安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖民终96号上诉人（原审被告）：阜南县宾缘酒店管理有限公司，住所地安徽省阜南县鹿城镇淮河东路格林豪泰快捷酒店。法定代表人：韩其军，该公司经理。委托诉讼代理人：李子宽，安徽志豪律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：苏州奥鼎工艺装饰有限公司，住所地江苏省苏州市相城区元和街道万客隆商城。法定代表人：陆权贞，该公司董事长。委托诉讼代理人：李治锋，该公司职工。原审被告：韩其军。上诉人阜南县宾缘酒店管理有限公司（以下简称宾缘酒店）因与被上诉人苏州奥鼎工艺装饰有限公司（以下简称奥鼎公司）、原审被告韩其军建设工程合同纠纷一案，不服安徽省阜阳市中级人民法院（2014）阜民一初字第00151号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，于2017年4月17日公开开庭进行了审理。宾缘酒店委托诉讼代理人李子宽、奥鼎公司委托诉讼代理人李治锋及原审被告韩其军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。奥鼎公司向原审法院起诉请求：宾缘酒店、韩其军共同支付拖欠的工程款1137074.70元，并承担本案诉讼费用。原审法院经审理查明：2013年10月13日，宾缘酒店作为甲方与奥鼎公司作为乙方签订格林豪泰阜南店装饰工程施工合同，约定：格林豪泰阜南店装饰工程由奥鼎公司承包，承包方式为部分包工包料，工期60日，自2013年10月16日至2013年12月16日，合同价款为110万元，乙方必须按甲方审定的装饰施工图纸施工，甲方对原设计需要变更时须事先向乙方发出变更通知，乙方按通知进行变更，未接通知，乙方不能自行更改。预算范围内工程量按实计算，不在预算范围内的，甲乙双方协商解决，客户找平视情况而定，付款方式为进场支付30%，后期以格林豪泰项目经理根据进度分三期支付，整体保修1年，水电5年，防水10年。双方认可涉案工程的工程量以奥鼎公司提交的预算表为准，但双方在预算表上备注：此单仅供材料参考，价格以合同为准。合同签订后，奥鼎公司组织施工，在施工过程中，宾缘酒店变更、增加了工程量。后双方发生争议，宾缘酒店称奥鼎公司未按合同约定完工并通过竣工验收。奥鼎公司称工程已竣工验收并交付使用，宾缘酒店不出具验收手续。现工程已实际为宾缘酒店管理使用。诉讼过程中，奥鼎公司自认收到工程款792350元，但该自认与奥鼎公司在起诉状称合同原价款110万元，增加工程量部分工程价款914206.50元，总工程价款2014206.50元，拖欠工程款1137074.70元的内容相矛盾，本院采纳奥鼎公司在起诉状中自认收到工程款的数额，即877131.80元。宾缘酒店、韩其军称其已支付奥鼎公司工程款118.5万元，并代为垫付工资作材料款175167元。奥鼎公司予以否认，宾缘酒店提供2013年10月21日韩其军通过中国建设银行转款给李治锋20万元，2013年12月3日李治锋出具的55万元收条和2014年1月11日李治锋出具的5万元收条。宾缘酒店、韩其军否认变更增加了工程量。经委托安徽欣安工程建设项目管理有限公司鉴定，2016年4月27日，安徽欣安工程建设管理有限公司作出欣安造价【2016】70号格林豪泰阜南店装饰工程造价鉴定意见，意见为：1、2013年10月13日，双方签订格林豪泰阜南店装饰工程合同内约定工程造价969366.48元；2、双方合同标的格林豪泰阜南店装饰工程合同完毕，现已实际施工完毕的工程造价1236677.20元。该鉴定意见中附加特殊说明：1、工程造价鉴定结果是按合格工程计算的。2、水电安装部分宾缘酒店陈述有部分自主做，奥鼎公司于2016年1月12日提供的工程承包协议书、领款单、收条及证明等相关资料，按70%由奥鼎公司施工计入合同内造价，30%由宾缘酒店施工，这部分造价45993.64元。若有异议，请双方各自提供相关证据，证据的有效性同上法院裁决。3、因提供签证资料双方都没有签字认可，鉴定的有效性由法院裁决，这部分造价221417.08元。4、工程联系函2013第008号第一条、第五条及工程联系函2013第0015号第三条因鉴定资料不完整，无法计算，此部分不包含在此次鉴定意见内。该鉴定意见所附工程汇总载明：涉案工程合同内造价总计1478441.85元，下浮34.33%后为969266.48元。2013第001号工程联系函所变更工程量为合同内工程量变更。2013第002号至2013第0015号工程联系函为合同外增加工程量，工程总造价为337731.97元，下浮34.33%后为221417.08元。水电安装部分工程部造价233850.11元，下浮34.33%后为153312.13元。2016年9月26日，安徽欣安工程建设管理有限公司作出欣安造价【2016】136号格林豪泰阜南店装饰工程补充造价鉴定意见，意见为：1、双方当事人提交的补充鉴定申请内容与原鉴定结果欣安造价【2016】70号造价鉴定报告相比较工程造价减少47155.38元。2、于2013年10月13日签订的合同内约定的工程造价833517.28元。3、双方合同的标的格林豪泰阜南店装饰工程合同完毕，现已实际施工完毕的变更部分没有按照合同价与预算价的下浮比率计算的工程造价1348117.26元。4、双方合同的标的格林豪泰阜南店装饰工程合同完毕，现已实际施工完毕的变更部分按照合同价与预算价的下浮比率（34.44%）计算的工程造价1189521.82元。该补充鉴定意见中附加特殊说明：1、工程造价鉴定结果是按合格工程计算的。2、水电安装部分阜南县宾缘酒店管理有限公司陈述有部分自主做，奥鼎公司于2016年1月12日提供的工程承包协议书、领款单、收条及证明等相关资料，按70%由奥鼎公司施工计入合同内造价，30%由宾缘酒店施工，这部分造价54102.20元。若有异议，请双方各自提供相关证据，证据的有效性同上法院裁定。3、因提供签证资料双方都没有签字认可，鉴定的有效性由法院裁定，这部分造价460497.78元（没有下浮）和301902.34元（下浮后）。原审法院认为：宾缘酒店与奥鼎公司签订的格林豪泰阜南店装饰工程施工合同是双方当事人的真实意思表示，符合法律规定，为有效合同，双方当事人均应按合同约定履行义务。双方在签订合同时约定承包方式为部分包工包料，合同价款按奥鼎公司提供预算价格的65%确定，即合同价款为110万元。宾缘酒店管理有限公司、韩其军否认变更、增加了工程量，经鉴定涉案工程的工程量进行了变更和增加，且涉案工程已实际交付使用，宾缘酒店、韩其军未能提供增加的工程量非奥鼎公司施工的证据，故对宾缘酒店、韩其军所称未变更增加工程量的抗辩，不予采信。对合同内工程量的变更，奥鼎公司未提供宾缘酒店、韩其军变更工程量的通知，故对合同内工程造价按合同约定计算。奥鼎公司主张合同内工程变更增加的费用，因未提供宾缘酒店的变更通知，该主张不符合合同约定，不予支持。对合同外增加的工程量，因双方均未提供证据证明增加工程量的计价方法，应按鉴定意见计价。因对工程造价下浮造价34.44%无合法依据，故应按工程实际造价计价，即增加工程量造价为460497.78元。对水电安装未计入合同造价的30%价款54102.20元是否计入工程造价问题。因奥鼎公司提供证据证明完成了全部水电安装施工，宾缘酒店、韩其军主张部分水电安装由其自主完成，但未提供证据证明，也未提供反驳证据推翻奥鼎公司主张，故该部分造价应计入合同内工程造价，但该部分造价系合同内造价，应按双方约定的合同价款110万元计算合同价款。2013年12月3日李治锋出具的55万元收条载明：收到格林豪泰工程款总计55万元，故2013年10月21日韩其军通过中国建设银行转款给李治锋20万元应包含在55万元内，按宾缘酒店、韩其军提供的实际施工人李治锋出具的收条计算，宾缘酒店、韩其军共支付工程款60万元。但奥鼎公司的起诉状自认收到工程款877131.80元，故认定宾缘酒店、韩其军已支付工程款877131.80元。宾缘酒店、韩其军辩称其已支付奥鼎公司工程款118.5万元，并代为垫付工资作材料款175167元，未提供充分证据证明，奥鼎公司予以否认，故对该抗辩，不予采信。因韩其军是宾缘酒店的法定代表人，韩其军在签订、履行合同中的行为是职务行为，奥鼎公司请求韩其军给付工程款的诉讼请求，不符合法律规定，不予支持。综上，宾缘酒店拖欠奥鼎公司合同内工程款222868.20元（110万元-877131.80元），拖欠合同外增加工程量价款460497.78元，合计683365.98元。奥鼎公司请求宾缘酒店支付拖欠工程款的诉讼请求中合理部分，予以支持。奥鼎公司主张增加工程量部分工程款为914206.50元，未提供充分证据证明，不予采信。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第五十二条、第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：1、宾缘酒店给付奥鼎公司工程款683365.98元；2、驳回奥鼎公司的其他诉讼请求。案件受理费15034元，鉴定费3万元，合计45034元，由奥鼎公司负担5034元，宾缘酒店负担4万元。宾缘酒店向本院上诉请求：撤销原判，依法改判，案件诉讼费用由奥鼎公司承担。事实和理由：（一）原判认定合同内工程价款错误。1、双方之间的合同已载明“预算范围内工程量按实结算”，且附有工程清单，故案涉工程是清单计价，并非是固定总价，原审认定合同价款110万元为固定价，并据此认定为双方结算依据错误；2、从现场查验看，奥鼎公司对工程清单载明的一楼大堂及消防楼梯墙面乳胶漆、消防应急及指示照明等均未施工，其所施工的吊顶、石膏线数量也与清单不符，故奥鼎公司未施工及施工数量差额部分应从合同内工程价款予以扣减；3、鉴定机构作出的下浮后的合同内工程价款833517.28元应作为双方合同内工程结算依据，对于奥鼎公司未施工的地面找平的辅料及人工费和宾缘公司垫付的地砖款9376.8元应予以扣除。（二）原判认定合同外变更部分工程价款460497.78元错误。从双方签订的合同及后附工程清单报价可见，双方的真实意思表示是对案涉工程价款约定了下浮比例，鉴定机构作出的下浮后变更部分工程造价301902.34元应予采信。该301902.34元还应扣除计算错误的部分价款。（三）原判认定奥鼎公司完成30%水电安装部分工程价款54102.2元证据不足。宾缘酒店提供了购买材料等证据，但奥鼎公司始终未提供施工记录，更未提供验收合格的证据材料。（四）原判未扣除宾缘酒店垫付材料款24773元错误。奥鼎公司离场后，宾缘酒店为保证装饰尽快完工，替李治锋支付了大理石、地板砖款项共计24773元，收回了三张欠条，且李治锋对该欠条的真实性也是当庭认可的，故该24773元应从总工程款中予以扣除。（五）原判认定已付工程款877131.8元错误。宾缘酒店提交的支付款项的单据、记录显示，其实际已付工程款为108.5万元，并且奥鼎公司在调解中也予以认可。奥鼎公司答辩称：原判认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，应予维持。奥鼎公司已依约完成了合同内施工内容，理应获得合同价款110万元，原审法院对此判决正确，双方并未约定下浮比例，如按宾缘酒店所说合同内据实结算，则合同内价款也应采用鉴定机构的合同内价款鉴定意见1271380.84元。奥鼎公司原审提交的三名证人证言足以证实，水电是奥鼎公司施工的，宾缘酒店主张水电工程是其找人施工的缺乏事实和法律依据。宾缘公司主张扣除合计24773元的三张欠条，已计算到已付工程款之中，再行扣除无依据。韩其军发表的意见同宾缘酒店的上诉请求一致。二审中，各方当事人均未提交新的证据，各方举证意见及相对方质证意见同原审，本院认证意见同原审一致。二审中，本院依法通知安徽欣安工程建设管理有限公司鉴定人员出庭接受了质询。本院除对一审查明事实予以确认外，另补充查明：安徽欣安工程建设管理有限公司的欣安[2016]136号鉴定意见：合同内工程款价款为1271380.84元，下浮34.44%比率后的合同内工程价款为833517.28；合同外变更部分工程价款为460497.78元，下浮34.44%比率后的变更部分工程价款为301902.34元。本院认为，综合各方当事人诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、案涉工程价款如何确定，宾缘酒店与奥鼎公司是否约定了下浮比率；2、宾缘酒店垫付24773元的材料款应否扣除，宾缘酒店已付工程款应为多少？（一）关于案涉工程价款如何确定以及双方是否约定下浮比率的问题。针对宾缘酒店上诉提出合同内及合同外变更部分工程价款应以鉴定机构作出的下浮后的鉴定结论作为双方结算依据的问题。双方确认的9页工程量清单载明，案涉装饰装修工程包括大床房、标准间、套房一、套房二、公共走廊、一楼大堂及消防楼间、十二层及其他部分，各部分分别规定了施工数量、单价及标准，总价为1677915元；双方确认，该清单仅供材料参考，价格以合同为准，单价确定后不做变动。双方在签订的合同中约定，合同价款110万元，预算范围内工程量按实结算，不在预算范围内由双方协商解决，客房找平视情况而定。经查，案涉工程并非法定招标工程，双方均确认未进行招投标，双方所签的合同中未明确约定价格让利，更无明确约定34.44%下浮比率，奥鼎公司对此始终不予认可，故鉴定机构根据清单价1677915元与合同价110万元测算出下浮比率34.44%没有依据，宾缘酒店公司有关应采用下浮后的鉴定意见为双方结算依据的上诉请求不能成立，本院不予支持。针对宾缘酒店提出原审认定30%水电安装部分工程价款54102.2元为奥鼎公司施工的证据不足问题，因双方确认的工程清单包括水电安装施工内容，宾缘酒店并未提供水电安装非奥鼎公司施工的有效证据，且该部分价款54102.2并未实际增加计入合同内价款，故宾缘酒店此项上诉理由不能成立。针对宾缘酒店主张对奥鼎公司合同内未完成、实际施工差额及合同变更部分多算等部分价款应予扣除的问题，经查，鉴定机构对于宾缘酒店的前述异议已进行了补充鉴定，二审庭审中鉴定人员对其异议给出了合理解释，故宾缘酒店此项上诉主张不能成立，本院不予支持。故鉴定机构关于合同内工程款价款1271380.84元及变更部分工程价款460497.78元的鉴定意见，程序合法，应予采信。因奥鼎公司在诉状中及原审庭审中主张合同内价款110万元、合同外工程价款以鉴定意见为准，故原审法院采纳合同价款110万元及变更部分造价460497.78元作为双方工程款结算依据并无不当，应予维持。（二）关于宾缘酒店垫付的24773材料款应否扣除以及已付工程款应为多少的问题。经查，宾缘酒店提供涉及24773元的三张欠条，欠款人均为李治锋，具体为：2014年1月24日欠大理石款5450元、2014年1月25日欠地板砖款13500元（大写为“壹万叁仟元”）、2014年欠地板砖款14723元。因三张欠条的债权人具体不详，钱款是否由宾缘公司支付以及钱款是否与本案存有关联无法确定，故对宾缘酒店关于扣除其垫付24773材料款的上诉请求不予支持。宾缘酒店依法应就其已支付工程款承担举证责任，其除原审提交李治锋签名的一张55万、一张5万元的收条合计60万元外，并未举出其他相关证据证实，其认为奥鼎公司调解中认可已付工程款108.5万元，应以该108.5万元作为案涉工程已付款的依据的上诉理由，无事实依据，也有违调解意见不能作为裁判依据的规定，故宾缘酒店关于已付工程款为108.5万元的上诉请求不能成立。原审法院依据奥鼎公司在诉状及庭审中的自认，认定宾缘酒店已付工程款为877131.8元并据此判决宾缘酒店应支付下欠工程款683365.98元并无不当，本院予以维持。综上，原判认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10633.66元，由阜南县宾缘酒店管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  汪绍平代理审判员  赵晓利代理审判员  李 军二〇一七年五月二十六日书 记 员  徐珍妮附相关法律条文：《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。