文书内容广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2021）粤01民终1830号上诉人（原审被告）：广东筑德装饰设计工程有限公司。法定代表人：吴凤英，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：方洁瑜，女，该公司员工。委托诉讼代理人：周丽丽，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：广州市恒宏生态建材有限公司。法定代表人：邓玉珠。委托诉讼代理人：严仁杰，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘虎跃，广东安法律师事务所律师。上诉人广东筑德装饰设计工程有限公司（以下简称筑德公司）因与被上诉人广州市恒宏生态建材有限公司（以下简称恒宏公司）买卖合同纠纷一案，不服广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初8099号民事判决，向本院提起上诉。本院于2021年1月14日立案受理后，根据《全国人民代表大会常务委员会关于授权最高人民法院在部分地区开展民事诉讼程序繁简分流改革试点工作的决定》，依法适用第二审程序，由审判员独任审理，于2021年2月8日公开开庭审理了本案。上诉人筑德公司的委托诉讼代理人方洁瑜、周丽丽，被上诉人恒宏公司的委托诉讼代理人严仁杰、刘虎跃到庭参加诉讼。本案现已审理终结。筑德公司上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回恒宏公司的全部诉讼请求；2.本案一、二审受理费由恒宏公司承担。事实和理由：（一）一审法院认定事实不清，适用法律错误。恒宏公司违反《观心山居生态石销售合同》的约定，没有按时、按量进行供货，恒宏公司属于违约在先。一审法院对违约事实认定不清。（二）一审法院对于恒宏公司未供货以及剩余应退供货货款的事实没有进行审理认定。（三）筑德公司支付的660000为预付款，并非定金，一审法院认定事实错误，并且定金比例已经超过了相关的法律规定。综上所述，一审法院认定上述支付款项既违反了双方合同约定，又违反了法律的规定，属于认定事实以及适用法律错误。恒宏公司辩称，一审法院的认定事实清楚、适用法律正确，筑德公司的上诉请求没有事实和法律依据的。（一）涉案合同是真实有效的，应受法律约束和保护的。本案是由于筑德公司违约在先造成的后果，按照合同的约定，一审法院的适用法律和事实的认定是正确的。（二）涉案合同第14条解决合同纠纷方式约定，双方友好协商，协商不成则将由甲方所在地人民法院诉讼。一般的格式合同都是选择自己这方所在地作为管辖法院，而本案约定的甲方为筑德公司，筑德公司所称涉案合同为格式合同没有事实依据。恒宏公司向一审法院起诉请求：1.依法判令解除双方签订的《观心山居生态石销售合同》及因筑德公司的原因解除合同后筑德公司支付的预付款660000元不予退还；2.依法判令筑德公司支付下欠的货款625382.28元；3.依法判令筑德公司承担不按合同规定的时间支付货款的违约金(按照合同货款金额2200000元的每日万分之五计算至本合同依法被法院确认解除之日止)；4.依法判令筑德公司赔偿违法解除合同给恒宏公司造成的直接损失148672.14元和间接损失330000元；5.本案诉讼费由筑德公司承担。一审法院认定事实：2018年11月8日，筑德公司（需方，甲方）与恒宏公司（供方，乙方）签订《观心山居生态石销售合同》，约定：由恒宏公司向筑德公司供应工程生态石；产品名称为环保生态石（荔枝面）、芝麻黑、梦幻灰、珍珠灰；产品规格为600×600、600×300、300×300；各种生态石共约28000㎡，合同总价款约为2200000元，各种生态石实际购买数量以甲乙方签字确认的发货单据为准，合同最终结算价款以双方签字确认的数量计算；生态石的品质、颜色及使用部位以乙方提供的样品为准；保证符合国家装饰生态石的验收标准、规范，符合国家GB6566-2010、JC507-93及SN/T0308-1993标准执行；甲方向乙方提供图纸一份（含生态石加工图、排版图、编号图、下料单及加工顺序单）并加盖公章；乙方必须严格按照甲方提供的图纸加工生产；交货地点：乙方按约定时间大货车通行时间内把货物送至甲方指定的工地（佛山市南海区西樵镇锦湖大道2号观心山居项目）；合同签订后，乙方收到甲方资料及定金后15日内将成品生态石开始送到施工现场，按照有关资料中相应发货顺序依次到货，但必须符合甲方施工进度要求；货到当天内，甲乙双方共同验收签字确认；乙方在收到甲方支付预付款660000元后立即组织排产；乙方收货款按每3000㎡结算一次；定金在最后一批货款中扣除；甲方按合同规定的时间方式付款，如甲方不能按时付款，乙方有权向甲方按本合同货款金额的每日万分之五的比例索取违约金并由甲方承担一切造成的经济损失；若最终因甲方原因解除合同，甲方已支付的预付货款乙方无需退还甲方，若因乙方原因解除合同，乙方已经收取的预付款双倍返还给甲方；如乙方无法在合同期限内提供符合甲方要求的货物的，每逾期一日应按欠付金额千分之一的标准向甲方支付违约金，如逾期超过10日，甲方有权单方解除合同，甲方有权要求乙方退还已支付的全部款项以及支付合同总金额的30%违约金；等等。合同签订后，筑德公司于2018年11月9日通过银行转账向恒宏公司支付了660000元（摘要：材料款），后又于2018年12月17日向筑德公司转账支付了247363.20元。一审庭审中，筑德公司向一审法院提交了恒宏公司发给筑德公司的落款日期为2018年12月27日的《关于观心山居生态石暂停供货告知书》作为证据，筑德公司在其证据清单以及庭审笔录中均明确，该份证据的证明目的为：证明恒宏公司在2018年12月23日起未向筑德公司供货，筑德公司已付款项总额，预付款项余额为34617.72元。该《关于观心山居生态石暂停供货告知书》的内容载明：“截止2018年12月22日，我公司（恒宏公司）已向贵公司观心山居项目供生态石数量总量为10491.9平方，总货款金额为872745.48元，贵公司支付货款含定金总金额为907363.2元（即定金660000元，2018年12月17日付货款247363.2元），所剩余额为34617.72元……”。筑德公司于2018年12月29日函告恒宏公司，通知恒宏公司解除合同并要求恒宏公司退还多付货款39395.64元。恒宏公司确认收到该通知书，认为该通知书是筑德公司违法解除合同的证据。筑德公司于2019年2月13日委托广东汇俊律师事务所向恒宏公司发出《律师函》，要求解除双方签订的《观心山居生态石销售合同》并退还预付款，但是恒宏公司未作回应。筑德公司又于2019年4月29日再次向恒宏公司发出《律师函》，要求恒宏公司返还预付款，恒宏公司未做回应。筑德公司于2020年6月11日向一审法院提起诉讼，案号为（2020）粤0103民初6274号，筑德公司请求：1、判决解除双方于2018年11月8日签订的《观心山居项目生态石销售合同》（合同编号：HHSTS:2018—1108）；2、判令恒宏公司立即向筑德公司退还筑德公司预付款剩余未供货货款39395.60元以及自2018年12月29日起计至支付之日止的利息（按人民银行同期贷款利率计算）；3、判令恒宏公司向筑德公司支付合同解除的违约金66万元；4、判令恒宏公司承担本案全部诉讼费用。随后，恒宏公司以筑德公司为被告向一审法院提起本案诉讼。一审法院于2020年11月8日作出（2020）粤0103民初6274号一审民事判决书：驳回筑德公司的全部诉讼请求。恒宏公司向筑德公司出具的生态石供货时间计划表载明：            日期              名称              规格              大概平方米数（㎡）                  2018年12月4日              中灰              600×300×20              633.6                  2018年12月6日              中灰              600×300×20              633.6                  浅灰              600×300×20                  台湾绿              600×200×20                  2018年12月8日              深灰              600×300×30              475.2                  中灰              600×300×30                  浅灰              600×300×30                  2018年12月10日              深灰              600×300×30              475.2                  中灰              600×300×30                  浅灰              600×300×30                  2018年12月12日              深灰              600×300×30              475.2                  中灰              600×300×30                  浅灰              600×300×30                  2018年12月13日              深灰              600×300×30              475.2                  中灰              600×300×30                  浅灰              600×300×30                  2018年12月14日              深灰              600×300×30              475.2                  中灰              600×300×30                  浅灰              600×300×30                  2018年12月15日              深灰              600×300×30              475.2                  中灰              600×300×30                  浅灰              600×300×30                  2018年12月16日              中灰              600×300×30              475.2                  浅灰              600×300×30                  2018年12月17日              深灰              600×300×30              68                  浅灰              600×300×30                  浅灰              600×300×20              518.4                  2018年12月18日              中灰              600×300×20              633.6                  浅灰              600×300×20                  2018年12月19日              中灰              600×300×20              633.6                  浅灰              600×300×20                  2018年12月21日              中灰              600×300×20              633.6                  浅灰              600×300×20                  2018年12月22日              中灰              600×300×20              633.6                  浅灰              600×300×20                  2018年12月23日              中灰              600×300×20              597                  浅灰              600×300×20                  合计              8373.6      筑德公司与恒宏公司均向一审法院提交了恒宏公司送货单，送货单显示：恒宏公司从2018年11月9日至2018年12月1日向筑德公司供货生态石3142.26㎡（货值252141.12元）；从2018年12月2日起至2018年12月13日向筑德公司供货生态石3240㎡（货值268790.4元）；从2018年12月14日起至2018年12月21日向筑德公司供货生态石3591.24㎡（货值310860.36元）；2018年12月22日向筑德公司供货生态石518.40㎡（货值40953.6元）。此外，恒宏公司称其还有1511.32㎡的生态石库存未向筑德公司发货，另有433.72㎡（货值28870.8元）的生态石于2019年1月14日向筑德公司发货，但被筑德公司拒收。诉讼中，恒宏公司提出其间接损失包括的预期收益、准备的原材料、人员工资、浪费的工时、房租、水电费等项目，合计33万元，但没有提供证据予以证明。恒宏公司主张其履行本合同于2019年1月14日为筑德公司生产了规格600×300×200的珍珠灰/中灰（单价79元，数量406.62㎡）、梦幻灰/浅灰（单价79元，数量1036.8㎡）、梦幻黑/深灰生态石（单价79元，数量67.896㎡），合计货值119801.34元。筑德公司与恒宏公司均确认筑德公司于2018年12月29日函告恒宏公司，通知恒宏公司解除合同的通知是有效的。一审法院认为，筑德公司与恒宏公司签订的《观心山居生态石销售合同》是当事人之间的真实意思表示，内容无违反法律法规的强制性规定，合法有效，对筑德公司、恒宏公司均具有法律约束力，双方均应履行各自合同义务。筑德公司主张恒宏公司已供产品存在发黄、褪色发白、因硬度不够而易碎等质量问题，但并没有提供具有相应资质的检测机构出具的质量鉴定报告，仅凭其单方提供的生态石照片并不足以证实恒宏公司已供产品存在质量问题，故一审法院对筑德公司该主张不予采信。从一审法院查明的恒宏公司向筑德公司交货的时间及数量来看，恒宏公司至2018年12月1日向筑德公司供货3142.26㎡，从2018年12月2日起至2018年12月13日向筑德公司供货3240㎡，其向筑德公司供应货物的数量及时间，实际上已经超出了生态石供货时间计划表载明的供货时间对应的供货数量，根据合同约定，筑德公司应按每收货3000㎡结算一次货款，虽筑德公司预付了660000元，但双方约定定金在最后一批货款中扣除，故筑德公司理应于2018年12月1日、2018年12月13日两次向恒宏公司结算货款，筑德公司并无按合同约定付款，违反了每3000㎡结算一次货款的约定，已构成违约。《中华人民共和国合同法》第六十七条规定：“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。”根据上述法律规定，在筑德公司未履行付款义务的情况下，恒宏公司有权拒绝筑德公司的履行要求，暂停向筑德公司继续供应货物。恒宏公司于2018年12月27日向筑德公司发出的《关于观心山居生态石暂停供货告知书》，是其行使合同权利的合理行为，不构成违约。违约方本应无权解除合同，但鉴于筑德公司与恒宏公司均确认筑德公司于2018年12月29日函告恒宏公司，通知恒宏公司解除合同的通知是有效的诉讼主张，故一审法院确认案涉《观心山居生态石销售合同》已于2018年12月29日解除，无需再于本案中判决解除。综上分析意见，本案中系筑德公司违约在先，恒宏公司并无违约。《观心山居生态石销售合同》的解除是因筑德公司违约所致，故恒宏公司要求筑德公司承担违约责任的诉讼主张合法有据，一审法院予以采纳。依双方的合同：“若最终因甲方原因解除合同，甲方已支付的预付货款乙方无需退还甲方”的约定，恒宏公司主张不予退还预付款660000元的诉请，具有事实与合同依据，一审法院予以确认。关于筑德公司承担违约责任的问题。恒宏公司实际向筑德公司供货10491.9㎡生态石，筑德公司应向恒宏公司支付的货款为872745.48元，筑德公司于2018年12月17日支付了货款247363.20元，筑德公司应向恒宏公司继续履行支付货款625382.28元的合同义务。违约金的性质是“以补偿为主，以惩罚为辅”，若严格依照《观心山居生态石销售合同》的赔偿标准及恒宏公司主张的赔偿计算基数，筑德公司承担的违约赔偿数额高达168余万元，相对于双方的合同标的明显过高。在此情况下，恒宏公司取得筑德公司的预付款660000元，已足以弥补恒宏公司的损失，以及对筑德公司进行惩罚，故一审法院对恒宏公司提出要求筑德公司支付不按合同规定的时间支付货款的违约金、直接损失148672.14元和间接损失330000元的诉讼请求不再予以支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条之规定，判决：一、恒宏公司享有不予退还筑德公司支付的预付款660000元的合同权利；二、筑德公司自判决生效之日起十日内，向恒宏公司清偿货款625382.28元；三、驳回恒宏公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费12200元，由恒宏公司负担4016元，筑德公司负担8184元。经审查，本院对于一审判决查明的事实予以确认。二审期间，筑德公司提交以下证据：微信聊天记录，拟证明要求恒宏公司返还筑德公司多付的39395.6元剩余的未供货款以及恒宏公司也确认存在该笔未供货款的事实，且同意退还筑德公司14000元了结一切经济纠纷。经质证，恒宏公司意见如下：该证据不是新证据，对该证据的真实性、合法性没有异议，不确认关联性；仅为双方的协商，只是一种沟通。二审查明以下事实：恒宏公司、筑德公司均表示对一审法院查明的事实无异议。筑德公司二审庭审中称：从2018年12月10日开始，恒宏公司就少供货和没有按时供货。恒宏公司于2018年12月27日向筑德公司发出《关于观心山居生态石暂停供货告知书》：“根据合同签订的货款付款款项条约，贵公司需按每3000平方结算一次，定金最后一批扣除，但截止2018年12月22日，贵公司一直没有履行按合同付款条约结算货款……”二审期间，筑德公司庭后提交书面意见，主张适用《中华人民共和国民法典》（以下简称民法典）第五百八十六条的规定。民法典第五百八十六条规定：“当事人可以约定一方向对方给付定金作为债权的担保。定金合同自实际交付定金时成立。定金的数额由当事人约定；但是，不得超过主合同标的额的百分之二十，超过部分不产生定金的效力。实际交付的定金数额多于或者少于约定数额的，视为变更约定的定金数额。”民法典实施前有关定金问题的法律法规和司法解释相关规定如下：《中华人民共和国合同法》（以下简称合同法）第一百一十五条规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”《中华人民共和国担保法》（以下简称担保法）第九十条规定：“定金应当以书面形式约定。当事人在定金合同中应当约定交付定金的期限。定金合同从实际交付定金之日起生效。”《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称担保法司法解释）第一百一十九条规定：“实际交付的定金数额多于或者少于约定数额，视为变更定金合同；收受定金一方提出异议并拒绝接受定金的，定金合同不生效。”第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理”的规定，二审案件的审理应当围绕当事人上诉请求的范围进行。综合双方的诉辩意见，就本案争议的焦点问题，本院分析认定如下：关于660000元的性质问题。《观心山居生态石销售合同》明确约定：“乙方在收到甲方支付预付款660000元后立即组织排产；乙方收货款按每3000㎡结算一次；定金在最后一批货款中扣除……若最终因甲方原因解除合同，甲方已支付的预付货款乙方无需退还甲方，若因乙方原因解除合同，乙方已经收取的预付款双倍返还给甲方”。虽然合同中有“预付款”和“定金”两种表述，但是从合同的条款来看，双方当事人就“预付款”明确约定了定金罚则，一审法院认定预付款660000元的性质为定金，并无不当，本院予以确认。关于恒宏公司供货是否存在违约的问题。虽然筑德公司主张恒宏公司未按照其自行出具的生态石供货时间计划表供货，但是，一方面，上述计划表为恒宏公司的单方承诺；另一方面，从实际供货情况来看，恒宏公司的供货仅略有延迟，整体上仍是按照《生态石供货时间计划表》确定的供货数量和进度进行，且无证据证明违反《观心山居生态石销售合同》约定的“甲方施工进度要求”或给筑德公司造成相应的损失，故本院认定恒宏公司的供货仅为履约瑕疵，不构成违约。关于筑德公司是否构成根本违约的问题。虽然一审法院对于恒宏公司部分期间的供货数量计算存在一定出入，但不影响整体事实的认定，即筑德公司并无按合同约定付款，违反了每3000平米结算一次货款的约定，已构成违约。且筑德公司亦确认恒宏公司2018年12月10日开始存在供货不足的履约瑕疵，而至少至2018年12月1日，恒宏公司供货已达到3000平米，筑德公司却一直未付货款。虽然筑德公司已支付预付了660000元，但根据双方合同约定，定金在最后一批货款中扣除。在恒宏公司供货总量达到10491.9平米时，筑德公司仍未结算货款，恒宏公司据此暂停供货，一审法院认定筑德公司构成根本违约、恒宏公司系行使履行抗辩权，并无不当，且理由阐述充分，本院予以确认。关于本案是否适用民法典的问题。其一，《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款规定：“民法典施行前的法律事实引起的民事纠纷案件，适用当时的法律、司法解释的规定，但是法律、司法解释另有规定的除外。”根据本案查明事实，涉案合同签订与履行均发生于2018年，而民法典于2021年1月1日起施行，本案争议的法律事实发生于民法典施行前，故本案应适用当时的法律及司法解释的规定。其二，虽然筑德公司主张本案应适用民法典第五百八十六条的规定，但是经审查民法典第五百八十六条的相关内容，与民法典实施前有关定金问题的法律法规和司法解释的相关规定，即合同法第一百一十五条、担保法第九十条、担保法司法解释第一百一十九条及第一百二十一条的内容并无相悖之处，且适用上述规定审理本案亦无明显减损当事人合法权益、增加当事人法定义务或者背离当事人合理预期之情形。故筑德公司主张适用民法典，理据不足，本院不予采纳。关于筑德公司应承担的违约责任问题。如前所述，本案应适用民法典实施前有关法律法规和司法解释。合同法第一百一十五条的规定：“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”担保法司法解释第一百二十一条规定：“当事人约定的定金数额超过主合同标的额百分之二十的，超过的部分，人民法院不予支持。”本案合同标的为2200000元，定金数额不应超过440000元（2200000×20%=440000）。筑德公司支付的660000元中定金部分440000元，恒宏公司不予退还，超出部分220000元（660000-440000=220000）作为预付款抵作货款。故筑德公司尚需支付恒宏公司货款405382.28元（总货款872745.48元-已付货款247363.20元-预付款220000元）。同理，筑德公司主张恒宏公司返还预付货款39395.60元，系基于恒宏公司违约、定金抵作货款的前提下计算得出，因此，相应的诉请缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，筑德公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十五条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第一百二十一条、《最高人民法院关于适用时间效力的若干规定》第一条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初8099号民事判决第三项；二、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初8099号民事判决第一项为：被上诉人广州市恒宏生态建材有限公司享有不予退还上诉人广东筑德装饰设计工程有限公司支付的预付款440000元的合同权利；三、变更广东省广州市荔湾区人民法院（2020）粤0103民初8099号民事判决第二项为：上诉人广东筑德装饰设计工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向被上诉人广州市恒宏生态建材有限公司支付货款405382.28元；四、驳回被上诉人广州市恒宏生态建材有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10338元，由上诉人广东筑德装饰设计工程有限公司负担2376元，由被上诉人广州市恒宏生态建材有限公司负担7962元。二审案件受理费16368元，由上诉人广东筑德装饰设计工程有限公司负担11206元，由被上诉人广州市恒宏生态建材有限公司负担5162元。本判决为终审判决。审判员 陈 丹二〇二一年三月三十日书记员 华章玮蔡嘉瑜