陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终3271号上诉人（原审被告）陕西电子信息集团有限公司法定代表人田盘龙，系该公司总经理。委托代理人贾建伟，北京观韬（西安）律师事务所律师。委托代理人王恒，北京观韬（西安）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）赵静被上诉人（原审原告）赵罡共同委托代理人张雅琪，陕西知本律师事务所律师。上诉人陕西电子信息集团有限公司（以下简称电子公司）与被上诉人赵静、赵罡委托合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初1009号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人电子公司之委托诉讼代理人贾建伟与王恒、被上诉人赵静、赵罡之共同委托代理人张雅琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。电子公司上诉请求：1、撤销一审判决并改判驳回赵静、赵罡的诉讼请求。2、一、二审诉讼费由赵静、赵罡承担。事实和理由：1、一审法院认定事实错误。陕西瑞欣房地产顾问有限公司（以下简称瑞欣房地产公司）与陕西瑞欣和投资有限公司（以下简称瑞欣和公司）属于两个不同的独立法人主体，一审法院对此混为一谈。一审法院在未对《西安半导体产业园招商代理合同》（以下简称《招商代理合同》）履行事实进行准确认定的基础上，发挥想象认定赵静、赵罡实际履行了涉案《招商代理合同》毫无证据。一审法院存在对赵静、赵罡依法清算注销事实错误认定的情形，一审法院认为瑞欣房地产公司并未全部完成公司清算，对此事实认定，不知一审法院从何得出此结论。2、一审法院认定事实不清。一审法院忽视了瑞欣房地产公司早已注销完毕的事实，导致对公司注销后合同义务是谁履行、合同权利能否主张、谁来主张认识不清。3、一审法院适用法律错误，导致判决不当。一审判决引用《最高人民法院关于适用的解释》第六十四条属适用法律错误。赵静、赵罡共同辩称，一审判决适用法律正确，查明事实清楚。1、赵静、赵罡是瑞欣房地产公司和瑞欣和公司的股东。两个公司是两个牌子一套人马，涉案合同签订之前瑞欣房地产公司与电子公司及其子公司一直存在合作。因为其他原因瑞欣房地产公司需要注销，由于电子公司是国有企业，合同主体的变更程序比较复杂，经与电子公司沟通，双方的合作仍以瑞欣房地产公司的名义继续履行合同。2、双方合同主体的变更是经过电子公司确认的，赵静、赵罡仍旧以原班人马履行合同。2013年2月1日电子公司仍向瑞欣房地产公司支付了当期的服务费643925.36元，剩余款项没有支付。3、瑞欣房地产公司注销后产生的新的服务费曾以瑞欣和公司的名义委托博纳新律所的律师起诉电子公司要求支付剩余佣金，即本案主张的佣金。当时电子公司的代理人，也就是本案的代理人贾建伟律师答辩称瑞欣和公司的赵静、赵罡主体资格不适格，后瑞欣和公司撤诉，因此产生以原瑞欣房地产公司的股东赵静、赵罡的名义起诉本案。4、本案一审审理中，瑞欣和公司的原股东赵捷变更为赵静。因为工商档案信息变更上传需要3个月时间，所以就出现了电子公司认为的一审判决宣判后股东发生变更的情形，实际上在一审判决之前已经变更。综上，赵静、赵罡主体资格适格，请求依法驳回电子公司的上诉请求。赵静、赵罡向一审法院起诉请求，1、电子公司向赵静、赵罡支付佣金395.236965万元；2、电子公司向赵静、赵罡支付因拖欠佣金所产生的资金占用费44.315943万元；3、本案诉讼费由电子公司承担。一审法院认定事实，2012年6月11日，瑞欣房地产公司与电子公司签订了《招商代理合同》，合同约定，电子公司委托瑞欣房地产公司，就电子公司开发的西安半导体产业园（位于西三环与锦业路十字西北角）相关业务代理提供全程服务。代理权限为合同签订之日至2013年12月31日止。代理销售基价为每㎡3900元，代理佣金为成交基价的2.6%，超出基价部分双方按比例另行分配。当电子公司收到所签合同首期款后，即应按销售合同总额计算，按实际到账金额支付佣金。合同任何一方不履行合同所规定的责任与义务，而使对方造成损失的，须赔偿对方因此造成的相应损失。同日，双方签订委托确认单作为合同的附件，并载明：“陕西瑞欣房地产顾问有限公司承担陕西电子集团公司西安半导体产业园203号生产大楼1-22层的销售招商代理工作，合作面积46762.25㎡。”合同签订后，瑞欣房地产公司即积极开展销售工作，至2013年1月29日，瑞欣房地产公司共计销售20145.12㎡，销售总金额8541.64万元，代理佣金为459.629万元。2013年2月1日，电子公司依据合同约定，向瑞欣房地产公司支付了销售合同首付款1330.4559万元的佣金64.392536万元，后期佣金经多次催要无果，截止起诉之日尚欠佣金395.236965万元未付。因赵静、赵罡系夫妻关系，并且系瑞欣房地产公司的两位自然人股东，该公司于2012年3月15日申请注销，2012年6月26日，瑞欣房地产公司召开股东会，认可清算小组清算报告，并确定公司在公司存续期内产生的债权债务由股东赵静、赵罡负责承担。随后赵静、赵罡注销了瑞欣房地产公司，并成立瑞欣和公司继续履行与电子公司之间代理义务（赵静、赵罡称与电子公司签订合同前已做了诸多前期工作，2012年3月赵静、赵罡准备注销瑞欣房地产公司，并告知电子公司，欲由瑞欣和公司与电子公司签订合同，电子公司嫌新公司需上会等麻烦，故仍用瑞欣房地产公司签订代理合同，电子公司对此不予认可）。2013年8月6日，瑞欣和公司向电子公司发函称：“双方于2012年6月签订了《西安半导体产业园招商代理合同》，约定由我公司就贵公司开发的西安半导体产业园相关业务代理提供全程服务。合同签订后，我公司积极履行了合同约定的各项义务，致力于项目的各项推广工作，因我公司发展需要，现已更名为“陕西瑞欣和投资有限公司”。我公司将继续履行原合同的各项约定。”后因电子公司未能给付赵静、赵罡代理佣金，双方并就代理销售主体资格发生争议，赵静、赵罡随后以瑞欣和公司作为原告向一审法院提起诉讼，后撤诉。现以赵静、赵罡作为起诉主体再次提起本案诉讼。审理中，一审法院在肯定双方存在起诉主体资格争议，需要法庭依法予以认定的同时，要求电子公司根据赵静、赵罡提供的相关证据及诉请之事实就其起诉的代理佣金数额进行核查，提出问题，提供证据，经法庭质对确定，电子公司在法庭规定的时间内始终未能进行反馈。另查明，赵静、赵罡系夫妻关系。一审法院认为，2012年6月11日，瑞欣房地产公司与电子公司签订的《招商代理合同》及附件，并未违反法律、法规的禁止性规定，为有效合同，双方均应依约履行。赵静、赵罡完成相关销售工作后，电子公司未能依约及时支付清代理佣金，属违约行为。现赵静、赵罡要求电子公司支付下欠代理佣金，依法予以支持。代理佣金的数额，赵静、赵罡提供《合作意向书》，《西安半导体产业园建设项目投资协议书》及协议书对应收据和银行进账单等证据佐证销售工作业绩，并据此确定电子公司应支付代理佣金4596290元，电子公司已付643925.36元，尚欠佣金3952369.65元。对此，法庭要求电子公司根据赵静、赵罡提供之证据进行核查确定，电子公司在法庭规定时间内始终未能提供任何实质性反馈意见，故对赵静、赵罡起诉之数额依法予以确定。赵静、赵罡要求电子公司支付因拖欠佣金所产生的资金占用费443159.43元，因电子公司拖欠赵静、赵罡佣金，已造成了赵静、赵罡资金占用损失，因双方合同约定：当电子公司收到所签合同首期款后，即应按销售合同总额计算，按实际到账金额支付佣金。而赵静、赵罡并未提供销售款具体到账时间，一审法院依法确定由电子公司自起诉之日起（2016年1月20日起诉）支付赵静、赵罡（按银行同期贷款利率）利息损失。至于电子公司辩称，赵静、赵罡起诉主体不适格，因双方签订合同时，合同相对一方即瑞欣房地产公司已于2012年3月15日申请注销。2012年6月26日，瑞欣房地产公司召开股东会，认可清算小组清算报告，并确定在公司存续期内产生的债权债务由股东赵静、赵罡负责承担，并于随后注销了公司。故此，赵静、赵罡作为合同相对方瑞欣房地产公司两位自然人股东及实际控制人，实质上履行了涉案合同，但并未全部完成公司清算（本案债权债务就未实际清算），依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十四条之规定，赵静、赵罡作为瑞欣房地产公司注销前之股东及清算义务人依法享有起诉主体资格。赵静、赵罡诉讼主体适格，电子公司辩称，依法不予支持。综上，兹依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条之规定，判决如下：被告陕西电子信息集团有限公司于本判决书生效后十日内支付原告赵静、赵罡代理佣金3952364.64元，并支付利息损失（依中国人民银行同期贷款利率按本金3952364.64元自2016年1月20日计至本判决书生效之日）。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费41964元，由赵静、赵罡承担1964元，电子公司承担40000元。赵静、赵罡已垫付，电子公司在本判决生效后直接给付赵静、赵罡40000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织双方当事人进行了质证。电子公司提交证据如下：1、《西安半导体产业园招商代理合同》，证明该合同系电子公司与瑞欣房地产公司签署，由电子公司委托瑞欣房地产公司负责招商代理工作，与赵静、赵罡无关，赵静、赵罡并非合同主体，不具有请求支付佣金的合同请求权。2、电子公司半导体项目佣金结算单两份及对应的《合作意向书》、《“西安半导体产业园”建设项目投资协议书》以及银行转账凭据，证明合作意向书上销售经理签字全为赵静或者王森杰，无法证明与赵静、赵罡属于何种关系。同时证明电子公司和17位业主签订的投资协议书销售总额为75648219.9元，目前涉案项目实收款项是42278708.9元，按照电子公司与业主签订的投资协议书第5条的约定，剩余房款转为贷款，但实际至今电子公司未收到所有业主（除了西安隆佳置业有限公司）的贷款款项。3、国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告（企业名称：陕西瑞欣和投资有限公司），证明瑞欣和公司的成立日期为2012年3月15日，而瑞欣房地产公司的注销日期为2012年7月6日，瑞欣和公司成立在前，瑞欣房地产公司注销在后，一审判决认定事实错误。4、西安润维机电设备有限公司（以下简称润维公司）与电子公司签订的合作意向书及投资协议书，证明合作意向书明确载明润维公司应于2013年1月10日前办理相关手续，但实际上润维公司并未在约定的期间办理手续，此单自然作废，后期经过电子公司和润维公司单方联系，双方于2013年4月16日签订了两份投资协议书，此投资协议书系电子公司与润维公司直接联系成果，与他人无关。赵静、赵罡质证意见为：1、对证据1、2的真实性均无异议，证明目的有异议。双方对于应支付的佣金数额已对账并确定，故电子公司向瑞欣房地产公司支付了第一期佣金643925.36元。电子公司二审中提供的只是部分成交单，一审时法院要求电子公司提供双方确认的财务数据，电子公司一直未提供亦没有相反的证据证明赵静、赵罡主张的佣金数额有误。该证据不能证明销售已实际到账的金额。电子公司提交的总面积与赵静、赵罡提交的总面积不一致，已到账未结算佣金也有差异，销售佣金按照约定是按比例计算。电子公司应提交涉案203号生产大楼1-22层的房产抵押情况，因投资协议书上约定由电子公司拿203号楼在银行进行抵押，买受人申请贷款。如果电子公司能提供该大楼抵押情况的证据，就能说明银行是否给买受人放款，买受人的贷款是否全部到账的情况。3、证据3的真实性无异议，对证明目的有异议。瑞欣和公司在瑞欣房地产公司与电子公司签订合同之前确实已经成立了，但是涉案项目前期的策划都是瑞欣房地产公司策划，电子公司要求不要随意更换合同主体，故才以瑞欣房地产公司的名义继续履行合同。4、证据4的真实性无异议，对证明目的有异议。合作意向书中约定润维公司交付了10万元定金，后来该定金折抵在首付款之内，合同签订的最终日期并不导致合作意向书无效，更说明赵静、赵罡的代理行为是有效的。电子公司应提交收款票据予以证明，该票据能够说明电子公司是否收取了定金并折抵了首付款。另，上述全部证据不属于二审中的新证据。赵静、赵罡提交证据如下:陕西瑞欣和投资有限公司股东会决议一份和章程修订案一份。证明2016年12月12日一审期间该公司股东已经由赵捷变更为赵静，赵捷一直是代赵静持股。电子公司质证意见为：对证据真实性无异议，证明目的有异议。1、赵静、赵罡并未提交任何证据证明赵捷的股份就是赵静的股份，登记在谁的名下谁就是股东。2、一审判决是2016年12月15日作出，赵静的股东工商变更是在2017年1月12日，显然并非赵静、赵罡所讲在一审起诉时就进行了变更。3、即使赵静在一审起诉期间进行了股权变更，但是电子公司与瑞欣房地产公司签订代理合同时，赵静并不是瑞欣和公司的股东，无法证明签订合同时赵静就实际控制了瑞欣和公司的事实。结合双方的举证情况及法庭调查，本院查明如下事实：2012年6月11日瑞欣房地产公司与电子公司签订《招商代理合同》，瑞欣房地产公司的股东为赵静、赵罡，2012年6月26日瑞欣房地产公司申请注销登记。瑞欣和公司于2012年3月15日成立，原股东为赵捷、赵罡，后股东赵捷变更为赵静。2013年2月1日电子公司向瑞欣房地产公司的公户支付了佣金643925.36元。赵静、赵罡称瑞欣和公司并未参与涉案项目的销售工作。电子公司与赵静、赵罡关于销售面积差异在于润维公司的两份投资协议书，这两份投资协议书约定的面积总计2121.21㎡。赵静、赵罡认为润维公司购买的两套房屋应计入佣金计算范围，电子公司则称润维公司系其公司单方与润维公司联系促成交易，故不应向赵静、赵罡支付佣金。二审审理过程中，赵静、赵罡的委托诉讼代理人申请本院查询电子公司涉案房屋产权抵押情况。后，赵静、赵罡认可涉案19套投资协议书中除了西安隆佳置业有限公司购买的两套房屋投资款全部到账外，其余17套投资协议书中约定的投资款贷款部分均未到账。对于已收款总额，赵静、赵罡认可电子公司提交的项目佣金结算一览中的“已收款项42278708.90元”，并认为还应加上润维公司的已收款项4898236元。对于应付佣金数额，赵静、赵罡认为截止目前电子公司应向其支付佣金1800940.77元，剩余佣金2154428.88元应在销售款到帐后及时支付。二审审理过程中，王森杰到庭陈述：“其原就职于瑞欣房地产公司，瑞欣房地产公司注销后其与瑞欣和公司签订劳动合同。其担任销售经理职务。涉案项目中其担任销售经理，其上级是赵静。《招商代理合同》的主体是瑞欣房地产公司与电子公司，其并非合同主体，其在合作意向书中签字系代表瑞欣房地产公司。”一审判决查明其余事实属实。本院认为，本案争议焦点为：1、赵静、赵罡是否为适格的原告；2、电子公司应向赵静、赵罡支付多少佣金。关于争议焦点一，本案招商代理合同是电子公司与瑞欣房地产公司签订，赵静、赵罡系该公司股东，涉案203号大楼的销售实际是由赵静负责，电子公司亦将佣金支付至瑞欣房地产公司的公户，且赵静、赵罡称瑞欣和公司并未参与涉案项目的销售，王森杰亦称其在合作意向书中签字系代表瑞欣房地产公司。尽管瑞欣房地产公司在签订招商代理合同后合同履行过程中注销，但合同的履行需落实到具体的人，赵静带领的销售团队实际履行了招商代理合同约定的义务，该招商代理合同已经履行完毕。赵静带领的销售团队的销售行为应视为瑞欣房地产公司履行合同的行为。瑞欣房地产公司注销时，对于瑞欣房地产公司与电子公司之间关于佣金支付的债权债务尚不明确。结合瑞欣房地产公司的财务清算报告中载明“如在公司解散后所发生在公司存续期内的债权债务等相关问题，均由股东赵静、赵罡承担一切法律责任及经济责任”的内容。本案赵静、赵罡主张的佣金就是在瑞欣房地产公司解散后所发生的在该公司存续期内的债权债务，目前销售已经完成，佣金数额已经能够确定，赵静、赵罡作为股东主张本案权利，主体适格。关于争议焦点二，《招商代理合同》约定代理销售基价为3900元/㎡，代理佣金为所代理的项目成交额基价部分的2.6%，超出基价部分双方按比例另行分配；当电子公司收到所签合同首期款后，即应按销售合同总额计算，按实际到账金额支付佣金。本案中，电子公司与赵静、赵罡对于销售总面积存在的差异为润维公司所购买的两套房屋，关于润维公司购买的两套房屋是否应计入佣金计算范围一节，王森杰代表瑞欣房地产公司与润维公司、电子公司签订合作意向书，赵静、赵罡与电子公司均认可该合作意向书的真实性，该合作意向书中载明“定金收讫壹拾万元整”，同时对于房屋建筑面积、房号、单价、房屋总价均进行了约定。电子公司称虽然润维公司签订了该合作意向书，但双方并未在约定的日期之前签订项目投资协议书，该合作协议书作废。根据该合作意向书中关于“所支付定金视为违约金，不再退还”的约定，电子公司并未提交其公司未收取10万元定金的证据以及该定金视为违约金不再退还的证据。同时，电子公司提交的润维公司签订的两份《“西安半导体产业园”建设项目投资协议书》中有关房屋建筑面积、房号、单价、房屋总价的约定均与合作意向书中约定内容一致，并未有任何变化，现电子公司主张润维公司购买的两套房屋系其公司自己联系完成销售，显然依据不足，本院不予支持。根据《招商代理合同》约定的佣金计算方法，电子公司应向赵静、赵罡支付19套房屋的销售佣金4596295.01元。但是，《招商代理合同》关于销售佣金结算方式约定佣金按实际到账金额支付，现赵静、赵罡认可涉案19套投资协议书中除了西安隆佳置业有限公司购买的两套房屋投资款全部到账外，其余17套投资协议书中约定的投资款贷款部分均未到账，故截止目前电子公司应支付赵静、赵罡销售佣金1800940.77元。至于剩余的销售佣金2151428.88元，因销售款尚未全部到账，该部分佣金的支付条件尚未成就，赵静、赵罡可待销售款全部到账后另行向电子公司主张。至于逾期支付佣金的利息损失一节，招商代理合同约定，当电子公司收到所签合同首期款后，即应按销售合同总额计算，按实际到账金额支付佣金。涉案房屋投资款的到账时间基本均在2013年、2014年间。电子公司在收到投资款后未及时支付佣金，必然给赵静、赵罡造成资金占用损失，一审法院以中国人民银行同期贷款利率计算自2016年1月20日起至判决书生效之日止的利息损失，并无不当，但利息计算应以1800940.77元为基数。综上所述，对一审判决应予改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、变更西安市雁塔区人民法院（2016）陕0113民初1009号民事判决为：陕西电子信息集团有限公司于本判决书生效之日起十日内支付赵静、赵罡代理佣金1800940.77元，并支付利息损失（以1800940.77元为基数，按照中国人民银行同期贷款利率计算自2016年1月20日起至本判决生效之日止）。二、驳回赵静、赵罡其余诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费41964元（赵静、赵罡已预交41964元），由赵静、赵罡承担1964元，陕西电子信息集团有限公司承担40000元。二审案件受理费41964元（陕西电子信息集团有限公司已预交41964元），由赵静、赵罡承担20000元，陕西电子信息集团有限公司承担21964元。一、二审案件受理费于执行时一并清结。本判决为终审判决。审 判 长  王吉利审 判 员  任 蕾代理审判员  姬 钊二〇一七年五月十一日书 记 员  周 燕