广东省佛山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤06民终1985号上诉人（原审原告）:聂兆芬，男，汉族，1977年4月19日出生，住广东省佛山市高明区，委托诉讼代理人:林晓春，广东至简律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:广东广业林茂污水处理有限公司，住所地广东省佛山市高明区。法定代表人:汤青青，该公司总经理。委托诉讼代理人:孙翔宇，广东广大律师事务所律师。委托诉讼代理人:邹冬卉，广东广大律师事务所律师。上诉人聂兆芬因与被上诉人广东广业林茂污水处理有限公司(以下简称广业林茂公司)劳动合同纠纷一案，不服广东省佛山市高明区人民法院（2016）粤0608民初3165号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审法院审理后，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条的规定，判决：“驳回原告聂兆芬的诉讼请求。案件受理费10元，适用简易程序减半收取为5元，本院免予收取。”上诉人聂兆芬不服原审法院上述判决，向本院提出上诉称：一审判决认定事实不清，适用法律错误。聂兆芬认为广业林茂公司以聂兆芬于2013年9月9日生育第二胎为由，于2016年7月28日单方解除双方的劳动关系是违法的，应当承担违法解除劳动合同的法定责任。一、《人口与计划生育法》及《广东省人口与计划生育条例》关于给予超生职工纪律处分的规定为违法无效条款。2008年1月15日，国务院颁布《国务院关于废止部分行政法规的决定》（国务院令第516号），《企业职工奖惩条例》已经废止，已被《劳动法》、《劳动合同法》代替，即对企业职工的纪律处分已经作古。《人口与计划生育法》第四十二条、《广东省人口与计划生育条例》第四十一条的关于对超生企业职工进行纪律处分的规定，明显违反作为特别法的《劳动合同法》的规定、在《劳动合同法》第三十九条之外另行设定与履行劳动合同无关的解除条件，属于越权无效条款，与第516号国务院令的精神背道而驰，损害了企业职工的劳动权、生存权这些更重要的基本权利，带有明显的赶尽杀绝的封建专制气息，违背现代法治精神。二、根据2016年生效的新的《人口与计划生育法》及《广东省人口与计划生育条例》，处分聂兆芬的时候生育二孩已经符合新的计生政策，根据公法的从旧兼从轻原则，应当适用新法对聂兆芬行为进行处理。明显，广业林茂公司适用旧法来定性，适用新法来处罚，属于错误片面适用法律。三、旧的《人口与计划生育法》第十八条：“国家提倡一对夫妻生育一个子女”，从条文文意可以明显看出，该规定是一个选择性的规定、建议性的规定，而非禁止性的规定。因此，聂兆芬的超生行为没有违反任何法律法规的禁止性规定，不符合双方劳动合同第8.2.5条款的情形，广业林茂公司不具解除权。四、并且，双方劳动合同第8.2.5条款关于“违反法律法规禁止性规定即可单方解除劳动合同”的约定属于违法无效条款。因为该约定与劳动合同履行无关，且过于严苛，不符合劳动合同法规定。打个比方，车辆违章停放，违反交通法规的禁止性规定，用人单位是否可以单方解除劳动合同？在公共场所吸烟，违反国务院关于公共场所严禁吸烟的规定，用人单位是否可以单方解除劳动合同？五、退一步讲，根据《企业职工奖惩条例》第二十条规定“审批职工处分的时间，从证实职工犯错误之日起，开除处分不得超过5个月，其他处分不得超过3个月”；根据行政法律法规的规定，处罚时效为两年；根据劳动仲裁法，仲裁时效为一年；根据民法相关规定，行使解除权也应该在合理的期间内。聂兆芬于2013年9月9日生育二孩，并于当年向计生部门缴纳了社会抚养费，可见，聂兆芬生育二孩的事情是公开的。但广业林茂公司当时没有及时对聂兆芬进行处分，而是于2016年7月28日才进行处分,已经超过两年十个月，不管是纪律处分还是行政处罚，都己经丧失处理的程序合法性；若定性为劳动争议，劳动纪律处分也超过仲裁时效，丧失处罚依据。即使为一般民事合同，当合同约定的解除条件成立后,广业林茂公司没有及时合理行使解除权，解除权也归于消灭。{可以参考浙江省高级人民法院民一庭浙江省劳动人事争议仲裁院《浙江省关于审理劳动争议案件若干问题的解答(二）(2014)》第八条的规定：劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位应在多长时间内行使劳动合同解除权？答：劳动者违反用人单位规章制度，符合用人单位与其解除劳动合同的条件，用人单位一般应在知道或者应当知道之日起5个月内行使劳动合同解除权。}综上，聂兆芬认为广业林茂公司单方解除劳动合同没有法律依据，一审在认定事实、适用法律均存在错误，应当予以纠正，综上，聂兆芬上诉请求：撤销一审判决，改判支持聂兆芬一审全部诉讼请求，即：1.确认广业林茂公司于2016年7月28日针对聂兆芬作出的《解除劳动合同通知书》违法；2.判决广业林茂公司支付聂兆芬违法解除劳动合同的赔偿金303721.90元(13205.30元/月×11.5个月×2倍）。对于聂兆芬的上诉，广业林茂公司答辩称：一、聂兆芬所有上诉事实与理由没有依据，不应采信。二、同意一审查明的事实和认定：1.聂兆芬存在超生行为。广业林茂公司于2016年接到荷城街道卫生和计划生育局（下称“计生局”）的《关于对聂兆芬等17人计划生育情况审核的复函》，计生局函件明确：聂兆芬于2013年9月9日于高明区人民医院超生一子。后计生局于2016年10月26日再次复函广业林茂公司，复函再次表明，聂兆芬超生一子。2.广业林茂公司解除劳动合同符合《劳动合同》约定。聂兆芬与广业林茂公司共同签署的《劳动合同》第八.5条明确约定:“乙方（即聂兆芬）被依法追究刑事责任或处以行政拘留、劳教或者有违反法律法规禁止性规定，甲方（即广业林茂公司）可以单方解除劳动合同”。聂兆芬在明确知晓上述条款的情况下，仍作出违法合同约定的行为，广业林茂公司依据合同约定有权解除劳动合同。3.广业林茂公司无需支付解除劳动合同赔偿金。广业林茂公司解除劳动合同的行为合法合规，不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的应予以支付解除劳动合同赔偿金的情形，因此广业林茂公司无需向聂兆芬支付解除劳动合同的赔偿金。三、广业林茂公司解除劳动合同合法有据。计划生育是我国的一项基本国策，广业林茂公司与聂兆芬均有义务遵守有关计划生育的政策、法律法规以及相关规定。《广东省人口与计划生育条例》明确规定：国家机关和实业单位、国有企业、国有控股企业，乡镇集体企业对其超生职工应当给予开除处分或者解除聘用合同……。有关部门和单位不履行有关协助计划生育管理义务的，由当地人民政府责令改正，并给予通报批评；对直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。该条例至今仍具法律效力，任何人均应予以遵守。广业林茂公司作为国有控股企业，是贯彻计划生育的重点对象，有义务严格遵守相关法律法规，《广东省人口与计划生育条例》是贯彻国家宪法、计划生育政策的地方性法规，广业林茂公司属于上述条例调整的范畴；且该条例还直接规定相关单位不履行有关协助计划生育管理义务的责任，便是为了敦促相关用人单位积极履行法律义务。因此，聂兆芬违反计划生育政策，广业林茂公司依据《广东省人口与计划生育条例》规定解除与聂兆芬的劳动合同关系，合法有据。综上所述，广业林茂公司并无违约行为，聂兆芬上诉请求并无合法合理依据，一审事实认定正确，法律适用得当，请依法驳回聂兆芬所有上诉请求。聂兆芬在二审期间提交一份广东省非税收入电子票据，拟证明聂兆芬是在超生后到计生部门交了抚养费，聂兆芬超生的事实是公开的，众所周知，政府部门是知晓的，公司作为国有部门也应该是知晓的。广业林茂公司质证后认为，该证据不应当被列入二审的证据范围，超过了证据规则规定的举证期限，证据形成时间是2013年12月16日和2013年12月5日，不属于新形成的证据，不属于新问题。其所证明的事项也与本案诉求是否违法解约无直接联系，无因果关系，聂兆芬本应在一审中提交的证据，不应当在二审中提交当做新证据，广业林茂公司不同意质证。被上诉人广业林茂公司在二审期间提交聂兆芬2015年8月的入党自愿书一份，其上面没写2013年孩子出生的情况，写了父母女儿岳父岳母的情况，拟证明聂兆芬隐瞒了生育了二胎的情形。聂兆芬质证后认为，对真实性无异议，当时的老领导和党委书记让聂兆芬不要将生育二胎的事实写上去的，写上去是不够资格入党的。2015年年初，当时的党委书记的父亲去世，让公司捐钱，聂兆芬有录音证明。是党委书记让聂兆芬不要写上去的。这不能证明广业林茂公司想证明的内容，这是一份入党申请书，与劳动合同无直接关系。但对于超生的问题，聂兆芬已经在国家行政部门作了处罚，是不可能隐瞒的。因此，关于入党申请书无填写小孩的情况，只是为了能够入党而为之，并不能证明聂兆芬隐瞒生二胎的事实。本院对于双方提交的上述证据的认证意见，本院结合本案其他事实在本院论述部分一并分析甄别。经审查，本院对原审判决认定的事实予以确认。另查明，广业林茂公司的投资者是广东新广林茂投资有限公司，在广业林茂公司的企业产权登记表中记载，广业林茂公司属于国家出资企业。本院认为：本案系劳动合同纠纷。根据双方的举证、诉辩及本案查明的事实，本院对本案在二审期间争议的问题综合分析认定如下。关于广业林茂公司与聂兆芬的劳动合同关系是否属于违法解除的问题。根据本案查明及双方确认的事实，聂兆芬于2013年9月9日生育了第二个孩子，按照当时的《人口与计划生育法》及《广东省人口与计划生育条例》的规定，聂兆芬生育二孩的行为违反了法律规定。根据《广东省人口与计划生育条例(2008年修订)》第四十八条的规定，广业林茂公司作为国有控股企业，应当解除与聂兆芬的劳动合同关系，因此，本案中，广业林茂公司解除与聂兆芬的劳动关系并未违法。聂兆芬的诉讼请求不符合《中华人民共和国劳动合同法》规定的用人单位应当支付解除劳动合同的赔偿金的情形。聂兆芬上诉主张，按照修订后的《人口与计划生育法》和《广东省人口与计划生育条例》的规定，其生育二孩的行为是符合国家政策和法律规定的，但如上所述，聂兆芬生育二孩的行为发生在《人口与计划生育法》及《广东省人口与计划生育条例》修订之前，因此，应当适用当时的法律规定。聂兆芬上诉主张，广业林茂公司在其生育二孩的行为发生两年十个月之后才做出处罚，明显超过了合理的期限，并提交了其向计划生育管理部门缴纳社会抚养费的票据凭证，但该证据并不能证明聂兆芬将生育二胎的事实已经告知了广业林茂公司。同时，根据广业林茂公司的举证，聂兆芬并没有向广业林茂公司如实反映其生育二孩的行情况，并且存在隐瞒行为，因此，广业林茂公司经向计划生育管理部门核实情况后再去处理聂兆芬，并没有超过合理期限。综上，聂兆芬要求广业林茂公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。原审判决对此认定正确，本院依法予以维持。综上所述，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理恰当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十五条的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人聂兆芬负担。本判决为终审判决。审判长  崔景诚审判员  林义学审判员  周 芹二〇一七年五月二十六日书记员  李敏娜