广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终4236号上诉人（原审被告、反诉原告）：广州雨晓生物制品有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：金某，经理。诉讼代理人：孙建宁，广东东方衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：广州启恒净化科技有限公司，住所地广州市番禺区。法定代表人：龙某，总经理。诉讼代理人：谭湘玲，广东正大联合律师事务所律师。上诉人广州雨晓生物制品有限公司（下称“雨晓公司”）因与被上诉人广州启恒净化科技有限公司（下称“启恒公司”）建设工程合同纠纷一案，不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初9040号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理本案，现已审理终结。雨晓公司上诉请求：1、请求判令被上诉人承担工程质量修复更换费用，空调解码费用以及相关损失共200000元；2、请求二审法院对涉案工程委托相关机构对该工程地面楼梯平台环氧自流坪工程质量、和不符合国家规定而由申请人整改的工程进行质量鉴定，并对修复更换整改工程费用进行评估，鉴定评估费由被上诉人承担；3、请求改判驳回被上诉人关于违约金的诉讼请求，此请求不应予以支持。4、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决违反法定程序，对上诉人提出的工程质量鉴定申请无故不予理睬，故意回避，只字不提，从而导致认定事实不清。上诉人在一审反诉的同时即提起了工程质量的鉴定申请，请求一审法院委托相关机构对涉案工程地面楼梯平台环氧自流坪工程质量、和不符合国家规定而由申请人整改的工程进行鉴定，并对修复更换整改工程费用进行评估。上诉人提交工程质量的相关照片已经是穷尽举证，只要委托鉴定机构到现场勘验鉴定，工程质量的问题即可一目了然，但一审判决却以被上诉人的照片形成时间无法确认的不充分的理由，草率认定上诉人工程质量证据不足。一审法院违反法定程序，应当委托鉴定却懒于委托，且在判决书中只字不提上诉人曾申请要求鉴定事项，导致一审判决认定事实不清。二、被上诉人的有关违约金的诉讼请求不应当被一审支持，请二审予以纠正。由于上诉人与被上诉人因工程质量产生纠纷而不支付剩余工程款，上诉人出于经营生产的需要不可能长期不使用涉案工程场地，不可能因未结算工程款而等待使工程场地无法使用，上诉人即使对涉案工程投入使用亦符合常规常理。但一审判决却认定双方未进行验收即将工程项目投入使用的情形下，上诉人以工程质量问题不支付工程款缺乏法律依据。不论上诉人是否实际投入使用，也不论合同如何约定，被上诉人的工程质量责任都是客观存在的！都应承担相应法律责任！上诉人以此未支付剩余工程款于法于理均有据，并未违约，自然也不应承担自2016年1月10日起所谓的违约金。启恒公司辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应驳回上诉人的全部诉讼请求，请求维持原判。启恒公司向一审法院提出本诉请求：1、雨晓公司向启恒公司支付剩余工程款项177300元及违约金10983元，合计188283元（以总工程款523000元为本金，按万分之一每天计算，自2016年1月1日起暂计至起诉之日，实际计至清偿之日止）；2、雨晓公司承担一审诉讼费。雨晓公司反诉请求：1、启恒公司承担工程质量修复更换费用、空调解码费用以及相关损失共200000元；2、反诉费由启恒公司承担。一审法院查明事实：2015年7月1日，启恒公司（承包方、乙方）与雨晓公司（发包方、甲方）就广州市白云区太和镇化妆品车间装修工程签订《化妆品车间装修工程施工合同》，约定：甲、乙双方就乙方承包组织施工甲方的洁净实验室通风装修工程的有关事宜，达成协议；工程承包方式，双方商定采取乙方包工、包材料承包方式；工期45天，竣工日期2015年8月16日；合同价款，本合同工程最后优惠决算造价（不含税一口价）为人民币523000元，分项详见工程报价清单；净化工程承包范围及施工图纸要求详细见附件施工图；增加施工项目或增加已报项目的工作量，工期相应顺延，并增加相应发生的工程费用；工程交工验收应以施工图纸及说明书、图纸会审记录，有关变更的书面的文件，国家有关标准及规范为依据；隐蔽工程隐蔽的前两天，由乙方通知甲方到现场检查，甲方不按时到现场检查，乙方可自行检查后隐蔽，并认真如实填写隐蔽记录，甲方应以承认；工程全部竣工乙方提出书面验收申请，以便甲方及时组织验收，工程竣工后三天内应验收完毕，如工程质量及内容合格，双方交接；同时，乙方应向甲方移交全部有效技术档案，并负责现场培训甲方员工熟练掌握使用操作规范；如工程质量不合格，由乙方在双方商定的期限进行返修，直至合格，由此造成的直接费用（如材料费、人工费等）由乙方负责；未经验收，甲方将本工程投入使用则视为甲方对全部施工项目验收合格并予以接受，乙方在甲方付清全部工程款后负责维修义务；本项目总造价523000元，合同签订后三天内，预付备料款30%共计156900元，主要材料（彩钢板、铝材）到工地后三天内付40%共计209200元，乙方施工完毕后于2015年12月31日前支付余款30%共计156900元；未办理验收手续，甲方提前使用或擅自启用工程成品而造成损失的由甲方负责；甲方未按期支付工程款，乙方有权利停工，并工期顺延，并每延误一天向乙方支付违约金为工程总额的万分之一；由于乙方原因，工程质量达不到双方约定的质量标准，乙方负责修理并应承担甲方相对应的损失，工期不顺延；由于乙方原因，致使工期延误，每延误一天向甲方支付违约金为工程总额的万分之一；合同附件一为施工图，附件二为工程报价清单明细。在合同所附的方案图中对各分项工程项目约定相应的规范；在合同所附的工程报价书中，约定工程总价为611268元，最终优惠价为523000元。一审庭审中，启恒公司与雨晓公司均确认，涉案工程是对广州市白云区太和镇雨晓公司的洁净实验室整个车间进行装修。启恒公司称其于2015年7月1日开工，于2015年8月14日竣工，但雨晓公司当庭未予确认。庭审中，启恒公司称其曾找雨晓公司验收结款，但雨晓公司一直拖延，且已将工程项目投入使用；而雨晓公司表示竣工后因发现工程存在质量问题，故其没有投入使用。雨晓公司为证明启恒公司的装修施工存在质量问题，提交了照片作为证据，雨晓公司称质量问题包括了地面楼梯平台环氧自流坪多处出现开裂起泡隆起而需整体更换，阶级平涂多处掉漆，车间通道按规定应当为传递窗，其却装修成通道门等。启恒公司以无法确认照片形成时间为由对上述照片的真实性不予确认，并主张根据上述照片可以证明雨晓公司已将涉案场地投入使用；雨晓公司对其所提交的照片中已经放置机器设备的行为解释称，是因为启恒公司不给雨晓公司验收，而雨晓公司不可能长期不使用，所以后来实际投入了使用。一审诉讼中，启恒公司提交了一份增加报价单，拟证实涉案工程在实际施工过程中有增加工程，增加工程的报价为9600元。但该增加报价单中无雨晓公司的签章，对此雨晓公司并不予认可，而启恒公司亦未提交其他施工资料等证据证实增加工程项目的事实。一审另查，雨晓公司已向启恒公司支付了工程款366100元，对于尾款未付的原因，雨晓公司称系工程存在质量问题而启恒公司拖延不予整改，并有恶意锁住空调密码的行为，故其拒绝支付工程款。雨晓公司称其曾口头通知启恒公司进行维修，但启恒公司否认雨晓公司向其提出过维修的要求。雨晓公司以工程质量为由反诉要求启恒公司向其支付修复更换费用，但雨晓公司承认该费用尚未实际发生。雨晓公司主张启恒公司将涉案工程项目内的空调密码锁住，致使其为解锁空调密码而支出了解锁费5000元，对此其提交了收据一张，但未提交其他证据予以佐证，而启恒公司亦不予确认。一审再查，启恒公司曾向雨晓公司交付一张由案外人深圳华美板材有限公司开出的增值税发票，票面金额180000元。启恒公司主张该发票的税款按票面金额的6%即10800元交纳，该税款应由雨晓公司负担，而雨晓公司则认为其不应负担该发票税款。2016年6月28日，启恒公司向雨晓公司邮寄了催款通知函，要求雨晓公司于2016年7月4日前清偿工程余款177300元（其中剩余工程款156900元、开票税点10800元、增加工程量9600元），该邮件于次日显示由保安签收。上述事实，有《化妆品车间装修工程施工合同》、照片、发票签收单、催款通知函及当事人陈述等证据证实。一审法院认为：启恒公司与雨晓公司之间签订的《化妆品车间装修工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，其内容合法有效，双方均应恪守履行。关于雨晓公司是否应当向启恒公司支付工程尾款及违约金的问题。启恒公司表示其所承接的装修工程已于2015年8月14日竣工，虽雨晓公司对竣工时间不予确认，但雨晓公司在庭审中陈述其在竣工后发现工程存在质量问题，故对于竣工的事实一审法院可予确认。根据双方在合同中的约定，“本合同总造价523000元，合同签订后三天内，预付备料款30%共计156900元，主要材料（彩钢板、铝材）到工地后三天内付40%共计209200元，乙方施工完毕后于2015年12月31日前支付余款30%共计156900元”，雨晓公司已向启恒公司支付了工程款366100元，余款156900元至今未付，根据该约定雨晓公司已构成迟延付款。雨晓公司以涉案工程存在质量问题而启恒公司拖延不予整改，并有恶意锁住空调密码的行为，故其拒绝支付工程款。对于启恒公司施工的质量问题，雨晓公司仅提交了照片作为证据，而启恒公司以照片形成时间无法确认为由不予认可，对此雨晓公司并未提交其他证据予以佐证，同时雨晓公司所陈述的口头要求启恒公司修复未果的事实，亦无证据证实。另外，雨晓公司对于涉案工程是否实际投入使用的陈述在庭审中前后不一，但其最终确认已实际投入使用，而在双方未进行验收即将工程项目投入使用的情形下，雨晓公司以工程质量问题不予支付工程款，缺乏法律依据，对此一审法院不予支持。而对于启恒公司恶意锁住空调密码的行为，雨晓公司仅提交了一张收据证实，而该收据在证据上属于孤证，其证明力需其他证据予以辅助佐证，鉴于雨晓公司未能提交其他证据证实，故一审法院对此不予采信。综上，雨晓公司无合法依据而拒不支付工程尾款156900元的行为构成违约，启恒公司要求其清偿该款项，并按合同约定的标准自2016年1月1日起每日按工程总额（即523000元）的万分之一计付违约金的主张，符合合同约定，一审法院依法予以支持。但关于启恒公司所主张的增加工程，启恒公司仅提交一份报价单，而该报价单并无雨晓公司的签章确认，启恒公司对此未能提交其他施工资料证明存在工程增加的事实，故对于启恒公司所要求的增加工程价款9600元的诉请，一审法院不予支持。关于启恒公司所主张的发票税款10800元，虽启恒公司向雨晓公司交付了由案外人开具的发票，但启恒公司与雨晓公司并未对工程款税费的负担进行明确约定，故启恒公司要求雨晓公司负担该税费缺乏事实依据，一审法院不予支持。关于启恒公司是否应当向雨晓公司支付工程修复更换费用及空调解码费用的问题。如前所述，雨晓公司所主张的工程质量问题证据不足，一审法院不予采信，而雨晓公司所主张的工程修复更换费用亦未实际发生，故对其该项反诉请求，一审法院不予支持，关于空调解码费，雨晓公司提交的收据亦不能证实其主张，故其要求该解码费亦欠缺事实依据，一审法院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，作出如下判决：一、于一审判决生效之日起五日内，广州雨晓生物制品有限公司向广州启恒净化科技有限公司支付工程款156900元及违约金（违约金以523000元为本金，自2016年1月1日起按每日万分之一计付至本金付清之日止）；二、驳回广州启恒净化科技有限公司的其他本诉请求；三、驳回广州雨晓生物制品有限公司的全部反诉请求。如未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉受理费4066元，由广州启恒净化科技有限公司负担440元、由广州雨晓生物制品有限公司负担3626元；一审反诉受理费2150元，由广州雨晓生物制品有限公司负担。一审本诉受理费广州启恒净化科技有限公司已预交，其中广州雨晓生物制品有限公司应负担部分，由其在履行判决时直接向广州启恒净化科技有限公司给付，一审法院不予退还。二审期间，上诉人雨晓公司提交:1、于2017年4月5日拍摄的涉案工程现场照片，拟证明存在质量问题；2、广州名丰建材有限公司出具的证明，证明涉案工程的确出现较严重的质量问题。3、上诉人与广州名丰建材有限公司签订工程修复合同，拟证明被上诉人做的工程存在质量问题。被上诉人启恒公司认为上诉人提交的证据不符合民诉法和最高院关于新证据的要求，不属于法定的新证据，对证据有权不予质证。1、首先证据1不能反映拍摄地点，其真实性不予确认。因为照片是一审后拍摄的，故对三性均不予确认。2、对证据2的三性不予确认，因证据2是案外人出具的，根据民诉法规定其应该出庭作证，而且案外人没有工程鉴定的资质，故其提交的证明不属于鉴定意见。3、证据3的意见与证据2一致。经审查，一审法院查明事实清楚，认定无误，本院予以确认。本院认为，被上诉人启恒公司与上诉人雨晓公司之间签订的《化妆品车间装修工程施工合同》，是双方当事人的真实意思表示，其内容并无违反法律、行政法规的强制性规定，其内容合法有效，本院予以确认。根据双方当事人在一审陈述及提交的相关照片，可确认涉案工程已由上诉人雨晓公司实际使用，依据双方所签合同的约定“如工程质量不合格，由乙方在双方商定的期限进行返修，直至合格，…；未经验收，甲方将本工程投入使用则视为甲方对全部施工项目验收合格并予以接受，乙方在甲方付清全部工程款后负责维修义务”，据此，一审法院判令上诉人向被上诉人支付工程款及违约金合法有据。至于工程质量问题，上诉人已接收工程并投入使用，按合同约定应视为工程项目验收合格。此外，按合同约定上诉人对工程质量问题，亦应当是要求被上诉人承担维修义务，且该维修义务是在付清工程款后才履行。上诉人无证据证明其要求被上诉人承担修复义务遭到拒绝，因此，上诉人要求被上诉人支付维修损失，一审不予支持并无不妥。同理，一审未受理上诉人提出鉴定、评估申请亦无不当。另，上诉人诉称被上诉人恶意锁住空调密码的行为，未提供充分的证据予以证实，对此不予采信。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予以维持。上诉人广州雨晓生物制品有限公司的上诉理由不成立，予以驳回，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4587元，由上诉人广州雨晓生物制品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 佐审判员 柳玮玮审判员 李 焕二〇一七年五月二十四日书记员 王日平冯镇辉