黑龙江省农垦中级法院民 事 判 决 书〔2017〕黑81民终256号上诉人（原审原告）：张某，学龄前儿童。法定代理人：张利（系张某父亲），无职业。委托诉讼代理人：张春香，黑龙江红旗（建三江）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：王恩华，黑龙江省前进农场仁和药店业主。上诉人（原审被告）：文仁道（系王恩华丈夫），无职业。委托诉讼代理人：谷书红，黑龙江鸿臻律师事务所律师。上诉人张某与上诉人王恩华、文仁道健康权纠纷一案，不服黑龙江省建三江农垦法院（2015）建民初字第227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人法定代理人张利及委托诉讼代理人张春香，上诉人王恩华、文仁道及委托诉讼代理人谷书红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。张某上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人张某的全部诉讼请求。事实和理由：上诉人张某父母户口属于城镇地区，误工费应当按照黑龙江省就业人员年平均工资统筹标准计算，张某是未满周岁婴儿，主张父母护理的误工费母亲计算3个月，父亲计算6个月，共计33,027.00元，应当得到全部支持。上诉人张某的营养费按6个月计算为9,000.00元，应当得到全部支持。上诉人张某所受身体伤害系因上诉人王恩华过错医疗行为造成，上诉人文仁道、王恩华应当给予张某精神损害抚慰金30,000.00元。王恩华、文仁道上诉请求：撤销一审判决，依法改判二上诉人王恩华、文仁道不承担赔偿责任；由上诉人张某承担诉讼费用。事实和理由：1.2015年3月1日上午，上诉人张某由其监护人抱着到上诉人王恩华、文仁道的药店要求治疗，在王恩华明确告知没有行医条件及资质的情况下，上诉人张某的监护人仍坚持央求王恩华给予治疗，王恩华心软给予直肠用药，第二天上诉人张某被监护人带来进行第二次用药。因上诉人王恩华事先明确告知没有行医资质，造成身体损害也不完全是上诉人王恩华的责任，一审判令上诉人王恩华、文仁道承担全部责任不合法。2.上诉人王恩华对上诉人张某的检查结果与医院一致，用药对症，3月3日早晨联系抢救时，是上诉人张某的监护人说喂药喂多了造成的，与上诉人王恩华用药无关。3.上诉人张某的监护人并非在上诉人王恩华一家药店买药，是否服用其他药物及剂量不清楚。4.上诉人张某的损害是由于其监护人不听专家意见，不坚持治疗提前出院，拖延治疗导致的。5.上诉人张某主张上诉人王恩华无证行医不是索赔的依据。6.即使上诉人王恩华直肠用药造成了上诉人张某的身体损害，一审判令由上诉人王恩华、文仁道赔偿数额也过高。上诉人张某多次转院，治疗多种疾病，其在佳木斯市中心医院出院之后产生的各项费用不应由上诉人王恩华、文仁道承担。张某辩称：张某的监护人是按照王恩华的介绍和推销而采用了王恩华的疗法和药品，导致张某身体受到伤害。王恩华的行为造成张某的伤害虽然有些结果不能确定，但王恩华应对此承担赔偿责任。王恩华在上诉理由中承认张某父亲每天干活工资是二百七八十元，张某主张护理人员的误工费应予以支持。一审认定主要事实正确，王恩华、文仁道的上诉理由不能成立，应驳回其上诉。王恩华、文仁道辩称：张某主张护理费不符合法律规定，其离开佳木斯中心医院后护理费不应得到保护。王恩华没有造成张某健康损害，没有赔偿义务，其主张营养费及精神抚慰金不应得到支持。张某向一审法院起诉请求：要求被告赔偿原告经济损失40,000.00元，后变更诉讼请求为128,533.59元，其中，1、医疗费28,533.09元；2、伙食补助费2,400.00元（24天×100.00元）；3、护理费33,027.00元，其中母亲11,009.00元（44,036.00元÷12个月×3个月），父亲22,018.00元（44,036.00元÷12个月×6个月）；4、营养费9,000.00元（50.00元×180天）；5、交通费5,162.05元；6、精神损害抚慰金49,391.00元（16,467.00元×3年）；7、复印、传真支出900.00元；8、住宿费120.00元，被告承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2015年3月1日因原告患病，其父母带其到被告王恩华经营的药店治疗，被告王恩华诊断为喘息型支气管炎，并于11时左右用其销售的鱼金注射液（半支）、勒马回注射液（2毫升）、盐酸氨溴索注射液（7.5毫升）、利巴韦林注射液（半支）四种药品混合为原告直肠给药，为配合治疗，被告王恩华为原告开具了有止咳平喘功能的氨溴特罗口服药1瓶，告知每天喂两次。当晚7时被告王恩华再次为原告直肠给药。2015年3月2日晚5时左右因原告有些喘，被告王恩华为原告做特布他林雾化一次、直肠给药一次。2015年3月3日5时左右原告口服氨溴特罗一次，6时左右发生抽搐，被告王恩华为原告打异丙嗪镇定剂7.5毫克，于当日8时在黑龙江农垦建三江人民医院住院治疗1天，被诊断为支气管肺炎、惊厥待查，于2015年3月3日15时转至佳木斯中心医院住院治疗1天，被诊断为缺氧性脑病、脑炎待排，于2015年3月7日在佳木斯市儿童医院住院治疗6天，被诊断为急性支气管肺炎、轻度贫血，于2015年4月2日在哈尔滨市儿童医院住院治疗8天，被诊断为缺氧缺血性脑病恢复期、癫痫不除外、急性腹泻病、支气管炎、心肌损伤、免疫功能低下、湿疹、发育迟缓、贫血，于2015年5月15日在黑龙江农垦建三江人民医院住院治疗5天，被诊断为喘息性支气管肺炎、中度贫血。原告诉至法院，认为被告王恩华作为药店的经营者，不具备行医资格，违反医疗常规，在没有医生处方的情况下，非法使用处方药对原告直肠给药，造成原告身体伤害，构成侵权，要求被告赔偿各项损失128,533.59元，并承担本案的诉讼费用。原告于2015年5月27日申请对涉案四种药品混合对原告直肠给药是否存在副作用及是否药物过量，药物配伍是否合理进行药理鉴定。2015年6月4日经黑龙江省农垦中级法院委托，黑龙江省医院司法鉴定中心作出因机构能力有限，无法完成该鉴定委托，不予受理。原告自认在住院期间，被告王恩华垫付医疗费5,000.00元。另查明，前进农场仁和药店注册于2005年8月31日，从事药品经营。被告王恩华已取得《护士证书》、《药品经营许可证》，未取得《医师执业证书》、《医师资格证书》、《医疗机构执业许可证》。因本案黑龙江省农垦建三江管理局卫生局于2015年4月16日对其作出黑垦建卫医罚字（2015）8005号行政处罚决定书，认定王恩华未取得《医疗机构执业许可证》擅自开设诊疗场所从事诊疗活动，违反《医疗机构管理条例》第二十四条的规定，予以罚款10,000.00元的行政处罚，被告王恩华于2015年4月20日缴纳罚款。再查明，鱼金注射液、勒马回注射液为中药成方制剂，盐酸氨溴索注射液、利巴韦林注射液为西药制剂。原告于2015年9月1日向本院申请，向涉案四种药品厂家针对四种药品的用法用量能否混合给药等进行调查，经法院发函调查，利巴韦林注射液的生产厂家山东省济南利民制药有限责任公司回函答复：利巴韦林注射液属于国家允许生产的药品，小儿按体重一日10-15mg/kg，分2次给药，每次滴注20分钟以上，疗程3-7日。禁忌为对本品过敏者、孕妇禁用。药物相互作用为本品与齐多夫定同用时有拮抗作用，因本品可抑制齐多夫定转变成活性型的磷酸齐多夫定。其他三种合并用药本公司未深入研究，不清楚是否可以混合使用。盐酸氨溴索注射液生产厂家云南龙海天然植物药业有限公司回函答复：盐酸氨溴索注射液属于国家批准生产的药品，可用于婴儿，按照说明书。0.75ml不超量，但使用方法必须符合说明书规定，禁止与其他药物在同一容器内混合，详见附件药品说明书（注意事项）。至于与调查函中所说的几个药品混合使用，如果不在同一容器内混合就不在禁止范围。混合使用后的后果本公司没有相关研究。其中该公司回函附件药品说明书中的注意事项载明：警告，该品种在上市后安全性监测中有严重过敏性休克的报告，故对特殊人群、有过敏史和高敏状态（如支气管哮喘等气道高反应）的患者应慎用本品。用药后如出现过敏反应须立即停药，并根据反应的严重程度给予对症治疗。一旦出现过敏性休克应立即给予急救；一般注意事项，（1）禁止本品与其他药物在同一容器内混合，注意配伍用药，应特别注意避免与头孢类抗生素、中药注射剂等配伍应用。（2）禁止本品（ph5.0）与ph大于6.3的其他偏碱性溶液混合，因为ph增加会导致产生本品游离碱沉淀。（3）若静脉用药时注射速度过快，极少数患者可能会出现头痛、疲劳、精疲力竭、下肢沉重等感觉。最后查明，富锦市妇幼保健院病历及佳木斯妇幼保健院产前检查报告单能够证实原告之母高敏在生产原告时，原告是健康正常婴儿，未患有其他疾病。一审法院认为，《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定，未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。《中华人民共和国药品管理法》第十九条规定，药品经营企业销售药品必须准确无误，并正确说明用法、用量和注意事项；调配处方必须经过核对，对处方所列药品不得擅自更改或者代用。对有配伍禁忌或者超剂量的处方，应当拒绝调配；必要时，经处方医师更正或者重新签字，方可调配。本案鱼金注射液、勒马回注射液用法说明均为肌内注射，盐酸氨溴索注射液、利巴韦林注射液用法说明均为慢速静脉注射，四种药品均无可直肠用药以及可与其他药品配伍用药的相关说明，其中，利巴韦林注射液的生产厂家山东省济南利民制药有限责任公司明确说明，本品与其他三种合并用药本公司未深入研究，不清楚是否可以混合使用。盐酸氨溴索注射液生产厂家云南龙海天然植物药业有限公司明确说明，本品使用方法必须符合说明书规定，禁止与其他药物在同一容器内混合，其附件药品说明书中的注意事项明确载明：警告，该品种在上市后安全性监测中有严重过敏性休克的报告，故对特殊人群、有过敏史和高敏状态（如支气管哮喘等气道高反应）的患者应慎用本品。一般注意事项，禁止本品与其他药物在同一容器内混合，注意配伍用药，应特别注意避免与头孢类抗生素、中药注射剂等配伍应用。本案被告王恩华在未取得《医师执业证书》、《医师资格证书》、《医疗机构执业许可证》的情况下，擅自开设诊疗场所从事诊疗活动，在诊断原告为喘息型支气管炎后，未遵循盐酸氨溴索注射液药品说明中关于对特殊人群、有过敏史和高敏状态（如支气管哮喘等气道高反应）的患者应慎用本品的警告，未按照药品说明书中的用法和注意事项，擅自将具有配伍禁忌的盐酸氨溴索注射液与鱼金注射液、勒马回注射液两种中药注射剂在同一容器内混合，并改变用法为直肠用药，其行为属于非法行医。《医疗事故处理条例》第六十一条规定，非法行医，造成患者人身损害，不属于医疗事故，触犯刑律的，依法追究刑事责任，有关赔偿的，由受害人直接向人民法院提起诉讼。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》（以下简称《若干规定》）中明确指出：“因医疗行为引起的侵权诉讼，由医疗机构就医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及不存在医疗过错承担举证责任。”非法行医在性质上为医疗行为，医疗行为的特点在于它的专业性和技术性，对于非法行医这种非法的医疗行为，受害者所处的境地与在合法医疗行为中所处的境地是一致的，也会遇到对医疗专业性和技术性的取证难题，根据公平原则，在非法行医行为与损害后果之间存在合理怀疑的前提下，按照《若干规定》第七条规定：“法律没有规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以根据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担”，结合本案实际情况，对于非法行医侵权案件推定适用举证责任倒置规则，由非法行医者就自身的行医行为与求医者的损害后果之间是否存在因果关系承担举证责任。本案被告王恩华未能提供有效证据，证实其诊疗行为合法，亦未能证明原告的损害后果与其诊疗行为不存在因果关系，同时，其使用的中、西药在同一容器中混合直肠用药的治疗方式，明显违反了药品说明禁忌规定，存在过错，应当承担损害赔偿责任。根据采信的证据，对原告的诉请依法支持费用如下：原告主张医药费28,533.09元，其中11张购药信誉卡（金额594.00元）因无医嘱非正式发票，不予支持，其余27,939.09元予以支持；原告主张伙食补助费2,400.00元，因实际住院合计21天，支持2,100.00元（21天×100.00元）；原告主张护理费33,027.00元，母亲11,009.00元（44,036.00元÷12个月×3个月），父亲22,018.00元（44,036.00元÷12个月×6个月），因未提供护理人员误工收入的证据，按2015年黑龙江省分行业农林牧渔业平均工资28,556.00元/年标准计算，支持3,285.90元(28,556.00元÷365天×21天×2人)；原告主张营养费9,000.00元，因实际住院合计21天，支持1,050.00元（21天×50.00元）；原告主张交通费5,162.50元，因94.00元交通费非因救治病患所发生，支持5,068.5元；精神损害抚慰金原告主张49,391.00元，因原告未提供造成精神损害的相关证据，不予支持；原告主张复印、传真费900.00元、住宿费120.00元，因非正式税务发票，不予支持，以上合计39,443.49元，被告应赔偿原告各项损失39,443.49元，已赔偿5,000.00元，还应赔偿34,443.49元。依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条之规定，判决:一、被告王恩华赔偿原告张某各项损失34,443.49元,于本判决生效之日起7日内履行；二、被告文仁道承担连带赔偿责任；三、驳回原告张某的其他诉讼请求。案件受理费3,377.00元，由原告张某负担2,472.00元，被告王恩华负担905.00元。二审期间，上诉人王恩华、文仁道围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。提供专利申请受理通知书一份、勒马回注射剂用于制备直肠给药制剂及雾化吸入制剂的用途申请一份、朗致雾化直肠临床简要组方一份、雾化儿童吸入参考方案一份、儿童直肠给药技术要领一份，证明王恩华用药没有错误。因该组证据均系打印件，且不能证明王恩华用药过程，本院不予采信。本院经审理确认一审法院判决认定的事实。本院认为：关于张某主张护理人员误工费及营养费认定标准及计算期限的问题。张某法定代理人张利主张其工资为日二百七八十元，未提供相关证据证实，一审法院依据案发年份黑龙江省行业农林牧渔业平均工资标准确定张某父母即二护理人员的误工费符合法律规定。因张某实际住院时间为21天，一审法院按此期间计算护理人员误工费及营养费符合案件实际情况。关于张某要求给付精神损害抚慰金问题。本案张某的监护人在明知王恩华经营的系药店，不能进行医疗行为的情况下，仍允许其对张某进行治疗，在主观上存在过错，其要求给付精神损害抚慰金的主张不符合本案实际情况，本院不予支持。关于王恩华、文仁道主张不应承担赔偿责任问题。本案系因医疗行为引起的侵权诉讼，王恩华作为从事医疗行为的主体，应对其医疗行为与损害结果之间不存在因果关系及其不存在医疗过错承担举证责任。现王恩华未能提供充分证据证明张某的损害非其治疗行为导致，故王恩华应当对张某的损害承担赔偿责任。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人张某及上诉人王恩华、文仁道的上诉理由不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费742.00元（张某预交），由上诉人张某负担，786.00元（文仁道预交），由上诉人文仁道、王恩华负担。本判决为终审判决。审判长 石 岩审判员 赵玉忠审判员 李吉凤二〇一七年五月十五日书记员 郑 闯