江苏省海门市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0684民初1970号 原告：江苏中南建筑产业集团有限责任公司，住所地江苏省海门市常乐镇。 法定代表人：胡红卫，董事长。 委托诉讼代理人：张祝华，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：刘婷婷，女，该公司员工。 被告：聊城市逸轩园林工程有限公司，住所地山东省聊城市聊堂路电厂东邻市政综合楼二楼。 法定代表人：马秀敏，总经理。 被告：聊城市天宇市政园林工程有限公司，住所地山东省聊城市东昌府区古楼办事处振兴西路路北精英综合商办楼四楼。 法定代表人：王树振，总经理。 两被告委托诉讼代理人：蒋绪征，山东昌平律师事务所律师。 原告江苏中南建筑产业集团有限公司(以下简称“中南公司”)与被告聊城市逸轩园林工程有限公司（以下简称“逸轩公司”）、聊城市天宇市政园林工程有限公司（以下简称“天宇公司”）合同纠纷一案，山东省广饶县人民法院于2018年1月25日立案后，依职权移送本院。本院于2018年3月14日立案后，依法适用简易程序于2018年4月13日、5月24日两次公开开庭进行审理。后因案情复杂转为普通程序于7月19日、12月11日两次公开开庭审理。原告的委托诉讼代理人张祝华和两被告的委托诉讼代理人蒋绪征四次到庭参加诉讼，原告的委托诉讼代理人刘婷婷到庭参加了第一次庭审。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，要求:1、被告逸轩公司返还过付工程款人民币416964.67元（以下币种同），支付工期违约金45万元、质量违约金29.7万元；2、被告天宇公司承担连带责任。事实和理由：原告将承接的某工程项目中的绿化工程发包给被告逸轩公司，后两被告实际组织施工。经原告核算，两被告应得工程款2186195.33元，原告已陆续付清并过付。在履行合同期间，两被告存在延误工期及对已种植苗某不予养护，致使苗某大面积死亡等违约行为。现原告要求两被告返还过付工程款，并追究两被告工程延误、质量不合格的违约责任。 两被告辩称，基于以下理由，原告的诉讼请求不成立：1、逸轩公司在与原告订立合同后，对部分工程进行施工，尔后双方于2014年7月协商解除了合同，剩余工程由天宇公司与原告另行订立合同，故逸轩公司与原告间已无合同权利义务关系；2、两被告根据原告的要求种植苗某，进度符合被告要求，故两被告不存在工期违约；3、直至提起诉讼，原告从未通知两被告发现苗某死亡现象，故原告所述质量问题不实，两被告无质量违约；4、原告已付工程款系两被告应得工程款，原告主张的过付工程款不属实。 经审理，以下事实双方当事人无争议，本院予以认定：2014年5月9日，原告（甲方）和被告逸轩公司（乙方）订立《建设工程施工专业分包合同》（以下简称“分包合同”）一份，与本案有关的主要条款：第2条、工程名称为广饶孙子文化公园兵圣宫绿化工程施工；第3.2条、分包范围孙子文化园兵圣宫区域苗某绿化种植工程，包括地形整理、绿化种植及苗某两年养护等相关内容；第4.1条、合同总价暂定2978630.24元，最终以甲方所属的中南控股集团工程审计部审定的结算价为准；第5.1条、本合同价款采用固定价格，综合的单价详见附件四；第6.1条、开工日期2014年5月10日，具体以甲方书面开工令为准；第6.2条、竣工日期2014年6月10日；第6.3条合同工期总日历天数30天；第6.5条、乙方还须按节点完成，每逾期一天，乙方支付违约金1000元，该违约金直接从乙方工程进度款中扣除；第6.6条、2014年5月30日止所有苗某种植完成；第7.1-7.4条、工程质量标准合格，分部工程一次性交验优良率达100%，分项工程一次性验收合格率100%，质量问题整改率100%；第7.5.2条工程质量经当地质监站、建设单位、监理单位、甲方验收未能达到7.1-7.4条约定的任一条款，除无条件整改至符合要求外，甲方有权要求乙方按合同暂定总价10%承担违约金；第10.1条、甲方应于2014年5月10日前向乙方提供图纸一套；第11.2条甲方有权决定项目主要材料的采购渠道、方式或品牌，对此决定，乙方必须严格遵守；第11.3条乙方采购的材料必须提供甲方要求的一切证书并得到甲方认可；第11.4.1条、乙方采购的材料，应在材料进场前一天通知甲方组织验收；16.6发生因甲方原因导致工期延误，乙方应在事件发生后7日内书面向甲方提出工期顺延申请，经甲方同意工期顺延的，乙方应在同意后12小时内以书面方式通知甲方办理签证，逾期办理，甲方不予认可；第19.3条、乙方施工完毕，应向甲方提交完工报告，通知甲方验收；第19.4条全部工程竣工一经建设单位验收合格，视为乙方对其分包的施工质量的最终确定，如在质量保修期内发生乙方承包范围内质量保修责任，按照本合同第20.7条执行；第20.7条乙方指定商维利到甲方办理收款事项，并在收款收据上必须加盖与合同主体一致的公章或财务专用章；第20.8条、保修金按合同造价的5%计取，分包工程的维护养护期为整体工程竣工验收备案后2年；第22.1条、乙方向甲方提供15万元履约保证金，在满足合同约定的工期、质量前提下于工程结算审计完成之后一星期内无息归还；第24.2.3条违反工期约定的，每逾期一日，乙方支付违约金1000元；第24.2.4条乙方违反本合同工程质量约定的，应承担返工、返修责任，工期不予顺延。该合同附件三系逸轩公司出具的《授权委托书》，主要内容：公司委托商维利为代理人，以公司名义参加苗某种植施工工程。附件四《广饶孙子文化公园兵圣宫苗某清单》，上面记载了苗某的品种、规格、数量、单价、合价等，其中包含整理绿化用地费、施肥费。 上述合同订立后，被告逸轩公司组织施工，天宇公司也参与施工。 原告先后于2014年9月11日、2015年7月31日、2015年9月14日向逸轩公司支付20万元、20万元、10万元，并于2014年10月23日以房抵款476031元，合计向逸轩公司付款976031元。原告还先后于2015年9月25日、11月3日、11月16日向天宇公司支付25万元、30万元、20万元，还于2015年12月31日以房抵款877129.02元，共向天宇公司支付1627129.02元。合计，原告向两被告支付工程款2603160.02元。逸轩公司于2014年7月向原告开具金额100万元的发票，天宇公司先后于2015年9月24日、11月3日、12月31日向原告开具金额30万元、50万元、85万元的发票。 工程施工后，原、被告间未组织验收，也未办理结算。就绿化工程所在的整个工程项目，原告尚未与建设方结算，但建设方实际已启用绿化工程。 本案争议焦点之一、两被告与原告的关系。 原告称：其与逸轩公司订立合同，后经逸轩公司告知，其得悉天宇公司也共同参与施工。尔后，其根据被告的指令，分别向两被告支付工程款，也接收了两被告分别开具的发票。其认为两被告是共同承包人。 两被告称：先由逸轩公司与原告订立合同，逸轩公司在完成部分施工任务后与原告协议解除了合同。嗣后，由天宇公司重新与原告订立合同，故承包人应为天宇公司。 对于两被告主张的解除合同、重新订立合同的事实，原告不予承认，两被告未举证证明。 本院分析认为，根据证据，与原告订立分包合同的相对人系逸轩公司。被告称逸轩公司与原告解除了合同，天宇公司重新与原告订立合同，均遭原告否认，被告未举证证明，本院不予采信。鉴于逸轩公司和天宇公司共同组织施工，且原告实际向两被告支付工程款、接受两被告开具发票的事实，又鉴于两被告未明确其相互间工程量的区分，故本院认定实际与原告存在承包关系的相对人系两被告，两被告作为共同承包人应共同承担合同约定的承包人义务。 争议焦点之二、原告应得工程款数额。 原告称，被告于2015年9月施工完毕，后既不递交竣工验收报告，也不配合验收、清点。后其于2017年9月单方丈量清点，对照合同附件中记载的单价，确认被告应得工程价款为2186195.33元。其还说明：在施工过程中，因建设方的要求将原定的直径28-30㎝的银杏改为直径20-22㎝的法桐，并增植6米高的雪松6株。 两被告称：其已完成合同约定的全部工程，并向原告提交了结算资料，原告不予结算；原告陆续支付的工程款就是其应得工程款总额的95%，即原告支付的款项就是其扣除质保金以后的应得工程款；其按合同附件四中载明的树种、数量栽种，即其实际种植了银杏树，未种植法桐。 闭庭后，被告书面补充说明，承认原定的银杏变更为法桐和雪松，两被告按变更后的方案实际施工。 围绕本节争议，原告提供了以下证据： 1、《分包费用汇总表》，列明了树种、数量、单价、金额，汇总的总工程款为2207612元、不合格扣款为21416.67元。 2、《不合格扣款汇总表》，列明了树种、数量、合同单价、扣款单价，总扣款21416.67元。原告解释称，扣款原因系被告未进行护理，致使苗某死亡。 经质证，两被告认为两份统计均未经其确认，无效。 审理中，本院要求两被告提供向原告提交结算资料的证据，或两被告完成工程量的记录等证据，以证明两被告完成的工程量，但两被告以未保留该方面的证据为由未予提供。本院建议原、被告共同对现场苗某进行清点、丈量，就法桐、雪松的单价议价，均未果。 因就被告完成工程量及法桐、雪松单价，原、被告双方不能达成一致意见，本院委托正诚树木价格评估事务所对孙子文化公园兵圣宫区域内苗某的种类、数量（株数或面积）及法桐、雪松的种植工程综合单价予以评估。原告预付鉴定费4.8万元。鉴定机构现场清点、丈量时，原、被告均派员在场并在树木清点统计表上签字确认。鉴定机构于2018年11月作出鉴定结论，其中明细表及树木清点统计表中列明：兵圣宫广场苗某种类包含合同附件四中列明的除银杏以外的全部种类及法桐、雪松；兵圣宫外围西南角（不在范围内）植有银杏；法桐、雪松的工程综合单价分别为3700元/棵、1700元/棵。 经质证，原告对鉴定结论无异议。被告提出以下质证意见：银杏树原先由其种植在广场范围内，后其根据原告传达的业主的要求，将原先种植的银杏树换种法桐，并将银杏树移植至兵圣宫外围，故银杏属其种植的范围内；对其余内容无异议。 本院的认证意见：原告提供的1、2号证据，系原告单方制作的统计表，未经被告确认，不具有证据效力。司法鉴定报告书，其证明效力，原、被告双方无异议，本院予以确认。至于被告对鉴定结论提出的异议，该异议与被告在庭审中作出的陈述以及其在鉴定机构现场清点时所作的承认不一致，也与被告在闭庭后作出的补充说明不一致，本院不予采信。 本院对两被告应得工程价款认定如下：1、苗某种类按鉴定报告中列明的（不在范围内的除外）苗某种类为准。2、关于苗某数量、面积，按鉴定报告中记载为准。3、关于单价，分包合同附件四中列明的苗某，以附件四中列明单价为准；法桐、雪松以鉴定结论中列明工程单价为准。4、关于鉴定结论中未列明的、但分包合同附件四中所列的无种植内容的工程款的认定。除苗某规格、数量、单价外，附件四中还列明整理绿化用地、施肥的工程量、单价。因整理土地、施肥是绿化工程的基础工程内容，两被告实际组织并完成绿化工程，由此表明整理土地、施肥任务已完工，该工程量及价款应予认定。据此，本院认定两被告应得工程款2207162.94元（工程款统计表附后）。 争议焦点之三、被告的行为是否构成工期逾期。 原告认为，被告于2015年9月竣工，实际竣工日期迟于合同约定的竣工日期2014年6月10日，构成工期逾期。 两被告称，其于2015年11月完成施工。并称：因苗某采购地不同，又因采购的苗某都需经原告确认，故采购、施工周期相对较长，且原告也认可其施工进度，故其行为不构成工期违约。 被告为证明原告认可其施工进度，援用原告提供的以下证据： 建设方向原告发出的《通知》一份，主要内容：为保证广场整体效果，要求对广场绿化进行部分调整，增植雪松6株，广场两侧的原银杏改为法桐，广场西侧已种植的白皮松移植与东侧对称位置。《通知》的落款日期2015年10月23日。 原告认为：该证据只能证明被告延误工期，不能证明其认可被告延误工期。本院认证认为，对《通知》的证明效力，原、被告均无异议，本院予以确认。 本院对本节争议事实分析认定如下：对于完工日期，两被告自认的完工日期2015年11月迟于原告认可的日期，本院采信被告的自认，认定两被告于2015年11月施工完毕。对照《分包合同》6.2号的约定，实际竣工日期迟于合同约定的竣工日，从表象看，两被告的行为构成工期违约。但从原告提供的、被告援用的《通知书》看，直至2015年10月下旬，建设方对绿化的格局布置及树种尚有变动。自被告接到由原告转交的《通知书》至11月完成施工，期间属选购苗某、种植的合理期限。故本院认定，两被告未于分包合同约定的工期内完工，非被告之责任，两被告的行为不构成工期违约。 争议焦点之四、被告是否存在质量不符约定的违约行为及违约金。 原告认为，被告在施工后不履行维护保养义务，致使苗某大面积死亡，该行为违约。根据分包合同第7.5.2条之规定，被告应按合同暂定工程价的10%计付违约金29.7万元。 被告否认存在违约事实，不同意按原告指认的合同条款承担违约责任。 本院对本节争议分析认定如下：《分包合同》20.8条约定，绿化工程维护养护期为整体工程竣工验收备案后2年。被告施工的绿化工程是原告总承包的工程项目中的一部分，对除绿化工程以外的其他工程的施工进度、质量，被告无权过问，也无能力掌控，故以整体工程验收时间来确定绿化工程的养护期显然有失公允，绿化工程养护期应以绿化工程竣工验收合格之日为起算日。因原、被告间实际未组织验收，建设单位已实际启用绿化工程，故建设单位启用之日应视为工程验收合格之日。在审理中，原、被告均未能确认建设单位的启用日期，经网络查询，广饶孙子文化公园兵圣宫于2017年5月24日开馆，本院以2017年5月24日为工程验收合格之日，并以此日起两年为绿化养护期，即养护期于2019年5月23日届满，目前仍处于养护期内。因原、被告双方均未提供被告当初实际完成的工程量，本院以鉴定机构根据清点之日现状确认工程量，故无法断定被告施工完毕至鉴定机构清点之日期间是否实际发生苗某死亡、减损的现象，进而不能断定两被告是否存在不履行养护义务的违约行为。且原告追究两被告违约责任所引用的合同条款系分包合同第7.5.2条，该条款内容“工程质量经当地质监站、建设单位、监理单位、甲方验收未能达到约定的任一条款，除无条件整改至符合要求外，甲方有权要求乙方按合同暂定总价10%承担违约金”，显然，该条款针对的是工程经验收未能达到标准的违约责任，不能在本节争议中适用。 综上，本院认为，原告与两被告之间存在绿化工程施工合同关系，双方均应对照《建设工程施工专业分包合同》主张权利、履行义务。原告作为发包人，应履行支付工程款义务。两被告作为共同承包人，应共同享受合同权利、共同履行合同义务。经统计，两被告应得工程款2207162.94元，对照分包合同的约定，95%的工程款即2096804.79元支付期限已届满，原告实际已支付2603160.02元，已过付。现原告要求两被告将超过应得全部工程价款以外的部分予以返还，其请求合理，本院予以支持，但金额应依照本院核定金额为准。原告提出的要求两被告支付工期违约金45万元、质量违约金29.7万元的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十三条、第二百六十七条之规定，判决如下： 一、被告聊城市逸轩园林工程有限公司、聊城市天宇市政园林工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内返还原告江苏中南建筑产业集团有限责任公司395997.08元。 二、驳回原告江苏中南建筑产业集团有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，被告应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15276元，由原告江苏中南建筑产业集团有限责任公司负担8000元，由被告聊城市逸轩园林工程有限公司、聊城市天宇市政园林工程有限公司负担7276元。司法鉴定费4.8万元由两被告负担。原告已预交的受理费、司法鉴定费不予退回，被告承担的受理费、鉴定费于本判决生效之日起十日内直接支付给原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南通市中级人民法院，同时向该院预交上诉案件受理费人民币15276元（户名：江苏省南通市中级人民法院;开户行：中国银行南通市濠南路支行;账号：46×××65）。 审 判 长  沈健 人民陪审员  黄芬 人民陪审员  姜英 二〇一八年十二月十九日 书 记 员  张瑾