江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终364号上诉人（原审被告，反诉原告）：江苏上上涂料有限公司，统一社会信用代码9132041167831533X8，住所地常州市新北区罗溪镇宝塔山路66号。法定代表人：邹立，该公司总经理。委托诉讼代理人：邱泉，江苏乐天律师事务所律师。被上诉人（原审原告，反诉被告）：江苏李文甲化工有限公司，统一社会信用代码913212007724934666，住所地泰州市姜堰经济开发区泰州路568号。法定代表人：于桂珠，该公司董事长。委托诉讼代理人：游磊，该公司员工。原审被告：邹立，男，1985年2月24日生，汉族，住常州市新北区。委托诉讼代理人：邱泉，江苏乐天律师事务所律师。上诉人江苏上上涂料有限公司（以下简称上上公司）因与被上诉人江苏李文甲化工有限公司（以下简称李文甲公司）、原审被告邹立买卖合同纠纷一案，不服泰州市姜堰区人民法院（2016）苏1204民初6497号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上上公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或直接改判驳回李文甲公司一审违约金25200元及4400元货款诉请部分，并支持上上公司一审反诉请求。事实与理由：一审法院认定事实不清、适用法律错误。1、上上公司已在一审中提供了一系列证据证明李文甲公司提供的型号为LWJ-838两款乳料存在质量问题，导致上上公司由此产生68000元经济损失。上上公司在一审中已向法院提起了质量鉴定申请，要求对现存上上公司处的剩余两桶相关乳液进行质量鉴定。上上公司认为，相关经济赔偿的证据及同行业质量检测的结果，结合之前双方从未发生付款纠纷的事实，从盖然性标准足以认定李文甲公司货物存在瑕疵，因此应当启动质量鉴定程序，以查明案件事实。2、启动质量鉴定具有必要性与可行性。案涉质量问题是本案争议焦点，上上公司之前提交的相关证据证明了质量问题不仅存在，而且造成了经济损失，且该质量问题已经过业内同行的检测，可以基本确定其多项指标明显低于合同约定和国家标准，存在质量问题的两款工业乳料，目前剩余有完整的两桶（各一桶）在上上公司仓库，完全具备鉴定的检材条件。李文甲公司一审中称，化工原料的属性已存在变化不宜再作鉴定，但其并无依据；又称，不能确定剩余两桶涂料就是他们所送来的货物，上上公司认为这种猜测也不成立，因为若如此，则几乎所有的货物质量鉴定都无法进行下去。一审法院还认为，上上公司提起质量鉴定时，两款乳液已过6个月的质保期，上上公司怠于行使权利应承担不利后果。但应该明确的是，上上公司是在法定诉讼期间内提起反诉和质量异议，上上公司在常熟公司给出检测结果之前并不能确定出现质量问题系工业原料所导致，且李文甲公司提起诉讼时已过6个月期限，即便在6个月内提出鉴定申请，等到确定鉴定机构并进行鉴定时，必然也会超过6个月时间。而且，所谓乳液6个月的有效期只是李文甲公司单方的主张，一审法院认定乳液过了6个月便不能出鉴定结论，并无依据。此外，乳液规定6个月使用期，也只是避免水性工业原料滋生细菌微生物产生异味，对于上上公司主张的有效成分wt%和粘度mPa.s的成分等化工指标的检测鉴定，没有任何影响。3、一审法院认为上上公司怠于提出质量异议不符合客观实际。双方之前并没有因为付款发生过争议，本次上上公司之所以迟延付款至今，因为基于对方的LWJ-838及LWJ-858两型号货物存在质量问题，并导致了上上公司严重经济损失，且对方一直拒绝处理善后事宜。相关乳液在使用前很难确定是否存在质量问题，上述型号质量瑕疵工业原料在上上公司生产成品交付其客户李建方使用后才发现质量问题。等到上上公司私下委托同行检测上述两型号工业原料成分时，最终才确认质量问题产生的根源为原料问题，因此上上公司在后期才提出质量异议。一审中所谓的货到10天需书面提出质量异议的质量异议期，是不符合实际的对方格式条款内容，不能成为相关质量瑕疵涂料的护身符。4、因为李文甲公司一直拒绝解决相关质量和损失赔偿问题，属违约在先，其无权向上上公司主张违约金。即便上上公司按合同约定，付款出现迟延，李文甲公司主张的按货款30%计算的违约金诉求也明显过高。李文甲公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上上公司的上诉请求，维持原判。理由：1、关于质量异议是双方在合同中约定，是私权利的体现，二者性质不同；2、从2016年10月25日的往来明细核对表中可看出上上公司认为有质量问题的货物是2016年5月16日发出的，之后上上公司又于2016年7月31日相继向李文甲公司购买货物，并于2016年8月25日支付部分货款，在此期间上上公司并没有向李文甲公司提出产品质量异议，直到李文甲公司起诉之后上上公司才以产品质量问题反诉要求李文甲公司赔偿和产品鉴定；3、李文甲公司主张的产品有效期为六个月，对于超过有效期的货款再进行鉴定无实质意义，且上上公司提交的证据即LWJ-838标识有效期六个月。综上，上上公司怠于行使自己的权利，应当承担不利法律后果。李文甲公司向一审法院起诉请求：上上公司、邹立给付李文甲公司货款84000元、违约金25200元，退还1吨货桶5只、200公斤货桶35只、50公斤货桶28只，或赔偿同等价值损失8200元，并负担本案诉讼费。事实与理由，2016年5月16日，李文甲公司与上上公司签订买卖合同，约定该公司向李文甲公司购买化工乳液。李文甲依约供货后，上上公司未按约付款，截至同年10月26日，累计欠款84000元。根据合同约定，上上公司须在收货后30日付款，若逾期，除给付货款外，还应承担未付货款30%的违约金。邹立系上上公司法定代表人，其以个人名义对买卖合同签名担保，应当对所欠货款、违约金承担连带清偿责任。一审法院认定事实：2016年5月16日，李文甲公司与上上公司、邹立签订买卖合同一份，约定：上上公司向李文甲公司购买乳液0.4吨，货款4400元;李文甲公司负责送货至上上公司处,货物验收标准按国家标准或企业标准，上上公司如有异议于收货后十日内书面通知李文甲公司；上上公司应于收货后30日付款；如一方未履行合同、逾期给付货款，须承担未履行及逾期给付货款30%的违约金；合同终止后，未退回的包装物须按价结清给付，1吨包装壶每只800元、200公斤铁桶每只100元、50公斤塑料桶每只25元；合同届期后双方继续发生业务往来的，视为本合同的延续；邹立在买卖合同右下方担保人处签名，为合同项下货款给付提供连带责任担保；等。签约当日，李文甲公司按约向上上公司供应该批乳液0.4吨;同年7月31日、8月23日,上上公司继续向李文甲公司购买乳液两批共计12吨，双方未另行签订合同。同年10月25日，李文甲公司与上上公司进行货款核对，一致确认：截至2016年9月30日，上上公司欠李文甲公司货款84000元，1吨货桶5只、200公斤货桶35只、50公斤货桶28只。李文甲公司于2016年5月16日向上上公司供应货物（型号LWJ-838乳液、LWJ-858乳液）的贮存有效期为六个月。一审法院认为，双方于2016年5月16日签订的买卖合同、于同年10月25日签订的往来明细核对表等文件，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人应依约履行。买卖合同第十二条约定，合同届期后继续发生业务往来的，视为本合同的延续，故案涉三批货物往来均应以买卖合同内容确定双方的权利义务关系。李文甲公司履行供货义务后，上上公司确认欠款金额及未还货桶的规格、数量，之后其未履行给付货款、退还货桶的义务，构成违约，应承担继续给付货款、返还货桶或赔偿相应价值，并按约支付违约金的民事责任。邹立作为保证人，应当承担连带清偿责任。关于一审反诉部分。上上公司以李文甲公司2016年5月16日供应乳液质量不合格为由反诉要求退货并赔偿损失，李文甲公司对此不予认可。一审法院认为，依据《中华人民共和国合同法》第一百五十七条、第一百五十八条的规定，买受人收到标的物后应当在约定检验期内检验，未约定检验期的，应当及时检验。买收人应当在检验期内将标的物质量不符合约定的情形通知出卖人，买收人怠于通知的，视为标的物质量符合约定。案涉买卖合同第七条约定了质量异议期为收货后十日，上上公司在该期限内未提出质量异议；上上公司陈述该批乳液已部分作为原料使用，并于同年6月至9月间将生产成品供应案外人，且因质量问题于同年8月5日对案外人予以补偿，但至同年10月双方进行货款对帐时，上上公司仍未向李文甲公司提出质量异议，上上公司对此未有合理解释。李文甲公司起诉后，上上公司于同年11月28日申请对该批剩余乳液质量进行鉴定，已超出乳液有效期六个月，对过期货物再行鉴定已无实质意义。上上公司怠于行使权利，应当承担不利法律后果。上上公司提交的常熟巴德富科技有限公司技术服务报告系复印件，且上上公司亦未能就检验样品的真实性、检验程序合法性及检验机构具备相应资质进行举证，该技术服务报告复印件依法不具有证明力。上上公司反诉请求因缺乏事实依据，一审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十七条、第一百五十八条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第三十一条，判决：一、上上公司于本判决生效后十日内向李文甲公司支付货款84000元、违约金25200元，合计109200元；同时向李文甲公司退还1吨货桶5只、200公斤货桶35只、50公斤货桶28只，或赔偿李文甲公司相应价值损失（按1吨货桶800元/只、200公斤铁桶100元/只、50公斤塑料桶25元/只计算）。二、邹立对一审判决第一项给付义务承担连带清偿责任；其承担保证责任后，有权向上上公司追偿。三、驳回上上公司的反诉诉讼请求。本院二审期间，上上公司提供两份报告复印件以及王小卫名片复印件，经核对与原件无异议。1、检验报告两份，证明上上公司所称的LWJ-858、LWJ-838两款产品存在质量问题属实；2、名片一份，证明在一审中上上公司所出示的微信聊天记录证实为李文甲公司的销售经理王小卫，名片上有其真实姓名、联系方式和公司logo。聊天记录内容为：2016年10月24日，邹立就已经和王小卫（微信名：醉清风）提到“我从2016年7月31日进货前，就跟你们提出838、858的问题，但一直拖到10月份”，对方回复要上上公司直接与其老板联系，其没有权利。一审认定的事实均有相关证据佐证，本院予以确认。二审查明的事实与一审相一致。本院认为，李文甲公司与上上公司于2016年5月16日签订的买卖合同及同年10月25日签订的往来明细核对表，均系双方真实意思表示，且双方所约定条款内容不违反相关法律、法规禁止性规定，应为合法有效。双方所签合同第十二条约定，合同届期后继续发生业务往来的，视为本合同的延续，故案涉所有交易往来均应以合同内容确定双方的权利和义务。李文甲公司履行供货义务后，上上公司确认了欠款金额及未还货桶的规格、数量，但此后其未按约履行给付货款、退还货桶的义务，构成违约，应承担继续给付货款、返还货桶或赔偿相应价值，并按约支付违约金的民事责任。邹立作为保证人，应当承担连带责任。故对上上公司要求驳回李文甲公司违约金和4400元货款部分诉请的上诉请求，本院不予支持。关于上上公司以李文甲公司2016年5月16日供应乳液质量不合格为由要求退货并要求李文甲公司赔偿其相关损失，并在二审期间提供了两份鉴定报告和与李文甲公司销售经理王小卫的微信聊天记录以证明应当启动涉案货物的产品质量鉴定程序。本院认为，两份鉴定报告系上上公司单方委托相关机构所作，李文甲公司不予认可，且其送检时间不仅超过双方所约定的质量异议提出期限，也超过李文甲公司所供货物标识的质量保质期限，故该两份鉴定报告不能作为启动产品质量鉴定程序的依据；上上公司所提供的李文甲公司销售经理王小卫的聊天记录明确提到货物质量有问题要向公司老板提出，但上上公司直至同年10月双方进行货款对帐时，上上公司仍未向李文甲公司提出质量异议，且未有合理解释。故上上公司要求李文甲公司退货及赔偿相关损失的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上上公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3398元，由上上公司负担3398元（已交。）本判决为终审判决。审判长  陈继元审判员  李志霞审判员  刘春生二〇一七年五月八日书记员  王 春