吉林省白山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉06民终328号上诉人(一审原告)：白山市京都电梯销售有限公司。法定代表人：于东洋，经理。委托诉讼代理人：曹洪新，吉林长白山律师事务所律师。被上诉人(一审被告)：陆文强，男，住吉林省白山市。委托诉讼代理人：谭辉，吉林郭新敏律师事务所律师。上诉人白山市京都电梯销售有限公司(以下简称京都公司)因与被上诉人陆文强劳动争议一案，不服白山市浑江区人民法院（2016）吉0602民初1948号民事判决向本院提起上诉，本院于2017年4月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。京都公司上诉请求：撤销原审判决，改判支持京都公司的诉讼请求。陆文强的病历资料可以证实陆文强的几次检查报告内容存在很大差异，白山市中心医院诊断陆文强T11椎体压缩性骨折L1、L5椎体暴裂性骨折明显依据不足，请求法院重新鉴定。陆文强在2016年7月工作19天，开资2280元，同年8月工作10天，开资1200元，两个月合计3780元。陆文强月均工资应为1890元。一审确定其平均工资为2610元是错误的。一审关于一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金、停工留薪工资、经济补偿金的判决数额都是错误的。京都公司向一审法院起诉请求：陆文强于2014年7月11日到京都公司工作，7月工作19天，开工资2280元。8月工作10天，8月10日受伤。陆文强被确认为工伤后，评残八级。经陆文强申请，白山市劳动人事争议仲裁委员会于2016年11月9日作出白山劳人仲裁字（2016）138裁决书（送达时间为2016年11月14日）。京都公司对仲裁结果不服，提起诉讼。陆文强于2016年8月10日受伤后，在京都公司人员陪同下到医院就医。当日的影像学检查结论为“腰椎排列整齐、第5椎体变扁、腰4-5椎间隙变窄、第4椎体前缘见唇样增生、左肘关节脱位、L5压缩骨折”。同日检查号为37272的CT检查报告单，结论为“腰1椎体及附件骨折伴椎管狭窄”。8月11日，检查号为13852的磁共振检查报告单结论为“C3/4、C4/C5、C5/C6间盘突出。T11、L1、L5椎体骨折并椎管狭窄”。8月12日，检查号为37456的CT检查报告单结论为“T11椎体压缩性骨折、L1、L5S椎骨爆裂骨折、相应椎管狭窄、L1-5双侧横突骨折”。8月26日的检查号为59638的影像诊断报告结论为“今见腰椎生理曲度变直、椎列连续；腰1、5椎体变扁、余椎体缘见骨质增生、椎间隙未见明显变窄”。9月29日，检查号为14727的磁共振检查报告结论为“T11、L1、L5骨折并L1、L5水平椎管狭窄”。上述检查报告内容存在很大差异，白山市中心医院诊断陆文强T11椎体压缩性骨折、L1、L5椎体爆裂性骨折明显依据不足。自然劳动能力鉴定结论也就是错误的。京都公司申请对陆文强的劳动能力重新作出鉴定。陆文强于2014年7月劳动19天、工资2280元。8月劳动10天，工资1200元，合计3480元。根据《工伤保险条例》关于工伤前十二个月平均工资规定，陆文强劳动两个月，月均工资应为1740元。京都公司认可陆文强为九级伤残，应付给陆文强一次性伤残补助金13600元、一次性医疗补助金15300元、一次性就业补助金13600元、经济补偿金为850元、停工留薪期工资为5100元。根据《工伤保险条例》规定，停工留薪期最长为12个月，陆文强腰部受伤属于部分丧失劳动能力，停工留薪期应为3个月，且陆文强申请仲裁要求给付6个月的停工留薪期工资，仲裁裁决给付12个月显然错误。陆文强辩称：根据吉林省工伤职工停工留薪期管理办法规定的通知，陆文强的停工留薪期应为12个月。关于劳动能力的鉴定结论，吉林省劳动能力鉴定委员会已在2016年9月14日作出了再次鉴定结论，所以京都公司要求对劳动能力重新鉴定没有法律依据。陆文强在京都公司工作期间的日工资为120元，京都公司在仲裁审理时对此工资额予以认可，根据劳社部发（2008）3号文件的规定，月计薪天数为21.75天，所以陆文强的月工资应为2610元。一审法院查明事实：2014年7月11日起陆文强到京都公司从事电梯安装工作，日工资120元，尚有1200元工资未付。8月10日陆文强在下梯子过程中不慎摔落地面，被送至白山市中心医院住院治疗，9月30日出院，诊断为“腰部损伤、T11椎体压缩性骨折、L1、L5椎体爆裂性骨折、外伤性椎管狭窄、L1-5双侧横突骨折、坐骨神经损伤、C3/4、C4/C5、C5/C6间盘突出、肘关节脱位（左侧）、尺神经损伤、右侧胸部外伤、头面部外伤”，一级护理4天、二级护理47天。支出医疗费19777元，白山市京都电梯销售有限公司垫付5000元。陆文强于8月18日向白山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁确认与京都公司之间存在事实劳动关系，该委员会作出白山劳人仲裁字（2014）170号裁决书，裁决确认二者间从2014年7月11日起存在劳动关系。京都公司不服，诉至法院，一审法院作出（2014）浑民一初字第767号民事判决书，判决二者间存在劳动关系，该判决书已生效。白山市人力资源和社会保障局据此作出（2015）104号《认定工伤决定书》，认定陆文强所受伤害为工伤。经吉林省劳动能力鉴定委员会再次鉴定，伤残等级为捌级。因来往长春产生交通费341元。陆文强又于2016年9月22日向白山市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求解除双方劳动关系，京都公司向其支付一次性伤残补助金39600元、一次性医疗补助金39600元、一次性就业补助金32400元、停工留薪期工资21600元、医疗费19777元、住院伙食补助费5100元、护理费6328.08元、交通费1000元、拖欠工资1200元、解除劳动合同经济补偿金9000元。该仲裁委员会作出白山劳人仲裁字（2016）138号裁决书，裁决：1、白山市京都电梯销售有限公司支付给陆文强一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、一次性就业补助金共计80910元、住院医疗费14777元、住院期间伙食补助费627.81元、住院护理费6279.12元、交通费341元、停工留薪期工资31320元、拖欠工资1200元、解除劳动关系经济补偿金1305元，共计136759.93元。2、驳回陆文强的其他仲裁请求。3、陆文强与京都公司于2016年9月22日解除劳动关系和工伤保险关系。吉人社办字（2014）47号文件《关于印发2013年全省在岗职工平均工资的通知》规定2013年度白山市在岗职工平均工资为34063元。一审法院认为，根据工伤行政管理部门的认定，陆文强所受伤害为工伤，因京都公司在与陆文强建立劳动关系后未能为陆文强缴纳工伤保险，故应按照《工伤保险条例》等有关规定向陆文强支付相应的工伤待遇。具体项目如下：医疗费14777元（19777-5000）、伙食补助费665.60元（34063÷12÷21.75×10%×51)、护理费6655.99元（34063÷12÷21.75×51)，停工留薪期按一般标准不少于12个月，期间工资为31320元（120×21.75×12），因鉴定支出的交通费341元，所欠工资1200元。依陆文强诉请和条例规定解除双方的劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条、《吉林省实施办法》第四十条的规定计算，一次性伤残补助金28710元（2610×11）、一次性工伤医疗补助金28710元（2610×11）、一次性伤残就业补助金23490元（2610×9）。未依法缴纳保险应给付的经济补偿金1305元（2610×0.5）。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：……（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的……”、第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的......”、第四十七条第一款“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿”、《工伤保险条例》第三十条第三款、第四款“治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准，由国务院社会保险行政部门会同国务院卫生行政部门、食品药品监督管理部门等部门规定。职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定”、第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需要治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”、第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；（二）劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定”、《吉林省实施办法》第三十四条“工伤职工在停工留薪期内，用人单位不得解除劳动(人事)关系，按本人受到事故伤害或被诊断为职业病前12个月平均工资和福利支付停工留薪期待遇。停工留薪期内需要护理的，由用人单位指派专人护理。用人单位不派人护理的，按照统筹地区上年度在岗职工平均工资1人的标准支付护理费。已享受生活护理待遇的，用人单位可不再派人护理”、第三十五条“工伤职工住院进行工伤医疗、工伤康复及配置辅助器具期间的伙食补助费，按照统筹地区上年度职工日平均工资10%的标准，由工伤保险基金支付。工伤保险经办机构同意到统筹地区以外就医的，食宿费分别按照统筹地区上年度职工日平均工资20%和60%的标准，交通费按照统筹地区事业单位普通职工享受待遇标准由工伤保险基金支付”之规定，判决：“一、解除白山市京都电梯销售有限公司与陆文强的劳动关系；二、白山市京都电梯销售有限公司于本判决发生法律效力后立即给付陆文强医疗费14777元、伙食补助费665.60元、护理6655.99元、停工留薪期工资31320元、交通费341元、所欠工资1200元、一次性伤残补助金28710元、一次性工伤医疗补助金28710元、一次性伤残就业补助金23490元、经济补偿金1305元，合计137174.59元。案件受理费10元减半收取，由白山市京都电梯销售有限公司负担5元”。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院查明的事实相同。本院认为：本案为民事二审案件，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”的规定，本院依法只针对上诉人的上诉请求和上诉理由进行审理。关于京都公司上诉主张白山市中心医院诊断陆文强T11椎体压缩性骨折L1、L5椎体暴裂性骨折明显依据不足，请求法院重新鉴定的问题。依照《工伤保险条例》第二十六条“申请鉴定的单位或者个人对设区的市级劳动能力鉴定委员会作出的鉴定结论不服的，可以在收到该鉴定结论之日起15日内向省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会提出再次鉴定申请。省、自治区、直辖市劳动能力鉴定委员会作出的劳动能力鉴定结论为最终结论。”的规定，本案陆文强的伤残等级经吉林省劳动能力鉴定委员会鉴定为伤残八级，该鉴定结论为最终结论，故京都公司的该项上诉主张本院不予支持。关于京都公司上诉主张陆文强的月均工资应为1890元，一审确定其平均工资为2610元错误，导致其享受的工伤待遇数额错误的问题。因本案双方当事人均认可陆文强的日工资为120元，一审法院据此计算陆文强的月平均工资为2610元并无不当，故京都公司的该项上诉主张本院不予支持。综上所述，京都公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由白山市京都电梯销售有限公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  唐 华代理审判员  张林姝代理审判员  丛金海二〇一七年五月二日书 记 员  毕 凝