四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终658号上诉人（原审被告）：广州市华才人力资源顾问有限公司，住所地：广东省广州经济技术开发区志诚大道302号融汇大厦505房。法定代表人：欧阳金涛，总经理。委托诉讼代理人：任礼强，四川致高律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹金凤，四川致高律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周红，女，汉族，1981年4月16日出生，住四川省大邑县。委托诉讼代理人：沈萍,四川华西律师事务所律师。原审被告：广州市华才人力资源顾问有限公司从化分公司，住所地：广东省广州市从化街口街河滨南路35号304A1房。法定代表人：欧阳金涛，总经理。委托诉讼代理人：黄晓玲，上海市汇业（广州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：臧传宝，上海市汇业（广州）律师事务所律师。原审被告：宝洁（中国）营销有限公司，住所地：上海市浦东新区灵岩南路728号5幢205室。法定代表人：马睿思，董事长。委托诉讼代理人：任礼强，四川致高律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹金凤，四川致高律师事务所律师。上诉人广州市华才人力资源顾问有限公司（以下简称华才公司）因与被上诉人周红、原审被告广州市华才人力资源顾问有限公司从化分公司（以下简称华才公司从化分公司）、原审第三人宝洁（中国）营销有限公司（以下简称宝洁公司）劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初9781号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。华才公司上诉请求：撤销一审判决第一项，改判华才公司无需支付周红解除劳动合同经济补偿金24950.1元。事实和理由：（一）解除劳动合同的事由是法定的，华才公司从化分公司与周红签订的《劳动合同》中约定用工单位不再需要周红提供劳务的，则双方劳动合同同时解除或终止，属于无效约定，不能直接适用，华才公司从化分公司并未直接适用该条款解除与周红的《劳动合同》。（二）宝洁公司从未对劳动者进行任何退工处理，只是出于业务原因进行了短期的暂时性调整，宝洁公司与华才公司依然有劳务派遣服务关系，并需要周红在内的劳务派遣工继续为宝洁公司提供劳务。事实上，华才公司与宝洁公司协商后，已经于2016年3月15日书面通知周红返岗工作，与周红相同情况的其他大部分员工已经返岗工作，继续履行劳动合同。（三）《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第（三）项系赋予用人单位解除劳动合同的权利，是否行使该权利由用人单位决定。本案中，华才公司从化分公司从未行使合同解除权，周红也并未在仲裁及一审中明确要行使解除权，周红提起劳动仲裁只是其单方错误地理解华才公司从化分公司已经解除劳动合同。根据双方签订的《劳动合同》第八条第（一）项约定：因签订合同时所依据的客观情况发生变化，符合条件的一方可以变更合同相关条款，即签订劳动合同时存在的客观情况发生了变化，双方还有变更劳动合同的权利，劳动合同并非当然解除。周红在收到公司通知书后也书面回复要协商变更劳动合同，足以说明双方当时处于协商沟通期，希望变更劳动合同，而非解除劳动合同。（四）华才公司从化分公司只是向周红提供可以加入第三方公司的工作机会供其选择，周红拒绝加入，双方尚处于协商沟通期，华才公司从化分公司只能安排周红从2016年3月1日至2016年3月18日暂时待岗，且华才公司从化分公司已参照周红2016年2月薪酬标准足额发放了该期间的工资，该工资标准远高于相关法律规定的待岗期间的工资标准，周红在未提供任何劳动的情况下依然能获得正常工作情况下的工资待遇，其权益并未受到任何损害。华才公司从化分公司于2016年3月15日发出《返岗通知书》时并不知道周红已经提起了劳动仲裁，华才公司从化分公司直到2016年4月下旬才收到仲裁通知。（五）华才公司从化分公司安排周红暂时待岗并不等同于未按劳动合同约定提供劳动条件，《中华人民共和国劳动合同法》、《劳务派遣暂行规定》均规定用工单位享有依据法定事由退回劳务派遣人员的权利，而劳务派遣单位在不能安排其他劳务派遣工作给劳务派遣人员且不能依法解除劳务派遣人员劳动合同的情况下，有权安排劳务派遣人员待岗，且华才公司从化分公司已经支付了周红待岗期间的工资。（六）周红从未依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定向华才公司从化分公司提出解除劳动合同，而华才公司从化分公司也不属于未按劳动合同约定提供劳动条件的情形。（七）即使华才公司从化分公司应当支付经济补偿金，也应当扣除华才公司从化分公司于2016年3月至2016年8月向周红发放的工资，因周红并不认可该金额系工资，也不应将2016年3月至2016年8月计入周红的工作年限，且计算标准也应按照实发工资计算。周红辩称，一审事实认定清楚，适用法律正确，华才公司的上诉请求没有事实及法律依据，应予维持一审判决。华才公司从化分公司述称与华才公司的上诉意见一致。宝洁公司述称与华才公司的上诉意见一致。周红向一审法院起诉请求：华才公司、华才公司从化分公司支付周红解除劳动合同的经济补偿金30600元。一审法院认定事实：（一）周红于2010年7月30日入职华才公司从化分公司。2013年6月30日，周红与华才公司从化分公司签订了固定期限自2013年7月1日起至2015年6月30日止的书面劳动合同；2015年6月30日，双方再次签订了固定期限自2015年7月1日起至2017年6月30日止的书面劳动合同。合同约定华才公司从化分公司招用周红为雇员，派遣到宝洁公司位于四川省成都市的家乐福商场的宝洁专柜担任美容顾问的工作。该劳动合同第八条关于“劳动合同的变更、解除、终止和续订”之第八项中约定：甲方(即华才公司从化分公司)与用工单位提供劳务派遣服务的关系解除终止或用工单位(即宝洁公司)不再需要乙方(即周红)提供劳务的，则本合同同时解除或终止。解除或终止劳动合同后，甲方应当在规定的期限内办理终止或解除劳动合同手续。（二）2016年2月19日，华才公司从化分公司向周红送达《通知书》一份，载明：鉴于《劳务派遣暂行规定》对用工单位的劳务派遣员工比例进行了明确规定，为符合法律规定，你所在的用工单位将对你所在的岗位不再任用劳务派遣用工，因此公司与你劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，你将被用工单位依法退回，退回日期为2016年2月29日。基于上述情况，我司对你作如下安排：1、退回后安排待岗培训；2、退回后到广州市华好日用品有限公司工作，你的工作岗位与薪酬福利待遇不变。请你收到本通知书后三日内以书面形式回复对上述安排的选择，如逾期不回复，视为你同意公司按照第1项对你进行待岗安排。周红收到该通知书后书面回复华才公司从化分公司，称：本人已收到通知书，对公司安排的两点不同意，公司变更合同需要双方协商。2016年2月29日，周红与第三人宝洁公司作了工作交接，离开了用工单位宝洁公司。（三）华才公司、华才公司从化分公司对周红于2015年3月至2016年2月期间12个月的平均工资进行了统计，统计结论为周红于2015年3月至2016年2月期间的月平均应发工资为4158.34元，月平均实发工资(扣除社保个人缴纳部分、个人所得税、公积金个人缴纳部分)为3414.08元。周红则认可华才公司、华才公司从化分公司统计的上述工资金额，但提出其经济补偿金应按应发工资数额计算。（四）就案涉劳动争议事项，周红作为申请人于2016年2月29日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，成都市劳动人事争议仲裁委员会于2016年7月7日出具了《超期未审结案证明》，载明该案至今未作出仲裁裁决，当事人可以根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第43条的规定，就该劳动人事争议事项向人民法院提起诉讼。周红持该《超期未审结案证明》向一审法院提起诉讼，诉请如前。一审法院认定上述事实，主要采信了周红提交的《仲裁申请书》、《超期未审结案证明》、《劳动合同》、《银行交易明细》、《通知书》、《回复》、《仲裁庭审笔录》，华才公司提交的《劳动合同》、《通知书》、《银行交易明细》及当事人陈述等证据。一审法院认为，从查明的事实来看，双方劳动合同第八条关于“劳动合同的变更、解除、终止和续订”之第八项中约定“用工单位(即宝洁公司)不再需要乙方(即周红)提供劳务的，则本合同同时解除或终止”。从上述约定来看，自宝洁公司将周红退回之日，双方约定的解除劳动合同的条件已成就，双方可以行使解除权。从该解除劳动合同的条件成就之后双方的行为来看，华才公司从化分公司以“劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化”为由要求周红“待岗培训”或“到广州市华好日用品有限公司工作”，但由于“待岗培训”明显减少了周红的工资收入，且造成周红无具体劳动岗位；“到广州市华好日用品有限公司工作”更是直接变更了周红的工作地点与工作单位。由于双方就上述安排未达成一致意见，而华才公司从化分公司直接安排周红在家待岗，应视为未按劳动合同的约定提供劳动条件，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十五条之规定：用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：……；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的。由于华才公司从化分公司的上述行为，周红于2016年2月29日完成工作交接后，书写了仲裁申请书，周红于仲裁申请书中明确要求华才公司支付解除劳动合同的经济补偿金，该行为应视为其以申请仲裁的方式向华才公司提出解除劳动合同，据此，一审法院认为，双方的劳动合同关系于2016年2月29日解除，由于周红系于2010年7月30日入职，依据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。故华才从化分公司应按周红的应得工资标准向周红支付经济补偿金24950.1元(4158.34元×6个月)。另，依据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款之规定：分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。华才从化分公司可以与周红签订劳动合同，但其作为华才公司的下属分公司，其上述给付义务的民事责任应由其总公司华才公司承担。保洁公司作为用工单位，与周红之间并无劳动关系，无需于承担责任。据此，依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第十五条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、华才公司于判决生效之日起十日内向周红支付解除劳动合同经济补偿金人民币24950.1元；二、驳回周红的其他诉讼请求，如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由华才公司负担。二审中，各方当事人均未提交新的证据材料，且对一审认定的事实无异议，本院二审对一审认定的事实予以确认。二审另查明，周红在仲裁以及一审中提出解除劳动合同并要求华才公司从化分公司、华才公司支付经济补偿金的理由均为周红与华才公司从化分公司劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同已经无法继续履行，同时华才公司从化分公司的行为已导致劳动合同解除条件成立，双方劳动合同解除。2016年3月15日，华才公司从化分公司向周红于2016年2月19日邮寄《通知书》的同一地址又邮寄了《返岗通知书》，载明：返回岗位后从事美容顾问岗位工作的城市和工资福利待遇将和原派遣一样保持不变，请在2016年3月18日前以口头或书面形式回复公司，若不回复视为继续接受公司的待岗安排。华才公司从化分公司按规定向周红发放了2016年3月工资。本院认为，首先，本案系周红通过提起仲裁的形式要求解除与华才公司从化分公司的劳动合同，周红本人也认为其通过提起仲裁行使劳动合同的即时解除权。周红在仲裁以及一审中要求华才公司从化分公司、华才公司支付经济补偿金的理由均为双方劳动合同订立时所依据的客观情况发生了重大变化，致使劳动合同已经无法继续履行。根据《中国人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”以及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十九条规定的用人单位解除劳动合同的情形“（十）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”之规定，因劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化而解除劳动合同的解除权属于用人单位，用人单位以此规定解除劳动合同应按照《中国人民共和国劳动合同法》第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的”，由用人单位向劳动者支付经济补偿金。本案中，周红作为劳动者向用人单位提出解除劳动合同，却依据用人单位有权解除劳动合同的情形要求华才公司、华才公司从化分公司支付经济补偿金，无法律依据，本院不予支持。其次，周红认为依据《劳动合同》第八条的约定，有权解除劳动合同。对此，本院认为，即使根据双方签订的《劳动合同》约定，周红有权解除劳动合同，但也不符合华才公司从化分公司、华才公司应当向周红支付经济补偿金的情形。因为是否应当支付经济补偿金应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的情形予以判断，且该规定均为法定情形，劳动者根据《劳动合同》约定提出解除劳动合同并不属于用人单位应当支付经济补偿金的法定情形。再次，周红在二审中才提出因华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件，故认为华才公司从化分公司、华才公司应当支付周红经济补偿金。对此，本院认为，周红在仲裁及一审中并未以华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件提出解除劳动合同，并要求经济补偿金。对于本案中用人单位是否需要向劳动者支付经济补偿金，应当审查劳动者提出解除劳动合同的理由是否符合用人单位应当支付经济补偿金的法定情形，如不符合，则不应当支持劳动者要求用人单位支付经济补偿金的主张。对于华才公司从化分公司是否按照劳动合同约定提供了劳动条件的问题。周红从事的岗位系因《劳务派遣暂行规定》而发生了变化，华才公司从化分公司对周红重新作出了安排供周红选择，周红明确表示不满意华才公司从化分公司提供的选择并提及变更劳动合同需双方协商，但周红并未与华才公司从化分公司协商便直接提起仲裁要求解除《劳动合同》。劳务派遣的用工形式存在被派遣劳动者退回后暂时无工作的期间，周红被退回待岗期间，华才公司从化分公司向周红发放了工资，华才公司从化分公司对周红重新派遣也需要合理的准备时间。在周红于2016年2月29日离开原用工单位宝洁公司后，华才公司从化分公司于2016年3月15日便向周红发送了《返岗通知书》，明确表示周红从事美容顾问岗位工作的城市和工资福利待遇将和原派遣一样保持不变。华才公司从化分公司在周红被原用工单位退回不到一个月的时间内，已经以实际行动表示能为周红提供与原来相同的工作岗位，并对周红作出了重新派遣的安排。故周红在未与华才公司从化分公司就重新派遣进行协商沟通的情况下，便直接以华才公司从化分公司未按劳动合同约定提供劳动条件为由，要求华才公司、华才公司从化分公司支付经济补偿金无事实及法律依据，本院不予支持。综上所述，华才公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初9781号民事判决；二、驳回被上诉人周红的诉讼请求。一审案件受理费减半收取5元，二审案件受理费10元，均由被上诉人周红负担。本判决为终审判决。审判长 冯 燕审判员 范艾玓审判员 夏旭东二〇一七年五月二十二日书记员 云倩岚