广东省广州市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)粤01民终10号上诉人（原审原告）：梁用佳，住广州市花都区。委托诉讼代理人：王桂荣、邓会桢，广东富荣律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市花都区恒发房地产开发公司（以下简称恒发公司），住所地广州市花都区。法定代表人：高弈彬，该公司经理。被上诉人（原审被告）：广州市花都西城经济开发有限公司（以下简称西城公司），住所地广州市花都区。法定代表人：高弈彬，该公司经理。二被上诉人的共同委托诉讼代理人：朱建成、龚艳琼，广东正善律师事务所律师。原审第三人：广州海洋地质工程公司东山电气工程部（以下简称海洋公司电气工程部），住所地广州市。法定代表人：梁广胜。上诉人梁用佳因与被上诉人恒发公司、西城公司及原审第三人海洋公司电气工程部建设用地使用权纠纷一案，不服广州市花都区人民法院(2015)穗花法民三重字第3号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人梁用佳上诉请求：撤销一审判决，确认上诉人与被上诉人恒发公司于1993年3月24日签订的《土地使用权转让临时协议书》无效，一审、二审受理费、鉴定费由被上诉人恒发公司、西城公司承担。事实和理由：1、原审第三人海洋公司电气工程部只是签订《土地使用权转让临时协议书》的主体，上诉人作为签约代表，履行该协议只有上诉人。恒发公司、西城公司也确认收到上诉人个人支付的转让款，并在编号为93J1-2的地块上折算为6.06亩土地，故上诉人才是该协议签订的实际权利人。一审判决的认定与海洋公司电气工程部签订协议后具体履行协议是上诉人的事实不符。海洋公司电气工程部经一审法院传唤不到庭可依法视为其已确认上诉人是协议的实际权利人的主张。2、本案诉讼阶段，恒发公司依法没有办理相关的土地使用证，可依法认定其没有依法取得土地使用权。上诉人主张该协议是否有效是针对该协议签订时至本案诉讼时恒发公司是否一直取得对涉案土地的使用权。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误。被上诉人恒发公司、西城公司共同辩称：不同意上诉人梁用佳的上诉请求，请求维持原判。原审第三人海洋公司电气工程部经本院公告传唤，无正当理由未到庭参加诉讼。2015年7月22日，上诉人梁用佳向一审法院提起本案诉讼，请求判令：确认梁用佳与恒发公司于1993年3月24日签订的《土地使用权转让临时协议书》无效。一审法院认定事实：根据工商行政管理部门出具的企业信息查询结果显示，海洋公司电气工程部经工商行政管理部门批准成立的集体所有制企业，已领取企业营业执照，该企业成立于1989年8月23日，注册资本为8.3万元，核算形式为独立核算，该企业于2001年9月29日被吊销。恒发公司原名称为“花县恒发房地产开发公司”，于1993年9月22日名称变更为“花都市恒发房地产开发公司”，2000年8月28日变更为现名称。西城公司原名称为“花县经济技术开发区实业总公司”，于1993年9月22日名称变更为“花都市西城经济开发总公司”，于1997年3月24日名称变更为“花都市西城经济开发有限公司”，于2000年12月22日变更为现名称。1993年3月24日，恒发公司(甲方、转让人)与海洋公司东山电气部(乙方、受让人)签订《土地使用权转让临时协议书》，约定：一、甲方向乙方转让位于花县南北商贸城内，编号为93J1-2的地块(具体位置、转让面积以红某为准)。地块总面积为30亩，该地块使用权年限为50年，自颁发该地块的国有土地使用证之日起算。二、土地用途：该项转让地块，按照花县南北商贸城总体规划要求建立一个以开办和经营综合为主，并与之相配套的生产和生活服务设施。在出让期限内，乙方如需改变土地用途，应征得甲方批准，依照有关规定办理土地使用权变更登记手续。三、土地转让费用及支付：乙方愿以每亩19.8万元的价格受让上述地块，总金额为594万元。受让价含征地费、市政费、公某、土地出让费、耕地占用税、征地管理费、土地开发综合配套费、青苗费、拆迁费、三通一平费。本意向书经双方签字之日起三天内，乙方须向甲方缴付土地使用权转让金60万元作为确定93J1-2用地的保证金，并签订广州市花县土地使用权转让合同。如乙方不签订正式合同或不按规定付款，甲方有权单方面终止本协议，乙方所支付的保证金恕不退还。乙方在签订转让协议30日内，支付土地使用权转让金共60万元，剩余部分转让金在签订正式合同一并交清。逾期仍未全部支付的，甲方有权解除合同，并要求乙方赔偿违约金。如因政策原因或他方原因造成甲方未能将用地转让给乙方，则甲方应在一年内将此款退回给乙方，并按银行利息率向乙方付息。上述合同上乙方处盖了海洋公司东山电气部的合同专用章，乙方代表签名为梁用佳。恒发公司分别于1993年3月25日、1993年4月28日出具《收据》，确认收到梁用佳交来用地（93J1-2）转让订金共120万元。1993年12月23日，西城公司向梁用佳出具函件，内容为：梁用佳先生，关于土地使用权转让事宜，花都市西城经济开发区管理委员会一九九三年十月六日曾发出通知，通知指出如果贵公司不如期前来办理签订新合同的有关手续，则视贵公司已经明确放弃原临时协议所要求转让的土地，我公司有权另外招标转让其土地使用权。时至今日，仍不见贵方前来签约，因此，我公司决定，视贵公司实际交付费用数额的情况给贵公司划出一定面积的土地（详见附图），余下部分土地，我公司决定另行招商。在该函件的附图上，梁用佳确认在编号为93J1-2的地块上，原规划用地30亩，按交款实际用地6.06亩。1995年3月20日，梁佳施工队作为甲方与花都市西城经济开发区管委会作为乙方签订《复耕协议》，约定甲方委托乙方以全包形式在闲置地段进行复耕。花都市西城经济开发区管委会于当日出具《收据》，确认收到梁用佳代收土地复垦费（地编号93J1-2）9000元。另外，根据恒发公司、西城公司的陈述以及提交的证据显示，1993年5月9日，广州市国土局作出《关于花县经济技术开发区实业总公司建设南北商贸城用地的批复》，同意花县国土局将包括涉案土地在内的224.774亩的土地使用权出让给花县经济技术开发区实业总公司，作为建设南北商贸城综合开发用地。1993年2月13日，花县经济技术开发区实业总公司与花县国土局签订《国有土地使用权出让合同》，约定花县经济技术开发区实业总公司受让包括涉案土地在内的299697平方米的土地使用权，用于建设南北商贸城综合开发项目。之后花县经济技术开发区实业总公司将涉案土地交予恒发公司处置。1998年9月16日，花都市国土房产管理局作出《关于收回花都市西城经济开发有限公司南北商贸城项目部分土地使用权的通知》，通知西城公司收回花国土[1993]地批字第322号文449.546亩商贸城用地项目中的166.002亩土地使用权，被收地块用于调整其他项目用地。恒发公司、西城公司认为涉案地块93J1-2即位于上述收回土地范围内，土地已被政府无偿收回。一审诉讼中，梁用佳提交一份加盖“广州海洋地质工程公司东山电气工程部”公章的《确认书》，内容为：“我经营部于1993年3月24日与原花县恒发房地产开发公司签订的《土地使用权转让临时协议书》，为明确该份协议的权利义务，我经营部确认以下内容：一、因当时政策问题，梁用佳挂我经营部的名义作为受让方，但我经营部确认该份协议书的所有权益及义务由梁用佳承担。二、梁用佳愿意履行该协议书中的全部义务，并享有该协议书的全部权利。三、若广州市花都区恒发房地产开发公司办理该土地使用权或退款，我经营部同意由梁用佳直接主张及收款。四、以上内容是反映我经营部与梁用佳之间对《土地使用权转让临时协议书》的内部合作情况，是为明确我经营部与梁用佳之间对该协议书的权利义务。2013年12月1日。”一审诉讼中，恒发公司、西城公司申请一审法院依法委托鉴定机构对海洋公司电气工程部提交的起诉状及出具的上述《确认书》中加盖的“广州海洋地质工程公司东山电气工程部”公章与工商登记部门登记的印鉴样式是否一致进行鉴定，广东省绿色产品认证检测中心司法鉴定所出具《鉴定意见书》，鉴定意见为：2014年3月14日《民事起诉状》和2013年12月1日《确认书》上所盖“广州海洋地质工程公司东山电气工程部”印某与工商部门登记备案的样式印某不是同一枚印章所盖。为此，恒发公司、西城公司缴纳鉴定费用35129元。梁用佳对该鉴定意见书的真实性无异议，但认为因海洋公司电气工程部营业执照被吊销，不排除有更换公章的情况，鉴定意见书只是对海洋公司电气工程部在1994年之前使用的印章进行了鉴定，未对之后的公章进行鉴定。恒发公司、西城公司认为上述鉴定意见书证明海洋公司电气工程部与梁用佳主体均不适格。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，涉案的《土地使用权转让临时协议书》中受让人、乙方均写明为海洋公司电气工程部，乙方处加盖有海洋公司电气工程部的公章，梁用佳作为乙方代表签名，故可以认定《土地使用权转让临时协议书》的签订主体为恒发公司与海洋公司电气工程部，梁用佳为签约代表。梁用佳认为上述协议由其挂靠海洋公司电气工程部与恒发公司签订，其应为合同的相对方，但其提交的证据不足以证明其上述主张，亦不足以推翻海洋公司电气工程部为合同相对方的直接证据，据此，梁用佳主张其是合同相对方，诉请确认《土地使用权转让临时协议书》无效的事实和理由均不足，不予支持。海洋公司电气工程部经一审法院合法传唤，无正当理由拒不履行到庭义务，一审法院依法缺席判决。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，于2016年9月29日作出如下判决：驳回原告梁用佳的诉讼请求。案件受理费100元，鉴定费35129元，均由原告梁用佳负担。二审中，上诉人梁用佳与被上诉人恒发公司、西城公司均没有新证据提交，亦对一审判决查明的事实均无异议，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，根据本案查明的事实，涉案的《土地使用权转让临时协议书》中受让人、乙方均写明为原审第三人海洋公司电气工程部，乙方处加盖有原审第三人海洋公司电气工程部的公章，上诉人梁用佳作为乙方代表签名，故一审判决认定《土地使用权转让临时协议书》的签订主体为被上诉人恒发公司与原审第三人海洋公司电气工程部，上诉人梁用佳为签约代表并无不当。上诉人梁用佳认为上述协议由其挂靠原审第三人海洋公司电气工程部与被上诉人恒发公司签订，其应为合同的相对方，但其提交的加盖“广州海洋地质工程公司东山电气工程部”公章的《确认书》经鉴定，“广州海洋地质工程公司东山电气工程部”公章与工商部门登记备案的样式印某不是同一枚印章所盖，一审判决对上诉人梁用佳主张其是合同相对方不予支持正确，故本案应驳回上诉人梁用佳的起诉。综上，上诉人梁用佳的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，应予改判。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条规定，裁定如下：一、撤销广州市花都区人民法院(2015)穗花法民三重字第3号民事判决；二、驳回上诉人梁用佳的起诉。一审案件受理费100元，退还上诉人梁用佳；上诉人梁用佳预交的二审案件受理费100元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长  韩志军审判员  郭东升审判员  刘 卉二〇一七年五月二十五日书记员  党春婷