重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终1006号上诉人（原审原告）：魏云芳，女，汉族，1985年5月13日生，住���庆市万州区。委托诉讼代理人：向蛟（系魏云芳之夫），男，汉族，1968年9月11日生，住重庆市万州区。特别权限。委托诉讼代理人：张鑫，重庆索通（万州）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆优乐装饰工程有限公司，住所地重庆市九龙坡区。法定代表人：唐振贵,男，汉族，1960年10月3日生，住湖北省恩施市，公司经理。原审被告：重庆优乐装饰工程有限公司万州分公司，住所地重庆市万州区北滨大道二段90号1幢-1层商业房1。组织机构代码：统一社会信用代码91500101322342070P。负责人:唐振贵,公司经理。上诉人魏云芳因装饰装修合同纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初5612号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。魏云芳上诉请求：1、撤销原审法院（2016）渝0101民初5612号民事判决；2、改判由被上诉人承担装饰合同违约金8500元（从2015年4月19日至2015年11月30日止）；3、改判由被上诉人承担不按装饰合同施工造成的损失10000元；4、改判由被上诉人承担不按期交房给上诉人造成的7个月租房损失7000元；5、一、二审案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审认定事实错误。2015年5月10日缴纳第二次装修款是在和被上诉人违约后有约定才付款，不能视为合同约定的变更，合同违约条款的变更依据法律规定需要另行约定才能变更，并不能靠合同当事人的行为来变更，是于法无据的，一审认定这一事实错误。2、一审法院认定违约金的事实错误且计算错误。双方约定的竣工日期为2015年4月18日，被上诉人于2015年11月30日才交房，故被上诉人应付的违约金应为8500元而非原审认定的3500元。3、一审法院无视上诉人提供的关于被上诉人未按图施工的证据，错误认定上诉人没有损失。被上诉人重庆优乐装饰工程有限公司（以下简称优乐装饰公司）、原审被告重庆优乐装饰工程有限公司万州分公司（以下简称优乐装饰万州分公司）经本院合法传唤，未到庭接受庭询并提交书面答辩意见。魏云芳向原审法院起诉称，2015年1月，原被告签订装饰装修施工合同，被告未按合同约定的图纸施工且迟延9个月交付标的物，原告另行在外租住房屋，造成损失。请求：1、被告支付违约金26618元；2、赔偿不按图施工损失10000元；3、因被告不按期交付装饰工程，导致原告在外租赁房屋损失12000元；4、被告承担诉讼费用。优乐装饰公司及优乐装饰万州分公司原审中辩称，合同约定二期工程款在隐蔽工程完工次日��付，原告现仍欠工程款，是原告违约；图纸变更是经原告签字确认后才施工，按合同约定工期顺延，不存在赔偿原告的损失。原审经审理查明：2015年1月16日，原告向优乐装饰万州分公司支付一期工程款69050元，17日发包方魏云芳（甲方）与承包方优乐装饰万州分公司（乙方）签订《重庆市家庭装饰装修工程施工合同》，约定：甲方将二单元202室约75平方米室内装修工程发包给乙方，包工、包料工程造价138100元（附装修材料明细表，若施工内容材料变更，工程造价具实结算）；开工日期2015年1月18日，竣工日期2015年4月18日；工程变更，甲方第二次支付工程款后增加的施工项目，乙方需在收到甲方该增加项目100%工程款后予以施工；合同签订之日付款50%，隐蔽工程、厨房、厕所、墙砖完工付45%，完工保洁后4日内付5%；甲方未按期支付第二、第三次���程款乙方有权停工，每延误一日向乙方支付工程总造价2‰的违约金……。之后被告进场施工，2015年5月10日，原告向被告支付二期工程款34525元（25%）。上述合同履行期间，经魏云芳签字确认，增加装修工程洗衣房滑门、观景阳台滑门二项工程造价共计8296元，同时经原告设计人员签名另行增加简灯等增加工程二项（无魏云芳签名核实）。从原告提交的短信及被告提交的照片日期显示，家具于2015年8月6日已安装，但未完成保洁。同年9月28日优乐装饰万州分公司委托德琅律师事务所以律师函形式向被告魏云芳发函，该函件主要内容是该装饰工程已完工且验收合格，限期要求魏云芳支付工程余款，否则承担违约责任。2015年11月30日被告将装饰房屋交付原告，原告已支付工程款103575元，尚欠42821元未支付（另案已判决生效）。另查明，原告房屋在装修期间在外���赁他人房屋居住，年租金12000元。原审经审理认为，原告魏云芳与被告优乐装饰万州分公司2015年1月17日签订的家庭装饰装修工程施工合同系双方当事人真实意思的表示，合同约定条款并不违反法律的强制性规定，上述合同合法有效受法律保护，双方当事人应按合同约定履行自己的应尽义务。合同履行期间，在原告未按期缴纳第二期装修款时被告按照合同约定工期顺延，2015年5月10日原告缴纳第二次付款，虽未按合同约定金额缴纳，但被告予以认可，应视为对合同约定的变更，至此被告应当按合同约定工期90日内完工，原告的变更设计及增加的工程量不能足以影响被告工期的顺延，故被告应当在2015年8月10日完工交付标的物，而被告在2015年11月30日才交付，已构成违约，并应承担违约责任。原告第一项、第三项请求均属于违约而产生，原告也未明确具体选择，本院将综合考虑，双方合同未约定被告迟延交付的违约责任，按对等原则，可参照原告违约责任的计算方式进行计算即“甲方每延误一日向乙方支付工程总造价2‰的违约金”，明显偏高，本院予以调整，原告所装饰的房屋是用于居住，迟延交付的损失是原告在外另行租赁房屋的租金，按原告提交的租赁房屋合同，其月租金是1000元，按被告迟延交付的时间，本院确认违约金是3500元。对于原告第二项请求是未按图施工的损失10000元，设计变更均有原告签名，原告在此之外无证据证明被告未按图施工，故该项请求不能成立，原审不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，第一百零七条、第二百六十九条、的规定，判决：一、被告重庆优乐装饰工程有限公司在本判决生效后十日内支付原告魏云芳违约金3500元；二、驳回原告魏云芳的其他诉讼请求。案件受理费1016元，由原告魏云芳负担800元，被告重庆优乐装饰工程有限公司负担216元。本案二审期间，各方均未提交新的证据。本院二审审理查明的事实与原审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，第一，关于优乐装饰万州分公司应支付的违约金。由于上诉人于2015年5月10日才缴纳第二次装修款，根据魏云芳与优乐装饰万州分公司签订的《装饰装修工程施工合同条款》第八条“甲方（即上诉人）未按期支付工程款，合同工期相应顺延”的约定，合同工期顺延至2015年8月10日。但优乐装饰万州分公司于2015年11月30日才交房，故应承担违约责任。由于双方并未约定优乐装饰万州分公司承担违约责任的计算方式，故原审参照上诉人在此期间产生的租房损失3500元从而确定优乐装饰万州分公司应承担的违约金并无不当。第三，关���优乐装饰万州分公司是否未按图施工并给上诉人造成损失的问题。经查，设计变更均有上诉人签名，除此之外上诉人也未举示其他证据证明优乐装饰万州分公司未按图施工，故原审以证据不足据此驳回上诉人该项诉讼请求并无不当。第三，关于上诉人的租房损失。双方最初约定工程完工时间为2015年4月18日，但由于上诉人未按期缴纳第二次装修款，根据合同约定，该项工程工期顺延。故原审认定优乐装饰万州分公司应完工时间顺延至2015年8月10日并无不当，并以上诉人提供的年租房租金12000元为基数，从而计算出2015年8月11日至2015年11月30日期间上诉人的租房损失为3500元。综上，上诉人上诉请求与理由均不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费350元，由上诉人魏云芳负担（已缴纳）。本判决为终审判决。审 判 长  邹绍云代理审判员  赵自辉代理审判员  江 平二〇一七年五月二十四日书 记 员  黄 洋