四川省凉山彝族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川34民终252号上诉人（原审被告、反诉原告）：中十冶集团有限公司，住所地：陕西省西安市碑林区。法定代表人：徐福山，该公司董事长。委托诉讼代理人（一般代理）：朱俊杰，江西洪城律师事务所律师。委托诉讼代理人（一般代理）：陈名胜，江西洪城律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：肖启发，男，1967年10月出生，汉族，四川省德昌县人，村民，住四川省德昌县阿月乡。上诉人中十冶集团有限公司因与被上诉人肖启发建设工程分包合同纠纷一案，不服四川省冕宁县人民法院（2016)川3433民初642号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭于2017年4月11日公开开庭审理了本案。上诉人中十冶集团有限公司的委托诉讼代理人朱俊杰、陈名胜，被上诉人肖启发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。中十冶集团有限公司上诉请求：1.撤销四川省冕宁县人民法院（2016)川3433民初642号民事判决，依法改判驳回肖启发的一审诉讼请求；2.由肖启发承担全部诉讼费用。事实和理由：一审以本案工程业主方已组织试车及中十冶集团有限公司一审未提出质量异议的情况下，草率作出涉案工程已实际投入使用的认定没有事实与法律依据。中十冶集团有限公司认为肖启发不具备主张工程款的条件。根据最高人民法院的相关司法解释明确规定，承包人主张工程款的条件是经验收合格。而一审调查后认为工程业主方四川江铜稀土有限公司已组织试车，但以建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的不予支持的法律规定，未予采纳中十冶集团有限公司主张的肖启发不具备主张工程款条件。中十冶集团有限公司认为，一审错误理解试车的法律意义，工程试车是指工程竣工时对设备、电路、管线等系统的运行，看是否能正常运行，是投入使用前的验收。中十冶集团有限公司据以主张的事实依据为中十冶集团有限公司与业主方四川江铜稀土有限公司签订《施工合同书》第19条“工程试车”条款中关于工程试车达不到验收要求的责任约定。一审认定，势必导致中十冶集团有限公司与业主方就此问题在权利主张中适用法律的混乱。其次，中十冶集团有限公司一审是否提出质量异议的诉讼主张，并非作为投入使用的抗辩理由，即作投入使用的认定，又认定中十冶集团有限公司未作质量异议的抗辩，明显没有法律依据。综上，一审判决认定本案项目已投入使用缺乏事实与法律依据，是适用法律错误。中十冶集团有限公司已支付陈强林208434.57元工程款，应当进入全案结算，中十冶集团有限公司在一审中已初步举证，并请求调查阶段一并予以核实，但未获一审法院支持。现中十冶集团有限公司在二审中将进一步举证，中十冶集团有限公司确已实际支付上述款项。对反诉部分的上诉意见是，双方对钢管、扣件，中十冶集团有限公司对肖启发已领用的事实无异议，肖启发一审抗辩主张已归还部分，剩余的由中十冶集团有限公司自行收纳归还租赁公司，一审就该事实作出调查，证明中十冶集团有限公司归还租赁公司部分材料。对此，中十冶集团有限公司认为，西昌租赁公司的情况说明不能全面反映中十冶集团有限公司与肖启发之间材料归还情况，而后肖启发主张部分归还又确无事实依据，然一审却以肖启发只是领用，不负责任保管为由驳回中十冶集团有限公司反诉请求于法无据。因此，请求二审法院查明事实后依法支持中十冶集团有限公司的上诉请求。肖启发口头辨称，我做的是基础土建部分，如果没有验收，后面的工作都不能开展，并且我做的只是劳务分包，管理方面是其他人负责，中十冶集团有限公司和陈强林的结算与我无任何关系，我和陈强林之间也没有任何关系。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉、维持原判。肖启发向一审法院起诉请求：1.依法判令中十冶集团有限公司按照《劳务作业合同》的约定给付肖启发劳务费511093.47元，并支付增加工程劳务费78025.9元，合计589119.37元；2.案件受理费由中十冶集团有限公司承担。中十冶集团有限公司向一审法院反诉请求：1.判令肖启发立即返还借用的钢结构管件、扣件等物件，或返还相应价值397828.48元；2.肖启发承担本案全部诉讼费用。一审法院认定事实：中十冶集团有限公司承包了冕宁县牦牛坪稀土矿矿产资源综合开发项目采选工程，中十冶集团有限公司项目部将该工程劳务作业分别分包给陈强林、肖启发，陈强林做了部分劳务作业后退场。肖启发于2013年12月11日进场，在施工过程中因图纸设计发生变更，增加了工程量。2015年3月10日中十冶集团有限公司项目部与肖启发补签《劳务作业合同》，合同约定：甲方中十冶集团有限公司项目部，项目经理何成江，乙方肖启发。劳务作业工程项目为冕宁县牦牛坪稀土矿产资源综合开发项目采选工程中所有土建项目；工程范围是尾矿浓缩及输送泵站，精矿浓缩及过滤厂房，稀土精矿干燥厂及配套附属工程，具体施工范围及内容由甲方根据现场实际情况确定；作业内容是劳务施工分包范围内全部作业；期限是2015年3月10日至2015年5月20日，并对作业项目及单价进行了约定；合同内工程项目和内容的签认以甲方签字、计价认可的实际完成的现场甲方技术交底的价格工程量为依据进行结算，甲方指定何成江为现场工程量共同签认人，乙方指定肖启发为现场工程量签认人，其他人签认的工程量属于无效工作量。甲方项目部员工在履行职责时，签署具有证明性质的书面材料，须经项目经理书面确认，未经项目经理书面确认的，均为个人行为，不能作为甲乙双方结算或承担责任的凭据；由甲方供应的材料、设备（除钢管、卡扣、模板、方料），经双方点验签字后，由乙方保管并合理使用；所有甲供材料的卸车、保管及承包区内短途运输费由乙方负责等内容。2015年5月30日肖启发退场。2015年10月23日、11月28日肖启发与中十冶集团有限公司项目部工程师严春华对肖启发2015年5月29日前完成工程量、肖启发零星用工、肖启发图纸外增加的工程量及费用1－6项的工程量和价款进行汇总结算确认总工程价款为2138168.38元，包括1、9米、12米池等11个工程部位确认价款1259580.69元；2、①毛石砼627207元（待确定），②模板51385.60元（待确定），③砖砌体66861.00元，④粉刷3#2344.4元、2#3706.64元，四项合计751504.64元；3、零星用工费用97101.70元；4、图纸外增加工程量及费用1－5项合计32725.00元，扣除第6项45米中筒模板未拆除费用2743.65元。图纸外增加工程量及费用第7、8项图外砼垫层加厚部分按业主及监理部门确认的套用合同单价计算，施工止水钢板、橡胶止水带、泡沫隔离等按图纸计算，已施工的工程量按业主决算的相应人工费的直接费扣除税收及管理费计取。2015年11月30日中十冶集团有限公司项目经理何成江对严春华与肖启发结算的内容进行确认。庭审中肖启发、中十冶集团有限公司认可毛石砼、模板的价款分别为627207元、51385.6元，对总工程款2138168.38元无异议，对图纸外增加工程量及费用第7、8项图外砼垫层加厚部分和止水钢板、橡胶止水带、泡沫隔离等工程量的计算明确表示同意依据业主方的工程量计算。业主方与中十冶集团有限公司对该工程未竣工验收，现业主方在组织负荷试车工作，目前无法对图纸外增加的工程量进行确认。经一审法院组织双方进行对账，1、肖启发认可中十冶集团有限公司已付款项为1732074.91元（包括双方同意在本案工程款里扣除的63000.00元）；2、肖启发、中十冶集团有限公司对中十冶集团有限公司已付款项有异议的部分：对2013年12月12日陈强林劳务费14290.00元、12968.00元；2014年1月15日陈强林劳务费1575.00元、13206.10元；2014年2月15日陈强林劳务费12774.60元；2014年2月26日陈强林劳工班组搅拌机款40000.00元；2014年4月11日陈强林劳务费26183.37元、8137.50元；2014年4月15日陈强林劳务费30000.00元；2014年5月4日轻工班医药费586.00元；2014年5月5日轻工班医药费406.5元；2014年5月10日预支轻工班组500.00元；2014年5月30日地泵月租金24000.00元，肖启发认为地泵月租金的收条是其出具的，但钱是中十冶集团有限公司给租赁公司的；2014年6月3日付轻工班组车费300.00元；2014年7月30日付肖启发下车费400.00元；2014年8月16日付肖启发借现金抵劳务费2000.00元，肖启发认为是补充伙食的费用；2014年8月22日付劳工班组下方料400.00元；2014年9月14日付劳工班组下钢管扣件模板500.00元；2014年9月9日付陈强林款51000.00元；2015年5月30日付西昌肖启发下面的木工班组鲁顺林500.00元。肖启发为施工在被告处领用架管、扣件，肖启发作为领用人在明细表上签名。中十冶集团有限公司在西昌市有强建筑设备租赁站租赁架管、扣件且已归还部分架管、扣件。一审法院认为，中十冶集团有限公司在肖启发不具备相应的建设工程施工资质的情况下将涉案工程中所有土建项目分包给肖启发的行为违反法律的强制性规定，因此，中十冶集团有限公司与肖启发所签订的劳务作业合同无效。肖启发作为涉案工程的实际施工人，双方当事人对工程价款已经结算且业主方已组织负荷试车，同时在法庭辩论结束前中十冶集团有限公司对涉案工程的质量问题未提出异议的情况下可视为涉案工程已实际投入使用，所以中十冶集团有限公司辩称肖启发不具备主张工程款条件的意见一审法院不予采纳。对于工程价款问题，肖启发认为陈强林的工程款不应包含在总工程款里，中十冶集团有限公司已支付其工程款1627074.91元；中十冶集团有限公司认为陈强林的工程款应包含在总工程款里，中十冶集团有限公司已支付肖启发工程款1971801.98元。庭审中肖启发、中十冶集团有限公司对涉案工程总价款2138168.38无异议，经一审法院组织双方对账肖启发认可已收到中十冶集团有限公司支付的工程款项1732074.91元。1.一审法院从双方庭审时的举证、质证、陈述来看，能够证明肖启发、陈强林与中十冶集团有限公司具有合同关系，中十冶集团有限公司向肖启发、陈强林支付过工程款，但不能证明肖启发与陈强林共同与中十冶集团有限公司具有合同关系，也不能证明陈强林的工程款包含在总工程款里，故该工程的总工程款中不包含陈强林的劳务费等；2.劳务合同约定所有中十冶集团有限公司项目部供应材料的卸车、保管及承包区内短途运输费由肖启发负责，故对2014年5月10日预支轻工班组500.00元、2014年6月3日付轻工班组车费300元、2014年7月30日付肖启发下车费400.00元、2014年8月22日付劳工班组下方料400元、2014年9月14日付劳工班组下钢管扣件模板500.00元、2015年5月30日付西昌肖启发下面的木工班组鲁顺林500.00元，共计2600.00元应由肖启发承担；3.2014年5月4日轻工班医药费586.00元、2014年5月5日轻工班医药费406.50元，共计992.50元应由肖启发承担；4.2014年5月30日地泵月租金24000.00元，庭审中肖启发认可此款是中十冶集团有限公司支付给租赁公司，但双方在合同中对租赁物租金的承担方式未进行约定，肖启发作为租赁物实际使用人，租赁费用应由肖启发承担；5.2014年8月16日付肖启发借现金抵劳务费2000.00元，此款系肖启发借支用于班组补充伙食，应该由肖启发承担，以上费用共计29592.50元（2600.00+992.50+24000.00+2000.00），中十冶集团有限公司已支付给肖启发，应从中十冶集团有限公司已付款项中予以扣除。综上，中十冶集团有限公司现尚欠肖启发工程款376500.97元（2138168.38－1732074.91－29592.50）。对于肖启发诉请中十冶集团有限公司给付图纸外增加工程量的费用，肖启发、中十冶集团有限公司就该费用的计算一致达成以业主方确认的工程量作为结算依据，因业主方与中十冶集团有限公司对该工程未进行结算，无法确认图纸外增加的工程量，故该费用在本案中暂不处理，肖启发可待该部分工程量确定后另行起诉。双方合同约定由中十冶集团有限公司项目部供应的材料、设备（除钢管、卡扣、模板、方料），经双方点验签字后，由肖启发保管并合理使用，可见肖启发对于钢管、扣件只是领用，不负责保管，保管义务由中十冶集团有限公司项目部负责，故中十冶集团有限公司反诉请求肖启发返还借用的钢管、扣件等物件或返还相应价值397828.48元的诉请一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、中十冶集团有限责任公司于本判决生效之日起十五日内支付肖启发工程款376500.97元；二、驳回中十冶集团有限责任公司的诉讼请求。如果未能按照本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费9692.00元，由肖启发负担3692.00元，中十冶集团有限责任公司负担6000.00元；反诉案件受理费7267.00元，由中十冶集团有限责任公司负担。（本诉案件受理费已由肖启发垫付，待履行时一并支付给肖启发）。二审诉讼中，中十冶集团有限责任公司向本院提交如下新证据：《陈强林劳务费月进度表》。用以证明陈强林领取的工程费用。肖启发质证认为，肖启发与陈强林无任何关系，仅仅是先后做工程，陈强林走后是肖启发接着做的。本院认证如下：该证据不能证明陈强林领取的费用应从肖启发的款项中扣除。二审诉讼中，肖启发未向本院提交新证据。对一审判决查明的事实，本院予以确认。二审另查明，中十冶集团有限责任公司与肖启发对工程结算款项为2138168.38元，双方均无异议。本案的争议焦点：中十冶集团有限责任公司支付给陈强林的工程款1627074.91元是否应从肖启发的2138168.38元工程结算款中扣除？肖启发是否应返还借用的钢管、扣件或返还相应价款397828.48元？本院认为，依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，中十冶集团有限责任公司主张肖启发与陈强林为共同合作关系，与肖启发的工程结算款2138168.38元中应扣除陈强林领取的1627074.91元，对此，中十冶集团有限责任公司负有相应的举证证明责任。但是，诉讼中，中十冶集团有限责任公司并未举证证明陈强林所做工程与肖启发所做的工程为同一工程，且陈强林、肖启发共同与中十冶集团有限责任公司有合同关系，故中十冶集团有限责任公司主张从肖启发的结算款中扣除陈强林领取的1627074.91元款项没有事实及法律依据，对此本院不予支持。因此，中十冶集团有限责任公司现尚欠肖启发的工程款为376500.97元（工程结算款2138168.38－已支付肖启发1732074.91无－肖启发应承担费用29592.50元）。另，中十冶集团有限责任公司主张肖启发应返还借用的钢管、扣件或返还相应价款397828.48元，因中十冶集团有限责任公司是该钢管、扣件的实际租赁人，中十冶集团有限责任公司虽主张其将租赁的钢管、扣件借给肖启发使用，但并未提供实物移交清单及价值清单等合法有效的证据予以证明肖启发借用及应归还所诉钢管、扣件，因此中十冶集团有限责任公司关于肖启发返还借用的钢管、扣件或返还相应价款397828.48元的请求证据不足，本院亦不予支持。综上所述，中十冶集团有限责任公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7267.00元，由中十冶集团有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈慧玲审判员  王和平审判员  姜奋飞二〇一七年五月二十二日书记员  孙 耘附本判决适用的法律条文如下：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。