黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2017)黑民终141号上诉人（一审被告）：大庆益海房地产开发有限公司，住所地黑龙江省大庆市龙凤区万峰路36号注塑工业园区综合楼。法定代表人：曲凤海，该公司经理。委托诉讼代理人：孙宗轩，黑龙江远东律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：沈阳山盟建设集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市皇姑区昆山中路145号。法定代表人：刘培华，该公司董事长。委托诉讼代理人：李子君，黑龙江龙凤律师事务所律师。委托诉讼代理人：张涛，黑龙江龙凤律师事务所律师。上诉人大庆益海房地产开发有限公司（以下简称益海公司）因与被上诉人沈阳山盟建设集团有限公司（以下简称山盟公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服大庆市中级人民法院（2014）庆民二民初字第37号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人益海公司的委托诉讼代理人孙宗轩，被上诉人山盟公司的委托诉讼代理人李子君、张涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。益海公司上诉请求：撤销一审判决，改判益海公司不承担给付工程款49,995,996元及违约金的责任；由山盟公司承担本案诉讼费用。事实和理由：1.山盟公司违反《施工合同》关于工期的约定，其起诉时未完成案涉工程85%，无工程进度款的请求权，且一审法院以《确定书》的数额推定85%的进度款数额无合同依据，山盟公司诱使益海公司法定代表人签订的垫资协议，与是否给付进度款85%无关，故山盟公司违反合同约定，不履行合同义务，依法应解除合同。2.双方采用单价推定方式确定竣工结算价及签订的《确认书》不具有法律效力，鉴于《施工合同》无效，《确认书》当然无效，所推定竣工价款3.29亿元，高出中标价70%。又因2013年1月6日、2013年1月7日、2012年9月10日的补充协议均签订在《施工合同》之前，所涉及到材料价款部分已被中标合同所取代，涉及的垫付款利息部分亦应无效。故案涉《确认书》及其双方签署的一系列合同、协议，改变了中标结果实质性内容，违反《中华人民共和国招标投标法》（以下简称《招标投标法》）的规定，应认定无效。山盟公司辩称：1.案涉《施工合同》约定定额计价，暂定金额251,036,533.68元。该合同经有关部门备案后，属于中标备案合同。所涉价款、质量、履行期限与招投标文件的内容完全一致，不存在“中标价写成暂定价”，“按标价结算写成了按定额结算”的情形。2.《确认书》系依据双方签订的施工合同、益海公司提供的施工图纸及其他经双方共同盖章确认的有关工程结算的相关材料，经双方充分协商而达成，应认定合法有效。2013年1月6日，2013年1月7日及2012年9月10日签订的补充协议或垫资协议等都是在施工过程中对具体事项的约定，与《施工合同》并不矛盾。山盟公司向一审法院起诉请求：1.益海公司给付大庆益海商务中心·御湖湾A区项目工程款49,995,996元；2.益海公司支付逾期付款违约金（自2014年12月9日至给付完毕之日止，其比例或者数额为每日历天应赔付额度为合同价款1‰）；3.由益海公司承担本案保全费及诉讼费用。一审法院认定事实，2013年3月17日，山盟公司与益海公司签订《施工合同》（大庆益海商务中心·御湖湾A区项目），约定：开工日期2013年3月11日，竣工日期2014年5月30日。工程款采用定额计价，暂定金额251,036,533.68元。该合同专用条款10.5工程进度付款中约定：发包人不按期支付工程进度款的，应支付逾期付款违约金的比例或者数额为每日历天应赔付额度为合同价款1‰；专用条款10.3.4约定：工程达到交工验收后，发包人支付到工程总造价的85%为213,775,517.01元。同时查明：2013年12月18日，双方签订《补充协议》，约定将工程类型单体楼委托大庆市府正工程管理咨询有限公司(以下简称府正咨询公司)进行最终工程结算审定。同日，山盟公司、益海公司与府正咨询公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定双方按此标准确定的所承建工程结算总价为最终工程结算，并且是工程拨付款的唯一依据。2014年1月11日，府正咨询公司出具府正（结）（2013）第042号工程结算咨询报告。2014年3月25日，山盟公司、益海公司依据该工程结算咨询报告签订《确认书》，共同确认案涉工程总造价为329,179,310.04元，其中A区A08#－A20#造价为251,500,608.24元，B区B06#、B07#、B15#、B16#楼造价为77,678,701.80元。又查明：2014年8月14日，山盟公司、益海公司进行了对账，形成《大庆益海公司房地产开发有限公司与沈阳山盟大庆分公司往来对账情况表》，山盟公司认可的账面已付款为182,967,616.44元，益海公司认可的账面已付款为213,542,395.64元。一审庭审中，山盟公司提交A区工程拨款及欠款明细表，欲证明益海公司已付山盟公司的A区工程款为140,357,092.46元。益海公司对该证据质证称，山盟公司、益海公司于2014年8月14日进行了对账，确认已付工程款为18,296万元，此后又付款1580余万元，到目前，共付工程款20,077万元。另查明：益海公司与山盟公司于2013年1月7日签订《补充协议》，于2013年7月1日签订说明。双方约定，益海公司以案涉项目现房104套，房屋总价值45,381,853元，在工程完工结算时抵顶山盟公司所建工程质保金，如果超出质保金，超出部分抵顶山盟公司所建工程相同价款尾数，并明确此房款在预留的15%（3%保修金，12%预留金）内，不在应拨付的85%范围内。上述房屋已交付山盟公司。该工程A区于2014年12月2日已达到竣工验收条件，并已交付使用。一审法院认为，益海公司与山盟公司签订的《施工合同》不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，为有效合同。双方当事人争议的焦点系《确认书》的效力、工程总造价数额及是否存在拖欠工程款的情形。《确认书》是双方当事人在自愿、平等的基础上签订的，且依据双方共同委托的鉴定部门出具的咨询报告，该《确认书》的签订不违反法律规定，因此合法有效。因《确认书》确认该工程总造价为329,179,310.04元，其中A区A08#－A20#造价为251,500,608.24元，B区B06#、B07#、B15#、B16#楼造价为77,678,701.80元。故A区工程总造价为251,500,608.24元。双方当事人虽于2014年8月14日进行了对账，但对已付款数额并未达成一致。在庭审过程中，益海公司对山盟公司提交的A区工程拨款及欠款明细表发表质证意见时主张的已付工程款20,077万元还包含以房抵债工程尾款、垫资款及利息等款项。其中垫资利息6,034,404元，因垫资利息不属于工程款，不包含在《确认书》结算数额内，且双方以房抵债已履行完毕，不在本案诉讼请求内，应予扣除。益海公司主张的已给付山盟公司工程款总数额应为194,735,596元（20,077万元-6,034,404元）。而山盟公司认可收到益海公司A区工程款总数额为185,738,945.46元（140,357,092.46元A区+45,381,853元以房抵尾款），益海公司主张的已付工程款中包含B区工程款，而B区工程款的付款情况不应计算在本案中，由另案进行处理。故依据山盟公司提交的A区工程拨款及欠款明细表及财务凭证，可证实在本案中（A区）山盟公司收到工程进度款140,357,092.46元,加上已收到的以房抵工程尾款45,381,853元,山盟公司A区共计收到益海公司工程付款185,738,945.46元。A区总工程造价为251,500,608.24元，故益海公司拖欠山盟公司A区的工程款应为65,761,662.78元（251,500,608.24元—185,738,945.46元）。案涉工程质保金按3%计算为7,545,018.25元，故扣除质保金后尚欠付58,216,644.53元。山盟公司主张益海公司给付49,995,996元，予以支持。关于山盟公司主张的益海公司支付迟延给付进度款的违约金，比例或者数额为每日历天应赔付额度为合同价款1‰，该违约金过高，酌情认定为按同期同类贷款利率计算。判决：一、益海公司于判决生效十日内给付山盟公司工程款49,995,996元；二、益海公司于判决生效十日内给付山盟公司违约金以49,995,996为基数按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2014年12月9日至实际给付日止。案件受理费291,780元，由益海公司负担，保全费5000元，由益海公司负担。二审期间，益海公司、山盟公司均未提交新的证据。本院审理查明：案涉工程在2013年3月益海开发公司招标之前，山盟公司已于2012年进场施工。除此，本院经审理确认一审法院认定的其他事实。本院认为，山盟公司在案涉工程招标前已进场施工部分土建工程，其又按照案涉全部工程编制投标文件进行投标，并中标。双方当事人的上述招投标行为存在串通投标，明招暗定的情形，致山盟公司必然中标。依据《招标投标法》第五十三条关于“投标人相互串通投标或者与招标人串通投标的，投标人以向招标人或者评标委员会成员行贿的手段谋取中标的，中标无效”的规定，应认定该中标无效。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定了建设工程施工合同具有“建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”情形，应认定无效，故案涉两份《施工合同》属于违反了法律效力性强制性规定，应认定无效。一审法院依据该合同约定判令益海公司给付违约金不当，本院予以纠正。解决本案争议的关键问题在：《确认书》应否作为双方当事人结算的依据。本案中，双方当事人“为尽快完成工程造价的结算工作”，于2013年12月18日签订《补充协议》，约定通过府正咨询公司审定同类型单体楼的方式进行最终工程结算，并按此标准确定的结算总价。故该补充协议在性质上属于双方当事人对双方之间既存债权债务关系的结算和清理，作为具有独立性的清算协议，亦应具有单独的法律效力，即作为双方当事人的真实意思表示，其内容不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，亦无导致合同无效的其他情形，应认定《补充协议》有效。同日，双方当事人又与府正咨询公司签订《建设工程造价咨询合同》，并根据府正咨询公司出具的工程结算咨询报告，双方最终签定《确认书》，共同确认案涉工程总造价。因此，依据《补充协议》约定的结算方式及结算方法而签订的《确认书》，系双方当事人对自身权利义务处分的结果，亦应认定为有效。鉴于案涉《施工合同》无效系双方当事人的串通投标行为损害了其他投标人的利益，违反《招标投标法》第三十二条第二款所致，该法第四十六条的原理与此相同，故益海公司以《确认书》及相关协议改变了中标结果实质性内容为由，主张其无效，本院不予支持。而益海公司又未在法定的除斥期间内以胁迫、显失公正等为由申请撤销该《确认书》，故该《确认书》应作为双方当事人结算的依据。此外，《施工合同》约定“工程达到交工验收后，发包人支付到工程总造价的85%为213,775,517.01元”，其数额仅系案涉工程暂定价款按85%计算的结果，约束双方的应为给付85%的进度款，在案涉工程已经使用并确定工程总造价3.2亿元的情况下，山盟公司可以主张85%的进度款2.7亿元，扣除益海公司认可的已付款部分后，剩余进度款的数额不超过山盟公司主张的数额，故一审法院支持山盟公司的诉讼请求并无不当。综上所述，益海公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下:维持大庆市中级人民法院（2014）庆民二民初字第37号民事判决书第一项；撤销大庆市中级人民法院（2014）庆民二民初字第37号民事判决书第二项；驳回大庆益海房地产开发有限公司的其他诉讼请求。一审案件诉讼费用分担不变，二审案件受理费291,780元，由大庆益海房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 王 剑审判员 胡乃峰审判员 曹 茗二〇一七年五月十五日书记员 孙 佳