河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀09民终5522号 上诉人（原审被告）：沧州市宝诚管道有限公司，住所地河北省沧州市新华区长芦南大道与百川路交口沧州国际五金城31#楼5层507号， 法定代表人：何琳琳，该公司经理。 委托代理人：李强，河北铭鉴律师事务所律师。 委托代理人：周晓越，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：北京百恩斯特国际贸易有限公司，住所地北京市西城区南菜园街2号2号楼三层379号。邮寄地址：北京市大兴区兴华大街绿地兴茂中心3号楼511，收件人：李路卫，电话：137××××0010 法定代表人：王俊珍，该公司总经理。 委托代理人：高亮，河北东方伟业律师事务所律师。 上诉人沧州市宝诚管道有限公司（以下简称宝诚公司）因与被上诉人北京百恩斯特国际贸易有限公司（百恩斯特公司）买卖合同纠纷一案，不服河北省沧州市新华区人民法院（2017）冀0902民初2022号民事驳回起诉，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人沧州市宝诚管道有限公司委托代理人李强、周晓赵，被上诉人北京百恩斯特国际贸易有限公司委托代理人高亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 沧州市宝诚管道有限公司上诉请求：1、请求贵院依法撤销沧州市新华区人民法院（2017）冀0902民初2022号民事判决，依法驳回被上诉人的原审诉讼请求，或发回重新审理；2、本案一、二诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：原审判决在程序上存有错误。原审法院未准许追加永嘉汇正自控泵阀有限公司（以下简称永嘉汇正公司）为被告、追加山西漳山发电有限责任公司（以下简称山西漳电公司）为第三人是错误的。在2015年9月24口永嘉汇正公司（供方）与上诉人宝诚公司（需方）签订了《订货合同》。合同约定，永盛汇正公司向上诉人宋诚公司供应2台瑞基电动执行器，型号为RQMLIII06-24-1-W-200-03-1，及与上述2台瑞基电动执行器配套的2台调节阀阀体。于同年同月同日上诉人宝诚公司又将上述产品转卖给了本案被上诉人百恩斯特公司，双方签订了《工业品买卖合同》。合同第七条约定：收货单位“山西省长治山北郊漳山路1号山西漳山发电有限责任公司物资库房”。由此可见，在本案中上诉人宝诚公司虽为出卖人，被上诉人百恩斯特公司为买受人，但实际供货人系永嘉汇正公司，实际收货人系山西漳电公司。故为了查明百恩斯特公司主张有质量问题的机器设备是否与买卖合同的标的物为同物即被上诉人百恩斯特公司主张有质量问题的机器设备是否是山西漳电公司收到的宝诚公司所售、永嘉汇正公司所供的货物。应将永嘉汇正公司追加为本案的被告，将山西漳电公司追加为本案的第三人。可原审法院在未将永嘉汇正公司、山西漳电公司追加为本案当事人，在未查清事实真相的前提下，就径行裁决驳回上诉人追加当事人的申请，属于程序违法。原审判决应依法撤销，重新审理。二、原审判决解除双方的买卖合同，上诉人返还被上诉人货款60000元及赔付利息，被上诉人返还上诉人设备。应依法撤销，重新审理，依法驳回被上诉人的原审诉求。被上诉人百恩公司对其诉讼请求应承担举证不能的责任。首先、在原审中被上诉人百恩公司未提交任何证据的原件，上诉人宝诚真实性均不认可。其次、被上诉人百恩公司未能举证就其主张的有质量问题的机器设备系上诉人宝减公司所售的证据。最后、被上诉人百恩公司也未举出机器设备有质量问题的相关证据。所以，被上诉人百恩公司对其应立不利的法律后果，其诉讼请求应予以驳回。原审法院以被告应当对其所提供的货物不是原告主张承担举证责任。被告主张举证责任应由原告承担缺乏依据，有失公平公正。因为涉案买卖合同的实际供货人系永嘉汇公司，实际收货人系山西漳电公，在二位当事人未到场，未对涉案机器设备辨认的前提下，原审法院就贸然确定举证责任，此行为于法相悖，何况根据《民事诉讼法》及相关法律规定“谁主张，谁举证”的原则此项主张也应由原告即被上诉人举证，而不是被告。所以，原审法院举证责任确定错误。原审法院以因原、被告在合同中约定的电动执行器为“瑞基电动执行器”，温州瑞基测控设备有限公司作为生产该种电动执行器的生产商，其有权出具电动执行器是否是其公司生产的相关证明。在公司出具证明证实原告收到的电动执行器并非该公司所生产后，被告若对此不予认可，应承担举证责任。因被告尚未对此进行举证也未向法院申请司法鉴定。因此被告应当承担举证不能的法律后果系错误认定。首先、在原审中被上诉人未能提供温州瑞基测控设备有限公司出具的证明的原件，只是照片形式的复印件，上诉人对真实性不认可。其次、被上诉人提供的该证据没有法定代表人或负责人的签字，且签章也不是温州瑞基测控设备有限公司的行政章，只是部门章，对外不具效力。再之、该证据未附载温州瑞基测控设备有限公司的营业执照及法定代表人的身份证明，至此无法考证该证明是否系温州瑞基测控设备有限公司的真实意思表示。最后，若对涉案机器设备进行技术鉴定，法院应向主张设备不合格的一方，即原告释明，由原告方承担鉴定责任，而不是被告方，就此原审法院也未能向当事人释明鉴定事宜。所以，原审法院做出如此认定于法无据、于理不通，应依法撤销，重新审理。驳回被上诉人的上诉请求。 北京百恩斯特国际贸易有限公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决正确。就我方与上诉人之间的工业品买卖合同签订于2015年9月24日，合同签订后我公司在当天和当年的10月8日分两次转款上诉人合同全部款项6万元。随后上诉人也为我公司出具了专用发票，后我公司所购买的瑞基牌电动执行器经温州瑞基公司为我公司出具澄清函，证明我公司在上诉人处所购买的机器设备是假冒铭牌产品，不是瑞基公司生产，也不负责后期维修和售后服务。在后来，我公司将两台执行器交付的山西漳电发电有限公司与我公司出具的情况说明要求退货假冒产品并要求我公司进行相应赔偿。本案历经诉讼3年左右时间，而山西漳电公司也已经将假冒机器设备退还给我公司，所以我们认为一审判决与我公司签订买卖合同的上诉人进行退款并赔偿相应损失的判决完全正确。另外上诉人所谓的追加被告和第三人的要求完全于法无据，因为根据合同相对性，我们只能向上诉人主张退款，假设上诉人与其他合同相对方存在纠纷应在本案结束后另行主张，不影响本案的审理。请求驳回上诉，维持原判。 北京百恩斯特国际贸易有限公司向一审法院起诉请求：1、判令解除原、被告于2015年9月24日签订的《工业品买卖合同》；2、判令被告退还原告60000元的合同款项，并赔偿原告18000元的违约金；3、本案诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2015年9月24日，原、被告双方签订《工业品买卖合同》一份，原告为需货方，被告为供货方，合同标的包括瑞基电动执行器两台，规格巫号为RQMIII106-2 一审法院认为，原、被告双方签订的《工业品买卖合同》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效。双方均应按照该合同的约定全面履行自己的义务。原告已经按照合同约定履行了付款义务，被告应当按照合同约定向原告提供相应货物。本案的主要争议焦点为原告所收到的产品是否为被告所提供。对此原告提交了河南省达发物流有限公司运单从及6货物照片作为证据。首先，虽然原告提交的运单中需手写部分无去看清字迹，原告解释为系因快递员签写的字迹比较轻，所以原告方收到的运单联字迹就更轻了，结合原告手中的运单联为第四联的事实，原告的陈述具有合理性。其次，原告提交的照片中“电动调节阀”的机身、合格证和产品检验报告书中标有“永嘉汇正自控泵气有限公司”或“浙江永嘉汇正自控阀门有限公司”的字样，与被告主张的送货单位能够相对应。再次，《工业品买卖合同》中约定约负责运输的义务方为被告，在原告已经提交初步证据的情况下，被告应当对其所提供的货物不是原告主张的货物承担举证责任，被告主张举证责任应由原告承担缺乏依据。被告要求追加送货单位永基汇正自控泵阀有限公司为被告，并要求追加山西漳山发电有限责任公司为第三人，因本案为买卖合同纠纷，根据合同的相对性原则，被告要求追加上述当事人的主张于法无据，本院不予支持。被告不能因其要求追加送货单位为被告而免除其对送货情况的举证责任。综上，本院认定原告主张的货物即为被告所提供的货物。本案的另一争议焦点为原告所主张的货物是否为假冒产品。对此原告提交了温州瑞基测控设备有限公司出具的澄清函以及山西漳山发电有限责任公司出具的情况说明和退货说明作为证据。因原、被告在合同口约定的电动执行器为“瑞基电动执行器”，温州瑞基测控设备有限公司作为生产该种电动执行器的生产商，其有权出具电动执行器是否是其公司生产的相关证明。在该公司出具证明证实原告收到的电动执行器并非该公司所空产后，被告若对此不予认可，应当承担举证责任。因被告并未对此进行举证也未向法院申请司法鉴定，因此被告应当承担举证不能的法律后果。综上，被告未按照原、被告签订的《工业品买卖合同》履行给付货物的义务，构成根本违约，原告有权要求解除合同，被告应当退还原告合同款项60000元，原告应当将所收到的货物退还给被告。对于原告主张的18000元违约金，因《工业品买卖合同》中并未约定交付的货物不符合约定时的违约责任，且原告未举证证明其因此造成的损失，本院认定原告的损失为利息损失，被告应当按照中国人民银行同期同类贷款基冶利率赔偿原告因违约所造成的利息损失，并以18000元为上限。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条的规定，判决如下一、解除原、被告于2015年9月24日签订的《工业品买卖合同》二、被告于本判决生效后十日内返还原告合同款项60000元，并赔偿原告因被告违约所造成的损失（损失以60000元为基数，以中国人民银行同期同类贷款基准利率为标准，自2016年7月1日起计算至被告实际履行之日止，并以18000元为上限）三、原告于本判决生效后十日内将所收到的2台电动执行器（规格型号为RQMLIII06-24-1-W-200-03-1，序列号为150935670、150935671）和2台电动调节阀（规格型号为T941Y-25CDN125）等货物返还给被告。案件受理费650元，由被告承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明的事实与一审查明的事实一致。 本院认为，关于被上诉人收到的货物是否为上诉人所提供的问题，上诉人与被上诉人签订的《工业买卖合同》中，明确约定收货单位为山西漳电公司。被上诉人提交河南小达发物流有限公司运单、生产商温州瑞基公司澄清函、收货单位山西漳电公司退货说明用相关照片，其中涉及的两台电动执行器的型号均与上诉人签订的《工业买卖合同》中的型号一致，被上诉人提供的证据已形成完整的证据链条，能够证实山西漳电公司收到的货物即为被上诉人从上诉人处购买的货物。上诉人对此虽不予认可，但又不能提供其认可送达的电动执行器的序列号，故上诉人未能提供反驳的证据，应承担举证不能的法律后果。关于涉案设备是否为假冒产品，生产商温州瑞基公司出具的澄清函已明确说明，涉案的两台设备并非该公司生产，因此上诉人并未按《工业买卖合同》约定提供合格真实的产品，原审判决其构成违约，双方解除合同，退还货款，赔偿损失并无不当，本院予以维持。关于是否追加案外人供货方永嘉汇正自控泵阀有限公司为被告、山西漳电公司为第三人的问题，本案为买卖合同，是基于上诉人与被上诉人双方之间的《工业买卖合同》，根据合同相对性的原则，与其他公司无关。综上，上诉人上诉理由不能成立，本院不予支持。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1300元，由上诉人沧州市宝诚管道有限公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 华 审判员 位海珍 审判员 王济长 二〇一八年十二月二日 书记员 曹鑫红