四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川34民终265号上诉人（原审原告、反诉被告）：秦建兵，男，1982年1月出生，汉族，重庆市荣昌县人，村民，住重庆市荣昌县龙集镇。委托诉讼代理人（特别授权）：宋绍先，四川攀西律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：冕宁县大堡子电力有限公司，住所地：四川省冕宁县泽远乡。法定代表人：张月洪，系该公司董事长。委托诉讼代理人（特别授权）：张家兵,四川万鑫律师事务所律师。上诉人秦建兵与上诉人冕宁县大堡子电力有限公司（以下简称大堡子公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服四川省冕宁县人民法院（2016)川3433民初249号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭于2017年4月12日公开开庭审理了本案。上诉人秦建兵及其委托诉讼代理人宋绍先，上诉人大堡子公司的法定代表人张月洪及其委托诉讼代理人张家兵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。秦建兵的上诉请求：1.撤销四川省冕宁县人民法院（2016)川3433民初249号民事判决第一项，依法改判支持秦建兵的一审诉讼请求；2.由大堡子公司承担全部诉讼费。二审庭审中，秦建兵变更上诉请求为：1.撤销一审判决，依法发回重审；2.由大堡子公司承担秦建兵于一审结束后委托鉴定产生的鉴定费9000.00元；3.由大堡子公司承担全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案对工程价款结算的事实依据是秦建兵于2015年12月2日按照大堡子公司要求出具的工程量签证单，且大堡子公司已在工程量签证单的建设单位处签字确认。工程量签证单中已包含工程图、工程量、工程单价。案涉工程项目并无监理单位，施工单位出具的工程量签证单交由建设单位签字后就应当视为对工程量及工程价款的结算。对此，一审判决在本院认为部分已认定“2015年12月2日大堡子公司已经现场收方签证”，这即对工程量签证单进行了认定，但最终却以大堡子公司持有异议而未将工程量签证单作为最终结算依据，属于事实认定错误。二、一审法院采信证据错误。秦建兵将经过大堡子公司确认的工程量签证单作为工程结算依据，对该证据的真实性大堡子公司并无异议，仅口头表示该证据不能作为双方结算的依据，且并未提供反驳证据。根据谁主张谁举证的原则，在大堡子公司没有提供证据推翻秦建兵提交的工程量签证单，且自认签证单真实性的情况下，一审法院未将该组证据作为定案依据，属于采信证据错误。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审，并由大堡子公司承担秦建兵鉴定费用和本案全部诉讼费。大堡子公司答辨称，一、秦建兵在施工过程中未按照施工设计图施工，导致其施工的1号洞工程无法使用，大堡子公司因无法按期发电产生了相应的经济损失。对此，大堡子公司多次书面、电话通知秦建兵要求整改被拒。在秦建兵提起本案诉讼后，大堡子公司又向秦建兵发出通知，但其仍未进行整改。二、大堡子公司在一审中就合格工程量及造价、工程施工是否符合设计要求等提出了鉴定申请，一审法院启动司法鉴定程序后，秦建兵拒不配合鉴定相关工作，致使鉴定无法进行，也使得大堡子公司的损失持续至今。三、秦建兵在二审中当庭提出的鉴定费问题是虚假的，该笔费用秦建兵在一审中未作为诉讼请求，因此也不属于本案二审审理的范围，更不应当由大堡子公司承担。综上，请求二审法院依法驳回秦建兵的上诉请求。大堡子公司的上诉请求：1.撤销四川省冕宁县人民法院（2016)川3433民初249号民事判决，依法改判秦建兵赔偿大堡子公司不合格工程损失992948.00元及发电损失600000.00元；2.由秦建兵承担本案全部诉讼费。事实和理由：一、一审法院以大堡子公司与西昌市电力公司签订的购售电合同来证明大堡子公司已经在使用秦建兵的施工工程，属于认定事实不清，证据不足。1.购售电合同仅能证明合同双方的相互关系，合同是否全面履行尚待核实，更不可能以此认定大堡子公司已经使用秦建兵施工的工程。2.大堡子公司共有五个取水口工程，秦建兵承包的仅是其中的两个。按照设计要求，五个取水口工程均投入使用才能实现电站的满负荷运行，如果仅使用其中部分取水口，虽达不到满负荷运行，但同样能够运行发电，且不影响大堡子公司与第三方签订购售电合同。3.大堡子公司发现秦建兵施工的1号取水工程不符合设计要求后，多次通知秦建兵进行整改被拒，致使双方最终未进行验收结算。在双方发生纠纷未明确责任的情况下，该取水工程直到经法院和鉴定单位进行现场拍照录像后，才由大堡子公司进行了拆除。二、秦建兵拒绝配合导致本案无法鉴定。三、秦建兵施工的1号取水口工程完全不符合设计图纸要求。秦建兵承包大堡子公司的1号、2号取水口工程均系双包，秦建兵应当严格按照设计图纸施工，并负责工程质量。大堡子公司只负责按设计图纸验收工程，未派人现场监督。由于秦建兵在1号取水口工程施工过程中，擅自进行多处更改，致使工程无法达到设计要求。综上，请求二审法院支持大堡子公司的上诉请求。秦建兵答辩称，请求二审法院依法驳回大堡子公司的全部上诉请求。一、案涉工程已竣工验收并投入使用。1.一审中的证人证言能够证明秦建兵施工的工程已经投入使用。2.一审中，秦建兵向一审法院申请调取的购售电合同中明确约定，签订合同的前提是大堡子公司的相关手续已经办妥，由此可以证明秦建兵施工的工程已经竣工验收并投入使用。3.双方的工程量签证单已经由大堡子公司签字，且大堡子公司在一审中也认可了工程量签证单的真实性。4.工程完工后，双方形成了材料退还清单，大堡子公司还向秦建兵出具了工程款支付承诺书。二、鉴定无法进行是由于大堡子公司自身原因导致，鉴定所需材料均由大堡子公司自行保存，无法提供的责任应由大堡子公司自行承担。对于秦建兵施工的工程，大堡子公司在工程竣工验收及签字确认工程量签证单时均未提出，而是在秦建兵完工退场且工程已投入使用一年后才提出的，根据相关法律规定，大堡子公司的诉讼请求不应得到支持。在双方签字确认工程量签证单的情况下，也不应当委托鉴定机构再行鉴定。三、大堡子公司从未提供合法有效的施工图纸，但秦建兵仍是按照大堡子公司的要求进行了施工，大堡子公司也派人到场进行了监督。秦建兵向大堡子公司报送的工程量签证单中包含有现场施工的完工图、工程量及工程价款等，大堡子公司均已签字认可。综上，请求二审法院依法驳回大堡子公司的上诉请求。秦建兵向一审法院起诉请求：1.依法判决大堡子公司按合同价款向秦建兵支付剩余工程款1706391.20元并按银行同期贷款利率支付逾期利息（自2015年8月30日起至工程款付清之日止）；2.案件诉讼费由大堡子公司承担。大堡子公司向一审法院反诉请求：1.按照设计图纸要求对秦建兵施工工程质量是否合格进行鉴定，对不合格工程修复损失进行鉴定，对合格工程按设计图进行工程鉴定；2.由秦建兵对合格工程按合同约定提供结算竣工资料进行工程款结算；3.由秦建兵赔偿大堡子公司不合格工程损失922948.00元；4.由秦建兵赔偿大堡子公司发电损失600000.00元；5.由秦建兵承担全部案件诉讼费。一审法院认定事实：2014年大堡子公司经有关部门批准，在冕宁县泽远乡八一村建设八一电站。2014年5月12日，大堡子公司与秦建兵签订了编号为冕大电合同-2014005的《协议书》即《八一水电站工程承包合同》，约定由秦建兵承包修建大堡子公司八一电站的2号洞0+000—0+480段衬砌、2号洞进水口底栅坝，工期为40天，2014年6月24日竣工；承包方式为双包、采用单价承包方式；工程量按实际计算。同时对工程其他方面也进行了约定。在对2号洞工程施工期间，双方于2014年8月5日又签订了编号为冕大电合同-2014007的《施工承包合同》，约定大堡子公司将八一水电站1号洞取水口工程及1号洞连接渠承包给秦建兵施工，未约定工期，承包方式为双包、采用固定单价承包方式:1.取水工程及连接渠所有成型混凝土价580.00元/立方米；2.钢筋制作及安装6800.00/吨；3.土石方开挖，大型开挖由指挥部统一开挖回填，零星开挖清基，30.00元/立方米。同时对工程其他方面也进行了约定。第一份施工协议书签订后，秦建兵组织人员进场施工，大堡子公司时常派员现场监督。1号洞的工程施工于2015年6月4日基本结束，双方为支付工程款和农民工工资发生争执，大堡子公司向1号洞施工的民工承诺在2015年8月30日前支付民工工资。后大堡子公司和秦建兵因纠纷未得到解决而至今未对工程进行竣工验收，也未进行工程结算。2015年1月11日，大堡子公司书面通知各施工队申报工程计量及资料，秦建兵未申报，此后也一直未与大堡子公司交涉好验收结算等事务。2015年12月2日，周涌泉代表大堡子公司对秦建兵施工的工程进行了工程量现场收方，其内容为“同意申报，具体发生数量以现场三方会审为准”。现场收方涉及钢筋、混凝土、搭棚、人工、土石方开挖、回填等。施工期间，大堡子公司预支给秦建兵665000.00元工程款，并提供了50569.00元的水泥、73619.00元的钢筋及45520.00元的柴油。大堡子公司与西昌市电力公司签订的购售电合同可以证明大堡子公司已经在使用秦建兵施工的工程。大堡子公司在一审审理过程中对秦建兵施工工程提出了基础工程和主体结构的质量鉴定申请，一审法院按照司法鉴定程序委托西南交通大学质量事故鉴定中心进行鉴定，该中心于2016年11月17日回函称“根据提供的材料无法进行鉴定”。另查明，秦建兵无建筑工程施工资质。大堡子公司反诉称秦建兵进行1号洞施工时未按设计图纸进行施工，造成工程质量不合格，产生发电损失600000.00元，并在一审庭审中提交了两份设计图纸，在一审第一次庭审提供的是一份无设计单位盖章、无设计人员签字的图纸，在一审第二次庭审提供的是一份有签字盖章的图纸，但没有进一步以设计单位说明、发票、合同等进行佐证。一审法院认为，虽然秦建兵系无建筑工程施工资质的自然人，致使其与大堡子公司签订的两份施工合同为无效合同，但秦建兵所施工的工程已被大堡子公司使用，则应视为该工程已竣工验收，大堡子公司应按合同约定价款支付工程款。由于双方尚未进行工程结算就对实际工程量产生了争议，而秦建兵提供的工程量现场收方签证单并未得到大堡子公司的确认（该签证单明确“具体发生，数量以现场三方会审为准”）。三方是指建设方、施工方、监理方。虽然在一审庭审中查明无监理方，但仍能反映出此数据不是双方最后结算数据，工程结算明细系秦建兵单方制作且在一审审理过程中未得到大堡子公司的认可，经一审庭审释明后，秦建兵未申请对涉案工程造价进行鉴定，故无法认定工程款具体金额。秦建兵要求大堡子公司给付工程款1706391.20元及逾期利息的请求，一审法院不予支持。大堡子公司反诉称工程质量不合格，请求秦建兵赔偿其发电损失600000.00元，但并未举证证明施工工程质量问题，且施工工程已被大堡子公司投入使用，致使第三方质量鉴定中心无法鉴定，故大堡子公司的反诉请求一审法院不予支持；对大堡子公司反诉称秦建兵擅自改变施工设计图纸，请求秦建兵赔偿修复工程损失922948.00元的反诉请求，因大堡子公司提供的两份施工设计图纸并不一致，且无其他证据佐证，一审法院不予采信。同时，大堡子公司在秦建兵施工过程中不定期派员进行了现场监督，并于2015年12月2日进行了现场收方签证，故一审法院不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》一百四十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、驳回秦建兵的诉讼请求；二、驳回冕宁县大堡子电力有限公司的诉讼请求。一审本诉案件受理费20158.00元，由秦建兵负担；一审反诉案件受理费18507.00元，由冕宁县大堡子电力有限公负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人秦建兵向本院提交以下证据：资产评估报告一份。拟证明，该鉴定报告依据双方施工合同和工程量签证单得出了案涉工程总造价2364177.40元元的鉴定结论。该结论与秦建兵提交的工程量签证单的价款金额差距不大，因此，签证单和鉴定结论均可以作为本案的定案依据。其中，1号洞工程的价款为1534014.20元，2号洞工程的价款为830263.20元。大堡子公司的质证意见为：对该组证据的真实性有异议。在双方未对争议部分进行确认的情况下，对秦建兵单方出具的资料不予认可。一审司法鉴定程序中，秦建兵有条件提供鉴定资料而未提供，二审中单方委托进行的鉴定与本案无关联性，不属于二审新证据范畴。单方委托鉴定产生的鉴定费在一审中未主张，不属于二审审理范围。本院的认证意见为：本案中，秦建兵诉求剩余工程价款的前提是明确工程量及工程造价，经一审法院释明，秦建兵在一审审理过程中并未申请对争议工程量及工程造价进行司法鉴定，而大堡子公司虽在一审中申请对合格工程按设计图进行工程量司法鉴定，但秦建兵对此持反对意见。因鉴定所需资料不足，一审司法鉴定程序中最终未能形成工程量及工程造价的鉴定意见。由于秦建兵在一审中已明确放弃对工程量及工程造价进行司法鉴定的诉讼权利，其在一审结束后单方委托鉴定单位形成的鉴定报告，在大堡子公司持有异议的情况下，本院不予采信。上诉人大堡子公司向本院提交以下证据：第一组证据：凉山州发改委、水务局联合下发的凉发改基础[2013]755号《关于冕宁县八一水电站工程装机容量调整报告的批复》。拟证明，电站设计发电量为45330000.00度。秦建兵的质证意见为：该证据不能证明1号洞的实际使用情况，不能到达证明目的。第二组证据：西昌电力股份公司出具给大堡子公司的2016年度电费结算单。拟证明，案涉电站一年的发电量为16400000.00度，远未达到电站设计的发电要求，而这一问题是由于秦建兵施工工程质量问题所致。秦建兵的质证意见为：该结算单不能真实客观地反映1号洞的质量及使用情况，电费形成的原因是多方面的，不能达到证明目的。第三组证据：卫星照片两张。拟证明，案涉电站共5个取水口，1号洞是独立于其余4个取水口的，从照片刻制因1号洞水量不够导致无法发电。秦建兵的质证意见为：该组照片不能真实反映1号洞的质量和使用问题，不能达到证明目的。本院的认证意见为：批复、电费结算清单及卫星照片均无法证明秦建兵施工工程存在质量问题，及该工程质量问题与实际发电量未达到设计装机容量之间存在因果关系，不能达到举证证明目的，对以上三组证据，本院均不予采信。二审审理中，秦建兵向本院递交书面申请，申请本院：1.对秦建兵施工工程进行现场勘查、检验，以确认秦建兵施工工程及工程量签证单的客观性、真实性；2.再次开庭以调查核实大堡子公司的虚假陈述及材料、各方证据的真实性及有效性；3.对大堡子公司提供的虚假陈述及材料进行处罚，如构成犯罪，则依法追究刑事责任。本院经审查后认为，大堡子公司对秦建兵进行工程施工并提交工程量签证单的客观性、真实性并无异议，而是对秦建兵施工工程是否存在质量问题、工程量签证单能否作为结算依据持有异议，本院对双方无争议的秦建兵的施工行为及工程量签证单的真实性予以认可，对秦建兵据此要求现场勘验的申请事项不予准许；对秦建兵提出的大堡子公司存在作虚假陈述及提供虚假材料的主张，由于其未提供初步证据也未说明具体理由，故对其要求再次开庭作进一步调查核实的申请事项，本院不予准许。经本院二审审理查明的事实与一审法院查明的事实一致，对一审法院查明的事实本院予以确认。另查明，编号为冕大电合同-2014005的《协议书》即《八一水电站工程承包合同》中，约定秦建兵按合同规定完成全部工作，整理齐全竣工资料后可向大堡子公司提出竣工验收要求；大堡子公司在接到秦建兵报告后安排验收。编号为冕大电合同-2014007的《施工承包合同》，约定秦建兵向大堡子公司提交完工工程量书面报告，大堡子公司收到书面报告10天内进行现场联合核实并出具工程量审核报告。本案的争议焦点为：1.大堡子公司是否应当向秦建兵支付剩余工程价款、逾期利息及鉴定费；2.秦建兵是否应当向大堡子公司按照合同约定提供竣工结算资料进行工程结算，并赔偿工程质量修复费用及发电损失。本院认为：关于大堡子公司是否应当向秦建兵支付剩余工程价款及逾期利息问题。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，秦建兵诉请大堡子公司支付剩余工程价款及逾期利息的前提是对其施工工程量及工程造价进行明确。为证明工程量及工程造价，秦建兵在一审中提交了相关工程量签证单，大堡子公司虽认可秦建兵向其提交工程量签证单的客观事实及工程量签证单的真实性，但并不认可将工程量签证单作为最终结算依据，理由是签证单载明“同意申报，具体发生数量以现场三方会审为准”，且其后并未组织三方会审或以其他双方均一致认可的方式对工程量及工程价款进行最终确认。在秦建兵未进一步举证证明双方进行了有效结算的情况下，工程量签证单不能作为双方最终结算的依据。在双方对工程结算存在争议，且根据现有证据无法确认工程量及工程价款的情况下，根据谁主张谁举证的民事诉讼证据规则，一审法院向负有举证责任的一方当事人即秦建兵进行了是否就相关事项申请司法鉴定的诉讼释明提示，但秦建兵明确放弃了这一举证权利。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款“对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果”的规定，因秦建兵未依法提出司法鉴定申请，致使案件关键事实无法查清，其应当承担举证不能的不利后果。由于秦建兵对工程剩余价款及逾期利息的诉讼主张缺乏事实依据，一审法院判决驳回其该项诉请并无不当，本院依法予以维持。关于大堡子公司是否应当向秦建兵支付鉴定费的问题，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或者反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉。双方当事人同意由第二审人民法院一并审理的，第二审人民法院可以一并裁判”的规定，秦建兵的这一诉讼诉请是依据其在一审结束后单方委托鉴定单位进行鉴定并产生相应鉴定费用后提出的，属于二审新增的独立诉请，鉴于大堡子公司对此并不认可，双方无法达成一致，故本院二审中不作处理，秦建兵可另行起诉。关于秦建兵是否应当向大堡子公司按照合同约定提供竣工结算资料进行工程结算，并赔偿工程质量修复费用及发电损失的问题。根据双方合同约定，工程竣工验收时由秦建兵向大堡子公司提交竣工资料或书面验收报告，但双方并未就具体资料进行明确。工程完工后，秦建兵向大堡子提交了工程量签证单。大堡子公司对收到工程量签证单并签注“同意申报，具体发生数量以现场三方会审为准”的事实无异议，由此可以明确工程量签证单是为双方均认可的结算资料之一。但此外，大堡子公司并未举证证明双方就秦建兵还应提交的其他结算资料进行了补充约定，由于大堡子公司要求秦建兵依据合同约定提供竣工结算资料进行结算的主张无法从双方合同约定中进行明确，故大堡子公司的这一上诉理由不能成立，本院不予支持。由于一审司法鉴定程序中未能就工程质量及损失费用得出鉴定意见，而大堡子公司对于要求秦建兵赔偿工程质量修复费用及发电损失的主张也未提供其他充足有效的证据予以证明，故一审法院判决驳回大堡子公司的该项诉讼请求并无不当，本院依法予以维持。综上所述，秦建兵、大堡子公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38665.00元，由秦建兵负担20158.00元，由冕宁县大堡子电力有限公负担18507.00元。本判决为终审判决。审 判 长  王和平审 判 员  邱红莲代理审判员  赵 娜二〇一七年五月二十四日书 记 员  马 亚附本判决适用的法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。