山东省济宁市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁08民终1350号上诉人（原审被告）：汶上县恒昌建筑工程有限公司，住所地汶上县汶上镇柳杭村，统一社会信用代码：91370830773173640H。法定代表人：王良绪，经理。委托诉讼代理人：林宏，汶上弘义法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：刘志强，男，1980年9月10日出生，该公司员工，汉族，居民，住汶上县。被上诉人（原审原告）：马军，男，1963年6月10日出生，汉族，居民，住汶上县。委托诉讼代理人：郭海善，山东思雅律师事务所律师。原审被告：兖矿东华建设有限公司汶上分公司，住所地汶上县经济开发区金城路中段路北，组织机构代码：59136916-7。负责人：曾宪清，经理。原审被告：兖矿东华建设有限公司，住所地邹城市东滩路1029号，组织机构代码：74241519-2。法定代表人：王伟，执行董事。二原审被告共同委托诉讼代理人：姚海彬，泰和泰（济南）律师事务所律师。上诉人汶上县恒昌建筑工程有限公司因与被上诉人马军、原审被告兖矿东华建设有限公司汶上分公司、兖矿东华建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，不服汶上县人民法院（2016）鲁0830民初37号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人汶上县恒昌建筑工程有限公司上诉请求：请求依法撤销一审判决第一、第二项，依法判令由上诉人支付被上诉人工程款343400元；被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实与理由是：一、一审判决认定事实不清。1、2012年12月7日，上诉人与被上诉人签订屋面施工合同，合同承包范围是山东新风光电子产业园一期工程一、二号厂房及办公楼的屋面分部工程。工程完工后，2015年4月27日被上诉人马军亲笔签字的新风光1＃2＃车间屋面结算证明：该证明已经就涉案工程的工程款做了结算并附有结算清单，而且，该结算清单是由被上诉人马军提供的。该证明可以认定为，上诉人与被上诉人在实际履行屋面施工合同的基础上的补充或变更协议。是双方签字认可的。2、一审期间，被上诉人明知与上诉人就工程价款进行了结算。却又申请对工程造价进行评估，所付的鉴定费用应由被上诉人承担。二、一审判决严重损害了上诉人的合法权益。1、原审对欠付工程款的数额认定错误。上诉人实际欠被上诉人工程款及质保金519400元，扣减质保金176000元，实际欠343400元。因涉案工程尚未过质保期，质保金不应支付给被上诉人。2、逾期利息的计算以工程款总数为基数工程款总额认定错误，利息计算就明显错误。被上诉人马军辩称，1、署名日期为2015年4月27日的证明，通过一审的笔录可以认定系上诉人所提交。该证据也不是上诉人与被上诉人间的结算凭证。不能佐证上诉人的上诉主张。2、上诉人与被上诉人在合同中未约定按照固定价结算工程价款，工程峻工后至被上诉人诉至法院前，均未达成按照固定价结算工程价款的书面或口头的协议。一审中，上诉人亦拒不认可被上诉人主张的其完成工程的总价款为4434572.59元；且原审被告兖矿东华建设有限公司及其汶上县分公司，一审中明确表示，目前工程总价款尚未明确。故被上诉人为维护自身合法权益及法律的公平、正义，迫于无奈，为查明事实，依法提请对工程造价进行司法鉴定。该鉴定费用理应由上诉人负担。3、被上诉人所承包的建筑工程于2012年12月份交付使用（即视为竣工验收合格之日）。被上诉人提起诉讼为2015年12月24日，已三年有余。依照法律规定，只有屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙的防渗漏，为5年的质保期，其他应为2年，而防水工程的总价款为1123090.78元，即防水工程的质保金为56154.54元。其余的质保金应当予以返还。故，上诉人主张均未超过质保期的诉求有失偏颇，一审判决防水工程部分的质保金外的其他质保金予以返还，有事实及法律依据。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法驳回上诉，维持一审判决。原审被告兖矿东华建设有限公司汶上分公司、兖矿东华建设有限公司陈述称，原审被告与上诉人为建筑施工分包合同关系，目前尚未进行最终结算，与被上诉人不存在直接的法律关系。本案为上诉人与被上诉人之间的结算纠纷，与原审被告无关。原审被告不应承担任何责任。马军向一审法院起诉请求：2012年12月被告兖矿集团东华建设有限公司汶上分公司承建山东新风光电子科技发展有限公司建设的“山东新风光电子产业园一期工程1、2#厂房及办公楼工程”，兖矿集团东华建设有限公司汶上分公司将上述工程承包转包给汶上县恒昌建筑有限公司，2012年12月7日汶上县恒昌建筑有限公司与原告签订《屋面施工合同》将上述合同的屋面部分工程包括SBA防水层，1：3水泥砂浆两道、挤塑板保温层、刚性混凝土防水层承包给原告，原告按合同完成施工并交付使用，但汶上县恒昌建筑有限公司并未按合同支付工程款，原告施工的工程经建设单位的主管部门确定工程款为4478681.55元，被告只支付了300万元，尚有1478681.55元（含管理费）工程款未支付，扣除应支付给第一被告的13.86%的管理费，应付工程款为3819940.83元，工程2012年12月完工交付使用后，第一被告已支付原告工程款为300万元，因此要求被告恒昌公司支付工程款863369.35元及逾期付款的利息，被告东华公司和东华公司汶上分公司对上述债务在欠付工程款（质保金）的范围内承担连带责任。一审法院认定事实：2012年被告兖矿集团东华建设有限公司汶上分公司承建山东新风光电子科技发展有限公司建设的“山东新风光电子产业园一期工程1、2#厂房及办公楼工程，兖矿集团东华建设有限公司汶上分公司将上述工程承包转包给汶上县恒昌建筑有限公司。有2012年8月3日，兖矿集团东华建设有限公司汶上分公司与汶上县恒昌建筑工程有限公司签订的《工程管理协议》一份，合同内容为：1、工程的名称：山东新风光电子科技反战有限公司电子产业园一起工程高压变频器扩产项目1#、2#厂房建筑安装工程。2、工程造价：约5480万元。3、结算方式：（1）本工程下浮率为：在满足甲方与业主的合同要求就的基础上下浮6.5%（业主审定的工程造价），下浮计算基础为工程总造价，（2）水利维护基金、税金、社会保障费由甲方代扣代缴，住房公积金、咨询费由甲方扣除。（3）款项支付：在业主工程款支付到位的前提下，按施工进度和收款比例，扣除各项应上缴税金、是社会保障费、住房公积金、咨询费、水利维护基金、罚款及发包单位提供料款后拨付工程进度款。协议签订以后，被告汶上县恒昌建筑工程有限公司于2012年12月7日与原告马军签订《屋面施工合同》，马军无施工资质，合同内容为：1、合同的承包范围：山东新风光电子产业园一期工程1、2#厂房及办公楼的屋面分部工程（SBS防水层、1：3水泥砂浆两道、挤塑板保温层、刚性混凝土防水层）；2、合同形式：包工包料；3、产品的数量和价格：（1）工程量：依据施工图纸，工程造价为：施工方根据业主与总包单位签订的合同要求编制预算报兖矿集团审批，以审批结果为准，恒昌建筑公司提取最终审批的13.86%作为公司的管理费、税金和兖矿集团管理费等其他费用。4、付款方式：根据建设单位签订的总合同的付款方式。合同签订后，原告马军按照合同约定进行施工，工程竣工后，2013年建设单位正式使用。合同履行期间，被告恒昌公司支付了原告马军300万元的工程款，由于原告马军与被告恒昌公司签订合同的管理费为13.86%，而被告兖矿东华建设有限公司收取被告恒昌公司的管理费高于13.86%，因此双方产生纠纷。2016年3月22日本院委托济宁科元资产评估有限公司对涉案的山东新风光电子产业园一期工程1、2#厂房及办公楼的屋面分部工程造价及结算价值估算报告（济科资产评报字（2016）第19号）进行评估，结论为工程造价：4549188.93元，提取管理费630517.58元，扣除甲方提供材55302.00元，应结算工程造价3863369.35元。一审法院认为，被告汶上县恒昌建筑工程有限公司将工程分包给没有施工资质的马军，违反了法律的相关规定，合同为无效合同，但该工程建设单位已经实际使用，工程合格，因此原、被告应按评估报告认定的工程量及工程款进行结算。约定结算工程款。原、被告争议的焦点一、被告恒昌公司收取马军的管理费标准。被告恒昌公司主张收取马军管理费的标准应按兖矿东华建设有限公司收取恒昌公司的标准计算，不能按合同约定的13.86%，理由是被告兖矿东华建设有限公司收取的恒昌公司的管理费远远高于13.86%，原告马军否认被告的主张，原告马军陈述，恒昌公司和兖矿集团之间签订的转包合同在前，其扣款项和比例已经确定，但他们二者之间的提取费用项和比例与原告无关，更没有约束力应按照我方与恒昌公司签订的合同约定扣除管理费。根据原、被告提供的证据分析，虽然被告兖矿东华建设有限公司扣除恒昌公司的管理费高于被告恒昌公司收取原告马军的管理费，但是根据合同的相对性原则，被告兖矿东华建设有限公司与恒昌公司签订的合同条款对原告马军没有约束力，因此被告恒昌公司应按照与马军签订的合同约定收取管理费，收取管理费的标准为工程价款的13.86%。焦点二、拖欠工程款的数额。根据济宁科元资产评估有限公司评估报告的结论认定恒昌公司应结算工程款为3863369.35元，已经支付工程款为300万元，暂扣防水工程1123090.78元5%的质保金计款56154.54元，目前恒昌公司尚欠原告马军工程款的数额应为807204.57元。焦点三、被告兖矿东华建设有限公司汶上分公司、被告兖矿东华建设有限公司是否承担责任。原告马军主张被告东华公司和东华公司汶上分公司对涉案的债务在欠付工程款（质保金）的范围内承担连带责任，被告兖矿东华建设有限公司否认原告的主张，本院认为，恒昌公司是独立的法人单位，与被告兖矿东华建设有限公司不存在隶属关系，原告马军与被告恒昌公司签订的施工合同不能约束被告兖矿东华建设有限公司，因此本案中被告兖矿东华建设有限公司及其分公司不应承担偿还工程款的责任。焦点四、逾期付款利息。原、被告在合同中未约定逾期付款利息，也没有约定工程款的付款时间，根据最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷》的司法解释第十七条的规定，“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”。第十八条规定利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：(一)建设工程已实际交付的，为交付之日；(二)建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；(三)建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本院分析认为，庭审期间原、被告均没提供工程交付时间、竣工文件的相关证据，也没有提供工程结算的相关证据，按照法律的相关规定，应从起诉之日计算逾期付款利息。综上，本院认为，被告恒昌公司拖欠原告马军工程款807204.57元，事实清楚，原告马军要求被告支付工程款807204.57元的请求，并无不当，应予支持。逾期付款利息从2016年1月4日计算至债务清偿完毕之日。依照《中华人民共和国合同法》第四条、第八条、第四十四条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷》第十七条、第十八条之规定，判决：一、被告汶上县恒昌建筑工程有限公司于判决生效后十日内支付拖欠原告马军工程款807204.57元；逾期付款利息以807204.57元为基数，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息从2016年1月4日算至债务清偿完毕之日。二、驳回原告马军的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12800元，由被告汶上县恒昌建筑工程有限公司负担。（原告已垫付，待被告履行义务时，由被告返还原告）。二审查明的事实与一审判决认定的事实一致。本院认为，关于本案的焦点问题有四个，一是马军于2015年4月27日书写的证明是否认定为双方进行了结算；二是上诉人欠付被上诉人工程款数额；三是质保期是否已过；四是评估费用由谁承担。关于焦点一，上诉人与被上诉人签订的《屋面施工合同》约定：“工程造价为：施工方根据业主与总包单位签订的合同要求编制预算报兖矿集团审批，以审批结果为准”。因此，马军2015年4月27日书写的证明并非结算价格。关于焦点二，一审法院根据上诉人与被上诉人签订的合同约定，依据评估报告认定上诉人应结算工程款为3863369.35元，减去已经支付工程款300万元和防水工程1123090.78元5%的质保金56154.54元，计算得出目前上诉人尚欠被上诉人马军工程款的数额为807204.57元并无不当。关于焦点三，依照规定，防水工程质保期为5年，其他工程质保期为2年，涉案工程自2013年建设单位交付使用至被上诉人起诉之日，已满2年而未满5年，因此，原审法院仅暂扣防水工程的质保金符合规定。关于焦点四，一审法院为查明工程总价款，依据被上诉人的申请，委托进行了鉴定，该鉴定费用应由败诉一方承担。综上所述，汶上县恒昌建筑工程有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费88元，由上诉人汶上县恒昌建筑工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  吕 东审 判 员  史宝磊代理审判员  韩 飞二〇一七年五月十六日书 记 员  姜佑华