重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝02民终2770号上诉人（原审被告）：金地康，男，1969年7月10日出生，汉族，住重庆市开县。上诉人（原审被告）：谭谦明，男，1970年12月28日出生，汉族，住重庆市云阳县。共同委托诉讼代理人：王可兵，重庆市开县鼎天法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：重庆市开县创品小额贷款有限责任公司，住所地开县。法定代表人：谢家田，系该公司董事长。委托诉讼代理人：唐永端，重庆四方律师事务所律师。委托诉讼代理人张靖，重庆四方律师事务所实习律师。原审被告：谭清奎，男，1977年12月1日出生，汉族，住重庆市开县。上诉人金地康、谭谦明因与被上诉人重庆市开县创品小额贷款有限责任公司（以下简称创品小贷公司）、原审被告谭清奎借款合同纠纷一案，不服重庆市开州区人民法院(2015)开法民初字第00166号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人金地康、谭谦明上诉请求：1.依法改判或者发回重审；2.上诉费及一审诉讼费、公告费、保全费由被上诉人承担。事实及理由：1.本案所涉借款未发放。上诉人与被上诉人于2012年6月28日签订《最高额保证合同》，该合同第二条明确约定甲方所担保的主债权为自2012年6月28日至2014年6月27日期间第三人与被上诉人之间借款。2012年6月28日谭清奎与被上诉人签订借款合同后，被上诉人从未对谭清奎发放过任何借款。2.谭谦明、金地康分别于2012年6月28日与创品小贷公司签订《最高额保证合同》时并不知晓创品小贷公司与谭清奎协议以新贷偿还旧贷，根据《最高人民法院关于若干问题解释》第三十九条的规定，主合同当事人协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或应当知道的外，保证人不承担民事责任，故谭谦明、金地康不应承担本案担保责任。被上诉人创品小贷公司二审答辩称，1.本案所涉及到的借款和担保是真实合法有效的，上诉人的上诉状内容回避了一些事实。谭谦明一审是到庭了的，当庭认可担保债权是真实的，现在二审中否认。一审法院正是因为谭谦明庭审时的认可就没有严格审查这笔借款的全部过程。本案借款支付时间是在2011年11月29日。在2011年11月29日谭清奎向创品小贷公司借款400万元整，双方签订了贷款合同一份、更为重要的是2011年11月29日本案二上诉人与创品小贷公司签订了最高额保证合同。一审时创品小贷公司没有举示是因为谭谦明对借款的认可。借款到期后谭清奎没有履行相应的还款义务，担保期限将要界满，为了保障创品小贷公司的合法利益，创品小贷公司就通知二上诉人和谭清奎重新更换了借款合同和担保合同。双方完成了更换手续的程序，重新签订合同重新出具借具。在一审过程中，谭谦明对这一事实是认可的，一审就没有对贷款的初始的情况作出详细的审查。一审判决书第4页倒数第7行，是一审表述错误。本案借款真实支付时间是2011年11月29日，这点不影响本案实体的部分，请求二审法院维持原判。创品小贷公司一审起诉请求：1、由被告谭清奎偿还原告借款本金2000000元及利息（利息以2000000元为本金，从2013年6月28日起至2014年3月28日止，按照月利率6‰计算，从2014年3月29日起至还清款之日止，按照月利率18‰计算）；2、被告谭谦明、金地康对上述款项承担连带清偿责任；3、案件受理费、公告费、财产保全费由三被告承担。一审法院认定的事实：谭清奎因购买水泥向创品小贷公司借款4000000元，双方于2012年6月28日签订额度借款合同，约定借款人：谭清奎，贷款人：创品小贷公司，借款额度：4000000元，借款利率为月利率12‰，罚息利率：“罚息利率为月利率......甲方没有按期归还借款或履行还款协议的，乙方对逾期期间的逾期借款罚息按本合同届时适用的借款利率加收50%计收”等内容。创品小贷公司于借款当日通过重庆三峡银行向谭清奎转账支付借款4000000元。谭清奎于2012年6月28日向原告出具贷款借据一张，明确了案涉借款的借款期限为从2012年6月28日起至2013年6月27日止，借款利率执行利率12‰。上述借款，被告谭清奎于2012年8月7日归还原告借款本金2000000元，借款利息按照月利率12‰计算已支付至2014年3月28日。2012年6月28日，谭谦明、金地康分别与创品小贷公司签订《最高额保证合同》，合同约定：保证方式为连带责任保证，保证范围包括但不限于主债权及利息（含加息）、违约金及贷款人催收费用、保全费……等各种费用，保证期为自保证合同生效之日起至主合同项下最后一期债务履行期限届满之日后两年等内容。一审法院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第九十条“合法的借贷关系受法律保护”，《中华人民共和国合同法》第二百零六条：“借款人应当按照约定的期限返还借款......”，《中华人民共和国合同法》第二百零七条：“借款人未按照约定的期限返还借款的，应按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。”之规定，结合本案，创品小贷公司主张判令谭清奎归还下欠借款本金的诉讼请求，有贷款合同、银行转账依据、贷款借据相互佐证，对创品小贷公司的该项诉讼请求，一审法院依法予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第二百一十一条第二款：“自然人之间的借款合同约定支付利息的，借款的利率不得违反国家有关限制借款利率的规定。”以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条第一款：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。”之规定，创品小贷公司与谭清奎约定的借款利息利率为月利率12‰，加收50%罚息后月利率为18‰，均符合法律规定，一审法院予以支持。由于谭清奎未按照合同的约定履行还款义务，故按照合同的约定，谭清奎应该向创品小贷公司支付该期间内的罚息，又由于创品小贷公司认可谭清奎已经按照约定的月利率12‰向创品小贷公司支付了2012年6月28日至2014年3月28日期间的利息，一审法院支持从2012年6月28日至2014年3月28日止，以2000000元为本金，按照月利率6‰计算，对于2014年3月28日之后的利息，一审法院支持从2014年3月29日起至还清本金之日止按照月利率18‰计算。依据《中华人民共和国担保法》第十八条第一款“当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证”之规定，结合本案，被告谭谦明、金地康的保证方式应为连带责任保证。又依据《中华人民共和国担保法》第二十一条：“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”之规定，谭谦明、金地康为谭清奎提供担保系真实意思表示，且保证合同中明确约定了保证方式、保证范围、保证期间，故对于创品小贷公司要求谭谦明、金地康对借款本金2000000元及相应利息承担连带清偿责任的诉讼请求应予支持。判决如下：一、由被告谭清奎在本判决生效后十日内偿还原告创品小贷公司借款本金2000000元及利息（利息从2012年6月28日至2014年3月28日止，按照月利率6‰计算；从2014年3月29日起至还清本金之日止，按照月利率18‰计算）。二、被告谭谦明、金地康对被告谭清奎在上述第一条中应履行的义务承担连带清偿责任（限本判决生效后十日内支给原告）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，公告费530元，财产保全费637元，共计8625元，由被告谭谦明、谭清奎、金地康共同负担（直付原告）。本案二审期间创品小贷公司向本院提交了以下证据：第一组证据：1、由谭清奎与创品小贷公司于2011年11月29日签订的贷款合同；2、由谭谦明、金地康与创品小贷公司于2011年11月29日签订的最高额保证合同各一份；3、2011年11月29日的贷款借据；4、2012年6月28日的贷款收回凭证。5、2012年6月28日的贷款借据。第一组证据用以证明被上诉人与谭清奎之间于2011年11月29日形成借款合同关系，谭谦明、金地康与创品小贷公司之间于2011年11月29日形成担保合同关系，谭清奎在2011年11月29日的400万元贷款于2012年2月28日到期，贷款到期后，为变更手续，创品小贷公司与谭清奎、二上诉人于2012年6月28日重新签订借款合同和保证合同，之所以会形成2012年6月28日的借款合同和担保合同，是因为本案所涉贷款到期，担保期限届满，因此上诉人与被上诉人之间重新签订合同。第二组证据：1、2012年8月7日贷款收回凭证；2、2012年8月7日统一支付来账贷方报单。第二组证据用以证明谭清奎于2012年8月7日向创品小贷公司还款200万元的事实。金地康、谭谦明对上述证据质证认为：本案二审期间创品小贷公司向法院提交的证据缺乏与本案的关联性，不能达到上诉人的证明目的。本院对二审期间创品小贷公司提交的证据的认证意见为：二审期间创品小贷公司向法院提交的证据能够互相印证，且上诉人也没有举示相反的证据否定上述证据的效力。本院对创品小贷公司二审期间提交的上述证据予以采信。本院二审认定的事实：2011年11月29日创品小贷公司与谭清奎签订编号为创贷2011年个贷字第035号的《贷款合同》，约定：贷款金额为400万元人民币，贷款期限为3个月，贷款利率为月利息12‰，按月结息，贷款本息及相关费用的担保按创贷2011年最高保字第035号执行。2011年11月29日谭谦明、金地康分别作为甲方与乙方创品小贷公司分别签订了编号均为创贷2011年最高保字第035号的《最高额保证合同》，两份《最高额保证合同》中均约定,甲方所担保的主债权为自2011年11月29日至2011年12月31日期间（包括期间的起始日和届满日），在人民币（大写）肆佰万元的最高余额内，乙方依据与债务人谭清奎签订的借款合同等而享有的对债务人的债权。保证方式为不可撤销的连带责任保证。保证的范围为主合同项下主债权本金、利息、罚息、复利、违约金、赔偿金及乙方为实现债权而发生的一切费用。2011年11月29日，创品小贷公司通过三峡银行向谭清奎转账400万元，同日，谭清奎向创品小贷公司出具借款合同号为2011年个贷字第035号，借款金额为400万元的借据。2012年6月28日创品小贷公司未通过三峡银行向谭清奎转账400万元。本院二审查明的其他事实与一审一致，本院对一审认定的其他事实予以确认。本院认为，创品小贷公司与谭清奎于2011年11月29日形成借款合同关系，谭谦明、金地康与创品小贷公司之间于2011年11月29日形成最高额保证合同关系，创品小贷公司于2011年11月29日通过重庆三峡银行向谭清奎转账支付借款400万元。该笔400万元借款于2012年2月28日到期。本案没有证据能证实谭清奎于2012年2月28日前偿还了该笔400万元借款。结合本案中2012年6月28日创品小贷公司与谭清奎签订的《额度借款合同、2012年6月28日谭清奎向创品小贷公司出具的400万元借据、创品小贷公司举示的2012年6月28日创品小贷公司收回400万元贷款的内部收回凭证及2012年8月7日谭清奎向创品小贷公司还款200万元的事实。可以印证各方当事人在2012年6月28日的签约、出具借据和内部制作贷款收回凭证的行为仅就是针对本案所涉400万元借款更换手续具有高度可能性。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条的规定，上述事实应予认定。因此，上诉人金地康、谭谦明主张本案所涉借款未实际发放的主张不能成立，本院不予支持。本案中，谭谦明、金地康主张其分别于2012年6月28日与创品小贷公司签订《最高额保证合同》时并不知晓创品小贷公司与谭清奎协议以新贷偿还旧贷，故其不应承担本案担保责任。本院认为，如果旧贷和新贷保证人相同，债务人用新贷偿还了旧贷款，从而免除了保证人对旧贷的相应保证责任，保证人承担的风险和责任并未因此加大，因此保证人无论是否知悉债权人与债务人之间存在以贷还贷行为，均应承担相应保证责任。故谭谦明、金地康主张其不应承担本案担保责任的主张不能成立，本院不予支持。综上，上诉人金地康、谭谦明的上诉主张均不能成立，其上诉请求应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800元由金地康、谭谦明负担。本判决为终审判决。审 判 长  李先华审 判 员  向 亮代理审判员  杨尚海二〇一七年五月八日书 记 员  张 蕾