河南省新安县人民法院民 事 判 决 书（2018)豫0323民初2929号原告：新安县港澳家具有限公司，住所地：新安县城关镇江庄村。法定代表人：李元星，该公司总经理。委托诉讼代理人：张茂锋，河南博同律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：刘秋爽，河南博同律师事务所律师，特别授权。被告：北京国富纵横文化科技咨询股份有限公司，住所地：北京市顺义区赵全营镇兆丰产业基地园盈路7号。法定代表人：赵龙，该公司董事长。委托诉讼代理人：贾灿，河南达兴律师事务所律师，特别授权。原告新安县港澳家具有限公司（以下简称港澳家具）诉被告北京国富纵横文化科技咨询股份有限公司（以下简称国富纵横）服务合同纠纷一案，本院于2018年9月12日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告港澳家具的委托诉讼代理人张茂锋、刘秋爽，被告国富纵横的委托诉讼代理人贾灿到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告港澳家具向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告退还原告服务费和违约金共计40万元；2、诉讼费由被告承担。事实与理由：2013年12月31日，就原告公司的经营，委托被告进行管理，双方签订《新安港澳管理运营年度服务一体化项目建议合同书》一份。合同约定原告支付给被告服务费30万元，合同签订后，原告依约将服务费支付给被告，但被告在合同期内没有完成销售任务，没有按照合同约定履行相应的义务，依据合同约定应当将原告支付的服务费予以退还。被告在合同期内私自单方解除合同，构成违约，应当向原告支付相应的违约金。后原告多次与被告协商退款及违约金问题，均遭到被告拒绝，故为维护原告的合法权益，诉至人民法院。被告国富纵横辩称：1、原告存在违约行为，被告不应承担责任。被告与原告签订的《新安港澳管理运营年度服务一体化项目建议合同书》中约定原告除了需要在合同签订之日起三个工作日预付30万服务费给被告，还需每月给被告按上月销售额的3%支付服务费和每季度利润的50%，每月支付工作人员的差旅费。而在合同有效期内，原告没有按月给被告支付服务费以及工作人员的差旅费，从而导致被告无法继续为原告提供服务。2、原告的诉求已超出诉讼时效。被告向原告发出解除合同的通知已有四年之久，原告现在提起诉讼超过诉讼时效，况且原告违约在先，不按时支付约定的款项导致合同无法继续履行的情形下才发出的解除通知。综上，原告未按约定支付相应的款项，违约在先导致被告无法继续履行合同内容，该责任应由原告承担。被告未违约，原告无权要求被告承担违约责任。经审理查明，原告（甲方）与被告（乙方）于2013年12月31日在原告办公室签订了《新安港澳管理运营年度服务一体化项目建议合同书》一份，该合同书共七项5页。该合同载明：一、支付方式：1、甲方委托乙方对公司进行经营管理，合同期为三年，自2014年元月1日至2016年12月31日。2、本合同签订之日起3个工作日内，甲方需支付乙方预付服务费30万元；甲方在合同期内于每月10日之前向乙方支付上月销售总额的3%作为服务费。甲方每年支付乙方的预付服务费不得少于或等于30万元。3、每季度核算一次利润，利润分配方式为甲乙双方各50%。二、特殊约定：1、乙方在合同日内做到每年度销售额2000万元，且净利润率做到15%以上。2、店面租金以16.6万元人民币纳入成本，即每年度店面租金为200万元纳入成本。3、所有成本支出费用需经国富纵横负责人签字确认后方可生效。4、因甲方配合不到位导致运营效率低，影响公司销售，甲方承担相应责任。5、国富纵横每月均以入驻形式参与经营管理，参与人员1-3人。6、双方合作期限内任何一方不能终止合作。若任何一方单方面终止合同，视为违约，违约方需向对方支付违约金30万元，不可抗力条件除外。7、甲方每月支付交通成本为：每人每月1600元（北京到洛阳高铁往返一次费用），总监的交通成本不在此项范围内。……备注：项目费用不含咨询师往返北京、新安县两地之间的交通费，咨询师因项目实施产生的交通、食宿等费用由港澳家具承担，在店面业绩核算时计入成本。三、甲方权利与义务……4、在乙方尽职尽责完成工作任务的前提下，为保证乙方工作正常运转，甲方按双方约定支付相关费用以及积极配合其工作。……四、乙方权利与义务1、乙方应尽职尽责完成年度销售总额2000万元和净利润率达到15%以上的任务，甲方应完全予以配合。2、乙方应组织权威的专家小组推动年度销售任务的完成。……五、违约责任1、乙方……应按照合同约定，按时、保质保量地完成各项目工作，否则视乙方违约，乙方承担相应责任。并且甲方有权终止合同……2、在乙方按时、保质保量地完成各项工作前提下，如甲方不能按双方约定支付相应款项，则视甲方违约，由此造成的相关责任由甲方承担。”原告分别于2013年12月26日、12月31日通过其法定代表人李元星的银行账户向被告法定代表人赵龙的银行账户转款10万元和20万元，共计30万元。被告派吴世群作为负责人到原告公司开展工作，并制定了《港澳家具薪酬设计方案》、《港澳家具绩效考核管理办法》、《港澳家具工资组织结构与组织职能设计方案》、《港澳家具岗位职责设计说明书》、《港澳家具店面运营管理手册》，开展了调查，根据调查结果开展营销活动。2014年5月8日，被告撤回派驻原告公司的工作人员，并于2014年10月24日以原告未按约配合其履行合同和未按合同约定给付服务费为由，向原告发出《解除合同通知书》。原被告双方就合同相关事项未达成一致意见，原告诉至我院。原告在其法律意见书中自认其2014年1-4月的销售额分别为114918.44元、117879.61元、210510.68元、213306.8元，共计656615.53元。本院认为，原被告双方签订《新安港澳管理运营年度服务一体化项目建议合同书》，该合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，应合法有效。关于原、被告在合同中约定的“预付服务费30万元”与“每月10日之前支付上月销售额的3%作为服务费”的关系问题，原告主张该30万元系预付的服务费，包含在月销售总额的3%之内，被告则认为该30万元不包含在月销售总额的3%之内，而是签订合同的初始费或入门费。原告解释：被告如果做到每年度销售额2000万元，原告应支付被告服务费60万元（按月销售总额的3%计算），为便于被告启动项目，开展工作，应被告要求原告才先预付30万元。原告的解释与合同约定相符，且符合该类服务合同的常规做法。并且被告未能举证证明该30万元不包含在月销售总额3%的服务费之内以及该30万元系初始费或入门费。原、被告签订合同，理应非常谨慎，既然原、被告对该30万元约定为“预付服务费”，从字面理解上来看，应是服务费的预付款。故对被告的观点，本院不予采信，可认定该30万元系预付的服务费。关于原、被告合同解除问题。在本案中被告以原告未按约配合其履行合同和支付服务费为由，撤回其人员并于2014年10月24日向原告发出解除合同书面通知。依《中华人民共和国合同法》第九十六条的规定，被告提出解除合同，对此，原告有异议权。因原、被告双方没有约定异议期，原告可在三个月内请求人民法院或仲裁机构确认解除合同的效力。为此，在原告接到被告解除合同通知未主张异议权的情况下，届满三个月以后，可认定原、被告的合同解除。否则将会使解除合同的效力处于不确定和不稳定状态，这样既不利于对合同解除权人合法权益的及时有效保护，也不利于维护合同交易的安全和稳定。故对原告认为双方合同未解除的主张，本院不予支持。从原告提交的其与被告法定代表人赵龙的短信和微信截图等材料来看，原告自2015年以来不断向被告方主张有关合同权利，可产生诉讼时效中断的效力，故被告认为原告超过诉讼时效的观点，本院不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条之规定，原告要求被告退还服务费的主张，于法有据，本院予以支持。但应当扣除被告履行合同期间依约定应当获得的服务费。原、被告双方实际履行合同的时间为2014年1月到5月8日，依据双方约定，原告支付被告服务费每月按上月销售总额的3%计算，利润按每季度50%计算。原告自认2014年1-4月的销售额分别为114918.44元、117879.61元、210510.68元、213306.8元，共计656615.53元，2014年1-4月一直处于亏损状态没有利润。被告不予认可，但又未提供证据证明双方履行合同期间的销售总额及利润的具体数额。对原、被告双方履行合同期间的销售总额可按原告的自认，即656615.53元，原告应支付被告服务费19698.47元。关于利润分配，因原、被告双方均未提供证据证明履行合同期间利润情况，被告对此可依法另行主张。因此，被告应退还原告服务费280301.53元（300000-19698.47）。关于原、被告约定“双方合作期限内任何一方不能终止合作。若任何一方单方面终止合同，视为违约，违约方需向对方支付违约金30万元”的问题，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条的规定，在符合法律规定的条件下，当事人有权解除合同。原、被告的上述约定与上述法律规定相违背，限制了当事人法定解除合同的权利。依据《中华人民共和国合同法》第五十二条之规定，应属无效约定。故原告依据上述约定要求被告支付10万元违约金的主张，本院不予支持。关于违约责任问题，原、被告双方在合同中未明确约定违约金的数额及计算方法，并且原告也未就被告违约行为对其造成的损失进行举证证明，故对原告有关违约金的主张，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《中华人民共和国民法总则》第一百九十五条之规定，判决如下：一、限被告北京国富纵横文化科技咨询股份有限公司于本判决生效后十五日内返还原告新安县港澳家具有限公司预付服务费280301.53元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告新安县港澳家具有限公司的其他诉讼请求。本案受理费3650元（已减半收取），由被告北京国富纵横文化科技咨询股份有限公司负担2557元，原告新安县港澳家具有限公司负担1093元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判员  刘红魁二〇一八年十二月六日书记员  韩雪萍