贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔06民终442号上诉人（原审被告）：张进忠，男，1991年8月18日出生，土家族，务农，住贵州省沿河土家族自治县。委托诉讼代理人：谭森，黔东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张明，男，1975年7月16日出生，土家族，务农，住贵州省沿河土家族自治县。上诉人张进忠因与被上诉人张明义务帮工人受害责任纠纷一案，不服贵州省沿河土家族自治县人民法院（2016）黔0627民初465号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年3月7日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。本案当事人和委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张进忠上诉请求：撤销（2016）黔0627民初465号民事判决，改判张进忠赔偿张明护理费、住院伙食补助费、误工费合计4530元。事实和理由：首先，原判认定张明伤残等级为十级，误工时间为240日，采信西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见，判决支持张明残疾赔偿金14773.74元、被扶养人生活费6977.17元、精神抚慰金3000元、误工费25200元，显属认定事实错误。原判决依据张明提交的6号[2015]鉴字第3415号证据，该证据委托鉴定申请人重庆驰源律师事务所并未接受张明的委托代理，未作为诉讼代理出庭参加诉讼，该证据来源不合法，不应当作为认定本案事实的证据使用。因张明自身原因导致鉴定未果��一审法院不准重新鉴定。张明的护理费、住院伙食补助费、误工费的计算天数依法应当以张明实际住院21天作为计算依据。张明伤残赔偿金，被扶养人生活费、精神抚慰金没有有效证据支持。其次，张进忠曾明确拒绝酒后的无偿帮工行为，张进忠没有过错，不应当承担赔偿责任，最多作适当的补偿。张明辩称，首先、西南政法大学司法鉴定中心所作鉴定意见，法院应当采信，张明有权不请委托诉讼代理人。其次，去上海未能鉴定的原因是法院提交的鉴定材料不全，不是张明的原因所致。最后，张进忠明确拒绝张明无偿帮工的陈述，实属无中生有。请求二审法院查清本案事实，依法判决驳回张进忠的上诉请求，维持原判。张明向一审法院起诉请求：住院期间护理费1995元、住院伙食补助费2100元、误工费25200元、精神抚慰金10000元、后续治疗费以鉴定结果为准、残疾赔偿金以残疾等级鉴定为准、被扶养人生活费按2016年贵州省道路交通事故人身损害赔偿标准计算（张明之母冉茂芝，张明的子女张菲、张伟、张玲飞、张燕飞、张谊）、鉴定费、定残实际产生的差旅费以票据为准、出院后护理费855元。一审法院认定事实：2014年7月25日，张明为张进忠帮工建房搭模型板，模型板倒塌，张明被摔伤。当日，张明被送到县医院诊断治疗，X片显示：张明左、右跟骨粉碎性骨折。2014年8月15日，张明出院。张明在县医院住院期间产生的医疗等费用，全部由张进忠支付。2015年6月15日，张明申请对外委托作伤残等级鉴定、后续治疗费评估,经原审法院委托，贵阳医学院司法鉴定中心作出[2015]临鉴字第3160号《法医临床鉴定意见书》，鉴定意见：1.张明双侧跟骨骨折行内固定术未达该标准伤残等级[适用《人体损伤��疾程度鉴定标准（试行）》]；2.张明内固定取出费用约需11000—12000元（按贵阳市三级甲等医院现行收费标准）。2015年9月10日，张明申请重新鉴定其伤残等级，张明未按期提交重新鉴定的证据，故通知张明不予准许重新鉴定。2015年9月22日，张明自行到重庆驰源律师事务所，由该所委托西南政法大学司法鉴定中心对张明的“伤残等级、误工时限和营养时限进行鉴定”，9月28日该中心作出“司法鉴定意见书”，鉴定意见：1.张明属于X（十）级伤残（适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》）；2.误工时间评定为240日；3.营养时间评定为90日（适用《人身损害误工期、护理期、营养期评定规范》）。重审中，张明申请对外委托进行伤残等级鉴定、后续治疗费评估、营养时间、护理时间进行评定，贵州警官职业学院司法鉴定中心因张明已在西南政法大学司法鉴定中心参照道路交通事故标准做过伤残等级鉴定而未受理。原审法院另行委托上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心对张明作“伤残等级、护理时限、营养时限”委托评估鉴定，张明等二人到达后，认为上海司法鉴定科学技术研究所司法鉴定中心程序不合法，不予配合，拒绝鉴定。2016年7月6日，该中心发了退卷函，决定终止鉴定。张明在一、二审诉讼期间为鉴定和其他相关问题到秀山、铜仁、贵阳、重庆、上海，支付了各种费用共计7453.90元。一审法院认为，张明在帮张进忠建房（搭建模型板）过程中因模型板倒塌致张明受伤，张进忠作为被帮工人，应对张明承担赔偿责任。张进忠陈述张明喝了很多酒，明确拒绝张明为其搭建模型板，但未提供证据予以证实，对其辩称减轻赔偿责任的意见不予采纳。对鉴定意见的认定。张明诉至法院后，先后经过贵阳医学院司法���定中心、西南政法大学司法鉴定中心、贵州警官职业技术学院司法鉴定中心、上海司法科学鉴定研究所司法鉴定中心四家鉴定机构，因张明自身的原因，重审中两次鉴定未得结果。鉴定意见书仅是人民法院审理案件认定事实的一种证据材料，在法院委托贵阳医学院司法鉴定中心未评上伤残等级情形下，张明找驰源律师事务所委托西南政法大学司法鉴定中心评为十级。在重新鉴定无法再次启动的情形下，参照贵阳医学院司法鉴定中心和西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见书和县医院的病历资料，综合认定：张明伤残等级为十级、误工时间为240日。张明提出贵阳医学院司法鉴定中心适用标准不正确，不属于本案处理的范围。张进忠提出西南政法大学司法鉴定中心的鉴定意见书因启动鉴定的程序不合法、鉴定意见书仅根据沿河县人民医院的病历未附影像资料、且该案��属于交通事故不能适用《道路交通事故受伤人员伤残评定标准》对张明评定残疾等级，因该鉴定意见书的形式和内容完备，故对该意见予以采信。对张明主张的赔偿金额及项目，认定为：护理费1968元，住院伙食补助费630元。张明请求误工费25200元（105元/年×240天），符合法律规定，予以确认。残疾赔偿金参照2015年贵州省农村居民人均纯收入7386.87元，认定为14773.74元（7386.87元/年×20年×十级伤残系数0.1），被扶养人生活费为6977.17元。根据张明的伤残等级，精神抚慰金确定为3000元。前述金额共计52548.91元。张明的后续治疗费尚未产生，且是参照贵阳市三级甲等医院标准，故对张明的后续治疗费待实际产生后另行主张。鉴定费系评估伤情所需要，对本案裁判结果有影响，故张明、张进忠予以分担；张明诉讼期间往返支付的其他费用属于主张权利的义务支出，不属于赔偿��围，不予支持。原审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔案件偿适用法律若干问题的解释》第十四条第一款、第十七条第一款第二款、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十五条、第二十八条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、由张进忠赔偿张明各项费用共计52548.91元（限判决生效后十日内支付）；二、驳回张明的其他诉讼请求。案件受理费1588元，由张明负担588元、张进忠负担1000元；鉴定费共3300元，由张明、张进忠各负担1650元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：张明出示的收条一张，拟证明未能重新鉴定的原因是原审法���造成，不是张明的原因。张进忠认为，一审程序不合法。因该证据与本案没有关联，本院不予采信。张明出示的录音资料，拟证明原审法院委托鉴定机构对张明的伤进行鉴定，法院要求鉴定机构用不恰当的标准，程序违法。张进忠对真实性无异议，能够证明原审程序违法。该证据与本案不具有关联性，本院不予认定。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点是：一、张进忠是否有拒绝帮工的行为；二、原判决所依据的鉴定意见能否采信。关于焦点一，张进忠主张张明酒后为其从事帮工活动，遭到其拒绝。张进忠对自己提出的主张，有责任提供证据。因张进忠未提供相应的证据证明其拒绝张明为其帮工的事实，故对其主张不予采信。关于焦点二，张进忠主张原审认定张明的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神��慰金、误工费没有依据，实质是否定西南政法大学司法鉴定中心作出的西政司法鉴定中心[2015]鉴字第3415号司法鉴定意见书的合法性。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。张进忠主张重庆驰源律师事务所未接受张明的委托代理，未出庭参加张明的诉讼，故重庆驰源律师事务所委托西南政法大学所作鉴定程序不合法。该辩解理由限缩了当事人委托代理人办理委托事项的范围。当事人不仅有权委托相应的律师事务所代为参加诉讼，也有权委托律师事务所代为办理非诉讼业务。张明委托前述律师事务所对其伤残等级、误工时限、营养时限进行评定，在诉讼阶段未委托代为诉讼，不违反法律规定。西政司法鉴定中心[2015]鉴��第3415号司法鉴定意见书鉴定程序合法，应作为认定本案事实的依据。原审法院依据该鉴定意见对张明的残疾赔偿金、被扶养人生活费、精神抚慰金、误工费进行认定，符合法律规定，本院予以确认。误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。张明的误工时间有鉴定机构的鉴定意见，应予确认。张明没有固定收入，也未举证证明其最近三年的平均收入状况的，故参照其从事的行业上一年度职工的平均工资计算。综上所述，张进忠的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1000元，由张进忠负担。本判决为终审判决。审判长 张  永  琴审判员 ���谢稼祥审判员 代  静  云二〇一七年五月十六日书记员 李  向  梅