广东省广州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)粤01民终18075号上诉人（原审原告）：广州金融控股集团有限公司，住所地广东省广州市天河区。法定代表人：李舫金，该公司董事长。委托诉讼代理人：李丽，广东舜华律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵美湘，住广东省广州市天河区。被上诉人（原审被告）：罗惠明，住广东省广州市天河区。两被上诉人的共同委托诉讼代理人：张冰，广东保得利律师事务所律师。原审第三人：广东粤华房地产开发公司，住所地广东省广州市。法定代表人：徐柏铭。原审第三人：广州银行股份有限公司五羊支行（原名称广州市五羊城市信用社、广州城市合作银行五羊支行、广州市商业银行五羊支行），住所地广东省广州市越秀区。负责人：严勇。上诉人广州金融控股集团有限公司（以下简称广州金控集团）因与被上诉人赵美湘、罗惠明、原审第三人广东粤华房地产开发公司（以下简称粤华公司）、广州银行股份有限公司五羊支行（以下简称广州银行五羊支行）债权人代位权纠纷一案，不服广东省广州市天河区人民法院（2015）穗天法民二初字第1285号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年12月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。广州金控集团上诉请求：1.对一审判决第二项进行改判，判令赵美湘、罗惠明向广州金控集团支付其拖欠粤华公司的到期未付房款的违约金36494元；2.本案诉讼费用由赵美湘、罗惠明承担。事实和理由：1998年4月21日，赵美湘、罗惠明与粤华公司签订《房屋认购合同》，约定赵美湘、罗惠明以384120元的价格向粤华公司购买位于广州市天河区白水塘粤华苑自编第2幢^房，赵美湘、罗惠明只支付了232060元的房款，尚有房款152060元没有支付。按照《房屋认购合同》附件的约定，赵美湘、罗惠明最后一期房款应于1999年1月20日前支付，否则以欠款总额每月千分之十计算违约金直至付款之日，因此赵美湘、罗惠明应支付逾期付款违约金36494元（从违约之日计算两年）。按照《房屋认购合同》第十三条的规定，“乙方付清房款后双方到广州市房屋交易所办理房产登记及办理领取房屋所有权证等有关手续”。按照该条约定，粤华公司并未违约。综上，广州金控集团关于违约金的诉求符合双方签订的《房屋认购合同》的约定，依法应受法律保护，请求二审法院依法支持广州金控集团的诉讼请求。赵美湘、罗惠明辩称，不同意广州金控集团的上诉请求，坚持一审答辩关于抗辩权与诉讼时效没有中断的两个观点，购房款应当支付。在一审判决赵美湘、罗惠明支付购房款后，赵美湘、罗惠明愿意支付，所以没有上诉。关于违约金，是完全不应该支付的，因为所有的过程及延迟付款的责任全在粤华公司，赵美湘、罗惠明没有违约行为，所以无需支付违约金，请求驳回广州金控集团的上诉。粤华公司、广州银行五羊支行均未到庭应诉，亦未提交书面意见。广州金控集团向一审法院起诉请求：1.判令赵美湘、罗惠明向广州金控集团归还其欠粤华公司的到期未付房款152060元及违约金36494元，合计188554元；2.本案诉讼费由赵美湘、罗惠明承担。一审法院认定事实：1998年4月21日，赵美湘、罗惠明（认购方、乙方）与粤华公司（预售方、甲方）签订《房屋认购合同》一份，约定乙方向甲方认购位于广州市天河区员村白水塘“粤华苑”小区的房屋，单位建筑面积为96.03平方米，单位成交总价为384120元，双方同意分期付款；甲方保证该单位产权权属清楚，在该单位产权契证移交乙方前若发生与甲乙方有关的产权纠纷，概由甲方全权负责处理，在处理本纠纷过程中如甲方的原因给乙方造成的实际直接经济损失，甲方负责赔偿；乙方如未能在本合同指定之付款日期依时付清款项，从逾期之日起乙方应向甲方支付滞纳金，滞纳金按欠款总额每月千分之十计算，乙方如逾期六十天不付清欠款，甲方有权作乙方违约并已自动退房处理，甲方有权单方解除本认购合同，甲方只须退回乙方已付的房款的70%给乙方（于该单位再次售出后三十天内办理），余下的30%房款作为乙方赔偿甲方之损失；合同附件一载明该单位位置为第一幢518单元，合计96.03平方米；附件还载明付款日期为分期付款，1、1998年4月19日付定金10000元；2、1998年4月22-23日前付房款192060元；3、1998年7月31日前付房款30000元；4、1998年10月31日前付房款30000元；1999年1月20日前付房款122060元。赵美湘、罗惠明分别于1998年4月19日、4月21日、8月3日向粤华公司支付购房定金10000元、房款192060元、30000元，粤华公司开具相应的收据。现赵美湘、罗惠明亦确认尚有购房尾款152060元未向粤华公司支付。2002年4月22日，粤华公司被工商行政管理部门吊销营业执照。2004年4月21日，广东省高级人民法院作出（1998）粤法经一上字第354号《民事判决书》，判决粤华公司在判决送达之次日起偿还借款800万元及相应利息给广州银行五羊支行，广州银行五羊支行享有对粤华公司坐落在广州市天河区员村石东乡白水塘粤华苑自编2幢406、409、410、607、709、809房的房产优先受偿权。判决生效之后，粤华公司未予履行。2004年9月2日，广州银行五羊支行向本院申请执行，但本院以6套抵押房产不具备处理的条件，且未发现被执行人粤华公司还有其他可供执行的财产为由，作出（2004）穗中法执字第2489号民事裁定书，裁定广东省高级人民法院作出的（1998）粤法经一上字第354号民事判决中止执行。根据广州银行五羊支行与广州金控集团于2009年12月17日签署的《资产置换协议》，2014年11月4日，广州银行与广州金控集团签订《确认书》，广州银行五羊支行将上述对粤华公司的债权及其附属权益一并转让给了广州金控集团。2014年11月22日，广州金控集团通过在《南方日报》第14版中刊登资产转让暨催收公告，将上述债权转让的情况通知到相关债务人。一审法院认为，赵美湘、罗惠明与粤华公司签订的《房屋认购合同》为双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律法规的强制性规定，合同合法有效，双方均应按约履行。广州金控集团主张赵美湘、罗惠明尚有购房尾款152060元未向粤华公司支付，对此赵美湘、罗惠明亦予以确认。赵美湘、罗惠明理应按约支付购房款。然根据客观情势，粤华公司存在将合同项下房屋抵押给广州银行五羊支行用于借款的事实，其未能按约保证房屋产权清楚，构成违约、存在过错。同时，粤华公司未能清偿广州银行五羊支行的借款，产生纠纷后人去楼空，亦给赵美湘、罗惠明按约支付购房款造成客观障碍。本案中赵美湘、罗惠明积极应诉，到庭答辩，对于违约金是否应当计付提出异议。基于此，一审法院根据赵美湘、罗惠明与粤华公司的过错责任大小，认定赵美湘、罗惠明无需向粤华公司支付逾期付款违约金。故广州金控集团基于债权人代位权主张赵美湘、罗惠明向其支付从1999年1月21日至2001年1月20日的违约金36494元缺乏理据，一审法院不予支持。目前，已有生效判决书确认了广州银行五羊支行具有对粤华公司的债权，且该债权已经本院的执行裁定书确认，因暂无财产而裁定中止执行。可见，债权人已在诉讼时效内依法主张了其权益，相应诉讼时效已构成中断的法定情形。粤华公司现已被工商行政管理部门吊销营业执照，经一审法院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，可见其怠于行使相关债权，故债权人可以自己的名义代位债务人行使其债权。广州银行五羊支行对粤华公司的债权已转让给广州金控集团行使，且通过公告方式将该债权转让的通知送达到粤华公司，故已对粤华公司发生效力。因此，广州金控集团可以自己的名义代位行使其债权，有权要求赵美湘、罗惠明支付未付房款152060元。赵美湘、罗惠明付清房款后，若案涉房屋尚存在抵押权登记未予涂消，相关抵押权人理应协助赵美湘、罗惠明办理抵押权登记的涂消手续。此外，赵美湘、罗惠明在本案中积极应诉，本案纠纷皆因粤华公司的过错引起，基于此，粤华公司应承担相应的诉讼费用。粤华公司、广州银行五羊支行经一审法院合法传唤，无正当理由未到庭应诉，本案可作缺席判决。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第九十二条、第一百四十四条之规定，判决：一、赵美湘、罗惠明自判决发生法律效力之日起十日内向广州金控集团支付其欠粤华公司的到期未付房款152060元；二、驳回广州金控集团的其他诉讼请求。如果赵美湘、罗惠明未按判决所指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费4070元，由广州金控集团负担814元，粤华公司负担3256元。公告费500元，由粤华公司负担（该款项已由广州金控集团预交至相关单位，粤华公司于判决发生法律效力起七日内径付广州金控集团）。二审中，当事人没有提交新证据。本院经审理查明，一审判决查明的事实正确，本院予以确认。本院认为，各方对一审判决赵美湘、罗惠明应向广州金控集团支付到期未付房款152060元并未提起上诉，故本院予以确认。本案二审争议的焦点在于赵美湘、罗惠明是否应向广州金控集团支付违约金36494元。关于上述争议的焦点问题。本院认为，根据案涉《房屋认购合同》的约定，粤华公司应保证售卖给赵美湘、罗惠明的物业产权权属清楚，在将该物业的产权契证交付给赵美湘、罗惠明之前全权负责处理有关的产权纠纷，但从本案查明的事实证实，赵美湘、罗惠明所购买的物业上存在广州银行五羊支行作为抵押权人的抵押登记，粤华公司并未依约处理该产权争议，存在过错。同时，粤华公司在2002年4月22日已被吊销工商营业执照，现有证据并不足以证实赵美湘、罗惠明存在恶意逾期支付案涉争议的购房余款152060元的事实。综上，广州金控集团诉请赵美湘、罗惠明计付逾期付款违约金，据理不足，本院不予支持。综上所述，广州金控集团的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费712元，由上诉人广州金融控股集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  国平平审判员  张纯金审判员  徐 艳二〇一七年五月四日书记员  何 浩介晨飞