河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)豫16民终2058号上诉人（原审被告）：田向东，男，汉族，1983年12月17日生，住河南省项城市。上诉人（原审被告）：高洁，女，汉族，1981年6月23日生，住河南省周口市川汇区。上列上诉人的委托诉讼代理人:张红，河南旅途律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐海燕，女，汉族，1988年9月21日生，住河南省沈丘县。委托诉讼代理人:姚益民，男，汉族，1983年2月10日生，住沈丘县，系徐海燕丈夫。委托诉讼代理人：宋军魁，河南众望律师事务所律师。上诉人田向东、高洁因与被上诉人徐海燕合同纠纷一案，不服周口市川汇区人民法院（2016）豫1602民初4978号民事判决，向本院提出上诉。本院于2017年5月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人田向东及其与高洁的委托诉讼代理人张红、被上诉人徐海燕的委托诉讼代理人姚益民、宋军魁到庭参加诉讼。本案现已审理终结。田向东、高洁上诉请求：撤销原判，发回重审或者改判驳回徐海燕的诉讼请求，上诉费用由徐海燕承担。事实和理由：1.一审判决脱离了徐海燕在一审时的诉讼请求。徐海燕诉请解除药店转让协议并返还转让款及损失，直至一审法庭辩论终结，徐海燕也没有变更诉讼请求，一审判决协议无效与其诉请不符。2.一审认定事实错误，程序违法。一审法院通知选择鉴定机构时，徐海燕已经实际接手药店并进行了经营销售，徐海燕向一审法院提交的清单不能真实反映当事双方转让时药品库存的实际数量和品名，不具备鉴定条件，因此田向东、高洁才没有选择鉴定机构。一审法院在不具备鉴定条件和田向东、高洁没有选择鉴定机构情况下，依据评估报告认定事实错误，程序违法。3.一审法院适用《中华人民共和国药品管理法》第八十一条错误，该条文没有说药品经营许可证不能转让。双方的转让协议明确约定田向东、高洁协助徐海燕办理有关证照，并没有约定将证照出租、出借给徐海燕。田向东、高洁始终都愿意协助徐海燕办理证照变更，并多次催促徐海燕办理变更手续，但徐海燕接手后不善经营，药店生意不好，不排除出于其他目的，迟迟不予办理。徐海燕辩称，1.本案是合同纠纷，是否有效是审理前提。法院主动审查合同效力认定无效并无不当，上诉人关于脱离徐海燕诉讼请求的理由不能成立。2.一审法院委托评估并对评估报告开庭质证，程序合法。3.双方之间合同虽为药店转让，实为药店经营权的转让，一审认定该协议违反国家强制性规定并无不当。徐海燕向一审法院起诉请求：1.依法判令解除与田向东、高洁签订的药店转让协议；2.返还转让款190000元及因此造成的损失27000元；3.诉讼费由田向东、高洁承担。一审法院认定事实：徐海燕系制药厂家代表，无执业药师资格。田向东系周口市天久康药业有限公司工作人员，其具备执业药师资格。田向东以周口市天久康药业有限公司第三药店名义在周口市××街××号经营药品，每年向周口市天久康药业有限公司交纳管理费。2016年8月20日，徐海燕与田向东签订药店转让协议，田向东将其经营的药店经营权转让给徐海燕经营。转让后，药店经营权益由徐海燕享有。双方约定药店转让属于整体转让，具体包括正在营业中的现有药品，所有营业设备。徐海燕在2016年8月20日之前向田向东支付转让费190000元，田向东协助徐海燕办理《营业执照》、《药品经营许可证》、《药品经营质量管理规范认证书》等已经办理的相关手续的变更。上述费用包括向周口市天久康药业有限公司上交的押金及管理费、经营证照、药品、货柜、货架、药店加盟权、空调、电脑等一切不动产营业设备。徐海燕与田向东在合同中约定押金10000元，押金条转给徐海燕。合同第五条约定：本药店的上述营业相关证照的企业负责人，企业法人在未办理变更之前继续以田向东所使用的名称办理相关业务。但药店所有权及经营收益完全归徐海燕所有。田向东不能干涉徐海燕的经营。田向东协助徐海燕办理营业证照的变更及加盟许可手续的变更。徐海燕于当日通过中国农业银行转账方式向高洁转款160000元，田向东同日向徐海燕出具收到条字据，内容为：“今收到徐海燕药店整体转让费190000元”。田向东将《营业执照》、《药品经营许可证》、《药品经营质量管理规范认证书》交付给徐海燕。该药店内文明服务公示栏继续张贴田向东的信息。2016年9月2日，徐海燕向周口市天久康药业有限公司交纳2016年7月至12月管理费3000元。田向东将该药店交付给徐海燕进行经营，徐海燕在接收后大约一个月内在该药店房屋租赁合同到期后搬至周口市××区××街清真寺对面，现在该处经营。本案在审理过程中，徐海燕申请法院委托，河南省易德价格评估有限公司对涉案的药品及设备（药品阴凉框、玻璃柜、药品价、电脑、立式格力空调、挂式格力空调）价值进行评估，评估结论为：实际价值金额35191元。本案在审理过程中徐海燕将诉讼请求第二项中损失变更为27000元，但未在规定的期限内补交诉讼费。一审法院认为，本案焦点徐海燕与田向东所签订的合同经营权转让是否合法，徐海燕各项诉讼请求是否应得到支持。我国法律规定，药品经营许可证、营业执照不得出租、出借、转让和买卖。药品生产、销售关系到民众的身体健康甚至生命安全，国家对药品的生产与销售制定了相当严格的各项规定，规定了市场准入的各项严格条件。徐海燕与田向东所签订的药店转让协议不仅仅包括协议中药品、货柜、货架、空调、电脑等设备的转让，还包括药店经营权转让。故本案徐海燕与田向东签订的药店转让协议违反了国家强制性规定，应认定为无效合同。田向东作为有资质的执业药师资格，其在办证、审批过程中应知悉准入的各项严格规定，但其擅自与徐海燕签订药店转让协议，将药店经营权转让给无资质的徐海燕经营。徐海燕作为药厂厂家代表，无药师资格，懂得一定的药店经营知识，明知药店经营权不能转让，仍与田向东签订转让协议。双方均有过错，应当各自承担相应的责任。田向东在收取190000元转让费中扣除现经营使用的物品价值35191元外，下余154809元应当向徐海燕返还。高洁与田向东系夫妻关系，本案系夫妻关系存续期间的共同债权、债务关系，转让协议虽为徐海燕与田向东双方所签，但徐海燕通过银行转账方式将转让费160000元汇入了高洁账户内，高洁接收转账款，其应当与田向东共同承担民事责任。徐海燕在本案在审理过程中就诉讼请求第二项中损失变更为27000元，但未在规定的期限内补交诉讼费，该项请求不予支持。综上，徐海燕诉求合理部分，予以支持。田向东、高洁辩解理由不足，不予采纳。综上，依据《中华人民共和国合同法》第七条第五十二条第一款（五）项、第五十六条、第五十八条，《中华人民共和国药品管理法》第八十一条之规定，判决：1.徐海燕与田向东签订的《药店转让协议》无效。2.田向东、高洁于判决生效之日起十日内共同向徐海燕偿返还药店转让费154809元。3.驳回徐海燕的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4300元减半收取2150元，由田向东、高洁共同承担。二审中，当事人没有提交证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，《中华人民共和国药品管理法》第十四条第一款规定：“开办药品零售企业，须经企业所在地县级以上地方药品监督管理部门批准并发给《药品经营许可证》，凭《药品经营许可证》到工商行政管理部门办理登记注册，无《药品经营许可证》的不得经营药品。”《药品经营许可证》企业法定代表人或负责人的变更属许可事项的变更，需向发证机关申请并经批准。徐海燕与田向东签订药店转让协议是为了取得药品经营权，而合同效力是法律问题而非事实问题。一审法院依据法律强制性规定认定本案转让协议无效不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的严重违反程序的法定情形，也不属于《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十六条规定的对当事人在一审程序中已提出的诉讼请求未作审理、判决的情形，因此田向东、高洁关于一审判决脱离徐海燕诉讼请求、适用法律错误的上诉理由不成立。对于签订转让协议时药品等实际物品的价值，双方均没有明确约定，田向东、高洁二审也没有提供证据证明药店转让价款19万元包含的实物价值。一审法院根据徐海燕申请，对剩余药品价值进行评估，不存在法定严重违反程序的情形，因此田向东、高洁关于一审法院鉴定评估程序违法、认定事实错误的上诉理由不成立。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效后，因该合同取得的财产应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案徐海燕与田向东签订药店装让协议目的在于取得药品经营权，该转让违反了国家法律强制性规定，对于合同无效均存在明显过错。田向东对于自身由此产生的损失，可举证后另案主张。本案诉讼费用，以双方各自承担50%为宜。综上所述，田向东、高洁的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费减半收取2150元，由徐海燕负担1075元，由田向东、高洁负担1075元；二审案件受理费3396元，由田向东、高洁负担1698元，由徐海燕负担1698元。本判决为终审判决。审判长  沈华秋审判员  曹春萍审判员  何琼琼二〇一七年五月二十六日书记员  王秋洁