江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏05民终1706号上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司河南分公司，住所地河南省郑州市金水区金水路299号浦发国际金融中心B座20层。负责人：邹天泉，总经理。委托诉讼代理人：丁鹏鹏，公司员工。被上诉人（原审原告）：周世声。被上诉人（原审被告）：梁坤朋。被上诉人（原审被告）：金萍萍。上诉人中国大地财产保险股份有限公司河南分公司因机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省张家港市人民法院作出的（2016）苏0582民初11132号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中国大地财产保险股份有限公司河南分公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：周世生年龄已经80岁，原审原告提供的误工证明不能证实其具有劳动能力和收入来源，也不能证实其确定的实际收入减少，所以误工费不应支持。周世声二审书面辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求维持一审判决。梁坤朋、金萍萍二审未发表答辩意见。周世声向一审法院提出诉讼请求判令：1、三原审被告赔偿原审原告各项损失共计177506.9元；2、诉讼费用由原审被告承担。一审法院经审理查明，2015年9月21日14时40分，梁坤朋驾驶豫Ｎ×××××小型普通客车由西向东（对路面动态疏忽大意，遇情况采取措施不当）行经张家港市塘桥镇妙桥永进路段，该车与周世声骑行的由南向北行驶的人力三轮车相撞，致双方车辆不同程度损坏及周世声受伤。交警大队出具一份道路交通事故认定书，认定：梁坤朋负主要责任；周世声负次要责任。事故发生后，周世声于同日被送往张家港市澳洋医院住院治疗，于同年10月10日出院；并至该院门诊治疗检查。因损失未得到赔偿，周世声向一审法院提起诉讼。另查明，梁坤朋持有的机动车驾驶证准驾车型为C1，有效起始日期为2010年10月17日，有效期限为6年。豫Ｎ×××××小型普通客车的所有人为金萍萍，该车在大地财产保险公司投保了交强险及商业险，商业险责任限额为10万元且投保了不计免赔率条款。交强险及商业险的保险期间均为自2014年10月19日0时起至2015年10月18日24时止。再查明，苏州同济司法鉴定所接受周世声委托，对周世声的伤残程度、误工、营养、护理期及护理人数进行了鉴定，并于2016年5月13日出具苏同司鉴所[2016]临鉴字第2201号司法鉴定意见书，鉴定结论的内容为：1、周世声因车祸致左股骨胫基底部骨折行人工股骨头置换术遗留左髋部关节功能障碍构成九级伤残；2、周世声的误工期为自受伤之日起至伤残评定前一日止，护理期为一人护理三个月，营养期为三个月。为此，周世声支付了鉴定费2520元。上述事实，有道路交通事故认定书、机动车行驶证、机动车驾驶证、机动车交通事故责任强制保险单、机动车辆保险单、急诊病历、出院记录、费用清单、医疗费发票、司法鉴定意见书、鉴定费发票及庭审笔录等证据予以证实。一审法院认为，公民的生命健康权受法律保护，侵害公民生命健康权的，作为交通事故的责任人应承担相应的民事责任。原审原告周世声在2015年9月21日的交通事故中受伤，其主张赔偿的请求权是基于法律的规定，一审法院予以支持。交警大队对本次交通事故已作出交通事故认定书，该认定书内容完整，程序合法，可以作为本案认定事故责任的依据，一审法院对其内容予以采纳。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条规定，机动车发生交通事故造成人员伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分，机动车与非机动车驾驶人、行人之间发生交通事故，非机动车驾驶人、行人没有过错的，由机动车一方承担赔偿责任；有证据证明非机动车驾驶人、行人有过错的，根据过错程度适当减轻机动车一方的赔偿责任。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，同时投保交强险及商业险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应按下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。豫Ｎ×××××小型普通客车在大地财产保险公司投保了交强险及商业险，现梁坤朋驾驶该车在保险期间内发生交通事故，原审被告大地财产保险公司作为保险人应先在交强险责任限额内赔偿；不足部分，因原审被告梁坤朋负主要责任，原审原告周世声负次要责任，且本案交通事故发生在机动车与非机动车之间，故应由原审被告大地财产保险公司在商业险责任限额内赔偿75%；仍有不足的，因机动车所有人金萍萍对损害的发生并没有过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第四十九条的规定，机动车所有人金萍萍不承担赔偿责任，应由机动车使用人即原审被告梁坤朋赔偿75%。其余损失，由原审原告周世声自理。对于周世声主张的损失，按有关规定认定如下：1、对于医疗费，周世声主张83885.30元，提供了急诊病历、医药费发票、费用清单、出院记录等证据。原审被告梁坤朋、金萍萍、大地财产保险公司意见为没有异议。一审法院认为，根据原审原告提供的医疗费发票，经核对，原审原告因交通事故住院及门诊治疗共产生医疗费83885.30元，且有相应的急诊病历、出院记录等予以佐证。一审法院认定原审原告的医疗费为83885.30元。2、住院伙食补助费，原审原告主张950元（50元/天*19天）。原审被告梁坤朋、金萍萍、大地财产保险公司意见为期限无异议，标准认可20元/天。一审法院认为，参照国家机关一般工作人员出差伙食补助标准，以每天50元为宜。原审原告实际住院天数为19天，一审法院认定住院伙食补助费为950元（50元/天*19天）。3、营养费，原审原告主张4500元（50元/天*90天）。原审被告梁坤朋、金萍萍、大地财产保险公司意见为标准认可30元/天。一审法院认为，根据原审原告的受伤情况，营养费以每天50元为宜，根据司法鉴定意见书，周世声的营养时限为三个月，一审法院认定营养费为4500元（50元/天*3*30天）。4、护理费，原审原告主张9000元（100元/天*90天）。原审被告梁坤朋、金萍萍、大地财产保险公司意见为标准认可80元/天。一审法院认为，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定，护理人员有收入的，参照误工费的规定计算。根据鉴定意见书，原审原告护理期为一人护理三个月。因原审原告未提供陪护协议等证据，可参照本地护工收入水平，护理费以每天100元为宜。一审法院认定护理费为9000元（100元/天*3*30天）。5、误工费，原审原告主张28278.6元（43476元/年÷365天*236天）。原审原告提供张家港市塘桥镇妙桥洞泾为民商店个体工商户营业执照（经营者：周世声）一份及张家港市塘桥镇横泾村民委员会出具的证明一份，证明的主要内容为：横泾村洞泾三队周世声由于2015年9月21日在回家永进路上发生交通事故，原来在妙桥××附近开为民便民小店铺，由于去年发生交通事故后无法正常营业（进货销售）到目前小店铺关闭。原审被告梁坤朋、金萍萍、大地财产保险公司意见为不认可，一审法院认为，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算；无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算。根据原审原告提供的证据材料，能够证明其从事零售行业工作，但其未能提供原始财务账册、纳税证明等证明其误工损失，故一审法院酌定按江苏省零售行业在岗职工平均工资43476元/年的标准计算。结合司法鉴定意见书，误工时限为自受伤之日起至伤残评定前一日止，一审法院认定误工费为27991.40元（43476元/年*235日÷365日）。6、残疾赔偿金，原审原告主张37173元（37173元／年*5年*0.2）。原审被告梁坤朋、金萍萍、大地财产保险公司意见为赔偿标准以户口本上显示的农村或者城镇居民的标准为准；原审被告大地财产保险公司认为本案中的司法鉴定为单方鉴定，一审法院限期其提交书面鉴定申请，但其未予提交。一审法院认为，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年。虽原审被告大地财产保险公司对原审原告周世声委托的鉴定部门作出的鉴定结论提出异议，但在一审法院限定的申请期限内未申请重新鉴定。由于苏州同济司法鉴定所具有法定鉴定资质，周世声单方委托鉴定，并不影响鉴定结论的真实性和合法性。原审原告因交通事故构成十级伤残，有鉴定机构的司法鉴定意见为据。原审原告户籍地为张家港市，故其主张按江苏省城镇居民人均可支配收入37173元计算残疾赔偿金，应予准许。原审原告定残时已满80周岁，应计算5年，计算为37173元（37173元／年*5年*0.2）。7、精神损害抚慰金，原审原告主张10000元。原审被告梁坤朋、金萍萍、大地财产保险公司意见为过高。一审法院认为，原审原告在本次交通事故中受伤，给原审原告精神上造成了痛苦，综合考虑原审原告所受精神损害程度、一审法院所在地平均生活水平以及侵害的手段、场合、行为方式、原审原告对事故发生有过错等因素，依法酌定为7500元，在交强险中优先赔付。8、交通费，原审原告主张1000元。原审被告梁坤朋、金萍萍、大地财产保险公司意见为认可合理费用。一审法院认为，原审原告虽未就此提供证据，但原审原告及其陪护人员因就医确需发生一定的交通费用，综合考虑就医地点、时间、人数等，一审法院酌情认定交通费为200元。9、财产损失，原审原告主张200元，未提供证据。原审被告梁坤朋、金萍萍、大地财产保险公司意见没有正规发票，不予认可。一审法院认为，道路交通事故认定书载明“双方车辆不同程度损坏”，原审原告虽未提交维修费发票，但财产损失已实际发生，一审法院酌定财产损失200元。10、鉴定费，原审原告主张2520元,提供了发票。原审被告梁坤朋、金萍萍意见为不同意承担该费用，原审被告大地财产保险公司意见为不予认可。一审法院认为，鉴定费属间接损失，不属交强险赔偿范围。但属于《中华人民共和国保险法》第六十四条规定的必要的、合理的费用，原审被告大地财产保险公司未举证证明与投保人签订的商业险合同有针对该费用的免责条款并已生效，应在商业险范围内赔偿，原审原告提供的鉴定费票面金额为2520元，一审法院认定鉴定费为2520元。综上，一审法院认定原审原告的损失为：医疗费83885.3元、住院伙食补助费950元、营养费4500元、护理费9000元、误工费27991.40元、残疾赔偿金37173元、精神损害抚慰金7500元、交通费200元、财产损失费200元、鉴定费2520元，合计173919.70元。由原审被告大地财产保险公司在交强险责任限额内赔偿92064.40元[医疗费用赔偿限额内10000元+死亡伤残赔偿限额内81864.40元（含精神损害赔偿金7500元）+财产损失赔偿限额内200元]，在商业险责任限额内赔偿61391.48元[（总损失173919.70元-交强险限额内赔偿92064.40元）*0.75]，合计赔偿153455.88元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、最高人民法院《关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条及相关法律之规定，一审法院判决如下：一、原审原告周世声本起交通事故造成的损失，由原审被告中国大地财产保险股份有限公司河南分公司赔偿153455.88元,限于本判决生效后十日内履行。（如采用转帐方式支付，请汇入当事人指定帐号；或汇入张家港市人民法院，开户行：中国银行股份有限公司张家港分行营业部，帐号：46×××84）。二、驳回原审原告周世声的其他诉讼请求。案件受理费1288元，减半收取计644元，由原审原告周世声负担60元，原审被告梁坤朋负担584元，原审被告梁坤朋应负担部分原审原告周世声已预交，一审法院不再退还，由原审被告梁坤朋在本判决生效后十日内给付原审原告周世声。二审查明的事实与原审查明的事实相一致。本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。根据周世声提供的个体工商户营业执照以及塘桥镇横泾村民委员会出具的证明，可以证实周世声在涉案交通事故前经营店铺，事故后未能继续营业。一审法院结合司法鉴定对误工期的意见，酌定按江苏省零售行业在岗职工平均工资标准计算周世声的误工费合理。综上所述，中国大地财产保险股份有限公司河南分公司的上诉请求无事实和法律依据，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1288元，由中国大地财产保险股份有限公司河南分公司负担。本判决为终审判决。审判长  黄学辉审判员  曾雪蓉审判员  沈维佳二〇一七年五月十二日书记员  毛莉莉