河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6328号上诉人（原审被告）：赵志国，男，1992年6月15日生，汉族，住河南省伊川县。委托诉讼代理人：魏冉冉、陈亮伟（实习），河南思宏律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：朱兴伟，男，1969年5月28日生，汉族，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：王站伟，河南洛城律师事务所律师。原审被告：洛阳广鑫建设集团有限公司，统一社会信用代码91410300733881597F，住所地：洛阳市洛龙区金城寨街78号9商业104。法定代表人：刘光，公司总经理。原审被告：赵卷章，男，1959年4月8日生，汉族，住河南省伊川县。原审被告：崔振民，男，1961年1月29日生，汉族，住河南省伊川县。原审被告：张书明，男，1963年1月17日生，汉族，住河南省汝阳县。原审被告：张书田，男，1960年7月5日生，汉族，住河南省汝阳县。原审被告：薛新娃，男，1967年11月19日生，汉族，住河南省汝阳县。原审被告：刘景斌，男，1963年3月16日生，汉族，住河南省汝阳县（杜康大道西段）。原审被告：张万通，男，1976年5月19日生，汉族，住河南省汝阳县。朱兴伟诉洛阳广鑫建设集团有限公司（以下简称广鑫公司）、赵卷章、赵志国、崔振民、张书明、张书田、刘景斌、薛新娃、张万通建设工程施工合同纠纷一案，河南省汝阳县人民法院做出（2016）豫0326民初840号民事判决，赵志国、崔振民、赵卷章均不服均提出上诉，但崔振民和赵卷章未在一审法院规定的时间内缴纳上诉费用，按照有关法律规定，按崔振民和赵卷章自动撤回上诉处理。赵志国缴纳上诉费后本院受理并依法进行了审理，现已审理终结。赵志国向本院提出如下上诉请求：1、一审法院认定事实有误，查明不实，请求二审法院依法驳回朱兴伟对赵志国的诉讼请求；2、上诉费由朱兴伟承担。事实及理由：一、赵志国不是本案适格的原告。朱兴伟在本案中没有提供任何关于兴伟塑钢厂或者朱兴伟中标的任何证据和相关文书。发包方与承包方的合同中明确约定了门窗、地板、洁具的安装不在合同范围内，这些项目由业主单位会同财政、纪检、检察等部门共同考察确定，使用同品牌、同规格、共价位、同厂家产品，价格若与投标单位的预算有出入，以实际结算调差。门窗的安装不在赵志国的施工范围内，赵志国没有指定规格质量、丈量施工面积、阶段相应价款的权利和义务。一审法院认定赵志国的雇员崔振民喊朱兴伟去施工，于情无理，于法无据。二、一审认定有误，赵志国至今没有拿到足额的工程款。涉案工程总造价9068000元，未有任何单位和个人与赵志国做过结算。赵志国承认收到的工程款是500多万元，下欠多少未做结算。一审法院认定张书明等人不欠工程款，已将全部的工程款付给赵志国等人明显不当。三、赵志国未与朱兴伟有过任何结算，也未对门窗工程有过任何的丈量，赵志国没有向朱兴伟付款的义务。四、认定张书明与赵卷章的转包关系有误。庭审中张书明所提交的转包协议，乙方是“伊川县福利建筑工程公司第九工程处”，赵志国是在伊川县福利建筑工程公司第九工程处手中转接，并非赵卷章，一审查明不实，认定有误，据此判定赵志国与赵卷章是合伙人，于法无据。五、原审被告崔振民是赵志国的雇员，而非赵志国的合伙人。综上，一审判决认定事实有误，查明不实，请求二审法院依法查明事实，驳回朱兴伟对赵志国的诉讼请求，维护赵志国的合法权益。朱兴伟辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，所做判决公正，要求维持原判。张书明、张书田、刘景斌、张万通均同意朱兴伟的答辩意见。崔振民未提交答辩意见。朱兴伟向一审法院提出诉讼请求：判令赵卷章、赵志国、崔振民支付工程款13.865536万元，其他被告在欠付工程款范围内承担连带清偿责任。原审法院经审理认定以下事实：汝阳县紫罗新区安置房工程，建设单位为汝阳县国土资源局，涉案的一标A区1、2、3排（原称为B区3、4、5号楼），工程总承包人为广鑫公司，系张书明、张书田、刘景斌、薛新娃、张万通为合伙承包而借用广鑫公司建筑资质投标而中的标。合同签订后，张书明其五人因无力投资，于2013年7月18日（作为协议甲方）与赵卷章（乙方）签订《协议书》，将该工程监理所需要的中标通知书、图纸、合同等一切关于该工程的有关资料交给乙方，由乙方组织按甲方签订的合同施工建设，甲方不得以任何理由干扰乙方施工，工程质量由乙方负责，用广鑫公司资质证管理费、税费等均有乙方承担。协议签订后该标工地实际负责人为赵志国、崔振民。期间，崔振民通过工程监理朱明申与朱兴伟约定，将其所承包的一标门窗安装工程分包给朱兴伟，单价与该处其他标段一致，即塑钢推拉窗137元/㎡、塑钢推拉门175元/㎡。朱兴伟施工期间，赵志国、崔振民三次支付朱兴伟门窗安装工程款13万元，工程结束后，建设方支付最后一批款（质量保证金）时，张书明依赵志国递交的欠款明细，按相应欠款比例（40％）分割后，直接支付朱兴伟了7.2934万元。下余欠款，朱兴伟多次讨要，被告至今未付。又查明：汝阳县紫罗新区安置房工程的门窗、地板砖、洁具等的施工，建设方为方便质量管理，对备选的施工人及用材品牌、规格、单价以招标方式进行了统一确定，具体由承建方在中标的备选人中选择并直接建立合同，其中塑钢推拉窗（成品）、塑钢推拉门（成品）的答复价分别为140元/㎡、180元/㎡。涉案工地二、五、八标门窗其相应合同的塑钢推拉窗价137元/㎡、塑钢推拉门价175元/㎡，第八标结算时，当事人考虑门窗的实际面积与图纸面积相差微小，以图纸面积进行了结算。一审法院认为：本案系建设工程施工合同纠纷。张书明、张书田、刘景斌、薛新娃、张万通借用广鑫公司建筑资质中标承揽涉案工程后，将所包合同转让给赵卷章施工，虽双方约定“用广鑫公司资质证管理费、税费等均有乙方承担”，但挂靠系合同，广鑫公司没有在该转让协议上签名或盖章，诉讼中也未认可与赵卷章等人存在挂靠关系，因此该一标总承包人仍系广鑫公司及张书明等五人。赵卷章辩称其与张书明等人所签订的《协议书》乙方为“伊川县福利建筑工程公司第九工程处”，可该《协议书》上仅有赵卷章个人签名而没有“伊川县福利建筑工程公司第九工程处”印章，赵卷章也没出示“伊川县福利建筑工程公司第九工程处”委托手续，因此确认该协议的乙方系赵卷章。赵志国自认其为实际承包人，赵志国已实际部分履行了赵卷章的涉案协议，因此朱兴伟主张赵志国系赵卷章实际承包的合伙人，应予采信。崔振民系赵卷章、赵志国该工程主要负责人，朱兴伟的门窗安装系崔振民通过监理朱明申联系、确定的施工合同，虽然赵志国辩称崔振民系其雇员，但并未举证，因此，朱兴伟主张的崔振民也系赵卷章实际承包的合伙人，应予采信。总承包人与赵卷章、赵志国、崔振民间系转包关系。朱兴伟安装门窗施工合同的相对人系赵卷章、赵志国、崔振民。关于朱兴伟主张的欠款数额。合同单价塑钢推拉窗137元/㎡、塑钢推拉门175元/㎡，前述已确认。对朱兴伟施工的塑钢推拉窗面积和塑钢推拉门面积，朱兴伟主张其“结算清单”上面相应面积系其与崔振民实际丈量的数据，被告不认可，朱兴伟举证不足；依张书明陈述的最后一次付款情况，说明赵志国当时认可尚欠朱兴伟工程款18.2336万元（7.2934÷0.4），认可经张书明支付7.2934元后下欠10.9402万元。比较朱兴伟提交的“结算清单”和汝阳县土地开发储备中心《证明》所附的竣工图局部照片可以看出，朱兴伟所施工的门窗洞口与图纸尺寸不一致，对此可能涉及图纸变更；因朱兴伟的施工合同，部分系招标确定，因此朱兴伟所主张的工程欠款与前述被告曾认可部分的差额涉及案外人。综上，朱兴伟主张的下欠工程款，本案确认10.9402万元，其他部分因涉及案外人，本案不予确认。朱兴伟主张赵卷章、赵志国、崔振民共同支付其下欠工程款，本案支持10.9402万元，其他部分予以驳回，必要时，朱兴伟可另行起诉。张书明等人表示不欠其乙方工程款，赵卷章、赵志国、崔振民也没主张或举证赵卷章等的合同甲方欠乙方工程款，朱兴伟主张被告广鑫公司及张书明、张书田、刘景斌、薛新娃、张万通对赵卷章、赵志国、崔振民应付款项承担连带责任，依据不足，予以驳回。故依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、赵卷章、赵志国、崔振民于判决生效后十日内支付朱兴伟下欠的门窗施工工程款10.9402万元。二、驳回朱兴伟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。诉讼费3073元，由朱兴伟承担583元，赵卷章、赵志国、崔振民承担2490元。本院经审理查明的事实与一审一致。二审庭审过程中，赵志国代理人认可本案涉案的1标段实际上确系赵志国承包的工程，但主张赵志国并未将门窗安装工程转包给朱兴伟，而是当时朱兴伟自己带建筑材料到工地在未经赵志国授权的情况下强行安装门窗。赵志国曾给朱兴伟转款，系业主和张书明将款转给赵志国后才支付给朱兴伟的，崔振民系赵志国的雇员而非合伙人。另外，赵志国主张其与张书明之间至今未对工程款全部结算完毕仍欠款未付，但张书明当庭主张已将全部工程款支付给赵志国。本院认为，关于本案所涉的汝阳县紫罗新区安置房1标段工程，赵志国身份为实际施工人。朱兴伟为上述工程安装了门窗，赵志国应当支付相应的款项，朱兴伟为本案适格的原告。关于朱兴伟所做工程的工程价款，原审法院根据本案的实际情况，综合考虑相关证据认定的金额并无不当，应予维持。崔振民与赵志国是否为合伙关系不影响赵志国付款责任的承担。至于张书明是否拖欠工程款，与本案不属同一法律关系，赵志国可另行主张权利。赵志国的上诉请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2488元，由上诉人赵志国承担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年十二月十七日书记员  陈秋红