河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终3271号上诉人（一审被告）：洛阳科技职业学院，住所地河南省洛阳市洛新产业集聚区。法定代表人：孔爱兰，该学校理事长。委托诉讼代理人：李宗虎，河南精专律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙华华，河南精专律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：张保敏，男，1955年3月17日出生，汉族，住河南省三门峡市湖滨区。委托诉讼代理人：孙雪坤，河南润合律师事务所律师。一审第三人：新蒲建设集团有限公司，住所地河南省郑州市电厂路**。法定代表人：王建峰，该公司董事长。委托诉讼代理人：耿彦才，该公司职工。上诉人洛阳科技职业学院（以下简称科技学院）因与被上诉人张保敏及一审第三人新蒲建设集团有限公司（以下简称新蒲公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2017）豫0323民初2573号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，对本案进行了审理。上诉人科技学院的委托诉讼代理人李宗虎、孙华华，被上诉人张保敏及其委托诉讼代理人孙雪坤，一审第三人新蒲公司的委托诉讼代理人耿彦才到庭参加诉讼。本案现已审理终结。科技学院上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回张保敏对科技学院的诉讼请求，本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审认定科技学院与张保敏达成“三通一平”工程的口头协议无事实依据。张保敏在该工程项目的行为是代表新蒲公司履行职务的行为，权利义务应当由新蒲公司行使，张保敏无权向科技学院提起诉讼。二、一审认定“三通一平”工程存在无依据。科技学院与张保敏未签订“三通一平”工程合同，张保敏未提交任何有关具体工程内容、工程数量的记载凭证，故张保敏没有完成其举证义务，不能证明“三通一平”工程存在，更不能证明张保敏进行涉案“三通一平”工程的施工。三、张保敏提交的“工程量报审表”及建筑工程决算书系张保敏单方制作，一审以此作为认定涉案工程造价的依据属认定事实错误。“工程量报审表”、“建筑工程决算书”所载工程内容未经科技学院任何人员签字确认，施工现场的临时用水、用电设施均属于承包人应承担的工程费用内容，不属于发包人科技学院在工程价款之外另行支付的费用。科技学院未收到该“工程量报审表”和“建筑工程决算书”，一审判决认定科技学院收到该结算书无事实证据。四、《建筑工程费用汇总表》与涉案的“三通一平”工程无任何联系。综上，应撤销一审判决，改判驳回张保敏对科技学院的诉讼请求。张保敏答辩称，1、“三通一平”工程是张保敏所干，完成“三通一平”工程后，新蒲公司与科技学院签订了建筑工程施工合同，约定“三通一平”工程作为合同外工程与建设工程施工合同结算款一并结算。2、“三通一平”工程完成后，张保敏将加盖公章后的结算单交给科技学院，科技学院对此并无异议。之后，因建设工程施工合同履行中科技学院资金断裂，导致施工合同无法履行。3、张保敏向科技学院催要“三通一平”工程款未果，经信访部门调解，科技学院对张保敏所实施的“三通一平”工程及工程款结算均不持异议。综上，一审认定“三通一平”工程为张保敏组织施工，并判令科技学院给付张保敏工程款认定事实清楚，证据充分，依法应予维持。新蒲公司答辩称，本案“三通一平”工程属于合同外工程，张保敏与科技学院直接发生民事法律关系，该工程的施工结算付款等事宜均由张保敏与科技学院直接进行，相关权利义务均由张保敏行使，与新蒲公司无关。科技学院的上诉理由明显不能成立，不应支持。张保敏向一审法院起诉请求：1、被告支付原告地貌挖填运碾压土方部分工程款2469658.5元，场地平整、供电设施铺设安装工程款1770114.54元，荣华新校区供水排水工程款226209.31元，以上共计4465982.35元；2、依法判决被告支付违约给原告造成的经济损失2232991.18元。一审法院认定事实：2009年9月19日，洛阳市荣华中等专业学校（后更名为科技学院）与第三人新蒲公司签订建设工程施工合同，内容为:发包人洛阳市荣华中等专业学校（甲方），承包人新蒲公司(乙方)，工程名称：行政中心、图书馆、学术报告厅、教学楼、学生公寓、就业中心、食堂、道路、绿管网等工程项目。工程内容：土建、水电、暖、装饰、安装。承包范围：荣华技校西校园、洛阳科技学院建设的全部工程项目，包工包料。开工日期：2009年10月5日，竣工日期：2010年7月31日。发包人派驻的工程师张怀安，职务总工，发包人应在开工前7日完成“三通一平”，具备开工条件。甲方按工程进度向乙方支付工程款，剩余20%的工程款，从单向工程竣工之日起，甲方承担年息10%的利息，并在工程竣工后一年内付清工程款及利息。工程竣工后五日内，甲方应进行工程验收，如甲方不能及时验收，或学生入住，或甲方投入使用，视为工程验收合格。发包方法定代表人荣华、委托代理人孙需良在合同上签字并加盖公章。承包方委托代理人张保敏在合同上签字并加盖新蒲公司合同专用章及法定代表人王建峰私章。合同签订后原告张保敏作为实际施工人代表新蒲公司前往工程地点施工时，因被告科技学院施工现场未完成“三通一平”，仅圈了围墙，不具备开工条件，被告科技学院即与原告张保敏达成口头协议，由原告张保敏负责“三通一平”工程，被告科技学院将原始地貌图等资料交给原告，图上对各个施工区域的平均地貌高程、与地平对比的高低差都做了详细标注。从2009年9月下旬开始，原告张保敏即组织人力、机械进场施工，2009年10月29日，被告方总工张怀安在原始地貌图上签注“复测与地质相符”。2009年11月下旬左右“三通一平”工程完工。2009年11月25日，原告制作了工程量报审表、建筑工程结算书、建筑安装工程费用总表等，载明荣华技校校区原始地貌挖填土方工程工程款2469658.50元，校区供水排水工程款226209.31元，场地平整、供电设施、敷设安装工程款1770114.54元，并附有工程量清单和计算方法，上述资料递交给被告后，被告未及时结算工程款，也未对原告制作的工程造价提出异议。2009年12月中下旬开始，原告张保敏根据之前的建筑工程合同以第三人新蒲公司的名义开始进行2.4.5标段桩基工程的施工，后第三人新蒲公司接收建楼。原告还制作了建筑工程费用汇总表（横）、材料价差表、主要材料汇总表、建筑工程预算表，被告方工程指挥长孙需良在该表第一页签注“此工程由项目部施工，费用应按合同、施工图纸据实结算。孙需良，2010.10.4”。2012年3月21日，洛阳安信工程造价咨询有限公司根据原、被告、第三人的委托，作出工程结算报告书，结论为：洛阳市荣华中等专业学校新校园建设项目2、4、5标土方开挖、桩基工程造价为9063763.37元，社保费及其利润、税金317857.83元未计入造价。2012年9月被告开始招生，新校区楼房正式投入使用。2014年4月1日第三人新蒲公司向被告出具工作联系函，内容为：“我公司承建的贵校新校区建设工程项目，在工程结算收入中不含前期‘三通一平’的结算收入。张保敏向我公司反映，前期的‘三通一平’是由他组织施工的，因此‘三通一平’工程项目由张保敏个人直接与学校进行结算，我公司不参与。”对原告的“三通一平”工程款，被告科技学院至今分文未付，为此原告诉至该院。一审法院认为：原告张保敏与被告科技学院就被告方新校区建设项目“三通一平”工程达成口头协议，由原告张保敏组织施工，原告按约定完成了“三通一平”工程的施工，被告科技学院理应向原告支付工程款。关于被告辩解张保敏不是涉案“三通一平”工程的实际施工人的意见，该院认为：1、原告张保敏在庭审中详细陈述了其参与投标被告新校区项目及组织人力机械进行“三通一平”施工的详细过程，原告方出庭的多名证人也陈述了为原告进行“三通一平”施工的过程。上述陈述内容相互印证且符合客观事实；原告出具的科技学院原始地貌图上，标注有原始地貌各个区域的高程和与地平对比的高差，被告总工张怀安签注“复测与地质相符”，签注的时间在原告施工期间，原告出具的工程量报审表附有详细的工程量清单，原告出具的建筑工程费用汇总表（横）上有被告方孙需良的签字。该表中建筑工程预算表1至7项与原告制作的土方工程量报审表中建筑工程决算书第1至7项内容一致。2、本案“三通一平”工程款达数百万元，第三人新蒲公司已明确表示该工程不是其完成的，被告虽辩解张保敏不是其“三通一平”工程的施工人，但其提供的证据不能证明“三通一平”系由他人完成，其提供的票据显示的同类工程款仅有数万元，且与原告完成“三通一平”工程并不矛盾。在原告通过信访部门讨要工程款和农民工工资期间，被告从未向信访部门提出“三通一平”不是原告施工的问题。根据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条的规定，该院确信原告起诉事实的存在具有高度可能性，应当认定原告所诉事实成立。关于原告所完成的“三通一平”工程的工程量和工程价款如何计算的问题，该院认为，原告张保敏在完成“三通一平”工程后即向被告出具了工程量报审表及详细清单、计算方法，被告方未提出异议，之后原告又根据建设工程施工合同完成了被告新校区2、4、5标段桩基工程，之后，第三人新蒲公司接收建楼，2012年9月，被告新校区投入使用。在原告多次向被告讨要“三通一平”工程款及信访期间，被告也未对原告制作的工程量报审表提出异议，故该院认为，对原告的工程款应当按照原告制作的工程量报审表来认定，即原告的第一项诉讼请求，该院予以支持。关于原告要求被告支付从2009年12月1日起，按年息10%对违约未付的工程款计算损失的意见，该院认为，因原被告对“三通一平”工程没有签订书面合同，而原告要求的10%系新蒲集团与被告签订的建设工程施工合同约定的违约金，故原告要求按10%支付违约损失的请求事实依据不足，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，第十八条“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”，本案中原被告对付款时间和欠付工程价款利息均没有约定，故被告应当从新校区实际使用之日，即从2012年9月1日起，按年利率6%向原告赔偿损失。第三人新蒲公司辩解本案与其无关的意见符合本案事实，该院予以采纳，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第一百零八条之规定，判决：一、被告洛阳科技职业学院于本判决生效后十五日内向原告张保敏支付工程款4465982.35元，并赔偿违约付款给原告造成的经济损失（经济损失按年利率6%从2012年9月1日开始计算至执行完毕之日止）；二、驳回原告张保敏的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费42528元（原告预交10000元），由被告洛阳科技职业学院负担。二审审理中，双方当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人科技学院提交的证据为：第一组证据：证据1基坑开挖测理定位放线报验申请表，证据2三七灰土击实试验报验申请表、新安县建筑工程检测试验报告，证据3土方开挖检验批质量验收记录，证据4旁站监理记录表，证据5施工测量定位报验申请表、测量复核签证。第一组证据证明：1、2009年10月3日行政楼完成基坑开挖放线；2、2009年10月21日学生公寓2#楼进行三七灰土击实试验，并进行报验，表明此前已完成2#楼机坑土方开挖已完成；3、2009年10月25日教学楼2#楼土方开挖已完成；4、2009年10月30日学生公寓5#楼进行桩基施工；5、2009年11月4日教学楼3#楼工程测量定位已完成；张保敏所谓场地平整等工程施工至2009年11月25日不属实。第二组证据：河南省建筑和装饰工程综合基价（下册）附录六、费用项目组成（P1424至P1426），证明：依据该基价规定临时水电管线、临时道路及排水属于现场管理费用，已列入综合基价的综合费用项目内，已支付给承包人，发包人不应另行重复支付临时水电管线、临时道路及排水费用。第三组证据：赵应德（工程总监理）、赵彦峰（××）、索志强（××）、张怀安（现场工程师）、吴军（科技学院员工）、张霞（当地村长）的证人证言，证明：张保敏所主张三通一平工程是否存在，工程量的多少问题。被上诉人张保敏的质证意见为：1、对第一组证据真实性无异议，对关联性有异议，这是“三通一平”工程完成后挖的基坑，和“三通一平”工程无关；2、第二组证据与案件无关；3、证人证言能够证明“三通一平”工程不是科技学院施工的，而且只能证明证人仅完成了部分工程内容；4、信访局的证明有公章，但对录音内容不做评判。一审第三人新蒲公司的质证意见为：对证据1-3的意见同意被上诉人意见；对证据4的真实性有异议，录音对方属于证人，而不应通过录音方式进行证明。经审理查明：2009年9月19日，洛阳市荣华中等专业学校（后更名为科技学院）与新蒲公司签订建设工程施工合同，内容为:承包范围：荣华技校西校园、洛阳科技学院建设的全部工程项目，包工包料。发包人应在开工前7日完成“三通一平”，具备开工条件。合同订立后，由于科技学院未完成“三通一平”工程，张保敏借用新蒲公司资质，对“三通一平”工程进行了实际施工。2009年11月25日科技学院新校区《工程量报审表》载明：致洛阳市荣华中等专业学校我方已完成了荣华技校校区原始地貌挖填土方部分工作，按照施工合同的规定，建设单位应在2009年12月1日前支付该项工程款（大写）贰佰肆拾陆万元九千六百五十八元五角（小写：2469658.50元），现报上洛阳科技学院新校区工程款付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。新蒲公司在承包单位处加盖印章，张保敏在项目经理处签名。2009年11月25日科技学院新校区《工程量报审表》载明：致洛阳市荣华中等专业学校我方已完成了场地平整、供电设施敷设安装部分工作，按照施工合同的规定，建设单位应在2009年12月1日前支付该项工程款（大写）壹佰柒拾柒万零壹佰壹拾肆元伍角肆分（小写：1770114.54），现报上洛阳科技学院新校区工程款付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。新蒲公司在承包单位处加盖印章，张保敏在项目经理处签名。2009年11月25日洛阳科技学院新校区《工程量报审表》载明：致洛阳市荣华中等专业学校我方已完成了荣华技校新校区供水排水工作，按照施工合同的规定，建设单位应在2009年12月1日前支付该项工程款（大写）贰拾贰万元陆仟贰佰零玖元叁角壹分（小写：226209.31元），现报上洛阳科技学院新校区工程款付款申请表，请予以审查并开具工程款支付证书。新蒲公司在承包单位处加盖印章，张保敏在项目经理处签名。张保敏向一审法院提交的2013年11月27日《致：荣华学校新蒲建设集团》中载明：我们2009年用新蒲公司的资质证书，全额垫资承建洛阳荣华技校新校区三通一平……新蒲集团于2011年7月21日授权由我们直接与荣华学校进行结算，但学校不予理睬，其理由是合同是与新蒲公司订的。张保敏向一审法院提交的2015年5月26日《起诉状》中载明：……经过三个多月的苦干完成了该项工程，工程完工后原告按照工程结算的管理，以新蒲公司的名与被告进行结算，并将新蒲公司认可加章的“三通一平”工程量及结算单上报给被告进行结算……。另查明：科技学院与新蒲公司就建设工程施工合同约定的施工范围内的工程价款尚未结算完毕。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为：本案中，双方当事人因“三通一平”工程的施工及相应工程价款的支付等问题发生纠纷，引发本案诉讼。关于本案中双方当事人之间法律关系的认定和责任承担问题，根据一、二审法院审理查明的事实并结合相关证据材料，能够认定张保敏所施工的“三通一平”工程是科技学院、新蒲公司签订建设工程施工合同工程范围以外的合同外工程，张保敏是该部分工程的实际施工人，张保敏借用新蒲公司的资质进行施工，张保敏有权向以实际施工人身份向新蒲公司主张权利，科技学院只在欠付新蒲公司工程价款范围内对张保敏承担责任。本案应为建设工程施工合同纠纷，一审法院认定本案为承揽合同纠纷对此应予以纠正。关于科技学院上诉提出张保敏不是涉案“三通一平”工程实际施工人问题，1、张保敏在本案诉讼工程陈述了其参与投标科技学院新校区项目及组织人力机械进行“三通一平”施工的详细过程，张保敏一审申请多名证人出庭证明张保敏实际进行“三通一平”施工，二审中科技学院申请出庭作证的部分证人也证明张保敏实际进行“三通一平”施工并支付部分款项；2、张保敏出具的科技学院原始地貌图上，标注有原始地貌各个区域的高程和与地平对比的高差，科技学院总工张怀安签注“复测与地质相符”，签注的时间在张保敏施工期间，张保敏出具的工程量报审表有新蒲公司加盖印章、张保敏签字，并附有详细的工程量清单，张保敏出具的建筑工程费用汇总表（横）上有被告方孙需良的签字，该表中建筑工程预算表1至7项与张保敏制作的土方工程量报审表中建筑工程决算书第1至7项内容一致；2、本案“三通一平”工程款达数百万元，新蒲公司已明确表示该工程不是其完成的，科技学院虽辩解张保敏不是其“三通一平”工程的施工人，但其提供的证据不足以证明“三通一平”系由自己或者他人完成；故能够认定本案所涉“三通一平”工程由张保敏实际施工完成。关于张保敏所完成的“三通一平”工程的工程量和工程价款如何计算的问题，张保敏在完成“三通一平”工程后，于2009年11月25日形成三份关于“三通一平”工程量报审表，并由张保敏签字、新蒲公司加盖印章予以确认，新蒲公司提出是应张保敏的请求在张保敏制作好的工程量审批表上盖章，和张保敏陈述借用新蒲公司资质对“三通一平”进行施工的事实相一致，本案中工程量报审表后附详细清单、计算方法，之后张保敏作为新蒲公司科技学院项目部经理又根据建设工程施工合同完成了科技学院后期部分工程，2012年9月科技学院新校区投入使用，一审法院按照张保敏、新蒲公司制作的工程量报审表来认定工程款数额并无不当。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、撤销河南省新安县人民法院（2017）豫0323民初2573号民事判决；二、新蒲建设集团有限公司于本判决生效后十五日内向张保敏支付工程款4465982.35元，并赔偿违约付款给原告造成的经济损失（经济损失以4465982.35元为本金按年利率6%从2012年9月1日开始计算至执行完毕之日止）；三、洛阳科技职业学院在欠付新蒲建设集团有限公司工程价款范围内对张保敏承担责任。四、驳回原告张保敏的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费42528元（张保敏预交10000元），由新蒲建设集团有限公司、洛阳科技职业学院负担。二审案件受理费42528元，由新蒲建设集团有限公司、洛阳科技职业学院负担。本判决为终审判决。审判长  刘龙杰审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一八年十二月二十五日书记员  单晓玉