广东省惠州市惠阳区人民法院民 事 判 决 书(2016)粤1303民初664号原告惠州市拓展建筑劳务有限公司，住所：惠阳区秋长镇行政区中心区（财政所旁）。法定代表人王李朋。诉讼代理人洪宝蓝，系广东日升律师事务所律师。诉讼代理人张峻熙，系广东日升律师事务所实习律师。被告一惠州市长城建筑工程有限公司，住所：惠阳区秋长镇棚下岭。法定代表人叶桂明。诉讼代理人叶琪，男，汉族，1972年11月14日出生，身份证住址：广东省惠州市惠阳区。被告二惠州市惠阳区人民政府秋长街道办事处，地址：广东省惠州市惠阳区秋长街道办事处院内。法定代表人黄海日。诉讼代理人骆春声，系广东惠泰律师事务所律师。诉讼代理人林桂起，系广东惠泰律师事务所实习律师。原告惠州市拓展建筑劳务有限公司诉被告一惠州市长城建筑工程有限公司、被告二惠州市惠阳区人民政府秋长街道办事处建设工程合同纠纷一案，本院于2016年3月10日立案受理后，依法组成合议庭，于2016年4月29日公开开庭进行了审理。原告及其诉讼代理人洪宝蓝、张峻熙到庭，被告一的诉讼代理人叶琪到庭，被告二的诉讼代理人骆春声到庭。本案现已审理终结。原告诉称，2011年3月，被告二将惠阳区秋长镇新塘小学、景新小学的教学楼重建工程采取BT建设的模式发包给报告一承建施工，约定由被告一以全垫资的形式承包工程，该工程的回购期为2年，投资回报率为8%。2011年9月28日，原告与被告一签订了《建设工程承包协议书》，被告一将上述工程整体转包给原告，其中景新小学教学楼工程的建筑面积为2252.5平方米，结构为框架三层：新塘小学教学楼工程的建筑面积为1169.5平方米，结构为框架三层。协议签订后，原告于2011年10月进场施工，原告分别于2012年8月30日和2012年10月10日将新塘小学工程及景新小学工程交付使用，并通过了被告一、景新小学、新塘小学、维布村委会、新塘村委会的验收。为建设上述两个工程，原告垫付了工程款合计6134543.15元，具体情况如下：景新小学教学楼工程造价为3353903.94元，教学楼基础设计变更工程造价为180364.17元，附属工程的工程造价为374136.07元，绿化工程的造价为160000元，景新小学工程总造价为4068404.18元；新塘小学教学楼工程造价为1637929.27元，附属增加工程的造价为428209.7元，合计总造价为2066138.97元。涉案的两处工程早已完工，且约定的付款期已过，但原告在收到被告二预付的70万元工程款后至今未收到过任何款项。两被告至今仍拖欠原告的工程款5434543.15元和工程投资会爆款490763.45元。原告为维护自身的合法权益，向法院提起诉讼，请求：1、判令两被告向原告连带支付工程款5434543.15元；2、判令两被告向原告连带支付工程投资回报款490763.45元（以总工程款6134543.15为基数，按照8%的回报率计算）；3、判令两被告向原告连带支付逾期付款利息（利息以应付款5925306.6元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款利率从2012年10月11日开始计算至两被告付清款项之日止，暂计至2016年3月1日利息为494803.69元）；上述三项诉讼请求合计总金额为6420110.29元；4、本案诉讼费由两被告承担。原告为其起诉提交了如下证据：1、原告的企业信息、组织机构代码，证明原告诉讼主体资格；2、被告一企业信息、组织机构代码、被告二组织机构代码，证明两被告的诉讼主体资格；3、《建筑工程承包协议书》，证明被告二将新塘小学及景新小学的教学楼重建工程发包给原告，双方对工程的具体内容进行了相应的约定；4、《秋长街道特许建设（BT）项目情况说明》、《关于确定秋长景新小学教学楼重建工程回购期及投资回报率的请示（秋办[2014]26号）》、《区政府常务会议纪要（惠阳府纪[2012]124号）》，证明被告二将新塘小学及景新小学的教学楼重建工程以采用BT建设的模式发包给被告一的事实，该工程的投资回报率为8%，回购期为2年，及证明被告二支付了70万元的工程款的事实；5、新塘小学教学楼工程验收报告以及景新小学教学楼工程验收报告，证明原告分别在2012年8月30日、2012年10月10日将涉案的两处教学楼工程交付使用，工程已经过了被告一、两所小学、当地村委的验收；6、景新小学、新塘小学教学楼及附属工程造价结算汇总表、工程审核报告书、工程材料、设备计价表等，证明原告为承建景新小学和新塘小学工程合计垫资6134543.15元的事实；7、《惠阳区发展和改革局关于新塘小学、景新小学教学楼重建批复》。被告一辩称，据了解涉案工程是以长城公司的名义承接的，但公司的法定代表人叶桂明将该工程转包给了原告。被告一没有向本院提交证据。被告二辩称，第一，涉案惠阳区秋长街道新塘小学教学楼重建工程和景新小学教学楼重建工程（以下简称“涉案工程”），是被告二按惠阳区政府的要求，由被告二作为涉案工程的建设主体，采用BT模式推进的政府建设项目。第二，涉案工程是由被告惠州市长城建筑工程有限公司承建的，被告二与原告并无合同关系。第三，原告作为一个劳务公司，并无建筑施工企业资质，不具备整体承包涉案工程的资质条件。第四，被告二与被告一尚未就涉案工程进行结算。因此原告向法庭提交的涉案工程及附属工程造价结算汇总表、工程审核报告书、工程材料、设备计价表等，既不能作为被告二结欠被告一工程款的依据，更不能作为原告为涉案工程实际垫资的依据。第五，如果与原告被认定为是涉案工程的实际施工人，则答辩人依法只在欠付涉案工程价款的范围内对原告承担责任。被告二为其辩称提供了如下证据：1、秋长街道办事处“组织机构代码证，证明秋长街道办事处的诉讼主体资格；2、委托书，证明秋长街道办将涉案工程委托被告一按要求承建的事实；3、惠阳发改字[2013]049号、162号“批复”、秋办[2014]26号“请示”、惠阳府纪[2012]124号“会议纪要”、秋长街道特许建设（BT）项目情况说明、秋办函[2015]162号“复函”，证明秋长街道按“惠阳校按纪[2011]1号”会议精神，组织实施涉案工程的事实，惠阳区发改局批复涉案工程相关事项的事实，秋长街道办请求区政府确定涉案工程回购期及投资回报率的事实，涉案工程未验收、未结算的事实，秋长街道办不知道被告一将涉案工程整体转包给原告的事实；4、记账凭证、结算业务单、收据，证明秋长街道及涉案工程已支付被告一70万元工程款的事实，秋长街道办不知道被告一将涉案工程整体转包给原告的事实。经庭审质证，被告一对原告提供的证据发表质证意见如下：对原告提交的证据均无异议。被告二对原告提供的证据发表质证意见如下：对证据1、2、4、7的三性无异议；对证据3的三性均有异议；对证据5的合法性和关联性有异议；对证据6的三性均有异议。原告对被告二提供的证据发表质证意见如下：对证据1、2三性均无异议；对证据3的证明对象有异议，不能证明被告二是否知道将工程转包给了原告；证据4的质证意见和证据3一致，且被告二将工程款付给了被告一，被告一将工程款付给原告。被告一对被告二提供的证据发表质证意见如下：对被告二提交的证据均无异议。经原告申请，本院委托惠州市信捷工程造价咨询事务所有限公司对涉案新塘小学、景新小学两处教学楼重建工程以及附属工程进行造价鉴定，该鉴定机构于2017年1月16日出具了《工程造价鉴定报告书》，原告对该《工程造价鉴定报告书》的意见为：对该鉴定报告书的鉴定方法、鉴定依据及鉴定结果均无异议，予以认可。被告一对该鉴定报告书的意见为：对鉴定报告书的工程造价的鉴定结论无异议，予以认可，不申请重新鉴定。被告二对该鉴定报告书的意见为：对该报告书证据材料真实性、关联性没有异议；合法性由法院判定。原告提供的证据，本院经过审查，认定如下：对证据1、证据2、证据4及证据7，两被告均没有异议，本院予以采信。对证据3，承包协议中加盖了被告一公司与原告公司的公章，本院予以采信；对证据5，两份验收报告均加盖了被告一、景新小学及惠州市惠阳区维布村民委员会公章，本院予以采信。对证据6，是被告一单方制作的，没有被告二的确认，该组证据无法证明景新小学与新塘小学工程实际发生的工程款，也无法证明原告实际垫付了6134543.15元工程款的事实，故对该组证据不予采信。被告二提供的证据，本院进过审查，认定如下：原告与被告二对其真实性性均没有异议，予以采信。对惠州市信捷工程造价咨询事务所有限公司出具的《工程造价鉴定报告书》，该报告书是由具备相应资质的鉴定评估机构出具的鉴定结果，本院予以采信。本院审理查明，2011年5月底，被告二采用BT模式，将惠阳区秋长新塘小学教学楼重建工程及惠阳区秋长景新小学教学楼重建工程发包给被告一重建。秋长新塘小学教学楼的预算造价为1637929.27元，景新小学教学楼的预算造价为3353903.94元。2011年9月28日，被告一（发包方、甲方）与原告（承包方、乙方）签订《建筑工程承包协议书》，协议书第一条约定，1、标的工程分别为两处，分别为景新小学和新塘小学；2、景新小学建筑面积2252.5㎡，框架三层；新塘小学建筑面积1169.5㎡，框架三层。第二条约定，开工日期2011年10月1日，竣工日期2012年5月30日，总工程期180个晴天工作日。第三条约定，景新小学工程预算为338万元，新塘小学工程预算为163万元。合计501万元，最终工程总价款按实际施工两以双方结算为准。第四条约定，按甲方提供原图纸要求总承包相应工程。第七条约定，工程质量应达到国家或专业的质量检验评定标准的合格条件。第八条约定，建设工程所产生的成本由乙方先行垫付，甲乙双方同意在总建设成本的基础上加上8%的利润作为最终结算的工程款，甲方应在工程交付使用后两年内支付所有的工程款。第十一条约定，工程具备竣工验收条件，甲方代表收到竣工验收报告后，组织人员验收，并在验收后10天内给予批准或提出修改意见。竣工验收合格后，乙方应向甲方代表提出结算报告，办理竣工结算。2011年10月，原告进入惠阳区秋长景新小学教学楼工地施工，进行了教学楼工程、教学楼基础换填级配砂石工程、附属增加工程施工建设，于2012年10月竣工，并交付给了被告二使用。被告一于2012年12月提交了验收报告，承建单位意见为合格，秋长景新小学同意验收。被告一于2011年12月提交了相关结算文件。2011年10月，原告进入惠阳区秋长新塘小学教学楼工地施工，进行了教学楼工程和附属增加工程施工建设，于2012年8月30日竣工，交付给了被告二使用。被告一于2012年8月30日提交了验收报告，承建单位意见为合格，秋长景新小学同意验收。被告一于2012年12月份提交了相关结算文件。秋长景新小学及秋长新塘小学教学楼工程完工后，被告一未与原告进行工程结算，被告二也未与被告一进行工程结算，被告一与被告二均未与原告进行工程结算。被告二于2013年1月23日支付秋长景新小学工程款50万元给被告一，于2013年5月10日支付20万元给被告一，被告一将该70万元均支付给了原告。被告二未支付其他工程款给被告一，被告一也未支付其他工程款给原告。诉讼过程中，经原告申请，本院委托惠州市捷信工程造价咨询事务所有限公司对涉案秋长景新小学和秋长新塘小学的工程进行造价鉴定，该鉴定评估机构出具了《工程造价鉴定报告书》，鉴定结果为：秋长景新小学教学楼建筑装饰工程造价2738739.44元，安装工程造价318436.19元，基础变更工程造价181499.02元，教学楼拆除工程造价73626.42元，秋长景新小学教学楼工程总计3312298.07元；秋长新塘小学教学楼建筑装饰工程造价1450310.42元，安装工程造价222103.94元，配套工程造价112004.87元，教工宿舍拆除工程造价39474.37元，秋长新塘小学教学楼工程总计1823893.6元；工程造价总计为5136191.67元。本院认为，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。本案中，被告二出具了《委托书》，同意由被告一承建新塘小学教学楼重建工程及景新小学教学楼重建工程，被告一与原告签订《建筑工程承包协议书》，将工程承包给原告，原告进行工程建设。可以认定被告二与被告一形成工程承包关系，被告一与原告形成工程转包关系，被告二是发包人，被告一是转包人，原告是实际施工人。《中华人民共和国招标投标法》规定，全部或部分使用国有资金投资的项目必须进行招标。《中华人民共和国建筑法》规定，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人。从事建筑活动的建筑施工企业，取得相应等级的资质证书后，方可在其资质等级许可的范围内从事建筑活动。本案工程项目，被告二需要使用国有资金投资，但被告二未进行招标；被告一将工程全部转包给原告，原告未取得相应的资质条件承包工程，均违反了法律的强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条的规定：“有下列情形之一的，合同无效：······违反法律、行政法规的强制性规定。”因此，被告二与被告一之间的建筑工程承包合同关系、被告一与原告签订的《建筑工程承包协议书》均是无效的。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案工程，被告二将工程发包给被告一，被告一将工程转包给原告。原告对涉案教学楼进行建设，完工后，将教学楼等交付给了被告二使用，经验收，教学楼等工程质量合格，因此，原告请求被告一支付相应的工程款，理由充分，本院予以支持。被告二与被告一未书面约定工程款，虽然被告一与原告签订了《建筑工程协议书》，约定了教学楼工程款，但后又变更了部分工程，增加了附属工程，且未结算工程款。经本院委托鉴定评估机构对涉案工程造价进行鉴定，鉴定结果认定涉案工程的造价为513619167元，该鉴定结果是由有资质的鉴定评估机构作出的，应予采信，可以作为涉案秋长景新小学及秋长新塘小学教学楼的工程造价。扣减被告一已支付给原告的70万元工程款，被告一仍应支付443619167元工程款给原告。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息给付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”原告请求按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算欠付工程款利息，于法有据，本院予以支持。该司法解释第十八条第一项规定：“利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日。”被告二与被告一之间的工程发包关系，被告一与原告之间的工程转包关系是无效的，被告一与原告在合同中约定的付款时间不发生法律效力，不能以约定的付款期限届满日作为利息的起算点。原告施工的两项工程最后交付日期为2012年10月10日，原告请求从2012年10月11日开始计算，不违反法律规定，本院予以准许。《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”涉案工程造价为5136191.67元，被告二已支付70万元给被告一，仍欠被告一4436191.67元及相应利息。因此，被告二应在欠付的4436191.67元及相应利息范围内对被告一仍应支付给原告的工程款承担连带责任。关于原告请求工程投资回报款方面，因被告二与被告一之间的工程发包关系、被告一与原告之间的工程转包关系均是无效的，故被告一与原告在《建筑工程承包协议书》中约定的“在总建设成本的基础上加上8%的利润作为最终的结算工程款”是不发生法律效力的，故原告请求按总工程款的8%计算投资回报率没有依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十六条、第五十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第二项、第二十六条、第二十八条，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、第二条、第十七条、第十八条第一项、第二十六条，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告一惠州市长城建筑工程有限公司在本判决发生法律效力之日起十日内支付工程款4436191.67元及利息（利息以4436191.67元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率，从2012年10月11日起计算至付清之日止）给原告惠州市拓展建筑劳务有限公司。二、被告二惠州市惠阳区人民政府秋长街道办事处对上述工程款4436191.67元及利息承担连带支付责任。三、驳回原告惠州市拓展建筑劳务有限公司其他诉讼请求。本案受理费57641元，由原告惠州市拓展建筑劳务有限公司负担13161元，被告一惠州市长城建筑工程有限公司、被告二惠州市惠阳区人民政府秋长街道办事处负担43580元；鉴定费50000元，由被告一惠州市长城建筑工程有限公司、被告二惠州市惠阳区人民政府秋长街道办事处负担。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。审判长 钟 飞审判长 钟 飞审判员 林杏丁审判员 黎海燕二〇一七年五月十七日书记员 邓丽君