湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘01民终1062号上诉人（原审原告、反诉被告）：湖南杰廷装饰工程有限公司，住所地长沙市雨花区中江国际花城2栋1404房。法定代表人：吴伶娜，总经理。委托诉讼代理人：聂波，北京德恒（长沙）律师事务所律师。被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈杰。委托诉讼代理人：罗一辉，湖南海川律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：陈正超。上诉人湖南杰廷装饰工程有限公司（以下简称杰廷公司）因与被上诉人陈杰、陈正超装饰装修合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2014）天民初字第01833号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。杰廷公司上诉请求：一、撤销原审判决，对涉案工程重新鉴定，支持杰廷公司的诉讼请求，驳回陈杰的反诉请求；二、全部诉讼费用由陈杰、陈正超承担。事实和理由：一、一审对涉案工程造价金额的认定系完全依据陈杰单方提供的《司法鉴定意见书》，存在严重错误。该《司法鉴定意见书》制作主体不适格，制作程序不合法，造价鉴定方式不正确，署名的两位鉴定人不是该鉴定书出具单位的注册造价工程师，不得以该鉴定单位名义进行鉴定。违反了《建设工程造价鉴定规程》和全国人大《关于司法鉴定管理问题的决定》。二、一审不将陈正超列为被告是错误的。三、一审无视上诉人提交的证明鉴定书不合法的新证据，强行采信具有重大瑕疵的工程造价鉴定结论，导致一审判决结果不公。陈杰辩称：一、一审判决采信的湖南大学司法鉴定中心出具的《司法鉴定意见书》制作主体适格、程序合法、鉴定方法正确，具有权威性和公信力。二、杰廷公司错误理解了司法鉴定机构与造价咨询公司之间的关系，其引用的《建设工程造价鉴定规程》不属于国家标准，不具有强制力。三、依据目前规定，我国的建筑工程造价司法鉴定人实行二次准入，只有已取得全国注册造价工程师资格，再通过考试和考核取得司法鉴定人资格的，才可以从事建筑工程造价司法鉴定。四、一审不同意杰廷公司重新鉴定有事实和法律依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。杰廷公司向一审法院起诉请求：一、依法确认陈杰、陈正超在建设发包前和建设施工中不向建设部门和城市规划管理部门报建，且不办理城市规划许可证和城乡建筑施工许可证的违法事实；二、判令陈杰、陈正超承担因其不办理两证而导致杰廷公司被迫停工所出现的经济损失；三、判令陈杰、陈正超履行合同，付清拖欠的工程进度款1302860元；四、判令陈杰、陈正超按合同履行约定，支付违约金400000元；五、判令陈杰、陈正超按合同履行约定，支付延误竣工时间的补偿金440000元（包括第一、二项诉讼请求的损失）；六、陈杰、陈正超承担本案的全部诉讼费用。陈杰向一审法院提出反诉请求：一、判令杰廷公司退还多拿的工程款1036364.89元；二、判令杰廷公司赔偿工程延误、阻工、工程质量问题维修、返工、鉴定费、公证费、其他损失、违约金共计1293000元。一审法院认定事实：2013年4月20日，陈正超（作为出租方、甲方）与陈杰（作为承租方、乙方）签订《房屋租赁合同》，约定甲方将其位于长沙市天心区南湖路044号的一栋6层楼房（产权面积为3499平方米）出租给乙方，合同期为12年，自2013年5月1日起至2025年5月31日止（含3个月不计租金装修期）。2013年7月21日，陈杰（作为发包方、甲方）与杰廷公司（作为承包方、乙方）签订《建筑装饰工程施工合同》，约定甲方将位于南湖路44号的爱享风尚酒店工程发包给乙方进行施工；承包范围为按双方确认的设计方案、施工图纸和预算表的装修工程内容；承包方式为包工包料（不含部分主材）；工期120天（按甲方通知进场施工当天计，即从2013年7月21日起计）；工程价款3650000元（详见预算表）。合同第3.10条约定：现场施工期间涉及与各政府职能部门沟通协调的工作，乙方负责协调，甲方负责配合，费用由双方共同承担。合同第6条约定：6.1.1施工图纸和预算表的所有项目内容均视为本合同施工内容，双方商定本工程结算以实际工程量及参考预算表单价为准。6.1.2在施工图纸和预算表上的项目，施工完成才结算，没有做的项目不结算，增加的工程项目按甲方签证认可计算。……6.2.1甲、乙双方签订合同后五天内，甲方支付20%工程款（730000元）。6.2.2乙方完成主体-1-6层隔墙完工，甲方支付16%工程款（584000元）。6.2.3乙方完成主体-1-6层水管、线管布线完工，电力增容完成，中央空调管道、消防管道布置完成，甲方支付17%工程款（620500元）。6.2.4乙方完成主体-1-6层地面施工全部完成，甲方支付17%工程款（620500元）。6.2.5乙方完成主体-1-6层顶面封板施工完成，主体木工和泥工全部完工，甲方支付20%工程款（730000元）。6.2.6余款（保修金除外）在工程完工通过验收，在双方确定结算后7天内甲方支付完毕。6.2.7乙方以预算表总价的5%为本工程保修金，待装修项目保修期满后十天内结清。合同第9条约定：9.1甲方不能及时给出必要指令、确认、批准，不按合同约定支付款项，（在接到乙方对上述情况的书面提醒和通知后5天内不答复的）甲方应承担违约责任。9.2乙方施工质量达不到设计和规范要求的；有偷工减料，使用假冒伪劣材料的行为，并且接到甲方对上述情况的书面通知5天内拒不整改的；乙方不能按合同工期竣工的；消防工程验收未达标的；环保监测未达标的；水电增容未达到合同约定的；或发生其他致使合同无法履行的行为。出现以上情况，乙方应承担违约责任。9.3违约金的数额为400000元。合同第10条约定：本工程内含的1.消防工程项目2.电力增容项目3.中央空调及空气能热水项目4.景观电梯项目等4个项目以预算表上的价格为准，采取一口价承包方式，不再进行任何议价及调整。合同第11条约定：11.1乙方提供施工进度表以及材料进场时间表，如果甲方主材采购没有及时到位，造成工期延误甲方承担责任，顺延工期，并且支付乙方待工费用。11.2提前竣工，甲方给予乙方2000元/天的奖励。延期竣工，乙方给予甲方2000元/天的延期补偿。合同签订后，杰廷公司组织人员进行了施工。2013年11月21日，陈杰与杰廷公司指派的驻工地代表冷雪峰签订补充协议一份，内容为“由于非甲方原因致使电力增容项目不能按预期时间完成，依照原合同条款甲方主张不予支付第三批进度款。现考虑工程实际情况，以及甲乙双方友好协作的精神与乙方做出以下协商。1.同意支付除去电力增容费用以外的第三批款。2.要求乙方在第四次款之前完成电力增容项目，否则我方有权不予支付第四批及以后的款项直至电力增容全部完成。3.签证项目如果是新增项目则在签证内容全部完成以后支付签证款项。如果是涉及原项目相关的修改和调整，签证费用在总工程验收时参与结算。4.我方再次强调乙方在本次工程合同中所包含的配套工程项目必须满足1）电力增容完成；2）消防验收合格通过；3）电梯井道达标合格。以上有一项不达标均视作乙方工程违约，承担合同约定的违约责任。此后，双方因工程质量、工程款支付以及合同项目减少等问题发生纠纷。2014年4月10日，杰廷公司以发包方拖欠工程款为由，要求其施工人员放假、全面停工。2014年5月10日，陈杰向杰廷公司注册登记地址邮寄了《整改通知》：要求杰廷公司在接到本通知后三日内立即复工并整改到位，如拒不复工，也不答复，陈杰将在三日期满后解除与杰廷公司的施工合同；届时，请双方共同委托鉴定机构，对已施工部分工程进行造价鉴定；如杰廷公司仍拒不配合，陈杰将依法采取措施，聘请公证人员对停工现场及工程现状进行公证，委托鉴定机构进行造价鉴定，重新聘请装饰公司进行装修，相应法律后果由杰廷公司承担。2014年5月13日，陈杰向冷雪峰发出电子邮件，内容为“因为考虑以EMS形式送递的整改通知没有收到你的回复，所以发一份电子邮件形式的整改通知，请及时回复”。因未收到杰廷公司的回复，2014年5月14日，陈杰在《三湘都市报》上刊登《整改通知》，要求杰廷公司在见到本通知后三日内立即复工并整改完毕。2014年5月18日，陈杰在《三湘都市报》上刊登《通知》，通知从即日起解除双方签订的施工合同，并请杰廷公司在见到本通知后两日内与陈杰共同委托一家鉴定机构，对杰廷公司已施工部分工程进行造价鉴定。此后，杰廷公司未与陈杰联系，陈杰遂于2014年5月21日委托湖南大学司法鉴定中心对长沙市天心区南湖路044号房（爱享风尚酒店）室内建筑装饰工程已施工部分进行工程造价的鉴定。湖南大学司法鉴定中心鉴定人于2014年6月4日、2014年6月7日进行了现场勘查，同时，经陈杰申请，长沙市长沙公证处也于2014年6月4日来到现场，进行了摄影、摄像。2014年8月12日，湖南大学司法鉴定中心作出司法鉴定意见书，认定长沙市天心区南湖路044号房（爱享风尚酒店）室内建筑装饰工程已施工部分的工程造价为1862035.11元，其中：签证493151元、装饰装修（含电气设备）1071490.33元、电梯及消防工程297393.78元。陈杰为此支出司法鉴定费35000元，公证业务费8000元。2014年6月29日，陈杰（作为发包方、甲方）与长沙顺一鑫装饰设计工程有限公司（以下简称顺一鑫公司）签订《施工合同》，将长沙市天心区南湖路044号房（爱享风尚酒店）室内建筑装饰工程发包给顺一鑫公司继续施工。此外，陈杰于2013年10月13日与永大电梯设备（中国）有限公司签订《电（扶）梯供货合同》、《电（扶）梯安装合同》、《电梯附属工程合同》，向该公司购买电梯一台，并由该公司安装。2014年1月26日，陈杰与刘晖签订《电力工程承包合同》，将爱享酒店的电力增容、配电工程交由刘晖完成。2014年7月31日，陈杰与长沙市芙蓉区雄晔通讯器材经营部签订《爱享酒店通信网络供需合同》，将宾馆数字程控交换机及相关弱电配套材料及施工交由该单位完成。2014年8月16日，陈杰与程天文签订《消防清包合同》，将剩余的消防设计、施工工作交由程天文完成。现爱享风尚酒店已交付使用。另查明，除本案争讼的《建筑装饰工程施工合同》外，陈杰与杰廷公司之间还签订过如下合同：1.2012年7月13日，陈杰与杰廷公司签订《陈总酒店装修项目室内设计合同》，约定陈杰以30000元的价格委托杰廷公司为南湖路44号酒店项目提供室内设计工作。2.2013年5月20日，陈杰与杰廷公司签订《工程合约》，约定杰廷公司承担拆除工程，工程总价为173000元。3.2013年6月8日，陈杰与杰廷公司签订《爱享酒店装饰工程补充协议（一）》，约定陈杰委托杰廷公司对爱享酒店挖方项目建筑垃圾外运，按实结算。4.2013年8月28日，陈杰与杰廷公司签订《地下室负一层施工合同》，约定由杰廷公司承包爱享酒店负一楼土建工程，合同清包工程价款为350000元。陈杰总共向杰廷公司支付款项3032329元，其中133929元为支付《工程合约》项下拆除工程款（支付时间为2013年5月23日与2013年6月23日），30000元为支付《陈总酒店装修项目室内设计合同》项下设计费，15000元为支付《爱享酒店装饰工程补充协议（一）》项下垃圾外运费，297500元为支付《地下室负一层施工合同》项下工程款。另查明，2013年10月7日，长沙市城市管理和行政执法局天心区执法大队向“爱享风尚酒店”发出《长沙市城市管理综合执法责令限期改正通知书》，以该单位“搭建违法建设未出示相关审批手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条第一款”为由，责令立即停止施工建设，配合相关调查。2013年10月15日，长沙市天心区城乡建设局向“南湖路44号大楼业主”发出《停工令》，以该单位在天心区南湖路44号兴建的爱享酒店装修及扩改建工程未办理施工许可手续为由，责令立即停止施工，并于十五日内办理质安注册及施工许可手续。2014年4月15日，长沙市公安局天心分局向“南湖路144号综合楼、杰廷公司”发出《整改通知书》，提出装修项目未经消防报备，责令停工。收到上述文件后，陈杰以及杰廷公司均未按照要求办理相应的审批与许可手续。一审法院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质而签订的建设工程施工合同无效，而杰廷公司不具备装饰装修的施工资质，杰廷公司与陈杰签订的《建筑装饰工程施工合同》因违反了法律的强制性规定而无效。因杰廷公司作为实际施工人进行了施工，该工程已经交付使用，故应当按照其实际完成的工程量参照合同约定的取费标准结算工程价款。陈正超并非装饰装修工程的发包方，杰廷公司要求陈正超承担工程款的支付义务，缺乏法律依据，一审法院不予支持，工程款的支付义务应当由陈杰承担。杰廷公司停工后，陈杰在多次通知杰廷公司复工未果的情况下，单方委托了湖南大学司法鉴定中心对杰廷公司已完工的部分进行工程造价鉴定。该鉴定虽系陈杰单方委托，但湖南大学司法鉴定中心及其鉴定人均具有司法鉴定的相应资格，鉴定人在现场勘验的基础上，依据杰廷公司和陈杰双方约定的计价方式作出了鉴定意见，且鉴定人已出庭对杰廷公司提出的异议进行了合理答复，现场勘验当天，长沙市长沙公证处亦进行了现场取证。虽杰廷公司对该鉴定结论有异议，但经一审法院多次释明，杰廷公司未在指定期限内向一审法院提交重新鉴定的申请，视为放弃申请鉴定的权利。杰廷公司对两位鉴定人的鉴定资格提出异议，一审法院审查后认为，湖南大学司法鉴定中心取得了湖南省司法厅颁发的司法鉴定许可证，鉴定业务范围包括建筑工程造价，而其指派的两位鉴定人均持有湖南省司法厅颁发的司法鉴定人执业证，执业机构登记为湖南大学司法鉴定中心，执业类别为建筑工程造价，故本案鉴定机构与鉴定人具有相关的鉴定资格。综上，一审法院对湖南大学司法鉴定中心出具的鉴定意见予以采信，根据鉴定意见，爱享风尚酒店室内建筑装饰工程已施工部分的工程造价为1862035.11元，其中：签证493151元、装饰装修（含电气设备）1071490.33元、电梯及消防工程297393.78元，一审法院予以确认。陈杰在2013年7月21日与杰廷公司签订《建筑装饰工程施工合同》后，共计向杰廷公司支付款项2898400元，而双方对该款项中实际用于支付《建筑装饰工程施工合同》项下工程款的数额存在争议，杰廷公司主张其中仅有1982000元为支付《建筑装饰工程施工合同》项下工程款。除本案争讼的《建筑装饰工程施工合同》外，双方对另外四份合同的履行情况并无争议，即《陈总酒店装修项目室内设计合同》已支付30000元、《工程合约》已支付133929元、《爱享酒店装饰工程补充协议（一）》已支付15000元、《地下室负一层施工合同》已支付297500元。而《工程合约》的133929元的支付时间早于《建筑装饰工程施工合同》的签订时间，陈杰已出示了转账凭证，故该费用不应在2898400元中予以扣减。对于《地下室负一层施工合同》的297500元，双方均同意在2898400元中予以扣减。《陈总酒店装修项目室内设计合同》的30000元与《爱享酒店装饰工程补充协议（一）》的15000元，陈杰未能另行提供支付证明，一审法院采信杰廷公司的意见，在2898400元款项中予以扣减。综上，一审法院认定陈杰已向杰廷公司支付的《建筑装饰工程施工合同》项下工程款为2555900元。因此，陈杰向杰廷公司超付工程款693864.89元，故对于杰廷公司请求陈杰支付拖欠的工程进度款1302860元的诉讼请求，一审法院不予支持，对于陈杰要求杰廷公司退还多拿的工程款1036364.89元的诉讼请求，一审法院支持693864.89元，对超额部分不予支持。陈杰与杰廷公司签订的《建筑装饰工程施工合同》无效，其中的违约责任条款亦属无效，对于陈杰与杰廷公司请求对方按照合同约定承担违约责任的主张，一审法院均不予支持。对于合同无效给双方造成的损失，如杰廷公司主张的停工损失、延误竣工损失、陈杰主张的工程延期损失、阻工损失、维修返工损失等，双方均未提交充分证据予以证明，且杰廷公司明知无资质而承接酒店装修工程具有过错，陈杰亦具有选任过失，双方对其自身损失均应承担相应的责任，故一审法院对杰廷公司请求陈杰支付停工损失、延误竣工损失440000元，陈杰请求杰廷公司赔偿工程延期损失500000元、阻工损失50000元、工程质量问题维修、返工损失200000元及其他损失100000元的诉讼请求均不予支持。对于陈杰主张的鉴定费、公证费共计43000元，考虑到陈杰亦有过错，一审法院酌定由其自行承担。杰廷公司要求依法确认陈杰、陈正超在建设发包前和建设施工中不向建设部门和城市规划管理部门报建，且不办理城市规划许可证和城乡建筑施工许可证的违法事实，属于相关行政管理部门的职权，不属于本案裁判的范围。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条的规定，判决：一、杰廷公司于本判决生效之日起十日内退还陈杰工程款693864.89元；二、驳回杰廷公司的全部诉讼请求；三、驳回陈杰的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费23937元，由杰廷公司负担；反诉案件受理费25440元，减半收取12720元，由陈杰负担8904元，由杰廷公司负担3816元。本院二审期间，杰廷公司提交了黄某、韦某两位专家作为长沙乐丰工程造价咨询公司的造价工程师作出的两份《工程造价鉴定意见书》、长沙乐丰工程造价咨询有限公司出具的载明“兹证明黄某、韦某两位专家均以注册造价工程师执业资质注册在我公司，该两位专家以注册造价工程师进行有法律效力的工程造价鉴定只能以我公司名义进行，不能以其他公司或中心的名义进行工程造价鉴定”的回复函、长沙乐丰工程造价咨询有限公司出具的载明“黄某、韦某为我公司注册造价工程师，自2003年8月6日至今一直注册并工作于长沙乐丰工程造价咨询有限公司”的说明及黄某、韦某的注册造价工程师证，拟证明陈杰单方面委托湖南大学司法鉴定中心进行的鉴定中鉴定人无资质。陈杰对上述证据的质证意见为与本案无关，两位鉴定人取得了司法鉴定人证。针对黄某、韦某是否有权作为湖南大学司法鉴定中心鉴定人出具《司法鉴定意见书》的问题，本院于2017年3月22日致函湖南大学司法鉴定中心，湖南大学司法鉴定中心于2017年3月27日复函本院，称“我中心于2002年7月经国家司法部批准成立，并持有由湖南省司法厅颁发的司法鉴定许可证，而长沙乐丰造价咨询有限公司无司法鉴定许可证，且未载入《国家司法鉴定人和司法鉴定机构名称》当中，可见该公司不属于司法鉴定机构。黄某、韦某二人的司法鉴定人执业证于2012年7月18日由湖南省司法厅颁发，执业机构一栏登记为湖南大学司法鉴定中心，故该二人为我中心鉴定人毋某疑，且不存在违反《司法鉴定人管理办法》第九条司法鉴定人应当在一个司法鉴定机构中执业，不得同时在两个以上司法鉴定机构中执业之情形”并后附了湖南大学司法鉴定中心的司法鉴定许可证及黄某、韦某的司法鉴定人执业证，杰廷公司及陈杰对该函件及证件均无异议，故本院对湖南大学司法鉴定中心出具的函件及证件予以认定，杰廷公司提交的证据无法达到证明目的，不予认定。本院二审查明的其他事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，陈杰在一审中提交的湖南大学司法鉴定中心出具《司法鉴定意见书》虽系陈杰单方委托，但湖南大学司法鉴定中心及鉴定人黄某、韦某均具有相应司法鉴定资质，公证处对鉴定中的现场勘查亦进行了公证，且杰廷公司在经法院释明后未在指定期间提出重新鉴定申请，故一审法院对该《司法鉴定申请书》予以采信并据此作出判决并无不当。综上所述，杰廷公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36657元，由上诉人湖南杰廷装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周坤审 判 员  熊伟代理审判员  周卓二〇一七年五月二日书 记 员  陈娇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。