云南省普洱市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)云08民终686号原再审抗诉机关：云南省普洱市(以下简称普洱市)人民检察院。上诉人(原审原告、再审申诉人)陈茂明，男，1948年12月9日生，汉族，四川省遂宁市人，现住云南省景谷傣族彝族自治县。委托代理人郑水茹，云南勇律律师事务所律师。特别授权代理。委托代理人张四超，云南勇律律师事务所律师。特别授权代理。被上诉人(原审被告、再审被申诉人)段建波，男，1959年8月10日生，汉族，云南省宁洱哈尼族彝族自治县(以下简称宁洱县)人，住宁洱县。委托代理人袁龙英，汉族，宁洱县人，住宁洱县。特别授权代理。原再审第三人：景谷县城乡建筑公司。地址：景谷县人民路38号。法定代表人李宏，该公司经理。上诉人陈茂明（原审原告、再审申诉人）因与被上诉人（原审被告、再审被申诉人）段建波建设工程施工合同纠纷一案，不服宁洱县人民法院(2013)宁民初字第79号民事裁定，向检察机关申诉。普洱市人民检察院于2015年3月4日作出普检民(行)再监[2014]53080000001号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年3月24日作出(2015)普中民抗字第l号民事裁定，指令宁洱县人民法院再审本案。在再审过程中，宁洱县人民法院追加景谷县城乡建筑公司作为本案第三人参加诉讼。宁洱县人民法院于2016年8月19日作出（2015）宁民再字第1号民事判决。陈茂明不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人陈茂明及委托诉讼代理人郑水茹、张四超，被上诉人段建波及委托代理人袁龙英到庭参加诉讼；原再审第三人景谷县城乡建筑公司法定代表人李宏经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审原告陈茂明诉称，2007年11月20日段建波与景谷县城乡建筑公司签订宁洱县城镇居民建房施工合同。同日，段建波与景谷县城乡建筑公司项目经理陈茂明签订建房协议。之后段建波与陈茂明签订有关补充协议。合同签订后，陈茂明作为项目经理，建盖了段建波的住宅楼，2008年8月该住宅楼竣工验收合格。景谷县城乡建筑公司及陈茂明多次要求段建波结算支付建房款，段建波却以种种借口拖欠，至今尚欠建房款62999．65元。2012年5月景谷县城乡建筑公司将施工合同及有关协议中的权利转让给陈茂明，出具了权利转让书。2012年10月景谷县城乡建筑公司向段建波发出合同权利转让通知书及权利转让书，通知段建波在收到通知后15日内直接向陈茂明结算支付相关工程款，但段建波一直未向陈茂明结算支付。原审被告段建波辩称：第一，2007年11月初，段建波决定建盖房屋，陈茂明自称其所带领的施工队是景谷县城乡建筑公司的下属单位，并提供了公司的企业法人营业执照、资质证书等有关证明文件，段建波与陈茂明签订了施工合同及建房协议，双方签字后，陈茂明把施工合同及建房协议带回景谷县城乡建筑公司审核盖章。工程开工后，陈茂明多次违反合同协议规定，不按规定交付工程，延期到2008年8月20日才交工，2008年9月15日双方进行了预结算，有的内容达成了共识，有的内容存在争议，双方对争议的问题做了签字确认。之后因争议问题没有解决，景谷县城乡建筑公司没有因结账问题与段建波商量过，也未向任何部门提出诉讼、仲裁请求。2010年10月陈茂明向宁洱县人民法院提起诉讼，因其不具备诉讼主体资格，宁洱县人民法院和普洱市中级人民法院驳回起诉和上诉。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。根据该规定，陈茂明的诉讼时效期限己过。第二，陈茂明违反合同约定，由此产生的问题应由陈茂明承担。第三，从施工合同开始执行到2008年5月27日补充协议签订前，段建波共支付给陈茂明现金393710元，垫交保险费623元，2008年5月27补充协议签订后段建波支付给陈茂明现金8580元，支付工程材料及工时费l07553．3元，垫交水电费1297元，垫交建筑营业税4116元，支付水管材料及工时费4140元，段建波共支付520020元，而段建波实际应支付的建房工程款为474553．35元，段建波已多支付45460元，应由陈茂明返还。第四，陈茂明未经段建波许可，擅自将工程转包给第三方，致使材料大量浪费，工程质量难以保证，出现屋顶多处漏水、阳台与柱连接开裂、西北侧墙体误差超标等问题，段建波要求陈茂明给予合理赔偿。原审查明，2007年11月20日，段建波(合同甲方)与景谷县城乡建筑公司(合同乙方)签订了宁洱县城镇居民建房施工合同，同日，段建波与景谷县城乡建筑公司项目经理陈茂明签订了建房协议，2008年5月27日和2008年9月15日段建波与景谷县城乡建筑公司项目经理陈茂明再次签订建房补充协议和协议书。合同签订后，乙方景谷县城乡建筑公司即组织人员施工，项目经理陈茂明负责具体施工，其哥哥陈茂怀负责施工监理等事项，2008年8月建房工程竣工，同年8月6日景谷县城乡建筑公司经理李宏及施工人员陈茂怀、甲方段建波、宁洱县质监站马莉红等人对房屋进行了验收，验收基本合格后，将房屋交与段建波使用。2008年8月26日施工人员陈茂明和段建波双方对建筑房屋进行丈量初步确定了有关数据，但未共同计算出建筑面积实际数据。由于施工负责人陈茂明与段建波为施工部分项目如何结算存在争议，2010年10月21日，陈茂明以个人名义向原审法院提起诉讼。在审理中，段建波提出异议，认为陈茂明不是适格主体。因此，原审法院认定，从合同的签订和竣工验收的事实均可证明，合同的主体一方为段建波，另一方为景谷县城乡建筑公司。景谷县城乡建筑公司作为合同主体的一方当事人，具有对外独立享有民事权利和承担民事义务的资格。陈茂明个人以原告的身份向人民法院提起诉讼，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》的相关规定，不是本案的适格主体。故于2011年3月15日依法裁定驳回陈茂明的起诉。之后，陈茂明不服，向本院提起上诉，2011年5月10日本院作出裁定驳回上诉，维持原裁定。2012年5月14日陈茂明与景谷县城乡建筑公司协商取得权利转让书，2012年10月22日由景谷县城乡建筑公司以邮寄方式向段建波发出权利转让通知书。此后，2013年3月19日陈茂明又以个人名义向原审法院提起诉讼。庭审中，段建波对陈茂明举证的权利转让书和权利转让通知书提出异议，认为景谷县城乡建筑公司作出的权利转让书和权利转让通知书无效，因为，段建波与景谷县城乡建筑公司签订施工合同，双方未对建房工程款进行结算，不能确定债权债务人，景谷县城乡建筑公司未征得段建波同意不得转让权利和义务，故主张陈茂明作为原告主体不适格，应予驳回起诉。原审认为，《中华人民共和国合同法》第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。本案中，景谷县城乡建筑公司作出的权利转让书约定：本公司特将本公司与段建波签订的施工合同及与此有关协议中的合同权利转让给陈茂明，由陈茂明自行主张该权利，有关后果也由陈茂明自行承担。权利转让通知书明确：经景谷县城乡建筑公司与陈茂明协商一致，景谷县城乡建筑公司已将与段建波签订的施工合同及与此有关协议中的合同权利转让给了陈茂明，现特通知段建波在收到本通知l5日内直接向陈茂明结算支付有关工程款项。该内容确实证明存在对合同权利和义务一并转让的事实。由于工程未结算之前，景谷县城乡建筑公司和段建波双方都系合同权利和义务相对的当事人，尚未确定具体的债权债务人，景谷县城乡建筑公司在作出权利转让书之前未征得段建波的同意，之后段建波也不予追认，故不发生转让的法律效力。本案的当事人仍应为景谷县城乡建筑公司和段建波。因此，陈茂明以个人名义作为原告不符合本案的民事诉讼主体资格。对段建波的辩解主张，原审法院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条第一款第(三)项的规定，裁定驳回陈茂明的起诉。普洱市人民检察院抗诉认为，宁洱县人民法院(2013)宁民初字第79号民事裁定认定事实不清，适用法律错误，应根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第(二)、(六)项之规定进行再审。理由是：段建波和陈茂明均认可陈茂明与景谷县城乡建筑公司属挂靠关系，陈茂明不是该公司的项目经理，与该公司不存在劳动关系。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定建设工程施工合同无效。景谷县城乡建筑公司与段建波之间不存在合同关系，陈茂明对段建波的房屋进行施工建设并经验收合格，陈茂明与段建波之间已形成事实上的承包人与发包人的关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：建设施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。陈茂明作为实际施工人，有权直接对段建波提起诉讼。本案再审庭审中，陈茂明要求段建波支付的建房款由原审的62999．65元变更为l64900元。段建波再审中辩称：第一，2007年11月初，段建波决定建盖房屋，陈茂明自称其所带领的施工队是景谷县城乡建筑公司的下属单位，并提供了公司的企业法人营业执照、资质证书等有关证明文件，段建波与陈茂明拟定了合同条款，后与景谷县城乡建筑公司签订了施工合同，并报经宁洱县城乡建设局批准。施工合同中难以详尽的内容经与陈茂明协商签订了建房协议，作为施工合同的补充。工程开工后，陈茂明多次违反合同及协议规定，不按规定交付工程，延期到2008年8月20日才交工，2008年9月15日双方进行了预结算，有的内容达成了共识，有的内容存在争议，双方对争议的问题做了签字确认。之后因争议问题没有解决，景谷县城乡建筑公司没有因结账问题与段建波商量过，也未向任何部门提出诉讼、仲裁请求。2010年10月陈茂明向宁洱县人民法院提起诉讼，因其不具备诉讼主体资格，宁洱县人民法院和普洱市中级人民法院驳回起诉和上诉。《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。根据该规定，陈茂明的诉讼时效期限己过。第二，《中华人民共和国合同法》第八十条规定：债权人转让权利的，应当通知债务人。未经通知，该项转让对债务人不发生效力；第八十八条规定：当事人一方经对方同意，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。段建波没有收到景谷县城乡建筑公司的任何有效的权利转让通知，陈茂明提供的权利转让书也未经段建波同意，请人民法院驳回陈茂明的诉讼请求。第三，段建波不清楚陈茂明与景谷县城乡建筑公司属挂靠关系，施工合同经公司签字盖章，不存在其他单位或者个人以自己企业的名义承揽工程，工程从合同签订到验收，公司都参与其中，施工过程中公司经理和技术人员多次到工地对工程质量、工程进度进行检查督促，并组织参与工程验收，不存在借用资质问题，宁洱县人民法院(2013)宁民初字第79号民事裁定认定事实清楚，适用法律准确，普洱市人民检察院的抗诉理由不能成立。第四，根据合同约定，段建波的建房工程自2007年11月20日开工，2008年4月30日竣工交付使用，但直到2008年8月20日才交付，超期ll0天，扣除2008年5月27日签订补充协议给陈茂明的30天，实际超期80天，按合同规定每超期一天罚款l00元，陈茂明应支付给段建波超期80天的罚款8000元。第五，陈茂明不按图施工，擅自将西北角一至四层的四间方形设计卧室建成了梯形，致使东西对墙差距达到五公分。根据《中华人民共和国合同法》第二百六十二条规定，承揽人交付的工作成果不符合质量要求的，定作人可以要求承揽人承担修理、重作、减少报酬、赔偿损失等违约责任。段建波要求陈茂明赔偿损失80000元。第六，工程开工时，由于市场上难以买到红砖，陈茂明要求段建波帮助购买红砖，商定红砖款计入段建波的预付款中，段建波以每块红砖0.35元的价格购买了15万块红砖，合款52500元，后段建波将10万元资金转入陈茂明的账户，陈茂明写了152500元的领款收据，段建波也写给陈茂明52500元的砖款收据。就在段建波将材料组织供应组红砖调拨通知单及砖款收据交给陈茂明时，陈茂明提出：要提前购买钢筋等大量材料，还要支付小工工资，10万元不够用，砖款在以后的工程款中扣除。在陈茂明的再三请求下，段建波按陈茂明写的l52500元的总数，又给了陈茂明52500元现金，并收回了写给陈茂明的砖款收据。工程完工时，陈茂明共使用了段建波购买的红砖118000块，合款41300元，该款应计入支付的工程款中。第七，从合同开始执行到2008年5月27日补充协议签订前，段建波共支付给陈茂明现金393710元，垫交保险费623元，补充协议签定后，段建波又支付给陈茂明现金8580元，支付工程材料及工时费lll693．3元，垫交水电费1297．69元，垫交建筑营业税4116元，加上红砖款41300元，段建波共支付561319元。按建筑总面积558．8平方米，每平方米785元计算，现加上30000元，段建波应支付的工程款为468658元，段建波多支付92661元。第八，段建波的房屋出现多处质量问题，屋顶层面多处漏水、阳台与柱连接处开裂、板面多处开裂、楼梯过道横梁断裂、墙体大面积开裂、地坂砖跳壳等。2014年11月25日宁洱县建设工程质量监督站受宁洱县人民检察院的委托，对所投诉的民用住宅楼质量问题进行了检查，提出了处理意见。段建波要求陈茂明履行保修义务，并作相应赔偿，如陈茂明不予修复应作价赔偿。第九，该幢住宅楼至今尚有部分工程未完工，三楼卫生间窗框未抹灰，三楼到屋面的楼梯未挂涂料，段建波要求陈茂明对未完工的部分尽快完工。第三人景谷县城乡建筑公司再审中述称：景谷县城乡建筑公司与陈茂明没有劳务关系，陈茂明不属于公司的项目经理，陈茂明仅单项挂靠于公司。2007年11月陈茂明与段建波签订了施工合同，陈茂明带着施工合同到公司找经理李宏，请求公司在施工合同上盖章，当时李宏对陈茂明说施工合同的报价有些偏低，陈茂明回答合同价款已谈妥不改变，愿意接受合同价格。2008年8月工程完工，段建波邀请公司参加工程竣工验收，李宏提出段建波的房屋质量合格，可以放心入住，陈茂明与段建波应尽快组织工程结算。陈茂明在再审过程中向本院提供了杨薪林的证明(复印件)一份、陈茂怀的证明(原件)一份、蒋海生的证明(原件)二份、景谷县城乡建筑公司的便函(复印件)一份、鉴定费发票一份，欲证明施工合同用于办理房产证，不作结算依据；段建波在施工期间挑剔，扣押陈茂明的摩托及限制陈茂明的人身自由；陈茂明交付鉴定费10000元。经质证，段建波不认可四份证明及便函的内容，并提出蒋海生的证明是伪造的；对鉴定费发票无异议。宁洱县人民法院认为，陈茂明提供的蒋海生、陈茂怀的证明证实了陈茂明与段建波在建房过程中发生过争执，但与陈茂明的诉求没有关联性，不予采信。杨薪林的证明及景谷县城乡建筑公司的便函不能充分证实施工合同用于办理房产证，不作结算依据，不予采信。鉴定费发票真实合法，与本案具有关联性，予以采信。段建波在再审过程中提供了以下l3组证据：1、企业法人营业执照、建筑业企业资质证书、资质等级证书、投标文件签署授权委托书、建房施工合同、建房协议、补充协议、协议书各一份，欲证明陈茂明与段建波签订合同、协议的根据及合同、协议的内容。2、段姓住宅楼甲乙双方需报请有关部门仲裁的l4个问题材料一份，欲证明2008年9月15日陈茂明与段建波对施工项目发生争议，双方共同认可对十四个问题需报有关部门仲裁。3、建房平面图一份，欲证明2008年8月26日陈茂明与段建波对房屋建筑面积进行丈量，平面图中注明阳台面积折半计算，地角楼不再计算面积。4、领条二十五份、借条一份，欲证明自2007年11月26日至2008年7月31日陈茂明二十六次向段建波领取建房款共计402940元，其中段建波姐夫袁龙英借给陈茂明的3000元折抵预付款，陈茂明的工人贺学彬领取扣板安装工资650元。5、保险发票二份，欲证明2007年12月24日段建波代陈茂明交建筑工程团体人身意外伤害保险费623元。6、水电费发票六份、建筑完税票据一份，欲证明段建波代陈茂明交水电费1297．69元、建筑营业税4116元。7、购买材料发票、商品销售明细单、付款证明单、销货清单等共七十份、证明十四份，欲证明段建波按补充协议约定购买各种建筑材料支付153058．3元，其中陈茂明的工人杨逢刚领取水管安装费1000元，段建波垫资购买的红砖被陈茂明使用ll8000块，按每块0．35元计算，红砖款合计41300元。8、领条四份，欲证明一楼外阳台包工包料给陈茂刚完成，共计4400元。9、收据、发票四份，欲证明2007年12月到2010年1月段建波因建筑房屋交纳费用共计6250元。10、房屋所有权证四份，欲证明段姓住宅房屋建筑面积共计558．80平方米。11、宁洱县建设工程质量监督站提供的房屋建筑工程质量检查情况说明一份，欲证明陈茂明为段建波建筑的房屋出现质量问题。12、证明一份、说明一份，欲证明2012年5月景谷县城乡建筑公司未向段建波寄出权利转让书，公司决定撤回2012年5月14日给陈茂明的权利转让书。13、蒋海生的证明一份，欲证明蒋海生给陈茂明做工期间，陈茂明让工人停工三次。经质证，陈茂明只认可其签名的证据，不认可未经其签名的证据。宁洱县人民法院认为，段建波在再审中提供的第l、2、3、5、6、8、9、11、12、13组证据来源合法、真实，与本案具有关联性，予以采信。对第4组证据陈茂明签名的领条、借条十八张(合款383710元)，予以采信；陈茂怀签名的领条七张(合款l8580元)，虽然陈茂明不予认可，但鉴于陈茂明安排其哥哥陈茂怀到施工现场负责管理工作，在陈茂明长时间离开施工现场，工期一再拖延的情况下，陈茂怀通过与段建波接洽完成了建房工程的实际，陈茂怀签名的领条七张与本案有关联性，予以采信；对贺学彬所写的扣板工资领条，因没有得到陈茂明的事后认可，不予采信。对第7组证据虽然陈茂明不认可，但鉴于陈茂明与段建波于2008年5月27日签订的补充协议中明确规定在未完工程工期内所需材料费，在伍佰元以内的由乙方陈茂明支付，伍佰元以上的由甲方段建波直接预付给材料商。甲方支付的材料费记入预付款部份。如甲方不能预付材料款，则由甲方承担违约责任。段建波根据该补充协议购买建房材料，所开具的购买材料发票、商品销售明细单、付款证明单、销货清单真实合法，与本案有关联，予以采信。段建波支付材料费共计l53058．3元；对第l0组证据，虽然房屋所有权证来源合法、真实，但不能证明陈茂明实际完成的工程量。第三人景谷县城乡建筑公司在再审过程中提供了组织机构代码证、营业执照、建筑业企业资质证书、劳动保障执法年审审验证，欲证明景谷县城乡建筑公司属工业与民用建筑施工企业，公司资质等级三级。经质证，陈茂明及段建波均无异议，予以采信。宁洱县人民法院再审查明：陈茂明与景谷县城乡建筑公司属挂靠关系，陈茂明不是该公司的项目经理，与该公司不存在劳动关系，陈茂明没有施工资质。2007年11月20日，陈茂明(合同乙方)以自己和景谷县城乡建筑公司名义与段建波(合同甲方)签订了宁洱县城镇居民建房施工合同和建房协议，由陈茂明承建段建波的宁洱县宁洱镇西门巷l06号段姓住宅楼。宁洱县城镇居民建房施工合同签订后陈茂明将合同带到景谷县城乡建筑公司加盖公章。施工合同及建房协议的主要内容：建房协议是施工合同的补充部份，建设工期为161天，即2007年11月20日开工至2008年4月30日竣工交付使用；计划投资l0万元；合同价款为包工包料每平方米785元，地楼加价30000元，合同价款不受物价因素影响；工程内容砖混结构四楼；承包范围土建施工、室内外装饰、水电设施；承包方式为包工包料，包工包料所含的装饰项目为：主体工程及水电设施按图纸要求执行，铝合金窗采用红塔铝最低厚度lmm，玻璃厚度不得低于4mm，室内门为实木门，室外门为复合防盗门，窗子均需安装防蚊沙窗，一楼全部加防盗栏，二、三楼视需要加装，地面采用60×60耐磨砖，卫生间厨房全墙瓷砖，楼顶面装石膏装饰条，楼梯扶手为不锈钢材料，内外墙面为现行涂料，所有装饰材料都需采用国标材料的中等以上质量产品，不得使用非标产品；梁、柱钢材需用昆钢产的国标钢材，其他地方可采用玉钢产的国标钢材，水泥均用天壁牌，红砖硬度应达到国家标准。合同还规定了付款方法、材料采购、保修、违约责任等内容。合同及协议签订后，陈茂明组织人员进场施工，其哥哥陈茂怀负责现场施工管理工作。由于陈茂明没按双方约定期限完成建房工程，2008年5月27日段建波(甲方)与陈茂明(乙方)签订补充协议，补充协议规定：甲乙双方需严格按原合同、协议执行，未完工部分从补充协议签字之日起三十天交工验收，如超期则由乙方承担全部违约责任，余下工程甲方可自行处理；在未完工程工期内所需材料费，在伍佰元以内的由乙方支付，伍佰元以上的由甲方直接预付给材料商，甲方支付的材料费记入预付款部分，如甲方不能预付材料款，则由甲方承担违约责任；外墙墙面工程全部完工(含面层粉刷)，脚手架拆除，甲方预付给乙方叁仟元工时费；此补充协议未涉及的部分以原合同、协议为准。补充协议签订后，主体工程以外的相关建房材料全部由段建波购买，由于陈茂明长时间离开施工现场，工期一再拖延，主体工程以外的建房工程由陈茂怀通过与段建波接洽完成。2008年8月6日景谷县城乡建筑公司经理李宏及陈茂怀、段建波、宁洱县质监站马莉红等人对房屋进行了验收，验收基本合格后，将房屋交由段建波使用。2008年8月26日段建波(甲方)与陈茂明(乙方)对房屋进行丈量初步确定了有关数据，但未共同计算出建筑面积。2008年9月15日陈茂明、陈茂怀与段建波签订协议书，协议书规定：地圈梁、柱、梁、三层、四屋新涉及的雨棚女儿墙的增减部分，双方已认真计算，增、减冲抵已清，互不再找补；屋面增用Φ8钢筋208公斤由甲方按当时的价补给乙方；甲方向乙方补防盗门的差价2140元；屋顶楼梯扶手7．9米由甲方按实际单价补给乙方；后墙、西墙末做外墙漆、沙灰层的部分，按实际面积由乙方补差价给甲方；化粪池边上的素混泥土2立方米，由甲方按价格补给乙方。在建房过程中，段建波先后支付给陈茂明383710元，付给陈茂怀18580元，付给陈茂刚一楼外阳台包工包料工程款4400元，支付材料费l53058．3元、建筑工程团体人身意外伤害保险费623元、水电费1297．69元、建筑营业税4116元、人防费2750元、城市基础设施配套费2750元、管理费750元。在工程款未经结算的情况下，陈茂明于2010年10月21日向本院提起诉讼。宁洱县人民法院以陈茂明不是适格主体为由，于2011年3月15日作出(2010)宁民初字第261号民事裁定，驳回陈茂明的起诉。陈茂明不服，向本院提起上诉，2011年5月10日本院作出(2011)普中民终字第l72号民事裁定，驳回上诉、维持原裁定。2012年5月14日陈茂明经与景谷县城乡建筑公司协商取得权利转让书，2013年3月19日陈茂明再次向宁洱县人民法院提起诉讼，要求段建波支付建房款62999．65元，宁洱县人民法院再次以陈茂明不是适格主体为由，于2013年5月15日作出(2013)宁民初字第79号民事裁定，驳回陈茂明的起诉。该裁定生效后，陈茂明不服向检察机关申诉。普洱市人民检察院于2015年3月4日作出普检民(行)再监[2014]53080000001号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2015年3月24日作出(2015)普中民抗字第l号民事裁定，指令宁洱县人民法院再审本案。再审过程中，陈茂明、段建波提出鉴定申请，由本院委托云南鼎丰司法鉴定中心对工程有关问题进行鉴定。陈茂明申请鉴定的范围：按当年当地包工包料合同日期对段建波房屋完工工程的总造价作评估鉴定。段建波申请鉴定的范围：对未按图施工应重做部分和出现的质量问题、未完工部分作工程造价鉴定，具体问题：l、施工方未按图施工，将西北角卧室由方形建成了梯形；2、山墙侧面雨落管存在塑性变形；3、外墙抹灰层龟裂及外墙面抹灰层有空鼓现象；4、外阳台墙体与构造柱的连接处有垂直裂缝；5、二层梯梁的距中位置梁面有裂缝；6、西北侧一至四层楼板底1／4角处均有45度斜裂缝；7、屋面板存在开裂和渗水现象；8、三楼卫生间窗框未抹灰，三楼至层面的楼梯未挂涂料。2015年12月3日云南鼎丰司法鉴定中心作出(2015)云鼎鉴司字第l672号司法鉴定意见书，对被鉴定宁洱县宁洱镇西门巷l06号段建波房屋的鉴定意见：l、被鉴定段建波房屋工程总造价评估鉴定为479020元(建筑面积572平方米×785元／平方米+地楼30000元)；2、被鉴定房屋部分工程质量问题修复费用为6596．6元。本案段建波房屋工程总造价479020元，加上段建波应付给陈茂明的补防盗门差价2140元，段建波应付给陈茂明建房款共计481160，减去段建波付给陈茂明383710元、付给陈茂怀18580元、付给陈茂刚一楼外阳台包工包料工程款4400元、支付材料费153058．30元、支付水电费1297．69元、房屋部分工程质量问题修复费用6596．6元，段建波实际多支付86482．59元。再审庭审中段建波表示不要求陈茂明赔偿损失及返还多支付的款项。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程；禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第(二)项规定：没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定建设工程施工合同无效。第二十六条第二款规定：实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。没有资质的陈茂明以自己和景谷县城乡建筑公司名义与段建波签订的宁洱县城镇居民建房施工合同及建房协议无效。段建波只在欠付工程款价款范围内对陈茂明承担责任。在宁洱县城镇居民建房施工合同及建房协议中均未对建筑工程团体人身意外伤害保险费、建筑营业税、人防费、城市基础设施配套费、管理费问题作出明确规定，段建波支付的相关费用由段建波自行承担。虽然2008年9月15日陈茂明、陈茂怀与段建波签订的协议书规定屋面增用Φ8钢筋208公斤由段建波按当时的价补给陈茂明，屋顶楼梯扶手7．9米由段建波按实际单价补给陈茂明，后墙、西墙未做外墙漆、沙灰层的部分按实际面积由陈茂明补差价给段建波，化粪池边上的素混泥土2立方米由段建波按价格补给陈茂明，但由于双方没有提供证据证明相互应补的差价数额，陈茂明表示不再对相关问题申请鉴定，陈茂明与段建波根据该协议书提出的补差价的诉求，不予支持。段建波在再审庭审中提出不要求陈茂明赔偿损失及返还多支付款项的观点，真实合法，予以采纳。段建波应付给陈茂明建房款共计481160，减去段建波已支付的各种款项及陈茂明应付给段建波房屋部分工程质量问题修复费用共计567642．59元，段建波实际多支付86482．59元，陈茂明再审中要求段建波支付建房款l64900元于法无据，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二款、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，经宁洱县人民法院审判委员会讨论决定作出判决：驳回申诉人陈茂明诉讼请求。案件诉讼费1374元，由申诉人(原审原告)陈茂明承担687元，被申诉人(原审被告)段建波承担687元。鉴定费10000元，申诉人(原审原告)陈茂明承担5000元(已交)，被申诉人(原审被告)段建波承担5000元(款于判决生效后10日内交纳)。再审判决宣判后，陈茂明不服，向本院提起上诉，请求撤销（2015）宁民再字第1号民事判决；本案诉讼费由被上诉人承担。理由是：一、原判认定事实错误。2007年11月20日，上诉人、被上诉人、第三人景谷城乡建筑公司签订宁洱县城乡城镇居民建房施工合同。在签订建房施工合同前，段建波与景谷城乡建筑公司项目经理陈茂明签订了包工包料建房协议，之后又签订补充协议。合同签订后，上诉人陈茂明作为项目经理，建盖了被上诉人段建波住宅楼。2008年该住宅楼竣工验收及合格。2012年，景谷城乡建筑公司将施工合同及有关协议中的权利转让给陈茂明。2012年10月，景谷城乡建筑公司向被上诉人段建波发出权利转让通知书及权利转让证书，通知段建波15日内直接向陈茂明结算工程款。经鉴定，段建波房屋工程总造价包工包料款479020元，增加工程量造价207571.97元，共计686591.97元。二、原判适用法律不当。为证明其上诉主张，上诉人陈茂明提供了由普洱金润建设有限公司于2015年8月10日出具的《工程预（结）算书》。被上诉人段建波及委托代理人认为，该证据一审庭审结束前就存在，故不是新证据，不予质证。本院认为，该《工程预（结）算书》为上诉人陈茂明单方面委托编制，程序不合法，且被上诉人不予认可。本院不予采信。被上诉人段建波未提交书面答辩状，口头辩称，再审判决认定事实清楚，判决合理，请求维持再审判决。原再审第三人景谷城乡建筑公司书面表示服从再审法院判决。经过开庭审理，二审查明的事实与一审法院再审查明的事实一致，本院予以确认。本院认为，上诉人陈茂明未依法取得建筑工程相应资质证书，再审第三人景谷城乡建筑公司允许陈茂明以本企业名义承揽建设工程，违反了《中华人民共和国建筑法》的规定，其以景谷城乡建筑公司名义与被上诉人段建波签订的宁洱县城乡居民建房施工合同及建房协议无效。合同无效后，作为实际施工人，陈茂明有权在欠付工程价款范围内向发包人段建波主张权利。再审过程中，经上诉人陈茂明、被上诉人段建波申请，本院委托云南省鼎丰司法鉴定中心鉴定，陈茂明施工的段建波房屋总造价481160元，房屋工程质量修复费6596.6元。陈茂明主张段建波尚欠其建房工程款及增加工程量工程款164900元的主张，与查明的事实不符，且无证据证实，再审法院不予支持并无不当；段建波辩称其不欠陈茂明工程款，与查明的事实相符，且有证据证实。上诉人陈茂明上诉称被上诉人段建波应支付其建房工程款及增加工程量工程款，其未提供证据予以证实，上诉理由不成立，本院不予支持。被上诉人段建波及委托代理人主张原判事实清楚、判决合理的主张成立。原判事实清楚、证据充分、适用法律正确、判决得当，审判程序合法，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十三条（一）项之规定，判决如下:驳回上诉人陈茂明上诉。二、维持宁洱县人民法院（2015）宁民再字第1号民事判决。二审案件受理费1374.00元，由上诉人陈茂明承担（免交）。本判决为终审判决。审判长  廖天宏审判员  邱继娇审判员  黄丽娟二〇一七年五月二十六日书记员  谢 艳