河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）豫03民终845号上诉人（原审原告）：洛阳市明珠物流有限公司。住所地：河南省洛阳市瀍河区洛常路唐寺门段。法定代表人：徐妙恩，该公司董事长。委托诉讼代理人：段合旺，该公司总经理，一般代理。委托诉讼代理人：陈占军，河南鼎大律师事务所律师，特别授权。上诉人（原审被告）：刘瑞，男，1950年9月15日出生，汉族，住河南省安阳市文峰区。委托诉讼代理人：魏贵军，法律工作者，一般代理。原审第三人：王军平，男，1956年6月2日出生，汉族，住河南省汤阴县。委托诉讼代理人：李淑娟，河南创诚律师事务所律师，一般代理。上诉人洛阳市明珠物流有限公司（以下简称明珠物流公司）与上诉人刘瑞、原审第三人王军平建设工程施工合同纠纷一案，洛阳市洛龙区人民法院于2008年7月28日作出（2008）洛龙民初字-2第919号民事判决，刘瑞不服，提起上诉，本院于2009年9月28日作出（2009）洛民终字第870号民事裁定，撤销原判，发回重审。重审中第三人王军平申请参加诉讼，洛阳市洛龙区人民法院于2011年1月30日作出（2010）洛龙民重字第03号民事判决。刘瑞不服，提起上诉，本院于2011年11月1日作出（2011）洛民终字第2026号民事判决。明珠物流公司不服，向河南省高级人民法院申请再审，河南省高级人民法院于2012年11月27日作出（2012）豫法立二民申字第00532号民事裁定，指令本院再审本案。本院再审后于2013年7月2日作出（2013）洛民再字第12号民事裁定，撤销本院（2011）洛民终字第2026号民事判决及洛阳市洛龙区人民法院（2010）洛龙民重字第03号民事判决，发回洛阳市洛龙区人民法院重审。洛阳市洛龙区人民法院重审后于2015年11月30日作出（2013）洛龙民重字第28号民事判决。明珠物流公司、刘瑞均不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。明珠物流公司不服一审判决，向本院上诉请求：1.撤销洛阳市洛龙区人民法院（2013）洛龙民重字第28号民事判决第二条；2.纠正洛阳市洛龙区人民法院（2013）洛龙民重字第28号民事判决第一条中利息计算办法，应按约定利息月息一分五厘计算；3.判决被上诉人赔偿擅自撤场给上诉人造成的经济损失160万元；4.判决被上诉人承担本案诉讼费用。事实和理由：一、原审查明事实基本清楚，但证据采信不当导致适用法律错误。1.原审查明明珠物流公司多支付刘瑞已完成工程价款162476.15元的基本事实是正确的，判决刘瑞支付该款并承担相应的利息损失是正确的。这是上诉人求同存异放弃了本不应抵扣的39940元（刘瑞和明珠物流公司形成合同关系前拖欠民工的工资39940元掺杂在二期工程应付款中）妥协的结果，判决说理部分对此却疏于阐明。对被上诉人方面负责现场施工及工程结算的侯保国在洛阳市劳动监察支队亲笔书写的算账清单（刘瑞在场）的证据效力不予评述令人不可思议。而且，2006年1月15日双方书面约定，付超款部分按月息1分5厘计息，原审对双方真实无异议的书证又视而不见。2.基于上述基本事实的认定和原判查明双方在履行第四份合同中，被上诉人擅自撤场的基本事实，被上诉人应按照约定和法律规定承担根本违约责任，赔偿给上诉人造成的经济损失。上诉人在一审中提交了有权鉴定机构的鉴定结论，对该鉴定结论被上诉人虽提出异议但并未申请重新鉴定，视为没有抗辩证据，对该鉴定应予采信，支持直接经济损失和间接经济损失1465872元。事实上在一审中为便于法院审理，上诉人曾申请法院委托再次鉴定，但鉴定机构因为时间长远、鉴定条件丧失而不予鉴定，这说明上诉人启动诉讼时鉴定的必要性。二、关于原判第二页明确的诉讼请求的表述问题。2007年启动诉讼时的诉讼请求还有“判决解除合同，判决被告支付违约金33万元”，在原审法院第一次重审中双方均同意解除合同，由明珠公司继续施工。违约金损失的依据是“2006年6月26日协议，大众洗浴部分2006年8月底前必须全面施工完毕，如乙方不能按时交工，超一天罚乙方500元整”，主张此项应是依据充分，但与鉴定结论中的损失有重复计算之嫌，不再另行主张，这些都应客观描述在判决书中却只字不提。三、原审判决思路不清。本案启动前，王军平与刘瑞串通启动诉讼主张工程款，2012年12月17日省高院已裁定驳回王军平起诉，原审对此事实只字不提，而该裁定书对本案的审理有重要意义。刘瑞辩称，1.本案核心问题是到底完成了多少施工量，这一举证责任在明珠物流公司，没有完成工程量的价款，就不存在刘瑞超取工程款。明珠物流公司称“有五次确定工程量，双方认可”是胡说，每次签字都是甲乙双方在开碰头会时对现场工程进度、实际情况、部分工程量争执的反映，根本代表不了对工程款的认可。2.明珠公司主张的质量扣款173546.4元及罚款1056元均是明珠物流公司单方制作的，没有依据。明珠物流公司所建工程为“临时建筑许可证”，期限为二年，现在八年还在使用，根本不存在什么质量问题，如果当时存在质量问题，应由质量监督部门出示罚款通知，明珠物流公司单方出示的罚款没有依据。3.原审认定“刘瑞认可已完成工程价款405178.15元”没有依据。4.侯保国取款是个人行为，工地是刘瑞的，没有刘瑞的书面委托，他的取款应由其个人承担责任。5.停工是明珠物流公司单方造成的，2006年5月左右，正在施工综合楼第三期工程，甲方不予借款，工人连生活费都没有，现场施工王军平多次找明珠物流公司协商，工程量不对，款又不借，导致工人大罢工。6.民工罢工闹到劳动监察大队，通知我和明珠物流公司对账，最后争执不下不欢而散。至于在劳动监察大队侯保国是否所写工程量，因没有侯保国的签名，明珠物流公司在弄虚作假，即使是侯保国所写，也不能代表刘瑞认可，没有刘瑞签字，任何结果都是无效的。7.关于超取款项利息，我和明珠物流公司对账根本没有完整对账单，因争议太大，根本对不成，哪来的款项利息？双方争议事项必须经双方同意，由专业鉴定部门作出结论，对方私自评估、鉴定是无效的，我不认可。综上，明珠物流公司主张的刘瑞超取工程款和擅自撤场造成的损失没有事实依据，请求驳回其诉讼请求。第三人王军平述称，1.作为实际施工人王军平是有诉讼主体资格的。2.对省高院132号裁定书省检已经提请最高人民检察院抗诉。3.我和刘瑞从未对侯保国进行委托，侯保国无权代表我方收取工程款。4.安阳法院委托对工程量进行了鉴定，对该鉴定的65万元工程量应予认可，且省高院132号裁定只是因为诉讼主体资格驳回起诉，对鉴定书的合法性应予认定。5.本案实际是明珠物流公司拖欠工程款违约，对其提出的违约金和罚金均不能成立。刘瑞不服一审判决，向本院上诉请求：撤销一审判决，驳回明珠物流公司的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实错误。1.刘瑞从未认可已完工的工程量价款为405178.15元，相反，刘瑞提交了河南四方工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定意见书，证明已完工的工程造价为650349.2元，一审既没有采信该鉴定，也没有说明理由，剥夺我的权利。2.一审仅凭明珠公司单方制作的手续就认定质量扣款173546.4元及水泥落地罚款1056元，认定事实错误。3.一审认定刘瑞实际取得的工程款为393051.9元没有事实依据，事实上明珠公司实际支付的工程款为317186.9元，一审列举的五次会议记录刘瑞的意见很清楚，证实从来未进行完整的核对工程量，更没有结算工程款，证明不了刘瑞实际施工的全部工程量和超取工程款。4.侯保国、杨树东、刘易金等人签字的收据和餐费等刘瑞毫不知情，也没有授权，餐费不真实。二、一审判决程序违法。本案核心是已完工的工程量价款，一审没有查清该事实就准许明珠物流公司撤回对其极其不利的鉴定申请是错误的。明珠物流公司辩称，刘瑞上诉理由与事实不符。省高院已经裁定驳回王军平起诉，安阳法院委托鉴定的鉴定意见不能作为本案证据；刘瑞所称侯保国不能代表他收取工程款的事实前后矛盾，我方提交有刘瑞亲笔书写按指印的委托书；我方提交有鉴定报告，刘瑞不认可但并未申请重新鉴定。王军平述称，对刘瑞的上诉没有异议，庭审过程我方也参加了，我方认可一审判决认定的事实。明珠物流公司向一审法院起诉请求：1.判令被告返还多支付的工程款162476.15元及利息；2.要求被告赔偿擅自撤场给原告造成的经济损失160万元。一审法院认定事实：原、被告双方分别于2004年11月18日、2005年5月10日、2005年8月21日、2006年2月25日签订了四份施工合同。1.四份施工合同约定的主要内容为：2004年11月18日原、被告签订施工合同，由被告负责原告一层办公营业房承建任务。该合同第三条约定付款方式为：被告方人员及施工设备进场，原告付生活费1000元，基础出±000达标后原告付10000元，墙体砌完封顶达标后原告付20000元，粉刷完工达到交工使用标准后余款全部付清。2005年5月10日原、被告签订施工合同，由被告负责原告客房楼3层、4层及蓄水池2个承建任务。合同第五条约定付款方式：按工程进度分期付款80%。工程结束，经原告验收合格后，付清剩余工程款。2005年8月21日原、被告签订施工合同，由被告负责原告锅炉房及蓄水池2个承建任务。合同第五条约定付款方式：按工程进度分期付款80%。工程结束，经原告验收合格后，付清剩余工程款。2006年2月25日原、被告签订施工合同，由被告负责原告综合、办公、洗浴楼四层及蓄水池2个（三期工程）。合同第五条约定付款方式：按工程进度分期付款80%。工程结束，经原告验收合格后，付清剩余工程款。前三份合同所涉工程范围为原告的（二期工程）2#楼，第四份合同所涉工程范围为（三期工程）3#楼，2#楼第2层楼房的施工，双方没有签订合同，是在2004年12月17日双方以会议记录形式确定，施工价格为60元/㎡。原告所建的办公营业房、门面房、综合办公楼依据均是由洛龙区建设局颁发的临时建筑许可证，该许可证均注明临时工程自竣工之日起使用期限为两年。2.原告提供双方核对工程量签字的会议记录，共分五次：第一次，2006年5月27日的会议记录，双方对2#楼第一层工程量进行核对，（1）无异议的工程量：前门面大厅面积13370元，主体工程53716元；（2）存在异议的工程量：基础工程量，原告计算的基础工程量为150.83立方米÷2=75.414立方米，价款为1482.29元。被告不同意这个数字，认为以前图纸是1.4米，实际开挖1.8米，工程量差29.38立方米，金额差288元（单方差价）；第一层走廊下无任何柱子，宽1.4米，查规定后再定；被告提出平改坡这部分，其去查相关规定后按国家规定收取费用。第二次，2006年5月28日的会议记录，双方对2#楼第二层工程量进行核对，二层楼主体工程量工程款47838元，二层门面房上部加盖部分工程款3240元，二层楼总面积851.3㎡，工程价款51078元，双方均无异议。第三次，2006年5月29日的会议记录，双方对2#楼第三层工程量进行核对，双方对第三层工程量为833.92㎡单价为110元，工程价款为91731.2元无异议。但原告认为该工程款不包括外走廊楼梯间。被告称不包括内走廊到大厅走道面积和楼梯间面积。第四次，2006年5月30日的会议记录，双方对2#楼第四层工程量进行核对，（1）无异议的工程量：四层楼房工程量670.66㎡，单价110元/㎡，工程价款73772.6元。（2）存在异议的工程量：双方认可主体外楼梯间未算。室外辅助楼梯两个楼梯为19.5平方米，原告要求按中国建筑工程预算问答第8页概-14（室外辅助楼梯等，按其水平投影面积的一半计算建筑面积）9.75㎡为1072.5元。被告要求按02定额第5页第15条：室外楼梯按自然层投影面积之和计算建筑面积为19.5㎡，单价相同，工程价款为2145元；四层外走廊没算建筑面积，双方争议和三层一样。第五次，2006年5月30日的会议记录，双方对2#楼第五层工程量进行核对，（1）无异议的工程量：1间小房工程量10.2㎡，单价为110元/㎡，工程价款1122元；锅炉房及蓄水池工程量价款39949.6元。（2）存在异议的工程量：原告认为楼梯间无踏步、无平台不能计算平方。被告认为楼梯间应算建筑面积。上述五次会议记录，由原告负责人段合旺和承包方即被告签字，但未显示被告所施工的3#楼工程的工程量及价款。3.原告提交的被告技术员侯保国所写的对账明细表载明：合同价款340940.35元，认可价款为336070.35元；合同变更增加工程量价款18300元，认可价款为8700元；因质量问题2#楼扣款173546.4元及罚款1056元；3#楼已施工工程量1563.35㎡，应付工程款60407.8元。4.原告称被告领取的工程款为393061.9元。其中包括刘瑞、侯保国、刘永、王兰平、杨树东、刘易金等人签字的收据391641.9元及餐费、生活费1410元。原告提供的借据、餐费等单据显示金额共计393051.9元，被告对原告所提供的领款条中侯保国签字领取的67000元及4600元这两笔款项不予认可，认为侯保国只负责技术，没有授权其领款，所以其领款无效；施工期间餐费788.3元不认可，理由是没有吃饭人签字；被告认可其与刘永红、李法江、王军平签字从原告处领款313586.9元。对上述争议，查明候保国是被告方负责施工技术的工作人员，在款项支取中也有过候保国打条子取钱后刘瑞签字认可的情况。餐费是工地附近饭馆的吃饭单，系原告先行支付后向被告追要。另查明：被告分别于2004年11月28日、2005年5月20日、2005年9月2日及2006年3月2日与第三人签订合同，将原告与被告约定的工程转包给第三人。但是转包合同没有原告签章认可。原告在诉讼前委托河南九都资产评估有限公司对综合楼的停工损失进行评估鉴定，该公司于2008年7月15日做出豫九都评鉴字（2008）第035号评估报告书，结论为：一、直接损失：1.综合楼续建增加的成本支出847005元；2.锈蚀钢筋处理费用21840元；3.工地看护费62800元；二、间接损失：1.减少房屋出租净收入233067元；2.土地租赁费17360元；3.宾馆、浴池延期开业减少的利润283800元；合计1465872元。原告委托的鉴定没有对工程总量及工程总价款进行鉴定。被告及第三人对鉴定报告不认可，也不申请重新鉴定。重审中原告申请对被告施工队承建原告的工程已完成工程量合同价款（扣除质量扣款）与原告已付款项的差额进行鉴定，在委托鉴定期间，原告撤回了鉴定申请。前三份合同已基本履行完毕，在履行第四份合同过程中，双方发生矛盾，被告认为原告不履行付款义务而撤场，原告认为被告没有按合同履行施工义务，且多领工程款，因而起诉。一审法院认为，原、被告签订的四份施工合同形式合法、内容真实，是双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为有效合同，双方应当按照合同的约定履行。依照法律规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任，前三份合同基本履行完毕后，原、被告在第四份合同履行过程中产生纠纷，致使第四份合同未履行完毕，庭审中被告认可的完工工程应付价款为405178.15元，扣除质量扣款173546.4元及水泥落地罚款1056元，原告应支付给被告的工程款为230575.75元，原告实际支付给被告工程款为393051.90元，故被告应当将其多领取的工程款162476.15元返还给原告，被告未及时返还工程款，给原告造成了一定的损失，应当向原告支付利息，利息按照中国人民银行同期贷款利率以162476.15元为本金从2006年1月16日计算至判决生效之日止。原告提交的其诉前委托河南九都资产评估有限公司所做的豫九都评鉴字（2008）第035号评估报告书，系原告单方面委托，被告及第三人对此均不认可，该评估报告书不足以作为认定原告损失的依据，而在本次重审中，原告并未就其损失申请该院委托具有相应资质的鉴定机构进行司法鉴定，故对于原告要求被告承担擅自撤场给其造成的经济损失160万的诉讼请求，不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条、第一百二十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经审判委员会研究，判决：一、被告刘瑞于判决生效之日起十日内返还原告洛阳市明珠物流有限公司工程款162476.15元及利息（利息按照中国人民银行同期贷款利率以162476.15元为本金从2006年1月16日计算至判决生效之日止）；如逾期不履行，则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告洛阳市明珠物流有限公司的其他诉讼请求。本案受理费18592元，原告洛阳市明珠物流有限公司承担17175元，被告刘瑞承担1417元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对一审查明的事实予以确认。另查明:刘瑞于2005年9月21日出具委托书，其中第二条为：侯保国全工地技术指导、操手改线、质量验收、核对工程量。本院认为，关于本案所涉工程款的认定问题，刘瑞主张应以河南四方工程造价咨询有限公司作出的司法鉴定意见为准，但该鉴定意见是王军平诉刘瑞、明珠物流公司一案中作出的，王军平与明珠物流公司之间不存在合同关系，该案主要目的是解决王军平与刘瑞之间的劳务费问题，与本案不是同一法律关系，河南省高级人民法院（2012）豫法民提字第132号民事裁定也已经认定“刘瑞与王军平所签合同未实际履行”，且该司法鉴定意见书采用的计价标准包括“现行市场价格”“《河南省建筑和装饰工程综合基价（2002版）及相关计价文件”，分析说明“本工程造价按合格工程计算”，这与刘瑞和明珠物流公司关于工程价的合同约定不符，亦与工程的质量状况不符，故对于该鉴定意见本院不予采信；刘瑞对侯保国书写的对账明细表不予认可，侯保国系刘瑞委托的核对工程量人员，侯保国书写对账明细表系其履行职务行为，刘瑞对该明细表不认可但没有指出其存在何种错误也不对工程造价提出鉴定申请，工程存在质量问题也在双方工程会议中有涉及，明珠物流公司提出工程造价鉴定申请又撤回鉴定申请并对侯保国书写的该对账明细表予以认可。综合以上情况，为解决本案纠纷，一审以该对账明细表认定明珠物流公司应支付给刘瑞的工程款为230575.75元并无不当，本院予以维持。关于侯保国等人支取款项及餐费问题，侯保国等人系刘瑞工程队人员，除刘瑞外其工程队中尚有多人向明珠物流公司借支工程款，刘瑞也予以认可，餐费单据均有刘瑞工程队人员签字，该部分款项应抵扣工程价款。明珠物流公司实际支付给刘瑞393051.90元，故刘瑞应当将其多领取的162476.15元返还给明珠物流公司。至于利息问题，明珠物流公司在诉状中和一审庭审辩论终结前均未对利息的计算标准和支付期限提出明确具体的诉求，一审判决按中国人民银行同期贷款利率计算至判决生效之日并无明显不当，本院予以维持。关于明珠物流公司主张的直接经济损失和间接经济损失1465872元的问题，本案系因工程款结算纠纷引起，双方合同中对于工程款的结算流程、质量问题如何解决没有明确约定，出现争议时又不能协商解决，致使矛盾扩大、争议久拖不决，双方均有责任，明珠物流公司主张的损失依据不足，本院不予支持。综上所述，明珠物流公司、刘瑞的上诉请求不能成立，一审判决结果无误，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19200元，由洛阳市明珠物流有限公司负担17280元，刘瑞负担1920元。本判决为终审判决。审判长  周朝晖审判员  赵国欣审判员  焦丽娟二〇一八年十二月二十六日书记员  王佳欣