重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终938号上诉人(原审原告)：冯相华，男，1955年02月07日出生，汉族，居民，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：傅小波，重庆金牧锦扬（万州）律师事务所律师，系特别授权。上诉人(原审被告)：谭伯清，男，1951年05月06日出生，汉族，居民，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：王新，重庆高山律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨广露，重庆高山律师事务所律师。上诉人冯相华因与上诉人谭伯清义务帮工人受害责任纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院(2016)渝0101民初8566号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人冯相华的委托诉讼代理人傅小波、上诉人谭伯清及其委托诉讼代理人王新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯相华上诉请求:撤销一审判决，改判谭伯清在一审判决基础上还应多赔偿654562.10元。一、二审诉讼费用由对方承担。事实和理由：冯相华砍树的行为并未超过义务帮工的范围。冯相华砍树就是为了避免树枝再次扫坏谭伯清的屋顶。我方并不存在重大过失，仅为轻微过失。谭伯清应承担主要责任。医疗费应支持130658元。但一审只支持了未报销部分即69857.61元。冯相华现年61周岁。原则上护理期限不超过20年，应支持19年。而当地护工对一级伤残患者的劳务报酬是每天200元。残疾辅助器具费应支持更换四次。受害人系一级伤残。合理的营养能够促进康复，不应以无医嘱为由不支持营养费。冯相华在义务帮工过程中遭受损害造成一级伤残，对其造成严重的精神损害，应支持精神损害抚慰金。谭伯清辩称，我方在二审法院通知开庭时才知道一审已经判决。我方随即提出上诉，二审应对我方提出上诉进行受理。一审法院通过邮寄送达判决书。但重庆市邮政速递物流公司未送达而退回一审判决。我方并未邀请冯相华砍树。报销的医疗费应予以扣除。100元护理费过高。残疾辅助器具费过高。营养费参照医嘱予以认定。冯相华的损害后果主要是由其自己造成，不应支持精神损害抚慰金。我方承担的责任不应超过10%。谭伯清上诉请求:撤销一审判决，改判我方不承担赔偿责任。一、二审诉讼费用由对方承担。事实和理由：一审判决认定我方请冯相华砍树木的依据不足，冯相华是为了偷柴才去砍树。证人冯永明等人的证言以及电话录音不应予以采信。该录音通话时长与原始载体相差22秒，有剪辑的嫌疑。我方申请对该录音进行司法鉴定。冯相华辩称，该录音在一审经质证，谭伯清并未申请对该录音进行司法鉴定。我方并未去偷柴。冯相华向一审法院起诉请求：由谭伯清赔偿我方医疗费用130658.75元（暂算至2016年7月24日），住院伙食补助费6250元，护理费847200元，后续治疗费15000元，康复费20000元，营养费5000元，误工费30450元，交通费1780元，残疾赔偿金499595元，残疾辅助器具费22400元，精神损害抚慰金89000元，鉴定费3000元，共计1370333.75元。一审法院认定事实：双方当事人原均居住在万州区长坪乡长坪1组，房屋上下相邻、相距曲线距离约75米远。冯相华系农村居民，有自留山1.2亩，家中有烧柴习惯，但房屋三方均有好木材、杂材存放。近八年来谭伯清在万州城居住，其在农村的房屋多年来无人居住和经管。谭祥军的亲生父亲与谭伯清是远房堂兄弟，谭祥军父亲去世后其母亲付仕梅又与冯相华结婚，冯永明系冯相华之子。冯相华有时在外打工。谭伯清自认两三年前每年偶尔回老家，最近两三年自己未回过家。谭伯清自认其母亲2016年1月30日搞葬礼，自己将母亲于2016年1月27日运回老家从2016年1月28日至1月31日均在老家。在搞葬礼期冯相华到谭伯清家帮过忙。2016年2月4日，冯相华家办喜事，谭伯清与其儿子和其他亲人均前往贺喜。谭伯清在到冯相华家吃饭前从自己家拿升子还给冯相华家并放在柴堆上。谭伯清等人吃完饭于1时30分左右离开冯相华家。谭伯清在冯相华家吃饭过程中冯相华方无据证明席间和吃罢饭后跟谭伯清说过话。谭伯清在2016年2月4日1时30分左右离开老家后当年未再回过老家，双方当事人之间也无任何通话和接触。2016年2月17日上午，冯相华独自一人带着锯子、柴刀、楼梯到谭伯清家在一棵麻柳树离地3米多高处砍和锯直径达15cm左右、长度5m左右的麻柳树枝丫，在此过程中冯相华被锯断直径约15厘米、5米多长的枝丫弹回击倒坠地受伤（是在砍完第四根枝丫时受伤）。冯相华受伤后被万州区长坪乡卫生院前往抢救，出诊记录记载“外伤（患者砍树高空坠下所致）”。随后冯相华被120救护车送往重庆三峡中心医院住院治疗，同年3月18日转入前述医院的百安分院住院治疗，2016年4月8日又转入重庆三峡医药高等专科学校附属医院住院治疗至同年5月31日15时出院。首诊医院诊断：颈髓损伤伴不全瘫；颈6椎体骨折；颈2、3椎体棘突骨折；全身多处软组织损伤；头面部皮肤裂伤；肺部感染、低蛋白血症；低钠低氯血症，其它医疗机构与首诊医院的诊断结论基本一致。出院医嘱：注意休息，加强锻炼及康复训练；防寒保暖；门诊随访。冯相华从前述医院出院后在万州区长坪乡卫生院住院治疗至2016年7月24日17时44分36秒出院。冯相华共发生医疗费130658.75元，其中医保报销、补充医疗报销、其他补助和大额理赔报销共计60801.14元，未报销69857.61元。冯相华之子冯永明委托后，重庆市渝东司法鉴定中心于2016年7月19日作出渝东司鉴中心[2016]临鉴字第901号《司法鉴定意见书》，认定：冯相华的伤残程度系1级伤残；冯相华后期手术取出其颈部内固定物的住院手术治疗费预估15000元，住院时间约需3周，出院后尚需休息1月；冯相华本次外伤康复费暂预估20000元，或以实际发生额为准；冯相华属完全护理范畴，护理人员设置一人为宜；冯相华在他人帮助下可借助轮椅作户外活动，如选用上海互邦轮椅HBLD2-A电动轮椅，价格为5600元，使用年限约5年。冯相华垫付鉴定费3000元。冯相华在住院过程中，冯相华之子冯永明与谭伯清通电话，核心内容为“冯：是的是的，但是这个噻，伯伯，当时您是22喊我爸爸去说给你剃哈子给那灶屋那个麻柳树给灶屋扫到了，我爸爸他也是说后头空哒去剃，刚好我26结婚，他不可能那两天都来给您剃是不？谭：是的是的，你听我说嘛，我也在问也在打听这个事情，我说这个事情来啷个搞嘛，他说你是啷个嘛，我说我那天喊他来他不来，他没有来，他刹各去打电话来又没说哪一天，并且初一大十五，我说我是坚决不同意的，我说当时那阵搞不赢，我喊谭明海给我上坟，那个麻柳树我还找那个我去看一哈，没啥子事，哪个溪然他去把那个丫耙剃了嘛，我说这个日马从内心上讲我非常同情，但是同情又不好介入这个事情，我说，那嘛，我两叔侄打个调，你说（明）我这个事情来啷个做，我当时喊你来你在那步来哒，我那天我喊你来给我弄，我人个在那步先的出了问题我说我还可以有责任，我说你刹各初一大十五的啷个在我门口去砍柴嘛，仙人，又不跟我哪个大的细的说一声，所以说我感到恼火，在屋头我屋军打电话也是你爸爸也是，今后凡是我屋的财产那不属于你的，因为你户口没在那儿的，你没得所有权，我说也有道理，还有包括那土地些个，你聘给别个做都不得行，给他们说要收回来，本来你是聘给这个做点儿那个做点儿，你说这别个出了事又来找我两个扯，我屋军也在说这个事情，我说我看难哒，我说管得他的哟，我说现在紧他回去把人弄好哒，今后再说。冯：但现在您看嘛，我才说的，我们那结婚噻我给我老兆那边给的10万块钱，现在各拿回来挺完哒，确实现在我们也没得法，伯伯。谭：我晓得，你这个事情就是嫩个。我的想法就是你管他各找哪个赊借，先把人个弄好弄好哒之后再说。你现在叫我来给，我说我想把你借1000块钱得，那今后那我来啷个承担责任哪，我来敢哪。所以说你各尽量去报，找哪个赊借，我现在我哪怕是想给你借500块钱借1000块钱，我都不可能，（明）是我是这不嫩个说，我两个坐起打个调，如果当时人个唉看到要打春没得法，你看嘛26过哒打春，你想嘛打春了啷个搞，打春了去砍柴，是别个说的你是街上的人都要忌讳，初一大十五以前连洗铺盖洗头都要忌讳大嘛，初一大十五没给别个打招呼去砍柴，那个有点不大好说，我说算哒，我也不去说他，我现在不去说，因为说起都不好。冯：本来我爸爸这个人，您也晓得他是个大垮垮人，他也没有忌讳啥正月大十五这个东西，反正您给他说当时说把那个麻柳树剃哈子，他当时说反正这两天没空是不，等两天来给您剃。谭：没得空就算哒噻，当时你那会没得空嘛也各算哒噻，过哒你啷个来剃嘛，你管他是给大的细的打个招呼呀，或者初一大十五在那去弄我肯定是不会同意噻。你看嘛现在我来啷个说，现在嫩个做起，我真的这哈有点事忙得开不得交。你尽量想法找国家借也好贷款也好，到时候找政府资助也好，把这个事情弄好哒再说要不？冯：伯伯，晓得晓得，伯伯，我晓得您说的意思，确实现在您来介入这个事情来也不好搞得，是不？但是。谭：我肯定不好搞噻，你想嘛，我当时喊你你不来，你过哒初一大十五的，没通过哪个任何打招呼，你想嘛我来啷个弄我来啷个搞哎，我人个在那儿的我还可以承担点儿责任，我人个不在那里又不给我打个招呼。那，明，不是外人说，你各是去偷柴，初一大十五的忌讳，我那屋里电线墙哪个强盗去偷，电哒我还要承担责任得。冯：我屋爸爸，才说的他那两天他也不空噻，不是说，我刚好26结婚，那天刚好打春，是您说的，然后打春。您说偷这个东西那有点儿嘞个哒，你想本来我们都是一堆一块的又是连伯，是不嘛。”前述文字资料均是原话整理，有很多属方言，其中“冯”和“明”均指冯永明，“谭”均是指谭伯清。冯相华损害后果评析、认定、归纳：1、医疗费。截止2016年7月24日冯相华已发生医疗费130658.75元，其中医保等报销60801.14元，未报销医疗费为69857.61元。2、住院伙食补助费。冯相华主张住院期限125天合理，一审法院认定冯相华的住院伙食补助费为6250元。3、护理费。冯相华主张住院期间护理104天合理，但主张后续手术护理21天因与定残后护理期限重叠，一审法院只认定定残后护理的期限。冯相华定残时已年满61周岁不足62周岁，可暂定后续护理期限14年，如到期还需继续护理，可另案主张。一审法院暂定护理期限为14年零104天。鉴定结论认定后续护理需1人完全护理。一审法院暂认定护理费521400元。4、后续治疗费。一审法院按鉴定结论判断认定后续治疗费15000元。5、康复费。鉴定结论判断冯相华需康复费20000元或以实际发生为准，因冯相华确有康复必要，评定20000元康复费不高，一审法院认定康复费为20000元。6、误工费。依司法解释规定持续误工可算至定残前一日。定残后冯相华虽享受有残疾赔偿金，但无法弥补冯相华正常损失，后续治疗期间及建议休息期间可计算误工损失，不过应减除已享受的残疾赔偿金。冯相华未举证证实自己受伤前从事的职业及收入状况，一审法院只能根据冯相华系农村居民参照上年度农林牧渔业私营单位平均收入标准计算误工损失。冯相华共主张203天误工损失合理，一审法院予以认定。冯相华的误工损失为17587.48元[（203天÷365天/年×34262元/年）－（51天÷365天/年×10505元/年）]。7、营养费。所有医嘱无加强营养的建议，一审法院不认定冯相华的营养费主张。8、残疾赔偿金。冯相华定残时已满61周岁不足62周岁，可计算19年残疾赔偿金。冯相华系农民，未举证证实受伤前持续一年以上在城镇居住和有稳定收入来源，一审法院只能认定残疾赔偿金为199595元。9、残疾辅助器具费。按鉴定结论电动轮椅价值5600元，使用周期为约5年，如前所述一审法院暂定后续期限为14年。冯相华从定残时可认定需更换3次，如冯相华到期尚继续生存且超过3次更换周期可另案主张，一审法院暂酌定残疾辅助器具费为16800元。10、交通费。冯相华未提供交通费票据，但冯相华伤情很重必须用专车接送，根据冯相华就医转院和鉴定等情形酌定交通费1000元。11、鉴定费3000元。12、精神抚慰金。因涉及过错程度及谭伯清是否担责，在一审法院认为中评述。前述明确损失归纳为医疗费69857.61元，住院伙食补助费6250元，护理费521400元，后续治疗费15000元，康复费20000元，误工费17587.48元，残疾赔偿金199595元，残疾辅助器具费16800元，交通费1000元，鉴定费3000元计870490.09元。一审法院认为，冯相华主张谭伯清于2016年2月4日下午四、五点钟，开庭时又主张谭伯清于2016年2月4日下午2时许要求冯相华将影响谭伯清房屋屋顶的麻柳树树枝剃掉缺乏有力证据证实，一审法院无法采信。前述冯永明和谭伯清的通话内容说明谭伯清在2015年腊月二十二日即2016年1月31日喊过冯相华剃麻柳枝丫，也符合常理，一审法院予以确认。符合常理表现在：谭伯清已有七八年未在老家居住，自认两三年以前偶尔回老家而近两三年纯粹未回老家，其母去世后谭伯清于2016年1月27日将其母亲运回老家安葬，在几天办葬礼过程中发现自家的房屋被自家的麻柳树树枝刷掉些瓦片对房屋有妨碍，谭伯清与冯相华既是邻居相互又有一定亲情彼此有一定的信赖，谭伯清于是在自己的母亲安葬后顺便喊冯相华帮忙剃麻柳树枝丫有前提和情感基础。前述录音对白还表明当谭伯清喊冯相华于2016年1月31日帮忙剃麻柳枝丫时冯相华以自己儿子马上要办婚礼不空为由未当时前往帮忙，口头承诺过后去剃麻柳枝丫也符合常理，只是未明确过后什么时候去帮忙剃枝丫，谭伯清也未明确要求冯相华过后什么时候去剃枝丫（毕竟喊人帮忙不可能强行要求冯相华于何时剃枝丫），然谭伯清在当时并未拒绝冯相华过后去剃枝丫，冯永明提到腊月二十二日冯相华那几天不空说过后去剃谭伯清回应“是的，是的”就是例证。谭伯清在本案诉讼过程中称自己从未喊过冯相华剃枝丫与原来和冯永明的通话时的说法不一致，冯相华无谭伯清邀约而自行去搞危险作业与常理不符，其辩解明显不成立。谭伯清辩解是冯相华未经允许去砍柴也与事实和情理不符，冯相华家有较多的柴存放未用且有1.2亩自留山不可能到高空作业砍柴以备自家使用。前述通话录音还表明冯相华在提供帮工活动的节点未征求谭伯清的意见，表现在2016年2月4日后双方当事人并未萌面也无电话联系，谭伯清多次谈到如立春了正月大十五的去剃枝丫自己肯定不会同意，也进一步说明双方当事人就冯相华何时去剃枝丫无明确合意，但不能据此认定谭伯请未曾发出过要约请冯相华剃枝丫和冯相华未曾作出过愿意帮忙的口头承诺。谭伯清虽有七八年没在家居住，但毕竟老家的房屋还是自己的财产，为确保不受损害而进行合理保护也在情理中。冯相华去剃麻柳枝丫不是为了自身的蝇头利益而为之，主观上是为谭伯清家房屋上的瓦免受麻柳树枝进一步影响而为之。前述事实同时表明冯相华是在剃麻柳枝丫过程中受伤。综前所述，冯相华与谭伯清之间的义务帮忙关系成立，冯相华是为谭伯清的利益而提供帮工而非为自身利益而砍柴，冯相华是提供义务帮工的人，谭伯清是接受义务帮工的人。那么冯相华在提供义务帮工中自身受到伤害责任如何承担呢？在《中华人民共和国侵权责任法》未颁布和实施之前统一适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条第一款第一句，参照适用第十一条第一款第一句进行归责判断和处理。第十四条第一款第一句引伸出的责任构成要件包括帮工关系成立，帮工人遭受损害，帮工人因帮工活动遭受人身损害，帮工人非因第三人侵权所致损害。帮工合同属于无偿、单务合同。帮工的本质是帮助别人为一定工作，为别人的利益而无偿处理事务。帮工合同又是诺成、不要式合同，往往以口头协议方式出现，且是基于互相信任而缔结的合同。在以前的司法实务中常常结合雇主责任的规定进行处理，如帮工人在帮工活动中对损害的发生或扩大有过错则适用过错相抵规则。《中华人民共和国侵权责任法》作为统一侵权责任法未再规定单独的雇主责任和接受义务帮工人的责任，对提供劳务和接受劳务关系中的损害责任则规定在第三十五条中。虽然该法第五条规定“其他法律对侵权责任另有特别规定的，依照其规定”，但原司法解释第十一条第一款和第十四条第一款的规定与第三十五条规定并无本质冲突，原司法解释的规定属于准法律规定，第三十五条规定是法律本身的规定且对归责原则更加明晰，按后法优于先法的精神本案应适用统一侵权责任法第三十五条之规定。《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定“个人之间形成劳务关系……提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任”，该规定明确宣示过错责任和过错相抵法则。前述情形已充分说明冯相华与谭伯清之间提供劳务和接受劳务关系成立，冯相华在提供劳务中自己受伤害应根据双方过错划分赔偿责任。前述事实还表明，冯相华明知自己当时已年满61周岁在谭伯清无人在家，自己未采取任何安全防范措施独自一人带着楼梯、刀和锯子且未请旁人协助的情况下爬到四五米高的麻柳树上用刀或锯子砍或锯直径达15cm左右长约5m左右的大枝丫，应知被砍或锯掉的大枝丫有反弹可能却一直独自一人连续砍或锯掉四根大枝丫，冯相华砍大枝丫的行为有超出谭伯清授意剃掉对瓦片有影响的枝丫的范围之嫌，冯相华前述严重忽视自身安全、野蛮作业的行为存在重大过失，也是造成其自身受伤害的直接原因和主要原因，应自负主要责任。谭伯清明知或应知冯相华已属老年人也应知冯相华要到四五米高的麻柳树上去剃枝丫存在危险而请冯相华去剃枝丫存在过失过错，冯相华提出当时不空又未明确拒绝事后帮忙更未吩咐冯相华找其他人协助也存在过失过错，这些过错与冯相华受伤存在间接因果关系，是冯相华受伤的次要原因，应负次要赔偿责任。冯相华提出谭伯清是2016年2月4日喊其剃枝，谭伯清辩解自己从未喊冯相华剃枝均与客观实情不符，一审法院目前均不足采信。根据前述过错责任评析结合损益同归规则，一审法院酌情确认冯相华的损失由谭伯清负担35%，冯相华自行负担65%。冯相华自身存在重大过错，其主张精神抚慰金一审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条，第五条，第六条第一款，第十六条，第二十五条，第二十六条，第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条第一款，第十七条第一、二款，第十九条，第二十条，第二十一条，第二十二条，第二十三条第一款，第二十五条第一款，第二十六条，第三十一条之规定，判决：一、冯相华的前述损失870490.09元由谭伯清赔偿304671.53元并于本判决发生法律效力后5日内履行；二、驳回冯相华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7252元由谭伯清负担1916元，冯相华自行负担5336元（冯相华已预交，应由谭伯清负担的费用于本判决发生法律效力后5日内直接支付给冯相华）。二审中，谭伯清为证明其未收到一审判决，向本院提交重庆市邮政速递物流有限公司万州区分公司出具的证明，证实该公司于2017年1月23日向其送达本案一审判决书，但因电话无法接通未能联系上谭伯清。冯相华发表质证意见认为，谭伯清是故意不收判决书。因为其在一审庭审中就拒签庭审笔录而且扬言不接受判决。同时，谭伯清向本院申请对电话录音是否经过加工、剪辑、合成等情况以及电话录音中声音是否为谭伯清本人的声音进行鉴定。本院认为，本案的争议焦点是：谭伯清是否享有上诉权的问题；本案的责任主体的认定和责任划分问题；冯相华的具体损失的认定问题。针对本案的争议焦点评判如下：关于谭伯清是否享有上诉权的问题，根据《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条，只有在受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确或者受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收导致诉讼文书未能被送达人实际接受的，文书退回之日视为送达之日。而谭伯清出具重庆市邮政速递物流有限公司万州区分公司出具的证明证实，因谭伯清电话无法接通无法联系谭伯清，但不能证明谭伯清拒绝签收。而且谭伯清在一审中有委托诉讼代理人，可以向其委托诉讼代理人送达判决书。故，应当认定一审未送达判决书。谭伯清在本院通知其二审开庭时向其送达了一审判决书。谭伯清对此亦予以认可，同时向本院提起上诉。其上诉符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条的规定，应认定谭伯清享有上诉的权利。关于本案的责任主体的认定和责任划分问题。谭伯清在一审中当庭陈述，其在腊月二十一叫冯相华砍树，但是冯相华当时没有来砍。砍树的事情就算结束了。但该陈述证明，谭伯清曾经叫冯相华为其帮忙砍树。谭伯清在一审中对电话录音进行质证时对其真实性予以否认。但在庭审中的陈述证明其并不否认该录音系其与冯相华之子冯永明的通话录音。而谭伯清在二审中对该录音的真实性提出异议并申请进行鉴定。本院对其申请不予准许。综合该录音的内容、冯相华提供的证人证言以及谭伯清的当庭陈述，能够充分证明冯相华出事时系在无偿为谭伯清帮忙砍树。双方成立义务帮工关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条的规定,谭伯清应对冯相华的损害后果承担赔偿责任。冯相华在砍树过程中未注意人身安全，导致其树枝反弹从树上摔下受伤，其自身存在重大过失，应适当减轻谭伯清的赔偿责任。本院综合考虑谭伯清的过错程度以及损害后果，酌情认定谭伯清承担60%的赔偿责任。关于冯相华的具体损失的认定问题，主要涉及医疗费、护理费、残疾辅助器具费、营养费以及精神损害抚慰金的认定问题。对于医疗费的认定问题，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十条规定，医疗费用依法应当由第三人负担，第三人不支付的，由基本医疗保险基金先行支付。基本医疗保险基金先行支付后，有权向第三人追偿。本案中冯相华主张的医疗费有部分已纳入基本医疗保险予以支付。该部分应由基本医疗保险基金管理部分予以追偿。对于护理费的认定问题，主要涉及护理期限和护理费的计算标准。对于护理期限的认定，冯相华现年61周岁，因本次事故造成一级伤残。综合考虑其损害后果、年龄以及健康状况，一审认定的期限并无明显不当。如果在赔偿期限届满后，冯相华仍需要进行护理的，可再行起诉主张。对于护理费的计算标准问题，参照本地护工的劳务报酬标准，一审法院酌情认定每天100元并无不当。对于残疾辅助器具费的认定问题，冯相华现年61周岁，因本次事故造成一级伤残。综合考虑其损害后果、年龄以及健康状况，一审认定的期限亦无明显不当。如果在赔偿期限届满后，冯相华仍需更换残疾辅助器具的，亦可再行起诉主张。对于营养费的认定问题，因冯相华并未提供证据证明医疗机构出具需营养费的意见。一审判决对此未予支持并无不当。对于精神损害抚慰金的认定，因冯相华现年61周岁，因本次事故造成一级伤残。考虑到双方当事人的过错程度、受害人的损害后果以及本地的经济水平，本院酌情认定20000元。综上所述，上诉人冯相华的上诉请求部分成立。上诉人谭伯清的上诉请求不成立。依照《中华人民共和国社会保险法》第三十条、《最高人民法院关于人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条、《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初8566号民事判决；二、谭伯清在本判决生效后十日内赔偿冯相华542294元；三、驳回冯相华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费7252元，由冯相华负担4382元，谭伯清负担2870元。二审案件受理费5596元，由冯相华负担1469元，谭伯清负担4127元。本判决为终审判决。本判决发生法律效力后，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审判长  铁晓松审判员  盛建华审判员  黄能萍二〇一七年五月三十一日书记员  何云东