安徽省高级人民法院民 事 判 决 书(2016)皖民终914号上诉人(原审被告)：朱学刚，男，1963年11月18日出生，汉族，无固定职业，住安徽省淮北市相山区。上诉人(原审被告)：卓秀芹，女，1963年6月9日出生，汉族，无固定职业，住安徽省淮北市相山区，系朱学刚之妻。上诉人(原审被告)：朱梦卓，女，1988年8月4日出生，汉族，学生，住安徽省淮北市相山区，系朱学刚之女。上诉人(原审被告)：朱某。上述四位上诉人共同的委托诉讼代理人：莫海鹰，安徽亚星律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：建基建设集团有限公司徐州分公司，住所地江苏省徐州市泉山区解放南路舜淮府第办公楼第六层，组织机构代码71156412-8。负责人：李刚，该分公司总经理。委托诉讼代理人：李强，该分公司业务经理。委托诉讼代理人：严志勇，江苏金合律师事务所律师。原审第三人：淮北云天置业有限公司，住所地安徽省淮北市相山区桓谭路综合楼201室，组织机构代码78106807-4。法定代表人：江玉珠，该公司董事长。上诉人朱学刚、卓秀芹、朱梦卓、朱某为与被上诉人建基建设集团有限公司徐州分公司(下称建基公司)、原审第三人淮北云天置业有限公司(下称云天公司)申请执行人执行异议之诉一案，不服淮北市中级人民法院（2015）淮民一初字第00072号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年9月23日受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人朱学刚、卓秀芹、朱梦卓、朱某共同的委托诉讼代理人莫海鹰，建基公司委托诉讼代理人李强、严志勇到庭参加诉讼，云天公司经本院公告送达出庭传票无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。朱学刚、卓秀芹、朱梦卓、朱某上诉请求：1、撤销原审判决，改判朱学刚、卓秀芹、朱梦卓、朱某对云天之都精品城1栋101、102、103、105、106、112、113号七套商业性商品房享有足以排除强制执行的民事权益，驳回建基公司的诉讼请求；2、本案一、二审受理费由建基公司承担。事实与理由：㈠一审认定事实存在主观偏向性，缺乏客观公正。1、朱学刚、卓秀芹以与云天公司协商办理备案登记手续为由，协调淮北市天奥物资贸易有限公司（下称天奥公司）同意解除对涉案房屋的查封，其目的是为了执行（2014）淮民一初字第00049号民事调解书。由于云天公司被其他债权人保全冻结了保证金账户，无法进行过户登记，而一审法院执行人员又未及时采取防范措施，导致一审法院的立案保全人员又错误地对已网签公示的七套房屋进行查封。对同一标的物，在法院的执行程序中已被列为被执行标的特定物，人民法院显然不宜再进行所谓保全查封，否则势必造成执行行为和保全行为的交叉，侵犯当事人合法权益。2、解除涉案七套房屋的手续办理完毕，朱学刚、卓秀芹分别以其女儿即朱梦卓、朱某的名义与云天公司签署了商品房买卖合同，并办理了网签手续，云天公司也出具了相应发票。云天公司的这些行为，足以证明其当时按照调解书约定的义务，与上诉人之间进行了积极的互动，也是执行调解书的过程和结果。㈡一审判决认定“朱学刚家人作为房屋买受人的权利不符合司法解释第二十八条第二、三项的规定”，缺乏基本证据，且与事实严重不符。1、关于涉案七套房屋是否交付问题。上诉人所举2014年12月19日商品房买卖合同、购房发票、网签证明、加盖云天公司印章的交房通知书等相关证据，足以证明在一审法院2015年3月2日为建基公司查封涉案七套房屋之前，上诉人已合法占有涉案七套房屋。一审法院以“涉案房屋未经消防等行政主管部门验收合格，尚不具备过户登记条件”为由否定交房事实，显然经不住推敲。涉案房屋验收与否，并不影响上诉人与云天公司所签商品房买卖合同的效力，因为云天公司已领取了商品房预售许可证，而过户登记与实际交房不是一回事。现实生活中，未经验收，开发业主提前占有使用建筑物的现象比比皆是，视为工程交接，至于交付房屋是否经过行政审核或是否符合建筑规范，属于另一法律关系。即使上诉人与云天公司在办理房屋交付时，尚不符合民事调解书约定的交付条件，但并不能因此否定交付房屋的事实。一审否定交付通知书书证的效力，认定云天公司于庭审后即2015年9月28日出具的情况说明，该言辞证据无法推翻交付通知书书证的效力，在程序上，该情况说明未经庭审质证，不能作为认定事实的证据。2、关于是否支付购房款问题。现有法律法规并不排斥以债务抵偿的形式支付房屋买卖的对价。在民事调解书未实际履行或执行前，可以被认定为“将来签订给付性合同的合意”，但在该民事调解书进入执行程序后，即是以物抵债的履行行为，该行为并不违法，也不侵犯国家和公众利益。云天公司出具的购房发票证明，确认了债务一次性抵偿，上诉人一次性支付了全部购房款的事实。商品房买卖合同的销售单价与调解书约定的单价不一致，并不影响双方履行调解书的内容，实际履行的购房价格从云天公司所出具的购房发票金额可以确认。㈢本案客观事实符合司法解释第二十八条的法定情形，依法应当认定上诉人的权利能够排除执行。一审对上诉人在人民法院查封前已签订合法有效的书面买卖合同，以及本案属于非因买受人自身原因未办理过户登记的事实均不持异议，足以证明本案符合司法解释第二十八条第一、四项法定情形。㈣一审关于“网签手续不具有物权公示效力”的观点错误，网签的目的就是为了防止开发商一房两卖或多卖，不仅对开发商和签约方具有一定的约束力，对社会上不特定的潜在购房者和公众也具有相应约束力，一审法院在此情形下仍进行查封，存在明显过错。涉案七套房屋在生效的民事调解书中为指定交付的特定物，其经过网签等执行行为，已对外进行了公示，具有对抗第三人的功效，而建基公司所持生效判决书，仅仅确认给付金钱债务，对涉案七套房屋无法律效力的涉及，尚不存在指定交付特定物的法定情形。一审法院在执行中裁定停止该标的物的执行正确，但一审法院审判部门却作出截然相反的法律文书，有损执法统一性。建基公司辩称：㈠首先，本案上诉人和云天公司于2014年9月2日签订的调解协议本质上属于债权合同，安徽省淮北市中级人民法院出具的调解书仅是对调解协议进行合法性审查后作出的确认，其本身并不赋予调解协议以物权变动的法律效力。其次，从调解协议与调解书的内容来看，案涉7套房屋并非是简单的以物抵债，并非以直接交付上诉人的形式体现，而实际上是通过以物抵债的形式对上诉人的债务进行担保，这一点从调解协议与调解书中约定的云天公司在六个月之内享有回购权，其回购单价为重新签署商品房买卖合同约定的价格并加付4倍的银行利息可以体现出来。上诉人称解除查封是为了履行调解协议，并是在执行期间，显然与事实不符。㈡本案涉及的7套房屋商品房买卖合同仅是为了完成上诉人与云天公司之间的调解协议，该协议所约定的合同义务，并不具备商品房合同买卖的真实意思表示，在上诉人与云天公司签署商品房买卖合同时，尚在回购期限之内，云天公司依据调解协议和调解书的约定享有随时依商品房买卖合同所约定的价款进行回购的权利，故在这种情况下签订的商品房买卖合同显然不能作为认定上诉人为真实的房屋买受人的事实依据。㈢根据商品房买卖合同第8条，房屋的交付应具备竣工验收合格条件，同样根据城市房地产管理法及建筑法的规定交付商品房必须具备竣工验收合格的基本条件，未经验收合格的，为法律上禁止的交付标的。从本案一审查明的事实及上诉人在上诉状中未验收实际交付的陈述，可以确认涉案7套房屋并没有依法进行竣工验收，在法律上显然不具备交付条件，而上诉人在一审提交的交房通知书，本身存在诸多疑点和缺陷，对此上诉人也无法进行合理的解释，结合云天公司在一审中出具的情况说明，一审法院认定案涉房屋不具备合法占有的事实符合法律规定和客观现实。上诉人仅以其实际控制案涉房屋主张对案涉房屋已经实际占有，缺乏事实和法律依据。㈣执行异议之诉解决的是权利的优先性，而本案上诉人依据的权利来源仅是调解协议与商品房买卖合同，该两种合同均属于债权合同的范畴，上诉人依据调解书或是商品房买卖合同享有的也仅是合同之债。虽然我国对商品房买卖合同加强了行政监管，并设置了网上签约备案的管理制度，但该种备案仅是对合同形式的备案，而不是对合同约定的房屋权属变动的登记，故上诉人主张网签合同应享有优先权缺乏法律依据，上诉人实际享有的债权和其所享有的债权在法律效力层级上并无谁先谁后的问题，而本案建基公司查封涉案房屋时，上诉人并未对涉案房屋进行查封措施，涉案房屋在权属登记上仍属于云天公司，故一审法院根据查封裁定的先后顺序，确认上诉人不享有优先权并无不当。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法驳回上诉人的上诉请求。建基公司向一审法院起诉请求：依法判令准许执行云天公司坐落于淮北市相山区桓谭路38号的云天之都精品城1栋101、102、103、105、106、112、113、114号共计八套商业性商品房（总价值300万元），并由朱学刚、卓秀芹、朱梦卓、朱某承担本案诉讼费用。一审期间，建基公司发现114号房屋不在其申请查封的八套房屋之列，故申请撤回关于对该114号房屋准许执行的诉讼请求。一审法院认定事实：㈠关于建基公司与云天公司之间的建设工程施工合同纠纷由来。2012年12月28日，云天公司与建基公司签订一份《金色云天火车站广场桩基工程施工合同》，云天公司将有关桩基工程发包给建基公司进行施工。2013年4月10日，双方又签订一份补充协议，约定负二层和负一层桩基工程单独结算，分别于工程结束后6个月内付款。工程施工完毕后，建基公司于2014年5月22日提交竣工验收资料。双方于2014年7月28日进行了结算，确认工程价款为7477654元，已付款为4500817.02元。因云天公司未及时付款，建基公司向一审法院提起诉讼。一审法院审理后于2015年4月21日作出（2014）淮民一初字第00087号民事判决，判令云天公司于判决生效后十日内支付建基公司工程款2976836.98元，并且自2014年11月29日起按照同期银行贷款利息的两倍支付逾期付款违约金（但以建基公司起诉主张的60万元为限），同时由建基公司开具已付工程款的足额发票。该案当事人均未提起上诉，判决已经发生法律效力。㈡关于朱学刚、卓秀芹与云天公司之间的商品房买卖合同纠纷由来。2012年4月9日，云天公司与朱学刚、卓秀芹签订五份《商品房买卖合同》，约定：朱学刚、卓秀芹购买云天公司开发的位于淮北市相山区桓谭路39号云天之都北苑8栋120、202、302、303、304号商品房及房屋房价、支付方式等事宜。其基础法律关系实际为民间借贷。截至2014年8月31日，云天公司向朱学刚、卓秀芹共计借款4490万元（其中朱学刚借款100万元、卓秀芹借款4390万元），利息计7649550元，本息合计52549550元。为索要借款，朱学刚、卓秀芹分别起诉至安徽省淮北市相山区人民法院、安徽省高级人民法院，当时两案均在审理期间。朱学刚诉云天公司一案的案号为(2014)相民一初字第1149号，卓秀芹诉云天公司一案的案号为(2014)皖民二初字第00014号。云天公司则以房屋买卖合同纠纷为由向一审法院起诉，请求判令朱学刚、卓秀芹继续履行合同，支付购房款32112910元、违约金2578683元（并应计算至清偿之日止），形成（2014）淮民一初字第00049号案件。双方同时还存在股权争议、担保借款等诸多纠纷。在审理过程中，经一审法院主持调解，云天公司与朱学刚、卓秀芹自愿达成如下协议：1、双方同意由原备案于朱学刚、卓秀芹名下的云天之都东苑2#125商铺和云天之都北苑东区8#120、201、202、203、204、301、302、303、304商铺（该9套商铺已备案），以及位于新火车站广场落客平台下的云天之都精品城101、102、103、105、106、112、113、114商铺和北苑东区8#121商铺（该9套商铺未备案）出售给朱学刚、卓秀芹。具体商铺单价：（1）北苑8#120、201、202、203、204、301、302、303、304商铺总价款2923.42万元。北苑8#121商铺288.29平方米，以单价每平方米2万元，云天公司在4个月内，出售给朱学刚、卓秀芹。如逾期办理，每日以房款为基数按3倍银行贷款利率支付违约金。（2）新火车站广场落客平台下的云天之都精品城101、102、103、105、106、112、113、114商铺按每平方米3万元，合计1920.06万元，出售给朱学刚、卓秀芹。（3）云天之都东苑2#125商铺按每平方米2万元合计280.24万元，出售给朱学刚、卓秀芹。（4）云天公司保证在交付使用后365日内为朱学刚、卓秀芹办理房屋产权证。如不能办理，应承担有关办理产权证的费用，并支付违约金（按照双方签订的《商品房买卖合同》约定的标准执行）。（5）房屋交付以双方重新签订《商品房买卖合同》，在房管局办理备案登记，并开具售房发票，水电通，交付钥匙为标准；云天之都精品城商铺在交付条件成就时一个月内交付。云天公司已出租的，还应办理有关出租的移交手续。2、双方同意云天公司用售房款直接抵偿借朱学刚、卓秀芹款的本金和利息，抵偿股权回购款和补偿金，差额部分用现金补足。3、为保障商品房销售的稳定性，云天公司同意就上述商铺重新按本协议的约定，重新签订《商品房买卖合同》，并开具售房发票给朱学刚、卓秀芹，并于三个工作日内在淮北市房地产管理局备案，云天之都精品城商铺备案资金由朱学刚、卓秀芹自行筹集并缴纳，房地产管理部门拨付后全额返还。双方同意以房屋交付日计算合同涉及款项的利息，云天之都精品城商铺以签订合同并开具发票之日截止计算合同涉及款项的利息，利息按原借款合同约定的标准执行。云天公司有权在六个月内按新签订的合同价款进行回购。北苑8#楼商铺须整体回购，其他商铺可分间单独回购。回购的办法是在新合同总价的基础上，另加同期银行贷款利率4倍的利息给朱学刚、卓秀芹以补偿。4、各方共同确认，2012年6月7日朱学刚以1400万元受让云天公司5%的股权,暂由潘建峰代持，云天公司对此予以担保。潘建峰同意在2014年10月30日前回购朱学刚持有的云天公司5%的股权。潘建峰回购按1400万元为基价,从2012年6月7日起，每年另加银行贷款同期基准利率4倍的固定回报率向朱学刚支付投资本金和补偿金，若股权回购的时间超过2014年10月30日,朱学刚所有的云天公司5%的股权，朱学刚可以另行处置。5、双方同意在本调解书签订生效并实施后，朱学刚撤回在安徽省淮北市相山区人民法院的民间借贷起诉，卓秀芹撤回在安徽省高级人民法院的民间借贷起诉。卓秀芹同意在本调解书生效后三个工作日内申请撤回对云天公司的财产保全措施。因朱学刚、卓秀芹未申请解除财产保全措施、撤回起诉、解除原买卖合同等单方面原因造成本调解书不能履行的，涉及的款项不再予以计算利息，每日按涉及款项银行贷款利率的3倍支付违约金。6、如朱学刚将上述商品房转售他人，云天公司无条件免费配合办理相关变更手续。一审法院于2014年9月2日作出(2014)淮民一初字第00049号调解书，对上述调解协议予以确认。㈢关于涉案房屋被采取财产保全措施的基本过程。1、案外人天奥公司申请的查封。天奥公司与云天公司、保利建设集团有限公司、保利建设开发总公司苏州分公司曾因买卖合同发生纠纷。因天奥公司申请诉前财产保全并提供担保，安徽省淮北市相山区人民法院于2013年11月25日作出（2013）相民保字第00080号民事裁定，冻结云天公司银行存款4200万元或者查封其他等值财产。该院于同年11月26日对云天之都（精品城）1幢101、102、103、105、106、111、112、113、114号九套房屋实际予以查封。其后，天奥公司就该起买卖合同纠纷向一审法院提起诉讼，追索钢材款及其利息,有关诉前财产保全措施得以延续。一审法院经审理于2014年3月31日作出（2014）淮民二初字第00006号民事调解书，调解事项为云天公司对保利建设集团有限公司及保利建设开发总公司苏州分公司欠付天奥公司货款及利息承担连带清偿责任，天奥公司诉前保全的云天公司商品房，根据保利建设集团有限公司及保利建设开发总公司苏州分公司归还天奥公司货款的比例情况，由天奥公司申请法院逐步解除查封。2、（2014）淮民一初字第00049号民事调解书执行期间的解封。（2014）淮民一初字第00049号民事调解书生效后，朱学刚、卓秀芹于2014年9月24日向一审法院申请强制执行。在该案执行期间，其二人以与云天公司协商办理备案登记手续需要为由，协调天奥公司同意解除对有关房屋的查封，一审法院于2014年12月16日作出（2014）淮执字第00174-1号执行裁定书，解除对云天之都（精品城）1幢101、102、103、105、106、112、113、114号八套房屋的查封。有关回执显示，解除查封的手续实际于2014年12月18日办理完毕。3、（2014）淮民一初字第00087号生效民事判决书一案审理期间的查封。（2014）淮民一初字第00087号案件审理期间，建基公司于2015年1月8日提出财产保全申请并提供担保，要求冻结云天公司银行存款450万元或者查封云天公司的其他等值财产。一审法院于2015年1月26日作出（2014）淮民一初字第00087-1号民事裁定予以准许，并于2015年3月2日在淮北市房屋产权产籍监理处实际预查封了云天公司的八套房产，分别为坐落于淮北市相山区桓谭路38号云天之都（精品城）1幢101、102、103、105、106、111、112、113号房屋。其中的111号房屋系案外人路娜、王鑫鑫购买，尚未付清房款。4、（2014）淮民一初字第00049号民事调解书执行期间的轮候查封。在涉案七套房屋被解除查封之后，朱学刚家人和云天公司因故并未能顺利办妥合同备案登记手续。朱学刚、卓秀芹事后发现有关房屋已依据（2014）淮民一初字第00087-1号民事裁定于2015年3月2日被实际预查封（不含114号，含111号）。在此情形下，二人依据（2014）淮民一初字第00049号民事调解书向一审法院执行局申请对云天公司名下的有关房屋采取财产保全措施。一审法院于2015年3月6日作出（2014）淮执字第00174-2号执行裁定书，对云天之都（精品城）1幢101、102、103、105、106、112、113、114号八套房屋予以查封。淮北市房屋产权产籍监理处于2015年3月2日出具的查封回执显示，在上述八套房产中，除114号之外的其余七套均系轮候查封。㈣执行异议的产生。在朱学刚家人申请办妥涉案七套房屋的轮候查封手续之后，（2014）淮民一初字第00087号民事判决生效。云天公司未在判决确定的履行期限内自动履行，建基公司遂申请一审法院强制执行。因与建基公司协商未果，朱学刚家人于2015年6月29日对（2014）淮民一初字第00087号民事判决执行一案的执行标的提出书面异议，认为云天之都（精品城）1幢101、102、103、105、106、112、113、114号八套房屋系其购买，请求解除查封措施。一审法院执行局审查后于2015年7月7日作出（2015）淮执异字第00023号执行裁定书，以朱学刚、卓秀芹已经通过买卖取得涉案房屋的所有权为由，裁定中止对云天之都（精品城）1幢101、102、103、105、106、112、113、114号八套房屋的执行。建基公司遂在法定期限内提起本案执行异议之诉。㈤其他事实。朱学刚与卓秀芹系夫妻关系，朱梦卓、朱某系其女儿。天奥公司设立于2003年3月31日，该公司的注册资本于2007年9月17日由50万元变更为300万元。2012年8月1日之后至今，天奥公司共有三名股东，即朱学刚、卓秀芹、汪传能。上述三股东所占股份比例依次为5.3333%、88.6667%和5%。朱学刚曾任云天公司总经理。在（2014）淮民一初字第00049号民事调解书作出之后，2014年12月19日，朱梦卓与云天公司签订101、102、103、106号四套房屋的商品房买卖合同，朱某与云天公司签订105、112、113、114号四套房屋的商品房买卖合同。上述八份合同均在淮北市房地产管理局办理了合同网签手续，均记载为预售性质，预售许可证号均为2013056，单价均为每平方米1万元。付款方式均为分期付款，付款时间节点分别为2014年12月18日、2015年8月30日和2016年4月30日，首付款比例为7%、8%、10%、11%不等。朱梦卓四套房屋的建筑面积和套内面积（平方米数）分别为101号97.58、96.35；102号80.82、79.8；103号80.82、79.8；106号57.87、57.14；朱某四套房屋的建筑面积和套内面积（平方米数）分别为105号39.14、38.64；112号78.51、77.52；113号130.14、128.49；114号75.14、74.19。以上八套房屋的建筑面积合计为640.02平方米，套内面积合计为631.93平方米。涉案房屋至今尚未经消防等行政主管部门验收合格，尚不具备过户登记条件。2015年9月15日，云天公司向建基公司出具一份情况说明，称此前云天公司从未将云天之都（精品城）1幢101、102、103、105、106、112、113、114号八套房屋交付给任何买受人，网签的有关商品房买卖合同均系“借款抵押担保”之用。在朱学刚提交的交房通知书中，112号房屋记载的落款时间是2014年2月26日，记载的交房时间是2014年2月28日；其他交房通知书均无落款时间和交房时间，所有交房通知书均未记载交付地点。朱学刚自称已将涉案房屋中的三套出租他人。一审法院认为：本案争议焦点是，对于涉案七套房屋，即坐落于淮北市相山区桓谭路38号的云天之都（精品城）1幢101、102、103、105、106、112、113号房屋，朱学刚等是否享有足以排除强制执行的民事权益。朱学刚、卓秀芹与建基公司均在一审法院申请对有关生效法律文书进行强制执行，朱学刚、卓秀芹二人的执行依据是其与云天公司房屋买卖合同纠纷案件的生效调解书，建基公司的执行依据则是其与云天公司建设工程施工合同纠纷案件的生效判决书。考察两案申请执行人的请求权基础，前案是借款到期后签订的商品房买卖合同，后案是建设工程施工合同。可以明确，两案中申请执行人的权利性质均属于金钱债权，不具有物权效力。因建基公司在与云天公司案件的审理期间提出财产保全申请并提供了相应担保，故涉案七套房屋已被裁定查封，并且已经实际采取了预查封的措施。因此，考察朱学刚等是否享有足以排除强制执行的民事权利，应考虑合法权利保护的顺位问题。（2014）淮民一初字第00049号民事调解书确认了一系列事项，其中包含云天公司与朱学刚夫妻就涉案七套房屋通过重新签订《商品房买卖合同》的方式出售给朱学刚、卓秀芹并最终抵偿金钱债务。审察双方调解协议和调解书的内容，仅能说明双方达成了将来签订给付性合同的合意，并非确认朱学刚夫妻为房屋所有权人。理由为：第一，对于房屋的交付条件，双方在调解协议第一条第五项中特别约定：“房屋交付以双方重新签订《商品房买卖合同》，在房管局办理备案登记，并开具售房发票，水电通，交付钥匙为标准；云天之都精品城商铺在交付条件成就时一个月内交付。”双方在有关合同中约定的单价是每平方米1万元，与调解协议第一条第二项约定的单价每平方米3万元明显不符。因此，朱学刚等主张涉案房屋已经完成交付，与调解书确认的约定事项不符。第二，双方在调解协议第三条特别约定事项，包括备案登记资金由朱学刚夫妻自行筹集缴纳、合同涉及款项的利息计算方法、房屋回购方式等，该约定进一步明确了双方调解协议的内容是以签订并履行“商品房买卖合同”的方式偿还债务，不含对房屋所有权直接予以确认的意思表示。第三，朱学刚等人在履行民事调解书时变更了调解协议的约定，将买受人由朱学刚夫妻变更为其两位女儿。在（2014）淮民一初字第00087号案件审理期间，一审法院根据建基公司申请对涉案七套房屋进行查封时，虽然朱学刚等人主张其已经办理了购买七套房屋的网签手续，但是该网签手续并不具有物权公示效力。对于尚未办理过户登记手续的房屋买受人，有关司法解释规定在特殊情况下应当予以特殊保护。衡量本案朱学刚等人的债权和建基公司的债权，应当参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（下称《规定》）的有关规定予以处理。《规定》第二十八条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”结合本案的具体案情，涉案七套房屋系商业用房，云天公司是为了清偿债务而与朱学刚家人签订了商品房买卖合同，但是在原审法院依建基公司的申请查封涉案七套房屋之前，朱学刚等人并未合法占有不动产，按照合同约定也并未支付全部价款。据此，朱学刚等人作为房屋买受人的权利不符合该条司法解释第二项、第三项的规定，故无权依据该条规定排除建基公司的执行申请。《规定》第二十九条针对的是消费者购买用于自住的商品房，建基公司要求本案适用该条规定，应属不当。建基公司起诉请求准许执行的八套房屋建筑面积总数为640.02平方米，后又撤回对114号房屋的请求，该套房屋建筑面积为75.14平方米。其撤回请求属于当事人对于自己权利的合法处分，予以准许。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十五条，《中华人民共和国物权法》第九条、第二十八条、第三十一条，《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款、第六十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百四十条、第三百一十三条第一项，《诉讼费用交纳办法》第二十一条、第三十五条之规定，并参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条之规定，判决：准许执行淮北云天置业有限公司开发的，坐落于淮北市相山区桓谭路38号的，云天之都精品城1栋101、102、103、105、106、112、113号共计七套商业性商品房。一审案件受理费30800元，由建基建设集团有限公司徐州分公司负担3616元，朱学刚、卓秀芹、朱梦卓、朱某共同负担27184元。本院二审期间，朱学刚、卓秀芹、朱梦卓、朱某与建基公司均未提交新证据。二审查明事实与一审一致。本院认为，本案二审争议焦点为上诉人对涉案房屋，即坐落于淮北市相山区桓谭路38号的云天之都（精品城）1幢101、102、103、105、106、112、113号房屋，是否享有足以排除强制执行的民事权益。朱学刚、卓秀芹的执行依据是(2014)淮民一初字第00049号民事调解书，建基公司的执行依据是（2014）淮民一初字第00087号判决书，建基公司基于该判决书享有的系金钱债权自无异议。民事调解书约定云天公司以出售包括涉案七套房屋在内的房屋的形式，抵偿所欠朱学刚、卓秀芹债务，同时约定双方重新签订商品房买卖合同，云天公司开具售房发票给朱学刚、卓秀芹，并在淮北市房管局备案，且云天公司在六个月之内享有回购权，其回购单价为重新签署商品房买卖合同约定的价格并加付4倍的银行利息。可见，该调解书并未明确房屋所有权直接归朱学刚、卓秀芹所有，而实质是附条件的以物抵债。物权法第二十八条以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国物权法〉若干问题的解释㈠》第七条所规定的发生物权变动效力的人民法院的法律文书，指的是改变原有物权关系的判决书、调解书，但以物抵债调解书只是对当事人之间以物抵债协议的确认，其实质内容是债务人用以物抵债的方式来履行债务，并非对物权权属的变动，具体到本案，朱学刚、卓秀芹根据调解书取得要求云天公司移转涉案房屋所有权的请求权，该请求权仅是债权请求权，不产生物权变动的法律效果。只有在云天公司协助朱学刚、卓秀芹办理过户登记后，涉案房屋始发生物权变动，事实上云天公司并未主动履行调解书确定的义务，朱学刚、卓秀芹遂申请一审法院强制执行，如以物抵债调解书直接产生物权变动的效力，朱学刚、卓秀芹就没有申请强制执行的必要。在双方权利均为债权的基础上，是否能够支持朱学刚等人的诉讼请求，则应当考虑合法权利保护的顺位问题，对此一审认定并无不当。上诉人与云天公司签订的商品房买卖合同虽办理了网签，但未进行备案登记，也未向登记机构申请预告登记，不能产生阻止在此之后的物权变动的公示效力。由于上诉人持有的以物抵债调解书仅具有债权性质，并不产生导致物权变动的法律效力，致使上诉人与天奥公司协商解除对涉案房屋的查封之后，出现脱节情形，建基公司得以对涉案房屋进行预查封。一审法院应建基公司的申请对涉案房屋进行预查封时，房屋上并未设定任何明示的权利负担，因此不能认定一审法院的预查封具有过错。根据最高人民法院、国土资源厅、建设部《关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》第十八条的规定，预查封的效力等同于正式查封的效力，都能排除之后的物权变动。故上诉人对涉案房屋享有的债权不足以对抗建基公司因查封涉案房屋而产生的强制执行权，即上诉人不享有足以排除强制执行的民事权益。调解书约定的交房条件是“房屋交付以双方重新签订《商品房买卖合同》，在房管局办理备案登记，并开具售房发票，水电通、交付钥匙为标准；云天之都精品城商铺在交付条件成就时一个月内交付。”本案双方当事人仅就商品房买卖合同办理了网签，并未备案，可知交房条件并未成就，虽然有交房通知书，但通知书上无落款时间、交房时间、交付地点，云天公司一审质证认为交房通知书取得方式不合法，应当认为仅凭形式上存在瑕疵的交房通知书不能证明房屋已由云天公司交付给上诉人，且云天公司事后出具的情况说明证明云天公司从未将涉案七套房屋交付给朱学刚等人，其所谓的占有不是合法占有，否定了交房通知书的效力。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第㈠规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费30800元，由上诉人朱学刚、卓秀芹、朱梦卓、朱某负担。本判决为终审判决。审 判 长 沈 光 明审 判 员 胡 小 恒代理审判员 王 惠 玲二〇一七年五月九日书 记 员 刁萌（代）附：相关法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。