福建省泉州市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2018)闽05行终477号 上诉人（原审被告）泉州市丰泽区城市管理行政执法局，住所地福建省泉州市丰泽区云鹿路。统一社会信用代码：11350503796095489M。 法定代表人郭晓阳，局长。 委托代理人郭君梅。 委托代理人周颖颖，福建磊德律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）陈本烈，男，1969年3月7日出生，汉族，住福建省泉州市丰泽区。 委托代理人佟玉华、王燕静，北京市首地律师事务所律师。 原审被告泉州市丰泽区人民政府华大街道办事处，住所地福建省泉州市丰泽区华大街道城东社区后路。统一社会信用代码：11350503003819599B。 法定代表人张勇，主任。 委托代理人洪传斌。 原审第三人泉州华大泰禾广场投资有限公司，住所地泉州市丰泽区华大街道泰禾首府4号楼2层。统一社会信用代码：91350500056102188D。 法定代表人朱进康，总经理。 原审第三人泉州市丰泽区人民政府，住所地福建省泉州市丰泽区津淮街。统一社会信用代码：11350503753148587U。 法定代表人杨国昕，区长。 上诉人泉州市丰泽区城市管理行政执法局（下简称丰泽执法局）因与被上诉人陈本烈、原审被告泉州市丰泽区人民政府华大街道办事处（下简称华大街道办事处）、原审第三人泉州华大泰禾广场投资有限公司、泉州市丰泽区人民政府行政强制一案，不服福建省泉州市鲤城区人民法院(2018)闽0502行初103号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审法院查明，被告丰泽执法局于2014年7月10日作出泉丰执[2014]罚字T4001号行政处罚决定书，认定事实如下：陈本烈未取得建设工程规划许可证，擅自于2005年6月起在前林路51号改建住宅。勘验时现状：砖混结构，三层。第一层计容面积177.59㎡，第二层计容面积200.80㎡，第三层计容面积200.80㎡，占地面积182.50㎡，建筑计容总面积579.19㎡。决定处罚如下：责令陈本烈在收到处罚决定书之日起十五日内自行拆除该幢违法建筑物。2014年10月15日，被告丰泽执法局作出泉丰执[2014]催字T4001号履行行政决定催告书，告知原告陈本烈自收到催告书之日起十日内依法履行行政决定规定的义务。逾期仍未履行义务的，被告丰泽执法局将依法强制执行。2014年10月31日，被告丰泽执法局作出泉丰执[2014]公告第002号，限陈本烈在2014年11月3日前自行拆除违法建筑物，逾期未拆除的，被告丰泽执法局将依法强制拆除。原告陈本烈不服，于2014年11月27日向丰泽区人民法院提起诉讼，要求确认被告丰泽执法局作出泉丰执[2014]罚字T4001号行政处罚决定书违法，并予以撤销。丰泽区人民法院于2015年4月3日作出（2015）丰行初字第19号行政裁定书，驳回原告陈本烈的起诉。原告陈本烈不服丰泽区人民法院的上述裁定，向泉州市中级人民法院提起上诉，泉州市中级人民法院于2015年6月18日作出（2015）泉行终字第101号行政裁定书，裁定驳回上诉，维持原裁定。原告陈本烈不服，向福建省高级人民法院申请再审，福建省高级人民法院于2015年10月12日作出（2015）闽行申字第179号行政裁定书驳回陈本烈的再审申请。2015年6月25日，被告丰泽执法局对原告陈本烈的房屋进行强制拆除。 原审法院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第三十四条规定，被告对作出的行政行为负有举证责任，应当提供作出该行政行为的证据和所依据的规范性文件。被告不提供或者无正当理由逾期提供证据，视为没有相应证据。本案中，首先，被告丰泽执法局提交的行政行为的法律依据以及其对原告陈本烈发出行政处罚决定书中适用的法律依据是《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”上述法律条文规定对未取得建设工程规划许可证的违法建筑，有权限期拆除的行政机关为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。被告丰泽执法局未提供其取得该项行政职权的依据，应当视为被告丰泽执法局作出该行政处罚决定书没有相应的职权依据。《中华人民共和国城乡规划法》第六十八条规定：“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”被告丰泽执法局未提供县级以上人民政府责成其实施行政强制行为或者将行政强制权交由其行使的依据，应当视为实施行政强制行为没有相应的职权依据。其次，《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发[2002]17号）规定开展相对集中行政处罚权工作，只是对行政处罚权的相对集中行使。对违法建设的认定权属于行政确认，而非行政处罚，因此将行政处罚权相对集中行使并不代表同时将行政确认权也相对集中行使。《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。可见对于违法建设的认定权仍由城乡规划主管部门保留。因此，被告丰泽执法局作出《行政处罚决定书》中对涉及城乡规划违法建设行为作出认定，没有职权依据。再次，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定：“未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。”对于未取得建设工程规划许可证的进行建设的，只有在无法采取改正措施消除对规划实施的影响的前提下，才能限期拆除。被告丰泽执法局作出的行政处罚决定书认定“你户未取得建设工程规划许可证，擅自于2005年6月起在前林路51号改建住宅”但未对该“违法行为”是否属于“无法采取改正措施消除影响的”作出认定，即予限期拆除，并采取了强制拆除行为，该行为缺乏依据。综上，被告丰泽执法局作出泉丰执[2014]罚字T4001号行政处罚决定书的行为超越职权，被告丰泽执法局于2015年6月25日作出的强制拆除行为亦缺乏依据，因涉案房屋已被拆除，应认定被告丰泽执法局拆除原告陈本烈房屋的行为违法。另外，对于原告陈本烈主张被告华大街道办事处拆除其房屋违法，被告华大街道办事处对此予以否认，并提供强制拆除华大街道城东社区前林自然村前林路51号陈本烈“两违”建筑物实施工作方案等证据证明其并非本案强制拆除行为的主体，原告陈本烈亦无足够证据证明被告华大街道办事处是本案强制拆除行为的主体，故对于原告陈本烈主张被告华大街道办事处拆除其房屋违法，不予采信。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告泉州市丰泽区城市管理行政执法局于2015年6月25日对原告陈本烈所有的址在泉州市丰泽区前林路51号的房屋采取强制拆除的行政行为违法；二、驳回原告陈本烈的其他诉讼请求。 宣判后，泉州市丰泽区城市管理行政执法局不服，上诉请求撤销一审判决，改判驳回被上诉人陈本烈的诉讼请求，本案一审、二审的诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：上诉人对被上诉人采取的行政强制执行是符合事实和法律规定，程序合法。一、上诉人是本案行政处罚及采取强制拆除的行政执法主体，具有行政处罚权，且有权拆除被上诉人的违法建筑物。1、根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号）的规定，及《福建省人民政府关于在泉州市开展相对集中行政处罚权工作的批复》（以下简称“省政府批复”）的有关集中行使行政处罚权的行政机关的具体职责的规定，及该批复附件:《泉州市实施城市管理相对集中行政处罚权执法依据》中“二．城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权”明确执法依据包括：《中华人民共和国城市规划法》第四十条“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”、《福建省实施〈中华人民共和国城市规划法〉办法》第五十九条第一款“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定进行建设的，按《城市规划法》第四十条规定处罚。其中并处罚款数额为该违法建设项目整体工程造价的5－15％”等等。及《泉州市人民政府关于印发开展城市管理相对集中行政处罚权工作规定的通知》（泉政[2015]4号，以下简称“泉政[2015]4号文”）等有关规定，上诉人作为本行政区域内城市管理综合行政执法机关，具有对辖区内未取得建设工程规划许可的违法建设行为查处的法定职权，即实施行政处罚时享有的自主决定权。2、根据泉政[2015]4号文第二十一条“市、县（市、区）行政执法局作出责令停止建设或者限期拆除的决定，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，由行政执法局采取查封施工现场、强制拆除等措施”之规定可见，泉州市人民政府已通过政府文件授权上诉人集中履行城市管理行政执法职能，并授权其在作出责令限期拆除的决定后出现当事人逾期不拆除的情况下，可以采取强制拆除的措施的权利。所以，上诉人对被上诉人陈本烈未取得建设规划许可证进行建设的行为有行政处罚权，是作出本案行政处罚决定和采取强制拆除的行政执法机关，其在被上诉人陈本烈未按期履行自行拆除义务后所采取强制拆除是其职权行为，该行政行为符合法律规定，是合法的。3、一审法院认为“对违法建设的认定权属于行政确认，而非行政处罚，因此将行政处罚权相对集中行使并不代表同时将行政确认权也相对集中行使”是错误的。上诉人对违法建设行为具有查处（即包括调查、认定和处罚）的自主决定权，且有关违法建设行为的调查、认定属于行政处罚的程序范畴内，由上诉人统一行使，若分由不同机关行使显然违背了相对集中行使行政处罚权的基本原则和目的。另，一审法院以《中华人民共和国城乡规划法》第四十五条“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实”的规定，认定“对于违法建设的认定权仍由城乡规划主管部门保留”更是错误的，城乡规划法第四十五条第一款规定完整的内容是“县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收”，可见，该条规定的是工程竣工后验收前的规划核实，并不是对违章建筑认定的规定，所以一审法院以此认定“被告丰泽执法局作出《行政处罚决定书》中涉及城乡规划违法建设行为作出认定，没有职权依据”适用法律错误。二、上诉人认定被上诉人陈本烈违法建设事实清楚，适用法律正确。本案的泉丰执[2014]罚字T4001号《行政处罚决定书》（以下简称“行政处罚书”）已生效，上诉人依据生效的行政处罚书采取行政强制执行是合法有效的。1、上诉人在立案调查后向被上诉人陈本烈作出并送达行政处罚书，并在行政处罚书中明确告知被上诉人陈本烈享有在规定的期限内提起行政复议或提起行政诉讼的法定权利及逾期不履行将承担的法律后果。被上诉人陈本烈超过法定诉讼期限才就行政处罚书提起行政诉讼，后该行政诉讼经一审程序（案号：（2015）丰行初字第19号）和二审（案号：（2015）泉行终字第101号）程序审理，分别被一审法院裁定驳回起诉，二审法院裁定驳回上诉。上诉人认为，被上诉人陈本烈因自身原因未在法定诉讼期限内提起行政诉讼，是其怠于行使其法定权利，由此产生不利的法律责任和后果应由被上诉人陈本烈自行承担。2、本案一审法院对本案强制执行所依据的行政处罚书的合法性进行实体审理和认定，忽视前述已生效的法律裁决，由此导致的法律责任与已生效的法律裁定所产生的法律后果相违背，违反了立法目的。3、一审法院认为“被告丰泽执法局作出的行政处罚决定书认定‘你户……’但未对该‘违法行为’是否属于‘无法采取改正措施消除影响的’作出认定，即予限期拆除，并采取了强制拆除行为，该行为缺乏依据。”没有任何法律依据。“违法行为”属于“尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的”或“无法采取改正措施消除影响的”是上诉人作出行政处罚书前进行的调查程序范畴，是否应在行政处罚书中明确写明违法行为属于何种情况，法律、行政法规并无强制性规定，不是必需履行明确告知的强制性要求，所以，行政处罚书作出责令被上诉人限期自行拆除的处罚决定合法有据。 被上诉人陈本烈辩称，一、上诉人实施行政强制行为没有相应的职权依据，一审判决适用法律正确。1、上诉人未向一审法院提供实施行政强制行为的职权依据，应视为上诉人作出行政强制行为没有相应的职权依据。上诉人向一审法院提交的实施行政强制行为的法律依据以及对被上诉人陈本烈发出行政处罚决定书中适用的法律依据是《城乡规划法》第六十四条。根据《城乡规划法》第六十四条规定，对未取得建设工程规划许可证的违法建筑，有权限期拆除的行政机关为县级以上地方人民政府城乡规划主管部门。上诉人未向一审法院提供其取得该项行政职权的依据，应当视为上诉人作出行政处罚决定书及行政强制行为没有相应的职权依据。2、上诉人未提供县级以上人民政府责成其实施行政强制行为或者将行政强制权交由其行使的依据，应当视为上诉人没有相应的职权依据。根据《城乡规划法》第六十八条“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。”的规定，实施行政强制措施需要县级以上地方人民政府责成有关部门实施。本案中，上诉人未提供县级以上人民政府责成其实施行政强制行为或者将行政强制权交由其行使的依据，应当视为上诉人没有相应的职权依据。3、根据《行政处罚法》第三条第二款“没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。”上诉人所作《行政处罚决定书》超越法定职权，无法定依据，行政处罚决定无效，上诉人实施行政强制措施无法律和事实上的职权依据。（1）上诉人无权认定上诉人房屋是否属于违法建设，其所作行政处罚决定没有职权依据。《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发【2002】17号）规定开展相对行政处罚权工作，只是对行政处罚的相对集中行使。对违法建设的认定权属于行政确认，而非行政处罚，因此将行政处罚权相对集中行使并不代表同时将行政确认权也相对集中行使。《城乡规划法》第四十五条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。可见，对于被上诉人房屋是否符合规划条件的认定权仍由城乡规划主管部门保留。因此，上诉人作出的《行政处罚决定书》中对涉及城乡规划违法建设行为作出认定，没有职权依据，超越法定权限。（2）上诉人未对被上诉人房屋是否属于“无法采取改正措施消除影响”作出认定，即实施强拆行为，缺乏依据。根据《城乡规划法》第六十四条规定，对于未取得建设工程规划许可证进行建设的，只有在无法采取改正措施消除对规划实施的影响的前提下，才能限期拆除。上诉人未对被上诉人房屋是否属于“无法采取改正措施消除影响的”作出认定，即实施强拆行为，缺乏依据。（3）上诉人依据《城乡规划法》、《福建省实施办法》作出处罚决定系适用法律错误，所作《行政处罚决定书》无法定依据。涉案房屋被上诉人于2004年申请翻建，于2014年8月29日经城东社区居委会盖章同意，并写明：“此住宅于2003年前林村人居整治时已研究同意给予就地翻建，……”，被上诉人的房屋是经城东居委会同意翻建的，且当时城乡规划法没有颁布实施，很多村民翻建房屋均是经村、镇同意即可建房。上诉人于2014年依据《中华人民共和国城乡规划法》及《福建省实施办法》作出该处罚决定，明显是适用法律错误。《城乡规划法》实施日期为2008年1月1日，《福建省实施办法》的实施日期2011年5月1日，被上诉人的房屋建设于2004年，当时前述法律规定尚未被制定，法无溯及即往的效力，因此上诉人所作的处罚决定适用法律错误。（4）依被上诉人翻建时的法律规定，无论是适用城市规划法还是村镇建设管理办法，被上诉人的房屋都不应当受到限期拆除的行政处罚，上诉人适用法律错误，行政处罚决定不应是其强拆的依据。依据1991年的《福建省实施》第四十一条规定，在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须取得建设工程规划许可证。第五十九条规定，在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证或者违反建设工程规划许可证规定进行建设的，按《城市规划法》第四十条规定处罚，其中并处罚款数额为该项违法建设工程造价的1—3%。《城市规划法》第四十条规定：“在城市规划区内，未取得建设工程规划许可证件或者违反建设工程规划许可证件的规定进行建设，严重影响城市规划的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令停止建设，限期拆除或者没收违法建筑物、构筑物或者其他设施；影响城市规划，尚可采取改正措施的，由县级以上地方人民政府城市规划行政主管部门责令限期改正，并处罚款。”1991年的《福建省实施》第七十一条规定：“本办法所称严重影响城市规划的违法建设是指：（一）对用地性质、城市景观、城市环境、文物保护、风景名胜、重要工程实施造成严重影响的违法建设；（二）侵占学校、医院、体育和公共活动场所用地的违法建设；（三）侵占道路、广场、停车场、绿地、管线、人防、消防或防洪排涝通道及设施、规划保留或保护的水体、广播电视或电讯通道及设施、高压供电走廊的违法建设；（四）侵占市政设施或基础设施用地的违法建设。”而具体到本案，即使认定被上诉人房屋为违建，被上诉人房屋也明显不属于前述“严重影响城市规划的违法建设”依法不应被拆除。依据《福建省村镇建设管理条例》之规定，被上诉人的房屋不应有被拆除的行政处罚。《福建省村镇建设管理条例》第十七条规定，个人建住宅及其附属物的，经村民委员会同意，乡（镇）村镇建设管理站按照村镇规划进行审查，划定规划红线图后，向土地管理部门申请办理用地审批手续。然后，由乡（镇）人民政府发给建设许可证。经乡（镇）村镇建设管理站进行放样、验线，即可开工。因此，按照被上诉人翻建房屋时的法律规定，并不需要规划许可证。且根据被上诉人2004年提交的翻建申请书，城东社区居民委员村明确写明：此住宅于2003年前林人居整治时已研究同意给予就地翻建。即是就地翻建，是否违反了村镇规划，规划的村镇是什么样，被上诉人的房屋怎样违反了规划，上诉人均应举证证明，且依据《福建省村镇建设管理条例》的规定，被上诉人建房只需由乡、（镇）人民政府发建设许可证，并不需要规划许可证。第三十条规定：“建设单位未取得建设许可证或违反建设规划要求进行建设的，由县（市）人民政府建设行政主管部门责令其立即停止建设，限期改正，并按已形成的建筑面积每平方米处以100元至200元的罚款。影响村镇规划实施的，责令限期拆除或没收已形成的建筑物、构筑物和其他设施。农村居民个人未经批准或者违反规划的规定建造住宅的，由乡（镇）人民政府依照前款规定予以处罚。”本案中，被上诉人房屋系中原房屋基础上翻建，已经建成使用近十年，完全不影响村镇规划实施，因此，依据村镇建设管理条例，被上诉人仍不应受到强拆的处罚。二、上诉人强制拆除被上诉人房屋前，未制作强制执行决定，违反法定程序。从上诉人提交的证据看，2014年7月10日上诉人作出《行政处罚决定书》泉丰执（2014）罚字T4001号，2014年10月15日上诉人依据《中华人民共和国强制法》第三十五条的规定，发出《履行行政决定催告书》，当日留置送达。2014年11月24日陈本烈起诉撤销处罚决定，2014年10月31日执法局公告限期拆除，2015年4月3日泉州丰泽法院以超期驳回，2015年6月18日泉州中院维持一审判决。2015年6月25日上诉人直接实施强拆行为。《行政强制法》第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”上诉人所作《行政处罚决定书》是限期被上诉人自行拆除，但事隔将近一年时间，上诉人突然于凌晨四点采取强制措施将被上诉人房屋拆除，上诉人在强制拆除被上诉人房屋前并未作出及送达前述强制执行决定，更未告知被上诉人申请行政复议或提起行政诉讼的期限，严重剥夺了被上诉人合法的救济途径，上诉人的强拆行为明显违法。且上诉人未告知被上诉人强制执行的方式和时间，导致被上诉人无法转移房屋内财产，造成被上诉人合法财产损失。三、上诉人于凌晨4点实施强制拆除行为，违反《行政强制法》关于不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行的规定。《行政强制法》第四十三条规定：“行政机关不得在夜间或者法定节假日实施行政强制执行。但是，情况紧急的除外。”本案中上诉人在夜里凌晨四点对被上诉人的房屋进行强拆（该事实有被上诉人报警记录为证），明显违反了前述法律规定。四、强制拆除被上诉人房屋的人员部分不具有实施强制执行措施的资格，上诉人强拆违法。根据国务院关于贯彻实施《中华人民共和国行政强制法》的通知，根据行政强制法的规定，行政强制措施应当由行政机关具备资格的行政执法人员实施，其他人员不得实施。上诉人在实施强制拆迁过程中，部分人不具有实施强制执行措施的资格，本案实际是因拆迁纠纷引起的，上诉人完全可以通过教育、劝导的非强制手段达到行政管理目的。上诉人采取半夜强制执行被上诉人房屋违法。五、上诉人未区分合法建筑与违法建筑范围，其以违建为由全部拆除被上诉人唯一住房系滥用职权。被上诉人是在原有房屋的基础上进行翻建，且原有房屋有合法的产权证书，并且经2003年前林人居整治研究同意及城东社区居委会同意，即被上诉人的翻建行为有合法的基础，即使认定为被上诉人房屋违建，那么被上诉人的房屋也不能全部被认为是违建。涉案房屋作为被上诉人陈本烈的唯一住房，即使被认定为违建，也应明确区分违建范围，（如原地翻建一层应是不违建，二层或三层存在违建行为等）上诉人不予区分违建范围、一并拆除陈本烈与家人的唯一住房，明显是滥用职权。六、本案实质是因被上诉人房屋所在片区被拆迁而引发的拆迁补偿安置问题。被上诉人房屋之所以会在已经修建完毕十年后又被认定为违建而被全部拆除，完全是因为拆迁问题，上诉人通过将被上诉人房屋认定为违建继而强制拆除就是为了规避被上诉人的拆迁补偿问题。本案中，从华大街道办事处提供的《丰泽区华大周边片区改造建设房屋拆迁补偿安置实施方案》、《国有土地出让合同》及华大片区地图可知，被上诉人房屋所在的地块系华大片区改造3号地块，2010年区政府准备开发改造该地块，在2012年就已经卖给了泰禾公司，2014年政府拆迁补偿过程中，并未和被上诉人达成一致，被上诉人不同意拆迁，2014年6月25日上诉人及第三人现场强拆。被上诉人房屋翻建于2004年6月，在此之后的10年里，从未有任何行政机关认定被上诉人房屋为违建，直至确定拆迁后。如果不是因为被上诉人不同意拆迁，上诉人不可能将被上诉人陈本烈唯一居住房屋拆除，上诉人为规避被上诉人的拆迁补偿问题，滥用职权认定被上诉人房屋为违建，并违法强制全部拆除。 原审被告泉州市丰泽区人民政府华大街道办事处辩称，本案拆除行为依法有据，被上诉人一审的诉讼请求应予驳回。 原审第三人泉州华大泰禾广场投资有限公司、泉州市丰泽区人民政府均未到庭，也均未提出书面答辩意见。 经审查，上诉人泉州市丰泽区城市管理行政执法局提出上诉后，原审法院已将双方当事人提供的证据材料随案移送本院。二审查明的事实与原审一致。 二审审理中，上诉人丰泽执法局提供证据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》（国发〔2002〕17号）、泉州市人民政府泉政文[2007]455号《泉州市人民政府关于同意调整相对集中行政处罚权执法依据的批复》、泉州市人民政府泉政函[2011]74号《泉州市人民政府关于同意调整相对集中行政处罚权执法依据的批复》、泉州市人民政府泉政[2015]4号《泉州市人民政府关于印发开展城市管理相对集中行政处罚权工作规定的通知》，欲证明执法依据已经做了相应的调整，上诉人是有权作出本案行政处罚的主体。被上诉人陈本烈对上诉人提供的证据质证称，从上诉人补充提供的文件并不能看出上诉人有作出本案行政强制行为的职权，上诉人是将行政确认与行政执法权混淆，且上诉人在二审补充提供的这些证据已经超过举证期限，不应作为新证据。根据《国有土地上房屋征收与补偿条例》第24条规定：“……市、县级人民政府作出房屋征收决定前，应当组织有关部门依法对征收范围内未经登记的建筑进行调查、认定和处理。对认定为合法建筑和未超过批准期限的临时建筑的，应当给予补偿；对认定为违法建筑和超过批准期限的临时建筑的，不予补偿。”被上诉人的房屋在2010年纳入征收范围，上诉人应提供被上诉人2010年之前被纳入违章建筑的证据，但上诉人并未提供。原审被告泉州市丰泽区人民政府华大街道办事处对上诉人提供的证据质证称，证据真实性无异议。对上诉人丰泽执法局二审提供的证据，本院对其真实性予以认可。 本院认为，本案被上诉人陈本烈提起诉讼的是确认上诉人丰泽执法局2015年6月25日对其所有的址在泉州市丰泽区前林路51号的房屋采取强制拆除的行政行为违法。《中华人民共和国行政强制法》第三十七条规定：“经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）当事人的姓名或者名称、地址；（二）强制执行的理由和依据；（三）强制执行的方式和时间；（四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。”第三十八条规定：“催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。”上诉人丰泽执法局2014年7月10日作出泉丰执[2014]罚字T4001号行政处罚决定书，2014年10月15日作出泉丰执[2014]催字T4001号履行行政决定催告书，2014年10月31日作出泉丰执[2014]公告第002号，限陈本烈在2014年11月3日前自行拆除违法建筑物，逾期未拆除的，丰泽执法局将依法强制拆除。2015年6月25日，上诉人丰泽执法局对陈本烈的房屋进行强制拆除。上诉人丰泽执法局拆除陈本烈的房屋直接关系到被上诉人的权利义务，在实施被诉行政行为前未依据《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第三十八条的规定制作并送达行政强制执行决定，严重剥夺了被上诉人陈本烈申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限，其强制拆除程序违反法定程序。因涉案房屋已被拆除，故应确认上诉人丰泽执法局2015年6月25日对被上诉人陈本烈所有的址在泉州市丰泽区前林路51号的房屋采取强制拆除的行政行为违法。上诉人丰泽执法局上诉主张其强制拆除的行政行为不违法的理由不能成立，原审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国行政强制法》第三十七条、第三十八条、《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人泉州市丰泽区城市管理行政执法局负担。 本判决为终审判决。 审判长  庄希文 审判员  谢火生 审判员  张爱玲 二〇一八年十二月二十九日 书记员  蔡清秋 （附）本案引用的法律条文： 《中华人民共和国行政强制法》第三十七条 经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限；（五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；……