河北省邯郸市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)冀04民终2230号上诉人（原审原告）：北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司，住所地邯郸市中华大街和平路交叉口。法定代表人：李贵杰，该公司经理。委托诉讼代理人：高锐杰、赵晓双，河北万强律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：熊伟，男，1977年12月13日生，汉族，现住邯郸市丛台区。委托诉讼代理人：李庆民，河北升阳律师事务所律师。上诉人北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司因与被上诉人熊伟租赁合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院(2016)冀0403民初3453号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭公开开庭审理了本案，上诉人北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司的委托诉讼代理人高锐杰、赵晓双，被上诉人熊伟及其委托诉讼代理人李庆民到庭参加诉讼。本案现已审理终结。北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司上诉请求：一、撤销一审判决第二项，改判熊伟支付2014年5月5日至2015年12月12日期间止的租金1005350元，物业费171452元，商业管理费62350元，商铺的置换费11090元，共计1250242元，及到期拒不腾退商铺的违约金250048.4元（违约金以上述各项费用总和的20%计算）。二、案件受理费由熊伟负担。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。原审判决认定北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司先行违约属于认定事实错误。北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司与熊伟于2014年4月23日再次签订《经营管理合同》，该合同所附生效条件没有成立，故该合同并未生效。一审法院认为，北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司与熊伟于2014年4月23日再次签订《经营管理合同》生效，当天即2014年5月5日就给熊伟断电断水，属于先行违约，属于严重的事实认定错误。北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司与熊伟2013年5月13日签订的《经营管理合同》第38条规定“本合同期限届满提前解除，乙方必须在二日内自行将商铺内所有货品和可移动物品，将商铺恢复原状交回甲方”。由于上诉人与被上诉人2014年4月23日再次签订《经营管理合同》未生效，那么，在前一个合同期限届满后，被上诉人就应当依据合同腾空商铺返还上诉人，在上诉人给其断电断水后，被上诉人应于2014年5月7日起2日內自行撤出腾空商铺，恢复原状交回上诉人，可见熊伟的行为已经构成违约，真正的违约方是被上诉人熊伟，而不是上诉人。上诉人多次要求被上诉人腾空非法占用的商铺，被上诉人予以拒绝，上诉人无奈采取了2013年5月13日签订的合同第四十二条的约定停电停水措施，警告其停止非法占用商铺的行为。一审中上诉人提供的录音证据足以证明，是被上诉人拒不腾退商铺，上诉人与被上诉人于2014年7月2日曾协商要求被上诉人腾空商铺，被上诉人明确表示只有在上诉人退还其前几年交的物业费的前提下才肯腾空商铺，否则和上诉人长期耗着，由此可以看出，被上诉人拒绝腾空商铺的恶意是十分明显的。二、上诉人与被上诉人2014年4月23日再次签订的《经营管理合同》并未生效，一审法院认定上诉人在该合同生效当天就给被上诉人断电断水，造成被上诉人无法经营，违约在先，属于适用法律错误。本案中，上诉人与被上诉人于2014年4月23日再次签订的《经营管理合同》第49.2条明确规定，“本合同自双方签字盖章，且乙方足额缴纳合同约定的租金和相关费用之后起生效”。可以看出，本合同生效，必须满足两个条件，一个是要求双方签字盖章，二是要求乙方足额缴纳合同约定的租金和相关费用，因此，本合同并没有生效，合同未生效，就谈不上违约。熊伟答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司（以下简称光耀公司）向法院提出诉讼请求：1.判令被告支付拖欠的租金、物业费及商业管理费、通道费用、房屋置换费用共计为324570元（从2014年5月4日起暂计至2014年9月19日）；2.判令被告支付原告欠付的滞纳金78365.4元；3.判令被告支付拖欠的2014年4月、5月的水电费用3896.8元；4.判令被告支付利息自2014年9月19日至结清拖欠款项之日止，按银行同期贷款利率计算；5.判令被告支付到期拒不腾退商铺的违约金65693元（按照诉讼标的的20%计算，即为328467*20%=62026.56元），以上款项共计：472525元。原告向法院申请增加诉讼请求，增加的诉讼请求为：1.被告支付2014年9月20日至2014年11月20日止的租金、物业费、商业管理费、通道费、房屋置换费、特六等费用共计148906元，支付违约金29781元（以上述期间所欠的各项费用的总额的20%计算）；2.判令被告支付2014年11月21日起至腾空商铺之日止所欠上述各项费用，以及上述各项费用总额的20%违约金；3.诉讼费用由被告承担。一审法院认定的事实：2009年3月—7月，原告北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司与鲁月英、刘献红等13人签订《新丹兰尚街商铺委托经营协议书》，委托北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司与承租人签订该商铺的经营管理协议。期限自2009年8月5日—2014年8月4日，共5年。商业管理费为每月5元/㎡，商铺租金由乙方统一代甲方收取，物业管理费、水电费等费用一律由承租人直接向乙方缴纳，商铺的招商、经营管理、收费活动由乙方全权负责。2013年5月13日，原告北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司（甲方）与被告熊伟（乙方）签订《新丹兰尚街经营管理合同》，约定：“……甲方拥有位于邯郸市中华大街和平路交汇口新丹兰尚街二层2008—2041号商铺的出租权及管理权，系新丹兰尚街的综合商业管理人；乙方欲承租利用上述商铺从事经营活动，并自愿接受甲方的经营管理……乙方必须按照甲方业种形态定位和商场管理制度的要求进行经营。乙方确定的经营范围是酒吧……第四条，本合同期限自2013年月5月5日起至2014年5月4日止。第五条，合同期内，乙方应交各项费用，按照甲方交费标准和乙方租赁商铺的产权建筑面积、套内建筑面积计算如下：租金607126元，物业费103541元，商业管理费37651元，税金自理，合计748318元……第二十六条，乙方在签订本合同时，必须向甲方交纳合同保证金计人民币（大写）柒万捌千肆佰肆拾元整。如乙方未能按照本合同约定向甲方支付租金、物业服务费、中央空调使用费、能源费及其他费用或逾期交费所产生的滞纳金，甲方有权扣除相应的保证金数额冲抵乙方欠费……第三十四条,甲方负责整个商场运营管理、物业管理、安全保卫（仅限公共治安义务）、设备养护、社区公共关系处理等，为乙方提供较为宽松的经营环境……第三十八条，本合同期限届满或提前解除，乙方必须在2日内自行撤出商铺内所有货品和可移动物品，将商铺恢复原状并交回甲方……第三十九条，本合同期限届满或提前解除后2日内，乙方仍未撤出其商品或物品，双方约定“自第三日起，甲方有权按乙方原标准的200%向乙方追索其占用商铺的租金和物业管理费、空调费、工商税费等各项费用……”合同签订后，被告向原告交纳合同保证金78440元。2013年5月13日，原告北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司（甲方）与被告熊伟（乙方）签订《补充协议》，约定甲方同意将城投房地产开发有限公司所托管物业商场南门东侧消防通道出租给乙方。2014年4月23日，原告北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司（甲方）与被告熊伟（乙方）再次签订《新丹兰尚街经营管理合同》，约定：“……甲方拥有位于邯郸市中华大街和平路交汇口新丹兰尚街二层2008—2041号商铺的出租权及管理权，系新丹兰尚街的综合商业管理人；乙方欲承租利用上述商铺从事经营活动，并自愿接受甲方的经营管理……乙方必须按照甲方业种形态定位和商场管理制度的要求进行经营。乙方确定的经营范围是酒吧……第四条，本合同期限自2014年月5月5日起至2014年5月31日止。第五条，合同期内，乙方应交各项费用，按照甲方交费标准和乙方租赁商铺的产权建筑面积、套内建筑面积计算如下：租金46593元，物业费7766元，商业管理费2824元，税金自理，合计57183元……第三十四条,甲方负责整个商场运营管理、物业管理、安全保卫（仅限公共治安义务）、设备养护、社区公共关系处理等，为乙方提供较为宽松的经营环境……第三十八条，本合同期限届满或提前解除，乙方必须在2日内自行撤出商铺内所有货品和可移动物品，将商铺恢复原状并交回甲方……第三十九条，本合同期限届满或提前解除后2日内，乙方仍未撤出其商品或物品，双方约定“自第三日起，甲方有权按乙方原标准的200%向乙方追索其占用商铺的租金和物业管理费、空调费、工商税费等各项费用……”。另查明，一审判决后，在二审期间，为减少双方损失，在法院主持下，让被告熊伟将放在承租房内的物品取走。一审法院认为，原告与被告签订的《新丹兰尚街经营管理合同》是当事人的真实意思表示，合同条款对当事人具有法律约束力，各方当事人应当按照约定履行自己的义务。原告依约向被告提供租赁房屋，被告应在合同期内按约定向原告交纳租金以及其他费用。本案中原告北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司与被告熊伟第一份合同期满后，双方于2014年4月23日，再次签订《新丹兰尚街经营管理合同》，合同约定租赁期限2014年5月5日起至2014年5月31日一共27天租金为46593元，但双方在此次的《新丹兰尚街经营管理合同》中并未约定缴纳租金的时间，原告即在合同生效的当天即2014年5月5日就给被告断水断电，造成被告无法经营，违约在先，故原告要求被告支付2014年5月5日起至2014年9月19日租金，法院不予支持。关于原告要求被告支付第一次合同中欠付的滞纳金78365.4元，根据原告提交的《商户事项申请表》，原告与被告双方并未对滞纳金计算方式有明确约定，且“滞纳金78365.4元”为原告楼层经理所写，被告并未认可，故对于原告该项诉请，法院不予支持。原告要求被告支付通道费用。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（四）项规定：“有下列情形之一的，合同无效：……损害社会公共利益……”本案中，原、被告2013年5月13日签订的《补充协议》，约定原告以营利为目的将消防通道出租给被告，该通道属于全体业主共有，并非原告所有，原告将该公共通道出租并收取租金，该行为损坏社会公共利益，协议应为无效，故对于原告诉请，法院不予支持。原告要求被告支付房屋置换费等费用，未向法院提交证据证明其主张，法院不予支持。原告要求被告支付拖欠的2014年4月、5月的水电费用3896.8元，被告认可，法院予以支持。原告要求被告支付利息自2014年9月19日至结清拖欠款项之日止，按银行同期贷款利率计算，没有法律依据，法院不予支持。对原告要求被告支付到期拒不腾退商铺的违约金，因原告违约在先，且原告未提交证据证明系被告拒不给原告腾退商铺，对原告要求被告支付到期拒不腾退商铺的违约金，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第九十一条、第一百一十四条、第二百三十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告熊伟自本判决生效之日起十日内支付原告北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司水电费3896.8元。二、驳回原告北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司的其他诉讼请求；如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10313元，由原告北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司承担10263元，由被告熊伟承担50元，反诉案件受理费5050元，由被告熊伟承担。二审中，当事人没有提交新证据。二审除一审查明的事实外。另查明，二审中，当事人均承认2014年4月23日的合同签订之后，熊伟实际占用该租赁物两年半时间。上诉人与被上诉人于2014年4月23日再次签订的《经营管理合同》第49.2条明确规定，“本合同自双方签字盖章，且乙方足额缴纳合同约定的租金和相关费用之后起生效”。2014年5月5日上诉人以书面形式通知熊伟缴纳合同约定的相关费用，如果不按时缴纳相关费用，将在2014年5月6日上午10点整，停止该店的一切物业服务，因停止的物业而产生的一切后果，该店铺自行负担。熊伟没有按时交纳相关费用，2014年5月6日上午上诉人对于该店停止一切服务，包括停电停水。2014年7月2日上诉人与熊伟等人协商让熊伟腾出所承租的房屋，没有达成协议。本院认为，《中华人民共和国合同法》第四十五条，当事人对合同的生效可以约定附条件，附生效条件的合同，条件成就时生效，本案中，2014年4月23日北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司与熊伟签订的《经营管理合同》第49.2条明确规定，“本合同自双方签字盖章，且乙方足额缴纳合同约定的租金和相关费用之后起生效”。该合同签订后，北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司2014年5月5日通知熊伟交纳相关费用，熊伟没有在约定的期限内足额缴纳租金及相关费用，北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司停止对该点的一切物业服务。根据以上法律规定，及熊伟履行合同情况，本合同并未生效。造成该合同没有生效的根本原因是熊伟没有按照约定交纳相关费用。《中华人民共和国合同法》第二百三十六条，租赁期间届满，承租人继续使用租赁物，出租人没有提出异议的，原租赁合同继续有效，但租赁期间为不定期。本院认为，前一个合同到期后，熊伟并没有撤出该租赁房屋，熊伟与北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司所订立的前一个合同自动变更为不定期租赁合同，熊伟在租赁合同到期后占用该租赁物长达两年半之久，熊伟没有按照约定，缴纳租金及相关费用，其行为违背诚实信用原则，按照合同约定应当及时支付欠的相关费用。关于本次争议中双方责任的划分。在本次租赁纠纷中，熊伟没有及时缴纳租金，构成违约，应当对北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司造成的损失承担主要赔偿责任。北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司在租赁纠纷发生后，应当采取积极有效的措施防止损失的扩大，如对租赁物采取提存等措施，上诉人并没有及时采取适当措施，对于本案的租赁纠纷造成的损失应当承担次要责任。本院酌情判决熊伟承担60%的责任，北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司承担40%的责任。关于赔偿金额的问题，庭审中，双方当事人均承认熊伟占用租赁物时间为2年半之久，北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司根据前一个租赁合同约定的租金为标准主张权利，共计19个月零27天，不满2年半时间。发生纠纷后，熊伟没有在此经营，仅占用该租赁物，北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司向熊伟主张租金的请求予以支持，其主张物业费、商业管理费、通道费、房屋置换费等费用没有法律依据，本院不予支持。租金费用计算如下：19个月零27天：2014年5月5日-2015年12月31日，月租金：607126元/12个月=50594元/月，2014年5月5日-2015年5月4日，合同期12个月。2015年5月5日-2015年12月4日，合同期7个月。2015年12月5日-2015年12月31日，合同期27天。租金共计：50594×19个月+50594元/31天×27天=1005350元，违约金：1005350元×20%=201070元，租金、违约金共计1206420元，熊伟对造成损失承担主要责任，本院酌情判决其承担60%，即723852元，北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司承担次要责任，本判决酌情判决其承担40%责任，即482568元。对于北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司的其他上诉请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第四十五条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、维持河北省邯郸市丛台区人民法院(2016)冀0403民初3453号民事判决第一项；二、撤销河北省邯郸市丛台区人民法院(2016)冀0403民初3453号民事判决第二项；三、熊伟在本判决生效后十日内给付北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司723852元及利息（利息自2014年10月10日起至本判决确定的履行期限届满之日止按照中国人民银行同期贷款利率计算）；四、驳回北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司的其他诉讼请求；如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10313元，由北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司承担10263元，由熊伟承担50元，反诉案件受理费5050元，由熊伟承担。二审案件受理费18300元，由北京光耀东方商业管理有限公司邯郸分公司承担8300元，由熊伟承担10000元。本判决为终审判决。审判长  张增民审判员  宋世忠审判员  王志平二〇一七年五月五日书记员  王 琨