北京市第三中级人民法院民 事 判 决 书(2017)京03民终5435号上诉人（原审原告）：北京爱飞儿教育咨询有限公司，住所地北京市平谷区迎宾街1号院22号楼三层F3-16。法定代表人：李钟鑫，总经理。委托诉讼代理人：田济民，北京市京师律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳伟，女，北京爱飞儿教育咨询有限公司店长。被上诉人（原审被告）：陈杰，女，1984年11月1日出生。上诉人北京爱飞儿教育咨询有限公司（以下简称爱飞儿公司）因与被上诉人陈杰劳动争议一案，不服北京市平谷区人民法院(2017)京0117民初183号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人爱飞儿公司之委托诉讼代理人田济民，被上诉人陈杰均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。爱飞儿公司上诉请求：1.依法撤销（2017）京0117民初183号民事判决；2.发回北京市平谷区人民法院重审；3.本案诉讼费由陈杰承担。主要事实和理由：在陈杰正式入职爱飞儿公司之前是与李钟鑫形成雇佣关系，也是李钟鑫每月向陈杰支付劳务费，并不是爱飞儿公司支付的，李钟鑫并不能代表爱飞儿公司。在陈杰正式入职爱飞儿公司后尚不足一个月，陈杰就因个人原因离职了，因此爱飞儿公司不应当向陈杰支付未签订劳动合同的二倍工资差额。陈杰辩称：不同意爱飞儿公司的上诉请求及理由，陈杰是被爱飞儿公司招聘的，为爱飞儿公司工作，但一直未与陈杰签订劳动合同，就应当未签订劳动合同的支付二倍工资差额。陈杰与李钟鑫个人之间并不存在雇佣关系。同意一审判决，请求法院维持原判。爱飞儿公司于2017年1月向一审法院起诉请求：1.确认爱飞儿公司与陈杰自2016年8月19日起至2016年9月18日存在劳动关系；2.爱飞儿公司无需向陈杰支付未签劳动合同二倍工资差额9109.2元；3.爱飞儿公司无需向陈杰支付工资1993.02元。一审法院认定事实：爱飞儿公司称陈杰于2016年8月19日入职其公司担任业务员，月工资为2000元加提成，2016年9月18日陈杰因怀孕离职。2016年9月1日至18日，陈杰出勤天数为9天，工资未结清。爱飞儿公司与陈杰未约定试用期，爱飞儿公司为陈杰发放的工资中包含提成工资，但提成工资无统一发放标准。陈杰的工资由其公司法定代表人李钟鑫个人账户发放，每月15日发放上一个月的工资。爱飞儿公司提交招聘通知打印件及照片、陈佳伟证言、爱飞儿公司全体员工证言、公司考勤表证明爱飞儿公司与陈杰在2016年8月份之前不存在劳动关系。陈杰对上述证据的真实性均不认可。陈杰称其与爱飞儿公司的店长陈佳伟之前是同事，陈佳伟让其去爱飞儿公司上班，其于2016年4月27日入职爱飞儿公司担任业务员。双方约定没有试用期，工资为2500元加提成。爱飞儿公司未与其签订劳动合同，亦未为其缴纳社会保险。2016年9月18日，其因怀孕离职。2016年9月1日至18日，其出勤16天，爱飞儿公司未为其结清工资。陈杰庭审中提交了《出入证》，记载有效期为2016年5月12日至2017年5月11日；《银行卡客户交易查询》，显示李钟鑫于2016年6月15日、7月16日、8月4日、8月15日、9月15日向陈杰转账。爱飞儿公司对《出入证》真实性不认可，对《银行卡客户交易查询》的真实性认可，但不认可关联性，认为陈杰与李钟鑫在2016年8月份前是雇佣关系。2016年9月21日，陈杰向北京市平谷区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.确认与爱飞儿公司自2016年4月27日至2016年9月18日期间存在劳动关系；2.支付2016年5月27日至2016年9月18日未签劳动合同双倍工资差额16117元；3.支付违法解除劳动合同赔偿金3941元；4.支付9月份工资3262元；5.退还工服押金200元。2016年12月22日，该仲裁委作出京平劳人仲字[2016]第1582号裁决书，裁决：1.爱飞儿公司与陈杰于2016年4月27日至2016年9月18日期间存在劳动关系；2.爱飞儿公司支付陈杰2016年5月27日至2016年9月18日期间未签合同二倍工资差额9109.2元；3.爱飞儿公司支付陈杰2016年9月1日至18日期间工资1993.02元；4.驳回陈杰的其他仲裁请求。爱飞儿公司不服该裁决，诉至北京市平谷区人民法院。一审法院认为：爱飞儿公司主张陈杰的入职时间为2016年8月19日，但爱飞儿公司提交的《考勤表》记载了陈杰2016年8月份整月的考勤，与爱飞儿公司主张的陈杰的入职时间相互矛盾，爱飞儿公司主张该公司的考勤由该公司店长陈佳伟制作，但考勤记录随意，未严格按照员工出勤天数记录考勤，故法院对于《考勤表》不予采信。爱飞儿公司认可陈杰的工资系由其公司法定代表人李钟鑫个人账户发放，每月15日发放上一个月的工资，陈杰提交的《银行卡客户交易查询》显示爱飞儿公司法定代表人李钟鑫自2016年6月15日开始按月向陈杰账户转账，爱飞儿公司对此未作出合理解释，故法院对陈杰关于其入、离职时间的主张予以采信，确认爱飞儿公司与陈杰于2016年4月27日至2016年9月18日期间存在劳动关系。爱飞儿公司未与陈杰签订书面劳动合同，应向陈杰支付自2016年5月27日至2016年9月18日期间未签订劳动合同二倍工资。双方就陈杰的基本工资数额均未提交证据予以证明，爱飞儿公司作为用人单位未提交陈杰的工资记录，应承担不利后果，故法院对陈杰主张的基本工资数额予以认可。原仲裁裁决确认的爱飞儿公司支付陈杰2016年5月27日至2016年9月18日期间未签合同二倍工资差额9109.2元并无不当，法院予以确认。爱飞儿公司认可其未发放陈杰2016年9月1日至9月18日期间的工资。庭审中双方均认可陈杰9月份的出勤天数为9天，法院对此不持异议。双方均认可陈杰的工资构成含有提成工资，但均未就提成工资的数额提交证据，故法院依据陈杰的平均工资及9月份出勤天数为其核算工资数额。爱飞儿公司应支付陈杰2016年9月1日至18日工资1581.3元。据此，一审法院于2017年2月依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第八十二条第一款、《北京市工资支付规定》第十二条之规定，判决：一、确认北京爱飞儿教育咨询有限公司与陈杰自2016年4月27日至2016年9月18日期间存在劳动关系；二、北京爱飞儿教育咨询有限公司于判决生效后十日内支付陈杰2016年5月27日至2016年9月18日期间未签劳动合同二倍工资差额9109.2元；三、北京爱飞儿教育咨询有限公司于判决生效后十日内支付陈杰2016年9月1日至18日期间工资1581.3元；四、驳回北京爱飞儿教育咨询有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费五元，由北京爱飞儿教育咨询有限公司负担（已交纳）。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院查明的事实与一审法院查明的事实一致。上述事实，有出入证、裁决书、考勤表、银行卡客户交易查询、当事人陈述及庭审笔录等证据在案佐证。本院认为：用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，并建立职工名册备查。未订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。若自用工之日起超过一个月不满一年仍未与劳动者订立书面劳动合同的，用人单位应当向劳动者每月支付二倍的工资。用人单位提出解除劳动合同的，应当依法向劳动者支付经济补偿金。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，爱飞儿公司主张陈杰与其建立劳动关系的时间与银行卡客户交易显示的最早支付工资的时间明显不符，与其提交的《考勤表》也矛盾，其法定代表人李钟鑫支付陈杰工资的形式也一直是通过其个人账户支付，虽爱飞儿公司主张陈杰和李钟鑫个人存在雇佣关系，但没有提交充分证据，故本院对爱飞儿公司主张的与陈杰建立劳动关系的时间不予采信。因爱飞儿公司未在法定的期限内与陈杰签订劳动合同，故爱飞儿公司应当向陈杰支付未签劳动合同的二倍工资差额。另外，根据查明的事实，爱飞儿公司尚未全额支付陈杰2016年9月1日至18日期间的工资，故一审法院判决爱飞儿公司向陈杰支付尚欠的部分工资正确。综上所述，爱飞儿公司的上诉请求及理由均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由北京爱飞儿教育咨询有限公司负担（已交纳）。本判决为终审判决。审 判 长  张清波审 判 员  宋 晖代理审判员  张海洋二〇一七年五月五日法官 助理  王欣欣书 记 员  张晶晶