辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽01民终3183号上诉人（原审被告）：黑龙江贝尔装饰有限责任公司，住所地：黑龙江省哈尔滨市南岗区。法定代表人：刘纯，该公司总经理。委托诉讼代理人：金光宇，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：金景伟，男，1969年3月23日出生，汉族，住址沈阳市大东区。委托诉讼代理人：申凯，辽宁金正律师事务所律师。原审被告：黑龙江贝尔装饰有限责任公司沈阳分公司，住所地：沈阳市沈河区。负责人：许峰，该公司总经理。委托诉讼代理人：金光宇，北京盈科（沈阳）律师事务所律师。上诉人黑龙江贝尔装饰有限责任公司（以下简称黑龙江贝尔装饰公司）与被上诉人金景伟、原审被告黑龙江贝尔装饰有限责任公司沈阳分公司（以下简称黑龙江贝尔装饰沈阳分公司）因劳动争议纠纷一案，不服沈河区人民法院（2016）辽0103民初6176号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月16日立案后依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。黑龙江贝尔装饰公司上诉称，一审法院认定事实不清，适用法律错误。上诉人与被上诉人之间没有形成劳动合同，是劳务关系。上诉人不应支付被上诉人各项赔偿。金景伟答辩称：请求维持原判。黑龙江贝尔装饰沈阳分公司称同意黑龙江贝尔装饰公司的上诉意见。金景伟一审诉讼请求：支付未签订劳动合同的二倍工资23082元；支付解除劳动合同经济补偿金23400元；支付经济补偿金的赔偿金23400元；支付养老保险金损失7万元。一审法院查明：2010年3月5日金景伟入职黑龙江贝尔装饰公司沈阳维修部从事维修工作，由黑龙江贝尔装饰公司为金景伟发放工资，双方未签订劳动合同，2011年5月13日黑龙江贝尔装饰沈阳分公司成立后，金景伟即在黑龙江贝尔装饰沈阳分公司工作，黑龙江贝尔装饰沈阳分公司亦未给金景伟缴纳保险，2016年4月黑龙江贝尔装饰公司为金景伟投保了团体人身意外伤害保险。2016年5月12日金景伟因单位未为其缴纳社会保险向黑龙江贝尔装饰沈阳分公司提出离职，2016年6月10日金景伟向黑龙江贝尔装饰公司邮寄了离职申请书，离职的理由为单位未为其缴纳社会保险。金景伟按个体从业人员缴纳了养老保险费21602.84元、医疗保险费9942.22元（2012年12月至2016年4月）。2010年4月6至2011年3月5日（共计11个月）黑龙江贝尔装饰公司为金景伟发放工资共计18253元。金景伟离职前的月平均工资为2249.5元。2016年6月1日金景伟向沈阳市沈河区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，该仲裁委员会于当日出具沈河劳人仲不字[2016]137号不予受理通知书，金景伟对该不予受理通知书不服，起诉来院。一审法院认为，根据我国民事诉讼法的规定，当事人有答辩并对对方当事人提交的证据进行质证的权利，本案黑龙江贝尔装饰沈阳分公司经合法传唤，无正当理由拒不出庭应诉，视为其放弃了答辩和质证的权利。关于支付未签劳动合同二倍工资。金景伟主张其入职时间为2010年3月5日，因其在当日即到银行开立了工资卡，且该工资卡首笔工资发放时间为2010年4月15日，符合金景伟主张的入职时间，故对金景伟主张的2010年3月5日入职被告黑龙江贝尔装饰公司事实，予以确认，另外金景伟提供了工作证证明金景伟入职时的单位为黑龙江贝尔装饰公司，据此确认金景伟与黑龙江贝尔装饰公司于2010年3月5日起建立劳动关系，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条规定，建立劳动关系，应当订立书面劳动合同，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付两倍的工资。金景伟入职时黑龙江贝尔装饰公司沈阳维修部时，双方未签订劳动合同，故黑龙江贝尔装饰公司应自金景伟入职时的第二个月开始向金景伟支付2010年4月6至2011年3月5日期间未签订劳动合同双倍工资差额，具体支付金额为18253元。关于解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，劳动者以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同的，用人单位应支付解除劳动合同的经济补偿金，本案金景伟入职后，单位一直未为其缴纳社会保险，金景伟也因此原因在2016年5月12日向单位提出离职，现金景伟要求单位支付解除劳动合同经济补偿金，符合上述法律规定，予以支持，故单位应向金景伟支付解除劳动合同经济补偿金14621.75元。关于金景伟要求单位赔偿因未及时支付解除劳动合同经济补偿金而应支付赔偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条的规定，用人单位未向劳动者支付经济补偿金的行为，应先经劳动行政部门责令限期支付，对逾期不支付的，用人单位应支付赔偿金，本案单位未向金景伟支付经济补偿金的情况未经劳动行政部门先行处理，故对金景伟直接主张赔偿金的诉讼请求，不予支持。关于金景伟要求单位支付未缴纳社会保险费而造成的损失问题，自2012年12月金景伟已按个体从业人员缴纳了养老、医疗保险，2012年金景伟在黑龙江贝尔装饰公司沈阳分公司工作，黑龙江贝尔装饰公司沈阳分公司应将金景伟缴纳的养老、医疗保险统筹部分赔偿给金景伟，其中养老保险统筹部分为金景伟缴纳养老保险费的60%，即12961.7元，医疗保险统筹部分为金景伟缴纳医疗保险费的80%，即7953.7元，故单位应赔偿金景伟垫付的养老保险费12961.7元、医疗保险7953.7元。一审法院判决：一、黑龙江贝尔装饰有限责任公司于本判决生效之日起十日内给付金景伟未签订劳动合同二倍工资差额18253元；二、黑龙江贝尔装饰有限责任公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内给付原告金景伟解除劳动关系经济补偿金14621.75元；三、黑龙江贝尔装饰有限责任公司沈阳分公司于本判决生效之日起十日内给付金景伟垫付的养老保险12961.7元、医疗保险费7953.7元；四、黑龙江贝尔装饰有限责任公司对本判决第二、三项承担连带给付义务；五、驳回金景伟、黑龙江贝尔装饰有限责任公司沈阳分公司及黑龙江贝尔装饰有限责任公司其他诉讼请求及抗辩事由。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致。本院认为，关于劳动关系。上诉人主张上诉人与承包人岳忠磊之间存在承包关系，被上诉人系承包人雇佣的人员，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。对此本院认为，上诉人于2016年10月20日给一审法院提供的代理综合意见明确：“基于被上诉人等6人工作年限不同，工作时间不同，各自的特点不同，他们的工种是根据本身的技能计时计件服务，而持证上岗，双方属于劳务关系”。现上诉人又主张系被上诉人系岳忠磊承包人雇佣的人员，与其一审自认事实不符，本院不予支持。结合被上诉人提供的工作证件，工资银行对账单，盖有上诉人公章的发票、盖有铁西区地方税务局的代开发票申请表、建设项目施工企业登记表、维修服务单等，足以认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系。上诉人主张双方之间不存在劳动关系，本院不予支持。关于二倍工资。由于上诉人在与被上诉人劳动关系存续期间，一直未与被上诉人订立劳动合同，故一审法院根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，判决上诉人向被上诉人支付未签订书面劳动合同的二倍工资并无不当。关于解除劳动合同经济补偿金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条的规定，劳动者以用人单位未缴纳社会保险为由提出解除劳动合同的，用人单位应支付解除劳动合同的经济补偿金，被上诉人入职后，单位一直未为其缴纳社会保险，被上诉人以此原因在2016年5月12日向单位提出离职，现被上诉人要求支付解除劳动合同经济补偿金，符合上述法律规定。上诉人此项上诉请求，本院不予支持。关于社会保险费。用人单位应当依法为劳动者缴纳社会保险费。本案中，上诉人及其沈阳分公司没有为被上诉人缴纳社会保险，被上诉人已按个体从业人员缴纳了养老保险，故上诉人及其沈阳分公司应将被上诉人缴纳的养老保险统筹部分返还给被上诉人。上诉人不予返还社会保险费的上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人黑龙江贝尔装饰有限责任公司上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人黑龙江贝尔装饰有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  徐文彬审判员  贺新发审判员  郭 伟二〇一七年五月十日书记员  谢 媛