湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘04民终441号上诉人（原审被告）：湖南万力建设集团有限公司，住所地湖南省长沙市芙蓉区万家丽中路一段176号旺德府大厦11层。法定代表人：雷慕为，该公司法务部长。委托诉讼代理人：张树森，湖南工总律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：舒连平，女，1962年11月17日出生，住湖南省双峰县。委托诉讼代理人：彭文松、刘中杰，湖南宇能律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：耒阳市宏宇房地产开发有限公司，住所地湖南省耒阳市水东江街道办事处建设路3幢3层301。法定代表人：梁小勇，该公司董事长。被上诉人（原审被告）：梁小勇，男，1979年3月12日出生，住湖南省耒阳市。上诉人湖南万力建设集团有限公司(以下简称万力公司)因与被上诉人舒连平、耒阳市宏宇房地产开发有限公司(以下简称宏宇公司)、梁小勇建设工程施工合同暨借款纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2016）湘0481民初1560号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人万力公司委托诉讼代理人张树森，被上诉人舒连平及其委托诉讼代理人彭文松、刘中杰到庭参加诉讼。被上诉人宏宇公司、梁小勇经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。万力公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1、原审法院混淆本案中的借款、保证金退还、施工承包合同、劳务分包合同等法律关系，造成事实认定和适用法律错误；2、万力公司从未向舒连平借款，原审判决万力公司连带偿还舒连平的300万元借款及利息明显错误；3、原审法院认定300万元保证金属宏宇公司代万力公司收取，并判决万力公司连带返还保证金及利息明显错误；4、原审法院判决万力公司与宏宇公司承担由天义���司收取，后宏宇公司及梁小勇承诺返还舒连平的60万元保证金的连带返还责任明显错误；5、万力公司与舒连平不存在劳务分包合同关系，原审法院判决万力公司承担返还的连带责任明显错误；6、舒连平提交的劳务分包合同中明确约定按固定单价结算，依据该方法所计算的工程款数额与舒连平认可收到的工程款数额，已经超付工程款；7、原审法院判决万力公司与宏宇公司连带向舒连平赔偿损失100万元认定错误。舒连平辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。宏宇公司、梁小勇未作答辩。舒连平向一审法院起诉请求：1、万力公司支付舒连平工程款272.89万元，退还履约保证金195万元及利息260万元（利息算至2016年7月20日止，以后的利息算至保证金付清时止），宏宇公司及梁小勇对前面两笔债务及利息负连���责任；2、万力公司赔偿舒连平经济损失277万元（该损失算到2016年7月20日止，以后的损失算到机械设备安全撤出时止），宏宇公司及梁小勇负连带赔偿责任；3、万力公司、宏宇公司、梁小勇共同偿付舒连平400万元借款及利息305万元；4、确认舒连平建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；5、诉讼费由万力公司、宏宇公司、梁小勇承担。一审法院认定事实：宏宇公司是耒阳市宏宇星城工程项目的建设单位，于2013年将宏宇星城项目发包给天义公司，之后，天义公司将该工程转包给舒连平，并约定三个月内开始施工，舒连平遂向天义公司交纳了履约保证金60万元，天义公司将60万元转付给了宏宇公司。后由于天义公司资金不足，无法满足施工，宏宇公司便与天义公司解除了合同。因舒连平已向天义公司交纳了履约保证金60万元，便找宏宇公司问明原由。宏宇公司告之天义公司资金断链，意欲将该工程另行发包他人承建，要求舒连平向宏宇公司交纳履约保证金600万元，才可签订承包合同，待签订合同后按约连同此前交纳给天义公司的60万元，共660万元再予退还，舒连平同意按宏宇公司的要求承包该工程。至2013年10月止，舒连平陆续共向宏宇公司交纳了600万元保证金，并于2013年12月开始以万力公司的名义实施临建。2014年3月21日，宏宇公司就宏宇星城项目与万力公司签订建设工程施工合同，约定由万力公司垫资，按照设计施工图在730天内完成施工。万力公司为此设立了万力公司宏宇星城项目部，并派驻技术、管理人员。舒连平知道后，要求与宏宇公司签订正式承包合同，宏宇公司称舒连平只能劳务分包，舒连平不答应，双方由此争执不下。经协商，宏宇公司承诺将收取天义公司的60万元保证金返还给舒连��，将舒连平此前向宏宇公司交纳的600万元保证金中的300万元转为借款，月息9万元（即月利率30‰），借期至2014年12月31日止；另由宏宇公司向舒连平补偿100万元，继续由舒连平承包施工。2014年4月1日，万力公司宏宇星城项目部就宏宇星城项目与舒连平签订建筑工程劳务分包合同书，将土建工程项目以清包方式发包给舒连平施工，由舒连平交纳保证金300万元，该300万元在签订合同前已由宏宇公司收取；宏宇公司以担保人的名义在该合同上加盖公司印章，其法定代表人梁小勇签名确认；合同约定进场开工日期暂定为2014年4月15日，具体开工时间由万力公司宏宇星城项目部通知。后因桩基础工程量增加，以致工期延长，经万力公司宏宇星城项目部与舒连平协商，于2014年6月25日签订了补充合同，约定自补充合同签订日起两个月内返还舒连平保证金200万元，主体施工至第五层��返还100万元；原合同约定为2014年4月15日进场施工，因桩基础工期延误，至2014年6月15日下发开工令，延期两个月补偿舒连平资金利息18万元；综合价总包干493.8元/㎡。宏宇公司的法定代表人梁小勇在该补充合同上以担保方的法定代表人身份签名确认。2014年6月15日，舒连平带队进场施工，至2015年6月，完成了1#楼地下室两层，地上主体工程10层的施工。之后，由于宏宇公司资金缺位，无法向舒连平提供原材料、支付工程进度款，造成停工、窝工，机械设备、材料和物件积压而无法正常施工，舒连平遂退出施工，双方自此终止了合同的履行，但未签订书面终止合同。截至2015年7月16日止，宏宇公司共向舒连平支付了工程款596.8万元、300万元借款的约定利息52万元，并退还了保证金170万元。而后，因舒连平与宏宇公司就工程款未予结算，且涉及农民工工资的支付问题，舒连平��上访相关部门，经协调，万力公司于2016年1月22日前向舒连平支付了150万元工程款，至此，舒连平实际领取的工程款总额为746.8万元。2015年12月7日，舒连平委托南京永道工程咨询有限公司对已完成的工程部分作结算评估，该公司对舒连平完成施工的地下室（2层）和框剪1﹟1-10层钢筋混凝土部分作出结算结论，工程款总额为10188968.62元。原审另查明：舒连平未取得建筑施工企业资质。在施工过程中，宏宇公司已将舒连平所交纳的保证金中的300万元转为借款并用于涉案工程。舒连平与万力公司签订合同后，万力公司并未实际投入资金、原材料，仅向万力公司宏宇星城项目部派驻了技术、管理人员，由宏宇公司直接向建材供应商支付价款，并以宏宇公司的名义或万力公司宏宇星城项目部的名义向舒连平支付工程款，对上述情形，万力公司均知情。一审法院认为，宏宇公司作为宏宇星城项目工程的建设单位即发包方，虽与万力公司签订了建设工程施工合同，万力公司也为此成立了万力公司宏宇星城项目部，但在万力公司与舒连平签订建筑工程分包合同后，万力公司并未实际投入资金，仅向万力公司宏宇星城项目部派驻了技术、管理人员，在舒连平的实际施工过程中，均由宏宇公司向舒连平支付工程款，可见，宏宇公司实际上是借用万力公司的企业资质即挂靠于万力公司从事工程建设，万力公司对宏宇公司的上述行为均知情，根据相关法律规定，因施工过程中产生的民事责任，应由宏宇公司与万力公司承担连带责任。因舒连平未取得建筑施工企业资质，故舒连平与万力公司签订的建筑施工合同应属无效合同。虽然合同无效，但舒连平已进行了施工，宏宇公司与万力公司应该支付工程款。至于所欠工程款的数额，可依据舒连平提供领取工���款的凭证和南京永通工程咨询有限公司的评估书予以确定，核减舒连平已领取的746.8万元工程款，其尚应获取的工程款为2720968.62元。关于舒连平交纳的保证金返还及利息支付的问题，因宏宇公司实际收取了舒连平交纳的保证金660万元，除已返还的170万元及在合同履行过程中双方确认已转为宏宇公司借款的300万元外，宏宇公司实际占有舒连平的保证金为190万元，双方合同无效，且双方在此之前已自行终止了合同，故宏宇公司已不具有占用该资金的约定和法定事由，且造成了舒连平的利息损失，故宏宇公司应当返还舒连平保证金190万元，以及2014年6月15日前的损失利息18万元，并自2015年7月20日起按银行同期贷款利率计付利息至保证金实际清偿完毕日止；万力公司与舒连平在履约过程中，万力公司认可舒连平直接向宏宇公司交纳的600万元保证金中，有300万元属宏宇公司代���力公司收取，并在万力公司与舒连平的补充合同中作出了约定，故万力公司应与宏宇公司承担连带责任。关于宏宇公司与舒连平之间的借款，因双方在建筑施工合同外已约定，将宏宇公司向舒连平收取的600万元保证金中的300万元转为借款，并约定了利息，该行为系双方真实意思表示，并未违反法律、行政法规的强制性规定，可视为建立借贷关系，应受法律保护。又因宏宇公司已将该300万元用于工程项目，故宏宇公司与万力公司应负连带责任，并自2015年1月1日起按银行同期同类贷款利率计付利息至本金付清日止。关于舒连平请求的损失问题，因宏宇公司的原因，造成舒连平停工、窝工、材料和构件积压等，除宏宇公司已确认的100万元损失外，其余部分根据舒连平所提供的证据，尚不足以确认其具体损失额，故对舒连平请求的其他损失不作认定和处理，舒连平可待取��相关证据后另行主张权利。宏宇公司、万力公司未按约支付价款，且本案涉及农民工工资支付问题，故对舒连平提出的应取得的建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款，具有优先受偿权之诉讼请求予以支持。舒连平无任何证据证实梁小勇在涉案工程施工过程中所从事的行为系个人行为，故舒连平要求梁小勇承担连带责任，不符合法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十八条、第二百八十六条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院》第一条（一）项、第十六条、第十七条、第十八条（三）项、《最高人民法院关于适用的解释》第五十四条之规定，判决：一、万力公司��宏宇公司连带向舒连平支付工程款2720968.62元（先行支付的746.8万元已核减）；舒连平应获取的建设工程价款就涉案工程折价或拍卖的价款具有优先受偿权；二、万力公司、宏宇公司连带向舒连平返还保证金190万元以及2014年6月15日前的利息损失18万元，并自2016年7月20日起按中国人民银行同期同类贷款利率计付利息至保证金清偿完毕之日止；三、万力公司、宏宇公司连带向舒连平偿还借款300万元，并自2015年1月1日起按银行同期同类贷款利率计付利息至本金实际偿还完毕之日止；四、万力公司、宏宇公司连带向舒连平赔偿损失100万元；五、驳回舒连平的其他诉讼请求。上列第一、二、三、四项，限在本判决生效之日起10日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费124393元，由万力公司、宏宇公司负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求未提交新的证据。原审判决认定事实清楚，本院予以确认。另查明，舒连平于2015年7月28日向万力公司提交了宏宇星城1号楼工程量应付工程进度款清单，确定舒连平已完成工程量为17000㎡，其中地下室／商铺楼8000㎡，单价900元，合计630万元(其中2000㎡按450元计算)；主楼9000㎡，单价380元，合计342万元。万力公司项目部施工员周曙荣、封漠军在清单上签名，并注明“该工程量结算清单，不能作以后结算依据，只限暂订工程量进度款核算支付方式。”本院认为，本案是一起建设工程施工合同纠纷。综合双方当事人的上诉及答辩意见，本案二审争议的焦点在于万力公司是否应承担连带责任以及舒连平所完成的涉案工程造价问题。根据��最高人民法院关于适用若干问题的意见》第54条的规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。本案中，万力公司明知宏宇公司借用其资质，仍与宏宇公司签订建设工程施工合同，该合同因违反法律禁止性规定应属无效。万力公司为涉案工程组建了项目部，派遣施工员和项目经理，并以项目部名义与舒连平签订了劳务分包合同进行施工，舒连平也有理由相信其是在与万力公司发生经营关系的，故施工过程中产生的民事责任，应由万力公司与宏宇公司承担连带责任。万力公司承担责任后，可向宏宇公司追偿。从一、二审查明的事实来看，舒连平先后交纳660万押金，在万力公司与宏宇公司挂靠后，分别转变为履约保证金和借款，上述款项均用于��案工程建设。原审认定宏宇公司挂靠万力公司从事工程建设，并判决万力公司对舒连平因涉案工程所产生的损失承担连带责任，于法有据。关于舒连平所完成的涉案工程造价问题。万力公司上诉称，劳务分包合同明确约定按固定单价结算，据此计算已超付舒连平工程款；舒连平辩称，固定单价是合同约定10万㎡工程量的综合价总包干，但本案因对方原因导致停工，事实上只完成了17%的工程量，而地下室的成本价远高于主楼，双方已于2015年7月28日按不同单价对工程进度款进行了结算。本院认为，舒连平主张按地下室、主楼不同单价进行结算，万力公司项目部工作人员也同意据此确定工程量进度款核算支付方式，综合全案实际考虑，应属公平合理。鉴定评估机构以舒连平提供的相关证据确定了涉案工程造价，万力公司和宏宇公司在一审中虽然对评估书提出了异议，但既没有提供充分证据予以佐证，亦未申请重新鉴定，故该评估书可作为确定舒连平所完成的工程量及造价的证据。一审采信该评估书并确定工程欠款数额，并无不当。万力公司称超付工程款的主张没有事实依据，不予支持。综上所述，万力公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第一项、第一百七十四条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费124393元，由上诉人湖南万力建设集团有限公司、耒阳市宏宇房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨丽萍审判员  王洪峰审判员  许建中二〇一七年五月五日书记员  陈 浅