江苏省扬州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏10民终728号上诉人（原审被告）：周国权，男，1952年2月11日出生，汉族，住江苏省高邮市。委托诉讼代理人：赵俊，江苏民泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：王登友，男，1974年2月24日出生，汉族，住江苏省高邮市经济开发区。委托诉讼代理人：蒋小祥，江苏中望律师事务所律师。原审被告：王启贵，男，1968年3月24日出生，汉族，住江苏省高邮市。原审被告：杨庆萍，女，1969年1月25日出生，汉族，住江苏省高邮市。上诉人周国权与被上诉人王登友、原审被告王启贵、杨庆萍民间借贷纠纷一案，上诉人周国权不服高邮市人民法院（2016）苏1084民初4951号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周国权上诉请求：请求二审法院查明事实依法改判周国权只承担88500元的连带清偿责任。事实与理由：1、王启贵通过汇款37.97万元以及现金22000元归还了案涉借款，现王启贵只欠借款88500元，一审对该事实未予全部认定。2、2016年5月25日的还款计划并非针对案涉借款出具的，周国权不对还款计划中的50万元承担连带责任，周国权只对尚欠借款88500元承担连带责任。王登友辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求二审查明事实依法驳回上诉，维持原判。王启贵未作答辩。杨庆萍辩称，王启贵并未拿到2015年8月7日借条中的15万元，因此，王启贵支付的15万元不可能针对该借条。2015年11月2日王启贵转给王登友1.05万元，一审没有予以认定。王登友向一审法院提出诉讼请求：1、判令王启贵、杨庆萍、周国权偿还借款人民币50万元并支付相应利息；2、王启贵、杨庆萍、周国权承担诉讼费用。庭审中，王登友将利息计算方式明确为：以50万元为基数按照月利率2%从2016年6月26日计算至实际还款日。事实和理由：2015年5月6日，王启贵、杨庆萍向王登友提出借款要求并签订借款合同，约定月利率2%，借期3个月，并由周国权提供担保。王登友按照王启贵、杨庆萍的要求向王启贵支付了25万元、向周国权支付了25万元，合计50万元。借款后，王启贵、杨庆萍仅归还了部分利息，现王登友诉至法院要求判如所请。王启贵一审未答辩。杨庆萍一审答辩称，1、借款属实，但支付给王启贵的25万元当场扣除了1万元利息，实收24万元本金；2、与王登友有其他账务往来，2016年5月25日的《还款协议》是按王登友要求在没有对账的情况下写的，是全部借款往来的结算；3、除了转账还款外，记得自己在2015年10月12日还了2.7万元现金给王登友。周国权答辩称，1、实际借款本金49万元，利息应按实际支付的金额及日期计算；2、2016年5月25日的《还款协议》系原被告双方的欠款总计，并非直接指周国权担保的本案50万元借款，《还款协议》与本案无关；3、涉案借款系用于王启贵的公司，已通过公司会计实际操作偿还汇款37.95万元（9笔银行转账）、公司职工杨某偿还2.2万元，合计偿还40.15万元（另他人偿还的，被告暂不主张），周国权仅对尚欠借款88500元承担连带偿还责任。4、已通过借条约定担保物权，担保人的担保义务滞后于担保物权，但因主张的抵押物权未有书面证据证实，予以放弃。一审认定事实如下：2015年5月6日，王登友作为贷款方、王启贵、杨庆萍作为借款方、周国权作为担保人签订《借款协议》1份，约定王登友向王启贵、杨庆萍提供借款50万元，利息月利率2%，借款期限3个月，于2015年8月6日前归还。周国权为借款提供连带担保，担保期限2年。2015年5月6日当天，王启贵、杨庆萍在《借款协议》背面出具《借条》，内容记载：“今借到王登友人民币伍拾万元整（￥500000），借方王启贵以御园99幢101号房房产作为抵押，用期三个月归还。今借人：王启贵、杨庆萍，2015.5.6”。在《借条》下方注明：“注此款25万元汇周国权，余款25万元汇王启贵，签名：王启贵、杨庆萍，2015.5.6”。该房产未办理抵押登记手续。2015年5月6日、5月7日，王登友分别向王启贵账户汇入8万元、16万元，合计24万元；2015年5月24日、8月7日、8月16日、9月9日，王登友向周国权支付5万元、5万元、10万元、5万元。2016年6月8日，周国权出具《情况说明》1份，主要内容为：“2015年5月6日王启贵、杨庆萍向王登友借款50万元，由于先前王启贵欠本人相关款项，故王启贵、杨庆萍同意借款中25万元由王登友直接交付给我周国权，经本人同意延期到2015年9月9日王登友已分多次向本人支付了以上25万元，该款项汇款至本人女儿王桂子的银行账户中”。2015年7月至12月期间，王登友账户经王启贵、案外人朱如芳、郑某账户被汇入如下九笔款项：（1）2015年7月4日经王启贵账户汇入1万元；（2）2015年8月7日经朱如芳账户汇入8000元；（3）2015年9月7日经王启贵账户汇入15万元；（4）2015年9月18日经王启贵账户汇入1万元；（5）2015年10月14日经杨庆萍账户汇入2万元；（6）2015年11月6日经郑某账户汇入117000元；（7）2015年12月9日经郑某账户汇入4500；（8）2015年12月15日经杨庆萍账户汇入2万元；（9）2015年12月22日经郑某账户汇入4万元，合计37.95万元。另查明，王登友与王启贵之间发生以下经济往来：（1）2015年8月7日，王登友作为贷款方、王启贵作为借款方签订金额15万元《借款协议》1份，约定王登友向王启贵提供借款15万元，利息为月利率2%，还款日期2015年8月15日。当天，王启贵向王登友出具《借条》1份，主要内容为借到王登友人民币15万元，并说明还周国权贷款15万元，加2015年5月6日借款50万元共计65万元。（2）2015年9月8日，王登友作为贷款方、王启贵作为借款方、周国权作为担保人签订金额10万元《借款协议》1份，约定王登友向王启贵提供借款10万元，利息为月利率3.6%，借款期限60日，还款日期2015年11月8日，周国权提供连带责任担保。当天，王启贵向王登友出具《借条》1份，主要内容为借到王登友人民币10万元，周国权作为担保人签名。（3）2015年10月1日，王登友作为贷款方、王启贵作为借款方签订金额2万元《借款协议》1份，约定王登友向王启贵提供借款2万元，利息为月利率2.4%，还款日期2015年10月15日。当天，王启贵出具《借条》1份，主要内容为借到王登友人民币2万元整。当天，王登友向王启贵转账2万元。（4）2015年9月6日，王登友向王启贵银行账户转账1万元。再查明，2016年5月25日，杨庆萍出具《还款协议》1份，内容如下：“截止2016年6月25日欠王登友人民币伍拾万元整，还款计划如下：6.30还拾万、付息肆仟，7.30还拾万、付息叁仟，8.30还拾万、付息贰仟，9.30还拾万、付息贰仟，10.30还拾万。以前王启贵、杨庆萍所打欠条全部作废，以此协议为准。如有一期未按时归还，所欠欠款一齐归还，罚款3万元整。还款人：杨庆萍，2016.5.25”。一审法院认为，王登友作为出借人、王启贵、杨庆萍作为借款人、周国权作为担保人于2015年5月6日签订的金额50万元《借款协议》以及王启贵、杨庆萍当天出具的金额50万元《借条》系当事人各方真实意思表示，基于上述协议和借条在王登友与王启贵、杨庆萍之间形成了借贷合意、在王登友与周国权之间形成了连带保证关系。王启贵、杨庆萍出具的《收条》虽然约定以房产为借款作抵押，但未办理抵押登记手续，故未发生抵押的物权变动效力。周国权应按照协议约定的连带担保责任对借款承担连带还款责任。一审中，该案的争议焦点为：一、实际交付本金的认定；二、王登友与王启贵、杨庆萍之间是否存在该案以外的其他借款关系；三、王启贵、杨庆萍主张的9笔银行汇款记录的还款顺序。一、实际交付本金的认定。王登友认为按照王启贵、杨庆萍的要求分别向王启贵、周国权各交付25万元本金，合计50万元本金。杨庆萍提出王登友向王启贵交付的25万元中扣除了1万元利息，实际收到转账本金24万元。周国权提出该案实际借款本金为49万元。一审法院认为，王登友向王启贵提供的借款绝大部分金额（24万元）通过转账支付，王登友未能提供证据证明剩余部分（1万元）系采用现金支付，故一审法院对王登友关于向王启贵是现金支付剩余1万元的主张不予采纳，并根据王登友向王启贵的银行转账记录（24万元）以及周国权的自认（25万元），认定本案的借款本金为49万元。二、是否存在本案以外的其他借款。王登友提出除了本案借款以外，王登友与王启贵之间还存在以下其他借款：（1）2015年8月7日15万元借款、（2）2015年9月8日10万元借款、（3）2015年10月1日2万元借款、（4）2015年9月6日1万元转账借款以及其他没有借条的小额借款等。杨庆萍、周国权认可发生了2015年9月8日10万元借款，否认发生其他借款。一审法院认为，（1）关于2015年8月7日15万元借款，王登友提供王启贵出具的15万元《借款协议》、《借条》复印件和证人阎某出庭证言证明发生该借款关系，虽然该《借款协议》、《借条》系复印件，但证人阎某出庭证言明确表示亲眼看见发生15万元借贷经过，王登友对为何只留下复印件的解释为该笔借款已归还完毕故将原件收回，一审结合王登友提供的证据以及陈述，认为王登友该主张具有高度可能性，可认定该借款关系的存在。（2）关于2015年9月8日10万元借款，王登友提供《借款协议》、《收条》复印件以及照片证明发生该借款关系，杨庆萍、周国权亦无异议，一审确认发生该笔借款。（3）关于2015年10月1日2万元借款，王登友提供了王启贵出具的2万元《借款协议》、《借条》复印件以及银行转账记录证明发生该借款关系，因银行转账记录证实王登友当天确实向被告提供了2万元款项，王登友对为何只留下复印件的解释为该笔借款已归还完毕故将原件收回，该院结合王登友提供的证据以及陈述，认为王登友该主张具有高度可能性，可认定该借款关系的存在。（4）关于2015年9月6日1万元转账借款以及其他没有借条的小额借款等，王登友对其主张的1万元借款仅提供银行转账记录而未提供证据证明存在借款合意，王启贵、杨庆萍亦不予认定，该院尚不能认定为发生借贷关系；王登友对存在其他小额借款亦未提供证据予以证明，故该院均不作认定。综上，一审法院根据目前证据认定王登友与王启贵之间以及王登友与王启贵、杨庆萍之间共存在四笔借款关系，分别为：本案49万元借款、2015年8月7日15万元借款、2015年9月8日10万元借款、2015年10月1日2万元借款。三、王登友银行账户九笔接收还款情况。杨庆萍、周国权提供九笔汇款记录共37.95万元（详见前述认定的事实）以及证人杨某的出庭证言（现金归还2.2万元）认为已经归还了案涉借款款项合共计40.15万元，应从案涉借款本金50万元中扣除。王登友提出九笔汇款中的三笔汇款系分别对应归还之前的三笔借款（第3笔15万元汇款系用于归还2015年8月7日王登友与王启贵之间15万元的借款、第5笔2万元汇款系用于归还2015年10月1日王登友与王启贵之间2万元的借款、第6笔11.7万元汇款系用于归还2015年9月8日王登友与王启贵、担保人周国权之间10万元借款），剩余六笔款项是归还案涉50万元借款利息及之前发生的其他小额借款。一审认为，对于王登友提供的认为均用于归还案涉借款的九笔汇款记录，杨庆萍认可其中六笔是归还本案49万元借款利息及之前发生的其他小额借款，除了前述查明的四笔借款关系外，王登友未能举证证明发生其他小额借款，故一审根据杨庆萍的自认确认有六笔汇款记录系归还案涉49万元借款，分别为：2015年7月4日经王启贵账户汇入1万元、2015年8月7日经朱如芳账户汇入8000元、2015年9月18日经王启贵账户汇入1万元、2015年12月9日经郑某账户汇入4500元、2015年12月15日经杨庆萍账户汇入2万元、2015年12月22日经郑某账户汇入4万元。又因王登友认可2015年11月6日经郑某账户汇入11.7万元中有1万也是归还本案49万元借款，故一审对该事实亦予以认可。对于其他三笔银行汇款，王登友提供了杨庆萍出具的《还款协议》认为债务人之一的杨庆萍证明截止2016年5月26日本案借款未归还，故该三笔汇款并非用于归还案涉借款而是对应归还其他三笔借款；杨庆萍、周国权认为该《还款协议》是全部账务的结算，并非针对本案借款，担保人周国权未在协议上签名，协议作用力不及于周国权，王登友并提供了证人郑某的出庭证言试图证实其中2015年11月6日经郑某账户汇入11.7万元是归还本案借款。一审认为，《合同法解释（二）》第二十条规定：“债务人的给付不足以清偿其对同一债权人所负的数笔相同种类的全部债务，应当优先抵充已到期的债务；几项债务均到期的，优先抵充对债权人缺乏担保或者担保数额最少的债务…，但是，债权人与债务人对清偿的债务或者清偿抵充顺序有约定的除外”。本案中，各方当事人对该三笔汇款还款顺序发生争议，《还款协议》和证人郑某的出庭证言均未能反映借款人、担保人与出借人三方对还款顺序作了约定，故王启贵的该三笔汇款应依法优先抵充已到期债务。根据前述查明的事实，王登友与王启贵、杨庆萍之间共存在四笔借款关系，按照借款到期日排列分别为：（1）2015年8月7日15万元借款（无担保），约定借款到期日为2015年8月15日；（2）2015年10月1日2万元借款（无担保），约定借款到期日为2015年10月15日；（3）2015年9月8日10万元借款（周国权担保），约定借款到期日为2015年11月8日；（4）本案49万元借款，约定借款期限为3个月，王登友向王启贵提供该笔借款的最后一期的日期为2015年9月9日，故该笔借款的到期日为2015年12月9日。王登友主张2015年9月7日经王启贵账户汇入15万元系归还2015年8月7日15万元借款（2015年8月15日到期，无担保），因王启贵归还该笔款项时只有该笔借款已到期，本案49万元借款亦未全部出借完毕，而该笔还款金额未超出法律规定标准，故一审采纳王登友该主张。王登友主张2015年10月14日经杨庆萍账户汇入2万元系归还2015年10月1日2万元借款（2015年10月15日到期，无担保）、2015年11月6日经郑某账户汇入11.7万元中的10.7万元用于归还2015年9月8日10万元借款（2015年11月8日到期，由周国权担保），王启贵归还前述两笔还款时王登友主张的对应的该两笔借款未到期，本案49万元借款亦未到期，但一审结合该两笔汇款日期（与对应借款到期日仅相差1-2天）、归还金额、出借先后顺序以及担保情况，认为王登友的主张具有高度可能性；又因2万元还款金额未超出法律规定标准，一审对该笔还款予以认定；而10.7万元还款按照王启贵、杨庆萍归还日和已自愿支付的金额计算多支付了1100元【10.7万-10万-（10万*0.1%日利率*59天）=1100元】，应当依次抵充本案借款。对于杨庆萍、周国权提出通过证人杨某直接归还现金2.2万元的主张，王登友和收款人均否认收到该还款，证人杨某亦未能证明交款目的，一审对该主张不予采纳；对于两被告提出通过其他人用现金归还了部分借款，因未提供证据证明，王登友未认可，本院亦不予采纳。综上，一审确认用于归还本案还款的款项如下：（1）2015年7月4日1万元；（2）2015年8月7日8000元；（3）2015年9月18日1万元；（4）2015年11月6日的1万元、1100元，合计11100元；（4）2015年12月9日4500元；（5）2015年12月15日2万元；（6）2015年12月22日4万元。双方对上述汇款系归还本金还是归还利息发生争议，因当事人之间对本案借款约定了利息，故上述还款应当先还利息再抵充本金。一审根据王登友提供借款的日期、还款日期、金额及利率标准，计算得截止2015年12月22日最后一次还款，王启贵、杨庆萍尚欠王登友本金446668.47元以及从2015年12月23日起的相应利息（详见附件1计算清单）；之后王启贵、杨庆萍亦一直没有还款，故计算得截止2016年6月25日，王启贵、杨庆萍仍欠王登友本金446668.47元、利息55414.58元，本息合计502083.05元（详见附件1计算清单）。综上，对于王登友要求王启贵、杨庆萍归还借款50万元以及按照月利率2%承担从2016年6月26日起的利息的诉求，经查明截止2016年6月25日，王启贵、杨庆萍尚欠本金446668.47元、本息合计502083.05元，故王启贵、杨庆萍应向王登友归还借款50万元以及以446668.47元为本金按照2%的月利率支付从2016年6月26日起的利息。王登友的其他诉求缺乏事实和法律依据，一审予以驳回。一审根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第九十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十九条、第三十一条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、被告王启贵、杨庆萍于本判决生效后十日内一次性归还王登友借款500000元，并承担以446668.47元为本金按照2%的月利率从2016年6月26日起计算至实际履行日止的利息。二、被告周国权对王启贵、杨庆萍所负第一款义务承担连带还款责任，被告周国权履行该还款义务后，有权向王启贵、杨庆萍追偿。三、驳回王登友其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8800元、保全费3120元，合计11920元，由王登友负担920元，由三被告负担11000元。（此款王登友已垫付，被告在履行还款义务时一并向王登友支付）。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。二审中，本案争议的焦点为：一、周国权主张汇款37.97万元及现金22000元全部用于归还案涉借款的上诉理由能否成立。二、周国权是否对还款计划载明所欠数额承担担保责任。关于争议焦点一。本院认为，周国权主张37.97万元及现金22000元全部用于归还案涉借款的上诉理由不能成立。理由：王登友主张37.97万元并非用于归还案涉借款，而是归还其他几笔借款；周国权则主张37.97万元用于归还案涉借款。对此，本院认为，双方除案涉借款外还存在另外三笔借款。案涉借款时间为2015年5月5日，借款期限为3个月，王登友在2015年5月6日至9月9日共支付款项合计49万元，其中，5月6日、7日两次支付24万元，其余25万元王登友按王启贵、杨庆萍的要求在2015年9月9日前分4次支付给周国权。另外三笔借款时间为8月7日、9月8日、10月1日，借款期限分别为14天、60天、14天，借款数额为15万元、10万元、2万元。从王启贵还款时间、数额来看，其均未按照借款期限、数额及时归还借款本息，且其还款时多笔借款的借款期限已届满。在此情形下，周国权主张37.95万元均用于归还案涉借款未能提供充分的证据予以证明，故本院对周国权该项主张不予支持。现有证据表明王启贵归还的借款仍不足以清偿全部债务，一审根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十条之规定，并结合本案相关事实以及借款时间顺序、借款期限、借款数额、还款时间、还款数额等，对37.97万元清偿抵充顺序作出的认定并无不当，本院予以维持。关于争议焦点二。本院认为，周国权应当对还款计划载明的欠款数额承担担保责任。2016年5月25日的还款计划形成时间发生上述借款期限届满之后，还款计划并未载明针对哪一笔借款制订，且从还款计划载明的“截止2016年6月25日欠王登友人民币50万元”内容来看，应当认定还款计划应是对之前借款结算后形成。还款计划形成前王启贵、杨庆萍已向王登友归还了37.95万元，通过一审对37.95万元的清偿抵充顺序可以看出，至还款计划形成时，除案涉借款外其余几笔借款均已还清，故还款计划应当是对案涉借款尚欠本息的反映，而周国权是案涉借款的保证人，其应当对还款计划载明的欠款数额承担保证责任。关于周国权提出杨某替王启贵归还案涉借款22000元的问题，因其未有充分的证据证明杨某为王启贵向王登友归还借款22000元，故本院对周国权该项主张不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。周国权的上诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由周国权负担。本判决为终审判决。审判长  江厚良审判员  杨 林审判员  黄宝生二〇一七年五月三十一日书记员  张欣蕊