重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终1034号上诉人（原审原告）：上海舜品贸易有限公司，住所地上海市青浦区沪青平公路3841弄5号商务2号楼122室，组织机构代码75380281-7。法定代表人：管岳，该公司总经理。委托代理人：高洪新，江苏扬子江律师事务所律师。上诉人（原审被告）：上海松江花桥现代化农业有限公司,住所地上海市松江区中山街道花桥村花辰公路388号，统一社会信用代码91310000607397526C。法定代表人：赖丽媖，该公司董事长。委托代理人：金辉，上海市诤正律师事务所律师。上诉人上海舜品贸易有限公司（以下简称舜品贸易公司）、上海松江花桥现代化农业有限公司（以下简称松江花桥农业公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服重庆市大渡口区人民法院(2015)渡法民初字第03283号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。舜品贸易公司上诉请求：请求改判60万元苗木款及松江花桥农业公司扣除的10%工程管理费属于舜品贸易公司。一、二审诉讼费由松江花桥农业公司负担。理由如下：1、一审认为苗木由松江花桥农业公司购买与事实不符。2、因合同无效，松江花桥农业公司收取上诉人的10%的工程管理费也应归上诉人所有，由上诉人另行主张。上诉人松江花桥农业公司针对舜品贸易公司的上诉请求及理由答辩称：1、苗木是由松江花桥农业公司购买，该事实已由生效判决书确定。2、关于管理费，虽然合同无效，但松江花桥农业公司具有相应的资质，实际为舜品贸易公司承接及完成该项目提供了诸多必备条件和辅助工作，且在舜品贸易公司法定代表人确认的工程结算表中也确认支付10%的工程管理费，合同无效并不代表不支付工程管理费。舜品公司的上诉理由均不成立。上诉人松江花桥农业公司上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审或依法改判。理由如下：1、针对涉及与案外人重庆钰茂地产有限责任公司的诉讼费用问题，一审认定事实错误。根据舜品贸易公司法定代表人出具的《重庆工程决算表》，舜品贸易公司应承担的应为“诉讼中的费用”，并非仅为诉讼费，金额上也并非仅81033.41元，而是151.1462万元，只是双方对其中的两笔律师费及一笔税金存在争议。2、针对苗木的价格的认定，原审认定为60万元错误，与事实不符。根据松江花桥农业公司在另案中的评估报告，苗木款被确认为171万多元，其中树木本身价格为152万元，其余为种植养护费用。因为种植养护均为被上诉人进行，故此上诉人仅主张扣除树木本身的价格即152万元。舜品贸易公司针对松江花桥农业公司的上诉请求及理由答辩称：1、关于诉讼费81033.41元是明确的金额，管岳出具的《重庆工程决算表》是为了早日拿到工程款作出的妥协和让步，事实上松江花桥农业公司并未同意也未在结算表上签字，因此一审对该部分的判决是正确的。2、关于苗木的款项，苗木由松江花桥农业公司购买不能成立，另关于松江花桥农业公司所说的评估报告是工程款的评估，而不是对苗木成本的评估，故一审认定苗木款60万元并无不当。舜品贸易公司向一审法院起诉请求：1、松江花桥农业公司支付舜品贸易公司工程款3236883.71元，并以3236883.71元为基数从2014年5月1日起至实际付款时止，按中国人民银行同期贷款利率计算利息；2、本案诉讼费用由松江花桥农业公司负担。一审法院经审理查明：2007年4月17日，松江花桥农业公司（乙方）与案外人重庆钰茂地产有限责任公司（甲方）签订了《香港城东区园林景观工程合约书》，约定由甲方将香港城东区园林景观工程发包给乙方施工；本合同总价为1250万元，扣除甲方已购植物261.12万元，即乙方实际包干价为988.88万元等等。2007年4月27日，松江花桥农业公司（甲方）又与舜品贸易公司（乙方）签订了《香港城东区园林景观承包施工合同》，约定由甲方将其在案外人重庆钰茂地产有限责任公司承接的香港城东区园林景观工程全部转包给舜品贸易公司施工，舜品贸易公司包工包料；甲方与业主所签订合约总价为1250万元（其中业主自行采购苗木款4046200元，工程设计、顾问费1200000元），即实际工程价格为7253800元；此项工程乙方需支付725380元作为甲方的工程管理费用，于甲方拨款给乙方时每次扣除10%，直至扣满为止（业主自购苗木款及工程顾问费需全额拨款给乙方，不再扣除10%管理费）。合同签订后，舜品贸易公司随即组织工人进行施工，并在完工后交付使用。嗣后，松江花桥农业公司向重庆市第五中级人民法院起诉案外人重庆钰茂地产有限责任公司索要工程款，该院于2014年3月31日作出判决。后该案在重庆市高级人民法院调解，双方达成调解协议：重庆钰茂地产有限责任公司应于2014年4月30日前支付松江花桥农业公司工程款2909447元、逾期付款违约金80万元等。其中，由松江花桥农业公司负担的诉讼费为81033.41元。2015年6月23日，舜品贸易公司法定代表人管岳向松江花桥农业公司出具《重庆工程决算表》确认：“前期松江花桥农业公司支付给舜品贸易公司总价款498.702万元（总款579.78万元-管理费57.978万元-税金23.1万元）；二审判定本次款370.9447万元（工程款290.9447万元+滞纳金80万元）；应扣交松江花桥农业公司管理费37.0945万元（370.9447万元×10%）；总决算实为205.1566万元（370.9447万元-105.7874万元-苗木树款60万元）；本案工程诉讼费由我方全部承担。”另查明，2008年10月27日，案外人大玮园艺（苏州）有限公司向上海市松江区人民法院起诉松江花桥农业公司索要在重庆佳禾钰茂香港城东区商业广场的园林景观工程中向松江花桥农业公司出售的41棵蜜枣和8棵老人葵树苗款和其他诉求。在庭审中，案外人大玮园艺（苏州）有限公司申请撤回了主张41棵蜜枣和8棵老人葵树苗款的诉讼请求。上海市松江区人民法院于2009年6月10日作出了民事判决书，且该判决现已生效。在该份判决书中查明：“大玮园艺（苏州）有限公司所称41棵蜜枣树和8棵老人葵确实由松江花桥农业公司种植，但未种植在涉案工程的工地上”。同时，上述苗木款舜品贸易公司与松江花桥农业公司双方均未对外实际支付。在审理过程中，舜品贸易公司陈述其未取得承接本案所涉工程的相应资质，并明确以合同无效来主张本案权利。舜品贸易公司与松江花桥农业公司对本案工程款结算金额8707247元和滞纳金800000元，应扣除税金363688.31元，以及松江花桥农业公司已支付舜品贸易公司工程款4992319.98元均无异议。舜品贸易公司还陈述其对外差欠苗木款的欠条是以松江花桥农业公司名义出具，购买苗木费用为600000元，并同意承担松江花桥农业公司因本案所涉工程款而与案外人重庆钰茂地产有限责任公司发生诉讼产生的诉讼费81033.41元。同时，松江花桥农业公司陈述苗木费系由出卖人与舜品贸易公司商定，且松江花桥农业公司已收到了重庆钰茂地产有限责任公司支付的工程款2909447元和逾期付款违约金80万元。一审法院认为，承包人未取得建筑施工企业资质或没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，建设施工合同应认定无效。本案中，因舜品贸易公司未取得承接景观绿化工程的资质，且从双方承包协议内容看，实为舜品贸易公司借用松江花桥农业公司名义实际履行与发包人的全部义务，松江花桥农业公司收取管理费。故舜品贸易公司与松江花桥农业公司签订的《重庆香港城东区园林景观工程承包施工合同》违背法律、法规的强制性规定，应无效。合同签订后，舜品贸易公司组织了全部施工，且舜品贸易公司与松江花桥农业公司双方对本案结算工程款8707247元和滞纳金800000元均无异议，一审法院予以确认。该结算对双方当事人具有约束力，且舜品贸易公司也同意按约支付10%的管理费。但从舜品贸易公司法定代表人管岳出具决算书中可看出，管理费的收取应在扣减税金之前。又因双方对扣减税金的数额无异议，一审法院予以确认。另扣减松江花桥农业公司已支付款项后，松江花桥农业公司本应支付舜品贸易公司工程价款为3200514.01元[（8707247元+800000元）×90%-363688.31元-4992319.98元]。又由于舜品贸易公司认可承担此前诉讼案件的诉讼费81033.41元，即舜品贸易公司应收款项中应扣除松江花桥农业公司与案外人重庆钰茂地产有限责任公司讼争案件中承担的诉讼费81033.41元。对于舜品贸易公司称《重庆工程决算表》是双方调解妥协的结果，不能作为裁判依据的意见，因无事实和法律依据，一审法院不予采信。关于双方争议的41棵蜜枣树和8棵老人葵苗木款问题。虽上述苗木是由舜品贸易公司组织工人实际种植，但舜品贸易公司实际是借用松江花桥农业公司资质进行施工，对外出具苗木款欠条也是以松江花桥农业公司的名义，且该苗木款已经发包人与松江花桥农业公司结算计入工程款中，故采购苗木的合同当事人应为松江花桥农业公司，松江花桥农业公司收取上述苗木款更符合实际。又因松江花桥农业公司陈述苗木款系出卖人与舜品贸易公司协商，故一审法院依法认定购买上述苗木的价款为600000元。即舜品贸易公司应收款还应扣除上述苗木费。对于松江花桥农业公司称苗木费应以审计报告认定的金额为准，因松江花桥农业公司与发包人审计报告中的苗木费包含了人工费和利润，而苗木的栽种均由舜品贸易公司完成，审计价格不能客观反映苗木成本，故对该意见一审法院不予采信。故松江花桥农业公司还应支付舜品贸易公司工程款2519480.60元（3200514.01元-81033.41元-600000元）。对于松江花桥农业公司称舜品贸易公司应承担其与案外人重庆钰茂地产有限责任公司之间诉讼而产生的全部费用，因未得到舜品贸易公司的认可，且松江花桥农业公司也未举示相应证据证明其产生费用的票据，故一审法院对该意见不予采信。当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，为交付之日起算。本案中，双方签订的《重庆香港城东区园林景观工程承包施工合同》因违反法律的强制性规定而无效，即该合同中关于违约责任的约定也无效，但舜品贸易公司作为实际施工人完成了工程并交付使用，且松江花桥农业公司存在逾期付款的行为，故舜品贸易公司要求松江花桥农业公司支付利息的诉讼请求，符合法律规定，一审法院予以支持。但利息计算的基数应以松江花桥农业公司欠付的工程价款为限。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条第一款、第二百六十九条、《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第一百三十四条、第一百四十二条、第一百四十四条之规定，作出判决：一、上海松江花桥现代化农业有限公司于一审判决生效之日起五日内支付上海舜品贸易有限公司工程价款2519480.60元，并以此款为基数自2014年5月1日起至实际付款时止，按中国人民银行同期贷款利率计付利息；二、驳回上海舜品贸易有限公司的其他诉讼请求。案件受理费32695元和保全费5000元，合计37695元，由上海舜品贸易有限公司负担8354元，上海松江花桥现代化农业有限公司负担29341元。本院二审查明，在舜品贸易公司的法定代表人管岳出具的《重庆工程决算表》中，管岳对应扣交松江花桥农业公司的费用中关于松江花桥农业公司财务要扣除的诉讼中费用151.1462万元中的三项费用即诚至信律师费12.5万元、重庆汇款扣税金23.1万元及律师提成46.79万元有异议，认为不该承担，并载明“应交松江花桥农业公司费用：管理费37.0945+花桥公司财务计算151.1462万元-不该承担费用82.4532万元”。管岳还在该决算表第二页备注“本工程诉讼费用由我方全部承担，但诚至信律师费12.5万元、前期税金23.1万元、律师提成15%.46.79万元要我方承担不合理，我方不能接受”。另外，二审中双方当事人均确认双方二审所争议的苗木款所涉及的苗木就是本院审理的松江花桥农业公司起诉案外人重庆钰茂地产有限责任公司索要工程款一案中评估报告中所指向的苗木，也即上海市松江区人民法院于2009年6月10日作出的民事判决中所称的41棵蜜枣树和8棵老人葵。本院查明的其余事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，二审中双方当事人争议的焦点为：1、双方当事人签订的合同中约定的10%管理费是否应归舜品贸易公司所有；2、双方当事人所争议的苗木款的金额以及是否应当从舜品公司主张的工程欠款中扣除；3、本案中舜品贸易公司主张的工程欠款中应扣除的前案诉讼费用的金额。针对焦点问题，本院分述如下：1、双方当事人签订的合同中约定的10%管理费是否应归舜品贸易公司所有。本院认为，虽然舜品贸易公司与松江花桥农业公司签订的《重庆香港城东区园林景观工程承包施工合同》无效，但根据该施工合同约定，舜品贸易公司所获得的工程款应是扣除该10%管理费后的款项。故舜品贸易公司主张10%的管理费归其所有的上诉理由不成立，本院不予支持。2、双方当事人所争议的苗木款的金额以及是否应当从舜品贸易公司主张的工程欠款中扣除。本院认为，舜品贸易公司称争议的苗木系舜品贸易公司对外购买，但对此并未举示证据予以证明。舜品贸易公司自认对外出具苗木款欠条是以松江花桥农业公司的名义，且该苗木款已经发包人与松江花桥农业公司结算计入工程款中，故采购苗木的合同当事人应为松江花桥农业公司，松江花桥农业公司收取上述苗木款更符合实际。加之，舜品贸易公司的法定代表人管岳在其出具的《重庆工程决算表》中也将该苗木款从其应收工程款中予以了扣除，故一审认定争议的苗木款应从舜品贸易公司主张的工程欠款中扣除并无不当。舜品贸易公司关于苗木款应归其所有的上诉理由不成立，本院不予支持。关于苗木款的金额，松江花桥农业公司陈述苗木款系出卖人与舜品贸易公司协商，管岳亦在《重庆工程决算表》中明确苗木款的金额为60万元，现松江花桥农业公司并未举证证明其作为购买方与出卖人结算的苗木款的价格，故一审法院认定购买上述苗木的价款为60万元并无不当。即舜品贸易公司应收款还应扣除上述苗木费。对于松江花桥农业公司称苗木费应以前案的评估报告认定的金额为准的问题，本院认为，因松江花桥农业公司与发包人的评估报告中的苗木费包含了人工费和利润，而苗木的栽种均由舜品贸易公司完成，审计价格不能客观反映苗木成本，故对该意见本院不予采信。3、本案中舜品贸易公司主张的工程欠款中应扣除的前案诉讼费用的金额。本院认为，根据查明的事实，在舜品贸易公司的法定代表人管岳出具的《重庆工程决算表》中，管岳仅对应扣交松江花桥农业公司的费用中关于松江花桥农业公司财务要扣除的诉讼中费用151.1462万元中的三项费用即诚至信律师费12.5万元、重庆汇款扣税金23.1万元及律师提成46.79万元有异议，认为不该承担，并载明“应交松江花桥农业公司费用：管理费37.0945+花桥公司财务计算151.1462万元-不该承担费用82.4532万元”。故由此应该认定舜品贸易公司仅对前述151.1462万元诉讼费用中的三笔费用有异议，该三笔费用因松江花桥农业公司未举示舜品贸易公司应负担的证据，故本院不予支持。但对于管岳认可的诉讼费用部分即151.1462万元-12.5万元-23.1万元-46.79万元=68.7562万元，应从舜品贸易公司主张的工程欠款中予以扣除。故一审法院仅判决扣除前案诉讼费81033.41元不当，本院予以纠正。综上，舜品贸易公司的上诉请求均不成立，本院不予支持。松江花桥农业公司的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审判决认定事实部分有误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市大渡口区人民法院(2015)渡法民初字第03283号民事判决；二、上海松江花桥现代化农业有限公司于本判决生效之日起五日内支付上海舜品贸易有限公司工程价款1912952.01元，并以此款为基数自2014年5月1日起至实际付款时止，按中国人民银行同期贷款利率计付利息；三、驳回上海舜品贸易有限公司的其他诉讼请求。本案一审案件受理费32695元和保全费5000元，合计37695元，由上海舜品贸易有限公司负担15078元，上海松江花桥现代化农业有限公司负担22617元；二审案件受理费32695元，由上海舜品贸易有限公司负担18757元，上海松江花桥现代化农业有限公司负担13938元。本判决为终审判决。审判长  祝来新审判员  张泽兵审判员  韩 艳二〇一七年五月二十六日书记员  刘冬梅