辽宁省铁岭市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽12民终393号上诉人（原审原告）：于万义，男，1979年10月24日出生，汉族，住址铁岭市银州区。委托诉讼代理人：于德轩，男，1950年2月8日出生，汉族，户籍地内蒙古根河市。现住铁岭市银州区。被上诉人（原审被告）：李兵，男，1969年8月4日出生，汉族，住址铁岭市银州区。委托诉讼代理人：李明明，男，1994年3月16日出生，汉族，住址同上（被上诉人之子）。上诉人于万义因与被上诉人李兵合伙协议纠纷一案，不服银州区人民法院（2016）辽1202民初1506号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，于2017年3月8日审理了本案。上诉人于万义及委托诉讼代理人于德轩，被上诉人李兵及委托诉讼代理人李明明到庭参加诉讼。本案现已审理完毕。于万义上诉请求：撤销一审判决，依法判决被上诉人返还双方合伙经营期间共同享有的叉车一台价值5万元，锉锯机、压锯机价值约3千元变价款的1/2，并承担被上诉人在占有叉车期间的费用的1/2，由被上诉人承担本案的诉讼费用及叉车评估费用。事实和理由：被上诉人辩称双方不是合伙关系，是被上诉人借用上诉人的营业执照，该辩解无事实依据。上诉人提供的2012年租用场地的合同是被上诉人签订的，被上诉人提供2011年交付租用场地费用的票据是被上诉人支付的。签订合同及交付租用场地费用的行为，说明2011年-2012年双方在合伙期间，由被上诉人管理账目。叉车的产品保用服务手册是随叉车带来的，手册中写的是上诉人的名字，能够证明叉车是由上诉人购买。2015年5月12日上诉人与被上诉人签订锯家分家协议，该协议说明双方存在经济合伙或合作关系，无论是合伙或合作双方之间必然存在经济未来，根据物权法第一百零三条（共有关系性质不明时的推定）共有人对共有的不动产或者动产，没有约定为按份共有或者共同共有或者约定不明确的，除共有人具有家庭关系等外，视为按份共有。第一百零四条（按份共有份额的推定）按份共有人，对共有的不动产或者动产享有的份额，没有约定或者约定不明确的，按照出资额确定，不能定出资额的，视为等额享有。铁西公安分局认为叉车双方共同所有，不归公安机管，被上诉人对此没有异议。虽然双方没有签订合伙协议，但有证人证实，《中华人民共和国民法通则若干问题意见》第50条“当事人之间没有书面协议，有未经工商行政管理不能核准登记，但具有合伙的其他条件又有其他两个以上无利害关系人的证明，有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系”。上诉人与被上诉人在合伙经营期间，前两年由被上诉人管理钱财、账目，一切票据均由被上诉人管理，后两年由张琳管理钱财、账目，一切票据均由被上诉人签字入账，说明双方是合伙关系。购买叉车时是由被上诉人管理钱财及账目，购买叉车的票据在被上诉人手中，票据中的名字是上诉人，所以被上诉人不提供。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据若干规定》第七十五条”有证据证明一方当事人持有证据，无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于持有人，可以推定主张成立；被上诉人在管理票据时所有的票据都没有丢失，仅丢失上诉人购买叉车的票据，无法信服。2013年-2014年间被上诉人李兵替工人替班，工厂为其发放的工资，说明双方是合伙关系。木材市场管理处下发摊退通知书中有被上诉人李兵的名字，77号、79号是上诉人与被上诉人租的。2015年6月12日，上诉人举报被上诉人将叉车偷开走，公安机找到李兵，李兵称其与上诉人是合伙叉车用一用。之后公安机又找被上诉人两次，并告知长时间用车性质就变了。2015年7月1日被上诉人出具沈阳叉车有限公司开具的证明及带有加盖公章的合同，称叉车是被上诉人。该证明及合同是在公安局询问之后的行为，没有法律效力。2011年购买的四台带锯、两台跑车、压锯机、锉锯机是双方共同购买。综上可以证明双方是合伙关系，财产应共同分割。李兵辩称：被上诉人是借用上诉人家的营业执照上诉人原审中已经认可，营业执照是张淑芝，张淑芝是上诉人的母亲，二人是独立民事责任人，上诉人不具有理由对被上诉人进行诉讼。场地费租赁合同及叉车保养手册与叉车没有关系，况且该手册没有加盖公章不具有法律效力。5月12日的分家协议，是本人主观受意，是被上诉人签的，是亲情下的妥协协议，该协议已实际履行。被上诉人配合过公安部门调查但没有笔录。证人吴巨友没有参与实际建厂，不了解情况，李树深与上诉人是长期合作伙伴，双方存在利益关系，张连江是上诉人的岳父，付连秋与上诉人代理人是上下级关系，上述证人的证词均没有法律效力，不能证明叉车的产权。于万义向一审法院起诉请求：被告是原告妻子的姑父，基于这种亲属关系，原、被告于2011年4月开始合伙在铁岭市铁西木材市场经营木材加工业务。双方共投资30万元，由原、被告各投资15万元并口头约定盈亏各分担1/2。在合伙期间，双方用投资款购置带锯机四台、叉车一台、跑车二台、锉锯机及压锯机一套，其中，涉案的叉车（型号为CPCD35、柴油机编号为01855154、设备编号为TS2510341-2012、购买日期为2011年4月12日）购买的原始价格为96000元。涉案的错锯机、压锯机购买的原始价格为9千元。双方在共同经营期间的盈亏已一年一结清，不存在争议。后因经济效益欠佳，经双方商定于2015年3月终止了合伙关系。此后，被告将属于其所有的两台带锯机及一台跑车移走，但后来又将双方共有的叉车和锉锯机及压锯机一套也于2015年4月20日私自转移。纠纷发生后，经双方的共同亲属多次居间调解，但由于被告固执已见而未能达成对叉车的分配协议。原告认为，根据《民法通则》第三十二条规定，合伙经营积累的财产，归合伙人共有。被告单方处置双方共有的叉车及锉锯机、压锯机的行为，已构成对原告的侵权，故依法应当承担相应的民事责任。关于叉车、锉锯机和压锯机目前的价格及被告掌控期间（自2015年4月20日起至交付之日止）叉车的月租金，可由原告提出申请，由受诉人民法院委托有资质的评估机构作出的结论为判决依据。为此，诉讼请求：一、判令被告返还与原告合伙经营期间共同享有的叉车一台（价值约5万元）及锉锯机和压锯机一套（价值约3千元）变价款的1/2，并给付该叉车在被告掌控期间的租赁费用的1/2；二、由被告承担本案的诉讼费及评估费用。一审法院认定事实：被告李兵是原告于万义妻子的姑父，双方均在木材市场从事木材加工职业。另查明：2015年5月12日经中间人调解，形成“李兵、于万义锯房分家协议”，其内容为，锯房内物资，在张文清家归李兵所有；在张连江家物资归于万义所有；叉车一辆3.5吨，合力牌归李兵所有；以后双方此事再无其他纠纷。被告李兵同意并当时签字。原告收到协议后没有签字，但事后将该协议约定归其所有的，在张连江家存放的物资变卖。一审法院认为：原告主张与被告之间存在合伙关系，要求分配合伙财产，被告否认。原告提供的“李兵、于万义锯房分家协议”，被告虽然辩称该协议是在原告索要管理费的情况下签订，但没有提供证据予以佐证，对被告的抗辩意见不予支持。依据该协议的内容，可以认定双方存在经济上某种形式的合伙或合作关系，终止关系并且对财产处理进行约定。虽然原告称不同意此协议约定的事项且没有签字确认，但事后将协议约定的归其所有物资出售，可以认定原告对该协议的认可，故双方不论是否存在合作或者合伙关系，此种关系应当视为终止，财产按照约定处理，由于该协议没有对两处地点的物资进行具体确定，应当视为双方的全部资产，认定双方已经对财产全部处理完毕。故原告的诉讼请求没有实事及法律依据，对原告的诉讼请求不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款[当事人对自己提出的主张，有责任提供证据]、《中华人民共和国民法通则》第三十一条[合伙人应当对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，订立书面协议。]，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条（当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果）之规定，判决如下：驳回原告于万义的诉讼请求。案件受理费1130元（原告于万义预交），由原告于万义负担。本院二审期间，上诉人提供两份证据1、涉案叉车当中柴油机零件图册及维修手册，证明涉案叉车是上诉人购买。被上诉人认为，不能证明涉案叉车由上诉人购买。2、辽宁省合力叉车公司为上诉人出具证明，证明2015年7月1日，被上诉人李兵以涉案叉车合格证丢失为由，要求合力公司为其出具叉车是该公司出售的证明，被上诉人认为该证据的取得不具有合法性，不能证明叉车的买受人。经审理查明，原审认定事实属实。本院认为，2015年5月12日上诉人与被上诉人签订“李兵、于万义锯房分家协议”，其内容为，锯房内物资，在张文清家归李兵所有；在张连江家物资归于万义所有；叉车一辆3.5吨，合力牌归李兵所有；以后双方此事再无其他纠纷。该协议能够说明双方存在合伙或者合作关系，同时也说明双方合伙或者合作关系已协议终止，对共同的财产进行分割。庭审中上诉人承认在张连江家物资归其所有并以变卖，说明上诉人对分家协议中所应得的财产已实际获得，现要求对被上诉人所分割财产再共同分割，无法律依据。综上所述，于万义的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1130元，由上诉人于万义负担。本判决为终审判决。审 判 长  姜 军审 判 员  孙爱萍代理审判员  徐铭泽二〇一七年五月二十八日书 记 员  黄博超