河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6443号上诉人（原审被告）：李军，男，1973年11月20日生，汉族，住河南省南阳市卧龙区。上诉人（原审被告）：洛阳旭泰建筑工程有限公司。住所地：汝阳县城隆盛南路西桐树苑小区**南门。法定代表人：王银，总经理。二上诉人共同委托诉讼代理人：潘爱军，河南民天律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：凡华，男，1977年8月8日生，汉族，住河南省项城市。委托诉讼代理人：李富强，河南金稻律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：汝阳县鑫发建材混凝土有限公司。住所地：汝阳县小店镇小店村南。统一社会信用代码91410326695993861N。法定代表人：张红霞，总经理。委托诉讼代理人：马小静，河南洛城律师事务所律师。上诉人李军、洛阳旭泰建筑工程有限公司（以下简称旭泰公司）因与被上诉人凡华、汝阳县鑫发建材混凝土有限公司（以下简称鑫发公司）建筑工程施工合同纠纷一案，不服河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初2025号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。李军和旭泰公司向本院提出如下上诉请求：依法撤销河南省汝阳县人民法院（2018）豫0326民初2025号民事判决，将本案发还重审。事实和理由：原判决认定事实不清，影响了本案的正确判决，应予纠正。凡华施工合同的相对人是李军还是旭泰公司，究竟是给李军还是给旭泰公司进行外墙漆的施工，原审法院没有查清。原审判决认定李军与旭泰公司在履行鑫发合同中权利义务混同在一起，属认定事实不清，判决让旭泰公司法定代表人李军和旭泰公司一起承担责任，没有任何法律依据。原审判决认定鑫发公司不承担责任属认定事实不清，鑫发公司系本案工程的发包人，在其仅仅辩称不拖欠工程款项，而没有举证证明实际支付完毕工程款的情况下，判决免除其责任，属认定事实不清，侵害了其他当事人的合法权益，应予纠正。综上，请二审法院查明事实后依法支持旭泰公司和李军的上诉请求。凡华辩称：李军和旭泰公司的上诉理由依法不能成立，应予以驳回。李军和旭泰公司关系紧密，财产混同，一审中已经查明鑫发公司的工程款的支付是按照李军和旭泰公司的要求转入指定账户，李军系旭泰公司的法定代表人和实际控制人，其为了躲避个人和公司债务才将旭泰公司的法定代表人变更为李军的妻子王银。李军和旭泰公司互相推托责任。凡华没有证据证明鑫发公司拖欠李军和旭泰公司的工程款项，具体是否拖欠，应由李军和旭泰公司提交相关的证据。综上，要求二审法院驳回上诉，维持原判。鑫发公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，要求依法驳回凡华对鑫发公司的诉讼请求。凡华向一审法院提出诉讼请求：1.判令三被告立即支付拖欠凡华的工程款481182.4元，并按协议书约定2.5%的滞纳金标准，按月支付滞纳金到实际还款之日；2.诉讼费用由三被告承担。一审法院经审理认定事实如下：2015年8月15日，鑫发公司与旭泰公司签订《建设工程施工合同》，约定鑫发公司将位于汝阳县小店镇的该公司综合楼发包给旭泰公司承建，总面积11958.92㎡，总造价10643438元，工程内容为综合楼土建工程、水电消防安装工程。上述合同履行过程中，就外墙保温及外墙漆施工部分，2016年7月13日，旭泰公司原任法定代表人李军（甲方）与凡华（乙方）签订《外墙保温及外墙漆施工协议书》，主要约定有：一、施工队承包范围，本工程的外墙保温（B1级5公分厚度挤塑板），外墙涂料及三层商业部分外墙真石漆工程。…三、施工队承包价格，1.外墙保温88元/㎡，2.外墙面乳胶漆25元/㎡，3.外墙真石漆6088元/㎡，承包单价包括人工费、材料费、小型工具。四、计算方式：预实结算（窗户边、门口边、檐口、柱梁一切造型展开面积计算）。…七、付款方式：1.外墙保温施工完成后，即具备涂料施工时，付保温款的90%。2.涂料施工完成后付涂料工程款的90%。3.真石漆完成后付90%。4.余款10%的工程款等整体工程竣工验收合格后付工程款的8%，余2%工程款质量保证金，一年后无质量问题，剩余工程款付清。5.如到付款节点十个工作日内甲方没及时付款，引起的工程拖延由甲方负责，并追加应付款项2.5%的滞纳金，逐月计起。…合同签订后，凡华带领人员按要求履行合同。2017年1月6日，旭泰公司项目部负责人吴敏和工程师徐战轻为凡华出具了一份《鑫发家苑外墙涂料面积》的清单，内容为：一、主楼山墙462㎡（东西面）。二、付楼山墙405.65㎡（西面）。三、付楼后墙495.2㎡（北面）。四、付楼东墙479.5㎡（东面）。五、付楼女儿墙、梯帽182.63㎡。六、主楼空调板、飘窗317.76㎡。七、主楼女儿墙、花架、顶180.35㎡。合计2523.17㎡。八、主楼外保温面层涂料面积4681.55㎡。九、主楼外保温上下腰线6个工×200元=1200元。十、付楼外架眼2个工×200元=400元。吴敏、徐战轻在清单下方签名。凡华依据面积和合同约定单价列出造价清单，涂料面积及造价7204.72㎡×25元/㎡=180118元。保温面积及造价，外墙4681.55㎡×88元/㎡=411976.4元，屋面312㎡×24元/㎡=7488元，零工1600元，共计601182.4元。施工过程中，鑫发公司付给凡华工程款10万元，吴敏付给凡华2万元，凡华已收到工程款共12万元。另查明，在鑫发家苑建设过程中因拖欠常高锋等人工资，常高锋等14人向汝阳县劳动人事仲裁委员会申请仲裁，该委作出汝劳人仲字（2018）第16号《仲裁裁决书》，裁决由旭泰公司支付常高锋等14人工资186973元。旭泰公司不服裁决，向法院提起民事诉讼，被告为常高锋等14人，第三人为鑫发公司，法院已作出（2018）豫0326民初1203号民事判决。旭泰公司在该案中诉称“本案涉及的鑫发公司发包的汝阳县小店鑫发家苑工地由于发包人擅自更改设计，…后该工程由李军与发包人实际履行。”该判决书本院认为部分，“旭泰公司也没有提供证据证明系李军个人行为，本院对旭泰建筑公司的该主张无法予以采信。”判决旭泰公司支付常高锋等14人工资总计186973元，该判决已发生法律效力。一审法院认为，《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：…（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条，“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；…”。李军将外墙保温及外墙漆施工发包给没有相应建筑资质的凡华施工，违反了上述规定，承包合同无效。上述司法解释第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”该工程已竣工，凡华提供的由旭泰公司项目部负责人吴敏、工程师徐战轻签字的《鑫发家苑外墙涂料面积》清单，能证明凡华施工的具体面积，结合凡华和李军签订的《外墙保温及外墙漆施工协议书》第三条约定的承包价格，凡华据此计算出实际施工的工程款项为601182.4元，凡华自认已收到工程款12万元，剩余481182.4元，发包方应当支付给凡华。关于李军是否应当承担责任的问题，旭泰公司与鑫发公司签订《建设工程施工合同》在先，在此基础上，李军与凡华签订《外墙保温及外墙漆施工协议书》，李军原系旭泰公司法定代表人及实际控制人，虽然该合同上未加盖旭泰公司印章，但两个合同之间存在先后承继关系。（2018）豫0326民初1203号民事判决已生效，该判决没有认定李军履行合同的行为是个人行为，而将李军的行为认定为职务行为。从维护生效判决的既判力等因素考虑，对凡华要求李军承担工程款的支付责任的主张，无法支持。关于鑫发公司是否应当承担工程款的支付责任，（2018）豫0326民初1203号民事判决没有判令鑫发公司在欠付工程款范围内承担常高锋等14人的工资，凡华与鑫发公司之间并无直接的合同关系，鑫发公司辩称不拖欠旭泰公司的工程款，凡华也不能证明鑫发公司拖欠旭泰建筑公司工程款未付，仅有旭泰公司辩称鑫发公司拖欠其工程款，故对凡华要求鑫发公司承担工程款支付责任的请求不予支持。旭泰建筑公司如认为鑫发建材公司拖欠其工程款，可另行主张权利。凡华主张按2.5%的月利率支付滞纳金，应为利息损失，但合同约定的付款节点不明确，应自凡华起诉主张权利之日起按商业银行贷款利率计算利息。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律的解释》第一条、第二条之规定，判决：一、洛阳旭泰建筑工程有限公司于判决生效之日起十日内给付凡华工程款481182.4元，并自2018年7月18日起按中国人民银行规定的商业银行贷款利率计算利息至实际履行之日止。二、驳回凡华的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8517元，由洛阳旭泰建筑工程有限公司负担。本院经审理查明的事实与一审一致。二审庭审过程中，李军和旭泰公司的代理人对于一审认定的凡华施工的面积和工程价款无异议，但主张本案所涉工程最初是旭泰公司和鑫发公司签订的合同，但由于鑫发公司私自改变设计，旭泰公司没有相应的资质，所以由李军个人负责工程的施工。在本案起诉前，案外人也以李军和旭泰公司为共同被告起诉要求主张权利，法院生效判决旭泰公司作为责任人付款。本院认为，旭泰公司和鑫发公司签订建设工程施工合同后，旭泰公司承建了鑫发公司综合楼工程项目。李军虽以个人名义和凡华签订协议，将外墙保温和外墙漆工程分包给没有资质的凡华施工，但鉴于李军本人的身份应认定为其系代表旭泰公司的职务行为。原审法院综合考虑本案的实际情况和其他生效判决认定的事实，判决涉案项目的总承包人旭泰公司给付凡华工程价款并无不当，应予维持。因凡华和鑫发公司之间并无直接的合同关系，旭泰公司和鑫发公司之间系另一法律关系，旭泰公司也并未举出充分证据证明鑫发公司拖欠其公司工程款，故鑫发公司对本案凡华的诉讼请求并无直接的付款义务。综上，李军和旭泰公司的上诉请求理由不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8517元，由上诉人李军和洛阳旭泰建筑工程有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  王 睿审判员  蔡美丽二〇一八年十二月十七日书记员  张 利