四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终2094号上诉人（原审被告）：胡华林，男，1966年3月27日出生，汉族，住四川省成都市双流区。委托诉讼代理人：张朝建，四川英特信律师事务所律师。委托诉讼代理人：范超，四川英特信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周习明，男，1963年10月19日出生，汉族，住四川省成都市双流区。委托诉讼代理人：江贞，成都市双流区东升法律服务所法律工作者。原审被告杜江，男，1970年9月25日出生，汉族，住重庆市大足区。上诉人胡华林因与被上诉人周习明及原审被告杜江合伙协议纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初4215号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。胡华林上诉请求：撤销原判，发回重审或依法改判驳回周习明的全部诉讼请求，并由周习明承担本案一、二审的诉讼费用。其主要上诉理由是：一、胡华林与周习明、杜江以及案外人李小云、詹洪松于2014年4月13日签订的《合伙协议》的经营内容是“成昆××××段扩能项目”，要承包该工程，必须要有相应的资质，但5个合伙人均系自然人，不具有相应资质，因此《合伙协议》无效，故《退资协议》亦当然无效。二、即使《合伙协议》有效，但双方在退伙时并未清算，该《退资协议》也应当是无效的，原审仅凭《退资协议》即认定周习明的债权数额，明显证据不足。三、原审存在程序问题。一是未依法拘传杜江到庭参加诉讼，二是因胡华林未参加合伙事务管理，对于杜江是否挂靠有资质的公司承包工程，挂靠哪个公司，承包工程的收入开支均不知晓，在这种情况下，胡华林不可能向法院提交相应的证据，属于人民法院审理案件需要的证据，应由人民法院依职权调取，但原审法院未依职权调取证据。四、《合伙协议》、《退资协议》均无效，原审判决应当适用合同法关于合同无效的相关规定，由于原审认定事实错误，从而适用了个人合伙的相关支付，属法律适用错误。综上，胡华林认为原审判决错误，故提起上诉。周习明答辩称：《合伙协议》、《退资协议》是当事人真实意思表示，合法有效，《退资协议》签订后，胡华林及杜江还向周习明支付了22万元。原审判决正确，应予维持。原审被告杜江未发表答辩意思。周习明在原审中提出的诉讼请求是：判令胡华林、杜江连带清偿周习明投资款73万元。原审法院审理查明：2014年4月13日，周习明与杜江、胡华林及案外人李小云、詹洪松签订《合伙协议》，约定在成昆××××段扩能项目（以下简称项目）上合作，各方共同经营、共同发展，杜江占项目股份60%，胡华林、周习明及案外人李小云、詹洪松合计占比40%。2015年10月22日，周习明与杜江、胡华林及案外人李小云、詹洪松签订《退资协议》，约定胡华林和杜江继续把项目做完，周习明投资款73万元、分红及工资、车费23万元，周习明总应收款95万元。2015年2月周习明已收取10万元，故余款85万元分5个月付清，周习明每月收取17万元。周习明于2015年10月收到7万元，2016年2月收到5万元，尚有73万元未收。原审法院审理认为：本案的争议焦点为：一、周习明与胡华林、杜江签订的《合伙协议》是否有效；二、周习明与胡华林、杜江之间是否为合伙关系；三、周习明是否有权要求胡华林、杜江连带清偿73万元。一、周习明与胡华林、杜江签订的《合伙协议》是否有效。原审法院认为，周习明与杜江、胡华林及案外人李小云、詹洪松签订的《合伙协议》系各方真实意思表示，胡华林抗辩称该合伙协议因杜江不具有承揽成昆铁路晨峨段扩能项目的资质，违反了法律规定，该《合伙协议》无效。原审法院认为，胡华林就其抗辩在举证期限内并未提交相应证据，应当承担举证不能的不利后果，故对该抗辩，原审法院不予采信。二、周习明与胡华林、杜江之间是否为合伙关系。原审法院认为，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条关于“个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。”之规定，周习明与胡华林、杜江及案外人签订了书面协议，协议对各方的权利义务均有约定，并明确了合伙宗旨是共同经营、共同发展；杜江占项目股份60%，胡华林、周习明及案外人李小云、詹洪松合计占比40%。且周习明与杜江、胡华林及案外人李小云、詹洪松2015年10月22日签订的《退资协议》载明了周习明及案外人已支付的投资款。因此，周习明与胡华林、杜江及案外人之间有书面合伙协议，各方共同投资、共同经营、共享收益，满足合伙关系的构成要件，应当认定为合伙关系。三、周习明是否有权要求胡华林、杜江连带清偿73万元。原审法院认为，周习明与胡华林、杜江之间系合伙关系，周习明与杜江、胡华林及案外人李小云、詹洪松2015年10月22日签订的《退资协议》已对周习明退伙事宜作出明确约定，胡华林和杜江继续把成昆复线二标段工程做完，周习明、案外人李小云、詹洪松每人应收95万元。根据《中国人民共和国民法通则》第三十五条第二款“合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。”及《最高人民法院关于关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条“全体合伙人对合伙经营的亏损额，对外应当负连带责任；对内则应按照协议约定的债务承担比例或者出资比例分担；”之规定，周习明因退伙产生的债权形成在胡华林与杜江合伙期间，胡华林与杜江应当承担连带责任对其清偿。胡华林、杜江偿还合伙债务超过自己应当承担数额的部分，有权向其他合伙人追偿。据此，依照《中国人民共和国民法通则》第三十五条第二款，《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于关于贯彻执行若干问题的意见（试行）》第47条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：胡华林、杜江于本判决生效之日起十日内支付周习明73万元。案件受理费11100元，减半收取计5550元，由胡华林、杜江负担。二审中，胡华林提交了：1、框架涵工序劳务施工合同，拟证明杜江是以自然人身份挂靠成都双流东升路桥建筑有限公司承包案涉工程，不受法律保护。2、对李小云的调查笔录，拟证明《退资协议》的签订是在周习明、李小云、詹洪松三人阻拦工地施工的情形下所签订以及胡华林在并不清楚《退资协议》的内容的情况下即签署了《退资协议》，《退资协议》并未对项目亏损进行分担的事实。周习明质证后认为：1、对框架涵工序劳务施工合同不予认可，不能证明案涉《合伙协议》无效；2、李小云本人未到庭作证，调查笔录不属实，《退资协议》是合伙各方对内容充分知晓后才签订的，不存在胁迫之说。本院经审查后认为，框架涵工序劳务施工合同仅能反映成都市双流区东升路桥建筑有限公司与中铁二十四局就工程而签订合同的相关情况，不能反映出与本案的关联性，本院不予采信。对李小云的调查笔录系孤证，且李小云并未出庭作证并接受当事人质询，对该证据，本院不予采信。二审所查明的案件事实与原审查明的案件事实一致。本院认为，本案二审争议焦点是：案涉《合伙协议》、《退资协议》的效力。胡华林主张案涉《合伙协议》、《退资协议》因为系合伙承包工程的合伙协议，而合伙人均系自然人无承包工程的相应资质，故违反了法律的强制性规定而无效。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定：“违反法律、行政法规的强制性规定”、《中华人民共和国建筑法》第二十六条：”承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程“以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条:“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，法律、行政法规规定是因自然人无资质而承包建设工程合同的，所签订的建设工程施工合同无效，并非合伙协议无效，因此，胡华林提出的案涉《合伙协议》、《退资协议》无效的主张于法无据，本院不予支持。案涉《合伙协议》、《退资协议》系当事人真实意思表示，内容并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。审理中，胡华林提出《退资协议》系受胁迫所签订，其证据不足以证明其所主张的事实，本院不予采信。依据《退资协议》的约定，周习明、李小云、詹洪松退出合伙，胡华林与杜江继续完成合伙项目，并由胡华林与杜江向退出合伙的周习明等三人支付相应的退伙款项，虽然《退资协议》并未载明合伙当事人已经对于合伙进行了清算，但基于当事人意思自由原则，清算可以具体详细地，也可以概括性地笼统计算。而从案涉《退资协议》的内容看，本案当事人正是概括性地对合伙进行了清算，从而得出了胡华林与杜江应向周习明等其余三人支付相应退伙款的结论，该意思表达并不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，胡华林与杜江应当履行《退资协议》载明的义务。原审判决作出的胡华林与杜江应当向周习明支付退伙款项73万元的结论正确，本院予以维持。综上，胡华林提出的上诉理由及请求不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费11100元，由胡华林负担。本判决为终审判决。审判长 张  琦审判员 苏  展审判员 胡张映雪二〇一七年五月十日书记员 周 逸 航