黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)黑民再161号抗诉机关：黑龙江省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：牡丹江远东房地产开发有限公司，住所地：牡丹江市爱民区东海林街91号。法定代表人：陈连奎，该公司董事长。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：牡丹江市大东建筑总公司，住所地：牡丹江市东安区爱民街33号。法定代表人：刘呈宇，该公司总经理。委托诉讼代理人：毕乃琴，北京爱义律师事务所律师。申诉人牡丹江远东房地产开发有限公司（以下简称远东公司）因与被申诉人牡丹江市大东建筑总公司（以下简称大东公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服牡丹江市中级人民法院（2015）牡民终字第545号民事判决，向黑龙江省人民检察院申诉。黑龙江省人民检察院作出黑检民（行）监[2016]23000000169号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）黑民抗44号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。黑龙江省人民检察院指派检察员韩雪冰、徐松出庭。申诉人远东公司的法定代表人陈连奎、被申诉人大东公司的委托诉讼代理人毕乃琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。黑龙江省人民检察院抗诉认为，牡丹江市中级人民法院（2015）牡民终字第545号民事判决书认定基本事实缺乏证据证明、适用法律确有错误，理由如下：一、判决根据工程建设监理公司出具的复检记录即认定大东公司未逾期竣工，属于认定基本事实缺乏证据证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二)承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，大东公司未提供竣工验收报告等足以证明竣工日期的相关证据。判决仅根据监理公司对建筑基础设施（地面、墙皮、排气管）等非建筑工程整体质量进行验收的复检记录即认定大东公司未逾期竣工，不符合该法条规定的竣工日期发生争议时的三种法定认定方式，属于认定基本事实缺乏证据证明。二、判决根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。”该法条明确了结算文件成就的条件，即如果当事人在合同中约定了发包人一定的审核竣工结算文件期限，在该期限内没有答复视为认可该结算文件的，该约定对双方具有约束力。本案中，远东公司和大东公司并未在建设工程施工合同中约定以结算书为结算方式，且远东公司董事长陈连奎在结算书上的签字仅表明其同意进行结算及结算时间，未表明其认可该结算书的具体内容。因此，本案适用该法律的前提条件不成立，判决适用法律确有错误。远东公司称，同意检察机关抗诉意见。大东公司辩称，该公司在约定的期限内完工，交付给远东公司，故不存在逾期竣工的问题；远东公司的法定代表人在结算书中签名，说明其认可决算书的内容，故应驳回远东公司的再审，维持原审判决。大东公司向一审法院起诉请求：远东公司支付拖欠工程余款1120202.22元及承诺书中约定的利息2056691.28元，诉讼费用由远东公司负担。远东公司反诉请求大东公司给付拖延工期的违约金85万元，开具收到507万元工程款的税务发票，给付代缴水费、工程排污费、保险费、电表费、检验试验费、混凝土桩检验费共计5万元，诉讼费用由大东公司负担。一审法院认定事实：2003年10月10日，大东公司出具法人授权委托书，授权李俊杰（又名李杰）为1011片3号综合楼工程的项目经理，代理处理工程投标、合同谈判等过程中签署一切文件和处理一切与之有关的事务。2004年4月21日，大东公司（承包人）与远东公司（发包人）签订建设工程施工合同，合同主要内容为：大东公司承包远东公司开发的远东广场住宅小区3号楼，建筑面积8600平方米（8层），施工范围为施工图纸范围内土建、电照项目；开工日期为2004年4月22日，竣工日期为2004年9月30日；工程质量标准达到国家建筑工程施工验收规范标准和要求。2004年双方签订补充协议书，主要内容为：关于远东住宅小区3号楼工程施工合同中未尽事宜，经双方协商签订如下补充协议，本补充协议与建设工程施工合同具有同等法律效力：一、工程款拨付方式按工程总造价现金20%，远东小区的房屋80%；二、现金拨付方式，主体暖封闭前不拨付现金，只拨付房屋，主体暖封闭后按工程形象拨付现金或按原拨商品房价格基础上再下浮10%继续拨给商品房；三、房屋拨付方式，按工程形象进度拨付房屋，房屋比例住宅占60%，厢房占20%，门市房及车库20%，门市20%不足部分，以车库面积补足。该份合同加盖了双方公章，双方法定代表人名章，李俊杰亦在该份合同中签名。庭审中，远东公司举示了一份2004年3月6日远东公司与李长禹签订的补充协议，但该份协议签订时间早于涉案工程建设工程施工合同签订时间。2005年5月13日，李俊杰（乙方）与远东公司（甲方）签订补充协议书，协议约定：甲乙双方在签订建设工程施工合同和补充协议书的基础上再签订补充协议：一、乙方未完成工程项目、土建、高装、水暖、电照限于2005年5月31日前全部完成，达到验收标准，交付使用；二、工程质量达到国家质量检验标准，质量等级合格；三、达成上述标准后甲方奖励乙方5万元；四、如工期超过5月31日，每拖一天，按工程总造价2‰罚款，但拖延工期不得超过6月15日，超过此工期，乙方无条件退出施工现场，甲方不予给乙方结算，后果乙方自负。2005年6月7日，工程建设监理公司对涉案工程进行复检。2005年8月30日，远东小区1-5号综合楼工程竣工验收。2005年9月16日双方当事人对涉案3号综合楼总造价共同审核认定后，远东公司出具工程结算书，工程总造价为5945743.27元，大东公司对总造价数额予以认可。远东公司虽对总造价数额不认可，但认可其法定代表人陈连奎在该结算书上签名。2005年9月17日，陈连奎出具承诺书，内容为：“双方协商李杰于2005年9月17日将3号楼住宅部分钥匙全部交付给远东公司，内业交给质量监督站，开发公司于2005年10月30日前将工程尾款结算完毕，并给付现金或商品房，如开发公司2005年10月30日未结算拨付商品房，应付银行利息8.5‰×2等于月息1.7%付给李杰，特此证明。”远东公司已拨付给大东公司商品房（合计54户：分别为1号楼922、932、952、981、1161、1323、1123、1223、1273、1051、1461、1434；2号楼322、523、152；3号楼1731、1763、672、682、671、572、582、531、372、235、245、551、542、871、851、852、371、842、231、883；4号楼121、222、163、173、321、432、262；5号楼963、871、821、972、822、773、943、921、973、0112、0111、0110，因2004年8月6日结算票据中显示的4号楼221不属于本案抵顶工程款的房源，故已付工程款不包括此户房款）抵顶工程款4900344.71元、给付现金95000元、其他付款41243.60元，合计5036588.31元。大东公司称远东3号楼结算中有漏项部分费用为60491.65元，远东公司不予认可，大东公司亦没有举示充分证据予以证实。另查明，远东公司称其为大东公司代缴水费、试验费、工程排污费等费用。大东公司称远东公司代缴的环保费、基础桩试验费、保险费、施工水费应由远东小区1-5号综合楼五家施工单位共同承担，但大东公司认可远东公司为其代缴相关费用合计5万元。大东公司为证明其诉讼请求未超过诉讼时效举示了通话录音证据，远东公司称通话录音中不是陈连奎本人声音，但经法院依法释明，远东公司不申请对通话录音中是否为陈连奎本人声音进行司法鉴定。一审法院判决：一、远东公司于判决生效后十五日内给付大东公司工程款909154.96元、逾期利息1669208.51元，合计2578363.47元；二、大东公司给付远东公司代缴费用50000元；上述第一、二项折抵后，远东公司尚应给付大东公司2528363.47元；三、大东公司于判决生效后十日内为远东公司按建筑行业税收及税务发票的相关规定开具远东公司已给付工程款5036588.31元的税务发票；四、驳回大东公司的其他诉讼请求；五、驳回远东公司的其他反诉请求。案件受理费32215元，由大东公司负担6576.36元，远东公司负担25638.64元；反诉费6400元，由远东公司负担6044.44元，大东公司负担355.56元；财产保全费5000元，由远东公司负担。远东公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，驳回大东公司的诉讼请求。二审法院认定事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，关于大东公司的诉讼请求是否超过诉讼时效的问题。结合大东公司举示的通话录音等证据能够证实其一直在向远东公司主张权利，故本案诉讼时效存在中断的情形，根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第一百七十三条规定，大东公司的诉讼请求未超过诉讼时效，远东公司的该项上诉理由不成立。关于双方当事人之间是否已进行结算及原审判决对欠付工程款数额认定是否正确的问题。远东公司认可原审判决确定的其已付工程款数额，但主张其与大东公司之间未进行结算，故原审判决确认的欠付工程款数额无事实依据。而结合已查明的事实能确认远东公司的法定代表人陈连奎于2005年9月17日向大东公司出具的承诺书中载明远东公司于2005年10月30日前将工程尾款结算完毕，并给付现金或商品房，且陈连奎在结算书上签名，在本案诉讼之前其未对结算书提出异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条的规定，远东公司的行为视为其认可结算书。原审判决依据该结算书确定的工程价款总额扣减已付款项，进而确定欠付工程款的数额并无不当。远东公司的该项上诉理由不成立，对其上诉请求不予支持。该院判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27027元，由远东公司负担。本院再审期间，远东公司提交《木结构子分部工程验收质量验收记录》、《隐蔽工程检查记录》，证实大东公司在2005年11月还有未完的工程，故原审法院认定2005年5月31日工程已竣工是错误的。大东公司质证称，此份证据来源不清，且所证实的内容不真实，与大东公司留存的记录单不一致。大东公司向本院提交远东广场3号楼基础工程、主体结构、屋面工程、装饰隐蔽工程施工进度验收记录一份，证实大东公司在2005年5月31日前已全部施工完毕并进行了验收。远东公司质证称，上述证据只能证实施工的过程，并不能证明工程按期竣工。因远东公司提交的《木结构子分部工程验收质量验收记录》、《隐蔽工程检查记录》盖有大东公司第二分公司公章，大东公司虽然提出异议，但未提出相反证据予以证实，故远东公司提交的上述证据本院予以采信；大东公司提交的工程施工进度验收记录只能反映出工程施工过程中的验收情况，不能证实工程竣工的时间，故对此份证据本院不予采信。围绕当事人的再审请求，本院再审认定的事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，本案争议的焦点为：一、双方当事人之间是否已结算本案所涉工程的工程价款；二、案涉工程实际竣工日期，大东公司是否应承担逾期竣工的违约责任；三、大东公司的诉讼请求是否已超过诉讼时效期间。远东公司将其开发的远东广场住宅小区3号楼工程发包给大东公司施工，双方于2004年4月21日签订了《建设工程施工合同》，并于2005年5月13日签订了补充协议的事实清楚。远东公司现虽对补充协议中大东公司委托代理人李俊杰的代理权限提出异议，但该协议中加盖了远东公司的合同专用章，大东公司对协议的真实性亦无异议，应视为大东公司对李俊杰的代理权行使了追认权，因此该补充协议对双方当事人均具有约束力，双方均应按补充协议的约定履行各自的权利、义务。2005年9月16日大东公司向远东公司提交了工程结算书，远东公司法定代表人陈连奎在结算书中写明“10月30日办理结算”，后陈连奎于2005年9月17日出具承诺书，承诺于2005年10月30日之前将工程尾款结算完毕，并给付现金及商品房，如在2005年10月30日未结算拨付商品房，则给付相应的利息，上述两份证据可以形成证据链条，证实陈连奎对大东公司提交结算书的内容系认可的，如其不同意结算书中的价款，则不存在给付工程尾款的情况。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：“当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持”，本案陈连奎在工程结算书中签字确认，系对结算书的认可，故本案不适用上述司法解释的规定，二审法院适用该项司法解释不当，但对本案实体处理并无影响。综上论述，双方当事人已对案涉工程进行了结算，一、二审法院依据该结算书确定工程价款并扣减已付工程款后，确定远东公司欠付工程款909154.96元并无不当，远东公司称双方已达成互相抵帐的口头协议，但对此其并未提交相应证据证实，本院不予支持。双方当事人于2005年5月13日签订的补充协议约定：如工期超过5月31日，每拖后一天，按工程总造价2‰罚款。大东公司为证实其于2005年5月31日施工完毕,提交了复检记录,但该复检记录中明确写明尚有未整改的工程,故一、二审法院依据复检记录确定案涉工程已竣工有误。远东公司主张案涉工程于2005年8月30日方竣工，并提交了工程竣工验收报告，该报告书中加盖了大东公司公章，结合远东公司在本院庭审中提交的证据，本院认定案涉工程的实际交工时间应为2005年8月30日，因此大东公司存在逾期完工的情形，依据2005年5月13日补充协议的约定大东公司应给付远东公司违约金1082125.28元（5945743.27元×91天×2‰），因远东公司反诉请求为给付逾期违约金为850000元，故应以此为准。一、二审法院未支持远东公司此项反诉请求错误，本院予以纠正。关于大东公司的请求是否超过诉讼时效的问题，因大东公司提交的视听资料可以证实其一直向远东公司法定代表人陈连奎主张权利的事实，故大东公司的诉请未超过诉讼时效期间。远东公司现虽对视听资料的真实性提出异议，并称其在原审审理期间提出鉴定申请，但从卷宗反映的情况看，一审法院审理期间已向远东公司释明是否对视听资料进行鉴定，而陈连奎明确答复不申请鉴定，故现远东公司提出进行鉴定的申请本院不予支持。综上，远东公司的申诉请求部分有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：维持牡丹江市中级人民法院（2015）牡民终字第545号民事判决及牡丹江市爱民区人民法院（2014）爱民初字第426号民事判决；牡丹江市大东建筑总公司于本判决生效后十五日内给付牡丹江远东房地产开发有限公司逾期竣工违约金850000元。上述款项折抵后，牡丹江远东房地产开发有限公司应给付牡丹江市大东建筑总公司1678363.47元。一审案件受理费32215元，由牡丹江市大东建筑总公司负担6576.36元，牡丹江远东房地产开发有限公司负担25638.64元；反诉费6400元，由牡丹江市大东建筑总公司负担；财产保全费5000元，由牡丹江远东房地产开发有限公司负担。二审案件受理费27027元，由牡丹江远东房地产开发有限公司负担17940.91元，由牡丹江市大东建筑总公司负担9086.09元。本判决为终审判决。审判长  单一琦审判员  罗林成审判员  李雪松二〇一七年五月二十三日书记员  何莉萍