江苏省如皋市人民法院民 事 判 决 书(2017)苏0682民初1849号原告:陈大华，男，1972年3月1日生，汉族，住如皋市。委托诉讼代理人:徐鸿梅，如皋市磨头法律服务所法律工作者，特别授权。被告���如皋市场南砖瓦厂，住所地如皋市磨头镇兴韩村。投资者:马少俊。被告：马少俊，男，1942年1月8日生，汉族，住如皋市。被告：刘如兵，男，1966年11月3日生，汉族，住如皋市。被告：马国兴，男，1968年8月2日生，汉族，住如皋市。被告：佘明建，男，1966年9月10日生，汉族，住如皋市。原告陈大华与被告如皋市场南砖瓦厂、马少俊、刘如兵、马国兴、佘明建欠款纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈大华及其委托诉讼代理人徐鸿梅、被告马少俊、刘如兵均到庭参加两次庭审，被告马国兴到庭参加第二次庭审，被告��明建经本院传票传唤，无正当理由均未到庭参加诉讼，本院依法对其缺席审理。本案现已审理终结。原告诉称，2011年6月19日马少俊将砖瓦厂及相关设施租赁给宋维军营，因经营不善，宋维军和如皋市场南砖瓦厂解除合同。2014年11月23日，马少俊将砖瓦厂及相关设施又租赁给原告经营，根据合同和协议，陈大华仍按如皋场南砖瓦厂和宋维军的合同条款执行，合同期为三年，承包费由原来的45万元减少到38万元，被告马少俊保证原告三年纯利润96万元，每年32万元，如果不足，由被告马少俊补足…，如超过双方各得一半…。经营一段时间后，马少俊和原告发生矛盾，双方决定解除合同并分别于2016年9月10日、2016年9月27日达成结账协议，协议约定被告如皋市场南砖瓦厂、马少俊共欠原告2309254元，并约定还款方式���期限，被告马国兴自愿加入承担还款义务，被告佘明建、刘如兵担保。但是如皋市场南砖瓦厂、马少俊、马国兴未能按约还款，被告佘明建、刘如兵也没能承担担保义务，现请求：1、判令被告如皋市场南砖瓦厂、马少俊、马国兴立即给付原告陈大华1822654元；2、被告刘如兵、佘明建对上述债务承担担保责任；3、诉讼费用由被告承担。被告马少俊辩称，1、陈大华要求给付1822654元不属实，因为双方之间还有很多账没有结算，有待于双方结账后确定最终欠款数额，2016年9月27日后原告从我这边拉了一批砖头的款项没有从原告主张的款项中抵扣。我要求原告重新和我结账；2、双方签订了租赁协议，应在双方协商一致的情况下，或法定条件下解除，陈大华要求给付欠款的条件未成就，应驳回原告的诉讼请求；3、保全数额不当，请求核实��迁补偿款。被告刘如兵辩称：没有什么意见，我会督促被告马少俊给钱的。原告为证明自己的主张，提供以下证据：1、被告如皋市场南砖瓦厂的工商登记信息，证明被告如皋市场南砖瓦厂是个人独资企业，投资人是马少俊。2、如皋市磨头法律服务所出具的见证书一份、2014年11月23日租赁经营合同一份、附加协议一份，证明陈大华和如皋市场南砖瓦厂、马少俊签订经营合同以及相互在经营过程中相关情况的约定。3、2016年9月10日，陈大华和马少俊的结账协议，证明2015年双方结算款项的情况。4、2016年9月27日，陈大华和马少俊的结账协议，证明如皋场南砖瓦厂和马少俊欠款的事实以及相互约定的还款时间、还款方式，也证明马国兴在协议上签字属于结账时自愿加入承担还款责任，担保人是佘明建和刘如兵，他们承担担保责任。5、2016年9月30日、10月30日、11月30日的付款凭证三份，证明结账后如皋市场南砖瓦厂还款486600元的事实。6、保全裁定书及保全费发票，证明原告在诉前保全花费诉讼保全费5000元的事实。7、2017年1月25日如皋市磨头镇政府与如皋市场南砖瓦厂签订的协议书一份，证明如皋市场南砖瓦厂、马少俊已经因为该厂被政府取缔从政府部门获取了相关补偿款，但是该补偿被告没有按照约定给付原告。被告马少俊质证认为，对证据1、2、3的三性无异议，但是2016年9月10���的结账协议没有履行，在2016年9月27日重新结账的，因为结账之前总是闹事罢工，以2016年9月27日的结账协议为准；对证据4的三性无异议，我认可2016年9月27日的结账协议的数额；对证据5的真实性无异议，但是陈大华从我这边拉了一批砖头款项没有结算，要将这笔款项予以抵扣；对证据6三性没有异议，但是对保全的数额有异议，原告保全的数额过高了，已经超过了我实际欠款的数额；对证据7的三性无异议。被告刘如兵对上述证据三性无异议。被告马少俊、马国兴为证明自己的主张，提供以下证据：1、报账材料复印件三份，记账清单复印件一份，2016年6月30日的入库单及支出证明单，证明2015年1月29日，2015年9月27日，原被告双方结账煤渣是按照90-100元之间的价格进行计算，2016年6月陈大华买别人的煤渣却按照60元每吨计算；2、裴俊延的证人证言，证明2015年的报损2345垛，耗损3.45%；2016年的报损787垛，报损1.04%，证明原告在2015年有多报损的情况；3、2016年1月24日至2016年9月21日的接处警工作登记表五份，证明陈大华将3000元的货款没有入账。原告陈大华质证认为，对证据1报账材料复印件标明为（1）、（2）的真实性没有异议，但是并不能证明被告的观点，因为原告和被告签订的是租赁经营协议，根据合同条款是其自主经营的；对报账材料（3）、（4）以及入库单和支出证明单的三性均有异议，原告系自主经营，市场价格是浮动的，被告不能证明原告低价买高价做账；对证据2的证人证言有异议，不能达到被告的证明目的，裴俊延作为发货员，对于好砖头坏砖头怎么卖的不清楚，更加没有看到原告卖了报损的砖头；对证据3的真实性没有异议，这些报警记录都是在2016年9月27日对账前出具的，而且都是我报案的，2016年1月24日、2016年6月5日以及2016年9月20日的主要是因为欠工人工资报警的，其余都是因为原被告双方未能结算产生的纠纷，并非被告所称有3000元未入账。被告刘如兵对上述证据不清楚，且未向本庭举证。本院认证认为，对原告提供的证据1-7，原被告双方对其真实性均没有异议，本院予以确认。对被告马少俊、马国兴提供的证据1-2，原告对证据1中的（1）、（2）的真实性予以认可，但对证据1中的（3）、（4）真实性不予认可，只能证明2015年原被告双方结算煤渣款是按照90元每吨计算，并不能证明原告��在低价买高价做账的情形，而且被告提供的是复印件，因无法核实其真实性，对证据1中的（3）（4）本院不予采信；对证据2的证人证言，经庭审询问，裴俊延系陈大华聘请的，工作期间自2015年5月3日至2015年12月31日，之后出车祸就没有上班了，其在的时候，黄皮砖都在场地上，至于2015年与2016年报损数额相差这么大，并不清楚，之后黄皮砖如何处理也不清楚；对证据3的真实性予以认可，但是从2016年1月24日、2016年6月5日以及2016年9月20日三份接处警工作登记表中可知系因工人工资产生的纠纷，2016年2月25日以及2016年9月21日的两份接处警工作登记表中可知，如皋市场南砖瓦厂与陈大华之间就双方的经营合作方式以及合同问题所产生的纠纷，并不是被告所说的因陈大华赊账购买的材料，没有将3000元报上来做收入所报的警。经审理查明，2011年6月19日，如皋市场南砖瓦厂、马少俊与宋维军签订场南砖瓦厂租赁经营合同，约定如皋市场南砖瓦厂将现有18门窑一座、制砖真空机全套及相关附属生产设备包括：场地车间设备、房屋等由宋维军生产经营，租赁期限为6年，自2012年1月1日始至2018年12月31日止。宋维军在承租期内，自主独立经营，自负盈亏，租赁合同签订之日前各自债务各自承担与对方无关，年租金45万元，如宋维军未按出租方书面同意转租、转借或如有不按期缴纳租赁费用以及合同内各项条款，违约方需支付另一方违约金25万元。后宋维军不再继续承租，2014年11月23日，陈大华与马少俊签订租赁经营合同，约定由陈大华按照原宋维军履行的所有条款执行，承包三年，从2015年1月1日至2017年12月30日止，但承包费从原来的45万元减少到38万元，定金不变，同样交25万元，其他所有条款不变，双方在原合同上改签名字就行，此协议双方签字后生效。2014年11月23日，陈大华与马少俊签订附加协议，约定因陈大华第一次承包砖瓦厂，马少俊保证陈大华三年纯利润96万元，每年32万元纯利润，如果不足，由马少俊补足32万，用下一年上交款抵算，但纯利润每年超过32万元以上部分，马少俊和陈大华各一半，在经营中所有材料购进等和成品砖销售双方必须共同协商定价，票据各执一份，随时核对（资金一律由陈大华支付）。此协议违约责任如一方违约，违约方赔另一方25万元，此协议受法律保护，双方签字生效。2016年9月10日，马少俊与陈大华签订过一份结账协议。2016年9月27日，马少俊、马国兴与陈大华重新签订结账协议，约定：因双方合作出现矛盾，经调解协商，双方达成如下结账协议：1、2016年9月27日，甲方承诺与2017年3月份将乙方所有的材料款，借款、押金付清，乙方所有���项总额为：230.9254万，其中包括(1)2015年乙方付给甲方的定金25万元，乙方生产材料80万；（2）2016年乙方生产材料49万，甲方保证乙方全年利润32万，甲方借款（23.675万+21.2504万）。2、甲方付给乙方材料款等款项的方式：（1）砖场现有所有库存砖归乙方所有，但必须由甲方开票定价，乙方收款，卖出的所有砖款按实际数字计算全部支付给乙方。如果6月30日前卖不清的库存砖归甲方处理；（2）其余数额从10月份开始每月还款15万元，2017年3月份除外，如超过30号还未还足15万，从下个月1号开始由乙方卖砖直至补足上月的15万元。2016年9月份未结算的款项收支利润由乙方打付条算还款（砖场的工人工资等所有开支由甲方支付）直至甲方付完乙方所有材料款及借款；（3）如遇政府取消窑厂，所得的补偿款首先支付给乙方，6月30日前甲方必须还清所欠乙方全部款项；（4）如���砖瓦厂承包给其他人，甲方必须先付清乙方的所有余款。3、甲方不按时支付给乙方欠款，超过6月30日乙方有权停止窑厂生产，不承担任何损失。此协议双方签字后生效。马少俊、马国兴在甲方处签字，陈大华在乙方处签字，刘如兵、佘明建在担保人处签字。2016年9月30日，陈大华向如皋市场南砖瓦厂出具192100元的付款凭证；2016年10月30日，陈大华向如皋市场南砖瓦厂出具40500元的付款凭证；2016年11月30日，陈大华向如皋市场南砖瓦厂出具254000元的付款凭证。2017年1月25日，如皋市磨头镇人民政府与如皋市场南砖瓦厂、马少俊就如皋市场南砖瓦厂的整治关闭、拆除事项，达成协议，而且如皋市场南砖瓦厂已经从如皋市磨头镇人民政府获得取缔窑厂的补偿款80万元。2017年2月3日，陈大华向我院申请财产保全，我院于2017年2月3日作出（2017）苏0682财保9号民事裁定书，裁定扣留、冻结被申请人如皋市场南砖瓦厂、投资人马少俊在如皋市磨头镇人民政府获得的补偿款中的1835000元。同日，陈大华向本院缴纳了5000元的诉讼保全费。在庭审过程中，原告还向本院主张结账后被告如皋市场南砖瓦厂、马国兴、马少俊从原告处购买的泥土、电机、轴承、拍泥板、夹子等，原告与被告均同意按调解阶段结算的数额32392元结算，该笔款项不应由两个担保人承担责任。原被告双方还确认，陈大华自2016年12月1日至2017年1月20日期间，共计从如皋市场南砖瓦厂拿了4227垛砖头，共计274755元，该笔款项应该在总欠款中予以扣除。综上，如皋市场南砖瓦厂、马少俊、马国兴欠原告陈大华各类款项合计1580291元，被告刘如兵、��明建对其中的1547899元承担担保责任。以上事实有场南砖瓦厂租赁经营合同2份、附加协议、两份结账协议、（2017）苏0682财保9号民事裁定书、如皋市非税收入一般缴款书、如皋市磨头镇政府与如皋市场南砖瓦厂的协议书、两份付砖明细以及原被告的当庭陈述在卷佐证。本院认为，债务应当清偿。原被告双方已于2016年9月27日形成结账协议，确定了具体的欠款数额和还款期限。在对账协议中，双方约定自10月份开始每月还款15万元，但是如皋市场南砖瓦厂、马少俊、马国兴并未按照约定的期限如期偿还该款项，在结账协议中还约定如果政府取消窑厂，所得的补偿款首先应支付给陈大华，但是2017年1月25日如皋市磨头镇人民政府与如皋市场南砖瓦厂已经达成关于整治关闭以及拆除如皋市场南砖瓦厂的协议书，而且如皋市场南砖瓦厂已经从如皋市磨头镇人民政府获得补偿款800000元，但该笔款项并未按照约定给付给原告陈大华，因此陈大华要求被告给付全部欠款1580291元的诉讼请求，本院予以支持。被告佘明建，刘如兵作为担保人，自愿对被告如皋市场南砖瓦厂、马少俊、马国兴的债务承担担保责任的诉讼请求，本院予以支持，但是该担保范围仅是对账协议中有所约定的种类和款项，对于原告当庭要求被告给付的其他款项合计32392元，无需承担担保责任。对于原告陈大华超出欠款部分的诉讼请求，本院不予支持。1、对于被告马少俊辩称2014年11月23日签订的附加协议，侵犯其合法权益，应由陈大华自主经营、自负盈亏的说法，本院不予支持。2014年11月23日签订的附加协议，是马少俊和陈大华双方真实意思表示，并未违法相关法律的规��，也不存在加重某一方负担的情形，如果被告马少俊认为该协议显失公平，也未在法律规定的一年内行使撤销权。2、对于被告马少俊认为双方还有账未结，经庭审调解，原被告双方对账，确认如皋市场南砖瓦厂、马国兴、马少俊最终的欠款数额为1580291元。3、对于被告马少俊称，其给付欠款应在解除合同的条件成就后给付，协议约定2017年6月30日应偿还全部款项，现在还款条件未成就，所以应驳回原告陈大华起诉的辩称，本院不予支持。因为根据双方签订的2016年9月27日的结账协议的第一条约定，马少俊、马国兴在2017年3月份前就要给付原告陈大华所有的材料款、借款和押金2309254元，双方在第二条的分期付款协议中又约定每月还款15万元，如遇政府取消窑厂，所得的补偿款首先支付给陈大华，但是马少俊、马国兴均未按照上述约定履行，已构成违约，对方可以在履行��限届满前要求其承担违约责任，给付剩余欠款。4、至于被告马少俊辩称，原告陈大华的保全数额不当，如果申请人保全数额不当，可以要求申请人陈大华因超标的保全，赔偿被申请人遭受的相关损失。被告佘明建经本院传票传唤，既未应诉、答辩，亦未提交证据，视为其自愿放弃诉讼中的权利。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国合同法》第一百零八条、《中华人民共和国担保法》第二十一条、第二十六条的规定以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百零五条、第一百四十四条的规定，判决如下：一、被告如皋市场南砖瓦厂、马少俊、马国兴于本判决生效后十日内给付原告陈大华欠款1580291元。二、被告佘明建、刘如���对被告如皋市场南砖瓦厂、马少俊、马国兴的上述第一项义务在1547899范围内承担连带责任。三、驳回原告陈大华的其他诉讼请求。如被告如皋市场南砖瓦厂、马少俊、马国兴、佘明建、刘如兵未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10600元，由原告陈大华承担1089元，由被告如皋市场南砖瓦厂、马少俊、马国兴、佘明建、刘如兵承担9511元。保全费5000元，由被告如皋市场南砖瓦厂、马少俊、马国兴、佘明建、刘如兵承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的��数提交副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院（户名：南通市财政局；帐号：47×××82；开户行：中国银行南通市西被闸支行）预交上诉案件受理费21200元。代理审判员 金 霁二〇一七年五月五日书 记 员 马楠楠