重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终1994号上诉人（原审原告）:重庆巴洲建设（集团）有限公司，住所地重庆市巴南区鱼洞鱼轻路45号，统一社会信用代码9150011320340629Q。法定代表人：杨建清，执行董事。委托诉讼代理人：付绍明，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）:重庆鑫茂源房地产开发有限公司，住所地重庆市渝中区八一路177号雨田大厦21楼，组织机构代码73658952-4。法定代表人：庄声忠，执行董事。委托诉讼代理人:罗仁栋，重庆瑞海律师事务所律师。委托诉讼代理人：吕骏，重庆瑞海律师事务所律师。上诉人重庆巴洲建设（集团）有限公司(以下简称巴洲公司)与被上诉人重庆鑫茂源房地产开发有限公司(以下简称鑫茂源公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第08962号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月21日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。巴洲公司上诉请求：撤销原判，改判支持其全部诉讼请求，由鑫茂源公司承担全部诉讼费用。事实和理由：涉案外墙保温工程结算金额为5698372.78元，鑫茂源公司已付款4932597.4元，尚欠765775.38元，原审判决仅根据鑫茂源公司的说明，即认定鑫茂源公司向科瑞福公司支付的110万元为涉案工程的已付工程款是错误的。巴洲公司在一审中举示了住建公司与科瑞福公司签订的1、2号楼外墙保温工程施工合同、科瑞福公司与鑫茂源公司的对账单、科瑞福公司出具的证明，足以证明前述110万元的工程款虽为鑫茂源公司直接向科瑞福公司支付，但系住建公司承建的1、2号楼外墙保温工程款，不应计入巴洲公司承建的5、6号楼外墙保温工程的已付工程款内，因此，鑫茂源公司应向巴洲公司支付尚欠的工程款765775.38元及相应利息。鑫茂源公司辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。巴洲公司向一审法院起诉，请求判令：1、被告支付原告外墙工程款765775.38元；2、被告以765775.38元为基数，按中国人民银行同期贷款利率向原告支付资金占用利息，从2009年8月1日起计至实际付清之日止（该请求由原告在诉讼过程中变更而来）；3、本案诉讼费用由被告承担。一审法院认定事实：2006年8月16日，原告鑫茂源公司与被告巴洲公司签订《建设工程施工合同》，约定：由巴洲公司承建鑫茂源公司开发的位于重庆市经开区南坪四公里206号的e时代工程；工程内容包括商住楼、3、4、5、6号楼及地下车库、商场、居委会、幼儿园、物业房等附属项目，建筑面积约7.5万平方米，以施工图计算为准；工程款在办理完竣工结算后三个月内支付至95%，留5%质保金（不计息），待质保期满后三个月内支付。2007年7月23日，鑫茂源公司向巴洲公司发出《鑫茂源e时代5、6号楼外墙保温材料施工及报价说明》，指定鑫茂源e时代5、6号楼外墙保温分项部分由巴洲公司分包给深圳科瑞福新材料有限公司施工，分包合同由巴洲公司签订，该工程属于巴洲公司承包范围。2007年8月15日，巴洲公司与深圳市科瑞福新材料有限公司重庆分公司（以下简称科瑞福公司）签订《外墙外保温及外墙装饰施工合同》，约定巴洲公司将鑫茂源e时代项目5、6号楼的外墙外保温及涂装工程发包给科瑞福公司。之后，科瑞福公司进场对鑫茂源e时代项目5、6号楼的外墙外保温及涂装工程进行了实际施工。2009年7月31日，鑫茂源e时代3、4号楼完成竣工验收。在此前，鑫茂源e时代5、6号楼已完成竣工验收。2010年1月25日，鑫茂源公司出具《E时代1、2、5、6号楼外墙保温结算定案表》，审定鑫茂源e时代5、6号楼外墙保温工程的最终结算金额为5698372.78元。2007年12月10日，巴洲公司鑫茂源e时代项目部向鑫茂源公司出具《委托书》，委托鑫茂源公司从2007年11月起将鑫茂源e时代5、6号楼的外墙保温工程款直接划拨到科瑞福公司；巴洲公司鑫茂源e时代项目部在《委托书》上加盖了项目部公章，项目部工作人员彭沛在《委托书》上签字确认。2008年7月1日，鑫茂源公司通过银行转账的方式向科瑞福公司支付了1100000元；庭审中，被告鑫茂源公司说明该笔款项就是按照原告巴洲公司的委托向科瑞福公司支付的鑫茂源e时代5、6号楼外墙保温工程款。除该笔款项外，原被告双方在庭审中确认被告鑫茂源公司已就鑫茂源e时代5、6号楼外墙保温工程向原告巴洲公司支付了工程款4932597.40元。2010年7月30日，鑫茂源公司起诉巴洲公司，要求巴洲公司支付工期延误违约金1314万元并返还多支付的工程款1314万元；巴洲公司提出反诉，请求鑫茂源公司支付工程款18479346.73元及利息。2013年9月12日，重庆市第五中级人民法院作出（2010）渝五中法民初字第309号《民事判决书》。鑫茂源公司不服一审判决提出上诉，重庆市高级人民法院于2014年7月29日作出（2014）渝高法民终字第00014号《民事判决书》，判决：一、撤销重庆市第五中级人民法院（2010）渝五中法民初字第309号民事判决；二、驳回重庆鑫茂源房地产开发有限公司的诉讼请求；三、驳回重庆巴洲建设（集团）有限公司的反诉请求。同时，（2014）渝高法民终字第00014号《民事判决书》认定：巴洲公司已经撤回关于外墙保温工程款、挡土墙工程款的诉讼请求，故该两部分请求不应当在本案中处理。庭审中，原告巴洲公司称鑫茂源公司实际付款情况与委托书并不一致，故2008年7月1日被告付给科瑞福公司的110万元不能作为本案的已付工程款，其依据为原被告双方代理人签订的《关于E时代外墙及挡墙付款及扣税说明》。被告认为《关于E时代外墙及挡墙付款及扣税说明》中2009年10月12日的一笔15万元也是由被告付给科瑞福公司的，而原告对该笔款项也予以认可，故并不能以该证据说明付款方式发生变化，也不能证明《委托书》并未实际履行。一审法院认为，原告巴洲公司与被告鑫茂源公司签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》均系合同当事人的真实意思表示，内容未违反法律的禁止性规定，应属合法有效，对双方均具有约束力。被告鑫茂源公司向原告巴洲公司发出的《鑫茂源e时代5、6号楼外墙保温材料施工及报价说明》指定鑫茂源e时代5、6号楼外墙保温分项部分由巴洲公司分包给深圳科瑞福新材料有限公司施工，分包合同由巴洲公司签订，该工程属于巴洲公司承包范围；因此，原告巴洲公司仍然应为鑫茂源e时代5、6号楼外墙保温工程的承包人，其与发包人鑫茂源公司仍属于讼争工程的合同相对方；而科瑞福公司只是作为巴洲公司的分包人，与巴洲公司建立合同关系，其与被告鑫茂源公司并无直接关系。因此，被告关于原告不是合同主体故不是适格原告的抗辩意见没有事实依据，法院依法不予采纳。原被告双方的争议焦点在于被告于2008年7月1日向科瑞福公司支付的1100000元能否作为被告向原告支付的涉案工程款。法院认为，被告于2008年7月1日向科瑞福公司支付的1100000元应当认定为本案被告向原告支付的涉案工程款，理由如下：首先，原告公司项目部于2007年12月10日向被告出具《委托书》，委托被告从2007年11月起将鑫茂源e时代5、6号楼的外墙保温工程款直接划拨到科瑞福公司，原告在庭审中认可该项目部系原告公司设立的项目部，对项目部公章的真实性也予以认可，故该《委托书》应对原告产生约束力；其次，被告于2008年7月1日通过银行转账的方式向科瑞福公司支付了1100000元，原告对该笔款项的支付事实也无异议；再次，针对原告提出的被告系向科瑞福公司支付的本案讼争工程以外的其他工程款的问题，被告在庭审中已说明该笔款项就是按照原告巴洲公司的委托向科瑞福公司支付的鑫茂源e时代5、6号楼外墙保温工程款。至于原告提到的实际付款情况与《委托书》不一致的问题，法院认为双方签订的付款及扣税说明本身并不能证明《委托书》的履行情况，原告也未举示其他证据证明《委托书》并未实际履行；同时，该说明也不能作为双方对涉案工程已付款的最终确认依据，因为被告已举示充分证据证明其确实在2008年7月1日向科瑞福公司支付了110万元，而且该笔款项并未在双方签订的付款及扣税说明中予以列明。因此，被告于2008年7月1日向科瑞福公司支付的1100000元应当计入本案被告向原告支付的工程款总额，加上双方确认的4932597.40元，被告就涉案工程一共已向原告支付了6032597.40元，已超出了涉案工程的结算金额5698372.78元。因此，原告要求被告支付拖欠工程款及利息的诉讼请求没有事实及法律依据，法院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，遂判决：驳回原告重庆巴洲建设（集团）有限公司的诉讼请求。案件受理费14593元，由巴洲公司负担。二审中，巴洲公司举示如下证据：1、《往来单位对账单》两份，其上有科瑞福公司财务负责人赵俊出具的说明，该证据系一审提交，二审中补盖了科瑞福公司印章，拟证明科瑞福公司收到的110万元是重庆建工住宅建设有限公司(以下简称住建公司)的工程款；2、《E时代一期外墙工程付款明细表》(QQ邮件打印件)，其上载有住建公司财务人员左云云、经理陈舸签字确认的说明，拟证明该表由鑫茂源公司2009年12月15日发至住建公司，载明涉案110万元在鑫茂源公司的账目中也计入了住建公司的工程款。鑫茂源公司质证认为证据1不是新证据，科瑞福公司的证明无其他证据佐证，且科瑞福公司与巴洲公司存在利益关系，其说明不应采信；证据2无法核实QQ邮箱及邮件内容的真实性，住建公司在明细表上作出的说明系由项目部名义提供，而该工程完工至今已七八年，项目部早已不存在，且说明内容并未明确110万元与5、6号楼外墙保温工程款无关。对此巴洲公司向本院申请向科瑞福公司及住建公司进行调查取证，本院遂于2017年3月31日、4月12日分别到住建公司鑫茂源E时代住建项目部(以下简称住建项目部)、科瑞福公司进行了调查。住建项目部财务人员左云云称，根据住建公司与鑫茂源公司签订的总包合同，鑫茂源公司应向住建公司直接支付工程款，但实际操作中，有鑫茂源公司向包括科瑞福公司等分包公司直接付款的情况，而涉案的110万元工程款，即是鑫茂源公司直接支付给科瑞福公司的鑫茂源E时代1、2号楼外墙保温工程款，从鑫茂源公司以电子邮件形式向住建项目部发送的付款明细表上可以看出鑫茂源公司亦对该110万元工程款确认为付给住建公司的工程款，因此住建项目部经理陈舸在该邮件的附件《E时代一期外墙工程付款明细表》上进行了说明并出具给了巴洲公司；目前住建公司与鑫茂源公司尚未就外墙保温工程款进行结算；住建公司曾就土建工程部分起诉过鑫茂源公司，并未包含外墙保温工程款；科瑞福公司财务主管赵彦称，关于其承建的1、2、5、6号楼外墙保温工程款，分别由住建、巴洲公司和鑫茂源公司支付，而鑫茂源公司支付给科瑞福公司的款项均注明了该款是属于巴洲公司还是住建公司的工程款，以便于区分；涉案的110万元工程款，在鑫茂源公司的付款凭证上应当也有注明，所以科瑞福公司负责人赵俊(系赵彦弟弟)才在两份《往来单位对账单》上注明该110万元属于鑫茂源公司就1、2号楼外墙工程款直接支付给科瑞福公司，用于抵扣鑫茂源公司支付给住建公司、住建公司再支付给科瑞福公司的工程款；目前，巴洲公司、住建公司应付给科瑞福公司外墙保温工程款已经支付完毕。巴洲公司认为该两份调查笔录能够证明涉案110万元系鑫茂源公司支付给住建公司的外墙保温工程款。鑫茂源公司对笔录真实性无异议，但认为被调查对象与本案当事人均存在争议，与本案处理结果具有利害关系；住建公司与鑫茂源公司并未对外墙工程进行结算，住建公司肯定不希望110万元是5、6栋的外墙保温工程款，这样才能达到其重复获取工程款的目的；鑫茂源公司根据巴洲公司的委托向科瑞福公司付款，巴洲公司没有证据证明110万元不是5、6号楼外墙保温工程款，则应推定该款是5、6号楼的；涉案工程发生时间为2006至2007年之间，左云云和赵彦无证据证明其已在其公司连续工作超过10年，又是普通员工，不应清楚住建公司和鑫茂源公司之间的情况。本院对此认为，巴洲公司二审举示的证据与本院调查笔录能够相互印证形成证据锁链，应予采信。鑫茂源公司称住建公司与本案具有利害关系，因涉案110万元工程款住建公司认可系其已收工程款，与鑫茂源公司所称住建公司会重复向鑫茂源公司主张该款的假设相悖，故本院对此观点不予采纳；由于鑫茂源公司向科瑞福公司支付的外墙保温工程款中，既包含代住建公司支付的款项也包含代巴洲公司支付的款项，故该110万元工程款应由鑫茂源公司举证证明具体归属，而非由巴洲公司证明，故本院对鑫茂源公司提出巴洲公司承担举证不能后果的观点，不予采纳；至于鑫茂源公司认为两名被调查人不了解多年前情况的问题，因左云云的陈述与住建项目部经理签字确认的内容一致，赵彦的陈述与科瑞福公司负责人赵俊签字确认的内容一致，而上述签字确认的内容均加盖了公司公章，能够确认真实性，故本院对鑫茂源公司的此项观点亦不予采纳。二审查明，住建公司将鑫茂源e时代项目1、2号楼的外墙外保温分包给科瑞福公司施工。2008年7月1日鑫茂源公司向科瑞福公司支付工程款110万元。住建公司出具《E时代一期外墙工程付款明细表》，其上该110万元工程款的摘要为“预付科瑞福外墙保温工程款”，并在下方加注说明：“鑫茂源房地产公司E时代1、2号楼工程，科瑞福重庆分公司原属重庆住宅建设公司下属分包单位，由于甲方后期资金紧缺，部分分包工程款甲方未按合同约定支付，根据对账甲方提供此表2008.7月甲方支付给科瑞福重庆分公司(外培保温)工程款110万元，此款并未通过住建公司，同时住建公司也未重复收取此款，住建公司已向甲方提供全额收款发票(外墙保温)4589510元，甲方尚欠金额发票代扣代交税金发票70余万元。我项目部对此表无异议。本表由鑫茂源E时代住建项目部提供。”住建项目部财务人员左云云和经理陈舸均于2007年3月22日在上述注明后签订并加盖住建公司印章。住建公司认可该110万元工程款虽由鑫茂源公司直接向科瑞福公司支付，但系鑫茂源公司就鑫茂源e时代项目1、2号楼的外墙外保温工程向住建公司支付的款项。2016年12月12日，科瑞福公司向巴洲公司出具两份科瑞福公司分别对巴洲公司和住建公司制作的《往来单位对账单》，其中对住建公司的对账单上载明2008年7月2日收款110万元。该公司负责人赵俊在两份表上均注明：“我科瑞福重庆分公司于2008年7月向鑫茂源公司借款110万元，用于支付重庆住宅建设公司承建的鑫茂源e时代1、2号楼外购材料款，此后该款110万元抵作鑫茂源公司应付住建公司、住建公司应付我科瑞福公司的工程款，现我公司与住建公司、鑫茂源公司1、2号楼外墙工程款已全部结清。”两份对账单均加盖科瑞福公司印章。科瑞福公司认可其与巴洲公司、住建公司之间的工程款已经全部结清。另查明，鑫茂源公司与巴洲公司签订的《建设工程施工合同》的附件3《房屋建筑工程质量保修书》约定，外墙面的防渗漏质量保修期为5年，自工程竣工验收合格之日计算。二审查明的其它事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。本院认为，本案争议焦点是鑫茂源公司于2008年7月1日支付至科瑞福公司的110万元工程款是否属于代巴洲公司向科瑞福公司支付的鑫茂源e时代5、6号楼外墙保温工程款。鑫茂源公司称该款系其根据巴洲公司委托，代巴洲公司向科瑞福公司支付的，应当计入巴洲公司就鑫茂源e时代5、6号楼外墙保温工程的已付工程款；而巴洲公司则称该款实际是鑫茂源公司就鑫茂源e时代1、2号楼外墙保温工程向科瑞福公司支付的款项，应当计入住建公司的已付工程款内。经审查，巴洲公司提供了《往来单位对账单》、《E时代一期外墙工程付款明细表》加以证明，结合本院调查取证的材料，足以证实该110万元并非鑫茂源公司就鑫茂源e时代5、6号楼外墙保温工程支付的款项，不能计入鑫茂源公司就涉案工程向巴洲公司的已付工程款。现双方已确认涉案工程最终结算金额为5698372.78元，已付工程款4932597.4元，故鑫茂源公司尚欠巴洲公司鑫茂源e时代5、6号楼外墙保温工程款765775.38元，又因鑫茂源e时代5、6号楼在2009年7月31日之前已完成竣工验收，故本院对巴洲公司要求鑫茂源公司支付765775.38元的诉讼请求，予以支持。对于巴洲公司要求从2009年8月1日起支付利息的问题，根据双方合同约定，工程款在办理完竣工结算后三个月内支付至95%，工程款的5%为不计息的质保金，待质保期满后三个月内支付，而涉案工程于2009年7月31日竣工验收，2010年1月25日最终结算，因此，质保金284918.64元(5698372.78元×5%)的利息应从2014年年11月1日起算，余款480856.74元(765775.38元-284918.64元)的利息应从2010年4月26日起算。由于双方合同对利率并无约定，巴洲公司要求按照中国人民银行同期贷款利率计算，本院予以支持。综上，根据二审中的新证据，予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销重庆市南岸区人民法院（2014）南法民初字第08962号民事判决；二、重庆鑫茂源房地产开发有限公司于本判决生效之日起十日内支付重庆巴洲建设（集团）有限公司外墙工程款765775.38元，并按中国人民银行同期贷款利率，以480856.74元为本金，从2010年4月26日起至实际付清之日止，以284918.64元为本金，从2014年年11月1日起至实际付清之日止，向重庆巴洲建设（集团）有限公司支付资金占用利息；三、驳回重庆巴洲建设（集团）有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14593元，由重庆巴洲建设（集团）有限公司负担2000元，重庆鑫茂源房地产开发有限公司负担12593元；二审案件受理费14593元，由重庆巴洲建设（集团）有限公司负担2000元，重庆鑫茂源房地产开发有限公司负担12593元。本判决为终审判决。审判长  钱昳心审判员  江信红审判员  邓方彬二〇一七年五月九日书记员  曾 燕