河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6109号上诉人（原审原告）：杨民庭,男，1951年10月18日生，汉族，住河南省偃师市。委托诉讼代理人：邓玉中，河南中冶律师事务所律师。委托诉讼代理人：李博，河南思宏律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘继荣，男，1974年11月3日生，汉族，住江苏省江都市。被上诉人（原审被告）：山东远东伟业(集团)有限公司，住所地山东省曲阜市台湾工业园春秋路路北。法定代表人：汤长伟，该公司总经理。二被上诉人的委托诉讼代理人：徐建新，金博大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：洛阳龙门煤业有限公司，住所地河南省洛阳市伊滨区诸葛镇诸葛村龙门煤矿机关综合办公楼。法定代表人：龚平，该公司董事长。委托诉讼代理人：蒋健威，河南行有格律师事务所律师。上诉人杨民庭因与被上诉人刘继荣、山东远东伟业(集团)有限公司（以下简称远东伟业公司）、洛阳龙门煤业有限公司（以下简称龙门煤业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院（2017）豫0311民初3385号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人杨民庭的委托诉讼代理人李博，被上诉人龙门煤业公司的委托诉讼代理人蒋建威，被上诉人刘继荣、远东伟业公司的共同委托诉讼代理人徐建新到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。杨民庭上诉请求：1.依法改判刘继荣、远东伟业公司支付工程款及各项损失共计1802472.03元及利息，（利息以1802472.03为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年6月19日计算至实际履行之日止），龙门煤业公司在欠付工程款范围内承担连带责任；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审法院没有全部认可杨民庭提交的证据，遗漏了涉案工程大幅度变更的事实，属于严重的事实认定错误。工程施工中进行了变更，并有大量的签订单，工程量已大幅增加，相应的工程款也应增加。一审法院认定刘继荣以项目经理身份签订协议，个人不承担责任，属于适用法律错误。刘继荣是以自己的名义签订的协议而不是以远东伟业公司的名义签订的协议，不是职务行为，刘继荣自己应当承当责任，并且一审法院认定的刘继荣支付价款1318880元是错误的，应当是1160000元。2016年10月17日两笔转账68880元，该款项是杨民庭在永华能源其他工程款，不是涉案款项，2014年11月20日30000元是钢结构款，2015年4月13日20000元是运输走廊的水泥进地坪，上述款项都不应计算在工程款内。一审法院遗漏杨民庭鉴定申请和调取证据申请的事实，在认定事实部分不予提及，属于事实认定错误。在收到鉴定申请和调取证据申请后，不组织鉴定，不调取证据，属于适用法律错误。一审法院认定杨帅科在龙门1号带式输送机走廊工程编制单项工程结算明细表复制件签字确认龙门煤矿转载站、栈桥签订变更增量共计140222元，属于认定事实错误。结算明细是复制件，杨帅科系案外人，其无权在明细表上签字，该明细表是土建与钢结构合在一起统计的，而杨民庭只施工土建部分。远东伟业公司、刘继荣辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。在本案争议项目中，刘继荣是远东伟业公司项目经理，签订的协议是职务行为而不是杨民庭所称的个人行为。一审法院认定远东伟业公司已支付杨民庭工程款1318880是完全正确的，不存在遗漏变更工程量的事实，也不存在程序违法的情况。一审判决认定杨民庭承包完工工程总额为152万余元，证据充分，不存在遗漏变更工程量的事实，项目经主管单位审计的结果已经杨民庭及远东伟业公司、刘继荣等各方认可，杨民庭再要求重新鉴定不符合要求，不存在程序违法。龙门煤业公司辩称，龙门煤业公司是与远东伟业公司签订建设工程承包合同，与杨民庭之间不存在合同关系，不应该承担连带责任。杨民庭向一审法院起诉请求：1.请求判令刘继荣、远东伟业公司支付工程款及各项损失共计1802472.03元及利息（利息以1802472.03元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2015年6月19日计算至判决确定的给付之日止）暂计至2017年6月19日为216296.644元；2.判令龙门煤业公司在欠付工程款范围内承担连带责任；3.诉讼费由刘继荣、远东伟业公司、龙门煤业公司承担。一审法院认定事实：2014年3月，龙门煤业公司同远东伟业公司签订《龙门煤矿1#带式运输机走廊工程施工承包合同》，该合同约定：“发包方为龙门煤业公司（简称甲方）、承包方为远东伟业公司（简称乙方）；第一条第3款承包内容：施工图纸范围内的工程内容及招标文件的有关要求，土建工程（图号：S1520-612.1G-00-00～S1520-612.1G-24）,消防、洒水工程（图号：S1520-832/612.1G-1）室内采暖工程（图号：S1520-828/612.1G-1～S1520—828/612.1G-2）,照明及防雷工程（图号：S1520—230/612.1G-01）；转载站土建工程（图号：S1520-640-00～S1520－640-4）,室内采暖工程（图号：S1520-831/640-1）,消防、洒水工程（图号：S1520—832/640-1）。第一条第四款合同价款2870996.00元（贰佰捌拾柒万零玖佰玖拾陆元整）”。2014年4月22日，远东伟业公司经理刘继荣同杨民庭签订《协议书》，该《协议书》约定：“甲方刘继荣、乙方杨民庭；经甲乙双方共同协商，甲乙双方一致同意，乙方本人作为项目负责人整体负责甲方的龙门煤业一号输送带走廊的土建桩基消防水电暖等工程（甲方投标所包含的内容，钢结构除外）的建设和施工任务，为保证本工程建设施工的质量、安全、工期等相关的经济和民事刑事责任，甲乙双方共同订立如下协议条款：一、承包内容：依据甲方与建设单位签署的施工承包合同约定的施工内容（钢结构除外），地面、安装配合施工。二、承包价款：136万元整，此价格包含工程材料费、机械费、人工费、税金、质保金等费用。三、付款方式：乙方进场后甲方付给乙方15万元工程款作为预付工程款，开工后每月根据工程进度甲方及时拨付相应数额的工程款，因工程款不到位造成的误工、停工损失乙方不负责任。本协议内工程竣工后协议金额的5%作为质保金按照业主和甲方签订的合同执行。土建工程竣工后付款至95%，土建工程竣工后一年内付清全部工程款。工程款60%现金结算。四、质量责任：乙方按设计要求及图纸施工，保质保量完工。乙方为甲方提供工程资料所需相应材料的合格证、质检书等，负责资料的整理及签字办理。五、施工工期：按建设单位要求。六、桩基如出现地质问题，则由甲乙各负责一半费用。签证部分乙方负责甲方2%的管理费，其他都归乙方所有。多签部分双方各50%。甲方刘继荣、乙方杨民庭、2014年4月22日”。2014年7月15日龙门煤业公司对施工图纸进行了变更，对施工图纸中的室内采暖工程、输送机走廊照明、走廊中洒水喷头未安装项目取消。2014年8月3日杨民庭与刘继荣又增加施工项目的预埋钢板、螺丝及安装等费用15000元。2014年9月20日，远东伟业公司对杨民庭因施工道路不通的2014年8月7日11人窝工、2014年8月18日10人窝工、2014年9月3日13人窝工、2014年9月14日至19日7人窝工、2014年9月20日14人窝工的现场签证单予以确认。工程竣工后，远东伟业公司与龙门煤业公司对龙门煤矿1号带式输送机走廊工程编制单项工程结算明确表：总工程价款为3000000元，其中龙门煤矿转载站、栈桥签证变更增量共计140222元杨民庭之子杨帅科在该表复制件上签字予以确认。在合同履行中，远东伟业公司共计支付合同价款为1318880元，分别为：2014年4月24日三笔共计150000元，2014年7月25日两笔共计100000元，2014年9月7日两笔共计100000元，2014年9月30日两笔共计100000元，2014年10月17日10000元，2014年11月20日30000元，2015年2月16日杨民庭收到远东伟业公司、龙门煤业公司交付的承兑汇票共计700000元，2015年4月13日20000元，2016年10月17日两笔共计68880元，2017年1月26日40000元。龙门煤业公司共计向远东伟业公司支付900000元工程款。后双方发生争议遂来院起诉。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2014年3月，龙门煤业公司同远东伟业公司所签《龙门煤矿1#带式运输机走廊工程施工承包合同》系双方当事人的真实意思表示，杨民庭、远东伟业公司、刘继荣均无异议，一审法院对该合同予以采信。关于2014年4月22日的协议书，因远东伟业公司提供有刘继荣的《项目经理证书》，且对刘继荣以项目经理身份签订的协议书行为认可，故一审法院确认杨民庭与刘继荣所签订协议书的真实性及合法性予以确认，其法律后果由远东伟业公司承受；关于杨民庭诉称刘继荣与其所签《协议书》的行为系个人行为，因杨民庭并未提供证据予以证明，一审法院对该诉称不予支持。关于工程价款数额和杨民庭的损失，杨民庭与刘继荣所签《协议书》第三条明确约定承包价款为1360000元整，此价格包含工程材料费、机械费、人工费、税金、质保金等费用，证明该合同约定价款为1360000元。故一审法院认定该工程施工的合同价款为1360000元，对杨民庭诉称约定价款1370000元的意见，证据不足，不予支持。关于杨民庭的窝工损失，其中2014年9月20日的因道路不通发生窝工工程签证，有远东伟业公司签章予以确认，能够证明增加窝工55人次（11人+10人+13人+7人+14人）。依据2018年河南省建筑业44753元/年的标准，该窝工损失数额为：44753元/365天×55人=6743.60元。对杨民庭要求的窝工损失832500元，因其提供的证据不充分，故一审法院不予支持；远东伟业公司提供与龙门煤业公司确认的《单项工程结算明细表》，有杨民庭之子杨帅科在复制件上签字确认，故一审法院对该单项工程结算明细表的真实性予以采信。该证据证明龙门煤矿1#带式运输机走廊工程施工承包合同工程总价款变更为3000000元，杨民庭施工的工程变更签证部分价款为140222元。对杨民庭要求的签证变更价款为1243843.72元，证据不足，不予支持。对于2014年8月3日杨民庭提供的短信图片，因刘继荣、远东伟业公司对该证据无异议，故一审法院对杨民庭诉称增加施工项目的预埋钢板、螺丝及安装等费用15000元予以支持。综上，杨民庭完成合同总价款为1521965.6元（1360000元+140222元+15000元+6743.60元）。关于远东伟业公司支付合同价款的数额，因远东伟业公司提供银行流水明细表和杨民庭收到承兑汇票的收据，且杨民庭对该证据予以认可，故一审法院对远东伟业公司支付杨民庭合同价款1318880元予以确认。关于杨民庭诉称仅收到工程价款1170000元的主张，因其提供的证据不充分，且无其他证据予以印证，一审法院对其主张不予支持。关于远东伟业公司辩称应扣除签证部分按2%管理费2804.44元，因符合《协议书》第六条约定，故一审法院对该辩称予以支持；关于远东伟业公司辩称应扣除企业所得税24003.552元，双方协议没有约定，故一审法院对该辩称不予支持。综上，远东伟业公司尚欠杨民庭工程款为1521965.6元-1318880元-2804.44元=200281.16元。关于杨民庭主张刘继荣、远东伟业公司支付逾期合同价款的利息请求，协议书第三条约定，土建工程竣工后付款至95%，土建工程竣工后一年内付清全部工程款。虽远东伟业公司在庭审中承认工程竣工，但杨民庭没有提供证据证明工程竣工的具体日期，合同约定不明确，无法确定利息计算标准和起止日期，一审法院认为应自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止。关于杨民庭主张龙门煤业公司承担连带责任的主张，因龙门煤业公司在庭审中承认合同价款为3000000元，仅支付900000元，且远东伟业公司对该合同价款支付数额无异议，依据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，远东伟业公司应在欠付工程款范围内承担支付责任。故一审法院认定龙门煤业公司应对远东伟业公司未付工程款的范围内承担连带责任，故对杨民庭要求龙门煤业公司承担连带责任的请求予以支持。关于杨民庭主张刘继荣承担支付工程款的请求，因刘继荣系职务行为，应由其单位承担责任，故一审法院驳回杨民庭对刘继荣的诉讼请求。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百八十四条、最高人民法院《关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定判决如下：一、远东伟业公司于本判决生效之日起十日内向杨民庭支付工程款200281.16元及逾期利息（利息以200281.16元为基数自起诉之日起按照中国人民银行同期贷款利率计算至实际履行之日止）；二、龙门煤业公司应在欠远东伟业公司工程款的范围内承担连带责任；三、驳回杨民庭的其它诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费22950元，减半收取11475元，保全费5000元，共计16475元，由杨民庭承担14841元，远东伟业公司承担1634元。本院二审期间，杨民庭向本院提交了一份建筑安装工程预算书，本院组织双方进行了质证。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，关于刘继荣是否应当承担付款责任问题，远东伟业公司与龙门煤业公司签订《龙门煤矿1#带式运输机走廊工程施工承包合同》后，远东伟业公司项目经理刘继荣与杨民庭签订《协议书》，将部分工程分包给杨民庭，刘继荣是代表远东伟业公司履行职务，而且远东伟业公司对刘继荣的行为予以认可，因此，一审法院判决远东伟业公司承担付款责任，而未判决刘继荣承担付款责任正确，本院予以维持。关于杨民庭施工的工程价款数额及损失问题，杨民庭上诉主张一审判决遗漏变更签订部分，二审法院应当查明事实依法增加工程款。本院认为，首先，杨民庭与远东伟业公司签订的《协议书》第二条约定工程价款为136万元整，包含工程材料费、机械费、人工费、税金、质保金等费用；其次，杨民庭所主张的变更现场签证单仅有少量是施工单位、监理单位、项目单位三方签字确认，大量现场签订单仅有施工单位单方签字，没有得到监理单位、项目单位的确认；再次，工程施工过程中，杨民庭之子杨帅科在现场签证单、工程中间结算书等施工文件，代施工单位“郑新军”签名，对此杨民庭表示认可，故杨帅科签字的法律责任应当由杨民庭承担。因此，杨帅科签字确认的工程结算明细表应当作为工程价款结算的依据，一审法院依据该工程结算明细表认定签订变更部分140222元正确。所以，杨民庭关于一审判决遗漏变更签订部分工程款的上诉理由不能成立，一审法院依据双方的合同及结算明细表认定工程价款正确，未对工程价款进行鉴定并无不妥。杨民庭上诉主张的损失由于没有证据证明，本院不予支持。对于远东伟业公司已支付的工程款，杨民庭虽有异议，但未提交相反证据予以证明。因此，其上诉主张应当扣减相关款项不能成立，本院不予支持。综上所述，杨民庭的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院审理程序并无不当，判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费19220元，由杨民庭负担。本判决为终审判决。审判长  王春峰审判员  姬秋萍审判员  范振洋二〇一八年十二月七日书记员  高会茹