辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终2580号上诉人（原审原告）：朱涛。委托诉讼代理人：盛玉坤，沈阳市和平区中一法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告、并案被告）：沈阳悦通置业有限公司，住所地沈阳市苏家屯区。法定代表人：梁伟康，该公司董事长。委托诉讼代理人：王乃龙。被上诉人（原审原告、并案被告）：沈阳东方劳务派遣有限公司，住所地沈阳市大东区。法定代表人：毕文新，该公司总经理。委托诉讼代理人：晏宏宇，辽宁大宸律师事务所律师。被上诉人（并案被告）：恒大地产集团（沈阳）投资有限公司，住所地沈阳市沈河区。法定代表人：甄立涛，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘立明。上诉人沈阳悦通置业有限公司因与上诉人朱涛、被上诉人沈阳东方劳务派遣有限公司、被上诉人恒大地产集团（沈阳）投资有限公司劳动争议纠纷一案，不服沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初3459、3160号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日立案后，依法组成合议庭，开庭对本案进行了审理。上诉人沈阳悦通置业有限公司委托诉讼代理人王乃龙、上诉人朱涛及其委托诉讼代理人盛玉坤、被上诉人沈阳东方劳务派遣有限公司委托诉讼代理人晏宏宇及恒大地产集团（沈阳）投资有限公司委托诉讼代理人刘立明均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱涛上诉请求：撤销一审判决第一项，维持第二、三、四项，判决被上诉人支付上诉人未签书面劳动合同二倍工资差额39034元；诉讼费由被上诉人承担。事实及理由：上诉人于2012年11月入职到沈阳悦通置业有限公司工作，2012年12月至2013年11月期间平均工资为3548.54元，上诉人向一审法院提供了银行流水明细，一审法院却按照沈阳市最低工资标准计算未签书面劳动合同二倍工资差额，系计算错误，故提起上诉，请求支持上诉人的请求。沈阳悦通置业有限公司（以下简称沈阳悦通）辩称，朱涛一审时并未提交发工资的银行流水，一审按照最低工资标准计算未签书面劳动合同二倍工资差额正确。沈阳东方劳务派遣有限公司（以下简称东方劳务）辩称，判决由沈阳悦通支付未签书面劳动合同二倍工资没有异议，请求法院按照实际工资情况依法判决。恒大地产集团（沈阳）投资有限公司辩称，我公司与朱涛不存在劳动关系。沈阳悦通上诉请求：请求撤销原审判决，驳回朱涛的诉讼请求，诉讼费由朱涛承担。事实及理由：一、一审程序违法，一审法院没有向沈阳悦通送达起诉状副本，也没有给予沈阳悦通举证期，庭审中没有让沈阳悦通进行证据质证，剥夺了沈阳悦通的诉讼权利；二、一审认定朱涛与沈阳悦通存在劳动关系，系认定事实错误。朱涛系东方劳务的员工，派遣到沈阳悦通工作，东方劳务是用人单位，不应由沈阳悦通承担劳动关系项下的责任，且朱涛要求未签书面劳动合同二倍工资差额的诉求已过仲裁时效。一审判决支付朱涛失业金是错误的。朱涛辩称，除原审判决第一项外，其他判项请求维持原判。东方劳务辩称，请求按实际工资数额判决由沈阳悦通承担责任。恒大地产集团（沈阳）投资有限公司辩称，我公司与朱涛不存在劳动关系，本案与我公司无关。东方劳务诉称：我公司与朱涛不存在劳动关系，朱涛是由沈阳悦通自行招聘面试确认录用的员工，并非我公司以劳务派遣方式派往至沈阳悦通的劳务派遣人员，我公司与其不存在劳动关系，根据我公司与沈阳悦通签订的合同第四条第一点及补充合同第一款之内容，我公司是受沈阳悦通委托为其代理、待办申请人的工资发放等服务项目（朱涛的日常管理、监督、考核及工资、奖金、加班或夜班、值班费等核算与支付都是由沈阳悦通负责，我公司仅按照沈阳悦通制定的工资表数额如数代发工资），故朱涛的请求事项与我公司无关。在仲裁申请过程中，朱涛因列用人单位主体不当，造成案件事实不清。朱涛是由沈阳悦通自行招聘录用，在沈阳恒大名都维保修大队从事维修工作，但在仲裁申请中并未将沈阳悦通列为被申请人。在仲裁审理过程中，我公司已提交与沈阳悦通的合同文本，但仲裁委忽视这一关键证据，未将沈阳悦通列为被申请人，造成本案在审理过程中主要当事人认定有误，案件事实无法考证，裁决不当。为维护我公司合法权益，诉至法院，请求判令：1、我公司无须向朱涛支付经济补偿金13300元；2、我公司无须向朱涛支付未休年假工资1914.02元；3、我公司无须支付朱涛失业金损失8190元；4、诉讼费由朱涛承担。朱涛答辩及诉称：东方劳务所诉不是事实，无法律根据和事实证据，没有证据证明朱涛是沈阳悦通置业有限公司的员工，朱涛的工资是由东方劳务支付的，在劳动争议案件中确认劳动关系，主要查看养老保险、工资支付，朱涛与东方劳务存在事实劳动关系。朱涛于2012年11月到恒大地产集团（沈阳）投资有限公司处工作，从事维修工，未签合同，未缴纳社会保险。在朱涛不知情的情况下，不知什么时间恒大地产集团（沈阳）投资有限公司将朱涛的劳动关系转入东方劳务处，又派遣回恒大地产集团（沈阳）投资有限公司处工作，工作地点及从事的工作从未变动。2015年12月25日恒大地产集团（沈阳）投资有限公司通知朱涛工作到2015年12月31日止，2016年就不要到单位上班，未给办理任何手续。该行为严重侵犯了朱涛的合法权益，故诉讼到法院，请求法院判令被告：1、支付解除劳动关系补偿金13300元；2、支付年休假工资3494.2元（2015年度）；3、支付未签合同二倍工资差额41800元；4、支付失业金8190元；5、承担本案诉讼费用。恒大地产集团（沈阳）投资有限公司辩称：东方劳务与我方没有法律关系，我方没有委托劳务派遣公司向恒大地产派遣员工，所以我方与本案无关。沈阳悦通辩称：我方与朱涛不存在劳动关系，该劳务派遣合同可以明确看出东方劳务将朱涛派遣到我公司工作，并由东方劳务对朱涛发放工资及各项福利待遇办理保险等事项，而我公司只是向东方劳务支付劳务派遣费用，支付方式按合同的总定价数额进行支付，从该劳务派遣合同中可以明确看出东方劳务与朱涛具有劳动关系，朱涛是由东方劳务派遣到我公司进行工作的。一审法院认定事实，2014年1月，东方劳务与沈阳悦通签订沈阳恒大名都维保修劳务派遣合同，合同约定东方劳务将劳务派遣人员以劳务派遣的方式派往沈阳悦通处工作。沈阳悦通有权委托东方劳务为其代理、代办符合有关法律规定的人事代理业务，双方签订合同后，在符合相关法律规定和东方劳务管理规定的情况下，沈阳悦通有权通过东方劳务对实行劳务派遣人员的档案及相关资料进行管理、调用。沈阳悦通应当按照我国劳动合同法规定合法规范用工，安排劳务派遣人员的具体工作岗位，并负责日常管理、监督、考核劳务派遣人员完成工作的情况。沈阳悦通对劳务派遣人员是否符合要求有最终决定权，劳务派遣人员违反《中华人民共和国劳动合同法》及有关法律、法规或沈阳悦通制定的规章制度，沈阳悦通可立即通知并将劳务派遣人员退回东方劳务，由东方劳务按相关规定进行处理。东方劳务负责为沈阳悦通代发劳务派遣人员的工资报酬，支付劳务费用标准为，劳务报酬（工资）按照沈阳悦通的工资清单为准，沈阳悦通应支付的相关保险费用数额按双方约定的标准执行（保险金为550元/年人，以当期实际需要缴纳保险的人数为准），沈阳悦通按劳务派遣人员月工资的3.8%的标准支付东方劳务派遣服务管理费。朱涛于2012年11月经沈阳悦通招聘至其开发的恒大名都小区物业工作，朱涛与沈阳悦通及东方劳务均未签订劳动合同，朱涛的工资由东方劳务发放，平时工作由沈阳悦通管理。2015年12月31日，沈阳悦通告知朱涛不用再继续上班，沈阳悦通没有为朱涛办理解除劳动关系手续。朱涛在沈阳悦通处工作期间不知道其系劳务派遣人员的身份，其离职前平均工资为4163元。另查明，朱涛于2016年1月25日向沈阳市大东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求东方劳务及恒大地产集团（沈阳）投资有限公司支付经济补偿金13300元；双倍工资41800元；年休假工资3494.2元；失业金8190元。经仲裁委审理，于2016年3月21日作出沈大劳人仲字[2016]36号仲裁裁决，裁决东方劳务为朱涛支付经济补偿金13300元；未休年假工资1914.02元；失业金损失8190元。东方劳务对此仲裁裁决不服，诉至法院，朱涛对二倍工资的仲裁结果不服，诉至法院，但认可其他申请的裁决结果。一审法院认为，关于与朱涛存在劳动关系的主体是东方劳务还是沈阳悦通的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条规定，劳务派遣单位是本法所称用人单位，应当履行用人单位对劳动者的义务。劳务派遣单位与被派遣劳动者订立的劳动合同，除应当载明本法第十七条规定的事项外，还应当载明被派遣劳动者的用工单位以及派遣期限、工作岗位等情况。劳务派遣单位应当与被派遣劳动者订立二年以上的固定期限劳动合同，按月支付劳动报酬；被派遣劳动者在无工作期间，劳务派遣单位应当按照所在地人民政府规定的最低工资标准，向其按月支付报酬。第五十九条规定，劳务派遣单位派遣劳动者应当与接受以劳务派遣形式用工的单位（以下称用工单位）订立劳务派遣协议。劳务派遣协议应当约定派遣岗位和人员数量、派遣期限、劳动报酬和社会保险费的数额与支付方式以及违反协议的责任。第六十六条规定，劳动合同用工是我国的企业基本用工形式。劳务派遣用工是补充形式，只能在临时性、辅助性或者替代性的工作岗位上实施。依据上述法律规定，劳务派遣是指由劳务派遣机构与派遣人员订立劳动合同，并支付报酬，把劳动者派遣至其他用工单位，再由其用工单位向派遣机构支付服务费的一种用工形式。本案中，虽然东方劳务与沈阳悦通签订了劳务派遣合同，但从实际履行上，朱涛系由沈阳悦通自行招聘及录用，从入职到解除劳动关系期间，朱涛均不清楚其系派遣人员的身份，而东方劳务也是按照沈阳悦通提供的工资表向朱涛支付劳动报酬，且朱涛与东方劳务之间并未签订劳动合同。由以上，朱涛系由沈阳悦通招聘后通过东方劳务再次派遣至沈阳悦通处工作，其做法与上述法律所规定的劳务派遣形式存在本质区别，混淆了用人主体，损害了劳动者的合法权益，依照真实的履行情况，认定朱涛与沈阳悦通存在劳动关系。关于经济补偿金的问题。依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干制度的解释》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同，减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，沈阳悦通未提交与朱涛合法解除劳动关系的证据，故其应承担对此的不利后果，因朱涛认可仲裁对此项诉请的数额，且其金额符合法律规定，故沈阳悦通应支付朱涛解除劳动关系经济补偿金13300元。关于年休假工资的问题。《职工带薪年休假条例》第三条，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。本案中，沈阳悦通未提供证据证明为朱涛支付了年休假工资或进行补休，故应依据以上法规的规定计算朱涛未休年休假的报酬。因朱涛认可仲裁对此项诉请的数额，且其金额符合法律规定，故沈阳悦通应支付朱涛未休年休假工资报酬为1914.02元。关于未签书面劳动合同二倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，沈阳悦通与朱涛未及时签订劳动合同，依据上述法律规定，东方劳务应支付朱涛未签订劳动合同二倍工资，因朱涛未能提供证据证明2012年12月至2013年10月期间的工资数额，参照当时沈阳市最低工资标准予以支持，故沈阳悦通应支付朱涛未签订劳动合同二倍工资差额12900元（1100元×7个月+1300元×4个月）。关于失业金的问题，根据我国《失业保险条例》第十四条的规定，非本人意愿中断就业的，可以领取失业金。第十六条规定，城镇企业事业单位应当及时为失业人员出具终止或者解除劳动关系的证明，告知其按照规定享受失业保险待遇的权利，并将失业人员的名单自终止或者解除劳动关系之日起7日内报社会保险经办机构备案。由上述法律法规可知，用人单位负有为本单位失业人员办理失业保险手续的义务。本案中，沈阳悦通未对解除劳动合同领取失业保险金尽到及时、充分的告知义务，亦未及时为朱涛办理失业保险手续，由此导致朱涛无法享受失业保险待遇，沈阳悦通作为用人单位应予以补偿。根据《辽宁省失业保险条例》第十七条规定，失业人员失业前所在单位和本人按照规定累计缴费时间满1年不足5年的，领取失业保险金的期限最长为12个月，其中累计缴费时间满1年的，可领取3个月的失业保险金，累计缴费时间每增加1年，增加3个月的失业保险金。沈阳悦通应给付朱涛9个月的失业保险金损失8190元（910元×9个月）。综上所述，依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十八条、第五十九条、第六十六条、第八十二条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《失业保险条例》第十四条、第十六条的规定，一审判决：一、沈阳悦通置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付朱涛未签订劳动合同二倍工资差额12900元；二、沈阳悦通置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付朱涛解除劳动关系经济补偿金13300元；三、沈阳悦通置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付朱涛未休年休假工资1914.02元；四、沈阳悦通置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付朱涛失业保险金损失8190元；五、驳回朱涛的其他诉讼请求。如沈阳悦通置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由沈阳悦通置业有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。本院认为，关于劳动关系的确立问题。劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号文规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同的，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分；”本案中，朱涛系由沈阳悦通自行招聘及录用，从入职到解除劳动关系期间，朱涛均不清楚其系派遣人员的身份。朱涛从事的工作系沈阳悦通业务的组成部分，沈阳悦通制定的各项劳动规章制度约束朱涛。朱涛受沈阳悦通的劳动管理，其与沈阳悦通具有人身依附性和经济依附性。而东方劳务依据沈阳悦通提供的工资表向朱涛支付劳动报酬的行为不能证明双方就此形成劳动关系。故，一审法院认定朱涛与上诉人沈阳悦通形成劳动关系正确。关于失业保险金给付问题。鉴于朱涛与沈阳悦通形成劳动关系，沈阳悦通应履行用人单位应承担的法定义务。包括依法为劳动者缴纳社会保险，依法解除与劳动者的劳动关系。本案中，沈阳悦通解除与朱涛的劳动关系，未能举证解除的合法事由。朱涛系非因本人意愿中断就业，可以领取失业金。但沈阳悦通未为朱涛缴纳失业保险并办理失业保险手续，由此导致朱涛无法享受失业保险待遇，沈阳悦通作为用人单位应予以补偿。一审法院判决沈阳悦通支付朱涛失业金损失8190元（910元×9个月）并无不当。关于一审法院程序是否违法问题。沈阳悦通在一审庭审中陈述已收到起诉状副本并收到举证通知书，已按照一审法院的传唤出庭应诉，故一审法院不存在程序违法问题。关于未签订书面劳动合同二倍工资差额给付问题。《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定，“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”第四款规定，“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出”。针对本案，沈阳悦通告知朱涛2015年12月31日之后不用再继续上班，此日应为双方劳动关系解除之日，亦为争议发生之日。朱涛于2016年1月申请仲裁，并未超过仲裁时效限制。现朱涛已提供银行流水明细，载明朱涛2012年11月14日至2013年10月24日期间工资发放数额，故应以银行流水明细载明工资数额为基数计算给付朱涛未签订书面劳动合同二倍工资差额。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”之规定，朱涛于2012年11月入职，故沈阳悦通应自2012年12月至2013年10月期间支付朱涛未签劳动合同双倍工资。沈阳悦通为朱涛支付工资的方式为当月支付上个月工资，2013年2月份，没有工资发放记录，朱涛陈述沈阳悦通并不拖欠其工资，故根据朱涛提供的银行流水计算双倍工资为40810元（3735＋3645+3735+3705+3720+3705+3735+3715+3705+3690＋3720）。一审法院参照当时沈阳市最低工资标准判决沈阳悦通支付朱涛未签订劳动合同二倍工资差额12900元不当，本院予以纠正，现朱涛主张该数额为39034元，低于根据朱涛提供的银行流水计算的双倍工资差额，故朱涛的该项主张应予支持。综上所述，上诉人沈阳悦通的上诉请求不能成立，应予驳回；上诉人朱涛的上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款(二)项之规定，判决如下：一、维持沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初3459、3160号民事判决第二、三、四项；二、撤销沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初3459、3160号民事判决第五项；三、变更沈阳市大东区人民法院（2016）辽0104民初3459、3160号民事判决第一项为沈阳悦通置业有限公司于本判决发生法律效力后10日内给付朱涛未签订劳动合同二倍工资差额39034元；四、驳回双方当事人的其他诉讼请求。如沈阳悦通置业有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，二审案件受理费20元，均由上诉人沈阳悦通置业有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王银华审 判 员  丁广昱代理审判员  李元旬二〇一七年五月三日书 记 员  谢 媛