云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终189号上诉人（原审原告）：包锡林，男，1951年4月2日生，汉族，住通海县。委托诉讼代理人：金艳华（系包锡林之妻），1960年3月12日生，住新平县。委托诉讼代理人：张有祥，云南玉源律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：包习勇（曾用名包锡勇），男，1963年1月17日生，汉族，住通海县。委托诉讼代理人：杨雄显，云南杨雄显律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王菊兰，女，1966年5月4日生，汉族，住通海县。被上诉人（原审被告）：包某，女，1988年5月16日生，汉族，农民，住通海县。被上诉人（原审被告）：陈宇辰，男，2012年12月16日生，汉族，住通海县。法定代理人：包某（陈宇辰之母），1988年5月16日生，汉族，住通海县。上诉人包锡林因与被上诉人包习勇、王菊兰、包某、陈宇辰合同纠纷一案，不服云南省通海县人民法院（2016）云0423民初1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月28日立案后，依法组成合议庭于2017年5月11日公开开庭进行了审理。上诉人包锡林及委托诉讼代理人金艳华、张有祥，被上诉人包习勇、王菊兰、包某，包习勇的委托诉讼代理人杨雄显到庭参加诉讼。本案现已审理终结。包锡林上诉请求：撤销原判，改判被上诉人将老水田北边0.56亩土地返还上诉人管理耕种。主要事实与理由：1、上诉人与被上诉人包习勇于2005年6月30日签订的《解决包习林、包习勇分家协议》合法有效。原审认定无效错误，与客观事实和法律规定相违背。2、原审认定户内成员被上诉人王菊兰、包某、陈宇辰不同意和不知晓协议内容，协议内容未得到追认，包习勇的处分行为系无权处分，为无效，与客观事实和法律规定不符。被上诉人包习勇、王菊兰、包某、陈宇辰共同答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律准确，判决公正，请求驳回上诉，维持原判。包锡林向一审法院起诉请求：判令包习勇将座落于通海县杨广镇古城村民委员会九组老水田1.42亩土地归还其耕种管理。一审庭审中，包锡林变更诉讼请求为：1、确认2005年分家协议有效；2、包习勇按协议将老水田北边0.56亩土地返还其管理、栽种。一审法院认定本案法律事实如下：包六生（又名包禄生，2005年去世）与王素英（1987年去世）共生育六子个子女，即长子包锡林、次子包锡田（已去世）、三子包习勇、长女包惠珍（已去世）、次女包党芬（已去世）、三女包丽波。1983年通海县杨广镇古城村九组农村土地承包时，以包六生为户主承包田地，当时包锡林已经参加工作，转为居民，不属承包人口。1998年8月31日，以包习勇为户，现有人口6人，承包人口6人，承包土地如下：老水田3号1.72亩、高田12号0.7亩、姚厂4号0.17亩、曹子1号0.21亩、孔家弯28号0.53亩、祁家塘1.08亩。现包习勇户内有包习勇本人、妻子王菊兰、长女包某、外孙陈宇辰4人。2005年6月30日，时任通海县杨广镇古城村九组的组长丁明田主持，老年协会负责人朱传信协调，朱春荣代笔书写，包锡林、包习勇达成《解决包习林、包习勇分家协议》一份，协议载明包习林、包习勇多次找组上负责人解决，双方自愿达成以下协议：“1、包习林因在外工作，不方便管理，母亲王素英1987年因病去世，生前的赡养、祭礼费由包习勇主要负责；2、父亲包六生因年高多病，赡养照料医治，直至祭礼送终，也由包习勇负主要责任；3、田地分割，包习林分享一个人的田0.56亩，坐落老水田北边，其余三个人的田由包习勇分享栽种田2.77亩，其中山田0.53亩、地1.08亩，包括本人一个人的田在内。以上协议双方必须共同遵守执行，如一方负约，任由另一方执据论理。”协议签订后，包锡林并未实际耕种老水田0.56亩土地，至今仍由包习勇、王菊兰耕种管理。2016年7月15日，包锡林以占有物返还纠纷诉至一审法院，要求确认分家协议有效，由包习勇将老水田0.56亩土地归还包锡林。该院（2016）云0423民初850号裁定以包锡林未作为本集体经济组织成员参与土地承包，也不属于诉争田地的承包人口，不是适格的原告，且包锡林要求确认分家协议有效的诉讼请求属债权之诉，不属同一法律关系，不予一并审理，裁定驳回了包锡林的起诉。现上述裁定已经发生法律效力。2016年10月24日，包锡林以土地承包经营权再次向一审法院起诉，一审法院释明本案包锡林主张的法律关系应为合同纠纷，双方对此均无异议。一审法院认为，关于本案是否构成重复起诉。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条规定了重复起诉的情形。依据上述规定，虽然本案前诉与后诉的当事人及诉讼请求均相同，但之后一审法院依职权追加了被告，且本案包锡林主张的法律关系为合同纠纷，与前案并非同一性质的法律关系，故本案不构成重复起诉，包习勇的抗辩不成立，不予采纳。关于2005年分家协议的效力问题。我国农村土地系发包到户，户内成员均共同享有承包经营权。《中华人民共和国物权法》第九十七条规定：处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外。第一百零五条规定两个以上单位、个人共同享有用益物权、担保物权的，参照本章规定。本案被告包习勇处分共同共有的承包田未经全体共有人的同意，之后也未得到共有人的追认，故2005年分割田地协议因未得到共有人的同意，该部分内容无效；至于赡养方面的内容，与本案不属同一法律关系，不作评判。关于包锡林要求管理诉争土地的主张是否成立。包锡林管理诉争土地的前提是双方签订的协议合法、有效，而本案协议系无效协议，包锡林基于无效协议要求包习勇等履行，无事实和法律依据，不予支持。而包习勇等提出确认之诉与给付之诉不属同一法律关系，不应合并审理。一审法院认为，本案确认之诉是给付之诉的前提，两诉系递进关系，而非并列关系，包习勇等的抗辩不成立，本院予不采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十一条、第五十二条第一款第（五）项、第五十六条，《中华人民共和国物权法》第九十七条、第一百零五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条、第二百四十七条之规定，判决：“驳回原告包锡林的诉讼请求”。案件受理费200元，减半收取100元，由原告包锡林负担。二审诉讼中，上诉人包锡林提交了一份由通海县杨广镇古城村民委员会出具的《证明》，以证明2005年签订分家协议时包习勇的妻子王菊兰在场，且王菊兰还看过协议。被上诉人质证认为，对《证明》的真实性无异议，但对其证明目的不予认可，王菊兰不识字，上诉人主张王菊兰看过且同意协议内容不真实。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条第一款（三）项、第三十七条第一款、第二款（三）项的规定，通过家庭承包取得的土地承包经营权可以依法采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转；流转的期限不得超过承包期的剩余期限；土地承包经营权采取转包、出租、互换、转让或者其他方式流转，当事人双方应当签订书面流转合同，合同应当包括流转的期限和起止日期。本案中，包习勇作为户主（承包人口为6人），于1998年8月31日与通海县杨广镇古城村九组签订了《集体土地承包合同》，约定包习勇户承包的土地面积为4.41亩，其中，包括本案涉讼的座落于老水田的土地，承包期限为30年，即1998年8月31日起至2028年8月31日止。上述承包合同约定后，包习勇户于同日取得了《集体土地承包经营权证书》。2005年6月30日，经村小组主持调解，包锡林与包习勇签订了分家协议，该协议除对赡养问题进行了约定外，还约定座落于老水田北边的0.56亩土地由包锡林分享栽种，但该协议并未明确包锡林分享栽种的期限和起止日期。分家协议签订后，包锡林至今未实际栽种老水田的土地。根据上述事实，本案涉讼的土地承包经营权系包习勇户以家庭承包的方式取得，而包锡林并不属于包习勇户内的承包人口，不享有承包经营权，2005年6月30日，双方以分家协议的形式约定座落于老水田北边的0.56亩土地由包锡林分享栽种，其实质是以家庭承包的方式取得的土地承包经营权的流转，该流转方式并不违反现行法律的禁止性规定，但双方签订的分家协议并未明确流转的期限和起止日期，且在本案诉讼中，双方也不能对此达成协议，故包锡林要求包习勇户将涉讼土地返还其管理耕种，依据不充分，本院不予支持。《中华人民共和国物权法》于2007年10月1日起施行，而本案涉讼的分家协议系2005年6月30日签订，一审适用物权法规定不当，本院予以纠正，一审认定分家协议中有关土地承包经营权的流转部分无效不当，本院予以纠正。综上，上诉人包锡林的上诉请求不能成立，本院不予支持，一审适用法律不当，但判决结果正确，本院对法律适用问题纠正后，予以维持。依照《中华人民共和国农村土地承包法》第三十二条、第三十三条第一款第三项、第三十七条第一款、第二款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费负担维持，二审案件受理费200元，由上诉人包锡林负担。本判决为终审判决。审判长  严光辉审判员  韩顺平审判员  张艳波二〇一七年五月十八日书记员  耿柏芸