江苏省苏州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏05民终9658号上诉人（原审被告）：王汉清，男，1953年10月26日出生，汉族，住四川省峨嵋山市东坡区。委托诉讼代理人：陆银泉，江苏永德律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱建平，江苏永德律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：屠家充，女，1969年4月21日出生，汉族，住江苏省苏州市姑苏区。委托诉讼代理人：白海珠，上海沪威律师事务所律师。原审被告：梁汶景，男，1976年7月12日出生，台湾居民，大陆住址江苏省苏州高新区。委托诉讼代理人：陆银泉，江苏永德律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱建平，江苏永德律师事务所律师。原审第三人：苏州茂林电气有限公司，住所地江苏省苏州高新区馨泰花苑73幢305室。法定代表人：王汉清，该公司执行董事。委托诉讼代理人：陆银泉，江苏永德律师事务所律师。委托诉讼代理人：钱建平，江苏永德律师事务所律师。上诉人王汉清因与被上诉人屠家充及原审被告梁汶景、原审第三人苏州茂林电气有限公司（以下简称茂林公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服苏州市虎丘区人民法院(2015)虎商外初字第00006号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。王汉清上诉请求：1.撤销苏州市虎丘区人民法院(2015)虎商外初字第00006号民事判决，依法改判驳回屠家充的起诉；2.本案一、二审诉讼费用全部由屠家充承担。事实和理由：一、因屠家充在茂林公司通知规定的合理期限届满后仍未履行出资义务，经公司股东会决议依法解除其股东资格。屠家充不再具有茂林公司股东资格，无权提起损害公司利益责任纠纷诉讼。二、屠家充没有履行向茂林公司出资15万元的义务。三、茂林公司关于解除屠家充股东资格的临时股东会决议已生效。四、屠家充以监事身份提起损害公司利益责任诉讼，不符合《中华人民共和国公司法》的规定。屠家充二审辩称：王汉清上诉理由与本案无关，系另案诉讼的观点。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求法庭驳回王汉清的上诉请求。梁汶景、茂林公司二审意见同王汉清上诉意见。屠家充向一审法院起诉请求：判令王汉清、梁汶景因违反对茂林公司的忠实、勤勉义务，共同赔偿公司经济损失暂计50万元（具体金额以审计为准）。事实和理由：2003年10月20日，屠家充出资15万元，占茂林公司30%股权，梁汶景出资30万元，占茂林公司60%股权，案外人马锋出资5万元，占茂林公司10%股权，共同设立茂林公司，屠家充任监事，梁汶景的股权由其妻王晓燕代持，王晓燕任执行董事、法定代表人，茂林公司设立后，由梁汶景实际负责全部经营及财务管理，2007年2月，马锋将其10%的股权转让给梁汶景，梁汶景将其原有及受让后共计70%股权代持人变更为王汉清，由王汉清担任茂林公司法定代表人、执行董事长，屠家充仍为茂林公司监事，但茂林公司实际控制人仍为梁汶景。屠家充作为监事，发现在梁汶景管理茂林公司期间，虽然财务上账目持平，但自2010年至2013年，变频器、电表、配电盘、母线的进销货数量、金额及库存与实际不符，短少严重，基于监事职责为维护茂林公司利益，依法行使职权要求梁汶景作出合理解释，但遭到无理拒绝。屠家充认为，梁汶景作为公司高级管理人员，对公司负有忠实勤勉义务，茂林公司作为一家贸易公司，正常经营应为低价进货、高价销出，但却出现了成品进货后，大量货物去向不明，金额减少严重，梁汶景的行为违反了对公司的忠实、勤勉义务，损害了茂林公司利益。王汉清作为茂林公司法定代表人、执行董事，因翁婿关系，放任这种行为的发生，均应承担损害赔偿责任。王汉清、梁汶景一审辩称，王汉清在茂林公司经营过程中尽到了义务，不存在损害茂林公司利益的情形。梁汶景并非茂林公司的高级管理人员，也非实际控制人，不应当作为本案的被告，其在工作中也没有任何损害茂林公司利益的情形。屠家充没有证据证实王汉清、梁汶景存在相应行为，故请求法院驳回屠家充的诉讼请求。第三人茂林公司一审未作述称。一审法院认定事实：茂林公司于2003年10月20日成立，注册资本50万元，股东王晓燕出资30万元，占公司注册资本的60%；屠家充出资15万元，占公司注册资本的30%；马锋出资5万元、占公司注册资本的10%。2010年7月5日，茂林公司股东变更为王汉清出资35万元，占公司注册资本的70%，屠家充出资15万元，占公司注册资本的30%，屠家充在公司担任监事职务。屠家充因认为王汉清、梁汶景存在利用对茂林公司经营管理的便利，对属于茂林公司的货品包括变频器、电表、母线、配电盘等自行销售，货款未入茂林公司账户，导致货品短少的行为损害了茂林公司利益，故以监事身份提起本案诉讼。在一审审理过程中，依据屠家充申请，一审法院向苏州高新区国税局调取了茂林公司2010年至2013年的增值税发票的开票数据以及认证数据，即所谓的增值税发票的进销项数据。屠家充并申请对2010年1月1日至2013年7月29日期间茂林公司的变频器、电表、母线、配电盘进销货物数量、金额、库存损失情况进行鉴定，一审法院委托相应鉴定机构进行鉴定，相关鉴定机构于2016年7月1日回函，认为对相应数据统计表、销售合同、发票等进行了审阅、分析，以上资料对鉴定工作尚不充分，无法达到鉴定目的。一审法院认为，根据屠家充的诉讼请求及双方的争议法律关系，本案系损害公司利益责任纠纷，因梁汶景系台湾地区居民，故本案应参照涉外民事法律纠纷选择法律适用，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十四条的规定，侵权责任，适用侵权行为地法律，但当事人有共同经常居所地的，适用共同经常居所地法律。在本案中，涉嫌侵权行为地应为大陆地区，故本案应适用大陆地区法律。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。在本案中，屠家充是茂林公司股东，也在茂林公司担任监事职务，其认为公司的高级管理人员有损害公司利益的行为，应当就该主张承担一定的举证责任。根据屠家充在本案中提供的证据，并不能初步证实王汉清、梁汶景存在损害茂林公司利益的行为，相关鉴定机构也无法依据屠家充提供的证据材料作出判断，从一审法院调取的发票信息也无法证实库存损失或货物短缺等情况。屠家充起诉王汉清、梁汶景损害公司利益不能只提出主张或者仅仅是怀疑，进而就在审理过程中将所有的举证责任推至王汉清、梁汶景。屠家充作为茂林公司股东及监事，具有法律赋予其的相应知情、查阅权，其有义务为其主张提供相应的证据。屠家充未能提供证据证实王汉清、梁汶景存在损害公司利益的行为，应当承担举证不能的法律后果。综上依照相关法律规定，遂判决驳回屠家充的诉讼请求。一审案件受理费8800元，由屠家充负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据，本院对一审经审理查明的事实予以确认。本院认为，茂林公司与屠家充股东资格确认纠纷、股东知情权纠纷，已由本院作出（2016）苏05民终9610、9611号民事判决，生效判决均认定屠家充已履行股东出资义务，系茂林公司股东。故屠家充有权提起本案损害公司利益责任纠纷诉讼。一审认为屠家充未能举证证明王汉清、梁汶景存在损害茂林公司利益的行为，从而判决驳回其诉请，于法有据。王汉清的上诉请求实则与本案无关，且经本院另案对此作出终审认定，不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，实体处理并无不当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费8800元，由王汉清负担。本判决为终审判决。审 判 长  唐 蕾审 判 员  冯月青代理审判员  杨俊生二〇一七年五月二十四日书 记 员  朱雯俊