山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终375号上诉人（原审被告）：枣庄市鸿运水利工程处，住峄城区古邵镇小瓦屋村，组织机构代码：77417555-X。法定代表人：施晓森，经理。委托诉讼代理人：孙中良，山东法扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处，住薛城高新区宁波路，组织机构代码证：00432520-8。法定代表人：彭韬，主任。委托诉讼代理人：刘强，男，该单位工作人员，住市中区。委托诉讼代理人：刘荣渊，山东金尊律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：杜宝桢，男，1964年11月9日出生，汉族，住薛城区。委托诉讼代理人：赵长森、张琳，山东长明阳律师事务所律师。上诉人枣庄市鸿运水利工程处（以下简称鸿运水利工程处）、枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处（以下简称兴城街道办事处）因与被上诉人杜宝桢建设工程施工合同纠纷一案，不服枣庄市薛城区人民法院（2016）鲁0403民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，因当事人在二审举证期限内没有提出新的事实、证据，本院依法组成合议庭不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鸿运水利工程处上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定事实错误。本案的基本事实是:兴城办事处是涉案工程的发包方，被上诉人杜宝祯是涉案工程的承包方。杜宝祯以鸿运工程处的名义、使用鸿运工程处的资质与兴城办事处直接签订的工程施工协议。鸿运工程处没有与杜宝祯签订工程施工转包协议，没有收取被上诉人杜宝祯的任何费用，鸿运工程处仅是协助杜宝祯催要工程款。鸿运工程处与杜宝祯没有直接的合同关系，鸿运工程处不享有任何权利，当然也不应当支付工程款。一审法院认定二期工程款的数额是错误的。上诉人杜宝祯主张工程款，应以工程质量合格为前提，且工程量明确。而本案中，涉案工程即没有竣工，也没有验收，且没有审计，工程量无法确定。工程建设资金月支付拨款申请表仅是作为工程跟踪审计过程中的进度拨款依据，与审计报告具有本质的区别，不能作为认定工程量的依据。枣庄市中级人民法院(2015)枣民终字第452号判决认定:“对于二期工程，即使原告杜宝祯系本期工程实际施工人，但该期工程未经有关部门审计结算，无法查明工程价款数额，故对原告的该项主张不予支持。”显然一审法院认定二期工程款的数额没有依据，是错误的。二、一审法院适用法律和判决错误。鸿运工程处既不存在违法转包，也不存在非法分包，当然不应当承担支付工程款责任。退一步，即使杜宝祯系实际施工人，因本案兴城办事处作为涉案工程的发包人，没有支付任何工程款，也应当由兴城办事处直接支付被上诉人杜宝祯，上诉人也不应当承担责任。兴城街道办事处上诉请求：1.撤销一审判决，并依法改判；2.诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定本案主要事实不清。黑峪水库二期除险加固工程没有进行验收，一审法院仅依据“工程建设资金月支付拨款申请表”就认定办事处承担工程款支付义务没有事实依据。“工程建设资金月支付拨款申请表”仅是作为工程跟踪审计过程中的进度款依据，通常回避实际工程款多。二、一审法院判决办事处在欠付工程款范围内对第一项判决内容承担清偿责任，但没有认定办事处欠付工程款的具体范围。三、本案诉讼请求已经（2015）枣民五终字第452号进行了判决，本案属于一事再诉的情形。杜宝桢辩称：一、杜宝桢是本案二期工程的实际施工人，一审提交的证据：薛兆启的证明、中标通知、工程施工合同书、水库工程建设资金支付拨款申请表、工程价款支付汇总表，形成证据链，证明涉案二期工程是被上诉人实际施工。二、鸿运工程处向高新区人民政府关于紧急申请春节拨付农民工工资的报告，证明并承认涉案二期工程是杜宝桢人施工。两位上诉人在一审庭审中及上诉状中已经承认了被上诉人是本案二期工程的实际施工人。三、杜宝桢施工的工程量是298640.15元，拨款申请表和汇总表中都认定涉案二期工程完成的工程价款是298640.15元，鸿运水利工程处盖章确认，监理部门签章确认，发包方代表薛光启签字确认，兴城办事处盖章确认，审计部门中兴会计师事务所签章确认，因此，二上诉人否认工程价款不能成立。四、两位上诉人关于工程没有审计的理由不能成立。一审法院依照拨付申请表及审计部门审计的数额作出判决是正确的，本案工程造价依据中间审计及各方签章认可的数额并不违反法律。五、无论是转包、挂靠还是使用鸿利水利处的资质，鸿利水利处均逃不开付款责任。兴城办事处是发包方，应在欠付工程款的范围内承担清偿责任。本案不属于一事不再理，杜宝桢是一、二期一块起诉的，二期因为没有查清事实没有支持，不等于杜宝桢丧失了诉权，杜宝桢有新的证据后有权起诉。职工一直在上访，鸿运工程处也向政府打报告要款，没有中断过要款，并未超过诉讼时效。杜宝桢向一审法院起诉请求：1.请求判令二被告连带支付工程款298,640.15元及利息（自2010年9月21日起按银行同期贷款基准利率，计算至被告实际履行之日止）；2.本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2010年5月20日，被告鸿运水利工程处向原告出具授权委托书，委托原告作为其单位的委托代理人“代表单位就高新区黑峪水库除险加固工程项目施工投标签署投标文件、进行谈判、签订合同，和处理与之有关的一切事务”。2010年6月23日被告鸿运水利工程处中标，2010年6月26日被告鸿运水利工程处与被告兴城街道办事处签订《黑峪水库二期除险加固工程施工合同协议书》，约定：工程结算造价以施工单位清单报价表中单价乘以实际完成工程量（由兴城街道办事处、监理、审计、鸿运水利工程处共同签证认可的工程量总和确定）；签约合同价约为60万元（最后结算按实际工程量计算）；完成工程量经验收达到60%，付工程量的50%，工程竣工验收审计决算后，付余款除5%的质保金外一年内付清。中间支付由被告鸿运水利工程处提前三天提出拨款申请，并由审计部门确认工程量和监理单位确认工程质量符合要求并签证后，被告兴城街道办事处支付拨款。上述协议书签订后，原告即进行了合同约定内容的部分施工。2010年8月6日，被告鸿运水利工程处以其名义向被告兴城街道办事处申报工程进度，提交了工程建设资金月支付拨款申请表，该申请表载明完成工程投资298,640.15元，申请拨付工程款188,143.29元。枣庄市鸿禹水利工程监理中心在该申请表监理部门意见处盖章签名，被告兴城街道办事处负责人张勇在建设单位意见处签名，山东忠信会计事务所有限公司在审计部门意见处盖章签名。被告兴城街道办事处并未进行相应的款项拨付；诉争黑峪水库二期除险加固工程早已停工，至今未施工完毕。一审法院认为：被告鸿运水利工程处与兴城街道办事处就诉争黑峪水库二期除险加固工程签订了工程施工合同协议书，原告杜宝桢主张其系诉争工程的实际施工人，并提交了授权委托书、工程施工合同协议书、工程量签证单等证据予以证明，被告鸿运水利工程处辩称原告系借用其资质与被告兴城街道办事处直接签订的工程施工协议、原告事实上是诉争工程的承包方等，结合原、被告的当庭陈述及辩论意见，可以认定该诉争工程系由原告杜宝桢实际施工。无论是被告鸿运水利工程处将诉争工程转包给原告实际施工还是原告借用被告鸿运水利工程处资质进行施工，均导致二被告之间签订的黑峪水库二期除险加固工程施工合同协议书因违反法律强制性规定而无效。上述协议书签订后，原告即进行了合同约定内容的部分施工，但被告兴城街道办事处并未拨付款项，致使诉争工程停工，至今未竣工验收。本院认为，虽然诉争工程未竣工验收，但原告依照二被告签订的黑峪水库二期除险加固工程施工合同协议书实际进行了施工，被告兴城街道办事处在拨款申请表中确认原告已施工的工程质量达到优良标准，目前诉争工程已无进行工程审计的客观条件，依照诚实信用原则，对原告要求被告鸿运水利工程处支付工程款298,640.15元的主张本院予以支持。依照法律规定，被告兴城街道办事处作为发包人在欠付工程款范围内承担责任。被告诉争的黑峪水库二期除险加固工程施工合同协议书因违反法律强制性规定而无效，且原告施工的工程并未竣工验收，对原告主张的利息，本院认为自起诉之日起计算较为适宜；对被告兴城街道办事处提出的原告起诉超过诉讼时效的辩称，无事实和法律依据，本院不予采纳。综上，判决：一、被告枣庄市鸿运水利工程处支付原告杜宝桢工程款298,640.15元及利息（自2016年3月24日起按中国人民银行同期贷款计算至本判决生效之日止），于本判决生效之日起十日内付清；二、被告枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处在欠付工程款范围内对第一项判决内容承担清偿责任；三、驳回原告杜宝桢其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5,780元，减半收取2,890元，由被告枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处、枣庄市鸿运水利工程处共同负担，于本判决生效后七日内交纳。二审中，双方当事人均未提交新的证据，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，上诉人鸿运水利工程处与上诉人兴城街道办事处就诉争黑峪水库二期除险加固工程签订了工程施工合同协议书，系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，为有效合同。上诉人鸿运水利工程处主张“加固工程合同协议书系被上诉人杜宝桢借用其资质直接与兴城办事处签订，其不是合同当事人，不应承担责任”，无证据证明，且兴城街道办事处对此不予认可，故本院对该主张不予采纳。上诉人鸿运水利工程处与上诉人兴城街道办事处及审计部门均在“工程建设资金月支付拨款申请表”中对杜宝桢已经施工工程量及相应工程款予以签字、盖章确认，故二上诉人提出的工程未经审计、工程款无法确认的上诉理由，不能成立，本院不予采纳。杜宝桢作为实际施工人就本案诉讼请求在（2014）薛民初字第1573号一案中已经起诉鸿运水利工程处，但因证据不足，未得到法院支持。此后，杜宝桢以新的证据同时起诉鸿运水利工程处和兴城街道办事处。因前后两案的被告主体不同、诉讼标的不同，故本案不符合《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定的重复起诉构成要件，不属于重复起诉。兴城街道办事处提出本案起诉超过诉讼时效，但未能提供证据证实，本院不予采纳。综上所述，上诉人鸿运水利工程处、兴城街道办事处上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5780元，由上诉人枣庄市鸿运水利工程处、枣庄高新技术产业开发区兴城街道办事处各负担2890元。本判决为终审判决。审 判 长  杨 建审 判 员  朱海燕代理审判员  李凯歌二〇一七年五月十五日书 记 员  吴 凡