安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖18民终471号上诉人（原审被告）：宣城市苏商商业资产经营有限公司，住所地安徽省宣城市宣州区锦城北路116号。法定代表人：许云生，该公司董事长。委托诉讼代理人：岑家龙，安徽明和律师事务所律师。委托诉讼代理人：江慧彬，江苏天目湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中建七局第二建筑有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区大通路51号。法定代表人：吴建英，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘崇辉，男，该公司员工。委托诉讼代理人：马勇，男，该公司员工。上诉人宣城市苏商商业资产经营有限公司（以下简称宣城苏商公司）因与被上诉人中建七局第二建筑有限公司（以下简称中建七局二公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣民二初字第00961号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年5月4日公开开庭进行了审理。上诉人宣城苏商公司的委托诉讼代理人岑家龙、江慧彬，被上诉人中建七局二公司的委托诉讼代理人刘崇辉、马勇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宣城苏商公司上诉请求：撤销原判决，依法改判或裁定发回重审。事实和理由：1.中建七局二公司对案涉工程中的外墙质量问题，应承担质量责任和保修义务。其一，中建七局二公司于一审中提交的《府山广场二期C座（瑞锦公寓）工程未施工项目清单确认函》，仅能反映双方有分包的意向，但不能证明外墙施工工程实际上已由宣城苏商公司分包给第三人，且即若存在分包，亦不能免除中建七局二公司对违法分包工程应承担的质量责任；其二，宣城苏商公司于一审中提举的施工图纸与说明、《关于〈竣工结算相关事宜〉的回复函》、对部分住户的维修赔付记录或凭证等证据，结合中建七局二公司向宣城市住房和城乡建设委员会（以下简称宣城住建委）就外墙维修工程作出的表态，足以证明外墙的质量责任在于中建七局二公司；其三，宣城苏商公司于二审中提举的分部（子分部）工程验收记录，充分反映案涉内、外墙抹灰、粉刷工程均系中建七局二公司实际施工；其四，宣城苏商公司有权行使合同履行的抗辩权，一审法院未予准许宣城苏商公司申请对外墙质量问题鉴定请求，系属不当。2.原判决对返还案涉质量保证金的认定错误。其一，案涉《工程质量保修书》约定案涉房屋防水工程保修期为五年，虽其余工程部分质保期限不等，但整体工程尚处于质保期内，且中建七局二公司未就外墙质量问题履行保修义务，故结合建设部《房屋建筑工程质量保修办法》及《建设工程质量保证金管理暂行办法》的规定，返还剩余保修金882833.5元的期限及条件均未成就；其二，依据双方达成的《府山广场C座土建剩余工程款支付协议》及中建七局二公司出具的《关于〈竣工结算相关事宜〉的回复函》，宣城苏商公司业已支出的质量维修及赔偿费用117166.5元应自案涉保修金中予以扣除，原判决仅对其中有刘崇辉签字确认的维修单予以认定，而对其他维修费用未予认可，不符合客观事实。3.原判决对已付工程款的数额认定不清。其一，双方约定宣城苏商公司于2014年1月31日前支付工程款370万元，其中的220万元由宣城苏商公司代为中建七局二公司付至宣城住建委保证金账户，宣城苏商公司业已于2016年11月将共管资金账户中的200万元转入，因该笔保证金的返还主体为宣城住建委，据此应视为宣城苏商公司业已支付200万元工程款；其二，宣城苏商公司自2010年6月12日至2011年5月5日期间，分五次向中建七局二公司的施工代表刘崇辉支付工程款共计200万元，而双方于2013年12月26日签订《府山广场C座土建剩余工程款支付协议》时，对上述款项遗漏结算，依法应据实认定。4.因中建七局二公司主张的应付工程款数额、期限等与事实不符，故其请求支付利息不应支持。中建七局二公司辩称，1.宣城苏商公司如认为外墙施工工程存在质量问题，依法应提出反诉或另行起诉，不能作为拖延支付工程款的理由，且一审业已查明案涉外墙工程非中建七局二公司施工，而系宣城苏商公司自行分包给第三人，故外墙即使存在质量问题，亦不应由中建七局二公司承担质量责任。2.双方合同明确约定质量保修期为一年而非五年，宣城苏商公司有关质量保证金的上诉理由，无合同依据。3.原判决对宣城苏商公司已付工程款数额的认定正确。其一，双方在支付协议中约定220万元由宣城苏商公司直接代付至宣城住建委保证金账户的时间为2014年1月31日前，而其实际转账日期为工程竣工近五年时间的2016年11月7日，其时质保期业已届满，已无向宣城住建委支付质量保证金的必要。其二，刘崇辉个人与宣城苏商公司之间存在其他的建设工程施工合同，宣城苏商公司二审中主张的由刘崇辉领取的200万元，系支付上述合同工程款，故本案双方在签订支付协议时未将该200万元计入案涉已付工程款内。且刘崇辉就其与宣城苏商公司的工程款纠纷业已另行向一审法院提起诉讼，该案正在审理过程中。宣城苏商公司上诉称本案双方遗漏计算已付工程款与事实不符。4.中建七局二公司主张利息损失，具有事实和法律依据，依法应予支持。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。中建七局二公司向一审法院起诉请求：判令宣城苏商公司支付工程款6240202.92元、返还工程履约保证金100万元及上述款项按中国人民银行同期贷款利率标准计算至给付之日止的利息（其中计算至2015年12月31日的利息为687837.04元）。一审法院认定事实：1.系争商住楼的外墙工程是否系中建七局二公司的施工范围。2010年12月20日，宣城苏商公司的前身宣城市金城房地产开发有限公司（以下简称金城房地产公司）作为甲方与乙方中建七局二公司签订《府山广场二期C座（瑞锦公寓）工程未施工项目清单确认函》，其中第一项载明：“乙方未施工工程量子项部分……第6条本工程所有外墙粉刷、保温、涂料（包括阳台、空调板及线条水泥砂浆粉刷）均未施工”，由此表明系争商住楼外墙工程非中建七局二公司的施工范围，故宣城苏商公司在诉讼中申请对外墙质量进行鉴定，不予准许。2.宣城苏商公司提交的2014年1月7日、2014年7月4日和2015年3月16日的维修记录清单，均由中建七局二公司的工作人员刘崇辉签字认可，其上记载的质量问题均与外墙施工无关，故该三份清单反映的维修费用共计60100元，应从保修押金中扣除。3.宣城苏商公司是否按《府山广场C座土建剩余工程款支付协议》的约定履行了代付220万元保证金的义务。宣城苏商公司提交的《商品房预售资金共管协议书》及工商银行宣州支行《往来户历史明细单》，虽能证明共管账户内资金余额为410余万元，但该款项系商品房预售资金而非工程保证金，故应确认宣城苏商公司未按约定履行代付保证金220万元的义务。4.关于工程款数额及给付时间的约定情况。其一，2013年12月26日，双方签订一份《府山广场C座土建剩余工程款支付协议》，载明：（1）确认工程款总金额为48053805.17元，至2013年12月6日宣城苏商公司已支付工程款38513602.25元，工程尾款为9540202.92元，另有工程履约金100万元。（2）给付工程尾款及工程质量保修金约定：①2014年1月31日前支付370万元（其中220万元由宣城苏商公司直接代付至建委保证金账户，其余150万元直接支付给中建七局二公司），代缴的保证金按相关政策执行；②2014年6月30日前支付200万元；③中建七局二公司同意预留200万元工程款作为保证，待资料完善后于2014年12月31日前退还；④剩余款项1840202.92元于2015年春节（即2015年2月19日）前付清；⑤中建七局二公司同意将工程履约金100万元作为保修押金，如施工方未对保修期内发生的质量问题积极处理，宣城苏商公司有权直接在保修金中代为支付。其二，案涉《建设工程施工合同》载明：“余款5%暂作工程质量保修金，待一年保修结束后一个月内一次性付清无息。”经查，案涉工程竣工时间为2012年1月20日，故案涉保修押金的返还期限应为2013年2月21日。因双方签订《府山广场C座土建剩余工程款支付协议》在保修押金返还期限之后，而协议中未对保修押金的返还时间作出约定，故视为双方对保修押金未约定返还期限。5.关于工程款给付情况。宣城苏商公司于2014年1月31日前支付150万元，于2015年2月2日、15日及16日分别支付100万元、50万元和30万元，剩余工程款6240202.92元及保修押金未支付。中建七局二公司于2015年12月29日起诉，请求判如所请。诉讼中，一审法院根据中建七局二公司的申请，在795万元范围内对宣城苏商公司名下的财产予以了保全。一审法院认为，当事人的合法权益受法律保护。案涉《建设工程施工合同》及《府山广场C座土建剩余工程款支付协议》，系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，为合法有效合同，对当事人具有法律约束力。宣城苏商公司辩称案涉施工合同系无效合同，无事实和法律依据，不予采纳。根据业已查明的案件事实，宣城苏商公司未按约给付工程款6240202.92元、保修押金939900元（100万元-60100元），应承担逾期付款的相应利息。双方对保修押金返还期限未重新作出约定，故宣城苏商公司应自中建七局二公司主张权利即2015年12月29日履行返还保修押金及利息的义务。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条规定，判决：一、被告宣城市苏商商业资产经营有限公司于判决生效之日起十日内支付原告中建七局第二建筑有限公司工程款6240202.92元和保修押金939900元，并承担逾期付款的相应利息损失（其中220万元自2014年2月1日计算至给付之日；100万元自2014年7月1日计算至2015年2月2日；50万元自2014年7月1日计算至2015年2月15日；30万元自2014年7月1日计算至2015年2月16日；20万元自2014年7月1日计算至实际还款之日；200万元自2015年1月1日计算至实际还款之日；1840202.92元自2015年2月19日计算至实际还款之日；939900元自2015年12月29日计算至实际还款之日，均按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）；二、驳回原告中建七局第二建筑有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费67296元，财产保全费5000元，合计72296元，由中建七局二公司负担500元，宣城苏商公司负担71796元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。宣城苏商公司提举证据如下：1.宣城住建委分别作出的建管函〔2016〕435号、建管函〔2017〕97号函及《关于府山广场C座商住楼项目质量投诉和维修事宜会议纪要》各1份；2.2016年11月7日的银行进账单、宣城住建委出具的往来结算票据及说明各1份；3.2010年6月12日、9月1日、11月12日及2011年1月27日、5月5日的银行进账单及对应支票存根各1份；4.建筑装饰装修分部（子分部）工程验收记录表1份。中建七局二公司提举证据如下：宣城市宣州区人民法院（2017）皖1802民初1361号受理案件通知书、民事起诉状、《协议书》、收条及工程款税票等1组。本院组织当事人进行了证据交换和质证。经审查，本院对本案证据认定如下：1.宣城苏商公司、中建七局二公司二审中分别提举的证据均符合证据的“三性”，本院对其证据效力及能够客观反映的待证事实予以认定。2.对一审证据的认定与一审一致。根据采信的证据，结合当事人陈述等情况，本院对本案事实认定如下：2008年8月20日，金城房地产公司将位于宣城市宣州区叠嶂中路的府山广场二期C座商住楼工程发包与中建七局二公司施工，双方签订一份《建设工程施工合同》，其中约定：工程内容为地上23层、地下局部2层，框剪结构，建筑面积为29327.68平方米；承包范围包括土建、装饰、水电安装、通风及消防工程；工程质量标准为合格（争创“黄山杯”）；合同总价款暂定43991520元；开工日期为2008年8月20日，竣工日期暂定为2010年3月10日；工程竣工验收合格并经审计部门审计后两周内付至结算总价款的95%，余款5%暂作工程质量保修金，待一年保修结束后一个月内一次性付清无息；履约保证金分三次返还，即基础完工一周内返还30%、主体施工至十层封顶返还30%、主体完工一周内返还余下的40%。双方同时签订的《工程质量保修书》载明：具体质量保修内容执行质量保修条例；质量保修期从工程实际竣工之日算起，土建工程为合理使用年限，屋面防水工程为五年，电气管线、上下水管线安装工程为二年，室外的上下水和小区道路等市政公用工程为一年；工程质量保修金为施工合同价款的5%；发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。合同签订后，中建七局二公司进行了施工，案涉工程于2010年12月8日通过主体验收。双方为保证如期向业主交房，经协商形成《府山广场二期C座（瑞锦公寓）工程未施工项目清单确认函》，约定：乙方同意将下列分项工程及部分设备材料改为由甲方单独分包和采购，其中包括系争的外墙粉刷、保温、涂料及屋面防水工程等；甲方分包项目和甲供材料范围内所涉及到的质量、安全及劳资纠纷均与乙方无关。2012年12月5日，中建七局二公司向宣城苏商公司出具《关于〈竣工结算相关事宜〉的回复函》，载明：合同约定保修期及质量缺陷责任期内保修事项，指定刘崇辉全权代表；对于消防水池溢水损失、外墙保温空鼓等质量缺陷，委托项目经理胡开选进行对接，依照造成损失的责任界定，属于其责任范围的由其承担。双方于2013年12月10日签署《建筑安装工程结算审计汇总表》，确认工程审定价为48053805.17元，该组成价款项目包括：土建工程、土建签证工程、水电安装工程（图纸+签证-甲供料超领）、通风工程、消防工程（图纸+签证）、安装工程省标化工地奖励费、工期罚款。中建七局二公司于2014年12月12日将竣工资料移交给宣城市城建档案馆。宣城苏商公司向业主交房后，部分业主陆续对外墙等质量问题提出投诉。中建七局二公司对其中三户业主的房屋质量问题确认由宣城苏商公司代付维修费合计60100元，并明确自应付工程款中扣除。宣城苏商公司主张的涉及阳台空鼓开裂、墙面渗水、外墙涂料、管道漏水等其他维修费用57066.5元（117166.5元-60100元），均未经中建七局二公司确认。本院对一审法院查明的其他案件事实予以认定。另查明：双方办理竣工验收（包括分部工程验收）时，记载的施工单位均为中建七局二公司。宣城住建委于2016年10月14日就案涉工程外墙外保温脱落及渗水问题致函包括双方在内的相关单位，并于同月18日召开质量投诉和维修专题会议，会上确定由中建七局二公司负责外墙维修过程中的质量和安全工作。此后，宣城住建委就外墙维修进度问题再次召集相关单位开会。2016年11月7日，宣城苏商公司向宣城住建委交纳案涉工程的质量保证金200万元。宣城苏商公司于2016年向中建七局二公司预付外墙维修工程款100万元，外墙维修款项待维修结束后另行结算。中建七局二公司就外墙维修工程迄今仍在施工过程中。再查明：一审中，宣城苏商公司认可案涉外墙保温工程系第三人施工，但认为外墙粉刷工序系中建七局二公司施工。中建七局二公司表示外墙粉刷系保温工程的前置工序，均为第三人施工。二审庭审及庭后补充质证、询问过程中，就外墙粉刷、保温、涂料工程款有无包含在双方确认的工程款额内，宣城苏商公司两次均表示不清楚，中建七局二公司明确表示未包含。又查明：2008年4月25日、5月30日、11月20日及2009年2月20日，金城房地产公司与刘崇辉个人就案涉C座商住楼的图纸外零星工程、深基坑土方开挖排水工程、深基坑支护工程和基础3：7灰土回填工程先后签订四份施工协议。宣城苏商公司于2010年6月12日、9月1日、11月12日及2011年1月27日、5月5日分五次给付刘崇辉工程款合计200万元。刘崇辉于2011年5月6日分别开具四份建筑业统一发票，合计金额200万元。2017年3月14日，刘崇辉将宣城苏商公司诉至一审法院，其在诉状中自认宣城苏商公司已给付工程款200万元，请求判令宣城苏商公司支付剩余工程款3177566.7元及相应利息，该案尚在审理过程中。综合当事人的举证、质证及诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1.中建七局二公司对案涉工程中的外墙质量问题应否及如何承担责任；2.案涉工程保修金应否及如何返还；3.宣城苏商公司于二审中主张给付刘崇辉的200万元及付至宣城住建委的200万元，能否认定为给付案涉工程款；4.中建七局二公司主张支付利息的诉讼请求，应否支持。本院认为，关于焦点1。其一，双方在案涉工程施工过程中形成《府山广场二期C座（瑞锦公寓）工程未施工项目清单确认函》，约定系争的外墙粉刷、保温、涂料工程由业主单独分包，且明确分包项目所涉质量等问题均与中建七局二公司无关，由此充分表明双方业经合意对合同施工范围、质量责任等作出了相应变更，该确认函的性质属于补充协议，依法应作为认定双方权利义务的合同根据。其二，宣城苏商公司上诉称案涉外墙工程事实上仍系中建七局二公司自行施工或对外分包，证据不足。体现在：①双方于2013年12月10日共同确认案涉工程审定价，其中是否包含了外墙施工工程款可直接印证双方有无按上述确认函实际履行，中建七局二公司明确表示未包含，但宣城苏商公司对此未予反驳，且两次均以“不清楚”的方式予以回避，依法不能证明宣城苏商公司实际已将外墙粉刷、保温及涂料工程作为中建七局二公司施工内容计入了应付工程价款。②中建七局二公司系案涉工程的总承包人，相关竣工验收记录上均记载其为施工单位，符合建筑业竣工验收规范要求，并无不妥。鉴于竣工验收记录不能客观反映合同有无转包或分包等事实，故在有相反证据证明可能存在转包或分包的情况下，依法应据实予以认定。宣城苏商公司二审中持案涉建筑装饰装修分部（子分部）工程验收记录，认为外墙抹灰、粉刷工程系中建七局二公司施工，事实依据并不充分，不能证明双方实际未按《府山广场二期C座（瑞锦公寓）工程未施工项目清单确认函》履行。③宣城苏商公司于一审中认可外墙保温工程系第三人施工，但其未提举相应证据证明是中建七局二公司分包与第三人。④宣城苏商公司于一审中提举的施工图纸与说明、《关于〈竣工结算相关事宜〉的回复函》、对部分住户的维修赔付记录或凭证，以及二审中提举的宣城住建委就外墙维修工程组织的协调会议及函件，均不能反映系争外墙粉刷等工程由中建七局二公司施工。其三，中建七局二公司对外墙进行维修施工的行为，不构成其对外墙质量问题承担责任的自认。且鉴于双方约定系争外墙粉刷、保温、涂料工程由业主即宣城苏商公司直接分包与第三人，依法应由与之形成分包合同关系的施工人向宣城苏商公司承担工程质量责任，一审法院未予准许宣城苏商公司申请对系争外墙质量问题鉴定请求，并无不当。中建七局二公司辩驳称其对系争外墙粉刷、保温及涂料工程均不负有施工义务和质量责任，符合双方约定。宣城苏商公司的该节上诉理由，缺乏事实依据，本院不予采纳。关于焦点2。其一，双方签订的《建设工程施工合同》、《工程质量保修书》虽对工程质量保修期及保修金的返还期限等约定未尽一致，但结合《府山广场二期C座（瑞锦公寓）工程未施工项目清单确认函》内容来看，其中的外墙工程、屋面防水工程均确认由宣城苏商公司直接分包与第三人，故宣城苏商公司以屋面防水工程在一审时未届案涉《工程质量保修书》约定的五年保修期限、外墙工程存在质量问题为由，抗辩案涉保修金返还条件不成就，于法于理无据，本院不予支持。其二，宣城苏商公司一审中主张其未经中建七局二公司认可、直接支出的质量维修及赔偿费用57066.5元，应自案涉保修金中扣除。经审查，①其中的部分质量问题系外墙等非中建七局二公司施工工程所致；②宣城苏商公司未举证证明其已按《府山广场C座土建剩余工程款支付协议》约定，就相关中建七局二公司施工的工程质量问题，如实告知了中建七局二公司，且中建七局二公司存在拒绝或消极处理的情形；③相关质量问题是否符合客观事实、支付的维修及赔偿费用是否合理、适当，宣城苏商公司亦未提举与之对应的现场照片、维修记录、费用组成明细等证据证实。故宣城苏商公司主张扣除上述维修、赔偿费用的依据尚不充分。双方在结算时约定将履约保证金100万元转为保修押金，原判决扣除中建七局二公司认可的维修费60100元后，认定宣城苏商公司返还保修押金的数额为939900元并无不当。关于焦点3。其一，结合业已查明的案件事实来看，刘崇辉个人与宣城苏商公司于2008年建立施工合同关系，且双方因工程款结算纠纷业已形成诉讼，刘崇辉于该案诉状中自认宣城苏商公司给付工程款200万元，且提举了相应工程款税票为证，故宣城苏商公司仅凭付与刘崇辉200万元的付款凭证，不足以证明系本案双方遗漏结算的已付工程款。其二，案涉《府山广场C座土建剩余工程款支付协议》约定由宣城苏商公司于2014年1月31日前代为中建七局二公司支付220万元至宣城住建委保证金账户，结合“该代缴的保证金按相关政策执行”的文字内容，应予认定该款项实质为双方对预留工程质量保证金的约定。鉴于中建七局二公司作为承包人并不负有向宣城住建委缴纳工程质量保修金的法定义务，相应的质保金依法应由发包人宣城苏商公司予以返还。宣城苏商公司在时隔约定期限近三年的一审诉讼期间即2016年11月7日向宣城住建委再行缴纳200万元保证金的行为，不能视为已给付中建七局二公司相应工程款200万元，其上诉称中建七局二公司应向宣城住建委主张返还质保金，于法无据。关于焦点4。中建七局二公司基于宣城苏商公司未依约给付工程款的行为，主张宣城苏商公司支付逾期付款的利息，符合法律规定。因双方对2014年1月31日的220万元明确约定按相关政策执行，且该款项的性质为预留的工程质量保修金，中建七局二公司签约时对此未提出异议，故依约宣城苏商公司向中建七局二公司返还该笔款项的时间不应认定为2014年1月31日。因双方对该笔质保金如何返还未作出确切、具体的约定，且中建七局二公司未举证证明其在起诉前已向宣城苏商公司明确提出给付该笔质保金的申请，故结合双方质保期限约定及实际履行合同范围等事实情况，应予确定该利息的起算时间为其主张之日即2015年12月29日。综上所述，宣城苏商公司的上诉理由不能成立。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，但确定自2014年2月1日起算220万元的利息，不符合双方合同约定原意，二审依法予以相应变更；对一审判决作出的其他认定，二审予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下：一、维持安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣民二初字第00961号民事判决第二项，即：“二、驳回原告中建七局第二建筑有限公司的其他诉讼请求”；二、变更安徽省宣城市宣州区人民法院（2015）宣民二初字第00961号民事判决第一项为：上诉人宣城市苏商商业资产经营有限公司于本判决生效之日起十日内给付被上诉人中建七局第二建筑有限公司工程款6240202.92元、返还保修押金939900元，并承担逾期付款的相应利息损失（其中：①100万元自2014年7月1日计算至2015年2月2日；②50万元自2014年7月1日计算至2015年2月15日；③30万元自2014年7月1日计算至2015年2月16日；④20万元自2014年7月1日计算至给付之日；⑤200万元自2015年1月1日计算至给付之日；⑥1840202.92元自2015年2月19日计算至给付之日；⑦220万元和939900元自2015年12月29日计算至给付之日，均按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件诉讼费用负担按一审判决执行。二审案件受理费67296元，由上诉人宣城市苏商商业资产经营有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 程 瑛审判员 陈月银审判员 陈前香二〇一七年五月二十四日书记员 卢艳芳