安徽省宿州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖13民终580号上诉人（原审被告）：上海生南房地产开发（集团）有限公司，住所地上海市浦东新区惠南镇王家滩西侧。法定代表人：邵明祥，该公司总经理。上诉人（原审被告）：上海生南房地产开发（集团）有限公司灵璧分公司，住所地安徽省灵璧县渔沟镇奇石市场尤渔路南侧。负责人：邵明祥，该公司经理。上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：陶鸿，上海闵卫平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：宋执洋，男，1965年1月6日出生，汉族，住安徽省肥东县。委托诉讼代理人：章超，安徽安友律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：灵璧县渔沟建筑有限责任公司，住所地安徽省灵璧县渔沟镇渔沟街。法定代表人：晏东银，该公司经理。委托诉讼代理人：马从新，男，该公司员工。上诉人上海生南房地产开发（集团）有限公司(以下简称生南公司)、上海生南房地产开发（集团）有限公司灵璧分公司（以下简称生南公司灵璧分公司）因与被上诉人宋执洋、灵璧县渔沟建筑有限责任公司（以下简称渔沟建筑公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初1926号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。生南公司、生南公司灵璧分公司共同上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宋执洋对生南公司及生南公司灵璧分公司的诉讼请求或将本案发回重审，一、二审诉讼费用由宋执洋、渔沟建筑公司负担。事实和理由：1、宋执洋未提供其与渔沟建筑公司就案涉工程施工事宜签订的书面转包或分包合同，现有证据不足以证明其为该工程的实际施工人，且案涉工程施工过程中，劳务人员均以渔沟建筑公司作为被申请人，向仲裁机关提请劳动争议仲裁，该证据足以证明宋执洋仅系渔沟建筑公司派驻工地的管理人员，其不具备本案诉讼主体资格。2、即便宋执洋为案涉工程实际施工人，其向生南公司、生南公司灵璧分公司主张工程款亦无事实和法律依据。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。而本案中，宋执洋与渔沟建筑公司并未签订书面合同，其要求工程款的诉求无约定标准。另，生南公司灵璧分公司与渔沟建筑公司签订的施工合同约定工程为奇石大市场一期和二期工程，但二期工程现尚未施工，亦不符合无效合同法定的工程款给付条件。3、一审法院依职权调取的赵文亭问话笔录未经生南公司及生南公司灵璧分公司质证，其以此认定生南公司已付22685580元工程款中的1000000元系其他工程的款项不当。4、如宋执洋的主张成立，生南公司及生南公司灵璧分公司作为案涉工程发包方，仅应在欠付渔沟建筑公司工程价款的范围内对宋执洋承担责任，但一审法院判令生南公司、生南公司灵璧分公司与渔沟建筑公司共同向宋执洋承担连带责任错误。5、一审法院在本案审理过程中存在超标的查封行为。宋执洋辩称，1、由于宋执洋与渔沟建筑公司曾多次进行合作，双方基于互相信任，未就案涉工程的施工事宜签订书面协议。在本案审理过程中，宋执洋已就其实际施工人身份问题，提供了材料采购、工人工资支付等相关证据，并申请多个施工班组的劳务人员出庭作证，上述证据足以证明宋执洋系案涉工程实际施工人，其具备本案诉讼主体资格。2、虽然渔沟建筑公司与生南公司灵璧分公司签订的合同约定施工面积为60000平方米，但此后双方又签订了补充协议，约定建筑面积按实际面积为准计算，原合同60000平方米的约定对双方已无约束力，且宋执洋与生南公司或生南公司灵璧分公司并未约定明确的施工面积，故在宋执洋施工工程已竣工验收合格的情况下，生南公司及生南公司灵璧分公司负有支付工程款的义务。3、生南公司及生南公司灵璧分公司应在欠付工程款的范围内对宋执洋承担责任，由于其在本案中欠付工程款5375239.75元，一审法院判令其与渔沟建筑公司承担连带责任正确。4、生南公司及生南公司灵璧分公司主张已付工程款22685580元无事实依据，亦与其在之前的庭审中认可已付款21685580元相悖。综上，请求驳回上诉，维持原判。渔沟建筑公司辩称，1、渔沟建筑公司承包案涉工程后即交由宋执洋施工，渔沟建筑公司收取宋执洋管理费，并协助宋执洋协调各方关系，生南公司及生南公司灵璧分公司对此事已知晓，其并未提出异议。2、渔沟建筑公司与生南公司灵璧分公司虽然在合同中约定施工面积为60000平方米，但此后双方签订的补充协议已对此进行了变更，其上诉所称的二期工程已不属于渔沟建筑公司的施工范围。3、在本案之前的庭审中，生南公司及生南公司灵璧分公司对于已付款21685580元的事实予以认可，其现主张多支付的1000000元系磊森园二期工程款，与本案无关。综上，一审判决正确，应予维持。宋执洋向一审法院起诉请求：判令渔沟建筑公司、生南公司及生南公司灵璧分公司共同给付宋执洋工程款14978051.22元，并负担本案诉讼费用。一审法院认定事实：生南公司系在上海市工商局注册的有限责任公司，生南公司灵璧分公司系生南公司在灵璧县工商局注册的有限责任公司分公司，注册资本为0。2010年5月14日，渔沟建筑公司与生南公司灵璧分公司签订灵璧渔沟奇石市场《建设工程施工合同》一份，双方约定的工程名称为灵璧渔沟奇石市场营业房；工程地点为灵璧县渔沟奇石市场；工程内容为设计图纸、土建、水电安装、竣工验收资料；承包方式为包工包料；合同工期：开工日期2010年5月20日，竣工日期2010年12月31日；合同价款与调整为按照实际建筑面积每平方米660元，采用除基础之外图纸变更，按实际签证计入工程决算；工程款支付为按照合同总价款计算基础一层浇顶附20%，二层浇顶付20%，三层主体结束付15%，竣工验收后付40%，余下5%作为保证金，保修期满后（验收之日起1年）一次性付清；工程变更为实际发生调整合同价，工期相应顺延；补充条款为合同价款不包括工程回填土及室外工程，土建按照图纸及预算项目内容，节能保温不做，门窗采用普通玻璃；附件1中载明建筑面积约60000平方米，砖混结构三层。合同通用条款中竣工结算部分约定：发包方收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天内进行核实，给予确认或者提出修改意见；发包人确认竣工结算报告后通知经办银行向承包人支付工程竣工结算价款；承包人收到竣工结算价款后14天内将竣工工程交付发包人；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按同期银行贷款利率支付拖欠工程款价款的利息，并承担违约金；发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人将该工程折价或拍卖的价款优先受偿。2010年7月22日，渔沟建筑公司与生南公司灵璧分公司签订土方回填工程合同，约定工程款报价2000000元，工程至今已施工一半。2011年1月18日，渔沟建筑公司与生南公司灵璧分公司再次就渔沟奇石市场工程签订补充协议，将合同价款调整为每平方米760元，建筑面积按实际面积计算。开工日期和竣工日期分别调整为2011年1月15日、2011年12月1日。2012年5月6日，渔沟建筑公司与生南公司灵璧分公司签订铝合金窗加工制作安装合同，约定由渔沟建筑公司承包生南公司灵璧分公司开发的灵璧县渔沟奇石市场工程中的铝合金门窗加工安装工程，每平方米单价215元，面积2245.29平方米，具体按实测为准，自合同签订之日起，窗框安装完成后，付窗框材料总价20%作为购料款，余款分期付款，完成工程总量100%再支付30%，全部工程完成后经验收合格后3个月付至95%，留5%作为质保金1年，如未发现质量问题，付清剩余的5%；如不按合同约定付款支付违约金46700元。2013年8月16日，渔沟建筑公司与生南公司灵璧分公司签订室外管网工程协议，约定的工程价款为1550000.00元，工程款支付为按照合同总价款为计算基础开工前付30%，工程进度一半时付30%，工程竣工验收后付35%，余下5%作为保证金，验收后2年一次性付清；工程变更为实际签证，计入工程决算。2013年9月4日，渔沟建筑公司与生南公司灵璧分公司签订室外总体路面工程协议，约定工程价款为1000000.00元，工程款支付为按照合同总价款为计算基础开工前付30%，工程进度一半时付30%，工程竣工验收后付35%，余下5%作为保证金，验收后2年一次性付清；工程变更为实际签证，计入工程决算。补充条款工程竣工后，按照实际竣工面积计算106元每平方米。2014年8月20日，渔沟建筑公司与生南公司灵璧分公司签订楼梯二次加固协议，约定工程总价款为48000.00元。上述合同签订后，渔沟建筑公司将所有工程交由宋执洋施工。在施工过程中对基础工程增加碎石垫层、基础室内地坪抬高15厘米、室内地坪抬高15厘米增加土方量、砼路面及房屋占地面积加高15厘米、奇石市场主路砼排涝管道等工程进行了变更和增加。2014年8月22日，宋执洋已建成灵璧县渔沟奇石市场1号、2号、3号、4号楼及其附属工程和变更增加工程，并经竣工验收合格，交付生南公司灵璧分公司。生南公司灵璧分公司接收后，亦销售了部分房屋。2015年4月23日，渔沟建筑公司对案涉工程进行了决算，同日将决算书交付生南公司灵璧分公司，生南公司灵璧分公司代表焦慧在工程竣工决算资料签收单上签字。该决算书载明：已建房屋主体31552.74平方米，总价为23980082.40元；铝合金门窗加工安装工程482737.35元；土方回填工程2000000.00元；室外管网工程1550000.00元；楼梯二次加固工程48000.00元；室外总体路面工程1057976.46元；工程变更及增加工程价款为2966286.57元；工程延期增加费用为税收增加175028.2元、人工费调整1037755.00元、塔吊租赁费763830.00元、外墙脚手架租赁费824510.16元、建筑材料价格上涨109290.54元、利息797134.54元。生南公司已陆续支付工程款20814580.00元。2015年7月31日，宋执洋与渔沟建筑公司签订灵璧县渔沟奇石市场工程结算协议书一份，载明：确认宋执洋实际施工的灵璧县渔沟奇石市场工程，决算价格为35792631.22元；渔沟建筑公司及生南公司灵璧分公司给付宋执洋工程款20820000.00元；生南公司灵璧分公司尚欠工程款14970000.00元属于宋执洋所有，渔沟建筑公司协助宋执洋向生南公司灵璧分公司催要。本案在审理过程中，宋执洋于2017年1月9日向一审法院申请撤回部分诉讼请求：1、合同部分第3项：回填土部分2000000元的诉讼请求；2、工程变更部分2966286.57元的诉讼请求；3、工程延期损失部分3707548.44元的诉讼请求。一审法院认为，关于渔沟建筑公司将本案所涉工程转包给宋执洋施工的行为是否有效的问题。渔沟建筑公司与生南公司灵璧分公司于2010年5月14日签订了灵璧渔沟奇石市场施工合同，2011年1月18日签订补充协议，2012年5月6日双方签订铝合金窗加工制作安装合同，2013年8月16日签订室外管网工程协议，2013年9月4日签订室外总体路面工程协议，2014年8月20日签订楼梯二次加固协议，上述合同及协议，是双方在自愿基础上签订的，且双方均具有法律规定的相应资质，内容亦不违反相关法律规定。在合同及协议签订后，渔沟建筑公司本应自行施工，即使转包或分包也应当在法律规定的范围内进行，但其却将所签合同及协议中的工程转包给没有资质的宋执洋施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得”的规定，其转包行为违反了相关法律规定，属无效行为。关于宋执洋主体是否适格问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定，宋执洋作为案涉工程的实际施工人，可依照上述司法解释向人民法院起诉。关于宋执洋的诉讼请求是否应得到支持的问题。宋执洋于2017年1月9日申请撤回部分诉讼请求，该申请系其对自身权利的处分且不违反有关法律规定，应予准许。对于宋执洋未撤回的关于合同部分的诉讼请求，一审法院认为，渔沟建筑公司将案涉工程转包给宋执洋施工的行为虽然无效，但宋执洋所施工的工程已于2014年8月22日经验收合格并交付使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，协议中确定的所欠工程款项即为实际施工人应得的工程价款。诉讼中，宋执洋根据渔沟建筑公司与生南公司灵璧分公司于2010年5月14日签订的灵璧渔沟奇石市场施工合同及2011年1月18日签订的灵璧渔沟奇石市场工程签订补充协议，已建房屋主体31552.74平方米，总价为23980082.40元；根据2012年5月6日渔沟建筑公司与生南公司灵璧分公司签订的铝合金窗加工制作安装合同已安装门窗2245.29平方米，按照合同约定价款为482737.35元；2013年8月16日室外管网工程协议中约定的工程已完工，按合同约定价款为1550000.00元；2013年9月4日签订的室外总体路面工程协议书中约定的工程已完工，按合同约定价款为1000000.00元；2014年8月20日签订的楼梯二次加固协议约定的工程已完工，按合同约定价款为48000.00元。上述合同约定的工程均已竣工验收合格并交付生南公司灵璧分公司出售，生南公司及其灵璧分公司对合同约定部分的价款庭审中未提出异议，故，生南公司应在合同约定的工程价款范围内对所欠的工程款承担支付责任。该部分的工程款总额为27060819.75元，扣除生南公司已经支付的工程款21685580元，生南公司灵璧分公司尚欠合同约定价款内的工程款为5375239.75元。由于生南公司灵璧分公司系生南公司设立的分公司，注册资本为0，不具备法人资格，根据《中华人民共和国公司法》第十四条第一款“公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担”的规定，生南公司灵璧分公司所承担的民事责任，应当由生南公司承担。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国公司法》第十四条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第十八条、第二十六条规定，判决：一、渔沟建筑公司于判决生效后十五日内一次性支付宋执洋工程款5375239.75元及相应利息（自建筑工程交付之日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，至渔沟建筑公司还清之日止）；生南公司灵璧分公司承担连带清偿责任；二、生南公司灵璧分公司应当承担的责任，由生南公司承担。一审案件受理费37627元，保全费5000元，由渔沟建筑公司负担21127元，由生南公司负担21500元。本院在二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：生南公司、生南公司灵璧分公司及渔沟建筑公司对宋执洋提供的本案原二审谈话笔录的真实性未提出异议，且对各方当事人针对案件事实的陈述进行了记录，本案予以认定；宋执洋提供的民事判决书未加盖法院印章，亦与本案无关，本案不予认定。渔沟建筑公司提供的收据载明生南公司及生南公司灵璧分公司主张的1000000元系案外人李健垫付的其他工程的工程款，与本案所涉工程款无关，本案予以认定。本院经二审审理查明：除“生南公司已陆续支付工程款20814580.00元”外，一审法院认定的其他基本事实属实，本院予以确认。另查明：生南公司及生南公司灵璧分公司给付渔沟建筑公司工程款数额及渔沟建筑公司给付宋执洋的工程款数额均为21685580元。本院认为，虽然宋执洋未提供其与渔沟建筑公司就案涉工程施工事宜签订的书面合同，但其提供了该工程施工过程中产生的建材采购单、支付工人工资款收据及与渔沟建筑公司会计马从新的银行交易明细等书证，并申请了多位参与施工人员出庭作证，且渔沟建筑公司亦认可其将从生南公司灵璧分公司处承接的工程均交由宋执洋实际施工，上述证据与渔沟建筑公司认可的事实相互印证，能够证明宋执洋为案涉工程的实际施工人，其有权向发包方生南公司、生南公司灵璧分公司及转包方渔沟建筑公司主张工程款。生南公司、生南公司灵璧分公司虽上诉认为宋执洋非案涉工程实际施工人，与本案查明事实不符，本院不予采信。由于案涉工程已竣工验收合格，并交付生南公司使用，宋执洋现主张生南公司及生南公司灵璧分公司按照与渔沟建筑公司的合同约定支付工程款，符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，生南公司、生南公司灵璧分公司认为现尚不具备工程款给付条件的上诉理由无事实和法律依据，本院亦不予采信。关于工程款的给付数额问题，各方对宋执洋在本案主张的工程款总额27060819.75元并无异议，扣除渔沟建筑公司已给付宋执洋的21685580元外，一审判令渔沟建筑公司再行给付宋执洋工程款5375239.75元，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款的规定，判令渔沟建筑公司自工程交付之日起给付宋执洋工程款利息正确，但未对利息的起算时间进行明确不当，本院予以纠正。由于各方对一审查明宋执洋于2014年8月22日将案涉工程交付给生南公司灵璧分公司均未提出异议，故渔沟建筑公司支付宋执洋工程款利息的起算时间亦应为2014年8月22日。另，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，案涉工程发包方生南公司灵璧分公司仅应在欠付渔沟建筑公司工程款的范围内对实际施工人宋执洋承担给付责任，扣除其已给付渔沟建筑公司的工程款21685580元，其应在欠付渔沟建筑公司工程款5375239.75元的范围内向宋执洋承担付款责任。虽然生南公司灵璧分公司系案涉工程的发包方，但其系生南公司设立的分支机构，无独立承担民事责任的资格，其作为案涉工程发包方向宋执洋承担的给付工程款责任应由生南公司负担。故，一审判令生南公司灵璧分公司与渔沟建筑公司向宋执洋承担连带责任不当，本院亦予纠正。生南公司及生南公司灵璧分公司主张案外人李健的垫资款1000000元亦应作为案涉工程款予以扣除，但其未提供证据证明该部分款项确系案涉工程款，且从渔沟建筑公司提供的收据及一审法院向生南公司灵璧分公司会计赵文亭所作的问话笔录来看，该部分款项实为案外人对其他工程的投资款，生南公司及生南公司灵璧分公司主张在本案中扣除该部分款项证据不足，本院不予支持。一审法院为查明案件事实，向生南公司灵璧分公司的会计赵文亭进行了询问，虽然未组织生南公司灵璧分公司及生南公司对该问话笔录进行质证，程序存在瑕疵，但并不影响本案的实体处理，本案二审审理过程中，生南公司灵璧分公司及生南公司就该问话笔录亦发表了相应的质证意见，且赵文亭所陈述的事实与渔沟建筑公司提供的收据载明的内容相互印证，故生南公司灵璧分公司及生南公司主张该问话笔录不具备客观性、合法性，不应采信的上诉理由亦不能成立，本院不予采信。另，一审法院在审理过程中是否存在超标的查封行为，非本案二审实体审理范畴，本案不予处理。综上所述，生南公司及生南公司灵璧分公司的部分上诉请求成立，本院部分予以支持。一审判决认定事实除“生南公司已陆续支付工程款20814580.00元”应为21685580元外，其他事实基本清楚，但判令生南公司及生南公司灵璧分公司向宋执洋承担连带给付责任及未对灵璧县渔沟建筑有限责任公司应当支付宋执洋的工程款利息起算时间进行明确不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销安徽省灵璧县人民法院（2016）皖1323民初1926号民事判决；二、灵璧县渔沟建筑有限责任公司于本判决生效后十五日内一次性支付宋执洋工程款5375239.75元及相应利息（自2014年8月22日起，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至灵璧县渔沟建筑有限责任公司还清之日止）；上海生南房地产开发（集团）有限公司在欠付灵璧县渔沟建筑有限责任公司工程款5375239.75元的范围内对宋执洋承担给付责任；三、驳回宋执洋的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费37627元，保全费5000元，由灵璧县渔沟建筑有限责任公司负担21127元，由上海生南房地产开发（集团）有限公司负担21500元；二审案件受理费49427元，由上海生南房地产开发（集团）有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李德道审判员  刘 红审判员  杨俊举二〇一七年五月二十六日书记员  刘 敏附：本案适用的法律条文《中华人民共和国公司法》第十四条第一款公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。