江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏08民终368号上诉人(原审被告):卢以生，男，1971年8月26日出生，汉族,住淮安市淮阴区。委托诉讼代理人：杜明，淮安市清浦区纵横法律服务所法律工作者。被上诉人(原审原告):孙宝文,男,1968年9月9日出生,汉族,住���安市淮阴区被上诉人(原审被告):孙开昌,男,1971年1月12日出生,汉族,住淮安市淮阴区被上诉人(原审被告):中国移动通信集团江苏有限公司淮安分公司,住所地淮安市承德北路118号。主要负责人：万欣，该公司经理。委托诉讼代理人：张小娟，该公司员工。上诉人卢以生因与被上诉人孙宝文、孙开昌、中国移动通信集团江苏有限公司淮安分公司（以下简称中国移动淮安分公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，不服淮安市淮阴区人民法院（2016）苏0804民初3668号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人卢以生上诉请求：撤销一审判决，改判上诉人无责任，驳回孙宝文对上诉人的起诉。事实和理由：一审法院没查清事故的真正责任人；也未查��事故发生地点；孙宝文本人要求切除手指，造成的残疾不应该让他人承担。被上诉人孙宝文、孙开昌、中国移动通信集团江苏有限公司淮安分公司均未作书面答辩。孙宝文向一审法院起诉请求：1.请求判令三原审被告连带赔偿住院伙食补助费180元、营养费1846.80元、护理费4800元、误工费7638元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元、交通费400元，合计94210.80元；2.原审被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2016年4月29日，孙宝文以及孙开昌在淮阴区袁集乡干庄一移动塔基基础工程施工时，孙宝文见孙开昌开动的打桩机里有障碍物，其自行取障碍物时，被运行中的打桩机绞伤。后孙宝文被送至淮安市淮阴医院治疗，诊断为：右手小指毁损伤。孙宝文住院治疗8天后好转出院，花住院医疗费5502.26元。住院医疗费用由卢以生支付，卢以生另支付护理费630元、住院伙食补助费180元。原审根据孙宝文申请，委托鉴定机构对孙宝文伤残等级等进行鉴定。经鉴定，孙宝文构成十级伤残；误工期限以75日为宜，营养期限以45日为宜，护理期限以60日为宜。孙宝文为鉴定支付鉴定费用1500元。一审审理中，对于各方当事人之间关系、孙宝文受伤等情况。孙宝文陈述：2015年初，孙宝文就跟在卢以生后面做打桩工作，是孙开昌找孙宝文做小工的，孙开昌说工资每天160元。后来，孙宝文换了多个工地。卢以生经常到工地安排工作。2015年11月，孙宝文从卢以生处支过工资。后来没事做，孙宝文又到别的地方做过工。2016年4月29日，孙宝文看到打桩机下面有东西，就喊孙开昌停下机器，因为机器声音大，孙开昌没有听到，孙宝文就自己去拿机器下面东西时，被打桩机夹伤的。孙开昌陈述：孙开昌当时没有听到孙宝文让其停下机器，孙宝文伸手到机器下面拿东西时，孙开昌也没有看到。孙宝文是孙开昌介绍到工地做工的，工资是每天160元，工资是卢以生支付的。打桩机是卢以生提供的。卢以生陈述：2015年，孙宝文是跟在卢以生后面做工的，卢以生发的工资，每天工资160元。2016年，卢以生就将打桩工程承包给了孙开昌，双方未签订合同。打桩机是卢以生提供的。孙宝文受伤时，卢以生不在场，是孙开昌打电话给卢以生，后由卢以生开车送到医院的。卢以生为证明将其打桩工程承包给孙开昌以及孙宝文自己要求切除手指，向原审提供与孙开昌谈话录音书面整理资料一份。孙宝文质证认为不清楚谈话录音真实性，孙开昌质证认为其没有说过卢以生将工程承包给孙开昌，孙开昌仅是从中调解赔偿问题。对孙宝文主张的损失项目及数额，根据举证、质证情况，结合相关法律规定，确认如下：1.营养费，孙宝文主张1846.80元，原审被告有异议，根据鉴定意见，原审确定营养期限为45天，标准酌定为每天20元，营养费为900元。对孙宝文主张中超出部分，不予确认。2.住院伙食补助费，孙宝文主张180元，未超出法律规定标准，予以确认。3.护理费，孙宝文主张4800元，原审被告有异议。原审根据鉴定意见，确定护理期限为60天。住院期间护理费卢以生已垫付。出院后护理费根据孙宝文受伤程度，标准酌定为每天60元，出院后护理时间确定为52天（60-8），出院后护理费应为3120元。对孙宝文主张中超出部分，不予确认。4.误工费，孙宝文主张7638元，根据鉴定意见以及孙宝文工资标准，该项主张未超过法律规定标准，予以确认。5.残疾赔偿金，孙宝文主张74346元，原审被告有异议。原审认为，根据双方陈述，可证明孙宝文经常在外做工，可认定孙宝文的主要收入来源于其在外从事劳务取得的报酬，故可按城镇居民收入标准计算残疾赔偿金。孙宝文构成十级伤残，按城镇居民年人均可支配收入37173元计算，孙宝文残疾赔偿金应为74346元。6.交通费，孙宝文主张400元，原审被告有异议，原审根据孙宝文住院天数等因素，对孙宝文主张的交通费酌定为100元。对孙宝文主张中超出部分，不予确认。孙宝文上述各项损失合计86284元。一审法院审理认为：个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，对于孙宝文在淮阴区袁集乡干庄一移动塔基基础施工时被机器绞伤的事实，卢以生虽提出异议，但根据孙宝文以及孙开昌陈述以及孙宝文提供的门诊病历可印证孙宝文在移动��基基础施工中被机器绞伤的这一事实，卢以生提供的证据不足以推翻该事实，卢以生提出的异议，不予采纳。审理中，孙宝文称其受雇于卢以生，卢以生不予认可。原审认为，根据孙宝文以及卢以生、孙开昌陈述，可证明在2015年孙宝文受卢以生雇佣在工地从事打桩工作。卢以生虽辩称2016年之后其将打桩工作承包给孙开昌，其不再与孙宝文发生雇佣关系。因卢以生对该辩称意见仅提供录音书面整理资料，而该材料中并未有孙开昌认可承包事实，也无其他证据佐证，且孙开昌也不认可，故对卢以生该辩称意见不予采纳。根据孙宝文以及孙开昌陈述，结合工地打桩机为卢以生提供以及2015年孙宝文就曾受卢以生雇佣从事打桩工作等事实，认定孙宝文系受卢以生雇佣从事打桩工作。根据孙宝文以及孙开昌陈述，可证明孙宝文在打桩机运行过程中取机器内障碍物时导致机器绞伤孙宝文手指。因此，可认定孙宝文未能尽到安全注意义务，导致其受伤，其自身存在重大过失，应由其承担主要责任。卢以生作为雇主未能举证证明其对孙宝文等受雇人员尽到安全生产教育和防范义务，其应对孙宝文受伤导致的损失承担一定的责任。综合双方过错程度，酌定卢以生对孙宝文的损失承担45%的赔偿责任，孙宝文自行承担余下损失。关于孙宝文主张的精神抚慰金5000元，原审被告认为偏高，一审法院认为，受害人受到严重人身损害的，可以请求给予精神损害赔偿，根据孙宝文伤残程度、当地平均生活水平以及其自身过错等因素，酌情确定精神损害抚慰金为2000元。本案中，除精神损害抚慰金，孙宝文总损失为92416.26元（86284+5502.26+630）。以上折算扣除后，卢以生还应赔偿孙宝文37275.06元（92416.26×45%+2000-5502.26-630-180），其他损失由孙宝文自行承担。卢以生虽辩称系孙宝文自己要求切除手指，导致孙宝文构成伤残，不应赔偿残疾赔偿金。因该辩称并无事实和法律依据，不予采纳。审理中，孙宝文主张中国移动淮安分公司应承担连带赔偿责任，因孙宝文未能提供任何证据证明中国移动淮安分公司是建设方，并将涉案工程发包给卢以生，故对孙宝文要求中国移动淮安分公司承担连带赔偿责任的请求，不予支持。关于孙宝文要求孙开昌承担连带赔偿责任的请求。一审法院认为，根据孙宝文以及孙开昌陈述的孙宝文受伤经过来看，不能认定孙开昌对孙宝文的受伤存在过错，故对孙宝文要求孙开昌承担连带赔偿责任的请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，作出一审判决：一、卢以生��判决生效后十日内赔偿孙宝文各项损失合计37275.06元；二、驳回孙宝文的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2205元，鉴定费1500元，合计3705元，由孙宝文负担2000元，由卢以生负担1705元。二审经审理，确认一审判决查明的事实。本院认为，一审判决根据当事人应当承担的义务，分别认定了孙宝文、卢以生责任范围，落实了具体的责任人。从卢以生自己承认该工程原为其承包、工程所用机器由卢以生提供、卢以生为工地工人买保险支付费用等方面来看，一审判决认定孙宝文受卢以生雇佣，事实清楚。而卢以生称已将几个打桩工程承包给孙开昌，并未能提供出充分证据予以证明。淮安市淮阴医院2016年4月29日13时44��的入院记录对事故受伤原因描述与现场当事人的陈述矛盾，且除医院描述外，并无其他证据证明孙宝文受伤是砖头砸伤。故卢以生以未查清事故是在什么地方发生，要求不承担责任的理由不能成立。孙宝文手指切除是医院根据治疗伤病需要进行的手术，上诉人认为是孙宝文本人要求的，不合情理。综上所述，卢以生的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费732元，由上诉人卢以生负担。本判决为终审判决。审 判 长  蒋其文审 判 员  季明丽代理审判员  王 敏二〇一七年五月二日书 记 员  何 倩