福建省政和县人民法院民 事 判 决 书(2016)闽0725民初1601号原告：吴炳华，男，1967年12月9日出生，汉族，经商,住福建省政和县委托诉讼代理人：范水强，政和县熊山中心法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：胡道雄，男，住福建省政和县，政和县农科所推荐。被告：浙江天城建设集团有限公司。住所地浙江省。法定代表人：林积忠，总经理。原告吴炳华与被告浙江天城建设集团有限公司（以下简称“天城建设公司”）建设工程转包合同纠纷一案，本院于2016年12月16日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告吴炳华的委托诉讼代理人范水强、胡道雄到庭参加诉讼，被告天城建设公司经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。吴炳华向本院提出诉讼请求：1.天城建设公司支付拖欠的工程款33万元；2.天城建设公司承担逾期支付工程款至付清工程款期间的违约金（违约金按照月利率2%计算从2016年5月11日暂算至2016年12月11日为46200元）。事实和理由：2014年3月，政和县安全生产监督管理局为位于政和县铁山夏山2号尾矿库闭库工程施工组织招投标，吴炳华挂靠具有施工资质的天城建设公司报名参加投标，缴纳投标保证金3万元，2014年5月1日与发包人政和县安全生产监督管理局签订了《协议书》，承包了违约政和县铁山夏山2号尾矿库闭库工程施工。2014年9月23日吴炳华与天城建设公司签订了《工程施工内部承包合同》，合同约定吴炳华作为项目承包人实行自负盈亏的内部承包方式承包工程施工，合同约定了承包期限、工程款结算支付方式、工程款管理、违约责任等条款，双方约定挂靠天城建设公司承包工程，应当向天城建设公司缴纳管理费5万元，在业主支付第一笔项目工程款时一次性付清。后吴炳华组织工程施工，该工程按照合同约定于2015年3月完工，并经过验收合格。期间，业主单位于2014年10月10日支付第一笔工程款80万元，天城建设公司直接扣除管理费5万元后，将工程款75万元支付给吴炳华。工程验收后，吴炳华与发包人政和县安全生产监督管理局进行工程款结算，2016年4月21日通过政和县政府投资审计评审中心审核，同年4月28日通过政和县审计局审计，吴炳华施工的工程总价款为1863082元，至2016年5月11日业主单位向天城建设公司支付了全部工程价款及吴炳华缴纳的投标保证金3万元。天城建设公司至2016年5月11日除了支付吴炳华工程款1563082元（含管理费5万元）外，至今尚差吴炳华工程款30万元及退还的保证金3万元，一直不予支付给吴炳华，吴炳华多次催要无果。天城建设公司未作答辩。本院经审理认定事实如下：天城建设公司经营范围为房屋建筑工程施工总承包二级、市政公用工程施工总承包二级、矿山工程施工总承包二级。2014年2月26日，胡道雄通过银行转账3万元至天城建设公司账户作为招标保证金使用，2014年3月1日天城建设公司向政和县安全生产监督管理局提交投标文件，对政和县铁山镇夏山2号尾矿闭库工程的投标提出申请并提交3万元招投标保证金。2014年3月17日，天城建设公司确定为政和县铁山镇夏山2号尾矿闭库工程的中标人。2014年5月1日，发包方政和县安全生产监督管理局（甲方）与承包方天城建设公司（乙方）签订《协议书》，工程名称为政和县铁山夏山2号尾矿库闭库工程。2014年9月23日，天城建设公司（甲方）与项目承包人吴炳华（乙方）签订《工程施工内部承包合同》，天城建设公司将政和县铁山夏山2号尾矿库闭库工程承包给吴炳华施工，约定吴炳华实行的是自负盈亏的内部承包制度，公司支付给吴炳华的进度款以公司与业主方签订的有效总承包合同为准，时间为业主方工程款到公司账户后10日内，吴炳华须凭有效凭证或申请书向公司支取；承包期间从2014年9月23日至2015年3月22日止。该工程于2014年9月23日开工，于2014年12月28日竣工并通过验收。2014年10月16日，政和县会计集中核算中心转款80万元至天城建设公司账户，天城建设公司向吴炳华收取5万元管理费后，于2014年10月17日通过其法定代表人张积忠账户将余款75万元转至胡道雄账户；2014年12月9日，政和县会计集中核算中心转款50万元至天城建设公司账户，2015年2月6日，天城建设公司通过其法定代表人账户转款20万元至胡道雄账户；2016年5月11日，政和县会计集中核算中心转款563082元至吴炳华指定的福建金泰泷水利电力建设有限公司账户。审理中，吴炳华自认未取得建筑施工资质且非天城建设公司的员工；天城建设公司与吴炳华签订的名为内部承包合同，实为挂靠。吴炳华与胡道雄合伙承包该工程，胡道雄同意由吴炳华向天城建设公司主张权利。本院认为，本案为建设工程转包合同纠纷。因吴炳华、胡道雄作为自然人不具备承揽建设工程项目的资格，天城建设公司与吴炳华、胡道雄之间签订建设工程内部承包合同，违反了《中华人民共和国建筑法》第十三条“从事建筑活动的建筑施工企业……取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动”，第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分包转包给他人”的规定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，应认定该合同无效。鉴于涉讼工程已验收合格，吴炳华、胡道雄作为实际施工人，依照法律规定可以请求参照合同约定受付工程价款，因此，吴炳华、胡道雄有权要求天城建设公司按合同约定支付工程价款，因胡道雄同意由吴炳华向天城建设公司主张权利，故本院对吴炳华要求天城建设公司支付未付工程款30万元的诉讼请求本院予以支持。因胡道雄确已支付3万元至天城建设公司账户作为招标保证金使用，且政和县招投标公司已将招投标保证金返还至天城建设公司，故天城建设公司应将该3万元保证金返还给吴炳华。因双方未约定逾期支付工程款违约金，对天城建设公司未及时支付剩余工程款及保证金33万元，吴炳华主张从2016年5月11日开始计算违约金，不违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定，本院确定从2016年5月11日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算违约金。综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第十三条、第二十八条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、五十七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：浙江天城建设集团有限公司应在本判决生效之日起十日内偿还给吴炳华工程款30万元、招标保证金3万元及违约金（违约金从2016年5月11日起按中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率计算至款项还清之日止）。如未按本判决确定的期间履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6943元，由浙江天城建设集团有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于南平市中级人民法院。审 判 长  叶应娇审 判 员  邹玉榕人民陪审员  刘小卫二〇一七年五月十九日书 记 员  李显珠本案依据的主要法律条文《中华人民共和国建筑法》第十三条从事建筑活动的建筑施工企业、勘察单位、设计单位和工程监理单位，按照其拥有的注册资本、专业技术人员、技术装备和已完成的建筑工程业绩等资质条件，划分为不同的资质等级，经资质审查合格，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十七条合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法(?javascript:SLC(21651,0)?)第五十二条(?javascript:SLC(21651,52)?)第（五）项的规定，认定无效：（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。执行申请提示《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。