安徽省芜湖市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖02民终883号上诉人（原审被告）：汪柳，男，1955年6月9日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。委托诉讼代理人：高永胜，男，1962年8月8日出生，汉族，住安徽省滁州市琅琊区。被上诉人（原审原告）：缪增田，男，1972年10月15日出生，汉族，住安徽省芜湖县。委托诉讼代理人：ＸＸ，安徽春蓝律师事务所律师。上诉人汪柳因与被上诉人缪增田买卖合同纠纷一案，不服安徽省繁昌县人民法院（2017）皖0221民初9号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汪柳及其委托诉讼代理人高永胜、被上诉人缪增田及其委托诉讼代理人ＸＸ到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汪柳上诉请求:一、依法撤销安徽省芜湖县人民法院（2017）皖0221民初9号民事判决；二、改判汪柳不承担赔偿缪增田虾苗损失47867.4元。事实和理由：一、汪柳与缪增田口头约定虾苗买卖协议，数量是2000斤，这一事实已被芜湖县人民法院（2016）皖0221民初1496号生效民事判决认定，缪增田对此判决不服，提出上诉，后撤回上诉，表明缪增田对该事实予以认可，且陶辛派出所的出警记录也能证明该事实，故一审判决认定双方口头约定订购6000斤虾苗，属认定事实错误。二、一审判决认定缪增田5502斤虾苗死亡，无证据证明。三、关于汪柳和缪增田口头协议虾苗买卖及虾苗死亡的事实，芜湖县养殖协会并没有工作人员在场证明，故该协会出具的证明不具有证明力，一审法院予以采信，属认定证据错误。四、一审中，缪增田申请出庭作证的证人，其证词只是听说而已，且与缪增田有利害关系，故不具有真实性、合法性，一审法院采信，明显错误。五、一审法院依据汪柳与他人合伙承包309亩水面，推定汪柳与缪增田口头订购虾苗6000斤，并推定汪柳没有及时提货，导致虾苗死亡，造成缪增田损失，判令汪柳承担损失30%的违约责任，无事实和法律依据。缪增田辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。1、汪柳与缪增田口头约定的虾苗买卖数量是6000斤，这一事实证被其在一审中提交的证据予以证实。2、汪柳拒不提货是认为虾苗价格高，要求降价，导致双方发生纠纷。3、虾苗具有非常强的季节性，每年1-3月必须放到合适的养殖场进行养殖，过了这时间段，由于水温、密度等原因会导致虾苗死亡。由于汪柳未将5502斤虾苗及时提走，导致全部死亡，直接损失159558元。缪增田向一审法院起诉请求：1.判令汪柳赔偿缪增田损失人民币8万元。一审法院认为，缪增田与汪柳口头达成的虾苗买卖合同，是双方真实意思的表示，内容合法、有效，双方理应全面履行口头合同约定的权利义务。经庭审调查，双方争议的焦点。1.双方口头约定的是6000斤虾苗，还是2000斤虾苗。双方口头约定的是6000斤虾苗。理由如下：首先，证人秦某、胡某等人向某证实，其在购买虾苗时，曾遇到汪柳与缪增田谈论购买虾苗的过程，且数量为6000斤，价格29元/斤，汪柳认为价格过高，要求缪增田降价，缪增田不同意降价，且要求汪柳及时提货，双方因价格问题未能谈拢。两证人与缪增田均为虾苗买卖关系，无其他利害关系，证人之间证言互相印证；其次，汪柳租赁的虾塘为309亩，按其自己陈述，需15斤/亩，而按缪增田陈述，需20-30斤/亩，缪增田从事虾苗养殖多年，经验丰富，汪柳首次养殖，从折中的角度考量，按每亩20斤计算，汪柳至少需6000斤，这与缪增田的陈述相符。2.汪柳因价格原因拒绝提货。首先，证人秦某、胡某等人向某证实，双方因价格原因未谈拢；其次，2016年3月15日，汪柳向缪增田发送信息，内容为：“缪老板你好，我回滁州了，我是真心和你合作的，但是我资金有限，前两天我带合伙人去你处商谈，生意场上和你还价实属正常，你们一家人的态度让人害怕，我找派出所人员出面和你协商，你不情愿，……”，上述内容，也可以证明汪柳还价的事实；最后，庭审中，汪柳陈述，在缪增田处未订购成虾苗后，一次在路上遇到卖虾苗的，以22-23元/斤的价格，购买了1000斤虾苗，上述事实也可证实汪柳认为缪增田出售的虾苗价格过高。双方口头协议达成后，缪增田为履行合同义务，积极组织货源，而汪柳因还价不成未及时提货，已构成违约，对造成缪增田的损失应当承担赔偿责任。同时，双方经过多次协商，均未达成一致意见后，在虾苗销售季节即将结束，缪增田应当预见汪柳可能存在违约的情形，应当采取适当措施转移虾苗，避免损失扩大，缪增田未举证证明其采取了适当措施，对造成虾苗损失的扩大也存在一定的责任。一审法院酌情认定汪柳赔偿缪增田剩余虾苗款159558元的30%损失，即47867.40元，其余损失由缪增田自己承担。综上所述，判决：一、汪柳于判决生效后十日内赔偿缪增田虾苗损失47867.40元；二、驳回缪增田的其他诉讼请求。一审案件受理费900元，由缪增田承担300元，汪柳承担600元。本院二审期间，汪柳围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。1、汪柳提交的定金单据、银行汇款单各一份，证明汪柳向缪增田支付定金1万元和虾苗款5万元，对此证据的真实性缪增田不持异议，本院予以认定；2、汪柳提交的陶辛镇派出所报警记录一份，证明缪增田不提供1502斤虾苗构成违约，缪增田对该证据的真实性不持异议，但认为一审已提交，且不能达到汪柳的证明目的。本院根据该报警记录的内容，只能认定双方于2016年3月14日发生纠纷，但不能认定纠纷系缪增田违约不提供虾苗造成，故对汪柳提供该证据的证明目的，不予采信；3、汪柳提交的芜湖县人民法院（2016）皖0221民初1496号民事判决书、庭审笔录各一份，证明双方订购2000斤虾苗和缪增田违约的事实，缪增田认为上述材料不属于新证据，且也不能达到汪柳的证明目的，因该判决并未对双方谁违约作出认定，且该庭审笔录中，记录的是汪柳主张订购虾苗2000斤，缪增田主张订购虾苗6000斤。故汪柳据此主张订购虾苗2000斤和缪增田违约，本院不予支持；4、关于证人张某的证言，鉴于张某和汪柳存在合伙承包经营水面的事实，具有利害关系，故对该证人证言，本院不予采信。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：2016年1月份，汪柳到缪增田处订购春季虾苗，双方口头约定订购6000斤，每斤29元。之后，汪柳于2016年1月27日向缪增田支付了定金1万元，于2016年2月14日转账付款5万元，缪增田根据双方约定准备了6000斤虾苗。2016年2月22日，缪增田向汪柳提供虾苗498斤，总价款14940元。之后，汪柳一直未要求提货，经缪增田多次催促汪柳提货，汪柳以资金有限和虾苗价格过高为由，一直未提货。后由于错过销售时间，虾苗由于水温高、密度大等原因死亡，剩余5502斤虾苗，按每斤29元计算，直接损失159558元。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，汪柳在与缪增田口头达成购买虾苗协议后，应及时提货，其认为价格过高不予提货，构成违约，由此造成缪增田为履约准备的虾苗死亡，其损失汪柳应承担赔偿责任。鉴于双方发生纠纷后，缪增田未及时采取防止损失扩大的措施，造成虾苗全部死亡，其应当承担主要责任，故一审法院酌情认定汪柳承担30%的赔偿责任，赔偿缪增田虾苗损失47867.4元，并无不当。汪柳上诉主张，双方口头约定订购的虾苗系2000斤。对此，根据一审证人证言证实双方约定购买的系6000斤虾苗，且结合2016年3月15日汪柳发给缪增田的短信，内容称其资金有限，此时若按汪柳主张的双方约定购买2000斤虾苗，6万元虾苗款已付，不存在资金问题，据此可以认定双方约定购买的不止2000斤虾苗。汪柳虽否认双方约定购买6000斤虾苗的事实，却未提供其他证据予以反驳，故一审法院认定系6000斤虾苗，并无不当。汪柳上诉称，缪增田拒不提供虾苗。根据缪增田提供的证人证言、汪柳发给缪增田的短信内容及汪柳自认其自行以22-23元/斤购买1000斤虾苗，可以认定双方发生纠纷主要系汪柳认为虾苗价格过高，要求缪增田降价，缪增田不同意而发生，故系汪柳不愿继续履行案涉口头协议。对汪柳的该上诉理由，本院不予采信。至于芜湖县人民法院（2016）皖0221民初1496号判决及陶辛派出所的出警记录，均不足以证明本案违约事实。综上所述，汪柳的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费997元，由上诉人汪柳负担。本判决为终审判决。审判长 王 琼审判员 戴玉海审判员 蔡 俊二〇一七年五月十九日书记员 徐 希附：本案适用法律条款《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。