安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖民终360号上诉人（原审被告、反诉原告)：滁州市昌飞光明工贸有限公司，住所地安徽省滁州市琅琊区城东工业园藕塘路与何郢路交叉口。法定代表人：黄光明，该公司总经理。委托代理人：方兴，北京大成（南京）律师事务所律师。委托代理人：张辽，北京大成（南京）律师事务所实习律师。被上诉人（原审原告、反诉被告)：安徽鼎先建设工程有限公司，住所地安徽省滁州市龙蟠大道188号亚东新城国际508室。法定代表人：王成兵，该公司总经理。委托代理人：张玉杰，滁州市南谯区乌衣镇法律服务所法律工作者。上诉人滁州市昌飞光明工贸有限公司（简称昌飞工贸公司）因与被上诉人安徽鼎先建设工程有限公司（简称鼎先建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省滁州市中级人民法院于2015年11月25日作出的(2014)滁民一初字第00265号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2016年9月25日公开开庭审理了本案。昌飞工贸公司法定代表人黄光明及其委托代理人方兴、张辽，鼎先建设公司的委托代理人张玉杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明：2013年5月20日，全椒县万昌建筑安装有限公司（简称万昌建安公司，于2014年8月更名为鼎先建设公司）与昌飞工贸公司签订一份《建设工程施工合同》，约定由万昌建安公司承建昌飞工贸公司位于藕塘路与何郢路交叉口北侧的昌飞光明2#厂房。承包范围为施工图纸及工程量清单中的全部内容；开工时间为2013年5月25日，竣工时间为2014年3月23日，工期总日历天数302天；工程质量标准符合国家质量验收合格；合同价款2180万元；不预付工程款，工程进度款支付见附页；工程变更时严格按四方会签程序办理签证；若延误工期，施工方应承担罚款每天2000元至10000元；竣工验收时承包人提供全套竣工图肆套，所有竣工图为新图纸，工程具备竣工验收条件后，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向监理单位提供完整竣工资料及验收报告、结算书等内容。同日，双方又签订一份《滁州市昌飞光明工贸有限公司2号厂房建设工程施工合同补充协议》，约定：一、工期：甲乙双方商定为自开工之日起10个月（2013年5月25日至2014年3月25日），2013年11月底必须主体封顶；二、工程量：根据《安徽省2005年建筑消耗量定额》，乙方按照甲方提供的图纸、清单及实际施工计算，并经甲乙双方和监理方、审计方四方确认的量为准。其中超出或减少的工程量按施工过程中甲乙双方和监理方、审计方四方共同签字确认的量计算；三、材料计价：材料价格按2013年5月份《滁州市工程造价信息》计价；四、工程质量要求：达到滁州市建设部门规定的合格工程质量标准；五、工程取费标准：按照滁州市建安字[2006]104号文件中规定的三类下限标准执行；六、工程结算价，按下列公式计算：工程结算价＝工程总造价×（1-15%）。其中：15%为甲乙双方商定的下浮比例，2013年5月份《滁州市工程造价信息》没有的部分市场价格由甲、乙双方、监理方、审计方四方询价书面确定后，乙方不下浮。该工程总造价：为甲、乙双方按最终审计的工程决算后的总造价；七、工程质保金：为工程决算总造价5%（无息），质保期为自工程竣工验收合格之日起，质保金返还乙方参照合同条款；八、付款方式：经甲、乙双方协商确定，甲方2号厂房总工程竣工，并经各相关部门验收合格后，分三次付清工程决算总造价款，具体计划如下：1、第一次付款：甲方根据乙方必须提供整体（包括消防、专业项目等分包工程验收）竣工验收合格资料，在验收合格后1个月，甲方按工程结算价的50%（不计息）付给乙方首次工程款；2、第二次付款：在第一次付款后12个月，甲方按工程结算价的24%（不计息）付给乙方二次工程款；3、第三次付款：（1）在第二次付款后12个月，甲方按工程结算价的20%付给乙方第三次工程款。（该部分工程款计算，计算标准按银行贷款年利息上限10%计算，计算时间为第二次付款后至第三次付款止）；（2）第三次付款同时，甲方扣除质保期内实际发生的抽保费用后，将质保金（工程结算价的5%）剩余部分与乙方结清；4、工程款超期支付，按银行同期贷款利率4倍支付；5、履约保证金在竣工验收合格后支付乙方；6、若乙方在2013年11月底没有完成主体封顶，按专用条款拖延工期处罚；九、其他费用：甲、乙双方商定自签订《滁州市昌飞光明工贸有限公司2号厂房建设工程施工合同》及本补充协议，至工程施工、竣工验收合格期间，产生的工程总造价以外的需由甲方支付的相关手续费用等，经甲方确认，均由乙方先行支付，于甲方向乙方支付第一次工程款时一次性付清。十、其它：1、本补充协议和甲、乙双方签订《滁州市昌飞光明工贸有限公司2号厂房建设工程施工合同》具有同等法律效力；2、如《滁州市昌飞光明工贸有限公司2号厂房建设工程施工合同》与本补充协议有不一致之处，以本补充协议为准。上述协议签订后，万昌建安公司即组织进行施工。2014年8月30日，双方又签订一份《补充协议》，约定：涉案2#厂房已进入最后了尾阶段，为保证双方的权利和义务，根据双方协商，签订以下协议：一、双方义务：1、乙方需在2014年9月20日之前完成甲、乙双方签订建筑合同及图纸承包范围内的所有工程。强电、主进水、电梯由甲方全权负责；2、工程完工后1个月内甲方付给乙方1000万元人民币，工程款付至乙方指定的账户（公司基本账户），余款按主合同支付；二、违约责任：1、若乙方违约，每滞后一天罚款人民币1万元，最长滞后时间不得超过7天，否则将按原罚款基数5倍罚款。甲、乙方双方重新协商另议本协议条款；2、若甲方违约，每滞后一天罚款人民币1万元，最长滞后时间不得超过7天，否则将按原罚款基数5倍罚款。乙方有权对此厂房进行财产保全；3、原有的合同及协议与此协议不符的，以此补充协议为准等内容。2014年9月9日，昌飞工贸公司委托监理单位向万昌建安公司发出一份《监理工程师通知单》，就涉案工程施工存在的质量问题、施工资料上报监理及前期监理通知单回复等问题要求万昌建安公司尽快组织整改落实。鼎先建设公司就该监理通知，经整改后于9月11日向监理单位报送一份监理工程师通知回复单，主要内容就前述监理通知单中存在的质量问题已进行了整改，总包、分包施工资料已上报监理部，监理通知单已回复。监理公司于2014年9月16日就该回复单位审查意见为：经复查，已整改，符合要求。2014年9月19日至22日，鼎先建设公司工作人员就涉案工程验收时间多次短信联系昌飞工贸公司的法定代表人黄光明，双方确定于2014年9月23日组织验收，并要求黄光明联系各单位参加验收。涉案工程于2014年9月23日经验收合格，并由建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位在工程竣工验收报告及竣工验收备案表上盖章确认。2014年9月28日，涉案工程办理了工程竣工验收消防备案。2014年10月27日鼎先建设公司向昌飞工贸公司递交了工程决算书。由于双方就工程是否施工完毕及是否通过竣工验收存在争议，2014年12月8日，鼎先建设公司向原审法院提起诉讼，请求判令：1、昌飞工贸公司支付工程款23638818.85元；2、昌飞工贸公司承担违约责任，赔偿7091645元的经济损失；3、昌飞工贸公司承担工程造价鉴定费用15万元；4、鼎先建设公司对昌飞工贸公司2#厂房折价或拍卖的价款有优先受偿权；5、昌飞工贸公司承担全部诉讼费用。2014年12月22日，昌飞工贸公司提起反诉，请求判令鼎先建设公司支付延误工期违约金275万元（自2014年3月26日起，按每天1万元暂计至12月26日，并自2014年12月27日计算至实际竣工之日止）；反诉费用由鼎先建设公司承担。原审审理过程中，因双方对涉案2号厂房工程造价争议较大，根据鼎先建设公司的申请，原审法院委托安徽中信工程咨询有限责任公司对涉案工程造价进行了鉴定，鉴定结论为：鼎先建设公司施工的涉案2#厂房工程造价为22188173.41×（1-15%）＝18859947.4元。鼎先建设公司为此支付鉴定费15万元。原审另查明：昌飞工贸公司已退还了鼎先建设公司交纳的履约保证金。原审认为：1、鼎先建设公司主张昌飞工贸公司支付工程款的条件是否成就。昌飞工贸公司将涉案工程发包由鼎先建设公司承建，双方签订施工合同及两份补充协议，上述协议均不违反法律规定，应为合法有效，双方均应当按协议履行。鼎先建设公司承建的工程已于2014年9月23日经昌飞工贸公司组织相关部门验收合格，亦经消防验收备案。2014年9月16日，监理公司的回复单上载明，相关施工资料均已提供。根据双方于2013年5月20日签订的补充协议第十条关于付款方式的约定，昌飞工贸公司应于2014年10月23日支付首次工程款，故鼎先建设公司起诉要求昌飞工贸公司支付工程款的条件已成就。昌飞工贸公司辩称涉案工程未完工，亦未经竣工验收，鼎先建设公司提供的竣工验收报告不能作为工程已竣工验收的证据，对此，其并未提供有效证据予以佐证，且根据相关建筑法律法规的规定，涉案工程竣工验收应由业主单位组织相关单位参加验收，验收合格即视为工程质量符合要求，现鼎先建设公司提供的竣工验收报告亦经昌飞工贸公司盖章确认，故涉案工程质量应为合格。昌飞工贸公司的此项辩解理由，证据不足，不予支持。2、涉案工程总价款如何确定及应支付工程款的具体数额。鼎先建设公司已经将工程施工完毕并验收合格，故有权要求昌飞工贸公司支付相应的工程价款。双方对工程款结算不能达成一致，经司法鉴定：鼎先建设公司施工的2#厂房工程造价为22188173.41×（1-15%）＝18859947.4元。鼎先建设公司对鉴定报告的异议为，工程总造价22188173.41元不应扣减15%。原审法院认为，2013年5月20日双方签订的补充协议应作为涉案工程双方权利和义务的依据，该补充协议第八条明确约定工程总造价下浮15%作为最终的工程结算价，故鉴定机构依此约定作出鉴定结论，并无不当。昌飞工贸公司对鉴定报告的异议为，鉴定机构没有按实际工程量和约定的取费标准计算造价，且有证据证明施工方购买的桩基总长度仅为3024米，实际打桩只有2200米，而鉴定报告却按照5000米计算桩基长度，鉴定结果错误。对此，鉴定人答复意见为：对工程量，在作出鉴定报告初稿时，昌飞工贸公司未提出任何异议的情况下出具了正式鉴定报告，开庭后昌飞工贸公司提出异议，后又再次勘验现场并经双方当事人到场签字确认已予以扣减，并重新出具了补充鉴定报告，工程量及计价标准不存在错误；对于桩基，由于双方未提供变更签证资料，而根据施工图纸计算桩基为596根，达8900米，昌飞工贸公司提供了桩基购货单据系复印件，后鼎先建设公司认可按5000米计算，故只能依鼎先建设公司认可的工程量进行鉴定。关于施工量及计价标准涉及有关技术界定，且合同中也约定在施工中如存在变更情形应当办理签证，由于昌飞工贸公司未能提供桩基施工变更签证资料，且所提供的购货凭证不能证明涉案桩基采购的唯一性来源，鼎先建设公司也不认可，有关工程量的计算只能依图纸或签证进行，鉴定机构在鉴定时对昌飞工贸公司提出的异议已经予以考虑，故只能以鉴定意见予以确定，对昌飞工贸公司提出的异议不予采纳。据此，鼎先建设公司施工的工程价款应按鉴定结论18859947.4元进行认定。按双方签订的两份补充协议的约定，第一次付款为工程验收合格后1个月内付工程结算价的50%，第二次付款为第一次付款后12个月付至工程结算价的25%，第三次付款25%（含5%质保金）为第二次付款后12个月。后双方将第一次付款比例调整为工程完工后1个月内付工程款1000万元，其余付款时间和比例未变。涉案工程已于2014年9月23日经竣工验收合格，则上述第一、二次工程款履行期限已届满，昌飞工贸公司应予支付；而第三次付款应在2016年10月23日，由于此次付款尚未到履行期限，昌飞工贸公司不应支付，原审法院对鼎先建设公司要求支付全部工程款中合理部分予以支持，对超出部分不予支持。故昌飞工贸公司应支付鼎先建设公司工程款14144960.5元（18859947.4元×75%）。3、鼎先建设公司主张优先受偿权的请求能否成立。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，鼎先建设公司所施工的涉案工程于2014年9月23日经验收合格，并于2015年2月26日主张此权利，并未超过六个月的期限，且涉案工程为厂房，也不存在不宜折价、拍卖的情形，故鼎先建设公司主张对涉案工程在欠付工程款范围内享有优先受偿权的请求，符合相关法律规定，予以支持。4、鼎先建设公司及昌飞工贸公司在本起纠纷中是否均存在违约行为，各自要求对方承担违约金的请求能否成立。根据双方于2013年5月20日签订的补充协议约定，工程款超期支付，按银行同期贷款利率的4倍支付，此条约定了昌飞工贸公司逾期支付工程款应承担的违约责任。双方在2014年8月30日签订的补充协议第二条第2项中又将逾期付款承担的违约责任计算方式变更为若昌飞工贸公司未按约定期限支付工程进度款，每滞后一天罚款1万元，最长滞后时间不得超过7天，否则将按原罚款基数5倍罚款。此处名为罚款，实为逾期付款应承担违约责任的计算方式，该约定并不违反法律规定，应为合法有效。由于昌飞工贸公司并未按期支付工程进度款，已构成违约，应当依法承担相应的逾期付款违约责任。现鼎先建设公司主张昌飞工贸公司承担逾期付款违约金从2014年10月20日起至2015年6月20日止的违约金按补充协议约定过高，变更为按工程总造价的30%即7091645元（23638818.85元×30%）。经查，根据本案双方工程施工价款标的额、结合欠付的工程款数额及延误付款造成的利息损失与实际确定的违约金数额相衡量，该约定标准也明显过高，依法予以调整。原审法院酌定按照双方于2013年5月20日签订的补充协议约定，按银行同期贷款利率的4倍计算逾期付款违约金，即以1000万元为基数，自2014年10月23日起至2015年6月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算违约金。第二期4144960.5元工程款的支付时间为2015年10月23日，并不符合鼎先建设公司主张的支付逾期付款违约金的条件，对此部分不予支持。综上，鼎先建设公司主张的违约金超出上述数额的部分，不予支持。昌飞工贸公司辩称其不应支付违约金的辩解理由，没有事实依据，不予采纳。双方于2013年5月20日签订的补充协议约定，涉案工程的工期为自开工之日起10个月（2013年5月25日至2014年3月25日），由于双方均未提交具体开工时间的证据，则应以双方合同约定的开工时间2013年5月25日作为开工日期，鼎先建设公司应于2014年3月25日前完工。根据双方于2014年8月30日签订的补充协议约定的内容看，鼎先建设公司所施工的工程并未全部完工，但双方又将涉案工程的完工时间变更为2014年9月20日前，该工期变更系双方当事人的真实意思表示，应为合法有效，由此亦反映，昌飞工贸公司同意就涉案工程的竣工日期以及工期予以顺延至2014年9月20日。通过2014年9月16日的监理通知回复单及鼎先建设公司的现场负责人向昌飞工贸公司的法定代表人黄光明的短信内容来看，鼎先建设公司所施工的涉案工程已在此期限前完工，故鼎先建设公司并不存在工期违约行为。昌飞公司主张鼎先建设公司承担逾期完工违约金的请求，无事实和合同依据，不予支持。综上，原审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第八十五条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第七十七条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条的规定，判决：一、昌飞工贸公司于判决生效后十日内给付鼎先建设公司工程款14144960.5元及违约金损失（违约金损失的计算方式：以1000万元为基数，自2014年10月23日起至2015年6月20日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率的4倍计算违约金）；二、鼎先建设公司在工程欠款14144960.5元范围内就其承建昌飞工贸公司涉案2号厂房工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权；三、驳回鼎先建设公司的其他诉讼请求；四、驳回昌飞工贸公司的反诉请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费195452元，由鼎先建设公司负担95452元，昌飞工贸公司负担10万元；反诉案件受理费15400元，由昌飞工贸公司负担。鉴定费15万元，由鼎先建设公司负担7万元，昌飞工贸公司负担8万元。昌飞工贸公司不服上述判决，上诉称：1、涉案工程没有组织过竣工验收。2014年9月23日的竣工验收证明，是在工程尚未竣工情况下各方为了加快工程进度而预先签署的文件，不发生法律上的工程己竣工验收合格的效力。一审中，昌飞工贸公司通过多份证据证明，涉案工程至今没有完工，没有进入滁州市建委正常的竣工验收程序，也不可能验收合格。2014年9月9日，昌飞工贸公司委托的监理单位发出一份监理工程师通知单，就涉案工程存在的质量问题、施工资料上报监理及前期监理通知单回复等问题要求鼎先建设公司尽快组织整改落实，鼎先建设公司于9月11日的回复不是对由主管部门(质监站)参加的最后竣工验收的回复。2014年11月3日，监理方再次下达监理工程通知单，要求其对工程中的问题予以整改，至今鼎先建设公司没有回复。2、按照合同约定，合同履行完毕后退还履约保证金。鼎先建设公司知道工程没有竣工，所以至今没有主张退还履约保证金。一审判决认定昌飞工贸公司已退还鼎先建设公司交纳的履约保证金，与事实不符。3、双方签订的《建设工程施工合同》第23．2条和同日签订的《补充协议》第八项都约定工程造价为2180×(1-15％)万元，即总承包价为1853万元，采用的是固定价格合同。因设计变更致工程量增加，或者有工程未施工的，才需要进行鉴定。一审法院同意鼎先建设公司的鉴定申请和委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定属程序错误。昌飞工贸公司在施工过程中委托了专业机构跟踪审计，鉴定过程中提交了完整的明细清单，对鉴定报告依据的工程量和价格存在的错误都一一指出并附上相关依据，特别是人工费、桩基工程量等项目，但鉴定机构对鉴定报告存在的明显错误并没有更改。一审法院在施工合同明确约定为固定价格的情况下，委托鉴定机构以按实结算的方式计算工程价款，该错误应予以纠正。3、涉案工程至今尚未竣工，施工合同也没有解除，鼎先建设公司应当承担逾期竣工的违约责任。综上，请求二审法院：1、撤销一审判决第一项、第二项，改判驳回鼎先建设公司的诉讼请求；2、撤销一审判决第四项，改判鼎先建设公司向昌飞工贸公司支付违约金610万元(自2014年3月25日至20l5年11月25日，按每逾期一天1万元计算，之后计算至竣工验收合格之日)；3、一、二审诉讼费、鉴定费、反诉费由鼎先建设公司承担。鼎先建设公司答辩称：1、双方于2014年8月30日签订补充协议，约定竣工时间为2014年9月20日。2014年9月23日，昌飞工贸公司组织相关单位进行验收。昌飞工贸公司故意混淆工程竣工验收与工程竣工验收备案的法律行为，企图达到不支付工程款目的。《监理工程师通知回复单》证明鼎先建设公司提交的工程竣工报告在2014年9月9日之前，对昌飞工贸公司核查提出的11项存在的问题进行了整改并提交整改报告，监理单位于2014年9月16日签署“经复查，已整改，符合要求”的意见。涉案工程不存在未完工程量和质量问题，竣工验收合格时间为2014年9月23日。2、履约保证金50万元已由昌飞工贸公司法定代表人黄光明返还，有银行转账流水账单为据。3、一审法院委托的鉴定机构是由双方共同抽签摇号选定，鉴定材料由双方提供并经质证，现场勘验由一审法院组织，鉴定程序合法。涉案施工合同采用固定价2180万元，而补充协议约定是“工程结算价=工程总造价×（1-15%），昌飞工贸公司认为工程决算总造价22188173.41元为固定价2180万元，与事实不符。4、2014年8月30日，双方签订补充协议对工程竣工时间进行修订，确定竣工时间为2014年9月20日，鼎先建设公司在此时间前完成了施工，昌飞工贸公司请求鼎先建设公司支付工期逾期违约金610万元，无事实依据。综上，请求二审法院驳回昌飞工贸公司的上诉请求，维持原判。二审中，昌飞工贸公司除提交一审证据外，另提交三份证据：1、《补充协议》（2014年8月31日），证明：该协议签订在后，双方应当按照该协议履行。2、《证明》（2015年12月10日），证明：鼎先建设公司对监理单位2014年9月9日提出的整改意见没有整改到位。3、建设工程竣工验收申请材料接收凭证和验收流程图，证明：工程验收之前必须完成防雷装置，提交防雷装置检测报告。鼎先建设公司质证意见：1、2013年8月31日的补充协议是复印件，而且是经剪接拼装，不具有法律效力。2、2015年12月10日的证明，是在竣工验收之后由昌飞工贸公司单方制作，不具有法律效力。3、建设工程竣工验收申请材料接收凭证，没有任何单位签章，建设工程竣工验收流程图表明，昌飞工贸公司延期办理、不办理，拖延竣工验收报备案工作。对昌飞工贸公司一审提交的证据质证意见同一审。鼎先建设公司除一审提交的证据外，另提交两份证据：1、《消防工程竣工验收报告》，证明：涉案工程于2014年9月20日完成消防设施检测，确认合格。2014年9月23日，通过五方主体预验收工作，完成了整改。鼎先建设公司为昌飞工贸公司建设的厂房已经竣工验收并且合格。2、银行转账凭证一份，证明：50万元由昌飞工贸公司户名张红娟会计转给鼎先建设公司江友报，该50万元是返还保证金。昌飞工贸公司质证意见：1、对《消防工程竣工验收报告》的真实性无异议，但其证明目的不能成立。因为双方对消防工程通过验收的事实没有争议，双方争议的是整体工程的竣工验收。2、该份银行凭证是鼎先建设公司汇给昌飞工贸公司的保证金凭证，不是退还保证金凭证。对鼎先建设公司一审证据的质证意见同一审。本院认为，根据双方当事人的举证、质证及诉辩意见，归纳本案二审的争议焦点为:1、涉案工程是否经过竣工验收；2、涉案工程造价鉴定结论是否存在错误，能否作为定案依据。3、鼎先建设公司应否向昌飞工贸公司支付610万元的违约金。（一）关于涉案工程是否经过竣工验收问题。双方就涉案工程先后签订了施工合同和两份补充协议，施工合同约定，“承包人提供全套竣工图四套，所有竣工图应为新图纸，费用由承包人在合同价款中考虑。根据有关规定承包人必须提供竣工图相应的电子图片和影像施工资料。工程具备竣工验收条件后，承包人按国家工程竣工验收有关规定，向监理单位提供完整竣工资料及验收报告、结算书”；同日签订的补充协议约定，“工程质量要求达到滁州市建设部门规定的合格工程质量标准”。一审中，鼎先建设公司提供的《监理工程师通知回复单》（2014年9月16日）、《工程竣工验收报告》，证明其在施工完毕后，履行了施工合同约定的竣工验收义务。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条以及《建设工程质量管理条例》第十六条、第十七条的规定，组织相关单位进行工程竣工验收和向建设行政主管部门备案，是建设单位的责任和义务。一、二审中，昌飞工贸公司对涉案《工程竣工验收报告》的真实性无异议，但认为该验收报告是各方为了加快工程进度而预先签署的文件，显然与事实不符。昌飞工贸公司上诉称，涉案工程至今没有完工，没有进入滁州市建委正常的竣工验收程序，也不可能验收合格，因其没有提供相应证据予以证明，本院不予采信。原审认定涉案工程于2014年9月23日竣工验收合格，有事实依据。昌飞工贸公司此节上诉理由不能成立，本院不予支持。（二）涉案工程造价鉴定结论能否作为定案依据。双方在施工合同中约定的合同价款为2180万元，采用固定价格及风险范围以外合同价款的调整方法。同日签订的补充又约定“工程量根据《安徽省2005年建筑消耗定额》乙方按照甲方的提供图纸、清单及实际施工计算”、材料价格的计价依据和调整方法、“工程取费标准按照滁州市建安字[2006]104号文件中规定的三类下限标准执行”、“工程结算价按下列公式计算：工程结算价＝工程总造价×（1－15%）。其中：15%为甲乙双方商定的下浮比例，2013年5月份《滁州市工程造价信息》没有的部分市场价格由甲、乙双方、监理方、审计方四方询价书面确定后，乙方不下浮。该工程总造价为甲、乙双方按最终审计的工程决算后的总造价”。施工合同和补充协议同一天签订，按常理补充协议在后，故应当认定双方实际履行的是补充协议。该补充协议关于工程价款的结算改变了施工合同约定的固定价格。原审中，昌飞工贸公司对鼎先建设公司报审的决算总价不予认可，原审法院根据鼎先建设公司的申请，委托鉴定机构对涉案工程造价进行鉴定，符合法律规定。昌飞工贸公司上诉认为，涉案工程价款无需进行司法鉴定，结算价应为固定价2180万元下浮15％为1853万元的理由，不能成立。原审中，鉴定机构根据昌飞工贸公司对鉴定初稿的异议逐一进行回答，对昌飞工贸公司就鉴定报告中计算桩基长度的异议，再次勘验现场并经双方当事人到场签字确认已予以扣减。昌飞工贸公司上诉认为，鉴定报告对工程量和价格特别是人工费、桩基工程量的计算存在明显错误，无事实依据，本院不予采信。涉案工程造价鉴定程序合法，鉴定意见并无不当，鉴定报告可以作为认定涉案工程价款的依据。(三)关于鼎先建设公司应否向昌飞工贸公司支付逾期竣工违约金610万元。如上所述，双方实际履行的是2013年5月20日签订的补充协议，该补充协议约定工期为“自开工之日起10个月（2013年5月25日至2014年3月25日），2013年11月底必须主体封顶”。2014年8月30日，双方签订补充协议约定“乙方需在2014年9月20日之前完成甲、乙双方签订建筑合同及图纸承包范围内的所有工程。强电、主进水、电梯由甲方全权负责”。涉案竣工验收报告记载的竣工验收时间为2014年9月23日，说明鼎先建设公司完成其承包范围内工程施工的时间在此之前。原审中，昌飞工贸公司既没有举证涉案工程的开工时间，也没有证据证明竣工验收报告记载的竣工验收时间错误，故其反诉鼎先建设公司支付从2014年12月27日至实际竣工之日，按每天1万元计算的延误工期违约金，无事实依据，原审予以驳回，并无不当。二审中，昌飞工贸公司上诉请求鼎先建设公司支付从合同约定的竣工日2014年3月25日起，按每天1万元计算至一审判决之日2015年11月25日的延误工期违约金610万元，之后按实际工程经相关部门竣工验收合格后另行计算。因昌飞工贸公司无证据证明鼎先建设公司存在延误工期的事实，本院对此上诉请求不予支持。另，双方在原审中对履约保证金的返还既无请求也非争议焦点，一审判决认定昌飞工贸公司已返还鼎先建设公司的履约保证金不当，但该认定不影响本案判决结果。综上，原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。昌飞工贸公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费151025元，由滁州市昌飞光明工贸有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 陈    钢代理审判员 廖  永  结代理审判员 吴    辉二〇一七年五月十七日书 记 员 徐珍妮（代）附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。第一百七十五条第二审人民法院的判决、裁定，是终审的判决、裁定。