贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)黔05民终3328号上诉人（原审原告）:大方县宏扬砖瓦厂。住所地：大方县马场镇一棵树村*组。负责人：陈永军，该厂厂长。委托代理人：李军，贵州本芳律师事务所律师。委托代理人：李海龙，贵州本芳律师事务所律师。上诉人（原审被告）:华润电力（贵州）煤电一体化有限公司。住所地：贵州省毕节市七星关区。法定代表人：陈运龙，该公司董事长。委托代理人：ＸＸ杰，该公司员工。委托代理人：赵红燕，云南上义律师事务所律师。被上诉人（原审第三人）：中建五局第三建设有限公司。住所地：长沙市雨花区井湾路**号。法定代表人：唐德文，该公司董事长。委托诉讼代理人：黄明峰，该公司员工。上诉人大方县宏扬砖瓦厂、华润电力（贵州）煤电一体化有限公司（以下简称华润电力贵州公司）因与被上诉人中建五局第三建设有限公司（以下简称中建五局三公司）物权保护纠纷一案，不服贵州省大方县人民法院(2015)黔方民初字第2345号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。在二审审理中，因本案案件复杂，经本院院长批准，本案延长审限三个月，现已审理终结。原审原告大方县宏扬砖瓦厂向原审法院提出诉讼请求：1、判令被告立即停止侵害原告厂区通道，停止向原告厂区排放施工污水；2、判令被告立即修缮原告厂区道路，修建配套的排水系统，保障原告正常生产经营；3、判令被告赔偿原告自2015年3月28日开始至今的停业损失，庭审中，将损失明确为鉴定费50000.00元、被水淹损毁的成品砖的损失11700.00元、清除厂内淤泥及修复道路费用15760.00元、停业损失726602.50元，共计804062.50元。事实和理由：原告的砖瓦厂是依法登记的个人独资企业，自2010年即开始生产经营，平均每月生产空心水泥砖145000块、标砖540000块，月收入9万元。2014年，被告在原告砖厂所在地投资修建大方电厂项目，在施工过程中未严格按照要求施工，破坏通往原告厂区的唯一道路，施工污水直接排入原告的厂区，更为严重的是，由于被告的施工行为，导致原告的砖瓦厂变成低洼地带，被告亦未建设配套的排水系统，特别是下雨天，整个厂区就被大雨完全淹没，堆放的砖被水浸湿损毁，自2015年3月28日，原告砖厂一直停业至今，特向法院起诉。原审被告华润电力贵州公司辩称，我公司是项目建设业主方，具体施工是由第三人负责实施，我公司未实施侵权行为，导致原告停产停业的直接原因是2015年5月期间暴雨天气的不可抗力，我公司不应当承担侵权责任。通往原告厂区的道路我公司已经修复，原告再要求赔偿修复费用15760.00元不合理。请求法院驳回原告的诉讼请求。原审第三人中建五局三公司述称，我公司作为案涉项目施工方，所有施工行为均是根据被告的指令进行。2015年2月15日我公司与被告签订了补充协议，暂时中止了主合同的履行，我公司对本案无任何责任。原告主张的是物权保护，但原告的自身资质文件已经超过有效期，其损失不应得到法律的保护。原审经审理查明：原告大方县宏扬砖瓦厂属于个人独资企业，注册成立于2010年12月28日，经营范围为水泥砖瓦加工、销售，并办理了非煤矿山生产许可证，有效期自2011年8月11日至2015年8月11日，2016年7月14日续期，有效期到2018年7月14日。被告华润电力贵州公司经国家相关管理部门批准后，于2014年8月22日与第三人中建五局三公司签订《华润电力贵州煤电一体化大方电厂（2×660MW）新建工程场平施工合同》，将该电厂场平工程承包给第三人中建五局三公司。第三人中建五局三公司在进行电厂的场平工程施工过程中，损毁了通往原告厂区的部分道路，同时由于被告在施工中，将原告砖瓦厂前的自然排水沟堵塞，改为安装排水管道排水。2015年5月，正直雨季，由于被告安装的排水管道不能满足排水要求，导致经过原告砖瓦厂前自然排水沟内的水漫延到厂区内，原告厂区内堆放的部分成品水泥砖被淹、厂区地面淤泥堆积、道路受损。案件审理期间，被告已恢复通往原告厂区的道路，增加了排水管道，解决了排水问题。诉讼过程中，根据原告的申请，经原审法院委托贵州省建筑科学研究检测中心司法鉴定所和贵州皓天价格评估有限公司进行鉴定评估，原告厂区被淹与被告华润电力贵州公司施工所堆土方存在直接的因果关系；原告被水淹损毁的砖块损失为11700.00元、清除厂内地面淤泥的费用为1200.00元、恢复进出道路费用为14560.00元、停业期间月平均利润为55185.00元。原审法院认为，导致原告砖瓦厂厂区被水淹的原因，是被告在进行案涉工程施工过程中，将原告砖瓦厂前的自然排水沟堵塞，改为安装排水管道，由于管道本身排水能力有限，在雨季上游来水量较大的情况下难以满足排水要求，导致不能排出的积水漫延到原告厂区内，是造成原告厂区内的成品砖被淹、淤泥堆积、道路受损的直接原因。被告以2015年5月砖厂被淹期间正直雨季，是不可抗力导致，但从原、被告提供的现场照片可以看出，如果被告在施工过程中不堵塞自然排水沟，改为安装排水管道，就不会造成上游流水因排水不畅而漫延至原告厂区，故对被告关于原告厂区被淹是不可抗力导致的主张，不予支持。被告以中建五局三公司是案涉工程的实际施工单位，与本案有直接利害关系为由申请追加该公司为第三人参加诉讼，但在案件审理过程中，被告未提供证据证明第三人没有按照工程设计进行施工和原告砖瓦厂被水淹是第三人没有按照工程设计施工导致，因此，第三人在本案中就原告的损失不承担赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益的，应当承担侵权责任”和第十五条第一款第一项、第五项、第六项“承担侵权责任的方式主要有：（一）停止侵害；（五）恢复原状；（六）赔偿损失”的规定，被告应当对原告承担恢复原状和赔偿损失的责任。原告要求赔偿的损失为鉴定费50000.00元、被水淹损毁的成品砖的损失11700.00元、清除厂内淤泥及修复道路费用15760.00元、停业损失726602.50元，共计804062.50元。1、关于鉴定评估费用，该费用系诉讼过程中，原告为了对其相关损失及造成损失的原因申请鉴定评估机构鉴定评估，鉴定评估机构所收取的费用，属于其他诉讼费用的范畴，不属于侵权行为造成的损失范围；2、被水淹的成品砖的损失，根据评估意见，原告被水淹过的砖市场价格下降30%，按照市场价格0.3元/块计算，以原告砖厂被水淹过的砖为130000块，该项损失为11700.00元。被告对原告被水淹过的成品砖的数量予以认可，评估部门所作评估意见客观，对原告的该项损失应以11700.00元计算；3、清除厂内淤泥及修复道路费用，根据评估意见，清楚厂内淤泥的费用为1200.00元、修复道路的费用为14560元，庭审前，被告已经对通往原告砖厂的道路进行了恢复，增加了排水管道，因此，原告要求赔偿恢复道路的费用以及加装排水系统的请求不再支持，该项损失为清除厂内淤泥的费用1240.00元；4、停业损失，原告要求按照评估意见自2015年3月28日计算到2016年5月3日，共计为726602.50元，该评估意见是根据原告提供的资产负债表、利润表及纳税资料，在以砖厂能正常营业，生产条件、技术条件、市场需求以及经营状况与2012年、2013年、2014年不发生明显变化的情况下，以2016年1月18日为评估基准日，按照2012年、2013年、2014年三年的平均利润取整数计算所得。但众所周知，近年来，受国家经济整体下行的影响，包括农村建筑行业在内的许多行业较前几年相比均处于不景气状况，原告砖厂停业期间的利润较之2012年、2013年和2014年将会有所减少。同时，原告砖厂自2015年5月被水淹到2016年1月18日评估机构到现场对相关损失情况进行核实期间，原告未采取积极自救措施恢复生产，如果说原告存在因相关损失未确定即采取措施有改变现场的顾忌的话，在评估机构进入现场勘查后损失就可以确定，就可以采取措施恢复生产，而且原告自行恢复生产可能改变的也仅仅是厂区被水淹后的状况，其恢复生产产生的费用完全可以向被告主张赔偿，即使被告不予认可原告主张的恢复费用，亦可以通过评估方式确定。但直到2016年3月17日原审法院向原告送达评估报告时，原告亦未积极采取措施恢复生产。根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”的规定，本案中，原告厂区被淹后，未积极采取措施，擅自放任损失扩大，自身存在一定过错，故应当减轻被告对原告停业损失的赔偿责任。结合前述因素和本案实际，对原告砖厂的月利润，比照评估机构的评估意见下调20%为55185.00×80%=44148.00元；停业时间以2015年5月开始计算到2016年1月18日止，共计8个月零18天，停业损失为379672.80元，根据本案实际，本院酌情减轻被告30%的赔偿责任，即原告的停业损失379672.80元，由被告承担70%的赔偿责任为265770.96元。综上，被告应当赔偿原告的损失为：被水淹的成品砖的损失11700.00元、清除厂内淤泥的费用1200.00元、停业损失265770.96元，共计278670.96元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条和第十五条第一款第一项、第五项、第六项的规定，判决，一、被告华润电力（贵州）煤电一体化有限公司在本判决生效之日其三十日内，赔偿原告大方县宏扬砖瓦厂被水淹的成品砖的损失11700.00元、清除厂内淤泥的费用1200.00元、停业损失265770.96元，共计278670.96元；二、驳回原告大方县宏扬砖瓦厂的其他诉讼请求。案件受理费11840元、鉴定评估费50000.00元，由原告大方县宏扬砖瓦厂负担案件受理费2368元，被告华润电力（贵州）煤电一体化有限公司负担案件受理费9472元、鉴定评估费50000.00元。上诉人华润电力贵州公司不服原判，向本院提起上诉称，请求撤销原判第一项，改判其赔偿损失3375元。事由与理由，一、上诉人只是大方电厂项目的建设单位、业主，并不是施工单位，上诉人华润电力贵州公司通过招投标程序签订施工合同把大方电厂项目承包给第三人施工，厂区的临时排水方案、排水管道安装都是由第三人来完成，上诉人并未参与大方电厂项目的施工。一审法院一方面认定电厂的场平工程施工是第三人中建五局三公司进行的，却在没有任何依据的情况下认为这些施工工作是上诉人进行的、排水管道是上诉人安装的，上诉人认为一审法院认定事实明显错误；二、一审判决认为砖瓦厂厂区被水淹，是由于上诉人华润电力贵州公司的过错造成的，这是错误的。首先，砖厂被水淹最主要最直接的原因是由于不可抗力，其次，砖厂厂区本来就处于地势递交低洼的位置厂区四周的地势都比厂区告，处于低洼的地方容易被水淹是正常现象；另外，上诉人华润电力贵州公司不是专业的施工队伍，不知道第三人安装的管道是否能满足排水的要求。三、一审认定砖厂的停业损失从2015年5月计算至2016年1月28日错误，应当以砖瓦厂具备生产条件的时间为损失计算的截止时间，即从2015年6月份砖厂恢复了生产条件以后，就应截止。因此，砖厂的停业损失期间为2015年5月至6月。根据大方县地税局出具的纳税情况表证明砖厂每月营业额只有22500元，按15%的利润率，其每月利润损失为3375元，故上诉人的停业损失为3375元；四、上诉人华润电力贵州公司已经尽到自身责任，一审认定上诉人华润电力贵州公司承担全部损失赔偿责任是错误的。因此，请求二审依法处理。上诉人大方县宏扬砖瓦厂不服原判，向本院提起上诉请求称：1、判决撤销大方县人民法院作出（2015）黔方民初字第2345号民事判决书；2、判决华润电力贵州公司赔偿大方县宏扬砖瓦厂司法鉴定费50000元、被水淹损失砖块损失11700元、清除砖厂地面淤泥及修复进厂道路所需费用15760元、砖厂停业期间（2015年3月28日至2016年5月3日，共计13月5天）损失726602.5元，共计804062.5元；3、判决华润电力贵州公司承担本案全部诉讼费用。事实及理由，一、原审未采纳人民大院委托的鉴定部门作出的鉴定结论，确定大方县宏扬砖瓦厂的停业起始时间及每月停业损失计算标准，也未采纳其自身所作裁定书认定的大方县宏扬砖瓦厂停业截止时间，显然属于认定事实错误，依法予以撤销。应当根据评估报告结论中，砖厂停业期间月平均利润损失的评估价格为55185元来计算大方县宏扬砖瓦厂的损失；二、原审依据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”认定上诉人厂区被淹后，未积极采取措施，擅自放任损失扩大，自身寻在一定过错，故应当减轻被上诉人对原告停业损失的赔偿责任，判决上诉人自身承担停业损失30%的责任，显然属于认定事实及适用法律错误，依法应予以撤销。请求二审依法改判。被上诉人中建五局三公司二审未作答辩。二审经审理，除认定原判认定的事实外，另查明，上诉人宏扬砖瓦厂其生产许可证是经过大方县工业经济和能源局年审的，在本案损害事实发生时其生产许可证是经过年审合法的。本院认为，对于上诉人宏扬砖瓦厂被水淹所造成的损失，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”之规定，原判判决上诉人华润电力贵州公司承担相应的侵权责任符合法律规定；同时，因为上诉人宏扬砖瓦厂对于本案的损害后果也存在一定的过错，根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，原判判决宏扬砖瓦厂承担本案的部分责任并无不当，本院予以维持。上诉人华润电力贵州公司向本院提出其只是大方电厂项目的建设单位、业主，并不是施工单位，上诉人华润电力贵州公司通过招投标程序签订施工合同把大方电厂项目承包给中建五局三公司施工，厂区的临时排水方案、排水管道安装都是由中建五局三公司来完成，上诉人并未参与大方电厂项目的施工。一审法院一方面认定电厂的场平工程施工是中建五局三公司进行的，却在没有任何依据的情况下认为这些施工工作是上诉人进行的、排水管道是上诉人安装的，上诉人认为一审法院认定事实明显错误的上诉理由，经查，本案所涉及的场平施工工程是上诉人华润电力贵州公司发包给被上诉人中建五局三公司的，而中建五局三公司也是根据上诉人华润电力贵州公司提供的设计图纸来进行施工的，因上诉人的设计图纸未考虑到宏扬砖瓦厂的排水问题，导致了本案损害后果的发生，因此，上诉人作为工程发包方对于本案的损害后果有直接的因果关系，因此，原判判决上诉人华润电力贵州公司承担本案的赔偿责任并无不当，对其上诉理由，本院不予支持；上诉人华润电力贵州公司提出一审判决认为砖瓦厂厂区被水淹，是由于上诉人华润电力贵州公司的过错造成的，这是错误的。首先，砖厂被水淹最主要最直接的原因是由于不可抗力，其次，砖厂厂区本来就处于地势递交低洼的位置厂区四周的地势都比厂区告，处于低洼的地方容易被水淹是正常现象；另外，上诉人华润电力贵州公司不是专业的施工队伍，不知道第三人安装的管道是否能满足排水的要求的上诉主张，因不可抗力是不可预知、无法抵抗的自然灾害，包括地震、战争等，而下暴雨是当事人可以预知的事实，不属不可抗力，且宏扬砖瓦厂地势低洼与本案的损害后果发生并没直接因果关系，造成本案损害事实是因为上诉人华润电力贵州公司设计的图纸未考虑周全，导致宏扬砖瓦厂的排水沟堵塞，因此，上诉人华润电力贵州公司提出的这一上诉理由与本案的客观事实不符，本院不予采纳；上诉人华润电力贵州公司提出一审认定砖厂的停业损失从2015年5月计算至2016年1月28日错误，应当以砖瓦厂具备生产条件的时间为损失计算的截止时间，即从2015年6月份砖厂恢复了生产条件以后，就应截止。因此，砖厂的停业损失期间为2015年5月至6月。根据大方县地税局出具的纳税情况表证明砖厂每月营业额只有22500元，按15%的利润率，其每月利润损失为3375元，故上诉人的停业损失为3375元的上诉主张，根据“谁主张、谁举证”的证据规则，上诉人华润电力贵州公司应该提供证据证明宏扬砖瓦厂何时恢复了生产能力的事实，因其在一、二审诉讼中未对此事实进行举证，故该上诉主张缺乏证据支持，本院不予采纳；上诉人华润电力贵州公司提出其已经尽到自身责任，一审认定上诉人华润电力贵州公司承担全部损失赔偿责任是错误的的上诉理由，因对本案的损害后果，上诉人华润电力贵州公司存在侵权过错，如其已经尽到相关责任就不会有本案的损害后果发生，故该上诉理由，无事实和法律上的依据，本院不予支持。上诉人大方宏扬砖瓦厂提出原审未采纳人民大院委托的鉴定部门作出的鉴定结论，确定大方县宏扬砖瓦厂的停业起始时间及每月停业损失计算标准，也未采纳其自身所作裁定书认定的大方县宏扬砖瓦厂停业截止时间，显然属于认定事实错误，依法予以撤销。应当根据评估报告结论中，砖厂停业期间月平均利润损失的评估价格为55185元来计算大方县宏扬砖瓦厂的损失，且认定上诉人厂区被淹后，未积极采取措施，擅自放任损失扩大，自身存在一定过错，故应当减轻华润电力贵州公司对原告停业损失的赔偿责任，判决其自身承担停业损失30%的责任，显然属于认定事实及适用法律错误，依法应予以撤销的上诉主张，根据《侵权责任法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。”之规定，受害人对于损害结果的发生存在过错，应当自行承担部分责任。本案中，上诉人宏扬砖瓦厂存在以下过错：1.在其排水沟被堵塞改安装成排水管道排水时，作为生产者其应当预见排水管不足以满足其排水，而要求上诉人华润电力贵州公司安装适合自己排水需要的排水管道，而上诉人宏扬砖瓦厂并未尽到这一预见义务，存在过错；2.当其长期被水淹以后，应当积极组织生产自救，而不是放任不管，但上诉人宏扬砖瓦厂也未尽到这一义务，同样存在过错。因此，原判根据上述法律规定，判决上诉人宏扬砖瓦厂承担本案的部分责任并无不当；另外，我国侵权法规定侵权行为赔偿的范围为实际损失，即直接经济损失，不包括可得利益的损失，而上诉人大方宏扬砖瓦厂停业利润损失不属于我国侵权法规定的赔偿范围。本案中，因上诉人华润电力贵州公司未对这一问题提起上诉，因此，本院对于原判关于停业利润损失的赔偿问题，不予审查。上诉人宏扬砖瓦厂提出的上诉主张，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，原判认定事实清楚，判决得当。上诉人华润电力贵州公司、大方县宏扬砖瓦厂的上诉理由不能成立，其提起的诉讼请求不予支持，据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费21312元，由上诉人大方县宏扬砖瓦厂承担11840元，上诉人华润电力贵州公司承担9472元。本判决为终审判决。审 判 长  王明会审 判 员  殷 勇代理审判员  丁晓燕二〇一七年五月三十一日书 记 员  王 跃