山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017）鲁01民终3385号上诉人（原审原告、反诉被告）：中标建设集团股份有限公司，住所地福建省泉州市惠安县。法定代表人：陈晓东，董事长。委托诉讼代理人：刘彦，女，1991年10月5日出生，汉族，该公司法务，住河北省邢台市平乡县。被上诉人（原审被告、反诉原告）：北京新帅建筑工程有限公司，住所地北京市。法定代表人：葛金帅，总经理。委托诉讼代理人：宋琼，辽宁法大（沈阳）律师事务所律师。上诉人中标建设集团股份有限公司(以下简称中标集团公司)因与被上诉人北京新帅建筑工程有限公司（以下简称北京新帅公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服济南市历下区人民法院（2015）历民初字第2727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中标集团公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持中标集团公司的诉讼请求或发回重审；2.一、二审诉讼费用由北京新帅公司承担。事实与理由：一、一审法院依据《工程退场通知函》等证据认定中标集团公司未按合同约定向北京新帅公司支付工程款，北京新帅公司有权顺延工期，属于认定事实错误。首先，2015年3月25日，中标集团公司与北京新帅公司分别签订了关于济南龙奥御苑项目首期15号、31号楼样板房、首层大堂及电梯厅、标准层电梯间装修工程和综合楼内装工程的《劳务分包合同》，约定由北京新帅公司负责完成上述工程的装修施工，施工周期分别为60日历天和50日历天。北京新帅公司进场施工不久，即暴露出施工组织和管理能力极度匮乏、管理人员不足且装修知识水平非常有限等情形，导致工程质量不合格、工期节点严重拖延、采取不正当方式干扰正常施工等一系列问题，已严重违反了合同的约定。其次，根据双方合同第三部分专用条款第41条补充条款第37条的约定，北京新帅公司应在合同签订后即向中标集团公司交纳暂估合同总金额5%的履约保证金，中标集团公司对本公司财务部门备案后，再向北京新帅公司支付预付款及工程款，但北京新帅公司却未按合同约定交纳履约保证金，即便如此，中标集团公司在北京新帅公司迟迟未缴纳任何履约保证金的情况下，仍按合同约定针对北京新帅公司已完工并经验收合格的工程量及时支付了预付款和工程款，北京新帅公司须承担因自身违约行为导致的相关违约责任和损失。因此，中标集团公司认为《工程退场通知函》及其他证据根本不足以证实中标集团公司未按合同约定支付工程款的事实，相反，中标集团公司所提交证据充分证明了北京新帅公司存在的一系列违约情形，导致中标集团公司无法按合同约定正常付款。另外，一审法院认定中标集团公司仅向北京新帅公司支付了工人工资未按约定支付工程款，属于事实认定错误。工人工资属于工程款的重要组成部分，支付工人工资即可视为支付了工程款，且北京新帅公司只完成了合同工程的很小一部分，所施工工程量并未达到中标集团公司所支付款项金额。二、一审法院对于中标集团公司所主张的经济损失、质量违约扣款及质量整改费用等请求不予支持，属认定事实错误。首先，在一审中，中标集团公司提交的监理工作联系单及违约处罚通知单系建设单位对于中标集团公司开具的罚款通知，该罚款通知均系因为北京新帅公司的违约行为导致的，与北京新帅公司有直接的关系，且当时中标集团公司只是将济南龙奥御苑项目的劳务分包给了北京新帅公司一家劳务单位，并无其他劳务单位施工。以上事实，有合同及监理工作联系单中所述内容可以证明，但一审法院却对此不予认可。所有罚款均由建设单位从应支付给北京新帅公司的工程款中实际扣除，但一审法院却不予认定，损害了中标集团公司的利益。其次，由于北京新帅公司存在的上述一系列问题及违约行为，导致工程质量不合格，且存在人为破坏已完工程的情况，中标集团公司为质量整改及返修支付了大量的费用，该事实通过中标集团公司提交的质量问题的照片及北京新帅公司现场闹事的视频即可证明。另外，针对中标集团公司所主张的施工设备租赁费用及丢失赔偿费，根据双方合同约定，施工设备由北京新帅公司租赁并支付租赁费，因北京新帅公司拖欠租赁费，并在施工期间造成大量独立设备丢失，该租赁费及丢失赔偿应由北京新帅公司承担。北京新帅公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。一、一审法院关于北京新帅公司有权顺延工期的认定正确，中标集团公司认为一审法院认定事实错误无事实依据。1.中标集团公司未按约定支付工程款，北京新帅公司有权顺延工期甚至停工。根据15号、31号、9号楼《北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同》（以下简称《劳务分包合同》）第6条的规定，工期分别为60日历天以及50日历天，但北京新帅公司实际在中标集团公司场地内施工80余天，且被中标集团公司清出场地时工程尚未完工。但根据15号、31号楼、9号楼《劳务分包合同》第36条的约定，合同签订，北京新帅公司进场施工后，中标集团公司支付北京新帅公司合同暂定总价的30%及20%作为工程预付款。根据15号、31号、9号楼《劳务分包合同》第12条的约定，中标集团公司未能按合同约定日期支付劳务费（工程款），工期相应顺延。根据15号、31号、9号楼《劳务分包合同》第27条的约定，中标集团公司不按照合同的约定支付合同价款超过60天，北京新帅公司可以停止工作。在北京新帅公司在场内施工80余天中，中标集团公司从未向北京新帅公司支付过工程款。2.中标集团公司未按约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料等，北京新帅公司有权顺延工期。15号、31号楼、9号楼《劳务分包合同》第10条以及第41条约定，因中标集团公司的原因导致工期延误的（包括但不限于中标集团公司未按合同约定支付合同款项、或者中标集团公司未提供必要基础施工条件、或者中标集团公司未提供施工图纸、或者中标集团公司未提供施工所需材料、设备及安全设施），工程期限可以顺延。本案中，中标集团公司未按约定提供必要基础施工条件、施工图纸、施工所需材料等，北京新帅公司有权顺延工期。因中标集团公司的原因导致工期顺延，北京新帅公司不构成违约。二、一审判决关于中标集团公司主张的经济损失、质量违约扣款以及质量整改费用等请求不予支持，属于认定事实清楚、判决正确。中标集团公司未证明31万元损失、1万元质量违约扣款以及32万元质量整改费用真实存在且与北京新帅公司间存在因果关系，一审法院因此驳回其诉讼请求判决正确。三、关于中标集团公司在上诉状第2页指出中标集团公司按照合同规定及时支付了预付款和工程款，但实际情况是直到2015年8月7日中标集团公司才以向工人支付工资的方式支付了100余万元工程款。在此之前，中标集团公司没有向北京新帅公司支付过任何工程款。四、关于中标集团公司提到的违约保证金问题。首先，合同约定违约保证金的主要作用在于确保双方能够签订合同，而在本案中中标集团公司在没有实际向北京新帅公司收取违约保证金的情况下仍然同意北京新帅公司进场施工，并且在此期间也从未向北京新帅公司主张过违约保证金。此种情况可以认定双方对合同中关于违约保证金已经通过实际履行的方式进行了变更。其次，根据合同约定，违约保证金在合同履行完毕之后北京新帅公司没有违约的情况下，应当无息返还给北京新帅公司。本案中，北京新帅公司虽然未实际缴纳违约保证金，但该行为首先并不构成违约，其次也没有给中标集团公司带来任何损失。不影响中标集团公司履行合同，向北京新帅公司支付工程预付款。五、由于中标集团公司与北京新帅公司之间存在诸多业务往来，因此在合同签订后双方曾以口头方式达成一致，就本合同项下的违约保证金采用以中标集团公司拖欠北京新帅公司的其他款项进行抵并的方式进行支付。所以本案中北京新帅公司才没有实际向中标集团公司支付5%的违约保证金。中标集团公司向一审法院起诉请求：1.判令北京新帅公司解除劳务分包合同；2.判令北京新帅公司向中标集团公司支付违约金人民币515727.03元、实际经济损失31万元；3.北京新帅公司支付中标集团公司质量整改费用32万元、公司名誉权损失10万元、质量违约扣款1万元、施工设备租赁费用及丢失租赁费赔偿费77202.53元，以上共计507202.53元；合计1332929.56元；4.诉讼费用由北京新帅公司承担。一审法院认定事实：2015年3月25日，中标集团公司与北京新帅公司签订济南龙奥御苑项目首期15号、31号《劳务分包合同》以及9号楼《劳务分包合同》。其中15号、31号号的合同约定，中标集团公司将15号、31号楼样板房、首层大堂及电梯厅、标准层电梯间装修工程和综合楼内装工程分包给北京新帅公司合同款暂定为378531.09元，北京新帅公司进场后，中标集团公司向其支付合同款的30%，即113559.3元作为工程预付款，施工每22天后，按照完成工程量金额的50%支付进度款。9号楼合同约定，中标集团公司将济南龙奥御苑项目首期综合楼内装工程的劳务分包给北京新帅公司，合同款总额暂定为1340559.04元，北京新帅公司进场后，中标集团公司支付暂定总价的20%，即269118元作为工程预付款，施工每27天按照完成工程量金额的60%支付一次施工进度款。2015年5月中旬北京新帅公司进场施工，8月北京新帅公司退场。北京新帅公司自认中标集团公司已支付工程款1009470元，主张尚欠工程款441647.58元。中标集团公司认可付款给北京新帅公司工人100万元，但工程实际款不足100万元。中标集团公司主张经济损失31万元系根据建立工作联系单中的罚款，质量违约扣款1万元系根据违约处理通知单。一审法院认为，中标集团公司与北京新帅公司签订关于济南龙奥御苑项目首期15号、31号、9号楼的《劳务分包合同》是双方真实意思表示，双方均应按照合同约定履行各自义务。中标集团公司作为发包方应当按照约定及时支付工程款，发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失，从双方以及中标集团公司提供的退场通知书可知，中标集团公司仅支付了工人工资，而且并未按照合同约定向北京新帅公司支付工程款，故北京新帅公司有权延期等，中标集团公司要求北京新帅公司承担违约责任，不予支持。对于中标集团公司主张的解除合同，一审法院认为，中标集团公司向北京新帅公司出具了退场通知书，北京新帅公司也于2015年8月退场，双方合同已实际解除，中标集团公司要求解除合同，已无主张必要。对于中标集团公司主张的经济损失31万元，其依据的系监理通知单，但并无证据证明该款实际交付以及与北京新帅公司的关系，故对其该项请求，不予支持。对于中标集团公司质量整改费用32万元，未提交证据，不予支持。中标集团公司主张的公司名誉权损失10万元与本案不属同一法律关系，不予处理。对于中标集团公司主张的质量违约扣款1万元，中标集团公司并无证据证明该款实际扣除，且扣款与北京新帅公司的关系，故对其该项请求，不予支持。对于中标集团公司主张施工设备租赁费用及丢失租赁费赔偿费77202.53元，中标集团公司未提交证据证明其所主张的施工设备系中标集团公司租赁，且交付北京新帅公司使用后丢失，且约定由北京新帅公司支付租赁费，故对其该项主张，不予支持。对于北京新帅公司的反诉请求，北京新帅公司提交证据均为复印件，中标集团公司不予认可，依据现有证据无法确认北京新帅公司实际工程量，故对北京新帅公司主张的工程款为1451117.58元，不予采信，北京新帅公司要求中标集团公司支付剩余工程款及利息，不予支持。对于北京新帅公司主张的损失损失87865元，未提交证据，不予支持。判决：一、驳回中标建设集团股份有限公司的全部诉讼请求；二、驳回北京新帅建筑工程有限公司的全部诉讼请求。案件受理费16796元，由中标建设集团股份有限公司负担，反诉费4711元，由北京新帅建筑工程有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的其他事实予以确认。本院认为，本案二审争议焦点有两个：一是北京新帅公司是否应向中标集团公司支付违约金及实际经济损失；二是北京新帅公司是否应向中标集团公司支付质量整改费用、公司名誉权损失、质量违约扣款、施工设备租赁费用及丢失租赁费赔偿费。关于第一个争议焦点，《中华人民共和国合同法》第二百八十三条规定：“发包人未按照约定的时间和要求提供原材料、设备、场地、资金、技术资料的，承包人可以顺延工程日期，并有权要求赔偿停工、窝工等损失。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款规定：“在判决作出前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其主张事实的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。”本案中，中标集团公司未提供证据证明已按合同约定向北京新帅公司支付工程款，故北京新帅公司主张可以依法顺延工程日期的抗辩成立。因此，中标集团公司以逾期完工为由要求北京新帅公司承担违约责任并支付违约金的诉讼请求不能成立，本院不予支持。中标集团公司虽依据监理工作联系单主张北京新帅公司向其支付济损失31万元，但未提供证据证明该损失已实际发生，故一审法院驳回其该项请求，并无不当。关于第二个争议焦点，1.中标集团公司虽依据关于施工质量整改问题的照片主张北京新帅公司向其支付质量整改费用32万元，但未提供证据证明该整改费用的实际发生数额，故一审法院驳回其该项请求，并无不当；2.因中标集团公司主张的公司名誉权损失10万元与本案不属同一法律关系，故本院对该诉讼请求不予处理；3.因中标集团公司未提供证据证明其向北京新帅公司主张的质量违约扣款1万元已实际扣除，故一审法院驳回其该项请求，并无不当；4.中标集团公司虽主张北京新帅公司向其支付施工设备租赁费用及丢失租赁费赔偿费77202.53元，但未提交证据证明其所主张的施工设备由北京新帅公司支付租赁费，且该施工设备在交付北京新帅公司使用后丢失，故一审法院驳回其该项请求，亦无不当。综上所述，中标集团公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费16796元，由中标建设集团股份有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  乔绪晓代理审判员  曹 磊代理审判员  闵 雯二〇一七年五月八日书 记 员  郭婷婷