广西壮族自治区贺州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)桂11民终258号上诉人（原审被告）：刘祖航，男，1965年7月27日出生，汉族，住广西全州县。委托诉讼代理人：时诒语，男，1969年7月27日出生，汉族，住广西永福县，系上诉人刘祖航的亲属。被上诉人（原审原告）：江西海威路桥工程有限公司。住所地：江西省上饶市信州区凤凰大道***号*幢2-301。法定代表人：叶辉煌，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭林，广西柳晟律师事务所律师。委托诉讼代理人：廖庆龙，广西柳晟律师事务所实习律师。上诉人刘祖航因与被上诉人江西海威路桥工程有限公司（以下简称海威路桥公司）确认劳动关系纠纷一案，不服广西壮族自治区钟山县人民法院(2016)桂1122民初1132号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭于2017年3月27日公开开庭审理了本案。上诉人刘祖航及其委托诉讼代理人时诒语、被上诉人海威路桥公司的委托诉讼代理人郭林、廖庆龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘祖航上诉请求：请求撤销广西壮族自治区钟山县人民法院(2016)桂1122民初1132号民事判决，维持钟山县劳动人事争议仲裁委员会钟劳人仲案字[2016]24号仲裁裁决书，确认上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。事实和理由：一审法院查明事实不清：1.一审法院认为上诉人刘祖航在龙窝桥施工工地工作取得的报酬不是被上诉人海威路桥公司支付有瑕疵。当时上诉人刘祖航正在医院接受治疗，由刘武雄代领，而刘武雄不是包工头，且是上诉人刘祖航家族中的侄子，故刘武雄帮上诉人代领劳动报酬是情理之中的事，且刘武雄所代领的报酬是从被上诉人海威路桥公司处获得的。2.上诉人刘祖航提供的劳动（焊接、装模工作）是被上诉人海威路桥公司的组成部分。3.工作期间，被上诉人海威路桥公司委派了一个工程技术人员在施工现场进行现场管理，一审法院对此没有查明。此外，被上诉人海威路桥公司违法将工程发包给不具备主体资格的自然人，应承担用工主体责任，上诉人刘祖航与被上诉人海威路桥公司之间存在劳动关系。海威路桥公司辩称：上诉人刘祖航在一审答辩时，在答辩状中已自认是由刘武雄招用的，报酬也是由刘武雄所发放。上诉人刘祖航的上诉请求不合理，一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉人刘祖航的上诉请求。海威路桥公司向一审法院起诉请求：请求法院判决确认海威路桥公司与刘祖航之间不存在劳动关系。一审法院认定事实：2016年1月1日，原告海威路桥公司与唐龙敏签订合同协议书，由原告将其中标的钟山县龙窝桥危桥改造工程发包给唐龙敏。2016年1月28日，唐龙敏与文红河签订钟山县龙窝桥、山阴桥工程劳务承包合同，由唐龙敏将钟山县龙窝桥、山阴桥下构及上构工程劳务承包项目发包给文红河，并约定付款方式“按工程量计量后分期支付，及其它时间借支所需款，乙方（文红河）施工完成后，一次性付清余款。”2016年2月25日，被告刘祖航随刘武雄一起到钟山县两安乡龙窝桥工地，从事钢筋装模等工作。2016年4月23日13时20分许，卢世武驾驶货车在龙窝桥工地卸混泥土时，发生事故致使在该工地工作的被告刘祖航受伤。被告承认，结算工资时，其工资是通过刘武雄从文红河处领取。原告受伤后，到钟山县人民医院进行了住院治疗。2016年8月，被告刘祖航向钟山县劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求确认刘祖航与海威路桥公司之间存在劳动关系。2016年9月18日，钟山县劳动人事争议仲裁委员会作出的钟劳人仲案字[2016]24号仲裁裁决书，裁决：刘祖航与海威路桥公司之间存在劳动关系。海威路桥公司不服仲裁裁决，遂向该院提起诉讼。一审法院认为，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条关于“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”的规定中的“用工主体责任”与形成劳动关系是两个不同的法律概念，发包方违法分包依法应承担用工主体责任不能反推其与劳动者之间就存在劳动关系。是否形成劳动关系应根据劳动关系的本质特征判断，即劳动者是否实际接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件及向劳动者支付报酬等因素综合认定。本案中，原告海威路桥公司已经将钟山县两安乡龙窝桥危桥改造工程转包给唐龙敏，唐龙敏又将该工程的劳务部分发包给文红河。被告刘祖航在龙窝桥施工工地工作应取得的劳务报酬不是原告所支付而是另有他人支付，且被告工作时也不受原告的管理、指挥或监督。因此，原告要求确认与被告不存在劳动关系，与查明事实相符，该院予以支持。同时，不认定原、被告双方之间存在劳动关系，并不意味着被告刘祖航的民事权益得不到法律保护，被告尚可通过其他法律途径予以主张。综上所述，原告海威路桥公司的诉讼请求有理，依照《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定，判决：原告江西海威路桥工程有限公司与被告刘祖航之间不存在劳动关系。案件受理费10元（原告已预交），由被告刘祖航负担。二审期间，上诉人刘祖航向本院提交了（2016）桂1122民初1097号民事判决书一份，拟证实上诉人刘祖航与被上诉人海威路桥公司之间存在劳动关系，上诉人刘祖航在劳动过程中遭受伤害。被上诉人海威路桥公司未向本院提交符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》所规定的新证据。经质证，被上诉人海威路桥公司提出上诉人刘祖航在被上诉人海威路桥公司工作仅是上诉人刘祖航在（2016）桂1122民初1097号案中的主张，（2016）桂1122民初1097号民事判决书并未采信上诉人刘祖航该主张，该判决恰好能证实上诉人刘祖航与被上诉人海威路桥公司之间不存在劳动关系。综合双方的举证、质证意见，经审查该证据，本院认为（2016）桂1122民初1097号民事判决书并未认定上诉人刘祖航与被上诉人海威路桥公司之间存在劳动关系的事实，未能证实上诉人刘祖航拟证实的内容，本院不予采纳。上诉人刘祖航对一审认定事实的异议意见：1.结算工资时，上诉人刘祖航的工资确实是通过刘武雄从文红河处领取，但一审判决未查明文红河款项来源；2.在上诉人刘祖航工作期间，被上诉人海威路桥公司委派了一个叫曹权的工程技术人员在施工现场进行现场管理，一审法院对此没有查明。被上诉人海威路桥公司对一审认定事实无异议。本院对上诉人刘祖航所提异议事实的分析、认定：1.上诉人刘祖航认可其工资确实是通过刘武雄从文红河处领取，并非直接是从被上诉人海威路桥公司处领取，因此文红河发放的款项是如何而来并不影响上诉人刘祖航的劳动报酬并非被上诉人海威路桥公司直接支付而是由他人支付的认定，不影响本案的判决处理。2.被上诉人海威路桥公司是否委派有工程技术人员在施工现场进行管理或提供技术指导，也不影响上诉人刘祖航并非被上诉人海威路桥公司招用的事实认定，上诉人刘祖航已自认其是他人招用，并非被上诉人海威路桥公司招用，且本案现无证据证实被上诉人海威路桥公司委派有工程技术人员在施工现场进行管理或提供技术指导的事实。综上，一审判决认定事实正确，本院予以确认。综合各方的诉辩意见，本案的争议焦点为：上诉人刘祖航与被上诉人海威路桥公司之间是否存在劳动关系。本院认为，首先，上诉人刘祖航与被上诉人海威路桥公司之间未订立有书面的劳动合同，则关于上诉人刘祖航与被上诉人海威路桥公司之间是否存在劳动关系的问题应根据事实劳动关系特征进行判定，即上诉人刘祖航与被上诉人海威路桥公司之间是否具备劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条规定“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”之情形。从本案查明的事实来看，被上诉人海威路桥公司已经将钟山县两安乡龙窝桥危桥改造工程转包给唐龙敏，唐龙敏又将该工程的劳务承包项目发包给文红河。上诉人刘祖航在龙窝桥施工工地工作是由他人招用，并非由被上诉人海威路桥公司招用；上诉人刘祖航在龙窝桥施工工地工作取得的报酬亦不是被上诉人海威路桥公司支付；且无证据证实上诉人刘祖航在龙窝桥施工工地工作期间受被上诉人海威路桥公司的管理、指挥或安排。以上表明上诉人刘祖航与被上诉人海威路桥公司之间不具备《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2005】12号）第一条所规定认定为事实劳动关系的综合因素，因此上诉人刘祖航与被上诉人海威路桥公司之间不成立劳动关系。对于上诉人刘祖航提出的被上诉人海威路桥公司违法将工程发包给不具备主体资格的自然人，应承担用工主体责任，上诉人刘祖航与被上诉人海威路桥公司之间存在劳动关系的意见，经查，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的是“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”而并非就此认定存在劳动关系。综前分析，本案中上诉人刘祖航与被上诉人海威路桥公司之间不存在劳动关系。因此，上诉人刘祖航的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定的事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刘祖航负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕小莉审 判 员  陈小坤代理审判员  傅 媛二〇一七年五月十六日书 记 员  黄德幹