河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4626号上诉人(原审原告、原审被告）：张虹，女，1982年7月8日出生，汉族，住河南省洛阳市吉利区。委托诉讼代理人：张金学，男，1952年10月10日出生，汉族，住河南省洛阳市吉利区。系张虹父亲。被上诉人(原审被告、原审原告）：洛阳金达石化有限责任公司。住所地河南省洛阳市吉利区中原路中段。法定代表人：牛同治，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩校玲，河南洛太律师事务所律师。委托诉讼代理人：李盟，河南洛太律师事务所实习律师。被上诉人(原审被告、原审原告）：洛阳金达石化有限责任公司特种油品厂。住所地河南省洛阳市吉利区大港路。负责人：牛同治，该公司总经理。委托诉讼代理人：韩校玲，河南洛太律师事务所律师。委托诉讼代理人：李盟，河南洛太律师事务所实习律师。上诉人张虹因与被上诉人洛阳金达石化有限责任公司（以下简称金达石化公司）、洛阳金达石化有限责任公司特种油品厂（以下简称金达特种油品厂）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市吉利区人民法院(2018)豫0306民初42号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。张虹上诉请求：1、不服一审法院判决；2、依法予以撤销一审判决；3、依法改判二被上诉人向上诉人补偿因其强行调岗降薪行为所造成的损失；4、改判二被上诉人给上诉人恢复在金达特种油品厂原岗位及原待遇；5、依法改判二被上诉人将上诉人强行调岗降薪决定违法、无效；6、依法判令二被上诉人支付上诉人发生工伤时的护理费14310元；7、本案一、二审案件诉讼费由二被上诉人承担。事实和理由：上诉人工伤治疗后，曾多次提出返岗复工要求，并多次声明完全能够胜任原岗位工作，不需要任何照顾、只是原岗位复工，但被上诉人迟迟不给答复，侵犯了《中华人民共和国劳动法》第十七条规定。劳动合同依法订立具有约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务，违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定。变更后的劳动合同由用人单位和劳动者各执一份，以及违背自己制定的霸王合同第二十二条的约定，被上诉人竟然在2015年6月1日对上诉人说“张虹复工的事还没有研究好，等通知吧”。上诉人毫无之情的情况下，在未与上诉人协商的情况下，将上诉人从原化验岗位调整至被上诉人金达石化公司工作，被上诉人强调调岗降薪行为给上诉人造成了巨大的经济损失及精神损害。一、一审认定事实、适用法律、判决存在严重错误。1、认定上诉人不能胜任原岗位工作是错误的。因为没有任何完不成岗位工作任务的考核指标，无任何合法依据；2、认定上诉人的身体状况与技能不能满足原岗位工作需要没有事实依据，被上诉人不让上诉人复工，而上诉人完全能够胜任原岗位工作；3、认定被上诉人违法错误的强行调岗降薪行为合法、符合合同约定是及其严重的认定事实错误。被上诉人从未与上诉人协商过调岗降薪事宜，更没有就变更劳动合同内容的书面要求送达上诉人，更不存在上诉人未在七个工作日作出书面答复或因个人原因未与甲方协商。认定被上诉人客观情况发生重大变化，属无中生有的认定。4、适用《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条判决本案是严重违法。该法律条款是对一般职工而言，不能适用于被违法违约恶意强行调岗降薪的职工，更不能适用于工伤职工。工伤职工即使不能胜任原岗位工作，在与企业协商一致的情况下调岗也是不能减少收入的，更何况上诉人完全可以胜任原工作岗位，又是被强行调整工作岗位的，上诉人应当仍然拿原岗位待遇，这是有法律规定的。5、认定没有上诉人签名的2015年3月16日复工申请是上诉人提交的，这个事实认定是错误的。6、认定劳动合同第五条乙方工作地点在吉利区范围内，该条款被劳动争议仲裁委员会认定为工作地点太宽泛、违反劳动法规定。签订劳动合同时上诉人的工作地点是在被上诉人金达特种油品厂化验岗位，所以上诉人的工作岗位与工作地点就应当是在被上诉人金达特种油品厂化验岗位，调整上诉人的工作岗位必须与上诉人协商。7、认定劳动合同第六条中根据工作需要可以在工作范围内随便调整，上诉人的工作岗位与地点，早已被劳动仲裁委员会认定为违法。8、认定被上诉人强行调岗降薪行为符合法律规定及合同约定属认定事实错误。不与上诉人协商就强行调整工作岗位违反了《中华人民共和国合同法》第十七条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，同时也违背了双方签订的劳动合同第二十二条“双方协商一致可以变更合同内容”，第二十三条“甲方因其它原因变更合同内容的与乙方协商”约定，可见无论是用哪一条法律规定或合同约定对照，被上诉人金达化工公司的强行调岗降薪行为既不符合法律规定也不符合合同约定。而一审法院不依照第二十三条第三项认定，反而依照第二十三条第二项规定认定，有意包庇被上诉人；9、认定上诉人在治疗伤情休假期间向被上诉人金达化工公司申请调岗，纯属无中生有，是一审法院的错误认定行为。上诉人发生工伤时的院外卧床固定制动治疗养伤期间的护理费第三人已经赔偿，该认定错误。一审法院采信261号判决书认定相关事实错误，上诉人主张的是工伤初期院外卧床固定制动治疗养伤期间的护理费，当时上诉人不但需要生活护理，更需要治疗护理，这有权威的司法鉴定机构作出的护理期限意见书为证。上诉人主张的并不是定残后的生活护理费，而是停薪初期的护理费。而被上诉人金达石化公司并未向法庭提供对其恶意违法违约强行调岗降薪行为提供合法有效的证据，因此应当承担举证不能的责任后果。一审法院不但不让被上诉人承担不利后果，反而错误地判决驳回上诉人的合理合法诉求。本案应当依据《中华人民共和国劳动法》第十七条“订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则”，不得违反法律法规、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。曲解及违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同应当采用书面形式。”但一审法院却没有按照该条进行判决。一审参照《劳动部办公厅》认定与判决是适用法规错误，该复函规定的是一般职工不能胜任原岗位工作的才能调岗。上诉人是完全能够胜任原岗位工作的，认定上诉人不能胜任原岗位是捏造的。企业的自主权只能建立在不违反法律规定的基础上，不损害工伤职工利益的情况下才能有自主权，否则就没有自主权。一审判决依据《中华人民共和国劳动法》第四十七条属于适用法律错误，该条款不能适用于工伤职工。总之，一审法院违法认定，且适用法律错误，望二审法院予以纠正。金达石化公司、金达特种油品厂共同辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确凿充分。答辩人依照公司规章制度、劳动合同约定，根据公司经营发展及工作岗位的需要，作出对被答辩人进行调岗的决定是完全符合法律规定和双方合同约定的，答辩人无需恢复上诉人在特种油品厂的化验岗位及待遇。1、根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条之规定，参照《劳动部办公厅》（劳办发[1996]100号）“关于用人单位能否变更职工岗位问题。因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理”的精神，答辩人作为用人单位拥有企业用工自主权，法律赋予用人单位对不能胜任工作的劳动者进行工作岗位的调整的权利，答辩人可根据工作需要和客观情况变化对人员岗位进行适当合理调整。2、答辩人有一整套完整的管理规章制度，该规章制度完全是按照法定程序讨论通过并进行过公示，也多次组织全体职工进行过学习。不管是程序上还是内容上均符合法律的规定，完全可以作为公司对上诉人工作岗位进行调岗的依据。答辩人在一审中当庭提交的《职工管理调配办法》中的第三条明确规定：公司有权根据工作需要，对人员调动进行统一的安排，并对人员的调配流程进行了规定，多年来，该管理办法一直在实施。上诉人2001年到答辩人处上班，2007年金达特种油品厂成立后，答辩人根据工作需要依照公司的规章制度将上诉人调岗至金达特种油品厂化验岗位，可以证实公司的规章制度一直在实际实施，上诉人对单位实施的规章制度也是知情的。3、双方签订的劳动合同对涉及上诉人的调岗权利也有明确的约定。双方签订的劳动合同第四至六条明确载明：答辩人根据工作需要，安排上诉人从事公司所属企业生产操作、技术或企业管理工作，具体工作内容及标准以各具体岗位职责为准；工作地点为洛阳市吉利区；答辩人根据生产工作需要可在生产经营权属地范围内变更上诉人工作岗位和工作地点。双方在劳动合同中的约定和《职工管理调配办法》规定一致，均明确了作为用人单位的答辩人有权根据生产工作的需要在生产经营权属地范围内对上诉人的工作岗位和地点进行调整，这也是答辩人调岗合法的法律依据。4、上诉人长期请病假，工作技能已经不能满足金达特种油品厂化验岗位的需求，答辩人对其进行调岗完全符合其本人工作能力的现状。上诉人在上班途中发生交通事故，被认定为工伤之后，曾享受14个月的停工留薪期，2012年8月1日-2013年9月30日。在停工留薪期满后，上诉人到金达特种油品厂上班（2014年2月11日-2014年3月31日）。上诉人在停工留薪期满后上班，也说明上诉人有能力在伤情恢复后能够干本职工作。但是在上诉人劳动能力恢复之后，却不是好好的上班，而是找理由向金达特种油品厂长期请病假累计长达18个月（2013年10月1日-2014年1月31日、2014年4月1日-2015年5月31日）。上诉人在发生交通事故之前，从事的是金达特种油品厂化验员的工作岗位，金达特种油品厂化验班组，不仅负责金达特种油品厂四套装置化验工作，每天需要装置、罐区、罐车等地方进行大量的采集样品的工作，需要化验人员长期满负荷运转，且工作性质需要长期站立，无法满足上诉人要求照顾的要求。金达特种油品厂化验岗位还承担科研开发中心、装置现场可燃性其他分析、临时加样等工作，随着金达特种油品厂产品不断增加、不断升级，化验岗位新增许多分析项目，需要化验岗位的人员不停的培训学习才能满足工作要求。答辩人从未否认上诉人之前对公司所做的贡献，但从上诉人受伤至要求复工已经间隔近3年的时间，也就意味着近三年的时间，上诉人都未从事过化验工作。在一审庭审中，上诉人代理人也认可，金达特种油品厂化验岗工作人员即便是长期在岗，仍然需要向他人请教新的问题，不断的进行学习，才能按要求完成工作。上诉人三年没有参加过工作，而工作的内容确是不断创新，上诉人三年前所掌握的工作技能已经不能胜任现在的工作岗位，其自身的能力已经不能满足现在岗位的需要。5、答辩人调岗已经充分考虑到了上诉人的需求。2015年3月，上诉人向金达特种油品厂申请复工并且要求对其进行照顾。上诉人申请复工，公司专门进行开会讨论，足以说明公司对该事情的重视程度。在综合考虑到上诉人长期因自身原因请病假、公司的工作需要等情况，于2015年6月1日将调整至工作相对轻松的化验岗位，满足上诉人要求上班的需求。综上，根据法律规定、公司规章制度的规定和双方的约定，答辩人作为用人单位有权根据生产工作需要在生产经营权属地范围内变更上诉人的工作岗位和工作地点，这也是企业用工自主权的一种体现。2015年6月1日，答辩人根据生产需要及上诉人的个人需求，在合同约定的吉利区范围之内，将上诉人调整到比较轻松的工作岗位，工作内容与其现在的身体状况是完全匹配的，该调岗行为完全符合法律规定和双方的约定，是合法有效的行为。并不存在上诉人所称的“恶意”调岗降薪的情形。二、上诉人主张补偿因答辩人强行调岗降薪所造成的损失128342元是主观臆造的，无任何事实及法律依据。《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。金达特种油品厂和化工厂遵循按劳分配的原则来确定本单位工资分配方式和工资水平，不同岗位的工作性质不同，付出的劳动不同，对企业的贡献不同，应享有不同的工资报酬。上诉人在化工厂岗位的工作不能享有特油厂的工资报酬。因此，上诉人请求补齐因调岗降薪后至恢复原岗位前所造成的收入减少部分的请求，纯粹是主观臆造，应依法予以驳回。三、上诉人2012年8月1日发生交通事故被视同工伤，无论是交通事故还是工伤均已经赔偿到位，其索要护理费14310元无任何法律依据。上诉人因交通事故受伤造成的各项损失，经洛阳市吉利区人民法院（2013）吉民初字第261号民事判决和洛阳市中级人民法院（2014）洛民终字第2970号民事判决确定并执行完毕。原审判决关于赔偿项目及赔偿数额的认定，事实清楚、证据充分，处理并无不当。用工单位根据上诉人自身的情况调整其工作岗位，调整后岗位待遇随岗位变动调整等问题，是用工单位内部管理问题，与先前交通事故的后果没有必然的因果关系，并且上诉人在一审中也没有提供证据证明其定残后和停工留薪期需要生活护理，故其要求赔偿发生工伤时的护理费14310元的诉请没有事实依据，应当依法予以驳回。四、一审审理程序合法，适用法律正确，一审判决依法应当予以维持。上诉人在其上诉状中多次提到仲裁机构、人民法院与答辩人恶意串通、袒护、包庇答辩人，完全站在答辩人的立场上。在无任何证据的情况下，随意污蔑他人及司法部门，该行为是对法律权威的亵渎。若按被答辩人的思维，只有当其提供的证据及意见全部被法庭认定并采纳，诉求全部得到支持，法院审理的程序才是合法的，适用的法律才是正确的。因此，用上诉人的固有思维来审视断言该案的审理程序，是经不起推敲和验证的，所得出的结论也是荒谬的。一审法院为了保障合同双方当事人的合法权益，严格依照《中华人民共和国劳动合同法》《中华人民共和国劳动法》《中华人民共和国社会保险法》《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，并经法院审判委员会讨论后才做出的一审判决，该判决是客观公正的，应当依法予以维持。综上，一审法院认定事实清楚、适用法律正确、审理程序合法，请求二审法院依法驳回上诉人的上诉，维持原判。张虹向一审法院起诉请求：1.金达石化公司调岗降薪决定违法、无效；2.恢复张虹在金达特种油品厂化验工及化验岗位待遇；3.补偿张虹被强行调岗降薪后至恢复原岗位前所造成的收入减少部分的损失（支付补偿调岗后与工伤前的收入差额）；4.补偿强行调岗降薪给张虹造成的损失及支付发生工伤时的护理费共计142652元。5.补缴张虹工伤后被强行调岗降薪后同工伤前原待遇的五金缴纳差额；6.诉讼费用由金达公司承担。金达石化公司、金达特种油品厂向一审法院起诉请求：1、金达石化公司对张虹的调岗决定合法；2.无需恢复张虹在金达特种油品厂化验工及化验岗位待遇。一审法院认定事实如下：金达石化公司系具有独立法人资格的股份企业，其下属存续的企业共有8家，其中，金达特种油品厂、洛阳金达石化有限责任公司化工厂（以下简称“化工厂”）均为其下属企业，不具备法人资格。张虹2001年8月参加工作。2013年4月1日双方续订了无固定期限劳动合同。张虹和金达石化公司签订的《劳动合同书》第四条、第五条、第六条约定，金达石化公司根据工作需要，安排张虹从事公司所属企业生产操作、技术、或企业管理工作，具体工作内容及标准以各具体岗位职责为准；张虹的工作地点为洛阳市吉利区；金达石化公司根据生产工作需要可在生产经营权属地范围内变更张虹工作岗位和工作地点。该《劳动合同书》第二十二条、第二十三条约定，双方协商一致，可以采用书面形式变更合同约定的内容，金达石化公司因订立劳动合同时所依据的客观情况发生重大变化，致使合同无法履行，要求变更劳动合同内容的，将变更要求书面送达张虹，张虹七个工作日内未作出书面答复或因个人原因未与甲方当面协商的，视为不能就变更劳动合同达成协议，金达石化公司因其他原因要求变更劳动合同内容的，与张虹协商变更。2012年8月1日，张虹在上下班途经路段吉利区大港路北段被一电动车撞伤造成右膝受伤，2012年9月14日，被洛阳市人力资源和社会保障局认定(或视同)为工伤，2013年4月8日被洛阳市劳动能力鉴定委员会鉴定为八级伤残，2013年10月-2015年4月间张虹休病假近18个月。2015年3月16日张虹向金达石化公司递交复工申请书，请求在金达特种油品厂原化验岗位室内工作，给予照顾一段时间，或在金达特种油品厂调换一个不靠走路、不靠站立、身体不负重，而且经济收入及待遇不比原化验岗位低的工作岗位。2015年4月29日、2015年5月15日、2015年5月29日张虹又几次向金达石化公司递交复工申请书，称经过治疗疼痛有所缓解，可以在原岗位工作。2015年6月1日，金达石化公司为张虹调整岗位，由金达特种油品厂化验岗位调配到化工厂上班。2015年6月1日-2017年7月10日张虹多次向金达石化公司、洛阳石化分公司、洛阳石化总厂工会、洛阳石化总厂、洛阳市总工会等多部门以书面材料、电话形式表示不服金达石化公司调岗的决定，要求恢复其在金达特种油品厂的原化验岗位及原待遇。2016年10月13日，张虹向吉利仲裁委申请仲裁，2016年10月31日被以超过仲裁时效为由而不予受理。2017年9月7日，张虹再次向吉利仲裁委申请仲裁，2017年11月10日，吉利仲裁委作出洛吉劳人仲案字【2016】第5号仲裁裁决书，裁决：一、金达石化公司对张虹调岗的决定违法，予以撤销；二、恢复张虹在金达特种油品厂原化验岗位及化验岗位待遇；三、驳回张虹的其它仲裁请求。张虹以及金达石化公司、金达特种油品厂均对该裁决不服，向本院提起诉讼。一审法院认为，张虹与金达石化公司签订的劳动合同书是双方当事人的真实意思表示，应当受到法律保护。关于金达石化公司调换张虹劳动岗位的问题，劳动合同书第四、五、六条明确约定，张虹从事公司所属企业生产操作、技术、或企业管理工作、工作地点为洛阳市吉利区，金达石化公司根据生产工作需要可在生产经营权属地范围内变更张虹工作岗位和工作地点。张虹受伤后休病假近十八个月，并向金达石化公司申请调换岗位，金达石化公司根据张虹长期休病假、申请调换岗位以及张虹所在岗位人员变动的情况，认为张虹所在的岗位发生了很大的变化，张虹身体状况及职业技能已经不适应原岗位的实际需求等情况而调整张虹工作岗位，属于用人单位的自主权。参照《劳动部办公厅》(劳办发[1996]100号)“关于用人单位能否变更职工岗位问题。因劳动者不能胜任工作而变更、调整职工工作岗位，则属于用人单位的自主权。对于因劳动者岗位变更引起的争议应依据上述规定精神处理”的精神，金达石化公司调整张虹工作岗位行为不违反双方签订的劳动合同，也不违反法律规定。故张虹请求恢复其在原金达特种油品厂化验工及化验岗位待遇的诉讼请求，该院不予支持。关于张虹要求补齐因调岗降薪后至恢复原岗位前所造成的收入减少部分(支付补偿调岗后与工伤前的收入差额)的问题，《中华人民共和国劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平。金达特种油品厂和化工厂遵循按劳分配的原则来确定本单位工资分配方式和工资水平，不同岗位的工作性质不同，付出的劳动不同，对企业的贡献不同，应享有不同的工资报酬。张虹在化工厂岗位的工作不能享有金达特种油品厂的工资报酬，张虹请求补齐因调岗降薪后至恢复原岗位前所造成的收入减少部分(支付补偿调岗后与工伤前的收入差额)的请求，该院亦不予支持。关于张虹要求金达石化公司支付发生工伤时的护理费问题，张虹由于第三人原因造成工伤，其相关损失已经在该院（2013）吉民初字第261号民事判决中予以赔偿，金达石化公司亦已经依法为张虹缴纳工伤保险，张虹没有证据证明其定残后和停工留薪期需要生活护理，其主张的护理费，该院不予支持。关于张虹要求金达石化公司补缴其工伤后被强行调岗降薪后同工伤前原待遇的五金缴纳差额，不属于人民法院民事案件的受理范围，可向有关部门主张。为保障合同双方当事人的合法利益，经本院审判委员会讨论决定，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十七条、第三十五条、《中华人民共和国劳动法》第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决:一、金达石化公司对张虹的调岗决定合法，无需恢复张虹在金达特种油品厂的化验岗位及待遇；二、驳回张虹的诉讼请求。一审案件受理费10元，由张虹负担。二审期间，双方当事人均未提交新的证据。本院除与原审查明事实一致外，另查明：张虹向洛阳市吉利区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，其请求是：（1）依法裁决被申请人调岗降薪的决定违法、无效，并撤销；（2）依法裁决被申请人恢复申请人在金达特种油品厂化验岗位及化验岗位待遇；（3）被申请人补齐因强行调岗降薪后至裁决日所造成的收入减少部分（与工伤前的收入差额）；（4）被申请人补发工伤后的疗养费。本院认为：《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定“订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。”张虹与金达石化公司于2013年4月1日续签的《劳动合同书》，是双方的真实意思表示，且合同内容不违反国家法律、法规的规定，应为有效。关于金达石化公司调整张虹工作岗位是否合法的问题。本院认为，根据双方所签订的《劳动合同书》约定，金达石化公司可以在洛阳市吉利区范围内调整张虹的工作，目前金达石化公司将张虹调整至其下属的化工厂工作，该化工厂的地址仍在吉利区，因此该调整不违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十五条的规定，故金达石化公司不需要与张虹另行再签订书面劳动合同。由于张虹的工作性质发生调整，用人单位依据其实际工作岗位向其发放相应的工资报酬，符合《中华人民共和国合同法》第四十七条的规定，因此一审判决不向张虹补齐差额工资符合法律规定。对于张虹上诉请求金达石化公司、金达特种油品厂向其支付发生工伤时的护理费，因张虹未就该项费用向洛阳市吉利区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁请求，对其该项诉求本院不予审理，张虹可另案另诉。对于张虹上诉请求的由金达石化公司、金达特种油品厂为其缴纳五金的差额部分，该部分请求不属于人民法院民事案件的受理范围，本院亦不予审理，张虹可向有关部门主张。综上所述，张虹的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张虹负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一八年十二月二十八日书记员  蒋 超