四川省乐山市市中区人民法院民 事 判 决 书(2017)川1102民初2027号原告：乐山市中小企业融��担保有限公司。住所地：四川省乐山市市中区。法定代表人：王毕泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄乙明，四川嘉州律师事务所律师。被告：四川国荣实业投资有限公司。住所地：四川省乐山市井研县。法定代表人：叶荣生，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谭小波，四川三江汇律师事务所律师。被告：四川国荣房地产开发有限公司。住所地：四川省乐山市井研县。法定代表人：程国根，执行董事。委托诉讼代理人：谭小波，四川三江汇律师事务所律师。被告：程国根，男，1958年1月1日出生，汉族，住四川省乐山市井研县。委托诉讼代理人：谭小波，四川三江汇律师事务所律师。被告：沐川县七星火谷水电开发有限公司。住所地：四川省乐山市沐川县。法定代表人：程国根，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：谭小波，四川三江汇律师事务所律师。被告：四川省丹棱国荣丝绸有限公司。住所地：四川省眉山市丹棱县。法定代表人：叶荣生，总经理。委托诉讼代理人：谭小波，四川三江汇律师事务所律师。被告：赫章县城关煤矿。住所地：贵州省毕节市赫章县。代表人：程国兴，执行事务合伙人。委托诉讼代理人：谭小波，四川三江汇律师事务所律师。被告：叶荣生，女，1962年12月12日出生，汉族，居民，住四川省乐山市井研县。委托诉讼代理人：谭小波，四川三江汇律师事务所律师。原告乐山市中小企业融资担保有限公司（简称中小保公司）与被告四川国荣实业投资有限公司（以下简称国荣实业投资公司）、四川国荣房地产开发有限公司（以下简称国荣房地产公司）、程国根、沐川县七星火谷水电开发有限公司（以下简称七星水电开发公司）、四川省丹棱国荣丝绸有限公司（以下简称丹棱丝绸公司）、赫章县城关煤矿（以下简称城关煤矿）、叶荣生追偿权纠纷一案，本院于2017年3月28日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告中小保公司的委托诉讼代理人黄乙明，被告国荣实业投资公司、国荣房地产公���、程国根、七星水电开发公司、丹棱丝绸公司、城关煤矿、叶荣生的委托诉讼代理人谭小波到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告中小保公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告国荣实业投资公司向原告偿还代偿款本金1250万元、利息34200.83元；2、判令被告国荣实业投资公司向原告支付违约金6.25万元，并从2015年1月23日起以1250万元为基数，按日万分之五支付违约金至付清之日止；3、判令被告国荣实业投资公司向原告支付律师费1万元；4、判令被告国荣房地产公司、程国根、七星水电开发公司、丹棱丝绸公司、城关煤矿、叶荣生对前述债务承担连带给付责任；5.确认在拍卖、变卖国荣房地产公司所有的位于乐山市五通桥区权证号为五国用（2010）第1083号、1084、1085号面积共24590.10平方米的土地使用权时，原告享有优先受偿权；6、确认在拍卖、变���程国根所持有国荣实业投资公司12.12%的股权（包括分红等派生权益）时原告享有优先受偿权。事实与理由：被告国荣实业投资公司因向井研县农村信用合作联社（以下简称信用社）借款1250万元，由原告为国荣实业投资公司担保，国荣房地产公司以土地使用权为抵押、程国根以其股权及派生权益为质押向原告提供反担保，另国荣房地产公司、程国根、七星水电开发公司、丹棱丝绸公司、城关煤矿、叶荣生均于2014年1月2日向原告出具了《反担保书》，各方当事人完善了相应的法律文书。2014年1月23日，原告向信用社发出《放款通知书》。信用社据此按约放款1250万元。此后，被告未能按约还款，由原告代偿了本金1250万元、利息34200.83元。原告现诉至法院望判如所请。其中，被告未按约偿还本息给原告造成了资金占用损失，而《保证委托协议》及《补充协议》关于违约金有多处约定，考虑到原告交纳了25万元的担保信誉金，原告现仅依据《保证委托协议》第四条第（三）项关于“保证人将收取借款人按贷款金额的千分之五的违约金”之约定，要求被告支付违约金6.25万元，并根据《保证委托协议》第五条关于“若借款人或其他相关第三方未按借款合同、承诺书、函件及其他法律文书约定的时间履行或完全履行的，每超出一日，借款人应向保证人支付贷款总额万分之五的违约金”之约定，要求被告从2015年1月23日起以1250万元为基数，按日万分之五支付违约金至付清之日止。被告国荣实业投资公司、国荣房地产公司、程国根、七星水电开发公司、丹棱丝绸公司、城关煤矿、叶荣生辩称，对被告国荣实业投资公司向信用社借款1250万元及原告为被告国荣实业投资公司的该借款提供保证担保，被告国荣房地产公司、程国根、七星水电开发公司、丹棱丝绸公司、城关煤矿、叶荣生为原告提供反担保，被告国荣实业投资公司收到借款1250万元但未偿还本息，原告为被告国荣实业投资公司向信用社代偿本金1250万元及利息34200.83元的事实无异议；认为原告请求的违约金有重复计算的情况，请求将违约金调减为以1250万元为基数，从原告代偿之日即2016年6月27日起按日利率万分之五计算至付清之日止，并在此基础上扣减答辩人已经给付的履约风险金37.5万元、担保信誉金25万元。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。本院经审理认定事实如下：2014年1月21日，被告国荣实业投资公司与信用社签订合同编号为井联信公借字（2014���第000005号《流动资金借款合同》，合同主要约定：被告国荣实业投资公司向信用社借款1250万元用于购买原材料；借款期限为1年，即从2014年1月23日至2015年1月22日；借款利率为固定月利率9.1‰，按月结息，每月20日为结息日；逾期罚息利率为借款利率上浮50%。为保证上述《流动资金借款合同》的履行，原告作为保证人向信用社提供连带保证责任，并于2014年1月22日签订合同编号为井联信公保字（2014）第000004号《保证合同》，保证范围为主合同下的全部债务，包括但不限于本金、利息（包括复利及罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用等；保证期间从本合同生效日起至主合同债务履行期限届满之日后两年。原告并与信用社签订《保证金质押合同》，为主合同债务提供保证金质押担保。2014年1月22日，原告（保证���）与被告国荣实业投资公司（借款人）就原告为被告国荣实业投资公司向信用社发放的借款1250万元提供连带保证担保的事宜签订合同编号为乐担保司（2014）委字第027号《保证委托协议》，其中协议第二条借款人的责任和义务主要约定：（一）按本笔担保贷款金额的3%向原告支付37.5万元担保费；（二）按期向贷款人偿还借款本息；（三）按借款合同约定使用借款，不得擅自改变借款用途……。第四条违约责任主要约定：（一）被告国荣实业投资公司未按借款合同约定还本付息，致使保证人不能解除保证责任的，被告国荣实业投资公司应向保证人支付相应的违约金，逾期三个月以内未归还的，按逾期归还额的1%计算；逾期三个月以上六个月以内归还的，按逾期归还额的3%计算；凡有逾期六个月以上的，按逾期归还额的5%计算；（二）担保贷款期限超过一���的，借款人从第二年开始，未按期向保证人支付担保费的……（三）借款人未尽到本协议第二条除第（一）、（二）项外的其他条款约定的借款人的责任和义务的，保证人将收取借款人按贷款金额的5‰的违约金……（五）借款人因违反本协议约定，除承担相应的法律责任，还应承担保证人因追索债权产生的各项费用，包括但不限于诉讼费、仲裁费、保全费、律师代理费等。第五条双方约定的其他条款：若借款人或其他相关第三方未按借款合同、承诺书、函件及其他法律文书约定的时间履行或完全履行的，每超出一日，借款人应向保证人支付借款总额万分之五的违约金。双方另于同日签订《补充协议》，主要约定借款人自愿按本笔担保贷款总额的2%一次性向保证人交存25万元担保信誉金，且凡发生保证人代偿情况，借款人交纳的担保信誉金全额作为违约金收取。庭审中，原、被告均确认国荣实业投资公司向原告交纳了25万元的担保信誉金。国荣实业投资公司另提交有向乐山亚鑫投资有限公司转账37.5万元的凭证，主张系因本案贷款而向原告交纳的履约风险金，原告对此不予认可。此外，为担保原告追偿权的实现，原告（抵押权人，乙方）于2014年1月22日与被告国荣房地产公司（抵押人，甲方）签订了合同编号为乐担保司（2014）抵字第027号《抵押反担保合同》，约定被告国荣房地产公司以其享有使用权的位于四川省乐山市五通桥区[土地权证号：五国用（2010）第1083号、第1084号、第1085号]为被告国荣实业投资公司的前述贷款向原告提供抵押反担保，担保范围为：1.前述《流动资金借款合同》、《保证委托协议》、《保证合同》中原告为被告国荣实业投资公司提供保证担保的全部��务，包括主合同项下的借款本金、利息（包含复利及罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费等）；2.被告国荣实业投资公司拖欠的担保费；3.基于《保证委托协议》产生的违约金；……5.原告行使追偿权产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）；6.本合同项下的违约金等内容。因双方未办理抵押登记手续，本院向原告释明抵押权未设立是否变更诉讼请求后，原告明确表示坚持原诉讼请求。原告（质押权人，乙方）于2014年1月22日与被告程国根（质押人，甲方）签订了合同编号为乐担保司（2014）股质字第007号《股权质押合同》，约定程国根以其持有的国荣实业投资公司12.12%的股权价值2000万元及应得红利等派生���益为被告国荣实业投资公司的前述贷款向原告提供质押反担保，担保范围与乐担保司（2014）抵字第027号《抵押反担保合同》约定一致。双方至井研县工商行政管理局为上述股权办理了出质登记，出质股权数额2000万元。2014年1月22日，被告国荣房地产公司、七星水电开发公司、丹棱丝绸公司、城关煤矿和程国根、叶荣生分别向原告出具了《反担保书》，自愿为原告在《保证合同》中为被告国荣实业投资公司所担保的全部债权提供连带责任担保，担保范围均为《个人借款合同》、《保证委托协议》、《保证担保合同》中原告为借款人提供保证担保的全部债务，包括本金、利息（包括复利及罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费等）等，包括主合同项下的借款本金、利息（包含复利及罚息）、违约金、赔偿金、实现债权的费用（包括但不限于诉讼费、律师代理费等）；被告国荣实业投资公司拖欠的担保费；基于《保证委托协议》产生的违约金；……5.原告行使追偿权产生的费用（包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费、公证费、送达费、公告费、律师费等）。2014年1月23日，原告向信用社出具《放款通知书》，同日，信用社向国荣实业投资公司发放贷款1250万元。2016年6月27日，原告代偿了国荣实业投资公司应向信用社偿还的借款本金1250万元；2017年3月24日，原告代偿了国荣实业投资公司应向信用社偿还的借款利息34200.83元。另查明，2017年3月23日，原告与四川嘉州律师事务所签订《民事委托合同书》，委托四川嘉州律师事务所律师作为其诉讼代理人，就原告与七被告合同纠纷在授权范围内代理诉讼。此后，原告向四川嘉州律师事务所实际支付了本案律师代理费1万元。本院认为，案涉《流动资金借款合同》、《保证合同》、《保证委托协议》、《补充协议》、《抵押反担保合同》、《股权质押合同》、《反担保书》系各方当事人真实意思表示，符合法律规定，为有效合同。各方当事人均应按合同约定履行各自义务。原告中小保公司在被告国荣实业投资公司逾期归还借款的情况下，依照合同约定代被告国荣实业投资公司向信用社偿还了借款本金1250万元及利息34200.83元，承担了保证责任。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定，保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿，故原告主张被告国荣实业投资公司向其支付代偿本息的诉讼请求符合合同约定和法律规定，本院予以支持。关于原告主张的违约金是否应当调减的问题：被告国荣实业投资公司逾期未向信用社归还借款，致使原告承担了保证责任，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。《保证委托协议》及《补充协议》约定了违约金的多种计收方式，还约定了被告国荣实业投资公司交纳的担保信誉金25万元全额作为违约金收取，现被告国荣实业投资公司主张原告请求的违约金过高请求予以调减。本院认为，我国适用的违约金以补偿性为主，惩罚性为辅，违约金的计算应以当事人的实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等因素予以确定。本案中，原告代被告国荣实业投资公司向信用社归还借款本金的金额为1250万元，原告未提供其因被告国荣实业投资公司违约造成损失的依据，该损失仅为相应的资金利息损失，原告主张以贷款金额��5‰计收违约金6.25万元的同时，还主张从2015年1月23日起以1250万元为基数，按日万分之五支付违约金至付清之日明显超过了损失的30%，符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条“……当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”的规定，应予调减。结合被告关于违约金调减的意见，本院酌情考虑以1250万元为基数，从原告代偿之日即2016年6月27日起按日利率万分之五计算违约金至付清之日止，并在此基础上扣减被告国荣实业投资公司已经给付的担保信誉金25万元。因原告并未针对其代偿的利息提出违约金主张，故本案中不予处理。对于被告关于其为该笔贷款还支付了37.5万元的履约风险金，也应在违约金中予以扣除的主张，本院认为：因本案所涉合同并无履约风险金的相关约定且国荣实业投资公司支付履约风险金的相对方为乐山市亚鑫投资有限公司，被告也无证据证明该笔款项与本案具有关联性，故本院对其该项抗辩主张不予支持。原告与被告国荣实业投资公司在《保证委托协议》中约定，被告国荣实业投资公司因违反协议约定，应承担原告因追索债权产生的各项费用，包括但不限于诉讼费，律师代理费等。原告为证明其实际支出律师费1万元，提交了《民事委托合同书》及增值税专用发票，本案予以采信。原告的该项请求符合合同约定及法律规定，应予支持。《中华人民共和国物权法》第一百八十条规定：“债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：（一）建筑物和其他土地附着物；（二）建设用���使用权；（三）以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权；（四）生产设备、原材料、半成品、成品；……”；第一百八十七条规定“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立”。原告对国荣房地产公司用作抵押的位于乐山市五通桥区权证号为五国用（2010）第1083号、1084、1085号的三宗土地因未办理抵押登记，故其抵押权未设立。原告诉请要求确认其对该三宗土地享有优先受偿权的诉讼请求没有法律依据，本院不予支持。《股权质押合同》约定，程国根以其持有的国荣实业投资公司12.12%的股权价值2000万元及应得红利等派生权益为被告国荣实业投资公司的前述贷款向原告提供质押反担保。《中华人民共和国物权法》第二百二十六条第一款规定：“以基金份额、股权出质的，当事人应当订立书面合同。以基金份额、证券登记结算机构登记的股权出质的，质权自证券登记结算机构办理出质登记时设立；以其他股权出质的，质权自工商行政管理部门办理出质登记时设立”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第六十一条“抵押物登记记载的内容与抵押合同约定的内容不一致的，以登记记载的内容为准”。根据双方至井研县工商行政管理局的股权出质登记记载，出质股权数额为2000万元。自此，原告对于程国根所持的国荣实业投资公司股权数额2000万元的股权质权设立。原告对该股权折价、拍卖、变卖所得价款在前述本息、违约金、律师代理费的范围内享有优先受偿的权利。最后，国荣房地产公司、七星水电开发公司、丹���丝绸公司、城关煤矿和程国根、叶荣生分别在《反担保书》中承诺为原告向被告国荣实业投资公司在信用社的上述借款的保证担保提供反担保，并约定担保范围包括借款本金、利息、违约金、律师代理费等。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十二条第一款“第三人单方以书面形式向债权人出具担保书，债权人接受且未提出异议的，保证合同成立。”的规定，原告与前述六被告的保证合同成立，合法有效，前述六被告应按《反担保书》约定内容承担保证责任，原告要求该六被告对国荣实业投资公司的前述债务承担连带清偿责任的请求于法有据，本院应予支持。国荣房地产公司、七星水电开发公司、丹棱丝绸公司、城关煤矿和程国根、叶荣生在承担保证责任后可依照《中华人民共和国担保法》第三十一条的规定向国荣实业投资公司追偿的权利。综上所述，原告的诉讼请求部分本院予以支持，部分不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、第一百七十九条、第一百八十条、第一百八十七条、第二百二十六条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条、第二十二条、第六十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：被告四川国荣实业投资有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告乐山市中小企业融资担保有限公司支付代偿本��1250万元、代偿利息34200.83元；被告四川国荣实业投资有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告乐山市中小企业融资担保有限公司支付违约金，违约金以1250万元为基数，从2016年6月27日起按日利率万分之五计算至付清之日止，并在此基础上扣减被告四川国荣实业投资有限公司已经给付的担保信誉金25万元；被告四川国荣实业投资有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告乐山市中小企业融资担保有限公司支付律师费1万元；原告乐山市中小企业融资担保有限公司有权就被告程国所持的四川国荣实业投资有限公司股权数额2000万元的股权折价或者以拍卖、变卖的价款在本判决第一、二、三判项确定的债权范围内优先受偿；被告四川国荣房地产开发有限公司、程国根��沐川县七星火谷水电开发有限公司、四川省丹棱国荣丝绸有限公司、赫章县城关煤矿、叶荣生对本判决第一、二、三判项确定的债务承担连带清偿责任；被告四川国荣房地产开发有限公司、程国根、沐川县七星火谷水电开发有限公司、四川省丹棱国荣丝绸有限公司、赫章县城关煤矿、叶荣生在承担保证责任后，有权在其承担的保证责任范围内向被告四川国荣实业投资有限公司追偿；驳回原告乐山市中小企业融资担保有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计55431元（原告申请缓交、未交），由被告四川国荣实业投资有限公司、四川国荣���地产开发有限公司、程国根、沐川县七星火谷水电开发有限公司、四川省丹棱国荣丝绸有限公司、赫章县城关煤矿、叶荣生负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。审判员  李昀昀二〇一七年五月十二日书记员  周天文