山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终702号上诉人（原审原告）：莒县开发建筑工程公司，住所地莒县文心路西首，统一社会信用代码913711221685370391。法定代表人：张属远，该公司经理。委托诉讼代理人：唐修民，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：孙元富，莒县莒州法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：许家合，男，1971年12月2日出生，汉族，居民，住莒县。委托诉讼代理人:朱玉忠，莒县前锋法律服务所法律工作者。上诉人莒县开发建筑工程公司（以下简称“莒县开发公司”）因与被上诉人许家合劳动争议纠纷一案，不服山东省莒县人民法院（2016）鲁1122民初2769号民事判决向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。莒县开发公司上诉请求：1.撤销一审判决第二项、第三项、第四项，并依法改判上诉人不支付被上诉人生活费、经济补偿金及拖欠工资；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审举证责任分配错误。被上诉人于2005年1月至2006年9月、2009年2月至2015年6月因自身原因未到公司上班，证人王某也予以证实，故应由被上诉人承担举证责任。二、经济补偿金的计算年限错误。被上诉人未到上诉人处工作的期间不应计入经济补偿金的工作年限，且应自2008年1月1日开始计算。三、上诉人未收到被上诉人的《解除劳动合同通知》，不能产生解除劳动关系的后果，不应支付经济补偿金。许家合辩称，一审认定事实清楚，程序合法，请求依法维持原判。莒县开发公司向一审法院起诉请求：1.判决驳回许家合请求的经济补偿金20300元；2.判决驳回许家合请求的拖欠工资12122.38元以及其他请求；3.判决驳回许家合请求的2009年2月至2015年6月的生活费54166元；4.诉讼费、邮寄费由许家合承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，一审法院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：莒县开发公司提供的2014年1月16日宝亮沿街工地外欠人工费付款明细表，庭审中许家合不予认可该表中许家合的签字捺印系其本人所为，莒县开发公司申请对“许家合”及手印进行鉴定，委托鉴定过程中许家合承认该明细表中签名及手印系本人所为，对该份证据一审法院予以采纳。莒县开发公司提供许家合书写收到条一份，内容为“今收到宝亮沿街楼工资3320.5元叁仟叁佰贰拾元整许家合2014.1.26号”，许家合质证称该收到条确实系许家合本人所写，但该笔钱与宝亮沿街工地外欠人工费付款明细表中的3320.5元系同一笔钱，许家合未提供证据证实自己的主张，一审法院对该份证据予以采纳。莒县开发公司提供的关于雅都7号楼丢失架杆等周转材料的处理决定、关于盛元5号楼丢失架杆等周转材料的处理决定、关于盛元5号楼材料超出预算部分的处理决定、2007年5月12日公示、2009年1月27日公示，许家合称不知情，莒县开发公司未通知过许家合，莒县开发公司未提供其他有效证据予以佐证，一审法院不予采纳。莒县开发公司提供的雅都7号楼工地的项目经理许彦德签字的丢失物品材料表复印件，证实丢失物品价值，莒县开发公司主张根据莒县开发公司莒开建企字（2007）第1号文件第2章第9条规定，超出预算的材料由材料员承担20%，因许家合从事材料员和保管员工作，应当根据职务和责任对丢失物品赔偿，许家合质证称该证据系复印件且没有许家合的签字，不予认可，对该公司所依据文件无异议，但其只是对各分公司的一个内部考核、承包实施方案，许家合当时是会计并非材料员，莒县开发公司庭后未在限期内向一审法院提交该证据原件，对该份证据一审法院不予采纳。经莒县开发公司申请，一审法院于2016年4月27日依法对张文德（许家合连襟）作调查笔录，张文德陈述其曾经经营过砖厂，但许家合未在其砖厂工作过。莒县开发公司认为张文德与许家合存在亲属关系，对张文德所述真实性有异议；许家合对张文德所述无异议。经莒县开发公司申请，一审法院于2016年10月9日依法对王某（许家合连襟）作调查笔录，王某陈述2005年左右，许家合对象赵子艳在张文德的砖厂里开饭店，王某与莒县开发公司经理张属远打招呼让许家合在闲暇时去饭店帮忙并为其保留工作岗位，砖厂冬季不干活时许家合回公司上班，许家合具体何时到饭店帮忙其不清楚，其与许家合因家庭琐事于2005年后不再来往，莒县开发公司认为该调查笔录客观反映出许家合离开莒县开发公司到张文德砖厂工作，且许家合不上班的原因系其自身原因，并非莒县开发公司放假或让其待岗，事实上许家合冬天也未回公司上班，许家合认为证人必须到庭作证，2005年后许家合不与王某来往，王某陈述的与张属远打招呼许家合不知情，许家合对象赵子艳2005年5月份在张文德砖厂办职工食堂，不到2005年10月份就不干了，许家合在双休日时会带孩子去帮忙，经审查，综合张文德与王某二人的调查笔录，不能证实莒县开发公司主张的许家合未在莒县开发公司处工作期间系到该砖厂工作的事实。许家合提供的其本人与莒县开发公司经理张属远通话录音一份，证实其向莒县开发公司催要垫付的办证费用、工资时持有的单据及上班通知单被张属远撕毁，莒县开发公司质证称该录音模糊不清，无法证实许家合的主张，并认为从该份录音中说明是因许家合连襟王某找张属远协调许家合自行到别的地方工作，经审查与质证，该录音无法证实许家合的主张，一审法院不予采纳。经许家合申请，一审法院依法调取莒县公安局城西派出所于2016年1月5日对许家合及张属远所作询问笔录，莒县开发公司对张属远询问笔录无异议，认为许家合询问笔录中陈述不属实，许家合对其本人询问笔录无异议，认为张属远询问笔录中陈述不属实，经审查，该证据不能确实充分证实许家合的主张，一审法院不予采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，一审法院认定事实如下：许家合于2002年3月到莒县开发公司工作。双方于2008年1月1日签订劳动合同，合同期限自2008年1月1日起至2013年12月31日止，劳动报酬为650元/月。莒县开发公司欠发许家合部分工资，未给许家合缴纳全部社会保险费，许家合在莒县开发公司实际工作至2015年12月31日，2016年1月份许家合以莒县开发公司拖欠工资等为由提出解除劳动合同关系。莒县开发公司于2012年1月支付许家合2000元，于2013年1月支付许家合3000元，于2014年1月16日支付许家合3320.5元，于2014年1月26日支付许家合3320.5元，于2015年1月28日支付许家合3000元。许家合在2005年1月至2006年9月、2009年2月至2015年6月期间未在莒县开发公司处工作，莒县开发公司主张许家合在该时期内系旷工，许家合主张在该时期内系待岗。许家合在劳动合同解除前十二个月的平均工资为824.83元。许家合因相关争议向莒县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，莒县劳动人事争议仲裁委员会作出莒劳人仲案字[2016]第32号仲裁裁决书，裁决：一、许家合与莒县开发公司的劳动关系于2015年12月31日解除；二、莒县开发公司支付许家合拖欠工资12122.38元、经济补偿金20300元、2009年2月至2015年6月的生活费54166元，共计86588.38元；三、驳回许家合的其它申请请求。莒县开发公司不服仲裁裁决，向一审法院提起诉讼。一审法院认为，关于双方解除劳动合同的问题。许家合于2015年12月31日离开莒县开发公司，2016年1月书面要求与莒县开发公司解除劳动合同，并于2016年1月14日邮寄莒县开发公司，莒县开发公司拒收退回，许家合离职后未再到莒县开发公司工作，双方劳动合同应当自许家合离职之日起即2015年12月31日解除。关于拖欠工资问题。许家合主张2003年3月11日至2003年10月22日、2004年11月至2005年1月20日的工资部分，莒县开发公司提供了许家合签字确认的2003年3月、4月、5月、10月及2004年11月至2005年1月的工资发放表，许家合认可该工资已发放，一审法院予以确认。莒县开发公司未提供2003年6月至9月的工资表，一审法院酌情对该段时间的工资参照2003年3月、4月、5月及10月的工资发放平均数计算，2003年6月至9月的未发放工资共计2142.12元[（667.6元+667.7元+547.7元+259.12元）÷4×4个月]。许家合主张2006年10月至2007年4月的工资部分，莒县开发公司提供了该段时间内的工资发放表，其中2006年10月、11月的工资发放表有许家合签字认可已经发放，一审法院予以确认。2006年12月至2007年4月的未发放工资共计2631.28元（833.28元+833.28元+190.42元+601.02元+173.28元）。许家合主张2007年10月至2009年1月的工资部分，莒县开发公司未提供该段时间内的工资表，一审法院酌情对该段时间的工资参照双方于2008年1月1日签订的劳动合同中关于劳动报酬的约定计算，2007年10月至2009年1月的未发放工资共计10400元（650元×16个月）。许家合主张2015年7月至2015年12月的工资部分，莒县开发公司认可该段时间内的工资尚未发放并提供了工资发放表，但载明的许家合工资低于最低工资标准，《中华人民共和国劳动法》第四十八条第二款规定，用人单位支付劳动者的工资不得低于当地最低工资标准。莒县开发公司应按最低工资1450元标准支付许家合2015年7月至2015年12月工资共计8700元（1450元×6个月）。以上，莒县开发公司尚未支付许家合的工资共计23873.4元（2142.12元+2631.28元+10400元+8700元）。莒县开发公司分别于2012年1月支付许家合2000元，于2013年1月支付许家合3000元，于2014年1月16日支付许家合3320.5元，于2014年1月26日支付许家合3320.5元，于2015年1月28日支付许家合3000元。因此，扣除已支付部分，莒县开发公司尚应支付许家合工资9232.4元。关于解除劳动合同经济补偿金问题。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的、未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。本案中莒县开发公司未向许家合及时支付劳动报酬且未为许家合缴纳全部社会保险费，许家合据此与莒县开发公司解除劳动合同，许家合要求莒县开发公司支付经济补偿金符合法律规定，一审法院予以支持。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算。许家合的入职时间为2002年3月，工作至2015年12月，许家合计算经济补偿金的年限应为14年。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定，劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算。劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。根据许家合离职前实际工作月数计算其月平均工资为824.83元，低于最低工资1450元，其经济补偿金应按照最低工资标准计算，许家合应得经济补偿金为20300元（1450元×14个月）。关于许家合待岗期间的生活费问题。许家合主张2005年1月至2006年10月、2009年2月至2015年6月期间，莒县开发公司未安排许家合工作，莒县开发公司提供许家合签字的2006年10月工资发放表证实许家合2006年10月工资已经发放。2005年1月至2006年9月、2009年2月至2015年6月期间，莒县开发公司未安排许家合工作，亦未与许家合解除劳动合同，且未提供确实充分的证据证实许家合到其他单位工作，也未能证实许家合在此期间旷工，根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，…超过一个工资支付周期的，企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费。据此，莒县开发公司应支付许家合基本生活费共计60872元[420元×70%×21个月(2005年1月至2006年9月)+620元×70%×15个月(2009年2月至2010年4月)+760元×70%×10个月(2010年5月至2011年2月)+950元×70%×12个月(2011年3月至2012年2月)+1100元×70%×12个月(2012年3月至2013年2月)+1220元×70%×12个月(2013年3月至2014年2月)+1350元×70%×12个月(2014年3月至2015年2月)+1450元×70%×4个月(2015年3月至2015年6月)]。许家合要求莒县开发公司支付仲裁裁决至开庭之日期间两个月的生活费5000元，于法无据，一审法院不予支持。许家合放弃主张未签订劳动合同的双倍工资及赔偿金，系其对权利的自由处分，不违反法律规定，一审法院予以确认。许家合主张莒县开发公司支付其风险金420元、办证费用1400元，不属于劳动争议受理范围，且未提供确实充分的证据予以证实，一审法院不予处理。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十八条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，参照《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定，判决：一、莒县开发公司与许家合的劳动合同关系于2015年12月31日解除；二、莒县开发公司于判决生效后十日内付给许家合工资9232.4元；三、莒县开发公司于判决生效后十日内付给许家合解除劳动合同经济补偿金20300元；四、莒县开发公司于判决生效后十日内付给许家合基本生活费60872元；五、驳回莒县开发公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由莒县开发公司负担。二审中，双方当事人均未提供新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，本案的焦点在于：一、被上诉人于2005年1月至2006年9月、2009年2月至2015年6月期间未在上诉人处工作的原因以及上诉人是否应支付生活费；二、上诉人是否拖欠被上诉人工资；三、上诉人是否应支付经济补偿金以及数额。对于焦点一，用人单位对于劳动者具有管理的权利和义务，对于劳动者未参加工作的，用人单位应当及时通知劳动者回岗，以及依据规章制度对劳动者及时进行旷工处理或解除劳动关系等处理。本案中，双方对被上诉人于2005年1月至2006年9月、2009年2月至2015年6月期间未参加工作的原因存在争议，上诉人主张被上诉人系旷工，但上诉人作为用人单位未举证证实其在上述期间履行了及时通知被上诉人回岗，或对被上诉人进行旷工处理及解除劳动关系等处理义务，因此，对上诉人关于被上诉人系旷工的主张，本院不予采信。上诉人主张被上诉人在上述期间在张文德的砖厂工作，但未提供有效证据证实，本院不予支持。故一审采信被上诉人主张，认定被上诉人在上述期间待岗并无不当，本院予以维持。根据《山东省企业工资支付规定》第三十一条规定：“非因劳动者原因造成企业停工、停产、歇业，企业未与劳动者解除劳动合同，…超过一个工资支付周期的，企业没有安排劳动者工作，劳动者没有到其他单位工作的，应当按照不低于当地最低工资标准的70%支付劳动者基本生活费”，一审根据被上诉人的工资情况认定上诉人应支付许家合基本生活费共计60872元并无不当。对于焦点二，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”本案中，被上诉人主张部分月份工资未予发放，上诉人仅认可2015年7月至12月工资未予发放，因工资发放表属于由用人单位掌握管理的证据，因此上诉人应该提供工资发放表以证实被上诉人的工资发放情况，否则应承担举证不能的不利后果。一审根据上诉人提供的工资发放表以及收到条等证据，认定上诉人应支付被上诉人工资9232.4元并无不当，本院予以维持。对于焦点三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的；（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的；……”；第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；……。”本案中，因上诉人未向被上诉人及时支付劳动报酬且未为被上诉人缴纳全部社会保险费，被上诉人要求与上诉人解除劳动合同并要求上诉人支付经济补偿金符合法律规定。被上诉人于2015年12月31日离职后未再到上诉人处工作，一审认定双方当事人于2015年12月31日解除劳动合同并无不当，被上诉人亦无异议，本院予以确认。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第三款规定：“本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算；本法施行前按照当时有关规定，用人单位应当向劳动者支付经济补偿的，按照当时有关规定执行。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条规定：“用人单位有下列情形之一，迫使劳动者提出解除劳动合同的，用人单位应当支付劳动者的劳动报酬和经济补偿，并可支付赔偿金：（一）以暴力、威胁或者非法限制人身自由的手段强迫劳动的；（二）未按照劳动合同约定支付劳动报酬或者提供劳动条件的；（三）克扣或者无故拖欠劳动者工资的；（四）拒不支付劳动者延长工作时间工资报酬的；（五）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的。”本案中，上诉人拖欠被上诉人工资属于在《中华人民共和国劳动合同法》施行前，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十五条，用人单位应向劳动者支付经济补偿金的情形，故上诉人的工作年限应从被上诉人入职时即2002年3月起算。一审根据被上诉人的工资情况、工作年限，认定上诉人应支付被上诉人经济补偿金20300元并无不当，本院予以维持。上诉人关于经济补偿金应从2008年1月1日开始起算的主张，于法不符，本院不予支持。上诉人关于被上诉人未在上诉人处工作的期间不应计入工作年限的主张，因上述期间被上诉人系待岗，双方仍存在劳动关系，故该主张于法无据，本院亦不予支持。综上所述，莒县开发公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人莒县开发建筑工程公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王春燕代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一七年五月二十七日书 记 员  叶 迪