江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏03民终5333号上诉人（原审被告）：徐州市贾汪都市旅游投资发展有限公司，住所地江苏省徐州市贾汪区政府办公楼910/912室。法定代表人：王波，该公司总经理。委托诉讼代理人：张茂军，江苏禾嘉律师事务所律师。委托诉讼代理人：李冠叶，江苏禾嘉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐清华，男，1969年3月8日生，汉族，住江苏���徐州市鼓楼区，被上诉人（原审原告）：马家荣，男，1963年4月22日生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：程莉，徐州市鼓楼区君合法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：安徽森海园林景观建设集团有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区翠微路丽景碧雅花园月满阁1102室。法定代表人：张东旭，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵宝磊，徐州经济技术开发区法源法律服务所。上诉人徐州市贾汪都市旅游投资发展有限公司（以下简称贾汪旅投公司）因与被上诉人唐清华、马家荣、安徽森海园林景观建设集团有限公司（以下简称森海公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省徐州市贾汪区人民法院（2015）贾民初字第0879号民事判决，向本院提起上诉���本院立案受理后，依法组成合议庭，于2016年12月14日公开开庭进行了审理。上诉人贾汪旅投公司的委托诉讼代理人张茂军，被上诉人唐清华、马家荣及其共同委托诉讼代理人程莉，被上诉人森海公司的委托诉讼代理人赵宝磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贾汪旅投公司上诉请求：变更一审判决第一项，并减判200万元利润。事实与理由：1、贾汪旅投公司通过合法的招投标程序将工程发包给森海公司，不知道森海公司将工程转包给唐清华、马家荣施工。唐清华、马家荣违法承包工程，应当扣除工程造价中的规费及企业利润。2、工程完工后，森海公司将工程款债权转让给案外人合肥市文景园林景观有限公司，并且本案的工程款债权已被多家法院查封，贾汪旅投公司不应再承担向唐清华、马家荣支付工程款的义务。3、森海园林公司将工程违法转包给唐清华���马家荣施工，根据法律规定，贾汪旅投公司只应在欠付工程款范围内承担责任。4、贾汪旅投公司对本案的起诉无过错，不应承担一审诉讼费用。唐清华、马家荣共同辩称，唐清华、马家荣借用森海公司的资质承包涉案工程。工程造价由贾汪旅投公司委托审计确定，并予以认可。一审判决认定事实清楚，证据确实充分，请求驳回贾汪旅投公司的上诉请求。森海公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回贾汪旅投公司的上诉请求。唐清华、马家荣向一审法院提出诉讼请求：判令贾汪旅投公司、森海公司给付工程款73185287.48元。一审法院认定事实：2013年8月25日，森海公司（甲方）与唐清华、马家荣（乙方）签订《承包协议书》一份，约定“潘安湖湿地公园二期景观工程（E区）项目”，经甲乙双方协商一致，由���方自行负责承建。协议对双方的其他权利义务作了相关约定。2013年12月30日，唐清华、马家荣借用森海公司名义（乙方）与贾汪旅投公司（甲方）签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程名称：潘安湖湿地公园二期景观工程（E区），工程地点：徐州市贾汪区潘安湖风景区，工程内容：招标工程量清单所含全部内容及发包人要求，资金来源：财政拨款及市场化运作。开工日期：2013年12月10日（以实际开工报告为准），竣工日期：2014年4月10日（以实际竣工报告为准），合同工期总日历天数：120日历天。合同价款：贰仟贰佰柒拾陆万肆仟捌佰零肆元壹角柒分整（￥：22764804.17元）。工程量确认：根据实际工程量及现场认证、审计结果确认。工程款（进度款）支付：工程项目竣工并经验收合格后30天付至合同及甲方认可工程总额的40%，工程项目竣工并验收合格满一年付至结算审计价款的70%，工程项目竣工并验收合格满二年扣除已付款项和质保金后，付清结算审计价款的余款（5%的质保金除外）。5%质保金在养护期满移交给发包方15天后返还。双方当事人还对其他事项作了详细约定。合同附件中双方当事人还签订了《工程质量保修书》，对工程质量保险范围和内容、质量保修期、质量保修责任、质量保修金的支付及保修费用的返还作了详细约定。后，唐清华、马家荣作为该工程的实际施工人即购买花草苗木组织工人进场施工。该工程实际开工日期为2013年9月20日，在具体施工过程中，贾汪旅投公司对涉案工程进行了相应的增加和变更。该工程竣工日期为2014年10月1日，竣工验收日期为2015年7月10日。现已交付贾汪旅投公司使用。2016年6月15日，徐州华兴工程造价咨询有限公司出具工程咨询报��书，审核结论：本工程送审金额为67772952.2元，核定金额：61436866元，核减金额6336086.2元。庭审中，经三方确认涉案工程总款为61436866元，已支付9100000元，剩余52336866元。一审法院认为，唐清华、马家荣借用森海公司名义与贾汪旅投公司签订的《建设工程施工合同》，违反了法律法规的强制性规定，应认定合同无效。但该工程经竣工验收并已交付使用，唐清华、马家荣作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。《建设工程施工合同》中约定：工程项目竣工并验收合格满一年付至结算审计价款的70%，工程项目竣工并验收合格满二年扣除已付款项和质保金后，付清结算审计价款的余款（5%的质保金除外）。5%的质保金在养护期满移交给发包方15天后返还。本案涉案工程于2015年7月10日竣工验收，至今已满一年，贾汪旅投公司按照合同约定，目前应支付工程款43005806.2元（61436866×70%），扣除已支付9100000元，贾汪旅投公司应再支付33905806.2元。剩余工程款18431059.8元尚未到期，唐清华、马家荣可在到期后另行主张权利。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条规定，判决：一、贾汪旅投公司于判决生效之日起二十日内给付唐清华、马家荣工程款33905806.2元。二、驳回唐清华、马家荣其他诉讼请求。为支持自己的上诉主张，贾汪旅投公司在二审期间提交如下证据：第一组证据：债权转让通知书及债权转让协议，证明诉争工程款已被森海公司于2014年9月18日转让给合肥市文景园林景观建设有限公司，原审原告作为实际施工人起诉贾汪旅投公司没有法律依据。第二组证据：执行裁定书及协助执行通知书，证明诉争工程款作为森海公司的债权，已被合肥市多家法院全部查封，贾汪旅投公司不能再支付一份工程款。唐清华、马家荣质证认为，债权转让协议及通知书、执行裁定书和协助执行通知书与其无关。森海公司质证认为，对证据的真实性无异议，但不能证明贾汪旅投公司的主张，森海公司将资质借给原审原告，森海公司没有参与具体施工。森海公司在二审中提交2016年9月18日终止债权转让声明，证明工程是原审原告投资施工的，以及贾汪旅投公司已经拔款的事实。贾汪旅投公司质证认为，终止债权转让声明是2016年9月18日以后送达贾汪旅投公司，终止债权转让声明可以印证债权转让协议是真实的，并能证实工程款的支付是按森海公司的指示支付。唐清华、马家荣质证认为，终止债权转让声明的真实性虽不能确定，但声明显示工程款支付给了唐清华、马家荣，并没有支付给合肥市文景园林景观建设有限公司。唐清华、马家荣在二审中未提交新证据。一审查明的事实与二审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，唐清华、马家荣挂靠森海公司施工涉案工程，该挂靠施工行为虽然违反法律规定，但在已完工程验收合格的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，唐清华、马家荣对其施工的工程享有工程款请求权。因唐清华、马家荣挂靠森海公司施工涉案工程，唐清华、马家荣作为建设工程施工合同的实际履行人，唐清华、马家荣可以依据建设工程施工合同直接向贾汪旅投公司主张合同权利，索要欠付的工程款。贾汪旅投公司有关唐清华���马家荣不是建设工程施工合同相对人，不应向唐清华、马家荣支付工程款的主张，以及唐清华、马家荣的工程款应扣除管理费及利润的主张，本院不予采纳。对贾汪旅投公司提供的债权转让协议，因森海公司未实际施工，其无权转让唐清华、马家荣实际施工应得的工程款，该债权转让协议对唐清华、马家荣不具有约束力。从贾汪旅投公司支付工程款的情况来看，贾汪旅投公司未严格按照建设工程施工合同的约定支付工程款，导致本案诉讼的产生，故其有关不应负担诉讼费的主张，本院不予采纳。综上，上诉人贾汪旅投公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。一审判决结果并无不当，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费22800���，由上诉人贾汪旅投公司负担。本判决为终审判决。审判长  李存生审判员  史善军审判员  程 叶二〇一七年五月九日书记员  鲁 静