浙江省杭州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)浙01民终1900号上诉人（原审原告）：杭州先力液压机械有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区黄湖镇15号1-3号厂房。法定代表人：蒋先江，总经理。委托代理人：王文定，北京德和衡律师事务所律师。委托代理人：严华，浙江诺力亚律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：王仲康，男，1968年12月25日出生，汉族，住浙江省宁波市鄞州区。上诉人杭州先力液压机械有限公司（以下简称先力公司）因与被上诉人王仲康劳动合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2016）浙0110民初16167号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。原审判决认定：王仲康于2015年11月20日进入先力公司工作。2016年3月1日，王仲康、先力公司签订书面劳动合同，约定合同期限为2016年3月1日起至2017年2月28日止，王仲康从事销售工作，工作地点在杭州市××区，并在双方需要约定的其他事项约定“1、乙方（王仲康）从事销售工作，其销售业务所产生的利润的20%作为乙方的报酬提成。乙方工作中产生的所有生活费用及旅差费用等自行承担。2、每月以实际收到的货款为基数核算提成金额，每月发放15%，5%年底结清。3、业绩考核每月20万，以季度为一个考核期，一季度内合计完成60万即完成考核。工作期间不能私自将产品或订单放在其他单位生产，否则将扣除所有业务提成，并追究其法律责任。4、乙方当月无论有无业务，甲方（先力公司）都应提供乙方以下生活保障：提供工作餐、住宿、预支2000元每月生活费，其开支将在销售业绩结算中扣除”。同日，王仲康签名的《员工入职办理手续》“是否缴纳社保”一栏载明“不缴”。2016年4月15日、2016年4月16日、2016年5月16日，2016年6月15日，先力公司分五次向王仲康转账合计17310元。2016年7月8日，王仲康停止在先力公司处工作。同日，王仲康因先力公司拖欠工资向杭州市××区黄湖镇劳动关系协调委员会申请调解。2016年7月22日，杭州市××区黄湖镇劳动关系协调委员会作出终止调解通知书，因一方当事人拒不参加调解，终止调解。2016年7月27日，王仲康以先力公司为被投诉人向劳动保障监察投诉，投诉请求事项要求先力公司支付5月份、6月份工资；归还劳动合同，并开具解除劳动合同关系证明。2016年8月17日，王仲康、先力公司就工资及出具解除证明问题，经杭州市××区黄湖镇人民调解委员会调解达成协议，协议内容为：一、先力公司支付王仲康工资共计人民币10000元整；二、先力公司当场出具解除劳动关系证明一份；三、王仲康为之前的言论以及行为向公司方出具道歉信一份；四、王仲康收到工资款项后30分钟内搬出单位为其租住的宿舍；五、双方今后再无争议，不得再为此事发生纠纷，王仲康放弃监察投诉举报、申请仲裁以及向法院诉讼的权利。当日，王仲康书写道歉信一份，先力公司亦履行了10000元的给付义务，并给付王仲康一份《解除劳动关系证明》。该《解除劳动关系证明》载明，“王仲康自2015年11月至2016年7月7日在我单位工作，因该员工在没有办理任何离职手续的情况下，擅离岗位，连续旷工一周，严重违反了公司的规章制度，即日起与王仲康解除劳动关系，落款时间为2016年7月14日”。同日，王仲康向杭州市××区劳动保障监察大队提交了《撤诉申请书》，称王仲康于2016年7月27日向杭州市××区劳动保障监察大队投诉先力公司一案，现单位已支付相关款项，双方已达成和解，彼此之间无其他争议，故撤回投诉。双方劳动关系存续期间，先力公司未为王仲康参加及缴纳社会保险。2016年9月18日，王仲康向杭州市××区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。2016年10月31日，杭州市××区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字2016第494号仲裁裁决，裁决先力公司支付王仲康2016年1月1日至2月28日期间未签订书面劳动合同加付的一倍工资11200元，解除劳动合同的经济补偿金8000元，先力公司为王仲康补缴2015年11月至2016年7月期间的基本养老保险费及基本医疗保险费。先力公司、王仲康均不服，诉至原审法院。先力公司的诉讼请求判令：1、先力公司无需支付王仲康2016年1月1日至2016年2月28日期间未签订书面劳动合同加付的一倍工资及解除劳动合同的经济补偿金共计19200元；2、先力公司无需为王仲康补缴2015年11月至2016年7月期间的基本养老保险费及基本医疗保险费；3、诉讼费由王仲康承担。王仲康请求判令：先力公司支付王仲康2016年1月、2月未签订书面劳动合同的双倍工资16000元，并承担本案的诉讼费用。原审法院认为：先力公司主张2016年8月17日双方经杭州市××区黄湖镇人民调解委员会调解，双方之间的争议已经全部解决，并且王仲康向杭州市××区劳动保障监察大队提交的《撤诉申请书》载明彼此之间无其他争议。从人民调解协议载明的内容判断，调解事由是先力公司与王仲康因支付工资、出具解除证明发生纠纷，调解结果主要涉及两项内容；王仲康作出双方今后再无争议的承诺从字面意思理解，也系仅就这两项内容作出的。从王仲康向杭州市××区劳动保障监察大队投诉的事项主要涉及2016年5月、6月、7月份工资、出具解除证明事项，王仲康作出彼此之间无其他争议的陈述也系对其投诉事项的认可。综上，双方达成的调解协议及王仲康撤回对杭州市××区劳动保障监察大队投诉，并不代表对本案争议内容诉讼权利的放弃。故对先力公司的主张，原审法院不予支持。建立劳动关系，理应订立书面劳动合同。用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案王仲康于2015年11月进入先力公司工作，2016年3月1日，双方签订书面劳动合同。先力公司认为王仲康故意不签订劳动合同，但未提供有效的证据予以证明，故原审法院不予采信。王仲康要求先力公司支付2016年1月1日至2016年2月28日未签订书面劳动合同的双倍工资的请求，原审法院予以支持。庭审中，双方对王仲康2016年3月份之前工资为每月8000元无异议，故根据相关规定，先力公司应支付王仲康2016年1月1日至2月28日未签订书面劳动合同的二倍工资11200元。先力公司与王仲康自2016年7月14日解除劳动关系，理由系王仲康自2016年7月8日离开公司后，连续旷工一周，严重违反了公司的管理制度。虽然王仲康自2016年7月8日离开公司后未再回先力公司上班，应视为旷工，但先力公司未提供证据证明公司的管理制度即所提交的《入职须知》已经告知王仲康，该制度对王仲康未产生效力。综上，先力公司以王仲康严重违反公司的管理制度为由解除双方劳动关系，无证据支持，应承担不利后果，王仲康要求先力公司支付解除劳动合同的经济补偿，理由成立。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第三款规定，经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。根据双方签订的劳动合同，王仲康自2016年3月1日起每月的工资报酬为2000元，但先力公司支付给王仲康的2016年3月、4月金额为每月8000元，先力公司认为除了每月两千为工资其余为借款，但未提交有效证据证明借款的事实，原审院不予采信。综上，根据先力公司支付王仲康的工资情况及王仲康在先力公司的工作时间，先力公司应支付王仲康解除劳动合同的经济补偿6285.71元。王仲康虽然在2016年3月1日的《员工入职办理手续》上要求不缴社保，但社会保险缴纳关乎个人、单位和社会三方面利益，双方建立劳动关系，用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，故先力公司应为王仲康补缴2015年11月至2016年7月的养老、医疗保险。综上，依照《浙江省职工基本养老保险条例》第二条第一款，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条第一款，第四十七条第（一）、（三）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、先力公司应于判决生效之日起十日内支付王仲康2016年1月1日至2月28日期间未签订书面劳动合同加付的一倍工资11200元；二、先力公司应于判决生效之日起十日内支付王仲康解除劳动合同的经济补偿6285.71元；三、先力公司应在判决生效之日起十日内为王仲康补缴2015年11月至2016年7月期间的基本养老保险费及基本医疗保险费。王仲康应承担个人负担部分，并提供相关材料协助先力公司办理补缴手续。（具体标准以经办机构核算为准）；四、驳回先力公司的诉讼请求；五、驳回王仲康的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。（2016）浙0110民初16167号案件受理费5元，由先力公司负担；（2016）浙0110民初16552号案件受理费5元，由王仲康负担。宣判后，先力公司不服，向本院提起上诉称：一、一审中认定先力公司与王仲康建立劳动关系，理应订立书面劳动合同，并据此认定先力公司未提供有效的证据予以证明王仲康故意不签订劳动合同，应支付王仲康2016年1月至2016年2月28日未签订书面劳动合同双倍工资的请求与事实不符。一审中先力公司已经提供了充分证据有效证明了王仲康不签订劳动合同的主观故意和客观行为，一审法院对先力公司证明的王仲康恶意不签订书面劳动合同的事实却不予认定，属明显错误。二、一审认定了王仲康自2016年7月8日离开先力公司后未再回来上班，应视为旷工，但却认定先力公司未提供证据证明先力公司有关对于旷工的管理制度规定未告知王仲康，该制度对王仲康未产生效力，应当支付王仲康解除劳动合同经济补偿金与基本事实不符。一审中先力公司就此提供了多组证据共同证明了王仲康收到过《入职须知》，对其中有关“无故连续旷工5天即予以开除”的规定明知，同时提供的证据证明及王仲康自述实际旷工20天事实。故并不应向王仲康支付解除劳动合同的经济补偿金。三、王仲康入职先力公司后，系其主动要求放弃养老、医疗保险。一审判决对上述事实亦予以认定，故不应简单以社会保险缴纳关乎个人、单位和社会三方面利益为由判令先力公司为王仲康补缴2015年11月至2016年7月的养老、医疗保险的情况，结合本案中先力公司提供的王仲康涉及类似案件的情况，更不应简单认定由先力公司为其缴纳养老、医疗保险。四、根据先力公司和王仲康于2016年3月1日签订的《全日制劳动合同》中，对王仲康任销售岗位工作后以销售提成作为工资的约定，先力公司不应支付王仲康2016年3月1日以后的工资，并且王仲康应当返还先力公司预付其的所有款项。故一审法院判决驳回先力公司的其他诉讼请求亦显属错误。综上，请求撤销原审判决，改判支持先力公司原审诉讼请求或发回重审，并由王仲康承担本案全部诉讼费用。针对先力公司的上诉，王仲康发表答辩意见称：同意依法改判或发回重审，并追究先力公司的刑事责任。经本院询问，王仲康表示其对原审判决亦不服，原审法院判决错误，故王仲康要求依法改判或发回重审。二审举证期限内，先力公司向本院提交如下证据材料：微信截图，拟证明王仲康在一审结束后继续骚扰先力公司的事实。上述证据材料经出示，王仲康发表意见称：是王仲康发的，因为李明军作伪证，所以王仲康要告诉李明军不要作伪证。二审举证期限内，王仲康向本院提交如下证据材料：纳税证明，拟证明双方签订的劳动合同薪资方面的内容是先力公司事后补上去的，王仲康的工资是8000元每月的事实。报销条例及流程，拟证明王仲康具备报销资格，与劳动合同约定不符的事实。上述证据材料经出示，先力公司认为证据1不属于二审新证据，不同意质证，无论是实发工资还是预发工资均需纳税，无法达到王仲康所要证明的待证事实。证据2没有原件，对其真实性不予认可。本院经审核认为，先力公司提交的证据与本案缺乏关联性，本院不予采信。王仲康提交的证据1不能证明其待证事实，先力公司的异议成立，故不予确认。王仲康提交的证据2无原件，而先力公司对其真实性不予认可，故本院亦不予确认。本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。本院认为：2016年7月8日之后，王仲康虽未到先力公司上班，但其在同日即以先力公司拖欠工资为由向杭州市××区黄湖镇劳动关系协调委员会申请调解，而事后双方达成的调解协议的内容中包含“先力公司支付王仲康工资共计人民币10000元整”，故而，先力公司认为王仲康严重违反公司规章制度的主张不能成立。先力公司认为未签订书面劳动合同系王仲康原因所致，但并未提交有效的证据证实其说，故原审法院不予支持并无不当，本院依法予以维持。为劳动者缴纳各项社会保险系用人单位的法定义务，该义务并不因劳动者要求不缴纳社会保险等承诺而免除，故原审法院判令先力公司为王仲康补缴养老、医疗保险的处理正确，本院予以维持。王仲康虽提出对原审判决亦不服，但其并未向本院提起上诉，故本院对其主张不予审查。综上，先力公司的上诉意见不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人杭州先力液压机械有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  赵为民代理审判员  秦海龙代理审判员  睢晓鹏二〇一七年五月二十五日书 记 员  徐森燕