安徽省合肥市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)皖01民终1418号上诉人（原审被告）：平阳县南雁索道有限公司，住所地浙江省温州市平阳县南雁镇雁溪路1号，组织机构代码25465449-3。法定代表人：吴月娥，总经理。委托诉讼代理人：王嘉林，该公司法务工作者。被上诉人（原审原告）：巢湖市旅游开发总公司，住所地安徽省巢湖市官圩路88号，组织机构代码72331464-4。法定代表人：肖俊，总经理。委托诉讼代理人：夏光文，该公司员工。委托诉讼代理人：郑先林，安徽海华律师事务所律师。上诉人平阳县南雁索道有限公司因与被上诉人巢湖市旅游开发总公司排除妨害纠纷一案，不服安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第03948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平阳县南雁索道有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回被上诉人的起诉。2、判令被上诉人承担本次诉讼费用。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律不当。无视被上诉人并未完全履行（2010）巢民二终字第0087号民事调解书的义务，否定上诉人依法享有的先履行抗辩权。二、上诉人行为是基于先履行抗辩权而作出的，不具有违法性，且主观上也没有侵权的故意。上诉人行为不符合侵权行为的构成要件，一审法院定性不准确，适用法律不当。巢湖市旅游开发总公司辩称，一、上诉人称其依法享有先履行抗辩权无道理，生效民事调解书内容清楚，上诉人对调解书的本意没有正确理解，被上诉人的主要义务是付款，移交资料等仅是附随义务，被上诉人也不存在拒不移交的情形。二、上诉人没有履行协议书约定的拆除、运走银屏山索道的义务，请求上诉人排除妨碍符合法律规定。上诉人的上诉不能成立，请求驳回上诉，维持原判。巢湖市旅游开发总公司向一审法院起诉请求：1、判令平阳县南雁索道有限公司排除妨碍，立即拆除银屏山索道、滑道设备；2、判令平阳县南雁索道有限公司赔偿经济损失10万元；3、本案诉讼费用由平阳县南雁索道有限公司承担。一审法院认定事实：1997年12月10日，平阳县南雁索道有限公司与原巢湖市旅游局签订了一份《巢湖索道旅游合作开发项目合同》，该合同约定由平阳县南雁索道有限公司投资600万元，购置索道、滑道设备并进行设计安装，原巢湖市旅游局投入300万元负责该项目土建工程。1998年4月1日，巢湖市银屏山索、滑道开始试运营，由平阳县南雁索道有限公司独立经营。2002年3月12日，巢湖市旅游开发总公司与平阳县南雁索道有限公司签订了一份《巢湖市银屏山索、滑道设备托管经营合同》，合同约定，自2002年3月1日起平阳县南雁索道有限公司自愿委托巢湖市旅游开发总公司行使银屏山索、滑道设备的经营权和管理权，托管时间暂定十年，由巢湖市旅游开发总公司支付平阳县南雁索道有限公司经营管理及设备折旧费用。2002年3月28日，平阳县南雁索道有限公司向巢湖市旅游开发总公司移交银屏山索、滑道设备的图纸文件资料60份。后因索、滑道未通过安全检测而停止运营。平阳县南雁索道有限公司于2009年9月22日提起诉讼，诉请巢湖市旅游开发总公司给付拖欠的索、滑道设备折旧费及经营管理费。案经原巢湖市居巢区人民法院、原巢湖市中级人民法院二审审理，最终调解结案。2010年8月24日，原巢湖市中级人民法院作出（2010）巢民二终字第00087号民事调解书，该调解书载明：双方自愿解除《巢湖市银屏山索、滑道设备托管经营合同》，巢湖市旅游开发总公司于本协议签订之日一次性支付平阳县南雁索道有限公司设备折旧及经营管理费750000元，巢湖市旅游开发总公司将银屏山索、滑道设备移交与平阳县南雁索道有限公司，并协助平阳县南雁索道有限公司将上述设备拆除、运走，拆除、运走费用由平阳县南雁索道有限公司自行承担。该调解书生效后，巢湖市旅游开发总公司已履行了调解书中的付款义务，平阳县南雁索道有限公司没有履行拆除、运走银屏山索、滑道设备的义务。2015年4月份，巢湖市旅游开发总公司向法院申请强制执行，平阳县南雁索道有限公司提出执行异议，法院以申请执行超过二年为由裁定不予执行。巢湖市旅游开发总公司以索、滑道存在安全隐患及平阳县南雁索道有限公司不拆除运走索、滑道侵害了原告合法权益为由，向该院提起排除妨害与赔偿诉讼。一审法院认为，巢湖市旅游开发总公司与平阳县南雁索道有限公司之间的托管经营合同纠纷已经原巢湖市中级人民法院调解结案，（2010）巢民二终字第00087号民事调解书明确：巢湖市旅游开发总公司给付本案被告平阳县南雁索道有限公司设备折旧及经营管理费750000元；巢湖市旅游开发总公司将银屏山索、滑道设备移交给平阳县南雁索道有限公司，并协助其将上述设备拆除、运走，拆除、运走费用由平阳县南雁索道有限公司自行承担。巢湖市旅游开发总公司已履行了750000元的付款义务，平阳县南雁索道有限公司至今未将银屏山索、滑道设备拆除、运走。巢湖市旅游开发总公司向法院申请执行，因超过执行申请期限而被法院裁定不予执行。现巢湖市旅游开发总公司以平阳县南雁索道有限公司构成侵权，并提起排除妨害与赔偿诉讼。平阳县南雁索道有限公司未能履行拆除、运走银屏山索、滑道义务，妨碍了巢湖市旅游开发总公司对银屏山景区的经营管理与升级改造，以及老旧的索、滑道设备存在安全隐患，故巢湖市旅游开发总公司的第一项诉请符合法律规定，该院予以支持。巢湖市旅游开发有限公司第二项诉请，因其自身原因长期未申请法院执行，且具体损失未能举证证明，该院不予支持。另索、滑道系大型成套设备，巢湖市旅游开发有限公司应将2002年3月28日接收的相关图纸文件向平阳县南雁索道有限公司移交，并在平阳县南雁索道有限公司拆除搬运时予以协助，以维护拆除搬运过程中的安全及协调好与当地组织、村民的关系。为此，该院依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条第一款、第三条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，判决：一、平阳县南雁索道有限公司于判决生效后三十日内拆除、运走银屏山索道、滑道设备，排除对巢湖市旅游开发总公司的妨碍，巢湖市旅游开发总公司对被告平阳县南雁索道有限公司予以协助；二、驳回巢湖市旅游开发总公司的其他诉讼请求。案件受理费2300元，减半收取1150元，平阳县南雁索道有限公司负担500元，巢湖市旅游开发总公司负担650元。二审中，各方当事人均未提供新的证据。经对一审中当事人提交的证据材料及诉辩意见的综合审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，平阳县南雁索道有限公司诉请巢湖市旅游开发总公司给付拖欠的索、滑道设备折旧费及经营管理费一案，经人民法院作出生效调解书，该调解书中明确双方就拆除、运走银屏山索道、滑道设备事宜已经达成调解协议，且该协议已经被生效民事调解书予以确认，具有执行力。因巢湖市旅游开发总公司长期未申请法院执行，后因超过执行申请期限而被法院裁定不予执行。现巢湖市旅游开发总公司以排除妨害为由起诉要求平阳县南雁索道有限公司拆除、运走银屏山索道、滑道设备，其诉讼标的已被此前生效调解书所羁束，现巢湖市旅游开发总公司的诉讼请求实质上是对前诉裁判结果的重复起诉，当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉。依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条之规定，裁定如下：一、撤销安徽省巢湖市人民法院（2015）巢民一初字第03948号民事判决；二、驳回巢湖市旅游开发总公司的起诉。一审案件受理费2300元，减半收取为1150元，退还巢湖市旅游开发总公司；上诉人平阳县南雁索道有限公司预交二审案件受理费1000元，予以退回。本裁定为终审裁定。审判长 张 虹审判员 刘松柏审判员 于海波二〇一七年五月八日书记员 伍倩倩附：本案适用的法律条文《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（1）后诉与前诉的当事人相同；（1）后诉与前诉的诉讼标的相同；（1）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉，但法律、司法解释另有规定的除外。