陕西省汉中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕07民终302号上诉人（原审被告）：付俊杰，男，生于1945年11月21日，汉中市汉台区人，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：邢云飞，陕西兢业律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王小军，男，生于1976年11月6日，汉中市汉台区人，住汉中市汉台区。委托诉讼代理人：简万钧，陕西锐博律师事务所律师。上诉人付俊杰因与被上诉人王小军提供劳务着受��责任纠纷一案，不服汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初2090号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人付俊杰及其委托诉讼代理人邢云飞，被上诉人王小军及委托诉讼代理人简万钧到庭参加诉讼。本案现已审理终结。付俊杰上诉请求：撤销原审判决，改判上诉人承担20%的责任。事实和理由：原审认定事实错误。1、被上诉人原审提交的李海清、马兴兰、宋东证人证言三份，该三位证人系被上诉人熟人，其证言不应采信；2、上诉人在原审庭审中陈述被上诉人受伤，并未承认是在干活中受伤，原审判决认定上诉人当庭陈述是认可被上诉人在干活中受伤，是原审对上诉人陈述的错误理解。3、被上诉人在原审中提交的医疗证明中，2016年1月6日被上诉人未进行任何治疗，而是在2014年1月14日进行治疗，这表明被上诉人���际受伤时间不是2016年1月6日而是1月14日。4、误工费标准应该提供证据，原审认定180元/天过高，后期治疗费应当有医生的证明，被扶养人生活费也应提交相应证据证明。王小军辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。主要理由：1、被上诉人原审提交的证人证言，以及上诉人提交的“王小军摔伤经过和答辩状”、上诉人当庭的陈述均一致证实被上诉人经李海清介绍为上诉人家换室外电线时从梯子上摔下来这一基本事实。2、被上诉人原审中提交的2016年1月6日汉中市人民医院诊断证明书及门诊病历记载“右侧外踝骨折、右侧跟骨骨折”，门诊给予石膏外固定等对症治疗。当晚，被上诉人因口服医院开具的药物过敏，又被送往汉中市中心医院救治，经CT拍片，汉中市中心医院诊断证明书及门诊病历记载“右跟骨粉碎性骨折，右外踝撕脱性骨折”。被上诉人于2016年1月14日复查时，因CT显示“右侧跟骨粉碎性骨折，骨折移位明显”，被上诉人右跟骨骨折恢复不好，医生建议被上诉人择期住院行手术治疗，被上诉人按医生意见住院治疗至2016年1月26日出院，期间于2016年1月21日行右跟骨切开复位内固定术，出院诊断“右跟骨粉碎性骨折”。上诉人质疑被上诉人2016年1月6日未受伤不符合事实。王小军向一审法院起诉请求：请求依法判令被告付俊杰赔偿原告各项经济损失等共计153170.86元，并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年1月6日，原告接受朋友李海清介绍到被告付俊杰家换电线主线时不慎从梯子上摔落受伤，后被告让其儿子付小军开车将原告送往汉中市人民医院进行救治，诊断为：1、右侧外踝骨折；2、右侧跟骨骨折，并进行了石膏外固定对症治疗。当晚，原告又被送往汉中市中心医院救治，诊断为：右跟骨粉碎性骨折。2016年1月14日至2016年1月26日，原告在汉中市中心医院进行了右跟骨粉碎性骨折切开复位内固定术，住院治疗12天后出院。2016年7月27日，陕西汉中汉航法医司法鉴定所对原告王小军的伤情进行了鉴定，结论为：伤者王小军右跟骨粉碎性骨折内固定术后，其伤残等级评定为九级伤残；右外踝撕脱性骨折，其伤残等级评定为十级伤残；其二次手术治疗费用评估为5000元，住院时间评估为25天左右；其误工期评定为240日，护理期和营养期均评定为90日。2016年8月4日，原告王小军诉至法院，请求依法判令被告付俊杰赔偿原告各项经济损失等共计153170.86元，并承担案件诉讼费用。另查明，原告受伤后，被告付俊杰垫付原告王小军医疗费共计700元；原告母亲谢桂平，生于1952年9月16日，原告父亲王永富，生于1950年1月15日，��生育原告王小军等两子女。原告儿子王玉杰，生于2006年1月5日。一审法院认为，公民的人身权利受法律保护。被告付俊杰作为雇主对王小军在雇佣活动中遭受的人身损害应当承担赔偿责任。原告王小军在施工过程中，安全意识不强，防范措施不到位，对损害的发生有一定的过错，亦应承担相应的责任。审理中，被告付俊杰对原告的伤残鉴定提出异议，但未能提供充分证据证明鉴定机构在鉴定时存在程序不合法，并未能提供证明原告王小军的伤残等级不合理的证据，故对原告王小军提交的陕汉航司所【2016】法临鉴字第757号司法鉴定书中的鉴定结论予以采信。原告王小军因本次事故造成的损失，医疗费共计17365.08元（被告垫付700元、原告医保统筹支付4542元,原告实际支付12123.08元）；原告主张二次手术费5000元，并提供了司法鉴定意见书，符合相关法律规定，予以确认；根据司法鉴定意见书，酌定原告的护理天数为90天，护理标准酌定为100元/天，护理费共计9000元；营养费按每天20元计算，为1800元；根据司法鉴定意见书，原告误工时间为240天，2015年电力业平均工资标准为67945元/年，故将原告的误工工资酌定为180元/天较为适宜，误工费共计43200元；住院伙食补助费按每天30元计算，原告住院时间为12日＋25日，原告的住院伙食补助为1110元；原告伤残等级为：伤者王小军右跟骨粉碎性骨折内固定术后，其伤残等级评定为九级伤残；右外踝撕脱性骨折，其伤残等级评定为十级伤残。原告王小军系农村居民，故应按照农村居民标准计算残疾赔偿金。依据2015年农村居民人均纯收入8689元计算，原告王小军的伤残赔偿金为38231.6元（8689元/年×20年×22%）；原告鉴定费2280元，有鉴定费发票在案为凭，予以确认；被抚养人生活��：本案中，原告王小军系农村居民,2015年陕西省农村居民人均生活消费支出为7901元/年，另有汉台区七里办事处染坊营村村委会证明原告的母亲谢桂平、父亲王永富即被扶养人有两个子女，被扶养人分别为64岁、66岁，原告的儿子王玉杰现年10岁。确定王小军的被扶养人生活费为33026.18元（7901元/年×14年÷2人×22%＋7901元/年×16年÷2人×22%＋7901元/年×8年÷2人×22%）；原告主张交通费600元，但未提交相应票据，根据本案实际情况及原告伤情，酌定原告的交通费为200元；精神损害抚慰金原告主张5000元，根据原告受伤情况及治疗恢复情况，精神抚慰金酌定为2000元。上述各项费用，总计148670.86元（除去原告医保统筹支付4542元），根据责任比例，被告付俊杰应赔偿60%，即89202.52元，扣除已赔偿的700元，还应赔偿88502.52元。其余40%损失，即59468.34元，由原告王小军自行承担。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条之规定，判决：一、被告付俊杰在本判决生效后二十日内向原告王小军赔偿88502.52元；二、驳回原告其他诉讼请求。案件受理费1266元，由原告王小军负担506.4元，被告付俊杰负担759.6元。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。原审认定的事实有各方当事人的陈述及提交的证据在卷，并经原审庭审举证、质证，依法予以确认。本院认为，本案争议焦点是被上诉人王小军诉讼主张的伤是否是在为上诉人付俊杰提供劳务中形成。王小军为证明该事实在原审中提交了李海清、宋东、马兴兰三份证人��言，经原审当庭组织质证，付俊杰对这三份证人证言予以认可，原审依据质证情况采信该三份证据，符合法律规定。原审通过对当事人所提举证据举证、质证，并结合双方当事人的陈述认定王小军在2016年1月6日为付俊杰干活过程中受伤，认定事实正确，亦与付俊杰本人在原审中提交的《王小军摔伤经过》中的陈述相符，对该事实本院予以确认。关于2016年1月14日至2016年1月26日王小军在汉中市中心医院住院治疗的伤是否是2016年1月6日所形成的问题。经查阅王小军向原审提交的诊疗记录，王小军2016年1月6日在汉中市人民医院诊断证明书及门诊病历记载“右侧外踝骨折、右侧跟骨骨折”，与2016年1月14日王小军在汉中市中心医院住院治疗的“1、右跟骨粉碎性骨折；2、右外踝撕脱性骨折”系同一位置，受伤内容亦一致。王小军在庭审中陈述，其因药物过敏曾于2016年1月6日当���至汉中市中心医院进行急诊，该医院于2016年1月6日22时28分所形成的急诊病例记载的内容也与王小军陈述的诊疗过程一致，该门诊病历上记载的内容亦包括“右踝骨骨折、右跟骨骨折”。综上，可认定王小军2016年1月14日至2016年1月26日在汉中市中心医院住院治疗的伤系在2016年1月6日形成。王小军受伤后，先后至汉中市人民医院、汉中市中心医院就医，医院依据伤情确定诊疗方案，是否需要住院进行手术治疗并非伤者本人要求，现付俊杰以2016年1月6日王小军未进行治疗，而是在2014年1月14日进行治疗为由，主张王小军实际受伤时间是1月14日，缺乏证据支持，亦与查明事实不符，该主张不能成立。原审在以上事实认定的基础上对王小军因伤造成的损失，判处由付俊杰承担60%的赔偿责任，符合《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条的规定，本院予以确认。关于被扶养人生活费的问题，王小军在原审中提交了户口簿和村委会证明，付俊杰对以上证据质证均认可，原审依据以上证据对王小军的被扶养人确定为其父王永富、其母谢桂平、其子王玉杰，并据此计算被扶养人生活费，符合案件事实，亦符合法律规定，本院予以确认。关于误工费的问题，付俊杰对原审认定的误工天数无异议，仅对误工标准提出异议。原审参考2015年电力业平均工资标准67945元/年，对王小军误工费标准确定为180元/天，因该标准系陕西省分行业非私营单位的平均工资，而王小军在诉讼中未能提交证据证明其有固定收入或者最近三年的平均收入情况，故结合本案及当地实际情况，对王小军的误工费标准酌情调整为120元/天，对误工费核算为28800元（240天×120元/天）。关于二次手术费的问题，原审依据王小军提交的司法鉴定意见书，对二次手术费5000元予以支持，并未违反法律规定，本院予以确认。据此，王小军因伤造成的损失为：医疗费共计17365.08元（被告垫付700元、原告医保统筹支付4542元,原告实际支付12123.08元）,二次手术费5000元，护理费9000元,营养费1800元，误工费28800元,住院伙食补助费1110元，伤残赔偿金38231.6元，鉴定费2280元，被扶养人生活费33026.18元，交通费200元，精神损害抚慰金2000元，总计134270.86元（除去原告医保统筹支付4542元），由被告付俊杰赔偿60%，即80562.52元，扣除已赔偿的700元，还应赔偿79862.52元。其余损失由王小军自行承担。综上，原审判决认定事实清楚，审判程序合法，但对误工费判处不当，应予以纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初2090号民事判决第二项；二、撤销汉中市汉台区人民法院（2016）陕0702民初2090号民事判决第一项；三、上诉人付俊杰在本判决生效后二十日内向被上诉人王小军赔偿79862.52元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费负担不变；二审案件受理费866元，由上诉人付俊杰负担766元，被上诉人王小军负担100元。上诉人付俊杰多预交的诉讼费400元予以退还，请持据来本院领取。本判决为终审判决。审 判 长  陈耀斌代理审判员  金 庆代理审判员  冯 婧二〇一七年五月八日书 记 员  易梦瑶