四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终3462号上诉人（原审被告）：成都市蓉城出租汽车有限公司。住所地：四川省成都市高新区紫丁巷*号。法定代表人：张建。委托诉讼代理人：孟庆婷，国浩律师（成都）事务所律师。被上诉人（原审原告）：谈俊玉，男，1975年8月10日出生，汉族，住陕西省淳化县。委托诉讼代理人：沈萍，四川华西律师事务所律师。上诉人成都市蓉城出租汽车有限公司（以下简称蓉城出租车公司）因与被上诉人谈俊玉劳动争议纠纷一案，不服成都高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初13439号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。蓉城出租车公司上诉请求：请求二审法院撤销成都市高新技术产业开发区人民法院（2016）川0191民初13439号民事判决第一项，改判不支付谈俊玉终止劳动合同经济补偿金。事实和理由：一审法院认定蓉城出租汽车有限公司向谈俊玉身份证地址邮寄续签劳动合同的通知没有履行告知义务属认定事实错误。蓉城出租汽车有限公司向谈俊玉邮寄“请于20号前回公司续合同”的通知应视为履行了告知义务。一审法院认定相关通知无证据证明谈俊玉已经收悉属认定事实错误。根据EMS公司内部管理制度，网络、服务热线均可查询。一审法院对相关成都商报公告通知认定不清。蓉城出租车公司在多次通过电话、面对面的方式要求谈俊玉续签劳动合同而谈俊玉置之不理的情况下，在成都商报刊发相关公告，应视为已经告知谈俊玉续签劳动合同。一审法院对于《续签劳动合同通知》是否属于《中华人民共和国劳动合同法》相关规定的情形认定不清，适用法律错误。按照成都市交通委员会的要求，相关出租车承包费用、驾驶员工资等均需备案，且不能低于原有工资报酬。否则不能完成备案手续也不能运营。劳动者在从事驾驶工作前，公司须为其办理运输服务证，须将承包合同、劳动合同等报送备案，此为行业管理，谈俊玉对此是明知的。一审法院无视出租车行业的特殊性，武断认定,属认定事实不清。在双方合同履行过程中，工资按最低工资支付。在此情况下，不可能低于原工资报酬的情况。谈俊玉在签署通知时，蓉城出租车公司已经明确告知此事。而谈俊玉一直未回到公司续签劳动合同，其行为应视为“不同意续订”。蓉城出租车公司在提高了劳动合同约定的条件情况下，谈俊玉不同意续签劳动合同，应当属于《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第五款的情形，无须支付其经济补偿金。谈俊玉辩称，双方劳动合同到期后并未收到相关邮件。蓉城出租车公司在一审中没有提交续订通知，邮件也无法显示是否妥投。谈俊玉地址在劳动合同上有记载，但相关邮件地址没有证据证明的情况不能说明蓉城出租车公司履行了通知义务。邮件也只有名称，而无内容。此外，登报的行为是不合法的。报纸刊登的内容也仅有到公司续订劳动合同，而无其他内容，不符合法律规定。一审法院认定事实清楚，适用法律正确。谈俊玉向一审法院起诉请求：判令蓉城出租车公司支付其终止劳动合同经济补偿金23950元。一审法院认定事实：谈俊玉与蓉城出租车公司于2011年4月30签订了固定期限自2011年4月30日起至2016年4月29日止的书面劳动合同。合同约定谈俊玉担任出租车驾驶员工作，谈俊玉的劳动报酬结构为基薪+综合考核奖金+完成定额任务合同约定缴纳定额后的营运收入。该劳动合同首页关于谈俊玉“通讯地址”中载明为“成都市武侯区武侯祠大街11号附1号”。2015年3月15日，蓉城出租车公司向谈俊玉的身份证上住址“陕西省淳化县固贤乡郭厂村017号”邮寄了一份品名为“请于20号前回公司续签合同”的邮件。该邮件未显示妥投，也未有谈俊玉的签收字迹。之后，蓉城出租车公司在成都商报上发出公告，载明：请以下人员于合同到期前回公司续签劳动合同：……谈俊玉、……。谈俊玉表示未收到上述通知。2016年6月2日，谈俊玉作为申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年10月8日做出成仲委裁字(2016)第2247号《仲裁裁决书》，裁决蓉城出租车公司支付谈俊玉未休年休假工资2643元，蓉城出租车公司为谈俊玉出具终止劳动合同通知书，并驳回了谈俊玉的其他仲裁请求。谈俊玉不服该仲裁裁决向本法院提起诉讼。一审法院认为，首先，谈俊玉于合同首页载明“原籍地址”为“陕西省淳化县固贤乡郭厂村017号”，“本市常住地址”中载明“成都市武侯区武侯祠大街11号附1号”。即从双方的约定来看，蓉城出租车公司应当知道谈俊玉的实际居住地在成都市内，并非其身份证上所载之“陕西省淳化县固贤乡郭厂村017号”，故该邮寄通知在无其他证据证明谈俊玉已收悉的情况下，不应认定为蓉城出租车公司履行了通知义务。其次，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第一款之规定：有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；……。第四十六条第五款之规定：有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的。上述法条可见，双方固定期限劳动合同期限届满后，除用人单位“维持或者提高劳动合同约定条件”，劳动者仍不同意续订的，用人单位可以不支付经济补偿金。于该案中，蓉城出租车公司于《邮件》上仅注明“请于20号前回公司续签合同”，于公告上也是仅写明“请以下人员于合同到期前回公司续签劳动合同”。上述内容无法反映出蓉城出租车公司作为用人单位将“维持或者提高劳动合同约定条件”。且蓉城出租车公司亦未提交证据证明谈俊玉作为劳动者有“不同意续订”的意思表示。综上，蓉城出租车公司应当向谈俊玉支付经济补偿金。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定：经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。于本案中，由于谈俊玉的劳动报酬中包含“完成定额任务合同约定缴纳定额后的营运收入”，由于该部分收入并非恒定，且该部分收入涉及营运费用无法核定，故参照双方终止劳动合同之日的上一年度成都市月平均工资标准4790元/月计算经济补偿金。结合谈俊玉的工作年限，蓉城出租车公司应支付谈俊玉终止劳动合同经济补偿金23950元(4790元/月×5个月)。此外，对于仲裁裁决“蓉城出租车公司支付谈俊玉未休年休假工资2643元，并为谈俊玉出具终止劳动合同通知书”的裁决事项，双方均未提起诉讼，视为双方均认可该仲裁裁决结论，故予以确认。但依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条之规定：用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。从上述法条来看，用人单位应当在终止劳动合同时向劳动者出具“终止劳动合同证明”，而非“终止劳动合同通知书”，该仲裁裁决内容上表述不规范，故予以明确，即蓉城出租车公司为谈俊玉出具终止劳动合同证明。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十六条、第四十七条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条之规定，判决：一、蓉城出租车公司于判决生效之日起十日内支付谈俊玉终止劳动合同经济补偿金16765元；二、蓉城出租车公司于判决生效之日起十日内支付谈俊玉未休年休假工资2643元；三、蓉城出租车公司于判决生效之日起十日内为谈俊玉出具终止劳动合同证明。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依法加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取5元，由蓉城出租车公司负担。本院二审期间，蓉城出租车公司向本院提交《关于出租车发包方案备案情况的说明》、《出租汽车发包方案专题会议纪要》、《公司经营方案》、朱胜俊等人《劳动合同》及《运营承包合同》，拟证明不可能降低谈俊玉原合同约定的待遇，已续签劳动合同的驾驶员并未降低原有劳动合同标准。谈俊玉发表质证意见，认为上述证据蓉城出租车公司能够在一审中提交而未提交，且系蓉城出租车公司单方出具，对其真实性持异议。同时，即便上述证据真实，也与本案无关联，不能证明蓉城出租车公司主张。本院认为，《关于出租车发包方案备案情况的说明》、《出租汽车发包方案专题会议纪要》、《公司经营方案》系蓉城出租车公司单方出具，在谈俊玉明确否认的情况下，并不能证明谈俊玉知晓上述文本内容。且即便上述证据真实，但根据上述文本内容，不能证明蓉城出租车公司就维持或者提高劳动合同约定条件下续签劳动合同向谈俊玉作出过相应意思表示，因此不予采信。就朱胜俊等人劳动合同而言，仅能证明朱胜俊等人与蓉城出租车公司续签劳动合同所约定的工作条件不低于原有劳动合同约定，也不能证明蓉城出租车公司就维持或者提高劳动合同约定条件下续签劳动合同向谈俊玉作出过相应意思表示，而系谈俊玉不愿意续签，因此不能证明其主张，不予采信。二审经审理查明的事实与原审查明的事实基本一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：蓉城出租车公司是否应当支付终止劳动合同经济补偿金23950元。对此，本院做如下评述：共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的；（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；（三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的；（四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的；（五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的；（六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的；（七）法律、行政法规规定的其他情形。”也即，根据上述规定，蓉城出租车公司与谈俊玉的固定期限劳动合同期限届满后，除具有“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外”可不支付经济补偿金的法定情形外，蓉城出租车公司应当支付谈俊玉经济补偿金。本案中，蓉城出租车公司主张已向谈俊玉邮寄、公告送达了《续签劳动合同通知》，能够证明蓉城出租车公司维持了原劳动合同约定条件，而系谈俊玉不愿意续订劳动合同。根据相关快递单显示，蓉城出租车公司确向谈俊玉身份证载明住址“陕西省淳化县固贤乡郭厂村017号”邮寄了邮件，但结合谈俊玉工作地在成都、劳动合同载明本市常住地为“成都市武侯区武侯祠大街11号附1号””的事实，一审法院认定不能证明谈俊玉已收悉上述邮件符合常识，并无不当。且即便如蓉城出租车公司主张，已经通过邮件、公告的方式履行了告知义务。但相关邮件仅有“请于20日前回公司续签合同”的内容，相关公告也仅有“请以下人员于合同到期前回公司续签劳动合同。”的内容。也即，根据上述邮件、公告内容，仅能证明蓉城出租车公司就续签劳动合同通知了谈俊玉这一事实，并不能证明蓉城出租车公司就牵涉谈俊玉切身劳动权利的劳动条件向其作过“维持或提高”的意思表示，也不能证明双方就拟续订的劳动合同相关劳动条件的约定存在商议的过程。因此，在无其他证据印证的情况下，上述邮件、公告不能作为能够证明蓉城出租车公司就维持或者提高劳动合同约定条件下续签劳动合同向谈俊玉作出过相应意思表示，双方存在合意，而系谈俊玉不愿意续签的事实。蓉城出租车公司在二审中虽提交《关于出租车发包方案备案情况的说明》等证据，并主张按照成都市交通委员会的要求，相关出租车承包费用、驾驶员工资等均需备案，且不能低于原有工资报酬。但蓉城出租车公司将相关驾驶员工资等报行政主管部门备案的行为，属行政主管部门依职权对其监督、管理的范围。而续签劳动合同，系用人单位与劳动者就双方权利义务经协商、合意达成一致的双方法律行为。行政主管部门依职权对用人单位进行的监督、管理的行为，显然不能替代用人单位就劳动权利义务相关事宜向劳动者作出的意思表示的行为。因此，本院对蓉城出租车公司上述主张不予采信。此外，蓉城出租车公司还主张在双方合同履行过程中，工资已经是按最低工资支付。在此情况下，蓉城出租车公司不可能低于原工资报酬。但根据查明事实，谈俊玉劳动报酬由基薪、综合考核奖金、完成定额任务三部分组成。而根据出租车行业特征，完成定额任务之外的收入系出租车驾驶员重要收入来源。因此，即便蓉城出租车公司已经按最低工资支付谈俊玉基薪，但并不能必然证明综合考核奖金发放条件与金额、完成定额任务比例等劳动条件维持了双方原劳动合同所约定的条件。同时，续签劳动合同系用人单位和劳动者作为平等的劳动关系的相对方，就各自劳动权利义务协商、确认的过程和结果，系双方法律行为，故《中华人民共和国劳动合同法》才明文规定“除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的”的情形。若以行政备案、事实推定等替代用人单位向劳动者作出的意思表示的行为和双方协商的行为，无疑剥夺了劳动者依法享有的，就自己劳动权利与用人单位进行协商的权利，也于法无据。综上，一审法院在蓉城出租车公司所提交证据不能证明其关于已经就维持或者提高劳动合同约定条件要求谈俊玉续订劳动合同，而系谈俊玉不同意续订的情况下，认定蓉城出租车公司应支付谈俊玉经济补偿金并无不当。就经济补偿金的金额而言，结合出租车行业特征，定额外营运收入系谈俊玉的劳动报酬重要组成部分。一审法院综合考虑在部分收入非恒定性，且双方均不能证明该部分收入的具体金额的情况下，参照双方终止劳动合同之日的上一年度成都市月平均工资标准，根据双方认可的谈俊玉的工作年限，确定蓉城出租车公司应支付谈俊玉终止劳动合同经济补偿金金额为23950元也无不当。综上所述综上所述，蓉城出租车公司的上诉理由不成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由成都市蓉城出租汽车有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  夏旭东审判员  冯 燕审判员  范艾玓二〇一七年五月十九日书记员  宋沁蔚