗，经诊断为：双侧跟骨粉碎性骨折，行开复位内固定+植骨术。陈永建为葛小虎垫付医疗费13621.21元。2016年3月8日，葛小虎入东台市中医院行双侧跟骨骨折术后内固定取出术，花去医疗费6072.87元。审理中，葛小虎伤情经一审法院委托东台市人民医院司法鉴定所法医学鉴定，鉴定意见为：1.被鉴定人葛小虎左踝关节功能丧失25%以上（不足50%）构成十级残疾；右跟部损伤致右踝关节功能丧失25%以上（不足50%）构成十级残疾。2.被鉴定人确定误工期限六个月。建议：护理期限三个月（住院期间2人护理，其余时间1人护理），营养期限二个月。3.被鉴定人取除双跟骨钢板内固定费用约需人民币8000元。另补充意见说明：被鉴定人残疾等级可以上调一级为九级。关于司法鉴定意见能否采纳的问题。葛小虎伤残等级以及误工、护理、营养期限，系一审法院委托东台市人民医院司法鉴定所依法鉴定，鉴定程序合法，鉴定机构具备相应资质。陈永建虽对伤残等级提出异议，认为葛小虎两处十级伤残不符合上提一级标准，但其未能提交相关证据否定司法鉴定结论，故司法鉴定意见应当予以采纳。综上，确认葛小虎合理损失如下：1.医疗费。现已查明陈永建垫付医疗费为13621.21元，葛小虎认可，予以认定。后期治疗费虽已鉴定，但葛小虎已经手术，应以实际发生的费用为准，葛小虎后期治疗费用应认定为6072.87元，故医疗费应为19694.08元。2.残疾赔偿金。葛小虎居住城镇，且长期在外从事油漆工作，应按法医学鉴定两处十级伤残晋升一级为九级，按城镇居民人均可支配收入每年37173元×20年×0.2计算148692元。3.精神损害抚慰金。考虑葛小虎受伤后构成九级伤残，综合履行能力，酌定5000元。4.住院伙食补助费。按住院22天以每天18元计算396元。5.营养费。按司法鉴定意见60天以每天9元计算540元。6.护理费。按葛小虎主张的每天80元×112天（司法鉴定意见90天+住院22天）计算8960元。7.误工费。葛小虎虽从事油漆工作，生活来源靠打工维持，但收入并不固定，误工费应按城镇居民人均可支配收入101.84元×180天计算18331.20元；8.交通费。该费用是葛小虎伤后治疗必然产生的费用，酌定300元。9.鉴定费。鉴定费1380.50元，有票据，予以认定。以上损失合计203293.78元。一审法院认为，公民的身体健康权受法律保护。雇员在雇佣活动中身体受到伤害，其有权要求雇主承担赔偿责任。关于陈永建雇佣葛小虎提供劳务的事实是否成立的问题。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案葛小虎受雇于陈永建在盘湾文广中心大楼施工，该事实不仅有证人仇某的陈述，还有事发后葛小虎及其父亲葛金林与陈永建的通话记录相互印证，证明葛小虎受雇于陈永建从事外墙补漆工作的事实。因此，陈永建雇佣葛小虎提供劳务的事实成立，应予认定。关于盘湾文广中心、四冶公司、登湛公司、盘湾建筑公司在本案中是否承担连带赔偿责任的问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定：“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”。本案盘湾文广中心将土建工程发包给四冶公司承建，并由盘湾建筑公司实际施工，将装璜工程发包给登湛公司，土建、装璜均形成承揽合同关系。由于上述承揽人均具有相应的资质，葛小虎不能举证修补建筑外墙涂料的具体承揽人，陈永建又拒不提供承揽工程的分包人是谁，致使本案无法确定谁负有分包的选任过错，故葛小虎要求盘湾文广中心、四冶公司、登湛公司、盘湾建筑公司承担连带赔偿责任的请求依法不予支持。关于葛小虎在雇佣活动中受伤自身是否存在过错的问题。葛小虎从事油漆工作多年，应当知道高空作业的基本要求和作业中应当注意的安全事项，但其施工过程中，在没有任何防护措施情况下高空作业，从高处意外坠落，为本起事故发生带来重大安全隐患，作业中又未能切实加强自我安全保护，以致损害后果的发生，葛小虎自身存在过错，依法应当减轻雇主的赔偿责任，酌定葛小虎对自身损害承担30%的责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”。由此，就葛小虎与陈永建在本起事故中的责任按3:7的比例承担，陈永建应赔偿葛小虎142305.64元。陈永建垫付的医疗费13621.21元扣减后，仍需赔偿葛小虎128684.43元。一审法院遂判决：陈永建于判决生效之日起十五日内赔偿葛小虎事故各项损失128684.43元；驳回葛小虎的其他诉讼请求。一审案件受理费4247元，葛小虎负担1947元，陈永建负担2300元。本院二审期间，上诉人陈永建提供2015年6月26日一审法院对葛小虎的谈话笔录及一审法院关于案外人高德喜的退鉴说明，经本院审查，因该两份证据材料不属于法定意义上的新证据，故本院不予采信。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。本院认为，葛小虎为陈永建提供劳务过程中受伤的事实，有证人仇某的陈述、事发后葛小虎及其父亲葛金林与陈永建的通话记录相互印证，足以认定。陈永建一审及二审期间均拒不提供承揽工程的分包人是谁，致使本案无法确定谁负有分包的选任过错，一审法院判令由接受劳务的陈永建承担民事赔偿责任符合法律规定，并无不当。司法鉴定意见系受一审法院依法委托，鉴定程序合法，鉴定机构和鉴定人员具备相应资质，鉴定意见具体明确，应作为认定案件事实的依据。陈永建虽对鉴定意见提出异议，但未提供相关证据予以证实，故对其该项上诉请求，本院亦不予采信。综上，陈永建的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费575元，由陈永建负担。本判决为终审判决。审 判 长  林洪全审 判 员  刘圣磊代理审判员  裴葭嘏二〇一七年五月十二日书 记 员  万雅雯