广东省潮州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤51民终136号上诉人（原审被告、反诉原告）：王文镇，男，1971年7月19日出生，汉族，广东省饶平县人，住饶平县。委托诉讼代理人：黄贤畅，广东新安律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雪滨，女，1973年7月8日出生，汉族，广东省饶平县人，现住饶平县。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张进文，男，1964年8月17日出生，汉族，住广东省饶平县，委托代理人：陈声江，广东正冉律师事务所律师。委托代理人：陈泽萍，广东正冉律师事务所实习律师。上诉人王文镇因与被上诉人张进文财产损害赔偿纠纷一案，不服饶平县人民法院(2015)潮平法民一重字第4号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭进行审理。上诉人王文镇的委托诉讼代理人黄贤畅、王雪滨，被上诉人张进文的委托诉讼代理人陈声江、陈泽萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人王文镇上诉请求：1.撤销饶平县人民法院(2015)潮平法民一重字第4号民事判决书；2.改判被上诉人停止对位于饶平县新圩镇下书村圆潭柯加工场大门通路的侵害、恢复大门通路原状；3.依法改判被上诉人赔偿上诉人拆墙费用5万元；4.本案一审、二审诉讼费用、鉴定费由被上诉人承担。事实与理由：一、原审认定事实部分不清。1、本案讼争的位于饶平县××潭××渔村加工场，上诉人与被上诉人双方尚未对场地使用权及建筑物所有权进行分割，基于共同出资的事实，双方仍共有该加工场。原审法院根据《协议书》及加工场平面图认定该加工场早已分拆使用，北面由王文镇，南面由张进文各自使用及经营管理的事实，只能说明双方为了方便经营管理，对双方暂时占有使用的场地作了约定，并不是对场地使用权和建筑物所有权进行分割。其次，本案双方当事人作为共同出资人，均未取得该加工场土地使用权的权属证书，若以此认定双方已对场地使用权和建筑物所有权分割，明显有损于上诉人在取得该加工场土地使用权的权属证书后按出资比例分割场地使用权和建筑物所有权的权利。2、原审法院对被上诉人的侵权事实没有认定。《协议书》第五条约定：“现加工场大门通路共同使用，双方应互让互谅，若一方提出彻筑墙体，以中界线为主体，由双方认定彻筑墙体，所需建筑费由双方共同负责，墙体建成后为共同所有。”据此约定可以认定以下事实存在：(1)大门通路共同使用，即便被上诉人称双方各占一半无共有的情况成立，该约定中的大门通路也是共同使用的部分，被上诉人擅自在中界线砌筑围墙，阻塞了大门通路，妨碍了上诉人在大门通路上的车辆通行和相关经营活动的事实，导致上诉人为了维权不得己拆除部分围墙而支付拆墙费用5万元；(2)被上诉人一方违背《协议书》约定，擅自砌筑围墙，严重侵害上诉人权益的事实。二、原审审理程序不合法。上诉人在原审中提起反诉，诉请法院判决被上诉人停止侵害，恢复大门及使用场地原状。原审法院应当依法将本诉和反诉合并审理，但(2015)潮平法民一重字第4号民事判决书中没有体现出原审法院对反诉部分的审理，包括：(1)归纳争议的焦点只有“上诉人是否对被上诉人构成侵权”而没有反诉部分的争议；(2)在案件事实清楚，证据充足的情况下，原审法院没有法律依据和详细说明便驳回上诉人的反诉诉讼请求。综上，上诉人认为，因被上诉人的违约行为，置有关部门的处理于不顾，上诉人在无奈情况下强行拆除被上诉人的围墙，此事的主要过错责任主要在被上诉人，就算上诉人应该承担责任也只能承担次要责任即百分之三十的责任比较合理，由双方当事人按责任分担诉讼费和鉴定费。被上诉人张进文答辩称：一、原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，判决结果并无不当。原审判决认定2008年5月28日，本人与被答辩人经新圩镇人民政府同意，共同出资向广东富味制果厂有限公司购买了诉争加工场后于2008年5月30日签订《协议书》，对购买的加工场地及建筑物予以分割的事实；认定本人于2014年9月9日在分割场地中界线属于本人所有一侧砌筑围墙，于2014年10月14目被被答辩人擅自拆除的行为事实；原审经委托鉴定，被拆除围墙造价为人民币21714.44元。为此，原审依据《中华人民共和国民法民法通则》、《中华人民共和国物权法》、《中华人民共和国侵权责任法》的相关规定，判决被答辩人赔偿本人经济损失人民币217144.44元。原审判决认定事实清楚，证据充分，审判程序合法，判决结果并无不当。二、被答辩人的上诉理由没有事实与法律依据，不能成立。2008年5月30日，本人与被答辩人所订立的《协议书》就是对双方共同购买的加工场场地与建筑物使用权、所有权的分割协议，该《协议书》开宗明义在第一条便明确约定了“双方同意将加工场分为二部分，双方各占一半的土地使用权及建筑物所有权(具体见双方认定的加工场平面图)。”因此，双方共同购买的加工场从共同共有经双方订立《协议书》予以分割后已成为各自所有，各自的土地使用权与建筑物所有权在平面图上也已明确体现清楚，双方签名确认的事实白纸黑字，无可争辩。被答辩人现在认为加工场的土地使用权与建筑物所有权仍属共同共有，没有分割，是睁着眼睛说瞎话。至于被答辩人所称原审对本人擅自砌筑围墙阻塞大门通路，严重侵害被答辩人夜盖的事实没有认定，更是滑稽可笑，原审既然认定本人在自己拥有使用权的土地上砌筑围墙为合法行为，被答辩人拆除本人围墙为违法行为，又怎么认定本人擅自砌筑围墙阻塞大门通路，严重侵害被答辩人权益?本案为发回重审案件，原(2014)潮平法民一初字第204号民事判决已就本诉与反诉合并审理，经审理后已作出驳回被答辩人的反诉请求，被答辩人对原判决没有提起上诉，可见其已接受、认可并服从(2014)潮平法民一初字第204号驳回其反诉请求的判决，因此，重审的审理与判决无须再行叙述程序何来不合法?为此，本人认为，被答辩人的上诉理由没有事实与法律依据，不能成立。请求二审法院依法查明事实，驳回被答辩人的上诉请求，维持原审判决。张进文向一审法院起诉请求：1.判决被告王文镇排除妨碍，停止对位于饶平县新圩镇下书村圆潭柯加工场中间界墙的侵害，恢复加工场中间界墙的原状，赔偿原告张进文因界墙被破坏而造成的各项经济损失21714.44元；2.判决被告王文镇履行2008年5月30日签订的《协议书》条款，将加工场的土地使用权证件提交中国银行保管，并按双方一致确认的加工场平面图进行建设；3.判决被告王文镇承担本案全部诉讼费及鉴定费。王文镇在原审中反诉请求：判令张进文停止侵害，恢复大门通道原状。一审审法院认定事实：2008年5月28日，原、被告经新圩镇人民政府同意，共同出资向广东富味制果厂有限公司购买了位于新圩镇××潭××渔村加工场（面积3999.45平方米），购买后于2008年5月30日，原、被告双方签订《协议书》并在饶平县新圩法律服务所进行见证，《协议书》第一条约定：“双方同意将加工场分为二部分，双方各占一半的土地使用权及建筑物所有权”，第五条约定：“现加工场大门通路共同使用，双方应互让互谅，若一方提出砌筑墙体，以中界线为主体，由双方认定砌筑墙体，所需建筑费由双方共同负责。墙体建成后为共同所有。”双方购买加工场地之后，以抓阄方式确定加工场南北场地划分，确定场地北面由被告王文镇、南面由原告张进文各自使用及经营管理。但购买加工场地后，原、被告双方至今没有办理有关土地使用权属的转让或变更手续。2014年9月9日，原告张进文在没有申报建筑许可证，也没有与被告协商，自行以中界线砌筑一道长58.6米、宽约20厘米、高2.3米的框架结构围墙。2014年10月14日，被告王文镇在没有经过任何单位部门的批准，擅自使用钩机将原告砌筑的墙体强行拆除。由此，双方引发纠纷，原告遂诉至法院。一审法院于2015年5月12日作出（2014）潮平法民一初字第204号民事判决，驳回原告张进文的起诉，驳回反诉原告王文镇的诉讼请求。原告张进文不服，提出上诉。潮州市中级人民法院于2015年10月10日作出（2015）潮中法民一终字第201号民事裁定，发回一审法院重审。本案重审期间，原告张进文于2015年12月26日向法院提交鉴定申请书，申请对位于饶平县新圩镇圆潭柯原汕头市富味制果厂有限公司饶平加工场内已建成的墙体被王文镇推倒后清理现场、重新砌筑墙体所需费用进行鉴定。一审法院依照司法鉴定程序，委托揭阳市佳正工程造价咨询与房地产评估有限公司对该围墙工程的造价进行鉴定。该公司于2016年3月14日作出揭佳价鉴【2016】1号造价鉴定报告，该工程鉴定造价为21714.44元。原告张进文对该造价鉴定报告提出异议，认为鉴定的人工费太低，表格数据不一致，法院发函要求该公司进行解释、函复，该公司于2015年4月29日复函，维持原鉴定造价。原告张进文支付了鉴定费8000元。原、被告双方对共同出资受让的加工场场地是否已分拆使用存在争议，经查，双方签订的《协议书》第一条约定：“双方同意将加工场分为二部分，双方各占一半的土地使用权及建筑物所有权”，双方提供的加工场平面图也明确了双方各自使用的范围，该《协议书》系双方自愿订立，且并不违法，因此，法院认定，原、被告双方共同出资受让的加工场场地早已分拆使用，场地以中界线为主体，北面由被告王文镇，南面由原告张进文各自使用及经营管理，是无可辩驳的事实。一审法院认为，本案是财产损害赔偿纠纷，争议的焦点是被告王文镇擅自拆除原告张进文出资建造的围墙是否构成侵权及应否依法承担赔偿责任。本案中，原、被告双方经新圩镇人民政府同意，共同出资向广东富味制果厂有限公司转让了位于新圩镇××潭××渔村加工场的使用权，后双方又签订《协议书》对场地的使用进行分拆，双方各占一半的土地使用权及建筑物所有权，场地北面由被告王文镇、南面由原告张进文各自使用及经营管理，该协议系双方自愿订立且不违法，也无案外人对双方当事人的占有使用提出异议，该《协议书》属有效合同，双方应按该协议的约定履行。双方当事人现虽均未取得该加工场土地使用权的权属证书，但实已占有及使用讼争场地。原告张进文根据协议的约定，自己出资以中界线砌筑围墙，其出资建造的围墙至今尚未被有权机关依照法定程序认定为违章建筑，被告王文镇擅自拆除该围墙，侵权了张进文的权益，应承担赔偿责任。综上所述，原告张进文请求判决被告王文镇赔偿经济损失，依法有据，应予支持。案经调解未果，一审法院遂依照《中华人民共和国民法通则》第一百一十七条第二款、第一百三十四条、《中华人民共和国物权法》第三十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条、第十九条的规定，判决：一、被告王文镇应于本判决生效之日起十日内赔偿原告张进文经济损失21714.44元；二、驳回原告张进文的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告王文镇的诉讼请求。案件受理费4450元、鉴定费8000元，由被告王文镇负担；反诉费50元由反诉原告王文镇负担。案件受理费及鉴定费，原告张进文已先预交，被告王文镇还款时一并迳付给原告，法院不再收退。本院二审期间，双方当事人均没有围绕上诉请求依法提交新的证据。对于双方争议的事实，一审查明事实清楚，依据充分，本院予以确认。另查明，张进文起诉时的诉讼请求第一项中提出的经济损失赔偿款为人民币23万元，一审法院于2015年5月12日作出的（2014）潮平法民一初字第204号民事判决，判决驳回张进文的起诉、驳回王文镇的诉讼请求，只有张进文对此提起上诉，王文镇没有提起上诉。案件被本院裁定发回重审，一审法院重审期间，张进文将其上述请求金额减少为21714.44元。再查明，双方签名确认的平面图载明，可砌筑在中界线上的围墙长度为58.6米、靠大门一端的墙体与大门的垂直距离为6.4米。本院认为，本案为财产损害赔偿纠纷，根据上诉人的上诉和被上诉人的答辩意见，本案争议的焦点是：（一）被上诉人的砌墙行为是否侵害上诉人的权利；（二）上诉人的拆墙行为是否侵害被上诉人的权利；（三）一审审理程序是否合法。关于被上诉人的砌墙行为是否侵害上诉人权利的问题。根据本案查明事实，双方当事人于2008年5月30日签订的《协议书》第一条已明确约定将加工场分为二部分、双方各占一半的土地使用权及建筑物所有权，双方签名确认的加工场平面图也明确了各自使用的范围及以后隔墙、大门的位置；上述《协议书》第五条又约定“现加工场大门通路共同使用，双方应互让互谅，若一方提出砌筑墙体，以中界线为主体，由双方认定砌筑墙体，所需建筑费由双方共同负责。”，从该约定看，任一方提出砌筑墙体均可以中界线为主体、由双方认定砌筑墙体。因上诉人一直不认可涉案加工场已分割完毕且被上诉人可在中界线上砌筑墙体，故被上诉人遂在距离加工场大门6.4米处、按照加工场平面图所载自行在中界线上砌筑墙体，被上诉人上述行为并未妨碍上诉人对现加工场大门通路的使用，故上诉人主张被上诉人的砌墙行为侵害其权利，依据不足，一审予以驳回并无不当。关于上诉人的拆墙行为是否侵害被上诉人权利的问题。对于被上诉人出资砌筑的墙体在被上诉人管理期间，上诉人不仅没有依约给付建筑费用反而予以破坏，已构成侵权。经一审法院委托，揭阳市佳正工程造价咨询与房地产评估有限公司进行现场勘验后对墙体被王文镇推倒后清理现场、重新砌筑所需费用进行鉴定，鉴定结论为：工程鉴定造价人民币21714.44元。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”、第十五条：“承担侵权责任的方式主要有：……（六）赔偿损失；”的规定，一审法院认定上诉人的行为侵害被上诉人的合法权益，判决上诉人赔偿被上诉人上述经济损失人民币21714.44元，处理正确，本院予以维持。上诉人称其对上述经济损失只需承担次要责任，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人王文镇的上诉请求不能成立，应予驳回。原审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，除对受理费的处理应予调整外，其余判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审案件受理费340元及鉴定费8000元，由王文镇负担；一审反诉费50元由王文镇负担；二审案件受理费390元由王文镇负担。鉴定费8000元已由张进文预交，王文镇应于本判决生效之日起十日内迳付给张进文。本判决为终审判决。审 判 长  吴 芳审 判 员  李照雄代理审判员  陈俊强二〇一七年五月二十三日书 记 员  黄毅然