广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤01民终21133、21134号上诉人[原审（2017）粤0113民初7268号案原告、（2017）粤0113民初7008号案被告]:广州市海怡星河湾酒店有限公司，住所地广州市番禺区南村镇新基村沙滘岛东端海怡花园会所。法定代表人：谢伟杰。委托诉讼代理人：王海健，男，该公司员工。委托诉讼代理人：陈绮媚，女，该公司员工。被上诉人[原审（2017）粤0113民初7268号案被告、（2017）粤0113民初7008号案原告]:曾祥锟，男，汉族,住广州市花都区。委托诉讼代理人：杜满清，广东金桥百信律师事务所律师。上诉人广州市海怡星河湾酒店有限公司（以下简称星河湾酒店）因与被上诉人曾祥锟劳动争议两案，不服广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初7008、7268号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了两案，现已审理终结。曾祥锟在原审的诉讼请求：1.判决星河湾酒店支付曾祥锟违法解除劳动合同赔偿金119266元；2.判决星河湾酒店向曾祥锟支付拖欠2015年3月1日至2017年3月1日加班费合计128262元，其中法定节假日加班费9862元、休息日加班费29600元、工作日延长工作时间加班费88800元；3.判决星河湾酒店向曾祥锟支付2017年3月1日至2017年3月11日正常工作的工资2937元；4.判决星河湾酒店向曾祥锟支付2016年年终奖6500元；5.判决星河湾酒店向曾祥锟支付未提前一个月通知解除合同的待通知金6500元。星河湾酒店在原审的诉讼请求：1.星河湾酒店无需向曾祥锟支付经济补偿金44033.78元；2.诉讼费由曾祥锟负担。原审法院判决：一、星河湾酒店在判决生效之日起五日内向曾祥锟支付2017年3月工资328.19元；二、星河湾酒店在判决生效之日起五日内向曾祥锟支付延长工作时间和休息日加班工资40971.26元；三、星河湾酒店在判决生效之日起五日内向曾祥锟支付违法解除劳动合同的赔偿金119266元；四、驳回星河湾酒店的全部诉讼请求；五、驳回曾祥锟的其它诉讼请求。两案一审受理费20元，由星河湾酒店和曾祥锟各自负担10元。判后，上诉人星河湾酒店不服，上诉请求：1.改判星河湾酒店无需向曾祥锟支付违法解除劳动合同的赔偿金119266元；2.改判星河湾酒店无需向曾祥锟支付延长工作时间和休息日加班工资40971.26元；3.改判星河湾酒店向曾祥锟支付2017年3月工资差额121.81元；4.由曾祥锟承担本案一、二审全部的诉讼费。上诉的主要理由：一、曾祥锟在2016年12月至2017年1月期间，四次违反星河湾酒店《员工手册》的规定，星河湾酒店依据《劳动合同法》、《员工手册》的规定及《劳动合同》的约定，解除双方的劳动关系理由充分，符合法律法规。即使星河湾酒店存在违法解除劳动合同的情况，根据星河湾酒店提供的工资条及银行记录，曾祥锟离职前的月平均工资为6290.54元，原审计算有误。二、原审认定曾祥锟存在延时加班及休息日加班属事实认定错误。按双方《劳动合同》约定，曾祥锟每天的工作时间为8小时，且其排班表也显示每天工作8小时。星河湾酒店员工如需加班，需要填写加班申请表，经批准后才可以加班。根据曾祥锟确认的考勤表，曾祥锟对每天8小时的工作时间及当月的出勤情况从未提出异议。曾祥锟在2016年5月至2017年4月实行的是综合工时制，不可能存在延长加班的情况。星河湾酒店仲裁期间提交过曾祥锟部分的考勤表，原审认为星河湾酒店未能提供曾祥锟考勤表是错误的。曾祥锟主张加班费的时间为2017年5月5日，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条及其他法律法规的规定，其有关2016年5月6日前加班费的主张已超过一年仲裁时效，故该段时间的加班费主张不应支持。三、星河湾酒店已支付曾祥锟2017年3月份部分工资，差额应为121.81元。原审认定星河湾酒店未支付工资差额错误。据此，星河湾酒店请求二审依法改判。被上诉人曾祥锟服从原审判决，不同意星河湾酒店的上诉请求。本院二审除查明原审事实以外，还查明以下事实：二审中，星河湾酒店围绕其上诉请求提供以下证据材料：1.《星河湾酒店员工加班休假管理制度》，拟证明曾祥锟加班、调休需要经过总经理批准；2.曾祥锟2017年2月17日签阅的《星河湾半岛酒店制度规范签阅表》，拟证明曾祥锟已签收相关制度；3.曾祥锟2016年12月至2017年3月期间的《排班表》，拟证明曾祥锟分段工作，工作时间共计8小时；4.曾祥锟2015年5月至2017年3月的打卡记录，拟证明曾祥锟没有按要求打卡；5.曾祥锟2015年8月至2017年3月期间的考勤记录，拟证明曾祥锟对其出勤时间没有异议；6.曾祥锟2016年3月至2017年3月工资流水记录，拟证明曾祥锟离职前12个月的月平均工资。曾祥锟对上述证据材料质证意见为：对《星河湾酒店员工加班休假管理制度》、《星河湾半岛酒店制度规范签阅表》的真实性、合法性、关联性均不予确认。《星河湾酒店员工加班休假管理制度》在2016年6月2日实施，证明星河湾酒店之前并没有相关的加班管理制度。《星河湾半岛酒店制度规范签阅表》上列举的文件数量多且前后重复，也没有证据证明所列文件已公示。曾祥锟签阅上述文件距离离职时间不到一个月，说明是星河湾酒店有逃避支付赔偿金的企图。对2016年12月至2017年3月期间的《排班表》的真实性、合法性予以认可，关联性不予认可。该《排班表》属于预先安排、统一制作的格式文本，不能反映曾祥锟实际上班天数及待岗时间，应以曾祥锟打卡时间为准。对曾祥锟2015年5月至2017年3月的打卡记录的真实性、合法性予以认可，但关联性不予认可。打卡记录显示曾祥锟上班时间为上午10点到晚上10点。星河湾酒店从未对曾祥锟的打卡行为作出处分，可见，曾祥锟的考勤打卡没有违反管理制度。对曾祥锟2015年8月至2017年3月期间的考勤记录的真实性予以认可，关联性、合法性不予认可。考勤表是星河湾酒店单方制作的格式文件，只能证明曾祥锟有休假情况，不能证明曾祥锟没有加班，且2017年3月曾祥锟的考勤表没有其本人签名。对曾祥锟2016年3月至2017年3月工资流水记录真实性、合法性予以确认，关联性不予认可。曾祥锟离职前的平均工资以应发为准。星河湾酒店提供的转账凭证并没有支付的时间，无法确认其已向曾祥锟支付2017年3月的工资差额。另查，曾祥锟2016年3月至2017年2月期间的工资为：11496.16元、6550元、6015.5元、7253.1元、6540元、6500元、7476.55元、9189.66元、6500元、6505元、10106.21元、6550元。本院认为，关于星河湾酒店是否违法解除劳动合同的问题。根据星河湾酒店提供的《星河湾半岛酒店制度规范签阅表》显示曾祥锟在2017年2月17日才知悉《星河湾酒店员工加班休假管理制度》，星河湾酒店以曾祥锟在2016年12月29日、30日未经批准调休违反上述规定，对其作出违纪处理，依据不充分。星河湾酒店上诉提供的《星河湾酒店员工加班休假管理制度》、《星河湾半岛酒店制度规范签阅表》不能证明其主张，本院不予采纳。原审根据双方当事人提供的证据以及陈述，对星河湾酒店是否违法解除劳动合同的争议事实作出了认定，理由阐述充分，本院予以确认。星河湾酒店解除双方的劳动合同不符合法律规定。关于曾祥锟的加班费问题。星河湾酒店提供的《排班表》、考勤记录以及打卡记录相互印证曾祥锟在职期间的工作情况以及上下班时间，本院予以采纳。根据《排班表》显示，曾祥锟的上班时间分两段，总计时间为8小时。结合曾祥锟工作岗位在酒店餐厅，其工作时间应与顾客就餐时间一致，故本院采纳星河湾酒店的主张，确认曾祥锟每天分段工作，时间共计为8小时。曾祥锟以打卡记录为据，主张其实际工作时间为12小时，不符合曾祥锟工作岗位的特点，也与事实不符，本院不予采信。曾祥锟主张其在两段工作时间的休息段存在加班的事实。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条的规定“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”曾祥锟主张其存在加班的事实，应提供相应的证据予以证明。曾祥锟除了打卡记录以外，并未提供充分的证据证明其加班及星河湾酒店欠付加班费的事实，故对曾祥锟主张的加班费请求本院不予支持。原审认定事实错误，本院予以纠正。星河湾酒店上诉理由成立，本院予以采纳。关于星河湾酒店应支付曾祥锟违法解除劳动合同的赔偿金的计算问题。根据双方提供的工资单及银行流水记录，曾祥锟解除劳动合同前12个月的月平均（税前）工资为7556.84元。星河湾酒店应付给曾祥锟解除劳动合同的经济赔偿金为105795.87元。（7556.84元×2倍×7个月）星河湾酒店上诉提出异议，理由成立。原审认定有误，本院予以纠正。关于2017年3月曾祥锟的工资问题。星河湾酒店提供了转账凭证证明其除了一审认定已经支付的工资以外还向曾祥锟支付了141.31元。由于星河湾酒店提供的转账记录未显示支付时间，无法确认属于支付争议的2017年3月工资，故对星河湾酒店主张的工资数额，本院不予采纳。综上所述，原审认定事实有误，本院予以纠正。星河湾酒店上诉有理部分，本院予以采纳。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初7008、7268号民事判决第一、四、五项；二、变更广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初7008、7268号民事判决第三项为：广州市海怡星河湾酒店有限公司在本判决书送达之日起五日内向曾祥锟支付违法解除劳动合同的经济赔偿金105795.87元；三、撤销广东省广州市番禺区人民法院（2017）粤0113民初7008、7268号民事判决第二项。如果未按本判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。两案一审受理费共20元，由曾祥锟负担；二审受理费共20元，由广州市海怡星河湾酒店有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  何润楹审判员  魏 巍审判员  康玉衡二〇一八年十二月二十六日书记员  黄慧华邹沛玲