河北省邯郸市丛台区人民法院民 事 判 决 书(2017)冀0403民初531号原告：河北思创伟业科技有限公司，住所地邯郸市丛台区光明北大街349号。法定代表人：马洪，该公司董事长。委托诉讼代理人：郭肖龙，河北十力律师事务所律师。委托诉讼代理人：石亚娜，河北十力律师事务所律师。被告：邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司，住所地邯郸市峰峰矿区峰峰镇后西佐村东南。法定代表人：武雷，该公司经理。委托诉讼代理人：王援朝，该公司法律顾问。委托诉讼代理人：张廷选，河北挺轩律师事务所律师。原告河北思创伟业科技有限公司诉被告邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司合同纠纷一案，本院于2016年8月17日作出（2016）冀0403民初2009号民事判决书，被告邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司提起上诉，邯郸市中级人民法院作出（2016）冀04民终5354号民事裁定书，撤销原判，将本案发还重审。本院受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的法定代表人马洪及其委托诉讼代理人郭肖龙、石亚娜、被告的委托诉讼代理人王援朝、张廷选到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河北思创伟业科技有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付收益26927159.80元；2、判令被告向原告支付逾期利息2458268.69元；3、判令被告继续履行原、被告于2012年1月16日签订的《邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司焦炉煤气发电项目EMC合同》，按照4.5条须将被告的电费结算账户设立为原、被告的共管账户；4、由被告承担本案诉讼费用。庭审中，原告放弃诉讼请求第三项中按照4.5条须将被告的电费结算账户设立为原、被告的共管账户的请求。事实和理由：2012年1月16日，原、被告双方签订《邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司焦炉煤气发电项目EMC合同》（以下简称《合同》）,合同约定被告将“1×18MW焦炉煤气综合利用发电工程”授权原告按“合同能源管理”（以下简称EMC）的服务模式为被告提供投资、设计、材料设备采购、工程施工、管理、调试、运维等专项服务。合同约定本合同的服务期限（特指效益分享期，不包含项目建设期）为5年，在服务期内，所发电力产生的效益，双方按照合同约定的方式进行分享，原告所投资金回收比例为投1返2.5，原告按照约定收回投资及利润后，焦炉煤气发电工程资产无偿移交被告。根据该合同第4.2款，原告的投资额最终据实结算（以双方项目经理（负责人）签字认可的购货合同金额、发票、收据据实确认），电站建设所需要资金（除土建和并网，在2013年5月3日变更为不含土建）由原告出资，资金筹集方式由原告自主决定。该合同第4.4款对原告的投资总收益额及效益分享办法作了详细约定，并强调若后续两年的电厂实际收益不能保证原告的总收益，则分享期顺延。合同签订后，原告积极主动的履行了合同项下的各项义务，包括合同项目的各项投资、建设等，并就各项投资、建设与被告签订了《峰泰焦化有限公司18MW煤气项目投资确认单》（共计8份确认单，总投资金额为39116039.44元，被告对原告的各项投资均予以确认。合作之初，双方均履行了自己的责任与义务，合同履行良好，电厂于2012年12月5日第一次并网获得成功，机组运行正常，双方于2013年5月3日签订了《投资返还节点确认书》，双方商定自2013年4月18日进入投资返还期，返还期为5年，返还比例按《合同》执行。然被告公然违反合同约定的效益分享约定，以种种理由拖延向原告支付收益，截止到2015年10月份，被告共计拖欠原告应得收益及利息达29385428.49元。另外被告严重违反合同的约定，拒绝与原告共同设立共管账户，被告的上述行为违反了合同的约定，也严重伤害了原告的感情。合同能源管理的服务模式是国家鼓励和重点推行、扶持的一种合作模式，原告为被告进行合同项下的投资建设，并花费了巨额资金，然被告违反诚实信用原则，在电厂正常运行且邯郸市供电公司按时结算电费的情况下仍拖延向原告支付应得收益，被告的行为严重侵犯了原告的合法权益，故起诉至法院。邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司辩称：1、《邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司焦炉煤气发电项目EMC合同》（以下简称合同），因不可抗力致使该合同已经不能继续履行，被告已向原告提出解除合同，对本合同的效力问题正在另案审理，应中止对本案的审理，待另案审理终结后再审；2、《邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司焦炉煤气发电项目EMC合同》，名为合同能源管理，实际上是一个联营合同；3、《邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司焦炉煤气发电项目EMC合同》第一章总则、第四章中的4.4条款、5.8条款为无效保底条款，该条款无效；4、《邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司焦炉煤气发电项目EMC合同》中关于原告要求的投资回报率的约定同样都是有失公平的条款；5、退一步讲即使合同有效，原告也尚不具备要求我公司支付其利润款的现实的法律要件；6、原告要求我公司支付逾期利息2，458，268.60元，没有事实和法律依据；7、再退一步讲，即使合同有效，因签订合同后的客观情况发生了双方在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的且不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对被告已经明显严重不公平，被告依法请求法院解除该合同或进行公平的变更，以维护法律的公平正义。综上，请求驳回原告的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对被告辩称《邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司焦炉煤气发电项目EMC合同》（以下简称合同），因不可抗力致使该合同已经不能继续履行，应中止对本案的审理的理由，因本案中的原告请求被告支付收益的截止期限为2015年10月份，而被告在另一案件中于2016年6月5日向原告发出《解除合同通知书》，故对被告的辩解理由，本院不予采信；对被告辩称《合同》名为合同能源管理，实际上是一个联营合同，《合同》第一章总则、第四章中的4.4条款、5.8条款为无效保底条款，该条款无效，而且关于原告要求的投资回报率的约定是有失公平的条款的理由，因原、被告签订的《合同》约定由原告作为节能服务公司向被告提供项目的投资、建设、运维等一整套的系统化服务，被告提供土地和煤气，双方共同分享项目实施后产生的节能效益，合同性质上属于节能服务合同，该合同不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效；合同中的条款系原、被告双方在平等的条件下自愿协商签订，不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效约定，故对被告该辩解理由，本院不予采信；对被告辩称原告尚不具备要求其公司支付利润款的现实的法律要件，原告要求其公司支付逾期利息没有事实和法律依据的理由，于法无据，且《合同》中4.4条、4.5条对利润款分配作了约定，故对被告该辩解理由，本院不予采信；对被告辩称因签订合同后的客观情况发生了双方在订立合同时无法预见、非不可抗力造成的且不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对被告已经明显严重不公平，本案属于情势变更的理由，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十六条规定“合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除”，情势变更的发生是否为当事人不可预见、继续履行合同是否显示公平为界定本案是否适用情势变更需要考虑的要件，本案中，市场经济状态下商品价格的涨跌属于正常的价格波动，被告在签订合同时应该能够预料到物价涨跌变化，故物价上涨不存在无法预见之情形，不属于情势变更，故对被告的辩解理由，本院不予采信。经审理查明，2012年1月16日，被告邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司与原告河北思创伟业科技有限公司签订《邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司焦炉煤气发电项目EMC合同》（简称《合同》），合同主要约定：第一章：邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司（甲方）授权河北思创伟业科技有限公司（乙方）按EMC的服务模式为甲方提供投资、设计、材料设备采购、工程施工、管理、调试运行管理等专项服务。本合同约定的服务期限（特指效益分享期，不包含项目建设期）为5年。在服务期内，甲方无偿提供发电所需的焦炉煤气，所发电力产生的效益，甲乙双方按照本合同约定的方式进行分享。乙方所投资金回收比例为投1返2.5，乙方按照约定收回投资及利润后，焦炉煤气发电工程资产无偿移交甲方……第二章：2.1项目名称：邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司“1×18MW焦炉煤气综合利用发电工程”。2.2服务内容：甲方授权乙方负责本项目的投资、建设、运维，包含项目的勘察设计、材料、设备采购、工程施工、管理、调试运行管理等（不含土建及并网）调试运行、生产准备等。电站的并网上网接入系统由甲方负责出资审批与建设，接点自发电机出线小间开始。2.3服务项目：2.3.1通过EMC项目的实施，实现节能减排目的，降低能源成本支出，改善环境品质。2.3.2按照EMC商务模式，甲乙双方根据合同条款的规定分享项目实施后产生的节能效益；4.2：实际投资额最终据实计算（以双方项目经理签字认可的购货合同金额、发票、收据据实确认）。电站建设（除土建和并网）所需资金由乙方出资，资金筹集方式由乙方自主决定；4.4效益分享办法：电厂产生效益（扣除电厂运营成本）由甲、乙双方按比例分享。分享比例为：第一年甲方30%，乙方70%；第二年甲方30%，乙方70%；第三年甲方30%，乙方70%；第四年甲方50%，乙方50%；第五年甲方50%，乙方50%，前三年的分享比例固定不变。根据前三年发电产生的实际效益，如果不能保障本合同约定的乙方，则调增乙方在后续两年的分享比例；如发电产生的实际效益大于预期，则根据甲方需要，可调减乙方在后续两年的分享比例；也可在乙方收回利益后提前终止协议；若后续两年的电厂实际收益不能保证乙方总收益，则分享期顺延。4.5电站产生收益之前，甲方需办妥电站电费结算专用账户，该账户由甲、乙双方共同管理，只限甲乙双方分享电站收益和计算运营成本使用。电站每月利润按照本合同的预定比例返还甲、乙双方，应保障在收到供电局支付后的发电收益后7个工作日内支付完毕。4.6本项目采取EMC方式，属于国家鼓励的节能减排项目类型，甲乙应积极配合申请项目鼓励资金或者各类补贴，申请下来且到位的资金甲乙双方按实际投资比例享受本项目奖励资金。4.7本项目形成的碳交易权归甲方所有。5.4甲方免费提供建设、施工、经营所需的土地;如果租赁土地，每年与电站相关的土地租金由甲方承担，不计入运营成本；因土地租赁产生的纠纷由甲方处理。6.4甲乙双方合作期内，电站运营成本由电站按实际发生额经甲方代表确认并上报甲方财务，运行成本按月统计上报，每月完成利润预分配；每年由乙方对本运行年度内的全部成本统一核算并经甲方确认，由双方对本运行年度内的利润进行核算并完成本年度内的最终分配。8.2甲方欲在乙方节能收益的起始日后提前解除合同，应提前六十日书面通知乙方，经乙方同意后双方签署项目转让补充协议，甲方向乙方一次性支付转让费……9.1.1在本合同乙方节能收益的起始日开始后、项目所有权移交甲方之前，如果甲方单方面解除本合同，甲方应向乙方承担合同终止后剩余收益期内乙方预计的全部节能收益款额，及该节能效益款额30%违约金的责任。项目所有权属于乙方所有。10.2由于不可抗力致使合同无法履行，可以提前解除合同。如果不可抗力事件不足以导致合同无法履行，甲乙双方应根据其对合同履行的影响程度确定延期履行或部分免除责任。10.5双方书面协商一致的条件下可终止或解除本合同。第十二章：由于地震、台风、水灾、战争、暴乱及其它不能预见并且对其发生和后果不能避免也不能克服的不可抗力事件，直接导致本合同的全部或部分不能履行时，遇有不可抗力事件的一方应立即将详细情况告知另一方，并随后提供事件详情的有效证明文件，根据不可抗力事件对履行的影响程度，由双方协商确定延期履行或解除合同，或部分免除履行合同的责任。原、被告双方于2012年6月9日至2013年9月26日签订了八份《峰泰焦化有限公司18MW煤气项目投资确认单》（原告总投资金额为39116039.44元），原、被告双方均在确认单上签章。2013年5月3日，原、被告双方协商将《合同》中2.2服务内容变更为“甲方授权乙方负责本项目的投资、建设、运维，包含项目的勘察设计、材料、设备采购、工程施工、管理、调试运行管理等（不含土建）调试运行、生产准备等”。变更后乙方的实际投资增加，增加的投资额按《合同》条款执行。同日，原、被告又签订了《关于〈邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司焦炉煤气发电项目EMC合同〉投资返还节点确认书》，确认书约定：原、被告于2012年1月16日签订了《合同》，双方履行了自己的责任和义务，合同履行良好。该项目于2012年11月进入调试阶段，2012年12月5日第一次并网获得成功，目前机组运行正常。鉴于上述情况双方商定2013年4月18日进入投资返还期，返还期为5年，返还比例按《合同》执行。上述合同签订后，原、被告依约履行合同约定的义务，电厂自2012年12月投入使用和并网发电。原、被告双方对自2012年12月5日至2015年10月份的《利润分配表》进行确认，原告应分得利润共计51510004.31元。被告自2013年5月31日至2015年8月27日共计向原告支付收益24582844.51元，后不再支付收益款。原告请求被告继续履行合同并支付截至2015年10份的剩余利润共计26927159.80元，被告未予支付，双方争议成诉。另查明，被告于2016年6月5日向原告发出《解除合同通知书》，通知书称“其与原告2012年1月16日签订的《合同》，因不可抗力致使不能实现合同目的，该合同自本通知到达贵公司（原告）时解除”。原告于2016年6月14日向被告发出《不同意解除合同通知书》，通知书称“……原告要求继续履行合同，被告作为违约方不具有解除合同的主体资格，且不具备解除合同的法定或者约定事由……”。又查明，被告邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司先后与峰峰矿区供电公司、国网河北省电力公司邯郸供电分公司（以下简称邯郸供电分公司）签订《购售电合同》，约定供电公司购买电厂发电，并支付被告售电款。截至2016年4月19日，峰峰矿区供电公司、邯郸供电分公司共计支付被告售电款80058333.7元。截至2015年10月，被告邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司经营焦化厂实际用电应支付电站19633903.71元。再查明，原告河北思创伟业科技有限公司系财政部、国家发展改革委2011年8月9日备案的“节能服务公司”，主要节能业务及技术产品包括：具有高/低压变频调速节能技术、高效废煤气发电技术、螺杆膨胀发电技术、地能热泵技术、余热余压发电技术、煤气回收、高炉喷煤等技术，具有签订节能服务合同并开发合同能源管理项目的资质。2016年4月11日，原、被告合作项目被中国船级社质量认证公司审核通过符合合同能源管理项目税收优惠政策。本院认为，合同能源管理，是指节能服务公司和客户以契约的形式，对节能项目约定节能目标和商业活动模式，并主要通过以节省能源费用或节能量，支付项目成本、取得收益的一种投资经营方式。节能服务公司（简称EMC），又称能源管理公司，主要是提供能源服务，通过合同能源管理机制动作、以赢利为目的、具有独立法人资质的专业化服务公司。原、被告双方签订的《邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司焦炉煤气发电项目EMC合同》约定由原告作为节能服务公司向被告提供项目的投资、建设、运维等一整套的系统化服务，被告提供土地和煤气，双方共同分享项目实施后产生的节能效益，合同性质上属于节能服务合同。该合同系双方的真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原告依照约定履行了投资、建设、运维等合同义务，投资共计39116039.44元。电站建设完成之后，被告单方设立账户，用以收取供电公司售电款，截至2016年4月19日，供电公司已支付被告售电款80058333.7元。经原、被告确认，自2012年12月5日至2015年10月份原告应分得利润共计51510004.31元，扣除被告已支付原告的利润24582844.51元，仍应支付剩余利润26927159.80元。原告提起诉讼请求继续履行合同，并明确表示不同意解除合同，被告以通知的方式表示解除合同，依法不产生合同解除的效力。被告应依约继续履行合同，并支付拖欠原告的利润款及利息，故对原告的诉讼请求，本院予以支持。关于利息，本院支持从原告起诉之时开始计算，利率按年息6%计算，但不得超过原告请求的利息损失2458268.69元。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十三条第二款、第九十四条、第九十六条、第一百零七条、《中华人民共和国节约能源法》第二十二条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下：一、原告河北思创伟业科技有限公司与被告邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司继续履行《邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司焦炉煤气发电项目EMC合同》；二、被告邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告河北思创伟业科技有限公司利润款26927159.80元及利息（自2016年5月3日至本判决确定的履行期届满之日止，按年息6%计算，累计不超过2458268.69元）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费188827元，保全费5000元，共计193827元，由被告邯郸市峰峰峰泰焦化有限公司承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省邯郸市中级人民法院。审 判 长  郝 艳审 判 员  刘小芳人民陪审员  李淑梅二〇一七年五月十日书 记 员  乙 莹相关法律：第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第九十三条当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。第九十六条当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。法律、行政法规规定解除合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国节约能源法》第二十二条国家鼓励节能服务机构的发展，支持节能服务机构开展节能咨询、设计、评估、检测、审计、认证等服务。国家支持节能服务机构开展节能知识宣传和节能技术培训，提供节能信息、节能示范和其他公益性节能服务。第三十一条国家鼓励工业企业采用高效、节能的电动机、锅炉、窑炉、风机、泵类等设备，采用热电联产、余热余压利用、洁净煤以及先进的用能监测和控制等技术。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。