重庆市高级人民法院民 事 判 决 书(2016)渝民终616号上诉人（原审原告）：重庆渝凤建设有限公司，住所地重庆市长寿区凤城街道长寿路106#，统一社会信用代码：91500115203360292C。法定代表人：李则民，该公司总经理。委托诉讼代理人：黄敏，重庆渝冠律师事务所律师。上诉人（原审被告）：重庆双湖机电设备有限公司，住所地重庆市双桥经开区工业园区B10/15地块，统一社会信用代码：91500111693947968C。法定代表人：陶松，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨庆华，重庆三大律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡书槐，重庆三大律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆明珠建设（集团）有限公司，住所地重庆市南岸区南坪街道南坪东路52号，统一社会信用代码：91500108203789363Q。法定代表人：白永松，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨庆华，重庆三大律师事务所律师。委托诉讼代理人：胡书槐，重庆三大律师事务所律师。上诉人重庆渝凤建设有限公司（以下简称渝凤建设公司）因与上诉人重庆双湖机电设备有限公司（以下简称双湖机电公司）、被上诉人重庆明珠建设（集团）有限公司（以下简称明珠建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市第一中级人民法院(2015)渝一中法民初字第00397号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月15日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人渝凤建设公司委托诉讼代理人黄敏，上诉人双湖机电公司、被上诉人明珠建设公司委托诉讼代理人杨庆华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。渝凤建设公司上诉请求：l.撤销一审判决。2.改判双湖机电公司支付工程欠款8105833.38元，并从2015年2月10日起，按人民银行同期贷款利率的4倍承担资金占用损失。3.双湖机电公司承担第二次停工损失、第二次资金占用费、终止合同违约金600万元，同时补足停工损失及资金占用费差额70.5万元。4.由双湖机电公司和明珠建设公司承担60万元鉴定费用。5.明珠建设公司对上述债务承担连带清偿责任。6.渝凤建设公司对完成工程在8105833.38元范围内享有优先受偿权。7.本案一、二审受理费、保全费由双湖机电公司和明珠建设公司承担。事实和理由：1.20万元垫资费不应计入已付工程款。2011年5月20日《复工补充协议书》第2条明确约定双湖机电公司承担垫资费20万元，渝凤建设公司出具的《收据》和《付款委托书》均明确该20万元是垫资费。2.本案工程竣工验收合格日期是2014年10月24日，依据合同约定，不应再扣除质保金。3.按照《三方协议书》的约定，一审不予支持第二次停工损失、第二次资金占用费、终止合同违约金600万元是错误的。4.因渝凤建设公司对尚欠工程款数额、违约金提出了改判请求，故明珠建设公司连带责任的范围、工程款优先权数额范围也应作相应调整。5.一审法院对60万元鉴定费用的承担未作任何表述，应予改判。双湖机电公司答辩称：1.双方对垫资费20万元无合同约定。渝凤建设公司提出请求退还质保金时未过保修期间，双方在2010年7月签订的工程质保书的第七条明确约定保修期是2年，并非1年。2.因双方所签订的合同是无效的，故相应的违约金不应支持。3.双湖机电公司承接渝凤建设公司未完工程交付的时间为2014年8月6日，而渝凤建设公司提起诉讼的时间为2015年3月2日，已经超过了主张工程款优先权的行使期限。4.一审法院未对60万元鉴定费的承担作出表述的原因是渝凤建设公司没有提供过任何证据证明支付过该笔费用。明珠建设公司答辩称：因《三方协议书》无刘成星的签字，且并没有约定明珠建设公司应承担的担保范围以及期限，故该公司不应承担担保责任。双湖机电公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判。2.诉讼费用由明珠建设公司、渝凤建设公司承担。事实和理由：1.首先，渝凤建设公司无装饰、环境、管网等相关施工资质，双湖机电公司与渝凤建设公司所签订的《建设工程施工合同》及《补充施工协议》等相关施工合同属无效合同。其次，案涉工程是实际施工人喻传和借用渝凤建设公司名义施工，应属无效。渝凤建设公司所提供的《建设工程施工合同》、《补充施工协议》、《复工补充协议书》、《费用确认书》等均为喻传和以代理人或负责人的名义签字。在本案的诉讼过程中，渝凤建设公司申请查封双湖机电公司的资产时提供的担保物系喻传和的房产。第三，渝凤建设公司所施工的工程属于商品住宅，必须进行招投标而未招投标，应认定无效。2.案涉工程造价总金额应为44595132.89元而非45410216.89元。（1）商业屋面并未按上人屋面进行施工，司法鉴定机构按上人屋面做法计价的28.87万元应从工程造价中扣除。（2）因设计图中并无要求生活水池的底板以下防水做法，“商务中心图纸会审会议纪要”并未要求底板以下有防水要求，故生活水池底板以下防水及保护层的工程量不应计算，涉及金额15748元应从45410216.89元中扣除。（3）A、B栋4层以上外墙保温厚度不满足设计标准，涉及金额445327元应扣除。3.双湖机电公司有权以唐小林借支的200万元冲抵渝凤建设公司的工程款。根据2012年10月11日《双桥五金机电城三期商务楼工程建设专题会议纪要》第四条“2011年1月24日支付给唐小林200万元为唐小林向刘成星的借款金额，按人民银行6个月至1年同期贷款基准利率的4倍计算利息，本金及利息用于项目后期工程款担保”的约定，表明渝凤建设公司认可唐小林借款200万元，并同意该借款在工程款中抵扣。4.因施工合同无效，故渝凤建设公司只能主张工程款，不能主张违约金、资金占用损失等其他费用。即使施工合同有效，按照《三方协议书》的约定，渝凤建设公司主张的停工损失和资金占用损失也应为600万元。5.渝凤建设公司所施工的5号楼工程为未完工程，交付的时间为2014年8月6日，渝凤建设公司起诉主张优先受偿权的时间为2015年3月2日，故渝凤建设公司主张优先受偿权的期限已经超过六个月。渝凤建设公司答辩称：1.案涉工程合同由双湖机电公司和渝凤建设公司签订，渝凤建设公司的资质没有超出范围，也没有违反法律规定，故合同合法有效。2.鉴定机构系双方共同选定的，并且鉴定报告在一审中已经质证，鉴定报告客观真实。3.唐小林向刘成星的个人借款200万元与本案工程款无关，渝凤建设公司没有收到该款，双湖机电公司无权冲抵工程款。4.双湖机电公司不遵守《三方协议书》第7条的约定迟延付款构成违约，应当承担停工损失、违约责任。5.涉案工程于2014年10月24日验收合格，渝凤建设公司起诉时间为2015年2月，没有超过工程款优先权的期限。渝凤建设公司向一审法院起诉请求：1.双湖机电公司支付工程款8596293.47元（不扣除质保金），并从2015年2月11日起按人民银行同期贷款利率4倍支付资金占用损失；2.双湖机电公司支付停工损失5342876.82元、资金占用费330万元、违约金200万元；3.渝凤建设公司就已完工程享有工程款优先受偿权；4.明珠建设公司对上述款项承担连带责任；5.本案诉讼费、鉴定费、保全费由双湖机电公司和明珠建设公司共同承担。一审法院认定事实：渝凤建设公司2010年注册资本金5000万元，具有房屋建筑工程施工总承包壹级（即可承担单项建安合同额不超过企业注册资本金5倍的房屋建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体），市政公用工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、土石方工程专业承包壹级、公路路基工程专业承包贰级、公路路面工程专业承包贰级的建筑业企业资质。2009年10月25日，双湖机电公司（甲方）与渝凤建设公司（乙方）签订了《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议》，约定将“机电设备仓储物流中心三期”发包给渝凤建设公司施工，建筑面积约10万平方米，工程造价约2亿元；监理委派胡世春为总监理工程师，甲方派驻陈知明为现场负责人；第十二条12.3约定“如一方违约，由违约方赔偿守约方200万元违约金，并承担相应损失及相关费用等”。2010年1月14日双湖机电公司向渝凤建设公司发出进场通知书，要求于六日内进场施工。2010年5月22日双方正式签订《建设工程施工合同》，约定将机电设备仓储物流中心三期的土建、装饰、三期道路、路灯、环境、管网发包给渝凤建设公司施工，合同价款暂估4500万元；发包方派驻工程师毛虹，项目经理李则民；因发包人不能按时退还保证金和定金，不能按时支付工程款或发包人其它原因造成停工，按2010年1月14日签订的补充施工协议的第十一条11.2款和第十二条12.3款执行等。两份施工合同均约定商务大楼土建框架结构垫资至1.3万平方米后，甲方支付垫资工程总金额85%，以后工程按当月进度支付80%工程款，待验收合格后一个月内支付至97%，留3%作质保金。双方签订的合同附件3，工程质量保修书约定保修金为总造价的3%，二年保修期满后退还全部保修金等。渝凤建设公司进场后，为正式开工、退还保证金和履约定金、办理施工许可证、停工索赔等问题双方互致函进行工作联系。双湖机电公司未按约退还保证金和支付工程进度款,于2011年1月20日向渝凤建设公司作出承诺，春节前先支付300万元，并愿在未支付欠款总额前承担欠款之日至付清之日止按人民银行同期贷款基准利率4倍的资金占用补偿金。2011年2月12日渝凤建设公司向双湖机电公司发出停工函，以合同约定承建建筑面积约10万平方米，而按双湖机电公司要求实际修建的只有商务大楼工程面积约4万平方米，并因双湖机电公司原因未按时办理施工许可证及未按约退还保证金和支付工程垫资款，造成严重拖欠为由停工。2011年8月31日双湖机电公司与渝凤建设公司签订“重庆双湖机电市场三期商务大楼工程复工补偿费用确认书”。2012年10月15日双方签订“双桥机电市场保证金、垫资款及未付款资金利息计算确认书”，明确按人民银行同期贷款年利率4倍支付资金利息。2013年5月双湖机电公司进行了股权转让和章程修改。2013年7月17日双湖机电公司（甲方）、渝凤建设公司（乙方）、刘成星（丙方）、明珠建设公司（担保方）签订《三方协议书》，主要约定，一、按施工合同要求，甲、乙双方已确认：截止目前，甲方还应支付乙方工程进度款（661.88万元）（未扣除双湖机电代渝凤建设公司已缴纳的水电费），同时赔偿开工至该协议签订为止的所有因甲方原因造成乙方的停工损失和资金占用费共计600万元（确认金额为670.5万元），以上费用总计1261.88万元（确认金额为1332.38万元），本协议签订7个工作日内，甲方先支付乙方500万元，余款在本协议签订后60个工作日内付清；三、前面已完工程，乙方于2013年6月13日已向甲方递交竣工图和结算书，甲方在收到乙方报送的结算资料90日内审核完成或提出审核修改意见，待乙方应完工作内容完工且该工程竣工验收后30日内按合同付至该结算价的97%，留3%作为质保金，质保期满后按主合同约定支付（其中应完工作内容为第四条中约定的甲方指定的未完工作内容）；四、商务大楼未完工作内容，由乙方列出未完工作内容分类汇总表报甲方确认，在10日内书面明确由乙方继续完成该汇总表上的内容，乙方复工并于90天内完成甲方指定的未完工作内容，复工期间乙方按月报送月进度完成量给甲方，甲方收到月进度报表后15个工作日内审核完毕并支付当月进度的80%进度款，甲方指定乙方未完工作全部完工并通过竣工验收后30个工作日内就该部分工程量单独办理补充结算并汇入2013年6月13日已提交的工程总结算；七、如甲方按以上条款执行并按时支付各项款项，乙方承诺按此协议按期竣工并交付使用，如甲方没按此协议以上条款执行并支付款项，则甲方违约，除支付以上款项外，还应支付因甲方原因造成乙方第二次停工损失费（从2013年1月27日开始至停工结束时止）、第二次资金占用费（从2012年10月16日开始至欠款付清时止）、终止合同违约金，三项费用合计约600万元，同时还应支付本协议中第一条中确认金额与停工损失及资金占用费相差的70.5万元；八、本协议一式捌份，四方各执贰份，本协议需四方签字盖章生效，各方需严格遵守执行等。该三方协议的甲方、乙方、担保方负责人均签名并加盖公章，刘成星曾系双湖机电公司的法定代表人作为本协议丙方未签字。庭审中，渝凤建设公司认为该三方协议有效，应按协议履行。双湖机电公司认可该三方协议有效，认为应按三方协议履行。明珠建设公司认为三方协议无丙方刘成星签字，未生效，其在协议中没有义务，不应承担责任。2014年3月3日双湖机电公司通知渝凤建设公司于2014年3月5日复工完成收尾及整改相关后续工作。2014年8月6日双湖机电公司（甲方）与渝凤建设公司（乙方）签订“山水名都5#楼（原机电市场商务大楼）未完工作处理协议”，主要约定，协议第1至第4款由甲方负责施工完毕，费用共计29.64万元从乙方结算款中扣除；甲方施工的（包括：原乙方施工甲方进行整改的、属于乙方合同内容乙方未施工而由甲方施工的、乙方撤场后甲方后期变更的）内容见本协议第1至第4款，此外的其他施工内容，仍按双方所签订的施工合同所约定的内容执行；双方各负责整改至工程顺利竣工验收，乙方应积极配合甲方做好该工程的交房验收工作，保修期间乙方结算内容以内的保修工作由乙方负责，结算内容以外保修工作由甲方负责等。2014年10月24日商务大楼竣工验收合格。2014年10月27日，双湖机电公司向渝凤建设公司对商务大楼工程进度款及竣工决算作出办理支付承诺。双湖机电公司提交付款明细表及付款凭据主张已付款45504383.51元。渝凤建设公司对双湖机电公司付款中，2011年5月31日支付200万元的付款资料为案外人唐小林向双湖机电公司的借款，不认可为已付工程款；2011年7月29日支付220万元付款委托明确其中20万元是垫资经费，也不认可为支付工程款；2013年7月23日付500万元系按《三方协议书》支付的资金占用损失及停工损失，不是工程款应扣除；2014年8月25日支付261.88万元中有100万元不是工程款而是未付完的停工损失及资金占用费，应扣除；其余已付工程款无异议。庭审中，双方认可已支付三方协议中第一条中600万元停工损失和资金占用费；已付无争议的工程款金额为37304383.51元；本案工程款工程保证金800万元和履约定金100万元已另退还，不包含在上述已付款中。上述已付工程款中，在《三方协议书》之后的付款还有2013年11月19日500万元，2015年1月12日766286.36元。本案渝凤建设公司已完工部分工程造价经司法鉴定为45410216.89元，且已扣除渝凤建设公司与双湖机电公司于2014年8月6日签订的“山水名都5#楼（原机电市场商务大楼）未完工作处理协议”中应从渝凤建设公司结算款中扣除的费用共计29.64万元。双方在鉴定中对鉴定报告初稿提出部分争议事项，正式鉴定报告均已进行了回复，并鉴定人员已经双方当庭质询。一审法院认为，渝凤建设公司具有房屋建筑工程施工总承包壹级市政公用工程施工总承包贰级、建筑装修装饰工程专业承包贰级、土石方工程专业承包壹级、公路路基工程专业承包贰级、公路路面工程专业承包贰级的多项建筑业企业资质，可承担单项合同建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体。渝凤建设公司与双湖机电公司先后签订《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议》、《建筑工程施工合同》，两份合同有衔接补充，是双方的真实意思表示；本案工程合同的总建筑面积约10万平方米，渝凤建设公司具有相应的施工资质；因此，双方签订的两份工程施工合同，不违反法律禁止性规定，均合法有效。双湖机电公司认为渝凤建设公司的资质不包括装饰工程、道路、地下管网、灯饰等，与双湖机电公司具有的建筑业企业资质不符，故双湖机电公司认为施工合同存在部分无效，不能成立，一审法院不予支持。针对本案双方争议的焦点，一审法院评判如下。一、本案渝凤建设公司已完工部分工程总价款、已付款及尚欠款金额。本案渝凤建设公司已完工部分工程造价经司法鉴定为45410216.89元，且已扣除渝凤建设公司与双湖机电公司于2014年8月6日签订的“山水名都5#楼（原机电市场商务大楼）未完工作处理协议”中应从渝凤建设公司结算款中扣除的费用共计29.64万元。双方在鉴定中对鉴定报告初稿提出部分争议事项，正式鉴定报告均已进行了回复，并鉴定人员已经双方当庭质询，现双方均无证据证明其部分异议成立，且鉴定报告回复及鉴定人员解释合理有据，故对鉴定报告依法予以采信，认定渝凤建设公司已完工部分工程造价为45410216.89元。双湖机电公司2011年5月31日支付200万元的付款资料明确载明为案外人唐小林向双湖机电公司的借款，借条中仅表示用本案工程款担保，而双湖机电公司并无证据证明唐小林有权代表渝凤建设公司作出担保及扣款决定，故该款双湖机电公司主张扣作支付渝凤建设公司工程款，不能成立，一审法院不予支持；2011年7月29日双湖机电公司委托支付220万元中，虽渝凤建设公司出具的付款委托明确其中20万元是双湖机电公司支付的垫资经费，但双方施工合同及《三方协议书》中未对垫资经费支付进行约定，双湖机电公司也不认可需支付垫资经费，故该付款应作为双湖机电公司已付工程款。因此，渝凤建设公司与双湖机电公司对本案工程双湖机电公司已付无争议工程款的金额37304383.51元，还应加此20万元，则共已付工程款为37504383.51元，该院予以确认。本案渝凤建设公司已完工工程款为45410216.89元，依据合同约定应扣质保金3%，则为1362306.51元。因渝凤建设公司实际施工的商务大楼竣工验收合格为2014年10月24日，合同约定质保期二年后退还质保金，渝凤建设公司主张工程款不再扣除质保金不符合合同约定，不予支持。故双湖机电公司现尚欠工程款为45410216.89元-37504383.51元-1362306.51元=6543526.87元。二、《三方协议书》是否有效，双湖机电公司是否构成违约，应否支付此后的第二次工程停工损失、资金占用费、违约金的金额。2013年7月17日双湖机电公司、渝凤建设公司、明珠建设公司签订《三方协议书》，虽约定协议需四方签字盖章生效，但刘成星曾系双湖机电公司的法定代表人，其单独作为协议丙方，也未约定其在协议中的责任及义务，故现双湖机电公司已在该协议上签字盖章进行了确认的情况下，刘成星再作为双湖机电公司法定代表人签名已无实际意义。因此，明珠建设公司以刘成星未签字，不符合协议生效条件而认为三方协议未生效不能成立，不予支持。该《三方协议书》系渝凤建设公司和双湖机电公司、明珠建设公司的真实意思表示，不违反法律禁止性规定，合法有效，渝凤建设公司和双湖机电公司也无异议，各方均应按约履行。《三方协议书》第一条约定截止签订该协议时双湖机电公司应支付渝凤建设公司的停工损失和资金占用费600万元，双方均已确认双湖机电公司已支付，该院予以确认。从双湖机电公司提交的付款凭据可确定，未按《三方协议书》第一条约定60个工作日内付清工程进度款661.88万元及停工损失和资金占用费600万元，违反《三方协议书》第七条约定按时支付款项，构成违约。因此，渝凤建设公司主张支付补足截止签订《三方协议书》时的停工损失及资金占用费差额70.5万元，符合协议第七条约定，一审法院予以支持。渝凤建设公司主张双湖机电公司支付《三方协议书》之后的停工损失，无双方对停工损失确认依据，因《三方协议书》之前的停工损失已在三方协议中整体固定确认，之前双方确认的停工损失均应以三方协议为准，故渝凤建设公司还依据《三方协议书》之前的停工报告主张计算之后的停工损失5342876.82元，明显不能成立，不予支持。虽然《三方协议书》第七条约定，双湖机电公司违约，第二次资金占用费计算可从2012年10月16日起，但双方并未确定从2012年10月16日起至《三方协议书》签订时止，资金占用费计算标准及方式，渝凤建设公司主张该期间的资金占用费所依据的欠费金额和时段，未举示双方确认的依据证明，故不予主张；但从签订《三方协议书》之后，按《三方协议书》确定的应付款时段及实际支付金额分段，以及因双方未按三方协议结算并支付工程款至97%，则现渝凤建设公司主张从起诉之日至付清之日止按尚欠工程款金额，并依法按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费，符合三方协议约定，应予支持，即分别从2013年10月10日起至2013年11月19日止以欠款761.88万元为基数，从2013年11月20日至2014年8月25日止以欠款261.88万元为基数，从2015年2月10日起至付清之日以尚欠工程款6543526.87元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费。渝凤建设公司超额主张资金占用费按中国人民银行同期同类贷款利率4倍计算，不符合协议约定和法律规定，不予支持。渝凤建设公司主张终止合同违约金200万元，明确系源自施工合同的总违约条款，本案已支付和现主张的停工损失及资金占用费远超过违约金的约定，足已弥补其实际损失，故再行主张违约金200万元，不予支持。三、明珠建设公司应否承担担保责任，渝凤建设公司主张工程款优先权应否主张及金额。《中华人民共和国担保法》第十九条规定，当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。又依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款规定，主合同中虽然没有保证条款，但是，保证人在主合同上以保证人的身份签字或者盖章的，保证合同成立。本案明珠建设公司在《三方协议书》中以担保人身份签字盖章，协议中未约定其承担担保责任的方式，故明珠建设公司依法应对《三方协议书》中双湖机电公司应承担的支付尚欠工程款及停工损失和资金占用费差额和第二次资金占用费承担连带清偿责任。依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条和第四条规定，建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失；建设工程承包人行使优先权的期限为6个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。渝凤建设公司实际施工的商务大楼竣工验收合格为2014年10月24日，渝凤建设公司本案起诉为2015年2月10日，故渝凤建设公司主张工程现尚欠款6543526.87元优先权未超过竣工验收后6个月，符合法律规定，该院予以支持。渝凤建设公司主张对双湖机电公司违约所应承担的停工损失和资金占用费一并主张工程款优先权，不符合法律规定，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百七十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《中华人民共和国担保法》第十九条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第二十二条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百三十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决如下：一、双湖机电公司于本判决生效后3日内支付渝凤建设公司工程欠款6543526.87元；二、双湖机电公司于本判决生效后3日内支付渝凤建设公司截止《三方协议书》签订时止的停工损失和资金占用费差额70.5万元及分别从2013年10月10日起至2013年11月19日止以欠款761.88万元为基数，从2013年11月20日至2014年8月25日止以欠款261.88万元为基数，从2015年2月10日起至付清之日以尚欠工程款6543526.87元为基数，均按中国人民银行同期同类贷款利率计算的资金占用费；三、明珠建设公司对双湖机电公司上述第一项、第二项债务承担连带清偿责任；四、渝凤建设公司就机电设备仓储物流中心三期商务大楼工程折价或者拍卖的价款在6543526.87元范围内优先受偿；五、驳回渝凤建设公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费137334.02元，申请诉讼保全措施费5000元，合计142334.02元，由渝凤建设公司负担77100.02元，双湖机电公司和明珠建设公司负担65234元。本院二审庭审中，双湖机电公司陈述，本案工程立项时是机电城，2013年变更为住宅。渝凤建设公司陈述，施工过程中有两次停工，第一次发生在2011年5月30日之前，第二次停工开始日期为2013年1月24日，2014年3月5日结束。双湖机电公司认可2011年有停工，签订《三方协议书》时处于第二次停工期间。渝凤建设公司在二审庭审中当庭举示了鉴定费票据，共60万元，双湖机电公司认可渝凤建设公司在一审中已缴纳鉴定费60万元。二审查明：2011年双湖机电公司与渝凤建设公司签订《重庆双湖机电市场三期商务大楼工程复工补充协议书》，该协议第2条约定：双湖机电公司在2011年6月30日前支付乙方500-1000万元工程进度完成量款并承担2011年5月30日至2011年6月30日间1个月的垫资经费20万元。2011年7月23日，渝凤建设公司给双湖机电公司出具两份《付款委托书》，一份委托重庆合城建筑劳务输出有限公司代为收取双湖机电公司所支付的机电市场三期工程2011年5月30日至2011年6月30日垫资经费20万元。另一份委托重庆合城建筑劳务输出有限公司代为收取机电市场三期工程工程款200万元。同日，渝凤建设公司给双湖机电公司出具收据两张，一张载明收到2011年5月30日-2011年6月30日垫资经费20万元，一张载明收到工程款200万元。双湖机电公司于2011年7月25日向重庆合城建筑劳务输出有限公司电汇220万元。渝凤建设公司在一审中提交了2012年10月17日的《双桥五金机电城三期商务楼工程建设专题会议纪要》，该纪要第一部分第4条为：2011年1月24日支付唐小林200万元为唐小林向刘成星的借款金额，按人民银行6个月至1年同期贷款利率的4倍计算利息，本金及利息用于项目后期工程款担保。双湖机电公司、渝凤建设公司、刘成星、唐小林均参加了会议。二审另查明：2016年4月7日一审法院对鉴定报告开庭质证，笔录显示鉴定机构鉴定人员在回答当事人问题时已针对双湖机电公司上诉所提到的上人屋面、生活水池底板防水问题、保温层问题进行了当庭回复。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：一、本案争议的合同效力；二、本案工程造价应否予以减少；三、本案工程的已付款是多少；四、停工损失和资金占用费问题。一、关于合同效力问题。双湖机电公司与渝凤建设公司所签《机电设备仓储物流中心建筑工程补充施工协议》、《建筑工程施工合同》合法有效。事实和理由：首先，渝凤建设公司具有施工总承包一级资质，可承接单项合同建筑面积20万平方米及以下的住宅小区或建筑群体，另外，渝凤建设公司还有建筑装修装饰工程专业承包贰级、公路路基工程专业承包贰级、公路路面工程专业承包贰级等多项建筑业企业资质，本案工程中的装饰工程、道路、地下管网等工程应属施工总承包的范围，渝凤建设公司具有承接施工资质。双湖机电公司以渝凤建设公司的资质不包括装饰工程、道路、地下管网、灯饰等，本案合同应属无效的理由不能成立。其次，双湖机电公司认为本案工程为喻传和借用渝凤建设公司资质承接，但双湖机电公司并未举示相关证据证明喻传和系借用资质施工。相反，渝凤建设公司所举示的证据能证明渝凤建设公司是本案工程的施工方。第三，本案工程在立项时是机电城，不属于必须招标的项目。渝凤建设公司与双湖机电公司的施工合同签订于2009年10月，按双湖机电公司的说法，本案工程2013年变更为住宅，此时，渝凤建设公司已进场施工近三年。即使项目变更为住宅后需要招标，也不能因此导致之前签订的合同无效。二、关于本案工程造价应否予以减少的问题。本案工程造价不应减少815084元。双湖机电公司上诉称应予减少的工程价款含三部分，但根据一审对鉴定报告的质证笔录，双湖机电公司所提的上人屋面、生活水池底板防水、保温层的问题，鉴定人员已当庭作了答复，双湖机电公司并无相反证据推翻鉴定人员的答复，故双湖机电公司的该项上诉请求本院不予支持。三、关于本案工程的已付款问题。首先，唐小林借支的200万元不应作为已付工程款予以抵扣。双湖机电公司上诉认为唐小林借支的200万元应视为已付工程款，理由是根据《双桥五金机电城三期商务楼工程建设专题会议纪要》，渝凤建设公司认可唐小林借款200万元，并同意在工程款中抵扣。但该会议纪要载明的是2011年1月24日支付给唐小林的200万元为唐小林向刘成星的借款，该借款本金及利息用于后期工程款担保。故该200万元只是唐小林与刘成星之间的借款，用于后期工程款的担保并不代表可作为已付工程款。该会议纪要并无其他条款载明渝凤建设公司同意将该200万元在工程款中抵扣。故双湖机电公司的该项上诉请求本院不予支持。其次，20万元的垫资经费应作为已付工程款。虽然双湖机电公司与渝凤建设公司2011年签订的《重庆双湖机电市场三期商务大楼工程复工补充协议书》，双湖机电公司认可承担2011年5月30日至6月30日的垫资经费20万元，双湖机电公司也实际支付了该款项，该20万元本应视为渝凤建设公司的损失，但各方当事人2013年7月17日签订的《三方协议书》明确渝凤建设公司从开工至该协议签订为止的所有因甲方原因造成的停工损失和资金占用费确认金额为670.5万元，双湖机电公司赔偿600万元。前述20万元的垫资经费应属于渝凤建设公司的资金占用费损失，应已包括在双湖机电公司同意赔偿的600万元之内，因《三方协议书》已对600万元的支付时间做了约定，故一审法院认定双湖机电公司之前支付的20万元属于已付工程款并无不当，渝凤建设公司的该项上诉请求本院不予支持。四、关于停工损失和资金占用费问题。本案争议工程的停工损失和资金占用费为670.5万元。首先，根据《三方协议书》第一条，从工程开工至该协议签订时止渝凤建设公司的停工损失和资金占用费确认金额为670.5万元，双湖机电公司赔偿渝凤建设公司600万元，并在60个工作日内付清。第七条中明确约定如双湖机电公司逾期付款，应支付第一条确认金额与实际认可赔偿金额的差额70.5万元。其次，根据该协议第七条，如果双湖机电公司逾期支付《三方协议书》一至六条确定的款项，则应支付第二次停工损失费（从2013年1月27日开始至停工结束时止）、第二次资金占用费（从2012年10月16日开始至欠款付清时止）、终止合同违约金合计600万元，并应支付第一条确认金额与赔偿金额的差额70.5万元。《三方协议书》签订于2013年7月17日，因此，第七条中的第二次停工损失费、资金占用费的计算时间与第一条部分重合，属重复计算。并且，双方在双湖机电公司逾期付款后，并未终止合同，也就不能计算终止合同违约金。而该600万元系三项总和，无法区分。因双湖机电公司未按《三方协议书》付款，一审法院已按协议约定的应付款时间按照中国人民银行同期同类贷款利率计算了资金占用费，渝凤建设公司的损失已得以弥补，故渝凤建设公司关于双湖机电公司还应支付第二次停工损失费、资金占用费600万元的上诉请求本院不予支持。最后，第七条中明确约定如双湖机电公司逾期付款，应支付第一条确认金额与实际认可赔偿金额的差额70.5万元。该约定明确具体，故双湖机电公司关于其不应支付这70.5万元的上诉请求不能成立。另外，根据一审查明的事实，本案工程的竣工验收时间为2014年10月24日，渝凤建设公司起诉的时间为2015年2月10日，并未超过六个月的优先权行使期限。故双湖机电公司关于渝凤建设公司不享有优先受偿权的上诉请求本院不予支持。根据我国住房和城乡建设部、财政部颁布的《建设工程质量保证金管理办法》第二条的规定，建设工程质量保证金是指发包人与承包人在建设工程承包合同中约定，从应付的工程款中预留，用以保证承包人在缺陷责任期内对建设工程出现的缺陷进行维修的资金。缺陷责任期一般为一年，最长不超过两年。双方合同约定，保修期为两年，期满后退还质保金。此处的质保金应为质量保证金，按照《建设工程质量保证金管理办法》的规定，预留的最长期限为两年。本案工程在一审宣判后已验收合格满两年，渝凤建设公司起诉时的请求金额中也包含了质保金。为减少当事人诉累，双湖机电公司应将质保金1362306.51元支付给渝凤建设公司，并从2016年10月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算资金占用利息。同时，因质保金属于工程款的一部分，渝凤建设公司享有优先受偿权的金额相应增加。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，但因出现一审宣判后工程竣工验收已满两年这一新事实，导致应付款金额增加，应予改判。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第00397号民事判决第一项、第二项；二、撤销重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第00397号民事判决第三项、第五项；三、变更重庆市第一中级人民法院（2015）渝一中法民初字第00397号民事判决第四项为：重庆渝凤建设有限公司就机电设备仓储物流中心三期商务大楼工程折价或者拍卖的价款在7905833.38元范围内优先受偿；四、重庆双湖机电设备有限公司于本判决生效后3日内支付重庆渝凤建设有限公司质保金1362306.51元，并从2016年10月25日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算利息；五、重庆明珠建设（集团）有限公司对重庆双湖机电设备有限公司上述第一项、第四项债务承担连带清偿责任；六、驳回重庆渝凤建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费137334.02元，申请诉讼保全措施费5000元，合计142334.02元，由重庆渝凤建设有限公司负担77100.02元，重庆双湖机电设备有限公司和重庆明珠建设（集团）有限公司负担65234元。一审鉴定费60万元，由重庆渝凤建设有限公司负担30万元，重庆双湖机电设备有限公司和重庆明珠建设（集团）有限公司负担30万元。二审案件受理费137334.02元由重庆渝凤建设有限公司负担54933元，重庆双湖机电设备有限公司负担82401.02元。本判决为终审判决。审 判 长  田晓梅代理审判员  周 倩代理审判员  黄 巍二〇一七年五月二十日书 记 员  周 琪