成都市锦江区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)锦江民初字第07047号 原告（反诉被告）：中节能建设工程设计院有限公司。住所地：成都市成华区东三环路二段龙潭工业园内。 法定代表人：高世科，中节能建设工程设计院有限公司董事长。 委托诉讼代理人：陈旭光，四川岷山律师事务所律师。 被告（反诉原告）：四川开成置业有限公司。住所地：成都市武侯区科华中路5号新南实业大楼5楼。 法定代表人：张永力，四川开成置业有限公司董事长。 委托诉讼代理人：王春城，四川蜀鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：但之，四川蜀鼎律师事务所律师。 原告中节能建设工程设计院有限公司（以下简称中节能公司）诉被告四川开成置业有限公司（以下简称开成公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2015年10月22日立案受理后，被告开成公司对原告中节能公司提起反诉。本院审查后，依法受理了被告开成公司提起的反诉，本诉和反诉案件合并审理。审理中，中节能公司和开成公司均向本院提出鉴定申请，本院依法委托四川蜀威工程项目管理咨询有限责任公司（以下简称蜀威公司）进行鉴定。本案依法适用简易程序，并进行了公开开庭审理。原告（反诉被告）中节能公司的委托诉讼代理人陈旭光，被告（反诉原告）开成公司的委托诉讼代理人王春城到庭参加诉讼。双方庭外和解期间未能达成一致。本案现已审理终结。 中节能公司向本院提出本诉诉讼请求：1、判令开成公司支付工程款9382996.7元及逾期支付工程的违约金（庭审中，中节能公司自愿放弃部分诉讼请求，并明确：只主张工程款8742545元，并以8742545元为基数，从2011年10月1日起至实际付清之日止按同期银行贷款利率计算利息）；2、开成公司退还履约保证金1150000元，并按照同期银行贷款利率计算从起诉之日起至实际退还之日止的利息；3、案件受理费及鉴定费由开成公司承担。事实和理由：2011年2月15日，四川方圆地基基础工程有限责任公司（以下简称方圆公司）与开成公司签订《“锦蓉佳苑”建设项目基坑土石方开挖及基坑支护工程施工合同》（以下简称《施工合同》）一份，合同约定由方圆公司（2011年7月20日被中节能公司整体吸收后合并后注销）承包由开成公司开发建设的位于成都市锦江区“锦蓉佳苑”建设项目基坑土石方开挖及基坑支护工程。2011年3月30日，方圆公司向开成公司缴纳工程履约保证金1150000元，工程于2011年9月29日完工，中节能公司于2014年1月14日向开成公司报送结算书，结算金额为13047294.3元，扣除开成公司2011年5月5日支付的3664297.6元，开成公司尚欠9382996.7元未付，开成公司对中节能公司报送的结算书置之不理，至今未付工程款项及退还工程履约保证金，严重损害了中节能公司的合法权益。审理中，根据川蜀威（2017）造鉴第7号造价鉴定书，鉴定无争议部分为11494742.6元，加上应当纳入工程造价的金额912100元（即为造价鉴定书载明的有争议部分第1.1项、1.2项、2.1项、2.2项），合计12406842.6元。扣除开成公司已支付的工程款3664297.6元，开成公司尚应支付中节能公司工程款为8742545元。根据法释〔2004〕14号第十八条的规定，利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，建设工程已实际交付的，以交付之日为应付款时间。依据中节能公司提交的《工程竣工验收申请报告》、《锦蓉佳苑基坑支护工程验收单》，证明案涉“锦蓉佳苑”基坑支护工程于2011年9月29日完成竣工验收，并交付开成公司进行后续的施工建设。故逾期付款的利息应从2011年10月1日起计算至实际付清之日。中节能公司、开成公司至今未能办理竣工结算手续，故双方签订的施工合同第十条约定的退还保证金的条件无法成就，故开成公司应当退还保证金，并承担自中节能公司起诉之日起的资金占用利息。 开成公司本诉辩称：一、中节能公司（原方圆公司）没有完成工程承包范围内的施工内容，所完工部分在竣工验收时未经验收合格，有关质量问题中节能公司也没有进行整改，且没有按照合同约定向开成公司提交结算资料。依据合同约定的违约责任条款，中节能公司无权请求支付工程款。1、根据开成公司与方圆公司所签订的《施工合同》约定，方圆公司承包的工程范围包括“基坑土石方开挖工程、基坑支护工程、本项目红线范围内土石方回填工程”三部分。但是方圆公司均没有全面履行或履行该三部分工程承包合同。关于基坑土石方工程：方圆公司对该项目工程仅进行了部分基坑土石方开挖及外运，并因严重延误工期且不能按照其于2011年4月28日出具的《承诺函》完成节点工期，而中途退场终止了剩余部分工程的合同履行。由此所涉及的后续土石方开挖及外运、全部基坑捡底工作，均是开成公司另行委托四川聚能建筑工程有限公司（以下简称聚能公司）完成的施工。关于基坑支护工程：方圆公司没有对该项工程承包范围内的排水沟、集水坑进行施工，且遗漏了5号楼接桩部分的基坑支护工程施工，对于基坑支护工程在施工期间所发生的基坑护壁垮塌、护壁裂缝等质量问题，以及竣工验收中所发现的质量问题，方圆公司没有进行质量整改，且未通过质量验收合格。关于土方回填工程：方圆公司没有对承包范围内的该工程进行施工，该工程在方圆公司退场后系开成公司另行委托聚能公司完成的施工。2、基于以上事实，方圆公司未按合同约定全面履行施工义务，应当承担违约责任。为此，方圆公司对于未实际施工的部分无权主张工程款。对于方圆公司退场后剩余的基坑土石方挖运工程，除应当按照方圆公司2011年4月28日的《承诺函》，按45元/立方米的单价从方圆公司的工程款中扣除外，还应当按照合同第10.3.2款、第14.3款约定不予退还履约保证金和支付违约金。对于方圆公司所完成的基坑支护工程，因方圆公司未按要求完成质量整改、未通过竣工验收即擅自终止了后续合同履行，且未按照合同第13.1款约定按时提交结算资料，方圆公司则同样根本性地违反了合同义务。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第三款、第三条第一款第（一）项规定，除应当由方圆公司承担质量整改、修复费用外，还应当按照合同第10.3.3款、13.1款等条款的约定，不予退还履约保证金，并由其自行承担未按时提交结算资料的法律后果。因此，开成公司有权不再对方圆公司的基坑支护工程款进行结算，更不应当按照其请求金额付款。 二、除以上违约责任外，方圆公司还应当对其所存在的工期严重逾期行为承担违约责任，开成公司有权从其所完成的工程价款中直接扣除相关违约金。1、双方所签合同第4.1款约定：“基坑土方开挖及基坑支护工程施工总工期为90个日历天”，1#楼至10#楼的土方开挖及基坑支护的节点工期要求，双方亦进行了具体明确。同时，双方在第4.5.1款中针对工期特别约定为：“除以下情况造成工期延误，经甲方书面确认，工期可以相应顺延外，乙方不得以其他任何理由延误工期，否则，乙方应当承担相应的违约责任”，同时具体列明了工期顺延的5种情形。因此，根据开成公司的进场通知和有关确认函件，方圆公司的开工时间为合同约定时间2011年3月1日。按照合同约定，方圆公司除应按节点工期完成各楼栋的工程外，其承包范围内的全部土石方挖运、人工捡底和基坑支护工程等，均应当在总工期90日历天内完工，即应于2011年5月29日前完工并申请竣工验收。但是，从方圆公司的实际施工和完工情况来看，方圆公司因严重延误工期，在2011年5月11日所完成的土方外运工程量仅占合同约定总土方挖运量的35%左右（仅完成约14万方），其于2011年5月24日退出土石方施工，表明双方已事实上就该部分工程解除了合同。方圆公司应当按照合同第14.3款约定，按照所承包的基坑土石方工程合同暂定总价款13635000元的20%承担违约金2727000元。对于方圆公司继续施工的基坑支护工程，方圆公司实际于2011年9月29日才完工，且在未通过竣工验收的情况下即已全部退场，没有进行质量整改。因此，方圆公司对于基坑支护工程施工，已严重超过合同约定工期4个月，逾期竣工时间达123天。根据合同第14.4款约定，方圆公司至少应当按照所承包的基坑支护工程合同暂定总价款9106190元的20%承担违约金1821238元；或者按照每天40000元承担违约金（计40000元每天×123天=4920000元）。2、关于违约金的扣除，双方在合同第13.5.7款的结算价款构成公式中已明确约定为：结算价款=∑包干综合单价×结算工程量+变更和经济签证-甲方根据合同约定代扣代缴的所有费用-合同内乙方违约金-因乙方原因给甲方造成的损失-50000元。因此，无论是对提前解除合同所涉及的基坑土石方工程价款的结算，还是对完工后的基坑支护工程价款的结算，开成公司均有权从方圆公司实际完成的工程量价款中直接扣除相关违约金的损失费用。据此，无论是土石方工程款，还是基坑支护工程款，开成公司在扣除有关代扣代缴费用、违约金、损失及已付工程价款后，方圆公司均已没有剩余工程款，且均存在不足扣减的情形。三、中节能公司的诉讼请求早已超过诉讼时效期间，应当予以驳回。2011年7月20日，方圆公司即与中节能公司签订了《企业合并协议》，2011年9月28日方圆公司予以注销。因此，原方圆公司与开成公司所签订的施工合同约定的权利义务，在2011年7月20日即已由中节能公司享有和承担，故中节能公司具有充分的时间和条件及时提出有关权利主张。1、对于方圆公司原承包的基坑土石方工程，双方已于2011年5月24日在事实上解除了该工程部分的合同，方圆公司其后亦针对土石方工程部分的合同履行及已完成土石方工程价款的支付问题，向成都市武侯区人民法院提起了诉讼，并于2011年8月29日由成都市武侯区人民法院准予其撤诉。因此，中节能公司诉讼请求标的中所包括的土石方工程价款，其诉讼时效期间应当从2011年8月30日起算，至2013年8月29日即已届满。2、对于方圆公司完成施工的基坑支护工程，开成公司在施工期间于2011年5月5日已按照合同约定付款比例，向方圆公司支付进度款60%，计3675297.6元。剩余的工程进度款和结算尾款，方圆公司或中节能公司如果主张权利，最迟也应在2011年9月29日完成收方验收后，按照合同约定在30个日历天内向开成公司移交竣工资料，并向开成公司报送4份完整的结算书。逾期，开成公司则有权不予接收，且该部分款项不纳入结算。因此，中节能公司诉讼请求标的中所包括的基坑支护工程价款，应从2011年9月30日起算诉讼时效期间，至2013年9月29日已届满。基于以上事实，开成公司认为，根据《中华人民共和国民法通则》第135条、137条的规定，本案所涉及的土石方工程价款、基坑支护工程价款均属于债权性质，中节能公司向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，均应从其知道或者应当知道其权利被侵害时起计算。由于中节能公司未按照合同约定对其民事权利进行保护，且诉讼请求均已超过诉讼时效期间，故中节能公司的诉讼请求均不应支持。 开成公司向本院提出反诉诉讼请求：1、确认中节能公司与开成公司所签《施工合同》有效；2、确认开成公司有权对中节能公司未在合同约定时间内提交的竣工结算资料不予接收并不纳入结算；3、中节能公司按照45元/立方米单价向开成公司支付另行组织挖运土石方的工程款3241134元（开成公司委托聚能公司施工的土石开挖及捡底工程量259290.72方×（45-32.5）元/立方米＝3241134元）；4、中节能公司承担因其违约导致终止或解除土石方挖运工程合同部分的违约金2727000元（按照合同约定的基坑土石方工程合同暂定总价款13635000元的20%计算），并承担该项逾期退场违约金120000元（中节能公司逾期6天撤离基坑土石方施工场地，应承担每天20000元的违约金）；5、中节能公司向开成公司支付1#-10#楼各栋节点工期逾期完工的违约金3530000元（根据合同第4.1款、第14.3款的约定，基坑支护工程1-10#楼各栋节点工期累计延误953天，按10000元/天支付违约金，开成公司只主张违约金3530000元）；6、中节能公司向开成公司支付逾期竣工违约金2480000元（根据合同第4.1款、第14.4款的约定，基坑支护工程逾期竣工124天，按20000元/天支付违约金）；7、中节能公司赔偿其基坑支护承包范围内因成品保护、护壁裂缝及垮塌、安全文明施工等问题产生的费用支出715296元；8、中节能公司承担因遗漏施工和不进行质量整改给开成公司增加的工程费用674783.22元；9、判令不予退还中节能公司履约保证金；10、本案的反诉费用由中节能公司承担。事实和理由：2011年2月15日，开成公司与方圆公司（后由中节能公司吸收合并）签订了《施工合同》，合同约定方圆公司承包开成公司建设的“锦蓉佳苑”项目基坑土石方开挖及基坑支护工程，承包范围包括“基坑土石方开挖工程、基坑支护工程、本项目红线范围内土方回填工程”三部分。该合同约定，施工总工期为90日历天，并约定了1#楼-10#楼各楼栋完成土方开挖及基坑支护工程施工的具体节点工期，并对施工质量责任、验收程序、质量整改要求、履约保证金、结算依据、竣工结算条件及结算办法、付款方式、违约责任等均作出了明确约定。该合同还约定，本工程采用综合单价包干方式，综合包干单价为最终结算单价，并约定了所承包工程的各分项综合包干单价，施工合同暂定总价为23126190元，其中，基坑土石方工程暂定合同价13635000元，基坑支护工程暂定合同价9106190元，土方回填工程暂定合同价385000元。案涉工程于2011年3月1日开工，但方圆公司并没有按照合同约定的各楼栋节点工期完成施工，且基坑土石方挖运工程的施工严重滞后。开成公司经多次催告后，方圆公司仍无法满足工期，且未按照其于2011年4月28日出具的《承诺函》保证进度，为此，开成公司不得不于2011年5月16日通知方圆公司于2011年5月18日前退场，以安排其他土石方挖运施工单位于2011年5月21日进场施工。其后，方圆公司未按时退场，并一直拖延至2011年5月24日方才撤出土石方挖运施工。而且，对于开成公司同意由方圆公司继续履行的基坑支护工程合同范围，方圆公司仍未按照合同约定的施工质量要求全面履行施工义务，而存在多处遗漏施工范围、不进行成品保护、不按要求整改、擅自甩项等恶劣施工行为，导致其承包范围的所有工程进度均严重逾期，并形成连锁性的递推反应，影响了整个工程的施工进度和计划安排，给开成公司造成了系统性的直接和间接损失。2011年9月29日，开成公司对中节能公司已完成的基坑支护工程组织进行了验收和收方，验收中发现其施工质量不合格，但中节能公司并未进行整改就擅自终止了后续施工活动，其后，中节能公司也未按合同约定在该次验收后的30日历天内向开成公司提交竣工结算资料。综上，中节能公司的行为已构成严重违约，依据双方所签施工合同的约定及法律规定，开成公司有权不接收中节能公司逾期提交的结算资料，并不予支付其工程款。 中节能公司反诉辩称：1、针对开成公司的第1、2项诉讼请求：双方签订的案涉合同虽然总体有效，但合同的部分条款显失公平，严重损害了施工人的合法权益，依法应予以撤销。如：合同第12.7款中关于建设方委托第三方完成增减工程量或工程变更，按照实际发生费用的2倍从施工人的结算款中扣除的约定；第13.1款中关于竣工验收后30个日历天未提交结算资料，则建设方有权不再接收且该部分款项不纳入结算的约定。上述约定导致施工方的利益严重失衡，无法得到有效的保护，系当前建设施工领域中施工方系弱势一方被迫签订和接受明显不利于己方条款的普遍现象，法院应当对此作出否定性的法律评价。2、针对开成公司的第3项诉讼请求：根据中节能公司提交的开成公司与聚能公司签订的《“锦蓉佳苑”建设项目6#-10#基坑土石方开挖工程施工合同》，合同约定单价为每立方米37元，其价差为每立方米4.5元，按照聚能公司后续施工完成的工程量259290.72立方计算，开成公司的损失为1166808.24元。开成公司主张的3241134元没有事实及法律依据，不应得到全部支持。开成公司的债权请求非常明确，在开成公司与聚能公司结算以后就明确知晓债权金额就应当主张权利，而开成公司没有向中节能公司主张权利也未提出诉讼，故开成公司的该部分诉讼请求存在超过诉讼时效问题。3、针对开成公司的第4项诉讼请求：开成公司主张的解除土石方挖运工程合同部分的违约金没有事实及法律依据。该施工合同部分被解除的原因系开成公司未取得《建筑工程施工许可证》，导致政府相关部门多次下发渣土禁止外运令，开挖土石方无法及时运出所造成的，中节能公司所提交的三份《建筑工程施工许可证》，其施工单位分别为成都市第五建筑工程公司、成都市第二建筑工程公司，根据相关法律规定，建设单位应当在开工前办理建筑工程施工许可证，其申请办理主体应为建设单位而非施工单位。根据2001年7月4日建设部令第91号《建筑工程施工许可证管理办法》第二条及第三条的规定，“在中华人民共和国境内从事各类房屋建筑及其附属设施的建造、装修装饰和与其配套的线路、管道、设备的安装，以及城镇市政基础设施工程的施工，建设单位在开工前应当依照本办法的规定，向工程所在地的县级以上地方人民政府住房城乡建设主管部门申请领取施工许可证。应当申请领取施工许可证的建筑工程未取得施工许可证的，一律不得开工”。开成公司未按照法律法规的要求办理《建筑工程施工许可证》，未达到合法开工建设的基本条件，应自行承担相关损失，而不能把损失转嫁给施工单位。基于同样的理由，且合同解除后需对已开挖部分的网格图进行详细测绘，即使延迟6天退场也具有充分的理由，故开成公司主张的120000元违约金同样不应得到支持。即使该部分违约金应予支持，中节能公司认为该违约金明显过高，请求法院予以调减。此外，开成公司主张的该部分违约金也存在超过诉讼时效的问题。开成公司主张按照工程暂定总价的20%支付违约金2727000元，而该部分施工合同在2011年5月24日事实上已经解除，开成公司也未向中节能公司主张权利，且开成公司主张的该部分违约金也过高，请求法院予以调减。4、针对开成公司的第5、6项诉讼请求，开成公司主张的1-10号楼各栋节点工期延误违约金3530000元以及基坑支护工程工期延误违约金2480000元应不予支持。按照中节能公司提交的《工程竣工验收申请报告》、《“锦蓉佳苑”基坑支护工程验收单》，证明案涉“锦蓉佳苑”基坑支护工程于2011年9月29日完成竣工验收。而合同约定的完工日期为2011年5月29日，在2011年9月29日这一时点，开成公司就应知晓工期延误的客观事实，故该部分违约金的诉讼时效应当从该时点起算两年，至开成公司提起反诉之日，已超过了两年的诉讼时效期间。5、针对开成公司的第7、8项诉讼请求：该两项反诉请求已委托鉴定机构进行鉴定，并出具了川蜀威（2018）造鉴第3号造价鉴定书，根据该鉴定意见，中节能公司除无争议部分的3000元予以认可并同意扣减外，其余有争议部分12项内容已明确作出了实际发生金额的鉴定结论，且鉴定机构发表了较为客观公允的专业意见，请法庭酌情予以采纳并作出裁判。此外，开成公司在第一次鉴定中，已明确表明喷锚护壁费用476653元属于无争议的工程款范围，而在第二次鉴定中开成公司又提出该部分工程款为争议部分，违反了诚实信用及禁止反言的原则。故喷锚护壁费用476653元应纳入无争议的工程款范围。6、针对开成公司的第9项诉讼请求，开成公司关于不退还履约保证金的主张无事实及法律依据。《施工合同》第10.3款约定了五种不予退还保证金的情形，而该五种情形均未发生，且土石方部分的合同解除的原因在于开成公司未办理《建筑工程施工许可证》，系违法开工，导致渣土无法外运导致，故应由开成公司承担责任。7、针对开成公司的第10项诉讼请求，由法院依法裁判案件受理费的承担。 本院经审查认定事实如下：2011年2月15日，发包人开成公司（甲方）与承包人方圆公司（乙方）签订《施工合同》。该合同约定：甲方将“锦蓉佳苑”建设项目基坑土石方开挖及基坑支护工程发包给乙方，工程承包范围及内容为基坑土石方开挖工程、基坑支护工程、本项目红线范围内土方回填工作，其中基坑土石方开挖工程包括本项目基坑土石方开挖及外运（包括基坑内土石方及基坑边因场地硬化需挖运的土石方，详见合同附件三基坑土石方开挖图）、复合地基范围以外的基坑捡底工作、独立基础土石方开挖及外运，基坑支护工程包括基坑支护方案及施工图设计、本项目红线范围内基坑支护工程施工（详见合同附件四基坑支护施工图）；第2.2条其他要求（1）基坑土石方开挖及基坑支护工程的施工组织设计、安全专项施工方案（以下简称专项方案）由乙方负责编制并报甲方及监理备案，甲方及监理的备案不免除乙方的任何责任或义务。（2）基坑支护施工方案由乙方委托具备设计资质的单位编制提供，乙方应对基坑支护方案的安全性、经济型、合理性负责，保证该方案一次性通过安监站审批，并按审批通过的施工方案实施。（3）基坑土石方开挖、运输及基坑支护等相关手续由乙方负责办理。（4）在基坑土石方开挖前、后进行场地方格网测量。乙方应在本合同签订后3个日历天内完成基坑开挖前方格网测量工作；开挖完成后2个日历天内完成已开挖后场地方格网测量工作。（5）乙方负责项目所在地社会关系的维护及政府主管部门的沟通与维护。关于工期。第4.1条基坑土方开挖及基坑支护工程施工总工期为90个日历天，2011年2月17日甲方组织召开开工前的准备专题会议，2月23日施工单位进场进行施工准备，开工日期定于2011年3月1日全面开工，并于2011年3月31日前完成基坑护壁桩（含冠梁）施工，该合同对各栋土方开挖、基坑支护的工期作了具体约定；第4.5.1条甲、乙双方在确定竣工日期及各项控制工期时，已充分考虑了天气气候、节假日等因素，除以下情况造成工期延误，经甲方书面确认，工期可相应顺延外，乙方不得以其他任何理由延误工期，否则，乙方应当承担相应的违约责任：（1）发生不可抗力而致乙方无法按约实施工程，乙方应当在不可抗力发生后10日历天内向甲方提供当地政府部门出具的工程所在地发生不可抗力的证明。（2）由于甲方原因增加工程内容必须顺延工期，或者甲方原因造成乙方连续停工达48小时以上。（3）持续4小时以上中（大）雨，造成乙方无法正常施工，乙方在发生后2日内提出书面报告并经甲方书面确认后工期顺延，若延期提交，甲方不予确认，工期不予顺延。（4）甲方要求乙方顺延工期的。（5）政府有关部门因非乙方原因要求暂停施工的，乙方在发生后2日内提出书面报告并经甲方书面确认后工期顺延，若延期提交，甲方不予确认，工期不予顺延。关于合同价款。第5.1条本工程采用综合单价包干的方式，综合包干单价为最终结算单价，结算时不作任何调整，基坑土石方工程暂定合同价为13635000元（其中土石方挖运综合包干价32.5元/立方米，人工捡底综合包干价60元/立方米），基坑支护工程暂定合同价为9106190元（包括素混凝土护壁、钢筋砼锚杆护壁、桩间钢筋砼网喷护壁、排水沟、集水坑、砼灌注桩桩芯C25砼、C25砼桩冠梁工程），土方回填工程暂定合同价385000元。第5.4条本工程综合包干单价除包含上述内容外，还已包含本工程方案设计费20000元，在本合同第11.1款基坑土石方开挖工程甲方向乙方支付第一笔款项时，由甲方代为扣除并支付给方案设计单位。关于乙方的权利义务。第6.2.1条乙方委派张江为项目经理，项目经理为乙方与甲方履行施工合同的代表，随时处理工程施工过程中出现的问题，代表乙方签收相关文件，项目经理为代表乙方与甲方履行施工合同的代表应常驻施工现场；第6.2.2条乙方项目经理作为乙方函件和经济签证的唯一合法签字人，若任何未经乙方项目经理签字的函件和经济签证均视为无效；第6.2.5条乙方负责基坑支护方案的出图、鉴章、报审，并确保一次性通过成都市安监站的审批，并取得开工前的所有手续。关于工程质量要求及验收程序。第7.8条工程完工后，乙方应按规范要求完成自检合格后，向甲方提出竣工验收报告，由甲方组织设计、监理、地勘、总承包单位及质量监督等单位，按照国家、四川省现行的工程质量验收标准和有关规范进行验收。验收合格后，乙方提出竣工报告日期为竣工日期；验收不合格时，乙方应无条件返工，并自行承担返工所有费用，实际竣工日期为乙方返工后提请甲方、监理、设计、地勘、总承包单位、质监部门等验收合格并提交竣工报告的日期为准。关于安全文明施工。第8.3条乙方必须对离开施工现场的施工车辆进行冲洗，采取洒水、铺垫、清扫（包括场地内及周边市政道路）等有效措施控制扬尘，满足政府职能管理部门对工地扬尘管理的规定；第8.5条乙方在基坑土石方开挖完成后，土方回填前，应加强基坑支护的巡视和定期维护，须确保基坑安全稳定，若发生坑壁失稳或垮塌，由乙方承担一切责任及损失；第8.6条因基坑失稳或垮塌造成的一切安全事故、伤害及造成的第三方伤害，总包单位损失等法律、经济责任均由乙方承担。关于履约保证金。本合同签订前3日内，乙方应向甲方交纳合同暂定价款5%的履约保证金1156310元；履约保证金在乙方承包基坑土石方开挖、基坑支护工程完工并竣工验收合格，且甲、乙双方按本合同约定办理完毕基坑土石方开挖、基坑支护工程竣工验收和竣工结算后15个工作日内退还乙方956310元，剩余200000元在乙方按本合同要求完成合同范围内所有土方回填，且甲、乙双方按本合同约定办理完毕土方回填竣工验收和竣工结算后15个工作日内退还给乙方（履约保证金不计利息）；第10.3条合同履行过程中，如出现由于乙方原因导致合同终止或解除合同的，或乙方提供的材料或施工质量经检查、验收不合格，且乙方未在甲方规定的时间内按规定进行返工或作妥善处理的等情况，乙方所交履约保证金甲方有权不予退还（且甲方有权同时追究乙方的违约责任）。该合同第十一条对基坑土石方开挖工程、基坑支护工程、土方回填工程的工程款支付时间、付款比例作了约定。关于工程款支付。第11.1条甲方应在土方回填完毕，并经甲方、监理、总承包单位验收合格后20个工作日内付清基坑土石方开挖工程余款；第11.2条甲方应在完成地下基坑开挖部分的土方回填，经甲方、监理验收合格后20个工作日内付清基坑支护工程余款。关于变更与签证。第12.5条收到乙方申请后，由甲方组织甲方工程管理部、成本管理部、监理单位及乙方统一进行现场收方并形成收方记录，所有参与收方人员必须现场签字认可，所有经济签证均需加盖甲方公章、乙方项目专用章，满足以上要求方可作为结算依据，否则甲方将不予受理；第12.7条在本工程实施过程中，如发生增减工程、工程变更或现场签证，乙方应无任何先决条件予以执行，否则，甲方有权委托第三方完成该项增减工程或工程变更，且按实际发生费用的2倍从乙方最终的结算款中扣除，乙方不得持有异议；第12.10条对于隐蔽工程和事后无法计算工程量的变更和签证，必须在覆盖或拆除前，会同监理、甲方工程管理部、成本管理部人员共同完成工程量的确认，否则甲方可以不计价款。关于工程竣工结算。第13.1条乙方承包工程完工并经按本合同约定组织竣工验收合格后，乙方应在30个日历天内向甲方移交竣工资料，并向甲方报送肆份完整的结算书，同时提供经甲方确认的竣工结算书附表，因乙方在本工程竣工验收后30个日历天内未提交结算资料或资料不全的，甲方有权不予接收，且该部分款项不纳入结算；第13.3条甲方依据乙方提交的有效结算资料，在40个日历天内完成结算审核，最终结算结果经双方签字盖章确认后有效（在此过程中甲乙双方消除争议和分歧而延误的时间除外。因乙方提交的结算资料不齐，审核时间顺延）；第13.4条乙方承诺在结算时结算价款的基础上让利50000元；第13.5.7条结算价款=∑包干综合单价×结算工程量+变更和经济签证-甲方根据合同约定代扣代缴的所有费用-合同内乙方违约金-因乙方原因给甲方造成的损失-50000元。关于违约责任。第14.3条乙方未能按合同约定的各栋节点工期完工并达到混凝土桩复合地基工程施工进场的工作条件的（符合合同约定的工期顺延情形时，工期作相应顺延），每逾期一天，乙方应向甲方支付违约金10000元∕天。单栋节点工期逾期超过5天的，甲方有权解除本合同，乙方应当在甲方通知期限内无条件撤离施工场地，甲方除按照第10.3条没收其履约保证金外，且乙方还应按照暂定合同总价款的20%向甲方支付违约金，同时承担由此给甲方造成的一切损失；第14.4条乙方未在合同约定的竣工日期完工并通过竣工验收的（符合合同约定的工期顺延情形时，工期作相应顺延），逾期5天内（含5天）的，乙方按20000元∕天向甲方支付违约金；逾期10天内（含10天）的，乙方按40000元∕天向甲方支付违约金；逾期超过10天的，甲方有权解除本合同，乙方应当在甲方通知期限内无条件撤离施工场地，甲方除按照第10.3条没收其履约保证金外，且乙方还应按照暂定合同总价款的20%向甲方支付违约金，同时承担由此给甲方造成的一切损失；第14.13条若经甲方验收发现本工程质量不符合合同规定的要求，乙方负责为甲方无条件返工，返工的一切费用由乙方承担。如返工时间超出本合同约定工期，视乙方违约，按第13.3条承担违约责任；第14.14条合同生效后，任何一方无理提出解除合同或无故不履行合同，均系违约行为，违约方除应向守约方支付合同暂定总额20%的违约金外，还应承担守约方因此造成的一切损失。 合同签订后，开成公司向方圆公司发出《工作联系函》，通知方圆公司于2011年2月23日进场，工期从2011年2月23日开始计算。方圆公司员工蔡贵彬签收了该函。庭审中双方确认：方圆公司于2011年2月23日进场，实际开工时间为2011年3月1日。 2011年3月14日，成都市龙泉驿区人民政府大面街道办事处向开成公司发出《通知》：因正在举办桃花节，特通知锦蓉佳苑工地于3月15日-3月30日土方外运停工。2011年4月27日至2011年5月8日期间，成都市锦江区人民政府成龙路街道办事处多次向辖区内各工地发出《通知》：为执行扬尘治理三级预案，禁止运渣车外运渣土。 2011年3月30日，方圆公司向开成公司支付案涉工程履约保证金1150000元。2011年4月25日，方圆公司向开成公司支付工程进度款，开成公司成本部经审核应支付进度款3675297.6元。2011年5月4日，方圆公司向开成公司出具基坑支护工程款发票，金额为3675297.6元。2011年5月5日，开成公司向方圆公司转账支付了工程款3664297.6元。 2011年12月2日、2011年12月23日、2012年3月15日，案涉工程的施工单位成都市第五建筑工程公司、成都市第二建筑工程公司分别取得《建筑工程施工许可证》。 因方圆公司施工工程未完成进度计划，存在工期延误的情形，2011年3月11日至2011年4月30日期间，开成公司多次向方圆公司发出《工作联系函》，催促工程进度，并提出施工安全隐患、冠梁施工进度缓慢等存在的问题，要求方圆公司限期整改。其中2011年4月30日的《工作联系函》载明：方圆公司于2011年4月24日完成现场冠梁（除DD段涉及变更冠梁顶标高而方案未定）。方圆公司员工蔡贵彬或其他员工予以签收上述《工作联系函》，蔡贵彬在部分《工作联系函》中签署了“联系函的内容由于各方面原因造成，方圆公司未确认其所有内容”的意见。2011年3月21日、5月12日，监理单位四川精正建设管理咨询有限公司向方圆公司发出两份《关于“锦蓉佳苑”土方施工进度的函》，要求方圆公司及时组织好机械、人员开展土方开挖工程，并载明：2011年4月28日方圆公司承诺完成土方开挖的相应节点，后因各方面的原因，土方开挖截止到2011年5月11日，现场总共完成土方外运约14万方，完成量较方圆公司承诺的节点工期严重滞后，特别是2011年5月5日以后，土方开挖一直处于停工状态。2011年4月19日，监理单位向方圆公司发出《关于及时开展护壁施工的事》，载明：按2011年4月14日第十期监理工程例会要求，方圆公司承诺于本周内开始的护壁施工还未开展，且承诺的材料、设备未能及时进场，要求方圆公司在2011年4月19日内，完成喷锚护壁进场施工的相关工作，最迟于次日开始护壁施工。上述监理单位向方圆公司发出的函件均由蔡贵彬签收。2011年4月6日、5月12日，监理单位向开成公司发出《关于现场施工进度方面的报告》，告知案涉工程的土方开挖、冠梁施工进度未按节点工期要求完成。 2011年3月26日、4月1日、4月7日、4月14日、4月21日、5月12日，监理单位多次组织开成公司、方圆公司召开专题会议，协调讨论方圆公司施工的案涉工程关于工程质量、安全、进度方面存在的问题及要求。专题会议有方圆公司的项目经理张江或员工蔡贵彬参加。2011年4月22日，开成公司通过公证送达的方式向方圆公司发出两份《律师函》，告知方圆公司最迟于2011年4月26日前向开成公司书面报送解决土石方开挖弃土加快清运出场的具体方案和节点施工进度，否则将依据合同约定追究方圆公司的违约责任。 2011年4月28日,方圆公司向开成公司出具《承诺函》，内容为：“方圆公司承建的锦蓉佳苑项目基坑支护及土石方工程施工，由于方圆公司组织管理加上政府相关部门政策的影响等多种原因，造成施工进度严重落后，方圆公司承诺：1、方圆公司愿意继续履行合同，积极努力组织土方及基坑支护工程的施工。2、方圆公司将积极协调外围关系，保证尽全力挖运土方，达到以下节点工期：5月5日第一层土方全部挖完，5月8日1#、2#楼挖到复合地基施工要求标高，5月20日主楼土方挖到筏板顶标高，5月31日到提供全部主楼复合地基施工面，6月20日挖完全部土方量。3、同时在雨季施工时，方圆公司将及时抽排基坑内积水，确保天气好时土方外运。4、为了确保上述进度节点，方圆公司承诺如果上述节点中的任何一个达不到要求，可由开成公司组织力量挖运土方施工，按45元∕立方米单价从方圆公司工程款中扣除，方圆公司无条件配合好基坑支护后续施工。” 2011年5月16日，开成公司通过公证送达方式向方圆公司发出《开成公司关于另行组织施工单位负责基坑土石方挖运施工的通知》，主要内容为：根据《施工合同》第14.3款约定，在方圆公司各项节点工期严重延误的情况下，开成公司有理由解除合同并追究方圆公司的违约责任；根据合同法第119条和方圆公司作出的《承诺函》，开成公司决定另行组织施工单位负责本项目未完成的基坑土石方挖运应急施工，并按照45元∕立方米的单价，从方圆公司工程总价款中扣除土石方挖运工程款，方圆公司须无条件配合好基坑支护后续施工；方圆公司于2011年5月18日前撤离完负责基坑土石方挖运的人员和机械设备，于2011年5月20日前办理相应现场移交、资料移送工作，开成公司已确定于2011年5月21日安排其他土石方挖运施工单位进场施工；如方圆公司未按照上述时限撤离及移交工作，由此造成的一切损失和后果由方圆公司承担。2011年5月19日，开成公司通过公证送达方式向方圆公司发出一份《工作联系函》，再次告知开成公司于2011年5月21日安排其他土石方挖运施工单位进场施工，如方圆公司未按通知时限撤离及移交工作，将承担由此造成的损失和法律后果。2011年5月23日，方圆公司与开成公司形成的《会议纪要》载明：方圆公司同意土方施工先撤出锦蓉佳苑项目工地，挖土机械具体运出工地的时间明天答复，但保证不影响新的施工单位进场和施工；方圆公司继续进行基坑支护施工；关于开成公司对方圆公司违约处罚及工程款的支付问题，由开成公司在方圆公司挖土退场后双方进一步协商。庭审中双方确认：方圆公司土石方施工于2011年5月23日撤场。 2011年5月15日、5月16日，开成公司与聚能公司签订《锦蓉佳苑建设项目1#-5#楼基坑土石方开挖工程施工合同》、《锦蓉佳苑建设项目6#-10#楼基坑土石方开挖工程施工合同》。2011年5月24日，开成公司通知聚能公司进场，开工日期从2011年5月25日开始起算。聚能公司施工的土石方开挖工程于2011年7月22日完工，于2011年9月1日竣工验收。开成公司与聚能公司签订的《建设工程造价结算书》载明：聚能公司施工的锦蓉佳苑建设项目1-10楼基坑土石方开挖工程的工程量为259290.72立方米（包括由四海公司施工的土石方捡底工程量470.26立方米），其中大基坑开挖234351.37立方米，基坑捡底5551.39立方米，独立基础土方5880.46立方米，大地下室11501.94立方米，1、9、10栋独立基础超深2005.56立方米，除大基坑开挖工程单价37元/立方米外，其余工程单价均为60元/立方米；工期奖励1000000元。庭审中，中节能公司对上述聚能公司施工的工程量及结算单价均无异议，但认为其出具的《承诺函》载明工程量仅针对大基坑开挖工程量，开成公司因土石方开挖合同解除的实际损失为1054581.16元，即大基坑开挖工程量234351.37立方米×（37元/立方米-32.5元/立方米）。庭审中，开成公司提交了银行转账凭证、工程款发票、付款委托书予以印证其已向聚能公司支付了相应工程款。 2011年3月28日的《技术核定单》载明：方圆公司施工的基坑支护工程，经双方确认原设计的冠梁钢筋保护层厚度均为25mm，后设计单位将保护层厚度变更为45mm，双方确认结算按Φ8圆钢按时扣减。开成公司认为该部分钢筋价款应扣减766元，中节能公司对此予以认可。 2011年5月3日，开成公司向方圆公司发出的《工作联系函》内容为：锦蓉佳苑4月28日晚发生临电事故，造成工地停电，系方圆公司现场管理不到位，要求产生的设备更换及维修费用由方圆公司承担。方圆公司员工蔡贵彬签字确认该事故引起的换熔断器费用由方圆公司承担（费用以供电局费用单为准）。开成公司向供电部门支付了更换2套元件的费用2234元。2011年5月11日，开成公司又向方圆公司发送一份《工作联系函》，告知方圆公司再次发生临电事故，决定对方圆公司处以罚款1000元，并承担设备更换及维修费用2234元，共计扣除工程款3234元。庭审中，中节能公司对工程款扣除3234元无异议。 因方圆公司未进行基坑土石方回填工程施工，开成公司于2011年4月23日与聚能公司签订《锦蓉佳苑建设项目基坑土方回填工程施工合同》，委托聚能公司进行施工。 2011年6月3日，监理单位向方圆公司发出一份《监理工程师通知单》，提出方圆公司承担的基坑护壁施工现场存在的几点安全隐患，要求方圆公司及时整改。2011年6月5日的《整改复查报审表》载明：基坑支护整改部分，除临边防护因方圆公司已不再挖运土方，未落实整改外，其余工程已按要求整改。 2011年6月20日，开成公司向方圆公司发出《工作联系函》，要求方圆公司于2011年6月24日完成所有已开挖部位基坑上口的安全防护，如方圆公司拒绝执行，开成公司有权另委托施工单位完成该项工作，一切费用及该期间由此发生的一切安全事故由方圆公司承担。方圆公司员工蔡贵彬在该函上签署了“上述内容未确认”的意见。2011年6月28日，开成公司向方圆公司发出《工作联系函》，要求：1、方圆公司完善基坑临边防护，避免安全事故发生；2、方圆公司已连续多日自行停止对基坑底部、顶部排水沟和集水井的施工，开成公司将另行安排其他单位进行施工，方圆公司不结算此工程量；3、方圆公司应尽快完善办理基坑支护方案安监报批等施工手续。方圆公司员工蔡贵彬在该函上签署了“第1条、3条未确认”的意见。 2011年6月2日，开成公司与成都四海岩土工程有限公司（以下简称四海公司）签订《“锦蓉佳苑”建设项目混凝土复合地基工程施工合同》。2011年6月8日、6月9日，开成公司与方圆公司、四海公司办理施工单位进出场施工用水表读数确认手续，以及方圆公司退场移交的施工用电、用水手续，经核算，方圆公司退场时的水电费合计49273.8元。该交接单上有方圆公司员工蔡贵彬的签字。2011年6月26日、6月27日，成都四海岩土工程有限公司（以下简称四海公司）与开成公司的《现场签证单》载明：四海公司施工的范围为3-4#楼基坑上沿及侧壁及防水覆盖。2011年8月21日，四海公司与开成公司的《现场签证单》载明：四海公司施工的范围为10#楼基坑上沿防水覆盖、10#楼基坑上口（大门口护壁垮塌部位）。 2011年7月1日，方圆公司向开成公司报送四份《锦蓉佳苑土石方工程建设工程造价结算书》，开成公司的员工邹玲予以签收，但开成公司未对该结算书予以盖章确认。 2011年7月1日，监理单位向开成公司发出《关于锦蓉佳苑土方挖运和基坑支护进度的报告函》，告知方圆公司的基坑支护施工目前完成了部分楼栋的局部施工，3#、4#楼之间以及5#楼转角处喷锚支护未进行施工。 2011年8月8日，开成公司与四川西勘金地工程建设有限公司（以下简称西勘金地公司）签订《锦蓉佳苑建设项目桩间护壁工程施工合同》，开成公司将锦蓉佳苑5#楼接桩部分基坑支护工程发包给西勘金地公司。 2011年8月16日，开成公司向四海公司发出《工作联系函》，委托四海公司对10#楼及1、2、3号马道支护桩问题进行整改施工。开成公司另委托四海公司对2-4#楼的护壁垮塌进行整改施工。 2011年8月25日，开成公司、方圆公司、监理公司、四海公司召开专题会议，方圆公司表示目前正进行基坑护壁垮塌、开裂处的整改，将进一步巡查对发现开裂、垮塌的安排整改；监理要求方圆公司尽快安排组织基坑支护工程的质量验收（或收方）工作；开成公司要求方圆公司对MA段护壁垮塌部分、3#楼基坑上部的裂缝、1#到2#楼之间的台地垮塌部分、10#垮塌部分进行整改，并要求方圆公司要做好基坑支护工程收尾工作。该专题会议有方圆公司的员工蔡贵彬、谢佑民到会。 2011年9月29日，开成公司、监理单位、方圆公司对方圆公司施工的基坑支护工程进行竣工验收。验收会议记录载明：要求方圆公司对护壁工程出现的部分开裂、泄水孔未开到位、漏筋，以及冠梁、桩出现麻面、漏筋、基坑上口出现的开裂等进行整改。同日出具的《工程验收单》上施工单位、监理单位、设计单位均予以盖章并同意竣工验收，开成公司的主管工程师熊枫签署了“符合设计要求，同意验收，台地除外”的意见，未加盖开成公司的公章。同日，竣工验收后，方圆公司即撤场。 庭审中，开成公司、中节能公司确认基坑支护工程各楼栋节点工期延误时间为：1#楼合同约定完成日期为2011年3月28日，实际完成日期2011年5月19日，工期延误53天；2#楼合同约定完成日期为2011年3月28日，实际完成日期2011年6月15日，工期延误70天；3#楼合同约定完成日期为2011年4月6日，实际完成日期2011年7月18日，工期延误103天；4#楼合同约定完成日期为2011年4月19日，实际完成日期2011年7月18日，工期延误91天；5#楼合同约定完成日期为2011年4月19日，实际完成日期2011年8月9日，工期延误123天；7#楼合同约定完成日期为2011年4月20日，实际完成日期2011年8月9日，工期延误131天；8#楼合同约定完成日期为2011年4月20日，实际完成日期2011年7月18日，工期延误90天；9#楼合同约定完成日期为2011年4月20日，实际完成日期2011年7月14日，工期延误86天；10#楼合同约定完成日期为2011年4月20日，实际完成日期2011年7月12日，工期延误82天；地下车库合同约定完成日期为2011年5月28日，台地未完成，2011年9月29退场，工期延误124天。 另查明，2011年5月，方圆公司向成都市武侯区人民法院提起诉讼，要求开成公司支付土方工程款及退还土方工程履约保证金。2011年8月29日，成都市武侯区人民法院作出民事裁定，准许方圆撤回起诉。 案涉工程的设计单位为中机工程勘察设计院，后中机工程勘察设计研究院名称变更为中节能公司。2011年7月20日，中节能公司与方圆公司签订《企业合并协议》，由中节能公司整体吸收合并方圆公司，方圆公司解散，方圆公司的债权债务由中节能公司承继。2011年9月28日方圆公司注销工商登记。 2014年1月14日，中节能公司向开成公司报送《建设工程造价结算书》，开成公司对中节能公司提交的发文簿上开成公司的收件人不予认可，开成公司否认收到该结算书。 审理中，因开成公司与中节能公司对中节能公司已完成的工程价款未予结算，双方经协商也无法达成一致意见，中节能公司申请对《施工合同》项下的由中节能公司施工完成的部分基坑土石方开挖工程的造价、全部基坑支护工程的造价进行鉴定。本院依法委托蜀威公司对前述鉴定事项进行鉴定。2017年11月30日，蜀威公司出具川蜀威（2017）造鉴第7号《造价鉴定报告》，鉴定结果为：一、无争议部分的鉴定金额（双方核对后认可）为：土方挖运4451655元，代征地土方转运包干价30000元，扣6.9交接前水电费49273.8元，扣上家土方单位转材料费7715.14元，418根支护桩6099369.54元，网喷护壁389547元，喷锚护壁476653元，素喷护壁11592元，签证增加109#～130#桩顶提至518.2费用32552元，签证增加小挖机费用720元，签证增加堆码土袋21087元，签证增加3#～4#间网喷38556元，签证增加代征地土方转运0元，以上共计11494742.6元。二、有争议部分的鉴定金额为：中节能公司主张其完工的工程款应包括桩间冠梁（8套冠梁混凝土浇筑令等资料中未涉及的冠梁）185280元、桩间冠梁（8套冠梁混凝土浇筑令等资料中涉及的冠梁）312240元、签证增加20根桩桩芯砼费用392500元、签证增加20根桩冠梁费用22080元；开成公司主张中节能公司已完工的工程款中应扣除以下费用，其中：对施工完成的基坑护壁部位进行防水覆盖处理费用2680元，锦蓉佳苑项目10#楼支护桩及1#、2#、3#马道支护桩费用202327.2元，2-4#楼发生护壁垮塌整改费用8540元，设计费用20000元，结算价款让利50000元。 审理中，开成公司针对其部分反诉诉讼请求申请鉴定，在双方就鉴定机构的选取协商一致的情况下，本院遂依法委托蜀威公司对开成公司的申请鉴定事项进行了鉴定。2018年7月10日，蜀威公司出具川蜀威（2018）造鉴第3号《造价鉴定报告》，鉴定结果为：一、无争议部分的鉴定金额为：现场临电管理问题造成的维修费用2234元，因保护层厚度减少钢筋用量减少的费用766元，以上合计3000元。二、有争议部分的鉴定金额为：1.开成公司委托四海公司、聚能公司分别对3-4号楼、10#楼、1-5#楼、7-10#楼等基坑上沿及侧壁进行防水覆盖，对基坑上部未封闭部位采取保护措施、对5#楼冠梁外平场进行修坡排水、雨季安全防护等产生的施工费用，该项实际发生金额为36408.5元；2.2、3、4#楼护壁垮塌后，开成公司委托四海公司对该项垮塌土方挖运的施工费用，该项实际发生金额为8540元；3.为避免1-10#楼基坑护壁锚固端土层被积水浸泡软化而发生安全事故，开成公司委托四海公司对护壁桩靠基坑一侧桩底进行砼封闭的施工费用，该项实际发生金额为33577.6元；4.开成公司委托四海公司对10#楼护壁桩、冠梁、桩间护壁、桩脚台地素喷、护壁网喷的施工费用，该项实际发生金额为208007元；5.开成公司委托四海公司对1号马道路面进行土方挖运施工费用、对1号马道路面建渣铺设施工费用、对1号马道土方挖运施工费用、对1#马道支护桩施工费用、对2#马道喷锚护壁施工费用，该项实际发生金额为90557元；6.因1号楼开挖至设计标高，由于下雨土方不能外运需进行土方内转，开成公司委托聚能公司产生的机械台班费用，该项实际发生金额为13200元；7.由于3#、4#楼喷锚护壁没有及时施工、放坡不符合设计要求，护壁土体出现断裂滑移层，为防止事态扩大，开成公司委托聚能公司进行二次挖土作业产生的机械施工费用，该项实际发生金额为12840元；8.基坑支护期间，方圆公司在尚未向四海公司移交满足复合地施工标高的作业面前，为保证基坑支护安全，开成公司委托四海公司采取降水措施而发生的1-4#楼、6#楼、8-10#楼、5-10#楼等楼栋的多次抽水、排水费用，该项实际发生金额为29971.2元；9.为保障5-10#楼试桩监测工作，开成公司委托四海公司对5-10#楼检测桩便道铺设建渣费用，该项实际发生金额为6000元；10.方圆公司迟迟未对5#楼桩间护壁施工，开成公司委托西勘金地公司对5#楼95号-130号桩、441号-460号桩的桩间护壁施工产生的施工费用，该项实际发生金额为93315.8元；11.方圆公司未对砖砌排水沟、基坑顶部砼硬化（4、5、7、8号楼基坑冠梁上口一米返坡硬化）、基坑上部素土夯实等进行施工，开成公司另行委托成都市政工程集团公司(以下简称市政公司)施工产生的施工费用，该项实际发生金额为244075.81元；12.方圆公司所完成基坑支护工程范围内不符合设计要求的台地工程费用，该项实际发生金额为476653元。庭审中，开成公司虽对该《造价鉴定报告》的鉴定人员资质和鉴定程序持有异议，但对该《造价鉴定报告》作出的“有争议部分的鉴定金额”，即其与第三方实际发生的金额的鉴定结果无异议，并提交了银行转账凭证、工程款发票、付款委托书予以印证其已向聚能公司、四海公司、西勘金地公司、市政公司支付了相应工程款。中节能公司对该《造价鉴定报告》载明的“有争议部分的鉴定金额”，即开成公司与第三方实际发生的金额的鉴定结果无异议，并认可“有争议部分的鉴定金额”中成品保护费用13652.5元由中节能公司承担，但认为其他“有争议部分的鉴定金额”不应由中节能公司承担。 另查明，针对双方当事人的鉴定事项，中节能公司向蜀威公司垫交了鉴定费391418.83元，开成公司向蜀威公司垫交了鉴定费66614元。 经审查，蜀威公司领取了国家住房和城乡建设部颁发的《工程造价咨询企业甲级资质证书》，经营范围包括工程造价咨询，蜀威公司系经成都市中级人民法院审查入围的具有工程造价鉴定资质的鉴定机构。出具上述两份《造价鉴定报告》的鉴定人员均为两位同一鉴定人员，两位鉴定人员均具有注册造价工程师资质。鉴定过程中，蜀威公司针对中节能公司、开成公司提出的鉴定异议均作出了书面回复意见，庭审中两名鉴定人员也出庭接受了当事人询问。本院认为，蜀威公司系本院依法委托的鉴定机构，且针对开成公司提出的鉴定申请，本院在双方就鉴定机构的选取协商一致的情况下依法委托蜀威公司进行鉴定。蜀威公司分别针对中节能公司申请的对其施工完工的工程造价进行鉴定的鉴定事项，以及开成公司申请的其委托第三方进行施工、修复等产生的费用以及不符合设计要求的台地费用进行鉴定的鉴定事项，作出了川蜀威（2017）造鉴第7号《造价鉴定报告》和川蜀威（2018）造鉴第3号《造价鉴定报告》，故上述两份《造价鉴定报告》系针对不同的鉴定事项作出的鉴定结论。综上，蜀威公司和其鉴定人员均具有工程造价鉴定的资质，鉴定程序也未违反相关法律法规的规定，且鉴定人员出具的两份《造价鉴定报告》符合《最高人民法院﹤关于民事诉讼证据的若干规定﹥》第二十九条的规定，故本院对蜀威公司出具的两份《造价鉴定报告》予以采信。 以上事实有当事人陈述一致的事实和以下证据在案佐证：公司注销登记核准通知书、合并公告、企业合并协议、《施工合同》、街道办事处通知、工程竣工验收申请报告、锦蓉佳苑基坑支护工程验收单、建设工程造价结算书及发文薄、履约保证金收据、支付进度款凭证、建设工程施工许可证三份、川蜀威（2017）造鉴第7号《造价鉴定报告》、中节能公司垫交鉴定费票据、工作联系函、专题会议纪要及签到表、关于现场施工进度方面的报告、关于锦蓉佳苑土方施工进度的报告函、三份《公证书》、承诺函、施工单位进出场时施工用水电表读数确认单及交接单、起诉状、民事裁定书、关于锦蓉佳苑土方挖运和基坑支护施工进度的报告函、《锦蓉佳苑建设项目桩间护壁工程施工合同》、基坑支护工程验收会议记录及现场（收方）原始记录表、《锦蓉佳苑建设项目1-10楼基坑土石方开挖工程施工合同》及《建设工程造价结算书》、《锦蓉佳苑建设项目基坑土方回填工程施工合同》、工程款支付申请单、发票、银行进账单等证据。中节能公司提交的《锦蓉佳苑建设项目6#-10#基坑土石方开挖工程施工合同》系复印件，不作为本案证据使用。开成公司提交的部分《工作联系函》、专题会议纪录，无方圆公司的人员签字，不能证明该《工作联系函》已送达方圆公司以及方圆公司出席相关专题会议，对此本院不予采信。开成公司提交的其与第三方四海公司、聚能公司、西堪金地公司、市政公司之间的施工合同、施工图、现场原始收方记录、签证单、施工记录、工作联系函、认价回复、结算资料、付款凭证、工程款发票等证据，中节能公司对此均不予以认可，关于上述证据能否支持开成公司的主张，本院在下文再作认定。 本院认为，方圆公司与开成公司签订的案涉《施工合同》系当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，应属合法有效，双方当事人应按约履行其合同义务。根据中节能公司与方圆公司签订的《企业合并协议》，由中节能公司整体吸收合并方圆公司，方圆公司的债权债务由中节能公司承继。故案涉《施工合同》项下方圆公司的权利义务均由中节能公司承继。针对中节能公司提出的本诉诉讼请求、开成公司提出的反诉诉讼请求，本院分别评析认定如下： 一、关于开成公司是否有权对中节能公司未在合同约定时间内提交的竣工结算资料不予接收，并不纳入结算。《施工合同》第13.1条的约定仅能表明中节能公司未在合同约定的期限内提交结算资料，开成公司有权对该结算资料不予接收，有权对中节能公司提交的结算资料不予审核认可，而不能因此否定中节能公司实际施工的工程量，也不能免除开成公司支付工程款的义务。本案中因双方未能自行结算，中节能公司通过申请鉴定确认其工程造价。若开成公司以中节能公司逾期提交结算资料，而拒绝结算并支付中节能公司已施工的全部工程款，显失公允，本院不予支持。 二、关于中节能公司主张的支付工程款的诉讼请求是否已超过诉讼时效，开成公司主张的赔偿损失、支付违约金的反诉请求是否已超过诉讼时效的认定。本院认为，虽然中节能公司曾于2011年5月向人民法院提起诉讼，就土石方开挖工程款向开成公司主张权利，但此时中节能公司施工的基坑支护工程尚未完工，土石方开挖工程与基坑支护工程均为《施工合同》约定的中节能公司的施工范围，应纳入统一结算，且本案中中节能公司与开成公司一直未就土石方开挖工程与基坑支护工程的工程款结算达成一致，中节能公司主张的开成公司应支付的工程款金额尚不明确，故中节能公司提起本案诉讼并未超过法定的诉讼时效期间。根据双方签订的《施工合同》的约定，双方的结算价款中应扣除中节能公司因违约给开成公司造成的损失及合同违约金，因双方一直未就中节能公司已完成施工的工程价款结算达成一致，双方在扣除相应损失、违约金后的最终结算价款尚不明确，故开成公司主张中节能公司赔偿损失、支付违约金的诉讼请求，亦未超过法定的诉讼时效期间。 三、关于中节能公司施工完成的部分基坑土石方开挖工程、全部基坑支护工程的造价金额。庭审中，开成公司对川蜀威（2017）造鉴第7号《造价鉴定报告》“无争议部分”中的喷锚护壁费用476653元持有异议，认为该喷锚护壁系《锦蓉佳苑基坑支护工程验收单》载明的“台地除外”，该工程系未通过验收的工程内容，不应纳入中节能公司基坑支护工程造价鉴定范围。对此，本院认为，根据《锦蓉佳苑基坑支护工程验收单》显示，中节能公司施工的基坑支护工程已于2011年9月29日进行竣工验收，监理单位、设计单位、施工方均签字同意验收，虽然开成公司主管工程师签署了“符合设计要求，同意验收，台地除外”的意见，但该项台地工程已实际交付开成公司使用。另根据川蜀威（2017）造鉴第7号《造价鉴定报告》，鉴定机构依据双方现场收方记录对中节能公司已完工程进行了造价鉴定，且双方向鉴定机构回复意见时均认可该项费用，故将该项费用列入中节能公司已完工程造价鉴定的无争议部分。综上，本院对川蜀威（2017）造鉴第7号《造价鉴定报告》载明的双方无争议的中节能公司已完工工程的造价鉴定金额11494742.6元予以确认。关于该《造价鉴定报告》载明的C25砼桩冠梁争议金额的问题。本院认为，根据中节能公司提交的8套冠梁浇筑令等资料，开成公司提交的2011年4月30日的《工作联系函》“中节能公司已于2011年4月24日完成现场冠梁施工（除DD/段涉及变更冠梁顶标高而方案未定）”、2011年5月23日的《会议纪要》“中节能公司同意土方施工先撤出锦蓉佳苑项目工地，中节能公司继续进行基坑支护施工”，以及《锦蓉佳苑基坑支护工程验收单》，显示C25砼桩冠梁应为中节能公司施工完成。但根据中节能公司提交的送鉴材料，经鉴定其中8套冠梁混凝土浇筑令等资料中涉及的冠梁金额为312240元，对此本院予以确认，另外未涉及的冠梁争议金额185280元因送鉴资料不齐全，对此本院不予采纳。关于该《造价鉴定报告》载明的签证增加20根桩桩芯砼、桩冠梁费用414580元的问题。根据中节能公司送鉴的该项工程2011年6月30日的现场签证单、2011年8月30日的现场签证（收方）原始记录表，该项工程桩芯砼、桩冠梁由中节能公司施工完成，上述签证单、收方记录均载明合同外增加20根桩造价为414580元，均有监理工程师及开成公司工程师的签字，且开成公司工程师签署了“质量符合要求，孔桩土方挖运由方圆公司承担，其余属实”的意见，但签证单上开成公司成本部及相关负责人未签字。本院认为，该项工程的签证单虽未按《施工合同》的约定完成开成公司相关人员的签字确认手续，但该项工程系中节能公司实际施工完成，并经监理工程师、开成公司工程师确认质量符合要求，故签证增加20根桩的费用414580元应纳入中节能公司已完工工程的造价金额中。综上，中节能公司施工完成的部分基坑土石方开挖工程、全部基坑支护工程的造价金额总计为12221562.6元（无争议11494742.6元+桩间冠梁312240元+签证增加20根桩414580元）。 四、关于开成公司主张的应从工程款中扣除的方案设计费及让利。关于方案设计费20000元。虽然《施工合同》约定“综合包干单价包括方案设计费20000元，由开成公司从工程款中代为扣除并支付给方案设计单位”，但案涉工程的设计单位即为中节能公司（原中机工程勘察设计院），且方圆公司已被中节能公司整体吸收合并，故该设计费应由中节能公司直接收取，无须再从工程款中予以扣除。关于让利50000元。《施工合同》约定中节能公司在工程结算款中让利50000元，应为合同约定内容全部由中节能公司施工完成后的让利，本案中中节能公司只完成了部分工程，故开成公司主张工程款扣除让利50000元，本院不予采纳。 五、关于开成公司已支付工程款金额的认定。虽然方圆公司的蔡贵彬在2011年5月3日的《工作联系函》上签字确认因临电事故引起的换熔断器费用由方圆公司承担（费用以供电局费用单为准），但开成公司提交的2011年5月11日的《工作联系函》及向供电部门支付该费用的单据，反映该费用实际产生的金额为2234元。开成公司称中节能公司认可该项费用为11000元，但未举证予以证明，中节能公司对此予以否认。故开成公司主张其支付的金额应扣除11000元，无事实依据，本院不予支持。另，方圆公司虽然出具的工程款发票金额为3675297.6元，但开成公司于该发票出具后实际仅向中节能公司转账支付了3664297.6元。综上，开成公司主张其已实际支付了工程款3675297.6元，无事实依据，本院不予支持，故本案开成公司实际已向中节能公司支付工程款的金额为3664297.6元。 六、关于开成公司主张的中节能公司因土石方开挖工程的违约行为，应承担的赔偿损失、合同解除违约金及逾期退场违约金的认定。本案中，双方均确认土石方开挖工程合同于2011年5月24日中节能公司退场时已部分解除。根据开成公司发出的多份《工作联系函》、监理单位发出的关于土方施工进度的函、各方召开专题会议的内容以及中节能公司出具的《承诺函》，可以认定截止中节能公司土石方工程退场时，其施工的土石方开挖工程存在严重延误，故中节能公司对土石方开挖合同部分解除存在主要过错。根据本案查明的事实，开成公司委托聚能公司对后续的土石方开挖进行施工，双方结算的土石方开挖工程量总计为259290.72立方米，其中大基坑开挖234351.37立方米（单价37元∕立方米），基坑捡底、独立基础土方、大地下室及1、9、10栋独立基础超深共计24939.35立方米（单价60元∕立方米），而根据中节能公司与开成公司签订的《施工合同》，聚能公司施工的土石方开挖工程部分应属于中节能公司的施工范围，但《施工合同》约定的中节能公司土石方开挖工程综合包干单价为32.5元∕立方米，与聚能公司施工的大基坑开挖结算单价的差价为4.5∕立方米，《施工合同》约定的中节能公司施工的人工捡底综合包干单价与聚能公司施工的基坑捡底、独立基础土方、大地下室及1、9、10栋独立基础超深的结算单价一致。因中节能公司土石方开挖工程延误，未能完成全部土石方开挖工程，开成公司另行委托第三方施工而多支出的土石方开挖工程款为234351.37立方米×（37元-32.5元）=1054581.16元，加上开成公司为赶工期向聚能公司支付的工期奖励1000000元，故开成公司另行委托第三方施工土石方开挖工程产生的实际损失为2054581.16元。虽然中节能公司出具的《承诺函》约定，如中节能公司未按承诺完成节点工期，开成公司另行组织力量挖运土方施工，按45元∕立方米从中节能公司工程款中扣除，但该函应系对中节能公司工程延误，双方合同解除后，开成公司另行委托第三方施工，双方对违约产生的损失赔偿额的计算方法的约定。另双方签订的《施工合同》约定中节能公司存在单栋节点工期逾期超过5天，开成公司有权解除合同，中节能公司应按照合同暂定总价款的20%支付违约金。本案中，开成公司基于中节能公司土石方开挖工程工期延误的违约行为，既主张中节能公司按《承诺函》的约定赔偿损失3241134元，又按合同约定赔偿合同解除的违约金2727000元（土石方工程暂定合同价13635000元的20%），系基于同一违约行为主张的赔偿，应属于重复计算。开成公司认为因中节能公司工期延误，造成其在工期延长期间发生项目管理人员工资损失1119551.7元，但其提交的证据系单方制作的统计表，对此本院不予采纳。中节能公司主张各项违约赔偿过高，请求削减，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一款、第二款的规定，鉴于案涉工程在未取得《建设工程施工许可证》之前即已提前施工，且根据政府相关部门关于举办桃花节及执行扬尘治理方案的通知，渣土不能正常外运，均是造成中节能公司土石方开挖工程延误的客观原因，综合土石方开挖合同的履行情况及违约程度，本院认为，中节能公司按合同约定支付土石方开挖合同解除的违约金2727000元，已足以弥补开成公司委托聚能公司施工而产生的实际损失，并给予了中节能公司一定的违约惩罚。对开成公司另主张的赔偿损失3241134元，本院不予支持。关于开成公司主张的中节能公司逾期退场违约金。虽然2011年5月16日开成公司向中节能公司发函，要求中节能公司于2011年5月18日退场，但双方于2011年5月23日形成会议纪要，同意中节能公司先撤出土石方开挖工程，且根据双方签订的《施工合同》约定，土石方开挖完成后2个日历天中节能公司需完成已开挖后场地方格网测量工作，故中节能公司施工的土石方开挖工程于2011年5月24日撤场，并不存在逾期退场的违约行为，故开成公司主张中节能公司支付逾期退场违约金120000元，无事实依据，本院不予支持。 七、关于开成公司主张的中节能公司支付基坑支护工程1-10#楼各栋节点工期逾期完工违约金3530000元、基坑支护工程逾期竣工违约金2480000元的认定。根据《施工合同》的约定，开工时间2011年3月1日，工期90个日历天，竣工时间应为2011年5月29日，而中节能公司施工的基坑支护工程于2011年9月29日竣工验收，工期逾期124天。本案中，虽然中节能公司对基坑支护工程各楼栋节点工期延误时间均无异议，但各楼栋的基坑支护工程应系同时施工，开成公司累计的各楼栋基坑支护工程逾期工期天数也有重合，且开成公司主张的上述两项违约金均基于中节能公司基坑支护工期逾期的违约行为，应系重复计算，故本院认为中节能公司按基坑支护逾期竣工天数124天计算违约金较为合理。根据前述认定，开成公司认为因工期延误给其造成的项目管理人员工资损失，本院不予采纳。开成公司主张按20000元／天计算逾期竣工违约金，中节能公司主张该违约金计算过高，请求削减。本院认为，虽然开成公司未提交有效证据证明其存在的实际损失，但鉴于中节能公司基坑支护工程的履行情况及违约程度，综合基坑支护工程系前期基础工程，中节能公司工期延误势必会影响后期工程施工工期，会造成开成公司相应损失等因素，且开成公司主张的违约金计算标准低于合同约定的工期逾期违约金标准，故本院对中节能公司主张违约金削减的意见不予采纳，中节能公司应按20000元／天标准向开成公司支付基坑支护工程逾期竣工违约金2480000元。 八、关于开成公司主张的中节能公司赔偿其基坑支护承包范围内因成品保护、护壁裂缝及垮塌、安全文明施工等问题产生的各项损失、因遗漏施工和不进行质量整改给开成公司增加的各项工程费用以及其他应从工程造价中扣除的相应赔偿款项的认定。对此，本院分别评判分析如下： 1、关于开成公司主张的其委托四海公司、聚能公司分别对3-4号楼、10#楼、1-5#楼、7-10#楼等基坑上沿及侧壁进行防水覆盖，对基坑上部未封闭部位采取保护措施、对5#楼冠梁外平场进行修坡排水、雨季安全防护等产生的施工费用。开成公司提交了其与四海公司、聚能公司之间形成的施工合同、现场签证单、现场签证(收方)原始记录表、关于锦蓉佳苑小区施工防护栏工程的认价回复、关于锦蓉佳苑项目零星工程认价的函、专题会议纪要、工作联系函、工程结算书、付款凭证，以及开成公司于2011年6月20日、6月28日向方圆公司发出的工作联系函(蔡贵彬均签署了“内容未确认”的意见)等证据予以印证，中节能公司对此均不予认可。本院认为，虽然3-4#楼基坑上沿及侧壁防水覆盖、10#楼基坑上沿防水覆盖、1-5#楼基坑上部彩条布封闭、7-10#楼基坑上部彩条布封闭、5#楼冠梁外平场修坡的费用系开成公司委托第三方施工产生，但上述费用均发生在中节能公司基坑支护工程施工期间，属于《施工合同》约定应由中节能公司承担的成品保护费用范畴。经鉴定，上述开成公司委托四海公司、聚能公司施工产生的实际费用金额为13652.5元，庭审中中节能公司认可该费用由其承担，本院予以确认，故中节能公司应向开成公司赔偿该费用13652.5元。因开成公司委托第三方进行的该项施工不属于《施工合同》第12.7条约定的“发生增减工程、工程变更或现场签证”的情形，故开成公司主张从中节能公司的结算款中双倍扣除该成品保护费，本院不予支持。关于开成公司委托四海公司对基坑上沿防护栏搭设产生的费用（经鉴定实际产生金额为22756元）。虽然该部分施工发生在中节能公司土石方工程撤场以后且聚能公司进场施工土石方工程期间，但也发生在中节能公司基坑支护施工期间，基坑上沿防护栏搭设属基坑安全防护措施，且防护栏搭设单价包含在《施工合同》约定的安全防护费中，该费用应由基坑内的各主要施工单位共同承担，故应从中节能公司已施工的土石方工程量中扣除相应的防护栏搭设费用。参照中节能公司、聚能公司分别施工的土石方工程量，本院酌情确定中节能公司承担防护栏搭设费用为7866元。 2、关于开成公司主张的因2、3、4#楼护壁垮塌，其委托四海公司对该项垮塌土方挖运的施工费用（经鉴定该项实际发生金额为8540元）。开成公司提交了其与四海公司之间形成的施工合同、现场签证单、现场签证(收方)原始记录表、工作联系函、工程结算书、付款凭证，以及开成公司于2011年7月18日向方圆公司发出的工作联系函(无方圆公司签收记录)等证据予以印证，中节能公司对此均不予认可。本院认为，2、3、4#楼护壁属于中节能公司的施工范围，开成公司在该处垮塌后为中节能公司办理了此处堆码沙袋的签证，该堆码沙袋签证金额21087元已纳入中节能公司工程造价的鉴定金额中。根据《施工合同》第8.5条的约定，中节能公司在基坑土石方开挖完成后，土方回填前，若发生坑壁垮塌，由中节能公司承担一切责任及损失。鉴定中，中节能公司虽辩称该处垮塌系该侧背后市政电缆沟无任何支护措施情况下长期暴露，坑内长期积水给2#、3#地段支护结构带来严重安全隐患，但未提交有效证据予以证明，故对中节能公司的该辩称意见，不予采纳。故因该项垮塌开成公司委托四海公司进行土方挖运的施工费用8540元，应由中节能公司承担。因开成公司委托四海公司进行的该项施工不属于《施工合同》第12.7条约定的“发生增减工程、工程变更或现场签证”的情形，故开成公司主张从中节能公司的结算款中双倍扣除该项费用，本院不予支持。 3、关于开成公司主张的为避免1-10#楼基坑护壁锚固端土层被积水浸泡软化而发生安全事故，其委托四海公司对护壁桩靠基坑一侧桩底进行砼封闭施工的费用（经鉴定该项实际发生金额为33577.6元）。开成公司提交了其与四海公司之间形成的施工合同、现场签证单、现场签证(收方)原始记录表、工作联系函、图纸、工程结算书、付款凭证，以及开成公司于2011年6月15日、6月28日向方圆公司发出的工作联系函、方圆公司回函等证据予以印证，中节能公司对此均不予认可。本院认为，虽然案涉项目原设计方案的设计说明中载明“基坑开挖后，需对基坑周边进行封闭……”，该项施工部分属于中节能公司基坑支护合同范围，但并未明确基坑周边需进行砼封闭（即混凝土封闭），且根据中节能公司的回函表明其对该项工程不再施工，本案中中节能公司实际也未对该项工程进行施工，也未将该项工程纳入其工程款结算范围内，开成公司委托四海公司进行的该项施工亦不属于《施工合同》第12.7条约定的“发生增减工程、工程变更或现场签证”的情形，故开成公司委托四海公司施工产生的该项费用应由其自行承担，开成公司主张从中节能公司的结算款中双倍扣除该项费用，本院不予支持。 4、关于开成公司主张的其委托四海公司对10#楼护壁桩、冠梁、桩间护壁、桩脚台地素喷、护壁网喷的施工费用（经鉴定该项实际发生金额为208007元）。开成公司提交了其与四海公司之间形成的施工合同、现场签证单、现场签证(收方)原始记录表、工作联系函、图纸、施工纪录表、工程结算书、付款凭证，以及开成公司于2011年7月13日向方圆公司发出的工作联系函（蔡贵彬予以签收）等证据予以印证，中节能公司对此均不予认可。本院认为，该处垮方发生在中节能基坑支护工程施工期间，根据《施工合同》第8.5条的约定，中节能公司在基坑土石方开挖完成后，土方回填前，若发生坑壁失稳或垮塌，由中节能公司承担一切责任及损失。故因该项垮塌开成公司委托四海公司进行施工产生的费用208007元，应由中节能公司承担。因开成公司委托四海公司进行的该项施工不属于《施工合同》第12.7条约定的“发生增减工程、工程变更或现场签证”的情形，故开成公司主张从中节能公司的结算款中双倍扣除该费用中的部分款项，本院不予支持。 5、关于开成公司主张的其委托四海公司对1号马道路面进行土方挖运、路面建渣铺设、支护桩的施工费用以及对2#马道喷锚护壁的施工费用（经鉴定该项实际发生金额为90557元）。开成公司提交了其与四海公司之间形成的施工合同、现场签证单、现场签证(收方)原始记录表、工作联系函、报价回复、图纸、施工纪录表、工程结算书、付款凭证等证据予以印证，中节能公司对此均不予认可。本院认为，四海公司施工的上述范围均发生在中节能公司施工的基坑支护工程竣工验收且撤场之后，由中节能公司施工的基坑支护工程已于2011年9月29日进行竣工验收，在《锦蓉佳苑基坑支护工程验收单》中监理单位、设计单位、施工方均签字同意验收，开成公司主管工程师签署了“符合设计要求，同意验收，台地除外”的意见，由此可以认定中节能公司施工的基坑支护工程已竣工验收，并已实际投入使用，开成公司未举证证明上述四海公司施工的范围属于中节能公司基坑支护工程存在质量问题、需整改的范围，且四海公司施工的上述范围并不属于上述《锦蓉佳苑基坑支护工程验收单》所述的“台地”施工范围内，中节能公司也未将该部分工程纳入其工程款结算范围内。故开成公司委托四海公司进行施工产生的该项费用应由开成公司自行承担。 6、关于开成公司主张的因1号楼开挖至设计标高，由于下雨土方不能外运需进行土方内转，其委托聚能公司产生的机械台班费用（经鉴定该项实际发生金额为13200元）。开成公司提交了其与聚能公司之间形成的施工合同、现场签证单、现场签证(收方)原始记录表、认价函、工作联系函、工程结算书、付款凭证等证据予以印证，中节能公司对此均不予认可。本院认为，因中节能公司土石方工程工期延期至2011年5月24日撤场，聚能公司土石方工程进场后，由于2011年6月1日突降大雨造成土石方无法外运而产生相应的机械台班费，该项费用应系中节能公司土石方工程工期延误，给开成公司造成的实际损失13200元，应由中节能公司承担。 7、关于开成公司主张的由于3#、4#楼喷锚护壁没有及时施工、放坡不符合设计要求，护壁土体出现断裂滑移层，为防止事态扩大，其委托聚能公司进行二次挖土作业产生的机械施工费用（经鉴定该项实际发生金额为12840元）。开成公司提交了其与聚能公司之间形成的施工合同、现场签证单、现场签证(收方)原始记录表、认价函、工作联系函、工程结算书、付款凭证，以及监理单位向方圆公司出具的监理工程师通知单、整改复查报审表等证据予以印证，中节能公司对此均不予认可。本院认为，根据上述证据材料显示，该处垮方因暴雨及市政电缆沟积水及土体滑移造成，开成公司为中节能公司办理了该处垮塌护壁的再次施工费用的签证金额38556元，且该签证金额已纳入中节能公司工程造价的鉴定金额中。根据《施工合同》第8.5条的约定，中节能公司在基坑土石方开挖完成后，土方回填前，若发生坑壁失稳或垮塌，由中节能公司承担一切责任及损失。故因该项护壁土体断裂滑移，开成公司委托聚能公司进行第二次挖土作业产生的机械施工费用12840元，应由中节能公司承担。 8、关于开成公司主张的基坑支护期间，方圆公司在尚未向四海公司移交满足复合地基施工标高的作业面前，为保证基坑支护安全，开成公司委托四海公司采取降水措施而发生的1-4#楼、6#楼、8-10#楼、5-10#楼等楼栋的多次抽水、排水费用（经鉴定该项实际发生金额为29971.2元）。开成公司提交了其与四海公司之间形成的施工合同、现场签证单、现场签证(收方)原始记录表、施工场地排水抽水台班记录表、工作联系函、认价回复、工程结算书、付款凭证等证据予以印证，中节能公司对此均不予认可。本院认为，虽然四海公司施工的上述范围发生在中节能公司基坑土石方开挖工程撤场之后，且在聚能公司进场施工土石方工程期间、中节能公司基坑支护工程施工期间，但抽水排水属于影响基坑支护安全的必要安全措施，且因中节能公司土石方开挖工程工期延误，进入雨季而造成开成公司多增加的施工费用，故应由中节能公司承担该项费用。 9、关于开成公司主张的为保障5-10#楼试桩监测工作，其委托四海公司对5-10#楼检测桩便道铺设建渣的费用（经鉴定该项实际发生金额为6000元）。开成公司提交了其与四海公司之间形成的施工合同、现场签证单、现场签证(收方)原始记录表、工作联系函、工程结算书、付款凭证等证据予以印证，中节能公司对此均不予认可。本院认为，该项费用是为保障检测单位对5-10#楼试桩检测工作尽快顺利进行而产生的费用，因《施工合同》关于综合包干单价的约定未包含试桩检测的相关费用，故该项费用应由开成公司自行承担。 10、关于开成公司主张的方圆公司迟迟未对5#楼桩间护壁施工，开成公司委托西勘金地公司对5#楼95号-130号桩、441号-460号桩的桩间护壁施工产生的施工费用（经鉴定该项实际发生金额为93315.8元）。开成公司提交了其与西勘金地公司之间形成的施工合同、工程结算协议书、结算书、竣工验收申请报告、工程验收单、结算明细表、图纸、付款凭证，以及开成公司于2011年7月15日向方圆公司发出的工作联系函、认价回复，监理单位出具的监理工程师通知单、整改复查报审表、监理回复意见，方圆公司出具的延长工期报告等证据予以印证，中节能公司对此均不予认可。本院认为，该项施工内容虽属中节能公司基坑支护工程施工范围内，但中节能公司并未实际施工，也未纳入中节能公司工程造价的鉴定金额中，且根据开成公司发出的《工作联系函》，鉴于5#楼桩间护壁施工工期的紧迫性，开成公司另行委托西勘金地公司进行该项施工，因此该项施工亦不属于《施工合同》第12.7条约定的“发生增减工程、工程变更或现场签证”的情形，故该项施工费用应由开成公司与西勘金地公司进行结算，应由开成公司自行承担。 11、关于开成公司主张的方圆公司未对砖砌排水沟、基坑顶部砼硬化（4、5、7、8号楼基坑冠梁上口一米返坡硬化）、基坑上部素土夯实等进行施工，开成公司另行委托市政公司施工产生的费用（经鉴定该项实际发生金额为244075.81元）。开成公司提交了其与市政公司之间形成的施工合同、工程结算协议书、结算书、现场签证(收方)原始记录表、付款凭证，以及开成公司于2011年6月28日向方圆公司发出的工作联系函等证据予以印证，中节能公司对此均不予认可。本院认为，该项施工内容虽属中节能公司基坑支护工程施工合同范围内，但中节能公司并未实际施工，也未纳入中节能公司工程造价的鉴定金额中，开成公司委托市政公司进行的该项施工亦不属于《施工合同》第12.7条约定的“发生增减工程、工程变更或现场签证”的情形，故该项施工费用应由开成公司与市政公司进行结算，应由开成公司自行承担。 12、关于开成公司主张的方圆公司所完成的基坑支护工程范围内不符合设计要求的台地工程费用（经鉴定该项实际发生金额为476653元，庭审中开成公司与中节能公司均确认喷锚护壁费用系台地费用）。本院认为，首先，根据前述认定，该项费用应属于中节能公司已完工工程造价鉴定的无争议部分。其次，虽然基坑支护工程验收当天的会议记录显示，该项工程存在部分内容需要整改，但双方均未提交该项进行整改的有关资料，开成公司也未提交其委托第三方对该项工程进行整改的资料，且该项工程已实际交付开成公司使用，故开成公司认为该项工程的部分施工质量未达到合同约定的质量要求，该项费用不应纳入中节能公司已完工的工程结算价款的理由，缺乏事实依据，本院不予支持。 13、关于开成公司主张的其他应扣除的赔偿费用。庭审中，中节能公司认可开成公司主张的工程款中扣除因临电事故产生的设备更换、维修费用2234元及罚款1000元，以及因冠梁钢筋保护层厚度变更而减少的钢筋款项766元，共计4000元，对此本院予以确认。 九、关于开成公司是否应退还中节能公司履约保证金，并支付履约保证金利息的认定。根据《施工合同》第10.3条和第14.4条的约定，由于中节能公司原因导致合同终止或解除合同的，或者中节能公司提供的材料或施工质量经检查、验收不合格，且中节能公司未在开成公司规定的时间内按规定进行返工或作妥善处理的，或中节能公司未在合同约定的竣工日期完工并通过竣工验收的，逾期超过10天的，开成公司有权不予退还履约保证金。本案中，虽然中节能公司在合同履行中存在上述违约行为，但合同约定的不予退还履约保证金和支付违约金均具有惩罚和补偿的性质，根据前述认定，本院针对中节能公司的上述违约行为，已认定中节能公司向开成公司支付相应的违约金和赔偿相应损失，已足以弥补因中节能公司违约给开成公司造成的实际损失，故对开成公司主张不予退还履约保证金的诉讼请求，本院不予支持。案涉工程已于2011年9月29日竣工并交付开成公司使用，开成公司未按约向中节能公司退还履约保证金，中节能公司存在资金占用利息损失。故中节能公司主张开成公司退还履约保证金1150000元，并从起诉之日起(2015年10月22日)至退还款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率支付资金占用利息损失，本院予以支持。 综上，中节能公司已完工的工程造价总计为12221562.6元，本案中开成公司已支付工程款3664297.6元，故开成公司还应向中节能公司支付工程款8557265元。对中节能公司多主张的工程款，本院不予支持。根据前述认定，中节能公司应向开成公司支付土石方工程合同解除违约金2727000元、基坑支护工程逾期完工违约金2480000元，以及各项赔偿损失和整改费用损失298076.7元。对开成公司多主张的违约金及赔偿损失金额，本院不予支持。 根据《施工合同》的约定，开成公司应于土方回填完毕后，经验收合格后20个工作日内付清工程余款。因土方回填工程双方未再履行，故开成公司应从工程竣工验收交付（即2011年9月29日）后20个工作日内，即2011年11月1日前向中节能公司支付工程余款。本案中双方未约定欠付工程款利息的计付标准，故开成公司应以3052188.3元(应付工程款8557265元-土石方工程违约金2727000元-基坑支护工程违约金2480000元-赔偿损失和整改费用损失298076.7元)为基数，从2011年11月2日起至付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率向中节能公司支付工程款利息。 据此，依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十七条，《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第一款和第二款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、确认中节能建设工程设计院有限公司与四川开成置业有限公司签订的《“锦蓉佳苑”建设项目基坑土石方开挖及基坑支护工程施工合同》有效； 二、四川开成置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中节能建设工程设计院有限公司支付工程款8557265元； 三、中节能建设工程设计院有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向四川开成置业有限公司支付土石方工程违约金2727000元（此项可从前述第二项金额中抵扣）； 四、中节能建设工程设计院有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向四川开成置业有限公司支付基坑支护工程违约金2480000元（此项可从前述第二项金额中抵扣）； 五、中节能建设工程设计院有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向四川开成置业有限公司赔偿损失298076.7元（此项可从前述第二项金额中抵扣）； 六、四川开成置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中节能建设工程设计院有限公司支付工程款利息（在前述第二、三、四、五项款项品迭后，以剩余工程款3052188.3元为基数，从2011年11月2日起计算至付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）； 七、四川开成置业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向中节能建设工程设计院有限公司退还履约保证金1150000元，并支付利息（以1150000元为基数，从2015年10月22日起计算至付清款项之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）； 八、驳回中节能建设工程设计院有限公司的其他本诉请求； 九、驳回四川开成置业有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费减半收取42799元，鉴定费391418.83元，合计434217.83元，由本诉原告中节能建设工程设计院有限公司负担199475.42元，由本诉被告四川开成置业有限公司负担234742.41元。 反诉案件受理费减半收取51384元，鉴定费66614元，合计117998元，由反诉原告四川开成置业有限公司负担82028元，由反诉被告中节能建设工程设计院有限公司负担35970元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  何理 二〇一八年十二月二十六日 书记员  刘茜