安徽省滁州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)皖11民终1025号上诉人（原审原告）:周元军，男，1973年4月19日出生，汉族，警察，住安徽省滁州市琅琊区。委托诉讼代理人：鲁毓贵，安徽会峰律师事务所律师。委托诉讼代理人：张久明，安徽会峰律师事务所实习律师。被上诉人（原审被告）：申传林，男，1979年9月7日出生，汉族，个体工商户，住安徽省来安县。委托诉讼代理人：史佃文，安徽皖新律师事务所律师。上诉周元军因与被上诉人申传林民间借贷纠纷一案，不服安徽省来安县人民法院(2017)皖1122民初459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月20日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。周元军上诉请求：请求二审法院撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审程序违法。该案一审法院于2017年3月2日下午，适用简易程序审理，法庭要求双方代理人在5个工作日内提交代理意见，周元军的委托诉讼代理人准备在开庭第二个工作日送达代理意见，周元军本人却意外地收到了判决书，至此代理意见无法送达，一审法院剥夺了周元军委托诉讼代理人的代理权利，存在程序违法。并且周元军的委托诉讼代理人至今也未收到法院的判决书，也存在程序违法。二、一审认定事实错误。一审法院仅对周元军于2015年12月20日的出借款5万元予以认可，但对3分利息没有认定错误。根据相关司法解释规定，月利息3分应当予以认可。2016年2月16日，申传林第二次向周元军借现金2.5万元，并书写收条为据，一审法院仅凭收条中出现“股金”二字不予认定民间借贷关系错误。2016年2月17日申传林第三次向周元军借现金5000元、2016年2月23日申传林第四次向周元军借现金2.4万元、2016年2月25日申传林第五次向周元军借现金1000元，后三次合计出借30000元，均系通过银行ATM机转账交付完成民间借贷关系，并且五次共计向周元军借款105000元，一审对此认定事实错误。三、一审适用法律错误。根据《中华人民共和国民事诉讼法》和《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》的相关规定，周元军完成了全部的举证责任和义务，相反，申传林未提供任何与周元军存在借款关系之外合伙关系的证据，应当承担举证不能的法律后果。申传林提供的8份证据，全部是申传林个人其他投资和个人消费记录，也能够证明与周元军之间不存在合伙关系。如果存在合伙关系，合伙双方必须有书面的合伙协议，但至今申传林未提供。申传林辩称，一审法院适用简易程序审理本案，经过法庭调查和法庭辩论，周元军也陈述其代理词同起诉状，由此，不存在剥夺周元军诉讼权利，同时，周元军也认可收到了法院判决书，不存在程序违法。关于一审认定的事实，周元军对《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第26条理解错误，3分利息针对的是实际履行过的利息，没有履行的按照2分执行；申传林向周元军出具条据2张，第一张，2015年12月20日的借款协议，借款内容明确，注有利息；第二张，2016年2月16日的2.5万元条据是收条，内容明确为股金，没有注明利息，该收条在第一张借条之后形成，由此可以看出第二张并不是借条，从收条内容股金看，显然是合伙或其他法律关系，并非本案民间借贷法律关系；周元军曾经3次通过银行ATM机转账给申传林，申传林对转账数额没有异议，ATM机转款交付不能证明双方之间是民间借贷关系，本案结合前面证据，周元军向申传林第一次借款是有明确的借据，而后来合伙时就注明是收条，并且该三次转账是在收条形成之后，从双方的交易惯例看，该三次转款是合伙资金的延续，而且该三次转款数额不等，时间间隔不长，可以反映出并非民间借贷，应为合伙。双方虽没签订书面合伙协议，但通过收条等来看，已经形成了合伙关系，虽然申传林在原审举证8份证据，周元军均不予认可，也认为和案件无关联性。从证据规则以及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》规定来看，仅有银行汇款不能证明基础法律关系，周元军主张双方之间存在民间借贷关系，需要承担举证责任，而不应当由申传林承担。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。周元军向一审法院起诉请求：申传林偿还其借款105000元，同时支付至2017年3月19日的利息43950元。一审法院认定事实：2015年12月20日，申传林向周元军借款50000元，并借款协议一份给周元军，协议载明：“今借到周元军借给款额伍万元整，借款利息为月息3分，到期借款利息和本金齐付，特立此据，借款人申传林”。2016年2月16日，申传林出具收条一份给周元军，收条载明：“收到周元军股金贰万伍仟元，此据，申传林”。2016年2月17日、2月23日、2月25日，周元军通过中国建设银行ATM机分三次转账5000元、24000元、1000元，计人民币30000元给申传林，后因周元军向申传林催款，申传林要求双方结算合伙账目而产生矛盾，周元军诉至原审法院。一审法院认为，根据周元军、申传林的诉辩主张以及庭审中各方当事人委托代理人的陈述及举证、质证、辩论意见，本案的争议焦点为：一、申传林的借款数额应如何认定；二、申传林应如何偿还。对于争议焦点一，2015年12月20日，申传林向周元军借款50000元，有申传林出具给周元军的书面借款协议为证，事实清楚，予以确认。2016年2月16日，申传林出具给周元军的收条载明为“股金”，同年2月17日、2月23日、2月25日，周元军通过中国建设银行ATM机分三次转账计人民币30000元给申传林，对此周元军陈述系申传林借款，而申传林抗辩称该55000元系周元军与其合伙修路的投资款，不属借款，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条的规定，周元军仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任，因周元军不能举证证明，故对周元军该55000元系借款的主张不予确认。对于争议焦点二，债务应当清偿。2015年12月20日，申传林向周元军借款50000元，事实清楚，其理应遵循诚实信用的原则，及时还清借款，拖欠不还，引起讼争应承担民事责任。双方在协议中未约定还款时间，周元军可随时主张权利，但双方在协议中约定的利率明显过高，一审法院作适当调整。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条及相关民事法律政策之规定,判决：一、被告申传林偿还原告周元军借款计人民币50000元，于本判决生效后十日内一次付清（月利率为2%，自2015年12月21日起计算至还清借款之日止,利随本清）；二、驳回原告周元军的其他诉讼请求。案件受理费3279元，减半收取费用1639.50元，由原告周元军负担839.50元，被告申传林负担800元。二审中，双方均未提供新的证据。二审查明的事实与一审一致，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，根据双方当事人陈述及诉辩意见，本案的争议焦点：1、一审程序是否违法；2、周元军主张双方之间10.5万元的民间借贷关系的事实是否成立，原审判决是否正确。关于争议焦点一，本案在一审中适用简易程序审理，周元军亦陈述其代理意见同起诉状意见，一审并没有剥夺其辩论意见，并且周元军本人也认可收到了一审的民事判决书，一审程序正确，并无不当之处，对其该项上诉意见，本院不予支持。关于争议焦点二，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，申传林于2015年12月20日出具一份借条，交由周元军收执。申传林于2016年2月16日出具一份收条，明确载明系“股金”而非借款，故该笔款项不应认定为借款，申传林陈述该款项系合伙修路的出资款，周元军虽不予认可，但也未能对此收条作出合理性解释，另该收条中也未注明利息，故周元军对此应当承担举证不能的法律后果。对后三笔银行ATM机转账记录，只能证明双方的资金流向，因周元军曾向申传林入股，并交纳2.5万元股金，周元军应当举证证明后三笔是借款而非股金，现周元军不能举证证明双方之间关于该3万元存在借款合意，周元军对此应当承担举证不能的法律后果。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六的相关规定，原审认定的借贷本金数额和利息并无不当。综上所述，周元军的上诉理由不能成立，对其上诉请求，本院不予支持。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3279元，由上诉人周元军负担。本判决为终审判决。审判长 柳 冰审判员 高 峰审判员 董凡睿二〇一七年五月二十六日书记员 杜元亨附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；