贵州省遵义市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)黔03民终3007号上诉人（原审被告）：陈群，女，1972年8月26日出生，汉族，住贵州省遵义市红花岗区。被上诉人（原审原告）：遵义万豪房地产开发有限公司。住所地：贵州省遵义市播州区龙坑镇中山中学北侧万豪城。统一社会信用代码：91520321789765659R。法定代表人：吴思远，总经理。委托诉讼代理人：李泽友，贵州子尹律师事务所律师。委托诉讼代理人：胥正健，贵州子尹律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：刘小平，女，1980年11月2日出生，汉族，住贵州省仁怀市。被上诉人（原审被告）：杨羽，女，1990年3月18日出生，汉族，住贵州省仁怀市。被上诉人（原审被告）：张亚，男，1990年9月22日出生，汉族，住贵州省仁怀市。上诉人陈群因与被上诉人遵义万豪房地产开发有限公司（以下简称万豪房开公司）、刘小平、杨羽、张亚房屋租赁合同纠纷一案，不服遵义市播州区人民法院（2017）黔0321民初54号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月18日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。陈群上诉请求：一、撤销原审判决并依法改判。事实和理由：一、一审法院事实认定事实不清。万豪房开公司认可杨小平与杨羽、张亚之间的转租行为，杨羽也同意支付拖欠的租金。一审法院认定《转让协议》有效，又以万豪房开公司要求杨羽、张亚承担本案责任无事实和法律依据为由不予支持。二、一审判决适用法律错误。万豪房开公司从2016年1月就未收到杨羽支付的租金，根据法律规定，万豪房开公司应当采取措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。杨羽未按《承诺书》在2016年1月前支付2016年1至8月的租金，其行为违约并符合解除合同的情形下万豪房开公司未解除合同，根据法律规定，万豪房开公司不得要求上诉人支付2016年1至10月的租金。一审法院未向原审各被告释明可以请求调整违约金，合同约定的违约金过高，请求予以减少。万豪房开公司、刘小平、杨羽、张亚未提供书面答辩意见。万豪房开公司向一审法院起诉请求:1、依法解除万豪房开公司与刘小平于2013年6月4日签订的《商铺使用合同》；2、判令刘小平立即归还位于遵义县遵义县第一中学北侧万豪城B区16-1-1号及16-1-3号商铺（建筑面积：561.76㎡）；3、判令刘小平立即支付自2015年8月1日起至2016年8月1日的租金148642元，并以此为基数从2015年8月1日起按照每日2%的利率计算违约金至付清为止；4、判令刘小平支付从2016年8月1日起至实际归还商铺之日止按照每日23.1元/㎡的商铺使用费用；5、本案诉讼费用由刘小平负担。一审法院认定事实：杨羽与张亚系夫妻关系，陈群系杨羽的母亲。2013年6月4日，万豪房开公司（甲方）与刘小平（乙方）签订《商铺使用合同》（类别：小镇春天，合同编号：2013-06-04），合同约定，甲方提供位于遵义县遵义县第一中学北侧万豪城B区16-1-1号及16-1-3号商铺（建筑面积：561.76㎡）给乙方使用，使用期限为2013年9月1日起至2025年8月31日止。合同第5.1.2条约定，乙方使用费第一年20元/㎡/月，第二年21元/㎡/月，第三年22.05元/㎡/月，第四年23.1元/㎡/月，……合同签订时缴纳第一年前半年使用费，后半年使用费将于2014年3月1日前缴清，2014年8月1日前缴纳第二年使用费，2015年8月1日前缴纳第三年使用费，……（以此类推）。第5.2.1条约定，乙方应向甲方缴纳5000元作为使用履约保证金，该保证金不是乙方预付的使用费，仅是乙方履行本合同约定义务的保证。第17.4.3条约定，乙方违反本合同及补充条款的约定，且经甲方提出后的30天内乙方未予纠正的，甲方有权解除合同。第19.1条约定，在使用期限内，乙方逾期交付使用费、管理费、推广费或其他费用的，经甲方书面通知，仍未能于7日内交付的，每逾期一日，应按逾期交付金额的3‰支付违约金。第19.3条约定，使用期限内，乙方非因法律、法规及本合同规定的情况，中途擅自退租的，履约保证金作为违约金赔偿给甲方，若履约保证金不足赔偿甲方损失的，乙方还应负责赔偿。第19.4.5条约定，在使用期限内，乙方拖欠支付使用费或者管理合同项下费用达到30日的，甲方有权单方面解除本合同，收回商铺。第19.5条约定，甲方依据本合同第19.4条单方解除合同的，应当书面通知乙方3日内迁离并交回商铺，履约保证金作为违约金赔偿给甲方，若履约保证金不足赔偿甲方损失的，乙方还应负责赔偿。合同签订后，双方在前两年均按约履行了合同义务。2015年6月27日，陈群（甲方）、刘小平（乙方）与杨羽、张亚（丙方）签订《转让协议》，约定：一、由甲、乙两方将共同投资120万元（其中甲方占65.22%，乙方占34.78%），兴建于马家湾的“小镇春天”休息餐厅，现折价50万元转让给丙方经营；……四、甲、乙双方自转让之日起不再对“小镇春天”安全、经营及债权债务负责，但不包含未付装修费及2015年6月前物业管理费，丙方不承担“小镇春天”转让前的债权债务。2015年9月30日，杨羽向万豪房开公司出具《承诺书》：小镇春天（杨羽）承诺2015年9月-2016年8月租金，由于资金紧张，先支付9-10月租金，再支付11-12月租金，于2016年1月之前支付余下2016年1-8月租金。其后，杨羽向万豪房开公司支付了4个月即2015年9-12月的租金，并从2016年4月起已停止经营。2016年9月19日，贵州中孚律师事务所受万豪房开公司的委托向刘小平出具《律师函》，以其未按约交纳租金，截止2016年9月19日尚欠租金254815元未交纳，已严重违约为由，向刘小平作如下告知：1、请你于收到本函后5日内立即向万豪房开公司支付租金254815元等相关费用及违约金；2、上述期限届满，若你未按第1项履行，《商铺使用合同》自你收到本函后第6日终止，《商铺使用合同》终止后3日内，请你将商铺清理归还万豪公司，若到期不归还，万豪公司有权自行清理商铺，由此产生的一切不利后果由你自行承担，同时，万豪公司保留追究你责任的权利。审理中，万豪房开公司认可知晓陈群、刘小平与杨羽、张亚之间对商铺的转租行为。刘小平认可于2016年9月22日收到《律师函》，称已将其内容告知杨羽，杨羽亦予以认可，但均未向万豪房开公司提出异议。2017年3月7日，杨羽已将商铺的钥匙交还给了万豪房开公司。上述事实，有双方当事人陈述，《商铺使用合同》、《转让协议》、《承诺书》、《律师函》等在卷佐证，经庭审质证，足以认定。一审法院认为，万豪房开公司与刘小平于2013年6月4日签订的《商铺使用合同》是双方真实意思的表述，未违反法律法规的相关规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条关于“依法成立的合同，自成立时生效”的规定，应为有效。万豪房开公司明知刘小平将商铺转租给杨羽、张亚而未提出异议，应视为同意，根据《中华人民共和国合同法》第二百二十四条关于“承租人经出租人同意，可以将租赁物转租给第三人”的规定，《转让协议》亦为有效。万豪房开公司请求判令解除万豪房开公司与刘小平于2013年6月4日签订的《商铺使用合同》。因万豪房开公司委托贵州中孚律师事务所向刘小平出具的《律师函》第2条已表明“收到本函后第6日终止”，且刘小平对《律师函》所要求和明确的事项既未履行又未提出异议，应推定为予以认可，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，结合刘小平于2016年9月22日收到《律师函》的事实，认定《商铺使用合同》已于2016年9月28日解除。因此，已无再行对《商铺使用合同》的解除予以裁判的必要和意义，对万豪房开公司的该项诉讼请求，不予支持。同理，根据《律师函》第2条所设定的“《商铺使用合同》终止后3日内，请你将商铺清理归还万豪公司，若到期不归还，万豪公司有权自行清理商铺，由此产生的一切不利后果由你自行承担”条件，结合租赁房屋从2016年4月起就一直未从事商铺经营的事实，推定万豪房开公司从2016年10月1日起已实际接管了租赁房屋。故对万豪房开公司请求判令由刘小平、陈群返还租赁房屋的主张，一审法院亦不予支持。万豪房开公司请求由刘小平、陈群支付从2015年8月1日起的租金（使用费）。根据本案所查明的事实，刘小平、陈群系合伙承租关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款关于“合伙人对合伙的债务承担连带责任”的规定，刘小平、陈群应在本案中承担连带清偿责任。根据《商铺使用合同》的约定，起算租金的时间应是每年的9月1日起至次年的8月31日止，本案中，按照一审法院认定的万豪房开公司实际接管租赁房屋的时间和2015年9月1日-12月31日的租金已支付的事实，刘小平、陈群拖欠租金的时间应从2016年1月1日起至2016年10月1日止，具体金额应为8（个月）×22.05元/㎡/月×561.76㎡＋1（个月）×23.1元/㎡/月×561.76㎡＝112071.12元。万豪房开公司请求由刘小平、陈群支付逾期交纳租金的违约金，根据《商铺使用合同》第19.1条约定和刘小平于2016年9月22日收到《律师函》的事实，结合案件实际，确定刘小平、陈群应承担的违约金从2016年10月1日起以112071.12元按照日3‰计算。万豪房开公司请求由杨羽、张亚承担本案责任，因无法律和事实依据，不予支持。张亚经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条关于“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”的规定，依法缺席判决。综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第九十六条、第二百二十四条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、限刘小平在本判决生效后十日内支付给遵义万豪房地产开发有限公司租金112071.12元和违约金（从2016年10月1日起以112071.12元按照日3‰计算，至本判决确定的履行期限届满之日止）；二、陈群对刘小平应支付的上述款项承担连带清偿责任；三、驳回遵义万豪房地产开发有限公司的其余诉讼请求。案件受理费3270元，减半收取1635元，由刘小平、陈群负担。本案在二审期间，双方当事人未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定与一审无异。本院认为，刘小平与万豪房开公司于2013年6月4日签订的《商铺使用合同》，是当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，受法律保护。根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条“租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同”的规定，该合同签订后，万豪房开公司作为出租人向刘小平交付了租赁房屋，但刘小平未按双方合同约定向万豪房开公司履行支付租金义务，应当承担违约责任。因陈群与刘小平系合伙人，理应对合伙债务承担连带清偿责任。对陈群关于万豪房开公司认可杨小平与杨羽、张亚之间的转租行为，杨羽也同意支付拖欠的租金，应当由杨羽、张亚承担责任的上诉理由。因杨羽、张亚并非与万豪公司签订《商铺使用合同》的相对方，根据合同相对性原则，万豪公司无权要求杨羽、张亚支付《商铺使用合同》所约定的租金及承担违约责任。杨小平与刘群在向万豪房开公司承担责任后可与杨羽、张亚另行协商或诉讼解决。万豪房开公司在刘小平未按约定支付租金情况下，委托贵州中孚律师事务所向刘小平出具的《律师函》，该函载明双方签订的《万豪城商铺使用合同》于“收到本函后第6日终止”，刘小平于2016年9月22日收到《律师函》，且对《律师函》未提出异议，根据《中华人民共和国合同法》第九十六条关于“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除”的规定，一审法院认定《商铺使用合同》已于2016年9月28日解除。同时，一审法院结合本案实际情况及《律师函》所设定的“《商铺使用合同》终止后3日内归还商铺”，认定双方租赁时间至2016年10月1日，租期为8个月、租金为112071.12元并无不当。对陈群关于合同约定违约金过高，请求予以减少的上诉理由，本院认为，按照双方签订《商铺使用合同》的约定承租人在2015年8月1日前就应缴纳2015年9月1日至2016年8月31日年度的租金，但不管是刘小平、陈群还是杨羽、张亚均未向万豪房开公司履行义务。故刘小平实际违约的时间为2015年8月1日。虽合同约定的违约金每日3‰的标准过高，但一审法院判决违约金的起算时间为2016年10月1日，实际已减少了违约金的金额。故对陈群的该上诉理由不予支持。综上所述，陈群的上诉请求不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3270元，由陈群负担。本判决为终审判决。审 判 长  蔡一雷审 判 员  刘娟娟代理审判员  何 容二〇一七年五月二十五日书 记 员  黎雪梅