广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终19876号上诉人（原审原告）：刘应娅。上诉人（原审原告）：刘应楠。委托诉讼代理人：江远志，系刘应楠配偶。被上诉人（原审被告）：广州市祈福护老公寓有限公司。法定代表人：卢结珍，该公司董事长。委托诉讼代理人：雷任芬，广东汇胜律师事务所律师。委托诉讼代理人：谭灵芝，广东汇胜律师事务所律师。原审原告：刘应辉，住广东省广州市越秀区。上诉人刘应娅、刘应楠与被上诉人广州市祈福护老公寓有限公司（以下简称祈福公寓）、原审原告刘应辉生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广州市番禺区人民法院（2018）粤0113民初989号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理，现已审理终结。原审法院认定如下：1、谢某某于1928年1月9日出生，2017年10月20日死亡。其父母均先于谢某某死亡（根据谢某某死亡时89岁的高龄和日常生活经验法则，在无相反证据的情况下，可推定主张的谢某某父母已先于其死亡的事实成立），其配偶刘某某于1994年2月1日死亡，其第一顺序法定继承人有长子刘应辉、长女刘应娅、次女刘应琪、三女刘应楠，有居民死亡医学证明（推断）书、广东省广州市广州公证处《公证书》、广东省广州市南方公证处《公证书》佐证，原审法院予以确认。2、2018年6月3日，刘应琪作为谢某某的法定继承人之一，出具《声明书》明示放弃对本案诉讼标的的所有权利。3、祈福公寓于2015年2月9日取得广州市番禺区民政局颁发的《养老机构设立许可证》，服务范围：为老年人提供居家养老、医务护理、心理支持、康复训练等服务。4、2017年8月7日，广州中医药大学祈福医院对谢某某进行DR检查，记载简要病史“右下肢外伤半小时”，检查发现：右侧人工髋关节置换术后，右侧人工股骨头在位，股骨残端骨质密度不均，关节囊见不规则的条状钙化。余右侧股骨骨盆组成骨骨质完整，骨皮质光滑、连续、骨小梁清晰，未见骨质硬化或破坏；左侧髋关节间隙未见变窄，关节关系正常。印象：右侧人工髋关节术后改变。骨盆及右侧股骨未见明确新发骨折，建议必要时复查。5、谢某某于2017年8月7日曾遭遇右下肢外伤。理由是：（1）广州中医药大学祈福医院门诊报告单记载“右下肢外伤半小时”就医；（2）刘应楠先确认谢某某于2017年8月7日从家中床上摔下致伤后就医，后又以记忆混乱为由予以否认；（3）现无相反证据证实广州中医药大学祈福医院门诊报告单记载的病史与事实不符。综上，原审法院确认谢某某于2017年8月7日曾遭遇右下肢外伤。6、2017年8月10日，刘应琪作为谢某某（乙方）家属（丙方）与祈福公寓（甲方）签订《祈福护老公寓服务协议》，约定由祈福公寓为谢某某提供生活护理服务，服务时间自2017年8月10日至2017年9月9日。《祈福护老公寓服务协议》第6.8条：乙方如有身体不适，经会诊需要治疗抢救时，医生有权先采取相应的抢救治疗等应急措施，同时通知丙方，若抢救治疗措施未被乙方或丙方采纳，后果和责任由乙方或丙方承担。当乙方病情严重，甲方除电话通知丙方外，在紧急情况下会代安排乙方入住祈福医院治疗（住院治疗的费用另付），但途中如遇不幸以及自然灾害或人力所不能抗拒的意外伤害，乙方与丙方均不得向甲方追究任何责任。7、2017年8月10日，刘应琪作为家属/监护人签署《祈福护老公寓在住长者意外风险知情书》、《祈福护老公寓护理等级确认通知书》（谢某某护理等级为全护理）；2017年8月10日，谢某某签署《祈福护老公寓安全风险教育知情书》。8、《祈福护老公寓护理等级管理制度》一级护理（全护理）：①身体健康状况较差，各肢体功能出现障碍或减退，大小便不能自理，完全失去日常生活自理能力，生活需要护理人员帮助完成。②根据身体健康状况及个人生活所需制订护理计划，按计划执行各项护理工作，严密观察客人的生命体征变化，做好护理记录。③肢体功能出现障碍或减退的客人，加强肢体功能锻炼，大小便不能自理，完全失去日常生活自理能力的客人，加强生活护理，每1-2小时巡视居室一次，及时清理排泄物，保持皮肤清洁、干燥无异味。及时处理各类生活护理问题。④保持室内清洁、整齐、空气新鲜，做好室内空气消毒，物品清洁消毒工作。加强生活护理，严防各类意外事故的发生。9、刘应娅、刘应楠、刘应辉主张刘应琪每晚均有探视谢某某，帮其换药、聊天，至事发前一晚（即2017年8月28日晚）均未发现骨折情况。10、《祈福护老公寓护理记录单》记载：2017年8月27日15:10，长者诉腿部间断隐痛，查体未见明显异常，注意加强观察；2017年8月28日13:00，长者诉活动后仍感间断隐痛，疼痛程度同前，查看皮肤无异常，协助其卧床休息；2017年8月28日16:40，双足仍见散在皮损；2017年8月29日8：55，长者诉右腿部有疼痛，查看皮肤无异常，询问长者，诉疼痛同前，继续观察；2017年8月29日15:05，询问长者疼痛是否缓解，长者诉疼痛加重，查体：长者右侧大腿轻微肿胀，予制动，电话咨询骨科医生；2017年8月29日15:45，送医院就诊，并通知家属。刘应娅、刘应楠、刘应辉对该记录单的真实性有异议，但未提供相反证据予以反驳，该证据可以作为认定案件事实的依据。11、2017年8月29日15时许，祈福公寓四名护理人员针对谢某某近日多次反映腿疼的情况进行查体，发现右侧大腿中部肿胀，遂送至广州中医药大学祈福医院就医。当事人对上述事实并无异议，只是对骨折发生的原因有争议，故原审法院予以确认。12、2017年8月29日上午，祈福公寓员工在微信群“701B谢某某亲友团”中发送谢某某坐在轮椅上进行上肢功能锻炼的视频。当日16时11分，祈福公寓员工在该微信群发送语音信息告知家属“阿姨这两天就说脚有点痛，然后今天她跟我们说脚痛的更明显一些。然后下午我们就去给她详细的检查，裤子脱了给她做了一些检查，就发现她右侧大腿中部的这个位置有肿胀。然后，触到它的时候，她就会说疼痛特别明显，现在的话就是没有再搬动她，在床上休息，我们跟那边的医生急诊，祈福医院的医生联系一下，现在我们过去给她做一个检查。”家属随即询问是否摔倒。16时18分，祈福公寓员工微信回应“没有摔倒，今日谢姨反映右腿疼痛明显，护士长查体发现右侧大腿明显肿胀，建议去医院看看。”13、2017年8月29日，广州中医药大学祈福医院对谢某某进行DR检查，记载简要病史“右髋部肿痛”，检查发现：右侧人工股骨头置换术后，人工股骨头位置形态未见明显异常。股骨上段骨干骨折，明显向外侧成角。印象：右侧股骨上段骨折，右侧人工股骨头置换术后改变。14、2017年8月29日至2017年8月30日，谢某某在广州中医药大学祈福医院住院治疗，出院诊断：右侧人工髋关节假体周围骨折（IV.3B1）；重度骨质疏松；高血压III期极高危组；2型糖尿病足；冠状动脉粥样硬化性心脏病；痛风。建议到有条件的医院继续治疗。谢某某花费医疗费1991.03元（个人缴费）。15、2017年8月30日至2017年9月3日，谢某某在中山大学附属第三医院住院治疗，花费医疗费9121.05元（个人缴费）。16、谢某某于2017年9月3日到暨南大学附属第一医院（广州华侨医院）住院治疗，2017年10月20日13时42分死亡（死亡原因：多脏器功能衰竭）。花费医疗费204536.94元，其中个人缴费119192.13元。入院情况：患者因“右大腿疼痛伴活动受限4天”入院。既往史：既往有“高血压病”史24年，血压最高达150/110mmol/l，服用“雅施达、拜新同”控制血压，有“白内障”手术史24年，有“冠心病”史14年，“脑梗死”9年，规律二级预防；有“右人工股骨头置换术史”14年。“青霉素”过敏史：自述青年时使用青霉素后出现口舌及面部发麻。入院诊断：右股骨假体周围骨折；2型糖尿病足Wagner1级糖尿病肾脏病；高血压病3级很高危；冠状动脉粥样硬化性心脏病；双侧颈动脉及双下肢动脉粥样硬化并双侧多发斑块形成；T11、T12椎体压缩性骨折；右人工股骨头置换术后；双××？经该院诊疗（诊疗过程详见死亡记录）……2017年9月7日在腰硬联合麻醉下行右股骨假体周围骨折切开复位内固定术，术后予镇痛，预防感染等对支持治疗，但患者既往有糖尿病病史，血糖控制欠佳，波动在8.5-30.8mmol/l，请内分泌科会诊后于9月18日转内分泌科……（10月10日）患者体温控制不理想，予加用利奈唑胺葡萄糖注射液（恒捷）0.6ｇIVGTT，每12小时一次抗感染治疗。患者存在反流误吸，建议由鼻胃管改用鼻空肠管，以减少反流；但患者家属拒绝……患者自10月15日神志由清醒转为神志模糊……患者10月20日上午10时50分开始多次出现呼吸、心率、血氧下降，患者家属表示拒绝心肺复苏术、气管插管及有创机械通气等治疗措施，予以推注肾上腺素、呼吸球囊辅助通气、纠酸等治疗后，患者恢复自主呼吸及心率，但很快再次出现呼吸、心率、血氧下降，于13:42分心跳呼吸停止，大动脉波动消失，双侧瞳孔散大固定，心电图呈一直线，宣告临床死亡。家属不同意遗体解剖，故未进行尸检。刘应娅、刘应楠、刘应辉向原审法院提出诉讼请求：1、祈福公寓赔偿医疗费136008.6元（含救护车费1500元）、护理费12310元、交通费8222元、营养费1590元、丧葬费44454元、精神损害抚慰金10000元，合计212584.6元；2、祈福公寓负担诉讼费。祈福公寓在原审中辩称：一、答辩人已经按合同约定履行了相关义务；二、未能提供证据证实谢某某骨折是答辩人造成的；三、谢某某在2017年8月7日因摔伤曾到广州中医药大学祈福医院急诊治疗，医方建议住院治疗遭谢某某拒绝，而且谢某某存在重度骨质疏松、右侧人工髋关节置换术后、糖尿病等多种基础疾病，在无外力作用下也极易发生骨折。原审法院认为：祈福公寓与刘应琪签订《祈福护老公寓服务协议》，由祈福公寓为谢某某提供生活护理服务，谢某某在接受服务期间因右腿疼痛被送往广州中医药大学祈福医院治疗，后又多次转院，于2017年10月20日因多脏器功能衰竭在暨南大学附属第一医院死亡，形成合同法律关系和侵权法律关系的竞合。刘应娅、刘应楠、刘应辉主张以侵权法律关系作为诉讼请求的基础，并愿意承担相应法律后果，原审法院予以准许。刘应琪作为谢某某的第一顺序法定继承人之一，明示放弃对本案诉讼标的的权利，原审法院予以准许。《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，刘应娅、刘应楠、刘应辉未能证实祈福公寓护理行为存在过错，且该行为与谢某某骨折、死亡存在因果关系，原审法院分析如下：（一）法律没有规定适用过错推定或者无过错责任原则的，仍应由受害一方承担过错的证明责任。本案不属于适用过错推定或者无过错责任原则的情形，刘应娅、刘应楠、刘应辉应对祈福公寓护理行为存在过错，且该行为与谢某某骨折存在因果关系承担举证责任，但其未提供证据予以证实，应承担举证不能的不利法律后果。法律并未规定养老机构在老人居室内应当安装视频监控设备，而且安装监控设备也存在侵犯老人隐私的法律风险，不能因为祈福公寓在谢某某所住房间内未安装视频监控设备就认定祈福公寓存在过错。（二）祈福公寓员工查体发现谢某某腿部肿胀后，随即通过微信联系谢某某家属，微信记录系事发后不久形成的，在一定程度上可以反映事发情况，但依据该微信记录不能得出祈福公寓护理行为存在过错的结论。（三）刘应娅、刘应楠、刘应辉主张不清楚骨折是如何发生的，但根据广州中医药大学祈福医院、中山大学附属第三医院的病历资料，暨南大学附属第一医院《死亡记录》及陈述，谢某某在事发后入院治疗时均“神志清醒、对答如流”，直至2017年10月15日才由意识清醒转为神志模糊，如果骨折系祈福公寓护理不当造成的，谢某某一直未向家属反映或未要求报警处理不符合常理。（四）根据合同约定，祈福公寓为谢某某提供的护理服务为一级护理（全护理，即指身体健康状况较差，完全失去日常生活自理能力，生活需要护理人员帮助完成，每1-2小时巡视居室一次，及时处理各类生活护理问题），并非刘应娅、刘应楠、刘应辉主张的24小时全天候护理。根据《祈福护老公寓护理记录单》、《祈福护老公寓巡视记录单》、《祈福护老公寓末梢血糖监测记录单》记载，祈福公寓基本履行了每2小时巡视居室并提供相应护理服务的义务，即使存在个别巡视（护理）时间间隔超过2小时的记载，都发生在2017年8月29日凌晨1时前，与本案损害后果无关联性。（五）谢某某于2017年8月27日15时10分初次自述腿部间断隐痛，祈福公寓查体未见明显异常，备注加强观察，此后祈福公寓对谢某某所述疼痛持续关注及查体，直至2017年8月29日15时发现轻微肿胀后，随即组织四名护理人员制动、查体、送医，并无护理不当或延误治疗。2017年8月28日晚，刘应琪曾探视谢某某帮其换药，与其聊天，刘应琪作为近亲属亦未发现谢某某存在需要立即就医的情形，祈福公寓作为养老机构在2017年8月29日前未将谢某某送医并无不当，不能以此认定祈福公寓未尽到谨慎注意义务。（六）现无证据证实谢某某骨折与其死亡存在因果关系。理由是：（1）谢某某死亡后，因家属拒绝未进行尸检，其具体死亡原因无法确定；（2）暨南大学附属第一医院在《死亡记录》记载死亡原因：多脏器功能衰竭，死亡诊断：①重症××②多脏器功能衰竭（呼吸衰竭、肾功能衰竭、循环、酸中毒、电解质紊乱）③脓毒症④冠状动脉粥样硬化性心脏病急性左心功能衰竭⑤2型糖尿病足wagnerl级糖尿病肾脏病⑥高血压病3级很高危⑦双侧颈动脉及双下肢粥样硬化并双侧多发斑块形成⑧Tll、T12椎体压缩性骨折右股骨假体周围骨折右人工股骨头置换术后⑨细胞粒缺乏。可见，谢某某本身就患有多种疾病，经广州中医药大学祈福医院、中山大学附属第三医院、暨南大学附属第一医院先后诊疗，且在诊疗过程中家属曾拒绝过医方的诊疗方案，依据现有证据无法确认谢某某的死亡原因。综上，现无证据证实谢某某骨折与其死亡存在因果关系。综上，刘应娅、刘应楠、刘应辉未能证实祈福公寓护理行为存在过错，且该行为与谢某某骨折、死亡存在因果关系，应承担举证不能的法律后果。刘应娅、刘应楠、刘应辉主张祈福公寓存在过错，要求祈福公寓赔偿医疗费136008.6元（含救护车费1500元）、护理费12310元、交通费8222元、营养费1590元、丧葬费44454元、精神损害抚慰金10000元，合计212584.6元，无事实依据，原审法院不予支持。养老机构的特殊性决定了其安全保障义务应高于一般的住宿、餐饮经营者的法定义务，应在合理限度内使老人免受身体损害。本案中，祈福公寓作为提供老年人住养、护理、康复服务的机构，在必要且条件允许时，在不侵犯老人隐私的前提下，可对部分护理行为同步录音录像，以消除家属疑虑从而减少不必要的纠纷。谨此建议。综上所述，驳回刘应娅、刘应楠、刘应辉的诉讼请求。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：驳回刘应娅、刘应楠、刘应辉的诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4489元，由刘应娅、刘应楠、刘应辉负担。判后，刘应娅、刘应楠均不服，向本院提起上诉称：一、一审遗漏了对关键证据X光片的质证；二、判决书中本案不属于适用过错推定或者无过错责任原则的情形，认定错误；三、判决书中如果骨折系祈福公寓护理不当造成的，谢某某一直未向家属反映或未要求报警处理不符合常理，认定错误。故上诉请求：1.撤销原审判决，改判祈福公寓承担造成谢某某大腿骨折并最终导致多器官功能衰竭去世的赔偿责任，包括（医疗费和医药费135375.8元、护理费12310元、救护车费1500元、机票费7141元、营养费1590元、丧葬费44454元和精神损害抚慰金10000元）；2.一、二审诉讼费均由被上诉人承担。祈福公司答辩称，不同意上诉人的上诉请求。刘应辉未到庭参加诉讼，未答辩。本院二审查明的事实和原审查明的一致。本院认为：本案中，上诉人以侵权为由提起诉讼，主张因祈福公寓的护理过错导致谢某某骨折乃至最终死亡。故本案首要争议焦点为系何种原因致使谢某某出现涉案的骨折情形。上诉人主张系祈福公寓的护理人员在护理过程中拨动谢某某的大腿时导致骨折，被上诉人予以否认，称谢某某已经89岁高龄，患有重度骨质疏松、糖尿病等基础病症，且于10多年前实施了右侧人工髋关节置换术，在无外力作用下也极易发生骨折。本院结合本案各方提供的证据和各自陈述，经分析认为，谢某某出现骨折，确实存在多种可能性，既有可能是祈福公寓护理不当导致，也有可能是谢某某本人自行活动时导致。而本案并不存在适用过错推定或无过错的归责原则的法定情形，故上诉人需提供充分有效的证据证实其诉讼主张的成立。而经审查，上诉人刘应娅、刘应楠及原审原告刘应辉在本案中提供的证据，既不足以直接证实谢某某的骨折系祈福公寓造成，也未能使系祈福公寓工作人员的护理不当致使谢某某骨折达到高度盖然性。而在无法认定系祈福公寓的过错导致谢某某骨折的情况下，即使谢某某最终死亡与骨折存在关联，也不能由此归责于祈福公寓。故，原审法院未支持上诉人的诉讼请求，理据充分，本院予以维持。原审原告刘应辉经本院通知，无正当理由未到庭，违反了到庭诉讼义务，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十四条之规定，本院缺席判决。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，判决并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费1162元，由上诉人刘应娅、刘应楠负担。本判决为终审判决。审判长 乔 营审判员 年 亚审判员 崔利平二〇一八年十二月二十日书记员 曾凡峰杨琳郭桂芳