辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽03民终545号上诉人（原审原告）：魏庆军。委托代理人：鞠丽华。上诉人（原审被告）：鞍山阳光宝贝儿童娱乐有限公司。住所地：鞍山市铁东区五道街**栋。法定代表人：曹艳清，该公司经理。委托代理人：胡迪，辽宁晟通律师事务所律师。委托代理人：成守印，辽宁晟通律师事务所律师。上诉人魏庆军与上诉人鞍山阳光宝贝儿童娱乐有限公司（以下简称阳光宝贝公司）劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2016）辽0302民初2106号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日受理后，依法组成合议庭，并于2017年3月22日公开开庭进行了审理。上诉人魏庆军及其委托代理人鞠丽华，被上诉人阳光宝贝公司委托代理人胡迪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人魏庆军一审诉称：原告于2015年9月20日到被告处做电工，月工资2200元。试用期一个月，转为正式员工。2015年9月21日，被告以鞍山市万通物业有限公司与原告签订劳动合同，2016年2月21日，被告不能按照劳动合同约定按时支付本月工资，原告被迫通知被告解除劳动合同。由于被告违背了劳动合同法第38条第1款第2项的规定，原告在2016年2月24日投诉到铁东区劳动监察部门，经立案调查，被告出具了“情况说明”，显示拖欠工资的理由是因原告无故违约离职，扣发一个月工资。通过“情况说明”才知道原告是鞍山阳光宝贝儿童娱乐有限公司的员工，并不是合同中鞍山市万通物业有限公司的员工。劳动监察部门认为双方存在劳动争议应由仲裁部门处理。于2016年4月11日铁东区劳动人事仲裁委作出不予受理通知书。被告没有在2016年2月8日按时支付2016年1月1日至31日期间的劳动报酬，违反了法律规定，原告在2月21日被迫提出解除合同，并履行了通知义务。被告以“无故违约离职”为由拖欠2016年1月份工资和加班费。被告克扣原告2015年12月和2016年2月1日至2月21日的部分工资，其中2015年12月24日和31日没有支付休息日加班费。被告未与原告签订劳动合同，应当向原告每月支付二倍工资。在被告处工作期间，被告没有给原告办理社会保险手续，现在原告已经离开被告单位，被告应为原告补办社会保险手续并缴纳社会保险费。原告于2016年2月21日被迫通知被告不再工作后，被告强行扣押原告的电工绝缘鞋一双及工作服2套。被告未支付原告在被告处工作期间周六出勤加班费。故诉至法院，请求法院判令：一、被告支付违法解除劳动合同补偿金和赔偿金6600元；二、被告支付拖欠2016年1月工资3015.35元；三、被告支付克扣2015年12月加班费和克扣2016年2月工资及加班费1905.87元；四、被告支付未签订劳动合同双倍工资10759.68元；五、被告为原告补缴2015年9月至2016年2月社会保险费。六、被告支付扣押原告个人物品赔偿金2326.45元；七、被告支付2015年10月1日至2016年2月21日期间周六出勤加班费4248.1元。上诉人阳光宝贝公司一审辩称：针对原告的第一项诉讼请求，一、原告于2016年2月21日私自离开单位，不再来我单位工作，后给我方电子邮件要求解除劳动合同，按照劳动法规定，原告应提前30日通知单位解除劳动合同，但是他在给我方辞职信后不再来我单位工作，不符合劳动法规定，是原告主动要求离职的，我方不应该支付，补偿金、赔偿金要求重复；二、签订合同时，原告与万通物业签订的合同，但在签订合同后，一直在我方进行物业服务，为了方便管理，由商场为其发放工资，对其考勤打卡，基于原告与万通物业签订合同，商场给原告发放工资，所以不存在没有劳动合同的劳动关系，针对原告所提出的超出工作时长，根据劳动合同法第41条的规定，用人单位由于生产经营需要，劳动者可延长时间，每月不超过36小时，原告签订的劳动合同第四条已经约定实行每周6天工作日，约定工资每月2200元，说明原告同意这种工作时长，符合法律规定；针对第二项诉讼请求，基本工资为2200元，我方认可，加班时长我方也认可，已经将1月份工资及2月份加班费和工资一并交给劳动监察部门，2月份工资已经打到原告卡中，劳动监察部门认为原告是无故离职，作为用人单位有权扣除20%的佣金，剩余部分已支付原告；针对第三项诉讼请求，我方不存在克扣工资，是原告离职造成的；针对第四项诉讼请求，我方和原告存在合同，不应该支付双倍工资；针对第五项保险问题，需要庭后落实；针对第六项诉讼请求，原告没有证据证明其不工作因为扣押原告相关工具，无法开工，后通过劳动监察部门交给原告，没有相关法律依据；针对第七项诉讼请求，劳动合同已签订，每周六工作，原告认可，不存在加班费。对于原告每小时加班费计算依据不认可，应按照劳动合同计算。原审法院审理查明：2015年9月21日，鞍山万通物业服务有限公司与原告签订为期一年的《劳动合同书》，被告未与原告签订劳动合同，但双方约定原告每月工资为2200元，工作时间为:早班8:30-17:00，下午班11:30-19:00，从2016年2月14日起，晚班改为10:00-19:00；原告工资由被告发放，工资发放时间为每月8日，从2016年1月起，被告发放工资的时间为每月18日。原告于2016年2月21日通知被告解除劳动关系，后不再到被告处工作。另查，被告已经将原告2015年12月31日及2016年1月的工资、2016年1月和2月的加班费交给劳动监察部门，但原告认为数额不对，拒绝领取。被告已经将原告2016年2月工资1438元支付给原告。另查，原告2015年12月加班1天（12月31日）、11小时，2016年1月加班3天（1月1日，法定节假日3倍工资）、23小时，2016年2月加班45小时（2月8日17:00-2月9日8:00，法定节假日3倍工资）。再查，原告于2016年4月11日就原、被告之间的争议向鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。鞍山市铁东区劳动人事争议仲裁委员会于2016年4月11日作出鞍东劳人不仲字[2016]102号不予受理通知书，理由为第8项其他。原审法院认为：劳动者的合法权益应当受到法律保护。关于原告要求被告支付未签订劳动合同的双倍工资一节，该院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。……”之规定，本案中，原告虽然未与被告签订劳动合同，而是与鞍山市万通物业有限公司签订的劳动合同，但在被告处工作，从事被告安排的工作，接受被告管理，由被告支付工资，且原、被告双方均提交了被告向原告支付工资的凭证，因此，参照《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳动和社会保障部发[2015]12号）“一、用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”之规定，原、被告之间存在事实劳动关系，被告应支付原告双倍工资10203.5元（2200元×4个月+2200元÷21.75天÷8小时×79(11+23+45)小时+2200元÷21.75天×1天+2200元÷21.75天×1天×3倍）。故对原告该项诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。关于原告要求被告支付拖欠2016年1月、2月工资及2015年12月、2016年2月加班费一节，该院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……”之规定，被告未按照约定及时足额向原告支付2016年1月份工资，故被告应支付原告2016年1月份工资2794元（2200元+2200元÷21.75天÷8小时×23小时+2200÷21.75天×3天）；被告应支付2015年12月、2016年2月加班费809元（2200元÷21.75天÷8小时×11小时+2200元÷21.75天×1天+2200元÷21.75天÷8小时×45小时）；被告应支付2016年2月工资1618元（2200元÷21.75天×16天），但被告已向原告支付2016年2月工资1438元，故还应支付180元（1618元-1438元），以上合计3783元。故原告该项诉讼请求中的合理部分，该院予以支持。关于原告要求被告支付违法解除劳动合同补偿金和赔偿金一节，该院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……”、第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”之规定，本案中，被告未按照约定及时向原告支付2016年1月工资，原告以此为由于2016年2月21日通知被告与其解除劳动关系，因此，被告应向原告支付半个月工资的经济补偿1240.4元（12403.5元（10203.5元+2200元）÷5个月÷2）。被告支付赔偿金，是以被告非法解除合同为前提，本案中，系原告主动向被告提出解除劳动关系，故原告要求被告支付赔偿金的主张，该院不予支持。关于原告要求被告补缴2015年9月至2016年2月社会保险费一节，该院认为，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”之规定，本案中，原告在被告处工作之前就已经建立了社会保险账户，故原告的该项诉讼请求不属于该院的受案范围，该院不予处理。关于原告要求被告支付扣押原告个人物品赔偿金一节，原告诉称被告扣押原告个人物品直至2016年3月15日才交还给原告，该院认为，原告的起诉意见及提供的工具交接清单、工作服交接清单、录音资料只能证明原告于2016年3月15日与被告进行工作交接，工作交接在合理期限内，不能证明被告有扣押行为，且原告提供的录音资料没有其他证据佐证，原告也未提供证据证明因其与被告之间的工作交接给其造成损失。故原告的该项诉讼请求，该院不予支持。关于原告要求被告支付2015年10月1日至2016年2月21日期间周六出勤加班费一节，该院认为，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条“发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。”之规定，本案中，原告的该项诉讼请求未经劳动争议仲裁委员会仲裁，直接向该院起诉，不符合法院受理劳动争议案件的条件。因此，对于原告的该项诉讼请求，该院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条、第八十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条之规定，判决如下：（一）被告阳光宝贝公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告魏庆军支付未签订劳动合同的双倍工资10203.5元；（二）被告阳光宝贝公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告魏庆军支付拖欠2016年1月、2月工资及2015年12月、2016年2月加班费，合计3783元；（三）被告阳光宝贝公司应于本判决发生法律效力之日起十五日内向原告魏庆军支付经济补偿1240.4元；（四）驳回原告魏庆军其他诉讼请求。如果被告阳光宝贝公司未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告阳光宝贝公司承担（原告已垫付，执行时一并扣除）。上诉人魏庆军不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉请求1.变更（2016）辽0302民初2106号民事判决书出现的文字差错。2.变更（2016）辽0302民初2106号民事判决书加班倍数计算错误。3.变更加班时间统计错误。事实与理由：一、对于（2016）辽0302民初2106号民事判决书出现的文字差错，表现在第5页上数4行“交易明细一份”应更正为“交接明细一份”。还有，下数1行“原告应支付被告双倍工资…”应更正为“被告应支付原告双倍工资…”。判决书上出现的文字差错反映出检查不严谨，不论什么原因都应保持判决书的正确性和严肃性。请二审法院给予变更。二、关于（2016）辽0302民初2106号民事判决书加班倍数计算错误，在一审法院庭审中法庭出具了阳光宝贝公司的考勤表，该考勤表记录了魏庆军具体的出勤延长时间和加班时间。而一审判决书第6页上数1行至3行，在计算加班时没有按规定分别乘以1.5倍的系数和二倍的系数造成给付数额不当。三、关于变更加班时间统计错误，按照阳光宝贝公司出具的考勤表显示，魏庆军2015年12月24日和31日均上班，阳光宝贝公司在注解中承认12月31日魏庆军正休未休，同意补发工资。因为阳光宝贝公司在法庭上认为12月21日魏庆军已休息一天，故24日就不应休息了。对此魏庆军认为12月21日的休息是补休以前阳光宝贝公司欠魏庆军的双节假，不是魏庆军12月24日的正休。这一事实阳光宝贝公司的考勤上已有明确记载，为此双方当庭对“双节假”进行了质证。经过质证，双方对双节假没有争议。而一审法院在判决书上支持了魏庆军2015年12月、2016年2月加班费809元，（见第6页上数10行处），在计算2015年12月加班费时2200÷21.75×1天=101元出现错误，没有考虑乘以2倍的系数。魏庆军认为12月份的加班应按2天计算（考勤上有记载），应更正为2200÷21.75×2天×2倍（周天未休息）=404元。在统计2016年2月加班时，2月11日是魏庆军的正休而未休，一审法院遗漏了2月11日的加班费，即2200÷21.75×1天×2倍=202元。其次是延时加班统计，按照考勤记载魏庆军的延时加班统计如下：2015年12月份延时加班，6日加班4小时，20日加班3小时，30日加班1小时50分，31日加班2小时，合计10小时50分。24日、31日休息日加班。2016年1月份延时加班。3日加班3小时，11日晚上加班2小时50分，12日加班2小时，13日加班3小时20分，16日加班3小时，20日加班4小时（上午3小时10分+晚上50分），21日加班3小时，22日加班3小时，29日加班3小时，合计27小时10分。元旦出勤1天等于3天。2016年2月份延时加班。1日加班1小时，3日加班3小时，4日加班2小时30分（上午2小时+晚上30分），21日早退3小时50分，14日至21日每天都是1小时30分，即10小时30分。合计17小时。春节加班15小时×3=45小时。11日休息日加班。总计10小时50分+27小时10分+17小时+45小时-3小时50分=96小时10分。一审法院统计延时加班为79小时。与魏庆军统计96小时相差17小时。没做任何的判后答疑，魏庆军百思不得其解。对于当事人的疑惑，法院是否给予解惑。按照被告提供的出勤表，魏庆军统计延时加班为96小时，其中减去45小时后要乘以1.5倍的系数。经计算2200÷21.75÷8×51×1.5=967.2元。春节加班2200÷21.75÷845=568.8元。2015年12月24日、31日和2016年2月11日3个加班，经计算2200÷21.75×3天×2倍=606.9元。元旦加班2200÷21.75×1天×3倍=303.45元。双倍工资应为（2200×4）8800+967.24+568.8+606.9+303.45=11246.35元，一审法院只给10203.5元明显给付数额不当，请二审法院给予变更。另有一月份工资应为3015.37元。其中2200+2200÷21.75÷8×27小时×1.5倍=2711.92元。元旦2200÷21.75×1天×3倍=303.45元。另有2015年12月和2016年2月加班费1630.74元，其中12月为2200÷21.75÷8×11小时×1.5倍=208.56元。2016年2月为2200÷21.75÷8×13小时×1.5倍=246.48元。2015年12月24日、31日和2016年2月11日3个加班，经计算2200÷21.75×3天×2倍=606.9元。春节加班2200÷21.75÷8×45=568.8元。二月份的工资1618元。2200÷21.75×16天=1618元。扣除已支付的1438元应为180元。合计：3015.37+1630.74+180=4826.11元。另有补偿金半个月（11246.35+2200）÷5个月÷2=1344.63元。另有起诉费10元。总11246.35+4826.11+1344.63+10=17427元。魏庆军认为一审法院应根据考勤计算，判决支持17427元。综上，一审法院在审理本案劳动争议纠纷中已经保护了原告的合法权益，只是存在计算上的误差。在此表示感谢。请二审法院核对后直接给予纠正。上诉人阳光宝贝公司二审答辩：我公司认为魏庆军的加班费以及工资计算，我公司已经向一审法院提交了计算方式，以及魏庆军的打卡记录，应当以我单位计算的加班费为准。上诉人阳光宝贝公司不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：请求依法撤销该判决，依法予以改判或发回重审。理由是：阳光宝贝公司认为原审认定事实不清，证据不足。一、原审判决关于阳光宝贝公司与魏庆军存在事实劳动关系的认定是错误的。魏庆军不是阳光宝贝公司的员工，魏庆军是鞍山市万通物业有限公司（以下简称万通物业）的员工。魏庆军与万通物业存在劳动合同关系，是万通物业的物业维修人员，并不是阳光宝贝公司的员工。为了方便日常工作的需要，由阳光宝贝公司为其发放工资，但不能因为谁为其发放工资就认定与谁有事实劳动关系。应当遵从双方依照真实意思表示签订的《劳动合同书》来判定劳动关系，魏庆军与万通物业签订的劳动合同，就应当与万通物业存在劳动关系。阳光宝贝公司与魏庆军不是事实劳动关系，因此判定阳光宝贝公司承担双倍工资赔偿责任是错误的，应当依法予以纠正。二、原审认定阳光宝贝公司拖欠2016年1月、2月工资及2015年12月、2月加班费共计3783元是错误的，庭审中阳光宝贝公司已经提交详细的加班费、工资计算方式，阳光宝贝公司的计算方式明确合理，符合劳动合同的约定，应当按照阳光宝贝公司的计算方式予以确定加班费用。且阳光宝贝公司已经向劳动稽查部门支付了这笔费用，原审法院应当一并进行查明和处理，但原审法院没有就这一事实进行查明，因此应当予以纠正。三、原审认定阳光宝贝公司应当支付经济补偿金是错误的。阳光宝贝公司与魏庆军没有劳动合同关系，因此有关劳动经济补偿金不应当由阳光宝贝公司承担。且魏庆军自主提出解除劳动合同，且在提出不再工作之后就马上离开了阳光宝贝公司单位。按照劳动法的规定，魏庆军提出离职应当提前30天通知单位，魏庆军并没有按照劳动法的规定离职，因此魏庆军的离职行为存在过错，阳光宝贝公司不应当支付其经济补偿金。上诉人魏庆军二审答辩称：意见同上诉状。本院二审查明：本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间各方当事人未举出新的证据。本院认为，关于阳光宝贝公司主张魏庆军不是阳光宝贝公司的员工，是万通物业的员工，阳光宝贝公司不应承担双倍工资赔偿责任一节。魏庆军虽未与阳光宝贝公司签订劳动合同，而是与鞍山市万通物业有限公司签订的劳动合同，但在阳光宝贝公司处工作，从事阳光宝贝公司安排的工作，接受阳光宝贝公司管理，由阳光宝贝公司支付工资，故魏庆军与阳光宝贝公司之间存在事实劳动关系，阳光宝贝公司未与魏庆军签订书面劳动合同，应当支付双倍工资。原审该项判决正确，本院予以维持。故阳光宝贝公司该项主张，本院不予支持。关于阳光宝贝公司主张不应支付2016年1月、2月工资及2015年12月、2月加班费共计3783元一节，本院认为，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条“用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。……”之规定，阳光宝贝公司未按照约定及时足额向魏庆军支付2016年1月份工资，故阳光宝贝公司应支付魏庆军2016年1月份工资2794元，2015年12月、2016年2月加班费809元，应支付2016年2月工资1618元，但阳光宝贝公司已支付2016年2月工资1438元，故还应支付180元，以上合计3783元。原审该项判决正确，本院予以维持。阳光宝贝公司该项诉讼请求，本院不予支持。关于阳光宝贝公司主张原审认定阳光宝贝公司应当支付经济补偿金是错误的一节。本案中，阳光宝贝公司未按照约定及时向魏庆军支付2016年1月工资，魏庆军以此为由通知阳光宝贝公司解除劳动关系，原审法院判决阳光宝贝公司应向魏庆军支付半个月工资的经济补偿1240.4元正确，本院予以维持。阳光宝贝公司该项诉讼请求，本院不予支持。关于魏庆军主张原审认定加班倍数计算错误和变更加班时间统计错误一节。本院认为，经审理查明，魏庆军2015年12月加班1天（12月31日）、11小时，2016年1月加班3天（1月1日，法定节假日3倍工资）、23小时，2016年2月加班45小时（2月8日17:00-2月9日8:00，法定节假日3倍工资）。原审判决认定加班时间和计算加班倍数正确。故魏庆军该项上诉请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人鞍山阳光宝贝儿童娱乐有限公司负担10元，上诉人魏庆军负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王 迪审 判 员  吴红娜代理审判员  于 淼二〇一七年五月二十二日书 记 员  赵冠博