沈阳市大东区人民法院民 事 判 决 书(2017)辽0104民初1479号原告：李冶。委托诉讼代理人：张宗正。被告：沈阳市骨科医院。法定代表人：邬波，该院院长。委托代理人：李思赜。原告李冶与被告沈阳市骨科医院(以下简称“骨科医院”)医疗损害责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员郑友杰任审判长与审判员李炳玲（主审）、人民陪审员王煜组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人张宗正、被告骨科医院委托诉讼代理人李思赜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求法院判令被告赔偿原告医疗费43935.64元、误工费227542.73元、护理费123400元、住院伙食补助费12000元、营养费111850元、交通费1万元；2、被告承担诉讼费用。事实和理由:2005年5月23日，原告因被车撞伤入住被告骨科医院，诊断为做胫腓骨粉碎性骨折、左胫骨平台骨折、头面部及左踝部外伤。当天做了胫腓骨骨折切开复位钢板内固定术，第一次住院141天，后遵医嘱出院，行门诊休治。但原告骨折一直不能愈合，后诊断为左胫骨术后骨不连，并于2007年1月22日再次入住被告医院，住院58天。2007年11月30日，原告再第三次入住被告医院，住院182天，并于12月4日进行了手术治疗，出院后遵医嘱行门诊休治，但原告的骨折一直无法痊愈，原告到被告处复诊，被告医生诊疗认为骨折未愈合不能拆除钢钉。因此原告也一直无法工作。2013年6月17日，被告组织专家医生黄恩申给原告进行诊查，认为骨折仍没有完全愈合，不能取出全部钢钉，何时能全部愈合无法确定。因此原告咨询有关专家后，得知被告的诊疗行为存在严重违约过错并导致原告目前的后果。在第二次手术前，被告医生向原告交代手术方案，向原告告知本次手术为：内固定取出，折端清理，取髂骨植骨带锁钉内固定术，其中明确告知需要取原告部分髂骨植入到原告左胫骨，双方当日签署手术同意书。原、被告双方的医疗服务合同关系成立且约定明确，但现查看手术记录得知被告术中擅自用人造骨（固胳生）植入胫骨缺损部位，术中被告未按约定取患者自身的髂骨植入自身的缺损部位，严重违反了术前约定。并且查看“植入医疗器械使用登记表”可知被告使用的固胳生没有生产单位和经营单位等必要的登记，无法证明使用的是合格产品，也没有产品合格证。查看第二次和第三次手术记录的记载明确看出，植入人造骨以后导致原告的胫骨出现坏死、原来已经愈合牢固的部分也出现了明显坏死，缺损明显加大，不得以截断胫骨。其中第二次手术记录记载“术中发现胫骨仅有1.5x1cm大小缺损区，其余这段牢固”；第三次手术记录记载“前后折断返常活动，患肢骨缺损达3cm且骨面均为死骨，故无法保留肢体长度，清除死骨截断腓骨于外上10cm，取髂骨6x4cm植入缺损区”。虽经第三次手术仍无法挽回第二次手术造成的严重后果，至今骨折没有愈合，内固定的带锁钉至今也不敢拆除，左腿明显缩短，后续治疗极其困难。另外，我方认为，第二次手术严重侵犯了原告的知情同意权，且被告方植入原告身体中的是不合格产品。且从沈阳市大东区食品药品监督管理局的回复可以看出，被告使用的固胳生是不合格产品。综述，被告应当对原告目前的后果承担完全责任。被告骨科医院辩称，被告在三次诊疗在均不存在过错。被告在第二次手术中用的固胳生是可替代材料，是可吸收骨替代材料，适用骨缺损的填充，符合手术目的，并且材料是合格产品。在第二次手术中，与术前的预判不同，术前通过X光片，认为是完全骨不连，术中看到有大部分连接，并且牢固，所以为了减少了预定手术创伤，没有取髂骨。手术减少了对原告的创伤，没有侵害原告的任何权益，故被告的诊疗无过错。我方仍然认为本案需要进行伤残等级鉴定和医疗过错责任比例鉴定，且原告已经具备进行伤残等级鉴定和医疗过错责任比例鉴定的条件。沈阳市大东区食品药品监督管理局只是说明，未看到质量验收记录，但是并未否认固胳生是合格产品。经查，当时适用的食药监械函（2004）99号文件对于进口医疗器械只要求有境外生产企业有关文件及标识即可。由于合格证是厂家自行出具，而国家食药监总局已经对该产品进行审查及备案，故食药监总局的审核具有更高可信性，可证明我院使用是合格产品。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。原告提供了住院病案、回复函、医药费票据、询问笔录等，被告向法院提供了医疗器械注册登记表、注册证、医疗器械许可证等证据佐证。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2005年5月23日，原告因交通事故受伤，入住被告骨科医院，经诊断为：胫腓骨粉碎性骨折、左胫骨平台骨折、头面部及左踝部外伤。在被告医院住院141天。出院后，经休治，原告骨折一直不能愈合。2007年1月22日，原告再次入住被告骨科医院，诊断为左胫骨术后骨不连，住院58天。2007年1月29日，原告签订了手术同意书，手术名称为：内固定取出，折端清理，取髂植骨，带锁钉内固定术。但实际手术过程中，被告方并没有取髂骨植入，而是用了名为“固胳生”的人造骨进行了植入。在住院病案中的“植入医疗器械使用登记表”的表格中未明确记载产品的名称及信息的情况，只在资料粘贴处显示了英文的条形码信息，在签字栏中虽有原告的签字，但没有具体的签订日期，在日期栏，只签有“2007年”并无具体的日期。出院后，原告仍未康复，因术后骨不连，2007年11月30日，原告再次入住被告医院，并于12月4日行手术治疗，手术记录记载，原告前后折断返常活动，患肢骨缺损达3cm且骨面均为死骨，故无法保留肢体长度，清除死骨截断腓骨于外上10cm，取髂骨6x4cm植入缺损区，住院182天。根据原告提供的自沈阳市沈河区人民法院的档案室调取的2013年3月8日的询问笔录，记载有原告的主治医生焦健对原告病情描述，写明：“其系原告的主治医生，2007年为原告做了取钢板的手术，手术中发现原告部分骨皮质质断端硬化，又给原告做了断端清理植骨。治疗一年后，原告又到被告医院就诊，经拍片发现骨头折了。其又给原告做了手术植入带锁髓内针固定术，短缩植骨，现原告两条腿不等长，且愈合一直不是很好。因骨强度不够，所以一直没有做固定物取出术。并说明，原告若加强运动，腿容易折断，现在只能维持，什么时候达到强度了，才可以工作。”2016年7月22日，本院工作人员前往被告医院，向原告的主治医生焦健对原告的病情及休息、护理情况进行了询问，其主治医生焦健说明：一般手术休息的时间是术后3个月。因李冶病情较重，需要更长时间护理，2008年10月之前需要护理。对于原告的休息时间，说明：其2007年1月27日，给原告做手术后，原告就丧失了生活自理能力，但具体需要休息到哪一天，无法确定。2016年8月12日，原告的主治医生焦健为原告出具了休息情况的说明，写明：“该患于2007年1月27日至2013年3月8日期间无法进行体力劳动需休息并且骨愈合欠佳，需加强骨科营养”。2015年8月，原告认为被告医院使用的“固骼生”是不合格产品，向沈阳市大东区食品药品监督管理局进行了投诉。2015年8月26日，沈阳市大东区食品药品监督管理局为原告出具关于投诉件2015-T(X)-0019的回复,写明：“2015年8月12日，我局执法人员依法对沈阳市骨科医院使用医疗器械固骼生的相关情况进行了现场检查。在检查现场，我局执法人员依法调取了投诉人投诉相关事件所发生时间内（2006年6月1日至2007年6月1日）的沈阳市骨科医院购入该产品的相关《会计凭证》。经现场调查了解，沈阳市骨科医院已于2008年停止使用“固骼生”这一医疗器械产品，我局执法人员在现场检查中也没有发现该医院在此之后使用固骼生这一产品的行为。该医院向我局执法人员提供的上述材料中（该医院应当留存的关于记录“固骼生”等产品的《质量验收记录》由于搬新楼，人员变动等原因，多方查找未能找到，未能提供我局执法人员）没有关于购入给投诉人所使用这一产品的相关批次记录的信息材料”。本院认为：公民享有生命健康权。公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人财产、人身的，应当承担民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十五条规定“医务人员在诊疗活动中应当向患者说明病情和医疗措施。需要实施手术、特殊检查、特殊治疗的，医务人员应当及时向患者说明医疗风险、替代医疗方案等情况，并取得其书面同意；不宜向患者说明的，应当向患者近亲属说明，并取得其书面同意。医务人员未尽到欠款义务，造成患者损害的，医疗机构应当承担赔偿责任。”为保护患者的知情权，在《侵权责任法中》做了明确的规定。在本案中在原告最初签订的手术同意书中，明确写明系取其自身髂骨植入骨骼受损处，对于手术中突然改变诊疗方案，被告提出已经对原告进行了告知，且有原告的同意签字。原告提出，并未告知，签字是手术后签的。本院认为，作为一名普通患者大众，对于医疗知识是欠缺的，在手术中改变诊疗方案，改变后方案的利弊及对后期病情的影响，患者在短时间内根本无法作出相应的反应和判断。且本案中，在告知单上，没有产品的名称、信息、合格证、条形码粘贴，只有一栏打印的条形码信息，且均为英文，其余的信息均为空白，一般的患者根本无法判断处自己签的到底是什么，被告医院作为病历材料的制作者及提供者，应当对于自己尽到了充分的告知义务承担举证责任，而本案中该份签字既没有详细的信息，也没有明确的签订日期，被告并不能证明术中要植入人造骨骨骼生是经过原告明确且同意的。我国《侵权责任法》第六十一条规定“医疗机构及其医务人员应当按照规定填写并妥善保管住院病志、医嘱单、检验报告、手术及麻醉记录、病理资料、护理记录、医疗费用等病历资料。患者要求查阅、复制前款规定的病历资料的，医疗机构应当提供。”因此对于患者病历材料的提供应是整理完毕的病历材料，患者可以去医院病历管理机构调取。而本案中，根据沈阳市食品药品监督管理局的回复说明。与本案中植入原告体内的固胳生的相关资料丢失。规范书写并妥善保管病历材料是医疗机构的法定职责。被告方不应违反应妥善保管患者病历材料的法定义务。2015年7月16日，原告向本院提出鉴定固骼生真假的申请，但因被告并不能完整的提供使用的固骼生的相关材料，致使无法启动鉴定。依据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十五条第二款的规定：对需要鉴定的事项负有举证责任的当事人，在人民法院指定的期限内无正当理由不提出鉴定申请或者不预交鉴定费用或者拒不提供相关材料，致使对案件争议的事实无法通过鉴定结论予以认定的，应当对该事实承担举证不能的法律后果。对于病历材料丢失，被告方应承担相应的责任。本案中，原告手术后出现骨骼坏死，直至数次住院、多次手术，造成原告两条腿不一样长、长期无法进行体力劳动、现体内仍有固定物无法取出，这一系列的损害后果，原告的主治医生焦健进行了相关的叙述证明。原告后期产生了一系列的损害后果系不争的事实，原告现只能靠低保生活，对原告以后的生活及身心产生了深远的影响。故本案中，被告方的诸多过错及对患者产生的损害后果，被告应承担相应的赔偿责任。关于原告主张的各项费用：原告主张医药费43935.64元，并向法院提供了住院病案、医药费票据佐证。对于医药费的数额，在庭审中经过原被告双方的庭审确认，本院予以认可。原告主张误工费227542.73元，并向法院提供了被告医院的医生焦健的休息说明，说明自2007年1月27日至2013年3月8日，需要休息。并提供了沈阳市和平区府金干洗店的证明，证明事故前原告在干洗店工作，主张按居民服务业主张误工费用。其证据及主张符合法律规定本院予以认可。结合原告的休息时间及相关的行业标准，本院确定原告的误工费用为227339.3元（37127元/年×6年+37127元/年÷365天×45天）原告主张护理费123400元，且提供了住院病案、主治医师焦健的说明、案外人李强的误工陪护证明佐证。本院认为，对于护理费用，原告向法院提供的沈阳市和平区捷利啤酒批发部的证明，证明李强6000元的误工收入，无工资条、无纳税证明，且沈阳市和平区捷利啤酒批发部作为普通的企业，并不具备开具陪护证明的主体资格，故对于原告主张每月6000元的护理费用，其证据并不充分，本院不予认可。故对于原告每天的护理费用，本院按居民服务业务的行业标准予以认定。根据原告的主治医生焦健对于原告护理期限的陈述即“2008年10月前”，本院确定原告的护理期限为2007年1月22日至2013年3月8日。综述，本院最终确定原告应获得赔偿的护理费用为62759.9元（37127元/年×1年+37127元/年÷365天×252天）。原告主张住院伙食补助费12000元，且向法院提供了住院病案佐证。根据原告的住院时间及相关法律规定，原告的住院伙食补助费主张符合法律规定，本院予以认可。原告主张营养费111850元，本院认为，原告在住院期间虽没有办理流食及半流食，但其主治医生焦健在2016年8月12日出具的说明中写明原告因“该患于2007年1月27日至2013年3月8日期间无法进行体力劳动需休息并且骨愈合欠佳，需加强骨科营养”，根据其医嘱，本院酌定原告的营养费为3万元。原告主张交通费1万元，虽原告未向法院提供相应交通费票据佐证。但原告长期住院及数次复诊，产生必要的交通费用符合常理。故本院根据原告的住院情况、本地的交通消费水平，本院酌定原告的交通费用为2000元。综上所述，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第五十五条、第五十七条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条的规定，判决如下：一、被告沈阳市骨科医院于本判决生效后10日内赔偿原告李冶医药费43935.64元；二、被告沈阳市骨科医院于本判决生效后10日内赔偿原告李冶误工费227339.3元；三、被告沈阳市骨科医院于本判决生效后10日内赔偿原告李冶护理费62759.9元；四、被告沈阳市骨科医院于本判决生效后10日内赔偿原告李冶住院伙食补助费12000元；五、被告沈阳市骨科医院于本判决生效后10日内赔偿原告李冶营养费3万元；六、被告沈阳市骨科医院于本判决生效后10日内赔偿原告李冶交通费2000元；七、驳回原、被告其它诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3144元，由被告沈阳市骨科医院承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于辽宁省沈阳市中级人民法院，如在上诉期满后7日内未缴纳上诉案件受理费，按自动撤回上诉处理。审 判 长  郑友杰审 判 员  李炳玲人民陪审员  王 煜二〇一七年五月十九日书 记 员  韩倩雯