重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2242号上诉人（原审被告）：重庆玉祥实业（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区花溪镇八公里，社会信用代码915001132034381769。法定代表人：苏新胜，总经理。委托诉讼代理人：史永峰、邓丹叶，重庆万同律师事务所律师。被上诉人（原审原告）:陈吉根，男。委托诉讼代理人：罗保利，重庆市巴南区精英法律服务所法律工作者。上诉人重庆玉祥实业（集团）有限公司（以下简称玉祥公司）与被上诉人陈吉根工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2016)渝0113民初5476号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。玉祥公司上诉请求：撤销原判第一项，依法改判上诉人不向被上诉人赔偿任何费用。事实和理由：1.一审法院认定是事实不清。被上诉人不是因工受伤，不属于工伤。2.一审法院适用法律错误。上诉人与被上诉人不存在劳动关系，而是劳务关系，应适用《侵权责任法》的规定，不适用《工伤保险条例》的相关规定。陈吉根答辩认为：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。陈吉根向一审法院请求：1、请求解除双方的工伤保险关系；2、判令玉祥公司支付其一次性伤残补助金19901元、一次性工伤医疗补助金9476元、住院伙食补助费24元、护理费240元、停工留薪期工资11372元、交通费500元、鉴定费480元、医疗费1753.63元等工伤保险待遇共计43746.63元。一审法院认定事实：2014年9月19日，玉祥驾校与陈吉根签订劳务用工合同协议书，聘用陈吉根到玉祥驾校渝北分校训练场从事场地管理员工作。2014年12月14日14点30分左右，陈吉根在玉祥驾校渝北分校训练场用木板加固围墙时，从围墙处跌落受伤。经重庆北部新区第一人民医院诊断为：肱骨骨折、肩关节脱位。2016年1月7日，经巴南人社局认定，陈吉根受伤为工伤，工伤主体责任单位为玉祥驾校。同年2月22日，经巴劳鉴委员会鉴定，结论为伤残十级、无生活自理障碍。2016年5月5日，陈吉根向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请仲裁，要求解除与玉祥驾校的工伤保险关系并要求玉祥驾校支付一次性伤残补助金19901元、一次性工伤医疗补助金9476元、住院伙食补助费24元、护理费240元、停工留薪期工资11372元、交通费500元、鉴定费480元、医疗费1753.63元等工伤保险待遇共计43746.63元。该委以陈吉根已达到法定退休年龄为由，作出不予受理通知书。陈吉根遂诉请如上。本案审理过程中，陈吉根因玉祥驾校注销而当庭撤回对其的诉讼，并增加诉讼请求要求玉祥公司以重庆市2015年社会平均工资5175元为标准计付6个月的停工留薪期工资，要求玉祥公司赔偿工伤保险待遇损失共计53712.63元。另查明，玉祥驾校系玉祥公司的分支机构。2015年9月28日，玉祥驾校因隶属（派出）企业终止办理注销登记。陈吉根与玉祥驾校签订劳务用工合同协议书时已超法定退休年龄，但未办理退休、未享受基本养老保险待遇。玉祥驾校未为陈吉根参加工伤保险。陈吉根2015年6月至2016年5月期间连续12个月的平均工资为1855.83元。2016年3月3日，玉祥驾校向重庆市巴南区人民政府（以下简称巴南区政府）申请行政复议，要求撤销巴南区人社局作出的《认定工伤决定书》。2016年5月4日，巴南区政府审查后作出《行政复议决定书》，维持巴南区人社局作出的《认定工伤决定书》。玉祥驾校遂提起诉讼，重庆市第五中级人民法院（2016）渝05行终451号生效行政判决书确认巴南区人社局、巴南区政府作出的《认定工伤决定书》、《行政复议决定书》正确，由玉祥驾校承担用工主体责任。一审法院认为，依据《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》（渝人社发[2015]252号）第三条“超龄人员在工作中受到事故伤害或患职业病的，经认定由用人单位承担工伤主体责任的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定进行一次性赔偿”规定，玉祥驾校应当就陈吉根受伤的损失承担赔偿责任。玉祥驾校系玉祥公司的分支机构，且已办理注销登记，其民事责任由设立分支机构的玉祥公司承担，故玉祥公司应参照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向陈吉根承担一次性赔偿。陈吉根陈述的其受伤前12个月的本人工资为2200元，而玉祥公司举示的工资表，陈吉根对真实性无异议，故陈吉根的受伤前12个月平均工资为1855.83元。据《工伤保险条例》第六十四条第二款“本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，陈吉根陈述以及玉祥工伤举示的陈吉根受伤前12个月的月平均工资低于重庆市职工平均工资60%，应按陈吉根受伤时2014年重庆市职工月平均工资4738元的60%即2842.80元作为计算其损失的标准。据《工伤保险条例》第三十七条第一款“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：十级伤残为7个月的本人工资”的规定，玉祥公司应赔偿陈吉根一次性伤残补助金19899.60元（2842.80元/月×7月）。又据《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条“五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系或者用人单位依法解除劳动关系的，或七级至十级工伤职工劳动合同期满用人单位难以安排工作而终止劳动关系的，自与用人单位按规定程序终止劳动关系之日起，与经办机构的工伤保险关系同时终止，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，计发标准如下：一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按十级2个月计发”的规定，一审法院以陈吉根受伤时即即2014年重庆市职工月平均工资4738元为标准，玉祥公司应赔偿陈吉根一次性工伤医疗补助金9476元（4738元/月×2个月）。据陈吉根的伤情，又据《重庆市工伤职工停工留薪期管理办法》第二条“工伤职工停工留薪期是指职工发生工伤或者患职业病后，停止工作接受治疗，继续享受原工资福利待遇的期限”及《重庆市工伤职工停工留薪期分类目录》，陈吉根应享受6个月的停工留薪期，玉祥公司应赔偿陈吉根停工留薪期工资损失17056.80元（2842.80元／月×6个月）。陈吉根住院期间，玉祥公司未对其进行护理，应支付陈吉根住院期间护理费180元（60元/天×3天），伙食补助费24元（8元/天×3天）。陈吉根未举示交通费票据，一审法院酌情主张交通费500元。参照《重庆市工伤保险实施办法》第十条“工伤保险基金用于下列支出：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（九）劳动能力鉴定（确认）费”，陈吉根垫付的鉴定费480元、医疗费1753.63元，由玉祥公司向陈吉根予以赔偿。综上，玉祥公司应赔偿陈吉根以下损失：一次性伤残补助金19899.60元，一次性医疗补助金9476元，停工留薪期间工资17056.80元，住院伙食补助费24元及护理费180元；交通费500元，鉴定费480元，医疗费1753.63元，共计49370.03元。遂判决：一、重庆玉祥实业（集团）有限公司赔偿陈吉根一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、护理费、停工留薪期工资、交通费、鉴定费、医疗费等损失49370.03元；二、驳回陈吉根的其他诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，被上诉人的受伤性质问题已经生效的行政判决确认，上诉人有关被上诉人不是工伤的诉称，不属于本案的审理范围，本案不予处理。《重庆市人力资源和社会保障局关于超过法定退休年龄的劳动者在工作中受伤有关受伤性质认定和待遇赔偿问题的通知》（渝人社发[2015]252号）第三条规定：“超龄人员在工作中受到事故伤害或患职业病的，经认定由用人单位承担工伤主体责任的，由用人单位承担赔偿责任，不适用《社会保险法》和《工伤保险条例》，用人单位可参照《工伤保险条例》有关规定进行一次性赔偿”。被上诉人虽然达到法定退休年龄，但没有享受养老保险待遇，在为玉祥驾校工作中受伤，被认定为工伤，玉祥驾校应当承担工伤主体责任。因玉祥驾校系上诉人的分支机构，且已被上诉人注销登记，玉祥驾校的民事责任由设立分支机构的玉祥公司承担。上诉人认为应当适用《侵权责任法》的理由，不能成立。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆玉祥实业（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋 科审 判 员 肖 琴代理审判员 肖 飞二〇一七年五月三日书 记 员 汪腊梅