新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终760号上诉人(原审被告)：新疆恒联能源有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市南湖路水清木华*座*单元***室。法定代表人：陈钦，该公司总经理。委托诉讼代理人：周训琳，该公司副总经理。委托诉讼代理人：马德清，新疆同创律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：昌吉市尚德建设工程有限公司。住所地：新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州昌吉市延安南路森林大地第*期。法定代表人：吴金静，该公司董事长。委托诉讼代理人：张燕荣，新疆明笃律师事务所律师。上诉人新疆恒联能源有限公司（以下简称：恒联公司）因与被上诉人昌吉市尚德建设工程有限公司（以下简称：尚德公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院（2016）新2327民初448号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月30日立案后，依法组成合议庭，并于2017年5月3日公开开庭审理了本案。上诉人恒联公司的委托诉讼代理人周训琳、马德清、被上诉人尚德公司的委托诉讼代理人张燕荣到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。恒联公司的上诉请求：一、请求判令撤销原审判决，驳回被上诉人的一审全部诉讼请求；二、一、二审诉讼费及送达费由被上诉人承担。事实与理由：原审法院程序错误，按照双方《补充协议》约定，对于原来的计量方式作出变更，一审时上诉人提出了委托第三方进行施工造价的申请，一审法院未予批准，属于程序违法。原审法院所查明的事实不清,原审法院依据有争议的方量进行判决明显事实不清。被上诉人原审时提交土石方工程造价审核表两份证实被上诉人申报的工程量按协议最终确认的工程量。一审庭审中被上诉人自认事实：2015年5月26日前上诉人已经将工程款支付完了。一审认定2015年5月26日前应付工程款1760764.54元错误。双方在《补充协议》约定，结算审核约定在审核所有合同及签证的计算工程量，没有正当理由，均不能重复作业内容。否则，有签证的也不能计算。一审法院依据被上诉人提交的签证所作的有争议的方量进行判决明显与事实不符，属于认定事实不清，证据不足。被上诉人施工中存在重复计量、不按钻探报告资料的高程和分类计量，而采取多计或者冒计基岩数量以提高价值，达到超支取工程款的目的。被上诉人所提交的未经审核的2015年5月26日之前完成量的其中一份”工程进度款支付报审表”，属于进度款计算不能作为结算的依据，2015年9月15日的补充协议已经涵盖修正。原审法院依据签证和工程进度款报审表来确认工程方量显然错误。原审法院遗漏第三人昌吉市旭鸿建筑工程有限公司，该公司应作为本案的被告，以便于查清事实。上诉人与被上诉人、以及第三人昌吉市旭鸿建筑工程有限公司总共签订6份合同，合同之间有承继关系，原审法院未追加第三人昌吉市旭鸿建筑工程有限公司作为本案的被告，系遗漏当事人。原审法院未查明第三人在履行合同中领取的工程款有多少，剩余工程款有多少应当支付给被上诉人，属于审查不清认定事实有误。被上诉人自撤场后尚未全部履行合同约定的竣工图资料。综上，望二审法院查明事实，撤销原审判决，驳回被上诉人的一审诉讼请求。尚德公司辩称，双方的合作关系起于2013年，终止于2015年。2013年、2014年均签有合同，并且已经履行完毕，当时合同约定均为固定总价或固定单价，2015年初开工后并未签订新的合同，但仍然是据实测量，到2015年5月26日之前的签证单均为据实测量，比照2013年、2014年合同计算价格。2015年5月26日之后签证改为用图纸结算，因2015年未签合同，到2015年9月15日应上诉人的要求，要求签订合同才能结算才签订的补充协议，只是针对2015年5月26日之后按照图纸计量的签证意见所签订的合同。因此我方认为2015年5月26日以及2015年11月18日三方签订工程进度款报审表上均显示认定2015年5月26日之前的工程款是1760764.54元。针对上诉人提到的图纸重新计量的问题，同上诉人提供的图纸不是三方确认的图纸，而且该图纸并非实际施工图纸，仅是2015年9月15日的计量图纸，被上诉人没有见过这个图纸，因此该图纸不能作为计量依据。旭鸿公司与本案无关，该公司的工程款也已经结清，请求驳回上诉人的上诉请求，维持一审判决。恒联公司向一审法院起诉请求：一、判令被告支付原告2015年5月26日之前的工程结算款310764.54元，并自2015年5月26日起按月息6‰承担利息至款付清为止；二、请依法判令被告支付原告2015年5月26日以后的工程结算款882235.41元，并自2015年11月18日直起按月息6‰承担利息至款付清止；三、本案诉讼费由被告承担。新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院认定事实：自2013年9月起至2014年间，原告多次承揽被告在新疆五彩湾电厂在建工程的基础开挖、场地平整、碾压、回填工程施工。双方均签订有工程合同，该施工行为原告均已完成并交付被告验收使用，被告亦将工程款向原告支付完毕。2015年，原告继续为被告在五彩湾（2X660MW）电厂一期工程的土石方施工（第一期）工程进行土石方开挖，双方并未签订正式书面合同，但原告为被告施工中，双方签署有工程量签证单。2015年5月26日，原告向被告提交工程款支付申请，要求被告支付2014年11月至2015年5月26日的已完工工程的工程款1760764.54元。该审批表前期施工所形成工程量及工程单价均附有工程量签证单、统计表，在该报审表中原告注明被告已向其支付400000元，本次申请支付金额为1360764.54元。经被告单位审核，其认可还应付原告工程款1360764.54元，并批示本期拟支付500000元。之后，原告继续为被告进行施工。2015年6月18日，被告向原告支付工程款500000元。2015年7月29日，被告向原告支付工程款300000元。2015年9月15日，在原告继续施工中间，被告与原告签订一份补充协议。双方在协议中约定：双方于2013年开始至今陆续签订多份合同书，在实际执行中存在不够明确和完善之处，本着实事求是原则，经双方协商，特订立如下补充条款。1、合同单价明确和补充：⑴、合同单价7.5元每立方为挖运在内的单价，且为实方，挖运分解价格分别为每立方4.5元每立方、3元每立方；⑵、合同单价25.5元每立方为基岩包含凿破、挖和运在内单价，且为实方和必须用炮头机打再开挖运；⑶、土方或场地平整单价：2.5元每立方为按立方计算的场地平整开挖，1.5元每平方为按平方计算场地平整，不含运输内容；⑷、碾压合同单价3.6元每立方为按立方计算的单价，没有洒水的，单价扣减5元每立方；⑸、回填单价7.5元每立方，不含碾压工作内容在内的单价；⑹、管沟开挖7.5元每立方，为综合价，含开挖及弃土外运内容，仅开挖没有外运的按4.5元每立方；均应在签证单上明确；要求有人工进行个别的沟底清理，同时，乙方要结合回填时整理地表高度，若为需要炮头机打的，则单价为25.5元每立方，但需要两个现场专工签认；⑺、管沟开挖若需要人工开挖的，单价40元每立方，且应在签证单标明位置，此单价仅用于局部；按甲方要求或有关会议要求实施，并须现场专工签证确认；⑻、人工机械综合回填14.5元每立方，若没有洒水的，单价扣减5元每立方，且应承担返工费用，本条单价单管全高或合槽开挖的管表之上50CM以下为要求人工施工；⑼其他:ZL50装载机单价260元每小时，360挖掘机500元每小时、20T震动压路机350元每小时、人工220元每日；2、计量及核对量原则：⑴厂内部分，由于仅乙方一家单位在从事土方方式工作，原则上应进行总量核算控制，即以原来场地经过清理地表废土（由承包人代表原来旭鸿公司名义完成后，且进行了地质勘查部门出的勘察报告中的钻孔孔位高程为准，作为施工基坑、管沟、场地、道路的高程依据，但甲方下达的施工任务单，高程有变化的作相应变化调整后的高程，签证单中由于非甲方造成的变化，高程不能调整，在施工前有提出解决要求时，甲方的现场专工应及时予以协调或确认，该部分甲方现场专工确认后的量要在月进度中向造成该部分施工方进度；⑵、场外部分，以原始地形图的高程为准，若有甲方指令施工过的，要按实际测量为准，作为核对依据；⑶计量办法，基坑部分平均面积乘以平均高度，场地或道路原则上应结合厂区设计高程，实际按照实际面积，分别计算相应开挖高度，并分别复核原来已计算到的高程，与实际测量高程，对于属于他班作业造成的堆高或超深部分挖填土方，甲方要及时予以确认，现场专工要负责在他班月进度中予以扣减。双方还对资料提交、进度款支付、结算审核及兑现进行约定。双方明确约定在乙方按合同提供资料后，同时提供结算申请报告后，甲方集中与乙方核对，在资料提供齐全之日起一个月内完成审核，在乙方无异议的10天内予以兑现。本协议一式六份，与原合同相悖条文，以本协议为准，不反悔。在该补充协议签订后，原告继续为被告施工至2015年11月18日。在施工中双方继续签署工程量确认签证单，被告按照补充协议确认原告完成的工程量。在此期间，被告分两次向原告支付工程款250000元（一笔100000元，一笔150000元）。2015年11月18日，原告再次申请支付工程款。原告认为至2015年5月26日，完成工程价款为1760764.54元，累计支付1450000元，未支付310764.54元，后期完成1408760.61元，共计被告应付其工程款1719525.15元，并附工程量统计表，被告方监理部门出具审核意见予以认可，但被告未最终签署意见。双方为前期工程量及工程款核减产生分歧，原告再未施工。现原告以被告欠付其工程款1192999.95元未付为由将被告诉至一审法院。庭审中双方认可在2015年5月26日后，原告应取得的工程款为873557.38元。新疆维吾尔自治区吉木萨尔县人民法院认为，原、被告间形成的工程施工合同关系，不违反法律、行政法规规定，合法有效成立。作为合同双方应严格依照约定履行各自的合同义务。原告主张被告欠其工程款1192999.95元，被告抗辩已经付超，不同意再付款。通过双方陈述，双方的工程量工程款存在2015年5月26日前后时间阶段问题。对2015年5月26日之后，被告应付原告的工程款为873557.38元，双方均不持异议，对此予以确认。而根据原告认可被告在此期间付款1050000元事实，即在此期间不存在被告欠付原告工程款情形，反而存在此期间被告超付原告工程款176442.62元事实。本案双方争议焦点为：在2015年5月26日前，被告应付原告的工程款为多少问题。根据谁主张谁举证的原则，原告应提供2015年5月26日前自己向被告完成工程量及双方认可结算的证据。通过原告提交的证据即被告认可的2015年5月26日支付报审表及所附工程签证单，可以证实此前原告完成的工程量及应取得的工程价款为1760764.54元。根据双方认可已支付400000元，欠付原告1360764.54元事实，确认该时间节点前被告欠付原告工程款为1360764.54元。被告抗辩对该工程款应当依照双方达成的补充协议重新核减，原告不同意。因双方前期合同均已履行完毕，并早已交付使用，且被告已对原告申请的工程量及工程款已经全部予以确认，在此情形下被告抗辩再重新核减难予支持，为此，本院确认被告在2015年5月26日前应付原告的工程款为1760764.54元，扣减被告已付的400000元，被告在2015年5月26日尚欠付原告工程款为1360764.54元，再扣减前期确认2015年5月26日后被告向原告超付176442.62元。综上，最终认定被告欠付原告工程款1184321.92元。故对原告要求被告支付其工程款1184321.92元的请求予以支持，超过部分请求与事实不符，本院不予支持。原告还要求被告支付拖欠工程款利息，因双方未约定利息支付，为此其请求与双方约定不符，不予支持。一审遂判决如下：一、被告新疆恒联能源有限公司于本判决生效三日内付清原告昌吉市尚德建设工程有限公司工程款1184321.92元；二、驳回原告昌吉市尚德建设工程有限公司的其他诉讼请求。二审中，上诉人恒联公司、被上诉人尚德公司均未提交新证据。二审另查明，被上诉人请求上诉人支付310764.56元工程价款的施工期限为2015年3月底4月初至2015年5月26日。其他事实与一审查明事实一致，本院予以确认。本院认为，关于是否追加昌吉市旭鸿建筑工程有限公司为本案当事人的问题。首先，从原告主张310764.54元价款所依据的两份《工程进度款支付报审表》主体角度来看，该两份《工程进度款支付报审表》施工方为昌吉市尚德建设工程有限公司，建设方为新疆恒联能源有限公司。其次，根据上诉人恒联公司向本院提供的五份《合同书》及一份《补充协议》合同履行时间及签订主体来看，仅第一份《合同书》，即2013年9月2日《合同书》，甲方为新疆恒联能源有限公司，乙方为昌吉市旭鸿建筑工程有限公司。从第二份《合同书》，即2013年12月5日《合同书》之后签订的四份《合同书》主体均为本案双方当事人。且一、二审庭审中，被上诉人表示双方的合作关系起于2013年，终止于2015年；2013年、2014年签订的合同，已经履行完毕。其主张的是2015年3月底4月初至2015年5月26日期间和2016年5月26日至2015年11月离场期间的工程价款。在这两个时间段无证据显示有昌吉市旭鸿建筑工程有限公司的参与。综上，昌吉市旭鸿建筑工程有限公司非本案合同相对人，依据被上诉人诉请，本案合同主体是本案上诉人与被上诉人。故，一审法院未追加昌吉市旭鸿建筑工程有限公司为本案当事人，并无不当。关于《补充协议》是否对双方之间所有合同具有约束力，以及2015年3月底4月初至2015年5月26日期间工程价款如何认定的问题。上诉人认为2015年3月底4月初至2015年5月26日期间工程量为2015年之前合同遗留工作，应依据双方签订《补充协议》计算价款。被上诉人认为，此期间双方没有签订合同，2015年5月26日《工程进度款支付报审表》所确定的价款是参照双方之前合同的固定单价据实结算。双方《补充协议》约定：就新疆恒联五彩湾（2×660MW）电厂一期工程的土石方施工（第一期），双方于2013年开始至今陆续签订的多份《合同书》。在实际执行中存在不够明确和完善之处，本着实事求是的原则，双方经过友好协商的办法，特订立如下补充条款，以资共同遵守。该《补充协议》第1条对合同单价进行了明确和补充；第2条对计量及核对量原则进行了明确；第3条对资料提交要求进行了明确；第4条对进度款支付进行明确；第5条对结算审核及兑现进行了明确。从《补充协议》约定内容来看，未明确约定2015年5月26日之前所有合同按《补充协议》重新计算价款。且2013年、2014年合同价款已经履行完毕；2015年3月底4月初至2015年5月26日期间合同价款经2015年5月26日《工程进度款支付报审表》确定。故，本院认为《补充协议》的效力仅约束2015年5月26日之后双方合同关系。上诉人认为超付，仅凭自行制作的《关于恒联与尚德（旭鸿）合同及付款的有关说明》不足以证实。2015年3月底4月初至2015年5月26日期间工程价款，经2015年5月26日《工程进度款支付报审表》确认为1760764.54元。2015年5月26日后工程款，双方依据《补充协议》计算价款为873557.387元。综上，2015年期间上诉人应向被上诉人支付工程价款共计2634421.92元（1760864.54元＋873557.38元=2634421.92元），减去上诉人已经支付的1450000元，上诉人尚欠被上诉人工程款为1184421.92元（2634421.92元-1450000元=1184421.92元）。综上所述，上诉人新疆恒联能源有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15459元，由上诉人新疆恒联能源有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  肖 明审 判 员  高 俊代理审判员  黄爱玲二〇一七年五月二十五日书 记 员  钞 威