江苏省泰州市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏12民终582号上诉人（原审原告）：江苏祥宇建设有限公司，住所地泰兴市国庆东路39号。法定代表人：张月峰，董事长。委托诉讼代理人：杨小亮，该公司职员。被上诉人（原审被告）：江苏华鼎重工机械制造有限公司，住所地泰兴市虹桥镇工业园区。法定代表人：薛中华，董事长。上诉人江苏祥宇建设有限公司（以下简称祥宇公司）因与被上诉人江苏华鼎重工机械制造有限公司（以下简称华鼎公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省泰兴市人民法院（2013）泰虹民初字第0551号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人祥宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判。事实和理由：1、一审判决未将祥宇公司因施工而支出的税费和保险费计入祥宇公司的损失，存在错误；2、祥宇公司主观上没有过错，不应承担责任，即使存在过错，一审认定祥宇公司承担责任的比例也过高；3、本案系华鼎公司违反约定，该公司应承担鉴定费及一、二审诉讼费；4、涉案工程有可能补办许可手续，本案处理应考虑华鼎公司诉祥宇公司工程质量纠纷关联案件处理情况，避免对祥宇公司不公平对待。被上诉人华鼎公司未发表答辩意见。祥宇公司向一审法院起诉请求：一、华鼎公司向祥宇公司支付所欠工程款178万元及违约金40万元；二、确认祥宇公司对该工程价款享有优先受偿权；三、华鼎公司承担案件诉讼费。审理中，祥宇公司变更第一项诉讼请求为“华鼎公司向祥宇公司支付所欠工程款178万元及利息（按银行贷款利率自祥宇公司施工之日起计算）”。一审法院认定事实：2012年1月6日，祥宇公司与华鼎公司签订建设工程施工合同1份，约定华鼎公司将1#、2#厂房后续工程发包给祥宇公司施工。合同约定开工日期为2012年2月7日，工期110天（雨天顺延）；按图纸施工，工程款为596万元（不包括电缆沟盖板、电动卷帘门、吊装费、支撑系统等四项费用），采用固定价格一次性包死，除发包人要求工程量变更外，其余均不作调整；工程款的支付为按每月报送工程量计量，付至所完工程的80%，竣工验收合格付至工程总价的95%，余款竣工验收一年内付清，承包人每月报送工程量的时间为当月25日，发包人付款时间为当月30日前；工程质量标准为合格，工程质量按法律法规的规定执行；工期拖延以3000元／天计算违约金。合同签订后，祥宇公司进行了施工，华鼎公司陆续支付工程款418万元。2012年6月22日，华鼎公司向祥宇公司发出通知，要求祥宇公司在保质保量的前提下，加快施工进度，争取在合同约定期限内完工。同年8月30日，华鼎公司向祥宇公司发函，要求祥宇公司：1、就工期延误一事进行协商，并加快施工进度；2、完工后立即以书面形式提交完整的竣工资料及验收报告。9月6日华鼎公司向祥宇公司发函称，1、2号厂房屋面及高跨墙体渗漏严重，且部分设施尚未完工，要求祥宇公司认真整改，抓紧施工并在完工后立即以书面形式提交完整的竣工资料及验收报告，以便其组织验收。12月10日，华鼎公司再次向祥宇公司发函称，1、祥宇公司延误工期超6个月，应承担违约及赔偿责任；2、祥宇公司所做厂房地平严重偷工减料。希望祥宇公司尽快就工程进度及质量问题进行协商解决，否则将承担由此造成的一切责任。2013年1月3日，祥宇公司回复：1、消防已按照约定施工要求全部完成；2、墙面粗糙部分已经处理；3、地面问题存在差异由杨小亮出面交涉；4、防水处理现在已经重新设定方案，施工争取近期完工；方案：所有天沟在原有防水层上再做一遍，墙体用600#兑胶水加防冻剂披一层后再做一次防水层，所有屋面防水连接处用胶泥重做一遍。2012年12月底，祥宇公司退场，双方未办理工程交付等手续。施工过程中，祥宇公司在税务机关开具了2981945元工程款的发票，支付税金197999.99元；在中国太平洋财产保险股份有限公司泰州市高港支公司购买团体人身意外险附加短期意外伤害医疗保险，支付保险费31000元。另查，截止一审法庭辩论终结前，华鼎公司仍未能领取案涉建设工程的建设用地规划许可证、建设工程规划许可证及国有土地使用权证。审理过程中，依祥宇公司的申请并结合本案实际审理需要，一审法院对祥宇公司所完成的涉案工程的成本价进行司法鉴定，鉴定结论为：一、祥宇公司、华鼎公司均确认系祥宇公司施工的工程成本价（人工费、材料费及机械费）为5157059.43元。二、对应否计入祥宇公司施工范围、双方存在争议的工程项目，鉴定机构对争议项目及其成本价进行了逐一列举。一审法院结合举证、质证意见进行综合认定，确认争议项目中应计入祥宇公司施工成本合计为560722.83元。一审法院认为，因案涉工程在法庭辩论终结前没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证，就该工程双方当事人签订的建设工程施工合同违反了法律法规强制性规定，应为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定，合同无效，因该合同取得的财产应当予以返还。不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。由于建设工程的特殊性，承包人投入的人工费、材料费等已物化在建筑物中，故应当由发包人折价补偿，合同订立、履行中如承包人有过错，承包人应在过错范围内对自己的损失自负。双方都有过错，按过错大小各自承担相应的赔偿责任。本案中双方的结算需要解决两个问题。首先，承包人即祥宇公司的实际损失如何确定。对双方存在争议的部分，确认应计入祥宇公司施工成本为560722.83元，加上双方无异议的工程成本价5157059.43元，得出祥宇公司施工的总成本价为5717782.26元，以此作为祥宇公司的实际损失。劳动保险费和税金不属于工程人工费、材料费、机械费的范畴，故不应计入祥宇公司施工成本价之内。其次，对于双方的过错如何确定。案涉工程系违法工程，因办理国土、规划、建设手续的责任在华鼎公司，其对本案合同无效负有主要过错责任，而祥宇公司是工商登记的建筑企业，其也应尽审慎注意义务，在知道或应当知道案涉工程应停止施工的情形下仍继续施工，对其损失也存在相应的过错。综合本案情况，酌定华鼎公司赔偿祥宇公司实际损失的75%即4288336.7元（5717782.26元×75%）。华鼎公司已付款4180000元，应予扣减。因双方既未约定利息计算标准，也未进行工程交付或结算，故关于祥宇公司主张的逾期付款利息，应自起诉之日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。案涉工程未办理相关审批手续，致使双方所签施工合同无效，工程也无法竣工验收，祥宇公司主张对建设工程享有优先受偿权，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决：一、华鼎公司于判决生效之日起20日内支付祥宇公司108336.7元及利息（从2013年4月23日起至实际给付之日止按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算）。二、驳回祥宇公司的其他诉讼请求。案件受理费24240元，鉴定费20000元，合计44240元，由祥宇公司负担22240元，华鼎公司负担22000元。本院二审期间，双方当事人均未提交新的证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，案涉工程在一审法庭辩论终结前没有取得建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证，就该工程双方当事人签订的建设工程施工合同因违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为无效合同。合同无效，承包人投入的人工费、材料费、机械费等物化在建筑物中的施工成本应由发包人折价补偿；承包人在合同订立、履行中如有过错，应在过错范围内对自己的损失自负；发包人、承包人双方都有过错，应按过错大小各自承担相应的赔偿责任。在合同无效的情形下，祥宇公司主张的劳动保险费并非必须支出的费用，且劳动保险费和税金均不属于人工费、材料费、机械费等物化在建筑物中的施工成本，因此，一审判决未将劳动保险费和税金列入华鼎公司赔偿范围，并无不当。华鼎公司作为建设单位，负有办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证的义务，华鼎公司实际并未办理，导致合同无效，其应当承担主要过错责任；祥宇公司作为工商登记的建筑企业，施工前应当对相关许可证等进行审查核实，没有相关许可证应停止施工，其未尽审查核实义务即进行施工，对损失的产生及扩大亦应当承担相应的过错责任；在案涉工程目前尚未取得相关合法手续的情形下，一审法院酌定华鼎公司赔偿祥宇公司实际损失的75%，该过错责任分担的比例并无不当，对祥宇公司亦不存在明显不公平之处。一审法院仅支持了祥宇公司的部分诉讼请求，判令祥宇公司承担部分诉讼费及鉴定费，亦并无不当。综上所述，上诉人祥宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24240元，由上诉人江苏祥宇建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王军强审 判 员  顾连凤代理审判员  田 扬二〇一七年五月十八日书 记 员  叶 红