福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民初1210号 原告：福州明视眼镜有限公司，住所地福州市鼓楼区五一北路88号十三层，统一社会信用代码：913501022601916594。 法定代表人：陈雄伟，董事长。 委托诉讼代理人：喻群芳，福建麦博律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈宇轩，福建麦博律师事务所律师。 被告：泉州明视眼镜有限公司钟楼分公司，住所地泉州市鲤城区中山中路427号，统一社会信用代码：9135050270519735XC。 负责人：肖普水。 委托诉讼代理人：吴敬南，福建智君律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李洪柱，福建智君律师事务所律师。 原告福州明视眼镜有限公司（以下简称福州明视公司）与被告泉州明视眼镜有限公司钟楼分公司（以下简称泉州明视钟楼分公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年10月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告福州明视公司的委托诉讼代理人喻群芳、陈宇轩，被告泉州明视钟楼分公司的委托诉讼代理人吴敬南、李洪柱到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 福州明视公司向本院提出诉讼请求：1、判令泉州明视钟楼分公司立即停止使用侵犯福州明视公司商标权的店铺招牌的行为；2、判令泉州明视钟楼分公司赔偿福州明视公司经济损失10万元（包含原告调查取证、制止侵权、聘请律师所支出的合理费用）；3、判令本案全部诉讼费用由泉州明视钟楼分公司承担。事实与理由：福州明视公司是一家注册于1995年的从事验光配镜、眼镜相关产品零售等服务的公司。福州明视公司于1999年12月28日成功注册第1349831号商标，核定服务项目为第42类：眼镜行服务（包括修理和加工），该商标的注册有限期限已被核准续展至2019年12月27日；于2010年5月21日注册第6801682号商标，核定服务项目为第44类：眼镜行（截止），该商标注册有效期限至2020年5月20日；于2012年4月21日成功注册第8898279号商标，核准服务项目为第44类：眼镜行，该商标注册有效期限至2022年4月20日。福州明视公司享有上述三个商标的商标专用权。经过十几年的经营，福州明视公司在福建省内已有百余个分店及加盟店，市场占有率大，品牌知名度高。自2005年起由福建省著名商标认定委员会、福建省工商行政管理局相继颁发给原告“福建省著名商标”奖状，福建省工商行政管理局于2014年11月5日发出《关于认定“明视眼镜MINGSHIGLASSES及图”商标为福建省著名商标的通知》，通知内容显示福州明视公司注册并使用在第44类眼镜行服务商的商标为福建省著名商标。福州明视公司注册使用的商标具有较高价值。经调查发现，泉州明视钟楼分公司所经营的位于泉州市鲤城区中山中路427号一家店招为“泉州明视眼镜”的从事验光配镜服务的店铺，未经授权使用与福州明视公司注册商标相同的商标，侵犯了其商标专用权，给其造成了巨大的经济损失和负面的社会影响。 泉州明视钟楼分公司辩称，一、泉州明视钟楼分公司是泉州明视眼镜有限公司（以下简称泉州明视公司）的分支机构，本案民事责任应当由总公司承担，福州明视公司无权向分公司主张任何权利。二、泉州明视钟楼分公司对涉案商标具有在先使用抗辩权。泉州明视钟楼分公司于1998年11月3日成立，泉州总公司于1998年9月7日成立，泉州明视钟楼分公司的前身泉州鲤城明视眼镜店是在1997年8月26日成立，对企业字号“明视”的使用在涉案商标注册之前。即使涉案商标最早是在1998年7月1日申请，泉州明视钟楼分公司使用“明视”字号也是早于该申请日。三、泉州明视钟楼分公司正常使用字号，且采取了足够区分原告与被告的标识方式，不构成对涉案商标的侵权。泉州明视钟楼分公司的总公司字号是“明视”，使用“明视眼镜”是正常使用字号，表示服务特点。且已经采取了足以区分的标识方式，不会使相关公众产生误认。四、若构成侵权，福州明视公司主张的赔偿金额缺乏充分的事实和法律依据，应不予支持。福州明视公司应提供证据证明其在泉州鲤城区所收取的具体许可使用费金额，但其并未提供，应承担举证不能的法律后果，根据福州明视公司提供的福州区域特许经营许可协议，该5万元是三年的许可使用费，而其能主张的许可使用费只能以两年计算，福州明视公司的计算方式没有法律依据，对于其主张的其他损失无法提供证明予以证明，应不予支持。 当事人围绕诉讼请求依法提供了证据，本院组织到庭当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 福州明视公司提供的证据5（“福建省著名商标”奖状）、6（《关于认定“明视眼镜MINGSHIGLASSES及图”商标为福建省著名商标的通知》），泉州明视钟楼分公司认为真实性由法院核实，福州明视公司提供了证据5的原件核对，本院对该证据的真实性予以确认，福州明视公司并未提供证据6的原件，本院无法核实该证据的真实性，对该证据的真实性不予确认。 福州明视公司提供的证据7（明视眼镜服务卡（版本：20170323））、8（福州明视眼镜有限公司大事记及荣获主要奖项），泉州明视钟楼分公司对真实性提出异议，且该证据福州明视公司未提供证据原件予以核对，本院对该证据的真实性不予确认。 福州明视公司提供的证据9（特许经营许可协议），泉州明视钟楼分公司认为真实性有异议，但福州明视公司提供了原件核对，且该合同内商标许可使用费的约定属于合理范围，对该合同的真实性予以确认。 福州明视公司提供的证据10（（2018）厦鹭证内字第27653号公证书）、证据11（公证处封存的侵权实物）、证据12（公证费发票），泉州明视钟楼分公司认为真实性无异议，关联性有异议，本院认为该部分证据可以证明本案侵权事实及福州明视公司为制止侵权支出的合理费用，予以采信。 泉州明视钟楼分公司提供的证据1（泉州明视眼镜有限公司营业执照）、证据2（泉州鲤城明视眼镜店的注销内资企业登记情况表）、证据3（开户许可证、泉州市公安局鲤城分局火灾事故责任书及处罚决定书、福建省行政罚款收据、鲤城区城市管理行政执法局责令自行拆除通知书、福建联广广告有限公司合同书），福州明视公司均提出异议，本院认为，该部分证据无法证明泉州明视钟楼分公司在涉案商标申请日即已使用涉案店铺招牌，故本院不予采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 福州明视公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第1349831号“”商标（注：“眼镜城”放弃专用权），核定服务项目为第42类：眼镜行服务（包括修理和加工），注册有效期限自1999年12月28日至2009年12月27日，经核准续展有效期至2019年12月27日。2008年9月，该商标被福建省工商行政管理局认定为“福建省著名商标”。另，该商标申请日为1998年7月1日。 福州明视公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第6801682号“”商标，核定服务项目为第44类：眼镜行，注册有效期限自2010年5月21日至2020年5月20日。 福州明视公司经国家工商行政管理总局商标局核准注册了第8898279号“”商标，核定服务项目为第44类：眼镜行；动物饲养，注册有效期限自2012年4月21日至2022年4月20日。 福州明视公司与刘根水签订了《特许经营许可协议》，该协议约定了福州明视公司同意授予刘根水在规定范围内使用福州明视公司的商标及经营权，协议在签字之日起生效，为期三年，如刘根水在协议履行期间未违反合同条款，则续签时，福州明视公司不再收取加盟费；刘根水需要支付福州明视公司的特许使用费五万元，刘根水还应当每月3日前支付福州明视公司相当于上月营业额5%的金额作为管理费用。合同还约定了其他事项。 2018年5月20日，申请人福建尚圭律师事务所的委托代理人称其受福州明视公司委托代理涉案商标权的维权等事宜向厦门市鹭江公证处申请就福州明视公司指派的人员察看涉嫌侵权商店的招牌以及进店消费的过程进行保全证据公证。2018年5月21日，福州明视公司指派的人员以及公证处两人员来到位于福建省泉州市鲤城区中山××路××号一家店名显示为“泉州明视眼镜”的商店，该人员在公证处的监督下使用微信付款以25元的价格购买了“博士伦隐形眼镜润滑液”。购买过程中公证处两人员进行了隐蔽拍摄。出店后，该受指派人员将微信支付交易记录截图发送给公证员并将上述购买的物品放置于商店提供的袋子内移交公证员保管。之后经贴标注条后在公证处人员操作下进行了封存，封存后交由该受指派人员保管，期间拍摄照片共13张。2018年6月1日，厦门市鹭江公证处根据上述事实制作了（2018）厦鹭证内字第27653号公证书。福州明视公司为此支付了公证费900元。公证书中体现了泉州明视钟楼分公司的店铺招牌使用了“”及“”标识。 泉州明视钟楼分公司成立于1998年11月3日，经营范围为销售钟表；验光、配镜；销售：三类角膜接触镜及护理用液。 本院认为，福州明视公司所有的第1349831号“”商标、第6801682号“”商标、第8898279号“”商标仍在注册有效期内，其享有的注册商标专用权依法应受法律保护。本案争议焦点有：一、泉州明视钟楼分公司涉案行为是否侵犯了福州明视公司的注册商标专用权；二、泉州明视钟楼分公司先用权抗辩能否成立；三、若侵权成立，泉州明视钟楼分公司应承担何种民事责任。对此，本院分别评述如下： 一、关于泉州明视钟楼分公司涉案行为是否侵犯了福州明视公司的注册商标专用权 商标是区分商品或者服务来源的标识。凡具有区分商品或者服务来源功能的商业标记或者符号都属于商标。《中华人民共和国商标法(​javascript:SLC(224344,0)​)》第四十八条(​javascript:SLC(224344,3)​)规定，本法所称商标的使用，是指将商标用于商品、商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。本案中，泉州明视钟楼分公司在店招上使用了“”及“”标识，位置突出，颜色醒目，是一种商标性使用方式，在一定程度上可单独起到区分商品来源的作用，属于商标使用行为。 在商标侵权纠纷案件中，认定被控侵权标识与主张权利的注册商标是否近似，应当视所涉商标或其构成要素的显著程度、市场知名度等具体情况，在考虑和对比文字的字形、读音和含义，图形的构图和颜色，或者各构成要素的组合结构等基础上，对其整体或者主要部分是否具有市场混淆的可能性进行综合分析判断。泉州明视钟楼分公司在店铺招牌使用了“”及“”，虽然与福州明视公司的上述注册商标相比，两者的区别在一侧的图形，但在读音上两个标识的主要识别部分中文“明视眼镜”完全相同，消费者施以一般注意力并不能将两者进行区别，容易造成混淆，构成近似商标。泉州明视钟楼分公司未经福州明视公司许可，在同类服务中的店招上使用了福州明视公司注册商标近似的商标，容易导致混淆，构成对福州明视公司的注册商标专用权的侵害。 泉州明视钟楼分公司虽然提出“明视眼镜”的使用是基于其字号的合理使用，但在福州明视公司持有涉案商标权的文字部分为“明视眼镜”时，泉州明视钟楼分公司的相关店招使用行为不能侵犯福州明视公司的商标权，否则将妨碍福州明视眼镜正常使用其注册商标，同时容易造成消费者误认为泉州明视钟楼分公司提供的服务就是福州明视公司提供的服务或者两者之间存在某种特定联系，从而影响福州明视公司涉案注册商标的区别来源的功能，故对泉州明视钟楼分公司的辩解，本院不予支持。 二、关于泉州明视钟楼分公司先用权抗辩能否成立 《中华人民共和国商标法》第五十九条第三款规定：“商标注册人申请商标注册前,他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。”泉州明视钟楼分公司主张商标先用权抗辩，首先应当举证证明其在福州明视公司的涉案注册商标注册申请日(即1998年7月1日)前已使用被控侵权标识，并已具有一定的影响。但泉州明视钟楼分公司在本案中提交的在泉州明视公司的营业执照，其时间晚于福州明视公司申请涉案商标专用权的时间，泉州鲤城明视眼镜店的注销内资企业登记情况表也无法体现与泉州明视公司或者其分公司的承继关系及店招使用情况，另其提交的证据只能表明其在涉案商标申请前的经营过程中有使用过“泉州明视眼镜有限公司”、“泉州明视眼镜”作为名称、或开户主体、签订广告合同，但不能证明将“明视眼镜”作为商标或商标性使用并具有一定影响，故泉州明视钟楼分公司的商标先用权抗辩缺乏事实依据，本院不予支持。 三、关于泉州明视钟楼分公司应承担的民事责任。 泉州明视钟楼分公司辩称其为分支机构，本案民事责任应当由总公司承担。本院认为，泉州明视钟楼分公司作为泉州明视公司经工商部门核准、合法设立的分公司，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定“公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人”，最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第四十条规定“民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构”，因此泉州明视钟楼分公司可以作为民事责任主体。 泉州明视钟楼分公司的上述行为已构成对福州明视公司涉案3个注册商标专用权的侵犯。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条的规定，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。至于泉州明视钟楼分公司应当承担的赔偿数额，鉴于原、被告均没有提供充分证据证明各自因被侵权遭受的损失或者因侵权获得的利润数额，本院将依法适用的法定赔偿的方式确定损害赔偿的数额，考虑到被告侵权行为的性质、期间、后果，原告提供的商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及原告为制止侵权行为所花费的合理开支、本案为同期系列案件等因素，综合确定泉州明视钟楼分公司应赔偿福州明视公司因商标侵权行为造成的经济损失及合理费用30,000元。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十五条第一款第（一）、（六）项、第二款，《中华人民共和国商标法》第四十八条、第五十七条、第五十九条第三款、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用若干问题的意见》第四十条之规定，判决如下： 一、泉州明视眼镜有限公司钟楼分公司立即停止使用福州明视眼镜有限公司第1349831号、第6801682号、第8898279号商标专用权的店铺招牌； 二、泉州明视眼镜有限公司钟楼分公司应于本判决生效之日起十日内赔偿福州明视眼镜有限公司经济损失及合理费用30,000元； 三、驳回福州明视眼镜有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费2,300元，由福州明视眼镜有限公司1,000元，由泉州明视眼镜有限公司钟楼分公司负担1,300元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于福建省高级人民法院。 审 判 长 陈俊鸿 审 判 员 张东亚 审 判 员 蒋秀华 二〇一八年十二月十九日 法官助理 洪颍雅 书 记 员 郭炯煌 附：相关法律条文： 1．《中华人民共和国侵权责任法》 第三条被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任。 第十五条承担侵权责任的方式主要有： （一）停止侵害； …… （六）赔偿损失； 以上承担侵权责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 2．《中华人民共和国商标法》 第四十八条本法所称商标的使用，是指将商标用于商品包装或者容器以及商品交易文书上，或者将商标用于广告宣传、展览以及其他商业活动中，用于识别商品来源的行为。 第五十七条有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权 （一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的； （二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的； （三）销售侵犯注册商标专用权的商品的； （四）伪造、擅自制造他人注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的注册商标标识的； （五）未经商标注册人同意，更换其注册商标并将该更换商标的商品又投入市场的； （六）故意为侵犯他人商标专用权行为提供便利条件，帮助他人实施侵犯商标专用权行为的； （七）给他人的注册商标专用权造成其他损害的。 第五十九条……商标注册人申请商标注册前，他人已经在同一种商品或者类似商品上先于商标注册人使用与注册商标相同或者近似并有一定影响的商标的，注册商标专用权人无权禁止该使用人在原使用范围内继续使用该商标，但可以要求其附加适当区别标识。 第六十三条侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。 人民法院为确定赔偿数额，在权利人已经尽力举证，而与侵权行为相关的账簿、资料主要由侵权人掌握的情况下，可以责令侵权人提供与侵权行为相关的账簿、资料；侵权人不提供或者提供虚假的账簿、资料的，人民法院可以参考权利人的主张和提供的证据判定赔偿数额。 权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。 3.最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第十六条侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法(​javascript:SLC(37085,0)​)第五十六条(​javascript:SLC(37085,56)​)第二款的规定确定赔偿数额。 人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定。 当事人按照本条第一款的规定就赔偿数额达成协议的，应当准许。 4.《中华人民共和国民事诉讼法》 第四十八条公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。 法人由其法定代表人进行诉讼。其他组织由其主要负责人进行诉讼。 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 5.最高人民法院《关于适用若干问题的意见》 第四十条民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括：……（5）法人依法设立并领取营业执照的分支机构  10-