浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4577号 上诉人（原审原告）：广州尚岑服饰有限公司，统一社会信用代码91440101687672275Q，住所地广东省广州市天河区林和中路8号天誉大厦1701-1709房。 法定代表人：LITRACY，总经理。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：郁鹏飞，浙江阡与陌律师事务所律师。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：杨金华，浙江诺力亚律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郴州市北湖区安迪服饰，统一社会信用代码92431002MA4LPA3M64，住所地湖南省郴州市北湖区马家坪市场2栋2楼30号。 经营者：揭建足，女，1986年6月20日出生，汉族，住湖南省永兴县。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：常东岳、马妍，上海邦信阳中建中汇（杭州）律师事务所律师。 原审被告：浙江淘宝网络有限公司，统一社会信用代码913301107517434382，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路969号1幢6楼601室。 法定代表人：张勇，董事长兼总经理。 上诉人广州尚岑服饰有限公司（以下简称尚岑公司）因与上诉人郴州市北湖区安迪服饰（以下简称安迪服饰）、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵害商标权、不正当竞争纠纷一案，尚岑公司与安迪服饰均不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初20533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。经本院院长批准，本案延长审限2个月。现已审理终结。 尚岑公司上诉请求：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初20533号民事判决，依法改判安迪服饰赔偿尚岑公司经济损失及合理费用200万元；二、本案一、二审诉讼费用由安迪服饰承担。事实和理由：第一，一审法院酌定赔偿额为85万元，明显过低。（1）安迪服饰涉案网店自2017年6月开店以来销售的侵权商品订单共32566笔，交易金额高达7892339.52元，仅一年时间销量之大、销售范围之广、获利之高均是一审法院已确认的，判决赔偿仅850000元显失公允。（2）尚岑公司作为中国女装快时尚领先品牌，在中国年轻女性中广受青睐，尚岑公司在一审时向法院提交的专项审计报告可见，2012年1月1日至2014年12月31日案涉侵权商标的广告宣传费支出共计46856646.06元，另存在多项广告拍摄费用及其他为品牌宣传支出的成本。经过多年的品牌打造与投入，已成为我国家喻户晓的服装品牌，品牌价值非常高。一审法院的判赔金并未考虑到案涉品牌价值，判赔远不足侵权者的获利。（3）由于尚岑公司在设计和宣传上的巨额投入，案涉商品才能有如此之高的销售额。尚岑公司销售正品的利润率为50%左右，侵权者不需要投入设计和宣传，利润只会更高，按50%计算其利润就已经达到3946169.76元。一审无视安迪服饰因侵权行为产生的巨额获利和给尚岑公司造成的巨大损失是错误的。按照收入7892339.52元计算，安迪服饰仅2017年6月至2018年6月期间利润最低也有2762318.832元。（4）安迪服饰的侵权行为性质恶劣，安迪服饰频繁更换商品描述，均包含“欧时力”，目的就是既符合淘宝的切词规则，使用户在搜索“欧时力”时能够成功被展示在页面上，又规避法律的制裁，恰恰证明了其明知且故意的侵权性质。更恶劣的是，在尚岑公司向法院起诉后，被控侵权店铺仍然不停歇的销售侵权产品，只是采取了更隐蔽的方法，将淘宝网上的用户以加微信更便宜的方式吸引为微信好友，再用微信宣传案涉侵权商标的假货，导流至淘宝网案涉侵权店铺消费。在微信中更直接使用“欧时力”和“OCHIRLY”进行宣传。在一审法院判决确认侵权及赔偿损失后，安迪服饰仍继续在淘宝店和微信朋友圈进行销售，并相互导流，销售量持续增高。至今侵权仍在继续。一审法院未对侵权性质进行认定，在判决时未作为必要的因素参考是错误的。第二，一审法院对尚岑公司指控安迪服饰不正当竞争的诉请驳回是错误的。被控侵权店铺以包含“欧时力”的商品描述吸引原本想搜索“欧时力”品牌的用户进入店铺，又以“港欧时力代”等描述故意引起公众混淆，从而达到不正当竞争目的。被控侵权店铺的几乎全部商品与尚岑公司自行销售的商品外观相似度非常高，几乎接近一致，显然构成不正当竞争。安迪服饰通过店铺及商品描述中包含“欧时力”、使用隐含欧时力代购意图的词汇、商品外观与案涉品牌商品外观几乎一样的做法，已使公众产生混淆。安迪服饰为规避法律制裁，在其淘宝店使用相对隐晦的“蒂欧时力妮”等描述，但同时公布其微信号向其微信导流，在微信中直接使用“欧时力”及“OCHIRLY”进行宣传，同时又向案涉淘宝店铺导流，该行为构成不正当竞争。第三，安迪服饰销售的产品链接及宝贝详情的货号上使用了与尚岑公司同款服装的相同货号。尚岑公司通过不同的数字组合对不同款的服装进行标识，每一款服装的货号都具有唯一性。由于货号跟服装款式之间的这种对应关系，消费者在购买相关商品的过程中往往以货号作为关键信息进行检索。从本案的公证购买过程也反映出货号可以被看作具体某款服装的一个代称。因此，安迪服饰的行为也构成不正当竞争，侵害了尚岑公司的合法利益。 安迪服饰上诉请求：一、撤销杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初20533号民事判决第一项，改判安迪服饰无需赔偿尚岑公司损失；二、判令尚岑公司承担本案诉讼费用。事实和理由：第一，无论是“蒂欧时力妮”、“港欧时力代”还是“伊芙欧时力丝塔”，虽然上述商标字样中包含“欧时力”字样，但其涉嫌侵权的商标无论文字还是读音均与尚岑公司所有的“欧时力”商标有明显区别，且安迪服饰在使用和宣传中都突出使用的是被授权使用的商标，并没有突出使用引证商标“欧时力”，不足以导致混淆，也不存在商标的近似。实践中商标包含别人商标文字的行为也是存在的。第二，尚岑公司无论在实体店的宣传和淘宝店的宣传均使用的是“OCHIRLY”商标，同时其服饰产品上也并未出现宣传和使用“欧时力”商标的情况，其服饰产品上一直使用的是“OCHIRLY”商标。安迪服饰使用和宣传的商标，无论字形、书写方法还是读音都与引证商标有明显区别。第三，一审法院认为安迪服饰使用“港欧时力代”的行为，不会误认为尚岑公司的商品与安迪服饰有特定的联系，不会存在混淆，既然这样，对于读音和拼写完全不同的几个商标，怎么就构成了近似或者相似呢？第四，无论是“港欧时力代”还是“蒂欧时力妮”，安迪服饰使用过程中都得到案外人的许可，虽然上述商标均在异议之中，但有注册成功的可能。一审法院在该商标尚未作出注册与否的情况下，就判决安迪服饰侵犯尚岑公司的商标权是不妥当的。安迪服饰在看到拟商标所有人出示的商标申请注册受理书后，想当然的认为上述商标为已注册商标。尚岑公司既然认为安迪服饰侵犯其商标专用权，其并未向淘宝公司投诉。安迪服饰已尽到合理的注意义务。 针对尚岑公司的上诉，安迪服饰辩称：安迪服饰不存在商标侵权。尚岑公司使用的商标是“OCHIRLY”，被认为驰名商标的是英文商标，对应的中文商标并没有被认定为驰名商标。安迪服饰使用的商标是“蒂欧时力妮”、“港欧时力代”等，在中文的“欧时力”并没有作为驰名商标被保护的情况下，安迪服饰使用的商标仅仅包含了“欧时力”这几个字眼并不构成商标侵权，否则将导致对商标权的过度保护。尚岑公司指控安迪服饰还存在其他侵权行为，而根据尚岑公司提供的证据来看，所指向的侵权行为都不是安迪服饰实施，也不是安迪服饰的经营者揭建足实施，其他和揭建足有亲缘关系的人的侵权行为，不能等同于安迪服饰和揭建足的行为。关于赔偿金额的确定，尚岑公司并无证据证明自己的损失，或者其商标授权他人使用的使用费情况，或者侵权方从中获益的情况，即使认定安迪服饰构成侵权，从尚岑公司提交的公证书来看，大部分产品的销量都不高，一审判赔80万元已非常高，意味着涉案店铺根本没法经营下去了。综上，安迪服饰认为尚岑公司的上诉理由不成立，请求二审法院驳回其上诉请求。 针对安迪服饰的上诉，尚岑公司辩称：根据商标法第32条规定，申请商标注册不得损害他人的在先权利。本案中，安迪服饰所称的经过授权的两个商标，其中“蒂欧时力妮”申请注册时间为2016年4月8日，“港欧时力代”的申请注册时间为2016年6月13号。“蒂欧时力妮”的申请注册人深圳市慧揭贸易有限公司曾经跟尚岑公司之间有过侵害知识产权案件的历史，而“港欧时力代”的申请注册人陈汉强与揭建足均为郴州市永兴县人。在上述两主体申请注册商标时欧时力商标已具有较高知名度。安迪服饰的两个商标均未取得商标权，在商标没有注册成功的情况下何谈许可他人使用？尚岑公司的英文商标为“OCHIRLY”，属于臆造词，需要有一个呼叫，所以有了“欧时力”这个中文商标，跟英文商标配合起来使用，以方便消费者去识别。安迪服饰作为经营服装业务的个体户，揭家兄妹注册了服装行业商标，还注册了多家贸易公司，应该在商标授权方面负有更高的注意义务。综上，安迪服饰的上诉请求不能成立，请求二审驳回其上诉。 淘宝公司述称，第一，在一审中淘宝公司作为网址为×××.ｃｏｍ的网站经营者，是提供信息发布平台的网络服务提供者，仅为平台上进行销售的网络卖家提供技术服务，并非涉诉商品信息的发布者和涉诉商品的生产者、销售者，商铺销售和信息发布环节中的所有事宜均由卖家完成，淘宝未实施侵权行为，依法不应承担侵权责任。同时，经工信部审核的《增值电信业务经营许可证》亦载明，淘宝网的经营业务种类也是互联网信息服务业务。第二，淘宝公司在收到一审的诉讼材料之前，并不知晓侵权信息的存在，对侵权行为的发生不存在主观过错。由于淘宝网存在海量的经营者与商品、信息服务，而这些经营者及相关信息处于实时变化状态，淘宝公司没有能力对每个经营者的营业活动及上架商品是否侵害他人权利进行事前审查。第三，淘宝公司在事前已尽到注意义务。淘宝公司要求所有平台信息发布者必须提交主体身份资料，尽到了对信息发布者身份审核的义务；同时，淘宝公司在有关规则中均明确要求用户不得发布侵犯他人合法权益的商品信息，明确要求用户承诺不得发布侵犯他人知识产权的商品，尽到了事前提醒的注意义务。在事后及时删除、屏蔽了侵权商品链接并通知卖家已采取制止侵权的必要措施。综上，淘宝公司认为，一审法院判定淘宝公司不构成帮助侵权，认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院依法维持。 尚岑公司向一审法院起诉请求：一、安迪服饰立即停止侵犯尚岑公司第3396320号注册商标专用权的行为及不正当竞争行为，立即停止在其产品、网络交易平台上使用与“欧时力”相同或相近的标识；二、淘宝公司对安迪服饰在其网络交易平台上发布的与尚岑公司第3396320号注册商标相同或相似的商品信息进行删除与屏蔽，并禁止在其网站上发布上述商品信息；三、安迪服饰赔偿尚岑公司经济损失及合理费用人民币80万元；四、淘宝公司对上述请求承担连带责任；五、本案诉讼费、保全费由安迪服饰、淘宝公司承担。一审中，尚岑公司自愿撤回第一、二项诉讼请求，并变更第三项诉请的金额为200万元，不违反法律规定，一审法院予以准许。 一审法院认定事实：赫基国际投资有限公司经中华人民共和国国家工商行政管理总局商标局核准注册第3396320号“欧时力”商标，核定使用商品第25类，包括衬衣、服装、皮衣（服装）、成品衣、裤子、针织服装、仿皮革制服装、内裤、乳罩、内衣、风衣、羽绒服装等，注册有效期自2004年11月14日至2014年11月13日，后经续展有效期至2024年11月13日。 赫基国际投资有限公司授权尚岑公司为“OCHIRLY”、“ochirly”、“欧时力”品牌产品在中国境内的独家总经销商及生产商及独占被许可人。包括第3396320号“欧时力”商标在内共十八个商标，每个商标许可期限自2017年1月1日至各个商标的有效期终止日，如因商标到期进行续展而维持注册有效，则许可继续生效直至书面通知终止商标许可；尚岑公司可以上述品牌中国境内独家总经销商和生产商及独占被许可人的名义进行一切合法的商业活动，并有权进行商标、著作权、专利权等知识产权维权活动，包括但不限于向相应的政府部门行政投诉、法院起诉以及相应的证据保全。 2017年10月17日，尚岑公司委托代理人江某向湖南省郴州市福城公证处申请保全行为公证。当日，公证员和公证人员监某使用公证处电脑登陆淘宝网，搜索店铺“蒂欧时力妮女装”后进入淘宝会员名为“蒂欧时力妮女装”开设的该店铺，查看所有宝贝，分别点击浏览商品名称为“港欧时力代2017秋冬季女装新款连帽刺绣宽松长袖卫衣女1ＪＹ3026800”、“港欧时力代2017秋季新女卡通刺绣长袖打底针织衫毛衣女1ＪＹ1030550”、“港欧时力代2017秋季新款女装亮片贴布绣棒球款棉衣外套1ＪＹ1040650”、“港欧时力代2017女夏装新款卡通印花条纹短袖Ｔ恤女上衣1ＪＹ1021540”、“港欧时力代2017夏季新款女装刺绣一字领露肩衬衫女1ＪＹ2010340”、“港欧时力代2017新款女装迷彩开叉高腰半身裙中裙包臀裙1ＪＹ3072560”的商品，显示售价分别为179元、119元、188元、139元、139元、159元，宝贝详情介绍品牌：港欧时力代，其中前三款商品显示已售1209件、130件、41件，第六款已售18件。将上述六款商品选择颜色、尺码后加入购物车，并进行结算，付款893元。上述订单商品于2017年10月20日寄达湖南郴州北湖郴江**年大道龙风嘉园一楼113号办公室，公证员与公证人员与江某一同对包裹内物品进行拆封、拍照、封存。2017年11月2日，公证处出具（2017）湘郴福证字第4147号公证书。公证书照片显示部分购物袋上面印有“蒂欧时力妮ｄｏｃｈｉｒｌｎ”标识。 2017年10月17日，珠海赫基服饰有限公司委托代理人江某向湖南省郴州市福城公证处申请保全行为公证。当日，公证员和公证人员监某使用公证处电脑登陆淘宝网，搜索店铺“蒂欧时力妮女装”后进入淘宝会员名为“蒂欧时力妮女装”开设的该店铺，查看所有宝贝，分别点击浏览商品名称为“港欧时力代2017夏季女装新款印花图案条纹宽松短袖Ｔ恤2ＪＭ2022010”、“港欧时力代2017秋季新款女刺绣花朵修身长袖衬衫女上衣2ＪＭ2014360”的商品，显示售价分别为79元、139元，已售22件、11件，宝贝详情介绍品牌：港欧时力代。将上述两款商品选择颜色、尺码后加入购物车，并进行结算，付款213.64元（淘金币抵扣4.36元）。上述订单商品于2017年10月23日寄达湖南郴州北湖郴江**年大道龙风嘉园一楼113号办公室，公证人员与江某一同对包裹内物品进行拆封、拍照、封存。2017年11月2日，公证处出具（2017）湘郴福证字第4148号公证书。公证书照片显示两件服装购物袋上面印有“蒂欧时力妮ｄｏｃｈｉｒｌｎ”标识。 2017年10月17日，尚岑公司委托代理人江某向湖南省郴州市福城公证处申请保全行为公证。10月23日，公证员和公证人员监某使用公证处电脑登陆淘宝网，搜索店铺“蒂欧时力妮女装”后进入淘宝会员名为“蒂欧时力妮女装”开设的该店铺，查看所有宝贝，分别点击浏览商品名称为“港欧时力代2017新款秋冬女装猫咪卡通针织衫套头毛衣1ＪＹ3036080”、“港欧时力代2017秋季女装新款修身刺绣短款牛仔衣外套女1ＪＹ1041170”、“港欧时力代2017女夏装新款印花宽松圆领短袖Ｔ恤女上衣1ＪＹ2020560”、“港欧时力代2017新款秋女装修身高腰刺绣半身裙Ａ字短裙1ＨＹ3070800”的商品，显示售价分别为169元、169元、119元、99元，前两款显示已售2433件、85件，第三、四款未显示已售件数，宝贝详情介绍品牌：港欧时力代。将上述四款商品选择颜色、尺码后加入购物车，并进行结算，付款545.89元（淘金币抵扣0.11元）。上述订单商品于2017年10月30日寄达湖南郴州北湖郴江**年大道龙风嘉园一楼113号办公室，公证人员与江某一同对包裹内物品进行拆封、拍照、封存。2017年11月2日，公证处出具（2017）湘郴福证字第4150号公证书。公证书照片显示部分服装购物袋上面印有“蒂欧时力妮ｄｏｃｈｉｒｌｎ”标识。 2017年10月17日，尚岑公司委托代理人江某向湖南省郴州市福城公证处申请保全行为公证。10月23日，公证员和公证人员监某使用公证处电脑登陆淘宝网，搜索店铺“蒂欧时力妮女装”后进入淘宝会员名为“蒂欧时力妮女装”开设的该店铺，查看所有宝贝，分别点击浏览商品名称为“港欧时力代2017女夏装新款刺绣花短袖连衣裙长Ｔ恤女1ＪＪ2080840”、“港欧时力代2017夏季女装新款碎花吊带开叉连衣裙女中群1ＪＹ2080510”、“港欧时力代2017秋女装新款绣花条纹系带长袖衬衫上衣1ＪＹ3012630”、“港欧时力代2017夏季新款女装修身刺绣短袖Ｔ恤女上衣1ＪＹ2021710”、“港欧时力代2017夏季女装新款印花吊带无袖碎花连衣裙女1ＪＲ2083070”、“港欧时力代2017新女秋装刺绣图案荷叶边吊带牛仔连衣裙1ＪＹ2085390”、“港欧时力代2017夏季女装新款蝴蝶结胸针短袖ｔ恤女上衣1ＪＹ1020970”、“港欧时力代2017新款夏季女装Ｖ领中长款刺绣中袖衬衫女1ＪＹ2010420”的商品，显示售价分别为139元、159元、189元、119元、259元、189元、89元、119元，其中第三、八款未显示已售件数，其余依次已售4件、13件、0件、1件、10件、11件，宝贝详情介绍品牌：港欧时力代。将上述八款商品选择颜色、尺码后加入购物车，并进行结算，付款1232元。上述订单商品于2017年10月30日寄达湖南郴州北湖郴江**年大道龙风嘉园一楼113号办公室，公证人员与江某一同对包裹内物品进行拆封、拍照、封存，其中购买八件，实发七件。2017年11月2日，公证处出具（2017）湘郴福证字第4151号公证书。 2017年10月17日，尚岑公司委托代理人江某向湖南省郴州市福城公证处申请保全行为公证。10月30日，公证员和公证人员监某使用公证处电脑登陆淘宝网，搜索店铺“蒂欧时力妮女装”后进入淘宝会员名为“蒂欧时力妮女装”开设的该店铺，查看所有宝贝，分别点击浏览商品名称为“港欧时力代2017夏季女装新款显瘦碎花百褶连衣裙长裙女1ＪＹ2080490”、“港欧时力代2017夏季女装新款薄雪纺印花七分袖衬衫女1ＪＹ2010040”、“港欧时力代2017新款秋季女装花朵刺绣雪纺无袖连衣裙1ＪＹ3083240”的商品，显示售价分别为229元、119元、229元，前两款显示已售2件、1件，第三款未显示已售件数，宝贝详情介绍品牌：港欧时力代。将上述三款商品选择颜色、尺码后加入购物车，并进行结算，付款557元。上述订单商品于2017年11月2日寄达湖南郴州北湖郴江**年大道龙风嘉园一楼113号办公室，公证人员与江某一同对包裹内物品进行拆封、拍照、封存。2017年11月13日，公证处出具（2017）湘郴福证字第4152号公证书。 2017年10月17日，尚岑公司委托代理人江某向湖南省郴州市福城公证处申请保全行为公证。10月30日，公证员和公证人员监某使用公证处电脑登陆淘宝网，搜索店铺“蒂欧时力妮女装”后进入淘宝会员名为“蒂欧时力妮女装”开设的该店铺，查看所有宝贝，分别点击浏览商品名称为“港欧时力代2017新款女秋装条纹荷叶花朵刺绣雪纺半身裙1ＪＹ3072760”、“港欧时力代2017新款秋季女装格子印花半身裙Ａ字裙短裙1ＨＹ3071080”、“港欧时力代2017新款夏季女装撞色印花帆船短袖Ｔ恤上衣1ＪＹ2020140”的商品，显示售价分别为189元、169元、69元，前两款显示已售4件、0件，第三款未显示已售件数，宝贝详情介绍品牌：港欧时力代。将上述三款商品选择颜色、尺码后加入购物车，并进行结算，付款417元。上述订单商品于2017年11月2日寄达湖南郴州北湖郴江**年大道龙风嘉园一楼113号办公室，公证人员与江某一同对包裹内物品进行拆封、拍照、封存。2017年11月13日，公证处出具（2017）湘郴福证字第4153号公证书。公证书照片显示部分服装购物袋上面印有“蒂欧时力妮ｄｏｃｈｉｒｌｎ”标识。 2017年11月7日，浙江省杭州市禹航公证处二名公证员监督郁鹏飞使用公证处电脑登录淘宝网，搜索店铺“欧时力”，点击进入搜索结果中卖家“蒂欧时力妮女装店”开设的淘宝店铺“蒂欧时力妮女装店”，查看该店铺经营者信息，显示为安迪服饰。查看店铺所有宝贝，显示共417个商品，其中307款商品名称中均包含“港欧时力代”字样，110款商品未包含。郁鹏飞点击浏览了店铺内部分商品页面之后又进入“蒂欧时力妮女装服饰店”浏览相关页面。2017年11月7日，公证处为此出具（2017）浙杭禹证民字第5162号公证书。尚岑公司为此支出公证费2500元。 查看涉案店铺近两年交易数据，显示商品名称包含“欧时力”的近两年订单共32566笔，交易金额共7892339.52元；其中有3189笔订单商品名称中包含“蒂欧时力妮”，交易金额为795369.98元；28871笔订单商品名称中包含“港欧时力代”，交易金额为6956922.58元；506笔订单商品名称中包含“伊芙欧时力丝塔”，交易金额为140046.96元。庭审中，安迪服饰自认店铺内销售的上述服装均是其从批发市场采购，为了宣传“港欧时力代”和“蒂欧时力妮”品牌在部分商品名称中使用了“港欧时力代”、“蒂欧时力妮”，为了节约成本部分商品包装袋使用了之前留存的“蒂欧时力妮dochirln”的包装袋，店铺内销售的商品与涉案“欧时力”品牌并无关联。 另查明，淘宝公司系网络交易平台的运营商，依法提供增值电信业务，taobao.com淘宝网由淘宝公司运营。在淘宝公司网站注册为用户均需同意淘宝公司制定的服务协议，协议规定用户不得销售或提供侵犯他人知识产权或其它合法权益的商品和服务。淘宝会员“蒂欧时力妮女装店”开设的淘宝店铺“蒂欧时力妮女装店”由安迪服饰注册经营。庭审中，尚岑公司、安迪服饰确认涉案店铺名称、商品标题、品牌描述已经不包含“欧时力”，产品包装袋也已经更改，淘宝ID因一经注册无法更改尚未更换。尚岑公司确认未就涉案侵权行为向淘宝公司进行投诉。 陈汉强于2016年6月13日向国家工商行政管理总局商标局申请在第25类上注册“港欧时力代”商标，申请号为20281319，目前状态为异议中尚未核准注册。陈汉强出具授权书一份，记载“兹有陈汉强为港欧时力代商标的持有者，现授权淘宝ID：蒂欧时力妮女装店为我品牌在淘宝网/天猫商城上的分销商，所售商品均为（港欧时力代）品牌，且可以使用港欧时力代商标进行品牌使用，授权期限2017年8月18日至2019年8月17日”。 深圳市慧揭贸易有限公司出具授权书一份，记载“兹有深圳市慧揭贸易有限公司为dochirln/蒂欧时力妮商标的持有者，现授权淘宝ID：蒂欧时力妮女装店为我品牌在淘宝网/天猫商城上的分销，所售商品均为（dochirln/蒂欧时力妮）品牌，且可以使用(dochirln/蒂欧时力妮)商标及品牌使用推广，授权期限2017年6月10日至2018年6月10日”。安迪服饰代理人当庭使用法庭电脑，通过商标局官网查询商标名称“蒂欧时力妮”，显示4条结果，其中第一条和第四条申请人名称均为深圳市慧揭贸易有限公司。第一条申请号为25876656，显示申请时间为2017年8月15日，商标名称是蒂欧时力妮，商标状态是等待实质审查；第四条申请号为19578376，申请时间为2016年4月8日，商标名称是“蒂欧时力妮dochirln”，商标状态是异议中。 一审法院经审理认为，赫基国际投资有限公司系第3396320号“欧时力”注册商标专用权人，尚岑公司系该商标在中国境内的独占被许可人，有权以自己的名义提起诉讼，尚岑公司的合法权利受法律保护。尚岑公司主张安迪服饰在淘宝网上使用会员名“蒂欧时力妮女装店”开设店铺名称为“蒂欧时力妮女装店”的淘宝店铺销售与涉案商标核定商品同类的服装商品，并在该店铺内销售的多款商品名称中使用“港欧时力代”、“蒂欧时力妮”、“伊芙欧时力丝塔”标识，部分商品详情介绍商品品牌为“港欧时力代”，以及销售部分商品包装袋标注“蒂欧时力妮dochirln”标识的商品的行为，侵犯其注册商标专用权。 根据商标法的相关规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的，或未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或在类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为均属侵犯注册商标专用权的行为。商标使用是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。根据商标法的相关解释规定，商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。认定商标相同或者近似时要以相关公众的一般注意力为标准，同时应当考虑请求保护注册商标的显著性和知名度。 本案中，涉案店铺名称、会员名中使用的“蒂欧时力妮”、商品名称、品牌描述中使用的“港欧时力代”、“蒂欧时力妮”、“伊芙欧时力丝塔”及商标包装袋上使用的“蒂欧时力妮dochirln”标识清晰显著，且用于商品销售经营活动，属于商标使用行为。上述标识中的“欧时力”与尚岑公司涉案商标中的“欧时力”文字、读音、含义均相同，鉴于涉案商标知名度较高，虽然被控侵权标识在“欧时力”前面添加了“蒂”字、“港”字或“伊芙”，后面添加了“妮”字、“代”字或“丝塔”，但仍未改变“欧时力”文字在整个标识中的显著识别特征，按照相关公众的一般注意力标准，易使相关公众对其来源产生误认，因此，上述被控侵权标识与涉案商标构成近似。涉案店铺销售的商品均为服装，与涉案商标核定使用商品中的服装构成相同商品。安迪服饰自认店铺内销售的服装系其从批发市场采购的与“欧时力”品牌无关的服装，使用“港欧时力代”、“蒂欧时力妮”等标识系为了宣传该品牌，尚岑公司确认未授权安迪服饰使用涉案商标。因此，安迪服饰的上述使用行为属于未经商标注册人许可，在相同商品上使用近似商标，容易导致相关公众混淆，属于侵犯尚岑公司第3396320号“欧时力”注册商标的行为。安迪服饰抗辩其使用“蒂欧时力妮dochirln”和“港欧时力代”系经过深圳市慧揭贸易有限公司和陈汉强的合法授权，不构成商标侵权。一审法院认为，“蒂欧时力妮dochirln”和“港欧时力代”目前商标状态为异议中，尚未经商标局核准注册，不能以此对抗尚岑公司已经核准注册的商标权利，对安迪服饰的该项抗辩理由，一审法院不予采信。 尚岑公司另主张安迪服饰在店铺名称中使用“欧时力”标识，在绝大部分商品链接上也使用了“欧时力”标识，但在某些链接上没有标注“欧时力”标识，鉴于该些商品链接对应商品也是服装，将其混在带有“欧时力”标识的商品链接中进行销售，使相关公众误以为该些商品也是“欧时力”品牌商品，构成商标侵权及不正当竞争，违反《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条诚信原则和第六条第（四）项规定。一审法院认为，尚岑公司并未举证证明（2017）浙杭禹证民字第5162号公证书中未包含“欧时力”标识的110款商品链接对应的商品系侵权商品，该些商品链接名称中也不包含涉案商标标识，按照相关公众的一般注意力，不会因为涉案店铺名称为“蒂欧时力妮女装店”，其他商品名称中包含“港欧时力代”，即误认为该商品为尚岑公司的商品或与尚岑公司存在特定联系，尚岑公司也未提供客观上已经造成消费者混淆的相关证据，而安迪服饰销售该些商品的行为也未违反诚信原则，故不构成商标侵权及不正当竞争。尚岑公司该项主张，理由不成立，法院不予支持。 尚岑公司同时主张淘宝公司作为网络交易平台未对商品、商铺名称进行审核，未尽到审核义务，为安迪服饰的侵权行为提供便利，构成帮助侵权。一审法院认为，尚岑公司确认未就涉案侵权行为向淘宝公司进行过投诉，安迪服饰发布在淘宝网上的信息也不存在明显违法或侵权的情形，尚岑公司未举证证明淘宝公司存在明知或应知侵权行为而未采取必要措施的情形，其主张淘宝公司构成帮助侵权，缺乏事实和法律依据，法院不予支持。淘宝公司关于其不构成帮助侵权的抗辩，理由成立，一审法院予以采纳。 综上，安迪服饰侵犯尚岑公司第3396320号“欧时力”注册商标专用权，应承担赔偿损失的民事责任。关于赔偿损失数额，鉴于尚岑公司因侵权行为受到的实际损失和安迪服饰因侵权行为获得的利益均无法确认，且尚岑公司明确主张适用法定赔偿，一审法院综合考虑涉案商标的知名度、安迪服饰侵权行为的性质、主观过错程度、尚岑公司为制止侵权所支出的合理费用等因素确定赔偿数额。同时，一审法院注意到如下事实：1.涉案店铺近两年销售的商品名称包含“蒂欧时力妮”、“港欧时力代”及“伊芙欧时力丝塔”的订单共32566笔，交易金额共7892339.52元；2.尚岑公司为维权购买商品并进行公证保全证据及委托律师出庭。故一审法院酌定经济损失（含合理费用）为850000元。 综上，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、安迪服饰于判决生效之日起十日内赔偿尚岑公司经济损失（含合理费用）850000元；二、驳回尚岑服饰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费22800元，由尚岑公司负担6555元，安迪服饰负担16245元。财产保全申请费4520元，由安迪服饰负担。 二审期间，尚岑公司向本院提交如下证据： 1.欧时力天猫旗舰店截图；2.“欧时力”百度检索页面截图。拟共同证明中、英文欧时力商标是同时使用且指向的商品相一致。 3.可信时间戳认证证书、TSA▁VIDEO▁20180615172819视频、TSA▁VIDEO▁20180615172819.mp4.tsa、淘宝、微信之间引流整理表、揭家兄弟及店铺关联关系整理表，拟证明安迪服饰通过微信朋友圈密集发布带有“欧时力”标识的相关信息，揭家兄弟之间关联淘宝店铺淘宝、微信客服之间相互引流，进行团队化侵权。 4.淘宝直播视频，拟证明揭家兄弟控制的本案关联店铺侵权形式多样。 5.（2016）粤0306民初21190-21191号民事判决书，拟证明揭家兄弟在2016年因生产销售侵害“欧时力”著作权作品的行为被判决停止侵权，承担赔偿责任。 6.（2017）浙杭禹证民字第5162号公证视频6分13秒截图，拟证明安迪服饰存在生产侵权。 7.（2017）湘郴福证第4147、4148、4150、4151、4152、4153号公证书（一审期间已提交），购买到的“欧时力”货号相同的侵权实物网页、欧时力官网、欧时力天猫官方旗舰店截图，拟证明案涉侵权店铺销售的侵权链接上的宝贝标题含有与“欧时力”相同的货号，且宝贝页面展示的款式与欧时力的款式也相同。 8.（2017）湘郴福证第4147、4148、4150、4151、4152、4153号公证购买侵权实物，拟证明安迪服饰销售的案涉侵权实物与欧时力款式、货号相同。 9.可信时间戳认证证书、KK2018-08-10+14-33-09视频、KK2018-08-10+14-33-09.tsa，拟证明安迪服饰在一审庭审后将涉及标题含有“欧时力”的宝贝全部下架，但仍利用货号引流，公开上架销售与欧时力款式、货号相同的宝贝。 10.蒂欧时力妮精品女装店时间戳、（2017）浙杭禹证民字第5162号公证视频、欧时力官网、欧时力天猫官方旗舰店货号检索对照表及截图，拟证明安迪服饰持续销售与欧时力款式、货号相同的产品，且利用货号引流促进交易。 11.深圳市慧揭贸易有限公司公共信用信息查询报告、当庭拆封的公证实物吊牌拍照打印件，拟证明公证实物吊牌上标明的制造商不存在，而地址与深圳市慧揭贸易有限公司（法定代表人为揭建发）注册地址一致，网址系DUMEIJIA天猫服饰旗舰店，该店铺由武汉曼迪贸易有限公司（法定代表人为揭建发）经营，安迪服饰存在定制加工生产侵权。 经质证，安迪服饰认为证据1、2不属二审新证据，且不能达到证明目的；证据3、4、5与本案无关；证据6、11不能达到证明目的；证据7、8、9、10待证事实不属二审审理范围，且一审法院已认定安迪服饰不构成不正当竞争；证据11未涉及安迪服饰，与本案不具有关联性。淘宝公司未予质证。本院经审查认为，尚岑公司提交的证据1可予确认，证据2系网络检索结果，对其证明对象可结合证据1认定，证据3、4、5与本案不具有直接关联性，证据6、11不足以证实安迪服饰存在生产侵权，证据7、8、10真实性可予确认，证据9系用以证明一审后新发生和发现的侵权事实，不属本院二审审理范畴。 安迪服饰二审期间向本院提交筛选后扣除的订单明细一组，用以证明扣除相关费用后，安迪服饰实际销售成交金额为4930757.12元。经质证，尚岑公司对该证据的真实性、合法性、关联性均不予认可，认为一审中经过法庭勘察，对安迪服饰的销售数据各方均无异议，也不存在未扣除交易关闭的订单，订单备注中发纸巾、发腰带的情况与本案无关，至于交易后退款、差价金额、交易成功后转款等也无法证明其真实销量。淘宝公司未予质证。本院经审查认为，一审认定安迪服饰销售额系通过对淘宝公司披露的交易成功的订单进行统计得出的，具有真实性、合法性，可以作为确定本案判赔金额的参考依据，安迪服饰提供的上述订单明细系其单方制作，且不足以说明因侵权而取得的实际获利，本院不予采纳。 经审查，本院对一审查明的事实予以确认。二审另查明，“欧时力”商标在天猫购物网站等平台多与英文商标“ochirly”进行配套使用。 本院认为，本案二审的争议焦点为安迪服饰是否构成商标侵权及不正当竞争，一审判赔金额是否合理。 关于安迪服饰是否构成商标侵权。本院认为，安迪服饰在淘宝网会员名、店铺名称、多款商品链接名称、宝贝详情介绍及部分商品包装袋上使用“港欧时力代”、“蒂欧时力妮”、“伊芙欧时力丝塔”、“蒂欧时力妮dochirln”等含有“欧时力”字样的标识，具有识别商品来源的作用，应认定属于商标性使用。“欧时力”中文标识在与知名英文商标“ochirly”配套使用中已形成对应关系，在快时尚女装市场领域为相关公众所熟识，作为同行业者的安迪服饰，为避免造成相关公众混淆误认，应对尚岑公司享有权利的注册商标予以合理避让。尽管安迪服饰系以“港欧时力代”、“蒂欧时力妮”、“蒂欧时力妮dochirln”、“伊芙欧时力丝塔”等变通方式加以使用，但在“欧时力”前面加上“港”、“蒂”、“伊芙”等前缀及“代”、“妮”、“丝塔”等后缀，并不能与尚岑公司享有权利的“欧时力”商标显著区分，二者在文字上构成近似，并且使用范围相同，均为女装服饰，客观上容易使相关消费者造成混淆或误认，或认为“港欧时力代”、“蒂欧时力妮”、“伊芙欧时力丝塔”、“蒂欧时力妮dochirln”产品来源与尚岑公司存在某种特定联系。且安迪服饰对于在“欧时力”上附加“港……代”等字眼，不能作出合理解释，主观上明显具有攀附“欧时力”商标的意图。据此，一审法院认定安迪服饰构成对尚岑公司注册商标专用权的侵权，符合法律规定，本院予以确认。安迪公司认为其使用“港欧时力代”、“蒂欧时力妮dochirln”系基于案外人的许可，但其并未举证“港欧时力代”、“蒂欧时力妮dochirln”已获得合法注册，安迪服饰作为专业销售时尚女装的商家，在商标授权及使用方面应负有更高的注意义务，故本院对安迪服饰关于其使用被诉侵权商标具有合法来源的主张不予采纳。 关于尚岑公司认为安迪服饰将不带有“欧时力”标识的商品链接与带有“欧时力”标识的商品链接混杂使用，以吸引原本想搜索“欧时力”品牌的用户进入其店铺，引起公众混淆，属于不正当竞争行为。对此，本院认为，安迪服饰使用“蒂欧时力妮女装”作为店铺名称，消费者通过搜索“欧时力”标识能够进入安迪服饰的网店页面，继而关注到店铺内的相关商品，容易导致相关公众混淆误认或认为该些商品与“欧时力”品牌有关。但在对店铺名称使用行为已认定构成商标侵权的情况下，鉴于商标法相对于反不正当竞争法而言系特别法，故对于安迪服饰在其店铺中使用不带“欧时力”名称的商品链接的行为，不应再确认构成不正当竞争。另外，尚岑公司也未举证证明案涉店铺中未包含“欧时力”标识的商品链接对应的商品系侵权商品，故本院对尚岑公司的主张不予采纳。 关于尚岑公司认为被诉侵权店铺的商品与尚岑公司销售的商品外观相似度高，构成不正当竞争。对此，本院认为，一则被诉侵权商品已适用商标法予以规制，二则尚岑公司未举证证明其服装款式具有识别商品来源作用，从而容易引起相关公众误认为被诉侵权产品与尚岑公司存在关联，故本院对尚岑公司的该主张不予采纳。 关于尚岑公司认为安迪服饰在产品链接及宝贝详情的货号使用了与尚岑公司同款服装相同的货号，构成不正当竞争。对此，本院认为，被诉侵权行为已适用商标法予以规制，另外，尚岑公司亦未举证其服饰货号具有识别商品来源作用，从而容易引起相关公众误认为被诉侵权产品与尚岑公司存在关联，故本院对尚岑公司的该主张不予采纳。 关于尚岑公司上诉认为安迪服饰客服通过公布微信号向其微信导流，在微信中使用“欧时力”及“OCHIRLY”进行宣传，同时又向淘宝店铺导流，构成不正当竞争。本院认为，尚岑公司所举证的该侵权事实系一审后新发生和发现的事实，故不属二审审理范畴，如该侵权行为系安迪服饰实施，尚岑公司可另案主张。 关于一审判赔的金额问题。鉴于安迪服饰因使用“欧时力”标识所取得的实际收益及尚岑公司因侵权所受实际损失均难以确定，尚岑公司也未提交证据证明案涉商标的许可使用费金额，一审法院适用法定赔偿原则，综合考虑涉案商标的知名度、安迪服饰侵权行为的性质、规模及主观过错程度、尚岑公司为制止侵权所支付的合理费用等因素，酌定安迪服饰赔偿尚岑公司经济损失及合理费用的金额并无明显不当，本院予以维持。 综上，尚岑公司、安迪服饰的上诉请求，理由不足，本院均不予支持。一审判决认定事实清楚，实体处理并无不妥。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费22800元，由上诉人广州尚岑服饰有限公司负担16245元、上诉人郴州市北湖区安迪服饰负担6555元。 本判决为终审判决。 审判长  邓兴广 审判员  牟 丹 审判员  黄斯蓓 二〇一八年十二月五日 书记员  王丁立