重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2223号上诉人(原审原告):林代轩，男，1966年2月4日生，汉族，住四川省泸县。委托诉讼代理人：程宗伙，四川省泸县玄滩法律服务所法律工作者。上诉人(原审被告):重庆永荣双河煤业集团有限公司，住重庆市荣昌区双河街道岚峰社区，统一社会信用代码9150022670936707X6。法定代表人：夏鹏，董事长。委托诉讼代理人：王建兰，重庆川伟律师事务所律师。上诉人林代轩、重庆永荣双河煤业集团有限公司(以下简称永荣公司）劳动争议纠纷一案，上诉人林代轩、永荣公司不服重庆市荣昌区人民法院（2016）渝0153民初5718号民事判决，向法院提起上诉。法院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人永荣公司委托代理人王建兰，上诉人林代轩及其委托代理人程宗伙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人永荣公司上诉请求：撤销（2016）渝0153民初5718号民事判决第一项，一审、二审诉讼费由林代轩承担。事实与理由：林代轩于2016年7月9日为获得工伤待遇赔偿款向荣昌区劳仲委提交仲裁申请要求解除与公司的劳动关系，后又于2016年8月1日单独向公司邮寄解除劳动合同的通知，以公司拖欠劳动报酬及欠缴社会保险费用为由解除与公司的劳动关系。林代轩第一次提出解除劳动关系为自愿提出，一审以公司拖欠劳动报酬及欠缴社会保险费用为由判决支付经济补偿金错误。上诉人林代轩上诉请求：改判永荣公司支付林代轩一次性伤残补助金差额22820元。事实与理由：永荣公司少缴工伤保险基数，导致林代轩享受的工伤保险待遇降低，应由公司补足。林代轩向一审法院起诉请求：一、确认林代轩与永荣公司的劳动关系已于2016年8月3日解除，工伤保险关系终止；二、永荣公司支付林代轩停工留薪期工资、住院伙食补助费、一次性伤残就业补助金、交通费等共计45234元；三、永荣公司支付林代轩解除劳动合同经济补偿金57171元；四、永荣公司赔偿林代轩工伤保险待遇一次性伤残补助金差额22820元。一审法院经审理查明：永荣公司系依法成立的有限责任公司。2008年1月1日，林代轩与永荣公司签订《劳动合同书》，约定林代轩从2008年1月1日至2013年1月1日在永荣公司公司从事采煤工作，执行不定时工时制度等内容。劳动合同期限届满后，林代轩、永荣公司双方于2013年1月1日签订《续订劳动合同协议书》，约定双方劳动合同续订至2017年12月31日止。对于双方劳动关系存续期间，庭审中林代轩另举示《重庆市永荣双河煤业有限责任公司员工花名册》一份，载明林代轩工种为采煤，所属队别为四队，入矿体检日期及签订劳动合同、告知书日期为2007年6月25日，花名册加盖永荣公司公司印章，永荣公司对该花名册真实性无异议。2015年4月4日，林代轩在井下工作面打煤钻时，被煤钻保护罩打伤右手小指，送往重庆益民医院治疗。诊断为：1、右手小指肌腱断裂；2、右手小指甲床缺失；3、右手小指指甲外伤性脱落；4、右手小指皮肤软组织挫裂伤。林代轩于2015年4月27日出院，出院证明载明出院后全休1月。2015年5月7日，荣昌县人力资源和社会保障局出具认定工伤决定书，认定林代轩此次受伤为工伤。2015年7月15日，荣昌县劳动能力鉴定委员会出具劳动能力鉴定结论书，评定林代轩伤残等级为拾级，无生活自理障碍。2016年7月19日，林代轩向重庆市荣昌区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称“荣昌劳仲委”）递交仲裁申请书，要求：1、解除林代轩、永荣公司之间的劳动关系；2、永荣公司支付林代轩停工留薪期工资、住院伙食补助费、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金、交通费等共计93486元；3、永荣公司支付林代轩解除劳动合同经济补偿金49914元。其中，仲裁申请书事实与理由中载明：“……申请人十多次多方请求被申请人厂方及时足额支付劳动报酬（工资）和依法为劳动者林代轩缴纳社会保险费，可是被申请人厂房就是不同意……申请人因为被申请人又无故拖欠工资、又没有依法为林代轩缴纳社会保险费、不宜井下作业企业又不换岗等原因被迫同意，解除了双方的劳动合同……”2016年8月2日，荣昌劳仲委将林代轩此次仲裁的申请书副本送达永荣公司。在仲裁庭审过程中，林代轩变更仲裁申请为：1、由于永荣公司在2016年8月3日收到林代轩邮寄的解除劳动关系合同，林代轩、永荣公司之间的劳动合同已解除。因此不再主张解除林代轩、永荣公司双方之间的劳动关系；2、永荣公司支付林代轩停工留薪期工资、住院伙食补助费、一次性伤残就业补助金、交通费等共计45009元；3、一次性伤残补助金差额22822元；4、永荣公司支付林代轩解除劳动合同经济补偿金57171元。2016年8月1日，林代轩通过国内快递形式向永荣公司邮寄《林代轩被迫提出解除与重庆永荣双河煤业集团有限公司的劳动合同》，载明：“……因永荣公司不履行足额支付劳动报酬和依法为林代轩缴纳社会保险费，依据《劳动合同法》第38条之规定，林代轩林代轩被迫提出解除与永荣公司公司之间的劳动关系。”该快递于2016年8月3日经永荣公司单位收发章签收，签收人为郑刚。荣昌劳仲委于2016年9月28日作出渝荣劳人仲案字（2016）第341号仲裁裁决书，裁决：一、终止双方的工伤保险关系；二、永荣公司支付林代轩停工留薪期工资11092元、一次性伤残就业补助金27945元、交通费500元；三、驳回林代轩的其他仲裁请求。2016年8月3日，重庆市荣昌区人力资源和社会保障局向林代轩出具渝荣人社监处告（2016）4号《劳动保障监察投诉（举报）处理结果告知书》载明：“我局于2016年7月6日接到你关于重庆永荣双河煤业集团有限公司未支付劳动报酬、未缴纳社会保险费、未出具解除劳动合同手续的投诉……经调查现将处理结果告知如下：1、你2015年12月工资金额为5914.53元……”2016年11月1日，重庆市荣昌区人力资源和社会保障局向林代轩出具渝荣人社监处告（2016）4号《劳动保障监察投诉（举报）处理结果告知书》载明：“我局于2016年10月31日接到你投诉重庆永荣双河煤业集团有限公司从2013年5月起未依法缴纳你基本养老保险费及未依法缴纳工伤保险导致你享受的社会保险待遇降低……经调查：你单位为你办理了社会保险参保登记，其中养老保险从2008年11月至今，单位欠缴费38个月；从2007年6月至今，单位缴纳了职工工伤保险费……”庭审中，对于林代轩受伤后在永荣公司处工作的期间，林代轩陈述2015年4月受伤后，林代轩停工休息两个月，于2015年6月回到永荣公司单位上班至2016年1月，2016年2月以后没有继续在永荣公司处工作。永荣公司对该工作期间予以认可。对于林代轩受伤前12个月的平均工资，林代轩、永荣公司均认可为5546元/月。对于林代轩解除劳动关系前12个月的平均工资，林代轩、永荣公司均认可双方于2016年8月解除劳动关系，林代轩的工资计算至2016年1月，2016年2月停止在永荣公司单位工作。为证明平均工资，林代轩举示中国农业银行对账单，永荣公司对该对账单真实性无异议。对账单载明林代轩2015年8月工资为4399.24元；9月工资为9255.36元；10月工资为6384.23元；11月工资为8265.56元；2016年1月工资为668.7元，未见2015年12月工资发放记录，庭审中永荣公司未举示2015年12月工资发放的相关证据。另林代轩主张永荣公司为其代扣代缴个人应缴纳部分的养老保险费204元/月，应纳入林代轩月平均工资予以计算，永荣公司对于为林代轩代扣代缴养老保险费204元/月予以认可。对于一次性伤残补助金差额，林代轩举示《重庆市工伤保险待遇支付审核结算表》，载明林代轩一次性伤残补助金为16002元。对于双方解除劳动关系的时间及理由，林代轩主张自永荣公司签收其邮寄的《林代轩被迫提出解除与重庆永荣双河煤业集团有限公司的劳动合同》，即2016年8月3日，双方解除劳动合同，理由是永荣公司未履行为林代轩支付劳动报酬和缴纳社会保险费的法定义务。永荣公司否认收到林代轩所述通知书，主张自林代轩提出仲裁申请要求解除双方劳动关系的意思表示到达永荣公司，即2016年8月2日永荣公司收到仲裁申请书副本时，双方劳动关系解除，解除的理由是劳动者单方提出解除劳动关系。另查明，林代轩受伤期间，永荣公司为林代轩参加了工伤保险。一审法院认为：林代轩系永荣公司职工，其与永荣公司就解除劳动关系、工伤保险待遇、经济补偿金等问题发生争议，由此引发本案纠纷，对于林代轩、永荣公司双方的争议焦点，法院评析如下：一、对于双方解除劳动关系的时间及理由，林代轩在《林代轩被迫提出解除与重庆永荣双河煤业集团有限公司的劳动合同》及其于2016年7月19日向荣昌劳仲委提交的仲裁提交的仲裁申请书中均提出要求解除与永荣公司之间的劳动关系。其中仲裁申请先于告知书到达永荣公司单位，永荣公司于2016年8月2日即已收到林代轩解除劳动关系的意思表示，双方劳动关系于该日已经解除。永荣公司抗辩林代轩提出解除劳动关系的理由是为了领取工伤保险待遇，虽林代轩未在仲裁申请书请求事项中予以主张，但在事实与理由中林代轩明确表示其解除劳动关系的理由是永荣公司拖欠工资又没有依法为林代轩缴纳社会保险费，事实与理由是仲裁申请内容的一部分，应当认定林代轩仲裁时提出解除劳动关系的理由包括欠薪及未缴社会保险费用，故永荣公司该项抗辩理由不成立，法院不予采信。二、对于林代轩要求确认双方劳动关系解除、工伤保险关系终止的诉讼请求，根据相关法律规定，劳动争议须经仲裁前置程序，由于该请求林代轩在劳动争议仲裁时并未提出，本案不作处理。三、对于林代轩要求永荣公司支付经济补偿金的诉讼请求，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的……”该法第三十八条规定：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（二）未及时足额支付劳动报酬的……”林代轩举示的银行对账单及《劳动保障监察投诉（举报）处理结果告知书》能够证明永荣公司未发放林代轩2015年12月工资且该月工资金额为5914.53元，永荣公司庭审中未举示证据对补发该月工资予以证实，应承担举证不能的不利后果，可以认定永荣公司未及时足额支付林代轩劳动报酬。林代轩依据劳动合同法第三十八条向劳动争议仲裁委员会提交仲裁申请，要求解除与永荣公司之间的劳动关系，符合领取经济补偿金的条件，法院予以支持。对于经济补偿金数额，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定：“劳动合同法第四十七条规定的经济补偿的月工资按照劳动者应得工资计算……劳动者工作不满12个月的，按照实际工作的月数计算平均工资。”根据林代轩举示的银行对账单及双方陈述，在解除劳动关系前12个月内，林代轩仅于2015年8月至2016年1月在永荣公司处提供劳动并领取工资。法院依法按照上述月份计算林代轩的平均工资。另缴纳养老保险费是用人单位和劳动者共同的义务，永荣公司代扣代缴林代轩个人应承担部分的养老保险费，林代轩主张代扣代缴金额属于林代轩工资组成部分，法院予以采信。经计算，林代轩解除劳动关系前十二个月的平均工资为6018元/月。林代轩举示《重庆市永荣双河煤业有限责任公司员工花名册》能够证实林代轩自2007年6月开始在永荣公司处工作，林代轩提供劳动并领取工资至2016年1月。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿金。”按照该法规定，经济补偿金根据劳动者实际提供劳动的期间进行计算，故根据林代轩的工作期间，永荣公司应支付林代轩9个月的经济补偿金，即6018元/月×9个月=54162元。四、对于林代轩要求永荣公司支付相关工伤保险待遇的诉讼请求，对于住院伙食补助费和交通费，《重庆市工伤保险实施办法》第十条规定：“工伤保险基金用于下列支出……（二）住院伙食补助费；（三）市外就医的交通食宿费……”永荣公司为林代轩参加了工伤保险，住院伙食补助费和交通费应由工伤保险基金支付，林代轩要求由永荣公司支付，法院不予支持。对于一次性伤残就业补助金，《重庆市工伤保险实施办法》第三十六条的规定：“……五至十级工伤职工本人提出与用人单位解除劳动关系的，用人单位应当以解除劳动关系之日的本市上年度职工月平均工资为计发基数，拾级按6个月计发一次性伤残就业补助金……距法定退休年龄9年以上（含9年）不足10年的，按90%支付……”。由于林代轩、永荣公司劳动合同关系于2016年8月解除，永荣公司于1966年2月4日出生，解除劳动关系时永荣公司已年满50周岁，应享受90%的一次性伤残就业补助金，即5175元/月×6个月×90%＝27945元。对于停工留薪期工资，根据林代轩住院时间、医生建议休息时间、林代轩实际停工休息时间及重庆市工伤职工停工留薪期分类目录的规定，林代轩主张停工留薪期为2个月并无不当，法院予以采信。故林代轩的停工留薪期工资为：5546元/月×2个月=11092元。五、对于林代轩要求永荣公司赔偿一次性伤残补助金差额的诉讼请求，林代轩举示《重庆市工伤保险待遇支付审核结算表》主张因永荣公司少缴工伤保险费用导致林代轩从基金实际领取的一次性伤残补助金少于应领取的金额，存在的差额应当由永荣公司赔偿。由于社会保险费用的征缴属社会保险经办机构与用人单位及其职工之间的法律关系，永荣公司为林代轩缴纳的工伤保险费是否存在少缴、少缴的具体金额，以及由此造成的损失，应由工伤保险相关部门进行认定，林代轩举示的相关证据并不能充分证实永荣公司少缴工伤保险对其造成损失的事实，其根据相关法律规定对损失金额进行的计算缺乏事实依据，故法院对林代轩的该项诉讼请求不予支持；综上所述，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第二项、第四十六条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条，《工伤保险条例》第三十条第四款，《重庆市工伤保险实施办法》第十条第二项、第三项、第三十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、重庆永荣双河煤业集团有限公司于本判决生效后十日内支付林代轩经济补偿金54162元；二、重庆永荣双河煤业集团有限公司于本判决生效后十日内支付林代轩一次性伤残就业补助金27945元、停工留薪期工资11092元；三、驳回林代轩的其他诉讼请求。如重庆永荣双河煤业集团有限公司未按本判决指定期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取为5元（林代轩已预付），由重庆永荣双河煤业集团有限公司负担，并连同上述款项直付林代轩。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为，永荣公司上诉称，林代轩自愿提出离职，因此不应支付经济补偿金。根据一、二审查明的事实，林代轩在仲裁申请书的事实与理由中明确表示其解除劳动关系的理由是永荣公司拖欠工资又没有依法为林代轩缴纳社会保险费。因此，一审法院认定林代轩仲裁时提出解除劳动关系的理由包括欠薪及未缴社会保险费用正确，一审判决永荣公司应当支付林代轩经济补偿金正确，本院予以确认。上诉人的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。林代轩上诉称，永荣公司少缴工伤保险基数，导致林代轩享受的工伤保险待遇降低，应由公司补足，但并未提供公司少缴工伤保险基数的证据，永荣公司为林代轩缴纳的工伤保险费是否存在少缴、少缴的具体金额，以及由此造成的损失，应由工伤保险相关部门进行认定。上诉人林代轩的上诉理由不能成立，本院不予支持。综上所述，永荣公司及林代轩的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人重庆永荣双河煤业集团有限公司负担10元,上诉人林代轩10元,本院予以免收。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年五月二十五日书 记 员  许翠玲