北京市第一中级人民法院民 事 判 决 书（2017)京01民终1941号上诉人（原审原告）：北京万佳通客运有限公司，住所地北京市昌平区十三陵镇胡庄村。法定代表人：康钊，董事长。委托诉讼代理人：张慧霞，北京文兴律师事务所律师。上诉人（原审被告）：朱克军，男，1969年7月26日出生。委托诉讼代理人：张艳平（朱克军之妻），1971年3月25日出生。委托诉讼代理人：杨宝泉，北京市双强律师事务所律师。上诉人北京万佳通客运有限公司（以下简称万佳通公司）、上诉人朱克军因劳动争议一案，均不服北京市昌平区人民法院（2016)京0114民初17658号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月16日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人万佳通公司之委托诉讼代理人张慧霞，上诉人朱克军之委托诉讼代理人张艳平、杨宝泉到庭参加诉讼，本案现已审理终结。万佳通公司上诉请求：撤销一审判决，改判支持其公司在一审期间提出的全部诉讼请求。事实和理由：1、万佳通公司与朱克军解除劳动关系，是基于朱克军个人原因不到岗上班，在此期间公司曾发通知明确告知朱克军不到岗将要产生的后果，而在朱克军连续旷工达到公司规定的自动离职时间后，朱克军后悔为时已晚，但为达到个人目的，朱克军在2016年7月份后到原工作场站去拍照，想以此作为到原车队上班的假象；2、万佳通公司根据朱克军的实际出勤情况已经足额支付其应得的工资，根本不存在差额。朱克军辩称：不认可万佳通公司的上诉意见。朱克军上诉请求：撤销一审判决第三项，改判万佳通公司支付朱克军违法解除劳动合同的赔偿金108000元。事实和理由：1、万佳通公司以莫须有的票款违规操作为由，无故将朱克军入职十多年从未变过的工作地点和工作岗位等进行了违法变更，并随之单方违法解除了与朱克军之间的劳动合同；2、万佳通公司作为建立了工会组织的用人单位，单方解除与员工的劳动合同必须经过法律强制性规定的工会前置程序，而万佳通公司在单方作出解除决定时未经过前述法定强制程序。万佳通公司辩称：不认可朱克军的上诉意见。万佳通公司向一审法院起诉请求：1、确认万佳通公司与朱克军之间的劳动关系时间为2004年8月20日到2016年6月21日；2、确认万佳通公司不支付朱克军2016年5月26日至2016年6月29日期间的工资差额2242.05元；3、确认万佳通公司不支付朱克军违法解除劳动合同的赔偿金108000元；4、朱克军承担本案诉讼费。一审法院认定事实：朱克军于2004年8月20日到万佳通公司担任驾驶员，双方于2010年1月1日签订无固定期限劳动合同，合同第四条约定“乙方（朱克军）同意根据甲方（万佳通公司）工作需要，担任驾驶员岗位工作”，第五条约定“根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方的工作区域或工作地点为万佳通客运有限公司运营路线。”万佳通客运公司称朱克军基本工资1800元，另外有延时工资、全勤奖等，每月4000元左右。朱克军称每月工资通过打卡和现金两种形式发放，月工资按每月4500元计算。2016年6月21日，万佳通公司发放《职工岗位调动通知单》（万调字第0002号存根），内容为“四车队：今将朱克军同志调入九车队驾驶员岗位工作。”朱克军在该通知单手书“收到，不同意。”同日，万佳通公司向朱克军邮寄《通知》，内容为“朱克军同志：公司于2016年6月21日起已将你从四车队调入九车队，按公司《劳动管理制度》规定，现公司正式通知你于2016年6月23日之前必须到九车队上班，逾期不上班，将视你为自动离职。”2016年6月22日，万佳通公司又作出《通报》，内容为“全体员工：近期公司组织人力针对车队票款回收及相关设备日常使用监管情况进行检查。在工作过程中发现部分车队存在监管不严，车队管理组管理松懈，给公司造成财产损失及不良工作风气。经公司经理会研究决定，对此次检查过程中存在违纪的个人及车队管理组进行处理，处理决定如下：第四车队驾驶员朱克军、尹学政存在违规操作，调往第九车队。…”朱克军于2016年6月23日向万佳通公司邮寄《说明》，内容为“公司将我从原工作地崔村镇香堂村四车队调入流村镇九车队，本人不同意。”2016年6月28日，万佳通公司向朱克军发出《通知》，内容为“朱克军同志：公司因工作需要于2016年6月22日将你调入九车队昌11号运营线路工作。但你至今没到岗上班，也未办理任何休假手续和提交任何休假证明，现你已连续旷工7天，按照劳动合同相关约定及公司《劳动管理制度》规定公司视你为自动离职，根据相关法律规定现双方之间已不存在劳动关系。特通知你接到此通知七个工作日内，到公司人事部办理离职手续。”万佳通公司提交《员工手册》、员工手册领取确认单和《考勤表》，用以证明公司有权根据员工手册及劳动合同第五条规定将员工调往公司内任何部门工作，根据员工手册考勤管理制度，各类休假都必须按规定程序办理请假手续，任何休假未经批准而自行休假的，一律按旷工处理，并视为严重违反公司的规章制度，连续旷工三天以上视为自动离职，朱克军自6月22日起旷工，视为自动离职。朱克军对考勤表不认可，称无签字确认，公司提交的员工手册与其本人手中不同，法律效力不认可。朱克军提交照片，称其2016年6月20日至2016年6月29日期间仍到昌21路报到。万佳通公司对此不认可，称朱克军未上班，只是时常到公交站场拍张照片。朱克军主张每月工资通过打卡和现金两种形式发放，每月不低于4500元，其提交了银行对账单及社保缴纳记录，显示其自2015年7月至2016年6月平均每月打卡发放3527.79元，社会保险每月缴费200元左右。万佳通公司提交2016年1月至2016年5月现金发放表，显示朱克军在1月、2月、3月、5月均领取800元。万佳通公司已向朱克军发放2016年5月26日至6月22日期间工资2878.64元，社会保险缴纳至2016年5月。2016年7月4日，朱克军向北京市昌平区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁申请，请求：1、确认万佳通公司自2004年8月20日至2016年6月29日与朱克军之间存在劳动关系；2、万佳通公司向朱克军支付2016年5月26日至2016年6月29日期间的工资5327.6元；3、万佳通公司向朱克军退还收取的股金5000元；4、万佳通公司向朱克军支付2016年1月1日至2016年6月29日期间的未休年假工资1655.2元；5、万佳通公司向朱克军支付2015年6月30日至2016年6月29日期间未签订无固定期限劳动合同的双倍工资差额54000元；6、撤销万佳通公司于2016年6月21日作出的《通知》；7、撤销万佳通公司于2016年6月22日作出的《通报》中对朱克军的处理决定；8、确认万佳通公司于2016年6月28日作出的《通知》违法并撤销此《通知》；9、万佳通公司向朱克军支付违法解除劳动合同的赔偿金108000元；10、万佳通公司向朱克军支付2004年8月20日至2005年6月30日期间未缴纳养老保险的赔偿金3784元；11、万佳通公司向朱克军支付2004年8月20日至2005年6月30日期间未缴纳失业保险的一次性生活补助费958元；12、万佳通公司向朱克军退还押金400元。该委于2016年10月21日作出京昌劳人仲字［2016］第2895号裁决书，裁决：1、朱克军与万佳通公司在2004年8月20日至2016年6月29日期间存在劳动关系；2、万佳通公司于裁决生效之日起十日内，支付朱克军2016年5月26日至2016年6月29日期间工资差额2242.05元；3、万佳通公司于裁决生效之日起十日内，退还朱克军股金5000元；4、万佳通公司于裁决生效之日起十日内，支付朱克军2016年年休假工资1655.2元；5、万佳通公司于裁决生效之日起十日内撤销于2016年6月28日作出的对朱克军的处理决定；6、万佳通公司于裁决生效之日起十日内，支付朱克军违法解除劳动合同的赔偿金108000元；7、万佳通公司于裁决生效之日起十日内，支付朱克军2004年8月至2005年6月期间的养老保险待遇615.45元；8、驳回朱克军的其他申请请求。万佳通公司对该裁决不服，持所诉请求诉至法院。一审法院认为：关于双方劳动关系存续期间，2016年6月21日，万佳通公司向朱克军发送调岗通知，朱克军明确表示不同意，其后万佳通公司又向朱克军邮寄通知，要求其6月23日前必须到九车队上班，其提交考勤表，表示自6月22日起未在四车队为朱克军记录考勤，亦未在四车队为朱克军安排工作，九车队考勤记录显示朱克军旷工。万佳通公司提交的考勤表无朱克军签字确认，且朱克军提交照片显示其至6月29日仍然到四车队报到，故法院对于万佳通公司主张双方劳动关系应至2016年6月21日的诉讼请求不予支持，确认双方劳动关系自2004年8月20日至2016年6月29日。关于2016年5月26日至2016年6月29日期间工资差额，朱克军主张其工资通过打卡和现金发放，月工资为4500元，提交了银行对账单、社保缴纳记录，显示其自2015年7月至2016年6月平均每月打卡发放3527.79元，社会保险每月缴费200元左右。结合万佳通公司提交的2016年度职工收入台账及现金发放记录，法院对朱克军主张每月应得工资4500元予以采信，万佳通公司应支付朱克军2016年5月26日至6月29日期间工资5120.69元，其已发放2878.64元，应支付差额2242.05元。关于违法解除劳动合同赔偿金，本案中，万佳通公司称朱克军工作调动只是线路调整，不属于工作岗位调动，员工手册中写明“公司有权根据实际需要及员工个人表现将员工调往公司内任何部门工作，并有权调整员工职务”的规定，朱克军现未到九车队上班，万佳通公司已发出通知视其为自动离职。朱克军称工作调动是基于万佳通公司说其偷票款，不是正常的调动，是惩罚性的，单位违法解除合同。法院认为，双方劳动合同第五条约定“根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方（朱克军）的工作区域或工作地点为万佳通客运有限公司运营线路”，朱克军作为完全行为能力人，在签订该合同时理应对工作地点安排有所预见，其不同意万佳通公司工作线路调动，万佳通公司发出解除劳动合同通知后，朱克军不要求继续履行合同，双方均不愿意保持劳动关系，应视为双方协商一致解除劳动合同，万佳通公司应向朱克军支付解除劳动合同经济补偿金。朱克军自2004年8月20日至2016年6月29日在万佳通公司工作，月应得工资为4500元，法院确认解除劳动合同经济补偿金为54000元。万佳通公司和朱克军对于退还朱克军股金五千元、支付朱克军二○一六年年休假工资一千六百五十五元二角、撤销于二○一六年六月二十八日作出的对朱克军的处理决定、支付朱克军二○○四年八月至二○○五年六月期间的养老保险待遇六百一十五元四角五分的仲裁裁决无异议，法院予以确认。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、北京万佳通客运有限公司与朱克军在二○○四年八月二十日至二○一六年六月二十九日期间存在劳动关系；二、北京万佳通客运有限公司于判决生效后十日内，支付朱克军二○一六年五月二十六日至二○一六年六月二十九日期间的工资差额二千二百四十二元零五分；三、北京万佳通客运有限公司于判决生效后十日内，支付朱克军解除劳动合同经济补偿金五万四千元；四、北京万佳通客运有限公司于判决生效后十日内，退还朱克军股金五千元；五、北京万佳通客运有限公司于判决生效后十日内，支付朱克军二○一六年年休假工资一千六百五十五元二角；六、北京万佳通客运有限公司于判决生效后十日内，撤销于二○一六年六月二十八日作出的对朱克军的处理决定；七、北京万佳通客运有限公司于判决生效后十日内，支付朱克军二○○四年八月至二○○五年六月期间的养老保险待遇六百一十五元四角五分。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理所查明的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，万佳通公司在二审询问时陈述，“公司对朱克军发出的解除通知是依照双方的劳动合同的条款约定及向朱克军送达的规章制度中的相关规定作出的，是符合法律规定的，工会并不是必经的程序。公司是依法解除，不用经过工会”。后万佳通公司在二审开庭时变更陈述为，“第一次发通知调动，朱克军没有上班，（万佳通公司）劳资就向工会汇报了，但没有书面证据”。本院认为：关于朱克军的月工资标准一节，朱克军主张其工资通过打卡和现金发放，月工资为4500元，并提交了银行对账单、社保缴纳记录，显示其自2015年7月至2016年6月平均每月打卡发放3527.79元，社会保险每月缴费200元左右，结合万佳通公司提交的2016年度职工收入台账及现金发放记录，本院对朱克军主张每月工资标准为4500元予以采信。关于朱克军劳动合同的解除原因一节，根据2016年6月28日万佳通公司向朱克军发出的《通知》，解除原因为万佳通公司以朱克军连续旷工7天为由，视为朱克军自动离职，其行为实质为万佳通公司以朱克军连续旷工7天为由，单方解除与朱克军的劳动合同。万佳通公司虽主张其是依法解除，但本院认为，万佳通公司的主张不能成立，理由如下：第一、双方劳动合同第五条虽约定“根据甲方的岗位（工种）作业特点，乙方（朱克军）的工作区域或工作地点为万佳通客运有限公司运营线路”，万佳通公司亦主张，系根据劳动合同和规章制度将朱克军从四车队昌21路调入九车队昌11路工作，但本案中，朱克军长期担任昌21路驾驶员，其居住在崔村镇香堂村，昌21路的始发站亦在香堂附近，而昌11路的始发站点位于流村镇，该调整客观上给朱克军工作造成不便，同时，根据万佳通公司2016年6月22日作出的《通报》可知，万佳通公司因朱克军存在违规操作而调往第九车队，但万佳通公司并未提供证据证明朱克军存在违规操作的情形，综上，万佳通公司对朱克军进行线路调整的依据并不充分，朱克军直至2016年6月29日仍到四车队报到不能认定为旷工，故万佳通公司以朱克军连续旷工7天为由，单方解除与朱克军的劳动合同处理不当；第二，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（四）》第十二条规定，建立了工会组织的用人单位解除劳动合同符合劳动合同法第三十九条、第四十条规定，但未按照劳动合同法第四十三条规定事先通知工会，劳动者以用人单位违法解除劳动合同为由请求用人单位支付赔偿金的，人民法院应予支持，但起诉前用人单位已经补正有关程序的除外。本案中，万佳通公司未提供证据证明，其与朱克军解除劳动合同已事先通知工会，故对朱克军要求万佳通公司支付其违法解除劳动合同赔偿金108000元的上诉请求，本院予以支持。前已述及，朱克军直至2016年6月29日仍到四车队报到不能认定为旷工，故一审法院认定万佳通公司与朱克军自2004年8月20日至2016年6月29日期间存在劳动关系并无不当，本院予以确认，万佳通公司应支付朱克军2016年5月26日至2016年6月29日期间的工资差额2242.05元，对万佳通公司不同意支付朱克军工资差额的上诉请求，本院不予支持。本案仲裁裁决，“万佳通公司于裁决生效之日起十日内撤销于2016年6月28日作出的对朱克军的处理决定”，虽万佳通公司与朱克军均未对该项提起诉讼，但本院已确认万佳通公司应支付朱克军违法解除劳动合同赔偿金，而该处理决定是朱克军主张违法解除劳动合同赔偿金的前提，据此，本院对一审判决第六项予以撤销。综上所述，万佳通公司的上诉请求不能成立，应予驳回；朱克军的上诉请求成立，本院予以支持。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持北京市昌平区人民法院（2016)京0114民初17658号民事判决第一项、第二项、第四项、第五项、第七项；二、撤销北京市昌平区人民法院（2016)京0114民初17658号民事判决第三项、第六项；三、北京万佳通客运有限公司于本判决生效后十日内，支付朱克军违法解除劳动合同的赔偿金十万八千元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费十元，由北京万佳通客运有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 何 锐审判员 姜保平审判员 王丽蕊二〇一七年五月十一日书记员 梁 萌