湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鄂06民终84号上诉人（原审原告、反诉被告）：胡钟元，男，1966年6月16日出生，汉族，住湖北省谷城县。委托诉讼代理人：闫疆南，湖北周成律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：重庆市吉力建设集团有限公司襄阳分公司，住所地：湖北省襄阳市樊城区高庄路8号。代表人：冉起飞，该分公司经理。委托诉讼代理人：鲁同平，男，1972年9月10日出生，汉族，住湖北省宜城市。委托诉讼代理人：胡义龙，宜城市鄢城法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：重庆市吉力建设集团有限公司，住所地：重庆市涪陵区滨江大道二段216号1幢4层。法定代表人：况常仁，该公司经理。上诉人胡钟元因与上诉人重庆市吉力建设集团有限公司襄阳分公司（以下简称吉力襄阳分公司）、被上诉人重庆市吉力建设集团有限公司（以下简称吉力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省枣阳市人民法院(2015)鄂枣阳民二初字第00129号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月6日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人胡钟元及其委托诉讼代理人闫疆南，上诉人吉力襄阳分公司的委托诉讼代理人鲁同平、胡义龙到庭参加诉讼。被上诉人吉力公司经本院合法传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。胡钟元上诉请求：撤销原判，依法改判，或发回重审。事实与理由：一、原判认定事实错误。上诉人转包给申明付施工的主厂房二层已完工1192.57平方米，上诉人自己施工的面积为2201.038平方米。上诉人实际施工总面积为3393.608平方米，原判仅认定2239.315平方米，与事实不符。二、合同明确约定施工单价为40元/平方米，后因被上诉人鲁同平无故单方解除合同导致合同不能继续履行，致使一部分模板未拆除。造成此种后果并非上诉人的原因所致。即使按35元/平方米计算也只能对未拆除的部分适用此标准。原判认定施工单价为35元/平方米与事实不符。吉力襄阳分公司上诉请求：撤销原判，依法改判，或发回重审。事实与理由：一、鲁同平是本案所涉工程的实际承包人，故以我公司为被告属主体错误。二、1.原判认定事实错误。被上诉人施工总面积为1192.57平方米，有被上诉人2012年4月20日出具的施工面积及价格为据，而原判认定被上诉人施工面积为2239.315平方米错误。2.被上诉人是本案所涉木工工程的唯一总承包人，鲁同平只与被上诉人一人签订了木工工程施工合同。罗某带21个工人架模板，领21710元工程款是事实。被上诉人应对罗某不是他雇请的施工人员负举证责任。三、原判不公。1192.57平方米的架模工程是申明付与罗某两个施工队共同施工完成的总量，原判将工程总量价款判给被上诉人，又将罗某领取的工程款不予扣减，显然不公。被上诉人工人还欠餐费12476元，该款鲁同平已支付，原判不从被上诉人工程款中扣除，显属不公。对8500元的违章及超期完工罚款不予认定也是不公。胡钟元一审诉讼请求：二被告连带支付原告工程款84894元，并承担本案的诉讼费用。吉力襄阳分公司一审反诉请求：反诉被告胡钟元赔偿经济损失（罚款）8500元，赔偿丢失工具款12290元，返还该公司垫付的进餐费12476元，返还多领的工程款12930.05元，本案的诉讼费及反诉诉讼费全部由反诉被告承担。一审法院认定：2012年3月30日，鲁同平（甲方）与胡钟元（乙方）签订木工工程承包合同，该合同主要约定：甲方将安能（枣阳）生物热电站中铁二十三局项目部的模板工程承包给乙方，由乙方负责招聘工人完成该工程施工，甲方负责放线、操平，提供相关材料和工具；该工程包工不包料；结算及付款方式：1、价款结算：在模板展开面积的安排下进行施工，按每平方米40元。2、付款方式：甲方按工程量支付，乙方每月借款不超过完成工作量的70%，主体工程验收质量达到合格后，一月内结清全部工程款。4、甲方只对质量验收符合要求的工程进行支付。合同签订后，胡钟元组织人员进行施工。2012年4月14日，鲁同平（甲方）又与胡钟元（乙方）签订补充协议，该协议主要约定：乙方必须严格按甲方周计划和月计划合理组织安排施工，不得以任何借口和理由拖延施工，否则承担给甲方造成的一切损失和业主的罚款；所有进场人员必须服从甲方及项目部管理人员的安全教育和管理，施工人员正确佩戴安全帽及安全带，严禁违章作业，如违章作业造成的安全事故及损失一切由乙方承担；甲方保证乙方每月有25天活干（除下雨、停电外），如没有活干，按师傅220元/天，小工130元/天。2012年4月14日至同年4月18日，中铁二十三局集团第八工程有限公司枣阳电厂工程项目部（以下简称枣阳电厂项目部）对鲁同平木工班影响施工进度罚款3000元、安全罚款（不服从管理打架）3000元、安全罚款（操作）2500元。2012年4月18日，吕建华向胡钟元出具木工班2012年4月14日清理现场周围杂物和2012年4月16日项目部各室打扫卫生共计4.5个工。2012年4月19日，胡钟元从鲁同平处领取工程款2000元。2012年4月20日，双方对已完成的部分工程量进行了结算，又经吉力襄阳分公司员工苏德海签字同意后，鲁同平支付了27520元工程款。同日，胡钟元与鲁同平因模板工程发生争议，鲁同平解除了与胡钟元签订的合同。胡钟元施工的工程现已交付枣阳电厂项目部使用。另查明：2012年1月3日，鲁同平代表吉力襄阳分公司与枣阳电厂项目部签订了一份工程施工合同，枣阳电厂项目部将安能（枣阳）生物质热电有限公司1×30mw生物质发电工程主厂房、汽车衡及检斤室、输料地道、栈桥、维修间等工程发包给吉力襄阳分公司，吉力襄阳分公司全包，工期为160日。同日，鲁同平代表吉力襄阳分公司向枣阳电厂项目部作出了工程质量安全、现场管理等六个方面的承诺书及不拖欠农民工工资承诺书。2012年1月5日，吉力襄阳分公司向枣阳电厂项目部出具委托书，该委托书载明：兹委托鲁同平经理为我公司驻枣阳电厂项目部责任人，全面负责本项目的全面工作。同日，吉力襄阳分公司（甲方）与鲁同平（乙方）签订了一份项目工程施工内部承包合同，该合同主要约定：甲方同意将承接的中铁二十三局安能发电厂工程项目承包给乙方组织施工和管理；乙方按工程的总造价的1%（不含税金）向甲方交纳工程管理费，本工程预算总价约3000万元，应上交管理费计人民币为30万元，最终依据竣工造价计取管理费，按进度分批交纳，下委托书时交2万元，工程竣工时交清余额。鲁同平不是吉力襄阳分公司职工，其个人也没有建筑资质。还查明，胡钟元与鲁同平、吉力襄阳分公司拖欠工程款一案，胡钟元曾提起诉讼，要求鲁同平支付工程款84894元、杂工工资6490元，合计91384元。一审法院在审理该案的过程中，鲁同平称其有吉力襄阳分公司的委托书，是该公司委托其与胡钟元签订的合同，其是挂靠吉力襄阳分公司，并向该公司交纳了管理费。一审法院经审理后认为：鲁同平以吉力襄阳分公司名义与枣阳电厂项目部签订工程施工合同，枣阳电厂项目部将部分工程发包给吉力襄阳分公司，后吉力襄阳分公司出具书面委托，委托鲁同平为该工程项目的责任人，全面负责该项目的工作。鲁同平与吉力襄阳分公司签订有项目工程施工内部承包合同，并向该公司交纳管理费。鲁同平以责任人的身份将吉力襄阳分公司承接的中铁二十三局安能发电厂工程项目部分工程（模板工程）发包给胡钟元，双方签订了木工工程承包合同，该工程的模板工程结算又有吉力襄阳分公司苏德海签字同意支付，故鲁同平与胡钟元签订合同的行为属职务行为，该合同的主体应为吉力襄阳分公司和胡钟元，胡钟元以鲁同平作为本案被告不当，其可向吉力襄阳分公司主张权利，同时，鲁同平以个人名义反诉胡钟元也属诉讼主体不当。故对胡钟元的起诉和鲁同平的反诉，均予以驳回。2013年5月14日，一审法院作出〔2012〕鄂枣阳民二初字第00150号民事裁定，裁定：一、驳回原告胡钟元的起诉；二、驳回反诉原告鲁同平对胡钟元的反诉。2015年3月13日，胡钟元以吉力襄阳分公司为被告又提起诉讼，2015年4月1日，胡钟元向一审法院提交申请，申请追加吉力公司为被告参加本案诉讼，一审法院经审查后，依法通知吉力公司为被告参加本案诉讼。一审法院认为，本案争议的焦点是：一、胡钟元在枣阳电厂项目部现场施工的工程量如何确定，吉力襄阳分公司应当支付胡钟元工程款的数额如何确定？2012年，胡钟元以鲁同平为被告向一审法院起诉要求支付工程款时，该院曾组织双方对工程量进行核对，吉力襄阳分公司员工苏德海对胡钟元施工的二层主厂房总面积1274.425m2及维修间、栈桥、检斤室、地道计算明细上吕律的签字予以认可。且经胡钟元与吕律核对，维修间、栈桥、检斤室面积为392.32m2，地道面积为572.57m2，合计面积为2239.315m2，因胡钟元施工的工程大部分均未拆模板，应按35元/m2计算，故工程款应为78376元。扣除申明付领取的工程款27520元，胡钟元领取的2000元，吉力襄阳分公司尚欠工程款48856元。二、反诉原告吉力襄阳分公司的反诉能否成立？反诉原告吉力襄阳分公司主张罗某系胡钟元的施工队长，罗某及其手下的覃大江和张文村领款应予扣减，但未提交罗某、覃大江及张文村与胡钟元系何种关系的相关证据，且胡钟元对此不予认可，吉力襄阳分公司的相关主张没有充足证据证实，对其要求扣减罗某、覃大江及张文村领款的主张，一审法院不予支持。吉力襄阳分公司另主张胡钟元违反安全管理施工及没有按进度施工造成罚款8500元，仅提交了枣阳电厂项目部的3张收据，对该收据，胡钟元不予认可，且时间为2012年4月16日的收据编号为0017466，时间为2012年4月19日的收据编号为0017463，时间在前的收据编号靠后，明显与常理不符，对吉力襄阳分公司的该项反诉主张，一审法院不予支持。吉力襄阳分公司另要求胡钟元承担丢失工具款12290元及进餐费12476元，均未提交相关证据予以证实，对吉力襄阳分公司上述反诉主张，一审法院亦不予支持。综上，鲁同平以吉力襄阳分公司名义与枣阳电厂项目部签订工程施工合同后又将该工程项目部分工程（模板工程）发包给胡钟元，并签订木工工程承包合同，在该合同履行过程中，吉力襄阳分公司出具书面委托，委托鲁同平为该工程项目的责任人，全面负责该项目的工作。鲁同平与胡钟元签订合同的行为属职务行为，该合同的主体应为吉力襄阳分公司和胡钟元。胡钟元个人没有建筑工程施工的资质，吉力襄阳分公司与胡钟元之间建设工程合同违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项的规定，属无效合同。该建设工程施工合同无效，但该建设工程现已交付枣阳电厂项目部使用，且双方对施工的工程量进行了核算，胡钟元要求吉力襄阳分公司参照合同约定支付工程款有理，一审法院予以支持。吉力襄阳分公司系吉力公司的分公司，吉力公司对吉力襄阳分公司的债务应当承担民事责任，经一审法院核定，吉力襄阳分公司下欠胡钟元工程款48856元，胡钟元要求吉力公司、吉力襄阳分公司共同支付该款有理，一审法院予以支持，胡钟元主张过高部分，一审法院不予支持。吉力襄阳分公司对其相关反诉主张，没有提供相应的证据证实，对吉力襄阳分公司相关反诉主张，一审法院不予支持。吉力襄阳分公司辩称工程款已付超等主张，与查明的事实不符，一审法院不予支持。吉力公司经传票传唤，逾期未到庭参加诉讼，不影响本案的审理，依法缺席判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、重庆市吉力建设集团有限公司、重庆市吉力建设集团有限公司襄阳分公司共同支付胡钟元工程款48856元，于本判决生效后十日内付清；二、驳回原告胡钟元的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告吉力建设襄阳分公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1922元，反诉案件受理费477元，合计2399元，由原告胡钟元负担816元，被告重庆市吉力建设集团有限公司、重庆市吉力建设集团有限公司襄阳分公司负担1583元。本案二审庭审中，吉力襄阳分公司申请证人罗某出庭作证。胡钟元认可罗某即系其工地上的罗连生。本院审理查明，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。另查明，罗某出庭作证陈述：是给胡钟元干活。做的是主厂房，做了二层、三层和地下室。结算时鲁同平让拿考勤表，按照考勤表结帐。没有在胡钟元手上结过钱，其确实从鲁同平手中领取了工程款21710元。本院认为，一审法院于2012年审理胡钟元诉鲁同平要求支付工程款案时，曾组织双方对工程量进行核对，吉力襄阳分公司员工苏德海对胡钟元施工的二层主厂房总面积1274.425m2及维修间、栈桥、检斤室、地道计算明细上吕律的签字予以认可。且经胡钟元与吕律核对，维修间、栈桥、检斤室面积为392.32m2，地道面积为572.57m2，胡钟元施工面积合计为2239.315m2。此外，三层主厂房胡钟元只做了一部分，吉力襄阳分公司认可工程价款有4000元，对未拆除模板的部分按35元计价。依双方合同约定，工程价款按每平方米40元计算，胡钟元除一楼部分完工外，其余均未完工，故工程价款应为1274.425×40+964.89×35+4000元＝88748.15元。上诉人胡钟元要求对已完工部分按每平方米40元计算符合合同约定，本院予以支持。上诉人胡钟元主张其实际施工总面积为3393.608平方米，吉力襄阳分公司也称上述施工面积错误，但双方均未提交充分证据予以证明，本院不予支持。申明付、罗某施工均系该工程范围内，申明付已领取的工程款27520元，罗某已领取的21710元应当扣减。上诉人胡钟元称罗某领款未经其同意，不应扣减与事实不符，本院不予支持。鲁同平以吉力襄阳分公司名义与枣阳电厂项目部签订工程施工合同后，又将该工程项目模板工程发包给胡钟元。在该合同履行过程中，吉力襄阳分公司出具书面委托，委托鲁同平为该工程项目的责任人。上诉人吉力襄阳分公司主张其为本案被告属主体错误，本院不予支持。上诉人吉力襄阳分公司主张从其应当支付的工程价款中扣除被上诉人方工人所欠餐费12476元，但无欠款人签名认可，故本院不予认定。吉力襄阳分公司还提交了建设单位对胡钟元在施工过程中因违章及超期完工罚款8500元单据，因双方合同中明确约定违章造成的损失由胡钟元承担，上诉人胡钟元应当就上述事实不存在承担证明责任，否则应由其按合同承担相应责任。故本院认定吉力襄阳分公司实欠胡钟元31028.15元。在本案二审审理过程中，上诉人吉力襄阳分公司向本院出具书面承诺：因此事拖了这么多年，为结案息诉，我给胡钟元32000元。故本院对上诉人吉力襄阳分公司同意向上诉人胡钟元支付的工程款32000元予以认可。综上所述，上诉人胡钟元、吉力襄阳分公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持枣阳市人民法院〔2015〕鄂枣阳民二初字第00129号民事判决第二、三项，即“二、驳回原告胡钟元的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告吉力建设襄阳分公司的反诉请求”；二、撤销枣阳市人民法院〔2015〕鄂枣阳民二初字第00129号民事判决第一项，即“一、重庆市吉力建设集团有限公司、重庆市吉力建设集团有限公司襄阳分公司共同支付胡钟元工程款48856元，于本判决生效后十日内付清”；三、被上诉人重庆市吉力建设集团有限公司、上诉人重庆市吉力建设集团有限公司襄阳分公司共同支付上诉人胡钟元工程款32000元，于本判决生效后十日内付清。二审案件受理费1722元，由上诉人胡钟元负担1211元，上诉人重庆市吉力建设集团有限公司襄阳分公司负担511元。本判决为终审判决。审 判 长  王淑青审 判 员  杨 文代理审判员  刘丹丹二〇一七年五月二十三日书 记 员  张诗怡