重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2725号上诉人（原审被告）：重庆港赢装饰工程有限责任公司，住所地重庆市渝中区青年路38号21-12#，组织机构代码79802966-1。法定代表人：唐宇，董事长。委托诉讼代理人：黄万平，该公司员工。被上诉人（原审原告）:何若亮，男。委托诉讼代理人：何成坤，重庆派瑞律师事务所律师。委托诉讼代理人：韩成凤，重庆派瑞律师事务所律师。上诉人何若亮与被上诉人重庆港赢装饰工程有限责任公司（以下简称“港赢公司”）劳务合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院（2015）中区法民初字第08627号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。港赢公司上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：1.涉案工程没有完成结算。即使依据发包方协信远浩公司的施工图及《分部分项工程清单计价表》，计算被上诉人合同内的暂定工程造价，与被上诉人单方面计算的工程造价也不符，因此原告主张的工程造价不是实际的工程造价。2.双方签订的合同约定；新增变更工程造价必须以业主最终结算认可的签证价格计价。因此，被上诉人单方面计算主张的合同外新增变更工程的造价应当经业主、工程监理、有资质的第三方审核后，才能生效。3.《施工现场签证单》不是工程管理人员填写。必须涉案工程完成结算后，上诉人欠付的工程款余额才能确定。何若亮答辩认为：一审认定事实清楚，适用法律正确，判决恰当，请求驳回上诉，维持原判。何若亮向一审法院请求：港赢公司给付劳务费593792元及资金占用损失（以498278元为基数自起诉之日起按同期中国人民银行贷款利率四倍计算至付清之日止）。一审法院认定事实：乙方何若亮、胡宗兵、吴克勇、罗光云（又名罗光耀）与甲方港赢公司签订《建筑装饰工程劳务分包合同》，合同约定乙方以包工不包料的方式承包沙坪坝区大学城协信天骄名城一期2#批量精装房室内装饰工程（7#楼1F-20F，施工时按2#楼条款执行，其工程量按时计取），施工工期为2013年7月7日至2013年10月30日，按实际完成面积22189㎡计算,230元/㎡包干使用，2#楼及7#楼部分总价为5103470元，如施工过程中发生的增加或变更，零星委托，经业主及甲方签字认可后，在结算时另行计取。（单项项目多的应当附报价清单）。劳务款以实际完成并经验收的合格工程量并结合主合同的付款比例和进度支付，（按实际完成合格工程量的70%支付），付款时间节点在15日/月前，工程完工后，经甲方和业主方验收合格，签字认可，付款至合同总价的85%。工程结算完成后，支付至结算金额的97%，留3%作保修金，质保期两年。保修金为工程保修期间的押金，工程如需保修，项目部或工程部以电话通知。工程质量验收，以业主和使用者的验收标准为依据。工程保修期，以通过业主组织的验收日起计，期限两年。2013年7月15日，何若亮组织人员开始施工，2013年11月30日撤场。2015年1月15日，建设主管部门组织了金惠光、何若亮、胡宗兵、罗光耀与港赢公司之间协调并形成会议记录，协调结果包括：①纠纷双方先就没有争议的劳务款，按合同约定支付至90%，严格执行合同，有争议的部分双方一致同意申请仲裁。②劳务方同意按业主方要求完成属劳务方应当承担的整改责任，保证符合交房要求。必须达到整改问题全部消项。③仲裁结果明确以后，双方尽快完成合同约定的最终结算。④双方约定相关工作联系以如下邮箱为准，双方均需在三天内以邮件或短信回复为证。何若亮、港赢公司没有争议的劳务款为273.4万元，即为合同约定造价。港赢公司已向何若亮支付工程款259万元。庭审中，何若亮与港赢公司均陈述涉诉工程有70%左右精装房业主已接房。对双方当事人没有争议的上述事实，一审法院予以确认。双方争议的焦点在于工程增量的造价及工程验收标准。何若亮主张工程增量造价为449792元，其履行了相应的整改义务，并举示了下列证据：1、《施工现场签证单》（32份）、《天骄名城一期批量精装修施工现场签证单汇总表》《大学城2#、7#楼精装结算单》，均为复印件，拟证明在合同履行过程中，何若亮根据港赢公司的要求实施增量，增量经过港赢公司现场负责人王正军、现场施工员黄袁东及项目负责人唐启成签字确认，增量总额为449792元。《施工现场签证单》有唐启成、王正军签字，《大学城2#、7#楼精装结算单》上，王正军签名并手写“情况属实请按合同协议执行”，唐启成签名并手写“工程内容属实，工程量以业主审核为准，质量以业主验收结果为依据。新增变更部分按施工合同约定，最终以业主审核结果为依据”，黄袁东签名并手写“根据合同约定执行”。港赢公司认为上述证据均为复印件，真实性不能确认，且港赢公司陈述其没有找到原件。双方签订的《建筑装饰工程劳务分包合同》第二条第一项中约定工程增加或变更须经业主及甲方签字，结算时另行计取，目前在变更签证单上的签名是甲方施工员和项目经理、负责人的签字，不能代表甲方认可签证单上的内容，且业主方即协信公司对签证单未认可，有的签证单上也标明情况属实，单价由领导确定。在《大学城2#、7#楼精装结算单》上，也提及工程量由业主审核为准，新增变更部分最终以业主的审核为依据，故上述证据不能证明港赢公司对新增工程量对应的44.9万元工程款已经认可。同时，港赢公司陈述，何若亮所说的上述证据中的签字人员和职务属实。2、《维修中心签到表》（16页）复印件。拟证明何若亮在项目完成后按照合同约定及时履行了相应的维修义务，签到表上明确记载了维修工人针对具体业主反映问题进行维修的记录。港赢公司不认可该证据真实性，认为该证据不能反映出何若亮要证明的履行了维修义务，同时，何若亮举示该份证据的目的也可以证明其清楚其施工内容存在需要整改的地方。3、“大学城协信天骄一期精装2#7#楼（何若亮）”明细单，系2015年2月12日何若亮与港赢公司副总经理黄万平签订，该明细单载明：“合同总造价：273.4万，已付款：214万，新增变更44.9万，合同总造价余额273.4万×0.9=246.06万，246.06万-214万=32.06万；新增变更44.9万×0.33=14.8万，合计余额32.06万＋14.8万=46.86万。”何若亮签字并手写“同意暂付45万”，港赢公司黄万平签字并手写“按此约定数额支付，承包人须作出相应承诺，成品保护费及合同约定应由承包人承担费用按合同执行。按肆拾伍万元支付”。拟证明何若亮、港赢公司双方无争议的合同造价为273.4万元，何若亮认为另外还有新增变更部分44.9万余元，当时港赢公司暂时只认可新增变更部分的三分之一。港赢公司认为对于何若亮所称的新增变更部分，港赢公司当时暂时只认可三分之一，该材料上何若亮书写“同意暂付”可以看出本案涉诉工程价款的金额有待调整，所调整的行为就是以待何若亮对工程整改问题进行消项以便项目开发商和总包方对涉诉工程的工程量和价款进行最终结算。4、《情况说明》，拟证明施工增量均是通过港赢公司现场负责人王正军签字确认，且32份《施工现场签证单》原件在港赢公司处。该《情况说明》载明：“现有何若亮班组在2013年6月至10月底受港赢装饰公司天骄名城项目部的安排对协信天骄名城一期2号楼、7号楼的装饰工程完成的施工签证单共计：32项。签证单原件由港赢装饰公司收回存档交给何若亮班组的是其复印件”，王正军、黄袁东在该《情况说明》上签名并书写“情况属实”及日期落款为“2015年7月3日”。何若亮陈述该证据的形成时间是2016年8月，系补签。港赢公司陈述对该证据的真实性无法确认，王正军、黄袁东在2016年8月以前就不在港赢公司处供职，不具备港赢公司工作人员的身份，该证据有可能是何若亮与王正军、黄袁东杜撰的。5、（2016）渝01民终1769号《民事判决书》，拟证明该案何若亮金惠光与本案何若亮均在同一项目施工，情况类似，仅是工种不同。港赢公司对该判决书真实性无异议，对其关联性有异议，认为（2016）渝01民终1769号案件中，涉案合同涉及精装修，故在合同中设定购房者的验收意见作为施工合格的条件之一是赋予购房者审视其所购房屋装修质量好坏的权利，该合同赋予第三方权利且第三方并未拒绝，该项约定则不违反法律规定，但（2016）渝01民终1769号《民事判决书》仅赋予购房者要求维修的权利，剥夺了购房者对其房屋装修工程发表验收意见的权利，有违民法基本原则，且作出该判决书的法院为重庆市第一中级人民法院，并非本案管辖法院的上级法院，本案管辖法院有自主裁量的权力。港赢公司主张何若亮所做工程未达到验收合格标准，何若亮未履行其在建设主管部门协调会议上所承诺的整改义务，并举示了下列证据：《业主接房验收表》，拟证明何若亮所做工程质量非常差，导致大量精装房业主拒绝接房要求整改，但何若亮至今未整改。何若亮对该证据真实性认可，其认为验收表上载明的问题种类繁多，但未发现与其所施工的泥水工项目有关的项目，且其认为不同购房者要求的标准是不一样的，按照不统一的标准来验收工程是不合理的。对何若亮举示的证据和本案事实，一审法院认定如下：一、“大学城协信天骄一期精装2#7#楼（何若亮）”明细单的真实性一审法院予以确认，可以认定何若亮与港赢公司无争议的合同价款为273.4万元，港赢公司于2015年2月12日前已向何若亮支付了进度款214万元，双方于2015年2月12日均同意暂付45万元。同时，虽然对于何若亮所称的新增变更部分，港赢公司称当时暂时只认可三分之一，但仍可以反应出“新增变更”44.9万元的事实。（2016）渝01民终1769号《民事判决书》的真实性一审法院予以确认，可以印证本案涉诉工程变更增量现场签证单原件由港赢公司持有及部分购房者在2013年11月、12月已接房入住或已被通知接房的事实。对于《天骄名城一期批量精装修施工现场签证单汇总表》《大学城2#、7#楼精装结算单》《施工现场签证单》（32份）及《情况说明》，港赢公司虽不能确认上述证据的真实性，但对证据显示的相关签字人员的身份予以认可，鉴于“大学城协信天骄一期精装2#7#楼（何若亮）”明细单的“新增变更”可以与上述证据中的新增变量相印证，且双方在2015年2月12日的初步结算可以反应出确实存在新增变更工程量价款，而港赢公司亦未就新增变量的结算举示任何证据，故综合上述证据，一审法院对何若亮主张的“签证总价”即工程新增变量结算价款449792元予以采信。二、《维修中心签到表》系复印件，港赢公司不认可该证据的真实性，且该证据并不能反映何若亮对哪些项目进行了维修整改，故一审法院不予采信。《关于相关数据确认签字责任人的临时会议决议》系复印件，港赢公司不认可该证据的真实性，何若亮亦不能证明港赢公司持有相应原件，一审法院亦不予采信。对于港赢公司举示的《业主接房验收表》，何若亮虽予以认可，但称并不涉及其负责的泥水项目，且不认可业主的验收标准，因该证据并非本案双方当事人对涉案工程进行验收的记录，港赢公司也不能证明其真实性，故一审法院不予采信。一审法院认为，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应于支持。”第十三条规定：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……”第十九条规定：“当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认。承包人能够证明发包人同意其施工，但未能提供签证文件证明工程量发生的，可以按照当事人提供的其他证据确认实际发生的工程量。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”本案中，何若亮无承接装饰工程的资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，何若亮等人与港赢公司签订的《建筑装饰工程劳务分包合同》应当认定无效。庭审中，何若亮与港赢公司均认可涉诉工程有大部分精装房业主已接房，且（2016）渝01民终1769号《民事判决书》查明的事实也表明沙坪坝区大学城协信天骄名城一期7#楼21-33层的购房者已于2013年11月30日、12月30日被通知接房，且有部分购房者已接房并入住，故应视为本案涉诉工程已经通过竣工验收，港赢公司应当参照合同约定支付何若亮工程款。至于港赢公司认为涉诉工程还应经过使用者（即购房者）验收通过，现部分购房者提出其购买的房屋存在质量问题，涉诉工程未通过竣工验收的意见。一审法院认为，因购房者的验收标准在《建筑装饰工程劳务分包合同》中未明确约定，购房者无法进行验收。即使购房者提出房屋质量存在问题，也可以依法主张何若亮承担保修责任，不影响港赢公司向何若亮支付剩余工程款。故对港赢公司的该项意见，一审法院不予采纳。关于何若亮请求港赢公司支付包括质保金在内的全部工程款。双方约定工程保修期，以通过业主组织的验收日起计，期限两年，本案中，何若亮班组于2013年11月30日撤场，涉诉工程部分购房者于2013年11月30日、12月30日被通知接房，购房者被初次通知接房的时间与何若亮班组撤场的时间相印证，故一审法院认定涉诉工程竣工验收的时间为2013年11月30日，距本案法庭辩论终结前（2016年10月18日）已逾两年，超过了双方约定的保修期间，支付保修金的条件也已成就，为减少当事人诉累，一审法院一并予以支持。因此，港赢公司应当向何若亮支付剩余工程款593792元（2734000元+449792元-2590000元）。关于资金占用损失。原、港赢公司双方对欠付工程价款利息计付标准未作出约定，故应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。现何若亮请求以498278元（593792元-质保金95514元）为基数自起诉之日即2015年6月29日起计息，系对其自身权利的处分，并无不当。但其请求按中国人民银行发布的贷款利率的四倍计算利息，没有法律依据，一审法院不予支持。因此，港赢公司应当自2015年6月29日起以498278元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，至该款付清之日止，利随本清。遂判决：一、重庆港赢装饰工程有限责任公司于本判决生效后立即向何若亮支付工程款（劳务费）593792元，并自2015年6月29日起以498278元为基数按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付利息，利随本清；二、驳回何若亮的其他诉讼请求。本案案件受理费9742元，一审法院减半收取4871元，由重庆港赢装饰工程有限责任公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院查明的事实与一审查明的事实相同，本院予以确认。本院认为，本案双方争议的焦点是涉诉工程是否已经完成结算。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，上诉人将涉诉工程发包给不具有资质的自然人，双方签订的合同无效。虽然合同无效，但涉诉工程已经交付使用，上诉人应当向被上诉人支付工程款。一审中，被上诉人举示并已经质证的《施工现场签证单》（20份）、《天骄名城一期批量精装修施工现场签证单汇总表》和《大学城2#、7#楼精装结算单》证明上诉人的工作人员已经签字确认工程完成了结算，上诉人认为涉诉工程没有完成结算与客观事实不符。因此，上诉人应当按照双方完成的结算造价，扣减已付款后，向被上诉人支付工程余款，并承担相应的工程欠款利息。综上，上诉人的上诉请求及理由不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9742元，由上诉人重庆港赢装饰工程有限责任公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 蒋 科审 判 员 肖 琴代理审判员 肖 飞二〇一七年五月二十四日书 记 员 汪腊梅