江苏省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏民终1241号上诉人（原审原告）：尹锡生，男，汉族，1953年4月24日生，住江苏省丹阳市开发区。委托诉讼代理人：杨永伟，北京市振邦律师事务所律师。委托诉讼代理人：曾荣华，江苏君合力律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：尹锋，男，汉族，1982年3月8日生，住北京市朝阳区。委托诉讼代理人：朱彬，江苏正气浩然律师事务所律师。上诉人尹锡生因与被上诉人尹锋民间借贷纠纷一案，前由江苏省镇江市中级人民法院于2016年5月4日作出(2015)镇民初字第20号民事判决。宣判后，尹锡生不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人尹锡生及其委托诉讼代理人杨永伟、曾荣华，被上诉人尹锋的委托诉讼代理人朱彬到庭参加诉讼。本案现已审理终结。尹锡生上诉请求：撤销一审判决，依法改判或者发回重审。事实与理由：尹锡生借款给尹锋用于炒房，虽然尹锡生在汇款时，应银行工作人员的要求在汇款用途上注明“生活费”、“还款”字样，但这只是随手书写的，并非是汇款的真实用途。尹锋已经成年，生活富足，并不需要尹锡生支付生活费，尹锡生也不差欠尹锋款项。因此，一审法院根据尹锡生在汇付两笔借款10万元和435万元时随手注明的文字就简单地否定其借款性质，认定事实错误。尹锋辩称：一、同意尹锡生关于撤销一审判决，将本案发回重审的上诉意见。尹锡生向一审法院提供了尹锋错误的地址，导致尹锋不能收到一审法院送达的诉讼文书；一审法院也未核实尹锋的户籍信息，就违法进行公告送达，并缺席判决，剥夺了尹锋的诉讼权利。二、对于尹锡生所称的有争议的金额，一审法院处置得当，转账凭证不足以证明借款的事实。尹锡生向一审法院起诉请求：判决尹锋立即归还借款1350万元并承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：尹锡生与尹锋系父子关系。2011年9月14日，尹锡生通过中国建设银行向尹锋汇款2万元。2012年1月4日，尹锡生通过中国建设银行向尹锋汇款10万元，用途注明为“生活费”。2012年8月11日，尹锡生通过中国建设银行分三次分别向尹锋汇款500万元、500万元及100万元。2013年4月15日，尹锡生通过中国建设银行向尹锋汇款395万元，用途注明为“还款”。2013年8月27日，尹锡生通过中国建设银行向尹锋汇款40万元，用途注明为“还款”。2013年10月21日，尹锡生通过中国银行向尹锋汇款3万元。一审中，尹锡生陈述汇款凭证中的汇款用途一栏的内容是其本人所写，汇款用途写“还款”是因为尹锋收到款项后是用于还款，汇款用途写“生活费”是因为10万元金额小，所以随便写的。一审法院认为：本案中，尹锡生提供了其向尹锋汇款的银行转账的凭证，尹锡生向尹锋转账汇款的事实能够确认。尹锡生主张其支付给尹锋的款项系借款，虽未能提供借据、收据、欠条等债权凭证，但尹锋经本院公告送达后未到庭参加诉讼，自行放弃了抗辩的权利，故本院确认双方之间借贷关系成立，尹锋应向尹锡生承担还款责任。关于借款的数额，尹锡生主张借款数额为1350万元，但根据尹锡生提供的转账凭证，其中10万元的款项用途为生活费，435万元款项用途为还款，与尹锡生陈述的借款明显不符，尹锡生对汇款用途的解释与常理不符，故上述445万元应在借款数额中予以扣减，尹锋应向尹锡生还款905万元。尹锋经本院传票传唤，未到庭参加诉讼，可以缺席判决。综上，一审法院判决：一、尹锋于判决生效之日起十日内偿还尹锡生借款905万元；二、驳回尹锡生的其他诉讼请求。案件受理费102800元、保全费5000元，合计107800元，由尹锡生负担35534元，由尹锋负担72266元（上述款项已由尹锡生预交，尹锋连同上述案款一并支付给尹锡生）。对一审法院查明的事实，本院予以确认。二审中，尹锡生当庭提交了：1、常州星河协达房地产开发有限公司销售部出具的证明及清单，证明尹锋在2013年4月17日向该公司支付房款395万元，其在2013年4月15日借给尹锋的395万元就是用于其购房。尹锋对此质证为：对该证明和清单的真实性均不予认可，所涉款项即使用于尹锋购房，涉案房屋是尹锋用于婚房，尹锡生该出资行为也应当认定为赠与。2、网站截屏和北京果粉科技有限公司的登记资料，证明尹锋完全具有独立生活的能力，不需要尹锡生支付其生活费，银行转账凭证上所写的“生活费”不能反映当事人之间的真实付款意图。尹锋对此质证为：对该两份证据的真实性需要核实，对其关联性不予认可，双方之间相互给钱使用与对方有生活来源没有关系，不能在父子关系恶化后就将往来款项认定为借款。3、尹锋发给尹锡生的手机短信，证明涉案借款是存在的，尹锋愿意用其名下的2500万元资产偿还债务。尹锋代理人对此质证为：对该证据的真实性需要和尹锋核实，且从短信内容来看，也没有涉及到本案款项属于借款。尹锋提交了中央党校出具的常住人口登记卡，证明其户籍在2013年10月22日由福州市迁至北京市，其户籍地在北京，一直未在江苏，一审法院并未依法送达。尹锡生对此质证为：尹锋在丹阳有一套房屋，尹锋与其母亲长期住在该房屋中，丹阳市应当视为其经常居住地。上述证据，均已经本院核对，其复印件与原件相一致。尹锋虽对尹锡生提供的上述证据的真实性等予以否认，但并无证据予以支撑，故对上述所有证据（含尹锋提供的证据）的真实性、关联性、合法性均予以确认。本案二审的争议焦点为：一、一审时，尹锡生提供的尹锋的送达地址是否属于真实地址，一审法院对尹锋的送达是否为有效送达？二、涉案的10万元和435万元是否也是尹锋向尹锡生的借款？关于争议焦点一。本院认为：一审时，尹锡生向法院提供的尹锋的住址丹阳市恒大名都9栋603室房屋是尹锋在2012年9月份向丹阳恒大置业有限公司所购买的房屋，故该处房屋确系尹锋的房屋。尹锡生称尹锋与其母亲王全娣长期居住该屋，尹锋与王燕青也将该屋用于其婚房，在此举行了婚礼。尹锋代理人在二审庭审中也认可“涉案房屋是被上诉人用于婚房使用的”（该房屋属于“涉案房屋”之一），故应认定该房屋是尹锋与王燕青举行婚礼的婚房。在一审法院向尹锋送达应诉通知的信件被退回的“改退批条”上，邮递人员也注明改退原因是“5.家中无人”，说明该处房屋确（曾）是尹锋的家，尹锋确（曾）在此居住，也印证了上述的结论。由于尹锡生早已与王全娣离婚，与王全娣、尹锋母子并不同住，相距甚远，并不知晓尹锋已不住此屋，故其在起诉时有理由相信尹锋仍居住于此，其向一审法院提供该处住址作为尹锋的送达地址，并无过错。尹锋虽主张其户籍历经变迁，一直未在江苏，但并未提供证据证明其将户籍地址的变迁情况告知过尹锡生，也未提供证据证明尹锡生知道其确切地址。而且，经与一审法官联系，其曾电话联系尹锋，但其电话无人接听，又发短信告知，但也没有回复，印证了尹锡生关于其已与尹锋失去电话联系的说法。一审法院在向尹锋送达应诉通知的信件被退回、又电话联系尹锋未果后，又联系尹锡生一方，尹锡生一方亦不知尹锋其时的确切地址。在此情况下，一审法院已无法用直接送达、留置送达、电子送达、委托送达、邮寄送达、转交送达的送达方式送达给尹锋，故一审法院采用在全国发行的人民法院报上公告的方式，就是对尹锋的寻找、告知、送达。因此，一审法院采用公告送达的方式，送达给尹锋应诉通知书及其后的判决书，符合实际情况，并不违反《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条关于可以使用公告送达情形的规定。尹锋又主张一审法院缺席审理，剥夺了其诉讼权利。二审审理是一审审理的延伸，纵使在一审中尹锋未能行使其抗辩权等诉讼权利，其在二审中依然可以行使。但本院二审的开庭通知送达了尹锋代理人后，其本人依然没有出庭接受调查，行使其自称被一审法院剥夺了的辩论权利；而其代理人庭审中对双方之间的资金往来也只是笼统地否定为借款，并无具体的实质性的抗辩内容，更未提供相应的抗辩性的证据。可以预见的是，纵使本案发回重审，其能够抗辩的，依然如此。因此，尹锋以一审法院缺席审理，剥夺了其抗辩权等诉讼权利为由，要求本案发回重审，不能成立。关于争议焦点二。本院认为：关于诉争的两笔款项395万元、40万元，确有2013年4月15日、8月27日的个人汇款凭证证实尹锡生汇给了尹锋该两笔款项。两张个人汇款凭证上“汇款用途”虽注明系“还款”，但尹锡生对此解释为当时是应银行的要求，便于转账，同时尹锋要还房产开发公司的房款，为了确保尹锋收到借款后用于偿还房产开发公司的房款，故写了“还款”字样。尹锋虽辩称该两笔款项就是尹锡生偿还的款项，但却没有提供任何证据证明尹锡生存在欠款的情形。而且，在本案庭前双方达成的调解协议中，尹锋也同意支付尹锡生1130万元，该1130万元中就包括了一部分诉争的两笔借款，故诉争的两笔借款如确为尹锡生偿还给尹锋的款项，则尹锋势必不会再支付其一部分给尹锡生。在尹锋发给尹锡生的手机短信中，尹锋也承诺将其名下资产2500万元确认尹锡生为唯一债权人，表明其自认对尹锡生负担巨额债务。尹锡生在二审庭审中提供的常州星河协达房地产开发有限公司销售部出具的证明及清单，反映了其在2013年4月15日汇给尹锋395万元的两天后，尹锋即向该公司支付了395万元房款，也可以印证395万元系尹锋向尹锡生借款的结论。因此，该两笔款项合计435万元应认定为尹锋向尹锡生的借款，尹锋的该抗辩意见不能成立。至于尹锡生汇给尹锋的10万元，虽也有2012年1月4日的个人汇款凭证予以证实，尹锡生虽主张该款也系其借给尹锋的借款，但在一审法院2016年3月25日对其谈话时，其陈述道：“当时我儿子大学毕业后去北京创业，我要支持他发展，所以生活费什么的都是我一直支持他的…。”因此，该款应认定为尹锡生支付给尹锋的生活费，不应认定为借款，尹锡生要求尹锋返还，不予支持。综上，尹锋累计应偿还尹锡生借款1340万元。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销江苏省镇江市中级人民法院(2015)镇民初字第20号民事判决；二、尹锋于本判决生效之日起十日内偿还尹锡生借款1340万元；三、驳回尹锡生的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费102800元、保全费5000元，合计107800元，由尹锡生负担7800元、尹锋负担100000元；二审案件受理费35534元，由尹锡生负担5534元、尹锋负担30000元。本判决为终审判决。审 判 长  俞灌南审 判 员  马绍恒代理审判员  周亚冠二〇一七年五月二十七日书 记 员  杨 晓