重庆市第二中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝02民终380号上诉人（原审被告）：赵龙建，男，1976年8月28日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：潘兴旺，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：平海燕，女，1981年6月22日出生，汉族，住重庆市万州区。委托诉讼代理人：叶军，重庆东尼律师事务所律师。上诉人赵龙建因与被上诉人平海燕民间借贷纠纷一案，不服重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初8576号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。赵龙建上诉请求：1.撤销重庆市万州区人民法院（2016）渝0101民初8576号民事判决，并驳回平海燕的一审诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费用由平海燕承担。事实和理由：（一）一审法院认定如下事实错误，请二审法院重新认定。1.一审法院认定平海燕向赵龙建提供的100万元系借款是错误的。平海燕于2015年1月22日、23日先后向赵龙建共计转账100万元，双方无异议。但赵龙建在一审举示了充分证据证明赵龙建在2014年1月至2015年6月期间向平海燕转账共计676.8万元，远远超过平海燕转账的100万元以及平海燕在此期间转给赵龙建的所有款项总和，平海燕对此也没有异议。2.一审法院采信平海燕举示的两份录音资料及整理笔录，以及证人向勇、徐海军的证言，是错误的。第一，两份录音资料及笔录不具有合法性。1995年3月6日最高人民法院关于未经对方当事人同意私自录音取得的资料能否作为证据使用问题的批复确定“未经对方当事人同意私自录制其谈话，系不合法行为，以这种手段取得的录音资料，不能作为证据使用”。1998年7月11日起施行的《最高人民法院关于民事经济审判方式改革问题的若干规定》第二十八条第三项规定，“没有其他证据印证并有疑点的视听资料不能单独作为认定案件事实的依据”。平海燕举示的两份录音及笔录疑点重重，赵龙建在录音中也未明确表示曾向平海燕借款112万元。且平海燕2016年3月16日晚录音前曾到赵龙建家中与赵龙建的家属发生肢体冲突和财物损害等，2016年6月27日的电话录音中赵龙建也受到了威胁、恐吓。在平海燕有暴力、威胁、恐吓下偷偷有录音，也是不能采信的；第二，赵龙建在一审中对平海燕申请的证人进行了询问并提交了详尽的质证意见，向勇、徐海军的证言属于虚假证言，该两名证人指证赵龙建到平海燕的期间，赵龙建根本未到平海燕的办公室。赵龙建在一审中曾请求就向勇、徐海军关于2015年1月22日赵龙建是否到过平海燕的办公室以及向勇、徐海军是否听到本案双方关于借款的交流，组织本案当事人及证人向勇、徐海军当面对质，或委托测谎机构使用测谎仪测谎，以查明事实。一审法院对此不予理睬，径直采信，也是错误的。（二）一审法院存在适用法律错误，请求二审法院予以纠正。1.本案中，平海燕虽向赵龙建转账100万元，但赵龙建在2014年1月至2015年6月期间共向平海燕转账共计676.8万元，双方均无异议。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条规定，赵龙建举示证据证实平海燕先后转账100万元系偿还双方之前的借款，平海燕应当对其主张提供证据证明。平海燕举示的证据不能证明其转给赵龙建的款项超过赵龙建转给平海燕的款项，更不能证明超过的金额达100万元。平海燕仅有2013年5月1日至2015年3月20日的个人活期明细结果和QQ邮箱邮件列表截屏，不足以证明该100万元系平海燕借给赵龙建的100万元借款。2.即使认定诉争的100万元系借款，一审法院对平海燕自认的赵龙建于2015年3月至8月先后7此转给平海燕的21万元，不抵扣也是错误的。平海燕称前述21万元属于利息，但赵龙建对此不予认可。《中华人民共和国合同法》及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》均规定，借贷双方没有约定利息，出借人主张支付借款期内利息的，人民法院不予支持；自然人之间借贷对利息约定不明，出借人主张支付利息的，人民法院不予支持。本案中，即使认定诉争100万元属于借贷法律关系，由于双方并无关于利息的约定，对于平海燕自认的21万元也应当在100万元中予以抵扣。另外，一审法院以赵龙建两次均未亲自出庭为由作出对赵龙建不利的判决，是不正确的。一审法院没有组织双方当庭对质，也未责成赵龙建本人到庭。平海燕二审辩称，第一，赵龙建的上诉理由主要在于一审采信的视听资料和电子数据不合法。平海燕认为，提交的该类证据真实性、关联性没有问题，至于合法性，赵龙建所指最高人民法院1995年的司法解释，司法界已经达成共识该司法解释已经没有执行，证据的合法性应当回到民事诉讼中。当事人发生的是民事行为，民事行为的合法性有一个基本观念，即使只要不违反法律禁止性规定皆是合法的。回到本案，视听资料和电子数据尽管没有通过赵龙建的同意，但双方都是在公共场合的交谈，没有违法之处，故取得证据就是合法的。第二，赵龙建认为平海燕提供借款后支付的利息应品除，但在电子数据合法的情况下，该理由不成立。在录音中，原来的借款约定有利息，与赵龙建打款7次，每次3万元利息吻合，能够印证双方约定了利息并实际履行。因此该利息不能冲抵本金。第三，平海燕遵守承诺，没有主张利息，是平海燕自己选择放弃，这也体现了平海燕的诚信原则。第四，如果按照赵龙建所称被平海燕冤枉了100万元，那赵龙建应当当庭对质。一审法院也是陈述赵龙建不能出庭，对案件事实无法询问，并非是不出庭就作出不利判决。平海燕向一审法院起诉请求：1.判令赵龙建返还借款本金100万元；2.诉讼费用由赵龙建承担。一审法院认定事实：2015年1月22日、23日，平海燕通过中国建设银行先后向赵龙建转账80万元、20万元，双方对转账100万元的事实并无争议。本案的争议焦点在于对转账行为的性质，即平海燕主张转账系基于双方达成的借款合意而给付的借款本金，赵龙建主张转账系平海燕偿还此前所负借款。（一）平海燕为证实其诉讼主张举示了如下证据：1.平海燕与赵龙建之间的短信截屏，拟证明向赵龙建催收借款及其承认偿还借款的事实；2.2016年3月16日晚平海燕到渝北区找赵龙建催收借款现场录音光盘及整理笔录，拟证明向赵龙建催收借款及其承认偿还借款的事实；3.2016年6月27日上午平海燕与赵龙建之间的电话录音光盘及整理笔录，拟证明向赵龙建催收借款及其承认偿还借款的事实；4.平海燕在中国建设银行的个人活期明细结果，拟证明赵龙建在2015年3月至8月期间，先后7次，每次向平海燕转账支付利息3万元的事实。此外，平海燕申请了证人向勇、徐海军、林江出庭作证，证人向勇、徐海军出庭作证时均陈述：认识本案双方，2015年1月22日左右在平海燕位于周家坝心连心大厦的办公室见到赵龙建，听到赵龙建向平海燕提出借款用于在重庆某处工程投标的要求，及平海燕承诺借款的事实。证人林江出庭作证时陈述：与平海燕系夫妻关系，多次和平海燕到重庆找赵龙建催收借款，2016年3月催收时，由于赵龙建拒不出具借条，遂进行了现场录音。赵龙建的质证意见为：对证据1.2.3的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据4的真实性无异议，但并非通过转账支付利息，而是向平海燕借款；对证人向勇、徐海军的证言真实性有异议，并不认识两位证人；对证人林江的证言真实性有异议，因其与平海燕系夫妻关系，其证言不应被采信。（二）赵龙建为证实其抗辩主张举示了赵龙建在中国建设银行的个人活期明细结果，拟证明2014年1月6日至2015年6月26日期间赵龙建向平海燕给付借款共计676.8万元的事实。平海燕的质证意见为：对转账事实无异议，但并非向赵龙建借款，而是双方业务往来资金。（三）平海燕为反驳对方的抗辩主张举示了如下证据：1.平海燕在中国建设银行的个人活期明细结果，拟证明2013年5月1日至2015年3月2日期间本案双方之间因业务关系资金往来频繁的事实；2.平海燕的QQ邮箱邮件列表截屏，拟证明与赵龙建之间有长期的业务往来。赵龙建的质证意见为：对证据1的真实性无异议，关联性有异议，不足以达到证明目的；对证据2的真实性、合法性、关联性均有异议，即便真实也不足以证明赵龙建的转账与业务往来有关，更不足以推翻赵龙建的抗辩主张。结合庭审的情况，一审法院对本案证据综合认证如下：从两份录音资料及整理笔录得知在平海燕多次催收的情况下，赵龙建并未否认债务的存在，而且承认偿还借款；证人向勇、徐海军均陈述赵龙建找平海燕借款时在场，且平海燕承诺借款的事实；以上证据能够相互应证，足以证明平海燕基于双方的借款合意向赵龙建提供借款的事实。赵龙建两次庭审均未亲自出庭应诉，双方未能当庭对质，一审法院也无法就相关案件事实对其进行询问，且其举示的证据不足以推翻平海燕的诉讼主张，故对赵龙建的抗辩意见依法不予采纳。一审法院认为，赵龙建因工程投标需要资金向平海燕借款，平海燕承诺借款，并基于双方的借款合意向赵龙建给付借款100万元，其民间借贷法律关系合法有效。双方未就借款期限进行明确约定，经催收，赵龙建仍未归还借款，故对于平海燕在本案中的诉讼请求，依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条、第二百一十条之规定，判决：赵龙建在本判决生效后十日内返还平海燕借款100万元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费13800元，由赵龙建负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理审理查明的事实与一审法院认定一致，予以确认。本院另认定事实：赵龙建于2015年3月5日、2015年3月24日、2015年4月21日、2015年6月5日、2015年6月26日、2015年7月18日、2015年8月24日，采用银行转账方式先后7次，每次3万元，共计向平海燕支付21万元。本院认为，根据当事人的诉辩意见，本案讼争焦点是：1.平海燕于2015年1月22日、23日先后两次共计向赵龙建支付的100万元，系平海燕出借给赵龙建的借款，还是平海燕归还赵龙建的借款；2.若前述100万元系平海燕出借给赵龙建，双方就该借款是否约定支付利息。关于第一个讼争问题。平海燕主张案涉100万元系出借给赵龙建的借款，赵龙建主张该100万元系平海燕归还此前向赵龙建的借款。平海燕、赵龙建对各自主张均未提供直接证据加以证明，但根据双方各自提供的证据判断，平海燕主张的事实成立具有高度可能性。其一，赵龙建虽主张案涉100万元系平海燕归还此前借款，并提供了在案涉100万元前向平海燕支付数百万元的银行交易明细，但赵龙建对平海燕支付100万元后仍向平海燕先后7次共支付21万元作出合理解释并提供相关证据加以证明；其二，平海燕提供的录音资料虽然不能直接证明赵龙建向平海燕借款的事实，但能够证明赵龙建对平海燕负有债务。综合本案其他证据，平海燕主张的事实成立具有高度可能性，故应认定案涉100万元系因赵龙建向平海燕借款而由平海燕向赵龙建提供的借款。关于第二个讼争焦点。平海燕主张案涉100万元借款，双方约定按月利率3%支付利息。虽然平海燕对其主张并未提供直接证据加以证明，但根据平海燕提供的银行交易明细，赵龙建在平海燕提供该100万元后，先后7次，每次3万元共计向平海燕支付21万元，最后一笔3万元支付的时间为2015年8月24日，而本案借款发生的时间是2015年2月22日、23日，因此平海燕主张本案双方约定按月利率3%支付利息的事实成立。综上所述，赵龙建的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费13800元，由赵龙建负担。本判决为终审判决。审判长  李洪武审判员  龙江莉审判员  向 亮二〇一七年五月八日书记员  陈 冉