山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终2634号上诉人（原审被告）：昆山笨马机电技术有限公司，工商登记地江苏省昆山市张浦镇横贯泾路508号，住所地上海市。法定代表人：许云东，总经理。委托诉讼代理人：田甜，国浩律师（上海）事务所律师。委托诉讼代理人：袁伊恒，国浩律师（上海）事务所律师。被上诉人（原审原告）：李延红，女，1980年3月22日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：李勇增，山东正唐律师事务所律师。上诉人昆山笨马机电技术有限公司（以下简称笨马公司）因与被上诉人李延红劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初3909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人笨马公司之委托诉讼代理人袁伊恒、被上诉人李延红及其委托诉讼代理人李勇增到庭参加诉讼。本案现已审理终结。笨马公司上诉请求：1.依法撤销（2016）鲁0104民初3909号民事判决，改判驳回李延红的诉讼请求；2.由李延红承担一、二审案件受理费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、笨马公司并未违法与李延红解除劳动关系。笨马公司与李延红签订的劳动合同的期限为2013年11月12日至2016年11月11日。笨马公司因李延红严重违反规章制度于2016年1月22日向李延红发送了《解除劳动合同通知书》，虽然在该《解除劳动合同通知书》上仅列明李延红三项违反公司规章制度的情形，但是结合双方提交的证据，足以证实李延红存在多次迟到，严重违反公司规章制度的行为。故，笨马公司与李延红解除劳动关系并未违反相关法律规定。二、一审判决认定的李延红月平均工资数额有误。双方之间合同明确约定“李延红的基本工资为1530元，双方一致同意基本工资系计算李延红可能存在的其他收入的基数。”一审判决认为李延红的年终奖也属于工资报酬部分，故在计算违法解除劳动合同赔偿金的时候，将李延红的年终奖和月应发工资标准3600元合并之后计算出解除合同前12个月的平均工资，属于事实认定错误。因为即便年终奖属于工资报酬部分，那么在计算李延红平均工资的时候，也应当是以年终奖加上双方合同约定的基本工资1530元后计算平均工资。三、关于带薪年休假。笨马公司认为依据《职工带薪年休假》规定，单位可以依据具体情况，考虑员工意愿，安排员工的休假。在双方的劳动合同中也明确规定，公司可以依据具体情况安排员工的休假。依据笨马公司在2014年和2015年发出的春节放假通知可以看出，已经实际安排李延红进行了休假，因此李延红不存在没有休假的情形。四、关于加班费的问题。李延红以其与我单位员工鲍某某的通话录音来主张其加班的时间，但是鲍某某仅为笨马公司的人事行政助理，其工作职责仅为收集加班申请表而非核准加班申请表，其陈述的李延红加班时间并不能代表笨马公司的意思表示，且在计算加班费的时候，也应当以双方合同约定的1530元为计算基数。五、关于罚款的问题。依据《对工资支付暂行规定的有关问题的补充规定》，结合笨马公司的规章制度，在员工存有违反公司规章制度的情况下，笨马公司可以对员工进行适当罚款。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判驳回李延红的诉讼请求。李延红辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，笨马公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回笨马公司的上诉请求，维持一审判决。首先，针对笨马公司上诉中提到的不存在违法解除劳动关系的问题，笨马公司在向李延红送达的解除劳动通知书上明确载明的解除劳动合同的原因为：“1.公司员工李延红多次对领导安排的工作任务拒不服从；2.公司员工李延红多次未完成公司及其领导安排的工作任务；3.多次在上班时间做与工作无关的事情，如：玩手机、睡觉等。”其中并未包含李延红多次迟到的问题，并且在一审审理过程中，笨马公司提交的证据也未能证实李延红确实存有解除劳动合同通知书中载明的行为。其次，李延红并不存在上班迟到的行为，笨马公司在没有任何证据证明李延红迟到的情况下，单方解除与李延红之间的劳动合同属于违法解除。再次，针对李延红加班的问题。在一审过程中，李延红提交了加班申请表及与笨马公司员工鲍某某的通话录音，完成举证责任。一审法院明确要求笨马公司庭后向法庭提交李延红加班情况的证据，但笨马公司并未在一审法院规定的时间内提交，应当承担举证不能的不利后果。针对罚款问题，从笨马公司提交的罚款通知书中可以明确看出，笨马公司确实存有罚款的事实，但一审中，笨马公司并未提交充分证据证明李延红存在应当被罚款的情形，且笨马公司代理人陈述的罚款依据中提到的《暂行通知》已经被废止。用人单位并没有行政处罚权，笨马公司的罚款行为没有事实与法律依据。最后，针对违法解除劳动合同经济赔偿金及加班费的计算基数问题。虽然双方在2013年签订的劳动合同中约定工资基数为1530元，但是从李延红一审时提交的银行流水明细账中可以看出，李延红的工资已经在实践过程中发生变化，应按照实发扣除社保前的工资标准计算。并且在一审审理过程中，一审法院明确要求笨马公司提交李延红的工资表，但笨马公司亦未在一审法院规定的时间内提交，应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回笨马公司的上诉请求，维持原判。李延红向一审法院起诉请求：判令笨马公司：1.支付违法解除劳动合同赔偿金20000元；2.支付未及时足额发放工资的经济补偿金10000元；3.支付未休年休假工资报酬1839.08元；4.支付加班费2367.81元；5.返还罚款700元；6.返还扣发的2015年12月份工资的10%即400元。一审法院认定事实：2013年11月12日，双方签订劳动合同一份，约定劳动合同期限自2013年11月12日至2016年11月11日止。李延红的工作岗位为机械工程师，负责机械的设计、绘图等工作，工作地点在昆山市、上海市或济南市。工资报酬为每月1530元，其中包括基本工资1530元，以及岗位工资、绩效工资、保密费、补贴等（具体以核薪单或工资表为准）。笨马公司有权调整李延红的岗位工资、绩效工资、保密费、补贴等数值。笨马公司根据有关规章制度所规定的支付方式和支付时间等，向李延红支付工资，并根据每月计划达成率，决定绩效、补贴等金额度。双方一致同意，基本工资系计算李延红可能存在的其他收入如加班费的基数，计算其他收入时若低于最低工资，则以最低工资作为计算基数。该合同还约定如李延红严重违反单位规章制度（包括员工手册等），如不服从公司安排的出差、严重违反考勤制度（特别是一个月累计旷工3天，或半年内累计旷工5天的），严重失职，营私舞弊，给公司造成重大损害的（损害利益大于2000元），上班时间玩游戏、看小说，多次进行与工作无关的网络聊天的，笨马公司有权与李延红解除劳动合同并无需支付经济补偿金。该合同附件一为《员工手册》《奖惩制度》签收及承诺书。载明：本人已经在公司规章制度及通知公示区，仔细阅读并理解公司经过民主程序制定通过的《员工手册》、《奖惩制度》等规章制度和各种通告通知，特签收并确认对其中的规章制度无任何异议，本人愿意并承诺遵守公司各项规章制度，如有违反，愿意根据劳动合同、《员工手册》和《奖惩制度》等规章制度中的规定承担责任。李延红在上述承诺书后进行了签名。上述劳动合同还约定了其他事项。签订上述劳动合同时，李延红在笨马公司设立在上海的经营场所内工作。2014年4月，李延红被调整到笨马公司在济南市的办事处工作。2016年1月22日，笨马公司向李延红发送《解除劳动合同通知书》一份，内容为：“李延红，你与笨马公司于2013年11月12日签订的劳动合同，因下列几项原因，公司决定从2016年1月22日起与你解除劳动合同。1.公司员工李延红多次对领导安排的工作任务拒不服从；2.公司员工李延红多次未完成公司及其领导安排的工作任务；3.多次在上班时间做与工作无关的事情，如：玩手机、睡觉等；公司请你于劳动合同解除之日前一天内办理劳动合同解除手续及工作内容及资料的交接手续。”李延红于2016年1月22日收到了上述通知的传真件。2016年1月29日，李延红收到了笨马公司向其邮寄的解除劳动合同《通知书》，《通知书》中仅写明了解除劳动合同时间，未写明解除劳动合同的原因。上述劳动关系存续期间，李延红的社会保险由笨马公司委托其他单位代为缴纳。李延红称，虽然双方劳动合同约定的工资标准为每月1530元，但其实际工资标准为每月4000元，每月扣发工资10%作为年终奖，在年底一次性发放。笨马公司违法与其解除劳动合同，且欠发其2015年12月份工资400元、2015年未休带薪年休假工资报酬及加班费，应当承担相应的法律责任。按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，笨马公司未及时足额支付工资，双方解除劳动合同的，笨马公司应当向其支付经济补偿金。为证明其上述主张，李延红提交如下证据：证据一、李延红在中国工商银行的账户交易明细一份，显示以下日期汇入款项：2014年10月17日3427.38元，11月19日3410.38元，12月19日7275.99元，2015年1月17日3444.38元，2月15日3410.38元，3月16日3291.38元，4月16日3435.88元，5月19日3427.38元，6月17日3368.88元，7月16日3393.38元，8月19日3346.96元，9月30日3387.17元，10月16日3295.67元，11月16日3370.17元，12月18日2944.67元，1月13日1432.60元，2月4日7768.67元。李延红解释称，上述明细均为笨马公司代扣社会保险及扣减每月400元工资后的实发工资，其中2014年12月19日的7275.99元为发放的11月份工资及作为年薪的2014年度全年被扣减的工资；2016年2月4日7768.67元为12月份工资2968.67元及2015年前11个月被扣减作为年薪发放的工资。证据二、电话录音三份，第一份李延红称录制于2016年1月25日，为其与笨马公司陈某之间的通话，陈某通知其办理离职手续。第二份李延红称录制于2016年1月27日，为其与笨马公司负责考勤的员工鲍某某之间的通话内容，录音中李延红问鲍某某其2015年12月份及2016年1月份是否有请假，鲍某某称没有请假。李延红问鲍某某加班时间的统计情况，鲍某某称：“加班12天7小时，然后年假5天。”第三份李延红称录制于2016年1月27日，为李延红与陈某之间的通话。陈某称：“当时那个通知书，你不接受的那个嘛。”“改了一下，然后给你发一份过来就是那个工资的话，帮你算了下。”“然后是一个月，然后加上你那个叫什么，年薪10%，12个月对吧。”李延红：“嗯，对的。”陈某：“嗯，然后再补你一个月是吧。”李延红：“额，你现在工资12月份的给我算到多少？”陈：“12月的够满一个月的啊，一月份到22号截至吗？”李延红：“额，你给我发的通知书也是截止到22号是吧，信的通知书签署的日期。”陈：“对对对。”李延红：“嗯，行，我考虑下，我和老公商量下。”上述三份录音还记载了其他谈话内容。李延红称上述录音可以证明其加班的事实以及有未休带薪年休假5天的事实。其中加班既有休息日加班也有延时加班，但因其没有具体的考勤统计，要求笨马公司按照休息日加班费标准向其支付加班费。证据三、加班申请单及请假单复印件若干，其中加班申请单记载内容为：员工姓名、加班原因、加班日期、加班天数、加班出勤的具体上下班时间、结算方式。其中有含有李延红的加班申请单，加班日期有的为休息日，有的为正常工作日，加班天数及出勤的具体上下班时间精确到小时，结算方式可选项为调休或现金，选择的均为调休结算。部分加班单有部门负责人毕玲霞的签字，部分没有。请假申请单载明的请假类型为病假、事假、调休或其他，请假时间具体到小时。请假单亦部分有毕玲霞的签字，部分没有。李延红称，其上述加班申请单及请假申请单复印件系其离职时通过拍照在笨马公司取得。笨马公司对上述证据提出如下质证意见：对证据一的真实性予以认可，上述交易记录是其向李延红发放的工资，但不存在每月扣减400元作为年终奖的事实，其公司是按照每个员工的年度表现及考核，在每年年底发放一次性的年终奖。李延红的工资约定为最低工资标准，每个月的实发工资还包括交通补贴、通讯补贴、餐补等其他员工福利。笨马公司认可其在2015年11月和12月分别对李延红罚款400元及300元的事实，但称其罚款系依据单位规章制度及李延红违纪的客观事实作出，相应罚款有理有据。其对证据二中录音的真实性均予以认可，是其单位工作人员与李延红之间的通话录音，但李延红在双方已经解除劳动合同的情况下进行录音属于非法录音。录音二中鲍某某对加班及年休假的陈述均为其掌握的考勤前期的统计资料，并没有经过公司领导的审批流程，不能作为加班费及未休带薪年休假工资报酬的计算依据。录音三中并非双方全部的交谈内容，当时李延红掌握公司很多设计资料，不肯交接，并向单位提出的赔偿请求，录音中的年薪10%就是其提出的赔偿金，双方最终并未对此协商一致。证据三中审批单是李延红单方持有的，其公司的加班单需要报到上海副总经理或总经理批示，加班单为一式两份，李延红持有的加班单没有审批，不能作为认定加班事实的证据。笨马公司为证明其与李延红解除劳动合同合法及其不存在欠付加班费和未休带薪年休假工资报酬的事实，向法院提交如下证据：证据一、2014年12月1日起实施的《奖惩制度》一份，第六条处罚制度中第6.5约定检查一次罚款50元，警告一次罚款100元，记过一次罚款300元，记大过一次罚款500元，因违纪解聘，公司不做任何经济补偿。第七条奖励制度实施细则规定了处罚内容，7.1约定了写检查的具体违纪情况，并规定了累计检查三次以上予以警告处分；7.2规定了警告处分的具体违纪情况，其中包括第5项一个月内无故迟到、早退五次以上，第18项对上级命令有不同意见，未予说明，或者虽经陈述，未被采纳，而擅自违抗指挥的，第19项工作时间玩电脑或玩手机上网聊天或做与公司工作无关的事。该款并规定累计警告三次以上予以记过处分；7.3规定了记过处分的具体情况，并规定累计记过二次者予以记大过处分；7.4规定了记大过处分的情况，并规定累计记大过二次者予以辞退；7.5规定了解聘的具体情况，其中第6项规定对同一错误，屡教不改，经过多次警告或罚款，或三次记过等处分后仍屡教不改，第17项规定消极怠工，不按时完成上级交办的工作任务或造成严重后果者。7.6规定了打架斗殴、盗窃公司财产等情节严重的送司法机关处理并予以辞退。第九条还规定了员工向单位申诉的权利。证据二、照片打印件两张，显示拍摄的内容为证据一中的《奖惩制度》悬挂于规章制度公示区。笨马公司称该照片及李延红在《劳动合同》附件一《员工手册》《奖惩制度》签收及承诺书的签名可以证明李延红对《奖惩制度》的知晓及认可。证据三、2015年4月至2016年1月期间的考勤机数据输出统计表，其称由该数据整理可以证明李延红在上述期间每个月都存在多次迟到的情况，已经严重违反了单位的规章制度。证据四、处罚通告复印件七份。其中1.2015年3月21日的内容为2015年3月，李延红未在规定时间内完成项目设计图纸，根据《奖惩制度》，决定给予李延红记过一次，并写书面检查一份。2.6月26日，以同样的理由，决定给予李延红记过一次。3.8月21日，以李延红未在规定时间内完成项目设计图纸，设计多处致命性错误，多次迟到为由，给予其记大过一次。4.10月21日以8月份的处罚理由及存在早退的理由，给予李延红记大过处分一次。5.11月20日，以李延红工作期间玩手机，多次迟到，做与工作无关的事情为由，给予李延红检查一次，并罚款100元。6.11月26日，以李延红未在规定时间内完成33#项目设计图纸，设计多处致命性错误，多次迟到为由，给予李延红记过一次，书写书面检查，并罚款300元。7.12月20日，以李延红连续4周未在规定的时间内完成图纸设计等本职工作，虽经领导多次耐心劝解，仍拒不服从领导对其的工作安排。多次迟到，给公司造成了较大的经济损失及非常恶劣的影响，给予李延红记大过一次，书写书面的检查，并罚款300元。证据五、监控视频截图打印页一张，打印内容模糊，其称该视频截图中可以看出李延红在上班期间玩手机的事实。证据六、2014年及2015年春节放假通知各一份，分别载明其公司自2014年1月25日至2月6日13天春节放假；2015年2月7日至2月28日共计21天春节放假。两份通知均写明除国家法定节假日外，剩余假期以先休年休假后换休或事假的顺序依次抵扣或计算。笨马公司称其已经在春节期间安排了李延红带薪年休假，故不应再支付未休带薪年休假的工资报酬。李延红对上述证据发表如下质证意见：李延红对证据一《奖惩制度》的真实性有异议，李延红称笨马公司并未向其告知该制度，笨马公司也没有证据证明该制度的制定经过了民主决策程序，是公司单方制作，既不合理也不合法。证据二的真实性也不予认可，李延红否认笨马公司将《奖惩制度》在公司进行了公示悬挂。其对证据三的考勤信息的真实性不予认可，即使该证据真实，该证据也显示了其多次延时加班的事实。其对证据四的处罚通告的真实性没有异议，认可笨马公司对其进行了处罚，并称该证据可以证明笨马公司对其罚款700元的事实。但称笨马公司的上述处罚均无依据，不认可处罚通告所记载的其违纪的行为。其对证据五的真实性不予认可，该照片打印件中的人物无法辨认为其本人及其是否存在违纪的行为。对证据六的真实性不予认可，但认可该证据中的具体放假时间，当时春节放假时间之所以多于法定节假日，是以加班时间进行的换休休假，而非带薪年休假。在本案一审起诉前，李延红向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求笨马公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金20000元、未及时足额发放工资的经济补偿金10000元、2016年1月份工资3494.25元、未休带薪年休假工资报酬1839.08元、加班费3551.72元、罚款700元及扣发的2015年12月份的工资10%即400元。该委审理后，作出济槐劳人仲案【2016】61号《仲裁裁决书》，裁决笨马公司向李延红支付赔偿金16715元、未休带薪年休假工资报酬1537元，驳回了李延红的其他仲裁请求。该裁决作出后，双方均不服，向法院提出诉讼。笨马公司作为原告的案件，案号为（2016）鲁0104民初4067号，其诉讼请求为要求判令不向李延红支付赔偿金16715元、未休带薪年休假工资报酬1537元。一审法院认为，双方签订的劳动合同约定劳动合同期限自2013年11月12日至2016年11月11日止，在上述合同期限内，笨马公司作为用人单位，单方解除双方的劳动关系，应当在其享有合法的劳动合同解除权时，方可依法解除双方劳动关系，否则其应当承担违法解除劳动合同的法律责任。笨马公司作为用人单位，其负有证明其解除劳动合同行为合法性的举证责任。笨马公司在庭审中提出的辞退的原因为李延红严重违反单位的规章制度，具体指李延红多次对领导安排的工作任务拒不服从；多次未完成公司及其领导安排的工作任务；多次在上班时间做与工作无关的事情，如：玩手机、睡觉等以及多次迟到。但笨马公司于2016年1月22日向李延红发送《解除劳动合同通知书》中并未提到李延红多次迟到严重违反了单位规章制度，进而与其解除劳动合同的理由。对法律行为的法律评价应当以行为作出时为准，笨马公司在与李延红解除劳动合同时并未基于李延红迟到的事实，现双方劳动关系已经解除，其再以李延红迟到作为解除劳动合同的理由，显属无理，故对笨马公司作出的解除劳动合同的决定是否合法仅对其《解除劳动合同通知书》中载明的解除原因予以认定，对李延红是否多次迟到及该行为是否可以作为合法解除劳动合同的理由不予认定。笨马公司提到的解除劳动合同的理由是否属于严重违反单位规章制度的行为，首先应当对该决定是否有合法有效的制度依据进行认定。笨马公司向法院提交了其行为所依据的《奖惩制度》。该制度显示其开始实施的日期为2014年12月1日，而李延红签署《及签收及承诺书》的时间为2013年11月12日。显然，笨马公司向法院所提交的《奖惩制度》并非其在劳动合同签订时向李延红告知的规章制度。在李延红对该《奖惩制度》并不认可，笨马公司所提交的对该制度进行了公示的照片打印件也无法显示拍摄时间等信息的情况下，笨马公司提出的其已经将该《奖惩制度》向李延红进行告知的主张，证据不足，不予采信。鉴于该问题的存在，笨马公司作出辞退决定的制度依据缺失。既然依据缺失，笨马公司与李延红解除劳动合同的决定也就违反了法律规定。即使李延红知晓该《奖惩制度》，笨马公司还应当对李延红存在多次对领导安排的工作任务拒不服从；多次未完成公司及其领导安排的工作任务；多次在上班时间做与工作无关的事情，如：玩手机、睡觉的具体事项的存在提交证据证明，并证明上述行为属于严重违反单位规章制度的行为。笨马公司向法院提交了其对李延红进行处罚的七次通告及李延红工作时间玩手机的视频截图打印件以证明李延红严重违反单位规章制度的事实。从处罚通告的内容看，处罚的理由有三：一是李延红在规定时间内未完成设计任务，给公司造成损失；二是李延红多次迟到早退，上班期间做与工作无关的事情；三是在领导多次劝解后不服从领导安排。李延红则对上述三个理由存在的事实均不予认可。笨马公司除了提交了其单位工作人员的证人证言外未能再行举证上述具体事实的存在。因证人未出庭且与笨马公司之间存在利害关系，因此对证人证言的真实性不予采信。另，上述理由中提到的无法完成公司的工作任务，是属于故意拖延还是属于能力有限导致的任务无法完成，笨马公司未予具体举证证明，如属能力有限则应适用劳动合同法关于劳动者不能胜任工作时的制度规定，对劳动者进行培训或调整工作岗位，而不能据此直接解除劳动合同。而多次劝解后不服从领导安排，按照《奖惩制度》的规定，应当在对公司造成严重损失时才能认定为严重违反规章制度的行为，但笨马公司未能对所谓的严重后果进行具体举证。故，综上分析，无论李延红是否知晓《奖惩制度》，笨马公司以李延红严重违反单位规章制度解除双方劳动合同的行为属于违法解除劳动合同的行为，其应当向李延红支付违法解除劳动合同的赔偿金。关于李延红的工资标准。李延红称其每月应发工资为4000元，在每月扣减400元作为年终一次性发放的工资以及扣减社会保险费后为其每月的实发工资，具体金额为工资银行卡中记载的金额。笨马公司则称李延红的工资标准为当年的最低工资标准，在计算奖金及补助等后才达到了银行卡记载的工资金额，认可存在年终奖的事实，但否认直接按照工资标准的10%发放。至于李延红扣缴社会保险费前全部的应发工资标准，其在法院限期后未能进行举证。一审法院认为，虽然双方签订的劳动合同中约定的工资标准为最低工资，但在实际发放工资的过程中，笨马公司发放的工资金额远高于当年的最低工资标准，故认定双方在履行劳动合同的过程中变更了双方约定的工资标准。在笨马公司已经按月按照一定标准向李延红发放了工资的情况下，李延红对其主张的其每月工资被扣减400元作为年终奖金的事实负有举证责任。李延红提交的与陈某的录音中陈某曾提到“然后一个月，然后加上你那个叫什么，年薪10%，12个月对吧。”李延红称该对话可以证明每月扣减400元的事实。但该表述并不具体明确，且为陈某提出的是李延红所称的年薪10%，故该证据作为李延红主张每月扣减400元工资的证据，证明力较弱。除该证据外，李延红未能提交其他证据证明该事实的存在，故对其该主张不予采信。因笨马公司未举证证明李延红的应发工资标准，故应以李延红自认的每月4000元扣除无法证实的每月扣减的400元为准，认定李延红每月应发工资为3600元。因李延红无法证实每月扣发工资400元的事实，其要求笨马公司向其支付2015年12月份扣发的400元工资的诉讼请求，无事实依据，不予支持。从工资流水看，笨马公司在2014年12月及2016年2月份的工资发放均明显高于其他月份，鉴于笨马公司自认其公司存在年终奖的事实，且未对上述两月份工资明细较高的原因进行举证解释，一审法院认定上述月份中除正常工资外的部分为李延红的年终奖。李延红称2016年2月份发放的工资为其2015年12月份工资2968.67元及2015年终奖3800元，在笨马公司未对该工资构成进行举证的情况下，对该事实予以采信。因年终奖也属于李延红的工资报酬，故在计算违法解除劳动合同赔偿金时，应以李延红每月3600元的应发工资标准另加上年终奖3800元合并计算，经核算劳动合同解除前12个月的平均工资为3916.67元。双方劳动关系存续期间为2013年11月12日至2016年1月22日，违法解除劳动合同的赔偿金应为19583.35元，李延红要求20000元不准确，应以法院认定的数额为准。李延红还要求按照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条的规定，由笨马公司向其支付因未及时足额发放工资的经济补偿金。一审法院认为，双方劳动关系系因笨马公司违法解除，而非李延红依法行使解除权解除，故在认定笨马公司应向其支付违法解除劳动合同的赔偿金的情况下，其再主张解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求，与法律规定相悖，对其该项诉讼请求，不予支持。李延红还称笨马公司应当向其支付2015年未休带薪年休假的工资报酬及加班费。为证明其存在未休带薪年休假的事实及加班的事实，李延红向一审法院提交了其与笨马公司考勤管理人员鲍某某的通话录音，该录音中鲍某某明确说明了李延红尚有5天带薪年休假未休以及加班12天零7个小时的事实。笨马公司则辩称鲍某某仅掌握初步的考勤资料，最终的考勤统一要在公司领导签字后方能有效。一审法院认为，鲍某某作为掌握笨马公司考勤信息的工作人员，考勤为其本职工作，其陈述的李延红未休年休假以及加班的事实可以作为认定事实的直接证据。考勤资料是否经公司领导签字，并不能改变未休年休假及加班客观事实的存在，笨马公司的该答辩意见，无理无据，不予采纳。笨马公司还向法院提交了公司2014年及2015年春节期间的放假安排，并称其已经通过延长春节假期的方式安排了李延红2015年的带薪年休假。首先，通知内容与鲍某某的陈述存在矛盾，对通知内容的真实性不予采信；其次，即使上述通知内容真实，笨马公司对全体员工统一安排带薪年休假的做法也违反法律的规定，剥夺了劳动者选择带薪年休假的权利。《职工带薪年休假条例》第五条第一款规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”该规定明确了单位安排年休假应当征询劳动者意愿，但笨马公司并无证据证明其所发春节放假通知中以延长春节假期抵扣年休假时间的内容征得了李延红的同意。笨马公司统一延长其公司员工春节休假时间的行为，是其公司单方的福利性行为，并不能以此单方替代职工年休假的权利。故一审法院认定笨马公司未安排李延红2015年的年休假，也未支付上述年休假的工资报酬。因李延红2015年的月平均工资为3916.67元，故其未休带薪年休假的工资报酬为1800.77元，其要求1839.08元不准确，应以法院核定的数额为准。关于加班费，如上所述，李延红提交录音证据足以证明其存在12天零7个小时的加班事实，但笨马公司仍对加班事实予以否认。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”依照该规定，在笨马公司掌握李延红加班事实的证据又不向法院提供的情况下，应采信李延红的主张，以休息日加班的标准计算其12天零7小时的加班费。从李延红提交的加班审批表看，其加班事实应当分布在2015年每个月份中，故不应将年终奖计入其加班费的计算基数。以其每月3600元应发工资计算，上述加班费应为2131.04元，李延红要求2367.81元不准确，应以法院认定的数额为准。笨马公司还对李延红罚款700元。罚款为剥夺公民财产权的行为，笨马公司作为民事主体，无权为自己创设罚款的权利。即无论《奖惩制度》是否有罚款的相关规定，无论李延红是否存在触犯上述规定的行为，笨马公司均无权对李延红进行罚款。故李延红要求笨马公司向其返还罚款700元的诉讼请求，有理有据，应当予以支持。综上，一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、被告昆山笨马机电技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李延红支付违法解除劳动合同的赔偿金19583.35元；二、被告昆山笨马机电技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李延红支付未休带薪年休假工资报酬1800.77元；三、被告昆山笨马机电技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李延红支付加班费2131.04元；四、被告昆山笨马机电技术有限公司于本判决生效之日起十日内向原告李延红返还罚款700元；五、驳回原告李延红的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由被告昆山笨马机电技术有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”依据该规定，用人单位负有对解除劳动合同合法性的举证责任。本案中，笨马公司在向李延红出具的《解除劳动合同通知书》中载明了三项理由，并不包括李延红多次迟到这一理由，故一审法院以“对法律行为的法律评价应当以行为作出时为准”为由对笨马公司作出的解除劳动合同的决定是否合法仅对其《解除劳动合同通知书》中载明的解除原因予以认定，对李延红是否多次迟到及该行为是否可以作为合法解除劳动合同的理由不予认定正确。关于工资标准的认定问题。笨马公司对于一审法院认定的李延红每月实发的工资数额没有异议，但认为在计算解除合同前12个月的平均工资的时候，应当以双方签订的《劳动合同》中约定的基本工资1530元为计算基数。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。”依据前述规定，虽然双方在《劳动合同》中约定李延红的月基本工资为1530元，但是笨马公司认可李延红每月实发工资包括基本工资加上岗位工资和津贴。据此，一审将李延红自认的应发工资数额加上年终奖合并之后计算出李延红解除合同前12个月的平均工资并无不当。故，对于笨马公司的该项上诉主张，本院不予支持。关于未休带薪年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第五条规定：“单位根据生产、工作的具体情况，并考虑职工本人意愿，统筹安排职工年休假。”笨马公司主张，其已经通过延长春节假期的形式安排李延红享受了带薪年休假，为此提交了公司2014年及2015年春节期间的放假安排。但笨马公司提交的前述证据不能证实其以延长春节假期的形式安排休假已经征得李延红的同意，亦不能证明该放假通知已经实际通知到李延红。故一审判决对于笨马公司的该项主张未予支持，并无不当。关于加班费的问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”本案中，双方对于加班费的计算方式均无异议，本院予以确认。李延红为证实其存在加班事实，提交加班审批表及通话录音等证据予以证实。笨马公司虽认可李延红存在加班的事实，却对李延红主张的加班时间不予认可，但其并未提供相反证据予以反驳，应承担举证不能的不利后果，故一审法院以李延红提供的证据来认定李延红的加班时间亦无不当。关于笨马公司对李延红的罚款问题。笨马公司主张因其与李延红之间的《劳动合同》及单位相关的规章制度中均明确规定了员工违纪予以罚款的情形，故在李延红存在违反上述规定的行为的时候，笨马公司可以视情况对李延红进行适当的罚款。但是，罚款系一种剥夺公民财产权的行政处罚行为，笨马公司关于罚款的规定因违背国家相关法律的强制性规定而无效。故，一审判决笨马公司向李延红返还罚款亦无不当。综上所述，笨马公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人昆山笨马机电技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王德强审 判 员  赵平洋代理审判员  唐鸣亮二〇一七年五月二十五日书 记 员  刘 翔