湖北省黄冈市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂11民终579号上诉人(原审被告)湖北省希谷投资发展有限公司，住所地:浠水县清泉镇丽文大道358号，组织机构代码：08094944-2。法定代表人杨裕虎，该公司董事长。委托代理人林来平，湖北金卫律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人(原审原告)长青建设集团有限公司，住所地:武汉市东西湖区金山大道1355号，组织机构代码：73088820-8。法定代表人齐耀宏，该公司董事长。委托代理人张建华，湖北坤正律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。上诉人湖北省希谷投资发展有限公司（以下简称希谷投资公司）为与被上诉人长青建设集团有限公司（以下简称长青建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省浠水县人民法院(2015)鄂浠水民初字第00584号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月23日受理后，依法组成由审判员詹德先担任审判长，审判员刘小成、骆骥参加的合议庭，并于2017年4月17日公开开庭审理了本案。上诉人希谷投资公司的委托代理人林来平，被上诉人长青建设公司的委托代理人张建华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审查明，2014年7月10日，希谷投资公司（发包人）与长青建设公司（承包人）签订《建筑工程施工合同》，该合同由协议书、通用条款、专用条款及附件组成。合同主要约定：由承包建设浠水县发展大道的希谷电子科技城工程；工程承包范围为：A区A1招商中心，A2-A5、A9-A12共八栋厂房及倒班宿舍北楼共十栋建筑，约49400㎡；合同工期为2014年7月10日至2015年4月10日；工程质量标准为《建筑工程施工质量验收规范》一次性验收合格标准；合同价款肆仟捌佰玖拾万元。2015年2月8日，长青建设公司与希谷投资公司就希谷电子科技城A区厂房已完成工程量进行结算审核制作汇总表，该汇总表显示，一期A区厂房A1、A2、A4、A10、A11、A17-1土建部分已完成工程量价格合计为2460.35万元，其中：A1厂房177.95万元、A2厂房455.79万元、A4厂房494.80万元、A10厂房495.53万元、A11厂房457.80万元、A17-1厂房378.48万元；另，上述工程安装部分和二期工程中A区A3厂房土建工程（已完成1-4层主体结构及安装预埋，预埋暂未计）、A5厂房土建工程（已完成1-4层主体结构及安装预埋，预埋暂未计）、A12厂房（已完成基础部分）土建工程和A区厂房增补工程、垂直运输设备-提升机基础（A1、A2、A3、A10、A17）、垂直运输设备-塔吊基础（共三台塔吊及基础）、总包单位施工配合费等项目注明未审核。长青建设公司申请对上述工程量汇总表中未审核部分进行造价鉴定。武汉恒信工程造价咨询有限公司于2016年8月10日作出武恒信建造咨字（2016）第356号造价鉴定报告，鉴定结论为：1、A1厂房（安装）58833.94元、A2厂房（安装）88737.67元、A4厂房（安装）88737.67元、A10厂房（安装）88737.67元、A11厂房（安装）88737.67元、A17-1厂房（安装）212233.38元，二期工程中A3厂房（土建）2499782.49元、A5厂房（土建）2499782.49元、A12厂房（土建）321270.41元，A区厂房增补工程243287.29元、垂直运输设备-提升机基础24200元、垂直运输设备-塔吊基础174827.61元、总包单位施工配合费45000元，合计6434168.29元。针对武恒信建造咨字（2016）第356号造价鉴定报告，长青建设公司无异议。希谷投资公司于2016年9月2日对该鉴定提出异议申请重新鉴定认为，该鉴定报告中没有将双方当事人于2016年3月3日达成的《2016年3月3日下午现场查看希谷电子科技城A区厂房完成工程量补充情况》作为鉴定依据。2016年11月7日，武汉恒信工程造价咨询有限公司就该补充情况作出回复，内容为：第一条中：A1卫生间给排水施工未完善，部分水平管未安装，立管已安装，我们计算已经考虑；楼梯扶手未做（当时准备精装），属于双方认可的范围；第二条、第三条、第四条属于已经审核的部分（甲、乙双方认可的范围）；我们鉴定的范围是已完成工程量未审核的部分。在庭审过程中，鉴定机构工作人员张勇、何炜接受双方当事人质询时，确认鉴定范围是汇总表中未审核部分，不包括3月30日协商的这部分。经质证，双方对该回复的真实性均无异议，双方认可涉案工程总造价为庭前审核部分加鉴定审核部分之和。另，希谷投资公司于2016年11月21日递交的鉴定申请书，是属举证期限届满后提交，不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条之规定，故不予准许。一审中，双方对下列事实无异议：1、双方在审前程序中已确认的2460.35万元工程量是双方已完工并已审核的部分；2、双方已完工未审核的部分经鉴定造价为6434168.29元；3、上述两项金额相加即为长青建设公司已完成工程量及工程价款；4、在施工过程中，希谷投资公司已给付400万元工程款。原审认为，依法成立的合同受法律保护。长青建设公司与希谷投资公司双方于2014年7月10日签订《建筑工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，应依法确认有效，对双方均产生法律约束力，双方当事人应按约定全面履行各自义务。本案的争议焦点是：1、希谷投资公司是否存在违约行为，是否存在解除条件？2、希谷投资公司是否应给付工程款？3、长青建设公司主张的工程款是否属优先受偿范围？1、关于希谷投资公司是否存在违约行为的问题。长青建设公司认为希谷投资公司未按合同约定给付工程款，但希谷投资公司认为按合同约定未到付款节点。对此，一审法院认为，建筑工程施工合同是指一方约定完成建设工程，另一方按约定验收工程并支付一定报酬的合同。长青建设公司依约进行施工，希谷投资公司亦应依约支付工程款。依据双方签订的《建筑工程施工合同》工程价款支付条款中对工程进度款一节的约定，长青建设公司应当在每个支付期间结束后的7天内向希谷投资公司递交已完工工程价款额度报告和支付已完工工程价款的申请，主张希谷投资公司给付工程款。虽然长青建设公司未提交相关证据佐证其按上述约定条件已向希谷投资公司主张支付请求，不能产生因希谷投资公司未按期给付工程款而认定被告违约的法律后果，但依据庭审已经查明的事实，长青建设公司自签约进场施工长达7个月，至双方汇总结算时完成工程量已达3000余万元，期间希谷投资公司仅支付工程款400万元，由此认定长青建设公司在合同实际履行过程中未主张支付工程款的事实，与交易习惯不合。希谷投资公司虽辩解未到付款节点，但不能证实双方对付款时间已予以特别承诺，故可认定希谷投资公司存在未按约履行支付工程款的情形。同时，双方在该工程并未实际竣工验收的情形下，就对已实际完成工程量进行审核汇总，后希谷投资公司仍未履行付款义务，可以推定该行为的意思是解除双方之间的合同。另自双方结算后至本案审理时，涉案工地处于停工状态已逾两年，已无继续履行的基础，希谷投资公司在庭审中亦明确表示无法继续履行同意解除合同。故长青建设公司要求解除双方合同的诉讼请求，理由正当，予以支持。2、关于本案工程款给付问题。按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款。本案中，双方间经对涉案工程已完成工程量进行汇总，于2015年2月8日共同制作了《希谷电子科技城A区厂房已完成工程量汇总表》，该汇总表对涉案工程中已完成土建部分工程进行审核结算，确认价格为2460.35万元，双方当事人在本案审理过程中对此款项均无异议，故予以认定。关于该工程中双方未审核的部分，依长青建设公司申请，委托武汉恒信工程造价咨询有限公司对该表中未审核部分进行造价鉴定，该公司出具了武恒信建造咨字（2016）第356号造价鉴定报告，双方当事人对该鉴定程序及资质均无异议。针对希谷投资公司提出的鉴定异议，经该鉴定公司作出书面说明并出庭接受质询，双方对鉴定结论均予以认可，故对该鉴定报告的有效性予以认定。结合前述事实及鉴定结论，确认本案涉案工程价款31037668.29元（2460.35万元+6434168.29元）为双方认可的建设工程总价款，扣减希谷投资公司在施工过程中已给付400万元，希谷投资公司还应支付长青建设公司工程款27037668.29元。关于长青建设公司要求支付逾期利息问题，因双方当事人对逾期支付工程款的利息未有约定，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，长青建设公司诉请符合法律规定，予以支持，希谷投资公司应承担自长青建设公司起诉之日（2015年5月4日）至本判决生效之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息。3、关于长青建设公司主张的工程款是否属优先受偿范围。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，发包人未按约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协商将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。另根据最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿问题的批复》第四条规定，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，依据本案事实及当事人陈述，可以证实涉案工程至本案法庭辩论结束时仍未竣工验收的事实，长青建设公司现通过诉讼要求行使建设工程价款优先受偿权符合法律规定，予以支持。遂判决：一、解除长青建设公司与希谷投资公司于2014年7月10日签订的《建筑工程施工合同》。二、希谷投资公司支付长青建设公司工程款27037668.29元。三、希谷投资公司支付长青建设公司工程款利息（计算标准：以本金27037668.29元为基数，自2015年5月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效确定给付之日止）。上述金钱给付义务均限于本判决生效后十日内履行完毕。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、长青建设公司就希谷电子科技城工程折价或拍卖的价款有权优先受偿。上诉人希谷投资公司不服原审法院的上述判决，向本院提起上诉称：一、被上诉人施工的工程质量不合格，不能获得相应的工程款。被上诉人自行委托质检公司对已完工的工程质量进行检测，结果有多栋建筑的构件质量不符合设计强度等级要求。因此，在解决工程款之前，首先应该是解决工程质量问题。只有在工程质量符合设计要求才能支付工程款。二、一审法院对已完成工程量理解有误，造成判决错误。对于2015年2月8日的汇总，因时间仓促，加之被上诉人的员工闹事，因此，上诉人只是对被上诉人提出的工程数量进行了大概的审核，并在表下注明相关情况。其中第1点注明争议部分约62万元和第2点注明的均是土建部分，都是在2460.35万元之内的部分，在结算工程款时应扣除。2016年3月3日，在一审法院的主持下，双方当事人到现场对已汇总的工程量进行了核实，经签字确认有四部分大约99万元的工程实际未施工，亦应从2460.35万元中扣除。三、双方的《建筑工程施工合同》应以通过电子邮件确认的一份为准，在三方2015年2月8日签字确认的工程量汇总的备注中即是总造价按合同下浮7%。四、本案讼争的合同项目停工导致合同无法履行是长青建设公司的责任，该公司不应享有优先受偿权。请求：1、撤销一审判决，依法改判。2、将未做工程量款162万元（以实际鉴定为准），从应付工程款中扣除。3、本案的一、二审诉讼费由长青建设公司承担。被上诉人长青建设公司辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确，上诉人要求扣除162万元工程款的上诉理由不能成立。请求驳回上诉，维持原判。二审庭审中，双方当事人均未向本院提交新的证据。本院经审理查明，原审查明的事实属实。本院另查明：2015年2月8日，长青建设公司与希谷投资公司的汇总表的下部以备注的形式注明：1、已初审部分及施工单位报价部分(未审核)均已按合同下浮7%。争议部分未计约62万元，以终审结果为准；2、已报工程量中实际未施工的分项(有4项，略)。同时，在汇总表中列明备注中未完成工程量估算为99.88万元。2016年3月3日下午，希谷投资公司、长青建设公司及监理公司共同查看了涉案工程并形成一份《2016年3月3日下午现场查看希谷电子科技城A区厂房完成工程量补充情况》，对2015年2月8日的汇总表中已审核的已完工但实际未完工的部分工程进行了确认。在二审庭审中，被上诉人长青建设公司同意将汇总表中列明的未完成工程量估算99.88万元从已经审核的土建工程款2460.35万元中扣除。同时双方均同意对汇总表备注中争议部分未计入的约62万元与2016年3月3日确认的计算为完工但实际未施工的部分相互抵销。上诉人希谷投资公司亦表示再不提工程质量问题。本院认为，长青建设公司与希谷投资公司为履行《建筑工程施工合同》而产生的纠纷主要表现在工程质量、工程款结算及长青建设公司能否能行使建设工程价款优先受偿三个方面。关于工程质量问题，上诉人希谷投资公司已当庭表示不予追究，且该工程并未实际竣工验收，没有证据证明存在重大安全隐患，故对希谷投资公司不追究工程质量问题予以准许。关于工程款结算问题，由于双方在庭审中对有争议的部分已经达成一致意见，本院亦予以确认。关于工程价款优先受偿问题，由于发包人希谷投资公司未按约定支付工程款，且在对已经完工的部分结算后仍不能支付工程款，因此，造成工程停工的根本原因是希谷投资公司的资金问题。上诉人希谷投资公司认为项目停工导致合同无法履行是长青建设公司的责任、该公司不应享有优先受偿权的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上，原审认定事实部分有误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持原判的第一项、第四项，即“一、解除湖北省希谷投资发展有限公司与长青建设集团有限公司于2014年7月10日签订的《建筑工程施工合同》；四、长青建设集团有限公司就希谷电子科技城工程折价或拍卖的价款有权优先受偿。”二、变更原判的第二项、第三项内容为：希谷投资公司于本判决生效后十日内支付长青建设公司工程款26038868.29元及利息（自2015年5月4日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决生效确定给付之日止）。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费及鉴定费共计246988元，由上诉人希谷投资公司负担；二审案件受理费19380元，由上诉人希谷投资公司负担18380元，由被上诉人长青建设公司负担1000元。本判决为终审判决。审判长  詹德先审判员  刘小成审判员  骆 骥二〇一七年五月二十七日书记员  董 欢