陕西省渭南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕05民终844号上诉人（原审被告）：肖义群，男，1970年3月28日出生，汉族，农民。上诉人（原审被告）：肖胜利，男，1968年9月26日出生，汉族，农民。上诉人（原审被告）：李保书，男，1969年11月18日出生，汉族，农民。上诉人（原审被告）：李书平，男，1972年12月23日出生，汉族，农民。上诉人（原审被告）：魏计红（又名魏计宏），男，1971年1月19日出生，汉族，农民。五上诉人共同委托诉讼代理人：高建荣，大荔县148法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：李运来，男，1957年5月9日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：李萍，女，1987年1月8日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：付春玲，陕西高得律师事务所律师。原审被告：张新立，男，1968年6月5日出生，汉族，农民。委托诉讼代理人：马安民，大荔县148法律服务所法律工作者。上诉人肖义群、肖胜利、李保书、李书平、魏计红因与被上诉人张新立、原审被告张新立提供劳务者受害责任纠纷一案，不服陕西省大荔县人民法院（2016）陕0523民初1618号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人肖义群、肖胜利、李保书、李书平、魏计红及其诉讼代理人高建荣，被上诉人李运来的诉讼代理人李萍、付春玲，原审被告张新立及其代理人张安民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人肖义群、肖胜利、李保书、李书平、魏计红上诉请求：撤销一审判决主文第一、二、三、四、五项。其主张的事实和理由为，一审法院程序违法，一审原告并没有要求肖胜利、李保书、李书平、魏计红承担赔偿责任，一审判决超出一审原告的诉讼请求范围。一审原告李运来变更诉讼请求时一审法院未给上诉人合理合法的举证期限，未征求上诉人是否需要合理举证期限。一审认定事实性质错误，本案应当认定为雇佣关系，而非承揽关系。被上诉人李运来答辩称，一审追加当事人符合法律规定；一审向上诉人送达追加当事人通知时已经将应诉通知书等文书进行了送达，上诉人没有充分利用自己的诉讼权利。原审被告张新立陈述称，二审应当针对上诉请求范围进行审查，只能审理上诉人与被上诉人之间的争议，不应审理原审被告张新立的问题。一审法庭在得知共同承揽人不是肖义群一人的时，追加其他共同承揽人作为为被告合法。一审法院认定本案法律关系正确。李运来向一审法院提出的起诉请求：1、由各被告共同承担原告的医疗费、误工费、护理费、营养费、伙食补助费、伤残补助金、精神抚慰金共计136663元；2、由被告负担本案诉讼费用。对本案争议的事实和证据，一审判决认定如下：l、原告李运来陈述，欲证明其和被告肖义群，肖胜利、李保书、李书平、魏计红与被告张新立之间系雇佣关系，被告肖义群、肖胜利、李保书、李书平、魏计红当庭陈述，欲证明被告张新立与原告李运来、被告肖义群、肖胜利、李保书、李书平、魏计红之间为承揽关系，原告李运来与被告肖义群、肖胜利、李保书、李书平、魏计红之间为共同承揽关系，被告张新立陈述，欲证明其与李运来、肖义群、肖胜利、李保书、李书平、魏计红之间系承揽关系，原告李运来与六被告陈述内容一致，本案中被告张新立仅出资，具体为被告张新立大棚上膜事宜由原告李运来、被告肖义群、肖胜利、李保书、李书平、魏计红统筹安排，自行施工，上完膜后，由被告张新立验收合格后支付承包金，承包金由原告李运来、被告肖义群、肖胜利、李保中、李书平、魏计红按出工量平均分配，故应认定原告李运来、被告肖义群、肖胜利、李保书、李书平、魏计红与被告张新立之间为承揽关系。李运来、肖义群、肖胜利、李保书、李书平、魏计红之间为共同承揽关系；2、原告向本院提交了在西安唐都医院的诊断证明、长期及临时医嘱、用药清单、医疗费票据，欲证明原告受伤后的治疗花费情况；对该部分证据，双方当事人均无异议，本院予以确认；鉴定意见书一份，欲证明原告受伤后的伤残情况以及误工、护理、营养、伙食补助、伤残补助金、精神抚慰金情况，被告张新立对鉴定意见书所确定的误工期限、护理期限、营养期限不予认可，本院认证情况如下：因原告李运来、被告肖义群、肖胜利、李保书、李书平、魏计红对该份鉴定意见书均无异议，被告张新立对鉴定意见书中的误工期限、护理期限、营养期限有异议，但其未申请复检，又未能提供其他证据支持其主张，本院对该份鉴定意见书的真实性及证明目的予以确认；关于复印费一节，因医院票据显示原告预交642元，退费641.4元，实际花费仅为0.6元，本院对该部分事实予以确认。本案在审理过程中，原告李运来申请鉴定，陕西正义司法鉴定中心于2016年10月24日作出陕正义司鉴【2016】临鉴字第1052号鉴定意见书，经鉴定，原告李运来右足第4、5趾缺如属九级伤残，护理期限按评残前一日计算；误工期限按评残前一日计算；营养期限按评残前一日计算。据以上认定，一审判决认为，本案争议焦点为：1、原、被告之间是承揽关系还是雇佣关系；2、被告肖义群与其他五位施工者（包括原告李运来）之间是雇佣关系还是共同承揽关系：3、原告要求赔偿数额的计算标准。对于本案争议焦点，结合本院查明的事实，被告张新立家枣园大棚上膜，其将该4.8亩冬枣棚上膜的工程以每亩240元的价格承包给肖义群等六名施工人员（包括原告李运来）的团队，施工的主要内容为给已经搭建好的大棚上膜。塑料膜由张新立提供，由肖义群、肖胜利、李保书、李书平、魏计红、李运来完成施工，被告肖义群等人按照平日为他人上膜的工作模式相互配合完成对被告张新立的大棚上膜的工作，应得报酬按照每个人的出工量平均计算分配。原、被告对该部分事实均无异议，故应认定被告张新立和被告肖义群、肖胜利、李保书、李书乎、魏计红、原告李运来之间为承揽关系。因目前我国法律对农村果园的大棚建筑活动并没有特殊资质的要求，且被告张新正尽到了安全告知及合理注意义务，并不存在定作、指示、选任上的过失，被告张新立对原告李运来在上膜过程中被电击伤的事故不应承担赔偿责任，故原告要求由被告张新立承担赔偿责任的请求，本院不予支持；因在为被告张新立大棚上膜时各施工人员按照不同分工互相配合进行施工，且应得报酬是按照每人出工量平均计算分配，故被告肖义群与被告肖胜利、李保书、李书平、魏计红、原告李运求之间并非雇佣关系，应认定为共同承揽关系。因原告李运来与被告肖义群、肖胜利、李保书、李书平、魏计红在施工过程中相互配合协作完成施工，应得报酬平均分配，故原告李运来与被告肖义群、肖胜利、李保书、李书平、魏计红在施工过程中产生的风险应共同承担，即2016年2月18日下午原告李运来在上膜的时候，因钢管触电致其受伤，各施工人员均应承担责任，责任应均等。根据现查明的事实，原告因被电击伤住院治疗共花去医疗费51465.5元，后经鉴定，原告李运来为九级伤残，误工期限、护理期限、营养期限均至评残前一日，即自2016年2月19日至2016年10月23日，共计247天，因原告仅要求244天的误工费、护理费、营养费，合理合法，本院应予以支持，按照陕西省2016年人身损害赔偿标准，即误工费为100元／天x244天=24400元，护理费为100元／×244天=24400元，营养费为20元／天×244天=4880元；伙食补助金应为80元／天，因原告住院时间为14天，伙食补助金应为80元／天×14=1120元；伤残补助金应为8689／年×20年×20%=34756元，以上损失合计132622.1元，应由原告李运来、被告肖义群、肖胜利、李保书、李书平、魏计红各负担22103.68元；关于原告要求由各被告赔偿其精神抚慰金2000一节，因其未提供相应证据证明其因受伤受到的精神损害，对该项诉请本院不予支持；关于被告张新立为原告垫付的8400元医疗费用一节，因张新立为搭建大鹏的受益人，且原告受伤较重，依据公平原则由被告张新立承担，原告不再返还。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、《中华人民共和国民法通则》第一百三十二条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、由被告肖义群于本判决生效后五日内赔偿原告李运来损失22103.68元；二、由被告肖胜利于本判决生效后五日内赔偿原告李运来损失22103.68元；三、由被告李保书于本判决生效后五日内赔偿原告李运来损失22103.68元；四、由被告李书平于本判决生效后五日内赔偿原告李运来损失22103.68元；五、由被告魏计红于本判决生效后五日内赔偿原告李运来损失22103.68元；六、驳回原告李运来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3081元，由被告李运来负担516元，由被告肖义群、肖胜利、李保书、李书平、魏计红各负担513元。经二审审理，本院对本案争议的事实认定意见与一审判决认定相同，本院对一审判决认定的基本事实予以确认。本院认为，本案中五上诉人和被上诉人李运来在上膜施工中属于同一身份地位，五上诉人及李运来共六人共同实施完成张新立家的枣棚上膜事项，张新立按照相应的土地面积支付施工费用。此项工程由六人自行安排实施完成，张新立对具体的施工行为并不管理，也没有用工支配权，施工完成后，张新立验收工作成果并支付费用，因此，六施工人与张新立之间形成承揽关系。五上诉人和李运来之间属于权利义务共同体，实质上是临时性合伙关系，每一个人的劳务行为均是为合伙体提供服务。在实施共同事务中，造成李运来损害，按照合伙权利义务共同享有，共同承担的原则，合伙体每名成员均应承担相应的风险责任。原审判决由五上诉人及李运来进行责任分担，判决原则正确。另外，一审判决在查明本案法律关系的情况下依职权追加被告，并不违反法定程序。上诉人认为其六人（包括李运来）与张新立之间属于雇佣关系，缺乏雇佣关系的基本事实，本院不予采信。综上所述，五上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2500元，由上诉人肖义群、肖胜利、李保书、李书平、魏计红共同负担。本判决为终审判决。审 判 长  秦文强审 判 员  李 谦代理审判员  赵 静二〇一七年五月二十六日书 记 员  张晓娟