山西省大同市中级人民法院   民事判决书   （2018）晋02民初17号   原告（执行案外人）：张波，男，1971年12月1日出生，汉族，住大同市城区民航街1号，身份证号码：×××。   委托诉讼代理人：李**，大同市城区法律援助中心律师。   被告（申请执行人）：杨文君，男，汉族，1962年12月23日出生，住大同市。   委托诉讼代理人：赵卓，山西华瑞律师事务所律师。   第三人（被执行人）：大同市恒翔房地产开发有限责任公司，住所地大同市城区南环路北侧。   法定代表人：赵建国，该公司董事长。   委托诉讼代理人：刘睿，山西光硕律师事务所律师。   原告张波与被告杨文君、第三人大同市恒翔房地产开发有限责任公司案外人执行异议之诉一案，本院于2018年1月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张波的委托诉讼代理人李**,被告杨文君的委托诉讼代理人赵卓,第三人大同市恒翔房地产开发有限责任公司（以下简称恒翔公司）的委托诉讼代理人刘睿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   张波向本院提出诉讼请求：1、请求依法判决大同市中级人民法院执行机关停止对原告“紫润芳庭”小区59号商铺的执行，并解除查封扣押；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年2月1日原告向第三人购买位于大同市南环路“紫润芳庭”小区59号商铺，建筑面积240平方米，单价29000元/m2，原告共计向被告交6960000元购房款。2017年大同市中级人民法院作出执19号执行裁定书与协助执行通知书查封了“紫润芳庭”小区59号商铺，原告认为该执行裁定没有事实和法律依据，应予以撤销并解除对原告房屋的查封。2017年11月11日，原告依法向贵院提起执行异议，12月20日，原告收到大同市中级人民法院执行裁定书(2017)晋02执异166号，驳回了原告的异议请求，现原告认为该裁定书认定事实不清，适用法律错误，根据《合同法》第130条、60条及《物权法》第十五条当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立时生效；未办理物权登记的，不影响合同效力的规定。原告与第三人签订的《商品房认购协议》合同合法有效，原告按约定交付了全部购房款，履行了合同义务，未办理产权手续是因为该房屋未验收交工，不具备交付条件，不能办理产权登记手续。现原告已取得该房屋的所有权，没有登记只是物权未设立。被告申请对诉争房屋查封、扣押、冻结没有事实与法律依据，原告要求立即停止执行解除查封扣押、冻结。请法院支持原告的诉讼请求。   杨文君辩称，一、双方签订的商品房认购协议是无效的。首先，如果是正常的商品房预售，依据《商品房预售管理办法》第六条商品房预售实行许可制度。开发企业进行商品房预售，应当向房地产管理部门申请预售许可，取得《商品房预售许可证》。未取得《商品房预售许可证》的，不得进行商品房预售。第十条商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续。双方应当签订《商品房预售合同》，并依法向房管部门进行预售登记备案。但本案中争议房屋的预售许可证从2013年11月18日生效，而原告与第三人在2013年2月1日签订《商品房认购协议》，因签订该合同时紫润芳庭尚不具备预售条件，因此该合同是无效的。其次，本案中答辩人早在2016年就申请查封的争议房屋，在长达两年的时间内，第三人及原告从未提出该房屋已经出售异议，反而恒翔公司多次对房屋价格评估结果提出异议，其仅认为房屋价格评估过低会对其公司经营产生严重影响，但并未对产权等提出任何异议，从其行为可以看出，在争议房屋被查封前，该房屋根本未出售。第三人与原告现提出该房屋已经出售的异议，其是想通过恶意诉讼达到逃避执行的目的。再次，该《商品房认购协议》仅约定了商铺编号和售价，对于交房日期及办理产权日期等对购房者至关重要的内容均未约定，由此可见，该协议不是真实的商品房买卖协议。二、原告购买房屋是商铺而非居住用房。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》的立法目的是保护消费者为生活需要购买商品房的房屋消费者物权期待权，而本案争议房屋是非为生活居住需要或为生产经营需要而购买的商铺，因此并不产生相应的物权期待权。三、原告证据不足以证明其已经支付了购房款。原告与第三人签订的《商品房认购协议》约定，该房售价高达6960000元，原告仅凭收据，不能证明已经支付购房款。①原告是在2013年2月1日与恒翔公司签订《商品房认购协议》，但原告在此之前已经支付590万元，在没有签订任何协议的情况下就支付590万元购房款，明显不合常理。②恒翔公司在2013年2月1日就向原告出具已经收取全部购房款的收据，但原告又提供了2017年9月15日支付102万元购房款的证明，二者间存在矛盾。③原告提交的都是案外人向赵建国、闫利琴的付款凭证，这仅能证明案外人与赵建国、闫利琴之间存在经济往来，并不能证明该款是原告支付的购房款。虽然原告提交了向第三人借款的借条，但该借条系原告单方制作，原告可以在任何时间向任何第三人出具，以达到编造虚假支付的目的。要证明上述款项是原告支付的购房款，应当由原告申请第三人出庭作证。④本案争议房屋的开发单位为恒翔公司，而非赵建国、闫利琴，且签订《商品房认购协议》、出具收据的单位均是恒翔公司。原告提供的银行往来凭证均是支付给赵建国、闫利琴个人，不能证明是支付本案争议房屋的购房款。四、答辩人在申请查封第三人房屋时，原告和第三人并未提出所查封的房屋已出售并被原告占有的异议，且产权管理部门也无相关预售登记的信息。依据《城市房地产开发经营管理条例》第十七条，房地产开发项目竣工，经验收合格后，方可交付使用;未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。第三人恒翔公司陈述2017年以前该房屋不具备交付条件，在2016年该房屋根本未进行竣工验收，因此，被告在2016年6月查封本案争议房屋前原告并未实际占有该房屋。综上所述，原告与第三人签订的《商品房认购合同》是无效的，其所提供的证据均不能证明其对本案争议的房屋享有足以排除强制执行的权利，人民法院应当依法驳回其诉讼请求。   恒翔公司述称，认可原告陈述的事实。原告购买我公司商铺，我公司已收到全部房款且已实际交付了该商铺，原告也实际占有使用了该商铺。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。   张波向本院提供了以下证据：1、张波与恒翔公司签订的《商品房认购协议》及收据，证明张波购买紫润芳庭59号商铺、该商铺地下负一层及商铺款付清的事实。2、收款收据及银行交易清单、借条，证明原告已交付购房款。   杨文君向本院提交了以下证据：1、大同市中级人民法院(2016)晋02民初31号协助执行通知书及送达回证，证明本案争议房屋查封情况及查封时该房屋未在房产管理部门进行预售登记，原告在查封前没有占有该房屋。2、房屋预售许可证，证明原告与恒翔公司签订合同时紫润芳庭小区预售许可证已经过期，且未在房管部门进行登记。3、恒翔公司出具的证明（当庭提交），证明紫润芳庭小区均未进行竣工验收，不具备交付的条件。   恒翔公司未向本院提交证据。   对当事人提交的各项证据，本院组织当事人进行了质证：   杨文君对张波提交的证据真实性均不予认可，签订合同时不具备预售条件；从合同约定来看，对于买房人来说最为重要的房屋交付日期和办理产权日期，虽然有约定但没有写具体日期。对收款收据真实性不予认可，其提供的收款收据是第三人出具的，第三人可以随时出具该收据，不能排除其为了逃避执行出具的收据。对银行汇款凭证和借条，我们认为原告是在2013年2月1日，就与第三人签订了商品房协议，在签订合同之前，双方的权利义务均未明确的情况下原告已经向第三人支付了590万元的房款，明显不合常理，其中有一笔2009年支付了100万元，在2009年紫润芳庭小区还没有拆迁就支付房款更不合常理。恒翔公司在2013年2月1日就已经出具了收据，说已经收到了全部购房款，但在2017年10月1日原告又支付了购房款22万元。作为正常房屋买卖肯定是支付了全部房屋款之后才出具收据，本案2013年已经出具收据，在2017年又支付房款明显矛盾。其提供的银行汇款的凭据都是支付给案外人赵建国或者闫丽琴，虽然两人都是第三人公司的股东，但是从法律上讲应该是三个独立的法律主体，而且原告也没有证据证明支付给个人的款的走向，是否由赵建国或者闫丽琴转到公司账户，所以其提供的银行凭证只能证明汇款人和赵建国、闫丽琴之间有经济往来，并不能证明有购房的事实。   张波对杨文君提交的证据1、2真实性无异议，但认为查封对错法院正在审理，预售许可证只针对开发商是否有权预售房屋，不代表恒翔房地产与原告签订合同无效；对当庭提交的证明，只能说明小区没有验收，但不能说明没有交付，因为该小区已经达到入住条件，办理验收只是官方的要求，与是否实际交付没有关系。   恒翔公司对张波、杨文君提交的证据真实性均无异议，但对杨文君提交的证据证明内容有异议，并表示因未进行竣工验收而无法办理网签手续及产权手续的2号楼A1、A2、A3底商，不包括本案诉争的59号商铺。   对各方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。   经审理查明：张波与恒翔公司于2013年2月1日签订《商品房认购协议》购买大同市南环路紫润芳庭小区59号商铺，建筑面积地上240平方米，地下120平方米，单价为地上每平方米29000元，地下每平方米8000元，恒翔公司同日给张波出具了6960000元、960000元两张收据。杨文君申请执行与第三人恒翔公司借款合同纠纷由大同市中级人民法院作出的（2016）晋02民初31号民事判决书确定的债务，本院作出（2016）晋02民初31号民事裁定书及协助执行通知书，查封了恒翔公司开发的紫润芳庭小区部分房产，包括本案所涉59号商铺。案外人张波对此书面提出执行异议，本院于2017年12月1日作出(2017)晋02执异166号民事裁定，裁定驳回张波的异议请求。案外人张波不服该裁定，向本院提起案外人执行异议诉讼。   本院认为，本案系案外人执行异议之诉，审查的重点是案外人张波是否对诉争房屋享有足以排除申请人申请执行的权利。《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条“案外人或者申请执行人提起执行异议之诉的，案外人应当就其对执行标的享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任”的规定，张波就诉争房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益负有举证责任。《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条规定：“金钱债权执行中,买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”本案中，张波虽在申请人杨文君申请执行前已和第三人恒翔公司签订了商品房认购协议，且恒翔公司亦为其开具了收款收据，但其未就交付购房款提供相关的付款凭证。张波提交了向曹逸凡、王燕平出具的借条的复印件及相应的汇款凭证，但汇款凭证系曹逸凡向赵建国支付1000000元（2009年9月15日）、向闫利琴支付3000000元（2012年8月22日）、向闫利琴支付1000000元（2013年2月1日），王燕平向赵建国支付900000元（2011年10月31日），而不是向恒翔公司支付，四笔款项是否最终汇入了恒翔公司，或用于恒翔公司生产经营不得而知，仅能证明曹逸凡、王燕平与赵建国、闫利琴个人之间的经济往来，且借条的出借人曹逸凡、王燕平均未出庭作证，也未提供有效的身份证明，故对此四张借条的真实性及张波的指示付款行为本院不予确认。张波提交了两张汇款凭证，即2010年12月10日尚宏燕向赵建国个人支付1000000元，张波同日向尚宏燕支付1000000元，因尚宏燕未出庭作证，张波的该指示付款行为本院不予确认。张波还提交了向肖利霞、杨美霞出具的借条的复印件及肖利霞800000元的现金取款凭证（2017年9月15日）、杨美红220000元的现金取款凭证（2017年10月1日），但借条的出借人肖利霞、杨美红未出庭作证，也未就该两笔款项交付恒翔公司提供相应的证据，故对此两张借条的真实性和张波的付款行为本院亦不予确认。综上，不能认定张波向恒翔公司支付了案涉房屋的全部价款。   综上所述，张波对本案诉争房屋不享有足以排除申请人申请执行的权利，其诉讼请求没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第九条、《最高人民法院关于办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十一条、第三百一十二条规定，判决如下：   驳回张波的诉讼请求。   案件受理费100元，由张波负担。   如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省高级人民法院。   审判长 常 春   审判员 陈大涵   审判员 智绪鲁      二〇一八年十二月十二日   书记员 宁俊艳