河南省洛阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）豫03刑终773号原公诉机关洛阳市涧西区人民检察院。上诉人（原审被告人）：张鑫龙，曾用名张海龙，男，汉族，2000年7月12日出生，初中肄业，无业，户籍所在地河南省洛阳市洛龙区，现住河南省洛阳市洛龙区。2016年10月2日因涉嫌寻衅滋事被河南省渑池县公安局行政拘留十日，不予执行。2018年1月2日因涉嫌寻衅滋事犯罪被洛阳市公安局古城分局刑事拘留。2018年2月9日因涉嫌寻衅滋事犯罪经洛阳市涧西区人民检察院批准被执行逮捕。法定代理人：张明涛，男，汉族，1976年7月4日出生，住洛阳市洛龙区。辩护人：阴高松、李欣豫，河南长浩律师事务所律师。上诉人（原审被告人）：赵超，男，汉族，2000年6月27日出生，初中文化，无业，户籍所在地河南省洛阳市洛龙区，现住河南省洛阳市洛龙区。2016年10月2日因涉嫌寻衅滋事被河南省渑池县公安局行政拘留十日，不予执行。2017年7月24日因涉嫌抢劫犯罪被洛阳市公安局洛龙分局刑事拘留；2017年8月15日被取保候审；2017年12月20日因涉嫌抢劫罪经洛阳市涧西区人民法院决定被执行逮捕；2017年12月21日因犯抢劫罪被洛阳市涧西区人民法院判处有期徒刑一年零三个月，并处罚金三千元。2018年3月15日因涉嫌寻衅滋事犯罪被洛阳市公安局古城分局刑事拘留。2018年4月4日因涉嫌聚众斗殴犯罪经洛阳市涧西区人民检察院批准被执行逮捕。法定代理人：赵保卫，男，汉族，1968年12月22日出生，住洛阳市洛龙区。指定辩护人：赵伟斌，洛阳市洛龙区法律援助中心指派河南博同律师事务所律师。上诉人（原审被告人）赵江涛，男，汉族，2000年7月21日出生，初中文化，无业，户籍所在地河南省郏县，现住洛阳市洛龙区。2018年3月10日因涉嫌聚众斗殴犯罪被洛阳市公安局龙门分局刑事拘留。2018年3月15日因涉嫌聚众斗殴犯罪被洛阳市公安局龙门分局取保候审。2018年3月20日因涉嫌寻衅滋事犯罪被洛阳市公安局古城分局刑事拘留。2018年4月4日因涉嫌聚众斗殴犯罪经洛阳市涧西区人民检察院批准被执行逮捕。法定代理人：许首娜，女，汉族，1978年12月28日出生，住河南省郏县。辩护人：麻伟波，河南乐观律师事务所律师。上诉人（原审被告人）周亚威，曾用名周小东，男，汉族，2000年12月27日出生，无户籍，初中肄业，无业，住河南省洛阳市洛龙区。2016年10月2日因涉嫌寻衅滋事被河南省渑池县公安局行政拘留十日，不予执行。2018年2月2日因涉嫌聚众斗殴犯罪被洛阳市公安局龙门分局刑事拘留。2018年2月8日因涉嫌聚众斗殴犯罪被洛阳市公安局龙门分局取保候审。2018年3月20日因涉嫌寻衅滋事犯罪被洛阳市公安局古城分局刑事拘留。2018年4月4日因涉嫌聚众斗殴犯罪经洛阳市涧西区人民检察院批准被执行逮捕。法定代理人：王秋丽，女，汉族，1969年9月25日出生，住洛阳市洛龙区。辩护人：刘慧峰，河南安多律师事务所律师。河南省洛阳市涧西区人民法院审理涧西区人民检察院指控原审被告人张鑫龙、赵超、赵江涛、周亚威犯聚众斗殴罪一案，于2018年10月31日作出（2018）豫0305刑初506号刑事判决。宣判后，原审被告人张鑫龙、赵超、赵江涛、周亚威不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷、讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审认定：一、2017年4月26日晚，被害人李某因在洛阳市第十四中学微信群内评论朱宇轩（已判决）、牛亚东（已判决）、林嘉豪（已判决）三人，引起牛亚东、朱宇轩不满，双方在微信群内对骂并相约打架。朱宇轩、林嘉豪、牛亚东遂通过张浩然（已判决）、郭浩哲（已判决）、王世龙（已判决）等人纠集刘艺航（已判决）、苏钰坡（已判决）、被告人张鑫龙、被告人赵超、被告人赵江涛、被告人周亚威等二十余人。2017年4月27日下午17时许，朱宇轩、林嘉豪、牛亚东、郭浩哲、张浩然、王世龙、刘艺航、苏钰坡以及被告人张鑫龙、被告人赵超、被告人赵江涛、被告人周亚威等二十余人携带仿警用甩棍结伙前往洛阳市洛龙区龙门镇龙门村加油站公路对面的公交站牌处，对被害人李某及其同伴刘某、王某1、王某2进行殴打，致四名被害人受伤。经鉴定，刘某所受损伤程度为轻伤二级，李某、王某1所受损伤程度均为轻微伤。案发后，朱宇轩等人赔偿了四被害人的经济损失，并取得了被害人的谅解；被害人刘某出具谅解书，对本案所有被告人表示谅解。上述事实有以下证据予以证实：1、被告人张鑫龙、赵超、赵江涛、周亚威在公安机关及当庭的供述；2、同案犯朱宇轩、林嘉豪、牛亚东、张浩然、王世龙、刘艺航、苏钰坡的供述；3、被害人李某、刘某、王某1、王某2的陈述；4、洛阳市公安局物证鉴定所出具的法医学人体损伤程度鉴定书三份；5、到案经过、报案材料、证人证言、辨认笔录及照片、和解协议书、谅解书、收条、行政处罚决定书、刑事判决书以及各被告人的身份证明等证据材料在卷资证。二、2017年6月9日零时许，被害人韩某、王某3等人到洛阳市洛龙区开元大道龙祥小区战略网吧上网，期间遇见被告人张鑫龙，被害人韩某因向被告人张鑫龙索要手机而发生争执，被告人张鑫龙、被告人赵超遂纠集被告人周亚威、被告人赵江涛及秦浩（案发时未满16周岁）等人，戴黑色口罩持砍刀、甩棍、钢管进入到战略网吧对被害人韩某、王某3进行殴打，致被害人韩某、王某4受伤。经鉴定，韩某所受损伤程度为轻伤二级，王某4所受损伤程度为轻微伤。2018年2月4日，被告人张鑫龙赔偿被害人韩某人民币100000元，并取得了被害人的谅解。另查明，2018年2月1日，被告人周亚威在其母亲的陪同下到洛阳市公安局龙门分局投案，并如实供述了其参与第一起聚众斗殴的犯罪事实，次日被刑事拘留，2018年2月8日被取保候审；2018年2月13日在洛阳市公安局古城派出所如实供述了其参与第二起聚众斗殴的犯罪事实；2018年3月19日，被告人周亚威接到洛阳市公安局古城派出所办案民警电话通知后，在其家人的陪同下到该所接受调查。2018年3月10日，被告人赵江涛被洛阳市公安局龙门分局民警抓获，当日被刑事拘留，3月15日被取保候审；2018年3月19日，被告人赵江涛接到洛阳市公安局古城派出所办案民警电话通知后，在其家人的陪同下到该所接受调查。上述事实有以下证据予以证实：1、被告人张鑫龙、赵超、赵江涛、周亚威在公安机关及当庭的供述，供认了在上述查明的时间、地点，四被告人聚众斗殴的事实；2、被害人韩某、王某3的陈述；3、洛阳市公安局物证鉴定所出具的法医学人体损伤程度鉴定书三份；4、到案经过、证人证言、辨认笔录及照片谅解书、收条、刑事判决书以及各被告人的身份证明等证据材料在卷资证。该院认为，在公诉机关指控的第一起犯罪中，被告人张鑫龙、赵超、赵江涛、周亚威积极参加聚众斗殴，且系持械聚众斗殴；在公诉机关指控的第二起犯罪中，被告人张鑫龙、赵超组织他人参加聚众斗殴，被告人赵江涛、周亚威积极参加聚众斗殴，且系持械聚众斗殴；四被告人的行为均已构成聚众斗殴罪，且均系持械聚众斗殴。公诉机关指控被告人张鑫龙、赵超、赵江涛、周亚威犯聚众斗殴罪的事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。被告人张鑫龙、赵超、赵江涛、周亚威犯罪时未满十八周岁，均应对其从轻处罚。被告人周亚威自动投案，并如实供述其罪行，系自首，应对其从轻处罚；被告人赵江涛系被抓获归案，在取保候审期间经公安机关通知到案接受调查，不是自首。被告人赵超在判决宣告以后，刑罚执行完毕以前，发现其还有其他罪没有判决，应当对新发现的罪作出判决，把前后两个判决所判处的刑罚进行数罪并罚。被告人张鑫龙的辩护人关于被告人张鑫龙在第一起犯罪中系从犯的辩护意见，经查，被告人张鑫龙积极参加聚众斗殴，该院不予采纳；关于被害人韩某一方有重大过错的辩护意见，与该院查明事实不符，该院不予采纳。被告人赵超、周亚威、赵江涛的辩护人关于三被告人系从犯的辩护意见，经查，三被告人均积极参加聚众斗殴，对三辩护人的该辩护意见，该院不予采纳。被告人赵江涛的辩护人关于本案两起犯罪不能认定被告人赵江涛系持械斗殴的辩护意见，经查，被告人赵江涛在两起聚众斗殴过程中，均明知有人持械仍积极参与，已形成持械聚众的共同犯罪故意，应认定其为持械聚众斗殴，对其辩护人的该辩护意见，该院不予采纳。各辩护人的其他具有事实及法律依据的辩护意见，该院予以采纳。综上，根据本案具体情节，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项、第十七条第一、三款、第六十七条第一款、第七十条、第六十九条第之规定，判决如下：被告人张鑫龙犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月。被告人赵超犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零六个月；与前判有期徒刑一年零三个月，并处罚金三千元数罪并罚；决定执行有期徒刑四年零七个月，并处罚金三千元。被告人赵江涛犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年零三个月。被告人周亚威犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年。上诉人张鑫龙上诉称：1、案发时系未成年人；2、量刑过重；3、到案时如实供述案情；4、事发是偶然性的，被害人一方具有重大、明显过错；5、已积极赔偿被害人。望二审法院重新判决，给一个改过自新的机会。其辩护人称一审认定的第二场犯罪事实定性为寻衅滋事罪更为准确，且已取得第一起被害人的谅解，赔偿第二起犯罪中被害人人民币100000元并取得其谅解，具有明显的认罪、悔罪态度，在第一起犯罪中并不是组织者，是被要求参加的，在犯罪中所起的作用较小，主观恶性较小。被告人案发前无犯罪记录，系初犯。故按数罪并罚判处3年以下有期徒刑，对被告人依法减轻处罚并使用缓刑，其他意见同上诉人的上诉意见基本一致。上诉人赵超上诉称：1、案发时系未成年人；2、量刑过重；3、到案时如实供述案情；4、在共同犯罪中起次要作用。望二审法院重新判决，给一个改过自新的机会。其辩护人的辩护意见为：在洛阳市洛龙区十四中对面公交站牌处发生的打架，上诉人不是组织者，也不是积极的参与者，没有动手对对方进行殴打，没有任何证据证明上诉人持有凶器并积极参与。在龙祥小区战略网吧，上诉人虽承认用QQ叫过秦浩和周晓东，但在这之前，张鑫龙就已经给秦浩打过电话，且发生纠纷时，上诉人赵超是在劝架，是在阻止事态的进一步扩大，这有上诉人的供述和被害人韩某的陈述为证，此次争执、打架中，上诉人均没有动手打人，也从未持有凶器。上诉人所参与的第一起犯罪，已经赔偿受害人，并取得被害人的谅解。第二起犯罪，直接致伤被害人的是张鑫龙，张鑫龙已经赔偿被害人，被害人的损失已经得到赔偿。上诉人认罪、悔罪态度好。其他意见同上诉人赵超的上诉意见基本一致。上诉人赵江涛上诉称：1、案发时系未成年人且系在校学生；2、到案时如实供述案情，积极配合办案民警调查；3、在两起案件中我只是在场，没有起到重要作用，并没有持械也没有殴打被害人，在2017年4月26日这起案件中我只是在人群后面站着，另一起的案件中我去了一趟卫生间，在网吧内有监控录像可以证明我没有持械也没有殴打被害人；4、案发后我的家属积极赔偿被害人，并取得了被害人的谅解。5、赵江涛在本案以前没有任何不良前科和犯罪记录，庭审中积极认罪、悔罪。综上，上诉人赵江涛系从犯、偶犯，在案件中没有起到重要作用，应当从轻、减轻处罚。其辩护人的辩护意见同上诉人赵江涛的上诉意见基本一致。上诉人周亚威上诉称：请求撤销原判，发回重审，或者对上诉人周亚威改判为一年以下的有期徒刑或拘役，同时对上诉人适用缓刑，或者给予其6个月以下的拘役刑罚。事实与理由：1、一审认定事实错误。上诉人虽作为本案聚众斗殴罪中的参加者，但在本案中是从犯。上诉人主观上没有聚众斗殴的故意，是被他人纠集指使的，过程中也没有去帮忙准备作案工具，主观恶性小。客观上斗殴的过程中上诉人起到的犯罪作用和具体参与度很小，属于犯罪情节轻微。一审法院对上诉人认定为持械斗殴是片面的。应当看到手持物体在本案实际斗殴中是否具有杀伤力并是否造成了伤害后果，上诉人不应认定为持械。2、一审判决适用法律错误，对上诉人量刑畸重。上诉人在犯罪中仅起到次要与辅助作用，应当认定为从犯，应当从轻、减轻处罚或免除处罚。上诉人犯罪时未满18周岁，应当对上诉人从轻或减轻处罚。同时上诉人系自首，自愿认罪，并如实供述了罪行，悔罪态度好，结合其从犯和犯罪时属成年人的情节，应当重点给予上诉人减轻处罚。3、从未成年人保护和有利于未成年人健康成长的刑法社会效果角度来看，一审法院对上诉人的判罚明显偏重，更不利于上诉人周亚威作为未成年人的教育和改造。其辩护人的辩护意见同上诉人周亚威的上诉意见基本一致。本院经审理查明的事实与一审认定一致，且经一审当庭举证、质证，核实无误，本院予以确认。本院认为：上诉人张鑫龙、赵超、赵江涛、周亚威先后参与两起聚众斗殴，均是事先准备作案工具，然后持械到现场积极参与聚众斗殴。四上诉人的行为均已构成聚众斗殴罪，且系持械斗殴。关于张鑫龙、赵超、赵江涛、周亚威上诉称其为从犯的意见，经查，该三人积极参与聚众斗殴，该辩护意见不成立。关于赵江涛上诉称本案两起聚众斗殴其均没有持械，不应认定其构成持械聚众斗殴的上诉意见，经查，其明知有人持械仍然积极参与聚众斗殴，已形成持械聚众斗殴的共同犯罪故意，应认定其为持械聚众斗殴。关于上诉人赵超、周亚威的辩护人分别辩护称该二人不构成持械斗殴的辩护意见与审理查明的事实不符，不予采纳。四上诉人及其辩护人关于一审分别对各被告人量刑重的上诉意见，经查，一审法院已经根据各被告人的犯罪事实和法定、酌定从轻减轻情节分别对各被告人作出了从轻处罚。综上，原判认定事实清楚、证据充分、定罪准确、量刑适当，审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 郑 琨审判员 左 鹏审判员 张晓红二〇一八年十二月十九日书记员 白洪旭