广东省茂名市茂南区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0902民初3534号原告：杨超志，男，汉族，1951年10月16日出生，住茂名市茂南区。委托代理人黎华，广东前瞻律师事务所律师。委托代理人许晓莹，广东前瞻律师事务所律师。被告：茂名市第六中学，住所地：广东省茂名市茂南区袂花镇政府门前公路往水东方向约300米。法定代表人黄**新职务：校长委托代理人陈燕飞，广东盛州律师事务所律师。原告杨超志诉被告茂名市第六中学劳动争议一案，本院受理后，由审判员陈耀荣依法适用简易程序，并于2018年11月28日公开开庭进行了审理。原告杨超志及其委托代理人许晓莹，被告茂名市第六中学的委托代理人陈燕飞到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告杨超志向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告向原告支付28050元经济补偿金；2.依法判令被告向原告支付自2009年11月26日至2010年11月25日期间未订立书面劳动合同的双倍工资19800元；3.依法判令被告向原告支付于2009年11月26日至2018年1月28日期间延长工作时间加班费168300元；4.依法判令被告向原告支付于2009年11月26日至2018年1月28日期间休息日加班费93280元；5.依法判令被告向原告支付于2009年11月26日至2018年1月28日期间法定假节日加班费14850元；6.依法判令被告向原告支付自2009午11月26日至2018年1月28日期间因克扣原告一个月工资造成的经济损失13200元；7.依法判令被告向原告支付生活福利补贴49440元；8.判令被告向原告赔偿因被告原因导致未缴纳而产生后续社保损失的待遇10年，按每月最低生活费2000元／月计算，共计240000元。以上合计626920元；9.本案所有的诉讼费用及仲裁费由被告承担。事实和理由：一、原仲裁裁决认定事实和适用法律错误，应予以撤销并认定原告与被告之间存在劳动关系。具体理由如下：（一）原仲裁裁决以原告已达法定退休年龄即认定原、被告之间不再存在劳动关系是错误的。原仲裁裁决认为：“申请人时至2011年10月16日，申请人已年满60周岁，依照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发[1978]104号）第一条的规定，申请人已达到法定退休年龄。根据《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，申请人与被申请人的劳动关系己于2011年10月16日终止，申请人与被申请人不再存在劳动关系”。原仲裁裁决的上述认为，是十分错误的。原告杨超志于2009年11月16日入职被告处担任门卫，一直工作至2018年1月，长达8年之久，在职期间也从未有过正常的休假和法定假节日，平均每日工作时间高达16个小时。但被告一直未与原告签订书面劳动合同，更未为原告缴纳企业职工保险。根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款：“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”以及根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第十七条第一款：“用人单位招用己达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或退休金的人员，双方形成的用工关系可按劳动关系处理”的规定，原告与被告之间应认定为劳动关系，且应视原、被告之间已订立了无固定期限劳动合同。故此，原仲裁裁决以原告已达到法定退休年龄即认定原、被告双方不再存在劳动关系是十分错误的。（二）原仲裁裁决认定原告申请仲裁时效已过，对原告全部仲裁请求不予支持是错误的。原仲裁裁决认为：“根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款：劳动争议申请仲裁的时效时间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。对于申请人与被申请人的劳动争议，应在劳动关系终止后一年内提出，现已超过仲裁时效。”原仲裁裁决的该认定亦是十分错误的。如上所述，根据《广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用、若干问题的指导意见》（粤高法发[2008]13号）第十七条第一款的规定，原、被告之间应认定为存在劳动关系。被告于2018年1月口头通知原告2018年2月份开始不用上班。因此，应认定原、被告的劳动关系于2018年2月份才终止。原告己于2018年5月份向茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁员申请劳动仲裁。故此，原告申请仲裁时并没有过仲裁时效。综上两点，原仲裁裁决认定事实和适用法律错误，应予以撤销并认定原告与被告之间存在劳动关系。二、被告违法终止劳动关系，依法应赔偿原告各项经济损失。原告杨超志于2009年11月16日入职被告处担任门卫，在职期间也从未有过正常的休假和法定假节日，平均每日工作时间高达16个小时。2017年至2018年月工资为1650元。被告一直未与原告签订书面劳动合同，更未为原告缴纳企业职工保险。被告于2018年1月以原告己达法定退休年龄为由口头通知辞退原告，没有给予任何的经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》、《中华人民共和国劳动法》的有关规定，被告应向原告赔偿以下经济损失：1、经济补偿金28050元。原告自2009年11月16日入职，至2018年1月28日被非法辞退。原告一共在被告处工作了8年2个月多，根据《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条的规定，被告违法终止与原告的劳动合同，应当按照《劳动合同法》第四十七条的规定，二倍向原告支付赔偿金，即(1650元×8+1650元÷2)×2=28050元。2、2009年11月26日至2010年11月25日期间的双倍工资的差额1980O元；根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”的规定，被告自2009年11月26日用工之日一年内未签订书面合同，因此应双倍支付该期间的工资差额为：1650元／月×2×12个月-1650元／月×12个月=19800元。原告自2009年11月16日至2018年1月28日入职被告茂名市第六中学以来，每天的工作时间高达16个小时，因此，根据《中华人民共和国劳动法》第四十一条、第四十四条的规定，被告需向原告支付延长工作时间、休息日、法定假节日期间的加班费用如下：3、延长工作时间加班费168300元；从原告提供“茂名市第六中学门岗值班表显示，原告每日工作时间高达16小时，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》一年正常工作时间为：365天-104天（休息日）-11天（法定节假日）＝250天，故原告从2009年11月16日至2018年1月28日，共8年2个月多，共延长工作时间为250×8=2000，因此，1650元／月÷30天×150%×(250×8)+1650元／月÷30天×150%×40天=168300元。4、休息日加班费93280元。从原告提供“茂名市第六中学门岗值班表显示，原告每周周六日都值班，因此，根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，一年休息日104天，原告自2009年11月16日至2018年1月28日期间，共工作8年2个月多，则休息日的加班费为：（1650元／月÷30天×104天×8+1650元／月÷30天×16天）×200%=93280元。5、法定假节日加班费14850元。根据《关于职工全年月平均工作时间和工资折算问题的通知》，一年法定假节日共有11天，原告在法定假节日亦照常上班，故法定假节日加班费为：1650元／月÷30天×300%×90天=14850元。6、依法判令被告向原告支付自2009年11月26日至2018年1月28日期间因克扣原告一个月工资造成的利息损失13200元；原告于2009年11月入职被告茂名市第六中学时，被告无理克扣原告一个月的工资作为押金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九条：“用人单位招用劳动者，不得扣押劳动者的居民身份证和其他证件，不得要求劳动者提供担保或者以其他名义向劳动者收取财物。”的规定，被告违法克扣原告一个月1150元的工资，造成原告经济损失。故，因物价上涨，原告认为，被告应当每年赔偿一个月工资即为：1650元／月×8=13200元。7、依法判令被告向原告支付生活福利49440元；原告于2009年入职被告茂名市第六中学时，当时任学校的校长的李某与原告达成口头协议，原告在学校担任门卫，包吃住，待遇与老师同等，做的好有绩效奖，其他按劳动法执行。因此，原告认为，一年休息日104天，学校饭堂停开饭，自2009年11月16日至2018年1月28日期间的休息日的生活福利补偿按30元／天计，则30元／天×104天×8＋30元／天×16天＝25440元。而学校放寒、暑假，一年3个多月约100天的时间。因此，按每天30元生活费标准，原告在学校放寒暑假时的生活费补偿因为：30元×800天＝24000元（一年3个多月约100天的寒暑假放假时间，8年则有800天）两项合计：49440元。原告认为，依照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国发［1978］104号）第一条的规定，原告虽于2011年10月16日年满60周岁达到法定退休年龄，但并不等同于原告与被告之间的劳动合同就自动终止。法定退休年龄并非劳动合同终止的法定情形，更不必然导致劳动关系终止。在劳动关系未依法终止前，原告仍享有获取劳动报酬的权利。因此，原告与被告于2009年11月16日至2018年1月28日期间应认定为存在劳动关系。故此，原仲裁裁决认定事实和适用法律错误，应予以撤销并认定原告与被告之间存在劳动关系。再者，被告违法终止原被告之间的劳动关系，依法应赔偿原告各项经济损失。综上，被告违法终止与原告之间的劳动合同，严重损害了原告的合法权益。原告为维护自身合法权益，遂向法院提起诉讼，恳请法院依法支持原告的诉讼请求。被告茂名市第六中学辩称：一、本案不属于劳动争议案件，人民法院应当驳回原告的诉讼请求。1、原告杨超志60周岁后不是劳动法意义上的劳动者。因为他不符合我国劳动法意义上劳动者的主体资格，像原告这样的高龄员工我国有关法律视其为已无劳动能力。我国有关法律规定的劳动者退休年龄为男60周岁、女50周岁（女干部55周岁），超过该退休年龄的人就不能成为劳动法所规定的劳动者，不能与用人单位建立劳动关系。如果这些人员与用人单位发生争议，只能按其与用人单位的约定或按劳务关系向用人单位求偿，不能由劳动法调整。因不具劳动法意义上的劳动者。2、原告杨超志与答辩人属于劳务关系，不适用劳动法。原告杨超志1951年10月16日生，到2011年10月16日年满60岁。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（粤高法〔2012〕284号）》：“11、用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”据此，杨超志达到法定退休年龄后在答辩人处的用工关系按劳务关系处理。3、原告以粤高法发（2008）13号第十七条第一款认为与答辩人形成了“劳动关系”，这是适用法律错误。因为粤高法发（2008）13号第十七条第一款与粤高法〔2012〕284号）》11点不一致，又根据该法的44点规定的“本纪要下发前的有关指导意见与本纪要规定不一致的，以本纪要为准。”，按新法优于旧法的原则，本案应当以粤高法〔2012〕284号）》11点为本案判案的依据。4、原告认为依照《国务院关于工人退休、退职的暂行办法》（国法[1978]104号）第一条的规定，“不等于原告与被告之间的劳动合同就自动终止。”这是适用法律错误，因为；（1）原告不是该法律条文的主体。（2）1978年《劳动法》、《劳动合同法》尚未立法，何来《劳动合同》？二、、原告以答辩人违反《中华人民共和国劳动法》索赔的626920元，显然是适用法律错误1、原告与答辩人劳动关系依法自然终止。原告杨超志从2009年11月至年满60岁前的2011年10月16日的劳动关系。依据《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”原告与答辩人的劳动关系已于2011年10月16日依法终止，并非答辩人违法终止。2、原告杨超志与答辩人的劳务关系不受《中华人民共和国劳动法》的约束。根据《中华人民共和国劳动法》第二条“在中华人民共和国境内的企业、个体经济组织（以下统称用人单位）和与之形成劳动关系的劳动者，适用本法”。而原告杨超志与答辩人之间形成的劳务关系不适用《中华人民共和国劳动法》，显然答辩人没有违反《中华人民共和国劳动法》。而且原告索赔的626920元均无事实证据，完全是狮子开大口的无理主张。三、原告索赔的9项均不是双方的约定。原告杨超志与答辩人的劳务关系由《中华人民共和国民法通则》和《中华人民共和国合同法》进行规范和调整,建立和存在劳务关系的当事人之间是否签订书面劳务合同,由当事人双方协商确定。劳务关系是劳务者与用工者根据口头或书面约定，由劳动者向用工者提供一次性的或者是特定的劳动服务，用工者依约向劳动者支付劳务报酬的一种有偿服务的法律关系。很明显劳务关系就是依据双方的约定，一方提出的条件另一方可以接受也可以不接受。本案根据双方约定的《校警聘用合同》，订明：“校警工资实行包干，每月工资1600元，按月发放，不享受医疗、劳动保险及其它福利待遇”。显然原告杨超志的8项诉讼请求均不是双方所约定，请求无理。四、原告杨超志从2009年11月至年满60岁前的2011年10月16日的劳动关系主张的权利，因超过仲裁时效，贵院应以驳回根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。”原告杨超志法定退休年龄前的用工争议，原告杨超志最迟应从达到法定退休年龄起即2011年10月16日起一年内提出仲裁申请，现已时过近8年，仲裁时效已过。茂南区劳动人事争议调解仲裁院裁决已过诉讼时效依法有据，人民法院应当维持。综上所述，茂南区劳动人事争议调解仲裁院裁决有事实和法律依据，依法应以维持，恳请人民法院依法驳回原告的诉讼请求。本院查明：原告于1951年10月16日出生，于2009年11月16日入职被告处担任门卫，时年58周岁，入职后被告未与原告订立书面劳动合同，亦未为原告缴纳社会保险费用。时至2011年10月16日，原告已年满60周岁。原告于被告处一直工作至2018年1月27日，被告时任校长黄**新口头通知原告不用回来上班。于2015年8月30日，原告与被告签订《校警聘用合同》。于2018年9月5月，原告申请仲裁后由茂名市茂南区劳动人事争议调解仲裁院作出茂南劳人仲案非终字【2018】49号仲裁。原告对该仲裁结果不服，于2018年9月18日向本院提起诉讼，诉讼请求如前所述。以上事实，有原、被告提供的书证及庭审笔录在案佐证。本院认为：本案的争议焦点是原告与被告在原告年满法定退休年龄后，双方之间存在的用工关系是否属于劳动关系的问题。原告于法定退休年龄前便已与被告成立用工关系。在2011年10月16日原告年满六十周岁的法定退休年龄时，被告尚且未与原告订立正式劳动合同。直到2015年8月30日，双方才签订正式《校警聘用合同》。被告根据《劳动合同法实施条例》第二十一条：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”认定在原告已满退休年龄时双方劳动合同终止，以及根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要（粤高法〔2012〕284号）》：“11、用人单位招用已达到法定退休年龄但尚未享受基本养老保险待遇或领取退休金的劳动者，双方形成的用工关系按劳务关系处理。”认定双方在原告年满法定退休年龄后与被告形成相应劳务关系。但是，在原告达到已满退休年龄的节点上，劳动合同双方中负有终止劳动合同义务的被告并没有做出相应的明确终止劳动合同或者将其更换为劳务合同的意思表示，原告有理由相信被告其后与其缔结《校警聘用合同》属于劳动合同关系。法律保护合同双方合理信赖关系。所以本院认为，本案仍属于劳动争议纠纷，应适用我国劳动法律法规的相关规定进行认定处理。原、被告双方之间存在劳动关系，双方的权利义务均应受劳动法律法规的保护和约束。原告与被告于2009年11月16日确立用工关系，直至2015年8月30日才订立正式劳动合同，原告请求被告双倍支付该期间未支付工资差额（1650元／月×2×12个月-1650元／月×12个月=19800）。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”，对于用工之日起满过一个月后直至满一年这期间11个月内原告诉求双倍工资中未支付的工资差额18150元（1650元／月×2×11个月-1650元／月×11个月=18150），本院予以支持。对于原告诉求被告支付法定节假日加班费14850元。根据《中华人民共和国劳动法》第四十条：“【法定假日】用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：(一)元旦;(二)春节;(三)国际劳动节;(四)国庆节;(五)法律、法规规定的其他休假节日。”，以及第四十四条第三款：“【延长工时的报酬支付】有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”对于原告请求被告支付法定节假日加班费14850元（1650元／月÷30天×300%×90天=14850元），本院予以支持。对于原告请求被告支付经济赔偿金28050元，《劳动合同法》第四十八条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”，以及第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告仅以口头通知形式单方面解除劳动合同关系，违反了双方解除或者终止劳动合同相关法律规定。”根据《劳动合同法》第四十七条：“【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”所以对于原告请求被告支付经济赔偿金28050元(1650元×8+1650元÷2)×2=28050元，本院予以支持。对于原告请求被告支付延长时间加班费、休息日加班费，仅依据短期时间段值班表不足以证明原告所请求延长时间加班费、休息日加班费合理性，证据不足，故本院不予以支持。对于原告请求被告支付由于被告克扣一个月工资造成的利息损失，因未能提供相关证据予以证明，故本院不予以支持。对于原告请求被告支付生活福利49440元，因证人时任校长李某并未出庭作证，亦没有提供其他证据予以充分证实，故本院对此不予以支持。对于原告请求被告赔偿因被告原因导致未缴纳而产生的后续社保损失待遇240000元，根据依照《中华人民共和国社会保险法》第四条：“中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。”以及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条：“劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。”应先向社会保险经办机构进行补办，故本院对原告此项请求不予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动法》第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十二条、第八十七条，《中华人民共和国社会保险法》第四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、被告茂名市第六中学应于本判决发生法律效力之日起十日支付工资差额18150元给原告杨超志。二、被告茂名市第六中学应于本判决发生法律效力之日起十日支付法定节假日加班费14850元给原告杨超志。三、被告茂名市第六中学应于本判决发生法律效力之日起十日支付经济赔偿金28050元给原告杨超志。四、驳回原告杨超志其他诉讼请求。如果当事人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5元（原告杨超志已预交），由被告茂名市第六中学负担。被告茂名市第六中学应负担之金额在履行本判决义务时一并迳付原告杨超志，本院不作另行退收。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省茂名市中级人民法院。审判员  陈耀荣二〇一八年十二月十二日书记员  傅 龙附相关法律条文《中华人民共和国劳动法》第四十条【法定假日】用人单位在下列节日期间应当依法安排劳动者休假：(一)元旦;(二)春节;(三)国际劳动节;(四)国庆节;(五)法律、法规规定的其他休假节日。第四十四条【延长工时的报酬支付】有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：(一)安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬;(二)休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬;(三)法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。”《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条【经济补偿的计算】经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算;不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。第八十二条用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告仅以口头通知形式单方面解除劳动合同关系，违反了双方解除或者终止劳动合同相关法律规定。《中华人民共和国社会保险法》第四条中华人民共和国境内的用人单位和个人依法缴纳社会保险费，有权查询缴费记录、个人权益记录，要求社会保险经办机构提供社会保险咨询等相关服务。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。