吉林省高级人民法院民 事 裁 定 书(2017)吉民再51号再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：王国良，男，汉族，1969年11月19日出生，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：王玉良，男，汉族，1961年3月23日出生，住吉林省吉林市。委托诉讼代理人：马仁，吉林佳誉律师事务所律师。被申请人(一审原告、二审上诉人)：吉林市利盈小额贷款有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：尹国，该公司总经理。委托诉讼代理人：张井茹，吉林齐略律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤文士，吉林中证律师事务所律师。一审被告：吉林市绿孚生态农业有限公司，住所地吉林省吉林市。法定代表人：张猛，该公司总经理。二审被上诉人（一审被告）：张猛，男，汉族，1971年12月28日出生，住吉林省吉林市。再审申请人王国良、王玉良因与被申请人吉林市利盈小额贷款有限公司（简称利盈公司）、一审被告吉林市绿孚生态农业有限公司（简称绿孚公司）、二审被上诉人张猛借款合同纠纷一案，不服吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民终493号民事判决，向本院申请再审。本院于2016年12月29日作出（2016）吉民申2016号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人王国良的委托诉讼代理人马仁，王玉良及其委托诉讼代理人马仁，被申请人利盈公司委托诉讼代理人张井茹、汤文士到庭参加诉讼。一审被告绿孚公司、二审被上诉人张猛经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。王国良、王玉良申请再审，请求：撤销二审判决，维持一审判决。事实与理由：（一）二审法院对利盈公司提供的录音资料予以采信错误。⒈二审判决认为“原审法院认定录音资料真实，并予以采信，符合法律规定”，与一审判决载“利盈公司还提供了两份电话录音资料，但因无法证明录音的时间，故本院未予采信”不符。⒉二审分配举证责任错误。⒊利盈公司证据来源不合法。⒋二审法院对利盈公司要证明的问题理解错误，录音内容没有主张权利，王国良、王玉良等人也未与张井茹见面。⒌经向张猛核实，二审法院办案法官见张猛的回答对利盈公司不利，没有作书面记录，就让张猛回去了。（二）二审适用法律错误，导致判决结果错误。二审混淆了保证期间与诉讼时效期间的区别，利盈公司在保证期间内没有提起诉讼，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条的规定，王国良、王玉良不应承担保证责任。（三）利盈公司与绿孚公司在2015年4月13日签订的《借款合同》《抵押合同》属于新证据，足以推翻原判决。（四）冯长友是利盈公司实际控制人，徐文娟与冯长友间有利害关系，二人所作证言无其他证据进行佐证，不应被采信。利盈公司辩称，（一）二审判决不存在虚假论述。一审判决记载“利盈公司还提供了两份电话录音资料，但因无法证明录音的时间，故本院未予采信。”即一审判决并未否认该份证据的真实性，只是对证据形成时间有所异议。二审法院根据一审庭审笔录所表述内容对证据真实性采信，并不违反一审判决认定的事实，只是从反向陈述了客观事实。（二）举证责任法定，而非二审法院分配。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十条、《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，举证责任是法定的，而非二审法院强加于王国良、王玉良。按照王国良、王玉良的“谁主张、谁举证”的观点，王国良、王玉良对否认利盈公司主张保证责任负有提供相关证据予以证明的法定义务。二审依法采信利盈公司的证据符合法律规定。（三）证据来源合法，具有证明力。张井茹律师的电话录音属于视听资料范畴，为《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条规定的合法证据形式之一，能够作为证据使用。张井茹律师的电话录音涉及双方谈话内容，其有权对自己行为进行历史资料保留，更有权公布与自身有关的视听资料内容。证据获取手段没有侵害王国良、王玉良隐私权，没有违反法律禁止性规定，更不违背公序良俗。利盈公司提供该证据是取得张井茹律师同意的，其内容是张井茹律师提示王国良、王玉良还款，其证据来源合法、具有证明效力。王国良、王玉良对录音是否更改应承担举证责任。冯长友不是利盈公司实际控制人，王国良、王玉良主观臆断冯长友是利盈公司实际控制人，没有证据证明。冯长友也没有在中行担任过行长，即使担任过行长，也不是徐文娟不能作为本案证人的理由。（四）二审法院适用法律正确。⒈保证期间与除斥期间不同。在连带保证情况下，债权人在保证期间内向保证人主张权利，保证人承担保证责任。⒉根据《中华人民共和国担保法》第二十五条、第二十六条规定，本案为连带保证，债权人在保证期间要求保证人承担保证责任即可。关于债权人要求保证人承担保证责任的形式，《最高人民法院关于在保证期间内保证人在债权转让协议上签字并承诺履行原保证义务能否视为债权人向保证人主张过债权及认定保证合同的诉讼时效如何起算等问题请示的答复》已经予以明确界定。⒊根据各方签订的《借款合同》第六条及第九条约定，合同各方对于保证期间不是没有约定，而是约定不明，属于《关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款规定情形，结合本案事实，保证人王国良、王玉良及张猛的保证期间应为二年，而非六个月。⒋新证据与本案没有直接关联性。王国良、王玉良提供的2015年4月13日《借款合同》及《抵押合同》是绿孚公司向利盈公司申请的新增贷款，与本案争议的《借款合同》没有关联性，且债权人亦未对该笔贷款合同要求保证人承担保证责任，没有扩大保证人的保证义务。保证人对新增贷款没有清偿义务，同时不因债务人新增贷款而免除保证责任。⒌即使没有录音资料，本案中张猛、王国良、王玉良均是保证人，保证形式是连带，根据最高人民法院关于保证人担责后能否向其他连带保证人追偿的司法解释第二条规定，利盈公司在保证期间内向张猛主张了权利，效力及于王国良、王玉良，王国良、王玉良应对该笔债权承担保证责任。综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回王国良、王玉良的再审请求，维持原审判决。本院再审认为，本案为民间借贷纠纷，2014年9月29日利盈公司与绿孚公司、王国良、王玉良签订的借款合同，是各方当事人真实意思表示，合法有效。各方当事人应按合同约定行使权利和履行义务。该合同第七条约定“丙、丁双方（王国良、王玉良）为该笔借款承担连带保证责任。”但因合同中未约定王国良、王玉良的保证期间，根据《中华人民共和国担保法》第二十六条规定：“连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。”应认定王国良、王玉良基于借款合同的保证期间为主债务履行期限届满之日起六个月，利盈公司在再审中主张保证期间为二年，没有事实和法律依据。利盈公司应对在上述期间内要求王国良、王玉良承担保证责任的事实承担举证责任。另在再审审查及再审中，王国良、王玉良向本院提交了利盈公司与绿孚公司于2015年3月30日签订的借款合同、抵押合同及动产抵押登记书、固定资产‐机器设备清查评估明细表作为新证据，证明案涉借款合同到期后，利盈公司与绿孚公司重新签订借款合同、抵押合同并办理了抵押登记，应视为变更了原借款合同，由绿孚公司用自身财产担保而免除王国良、王玉良的保证责任。对于上述证据来源，王国良、王玉良主张系在提出再审申请后，因查阅一审卷宗，发现有保全卷宗，从保全卷宗中发现存在抵押事实，并基此到工商部门查询所得，其解释合理，应认定上述证据属于《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞审判监督程序若干问题的解释》第十条规定的新的证据范畴。根据《中华人民共和国物权法》第一百九十四条规定：“抵押权人可以放弃抵押权或者抵押权的顺位。抵押权人与抵押人可以协议变更抵押权顺位以及被担保的债权数额等内容，但抵押权的变更，未经其他抵押权人书面同意，不得对其他抵押权人产生不利影响。债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。”本案中绿孚公司是否以自身财产抵押、利盈公司是否放弃该抵押权，直接影响王玉良、王国良是否承担保证责任及可能承担保证责任的范围。对与此相关的事实应予审理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第(三)项、《最高人民法院关于民事审判监督程序严格依法适用指令再审和发回重审若干问题的规定》第四条，裁定如下：一、撤销吉林省吉林市中级人民法院（2016）吉02民终493号民事判决、吉林市丰满区人民法院（2015）丰民二初字第274号民事判决；二、本案发回吉林市丰满区人民法院重审。审 判 长  李钟华代理审判员  陆海权代理审判员  王 莹二〇一七年五月二十六日书 记 员  寇承魁