四川省资阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川20民终128号上诉人（原审原告）：梁兵，男，1974年12月27日出生，汉族，住四川省绵阳市。委托诉讼代理人：周应顺，安岳县法律援助中心法律工作者。被上诉人（原审被告）：安岳县普州机动车驾驶培训学校（个人独资企业），住所地四川省安岳县岳阳镇兴安路111号。法定代表人：刘先，校长。委托诉讼代理人：颜晓华，四川兴岳律师事务所律师。上诉人梁兵因与被上诉人安岳县普州机动车驾驶培训学校（以下简称普州驾校）劳动争议纠纷一案，不服四川省安岳县人民法院(2016)川2021民初3278号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月14日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人梁兵及其委托诉讼代理人周应顺、被上诉人普州驾校的委托诉讼代理人颜晓华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。梁兵上诉请求：1.请求二审法院重新核查案件相关事实，正确适用法律，对本案依法改判；2.由被上诉人承担诉讼费及其他费用。事实及理由：一审判决尽管在部分基础事实上尊重了客观实际（如劳动关系问题），但在涉及本案被上诉人普州驾校的责任有无及承担等重要事实上认定不清，判断不明。一、一审法院对梁兵离职原因未作认定，出现空白。梁兵多次要求普州驾校依法缴纳社会保险未果；普州驾校承认其对梁兵规定了招收学员作为继续教学和发放工资的前提条件，同时规定的招生数排名实行末尾淘汰制等；教练车破旧，接近报废年限，既存在操控性能差，也存在严重安全隐患，多次要求维修未果。正是因为上述原因，梁兵无法完成学员招收额，才遭受到“淘汰”的。普州驾校还责成梁兵如不交出车钥匙，还须支付车辆的占用费100元／天。梁兵不具有车辆所有权，因无力招收到学员领不到工资，还要缴纳车辆的占用费，在如此高压下，只能被迫选择向普州驾校交回车辆及钥匙。这些客观事实一审判决为什么视而不见，这一切难道还不能反映劳动合同解除的真实原因，不能确定普州驾校该对此承担应有的法律责任吗？所以，普州驾校应当按照法律规定向梁兵支付赔偿金。二、本案即便梁兵“主动”与普州驾校解除劳动合同，普州驾校均应当承担支付经济补偿金等法律责任。普州驾校始终以双方劳动关系的解除系梁兵的主动行为为籍口，试图逃避法律责任。梁兵首先对之持否定态度；其次，以普州驾校的诸多违法行为（未按照劳动合同的约定为提供劳动保护或者劳动条件＜如教练车＞、未及时足额支付劳动报酬、未依法缴纳社会保险费、普州驾校制度违反法律、法规的规定＜如以招收学员为发放工资条件，违反最低工资保障制度＞），梁兵这种“主动”解除劳动合同，其实是被迫解除劳动关系，普州驾校亦当承担相应的法律责任（如支付经济补偿金等）。一审判决将梁兵要求赔偿赔偿金及经济补偿金一概驳回，其情不明，其理不通。三、一审判决驳回梁兵的全部上诉请求，于法不符。一审梁兵的诉求是“由被告赔偿未给原告办理社会保险造成原告的损失”，而一审判决第7页认定“原告主张的养老保险是否应得到支持”，养老保险与社会保险非同一概念，一审法院何将其混同？再者，梁兵按照一定的标准向一审法院提出了损失赔偿，若法院认为有误，在确立普州驾校确未为梁兵办理社会保险的前提下，可依法对梁兵之损失进行确定，一审判决苛责梁兵“未举证证明具体的损失”，并以之为由驳回梁兵之一审诉求，于法不符。综上所述，一审法院认定事实不清，导致适用法律不当，请求二审法院依法纠正。普州驾校辩称，一、被上诉人普州驾校从未书面或口头通知与上诉人梁兵解除劳动合同或交出教练车，梁兵也未和普州驾校对劳动合同解除有过协商。梁兵是因驾驶员直考改革，为了单独出去当教练以获得更高的收入，主动交回教练车，属自动离职。另外，普州驾校的教练员人手一辆教练车，学员多的可能有两辆，占用驾校资源，却因自身原因不能招收到学员也可能是梁兵自己将教练车交回驾校，自己离职的原因。总之，普州驾校既不应给付梁兵违法解除劳动合同的经济赔偿金，也不应支付解除劳动合同的经济补偿金。况且梁兵在本案一审中未主张解除劳动合同的经济补偿金，其在二审中提出该主张，也不属于二审审理范围。二、梁兵与普州驾校未签订有劳动合同，但双方有明确约定，其在驾校所领取的培训学员费用提成不仅有其劳动报酬，还包括了应缴纳的各项社会保险金费用，社会保险由其自行购买，并不存在因未以驾校名义办理社会保险的损失问题。而且，梁兵在普州驾校当教练员期间，其从未再要求驾校为其办理社会保险。故其现要求驾校赔偿其未办理社会保险的损失的理由不成立。三、普州驾校一直认为与梁兵是合作关系，对一审法院认定普州驾校与梁兵存在劳动关系有异议，但未提起上诉。请求二审法院驳回上诉，维持原判决。梁兵向一审法院起诉请求：1.请求判令被告普州驾校向原告梁兵支付2016年2月至2016年3月未签订劳动合同的双倍工资差额8000元；2.请求被告支付违法解除劳动合同的赔偿金12000元（4000元×3个月×2倍）；3.由被告赔偿其未给原告办理社会保险造成的损失38554元。一审法院认定事实：2014年9月10日，梁兵开始在普州驾校担任实操驾驶教练。当日，梁兵与普州驾校签订了《临时合同》，约定：第一、普州驾校提供一辆教练车供原告使用，前三个月为试用期，三个月后双方无异议签正式合同；第二、工资待遇：按本校同期结算价格计算工资（包括养老保险、医疗保险等法律规定的劳动用工保险种类）；第三、到学校后必须遵守有关规定，遵纪守法、服从安排，积极工作，完成学校交给的各项工作任务；第四、试用期间乙方向甲方交10000元风险抵押金；第五、训练期间如发生训练及交通事故，双方按交警责任划分，按其比例赔偿损失部分。合同签订后，普州驾校将其所有的一辆教练车交给梁兵培训学员，梁兵依约向普州驾校缴纳了押金。2015年1月1日，双方签订了《劳动用工合同书》，约定：第一、合同期限自2015年1月1日起至2015年12月31日止；第二、梁兵的工作内容为实操教练；第三、劳动待遇是：按每毕业一个学员，C1实操科目二考试一次性合格结算工资400元（含奖金150元）、科目三考试一次性合格结算工资400元（含奖金150元），B2实操科目二考试一次性合格结算工资500元（含奖金150元）、科目三考试一次性合格结算工资500元（含奖金150元），每科考试不合格一次扣50元；第四、教练员应积极维护驾校声誉及利益，有义务扩大招生量，每月应完成至少3人的任务，如超额完成按100元/人奖励，没完成任务按100元/人处罚，每月结账，奖惩在工资中发、扣；第五、梁兵应当遵守普州驾校的各项规章制度，服从普州驾校的领导和管理；第六、劳动合同期限届满劳动合同即行终止，经双方同意可以续订劳动合同。同日，双方签订了《教练员安全责任书》，对驾驶培训工作涉及的安全问题进行了约定。在普州驾校担任实操教练期间，梁兵自行招收学员，也接收普州驾校安排的由普州驾校石羊统一报名点招收的部分学员，梁兵自行安排教学计划和教学时间，并按照通过考试学员的人数和不同的科目计取报酬，每月没有基本工资或底薪。双方约定，梁兵在普州驾校工作期间应由用人单位缴纳的各项社会保险费用由梁兵自己购买，与普州驾校无关。实际上，梁兵未参加社会保险。2016年2月6日，梁兵被普州驾校评为“优秀教练员”。2016年3月，梁兵向普州驾校交回其所驾驶的教练车和车钥匙。梁兵离职前十二个月的平均工资为3370元。梁兵、普州驾校因解除合同关系发生纠纷，梁兵于2016年9月14日向安岳县劳动争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求支付未签订劳动合同的双倍工资差额、违法解除劳动合同的双倍赔偿金并赔偿未给原告办理社保造成的损失，安岳县劳动争议仲裁委员会于2016年11月4日作出驳回申请人全部诉求的仲裁裁决。梁兵对仲裁裁决不服，提起本案诉讼。一审法院认为，根据原告的起诉及其被告的答辩，本案的争议焦点为：第一、原、被告之间是劳动关系还是合作关系；第二、如果成立劳动关系，劳动合同是否解除，因什么原因解除；第三、如果成立劳动关系，原告主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额、违法解除劳动关系的双倍赔偿金、养老保险损失的诉讼请求是否得到支持。一、原、被告之间是劳动关系还是合作关系。本案双方当事人签订了《临时合同》、《劳动用工合同书》，虽然该两份协议在称谓上存在不规范之处，但是该两份协议约定了试用期、工资计算办法、奖惩制度、社保缴纳、劳动纪律等进行了约定，属于实质意义上的劳动合同，且双方按照约定实际履行，因此双方成立劳动关系。被告自行安排教学计划和教学时间，属于因特殊行业实行的灵活安排工作时间，原告不受被告考勤的约束和管理，并不能达到否认原、被告之间的管理与被管理关系的客观事实。原告按照通过考试学员计取的工资属于按件提成工资，并不是合作收益分成。故对被告的辩称意见不予支持，原、被告之间成立劳动关系。二、原告主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额是否应当支持。原、被告双方签订的劳动合同约定于2015年12月31日到期，合同到期后即行终止。合同到期至原告2016年3月离职期间，原、被告之间未再续签劳动合同，但仍然按照原劳动合同履行，依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款“劳动合同到期后，劳动者仍在用人单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同，一方提出终止劳动关系的，人民法院应当支持。”之规定，原、被告双方的劳动关系在劳动合同到期后继续存续并未终止。因此，根据第八十二条第一款“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自向劳动者每月支付二倍的工资”和《劳动合同实施条例》第六条第二款“用人单位向劳动者每月支付两倍工资的起算时间为用工之日起满一个月的次日，截止时间为补订书面劳动合同的前一日”之规定，原告梁兵主张原劳动合同到期后满一个月的次日至离职前一日即2016年2月1日起至2016年3月30日期间未签订书面劳动合同双倍工资差额，符合法律规定，予以支持，并将其双倍工资差额确认为6740元（3370元/月×2个月）。三、劳动合同解除的时间和解除的原因。原、被告均认为双方的劳动合同于2016年3月解除，原告认为是被告违法强行解除劳动合同，但对其主张未提供证据加以证明，故对原告主张的违法解除劳动合同的双倍赔偿金不予支持。四、原告主张的养老保险损失是否应当得到支持。原告认为被告未为其缴纳养老保险费，所以应当向原告赔偿养老保险损失。但其未举证证明具体的损失。故对原告的该诉讼请求，不予支持。综上，原、被告之间成立劳动关系，对原告主张的未签订书面劳动合同的双倍工资差额确认为6740元，对原告主张的违法解除劳动合同的双倍赔偿金和养老保险损失不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款、《劳动合同实施条例》第六条第二款、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：由被告安岳县普州机动车驾驶培训学校于本判决书生效之日起十日内向原告梁兵支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额6740元；二、驳回原告梁兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由原告梁兵负担。本院二审期间，当事人未提交新证据。本院查明的本案事实与一审法院认定的事实一致。当事人争议焦点：一、被上诉人普州驾校是否违法解除与梁兵的劳动合同，是否应支付相应的经济赔偿金；二、梁兵在二审中主张的解除劳动合同的经济补偿金应否得到支持；三、梁兵主张的普州驾校未为其办理相关社会保险的损失应否得到支持。本院认为，虽然被上诉人普州驾校在二审中对一审法院关于上诉人梁兵在普州驾校从事教练员工作期间，双方存在劳动关系的认定有异议，但普州驾校未提起上诉，应视为服判，故对双方存在的劳动关系，予以确认。关于普州驾校是否违法解除与梁兵的劳动合同，是否应支付相应的经济赔偿金的问题。普州驾校与梁兵签订的《劳动合同补充条例》第三、第四条关于招收学员任务和辞退制度的条款中，虽然有对梁兵每月完成招收学员任务和按照培训合格率，招生数排名实行“末尾淘汰制”的约定，但梁兵并未举证证明自己是由于上述约定，因“末尾淘汰制”被普州驾校辞退或强行解除劳动合同的，故对梁兵主张普州驾校系因上述原因违法解除与其的劳动合同的上诉理由，不予采纳。一审法院对梁兵要求普州驾校支付经济赔偿金的诉讼请求不予支持是正确的。关于梁兵在二审中主张的解除劳动合同的经济补偿金应否得到支持的问题。本案一审中，梁兵未提出有关普州驾校应支付梁兵解除劳动合同经济补偿金的诉讼请求及理由，二审期间，梁兵重新提出要求普州驾校给付经济补偿金的诉讼主张，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人未提出请求的，不予审理，但一审法院违反法律禁止性规定或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”之规定，二审审理应限制在梁兵向一审法院提出的诉讼请求和一审审理范围内，因此，对梁兵在二审中超出一审诉讼请求范围的诉讼主张，不予审理。对梁兵要求普州驾校给付经济补偿金的上诉请求，不予支持。关于梁兵主张的普州驾校未为其办理相关社会保险所造成的损失应否得到支持的问题。2014年9月10日至2016年3月，梁兵在普州驾校从事教练员工作即与普州驾校劳动关系存续期间，普州驾校未为梁兵办理相关的社会保险，现梁兵要求普州驾校赔偿相关保险待遇损失。对梁兵要求的社会养老保险、社会医疗保险以及工伤和生育保险待遇损失，因梁兵不能举证证明损失已发生的具体事实，且其在本案中主张的赔偿金额和计算办法也无相应的法律依据，故一审法院不予支持是正确的。依照《中华人民共和国社会保险法》第四十五条规定：“失业人员符合下列条件的，从失业保险基金中领取失业保险金：（一）失业前用人单位和本人已经缴纳失业保险费满一年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已经进行失业登记并有求职要求的。”的规定，因普州驾校既不存在违法解除与梁兵劳动合同的事实，梁兵也不能提供证据证明其系非因本人意愿中断就业，故对梁兵要求普州驾校赔偿其未办理失业保险造成的失业保险金损失，不予支持。综上，梁兵的上诉请求不能成立，应予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判决。本案二审案件受理费10元，由上诉人梁兵负担。本判决为终审判决。审判长  李克洪审判员  周 群审判员  孙祖亮二〇一七年五月十二日书记员  龙 艳