江苏省徐州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏03民终2515号上诉人(原审被告）：张影，女，1961年12月24日生，汉族，住徐州市鼓楼区。委托诉讼代理人：刘洋，江苏淮海明镜律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：孙晋锋，男，1970年12月9日生，汉族，住徐州市泉山区。被上诉人（原审原告）：孙晋红，女，1972年9月12日生，汉族，住址。二被上诉人共同委托诉讼代理人：屈庆功，江苏逸诚律师事务所律师。二被上诉人共同委托诉讼代理人：周艳华，江苏逸诚律师事务所律师。上诉人张影因与被上诉人孙晋锋、孙晋红民间借贷纠纷一案，不服徐州市鼓楼区人民法院（2016）苏0302民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。张影向本院上诉称：1、张影未接到一审法院的开庭通知，没能参加庭审。并且，一审法院在未穷尽其他方式送达的情况下，以公告方式送达开庭传票违反法律规定。张影在得知一审法院开庭后，及时与一审法院取得了联系，要求法院开庭调查清楚事实真相，但一审法院没有理会便进行判决，剥夺了张影的合法诉权。另外，本案涉及的刘淑美已因非法集资问题被司法机关立案，刘淑美为本案所涉款项的收款人，其行为的认定直接影响本案的审理。根据先刑后民的原则，本案应在刘淑美案件处理完毕后再进行审理。2、借款合同为实践性合同，二被上诉人将款项交给了刘淑美，没有向张影交付，故双方之间的借款合同不成立。二被上诉人一审提供的《说明》形成时间为2013年9月12日，与其主张的借款相隔五年之久，交付这样重要的事实应在当时就形成相应的证据（如在借条上写明），除该《说明》外，被上诉人并未提供其他证据证明张影指示被上诉人向刘淑美支付款项。而且，《说明》内容并非张影亲笔书写，而是由刘淑美和孙晋锋书写，当时张影患××、抑郁症已多年，对重要的民事行为无认识、理解能力，张影受孙晋锋、刘淑美的游说、在意识不清的情况下在《说明》上签了字，对签名带来的后果并不清楚。因此，《说明》并不能作为认定案件事实的依据。综上，请求二审法院将该案发回重审或依法改判张影不承担还款责任。被上诉人孙晋锋、孙晋红辩称，1、一审法院公告送达之前已经穷尽了所有送达方式，张影也曾至一审法院说明情况，但其为拖延诉讼，经一审法院多次通知拒不到庭参加庭审，一审法院送达及开庭程序均无违反法律之处。2、张影指示被上诉人将款项交给刘淑美，刘淑美是否涉嫌刑事犯罪与本案无关。3、张影在《证明》中签字，且相关文件已经过公证，故双方之间的借款合同成立并生效。综上，张影的上诉请求无事实和法律依据，请求二审法院依法驳回其上诉，维持原判。孙晋锋、孙晋红向一审法院起诉，请求判令：1、张影返还借款本金566250元，并支付相应利息（以566250元为本金，自2012年2月5日至实际还款之日按照年息24%计算）；2、确认对徐州市鼓楼区州后巷综合商住楼1-403室、复兴北路金凯隆大厦2-206室房产享有优先受偿权。一审法院认定事实：2008年7月14日，张影向孙晋锋、孙晋红借款30万元。2008年7月16日，孙晋锋、孙晋红通过中国农业银行实际转账277500元。2012年1月17日签订《房屋抵押借款展期协议》，双方约定，借款期限延续至2013年7月14日，借款本金30万元，借款利率为年息15%，张影以其所有的徐州市鼓楼区州后巷综合商住楼1-403室房产进行抵押。同日，双方签订了上述房产的房地产抵押合同，由徐州市鼓楼公证处出具了赋予强制执行效力的公证及抵押登记。2011年11月4日，双方另行签订一份《借据》，约定孙晋锋、孙晋红向张影出借30万元，孙晋锋通过中国工商银行向刘淑美实际转款288750元，借款期限24个月，年利率15%，利息按季付息，借款日首付。张影以其所有的复兴北路金凯隆大厦2-206室房产进行抵押。同日，双方签订上述房产的房地产抵押合同，由徐州市鼓楼公证处出具了赋予强制执行效力的公证及抵押登记。另查明，孙晋锋、张影签名说明一份“2008年7月16日，张影用州后巷四楼房子抵押向我借款叁拾万元。2011年11月4日用东站金凯隆二楼商铺作抵押向我借款叁拾万元。二套房子均在公证处办过公证，产权处办过抵押，办完一切手续后，张影让我将借款转到中介方刘淑美的账户里。”又查明，刘淑美，张影签名说明一份：“2008年7月16日，我向张影借款叁拾万元整，年息20%，2011年11月4日我向张影借款三十万元整，年息24%。张影的资金来源是张影用两套房子作抵押向孙晋锋借的款，年息15%。我是中介，带领他们办的公证抵押手续，办完一切手续后，张影让孙晋锋直接将借款打到我的账户里，我再给张影写的借据和借款合同。因我是他们的借款中介，所以张影每季付给孙晋锋的利息都是由我从我付给张影的利息中扣除直接打给孙晋锋，剩下的差价再付给张影。”以上两笔借款到期后均未归还，2008年7月14日的借款30万元，张影偿还利息至2012年1月14日；2011年11月4日借款30万元，张影偿还利息至2012年2月4日，此后张影未偿还本金及利息。一审法院认为，自然人之间的借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款的合同。双方所签订的借款合同、抵押合同，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同，双方当事人均应按照合同的约定全面履行自己的义务。孙晋锋、孙晋红与张影之间签订的借款合同总额为60万元，银行转款凭证的实际数额为566250元，为支持其诉讼请求，孙晋锋、孙晋红提供了双方借据、公证债权文书、银行转款记录等证据，以上证据可以证实双方之间借贷关系成立及借贷的数额。孙晋锋、孙晋红主张本金为566250元，不违反法律规定，予以支持。关于借款利息，孙晋锋、孙晋红主张以566250元为本金，借款年利率为24%，自2012年2月5日至实际还款之日止。根据其提供的借据、公证债权文书中的约定，借款期限内年利率均为15%，故在借款期限内借款年利率应为15%。关于超出借款期限的利率。2011年11月4日借款的公证债权文书载明第三条第一款“双方约定月利率为1.25%，从放款之日起算起，利息支付时间：按季付息，借款日首付。”第六条违约责任“借款人（××）未按本合同规定时限还本付息时，从应付息还本之日起按日加收万分之四的罚金。超过十天仍不履行付息还本的约定的加罚借款本金额的20%作为违约金。”本次实际交付金额为288750元，故应以288750元为本金，利息自2012年2月5日至2013年11月4日，按照年利率15%计算；自2013年11月5日至实际还款之日止，按照年利率24%计算。2012年1月17日借款的公证债权文书中约定的期限届满日为2013年7月14日，“展期届满，借款人即应向出借人付清利息、本金，否则，应按付款之日起，每天千分之五支付给出借人（××）。”该次实际借款数额为277500元，故应以277500元为本金，利息自2012年1月15日至2013年7月14日，按照年利率15%计算；自2013年7月15日至实际还款之日止，按照年利率24%计算。关于张影如何承担担保责任的问题。2011年11月4日，双方签订房地产抵押合同，双方约定：“第一条为确保/年/字/号/合同的履行，××张影愿意以其位于徐州市云龙区复兴北路金凯隆大厦2-206的合法房地产抵押给××孙晋锋、孙晋红。第二条，抵押房地产现为A、期房；B、现房。权利证明52498房屋建筑面积41.37平方米，用地面积3.30平方米，土地使用权取得方式为出让。经A、评估机构；B、双方约定，该房地产价值（人民币）600000元，大写陆拾万元整。第四条，主合同签订后，××与抵押权约定以抵押房地产价值的50%设定抵押，权利价值（人民币）300000元，大写叁拾万元整，约定期限2011年11月4日起至2013年11月4日止。”现张影不能清偿到期债务，其应当承担担保责任。孙晋锋、孙晋红有权对张影名下的徐房权证云龙字第××号复兴北路金凯隆大厦2-206房产在30万元的范围内优先受偿。2012年1月17日，双方签订房地产抵押合同，双方约定：“第一条为确保/年/字/号/合同的履行，××张影愿意以其位于徐州市鼓楼区州后巷综合商住楼1-403的合法房地产抵押给××孙晋锋、孙晋红。第二条，抵押房地产现为A、期房；B、现房。权利证明40347房屋建筑面积114.77平方米，用地面积57.9平方米，土地使用权取得方式为出让。经A、评估机构；B、双方约定，该房地产价值（人民币）400000元，大写肆拾万元整。第四条，主合同签订后，××与抵押权约定以抵押房地产价值的100%设定抵押，权利价值（人民币）300000元，大写叁拾万元整，约定期限2009年7月14日起至2013年7月14日止。”现张影不能清偿到期债务，其应当承担担保责任。孙晋锋、孙晋红有权对张影名下的徐房权证鼓楼字第××号州后巷综合商住楼1-403室房产在30万元的范围内优先受偿。张影经合法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法缺席判决。综上，原审法院遂判决：一、被告张影于本判决生效后十日内偿还原告孙晋锋、孙晋红借款本金566250元及利息（以277500元为本金，利息自2012年1月15日至2013年7月14日，按照年利率15%计算；自2013年7月15日至实际还款之日止，按照年利率24%计算；以288750元为本金，利息自2012年2月5日至2013年11月4日，按照年利率15%计算；自2013年11月5日至实际还款之日止，按照年利率24%计算。）二、原告孙晋锋、孙晋红有权对被告张影提供的以下抵押物在相应金额内行使优先受偿权：1、对徐房权证云龙字第××号复兴北路金凯隆大厦2-206房产在30万元的范围内优先受偿。2、对徐房权证鼓楼字第××号州后巷综合商住楼1-403室房产在30万元的范围内优先受偿。三、驳回原告孙晋锋、孙晋红的其他诉讼请求。案件受理费15610元，公告费780元，合计16390元，由被告张影承担。二审期间，张影提供了其病历一份，××，且年数已久，有十余年时间，其对较为复杂的民事行为不具有完全民事行为能力。孙晋锋、孙晋红质证认为，对该份病历的真实性予以确认，但并不能证明张影没有从事民事行为的能力，也不能说明其从事本案借款行为、抵押行为时没有行为能力。本院认为，该病历记载的入院时间为2014年8月26日，晚于本案借款行为及抵押行为，故该病历与本案无关。本院二审查明：一审法院受理本案后，于2016年2月19日以法院专递方式向张影邮寄送达了诉讼材料（一审卷宗第17页），送达地址为“鼓楼区周后巷综合商住楼1-403室、电话为131××××0989”，该邮件被退回，原因为“收件人地址不详，电话联系在外地，无法领取”。后一审法院于2016年3月17日在江苏法制报向张影公告送达开庭传票、起诉状副本等诉讼材料，2016年6月20日开庭审理本案时，张影未到庭参加诉讼。其后，张影于2016年8月4日向一审法院预留送达地址确认书（一审卷宗第11页），预留的地址为牌楼府城阁B座403、电话为131××××0989。一审法院以法院专递方式于2016年10月27日按照张影预留的上述地址送达开庭传票等诉讼材料，该邮件因“拒收”被退回，一审法院于2016年11月2日开庭审理本案时，张影未参与本次庭审。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。本案二审的争议焦点为：一、张影与孙晋锋、孙晋红之间是否存在566250元的借款关系；二、原审审理程序是否合法。本院认为，一、关于双方是否存在借款关系的问题。依据我国合同法的规定，自然人之间借款关系的确立须双方达成借款的合意及出借人实际交付款项。首先，关于借款合意。依据《中华人民共和国公证法》第二条、第三十六条的规定，公证是公证机构依照法定程序对民事法律行为、有法律意义的事实和文书的真实性、合法性予以证明的活动。经公证的民事法律行为、有法律意义的事实和文书，应当作为认定事实的根据，但有相反证据足以推翻该项公证的除外。本案双方当事人签字的借款合同、房屋抵押借款展期协议、房地产抵押合同等已经徐州市鼓楼公证处公证，公证机关确认了上述书面材料的真实性与合法性。因张影未提出推翻公证事项的相关证据，上述书面材料应作为认定案件事实的依据。通过上述书面材料可以确认，张影与孙晋锋、孙晋红之间存在借款的真实意思表示。其次，关于款项交付问题。张影虽主张在《说明》上签字时行为能力受限，但未提供证据证明，本院不予支持。从孙晋锋、张影及刘淑美、张影分别签字的两份《说明》内容可以看出，孙晋锋、孙晋红受张影指示将涉案款项交付给了刘淑美，也就是说，孙晋锋、孙晋红与张影之间存在指示给付关系。并且，孙晋锋、孙晋红与张影2012年签订的借款展期协议只是延长了2008年7月14日的借款期限，如果孙晋锋、孙晋红未实际交付相关款项，张影不可能以书面及公证形式再次确认该借款关系。因此，孙晋锋、孙晋红已经交付了涉案款项，二人与张影之间的借款关系成立并生效，原审法院对此认定符合本案事实。二、关于一审法院审理程序问题。通过本院二审查明的事实可以看出，一审法院公告送达前已向张影送达了相关诉讼材料，公告后又按照张影预留的地址再次送达了诉讼材料，但该邮件因拒收被退回。《最高人民法院关于以法院专递方式邮寄送达民事诉讼文书的若干规定》第十一条规定，因受送达人自己提供或者确认的送达地址不准确、拒不提供送达地址、送达地址变更未及时告知人民法院、受送达人本人或者受送达人指定的代收人拒绝签收，导致诉讼文书未能被受送达人实际接收的，文书退回之日视为送达之日。因此，一审法院送达程序并不违反我国民事诉讼法的相关规定。因张影经法院依法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，一审法院缺席审理并裁判并无不当。另外，因本案借款合同双方为张影与孙晋锋、孙晋红，基于合同相对性原则，刘淑美是否涉嫌刑事犯罪与本案无关，张影主张中止审理本案无法律依据。综上，张影的上诉主张缺乏事实依据和法律依据，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15610元，由上诉人张影负担。本判决为终审判决。审判长 王 超审判员 黄传宝审判员 王 峰二〇一七年五月三十一日书记员 薛淑淑