浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终8275号上诉人（原审原告）陈桂林，男，1941年10月29日出生，汉族，住杭州市下城区。委托代理人贝赛、江杨，浙江浙杭律师事务所律师。被上诉人（原审被告）平安银行股份有限公司杭州宝善支行，住所地杭州市文晖路124号。负责人陈晓亮，行长。委托代理人夏亮亮、李琬冰，该公司员工。上诉人陈桂林因与平安银行股份有限公司杭州宝善支行（以下简称平安银行杭州宝善支行）财产损害赔偿纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初2307号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年11月20日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。原审法院认定：2015年6月26日，陈桂林通过平安银行杭州宝善支行签约认购了由平安银行杭州宝善支行代销、由平安资产管理有限责任公司作为投资管理人的“平安资产精选基金1号联接型资产管理产品”，认购金额为300万元。在认购前，陈桂林按要求在平安银行杭州宝善支行开立银行账户，填写了个人开户申请书等。经过在电脑上进行风险承受度评估后，相关当事人通过在电脑上进行操作，完成了上述基金认购。2017年3月24日，陈桂林赎回涉诉理财产品，得款2079960.7元，陈桂林认为平安银行杭州宝善支行在向其销售理财产品中存在过错致其资金损失，遂于2017年7月25日起诉请求判令平安银行杭州宝善支行赔偿陈桂林经济损失920039.3元及利息（利息按照年利率7%，以920039.3元为基数，从2015年6月26日起算至今）。另查明，平安银行杭州宝善支行向陈桂林销售涉诉理财产品的工作人员具有相应销售资质。原审法院认为，2015年6月26日陈桂林通过平安银行杭州宝善支行认购由平安银行杭州宝善支行代销、由平安资产管理有限公司作为投资管理人的“平安资产精选基金1号联接型资产管理产品”的事实清楚，现陈桂林以平安银行杭州宝善支行在销售涉诉理财产品的过程中存在过错，要求平安银行杭州宝善支行对其资金损失予以赔偿。原审法院逐一分析如下：一、关于陈桂林诉称平安银行杭州宝善支行工作人员是否有向陈桂林承诺“没有风险，固定收益率为年7%”的意见。经审查，陈桂林提交的其与平安银行杭州宝善支行案涉销售人员王毅挺的对话录音中，王毅挺确认案涉产品系由其向陈桂林销售，但并无承诺收益、隐瞒风险的意思表示出现，故陈桂林亦提交的该段录音证据无以证明如上事实；二、关于陈桂林诉称案涉产品实际由平安银行杭州宝善支行销售人员在银行柜台代为操作存在过错的意见。首先，其上述陈述并无证据证明，平安银行杭州宝善支行亦不认可。其次，陈桂林在原审庭审中确认登陆陈桂林网上银行系统及购买基金产品需要输入网银密码和交易密码，上述密码是数字身份的标志，密码正确即意味登陆身份正确，银行亦已经在个人开户申请书中重点提示陈桂林务必保管好，确保本人使用。陈桂林作为完全民事行为能力人，在2015年6月26日登陆其银行系统并进行交易即购买案涉产品的行为应视为其本人操作，不能据此认定平安银行杭州宝善支行存在过错；三、关于陈桂林诉称平安银行杭州宝善支行未向其进行风险评估的意见。陈桂林在购买案涉基金产品前，有多次多份类似产品的购买记录，该些产品均能正常购买、赎回，能够说明陈桂林曾进行过风险承受度评估。而进行风险承受度评估需要登陆个人网银，即需要录入个人网银密码，陈桂林个人风险承受度的相应变动亦应视为其本人行为。陈桂林购买案涉基金产品在风险承受度有效期限以内，平安银行杭州宝善支行以其最新一次即2014年11月4日的风险承受度结果为准向其销售产品的行为并无过错。综上所述，陈桂林作为一名完全民事行为能力的成年人，出于投资获利的目的购买理财产品，且在购买案涉理财产品前有多次类似理财产品的购买记录，理应具有风险认知能力和风险承受能力。而陈桂林所遭受的损失还是市场系统性风险所致，与平安银行杭州宝善支行在销售涉诉理财产品过程中的行为尚难谓有因果关系。故陈桂林主张要求平安银行杭州宝善支行赔偿资金损失的请求没有依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回陈桂林的诉讼请求。案件受理费13000元，由陈桂林负担。宣判后，陈桂林不服，向本院提起上诉称：一、平安银行杭州宝善支行未就网上银行的使用对上诉人进行任何风险告知，一审法院认定事实错误。其一，被上诉人提供的开户申请书系上诉人平安银行钻石信用卡的开户申请书，案涉基金的认购并非使用该信用卡完成，一审法院根据该开户申请书认为银行已经尽到相应的提示义务系事实认定错误。其二，上诉人已有75周岁，只有小学文化，根本不懂如何使用电脑，甚至不知道什么是网上银行。且上诉人的网银一直是由被上诉人理财经理王毅挺代为操作使用，包括为上诉人的网络银行设置登陆密码。同时，被上诉人从未就网上银行的使用对上诉人进行风险告知。因此，被上诉人及其理财经理王毅挺利用上诉人对银行及银行工作人员的信任，通过欺骗隐瞒的手段向上诉人这样的老年人推介并代为购买远高于其风险承受能力的案涉基金产品，显然存在过错，一审事实认定错误。二、被上诉人没有对上诉人进行风险评估和风险告知，上诉人不具备相应的风险承受能力，一审法院认定事实错误。首先，虽然上诉人一直在平安银行宝善支行购买理财产品，但被上诉人从未对上诉人进行过风险评估和风险告知，且因为其理财经理王毅挺的欺骗隐瞒，上诉人一直以为自己购买的是保本的理财产品，直到其理财经理王毅挺离职，上诉人才得知自己购买了案涉基金产品。一审法院忽略了被上诉人一直未对上诉人进行风险评估和风险告知的重要事实。其次，被上诉人没有提供任何证据证明上诉人存在类似的产品购买记录，一审法院认定上诉人有同案涉基金类似的产品购买记录没有依据。退一步讲，即使上诉人存在类似产品的购买记录，一审法院仅凭此认定当事人具有相应的风险承受能力，而忽略上诉人系因为银行的不当推介才购买案涉基金产品并导致损失的重要事实，系事实认定错误。三、被上诉人应该对其不当推介行为导致的上诉人的财产损失承担赔偿责任，一审法院适用法律错误。本案中，案涉基金管理人系平安资产管理有限责任公司，被上诉人系该产品的代销机构，向投资者提供对基金产品投资收益与风险的宣传同时进行客户风险等级评估等服务，应引导投资者充分认识基金产品的风险特征，使投资者作出合理的选择。正是因为金融行业普遍存在的信息不对称，国家相关监管部门才出台了各类监管规则要求银行等金融机构进行宣传推介的金融服务的同时应当首先对投资者进行风险评估，并尽到相应明确具体的风险揭示义务。而上诉人作为专业的金融服务机构，违反行业相关监管规则提供金融服务的行为，没有让上诉人充分认识产品风险以及是否和自己的风险承受能力相匹配，侵犯了上诉人的合法权益，应当对因此给上诉人造成的损失进行赔偿。其一，《商业银行理财产品销售管理办法》第二十八条规定，商业银行应当在客户首次购买理财产品前在本行网点进行风险承受能力评估，风险承受能力评估依据至少应当包括客户年龄、财务状况、投资经验、投资目的、收益预期、风险偏好、流动性要求、风险认识以及风险损失承受程度等。商业银行对超过65岁(含)的客户进行风险承受能力评估时，应当充分考虑客户年龄、相关投资经验等因素。商业银行完成客户风险承受能力评估后应当将风险承受能力评估结果告知客户，由客户签名确认后留存。第二十九条规定，商业银行应当定期或不定期地采用当面或网上银行方式对客户进行风险承受能力持续评估。超过一年未进行风险承受能力评估或发生可能影响自身风险承受能力情况的客户，再次购买理财产品时，应当在商业银行网点或其网上银行完成风险承受能力评估，评估结果应当由客户签名确认；未进行评估，商业银行不得再次向其销售理财产品。第四十条规定，商业银行通过本行网上银行销售理财产品时，应当遵守本法第二十八条规定；销售过程应有醒目的风险提示，风险确认不得低于网点标准，销售过程应当保留完整记录。本案被上诉人未对上诉人进行风险评估就为其推介高风险的基金产品，具有重大过错。其二，中国证券监督管理委员会《证券投资基金销售管理办法》第五十九条规定：基金销售机构在销售基金和相关产品的过程中，应当坚持投资人利益优先原则，注重根据投资人的风险承受能力销售不同风险等级的产品，把合适的产品销售给合适的基金投资人。中国银行业监督管理委员会《个人理财业务风险管理指引》第二十三条规定：对于市场风险较大的投资产品，特别是与衍生交易相关的投资产品，商业银行不应主动向无相关交易经验或经评估不适宜购买该产品的客户推介或销售该产品。客户主动要求了解或购买有关产品时，商业银行应向客户当面说明有关产品的投资风险和风险管理的基本知识，并以书面形式确认是客户主动要求了解和购买产品。上述部门规章的规定亦系民法及合同法中诚实信用原则的具体体现，因此被上诉人在金融服务法律关系中负有依照对客户的风险评估等级及财务状况等推介合适产品的义务。上诉人从来没有股票交易的相关经验，根本不具备与购买股票型基金相适应的风险承受能力。被上诉人违反上述监管规则要求进行不当推介，使得上诉人客观上购买了案涉基金产品并造成财产损失，其过错行为与上诉人的损失之间存在直接的因果关系。综上，上诉人请求撤销原审判决，改判支持上诉人一审全部诉讼请求。被上诉人平安银行杭州宝善支行答辩称：一、业务经理经过严格的专业培训，具备专业的理财专业知识、行业经验和管理能力。负责向上诉人陈桂林介绍产品的理财经理具备专业的理财专业知识、行业经验和管理能力，符合《商业银行个人理财业务风险管理指引》关于理财业务人员资格的规定。二、上诉人是根据自己的需求自行在网银上操作购买了“平安资产精选基金1号”产品，被上诉人并未参与该项操作。资产管理公司针对该产品已经制定了募集说明书，上诉人在网银系统上确认已经仔细阅读了该资产管理产品的风险，已充分知晓了参与该资产管理计划的风险之后，自愿承担该资产管理的风险。并且在网银系统上申购前确认同意购买该产品并知悉风险即视为对资产管理合同的签署，即表明投资者已经理解并愿意自行承担参与本资产管理产品的风险和损失，并承诺在产品存续期间不转让其持有的产品份额。三、“平安资产精选基金1号”产品不是保本保收益产品，上诉人从未承诺保本保收益。从平安资产精选基金1号联接型管理产品要素表中表明，该产品是一种利益共享、风险共担的集合投资方式，即通过筹集投资者资金交由托管人托管，由产品投资管理人统一管理和运用，投资于在国内市场依法发行的货币市场工具，并将投资收益按比例分配给投资者的一种投资方式，产品投资管理人并不承诺资产管理产品的运作没有风险，也不承诺投资收益。四、被上诉人在作该笔业务前按照操作规程对上诉人作了风险等级评定；在购买该产品前充分阅读和知悉网银提及的产品风险后，自愿办理平安银行代理的基金业务，投资亏损风险应由上诉人自行承担。在2015年6月26日最新的风险评估表中明确上诉人本人客户风险承受度评估为成长型，被上诉人对上述评定结果及说明告知上诉人，其资产均衡地分布于存款、国债、银行理财产品、信托产品、股票、基金等，并且寻求资金的较高收益和成长性，愿意为此承担有限本金损失。上诉人在申购该基金产品前明确表示已经知悉该产品的相关性质，本人已经仔细阅读客户须知，并核对内容，充分知晓投资基金产品的风险，自愿办理平安银行代理的基金业务，本人确认银行在本人投资该基金产品前已明确告知该基金产品的风险属性与本人的风险承受能力匹配情况。本人自主决策、自担风险。从后期的产品报告中也可以了解到，该产品的实际运作为平安资产管理有限责任公司，被上诉人仅对该产品做代销，并未参与该产品的任何运作，对客户的财产并没有产品实质性的损害；上诉人历年来在被上诉人处购买理财产品均有盈利，最高可以达到30％左右的收益，截止目前为止就此次投资出现了亏损，当然也跟市场实际形势有关，被上诉人认为上诉人的损失跟被上诉人无关。综上，上诉人按照规定对上诉人已作了充分的风险承受度评估，且已向上诉人清楚明确介绍了“平安资产精选基金1号”产品，被上诉人充分尽到了审慎推介义务。上诉人是在充分了解本理财产品的收益风险的基础上予以认购的，上诉人诉求的损失纯属市场行为所致，并不是因为被上诉人的失职造成，因此，被上诉人请求驳回上诉人的诉讼请求。上诉人陈桂林在二审期间提供客户历史成交查询及平安基金产品详情（东吴增利债券A、大华高息债分级1号、平安大华添利债券A、诺安纯债、平安资产精选1号）各1份，欲共同证明上诉人自2011年开始至今购买的全部基金产品，除案涉基金产品为中高风险外，其他均为中低风险；2015年认购案涉基金产品后，未再认购任何基金产品。被上诉人平安银行杭州宝善支行对上诉人提供的证据没有异议。本院予以确认。被上诉人无新证据提供。本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院认为：依据《中华人民共和国证券投资基金法》第九十八条的规定，基金销售机构应当向投资人充分揭示投资风险，并根据投资人的风险承担能力销售不同风险等级的基金产品，即投资者适当性义务。投资者适当性要求被上诉人应当事先了解自己的客户，了解产品的风险收益，把适当的产品卖给适当的投资者。被上诉人为此提交了2016年6月26日的“客户风险承受度评估报告”、“个人开户申请书”等。上诉人否认自己在个人网银上做过风险评测，对此，因在被上诉人的个人网银系统当中，上诉人只能是输入用户名、用户密码之后，才能进入风险评测界面，被上诉人并不掌握上诉人的密码，上诉人的否认既不符合操作流程，也不符合常情常理，本院不予采纳。上诉人主张被上诉人宣称产品保本，没有向其揭示风险，缺乏依据；同时，上诉人也具有一般投资人的理性，以前也购买过基金，具有基金投资经验和风险认知能力，在被上诉人欺骗保本的情况下，仍然径行购买，也不符合其理智与经验水平。本院认为，涉案产品已经在中国保险监督管理委员会报备，且被上诉人的销售人员也具有相应销售资质；被上诉人在向上诉人销售涉案产品前亦对其进行了风险承受度评估和风险告知，上诉人的上诉理由依据不足，对其上诉请求本院不予支持。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1300元，由上诉人陈桂林负担。本判决为终审判决。审 判 长  王 亮审 判 员  李国标代理审判员  韩圣超二〇一七年五月九日书 记 员  徐亚萍??