辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终4656号上诉人（原审原告）：沈阳环境科学研究院，住所地沈阳市沈河区。负责人：邵春岩，该院院长。委托诉讼代理人：梁海英，辽宁仲达律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳钧源慧业人力资源服务有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：郝沐沐，该公司总经理。委托诉讼代理人：马强，辽宁欣合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：马娜，女，1988年3月31日出生，满族，住辽宁省鞍山市。被上诉人（原审第三人）：沈阳东方劳务派遣有限公司，住所地沈阳市大东区。法定代表人：毕文新，该公司总经理。委托诉讼代理人：王雪，女，1983年7月24日出生，汉族，住沈阳市大东区。上诉人沈阳环境科学研究院、沈阳钧源慧业人力资源服务有限公司与被上诉人马娜、沈阳东方劳务派遣有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市沈河区人民法院（2016）辽0103民初10294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月27日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人沈阳环境科学研究院（以下简称环境科学院）委托诉讼代理人梁海英、沈阳钧源慧业人力资源服务有限公司（以下简称钧源慧业公司）委托诉讼代理人马强，被上诉人马娜、沈阳东方劳务派遣有限公司（以下简称东方派遣公司）委托诉讼代理人王雪出庭参加诉讼。本案现已审理终结。环境科学院上诉请求：一审法院赔偿金计算时间和数额有误，应该从2013年1月1日马娜与钧源慧业公司建立劳动关系开始计算，钧源慧业公司与上诉方建立劳动派遣合同关系，2012年与东方派遣公司是合法解除劳动关系，一审判决将违法解除劳动关系的赔偿时间计算至与东方派遣公司劳动关系存续期间，在2013年之前马娜与东方派遣公司建立劳动关系，2013年之后是与钧源慧业公司建立劳动关系，违法解除劳动合同赔偿金应该从马娜与钧源慧业公司建立劳动关系时间开始，2013年1月1日至2016年3月31日。适用《最高人民法院适用劳动合同法司法解释四》第五条的规定，是用该规定来调整本案，我方认为适用法律错误，该条款应该有完整的体系，除了提到的非劳动者原因，从一个单位到另一个单位之外，第二款强调了用人单位符合下列情形之一的，从原用人单安排到新单位，是用人单位的情形，本案马娜的用人单位是钧源慧业公司，2013年与钧源慧业公司建立劳动关系，马娜并不是东方派遣公司，也不是用人单位钧源慧业公司安排，原东方派遣公司和钧源慧业公司没有任何关联关系，所以使用该条调整本案本身适用法律错误，马娜与东方派遣公司解除劳动合同是合法解除劳动合同，且2016年诉讼将非法解除劳动合同的赔偿金计算至2011年合法解除劳动合同期间，违背了法律相关规定，比如诉讼时效的规定，如果东方派遣公司也属于违法解除劳动合同，按照最高院司法解释马娜应该从解除劳动合同之日一年内到仲裁申请仲裁，2012年12月份解除劳动关系，至2013年马娜申请仲裁已经超过仲裁时效期间，所以我方认为一审法院适用法律错误的第一点。第二点，一审法院判决适用劳动合同法92条判决钧源慧业公司、环境科学院承担连带赔偿责任，属于适用法律错误，92条规定的连带责任指的是给劳动者造成损害的赔偿连带责任，而不是非法解除劳动合同惩罚性赔偿的连带责任，所以适用劳动合同法92条适用本案的连带赔偿责任属于扩大和解释，我方认为只有最高院和人大扩大法律的适用和解释。故因为连带责任没有法律依据，我方存在过错，也应该承担按份责任。我方不应该对钧源慧业公司的赔偿金义务承担连带责任。赔偿金的计算时间有误，适用法律错误。钧源慧业公司辩称，我方同意环境科学院关于计算马娜的工作年限应该从2013年开始，2013年之前的工作年限不应该计算到钧源慧业公司，马娜与东方派遣公司合同到期我方认为属于终止，不属于解除，终止后马娜继续在环境科学院工作，环境科学院我方认为即是实际用工单位也属于用人单位，钧源慧业公司只是起到代发工资代缴保险的作用，另外钧源慧业公司于2016年3月31日与马娜之间不存在违法解除，我方认为马娜是因为个人原因离开公司，退一步讲是双方之间协商解除合同，但是绝不是违法解除合同。劳动合同法92条明确规定，用工单位给被派遣劳动者造成损害的，派遣公司和用人单位承担责任，我方认为根据该条环境科学院应该属于第一责任人，也是环境科学院将马娜退出工作岗位，我方不应该承担任何责任。马娜辩称，我从2008年一直在环境科学院工作，期间换派遣公司也是由环境科学院决定的，未经我本人同意。原审认定事实清楚，请求二审法院维持原判。东方派遣公司辩称，没有答辩意见，与我方无关。钧源慧业公司上诉请求：请求撤销（2016）辽0103民初10294号判决2、3、4项，不应该支付赔偿金，我方不应该承担连带责任，且我方也不是第一责任人，我方认为是协商解除，不是违法解除。环境科学院辩称，1、一审审理过程中，钧源慧业公司向一审法院提供了与马娜从2013年1月1日至2016年3月31日的劳动合同，提供了与马娜解除劳动关系的通知书，提供了与环境科学院签订的劳务派遣协议书，提供了钧源慧业公司劳务派遣公司的营业执照等证据，证明钧源慧业公司是劳动合同法及其劳务派遣条例相关规定的从事劳务派遣的公司，证明了钧源慧业公司是与马娜建立劳动关系的用人单位，证明了钧源慧业公司是以环境科学院建立劳务派遣协议的合同向对方，而不是钧源慧业公司以上所述的接受了环境科学院的委托，环境科学院、钧源慧业公司之间不存在委托与被委托的关系。2、非法解除劳动合同按照中华人民共和国劳动法相关规定，承担相应责任的是用人单位而不是用工单位，所以说钧源慧业公司劳务派遣公司在马娜怀孕期间解除劳动关系，用人单位应该承担主要责任，环境科学院违反了劳务派遣合同的约定承担的是劳务派遣合同的相关责任，而不是承担非法解除劳动合同的赔偿责任。钧源慧业公司所述的与马娜是协商解除，我方不予认可。马娜辩称，我收到了解除合同通知书是环境科学院转接给我的，是环境科学院给我解除的。是环境科学院告知我解除劳动合同的。东方派遣公司辩称，没有答辩意见，与我方无关。环境科学院向一审法院起诉请求：一、沈河劳人仲字第（2016）231号仲裁裁决书认定事实错误。1、231号仲裁裁决书认定：“每月钧源慧业公司环境科学院向马娜发放工资”属认定事实错误。证据环境科学院与东方派遣公司签订的劳务派遣合同、马娜与钧源慧业公司签订的劳动合同、钧源慧业公司给马娜解除劳动合同证明书、钧源慧业公司给马娜银行转账明细等均证明，环境科学院与钧源慧业公司建立的是劳务派遣合同关系，确定是劳务派遣合同的权利义务，承担的是劳务派遣合同的责任。与马娜是用工关系，非用人关系。不承担马娜与钧源慧业公司签订劳动合同约定的责任和《中华人民共和国劳动合同法》确定的法定责任。2、马娜将钧源慧业公司作为仲裁的第一被申请人，而没有将环境科学院作为第一被申请人。证明马娜与钧源慧业公司建立的是劳动关系。裁决书违背证据证明的事实和仲裁申请人的申请请求，将环境科学院作为与马娜建立劳动关系的用人单位，裁决环境科学院承担用人单位的劳动合同责任和法定责任，钧源慧业公司承担连带责任，没有事实和法律依据。二、环境科学院与马娜终止用工关系是基于合同权利义务终止的约定，非解除劳动关系。劳务派遣协议第一条约定了协议期限为2015年1月至12月及2016年1月至3月。根据该约定及合同法第九十一条规定，环境科学院与马娜终止用工关系是依合同权利义务到期终止，非当事人约定或法定解除。故不是劳务派遣协议第二条不得解除的约定。如环境科学院违反协议约定，承担的是合同违约责任，非非法解除劳动合同的法定责任。三、裁决书裁定支付马娜2013年1月1日至2016年3月31日解除劳动合同的经济赔偿金61,500元，既与认定的事实相悖，又没有合理的认定依据。马娜仲裁申请主张从2008年至今的经济赔偿金61,500元。仲裁裁决书裁决从2013年至今的经济赔偿金，两者起算的时间相差五年，赔偿的数额却完全一致，既不存在可能性，又没有证据支持，属滥用裁决权。四、仲裁裁决书适用法律错误。对按照《劳务派遣合同》约定的用工单位应适用《劳动合同法》第五十九条的相关规定。对用工单位适用《劳动合同法》第三十条、第四十二条、第八十七条的规定属于适用法律错误。该条款均调整的是用人单位，非用工单位。诉讼请求：1、依法确认环境科学院与马娜为劳务派遣用工关系，非劳动关系；2、依法判决环境科学院不承担马娜与钧源慧业公司的劳动合同责任；3、依法确认马娜的仲裁请求不能成立。一审法院认定事实：环境科学院与东方派遣公司自2011年5月1日至2012年9月30日期间签有劳务派遣协议书，约定东方派遣公司派遣职工到环境科学院处工作，环境科学院向东方派遣公司支付劳务费用，并约定如果派遣职工使用期超出本协议期限，本协议将延至最后一名劳务派遣职工服务期终止日止。2011年8月1日，马娜与东方派遣公司签订书面劳动合同，期限至2013年7月31日。马娜被东方派遣公司派遣至环境科学院从事环评工作。2013年1月1日至2016年3月31日期间，环境科学院与钧源慧业公司签订四份劳务派遣协议，约定钧源慧业公司派遣劳务人员到环境科学院处工作，环境科学院将社会保险费与劳务报酬费用一起支付给钧源慧业公司，劳务人员的劳动报酬由钧源慧业公司负责发放。最后一份协议期限为2016年1月1日至2016年3月31日。2012年12月31日，马娜与东方派遣公司解除劳动合同，2013年1月1日与钧源慧业公司签订劳动合同，期限至2013年12月31日，约定工资标准为1,800元/月。2014年1月1日，马娜与钧源慧业公司续订劳动合同，期限至2015年12月31日止，约定工资标准为2800元/月。马娜仍被派遣至环境科学院处从事环评工作。钧源慧业公司与马娜签订劳动合同后，每月以银行转账方式向马娜发放上一个月的工资，并为马娜缴纳了社会保险费。2016年3月31日，钧源慧业公司与环境科学院的劳务派遣协议到期，环境科学院将马娜退回钧源慧业公司，钧源慧业公司于当日与马娜解除劳动合同，并于2016年4月5日通过EMS快递方式向环科院邮寄了与马娜之间的解除手续。马娜向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求环境科学院及钧源慧业公司支付2016年1月份工资239.26元，2月份工资3,239.26元，3月份工资585元；支付2008年10月至2016年3月解除劳动合同赔偿金61,500元。该委员会作出沈河劳人仲字［2016］231号仲裁裁决书，裁决环境科学院向马娜支付2016年1月、2月工资3,478.52元，支付马娜2013年1月1日至2016年3月31日解除劳动合同赔偿金61,500元；钧源慧业公司承担连带责任。环境科学院对仲裁结果不服，起诉至一审法院。另查明，马娜2015年4月至2015年12月每月应发工资为3,600元(均已发放)，2016年1月发放3,343.29元(其中343.29元环境科学院已代缴马娜个人应缴社会保险费)，2016年2月发放295.29元(环境科学院已代缴马娜个人应缴社会保险费)，2016年3月发放工资3,000元。又查明，根据马娜提交的出生医学证明，马娜于2016年6月2日生育一女，2016年3月31日劳动合同解除时，马娜处于孕期。一审法院认为，环境科学院先后与东方派遣公司、钧源慧业公司签订劳务派遣协议，东方派遣公司、钧源慧业公司分别与马娜签订劳动合同并将其派遣至环境科学院处工作，根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条之规定，东方派遣公司、钧源慧业公司先后与马娜建立劳动关系，二公司系马娜的用人单位，环境科学院系用工单位，各方之间的权利、义务应适用劳动法律、法规中劳务派遣的有关规定。环境科学院提出的该单位承担的是用工单位而非用人单位责任和义务的主张予以采纳。钧源慧业公司录用马娜为该公司成员并将其派遣至环境科学院处工作，按月向马娜发放工资，现又提出马娜与环境科学院与之间形成劳动关系，应由环科院承担用人单位义务，对该公司的抗辩理由不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条之规定，钧源慧业公司作为用人单位应当及时足额向马娜支付劳动报酬。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。马娜2015年4月至12月应发工资为3,600元，2016年1月至3月期间未按此标准发放，钧源慧业公司应对扣发马娜工资承担举证责任。环境科学院辩称在此期间马娜没有按时上班，但未提供证据证明，不予采信。环境科学院庭审中还提出除合同工资2,800元以外是奖金，上述月份工资应按合同工资发放。但在环境科学院提供的劳务费用明细表中并未对马娜的工资作出此种划分，故对环境科学院提出的上述主张，不予采纳。钧源慧业公司亦未提供扣发工资的证据，同时，《女职工劳动保护特别规定》第五条规定，用人单位不得因女职工怀孕降低其工资，故钧源慧业公司应按3,600元的标准补发马娜上述月份的工资。具体数额为4,161.42元(3,600元×3个月-3,343.29元-295.29元-3,000元)。鉴于仲裁委确定的补发工资额为3,478.52元，各方当事人对该项裁决数额均明确表示无异议，故对仲裁裁决确定的补发工资数额予以确认。关于马娜提出的要求支付2008年10月至2016年3月解除劳动合同赔偿金61,500元的主张。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得在劳动者无过失的情况下与其解除劳动合同。《劳务派遣暂行规定》第十三条规定，被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。环境科学院与钧源慧业公司所签劳务派遣协议虽于2016年3月31日期满终止，但当时马娜处于孕期，环境科学院将马娜退回派遣单位，违反了上述规定。同时，钧源慧业公司因马娜被用工单位退回，与其解除劳动合同，亦违反了劳动合同法第四十二条的规定，属违法解除劳动合同。环境科学院还提出马娜在工作中给该单位造成了重大损失，但未能提供马娜存在履行职责不符合规定的行为，以及该单位受到损失的证据，对环境科学院该项主张不予支持。钧源慧业公司作为用人单位应向马娜支付赔偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”之规定，环境科学院环科院应对违法解除劳动合同赔偿金承担连带责任。关于赔偿金数额，马娜虽主张其2008年就在环境科学院处工作，但环境科学院否认，且马娜未能提供相应证据，故根据马娜2011年8月与东方派遣公司签订的劳动合同，认定其自当月起被派遣至环境科学院处工作。马娜虽于2013年1月1日与钧源慧业公司签订劳动合同，但仍在原工作场所、工作岗位工作，只是劳动合同主体变更成新用人单位，属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。东方派遣公司未向马娜支付经济补偿金，根据该条文之规定，马娜要求把在东方派遣公司的工作年限合并计算，予以支持。马娜的工作年限不满5年，解除劳动合同前12个月平均应发工资3,600元，钧源慧业公司应当向马娜支付解除劳动合同赔偿金36,000元（3,600元×5个月×2），环境科学院环科院对此承担连带责任。对东方派遣公司环科院与钧源慧业公司分别提出的不予承担解除劳动合同赔偿责任的主张均不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第四十二条、五十八条、第八十七条、第九十二条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条，《女职工劳动保护特别规定》第五条，《劳务派遣暂行规定》第十三条之规定，判决：一、被告沈阳钧源慧业人力资源服务有限公司于本判决生效之日起15日内给付被告马娜2016年1月至2016年3月期间的工资3,478.52元；二、被告沈阳钧源慧业人力资源服务有限公司于本判决生效之日起15日内给付被告马娜解除劳动合同赔偿金36,000元；三、原告沈阳环境科学研究院对本判决第二项与被告沈阳钧源慧业人力资源服务有限公司承担连带给付责任。四、驳回原、被告的其他诉讼请求。如果原告沈阳环境科学研究院、被告沈阳钧源慧业人力资源服务有限公司未按本判决指定的期限履行给付义务，则依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由原告沈阳环境科学研究院负担。二审中，各方当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于是否应当给付马娜赔偿金及给付赔偿金的承担责任主体问题，《劳务派遣暂行规定》第十三条规定，被派遣劳动者有劳动合同法第四十二条规定情形的，在派遣期限届满前，用工单位不得依据本规定第十二条第一款第一项规定将被派遣劳动者退回劳务派遣单位；派遣期限届满的，应当延续至相应情形消失时方可退回。《中华人民共和国劳动合同法》第四十二条之规定，女职工在孕期、产期、哺乳期的,用人单位不得在劳动者无过失的情况下与其解除劳动合同。环境科学院与钧源慧业公司所签劳务派遣协议虽于2016年3月31日期满终止，但当时马娜处于孕期，环境科学院将马娜退回派遣单位，违反了上述规定。同时，钧源慧业公司因马娜被用工单位退回，与其解除劳动合同，亦违反了劳动合同法第四十二条的规定，属违法解除劳动合同。钧源慧业公司作为用人单位应向马娜支付赔偿金。同时《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条“用工单位给被派遣劳动者造成损害的，劳务派遣单位与用工单位承担连带赔偿责任。”之规定，环境科学院环科院应对钧源慧业公司向马娜支付赔偿金承担连带责任。一审法院判决并无不当，本院予以支持。关于马娜赔偿金数额计算的问题，根据马娜2011年8月与东方派遣公司签订的劳动合同，认定其自当月起被派遣至环境科学院处工作。马娜虽于2013年1月1日与钧源慧业公司签订劳动合同，但仍在原工作场所、工作岗位工作，只是劳动合同主体变更成新用人单位，同时东方劳务派遣、钧源慧业公司均陈述按照环境科学院的安排同马娜签订劳动合同，因此本案属于《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第五条规定的“劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作”的情形。东方派遣公司未向马娜支付经济补偿金，根据该条文之规定，马娜要求把在东方派遣公司的工作年限合并计算符合法律规定应当予以支持。因马娜的工作年限不满5年，同时解除劳动合同前12个月平均应发工资3,600元，钧源慧业公司应当向马娜支付解除劳动合同赔偿金36,000元，一审法院判决并无不当。综上所述，沈阳环境科学研究院、沈阳钧源慧业人力资源服务有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(一)项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费共计20元，由上诉人沈阳钧源慧业人力资源服务有限公司负担10元、沈阳环境科学研究院负担10元。本判决为终审判决。审判长 李 娜审判员 马晨光审判员 李晓颖二〇一七年五月二十二日书记员 康 赦