呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2692号上诉人（原审被告）：呼和浩特市人民政府，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新城区新华东街1号。法定代表人：冯玉臻，市长。委托诉讼代理人：陆珺，女，1963年10月29日出生，汉族，呼和浩特市城乡建设委员会法律顾问，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：任仁，男，1990年10月27日出生，汉族，呼和浩特市城乡建设委员会干部，住内蒙古自治区巴彦淖尔市。被上诉人（原审原告）：河南省豫兴建筑安装有限公司，住所地河南省郑州综合投资区长兴路15号。法定代表人：魏加生，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：赵建东，内蒙古慧灵律师事务所律师。委托诉讼代理人：苏晓伟，内蒙古慧灵律师事务所律师。原审被告：呼和浩特市市政工程管理局，住所地内蒙古自治区呼和浩特市新华东街12号城建大厦。法定代表人：张青，局长。委托诉讼代理人：金鑫，男，1979年5月4日出生，汉族，该局干部，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：王志伟，内蒙古伊坤律师事务所律师。原审被告：呼和浩特市城乡建设委员会，住所地呼和浩特市玉泉区锡林南路建设工程交易中心大楼。负责人：张玮，主任。委托诉讼代理人：陆珺，女，1963年10月29日出生，汉族，呼和浩特市城乡建设委员会法律顾问，住内蒙古自治区呼和浩特市。委托诉讼代理人：张博青，男，1993年5月26日出生，汉族，呼和浩特市城乡建设委员会法律顾问，住内蒙古自治区呼和浩特市。原审第三人：内蒙古晟泰热力股份有限公司，住所地内蒙古自治区呼和浩特市土默特左旗文化馆。法定代表人：殷金龙，董事长。委托诉讼代理人：杨晓敏，女，1981年4月5日出生，蒙古族，该公司法务专员，住内蒙古自治区呼和浩特市。上诉人呼和浩特市人民政府（以下简称市政府）因与被上诉人河南省豫兴建筑安装有限公司（以下简称豫兴公司），原审被告呼和浩特市市政工程管理局（以下简称市政工程局），原审被告呼和浩特市城乡建设委员会（以下简称市建委），原审第三人内蒙古晟泰热力股份有限公司(以下简称晟泰公司)建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市玉泉区人民法院（2017）内0104民初1881号民事判决，向本院提出上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人市政府的委托诉讼代理人陆珺，被上诉人豫兴公司的委托诉讼代理人赵建东、苏晓伟，原审被告市政工程局的委托诉讼代理人金鑫、王志伟，原审被告市建委的委托诉讼代理人陆珺、张博青，原审第三人晟泰公司的委托诉讼代理人杨晓敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。市政府上诉请求：依法撤销一审判决,将本案发回重审。事实和理由：2015年9月10日,呼和浩特市快速路项目建设指挥部(以称快速路指挥部)与豫兴公司和晟泰公司签订了《云中路供热管线切改施工合同》，豫兴公司承揽了晟泰公司所属的管线切改工程。三方约定:施工期限30天;承包方式为包工包料;合同价款为1812553元;付款方式为管线切改前首付50%即90万元打入三方确定的晟泰公司帐户,其余部分待财政审计确认后予以支付。合同签订后,豫兴公司组织队伍入场施工,并于2015年7月28日向市建委提供了预算造价为1812553元的《云中路供热管线切改工程预结算书》,由市建委向呼市财政局申请工程造价决算审计。由于快速路指挥部是市政府设立的临时机构,没有独立承担民事责任交体资格和支付能力,因此,根据市政府和市建委的会议精神,责成市政工程局承继快速路指挥部与豫兴公司之间的权利义务,市政工程局也按照合同的约定,将90万元的首期工程款打入了豫兴公司确认的晟泰公司帐户,后期工程款因财政审计迟延等原因导致市政工程局未能如期支付。2017年7月,豫兴公司提起诉讼,要求市政工程局支付其拖欠工程款912553元及其迟延支付的利息。20117所9月26日,豫兴公司追加项目指挥部、市政府、市建委为被告。玉泉法院于2018年5月7日做出的(2017)内0104民初1882号《民事判决书》,判决市政府在判决生效后30日内给付豫兴公司工程款912553元及自2017年7月31日起至工程款付清为止的银行同期贷款利息。市政府认为,玉泉法院的判决认定事实不清,采信证据不足。一、玉泉法院判决市政府承担工程款及迟延利息的支付责任错误,违反了合同相对性原理。2014年6月24日,快速路指挥部与豫兴公司、晟泰公司之间《云中路供热管线切改施工合同》签订后,由于快速路指挥部不具有民事主体资格,因此,市政局按照市政府和市建委会议精神,承继了快速路指挥部在《云中路供热管线切改施工合同》权利义务,并按照合同的约定,将500万元工程款打入豫兴公司指定的银行帐户,届时,豫兴公司已经以自己的行为承认市政工程局成为《云中路供热管线切改施工合同》的主体,成为合同权利义务的承载者和履行者,因此,玉泉法院将合同责任直接判决由《云中路供热管线切改施工合同》权利义务主体之外的第三人即市政府承担,显然是违反了合同的相对性原理。二、玉泉法院认定《云中路供热管线切改施工合同》是固定价款合同,属于认定事实错误。快速路指挥部与豫兴公司、晟泰公司在《云中路供热管线切改施工合同》第10条明确规定:“合同价款:本合同合同价为1812553元”;“合同款的支付:管道切改前首次按50%预付,支付90万元,最后剩余款项待财政审计确认后予以支付”,从合同的约定来看到,合同价款并不是豫兴公司主张的所谓固定价款,因此,玉泉法定关于固定合同价款的认定与三方当事人的约定不符,属于认定事实不清。三、玉泉法院以豫兴公司单方提交的《云中路供热管线切改工程预结算书》的预算价款为依据,认定市政府应向豫兴公司支付912553元工程欠款,证据支持不足。2015年7月28日,市政局按照合同的约定,将豫兴公司单方制作的《云中路供热管线切改工程预结算书》提交给市建委，市建委按照常规做法,将《南二环快速路一供热管线切改工程造价审计汇总表》提交市财政局进行决算审计,虽然因市财政局的客观原因,未能完成决算审计,但玉泉法院直接以豫兴公司单方制作的《云中路供热管线切改工程预结算书》做为双方工程价款的决算依据,显然证据不够充分。根据民事诉讼的举证规则,玉泉法院应当向豫兴公司进行举证责任的释明,否则,应当判决豫兴公司承担举证不能的法律后果。综上所述,玉泉法院的判决认定事实不清楚,关键证据证明效力不足,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第三款之规定,请求二审法院将案件发回玉泉法院重审,以维护涉案当事人的合法权益,以维护法律的严肃性和权威性。豫兴公司辩称，供热管切改工程施工合同中明确规定由甲方快速路项目指挥部向豫兴公司支付工程款，而呼和浩特市快速路项目建设指挥部是由市政府为加快推进城市快速路工程建设成立的城市快速路建设领导小组下设的快速路项目协调部门，市呼和浩特市快速路项目建设指挥部履行的是市政府赋予的解决快速路项目中存在问题的临时机构，它不是独立的民事主体，其民事上的权利义务均应由其设立机构即市政府承担。一审法院认定由市政府承担支付工程款的义务并未违反合同相对性原则，一审法院认定事实清楚，适用法律正确。关于固定价款的问题，供热管切改工程施工合同规定了合同价，该条款并没有任何其它限制，所以本合同价为固定价，依照最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷若干问题的司法解释规定，工程款适用固定价的不得审计。关于合同中写明其余款项待财政审计确认后支付，在最高院2015年全国民事审判工作会议纪要第49条明确说明除合同另有约定，当事人请求以审计机关做出的审计报告、财政评审机构做出的评审结论作为工程款结算依据的，一般不予采纳。审计署规定应在审计通知书通知的审计日起做出审计报告，本案2014年施工，到现在审计报告均未做出，在一审法庭庭审结束后，一审法院已向市政府、市建委、市政工程局说明给予三个月审计，三个月内未审计的承担不利法律后果，但三个月后仍未审计，所以审计报告违反了司法解释的规定及工作会议纪要的规定，所以本案应以固定价款支付工程款。市政府提到将本案发回重审不符合法律规定，民诉法规定了发回重审只限于原审判决认定事实不清或遗漏了重要当事人或违反了法定程序，有可能造成案件事实审理不清才能发回，但一审法院认定事实清楚，适用法律正确，依法应驳回上诉，维持原判。市政工程局述称，关于合同履行主体的问题，本案合同关系是由豫兴公司与市政府成立的临时组织签订的，合同中并没有显示市政工程局作为合同一方，但实际履行过程中市政工程局按照上级单位市政府及市建委的要求履行了部分的工程款，该工程款的履行是否构成合同义务的转移，请法庭依法予以判决。另外，由于市政工程局是市政府和市建委的下属部门，按正常的处理规则，市政工程局应当按照市政府、市建委的上级要求进行处理。晟泰公司认可市政府的第二项上诉意见，即原施工合同不属于固定单价合同的意见。市政工程局认可市政府第三项上诉意见，认为该预算价格不能作为支付依据。综上，市政工程局认为原审认定事实不清，证据不足，应当发回重审。市建委述称，基本同意市政府的上诉意见。签订合同约定经财政审计后支付余款，指挥部虽然是市政府成立的临时机构，但经过市政府和市建委的会议纪要显示，已经将指挥部的权利义务由市政工程局承继，市政工程局也实际支付了款项，豫兴公司也接受了该笔款项，因此双方已经认可了这个法律关系，因此市建委认为一审法院认定事实不清，请求法院发回重审。晟泰公司述称，同意豫兴公司的答辩意见，另补充几点。本案签合同的指挥部是临时机构，其设立机构是市政府，而且后期指挥部的人员也是不固定的，都是市政府从各部门抽调，也没有固定办公场所，现场也没有再运行，所以一审认定市政府承担付款义务是没有不妥的，但是鉴于刚才市政府的一些答辩意见和一审中有较大的区别，所以晟泰公司认为二审也可以考虑市政府和市政工程局承担连带的付款责任。市政府的上诉请求只限于将本案发回重审，而民诉法第一百六十八条规定了二审只限对上诉请求进行审查，而发回重审的案件只限于案件认定基本事实不清和原判决遗漏当事人和其它缺席判决等严重违法的情形，但一审已经将涉案的情形查清，不存在违反法定程序的情形，并且市政也仅是针对合同相对性及工程价款结算条款的理解提出不同意见，并未对认定事实方面提出异议，所以应驳回市政府的上诉请求。豫兴公司向一审法院起诉请求：1、请人民法院判决市政工程局、市政府、市建委连带向豫兴公司支付工程款91.2553万元。2、请人民法院判决市政工程局、市政府、市建委按中国人民银行公布的同期同类贷款利率连带向豫兴公司支付2015年10月15日起至付清之日止的利息（截止到起诉之日的利息无法确定，暂提供一个交费依据5000元）。一审法院认定事实：2015年9月10日，甲方呼和浩特市快速路项目建设指挥部、乙方内蒙古晟泰热力有限责任公司、丙方河南省豫兴建筑安装有限公司签订《云中路供热管线切改工程施工合同》。约定施工内容为完成内蒙古晟泰热力有限责任公司所属供热管道切改，以满足修建南二环快速路工程要求，完成内蒙古晟泰热力有限责任公司跨越南二环路部分切改，以满足修建南二环快速路工程要求。约定工期为自开工之日起30天全部完工。承包方式为包工包料。甲方责任确定为指定本工程的施工范围，并提供相关范围内的管网路由及地下设施、管线资料；负责施工中的对外协调；按照本合同约定拨付施工费用，甲方打入乙方指定的账户。乙方的责任确定为负责全面的工程质量、安全施工组织管理；管道系统切改时的相关停水、停电及恢复运行工作；对甲方所拨付资金的管理；竣工后的所有资料的整理等。丙方的责任为保证工期；负责全部工程的管理；对承建的项目按技术协议负责保修等。合同价款及支付方式约定为：本合同合同价1812553元，于管道切改前支付90万元，最后剩余款项待财政审计确认后，予以支付。账户指定为内蒙古晟泰热力有限责任公司。工程保修期为一年。该施工合同尾部加盖甲乙丙三方的印章。2015年10月15日，晟泰公司与豫兴公司形成案涉工程验收单，双方确认呼和浩特市云中路供热管线切改工程已由河南省豫兴建筑安装有限公司全部完工，并已移交内蒙古晟泰热力股份有限公司投入使用。双方在验收单上加盖印章。2015年9月10日的《云中路供热管线切改工程工程预（决）算书》中工程造价为1812553元。2017年12月28日晟泰公司向我院出具情况说明，内容为：云中路供热管线切改工程的施工单位是豫兴公司，该工程全部由豫兴公司完成，收取该工程工程款的权利人是豫兴公司，晟泰公司为保障区域内的居民供暖及工程顺利完工，为豫兴公司收取工程款提供了该公司的账户。2013年5月16日，2013年市政工程施工招标南二环快速路工程二次招标公告确定项目名称为呼和浩特市2013年市政工程施工招标南二环快速路工程，招标人为呼和浩特市市政工程管理局。2013年8月12日，呼和浩特市政府办公厅发出呼政办字[2013]97号《关于成立城市快速路建设领导小组的通知》，组长由副市长担任，成员涉及市若干部门及市辖区的各区委领导。明确领导小组下设市快速路项目建设指挥部，负责推进、指导、协调、监督城市快速路建设工作，研究解决项目推进过程中存在的问题。2015年3月4日，市建委形成《呼和浩特市快速路工程建设相关事宜会议纪要》，纪要确定快速路工程前期协调工作签定的合同，已付款的合同不再进行重新签订，按照实际情况进行说明；未付款的合同由市政工程局负责重新签订。2017年7月5日，呼和浩特仲裁委员会以呼仲案字【2017】第265号决定书，确认申请人豫兴公司与市建委的施工合同中的约定仲裁条款无效，驳回豫兴公司的仲裁申请。之后豫兴公司向一审法院提起诉讼。一审法院认为，呼和浩特市快速路项目建设指挥部、豫兴公司与豫兴公司签订《云中路供热管线切改工程施工合同》系三方真实意思表示，且该合同中确定的施工项目已实际交付使用，本院予以确认。呼和浩特市快速路项目建设指挥部应当依照合同约定向豫兴公司支付对应的工程款，结合审理查明，呼和浩特市快速路项目建设指挥部系市政府为加快推进城市快速路工程建设成立的城市快速路建设领导小组下设的快速路项目协调部门，呼和浩特市快速路项目建设指挥部履行的是市政府赋予的解决快速路项目中存在问题的临时机构，其法律上的权利义务均应由其设立机构即市政府承担。关于工程款的确定问题，三方在合同中对工程款有明确约定，属固定价款合同，各方均应遵照合同约定的固定价款进行结算给付。案涉施工合同对施工总价款约定的是固定价款1812553元，本案中前期90万元工程款先行打入了晟泰公司名下，后晟泰公司将90万元工程款全额转付给了豫兴公司，且豫兴公司在起诉状中自认收到了该笔工程款。豫兴公司主张要求市政工程局、市政府、市建委连带支付拖欠工程款91.2553万元与查明的事实不符，不予采纳。市政工程局辩解认为本案的法律关系来讲快速路的指挥部作为拆改的指挥单位，豫兴公司进行施工，该局不应当承担给付义务的观点客观、实际，予以采纳，本案中市政工程局不应当承担工程款给付责任。市政府、市建委辩解认为市政府、市建委在本案中诉讼主体不适格，其中对市建委的辩解观点予以采纳，市政府的辩解观点与事实不符，不予采信。市政府、市建委认为所有的合同义务都是由市政工程局来履行，应当由市政工程局来承担付款的义务，本院认为案涉工程从签约到之后的决算、前期工程款的给付，均与市政工程局无关，市政工程局不应承担责任。至于市政工程局、市政府、市建委在庭审中均提到的合同约定剩余工程款款项待财政审计确认后予以支付，属于附条件的付款前提的抗辩观点，一审法院认为案涉工程自2015年完工后，至起诉时已历时近两年时间，截止庭审时市政工程局、市政府、市建委也未对何时进行财政审计予以明确，且财政审计系政府行政程序，以此对抗合同中确定的各方权利义务欠妥，不予采纳。豫兴公司主张利息损失的诉请，鉴于双方在施工合同中存在待财政审计确认后予以支付的约定，一审法院以豫兴公司主张权利即起诉之日起予以保护，参照银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止，逾出部分不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第三条、第一百三十三条、第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决：一、市政府在判决生效后三十日内给付豫兴公司欠付的工程款912553元，并承担利息损失自2017年7月31日起计算至上述款项全部付清为止（以912553元为基数，按银行同期同类贷款年利率4.75%计算）；二、驳回豫兴公司的其他诉讼请求。案件受理费12976元，市政府负担12925元，豫兴公司负担51元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案争议焦点是：一、市政府是否是本案所涉合同的义务主体，是否应承担相应的民事责任；二、豫兴公司请求支付工程款912553元有无依据。针对第一个争议焦点，呼和浩特市快速路项目建设指挥部（以下简称快速路指挥部）系由市政府依法成立。在对外履行职务过程中，快速路指挥部与晟泰公司、豫兴公司签订《云中路供热管线切改工程施工合同》。豫兴公司依约履行合同义务，快速路指挥部应当依据合同约定支付工程款，因其不具有民事主体资格，故应由其设立机构承担相应民事责任。市政府上诉称按照市政府和市建委会议精神，市政工程局承继了上述施工合同中的权力、义务，且豫兴公司以自己的行为承认市政工程局为合同主体。对此，本院认为，依据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人”的规定，本案中，市政府未能提交证据证明其将合同权利、义务转让市政工程局经豫兴公司同意，且豫兴公司也不予认可，市政府应承担举证不能的法律责任。故市政府的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。针对第二个争议焦点，关于工程价款问题，合同约定为1812553元，并约定首付90万元，最后剩余款项待财政审计确认后，予以支付。各方当事人认可上述合同约定，并认可已实际支付工程款90万元。对于合同约定的“剩余款项待财政审计确认后，予以支付”，本院认为，双方签订施工日期为2015年9月10日，约定施工工期为30天，2015年10月15日，涉案工程经晟泰公司确认已全部完工并移交晟泰公司使用。豫兴公司依据合同约定全部履行施工义务，而相关部门对工程款的审计却一直未予以进行，超出合理履行期限，故一审法院依据双方合同约定认定工程造价，扣除已付工程款并判决市政府向豫兴公司支付欠付工程款并无不当。综上所述，市政府的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12925元，由呼和浩特市人民政府负担。本判决为终审判决。审判长 马国民审判员 李婷婷审判员 张蒙江二〇一八年十二月十七日书记员 吴丽诗