福建省晋江市人民法院 民 事 判 决 书 （2015）晋民初字第13192号 原告(反诉被告)：福建省荔隆建设工程有限公司，住所地福建省莆田市涵江区国欢镇国欢东路678-1号，统一社会信用代码91350300671935165J。 法定代表人：林玉焰，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：林清兵、戴伟斌，北京盈科（厦门）律师事务所律师。 被告（反诉原告）：陈卿全，男，1981年10月10日出生，汉族，住福建省南安市。 委托诉讼代理人：吴志强、陈伟鹏，福建华达律师事务所律师。 原告(反诉被告)福建省荔隆建设工程有限公司(以下简称荔隆公司或原告)与被告(反诉原告)陈卿全(以下简称被告)建设工程分包合同纠纷一案，本院于2015年12月23日立案后，依法适用简易程序，后因陈卿全于2016年2月24日提起反诉，本案合并审理后裁定转为普通程序并组成合议庭。本案经证据交换和3次公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人林清兵、被告陈卿全及其委托诉讼代理人吴志强、陈伟鹏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告荔隆公司向本院提出诉讼请求：被告立即退还多领取的工资款179400元及赔偿返工损失400000元。事实和理由：原告将其承建的晋江市七一路(南港路-梧桐溪段)污水主干管工程中的顶管施工部分分包给被告施工，并依约按进度向被告支付分包款。被告所带领的班组仅施工至2015年6月份，其间，被告未即时向其工人发放工资，并多次煽动工人对施工现场进行围堵等，以逼迫原告再次发放工资，原告被迫预先发放了2015年7月、8月的工资计179400元。另，因被告未依约施工，且拒绝返工，为避免工期延误造成损失扩大，原告只好委托洪建荣班组对工程进行改造，为此向洪建荣支付返工修缮费400000元，该损失应由被告承担。 被告陈卿全答辩及反诉称，其分包原告承建的涉案污水主干管工程中的顶管、工作井、深层搅拌桩等施工，2015年9月2日，经与原告的项目现场负责人吴渲智结算，确认其完成的合同(注：指原告与发包人晋江市市政园林局签订的建设工程施工合同)内工程款为3800668元，合同外增补部分待核对后再确认。扣除原告已支付的工程款3136549元、代发工资172600元和179400元，原告尚欠其合同内工程款312119元。另，其依吴渲智确认的合同外工作量进行测算，其完成的合同外造价为1735812元(具体以工程造价评估结果为准)，至此，原告尚欠其工程款合计为2047931元。涉案工程是隐蔽工程，已投入使用，被告完成的工程部分不存在返工等质量问题。综上，应驳回原告的诉讼请求。并提出反诉请求：荔隆公司立即支付尚欠的工程款2047931元(以工程造价评估结果为准)，并支付自起诉之日(即2016年2月24日)起至判决确定还款之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失。诉讼过程中，因被告申请撤回合同外增补部分的工程款请求，将反诉请求变更为：荔隆公司立即支付合同内工程款312119元及利息损失。 荔隆公司对陈卿全的反诉辩称，1.陈卿全完成合同内工程款3800668元属实，除已支付工程款3136549元、代发工资172600元和179400元外，其尚垫付材料款92875元，该垫付款应由陈卿全承担。2.合同外增补部分尚未经各方确认(含建设单位和监理单位)。3.涉案工程于2017年底投入使用属实，但尚未完成竣工验收，且处于2年工程质量保修期内。4.双方虽没有签订分包协议，但参照荔隆公司与晋江市市政园林局签订的建设工程施工合同中关于工程进度付款的约定，即工程竣工验收合格后支付工程款至85%，荔隆公司的付款已超出应付的工程进度款。综上，陈卿全的反诉请求缺乏事实根据，应予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了《晋江市七一路（南港路-梧桐溪段）污水主干管工程建设工程施工合同》(系荔隆公司与晋江市市政园林局签订的施工合同)、《晋江市七一路（南港路-梧桐溪段）污水主干管分部分项工程量结算书》(合同内结算书不包含合同外增加工程量》等证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，并确认如下事实： 荔隆公司将其承建的晋江市七一路(南港路-梧桐溪段)污水主干管工程中的顶管等施工部分分包给陈卿全施工，2015年9月2日经双方结算，确认陈卿全完成的合同(注：指荔隆公司与晋江市市政园林局签订的建设工程施工合同)内工程款为3800668元，合同外增补部分待核对后再确认。截至2015年9月2日，荔隆公司支付陈卿全工程款3136549元，后荔隆公司分别于2015年10月10日、16日代陈卿全支付工人工资172600元和179400元。陈卿全未取得相应的建筑施工资质(含劳务作业资质)。 本案本、反诉的争议焦点为：荔隆公司主张陈卿全赔偿返工损失400000元能否成立？荔隆公司尚欠陈卿全合同内工程款为多少？陈卿全是否有权主张荔隆公司支付该合同内工程欠款？对此，当事人的意见同各自的诉辩主张，对有争议的证据和事实，本院予以合并查明、分析并认定。 原告为证明其主张，提供下列证据：2015年10月18日原告与洪建荣签订的《修补、闭水施工承包合同》1份，合同包干价400000元，原告以此证明，因被告于2015年7月停工并拒绝返工，其将被告未完成和不合格的工程发包给洪建荣施工和改造，该修补包干价400000元应由被告承担。被告质证认为，该合同的履行情况没有证据证明，也没有付款凭证，不予确认。 本院认为，首先，《修补、闭水施工承包合同》是原告与案外人洪建荣签订，因被告不予确认，原告也未能提供证据加以证明该合同的实际履行情况和原因，且原、被告在合同内结算书中已剔除未完成的工作内容(如标明W24-W25的玻璃钢管顶进返工20米，W24、W25的混凝土工作井未完成按50%计算等)，故该合同不足以证明原告的主张。其次，原告主张尚为被告垫付材料款92875元，因原告未能举证证明，被告也不予确认，该主张缺乏事实根据，不予采信。第三，因原、被告没有签订分包合同，也没有明确约定付款方式，现原告主张本案的付款方式应参照其与晋江市市政园林局签订的建设工程施工合同的付款约定，因被告不予认可，根据合同相对性原则，该合同对被告没有约束力，故原告的主张缺乏依据，不予采纳。第四，被告自愿撤回合同外增补部分的工程款请求，系被告依法处分自己的诉讼权利，本院予以照准，即本案无需审查处理合同外工程量。另，审理中，原告确认，涉案工程自2017年底投入使用至今没有返修等质量问题。 至此，除上述认定的事实外，荔隆公司尚欠陈卿全合同(指荔隆公司与晋江市市政园林局签订的建设工程施工合同)内工程款为312119元(3800668元-3136549元-172600元-179400元)。 综上所述，本院认为，因被告未取得建筑施工资质即从事建设施工活动，违反了法律法规的强制性规定，本案建设工程分包合同应认定无效。造成合同无效，双方当事人均有过错，应各自承担相应的过错责任。无效的合同自始没有法律约束力，因该合同取得的财产，应当予以返还。鉴于被告所投入的劳动或财产已经物化在建筑工程中，不适用返还方式，而只能适用折价补偿方式处理。因双方已对合同内完成的工程量进行结算，且涉案工程已投入使用，故被告请求按结算的价款支付工程报酬，予以支持。被告反诉后，原告未能及时履行付款义务，被告请求自反诉之日(2016年2月24日)起按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付逾期付款利息，予以支持。原告主张被告赔偿返工损失400000元及尚不具备支付被告的工程报酬，缺乏事实根据和法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第十三条、第十七条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、反诉被告福建省荔隆建设工程有限公司于本判决生效之日起10日内支付反诉原告陈卿全312119元及利息(按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率，自2016年2月24日起计算至判决确定付款之日)； 二、驳回原告福建省荔隆建设工程有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉受理费9594元，由福建省荔隆建设工程有限公司负担。反诉受理费5982元，因合并审理依法减半收取计2991元，由福建省荔隆建设工程有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省泉州市中级人民法院。 审判长  林海堤 审判员  陈凯思 审判员  吴小妹 二〇一八年十二月十五日 书记员  潘苗玉 书记员  李坤煌 附件：本案所适用的法律法规、司法解释 1.《中华人民共和国建筑法》 第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。 禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。 2.《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： ……； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 4.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 5.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 法官提示： 1.《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 2.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉执行程序若干问题的解释》 第二十七条在申请执行时效期间的最后六个月内，因不可抗力或者其他障碍不能行使请求权的，申请执行时效中止。从中止时效的原因消除之日起，申请执行时效期间继续计算。 第二十八条申请执行时效因申请执行、当事人双方达成和解协议、当事人一方提出履行要求或者同意履行义务而中断。从中断时起，申请执行时效期间重新计算。 第二十九条生效法律文书规定债务人负有不作为义务的，申请执行时效期间从债务人违反不作为义务之日起计算。 －10－ －9－