山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终2633号上诉人（原审原告）：昆山笨马机电技术有限公司，工商登记地江苏省昆山市张浦镇横贯泾路508号，住所地上海市。法定代表人：许云东，总经理。委托诉讼代理人：田甜，国浩律师（上海）事务所律师。委托诉讼代理人：袁伊恒，国浩律师（上海）事务所律师。被上诉人（原审被告）：李延红，女，1980年3月22日出生，汉族，住济南市。上诉人昆山笨马机电技术有限公司（以下简称笨马公司）因与被上诉人李延红劳动争议一案，不服济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初4067号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人笨马公司之委托诉讼代理人袁伊恒、被上诉人李延红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。笨马公司上诉请求：1.依法撤销（2016）鲁0104民初4067号民事判决，改判支持笨马公司的诉讼请求；2.由李延红承担一、二审案件受理费。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、笨马公司并未违法与李延红解除劳动关系。笨马公司与李延红签订的劳动合同的期限为2013年11月22日至2016年11月11日。笨马公司因李延红严重违反单位的规章制度于2016年1月22日向李延红发送了《解除劳动合同通知书》，虽然在该《解除劳动合同通知书》上仅列明李延红三项违反公司规章制度的情形，但是结合双方提交的证据，足以证实李延红存在多次迟到，严重违反公司规章制度的行为。故，笨马公司与李延红解除劳动关系并未违反相关法律规定。二、一审判决认定的李延红月平均工资数额有误。双方之间合同明确约定“李延红的基本工资为1530元，双方一致同意基本工资系计算李延红可能存在的其他收入的基数。”一审判决认为李延红的年终奖也属于工资报酬部分，故在计算违法解除劳动合同赔偿金的时候，将李延红的年终奖和月应发工资标准3600元合并之后计算出解除合同前12个月的平均工资，属于事实认定错误。因为即便年终奖属于工资报酬部分，那么在计算李延红平均工资的时候，也应当是以年终奖加上双方合同约定的基本工资1530元后计算平均工资。三、关于带薪年休假。笨马公司认为依据《职工带薪年休假》规定，单位可以依据具体情况，考虑员工意愿，安排员工的休假。在双方的劳动合同中也明确规定，公司可以依据具体情况安排员工的休假。依据笨马公司在2014年和2015年发出的春节放假通知可以看出，已经实际安排李延红进行了休假，因此李延红不存在没有休假的情形。四、关于加班费的问题。李延红以其与我单位员工鲍全亚的通话录音来主张其加班的时间，但是鲍全亚仅为笨马公司的人事行政助理，其工作职责仅为收集加班申请表而非核准加班申请表，其陈述的李延红加班时间并不能代表笨马公司的意思表示，且在计算加班费的时候，也应当以双方合同约定的1530元为计算基数。五、关于罚款的问题，依据《对工资支付暂行规定的有关问题的补充规定》，结合笨马公司的规章制度，在员工存有违反公司规章制度的情况下，笨马公司可以对员工进行适当罚款。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求撤销一审判决，依法改判支持笨马公司的请求。李延红辩称：一审判决认定事实清楚，适用法律正确，笨马公司的上诉请求无事实及法律依据，请求驳回笨马公司的上诉请求，维持一审判决。首先，针对笨马公司上诉中提到的不存在违法解除劳动关系的问题，笨马公司在向李延红送达的解除劳动通知书上明确载明的解除劳动合同的原因为：“1.公司员工李延红多次对领导安排的工作任务拒不服从；2.公司员工李延红多次未完成公司及其领导安排的工作任务；3.多次在上班时间做与工作无关的事情，如：玩手机、睡觉等。”其中并未包含李延红多次迟到的问题，并且在一审审理过程中，笨马公司提交的证据也未能证实李延红确实存有解除劳动合同通知书中载明的行为。其次，李延红并不存在上班迟到的行为，笨马公司在没有任何证据证明李延红迟到的情况下，笨马公司单方解除与李延红之间的劳动合同属于违法解除。再次，针对李延红加班的问题。在一审过程中，李延红已经向一审法院提交了加班申请表及与笨马公司员工鲍全亚的通话录音，已完成举证责任。一审法院明确要求笨马公司庭后向法庭提交李延红加班情况的证据，但笨马公司并未在一审法院规定的时间内提交，应当承担举证不能的不利后果。针对罚款问题，从笨马公司提交的罚款通知书中可以明确看出，笨马公司确实存有罚款的事实，但一审中，笨马公司并未提交充分证据证明李延红存在应当被罚款的情形，且笨马公司代理人陈述的罚款依据中提到的《暂行通知》已经被废止。用人单位并没有行政处罚权，笨马公司的罚款行为没有事实与法律依据。最后，针对违法解除劳动合同经济赔偿金及加班费的计算基数问题。虽然双方在2013年签订的劳动合同中约定工资基数为1500多元，但是从李延红一审时提交的银行流水明细账中可以看出，李延红的工资已经在实践过程中发生变化，应按照实发扣除社保前的工资标准计算。并且在一审审理过程中，一审法院明确要求笨马公司提交李延红的工资表，但笨马公司并未在一审法院规定的时间内提交，应当承担举证不能的法律后果。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回笨马公司的上诉请求，维持原判。笨马公司向一审法院起诉请求：1.请求撤销济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会2016年7月20日作出的济槐劳人仲案[2016]61号中向李延红支付赔偿金16715元的裁决；2.请求撤销济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会2016年7月20日作出的济槐劳人仲案[2016]61号中向李延红支付带薪年休假工资1537元的裁决；3.本案诉讼费由李延红负担。一审法院认定事实：在本案一审起诉前，李延红向济南市槐荫区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求笨马公司向其支付违法解除劳动合同的赔偿金20000元、未及时足额发放工资的经济补偿金10000元、2016年1月份工资3494.25元、未休带薪年休假工资报酬1839.08元、加班费3551.72元、罚款700元及扣发的2015年12月份的工资10%即400元。该委审理后，作出济槐劳人仲案[2016]61号《仲裁裁决书》，裁决笨马公司向李延红支付赔偿金16715元、未休带薪年休假工资报酬1537元，驳回了其他仲裁请求。该裁决作出后，双方均不服，起诉至原审法院。李延红作为原告的案件，案号为（2016）鲁0104民初3909号，其诉讼请求为要求笨马公司向其支付：1.违法解除劳动合同赔偿金20000元；2.未及时足额发放工资的经济补偿金10000元；3.未休年休假工资报酬1839.08元；4.加班费2367.81元；5.罚款700元；6.2015年12月份工资的10%即400元。一审法院认为，（2016）鲁0104民初3909号已经对本案双方争议的问题进行了处理，并判决笨马公司向李延红支付违法解除劳动合同的赔偿金19583.35元；未休带薪年休假工资报酬1800.77元；加班费2131.04元；返还罚款700元。故对笨马公司在本案中提出的不向李延红支付违法解除劳动合同的赔偿金及未休带薪年休假工资报酬的诉讼请求，不予支持。一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第（二）项、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款、第三款、第四十八条、第八十七条，《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：驳回原告昆山笨马机电技术有限公司的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告昆山笨马机电技术有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。一审法院认定事实属实，本院予以确认。本院认为，笨马公司对济南市槐荫区人民法院（2016）鲁0104民初3909号案件已经提起上诉，二审案号为（2017）鲁01民终2634号，在（2017）鲁01民终2634号案件审理中，已经对本案双方争议的问题作出了裁决，故对笨马公司在本案中提出的不向李延红支付违法解除劳动合同的赔偿金及未休带薪年休假工资报酬的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，笨马公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人昆山笨马机电技术有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王德强审 判 员  赵平洋代理审判员  唐鸣亮二0一七年五月二十五日书记员刘翔