江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终2773号上诉人（原审原告）：刘同金，男，1960年3月17日生，汉族，农民，住江苏省邳州市。被上诉人（原审被告）：张希权，男，1973年9月7日生，汉族，农民，住江苏省邳州市。被上诉人（原审被告）：张超，男，1988年10月13日生，汉族，农民，住江苏省邳州市。被上诉人（原审被告）：马景珍，女，1969年11月22日生，汉族，农民，住江苏省邳州市。上诉人刘同金与被上诉人张希权、张超、马景珍民间借贷一案，不服江苏省邳州市人民法院（2015）邳铁民初1931号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日受理后，依法组成合议庭公开审理了本案。上诉人刘同金到庭参加诉讼。被上诉人张希权、张超、马景珍经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘同金上诉请求：撤销一审判决，依法改判张超、马景珍对涉案借款承担连带保证责任。案件受理费由被上诉人承担。事实与理由：张超系张希权的侄子。张希权与马景珍系同居关系，张希权就在马景珍家居住。借款到期后，每次上诉人到张希权处（在马景珍家）追讨欠款都能见到马景珍。上诉人不仅在马景珍担保期间主张过权利，且在2014年12月1日后至一审起诉前也一直向马景珍主张权利。每次追讨借款时，都有人陪同，有证人可以证明上述事实。一审法院开庭时拒绝我方证人出庭作证，判决时又以上诉人不能证明在担保期间内向担保人主张权利为由免除张超、马景珍的担保责任，该行为违背司法公正原则。请求二审查明事实，依法予以改判。张希权、马景珍、张超未答辩。刘同金向一审法院起诉请求：1、张希权偿还借款本金5万元及相应利息（以5万元为本金，自2014年2月8日起按月息2%计算至实际给付之日）；2、张超、马景珍对上述借款本息承担连带责任；3、案件受理费由张希权、张超、马景珍承担。一审法院认定的事实：2013年5月9日，张希权向刘同金借款5万元，约定借款期限为3个月，利息为月息5%，刘同金预扣7500元利息，实际交付张希权借款42500元。因借款到期未还，2014年2月8日，张希权向刘同金出具还款协议，承诺于2014年3月8日归还2万元，余款于同年8月1日前还清。2014年5月1日，张希权偿还刘同金3万元，2014年5月11日，偿还借款2000元，同年10月25日偿还借款6000元。后因张希权未能按时履行上述还款协议，又为刘同金出具“担保协议”一份，约定对于上述借款5万元于2014年6月1日还清，张超、马景珍“自愿为张希权担保5万，到期不还，自愿承担”。后因涉案借款未能及时偿还，引起本案诉争。一审法院认为：刘同金、张希权之间存在合法的借贷关系，债务应当清偿。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条规定，借据、收据、欠条等债券凭证载明的借款金额，一般认定为本金。预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。第二十六条规定，借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。本案中，刘同金提供的还款协议及担保协议上载明的借款金额为5万元，但实际交付42500元，因此借款本金应为42500元。张希权于2014年5月1日偿还3万元，同年5月11日偿还2000元，同年10月25日偿还6000元。经计算，2013年5月9日至2014年5月1日，按年息36%计算，利息应为15172.5元，张希权支付3万元，冲抵本金14827.5元，剩余本金为27672.5元；至2014年5月11日，利息为249元，张希权支付2000元，冲抵本金1751元，剩余本金为25921.5元；至2014年10月25日，利息为4303元，张希权支付6000元，冲抵本金1697元，剩余本金为24224.5元。综上，张希权尚欠刘同金借款本金为24224.5元。刘同金主张按月息2%计算利息，并不违反法律规定，一审法院依法予以支持。关于担保责任问题。根据相关法律规定以及双方“担保协议”的约定，马景珍与张超的担保方式为连带责任保证。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间，债权人未要求保证人承担保证责任的保证人免除保证责任。根据“担保协议”约定，涉案借款到期日为2014年6月1日，刘同金应当在债务履行期届满之日起六个月内向保证人即张超、马景珍主张担保责任，否则保证人免除保证责任。但刘同金并未提供证据证明其在此期间向张超、马景珍主张过权利，故张超、马景珍免除保证责任。张超、马景珍经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为对抗辩权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、《中华人民共和国担保法》第十八条、第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第二十七条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，一审法院判决：一、张希权于判决生效之日起十日内偿还刘同金借款本金24224.5元及利息（以24224.5元为本金，自2014年10月26日起按月息2%%计算至实际给付之日止）；二、驳回刘同金其他诉讼请求。一审案件受理费1050元，由刘同金负担540元，张希权负担510元。本案二审的争议焦点为：张超、马景珍应否承担保证责任。二审期间，上诉人刘同金提交2014年10月4日张希权书写的保证书一份，证明借款到期后，刘同金前往马景珍家找张希权催讨借款时让张希权书写了保证书，因为张希权和马景珍是同居关系，这份保证书就是在马景珍家写的，从而证明刘同金在保证期间内向保证人马景珍主张了权利。二审庭审中，上诉人刘同金申请证人王某出庭作证。王某到庭陈述：我与刘同金是朋友。2014年6月15日我与刘同金找张希权要账，张希权不在家，就到其老家大墩村找其侄子张超，张超不在家，张超妻子带我们去马景珍的超市找马景珍，找她要钱。马景珍让我们去找她的住处找张希权，我们去了但一直没有等到张希权，再回到超市马景珍也不在了。2014年7月4日我们又去找了马景珍但没有找到。2014年9月和11月又再次找过马景珍，马景珍推说让我们去找张希权。被上诉人张希权、张超、马景珍未到庭，视为其对质证权利的放弃。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，关于张超、马景珍是否应承担保证责任的问题，《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。涉案“担保协议”约定“张超、马景珍自愿为张希权担保5万，到期不还，自愿承担”，从该内容看双方对保证方式约定不明确，应按照连带保证责任承担保证责任。《中华人民共和国担保法》第二十六条规定，连带责任保证的保证人与债权人未约定保证期间的，债权人有权自主债务履行期届满之日起六个月内要求保证人承担保证责任。在合同约定的保证期间和前款规定的保证期间内，债权人未要求保证人承担保证责任的，保证人免除保证责任。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，刘同金主张在保证期间内向保证人张超、马景珍主张了权利，但其二审提交的张希权书写的保证书内容为“本人保证在2014年10月10号之前还刘同金借款2万元，如到期不还自愿将大墩村房子抵债给刘同金，价值2万元。张希权”。该保证书上并无马景珍签名，不能证明刘同金在保证期间内向马景珍主张过权利。二审中刘同金申请的证人王某，系刘同金朋友，与其具有利害关系，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条之规定，其证人证言不能单独作为认定案件事实的依据，故刘同金无充分证据证明在保证期间内已向张超、马景珍主张过权利，其应承担举证不能的法律后果。一审认定免除张超、马景珍的保证责任，并无不当，本院依法予以维持。综上，刘同金的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人刘同金负担。本判决为终审判决。审 判 长 费        蜜代理审判员 徐璩代理审判员周东海二〇一七年五月十六日书 记 员 王    嫣    然