陕西省铜川市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕02民终159号上诉人(原审原告):程兰华,男,1967年6月18日生，汉族,安徽省利辛县鑫盛建筑安装有限公司程兰华施工队负责人，住黄陵县。被上诉人(原审被告):吴继先,男,1962年6月14日生，汉族,住宜君县。委托诉讼代理人：汪安红，男，1976年9月7日生，汉族，住黄陵县。系吴继先外甥女婿。上诉人程兰华因与被上诉人吴继先建设工程施工合同纠纷一案，不服宜君县人民法院(2016)陕0222民初320号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人程兰华，被上诉人吴继先及其委托诉讼代理人汪安红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。程兰华上诉请求：①请求以最终协议940元/平方米判决支付一审判决差价3045元，大门房差价1200元。②请求判决被上诉人支付违约金22795.1元，拖欠工程款利息22856元。③判令被上诉人承担二审诉讼费用。事实和理由：①一审法院以单方制作工程结算单为由，未认定该工程结算单是错误的。吴继先对工程结算单有异议，既不配合法院工作人员丈量，也不申请鉴定，擅自入住使用应视为交工，就应以程兰华工程结算单为准。②《建设施工合同》约定“此合同即日起生效，如有一方违约愿付给对方总工程款10%的违约金”，一审认为没有迟延支付工程款的证据错误。合同约定按进度分4次付清，而吴继先8次才付了160000元，吴继先在拒不结算的情况下擅自入住，一审法院不认定违约金错误。吴继先不按合同约定付款，造成我方停工、窝工损失，应由吴继先承担。吴继先辨称:上诉人所称每平方米940元差价不存在，上诉人的工程款总额应是210000元。对一审判决也有意见，但未提起上诉。程兰华向一审起诉请求：①判令被告支付工程款79951元。②判令被告支付工程款违约金22795.1元。③判令被告支付利息22853元。④判令被告承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：2013年8月28日，利辛县鑫盛建筑安装有限责任公司程兰华施工队与吴继先签订《建设施工合同》，合同中约定总造价210000元，承包方式：包工、包料。2013年8月29日，程兰华向房主吴继先书写证明一份，内容“程兰华工队建房一座，院在内壹拾伍万元整，合同不为准(保证10户以上为准)”。2013年9月11日，程兰华作为实际施工人以利辛县鑫盛建筑安装有限责任公司名义与九户村民签订了《******组全组村民搬迁总合同》。原被告《建设施工合同》中约定的1500元铁大门系吴继先自行购买，3间偏方地砖程兰华未贴。《建设施工合同》未约定的卫生间贴瓷2000元，厨房贴瓷4752元，腻子钱6344元，吴继先当庭予以认可。灶台1**元，程兰华当庭表示予以放弃。2016年8月17日，程兰华向本院提交工程评估鉴定申请书。同年9月28日，陕西蓝图司法鉴定中心送达了陕蓝(2016)工程函字099号缴费通知函，程兰华未缴费。于同年11月9日以已拿出工程结算单为由撤回了鉴定申请。一审法院认为:双方争议的焦点是：①程兰华给吴继先的建房工程款是以《建设施工合同》还是以150000元的证明为准；②2014年11月28日“收老吴壹万元整”收条是否予以认定。③违约金及利息能否予以认定。原告程兰华给被告进行了平房4间及拐角大门院子建造，被告已入住。原告主张被告给付工程款的请求，应予以支持；2014年11月28日“收老吴壹万元整”收条，原告辩称系重复出具未抽回，无相关证据推翻，且系其亲自书写，故原告要求160000元工程款8张收条应当计算为150000元的请求，不予支持；违约金部分，原、被告虽在合同中有约定，但原告并未有证据证明被告违约及故意延迟支付工程款的行为与事实，延迟支付工程款的原因恰恰是由于原告出具的证明及双方对工程款至今未结算导致的。利息部分，原、被告在合同中没有约定，庭审中已向原告释名在7日内提交本金、利率、计算方式等证据，原告亦未提交，故原告要求被告支付违约金和利息的请求，不予支持。原告方主张的工程价款，双方均认可《建设施工合同》，发生纷争后至今未进行结算，程兰华开工放线过程中被告加大工程房屋面积及工程量未有证据，且在通知缴纳鉴定费的期间未缴费，撤回了鉴定申请，吴继先称缩小工程量亦没有证据，现有证据不能证明吴继先达到协议约定“保证10户以上”内容，故工程款为合同总造价210000元。《建设施工合同》外，原告程兰华修建卫生间贴瓷2000元，厨房贴瓷4752元，腻子线6344元，合计223096元，扣除吴继先自行购买1500元铁大门和已支付160000元工程款后，被告应该支付原告的工程价款为61596元。综上所述，本案系程兰华作为实际施工人以利辛县鑫盛建筑安装有限责任公司程兰华施工队名义与吴继先签订《建设施工合同》，是双方真实意思表示，原告程兰华已经修建完毕，被告吴继先已入住且履行了部分工程款，应该继续履行给付下余工程款的义务。据此依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款的规定，判决：一、吴继先于本判决生效后10日内给付程兰华工程款61596元；二、驳回程兰华的其他诉讼请求。案件受理费1400元，由程兰华负担600元，由吴继先负担800元。程兰华在二审没有提供新证据。吴继先二审提供：①2013年9月1日地基放线记录，内容为每户地基为18米×18米。②2016年8月25日*镇村委会出具的证明，内容为：2013年**村包括吴继先在内11户村民建房与前排第一批面积相同即地基放线为长宽均为18米，后上级检查时认为房前公路水渠宽度不够，要求每户宽度减少1米，改为长18米，宽17米，包括房院及大门。该证明加盖村委会印章，但无出证人签字。③2017年4月10日*镇村委会出具的证明，内容为：**村2013年第二批移民搬迁工程要求2014年6月完工，其他两个施工工队提前完工，程兰华工队延误交不了工，直至2014年11月还没有完工。镇政府要求2014年冬季必须搬入新房入住。该证明加盖村委会印章，有张志飞签字（据一审卷调查笔录记载，张志飞为**村委会主任）。上诉人质证认为，房子已建好，以上证据不能证明房子大小。对吴继先提供的以上证据，本院认为：①地基放线记录只能证明宅基地面积，与本案争议的施工工程量无关，其证明力不予确认。②2016年8月25日*镇村委会出具的证明，仅加盖村委会印章，但无村委会负责人和制作证明材料的人签字，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条规定的单位证明的形式要件，其证明力不予确认。③2017年4月10日*镇村委会出具的“证明”，形式符合上述司法解释规定，但该“证明”内容与一审法院对村委会主任张志飞调查笔录所记载的其对第二组移民搬迁工程不清楚的内容不一致，故该“证明”的证明力不予确认。二审查明的事实：2013年8月28日，双方签订的建设工程施工合同约定付款方式为：基础完工后支付20000元，合龙口时再支付70000元，主房完工后付清180000元，剩余工程款除5000元质量保证金（质保期限为1年）外，工程完工后付清所有工程款，如一方违约，给付对方10%的违约金。一审庭审中，吴继先认可是2014年农历11月29日（2015年1月19日）搬进所建新房居住。一审卷中，2013年9月11日吴继先作为甲方代表与程兰华签订后*****组全组村民整体搬迁总合同，约定:建房户造价210000元不为准，总结账每平方米按940元结算。本院认为，本案争议焦点：①双方工程量结算依据；②吴继先是否存在拖欠工程款的违约行为。关于工程量结算依据。双方签订的《建设施工合同》约定总造价210000元，与程兰华上诉所称的合同预算主房180000元，大门院子30000元的说法一致。虽然后签订的全组村民整体搬迁总合同约定，总结账每平方米按940元结算，但并不当然构成对每户建房合同约定总造价结算方式的变更。一审在合同约定总造价基础上，根据施工中的增加工程量及扣除吴继先自行购买1500元大门的实际情况结算吴继先应付工程款，并无不当。程兰华单方制作的结算单没有对方签字确认，仅属于其单方陈述，并非客观有效的证据，不能以此作为结算依据。程兰华上诉要求增加差价3045元及大门房差价1200元，没有事实依据。从吴继先入住使用该房屋至今，已超过合同约定的一年质量保证期，质保金亦应支付。二审中，程兰华对一审认定的已付款为160000元未提出异议，故一审确定吴继先应付下欠工程款61596元并无不当。关于吴继先是否存在拖欠工程款的违约行为。双方合同中有吴继先按工程进度支付相应工程款的约定，虽然程兰华未提供该工程进度及完工交付时间的确切证据，但吴继先已于2015年1月19日入住程兰华所建房屋，视为该房屋建造工程已完工并交付。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定，建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。吴继先已接收该工程，就应当按照合同约定支付工程款。一审根据合同约定及庭审查明工程增减情况认定吴继先应付工程款为221596元正确，其中吴继先认可合同约定工程造价210000元，即使对于实际工程量增减部分未结算双方均有责任，但吴继先未按约定支付无争议的约定造价210000元，已构成违约，应当根据合同约定支付该工程总造价10%的违约金21000元。双方合同未约定工程款利息，且合同约定的违约金具有损失补偿性质，程兰华主张拖欠工程款利息22856元的请求没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，程兰华关于违约金的部分上诉理由成立，一审对于违约金的认定部分不当，应予纠正。程兰华其他上诉理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十四条第一、三款，第二百七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项，《诉讼费用交纳办法》第二十九条、第三十条规定，判决如下：一、维持宜君县人民法院(2016)陕0222民初320号民事判决第一项，即吴继先于本判决生效后10日内给付程兰华工程款61596元；二、撤销宜君县人民法院(2016)陕0222民初320号民事判决第二项；三、吴继先于本判决生效后10日内支付程兰华违约金21000元；四、驳回程兰华的其他诉讼请求。一审案件受理费1400元，由程兰华负担476元，由吴继先负担924元。二审案件受理费1047元，由程兰华负担607元，由吴继先负担440元。本判决为终审判决。审判员  贺晓华审判员  汪 涛审判员  梁兴旗二〇一七年五月二日（院印）书记员  海 鹰