陕西省高级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕民终108号上诉人：陕西兆兴房地产开发有限公司，住陕西华县杏林镇杏林村北村99号。法定代表人：习悦兆，该公司总经理。委托诉讼代理人：李治，男。被上诉人：孔祥锦，男。委托诉讼代理人：李庆红，陕西朱西江律师事务所律师。原审被告：陕西兆兴工程履约担保有限公司，住西安市雁塔区南二环西段88号一栋一单元。法定代表人：习磊，系该公司总经理。上诉人陕西兆兴房地产开发有限公司（以下简称兆兴房地产公司）因与被上诉人孔祥锦及原审被告陕西兆兴工程履约担保有限公司（以下简称兆兴担保公司）民间借贷纠纷一案，不服陕西省西安市中级人民法院(2016)陕01民初1218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人委托诉讼代理人李治、被上诉人委托诉讼代理人李庆红到庭参加诉讼，原审被告兆兴担保公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。上诉人兆兴房地产公司上诉请求：依法改判本案一审判决第一项为，偿还孔祥锦借款本金819万元及利息；上诉费由被上诉人承担。事实及理由：（一）一审判决认定事实错误。首先，两份借据的时间为2014年8月28（借款800万元）和2014年9月1日（借款100万元），而银行转账日期分别为2014年8月29日（转账600万元），2014年9月1日（转账128万元），2014年9月5日（转账91万元），被上诉人要求上诉人必须将三个月的利息提前支付，写成现金收条在本金中扣除（800万元三个月利息为72万元，100万元三个月利息为9万元），实际72万元的现金收条和9万元的现金收条并未收到现金而是提前支付的利息，被上诉人共借给上诉人本金只有819万元，有上诉人向一审法院提交的上诉人的还款计划承诺书和双方的银行往来账予以确认，通过担保公司及有关人员予以证明。（二）一审判决适用法律错误。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，预先在本金中扣除利息的，人民法院应当将实际出借的金额认定为本金。综上所述，一审判决认定事实错误、适用法律错误，判决结果显示公平，请求依法改判。被上诉人孔祥锦答辩认为，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉人的上诉请求。孔祥锦向一审法院起诉请求：1.被告兆兴房地产公司清偿借款本金9000000元及利息2569333元（暂算至本案起诉之日，并主张至实际清偿之日止的利息）；2、被告陕西兆兴工程履约担保有限公司对上述款项承担连带清偿责任；3、本案诉讼费由二被告承担。一审法院认定事实：2014年8月28日，孔祥锦与兆兴房地产公司、兆兴担保公司签订了《借款担保合同》一份，该合同约定孔祥锦为出借方（甲方），借款方（乙方）为兆兴房地产公司。合同对借款用途、借款期限、借款利率明确约定。其中合同第二条约定：“借款金额为人民币800万元整”。合同第三条约定：“借款期限为6个月，自2014年8月28日到2015年2月27日。”合同第五条约定：“借款利率执行年利率12%，付息方式按季度支付。”上述合同签订后，孔祥锦根据兆兴房地产公司出具的委托书所载明的内容向第三方习悦兆通过银行转账支付728万元，剩余72万元以现金方式向兆兴房地产公司支付。2014年8月28日，兆兴房地产公司向孔祥锦出具了借据一份。证明收到上述款项800万元，同日，孔祥锦与兆兴担保公司签订了《补充协议》一份，该合同约定在《借款担保合同》约定的收益外追加24%的年收益。2014年9月5日，孔祥锦与兆兴房地产公司、兆兴担保公司签订了《借款担保合同》一份，该合同约定孔祥锦为出借方（甲方），借款方（乙方）为兆兴房地产公司。合同对借款用途、借款期限、借款利率明确约定。其中合同第二条约定：“借款金额为人民币100万元整”。合同第三条约定：“借款期限为6个月，自2014年9月5日到2015年3月4日。”合同第五条约定：“借款利率执行年利率12%，付息方式按季度支付。”上述合同签订后，孔祥锦根据兆兴房地产公司出具的委托书所载明的内容向第三方习悦兆通过银行转账支付91万元，剩余9万元以现金方式向兆兴房地产公司支付。2014年9月5日，兆兴房地产公司向原告出具了借据一份。证明收到上述款项100万元，同日，孔祥锦与兆兴担保公司签订了《补充协议》一份，该合同约定在《借款担保合同》约定的收益外追加24%的年收益。2014年11月28日，兆兴房地产公司向孔祥锦支付了720000元；2014年12月5日，兆兴房地产公司向孔祥锦支付了90000元。一审庭审中，兆兴房地产公司对借款担保合同及补充协议的真实性没有异议，但认为两份借款担保合同出借的本金与事实不符且利息约定过高，兆兴房地产公司称本案所涉借款本金实际金额应为8190000元，剩余810000元孔祥锦作为借款利息予以扣除并未实际交付，关于借款利息应按照银行同期贷款利率予以计算，上述借款发生后，其向孔祥锦支付了810000元，该款项应在本金中予以扣除；孔祥锦称本案借款9000000元已实际交付兆兴房地产公司，其中银行转账支付8190000元，剩余810000元以现金方式交付且兆兴房地产公司出具了借据。上述借款发生后，认可兆兴房地产公司向其支付了810000元，但该款项按合同约定应作为利息予以扣除。另查明，陕西兆兴担保有限公司办理了工商变更登记，名称变更为陕西兆兴工程履约担保有限公司。原审法院经审理认为，本案的争议焦点为本案所涉借款本金及利息的金额认定。合法的借贷关系受法律保护。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同约定行使权利履行义务。本案中，孔祥锦与兆兴房地产公司、兆兴担保公司签订的二份《借款担保合同》系各方当事人真实意思表示，并不违反法律、行政法规的强制性规定，各方均应按照合同约定履行其相应义务，现孔祥锦已经依合同约定向兆兴房地产公司履行了出借义务，且兆兴房地产公司向孔祥锦出具了借据，上述证据可以证明相关借款事实，故孔祥锦要求兆兴房地产公司清偿借款本金9000000元的诉讼请求，该院予以支持；兆兴房地产公司作为借款人从孔祥锦处借款后至今未予足额清偿借款本金及利息，损害了孔祥锦的合法权益，兆兴房地产公司理应向原告按时足额支付借款利息，现因双方签订的《借款担保合同》及《补充协议》约定借款利率为年利率36%，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条：“债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务”及《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十六条：“借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持”的规定，兆兴房地产公司向孔祥锦偿还了810000元，上述款项不足以偿还借款本金，且各方约定的利率并未超过法定限筹，故上述款项应先充抵利息。关于孔祥锦要求兆兴房地产公司支付借款逾期利息一节，因双方约定的借款利息均超过法定限筹，现原告本案诉请仅主张按借款本金的年利率24%分段计算利息（即以本金8000000元为基数，自2014年11月29日至判决给付之日止，按年利率24%计算利息；以本金1000000元为基数，自2014年12月6日至判决给付之日止，按年利率24%计算利息），孔祥锦主张的利息至借款还清之日止，该院确定为至本判决确定的给付之日止，上述利息并未超过法定限制，符合法律规定，故该院予以支持；关于孔祥锦要求兆兴担保公司对上述款项承担连带清偿责任一节，因兆兴担保公司在两份《借款担保合同》均以担保人的身份签字确认并向原告出具了担保承诺书，且上述合同约定保证方式为连带保证责任，故兆兴担保公司依法应对上述款项承担连带还款责任。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第六条、第七条、第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十六条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十一条之规定，判决如下：一、被告陕西兆兴房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十五日内偿还原告借款本金9000000元及利息（以本金8000000元为基数，自2014年11月29日至判决给付之日止，按年利率24%计算利息；以本金1000000元为基数，自2014年12月6日至判决给付之日止，按年利率24%计算利息）。二、被告陕西兆兴工程履约担保有限公司对第一项判决内容承担连带清偿责任。三、驳回原告其余诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费91216元（原告已预交），由被告陕西兆兴房地产开发有限公司承担；被告陕西兆兴工程履约担保有限公司承担连带清偿责任；在本判决执行时一并支付原告。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人兆兴房地产公司没有提交新证据。被上诉人孔祥锦提交两份证据：1、兆兴房地产公司2015年12月18日出具的承诺书；2、陕西嘉兴商贸有限公司、陕西卓山旅游景区开发有限公司、汉中市汉江物产房地产开发有限责任公司2015年12月20日签订的合作协议书。证明目的：双方通过其他事务的合作，对借款本金及利息重新进行了确认。上诉人兆兴房地产公司对真实性没有异议，但对证明目的不予认可，认为孔祥锦未给其交付81万元现金。本院二审庭审期间围绕81万元现金是否交付这一焦点问题进行法庭调查，孔祥锦称在其办公室将现金交付给兆兴房地产公司的法定代表人习悦兆，但对现金交付的时间、如何交付、是分批次交付还是一次性交付以及现金来源未置可否。没提交补强证据对兆兴房地产公司提出的合理抗辩予以反驳。对当事人二审争议的事实，本院认定如下事实：孔祥锦和兆兴房地产公司分别于2014年8月28日签订的800万元借款合同和2014年9月1日签订的100万元借款合同，实际借款本金分别为728万元和91万元。其余事实与一审查明认定的事实相同。本院认为，本案当事人双方的争议焦点为案涉借款本金数额的认定及利息的计算问题。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张，由负有举证责任的当事人承担不利后果。关于案涉借款本金的认定问题，孔祥锦作为出借人以其向陕西兆兴房地产开发有限公司银行转账819万元，现金支付81万元为由，就借据载明的共计900万元主张清偿借款本金及利息，而陕西兆兴房地产开发有限公司以利息提前扣除抗辩，认为本金数额仅为819万元，理由为双方曾约定年息为36%的利率，每一次转账支付的金额为本金扣除了以本金数额为基数三个月利息。从本案查证的事实看，两份借据的时间为2014年8月28日的借款800万元和2014年9月1日的借款100万元，而银行转账日期分别为2014年8月29日转账600万元、2014年9月1日转账128万元及2014年9月5日转账91万元，恰与800万元扣除三个月利息72万元，100万元扣除三个月利息9万元的数额相吻合，兆兴房地产公司提出了合理的抗辩。孔祥锦作为出借人应依法就81万元现金交付的真实性补强证据以进一步证明自己的主张，但其未能就现金来源、交付地点、时间等细节提供充分的证据予以证明，故本院认为孔祥锦出借81万元现金的借款事实不存在，一审认定借款本金数额900万元有误，兆兴房地产公司主张的事实即案涉借款本金数额不是900万元具有高度的盖然性，本院予以采信，对原审判决认定事实部分错误予以纠正。关于借款本金数额及利息计算的问题。因双方签订的《借款担保合同》及《补充协议》约定借款利率为年利率36%，兆兴房地产公司分别于2014年11月28日、2014年12月5日分别通过银行转账向孔祥锦支付利息72万元和9万元，依据《最高人民法院关于人民法院审理借贷案件的若干意见》第二十六条的规定，当事人已支付未超过年利率36%的利息，本院依法不予否定。由于借款本金600万元自2014年8月29日至2014年11月28日按年利率36%计利息为54.44万元，借款本金128万元自2014年9月2日至2014年11月28日按年利率36%计利息为8.68万元，以72万元按先利息后本金抵扣后借款本金为600万元＋128万元-（72万元-54.44万元-8.68万元）﹦719.12万元；91万元自2014年9月6日至2014年12月5日按年利率36%计利息为8.44万元利息，以9万元抵扣后借款本金为91万元-（9万元-8.44万元）﹦90.44万元。综上借款本金共计应为809.56万元。由于原审判决认定和计算本金数额有误，本院予以改判，关于利息计算问题，由于兆兴房地产公司认为约定利率过高超出年利率24%，借款逾期利息也应按年利率24%计算，有事实依据和法律依据，本院予以支持。即应按实际借款本金的年利率24%分段计算利息，即以本金719.12万元为基数，自2014年11月29日至判决给付之日止，按年利率24%计算利息；以本金90.44万元为基数，自2014年12月6日至判决给付之日止，按年利率24%计算利息。综上，陕西兆兴工程履约担保有限公司作为担保人在两份《借款担保合同》签字确认并约定保证方式为连带责任保证，其依法应对上述款项承担连带还款责任。综上，上诉人兆兴房地产公司的上诉请求成立，予以支持。原审判决认定事实错误，适用法律不当，《依据中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销陕西省西安市中级人民法院(2016)陕01民初1218号民事判决；二、陕西兆兴房地产开发有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还孔祥锦借款本金8095600元及利息（以本金719.12万元为基数，自2014年11月29日至判决给付之日止，按年利率24%计算利息；以本金90.44万元为基数，自2014年12月6日至判决给付之日止，按年利率24%计算利息）。三、陕西兆兴工程履约担保有限公司对上述第二项判决内容承担连带清偿责任。四、驳回孔祥锦其余诉讼请求。如未在本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费91216元，由孔祥锦承担10000元，陕西兆兴房地产开发有限公司承担81216元；二审案件受理费15493元由，由孔祥锦承担10000元，陕西兆兴房地产开发有限公司承担5493元；陕西兆兴工程履约担保有限公司就陕西兆兴房地产开发有限公司负担的诉讼费承担连带清偿责任。本判决为终审判决。审判长  赵学玲审判员  张润民审判员  付 栋二〇一七年五月七日（院印）书记员  赵杨璇