四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川34民终417号上诉人（原审被告）：四川信德建设有限公司，住所地：四川省成都市。法定代表人：曾晓峰，系该公司董事长。委托诉讼代理人：贾军，男，汉族，系该公司职工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：李廷福，四川可泉律师事务所律师，代理权限为特别授权。被上诉人（原审原告）：陈开忠，男，彝族，1975年7月出生，村民，住四川省峨边彝族自治县。委托诉讼代理人：王洪，德昌县德州镇法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。上诉人四川信德建设有限公司因与被上诉人陈开忠工伤保险待遇纠纷一案，不服四川省德昌县人民法院（2016）川3424民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人四川信德建设有限公司的委托诉讼代理人贾军、李廷福，被上诉人陈开忠及其委托诉讼代理人王洪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。四川信德建设有限公司上诉请求：依法变更四川省德昌县人民法院（2016）川3424民初1036号民事判决第二项，对被上诉人的医疗费扣除治疗自身疾病后据实作出认定和判决，对被上诉人的停工留薪待遇按照4个月计算为9459.00元，对被上诉人的护理费按照相关规定重新作出认定和判决。事实和理由：1.被上诉人在一审中提供的出院证证明其在治疗工伤的同时治疗了自身疾病“左肘关节异化骨化”，治疗该疾病的费用不属于工伤待遇。由于上诉人无法查明该费用，故在一审时书面申请法院调查被上诉人治疗自身疾病的费用，一审法院未予调查，导致认定事实不清。2.被上诉人住院以及医嘱出院后休息的时间共4个月，一审法院将停工留薪期认定为10个月缺乏证据支持，不适当地加重了上诉人的举证责任，违反谁主张谁举证的原则。3.被上诉人并未提供第二次、第三次住院需要护理的相关证据，一审认定上诉人承担护理费3125.00元不符合相关规定。陈开忠辩称,虽然答辩人的出院诊断有“左肘关节异化骨化”，但是医院并未对该病进行治疗，上诉人并未举证证明答辩人治疗“左肘关节异化骨化”，因此一审法院对此主张没有支持正确。答辩人在2015年4月9日受伤后经历了三次住院，并于2016年3月二次手术取内固定后医疗终结，在长达11个月期间，双方经历了劳动关系确立以及工伤认定等法律程序，双方都未解除劳动合同，上诉人也一直未通知答辩人上班，双方的劳动关系在申请仲裁时才得以解除，因此上诉人认为应只计算4个月的理由不成立。答辩人在住院期间以及休养期间都是亲人护理。上诉人的上诉理由均不成立，请求二审法院依法予以驳回，维持原判。陈开忠向一审法院起诉请求:判令被告支付原告工伤待遇：医疗费8506.89元，停工留薪期工资27588.75元，住院伙食补助费1710.00元，护理费3125.00元，一次性伤残补助金35470.80元，一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金72260.00元，鉴定费300.00元，交通住宿费3966.00元，合计152927.44元；本案诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：原告于2015年3月27日与其他工友一起经人介绍到被告承建的安宁河德昌城区闸坝工程工地做工，双方未签订劳动合同，原告也未参加工伤保险。双方口头约定原告的工资为220元/天，工期不定，其工资欠条显示原告3月份上班5天，4月份上班9.6天，工资合计3212.00元。2015年4月9日，原告在做工时不慎摔倒受伤，伤后到西昌王氏骨科专科医院治疗，经诊断为左桡骨远段粉碎骨折，左肘关节异位骨化，左前臂软组织挫伤，好转后转入德昌县人民医院续治3天。2015年11月16日，德昌县人力资源和社会保障局作出德人社工决［2015］50号《工伤认定决定书》，认定原告所受伤害为工伤。2016年5月17日，凉山州劳动能力鉴定委员会作出凉劳鉴［2016］080号鉴定结论书，鉴定意见为：原告的伤为玖级伤残。原告第一次住院时间为2015年4月10日至5月20日。合计39天，被告派人护理32天，医嘱出院休息1个月，住院费用27055.78元（已由被告支付）；第二次住院3天，第三次住院15天，医嘱出院后继续康复理疗1个月，三个月内伤肢勿使用暴力，勿参加重体力劳动。两次住院，原告开支治疗费8506.89元。一审法院认为，工伤保险待遇纠纷是指劳动者在从事生产劳动或与之相关的工作时，发生意外伤害，包括事故伤残、职业病以及因这两种情况造成死亡，由政府向劳动者本人或其供养的直系亲属提供物资帮助的一项社会福利制度。本案中，因被告与原告未签订劳动合同，也未参加工伤保险。故原告因工伤致残的相关损失理应由被告承担。庭审中，被告对原告受伤致残经德人社工决［2015］50号《工伤认定决定书》认定为工伤无异议，故一审法院根据相关法律规定，将被告应赔偿原告相关损失确认如下：一、对于原告医疗费用的认定问题：原告受伤后先后三次入院治疗，第一次开支医疗费27055.78元，被告已垫支。第二次和第三次住院产生费用8506.89元已由原告自行支付，虽被告认为原告在手术治疗的同时也在治疗旧伤，这属于非工伤引发的疾病，应扣除治疗旧伤的费用。但未提供相关证据证实，故被告理应承担原告第二次、第三次住院产生的费用8506.89元；二、对于原告月平均工资的认定问题：原告提出仲裁裁决书计算的月平均工资偏低，对此，被告有异议。一审法院认为，原告于2015年3月27日到被告工地做工，双方口头约定工资为220元/天，工期不定。2015年4月9日，原告在做工时受伤，伤后到西昌王氏骨科专科医院治疗。原告提供的工资欠条显示3月份上班5天，4月份上班9.6天，共计上班14.6天，工资总额3212.00元。其中3月份上班5天工资1100.00元，4月份上班9.6天工资为2112.00元。两个月工资均低于2014年凉山州职工月平均工资的60%。根据《工伤保险条例》第六十四条：“本人工资低于统筹地区职工平均工资60%的，按照统筹地区平均工资的60%计算”。故一审法院对德劳人仲案字［2016］24号仲裁裁决书认定原告月平均工资为2364.75元的事实予以支持；三、对于原告停工留薪期及费用的认定：原告诉请的停工留薪工资27588.75元，被告认为没有事实依据，不予认可。原告受伤后加上休息期共计4个月，根据庭审查明的事实，原告受伤后于2015年4月9日至2016年3月17日分别三次因该伤住院，被告又无证据证明期间原告在外务工，根据凉山州劳动能力鉴定委员会凉劳鉴［2016］080号鉴定结论书证明工伤发生时间为2015年4月9日，医疗终结时间为2016年3月17日，依据《工伤保险条例》第三十三条的规定，结合本案的实际情况，一审法院酌情认定原告因工伤停工留薪期为10个月，停工留薪的费用为23647.50元（2364.75元/月×10月）；四、对于一次性伤残补助金的认定问题：原告所受伤害为工伤玖级伤残，根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工被鉴定为玖级伤残享受一次性伤残补助金，标准为9个月本人工资。原告工资为2364.75元/月，一次性伤残补助金为21282.75元（2364.75×9月）；五、对于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的认定问题：因双方对德劳人仲案字［2016］24号仲裁裁决书认定该笔费用为72260元均表示无异议，故一审法院予以认定；六、对于护理费的认定问题：原告第一次住院39天，其中被告派人护理32天，应予扣除。第二次住院3天，第三次住院15天是由原告家属护理。一审法院确认原告住院期间的护理费为3125.00元［（57-32）×125元/天］；七、对于住院期间伙食补助费的认定问题：原告三次住院时间合计57天，根据凉人社办发［2012］21号规定：“工伤人员在州内州外住院治疗工伤或安装辅助器具期间，每人每天给予伙食补助费20元。”故原告住院期间的伙食补助费为1140.00元（20元/天×57天）；八、对于交通住宿费的认定问题：原告诉请的交通住宿费3966.00元，在庭审中，被告对原告的该项请求不予认可，根据《工伤保险条例》第三十条“……工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。”原告三次住院治疗均在统筹地区内，故对原告的该项请求不予支持；九、双方劳动关系是否解除：原、被告形成事实劳动关系，原告因工受伤后，双方因工伤待遇发生争议，未达成协议，双方劳动关系名存实亡，已无法继续履行，因此双方的劳动关系予以解除。依照《工伤保险条例》第三十条、第三十七条、第六十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、解除原告陈开忠与被告四川信德建设有限公司之间的劳动关系；二、由被告四川信德建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告陈开忠医疗费8506.89元，停工留薪期间工资23647.50元，一次性伤残补助金21282.60元，一次性医疗补助金和一次性就业补助金72260.00元，护理费3125.00元，住院伙食补助费1140.00元，以上合计129961.99元；三、驳回原告陈开忠的其他诉讼请求。案件受理费10.00元，减半收取5.00元，由被告四川信德建设有限公司承担。二审中当事人没有提交新证据。对一审法院查明的事实以及对一审法院确认的月平均工资2364.75元、一次性伤残补助金21282.75元、一次性医疗补助金和一次性就业补助金72260.00元，双方均无异议，故对一审法院查明的事实本院予以确认。二审中，上诉人四川信德建设有限公司向本院提出书面申请，要求法院到陈开忠的治疗单位查明其治疗自身疾病“左肘关节异位骨化”的费用，由于西昌市王氏骨科医院出具的《出院证明书》上载明的诊治经过中并未反映出有治疗“左肘关节异位骨化”的医疗行为且上诉人申请调取的该证据也不属于法院调查取证的范围，因此对上诉人的调查取证申请，本院未予准许。本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，上诉人主张被上诉人针对其自身疾病进行了治疗，但是并未提供证据予以证实，应承担举证不能的不利后果，对其关于医疗费应当扣除治疗自身疾病费用的上诉请求，本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条第一款：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”、第二款：“停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。”的规定，被上诉人在接受工伤医疗期间暂停了工作，且其评定伤残等级的时间是2016年5月17日，一审法院根据其2015年4月9日遭受工伤的时间以及2016年3月17日医疗终结时间将停工留薪期间认定为10个月，并未违反上述法律规定。上诉人关于停工留薪期应计算为4个月的上诉主张没有事实和法律依据，对此上诉主张本院不予支持。根据《工伤保险条例》第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，本案中被上诉人住院接收手术治疗，需要护理人员是实际情况，无需另行举证证明。被上诉人为治疗工伤三次住院治疗共计57天，上诉人仅在被上诉人第一次住院期间派员护理32天，因此一审法院确认原告住院期间的护理费为3125.00元［（57-32）×125元/天］并无不妥，上诉人关于被上诉人并未提供需要护理的证据、一审认定护理费不符合规定的上诉理由不成立，对其要求对被上诉人的护理费重新进行认定的上诉请求本院不予支持。综上所述，四川信德建设有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10.00元，由上诉人四川信德建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  马 燕审 判 员  蒋 强代理审判员  刘志涛二〇一七年五月二十三日书 记 员  周机屹