安徽省合肥市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖01民终2329号上诉人（原审被告）：北京小马奔腾壹影视文化发展有限公司，住所地北京市朝阳区北辰东路8号（汇欣大厦）1号楼5层B511室，统一社会信用代码911101056828700536。法定代表人：李莉，董事长。委托诉讼代理人：范艳辉，该公司法务主管。被上诉人（原审原告）：安徽华星传媒投资有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区龙图路666号安徽广播电视台西区6层,统一社会信用代码91340000769040861H。法定代表人：蒋小龙，董事长。委托代理人：傅强，安徽虹途律师事务所律师。委托代理人：年士荣，安徽虹途律师事务所律师。上诉人北京小马奔腾壹影视文化发展有限公司（以下简称小马奔腾公司）因与被上诉人安徽华星传媒投资有限公司（以下简称华星公司）合同纠纷一案，不服安徽省合肥市蜀山区人民法院（2015）蜀民二初字第03326号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。小马奔腾公司上诉请求：撤销原判，并改判驳回华星公司的全部诉讼请求。事实与理由：1、小马奔腾公司与华星公司签订的《电视剧合作投资摄制合同书》的保底条款应认定无效，合同符合关于协作型联营特征，系联营合同，第四条约定“无论盈亏，华星公司都要收回本金，并分享收益”，这种只享盈利不承担亏损的条款，属于保底条款，违背联营活动中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，应认定无效。鉴于合同保底条款无效，目前双方仍应按照合同约定继续完成电视剧《十送红军》的制作发行，再根据决算确定盈亏。小马奔腾公司目前不应当向华星公司返还投资款，更不应向其支付利息和赔偿律师费。2、基于合同约定，华星公司应促成安徽电视台采购《十送红军》，或扣除500万元著作权使用费，但华星公司一直未履行，小马奔腾公司因此享有不安抗辩权或先履行抗辩权，无须返还投资款等款项。3、原判认定安徽广播电视台与华星公司系两个独立法人且与小马奔腾公司债权债务不明确不予冲抵错误，华星公司系安徽广播电视台的全资子公司，财务混同，而小马奔腾公司对安徽广播电视台享有1271.2万元债权，原审法院不予认定有失公平。基于双方互负债权，小马奔腾公司不存在违约行为，无须返还投资款等款项。4、华星公司主张的律师代理费过高，不符合当地经济水平。华星公司辩称，1、华星公司与小马奔腾公司之间并无联营的意思表示，合同中投资方式及回报条款不适用联营合同相关司法解释规定。双方签订的合同合法有效，双方均应全面履行。小马奔腾公司拒不履行合同主要义务已严重违约，依照合同约定应当支付投资款、投资收益、违约金及律师代理费。2、合同并未约定华星公司有义务保证安徽广播电视台与小马奔腾公司订立《十送红军》的著作权许可使用合同，小马奔腾公司主张享有不安抗辩权或先履行抗辩权无事实和法律依据。3、安徽广播电视台与华星公司均是独立法人，小马奔腾公司与安徽广播电视台之间的债权与本案并无关联，不同法律主体之间的债务不能单方主张抵销。4、本案律师代理费按照《安徽省律师服务收费标准》计算，实际又以六折收取，小马奔腾公司主张律师代理费过高无事实依据。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。小马奔腾公司的上诉理由不能成立，应予驳回。华星公司向原审法院起诉请求：1、小马奔腾公司立即向华星公司支付欠款本金4770709.7元；2、小马奔腾公司向华星公司支付逾期付款违约金1392350.58元（以欠款本金6000000元为计算基数，按照每日万分之五的标准，自小马奔腾公司应付款之日2014年8月28日起暂计算至2015年10月21日，共418天计1254000元；2015年10月21日起，以尚欠本金4770709.7元为计算基数，按照每日万分之五的标准，计算至2015年12月18日，共58天计138350.58元），此后按照上述标准顺延计算至款清时止。3、小马奔腾公司赔偿华星公司实现债权的损失（律师代理费）151135.09元。原审法院认定事实：2013年10月9日，甲方华星公司与乙方小马奔腾公司签订《电视剧合作投资摄制合同书》一份，约定：甲、乙双方共同投资、筹备、摄制、发行电视连续剧《十送红军》（以下简称“该剧”），甲方的主要权利和义务约定有甲方有权在该剧完成片的片尾以“安徽广播电视台”的名称与乙方共同署名联合出品单位等；乙方的主要权利和义务约定有乙方提供享有完全著作权的该剧本，或经合法、有效之许可可以使用该剧剧本进行合同的合作。如因剧本著作权引起纠纷，由乙方单独承担全部责任和损失，且甲方有权选择中止、终止履行或解除本合同。如给甲方造成损失的，甲方有权要求乙方予以赔偿。该剧的前期筹备、拍摄、后期制作和发行工作由乙方完成，乙方因制作该剧和其它方产生的一切债权、债务由乙方独立负责，与甲方无关等；投资方式及回报约定有甲方以收回全部投资本金+固定回报方式，对该剧进行部分投资，甲方投入的资金为人民币6000000元，支付时间和方式为第一期为合同正式签订后10日内，在乙方全面、切实履行合同义务，拍摄工作按合同正常进行的前期下，甲方收到乙方书面方式的付款通知之日起5个工作日内，支付投资额人民币3000000元；第二期于正式关机停止拍摄前10内，在乙方全面、切实履行合同义务、拍摄工作按合同正常进行的前提下，甲方收到乙方书面方式的付款通知之日起5日个工作日内，支付投资额人民币3000000元等；权益、利润分配约定有乙方承诺，给予甲方的投资收益按照固定方式计算：即从甲方第一期投资款到达乙方帐户之日起算，每年（按照365天计算）按甲方投资总额的12%的标准支付给甲方投资收益。在一个自然年度（按照365天计算）届满后30日内，将甲方全部投资资本金和投资收益支付至甲方指定账户。如乙方逾期向甲方付清全部投资本金和收益的，则以甲方投资本金总额为基数，每日按照万分之五的标准向甲方支付逾期付款的违约金直至款清之日止，逾期超过6个月的，甲方有权选择终止履行或解除本合同，并有权提起法律诉讼要求中止该剧发生和播出。甲方有权选择用投资该剧的投资和收益款项转为甲方或安徽广播电视台播出该剧应付的著作权报酬，多退少补等。合同还对变更解除及违约责任约定有一方违反合同项下该方的任何义务，应向他方承担违约责任，包括赔偿因违约所造成的他方的损失，包括但不限于直接损失、诉讼费用、律师费用、差旅费用等。乙方使用甲方投资款期限为壹年（自甲方第一期投资款到达乙方账户之日起计算），乙方如分次支付甲方的投资本金和投资收益款项，且在约定的付款期限内已付款比例超过应付总额三分之二以上的，经甲方书面同意后剩下余款全部还清期限可以展期6个月（展期还款期限内，乙方应以尚欠部分款项为基数，每日按照万分之四的标准向甲方支付违约金），逾期未付或未付清，乙方应按本合同约定向甲方承担违约责任等。2013年7月30日，华星公司委托其股东安徽广播电视台以银行转账的方式向小马奔腾公司支付投资款300万元，2013年9月11日，华星公司委托其股东安徽广播电视台又以银行承兑汇票的方式向小马奔腾公司支付投资款300万元。2014年7月28日、2015年3月12日、2015年5月22日，华星公司向小马奔腾公司三次出具《关于结算电视剧投资款的函》、《关于结算电视剧、、投资款的函》，要求小马奔腾壹影视公司明确回款时间和计息方式等。2015年6月18日，小马奔腾公司向华星公司出具《回复函》，内容有：《十送红军》投资本金6000000元，收益720000元，拟于2015年12月30日前返完等。2015年12月16日，甲方华星公司与乙方安徽虹途律师事务所签订《聘用律师合同》一份，约定：甲方因诉小马奔腾公司公司合同纠纷一案，委托乙方的律师代理参加诉讼，乙方接受甲方的委托，指派傅强、年士荣律师为甲方诉小马奔腾公司合同纠纷一案的一审诉讼代理人。双方商定，本案按照《安徽省律师服务收费标准》采取“计件收费”的模式收取律师代理费，应收取的律师代理费为251891.81元；乙方同意对应收的律师代理费给予六折优惠，即实收151135.09元。2015年2015年12月18日，华星公司向安徽虹途律师事务所支付律师代理费合计人民币151135.09元。另查明，2015年10月21日，小马奔腾公司向华星公司还款2000000元；2016年3月18日，小马奔腾公司向华星公司还款1000000元。原审法院认为，华星公司与小马奔腾公司自愿签订的电视剧合作投资摄制合同，系双方的真实意思表示，不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效，双方应当切实履行。华星公司依约支付了投资款6000000元，双方合作投资摄制的电视剧《十送红军》已摄制完成，但并播出，故华星公司有权依约收回投资本金6000000元及约定的投资收益720000元；小马奔腾未依约支付上述款项，构成违约，华星公司诉请小马奔腾公司立即支付投资款本金6000000元及收益款720000元；但小马奔腾公司于2015年10月21日支付2000000元、于2016年3月18日支付1000000元，鉴于小马奔腾公司自述公司出现的未清偿原因等综合考虑，上述还款应先抵扣收益720000元后，下剩部分，冲抵投资款本金，即小马奔腾公司尚欠华星公司投资款本金3720000元应立即按约定支付，小马奔腾公司未依约支付，还按合同约定以投资款本金3720000元为基数承担自2014年8月31日始至款清之日止按日万分之五计算的违约金之违约责任，于法有据，予以支持。华星公司又诉请小马奔腾公司支付律师代理费151135.09元，因双方有约定，且不违反法律法规的强制性规定，应于支持；但按照法院支持的标的计算，应为100000元比较公平，故支持该部分诉请。小马奔腾公司辩称，双方签订的合同属联营合同，故本合同因意外原因造成摄制的电视剧不能播放，由此产生的损失，华星公司也应承担责任，合同中约定的保底条款应属于无效；原审法院认为，双方签订的合同系真实意思表示，并未言明双方签订的合同系联营合同，双方签订合同也非格式合同，并无保底条款之约定，故小马奔腾公司的辩解无事实和法律依据，不予采信；又辩称，第三人安徽广播电视电视台与小马奔腾公司也有债权债务关系，可以冲抵本债务，因第三人与华星公司系两个独立的法人，且第三人与小马奔腾公司的债权债务也不明确，故小马奔腾公司要求冲抵债务的辩解，不予以采信。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条之规定，判决：一、小马奔腾有限公司于判决生效之日起十日内支付华星公司投资本金人民币3720000元，并承担自2014年8月31日始至款清之日止按日万分之五计算的违约金；二、小马奔腾公司于判决生效之日起十日内支付华星公司律师代理费用100000元；三、驳回华星公司的其他诉讼请求。案件受理费55999元，保全费5000元，合计60999元，由华星公司负担12664元，小马奔腾负担48335元。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明：华星公司与小马奔腾公司签订的《电视剧合作投资摄制合同书》第3.2条约定：甲方同意：在央视综合频道晚间黄金档播出该剧后，如央视收视数据较好，安徽广播电视台购买（即著作权许可使用，下同）该剧二轮卫视白天档播映权。第3.3条约定：甲方有权选择用投资该剧的投资和收益款项转为甲方或安徽广播电视台播出该剧应付的著作权报酬，多退少补。如甲方确认购买剧本，乙方需提供全额购剧发票及拍摄许可证复印件。本院对原审查明的其他事实予以认定。本院认为，双方当事人订立的《电视剧合作投资摄制合同书》是双方共同投资摄制电视剧的意思表示，华星公司主要权利义务为投入资金600万元并在期满后取得固定收益，小马奔腾公司主要权利义务为完成电视剧的前期筹备、拍摄、后期制作和发行工作、独立承担制作该剧产生的债权债务并在期满后支付华星公司投资款600万元及固定收益，在电视剧的摄制、发行过程中双方设定的权利义务关系不符合共同经营的特征，故该合同不能认定为联营合同，关于投资收益回报的约定不属于保底条款的约定，双方应按约履行投资款及其收益的支付及返还义务。华星公司依约支付600万元投资款，在合同约定的一年期满后，小马奔腾公司应依约返还该投资款并支付投资收益，小马奔腾公司提出不应返还的上诉理由不能成立，本院不予采信。《电视剧合作投资摄制合同书》第3.2条的约定表明，华星公司有权同意而非有义务促成安徽广播电视台购买电视剧播映权，华星公司无义务必须用投资该剧的投资和收益款项转为甲方或安徽广播电视台播出该剧应付的著作权报酬，小马奔腾公司主张享有不安抗辩权或先履行抗辩权的上诉理由不能成立，不予支持。小马奔腾公司提出其对安徽广播电视台享有债权，予以抵销其对华星公司本案债务，因安徽广播电视台与华星公司并非同一主体，且其主张的债权是否成就亦未得到安徽广播电视台的确认，故即便安徽广播电视台与华星公司之间存在主体混同情形，因该债权未能得到确认，亦无法进行冲抵，小马奔腾公司可就其与安徽广播电视台之间的债权债务纠纷另案主张。《电视剧合作投资摄制合同书》明确约定了律师费用的承担，根据华星公司的胜诉金额，支付的律师费用并未超过安徽省律师服务收费标准的规定，故原审判决予以全部支持并无不当。综上，小马奔腾公司的上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费55999元，由上诉人北京小马奔腾壹影视文化发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 苗审判员 温占敏审判员 胡 娟二〇一七年五月九日书记员 王 元附：本案适用的法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。