重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终1831号上诉人(原审原告):重庆凯茂房地产开发有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞秦家院290号1幢2-10，统一社会信用代码91500113054286112K。法定代表人：周伦，董事长。委托诉讼代理人：田敏，男，系重庆凯茂房地产开发有限公司工作人员。被上诉人(原审被告):赵俊峰，男，1978年7月2日出生，汉族，住重庆市南岸区。委托诉讼代理人：姚荣朝，重庆泰洪瑞律师事务所律师。上诉人重庆凯茂房地产开发有限公司(以下简称凯茂公司）与被上诉人赵俊峰劳动争议纠纷一案，上诉人凯茂公司不服重庆市巴南区人民法院(2016)渝0113民初11339号民事判决，向法院提起上诉。法院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人凯茂公司委托代理人田敏，被上诉人赵俊峰及其委托代理人姚荣朝到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人凯茂公司上诉请求：1、撤销巴南区人民法院(2016)渝0113民初11339号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；2、本案的一、二审诉讼费由被上诉人承担。主要事实与理由：上诉人与被上诉人解除劳动关系具有相应的法律依据，并非违法解除，上诉人与被上诉人解除劳动关系符合双方对于劳动关系解除的约定。被上诉人赵俊峰辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。凯茂公司向一审法院起诉请求：判决凯茂公司不支付赵俊峰违法解除劳动合同赔偿金共计62100元。一审法院经审理查明：2014年9月25日，赵俊峰入职凯茂公司从事行政人事经理工作，当日凯茂公司、赵俊峰分别作为甲方、乙方签订了期限自2014年9月25日起至2017年9月24日止的《劳动合同书》（以下简称劳动合同）及《公司员工报酬待遇确认表》（以下简称待遇确认表）。其中，劳动合同第三条约定“（一）甲方执行法律法规规定的工作制度和休息休假办法，乙方必须遵从甲方相关规定并执行。（二）由于甲方是多元化经营公司，可根据生产经营需要并与工会或职代会协商，灵活安排乙方休息休假时间，除标准工时制外，执行不定时工时工作制或综合计算工时工作制的岗位以劳动部门批准的文件为准。（三）乙方是月薪制员工，甲方因工作需要安排乙方延长工作时间或加班加点的，应当按照甲方相关规章制度执行。”，第七条约定“（一）甲方依法建立和完善规章制度，有权定期或不定期地制定和修订规章制度。（二）甲乙双方必须遵守法律、法规和企业的规章制度。（三）甲方有权根据法律、法规和本企业的规章制度对乙方进行奖惩，直至解除、终止劳动合同。（四）甲方采用以下途径中的任何一种方式对规章制度进行公示，乙方均应阅读、理解和遵守。乙方有义务通过以下方式充分了解甲方定期或不定期更新的规章制度，乙方未履行前述义务的，不影响甲方对规章制度的公示效力。1、企业综合信息管理平台（内部电子局域网）；2、公司或部门进行制度培训或宣讲；3、企业内部刊物；4、发送至各部门的文件；5、公司张贴栏；6、广播或部门主管口头传达；7、劳动合同的约定附件等；8、职代会或工会公示或宣传等；9、其它方式。”，第八条第（三）款约定“乙方有下列情形之一的，甲方可以解除劳动合同，不支付任何经济补偿金：……2、严重违反甲方规章制度的；……7、乙方严重失职、营私舞弊给甲方利益造成1000元（含）以上重大经济损害的；……”。双方在待遇确认表中约定赵俊峰的试用期为3个月，试用期工资按其转正后工资的80%发放即12265元/月（税前）；转正后月固定工资为15331元/月（税前），其中80%即12265元为每月固定工资，另20%即3066元为每月绩效工资；福利津贴（含交通费、通讯费、误餐费）为1220元/月；凯茂公司在每月25日前采用银行转账/现金方式向赵俊峰支付上月工资（包括离职薪资）及绩效奖金，绩效奖金的发放取决于月度个人工作业绩考评定结果。综上，赵俊峰的月工资总额为16551元。凯茂公司于2016年6月30日制作了《解除劳动关系书》，以赵俊峰严重违反公司管理制度、严重失职，给凯茂公司造成重大损失为由，决定解除与赵俊峰之间的劳动合同，终止双方的劳动关系；次日在以“凯川地产”为名的QQ群内公布了该解除决定。后凯茂公司通过邮寄方式向赵俊峰送达《解除劳动关系书》，赵俊峰认可其于2016年7月2日收到该邮件。2016年7月4日，赵俊峰到凯茂公司处进行工作交接，赵俊峰认可其与凯茂公司之间的劳动关系自该日起解除。2016年7月7日，赵俊峰向巴南仲裁委申请仲裁，请求依法裁决：1.由凯茂公司支付拖欠赵俊峰劳动报酬总额100%的赔偿金39283.75元；2.由凯茂公司支付赵俊峰违法解除劳动合同赔偿金66124元；3.由凯茂公司支付赵俊峰代通知金16531元。该委于同年8月16日裁决：1.凯茂公司支付赵俊峰违法解除违法解除劳动合同赔偿金共计62100元；2.驳回赵俊峰的其他仲裁请求。凯茂公司于2016年9月1日收到该裁决书，因不服裁决遂于2016年9月14日诉至法院，提出诉请如上。另经巴南仲裁委查明重庆凯川地产集团有限公司（以下简称凯川集团）为凯茂公司股东之一，持有凯茂公司38%的股份。审理中，凯茂公司、赵俊峰对该事实均未提出异议。一审法院认为：赵俊峰入职凯茂公司处工作，双方建立劳动关系，其合法劳动权益应受法律保护。凯茂公司于2016年6月30日以赵俊峰严重违反公司管理制度、严重失职，给凯茂公司造成重大损失为由，决定解除与赵俊峰之间的劳动合同，终止双方的劳动关系，而赵俊峰是否严重违反公司管理制度、严重失职，给凯茂公司造成重大损失，应由凯茂公司承担基本的举证责任。审理中，凯茂公司举示凯川地产员工考勤管理制度复印件、关于赵俊峰请人代打考勤卡的情况问询及赵俊峰考勤记录等证据，拟证实其解除与赵俊峰的劳动关系的事由成立。经查，关于凯茂公司举示的凯川地产员工考勤管理制度复印件，首先该证据真实性无法确认，其次根据《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”及第四款“用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者。”规定，用人单位在制定涉及劳动者相关权利的规章制度时，应履行法定程序，而本案凯茂公司与凯川集团虽存在关联关系，但二者是各自独立的法人，凯川集团的规章制度不能直接适用于凯茂公司，故凯茂公司不能据此解除其与赵俊峰的劳动关系；关于赵俊峰请人代打考勤卡的情况问询，该证据属于证人证言，被询问人未出庭作证接受双方当事人的质询及法院的询问，赵俊峰亦不予认可，故该证据法院不予采信；关于赵俊峰考勤记录，该证据系凯茂公司单方制作，赵俊峰不予认可，其真实性无法确认，法院亦不予采信。综上，凯茂公司解除与赵俊峰劳动关系的事由不成立，且凯茂公司、赵俊峰约定的劳动合同期限尚未届满，故凯茂公司属于违法解除劳动合同。鉴于赵俊峰认可其与凯茂公司的劳动关系于2016年7月4日起解除，且当日凯茂公司、赵俊峰进行了工作交接，法院确认凯茂公司、赵俊峰的劳动关系自2016年7月4日起解除。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”及第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”规定，凯茂公司应向赵俊峰支付4个月（2个月×2）工资的赔偿金。关于凯茂公司主张赵俊峰的月工资应以凯茂公司、赵俊峰解除劳动关系前12个月凯茂公司向赵俊峰实际发放的平均工资计算，经查，凯茂公司、赵俊峰就赵俊峰的月工资待遇进行了约定，审理中，凯茂公司虽对赵俊峰提交的待遇确认表的真实性提出异议，但该待遇确认表加盖有凯茂公司的印章，凯茂公司作为印章管理方，并未举示任何证据证明待遇确认表上的印章系伪造或赵俊峰获取待遇确认表的途径非法，因此，法院认定待遇确认表真实有效，其记载的内容涉及凯茂公司、赵俊峰双方权利义务的，应对凯茂公司、赵俊峰产生法律效力。据此，法院确认赵俊峰的月工资为16551元，因该数额已高于本市公布的本地区上年度职工月平均工资三倍即15525元（5175元×3），故在计算赔偿金时，应按职工月平均工资三倍的数额计算。综上，凯茂公司应支付赵俊峰违法解除劳动合同赔偿金为62100元（15525元/月×4月）。关于赵俊峰在申请仲裁时主张的拖欠劳动报酬总额100%的赔偿金及代通知金，巴南仲裁委审理后对赵俊峰的该两项仲裁请求未予支持。因赵俊峰在收到仲裁裁决书后的法定期间内未向人民法院起诉，即表示其对仲裁裁决予以认可，故法院对该两项请求不予审理。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款、第四款、第四十七条、第八十七条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下：一、重庆凯茂房地产开发有限公司于判决生效之日起10日内支付赵俊峰违法解除劳动合同赔偿金62100元；二、驳回重庆凯茂房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由重庆凯茂房地产开发有限公司负担，法院予以免收。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审相同。本院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人举示了凯川地产员工考勤管理制度，由于该管理制度系复印件真实性无法确认，且该管理制度系凯川公司制定，而非上诉人凯茂公司的管理制度。根据劳动合同法的相关规定，用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定，用人单位应当将直接涉及劳动者切身利益的规章制度和重大事项决定公示，或者告知劳动者，上诉人并未举证证实其已履行了劳动合同法的相关规定，应承担举证不能的责任。同时，上诉人以被上诉人赵俊峰严重违反公司管理制度、严重失职，给公司造成重大损失为由与被上诉人解除劳动关系，应就被上诉人严重违反公司管理制度、严重失职的事实举证。而上诉人仅提供了未出庭作证的证人证言来证明该项事实，且公司提供的赵俊峰考勤记录系凯茂公司单方制作，无法证实真实性。因此，上诉人凯茂公司未完成举证义务，其解除与被上诉人劳动关系的理由不能成立，应支付违法解除劳动合同的经济赔偿金。因此，上诉人的上诉理由无事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，凯茂公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人重庆凯茂房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年五月五日书 记 员  许翠玲