吉林省四平市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉03民终511号上诉人（一审被告）：吉林省东吉公路建设有限公司。住所：公主岭市范家屯高速公路入口处。法定代表人：宁学军，董事长。委托诉讼代理人：杨校东，公司经理。委托诉讼代理人：李一，吉林吉平律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：朱天明，男，1978年12月8日出生，汉族，住农安县。委托诉讼代理人：邱建华，吉林中证律师事务所律师。上诉人吉林省东吉公路建设有限公司（以下简称东吉公司）因与被上诉人朱天明劳动争议纠纷一案，不服公主岭市人民法院（2016）吉0381民初2065号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。东吉公司委托诉讼代理人杨校东、李一，朱天明委托诉讼代理人邱建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。东吉公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判驳回被上诉人的诉讼请求。事实和理由：2015年3月29日，上诉人召开全体职工大会，决定所有职工全部报到，由上诉人统一安排工作岗位，自该日起开始执行考勤及请假制度，连续旷工15天，由上诉人作出开除处理。被上诉人原为待岗，亲自参加上述职工大会，知晓公司制订的上述制度，于制度实施后，连续旷工32天。上诉人作出开除决定，同时通知被上诉人，被上诉人拒绝签收，上诉人在吉林省新文化报上刊登公告送达开除决定。上诉人经公司职工大会通过考勤及请假制度，内容符合法律规定，以公司文件形式下发，已向劳动者公示，制定程序合法，对公司全体职工均有约束力。被上诉人未按照公司制度上班，严重违反公司制度，上诉人依据公司制度作出开除决定，不存在违法行为。一审判决认定上诉人违法解除与被上诉人的劳动合同，没有事实和法律依据，损害了上诉人合法权益，应予撤销。朱天明辩称：2012年被上诉人待岗，就待岗本身而言，上诉人即存在违法行为。上诉人于2015年3月安排的新岗位，与被上诉人原岗位类型不同，工资低于原薪酬标准，上诉人提出的调岗条件不合法。与被上诉人同被开除的武玉民、梁子荣曾到上诉人处询问岗位情况，上诉人答复称即使是保洁岗位也没有。因双方当事人调岗没有成功，上诉人据以开除被上诉人的考勤制度只适用全勤上班人员，不适用待岗的被上诉人，被上诉人对考勤制度没有签字认可。上诉人在开除通知中没有明确引用考勤制度的具体条款，属于重大瑕疵，不能认为属于推理适用旷工条款，人民法院对此有严格要求。被上诉人在仲裁、起诉中均提出上诉人开除职工没有通知工会，属于程序违法，上诉人在二审才提供工会的相关证据，明显不具备补正程序要求，上诉人开除行为违法。同为被开除的于丽英与上诉人劳动争议纠纷的另案，一审确认并判决上诉人违法解除与于丽英的劳动关系，给付违法解除劳动合同赔偿金，该一审案件已经生效，与本案相类似，本案亦应作相同处理。本案上诉人开除包括被上诉人在内的8名员工，实质是以调岗为名，违法开除员工，开除程序、依据均不合法。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。朱天明向一审法院提出诉讼请求：1.判决被告系违法解除与原告的劳动关系；2.被告向原告支付违法解除劳动合同赔偿金33280元；3.被告向原告支付未签订书面劳动合同的二倍工资22850.96元。事实和理由：原、被告之间的劳动争议案件，经公主岭市劳动人事争议仲裁委员会审理、裁决。原告认为，被告滥用管理者优势地位，严重侵害劳动者合法权益，违法解除与原告的劳动关系。被告在2015年3月份下发考勤制度，召开职工大会，在新文化报上刊登公告等一系列行为，均是事前有预谋的为开除原告所做的准备工作。原告待岗系被告过错导致。原告自2012年初待岗并不是因为原告自身原因未能成功竞聘岗位，而是被告要求原告放假。被告调整原告岗位不合法，未发生调岗的法律后果。2015年3月29日，在原告没有任何准备的情况下，被告突然召开职工大会，在会上通知将原告调整到保洁、种菜岗位。调整后岗位与原告原从事的基数管理岗位毫无关系，也没有给原告平等协商及认真考虑的机会，剥夺了原告劳动机会的选择权。在没有得到原告同意调岗的情况下，强行要求原告于2015年4月2日到公司报到，该日期之后应是调岗协商阶段，而不属于旷工。被告以原告连续旷工32天为由开除原告，明显缺失事实及法律依据。被告下发的考勤制度不适用原告。虽然原告在2015年3月29日大会签到簿上签字，该签字仅代表来参会，不能视同同意会上所有通知及文件内容。正如前文所述在岗位都没有协商一致的情况下，该考勤制度不适用原告。被告下发的开除通知存在重大瑕疵。被告下发的开除通知中没有明确引用公司哪条考勤规定，没有明确开除依据。被告没有将开除通知原件送达给原告，在被告明知原告居住地址的情况下，即能够用其他方式送达却使用公告送达方式不符合法律规定，该开除通知对原告没有法律效力。根据《劳动合同法》第43条之规定，被告开除原告没有征求工会意见，剥夺了原告工会救济的权利。原告主张的二倍工资系工资性质，属于劳动报酬，且双方的劳动关系一直存续，故该主张时效应从劳动关系终止之日起计算。被告应支付拖欠原告的工资2940元。东吉公司辩称：东吉公司开除朱天明依据合理、程序合法，无需向原告支付赔偿金。朱天明是东吉公司的职工，从2012年1月1日起，因东吉公司执行项目岗位聘任制，要求公司全员竞争上岗，未竞争到岗位的职工按照待岗处理，待岗期间被告按照最低工资标准的80%支付待岗工资，同时为待岗职工缴纳养老保险、医疗保险、失业保险和住房公积金。朱天明未竞争到工作岗位，东吉公司对其进行待岗处理。待岗期间东吉公司为朱天明发放工资，并缴纳养老保险、医疗保险、失业保险和住房公积金。2015年3月20日，被告召开经理办公会议研究决定，公司辞掉所有外聘临时用工人员，将岗位提供给公司的待岗员工。同时要求待岗职工在2015年4月2日到公司报到，由综合办统一安排工作岗位。2015年3月21日被告下发了公司考勤管理及请假制度，明确规定如果连续15天旷工的，由东吉公司作出开除处理。朱天明违反公司规章制度，连续旷工超过规定时间。朱天明拒绝签收处理决定，东吉公司在新文化报上刊登公告。东吉公司开除朱天明有理有据，程序合法，不应支付解除劳动合同赔偿金。关于是否签订书面劳动合同问题。朱天明作为东吉公司的职工长期待岗，自己另谋职业，被告还按月支付待岗期间工资，并为其缴纳养老保险、医疗保险、失业保险和住房公积金。可以说朱天明作为劳动者，没有付出劳动还获得相应报酬和待遇，其合法权益没有受到任何侵害。2007年，东吉公司曾经与朱天明签订了劳动合同，并在劳动行政管理部门办理了劳动合同备案手续。2011年东吉公司也在吉林省人力资源和社会保障厅办理劳动合同备案，因为朱天明没有到单位签订劳动合同，所以东吉公司的相关人员代为签字并办理了备案。对于原告主张的拖欠工资的问题，东吉公司已经给付了全部工资，不存在拖欠的问题，应驳回朱天明的诉讼请求。一审法院认定的事实：朱天明原系东吉公司职工，自2002年12月份入职东吉公司从事专业技术岗，于2007年3月28日双方签订固定期限劳动合同，合同约定终止时间为2008年3月27日。2011年1月1日，东吉公司为继续缴纳各项保险需要，代朱天明签订无固定期限劳动合同。后东吉公司为提高竞争力，在单位内部施行项目经理聘任制，即采取项目经理选任的方式组建项目部，而朱天明因未能成功竞聘，故于2012年1月1日开始在家待岗，东吉公司为其按月发放待岗工资，并缴纳五险一金。2015年3月29日，东吉公司召开职工大会。会议上公布了单位考勤管理制度及请假制度，并通知待岗人员于2015年4月2日到单位报到，由综合办安排具体工作，并公示了具体工作岗位：门卫2名、办公楼保洁员1名、禽舍鱼池保洁员1名、菜地管理员2名、拌合站保洁及生产用工6人，为12个待岗人员提供上述12个工作岗位。因朱天明对调岗有异议，没有接受新的岗位安排并报道上班，东吉公司根据公司管理制度以朱天明连续旷工32日为由，作出予以开除的通知。后于2015年7月9日在新文化报A05版刊登开除朱天明的公告。朱天明向公主岭市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2015年9月22日作出裁决书，裁决：1.东吉公司向朱天明支付拖欠工资2940元；2.驳回朱天明的其他仲裁请求。诉讼中，东吉公司为朱天明发放工资、缴纳社会保险到2015年8月末。一审法院认为：东吉公司以旷工为由解除与朱天明的劳动合同，从本案查明的情况看，东吉公司因市场环境影响为提升竞争力，在本单位施行项目聘任制，该项制度的施行，事关劳动者岗位变动、收入增减等切身利益，但从现有证据看施行该项制度并未经与工会、员工协商，听取相关意见并制定相应的实施方案。朱天明因未能成功竞聘待岗在家，东吉公司为其支付最低工资标准的80%，而致使这种情况的责任并不能归责于劳动者，而是东吉公司施行的单位制度未能为其提供工作岗位，故朱天明处于待岗状态。另，从东吉公司于2015年3月20日作出的调岗内容看，朱天明在东吉公司原工作岗位为专业技术岗，此次调岗东吉公司提供的具体岗位：门卫2名、办公楼保洁员1名、禽舍鱼池保洁员1名、菜地管理员2名、拌合站保洁及生产用工6人。单位调岗原则上从事与其原岗位类型、工作内容相同的岗位且薪金不变。但东吉公司公示的岗位却与其原工作内容毫无关系，且在调岗前未与劳动者协商并听取意见，东吉公司的该种调岗行为超出了企业自主权的范围。朱天明因其对提供的岗位有异议未报到上班不属于无故旷工的情形，东吉公司解除与朱天明的劳动合同关系不符合法律规定的劳动合同的解除条件，属于违法解除。对于东吉公司辩解称因单位所处市场环境及所遇到的困难，将临时工解聘，为待岗职工提供工作岗位。但此种调岗应与劳动者协商，如劳动者不同意，单位在存在经营困难的情况下可依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十一条的规定裁减人员，并根据该法第四十六条的规定支付经济补偿。而东吉公司以劳动者不接受调岗未到新岗位报道上班为由予以辞退，不符合法律规定，故本院对东吉公司的辩解理由，不予采信。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金”的规定，朱天明并不要求东吉公司继续履行劳动合同，按照法律规定，东吉公司应支付违法解除劳动合同的赔偿金。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”的规定，因朱天明自2002年12月份起到东吉公司工作，东吉公司于2015年5月19日对朱天明作出开除决定，于2015年7月9日在新文化报上刊登公告进行送达。故，朱天明的工作年限为12年5个月。其工资基数按照社保缴费的金额1470元主张，对工资基数东吉公司无异议，本院予以确认。计算赔偿金数额为36750元（1470×12×2＋1470），本院予以支持。对于朱天明要求给付未签订劳动合同二倍工资的诉讼请求，2002年12月份朱天明开始在东吉公司工作，2007年3月28日，朱天明与东吉公司签订期限一年的固定期限劳动合同。合同期满后，朱天明继续在东吉公司工作，直到2012年初回家待岗，但双方并未解除劳动关系，东吉公司继续为朱天明发放待岗工资、缴纳保险。依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”、第十四条第三款“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同”的规定，朱天明与东吉公司存在劳动关系，根据上述法律规定，自2008年1月1日起《中华人民共和国劳动合同法》施行，朱天明应于2008年2月1日起一年内向东吉公司主张未签订书面劳动合同的二倍工资，超过一年后，则视为已建立无固定期限劳动合同关系。故朱天明的该项请求本院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第十四条、第四十七条、第四十八条、第八十二条规定，判决：一、吉林省东吉公路建设有限公司于判决生效后十五日内一次给付朱天明违法解除劳动合同赔偿金36750元；二、驳回朱天明其他诉讼请求。案件受理费10元，由被告负担。本院在二审期间，上诉人提交《关于公司工会对违反单位规章制度员工的处理意见》、本院（2017）吉03民终41号民事判决，提请证人赵广财出庭作证，证明吉林省东吉公路建设有限公司工会经研究，同意上诉人开除10名员工。被上诉人对上述证据均不予认可，并认为上述处理意见未于本案仲裁、一审审理时提交，不能补正开除职工程序违法性。本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致。本院认为：本案争议焦点为劳动者与用人单位因岗位调整产生争议，劳动者在一定期限内连续不到用人单位报到，用人单位能否以劳动者连续旷工达到其规章制度规定的开除条件为由，作出开除劳动者的决定；开除决定未引用用人单位规章制度具体条款，是否属于重大缺陷，能否推定适用旷工条款，是否因此影响开除决定效力；上诉人开除职工，是否经上诉人工会组织同意，是否属于违法解除劳动关系。被上诉人通过召开职工大会的方式，公布并通过其制定的考勤管理制度、请假制度，程序、内容不违反法律规定，对全体职工具有约束力。被上诉人参加该会议，知悉该制度内容，亦应遵守该制度。被上诉人对上诉人调整工作岗位有异议，应通过与用人单位或相关主管部门沟通、协商等方式解决，拒不按单位要求报到并呈连续状态，属于旷工行为，违反了用人单位的管理制度。用人单位依据考勤管理制度，针对被上诉人旷工32日的事实，认为被上诉人严重违反公司规章制度，对被上诉人作出开除处理决定，系自主行使用人管理权行为，具有事实根据和法律依据。上诉人以公司文件形式，作出对被上诉人开除的通知，在通知中列明被上诉人连续旷工32日，违反公司纪律的事实；在新文化报上刊登的公告中，列明依据《吉林省东吉公路建设有限公司考勤管理及请假制度》第五条规定、因包括被上诉人在内的10名职工连续旷工达到开除条件予以开除等内容，故上诉人开除被上诉人依据的违纪事实为旷工、适用的规章制度条款为《吉林省东吉公路建设有限公司考勤管理及请假制度》第五条，是明确、具体的，已经以在报纸上刊登公告的方式通知被上诉人，该开除决定对被上诉人已发生相应的法律效力。上诉人在本案重审时提交该公司于2015年5月19日作出的《总经理办公室会议纪要》，决定开除包括被上诉人在内的10名员工，该公司工会主席杨校东参加会议，该公司工会在会议纪要上盖章；在二审期间提交该公司工会于2015年8月11日作出《关于公司工会对违反单位规章制度员工的处理意见》，同意对包括被上诉人在内的10名严重违反公司规章制度的员工给予开除处理；在二审期间提请证人赵广财出庭作证，上述三份证据能够证明上诉人工会在决定开除员工时派人参与决定，盖章确认，在开除员工后召开办公会讨论，同意对严重违反规章制度的员工给予开除处理的事实。被上诉人对上诉人提交的上述三份证据虽不予认可，但未能提交证据予以反驳，仅以上诉人在仲裁、一审诉讼时未提交为由，对上述证据的客观性产生质疑，并因此认为该三份证据不能补正开除决定因未征求工会意见而存在的开除程序违法性，本院对此不予支持。一审以被上诉人对上诉人提供的岗位有异议，未报到上班，不属于无故旷工，上诉人因此解除与被上诉人之间的劳动合同不符合法律规定，属于违法解除，系对被上诉人该行为的法律评价存在偏差，应予纠正。被上诉人提出的另案生效一审判决，因上诉人未就该案提起上诉，是上诉人对其民事权益的自由处分，因此导致的案件处理结果不相同或不相类似，具有正当性，不能成为影响本案判决的证据，本院对此不予采信。综上，上诉人的上诉理由成立，予以支持。一审判决认定事实清楚，适用法律存在部分错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销公主岭市人民法院（2016）吉0381民初2065号民事判决；二、驳回被上诉人朱天明的诉讼请求。一审、二审案件受理费共计20元，由被上诉人朱天明负担。本判决为终审判决。审判长  刘士木审判员  王月光审判员  田 峰二〇一七年五月十三日书记员  贾红玲