江苏省淮安市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)苏08民终3022号上诉人（原审被告）：江苏盛业建设集团有限公司，住所地徐州市云龙区青年路182号华泰证券楼707室。法定代表人：李高金，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘壮志，该公司员工。委托诉讼代理人：罗岸伟，江苏岸庆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：江苏万通建设有限公司，住所地淮安经济技术开发区深圳路11号。法定代表人：骆祥，该公司董事长。委托诉讼代理人：桑芝泉，该公司员工。委托诉讼代理人：侍陶，江苏引航律师事务所律师。原审被告：淮安市中盛投资发展有限公司，住所地淮安市淮海南路工业园区管委会办公楼318室。法定代表人：仲凤笔，该公司董事长。委托诉讼代理人：何家松，该公司员工。上诉人江苏盛业建设集团有限公司（以下简称盛业公司）因与被上诉人江苏万通建设有限公司（以下简称万通公司）、原审被告淮安市中盛投资发展有限公司（以下简称中盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服淮安市清浦区人民法院（2015）浦民初字第03675民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年10月11日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。盛业公司上诉请求：变更一审判决第一项，在应付工程款中扣除规费489529.36元，本案上诉费用由万通公司负担。事实和理由：一、盛业公司与万通公司签订的建设工程施工承包协议约定，完成该项目发生的所有规费由万通公司负担。因此，万通公司应以盛业公司的名义向有关行政部门缴纳规费。如万通公司已实际缴纳规费，则盛业公司应向其支付规费，但其实际并未缴纳，故盛业公司不应向其支付。二、审计价中一般包含规费，施工单位一般也会按规定缴纳规费，但在本案中，盛业公司、万通公司均未实际缴纳规费。审计报告虽将规费纳入工程造价，但审计部门初审时明确建议如施工单位未实际缴纳规费，工程造价中应扣除规费。在万通公司未实际缴纳规费的情况下，一审判决未将规费从审计价中扣除错误。三、中盛公司与盛业公司是工程承包关系，盛业公司与万通公司是工程转包关系。根据合同相对性原则，在盛业公司未缴纳规费的情况下，中盛公司将规费部分支付给盛业公司，与万通公司无关。四、规费本质是属于政府财产，不应判给施工单位，但一审判决将违法违规行为合法化，损害了国家利益。一审判决应从盛业公司支付给万通公司的工程款中扣除规费，并建议有关行政部门向盛业公司追缴。万通公司辩称，一、盛业公司与万通公司签订的建设工程施工承包协议约定，完成该项目发生的所有规费由万通公司承担，并未约定未发生的规费属于盛业公司所有。二、本案无法确定最终审计价中是否包含规费。三、一审判决适用法律正确，盛业公司有权扣除其实际发生的费用，无权扣除其未实际发生的费用。请求驳回盛业公司的上诉请求。中盛公司辩称，由法院依法判决。万通公司向一审法院起诉请求：判令被告支付工程款5602087.07元，逾期付款利息、债务利息赔偿金和未到期银行承兑汇票（半年）贴息计1931810.79元，并由其承担本案诉讼费、保全费。一审法院认定事实：2010年1月5日，江苏淮安工业园区管理委员会（以下简称管委会）与盛业公司签订《土地整理开发协议书》，约定由盛业公司承担管委会区域范围内部分市政基础设施及公用配套项目建设、周边土地整理并延伸至相关项目开发。2010年2月23日，中盛公司（甲方）与盛业公司（乙方）签订《建设工程施工合同》，由盛业公司承建通港大道、横七路的道路、雨污水管道的施工，并约定合同价款采取固定总价合同，工程竣工验收合格后一个月内，乙方报送完整的工程竣工资料及决算文件，甲方收到完整资料后委托有相应资质的中介机构对乙方报送的决算进行审计，并在两个月内完成。逾期未完成审计，视为甲方认可乙方报送的决算进行审计，并在两个月内完成。本工程不得转包，发现转包立即终止合同。2010年3月7日，盛业公司（甲方）与原告万通公司（乙方）签订《建设工程施工承包协议》，由原告万通公司承建横七路东西段工程施工图中约定的所有内容，内容为“……第七条合同价款与结算，1、本工程合同价款为1640万元（暂定价），最终决算价以最终审计结果下浮15%为准，税金及完成该项目发生的所有规费及开工前的相关费用由乙方承担……3、结算方式：竣工验收合格后14日内，乙方将工程结算书报送甲方、甲方汇总完毕后报送建设单位审计。乙方参与审计并对报送结算资料及审计结果负责。第八条工程款支付，1、每月按形象进度工程量的50%付款，工程量需业主及甲方认可。2、工程竣工交付使用之日起一年内审定后付总价的95%，5%质保金二年内付清。第十三条：1、本工程乙方不得转包，否则，甲方有权单方面中止合同，由此造成的责任即损失全部由乙方承担。乙方应完全无条件接受甲方与发包方所签订的合同。2、本合同是乙方知道甲方与发包人签订的总包合同的条件下签订的内部承包合同，乙方承认并执行总包合同。乙方承担总包合同相应条款的全部责任”。合同签订后，原告依约进场施工，2012年10月19日涉案工程通过竣工验收。中盛公司委托江苏省建友工程项目管理咨询有限公司（以下简称建友公司）对涉案工程进行全过程跟踪审计，建友公司于2013年1月10日出具审核报告，确认审核工程造价为55514912.98元，横七路段为26656697.6元，其中规费（社会保障费、住房公积金）横七路489529.36元。原告对此并不认可，并于2014年5月28日诉至淮安市中级人民法院（以下简称淮安中院），要求被告盛业公司支付原告工程款及逾期付款利息等。后淮安中院于2015年6月1日组织双方进行调解，并出具（2014）淮中民初字第0118号民事调解书,载明：“一、原告万通公司所施工工程的工程价款另行审计确定，本案不作处理。二、被告盛业公司先行支付原告万通公司300万元，于2015年6月30日前支付100万元，于2015年7月31日再支付100万元，余款100万元于2015年8月31日付清；三、如被告盛业公司未按上述条款按期足额履行，原告万通公司可就全部未履行款项向人民法院申请强制执行，并按中国人民银行同期同档贷款利率4倍主张逾期付款利息。”2014年10月，中盛公司又委托江苏天宏华信工程投资管理咨询有限公司（以下简称天宏公司）进行二次审计，该公司于2015年9月23日出具审核报告，载明涉案横七路工程审计价为28651067.2元。双方对该审计价均无异议。另查明，2015年6月1日淮安中院组织双方调解时，被告盛业公司已支付原告工程款14588649.4元，调解书生效后被告仅向原告支付了90万元，尚有210万元未履行。现原告表示该210万元继续申请执行，将淮安中院已调解处理的300万元从工程总价款中扣除。对于税金问题，原告与被告盛业公司一致认可按照5.4%税率进行扣除，被告盛业公司在支付原告工程款时已代扣了税金537074元。被告中盛公司已向被告盛业公司付清了案涉工程款。本案在审理过程中，原告向一审法院申请财产保全，要求对被告盛业公司750万元银行存款或等额财产进行查封、冻结，并提供了担保，一审法院已依法对被告盛业公司在淮安中交盛业房地产开发有限公司的750万元股权予以冻结。审理中，原告主张因被告盛业公司给其的承兑汇票提前兑现产生损失，但并未提供证据证明。被告盛业公司对此不予认可，提供承兑汇票的条据，辩称原告领取承兑汇票时均是按照汇票金额出具收据，而未提及贴息问题。原告对此不表异议。原告还主张被告盛业公司逾期付款，要求自2013年1月建友公司审计报告出具的时间计算逾期付款利息。被告盛业公司辩称建友公司审计报告出具时间并非审计报告上的落款时间2013年1月，且其在工程结束后已按合同价支付了50%的形象进度款，之后系因原告原因致使审计报告未能出具，应自2015年9月审定后才能支付工程款，被告盛业公司对此提供2014年8月6日建友公司出具的通港大道、横七路二期工程审计过程说明及审计报告时间的情况说明，其中载明2013年9月7日双方仍在对账，但在对账后施工单位仍有无理要求，审核报告实际出具时间为2014年8月，出具报告的时间沿用了初稿的文号和时间。经质证，原告表示建友公司审计报告确因其不认可而再次审计，被告盛业公司亦未按照建友公司的第一次审计报告向其支付工程款。原告还主张债务利息损失，提供一审法院（2013）浦民初字第1088号调解书，表示因被告盛业公司延期支付工程款致使其无钱支付涉案工程货款，供货方起诉，被告支付了货款本金184.55011元及利息10万元，并转嫁给原告，原告认为该10万元利息是由被告延期付款造成的理应被告承担，被告辩称与本案无关。关于规费问题，被告盛业公司主张按建友公司审计报告中的489529.36元规费（社会保障费、住房公积金）从原告工程款中予以扣除，原告对此不予认可，辩称被告并未实际发生该笔费用，同时提供其缴纳2010年-2012年社会保险费的证据，对此被告盛业公司表示原告提供的社会保险费并非以被告盛业公司名义缴纳，合同约定发生的所有规费由原告承担，仍应予以扣除。一审法院认为，承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。本案中，被告盛业公司从中盛公司承包通港大道、横七路的道路、雨污水管道的工程后，又将工程肢解违法分包给原告施工，因此原告万通公司与被告盛业公司的建设工程施工合同关系依法无效，但原告施工的横七路东西段工程经竣工验收合格，因此被告盛业公司应当参照合同约定向原告支付工程价款，因被告中盛公司将工程发包给有资质的盛业公司，并就涉案工程款已全部付清，故被告中盛公司在本案中不承担责任。一、关于横七路东西路段工程总价款。原、被告一致认可涉案横七路工程审计价为28651067.2元，因原告与被告盛业公司约定最终决算价以最终审计结果下浮15%为准，原告在计算工程款时亦自认下浮15%，故涉案工程总价款应为24353407.12元。二、关于涉案工程税金、规费问题。原告与被告盛业公司在2010年3月7日签订《建设工程施工承包协议》合同中约定“税金及完成该项目发生的所有规费及开工前的相关费用由原告承担”。关于工程税金。原告与被告盛业公司一致认可按照5.4%缴纳，经计算为1315083.98元（24353407.12元*5.4%）。被告已为原告代扣税金537074元，故原告还应支付税金778009.98元。关于规费。被告盛业公司主张规费为489529.36元，因该笔规费已计入工程价款由发包方中盛公司支付给承包方盛业公司，按照规定规费应向相关行政部门缴纳，而盛业公司既未实际施工涉案工程，亦未支出该笔规费，双方合同约定亦是该项目发生的所有规费由原告承担，现涉案工程尚未实际发生规费，故对于被告要求扣除规费的主张一审法院不予支持。三、关于承兑贴息和债务利息损失。原告主张承兑贴息598793.4元，但对此并未提供证据，且原告向被告出具的收据亦是按照承兑汇票上的金额开具，应视为原告对被告以承兑汇票形式支付工程款予以认可，故一审法院对原告主张承兑贴息不予支持。关于债务利息损失，原告主张债务利息10万元，对此提供（2013）浦民初字第1088号民事调解书，一审法院认为，虽原告主张因被告迟延支付工程款以致产生债务利息，但被告盛业公司已支付了大部分工程款，原告应在收到被告盛业公司支付的大部分工程款后积极采取措施减少损失，部分工程款延迟支付的行为并不必然导致其欠付供货方货款及利息，故对于原告该主张，一审法院不予支持。四、关于逾期支付工程款利息。根据原告与被告盛业公司合同约定：1、每月按形象进度工程量的50%付款，工程量需业主及甲方认可。2、工程竣工交付使用之日起一年内审定后付总价的95%，5%质保金二年内付清。涉案工程2012年10月19日竣工验收，2014年8月建友公司出具审计报告，因原告对此不认可，又进行二次审计，审计结果于2015年9月23日出具。1、原告认可被告盛业公司于2012年10月19日前支付万通公司10478217.7元，按合同约定，每月按形象进度工程量的50%付款，故2012年10月19日时被告盛业公司应按合同暂定价1640万元支付原告820万元，被告实际支付工程款已超过形象进度款，不存在延期支付问题，故该阶段逾期付款利息一审法院不予支持。2、原告与盛业公司一致认可至2015年6月1日，被告已支付款项为17588649.4元（含淮安中院调解由盛业公司先行支付的300万元）。按合同约定，工程竣工交付使用之日起一年内审定后付总价的95%，5%质保金二年内付清。原告主张照此计算逾期付款利息，一审法院认为，虽合同约定竣工交付使用之日起一年内付总价的95%，5%质保金两年内付清，建友公司于2014年1月出具审计报告，但因原告不认可，致使重新审计，而最终审计结果于2015年9月23日才由天宏公司出具。在天宏公司出具审计报告前，涉案工程工程款数额无法确定，故原告主张自2013年1月建友公司审计报告出具的时间计算逾期付款利息没有依据。对于利息计算时间，根据法律规定，利息从应付工程价款之日起计付，因2015年9月23日才确定工程价款，故应自2015年9月24日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际给付之日止。综上，因双方一致认可被告盛业公司在2015年9月前已付款17588649.4元，扣除税金后，被告盛业公司还应支付原告工程款5986747.74元（24353407.12元-17588649.4元-778009.98元）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，作出一审判决：一、被告盛业公司于判决生效后十五日内一次性支付原告万通公司工程款5986747.74元及利息（从2015年9月24日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率以本金5986747.74元计算）；二、驳回原告万通公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费64537元、保全费5000元，由被告盛业公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。经审查，本院对一审查明的事实予以确认。本院二审另查明，天宏公司出具的横七路工程审计价28651067.20元中包含规费572356.31元。万通公司认为，如果要扣除规费，还应该按照双方约定的15%比例进行下浮；盛业公司认为，规费属于不可竞争费用，不应当下浮。本案二审争议焦点为：万通公司所得工程款中应否扣除相应的规费，相应的数额应如何确定。本院认为：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。规费是有权部门规定必须缴纳的费用，其本身也属于建设工程费用组成部分，在合法发承包情况下，该项费用的相关权利义务应当由工程承包单位享有和承担，如工程承包单位未依法缴纳有关规费，有权部门可依法向其进行追缴。本案中，中盛公司将工程发包给盛业公司后，盛业公司又将工程违法分包给万通公司施工，盛业公司为合法承包人与名义承包人，万通公司为违法承包人与实际施工人。虽盛业公司与万通公司在《建设工程施工承包协议》中约定完成该项目发生的所有规费由万通公司承担，但在盛业公司未交纳且万通公司亦未以盛业公司名义缴纳涉案工程规费的情况下，有权部门无疑将依法向盛业公司进行追缴，盛业公司主张扣除相应的规费，符合法律规定，本院予以支持。涉案横七路工程总造价24353407.12元系在工程审计价28651067.20元（其中包含规费572356.31元）基础上下浮15%所得出，故盛业公司主张扣除的规费亦应作相应下浮，即下浮后应扣除的规费为486502.86元，则盛业公司尚需支付万通公司工程款5500244.88元。盛业公司上诉主张扣除489529.36元，超出部分，本院不予支持。一审判决未扣除相应规费，属于法律适用错误，本院予以纠正。万通公司主张不应扣除规费，依据不足，本院不予支持。综上所述，盛业公司的上诉请求部分成立，本院予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销淮安市清浦区人民法院（2015）浦民初字第03675民事判决；二、江苏盛业建设集团有限公司于本判决生效后七日内给付江苏万通建设有限公司工程款5500244.88元及利息（从2015年9月24日起至实际付款之日止，按中国人民银行同期同档贷款利率以本金5500244.88元计算）；三、驳回江苏万通建设有限公司的其他诉讼请求。一审案件受理费64537元、保全费5000元，由江苏万通建设有限公司负担9235.29元，由江苏盛业建设集团有限公司负担55301.71元。二审案件受理费8643元，由江苏万通建设有限公司负担8597.54元，由江苏盛业建设集团有限公司负担45.46元。本判决为终审判决。审判长 徐 炜审判员 黄金强审判员 许银朋二〇一七年五月二十三日书记员 周 亚