襄阳市襄州区人民法院民 事 判 决 书(2016)鄂0607民初2537号原告：襄阳砼州建材科技有限公司。住所地：襄州区。法定代表人：辛有健，董事长。委托诉讼代理人：陈锋，湖北高见律师事务所律师。被告：海南军海建设有限公司湖北安超分公司。住所地：襄阳市高新区。代表人：刘安学，负责人。被告：海南军海建设有限公司。住所地：海口市海甸岛。法定代表人：田燕书，总经理。委托诉讼代理人：杨修理，湖北百龙律师事务所律师。被告湖北盛隆建设集团有限公司襄阳高鑫分公司。住所地：襄阳市高新区。代表人：刘军秋，负责人。被告：湖北盛隆建设集团有限公司。住所地：武汉市东湖开发区。法定代表人：胡波，董事长。委托诉讼代理人：张学山，襄阳市樊城区长宏法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：吕儒义，盛隆建设公司员工。原告襄阳砼州建材科技有限公司（以下简称砼州建材公司）与被告海南军海建设有限公司湖北安超分公司（以下简称安超分公司）、海南军海建设有限公司（以下简称军海建设公司）、湖北盛隆建设集团有限公司襄阳高鑫分公司（以下简称高鑫分公司）、湖北盛隆建设集团有限公司（以下简称盛隆建设公司）买卖合同纠纷一案，本院于2016年7月25日立案受理后，依法适用简易程序，由审判员卓洪涛独任审判，2016年10月11日公开开庭进行了审理。原告砼州建材公司公司的委托诉讼代理人陈锋、被告军海建设公司的委托诉讼代理人杨修理、盛隆建设公司的委托诉讼代理人吕儒义到庭参加诉讼。被告安超分公司、高鑫分公司经传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。2016年11月15日，本案转为普通程序审理，由审判员卓洪涛担任审判长，与审判员肖家志、人民陪审员顾会祝组成合议庭，于2017年4月11日公开开庭进行了审理。原告砼州建材公司公司的委托诉讼代理人陈锋、被告军海建设公司的委托诉讼代理人杨修理、盛隆建设公司的委托诉讼代理人张学山到庭参加诉讼。被告安超分公司、高鑫分公司经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告砼州建材公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告安超分公司、军海建设公司共同支付混凝土款2881225元及截止到2016年7月25日止的利息749118.50元共计3630343.50元，并承担混凝土款2881225元从2016年7月25日起至付清欠款之日止按年利率24%计算的利息；2.请求判令被告高鑫分公司、盛隆建设公司对上述欠款承担连带清偿责任。事实和理由：2014年1月28日，高鑫分公司与案外人襄阳黄坡金磊实业有限公司签订一份《刘集黄坡电子产业园项目建设合同书》，约定由高鑫分公司承建刘集黄坡现代电子产业园项目。2014年7月4日，高鑫分公司与安超分公司签订一份《工程承包协议书》，约定高鑫分公司将该工程全部转包给安超分公司。2014年7月27日、2014年10月26日，砼州建材公司与安超分公司分别签订二份《混凝土委托加工合同》，约定安超分公司委托砼州建材公司为该工程加工预拌混凝土，所需砂、石、水泥等原材料由砼州建材公司代为采购。此后砼州建材公司依约履行了全部义务，但安超分公司尚欠混凝土款共计2881225元至今未付。因高鑫分公司违法将工程转包给安超分公司，且二公司均是军海建设公司、盛隆建设公司设立的分公司，故提起上述诉讼请求。被告军海建设公司辩称：安超分公司与砼州建材公司约定的付款时间未到，且砼州建材公司主张的利息、违约金过高，应不予支持。综上，请求驳回砼州建材公司的诉讼请求。被告盛隆建设公司辩称：原高鑫分公司负责人刘军秋私刻公章，擅自对外违法转包，现刘军秋涉嫌刑事犯罪被立案侦查。对于高鑫分公司的债务我公司不应承担责任，请求驳回原告的诉讼请求。二被告安超分公司、高鑫分公司未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告砼州建材公司提交的襄阳黄坡金磊实业有限公司与高鑫分公司签订的《刘集黄坡电子产业园项目建设合同书》、高鑫分公司与安超分公司签订的《工程承包协议书》、砼州建材公司与安超分公司签订的两份《混凝土委托加工合同》、安超分公司于2016年1月20日出具的“承诺书”。拟证明襄阳黄坡金磊实业有限公司先将刘集黄坡现代电子产业园工程发包给高鑫分公司，此后，高鑫分公司又转包给安超分公司。安超分公司在承建期间，与砼州建材公司签订两份《混凝土委托加工合同》，安超分公司履行了全部义务，但安超分公司尚欠混凝土款2881225元。军海建设公司对真实性没有异议；盛隆建设公司认为与本公司无关，并指出《刘集黄坡电子产业园项目建设合同书》、《工程承包协议书》上高鑫分公司的印章是刘军秋私刻公章，与公司留存的高鑫分公司印章不一致，申请对印章的真伪进行鉴定。经审查，本院认为，即使刘军秋私刻公章，其以高鑫分公司名义对外承接工程并对外转包，也应由盛隆建设公司承担最终的民事责任，况且盛隆建设公司事后全盘接管了该工程，也应视为事后予以追认。刘军秋是否私刻公章、违法转包，因与本案并无关联，本院不作认定，但刘军秋以高鑫分公司名义承包并转包工程的事实，本院应予确认。至于盛隆建设公司申请鉴定的事项对证明待证事实没有意义，本院不予准许。2.安超分公司于2016年4月12日出具的欠条复印件。拟证明安超分公司又于2016年4月12日向砼州建材公司出具一张欠条，欠混凝土款3572700元。二被告对真实性持有异议，要求砼州建材公司提交原件。本院庭审后已要求砼州建材公司提交欠条原件进行核对，经核对与原件无异，本院对真实性予以采信，作为认定案件事实的依据。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：安超分公司、高鑫分公司分别是军海建设公司、盛隆建设公司依法设立的分公司，并领取营业执照。2014年1月28日，刘军秋以高鑫分公司名义与案外人襄阳黄坡金磊实业有限公司签订一份《刘集黄坡电子产业园项目建设合同书》，主要约定襄阳黄坡金磊实业有限公司将“刘集黄坡现代电子产业园”工程发包给高鑫分公司。2014年7月4日，高鑫分公司（甲方）又与安超分公司（乙方）签订一份《工程承包协议书》，主要约定甲方将“刘集黄坡现代电子产业园”工程承包给乙方，乙方必须严格履行2014年1月28日甲方与襄阳黄坡金磊实业有限公司签订的《刘集黄坡电子产业园项目建设合同书》中所涉及的全部内容条款；此协议签订前甲方在此工程项目中投入产生的相关费用2100000元，双方签订本协议后，乙方必须三日内转入甲方指定账户，否则本协议无效；乙方同意按工程总造价的1%作为工程项目管理费向甲方上交，甲方从建设方每期付款中按比例扣除管理费；建设方拨付的工程款必须转入甲方账户内，再由乙方向甲方申请领取，甲方不得占用乙方工程款，乙方保证专款专用在工程项目上；甲方对乙方施工有管理权，对工程项目进行全面检查和监督。2014年7月27日、2014年10月26日，安超分公司（甲方）与砼州建材公司（乙方）签订两份《混凝土委托加工合同》，主要约定甲方将本工程所需的混凝土委托乙方加工生产，甲方对预拌混凝土的质量要求符合GB14902-2003国家标准；甲方委托乙方加工预拌混凝土，所需砂、石、水泥、粉煤灰、矿粉等原材料委托乙方代购；供方按照需方提供的供货时间、用量、砼标号垫付4000方（第二份合同垫付1500方），需方给予结算已供货款的80%，以此为准，主体封顶后一个月需方尽量结至货款总数的80%，待本项目结算后全部付清；需方未按合同约定付款的，即为违约，必须自付款之日起按欠款总额的日千分之四支付违约金，并且加工方有权单方面解除本合同，由此引发的一切责任均由需方承担；甲方不论任何原因造成主体不能如期完工、中途停工或不能依约按时完成方量，加工方有权终止合同，需方应及时向加工方结清全部垫购材料款及加工费，若超过十日未付，则视为需方违约，按欠款总额的日千分之四承担违约金。2016年1月20日，安超分公司向砼州建材公司出具一份“承诺书”，内容为：我公司承建的襄阳市刘集黄坡现代电子产业园项目因逾期支付襄阳砼州建材科技有限公司混凝土款2881225元，现本公司自愿承担自2015年5月15日起按欠款总额月利率2%计算利息至结清日止。因安超分公司未再付款，双方将逾期付款利息计入本金进行结算，安超分公司又于2016年4月12日向砼州建材公司出具一份欠条，内容为：安超分公司共欠砼州建材公司混凝土款为3572700元整，其中材料款300万元，合同违约金572700元。注：黄坡电子产业园一标段混凝土款。上述款项经砼州建材公司多次催要，安超分公司仍未付款。2016年6月25日，盛隆建设公司制作一份“工作联系函”，内容如下：“至襄阳黄坡金磊实业有限公司：湖北盛隆建设集团有限公司襄阳高鑫分公司承建的贵公司的电子产业园一标工程，已近尾声，由于该项所使用的商砼通过现场管理人员刘安学、王志元、胡坤进行核对，共欠款357.27万元整，其中：高砼款300万元，违约金57.27万元。（结算明细附后）为了保证参建人（商砼供应商）的切实利益，根据结算实际情况，我公司特申请贵公司优先支付债权人叁佰万元整（300万元）。违约金由债权人另行主张，于盛隆公司无关，我公司根据债权人提供的资料指定收款人：襄阳砼州建材科技有限公司收款，开户行：工行长征路支行，账号：××××××××。此致。”并将该“工作联系函”拍照后通过微信发送到砼州建材公司员工孟学玲手机上。但砼州建材公司向襄阳黄坡金磊实业有限公司要款时，襄阳黄坡金磊实业有限公司未予认可。为此，引起诉讼。本院认为，综合原、被告的诉辩意见，本案的争议焦点为：1.砼州建材公司与安超分公司之间是承揽合同关系还是买卖合同关系；2.高鑫分公司、盛隆建设公司是否应当承担还款责任。关于焦点1。从《中华人民共和国合同法》规定来看，虽然承揽合同与买卖合同有着相似性，但是承揽合同还是有着与买卖合同显著区别：比如定作人对承揽人的工作有监督检查权，定作人有单方改变定作方案的权利，有单方要求承揽人停止加工行为的权利。也就是说在承揽合同中，定作人注重的是对生产过程的控制和监督。如果一个合同规定了定作人对生产过程中的必要控制权，而且这些控制权显然属于该合同的重要组成部分，则该合同属于承揽合同，反之则属于买卖合同。就本案而言，虽然砼州建材公司根据安超分公司的要求供应混凝土，但合同中并没有体现定作方的任何生产控制权，故本案应视为双方具有买卖特定物的合意，应认定为买卖合同关系。关于焦点2。一、根据合同相对性，砼州建材公司与安超分公司之间存在买卖合同关系，其只能向安超分公司主张权利；二、砼州建材公司认为本案“刘集黄坡现代电子产业园”工程，是高鑫分公司转包给安超分公司，故高鑫分公司应承担连带责任。砼州建材公司突破合同相对性向高鑫分公司主张权利，其依据的是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定。比较该条的文意内容，可以看出，该条款突破合同相对性向发包人主张权利，是特指建设工程合同中的实际施工人，旨在保护农民工的合法权益。而本案砼州建材公司与安超分公司之间属买卖合同关系，并不具备该条款的适用条件；三、砼州建材公司认为盛隆建设公司将“工作联系函”拍照后通过微信发送到砼州建材公司员工孟学玲手机上，盛隆建设公司就应当承担还款责任。通过比较“工作联系函”的文意，该“工作联系函”并不是安超分公司将债务转移给盛隆建设公司的协议。即使盛隆建材公司申请襄阳黄坡金磊实业有限公司优先支付砼州建材公司3000000元，可以理解为并存债务承担或者代为清偿，盛隆建设公司也应与砼州建材公司签订并存债务承担或者代为清偿协议，或者直接向砼州建材公司作出承诺，涉案债务由盛隆建设公司承担或者代为清偿。而本案，盛隆建设公司仅将向襄阳黄坡金磊实业有限公司出具“工作联系函”，转发给砼州建材公司员工手机上，姑且不论是否已向襄阳黄坡金磊实业有限公司送达，即使已经送达，因该“工作联系函”并不是向砼州建材公司出具的，并不产生并存债务承担或者代为清偿效力。综上，高鑫分公司、盛隆建设公司不应对本案债务承担还款责任。综上所述，砼州建材公司与安超分公司买卖合同关系成立，安超分公司未按合同约定支付价款，应承担继续支付价款等违约责任。本案虽约定合同解除的条件，但砼州建材公司没有提出请求，本院不予干预。安超分公司于2016年1月20日出具的承诺书，应视为买卖双方完成结算，确认安超分公司共欠砼州建材公司混凝土款2881225元，并承诺从2015年5月15日起按欠款总额月利率20%计算利息。因双方签订的《混凝土委托加工合同》约定“需方未按合同约定付款的，即为违约，必须自付款之日起按欠款总额的日千分之四支付违约金”，该约定明显高于安超分公司出具承诺书时违约金计算标准，应视为双方变更了违约金计算方法，本院对变更的法律效力予以确认。此后，安超分公司再次违约，安超分公司又于2016年4月12日向砼州建材公司出具一张欠据，确认安超分公司共欠砼州建材公司混凝土款3572700元，其中材料款300万元，合同违约金572700元。因该欠条没有约定2016年4月12日以后的违约金如何计算，那么按照原来承诺书的违约金计算方法，应继续按月利率20%计息。因原告提出诉讼请求也是以承诺书为准计算违约金，且低于出具欠条时违约金计算标准，本院应依照原告诉讼主张计算违约金，但又超过欠款总额的百分之三十，属于约定违约金过分高于造成的损失，本院依法予以调整。又因安超分公司是军海建设公司的分支机构，本身并不具备法人资格，不能独立承担民事责任，对其不能清偿的部分应由军海建设公司承担补充清偿责任。砼州建材公司的诉讼请求，本院部分予以支持，其余诉讼请求，依法予以驳回。军海建设公司辩称本案讼争工程款按照合同付款时间未到，因双方已经完成结算，且多次出具承诺书、欠据，并约定了违约金，应视为付款期限早已届满，安超分公司应予立即支付，军海建设公司的辩称理由不能成立，本院不予支持；军海建设公司辩称利息、违约金过高的理由，本院已予支持；盛隆建设公司辩称“刘军秋私刻公章，擅自对外违法转包，现刘军秋涉嫌刑事犯罪被立案侦查，对于高鑫分公司的债务我公司不应承担责任”。如前所述，本案讼争款项，高鑫分公司、盛隆建设公司不承担还款责任，但对其辩称理由，本院不予支持。安超分公司、高鑫分公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，应自行承担不利的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条、第一百五十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条之及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百二十一条第一款之规定，判决如下：一、被告海南军海建设有限公司湖北安超分公司于本判决生效之日起十五日内支付原告襄阳砼州建材科技有限公司混凝土款2881225元，并承担该混凝土款按百分之三十计算的违约金864367.50元，合计3745592.50元；二、被告海南军海建设有限公司对被告海南军海建设有限公司湖北安超分公司不能清偿的上述债务承担补充清偿责任；三、驳回原告襄阳砼州建材科技有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费35843元，由被告海南军海建设有限公司湖北安超分公司、海南军海建设有限公司共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院。审 判 长  卓洪涛审 判 员  肖家志人民陪审员  顾会祝二〇一七年五月十七日书 记 员  翟勇青