重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终2288号上诉人（原审被告）：重庆市渝北区江渝汽车修理厂。法定代表人:陈泽高。被上诉人（原审原告）：重庆竞发物业（集团）有限公司。法定代表人:谭朝春，董事长。委托诉讼代理人：李小平，重庆星全律师事务所律师。上诉人重庆市渝北区江渝汽车修理厂（以下简称江渝汽修厂）因与被上诉人重庆竞发物业（集团）有限公司（以下简称竞发公司）民间借贷纠纷一案，不服重庆市北碚区人民法院(2016)渝0109民初1093号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人江渝汽修厂的法定代表人陈泽高，被上诉人竞发公司的委托诉讼代理人李小平到庭参加了审理。本案现已审理终结。江渝汽修厂上诉请求：1.请求发回重审或依法改判(2016)渝0109民初1093号判决第二项，江渝汽修厂不承担260万元的利息；2.本案诉讼费由竞发公司承担。后在庭审中变更上诉请求为1.请求发回重审或者全部驳回竞发公司诉讼请求；2.本案诉讼费由竞发公司承担。事实和理由：1.一审法院程序错误，拒不接受江渝汽修厂提出答辩的要求、江渝汽修厂从未收到一审传票、起诉状副本等。江渝汽修厂要求一审法院提供起诉状副本、证据材料、庭审笔录等都被拒绝。2.一审法院认定事实和适用法律错误。双方2003年5月14日签订的《执行和解协议书》中约定的内容是都同意不再执行（2001）渝一中民初字第652号生效民事判决书中的内容，同意执行1999年9月9日签订的《联合改建龙溪镇红石路十五号综合楼合同书》及其补充协议，对执行的标的等总要事项进行了变更，同时对原判决未涉及的权利义务进行了约定和处分，应视为新的合同。竞发公司支付的200万元和代为偿还的60万元属于竞发公司的合同义务。协议签订后，江渝汽修厂移交了土地，竞发公司一直怠于工程建设，导致工程停滞，导致至今还有130平方的房屋未交付给江渝汽修厂。双方在2015年10月19日并没有明确达成共识，表示不再履行《执行和解协议》，只是约定下来再协商。正如前述，《执行和解协议》是一个新的合同，其解除、变更应适用合同法相关规定，而不是在执行结构解决，因此，2015年10月19日的执行笔录不能作为双方解除合同的依据。新的合同即《执行和解协议》仍然在履行，竞发公司无权要求将260万元视为借款。被上诉人竞发公司辩称：江渝汽修厂上诉请求不成立。按照执行和解协议，该支付的钱竞发公司已经支付，后来又没有执行《执行和解协议》，已经支付的款项应当予以返还。因支付的款项有资金成本，所以一审中竞发公司要求支付利息。竞发公司向一审法院起诉请求：一、江渝汽修厂立即偿还竞发公司借款260万元；二、江渝汽修厂偿还利息，该利息从借款次日起，即200万元从2003年5月16日起计算，60万元从2003年5月31日起计算，均按照中国人民银行同期同类贷款利率上浮30%计算，利随本清；三、本案诉讼费用由江渝汽修厂承担。一审法院认定事实：2002年3月14日，本院作出（2001）渝一中民初字第652号民事判决书，该案件认定竞发公司、江渝汽修厂于1999年9月9日、9月21日先后签订了两份《联合改建龙溪镇红石路15号综合楼合同书》，后一份合同已改变了前一份合同的主要内容，双方的合同权利、义务应以1999年9月21日的合同为基础，该合同应为有效合同，双方均应按此合同的约定履行各自义务。遂判决江渝汽修厂应全面履行合同义务。该判决生效后竞发公司申请本院强制执行，在执行过程中原江渝汽修厂达成《执行和解协议书》，约定甲方为江渝汽修厂，乙方为竞发公司，其中第一条约定，甲、乙双方共同同意双方的联建合同现执行1999年9月9日《联合改建龙溪镇红石路十五号综合楼合同书》及其补充协议。第二条约定，甲方退还收取的乙方土地转让费人民币110万元。第三条约定，甲方根据1999年9月9日《联合改建龙溪镇红石路15号综合楼合同书》应分得的房屋面积4600平方米，由甲、乙双方参照市场价格折算后卖给乙方，合计7920121.60元。第四条约定，甲方应付乙方：1.甲方借款及退还土地转让款3396992.10元；2.甲方借款及退还土地转让款的资金占用费800000元及土地转让《合同》违约金159566.42元；3.甲方售房营业税455406.99元；4.甲方分摊售房销售费用396006.08元；5.乙方代甲方付大盛信用社借款人民币600000元；6.甲方应付乙方案件诉讼费93000元；7.甲方分房屋一套面积130平方米。第五条约定，本协议第四条和第三条经抵扣后，乙方在本协议生效后一次性付给甲方200万元。第七条约定，在本协议生效后，甲方在2003年5月30日将甲方汽修厂地块移交给乙方，其余地块在2003年6月30日交给乙方。2003年5月30日，甲方渝北区大盛农村信用合作社、乙方重庆市渝北区江渝汽车修理厂、丙方重庆竞发物业有限公司签订《协议书》，该协议载明：一、乙方因欠甲方借款本金及利息、诉讼费、执行费、评估费等共计人民币陆拾陆万伍仟壹佰叁拾叁元壹角贰分。现由乙方于本协议生效之日起支付甲方陆万伍仟壹佰叁拾叁元壹角贰分。乙方付清该款后，甲方与乙方不再有债权、债务关系。二、乙方将所欠甲方的陆拾万元的债务全部转移给丙方，由丙方代乙方支付给甲方。丙方于本协议生效之日付给甲方肆拾万元。余款贰拾万元作为丙方向甲方的借款。借款期限为18个月，借款利率按月6.6375‰计算，18个月后未归还按超期借款利率计算。2003年5月15日竞发公司向江渝汽修厂支付200万元，2003年5月30日，竞发公司向渝北区大盛农村信用合作社支付40万元，2006年4月19日，竞发公司向渝北区大盛农村信用合作社支付20万元借款。2015年10月19日，本院执行局就竞发公司申请执行江渝汽修厂合资合作纠纷案做执行笔录，双方明确不再执行《执行和解协议书》，回复到原判决的执行，对竞发公司履行《执行和解协议书》的款项按借款处理，利息按规定计算。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，双方在法院执行过程中达成《执行和解协议书》、《协议书》，竞发公司已经按《执行和解协议书》、《协议书》履行的自己的义务，但江渝汽修厂却未履行自己的义务，后双方在2015年10月19日本院执行局的执行笔录中均认可不再履行《执行和解协议书》，竞发公司履行的款项按借款处理，但江渝汽修厂至今未归还竞发公司履行的款项260万元，且未出庭说明原因。对竞发公司要求江渝汽修厂立即偿还借款260万元及相应利息的诉讼请求一审法院予以支持，但利息按年利率6%进行计算。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第九十条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十八条、第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定,判决：一、江渝汽修厂在判决生效之日起十五日内向竞发公司支付借款260万元；二、江渝汽修厂在判决生效之日起十五日内向竞发公司支付逾期利息，该利息以200万元为基数，从2003年5月16日起计算，以60万元为基数，从2003年5月31日起计算，均按年利率6%计算利息，利随本清；三、驳回竞发公司的其他诉讼请求。本院二审期间，竞发公司举示其于2006年5月22日向中国农业银行货款400万元的借款凭证复印件，拟证明其代偿60万元及向江渝汽修厂支付200万元有资金成本。江渝汽修厂认为该材料无法核实真实性，也与本案无关。本院认为，竞发公司举示的材料系复印件，真实性无法核实，也与本案无关联性，本院不予采信。二审查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，江渝汽修厂认可竞发公司支付200万元及代为承担60万元债务的事实，但认为《执行和解协议》正在履行。江渝汽修厂并未提供充分证据证明其履行了《执行和解协议》中的义务，结合《执行笔录》中双方均认为执行不了《执行和解协议》，要求回复到判决之前，江渝汽修厂已支付的款项按照借款处理，利息按规定计算，现竞发公司要求江渝汽修厂返还260万元并承担年利率6%的利息理据充分，一审法院予以支持并无不当。江渝汽修厂另称一审法院程序错误，拒不接受江渝汽修厂提出答辩的要求、江渝汽修厂从未收到一审传票、起诉状副本等均于本院查明事实不符，本院不予支持。综上所述，江渝汽修厂的上诉请求不能成立，应予驳回。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费27600元，由重庆市渝北区江渝汽车修理厂负担。本判决为终审判决。审 判 长  胥 庆审 判 员  乔小勇代理审判员  黄春燕二〇一七年五月十日书 记 员  徐成承