河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5727号上诉人（原审被告）：金銮洛阳房地产开发有限公司。住所地：洛阳市老城区九都路与金业路交叉口西南角。法定代表人：罗蕊，该公司董事长。委托诉讼代理人：王敬波，该公司法务。被上诉人（原审原告）：河南明安建设集团有限公司。住所地：洛阳市西工区九都路****楼。法定代表人：韩作茹，该公司总经理。委托诉讼代理人：张留安，河南明耀律师事务所律师。委托诉讼代理人：付百岁，该公司副总经理。上诉人金銮洛阳房地产开发有限公司（以下简称金銮房地产公司）因与被上诉人河南明安建设集团有限公司（以下简称明安建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2018）豫0302民初484号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。金銮房地产公司上诉请求：1.撤销一审判决，裁定驳回被上诉人的起诉或驳回其一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、程序违法。本案经过第一次开庭后，因上诉人提出诉讼时效已经过的抗辩，一审法院为满足被上诉人的有效期又进行第二次开庭，第二次开庭后，因被上诉人的证据不能证明其观点成立，一审法院又通知第三次开庭，并在庭审中告知“法院已明示了被告，如果不能提供证据证明诉讼时效没有超期，要承担不利的后果。”故此，第三次庭审时被上诉人要求证人出庭作证，但证人的证言不能证明本案诉讼时效中断。一审法院为促成被上诉人的起诉意见成立，先入为主并将法院审判意见告知被上诉人，判决不公。二、事实不清。双方签订《建设工程承包施工协议书》的时间是2008年6月7日，最后一次付款时间是2014年1月，本案立案时间是2018年3月19日，从合同签订至今已有10年，距最后一次付款有4年2个月，这期间被上诉人一没有向人民法院起诉，二没有诉讼时效中断的法定事由，一审法院对证据的采信错误。柳某、王某、吴某、孙某均系第三次开庭法院提示被上诉人申请作证的证人，不能证明其与被上诉人存在劳务或劳动关系，均不能向法庭证明去过金銮房地产公司，也不能说明金銮房地产公司的办公地址以及见了何人，也不能说明到省、市信访时间和地址，更没有证据证明去过。本案立案时间是2018年3月19日，洛阳市老城区劳动保障监察大队出具证明的时间是2018年5月4日；宜阳县盐镇乡北册村村民委员会出具证明的时间是2018年6月6日，证明出具的时间不但在立案之后，无法证明诉讼时效中断，证明内容没有原始记录作证。三、诉讼时效届满，被上诉人存在过错，应承担相应的法律后果。2014年，上诉人因经营出现困难股东已无力向施工单位履行给付义务，在《洛阳日报》公告声明要求权利人按时主张权利，并将“烂尾楼”物业工程出售给现在股东，被上诉人正是向原股东讨要工程款无果的情况下放弃权利，期间既无诉讼又无信访，后金銮房地产公司股东重组，“烂尾楼”工程开工至今，现金銮房地产公司无论是售楼部还是办公室的工作人员从未接待和收到被上诉人或其通过劳动、信访等部门与上诉人间涉及该业务的只纸片语。被上诉人一审诉状和证据，不能证明诉讼时效中断，其只有诉权没有胜诉权，请求二审法院查明事实，维护上诉人的合法权益。明安建设公司辩称：一、一审判决完全符合法定程序，一审开庭时，上诉人提出了答辩人的请求已经超过诉讼时效期间的抗辩，一审法院依据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定告知答辩人，在作出判决前，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果，一审法院要求证人出庭作证符合法律规定，不存在违法情形。二、一审判决认定事实正确。上诉人对其欠答辩人的工程款金额没有异议，仅认为答辩人起诉超过诉讼时效期间。本案中，上诉人最后一次付款的时间是2014年1月，一审法院立案时间是2018年3月19日，在这期间，答辩人曾多次主张权利，但上诉人不认账，且上诉人从2014年9月至2017年1月期间多次变更法定代表人、股东及经营场所，导致答辩人无法与上诉人沟通，答辩人及分包工人等从2014年至今多次向上诉人催要欠款，并通过省市信访部门、洛阳市老城区劳动监察大队反应讨要工程款问题，一审时，答辩人也申请证人出庭作证，洛阳市老城区劳动保障监察大队及宜阳县盐镇乡北册村村民委员会出具的证明完全可以证明答辩人一直在主张权利，本案并不超过诉讼时效期间。三、上诉人称其现公司变更、债务已经剥离经过公告声明、对答辩人的债权不应承担责任的主张不符合法律规定，其上诉请求不能成立。依据《中华人民共和国合同法》第七十条的规定，合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，判决公正，请求二审法院驳回上诉，维持原判。明安建设公司向一审法院起诉请求：判令金銮房地产公司偿还工程款1038676.22元及利息（从开具税票时间2010年11月28日起至实际还清之日止，按年利率6%计算）。一审法院查明事实：2008年6月7日，金銮房地产公司与洛阳明安营造工程有限公司签订了《建设工程承包施工协议书》一份。协议约定由洛阳明安营造工程有限公司承建金銮房地产公司洛阳曼哈顿广场建筑施工项目中2#、3#、4#住宅楼及购物中心施工图以内的土建、水电暖工程安装工程，并约定了承包方法、工期、工程造价及决算等双方相关权利义务。协议签订后，明安建设公司组织了施工，工程结束后，2010年8月4日，河南海天工程造价咨询事务所有限公司出具了洛阳曼哈顿广场3#、4#楼的工程结算报告书，洛阳曼哈顿广场3#、4#楼总造价合计为36707381.14元，后金銮房地产公司于2008年6月至2014年1月期间支付工程款及抵扣其他款项共计33433377.86元，减去金銮房地产公司垫付费用及罚款等2238330.02元（甲方供材料费896747元、甲扣电缆费72224元、甲扣水电费112957元、罚款7200元、水维修费1137元、社保费用1148065.02元），余工程款1035673.26元未付。金銮房地产公司从2014年2月起一直未再支付过工程款，此后，明安建设公司从2014年2月起带着工人多次向金銮房地产公司讨要欠款。但金銮房地产公司至今未付。为此，明安建设公司诉至法院。另查明，2008年6月25日洛阳明安营造工程有限公司变更为洛阳明安建设工程有限公司，2015年1月26日洛阳明安建设工程有限公司变更为河南明安建设集团有限公司。再查明，2014年9月2日金銮房地产公司法定代表人由程长仁变更为杨新伟，股东由程长仁、李长财变更为杨新伟、金勇、程长仁；2016年3月17日法定代表人由杨新伟变更为罗蕊；2016年8月9日股东由杨新伟、金勇、程长仁变更为金勇、杨新伟；2017年8月25日，股东由金勇、杨新伟变更为金勇、杨新伟、刘爱娟；2018年2月6日，股东由金勇、杨新伟、刘爱娟变更为刘爱娟、金勇。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。明安建设公司与金銮房地产公司签订的《建设工程承包施工协议书》是双方的真实意思表示，双方应当依照合同约定履行各自的义务。明安建设公司已经按照建设工程施工合同的约定履行了施工义务，金銮房地产公司未按约支付全部工程价款，已构成违约，故明安建设公司要求金銮房地产公司支付剩余工程款1035673.26元的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持；超出部分属计算错误，该院不予支持。明安建设公司要求金銮房地产公司支付从2010年11月28日（开出税票之日）起至实际还款之日止，按年利率6%支付利息的诉讼请求，因双方在协议书中未约定逾期违约利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件解释》第十八条之规定利息从应付工程价款之日计算。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间，建筑工程已实际交付的，为交付之日。本案中明安建设公司称工程已经交付，但未提交相关证据予以佐证，故明安建设公司要求从起诉之日（2018年3月19日起）计算利息，符合法律规定，超出部分，于法无据，该院不予支持；另根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”，故明安建设公司要求金銮房地产公司支付从起诉之日起按照中国人民银行同期同类贷款利息计算利息符合法律规定，该院予以支持，超出部分于法无据，该院不予支持。关于诉讼时效问题，金銮房地产公司最后一次向明安建设公司付款时间是2014年1月，诉讼时效应从2014年2月开始起算。根据证人柳某、王某、吴某出庭作证及证人孙某的证人证言、洛阳市老城区劳动保障监察大队及宜阳县盐镇乡北册村村民委员会出具的证明，可证实从2014年至今明安建设公司及分包工人等多次向金銮房地产公司催要欠款，并向省市信访部门、洛阳市老城区劳动监察队反应讨要工程款问题，故金銮房地产公司提出已超诉讼时效的抗辩理由不成立，该院不予采信。金銮房地产公司提出该债务是原法定代表人股东的债务，现公司法人已变更，且债务已经剥离，并经过公告，现公司法定代表人及股东不应该承担该债务的抗辩意见，因根据《中华人民共和国合同法》第七十六条规定，合同生效后，当事人不得因姓名、名称的变更或者法定代表人、负责人、承办人的变动而不履行合同义务。本案中金銮房地产公司的法定代表人虽有变更，但不影响对明安建设公司债务的承担及履行。故金銮房地产公司该抗辩意见，该院不予采信。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条以及《中华人民共和国合同法》第七十六条之规定，判决：一、金銮洛阳房地产开发有限公司在判决生效之日起十五日内支付河南明安建设集团有限公司工程款1035673.26元及利息（自2018年3月19日起至实际还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计息）；二、驳回河南明安建设集团有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18168元，由河南明安建设集团有限公司负担5500元，金銮洛阳房地产开发有限公司负担12668元。二审中，双方当事人均未提交新证据。本院经审理查明的事实与一审法院一致。本院认为，本案争议的焦点是明安建设公司提起本案诉讼是否超过诉讼时效的问题。一审中，明安建设公司申请柳某、王某、吴某出庭作证及证人孙某的证人证言、洛阳市老城区劳动保障监察大队及宜阳县盐镇乡北册村村民委员会出具的证明，可以证实从2014年至本案起诉前明安建设公司及分包工人等多次向金銮房地产公司催要欠款，并向省市信访部门、洛阳市老城区劳动监察队反应讨要工程款问题，因此，明安建设公司向人民法院起诉并未超过诉讼时效。关于金銮公司上诉称一审法院在第三次庭审时告知“法院已明示了被告，如果不能提供证据证明诉讼时效没有超期，要承担不利的后果”是以先入为主的审判意见告知明安建设公司，判决不公、程序违法的问题，对此，本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，人民法院在判决作出前就举证责任向当事人进行释明符合法律规定，并非将裁判意见提前向当事人告知，该行为并不违反法律规定，无不当之处。综上，金銮房地产公司的上诉请求不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费14121元，由上诉人金銮洛阳房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 王 鹏审判员 刘丽娜二〇一八年十二月十八日书记员 刘梦影