海南省第一中级人民法院   民事判决书   （2018）琼96民终2040号   -11-   海南省第一中级人民法院   民事判决书   （2018）琼96民终2040号   上诉人（原审原告）：三亚农村商业银行股份有限公司，住所地：三亚市解放路365号。   法定代表人：赵某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：符某，海南省农村信用联合社律师事务部公司律师。   委托诉讼代理人：刘某1，海南省农村信用联合社律师事务部公司律师。   被上诉人（原审被告）：刘某2，男，1946年5月20日出生，汉族，现住乌鲁木齐市。   委托诉讼代理人：刘某3，海南绿星律师事务所律师。   被上诉人（原审被告）：海南鑫东源旅业有限公司，住所地：海南省海口市海甸岛海达路58号今典别墅小区6号别墅。   法定代表人：王某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：祝某，海南方圆律师事务所律师。   委托诉讼代理人：童某，海南方圆律师事务所律师助理。   被上诉人（原审第三人）：万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司，住所地：海南省万宁市兴隆温泉旅游城。   法定代表人：陈某，该公司董事长。   上诉人三亚农村商业银行股份有限公司（以下简称三亚农商行）因与被上诉人刘某2、被上诉人海南鑫东源旅业有限公司（以下简称鑫东源公司）、被上诉人万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司（以下简称忆云山水公司）第三人撤销之诉纠纷一案，不服万宁市人民法院（2017）琼9006民初1929号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月23日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。   三亚农商行上诉请求：1.请求撤销万宁市人民法院(2017)琼9006民初1929号民事判决第二项，依法支持上诉人一审全部诉讼请求；2.本案上诉费由三被上诉人共同承担。事实和理由：一、一审法院适用法律错误，上诉人的权利应优先于被上诉人的权利进行保护。第一，涉诉房产为产权式酒店，被上诉人一与被上诉人二均签订了长期的《委托经营合同》，被上诉人一并非“消费者”，而应为“投资者”，其权利不应被优先保护。第二，上诉人办理抵押登记的时间发生在被上诉人一购买房屋的行为之前，且被上诉人一的购买行为未经物权登记，不发生物权效力，仅为普通债权，不能对抗已经依法登记的上诉人的抵押权。二、原审法院判决鑫东源公司协助被上诉人一办理过户手续适用法律错误，涉案房屋不符合办理过户的条件。第一，涉案房产尚未办理竣工验收手续，根据《建筑法》等法律法规的规定，涉案房屋不具备正常使用及办理产权证的法定条件，亦不具备办理过户条件。第二，涉案房屋已办理了抵押登记并被法院依法查封，根据《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要(民事部分)》第十四条第14项的规定，被上诉人一在抵押登记未涂销时要求办理过户登记的，人民法院应当不予支持。综上所述，一审法院判决适用法律错误，损害了上诉人的合法民事权益，请求贵院依法支持上诉人的上诉请求。   被上诉人刘某2和鑫东源公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。   原告向一审法院起诉请求：1、请求撤销万宁市人民法院（2016）琼9006民初215号民事判决第一、二项；2、本案诉讼费由各被告承担。   一审法院认定事实：2013年1月22日，鑫东源公司与三亚农商行签订抵押贷款合同，将包括刘某2所购买的D幢404房在内的鑫东源公司的房产抵押给三亚农商银行贷款，贷款期限为36个月，即自2013年1月22日起至2016年1月22日止，并办理万宁市房建万城字第8377号他项权证书。2013年4月17日，三亚农商行向万宁市住房保障与房产管理局出具《关于同意办理忆云山水产权式度假酒店预售延期的函》，承诺同意鑫东源公司出售抵押房屋。2013年11月7日，刘某2与鑫东源公司签订《海南省商品房预售合同》和附件，约定：刘某2购买鑫东源公司开发建设的位于万宁市××区的忆云山水产权式温泉假日酒店D幢404房，房屋预测建筑面积60.74平方米，总价款为人民币512512元。刘某2已支付了全部的购房款及装修款，但未取得房产权属证书。2016年1月28日，刘某2起诉鑫东源公司，要求确认双方签订的商品房销售合同有效、确认其拥有所购房屋所有权及鑫东源公司将其所购房屋房地产权证办理至其名下并支付违约金。原审法院经审理做出万宁市人民法院（2016）琼9006民初215号民事判决“一、确认原告刘某2享有万宁市兴隆旅游开发区惠康大道忆云山水产权式温泉假日酒店D幢404房的产权。被告海南鑫东源旅业有限公司于本判决生效日期起九十日为原告刘某2办理万宁市兴隆旅游开发区惠康大道忆云山水产权式温泉假日酒店D幢404房产权证；二、被告海南鑫东源旅业有限公司自本判决生效之日起三十日内支付原告刘某2选择继续履行合同应由被告承担的违约金5125元，逾期办理产权证的违约金33415元，被告仍不能再期限内办理房产权属证明的，违约金按约定另行计算至实际办妥房地产权证之日止。三、驳回原告刘某2的其他诉讼请求。”2017年4月11日，另案刘某2在其诉万宁市住建局在建工程抵押登记纠纷二审时，向海南省第一中级人民法院提交了原审判决书，三亚农商行作为该行政案件的第三人，得知原审判决后，认为原审案件与其具有利害关系，且原审判决存在错误，损害其合法权益，因不能归责于自身的原因未能参加诉讼，遂向本院提起撤销之诉，请求撤销万宁市人民法院（2016）琼9006民初215号民事判决第一、二项。一审另查明，万宁市住房保障与房产管理局出具的（2013）万房预字（延28）号《万宁市房产预售许可证》中载明有效期为2013年5月7日至2014年5月7日。一审再查明，原告2017年9月21日向一审法院立案庭递交起诉状及相关材料，一审法院立案庭签收后因立案系统升级原因未当场立案，至2017年10月23日立案。   一审法院认为：本案诉讼争议的焦点是：1.三亚农商行有无权限提起本案诉讼；2.三亚农商行的起诉有无超过法定期限；3.原审判决是否应当判决确认房屋所有权；4.鑫东源公司是否应协助刘某2办理房屋权属证书；5.鑫东源公司是否应支付违约金的问题。   一、三亚农商行是否有权提起本案诉讼的问题。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条：“对当事人双方的诉讼标的，第三人认为有独立请求权的，有权提起诉讼。对当事人双方的诉讼标的，第三人虽然没有独立请求权，但案件处理结果同他有法律上的利害关系的，可以申请参加诉讼，或者由人民法院通知他参加诉讼。人民法院判决承担民事责任的第三人，有当事人的诉讼权利义务。前两款规定的第三人，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，但有证据证明发生法律效力的判决、裁定、调解书的部分或者全部内容错误，损害其民事权益的，可以自知道或者应当知道其民事权益受到损害之日起六个月内，向作出该判决、裁定、调解书的人民法院提起诉讼。人民法院经审理，诉讼请求成立的，应当改变或者撤销原判决、裁定、调解书；诉讼请求不成立的，驳回诉讼请求。”三亚农商行作为原审判决中刘某2与鑫东源公司诉讼标的物的抵押权人，在原审中因法院并未追加其作为第三人参加诉讼，也没有证据显示其明知原审案件诉讼存在而未主动申请参加。由此可见，三亚农商行与原审判决有法律上的利害关系，因不能归责于本人的事由未参加诉讼，三亚农商行有权提起本案诉讼。   二、三亚农商行的起诉有无超过法定期限的问题。刘某2主张三亚农商行在2016年6月就已经知道原审民事诉讼及相关诉讼请求，但未能提供的充分证据予以证明，三亚农商行主张其在2017年4月11日后才陆续得知包括原审判决结果，于2017年9月21日向本院提起诉讼，虽本院于2017年10月23日正式立案，但系本院系统原因，不能归责于三亚农商行，因此，原告的起诉没有超过法定期限，符合《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款的规定，本院依法应予以受理。   三、原审判决是否应当判决确认房屋所有权。本院认为，《物权法》第九条规定：“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外。”刘某2购买的商品房未经登记，尚未取得物权，故不能依据预售合同直接确认享有房屋所有权，刘某2与鑫东源公司签订的商品房预售合同所购房的房屋尚未办理过户登记，属于合同履行纠纷，买受人不能提起所有权确认之诉。《物权法》第三十三条规定：“因物权的归属、内容发生争议的，利害关系人可以请求确认权利。”根据该条规定，物权确认是指物权归属和内容不明或者发生争议时，利害关系人请求有权机关对争议内容予以明确，从而解决物权争议的行为；而本案则是因履行商品房预售合同发生的争议，属于履行合同纠纷，故不能以正在履行的商品房预售合同作为确认所有权的依据。因此对原告申请撤销（2016）琼9006民初215号民事判决第一项中关于确认所有权的诉讼请求，本院予以支持。   四、鑫东源公司是否应协助刘某2办理房屋权属证书的问题。经审查，本院认为，涉案房屋是刘某2与被告鑫东源公司签订的商品房预售合同中约定，鑫东源公司应在房屋交付之日起360日内为刘某2办理房屋产权证。因此，协助办理涉案房屋产权过户登记是鑫东源公司的合同义务，本案原审中，刘某2要求协助办理过户登记。出卖人鑫东源公司亦表示同意协助办理权属登记。因此，买受人和出卖人双方就办理涉案房屋权属登记并无争议。虽然涉案房屋目前尚未解除抵押登记和查封登记，但应考虑购买人购买房屋后最终是拿到房屋产权证，才是取得完整的物权。因此，应优先保护购房者的合法权益。另外，从交易安全的保护上以及维护社会交易的稳定方面考虑，亦应优先考虑购房人的利益，因此，买受人要求办理涉案房屋登记，不应受抵押权登记和查封登记的妨碍。因此本案原审中判决被告鑫东源公司协助业主办理房屋权属证书没有错误。   五、鑫东源公司是否应支付违约金的问题。鑫东源公司与刘某2签订的《海南省商品房预售合同》系双方真实意思表示，该合同未违反法律法规的效力性规定，合法有效。合同合法有效，对合同签订的各方均具有约束力，因此鑫东源公司需按合同约定向刘某2支付相应的违约金，且原审判决支付违约金的判项亦未损害三亚农商行的权益。综上，三亚农商行诉请撤销关于原审确认合同有效及违约金的判项，没有事实及法律依据，本院不予支持。   综上所述，三亚农商行请求撤销本院（2016）琼9006民初215号民事判决第一项中关于确认所有权的判项，本院予以支持，三亚农商行的其他诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：   一、撤销本院做出的（2016）琼9006民初215号民事判决书第一项中“确认原告刘某2享有万宁市兴隆旅游开发区惠康大道忆云山水产权式温泉假日酒店D幢404房的产权。”。   二、驳回原告三亚农村商业银行股份有限公司的其他诉讼请求。   本案一审案件受理费人民币100元，由原告三亚农村商业银行股份有限公司负担50元，由被告刘某2、海南鑫东源旅业有限公司负担50元。   三亚农村商业银行股份有限公司不服一审判决，向本院提起上诉。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。   本院认为，本案属于第三人撤销之诉纠纷，本案的争议焦点为：被上诉人鑫东源公司是否应协助被上诉人刘某2办理房屋权属证书。2013年4月17日，三亚农商行向万宁市住房保障与房产管理局出具《关于同意办理忆云山水产权式度假酒店预售延期的函》，承诺同意鑫东源公司出售抵押房屋。被上诉人刘某2与被上诉人鑫东源公司签订的商品房预售合同中约定，鑫东源公司应在房屋交付之日起360日内为刘某2办理房屋产权证。因此，协助办理涉案房屋产权过户登记是鑫东源公司的合同义务，刘某2要求协助办理过户登记，出卖人鑫东源公司亦表示同意协助办理权属登记，因此，买受人和出卖人双方就办理涉案房屋权属登记并无争议。虽然涉案房屋目前尚未解除抵押登记和查封，但应考虑购买人购买房屋后最终是拿到房屋产权证，才是取得完整的物权。因此，应优先保护购房者的合法权益。另外，从交易安全的保护上以及维护社会交易的稳定方面考虑，亦应优先考虑购房人的利益，因此，买受人要求办理涉案房屋登记，不应受抵押权登记和查封登记的妨碍。因此本案原审中判决鑫东源公司协助业主办理房屋权属证书没有错误。为此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。   综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持，上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费50元，全部由上诉人三亚农村商业银行股份有限公司负担。   本判决为终审判决。      审判长 梁振文   审判员 林 珍   审判员 白玉琳      二〇一八年十二月十八日   书记员 陈新军   附：本案适用法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。