广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤06民初21号原告：邓腾茂，男，汉族，1963年4月27日出生，。委托诉讼代理人：陈镇慧，广东启源律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄钊，广东启源律师事务所律师。被告：佛山市银豪房地产有限公司,住。法定代表人：冼伟锐，该公司总经理。委托诉讼代理人：华敏，广东本务律师事务所律师。委托诉讼代理人：叶宗坚，广东禅都律师事务所律师。第三人：佛山市高明第三建筑工程有限公司，。法定代表人：严海坚，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄龙生，广东重威律师事务所律师。委托诉讼代理人：姜正林，广东重威律师事务所律师。第三人：广州地质堪察基础工程公司，。法定代表人：黄奕芳，该公司总经理。委托诉讼代理人：罗龙昌，男，该公司员工。原告邓腾茂与被告佛山市银豪房地产有限公司（以下简称银豪公司）、第三人佛山市高明第三建筑工程有限公司（以下简称三建公司）、广州地质堪察基础工程公司（以下简称广州地质公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月22日立案后，依法适用普通程序，于2016年5月25日、同年10月19日、2017年2月23日、2018年5月11日公开开庭进行了审理。原告邓腾茂及其委托诉讼代理人陈镇慧、黄钊到庭参加诉讼，被告银豪公司的委托诉讼代理人华敏到庭参加诉讼，银豪公司的委托诉讼代理人李蕾到庭参加了第一、二次庭审，其委托诉讼代理人邓艳到庭参加了第三次庭审，其委托诉讼代理人叶宗坚到庭参加了第四次庭审，第三人三建公司的委托诉讼代理人孙胜华到庭参加了第一、二次庭审，其委托诉讼代理人黄龙生到庭参加了第四次庭审，第三人广州地质公司的委托诉讼代理人罗龙昌到庭参加了第一、二次庭审。本案现已审理终结。原告邓腾茂向本院提出诉讼请求：一、判令银豪公司向邓腾茂支付佛山市××家园项目工程欠款49723506.83元及利息（利息按中国人民银行同期同类贷款利率从工程竣工验收之日起计算至银豪公司实际付清工程欠款之日止，现暂计至起诉之日即2016年1月22日），本息合计51723506.83元；二、判令邓腾茂在49723506.83元范围对所承建的××家园工程折价或变卖、拍卖的款项享有优先受偿权；三、判令由银豪公司负担本案的诉讼费用。事实和理由：邓腾茂以三建公司的名义与银豪公司于2012年3月7日签订了《建设工程施工合同》，约定邓腾茂以三建公司的名义采取包工包料形式承包银豪公司开发的位于佛山市高明区荷城街道××家园1-24号楼及地下室土建工程，结算方式为套用《广东省建筑工程综合定额2010》按定额模式计算。此前银豪公司于2011年9月21日将××家园项目的桩基础工程发包给广州地质公司，在签订《建设工程施工合同》时，桩基础工程仍未完工，故双方在该合同中约定，银豪公司将桩基础工程交由三建公司管理，银豪公司另按该桩基础工程结算价的10%向三建公司支付管理费及利润，桩基础结算价不计入土建工程总造价中，由三建公司负责采购桩基础主材，银豪公司将桩基础工程款支付给三建公司后，再由三建公司支付给广州地质公司及有关材料供应商。此后，邓腾茂带领的施工队陆续进场并配合桩基础工程的施工进度进行土建施工。2014年4月30日××家园土建工程通过初步验收，同年12月23日整个项目通过竣工验收。2013年5月27日，邓腾茂与银豪公司的股东之一冼××签订一份协议书约定××家园项目按房产部门出具的测绘面积，分高层（含商铺）、低层（含别墅）、地下室的建筑面积为计算依据分别结算。在最终实际测绘时，邓腾茂发现以测绘面积作为结算依据实质上比土建的实际面积相比少了许多，对施工方极不公平。经多轮磋商，邓腾茂、银豪公司的股东冼××、三建公司签署了《××家园项目工程结算协议》，重新约定按《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》、《广东省安装工程综合定额2010》结合佛山市定额站发布的施工同期每季度信息平均价计算价差，税前下浮6.6%，预算包干费按1%计算，其他费用按定额规定结算，由邓腾茂、银豪公司委托第三方单位结算，邓腾茂须于2014年11月25日将××家园项目的全部资料移交给银豪公司。又因部分材料没有在信息价范围内，材料价款无法确定，邓腾茂又与银豪公司另一股东钱××、三建公司于2014年12月19日签订《××家园项目工程结算问题协议》，对信息价外的材料单价进行了确认，同时约定于2015年1月25日前各自完成结算，两日后对数，一个月内完成对数等。邓腾茂分别于2015年2月、9月和10月多次向银豪公司提交结算资料，银豪公司以各种理由要求邓腾茂更改结算资料，既不委托第三方结算，亦不与邓腾茂对数。被告银豪公司辩称，银豪公司早于2011年即与三建公司磋商施工事宜，并在该年年底双方草签一份施工合同用于办理施工许可证。双方于2012年3月7日签署正式的施工合同。代表三建公司商谈的开始是李×，后来才变更为邓腾茂，故银豪公司一直认为邓腾茂是三建公司委派的项目人员，银豪公司亦以三建公司作为总承包人依《建设工程施工合同》履行了付款义务，任何工程联系函、签证均发给三建公司，由此证明各方均确定三建公司作为案涉工程的承包人。邓腾茂提供的《工程项目责任经营合同书》证明案涉工程的总承包人为三建公司，三建公司与邓腾茂之间为内部承包关系。因此，邓腾茂作为本案原告的诉讼主体不适格，应驳回邓腾茂的起诉。依合同的约定，施工方应在案涉工程竣工验收合格后十日内清理退场完毕，将工程交付给银豪公司，但三建公司于2014年12月23日竣工验收后一直占用××家园4-6号裙楼21间商铺堆放钢筋建筑材料，直至2016年春节后，才将最后一间商铺的钥匙交给银豪公司，银豪公司据此有权暂缓结算，拒付工程款。因三建公司只向银豪公司提交工程结算价为1.3462亿元的工程量清单结算书，没有附按实施工的图纸、设计修改通知或变更、图纸会审记录、工程签证原件和复印件、工程施工的实际进度表或施工记录、工程结算书的计价电子文档以及工程量的计算稿电子文档等，致使银豪公司无法开展结算的审核工作。银豪公司多次去函要求三建公司对上述材料予以补充。但三建公司又向银豪公司提供了一份工程结算价为1.36亿元的结算书，未提交相关资料和签证，导致无法结算，责任不在银豪公司，故不应计付利息。银豪公司与三建公司未结算，邓腾茂无证据证明案涉工程总造价为136933506.83元，也未委托相关有资质的评估机构进行评估，其诉求没有任何事实依据。案涉工程应当按照2012年3月7日签署的《建设工程施工合同》的约定进行结算。三建公司、邓腾茂于2014年11月24日、12月19日逼迫银豪公司的股东签署，未经银豪公司盖章的协议，对银豪公司没有约束力。三建公司拖延工期一年多，导致银豪公司迟延交楼，承担了巨额违约金。三建公司应按本工程造价每日万分之五向银豪公司支付违约金，并在工程款中抵扣。三建公司于2015年初为逼迫银豪公司多支付一些工程款，纵容工人围攻××家园项目部，变相拘禁银豪公司高管人员，严重阻碍银豪公司的正常工作，极度损害了银豪公司的形象，应依合同约定每天向银豪公司支付不低于50万元的违约赔偿，并承担因此造成银豪公司的经济损失。三建公司承建的××家园别墅土建工程存在严重的质量问题，致使无法销售，直接影响了银豪公司的资金回笼。第三人三建公司述称，案涉工程的实际施工人为邓腾茂，银豪公司股东直接与邓腾茂签订了结算协议，证明银豪公司清楚该事实，故邓腾茂具有诉讼主体资格。结算资料有移交签收证明、协议。案涉工程经竣工验收合格并移交银豪公司，银豪公司对商品房已销售得差不多了，银豪公司拒付工程款没有任何理由。银豪公司付至三建公司帐户的工程款为125663933.68元，三建公司已全部支付给邓腾茂，三建公司没有截留任何工程款。第三人广州地质公司述称，广州地质公司完成第一项、第二项工作后，因银豪公司考虑将桩工程纳入土建总承包范围及工程报建手续原因，广州地质公司与银豪公司已解除合同，此时第三项钻（冲）孔灌注桩工程尚未施工。广州地质公司与三建公司没有合同关系，广州地质公司没有收到任何工程款及材料款，也没有开具收款收据，将追究有关人员私刻印章的责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对真实性无异议的以下证据：《建设工程施工合同》、施工许可证及单位工程开工报告、工程初检质量整改通知书、工程建设项目竣工联合验收通知书及建设工程竣工档案进档回执、2013年5月27日的补充协议、告知函、关于结算往来的函件（1）-（5）、建设工程竣工验收备案表、建设项目竣工验收（初验）通知书、指定转款函、《关于××家园7-24号楼工程质量问题》、《关于工程造价审核及竣工验收事宜的回复》、《关于收到〈××家园工程〉结算书的回复函》、《关于〈××家园工程〉结算的函》（YH20150910）、《关于收到〈××家园工程〉结算资料的回函》、《关于〈××家园工程结算〉的回函》（20151125）、《关于〈××家园工程结算〉的回函》（20151220）、入账通知书共81份、中国农业银行支票、客户付款入账通知、广东省地方税务局电子缴款凭证、农行进账单、电子回单、单笔转账交易信息、收据、收条共82份、收缴印章证明、案涉工程所涉工程签证、设计变更通知单、工程联系单、施工图、大样图、竣工图、桩记录表、住宅工程质量分户验收汇总表（××家园1、2、3号楼）、住宅工程质量分户验收汇总表（××家园4、5号楼）住宅工程质量分户验收汇总表（××家园6号楼）、住宅工程质量分户验收（××家园7至24号楼）、建筑装修子分部工程验收记录（××家园1-24号楼）、建筑工程竣工验收报告（××家园1-3号楼）、建筑工程竣工验收报告（××家园4-5号楼）、建筑工程竣工验收报告（××家园6号楼和地下室）、建筑工程竣工验收报告（××家园7-24号楼）、××家园采购水泥确认单、承诺书,《建设工程施工合同》（桩工程）、2014年11月25日的××家园项目工程结算协议、移交签收证明、2014年12月19日的××家园项目工程结算问题协议、工程结算造价汇总表及结算书签收表、工程项目责任经营合同书、××家园工程结算书、银豪公司的工商登记资料、邓腾茂与钱××、洗××的手机短信、××家园入户门钥匙签收单、光盘、××家园工程往来工程款汇总表、城市管理违约缴款通知书和一般缴款书、××家园冲孔桩工程结算书、收款收据、收款收据（购买桩基础混凝土款及钢材款）、结算业务委托书、移交协议、确认函、水电费租金结算函、移交清单、协议书，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的以下证据：占用商铺的照片、《关于××家园项目合同履行情况及项目结算的通知函》、《关于〈××家园工程〉结算的函》（YH20150309）、《建设工程施工合同》（桩分包工程）、《关于中止××家园钻（冲）孔灌注桩承包施工的确认函》、屋面防水实际施工照片、7-24号楼外墙剥落等质量问题的照片、GRC现场照片、电房电缆沟深度照片、电房地坪厚度照片、外围墙照片、发电机房地坪厚度照片、发电机房地坪混凝土照片、钢筋楼梯栏杆（二）、平台栏杆转弯特殊处理示意、靠墙扶手、钢、木扶手、地下室开裂照片、三建公司手写施工时间节点的汇总、不锈钢冷轧钢板和钢带国家标准、建筑设计总说明、银豪公司提供的资料、水泥送货签收单（共40张）、石粉送货单、地沙送货单、买挂网的收据（两张）、混泥土单价表、商品混凝土报价单、调价工作函、××家园工程造价利润汇总表、××家园工地会议纪要、地下室顶板防水做法。本院对双方有异议的证据经审查认定：银豪公司就本案所提出的案涉工程存在质量问题的抗辩的证据，以及邓腾茂否定银豪公司该抗辩的证据，因银豪公司已于2016年12月22日就此向本院起诉，案号为（2016）粤06民初460号，此案已审理终结，故以上证据的证明力，本院依据该判决在后文进行审查认定；对于是否按期完工的责任的证据，银豪公司亦已在该案中主张，且与本案争议不具有关联性，不应作为本案的定案依据；桩工程虽不属本案施工合同承包范围，但邓腾茂根据桩工程造价收取管理费等，故与本案具有关联性，仍应作为本案的定案依据；占用商铺照片与本案争议无关，不应作为本案的定案依据。本院认定事实如下：2012年3月7日，发包人银豪公司与承包人三建公司就位于佛山市高明区的××家园1-24号楼及地下室土建工程签订《建设工程施工合同》，约定案涉工程具体承包范围以银豪公司签章确认提供的施工图纸范围内的工程及施工要求为准（除银豪公司书面明确不属于三建公司承包范围的），包括但不限于土建工程、现场临时性措施、施工图纸中防雷、水、电、消防、人防、通风、电梯、空调、智能通信网络等各专业的洞口按施工图纸预留、配合的零星及其他工程，包括但不限于各种设备的管洞、墙洞的封堵、修补、恢复及防水处理等项目相关的其他工程。案涉工程由三建公司包工包料，具体包机械、包周转材料、包管理、包安全文明施工、包质量、包工期、包施工中的所有试验与检测费用、包完工清场、包验收合格、包工程资料存档及验收备案、包保修、包环境保护的形式承包上述工程范围内的工程，不允许分包，如某些专业施工项目确实需分包，必须与银豪公司协商并得到书面同意。三建公司直接负责规定范围内所有工程，并承担本合同项目总承包工程范围的全部责任。案涉工程工期为570个日历天，暂定开工日期为2012年3月11日，实际开工日期以银豪公司开工令指定的日期为准，竣工日期为2013年10月11日，竣工日指工程竣工验收合格并取得建设主管部门核发的《建设工程竣工验收备案表》之日，具体开工、竣工时间及范围双方当事人应另行签订补充协议。三建公司必须按施工进度表进行施工，三建公司不能按期开工或中途擅自停工而影响工期，工期不予顺延，三建公司应承担逾期竣工等违约责任。三建公司因非自身原因停水、停电（一次连续8小时以上）造成累计停工超过24小时、经银豪公司书面确认的不可抗力或银豪公司书面同意的其他原因，则工期可相应顺延。案涉工程总造价按实结算，在主体结构施工阶段，三建公司每月25日前提供实际完成工程量的报表（清单）给银豪公司审定，银豪公司应在次月10号前审定完成并按审定金额的60%支付给三建公司；在主体结构封顶完成后，三建公司提供已实际完成的工程量的报表（清单）给银豪公司审定，银豪公司在收到三建公司报表（清单）20日内完成审定并付至银豪公司审定的主体结构封顶完成部分总工程75%的进度款。在工程装修阶段，三建公司每月25日前提供实际完成工程量的报表（清单）给银豪公司审定，银豪公司应在次月10号前审定完成并按审定金额的60%支付给三建公司。在三建公司完成拆除外墙脚手架后，三建公司提供实际完成总工程量的报表（清单）给银豪公司审定，银豪公司在收到三建公司报表（清单）后30日内审定完成并付至银豪公司审定总工程款的75%。在工程初验合格后，三建公司提供工程总造价给银豪公司。银豪公司在收到后45日内初审完成并付至审定金额的85%。在取得建设主管部门《建设工程竣工验收备案表》后10日内，三建公司需将完整的竣工结算资料交监理单位审核确认后交银豪公司，银豪公司收到后30天内审定。在双方对工程结算价签字确认后十天内，银豪公司付至工程结算价的95%，余下工程结算价作为工程质保金。工程质保期按照法律、法规等规定执行。保修期内，三建公司对工程出现的由于三建公司责任造成的质量问题免费进行维修。三建公司应在接到银豪公司修理通知3日内派人修理，否则，银豪公司可委托其他单位或人员保修，所发生的费用由银豪公司在质保金内扣除，不足部分由三建公司支付。三建公司对本工程的质量负有终身质量保障责任，若因三建公司工程质量问题导致银豪公司或第三方受到损失，三建公司负责承担银豪公司或第三方的全部损失，工程竣工验收合格并取得建设主管部门《建设工程竣工验收备案表》2年后，银豪公司在质保金中扣除防渗漏工程质保金人民币叁拾万元整工程质保金后，满1年后向三建公司支付余下（除防渗漏工程质保金）质保金的50%，满2年后向三建公司支付余下（除防渗漏工程质保金）质保金；工程竣工验收合格并取得建设主管部门《建设工程竣工验收备案表》5年后，银豪公司对余下30万元质保金在扣除维修费用后支付给三建公司。质保金不足维修费用，三建公司据实赔偿。三建公司作为工程的施工总承包人，应对所承包的工程实施全面工程管理及施工配合。银豪公司有权对专业工程进行分包，银豪公司分包的专业工程中，与三建公司施工有交叉干扰的工程（如消防、人防、电梯、安装、智能通信、网络燃气、防火门、直饮水、防雷等），三建公司有权向分包单位收取分项工程配合费，其中供水、供电、栏杆、门窗工程的配合费，按分包单位实际发生的工程造价6%收取，其他分包工程按分包单位实际发生的工程造价2%收取。该工程配合费三建公司凭发票收取，税费三建公司自负。由于三建公司原因工程进度延误或逾期竣工，每延误或逾期一天三建公司按本工程造价的万分之五向银豪公司支付违约金（违约金从工程款中直接抵扣），由此给银豪公司造成的全部经济损失均由三建公司负责赔偿（但延误或逾期竣工违约金额不超过本工程造价的5%）。因三建公司原因造成的安全事故等情况，工期不予顺延，由此给银豪公司造成的一切经济损失均由三建公司负责赔偿。因三建公司原因造成的工程质量不合格导致返工及给后续银豪公司指定分包工程项目带来费用增加时，返工费用及增加费用由三建公司全部承担，且工期不予顺延。工程质量如达不到合同要求，三建公司应按合同质量要求进行返工，并承担造成的费用和延误工期责任。三建公司应在接到银豪公司通知3日内派人返工、整改，否则，银豪公司可委托其它单位或人员进行返工、整改，所发生的费用由三建公司承担。因工程质量问题导致银豪公司或第三方的经济损失，由三建公司全部承担。在施工过程中，三建公司应注意维护其工人的合法权益，不得造成、纵容、煽动工人停工、滋事、骚扰银豪公司。若出现前述情况的，三建公司每天应向银豪公司支付不低于50万元的违约赔偿，并由三建公司承担由此给银豪公司造成的经济损失。三建公司不按确定开工日期进场开工逾期3日的，银豪公司可责令三建公司在指定日期立即开工。若三建公司仍不按期执行，银豪公司可单方解除合同，三建公司应按本工程造价的10%承担违约责任。工程施工过程中，因银豪公司原因超出本合同支付工程款时限一个月时，三建公司有权停工；三建公司并有权要求银豪公司按逾期天数和逾期未付金额支付每日万分之五的违约金。《建设工程施工合同》另对其他事项进行了相关约定。2012年3月26日，三建公司与邓腾茂签订了《工程项目责任经营合同书》，约定三建公司根据统一管理、独立核算、自负盈亏的原则将××家园工程内部承包给邓腾茂进行施工管理。邓腾茂作为××家园工程项目经理部的负责人，负责主持该部门的经营管理和经营活动工作。三建公司在人事、安全、质量、经济上全面对邓腾茂进行监督、管理与指导，协助邓腾茂理顺各方面的关系和搞好经营管理及财务工作，负责工程安全技术资料的编辑及整理。（2016）粤06民初460号民事判决书认定银豪公司陈述，三建公司于2012年3月18日进场施工。案涉工程从2012年3月18日开始至2012年7月18日止，有冲孔灌注桩施工记录。2012年3月1日进行了钻孔桩基础分项工程质量技术交底，2012年5月1日进行了土方分项工程质量技术交底，2012年7月1日进行了基础模板安装，基础模板拆除，基础钢筋绑扎，基础钢筋安装混凝土分项工程质量技术交底。邓腾茂主张案涉工程于2012年3月29日取得开工许可证后开工。2012年9月18日，银豪公司、三建公司、佛山市××监理有限公司、广州市××建筑设计有限公司、广东××建筑基础有限公司联合进行设计图纸会审，对图纸的部分内容出具了会审意见。2012年12月6日，三建公司向银豪公司发出《工程联系单》，载明6号楼冲桩已经完成，准备基础开挖，希望银豪公司尽快提供6号楼基础修改图，以及车道南移变更通知书。银豪公司回复称已和设计院沟通，争取12月8日前将电子版先发过来。2013年5月27日，冼××以银豪公司名义与邓腾茂签订一份协议，约定以高明房产测绘部门出具××家园测绘报告书的建筑面积为计算依据，其他面积不作计算。2014年3月15日至2014年8月14日期间，××家园1-24号楼陆续通过了主体结构子分部工程验收。2014年10月27日，案涉工程取得了建设工程消防验收意见书。2014年11月10日，佛山市高明区××××安全监督站向银豪公司发出工程建设项目竣工联合验收通知书，载明银豪公司在工程竣工联合验收前提供的工程施工技术资料和质量保证资料已基本齐全，同意办理该建设项目验收手续。2014年11月18日，案涉工程取得了市政基础设施施工工程竣工验收证书。2014年12月2日，案涉工程取得了防雷装置验收意见书。2014年12月10日，案涉工程取得了人防工程竣工验收备案意见书。2014年12月25日，案涉工程取得《房屋建筑工程和市政基础设施工程竣工验收备案表》。2014年11月26日，邓腾茂与银豪公司签订《移交签收证明》，载明已将××家园1-24号楼工程竣工联合验收前提供的工程施工技术资料和工程质量保证资料原件、工程建设项目竣工联合验收通知书原件移交银豪公司，上述资料已通过佛山市高明区××××安全监督站审查合格，移交接收单位后，移交单位不再承担任何责任。2014年10月，银豪公司与三建公司就案涉工程的造价审核问题进行协商，但未就工程结算价达成一致意见。2014年11月25日，银豪公司为甲方、邓腾茂为乙方、三建公司为见证方签订了《××家园项目工程结算协议》。该协议约定：按《广东省建筑与装饰工程综合定额2010》《广东省安装工程综合定额2010》，结合佛山市定额站发布的施工同期每季度信息平均价计算差价，税前下浮6.6%结算。预算包干费按1%计算，其他费用按定额规定结算。工程进度款按原合同约定执行，暂按工程款9500万元的标准支付。在银豪公司取得本项目最终竣工验收备案表后10个工作日内，银豪公司支付至暂按工程款9500万元的标准的95%给邓腾茂。剩余工程款待工程结算书出来经双方确认后15个工作日内付清给对方除工程质量保修金以外的工程款。工程设计、变更、增减工程量等所增加的工程量按规范规定计算，工程价按照本协议第1点结算（签证工程已有单价的不下浮）。邓腾茂签订本协议后，全力协助银豪公司办理竣工验收及备案等手续，不得延误银豪公司交楼时间。邓腾茂必须于2014年11月25日将本项目相关的全部资料移交给银豪公司。本协议签订后七个工作日内，双方共同委托第三方单位结算，结算相关资料双方必须配合提供。结算提交资料须经双方签名确认，计价审核费用双方各付50%。银豪公司未在甲方处盖章确认，签名人为冼××。2014年12月19日，银豪公司作为甲方，邓腾茂作为乙方，三建公司作为见证方签订了《××家园项目工程结算问题协议》，约定：序号1-20、28、46项成品材料按表内价格套定额取费；序号21-27、29-45项均按表内单价另加8%利润计算；序号1-46项材料单价表内全部材料单价先加6.6%计算，其他费用按定额规定取费，税前造价下浮6.6%计算；基础承台、集水坑、底板边砖胎膜厚度为240㎜，电梯坑砖模为370㎜；桩基础工程以施工图计算按定额结算的总造价收取10%管理费，不下浮，其他配合费按原约定不下浮；地下室底板面找坡坡度按0.5%计算；关于本工程的总结算双方必须在2015年1月25日前计算完成，两日后开始对数，一个月内完成对数；签订本协议后，邓腾茂即日将××家园所有项目及资料交付银豪公司正常使用，并全力配合银豪公司验收备案等手续。银豪公司未在甲方处盖章确认、签名人为钱××。本院应邓腾茂申请，委托佛山市××工程造价咨询事务所有限公司对案涉工程进行工程造价鉴定。该公司于2018年3月29日作出《工程造价咨询报告书》，该工程鉴定金额为124920649.85元，包括桩基础工程10%的管理费1581455.59元，其中有争议的单列单价金额为16242224.08元。银豪公司已支付给三建公司工程款共计94763933.68元，其中由邓腾茂支付桩工程款7453933.68元给肖××。2012年5月3日，银豪公司与三建公司签订移交清单，三建公司确认银豪公司移交两层床架115张、床板230块、单相电度表24个、宿舍大电表1个。2012年8月12日，银豪公司移交给三建公司钢筋37.187吨，计货款136348.81元。2013年10月8日，银豪公司与三建公司签订确认函，确认三建公司尚欠银豪公司案涉工程2012年9月5日至2013年9月7日水电费和2012年9月1日至2013年9月30日板房用地租金共615634.32元。2014年7月28日，银豪公司与三建公司签订水电费、租金结算函，三建公司确认尚欠银豪公司2013年9月5日至2014年7月7日水电费和2013年10月1日至2014年6月30日土地租金共365238.52元。以上款项相互抵减后，银豪公司尚欠（除防渗漏工程质保金）质保金；工程竣工验收合格并取得建设主管部门《建设工程竣工验收备案表》5年后，银豪公司对余下30万元质保金在扣除维修费用后支付。另查明，三建公司具有建筑装修装饰工程专业承包二级资质，地基基础工程专业承包三级资质，邓腾茂并非三建公司的员工。冼××、钱××为银豪公司的股东，冼××持股45%、钱××持股50%。钱××代表银豪公司与广州××××工程公司第二（三水）分公司于2011年9月21日签订了《建设工程施工合同》。银豪公司主张三建公司、邓腾茂在施工过程中不按图纸施工，材料以次充好、偷工减料，导致工程出现诸多质量问题，依据《建设工程施工合同》约定，银豪公司要求三建公司对此应修复、重做，但三建公司拒绝履行该义务。银豪公司于2016年12月22日向本院起诉请求：1.判令三建公司向银豪公司支付××家园项目工程质量修复到图纸标准所需的费用34000000元；2.判令三建公司赔偿因工程质量不合格对银豪公司造成的损失6112152元；3.判令三建公司向银豪公司赔偿逾期竣工损失9324000元；4.判令三建公司向银豪公司支付违约金2000000元；5.判令邓腾茂对前述诉讼请求承担连带赔偿责任；6.本案全部诉讼费用由三建公司、邓腾茂承担。本院于2018年11月24日作出（2016）粤06民初460号民事判决，认为银豪公司向本院提出诉讼的案涉工程经勘察、设计、施工、监理、建设单位联合验收合格，经佛山市高明区国土城建和水务局备案并实际交付银豪公司使用，银豪公司主张案涉工程存在质量问题，其于本案中申请对案涉工程质量问题进行鉴定后又撤回鉴定申请，故银豪公司并无充分证据证明案涉工程因三建公司、邓腾茂的施工不当致工程质量不合格，对此应承担举证不能的责任，银豪公司上述主张无事实依据，本院依法不予支持。判决：驳回银豪公司的全部诉讼请求。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。邓腾茂不具有施工企业资质，且不是三建公司的员工，其与三建公司签订的《工程项目责任经营合同书》实为挂靠经营合同，借用三建公司的名义承接案涉工程。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定认定无效：……(二)没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，应认定案涉《建设工程施工合同》无效。关于邓腾茂主张的工程款是否应予支持的问题。案涉施工合同虽然无效，但案涉工程于2014年12月23日已竣工验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，邓腾茂主张参照双方约定结算工程款，本院予以支持。关于邓腾茂与银豪公司股东冼××、钱××等签订的结算协议能否作为结算依据的问题。银豪公司虽然不确认冼××和钱××在该公司任职，但冼××和钱××作为银豪公司合计占出资比例95%的股东以银豪公司的名义与邓腾茂就工程款结算问题签订协议，且银豪公司对冼××于2013年5月27日签订的协议的效力没有异议，钱××曾代表银豪公司签订桩基础施工合同，故邓腾茂有理由相信其二人有权代表银豪公司协商结算事宜，且银豪公司也未提供证据证明冼××、钱××受邓腾茂胁迫签订有关结算协议，事后亦未向邓腾茂或三建公司作出否认的意思表示。故冼××、钱××以银豪公司名义签订的结算协议对双方均有法律约束力。关于鉴定机构作出的《工程造价咨询报告书》可否作为案涉工程结算依据的问题。鉴定机构作出的报告书认定案涉工程的造价为124920649.85元，其中双方意见不一致而单列金额为16242224.08元，为银豪公司主张邓腾茂未按施工图纸施工、施工项目存在质量问题等应扣减的造价。本院对此认为，银豪公司主张的工程质量问题，本院在（2016）粤06民初460号民事判决中已认定银豪公司没有证据证明邓腾茂未按施工图纸施工，且没有充分证据证明已完成工程存在质量问题，并驳回了银豪公司的诉讼请求。故本院对银豪公司提供的用以证明邓腾茂未按图施工且已完工工程存在质量问题的证据的证明力不予采信。另外，银豪公司与邓腾茂签订的结算协议中对部分工程项目确认仍按原设计工程量结算造价，现银豪公司要求按实际施工现状结算造价的理由不成立，本院不予采纳。对于水泥价差，邓腾茂提供了银豪公司员工签名确认的采购水泥确认单，并提供了大量购买华润牌和高利牌袋装水泥的证据予以佐证，且银豪公司及监理单位在施工过程中对邓腾茂所使用的施工材料没有提出异议，故本院采纳邓腾茂采用袋装水泥计价的主张。综上，鉴定机构作出的鉴定报告可作为本案的定案依据，且鉴定报告中单列的争议金额不应在工程造价总额中扣除。关于邓腾茂应收工程款的数额问题。银豪公司、三建公司和邓腾茂确认银豪公司共支付给三建公司94763933.68元，本院予以确认。邓腾茂主张在94763933.68元的工程款中，代付了7453933.68元桩工程款给肖××，银豪公司确认桩工程实际由肖××施工，且银豪公司没有相反证据证明2邓腾茂未实际支付7453933.68元桩工程款给肖××，故本院认定邓腾茂已代为支付桩工程款。据此，本院认定银豪公司已支付工程款8731万元给邓腾茂。另三建公司已确认尚欠银豪公司钢筋货款136348.81元、2012年9月5日至2014年7月7日水电费和2012年9月1日至2014年6月30日板房用地租金共980872.84元，银豪公司主张应在所欠工程款中予以抵销，符合法律的规定，本院对此予以支持。银豪公司虽于2012年5月3日向三建公司移交两层床架115张、床板230块、单相电度表24个、宿舍大电表1个，但双方未就上述货物的货款达成协议，银豪公司主张抵销的理由不成立，本院不予采纳，银豪公司可另案主张。以上款项相互抵减后，银豪公司尚欠邓腾茂工程款36493428.2元，因防渗漏工程质保金30万元的质保期未满5年，故银豪公司在扣除该款后，尚应支付给邓腾茂工程款36193428.2元。关于银豪公司是否应当计付工程款利息及工程款优先受偿的问题。因三建公司、邓腾茂和银豪公司对工程款和支付时间约定不明，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日”的规定，案涉工程于2014年11月26日交付给银豪公司，故银豪公司应从此日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付拖欠工程款的利息给邓腾茂。银豪公司对邓腾茂主张的工程款优先受偿在答辩状及庭审中均未提出异议，故邓腾茂主张的工程款优先受偿符合《中华人民共和国合同法》第二百八十六条“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”的规定，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八的规定，判决如下：一、被告佛山市银豪房地产有限公司应于本判决发生法律效力之日起十日内支付尚欠工程款36193428.2元及利息（按欠款本金从2014年11月26日起至付清之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）予原告邓腾茂；二、原告邓腾茂对建设工程的价款及利息就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿；三、驳回原告邓腾茂的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费300417.53元，财产保全费10000元，共310417.53元，由原告邓腾茂负担93125.26元，由被告佛山市银豪房地产有限公司负担217292.27元。鉴定费942900元，由原告邓腾茂、被告佛山市银豪房地产有限公司各负担471450元。本案诉讼费均已由原告邓腾茂预缴，被告佛山市银豪房地产有限公司应负担部分，应于本判决确定的给付金钱义务履行期限内径付给原告邓腾茂，本院不另收退。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  温万民审判员  余珂珂审判员  徐允贤二〇一八年十二月二十四日书记员  张晓航