云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云04民终141号上诉人（原审被告）：张登年，男，1952年1月6日生，汉族，住黑龙江省绥化市北林区，现住云南省昆明市。委托诉讼代理人：廖建昆，云南当代律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人：（原审被告）中康建设管理股份有限公司。住所地：江西省南昌市南昌县小蓝经济技术开发区江西省千亿建筑科技产业园B区**号中康总部大楼。法定代表人：敖翔，董事局主席。委托诉讼代理人：邱瑞，云南丙春律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：沈睿，云南丙春律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。上诉人张登年因与被上诉人中康建设管理股份有限公司（以下简称中康公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2015）新民一初字第885号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。张登年上诉请求：撤销原判，改判驳回被上诉人一审诉讼请求。事实及理由：1、被上诉人的诉讼违反一事不再理原则。上诉人与被上诉人建设工程分包合同纠纷一案，经新平县人民法院及玉溪市中级人民法院审理，已作出终审判决，之后被上诉人就同一事实再起诉，明显违反《民事诉讼法》第111条第五项及《最高人民法院关于适用的解释》第247条之规定。上诉人所做工程于2013年4月已全部完成，经甲方、监理及被上诉人现场验收合格，被上诉人在前案中并未提出存在质量问题，现又就同一事实提起诉讼，违反一事不再理的原则，且超过诉讼时效，一审法院受理并作出判决，显然错误。2、一审判决以鉴定意见作为定案唯一依据明显错误。上诉人一审开庭时已明确表示不同意鉴定，但未被采纳。然而本案的鉴定人员对旋挖桩施工过程及原理都不了解，不具备鉴定的专业知识，在出庭接受询问时连起码的常识也不顾，其所作的鉴定意见不客观、不公正，修复损失209875.56元未给出计算的方法和依据。但一审法院不顾本案的其他证据而将这一荒唐数字作为定案的唯一依据作出裁判，有失公允。中康公司辩称，1、本案答辩人起诉并不违反一事不再理原则。前案诉讼中张登年所做桩基础工程未经验收、未结算，而后就将答辩人诉至新平县人民法院，在上次诉讼中答辩人没有提出反诉，法院告知另案起诉。被答辩人所做桩基础工程涉及到的工程款经前案诉讼已全额判决确认，但对于被答辩人不合格工程造成的返工修复费用及损失没有处理，为此，在本案中答辩人起诉要求被答辩人承担，并不违反一事不再理原则。2、关于本案工程量的问题。被答辩人所做桩基础工程量在前案（2014）新民一初字第274号判决中已经认定，其补打的14棵桩的人机费在前案已经处理过，被答辩人主张诉求的证据材料中已经包括混凝土质量不合格补打的14根桩工程量，故不应当在本案中扣减。3、关于本案桩基础的质量问题。依据答辩人在一审中提供的证据材料及云南天禹司法鉴定中心司法鉴定意见书（天禹司法鉴定中心【2016】司鉴字第632020号），能够证实被答辩人所做桩基础存在质量问题，且答辩人进行了相应的返工修复。被答辩人不认可该司法鉴定意见书，认为其所做桩基础工程是合格的，但其未提供反驳证据予以推翻，人民法院应依法对该鉴定意见予以采证。答辩人提供的“情况说明”等证据能够证实被答辩人所做桩基础出现大量桩长不够及桩偏位等质量问题，对此答辩人进行了补桩、接桩及加大承台、增高承台等返工修复。（2014）新民一初字第274号判决书中已明确：2013年7月至9月玉溪市建设工程质量检测中心对该桩基础工程质量进行检测，达到合格标准。这是经过答辩人对不合格部分进行返工修复后才达标的。以上证据充分说明被答辩人所做桩基础存在质量问题，答辩人进行了相应返工修复。4、关于本案桩基础质量问题产生的原因及答辩人进行返工、修复费用。天禹司法鉴定中心【2016】司鉴字第632020号鉴定意见书的分析说明已明确，3.4至3.6条会议纪要中产生的质量问题应该由张登年负责。扣除张登年为混凝土质量不合格（3.3）补打的14根桩人机费外，张登年应该承担修复费用209875.56元。答辩人认为，人民法院对此鉴定意见书认定的同时应当考虑：张登年补打的14棵桩的人机费在前案（2014）新民一初字第274号判决书中已经处理过，人民法院应当认真查对前案卷宗材料其中张登年主张诉求的证据材料中已经包括混凝土质量不合格（3.3）补打的14根桩人机费，不应当在本案中扣减。其次，法院判决应当考虑因后期补桩、接桩增大承台增加的工人工资、管理费、水电费、办公费等共计63.75万元，在本案桩基础移交业主方之前，肯定是要产生这些费用。另，本案由于被答辩人的原因，导致所做桩基础不合格需要返工修复，造成工期超期，答辩人与业主方合同约定每逾一天，答辩人向业主方支付1000元违约金，共超期103天，违约金计10.3万元。故因被答辩人所做桩基础存在质量问题而由答辩人返工修复，造成的延长工期的工人工资、管理费、水电费、工期罚款及损失，均应由被答辩人承担。5、答辩人一审诉求于法有据，应当得到支持。人民法院前案已经认定双方签订的劳务分包合同无效。依据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持。第十一条规定，因承包人的过错造成建设工程质量不符合约定，承包人拒绝修理，返工或者改建，发包人请求减少支付工程价款的，应予支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十一条规定，因施工人的原因致使建设工程质量不符合约定的，发包人有权要求施工人在合理期限内无偿修理或者返工、改建。经过修理或者返工、改建后，造成逾期交付的，施工人应当承担违约责任。结合本案实际情况，被答辩人所做桩基础工程存在质量问题，被答辩人应当承担返工修复费用及损失，本案诉讼费和鉴定费也应当由被答辩人承担。综上所述，答辩人的起诉符合法律规定，一审诉讼请求于法有据，请求二审人民法院予以支持。中康公司向一审法院起诉请求：判令张登年赔偿其处理桩基础不达标部分产生的经济损失1230789.83元（含补桩、接桩、承台加高、承台处理等修复费用490289.83元，延长工期管理费637500元，工期罚款103000元）。一审法院认定事实：2012年，中康公司通过中标承包了新平县桂山街道凤凰社区居民委员会（发包方）位于新平县××凤凰××组综合农贸市场的桩基础工程，双方于2012年8月1日签订建设工程施工合同，约定承包方式为全费用综合单价，工程内容包括所有旋挖扩底桩工程，不含桩承台。2012年11月，经协商，中康公司将其承包的上述桩基础工程的劳务部分分包给张登年进行施工，双方实行先施工后补签合同。2012年11月15日，中康公司（甲方）与张登年（乙方）签订劳务分包合同，双方约定：工程范围是施工图纸规定范围内的旋挖桩；工程内容为安装泥浆循环系统并造浆，钻机装、拆、移位、清孔、量孔深、标准护筒的制作与埋设就位、拆除、安、拆导管及漏斗，导管的闭水试验，检测管的对接与安装，混凝土灌注、试件配合制作等有关桩基的所有工作内容（钢筋笼制作除外）；承包方式采用综合单价；计量方式按实际钻孔深度计量；合同价款按照甲方实际验收的有效设计桩长以240元/米计算，其中甲方免税费提供水电及混凝土，其他与钻孔至成孔所发生的一切明暗费用由乙方负责；工程质量需按照相关规定及图纸设计标准进行施工，甲方应对乙方施工的每一道工序进行复检，乙方需无条件服从甲方的质量监管，因乙方原因造成工程质量问题，乙方须无偿返工直至符合验收标准；合同工期暂定50个日历天；同时，合同还对工程款支付方式及双方的其他权利义务等进行了约定。双方协商后，张登年于2012年11月4日带领施工队进场施工，2013年4月22日完工，共完成旋挖桩398棵，成孔桩长7091.9米，塔吊桩12棵，成孔桩长96米，另外，因中康公司提供的混凝土强度不达标，张登年于2013年4月19-22日期间对A1幢补桩14棵，桩长252米。根据新平县桂山街道凤凰社区居民委员会第六居民小组（建设单位）、云南福龙设计事务所有限公司（设计单位）、云南伟德工程监理有限公司（监理单位）及中康公司（施工单位）共同出具的五份《新平县××凤凰××组综合农贸市场项目专题会议纪要》，城南区综合农贸市场的桩基础工程存在以下质量问题：1、2013年4月2日的会议纪要记录：因地质原因，E栋5号桩塌孔，B2栋14号、D2栋6号桩遇到障碍物打不下去，另外，C2栋8号、A1栋17号桩未达设计标高。2、2013年4月23日会议纪要记录：A1栋有7棵桩因混凝土强度不达标进行补桩14棵，由此产生的费用由施工单位承担。3、2013年5月29日会议纪要记录：部分桩头标高不够，需打除浮浆层和不密实部分后，由施工单位进行接桩及相应的加高、加大承台工作。4、2013年6月14日会议纪要记录：个别特殊桩打至设计标高还存在混凝土浮浆层，需继续下破，费用由原告承担。5、2013年7月14日会议纪要记录：D2幢2号桩桩心偏离25cm，B1幢6号桩桩心偏离30cm，A1幢2号桩桩心偏离28cm，建议对上述偏离的桩顶承台与其他相邻承台进行连接处理；E幢8号桩桩心偏离94cm，17号桩桩心偏离91cm，建议补桩并做成双桩承台。发现上述问题后，中康公司及后期主体施工单位进行了桩头打除、接桩、补桩及承台加高、加大等修复措施，修复费用已由中康公司承担。2013年7月至9月，玉溪市建筑工程质量检测中心对修复后的新平县××凤凰××组综合农贸市场桩基础工程进行低应变动力检测，桩基础均达到合格以上标准。2013年8月30日，新平县桂山街道凤凰社区居民委员会第六居民小组（建设单位）、云南伟德工程监理有限公司（监理单位）及原告（施工单位）共同出具《情况说明》，载明桩基础工程经整改修复已检测合格。工程完工后，中康公司与张登年因工程款及质量等问题发生争议，张登年于2014年4月22日诉至新平县人民法院，要求中康公司支付相应的劳务费及其他损失，经审理，法院一审确认张登年完成旋挖桩398棵，塔吊桩12棵，加上中康公司应负担的30000元进出场费，中康公司应支付张登年工程款1755096元，扣除公司已支付的833800元，判决由中康公司支付张登年剩余工程款921296元。中康公司对该判决不服提起上诉，玉溪市中级人民法院二审维持原判。2015年12月31日，中康公司以张登年所做的部分桩基础工程存在质量问题为由诉至法院，请求判如所请。另查明，中康公司成立于2004年9月3日，具有房屋建筑工程施工资质。张登年无桩基础工程施工资质。中康公司针对其诉讼请求，于2016年2月25日申请对涉诉桩基础工程的质量及修复费用进行司法鉴定。云南天禹司法鉴定中心于2016年6月5日出具（2016）司鉴字第632020号《司法鉴定意见书》，认为：2013年4月2日及4月23日会议纪要记录的桩遇障碍物打不下去及桩混凝土强度不达标不属于张登年的原因，因混凝土强度不够造成的14棵补桩费用应由中康公司负责。2013年5月29日、6月14日及7月14日会议纪要记录的桩头标高不够、存在混凝土浮浆层及桩心偏离属于被告未严格按图纸施工及施工中操作不当导致的质量问题，由此造成的损失应由张登年负责。综上，扣除张登年为中康公司补打14棵桩的人机费60480元，张登年应承担修复费用209875.56元（包含人工费、材料费及机械费）。一审法院认为，本案系建设工程分包合同纠纷。根据原告的起诉及被告的答辩，本案存在以下争议焦点：一、中康公司的起诉是否违反“一事不再理”的原则？针对中康公司分包给张登年施工的桩基础工程，张登年曾向法院起诉要求其支付工程款，该案已经二审终审，生效判决中对中康公司应支付张登年的工程款进行了审理和确认，但未涉及因桩基础工程存在质量问题引发的修复损失。现中康公司针对质量问题及修复损失单独进行起诉并提交了新的证据，系对其诉讼权利的自愿处分，且本案的诉讼请求和标的与之前案件不一致，并未构成重复起诉，张登年认为中康公司的起诉违反“一事不再理”原则的辩解不成立，一审不予采信。二、中康公司要求张登年赔偿补桩、接桩、承台加高、承台处理等修复费用490289.83元的主张是否成立？根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第四条之规定，因中康公司将其中标的桩基础工程的劳务部分分包给无相应施工资质的张登年施工，双方的分包行为应为无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第一款规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；……。本案中，双方之间的分包合同无效，但已实际履行，所分包的桩基础工程虽有部分存在质量问题，但经中康公司修复，桩基础工程最终已验收合格。对于质量问题，经专业机构鉴定，认为桩头标高不够、存在混凝土浮浆层及桩心偏离属张登年的责任，为此，中康公司有权要求张登年就上述质量问题产生的修复费用进行赔偿。张登年提出其从未见过图纸，施工全凭中康公司指挥的辩解，因未提交证据证实，一审不予采信。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条第二款规定，因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。根据鉴定机构的鉴定意见，张登年因施工存在质量问题给中康公司实际造成的修复损失为209875.56元，但因中康公司违反法律强制性规定将建设工程违法分包给无施工资质的张登年，导致工程质量得不到保障，同时，根据双方在合同中的约定，中康公司在张登年施工过程中负有监督、管理及对张登年施工的每一道工序进行复检的义务，故对于施工中产生的质量问题，中康公司监管不力也是原因之一。综上，对于桩基础不合格造成的损失，中康公司也具有一定过错，一审酌定由其承担10%的责任。三、中康公司要求张登年赔偿延长工期管理费637500元、工期罚款103000元的主张是否成立？根据民事诉讼法的相关规定，当事人对自己的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。中康公司要求张登年赔偿其延长工期管理费及工期罚款，但未能提交证据证明上述费用已实际产生且与张登年有关，一审对中康公司的该主张不予支持。综上，依照上述法律及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、由被告张登年自判决生效之日起三十日内赔偿原告中康建设管理股份有限公司桩基础修复费用188888元；二、驳回原告中康建设管理股份有限公司的其他诉讼请求。”二审中，双方均未提交新证据。经审理，对于原审认定的案件事实，中康公司无异议，张登年提出，一审认定“工程完工后，原、被告因工程款及质量等问题发生争议……”不当，之前中康公司并未说过工程有质量问题，系因拖欠其工程款才起诉本案。对于双方无争议的其余案件事实，本院予以确认。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中康公司起诉要求张登年赔偿因工程存在质量问题产生的修复损失，与张登年诉请中康公司支付其工程款的案件诉讼标的并不相同，不属于对同一争议事实重复起诉，张登年提出本案诉讼违反“一事不再理”原则且超过诉讼时效的主张不能成立，本院不予采纳。关于涉讼的桩基础工程是否存在质量问题以及修复所需费用，经云南天禹司法鉴定中心鉴定，工程中出现的桩头浇筑高度不达标、存在混泥土浮浆层、桩心偏离等质量问题均属施工单位的责任，扣除张登年补打14根桩的人机费，修复费用为209875.56元。该结论系鉴定机构根据施工过程中建设、监理、设计、施工单位形成的会议纪要内容分析认定后作出，在张登年不能举证证明鉴定程序、结论存在明显瑕疵的情况下，本院对此予以采信。张登年与中康公司系劳务分包关系，对属施工单位的责任和问题，应结合其两方在完成工程过程中各自负有的职责及存在的过错来综合认定，鉴定意见对此未作分析即认定损失由张登年负责，依据不足，本院对此不予采信。张登年作为实际施工人，就因操作不当导致的质量问题其应承担修复或赔偿责任，但其系无劳务承包资质的个人，中康公司将工程交由其施工完成本身就存在巨大的质量风险，且根据双方约定，张登年须服从中康公司的质量管理，其应在监理工程师检验合格并收到中康公司通知后才能进行下一道工序的施工，而实际施工过程中中康公司疏于管理，未尽必要的监督、检查职责，该过错亦系产生质量问题的原因之一，中康公司对此也应承担相应的责任。因双方均存在过错，而现无法区分各自过错对于问题产生的影响程度，本院确定由中康公司与张登年共同分担损失，即张登年承担修复费用209875.56元的50%，另外50%由中康公司自行承担。张登年上诉提出工程质量问题与其无关，其不应承担责任的理由不能成立，本院不予支持。一审判决作出后中康公司并未上诉，其二审答辩提出应改判张登年赔偿延长工期管理费、工期罚款及修复费用不应扣减14棵桩人机费的主张二审不作审查。综上所述，张登年的上诉主张部分成立。本院依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销云南省新平彝族傣族自治县人民法院（2015）新民一初字第885号民事判决；二、由张登年于本判决生效之日起三十日内赔偿中康建设管理股份有限公司桩基础工程修复费用104937.78元；三、驳回中康建设管理股份有限公司的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期限履行上述给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费50000元，鉴定人员出庭咨询费1500元，共计51500元，由张登年负担25750元，中康建设管理股份有限公司负担25750元。一审案件受理费15878元，由张登年负担1354元，中康建设管理股份有限公司负担14524元；二审案件受理费4078元，由张登年负担2265元，中康建设管理股份有限公司负担1813元。本判决为终审判决。审判长  吴析咛审判员  荆 燕审判员  ＸＸＸ二〇一七年五月十六日书记员  陈柯吉