广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)粤01民终1665号上诉人（原审被告）：冯杜坚，身份证住址广州市白云区。上诉人（原审被告）：冯敏仪，身份证住址广州市白云区。上述两上诉人共同委托诉讼代理人：郭立文，广东三环汇华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：广州南都房地产代理有限公司，住所地广州市白云区。法定代表人：叶朝霞。委托诉讼代理人：李瑛、李玉琼，均为广东岭南律师事务所律师。上诉人冯杜坚、冯敏仪与被上诉人广州南都房地产代理有限公司（以下简称南都房地产公司）居间合同纠纷一案，上诉人冯杜坚、冯敏仪均不服广州市白云区人民法院（2016）粤0111民初11842号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。冯杜坚、冯敏仪上诉请求：1.撤销一审判决第一项、第二项；2.判令驳回南都房地产公司的一审全部诉讼请求；3.一、二审诉讼费由南都房地产公司承担。事实和理由：一、冯杜坚、冯敏仪支付服务费余额1万元是附条件的，由于所附条件尚未成就，南都房地产公司无权要求其支付该费用。冯杜坚、冯敏仪与南都房地产公司于2016年3月9日签订《服务收费确认书》，约定：“冯杜坚、冯敏仪向南都房地产公司支付2万元作为中介代理费及咨询费，于收齐定金支付1万元，过户给齐1万，逾期交付该费用的，按日向经纪方交付相当于费用百分之一的滞纳金”，从该约定可以证实，冯杜坚、冯敏仪支付中介服务费余额1万元是附条件的，必须在过户完成后才支付的，由于涉案房屋至今没有完成过户手续，也就是南都房地产公司要求冯杜坚、冯敏仪支付服务费余额的条件尚未成就，且涉案房屋没有完成过户的责任不在于冯杜坚、冯敏仪。为此，南都房地产公司要求冯杜坚、冯敏仪支付中介费余额1万元缺乏事实依据。二、一审法院判决冯杜坚、冯敏仪支付违约金1万元缺乏事实和法律依据，有违公允和双方约定。本案标的仅为1万元，一审判决支付的违约金远高于南都房地产公司的损失。另外，本案由于买家钟某秀存在严重违约导致涉案《房屋买卖合同》被解除，不能完成过户手续，依据约定，南都房地产公司也应向违约方(即买家钟某秀)主张权利，无权要求冯杜坚、冯敏仪承担违约责任。冯杜坚、冯敏仪与南都房地产公司于签订《房屋买卖合同》后，对中介代理费、咨询费及违约责任等问题签订了补充协议(即服务收费确认书)，双方变更了《房屋买卖合同》中关于中介费及违约责任的条款，现南都房地产公司依据《房屋买卖合同》中无效条款向冯杜坚、冯敏仪主张违约责任缺乏理据。三、南都房地产公司称“冯杜坚、冯敏仪与买家钟某秀、案外人广州市保某房地产按揭代理有限公司另行签订房屋买卖协议的行为视为对其构成违约”是虚假的，与事实不符。综上，南都房地产公司要求冯杜坚、冯敏仪支付服务费不符合双方约定，缺乏依据，且冯杜坚、冯敏仪不存在违约行为，无需向南都房地产公司支付违约金，一审判决认定事实错误，明显违反法律规定，请求二审法院依法予以纠正。南都房地产公司辩称，不同意冯杜坚、冯敏仪的上诉意见，我方认为一审法院认定事实清楚、适用法律正确，依法应当维持一审判决。事实和理由：一、2016年3月9日冯杜坚、冯敏仪与案外人钟某秀签订了房屋买卖合同，南都房地产公司作为中介方成功地居间代理了该项买卖合同，冯杜坚、冯敏仪向南都房地产公司出具了《服务收费确认书》，确认冯杜坚、冯敏仪应该向南都房地产公司支付2万元作为中介代理费及咨询费，约定收齐定金时支付1万元，过户后给齐1万元，逾期交付该费用，应该按日向南都房地产公司交付相当于费用1%的滞纳金，直至清偿之日止，但2016年3月10日冯杜坚、冯敏仪与案外人钟某秀又和其他中介服务公司签署了《广州市存量房买卖合同》，冯杜坚、冯敏仪以事实行为证明了其不能继续向南都房地产公司履行原房屋买卖合同，冯杜坚、冯敏仪的行为构成根本违约，其约定了付款期“过户后给齐”事实上不能再履行，其过户期限，也不确定，因此冯杜坚、冯敏仪的根本违约行为视为合同履行期限已届满，冯杜坚、冯敏仪应当自其与其他中介公司签署《广州市存量房买卖合同》之日起，就视为履行期限已届至，冯杜坚、冯敏仪应当向南都房地产公司支付1万元中介费。二、一审法院判决的违约金1万元并不过高，南都房地产公司为维护自己的合法权益追讨中介费，在长达半年多的时候里，花了大量的人力精力追讨这1万元中介代理费，冯杜坚、冯敏仪仍然拒绝给付，南都房地产公司无奈提起民事诉讼，经过一、二审的诉讼，南都房地产公司支付的律师代理费远远超过维权后获得的1万元违约金的补偿，故一审判决的1万元违约金并不足以弥补南都房地产公司的全部损失。南都房地产公司向一审法院起诉请求：1.冯杜坚、冯敏仪支付服务费10000元及滞纳金17300元（滞纳金每日按拖欠服务费金额的1%从违约之日即2016年3月10日起暂计至2016年8月10日）；2.违约金84600元；3.由冯杜坚、冯敏仪承担受理费。一审法院经审理查明：2016年3月9日，南都房地产公司、冯杜坚、冯敏仪与钟某秀签订《房屋买卖合同》，约定冯杜坚、冯敏仪向钟某秀出售位于广州市白云区XX路XX号1003房，总金额282万元，经纪方某在签订本合同后向买卖双方收取佣金作为咨询和中介服务费；若买卖任何一方或双方违反本合同规定，或者在未征得经纪方同意下擅自解除本合同和/或与对方另行达成买卖或租赁协议，均构成对经纪方违约，且视作经纪方已完成居间服务，违约方须向经纪方支付售价的3%作为违约金。买卖双方未付之佣金仍应按照《支付佣金承诺书（1）》约定支付，守约方某向违约方追讨已向经纪方支付的佣金。同日，冯杜坚向南都房地产公司出具《服务收费确认书》，写明经南都房地产公司促成合同成立，同意向南都房地产公司支付20000元作为中介代理费及咨询费，收齐定金支付10000元，过户给齐10000元；逾期交付该费用，则按日向南都房地产公司交付相当于费用百分之一的滞纳金，直到清偿之日止。2016年3月10日，南都房地产公司向冯杜坚、冯敏仪出具中介费10000元的收款收据。同日，冯杜坚与钟某秀以保某公司作为中介方共同签订《广州市存量房买卖合同》，约定冯杜坚向钟某秀出卖涉案房屋，成交价为282万元，冯杜坚与钟某秀向某乙公司支付的中介服务费均为0元。2016年7月21日，冯杜坚、冯敏仪向某甲秀发出律师函，写明因钟某秀违反约定未协助冯杜坚、冯敏仪提前还款，也未依约申请按揭贷款，导致合同无法继续履行，现冯杜坚、冯敏仪单方解除合同并没收钟某秀支付的定金15万元。2016年8月4日，广州仲裁委员会向冯杜坚、冯敏仪发出《仲裁通知书》，写明钟某秀就涉案房屋交易申请仲裁，并通知冯杜坚、冯敏仪仲裁相关事宜。2016年9月8日，南都房地产公司与钟某秀达成《补充协议》，写明双方确认中介费为40000元，钟某秀已支付了20000元，余下20000元需在协议签订后三个月内付清；款项付清后双方不再追究对方的违约责任。一审庭审中，南都房地产公司、冯杜坚、冯敏仪确认涉案房屋未过户至钟某秀名下。南都房地产公司确认已与钟某秀就违约事宜达成上述《补充协议》，不再要求钟某秀承担违约责任。冯杜坚、冯敏仪主张与保某公司签订合同时未仔细查看合同，该合同是在南都房地产公司经营所在地签订，并主张与保某公司签订的合同实际是由南都房地产公司在履行，但均未在举证期限内提供证据证实，南都房地产公司亦予以否认。一审法院认为：冯杜坚、冯敏仪申请追加保某公司为第三人，但未能提供基本证据证实保某公司与南都房地产公司存在关联关系，且南都房地产公司亦予以否认，故对冯杜坚、冯敏仪追加申请不予同意。居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。冯杜坚向南都房地产公司出具的《服务收费确认书》中确认了其与南都房地产公司之间所建立的居间合同关系，故南都房地产公司、冯杜坚、冯敏仪之间居间合同关系成立。关于违约金。冯杜坚、冯敏仪主张与保某公司签订合同时未仔细查看合同，该合同是在南都房地产公司经营所在地签订，并主张与保某公司签订的合同实际是由南都房地产公司在履行，但未在举证期限内提供证据证实，南都房地产公司亦予以否认，故冯杜坚、冯敏仪应承担举证不能的不利法律后果，故对冯杜坚、冯敏仪上述主张不予采信。现冯杜坚、冯敏仪与钟某秀及保某公司另行就涉案房屋签订买卖合同，违反了南都房地产公司、冯杜坚、冯敏仪及钟某秀签订的买卖合同的约定，应视为冯杜坚、冯敏仪及钟某秀对南都房地产公司共同违约，现南都房地产公司要求冯杜坚、冯敏仪承担违约责任合法合理，予以支持；但南都房地产公司未能提供证据证实因冯杜坚、冯敏仪违约对南都房地产公司造成的损失，结合南都房地产公司的服务费数额，合同约定的房价款3%的违约金过高，现冯杜坚、冯敏仪要求调整合法合理，予以支持，酌定违约金为2万元。该违约金应由冯杜坚、冯敏仪及钟某秀各负担50%，故冯杜坚、冯敏仪应承担10000元。关于服务费。《中华人民共和国合同法》第四百二十六条规定“居间人促成合同成立后，委托人应当按照约定支付报酬。”本案中，南都房地产公司已促成冯杜坚、冯敏仪与钟某秀达成买卖合同，故冯杜坚、冯敏仪应向南都房地产公司支付中介服务费。冯杜坚、冯敏仪通过《服务收费确认书》确认同意支付中介服务费20000元，该确认同意支付应视为中介服务费20000元的支付条件已生效；《服务收费确认书》中待过户后支付10000元的约定应视为是余款10000元的履行期限，即冯杜坚、冯敏仪支付的最后期限是过户完成时，并非以过户成功作为生效期限。现因冯杜坚、冯敏仪与钟某秀的交易过户无法继续进行，故过户时间无法确定，现南都房地产公司要求冯杜坚、冯敏仪提前支付中介服务费10000元合法合理，予以支持。关于滞纳金，虽冯杜坚、冯敏仪存在迟延支付服务费的情况，但因南都房地产公司、冯杜坚、冯敏仪双方在签订合同时已对违约责任有明确约定，违约责任、滞纳金的性质均为损失补偿性质；鉴于南都房地产公司在本案中的损失仅体现为逾期付款利息损失，南都房地产公司在主张违约金的同时主张滞纳金有失公允，故对南都房地产公司主张的滞纳金不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十六条、第一百零七条、第一百零九条、第四百二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2016年11月22日作出如下判决：一、在判决生效之日起三日内，冯杜坚、冯敏仪向南都房地产公司支付服务费10000元；二、在判决生效之日起三日内，冯杜坚、冯敏仪向南都房地产公司支付违约金10000元；三、驳回南都房地产公司的其他请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1269元，由南都房地产公司负担1043元，由冯杜坚、冯敏仪负担226元。经查，一审法院查明事实无误，本院予以确认。本院认为，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。针对上诉人上诉主张，分析如下：冯杜坚、冯敏仪在《服务收费确认书》中明确其同意向南都房地产公司支付2万元中介代理费及咨询费。《服务收费确认书》中约定冯杜坚、冯敏仪房屋过户给齐剩下1万元，现案涉房屋的买卖合同已解除，房屋已无需过户，南都房地产公司对于房屋未能过户没有过错。另，无论冯杜坚、冯敏仪与案外人广州市保益房地产按揭代理有限公司另行签订房屋买卖协议是否构成违约，冯杜坚、冯敏仪没有提交证据证明其已另行向广州市保益房地产按揭代理有限公司支付了中介代理费及咨询费，冯杜坚、冯敏仪未依照《服务收费确认书》的约定支付费用的行为已构成违约。故一审法院判决冯杜坚、冯敏仪需向南都房地产公司支付剩余的1万元中介代理费及咨询费及违约金并无不当，本院予以维持。冯杜坚、冯敏仪上诉主张因房屋未能过户而无需支付上述费用，理据不充分，本院不予支持。当事人在《服务收费确认书》中约定的逾期付款时冯杜坚、冯敏仪需按日向南都房地产公司支付费用百分之一的滞纳金。一审法院已将此违约金金额酌情调整为1万元。冯杜坚、冯敏仪上诉主张违约金还需继续调低，依据不足，本院不予采纳。综上所述，冯杜坚、冯敏仪的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第（一）款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费226元，由上诉人冯杜坚、冯敏仪负担。本判决为终审判决。审判长  梁淑敏审判员  陈珊彬审判员  李 焕二〇一七年五月十八日书记员  袁 蕾林飘云