湖北省随州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂13民终265号上诉人（原审被告）：陈方宗，男，1960年7月24日出生，汉族，湖北省广水市人，住广水市。委托诉讼代理人：方军，湖北磊落律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：曹顺存，男，1966年3月25日出生，汉族，湖北省大悟县人，住大悟县。委托诉讼代理人：胡季春，湖北正堂律师事务所律师。上诉人陈方宗因与被上诉人曹顺存合伙协议纠纷一案，不服广水市人民法院（2016）鄂1381民初2372号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈方宗及委托诉讼代理人方军，被上诉人曹顺存及委托诉讼代理人胡季春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈方宗的上诉请求：撤销一审判决，将本案发回重审；本案诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人持有的欠条系合伙结算后形成的事实不清，证据不足。第一，被上诉人持有的欠条，不能表明是经过合伙结算且扣减了被上诉人在合伙体的债务后形成的。第二，被上诉人提供的《情况说明》从形式上看没有经过上诉人签字认可；从内容上看，合伙体部分债务存在争议，也没有反映合伙总收入，即应获得的补偿款是多少。第三，欠条的形成时间是2015年11月26日，情况说明的形成时间是2015年12月1日，即结算没有出来之前，欠条是不可能扣除了合伙债务。第四，证人李某的证言不客观、不真实。第五，被上诉人陈述其所持有的欠条是其应获得的50万元补偿款，扣减其合伙债务22万元后形成的，但未举证证明。二、一审程序违法。1、上诉人在一审开庭时要求对合伙结算纠纷另案提起诉讼，并申请对本案中止审理。一审庭审后判决前，上诉人已向广水法院另案起诉，并书面申请一审法院中止本案审理，一审没有中止审理。2、一审判决书第5页陈述，法院调取了腾飞公司陈总，市场管理局潘局长的证言，该两人的证言是庭审后法院调取的，已过举证期，不符合法院调取证据的规定。三、被上诉人应获得的拆迁补偿款应是28万元，而不是50万元。被上诉人曹顺存答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。曹顺存向一审法院的起诉请求：请求依法判令被告陈方宗偿还散伙欠款28万元及逾期利息。一审法院认定事实：原告曹顺存、被告陈方宗在广水市××××大道合伙经营双虎家私店，原告占合伙38%的份额，被告占62%的份额。2015年双虎家私店的办公场所（土地及房屋）被挂牌出让，得拆迁补偿安置款300万元。原、被告对双虎家私店进行了散伙清算，原告曹顺存超支及库存分摊款共计22万多元。被告陈方宗对原告曹顺存应分得拆迁补偿安置款在扣减上述22万多元后，向原告曹顺存出具了28万元的欠条。原告曹顺存要求被告陈方宗清偿上述欠款28万元及利息未果，诉至法院，由此成诉。一审法院认为，原告曹顺存与被告陈方宗在广水市××××大道合伙经营双虎家私店，双方即形成合伙关系。原告占合伙38%的份额，被告占62%的份额，2015年双方合伙的双虎家私店的办公场所被挂牌出让，得拆迁补偿安置款300万元，双方决定散伙，散伙时应由双方按该份额比例对拆迁补偿款及合伙账目进行合伙清算。2015年11月26日被告陈方宗向原告曹顺存出具28万元欠条一张，系双方就上述事项据实结算的结果，原告曹顺存与被告陈方宗之间因散伙形成的28万元债权债务关系成立。被告陈方宗辩称，合伙账目只是进行了初步清算，清算结果自己未签字确认，应依法进行清算；但首先，全体合伙人签字确认只是表明合伙账目清算完毕的形式之一，被告陈方宗主张合伙账目需合伙人签字确认才算合伙清算完毕，于法无据，也没有提供双方合伙协议的约定予以证明；其次，被告陈方宗向原告曹顺存出具的28万元的欠条，系扣减合伙清算原告曹顺存超支及库存损失22万多元后出具的欠条，应视为合伙清算完毕及结果的确认，双方合伙清算完毕，被告陈方宗为了否认系扣减后出具的28万元欠条，提出未经最终清算的主张，该抗辩主张依法不能成立，应不予支持；再次，现有证据表明，被告陈方宗并未指出合伙清算结果、拆迁补偿款分配数额中存在较大差距，显失公平，要求变更或撤销欠条，故被告陈方宗认为需重新清算及分配，依据不足，与法不符，应不予支持；最后，双方既然已经进行合伙账目清算，合伙体拆迁款分配，被告陈方宗在众人见证下向原告曹顺存出具了欠条，即使与自己预期存在一定的差距，也应从诚信及合伙多年不易上考虑息诉宁人。综上，被告陈方宗的抗辩于法于理于情不合，应予驳回。被告陈方宗向原告曹顺存出具28万元欠条，系出自愿，并不违反法律规定，被告陈方宗依法负有向原告曹顺存给付该欠款的义务。根据法律规定，债务应当清偿，故一审法院对原告曹顺存要求被告陈方宗清偿散伙欠款28万元的请求予以支持。但欠条上无约定利息，也未约定付款期限，原告曹顺存要求被告陈方宗支付逾期利息，根据法律规定，被告陈方宗依法应当向原告曹顺存支付欠款28万元的资金占用利息，按年利率6%自起诉之日2016年9月25日计算至欠款清偿之日止。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：被告陈方宗应当向原告曹顺存清偿散伙欠款28万元及利息（按年利率6%自起诉之日2016年9月25日计算至欠款清偿之日止）。于判决书生效之日起十日内一次性履行完毕。逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5500元由被告陈方宗负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对事实方面争议，双方争议的焦点为双方的账目是否经过结算？上诉人陈方宗认为合伙账目未经过结算，并提交了双方当事人合伙期间的会计账簿一份，证明2015年11月30日合伙期间的财务还有记录，不可能在2015年11月26日进行了结算，且该账簿上中反映陈方宗领款与《情况说明》上数字不符。被上诉人曹顺存认为合伙账目经过结算，陈方宗向其出具的欠条是陈方宗将应向其分配的50万元拆迁款扣除合伙超支款及库存款共计22万元后出具，并向法庭提交四组证据，即由会计李某制作的清算表及清算过程草稿各一份、李某作为第三人在上诉人与被上诉人另案起诉的合伙协议纠纷一案提交的《应诉书》一份、李某的证人证言一份、对陈德安的取证笔录一份及与陈德安、潘忠峰的谈话录音两份。对上述相反证据，本院认定如下：因陈方宗提交的会计账簿的制作人李某作为证人出庭作证，并解释会计账簿中2015年11月30日记账只是因为其记账习惯是无论当月何时发生的账目均用当月的最后一日记账，情况说明书中领款情况是根据会计账簿中账面余额分解出来的，情况说明中余额情况与会计账簿中账面余额相符。李某关于记账习惯的陈述与上诉人陈方宗提交的会计账簿的其他记账内容相印证，情况说明中陈方宗的领款数额虽有差异，但情况说明中显示的余额与会计账簿相符，故陈方宗提交的证据不能达到其证明目的，应不予采信。对被上诉人曹顺存提交四份证据，证据一属于书证，且该证据与曹顺存提供的情况说明内容相符，本院予以采信，对于后三份证据，均属于证人证言。因李某作为证人出庭进行作证，具体内容如下：2015年11月上旬陈方宗与曹顺存对账目核算后，最终清算完成。11月20日报表出来了，因还有30.6万元的家具库存没有处理完，没有详细的清算说明。2015年11月26日接到双方当事人电话要我到市场管理局二楼办公室说明清算情况，陈方宗当着广水腾飞地产公司的陈总及市场管理局潘局长的面打了一个28万元的欠条给曹顺存，欠条数额是根据按照拆迁款50万元扣除结算草稿核算的具体数字得出来的。李某关于合伙结算情况及欠条出具的具体情况陈述内容符合客观实际，且与清算表、应诉书印证，对李某的证言内容，本院予以采信。对于两份录音内容及取证笔录，因上述证据证人未出庭作证，不符合证据的形式要件，本院不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为：《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。”本案中，被上诉人曹顺存主张上诉人陈方宗偿还合伙散伙欠款28万元及利息，提供了陈方宗出具的欠条、合伙体会计李某出具的合伙结算情况说明及李某本人出庭作证的证人证言，被上诉人曹顺存提供的证据能够证明其诉讼主张，本院予以支持。上诉人陈方宗认为合伙未进行结算，其出具的欠条仅为拆迁补偿款28万元，但其提供的相反证据不足以证明其主张，本院不予支持。关于上诉人陈方宗上诉称一审应当中止诉讼问题，因本案不需要以另案的审理结果为依据，一审未中止审理符合法律规定。关于上诉人陈方宗上诉称一审判决书第5页，一审因被上诉人申请，违法调取证据并采信证据。经审查，一审判决书均是涉及对上诉人陈方宗提供的证据质证、认证、及采信过程，不存在一审法院违法调取新的证据及采信新的证据情况，故对于上诉人陈方宗该项上诉理由，本院不予支持。综上所述，上诉人陈方宗的上诉理由不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5500元由上诉人陈方宗负担。本判决为终审判决。审判长  吕丹丹审判员  袁 涛审判员  李小辉二〇一七年五月二十五日书记员  郭金洋