河南省南阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017))豫13民终1639号上诉人（原审原告）张金堂，男，汉族，1957年9月5日生，住南阳市卧龙区。被上诉人（原审被告）南阳宛运集团有限公司。法定代表人胡逸云，任董事长职务。住所地南阳市光武路**号。委托代理人靳成磊，河南宛东律师事务所律师，代理权限，特别授权。上诉人张金堂因与被上诉人南阳宛运集团有限公司（以下简称宛运公司）劳动争议纠纷一案，不服南阳市宛城区人民法院作出的(2015)宛民初字第2928号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行审理。上诉人张金堂、被上诉人宛运公司的委托代理人靳成磊均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。张金堂向本院提出的上诉请求是：1、撤销一审判决，查清事实重新认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，并依法改判或将本案发回重审。2、涉案的一二审诉讼费全部由被上诉人承担。事实及理由：1、一审判决认定事实错误，程序违法，应当认定双方存在事实劳动关系：（1）、上诉人1994年参加工作至南阳宛运集团有限公司，2008年4月及9月向被上诉人缴纳了安全押金，该押金条据明确说明系该公司工作期间押金，上诉人在工作期间，由于被上诉人单位实行内部承包，将该公司营运车辆承包在外，由公司内部人员指派做为驾驶员驾驶车辆这一事实，众所周知，在当年单位实行的是合同工，被上诉人缴纳押金也系合同押金，作为公司的一名司机，由被上诉人单位统一实行培训上岗，且上诉人在工作期间的结业证、上岗证及证明等相关证据已经证实若不是该公司的工作人员，根本无需办理相关证件，其提供的证据系上班期间办理，作为一名司机，公司指派给谁开车，员工只能接受指派，虽然车辆外包，但不影响该正常工作。因此，一审法院在判决书中仅仅阐述了工资不是被上诉人发放这一事实，就认定为上诉人与被上诉人之间没有事实劳动关系明显是偏袒被上诉人。上诉人认为：一审法官没有以事实为依据，妄下论断，人为的剥夺上诉人的合法权利，这是不公平的。一审法院作出的认定和判决，是错误的。（2）、在本案庭审中，被上诉人仅仅出示了两组证据即车辆承包合同和车主证言，就将上诉人排除在外，显然不能说明问题。该案涉及国企改制转换，上诉人作为一名合同工，经过改制后的单位未能够让上诉人签订劳动合同就已经违反劳动法，将改制后的工人推向承包车主雇佣司机，就不承担相应责任，以合法形式掩盖非法目的，就是不愿接受老工人。（3）、对于本案工资如何发放仅是口头说明由承包主发放，但何时发放，如何发放没有证据证实。2、一审适用法律不当，严重损害上诉人利益。企业改制后新企业不认可不与老职工签订劳动合同的，根据合同的有效性和可持续性，以及合同履行的严肃性，应该视为新企业对原合同的继续认可，如果新企业拒绝执行原合同的侵害劳动者权益的，法院应当判决予以赔偿。宛运公司辩称：二审上诉的答辩意见与一审相同，主要是：1、答辩人和被答辩人之间系直接的车辆挂靠承包经营的民事关系、不同时期系车辆挂靠承包车主（实际车主）雇佣的驾驶司机，具体到原告人，以答辩人提供的证据的证明方向为依据。2、车辆均系挂靠承包车主个人出资购买，以答辩人的名义对外经营。这是因为按照法律规定，公民、法人从事运输经营必须依照法定条件和程序向有关行政机关申请取得运输经营许可，由于相关政策的限制，大量个体运输业主只有通过挂靠承包经营才能满足该行业较为严格的市场准入条件。3、本案中，挂靠人作为营运车辆所有权人并不直接从事运输经营活动，而是另外雇请驾驶员驾驶挂靠车辆，并通过运输企业为实际驾驶员办理资格证进行运输经营活动。被告为原告提供资格证等证件，是出于对运输公司及驾驶员行政管理的需要，是车辆运输行业的特殊性决定的，这些证件只能证明驾驶人员驾驶车辆经过相关部门的审批的事实，但不能据此证明双方之间存在劳动关系。4、运营中，挂靠承包车辆驾驶员一般并非被挂靠单位录用，被挂靠单位对其具体情况往往并不了解，具体工作任务和工作时间也不由被挂靠单位安排，双方缺乏人身隶属性。5、挂靠承包车辆驾驶员在接受挂靠人雇请时，对挂靠承包情况均是明知的。6、挂靠承包关系中挂靠人经济独立核算，自负盈亏，挂靠车辆驾驶员的工作薪酬均不是由被挂靠单位发放，双方缺乏经济隶属性。7、挂靠承包车辆驾驶员无需向被挂靠单位汇报工作成果、工作业绩，被挂靠单位的规章制度对其也缺乏约束力，根据驾驶员自己的意思表示，可以随时给挂靠承包车主担任驾驶员，可以随时离开，更可以随便更换车辆，双方缺乏组织隶属性。8、被挂靠单位虽收取一定的挂靠承包费用，但该费用从性质上看仍属于对挂靠车辆进行管理的服务费用，而非营运所产生的收益。9、答辩人和被答辩人之间不存在建立劳动关系的合意，即意思表示协商一致。综上所述，从劳动关系构成的本质属性上分析，原告在从事驾驶员工作时，对被告不具有任何人身依附性，不符合“人身隶属性”的特征；在劳动力和劳动报酬的交换上，不符合“经济隶属性”的特征；在接受挂靠车辆实际车主的雇佣，担任驾驶员时至离开挂靠承包实际车主，并不是始终作为用人单位组织中的一员而存在，并未接受用人单位的指挥与管理，不符合“组织隶属性”的特征；另结合：最高人民法院于2012年12月颁布的《关于审理道路交通损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条规定：“以挂靠形式从事道路运输经营活动的机动车发生交通事故造成损害，属于该机动车一方责任，当事人请求由挂靠人和被挂靠人承担连带责任的，人民法院应予支持。”，本案中，如果双方存在事实劳动关系，在发生交通事故的情况下，应当仅由挂靠单位作为用工单位对外承担责任，而不是由被挂靠单位与挂靠人即车辆实际所有人承担连带责任。另参照：最高人民法院对《全国民事审判工作会议纪要》第59条作出进一步释明的答复，我们同意第一条意见，即第一种观点认为，实际施工人与其招用的劳动者之间应认定为雇佣关系，但实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间既不存在雇佣关系，也不存在劳动关系。理由是：建筑施工企业与实际施工人之间只是分包、转包关系，劳动者是由实际施工人雇用的，其与建筑施工企业之间并无建立劳动关系或雇佣关系的合意。主要理由如下：实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间并没有丝毫的建立劳动关系的意思表示，更没有建立劳动关系的合意。我国《劳动合同法》第三条明确规定，建立劳动关系必须遵循自愿原则。自愿就是指订立劳动合同完全是出于劳动者和用人单位双方的真实意志，是双方协商一致达成的，任何一方不得将自己的意志强加给另一方。自愿原则包括：订不订立劳动合同由双方自愿、与谁订立劳动合同由双方自愿、合同的内容取决于双方的自愿。现实生活中，劳动者往往不知道实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、转包人或分包人是谁，承包人、转包人或分包人同样也不清楚该劳动者是谁，是否实际为其工程提供了劳务。在这种完全缺乏双方合意的情形下，直接认定二者之间存在合法劳动关系，不符合实事求是原则。如果实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人根本没有与劳动者订立劳动合同的意思，我们通过仲裁或者司法判决方式强行认定他们之间存在劳动关系，则等于违背了《劳动合同法》总则中对自愿原则的规定。虽然不认定实际施工人的前一手具有用工主体资格的承包人、分包人或转包人与劳动者之间存在劳动关系，并不意味着劳动者的民事权益得不到保护。《劳动合同法》第94条规定：“个人承包经营者违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害的，发包的组织与个人承包经营者承担连带赔偿责任。”最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第11条第2款规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。在发生雇员人身伤害的情况下，应当仅由挂靠单位作为雇主承担责任，而不是由被挂靠单位与挂靠人即车辆实际所有人承担连带责任。据此，答辩人和被答辩人之间未建立事实劳动关系，被答辩人的请求没有事实根据和法律依据，答辩人请求依法驳回被答辩人的诉讼请求，以维护答辩人的合法权益，维护法律的公正实施。张金堂向一审法院提出的起诉请求是：1、确认原告与被告之间存在事实上劳动关系，并签订无固定期限劳动合同。2、责令被告给原告补缴社会养老金共计75679元，①基本养老保险43936元，②基本医疗保险14500元，③失业保险3762元，④工伤保险3165元，⑤生育保险1580元。3、判令被告支付未签订书面劳动合同双倍工资13538元。一审法院审理查明：2008年4月16日，原告张金堂向南阳宛运集团有限公司安全办公室交了200元押金。2008年9月2日原告张金堂向南阳宛运集团有限公司七分公司交了5000元安全押金。南阳市公安局仲景派出所向张金堂发放了驾驶人春运卡。2010年至2014年原告在三分公司分别为承包车主张天成、华成超等3人驾驶承包车辆，原告的劳动报酬均由承包车车主和原告协商一致，根据原告的出车次数，由承包车车主直接支付给原告。另查明：一、南阳宛运集团有限公司成立于2002年7月9日，营业期限至2018年6月5日，类型为其他有限责任公司。南阳宛运集团有限公司客运三分公司成立于2002年9月18日，营业期限为长期，类型为有限责任分公司。南阳宛运集团有限公司客运六分公司成立于2005年8月22日，营业期限为长期，类型为有限责任分公司。南阳宛运集团有限公司客运三分公司成立于2003年11月12日，营业期限为长期，类型为有限责任分公司。二、该案已经南阳市劳动争议仲裁院仲裁，并作出宛劳仲案字（2015）73号仲裁裁决书，裁决书于2015年9月1日送达原告。一审法院认为：本案属劳动合同纠纷。确定劳动者与用人单位双方存在劳动关系，主要应从劳动者与用人单位之间是否存在劳动法上的隶属关系进行分析。原告在七分公司担任承包客运车辆车主的驾驶司机，在此期间，原告的工资由承包车主发放，原告每天的工作时间及工作量不受被告的安排和约束，被告也未向原告支付劳动报酬，原告直接受承包车主的支配，原被告双方没有人身上与组织上的从属性。被告收取原告的安全押金、管理押金、并为其办理了驾驶技术考核合格证。仅表明被告作为营运人对营运情况和车辆安全及驾驶人员资格行使监督和管理职责，是被告出于保障营运安全的需要作出，并非是基于劳动管理目的，无法证实原被告在组织上具有管理和被管理的从属关系。故原告诉请与被告之间存在劳动关系无法律依据。一审法院据此判决：驳回原告张金堂的诉讼请求。案件受理费10元，由原告张金堂承担。当事人各方均没有向本院提交新的证据出示质证。本院查明的事实与原审一致。本院认为，张金堂主张其本人系1994年被招聘到原南阳地区汽车运输公司为驾驶员，但张金堂不能提供其是通过何种招录形式入职，也不能证明其工作性质是全民工，合同工还是临时工，根据二审庭审调查，张金堂仍是农业户口，在农村有承包地且办理有农民医保，说明其当时并未被原南阳地区汽车运输公司正式招录，属于临时工性质。2003年南阳宛运集团有限公司改制时公司改制名单没有张金堂，公司也没有为张金堂发放解除劳动合同补偿金，张金堂没有对此提出异议，说明张金堂知道自己仅仅属于临时工或者劳务工的性质。宛运公司改制后，张金堂分别为不同的承包车辆担任驾驶员。承包宛运公司的华某证实：“张金堂在2006年起至2014年8月，在其经营的南阳至广东汕头的线路上跑车，车辆是我和张某合资购买，共同经营。张金堂的报酬是我们支付。”据此，张金堂系被华某、张某雇佣，与宛运公司已经不存在任何劳动关系。张金堂辩称向公司交押金，接受培训，发放制服，办理车辆年审等均是宛运公司的管理行为，并据此认为应当与宛运公司构成事实劳动关系。本院认为，作为从事营运的特殊行业，宛运公司实行挂靠或者融资租赁经营是为了激发市场活力，调动各方有能力从事经营活动的能人开展运输活动，宛运公司为保证运输安全对驾驶员进行必要的管理是应当的，但是构成劳动关系谨以此作为判断标准是不全面的，还应审查谁是用工主体，与谁产生合意，劳动成果对谁负责，有谁发放工资，以及产生法律责任由谁承担等实体要件判断与谁产生人身依附关系。本案中，华成超、张天成的证言以及张金堂本人陈述的事实充分证明张金堂与华成超、张天成存在雇佣关系，与宛运公司没有事实上的劳动关系。宛运公司对张金堂不应承担缴纳社会保险和承担未签合同双倍工资的责任。综上所述，原审判决认定事实清楚，评理适当，适用法律正确，张金堂的上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由张金堂负担。本判决为终审判决。审判长  李淑君审判员  李郧钦审判员  刘 涛二〇一七年五月八日书记员  牛志烨