湖南省常德市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)湘07民终53号上诉人（原审被告）：黄万英。委托诉讼代理人：曾德福。被上诉人（原审原告）：鲁先汉。委托诉讼代理人：高佰成，湖南洞庭律师事务所律师。原审被告：陈道华。上诉人黄万英因与被上诉人鲁先汉及原审被告陈道华民间借贷纠纷一案，不服湖南省常德市武陵区人民法院（2016）湘0702民初654号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月12日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人黄万英及其委托诉讼代理人曾德福，被上诉人鲁先汉及其委托诉讼代理人高佰成到庭参加了诉讼。原审被告陈道华经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。黄万英上诉请求：撤销原审判决，依法改判驳回鲁先汉对黄万英的诉讼请求或发回重审。事实与理由：1.一审法院明知陈道华下落不明，却将诉状副本和开庭传票送达给黄万英的父母属于程序违法；2.黄万英与陈道华夫妻关系一直不和，黄万英对本案借款时间、地点、用途毫不知情，本案借款未用于黄万英与陈道华的家庭共同生活，黄万英不应承担偿还责任。鲁先汉辩称，第一，本案借款事实清楚，一审法院已查明；第二，本案借款本金和利息是根据双方当事人的约定和法律规定计算的，合法有效；第三，夫妻关系存续期间的债务一般属于夫妻共同债务；第四，本案借款是否用于家庭共同生活，应由黄万英进行举证，现黄万英未举证证明本案借款未用于家庭共同生活，黄万英应承担举证不能的法律后果，即承担共同偿还责任；综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。陈道华未予答辩。一审法院认定事实：2010年2月11日，陈道华向鲁先汉出具借条一张：今借到鲁先汉现金85000元，2010年底付清。2012年8月31日，陈道华向鲁先汉出具了还款计划书：我借鲁先汉85000元，今年年底还15000元，余款明年年底还清，如果没有还清计息（按百分之一计息）。2014年4月25日，陈道华又出具了还款计划。陈道华、黄万英原系夫妻，双方于2011年12月5日离婚。一审法院认为，鲁先汉、陈道华之间的借款真实、合法，债权债务关系明确，依法受法律保护，依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条的规定，鲁先汉要求陈道华偿还借款本金85000元的诉讼请求，应予以支持。陈道华于2012年8月31日在还款计划中承诺，如2013年年底没有还清借款则按百分之一计息，同时鲁先汉也诉求利息，该利息的约定符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，故陈道华应支付该本金从2014年1月1日起至偿付之日止按月利率1%标准的利息。陈道华向鲁先汉借款时，陈道华、黄万英处于夫妻婚姻关系存续期间，依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国婚姻法＞若干问题的解释（二）》第二十四条的规定，本案债务应为夫妻共同债务。黄万英应承担共同偿还责任。遂判决：被告陈道华、黄万英本判决生效后十日内向原告鲁先汉偿还借款本金人民币85000元及利息（按月利率1%标准从2014年1月1日计算至清偿之日止）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3224元，由被告陈道华、黄万英承担。二审中，黄万英向本院提交了如下证据：1、黄万英与陈道华于2011年10月5日签订的合同书1份，拟证明黄万英与陈道华经济不合作的事实；2、委托陈道华到常德市路灯管理处领取工程款的委托书1份，拟证明陈道华一直在常德做工程、其收支情况黄万英不知情的事实；3、陈道华与鲁先汉签订的协议书1份，拟证明鲁先汉与陈道华有工程合作关系的事实；4、照片3份及工作牌1份，拟证明黄万英与陈道华一直在分居的事实；5、离婚协议书1份，拟证明2007年时黄万英与陈道华夫妻感情不合、经济各自独立并彻底分居的事实；6、蒋吉银的出庭证言1份，拟证明黄万英与陈道华夫妻感情不合、双方自2002年自2008年分居的事实。鲁先汉向本院提交了如下证据材料：1、杨建华的书面证明1份，拟证明证人陪同鲁先汉到陈道华家催讨本案借款时，黄万英在场的事实；2、敖松凯的出庭证言及书面证言各1份，拟证明敖松凯陪同鲁先汉一起到陈道华家吃酒时，鲁先汉催讨本案借款，黄万英在场的事实。对黄万英提交的证据，鲁先汉质证后对证据3无异议，对其他证据的真实性、合法性和关联性均有异议。本院认为，证据1只能证明2011年10月5日陈道华与黄万英关于开茶馆的相关约定，不能证明本案借款发生时双方经济不合作的事实，故该证据与本案没有关联性，本院不予采信；证据2没有委托人签名或盖章，且该证据不能证明黄万英对陈道华的经济情况一无所知，故该证据不能达到黄万英的证明目的，本院不予采信；证据3双方无异议，能够证明本案债务中部分债务的由来和借款目的，本院予以采信；证据4只能证明黄万英在外务工，不能证明双方分居及经济不合作的事实，故本院对该证据不予采信；证据5没有当事人签名和落款日期，本院不予采信；证据6中的证人系黄万英的好朋友，其证言没有其他证据予以佐证，且即使其证言属实，也不能证明本案借款发生时黄万英与陈道华经济不合作、鲁先汉对此予以知情的事实，故本院对该证据不予采信。对鲁先汉提交的证据，黄万英质证后对其真实性有异议。本院认为，杨建华未出庭佐证，敖松凯的出庭证言没有其他证据予以佐证，故本院均不予采信。二审审理查明，2008年5月30日，陈道华因承包共和酒店会议中心水电工程，向鲁先汉借款100000元。后陈道华与鲁先汉多次发生借贷往来，至2010年2月11日双方结算，陈道华尚欠鲁先汉借款本金85000元，陈道华出具借条，并注明“2010年2月10日以前的账全结清”。另查明，一审法院采取公告方式对陈道华和黄万英送达相关法律文书。本院二审查明的其他事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点之一为本案借款是否属实。虽然鲁先汉未提交相应的银行转账凭证等交付依据证明本案借款已实际交付，但本案借款发生于2008年5月30日至2010年2月11日期间，双方多次发生借贷往来，且本案借款金额不大、时间久远，鲁先汉关于本案借款交付的陈述没有其他证据予以佐证符合常理。2012年8月31日、2014年4月25日，陈道华以出具还款计划、保证的方式对本案借款再次予以了认可，黄万英对其真实性提出异议，但未提交相应的证据予以证实，故本院对以上借款的真实性予以认可。黄万英关于本案借款不属实的上诉理由不成立，本院不予支持。本案争议焦点之二为本案借款是否为黄万英与陈道华的夫妻共同债务。《中华人民共和国婚姻法》第四十一条规定，离婚时，原为夫妻共同生活所负债务，应当共同偿还。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国婚姻法〉若干问题的解释（二）》第二十四条规定，婚姻关系存续期间夫妻一方以个人名义对外所借债务，推定为夫妻共同债务，但债权人与债务人明确约定为个人债务以及债权人明知夫妻双方实现约定财产制的除外。如果举债人的配偶举证证明所借债务并非用于夫妻共同生活，或借款人用于非法活动，则不承担偿还责任。本案借款发生在黄万英与陈道华夫妻关系存续期间，黄万英既未提供证据证明鲁先汉与陈道华约定本案借款为陈道华个人债务的事实，亦未提出证据证明鲁先汉明知黄万英与陈道华自2008年5月30日以来经济各自独立的事实。且本案借款中的部分债务，即陈道华于2008年5月20日的借款用于工程建设，并非用于非法活动，黄万英并未举证证明本案借款系非法债务或未用于其与陈道华夫妻共同生活的事实，故黄万英依法对本案借款承担共同偿还责任。一审法院在不知陈道华和黄万英的具体下落的情况下，采取公告的方式送达法律文书，并将该公告在一审法院公告栏和黄万英家附近进行了张贴。一审法院对陈道华和黄万英的送达程序合法。黄万英关于一审法院送达程序违法的上诉理由不成立，本院不予支持。综上所述，黄万英的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。本案二审案件受理费3224元，由黄万英负担（予以免交）。本判决为终审判决。审 判 长  谭洪妮审 判 员  卜玉苹代理审判员  张 利二〇一七年五月二十四日书 记 员  宋金灵附法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：(一)原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；(二)原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；(三)原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；(四)原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提出上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。