宁夏回族自治区石嘴山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)宁02民终304号上诉人（原审被告）：宁夏大生生物科技有限公司，住所地：平罗县。法定代表人：郑润萍，宁夏大生生物科技有限公司董事长。委托诉讼代理人：程伟，宁夏颐升律师事务所律师。上诉人（原审被告）：吴永峰，男，1980年7月2日出生，汉族，个体户，住平罗县。委托诉讼代理人：李秀丽，宁夏北民太德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：徐文锋，男，1976年8月3日出生，汉族，个体户，住宁夏灵武市。委托诉讼代理人：黎丽，北京市德鸿（银川）律师事务所律师。原审被告：宁夏宁电消防设备有限公司。住所地：宁夏银川市金凤区。法定代表人：ＸＸ志，宁夏宁电消防设备有限公司总经理。委托诉讼代理人：金伟，宁夏宁电消防设备有限公司副总经理。上诉人宁夏大生生物科技有限公司（以下简称大生公司）、吴永峰因与被上诉人徐文锋、原审被告宁夏宁电消防设备有限公司(以下简称消防公司)建设工程分包合同纠纷一案，不服宁夏回族自治区平罗县人民法院（2016）宁0221民初3829号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人吴永峰及其委托诉讼代理人李秀丽，上诉人大生公司委托诉讼代理人程伟，被上诉人徐文锋及其委托诉讼代理人黎丽，原审被告消防公司委托诉讼代理人金伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。大生公司上诉请求：1.撤销一审判决第三项，改判驳回对大生公司的诉讼请求；2.诉讼费用由徐文锋承担。事实和理由：一审判决认定事实错误。大生公司作为发包方是直接与施工方消防公司签订的建设工程施工合同，并且合同约定禁止转包，并非吴永峰与大生公司签订合同消防公司加盖公章予以确认；涉案工程系消防公司部分转包给徐文锋，没有经过大生公司同意，徐文锋不具备施工资质，转包行为属于无效，本案工程至今没有通过竣工验收，一审判决大生公司支付工程款不符合法律规定；3.大生公司已按照合同约定向消防公司足额支付了涉案工程的工程款，不存在欠付的问题。徐文锋辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1.吴永峰、大生公司、消防公司彼此之间签订的合同均违反了法律强制性规定，属无效合同；2.吴永峰、大生公司、消防公司拖欠徐文锋的工程款25万元及利息至今未予支付，事实清楚，证据充分；3.吴永峰、大生公司对其上诉主张未提交证据证明其主张成立，应承担举证不能的法律后果。吴永峰辩称，对大生公司所述涉案工程未验收影响向吴永峰支付工程款的事实予以认可，大生公司与吴永峰之间的工程价款尚未结算，欠款数量未确定。吴永峰与徐文锋之间的涉案工程工程价款也未决算，故大生公司与吴永峰没有向徐文锋支付本案工程款的义务。消防公司辩称，大生公司应当承担付款责任，因为大生公司还欠消防公司的工程款。吴永峰上诉请求：1.撤销(2016)宁0221民初3829号判决；2.改判驳回徐文锋的诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费由徐文锋承担。事实及理由：1.一审认定事实不清，以欠条作为双方分包工程的决算错误。当时约定徐文锋承包涉案工程施工完毕验收合格后，该工程的价款为33万元，在徐文锋的要求下，吴永峰先为其出具33万元的欠条，徐文锋继续施工。等承包工程全部完工并验收后，吴永峰给徐文锋支付工程款。但吴永峰出具欠条并向徐文锋支付8万元工程款后，徐文锋却不按约定施工，仅施工了车间部分的管道工程，约定的车间外到泵房部分工程未予施工，吴永峰不应支付工程款；2.根据以上事实情况，欠条实际上是双方对工程分包事实的约定，不是双方对分包工程的决算，双方不存在真实的欠款事实。徐文锋应当对其完成所承包的工程，履行了施工义务承担举证责任。徐文锋的答辩意见同对大生公司的上诉请求及理由的答辩意见。大生公司辩称，对涉案工程没有竣工验收的事实认可，对吴永峰与徐文锋二者之间工程分包的事实以及其私下进行结算的事实不予认可，也不知情，与大生公司无关。消防公司辩称，吴永峰和徐文锋之间的口头约定及欠条属于个人行为，无消防公司盖章或签字，与消防公司无关，不予认可。徐文锋向一审法院起诉请求：1.请求吴永峰、大生公司、消防公司连带支付工程款25万元，利息57083元（2014年12月25日-2016年11月9日，按月息1分计算）；2.诉讼费由吴永峰、大生公司、消防公司承担。一审法院认定事实：2014年9月30日，吴永峰以消防公司的名义与大生公司签订施工合同，消防公司在该施工合同加盖本单位印章后予以确认，大生公司将消防外网管道工程承包给消防公司，合同价款140万元。消防公司与吴永峰签订消防工程施工合同，将其承包的工程承包给吴永峰，吴永峰与徐文锋口头协议，吴永峰将其承包的一部分工程（车间1至车间4之间的消防工程）承包给徐文锋施工。2014年11月28日吴永峰与徐文锋进行决算后，吴永峰给徐文锋出具33万元欠条一张，约定付款日为2014年12月15日，逾期按工程款额月利率1%支付利息。2014年10月份，吴永峰支付徐文锋工程款8万元，下欠工程款25万元未付。一审法院认为，建设工程施工合同无效，但对工程进行决算，承包人请求支付工程价款的，应予以支持。本案消防公司与吴永峰签订的消防工程承包合同，徐文锋与吴永峰口头约定的消防工程，因吴永峰、徐文锋均无消防工程施工资质，两个消防建设工程均系无效合同，但徐文锋作为实际施工人完成了施工任务后，与吴永峰对徐文锋完成的消防工程进行决算后，吴永峰给徐文锋出具33万元的欠条。徐文锋完成的只是消防公司承包的消防工程中的部分工程，吴永峰支付徐文锋工程款，是整个消防工程中工程进度款，同时约定了付款期限，整个消防工程是否验收不影响吴永峰向徐文锋支付工程款，吴永峰支付徐文锋工程款8万元，下剩25万元未付，吴永峰应予以支付，对徐文锋要求吴永峰支付工程款25万元的诉讼请求予以支持；吴永峰应当按照约定的期限向徐文锋支付工程价款而未支付时，应按约定的付款期限、月利率1%支付利息，即2014年12月25日至2016年11月19日，共23个月，每月2500元，利息合计57500元，要求吴永峰、大生公司、消防公司支付利息57083元的诉讼请求，依法予以支持。消防公司系吴永峰的被挂靠单位，对吴永峰欠徐文锋工程款承担连带责任，大生公司作为发包人只在欠付工程款范围内对徐文锋承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十三条、第二百六十九条、第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十二条、第二十六条的规定，判决：一、吴永峰于本判决生效之日起十五日内支付徐文锋工程款25万元，利息57083元，合计307083元；二、消防公司对上述工程款承担连带清偿责任；三、大生公司在欠付工程款范围内对徐文锋承担责任；案件受理费2953元，由吴永峰、消防公司负担。二审期间，大生公司提交了新证据：工程款支付凭证22份，用以证明大生公司与消防公司之间的合同（包括补充协议）的价款为145万元，大生公司已向消防公司和吴永峰个人支付工程款累计148.2万元的事实，其中向消防公司支付五笔共计63万元，其余款项是向吴永峰支付的。徐文锋对两份合同价款为145万元无异议，对收据不认可，对银行业务回单、凭证认为不能证明支付的是涉案工程款。吴永峰对两份合同价款为145万元无异议，对大生公司支付消防公司的63万元及其余款项支付给吴永峰无异议，对2016年8月6日金额为7000元的收据、2016年8月1日金额为1万元的收据、2015年8月27日金额为5万元的收据、2015年10月13日金额为4.5万元的收据、2015年9月17日金额为4万元的收据、2015年9月8日金额为5万元的收据、2015年11月24日金额为2万元的收据，总金额为22.2万元，是以设备、采购、货款、审图费出具收据，不是大生公司支付给吴永峰的工程款，该费用吴永峰已经支付给第三方。消防公司对两份合同价款为145万元无异议，对消防公司收到大生公司支付款项63万元无异议，对其余款项不知情。二审期间，吴永峰提交了新证据：证据一、工程量变更单2份（复印件）、工程量签证单1份（复印件）、变更签证单1份、新增工程量确认单1份，用以证明：大生公司合同以外增加了工程量；证据二、石嘴山市行政事业收费缴费通知单1张、收据2张。用以证明2016年6月29日替大生公司缴纳因未安装消防泡缴纳罚款10000元；2015年5月7日给宁夏建筑设计研究院有限公司审查交的图纸审查费95000元；2015年8月10日给宁夏建筑设计研究院有限公司审查中心交的40000元审图费，合计145000元，应由大生公司返还，证明大生公司没有将全部工程款项付清。大生公司认为证据一工程量变更单2份及工程量签证单1份系复印件，不予认可；变更签证单、新增工程量确认单没有大生公司盖章，不予认可。证据二石嘴山市行政事业收费缴费通知单与本案无关，不予认可；收据2张因不属于正式的财务发票，并且没有大生公司盖章予以确认，不予认可。徐文锋认为对证据一、证据二不知情。消防公司对证据一、证据二的证明目的认可。二审期间，徐文锋、消防公司未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：大生公司二审提交的支付凭证22份记载的支付款项并非全部为工程款，其中包括审图费、材料款等款项。因此，该证据不能证明其已向消防公司和吴永峰付清了涉案工程的工程款；吴永峰二审提交的证据二与大生公司提交的支付凭证能够相互应证，证明涉案工程存在审图费。吴永峰二审提交的证据一因部分系复印件，原件无大生公司的公章且建设单位签名人员身份不明，故对其证明效力，本院不予认定。二审经审理查明的事实与一审判决一致，本院予以确认。本院认为，当事人对自己的主张有责任提供证据。本案徐文锋与吴永峰口头约定的消防工程承包协议虽为无效协议，但该工程只是消防公司承包的部分工程，且吴永峰给徐文锋出具了欠条，视为其与徐文锋就涉案工程进行了决算。吴永峰关于先出具欠条再继续施工，欠条是双方对工程分包事实的约定，徐文锋未完成施工义务，欠条不是双方对分包工程的决算等上诉理由其并未提交证据予以证实。因此，吴永峰的上诉理由不能成立，本院不予采信；大生公司作为涉案工程的发包方，并未将工程款向承包方全部付清，应在欠付工程款的范围内向徐文锋承担付款责任，大生公司承包给消防公司的工程是否竣工决算，不影响徐文锋与吴永峰之间的决算。大生公司关于本案工程至今没有通过竣工验收，已按照合同约定向消防公司足额支付了涉案工程的工程款等上诉理由不能成立，本院不予采信。综上所述，大生公司、吴永峰的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。上诉人宁夏大生生物科技有限公司预交的二审案件受理费5906元，由上诉人宁夏大生生物科技有限公司负担；上诉人吴永峰预交的二审案件受理费5906元，由上诉人吴永峰负担。本判决为终审判决。审判长  李学军审判员  马玉兰审判员  周虎林二〇一七年五月十二日书记员  王 静