湖南省长沙市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘01民终5847号上诉人（原审原告）：长沙富景房地产开发有限公司，住所地长沙市天心区桂花坪街道园艺场12栋。法定代表人熊彦章，董事长。委托诉讼代理人：阮望华，湖南望华律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖南桔洲建设集团有限公司，住所地长沙市岳麓区桔洲中村9号。法定代表人曹征东，董事长。委托诉讼代理人：艾河清，湖南楚一律师事务所律师。委托诉讼代理人：周彬，系公司员工。原审第三人：湖南园艺建筑有限公司，住所地长沙市天心区时代阳光大道西99号富景园小区综合楼302房。法定代表人贺仲安，董事长。委托诉讼代理人：蒋盼，系公司员工。原审第三人：曹桂安。原审第三人：肖正和。上诉人长沙富景房地产开发有限公司（以下简称富景公司）因与被上诉人湖南桔洲建设集团有限公司（原为长沙市桔洲建筑工程有限公司，以下简称桔洲公司）、原审第三人湖南园艺建筑有限公司（以下简称园艺公司）、曹桂安、肖正和建设工程施工合同纠纷一案，不服湖南省长沙市天心区人民法院（2011）天民初字第02346号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。富景公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审认定事实不清，适用法律错误。1、本案中的建筑工程为固定包干价，无需进行造价鉴定，鉴定报告不能作为本案认定的依据；2、A1、A3栋中，湖南天鉴造价咨询有限公司的鉴定结论，未按施工合同附件《通用条款》进行，违反合同约定；3、A1、A3栋鉴定报告书中的单列金额，明显超过了合同约定的范围，不应计入总价；4、A1、A3、A5、A7、A8栋工程变更部分不应另行计价；5、一审认定的工程款已付款计算错误。二、一审审理期限超过了法律规定。三、一审法院采信的鉴定意见存在诸多问题。1、A1栋设计变更签证项目存在重复计价；2、A3栋设计变更及签证造价存在问题；3、桩基工程结算鉴定造价中存在问题，鉴定报告中桩基工程结算造价结论为132.266184万元，经富景公司复查认为仅有103.668235万元；4、经富景公司检验，竣工后的A1、A3栋给水工程与相应的施工图纸不完全相符，对承包方未按图纸施工的部分，应返还相应价款；5、鉴定人自认存在的瑕疵至今未解决；6、承包人没有向发包人申请办理签证单或有关证据缺失的，不应对合同价款进行变更；7、鉴定依据、鉴定方法错误。桔洲公司辩称：一、一审程序中，双方当事人对司法鉴定并无异议，在鉴定结构组织下双方提交证据并多次勘察现场，是共同配合完成鉴定。二、在合同专用条款与通用条款相冲突时应适用专用条款。三、根据合同专用条款的约定，工程的变更增加、合同外工程和签证必须进行计价。四、桩基工程系桔洲公司完成工程的部分。五、富景公司提出的一审认定事实错误的主张无依据。综上，请求驳回上诉，维持原判。园艺公司述称：同意桔洲公司的答辩意见。曹桂安述称：一审认定事实清楚，判决正确。肖正和述称：自己系A5、A7、A8栋的项目经理，与自己无关。富景公司向一审法院起诉请求：一、判令桔洲公司向富景公司返还多付的工程款人民币536.87万元及同期银行贷款利息（从起诉之日2011年11月3日开始计算）；二、判令桔洲公司承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：富景园住宅小区项目系富景公司开发,本案涉案工程为A1、A3栋、A5、A7、A8栋及地下室工程。关于A1、A3栋工程，一审法院查明如下事实：A1、A3栋工程于2005年9月20日经公开招投标后由桔洲公司中标承建，项目经理为曹桂安。2005年9月26日，双方签订《富景园小区住宅建安工程施工合同》（该合同系备案合同），合同约定：富景公司为发包人，桔洲公司为承包人，桔洲公司承建富景园住宅小区A1、A3栋住宅土建及水电安装工程（含建筑物两米以内明沟、散水，不含桩基础工程）；本合同为固定总价包干合同，即由桔洲公司按每平方米造价包干的方式结算工程造价。包干价格按实际建筑面积乘以合同约定的单价计取总价，除符合本合同专用条款约定的调整原则外，任何情况或条件下均不改变本合同造价。A1、A3栋工程造价包干价格为每平方米758.79元(以中标价/中标合同中的建筑面积为准)；屋顶隔热层、架空层、条形基础及凿桩头开始的承台基础均在每栋平方米包干造价中，不另计面积或增加价格，建筑面积按实计算，屋顶隔热层、架空层（不论层高多少）均不计算建筑面积。开工日期为2005年9月28日，竣工日期为2006年5月6日；其他具体权利义务双方在专用条款中进行了约定。上述合同签订后，桔洲公司于2005年10月10日开始对富景园住宅小区A1、A3栋进场施工,富景公司亦陆续向桔洲公司支付工程款。2006年12月30日，富景公司、桔洲公司双方对富景园住宅小区A1、A3栋工程办理了竣工验收手续并进行了备案登记。一审法院在审理过程中依法委托湖南天鉴造价咨询有限公司对A1、A3栋工程总造价进行司法鉴定。湖南天鉴造价咨询有限公司依据上述备案合同作出司法鉴定书，认为A1、A3栋工程总造价为15947184.35元，具体包含：1、根据中标通知书确定的建筑面积和合同约定的包干价格计算造价为12614049.08元（16623.9平方米×758.79元每平方米=12614049.08元）；2、桩基工程造价1322661.84元；3、设计变更、签证的工程造价为2010473.43元；4、合同范围的外安装工程单列项目造价为332084元。另，富景公司与桔洲公司曾于上述工程开标之前即2005年9月16日签订了一份《富景园小区住宅建设工程施工合同》，合同约定采用按实结算的方式。关于A5、A7、A8栋及地下室工程，因一审法院（2011）天民重字第1951号桔洲公司（本案被告）诉富景公司（本案原告）建设工程施工合同纠纷一案中需审查A5、A7、A8栋及地下室工程的相关问题，故本案对涉及该部分工程的相关问题未进行重复审查。一审法院（2011）天民重字第1951号案件查明如下事实：富景园住宅小区项目第A5-A9栋及中心花园、半地下室建安工程经招投标由第三人园艺公司中标承建，招标人出具的中标通知中载明：“建筑面积为29000平方米，中标价为1686.43万元，中标工期为216天”，投标单位出具的投标文件工程造价汇总表载明“A5、A7、A8的土建与安装工程的造价为10476413.07元”。园艺公司中标后于2005年11月24日与富景公司签订《富景园小区住宅建安工程施工合同》并办理了备案登记。合同约定由园艺公司承建A5、A7、A8栋及地下室住宅土建及水电安装工程（含建筑物两米内明沟、散水，不含桩基础工程），不含门窗、保温节能、单元及户内配电箱制安及弱电系统工程、空调、消防、热水系统；包干单价中水、电、屋面瓦、外墙砖主材价格之和折合平方米造价为31元/平方米，水、电、屋面瓦、外墙砖主材由甲方确定品牌与价格，据实调整差价，其他非甲方原因等情况均不调整包干价格；合同价款2.1.1约定本合同中A5、A7、A8栋及地下室为固定总价包干合同，即由乙方按每平方米造价包干的方式结算工程造价。包干价格按实际建筑面积乘以合同约定的单价计取总价，除符合本合同专用条款约定的调整原则外，任何情况或条件下均不改变本合同总价；2.1.2约定经双方商定A5、A7、A8栋及地下室工程造价包干价格为每平方米581.52元（以中标价/中标合同中的建筑面积为准）；2.1.3约定屋顶隔热层、架空层、条形基础及凿桩头开始的承台基础均在每平方米包干价中，不另计面积或增加价格，建筑面积按实计算，屋顶隔热层、架空层（不论层高多少）均不计算建筑面积；约定开工日期为2005年12月1日、竣工日期为2016年7月5日；组成合同的文件为本合同的协议书、中标通知书、本合同专用条款等文件，专用条款约定甲方指挥部甲方代表为“周全”；专用条款14.3合同价款调整方法约定：(1)现场分项签证及发包人确认的设计变更导致工程量在3000元以上；（2）现场分项签证及经发包人确认的设计变更导致增减工程量在3000元之内不予调整部分的累积总额占本合同总额0.5%时；并对合同以外新增内容的计价依据与标准进行约定；14.4约定合同价款的其他调整因素：不可抗力因素、工程量变更、合同以外新增的工作内容，发包人同意的其他情况。上述情况发生后，双方凭共同盖章认可的书面文件作为结算依据。合同还对其他事项作了约定。园艺公司中标承建上述A5、A7、A8栋及地下室工程后经富景公司同意与桔洲公司中标承建的B标段工程项目交换施工承建，就上述A5、A7、A8栋及地下室住宅土建及水电安装工程项目，富景公司与桔洲公司于同日签订《富景园小区住宅建安工程施工合同》，约定由桔洲公司承建A5、A7、A8栋及地下室住宅土建及水电安装工程（含建筑物两米以内明沟、散水，不含桩基础工程）；本合同为固定总价包干合同，即由桔洲公司按每平方米造价包干的方式结算工程造价。包干价格按实际建筑面积乘以合同约定的单价计取总价，除符合本合同专用条款约定的调整原则外，任何情况或条件下均不改变本合同造价。本合同承包范围内的工程造价包干价格为A5、A7、A8栋每平方米555元；架空层、条形基础及凿桩头开始的承台基础均在每栋平方米包干造价中，不另计面积或增加价格，建筑面积按实计算，架空层（不论层高多少）均不计算建筑面积；开工日期为2005年12月1日，竣工日期为2006年5月29日；其他权利义务与富景公司和园艺公司签订的备案合同专用条款的约定一致。上述两份合同对付款时间均未作明确约定。合同签订后，桔洲公司按约施工，富景公司陆续向桔洲公司支付工程款，该工程于2006年12月31日办理竣工验收手续。A5、A7、A8栋及地下室工程施工过程中，因中标单位为园艺公司，涉案工程备案合同的签署、民工工资保障金的交付以及工程签证、竣工验收与竣工验收备案均以园艺公司的名义进行。一审诉讼过程中，富景公司、桔洲公司均同意以中标的备案合同作为结算依据，一审法院委托北京华信今朝国际工程咨询有限公司就本案所涉A5、A7、A8栋及地下室工程造价进行鉴定，鉴定机构出具《建设工程造价咨询报告》，认为：工程造价为11707704.83元，另外，鉴定机构对32号签证单因分包单位外保温拖延进场的赔偿费用的计价金额进行说明，并提出是否能按鉴定机构认定的方法处理由法院裁决；对于半地下室车库复合卷材防水工程的签证单涉及的金额188909.99元，鉴定机构说明是否计价由法院裁决。上述A1、A3栋、A5、A7、A8栋及地下室工程竣工验收后，双方因工程价款结算产生争议。富景公司认为按照合同约定计算涉案工程总造价应为21707899元，其已经支付工程款27076599元，多支付工程款5368700元。桔洲公司对富景公司陈述的总造价及已付工程款数额均持有异议，富景公司诉至一审法院。一审法院认为：本案的争议焦点为：一、A1、A3栋工程应以哪一份合同作为结算依据；二、A1、A3栋工程造价的认定；三、A5、A7、A8栋及地下室工程应以哪一份合同作为结算依据且被告桔洲公司是否系该部分工程的实际施工主体与结算主体；四、A5、A7、A8栋及地下室工程造价的认定；五、原告富景公司是否多支付了工程款。针对上述争议焦点，一审法院分析如下：一、关于A1、A3栋工程应以哪一份合同作为结算依据的问题。富景公司与桔洲公司曾于该部分工程开标之前的2005年9月16日和中标之后的2005年9月26日分别签订了《富景园小区住宅建设工程施工合同》，两份合同约定的实质性内容不一致，且2005年9月26日签订的合同进行了备案登记。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，A1、A3栋工程应以中标的备案合同作为结算依据。二、关于A1、A3栋工程造价的认定问题。一审法院依法委托湖南天鉴造价咨询有限公司对A1、A3栋工程总造价进行司法鉴定。湖南天鉴造价咨询有限公司依据上述备案合同作出司法鉴定书，认为A1、A3栋工程总造价为15947184.35元。一审法院对上述鉴定意见具体包含内容分析如下：1、根据中标通知书确定的建筑面积和合同约定的包干价格计算造价为12614049.08元（16623.9平方米×758.79元每平方米=12614049.08元）；因为该项符合中标通知书和富景公司、桔洲公司双方合同的约定，一审法院予以采信。2、桩基工程造价1322661.84元；合同明确约定A1、A3栋住宅土建及水电安装工程不含桩基工程，且富景公司认可桩基工程由桔洲公司施工建设，但对金额提出异议，认为桩基工程造价只有80万元左右，因其并未提供证据予以证明，故一审法院采信鉴定机构的意见。3、设计变更、签证的工程造价为2010473.43元；富景公司认可设计变更、签证的工程系桔洲公司施工建设，但对金额纳入工程总造价有异议，一审法院认为，设计变更、签证系改变了原合同约定的施工内容，由此增加的工程量应当计入工程造价范围，故一审法院对该部分鉴定意见予以采信。4、合同范围的外安装工程单列项目造价为332084元，因双方合同并未对该部分工程进行明确约定且桔洲公司未提供证据证明，因此，一审法院对该部分造价不予采信，应当在上述总造价中予以扣减。综上所述，一审法院结合鉴定意见，认定A1、A3栋工程总造价为15615100.35元（15947184.35元-332084元）。三、关于A5、A7、A8栋及地下室工程应以哪一份合同作为结算依据且被告桔洲公司是否系该部分工程的实际施工主体与结算主体的问题。就本案所涉A5、A7、A8栋及地下室工程，富景公司与园艺公司经过招投标后签订《富景园小区住宅建安工程施工合同》，并已备案，而备案的中标合同与富景公司、桔洲公司于同日签订的《富景园小区住宅建安工程施工合同》在施工范围、工程价款的固定单价以及合同工期等实质内容不同，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条的规定，富景公司、桔洲公司另行签订的合同违反法律的强制性规定，应认定为无效合同，本案应以中标的备案合同作为结算依据。园艺公司中标后与桔洲公司交换施工标段，导致同一建设工程存在中标承包方与实际履行合同的施工主体不一致，富景公司与桔洲公司另行签订合同的行为表明富景公司认可桔洲公司为实际施工主体，且工程款的支付均由桔洲公司申请或其确认后由富景公司支付至桔洲公司银行账户，并由桔洲公司出具收据，富景公司主张桔洲公司挂靠园艺公司施工的理由不能成立，不符合挂靠施工的法律特征，一审法院不予采信。本案所涉A5、A7、A8栋及地下室工程项目已经竣工验收并交付使用，桔洲公司作为实际施工主体，享有合同权利。四、关于A5、A7、A8栋及地下室工程造价的认定问题。北京华信今朝国际工程咨询有限公司作出的《建设工程造价咨询报告》，鉴定程序合法，鉴定人员出庭接受双方的询问，并就各方提出的异议进行了回复与说明，双方当事人就鉴定报告涉及的事项，存在以下8点争议：1、关于固定包干价的认定问题。备案合同约定：“A5、A7、A8栋及地下室为固定总价包干合同，即由乙方按每平方米造价包干的方式结算工程造价。包干价格按实际建筑面积乘以合同约定的单价计取总价”，而中标通知确认的建筑面积以及中标价涉及涉案工程外的A6、A9栋，一审法院不能确认涉案工程的中标价以及中标面积，鉴定机构按备案合同约定的实际建筑面积乘以包干单价的计价方法，符合合同约定，一审法院予以采信。2、关于架空层是否计价以及建筑面积如何认定的问题。经审查，双方合同中虽约定架空层不计算建筑面积及造价，但富景公司交付给桔洲公司施工的图纸中架空层部分标注为车库，且该部分确实作为车库使用，应按实计算建筑面积，经鉴定机构认定，就本案所涉工程A7、A8栋南面以及A5栋北面有建成再挖深的情况，且桔洲公司亦未提交证据证实架空层实际施工的标高，故一审法院采信鉴定机构对该部分工程的建筑面积的认定。3、关于A5、A7、A8栋一至六层的建筑面积的认定。富景公司主张鉴定意见中确认的建筑面积与《房地产勘测报告书》确认的建筑面积不一致，应采用《房地产勘测报告书》的建筑面积，经审查，鉴定机构根据建设主管部门发布的建筑面积计算规范作为认定建筑面积的依据，依法有据，房产部门测绘面积的规范不能作为建设工程建筑面积的计算规范，富景公司提出的此项主张，一审法院不予支持。4、关于签证单涉及的施工配套费120000元的问题。备案合同约定“对发包人选定的其他专业施工队伍、分包方，承包方给予配合，施工配套费以该专业施工项目在承包人范围内分包合同价款的2%计取，该分包工程配套费在发包人与承包人结算时支付给承包人”，富景公司对配套费中的水电费以及配套费计算的工程总价与比例提出异议，富景公司代表在签证单签署“按合同约定单独计取，同意按合同约定办理竣工结算”，富景公司对配套工程的工程款总额未提交证据证实，一审法院根据合同约定的2%认定配套费80000元,鉴定机构意见为120000元，因此应从鉴定造价中扣减40000元；对于水电费40000元，因桔洲公司未提交相应证据证实水电费的实际金额，一审法院不予采信，应从鉴定造价中扣减40000元。5、关于签证单中施工场地排水的计价问题。因涉案工程其他栋号的施工用水引起排水费用，富景公司代表在签证单签署“同意按合同约定结算”，该费用不属于固定单价约定的范围，应予以计价。6、关于签证单外保温工程延迟给桔洲公司造成的设备及人工损失的计价。桔洲公司提供的签证单载明外保温工程施工的时间与设备、人工损失，监理工程师及建设方预算部工作人员签名确认情况属实，富景公司提出异议，但对其主张未提供相应证据予以反驳，一审法院采信鉴定意见确认的费用。7、对半地下室车库复合卷材防水工程的签证单涉及的金额188909.99元，鉴定机构未计价，但说明是否计价由法院裁决。该签证单由监理工程师以及建设方工程部与预算部签字确认，富景公司不予认可，但未提交证据证实未施工的事实，一审法院对该笔金额予以确认，应当计入造价。8、关于桔洲公司主张075改、41号、4号工作联系单应当计价的问题。联系单上的施工项目是否由桔洲公司施工不能确认，且桔洲公司在一审法院指定提交证据的期限内未提交证据证实，鉴定机构对3张联系单未予计价，一审法院予以采信。综上，一审法院认定A5、A7、A8栋及地下室工程造价为11816614.82元（鉴定造价11707704.83元-水电费40000元-配套费40000元+188909.99元）。五、富景公司是否多支付了工程款的问题。综合上述第二、四条，一审法院认定涉案的A1、A3栋、A5、A7、A8栋及地下室工程总造价为27431715.17元（15615100.35元+11816614.82元），而富景公司自述其就涉案工程已支付工程款为27076599元，一审法院认为，富景公司自述的付款总额并未超出本院认定的涉案工程总造价，且桔洲公司对富景公司自述的付款总额持有异议，并已另案诉讼，故一审法院对富景公司认为多支付了工程款的理由不予采信，其要求桔洲公司返还工程款的诉讼请求，一审法院不予支持。综上所述，富景公司提供的证据不足以证明其向桔洲公司多支付了工程款，其要求桔洲公司返还工程款及支付利息的诉讼请求于法无据。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条（三）项、第十九条、第二十一条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回富景公司的全部诉讼请求。本案一审案件受理费49376元，由富景公司承担；鉴定费120000元，由富景公司承担60000元（此款桔洲公司已预交，由富景公司于本判决生效之日起10日内直接给付桔洲公司）；由桔洲公司承担60000元。本院二审期间，富景公司申请湖南天鉴造价咨询有限公司对其就涉案工程A1、A3栋工程造价作出的司法鉴定书中存在的问题进行复核。湖南天鉴造价咨询有限公司针对富景公司提出的问题进行复核后回函坚持原鉴定结论。二审查明，富景公司与桔洲公司就涉案工程于2005年9月26日签订且备案的《富景园小区住宅建设工程施工合同》专用条款14.3就合同价款调整及合同外新增内容的结算进行了约定。另查明，富景公司因不服湖南省长沙市天心区人民法院作出（2011）天民重字第1951号民事判决，向本院提出上诉，本院于2017年3月10日作出（2016）湘01民终5185号民事判决，认定富景公司应向桔洲公司支付涉案工程A5、A7、A8栋及地下室工程的总工程款为11538293.53元。本院二审查明的其他事实与原判决认定的事实一致。本院认为，对于富景公司提出的因本案建筑工程为固定总价包干，故无需进行造价鉴定的主张，因根据双方合同约定，合同外新增内容及变更签证内容需进行计价，且涉案工程存在新增、变更内容的情形，故对富景公司的该项主张不予支持。对于富景公司提出的鉴定意见存在多项错误的主张，因鉴定机构复核后未发现问题，仍坚持原鉴定结论，富景公司又未提供充分证据对其主张予以证明，故对其该项主张不予支持。结合（2016）湘01民终5185号民事判决对相关事实的认定，本院认定涉案A1、A3栋、A5、A7、A8栋及地下室工程总造价为27153393.88元（15615100.35元+11538293.53元），而富景公司一审自认的其就涉案工程已支付工程款为27076599元，未超出本院认定的涉案工程总造价，故一审判决驳回富景公司的全部诉讼请求并无不妥。综上所述，富景公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费49376元，由上诉人长沙富景房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  周坤审 判 员  熊伟代理审判员  周卓二〇一七年五月十一日书 记 员  陈娇附法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。