安徽省明光市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1182民初1830号 原告：朱俊伟，男，1976年1月4日生，汉族，个体户，住安徽省明光市。 委托诉讼代理人：余云峰，安徽俊和律师事务所律师。 被告：山东军辉建设集团有限公司，住所地山东省泰安市肥城市仪阳工业园区。统一社会信用代码91370983766663684M。 法定代表人：李军英，职务董事长。 委托诉讼代理人：杜兆东，山东鸿祥律师事务所律师。 被告:武云,男,1979年9月30日生,汉族,住安徽省合肥市瑶海区。 被告:蔡兴春,男,1974年2月2日生,汉族,住安徽省合肥市瑶海区。 原告朱俊伟诉被告山东军辉建设集团有限公司（以下简称军辉公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2018年4月26日向本院起诉，本院受理后，依法适用简易程序进行了审理。在审理过程中，根据原告朱俊伟的申请，本院依法追加武云、蔡兴春为本案被告,同时应原告朱俊伟申请对军辉公司总承包的明光市明光经开区返乡创业园三期工程办公楼塑钢窗制作安装项目工程造价进行鉴定。本院依法委托安徽诚信建设项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2018年12月7日作出工程造价鉴定意见书[编号：AHCXZJ-2018(674)号]后，公开开庭进行了审理，原告朱俊伟及其委托诉讼代理人余云峰、被告军辉公司委托代理人杜兆东到庭参加诉讼，被告武云、蔡兴春经传票传唤未到庭参加诉讼。本院依法缺席审理，本案现已审理终结。 朱俊伟向本院提出诉讼请求：依法判决被告军辉公司支付原告塑钢窗制作安装工程款251394元。本案在审理中，朱俊伟明确诉讼请求为，依法判决武云、蔡兴春支付工程款229050元及鉴定费14000元，被告军辉公司对上述工程款及鉴定费承担连带支付责任。事实和理由：2017年5月15日原告和被告签订一份《塑钢窗制作、安装合同》，被告将明光市明光经开区返乡创业园三期工程办公楼项目中的塑钢窗制作和安装工程承包给原告施工，合同第三条约定该工程包工包料最后综合单价按每平方米150元，（包括玻璃)，窗的工程量结算方式以实际尺寸为准，第四条结算方式为该工程经双方协商，塑钢窗外框装齐，付工程款的40%，窗、扇装齐付工程款的30%，竣工验收合格后，付25%，余下5%保修期满一次性付清。现该工程已完工，并已经竣工验收，但被告支付工程款200000元，同时因原告是从武云、蔡兴春处分包的涉案工程，工程款也是从武云、蔡兴春处领取，故原告申请追加武云、蔡兴春为本案被告，并依据鉴定意见书及合同约定，现原告要求被告支付工程款为229050元(451632元×95％﹣已付200000元)及鉴定费14000元。 军辉公司辩称：1、我公司与原告没有合同关系，我公司根本不认识原告，原告应当对自己对工程进行实际施工的事实承担举证责任，如原告确实施工了其所述称的工程，根据另案查明的有关事实，原告与武云、蔡兴春之间成立直接的工程合同关系；2、原告要求我公司承担连带责任没有事实和法律依据，因为连带责任必须有明确的合同约定或法律规定，而本案我公司与原告没有任何合同关系，故原告要求我公司承担连带责任缺乏事实和法律依据，应依法驳回原告对我公司的诉讼请求。 武云未作答辩。 蔡兴春未作答辩。 经审理查明：军辉公司经过招标与明光同兴投资发展有限公司签订建设工程承包合同，由军辉公司承建明光经开区返乡创业园三期厂房建设工程，工程范围为6#、7#、8#、9#楼为单层钢结构厂房，10#、11#楼为四层框架结构厂房。法定代表人或者其委托代理人签名人栏署名王敏。后军辉公司又将涉案工程转给安徽永筑建设工程有限公司（以下简称永筑公司）施工。2016年11月7日，永筑公司作为甲方与被告蔡兴春、武云为乙方签订一份《投资合作协议》，约定：甲乙双方同意以军辉公司名义承建涉案工程；2、任务分配：甲方负责6#、7#、8#、9#厂房的施工，乙方负责10#、11#厂房的施工。2017年5月15日,原告朱俊伟作为承包方与军辉公司(发包方)签订一份《塑钢窗制作、安装合同》，合同发包方栏加盖了军辉公司的单位印章，并有武云签名。合同约定将明光市返乡创业园三期工程办公楼工程项目中的塑钢窗制作和安装工程以包工包料的形式承包给原告朱俊伟施工，窗的工程量结算方式以实际尺寸为准，承包综合单价按每平方米150元，（包括玻璃)，结算方式为该工程经双方协商，塑钢窗外框装齐，付工程款的40%，窗、扇装齐付工程款的30%，竣工验收合格后，付25%，余下5%保修期满一次性付清。原告按照合同约定完成了施工义务，明光经开区创业园三期工程于2018年1月18日通过工程竣工验收，质量合格。截止2018年4月26日(原告起诉之日)止，蔡兴春仅支付朱俊伟工程款200000元，余款未付，故朱俊伟提供诉讼，并申请对涉案的塑钢窗制作安装项目工程造价进行鉴定，本院依法委托安徽诚信建设项目管理有限公司进行鉴定，该公司于2018年12月7日作出工程造价鉴定意见书[编号：AHCXZJ-2018(674)号]，鉴定结论：军辉公司总承包的明光市明光经开区返乡创业园三期工程办公楼塑钢窗制作安装项目工程造价为人民币451632元。为此朱俊伟花去鉴定费14000元。 上述事实，有当事人当庭陈述，朱俊伟提供的《塑钢窗制作、安装合同》、工程竣工验收报告、鉴定报告、鉴定费发票、本院(2018)皖1182民初215号、3268号民事判决书，军辉公司提供的《投资合作协议》以及庭审笔录等在卷佐证。 本院认为：通过被告军辉公司与明光同兴投资发展有限公司签订的建设工程承包合同能够确认军辉公司是明光经开区返乡创业园三期厂房建设工程的总承包人。本案争议的焦点或者要解决的主要问题是：一、原告提供的相关证据上加盖的军辉公司印章的真实性问题；二、各方当事人的法律关系及如何确定给付当事人所应承担的法律责任。 一、关于原告提供的相关证据上的军辉公司印章的真实性问题。原告提供的《塑钢窗制作、安装合同》上加盖有军辉公司印章证据上也加盖了军辉公司印章。军辉公司对原告提供的《塑钢窗制作、安装合同》证据上加盖的军辉公司印章不予认可，认为系他人私刻、伪造。经审查，在明光市经开区返乡创业三期厂房建设工程招投标过程中，被告军辉公司曾多次使用该枚印章，且在本院审理的（2018）皖1182民初215号案件中，被告军辉公司提供的销售业务办理委托函中使用的也是该枚印章，这些事实说明：军辉公司对该枚印章的真实性并不是一概否认，而是选择性否认，军辉公司对同一枚印章的真实性问题存在两种不同的观点，明显有悖诚信原则，故对军辉公司关于原告提供的相关证据中涉及军辉公司印章系私刻、伪造的观点，本院不予采信。对军辉公司要求对原告提供相关证据中涉及的军辉公司印章进行真伪鉴定的申请，予以驳回。 二、各方当事人的法律关系及应当承担的法律责任。原告提供的《塑钢窗制作、安装合同》从形式看系军辉公司与原告签订，但从该合同的签订过程、工程款支付情况及武云与蔡兴春的身份看，与原告签订该合同的相对人是武云与蔡兴春，原告与武云、蔡兴春之间直接建立建设工程分包合同关系。理由是：1.军辉公司提供的安徽永筑建设工程有限公司（简称：永筑公司）与蔡兴春、武云签订的投资合作协议表明：武云、蔡兴春与永筑公司共同承包明光经开区返还乡创业园三期工程厂房建设工程，其中，武云、蔡兴春负责10#、11#厂房的建设施工，即武云、蔡兴春系共同承包涉案工程10#、11#厂房建设，参与分包涉案工程；2、原告及武云、蔡兴春均未能举证证明武云与蔡兴春系经过军辉公司授权而与原告签订的上述合同，故原告与武云、蔡兴春之间直接建立的建设工程分包合同关系；3.蔡兴春、武云参与分包明光市创业园三期工程，均无建筑资质，也非军辉公司员工，但从施工现场公示牌[(2018)皖1182民初3268号案件中查明事实]显示：涉案工程的项目经理为武保栋、现场负责人为蔡兴春等两人、现场技术负责人为武云，参照《建筑工程施工转包违法分包等违法行为认定查处管理办法（试行）》［建市（2014）118号］第十一条第（五）项的规定，存在下列情形之一的，属于挂靠：（五）施工单位在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与施工单位没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系的。故可以认定武云、蔡兴春挂靠军辉公司、借用军辉公司资质的事实，原告提供的涉案《塑钢窗制作、安装合同》上加盖军辉公司的印章正是蔡兴春、武云借用军辉公司资质、挂靠承包工程的具体体现。关于安徽诚信建设项目管理有限公司作出工程造价鉴定意见书[编号：AHCXZJ-2018(674)号]效力的确定。军辉公司对该鉴定意见书真实性无异议，但认为与其公司无关，武云在本院确定期限内未提出异议，且武云、蔡兴春没有提供证据证明该鉴定违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，且没有提供足以推翻该鉴定的证据，也没有要求重新鉴定。故本院对安徽诚信建设项目管理有限公司作出工程造价鉴定意见书即涉案工程造价为451632元的效力予以确认，可以作为定案依据。关于本案鉴定费承担问题，因鉴定系为查明和确定案件争议标的所支付的必要的、合理的费用(鉴定费14000元)，因此鉴定费应当由被告承担。综上，原告与蔡兴春、武云存在建设工程分包合同关系，蔡兴春、武云系借用军辉公司建筑资质挂靠承包工程，因原告无建筑资质，其与武云签订的《塑钢窗制作、安装合同》应属于无效合同，但作为实际施工人的原告已按约定完成工程，有参照双方的约定获得工程款的权利，被告武云、蔡兴春依法应当承担给付工程款义务，依据鉴定结论，同时扣除原告已领取了200000元的工程款，现原告主张武云、蔡兴春支付工程款为229050元(451632元×95％﹣已付200000元)及鉴定费14000元的请求，予以支持；因被告军辉公司与蔡兴春、武云存在挂靠关系，致使蔡兴春、武云能以军辉公司名义与原告签订分包合同，军辉公司依法承担连带清偿责任。蔡兴春、武云经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应视为其放弃相应的诉讼权利，因此产生的法律后果应由其自行承担。故依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零九条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条、第九十条之规定，判决如下： 一、被告武云、蔡兴春于本判决生效后十日内向朱俊伟支付工程款229050元及鉴定费14000元，合计243050元； 二、被告山东军辉建设集团有限公司对上述款项承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5071元，减半收取2535.5元，由被告武云、蔡兴春负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省滁州市中级人民法院。 审判员  司早 二〇一八年十二月二十四日 书记员  王菊 附:本案适用的法律条文 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。