四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川07民终551号上诉人（原审被告）：北川羌族自治县桂溪镇人民政府（前为桂溪乡人民政府），住所地：北川羌族自治县。法定代表人：赵海波，该镇镇长。委托诉讼代理人：向芝兰，四川石泉律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：四川富昇建筑工程有限公司，住所地：四川省大英县。法定代表人：严辉昌，总经理。委托诉讼代理人：贺军华，该公司员工。上诉人（原审被告）：邓兴隆，男，1962年5月13日，汉族，住云南省丽江市华坪县。上诉人北川羌族自治县桂溪镇人民政府因与被上诉人四川富昇建筑工程有限公司、邓兴隆建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省北川县人民法院(2016)川0726民初1202号号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人北川羌族自治县桂溪镇人民政府的委托代理人向芝兰，被上诉人四川富昇建筑工程有限公司的委托代理人贺军华，被上诉人邓兴隆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人北川羌族自治县桂溪镇人民政府上诉请求：1.撤销北川县人民法院(2016)川0726民初1202号号民事判决书第一项判决2.驳回被上诉人四川富昇建筑工程有限公司的诉讼请求；3.本案一二审诉讼费用由被上诉人与邓兴隆承担。事实与理由：从本案已知事实和日常经验法则足以推定被上诉人富昇公司已认可上诉人向实际施工人邓兴隆支付工程款，上诉人也有合理理由相信被上诉人邓兴隆有权代表富昇公司领取进度款，被上诉人富昇公司无权事后否认。并且富昇公司应为其出借资质、放弃工程管理、放弃财务监督的行为自行负责。被上诉人富昇公司要求另行支付工程进度款的诉讼请求已过诉讼时效。四川富昇建筑工程有限公司四川富昇建筑工程有限公司辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人没有新的法律依据，请求法院驳回上诉。被上诉人邓兴隆辩称：一审判决认定事实清楚，上诉人没有新的法律依据，请求法院维持一审判决。一审法院认定事实：2010年1月12日，四川富昇公司与北川羌族自治县桂溪镇人民政府签订《北川羌族自治县桂溪乡安置点基础设施工程项目施工合同》，合同约定：由四川富昇公司承包修建北川县桂溪乡失地农民安置点基础设施工程，工程内容包括浆砌石挡土墙、挖土方、排水沟、路面硬化等；合同开工日期为2010年1月15日，竣工日期为2012年4月14日，合同价款为531478元（最终以收方计量和审计结算为准）。合同签订后，四川富昇公司未参与工程的实际施工和管理，而由邓兴隆实际施工修建。在邓兴隆施工过程中，将部分劳务分包给周天华，后欠付周天华工程款94611元，周天华起诉四川富昇公司及邓兴隆支付工程款，经本院（2015）北民初字第215号判决，邓兴隆应向周天华支付工程款94611元，四川富昇公司对邓兴隆的支付义务承担连带责任。2012年2月28日，四川富昇公司委托王鹏为涉案工程办理决算转款事宜，在王鹏办理相应事务中，四川富昇公司欠付王鹏投标文件制作费、工程结算文件编制费等，经本院（2015）北民初字第211号判决，四川富昇公司应向王鹏支付工程投标文件制作费、工程结算文件编制费53500元并支付相应资金利息。上述两份判决四川富昇公司已履行共计160241元，其中向周天华支付费用96480元，向王鹏支付63761元。2016年7月22日，吴正发起诉四川富昇公司、北川羌族自治县桂溪镇人民政府、邓兴隆建设工程施工合同纠纷中，吴正发要求本案当事人支付工程款295000元，本院于判决四川富昇公司承担支付责任，北川羌族自治县桂溪镇人民政府在欠付工程款内承担支付责任，该判决还未生效。在工程施工过程中，北川羌族自治县桂溪镇人民政府将工程款以借支的方式向邓兴隆支付了工程款共计1298844元。2016年4月7日，工程经验收合格后审计，工程总价款为1262926元。因工程审计四川富昇公司共支出审计费39768元。2011年9月21日，北川羌族自治县桂溪镇人民政府向四川富昇公司支付工程款4万元。四川富昇公司于2011年9月23日向邓兴隆之妻李成琼支付4万元，在资金汇划补充凭证上载明该资金用途为“退保证金”。一审法院认为：本案的争议焦点为北川羌族自治县桂溪镇人民政府是否应该向四川富昇公司支付工程款、邓兴隆是否应该承担支付责任的问题。四川富昇公司与北川羌族自治县桂溪镇人民政府签订施工合同，双方应按照合同约定履行权利和义务。邓兴隆作为自然人，并不具备承包工程的施工资质，其借用四川富昇公司的名义对工程进行施工，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；”的规定，四川富昇公司未参加工程施工及管理而由邓兴隆以公司名义自行施工，不符合法律规定。但后该工程竣工验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，北川羌族自治县桂溪镇人民政府应该支付工程款。在邓兴隆施工过程中，其将劳务分包给周天华，邓兴隆欠付周天华工程款，一审法院判决邓兴隆及四川富昇公司对周天华的欠款承担连带支付责任，四川富昇公司已经向周天华支付了工程款，而工程由邓兴隆自行施工，并且邓兴隆已经从北川羌族自治县桂溪镇人民政府领取了工程款，因此，该笔款项应由邓兴隆将该款支付给四川富昇公司。而对于工程投标文件制作费、工程结算文件编制费的问题，制作费系为工程竣工审计所必须，该费用应是承包人的施工成本，应由工程承包人承担。而对于审计费，根据审计规则，审计费用由发包人和承包人按工程审计结果按比例分担，属于承包人承担的部分也应是承包人的施工成本，理应由承包人承担。因没有四川富昇公司的付款委托或者指示付款，北川羌族自治县桂溪镇人民政府对邓兴隆的付款并不能代表向四川富昇公司付款，北川羌族自治县人民桂溪镇人民政府仅向四川富昇公司支付了4万元工程款。因四川富昇公司并未实际施工，其也未因工程施工而管理，因此，对于其要求支付全部工程款的诉讼请求，本院不予支持，而其施工成本也就是只有工程制作费及审计费，因此，一审法院只认定其为工程而投入的实际施工成本，即工程投标文件制作费、工程结算文件编制费及审计费共计103529元。因吴正发诉本案当事人要求支付工程款一案判决书并未生效，因此，一审法院对该笔工程款不予处理。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条之规定，判决：一、由被告北川羌族自治县桂溪镇人民政府在本判决生效后十日内向原告四川富昇建筑工程有限公司支付工程投标文件制作费、工程结算文件编制费及审计费（工程款）103529元；二、由被告邓兴隆在本判决生效之日起十日内向原告四川富昇建筑工程有限公司支付工程款96480元；三、驳回原告四川富昇建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定期限履行金钱给付义务的，则应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审中，当事人没有提交新证据，二审认定的事实与一审判决一致，本院依法予以认可。本院认为：根据当事人的二审诉辩理由，本案二审的争议焦点在于：北川羌族自治县桂溪镇人民政府是否应当承担工程投标文件制作费、工程结算文件编制费及审计费的问题。按照建筑行业的交易习惯，工程投标文件、工程结算文件及审计均为工程竣工验收及支付工程款所必须具备的要件，应计入建筑施工的成本，由获得工程款的承包人或实际施工人自行承担。而根据已查明的事实,虽然2010年1月12日，四川富昇公司与北川羌族自治县桂溪镇人民政府签订《北川羌族自治县桂溪乡安置点基础设施工程项目施工合同》。但合同签订后，四川富昇公司未参与工程的实际施工和管理，而是由邓兴隆实际施工修建。2016年4月7日，工程经验收合格后审计，工程总价款为1262926元，其中1298844元已邓兴隆在施工过程中以借支的名义从北川羌族自治县桂溪镇人民政府领取。故邓兴隆既是本案的实际施工人，也是本案的实际受益人，应承担因工程投标文件制作、工程结算文件编制及审计产生的相关费用。上诉人的上诉请求部分成立，本院依法予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或变更”之规定，判决如下：一、撤销四川省北川县人民法院(2016)川0726民初1202号民事判决书第（一）项，改判由“被上诉人邓兴隆在本判决生效后十日内向四川富昇建筑工程有限公司支付工程投标文件制作费、工程结算文件编制费及审计费103529元”二、维持四川省北川县人民法院(2016)川0726民初1202号民事判决书第（二）项、第（三）项。二审案件受理费2371元，由上诉人四川涪源建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  李又平审判员  陈 江审判员  刘 蕾二〇一七年五月二十六日书记员  张 薇