福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0582民初4361号 原告：柯木生，男，1954年1月1日出生，汉族，住江西省九江市彭泽县。 委托诉讼代理人：张楗群，福建侨声律师事务所律师。 委托诉讼代理人：曾思思，福建侨声律师事务所实习律师。 被告：晋江市维盛织造漂染有限公司，住所地晋江市。 法定代表人：洪再源，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周成铿，福建佳远律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王海秀，福建佳远律师事务所律师。 原告柯木生与被告被告晋江市维盛织造漂染有限公司（以下简称维盛公司）工伤保险待遇纠纷一案，本院于2018年4月19日立案受理后，因被告维盛公司不服晋江市人力资源和社会保障局关于本案工伤事故的认定，并已向南安市人民法院提出行政诉讼，故本案依法裁定中止诉讼。后该行政诉讼已由泉州市中级人民法院作出终审判决，柯木生申请恢复本案的审理。本院依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告柯木生委托诉讼代理人张楗群、曾思思，被告维盛公司委托诉讼代理人王海秀到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 柯木生向本院提出诉讼请求：1.解除柯木生与维盛公司的劳动合同关系；2.维盛公司支付经济补偿金3912.5元；3.维盛公司支付柯木生工伤保险待遇229844.18元；4.维盛公司支付精神损害抚慰金30000元。后将第二项诉讼诉讼请求变更为：维盛公司支付柯木生工伤保险待遇纠纷254400.62元。事实和理由：柯木生于2017年2月份到维盛公司工作担任长车工，双方约定月工资为1900元的保底工资加计件工资。2017年4月16日凌晨，柯木生在车间工作时，人不慎被绞进机台受伤，其伤情经晋江市医院诊断为：1.右肱骨骨折，2.血管损伤（右肱动脉戳伤断裂），3.右上臂肌皮神经损伤，4.右侧多发肋骨骨折，5.连枷胸；6.急性成人呼吸窘迫综合征，7.右上臂桡神经损伤，8.右侧血气胸，9.软组织疾患（右背部皮肤坏死），10.右侧肺戳伤伴感染，11.胸腔积液，12.上肢损伤（右肘关节陈旧性骨折）。晋江市人力资源和社会保障局（以下简称人社局）于2017年9月13日作出《关于柯木生的工伤认定决定》（晋人社公认[2017]824号）对柯木生受到的事故伤害予以认定为工伤。泉州市劳动能力鉴定委员会于2018年1月18日作出《劳动能力鉴定结论书》，评定柯木生的劳动功能障碍等级（伤残）八级。后柯木生向晋江市劳动人事争议仲裁委员会（以下简称劳动仲裁委）申请劳动仲裁，劳动仲裁委于2018年3月19日以柯木生超过法定退休年龄，裁决不予受理。柯木生在工作时间和工作场所内，因工作原因受到事故伤害被认定为工伤，且维盛公司未依法为柯木生办理社会保险手续并缴纳社保，导致柯木生无法享受工伤保险待遇。故根据相关法律规定，柯木生可以解除劳动关系，维盛公司应承担经济补偿金和工伤保险待遇，且柯木生所受工伤属于生产安全事故型工伤，维盛公司应支付柯木生精神损害抚慰金。 维盛公司辩称，1.柯木生与维盛公司之间不存在劳动关系，无需解除劳动关系，亦不需支付经济补偿金。柯木生入职时已超过退休年龄，社保经办机构不受理超过法定退休年龄的工人工伤保险的缴交，维盛公司根本无法为柯木生缴交工伤保险。柯木生自受伤后就未到公司上班，双方之间的劳务关系终止。2.维盛公司不需承担工伤保险责任。泉州市中级人民法院引用最高人民法院行政审判庭于[2010]行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用的请示的答复》来对柯木生的伤害进行工伤认定，但是该答复并非司法解释更非法律法规，且该答复针对工伤认定问题的答复，双方是否存在劳动关系应以《劳动合同法》及其司法解释的规定为准，而法院的审判应以法律法规及正式的司法解释为准绳。3.如果法院认为维盛公司需要承担工伤保险责任，维盛公司对柯木生提出的各项工伤保险待遇赔偿项目及数额提出以下异议：柯木生花费的医疗费总共为213384.75元，但维盛公司已支付233800元，尚余20415.3元；因柯木生与维盛公司至始至终不存在劳动关系，也不存在解除劳动关系的问题，故计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上一年度在岗职工月平均工资的“上一年度”应以柯木生受伤时间为准，柯木生2017年受伤，上一年度应为2016年度，即适用2016年泉州市在岗职工年平均工资57141元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金均为47617元（57141元/12个月×10个月）；维盛公司为柯木生发放三个月的工资分别为2120元、4055元、3770元共计9945元，故平均工资应为3315元，一次性伤残补助金应为36465元（3315元/月×11个月）；因柯木生早已退休，与维盛公司之间为劳务关系，不存在停工留薪的问题，即使法院认定柯木生需要停工留薪，应根据《福建省工伤职工停工留薪期管理办法》和《福建省工伤职工停工留薪期分类目录》确定停工留薪期，应以4个月较为合理，即停工留薪期工资为13260元（3315元/月×4个月）；住院伙食补助费应为3450元（115天×30元/天）；柯木生受伤的部分仅是一侧手臂，其住院时间较长，并不需要全程护理，需要护理时段的护理费已由医院请专人护理后将护理费从医疗费中收取，根据柯木生提供的住院费用清单计算，护理费支出11709元；柯木生的全部治疗均发生在大泉州统筹地区内，亦没有医疗机构出具证明需要到外地就医，故柯木生不存在交通费及住宿费的问题；工伤保险待遇赔偿项目不包含营养费及精神损害抚慰金。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对身份证明、工资发放的银行流水单、住院病历材料、医疗费发票及费用清单、辅助器具发票、工伤认定决定书、劳动能力鉴定结论书、不予受理通知书及借条均无异议，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：柯木生提供的医疗费的收款收据并非正式发票，且并无医嘱证明柯木生需使用该药物，故对该证据不予确认；交通费发票及亲属关系证明，对其真实性予以确认；餐费、住宿费的收款收据并非正式发票，对其真实性无法确认，亦无法证明与本案的关联性。 当事人争议焦点：1.维盛公司是否应支付柯木生经济补偿金？2.柯木生受到的伤害是否属于工伤？如果属于工伤，柯木生的各项损失如何计算？ 针对争议焦点一，本院认为，柯木生已超过法定退休年龄，且其自愿解除与维盛公司的劳动关系，故维盛公司不需支付经济补偿金。 针对争议焦点二，本院认为，柯木生受到的伤害经人社局认定为工伤后，维盛公司对本案工伤认定在法定期间已有提出行政诉讼，经南安市人民法院、泉州市中级人民法院两级法院判决，认定本案柯木生受伤系工伤，该判决已发生法律效力，故维盛公司主张本案并非工伤，于法无据，不予支持。 针对争议焦点三，本院认为，柯木生在本案中受伤，已经生效裁判认定为工伤，依法应享受工伤保险待遇。因柯木生未参加工伤保险，维盛公司应依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向被告支付相关工伤待遇费用。 1.医疗费：对江西省彭泽县中医院出具收费票据中没有原件的部分票据不予认定，故经计算江西省彭泽县中医院的收费票据应为341.75元；因此，根据柯木生提供的晋江市医院的收费票据计213384.75元、泉州市正骨医院255元及江西省彭泽县中医院的收费票据341.75元计算，医疗费合计213981.5元。柯木生主张的其他医疗费没有医嘱和正式发票予以佐证，对该部分费用不予支持。 2.辅助器具费：维盛公司对柯木生主张的该项费用无异议，故本院对柯木生主张的辅助器具费1500元，予以支持。 3.交通费、住宿费：根据《工伤保险条例》第三十条规定，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，但本案中柯木生并未经医疗机构出具证明，报经办机构同意，到统筹地区以外就医，其主张的交通、食宿费没有依据，本院不予支持。 4.住院伙食补助费：柯木生因本案工伤事故住院共计116日，可按每日30元标准计算被告住院伙食补助费，共计3480元。 5.营养费：该项费用不属于工伤保险待遇项目，不予支持。 6.护理费：因柯木生住院期间的护理费用已包含在医疗费中，故住院期间的护理费不再另行赔偿。而出院后的护理费，根据《工伤保险条例》第三十四条规定，职工构成伤残需要生活护理的，应向劳动能力鉴定委员会提出，现柯木生并未向本院提供劳动能力鉴定委员会确认原告需要生活护理的证据，柯木生的该项主张，本院不予采信。 7.停工留薪工资：柯木生主张其2017年2月中旬才去维盛公司上班，故维盛公司发放的2017年2月份的工资仅有半个月工资，其平均工资应为2017年3月份工资及2017年4月份工资的平均，即3912.5元。而维盛公司主张2017年2月份系计算整月份的工资，故柯木生的平均工资应为3个月工资的平均。根据法律规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任，现维盛公司未能举证其主张，应承担举证不能的法律后果，应认定柯木生的平均工资为3912.5元。根据《福建省工伤职工停工留薪期管理暂行规定》的相关规定，结合柯木生的受伤情况，柯木生的停工留薪期酌情确定为6个月，柯木生可获得的停工留薪期工资为23475元(6个月×3912.5元/月)。 8.一次性伤残补助金：柯木生因本案事故造成八级伤残，一次性伤残补助金为11个月的本人工资，即为43037.5元（3912.5元/月×11个月）。 9.一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金：柯木生于起诉时即2018年4月2日提出解除劳动关系，维盛公司并未反驳，亦未提供证据证明双方的劳动关系已经在受伤之时解除，故双方的劳动关系于2018年解除，根据法律计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的上一年度应为2017年。泉州市最后一次公布的人口平均预期寿命男性为70.89岁，柯木生与该平均预期寿命相差6.89年（70.89岁－64岁），不满一年按一年计算为7年，根据《福建省实施办法》第二十七条，一次性伤残就业补助金为：八级，每满一年发给0.3个月，低于10个月的，按10个月支付，故维盛公司应支付柯木生一次性伤残就业补助金和一次性工伤医疗费补助金各为57524.17元（2017年度泉州市在岗职工平均工资为61253元/年÷12个月×10个月）。 10.精神损害抚慰金：柯木生主张的本案纠纷为工伤保险待遇纠纷，精神损害抚慰金不属于工伤保险待遇项目，不予支持。 上述柯木生应享受的工伤保险待遇的总额合计400522.34元。因维盛公司已支付柯木生233800元，维盛公司尚应支付柯木生166722.34元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：柯木生于2017年2月中旬入职维盛公司，担任长车工。双方约定月工资为保底工资1900元加计件工资。2017年4月16日凌晨，柯木生在车间工作时，人不慎被绞进机台受伤，其伤情经晋江市医院诊断为：1.右肱骨骨折，2.血管损伤（右肱动脉戳伤断裂），3.右上臂肌皮神经损伤，4.右侧多发肋骨骨折，5.连枷胸；6.急性成人呼吸窘迫综合征，7.右上臂桡神经损伤，8.右侧血气胸，9.软组织疾患（右背部皮肤坏死），10.右侧肺戳伤伴感染，11.胸腔积液，12.上肢损伤（右肘关节陈旧性骨折）。晋江市人力资源和社会保障局于2017年9月13日作出《关于柯木生的工伤认定决定》（晋人社公认[2017]824号）对柯木生受到的事故伤害予以认定为工伤。泉州市劳动能力鉴定委员会于2018年1月18日作出《劳动能力鉴定结论书》，评定柯木生的劳动功能障碍等级（伤残）八级。后柯木生向晋江市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，劳动仲裁委于2018年3月19日以柯木生超过法定退休年龄，裁决不予受理。维盛公司不服工伤认定，于2018年3月6日向南安市人民法院提起行政诉讼，南安市人民法院于2018年5月23日作出判决，驳回维盛公司的诉讼请求。维盛公司向泉州市中级人民法院提起上诉，泉州市中级人民法院于2018年9月27日作出判决，维持原判。维盛公司于2017年4月10日支付柯木生2017年2月份工资2120元，2017年8月10日支付柯木生2017年3月份工资4055元、2017年4月份工资3770元。柯木生应享受的工伤保险待遇的总额合计400522.34元，维盛公司已支付柯木生233800元。 本院认为，柯木生已超过法定退休年龄，其于2018年4月2日自愿解除与维盛公司的劳动关系，予以支持，但维盛公司不需支付经济补偿金，柯木生请求支付经济补偿金，于法无据，不予支持。柯木生在工作中受伤，属于工伤，依法享受工伤保险待遇。因柯木生未参加工伤保险，维盛公司应依照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准向柯木生支付其因本案工伤事故依法所应享有的各项工伤保险待遇合计400522.34元，鉴于维盛公司已支付233800元，尚应支付166722.34元。维盛公司主张本案并非工伤，其不需承担工伤保险责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，维盛公司尚应支付柯木生工伤保险待遇合计166722.34元。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、第四十一条第一款，《中华人民共和国劳动法》第七十三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、第六十二条第二款，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条及《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十一条第二款、第二十七条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及最高人民法院《关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、解除柯木生与晋江市维盛织造漂染有限公司的劳动合同关系。 二、晋江市维盛织造漂染有限公司应于本判决生效之日起十日内支付柯木生医疗费、辅助器具费、住院伙食补助费、停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗费补助金、一次性就业补助金合计166722.34元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、驳回柯木生的其他诉讼请求。 案件受理费10元，减半收取计5元，由晋江市维盛织造漂染有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于泉州市中级人民法院。 审判员  施艳萍 二〇一八年十二月十五日 书记员  陈春燕 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 《中华人民共和国劳动合同法》 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 《中华人民共和国社会保险法》 第三十八条因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付： （一）治疗工伤的医疗费用和康复费用； （二）住院伙食补助费； （三）到统筹地区以外就医的交通食宿费； （四）安装配置伤残辅助器具所需费用； （五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费； （六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴； （七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金； （八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金； （九）劳动能力鉴定费。 第三十九条因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付： （一）治疗工伤期间的工资福利； （二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴； （三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。 第四十一条第一款职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。 《中华人民共和国劳动法》 第七十三条劳动者在下列情形下，依法享受社会保险待遇： （一）退休； （二）患病、负伤； （三）因工伤残或者患职业病； （四）失业； （五）生育。 劳动者死亡后，其遗属依法享受遗属津贴。 劳动者享受社会保险待遇的条件和标准由法律、法规规定。 劳动者享受的社会保险金必须按时足额支付。 《工伤保险条例》 第三十条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。 职工治疗工伤应当在签订服务协议的医疗机构就医，情况紧急时可以先到就近的医疗机构急救。 治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。 职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。 工伤职工治疗非工伤引发的疾病，不享受工伤医疗待遇，按照基本医疗保险办法处理。 工伤职工到签订服务协议的医疗机构进行工伤康复的费用，符合规定的，从工伤保险基金支付。 第三十三条职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。 停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。 生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。 第三十七条职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇： （一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资； （二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。 第六十二条第二款依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。 《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》 第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。 《福建省实施〈工伤保险条例〉办法》 第二十一条第二款用人单位应当参加工伤保险而未参加工伤保险期间，工伤职工的劳动能力鉴定费用由用人单位支付。具体收费标准由省人民政府价格主管部门和财政部门制定。 第二十七条五级至十级工伤职工一次性工伤医疗补助金和伤残就业补助金分别计算。其标准分别按照所在统筹地区最后一次公布的人口平均预期寿命与解除或者终止劳动关系时年龄之差以及解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算： （一）一次性工伤医疗补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。 五至六级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性工伤医疗补助金低于3个月的，按3个月支付。 患职业病的工伤职工，一次性工伤医疗补助金在上述标准的基础上增发30%。 （二）一次性伤残就业补助金为：五级，每满一年发给0.7个月；六级，每满一年发给0.6个月；七级，每满一年发给0.4个月；八级，每满一年发给0.3个月；九级，每满一年发给0.2个月；十级，每满一年发给O.l个月。不满一年的按一年计算。 五至六级工伤职工一次性伤残就业补助金低于15个月的，按15个月支付；七至八级工伤职工一次性伤残就业补助金低于10个月的，按10个月支付；九级工伤职工一次性伤残就业补助金低于5个月的，按5个月支付；十级工伤职工一次性伤残就业补助金低于3个月的，按3个月支付。 患职业病的工伤职工，一次性伤残就业补助金在上述标准的基础上增发30%。 第二十八条职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依法追偿。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 最高人民法院《关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 《最高院关于适用执行程序若干问题的解释》 第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。