呼和浩特市中级人民法院民事判决书（2018）内01民终2764号上诉人(原审原告)：杨金元，男，1964年9月20日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古乌兰察布市卓资县。委托诉讼代理人：苏欢，北京大铭（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：新娜，北京大铭（呼和浩特）律师事务所律师。上诉人(原审原告)：王来金，男，1965年4月23日出生，汉族，无固定职业，住内蒙古乌兰察布市卓资县。委托诉讼代理人：苏欢，北京大铭（呼和浩特）律师事务所律师。委托诉讼代理人：新娜，北京大铭（呼和浩特）律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：徐学杰，男，1954年6月15日出生，汉族，呼和浩特市永恒建设有限责任公司经理。住呼和浩特市回民区县。委托诉讼代理人：李然，内蒙古京仲然律师事务所律师。上诉人杨金元、王来金因与被上诉人徐学杰建设工程施工合同纠纷一案，不服呼和浩特市回民区人民法院（2018）内0103民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人杨金元、王来金及其委托诉讼代理人苏欢、新娜，被上诉人徐学杰的委托诉讼代理人李然到庭参加诉讼。本案现已审理终结。杨金元、王来金的上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判支持杨金元、王来金的全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费由徐学杰承担。事实及理由：原审认定事实错误，适用法律错误。在一审庭审过程中，徐学杰认可工程已经竣工(一审判决书有记载)，其抗辩理由为：工程已经竣工，已付清全部工程款无拖欠。但一审判决对该部分事实认定为“原告并未提交涉案建设工程竣工验收的相关证据,不能证明涉案工程已竣工验收合格，也未提交该工程有未经竣工验收而已交付使用的相关证据”，故一审判决不予支持杨金元、王来金主张徐学杰支付工程款的请求。依据最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的意见》第75条：“下列事实，当事人无需举证：(1)一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实和提出的诉讼请求,明确表示承认的”之规定，徐学杰在庭审时承认工程已经竣工,故杨金元、王来金无须对竣工事实举证。故一审判决认定事实错误综上，原审法院认定事实错误，适用法律错误，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第170条第三款的规定：“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定的方式依法改判、撤销或者变更。”故，请二审法院查明案件事实，维护杨金元、王来金的合法权益。徐学杰辩称，原审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。1、徐学杰与杨金元、王来金虽然签订了建筑工程承包合同，但双方均没有建设工程施工资质，均以自然人的身份签订的建设工程施工合同。一审法院据此认定双方以自然人身份签订的建设工程施工合同自始无效；2、原判认定杨金元、王来金未提交竣工验收合同证据也是事实。实际上，徐学杰与杨金元、王来金签订建筑工程承包合同后，杨金元、王来金进场施工，2014年在未完成全部工程，中途停工退场。杨金元、王来金未完成工程，徐学杰虽然安排了别人来做，至今仍有围墙工程未完工，同时因该工程是艾博龙园住宅小区二期的部分工程，整个工程至今仍未进行竣工验收；3、原判根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，驳回杨金元、王来金的诉讼请求，适用法律正确。综上，原判支持徐学杰的诉讼请求由事实及法律依据，请求法院查清事实，维持原判，依法驳回杨金元、王来金的上诉请求。杨金元、王来金向一审法院起诉请求：1、依法判令徐学杰支付工程欠款105160.138元。2、徐学杰承担本案诉讼费。一审法院认定事实：2013年9月10日，杨金元、王来金与徐学杰签订《建筑工程承包合同》，载明：发包方(甲方)徐学杰、承包方(乙方)杨金元、王来金，工程地点：呼和浩特市回民区西龙王庙村，工程名称：艾博龙园城中村改造工程地下消防水池和设备房工程，工程内容为：依照图纸设计所涵盖的全部工程地下一层地上一层，建筑面积850㎡。工程款结算方式：本合同价款一次性包死，总造价150万元整，不包括规费和其他取费，甲方收取乙方水电费按平米数乘以单价20元扣除，再由乙方支付甲方一位项目经理和一位质检员的工资二万四千元整，保险费由乙方负责，其余税金、管理费、资料费试验费所有交工手续费由甲方全部负责徐学杰的项目经理付海峰于2013年12月6日出具结算单，标明“已付20000元，欠1792元”。2017年1月15日，付海峰出具了加压站工程量结算单，列举了扣款明细，其中包括资料费2010.048元、保险费2810元、管理费14051.69元和税金78689.4元，认为仍欠杨金元、王来金的款项是5141元。付海峰又出具结算单，说明今欠杨金元、王来金666元材料费。杨金元、王来金认为结算单中资料费、保险费、管理费和税金等扣款项目与合同约定不符，未签字确认。再查明，杨金元、王来金进场施工后，2014年停工退场。另查明，杨金元、王来金以及徐学杰均没有建设工程施工资质。一审法院认为：本案系建筑工程施工合同纠纷。本案中杨金元、王来金与徐学杰双方均未取得建设施工企业资质，均以自然人的身份签订的建设工程施工合同自始无效，但杨金元、王来金有权参照合同约定请求支付工程价款。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效的，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的,应予支持。”本案中杨金元、王来金并未提交涉案建设工程竣工验收的相关证据，不能证明涉案工程已竣工验收合格，也未提交该工程有未经竣工验收而已交付使用的相关证据，杨金元、王来金主张徐学杰给付工程款的请求该院不予支持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，判决：驳回王来金、杨金元的全部诉讼请求。案件受理费1200元已减半收取，由王来金、杨金元共同承担。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换与质证。杨金元、王来金提交的新证据为：1、2014年6月18日房屋认购协议书，拟证明此协议是涉案法规处西龙王庙艾博龙园二期的住房，系开发商用于抵顶给徐学杰工程款的房屋，并且在此协议第二页有备注，该工程已竣工验收合格；2、交房验收手续及认购协议书，拟证明当时开发商将此房屋抵顶给徐学杰，徐学杰因欠杨金元、王来金的工程款，所以抵顶给了杨金元、王来金，并于开发商签订了正式的认购协议书；3、房屋买卖凭证，拟证明杨金元、王来金将已抵顶的房屋又卖给于他人；4、视频录像，拟证明涉案房屋小区的现状。以上证据拟证明涉案房屋已经使用，所以按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的第二条规定，对于已经使用或竣工验收的，应参照原来的协议进行支付。徐学杰的质证意见为：上述证据里的房屋是属于一期的一套房屋，徐学杰的工程是属于二期加压站的泵房工程，用别的居住房屋证明加压站工程验收合同是不足以证明的，所以对这组证据的真实性认可，但不能证明杨金元、王来金索要证明的问题。除以上事实外，本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为杨金元、王来金请求徐学杰支付欠付工程款105160.138元有无依据。本案中，基于双方均无建设施工企业资质，其签订的《建设工程施工合同》为无效合同的事实，双方无异议。关于涉案工程是否已经使用或竣工验收合格，能否依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定支付工程款，存在争议。杨金元、王来金在其二审提交新证据《房屋认购协议》、《艾博龙园小区交房手续》、《艾博龙园认购协议书》、《房屋买卖凭证》及视频资料，拟证明涉案工程已经实际使用，徐学杰认可以上证据的真实性，但抗辩称以上杨金元、王金来提交的证据属于艾博龙园一期的一套房屋，而涉案工程师是属于二期加压站的泵房工程，不能证明其涉案工程已经交付使用，本院认为，徐学杰认可上述证据的真实性，并在庭审中认可涉案工程有部分在使用，加压站部分在运用，且依据民事举证责任分配规则，对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实应提供相应的证据予以证明，在本案中徐学杰对其抗辩理由未提供证据予以佐证。故本院认为，涉案工程系已实际使用，杨金元、王来金有权依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，请求徐学杰支付工程款。2013年9月10日，杨进来、王来金与徐学杰签订《建设工程承包合同》，约定本合同价款一次性包死，总造价为150万元整，不包括规费和其他取费，徐学杰收取杨金元、王来金水电费按平米数乘以单价20元扣除，再由杨金元、王来金支付徐学杰一位项目经理和一位质检员的工资二万四千元整，保险费由杨金元、王来金负责，其余税金、管理费、资料费、试验费所有交工手续费由徐学杰全部负责。2017年1月15日，付海峰出具加压站工程量结算单，写明总造价1385169元，补价20000元，合计总价1405169元，并列明了扣款明细（包括资料费、保险费、管理费、税金等），第二页最后写明欠5141元。双方对于其中所列资料费、保险费、管理费、税金的承担存在争议。对此，本院认为，依据双方签订的《建设工程施工合同》，资料费、管理费、税金由徐学杰承担，不应从工程总造价中予以扣除。故本院支持杨金元、王来金请求返还资料费2010.048元、管理费14051.69元、税金78689.40元。对于保险费，依据合同约定由杨金元、王来金承担，故本院不予支持。此外，杨金元、王来金还主张部分人工费及材料费，即2013年12月6日，付海峰出具《东侧商铺二次结构砌砖》，写明合计31792元，已付20000元，欠1792元；付海峰出具一份写明今欠杨金元666元材料费的结算单。因付海峰为徐学杰的项目经理，故本院对上述两笔款项予以支持。综上，杨金元、王来金的上诉请求部分成立，本院部分予以支持，本院依据新的事实予以改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销呼和浩特市回民区人民法院（2018）内0103民初473号民事判决；二、被上诉人徐学杰在本判决生效之日起十日内向杨金元、王来金支付工程款共计102350.138元（其中欠款5141元、资料费2010.048元、管理费14051.69元、税金78689.4元、人工费1792元及材料费666元）。三、驳回上诉人杨金元、王来金其他诉讼请求。如未按本判决指定期限履行给付金钱义务，则依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1200元已减半收取、二审案件受理费2400元，由上诉人杨金元、王来金负担96.20元，由被上诉人徐学杰负担3503.80元。本判决为终审判决审判长 马国民审判员 戴玉英审判员 张蒙江二〇一八年十二月二十五日书记员 吴丽诗