新疆维吾尔自治区昌吉回族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)新23民终564号上诉人（原审被告）：呼图壁县白杨沟丰源煤矿，住所地呼图壁县雀尔沟镇白杨沟。法定代表人：ＸＸ,董事长。委托诉讼代理人：葛泽萍，新疆葛泽萍律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：唐国建，男，1972年2月26日出生，住呼图壁县。上诉人呼图壁县白杨沟丰源煤矿与被上诉人唐国建劳动争议一案，本院于2016年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人呼图壁县白杨沟丰源煤矿上诉请求：一、撤销原审判决第一项，改判上诉人与被上诉人劳动关系于2016年1月12日解除；二、撤销原判第二项，改判上诉人不支付被上诉人双倍工资44656元；三、撤销原判第三项，改判上诉人支付被上诉人5个月经济补偿金；四、撤销原判第四项，改判上诉人不支付被上诉人加班费66984元；五、撤销原判第五项，改判上诉人不支付被上诉人体检费319.84元，交通费100元。事实和理由：1、被上诉人庭审认可2016年1月12日离开上诉人单位，其后也未给上诉人提供劳动，故双方劳动关系解除时间为2016年1月12日。2、上诉人与被上诉人于2014年6月1日签订了一份采掘业劳动合同，合同期间为2014年6月1日至2014年12月31日，合同期满后被上诉人不愿续签劳动合同，自愿依照原合同执行。故未签订后续劳动合同不是上诉人的责任，上诉人不应当承担双倍工资的赔偿责任。3、被上诉人于2010年12月才到上诉人单位工作，故应按被上诉人的实际工作年限计算经济补偿金，上诉人同意支付5个月的经济补偿金。4、被上诉人的岗位为井下安全员，其正常每天工作时间为2至3个小时，不存在加班工作，且公司也未安排其调休，故被上诉人主张的加班工资不应支持。5、被上诉人2016年1月12日已经离开上诉人单位，双方劳动关系已经解除，对于该日期以后产生的体检费、交通费不应由上诉人承担。综上，原审法院对案件事实认定不清，适用法律错误，请求依法改判。被上诉人唐国建辩称：一审判决正确，上诉人的上诉没有理由，请求驳回上诉，维持原判。被上诉人唐国建向一审法院起诉请求：1、解除原告与被告之间的劳动关系；2、被告支付未签订劳动合同的双倍工资68200元；3、被告支付经济补偿金74400元；4、被告支付拖欠的加班费330200元；5、被告补缴自2004年起至2016年5月9日的工伤、医疗、失业、养老、生育社会保险；6、被告承担离岗职业病检查费用319.38元，交通费243元；7、被告出具解除劳动合同关系证明书。上诉人呼图壁县白杨沟丰源煤矿向一审法院起诉请求：1、确认双方劳动关系于2016年1月12日解除；2、确认原告无需补缴被告2004年至2011年5月底的社保；3、原告支付被告解除劳动合同的经济补偿金24885元（4977元/月×5月）；4、不支付原告加班费；5、由被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：原告与被告于2014年6月1日签订了一份采掘业劳动合同，从合同期限为2014年6月1日至2014年12月31日，从事煤矿井下岗位工作，原告于2014年10月工作31天、于2015年9月工作30天、11月工作30天、12月工作31天。2011年6月至2013年12月被告为原告缴纳基本养老保险。原告唐国建于2016年1月离开被告公司，双方未办理书面的解除劳动关系手续。原告唐国建于2016年5月9日向呼图壁县劳动争议仲裁委员会申请仲裁。另查明：2015年昌吉州在岗职工月平均工资为5582元。一审法院认为，原、被告之间建立了劳动关系，双方均予以认可，本院予以确认。本案争议的焦点为：一、关于原告入职时间的问题，原告主张2004年2月入职，提供《采掘业劳动合同》及职业健康检查信息表为证，《采掘业劳动合同》附页工作简历中载明”唐国建本人从2004年至今一直在呼图壁县白杨沟丰源煤矿从事井下、炮工、安全员副队长”；职业健康检查信息表载明”2004年到丰源矿，从事炮工、安全员，接触煤尘，噪声，直到2016年元月，从事井下安全员，接触煤尘、噪声”。上述证据能够相互印证，形成完整的证据链，故本院确认原告的入职时间为2004年2月。二、原、被告劳动关系何时解除？关于劳动关系解除的问题，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条（二）的规定，因解除或者中止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或者终止劳动关系书面通知的时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日。本案中，原告于2016年5月9日向呼图壁县劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请。虽然原告于2016年1月12日离开被告单位之后再未向被告提供劳动，但被告并未提交证据予以证明原、被告已经解除劳动关系并书面通知原告，故而只能依据原告主张的时间为准，故本院确认双方劳动关系于2016年5月9日解除。三、原告主张的双倍工资68200（6200元／月×11月）是否成立？本案中，原、被告于2014年6月1日签订的《采掘业劳动合同》，合同期间2014年6月1至2014年12月31日。因被告未提供证据予以证实其与原告合同期限届满后续签劳动合同，故认定自2015年1月1日至2016年1月12日原告在被告单位工作期间，被告未与原告签订劳动合同。原告于2016年5月9日向呼图壁县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，故2015年5月9日至2016年1月12日期间8个月的未签订劳动合同双倍工资，未超过一年的仲裁时效，被告应当支付，本院确认为44656元（5582元×8个月）。四、原告主张补缴社会保险是否为法院受理案件的范围？关于缴纳社会保险的问题，根据《社会保险征缴暂行规定》第三条、第四条和第七条的规定，被告作为用人单位应当向社会保险经办机构为原告办理社会保险登记，并应按时足额缴纳用人单位应当承担的保险费用。但是，《社会保险费征缴暂行条例》第二十三条规定，缴费单位未按照规定办理社会保险登记或未按规定申报应缴纳的社会保险费数额的有劳动保障行政部门责令限期改正。第二十六条规定，缴费单位逾期拒不缴纳社会保险费、滞纳金的，由劳动保障行政部门或者税务机关申请人民法院强制征缴。从以上两条规定可以看出：用人单位如果不为职工缴纳社会保险费用，应由劳动保障行政部门或税务机关采取行政处罚的手段予以纠正，还可以采取非诉行政强制执行的手段申请人民法院依法强制执行。因此，对社会保险费的征缴应是行政机关的职权。基于上述原因，本案中，原告将原、被告之间因社会保险费的缴纳导致的纠纷提交法院裁决不当。故对原告主张被告缴纳社会保险的诉讼请求，本院不予处理。五、原告主张的经济补偿金是否成立？原告以被告未持续为原告缴纳社保、未发放加班工资为由主张解除劳动合同并支付经济补偿金74400（6200元／月×12月），原告于2004年2月进入被告单位工作至2016年5月9日解除劳动关系，根据《劳动合同法》四十六条的规定，劳动者依据本法第三十八条的规定解除劳动合同的，应当向劳动者支付经济补偿金。故被告应当按照原告的工作年限12年3个月向原告支付经济补偿金。因原告仅主张12个月，故本院根据上年度昌吉州在岗职工月平均工资5582元计算被告应向原告支付经济补偿金为66984元（5582元／月×12月）。六、原告主张加班工资330200元能否成立？根据劳动部《工资支付暂行规定》第六条第三款规定，用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。本案中，原告主张2004年参加工作以来13年的加班工资，原告以工作期间的工资表和考勤表为证，证明原告加班的事实，而该证据系被告公司进行保存，故本院就原告的加班情况从用人单位保存工资支付台账两年内进行审查。庭审中，本院依职权调取原告与被告解除劳动合同时前两年（2014年5月9日至2016年5月9日期间）的考勤表和工资表，但被告未提交，应承担不利后果。原告唐国建于2016年1月12日离开被告单位，于2016年5月9日向呼图壁县劳动争议仲裁委员会申请仲裁，因2016年1月12日至2016年5月9日期间，原告未向被告提供劳动，期间的加班工资本院不予支持，对2014年5月9日至2016年1月12日期间的加班工资本院予以支持。因原告提交的证据仅能证明被告未按规定（即200%、300%）向原告足额发放休息日及法定节假日加班工资，故对已经发放的工资作为单倍工资予以扣减。根据劳社部关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知以及国务院关于修改《全国年节及纪念日放假办法》的决定，计算2014年5月9日至2016年1月12日期间，法定休息日共计为173天，法定节假日为16天，故加班工资计算为38130元【173天×186元×（200%-100%）+16天×186元×（300%-100%）】。遂判决：一、原告唐国建与被告呼图壁县白杨沟丰源煤矿劳动关系于2016年5月9日予以解除，被告呼图壁县白杨沟丰源煤矿于本判决生效后十日内向原告唐国建出具解除劳动合同证明书；二、被告呼图壁县白杨沟丰源煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告唐国建未签订劳动合同双倍工资44656元（5582元×8个月）；三、被告呼图壁县白杨沟丰源煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告唐国建经济补偿金66984元（5582元×12个月）；四、被告呼图壁县白杨沟丰源煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告唐国建加班费38130元；五、被告呼图壁县白杨沟丰源煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告唐国建体检费319.38元、交通费100元；以上二至五项合计150369.38元。六、驳回原告唐国建、被告呼图壁县白杨沟丰源煤矿的其他诉讼请求。二审期间，上诉人向本院提交工资表九页（2015年4月至2015年12月，复印件）、借款单一张、证明一份，证明：唐国建的工资是4000元/月，借款单为唐国建领取2015年6月至2016年1月12日工资的证明；证明证实了煤矿自2013年12月13日停产。被上诉人唐国建质证意见：1、2015年4月和5月的工资表是其签的字，借款单也是其领工资签的字，但是上诉人没有提供全部的工资表，不能以此计算其平均工资，其平均工资应为每月6400元左右。2、对真实性没有异议，2013年12月13日以后停产其还是担任安全员工作。本院认证：2015年4月、5月工资表、借款单虽为复印件，但上诉人认可是其签字，本院予以确认；对证明的真实性予以确认；对2015年6月至12月工资表综合认定。二审查明事实与一审查明事实一致，本院对一审查明事实予以确认。本院另查明：上诉人向被上诉人发放2015年4月工资5317元、2015年5月工资4000元。上诉人于2016年1月28日向被上诉人发放2015年6月至2016年1月12日工资29441元。本院认为，关于上诉人认为其与被上诉人劳动关系于2016年1月12日解除的请求，因上诉人并未提供证据证明被上诉人于2016年1月12日收到解除或者终止劳动关系书面通知，故一审认定双方解除劳动关系之日为被上诉人提出仲裁申请日（2016年5月9日）并无不当。关于上诉人认为因被上诉人不愿续签劳动合同，其不应向被上诉人支付未签订劳动合同双倍工资的请求。本案中，上诉人并未提供证据证明被上诉人拒签劳动合同，一审判决上诉人支付被上诉人2015年5月9日至2016年1月12日期间8个月的未签订劳动合同双倍工资44656元并无不当。关于上诉人认为被上诉人2010年12月才到其单位仅应支付五个月经济补偿金的请求。一审中被上诉人提供的《采掘业劳动合同》及《职业健康检查基本信息表》有上诉人单位印章确认，能够证实被上诉人于2004年入职。《劳动合同法》第九十七条第三款规定”本法施行之日存续的劳动合同在本法施行后解除或者终止，依照本法第四十六条规定应当支付经济补偿的，经济补偿年限自本法施行之日起计算”，《劳动合同法》自2008年1月1日施行，故上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金年限为2008年1月1日至2016年5月9日，共计8年4个月。根据上诉人提交的工资表反映被上诉人月工资并非固定工资，且上诉人并未提交被上诉人离开上诉人处前12个月工资表，结合行业特点，以2015年昌吉州在岗职工月平均工资5582元作为被上诉人解除劳动合同前12个月平均工资并无不当。一审计算经济补偿金年限不当应予纠正，本院认为上诉人应向被上诉人支付经济补偿金47447元（5582元×8.5个月）。关于上诉人认为其不应向被上诉人支付加班费的请求。因上诉人并未提供考勤表等证据证实未安排被上诉人加班，结合被上诉人一审提交的考勤表，一审认定加班费38130元并未不当。关于上诉人认为其不应向被上诉人支付体检费、交通费的请求。上诉人在一审中认可被上诉人该请求，且被上诉人已经提交证据证实该费用的实际发生，一审认定并无不当。综上，本院对上诉人请求的经济补偿金部分予以支持，上诉人上诉的其他请求不能成立。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持呼图壁县人民法院(2016)新2323民初1788号判决第一、二、四、五、六项，即维持：”一、原告唐国建与被告呼图壁县白杨沟丰源煤矿劳动关系于2016年5月9日予以解除，被告呼图壁县白杨沟丰源煤矿于本判决生效后十日内向原告唐国建出具解除劳动合同证明书；二、被告呼图壁县白杨沟丰源煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告唐国建未签订劳动合同双倍工资44656元（5582元×8个月）；四、被告呼图壁县白杨沟丰源煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告唐国建加班费38130元；五、被告呼图壁县白杨沟丰源煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告唐国建体检费319.38元、交通费100元；六、驳回原告唐国建、被告呼图壁县白杨沟丰源煤矿的其他诉讼请求。”二、撤销呼图壁县人民法院(2016)新2323民初1788号判决第三项，即撤销”三、被告呼图壁县白杨沟丰源煤矿于本判决生效之日起十日内支付原告唐国建经济补偿金66984元（5582元×12个月）；”三、上诉人呼图壁县白杨沟丰源煤矿于判决生效之日起十日内向被上诉人唐国建支付经济补偿金47447元（5582元/月×8.5个月）。二审案件受理费10元由上诉人呼图壁县白杨沟丰源煤矿负担。本判决为终审判决。审 判 长  岳清文代理审判员  马雪静代理审判员  孙有静二〇一七年五月十五日书 记 员  陈晓辉