重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝05民初328号原告:张红,男,汉族,1965年08月12日出生,住重庆市九龙坡区。委托代理人：赵五洲，重庆公鸣律师事务所律师。委托代理人：黄刚，重庆公鸣律师事务所律师。被告:四川省金佛房地产开发有限公司,住所地四川省平昌县江口镇新平街西段（金佛花园），组织机构代码：。法定代表人：彭中位，经理。委托代理人：谢鹏，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托代理人：李燕，重庆坤源衡泰律师事务所律师。第三人：廖光利，男,汉族,1964年07月07日出生,住重庆市九龙坡区。原告张红与被告四川省金佛房地产开发有限公司（以下简称金佛房地产公司）、第三人廖光利民间借贷纠纷一案，本院于2016年5月16日立案后，依法适用普通程序，于2016年7月11日、2016年10月25日公开开庭进行了审理。原告张红的委托代理人赵五洲、黄刚、被告金佛房地产公司的委托代理人李燕、第三人廖光利到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告张红向本院提出诉讼请求：1、金佛房地产公司向张红支付本金2420万元及利息���以本金2420万元为基数,从2014年12月3日起至付清为止，按年利率24%计算）；2、彭中位、刘祥琼、陈奇对上述债务承担连带保证责任；3、本案诉讼费用由金佛房地产公司、彭中位、刘祥琼、陈奇承担。诉讼中,张红撤回对被告彭中位、刘祥琼、陈奇的起诉。本院已另行裁定予以准许。事实及理由：2014年12月3日，张红与金佛房地产公司签订借款协议约定：张红向金佛房地产公司提供借款2420万元，借款期限为2014年12月3日起至2015年6月2日止。金佛房地产公司如未按约定期限还款，将从借款之日起按日利率1.5‰计收利息及违约金，直至还清日止。金佛房地产公司每月30日前归还张红本金70万元，余款于借款到期时一并清偿。同时彭中位、刘祥琼、陈奇对该借款向张红作出担保承诺（连带保证责任），在借款协议生效后，金��房地产公司未按照约定归还借款，故起诉至本院。被告金佛房地产公司答辩称，1、张红与金佛房地产公司之间不存在真实的借款合同关系，本案借款的实际出借人是第三人廖光利，张红与第三人廖光利一起与金佛房地产公司签订的欠款协议，目的是配合第三人廖光利规避对外债务，故借款关系并未实际成立，属于虚假诉讼；2、第三人廖光利与金佛房地产公司之间存在另外的借款关系，但已经归还2960万元，尚欠330余万元。该笔借款与本案所诉借款存在事实上的混同关系，其已经向重庆市九龙坡区人民法院起诉，张红就同一借款关系重复起诉，属于恶意谋取非法利益，不应予以主张。第三人廖光利答辩称，其与金佛房地产公司之间的借款于2014年12月3日已经终结。按原借款协议计算金佛房地产公司欠其本息及违约金是4600多万，金佛房地产公司委托原告张红向其支付2420万,金佛房地产公司还承诺补偿给其1000万，在半年内支付也没有付。金佛房地产公司答应给其工程做也没有做到。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告张红举示以下证据：借款协议、金佛房地产公司出具的董事会决议、担保借款协议书、委托支付协议书、金佛房地产公司出具的收条、廖光利出具的收条、协议、付款凭证等。被告金佛房地产公司举示以下证据：委托支付协议、借款协议、担保借款协议、收条、短信、通话录音、公证书四份。与廖光利的借款协议两份及担保借款协议、转款凭证、打款凭证等。廖光利举示以下证据：借款协议2份、担保协议2份、董事会决议2份、收条、汇款凭证4份、金佛房地产公司借款利息及违约金计算表、委托支付协议��、收条、重庆源洲建筑劳务有限公司营运执照等。本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：2013年2月4日，廖光利与金佛房地产公司签订《借款协议》。《借款协议》约定的主要内容：廖光利于2013年2月6日至2013年8月6日期间向金佛房地产公司提供借款2260万元。实际借款时间以到金佛房地产公司账户时间为准；借款期限为：2013年02月06日起至2013年08月06日止；借款期满，金佛房地产公司应及时向廖光利清偿借款。金佛房地产公司如未按约定期限还款，廖光利将从借款之日起按月利率为2%计收利息，同时按日1‰收取违约金，直至还清之日起；金佛房地产公司每月归还在廖光利借款本金80万元，余款于到期时一并清偿。金佛房地产公司向廖光利提供的所有证件、文件和凭证必须真实、合法、有效，无任何经济纠纷、无任何权利瑕疵，如发生不实或欺骗行为由金佛房地产公司承担全部相关的法律责任，并由金佛房地产公司承担廖光利所有的损失。同日，金佛房地产公司作出董事会协议，同意在廖光利处借款2260万元。同日，廖光利与金佛房地产公司、彭中位、刘祥琼、陈奇签订《担保借款协议书》。《担保借款协议书》约定的主要内容：自2013年02月04日，廖光利、金佛房地产公司签订的借款协议，由廖光利向金佛房地产公司提供借款2260万元。借款期限为2013年02月6日至2013年08月06日；该借款用途为：开发建设用款；金佛房地产公司保证按借款合同所订期限归还借款本息。金佛房地产公司在廖光利的借款由彭中位、刘祥琼、陈奇向廖光利作连带保证责任担保（彭中位、刘祥琼、陈奇各方互为连带保证责任人）；金佛房地产公司不按期归还本金、支付利息等，由彭中位、刘祥琼、陈奇承担连带清偿责任，负责为金佛房地产公司偿还该项借款本息、违约金及由此产生的其他费用。同月6日，金佛房地产公司向廖光利出具收条。收条载明：今收到廖光利先生出借给我公司款项人民币(大写):贰仟贰佰陆拾万元整(小写:22,600,000.00元)。该资金由廖光利先生委托重庆市力通建筑机械设备租赁有限公司向我公司支付。同日，重庆市力通建筑机械设备租赁有限公司向金佛房地产公司转帐2260万元。同月7日，廖光利与金佛房地产公司签订《借款协议》。《借款协议》约定的主要内容：廖光利于2013年2月8日至2013年8月8日期间向金佛房地产公司提供借款890万元;实际借款时间以��金佛房地产公司账户时间为准；廖光利与金佛房地产公司商定，本借款期限为：2013年02月08日起至2013年08月08日止；廖光利与金佛房地产公司商定，借款期满，金佛房地产公司应及时向廖光利清偿借款。金佛房地产公司如未按约定期限还款，廖光利将从借款之日起按月利率为2%计收利息，同时按日1‰收取违约金，直至还清之日止；金佛房地产公司每月归还廖光利的借款本金30万元，余款710万元于到期时一并清偿。同日，金佛房地产公司作出董事会协议，同意在廖光利处借款890元。同日，廖光利与金佛房地产公司、彭中位、刘祥琼、陈奇签订《担保借款协议书》。《担保借款协议书》约定的主要内容：自2013年02月04日，廖光利、金佛房地产公司签订的借款协议，由廖光利向金佛房��产公司提供借款890万元;借款期限为2013年02月08日至2013年08月08日；廖光利应按双方签订的借款协议约定向金佛房地产公司提供借款。该借款用途为：开发建设用款；金佛房地产公司应按签订的借款协议使用借款，不得转移用途；金佛房地产公司保证按借款合同所订期限归还借款本息。如需延期，金佛房地产公司至迟在本借款到期前10天，经彭中位、刘祥琼、陈奇同意，向廖光利提出延期申请，经廖光利审查同意，办理延期手续；金佛房地产公司在廖光利的借款由彭中位、刘祥琼、陈奇向廖光利作连带保证责任担保（彭中位、刘祥琼、陈奇各方互为连带保证责任人）；金佛房地产公司不按期归还本金、支付利息等，由彭中位、刘祥琼、陈奇承担连带清偿责任，负责为金佛房地产公司偿还该项借款本息、违约金及由此产生的其他费用。同月8日，金佛房地产公司向廖光利出具收条。收条载明：今收到廖光利先生出借给我司款项人民币(大写):捌佰玖拾万元整(小写:8,900,000.00元)。同日，廖光利向金佛房地产公司打款890万元。2014年12月3日，张红与金佛房地产公司签订《借款协议》。《借款协议》约定的主要内容：张红向金佛房地产公司提供借款2420万元；实际借款时间起息时间以到金佛房地产公司向张红出具收条时间为准；借款期限为：2014年12月3日至2015年6月2日止；借款期满，金佛房地产公司应及时向张红清偿借款。金佛房地产公司如未按约定期限还款，张红将从借款之日起按日1.5‰收取违约金，直至还清之日止；金佛房地产公司每30日前归还张红的借款本金70万元，余款于到期时一并清偿。金佛房地产公司向张红提���的所有证件、文件和凭证必须真实、合法、有效，无任何经济纠纷、无任何权利瑕疵，如发生不实或欺骗行为由金佛房地产公司承担全部相关的法律责任，并由金佛房地产公司承担张红所有的损失。同日，金佛房地产公司作出《董事会决议》，同意在张红处借款2420万元。同日，张红与金佛房地产公司、彭中位、刘祥琼、陈奇签订了《担保借款协议书》。《担保借款协议书》约定的主要内容：自2014年12月03日，张红、金佛房地产公司签订的借款协议，由张红向金佛房地产公司提供借款2420万元。借款期限为2014年12月3日至2015年6月2日；张红应按双方签订的借款协议约定向金佛房地产公司提供借款；金佛房地产公司应按双方签订的借款协议使用借款；金佛房地产公司保证按借款合同所订期限按时分期归还借款本息。如需延期，金佛房地产公司至迟在本借款到期前10天，经彭中位、刘祥琼、陈奇同意，向张红提出延期申请，经张红审查同意，办理延期手续；金佛房地产公司在张红的借款由彭中位、刘祥琼、陈奇向张红作连带保证责任担保（彭中位、刘祥琼、陈奇各方互为连带保证责任人）；金佛房地产公司不按期归还本金、张红将向金佛房地产公司计收的利息、违约金等，由彭中位、刘祥琼、陈奇承担连带清偿责任，负责为金佛房地产公司偿还在张红处的借款本息、违约金及由此产生的其他费用。同日，张红与金佛房地产公司、彭中位、刘祥琼、陈奇、廖光利签订《委托支付协议书》。《委托支付协议书》约定的主要内容：金佛房地产公司于2014年12月3日在张红借款2420万元，由彭中位、刘祥琼、陈奇做担保；金佛房地产公司委托张红将其在张红的借款2420万元直接支付给廖光利，用于归还金佛房地产公司之前在廖光利的全部借款及欠付利息；张红按金佛房地产公司委托向廖光利支付2420万元，廖光利向张红出具收款收条后，如出现其他法律纠纷由金佛房地产公司、彭中位、刘祥琼、陈奇承担全部责任，与张红无关。同时由金佛房地产公司、彭中位、刘祥琼、陈奇共同承担偿还在张红借款的全部责任；金佛房地产公司不得以任何理由，延迟偿还张红借款，如不按时偿还张红借款，张红将按照双方签订的借款协议及担保协议进行追偿，由彭中位、刘祥琼、陈奇承担连带保证还款责任。同日，廖光利向张红出具《收条》。收条载明：今收到张红先生代金佛房地产公司支付给本人用于归还金佛房地产公司在本人的借款本息人民币(大写):贰仟肆佰贰拾万元整（小��：24,200,000.00元）。(原金佛房地产公司与廖光利之前签订的所有借款协议全部履行完毕，所有协议自行作废)。金佛房地产公司在《收条》上盖章，彭中位在《收条》上签名并确认属实。同日，金佛房地产公司向张红出具《收条》。收条载明：今收到张红先生出借给我公司款项人民币(大写):贰仟肆佰贰拾万元整（小写：24,200,000.00元）。彭中位在《收条》上签名。2016年1月30日，廖光利与张红签订《协议》。协议约定的主要内容：2014年10月23日前，廖光利在张红借款共计人民币16500000元；截止2014年12月3日，廖光利应当向张红支付利息6039137元，本息合计22539137元；2014年12月3日，张红应当代金佛房地产公司向廖光利支付人民币：24200000元，抵销后张红应向廖光利支付人民币1660863元；张红应向廖光利支付���1660863元自2014年12月3日起按月息2%计算利息至付清之日止；张红于2015年3月25日向廖光利支付人民币1555000元，双方确认本协议签订时，张红应向廖光利支付结欠本息共251400元；经双方商定，此款在本协议签订后三日内一次性支付240000元，双方债务结清。张红从2011年9月22日起至2014年10月23日向廖光利的银行账户转款1650万元。张红于2015年3月25日向廖光利的银行账户转款155.5万元。2016年1月31日张红向廖光利的银行账户转款24万元。审理中,被告金佛房地产公司举示短信、通话录音、公证书四份等证据,拟证明涉案的协议是没有履行的，张红是配合廖光利收款。廖光利不肯与其对账。张红对此认为,公证书载明公证方式是对手机中与对方号码1398319****、1398307****的信息进行拍摄，但在手机信息中，对方信���来源可以设置为任一号码或名字，信息也可以编辑。公证仅能证明照片的真实性，无法确定信息来源的真实性。公证的信息中，除最后一条被告彭中位的信息外，全部为单方信息，拍摄的照片中没有一条被告彭中位的回复信息，违背常理。对公证的录音证据有异议。通话录音段没有开头和结尾，不具备完整性，也就不具备客观性。均不能达到被告金佛房地产公司、彭中位、刘祥琼的证明目的。廖光利对此认为,借款是陈奇和张红介绍的，砍头息是不存在的，被告彭中位承诺借款3000万，然后给其工程做，,故廖光利免除了金佛房地产公司半年的利息。廖光利为了承接工程成立了劳务公司。被告金佛房地产公司履行借款合同的一部分，被告金佛房地产公司违约，廖光利急于了结与被告金佛房地产公司的借贷关系，双方协商后,于2014年12月3日达成借款协议,归还借款2420万，���出具了收条2420万等完结手续。按原借款协议约定计算被告金佛房地产公司欠本息及违约金是4676万多，被告金佛房地产公司原承诺给廖光利做工程但没有兑现，被告金佛房地产公司承诺补偿廖光利1000万，并承诺半年付清没有兑现。其没有委托张红收款。与被告彭中位有短信通话往来，彭中位肯定回了短信的，但没有保留，短信不是完整的。录音也是断章取义。内容不完整，目的不予认可。廖光利催收的是补偿款，张红与廖光利去的时候是各催各的款，不矛盾。本院认为，本案争议焦点如下：1、张红与金佛房地产公司的借款关系是否合法成立；2、借款金额及逾期利息如何认定？关于焦点一，本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据；《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，张红以其与金佛房地产公司之间民间借贷关系成立为由要求金佛房地产公司偿还借款，首先应对借贷关系成立的事实举证证明。为此，张红举示了其与金佛房地产公司签订的《借款协议》、金佛房地产公司作出《董事会决议》及金佛房地产公司向张红出具的《收条》。本院认为，张红与金佛房地产公司签订的《借款协议》意思表示真实，且符合法律、法规规定，合法有效。借款协议签订后，金佛房地产公司出具《委托支付协议书》，委托张红向第三人廖光利支付约定的借款金额，该行为系金佛房地产公司对借款的使用方式和用途作出的安排，廖光利亦向张红出具《收条》，认可张红代金佛房地产公司完成了支付,代为归还了2420万元。综上，张红所举示的证据足以证明其与金佛房地产公司具有借款的合意，双方之间的借贷关系成立，并已实际履行。金佛房地产公司以未实际收到借款为由否认其具有返还义务,对此，本院认为,民事借贷关系并不以债务人自身收到借款为必要成立条件，本案中，金佛房地产公司要求张红向第三方直接支付借款，实际上已对借款支付向张红发出了指示，张红按其指示付款完成了金佛房地产公司对资金的使用,借款事实成立。故对金佛房地产的该抗辩理由，本院不予支持。另外金佛房地产公司主张本案系虚假诉讼，根据本案查明的事实，金佛房地产公司与廖光利之间确实存在债务关系，且张红履行支付义务后，廖光利与金佛房地产公司之间的债务金额也相应降低，对此廖光利予以认可，这一方面印证了张红的履行情况，另一方面也证明了张红的债权并非虚构。金佛房地产公司举示的录音资料和公证材料等证据并不能充分证明张红与廖光利存在恶意串通，故对金佛房地产公司抗辩本案存在虚假诉讼的理由，本院不予支持。关于焦点二、本案借款金额的认定问题。张红主张借款本金为2420万元。张红举示的《借款协议》、《委托支付协议书》及金佛房地产公司出具的《收条》已证明张红完成付款义务。金佛房地产公司未举示充分证据证明其与廖光利之间的债务在2014年12月3日前与该金额不符，或者低于该金额，也没有证据证明其出具的收条系违背真实意思表示，��张红与金佛房地产公司签订《借款协议》时，金佛房地产公司承诺向张红提供的所有证件、文件和凭证真实、合法、有效，无任何经济纠纷、无任何权利瑕疵，如发生不实或欺骗行为由金佛房地产公司承担全部相关的法律责任，并由金佛房地产公司承担张红所有的损失。故本院对2420万元本金金额予以确认。关于张红主张24%的年利率利息问题。张红与金佛房地产公司签订的《借款协议》明确约定：金佛房地产公司如未按约定期限还款，张红将从借款之日起按日1.5‰收取违约金，直至还清之日止。该约定违约金过高，张红在庭审中调整为月利率2%，该利率标准并未超过法律法规的规定，且金佛房地产公司也没有其他合法事由证明自己不应承担逾期还款的责任，故本院对张红的该项请求予以支持。综上所述，张红的诉讼请求成立，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、第二百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条的规定，判决如下：被告四川省金佛房地产开发有限公司在本判决生效后十日内向原告张红归还借款本金2420万元，并支付以2420万元本金为基数，2014年12月3日起至本金付清之日止，按照月利率2%计算的利息；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，债务人应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费205634元、保全费5000元,共计210634元，由被告四川省金佛房地产开发有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市高级人民法院。审 判 长  刘玉妹审 判 员  章若微人民陪审员  柳明光二〇一七年五月十一日书 记 员  赵光宇