山东省蒙阴县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1328民初4360号 原告：山东元昊建筑工程有限公司。 住所地：临沂市兰山区沂蒙路426号。 法定代表人：周军军，经理。 委托诉讼代理人：邰一峰，山东沂州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李洪光，男，1968年4月1日出生，汉族，该公司副总经理，住山东省临沭县。 被告：临沂日升置业有限公司。 法定代表人：唐瑞金，经理。 住所地：蒙阴县刘洪路185号。 委托诉讼代理人：李明，山东至平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟飞来，男，1983年10月6日出生，汉族，该公司副总经理，住临沂市兰山区。 原告山东元昊建筑工程有限公司与被告临沂日升置业有限公司建设工程合同纠纷一案，本院于2018年10月23日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告山东元昊建筑工程有限公司委托诉讼代理人邰一峰、李洪光，被告临沂日升置业有限公司委托诉讼代理人李明、孟飞来到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告山东元昊建筑工程有限公司向本院提出如下诉讼请求：1、请求法院依法判令或调解被告支付保修金300000元及利息；2、请求法院依法判令或调解被告支付违约金23913元。3、本案诉讼费、律师代理费等程序性费用由被告承担。事实与理由：2014年5月原告与被告签订建设工程施工合同，被告将由其开发的金都花园小区6#、7#、8#、9#住宅楼的框架架构及砖混结构发包给原告，全部工程于2016年7月份完工。双方于2016年7月28日签订“金都花园小区6#、#、8#、9#楼工程预结算书”，结算书约定工程保修金为30万元，且约定6#楼验收后三十日内被告向原告拨付597836元，违约金为当期应付款数额的百分之一，6#楼实际验收日期为2016年8月3日。但是实际支付应付款为2016年11月3日，被告逾期支付62天，被告应向原告支付因逾期导致的违约金，现在工程的保修期已过，我方多次向原告主张追回涉案工程保修金及违约金，被告均拒绝支付，为维护原告的合法权益，故原告诉至法院，请法院判决支持原告的诉讼请求。 被告临沂日升置业有限公司辩称，第一，关于保修金。1、原告所诉保修金金额与事实不符，在原被告结算之后，被告又先后为原告从工程保修金中代为垫付工程质量监督检测费13293元，于2017年4月2日代付自来水公司的用水费用2046元，期间又为该小区业主维修支出500元，上述费用均是从原告诉求的保修金中予以支出。2、至原被告结算之后并于2016年8月3日正式将建设工程验收完毕后，被告将其建楼房交付给业主使用，在使用期间，被告所承建的6、7、8、9号楼分别出现墙体裂纹、屋内渗水、墙皮脱落等现象，期间物业以及被告多次要求原告对其承建的楼房所存在的问题进行维修，原告虽然曾到该小区业主家中进行查看，但并未对存在的问题予以纠正，直到本案提起诉讼，仍有20余户业主家中存在上述问题，原告所留的保修金其主要目的就是为了保证其承建的工程的质量所存在的问题，在上述问题没有得到解决之前，被告有权拒绝退还该项维修费用，对于上述未修复的楼房保修金不足以支付时，原告应当继续承担，据上，原告所诉保修金的金额显然与其诉求不相符，被告拒绝退还保证金并无不当。第二，关于违约金。被告在双方结算之后，支付工程款时不存在违约问题，原被告虽然是于2016年7月28日进行结算，并约定6号楼验收后30日付款，但是该结算是原被告对工程的总的结算，按照当时的约定及相关法律规定，原告应当向被告出具全额的增值税发票，之后被告才有义务向其支付工程款，而原告在结算之后，迟迟的没有向被告提供其应当履行的出票义务，直到2016年11月3日才将整个工程款税票提供给被告，被告见票后即支付了全额工程款，据上，被告不存在违约问题。综上，请驳回原告的诉求。 原告向本院提交如下证据：证据一，原告公司营业执照、法人证明，证明原告主体资格适格。证据二，建设工程施工合同一份，证明被告将由其开发的金都花园小区6、7、8、9号住宅楼的框架结构及砖混结构发包给原告，且约定该工程的保修金为30万元，现在保修期已过，原告有权利向被告主张返还保修金。证据三，金都花园6、7、8、9号楼工程预结算书及临沂市建设工程价款结算登记证明，证明该工程已经于2016年7月28日经双方结算完毕并约定6号楼验收后，30日内向原告拨付款597836元，否则将承担违约责任为日违约金为当期应付数额的百分之一及工程的保修金30万元。证据四，违约金催讨函一份，证明原告于2016年12月4日向被告发出违约金催讨函主张2016年9月3日至2016年11月3日的违约金，按照双方在工程预结算书中的约定计算为370685.35元，现主张为23913元。证据五，电话录音两份，该录音为原告公司员工与被告负责人之间的通话，证明被告同意支付工程保修金。证据六，被告工商登记一份，证明被告主体资格。证据七，维修记录及微信聊天记录。证实原告在保修期内及超过保修期内8个月的维修记录，该记录由业主签字及物业公司签字，证实原告尽职履行了维修责任。 被告发表如下质证意见：对证据一无异议。对证据二，从证据二保修书第一条所约定的执行的保修标准是建筑工程质量管理条例，该条例第四十条明确约定，渗水保修期为五年，该合同第二条第二款第一项也明确约定屋面防水工程为五年，根据该保修条款的约定，原告应当对其承揽的工程在上述保修期内所发生的质量问题承担维修责任，由此也印证了被告答辩拒绝退还保修金的法律依据及合同约定。对证据三真实性无异议，但是对于证据目的有异议，该证据从形式上约定的付款时间与其实际提供收款发票的时间是不一致，应当以其提供发票的时间作为付款履行的时间，被告在答辩时对这一点也已做说明。该证据不能证明原告的举证目的。对证据四真实性有异议，我们也不知情。对证据五，原告应当提供原始录音载体及相应的通话录音记录，来印证通话录音时长，来与录音进行核对。如不能提交无法确认该录音的真实性及合法性。退一步讲，无论该录音是否真实从原告自己整理的录音笔录中能够看出原告所承建的工程存在严重的质量问题，直到其提供录音的2018年10月15日，原告也承认其仍然对该小区的质量问题没有进行整改及维修，该录音内容能够证明原告没有履行维修义务，同时也证明被告拒绝退还保修金的事实根据及合法性。也印证了被告的答辩意见。对证据七，对维修表真实性无异议，从该证据所维修的内容能够看出原告承建的房屋所存在的问题，截止到2018年5月份没有解决，从上述存在问题可以证明，该工程存在严重的质量瑕疵，该证据业主虽然签名，根据业主的反映原告并未对存在的问题进行实质性维修，其维修人员只是告知业主，先签名证明他们来过进行维修，截止到目前为止，维修表中所记载的质量问题仍然存在，且上述问题均是在原告承建时出现的质量问题，从现场可以印证，对于存在的质量问题，在没有解决之前，不存在超出保修期问题，且也没有超出保修期，应根据上述法律规定及约定，保修期为五年，原告举证的该份维修签名充其量仅证明了其到过业主家中，根据业主说他们让签名说是来过，或者确实曾经有过维修现象但不能证明原告就履行了对其存在质量问题进行了彻底维修。该微信截图原告没有提交原始载体予以核对，首先无法确认该证据的真实性，但是从该截图内容可以证明，原告所承建的工程存在诸多的应当维修的问题没有解决，由此也证明了被告拒绝退还保修金具有事实根据。 被告向法庭提供如下证据：证据一，四张付款凭证（复印件），第一张是蒙阴县建筑工程质量建筑站的税收票据，交款人为山东元昊建筑工程有限公司，出票时间为2016年9月11日，被告代付时间为2017年3月2日。从该证据的票面可以证明以下几个问题，该项检验是由原告所委托的进行检测，交款义务人是原告，从出具票据的时间是2016年9月11日，是在原被告双方结算之后所形成的。由此也表明在结算时，结算单中并不包括该项费用，而被告垫付时间是2017年3月2日，被告垫付该款时原告的工程款已经全部领走，因此，被告只能从保修金中予以垫付。第二张蒙阴县自来水公司出具的发票，开票时间是2015年1月22日，内容是商业建筑用水，垫付时间是2017年4月2日，从该张票据的开票时间看，该用水是在原告承建工程时所使用，因在施工过程中原告没有向自来水公司缴纳，在双方结算时因被告并不知情，该笔水费在结算后自来水公司多次向被告索要，被告于2017年所垫付，该垫付款从维修款中予以垫付。第三张为付款凭证，时间是2016年11月16日，第四张为入库单，时间是2016年11月16日，内容是代付元昊维修费，该证据主要证明在原被告结算后，原告没有履行维修义务，由被告根据保修合同代为垫付维修费，价款为500元。被告提交上述的第一份证据，证明了被告的第一点答辩观点。证据二，赵骞、李艳证人证言。 原告提出如下质证意见：经核对被告提供的四张单据与原件核对无异议，对于质量检测费票据三性均有异议，我方自2016年7月28日双方结算后，于8月初已经全部设备及人员撤出，该票据开票日期为2016年9月份，我方并未委托检测该票据中检测的项目且票据开具缴款人可以为任何人向收款单位说明，我方并未委托任何人向该票据出具单位出具该票据，且该票据无我单位公章及经办人签字，我方不予认可。对于水费，2015年涉案工程所有水费我方均自行缴纳完毕，对该票据我方不予认可。对于维修费系被告自行制作，无我司任何人员签字及公章，对该票据真实性我方不予认可。关于维修单，2018年5月17日维修之前物业在业主群中通知这是最后一次维修，要求业主尽快上报维修项目，并告知业主修不好不给签字，经物业公司将此空白表交于我方，业主签字代表已修理完好，不然业主不会签字的。关于2018年8月23日的维修表，是我方于保修期满后应被告要求，做的扫尾维修量。该两表证实维修期满并无遗留问题，因为维修单据都是由物业同意后交我方维修，所以维修单之外的需要维修内容均是2018年8月23日之后出现的，不在我们的保修范围内。 经审理查明，2014年5月，原告山东元昊建筑工程有限公司与被告临沂日升置业有限公司签订了《建设工程施工合同》一份，双方约定：“第一部分，协议书：一、工程概况，工程名称：金都花园小区6#、7#、8#、9#住宅楼。工程地点：临沂市蒙阴县城。工程内容：框架结构5830.31㎡；砖混结构13532.32㎡。二、工程承包范围：土建、水、电、暖。三、合同工期，开工日期：2014年6月27日，竣工日期：2015年1月23日，合同工期总日历天数210天。四、质量标准，工程质量标准：合格。五、合同价款，金额：12587861.6元。六、组成合同的文件：1、本合同协议书；2、中标通知书；3、投标书及其附件；4、本合同专用条款；5、本合同通用条款；6、标准、规范及有关技术文件；7、图纸；8、工程量清单；9、工程报价单或预算书；双方有关工程的洽商、变更等书面协议或文件视为本合同的组成部分。…八、承包人向发包人承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程质量保修责任。九、发包人承诺向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。…第三部分，合同专用条款。…六、合同价款与支付。…26.工程款（进度款）支付。双方约定的工程款（进度款）支付方式和时间：工程施工至±0.000，拨付合同价款的20%；工程施工至标三，拨付合同价款的25%；工程施工至封顶，拨付合同价款的25%；内外墙抹灰工程完成后，拨付合同价款的20%；竣工验收合格后一月内结算完成，结算完成后一周内拨至结算工程款的97%，剩余3%作为保修金。保修期为一年。…十一、其他。…47.补充条款。…三、本工程施工用水、用电费用由承包方承担。…附件5：《工程质量保修书》。发包人：临沂日升置业有限公司；承包人：山东元昊建筑工程有限公司。为保证蒙阴县金都花园小区6#、7#、8#、9#住宅楼在合理使用期限内正常使用，发包人承包人协商一致签订工程质量保修书。承包人在质量保修期内按照有关管理规定及双方约定承担工程质量保修责任。一、工程质量保修范围和内容。质量保修范围包括地基基础工程、主体结构工程、屋面防水工程和双方约定的其他土建工程，以及电气管线、上下水管线的安装工程，供热、供冷系统工程等项目。具体保修内容双方约定如下：执行《建筑工程质量管理条例》。二、质量保修期。质量保修期从工程实际竣工之日算起。分单项竣工验收的工程，按单项工程分别计算质量保修期。双方根据国家有关规定，结合具体工程约定质量保修期：1.土建工程为贰年，屋面防水工程为伍年；2.电气管线、上下管线安装工程为贰年；3.供热与供冷系统为贰个采暖期及供冷期；…三、质量保修责任。1.属于保修范围和内容的项目，承包人应在接到保修通知之日后7天内派人修理。承包人不在约定期限内派人修理，发包人可以委托其他人员修理，保险费用从质量保修金内扣除。…四、质量保修金的支付。工程质量保修金一般不超过施工合同价款的3%，本工程约定的工程质量保修金为工程结算价的3%。…五、质量保修金的返还。发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。”合同另外约定了其他有关内容。合同签订后，原告按约定进行了建筑施工。 2016年7月28日，原告与被告签订了《金都花园6#、7#、8#、9#楼工程预结算书》一份，约定：“临沂市蒙阴县金都花园商住楼6#、7#、8#、9#楼工程，双方于2014年5月份签订了施工合同，全部工程于2016年7月份完工，结算如下1、合同价款：12587861元。2、变更增加：1126700元。3、建筑面积差额：280000元。4、总结算价：13994561元。5、已拨工程款：11842225元。6、保修金：300000元。7、代付款：714500元。8、剩余应付工程款：1137834元。9、未开工程款发票税金（约）：540000元。10、6#楼验收后三十日内拨付：597836元。11、违约责任：日违约金为当期应付款数额的百分之一。12、特别说明：如果双方在6#楼竣工验收后两周内没有另外签署结算书，本预结算书就等同于结算书。” 2016年8月3日，上述6#楼竣工验收。 2016年12月4日，原告向被告发送《违约金催付函》一份，内容为：“临沂日升置业有限公司：根据你我双方签订的《蒙阴金都花园6#、7#、8#、9#楼结算书》的约定和6#楼实际验收日期（2016年8月3日）以及约定应付款的实际支付日期（2016年11月3日），贵单位应向我单位支付2016年9月3日至2016年11月3日的违约金：597836元×0.01×62天=370685.32元，请接到此函后10日内支付。” 同时查明，2018年3月15日，原告与被告签订了《临沂市建设工程价款结算登记证明》一份，约定：“工程名称：金都花园6#、7#、8#、9#。建设单位：临沂日升置业有限公司。施工单位：山东元昊建筑工程有限公司。合同价：1258.7861万元。结算造价：1399.4561万元。已支付工程价款：1369.4561万元。尚欠工程价款：30万元。” 另查明，涉案工程竣工交付后，被告向原告反映所建设楼房部分存在质量问题，原告承诺全部予以修复，庭审中，业主证实，涉案工程部分存有漏水等质量问题。 上述事实，由当事人提供的《建设工程施工合同》及其附件、《违约金催讨函》、《建设工程价款结算登记证明》、《工程预结算书》、视听资料、维修记录、微信聊天记录、付款凭证、证人证言及当事人有关身份证明、陈述、庭审笔录等证据予以证实，均已收集记录在卷。 本院认为，本案争议焦点有三个方面，焦点一为原告请求被告支付保修金的数额是否属实。虽然原被告双方于签订的《建设工程施工合同》及其附件《工程质量保修书》中约定了工程质量保修金为工程结算价的3%，但原被告双方于2016年7月28日签订的《工程预结算书》载明保修金为30万元，本案保修金应当以30万元为准。被告辩称，原告所诉保修金金额与事实不符，在原被告结算之后，被告又先后为原告从工程保修金中代为垫付工程质量监督检测费13293元，于2017年4月2日代付自来水公司的用水费用2046元，期间又为该小区业主维修支出500元，上述费用均是从原告诉求的保修金中予以支出。建设工程验收完毕后，被告将其建楼房交付给业主使用，在使用期间，被告所承建的6、7、8、9号楼分别出现墙体裂纹、屋内渗水、墙皮脱落等现象，至今未全部予以解决，在没有得到解决之前，被告有权拒绝退还该项维修费用，因此，原告所诉保修金的金额显然与其诉求不相符，被告拒绝退还保证金并无不当。本院认为，原被告双方于2016年7月28日签订的《工程预结算书》载明保修金为30万元，2018年3月15日原被告双方签订的《临沂市建设工程价款结算登记证明》中约定的尚欠工程价款为30万元，被告所述工程质量监督检测费、用水费、业主维修费均是在《临沂市建设工程价款结算登记证明》之前支出，原被告双方均未扣除上述支出费用，且该三份支出原告均不予认可，故对被告的答辩，本院不予支持。另外，关于涉案工程质量问题，原告已承诺全部予以修复，被告对此仍有异议。因相关业主非本案合同主体，相关业主可依据有关合同另行主张权利，故工程质量问题，本案不予处理。综上，原告请求被告支付保修金的数额属实。 焦点二为原告请求被告支付保修金是否符合合同约定及法律规定。原被告双方在签订的《建设工程施工合同》中约定了保修期为一年，在附件《工程质量保修书》中约定了质量保修期从工程实际竣工之日算起，1.土建工程为贰年，屋面防水工程为伍年；2.电气管线、上下管线安装工程为贰年；3.供热与供冷系统为贰个采暖期及供冷期，发包人在质量保修期满后14天内，将剩余保修金和利息返还承包人。根据中华人民共和国住房和城乡建设部、中华人民共和国财政部下发的《建设工程质量保证金管理办法》第二条“缺陷责任期一般为1年，最长不超过2年，由发、承包双方在合同中约定。”第八条“缺陷责任期从工程通过竣工验收之日起计。”等规定，本案缺陷责任期应为两年，自2016年8月3日起计，至2018年8月3日止。被告辩称，从原告提供的证据二保修书第一条所约定的执行的保修标准是建筑工程质量管理条例，该条例第四十条明确约定，渗水保修期为五年，该合同第二条第二款第一项也明确约定屋面防水工程为五年，根据该保修条款的约定，原告应当对其承揽的工程在上述保修期内所发生的质量问题承担维修责任，由此也印证了被告答辩拒绝退还保修金的法律依据及合同约定，本院认为，《建设工程质量管理条例》第四十条规定“在正常使用条件下，建设工程的最低保修期限为：…（二）屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏，为5年；…”，该规定及原被告双方约定的屋面防水工程五年保修期，是被告承担所承建的工程质量的保修责任期限，该期限与《建设工程质量保证金管理办法》所述的缺陷责任期也即保修金返还期限含义不同，保修金返还期限应以《建设工程质量保证金管理办法》的规定及原被告双方的合同约定为准，故对被告的答辩不予支持。因此，本案的缺陷责任期已满，按照合同约定及法律规定，被告应当及时支付原告保修金30万元。 焦点三为被告是否存在违约行为及原告请求被告支付违约金的合法性。原被告签订的《金都花园6#、7#、8#、9#楼工程预结算书》约定了违约责任：日违约金为当期应付款数额的百分之一。2016年12月4日，原告向被告发送《违约金催付函》一份，要求被告支付2016年9月3日至2016年11月3日的违约金：597836元×0.01×62天=370685.32元。现原告请求被告支付违约金数额为23913元（以月息2%计算）。被告辩称，被告在双方结算之后，支付工程款时不存在违约问题，原被告虽然是于2016年7月28日进行结算，并约定6号楼验收后30日付款，但是该结算是原被告对工程的总的结算，按照当时的约定及相关法律规定，原告应当向被告出具全额的增值税发票，之后被告才有义务向其支付工程款，而原告在结算之后，迟迟没有向被告提供其应当履行的出票义务，直到2016年11月3日才将整个工程款税票提供给被告，被告见票后即支付了全额工程款，据上，被告不存在违约问题。本院认为，开具发票是一项法定义务，但并不是一项民事义务，违反了该义务承担的不是普通民事法律责任，而是要承担税务机关的行政法律责任。被告主张将开具发票作为本案的抗辩事由明显不当，且原被告双方在合同中未约定开具发票是原告的民事义务，故对被告的答辩不予支持。综上所述，被告延期支付保修金已构成违约行为，原告所请求的违约金数额符合合同约定及法律规定，本院予以支持。 案经调解未果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决如下： 一、被告临沂日升置业有限公司返还原告山东元昊建筑工程有限公司保修金300000元及利息（利息以30万元为基数，自2018年8月18日起至实际支付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。 二、被告临沂日升置业有限公司支付原告山东元昊建筑工程有限公司违约金23913元。 三、上述一二项内容于本判决生效后十日内支付。 如果未按本判决指定的日期履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6159元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  肖光富 人民陪审员  邹仕兵 人民陪审员  张立新 二〇一八年十二月十日 法官助理秦健 书记员于海洋 附页 如果主动履行付款义务，请根据以下说明付款： 一、收款账号：800001891005200000010-00071。 二、开户行：临商银行蒙阴支行。 三、户名：蒙阴县人民法院。 注意：付款时，请注明案号，原告、被告名称,以便审判人员及时确认过付给对方当事人。 联系电话：0539-5256130。