苏州市吴江区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0509民初10562号原告王招曲，男，1965年8月27日生，汉族，住福建省福鼎市。原告李因强，男，1971年1月20日生，汉族，住河南省固始县。以上两原告共同委托代理人汪翔，上海市托普律师事务所律师。以上两原告共同委托代理人沈志兴，上海市托普律师事务所律师。被告南通建工集团股份有限公司，住所地江苏省南通市段家坝路136号。法定代表人张向阳，董事长。委托代理人杜志清，系公司员工。委托代理人程培新，上海建领城达律师事务所律师。第三人吴江中盛房地产开发有限公司，住所地江苏省苏州市吴江区松陵镇交通南路30号。法定代表人凌伟中，总经理。原告王招曲、李因强与被告南通建工集团股份有限公司（以下简称建工公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月17日受理后，依法由审判员沈国全适用简易程序审理。因案情复杂，转为适用普通程序，依法组成合议庭于2017年3月10日公开开庭进行了审理。原告王招曲及原告王招曲、李因强的共同委托代理人汪翔、沈志兴，被告建工公司的委托代理人程培新、杜志清到庭参加诉讼。诉讼中，本院依法追加吴江中盛房地产开发有限公司（以下简称中盛公司）为本案第三人参加诉讼，于2017年4月20日公开开庭进行了审理。原告王招曲及原告王招曲、李因强的共同委托代理人汪翔，被告建工公司的委托代理人程培新、杜志清到庭参加诉讼。第三人中盛公司的法定代表人凌伟中经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告王招曲、李因强诉称，被告承包中盛公司发包的苏州市吴江区同里镇同里湖山庄建设项目，两原告通过被告下属业务经理介绍，经被告分包后承接前述全部建设项目，为前述建设项目的实际施工人。2014年7月，被告与中盛公司签署《苏州吴江市同里镇同里湖山庄施工承包合同》，合同项下约定的承包范围：“同里湖山庄57套别墅装修改造；同里湖小区道路、景观、绿化、小区亮化工程、小区安防工程、小区河道清理、美化改造等工程（及二期的建造项目）。（详细内容参见同里湖山庄改扩建项目清单）”。合同项下约定工期：“开工日期：2014年8月1日（暂定）以进场通知书为准。竣工日期：2015年1月31日，合同工期总日历天数：180天”。合同项下约定价款：“暂定5500万元（按实际工程量计算，以审计标准为准）”。在中盛公司知晓并确认两原告是经被告分包的实际施工人后，中盛公司即与两原告签署了关于工程价款的担保合同，合同项下约定：“签订合同时，发包方同时签订给承包方任选两套样板房屋的买卖合同给承包方公司或承包方指定的个人作为反保、抵押。进场三个月内迟迟不开工的情况下，工程交付试车一个月后发包人在未付承包人工程款前，该房屋产权属承包人所有。发包方同时无条件将房屋产证手续办理至承包人名下”。“合同签约三天内承包人向发包人支付保证金300万元整，作为承包方对该项目的质量、进度及农民工工资履约抵押。具体以发包人开具收据为证施工满六个月发包方全额退还保证金。逾期按照银行最高利息的三倍补偿给承包方”。“发包人在没有能力支付工程款的情况下，承包人的工程款也可拿其他房屋一并作质押，直至工程款和房屋价值相等”。签署担保合同后，原告按照中盛公司及被告的要求交付保证金200万元，并与中盛公司签订了工程项目其中两套房屋的买卖合同。2014年8月，原告进场施工，在对《苏州吴江市同里镇同里湖山庄施工承包合同》项下同里湖山庄景观改造部分进行施工的过程中，被告始终未向原告支付任何工程款，其推诿的理由是中盛公司未能按照《苏州吴江市同里镇同里湖山庄施工承包合同》向其支付任何工程款。直至同里湖山庄景观改造部分全部建设完工后，被告仍然未向原告结算任何工程款项，后经被告竣工结算，该部分工程总价为人民币1572828元。面对此等严重拖欠工程款的情况，两原告被迫于2014年11月暂停施工至今。鉴于原告已经为此工程垫付巨大费用，且仍然拖欠部分农民工工资，故为维护原告的合法权益，特诉至法院，请求判令被告支付原告建设项目工程款1572828元；本案诉讼费用由被告承担。被告建工公司辩称，被告建工公司认为原告诉请没有事实和法律依据，原告和被告只存在劳务关系而并不存在建设施工关系，原告不是实际施工人，没有权利向被告主张工程款。请求法庭驳回原告诉请。第三人中盛公司未作答辩。经审理查明，王招曲、李因强为支持其主张，向法庭提供以下证据：一、2014年7月30日，中盛公司作为发包人与作为承包人的建工公司签订《苏州吴江市同里镇同里湖山庄施工承包合同》一份，该合同文本主体内容由协议书、通用条款和专用条款三部分组成，协议书约定工程名称：江苏省苏州吴江市同里镇同里湖山庄别墅改造；工程地点：江苏省苏州吴江市同里镇同里湖路288号；工程内容（即承包范围）：同里湖山庄约57套别墅装修改造，同里湖小区道路、景观、绿化、小区亮化工程、小区安防工程、小区河道清理、美化改造等工程及二期的建造项目（详细内容参见同里湖山庄改扩建项目清单）；资金来源：自筹；开工日期：2014年8月1日（暂定）以进场通知书为准；竣工日期：2015年1月31日；合同工期总日历数180天（后调整为280天）；工程质量标准：按国家标准验收合格；合同价款暂定5500万元（按实际工作量计算，以审计标准为准）。通用条款明确：承包人代表承包人代表指承包人在专用条款中指定的负责施工管理和合同履行的代表；承包人代表的姓名、职务在专用条款内写明；承包人依据合同发出的通知，以书面形式由承包人代表签字后送交工程师，工程师在回执上签署姓名和收到时间后生效；承包人代表按发包人认可的施工组织设计（施工方案）和工程师依据合同发出的指令组织施工；承包人如需更换承包人代表，应提前7天以书面形式通知发包人，并征得发包人同意。后任继续行使合同文件约定的前任的职权，履行前任的义务；发包人可以与承包人协商，建议更换其认为不称职的承包人代表。工程量确认承包人应按专用条款约定的时间，向工程师提交已完工程量的报告。工程师应在接到报告后的14天内，按设计图纸核实已完工程量（以下称计量），并在计量前24小时通知承包人。承包人应当为计量提供便利条件并派人参加。承包人收到通知后不参加计量，计量结果有效，作为工程价款支付的依据。工程师收到承包人报告后14天内未进行计量，从第15天起，承包人报告中开列的工程量即视为被确认，作为工程款支付的依据。工程师不按约定时间通知承包人，致使承包人未能参加计量，计量结果无效。对承包人超出设计图纸范围和因承包人原因造成返工的工程量，工程量不予计量。工程款（进度款）支付在确认计量结果后14天内，发包人应向承包人支付工程款（进度款）。本通用条款确定调整的合同价款，工程变更调整的合同价款及其他条款中约定的追加合同价款，与工程款（进度款）同期调整支付。发包人支付工程款（进度款）时，按专用条款中约定的比例，提留保留金。发包人超过约定的支付时间不支付工程款（进度款），承包人可向发包人发出要求付款的通知。发包人收到承包人通知后仍不能按要求付款，可与承包人协商签订延期付款协议，经承包人同意后可延期支付。协议应明确延期支付的时间，并从计量结果确认后的第15天起计算应付款的贷款利息。发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工。发包人应承担违约责任。工程分包承包人按专用条款的约定，分包所承包的部分工程，并与分包单位签订分包合同。未经约定，承包人不得将承包工程的任何部分分包。承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，或将其承包的全部工程肢解后，以分包的名义分别转包给他人。工程按约定分包后，并不解除承包人任何责任与义务。承包人应在分包场地派驻相应管理人员，保证本合同的履行。分包单位的任何违约行为或因疏忽导致工程损害，以及给发包人造成的其他损失，均由承包人承担责任（由此发生的承包人的损失，由其按分包合同自行解决）。分包工程价款由承包人与分包单位结算。发包人未经承包人同意不得以任何形式向分包单位支付各种工程款项。担保为保证本合同的全面履行，合同双方应各自向对方提供以下担保文件：发包人向承包人提供已方有支付能力的资信证明或与其支付能力相当的第三方出具的履约担保。承包人向发包人提供已方有赔偿能力的资信证明或与其赔偿能力相当的第三方出具的履约担保。合同双方的一方违约后，另一方向对方索赔，而对方无法部分或全部履行赔偿责任的，可要求为对方提供担保的第三方承担相应责任。提供担保的内容、方式和相关责任，发包人、承包人除在专用条款中约定外，被担保方与担保方还应签订担保合同，作为本合同附件。专用条款合同文件组成及解释顺序：协议书、通用条款、专用条款、工程量清单报价、以及签证和补充合同。图纸发包人向承包人提供图纸日期和套数：提供图纸日期为2014年7月25日，图纸套数为加盖设计出图章及发包该公司公章的有效图纸八套。发包人派驻的工程师姓名：邱林兴，职务：一级建造师，职权：负责现场施工所有事务。承包人代表姓名：王招曲、李因强（原姓名非王招曲、李因强），职务：项目总工，职权：管理工地上的一切事务。发包人代表姓名：邱林兴，职务：甲方现场负责协调，职权：负责施工现场施工质量及施工进度，工作量确认。工程款（进度款）支付双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：别墅样板及其他施工开始。工程队进场一周内（暂定于2014年8月1日），支付总价款的10%，每月按照月进度工作量总价款的80%支付，工程竣工验收合格后10天内支付至合同总价款的90%，工程相关资料、房屋移交后，支付合同总价款的95%，其余5%在满一年保修期后一个月内一次性付清。保留金的提留比例：合同款的5%保修金，满一年保修期后一个月内一次性支付给承包方。违约本合同中关于发包人违约的具体责任如下：工程款支付按约定一个月未支付的视为违约。本合同通用条款约定发包人违约应承担的违约责任：发包人违约应按照每天万分之三并逐日递增的计算方式支付违约金给承包人。工程分包处空白，未填写发包人同意承包人的工程及分包施工单位。建工公司对该证据的真实性无异议，但对王招曲、李因强的证明目的不予认可，认为王招曲、李因强是建工公司的项目总工，不能证明建工公司将承接的工程分包给了王招曲、李因强，也不能证明王招曲、李因强是工程项目实际施工人，该合同仅能证明王招曲、李因强是建工公司的员工。二、进场通知书复印件一份，上载明“建工公司：中盛公司别墅改造装修、小区绿化、道路、景观等工程已启动，现正式通知建工公司于2014年8月28日进场，开始样板房的装修。工程正式开工本司另发开工令”。建工公司对该证据的真实性不予认可。庭审中，双方一致认可2014年8月底9月初开工。三、王招曲、李因强与中盛公司签订的《商品房买卖合同》一份（该合同于2014年9月3日签订），合同约定中盛公司将其开发的位于苏州市吴江区同里镇同里湖山庄观湖阁3号房（建筑面积为500.59平方米）以100万元的价格出售给王招曲、李因强，合同还约定了买受人逾期付款的违约责任、交付期限、出卖人逾期交房的违约责任、关于产权登记的约定，《商品房买卖合同》附件一为房屋平面图、附件二空白、附件三为同里湖山庄建材设施确认表、附件四为付款方式和付款期限、最后一页为有关担保事项的约定：1、发包人向承包人提供已方的履约担保，担保方式为签订合同时，发包人同时签订给承包方任选两套样板房屋的买卖合同给承包方公司或承包方指定的个人作为反保、抵押。进场三个月内迟迟不开工的情况下，工程交付试车一个月后发包人在未付承包人工程款前，该房屋产权属承包人所有。发包方同时无条件将房屋产证手续办理至承包人名下。2、承包人向发包人提供已方的履约担保，担保方式为合同签约三天内承包人向发包人支付保证金人民币三百万元整，作为承包方对该项目的质量、进度及农民工资的履约抵押。具体以发包人开具收据为证。施工满六个月发包方全额退还保证金。逾期按照银行最高利息的三倍补偿给承包方。3、双方约定的其他担保事宜：发包人在没有能力支付工程款的情况下，承包人的工程款也可拿其他房屋一并作抵押，直至工程款和房屋价值相等。补充条款：发包人在不存在拖欠工程款的情况下，工程完工后，承包人无条件将质押的房屋还给发包人。2014年8月18日、8月22日、8月29日、9月3日，王招曲、李因强分四次各交付中盛公司50万元，合计200万元。中盛公司向王招曲、李因强开具了收据，收款事由为购房款（购房预付款）。2014年8月20日，中盛公司与王招曲签订《房屋回购协议》一份，出卖方为中盛公司、购买方为王招曲、李因强，协议约定，中盛公司自愿向王招曲、李因强回购在2014年8月16日出售给王招曲、李因强的坐落于苏州市××区××同××路同里湖畔《同里湖山庄》云庭9号，上述房屋建筑面积348.09平方米，双方议定中盛公司回购上述商品房的售房合同成交价格为人民币（大写）壹佰万元整。回购期限：中盛公司回购上述商品房的时限为6个月。中盛公司退还王招曲、李因强人民币壹佰万元房款，王招曲、李因强随之退回中盛公司购房合同，同时二清。同年9月3日，中盛公司与王招曲、李因强签订《房屋回购协议》一份，该协议约定中盛公司自愿向王招曲、李因强回购在2014年8月26日出售给王招曲、李因强的坐落于苏州市××区××同××路同里湖畔《同里湖山庄》观湖阁3号，上述房屋建筑面积500.59平方米，其他内容同前一份《房屋回购协议》。建工公司对该组证据的真实性持有异议，认为王招曲、李因强利用项目总工的机会，低价向中盛公司购买两套房屋，即使上述证据是真实的，建工公司认为该买卖合同是王招曲、李因强串通中盛公司为低价购买房屋所做的手续。担保协议从形式上看是中盛公司与王招曲、李因强签订，但是文字表述是建工公司和中盛公司签订，正常的担保形式应是建工公司和中盛公司直接存在担保关系，和王招曲、李因强无关，该些证据不能证明王招曲、李因强是实际施工人。四、18张工程现场确认单及1张工作联系单，工程现场确认单记载工程名称为同里湖山庄别墅改造工程，建设单位为中盛公司、施工单位为建工公司，确认内容：关于门楼钢管架的相关事宜、关于临时设施及代办购确认的相关事宜、关于零星人工确认的相关事宜等等。建工公司在上盖章要求中盛公司确认工作内容及金额，中盛公司在建设单位意见处签有“情况属实”或对相关内容予以调整，并加盖公章。工作联系单（落款时间为2014年12月26日）主要内容为建工公司承建的同里湖山庄别墅改造工程于2014年8月下旬进场并于2014年9月28日开工，将近三个月。按照合同约定，建工公司施工人员进场一周内，中盛公司需支付10%工程预付款，但中盛公司因多种因素未能支付工程款。恳请中盛公司在2014年12月31日前将工程款支付给建工公司，若建工公司坚持不住将会造成停工。王招曲、李因强以此证明其两人为实际施工人以及相关工程量的实际发生。建工公司对该些证据的真实性持有异议，认为盖有建工公司资料专用章的有些确认单系复印件，确认单所反映的是建工公司和中盛公司的联系记录，与王招曲、李因强无关，不能证明王招曲、李因强是实际施工人。五、2015年8月3日，建工公司向中盛公司出具《工程总价》一份，该《工程总价》记载工程名称为同里湖山庄景观改造，工程总价为1572828元（含规费、税金等，其中同里湖山庄景观改造土建工程1532226.15元、同里湖山庄景观改造安装工程40601.44元），施工单位为建工公司。2015年8月6日，邱林兴在《工程总价》上注明“根据施工合同，在施工期间发生工作量，按实结算”。建工公司对该证据的真实性无异议，但对来源持有异议，认为该《工程总价》是建工公司提交给中盛公司的，结算的是同里湖山庄别墅改造工程，结算方是中盛公司，业主方是中盛公司，该《工程总价》中规费、税金等费用仅仅存在于建工公司与中盛公司之间，与王招曲、李因强无关，与实际施工发生的费用不能等同。诉讼中，王招曲、李因强陈述其俩为案涉工程的实际施工人，建工公司将承接的工程分包给了其俩，其俩和建工公司系承包和分包关系，双方没有签订分包合同。总合同标的为5500万元，王招曲、李因强承包了其中1572828元的工程，所以王招曲、李因强有金额为1572828元的工程项目竣工结算表，涉案工程由王招曲、李因强及其俩招用的人员施工完成，招用人员的工资由王招曲、李因强发放，王招曲、李因强与建工公司没有签署过任何劳动合同，建工公司强调临时招聘王招曲、李因强为5500万元项目的总工，要求建工公司就1572828元工程项目的实际施工人员及工资发放情况进行举证。建工公司陈述王招曲、李因强是其公司为涉案工程聘用的员工，因原先的项目总工突然离职，故临时聘用了王招曲、李因强。建工公司否认王招曲、李因强是涉案工程的实际施工人，王招曲、李因强在工程上的一切行为均是职务行为。建工公司认为如果双方系承包和分包关系，应当由王招曲、李因强向建工公司进行结算，不能持建工公司向中盛公司结算的资料向建工公司结算。1572828元的项目中有许多项目费用由建工公司支付。王招曲、李因强为建工公司的项目总工是施工承包合同明确载明的。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案所涉施工承包合同由被告与第三人签订，现原告主张被告向第三人承接工程后违法分包给了原告，故要求被告支付工程款，因原告未能向法庭提供违法分包的充分证据，故由原告承担举证不能的法律后果，对原告的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，判决如下：驳回原告王招曲、李因强对被告南通建工集团股份有限公司的诉讼请求。案件受理费18956元，由原告王招曲、李因强负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省苏州市中级人民法院。同时按照国务院《诉讼费用交纳办法》向江苏省苏州市中级人民法院预交上诉案件受理费（户名：苏州市中级人民法院；开户行：中国农业银行苏州苏福路支行；账户：10×××76），并将已交上诉费的凭证提交本院。审 判 长  沈国全人民陪审员  邱知行人民陪审员  翁伟明二〇一七年五月二十日书 记 员  赫梦琳书 记 员  费翠翠