安徽省六安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖15民终567号上诉人（原审被告）：江西建工第二建筑有限责任公司，住所地江西省南昌市青云谱区建设路173号，统一社会信用代码91360000550860697P。法定代表人：徐小勇，该公司监事。委托诉讼代理人：刘东平，安徽天瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：潘卫东，安徽蓝雁律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：六安市方圆商砼有限公司，住所地安徽省六安市裕安区城南镇，统一社会信用代码91341500791867451B。法定代表人：马运武，该公司总经理。委托诉讼代理人:朱翔，安徽华人律师事务所律师。委托诉讼代理人:王亚敏，安徽华人律师事务所律师。上诉人江西建工第二建筑有限责任公司（以下简称江西建工二建公司）因与被上诉人六安市方圆商砼有限公司（以下简称方圆公司）买卖合同纠纷一案，不服六安市金安区人民法院(2016)皖1502民初3801号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。江西建工二建公司上诉请求：一、对一审多判决的货款553470元予以核减；二、撤销一审判决第二项；三、判决被上诉人承担案件所有诉讼费用。事实与理由：一、一审法院判决结算价格为“上浮15元/立方”明显错误，请求二审法院予以纠正，并核减其中多计的货款553470元。案涉合同中约定的砼结算价格为信息价“上浮15元/立方”，应属笔误，本意应该是下浮15元/立方。在建筑市场中，大宗材料的交易，通常是按当月造价管理部门公布的信息价格下浮一定的比例进行结算交易。本案中，合同签订人姜子友、赵传高并未进入案件诉讼，当时合同签订情况显然不能只听取被上诉人的一面之词。一审法院未结合建筑市场大宗材料的交易习惯，未对合同签订情况进行查明的情况下，认定上浮15元/立方作为结算价格，存在错误。结合供应的方量36898立方，一审法院多计算的货款553470元（36898立方×15元），请求二审法院予以核减。二、一审判决第二项的违约金计算标准及起算时间是错误的，应该予以撤销。涉案纠纷为买卖合同纠纷，并非民间借贷纠纷。买卖合同预期能获取的利益，显然也不是高额的民间借贷利息，一审中被上诉人也无证据证明其损失为多少，一审法院直接按年利率24%的标准计算违约损失明显没有事实依据，也明显过高，请求二审予以调减。同时，工程何时结构封顶，即货款何时开始应该计算违约金，根据谁主张谁举证的原则，应属于被上诉人的举证责任，一审法院在被上诉人没有提交任何证据的情形下，认定2015年5月11日地下室结构封顶、2015年11月6日主体结构封顶，并开始计算违约金，显属错误。三、一审法院未让姜子友、赵传高进入案件诉讼存在程序错误，并导致结算价格、合同签订情况等案件事实未能查明。请求二审法院予以纠正。四、一审法院在庭审结束后，主动去作有利于被上诉人的调查，并形成没有被调查人员签字的笔录，这一行为违背居中审判原则，也属于程序错误，请求二审予以纠正。方圆公司答辩称，一、1、双方签订的合同明确载明了单价是上浮15元/立方，不存在笔误,是双方真实意思表示；2、结合案件的结算单证据，被上诉人供货经过上诉人每月对单价的结算确认，与上浮15元/立方是相互印证的，最后总的结算，仍然是按照合同约定的结算，不存在笔误或者受到胁迫；3、结合合同来看，本案的混凝土供货合同，是由被上诉人进行垫资供货，价格略有上浮也符合常理；4、结合市场波动来讲，2014年和2015年水泥、黄沙都在攀升，信息价发布有滞后性，供货方进行价格调整也是符合交易习惯和常理。综上，请驳回上诉人的第一项上诉请求。二、1、对于一审判决第二项，我方认为判决事实清楚，证据充分。根据合同的约定，违约金计算标准是日千分之三，考虑到交易成本及法律规定，供货方主动调低标准到法律范围内，已经充分考虑到上诉人所应该承担的违约责任；2、对于主体结构封顶的时间问题，通过被上诉人的供货及施工的部位，能够反映出结构封顶的时间。同时一审的庭审中，为了查明案件事实，我方辩论发问中也提出了竣工备案时间一般由业主单位、施工单位保管相关材料，供货单位没有办法知道准确时间，一审法院责令上诉人提供，上诉人避而不答。为了查明事实，一审法院前往地矿华府工地了解主体封顶时间，对姜子友、赵传高两名现场工作人员进行了谈话，事实清楚。综上，请求二审法院驳回上诉人的上诉请求。方圆公司向一审法院起诉请求：一、江西建工二建公司支付方圆公司货款6342960元及逾期付款违约金1344489元（自2015年5月12日起按照每月2分利息分段计算至2016年8月24日，后顺延至款清之日止）；二、江西建工二建公司支付方圆公司因主张债权所产生的律师费16万元；三、本案诉讼费、保全费等由江西建工二建公司承担。一审法院认定事实：2014年8月3日，江西建工二建公司作为需方与供方方圆公司签订了混凝土买卖合同一份，其在合同的封面及甲方处加盖了江西建工第二建筑有限责任公司六安市地矿华府小区工程1标段项目部专用章，合同约定:方圆公司（乙方）向江西建工二建公司（甲方）承建的六安市地矿华府小区1标段（地矿华府7#、8#、9#、10#楼及地下人防工程）供应混凝土；预拌混凝土的供应要求及价格：1、数量以实际供量为准；2、抗渗S6或微膨胀，需另加15元/m3；3、早强，需另加15元/m3；4、防冻剂，需另加20元/m3；5、复合纤维膨胀混凝土每立方另加33元；6、本合同以《六安建设工程造价》中商品砼当月信息价每个等级上浮每立方15元；双方对账：1、商品砼方量应以乙方实际送料到现场的送货单方量甲方核实签字作为结算依据。甲方对当天浇注方量有异议，须在浇注当日或次日以书面形式通知供方，双方进行现场核实并确认；反之视为砼量无异议；2、甲方必须在每次供应后三天内确认供应量，于每月的5日确认上月混凝土供应数量和总金额；甲方未在上述时间内确认乙方的混凝土供应量和供应总金额，则认为甲方同意按照乙方的随车小票计算混凝土供应量。付款方式与期限：供需双方约定地下室结构封顶付已供商砼总货款的70%，单体楼主体结构封顶时付已供商砼总货款的70%，余款在主体结构封顶后两个月内付清。如甲方未按照上述约定足额付款超过7日的，乙方有权停止供应混凝土，并有权解除合同，同时甲方需按欠款总金额的千分之三每日向乙方支付逾期付款违约金。另查明，赵传高、姜子友为该项目的现场负责施工人员，其后在合同业务联系人处补签了姓名。合同签订后，方圆公司自2014年8月至2016年5月陆续向六安市地矿华府小区1标段工程供应混凝土累计36898m3，共计货款金额14142960元，方圆公司提供的结算单中有苏军、赵传高等人的签字确认，部分结算单加盖了江西建工第二建筑有限责任公司六安市地矿华府小区工程1标段项目部专用章及江西建工第二建筑有限责任公司六安市地矿华府小区工程1标段项目技术资料专用章，而上述公章均由江西建工二建公司派驻在该项目部的相关人员保管并由其加盖。2016年1月21日，方圆公司与江西建工二建公司对2014年8月至2015年12月期间的14份结算单上的数字进行了确认并签订《销售明细对账函》，苏军在“收货单位”处签字，同时加盖了江西建工第二建筑有限责任公司六安市地矿华府小区工程1标段项目部专用章，经双方签字盖章确认：2014年8月至2015年12月，方圆公司共向江西建工二建公司供应混凝土36595.5m3，合计金额14021685元，双方于2016年6月13日对2016年3月至2016年5月期间供应的混凝土进行结算，《商品混凝土结算单》显示共供应混凝土302.5m3，货款金额合计121275元，并经苏军签字确认。在方圆公司供货期间，江西建工二建公司于2015年6月25日付款400万元、2015年7月14日付款100万元、2015年10月30日付款100万元、2015年11月6日付款100万元、2016年6月8日付款80万元，合计付款780万元。一审法院认为，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定:当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，江西建工二建公司辩称其不是本案适格主体，是与别人合作设立的江西建工第二建筑有限责任公司六安市地矿华府小区工程1标段项目部，其本身没有具体参与工程活动，是姜子友、赵传高、苏军的个人行为，但江西建工二建公司并未否认该工程项目部是其设立且不否认江西建工第二建筑有限责任公司六安市地矿华府小区工程1标段项目部印章的真实性，结合江西建工二建公司作为六安市地矿华府小区1标段工程的建设施工承包人的事实、案涉买卖合同加盖了江西建工第二建筑有限责任公司六安市地矿华府小区工程1标段项目部专用章的事实以及方圆公司的商品混凝土系送至六安市地矿华府小区1标段工程的事实，且混凝土结算单及对账单均由苏军、赵传高等人签字并加盖项目部公章确认，可以认定江西建工二建公司在案涉工程设立了项目部，并对外签订合同，故应由设立该项目部的法人江西建工二建公司承担法律责任。对江西建工二建公司关于姜子友、赵传高与方圆公司签订合同是个人行为的辩解理由，因其未提交相应证据证明，不予采信。江西建工二建公司与方圆公司签订的《商品混凝土供需合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律法规的禁止性规定，应为合法有效，双方当事人均应严格履行各自的合同义务。方圆公司依约向合同约定的工程供应商品混凝土，履行了供货义务；江西建工二建公司未能依约及时付清货款，已构成违约，应承担合同违约责任。根据合同约定的付款方式及期限，江西建工二建公司应在地下室结构封顶时付已供商砼总货款的70%，单体楼主体结构封顶时付已供商砼总货款70%，余款在主体结构封顶后两个月内付清。根据经双方确认的混凝土结算单上显示最后一次地下室顶梁板浇注时间是2015年5月11日、主体结构封顶屋面浇注时间是2015年11月6日，而江西建工二建公司作为案涉工程的承包人，案涉工程的地下室及主体结构封顶时间的相关证据由其持有掌握且其未在该院指定期限内反馈并提交，故应由持有方承担相应的不利后果，因此，该院对案涉工程的地下室结构封顶时间为2015年5月11日，主体结构封顶时间为2015年11月6日予以确认。方圆公司按年利率24%分段计算逾期付款违约金未超出法律规定，予以确认，但其逾期付款违约金计算错误，依法予以更正。结合江西建工二建公司的付款时间及方圆公司自认的付款金额，截止2016年8月24日江西建工二建公司尚欠方圆公司货款本金6342960元，逾期付款违约金1256811.3元，逾期付款违约金具体分段计算为：1、2015年5月12日至2015年6月24日，9963374.5元×24%/360×44日×0.7=204581.3元；2、2016年1月6日至2016年5月26日，7021685元×24%/360×142日=664719元；3、2016年5月27日至2016年6月8日，7142960元×24%/360×13日=61906元；4、2016年6月9日至2016年8月24日，6342960元×24%/360×77日=325605元。关于方圆公司主张的为主张债权产生的律师费16万元，因其未提供相关证据，且非必要合理的费用，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决:一、被告江西建工第二建筑有限责任公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付原告六安市方圆商砼有限公司货款本金6342960元；二、被告江西建工第二建筑有限责任公司于本判决书生效之日起十日内一次性支付原告六安市方圆商砼有限公司逾期付款违约金1256811.3元（该部分逾期付款违约金计算至2016年8月24日），并自2016年8月25日起以本金6342960元为基数按年利率24%的标准计算违约金至款清之日止；三、驳回原告六安市方圆商砼有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68740元，减半收取34370元，财产保全费5000元，合计39740元，由江西建工第二建筑有限责任公司负担。本院二审期间，江西建工二建公司围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了举证和质证。江西建工二建公司提交的证据为：证据一、2016年9月至2016年11月混凝土结算单复印件一份，信息排价表两张，发票复印件一份。证明目的：2016年9月到11月，即一审期间，上诉人承建的该项目工程与被上诉人往来结算款项是在信息排价基础上下浮20元，且计算的价格含税。证据二、2016年3月至5月混凝土结算单复印件两张，信息排价表三张。证明目的：被上诉人在提供的这组结算表中，要求上诉人支付的价格均为含税价格，与合同约定的货款结算价格多出3%，被上诉人提供的月度结算单均为含税价格，已超出双方合同约定的价款结算3%以上。证据三、2014年11月至2015年1月底混凝土结算单复印件三张。证明目的：该三张结算单均显示2014年被上诉人供货之时起至2015年三月提供的价格都是参照信息含税排价，且每立方未增加15元。以上三组证据证明整个交易过程中，被上诉人并未按照合同约定价格计算，事实上出现了三种不同的价格，就在本案一审判决期间，被上诉人甚至对上诉人的供货价格下浮20元每立方，双方以事实上的合同交易行为改变了原有的所谓合同约定。方圆公司质证认为，证据一，2016年9月之后的结算单，关联性和证明目的均有异议：1、该结算单不在诉请的合同范围内，2、经核实，该95000多元是方圆公司零星供货给业主单位的，方量比较小，现款现付，与我方垫资不同，同时付款单位是业主单位六安地矿置业有限公司，款项已经付清了，是两家公司，供货时间也不同，所以与本案无关联性，也达不到其证明目的。证据二，不是新证据，即使法庭审查，合同有约定，混凝土价格是不含税价格，如果含税，需方要承担税金。证据三，不是新证据，该份证据没有加盖我公司公章，即使是真实的，我方结算的价格对上诉人是让利的，我方少算了钱，保留向上诉人追索的权利。综上，我方认为上诉人当庭提交上述三组证据不能达到其证明目的，且除了2015年9月份以后的结算单和发票，均不是二审新证据。对江西建工二建公司二审提交的证据，本院经审查认为，证据一，系方圆公司与六安地矿置业有限公司之间的混凝土买卖结算单，与本案无直接关系，故关联性不予确认；证据二，该结算单无法反映出混凝土价格系含税价格，江西建工二建公司在也未在本院指定的时间内提交书面的答复，故对其证明目的不予确认；证据三，该三张结算单系对2015年1月25日之前方圆公司供货的结算，虽然该三张结算单中未载明“每立方上浮15元”的内容，但从方圆公司一审提交的2015年4月8日的结算单内容看，该结算单中载明了“加信息价上浮15元每方2014.8月-2015年3月”的内容，即方圆公司在后期的结算中已经对该三张结算单的混凝土予以每立方加价15元进行结算，江西建工二建公司也予以确认，故对江西建工二建公司关于“双方以事实上的合同交易行为改变了原有的所谓合同约定”的证明目的不予确认。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：一、案涉混凝土的价格如何认定；二、一审法院认定的逾期付款违约金标准及起算时间是否妥当；三、一审程序是否合法。分析认定如下：关于焦点一。案涉混凝土买卖合同的第二条“预拌混凝土供应要求及价格”部分，明确约定了“本合同以《六安建设工程造价》中商品砼当月信息价每个等级上浮每立方15元”的内容。供货过程中，方圆公司与江西建工二建公司进行了多次结算，每张结算单均明确载明了“上浮15元//立方”的内容，与合同约定的混凝土价格一致，且部分结算单的“收货单位签字”栏加盖了江西建工第二建筑有限责任公司六安市地矿华府小区工程1标段项目部专用章。2016年1月21日，方圆公司依据双方之间的多张结算单，向江西建工二建公司出具《销售明细对账函》，江西建工二建公司在该对账函的“收货单位签字”栏加盖江西建工第二建筑有限责任公司六安市地矿华府小区工程1标段项目部专用章，对双方自2014年8月至2015年12月期间的货款往来进行确认，未对货款数额提出异议。综上，应当认定双方约定混凝土价格为“信息价每个等级上浮每立方15元”，且双方在实际履行合同时也按此价格进行结算。江西建工二建公司关于“合同中约定结算价格为信息价上浮15元/立方系笔误，本意应为下浮15元/立方”的上诉理由，与事实不符，且无证据证明，不予采信。关于焦点二。案涉混凝土买卖合同的第五条第3项约定，如江西建工二建公司未按约定足额付款超过7日的，需按欠款总金额的千分之三每日向方圆公司支付逾期付款违约金，现方圆公司主张按年利率24%为标准计算逾期付款违约金，未超过双方之间约定的范围。江西建工二建公司主张年利率24%的标准过分高于造成的损失，应当对此承担相应的举证责任，但江西建工二建公司未提交证据予以证明，且参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条民间借贷利率标准的规定，方圆公司主张按年利率24%为标准计算逾期付款违约金，不高于价款接收方的融资成本。故江西建工二建公司上诉所持一审法院按年利率24%的标准计算逾期付款违约金明显过高的理由不能成立。关于逾期付款违约金的起算时间问题。双方约定的付款期限为地下室结构封顶时及主体结构封顶时，方圆公司作为混凝土供应方，依据双方之间的混凝土结算单载明的混凝土所施工部位的时间，主张地下室结构封顶时间为2015年5月11日，主体结构封顶时间为2015年11月6日，方圆公司已经完成了相应的举证义务。江西建工二建公司作为施工单位，应当持有地下室结构封顶时间及主体结构封顶时间的相关证据，其公司若认为方圆公司主张的时间有误，应当提交相应的证据推翻方圆公司的主张。但至本案二审时，江西建工二建公司未提交相关证据证明实际封顶时间与方圆公司主张的封顶时间不符，故一审法院认定2015年5月11日、2015年11月6日作为逾期付款违约金的起算时间并无不妥。关于焦点三。一审中，方圆公司仅要求江西建工二建公司给付货款，未起诉要求姜子友、赵传高承担给付货款责任，且姜子友、赵传高非本案的必要共同诉讼当事人，故江西建工二建公司上诉所持一审法院未让姜子友、赵传高进入案件诉讼，存在程序错误的理由不能成立。一审法院虽然在庭后对姜子友、赵传高进行调查，姜子友、赵传高也未在调查笔录上签名，但一审法院并未依据该调查笔录作出事实认定，故江西建工二建公司以此主张一审法院程序错误的上诉理由亦不能成立。综上，江西建工二建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费26754元，由江西建工第二建筑有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  关德全审判员  王世如审判员  高 华二〇一七年五月五日书记员  刘 珩附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。