江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)赣07民终930号上诉人（原审被告）：江西泰隆建筑工程有限公司，住所地江西省吉安市万安县五云路六九八号。法定代表人：欧阳秋和，系该公司董事长。委托诉讼代理人：谢水云，江西祥昀律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：牟其国，男，1963年9月12日生，汉族，重庆市开县人，住重庆市开县。被上诉人（原审原告）：姚清中，男，1971年12月1日生，汉族，重庆市开县人，住重庆市开县。被上诉人（原审原告）：王才云，男，1963年11月5日生，汉族，重庆市开县人，住重庆市开县。三被上诉人共同委托诉讼代理人：刘亨福，信丰县新兴法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：袁永林，男，1971年11月16日生，汉族，重庆市开县人，住重庆市开县。委托诉讼代理人：廖万廉，江西创兴律师事务所律师。原审被告：谭开勇，男，1976年12月5日生，汉族，重庆市开县人，住重庆市开县，现住信丰县。原审第三人：赣州九合绿色农业发展有限公司，住所地信丰县西牛镇西牛村。法定代表人：何其旃。上诉人江西泰隆建筑工程有限公司（下称泰隆公司）因与被上诉人牟其国、姚清中、王才云、袁永林，原审被告谭开勇，原审第三人赣州九合绿色农业发展有限公司（下称九合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服信丰县人民法院（2016）赣0722民初1469号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。泰隆公司的上诉请求：一、撤销一审判决第一项、第二项中利息计算部分的判决；二、撤销一审判决第三项中泰隆公司承担连带责任的判决。事实和理由:牟其国、姚清中、王才云在一审中没有提供所建工程已经验收合格的相关证据，且九合公司在一审庭审时承认牟其国所建工程还没有验收。按照江西省高级人民法院赣高法【2005】52号关于《2004年全省法院民事审判工作座谈会纪要》五“关于建设工程合同纠纷案件审理”第6条第（6）“工程未经验收，承包人起诉要求支付工程款的，驳回起诉”的规定，本案依法应驳回牟其国、姚清中、王才云的起诉，一审判决从实体上支持牟其国、姚清中、王才云的诉讼请求，程序违法。二、一审判决适用法律错误、判决承担利息违法。袁永林借用泰隆公司建筑施工资质在2014年12月19日与第三人签订的《施工合同》，以及牟其国、姚清中、王才云未取得建筑施工企业资质、在2014年12月10日与袁永林签订的人工挖孔桩分包合同、在2015年5月23日与袁永林签订的人工挖孔桩承包协议，应根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条、《合同法》第五十二条第五项的规定，认定这几份合同或协议均为无效并按《合同法》第五十八条作出判决。而一审判决适用《合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，认定合同、协议有效并判决承担违约责任、支付利息明显适用法律错误。三、一审判决泰隆公司对工程款承担连带责任没有法律依据。本案施工合同无效且工程没有经过验收合格。根据江西省高级人民法院赣高法【2005】52号关于《2004年全省法院民事审判工作座谈会纪要》五“关于建设工程合同纠纷案件审理”第5条第5项“符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定范围，实际施工人请求支付工程价款的，人民法院不予支持”的规定，应驳回牟其国、姚清中、王才云的诉讼请求。一审判决泰隆公司承担连带责任没有法律依据。四、一审判决“袁永林以泰隆公司的名义在施工管理过程中进行经济往来的民事行为”没有事实依据。牟其国、姚清中、王才云在2014年12月10日与袁永林签订的人工挖孔桩分包合同、在2015年5月23日与袁永林签订的人工挖孔桩承包协议中，均加盖了“江西泰隆建筑安装工程有限公司赣州九合农业项目专用章”。泰隆公司没有刻印这枚印章。牟其国、姚清中、王才云提供的证据8证实泰隆公司交付二枚专用章给袁永林是虚假的，材料上盖有“江西泰隆建筑安装工程有限公司”公章，泰隆公司没有出具这样的材料，泰隆公司已申请鉴定“江西泰隆建筑安装工程有限公司”公章的真伪。但因牟其国不能提供该材料原件，不能进行鉴定，足以证实该材料的真实性无法确认，不能采纳。同时证据8显示，袁永林取得这枚专用章的时间是2014年12月22日，但2014年12月10日牟其国与袁永林签订的合同就加盖了“江西泰隆建筑安装工程有限公司赣州九合农业项目专用章”，可见这枚专用章不是泰隆公司提供。袁永林私刻泰隆公司项目专用章对外从事经济活动，应认定为袁永林的个人行为，泰隆公司从未允许袁永林对外以泰隆公司的名义进行施工管理和经济往来。一审认定“袁永林以泰隆公司的名义在施工管理过程中进行经济往来”没有事实依据。五、一审判决泰隆公司对返还启动资金160万元承担连带责任错误。牟其国、姚清中、王才云在2015年5月23日与袁永林签订的人工挖孔桩承包协议中约定牟其国汇入袁永林启动资金160万元。如上所述该协议虽加盖“项目专用章”但该章不是泰隆公司提供，应认定系袁永林的个人行为，与泰隆公司无关。且该款是否用于该工程，牟其国及袁永林均没有提供证据加以证实。从协议内容证实，该160万元的性质应当是借贷关系，该启动资金虽与工程有关，但不是建设工程必须发生的费用，一审判决泰隆公司对返还启动资金160万元承担连带责任没有法律依据，也显失公平、公正。牟其国、姚清中、王才云辩称，一、泰隆公司以牟其国、姚清中、王才云一审中没有提供所建工程已经验收合格的相关证据为由，而不支持牟其国、姚清中、王才云的工程款。牟其国、姚清中、王才云所建的是打桩基础工程，经实际投资人袁永林与九合公司各委托的工程师及管理人员的验收，而且打桩基础以上的房屋主体已竣工，谭开勇并且已和牟其国、姚清中、王才云的工程款进行了结算；九合公司也与袁永林委托处理相关事项的谭开勇进行了结算；足以说明该打桩基础工程已经验收合格了。二、对于泰隆公司是否要承担连带责任的问题。袁永林承认是挂靠泰隆公司，并向泰隆公司支付利润五万元（至今没有实际支付），而泰隆公司承认是袁永林借用泰隆公司资质以公司名义与九合公司签订合同，该合同的合法性、真实性，牟其国、姚清中、王才云无法查证，对牟其国、姚清中、王才云没有关联性，但泰隆公司的行为应对外承担民事连带责任。三、关于袁永林是否以泰隆公司的名义在施工管理过程中进行了经济往来的民事行为的问题。2014年12月19日，九合公司作为发包人与泰隆公司承包人签订了《赣州九合绿色农业发展有限责任公司年产11万吨无公害健康大米及胚芽项目施工合同》，加盖了泰隆公司和欧阳秋和的章，2014年12月27日，九合公司与袁永林签订的协议，袁永林出具的收条，工程款结算单都加盖了泰隆公司九合农业项目专用章；泰隆公司对其泰隆公司九合农业项目部专用章的真伪，由泰隆公司举证，否则承担举证不能责任，再说就是伪章，也是泰隆公司与袁永林之间的关系。结合本案的其他相关证据，足以说明袁永林是以泰隆公司的名义在施工管理过程中进行了经济往来的民事行为。四、因袁永林违约行为，理应承担违约责任。袁永林辩称，1、泰隆公司在上诉状中陈述袁永林私刻泰隆公司赣州九合农业专用章与事实不符，事实上是泰隆公司法定代表人欧阳秋和将公章交由袁永林在10月签订的协议中进行补盖。2、双方签订的建设工程合同及九合公司出具的证明足以证实泰隆公司允许袁永林以泰隆公司的名义在该项目中对外进行管理，袁永林在该项目管理期间与牟其国等人签订的协议是真实有效的，3、九合公司无法支付工程款导致工程项目无法进行下去，农民工才要求袁永林进行结算，当时据此作出结算时还未竣工符合法律规定。4、泰隆公司应承担过错连带责任，并支付相应的工程款。谭开勇述称，服从一审法院对谭开勇的判决部分。九合公司述称，对泰隆公司的上诉请求没有意见。牟其国、姚清中、王才云向一审法院起诉请求：1、判令袁永林、谭开勇、泰隆公司支付工程款720581.25元，从起诉之日起按月利率1%计算至还清工程款止；2、判令袁永林、谭开勇、泰隆公司共同返还工程启动资金160万元，从2015年7月11日起按月利率1.5%计算至还清之日止；3、判令九合公司在所欠袁永林、谭开勇、泰隆公司工程款范围内承担垫付责任；4、本案诉讼费及其他相关费用由袁永林、谭开勇、泰隆公司承担。一审法院认定事实：2014年12月10日，作为“乙方”的牟其国与作为“甲方”的泰隆公司无公害大米加工项目部签订一份《合同书》，约定：甲方将信丰无公害大米加工项目厂房人工孔桩部门分包给乙方，承包范围（人工费、材料费、机械费等，施工管理不在内）其它全部分包给乙方进行施工，乙方安排以上各工种人员进场施工。该《合同书》“六、甲、乙双方责任”第9条约定：“如果因甲方原因导致工程无法继续，甲方应全额支付乙方所有已完成工程款项，全额退还已交材料款，并按材料备用款的数额支付违约金；因乙方原因乙方自行退场，甲方按完成的合格工程量合同单价的70%结算给乙方，不合格的不给予结算，造成的损失由乙方负责。（乙方已交材料备用款160万元）”。被告袁永林在该《合同书》“甲方”栏签了字，并在“甲方”栏加盖了“江西泰隆建筑工程有限公司赣州九合农业项目专用章”，牟其国在“乙方”栏签了字。2014年12月19日，九合公司作为发包人与作为承包人的江西泰隆建筑工程有限公司签订“赣州九合绿色农业发展有限公司年产11万吨无公害健康大米及胚芽米项目施工合同”，约定：九合公司将位于信丰县西牛镇的无公害健康大米及胚芽米项目的土建工程、水电安装、机电设备安装、加工设备安装等发包给泰隆公司承建。何其旃作为法定代表人在该合同“发包人”栏签字并加盖了“赣州九合绿色农业发展有限公司”章，在该合同的“承包人”盖有“江西泰隆建筑工程有限公司”章和“欧阳秋和”章。2014年12月27日，甲方（发包方）为“赣州九合绿色农业发展有限公司”与乙方（实际施工与出资方）为袁永林签订“协议书”，约定：“甲方承诺支付300万元工程款给乙方”、“按建设施工合同约定，乙方应支付500万元保证金及前期施工单位应付200万元的出卖费至甲方指定账户（即应支付共700万元），现已支付100万，今承诺2014年12月30日之前支付200万元至甲方指定账户，2015年元月6日前支付剩余400万至甲方指定账户”、“其他条款参照赣州九合绿色农业发展有限公司与江西泰隆建筑工程有限公司于2014年12月19日签订的施工合同，并双方承诺遵守”。何其旃在“甲方”栏签了字并加盖了“赣州九合绿色农业发展有限公司”章，袁永林在“乙方”栏签了字。2014年12月27日，甲方“赣州九合绿色农业发展有限公司”与乙方“杨昆和、袁永林”签订“承诺协议书”，约定“乙方在签订本协议时预交本工程保证金人民币壹佰万圆（￥1,000,000.00元）”。何其旃在“甲方”栏签字并加盖“赣州九合绿色农业发展有限公司”章，杨昆和、袁永林在“乙方”栏签字并按手印。2015年5月23日，牟其国、姚清中、王才云（乙方）与袁永林（甲方）签订“协议”，约定：乙方汇入甲方启动资金160万元全部打入甲方后一切由甲方安排材料正常施工，启动资金在7月10日前必须返回一半，若未返回所有资金由乙方收取甲方的资金利息。牟其国、姚清中、王才云作为乙方在上面签了字，袁永林作为甲方在上面签了字并在甲方加盖了“江西泰隆建筑工程有限公司赣州九合农业项目专用章”。2016年5月21日，牟其国与谭开勇签订2015年至2016年1月“西牛工地孔桩班（牟其国）结算单”，确认拖欠原告工程款720581.25元，牟其国、谭开勇在上面签了字并加盖了“江西泰隆建筑工程有限公司赣州九合农业项目专用章”。九合公司于2016年8月10日出具“证明”：“2014年我公司与杨昆和、袁永林承建我公司‘年产11万吨无公害健康大米及胚芽米项目工程’，双方确认到2014年12月15日已实际施工前期基础施工工程量3454799元（此工程量34547989元是原承建商孙争东所建，后由杨昆和、袁永林接管认可）。因杨昆和、袁永林没有建筑施工资质，无法办理施工许可。于是我公司出面联系江西泰隆建筑工程有限公司，由杨昆和、袁永林借用江西泰隆建筑工程公司的名义与我公司签订了《施工合同》，该项目的实际施工人为杨昆和、袁永林。目前该项目所完成的工程量全部由杨昆和、袁永林组织施工”。另查，袁永林涉嫌刑事犯罪于2015年12月份被羁押后，委托了谭开勇处理该工程的相关事务。牟其国、姚清中、王才云系合伙关系从事该工程项目。牟其国、姚清中、王才云将启动资金160万（预交的材料款）支付给袁永林后，该160万元并未返回牟其国、姚清中、王才云。一审法院认为，袁永林作为没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工单位泰隆公司承揽工程施工，该“借用资质”行为为国家法律所明确禁止。对外，袁永林是以泰隆公司的名义在施工管理的全过程中进行经济往来的民事行为，泰隆公司允许袁永林借用资质的行为系帮助袁永林规避法律，形成“合法外衣”，主观上有过错。故应由泰隆公司对袁永林所欠牟其国、姚清中、王才云的工程款承担连带清偿责任。虽然没有证据证明“江西泰隆建筑工程有限公司赣州九合农业项目专用章”这枚印章是真实的，但结合全案事实，该印章并不影响本案中袁永林与泰隆公司系挂靠关系的定性。作为发包方的九合公司，明知道袁永林是没有资质的实际施工人，仍然将工程发包给被告袁永林，其主观上存在过错，应对袁永林所欠牟其国、姚清中、王才云的工程款承担连带清偿责任。谭开勇处理袁永林与牟其国、姚清中、王才云的民事法律行为系受袁永林委托，该民事法律行为的后果由袁永林承担，因此，对于牟其国、姚清中、王才云要求谭开勇承担民事责任的诉讼请求予以驳回。综上所述，袁永林没有按合同的约定向牟其国、姚清中、王才云支付工程款及返还启动资金（材料备用款），其行为构成违约，应依法承担相应的民事责任。牟其国、姚清中、王才云要求袁永林、泰隆公司、第三人九合公司支付工程款720581.25元和材料备用款160万元的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。对于牟其国、姚清中、王才云主张的工程款720581.25元的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，牟其国、姚清中、王才云主张该款从起诉之日起开始计算符合法律规定，一审法院予以支持。对于牟其国、姚清中、王才云主张的材料款（启动款）160万元的利息及起算时间，根据牟其国、姚清中、王才云与袁永林2015年5月23日签订“协议”的约定“启动资金在7月10日前必须返回一半，若未返回所有资金由乙方收取甲方的资金利息”，应支付利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息，牟其国、姚清中、王才云主张的利息开始计算时间为2015年7月11日符合双方的约定，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条之规定，判决如下：一、袁永林应向牟其国、姚清中、王才云支付工程款720581.25元及利息（利息自2016年7月28日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清款止）；二、袁永林应向牟其国、姚清中、王才云归还160万元及利息（利息自2015年7月11日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清款止）；三、江西泰隆建筑工程有限公司、赣州九合绿色农业发展有限公司对上述款项的支付承担连带清偿责任；四、驳回牟其国、姚清中、王才云的其他诉讼请求。以上款项，限于本判决生效之日起十五日内付清（收款单位：信丰县人民法院；开户银行：中国农业银行信丰县支行营业部；账号：14×××56-002）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25360元（已减半由牟其国、姚清中、王才云预交12680元），由袁永林、江西泰隆建筑工程有限公司、赣州九合绿色农业发展有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。二审认定的事实与一审查明的一致。本院认为,案涉合同是否有效的问题。各方当事人均认可袁永林借用泰隆公司资质承揽案涉工程并向牟其国等人分包工程的事实。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）、（二）项、第四条的规定，袁永林、牟其国、姚清中、王才云均为没有施工资质的自然人，袁永林挂靠泰隆公司承揽工程，并向没有施工资质的牟其国等人分包工程，均违反法律的禁止性规定，故案涉施工合同均为无效合同。关于案涉工程未经竣工验收，牟其国、姚清中、王才云能否主张支付工程款的问题。首先，案涉工程已经处于停工状态，并且，据当事人陈述案涉工程已经面临拆迁，已无继续施工的必要。其次，本案是袁永林违反诚实信用原则，未按约定向牟其国、姚清中、王才云支付工程款，各方当事人未提交证据证明牟其国、姚清中、王才云在施工过程中存在违反诚实信用原则的行为。最后，袁永林委托谭开勇与牟其国进行了结算，牟其国、姚清中、王才云退出案涉工程，九合公司也予以认可，同时，结算单上加盖了“江西泰隆建筑工程有限公司赣州九合农业项目专用章”。故，牟其国、姚清中、王才云根据结算单，主张支付工程款，符合事实和情理，本院予以支持。关于应否向牟其国、姚清中、王才云支付利息的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。案涉工程欠款720581.25元，当事人未约定利息计付标准，一审法院按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的处理有事实和法律依据，本院予以支持。案涉材料备用款（启动资金）160万元，性质上属于垫资。牟其国与袁永林2015年5月23日签订的《协议》虽然无效，但是根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力”的规定，关于启动资金返还及未按约返还应计算利息的约定是有效的。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定：“当事人对垫资和垫资利息有约定，承包人请求按照约定返还垫资及其利息的，应予支持，但是约定的利息计算标准高于中国人民银行发布的同期同类贷款利率的部分除外。”牟其国、姚清中、王才云与袁永林约定逾期返还启动资金应当收取利息，但未约定具体的计息标准，故依据上述约定及法律规定，一审法院判令袁永林返还材料备用款160万元及按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息的处理，并无不妥，本院予以支持。关于泰隆公司应否对本案承担连带责任的问题。袁永林借用泰隆公司资质，与牟其国等人签订的合同均加盖“江西泰隆建筑工程有限公司赣州九合农业项目专用章”。虽然泰隆公司认为该专用章是袁永林私刻的，但泰隆公司自认借用资质给袁永林的事实，并且，袁永林加盖专用章的行为也让牟其国等人有理由相信该工程承包人是泰隆公司。并且，泰隆公司没有提供证据证明启动资金160万元指向的是牟其国等人与袁永林之间的借贷关系。故，一审法院认定泰隆公司应当承担本案连带责任的处理，并无不妥，本院予以支持。综上所述，泰隆公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费25360元，由上诉人江西泰隆建筑工程有限公司负担。审 判 长  彭莉审 判 员  徐军审 判 员  傅忠二〇一七年五月二十五日代理书记员  钟琳代理书记员  曾诚