天津市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)津02民终2610号上诉人（原审被告）：天津市希望物业发展有限公司，住所地天津开发区洞庭路122号1段J324室。法定代表人：高健新，董事长。委托诉讼代理人：潘树魁，男，该公司员工。委托诉讼代理人：刘旭，女，该公司员工。被上诉人（原审原告）：刘玉，男，1957年1月8日出生，汉族，住天津市南开区。上诉人天津市希望物业发展有限公司（以下简称希望公司）因与被上诉人刘玉劳动合同纠纷一案，不服天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初82621号民事判决，提起上诉。本院于2017年4月5日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人希望公司的委托诉讼代理人潘树魁、刘旭与被上诉人刘玉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。希望公司上诉请求：1、撤销一审判决，驳回刘玉的全部诉讼请求；2、诉讼费用由刘玉承担。事实和理由：1、双方系临时用工，且刘玉由原劳动单位缴纳保险，双方不属于劳动合同关系；2、刘玉不存在加班的事实，无须支付加班费；3，夜班津贴的天数计算有误。刘玉辩称，不同意希望公司的上诉请求，请求驳回上诉，维持一审判决。刘玉向一审法院提出诉讼请求：1、希望公司与刘玉恢复劳动关系；2、希望公司向刘玉支付未签订书面劳动合同2015年9月17日至2016年7月13日期间的双倍工资19000元；3、希望公司支付2015年8月17日至2016年7月13日期间的加班费11597元；4、希望公司支付2015年8月17日至2016年7月13日期间的夜班津贴2397.5元；5、本案诉讼费由希望公司承担。一审法院认定事实：刘玉通过人才招聘市场应聘的方式，由希望公司录用，并于2015年8月17日入职希望公司单位工作，工作岗位为门卫保安，月工资标准为2015年每月1900元，2016年度每月2000元，工作期间实行综合工时制，会有上夜班的情况。2016年7月13日，希望公司口头告知刘玉不用再来希望公司处上班了，理由是刘玉向劳动监察部门投诉了希望公司。刘玉在希望公司处工作期间经希望公司确认，没有缺勤情况，双方并未签订书面的劳动合同，希望公司未向刘玉发放过加班费和夜班津贴。刘玉的社会保险由天津市飞鸽集团有限公司托管中心缴纳，在刘玉应聘时将此情况告知了希望公司，希望公司知晓。2016年7月28日，刘玉因要求希望公司与其恢复劳动合同关系、支付未签合同双倍工资、加班费、夜班费等内容，向劳动仲裁机关申请劳动仲裁，后天津经济技术开发区劳动争议仲裁委员会作出开劳仲不字[2016]第064号《不予受理案件通知书》，决定因申请人主体不适格而不予受理。关于刘玉的工作时间，刘玉表示是上12小时歇24小时，并提交了巡视记录和考勤打卡记录作为证据。希望公司表示刘玉的上班时间不固定，上12小时，但有时歇24小时，有时歇36小时或48小时，由刘玉的主管刘凤琦制订书面的排班表，并把排班表放在保安值班室。就此希望公司提交了刘玉的考勤打卡记录作为证据。经查，刘玉提交的巡视记录显示，2016年5月15日8时至20时，刘玉与樊占洪、常金武三人作为治安管理员上班，2016年5月15日20时至16日8时，治安管理员为张同庆、王振华和王长林，2016年5月16日8时至20时，治安管理员为陈光勇、丁胜利和张加庆（名字书写不清楚），2016年5月16日20时至17日8时，治安管理员为刘玉与樊占洪、常金武，也就是说是三人一组，共三组保安倒班，刘玉前一次下班时间距离后一次上班时间的中间间隔为24小时。刘玉提交的2015年10月份考勤记录显示，刘玉实际出勤为上班12小时歇班24小时，且该考勤记录上打卡序号连续。希望公司经一审法院询问，未能就其陈述的工作时间安排情况、公司相关制度提供证据加以证实，而希望公司提交的考勤打卡记录中，打卡序号均不连续，经核对刘玉、希望公司提交的2015年10月打卡记录，希望公司打卡记录中的内容在刘玉提交的打卡记录中均有显示，打卡时间亦相一致，但打卡序号为03、07、08、12、16、17、21、25、26的打卡内容在希望公司提交的记录中为空白。关于未签订劳动合同的原因，希望公司表示，在录用之初与刘玉协商一致仅是三个月的一个短期合同，而在三个月到期时因刘玉申请并考虑到刘玉的困难才同意刘玉继续工作，刘玉对此不予认可，希望公司未能举证就此节事实加以证明。一审法院认为，本案的争议焦点首先在于刘玉与希望公司之间的法律关系是否为劳动关系。现天津市飞鸽集团有限公司托管中心为刘玉缴纳社会保险，刘玉为该公司的下岗待岗人员，根据最高人民法院相关司法解释的规定，企业停薪留职人员、未达到法定退休年龄的内退人员、下岗待岗人员以及企业经营性停产放长假的人员，因与新的用人单位发生用工争议的，应当按照劳动关系处理。据此，刘玉为希望公司提供劳动，希望公司向刘玉支付劳动报酬，双方的法律关系为劳动关系性质，适用劳动法和劳动合同法的相关规定。因此，根据庭审查明的事实，希望公司应在用工之日起一个月内与刘玉订立书面的劳动合同，但希望公司未与刘玉签订书面劳动合同，故应就该项违法行为向劳动者每月支付二倍的工资，根据双方确认的工资标准，刘玉主张的2015年9月17日至2016年7月13日期间的二倍工资差额19000元，未超出法定可保护的期间和金额，一审法院予以支持。关于恢复双方劳动关系一节，希望公司以刘玉向劳动监察部门反映相关情况为由，以口头通知的方式，要求刘玉不要再到希望公司处上班，该解除行为不符合劳动合同法中规定的用人单位可以解除劳动合同的情形，也未遵守解除劳动关系的相关程序，因此应认定为违法解除，根据劳动合同法的规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行，因此刘玉该项诉讼请求一审法院予以支持。希望公司虽然表示无法继续履行，因为该岗位已经有别的工作人员了，但并未对劳动合同继续履行存在客观障碍举证加以证实，故该抗辩一审法院不予采纳。关于加班费一节，双方确认在履行劳动合同过程中，刘玉遵守的工作制度是综合工时制，而根据刘玉提交的巡视记录和考勤打卡记录，可以证实刘玉实际工作时间为上班12小时休息24小时，据此计算可知刘玉工作期间存在加班事实，而希望公司亦确认刘玉没有缺勤情况、未向刘玉发放加班费，故应当由希望公司支付刘玉相应的加班费。希望公司提出，刘玉并没有加班情形，但希望公司并没有提交证据来证实公司实行的是上班12小时后的休班时间不固定这样的制度，也没能提交主管制订的书面排班表对此加以证明，另外，希望公司提交的刘玉上、下班考勤打卡记录中，打卡编号不连续，该证据无法真实体现刘玉上、下班的实际情况，因此希望公司提出刘玉不存在加班事实的抗辩，缺乏依据，一审法院不予采纳。关于加班费的金额，希望公司在2015年8月17日至2016年7月13日期间，按照其上班时间和打卡记录统计，2015年度共工作1092小时（8月工作120小时；9月工作240小时；10月工作246小时；11月工作240小时；12月工作246小时），加班332工时（1092-167*4.55），2016年度共工作1560小时（1月252小时；2月228小时；3月252小时；4月240小时；5月246小时；6月240小时；7月102小时），加班488工时（1560-167*6.42）。按照希望公司基本工资1900元和2000元计算，希望公司正常每小时工资为2015年度11.38元，2016年度11.98元（1900元或2000元/167工时），因此刘玉应向希望公司支付的延时加班费为14436.6元（11.38*1.5*332即5667.24元+11.98*1.5*488即8769.36元）。刘玉在该范围内主张加班费11597元，一审法院予以支持。关于夜班津贴一节，双方均确认刘玉在希望公司处具有上夜班且希望公司未向刘玉支付夜班津贴的事实，而夜班津贴是劳动者法定应享受的福利待遇，根据相关规定，天津市夜班津贴标准为2015年度21.5元，2016年度22.7元，按照其上班时间和打卡记录统计，刘玉上夜班的情况为2015年上夜班46个（8月5个；9月10个；10月10.5个；11月10个；12月10.5个），2016年上夜班65个（1-4月及6月各10个，5月10.5个，7月4.5个），故夜班津贴为2464.5元（989元+1475.5元）。刘玉在该范围内主张夜班津贴2397.5元，依据充分，一审法院予以支持。一审法院判决：一、希望公司与刘玉继续履行劳动合同关系；二、希望公司向刘玉支付2015年9月17日至2016年7月13日期间未签订书面劳动合同二倍工资差额19000元；三、希望公司向刘玉支付2015年8月17日至2016年7月13日期间的加班费11597元、夜班津贴2397.5元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人争议的证据，本院认定如下：希望公司提交的证据均系其公司职工出具的证人证言，该证据均不属于新证据，且因证人与希望公司有一定的利害关系，仅有证言而无其他证据予以佐证，对该证据本院不予采信。本院二审查明，刘玉已于一审判决送达后，办理了退休手续，其当庭表示不再主张继续履行双方劳动合同。本院查明的其他事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，用人单位上诉主张双方不是劳动关系，但未能提供有力证据予以证实，其主张缺乏事实和法律依据，一审依法确认双方系劳动关系，处理并无不当。基于劳动关系的确认，双方对于工资数额以及未签订书面劳动合同的事实的认可，一审对于二倍工资数额的认定并无不当，应予维持。关于加班费的问题，案涉劳动者所从事的系保安工作，其在岗时间多为值班状态，考虑其工作强度及工作性质，如果将在岗时间完全认定为工作时间或者以8小时标准工时制进行计算加班工资明显不合理。结合该行业的薪金水平以及双方对于工作岗位及待遇的协商过程，对于劳动者主张加班费的请求，本院不予支持。关于夜班津贴的问题，双方认可劳动者存在夜班的情形以及标准，而对于夜班津贴发放的天数存在争议，劳动者及用人单位虽分别提供了打卡记录、巡视记录等证据，但均无法证明其真实性，考虑到用人单位一方并未提交有效的能够证明劳动者工作时间安排、休假、缺勤等情况，一审法院结合本案劳动者工作性质及本案实际，确定劳动者的工作时间，综合计算夜班津贴金额，处理并无不当，应予维持。关于双方之间劳动合同继续履行的问题，劳动者一方不再主张，用人单位亦认可，本院予以照准。综上所述，天津市希望物业发展有限公司的部分上诉请求成立，应予支持；对于刘玉自愿放弃的部分，本院予以照准。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初82621号民事判决第二项；二、变更天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初82621号民事判决第三项为：“天津市希望物业发展有限公司向刘玉支付2015年8月17日至2016年7月13日期间的夜班津贴2397.5元”；三、撤销天津市滨海新区人民法院（2016）津0116民初82621号民事判决第一项；四、驳回上诉人天津市希望物业发展有限公司的其他上讼请求；五、驳回被上诉人刘玉的其他诉讼请求。如天津市希望物业发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应当加倍支付迟延期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由天津市希望物业发展有限公司负担4元，由刘玉负担1元。二审案件受理费10元，由天津市希望物业发展有限公司负担6元，由刘玉负担4元。本判决为终审判决。审 判 长  姚增途代理审判员  滕光鑫代理审判员  田 雷二〇一七年五月十七日书 记 员  底 健