陕西省西安市中级人民法院   民 事 判 决 书   （2018）陕01民终12740号   上诉人（原审被告）：西安金辉房地产开发有限公司。住所地：西安市高新区。    法定代表人：林茂祺，该公司董事长。    委托诉讼代理人：刘爽，陕西锦路律师事务所律师。    委托诉讼代理人：张娟娟，陕西锦路律师事务所律师。    被上诉人（原审原告）：西安中基基础工程有限公司。住所地：西安市雁塔区。    法定代表人；卢纪葳，该公司总经理。   委托诉讼代理人：安纳新，女，该公司员工。   委托诉讼代理人：李青，陕西斯莱沃律师事务所律师   上诉人西安金辉房地产开发有限公司（以下简称金辉公司）因与被上诉人西安中基基础工程有限公司（以下简称中基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市雁塔区人民法院(2018)陕0113民初6365号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月22日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金辉公司之委托诉讼代理人刘爽、张娟娟，被上诉人中基公司之委托诉讼代理人安纳新、李青到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   金辉公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或改判驳回中基公司全部诉讼请求。事实及理由：1.一审法院将合同价与结算价的概念混淆。根据合同付款约定，固定包干总价必须经结算程序后确定的结算价才是付款的依据，合同价不是付款依据。一审法院以合同价作为付款依据错误。2.因中基公司怠于提供工程结算资料，导致双方未完成结算。在中基公司未移交工程资料的情况下，金辉公司无法举证也无法做出扣减工程款的认定，一审法院认定金辉公司未向法院提交任何工程量变更的签证单，属于举证责任分配错误。3.中基公司未按照涉案合同约定履行递交工程竣工报告、施工技术资料、结算资料等在先义务，金辉公司享有先履行抗辩权，有权拒付剩余工程款。4.中基公司提起本案之诉已超过诉讼时效。一审法院认定中基公司曾向金辉公司主张权利，无证据支持，且与事实不符。且中基公司2016年向人民法院起诉主张工程质保金时已过诉讼时效，一审法院以中基公司在诉讼时效届满后的起诉行为认定本案未超过诉讼时效，属于适用法律错误。   中基公司答辩称：1.涉案合同双方约定的是包干固定总价，金辉公司提交证据证明已向中基公司支付了涉案工程包干固定总价95%的工程款，双方对此均无异议，根据合同约定，涉案合同价款剩余的5%即为质保金，金辉公司应当支付5%的保证金。2.金辉公司以工程变更的单据在中基公司留存的主张明显不合常理，金辉公司没有提交涉案工程设计变更的相关证据，在涉案工程中没有发生任何变更的情况下，合同固定包干总价不因任何因素发生变动，一审法院以合同固定包干总价的5%认定质保金正确。3.金辉公司的财务账面就质保金依然有记载，该案并未超过诉讼时效，金辉公司以诉讼时效抗辩显系恶意拖延行为。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。金辉公司的上诉理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。   中基公司向一审法院起诉请求：1、金辉公司立即向中基公司支付工程质保金147957.6元；2、本案诉讼费用由金辉公司承担。   一审法院认定的事实：2010年5月11日，中基公司（承包方）与西安融侨房地产开发有限公司（发包方）（2013年8月15日，该公司名称由西安融侨房地产开发有限公司变更为西安金辉房地产开发有限公司）签订《馨苑一二期高低压变配电调试、六区车库开闭所及三四期高低压变配电安装工程施工合同》约定：1、工程名称：馨苑一二期高低压变配电调试、六区车库开闭所及三四期高低压变配电安装工程；2、合同包干固定总价为2959152元；3、留结算款的余款5%为质保金，待通电满一年后10个工作日内付清；4、在合同实施期间，除因甲方确认的设计变更工程外，合同固定总价不因任何变化因素而变动……。上述合同签订后，中基公司依约进场施工，施工完毕后交付被告实际投入使用的时间为2011年，金辉公司已经向中基公司支付了合同约定的固定总价2959152元的95%即2811194.4元，尚欠5%的质保金未付。金辉公司辩称之所以未付质保金因双方并未结算，最终价款尚未确定，但金辉公司并未向一审法院提交任何工程量变更的签证单。再查，中基公司曾就欠付质保金多次向金辉公司催要，并于2016年将金辉公司诉至法院后撤诉。   一审法院认为，中基公司与金辉公司签订的《馨苑一二期高低压变配电调试、六区车库开闭所及三四期高低压变配电安装工程施工合同》系当事人真实意思表示，不违反法律的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的权利义务。合同签订后，中基公司依约履行了施工义务，金辉公司亦向中基公司支付了95%工程款，工程于2011年实际使用至今。庭审中，金辉公司辩称涉案工程未进行核算，最终价款并未确定，但双方合同约定：价款为包干固定总价，在合同实施期间，除因甲方确认的设计变更工程外，合同固定总价不因任何变化因素而变动。现金辉公司并未向法院提交任何涉及工程量变更的书面材料，故依照上述合同约定，涉案工程价款应为合同约定的包干固定总价2959152元，无需再进行结算。又因，合同约定按结算款扣除合同价款的95%为质保金，待通电满一年后10个工作日内付清，现金辉公司已经实际使用涉案工程远超合同约定的一年质保期，剩余5%质保金的付款期限已经届满，其理应向中基公司支付剩余款项147957.6元。庭审中，金辉公司主张该债权已过诉讼时效，但查实中基公司此前确实曾向金辉公司主张权利，并于2016年将金辉公司诉至法院，故金辉公司的上述辩称依法不予采信。综上，兹根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下：被告西安金辉房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告西安中基基础工程有限公司支付工程质保金147957.6元。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费3259元，由金辉公司承担，因中基公司已预交，金辉公司应在履行付款义务时将上述款项一并给付中基公司。   二审中，当事人没有提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审另查明，中基公司在一审中提供金辉公司给中基公司的《函》，证明金辉公司2016年8月16日给中基公司去函，金辉公司承认就双方之间包括涉案工程在内的6个工程项目的质保金至今未支付。   本院认为，中基公司、金辉公司签订的《曲江观邸二、三、四期配电设备联络电缆工程施工合同》均系双方当事人真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，合法有效，双方均应依约履行各自的权利义务。关于金辉公司就涉案工程总价款以及质保金数额的上诉意见，本案中，双方签订的涉案合同是工程价款为2959152元的包干固定总价合同，金辉公司已向中基公司支付了涉案工程包干固定总价95%的工程款即2811194.4元，涉案工程于2012年实际使用至今，双方对此均无异议。固定总价合同，在合同约定的风险范围内价款一般不予调整。根据约定需要调整工程款的，调整范围仅限于工程量增减部分。本案中，中基公司主张涉案工程总价款按照合同约定的包干固定总价2959152元认定，并未主张实际施工量存在增加的情形。金辉公司虽不同意按照包干固定总价认定涉案工程总价款，但金辉公司并未提供能证明因设计变更导致实际工程量减少、涉案合同总价款应将减少工程量的工程款从包干固定总价2959152元中予以扣减的相应证据，且金辉公司作为发包方，主张涉案工程设计变更的签证单在中基公司留存，明显不合常理。在金辉公司没有证据证明涉案工程存在实际施工量减少的情况下，合同固定总价不因任何变化因素而变动，合同约定的包干固定总价即为涉案合同总价款。一审法院根据涉案合同约定，并结合涉案工程早已投入使用及金辉公司已支付按照涉案工程包干固定总价95%即2811194.4元工程款的情况，认定金辉公司应向中基公司按照合同固定包干总价的5%支付质保金147957.6元，并无不妥。关于本案是否超过诉讼时效一节，本案中，2016年，中基公司就涉案工程的质保金向一审法院提起诉讼后，金辉公司2016年8月16日给中基公司回函，金辉公司承认双方之间包括涉案工程在内的6个工程项目的质保金至今未支付，要求中基公司接函后尽快与金辉公司对接核实，确认后按确认结果支付。后中基公司撤回起诉。金辉公司的该回函行为应视为金辉公司对包括涉案工程在内的6个工程项目质保金未支付事实的确认。结合中基公司2016年诉讼情况以及金辉公司2016年8月16日给中基公司回函确认情况，一审法院认定本案并未超过诉讼时效，亦无不当。   综上所述，金辉公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，判处正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费3259元，由上诉人西安金辉房地产开发有限公司负担。   本判决为终审判决。   审 判 长 李雪晴    审 判 员 姬 钊    审 判 员 蒋 瑜       二0一八年十二月五日       书 记 员 周 燕          1