甘肃省兰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)甘Ol民终751号上诉人（原审被告反诉原告）甘肃宏升矿业有限公司，住所地甘肃省白银市靖远县。法定代表人：刘兴权，该公司总经理。委托诉讼代理人：高国珍，甘肃岱峰律师事务所律师。被上诉人(原审原告反诉被告)：甘肃天健工程机械有限公司，住所地兰州市七里河区。法定代表人：张建，该公司董事长。委托诉讼代理人：何晓华，女，1967年11月16日出生，汉族，该公司债权部部长，住兰州市七里河区。委托诉讼代理人：殷大勇，甘肃金龙盛律师事务所律师。上诉人甘肃宏升矿业有限公司（以下简称：宏升公司）因与被上诉人甘肃天健工程机械有限公司（以下简称：天健公司）买卖合同纠纷一案，不服兰州市七里河区人民法院(2016)甘Ol03民初248号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。宏升公司的委托诉讼代理人高国珍，天健公司的委托诉讼代理人何晓华、殷大勇到庭参加诉讼，本案现已审理终结。宏升公司上诉请求：1.撤销兰州市七里河区人民法院(2016)甘0103民初248号民事判决并依法改判；2.本案一、二审费用全部由天健公司承担。事实和理由：一、上诉人未付HD2048的购车款的原因是本车有质量问题上诉人未支付HD2048的购车款项是客观事实，但是究其原因却是被上诉人所售车辆存在质量问题，从接车后就在生产过程不断发生故障，主要表现为车辆使用过程中突然熄火，被上诉人派人多次处理过，但问题未解决。二、一审法院不准许上诉人对HD2048车作质量鉴定违反法定程序。首先，一审法院判决认定上诉人提出反诉原告车辆存在质量问题没有证据，不符合事实。上诉人在提出反诉时已向一审人民法院就车辆的质量问题申请鉴定，并和一审法院立案庭联系，立案庭已同意鉴定，其后，本案的主审法官王文平认为HD2048不存在质量问题，告知上诉人不同意鉴定。上诉人认为对于涉案车辆该不该鉴定，能否具备鉴定条件等专业问题，法官不是专业人士不能做出判断，也没有驳回鉴定申请的依据，即便鉴定结论为无法鉴定，也应由鉴定机构做出，而不是法官自由心证为之。其二，一审法院认定HD2048有合格证，足以证明车辆为合格产品不存在质量问题。上诉人认为，一审法院并未分清楚鉴定和检测关系，产品合格证是指生产者为表明出厂的产品经质量检验合格，附于产品或者产品包装上的合格证书、合格标签或者合格印章。这是生产者对其产品质量做出的明示保证，这只是检测，对照的标准是国标、行标等，而鉴定是在发生质量故障的情况下，由专业机构故障原因做出分析判断，是使用不当还是产品本身质量问题导致的故障做出分析。因此，以有合格证就证明产品合格，不准许上诉人鉴定理由不充分。其三、一审法院认定上诉人申请鉴定的时间超过举证期限不准鉴定更让上诉人不理解。上诉人是当庭反诉的，也是当庭申请鉴定的，上诉人如何超过举证期限?综上所述，一审判决认定事实错误，程序违法，适用法律不当，请求二审法院依法查明事实，依法改判。被上诉人天健公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，宏升公司的上诉请求和理由不能成立，请求驳回上诉，维持原判。天健公司向一审法院起诉请求：l.宏升公司立即支付欠款571034元；2.宏升公司支付利息85655元；3.宏升公司支付违约金29万元；4.宏升公司承担本案全部诉讼费用。宏升公司反诉请求：所购（型号HD2048、机身号18E5113）加藤牌挖掘机一台退还给天健公司；2、天健公司反还已支付货款1588966元；3、本案诉讼费由天健公司承担；4、解除合同。一审法院认定事实，2013年10月24日，天健公司与宏升公司签订《工程机械销售合同》，宏升公司以分期付款方式向天健公司购买加藤牌挖掘机一台(型号HD2048、机身号18E5113)，单价2868100元，保险费31900元，合计总价款290万元；宏升公司应付首付款100万元，剩余款项190万元l2个月付清，付款期限为2014年2月20日至2015年1月20日，每月为一期，每期付款158333.33元；违约责任：宏升公司(乙方)不能按本合同约定的期限交纳全部应付机械款，若延误超过30天，按照合同总价款l0％支付违约金，并计收未付款15％的年息。合同签订后，天健公司按照合同约定交付了质量合格的机械设备。宏升公司在合同约定的最后付款期限2015年1月前向天健公司支付了6笔货款共计2008966元。2015年2-4月宏升公司向天健公司支付了2笔货款共计52万元。另查明，2012年12月27日，天健公司、宏升公司签订了《工程机械销售合同》，合同约定，宏升公司以分期付款方式向天健公司购买加藤牌挖掘机一台(型号HD1430、机身号12E5783)，单价195万元、宏升公司应付首付款20万元，剩余款项175万元12个月分4次付清，付款时间分别为2013年2月27日、5月27日、9月27日，每次付款40万元，12月27日付款55万元。宏升公司在该合同约定的最后付款期限2013年12月27日前向天健公司支付了5笔货款共计101万元。两台挖掘机宏升公司总计付款3538966元。其中天健公司给加藤挖掘机(型号HDl430、机身号l2E5783)下账120.5万元(已扣除开机费5千元)，给加藤牌挖掘机(型号HD2048、机身号l8E5113)下账2328966元。天健公司认为两台挖掘机分别欠款为74.5万元和57.1034万元。两台挖掘机欠款至今未付。一审法院认为，天健公司与宏升公司签订的《工程机械销售合同》系双方当事人真实意思表示，合同合法有效。天健公司依约履行了交付标的物义务，宏升公司未全部付清支付货款的义务。本案双方当事人争议的焦点是两台挖掘机货款分别尚欠多少及本案挖掘机是否存在质量问题。宏升公司认为其先后购买天健公司两台挖掘机，本案涉案挖掘机货款2868100元，其已付给天健公司货款3538966元，第一台挖掘机l95万元已付清，本案挖掘机欠款1279134元，由于本案挖掘机有质量问题因此未付剩余货款；天健公司认为宏升公司虽然已付货款3538966元，但该款是付给两台挖掘机的，按照两台挖掘机的付款期限宏升公司均未按期付款，因此将宏升公司所付货款给两台挖掘机下账分别为l20.5万和2328966元，两台挖掘机分别欠款为74.5万元和571034元。根据本案双方约定的付款期限2015年1月20日前宏升公司应付清挖掘机款290万元，宏升公司实际支付了6笔货款共计2008966元，宏升公司未按合同约定的付款期限履行付款义务，应承担违约责任。宏升公司所付货款3538966元是两台挖掘机的货款，其中2014年1月3日付款100万元应认定为本案挖掘机的首付款100万元。宏升公司自2014年2月至2015年4月支付的8笔货款中有6笔属于第二台挖掘机的付款期限内，另2笔付款凭证也未注明付的是哪一台挖掘机的货款，天健公司将2014年1月以后宏升公司支付的货款计算为本案挖掘机的付款并无不当。至于天健公司将2014年9月9日的付款20万元算成第一台挖掘机的付款也符合情理。故宏升公司就本案挖掘机货款尚欠l279134元的辩解理由无法律依据，本院不予采信。本案挖掘机实际欠款应为571034元。关于宏升公司提出本案加藤挖掘机有质量问题，首先宏升公司未能提供相应证据证明挖掘机存在质量问题，且天健公司出售的挖掘机有产品合格证足以证明该产品属于质量合格产品，故宏升公司提出本案挖掘机有质量问题的辩解理由因无法律依据，本院不予采纳。关于宏升公司对本案加藤挖掘机存在质量瑕疵或设计缺陷申请鉴定，根据《合同法》第一百五十八条规定，买受人应当在发现或者应当发现标的物数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物数量或者质量符合约定。但对标的物有质量保证期的，适用保证期，不适用两年的规定；根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定第二十五条》规定，当事人申请鉴定，应当在举证期限内提出，当事人申请重新鉴定的除外。同时鉴定申请方应当预交鉴定费和提供相关的鉴定资料。本案宏升公司并未提供在收到挖掘机之日起两年内向原告书面通知过挖掘机质量不合格，应视为挖掘机质量符合约定。且宏升公司提出申请鉴定的时间是2016年8月20日，已超过举证期限，故对宏升公司的鉴定申请，本院不予准许。综上所述，天健公司主张货款571034元的诉讼请求合理有据、数额适当，本院予以支持；天健公司主张利息和违约金的诉讼请求，属于重复计算损失，应按违约金计算以欠款571034元的30％认定较为合理。宏升公司主张解除合同、退还设备及返还已付挖掘机款的反诉请求不符合法律规定，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、甘肃宏升矿业有限公司向甘肃天健工程机械有限公司给付货款571034元、支付违约金171310元，两项合计742344元，于本判决生效之日起十日内付清；二、驳回甘肃宏升矿业有限公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13267元，甘肃天健工程机械有限公司承担3267元，甘肃宏升矿业有限公司承担1万元，诉讼保全费5000元由甘肃宏升矿业有限公司承担，两项合计l5000元，由甘肃宏升矿业有限公司负担。此款项已由甘肃天健工程机械有限公司垫付，甘肃宏升矿业有限公司应于本判决生效之日起十日内偿付甘肃天健工程机械有限公司。反诉费9550元，由甘肃宏升矿业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新的证据。经审理查明，一审判决认定事实正确，本院予以确认。本院认为，天健公司与宏升公司签订的工程机械销售合同系双方当事人真实意思表示，合同合法有效。本案争议的焦点是型号为HD2048挖掘机是否存在质量问题？经审理查明，2013年10月24日，宏升公司向天健公司购买型号为HD2048挖掘机一台。根据，双方的合同约定，涉案挖掘机的保修期为1年，或2000小时。2016年8月20日，宏升公司就本案提起反诉，主张涉案挖掘机存在质量问题，要求进行鉴定。但庭审中，宏升公司并未向法院提交相关证据证实自2013年10月24日至2016年8月20日之间，其就挖掘机质量问题向天健公司提出异议。依照《合同法》第一百五十八条规定，买受人应当在发现或者应当发现标的物数量或者质量不符合约定的合理期限内通知出卖人。买受人在合理期限内未通知或者自标的物收到之日起两年内未通知出卖人的，视为标的物数量或者质量符合约定。但对标的物有质量保证期的，适用保证期，不适用两年的规定。本案宏升公司未在收到挖掘机之日起的两年内向天健公司书面通知挖掘机质量不合格，应视为挖掘机质量符合约定。综上所述，宏升公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费29100元，由上诉人甘肃宏升矿业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 桂审 判 员  魏长青代理审判员  何 佳二〇一七年五月九日书 记 员  玄丝遥