襄阳市樊城区人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂0606民初1662号原告：陈明得，男，1970年5月23日出生，汉族，柳州市人，住广西壮族自治区柳州市南区飞鹅二路*号**栋*单元***室。原告：陈恩平，男，1963年2月23日出生，汉族，福清市人，住福建省福清市城头镇桥村****号。二原告共同委托诉讼代理人：史新勤、王真明，均系湖北长久律师事务所律师。被告：南县沙港市建筑工程有限责任公司（以下简称沙港建筑公司）。住所地：湖南省益阳市南县青树嘴镇街道**号。法定代表人：文正元，沙港建筑公司董事长。被告：南县沙港市建筑工程有限责任公司襄阳分公司（以下简称沙港建筑襄阳分公司）。住所地：襄阳市樊城区冯家营村***号。负责人：李志容，沙港建筑襄阳分公司经理。被告：李志容，男，1954年8月24日出生，汉族，湖南省益阳市人，住襄阳市樊城区汉江路****号。三被告共同委托诉讼代理人：李建刚，湖北联帮律师事务所律师。原告陈明得、陈恩平与被告沙港建筑公司、沙港建筑襄阳分公司、李志容建设工程合同纠纷一案，本院于2017年2月23日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈恩平及其与陈明得共同委托诉讼代理人王真明，被告沙港建筑公司、沙港建筑襄阳分公司、李志容等共同委托诉讼代理人李建刚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈明得、陈恩平向本院提出诉讼请求：1.解除双方签订的《施工合同》；2.判令沙港建筑公司返还履约保证金150万元，并支付违约金150万元或者赔偿损失（以150万元为基数，按年利率24%计算，自2012年1月1日起算至付清之日止）；3.沙港建筑襄阳分公司、李志容对上述债务承担连带还款责任。事实与理由：2011年10月7日，陈明得、陈恩平与沙港建筑公司签订一份《施工合同》，合同第十二条约定，沙港建筑公司收到保证金后，必须确保在2011年12月底前进场开工，若超过12月底前不能正常开工，沙港建筑公司按照陈明得、陈恩平已付履约保证金每日2%0支付违约金等等。合同签订前，即2011年10月1日，陈恩平向李志容的账户转款10万元，合同签订后即2011年10月10日，陈明得分两次向李志容账户转款50万元、90万元。同日，沙港建筑公司出具收到履约保证金150万元的收据。因沙港建筑公司的原因，陈明得、陈恩平一直未能进场开工。后来找到各被告要求退还履约保证金及违约金未果，故诉至人民法院。被告沙港建筑公司、沙港建筑襄阳分公司、李志容共同辩称：1.陈明得、陈恩平所诉属实，但双方签订的《施工合同》系转包合同，违反法律规定，是无效的，双方均有责任；所诉与沙港建筑襄阳分公司、李志容无关，沙港建筑襄阳分公司、李志容不应承担责任；2.沙港建筑公司收到履约保证金后全部交给建设方，工程至今没有开工，沙港公司也是受害方；3.请求违约金没有法律依据，请求利息损失过高，以往按年利率6%支付利息损失。本院经审理认定事实如下：对于双方没有争议的事实，本院予以确认：1.2011年8月15日，十堰市林森房地产开发有限公司（以下简称林森公司）与沙港公司签订一份建设工程施工合同，约定林森公司将位于丹江口市六里坪火车站对面6栋高层框架结构商住楼（水岸新都房地产开发项目）以包工包料形式发包给沙港建筑公司，其中合同第九条约定“本合同自双方签字之日起5日内承包人将保证金300万元汇入发包人银行账户上生效。承包人进场开始施工图纸范围内工作一周内，承包人将余下保证金200万元汇入发包人账户。”2011年8月18日，沙港建筑公司将300万元保证金汇入林森公司的银行账户。2.2011年10月7日，沙港建筑公司为甲方，陈明得、陈恩平为乙方，双方签订一份施工合同，约定甲方将其承包工程中的两栋商住楼以包工包料形式发包给乙方施工，甲方按建设单位结算该项目的所有工程款下浮至6%及公司管理费1%，共计7%提起费用。乙方向甲方缴纳履约保证金300万元，其中：甲方向建设单位缴纳保证金250万元，余下50万元作为乙方支付给甲方的管理费；本合同签字之日起3日内，乙方必须将150万元保证金汇入甲方指定银行专用账上，甲方收到保证金后，在2011年12月底前，必须确保乙方进场正常施工，若超过12月底前不能正常施工，甲方按乙方已付保证金每日2%0向乙方支付违约金，第二个月再不能开工，按4%0支付违约金，以此类推，但不能超过4个月。若超过4个月仍不能正常施工的，甲方必须将本息一次性退还乙方等等。合同签订前后，2011年10月1日，陈恩平向李志容的银行账户转款10万元，2011年10月10日，陈明得分两次向李志容银行账户转款50万元、90万元，合计150万元。2011年10月10日，沙港建筑公司出具一份收款收据，载明“今收到陈明得丹江六里坪水岸新都商住楼150万元，该款系履约保证金。”因工程一直未能开工，双方多次协商，2015年11月7日，沙港建筑公司出具一份“情况说明”，载明“因项目一直到现在没有正常开工建设，现在为此履约保证金未退还陈明得，双方为此事多次协商，尽快与建设单位处理此事，双方2011年10月7日签订的施工合同继续有效。”2016年12月31日，沙港建筑襄阳分公司在2015年11月7日的“情况说明”上备注“此笔履约保证金到现在为止，未退还陈明得。本公司与建设单位尽快处理此事。”本院认为，根据法律、法规规定，建设工程合同的承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人；禁止承包人将工程分包给不具有相应资质条件的单位。沙港建筑公司根据其与林森公司签订的建设工程施工合同，作为承包人取得六栋商住楼施工资格，没有自行完成建设工程主体结构，而是将其中两栋商住楼以分包的名义转包给没有相应资质的陈明得、陈恩平，违反了法律、法规的规定，因此，沙港建筑公司与陈明得、陈恩平在2011年10月7日签订的施工合同是无效合同，双方对此均有过错。沙港建筑公司应返还陈明得、陈恩平的保证金150万元，并承担部分损失。沙港建筑襄阳分公司是沙港建筑公司设立的分支机构，不具有法人资格，其民事责任由沙港建筑公司承担。陈明得、陈恩平将保证金转入李志容银行账户，符合双方合同约定，且李志容作为沙港建筑襄阳分公司负责人，其行为应认定为职务行为，后果由沙港建筑公司承担。沙港建筑公司同意按年利率6%向陈明得、陈恩平支付资金占用期间的利息，本院予以确认。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第二百七十二条第二款、第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同案件适用法律问题的解释》第四条规定，判决如下：一、原告陈明得、陈恩平与被告南县沙港市建筑工程有限责任公司在2011年10月7日签订《施工合同》是无效合同；二、被告南县沙港市建筑工程有限责任公司于本判决生效后十日内返还原告陈明得、陈恩平150万元及利息（利息按年利率6%计算，自2011年10月11日起计算至本判决确定的履行期限之日止，利随本清）；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回原告陈明得、陈恩平的其他诉讼请求。案件受理费30800元，减半收取15400元，由原告陈明得、陈恩平负担4000元，被告南县沙港市建筑工程有限责任公司负担11400元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省襄阳市中级人民法院（上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第13条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇湖北省襄阳市中级人民法院，开户银行：农行襄阳万山支行，户名，湖北省襄阳市中级人民法院，帐号：17-451701040003656。上诉人也可以将上诉案件受理费直接交襄阳市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交诉讼费用的，按自动撤回上诉处理）。审判员  张小明二〇一七年五月八日书记员  陈怡雯