安徽省宣城市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖18民终880号上诉人（一审被告）：王松，男，1978年11月18日出生，汉族，住安徽省广德县。委托诉讼代理人：刘晓春，女,1969年11月26日出生，汉族，住安徽省宣城市宣州区，系王松表姐。被上诉人（一审原告）：汪杏芳，女，1964年2月24日出生，汉族，户籍地浙江省安吉县。委托诉讼代理人：向世敏，安徽渊源律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：袁伟，男，1981年9月21日出生，汉族，住安徽省广德县。委托诉讼代理人：陈光道，安徽渊源律师事务所律师上诉人王松因诉被上诉人汪杏芳、袁伟民间借贷纠纷一案，不服安徽省广德县人民法院（2015）广民一初字第01409号民事判决，向本院提出上诉，本院于2016年7月13日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年8月26日公开开庭进行了审理。上诉人王松及其委托代理人刘晓春，被上诉人汪杏芳及其委托诉讼代理人向世敏，被上诉人袁伟及其委托诉讼代理人陈光道均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。王松上诉请求：撤销原判，改判驳回汪杏芳的诉讼请求。事实与理由：1.汪杏芳涂改了案涉“借款协议”，具体涂改的内容无法鉴定，且汪杏芳未能提交其他有效证据证明其已经给付了100万元款项，即汪杏芳没有完成对该借款实际履行的举证责任。2.本案的100万元没有实际发生，原审法院在涂改内容无法鉴定的情况下，采纳涂改者的陈述意见，却对王松所主张的所涂改内容为“以凭据为准”字样的辩解意见视而不见，有失公正。3.原判认定案涉100万元借款系对以往借款的汇总结算，没有事实依据，一审滥用自由裁量权，认定100万元为实际借款，错误。4.汪杏芳与袁伟恶意串通，损害了王松的利益。汪杏芳辩称：该借款协议所载明的借款情况属实，五份借款协议复印件可以证实双方曾经存在多次借款的事实。请求：驳回上诉，维持原判。袁伟辩称：案涉“借款协议”上被修正液覆盖的两处文字均是其签名，因其与王松合伙经营借贷公司，故其二人曾多次向汪杏芳借款，条据都是其和王松共同出具，2013年6月1日，双方对以往多笔借款进行了汇总，大约是90多万元，当时打了100万元的条据，第二天汪杏芳又补了大约6万元现金，所借款项都是王松使用。请求驳回上诉，维持原判。汪杏芳向一审法院起诉请求:判令王松、袁伟立即归还借款本金100万元及利息，利息从2013年6月1日起按月利率2分计算直到本息还清时止，王松承担本案诉讼费。事实和理由：从2012年开始，王松、袁伟陆续向其借款，截止2013年6月1日，共计借款100万元，并共同向其出具借款协议一份，借款到期日为2014年7月1日，若逾期，则自愿从借款日起承担违约责任并承担一切法律费用，按中国人民银行贷款利息的4倍计算利息，直至本息全部还清为止。一审法院认定事实：王松和袁伟系合伙经营关系。2013年6月1日之前，王松和袁伟多次向汪杏芳借款，均由王松和袁伟共同出具格式“借款协议”作为债权凭证,“借款协议”上均由王松和袁伟共同在借款人处签名。2013年6月1日，经王松、袁伟和汪杏芳共同对以往借款进行汇总结算，王松、袁伟于当日共同向汪杏芳重新出具了一份100万元的格式“借款协议”，该协议明确借款日期为2013年6月1日，借款到期日为2014年7月1日。该协议格式条款注明：借款若逾期，则借款人自愿从借款日起承担违约责任，按中国人民银行贷款利息的4倍计算利息，直至本息全部还清为止，并承担一切法律费用。后汪杏芳对该100万元的格式“借款协议”的借款人签名处进行了涂改，汪杏芳及袁伟主张涂改了“袁伟”的签名，王松主张涂改的内容为“以凭据为准”。诉讼过程中，法院委托相关鉴定机构对涂改内容进行鉴定，后因技术原因未果。原审法院认为：王松和袁伟系合伙经营关系。王松和袁伟曾多次共同向汪杏芳借款的事实，各方均予以认可，按照双方当事人的借款交易习惯，以往借款均是由王松、袁伟共同签名向汪杏芳出具格式条款的“借款协议”，该格式“借款协议”应视为双方发生借贷关系的债权凭证。2013年6月1日，经王松、袁伟和汪杏芳共同对以往借款进行汇总结算，由王松、袁伟共同在借款人处签名，并向汪杏芳重新出具的格式“借款协议”，该格式“借款协议”应视为双方对以往多笔借贷进行梳理后，而形成的经双方确认的债权凭证。该格式“借款协议”的借款人签名处,汪杏芳进行了涂改，涂改行为不当，虽然通过技术手段无法直接探查涂改内容，但从具体的涂改部位、王松、袁伟以往共同向汪杏芳借款的交易习惯、袁伟的自认分析，并从证据的高度盖然性归纳判断，法院采信涂改的内容为“袁伟”签名。现王松、袁伟一直未归还借款本息，王松、袁伟作为共同债务人，应共同承担清偿债务本息的民事责任。依照《中华人民共和国民法通则》第八十六条、第八十七条、第一百零六条一款、第一百零八条的规定，判决：王松、袁伟欠汪杏芳借款本金100万元及利息（利息从2013年7月1日计至判决确定支付之日止，按月利率2%计算），于判决生效后三十日内付清。本院二审中，王松提举了最高人民法院（2015）民申字第1385、3012号民事裁定书各一份，拟证明人民法院在审理民间借贷案件中，如果债权人就出借款项的来源、借款方式、交付过程等不能证明的，则不能认定双方存在借贷关系；如果没有银行转账凭证或现金交付证明等，则不能认定借款已经交付，该事实的举证责任在于债权人，如果债权人举证不能的，依法应承担败诉的法律后果。汪杏芳质证认为：我国不是判例法国家，本案案情与该两份裁定书没有任何关联，案涉借款的交付与否要结合双方的交易习惯、出借人的经济支付能力等因素作出综合判断。袁伟的质证意见同汪杏芳一致。二审中，袁伟提举了庭审笔录一份，拟证明袁伟与王松之间是合伙关系。王松质证认为：其与袁伟各做各的生意，不是合伙关系。汪杏芳对该份庭审笔录无异议。本院审查意见：王松、袁伟二审中提举的证据均与本案无关联，且也不能达到各自的证明目的，本院均不予采信。本院二审查明的案件事实如下:王松和袁伟曾共同出具格式“借款协议”多次向汪杏芳借款,“借款协议”上均由王松和袁伟在借款人处签名。2013年6月1日，王松、袁伟共同向汪杏芳出具了一份100万元的格式“借款协议”，该协议明确：借款日期为2013年6月1日，借款到期日为2014年7月1日。并注明：借款若逾期，则借款人自愿从借款日起承担违约责任，按中国人民银行贷款利息的4倍计算利息，直至本息全部还清为止，并承担一切法律费用。后汪杏芳涂销了该100万元的“借款协议”右上方及右下方借款人签名处的内容，汪杏芳及袁伟主张仅涂销了“袁伟”的签名，王松主张涂销的内容为“袁伟、以凭据为准”。一审法院在诉讼过程中委托相关鉴定机构对涂消内容进行鉴定，但因技术原因未果。本院认为：《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定“被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力，当地或当事人之间交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”汪杏芳为证明案涉借款协议系对王松、袁伟过往共同借款的汇总，向本院提举了5张过往借款的借款协议，但该5张借款协议所载明的借款总金额仅为46.2万元，与汪杏芳所主张的100万元，相差甚远，且汪杏芳庭审中陈述以往的借款均是从银行提出现金给付的，但却未能提举款项给付凭证来证明100万元已经实际给付，故汪杏芳于本案所举证据不足以证明其所主张的此节事实。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，负有举证责任的当事人承担不利后果”之规定，汪杏芳应承担举证不能的的法律责任。本案中还存着汪杏芳单方涂销了案涉借款协议两处部分文字内容之特定案情，虽然通过技术手段无法鉴定出被涂销处的原文字内容，但从两处被涂销处修正液所覆盖面积的大小，根据日常生活经验，同时结合汪杏芳和王松的陈述，本院认为案涉协议抬头处被涂销文字的内容应不止汪杏芳所称的“袁伟”二字，王松主张此处被涂销文字为“袁伟以凭据为准”文字，具有较大可信度。因此处系汪杏芳涂销的，故汪杏芳对其主张负有举证责任。因汪杏芳对此无充分证据证实，故应承担相应不利的法律后果。综上分析，汪杏芳主张案涉的100万元借款，因证据不足，本案不予支持。案经本院审判委员会讨论决定，依照《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：一、撤销广德县人民法院（2015）广民一初字第01409号民事判决；二、驳回被上诉人汪杏芳的一审诉讼请求。一审案件受理费16320元，二审案件受理费16320元，合计32640元，均由被上诉人汪杏芳负担。本判决为终审判决。审判长  叶丽芸审判员  徐 彬审判员  满先进二〇一七年五月十五日书记员  余亚琴附：相关法律条文《最高人民法院关于审理民间借贷纠纷案件适用法律若干问题的规定》第十六条原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍因就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力，当地或当事人之间交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以原判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。