云南省红河县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云2529民初449号 原告：邓功锡，男，1965年12月9日出生，汉族，住开远市。 委托诉讼代理人：雷彬，云南法砝码律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：个旧市建筑安装有限责任公司。住所：云南省红河州个旧市和平路**。 法定代表人：李俊，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：罗弘，男，住，住红河州个旧市个旧市建筑安装有限责任公司建筑工程处处长。代理权限：特别授权。 被告：肖代体，男，1963年11月2日出生，汉族，住，住红河县/div> 委托诉讼代理人：陈波，云南李凌律师事务所律师。代理权限：特别授权。 被告：红河中福房地产开发有限公司。住。住所：云南省红河州红河县迤萨镇莲花路/div> 法定代表人：王伟，系该公司执行董事。 委托诉讼代理人：黄宵，男，住，住昆明市盘龙区红河中福房地产开发有限公司总经理。代理权限：特别授权。 第三人：欧隆国，男，1968年6月13日出生，汉族，住，住开远市/div> 原告邓功锡与被告个旧市建筑安装有限责任公司、肖代体、红河中福房地产开发有限公司以及第三人欧隆国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。在审理过程中，原告邓功锡于2018年10月22日向本院提出追加第三人的申请，本院依法追加了欧隆国作为本案的第三人参加诉讼。原、被告及其委托诉讼代理人，以及第三人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告邓功锡向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与被告个旧市建筑安装有限责任公司、肖代体签订的《劳务承包合同》，并支付原告违约金20000元；2.判令被告个旧市建筑安装有限责任公司、肖代体共同支付原告工程欠款合计1785955.70元，并按中国人民银行发布的同类贷款利率支付利息（自起诉之日起至还清款项之日止，以工程款本金为基数）；3.判令被告红河中福房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对原告的工程欠款及利息、违约金承担偿还责任；4.本案诉讼费由被告承担。事实与理由：被告红河中福房地产开发有限公司在红河县投资开发“云上盛景”商品房住宅小区，将全部工程施工总承包给被告个旧市建筑安装有限责任公司施工，后个旧市建筑安装有限责任公司又将该工程全部转包给被告肖代体施工。2014年12月20日原告邓功锡及第三人欧隆国与被告个旧市建筑安装有限责任公司、肖代体签订《劳务承包合同》，将“云上盛景”商品房住宅小区施工工程中的8幢、9幢商住楼及1-7幢别墅住宅的劳务工作分包给原告邓功锡及欧隆国具体施工，合同约定：承包方式由乙方自带所有的施工周转材料和用品的单包工形式，毛墙毛地面。施工内容为施工图内所有泥工、木工、钢筋工等工程，工程价款按实际建筑面积510元/㎡（建筑面积按相关计算规则计算），并约定如果酒店工程不让原告方施工，建设所用周转材料的来回运费由甲方负责。甲方按实际工程进度支付工程款，其中主体完工付50%，初验80%，工程竣工验收合格后一个月内付清。如果一方违约，则支付守约方违约金20000元。 合同签订后，欧隆国就与原告协商退出该工程的施工，2014年11月20日原告组织工人及周转材料和机械设备开工，施工至2015年8月初，已实际完成8幢、9幢商住楼及1-7幢地基基础及楼面工程，但被告却未按合同约定支付工程进度款，造成原告不能继续施工，工程于2015年8月20日停工，在红河县政府及劳动保障局的协调下，被告个旧市建筑安装有限责任公司和肖代体才分多次向原告支付了劳务承包工程进度款3446387元。2018年5月被告个旧市建筑安装有限责任公司、肖代体将原告未完成的1-7幢别墅住宅工程交由其他人继续施工，原告得知该情况后随即向被告提出异议，要求被告对原告已完成的工程量进行结算，并支付剩余工程欠款及承担违约责任，但被告一直置之不理。原告认为，被告个旧市建筑安装有限责任公司将所承包的工程全部转包给被告肖代体施工，肖代体又将工程肢解后分包给原告施工，该转包和分包合同均违反国家法律法规强制性规定而属无效合同。综上所述，为维护原告的合法权益，特提起诉讼。 被告个旧市建筑安装有限责任公司辩称，首先，被告肖代体系红河中福“云上盛景”一期项目工程的实际施工人，在该项目尚未招投标前肖代体已对该工程进行施工。2015年1月因工程建设需要及相关政策的规定，被告肖代体找到答辩人并希望能够以个旧市建筑安装有限责任公司的名义承包该工程，答辩人同意被告肖代体以自己的名义对该工程进行施工。2015年2月15日被告肖代体与答辩人个旧市建筑安装有限责任公司工程处签订《项目施工合同及责任书》，约定：答辩人仅收取肖代体2%的管理费（实际上后来未收取过任何管理费），2015年4月2日被告肖代体以答辩人的名义通过招投标方式与该项目的发包方红河中福房地产开发有限公司签订《建设工程施工合同》。因此，该工程款的支付义务应由实际施工人肖代体承担，答辩人仅仅只是该项目工程的名义施工方，相关工程款、农民工工资的支付均是由肖代体、红河中福房地产开发有限公司及相关人员协调，答辩人不应对工程款的支付承担责任。 其次，被告肖代体与原告及第三人签订《劳务承包合同》的时间是2014年12月20日，然而肖代体与答辩人签订《项目施工合同及责任书》的时间是2015年2月15日，肖代体以答辩人名义与中福公司签订《建设工程施工合同》的时间是2015年4月2日，因此，签订《劳务承包合同》时，答辩人与该工程还未发生施工合同关系，答辩人对肖代体签订《劳务承包合同》一事毫不知情，且合同中并没有答辩人的签章，是肖代体在答辩人未授权且不知情的情况下自行签订的合同，故答辩人对该《劳务承包合同》的效力不予认可 再次，肖代体与原告就工程款的支付问题发生争议后，肖代体告知答辩人，其通过转账支付、红河县人社局代付、红河中福房地产开发有限公司代付，以及以房抵债等方式已将应付工程款全额支付给被答辩人。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。 被告肖代体辩称，答辩人系红河中福“云上盛景”一期项目工程的实际施工人，在该项目尚未招投标前就已对该工程进行施工。答辩人与原告及第三人签订《劳务承包合同》的时间是2014年12月20日，而与红河中福房地产开发有限公司签订《项目施工合同及责任书》的时间是2015年2月15日。2015年4月2日因工程建设需要才以个旧市建筑安装有限责任公司的名义签订《建设工程施工合同》，故个旧市建筑安装有限责任公司作为名义施工人不应承担责任。 第二，自原告施工以来，答辩人通过政府协调，以及红河中福房地产开发有限公司代付等方式已逐步向原告支付工程款4699380元（注明：1、2015年8月14日通过红河县人社局代付500000元；2、2015年12月5日通过红河县人社局代付380000元；3、2016年2月5日通过红河县人社局代付1200000元；4、2016年2月5日通过以房抵债支付1100000元；5、2017年1月20日通过红河中福房地产开发有限公司代为支付600000元；6、2015年中秋节被答辩人向答辩人借支20000元；7、2017年1月答辩人代被答辩人付层板款100000元；8、2017年停工期间通过红河中福房地产开发有限公司代为支付120000元；9、2017年8月18日答辩人转款支付180000元；10、2018年2月11日通过红河中福房地产开发有限公司代为支付399380元；11、2018年7月26日通过红河中福房地产开发有限公司代为支付100000元。其中第10、11项支付的工程款实际应属于被告肖代体所有，原告应将该款项返还给被告肖代体）。 第三，2018年7月26日原告向答辩人书面承诺：线条费、钢筋木工使用铲车的转运费以实付价在邓功锡组扣除，该费用共计26723元，该款项应由原告支付给答辩人。 第四，双方签订的《劳务承包合同》对承包范围并未明确约定，原告起诉状中提到的1-7幢别墅是否属《劳务承包合同》范围难以确定。其次，该工程于2015年8月20日停工，2016年9月9日原告就以书面承诺的方式明确表示未完成的工程不再继续施工，由红河中福房地产开发有限公司组织施工，原告在该工程复工前就明确表示放弃，故答辩人不存在违约的行为，不应承担违约责任，应由原告向答辩人承担违约责任。综上所述，请求驳回原告的诉讼请求。 被告红河中福房地产开发有限公司辩称，红河中福房地产开发有限公司在该案中不应承担任何责任，且原告的诉讼请求与本公司无关，具体的理由在举证阶段予以说明。 第三人欧隆国述称，其与邓功锡合伙施工红河中福“云上盛景”一期项目工程，后其退出了合伙，并没有实际参与工程施工，因此其与双方的纠纷无关。 当事人围绕诉讼请求及答辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告方提交的第三组证据《劳务承包合同》，对原告及第三人与被告肖代体签订过合同的事实，予以采信，但不能证实原告的证明目的，该合同约定的实际施工内容系对工程主体结构进行施工，且无个旧市建筑安装有限责任公司的签章，故不予采信。对《情况说明》所要证明的内容与第三人欧隆国出庭所作称述一致，予以采信。对第四、五组证据不能证实原告的证明目的，不予采信。对第六组证据《申请书》，三被告均提出异议，红河中福房地产开发有限公司认为《申请书》载明：“致红河中福房地产开发有限公司，红河县‘云上盛景’工程因甲方原因停工造成的经济损失给予补偿如下，”所写内容与事实不符，且其公司并未收到该《申请书》，故该证据并非原告与被告个旧市建筑安装有限责任公司、肖代体之间对房屋基础工程的结算，不予采信。对第七组证据系原告邓功锡单方制作，不予采信。对第八组证据不能证实原告的证明目的，不予采信。 对被告肖代体提交的第二组《劳务承包合同》，认证意见与原告提交的第三组证据一致。对被告提交的第三组证据，原告对证明内容已支付款项的4、8提出异议，经法庭询问被告肖代体，2016年2月5日通过以房抵债支付1100000元的房屋（即该组证据证明内容已支付款项4）并非原告方出售，而房屋出售款系2016年2月5日通过红河县人社局代付1200000元转入原告账户（即该组证据证明内容已支付款项3），故对原告证明2016年2月5日通过以房抵债支付原告1100000元的证明目的，不予采信，对该组证据证明内容已支付款项8，被告肖代体并未提交证据予以证明，故2017年停工期间通过红河中福房地产开发有限公司代为支付120000元的证明目的，不予采信。对第四组证据能够证实原告邓功锡与被告肖代体对8、9幢楼未完工程的约定，予以采信，对其他证明目的，不予采信。 对第五组证据《红河县云上盛景工程邓功锡组工程计算单》原告对该证据的真实性无异议，并认可是本人签字，且该结算单确认已支付款项为2947000元，与庭审过程中原、被告双方核对被告肖代体第三组证据计算结果一致（扣除被告肖代体第三组证据证明内容已支付款项4、8，及扣除已支付的保险费30000元、2015年12月5日原告借给被告5000元，以及2015年10月27日被告肖代体支付的小工费2000元），被告红河中福房地产开发有限公司对该证据无异议，并提出2018年2月11日代为支付给原告399380元，以及2018年7月26日代为支付给原告的100000元，均是按该证据的结算结果进行支付，故予以采信。 被告红河中福房地产开发有限公司提交的证据1、2能够证明2018年2月11日支付给原告399380元的事实，以及2018年7月26日支付给原告100000元的事实（扣除被告肖代体提交的第四组证据《承诺书》中对8、9幢楼未完工程的承诺，8、9幢楼未完工程的工程款为25750元，实际支付74250），予以采信。 本院经审理认定事实如下：红河中福房地产开发有限公司开发“云上盛景”一期项目工程，该工程由个旧市建筑安装有限责任公司承建，该公司于2015年2月15日以个旧市建筑安装有限责任公司建筑工程处的名义与被告肖代体签订了“红河-中福·云上盛景”工程《项目施工合同及责任书》。2014年12月20日原告邓功锡及第三人欧隆国与肖代体签订《劳务承包合同》，约定原告邓功锡及第三人欧隆国承包施工的范围为：“施工图纸内除门窗、外墙漆、防水、楼梯、栏杆扶手、阳台、室内刮白、地面砖、墙面砖、挖土方工程、余土外运、借土回填以外的所有工程。”原告实际施工的商品房住宅为第8、9幢商住楼，以及1-7幢别墅住宅的部分工程（负一层）。 2018年2月4日原告邓功锡与被告肖代体对其施工的“云上盛景”一期项目已完工程进行结算，确认原告施工的8、9幢商住楼工程款为2822987.7元，1-7幢别墅住宅已施工部分的工程款为923400元，共计3746387.7元，已支付2947000元，尚欠工程款799387.7元。红河中福房地产开发有限公司于2018年2月11日支付给原告399380元，2018年7月26日支付给原告的100000元。尚未支付原告邓功锡的工程款为300007.7元。 另，第三人欧隆国庭审中明确表示，原告、第三人与被告签订《建筑劳务承包合同》后，第三人即退出了该工程的施工。原告邓功锡与被告肖代体均无建筑工程施工资质，该工程于2015年8月停工。 本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条规定：“承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”以及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。”在庭审中原告邓功锡与被告肖代体均明确表示原告邓功锡、第三人欧隆国与被告肖代体于2014年12月20日签订《劳务承包合同》属无效合同，因原告邓功锡与被告肖代体均无建筑工程施工资质，无效的合同自始没有法律约束力，故对原告要求解除双方签订的《劳务承包合同》，并支付原告违约金20000元的诉讼请求，本院不予支持。 原告邓功锡要求被告支付工程款所提交的证据《工程款结算清单》系原告单方制作，其主张的出檐面积（8、9幢商住楼、1-7幢别墅住宅），以及1-7幢别墅住宅地基基础补偿费，均与双方于2018年2月4日签字确认的《红河县云上盛景工程邓功锡组工程计算单》不符，且对1-7幢别墅住宅地基基础补偿费所提交的证据《申请书》，并非双方的结算依据。原告邓功锡与被告肖代体均具有相应的民事行为能力，双方于2018年2月4日签字确认的《红河县云上盛景工程邓功锡组工程计算单》系原、被告的真实意思表示，原、被告应当按照《工程计算单》所载明的内容履行义务。扣除2018年2月4日后已支付给原告的工程款，尚欠付的工程价款为300007.7元。对原告要求被告支付周转材料所产生的运费，因其所提供的证据不能充分证明所欲证明的事实，且双方签订的《劳务承包合同》属无效合同，故本院不予支持。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”故对原告邓功锡要求被告个旧市建筑安装有限责任公司、肖代体共同支付工程欠款，被告红河中福房地产开发有限公司在欠付工程价款范围内对原告的工程欠款承担偿还责任的诉讼请求，本院予以支持。 根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”以及第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”故对原告要求自起诉之日起对欠付工程价款按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息支付利息的诉讼请求，本院予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告个旧市建筑安装有限责任公司、肖代体于本判决后三十日内支付给原告邓功锡工程款300007.7元及利息（利息从2018年9月19日起计算至判决确定的履行之日止，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）； 二、被告红河中福房地产开发有限公司在欠付个旧市建筑安装有限责任公司工程价款范围内对原告的工程欠款承担偿还责任。 三、驳回原告邓功锡的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费21054元，由原告邓功锡负担17559元，被告肖代体负担3495元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于红河哈尼族彝族自治州中级人民法院。 双方当事人均服判的，本判决即发生法律效力。若负有义务的当事人不自动履行本判决，享有权利的当事人可在本判决规定的履行期间届满后法律规定的期间内向本院申请强制执行，申请强制执行的期间为二年。 审 判 长  王忠龙 审 判 员  方紫星 人民陪审员  杨丽枫 二〇一八年十二月十日 书 记 员  白成明