广东省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤民终501号上诉人（原审被告）：鹏驰五金制品有限公司，住所地：广东省东莞市。法定代表人：周启胜，董事长。委托诉讼代理人：杨振锋，广东中建合展律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杨聪辉，男，1962年10月31日出生，汉族，住福建省泉州市鲤城区。委托诉讼代理人：陈颖艳，福建刺桐律师事务所律师。原审被告：鹏驰五金制品有限公司泉州分公司，住所地：福建省泉州市鲤城区。负责人：唐伟。上诉人鹏驰五金制品有限公司（以下简称鹏驰公司）因与被上诉人杨聪辉、原审被告鹏驰五金制品有限公司泉州分公司（以下简称泉州分公司）侵害实用新型专利权纠纷一案，不服广州知识产权法院（2016）粤73民初202号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹏驰公司上诉请求：撤销原判，改判驳回杨聪辉诉讼请求或发回重审，并判令其承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：1.杨聪辉提交的公证书载明被诉侵权产品购自精盛（原常青）重配，傅培基处，货款也支付给了该门市，鹏驰公司与该门市没有业务往来，仅凭被诉侵权产品外包装箱上的文字不能证明被诉侵权产品由鹏驰公司生产。如果被诉侵权产品由鹏驰公司生产，必然会在全国范围内销售，杨聪辉和原审被告泉州分公司均在泉州，杨聪辉花费大量人力物力到重庆取证，不符合常理。一审时被诉侵权产品的销售商没有参加诉讼，一审法院未查明货物来源，认定事实不清。2.杨聪辉起诉时本案专利权的有效期只有7个月，开庭时专利已失效，况且没有证据证明鹏驰公司生产、销售了被诉侵权产品，一审判赔金额明显过高。综上，一审遗漏诉讼主体，事实认定不清，恳请二审法院依法改判。杨聪辉辩称：被诉侵权产品外包装及产品上的标识信息均指向鹏驰公司，鹏驰公司经营范围包括销售高强度汽车螺栓紧固件，且其生产规模大，分公司众多，销售量大，一审判赔金额偏低。请求驳回鹏驰公司的上诉请求，维持原判。2016年1月28日，杨聪辉向一审法院起诉，请求判令：鹏驰公司、泉州分公司连带赔偿杨聪辉的经济损失100000元（包括为制止侵权行为而支出的合理费用）。一审法院认定事实如下：2005年7月18日，杨聪辉作为专利权人向国家知识产权局申请实用新型专利名称为“一种车用防旋轮毂螺栓”，专利号为ＺＬ20052011××××.1。并于2006年11月1日获得公告授权，该专利的有效期至2015年7月18日。该专利(以下简称本案专利)的权利要求1为:一种车用防旋轮毂螺栓，包括螺杆和螺栓头，螺栓头一侧为稳定面，其特征在于，该稳定面为弧面，其弧度与相接触的轮毂弧面相吻合。国家知识产权局专利复审委员会于2014年1月10日作出的《无效宣告请求审查决定》的结论为：权利要求1具备新颖性与创造性。2014年5月9日上午，重庆市公证处公证员陶某、工作人员向光敏以及杨聪辉的委托代理人陈颖艳来到重庆市××号门，陈颖艳以普通消费者身份在门市内购买了“‘EGM’汽车轮毂组合螺栓”一件，装有二十个（单价：15元整），合计支付人民币叁佰元整，并取得“精盛（原常青）重配发货清单”一张，“傅培基”名片一张。购物结束后，公证员对购得物品进行拍照封存交由陈颖艳保管，并与2014年5月12日出具（2014）渝证字第21036号公证书。杨聪辉当庭提供了公证处封存的被诉侵权产品。鹏驰公司、泉州分公司确认经公证封存的外包装完好，公证产品所贴封条的外包装箱上写有鹏驰公司的企业基本信息，包括地址广东省东莞市*****镇******工业区、公司网址、客服电话、注册商标且标有汽车轮毂组合螺栓（等级为12级）的字样。一审法院对杨聪辉购买的被诉侵权产品当庭拆封，外包装打开后里面有小盒的独立包装的螺栓，一共有18个产品，杨聪辉称另外两个另行包装，没有带来。该18个产品的型号是完全一样的，小的包装盒上有鹏驰公司的注册商标，并有名称是“汽车轮毂组合螺栓斯台尔后轮”，小的包装盒打开后是一根轮毂螺栓。杨聪辉在本案中主张权利保护范围为权利要求1。杨聪辉认为被诉侵权产品为防旋轮毂螺栓，包括螺杆和螺栓头，螺栓头一侧为稳定面，该稳定面为弧面，其弧度与相接触的轮毂弧面相吻合，故被诉侵权产品与本案专利完全相同，构成相同侵权。鹏驰公司、泉州分公司发表的比对意见如下：本案当庭出示的实物与本案没有任何关联。公证书的内容是购买了一件装有20个轮毂组合螺栓，公证处对上述物品进行了封存，并交由杨聪辉的委托代理人陈颖艳保管，该时间是2014年5月9日，但是今天打开的箱子里面只有18个，结合刚才所说的时间，公证处封存的时间是2014年5月15日，但是公证书上说的是5月9日就封存交由杨聪辉的代理人陈颖艳保管，数量不一致，时间不吻合，因此当庭出示的封存实物与本案无关联，不发表比对意见。根据杨聪辉所提交的证据显示，EGM为鹏驰五金制品有限公司商标图标，鹏驰公司、泉州分公司不持异议。另查明：杨聪辉于2014年12月29日向福建省泉州市中级人民法院提起本案诉讼，因管辖权异议裁定成立后移送至一审法院审理。本案中，杨聪辉为证明其因维权所支出的合理费用包括律师费8000元、公证费5000元、机票以及住宿费合计3834元，但杨聪辉未能提供机票以及住宿费的支付凭证。杨聪辉在本案中不主张律师费用。一审法院认为，杨聪辉作为名称为“车用防旋轮毂螺栓”，专利号为ＺＬ20052011××××.1实用新型专利权人，其实用新型专利在有效期内的合法权益应受法律保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，否则要承担相应的民事责任。对于鹏驰公司、泉州分公司对杨聪辉享有本案专利权的身份提出异议，但杨聪辉已提供本案专利证书的书面证明文件证明其享有本案专利权，鹏驰公司、泉州分公司不能提供反证推翻杨聪辉证据的情况下，一审法院认定本案专利属于杨聪辉所有。依照《中华人民共和国专利法》第十一条的规定，实用新型专利权被授予后，在专利权的有效期内，专利权人合法权益受到法律的保护，任何单位或者个人未经专利权人许可，都不得实施其专利，即不得为生产经营目的制造、使用、销售、许诺销售、进口其专利产品，或者使用其专利方法以及使用、销售、许诺销售、进口依照该专利方法直接获得的产品。判断被诉侵权产品是否落入专利权的保护范围，应当将专利权利要求记载的全部技术特征与被诉侵权产品技术方案的全部技术特征进行一一比对。凡是记载入专利权利要求的技术特征，均应进行比对,如果被诉侵权产品的技术特征与专利权利要求的技术特征相同或者等同，则被诉侵权产品的技术方案落入专利权的保护范围，若被诉侵权产品的技术方案缺少专利权利要求记载的一个以上的技术特征，或者有一个以上技术特征不相同也不等同，则不落入专利权的保护范围。本案中，经当庭比对，被诉侵权产品的技术特征与本案专利权的全部权利要求的技术特征完全相同，被诉侵权产品完全落入本案专利权的保护范围，构成相同侵权。鹏驰公司未经杨聪辉许可实施本案专利，构成对杨聪辉本案专利权的侵害。基于本案专利在本案一审终结时有效期已至，且杨聪辉在庭审中明确只主张损害赔偿，符合法律规定，一审法院依法予以准许。依照《中华人民共和国专利法》（2008年修正）第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。由于杨聪辉既未能举证证明其实际损失、又未能举证证明侵权人因侵权所获得的利益，也没有专利许可使用费的倍数可供参照，杨聪辉主张本案适用法定赔偿方式由法院予以酌定，符合法律规定，一审法院予以准许。对于本案赔偿数额的确定，考虑到本案的专利类型和有效期限、鹏驰公司作为企业的侵权能力、鹏驰公司制造与销售侵权行为的性质、情节、鹏驰公司持续销售的时间以及杨聪辉维权付出的合理开支包括为制止侵权行为所支付合理的公证费、律师费以及合理的调查费取证费、差旅费的实际情况，本案酌定判令鹏驰公司赔偿杨聪辉50000元（已含杨聪辉维权支出的合理费用）。杨聪辉主张的超出上述部分的诉讼请求，一审法院依法不予支持。对于杨聪辉请求判令泉州分公司承担连带责任问题，由于杨聪辉未能提供证据证明其实施侵权行为，故杨聪辉的此项诉讼请求一审法院依法不予支持。综上所述，杨聪辉向鹏驰公司、泉州分公司主张权利的诉讼请求部分有理，一审法院依法予以支持。依照《中华人民共和国专利法》第十一条第一款、第五十九条、第六十五条，《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第八条的规定，一审法院判决：一、鹏驰公司自判决生效之日十日内赔偿杨聪辉50000元（已含杨聪辉维权支出的合理费用）；二、驳回杨聪辉的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2300元，由杨聪辉负担1000元，鹏驰公司负担1300元。为支持其上诉主张，鹏驰公司在二审中提交经营者为傅培基的个体工商户的工商公示信息打印件，用以证明被诉侵权产品的销售者真实存在。经质证，杨聪辉对该证据的真实性无异议，但认为该公示信息中显示的注册时间晚于本案被诉侵权产品的购买时间，故该证据与本案无关。为支持其诉讼主张，杨聪辉在二审中提交鹏驰公司的企业信用信息公示报告打印件，用以证明鹏驰公司经营范围包括生产、销售被诉侵权产品，因其注册资金大，销售量大，一审判赔金额并不高。经质证，鹏驰公司对该证据的真实性予以认可，但认为存在被诉侵权产品不是其生产的可能性。本院经审理查明，一审法院查明的事实属实，本院予以确认。另查明，注册号为6366191的“EGM”商标是由鹏驰公司于2007年11月8日申请注册，注册公告日期为2010年2月28日，商品服务类别为第6类：建筑金属加固材料；金属建筑材料；金属螺栓；金属螺丝；螺丝母；有眼螺栓；螺栓；金属栓；金属螺母；键销。二审中，鹏驰公司确认被诉侵权产品外包装上的商标、中英文企业名称、地址、网址、客服电话都是其公司的，其有相同外包装产品，制造销售过汽车轮毂组合螺栓产品，确认没有证据证明被诉侵权产品是案外人假冒，也没有针对假冒采取维权措施的书面证据。本院认为，本案系侵害实用新型专利权纠纷。综合鹏驰公司的上诉请求，依据的事实和理由，以及杨聪辉的答辩意见，本案二审的争议焦点为：1.被诉侵权产品是否由鹏驰公司生产、销售；2.一审判赔数额是否合理。关于被诉侵权产品是否由鹏驰公司生产、销售的问题。鹏驰公司上诉认为其与傅培基经营的门市没有业务往来，仅凭外包装箱上的信息不能证明被诉侵权产品由其生产、销售。对此，本院认为，根据法释[2002]22号《最高人民法院关于产品侵权案件的受害人能否以产品的商标所有人为被告提起民事诉讼的批复》的意见，任何将自己的名称、商标或者可资识别的其他标识体现在产品上，表示其为产品制造者的企业或个人，均属于《中华人民共和国民法通则》第一百二十二条规定的“产品制造者”和《中华人民共和国产品质量法》规定的“生产者”。商标的基本功能是标示商品或者服务来源，使之与其他来源的商品或者服务相区别，避免发生市场混淆。因此，商标是识别商品来源，也是甄别、确定生产者的标志。本案中，首先，鹏驰公司的经营范围包括生产和销售汽车专用高强度坚固件，具备生产被诉侵权产品的资质和能力，其也确认其制造销售过汽车轮毂组合螺栓产品。其次，鹏驰公司确认“EGM”商标属于其所有,被诉侵权产品的外包装及螺栓头上均有“EGM”标识。再次，鹏驰公司确认被诉侵权产品外包装上的其他商标、中英文企业名称、地址、网址、客服电话都是其公司的；确认其有相同外包装产品；确认没有证据证明被诉侵权产品是案外人假冒，也没有针对假冒采取维权措施的证据。可见，本案公证证据所示产品产源信息均明确一致指向鹏驰公司。虽然鹏驰公司主张被诉侵权产品的外包装上的信息属于公开信息，被诉侵权产品存在被他人假冒的可能，但若真是假冒，其在一审起诉后就已知晓的情况下，作为一个如其所述在同类市场上有影响力的企业，其放任假冒不采取相应维权措施，与常理不符。根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条规定，对负有举证责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。一审法院认定被诉侵权产品系鹏驰公司生产、销售有事实和法律依据，并无不当。鹏驰公司关于现有证据不能证明被诉侵权产品由其生产、销售的上诉主张无据，本院不予支持。关于一审判赔数额是否合理的问题。本院认为，杨聪辉作为专利权人，其实用新型专利在有效期内的合法权益应受法律保护。鹏驰公司未经专利权人许可实施本案专利，构成对本案专利权的侵害，应承担相应的民事责任。根据《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定，实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该专利许可使用费的倍数合理确定；赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支；权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。鉴于杨聪辉没有证据证明其因侵权遭受的损失或者鹏驰公司因侵权获得的全部利益数额，一审法院根据本案专利的类型和有效期限、鹏驰公司作为企业的侵权能力及侵权行为的性质和情节、鹏驰公司持续销售的时间、杨聪辉维权付出的合理开支等因素，酌定鹏驰公司赔偿杨聪辉经济损失及合理维权支出共计5万元，没有违反法律的规定，判赔数额亦无明显不当。鹏驰公司提出一审判赔数额不合理的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，鹏驰公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由上诉人鹏驰五金制品有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 王晓明审 判 员 欧丽华审 判 员 岳利浩二〇一七年五月三十一日法官助理 张绪春书 记 员 严思敏