广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终18080号上诉人（原审原告）：广州金融控股集团有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：李舫金，该公司董事长。委托诉讼代理人：李丽，广东舜华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘勇，住广东省广州市天河区。委托诉讼代理人：杨文莉，住广东省广州市天河区。原审第三人：广东粤华房地产开发公司，住所地广东省广州市。法定代表人：徐柏铭。原审第三人：广州银行股份有限公司五羊支行（原名称广州市五羊城市信用社、广州城市合作银行五羊支行、广州市商业银行五羊支行），住所地广东省广州市越秀区。负责人：严勇。上诉人广州金融控股集团有限公司（以下简称广州金控集团）因与被上诉人刘勇、原审第三人广东粤华房地产开发公司（以下简称粤华公司）、广州银行股份有限公司五羊支行（以下简称广州银行五羊支行）债权人代位权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第1290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广州金控集团上诉请求：1.对一审判决第二项进行改判，判令刘勇向广州金控集团支付其拖欠粤华公司的到期未付房款的违约金55495元；2.本案诉讼费用由刘勇承担。事实和理由：1998年2月28日，刘勇与粤华公司签订《房屋认购合同》，约定刘勇以693719元的价格向粤华公司购买位于广州市天河区白水塘粤华苑自编第3幢^、^房，刘勇只支付了462487.6元的房款，尚有房款231231元没有支付。按照《房屋认购合同》附表的约定，刘勇应于1999年2月28日前支付剩余房款，否则以欠款总额每月千分之十计算违约金直至付款之日，因此刘勇应支付逾期付款违约金55495元（从违约之日计算两年）。按照《房屋认购合同》第十三条的约定，“乙方付清房款后双方到广州市房屋交易所办理房产登记及办理领取房屋所有权证等有关手续”。按照该条约定，粤华公司并未违约。综上，广州金控集团关于违约金的诉求符合双方签订的《房屋认购合同》的约定，依法应受法律保护，请求二审法院依法支持广州金控集团的诉讼请求。另，一审判决后广州金控集团拿到了本院对于（2015）穗天法民四初字第221号、222号案的终审判决，刘勇依照该两案判决可以办理房产证。刘勇辩称，（一）刘勇认为广州金控集团无诉讼主体资格，不享有代位求偿权，其诉讼请求无事实根据，无法律依据。广州金控集团是以2014年11月4日与广州银行签订的“确认书”为依据起诉的。而事实上，涉案小区业主周建平诉粤华公司、广州银行五羊支行房屋预售合同纠纷一案中，曾经将广州银行作为第三人进行诉讼，但是，广州银行无正当理由既不到庭，也无任何答辩，后经该案一审、二审法院审理查明，周某的诉求与广州银行无法律关系，驳回了周某对广州银行的诉求，认定并确认广州银行五羊支行诉讼主体资格和诉讼地位并判决广州银行五羊支行承担涂销房产抵押登记的责任。依据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百四十九条之规定，广州银行五羊支行民事权利义务在本案诉讼中转移的广州金控集团应当向法庭提交广州银行五羊支行民事权利义务转移的证据。广州金控集团无任何证据证明广州银行五羊支行转移民事权利义务。（二）刘勇不应支付违约金。刘勇1998年8月底交付第八期房款时发现了涉案房屋存在抵押的情况后，即向一审法院提起诉讼，要求确认其与粤华公司签署的《认购合同》无效，该案经一审、二审，终审于2004年才判决。该案审结时粤华公司早已被吊销营业执照，故刘勇无法支付尾款。因此，刘勇不应支付违约金。综上，恳请驳回广州金控集团的诉讼请求。粤华公司、广州银行五羊支行均未到庭应诉，亦未提交书面意见。广州金控集团向一审法院起诉请求：1.判令确认广州金控集团对刘勇交予一审法院代管的其欠粤华公司的到期未付房款231231元具有领取权；2.判令刘勇向广州金控集团归还其欠粤华公司的到期未付房款的违约金55495元；3.本案诉讼费由刘勇承担。一审法院认定事实：1998年2月28日，刘勇（认购方、乙方）与粤华公司（预售方、甲方）签订《房屋认购合同》一份，约定乙方向甲方认购位于广州市天河区员村白水塘“粤华苑”小区的房屋，单位建筑面积为161.33平方米，单位成交总价为693719元，双方同意以附录二分期付款的方式付款；双方同意该单位的钥匙交接时间于1998年12月（准确时间以签订房屋买卖契约时确定为准），该单位交付乙方使用后，该单位产权契证同时移交乙方，如因办理有关手续及产权契证手续延误，甲方有责任向有关部门催办，直至各种手续办妥并把契证移交到乙方为止；甲方保证该单位产权权属清楚，在该单位产权契证移交乙方前若发生与甲乙方有关的产权纠纷，概由甲方全权负责处理，在处理本纠纷过程中如甲方的原因给乙方造成的实际直接经济损失，甲方负责赔偿；乙方如未能在本合同指定之付款日期依时付清款项，从逾期之日起乙方应向甲方支付滞纳金，滞纳金按欠款总额每月千分之十计算，乙方如逾期六十天不付清欠款，甲方有权作乙方违约并已自动退房处理，甲方有权单方解除本认购合同，甲方只须退回乙方已付的房款的70%给乙方（于该单位再次售出后三十天内办理），余下的30%房款作为乙方赔偿甲方之损失；合同附录一载明该单位位置为第三幢^、、^单元，合计二个单元161.33平方米。合同附录载明刘勇认购“粤华苑”第三幢^、、^房，其中：^房面积96.08平方米，、^房面积65.23平方米，共计161.33平方米，成交总价为693719元，1998年2月20日交定金20000元，1998年2月28日交房款总额40%277487.6元，1998年3月31日前交33000元，1998年4月30日前交33000元，1998年5月31日前交33000元，1998年6月30日前交33000元，1998年7月31日前交33000元，1998年8月31日前交33000元，1998年9月30日前交33000元，1998年10月31日前交33000元，1998年11月30日前交33000元，1998年12月31日前交33000元，1999年1月31日前交33000元，1999年2月28日前交33231.4元。1998年2月20日，刘勇向粤华公司支付购房定金20000元；1998年2月28日、1998年3月31日、1998年4月30日、1998年5月30日、1998年7月1日、1998年8月1日，刘勇向粤华公司支付购房款277487.6元、33000元、33000元、33000元、33000元、33000元。粤华公司向其开具相应的付款凭证。2002年4月22日，粤华公司被工商行政管理部门吊销营业执照。2004年4月21日，广东省高级人民法院作出（1998）粤法经一上字第354号《民事判决书》，判决粤华公司在判决送达之次日起偿还借款800万元及相应利息给广州银行五羊支行，广州银行五羊支行享有对粤华公司坐落在广州市天河区员村石东乡白水塘粤华苑自编2幢406、409、410、607、709、809房的房产优先受偿权。判决生效之后，粤华公司未予履行。2004年9月2日，广州银行五羊支行向本院申请执行，但本院以6套抵押房产不具备处理的条件，且未发现被执行人粤华公司还有其他可供执行的财产为由，作出（2004）穗中法执字第2489号民事裁定书，裁定广东省高级人民法院作出的（1998）粤法经一上字第354号民事判决中止执行。根据广州银行五羊支行与广州金控集团于2009年12月17日签署的《资产置换协议》，2014年11月4日，广州银行与广州金控集团签订《确认书》，广州银行五羊支行将上述对粤华公司的债权及其附属权益一并转让给了广州金控集团。2014年11月22日，广州金控集团通过在《南方日报》第14版中刊登资产转让暨催收公告，将上述债权转让的情况通知到相关债务人。在（2015）穗天法民四初字第221、222号案中，经一审法院审理查明，刘勇于2015年10月20日将案涉购房余款231231.4元交到一审法院代管。现上述两案尚在二审审理阶段。一审法院认为，刘勇与粤华公司签订的《房屋认购合同》为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按约履行。广州金控集团主张刘勇尚有购房尾款231231元未向粤华公司支付，对此刘勇亦予以确认。刘勇理应按约向粤华公司支付购房款。然根据客观情势，粤华公司存在将合同项下房屋抵押给广州银行五羊支行用于借款的事实，其未能按约保证房屋产权清楚。同时，粤华公司亦未将房屋交付刘勇使用后，同时移交房屋的产权契证，构成违约、存在过错。此外，粤华公司未能清偿广州银行五羊支行的借款，产生纠纷后人去楼空，亦给刘勇按约支付购房款造成客观障碍。本案中刘勇积极应诉，到庭答辩，对于违约金是否应当计付提出异议。基于此，一审法院根据刘勇与粤华公司的过错责任大小，认定刘勇无需向粤华公司支付逾期付款违约金。故广州金控集团基于债权人代位权主张刘勇向其支付从1999年3月1日至2001年2月28日的违约金55495元缺乏理据，一审法院不予支持。目前，已有生效判决书确认了广州银行五羊支行具有对粤华公司的债权，且该债权已经本院的执行裁定书确认，因暂无财产而裁定中止执行。可见，债权人已在诉讼时效内依法主张了其权益，相应诉讼时效已构成中断的法定情形。粤华公司现已被工商行政管理部门吊销营业执照，经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，可见其怠于行使相关债权，故债权人可以自己的名义代位债务人行使其债权。广州银行五羊支行对粤华公司的债权已转让给广州金控集团行使，且通过公告方式将该债权转让的通知送达到粤华公司，故已对粤华公司发生效力。因此，广州金控集团可以自己的名义代位行使其债权，有权要求刘勇支付未付房款231231元。在（2015）穗天法民四初字第221、222号案中，刘勇已于2015年10月20日将案涉购房余款231231.4元交到一审法院代管。故一审法院依法确认广州金控集团对刘勇交予一审法院代管的其欠粤华公司的到期未付房款231231元具有领取权。刘勇付清房款后，若案涉房屋尚存在抵押权登记未予涂消，相关抵押权人理应协助刘勇办理抵押权登记的涂消手续。此外，刘勇已将案涉购房尾款支付至一审法院代管，本案纠纷皆因粤华公司的过错引起，基于此，粤华公司应承担相应的诉讼费用。粤华公司、广州银行五羊支行经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本案可作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、确认广州金控集团对刘勇交予一审法院代管的其欠粤华公司的到期未付房款231231元具有领取权；二、驳回广州金控集团的其他诉讼请求。如果刘勇未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费5600元，由广州金控集团负担1080元，粤华公司负担4520元。公告费500元，由粤华公司负担（该款项已由广州金控集团预交至相关单位，粤华公司于判决发生法律效力起七日内径付广州金控集团）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。广州金控集团向本院补充提交了本院于2016年10月26日作出的（2016）粤01民终10166号、10167号两份《民事判决书》【一审案号：（2015）穗天法民四初字第221号、222号】，10166号案一审判决：粤华公司、广州银行五羊支行涂销广州市员村白水塘粤华苑小区第三幢、^单元的抵押登记、粤华公司协同刘勇到房管部门办理广州市员村白水塘粤华苑小区第三幢、^单元的房地产权过户手续等，10167号案一审判决：粤华公司、广州银行五羊支行涂销广州市员村白水塘粤华苑小区第三幢^单元的抵押登记、粤华公司协同刘勇到房管部门办理广州市员村白水塘粤华苑小区第三幢^单元的房地产权过户手续等，两案二审判决：驳回上诉，维持原判。刘勇质证认为：该证据属实。本院经审理查明，一审判决查明的事实正确，本院对一审判决查明的事实予以确认。本院认为，各方对一审判决确认广州金控集团对刘勇交予一审法院代管的其欠粤华公司的到期未付房款231231元具有领取权并未提起上诉，故本院予以确认。本案二审争议的焦点在于刘勇是否应向广州金控集团支付违约金55495元。关于上述争议的焦点问题。本院认为，根据案涉《房屋认购合同》的约定，粤华公司应保证售卖给刘勇的物业产权权属清楚，在将该物业的产权契证交付给刘勇之前全权负责处理有关的产权纠纷，但从本案查明的事实证实，刘勇所购买的物业上存在广州银行五羊支行作为抵押权人的抵押登记，粤华公司并未依约处理该产权争议，存在过错。同时，粤华公司在2002年4月22日已被吊销工商营业执照，刘勇于2015年10月20日也已将购房余款231231元交到一审法院代管，现有证据并不足以证实刘勇存在恶意逾期支付案涉争议的购房余款231231元的事实。综上，广州金控集团诉请刘勇计付逾期付款违约金，据理不足，本院不予支持。综上所述，广州金控集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1187元，由上诉人广州金融控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  张纯金审判员  徐 艳二〇一七年五月四日书记员  何 浩介晨飞