文书内容湖南省衡阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)湘04民终1601号上诉人（原审被告）：伍桂生，男，1964年8月19日生，汉族。上诉人（原审被告）：伍冬香，女，1967年12月19日生，汉族，系伍桂生之妻。上诉人（原审被告）：贺凤华，男，1964年9月18日生，汉族。上诉人（原审被告）：刘功学，男，1967年11月16日生，汉族。上诉人（原审被告）：李爱秀，女，1974年7月24日生，汉族，系刘功学之妻。上诉人（原审被告）：郑新华，男，1965年11月23日生，汉族。上诉人（原审被告）：江平，男，1965年2月28日生，汉族。委托诉讼代理人：谢力平，湖南楚章律师事务所律师。委托诉讼代理人：许小军，湖南楚章律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：耒阳投资担保有限公司，住所地湖南省耒阳市五一东路352号。法定代表人：刘国友，该公司总经理。委托诉讼代理人：资义伦，湖南惠湘律师事务所律师。原审被告：耒阳市奥龙玻璃有限公司，住所地湖南省耒阳市灶市办事处花石村。法定代表人：伍桂生，该公司董事长。原审被告：刘功文，男，1964年9月16日生，汉族。原审被告：谢桂蓉，女，1968年5月21日生，汉族，系刘功文之妻。原审被告：李康柏，男，1947年12月9日生，汉族。原审被告：徐贱英，女，1951年9月21日生，汉族，系李康柏之妻。上诉人伍桂生、伍冬香、贺凤华、刘功学、李爱秀、郑新华、江平因与被上诉人耒阳投资担保有限公司（以下简称担保公司）、原审被告耒阳市奥龙玻璃有限公司（以下简称奥龙公司）、刘功文、谢桂蓉、李康柏、徐贱英担保物权纠纷一案，不服湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民二初字第385号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人伍桂生等之委托诉讼代理人谢力平、许小军、被上诉人担保公司之委托诉讼代理人资义伦到庭参加诉讼，原审被告奥龙公司、刘功文、谢桂蓉、李康柏、徐贱英经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。伍桂生等上诉请求：请求撤销一审判决，改判驳回担保公司的诉讼请求。事实及理由：一审判决认定事实不清，担保公司的代偿金额应扣除奥龙公司向其交纳的保证金50万元；担保公司主张的律师费2万元没有证据证明，不应由上诉人承担；担保公司对奥龙公司为债务提供的担保土地未尽到严格审查义务，没有履行监管责任，本身存在过错，上诉人等不应对本案债务承担连带责任；担保公司应先对奥龙公司提供的担保物实现债权后，才能要求上诉人等承担责任。担保公司辩称，上诉人等所签订的反担保合同中明确约定了放弃抗辩权及无条件的保证，上诉人等应对奥龙公司债务承担连带责任；上诉人等主张的保证金50万元是实，但在另案诉讼中予以减除；律师费2万元有合法凭证，应予认定。请求维持一审判决。担保公司向一审法院起诉请求：1、判令奥龙公司偿还代偿金502万元、担保费153750元、律师费2万元、利息和违约金，其中利息按银行同期贷款利率、违约金按每天千分之一，以代偿金为基数从2013年12月18日计算至实际清偿之日止；2、判令各被告对上述债务承担连带偿还责任；3、依法判令原告对下列被告的担保物享有优先受偿权：（1）奥龙公司提供抵押的机器设备；（2）伍桂生、贺凤华、郑新华、江平、刘功学提供质押的奥龙公司的股权；4、依法判令各被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2011年9月6日，奥龙公司与耒阳市农村信用合作联社（以下简称信用社）签订了《流动资金贷款合同》，编号为[2011]第00000395号，借款金额500万元，年利率12.1680%，计划还款时间为2012年9月1日还款150万元，2013年还款350万元。同时，奥龙公司与担保公司签订《委托担保合同》，担保期限两年，其中第一年担保费率为担保金额的3.325%。第二年的年担保费率按国家基准贷款利率的50%收取。为此，担保公司与信用合作社签订《保证合同》，为奥龙公司在信用社贷款500万元担保。奥龙公司以其所有的机器设备（以担保合同中的设备明细表为准）、刘功学、贺凤华、伍桂生、郑新华、江平以其在奥龙公司的股权质押、刘功文、谢桂蓉夫妇以其产权证号为00001024、00047427号、李康柏、徐贱英夫妇以其产权证号为00026164号、贺凤华以其产权证号为00021740号的房产抵押（均已办理抵押手续），刘功学、李秀爱、伍桂生、伍冬香、贺凤华、郑新华、江平以其自然人向担保公司提供连带责任反担保，担保范围包括担保公司所担保的借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、其它有关费用，以及实现债权的费用等（包括但不限于律师费、诉讼费、保全费、调查取证费）。借款到期后，奥龙公司未及时还款，截止2013年12月18日，担保公司为奥龙公司向信用社偿还贷款本息502万（其中本金500万，利息2万元）。但上述被告未按约向担保公司履行清偿义务。为此，担保公司诉至法院。一审法院认为，担保公司与奥龙公司签订的《委托担保合同》是双方真实意思表示，合法有效。奥龙公司未按约向信用社偿还贷款本息，信用社依约向担保公司请求履行担保责任。截止2013年12月18日，担保公司为奥龙公司代偿502万元本息债务。依合同约定及法律规定，担保公司依法取得向奥龙公司请求偿还代偿款的追偿权。故对担保公司要求奥龙公司偿还其代偿金502万元的诉讼请求，予以支持。同时担保公司请求奥龙公司支付该代偿金的利息和违约金（其中利息按银行同期贷款利率、违约金按每日1‰，从2013年12月23日计算至实际清偿之日止），对利息计算按中国人民银行同期贷款利率计算予以支持；对违约金计算，因该约定比例过高，担保公司也未提供具体损失数额依据，依公平原则，酌定按中国人民银行同期贷款基准利率的30%计算支持其违约金的请求，超过该违约金计算请求不予支持。担保公司请求奥龙公司支付担保费153750元、律师费2万元，符合双方签订委托担保合同约定，予以支持。担保公司请求反担保人伍桂生、贺凤华、刘功学、李爱秀、郑新华、江平、伍冬香对上述债务承担连带责任，其要求符合法律规定，予以支持。担保公司请求对奥龙公司提供抵押的机器设备、伍桂生、贺凤华、郑新华、江平、刘功学提供质押的奥龙公司股权享有优先受偿权请求符合法律规定，予以支持。刘功文、谢桂蓉、李康柏、徐贱英主张不是本案适格的被告，经查上述被告签订的抵押反担保协议，虽然没有签订时间，但合同内容对担保的贷款金额及《委托担保合同》的编号2011A1013均有明确约定，故担保公司起诉刘功文、谢桂蓉、李康柏、徐贱英作为本案承担反担保责任主体，有事实依据，并无不当。但根据《中华人民共和国担保法》第三十三条之规定，作为担保的抵押物是在债务人不履行债务时，债权人有权依照法律规定以该财产折价或者以拍卖、变卖该财产的价款优先受偿。而担保公司要求上述被告承担连带偿还责任，不符合法律规定，依法不予支持。刘功学、李爱秀、江平、郑新华主张奥龙公司借款是自2011年9月6日起至2013年9月5日止，借款期限为二年，担保公司为奥龙公司向信用社借款所作出的担保也是2011年9月6日至2013年9月5日二年期限，在此期间担保公司并没有向以上被告主张任何权利，故不再承担连带担保责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十二条第二项规定，保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算，本案担保公司代偿贷款的截止时间是2013年12月18日，至本案起诉之日2015年11月18日，未超过两年诉讼时效，上述被告主张不再承担连带责任没有事实和法律依据，理由不成立。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第四百零五条，《中华人民共和国担保法》第四条、第十八条、第二十一条、第三十一条、第三十三条、第四十六条、第五十三条、第五十七条、第六十三条、第六十七条、第七十二条、第七十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条、第四十二条第（二）项，《中华人民共和国物权法》第一百七十一条、第一百七十九条、第二百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、被告耒阳市奥龙玻璃有限公司偿还原告耒阳投资担保有限公司代偿金502万元及利息和违约金（其中利息按中国人民银行同期贷款利率计算、违约金按中国人民银行同期贷款利率的30%计算，以代偿金502万元为基数从2013年12月18日起算至实际清偿之日止）、担保费153750元、律师费2万元，限本判决生效后十日内付清；二、被告刘功学、李秀爱、伍桂生、伍冬香、贺凤华、郑新华、江平对上述债务承担连带偿还责任；三、原告耒阳投资担保有限公司对下列被告的担保物享有优先受偿权：（1）被告耒阳市奥龙玻璃有限公司提供的机器设备（2）被告伍桂生、贺凤华、郑新华、江平、刘功学提供质押的耒阳市奥龙玻璃有限公司股权；四、驳回原告耒阳投资担保有限公司要求被告刘功文、谢桂蓉、李康柏、徐贱英对上述债务承担连带清偿责任的诉讼请求；五、驳回原告耒阳投资担保有限公司的其他诉讼请求。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。伍桂生等提交了一份证据既由担保公司出具的保证金收据，拟证明担保公司收取奥龙公司保证金50万元的事实。经庭审质证，担保公司认为该证据系复印件，当庭不予质证。庭审后，经与财务人员核实，担保公司表示，就本案担保贷款确实曾收取奥龙公司的保证金50万元，对这份证据的真实性、合法性、关联性无异议。本院经审查认为，伍桂生等提交的证据能证明担保公司就本案担保贷款收取了奥龙公司保证金50万元的事实，对伍桂生等提交的上述证据，本院予以确认。经审理查明，2011年9月7日，奥龙公司及法定代表人伍桂生向担保公司出具书面承诺，内容为：“我公司2011年9月在信用社申请流动资金贷款伍佰万元由贵公司担保，我公司愿意以公司自有土地14.09亩为贵公司提供反担保。目前该土地的土地使用权证尚未办理下来，无法办理抵押手续，我公司现承诺：1、将该土地征地协议书及缴款凭证原件交贵公司保管，以后由贵公司全程监管该土地相关权证的办理。2、土地使用证办理好后，立即办理土地抵押手续，将土地使用权抵押给贵公司。3、我公司未能依约偿还由贵公司担保的债务，该土地将任由贵公司处置，我公司自愿放弃一切抗辩权。”2011年9月22日，担保公司收取了奥龙公司担保保证金50万元，并出具收据。一审查明的其他事实清楚，本院予以确认。本院认为，担保公司在与奥龙公司签订担保合同时，收取了保证金50万元，该笔款项应在担保公司的追偿金额中予以减除，本案中奥龙公司应向担保公司偿还的代偿金额确定为452万元，伍桂生等人的这一上诉理由成立。伍桂生等人在向担保公司出具的反担保保证书中明确保证，对奥龙公司应偿还的所有费用承担连带担保责任，故担保公司要求伍桂生等人对本案债务承担连带保证责任，符合双方约定和法律规定。担保公司主张的律师费，有证据证明为实现债权的费用，属于委托担保合同及反担保保证书约定的担保范围，应予支付。奥龙公司提供的土地抵押因未能办理抵押登记而未生效，对该土地目前无法实现抵押权。伍桂生系奥龙公司法定代表人，贺凤华、刘功学、郑新华、江平系奥龙公司股东，伍冬香系伍桂生之妻、李爱秀系刘功学之妻，伍桂生等人对奥龙公司提供的抵押土地状况应当知晓，并且未能办理抵押登记的原因是奥龙公司对其提供的土地尚未办理好权属证书，担保公司对此并不存在过错。因此，伍桂生等人的其他上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。综上所述，伍桂生等人的上诉请求部分成立。原审认定事实部分有误，但适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民二初字第385号民事判决第三、四项；二、撤销湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民二初字第385号民事判决第一、二、五项；三、变更湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民二初字第385号民事判决第一项为：原审被告耒阳市奥龙玻璃有限公司偿还被上诉人耒阳投资担保有限公司代偿金452万元及利息和违约金（其中利息按中国人民银行同期贷款利率计算、违约金按中国人民银行同期贷款利率的30%计算，以代偿金452万元为基数从2013年12月18日起算至实际清偿之日止）、担保费153750元、律师费2万元，限判决生效后十日内付清；四、变更湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民二初字第385号民事判决第二项为：上诉人伍桂生、伍冬香、贺凤华、刘功学、李爱秀、郑新华、江平对上述债务承担连带偿还责任；五、变更湖南省耒阳市人民法院（2015）耒民二初字第385号民事判决第五项为：驳回被上诉人耒阳投资担保有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费48016元，保全费5000元，共计53016元，由耒阳投资担保有限公司负担5302元，由耒阳市奥龙玻璃有限公司、伍桂生、贺凤华、刘功学、李爱秀、郑新华、江平共同负担47714元；二审受理费48016元，由耒阳投资担保有限公司负担4802元，由伍桂生、贺凤华、刘功学、李爱秀、郑新华、江平共同负担43214元。本判决为终审判决。审判长  唐崇高审判员  王 玮审判员  龙 飞二〇一七年五月八日书记员  王林华校对责任人：王  玮                打印责任人：王林华      附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：……（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；……