江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终560号上诉人（原审原告）：苏州合盛行房地产营销策划管理有限公司，住所地苏州市吴中区木渎镇木东路398号。法定代表人：张友贵，该公司执行董事。委托诉讼代理人：张杰，男，该公司经理。委托诉讼代理人：张延春，江苏江业律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：扬州源逸商贸有限公司，住所地高邮市秦邮路146号。法定代表人：苏学琴，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭晓明，男，该公司副总经理。委托诉讼代理人：谢金荣，江苏金荣律师事务所律师。上诉人苏州合盛行房地产营销策划管理有限公司（以下简合盛行公司）因与被上诉人扬州源逸商贸有限公司（以下简称源逸公司）委托合同纠纷一案，不服江苏省高邮市人民法院(2016)苏1084民���1325号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人合盛行公司的委托诉讼代理人张杰、张延春，被上诉人源逸公司的委托诉讼代理人郭晓明、谢金荣到庭参加诉讼。本案现已审理终结。合盛行公司上诉请求：请求二审法院查明事实，撤销一审判决，支持合盛行公司一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院以源逸公司收到租金作为计算支付给合盛行公司招商租金的条件，不符合双方签订的《招商经营管理委托合同》（以下简称《委托合同》）的约定，属于认定事实错误。1.源逸公司委托合盛行公司的事项为《委托合同》第三条约定的物业招商，只要合盛行公司招商成功（即客户与源逸公司签订租赁合同，缴纳保证金），源逸公司就应该按照合同的计算方法和标准支付给合盛行公司招商佣金。��盛行公司提供的三份《租赁合同》足以证明其已经完成物业面积为4711.1平方的招商，按照每平方80元计算，源逸公司应当支付376888元的招商佣金。2.根据双方签订的《委托合同》第八条，支付佣金的条件为“客户的租金（包括保证金等其他费用）直接缴入甲方账户后”，故只要客户的租金或者保证金等其他费用缴入源逸公司账户，佣金的支付条件即已成就。3.源逸公司提交的三份《加州城市广场合同签订审批结算单》（以下简称《结算单》）是双方对招商成功的确认，也是结算支付招商佣金的依据。4.一审法院认定的佣金结算方式（招商面积*每平方米80元*到账租金所占年租金的比例，在一年内支付完毕）并未载《委托合同》中进行约定，只是源逸公司的单方陈述。5.《委托合同》约定的委托期限为两年，2017年2月28日期满，源逸公司与招商客户签订的《租赁合同》中最长免租期到2017年3月31日，如果按源逸公司的主张，租金到账后才支付招商佣金，那么在《委托合同》届满后合盛行公司仍然无法收到招商佣金，明显不是当时合同订立时的真实意思表示。6.招商佣金包含招商人员的工资、差旅费、业务费等支出，若主张租金到账为支付招商佣金前提，源逸公司给予招商客户的一定的免租期，实际上拖延履行了《委托合同》中的付款义务，也不符合《合同法》三百九十八条的规定，也致使合盛行公司无法正常从事招商事务，也是根据《委托合同》第十四条的约定终止《委托合同》的根本原因。二、一审法院的判决，存在事实不清，证据不足的问题。一审认定租金到账作为支付招商佣金的条件，那么客户的租金是否到源逸公司账户，就成为源逸公司是否应当支付招商租金的关键事实。对于该事实，因客观原因无法自行搜集，但根据一审���供的《租赁合同》，截止2016年5月11日，53.6万元的租金已到支付时间，源逸公司却陈述没有收到租金，也未提供证据证明。一审既没有要求源逸公司就是否收到客户租金提供证据予以证明，也未根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款归依职权调查，属于认定事实不清，证据不足。源逸公司辩称，一审法院认定事实正确，合盛行公司作为委托合同一方不仅仅是要完成招商工作，而且要对没有缴纳租金的商户采取措施收缴租金，这在双方所签订的合同第7条第5项就有明确的约定，而非仅仅是招商工作。根据合盛行公司所招租的商户以及与商户签订的房屋承租合同的约定，保证金仅仅是起到制约承租户履行承租合同义务的保证，当承租户不按时缴纳水电等费用时出租方可以在其缴纳的保证金中予以扣除，在租赁期满后如果承租户没有上述违约的��为，源逸公司要如数将保证金退还给承租户。双方所签署的结算单仅仅是对上诉人招商结果的确认，而不是结算佣金的依据，因为根据合同的约定结算佣金的依据在合同第8条有明确的约定。佣金计算标准方式在双方所签订的合同第8条有明确的规定。合同约定应当收到的租金与实际收到的租金是不同的，到目前为止，源逸公司还没有收到承租商户的租金，不仅如此，合盛行公司所招商的客户现在要求源逸公司进行赔偿，因为根据合盛行公司与客户所签订的合同的约定，只有当商场的承租的面积保持在70%以上承租户才缴纳租金。此外，关于有无收到租金举证责任的分配，根据民事诉讼法相关规定，合盛行公司负有举证责任且其是完全可以凭借自身的能力取得这方面的证据，而不属于申请法院依据职权调取证据的范围。综上所述一审法院判定事实清楚，适用法律正��，请求二审法院驳回上诉，维持原判。合盛行公司向一审法院起诉请求：1.判令源逸公司立即给付拖欠合盛行公司的招商佣金人民币376888元，并支付违约金20万元；2.本案诉讼费用源逸公司承担。一审法院认定事实：2014年，源逸公司作为甲方与合盛行公司作为乙方签订《高邮加州商业楼招商经营管理委托合同》一份，约定甲方全部委托乙方全权统一招商，五楼：快捷宾馆，四楼：量贩KTV，三楼：精致餐饮，一二楼超市大卖场。具体情况按不同时期逐步过渡、调整、分阶段推进招商。合同第八条约定：乙方受甲方委托对合同第三条确定的进行招租，客户的租金（包括保证金等其他费用）直接缴入甲方账户内，甲方按1F—3F80元/每平方米，4F—5F70元/每平方米的标准计算作为招商佣金支付给乙方，（作为招商相关人员的工资、差旅费、业务费及相关佣��）。按乙方实际招商的结果于次月8日结算支付，乙方提供正式票据，商户的定金不计提招商费。2015年6月24日，双方针对此前签订的合同再次签订《高邮加州商业楼招商经营管理委托合同》一份，该合同的内容在原有合同的基础上有所变更，双方亦按照新合同的约定履行。合同第三条约定：甲方全部委托乙方全权统一招商，三楼：精致餐饮，二楼：亲子早教、儿童娱乐，一楼超市大卖场。具体情况按不同时期逐步过渡、调整、分阶段推进招商。合同第五条约定：委托招商与市场管理期限为两年，委托期2015年3月1日至2017年2月28日止，甲乙双方是否续订委托合同应在本合同规定的期限届满前90天内用书面形式向对方提出，如续订需经甲、乙双方同意，并另行签订委托合同。合同第七条中约定：乙方每年按时足额收取每一商户应交纳的租金，租金收入应直接交入甲方账户。对不履行缴纳义务的商户，应采取措施促其缴纳。合同第八条约定：乙方受甲方委托对合同第三条确定的进行招租，客户的租金（包括保证金等其他费用）直接缴入甲方账户内后，甲方按1F—3F80元/每平方米作为招商佣金支付给乙方，（作为招商相关人员的工资、差旅费、业务费及相关佣金）。当月按收入租金总额结算，次月8日按佣金结算标准支付，乙方提供正式票据，商户的定金不计提招商费。合同第十四条约定，甲方违反本合同约定的义务，使乙方无法正常地从事招商经营管理，甲方应承担违约责任除支付应支付招商佣金即管理费用外，赔偿乙方违约金20万元，同时乙方有权单方终止本合同。该合同签订后，在原告的委托招商下，2015年6月19日，被告与杭州奥冰生物科技有限公司签订租赁合同一份，约定招租面积约为3500平方米，租赁保证金为20万元，于合同签��日起3个工作日支付，年租金为80万，并约定了年租金增长率；2015年9月1日，被告与朱某、冯某签订租赁合同一份，约定招租面积约为873平方米，租赁保证金为5万元，于合同签订日起3个工作日支付，年租金为388000元，并约定了年租金增长率；2015年10月15日，被告与王某签订租赁合同一份，约定招租面积约为338.1平方米，租赁保证金为37000元，于合同签订日起3个工作日支付，年租金为148000元，并约定了年租金增长率。上述租赁合同签订后，承租人将保证金支付至被告账户内。以上事实，由合盛行公司提交的委托合同两份、租赁合同三份、加州城市广场合同签订审批结算单3份、银行转帐汇款凭证3份予以证实，源逸公司经质证后，对上述证据并无异议，并认可已经收到上述承租户支付的保证金，一审法院依法予以认定。合盛行公司认为，根据合同第八条的约定，上述三笔���证金到达源逸公司账户后，其按约就应一次性全部支付全部的佣金，佣金结算的标准就是80元/每平方米乘以上述三份租赁合同的总面积，结算佣金总金额为378888元。对此源逸公司持有异议，认为根据合同第八条的约定，必须要等租金到被告账户后，根据到账租金的金额占年租金的比例按比例支付，在一年内支付完毕，用公式表述为：招商面积×每平米80元×到账租金所占年租金的比例，故仅在保证金到源逸公司账户时，结算佣金的条件尚未成就。审理中一审法院向源逸公司询问，至最后一次开庭时有无承租户支付租金，其陈述没有，一审法院也曾要求合盛行公司去核实，对此合盛行公司没有核实也未提交相关租户支付租金的证据。一审法院认为，本案的争议焦点为，根据双方所签合同的约定，源逸公司给付招商佣金的条件是否成就；如成就，合盛行公司主张违约金能否得到支持。源逸公司与合盛行公司于2014年、2015年6月24日签订的《高邮加州商业楼招商经营管理委托合同》合法有效，应受法律保护，双方应按合同的约定及相关法律的规定享有权利、承担义务。双方对2015年6月24日签订的委托合同中第八条的理解存在争议，合盛行公司认为当客户的租金包括保证金等其他费用直接缴入源逸公司账户内时，其就应当按照结算标准一次性结清全部招商佣金，源逸公司认为招商佣金的结算应根据源逸公司已经收入的租金总额进行结算，其在合盛行公司起诉前并没有收到租金，故给付招商佣金条件尚未成就。因2014年双方针对涉案高邮加州商业楼曾签订过委托合同，对于2015年的委托合同中第八条的约定应按哪一种方式理解，应结合两份合同中关于第八条的变化，2015年合同其他条款的约定以及双方在合同履行过程中的行为，综合���以分析。一、双方在2014年《高邮加州商业楼招商经营管理委托合同》中，第八条中约定的是“客户的租金（包括保证金等其他费用）直接缴入甲方账户内，甲方按1F—3F80元/每平方米，4F—5F70元/每平方米的标准计算作为招商佣金支付给乙方。按乙方实际招商的结果于次月8日结算支付，乙方提供正式票据，商户的定金不计提招商费”；而在2015年的委托合同中第八条约定的是“乙方受甲方委托对合同第三条确定的进行招租，客户的租金（包括保证金等其他费用）直接缴入甲方账户内后，甲方按1F—3F80元/每平方米作为招商佣金支付给乙方。当月按收入租金总额结算，次月8日按佣金结算标准支付，乙方提供正式票据，商户的定金不计提招商费。”通过对比第八条，可以发现2015年的委托合同与2014年相比除了对于每平米的计算标准有变化外，对于双方所争议的内容，2015年���同在“直接缴入甲方账户内”后面多了一个“后”字，同时将“按乙方实际招商的结果于次月8日结算支付”改为“当月按收入租金总额结算”。通过字面的理解，2014年的合同第八条中的两句话，第一句明确了客户的租金包括保证金必须直接缴入源逸公司账户，同时约定了招生佣金的计算标准。第二句则总的陈述将按合盛行公司实际招商的结果于次月8日结算支付。在2014年的合同中，双方并无明确约定只要客户的保证金到了被告账户，源逸公司就必须一次性支付所有的招商佣金，仅是笼统的说是根据合盛行公司的实际招商结果。针对双方2015年的合同，为什么对此有所变更，双方是如何商量的。经一审法院询问双方，合盛行公司陈述本案的合同是源逸公司打印好直接让其签的，对于改动，其并不知情，源逸公司则陈述是因为合盛行公司在前一份合同履行中，有不规范行为，将客户的广告费自行收取，所以双方进行了特别的约定。根据两份合同的变化，以及当事人对合同变化原因的陈述，不能得出在2014年合同并无约定保证金到账后就一次性支付全部招商佣金的情况下，合盛行公司在2015年的合同中有强调在保证金到账后，源逸公司就应支付所有招商费用的意思表示。二、合同第七条约定了“乙方每年按时足额收取每一商户应交纳的租金，租金收入应直接交入甲方账户”，该条约定明确了合盛行公司负有收取租金的义务。审理中经一审法院询问至本案最后一次开庭源逸公司有无收到租金，源逸公司陈述除保证金外并没有收到其他租金，而合盛行公司亦未提交源逸公司已经收到租金的证据。从该条的约定以及合同实际履行情况来看，源逸公司根据收到的租金来进一步计算应给付的招商佣金更具合理性。三、针对2015年合同中第八条“���月按收入租金总额结算，次月8日按佣金结算标准支付”是什么意思，一审法院向双方询问，合盛行公司认为这个约定是不明确的，没有拘束力，源逸公司认为收取租金也是合盛行公司的义务之一，合盛行公司不是单纯的进行招商，因此双方在合同中约定佣金的计算必须以到账的租金进行结算。结合上述分析的内容，一审法院认为源逸公司的理解更符合双方当事人当时真实意思表示，对于2015年合同第八条的应理解为，前一句明确了结算的标准，即1F—3F按照80元/每平米进行结算，后一句明确了按照已经收入的租金总额进行结算，在收入租金的第二个月的8日按照前一句明确的佣金结算标准支付，虽然源逸公司提出的具体的佣金结算方式（即招商面积×每平米80元×到账租金所占年租金的比例，在一年内支付完毕）双方亦并无进一步明确约定，但该方式针对“按收入租金总额结算”并没有长期拖欠合盛行公司的佣金，而是在租金按期到账的情况下，在一年之内支付完毕，并无对合盛行公司不利，一审法院予以认可。四、在本案双方合同履行过程中，合盛行公司曾两次向源逸公司借款，如确实按合盛行公司所述，源逸公司在租户交纳保证金时就应支付所有招商佣金，合盛行公司可直接要求源逸公司付款，进而向其出具收条，而无需两次借款。尽管2015年7月13日借条中“该借款将来在租金的佣金中扣还以及证明人李伟”系源逸公司人员李伟所写，且该内容书写的时间与张杰签名的时间，谁在前谁在后，难以查清，但合盛行公司两次出具借条的行为与常理不符。对此，合盛行公司的解释是，这两次借款都是在源逸公司在结算招商佣金时没有钱支付，合盛行公司被迫通过借款的方式来发放招商人员的工资和相关费用的开支，合盛行公司的上述解释亦与常理不符。判决：驳回合盛行公司的诉讼请求。一审案件受理费9480元，由合盛行公司承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。源逸公司向法庭递交一份其与王某后签订的《租赁合同》，其中第二条规定免租期至二楼商户营业达到70%，用以证明王某承租的物业仍处于免租期。合盛行公司质证认为该份后签订的合同其并未参与，与本案不具有关联性。合盛行公司向法庭递交调查举证申请书，请求法院调查案涉三份《物业租赁合同》租金、保证金、物业费的实际收取情况。案涉三份《物业租赁合同》的承租人分别向法庭递交说明，证明截止2014年3月，三份租赁合同项下租金尚未缴纳。源逸公司庭审中陈述保证金均已到账，无需法庭核实。另，源逸公司向法院递交三��《物业租赁合同》项下物业费收取的统计表格一份。合盛行公司质证认为，对说明中王某的签字，因和其签署的租赁合同上的签字不一致，对其真实性有异议，对其说明的内容真实性也有异议。对朱某、泰州市华夏大润发超市高邮分店（对应与杭州奥冰生物科技有限公司签订的租赁合同）出具的情况说明的真实性没有意见，但是对其说明的内容即未向源逸公司缴纳租金有异议。对于物业费收取表，因为源逸公司单方制作真实性不予认可。源逸公司申请证人张某、王某、朱某到庭，张某为泰州市华夏大润发超市高邮分店经理，王某、朱某为案涉租赁合同实际承租人，上述三名证人陈述至今均未支付案涉三份《物业租赁合同》合同项下租金。合盛行公司认可泰州市华夏大润发超市高邮分店、王某、朱某承租的场地与其提供的三份《物业租赁合同》相对应，但���为三个证人目前仍在源逸公司处进行经营，他们与源逸公司之间有着出租方和承租方的利害关系，所以对其未交租金的真实性不予认可。且，据提供的三份《物业租赁合同》的约定，三位承租人均到了缴纳租金的期限，源逸公司没有向他们催要租金的行为损害了合盛行公司的利益。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：对王某、朱某、泰州市华夏大润发超市高邮分店出具的说明，真实性予以确认，对王某、朱某、泰州市华夏大润发超市高邮分店截止一审判决，尚未支付租金的事实予以确认。对于王某与源逸公司双方后签的《租赁合同》，因合盛行公司并未参与，与本案并无关联。原审法院认定基本事实无误，本院依法予以确认。另查明，源逸公司与杭州奥冰生物科技有限公司签订的《物业租赁合同》中约定租赁期从2016年1月1日��至2027年3月31日，2017年3月31日前为免租期；源逸公司与王某签订的《物业租赁合同》中约定租赁期从2016年1月1日起至2021年4月30日，2016年4月30日前为免租期，第一期租金支付时间为2016年4月30日起7个工作日内；源逸公司与朱某、冯领签订的《物业租赁合同》中约定租赁期从2016年1月1日起至2019年5月31日，2016年5月31日前为免租期，租金季付，第一期租金于2016年1月1日前支付，之后每期提前15日支付，该份合同第11.2.1（e）约定，营业面积保持70%以上，如果不能达到预定营业面积，房租按照已开业面积打折，未达到50%，承租人可以解约并要求赔偿。归纳本案二审的争议焦点为：源逸公司支付招商佣金的条件是否成就。本院认为，源逸公司向合盛行公司支付招商佣金的条件尚未成就。源逸公司与合盛行公司于2015年2月28日签订的《委托合同》系双方���实意思表示，合法有效，双方均应按照合同约定享受权利、履行义务。合同履行过程中，合盛行公司为源逸公司招商签订三份《物业租赁合同》，招商面积分别为3500平方米、873平方米与338.1平方米，合计4711.1平方米，对应的佣金数额为376888元。对于上述招商佣金的给付，该份合同第五章第八条约定了给付条件：客户的租金（包括保证金等其他费用）直接汇入源逸公司账户后，源逸公司按照1F-3F80元/平方米作为招商佣金支付给合盛行公司。当月按收入租金总额结算，次月8日按佣金结算标准支付，合盛行公司提供正式票据，商户的定金不计提招商费。双方对佣金给付条款的理解存在分歧，合盛行公司认为其已完成了三家商户的招商工作，客户亦缴纳了保证金，源逸公司即应当足额支付招商佣金；源逸公司认为招商佣金的支付是以收入租金为前提，根据收入租金的情况��提，保证金作为定金不计提招商费用。本院认为，首先，通过对上述合同条款进行文义解释，无论是“租金（包括保证金等其他费用）汇入源逸公司账户后”，还是“当月按收入租金总额”、“计提”等文字均表明，佣金的支付是以收到租金为前提的，也明确了“定金不计提招商费”。其次，通过对《委托合同》作整体解释，该份合同中第四章第七条第5项约定了合盛行公司负有收取租金的义务，招商佣金的支付从租金收入中计提也符合清理。至于计提的方式，《委托合同》的约定并不明确，一审认定为“招商面积*每平方米80元*到账租金所占年租金的比例”即源逸公司收到每笔租金都支付相应计提的招商佣金，收满一年租金时，佣金计提完毕，该认定符合情理，也契合上述佣金条款的约定，并无不当。对于源逸公司是否实际收取到租金，首先，根据三份��物业租赁合同》承租人的证明及出庭陈述，截至一审判决，三名承租人均未缴纳租金。其次，根据合盛行公司一审提交的三份《物业租赁合同》，均给予客户一定的免租期。截止一审法院第一次开庭，只有朱某及王某的两份《物业租赁合同》中的第一期租金分别于2016年1月1日、2016年5月7日到期。根据《委托合同》，合盛行公司负有收取租金的义务，上述两笔租金的到期日均在《委托合同》约定的委托期限内，未能及时收取不能归责于源逸公司。第三，朱某签订的《物业租赁合同》中约定支付租金的前提与入住率相关，故其陈述至今未向源逸公司缴纳租金的陈述也合乎情理。三份《物业租赁合同》为源逸公司、承租人、合盛行公司三方签章确认，合盛行公司应当对免租情形、部分合同入住率要求、收租义务明确知晓，现合盛行公司在源逸公司未收到租金时即请求支付招商佣金，付款条件尚未成就，可待源逸公司收取相应租金后再行主张。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人合盛行公司的上诉请求不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项、最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。二审案件受理费9480元，由上诉人苏州合盛行房地产营销策划管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦集成代理审判员  袁海兰代理审判员  沈佩仪二〇一七年五月十五日书 记 员  蒋淑颖