福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽05刑终1474号 抗诉机关(原公诉机关)福建省晋江市人民检察院。 被抗诉人(原审被告人)洪祖良，男，1975年4月30日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，经商，住晋江市英林镇英林村南兴路****。因本案于2017年9月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 指定辩护人陈有林，福建温陵律师事务所律师。 辩护人潘伟安，福建协力人律师事务所律师。 被抗诉人（原审被告人）张文革，男，1969年1月25日出生于福建省晋江市，汉族，初中文化，无业，，住晋江市因本案于2017年9月14日被抓获，次日被刑事拘留，同年10月21日被逮捕。现羁押于晋江市看守所。 指定辩护人黄纯纯，福建尚民律师事务所律师。 晋江市人民法院审理晋江市人民检察院指控原审被告人洪祖良、张文革犯诬告陷害罪、非法持有毒品罪一案，于2018年7月31日作出（2018）闽0582刑初760号刑事判决。原公诉机关晋江市人民检察院不服，提出抗诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员张伟强等二人出庭支持抗诉，原审被告人洪祖良及其辩护人陈有林、潘伟安、原审被告人张文革及其辩护人黄纯纯均到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2017年7、8月间，被告人洪祖良因不满同村村民被害人洪某1不断举报其有经济问题，以免除被告人张文革和洪清淼（另案处理）所欠债务为条件，让二人对被害人洪某1实施报复，三人在晋江市××镇××排村共谋以在被害人洪某1小车内藏毒品陷害的方式报复。2017年8月，被告人洪祖良分两次共计出资人民币5000元交由被告人张文革购进18.48克毒品甲基苯丙胺，后被告人张文革将上述毒品交由洪清淼藏在被害人洪某1车牌号为闽ＣＳ××××黑色雷克萨斯轿车后座。2017年9月2日，被告人张文革、洪祖良在英林镇先后使用17154621526的手机号码拨打110报警，举报被害人洪某1贩卖毒品，在车内藏有毒品。次日，洪某1因涉嫌非法持有毒品罪被公安机关立案侦查并被采取强制措施。 2017年9月14日晚上，被告人洪祖良在英林镇英林村柒牌厂附近路边被公安机关抓获，被告人张文革在英林镇嘉排村伍堡菜市场附近其弟弟家中被公安机关抓获。公安机关从被告人洪祖良处扣押到用于联系犯罪事宜的作案工具iphone6splus手机一部，从被告人张文革处扣押到用于联系犯罪事宜的作案工具iphone5s、iphone4s手机各一部。上述毒品甲基苯丙胺扣除取样后，已上缴晋江市禁毒委员会。 原判认定上述事实的证据有被害人洪某1的陈述，证人洪某2、周某、张某的证言，辨认笔录及照片，公安机关的抓获经过、破案经过说明，接警单、受案回执、立案决定书、立案告知书、出警经过、取保候审决定书、扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及扣押照片，现场勘验笔录、提取痕迹、物证登记表及现场照片，毒品称量笔录、取样笔录及照片，泉州市公安局物证鉴定所出具的检验报告、福建省毒品实物缴交暂存收据，公安机关撤销案件决定书、告知书，作案手机扣押决定书、扣押清单、扣押笔录及扣押照片，通话记录，尿液检验笔录、现场检测报告书及照片，户籍证明、违法犯罪经历查询情况说明，被告人洪祖良、张文革的供述与辩解等证据。 原判认为，被告人洪祖良为了报复被害人洪某1，与被告人张文革及洪清淼结伙以藏毒品到被害人洪某1车上的方式，捏造被害人洪某1实施毒品犯罪的事实，意图使被害人洪某1受刑事追究，导致被害人洪某1被公安机关采取强制措施，情节严重，其行为均构成诬告陷害罪。二被告人又违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而非法持有，且数量较大，又构成非法持有毒品罪。被告人洪祖良、张文革为了达到诬告陷害他人的犯罪目的，实施了非法持有毒品和诬告陷害的行为，属于手段与目的牵连关系，应择一重罪处罚。鉴于诬告陷害罪与非法持有毒品罪法定刑都是三年以下有期徒刑、拘役或者管制，没有轻重之分，结合二被告人的犯罪目的，本案按诬告陷害罪予以定罪，并结合其有非法持有毒品的情节予以从重处罚。公诉机关认为被告人洪祖良、张文革分别构成非法持有毒品和诬告陷害罪，应当数罪并罚的指控不当。被告人洪祖良、张文革归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可从轻处罚。据此作出判决：一、被告人洪祖良犯诬告陷害罪，判处有期徒刑一年八个月；二、被告人张文革犯诬告陷害罪，判处有期徒刑一年八个月；三、扣押的作案工具ｉｐｈｏｎｅ6ｓｐｌｕｓ手机、ｉｐｈｏｎｅ5ｓ手机、ｉｐｈｏｎｅ4ｓ手机各一部（均未随案移送）予以没收，上缴国库。 晋江市人民检察院抗诉称：原判认定被告人洪祖良、张文革实施了非法持有毒品和诬告陷害的行为，属于手段与目的牵连关系，择一重罪处罚并结合其犯罪目的按诬告陷害罪定罪不当，二被告人实施的非法持有毒品和诬告陷害的行为不具有刑法意义上的牵连关系，且非法持有毒品罪系持续犯，其持有毒品的时间已较长，数量已达到刑事追诉的标准，已独立构成非法持有毒品罪，应以非法持有毒品罪、诬告陷害罪定罪并数罪并罚，原判适用法律错误，且未对二被告人判处附加罚金，量刑不当，提请依法改判。泉州市人民检察院出庭检察员提出，原判适用法律错误，量刑不当，晋江市人民检察院抗诉意见正确，应予支持，提请本院依法纠正。 原审被告人洪祖良对原判认定的基本犯事实不持异议，辩称毒品是张文革购买的，以毒品陷害的方法不是其提议的，钱款是张文革找其借的，其并不知道用于购买毒品，并称其在二审期间有检举揭发他人犯罪，要求予以查证并认定为立功表现。其辩护人提出，被告人洪祖良等人购买毒品、持有毒品、放置毒品与虚假报警诬告陷害具有牵连关系，且客观上洪祖良并未直接持有毒品，原判以非法持有毒品与诬告陷害系手段行为和目的行为的牵连关系择一重罪以诬告陷害罪定罪正确，不存在“漏判”或“轻判”，且二被告人均积极实施犯罪行为，本案不宜区分主从犯，原判认定事实清楚，适用法律正确，建议驳回抗诉，维持原判。 原审被告人张文革对原判认定的犯罪事实不持异议。其辩护人提出，本案非法持有毒品与诬告陷害属于典型的手段与目的的牵连关系，原判结合被告人的主观目的判决被告人犯诬告陷害罪，事实清楚，适用法律正确，原公诉机关的抗诉理由不能成立；原审被告人张文革在本案中系从犯。建议驳回抗诉，对原审被告人张文革改判较轻的刑罚。 经审理查明，原审判决认定原审被告人洪祖良因不满同村村民被害人洪某1不断举报其经济问题，以免除原审被告人张文革和洪清淼所欠债务为条件与二人共谋后确定以车内藏毒品陷害的方式进行报复，并于2017年8月份两次共计出资5000元交由张文革购进18.48克毒品甲基苯丙胺，交由洪清淼藏在洪某1车牌号为闽ＣＳ××××黑色雷克萨斯轿车后座，后二人使用张文革事先购买的无记名电话卡先后二次拨打110电话报警，举报洪某1在车内藏有毒品、贩卖毒品，次日，洪某1因涉嫌非法持有毒品罪被公安机关立案侦查并被采取取保候审的强制措施，案发后公安机关从洪祖良、张文革处扣押到用于联系犯罪事宜的作案工具手机、涉案毒品甲基苯丙胺已上缴晋江市禁毒委员会等事实均清楚，证据确实、充分，据以定案的证据均经本院及原审法院庭审举证、质证，足以认定。 本院认为，原审被告人洪祖良为了报复被害人洪某1，与原审被告人张文革及洪清淼结伙以藏毒品到被害人洪某1车上的方式，捏造被害人洪某1实施毒品犯罪的事实，意图使被害人洪某1受刑事追究，导致被害人洪某1被公安机关立案侦查并被采取强制措施，情节严重，其行为均构成诬告陷害罪；原审被告人洪祖良、张文革又违反国家对毒品的管理规定，明知是毒品而非法持有，且数量较大，其行为又构成非法持有毒品罪。原审判决认定事实清楚，审判程序合法。本案中，原审被告人洪祖良、张文革等人结伙以实施毒品犯罪的方式诬陷被害人洪某1，虽然诬告陷害是其目的，但非法持有毒品和诬告陷害二种犯罪行为所侵犯的是不同的法益，实施毒品犯罪方式不是诬告陷害的必须手段，二种犯罪行为之间并不存在非常紧密的关系，不属于刑法理论上的牵连犯，应当分别以非法持有毒品罪、诬告陷害罪定罪并予以数罪并罚，原判此节适用法律错误，判决的罪名有误，抗诉机关的抗诉意见及泉州市人民检察院的支持抗诉意见正确，予以采纳，原审被告人洪祖良、张文革的辩护人建议驳回抗诉的辩护意见不能成立，不予采纳。在共同犯罪中，原审被告人张文革为获得原审被告人洪祖良免除其借款债务，在利益的驱动下积极参与共谋、策划，实施了购买毒品及作案工具无记名电话卡、拨打110报警电话的等诬告陷害行为，行为积极、主动，虽作用较原审被告人洪祖良小，但依法不能认定为从犯，其辩护人此节辩护意见不能成立，不予采纳。原审被告人洪祖良诉称其有检举揭发他人犯罪的立功表现，尚不能查证属实，不予认定。由于原判适用法律错误，导致量刑不当，依法应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百四十三条第一款、第三百四十八条、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持晋江市人民法院（2018）闽0582刑初760号刑事判决第三项，即扣押的作案工具手机予以没收、上缴国库之判决； 二、撤销晋江市人民法院（2018）闽0582刑初760号刑事判决第一、二项，即以诬告陷害罪分别判处被告人洪祖良、张文革有期徒刑一年八个月之判决； 三、原审被告人洪祖良犯诬告陷害罪，判处有期徒刑一年八个月；犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千五百元。决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币二千五百元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月14日起至2020年9月13日止。） 四、原审被告人张文革犯诬告陷害罪，判处有期徒刑一年八个月，犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币二千五百元。决定执行有期徒刑二年九个月，并处罚金人民币二千五百元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年9月14日起至2020年6月13日止。） 本判决为终审判决。 审判长  陈越新 审判员  陈希进 审判员  李玮玲 二〇一八年十二月二十日 书记员  林超展 附本案引用的主要法律条文： 一、《中华人民共和国刑法》 第二百四十三条捏造事实诬告陷害他人，意图使他人受刑事追究，情节严重的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制；造成严重后果的，处三年以上十年以下有期徒刑。 国家机关工作人员犯前款罪的，从重处罚。 不是有意诬陷，而是错告，或者检举失实的，不适用前两款的规定。 第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 二、《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判认定事实不清或者证据不足的，可以查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审法院重新审判。 －8－ －7－