四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终4795号上诉人（原审原告）：中国民生银行股份有限公司成都分行，住所地：成都市高新区天府大道北段966号6号楼。负责人：熊津成，行长。委托诉讼代理人：邓海明，四川明炬���师事务所律师。被上诉人（原审被告）：四川御龙园园林工程有限公司，住所地：成都市温江区柳城街道永宁路社区五组。法定代表人：付云龙。原审被告：付云龙，男，1993年11月20日出生，汉族，住成都市温江区。原审被告：付立强，男，1970年12月26日出生，汉族，住成都市温江区。原审被告：徐树琼，女，1970年2月5日出生，汉族，住成都市温江区。原审被告：成都市温江区志诚花卉苗木专业合作社，住所地：成都市温江区万春镇红专村12组。法定代表人：魏元兵。上诉人中国民生银行股份有限公司成都分行（以下简称民生银行成都分行）与被上诉人四川御龙园园林工程有限公司（以下简称御龙园公司），原审被告付云龙、付立强、徐树琼、成都市温江区志诚花卉苗木专业合作社（以下简称志诚合作社）金融借款合同纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初2842号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人民生银行成都分行的委托诉讼代理人邓海明到庭参加诉讼。被上诉人御龙园公司，原审被告付云龙、付立强、徐树琼、志诚合作社经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。民生银行成都分行上诉请求：1.维持（2016）川0191民初2842号民事判决第一、二项；2.撤销（2016）川0191民初2842号民事判决第三项，并改判上诉人有权对被上诉人御龙园公司所有的苗木依法折价、拍卖、变卖后所得的价款在全部债权范围内享有���先受偿权；3.一、二审案件受理费、公告费、保全费等全部诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、关于动产浮动抵押的相关法律、法规并未将抵押权人对抵押动产的数量、品种等进行确认来作为享有抵押权的前提条件。二、上诉人主张的抵押权标的明确。根据上诉人与被上诉人签订的《动产浮动抵押合同》约定，御龙园公司以现有的以及将有的所有苗木对付云龙、付立强、徐树琼的全部债务提供抵押担保，在主合同约定的债务履行期届满后，主合同债务人未依法履行偿债义务时，本合同项下的抵押财产确定，上诉人对其当时所有的苗木享有优先受偿权。三、在本案中上诉人不具备进行确认行为的条件。四、就抵押权另行起诉会增加各方的诉讼成本，浪费司法资源。被上诉人御龙园公司未向本院提交书面答辩意见，原审被告付云龙、付立强、徐树琼、志诚合作社也未向本院提交书面陈述。民生银行成都分行向一审法院起诉请求：1.付云龙、付立强、徐树琼归还民生银行成都分行借款本金270万元及利息、罚息、复利151154.97元（暂计算至2015年10月14日，其余利息、罚息及复利按《借款合同》约定计算至实际清偿之日止），并承担违约金135000元（按5%计算）；2.付云龙、付立强、徐树琼支付律师费228092.4元（按8%计算）；3.民生银行成都分行就上述费用对御龙园公司所有的苗木享有抵押权，请求法院依法对其进行拍卖或者变卖，所得之变现价款优先受偿民生银行成都分行之全部债权；4.御龙园公司、志诚合作社对付云龙的上述债务承担连带清偿责任。一审法院经审理查明，2014年5月4日，民生银行成都分行（贷款人，乙方）与付云龙、付立强、徐树琼（均为借款人，甲方）签订了一份《借款合同》（编号：120232014002666），主要约定：甲方向乙方借款人民币300万元用于支付货款，借款期限为12个月，自2014年5月7日起至2015年5月7日止；贷款利率按照中国人民银行公布的同期贷款基准利率（即年利率6%）上浮40%，确定为年利率8.4%；本合同签订后，贷款发放之前，如遇中国人民银行调整相应的基准利率，则本合同贷款利率按放款当日适用的贷款基准利率及本条约定的浮动比例确定；本合同项下贷款发放后，如遇中国人民银行调整相应的贷款基准利率，则本合同贷款利率按还款周期调整，按月结息的，本合同贷款利率按月进行调整，在新的同期贷款基准利率基础上按照本合同第4条约定利差或利率浮动比例确定；乙方对甲方到期应付而未付的借款本金，自逾期之日起，按本合同约定的逾期利率按实际逾期天数���收逾期罚息，直至甲方清偿本息为止，对甲方不能按时支付的利息（包括逾期罚息），按逾期利率按月在本合同约定的还款日的对日计收复利，按实际逾期天数计算，逐月累算；本合同逾期利率为在本合同的贷款利率基础上加收50%确定；本合同项下贷款本息的归还方式为按月结息，到期一次偿还本金，还款日为每月15日，借款到期时利随本清；为保证本合同项下的借款能得到清偿，保证人御龙园公司、质押人付云龙与乙方签订编号为120232014002666的《担保合同》；抵押人御龙园公司与乙方签订编号为公浮抵字第120232014002666的《动产浮动抵押合同》；甲方应履行本合同约定的义务，如甲方不履行或不完全履行本合同所约定的义务，包括但不限于向乙方提供虚假信息，虚构交易、交易对象，伪造、变造交易文件、支付凭证等均构成违约，除本合同另有约定外，甲方应���照本合同借款金额的5%向乙方支付违约金，如违约金不足以弥补乙方损失的，甲方应赔偿乙方因此而蒙受的实际损失；本合同约定的实现债权、担保权利、其他权利的费用包括但不限于：诉讼费（或仲裁费）；处分抵押财产的费用（包括过户费）；保全、执行费；公告费；律师费；其中律师代理诉讼执行的收费标准为所有债务本金（或风险敞口）余额、利息、复利及罚息总和的8%；差旅费；按照法律法规的规定发生的其他应由甲方承担的费用等；甲方违反承诺、陈述或保证或者违反本合同约定义务，或在本合同履行过程中发生任何一笔借款本息逾期的，乙方有权宣布本合同项下的借款提前到期，有权行使担保权，要求甲方赔偿乙方为行使权利而支付的诉讼费、仲裁费、保全费、公告费、评估费、鉴定费、拍卖费、差旅费、律师费及其他实现债权的费用以及因此而遭受的其它经济损失等。当天，民生银行成都分行与付云龙、御龙园公司还签订了一份《担保合同》（编号：120232014002666），主要约定：为了确保付云龙、付立强、徐树琼与民生银行成都分行签订的主合同的履行，御龙园公司自愿为主合同项下的债务提供连带保证责任，付云龙愿意以保证金账户内存款30万元为主合同下的债务提供质押担保；担保的主债权为付云龙、付立强、徐树琼与民生银行成都分行签署的编号为120232014002666的《借款合同》项下的民生银行成都分行全部债权；担保人均应履行本合同约定的义务，如任一担保人不履行或者不完全履行本合同所约定的义务，均构成违约，发生违约时，民生银行成都分行有权要求违约方按照主合同债权金额的5%支付违约金，如不足弥补民生银行成都分行损失的，应赔偿其实际损失；任一担保人的担保范围为本合同���定的被担保之主债权和其他应付款项，包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费、保全费、房产抵押人安置费等）和所有其他应付合理费用；本合同约定的实现债权、担保权利、其他权利的费用包括但不限于：诉讼费（或仲裁费）；处分抵押财产的费用（包括过户费）；保全、执行费；公告费；律师费；其中律师代理诉讼执行的收费标准为所有债务本金（或风险敞口）余额、利息、复利及罚息总和的8%；差旅费；按照法律法规的规定发生的其他应由担保人承担的费用等；发生主合同约定的债务履行期限届满（包括依据主合同约定，原告宣布借款提前到期的情况），而主合同债务人未按照主合同约定清偿债务的情形，或主合同约定的违约事项，或本合同约定的担保人应承担违约责任的情形���民生银行成都分行有权随时行使担保权；担保人承担的担保责任不受主合同及本合同其他担保的影响，也不因之而免除或减少，民生银行成都分行有权选择任一担保人优先行使主合同、本合同项下的担保权利，所有担保人均放弃对任何其他担保的优先抗辩权。同日，民生银行成都分行与御龙园公司签订了一份《动产浮动抵押合同》（编号：公浮抵字第120232014002666），主要约定：为了确保债务人付云龙、付立强、徐树琼与民生银行成都分行签订的编号为120232014002666的《借款合同》的履行，御龙园公司同意为主合同项下的债务提供抵押担保；担保的主债权为300万元贷款，担保的范围为主债权本金及其利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权和担保权利的费用（包括但不限于处分抵押财产的费用，诉讼费、律师费、差旅费等）和所有其他应付费用；御龙园公��以现有的以及将有的苗木向民生银行成都分行提供抵押担保，抵押权设立后，御龙园公司新取得的苗木自动成为抵押财产；主合同约定的债务履行期限届满后，主合同债务人未依约履行偿债义务时，本合同项下的抵押财产确定，民生银行成都分行对御龙园公司当时所有的全部苗木享有优先受偿权，民生银行成都分行有权依法对上述全部苗木行使抵押权；本合同生效后，双方均应履行合同约定的义务，任何一方不履行或不完全履行本合同所约定的义务，应当承担相应的违约责任，并赔偿由此给对方造成的损失。2014年5月8日，民生银行成都分行与御龙园公司在成都市温江工商行政管理局就上述抵押财产办理动产抵押登记，并取得《动产抵押登记书》，载明抵押人为御龙园公司，抵押权人为民生银行成都分行，抵押物为御龙园公司当时现有的以及将有的质量优良的苗木。庭审中，民生银行成都分行提交2014年4月18日志诚合作社对付云龙所有的苗木进行价值评估，并出具《预评报告书》，该报告书载明苗木账面价值为45699000元，评估价值为44119200元，民生银行成都分行称上述评估是为了核定御龙园公司当时所有的苗木价值，以便于签订《动产浮动抵押合同》。民生银行成都分行同时确认付云龙、付立强、徐树琼出现逾期未偿还本息后，民生银行成都分行没有与御龙园公司对抵押的苗木进行确认。2013年4月，志诚合作社及其主要成员向民生银行成都分行出具《关于成都市温江区志诚花卉苗木专业合作社与民生银行崇州支行合作的承诺函》（以下简称《承诺函》），载明：我单位与民生银行崇州支行建立合作关系，为民生银行崇州支行推荐复合体条件的合作社成员客户，并作出如下承诺：二、我单位及主要成员共同对我单位向民生银行推荐的借款人承担担保责任，担保范围为借款人与民生银行签订的借款合同约定的被担保之主债权本金和其他应付款项，其他应付款项包括利息、罚息、复利、违约金、损害赔偿金、实现债权的担保权利的费用（包括但不限于诉讼费、律师费、差旅费等）和所有其他应付合理费用。《承诺函》后附贷款客户名单包含“1.付云龙身份证号码：51012319931120191X金额：300万元”。2014年5月5日，民生银行成都分行向付云龙、付立强、徐树琼在上述《借款合同》中指定的唐建超的账户62×××31发放了300万元贷款并出具了《借款凭证》（编号：12023201400266601），载明借款起始日为2014年5月9日、到期日为2015年5月9日，执行年利率为8.4%等，并备注共同借款人为付立强、徐树琼。借款到期后，付云龙、付立强、徐树琼并未按约还本付息，民生银行成都分行将付云龙、付立强、徐树琼保证金��户中的30万元扣作借款本金。截至2016年8月17日，付云龙、付立强、徐树琼共拖欠民生银行成都分行借款本金270万元，利息14949.14元，罚息（含复利）368469.67元。另查明，2015年10月14日，民生银行成都分行与四川明炬律师事务所律师签订了一份《委托代理协议》，约定民生银行成都分行委托四川明炬律师事务所代理案涉纠纷诉讼事宜，代理费为贷款本金余额、利息、复利及罚息之和的8%等。原审认定上述事实的证据有：《借款合同》《中国人民银行零售授信放款通知书》《借款凭证》《动产浮动抵押合同》《动产抵押登记书》《预评报告书》《担保合同》《个人账户对账单》、欠款情况清单、《委托代理协议》等。一审法院认为，民生银行成都分行与御龙园公司、付云龙、付立强、徐树琼、志诚合作社分别签订的��借款合同》《担保合同》《动产浮动抵押合同》及志诚合作社出具的《承诺函》，均系各方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规强制性规定，应为合法有效，对合同双方均具有约束力。合同签订后，民生银行成都分行依约向付云龙、付立强、徐树琼发放贷款，已全面履行了合同义务，而付云龙、付立强、徐树琼在合同履行过程中，未按照约定按时足额还款，其行为已经构成违约，应承担相应的法律责任。现民生银行成都分行以《借款合同》《担保合同》为依据，要求付云龙、付立强、徐树琼偿还扣除保证金30万元后的借款本金，并承担相应利息、罚息、复利的诉讼请求成立，原审法院予以支持。对于民生银行成都分行诉请付云龙、付立强、徐树琼向其支付合同总金额5%即135000元的违约金，由于《借款合同》中载明该违约金针对的是该合同没有具体约定违约责任的相关违约行为，而民生银行成都分行在本案中仅主张付云龙、付立强、徐树琼存在逾期还款的违约行为，对此该合同已经约定了征收罚息、复利的违约责任，在民生银行成都分行未举证证明付云龙、付立强、徐树琼该违约行为对其造成的实际损失超过罚息、复利的情况下，不应再适用该违约金条款对逾期还款行为进行处罚，故原审法院对民生银行成都分行的这一请求不予支持。民生银行成都分行在诉讼中要求付云龙、付立强、徐树琼支付律师费，双方签订的《借款合同》中对于实现债权费用的承担有明确约定，但民生银行成都分行未能提供证据证明相应费用已实际发生，故对民生银行成都分行的该项诉讼请求原审法院亦不予支持。关于民生银行成都分行要求御龙园公司就其提供的苗木实现抵押权的问题。民生银行成都分行与御龙园公司签订的《动产浮动抵押���同》明确约定御龙园公司就其所有的苗木向民生银行成都分行提供动产浮动抵押，并在相关行政部门办理了抵押登记，民生银行成都分行的抵押权有效成立，同时双方在合同中明确约定了抵押财产的确定事由为“主合同约定的债务履行期限届满后，主合同债务人未依约履行偿债义务时”。因此在付云龙、付立强、徐树琼未按约履行还款义务，即被担保债权确定时，民生银行成都分行有权就御龙园公司的苗木依法拍卖、变卖所得价款在约定的担保范围内优先受偿。然而，对于民生银行成都分行依据《动产浮动抵押合同》主张实现抵押权的苗木，民生银行成都分行与御龙园公司在发生抵押财产确定情形时并未就苗木的品种、数量进行确认，虽然民生银行成都分行提交了《预评报告书》用以证明其与御龙园公司签订《动产浮动抵押合同》时御龙园公司所有的苗木情况，��民生银行成都分行无法证明御龙园公司现有的在约定范围内的苗木情况，亦无法证明上述《预评报告书》中的苗木是否已被处分、其品种、数量等情况有无变化，因此，鉴于民生银行成都分行该诉请所涉标的物并不明确，故原审法院对民生银行成都分行该诉请不予支持。民生银行成都分行可待抵押物明确后依法另行主张。关于民生银行成都分行要求御龙园公司、志诚合作社就付云龙、付立强、徐树琼的案涉债务承担连带保证责任的诉请。《担保合同》明确约定御龙园公司就付云龙、付立强、徐树琼的案涉债务承担连带保证责任，志诚合作社自愿向民生银行成都分行出具《承诺函》就付云龙案涉《借款合同》项下的全部债务提供连带保证责任，根据《中华人民共和国担保法》第十八条“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期限届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。”之规定，御龙园公司、志诚合作社应对付云龙、付立强、徐树琼的案涉债务承担连带责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百一十四条第一款、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、付云龙、付立强、徐树琼于判决生效之日起十日内偿还民生银行成都分行借款本金270万元，并支付相应的利息、罚息（含复利）【该利息、罚息（含复利）截至2016年8月17日为14949.14元、368469.67元；从2016年8月18日起至本金结清之日止的利息、罚息（含复利），按编号为120232014002666的《借款合同》约定执行】；二、御龙园公司、志诚合作社对付云龙、付立强、徐树琼的上述债务承担连带责任，其清偿后有权向付云龙、付立强、徐树琼追偿；三、驳回民生银行成都分行的其他诉讼请求。如付云龙、付立强、徐树琼、御龙园公司、志诚合作社未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费32514元，公告费260元，保全费5000元，由付云龙、付立强、徐树琼、御龙园公司、志诚合作社负担。本院二审审理期间，各方当事人未向本院提交新证据。本院经审理查明的事实与原审一致。本院认为，浮动抵押区别于固定抵押的一个重��特征就是抵押财产范围的不确定性，浮动抵押依法设立后，抵押人仍然有权继续占有、经营管理并处分其财产，抵押财产在抵押期间不断发生变化，但是，在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现抵押权的情形时，债权人主张实现抵押权时，抵押人不得再处分抵押财产，抵押财产的范围在该时点客观上已经确定，法律并未明确规定债权人向人民法院主张实现抵押权时须以明确的抵押财产清单为前提条件。具体到本案中，民生银行成都分行就寿安苗圃场的苗木享有的抵押权合法有效，付立强、付云龙、徐树琼未按约履行还款义务，符合《动产浮动抵押合同》第8.1条“主合同约定的债务履行期限届满后，主合同债务人未依约履行偿债义务时，本合同项下抵押财产确定”的约定，在民生银行成都分行向人民法院起诉主张实现抵押权时，御龙园公司所有的苗木已确定为抵押财产，御龙园公司不得再处分其所有的苗木。民生银行成都分行上诉主张其对御龙园公司用于抵押的苗木享有抵押权具有事实和法律依据，本院予以支持。综上所述，民生银行成都分行的上诉请求成立。本院依照《中华人民共和国物权法》第一百八十一条、第一百八十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初2842号民事判决第一、二项，即“一、付云龙、付立强、徐树琼于判决生效之日起十日内偿还中国民生银行股份有限公司成都分行借款本金270万元，并支付相应的利息、罚息（含复利）【该利息、罚息（含复利）截至2016年8月17日为14949.14元、368469.67元；从2016年8月18日起至本金结清之日止的利息、罚息���含复利），按编号为120232014002666的《借款合同》约定执行】；二、四川御龙园园林工程有限公司、成都市温江区志诚花卉苗木专业合作社对付云龙、付立强、徐树琼的上述债务承担连带责任，其清偿后有权向付云龙、付立强、徐树琼追偿”；二、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初2842号民事判决第三项，即：“三、驳回原告中国民生银行股份有限公司成都分行的其他诉讼请求”；三、中国民生银行股份有限公司成都分行对《动产抵押登记书》中载明的四川御龙园园林工程有限公司所有的苗木享有抵押权，有权在付云龙、付立强、徐树琼不履行义务时，以抵押财产折价或者以拍卖、变卖该抵押财产所得的价款优先受偿；四、驳回中国民生银行股份有限公司成都分行的其��诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费50元，由四川御龙园园林工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  陶田源审判员  傅 敏审判员  刘冠男二〇一七年五月二日书记员  彭奕翙庭审书记员樊浪