浙江省江山市人民法院民 事 判 决 书(2016)浙0881民初3269号原告：江山市今朝电器有限公司，住所地江山市虎山街道江山底村皂子蓬，统一社会信用代码913308816702504049。法定代表人：毛武荣，系公司董事长。委托诉讼代理人：程樟根，浙江刚诚律师事务所律师。被告：江秋荣，男，1976年7月23日出生，汉族，住江山市。委托诉讼代理人：毛苏华，浙江五正律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐兆祥，浙江五正律师事务所实习律师。第三人：江山市永顺机电有限公司，统一社会信用代码913308816691693770，住所地江山市清湖镇新塘底村许男自然村17-2号。法定代表人：赵庸树，系公司执行董事。原告江山市今朝电器有限公司与被告江秋荣建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年8月1日立案受理。2017年4月13日本院裁定本案转普通程序审理，并通知江山市永顺机电有限公司作为本案第三人参加诉讼。本案于2017年5月12日公开开庭进行了审理。原告法定代表人毛武荣及委托诉讼代理人程樟根，被告江秋荣及委托诉讼代理人毛苏华、徐兆祥，第三人法定代表人越庸树到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告诉称：原告厂房南边与第三人相邻，地面落差4米多高。原告厂房南面挡土墙的西端与江山市德美五金制造有限公司（以下简称德美五金）东面挡土墙的北端交叉成为一个直角，直角处需双方共同做挡土墙的基础。因德美五金的挡土墙系由被告承包建造，2014年12月中旬，原、被告口头达成建造挡土墙的协议，挡土墙价款按德美五金的合同即每立方米220元计算（挖机费用另外计算），包工包料，挡土墙从东到西长35米左右，高4.5米左右。2015年5月，挡土墙完工，工程款共计53000元。原告分别在2015年4月6日，8月11日，2016年2月7日以转帐方式支付工程款合计35000元。2016年6月7日，挡土墙中段倒塌了约16米，其他部分也有不同程度的倾覆和裂缝。原告要求被告修复，被告置之不理。2017年4月2日，挡土墙东端又倒塌14米左右。经司法鉴定系挡土墙工程质量不合格导致的倒塌，现原告起诉要求被告赔偿原告修复挡土墙的费用127854元。被告辩称：原、被告是参照被告与德美五金的合同达成口头协议，约定按每立方米220元计算工程款，包工包料，但不包括基础回填及挖机费用，类似工程市场时价应在280元到320元之间。具体施工方案按原告的指令进行的。被告施工之初就向原告提出如此施工挡土墙宽度不够会倒塌，但原告出于留足自身消防通道空间及减少挖机费用的目的，说该处地基坚硬不会倒塌，坚持要求按现状施工。施工结束，经测算挡土墙共206个立方，计45320元，加上挖机费用7680元，共计工程款5.3万元。目前被告仅收到3万元。被告认为原、被告间系加工承揽关系，被告完成指派劳务，原告应依约支付剩余工程款2.3万元。案涉工程是临时设施，非建筑物，原告对挡土墙不符合建筑安全标准是明知的，相关损失应由原告自行承担，故请求驳回原告的诉讼请求。第三人辩称：第三人厂房位于挡土墙南面，挡土墙两次倒塌对第三人厂房安全造成了威胁，希望尽快修复。施工之初，第三人曾向原、被告提出墙体基础过窄极易倒塌，但施工人员说不用我管的，原告则说如果挡土墙真的倒塌了要我替其作证。挡土墙完工后，挡土墙内的泥土未回填平整，还是第三人回填平整的。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告为证明其主张，向本院提交了如下证据材料：证据1、德美五金与被告的挡土墙协议1份，用以证明原、被告间关于挡土墙承包的约定是参照该协议执行的；证据2、现场照片5份，用以证明挡土墙2016年6月5日、2017年4月2日两次倒塌的情况；证据3、中国建设银行客户交易查询打印件3份，用以证明原告支付被告工程款30000元，支付柴素梅工程款5000元的情况；证据4、司法鉴定意见书及鉴定费发票各1份，用以证明经鉴定被告施工的挡土墙工程质量不合格导致挡土墙倒塌，挡土墙修复的费用需127854元及原告支付鉴定费用14000元的情况。被告未向本院提交证据材料。第三人向本院提交2017年4月2日倒塌的照片3份，用以证明2017年4月2日挡土墙东端再次倒塌的情况。我院依职权到涉案工程现场勘察，形成现场勘察图1份，现场照片7张，证明2016年11月22日的现场情况。经庭审质证，各方对上述证据的真实性均无异议，本院对上述证据的真实性均予确认。被告认为原告证据3中转帐柴素梅5000元与本案无关，原告亦无证据证明该证据与本案的关联性，故其就该证据主张的支付被告工程款5000元的事实本院不予认定。结合当事人的庭审陈述，本院认定事实如下：原告位于江山市虎山街道江山底村皂子蓬的厂房与第三人的厂房南北相邻，第三人的厂房与德美五金的厂房东西相邻，第三人厂房与原告及德美五金厂房的地面落差为4.5米。原告厂房南面挡土墙西端与德美五金东面挡土墙北端交叉形成的直角需原告与德美五金共同修筑。德美五金的挡土墙由被告承包建造，2014年12月中旬，原、被告口头达成修建原告厂房南面挡土墙的承包协议，双方约定工程款按每立方米220元计算（挖机费用另外计算），被告即着手施工。2015年5月挡土墙完工，工程款经结算共计53000元。所建挡土墙系浆砌块石挡土墙，东西走向，总长45米，高度4.2米，顶面宽0.5米，无混凝土压顶，未作分层砌筑，外侧放坡1：0.1。2015年4月6日及8月11日，原告分两笔转帐支付被告工程款共计30000元。2016年6月7日，挡土墙中段发生整体倒塌，倒塌长度17米。2017年4月2日，挡土墙东端再次整体倒塌，倒塌长度14米，整堵挡土墙已经报废。诉争工程经衢州康平建筑工程司法鉴定事务所鉴定，鉴定结论为：1、受鉴工程施工质量不符合国家施工技术标准和规范要求，且违反了规范的强制性条文，经复核验算抗倾覆能力，抗滑移能力不满足国家施工技术标准和规范要求，是受鉴工程发生坍塌的原因；2、挡土墙倒塌与施工人未按国家施工技术标准和规范要求施工有因果关系；3、受鉴工程的鉴定修复造价为127854元。本院认为：合同一方履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。其中损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，该损失不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。本案被告承建的挡土墙施工质量不符合国家施工技术标准和规范要求并先后两次发生整体倒塌，挡土墙已基本报废。对原告因此造成的损失，被告应负赔偿责任，原告诉讼请求中合理部分，本院可予支持。关于损失数额的核定问题，本院认为该损失数额不应超过被告订立合同时可预见到的因违反合同可能造成的损失。本案双方约定按照固定价结算工程价款，原告要求被告按国家施工技术标准和规范修复的造价（即鉴定价格127854元）进行赔偿显失公平。本案工程系包工包料，施工的各项成本均由被告支付，故就工程本身而言原告除已支出的工程款外并无其他损失。因挡土墙质量不合格且整体报废，被告请求原告支付尚欠工程款已经丧失事实和法律依据。综合上述情况，本院认定原告因该挡土墙倒塌造成的直接损失为3万元。因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应当承担相应的民事责任。本案原告作为发包方，工程发包前事先未作勘探和设计，未审核被告施工资质亦未签订书面建设工程施工合同，施工过程中疏于质量监督和管理。从挡土墙外侧放坡情况与施工成本、实得利益等方面倒推考量，确实不能排除原告在挡土墙施工方案上可能存在的过错。综合全案情况，本院认为对挡土墙质量不合格造成的损失，原告应自负40%的责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条、第二十二条之规定，判决如下：一、被告江秋荣赔偿原告江山市今朝电器有限公司损失18000元，限于本判决发生法律效力后10日内履行完毕。二、驳回原告江山市今朝电器有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2857元，鉴定费14000元，合计16857元，由原告江山市今朝电器有限公司负担6743元，被告江秋荣负担10114元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省衢州市中级人民法院。审 判 长  陈魁伟人民陪审员  邵益民人民陪审员  徐铁军二〇一七年五月十九日书 记 员  张 禹