济南市历城区人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁0112民初537号原告：济南荣恩房地产开发有限公司，住所地济南市。法定代表人：马晓伟，总经理。委托诉讼代理人：徐小云（特别授权代理），山东新润律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘国祥（特别授权代理），山东新润律师事务所律师。被告：彭亮，男，1984年12月2日出生，汉族，公司销售，住山东省东平县。委托诉讼代理人：郭庆新（特别授权代理），山东泰山法正律师事务所律师。原告济南荣恩房地产开发有限公司与被告彭亮商品房销售合同纠纷一案，本院于2017年1月24日立案后，依法适用普通程序。于2017年4月18日公开开庭进行了审理。原告济南荣恩房地产开发有限公司的委托诉讼代理人徐小云，被告彭亮及委托诉讼代理人郭庆新到庭参加诉讼。庭审后，原、被告向本院提出庭外和解申请，但未达成一致意见。本案现已审理终结。原告济南荣恩房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令确认原、被告签订的《商品房买卖合同》及《合同补充协议》解除有效；2、判令被告向原告支付损失6332.01元(扣除已付购房款)；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原、被告于2014年9月10日签订《商品房买卖合同》及《合同补充协议》（以下简称《购房合同》），被告购买“荣盛锦绣澜湾花园”房屋一套，建筑面积96.17平方米，总价款811178元，合同还约定了违约责任等相关条款。《购房合同》签订同时，原、被告与案外人廊坊荣盛物业服务有限公司济南分公司（以下简称荣盛物业济南分公司）签订《借款协议书》，被告向荣盛物业济南分公司借款16万元，借款期限自2014年9月5日起至2016年7月31日止，原告为上述借款承担担保责任，该借款用以支付该房屋首付款。合同生效后，荣盛物业济南分公司向被告支付了借款，被告向原告支付首付款244178元，余款567000元于中国民生银行股份有限公司济南分行（以下简称民生济南分行）办理按揭贷款。现在《借款协议书》约定的还款期限均已届满，经荣盛物业济南分公司多次催要，被告拒不偿还该借款，导致原告承担保证责任。于2017年1月19日向荣盛物业济南分公司偿还借款本息共计170754.63元。同时，因被告未能如期归还银行贷款，导致原告承担担保责任，于2016年12月28日向民生济南分行偿还银行贷款本息及罚息共计550637.58元。综上，被告违约行为给原告造成损失817510.01元，扣除被告已付房款后损失6332.01元，应由被告承担。为维护原告的合法权益，特诉至法院。被告彭亮辩称，被告已经按照合同约定履行了购房付款义务，原告应当继续履行合同，交付房屋。原告不仅无权解除商品房买卖合同，也无权直接扣除被告的购房款，对于原告承担借款合同中的担保责任，其应另案起诉被告主张担保追偿责任。另外，双方约定的违约金过高，违约金不应超过其损失。原、被告双方签订的《合同补充协议》中约定的违约责任条款为格式条款，被告认为该格式条款无效。此外，原告至今从未告知被告解除《商品房买卖合同》，被告迟延还款累计三个月，时间应为2015年9月15日。这时原告的解除权已经丧失，合同应当继续履行，原告应当交付房屋。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。本院认定事实如下：2014年9月5日，原告(丙方)与被告(乙方)及案外人荣盛物业济南分公司(甲方)三方签订了《借款协议书》。被告彭亮向案外人荣盛物业济南分公司借款16万元，用于购买原告开发的荣盛锦绣蓝湾花园房屋一套的首付款，被告彭亮自己支付了余下的首付款84178元。原告为被告彭亮该笔借款承担保证责任。该借款合同约定：借款期限自2014年9月5日至2016年7月31日，被告彭亮（借贷方）应于2016年7月31日前一次性向甲方偿还借款16万元。乙方按协议约定按期还款的，借款不计利息。合同第五条违约责任约定：2、若乙方不按协议约定的期限偿还借款的，则应按每日千分之三的利率另向甲方支付全部借款从借款到期之日起至实际不清之日止的利息。3、乙方未按约定偿还借款达到或超过30日的，除按本协议第五条第二款向甲方承担违约责任外，丙方有权选择解除与乙方签订的《商品房买卖合同》。合同解除后，乙方已支付的购房款按如下方式处理：（1）乙方尚未偿还的按揭贷款本息部分，丙方可直接支付至按揭贷款发放银行，因乙方逾期还款导致的违约责任，由乙方自行承担。（2）乙方已经支付的购房款，丙方在扣除乙方依《商品房买卖合同》及相关协议约定应承担的违约金及赔偿金和乙方应偿还的按揭贷款本息及罚息后，其余部分用于偿还甲方在本协议项下的借款本金及违约金，直接付至甲方；在偿还借款及违约金后如仍有剩余，则剩余部分丙方应该退还乙方。如剩余部分不足以偿还甲方借款，则不足部分由丙方补足，丙方承担担保责任后有权向乙方追偿，并要求乙方赔偿因此造成的损失（包括但不限于律师费用）。上述借款合同签订后，案外人荣盛物业济南分公司直接向原告账户转账16万元，被告彭亮向荣盛物业济南分公司出具16万元收条一份。2014年9月10日，原、被告签订了《济南市商品房买卖合同》及《合同补充协议》各一份，约定被告购买原告销售的“荣盛锦绣蓝湾花园”房屋一套，房屋总建筑面积96.17平方米，总价款811178元，被告交付首付款244178元，余款567000元被告彭亮在民生银行办理了按揭贷款。交房时间是2016年9月30日前。同日双方签订的合同附件五《合同补充协议》中约定：因买受人办理担保贷款，出卖人就买受人贷款向贷款机构提供担保的，在担保期内，买卖合同项下房屋所有权不发生转移，仍由出卖人享有。如买受人连续2个月或累计3个月逾期付款的，出卖人有权解除合同及本协议，出卖人解除合同，买受人须向出卖人支付房屋总金额10%的违约金及出卖人代为偿还的款项及该垫付费用总额每日万分之五的利息和因此所产生的费用（包括但不限于向银行承担的代偿违约责任、律师费、诉讼费、合同解除导致权属变更需要支付的所有税、费等）。在履行完毕合同注销手续后，出卖人扣除实际损失后将剩余房款退还给买受人或法院指定的账户。如已付房款不足赔偿出卖人实际损失，出卖人有权追索。出卖人不解除合同的，买受人应按代垫费用总额每日万分之五的标准向出卖人支付代垫期间的违约金。合同第十六条还约定：出卖人向买受人发送的任何通知或邮递，均以购房合同登记通讯地址为准。如买受人发生通讯地址变更，须提前5日以书面形式通知出卖人，否则造成有关的通讯不能送达或送达不到的，均视为已送达，由此产生的不利后果，由买受人自行承担。同城以挂号邮寄、特快专递发出后的第二日为送达日……合同一方按照另一方在合同中所留地址投递邮件的情况下，若出现邮件被退回、拒收或由任何第三方代收的，均视为该邮件已送达另一方。2014年9月22日，民生济南分行(贷款人，乙方)、被告彭亮(借款人，甲方)、原告(保证人、丙方)三方签订了《个人购房／车位借款及担保合同》，约定乙方提供给甲方567000元借款用于购买丙方的“荣盛锦绣蓝湾花园”房屋，借款期限360个月，自2014年9月22日起至2044年9月22日止，按照中国人民银行公布的同期借款基准利率计息，按月等额本息还款方式，丙方对合同签订之日起至合同项下房屋产权证书及房屋他项权证书办理交交予乙方之日止产生的所有甲方应付未付款项承担连带保证责任。上述借款担保合同签订后，民生济南分行按约定向被告发放了贷款567000元。2016年8月4日，因被告彭亮逾期未偿还借款16万元，荣盛物业济南分公司向被告彭亮邮寄送达逾期还款通知函，但被告彭亮没有签收。2016年9月7日，原告向被告邮寄送达解除合同通知书，通知被告因其未向荣盛物业济南分公司偿还16万元借款本息达到双方约定的合同解除条件，原告按双方合同约定的邮寄送达地址向被告彭亮邮寄送达，但彭亮拒收退回。2016年11月9日，民生济南分行向原告送达个人逾期贷款担保责任通知书、逾期催收通知书、划款说明，内容为因彭亮逾期偿还其借款本息，需划款8184.51元。2016年12月28日，彭亮逾期偿还民生济南分行利息175.27元。2016年12月28日，原告向民生济南分行偿还彭亮借款本息550637.58元。2017年1月22日，原告向荣盛物业济南分公司偿还彭亮借款本金16万元。2017年4月18日，原告向荣盛物业济南分公司支付彭亮16万元的借款逾期利息10754.63元。另查明，2016年12月15日原告与山东新润律师事务所签订了《委托代理协议》并支付律师代理费15000元。本院认为，原、被告双方签订的《济南市商品房买卖合同》、《合同补充协议》、借款担保协议均系当事人间的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，当事人均应按照合同约定诚信履约。被告彭亮借款后，未按合同约定期限偿还荣盛物业济南分公司、民生济南分行的借款，达到了双方在《合同补充协议》中约定的解除条件，原告向被告彭亮在合同中确认的通讯地址邮寄送达了解除合同通知书，该行为亦符合双方的合同约定，双方之间的商品房买卖合同已经于邮寄送达日的第二日，即2016年9月8日解除。根据法律的规定，合同解除后已经履行的，当事人要求恢复原状，应当支持。因此，原告应当将被告彭亮支付的购房款811178元退还给被告。原告履行保证责任代偿的借款本息(170754.63元+550637.58元)721392.21元，被告彭亮亦应当偿还原告。被告彭亮逾期还款的行为系违约行为，还应当承担相应违约责任。按双方合同补充协议第三条第四款约定，买受人违约的需向出卖人支付房屋总金额10%的违约金，因被告辩称约定的违约金过高，要求法院予以降低，因原告未举证其实际损失，考虑到房屋已升值的现状，本院认为按中国人民银行同期贷款基准利率计算损失为宜。原告要求被告支付其律师代理费15000元，因双方在合同中对此有明确的约定，故本院亦予支持。对于被告彭亮认为原告只是承担了保证责任，不能行使房屋买卖合同解除权的辩称，不符合双方的合同约定，本院不予采信。综上，原、被告于2014年9月10日签订的《济南市商品房买卖合同》及《合同补充协议》已经于2016年9月8日解除。合同解除后，原告应退还被告购房款811178元；被告应支付原告代偿款721392.21元；被告应分别以代偿之日，即自2016年12月28日起以550637.58元为基数、自2017年1月22日起以16万元为基数、自2017年4月18日起以10754.63元为基数，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算损失至判决生效之日起止；被告支付原告律师代理费15000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十三条第二款、第九十六条第一款、第九十七条、第九十九条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、《中华人民共和国担保法》第六条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：一、确认原告济南荣恩房地产开发有限公司与被告彭亮于2014年9月10日签订的《济南市商品房买卖合同》及《合同补充协议》已于2016年9月8日解除；二、原告济南荣恩房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内返还被告彭亮购房款811178元；三、被告彭亮于本判决生效之日起十日内支付原告济南荣恩房地产开发有限公司代偿费721392.21元；四、被告彭亮于本判决生效之日起十日内分别自2016年12月28日起以550637.58元为基数、自2017年1月22日起以16万元为基数、自2017年4月18日起以10754.63元为基数，均按中国人民银行同期贷款基准利率计算损失支付原告济南荣恩房地产开发有限公司至判决生效之日起止；五、被告彭亮于本判决生效之日起十日内支付原告济南荣恩房地产开发有限公司律师代理费15000元。上述二至五项所判款项，原、被告相互折抵后将剩余款项支付对方。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5988元，由被告彭亮负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，同时预交上诉费，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  曹亚萍二〇一七年五月十六日书记员  李 叶