陕西省商洛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕10民终179号上诉人（原审原告）：王殿志，男，生于1967年10月12日，汉族。上诉人（原审原告）：李大伟，男，生于1966年7月1日，汉族。被上诉人（原审被告）：中十冶集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区火炬路10号企图时代10层。法定代表人：徐福山，董事长。委托诉讼代理人：杨冰，男，汉族，生于1986年5月12日，住四川省成都市金牛区，系中十冶集团有限公司矿业工程公司员工。委托诉讼代理人：侯文斌，男，生于1989年8月22日，汉族，住陕西省西安市新城区，系中十冶集团有限公司矿业工程��司员工。被上诉人（原审被告）：商洛金源房地产开发有限公司，住所地：陕西省商洛市商州区东环路南段。法定代表人：马维强，总经理。委托诉讼代理人：魏红红，女，生于1991年1月20日，汉族，住陕西省礼泉县，系商洛金源房地产开发有限公司法务专员。委托诉讼代理人：任敏，女，生于1983年3月29日，住陕西省眉县，系商洛金源房地产开发有限公司法务专员。上诉人王殿志、李大伟因与被上诉人中十冶集团有限公司、商洛金源房地产开发有限公司（以下简称商洛金源公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服商洛市商州区人民法院（2016）陕1002民初1445号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，公开开��进行了审理。上诉人王殿志、李大伟，被上诉人中十冶集团有限公司的委托诉讼代理人杨冰、侯文斌，被上诉人商洛金源公司的委托诉讼代理人魏红红、任敏均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结上诉人王殿志、李大伟上诉请求：一、依法撤销原审判决，对本案发回重审，或改判两被上诉人共同支付上诉人工程款及利息共计988790元。事实和理由：一、原审判决认定上诉人和中十冶集团有限公司之间没有签订施工合同错误。原审判决一方面认定上诉人在中十冶集团有限公司承建的住宅楼工程中实施了部分水电安装工程，中十冶集团有限公司和商洛金源公司向上诉人支付过工程款，但另一方面却认为上诉人没有证据证明中十冶集团有限公司和上诉人之间签订施工合同，因此，一审认定事实前后矛盾。事实上，上诉人提供的施工合同虽然未有中��冶集团有限公司盖章，但事实证明该合同已经得到了该公司的认可，该合同应为合法有效。退一步讲，即使施工合同无效，上诉人也是实际施工人。二、上诉人提供的工程结算审核表能够作为其主张工程款的依据。上诉人作为实际施工人，因中十冶集团有限公司不履行工程款结算义务，致使上诉人拿不到工程款。商洛金源公司帮助中十冶集团有限公司完成了工程款结算义务，并由符合法律规定的第三方陕西长城工程造价师事务所有限责任公司进行了审核，该工程结算审核报告可以作为中十冶集团有限公司的付款依据。被上诉人中十冶集团有限公司答辩称，该公司未授权任何人和上诉人签订过施工合同，同时也未和商洛金源公司有结算行为，因此，对上诉人依据工程结算审核报告主张工程款的请求不予认可。被上诉���商洛金源公司答辩称，上诉人和中十冶集团有限公司之间的施工合同与商洛金源公司没有关系，商洛金源公司已付清了施工人中十冶集团有限公司的所有工程款，因此上诉人请求商洛金源公司支付其工程款没有依据。上诉人王殿志、李大伟向原审法院提出诉讼请求为：1、判令被告支付原告工程款623,821元和保证金50,000元及利息183,403元（自2010年8月1日起按年利率6.14%算至2016年7月31日，623,821×4.9%×6=183,403元，以后利息另行计算），共计857,224元；2、本案诉讼费由被告承担。一审庭审中，原告明确表示，利息按照年利率4.9%计算，以后利息另行计算的意思是按照年利率4.9%支付到工程款付清之日止。原审认定：原告所诉的威尼斯水城8区住宅楼项目，由被告商洛金源公司总包给被告中十冶集团有限公司，原告��该住宅楼项目中实施了部分水电安装工程；被告中十冶集团有限公司及被告商洛金源公司向原告支付过部分工程款，其中中十冶集团有限公司商洛威尼斯水城项目部分别于2009年6月22日、7月29日向原告王殿志在中国建设银行商洛分行的交易卡号最后4位为5134的账户上转入两笔30,000元、计60,000元，商洛金源公司分别于2009年10月13日、12月25日、2010年1月22日、2月2日分别向原告王殿志的上述账户内转入50,000元、100,000元、200,000元、370,000元，计720,000元，两被告共向原告王殿志的上述账户中转入780,000元。原告还说明合同是由王殿志出面与对方签订的，实际施工是由两原告合作共同完成的，两原告没有相关的施工资质。原告为追讨工程欠款曾找过被告中十冶集团有限公司，中十冶集团公司为原告联系过张睿；被告商洛金源公司已就该项目的工程造价委托第三方进行了审核，已形���工程结算审核报告，被告中十冶集团有限公司至今未对该审核报告予以确认。审理中，被告商洛金源公司说明本案诉及的住宅楼，其公司于2010年6月4日陆续向业主交房。原审法院认为，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人应对合同的订立和生效的事实承担举证责任。原告王殿志、李大伟在本案中所提交的建筑安装工程施工合同中约定，“本合同经双方法定代表人或委托人签字和加盖单位印章后生效”，合同尾部的甲方署名“程立政”，没有被告中十冶集团有限公司或项目部的印章，被告中十冶集团有限公司对该施工合同明确予以否认，原告除自己的陈述外，没有其他直接证据证明程立政系代表被告中十冶集团有限公司或项目部与原告签订该施工合同，故原告认为其与被告中十冶集团有限公司之间就位于商洛市商州区���东方威尼斯水城8区住宅楼2#、3#楼的水、暖、电安装签订有施工合同、被告中十冶集团有限公司应按合同约定支付其工程款的观点，因证据不足，不予采纳；原告提供的银行卡流水单、署名“张睿”的说明、2010年5月24日的委托付款书及2010年5月25日的收款收据均系间接证据，仅能证明原告收到过两被告的付款和被告中十冶集团有限公司曾委托被告商洛金源公司向原告代付材料费，不能证明原告与被告中十冶集团有限公司之间存在施工合同及合同内容；原告提交的工程结算审核表系被告商洛金源公司就本案诉及的8区住宅楼工程造价委托第三方进行的工程造价结算审核，该审核报告的认证单仅有建设单位即被告商洛金源公司的确认，没有施工单位即被告中十冶集团有限公司的确认，原告将建设单位单方确认的工程结算审核报告作为其向被告中十冶集团有限公司主张工程款的根据，缺乏事实依据，不予采纳。综上，在原告没有证据证明其在本案诉及的威尼斯水城8区住宅楼项目中的具体施工范围、实际施工量的情况下，要求依据被告商洛金源公司的单方工程结算审核报告的工程造价向被告中十冶集团有限公司主张工程款，证据不足，不予支持。原告提交的交款部门为“王大军”、制票处署名“卓开健”的收款收据，没有被告中十冶集团有限公司或项目部的印章，被告中十冶集团有限公司对此不予认可，原告据此要求被告中十冶集团有限公司返还保证金，没有事实依据，不予支持。至于原告要求被告商洛金源公司与中十冶集团有限公司共同向其支付工程款、返还保证金的诉求，没有事实依据，不予支持。另外，被告中十冶集团有限公司认为商洛金源公司所交竣工验收备案表中中十冶集团有限公司印章为假印章、项目负责人签字为假签字，要求追究提交证据当事人刑事责任，因追究刑事责任不属民事案件审查范围，在本案中不予处理，被告中十冶集团有限公司可依法向公安机关报案。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条第一款之规定，判决：驳回原告王殿志、李大伟要求被告中十冶集团有限公司、商洛金源公司支付工程款、保证金及利息的诉讼请求；案件受理费12,372元，由原告王殿志、李大伟负担。二审中，上诉人王殿志、李大伟向本院提交了以下新证据：1、《东方威尼斯水城8#楼区主要管理人员花名册》、2、《5区、8区各分包人应交管理费及税金点数》、3、《处罚通知单》、4、《分项工程检验批质���验收记录》、5、《威尼斯804号楼3单元301室因管道漏水房面修复材料、人工费清单》、6《陕西金维物业服务有限公司工作联系单》。此外，原告申请的证人王川平、王殿勇当庭陈述了证言，二人均陈述王殿志承包了中十冶集团有限公司威尼斯水城的水电安装工程，王川平、王殿勇系王殿志雇请的工作人员。王川平同时陈述，在该工程上，程立政是代表中十冶集团有限公司的负责人。上诉人欲以上述证据证明程立政系被上诉人中十冶集团有限公司商洛威尼斯水城项目部负责人，其与程立政签订的施工合同真实有效。庭审后，本院调查了证人刘天勇。刘天勇向本院陈述称，自己和王殿志均系中十冶集团有限公司威尼斯水城项目的水电工程承包人，王殿志承包了8区的2号、3号楼水电工程，刘天勇承包的是1号楼、4号楼水电工程。这个工程是项目��张睿和自己谈的，程立政和自己签的合同。工程结算是在中十冶集团有限公司和商洛金源公司结算价款的基础上，给中十冶集团有限公司提取7%的管理费和一定比例的税金，剩余部分归自己，税金大概是3.41%。工程完工后，中十冶集团有限公司一直不和商洛金源公司结算，因此自己也拿不到工程款。被上诉人中十冶集团有限公司质证观点如下：一、中十冶集团有限公司启用的公章是“中十冶集团有限公司商洛东方威尼斯水城住宅楼工程项目经理部”，而不是上述证据1上的“中十冶商洛国际会议中心工程项目经理部”，证据1上盖的章子是假的，故中十冶集团有限公司不认可，该证据不能证明程立政是中十冶集团有限公司员工。二、证据2无中十冶集团有限公司公章，对其真实性不予认可。三、证据3处罚单与本案无关；关于证据4和证据6，该公司对资料验收单上签名的两个人并不了解，对证据6也不了解，故对证据4和证据6不予质证；对于证据5维修费清单无中十冶集团公司签字，故不予认可。三、关于证人证言，王殿勇和王川平系上诉人雇请的工作人员，与上诉人有利害关系，故对其证言不予认可；刘天勇证言无其他证据佐证，故中十冶集团有限公司也不认可。被上诉人商洛金源公司质证意见为：一、证据1管理人员花名册的真实性金源公司无法核实；证据2、证据3与商洛金源公司无关，不予质证。二、证据4、5、6真实性认可，但对其证明目的不认可。三、关于证人证言，因王川平、王殿勇是上诉人的员工，对其证言的真实性商洛金源公司无法核实，该证言内容与商洛金源公司无关，关于刘天勇证言的真实性也需进一步了解。经本院审查认为，上诉���提供的上述六份书面材料均系复印件，在其未提供原件供被上诉人和本院进行核对的情况下，对其真实性本院不予认定。证人王川平、王殿勇当庭证言和本院调查刘天勇证言相结合，能够证明程立政参与了中十冶集团有限公司商洛威尼斯水城工程项目部的工作，程立政曾以该项目部的名义处理过工程事务，但上述证据不能证明上诉人提供的《建设工程安装施工合同书》的真实性，因此，《建设工程安装施工合同书》不能作为认定本案合同内容的依据。对一审认定的事实，二审予以确认。本院认为，本案中虽然对上诉人提供的《建设工程安装施工合同书》的真实性不能认定，但2010年5月24日中十冶集团有限公司给商洛金源公司出具的付款委托书、2010年5月25日的收款收据，以及中十冶集团有限公司和商洛金源公司给上���人王殿志通过银行付款之事实，可以证明王殿志、李大伟承包了中十冶集团有限公司商洛威尼斯水城8区2号、3号楼的水电安装工程，双方之间存在建设工程施工合同关系。本案的焦点问题有以下几点：一、王殿志、李大伟和中十冶集团有限公司之间的建设工程施工合同关系是否有效；二、陕西长城工程造价师事务（所）有限责任公司的《工程结算审核报告》（以下称《审核报告》）能否作为上诉人主张工程款的依据；三、中十冶集团有限公司是否拖欠上诉人王殿志、李大伟工程款，是否应支付利息，商洛金源公司对此是否应承担责任。对上述焦点问题，本院评析如下：一、王殿志、李大伟和中十冶集团有限公司之间的建设工程施工合同关系是否有效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级承包工程的，应认定合同无效。本案中，因王殿志、李大伟在承包被上诉人中十冶集团有限公司的水电安装工程时并未取得相应资质，故双方之间的建设工程施工合同关系应为无效。二、陕西长城工程造价师事务（所）有限责任公司的《审核报告》能否作为上诉人主张工程款的依据。2010年5月24日，中十冶集团有限公司给商洛金源公司出具的付款委托书仅能证明王殿志系8区2号楼、3号楼的水电安装工程队，但该证据并不能证明王殿志、李大伟的施工范围，而《审核报告》中8区2号楼、3号楼安装工程造价由给排水工程、电气工程、采暖工程和冷凝水工程四部分组成，上诉人主张上述四部分工程款均系其完成无证据支持，故上诉人依据《审核报告》主张工程款的请求本院不予支持。三、中十冶集团有限公司是否拖欠上诉人王殿志、李大伟工程款，是否应支付利息，商洛金源公司对此是否应承担责任。虽然上诉人不能证明其所完成工程的总造价，但2010年5月24日中十冶集团有限公司委托商洛金源公司支付上诉人31万元工程款的委托书、2010年5月25日的收款收据能够证明中十冶集团有限公司至少拖欠上诉人31万元工程款之事实。《解释》第二条规定，建设工程合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中中十冶集团有限公司虽不承认该工程已通过了竣工验收，但该工程在2010年就交付使用至今，故应认定中十冶集团有限公司对工程质量是认可的，故上诉人要求支付工程的请求应予支持。在中十冶集团有限公司不能证明其已支付了上述31万元欠款的情况下，对该笔欠款应予支付，并应承担欠款利息。上诉人要求自2010年8月1日起按年利率4.9%计算利息的请求并无不妥，本院予以支持。上诉人虽然要求被上诉人商洛金源公司承担付款责任，但其并未提出要求该公司承担责任的依据，故对其该项请求本院不予支持。综上所述，上诉人上诉理由部分成立，原审认定基本事实清楚，但适用法律不当，依法应予改判。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二条、第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销商洛市商州区人民法院（2016）陕1002民初1445号民事判决。二、由被���诉人中十冶集团有限公司在本判决生效后10日内支付上诉人王殿志、李大伟工程款31万元，并按年利率4.9%支付利息（自2010年8月1日计算至实际支付之日止）。三、驳回上诉人王殿志、李大伟的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费12372元，二审案件受理费12372元，共计24744元，由上诉人王殿志、李大伟负担15836元，被上诉人中十冶集团有限公司负担8908元。本判决为终审判决。审判长  林小平审判员  叶 军审判员  李 楠二〇一七年五月十九日书记员  王文双