河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5604号上诉人（原审原告）：白本虎。被上诉人（原审被告）：洛阳市洛浦·御博城物业管理有限公司。法定代表人：曾丽珍，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘斌。上诉人白本虎因与被上诉人洛阳市洛浦·御博城物业管理有限公司（以下简称御博城物业公司）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭,对本案进行了审理。本案现已审理终结。白本虎上诉请求：1.撤销西工区人民法院（2018）豫0303民初1426号民事判决第一、二条。2.御博城物业公司支付违法解除终止法定视同无固定期限劳动合同赔偿金11775元。3.御博城物业公司支付因其未给本人缴纳失业保险造成的损失赔偿金4540.8元。4.御博城物业公司依照法律规定出具解除劳动合同的证明。5.上诉讼费用由御博城物业公司承担。事实与理由：白本虎认为一审判决认定事实与实际事实不符，举证责任分配不当，适用法律不当。理由一：一审判决书第3页，认定本人“前十二个月平均工资1800元”与事实不符。1800元是约定工资，因为每月夜间值班6至8天，每天30元，所以实际月货币收入1980至2040元之间，本人在御博城物业公司出具的工资表签名后以现金形式领取工资，工资表由御博城物业公司管理和掌握，一审法庭没有就本人诉状请求，依照《劳动争议调解仲裁诉讼法》第6条之规定、要求御博城物业公司提供。请求上诉法庭要求御博城物业公司提供工资表，以查明本人实际工资收入。—审判决书第2页所述“本院作出（2018)豫0303初730号民事判决书，被告收到判决书后，不服判决已向洛阳市中级人民法院提出上诉，现该案正在审理中。”与事实不符。（2018）豫0303初730号民事判决上诉一案，贵院已于2018年6月20日向双方邮寄送达（2018)豫03民终3330号判决书，上诉被“驳回上诉，维持原判”。（2018)豫0303初730号民事判决书生效，本人在本案一审作出判决之前，6月22日将贵院（2018)豫03民终3330号判决书复印件提交给一审法官，并要求其记入本案卷宗。依照《劳动合同法实施条例》第二十七条：劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计复，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。之规定，本人的前十二个月平均货币收入应为：｛【工资表记载】以两千计算(2000×12）+(2018)豫0303初730号民事判决应付款项｝÷12个月=3929元。赔偿金应为（3292×1.5×2）。据以上事实及法律依据，请求上诉法庭支持本人第2项上诉请求。理由二：用人单位给劳动者缴纳失业保险是法定的义务。御博城物业公司没有给本人缴纳失业保险是不可辩驳的事实，不缴纳失业保险失业后就不能获得失业保险救济，这是社会公认的常识，高法司法解释规定，社会常识无需证明。判决书第3页，要求本人提供未享受失业保险承担举证责任，显失公平公正与正义，有违常理。本人举证不能，也无需举证。为了保护劳动者失业后的合法权益《河南省失业保险条例》第四十六条：用人单位不按规定缴纳失业保险费或者不按规定及时为失业人员转移档案关系，致使失业人员不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业的，用人单位应当赔偿由此给失业人员造成的经济损失。显然一审法庭驳回本人此项诉讼请求，违反该《条例》之规定。请求上诉法庭依照该《条例》第四十六条之规定，支持本人第3项上诉请求。【依据该《条例》第23、25条计算，｛最低工资1720×80%+（1720×80%×10%）｝×3个月】。理由三：《劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明。”之规定。是用人单位与劳动者解除或者终止劳动合同法定程序规定的义务。判决书第3页，“关于白本虎要求被告出县解除劳动合同的证明，证据不足本院不予支持”。用工单位履行一个法定义务需要提供什么证据，一审判决要求的举证责任，令人莫名其妙。本人认为《劳动合同法》第五十条的规定是御博城物业公司的法定义务，要求御博城物业公司履行法定义务无需举证。用人单位解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，是用人单位与劳动者终止权利与义务的标志。显然一审法庭驳回本人此项诉求，违反上述法律规定。请求上诉法庭依照《劳动合同法》第五十条之规定，支持本人第4项上诉请求。综上，请求上级法院查明事实依法改判。御博城物业公司辩称，白本虎在计算所有赔偿中都有差错，希望法庭调查清楚，以事实为依据。白本虎的工资包括加班工资在内每月2000元；失业保险没有交，但我公司不应当承担白本虎的失业损失，对此一审判决很清楚；我公司认为不应该出具解除劳动合同证明。白本虎向一审法院提出诉讼请求：1、御博城物业公司支付违法解除终止法定视同无固定期限劳动合同赔偿金6000元（后变更为11775元）；2、御博城物业公司支付因其未给白本虎缴纳失业保险造成的损失赔偿金4540.8元；3、御博城物业公司归还扣押白本虎的《电工入网作业许可证》；4、御博城物业公司依照法律的规定出具解除劳动合同的证明。一审法院认定事实：白本虎于2016年11月28日到御博城物业公司处工作，在御博城物业公司处从事维修电工工作，月平均工资1800元。工作期间白本虎、御博城物业公司未签订书面劳动合同，御博城物业公司也没有为白本虎缴纳各项社会保险。2018年1月9日，白本虎向一审法院提起诉讼，要求御博城物业公司支付其双倍工资、加班工资、年休假工资等，2018年4月3日，一审法院作出（2018）豫0303民初730号民事判决书，御博城物业公司收到判决书后，不服判决已向洛阳市中级人民法院提出上诉，现该案正在审理中。2018年2月7日，白本虎就本案诉求向洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，该仲裁委于当日作出西劳人仲案字【2018】第38号《不予受理通知书》。白本虎不服，产生本案纠纷。另查明，白本虎向一审法院提交其与御博城物业公司副总经理刘斌及御博城物业公司员工宁红乾（音译）的通话记录，通话记录显示御博城物业公司让宁红乾通知白本虎2018年2月6日回家休息，暂不上班，还显示刘斌承诺帮白本虎向其他公司要回其电工证。一审法院认为，劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系，明确双方权利义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面的劳动合同。根据查明的事实，白本虎、御博城物业公司于2016年11月28日建立劳动关系，但双方至今未签订书面劳动合同。御博城物业公司辩称系白本虎个人原因不愿意签订劳动合同，但未向法院提交证据证明，故该辩称理由不予采信。用人单位解除或者终止劳动合同，应当符合法定解除劳动合同的事由。现白本虎提交通话记录显示，御博城物业公司未给出合理事由就口头中止与白本虎的劳动关系，且未依照法律规定给予白本虎经济补偿。依照劳动合同法的相关规定，经济补偿按劳动者在本单位的工作年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付；六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。月工资指劳动者在劳动合同解除时或者终止前十二个月的平均工资。用人单位违反解除或者终止劳动合同的，应按以上经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。则御博城物业公司应向白本虎支付解除（或终止）劳动合同（关系）的经济补偿金5400元（1800元/月×1.5月×2）。白本虎要求御博城物业公司支付因未给白本虎缴纳失业保险造成的损失赔偿金，但未提供证据证明白本虎未享受失业保险待遇或者影响其重新就业，也未提供证据证明由此给白本虎所造成的具体经济损失，故对白本虎的该项诉讼请求不予支持。用人单位违反法律规定，扣押劳动者居民身份证等证件的，由劳动行政部门责令限期退还劳动者，则退还证件的主体为劳动行政部门，故白本虎要求御博城物业公司返还电工入网作业许可证，不予支持。关于白本虎要求御博城物业公司出具解除劳动合同的证明，证据不足不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第四十七条、第四十八条、第八十四条、第八十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、限洛阳市洛浦·御博城物业管理有限公司于判决生效后十日内支付白本虎违法解除或终止劳动合同的赔偿金5400元。二、驳回白本虎的其他诉讼请求。如果洛阳市洛浦·御博城物业管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由洛阳市洛浦·御博城物业管理有限公司负担。二审查明：一审法院作出的（2018）豫0303初730号民事判决，判决：一、洛阳市洛浦·御博城物业管理有限公司于判决生效后五日内支付白本虎未签订劳动合同的双倍工资19800元；二、洛阳市洛浦·御博城物业管理有限公司于判决生效后五日内支付白本虎法定节假日加班工资827.6元；三、洛阳市洛浦·御博城物业管理有限公司于判决生效后五日内支付白本虎应休未休年休假工资2482.8元；四、驳回白本虎的其他诉讼请求。御博城物业公司对该判决不服提出上诉，本院于2018年6月20日作出（2018)豫03民终3330号民事判决书，驳回御博城物业公司上诉，维持原判。另查明：白本虎向一审法院提交的其与御博城物业公司副总经理刘斌的通话记录显示如下内容“白本虎：刘总，你找开发公司要要我那电工证？刘斌：我跟他办公室主任已经说了…。白本虎：你好好给他说说，这电工证是我的饭碗…。”本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，根据一审查明事实，御博城物业公司未给出合理事由就口头中止与白本虎的劳动关系，御博城物业公司存在违法解除劳动关系的情形，应向白本虎支付经济赔偿金。月工资指劳动者在劳动合同解除时或者终止前十二个月的平均工资，白本虎的月平均工资为1800元，一审法院判决御博城物业公司向白本虎支付解除劳动合同的经济赔偿金5400元（1800元/月×1.5月×2），数额计算正确，并无不当。关于白本虎诉求的未缴纳失业保险造成的损失问题，因白本虎未能提供证据证明因御博城物业公司未缴纳失业保险，致使白本虎不能享受失业保险待遇或者影响其重新就业，一审法院对其该项诉讼请求不予支持，并无不妥。关于白本虎诉求归还扣押其《电工入网作业许可证》问题，因白本虎认可《电工入网作业许可证》并未在御博城物业公司处的事实，故该项诉求依据不足，本院不予支持。关于白本虎诉求御博城物业公司出具解除劳动合同的证明，符合相关法律规定，应予以支持。综上，白本虎的上诉理由部分成立，本院予以采信。一审认定事实有误，应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初1426号民事判决第一项；二、撤销河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初1426号民事判决第二项；三、洛阳市洛浦·御博城物业管理有限公司于本判决生效之日起十五日内为白本虎出具解除劳动合同的证明；四、驳回白本虎的其他诉讼请求。如果洛阳市洛浦·御博城物业管理有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由洛阳市洛浦·御博城物业管理有限公司负担；二审案件受理费10元，由洛阳市洛浦·御博城物业管理有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李庆刚审判员  邢 蕾审判员  于 磊二〇一八年十二月十七日书记员  王丽锋