福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽05刑终2号 原公诉机关福建省南安市人民检察院。 上诉人（原审被告人）余仲发，男，1976年6月28日出生于福建省南安市，汉族，高中文化，经商，住南安市。曾因赌博于2011年6月23日被行政罚款人民币伍佰元。现因涉嫌犯信用卡诈骗罪于2017年6月19日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕。现羁押于南安市看守所。 辩护人黄志鹏、陈俊毅，、实习律师。 福建省南安市人民法院审理福建省南安市人民检察院指控原审被告人余仲发犯信用卡诈骗罪一案，于2017年11月22日作出（2017）闽0583刑初1253号刑事判决。原审被告人余仲发不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员吴景波出庭履行职务，上诉人余仲发及其辩护人黄志鹏、陈俊毅到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定：2014年5月15日，被告人余仲发向福建南安农村商业银行股份有限公司水头支行申办一张福万通信用卡（卡号6222××××2108），后持该张信用卡恶意透支本金计人民币301882.58元。经银行工作人员多次电话、上门等催收且超过3个月后,被告人余仲发仍未还款。 2017年4月21日，被害单位福建南安农村商业银行股份有限公司水头支行委托该行工作人员苏某向南安市公安局经侦大队报案；同年6月16日8时52分许，该案的经办民警接苏某的电话，称被告人余仲发打电话给其，称欠款需至2017年6月19日才能还清，被告人余仲发会于2017年6月20日与其一起到南安市公安局经侦大队投案，经办民警告知苏某，要求被告人余仲发尽快到公安机关投案。 2017年6月19日14时许，厦门公安民警在厦门市翔安区莲河检查站设卡盘查时，查获因涉嫌信用卡诈骗罪而被网上追逃的被告人余仲发，并将被告人余仲发寄押于厦门市第二看守所。 2017年5月12日及2017年6月19日，被告人余仲发的亲属代其分三次还清透支的全部本金及利息等计人民币383532.3元，被害单位福建南安农村商业银行股份有限公司水头支行对被告人余仲发表示谅解。 原判认定上述事实，有证人苏某、余某、李某的证言、福建南安农村商业银行股份有限公司水头支行的报案材料、信用卡申办资料及交易明细、催收记录、回执及照片、还款证明及凭证、通话清单、车辆登记信息及抵押情况查询结果、户籍证明、抓获经过、寄押证明、行政处罚决定书、谅解书及被告人余仲发的供等证据证实。 原判认为，被告人余仲发以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支计人民币301882.58元，数额巨大，且经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。案发后，被告人余仲发虽通过被害单位工作人员向承办该案的公安民警表示拟于还清透支款项后向公安机关投案，但公安民警并未予以允诺，且被告人余仲发系被厦门公安民警在厦门市翔安区莲河检查站设卡盘查时查获，不属于法律规定的确已准备去投案或者正在投案途中被公安机关捕获的情形。因此，被告人余仲发不具备自动投案情节，其归案后虽能如实供述犯罪事实，其行为不能构成自首，仅能认定为坦白，可以从轻处罚。被告人余仲发已归还透支款息，且被害单位对被告人余仲发表示谅解，对被告人余仲发可以从轻处罚。据此依法判决：被告人余仲发犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币50000元 上诉人余仲发诉称，原判认定其犯信用卡诈骗罪的证据不足，其系在投案过程中被抓获，归案后坦白，应认定自首，且已还清所欠款息，原判量刑过重，请求从轻处罚。其辩护人提出，上诉人余仲发并无非法占有的目的，不应认定构成信用卡诈骗罪，上诉人系在投案过程中被抓获，归案后坦白，应认定为自首，且已归还所欠款息，原判量刑过重，建议减轻处罚。 出庭检察员提出，原判认定事实清楚，证据确实、充分，上诉人余仲发的行为符合信用卡诈骗罪的构成要件，可确认其具有非法占有的目的，且虽向民警表示准备投案，但并无实际行动，故不能认定为自首。原判定罪准确，量刑适当，审判程序合法，建议驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人余仲发持福建南安农村商业银行股份有限公司的福万通信用卡透支本金计人民币301882.58元，经银行工作人员多次电话、上门等催收且超过3个月后仍未还款的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。上诉人余仲发诉称原判事实不清，证据不足的理由不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人余仲发以非法占有为目的，利用信用卡恶意透支计人民币301882.58元，数额较大，且经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还，其行为已构成信用卡诈骗罪。原判定罪准确。上诉余仲发持信用卡透支本金301882.58元，且经发卡银行多次催收后超过3个月仍不归还，符合法律规定的恶意透支的特征，出庭检察员提出原判认定事实清楚，定罪准确的意见成立，予以采纳。故上诉人余仲发及辩护人提出其行为不构成犯罪的理由不能成立，不予采纳。案发后，上诉人余仲发虽有投案的意愿，但并非在已准备去投案或者正在投案途中被公安机关捕获，因此，上诉人余仲发不具备自动投案情节，其归案后虽能如实供述犯罪事实，其行为不能构成自首，仅能认定为坦白。故上诉人余仲发及辩护人提出其行为构成自首的诉辩意见不能成立，不予采纳。上诉人余仲发已归还透支款息，且被害单位对被告人余仲发表示谅解。鉴于二审期间，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》对恶意透支型信用卡诈骗罪的定罪量刑标准进行了调整，根据新标准，原判对上诉人余仲发的量刑过重，依法予以改判。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百九十六 条第一款第（四）项、第二款、第六十七条第三款、《最高人民法院最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第六条第一款、第八条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项的规定，判决如下： 一、撤销福建省南安市人民法院（2017）闽0583刑初1253号刑事判决对上诉人余仲发量刑部分的判决。 二、上诉人余仲发犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币三万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月19日起至2018年12月18日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一八年十二月五日 书记员  陈嘉怿 张玲玲 附本案相关的法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第一百九十六条第一款第（四）项恶意透支，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》（2018年修订） 第六条持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，经发卡银行两次有效催收后超过三个月仍不归还的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第一百九十六条(​javascript:SLC(17010,196)​)规定的“恶意透支”。 对于是否以非法占有为目的，应当综合持卡人信用记录、还款能力和意愿、申领和透支信用卡的状况、透支资金的用途、透支后的表现、未按规定还款的原因等情节作出判断。不得单纯依据持卡人未按规定还款的事实认定非法占有目的。 具有以下情形之一的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第一百九十六条(​javascript:SLC(17010,196)​)第二款规定的“以非法占有为目的”，但有证据证明持卡人确实不具有非法占有目的的除外： （一）明知没有还款能力而大量透支，无法归还的； （二）使用虚假资信证明申领信用卡后透支，无法归还的； （三）透支后通过逃匿、改变联系方式等手段，逃避银行催收的； （四）抽逃、转移资金，隐匿财产，逃避还款的； （五）使用透支的资金进行犯罪活动的； （六）其他非法占有资金，拒不归还的情形。 第八条恶意透支，数额在五万元以上不满五十万元的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第一百九十六条(​javascript:SLC(17010,196)​)规定的“数额较大”；数额在五十万元以上不满五百万元的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第一百九十六条(​javascript:SLC(17010,196)​)规定的“数额巨大”；数额在五百万元以上的，应当认定为刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第一百九十六条(​javascript:SLC(17010,196)​)规定的“数额特别巨大”。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 8- 7-