重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终3084号上诉人（原审原告)：重庆偲旖机械有限责任公司，住所地重庆市江津区珞璜工业园B区兴业路4号，统一社会信用代码91500116320339628K。法定代表人：银泽龙，董事长。委托代理人：吴柳芳，重庆中钦律师事务所律师，特别授权。被上诉人（原审被告）：冷德银。委托诉讼代理人：王梅，重庆市江津几江法律服务所法律工作者，一般代理。上诉人重庆偲旖机械有限责任公司（以下简称思旖公司）与被上诉人冷德银劳动争议一案，不服重庆市江津区人民法院（2016）渝0116民初13142号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人思旖公司的委托代理人吴柳芳、被上诉人冷德银的委托代理人王梅到庭参加诉讼。现已审理终结。思旖公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判。2.本案一、二审的诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、被上诉人与上诉人未形成事实劳动关系，一审关于上诉人支付被上诉人二倍工资差额的认定错误。二、一审对被上诉人病假工资计算标准错误，应当以2585.5元为基数计算。三、一审法院判令上诉人支付医疗保险损失10857.69元计算错误。四、被上诉人已自动离职，双方之间的劳动合同关系已经解除。冷德银答辩称，一审法律适用正确，事实认定清楚，应当依法驳回上诉，维持原判。思旖公司向一审法院起诉请求：请求判决思旖公司不支付冷德银二倍工资差额、医疗保险损失，支付冷德银病假工资5429.55元。一审法院认定事实：思旖公司与冷德银于2016年7月13日订立《劳动合同》，合同期限为2016年7月13日至2018年7月13日。工作期间，思旖公司未为冷德银参加社会保险，冷德银参加了农村居民医疗保险。2016年7月23日，冷德银因蛛网膜下腔出血入住重庆市巴南区人民医院住院治疗至7月25日，冷德银支付住院费用10008.83元，农村居民医疗保险报销4471.74元。2016年7月25日，冷德银转院至西南医院住院治疗至2016年8月14日，冷德银支付住院费用36769.02元，农村居民医疗保险报销10835.77元。2016年9月23日，冷德银向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。仲裁委在审理中委托重庆市江津区社会保险局审核冷德银的住院医疗费，该局认定冷德银在重庆市巴南区人民医院住院医疗费用中符合职工医保报销的费用为6362.22元；在西南医院住院医疗费用中符合职工医保报销的费用为19802.98元。另查明：廖兴国系思旖公司的股东。银行对私客户对账单载明思旖公司及廖兴国在2015年12月15日支付冷德银报酬2806.81元；在2016年2月21日、2月26日、2月29日、3月21日、4月26日、5月17日、6月16日、8月31日分别向冷德银支付报酬2000元、2000元、3029.40元、4026元、2566.15元、3819.23元、3840元、4625元；冷德银在2016年7月的应发工资为2585.50元，思旖公司在2016年10月20日支付冷德银2016年7月报酬1955元。再查明：冷德银与思旖公司法定代表人银泽龙的微信记录证明银泽龙知晓冷德银住院治疗的事实。西南医院、第三军医大学第一附属医院的诊断证明和2份门诊病历证明医院均建议冷德银休息1个月，共计3个月。上述事实，有思旖公司陈述、仲裁裁决书、劳动合同、诊断证明、微信记录、工商档案及银行流水明细等证据经庭审质证，在卷佐证。一审法院认为，关于支付未订立书面劳动合同二倍工资差额问题。银行流水载明思旖公司及廖兴国从2015年12月15日起向冷德银支付报酬，由于思旖公司不能证明是基于其他关系向冷德银支付报酬，故认定思旖公司及廖兴国是基于劳动关系向冷德银支付工资。在通常情况下，企业支付工资的时间为下月支付上月，冷德银没有证据证明思旖公司于2015年12月15日支付了2015年10月的工资，故本院认定思旖公司于2015年12月15日支付了2015年11月的工资，思旖公司与冷德银于2015年11月建立劳动关系，思旖公司依法应从2015年12月起与冷德银订立书面劳动合同而未订立，应支付冷德银2015年12月至2016年7月12日期间的二倍工资。冷德银在2015年12月至2016年7月12日期间工资共计26856.78元（4000元＋3029.40元＋4026元＋2566.15元＋3819.23元＋3840元＋4625元＋2585.50元/月÷21.75天/月×8天），思旖公司已支付冷德银一倍工资，还应支付其一倍工资26856.78元。思旖公司不支付冷德银二倍工资差额的理由不予支持。冷德银超过该金额部分的请求，法院不予支持。关于支付病假工资问题。思旖公司同意支付冷德银3个月的病假工资，但其计算基数应以冷德银病休前12个月的月平均工资计算，不足12个月的按实际月份计算，故思旖公司主张按2585.50元/月计算病假工资的理由不能成立，法院不予采纳。冷德银病休前月平均工资为3700.82元【（4000元＋3029.40元＋4026元＋2566.15元＋3819.23元＋3840元＋4625元）÷7个月】，故思旖公司应支付冷德银病假工资7771.72元（3700.82元/月×3个月×70%）。思旖公司请求支付冷德银病假工资5429.55元的理由本院不予支持。冷德银超过该金额部分的请求，法院不予支持。关于支付医疗保险损失问题。用人单位为劳动者参加职工医疗保险是其强制的法定义务。思旖公司未为冷德银参加医疗保险，导致冷德银的住院医疗费用无法通过职工医保予以报销，给冷德银造成损失，故思旖公司应承担职工医疗保险报销费用与居民医疗保险报销费用之间的差额部分损失10857.69元（6362.22元＋19802.98元－4471.74元－10835.77元）。思旖公司不支付冷德银医疗保险损失的理由法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十六条、第四十七条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第二十三条，《重庆市企业职工病假待遇暂行规定》第四条的规定，判决如下：一、重庆偲旖机械有限责任公司支付冷德银未订立书面劳动合同二倍工资差额26856.78元。二、重庆偲旖机械有限责任公司支付冷德银病假工资7771.72元。三、重庆偲旖机械有限责任公司支付冷德银医疗保险损失10857.69元。四、驳回重庆偲旖机械有限责任公司的其他诉讼请求。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人是否应当支付被上诉人2015年12月至2016年7月12日双倍工资差额；二、上诉人是否应当支付被上诉人医疗保险损失；三、病假工资计算基数是否错误。现评判如下：一、关于上诉人是否应当支付被上诉人2015年12月至2016年7月12日双倍工资差额的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。农村商业银行对私客户对账单显示上诉人及其股东廖兴国自2015年12月15日起每月向被上诉人支付款项，上诉人主张该款项的性质不是工资性质，但未提供证据证明是基于其他关系向被上诉人支付的款项，且对一审法院认定的事实没有异议，应当承担举证不能的后果。农村商业银行对私客户对账单显示自2015年12月15日开始支付工资，通常情况下，企业支付工资的时间为下月，因此，认定上诉人与被上诉人自2015年11月开始建立劳动关系符合常理。上诉人依法应从2015年12月起与被上诉人订立书面劳动合同而未订立，应支付被上诉人自2015年12月至2016年7月12日期间的双倍工资，故一审法院对上诉人支付被上诉人双倍工资差额的判决，认定正确，本院予以维持。二、关于上诉人是否应当支付被上诉人医疗保险损失的问题。用人单位为劳动者参加职工医疗保险是其强制性法定义务。上诉人关于未办理职工医疗保险系被上诉人原因所致的理由，不能排除其为职工办理相关社会保险系上诉人强制性法定义务，因此一审法院判决上诉人支付被上诉人因无法通过职工医疗保险报销的差额并无不当，故上诉人该诉讼请求，本院不予支持。三、关于病假工资计算基数是否错误的问题。上诉人与被上诉人于2015年11月起建立劳动关系，一审法院据此计算被上诉人月平均工资并无不当，故上诉人主张按2585.50元/月计算病假工资的理由不能成立，本院不予采纳。综上，思旖公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人思旖公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年五月十七日书 记 员  李家兴