重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2477号上诉人（原审被告）：四川民望劳务有限公司,住所地四川广元市剑阁县下寺镇修城坝（天一名城B6-13），统一社会信用代码91510823MA6253KL4K。法定代表人：唐桂英，职务总经理。委托诉讼代理人：张玉，四川剑州律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：钟兴祥,男，1963年10月4日出生，汉族，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：罗天崎，女，1969年12月7日出生，汉族，住重庆市江津区，系钟兴祥嫂子。被上诉人（原审被告）：四川明旺建筑劳务有限公司,住所地四川省广安市广安区五福南路388号，统一社会信用代码91511600699191620N。法定代表人：关豪。原审被告：重庆中川建设有限公司,住所地重庆市荣昌区昌元街道莲花路50号4-1,统一社会信用代码91500226787492554W。法定代表人：邓成孝，职务总经理。委托诉讼代理人：孟冰，重庆泰洪瑞律师事务所律师。上诉人四川民望劳务有限公司（以下简称民望劳务公司）因与被上诉人钟兴祥、被上诉人四川明旺建筑劳务有限公司（以下简称明旺建筑公司）、原审被告重庆中川建设有限公司（以下简称中川建设公司）工伤保险待遇纠纷一案，不服重庆市巴南区人民法院（2016）渝0113民初10040号民事判决，向本院提起上诉，本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。民望劳务公司上诉请求：撤销一审判决第一项、第二项。理由如下：1、一审判决主体认定错误，钟兴祥在明旺建筑公司承包工程的工地受伤，承担工伤赔偿的主体应是明旺建筑公司。2、一审判决所依据的工伤认定书作为判案的证据，该证据已经被发生效力的法律文书认定承担工伤责任的主体错误。被上诉人钟兴祥答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。被上诉人明旺建筑公司未到庭，也未提出答辩意见。原审被告中川建设公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应当依法驳回上诉，维持原判。钟兴祥向一审法院起诉请求：民望劳务公司支付钟兴祥按照月工资5175元计付一次性伤残补助金38268元、一次性工伤医疗补助金20700元、一次性伤残就业补助金32602.50元、停工留薪期工资17008元、鉴定检查费480元、交通费500元、住院伙食补助费368元、住院护理费2760元等共计112686.50元，扣除已支付21000元，民望劳务公司应支付91686.50元及解除钟兴祥与民望劳务公司的劳动关系。一审法院经审理查明：2014年4月25日，钟兴祥在民望劳务公司承建的位于重庆市巴南区李家沱上丁新世纪7号楼钻井拉石头时不慎跌倒受伤，造成：1、右侧第8-9肋骨骨折；2、腰背部软组织伤。钟兴祥受伤后被送往重庆市第七人民医院门诊急诊治疗，于当日到合江县甘雨李想中医诊所住院治疗，于2014年6月9日出院，共住院46天。钟兴祥受伤后已领取21000元。钟兴祥垫付鉴定检查费480元。2014年10月9日，重庆市巴南区人力资源和社会保障局（以下简称巴南人社局）作出巴南人社伤险认决字[2014]2247号认定工伤决定书（以下简称2247号决定书），认定民望劳务公司职工即钟兴祥于2014年4月25日受伤系工伤。2014年11月20日，重庆市巴南区劳动鉴定委员会（以下简称巴南劳鉴委）鉴定钟兴祥受伤为伤残玖级，无护理依赖。2014年12月8日，钟兴祥向重庆市巴南区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称巴南仲裁委）申请裁决解除钟兴祥与民望劳务公司的劳动合同及民望劳务公司支付一次性伤残补助金38261元、一次性工伤医疗补助金17005元、一次性伤残就业补助金38261元、停工留薪期工资17005元、生活津贴8928元、住院期间伙食补助费368元、护理费5827元、交通费2000元及鉴定检查费480元，共计128135元。2015年3月27日，巴南仲裁委作出巴劳人仲案字[2014]895号仲裁裁决书（以下简称895号裁决书）裁决民望劳务公司支付钟兴祥工伤保险待遇86006.40元及双方的劳动关系于2015年3月27日解除，并于同日终止工伤保险关系。2015年9月14日，四川省剑阁县人民法院作出（2015）剑阁非执审字第9号民事裁定书准予执行钟兴祥申请强制执行895号裁决书的第一项即民望劳务公司支付钟兴祥86006.40元。2016年1月21日，四川省剑阁县人民法院作出（2016）川0823执64号受理执行案件通知书决定立案执行895号裁决书的第一项。2016年3月24日，四川省剑阁县人民检察院因民望劳务公司对其与钟兴祥工伤保险待遇纠纷申请监督，作出剑检民执监[2016]51082300004号通知书，要求钟兴祥于收到通知书后十五日内提交对申请监督书的意见等材料。2016年4月26日，四川省剑阁县人民法院以“检察机关在法律监督程序中查证，钟兴祥在签订建筑施工合同时的承包方为明旺建筑公司，而并非民望劳务公司。巴南仲裁委作出的895号裁决书认定基本事实缺乏证据，仲裁认定主体错误”为由作出（2016）川0823执64号执行裁定书，对895号裁决书不予执行。2016年8月8日，钟兴祥诉请如上。另查明，钟兴祥于2016年“五一节”期间收到（2016）川0823执64号执行裁定书，其于2016年5月28日通过挂号信向本院寄发起诉状。钟兴祥对895号裁决书裁决的各项项目无异议。一审法院认为，钟兴祥因工受伤，理应享受工伤待遇，其在申请执行895号裁决书时，四川省剑阁县人民法院以检察机关在法律监督程序中查证相关事实对该裁决书不予执行，钟兴祥向一审法院起诉符合《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“当事人申请人民法院执行劳动争议仲裁机构作出的发生法律效力的裁决书、调解书，被申请人提出证据证明劳动争议仲裁裁决书、调解书有下列情形之一，并经审查核实的，人民法院可以根据《民事诉讼法》第二百一十七条之规定，裁定不予执行：（一）裁决的事项不属于劳动争议仲裁范围，或者劳动争议仲裁机构无权仲裁的；（二）适用法律确有错误的；（三）仲裁员仲裁该案时，有徇私舞弊、枉法裁决行为的；（四）人民法院认定执行该劳动争议仲裁裁决违背社会公共利益的。人民法院在不予执行的裁定书中，应当告知当事人在收到裁定书之次日起三十日内，可以就该劳动争议事项向人民法院起诉”的规定，本案涉及的劳动争议事项应该在诉讼中解决。故应对钟兴祥受伤、医治等情况进行审查。最后依据工伤保险条例等法律法规进行判决。2247号决定书已确认钟兴祥在民望劳务公司处受伤系工伤，故在无其他证据推翻该决定书的前提下，民望劳务公司应承担钟兴祥的工伤保险责任。民望劳务公司未为钟兴祥参加工伤保险，据《中华人民共和国社会保险法》第四十一条规定“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿”的规定，钟兴祥的工伤保险待遇应由民望劳务公司支付。关于钟兴祥的工资标准，因民望劳务公司与钟兴祥均未举示足够证据证明钟兴祥的工资标准，其工资标准应以2014年社平工资每月4738元计算。因民望劳务公司对巴南仲裁委作出的895号裁决书未向一审法院提起诉讼或申请撤销该裁决书，且钟兴祥庭审自认其与民望劳务公司的劳动关系于2015年3月27日解除，故一审法院确认钟兴祥与民望劳务公司劳动关系于2015年3月27日解除。据《工伤保险条例》第三十七条规定“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、第六十四条规定“本条例所称工资总额，是指用人单位直接支付给本单位全部职工的劳动报酬总额。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。本人工资高于统筹地区职工平均工资300%的，按照统筹地区职工平均工资的300%计算；本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区职工平均工资的60%计算”的规定，民望劳务公司应支付钟兴祥一次性伤残补助金42642元（4738元/月×9个月）。参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款规定“一次性工伤医疗补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级12个月、六级10个月、七级8个月、八级6个月、九级4个月、十级2个月计发”、第三款规定“一次性伤残就业补助金以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，按五级60个月、六级48个月、七级15个月、八级12个月、九级9个月、十级6个月计发。终止或解除劳动关系时，工伤职工距法定退休年龄10年以上（含10年）的，一次性伤残就业补助金按全额支付；距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付；以此类推，每减少1年递减10%。距法定退休年龄不足1年的，按全额的10%支付；达到法定退休年龄的工伤职工，不计发一次性伤残就业补助金”，按照重庆市2014年社平工资4738元/月的标准，民望劳务公司应支付钟兴祥一次性工伤医疗补助金18952元（4738元/月×4个月），一次性伤残就业补助金34113.60元（4738元/月×9个月×80%）；钟兴祥受伤按照诊断结果应为4个月的停工留薪期，故其停工留薪期工资为18952元（4738元/月×4个月）。钟兴祥因工伤垫付鉴定检查费480元，民望劳务公司应予以支付钟兴祥。钟兴祥虽未提供交通费票据，但结合其受伤后申请工伤认定、伤残鉴定及参加仲裁开庭等实际情况，对交通费予以酌情主张500元。钟兴祥举示的其他证据，因对待证事实缺乏足够证明力，一审法院不予采信。综上，民望劳务公司应支付钟兴祥各项工伤保险待遇为：（1）一次性伤残补助金42642元；（2）一次性工伤医疗补助金18952元；（3）一次性伤残就业补助金34113.60元；（4）停工留薪期工资18952元；（5）鉴定检查费480元、交通费500元；（6）住院伙食补助费368元（8元/天×46天）；（7）住院护理费2760元（60元/天×46天），共计118767.60元，扣除已支付的费用21000元，民望劳务公司还应支付钟兴祥97767.60元。但钟兴祥现只诉请民望劳务公司支付91686.50元，一审法院予以支持。钟兴祥并未举示证据证明其与明旺建筑公司、中川公司存在劳动关系或其他应承担工伤保险责任的证据，且也未要求明旺建筑公司、中川公司承担责任，一审法院确认明旺建筑公司、中川公司不承担本案的工伤保险责任。钟兴祥举示的其他证据，对本案待证事实缺乏足够证明力，一审法院不予采信。为此，依照《中华人民共和国社会保险法》第四十一条、《工伤保险条例》第三十七条、第六十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十一条，参照《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条第二款、第三款之规定，判决：一、四川民望劳务有限公司支付钟兴祥一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、停工留薪期工资、鉴定检查费、交通费、住院伙食补助费、住院护理费等工伤保险待遇91686.50元；二、钟兴祥与四川民望劳务有限公司的劳动关系于2015年3月27日解除。案件受理费10元，减半收取5元，一审法院予以免收。本院二审查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，本案是以工伤保险待遇为基础诉由提起的诉讼，结合诉辩双方的意见，本案的争议焦点是民望劳务公司是否应当承担本案的工伤保险赔偿责任。首先，《中华人民共和国劳动和社会保障部工伤认定办法》第十九条：“职工或者其直系亲属、用人单位对不予受理决定不服或者对工伤认定决定不服的，可以依法申请行政复议或者提起行政诉讼。”本案中，民望劳务公司收到工伤认定书后，并未申请行政复议或者提起行政诉讼主张撤销，因此，该工伤认定书至今未被撤销。此外，剑阁县法院虽做出了不予执行裁定，但因前述工伤认定书未被依法撤销，故该不予执行裁定并不能影响工伤认定书的效力。本案所涉工伤认定书已经明确承担工伤赔偿的责任主体为民望劳务公司，故民望劳务公司理应承担工伤赔偿责任。其次，上诉人举示的中川公司上丁新世纪项目部和明旺建筑公司签订的《建设工程施工劳务承包合同》，该证据系复印件，且从合同内容来看，落款处无签订日期，且加盖的是项目部的公章，无法人公章。该合同第五条中关于工期的约定也是空白，故该证据不足以达到民望劳务公司的证明目的。因此，民望劳务公司的上诉请求于法无据，本院不予支持。此外，钟兴祥在本案中并未要求明旺建筑公司、中川公司承担责任，对此本院予以确认。综上，民望劳务公司的上诉理由不成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人四川民望劳务有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  祝来新审判员  张泽兵审判员  韩 艳二〇一七年五月八日书记员  刘冬梅