四川省德阳市中级人民法院民 事 裁 定 书(2017)川06民终395号上诉人（原审被告）：四川同胜建筑工程有限公司。住所地：四川省成都市武侯区长益路**号*栋*层**号。法定代表人：黄晓东，董事长。委托诉讼代理人：杨林，四川名状律师事务所律师。委托诉讼代理人：李晓琼，公司员工。被上诉人（原审原告）：绵竹宏鑫商品混凝土工程有限公司。住所地：绵竹市孝德镇石河村*组。法定代表人：谷长富，经理。委托诉讼代理人：袁国军，四川维扬律师事务所律师。上诉人四川同胜建筑工程有限公司（以下简称同胜公司）因与被上诉人绵竹宏鑫商品混凝土工程有限公司（以下简称宏鑫公司）买卖合同纠纷一案，不服德阳市旌阳区人民法院（2016）川0603民初3729号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。上诉人同胜公司上诉请求：1.撤销原判；2.改判上诉人不承担责任；3.本案全部诉讼费、保全费由被上诉人承担。事实和理由：１.原判认定事实不清，适用法律错误；２.原判违反公平原则，忽略案涉项目的权利义务均归属德阳锦隆投资有限公司，错误判决上诉人承担责任；3.一审程序错误。被上诉人宏鑫公司未提交书面答辩意见。宏鑫公司向一审法院起诉请求判决：1.同胜公司支付商品混凝土货款2264644.6元及违约金（从2015年8月2日起至款清为止以2264644.6元为基数按照年利率11.7%计算违约金）；2.本案诉讼费、保全费由同胜公司支付。一审法院经审理认定事实：2013年11月8日，同胜公司（甲方）与宏鑫公司（乙方）签订《商品混凝土购销合同》一份。其中约定：同胜公司总承包的“金盛苑”一期房地产开发项目工程全部由宏鑫公司供应混凝土，并约定了混凝土强度、数量、单价、供货时间等；付款方式：主体封顶验收后付已用砼款的60%，附属工程完工后15个工作日内付清所有商砼款；违约责任：若甲方违约，应承担违约责任包括支付合同总价5%的违约金或因其违约导致乙方直接经济损失、从应支付之日起计算的应支付款项的利息等，甲方不按合同付款时，乙方有权停止供货，甲方须向乙方支付每日千分之一的违约金；合同中加盖了“四川同胜建筑工程有限公司合同专用章”的印模，贾绍毅在“委托代理人”处签名。2016年1月24日，同胜公司与宏鑫公司对买卖合同商砼货款进行了结算，签订《结算单》，载：“供货方：绵竹宏鑫商品混凝土工程有限公司购货方：四川同胜建筑工程有限公司（金盛苑一期房地产开发项目）混凝土放量及金额……实际欠款金额2264644.6元”。确认单上，由时任同胜公司德阳分公司的负责人贾绍毅签名。2014年5月21日至2015年7月13日经同胜德阳分公司支付、锦隆公司代付、陈小兵代付，宏鑫公司共计收到商砼款1410440元。一审法院另查明，“金盛苑一期房地产开发项目”，建设单位为德阳锦隆投资有限公司（以下简称锦隆公司），施工单位为同胜公司，总包合同价格36566000元。2011年12月至2016年5月贾绍毅担任同胜公司德阳分公司的负责人，2012年2月15日至今贾绍毅担任锦隆公司的法定代表人。一审法院还查明，2011年12月7日，同胜公司（甲方）与贾绍毅（乙方）签订《合作协议》一份，其中载明：甲方委托乙方设立和运营四川同胜建筑工程有限公司德阳分公司；甲方书面委托乙方作为甲方的全权代表，在德阳范围内以甲方名义承接甲方经营许可证范围内的经营项目；乙方接受甲方委托，负责设立四川同胜建筑工程有限公司德阳分公司及设立后的一切运营工作，并负责支付四川同胜建筑工程有限公司德阳分公司运营所需的一切费用，并及时交纳法律、法规规定的税费；乙方运营四川同胜建筑工程有限公司德阳分公司的一切工作，在德阳及德阳所辖周边县、市等地区从事甲方资质证书范围相关工程的招投标、工程施工和管理活动；乙方按时足额向甲方缴纳管理费；本协议书由甲、乙双方签订，乙方向甲方提供100万元整的资金抵押担保并公证，乙方提交本协议书规定的担保书并经甲方确认后方可生效（本院另案（2016）川0603民初1961号诉讼中据同胜公司法定代表人黄晓东陈述，贾绍毅虽未按协议约定提供100万元资金抵押，但在实际履行中，双方除未签订《证章管理协议》外，其余合作关系仍按此《合作协议》履行）；本协议书有效期为叁年，自本协议生效之日起算。《合作协议》落款处甲方盖有四川同胜建筑工程有限公司的公章，甲方负责人处为同胜公司法定代表人黄晓东签名，乙方为贾绍毅的签名。2011年12月19日，四川同胜建筑工程有限公司德阳分公司成立，贾绍毅任负责人。2015年2月1日，四川同胜建筑工程有限公司（甲方）与贾绍毅（乙方）签订《四川同胜建筑工程有限公司德阳分公司承包经营协议书》，约定由贾绍毅承包四川同胜建筑工程有限公司德阳分公司，期限自2015年2月1日至2016年1月31日，双方之前签订的原有《合作协议》、《证章管理协议》终止。此承包经营协议上甲方处盖有四川同胜建筑工程有限公司的公章，并由其法定代表人黄晓东签名，乙方处为贾绍毅签名。2016年5月6日，贾绍毅不再担任同胜德阳分公司的负责人。2016年5月1日，德阳市公安局开发区分局决定对四川同胜建筑工程有限公司印章被伪造案立案侦查。在本案诉讼中，宏鑫公司对《商品混凝土购销合同》上加盖的“四川同胜建筑工程有限公司合同专用章”印章印文，与同胜公司经成都市公安局备案的印章印文不是同一枚印章盖印的事实无异议。一审法院认为，本案的争议焦点为《商品混凝土购销合同》及《结算单》对同胜公司是否具有约束力，同胜公司是否应承担由此产生的法律责任。关于此焦点，同胜公司辩称，《商品混凝土购销合同》上同胜公司的印章系他人伪造并签订，与同胜公司没有关系，同胜公司也没实际承建“金盛苑项目工程”，因此同胜公司不属于本案适格被告，不承担支付货款的责任。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第四十九条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立合同，相对人由理由相信行为人有代理权的，该代理行为有效。”本案中，同胜德阳分公司系同胜公司依法成立的分支机构，贾绍毅系注册的同胜德阳分公司的负责人，并实际经营。根据查明的事实，贾绍毅与同胜公司从2011年12月7日至2016年1月31日存在合作关系，根据双方2011年12月7日签订的《合作协议》同胜公司委托贾绍毅设立和运营同胜德阳分公司，作为同胜公司的全权代表，在德阳范围内以同胜公司的名义承接同胜公司经营许可证范围内的经营项目，该协议的有效期为3年自生效之日起算。即便案涉同胜公司的合同专用章系伪造，贾绍毅未经同胜公司授权使用了同胜公司的合同专用章签订《商品混凝土购销合同》，但贾绍毅作为同胜德阳分公司的负责人与宏鑫公司签订《商品混凝土购销合同》时,同胜公司与贾绍毅签订的《合作协议》继续有效，并且在供货中宏鑫公司在德阳市旌阳区住房和城乡建设局查询到“金盛苑一期房地产开发项目的施工单位也为同胜公司。2016年1月24日贾绍毅在《结算单》上签名时,同胜公司与贾绍毅签订的《四川同胜建筑工程有限公司德阳分公司承包经营协议书》仍在有效期内，况且此时贾绍毅仍系登记的同胜德阳分公司的负责人，并且同胜德阳分公司也在向宏鑫公司支付货款，种种迹象使宏鑫公司有理由相信贾绍毅有权代表同胜公司签订买卖合同，并有权代表同胜公司签订《结算单》。况且现实中，公司间的合同行为通常习惯以公司印章作为合同签订生效的依据，宏鑫公司在签订《商品混凝土购销合同》时已经对相应印章做了形式上的审查义务，且贾绍毅具有同胜德阳分公司负责人的身份，基于分公司的行为由总公司负责，足以使宏鑫公司在签订合同时有理由相信印章的真实性以及相对人得到了同胜公司的授权，故贾绍毅的行为构成表见代理，其行为后果应由同胜公司承担。结算后，同胜公司逾期未付宏鑫公司货款，同胜公司应承担向宏鑫公司支付货款并支付违约金的责任。根据《中华人民共和国公司法》第二十一条“公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益。”贾绍毅利用其既是同胜德阳分公司总经理又是锦隆公司法定代表人的双重身份便利，将锦隆公司开发的金盛苑项目发包给同胜公司承建，若贾绍毅的行为违背了其对同胜公司的忠实义务，客观上对同胜公司造成了损失，属于违反《中华人民共和国公司法》的相关规定，属另外一种法律关系与本案原告宏鑫公司无关，应另案处理。关于宏鑫公司诉请欠付货款及违约金具体金额的认定。基于贾绍毅的表见代理行为，同胜公司与宏鑫公司已经就金盛苑项目工程的商砼货款进行了结算为同胜公司尚欠宏鑫公司货款2264644.6元；本案中，双方当事人即约定了逾期未付货款每日千之一的资金损失，又约定了违约方应向守约方支付合同总价5%的违约金。《中华人民共和国合同法》规定的违约金是以补偿为主，以惩罚为辅，补偿性质乃是其主要属性。而双方约定的逾期付款损失和约定违约金均系违约金性质，功能的重合性决定了二者原则上不能并用。同时，《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第二款规定，约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款规定，当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。本案中，同胜公司抗辩违约金过高，而宏鑫公司又未提供证据证明其因同胜公司逾期付款给其造成的具体损失及附属工程完工的具体时间，根据公平、诚实信用原则，兼顾合同履行情况、同胜公司的过错程度和宏鑫公司的预期利益，一审法院认为违约金应以未付货款2264644.6元为基数，从结算之日起即2016年1月24日起至货款全部付清时止，按照中国人民银行公布的人民币同期贷款利率的1.3倍计算违约损失为宜。关于本案是否应中止诉讼的程序问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项规定“一案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结的情形，应当中止诉讼。”本案中，根据现有证据已认定贾绍毅的行为构成表见代理，同胜公司的合同专用章是否被私刻伪造，均不影响本案中同胜公司依法应当承担的民事责任。至于（2015）旌民初字第4038号案件虽已经由德阳市中级人民法院裁定再审，但该案裁定再审的理由系一审法院对案件进行的调解违反了民诉法确立的人民法院调解民事案件应当遵循的自愿原则，与本案的实体法律关系的认定没有关系，故本案无须等待他案的审理结果，可单独处理。综合以上意见，同胜公司要求中止本案诉讼程序的意见，不予采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第一百零七条、一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、四川同胜建筑工程有限公司于本判决书生效之日起十日内向绵竹宏鑫商品混凝土工程有限公司支付商砼货款2264644.6元，并支付违约金（以2264644.6元为基数，从2016年1月24日起至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行公布的人民币同期贷款利率的1.3倍为标准进行计算。若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回绵竹宏鑫商品混凝土工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案征收案件受理费12459元，保全费5000元，共计17459元，由同胜公司全部负担。本院审理查明，2017年4月19日，德阳市公安局开发区分局根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百一十条之规定，决定对四川同胜建筑工程有限公司被虚假诉讼案立案侦查。本院认为，根据最高人民法院《关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条的规定，人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。本案已由德阳市公安局开发区分局以虚假诉讼案立案，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十条的规定，裁定如下：一、撤销德阳市旌阳区人民法院（2016）川0603民初3729号民事判决；二、驳回绵竹宏鑫商品混凝土工程有限公司的起诉。一审案件受理费12459元，保全费5000元，共计17459元，退还绵竹宏鑫商品混凝土工程有限公司；上诉人四川同胜建筑工程有限公司预交的二审案件受理费24917元予以退还。本裁定为终审裁定。审判长 姚 峻审判员 毛文婷审判员 江 黔二〇一七年五月十二日书记员 李 婷