广东省广州市南沙区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤0115民初5019号原告（反诉被告）：广州五羊钢结构有限公司，住所地广东省广州市番禺区石基镇石基村前锋路44号，统一社会信用代码91440101761940486C。法定代表人：周观根，职务总经理。委托代理人：王学礼、何楚贤，广东纬国律师事务所律师。被告（反诉原告）：广东省化州市建筑工程总公司，住所地广东省茂名市化州市中山路42号，统一社会信用代码914409821952217939。法定代表人：李田生，职务总经理。委托代理人：李日龙，广东伯方律师事务所律师。原告（反诉被告）广州五羊钢结构有限公司（以下简称五羊公司）与被告（反诉原告）广东省化州市建筑工程总公司（以下简称化州总公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）五羊公司的委托代理人王学礼、何楚贤，被告化州总公司的委托代理人李日龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告五羊公司诉称：原告与被告于2009年3月18日签订《钢结构工程专业分包合同》（以下简称钢结构合同），合同明确约定由原告承包广汽丰田汽车有限公司扩能项目活动中心主体钢结构工程，工程地点位于广州市南沙区市南大道8号广汽丰田汽车有限公司厂区内，工程内容为活动中心主体钢结构工程，单体建筑面积约3000平方米，工程包干价款总额为人民币2410000元。合同还约定了其他内容。原告于2009年3月18日开工，2009年6月完工，后确认工程最终结算价款为：固定合同价+追加（减）合同价款（含设计变更费用），根据原告的工程结算书，追加合同价款为人民币524243.89元，即工程的最终结算价款为人民币2723323.53元。但该项工程竣工验收后并投入使用后，被告仅支付人民币2169000元，尚欠工程价款人民币554323.53元，经原告多次催促并追讨，被告仍未支付。被告拖欠工程款项的行为已对原告的合法利益造成极大的侵害，也是—种严重的违约行为。为维护自身的合法权益，根据有关法律规定，原告向法院起诉请求判令：1、被告向原告支付拖欠的工程款554323.53元及逾期付款违约金（违约金按照合同约定应付未付工程款554323.53元的每日万分之四标准计算，从2013年10月22日起计算至实际付清之日止）。2、被告承担本案的诉讼费用。被告化州总公司辩称：其不同意原告的诉请，理由是：1、原告主张涉案工程的总工程款为2723323.53元，没有事实依据。根据钢结构合同第三条的约定，涉案工程是按照固定价进行结算，在合同期内不因任何原因做任何调整，只有在建设单位盖章并经被告工地代表签字才能对工程费用进行调整和变更；另因建设单位变更设计条件或提出变更设计而导致工程量增加的，按实调整工程造价，因设计变更而导致原告损失的，原告应通过被告向建设单位追讨损失，建设单位有补偿的，才由被告补偿给原告。因此，原告应当提交变更工程设计的图纸经过被告确认，建设单位直接要求原告变更的，变更的补偿应当由建设单位进行补偿，只有建设单位给被告补偿后，被告才给原告补偿。如上所述，原告主张的工程款总额和拖欠的工程余款没有证据支持，也违反了钢结构合同的约定。事实上，被告已经向原告支付工程款2169000元，已多支付了工程款49000元。2、原告主张违约金没有事实和法律依据。依照钢结构合同第十三条约定甲方的违约责任第4点，违约金限额为结算价的5%。因此，原告计算违约金的方法有误。3、原告起诉超过诉讼时效。涉案工程在2009年已经完工并交付给被告，但因原告施工质量、工期延误以及被告已经多付了工程款，原告一直没有向我方追讨过工程款，因此，原告的诉请已经超过法定的2年诉讼时效。反诉原告化州总公司诉称：一、根据双方签订的《钢结构合同》第三条工程款造价第五项规定“工程最终结算款为：固定合同价+追加（减）合同价款（含设计变更费用）。”由于反诉被告因其他原因并没有施工“广丰（二）—施24(II)-结37中13-14XB-M轴的钢结构；广丰（二）—施24(II)-结50图的所有内容”项目。上述未施工的项目有双方在2009年6月1日签证的《工程业务联系单》为证，该部分工程款共200000元，依照约定应该从总价扣减。同时，由于施工过程中，图纸变更工程量减少，减少的工程量对应款项为90000元，也应按照约定减除。因此，反诉被告实际完成工程量的总价款为2120000元，反诉原告已经支付了2169000元，已多付了49000元，反诉被告应予退回。二、因反诉被告施工的本工程外墙板等项目存在质量缺陷及安全隐患，此事经双方确认后，反诉被告没有及时返修以达到工程质量标准。为此，反诉原告只能委托第三方进行整改、修补完善，该项部分费用支出40000元，该部分款项是属于反诉被告违约导致我方的损失，理应赔偿给反诉原告。三、反诉被告在施工期间严重逾期。根据钢结构合同第七条约定，本合同总工期为97个日历日，开工时间为2009年3月18日，完工时间应为2009年6月25日。但反诉被告拖延至2009年12月5日才完工，逾期了5个月10天。根据合同约定，被反诉人应支付我方违约金，违约金按照每天万分之四计算，误期限额为结算价的5%。如按照2120000元的结算价计算，违约金应为106000元。综上所述，本案因工程量减少反诉原告已经多付工程款给反诉被告，且反诉被告施工期严重迟延、施工存在质量问题，理应支付违约金给反诉原告。因此，反诉原告向法院提起反诉，请求判令：1、反诉被告向反诉原告返还工程款差额49000元。2、反诉被告向反诉原告赔偿经济损失40000元。3、反诉被告向反诉原告支付工期迟延违约金106000元。4、反诉被告承担本案诉讼费用。反诉被告化州公司辩称：不同意反诉原告的反诉请求，理由是：1、反诉被告在2013年提交了结算书，且于2015年在法院主持下进行了司法鉴定，鉴定的工程价款为2723323.53元。反诉原告至今只支付了2169000元，尚欠工程余款554323.53元，不存在反诉被告需要返还工程款差额的问题。2、不认可反诉原告所称的工程质量问题，工程质量已经验收合格，不存在发包人或承包人要求反诉被告进行维修返修的问题。因此，该维修费40000元没有事实依据。3、反诉被告没有延误工期，实际完工日期是在2009年9月3日左右，工期顺延是因为设计变更导致工程量增加。依照钢结构合同的约定，因设计变更导致工程量增加的工期顺延，具体由双方协商，因此，不存续工期延误的问题。自涉案工程交付之日起至起诉之日，反诉原告均没有向反诉被告提出过工期延误的问题，反诉原告只是不想支付工程款才在本案中提出工期延误的反诉请求，且反诉原告提出的工期延误也早就超过诉讼时效。本院审理查明：2009年3月16日，广东省化州市建筑工程总公司（总包方、甲方）与广州五羊钢结构有限公司（分包方、乙方）签订《钢结构工程专业分包合同》。合同约定：第一条、工程概况。一、工程名称：广汽丰田汽车有限公司扩能项目活动中心主体钢结构工程。二、工程地点：广州市南沙区市南大道8号广汽丰田汽车有限公司厂区内。三、工程内容：活动中心主体钢结构工程。1、结构：轻钢网架结构；2、建筑面积：单体建筑面积约3000平方米；3、层数、建筑高度：单层钢结构、最大跨度48米、高度20-22.8米。四、工程质量标准：合格。第二条、工程承包范围。一、承包范围：活动中心主体钢结构工程，包括钢网架结构、主次钢结构、屋面维护系统、墙面维护系统、天沟系统、天窗系统、楼梯系统、管道支架及平台走道系统以及所有属于钢结构范畴的构件等施工设计图纸所示的所有钢结构的详图设计、制作、加工、运输、拼装、安装、油漆、检验检测等，具体见活动中心主体钢结构工程施工设计图纸及本合同附件的内容，施工设计图纸具体图号为：广丰（二）一施24（Ⅱ）一结说04～结说05、广丰（二）一施24(Ⅱ)一结22～结41、广丰（二）一施24（Ⅱ）一结46、广丰（二）—施24（Ⅱ）一结50、广丰（二）一施24(Ⅱ)一建说01～建说07、广丰（二）一施24(Ⅱ)一建Ol～建08、广丰（二）一施24(Ⅱ)一建20～建24、广丰（二）—施24(Ⅱ)—建27、广丰(二)—施24(Ⅱ)一建28、广丰（二）一施24(Ⅱ)一建31（共47份图纸）。不包括：土建装修工程、预埋在混凝土内的埋件、所有门窗及其安装、屋面底层压型钢板以上的防水保温层工程及其施工、钢结构防火涂料及其施工、屋面雨水管系统及其施工、满堂红脚手架及外墙综合脚手架等工程。二、主体钢结构图纸深化设计、原辅助材料采购、制造、运输、安装及按现行国家法规规定应由乙方支付的费用。三、本工程建筑面积：单体建筑面积3000平方米。四、本工程运输由乙方负责，运费包含在本合同造价内。五、乙方报价清单中所用材料的规格、材质、品牌等内容与本工程的招标文件及其答疑纪要、施工设计图纸不符时，以本工程的招标文件及其答疑纪要、施工设计图纸为准。第三条、工程造价。本工程定价方式采用按施工设计图纸及第二条第一款确定的承包范围总价包干的方式。一、本工程合同包干价款总额（含安全生产文明措施费、不含营业税）为人民币2410000元。二、本工程营业税由甲方缴纳。三、本合同不包括乙方向甲方支付的总包管理配合服务费。四、本合同承包的工程量以施工设计图纸及第二条第一款确定的承包范围为准，施工设计图纸承包范围以外的工程及设计变更增加的工程量，按以下原则和办法计价，追加合同价款。在整个合同执行期内价格、费用均不因任何原因而作任何调整。除非：①建设单位对材料选用的档次调整，只调整材料差价，规费等不变，具体调差办法由甲乙双方协商解决；②发生设计变更，使工程数量增加或减少的，其增加或减少项目的单价按乙方报价书的单价。对设计变更、以及允许调整范围内的工程费用的增减必须以建设单位盖章并经甲方工地代表签字的施工设计图纸、设计变更单等资料为依据，进行调整所有变更工程的费用。③乙方报价书中没有项目单价的，由甲乙双方协商。五、工程最终结算价款为：固定合同价十追加（减）合同价款（含设计变更费用）。六、本合同工程为与建设单位签订的总包合同（合同编号：PDALT200810010）中的专业分包工程。第四条、设计及其变更。……三、因建设单位变更设计条件或提出变更设计而导致工程量增加的，按实调整工程造价，因设计变更而导致乙方损失的，乙方应通过甲方向建设单位追讨损失，建设单位有补偿的甲方给予相应的补偿。……第七条、工程期限及顺延。一、本合同工程总工期为97个日历天，开工日期为2009年3月18日，完工日期为2009年6月25日。乙方应严格按照经建设单位审批的施工进度计划的节点工期进行施工，保证工程按期完工。乙方应做好充分的准备工作，包括钢结构的制作，不应影响总体工程进度。若因乙方原因影响总体进度，乙方负相应责任；若因乙方原因节点工期延误超过七天且甲方认为乙方没有实际措施改进的，甲方有权解除合同并勒令乙方退场，造成的损失由乙方全部负责。二、工期顺延l、施工期间遇下列情况之一的，工期相应顺延：1.1建设单位提出设计变更，导致工程量增加或已完工程的返工或已制作构件重新制作，经建设单位确认，工期相应顺延；1.2由于建设单位提供的工程地质资料不准确或基础工程不符合设计要求导致施工进行困难或暂停，经建设单位同意，工期相应顺延至前述障碍消除时；1.3未按合同约定的时间和金额足额支付工程款的，工期顺延至按约定金额支付时等。……第十一条、工程验收。……四、工程未经建设单位内部验收或验收不合格的，不得使用；若经使用视为合格。第十二条、工程价款的支付与结算。一、钢结构工程款的支付：3、工程竣工结算款的支付：在本工程竣工验收后十五天内，乙方向甲方递交竣工结算报告及完整的结算资料，甲方将钢结构和土建结算资料汇总后提交给建设单位，双方按照合同价款规定调整内容进行竣工结算。甲方在收到该结算报告后三十天内按下述步骤办理支付手续：（1)、甲方对结算报告及工程量进行核实。(2)、根据审核结果双方签订本工程结算协议并办理结算。(3)、收到建设单位结算款后，支付本合同竣工结算款至本合同结算价的95%，余5%作为质保金。（4）、若无追加（减）合同款的情况发生，则本工程无须办理结算，甲方应在验收合格且乙方办妥请款手续后十五个工作日内支付至合同总造价的95%的工程款，余5%作为质保金。4、工程质保金的支付：工程竣工验收满一年后十五个工作日内，经甲方审批后十五天内将剩余5%的质保金支付给乙方等。第十三条、违约责任。一、乙方的违约责任：2、因乙方原因工程质量不能达到合同约定标准，则全部的直接经济损失和间接经济损失均由乙方承担，同时乙方向甲方支付违约金，违约金为结算价的5%。因乙方原因不能按照约定的竣工日期或建设单位同意顺延的工期竣工，误期赔偿金额为结算价的万分之四/每天，误期赔偿限额为结算价的5%。甲方对工期逾期的索赔应在工程竣工验收后30日内提出等等。二、甲方的违约责任：1、因甲方原因未按合同约定支付本工程进度款，按应付未付工程款日万分之四付违约金，误期赔偿限额为结算价的5%，工期顺延。造成乙方停工、窝工的，由甲方赔偿损失。……4、工程验收合格后，甲方未按合同约定支付工程尾款的，按应付未付工程款日万分之四赔付违约金，误期赔偿限额为结算价的5%等等。签订合同后，原告依约对涉案工程进行了施工，被告确认涉案工程已于2009年12月5日完工并已实际交付，涉案工程所属的总承包工程项目已于2010年3月19日竣工验收合格。原告确认就涉案工程已收到工程款2169000元，此外，被告没有再向原告支付剩余工程款。原、被告确认涉案工程的质保期限已经届满。原告为证明其就涉案工程已实际完成施工的工程量及工程造价，其提交证据《工程结算书》。该结算书记载：《结算总价表》，项目：广汽丰田汽车有限公司扩能项目活动中心主体钢结构工程，一、合同约定总价2410000元；二、曾量部分（网架）301467.42元；三、设计变更增加部分222776.47元（1、增加的4根支架梁Q345B为4293.46元；2、增加管道支架Q235B为25677.92元；3、增加走道、灯桥Q235B为42317.87元；4、增加走道、灯桥Q345B为31296.97元；5、增加葡萄架Q235B为119190.24元）。以上三项共计2934243.89元。经质证，被告对上述结算书的真实性、合法性、关联性均不予确认。理由是该结算书为原告单方制作，没有经过被告核实及双方当事人确认，不具有结算的效力，根据《钢结构合同》第三条工程造价第4点的规定，整个合同执行期内的价格、费用均不因任何原因而作任何调整，除非经过建设单位盖章并经甲方工地代表签字的施工设计图纸、设计变更单等资料为依据而进行调整，但原告无法证明上述施工设计图纸、设计变更单经过我方确认，故该证据无法支持原告主张。《工程结算书》已由被告的工作人员于2013年10月21日签收。原告曾就涉案工程拖欠工程款纠纷向广东省化州市人民法院起诉，要求被告支付剩余工程款，案号为（2015）茂化法民二初字第133号，被告在该案中亦提出反诉，之后，五羊公司和化州总公司以在庭外和解为由分别于2016年9月28日和2016年10月8日向广东省化州市人民法院提出撤诉申请，广东省化州市人民法院于2016年10月11日裁定准许五羊公司和化州总公司撤回起诉和撤回反诉。在该案中，原告为了证明涉案工程的工程造价及工程实际施工中钢网架用量多出原承包合同总包干价中约定的钢网架用量的部分造价，于2015年6月20日申请广东省化州市人民法院委托茂名市德信工程造价咨询有限公司（以下简称德信公司），对涉案工程的工程造价及工程实际施工中钢网架用量多出原承包合同总包干价中约定的钢网架用量的部分造价进行鉴定，德信公司分别于2015年10月10日和2016年2月25日出具《工程造价司法鉴定书》{德信司鉴【2015】第010号}和《工程造价司法鉴定补充意见书》，《工程造价司法鉴定书》记载：委托单位：化州市人民法院；委托日期：2015年6月20日；委托事项：对广汽丰田汽车有限公司扩能项目活动中心主体钢结构工程进行造价鉴定。一、案情摘要。据化州市人民法院提供的证据材料及经过调查了解，该案情是原告广州五羊钢结构有限公司诉被告广东省化州市建筑工程总公司，因其专业分承包施工的广汽丰田汽车有限公司扩能项目活动中心主体钢结构工程结算纠纷一案。二、书证摘录。据提供资料表述及调查了解，活动中心工程建设方为广汽丰田汽车有限公司，工程地点位于广州市南沙区市南大道8号广汽丰田汽车有限公司厂区内，施工方为广东省化州市建筑工程总公司，其专业工程网架钢结构分包给广州五羊钢结构有限公司施工，不包括预埋铁件在内，分包采用固定总价包工包料方式，总包价为2410000.00元（不含营业税），工程最终结算价款为：固定合同价+追加（减）工程造价。在施工过程中存在一些零星修改及增加走道、灯桥、管道支架等。完工后广州五羊钢结构有限公司结算编制增加网架31.452吨，设计变更增加30.773吨，增加工程造价524243.89元。广东省化州市建筑工程总公司认为结算工程量计算不明确且有虚报行为，另外室外造型钢架防腐不按图纸要求施工等为由拒绝同分承包单位结算，双方一直没有进行工程量核对，造成索赔纠纷一案。三、分析说明。1、我公司于2015年6月24日收到化州市人民法院委托书，立即成立鉴定小组。鉴定小绢于2015年7月16日到现场进行勘查了解情况，参加现场勘查的人员有，化州市人民法院法官：庞亚亮、张康明；原告方：吴建峰；被告方：路有辉；鉴定单位：李铁古、王启杰。鉴定初期送达资料不完整，后来双方补充完整资料。2、活动中心主体钢结构分包工程合同签证时间为2009年3月16日，合同工期为97日历天，合同开工日期为2009年3月18日，完工日期规定在2009年6月25日。实际开工时间不详，2009年9月份基本完工（余下零星手尾）。本专业分包工程包括钢网架结构、主次钢结构、钢屋面系统、钢墙面系统、钢梯、管道支架、平台走道及除开预埋铁件以外的钢结构范畴的构件，施工内容包括构件放样设计、制作、运输、安装、油漆、检验检测。3、广州五羊钢结构有限公司编制的结算附件l：追加钢网架31.452吨，是根据经批复的施工放样汇总图计算，计算钢网架包括杆件、球体、高强螺栓、锥头、套筒在内工程量共99.192吨，由其提供的工程量清单报价单钢网架数量为67.74吨，相差31.452吨。现本鉴定单位依据原设计图纸及施工放样汇总图各计箕一遍，计算结果同分承包单位的钢网架工程量基本吻合，即其计算的钢网架工程量符合事实。但是钢网架施工图纸是不修改的；至于相差的原因是什么这里不考虑，本鉴定依据工程分包合同规定，本工程为总价承包合同，工程最终结算价款为：固定合同价+追加（减）工程造价，相差的事实是否作为追加双方另外协商解决。广州五羊钢结构有限公司编制的结算附件2：增加计算的4根支架梁0.576吨，情况是四边角支架局部调整，实际是调减不是调增，本鉴定单位经计算调减1.0785吨。广州五羊钢结构有限公司编制的结算附件3符合事实。4、广州五羊钢结构有限公司编制的结算附件4及附件5：两附件由于设计变更计算增加30.773吨，现本鉴定单位依据变更图纸计算增加应为32.277吨，变更增加金额233171.43元（笔误，应为233610.18元）。另外依据广东省化州市建筑工程总公司提供的工程业务取系单01内容，广丰（二）—施24(Ⅱ)-结37/50两张图13轴-14轴钢结构为广东省化州市建筑工程总公司制安，因其属于总包价内容，现结算应扣减，这两张图纸内容为主席台标高0.9米处0.6厚钢板平台以及标高10.90米处钢支架，应扣减支架走道18.907吨（见附件6），本项扣减金额136130.40元。原设计图纸屋面造型装饰钢框架为热镀锌防腐，分承包施工油白色漆防腐，现按不做热镀锌扣减，扣减数量按工程量清单报价单的12.64吨，扣减单价按网上查询价为1500.00元／吨，本项扣减金额18960.00元。结算总造价为：2410000+233610.18-136130.40-18960=2488519.78元。鉴定意见：经鉴定，广汽丰田汽车有限公司扩能项目活动中心主体钢结构工程鉴造价为2488519.78元。……等等。《工程造价司法鉴定补充意见书》记载：委托单位：化州市人民法院；委托日期：2015年6月20日；委托事项：对广汽丰田汽车有限公司扩能项目活动中心主体钢结构工程进行造价鉴定。一、案情摘要。据化州市人民法院提供的证据材料及经过调查了解，该案情是原告广州五羊钢结构有限公司诉被告广东省化州市建筑工程总公司，因其专业分承包施工的广汽丰田汽车有限公司扩能项目活动中心主体钢结构工程结算纠纷一案。本鉴定单位于2015年10月10日对《广汽车田汽车有限公司扩能项目活动中心主体钢结构工程造价司法鉴定书》，见德信司鉴[2015]建证字第010号，其中对属于原总包干造价内的网架工程量同现场实际完成的网架工程量差异部分未做出造价说明，现化州市人民法院在案情庭审中需我单位对该工程量差异部分造价作出鉴定，固对本案作出补充鉴定意见书。二、补充说明。由法院送达的上述方提供的总价承包合同工程量清单，其中钢网架工程量为67.74吨，钢网架包括杆件、球体、高强螺栓、锥头、套筒、支座、支托、连接件在内，由广州五羊钢结构有限公司编制的结算附件1：钢网架是根据经批复的施工放样汇总图计算，计算工程量共99.192吨，比承包合同钢网架数量增加31.452吨，作为追加造价计算。现本鉴定单位依据原设计图纸及施工放样汇总图各计算一遍，网架杆件、球体、高强螺栓、锥头、套筒计算结果同分承包单位的钢网架工程量基本吻合，但其管架支座、支托、连接件计算不合理，管架支座送审1.928吨现鉴定为1.197吨，支托送审4.543吨现鉴定为0.392吨，连接件送审1.796吨现鉴定为0.00吨，鉴定钢网架实际用量为92.237吨，比广州五羊钢结构有限公司编制的钢网架工程量少99.192-92.237=6.955吨，比合同钢网架数量增加92.237-67.74=24.497吨，相差较大，而且相差部分承包单位应已跟建设单位结算。因钢结构工程分包为总价承包合同，其中钢网架设计图没有变更增减，至于什么原因造成工程量差异本鉴定没能进一步了解，故原工程造价司法鉴定书没有对钢网架实际用量比合同承包钢网架用量多出部分的造价作出鉴定，只说明有差异现象。现按化州市人民法院要求，对钢网架实际用量比合同承包钢网架网量多出部分作出造价鉴定。总价承包合同工程量清单钢网架清单价为9585.00元／吨，按实际钢网架用量比承包合同钢网架用量多出部分的工程量造价为：24.497吨X9585.00元/吨=234803.75元。三、补充鉴定意见。经鉴定，广汽丰田汽车有限公司扩能项目活动中心主体钢结构工程钢网架实际用量比承包合同钢网架用量多的部分造价鉴定为：234803.75元。原、被告在本案中对《工程造价司法鉴定书》{德信司鉴【2015】第010号}和《工程造价司法鉴定补充意见书》进行质证，经质证，原告对上述两份鉴定书的真实性、合法性、关联性均没有异议。被告对上述两份鉴定书的真实性没有异议，对合法性和关联性有异议，其认为根据原、被告签订的《钢结构工程专业分包合同》第三条第1项的约定，涉案工程是承包范围总价包干的方式，故按照鉴定价结算违反合同的约定。庭审中，五羊公司和化州总公司均确认广丰（二）—施24(Ⅱ)-结37/50两张图13轴-14轴钢结构为化州总公司制安，五羊公司对该项目没有进行施工。五羊公司和化州总公司均确认涉案工程的质保期限已经届满。另化州总公司为证明五羊公司的施工存在质量问题不及时返修导致其垫资修复费用30560元的事实，向本院提交《监理工程师通知单》一张、《工程师通知单》三张、《管理体系发文记录表》两张、《送货单》一张、《收款收据》两张、《外墙补漏工程量清单》、《工程设备租赁合同》、《用电缴费通知单》，经质证，五羊公司对上述证据的真实性、合法性、关联性有异议，五羊公司认为即便涉案工程存在质量问题也应当通知其来进行维修，不能在没有通知其进行维修的情况下擅自聘请第三方进行维修，且涉案工程已经竣工验收合格，故对该维修费用其不予认可。另查明，五羊公司和化州总公司均具备涉案工程的施工资质房屋建筑工程施工资质。涉案工程的业主为广汽丰田汽车有限公司，总承包方广州市建筑集团有限公司与业主广汽丰田汽车有限公司就扩能项目活动中心工程签订总包施工合同，总承包方广州市建筑集团有限公司又与化州总公司签订《专业分包工程合同》，涉案工程属于分包单位将其承包的建设工程再分包的违法分包情形。德信公司具备鉴定涉案工程造价的资质。五羊公司和化州总公司均没有在本案中对工程款的结算提出鉴定申请。本院认为：化州总公司与五羊公司签订的《钢结构合同》，属于分包单位将其承包的建设工程再分包的违法分包情形，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。”故双方签订的《钢结构合同》为无效合同，五羊公司作为实际施工人已对涉案工程进行了施工，化州总公司自认涉案工程于2009年12月5日完工并已实际交付，涉案工程所属的总承包工程项目亦已于2010年3月19日竣工验收合格。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”故化州总公司应参照《钢结构合同》约定向五羊公司支付拖欠的工程款。五羊公司在（2015）茂化法民二初字第133号案件中，依法向广东省化州市人民法院申请委托德信公司对涉案工程的工程造价进行鉴定，德信公司分别于2015年10月10日、2016年2月25日出具了《工程造价司法鉴定书》及《司法鉴定补充意见书》，其中，《工程造价司法鉴定书》得出的鉴定造价为2488519.78元【计算方式为：2410000元（合同固定总价）+233610.18元（变更设计图纸增加的工程造价）-136130.40元（扣除五羊公司未施工的广丰（二）—施24(Ⅱ)-结37/50两张图13轴-14轴钢结构）-18960元（扣除五羊公司未做热镀锌防腐）=2488519.78元】，该鉴定意见符合《钢结构合同》约定“工程最终结算价款为：固定合同价十追加（减）合同价款（含设计变更费用）”，且化州总公司并无提供足以反驳该鉴定意见的相反证据，故对该鉴定意见，本院予以采信。对于《司法鉴定补充意见书》中补充对原总包干造价内的网架工程量同现场实际完成的网架工程量差异部分造价进行鉴定，本院认为，双方当事人应严格按照合同约定进行结算，《工程造价司法鉴定书》亦已经依法按照合同约定结算方式进行鉴定，因此，没有必要再对网架工程量差异部分造价进行鉴定，故《司法鉴定补充意见书》的造价补充鉴定与涉案工程的最终结算价款不存在关联性，本院不予采纳。上述工程鉴定造价2488519.78元，扣除已支付工程款2169000元，且涉案工程的保质期限已经届满，故化州总公司还应向五羊公司支付工程余款319519.78元。关于违约金的问题。五羊公司依据《工程结算书》要求化州总公司向其支付工程余款554323.53元，因该《工程结算书》对涉案工程的结算未经化州总公司的核实及盖章确认，缺乏依据，本院不予支持。化州总公司确认涉案工程于2009年12月5日实际交付，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”化州总公司应从2009年12月5日起支付工程款的违约金，现五羊公司要求以每日万分之四的标准向化州总公司支付自2013年10月22日起至实际付清之日止的违约金，符合合同约定和公平原则，本院予以支持。但依据《钢结构合同》约定，违约金的限额为结算价的5%即124426元，故违约金金额应为124426元，超过该部分的违约金，本院不予支持。因五羊公司与化州总公司就工程款结算问题一直有争议且未达成一致意见，双方亦一直有对工程款结算进行协商以及诉讼，故化州总公司抗辩称五羊公司的起诉已经超过诉讼时效，依据不足，本院不予采纳。关于化州总公司反诉五羊公司应返还工程款差额49000元的问题。因本院认定涉案工程的结算总价为2488519.78元，化州总公司仅支付工程款2169000元，尚欠付工程余款319519.78元，其不存在多付工程款，故化州总公司要求返还工程款差额49000元，缺乏依据，本院不予支持。关于化州总公司反诉要求五羊公司赔偿整改维修费用40000元。本院认为，该整改维修费用均在涉案工程竣工验收合格即2010年3月19日之前发生，涉案工程需要聘请第三方进行整改维修的，应得到五羊公司的确认，但化州总公司未能举证证明其聘请第三方进行整改维修有经过五羊公司确认，且五羊公司实际上在涉案工程竣工验收前已经就需要维修的项目进行了返修，另该费用亦不属于质保期内的保修费用，故化州总公司的该诉请，依据不足，本院不予支持。关于化州总公司反诉要求五羊公司支付工期迟延违约金106000元。依照《钢结构合同》约定，因设计变更导致工程量增加的工期顺延，且化州总公司对工期逾期的索赔应在工程竣工验收后30日内提出。因此，化州总公司的该诉请，缺乏理据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条第一款、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告广东省化州市建筑工程总公司在本判决发生法律效力之日起十日内向原告广州五羊钢结构有限公司支付工程余款319519.78元及违约金124426元。二、驳回原告广州五羊钢结构有限公司的其他诉讼请求。三、驳回反诉原告广东省化州市建筑工程总公司的全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费11796元，由原告广州五羊钢结构有限公司负担5246元，被告广东省化州市建筑工程总公司负担6550元。反诉受理费2100元，由反诉原告广东省化州市建筑工程总公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判长  邓小春审判员  何炎辉审判员  老善涵二〇一七年五月三十一日书记员  廖活年