广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终2558号上诉人（原审原告）：汤惠全，住广州市花都区。委托代理人：梁演枨、龙珊珊，均为广东誉理律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：广州市致强商务信息咨询有限公司，住所地广州市白云区机场路111号188铺。法定代表人：王盐木，该公司总经理。委托代理人：张壮飞、唐宁，为广东启源律师事务所律师及实习律师。上诉人汤惠全与被上诉人广州市致强商务信息咨询有限公司（以下简称致强公司）建设工程合同纠纷一案，上诉人汤惠全不服广州市花都区人民法院（2015）穗花法民三初字第986号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理本案。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。汤惠全上诉请求：1.撤销一审判决，并改判致强公司向其支付在花都区XX路XXXX广清高速入口的绿化工程款99127.25元，并自2015年2月1日起至付清款项之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算利息；2.判令由致强公司承担一审、二审全部诉讼费用。事实和理由：一、汤惠全与致强公司虽然没有签订书面合同，但事实上双方之间仍然存在着建设工程合同关系。汤惠全系经致强公司委托，因其商铺销售、出租需要，对位于广州市花都区XX路XXXX广清高速入口的绿化带进行改造，改造完成后，汤惠全已将涉案工程交付给致强公司使用。二、致强公司是豪逸名苑小区一层商业物业的业主。2014年至2015年期间，致强公司向广州市花都区园林局提出申请，拟自筹资金对位于广州市花都区XX路XXXX广清高速入口的垃圾场进行清理和改造，并出具《花都区城市道路开挖申请表》委托汤惠全对该场地进行施工。汤惠全提交了盖有“广州市致强商务信息咨询有限公司”公章的《花都区砍伐、迁移、修建树木审批表》以及《申请报告》等材料，证明致强公司确实是委托了汤惠全对上述涉案场地进行施工。同时，汤惠全提交的《平面图》、现场图片的等材料，也可证实施工的位置以及细节是与涉案场地互相吻合，从而印证汤惠全对涉案场地进行施工。三、致强公司在一审庭审时承认了其公司于2014年10月23日委托汤惠全对上述涉案场地进行修整的事实。但却在汤惠全对涉案工程施工完毕后，以商铺无市场为由拒绝向汤惠全支付工程款。综上，一审判决认定事实不清，缺乏事实与法律依据，应予纠正。致强公司答辩称，答辩意见同一审。一、致强公司不是涉案工程的产权所有人，不是适格主体；二、致强公司与汤惠全不存在任何合同关系，汤惠全向致强公司主张权利缺乏法律基础，汤惠全提供的证据并不能证实其是涉案工程实际施工人，其诉讼主体资格存疑，对于涉案工程量及价款并没有得到任何一方确认，也没有任何证明予以证实，故请求法院驳回汤惠全的全部诉请。汤惠全向一审法院起诉请求：1.致强公司支付其在花都区XX路XXXX广清高速入口的绿化工程款99127.25元。2.本案诉讼费用由致强公司承担。诉讼中，汤惠全变更诉讼请求为：1.致强公司支付其在花都区XX路XXXX广清高速入口的绿化工程款99127.25元。2.致强公司支付其工程款99127.25元的利息，从2015年2月1日开始按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清款之日止。3.本案诉讼费用由致强公司承担。一审法院经审理查明：涉案工程位于广州市花都区花都区XX路XXXX广清高速入口，涉案工程内容为对该地的绿化带进行改造。汤惠全称，其不具备相应的建设工程资质，其与致强公司之间也并未签订书面的建设工程施工合同。汤惠全为花都区建筑装饰园林工程公司旗下施工队的一名施工人员。汤惠全称，致强公司委托其在2015年1月6日提出申请报告，申请对花都区XX路XXXX广清高速入口的绿化带进行改造。汤惠全向园林局绿化科提出申请，由绿化科的罗科长出具了意见，再由广州市花都区建筑装饰园林公司出具预算书和图纸，由致强公司签名确认后，由林业和园林局下属的花都区园林绿化管理所出具绿化带苗木迁移补偿表、征收地青苗及地上附着物补偿现场登记表。致强公司缴费后汤惠全再进行施工，施工完毕后，由致强公司将工程款和补偿费交给汤惠全，汤惠全再将补偿费交给林业和园林局。区园林绿化工程公司出初图供致强公司参考，但致强公司按初图在无缴纳任何费用情况下自行施工，经上级部门审查，初图没有人行道，不符合规定，后花都区建筑装饰园林工程公司重新设计图纸，并由此形成最终施工图。但致强公司没有签名确认也没有缴费。后为了应付广州市的检查，广州市花都区建筑装饰园林工程公司要求汤惠全重新进行施工。汤惠全组织施工后，重新铺设并由园林部门种植绿化。但致强公司在汤惠全完工后，一直强调商铺无市场为由拒绝付款。原、致强公司之间未就涉案工程进行结算。汤惠全为此提供了广州市花都区建筑装饰园林工程公司出具委托书，拟证实该公司委托汤惠全在西出口绿化改造工程中，作为现场施工负责人，负责管理这个工程现场施工的一切事项。汤惠全还提供了工程预算书、施工日志等证据拟证实其主张。致强公司对汤惠全提供的上述证据不予认可，认为汤惠全是由广州市花都区建筑装饰园林工程公司委托进行施工，并非是致强公司委托汤惠全进行施工，汤惠全应向广州市花都区建筑装饰园林工程公司主张工程款，而非致强公司，致强公司不是本案的适格主体。汤惠全认为，其与致强公司存在建设工程合同关系，即使双方没有签订书面合同，其已经将涉案工程施工完毕并交付给致强公司使用。致强公司也在相关申请文件中盖章予以确认向行政部门申请审批，由此证明致强公司对于涉案工程是接收的，另外，即使合同效力存疑，致强公司也应支付相应的工程款。致强公司称此次工程是由致强公司直接向园林局申请，但园林局没有批复，故涉案工程搁置。致强公司未委托汤惠全进行施工改造，亦未向汤惠全支付过涉案工程的工程款。涉案绿化带的商铺产权人不是致强公司，致强公司只是作为代理方进行销售。另外，因为商铺前绿化带不利于通行，致强公司才向园林局申请施工，因没有批复所以搁置了。现在商铺前绿化带及人行道确实进行了改造，致强公司不清楚施工方是谁，但致强公司认为这是市政工程。另查明，致强公司曾于2014年10月23日委托汤惠全就涉案场地门前的人行道进行修整。一审诉讼中，汤惠全申请对涉案工程的工程造价进行评估，一审法院依法委托广东华某工程咨询有限公司进行评估。经评估，广东华某工程咨询有限公司于2016年8月17日出具《造价鉴定意见书》，评定涉案工程可确定部分鉴定造价：30216.95元；不可确定部分鉴定造价：40459.61元。汤惠全对该报告的真实性、合法性、关联性没有异议，但涉案工程均由汤惠全施工，工程已经作出预算，并经花都区市政园林局下属企业广州市花都区建筑装饰园林工程公司盖章确认，但致强公司只是口头否认汤惠全施工的事实逃避承担责任，且未进行举证，广东华某工程咨询有限公司对涉案工程中大多数工程确定为不确定造价工程，只是根据致强公司意见出具鉴定书，明显偏袒致强公司。致强公司提出：第一，汤惠全申请鉴定没有经过其公司同意，致强公司非涉案工程权属人或其他权利人，对于司法鉴定产生的费用，我方没有任何义务承担，应该由申请人承担。第二，对该报告中的作出的价格数值没有异议。第三，对工程造价数值确认，是广东华某工程咨询有限公司对现场涉案工程的确认，并不是致强公司对汤惠全任何证据及主张的确认。第四，涉案工程所在区域，并非致强公司范围内的土地，对其进行绿化改造属于市政工程不是致强公司的义务，无论汤惠全或是其他单位是否对涉案工程进行施工，均与致强公司无关，致强公司没有承担任何费用的义务。汤惠全提供任何的证据材料，均非有效的证据形式，均缺乏关联性，恳请法院根据现有的证据材料分析判断，依法裁判，驳回汤惠全全部诉请。汤惠全为此支付评估费13080元。一审法院认为：汤惠全在庭审中自称，因致强公司擅自在涉案绿化带自行施工，导致未通过上级部门的检查。后为了应付广州市的检查，广州市花都区建筑装饰园林工程公司要求汤惠全重新进行施工。汤惠全组织施工后，重新铺设并由园林部门种植绿化。现致强公司否认曾委托汤惠全对涉案的绿化带进行改造。汤惠全与致强公司未签订书面的合同，且致强公司否认曾要求汤惠全进行施工。汤惠全提供的委托书亦证明，委托汤惠全施工的是广州市花都区建筑装饰园林工程公司。汤惠全未提供证据证实致强公司曾委托广州市花都区建筑装饰园林工程公司改造绿化带。现汤惠全未提供充分的证据证实其主张，应承担举证不能的法律后果。汤惠全要求致强公司支付工程款及利息，于法无据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，于2016年11月9日作出如下判决：驳回汤惠全的全部诉讼请求。一审案件受理费2278元，评估费10380元，公告费260元，由汤惠全负担。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对汤惠全上诉主张，分析如下：汤惠全在本案中主张其与致强公司之间就案涉场地存在建设工程施工关系，但就此没有提交充分的证据加以证实，其既未能提交双方之间的建设工程施工合同、致强公司签名盖章确认的施工过程的记录，也未能提供双方之间的结算资料。汤惠全的自我陈述及提交的证据中，均出现花都区建筑装饰园林工程公司，汤惠全对其与花都区建筑装饰园林工程公司、致强公司与案涉工程之间的关系，没有作出解释说明。一审法院以汤惠全举证不足为由驳回汤惠全的诉讼请求并无不当，本院予以维持。汤惠全上诉要求致强公司支付工程款及利息，理据不足，本院不予采纳。综上所述，经审查一审判决并无不当，予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2278元，由上诉人汤惠全负担。本判决为终审判决。审判长  梁淑敏审判员  陈珊彬审判员  李 焕二〇一七年五月十五日书记员  袁 蕾林飘云