山东省威海市中级人民法院民 事 判 决 书(2015)威商终字第174号上诉人（原审原告、反诉被告）：山东磊达新型建材股份有限公司，住所地乳山市府前路8号。法定代表人：来新时，董事长。委托诉讼代理人：张书军，男，系该公司职工。上诉人（原审被告）：汉中胶东水泥有限公司，住所地陕西省南郑县梁山镇。法定代表人：杨积广，经理。委托诉讼代理人：刘昌辉，山东信谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭媛，山东信谊律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：乳山胶东水泥有限公司，住所地乳山市午极镇鲁家夼村。法定代表人：邱同家，总经理。委托诉讼代理人：刘昌辉，山东信谊律师事务所律师。委托诉讼代理人：郭媛，山东信谊律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：杨积广，男，1956年7月25日出生，汉族，住烟台市福山区。被上诉人（原审被告）：宫本红，女，1958年2月5日出生，汉族，住烟台市福山区。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘昌辉，山东信谊律师事务所律师。以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：刘进前，山东信谊律师事务所实习律师。上诉人山东磊达新型建材股份有限公司（以下简称磊达公司）、乳山胶东水泥有限公司（以下简称乳山胶东水泥）、汉中胶东水泥有限公司（以下简称汉中胶东水泥）因与被上诉人杨积广、宫本红租赁合同纠纷一案，乳山市人民法院于2012年7月5日作出（2009）乳城民初字第1158号民事判决，磊达公司、乳山胶东水泥不服，向本院提起上诉。本院2013年1月20日作出（2012）威商终字第335号民事裁定，撤销原审判决，发回重审。重审后，乳山市人民法院于2015年2月13日作出（2009）乳城民重字第1158号民事判决，磊达公司、乳山胶东水泥、汉中胶东水泥不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。磊达公司上诉请求：撤销原审判决第二项、第三项、第四项，改判乳山胶东水泥支付租金及利息，返还或者赔偿价值3669323.90元物资设备，杨积广、宫本红、汉中胶东水泥对乳山胶东水泥的债务承担连带赔偿责任，驳回乳山胶东水泥的反诉请求。事实和理由：1.一审法院超期限审理本案，严重违反法定程序；2.一审法院对合同解除时的物资清查表不予认定，违反法律规定。杨在选、于云昌虽系乳山人，也曾经为乳山市水泥厂职工，乳山胶东水泥成立后安置原企业职工，其二人仍负责保卫工作，物资清点时二人在场，并在清点清单中签字，其行为能够代表乳山胶东水泥。一审法院对有二人签字的物资清查表不予认定，没有事实依据；3.根据宫本红在公安机关询问笔录中的陈述，其拆完后又组织李平林、李胜茂等把剩余东西逐一清点，该清单放在其牟平老家。根据证据规则的规定，有证据证明当事人持有证据，无正当理由拒不提供的，如果当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立；4、杨积广、宫本红应对乳山胶东水泥的债务承担连带赔偿责任。该二人虚假出资成立乳山胶东水泥，其作为公司的发起人应对公司债务承担连带责任。且该二人作为该公司实际控制人，为逃避责任，转移公司财产，不履行清算义务，致使公司清算不能；5.一审判决认定汉中胶东水泥应在90.3万元的范围内承担责任，认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第六条的规定，企业以其部分财产和相应债务与他人组建新公司……新设公司在所接收的财产范围内与原企业承担连带责任。杨积广、宫本红、李平林、王进龙等能够证明从乳山胶东水泥搬运了两台球磨机、100多吨磨球及附属设备等，原审法院对该部分附属设备的价值并未查清。关于搬走物资的数量及价值，杨积广、宫本红、汉中胶东水泥、乳山胶东水泥持有该部分证据，但其拒不提供，因此能够认定乳山胶东水泥的财产及乳山市水泥厂缺少的物资全部被转移到汉中胶东水泥，该公司与乳山胶东水泥的财产完全混同，因此，汉中胶东水泥应当对乳山胶东水泥的债务承担连带赔偿责任。汉中胶东水泥上诉请求：撤销原判，依法改判驳回磊达公司对汉中胶东水泥的诉讼请求。事实和理由：1.原审判决认定事实错误。汉中胶东水泥与本案无关，与磊达公司没有任何经济往来，也未占有使用乳山胶东水泥的机械设备。一审判决汉中胶东水泥对乳山胶东水泥的债务承担连带责任，缺乏事实依据；2.威海志诚资产评估有限公司的评估程序及评估内容违反法律规定，咨询报告不具有法律效力，不能作为认定球磨机和磨球价值的依据。涉案鉴定资产原系杭州第二水泥厂设备材料，设备出厂日期为70年代，杨积广以废铁价格于2004年购进球磨机和旧磨机球，球磨机维修后出借给乳山胶东水泥使用。该咨询报告评估明细表以球磨机购置时间为2004年新机器价格进行评估，对磨机球以2006年新购置价格进行评估，没有事实依据。且在没有实际设备，无法确定设备完好程度、磨损程度、保养状态的情况下用推测的方法进行鉴定，没有依据。关于磊达公司要求乳山胶东水泥返还物资的价值问题，根据磊达公司的申请，威海市中级人民法院依法委托山东道勤资产评估有限公司对丢失物资价值进行评估，该公司出具回复意见为在没有标的物实物的情况下，无法出具评估报告。乳山胶东水泥上诉请求：撤销原审判决第一项、第五项，依法改判驳回磊达公司对乳山胶东水泥的诉讼请求，判令磊达公司办理资产交接手续并返还侵占物资（如返还不能折价赔偿3532359.04元），承担本案上诉费用。事实和理由：1.原审判决认定事实不清。磊达公司的主管单位乳山市建材工业集团总公司将停产的乳山市水泥厂部分资产出租，上诉人乳山胶东水泥经营到2006年底，磊达公司代理人张书军组织人员干扰正常经营，致使乳山胶东水泥无法经营。磊达公司拒绝交接物资，并驱赶乳山胶东水泥留守看护财产人员，双方租赁合同已经事实上终止，一审法院判决乳山胶东水泥向磊达公司支付租金错误；2.原审时乳山胶东水泥提供了大量证据证明资产被磊达公司等拆卖，公安机关的相关笔录中对此有记载。其中除尘器的价值即一百余万元，原审法院对该部分事实不予认定错误；3.磊达公司的起诉超过诉讼时效期间。磊达公司自2006年提起诉讼时即知道其权利受到侵害，直至2009年才提起诉讼，超过诉讼时效期间。被上诉人宫本红、杨积广辩称，根据公司法的相关规定，未经诉讼程序审理，宫本红、杨积广二人被扣划887000元用于清偿乳山胶东水泥的债务，远远超出二人向乳山胶东水泥注册资金的范围，磊达公司要求二人承担责任没有任何事实和法律依据。磊达公司向一审法院起诉请求：要求乳山胶东水泥、杨积广、宫本红支付租金90万元，并返还侵占的价值3669323.90元财物一宗,汉中胶东水泥承担连带赔偿责任。事实和理由：2001年9月20日乳山市建材工业集团总公司与烟台胶东水泥签订租赁经营合同，约定由烟台胶东水泥承租乳山市水泥厂。2001年11月19日，杨积广与其妻子宫本红成立乳山胶东水泥，实际占有乳山市水泥厂。杨积广、宫本红分别于2002年、2003年将其股份虚假转让给他人，但该二被告仍以公司名义继续经营乳山胶东水泥。从2001年11月份开始，特别是2007年1月份，杨积广、宫本红将乳山胶东水泥大量财产及乳山市水泥厂的大量物资、设备转移到自己的名下。2008年山东省高级人民法院判决乳山胶东水泥给付原告磊达公司2006年10月份以前的租金并判决解除租赁合同，但三被告拒不履行法院判决，2006年10月份以后的租金三被告也分文未付。被告杨积广作为汉中胶东水泥的法定代表人，指使其妻子宫本红及公司职工将乳山胶东水泥的财产转移到汉中胶东水泥无偿占有使用，汉中胶东水泥应对本案承担连带赔偿责任。被告杨积广、宫本红作为汉中胶东水泥和乳山胶东水泥的法定代表人、股东和实际控制人，为逃避债务，滥用法人独立地位和股东有限责任，将乳山胶东水泥的财产转移到汉中胶东水泥，转移财产的数量、价值无任何记录可查，使两公司的财产完全混同，根据公司法的相关规定，汉中胶东水泥亦应对乳山胶东水泥的债务承担连带赔偿责任。乳山胶东水泥向一审法院反诉请求：乳山胶东水泥与乳山市建材工业集团总公司签订租赁经营合同，约定将早已停产面临倒闭的乳山市水泥厂部分资产出租给乳山胶东水泥，由其投资盘活国有资产。合同签订后，乳山胶东水泥投入巨额资金、资产使企业得以生存，并且安置了几百名职工工作，向国家缴纳数百万利税，获得了政府的肯定和支持。乳山胶东水泥承包经营乳山市水泥厂至2006年底，磊达公司某些个人为谋求私利组织人员干扰经营、破坏生产，致使租赁企业无法正常运转。原、被告双方就终止合同达成一致，但是在乳山胶东水泥多次要求交接的情况下，磊达公司拒绝派员交接，并将乳山胶东水泥留守看护财产人员驱赶出厂，且侵占我方资产达3574359.05元。经了解，这些资产大部分已经被磊达公司拆卖，给乳山胶东水泥造成巨大经济损失。要求：1、判令磊达公司立即办理资产交接手续，返还乳山胶东水泥价值3532359.04元的资产（若无法返还则依据价值赔偿）；2、本案诉讼费用由磊达公司承担。乳山胶东水泥向一审法院反诉请求：磊达建材立即办理资产交接手续，返还乳山胶东水泥价值3532359.04元的资产（若无法返还则依据价值赔偿），并承担本案诉讼费用。事实和理由：乳山胶东水泥与乳山市建材工业集团总公司签订租赁经营合同，约定将早已停产面临倒闭的乳山市水泥厂部分资产出租给乳山胶东水泥。合同签订后，乳山胶东水泥投入巨额资金、资产使企业得以生存，并且安置了几百名职工工作。乳山胶东水泥承包经营乳山市水泥厂至2006年底，磊达建材某些个人为谋求私利组织人员干扰经营、破坏生产，致使租赁企业无法正常运转。原、被告双方就终止合同达成一致，但是在乳山胶东水泥多次要求交接的情况下，磊达建材拒绝派员交接，并将乳山胶东水泥留守看护财产人员驱赶出厂，且侵占资产达3574359.05元。经了解，这些资产大部分已经被磊达建材拆卖，给乳山胶东水泥造成巨大经济损失。一审法院认定事实：乳山市水泥厂系全民所有制小型工业企业，其主管部门为乳山市建材工业集团总公司，该厂从2000年8月开始停产直至2001年9月。2001年9月20日，乳山市建材工业集团总公司与烟台胶东水泥有限公司（以下简称烟台胶东水泥）签订租赁经营合同，将乳山市水泥厂租赁给烟台胶东水泥经营。合同约定：乙方（承租人烟台胶东水泥，下同）承租水泥厂（即乳山市水泥厂，下同）经营期限为八年，自2001年10月20日起，至2009年10月19日止。甲方（出租人，即乳山市建材工业集团总公司，下同）将市水泥厂的部分资产（详见交接清单）租给乙方自主经营，资产评估折合人民币（空白）万元，其中固定资产（空白）万元，流动资产（空白）万元。上述资产以甲乙双方认可的评估报告为准。租赁期内，乙方有权使用甲方拥有的“石狮”水泥商标、生产许可证及化验合格证等无形资产。甲方生活区不在租赁范围内。年租金定为40万元，乙方自租赁之日起一个月内向甲方缴纳半年租金，以后每半年结算一次。租赁经营后，乙方对水泥厂投资，产权归乙方，租赁期满后可以带走，也可经甲方同意折价出售给甲方等条款。乙方对租赁的设备中闲置无用、技术性能落后的旧设备，可以提出处理意见，但须经甲方同意，方能办理手续进行更新改造。合同生效后，即具有法律效力，任何一方不得随意变更或解除，需变更或解除合同时，应双方协商一致，达成书面协议。承租期满，设备必须保证今后正常使用能开车运转，否则包赔相应损失。应按缺少量赔偿损失，并按缺少数量价值200%的违约金。合同签订后，乳山市建材工业集团总公司、烟台胶东水泥及乳山市水泥厂三方办理了财产清点交接手续。1999年2月26日,乳山市建材工业集团总公司、乳山市宏磊石材厂、乳山市水泥厂、中国安泰经济发展公司、北京安泰机电公司五家企业法人以发起设立方式成立磊达公司。2002年8月26日乳山市建材工业集团总公司通知乳山胶东水泥：根据市委机构改制的精神指示，乳山市水泥厂的隶属上级由原乳山市建材工业集团总公司，划归磊达公司。乳山市建材工业集团总公司与乳山胶东水泥所签订的乳山市水泥厂《租赁经营合同》中，乳山市建材工业集团总公司的一切权利划归磊达公司。2001年11月12日，杨积广在乳山市徐家信用合作社贷款50万元，借款凭证载明贷款用途为购货，借款期限为2001年11月12日至2001年11月14日。同日，杨积广、宫本红在乳山市徐家信用合作社分别缴纳出资款30万元、20万元至乳山胶东水泥在乳山市徐家信用合作社设立的账户24×××45。同年11月13日，乳山泰和会计师事务所有限公司出具验资报告，证明截至2001年11月12日乳山胶东水泥已收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币50万元。2001年11月14日，乳山胶东水泥从其上述账户中转账50万元至徐家信用社用于偿还杨积广的上述贷款。2001年11月16日，烟台胶东水泥的股东杨积广、宫本红共同出资50万元设立了乳山胶东水泥，由杨积广担任董事长，从事对乳山市水泥厂的租赁经营。其登记经营范围最初为生产销售硅酸盐水泥，后申请变更为生产销售水泥、熟料。杨积广于2002年1月8日将其股份转让给宫云起，宫本红于2004年5月12日将其股份转让给杨积林。2007年12月18日，乳山胶东水泥因未年检被吊销营业执照。2006年9月19日，磊达公司将乳山胶东水泥诉至本院，要求解除租赁经营合同，由被告乳山焦点水泥支付租金及违约金，返还非法侵占的财物一宗。本院于2006年12月22日作出（2006）威民二初字第163号民事判决，判决乳山胶东水泥支付磊达公司至2006年10月20日的租金1073020.84元及逾期付款违约金（自2003年10月20日至判决确定的履行之日，以合同约定的履行期限分段计算，按中国人民银行同期逾期贷款利率计付）。同时作出（2006）威民二初字第163号民事裁定，驳回磊达公司要求解除租赁经营合同和返还侵占原告价值37.5万元财物一宗两项诉讼请求。乳山胶东水泥不服上述判决，磊达公司不服上述裁定，上诉至山东省高级人民法院，山东省高级人民法院于2007年7月25日作出（2007）鲁民二终字第180号民事判决，判决驳回上诉，维持原判决。以（2007）鲁民二终字第180-1号民事裁定撤销（2006）威民二初字第163号民事裁定，指令本院对该案审理。磊达公司不服（2007）鲁民二终字第180号判决，向最高人民法院申请再审。最高人民法院于2009年11月28日作出（2008）民申字第101号民事裁定，指令山东省高级人民法院再审。山东省高级人民法院于2011年3月4日作出（2010）鲁民再字第8号民事判决，撤销（2007）鲁民二终字第180号民事判决及（2006）威民二初字第163号民事判决，并判决乳山胶东水泥支付磊达公司租金1583020.84元及逾期付款违约金。因山东省高级人民法院指令本院对（2006）威民二初字第163号民事裁定重新审理，本院重新审理后于2008年4月16日作出（2006）威民二初字第163-1号民事判决，判决：一、解除乳山市建材工业集团总公司与烟台胶东水泥于2001年9月20日签订的租赁经营合同；二、被告乳山胶东水泥返还磊达公司规格为PE400*600;规格为PEX250*1000破碎机一台；规格为1.25吨的卧式锅炉一台；规格为20m*81I1的主料烘干房（泥棚丁一座；油库一座；10吨油罐2个；配电窑房、发电机房各一座；5吨铲车一台）。如不能返还，按照账目价值予以赔偿。乳山胶东水泥不服该判决，上诉至山东省高级人民法院。山东省高级人民法院于2008年12月1日作出（2008）鲁商终字第352号民事判决，维持（2006）威民二初字第163-1号民事判决第一项；撤销（2006）威民二初字第163-1号民事判决第二项；驳回磊达公司的其他诉讼请求。（2006）威民二初字第163号案审理期间，磊达公司主张该案审理期间的租金，本院认为该租金系新发生的租金，属于新增加的诉讼请求，遂通知其对该部分诉讼请求预交诉讼费用，但磊达公司在规定的期限内未预交诉讼费用，因此，本院对该部分诉讼请求不予审理。综上所有裁判文书，已经发生法律效力的分别是（2010）鲁民再字第8号及（2008）鲁商终字第352号民事判决。两份判决所确定的生效内容分别为：1、解除乳山市建材工业集团总公司与烟台胶东水泥于2001年9月20日签订的租赁经营合同；2、乳山胶东水泥支付磊达公司截止2006年10月20日的租金1583020.84元及逾期付款违约金；3、驳回磊达公司的其他诉讼请求。2008年12月1日山东省高级人民法院作出（2008）鲁商终字第352号民事判决后，磊达公司于2009年8月14日再次诉至一审法院，要求支付2006年10月份以后的租金90万元并返还价值360万余元的财物。2004年11月4日，杨积广购买陕西省南郑县水泥厂并成立了汉中胶东水泥，并担任法定代表人，公司登记经营范围为普通硅酸盐水泥生产销售及熟料生产、销售等。磊达公司称被告汉中胶东水泥无偿占有使用乳山胶东水泥的财产，并提供了杨积广、宫本红、王进龙、李平林、房军普、张孟高、卢宪臣等人在接受乳山市公安局刑警大队询问时所作的笔录予以证实。杨积广在询问笔录中陈述，2006年底，其委派妻子宫本红、副经理李胜茂、设备科长李平林从乳山胶东水泥拉走了承租以后新上的一些设备，其中包括两台球磨机和100多吨球磨弹子，其余的记不清楚了。宫本红在询问笔录中陈述，2006年年底杨积广安排她到乳山将新上的设备拆除拉到汉中，她又安排李胜茂和李平林具体操作，具体拆了什么设备记不清楚，主要大件是两台球磨机和一些球磨弹子。李平林在询问笔录中陈述其安排人员将两台球磨机及其附属设备（三台提升机、两台减速机、两台电机、两条绞龙）和四台磨的球磨蛋运到汉中胶东水泥，除了这些设备还有一帮人来买废铁，大约五六十吨，再还有变电柜等电器系曲长庄安排拆的。汉中胶东水泥职工曲长庄在询问笔录中陈述，2007年元旦前后，李平林让他将两台球磨机的控制柜拆下来，杨积广承租水泥厂以后新上的五台进相机也拆了运到了汉中。王进龙在询问笔录中陈述其记得从乳山胶东水泥拉到汉中胶东水泥的设备有两台磨机（直径二米二的一台、直径一米八的一台）、二台提升机（三百的一台、四百的一台）、磨机弹子数量不清楚。汉中胶东水泥职工王书义在询问笔录中陈述，2007年元旦前后杨积广安排人员将水泥厂内六台球磨机的球磨弹子及他安装的两台提升机及附属设备全部卸下运到了汉中。被告对上述笔录的真实性无异议，但认为不能证实原告磊达公司的主张。原告磊达公司称租赁合同签订时合同双方进行了交接，并提供了六份交接清单。四被告经质证认为上述清单只有部分张页中有签名且未加盖骑缝章，其中签字人员的身份及是否系本人所签也无法确定，且签名未经杨积广授权，故对上述清单不予认可，并称租赁时双方办理过交接手续，交接的材料中有杨积广的签字，但是在原告将被告驱逐出厂后，这些材料大部分现都由原告控制。原告称租赁合同解除后，被告乳山胶东水泥离开乳山市水泥厂时双方进行了物资清点交接，并提交了2009年3月2日有杨在选、于云昌等人签字的物资清查表证实该主张。被告对该证据有异议，称原被告从未进行过任何物资交接，杨在选、于云昌原是乳山市水泥厂职工，烟台胶东水泥承租乳山市水泥厂以后该二人继续在乳山胶东水泥工作，但原告将被告驱逐出厂区后，该二人又回到原告处工作，其签字仅代表其个人行为，并未经过乳山胶东水泥授权，对该物资清查表的真实性不予认可。2013年11月5日，杨在选、于云昌在接受一审法院调查时称，原告所提交的该物资清查表是2009年3月2日原告方代表王建波、乳山市水泥厂职工张书江、宋庆轩等人及其二人在对乳山市水泥厂厂区内的财产进行清点交接时制作的，二人在该物资表上的签名系其本人所签。原告称乳山胶东水泥与汉中胶东水泥系关联公司，但其在庭审中明确表示不申请对二公司是否存在财务混同等情况进行审计。被告乳山胶东水泥称其承租乳山市水泥厂后新增了部分物资设备，并提交了除尘器买卖合同、乳山市环保局文件、山东省废弃污染限期治理项目达标排放验收表新增物资设备清单等证据。原告对被告提交的上述证据中的山东省废弃污染限期治理项目达标排放验收表的真实性没有异议，但称对其中载明的污染治理装置XMC72-7布袋除尘器的去向不清楚。被告称该设备在原告拆除机立窑时被一并拆除，并且得到了国家补偿。原审法院在审理本案过程中向乳山市经信局调取了相关材料，其中并未明确载明拆除的设备中是否包括该设备。另查明，由于乳山胶东水泥拒不履行（2010）鲁民再字第8号民事判决确定的履行义务，磊达公司向本院申请强制执行。执行过程中，本院于2011年8月11日作出（2011）威执一字第51-1号执行裁定书，认为：杨积广、宫本红作为乳山胶东水泥发起人，在公司设立过程中，不履行出资义务，应当在为出资本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任，宫云起、杨积林、刘良东受让股权时，对公司发起人未履行出资义务应当是明知的，故应对公司发起人的债务承担连带责任。依照《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定（试行）》第八十条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款、第十九条第一款规定，裁定追加第三人杨积广、宫本红、宫云起、杨积林、刘良东为本案被执行人。杨积广、宫本红在裁定生效之日起十日内，在各自应出资范围内对乳山胶东水泥债务承担补充赔偿责任；宫云起、杨积林、刘良东承担连带责任。杨积广、宫本红不服该裁定，向威海市中级人民法院提出书面异议，威海市中级人民法院经审查于2012年2月9日以（2011）威执异字第51-1号执行裁定驳回杨积广、宫本红的异议。杨积广、宫本红不服，向山东省高级人民法院提出复议申请，山东省高级人民法院于2012年6月1日作出（2012）鲁执复议字第41号执行裁定，裁定驳回杨积广、宫本红的复议申请。本案执行过程中，威海中级人民法院分别扣划了杨积林43000元、杨积广42000元、宫本红802000元的存款，共计887000元。该案现已执行终结。另查明，在（2011）威执一字第51号案件执行过程中，本院技术室委托威海志诚资产评估有限公司对涉案资产2台球磨机和100吨磨机球的价值进行估算，威海志诚资产评估有限公司于2012年6月29日作出涉案资产价值估算咨询报告，估算结果为：涉案资产估算价值合计人民币903000元，其中并载明估算基准日为2006年12月，估算方法为重置成本法，估算结果为普通配置,正常使用强度、维护保养状态下，该类资产的参考价值。被告对该报告有异议，称该报告所涉标的在现实中并不存在，系评估部门凭空臆造，无论从形式上还是实质上都不能作为定案依据。一审法院认为，涉案租赁合同虽系乳山市水泥厂原主管部门乳山市建材工业集团总公司与烟台胶东水泥签订，但据已生效判决，可以确认2002年8月26日乳山市建材工业集团总公司已通知乳山胶东水泥，乳山市建材工业集团总公司所签订的乳山市水泥厂《租赁经营合同》中，乳山市建材工业集团总公司的一切权利划归磊达公司，法院生效判决亦确认磊达公司取得了原出租人的主体资格。故认定本案原告主体适格，其有权依据原租赁合同要求被告给付租金。因山东省高级人民法院（2010）鲁民再字第8号民事判决中，判决乳山胶东水泥向磊达公司支付的租金系计算至2006年10月20日，涉案租赁合同系2008年12月1日解除。故乳山胶东水泥还应支付从2006年10月21日至2008年12月1日期间的租金846027元（400000元×2年+400000元÷365天×42天）。因原告在（2006）威民二初字第163－1号案审理期间曾要求乳山胶东水泥给付租金，故磊达公司要求被告给付租金并未超过诉讼时效期间。关于原告要求返还设备的问题。原告要求被告返还的设备范围是依据其提交的租赁合同签订时的六组交接清单及租赁合同解除时物资清查表相比对得出。对于解除合同时的物资清查表，虽然有被告乳山胶东水泥看守人员杨在选、于云昌的签名，但杨在选、于云昌均系本地人氏，其在乳山胶东水泥成立以前已在乳山市水泥厂工作多年，乳山市水泥厂被承租以后，被告根据租赁合同的约定需安置原单位职工，该二人据此仍然继续履行原职责，因此二人与原、被告关系远近并不一致，若对二人签字的材料予以采信对被告显属不公，且二人的职责只是负责看守或保卫，对于财产交接这类重大事务二人明显没有相应的权利，原告也没有证据证实该二人的行为是得到了乳山胶东水泥的授权。故对合同解除时的物资清查表的效力不予认可。原告在没有充分证据证实其与被告办理有效交接手续的情况下已接手并实际控制乳山市水泥厂，其现有证据不能证实其财产丢失或被被告侵占。故其要求被告返还财产的请求不予支持。关于杨积广、宫本红二人是否应当承担连带清偿责任的问题。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在为出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或为全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。本案中，依据法院查明的事实，被告杨积广在设立公司的过程中，在短期内存在着贷款、出资、还款的行为。被告杨积广虽然提供了验资报告、乳山信用合作社现金缴款单、乳山胶东水泥2002年注册资金帐、分户帐页等证据证实已投资到位，但上述证据并不能对被告前述贷款、还款行为进行合理解释。故本院认定杨积广、宫本红的行为构成虚假出资，二人应在未出资本息范围内对乳山胶东水泥的债务承担补充清偿责任。但在本院（2011）威执一字第51号案件中，被告杨积广、宫本红等人已在未出资本息范围内承担了乳山胶东水泥887000元债务，依据前述法律规定，杨积广、宫本红在本案中无需再对乳山胶东水泥的债务承担清偿责任。关于汉中胶东水泥是否应对乳山胶东水泥的债务承担连带清偿责任的问题。汉中胶东水泥与乳山胶东水泥系经工商部门登记的彼此独立的企业法人。原告并没有证据证实二公司之间存在表征人格的因素高度混同的情形从而导致二公司丧失独立人格构成人格混同，且庭审中原告亦明确表示不申请对二公司是否存在财务混同等情况进行审计。因此原告以汉中胶东水泥与乳山胶东水泥财产混同为由要求汉中胶东水泥对乳山胶东水泥的债务承担连带清偿责任，证据不足，不予支持。但是根据庭审查明，汉中胶东水泥确实接收了乳山胶东水泥的部分资产，根据《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》的相关规定，汉中胶东水泥应在接收乳山胶东水泥的财产范围内对乳山胶东水泥的债务承担连带清偿责任。对于汉中胶东水泥接收乳山胶东水泥的财产范围，根据原、被告陈述及公安机关询问笔录可以确定为2台球磨机和100吨磨机球。原告为证实上述财产的价值提交了威海志诚资产评估有限公司涉案资产价值估算咨询报告，被告虽对该报告有异议，但是根据被告陈述上述财产已经消耗或者当作废铁处理，故以实物为依据鉴定其价值已丧失可能性，且被告亦未提供证据证实上述财产的实际价值，故其应承担举证不能的法律后果。经审查认为该报告的估算方法具有一定的合理性，符合本案实际情况，对该报告酌定予以采信。故汉中胶东水泥应在上述财产价值即903000元的范围内对乳山胶东水泥的债务承担连带清偿责任。被告称上述财产均系杨积广个人财产，对此被告并没有证据证实，该主张不予采信。对于汉中胶东水泥提出的管辖权异议申请，因超出法定期间，不予审查。关于被告乳山胶东水泥要求原告返还财产的问题。被告向法庭提交了新增物资设备清单、除尘器买卖合同等证据，但被告的证据并不足以证实被告乳山胶东水泥实际新增了设备，对于除尘器被告也没有提交正规发票，且即使被告实际投入了新的设备，其也没有证据证实原告侵占了其设备。故对被告乳山胶东水泥的反诉请求依法不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百二十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《最高人民法院关于审理与企业改制相关的民事纠纷案件若干问题的规定》第六条、第七条规定，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：一、被告乳山胶东水泥有限公司于判决生效之日起十日内给付原告山东磊达新型建材股份有限公司租金846027元；二、被告汉中胶东水泥有限公司对乳山胶东水泥有限公司的上述债务在903000元的范围内承担连带清偿责任；三、驳回原告山东磊达新型建材股份有限公司要求被告杨积广、宫本红支付租金及返还财产并承担连带责任的诉讼请求；四、驳回被告乳山胶东水泥有限公司要求与山东磊达新型建材有限公司办理资产交接手续及返还财产的反诉请求。本诉案件受理费43355元，由原告山东磊达新型建材股份有限公司负担35328元，被告乳山胶东水泥有限公司、汉中胶东水泥有限公司负担8027元，反诉费17697元由被告乳山胶东水泥有限公司负担。二审中，磊达公司提交如下证据：1.2002年8月26日乳山建材工业集团总公司向乳山胶东水泥发送的通知一份，证明乳山市建材工业集团总公司将本案租赁合同中的一切权利划归磊达公司，磊达公司于2002年8月成为乳山市水泥厂的上级部门，证人于云昌杨在选此时已经是乳山胶东公司的职工，系该公司的利害关系人，其以前在乳山胶东水泥工作过，与磊达公司无任何利害关系；2.本院（2009）威民一终字187号民事判决书，证明刘新宁是本地人，曾在乳山市水泥厂工作过，是乳山胶东水泥的职工，并非一审法院认定的与磊达公司关系较近；3.本院（2007）威执一字300号民事裁定书一份，证明本院于2006年12月21日作出民事判决，杨积广、宫本红在接到判决书后，即将乳山胶东水泥的财产转移，是逃避法律执行的行为；4.社会保险费催缴通知书一份，证明乳山胶东水泥从开始承包起就不履行租赁经营合同，从2007年8月29日乳山胶东水泥公司欠缴社会保险费及滞纳金共计371万多元。上述证据共同证明一审法院以证人为乳山本地人，曾在乳山水泥厂工作过，是乳山胶东水泥按约定安置的职工，推断其签字材料偏袒磊达公司，没有任何事实依据。经质证，汉中胶东水泥认为，磊达公司提供上述证据均不属于新证据。汉中胶东水泥对证据1有异议，认为该通知恰恰说明磊达公司不符合主体资格，其并非涉案租赁合同的主体；认为证据2系复印件，对其真实性不清楚，只能说明刘新宁在当时情形下代理乳山胶东水泥参与诉讼，并不能证明磊达公司的主张。原审中乳山胶东水泥提交了2009年3月3日由钟利辉、于云昌、杨在选、刘新宁提交给乳山胶东水泥的信件能够说明乳山胶东水泥未委托任何公司与任何单位进行交接，是磊达公司将乳山胶东水泥员工全部驱离出厂，侵占公司资产；对证据3有异议，认为乳山胶东水泥资产全部被磊达公司侵占，资产数额多达300余万元，该资产大部分被磊达公司变卖；对证据4社会保险费催缴通知书有异议，认为该通知书仅仅是针对乳山胶东水泥的员工。乳山胶东水泥、杨积广、宫本红的质证意见同汉中胶东水泥。本院经审查认为，磊达公司提交的证据1并非新证据，不予采信。证据2、3、4均与本案无关，本院不予采信。另查明，二审中，磊达公司认可被运到汉中胶东水泥的两台球磨机不包括在乳山市建材工业总公司与烟台胶东水泥交接清单中，磨机球系磨损件，交接时有100多吨库存，经过几年有些完全磨损了，部分磨球系乳山胶东水泥新购置的，并认可被运到汉中胶东水泥的两台球磨机和部分磨机球系杨积广自行添加的设备。对于乳山胶东水泥要求磊达公司返还财产的问题，乳山胶东水泥一审中提交了新增物资设备清单、工业品买卖合同、收款收据一宗。其中，工业品买卖合同的签订时间为2004年5月10日，卖方为山东博山除尘设备厂，买方为乳山胶东水泥，标的物为立窑袋式除尘器（型号为Xme72-7×2），合同价款为115万元。经审查，乳山市建材工业总公司与烟台胶东水泥的交接清单中并无立窑除尘器，磊达公司主张清点时存在立窑除尘器，目前仍存放在厂区内。对于磊达公司要求乳山胶东水泥返还丢失物资的价款问题，根据磊达公司的申请，本院依法委托山东道勤资产评估有限公司对涉案丢失物资的价值进行评估。该公司2016年11月7日出具回复函，称在没有标的物实物的情况下，无法出具报告。本院查明的其他事实与原审法院认定的一致，本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案双方争议的主要焦点为：一、杨在选、于云昌是否有权代表乳山胶东水泥清点物资，磊达公司要求乳山胶东水泥返还物资，是否有事实依据；二、杨积广、宫本红是否存在虚假出资、抽逃出资的行为，对乳山胶东水泥的债务应当承担补充清偿责任；三、汉中胶东水泥对涉案债务应否承担连带清偿责任；四、乳山胶东水泥要求磊达公司返还财产、赔偿经济损失，是否有事实依据。关于焦点一，乳山胶东水泥主张杨在选、于云昌无权代表其清点交接物资，一审法院对其二人签字的物资清查表的效力不予认定。从该二人签字时的身份来看，二人系乳山胶东水泥看守人员，当时乳山胶东水泥已经停产，磊达公司和乳山胶东水泥因涉案租赁合同已经产生纠纷，双方无法正常交接的情况下，乳山胶东水泥留守人员参与清点、并在物资清查表中签字的行为，应当对乳山胶东水泥发生法律效力。磊达公司的该部分上诉理由成立，本院予以支持。对于磊达公司要求乳山胶东水泥返还的租赁物资，2001年烟台胶东水泥承租乳山市水泥厂时对物资进行了清点，磊达公司提交的2009年3月2日有杨在选、于云昌等人签字的物资清查表体现的是租赁合同解除后剩余物资的情况，对于缺失部分的物资价值，原审法院经委托山东道勤资产评估有限公司进行评估，该评估机构回复意见为在没有标的物实物的情况下，无法出具报告。因此，磊达公司提出该项主张应承担举证不能的法律后果，其主张要求乳山胶东水泥返还价值3669323.90元物资缺乏事实依据，原审法院驳回其该部分诉讼请求，并无不当。关于焦点二，磊达公司主张杨积广、宫本红虚假出资，应对乳山胶东水泥的债务承担连带清偿责任。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款规定：公司债权人请求未履行或未全面履行出资义务的股东在未出资本息范围内对公司债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任的，人民法院应予支持；未履行或未全面履行出资义务的股东已经承担上述责任，其他债权人提出相同请求的，人民法院不予支持。（2011）威执一字第51-1号执行裁定书认定杨积广、宫本红作为乳山胶东水泥发起人，在公司设立过程中未履行出资义务，应当在出资本息范围内对公司债务承担补充赔偿责任。在该案件执行过程中，杨积广、宫本红在未出资本息范围内对乳山胶东水泥的债务已经承担了相应的赔偿责任。因此，磊达公司要求杨积广、宫本红对乳山胶东水泥欠付的租赁费承担连带赔偿责任，缺乏事实依据。此外，磊达公司主张杨积广、宫本红未履行清算义务，导致公司清算不能，关于乳山胶东水泥清算纠纷案件已经另案审理，该部分不属于本案审理的范围。磊达公司该上诉理由亦不成立，本院不予支持。关于焦点三，磊达公司主张汉中胶东水泥接收了乳山胶东水泥部分设备，且该两公司财产混同，因此汉中胶东水泥应对乳山胶东水泥的债务承担连带赔偿责任。从二审查明的事实来看，被运送到汉中胶东水泥的两台球磨机和磨球，系杨积广在承租后自行增添的设备，并非乳山胶东水泥原有已交接的资产，因此，汉中胶东水泥并未接收使用乳山胶东水泥的上述资产。此外，磊达公司一审中对于其主张汉中胶东水泥和乳山胶东水泥存在财产混同的问题，并未提供证据证实，亦明确表示不申请进行审计。因此，磊达公司要求汉中胶东水泥对乳山胶东水泥的债务承担连带清偿责任，缺乏事实和法律依据，一审法院判令汉中胶东水泥在接收资产范围内对乳山胶东水泥的债务承担连带清偿责任错误，应予纠正。汉中胶东水泥的该上诉理由成立，本院予以支持。关于焦点四，关于乳山胶东水泥要求磊达公司返还财产的问题。一审中，乳山胶东水泥对主张的新增物资设备提供了清单及除尘器买卖合同等证据，其中新增物资设备清单系其单方制作，磊达公司并不认可，一审法院对其主张要求返还该部分物资不予支持，并无不当。关于乳山胶东水泥主张的立窑除尘器，从承租时的租赁物资清单来看，并未载明交接时存在除尘器。二审中，磊达公司亦认可该立窑袋式除尘器现仍存放在厂区内，因此，磊达公司应向乳山胶东水泥返还。一审法院关于该部分的事实认定有误，应予纠正。综上所述，磊达公司的上诉理由不成立，本院不予支持。汉中胶东水泥的上诉理由成立，本院予以支持。乳山胶东水泥的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、二百三十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第十三条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项的规定，判决如下：一、维持乳山市人民法院（2009）乳城民重字第1158号民事判决第一项、第三项；二、撤销乳山市人民法院（2009）乳城民重字第1158号民事判决第二项、第四项、第五项；三、驳回山东磊达新型建材股份有限公司要求汉中胶东水泥有限公司承担连带清偿责任的诉讼请求；四、山东磊达新型建材股份有限公司于本判决生效之日起十日内向乳山胶东水泥有限公司返还立窑袋式除尘器一台（型号为XMC72-7*2）；五、驳回乳山胶东水泥有限公司要求山东磊达新型建材股份有限公司办理资产交接手续及返还其他财产的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费43355元，由山东磊达新型建材股份有限公司负担31095元，由乳山胶东水泥有限公司负担12260元。反诉案件受理费17697元，由山东磊达新型建材股份有限公司负担7575元，乳山胶东水泥有限公司负担10122元。二审案件受理费78749元，由山东磊达新型建材股份有限公司负担58505元，由乳山胶东水泥有限公司负担20244元。本判决为终审判决。审判长 赵 芳审判员 于 晶审判员 葛俊生二〇一七年五月二十二日书记员 李亚男