新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）新01民终961号上诉人(原审原告):新疆天利和鑫商贸有限公司。住所地：乌鲁木齐市水磨沟区西虹东路**号C直*排**号。法定代表人：张来洪，新疆天利和鑫商贸有限公司总经理。委托诉讼代理人：孙晓飞，男，1984年7月8日出生，汉族，新疆天利和鑫商贸有限公司销售部经理，住乌鲁木齐市新市区。被上诉人(原审被告)：贾俊德，男，1975年9月5日出生，汉族，无固定职业，住乌鲁木齐市。上诉人新疆天利和鑫商贸有限公司（下称天利和鑫公司）因与被上诉人贾俊德劳动争议一案，不服乌鲁木齐市水磨沟区人民法院(2016)新0105民初3264号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月13日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月10日公开开庭进行了审理。上诉人天利和鑫公司的委托诉讼代理人孙晓飞，被上诉人贾俊德到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。天利和鑫公司上诉请求：1、不予支付贾俊德未签订劳动合同的二倍工资21364.80元；2、不予补缴贾俊德2015年9月至2016年5月的养老保险和失业保险。事实与理由：我公司与贾俊德不存在劳动关系，我公司的经营范围为销售，没有安装维修的经营范围，我公司将安装维修工程都发包给了张毅个人，一审法院单凭张毅与陶柔佳发生的帐户交易记录和部分聊天记录使认定我公司与贾俊德存在劳动关系，从而判决我公司向其支付未签订劳动合同的二倍工资，并为其补缴社保有失偏颇。贾俊德答辩称：我提交的证据足以认定我与天利和鑫公司存在劳动关系，天利和鑫公司上诉理由不能成立，请求二审法院依法维持一审判决。天利和鑫公司向一审法院起诉请求：1.不予支付贾俊德未签订劳动合同二倍工资21364.8元；2.不予补缴贾俊德2015年9月至2016年5月养老、失业保险费及利息。一审法院认定事实：天利和鑫公司于2015年4月30日依法注册成立，经营范围为销售：热水设备，供暖设备，水处理设备，净水设备，机械设备，不锈钢制品，厨房设备，供水设备，五金交电，家具；设计、制作、发布、代理国内各类广告。2015年9月贾俊德到天利和鑫公司从事空气能热水设施的安装工作，2016年5月24日离开。贾俊德在天利和鑫公司工作期间，天利和鑫公司未与贾俊德签订劳动合同，未给贾俊德缴纳社会保险费。贾俊德在天利和鑫公司工作期间，贾俊德要求天利和鑫公司将工资直接打入其女朋友陶柔佳银行卡内，张娟、张毅、张力均向贾俊德支付过工资。庭审中天利和鑫公司认可以下事实：天利和鑫公司销售的商品中包括空气能热水设施，天利和鑫公司向第九健身汇（阿勒泰店）和中山路沃森健身店销售了空气能热水设施，销售合同中约定天利和鑫公司负责空气能热水设施的安装。第九健身汇（阿勒泰店）和中山路沃森健身店的空气能热水设施由张毅负责安装施工。张毅与天利和鑫公司法定代表人张来洪是父子关系，张毅与张力是兄弟关系，张毅与张娟是夫妻关系。2016年8月25日贾俊德向乌鲁木齐市水磨沟区劳动人事争议仲裁委员会（下称仲裁委）申请仲裁，2016年9月29日仲裁委作出水劳仲裁字[2016]第246号《仲裁裁决书》，裁决：一、天利和鑫公司支付贾俊德未签订劳动合同二倍工资21364.8元（2670.6元/月×8个月）；二、天利和鑫公司补缴贾俊德2015年9月至2016年5月养老保险费和失业保险费及利息（按照每年社保经办机构核准的基数和比例）；三、驳回贾俊德其他仲裁请求。天利和鑫公司不服仲裁裁决，起诉到一审法院。一审法院认为，本案的争议焦点是天利和鑫公司和贾俊德是否存在劳动关系。原劳动和社会保障部劳社部发（2005）12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。”本案中，第一，天利和鑫公司具有用工主体资格，天利和鑫公司的经营范围包括空气能热水设施的销售，天利和鑫公司对外签订的销售合同也约定负责安装。同时，贾俊德提供的证据可以证明其参与了第九健身汇（阿勒泰店）和中山路沃森健身店空气能热水设施的安装施工工作，庭审中天利和鑫公司认可这两家店的空气能热水设施由其进行销售并负责安装，以上事实足以说明贾俊德从事的空气能热水设施的安装工作属于天利和鑫公司的经营范围，贾俊德为天利和鑫公司提供了劳动。第二，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。贾俊德提供的证据可以证明贾俊德在天利和鑫公司工作期间，天利和鑫公司为其支付了工资。庭审中天利和鑫公司认可空气能热水设施安装工作的负责人是张毅，基于张毅与天利和鑫公司法定代表人张来洪及张力、张娟存在亲属关系，以及张娟、张毅、张力均向贾俊德支付过工资的事实，应当认定天利和鑫公司与贾俊德之间存在事实劳动关系。天利和鑫公司称将空气能热水设施安装工程承包给张毅，但未提交任何证据予以证明，该诉称，不予采信。综上所述，天利和鑫公司与贾俊德已形成事实劳动关系，天利和鑫公司关于与贾俊德不存在劳动关系的诉称，不予支持。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的争议，用人单位负举证责任”。贾俊德提供的证据可以互相印证天利和鑫公司与贾俊德存在事实劳动关系，天利和鑫公司否认该事实，但未提交工资发放凭证、考勤表等由用人单位保管的证据，应当承担推定贾俊德主张成立的法律后果。故一审法院确认天利和鑫公司自2015年9月至2016年5月与贾俊德存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。贾俊德自2015年9月至2016年5月在天利和鑫公司工作，天利和鑫公司未在法律规定的1个月内与贾俊德签订书面劳动合同，依法应当支付未签订书面劳动合同的二倍工资。天利和鑫公司及贾俊德均不能证明贾俊德的工资标准，2015年乌鲁木齐市职工月平均工资为4454元，现仲裁委以2670.60元/月为标准计算未签订书面劳动合同二倍工资，未超过法定标准且贾俊德不持异议，依法予以确认。故天利和鑫公司要求不支付贾俊德未签订书面劳动合同二倍工资21364.8元的诉讼请求，不予支持。《中华人民共和国劳动法》第七十二条规定，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。贾俊德在天利和鑫公司工作期间，天利和鑫公司未给贾俊德缴纳社会保险费，依法应当补缴。故天利和鑫公司要求不予补缴贾俊德2015年9月至2016年5月养老、失业保险费及利息的诉讼请求，不予支持。一审法院判决：一、新疆天利和鑫商贸有限公司支付贾俊德未签订劳动合同二倍工资21364.80元（2670.60元/月×8个月）；二、新疆天利和鑫商贸有限公司于本判决生效之日起十五日内按照社会保险经办机构核定的缴费基数和缴费比例为贾俊德补缴2015年9月至2016年5月的养老保险费及失业保险费，期间利息由新疆天利和鑫商贸有限公司承担。本院二审期间，天利和鑫公司围绕上诉请求提交了2015年8月8日天利和鑫公司与张毅所签设备安装承包合同及证人张毅的证言，用以证明贾俊德系张毅个人招用，与天利和鑫公司不存在劳动关系。贾俊德认为天利和鑫公司的法定代表人张来洪与张毅系父子关系，与本案有利害关系，故对上述证据均不予认可。本院认为，天利和鑫公司在一审庭审中陈述其公司与张毅未签订过任何形式的合同，二审中又提供与张毅所签设备安装承包合同，且未提供该合同实际履行的证据，故对天利和鑫公司提供的该设备安装承包合同及证人张毅证言的真实性本院均不予确认。本院查明事实与一审法院认定事实相一致。本院认为，本案争议焦点：1、天利和鑫公司与贾俊德是否存在劳动关系。本案中，天利和鑫公司认可第九健身汇（阿勒泰店）和中山路沃森健身店空气能热水设施由其公司进行销售并负责安装，而贾俊德提交的证据可以证实其参与了上述两家店的空气能热水设施安装施工工作，且天利和鑫公司法定代表人张来洪的亲属张毅、张娟、张力均向贾俊德支付过工资，结合贾俊德提交的微信聊天记录打印件、工商银行帐户历史明细清单、转帐凭证打印件、工程材料单、合影照片打印件等，足以证明贾俊德与天利和鑫公司之间存在事实劳动关系，天利和鑫公司上诉称其将安装工程发包给张毅，贾俊德系张毅招用，与其公司不存在劳动关系未提交足以支持其主张的证据，故其上诉理由本院不予支持。一审法院据此认定贾俊德与天利和鑫公司自2015年9月至2016年5月存在劳动关系并无不妥，本院予以维持。2、天利和鑫公司应否支付贾俊德未签订劳动合同的二倍工资。天利和鑫公司与贾俊德在劳动关系存续期间，未与贾俊德签订书面劳动合同，天利和鑫公司应当依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定向做贾俊德支付未签订劳动合同的二倍工资。一审法院对此判决正确，本院应予维持。3、天利和鑫公司应否补缴贾俊德2015年9月至2016年5月期间的养老、失业保险。用人单位为劳动者缴纳社保是其法定义务，贾俊德在天利和鑫公司工作期间，天利和鑫公司未为贾俊德缴纳社保，理应依法补缴，天利和鑫公司上诉不予补缴的理由于法无据，本院不予支持。综上，天利和鑫公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人天利和鑫公司负担（已付）。本判决为终审判决。审判长 王 宏审判员 王 晴审判员 胡 颖二〇一七年五月三日书记员 瞿佩茹