湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘07民终1691号上诉人（原审原告）：张可筠，男，1983年8月27日出生，汉族，居民，住湖南省澧县。委托诉讼代理人：彭海波，澧县澧浦法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：澧县林业局火连坡木材检查站，住所地湖南省澧县火连坡镇观音阁居委会。法定代表人：ＸＸ，该站站长。被上诉人（原审被告）：澧县林业局，住所地湖南省澧县澧阳镇澧浦北路。法定代表人：张文，该局局长。委托诉讼代理人：叶汉逵，男，1965年9月21日出生，汉族，该局副局长，住湖南省澧县。委托诉讼代理人：李立强，湖南中锋律师事务所律师。上诉人张可筠因与被上诉人澧县林业局火连坡木材检查站、澧县林业局劳动争议一案，不服湖南省澧县人民法院（2016）湘0723民初826号民事判决，向本院提出上诉。本院于2016年11月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人张可筠的委托代理人彭海波，被上诉人澧县林业局火连坡木材检查站的法定代表人ＸＸ、被上诉人澧县林业局的委托代理人叶汉逵、李立强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张可筠上诉请求：撤销一审判决，并改判澧县林业局火连坡木材检查站和澧县林业局向张可筠支付违法解除劳动合同的经济赔偿金70767.02元、加付经济赔偿金17691.76元、自应当订立无固定期限劳动合同之日起二倍工资96839.08元、个人垫付的社会保险费1724元、休息日及法定假日期间的工资报酬201385.9元，以上共计388407.76元。事实与理由：1、澧县林业局火连坡木材检查站是本案适格被告；2、澧县林业局火连坡木材检查站与张可筠签订的劳动合同合法有效；3、张可筠已与澧县林业局火连坡木材检查站形成无固定期限劳动合同；4、澧县林业局依据一份人事管理文件解除与张可筠的劳动关系违法；5、即使张可筠签订的劳动合同无效，澧县林业局也应赔偿张可筠因合同无效造成的损失。澧县林业局火连坡木材检查站辩称，第一、本单位虽然是经澧县机构编制委员会核准登记的事业单位，但因非澧县财政预算单位且没有独立的财产，无能力以自己的名义独立对外承担民事责任;第二、张可筠在本单位工作期间加班的事实不属实，本单位的工作性质是轮流上班，每人每月保证起码8天休息。故请求驳回上诉，维持原判。澧县林业局辩称，第一、澧县林业局与张可筠的用工情况不合法，其解除劳动合同不违法；第二、张可筠拒绝领取经济补偿款，故其要求支付额外经济补偿缺乏法律依据；第三、张可筠一直未举证证实其加班的事实，故其请求的休息休假期间的工资报酬缺乏事实依据；第四、澧县林业局与张可筠之间没有连续二次签订固定期限劳动合同，张可筠的实际工作年限也未达到十年，故其请求支付未签订无固定期限劳动合同的双倍工资无事实依据和法律依据。故请求驳回上诉，维持原判。张可筠向一审法院起诉请求：判令澧县林业局火连坡木材检查站和澧县林业局向张可筠支付违法解除劳动合同的经济赔偿金74491.6元、额外经济补偿金18622.9元、个人垫缴的社会保险费1724元、休息休假期间的工资报酬215768.78元和自应当订立无固定期限劳动合同之日起的二倍工资145258.62元，共计455865.9元。一审法院认定事实：2005年11月14日，为解决本系统干部职工子女就业，经澧县林业局党组集体研究决定，张可筠被安排至澧县林业局火连坡木材检查站工作。2005年12月1日，张可筠与澧县林业局火连坡木材检查站签订了合同期至2008年12月31日的书面劳动合同。2005年12月12日，澧县林业局为张可筠在澧县劳动和社会保障局办理了招工手续，招收张可筠为澧县林业局火连坡木材检查站劳动合同制工人。2006年2月27日，张可筠全额补缴了2005年12月至2006年12月的养老保险费，其中单位应缴费1724元。2008年12月31日，劳动合同期满后，张可筠仍在澧县林业局火连坡木材检查站工作。2009年11月24日，张可筠再次与澧县林业局火连坡木材检查站签订了合同期至2011年11月24日的书面劳动合同。该合同期满后，澧县林业局火连坡木材检查站未与张可筠续签劳动合同，但张可筠一直在原岗位工作。2015年3月23日，经澧县县委组织部、澧县监察局、澧县人社局、澧县编办组成的联合调查组认定：张可筠未办理人事手续，不属于事业单位正式工作人员，要求澧县林业局对张可筠按照澧县县委、县政府《澧县机关事业单位“吃空饷”和在编不在岗等问题专项治理工作整改阶段实施方案》中关于临时聘用人员的处理办法进行清退。2015年4月，澧县林业局向张可筠在内的清退人员提出经济补偿方案，拟支付张可筠经济补偿71134.5元，张可筠未同意。劳动合同解除前，澧县林业局一直在为张可筠缴纳社会保险费。2015年12月4日，张可筠向澧县劳动人事争议仲裁委员会提请仲裁申请，澧县劳动人事争议仲裁委员会以〔2015〕澧劳人仲字155号裁决书裁决澧县林业局向张可筠支付解除劳动合同的经济补偿金34335.4元，垫付的社会保险费1724元，驳回张可筠的其他仲裁请求。张可筠不服仲裁裁决，以致成讼。另查明，澧县林业局火连坡木材检查站为经澧县编委核准登记的事业单位，系澧县林业局的下属二层机构，并由澧县林业局主管。一审法院认为，澧县林业局火连坡木材检查站虽为具有独立法人资格的事业单位法人，但非澧县财政预算单位且没有独立财产，不能以自己的名义对外独立承担民事责任,故本案的适格被告应为澧县林业局。对张可筠要求澧县林业局火连坡木材检查站和澧县林业局支付经济赔偿金74491.6元的诉讼请求，澧县林业局辩称双方不属于合法的人事关系，终止违反法律、行政法规强制性规定的劳动合同不属于违法解除，依法无需向张可筠支付经济赔偿金。本案争议双方建立劳动用工关系的初衷是希望通过逐步解决编制、以办理人事录用手续的方式，建立合法的人事关系。后双方因不符合新的法律法规和政策规定，未建立人事关系，但双方自2005年12月始已建立起劳动关系，双方之间未建立人事关系仅导致已按照人事关系订立并且实际履行的劳动合同违法部分无效，而非完全无效。澧县林业局执行规范性文件的规定清退不属于人事关系但在岗工作的张可筠的行为，符合《劳动合同法》第四十条第三项规定的劳动合同无法履行而解除的情形，属于合法解除。依据《劳动合同法》第四十六条规定，澧县林业局应就合法解除向张可筠支付经济补偿金。张可筠主张以澧县林业局解除劳动合同时经济补偿方案中确定的月平均工资3614.25元为计算标准，澧县林业局未举证否定，予以采信。张可筠主张在澧县林业局工作年限为10年，实际工作年限不足9年零4个月，应计算工作年限为9.5年，即张可筠应获得的经济补偿为34335.4元（3614.25元/年×9.5年）。对于张可筠要求澧县林业局支付额外经济补偿金18622.9元的诉讼请求，庭审查明事实是张可筠不认可澧县林业局计算的解除劳动合同经济补偿数额而未领取，该情形不符合《劳动合同法》第八十五条第四项的规定，故对该项诉讼请求不予支持。对于张可筠要求澧县林业局火连坡木材检查站和澧县林业局支付个人垫付的保险费1724元的诉讼请求，依法为劳动者缴纳社会保险费是用人单位的法定义务，用人单位未履行法定义务的，应当承担补偿责任。本案中，张可筠垫缴了应由澧县林业局缴纳的社会保险费1724元，澧县林业局依法应向张可筠支付1724元，故对该项诉讼请求予以支持。对于张可筠要求澧县林业局火连坡木材检查站和澧县林业局支付休息休假期间工资215768.78元的诉讼请求，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，张可筠应当就加班事实的存在承担举证责任。现张可筠未能举证证明存在加班事实，故对该项诉讼请求不予支持。对于张可筠要求澧县林业局火连坡木材检查站和澧县林业局支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起的二倍工资145258.62元的诉讼请求，张可筠主张签订二次固定期限劳动合同后，除劳动者本人要求签订固定期限劳动合同的，应签订无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第十四条第二款第三项规定的情形是“连续订立二次固定期限劳动合同”，而张可筠与澧县林业局前后二次签订劳动合同期间有近11个月的间隔，不属于连续订立。并且依据《劳动合同法》第九十七条“连续订立固定期限劳动合同的次数，自本法施行后续订固定期限劳动合同时开始计算”的规定，《劳动合同法》自2008年1月1日实施后，张可筠与澧县林业局仅签订一次固定期限劳动合同，且张可筠在澧县林业局连续工作未满十年,不符合应签订无固定期限劳动合同的法定条件，故对该项诉讼请求不予支持。遂依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第十六条、第十七条、第十八条、第七十二条、《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第十条、第十四条第二款第三项、第二十六条、第二十七条、第二十九条、第四十条第三项、第四十四条第六项、第四十六条、第八十二条、第八十五条第四项、第九十七条、第九十八条、《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条、第九条规定，判决：一、澧县林业局于判决生效之日起十日内向张可筠支付解除劳动合同经济补偿金34335.4元，支付张可筠垫付的社会保险费1724元；二、驳回张可筠的其他诉讼请求。案件受理费10元，由澧县林业局负担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了质证。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：因澧县林业局提交的澧县纪委、监察局对关章明、邹昌兰的调查笔录和澧县林业局的党委会记录均系复印件，张可筠不认可其真实性，也没有其他证据材料相印证，故无法证实张可筠参与了澧县林业局的公开招考且未通过的事实。一审期间张可筠提交的事业单位法人设立登记申请书证实澧县林业局火连坡木材检查站是经澧县编委核准登记的事业单位，其主管单位为澧县林业局。一、二审期间张可筠均未提交证据材料证明其存在加班的事实。一审认定的其他事实各方当事人均无异议，予以确认。本院认为，本案争议焦点为：1、澧县林业局火连坡木材检查站是不是本案适格被告？2、张可筠签订的劳动合同是否合法有效？3、澧县林业局与张可筠解除劳动合同是否违法，是否应赔偿各项损失？关于争议焦点一，澧县林业局火连坡木材检查站作为澧县林业局的下属事业单位，不具备独立承担民事责任的能力，应由其主管单位澧县林业局承担相应的责任，故澧县林业局火连坡木材检查站不是本案的适格被告。关于争议焦点二，《中华人民共和国劳动合同法》第十六条第一款规定：“劳动合同由用人单位与劳动者协商一致，并经用人单位与劳动者在劳动合同工文本上签字或者盖章生效。”2005年11月，澧县林业局为了解决本系统内部职工子女就业，将张可筠安排至澧县林业局火连坡木材检查站工作。因无法给张可筠办理人事手续，澧县林业局火连坡木材检查站与张可筠签订了书面劳动合同，该劳动合同体现了双方当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，故双方签订的劳动合同合法有效。关于争议焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济赔偿金。虽然张可筠不属于事业单位的正式工作人员，但是张可筠并不要求解决其编制问题，该编制问题亦不影响双方劳动合同的继续履行。澧县林业局根据联合调查组认定和《澧县机关事业单位“吃空饷”和在编不在岗等问题专项治理工作整改阶段实施方案》，解除与张可筠的劳动合同不符合法律规定，故对张可筠要求澧县林业局支付违法解除劳动合同的经济赔偿金的上诉请求，予以支持。张可筠的月平均工资为3614.25元，工作年限为9.5年，故张可筠应获得的经济赔偿金为68670.8元（3614.25元×9.5×2）。双方解除劳动合同后澧县林业局拟向张可筠支付经济补偿金，但张可筠不认可该数额未领取，对张可筠要求支付额外经济补偿金的上诉请求，不予支持。2008年1月1日，《中华人民共和国劳动合同法》实施后，张可筠与澧县林业局火连坡木材检查站签订了一次书面劳动合同，不符合该法第十四条第三款之规定，不能视为双方已订立无固定期限劳动合同，故对张可筠要求支付自应当订立无固定期限劳动合同之日起的二倍工资的上诉请求，不予支持。一、二审期间，张可筠均未提交其工作期间加班的证据材料，对其要求支付休息日及法定假日期间的工资的上诉请求，亦不予支持。2006年2月27日，张可筠垫缴了应由澧县林业局缴纳的社会保险费1724元，澧县林业局应当依法予以支付。综上所述，张可筠的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动法》第十六条、第十七条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第十四条、第二十六条、第四十七条、第八十五条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销湖南省澧县人民法院（2016）湘0723民初826号民事判决；二、澧县林业局于本判决送达之日起十日内向张可筠支付解除劳动合同经济赔偿金68670.8元，支付张可筠垫付的社会保险费1724元；三、驳回张可筠的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一审案件受理费10元，二审案件受理费10元，共计20元，由张可筠负担10元，由澧县林业局负担10元。本判决为终审判决。审判长  朱梅安审判长  王道万审判长  柳 萌二〇一七年五月三日书记员  余 芳附法律条文《中华人民共和国劳动法》第十六条劳动合同是劳动者与用人单位确立劳动关系、明确双方权利和义务的协议。建立劳动关系应当订立劳动合同。第十七条订立和变更劳动合同，应当遵循平等自愿、协商一致的原则，不得违反法律、行政法规的规定。劳动合同依法订立即具有法律约束力，当事人必须履行劳动合同规定的义务。第七十二条社会保险基金按照保险类型确定资金来源，逐步实行社会统筹。用人单位和劳动者必须依法参加社会保险，缴纳社会保险费。《中华人民共和国劳动合同法》第十条建立劳动关系，应当订立书面劳动合同。已建立劳动关系，未同时订立书面劳动合同的，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同。用人单位与劳动者在用工前订立劳动合同的，劳动关系自用工之日起建立。第十四条无固定期限劳动合同，是指用人单位与劳动者约定无确定终止时间的劳动合同。用人单位与劳动者协商一致，可以订立无固定期限劳动合同。有下列情形之一，劳动者提出或者同意续订、订立劳动合同的，除劳动者提出订立固定期限劳动合同外，应当订立无固定期限劳动合同:（一）劳动者在该用人单位连续工作满十年的；（二）用人单位初次实行劳动合同制度或者国有企业改制重新订立劳动合同时，劳动者在该用人单位连续工作满十年且距法定退休年龄不足十年的；（三）连续订立二次固定期限劳动合同，且劳动者没有本法第三十九条和第四十条第一项、第二项规定的情形，续订劳动合同的。用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。第二十六条下列劳动合同无效或者部分无效:（一）以欺诈、胁迫的手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的；（二）用人单位免除自己的法定责任、排除劳动者权利的；（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第八十五条用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金:（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。《中华人民共和国社会保险法》第四条中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。个人依法享受社会保险待遇，有权监督本单位为其缴费情况。第六十条用人单位应当自行申报、按时足额缴纳社会保险费，非因不可抗力等法定事由不得缓缴、减免。职工应当缴纳的社会保险费由用人单位代扣代缴，用人单位应当按月将缴纳社会保险费的明细情况告知本人。无雇工的个体工商户、未在用人单位参加社会保险的非全日制从业人员以及其他灵活就业人员，可以直接向社会保险费征收机构缴纳社会保险费。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有责任的当事人承担不利后果。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。