四川省天全县人民法院民 事 判 决 书(2016)川1825民初821号原告章成刚，男，汉族，生于1970年10月2日，住四川省崇州市。委托代理人刘莉，汉族，生于1969年8月20日，住四川省崇州市。委托代理人蔡东华，四川百里律师事务所律师。被告余太国，男，汉族，生于1969年2月11日，住四川省成都市。委托代理人林海，四川同怡律师事务所律师。被告四川宇禾建设工程有限公司。住所地：成都市武侯区二环路南三段5号人南大厦B座12F东区。法定代表人廖义全，该公司董事长。委托代理人付作才，男，该公司员工。委托代理人贺鹏康，北京市金开（成都）律师事务所律师。被告天全县市政工程有限责任公司。住所地：天全县徙榆路*号。法定代表人山树烈，该公司董事长。委托代理人毛廷黎，天全县城乡规划建设和住房保障局干部。原告章成刚与被告余太国、四川宇禾建设工程有限公司（以下简称宇禾公司）、天全县市政工程有限责任公司（以下简称市政公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2016年11月18日受理后，依法组成合议庭，于2017年1月10日公开开庭进行了审理。原告委托代理人刘莉、蔡东华、被告余太国委托代理人林海、被告宇禾公司委托代理人付作才、贺鹏康、被告市政公司委托代理人毛廷黎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告章成刚诉称：2014年7月30日，被告市政公司与被告宇禾公司签订《BT投资建设合同》，约定市政公司将天全县向阳片区二期（文笔花园）棚户区改造项目发包给宇禾公司。2014年8月12日，原告章成刚与被告余太国签订《施工劳务承包合同》及《补充协议》，约定由原告承包被告宇禾公司承建的上述工程改造项目1#、2#、3#、4#楼土建工程，原告同时向被告宇禾公司缴纳项目履约保证金500000元。《施工劳务承包合同》及《补充协议》签订后，原告实际完成了1#、2#、3#、4#楼土建工程，2015年12月28日上述工程经竣工验收合格，并已交付使用。被告宇禾公司应支付原告劳务工程款共计12616889.4元（含增加工程量），扣除宇禾公司已付款项，尚欠工程款3000353.12元。被告宇禾公司作为天全县向阳片区二期（文笔花园）棚户区改造项目的总承包方，理应向原告支付应付而未付的工程款。被告市政公司作为发包方，其应在欠付工程款范围内对原告负有支付义务。故起诉至法院请求判决：1、由被告余太国和宇禾公司连带支付原告工程劳务款3000353.12元及利息（截止起诉之日起计算为250000元，实际应从2015年12月28日起按照中国人民银行公布的同期同类贷款利率计算至款清之日止）；2、由被告余太国和宇禾公司连带返还原告项目履约保证金500000元；3、被告市政公司在欠付的工程款范围内对上述债务承担连带责任；4、由三被告承担本案的诉讼费用。原告提供的证据为：1、章成刚身份证、余太国身份证、宇禾公司工商登记信息、市政公司工商登记信息；2、《施工劳务承包合同》、《补充协议》、（2016）川1825民初258号、340号民事判决书；3、《竣工验收报告（1#、2#、3#、4#楼土建工程）》、《劳务工程款结算清单（12616889.4元）》、《1#、2#、3#、4#楼增加工程量清单（897892.2元）》、《设计变更外墙保温改为内墙保温增加人工费清单（370443元）》、《停工耗费计量清单（30021.01元）》；4、履约保证金收据（四川省慧田土地整理开发有限公司开具）；5、四川省慧田土地整理开发有限公司企业信用信息公示报告。被告余太国辩称：1、余太国不是本案适格被告，余太国是宇禾公司在天全县文笔花园项目的负责人，其与原告签订合同是接受宇禾公司的授权,系职务行为，合同的权利义务相对方为章成刚和宇禾公司。2、原告领取的工程款已经超过双方结算的工程款范围，请求驳回原告的诉讼请求。被告余太国未向法院提供证据。被告宇禾公司辩称：1、原告起诉的劳务工程款金额错误，双方确认的工程量为30890㎡。2015年12月28日案涉工程经竣工验收，2016年5月我方与原告进行结算，竣工报告中虽然明确了建筑面积，但双方在竣工验收后仍以原告实际施工面积进行了结算，故劳务费应以双方确认的面积和单价计算为30890㎡×360元/㎡=11120400元，另外，案涉工程确实存在变更，认可增加的工程劳务费为897892.2元，所以案涉工程的劳务工程款总计应为12018292.2元，而不是原告所诉称的12616889.4元。2、被告已经支付或者确定必须代原告支付的款项为13693446.2元（含原告签字确认款项11515081.6元、原告未签字但宇禾公司已支付或者确认必须支付款项1642351.77元及宇禾公司应为原告代缴的税费536015.83元），已经超过了原告所做劳务的工程款和所缴纳保证金的总和，不应再支付原告工程款，请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求。被告宇禾公司提供的证据为:已经支付或者确定必须代原告支付的款项13693446.2元的相关单据及材料【含《施工劳务承包合同》、《天全文笔花园劳务费项目结算明细单（章成刚2016年8月17日）》、《天全劳务结算未决事项》（2016年8月19日）、《天全县文笔花园基础超深工程量》（2016年5月14日）、《未决工程量项目》（2016年5月13日）、《天全县文笔花园向阳六组、十组安置房项目各班组劳务最终结算清单明细表》（章成刚于2016年2月28日报送宇禾公司项目部）、《天全劳务各班组未结清登记统计表》（宇禾公司于2016年9月28日报送市政公司）】。被告市政公司辩称：1、市政公司是与宇禾公司签订的《BT投资建设合同》，与原告没有直接的法律关系。2、原告陈述与宇禾公司之间系劳务分包关系，根据法律规定劳务分包应当到业主方备案，但原告并没有备案，应当认定劳务分包违法。3、案涉工程尚未审计完毕，因此欠付宇禾公司工程款的金额不能确定。被告市政公司提供的证据为：《BT投资建设合同》。经审理查明：2014年7月30日，被告市政公司与被告宇禾公司签订《BT投资建设合同》，将天全县向阳片区二期（文笔花园）棚户区改造项目发包给宇禾公司施工,签约合同价款为56103280元，投资回报率为14.8%，约定的工程款支付方式和时间：本工程进度款在工程竣工验收经审计部门审计后，以审计结论为准分三年按4:3:3的比例支付回购款。2014年8月12日，被告余太国（甲方）作为宇禾公司在文笔花园项目的负责人与原告章成刚（乙方）签订《施工劳务承包合同》，约定由原告承包天全县文笔花园向阳六组、十组安置区1#、2#、3#、4#楼土建工程，施工内容含基础及主体工程、负责安装施工现场的机具、装修装饰工程等属于土建范围内的所有分项工程，工程承包单价为362元/㎡，建筑面积按现行定额计算办法进行计算。合同结算和支付方式（每次支付，乙方必须提供民工工资发放表），结算及支付分为两部分分批次结算支付：1#、2#（一标段）、3#、4#楼（二标段）。劳务费支付办法：1、施工至二楼顶板砼浇筑完毕，支付至该标段部分工程劳务承包总价的15%；2、主题完成并验收合格，支付至该标段部分工程劳务承包总价的40%；3、本工程施工至年终，若未得到分户验收条件，支付至完成产值的80%；4、分户验收合格后支付至该标段部分工程劳务承包单价的85%；5、竣工验收整改合格并交付使用后支付至该标段部分工程劳务承包单价的95%；6、剩余5%作为质保金，从移交住户后1年后无质量问题，期满后十五日内无息全额退还给乙方。违约责任：由于甲方原因造成停工、窝工时应按照实际发生情况酌情向乙方补偿损失。停工、窝工应办理书面洽商意见，并作为结账依据（不可抗力造成停工、窝工情况除外）。合同还对甲乙双方的权利义务及其他违约责任事项进行了约定（具体内容请参见合同）。同日，余太国又与章成刚签订《补充协议》，约定章成刚在协议签订三日内向余太国指定的账户汇入项目履约保证金500000，该保证金于本项目竣工验收合格之日起三十日内无息退还给章成刚。余太国、章成刚均在上述合同及协议上签字捺印确认。2014年8月18日，章成刚向余太国指定的账户汇入保证金500000元，余太国以四川省慧田土地整理开发有限公司的名义为章成刚开具收据。后章成刚组织人员进场施工，其承建的1#、2#、3#、4#楼于2015年12月28日经验收合格并交付使用。后原告章成刚与被告宇禾公司就工程结算及工程款的给付发生纠纷，原告遂于2016年11月28日起诉来院，提出上述诉讼请求。诉讼中经审查，本院认为立案庭确定的劳务合同纠纷案由不足以反映原、被告之间的真实权利义务关系，合议庭合议将本案案由变更为建设工程分包合同纠纷。另查明：1、案涉工程验收报告载明的1#、2#、3#、4#楼建筑面积分别为9202.9㎡、5681.4㎡、5678.17㎡、10877.9㎡，总计为31440.37㎡。章成刚与宇禾公司签字确认的工程量统计单上载明的1#、2#、3#、4#楼建筑面积为30890㎡，后章成刚在单据上注明“最终以竣工验收为准”，宇禾公司对此不予认可，认为应按双方收方确认的30890㎡计算实际工程量，章成刚认为签字认可收方工程量，并不影响应按照竣工验收报告上确认的面积确认工程量。双方对按照工程单价360元/㎡计算工程款均无异议。2、因施工过程中出现设计变更，宇禾公司与章成刚确认增加的工程款为897892.2元。3、章成刚主张因设计变更，将外墙保温改为内墙保温增加的人工费计370443元，宇禾公司对此不予认可，其认为存在变更增量，但部分工作是案外人李建彬完成的，且人工费不会增加370443元。4、章成刚主张因宇禾公司原因造成停工，由此产生停工损失30021.01元，宇禾公司认为该部分计量清单系章成刚自行制作，不予认可。该计量清单上注明的停工原因为“当地村民到工地闹要求修改设计方案等，造成工地停工”。5、宇禾公司提供的宇禾公司工作人员付作才和章成刚于2016年8月19日共同签字确认的《天全劳务结算未决事项》中载明的事项有：一、设计原因，外墙保温改为内墙保温增加人工费270000元；二、停工当地村民工地造事等耗费约30021.01元；三、杨正强做3#楼地坪、屋面、散水，3#、4#楼梯步计180000元，劳务同意支付145000元（已打条子），差额35000元；四、2#、3#塔机停工产生的背灰费83590元，龙门吊（租赁费15000元、安拆费2800元）计17800元（未付）；五、罚款（含2#、3#塔机罚款10万元）；六、代班组（袁明康）支付张远萍8983元、马宪清6700元（已付），还有马宪清4610元、罗向前1560元（未付）；七、参与诉讼的1#、2#塔机、架管租赁、黄廷友纠纷案的处理。6、对宇禾公司提供的已支付或未支付但确定必须代付原告的工程款13693446.2元的相关证据，章成刚质证意见如下：（1）对已打领条的16笔单据（宇禾公司计算的金额为11515081.6元，经核实单据原件本院确定的该部分单据载明的金额为11441309.6元），其认为第一组346310元单据中认可宇禾公司已支付的款项为246310元，因为2015年3月4日章成刚出具的借款100000元的借条中明确注明“此款在下次支付进度款时扣除”，但宇禾公司将该100000元重复计算，应予扣除；第二组56056元的单据予以认可；第三组3488689.6元的单据中认可其中的3478189.6元，2015年12月9日支取的10500元系包含在第四组1653889元单据中（时间为2015年12月11日，单据上备注含2015年11月11日至2015年12月12日期间的所有单据），该部分系重复计算；第五组168900元单据、第六组545000元单据、第七组318630元单据均予以认可；第八组670000元的单据，对张忠旭借支的50000元、毛林借支的134000元、袁永平借支的60000元、刘道兵借支的17500元，因系个人借支，均不予认可。第九组20000元单据、第十组331540元单据、第十一组677300元单据、第十二组330200元单据均予以认可；第十三组346728元的单据认可其中的277728元，对2015年12月10日支取的69000元系包含在第五组653689元中；第十四组851000元单据认可其中的101000元，其中2015年5月24日支取的750000与第十六组中的712519元系同笔支出，因系章成刚先打借支单据，后由宇禾公司代付款项；第十五组744000元单据予以认可；第十六组712519元予以认可。（2）对已代付未打领条的单据7笔898783元（经本院核算，应为898779元）款项，第一组产生背灰费83590元的单据（附背灰人工工资表，时间为2015年11月，章成刚在部分工资表上签字），章成刚不予认可，原因为宇禾公司未及时支付工程款才导致塔机停工，所以因此产生的背灰费应由公司承担；第二组支付杨正强工程款35000元的单据，其不予认可，原因为与杨正强结算的工程款只有145000元，而不是180000元，且已将145000元全部支付完毕；第三组代袁明康班组支付张远萍8983元、马宪清6700元的单据，不予认可，因为已与袁明康结算清楚并支付完毕，张远萍、马宪清是袁明康手下工人，应直接找袁明康结算；第四组劳务吴迪借款支付何斌医疗费2800元、徐明忠300元的单据，不予认可，原因是该两笔款项已经在增加工程量结算时予以扣除了，不应重复计算；第五组支付胡俊做碳纤维（楼板裂缝）2000元的单据，不予认可，因为对该事实不清楚，不认识何俊。第六组支付李洪荣班组（万仕忠、木甲布卡）44320元的单据，不予认可，因为与李洪荣班组结算的工程款是75000元，已支付69000元，只有6000元未付，且与李洪荣有工程争议，也告知宇禾公司暂不予支付，公司擅自支付不予认可；第七组已支付的黄廷友劳务案的36272元和廖勇租赁架管案的678814元的单据，黄廷友的36272元不予认可，因为黄廷友是洪年班组工人，与洪年班组结算后仅有2000多元工程款未付，已告知公司不予支付，廖勇架管费用只认可租金306784元，对违约金和案件受理费、执行费均不予认可。（3）应付未付款547460.77元的相关材料，第一组楼板开裂做碳纤维胡俊6080元、周丕寿12357元，第二组室内丙纶周丕寿45990元，后期用砖工砌表柜2785元均不予认可，因为工程于2015年12月27日收方，其后的工程施工不清楚，也不认识上述人员；第四组业主代付最后尾款480248.77元材料，只认可其中的410063.57元，因为按照章成刚与所有班组结算的结果显示仅有410063.57元工程款未支付，其余的不予认可。（4）二、三号塔机（审理时已起诉，未宣判，现已判决，上诉中）的租赁费及违约金263320元相关材料，只认可租金194040元，对违约金不予认可，因为是宇禾公司违约，应由公司承担违约金。（5）扣收税款536015.8元，不予认可，因为合同中并未约定要扣收税款。7、天全县人民法院（2016）川1825民初258号民事判决书确定由章成刚支付黄廷友工资35450元，宇禾公司对该款项承担连带支付责任，案件受理费384元，确定由章成刚与宇禾公司共同承担；（2016）川1825民初340号民事判决书由章成刚支付天全县金阳三和发展有限责任公司（法定代表人廖勇）租赁费306784元、维修费31812元、违约金100000元，赔偿租金遗失损坏费222546元，宇禾公司对该款项承担连带支付责任，案件受理费及诉讼保全费由章成刚、宇禾公司共同承担8575元，上述案件已生效，并已进行执行程序，执行中宇禾公司履行了上述给付义务，共支付715086元。8、被告宇禾公司工作人员付作才在本院对其作出的询问笔录中陈述市政公司已代付款项576274.95元，还有32408元未代付，已实际超出前期宇禾公司报送的申请代付的金额480248.77元。本院也依法向市政公司调取了部分支付凭证附卷留存。9、案涉工程审计结果至今未出具，最终审计价格不确定，施工期间，宇禾公司以借支形式向市政公司支取工程款20570000元。上述事实，有原、被告提供的证据及双方当事人的陈述等证据在案佐证，经合议庭评议，庭审质证，本院依法予以确认。本院认为：被告余太国以宇禾公司名义与章成刚签订的《施工劳务承包合同》及《补充协议》均证明宇禾公司将该工程劳务违法分包给章成刚，根据《中华人民共和国建筑法》和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，原、被告之间达成的工程劳务承包合同应认定为无效，但该建设工程已经竣工验收合格，原告有权作为实际施工人请求参照合同约定支付工程价款。本案中，原、被告对案涉工程劳务总价款、已支付工程劳务款均存在争议，综合本案事实及双方当事人所提供证据，分析如下：一、关于案涉工程劳务总价款问题。1、关于基础工程款的确定。章成刚与宇禾公司对按照工程单价360元/㎡计算工程款均无异议，对竣工的建筑面积存在不同意见，章成刚认为应按照竣工验收报告中载明的建筑面积31440.37㎡来确定工程款，宇禾公司认为应按照双方签字确认的工程量统计单上载明的建筑面积30890㎡来计算，双方虽在《施工劳务承包合同》中约定“建筑面积按现行定额计算办法进行计算”，但竣工验收报告的结果系在2015年12月28日出具，双方签字确认的工程量统计单出具时间为2016年5月14日，应视为双方合意改变合同约定的建筑面积计算方式，且竣工验收报告的结果在前，双方签字确认工程量的时间在后，章成刚签字时并未提出异议，视为其认可案涉工程的建筑面积为30890㎡。因此，基础工程款应确定为11120400元（30890㎡×360元/㎡）。2、增加工程量工程款的确定。章成刚、宇禾公司均对增加工程款897892.2元无异议，本院对该部分款项依法予以确定。3、章成刚主张因设计变更，将外墙保温改为内墙保温增加人工费370443元，因宇禾公司原因造成停工，由此产生停工损失30021.01元。根据双方于2016年8月19日共同签字确认的《天全劳务结算未决事项》中载明的“一、设计原因，外墙保温改为内墙保温增加人工费270000元；二、停工当地村民工地造事等耗费约30021.01元”内容可知，设计变更导致人工费增加及停工事实确实存在，但因双方并未在合同中对上述事项进行明确约定，对此双方均负有责任，因此本院酌定由双方各自承担50%责任。因此，该部分工程款应分别计算为135000元、15010.5元，总计150010.5元。综上所述，案涉工程总价款应确定为12168302.7元(11120400元+897892.2元+150010.5元)。二、关于宇禾公司已支付章成刚劳务工程款的确定。对宇禾公司提供的已支付原告工程款的相关证据，分析如下：1、针对已打领条的单据16笔款项，本院认为由章成刚签字认可及其班组工人明确注明系支取工程款的款项均应认定为宇禾公司已支付的工程款，章成刚提出的质证意见无相应证据进行证实，本院不予采纳，该部分款项经本院核算确认为11441309.6元。2、针对已代付未打领条的单据7笔898783元款项，本院认为背灰费83590元产生时间是2015年11月，是在章成刚施工期间产生，且章成刚在部分工资表上签字，应视为其认可该部分支出，故宇禾公司支付的该部分款项83590元应计算在已支付工程款内；宇禾公司支付的其余款项，章成刚质证认为其与班组长已结清债务，也将结算表报送公司，告知其暂不予支付，但本院认为宇禾公司支付的上述款项均系章成刚承包的劳务工程所雇请的工人实际领取，也应认定在宇禾公司已支付的工程款范围内。另外，黄廷友和天全县金阳三和发展有限责任公司（法定代表人廖勇）的债权已经法院的生效判决确定，宇禾公司也已按照判决结果履行给付义务，根据生效判决认定的事实，宇禾公司系承担连带责任，其也有权向章成刚追偿上述款项，故该部分款项应计算在已支付的工程款内，金额认定为715086元。综上，该部分款项经本院核算认定为898779元。3、应付未付款547460.77元的相关材料，本院认为宇禾公司虽然提供了已部分支付上述费用（周丕寿12357元，室内丙纶周丕寿45990元）的相关证据，但因该部分工程施工时间不明，章成刚与宇禾公司签订的《天全劳务结算未决事项》中也并未说明有上述情况，故本院认为该部分费用不应计算在代章成刚支付工程款范围内。另外，市政公司代章成刚支付部分劳务款的事实有市政公司留存的相关凭证证实，结合宇禾公司提交的《天全劳务各班组未结清登记统计表》，本院核算认定该部分款项金额为461134.95元，应计算在已支付工程款内。4、二、三号塔机（已判决，上诉中）的租赁费及违约金263320元，因该案尚在诉讼中，对最终权利义务的承担没有确定，该部分不应计算在应支付的工程款内。综上所述，应认定宇禾公司已支付章成刚工程款总计为12801223.55元（11441309.6元+898779元+461134.95元）。另宇禾公司认为应在工程款中扣除应纳税收536015.8元，章成刚认为宇禾公司并未与其在合同中约定税收的缴纳事项，不应扣除，本院认为即使双方没有约定，但是按照法律规定和建筑行业的规定，章成刚有缴纳税收的义务，但因案涉工程审计报告现尚未出具，税率也无未确定，无法精确计算税收金额，对该部分款项，本院认为暂不宜扣除，应待审计报告出具后由双方另行结算。截止目前，被告宇禾公司已支付原告章成刚的工程款12801223.55元已超过全部的劳务工程款12168302.7元，多付金额为632920.85元。因案涉工程已经验收合格并交付使用，宇禾公司应退还章成刚已缴纳的项目履约保证金500000元。综上所述，被告宇禾公司所支付的工程款已超过全部劳务工程款及项目履约保证金的总金额，原告所提供的证据不足以证明其主张，应由其承担不利的法律后果，故被告宇禾公司不应再承担给付原告工程款的责任。庭审中，因原、被告各执己见，致本案无法调解。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告章成刚全部的诉讼请求。案件受理费36802元，由原告章成刚承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省雅安市中级人民法院。审 判 长  石丽敏人民陪审员  姜树强人民陪审员  高 莉二〇一七年五月八日书 记 员  苏宝淋附适用的法律条文：《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。第六十六条审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。