广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终1521号上诉人（原审原告）罗时军，男，汉族，1976年1月2日出生，住湖南省临湘市，委托代理人邵建华，广东福德律师事务所律师。委托代理人黄彩英，广东福德律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）佛山市顺德区荣钢金属实业有限公司，住所地广东省佛山市顺德区乐从镇腾冲康德路82号之八，统一社会信用代码91440606061475544Q。法定代表人黄锐荣，总经理。委托代理人韩永锋，佛山市顺德区乐从镇法律服务所法律工作者。上诉人罗时军因与被上诉人佛山市顺德区荣钢金属实业有限公司（以下简称荣钢公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服广东省佛山市顺德区人民法院（2016）粤0606民初13265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，现己审理终结。原审法院经审理后，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：“一、原告罗时军与被告佛山市顺德区荣钢金属实业有限公司的劳动关系于2016年5月10日解除；二、被告佛山市顺德区荣钢金属实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告罗时军支付停工留薪期工资4640元；三、被告佛山市顺德区荣钢金属实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告罗时军支付一次性伤残补助金32480元；四、被告佛山市顺德区荣钢金属实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告罗时军支付一次性伤残就业补助金18560元；五、被告佛山市顺德区荣钢金属实业有限公司应于本判决发生法律效力之日起三日内向原告罗时军支付一次性工伤医疗补助金4640元；六、驳回原告罗时军的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（已减半计算），本院准予免交。”上诉人罗时军不服原审判决，向本院提起上诉，其上诉的主要内容和请求是：第一，一审法院关于罗时军提出解除劳动合同的认定明显与事实不符。罗时军自发生工伤后，荣钢公司要求罗时军回湖南老家休息，不让上班。自罗时军休息至2015年12月底，罗时军多次与公司通过电话以及手机短信的方式就继续上班、请求发放2015年12月份的工资以及工伤赔偿的相关事宜进行交涉。由于荣钢公司多次拒绝罗时军回来上班、发放工资等要求，故罗时军不止两次从湖南老家乘坐火车赶赴荣钢公司处要求回来上班。但却被荣钢公司拒绝、阻止罗时军进入公司，不让罗时军回来上班。显然，这是荣钢公司主动解除与罗时军劳动关系之举。一审诉讼期间，罗时军亦提交过相关的车票凭证、手机短信记录予以佐证，但原审法院在审理时并未认真审查该证据，错误、片面地仅凭荣钢公司提交的劳动者从未收到过的上班通知书来认定事实，导致错误判决。第二，一审法院对罗时军的工资数额认定错误，且对当事人举证责任的分配存在错误，导致适用法律错误。1.罗时军在原审时提交证据“临湘市江南镇民政办公室证明”、“顺德农商银行客户回单”以及“恒通借记卡活期交易明细复印件”，该些证据足以证明荣钢公司每月以现金形式向劳动者发放工资，罗时军在收到每月工资16000元后都有规律地、合乎常理地扣减部分自我生活费后，把剩余工资存入指定账户。2.荣钢公司作为用人单位，有必须书面记录支付劳动者工资数额并保存两年以上备查的法定义务。但荣钢公司在庭审时却无正当理由拒绝提供工资条、工资清单，这恰恰印证了该公司每月以现金形式发放工资的事实，但原审法院对该事实并未认真审查、考虑。3.原审法院错误分配举证责任，错误认定罗时军的工资数额。根据相关规定，因工资支付发生争议，用人单位负有举证责任。原审时荣钢公司主张劳动者每月工资为4500元，但未提供证据加以证明，而荣钢公司作为用人单位，掌控管理公司员工的工资支付台账，故该公司依法应承担举证不能的不利后果，罗时军关于工资16000元/月的主张是成立的。4.根据《广东省工资支付条例》第四十四条的规定，“用人单位和劳动者不能对工资数额举证的，由人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定”。罗时军作为一名高级技术人员，每月工资16000元，且在荣钢公司处亦有同等岗位的员工，月收入亦在万元以上，但原审法院并未就该问题进行审查，即参照佛山市在岗职工月平均工资金额计算劳动者的工资收入为4640元/月，明显违反有利于劳动者的原则计算确定罗时军的工资收入。综上，原审判决认定事实不清，适用法律错误，特提起上诉，请求改判：1.荣钢公司应当向罗时军支付解除劳动关系的经济补偿48000元；2.荣钢公司应当向罗时军支付停工留薪期工资16000元；3.荣钢公司应当向罗时军支付一次性伤残补助金112000元；4.荣钢公司应当向罗时军支付一次性伤残就业补助金64000元；5.荣钢公司应当向罗时军支付一次性工伤医疗补助金16000元；6.本案诉讼费由荣钢公司承担。针对罗时军的上诉，被上诉人荣钢公司辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判，驳回罗时军的上诉。罗时军在二审庭审期间向本院提交微信聊天记录截图，拟证明在荣钢公司与罗时军工作岗位相似的员工，其每月工资标准是超过16000元/月的事实，从而可以证明原审判决关于双方均不能举证证明劳动者工资数额，进而以佛山市社平工资标准来核定罗时军受伤前的月平均工资数额是不正确的。经质证，荣钢公司的质证意见如下：1.对该证据的合法性、真实性不予确认，认为不属于新证据的范畴，且罗时军在一审期间也没有提出；2.该证据如果要出示原件，必须由罗时军本人亲自出庭，并出示发送该微信记录的手机由荣钢公司予以质证；3.该微信聊天记录与劳动者涉及的工资没有关联性。本院认为，罗时军提供的微信聊天记录截图没有其他书面证据予以佐证，且荣钢公司亦不予确认，故本院对该证据的证明力不予采信。荣钢公司在二审庭审期间没有新的证据材料向本院提交。经审查，本院对原审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案系工伤保险待遇纠纷。罗时军表示对原审判决第一项服判，荣钢公司对原审判决没有提起上诉，应视为双方当事人对原审判决上述判项服判，本院迳行维持。综合双方当事人的诉辩意见和已查明的事实，本院对本案的争议焦点评析如下。关于荣钢公司是否需要向罗时军支付解除劳动关系经济补偿的问题。首先，诉讼中，罗时军明确以荣钢公司拖欠其2015年12月份的工资未付及拒绝其上班为由，向荣钢公司主张解除劳动关系的经济补偿。经审查，罗时军因本案纠纷向劳动仲裁部门提起劳动仲裁申请时，未将荣钢公司拖欠其2015年12月份工资作为独立的请求提出，且亦未以荣钢公司未足额支付其工资为由要求该公司向其本人支付解除劳动关系的经济补偿。因此，罗时军以荣钢公司拖欠其2015年12月份工资为由，要求该公司支付解除劳动关系的经济补偿并非罗时军提起劳动仲裁时的最初意思表示，故荣钢公司是否拖欠罗时军2015年12月份的工资，不能作为荣钢公司应当向罗时军支付解除劳动关系经济补偿的情形。其次，双方当事人对罗时军提供的上班通知书的真实性均无异议，本院确认其真实性。该上班通知书显示荣钢公司存在2016年3月18日通知罗时军回公司上班的事实。结合罗时军提供的火车票及其本人向荣钢公司法定代表人黄锐荣发送的短信记录显示，罗时军本人当时向公司告知是以身体受伤为由回家休息，不回厂上班的。此外，罗时军未能提供其他证据证明荣钢公司存在拒绝其上班的情形。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条的规定，罗时军关于荣钢公司拒绝其上班的主张不能成立，罗时军依法应当承担举证不能的不利后果。综上，罗时军要求荣钢公司向其支付解除劳动关系的经济补偿没有事实和法律依据，本院不予支持。关于罗时军受伤前月平均工资标准的问题。罗时军主张其受伤前月平均工资为16000元,并提供临湘市江南镇民政办公室证明、顺德农商银行客户回单、恒通借记卡活期交易明细予以证明。经审查，上述证据只是证明罗时军的妻子魏五会的银行流水记录情况，对于该资金来源罗时军未能提供其他证据证明属于荣钢公司向其支付的工资收入，故上述证据不能证明罗时军受伤前月平均工资为16000元的事实，罗时军依法应当承担举证不能的不利后果。荣钢公司主张罗时军受伤前的月平均工资为4500元，亦未能提供证据予以证实。依照《广东省工资支付条例》第四十八条的规定，因工资支付发生争议的，由用人单位负举证责任。用人单位和劳动者均不能对工资数额举证的，由劳动争议仲裁委员会或者人民法院参照本单位同岗位的平均工资或者当地在岗职工平均工资水平，按照有利于劳动者的原则计算确定。由于双方当事人对罗时军受伤前的月平均工资标准、罗时军在职期间担任的职务均未能予以充分举证，故原审判决参照2014年度佛山市职工平均工资4640元/月作为罗时军受伤前的月平均工资并无不当，本院予以确认。据此，依照《广东省工伤保险条例》第二十六条、第三十四条、第五十七条的规定，原审判决荣钢公司应当向罗时军支付停工留薪期工资4640元、一次性伤残补助金32480元、一次性伤残就业补助金18560元、一次性工伤医疗补助金4640元正确，本院予以维持。据此，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人罗时军负担。本判决为终审判决。审 判 长  宋 川审 判 员  谢达辉代理审判员  钟 玲二〇一七年五月十八日书 记 员  区晓颖