山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁01民终1918号上诉人（原审原告）:山东中德发酵技术有限公司，住所地济南市。法定代表人：王金忠，董事长。委托诉讼代理人：焦峰，男，该公司法务部员工。被上诉人（原审被告）：张宝芳，女，1981年2月6日出生，汉族，无业，住济南市。委托诉讼代理人：马恩菁，山东明湖律师事务所律师。上诉人山东中德发酵技术有限公司（以下简称中德公司）因与被上诉人张宝芳劳动争议一案，不服济南市历城区人民法院（2016）鲁0112民初5103号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。中德公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判：1.双方劳动关系自2016年3月1日解除；2.中德公司不支付张宝芳工资11066.4元；3.中德公司不支付张宝芳经济补偿金23490无；4.中德公司不支付张宝芳带薪年休假工资1440元；一、二审诉讼费用全部由张宝芳承担。事实和理由：1.一审认定事实错误。张宝芳工作中存在重大失职，张宝芳负有赔偿义务，工资已扣除抵消部分赔偿，不再支付。张宝芳在济宁金山项目设计的变频器功率不符，存在重大失职，中德公司已于2016年3月1日将张宝芳开除并解除劳动合同，中德公司已提供证人视频证实该事实，对张宝芳造成的损失，公司按照法律规定可以扣除张宝芳的工资，一审法院不予采信显然不当。2.一审判决中德公司支付经济补偿金、工资及带薪年休假工资缺乏事实和法律依据。按照《中华人民共和国劳动合同法》第39条第三款规定，严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损失的不支付经济补偿金，一审法院未核实张宝芳工作中重大失职造成中德公司重大经济损失这一事实，判决中德公司支付经济补偿与事实和法律相悖。2015年8月，张宝芳的工资为1600元，之后张宝芳工作至2016年3月，张宝芳对中德公司的工资制度予以认可，对2015年12月至2016年3月16日每月工资1600元亦予认可，工资数额共计5866.67元，因张宝芳工作重大失职给中德公司造成损失，故扣除工资5866.67元，该工资不足以赔偿张宝芳给中德公司造成的损失。张宝芳没有提供确凿证据证实，一审法院认可张宝芳存在带薪年假事实显然不当。张宝芳辩称，1.张宝芳在中德公司处工作期间认认真真，兢兢业业，工作中不存在失职的情况，一审中中德公司提供的证据无法证明是由于张宝芳原因导致重新购买变频器，因此，中德公司主张张宝芳工作中存在重大失职无任何依据，中德公司无权随意克扣、拖欠张宝芳工资。2.张宝芳因中德公司拖欠劳动报酬而提出解除合同，张宝芳一审中提交的证据能够相互印证，证明这一事实，根据劳动合同法第46条规定中德公司应当按照法律规定向张宝芳支付经济补偿金。3、一审法院按照中德公司的实发工资数额的平均数计算张宝芳的工资合法合理，相反，中德公司一直所主张的按照改革后的薪酬制度来计算，却未提交任何证据证明薪酬管理制度来证实其所谓的工资计算方式，后来其提交的工资表也与其所主张的薪酬管理制度矛盾。4、中德公司应当按照相关法律规定向张宝芳支付带薪年休假工资。一审中中德公司虽称安排了张宝芳休了年休假，却未提供任何证据材料，对此中德公司应当承担举证不能的不利后果。5、中德公司所述张宝芳系因工作失职张宝芳辞退与事实不符，一审中张宝芳提交的相关证据能够相互印证证实张宝芳的离职原因非因被辞退，而是因中德公司拖欠工资，张宝芳提出的解除劳动关系，一审中中德公司未就辞退张宝芳进行举证，因此，中德公司主张3月1日将张宝芳辞退无事实及法律依据。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回中德公司的上诉，维持原判。中德公司向一审法院起诉请求：1.判决中德公司、张宝芳于2016年3月16日解除劳动合同错误；2.判决中德公司无需支付张宝芳2015年8月工资差额1904.65元、2015年12月至2016年3月16日的工资12447.51元、经济补偿金26284.88元、2015年度加班费2658.65元、2015年度未休年假工资1611.3元；3.判决中德公司无需出具解除劳动合同证明书。一审法院认定事实：1.2009年2月19日，张宝芳通过招聘进入山东中德设备有限公司从事电器设计工作，2014年4月，山东中德设备有限公司更名为中德公司。双方签订了两次劳动合同，第二次劳动合同于2012年12月3日签订，期限自2013年1月1日起至2016年12月31日止，2014年4月1日，双方签订劳动合同变更书，内容为：经双方平等自愿，协商同意，对2012年12月3日签订的劳动合同作如下变更：甲方（用人单位）由山东中德设备有限公司变更为中德公司。张宝芳在中德公司工作期间的工资由银行代发，中德公司为张宝芳缴纳了自2009年7月至2016年2月期间的社会保险费。2016年3月16日，张宝芳离职。张宝芳离职前12个月的平均工资为每月3132元，中德公司对张宝芳离职前12个月的月平均工资不予认可，但未提交有效证据予以反驳。2015年，张宝芳应享受5天带薪年休假，张宝芳未休，中德公司未支付其带薪年休假工资。2015年8月，张宝芳所在的技术部无业绩，所有员工均发放工资1600元。中德公司发放张宝芳2015年8月工资1600元。中德公司未发放张宝芳2015年12月至2016年3月16日期间的工资。2.2016年4月13日，张宝芳向济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会提起申诉，要求1.确认自裁决生效之日起张宝芳与中德公司之间解除劳动合同；2.中德公司支付张宝芳自2015年12月、2016年1月、2月份全月及2016年3月16日正常工作时间所欠足额工资合计14700元；3.中德公司支付张宝芳应得出差补贴及出差垫付款差旅费款1115.50元（2015年12月）；4.中德公司支付张宝芳未休年休假工资5793.10元（2014年、2015年）；5.中德公司支付张宝芳2015年未休假加班工资18070.62元；6.中德公司支付张宝芳2015年7月至2015年11月被克扣的工资9466.04元；7.中德公司支付张宝芳7个月经济补偿金29400元；8.中德公司为张宝芳补交2016年3月至仲裁生效之日期间的各种社会保险及住房公积金；9.中德公司支付张宝芳2016年3月16日至仲裁生效日期间的最低生活保障；10.中德公司为张宝芳出具解除劳动合同的证明及办理离职手续，并办理档案和社会关系转移等手续。济南市历城区劳动人事争议仲裁委员会经审理，作出济历城劳人仲案[2016]207号仲裁裁决书，裁决如下：一、确认申请人（张宝芳）与被申请人（中德公司）于2016年3月16日解除劳动合同；二、被申请人支付申请人2015年8月工资差额1904.65元、2015年12月至2016年3月16日工资12447.51元；三、被申请人支付申请人解除劳动合同经济补偿金26284.88元（3504.65元/月×7.5月）；四、被申请人支付申请人2015年度休息日加班费2658.65元；五、被申请人支付申请人2015年度应休未休年休假工资1611.30元；六、被申请人为申请人出具解除劳动合同证明书并办理档案和社会保险转移手续；七、驳回申请人要求2014年应休未休年休假工资及补缴社会保险和住房公积金的请求；八、对申请人的其他仲裁请求，不予支持。诉讼过程中，张宝芳不再要求中德公司为其出具解除劳动合同证明书，不再要求中德公司为其办理档案和社会保险关系转移手续。对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.张宝芳2015年12月至2016年3月16日的工资数额。中德公司提交张宝芳2015年及2016年1月至3月的工资表及2015年4月1日职工代表大会（三届二次）会议签到、记录表、拟证实中德公司对薪酬管理制度进行改革，张宝芳2015年12月至2016年3月16日的工资共计5866.67元。中德公司未提交具体的薪酬管理制度，工资表显示2015年及2016年1月至3月张宝芳每月工资为1600元。张宝芳对工资数额不予认可，辩称职工代表大会（三届二次）会议通过薪酬管理制度后，工资仍然存在工资系数，并非按照中德公司所说的工资薪酬发放工资。经审查，一审法院认为中德公司未提交具体的薪酬管理制度证实张宝芳工资的计算方式，即中德公司未对其减少张宝芳劳动报酬作出合理说明，其提交的工资表系中德公司单方制作，张宝芳对此不予认可，且工资表与张宝芳的工资发放流水不一致，故一审法院对工资表的真实性不予认可。综上，一审法院认定中德公司应按张宝芳离职前12个月的平均工资3132元支付张宝芳2015年12月至2016年3月16日的工资，即2015年12月至2016年2月每月3132元，2016年3月1670.4元（3132元/月÷30天×16天），共计11066.4元。2.张宝芳的离职原因。中德公司提交张宝芳设计电器图的采购单及变更采购单、关于重新购置变频器函、证人董某的录像、购买变频器的买卖合同等，拟证实张宝芳在中德公司与济宁市金山生物工程有限公司买卖合同的设计中出现失职，导致中德公司花费26600元重新采购变频器，并产生违约金30万元，故中德公司将张宝芳辞退。张宝芳辩称其根据领导的要求设计图纸，采购事宜与其无关，董某的入职时间晚于中德公司所称的张宝芳的失职时间，董某对此并不知晓，其离职原因为中德公司拖欠其劳动报酬，对此张宝芳提交其与中德公司人才中心王某某的通话录音、银行流水、证人李某某的视频录像、中德公司办公软件下载的董某的任免通知等证据予以证实。中德公司对录音及银行流水的真实性无异议。通话录音显示，张宝芳的离职原因为中德公司拖欠其劳动报酬。经审查，一审法院认为中德公司未提交充分有效的证据证实因张宝芳工作失职而将其辞退，亦未提交证据证实已将辞退决定告知张宝芳，一审法院认定张宝芳因中德公司拖欠其劳动报酬而主动离职。3.张宝芳2015年是否存在加班及加班时间问题。中德公司主张张宝芳不存在加班情形，张宝芳提交中德公司考勤表打印件拟证实其剩余调休天数为46.79天，中德公司应支付其46.79天的加班工资。中德公司对考勤表的真实性不予认可。经审查，一审法院认为张宝芳提交的证据系打印件，没有中德公司的公章及相关领导的签字，该证据不能证实其存在加班的情形，故一审法院认定张宝芳2015年不存在加班的事实。一审法院认为，2009年2月19日至2016年3月16日期间，张宝芳与中德公司之间存在劳动合同关系，双方应按照《劳动合同法》等有关法律法规履行各自的权利和义务。2016年3月16日，张宝芳离职，双方的劳动关系自2016年3月16日解除。2015年12月至2016年3月16日期间，张宝芳为中德公司提供了劳动，中德公司应支付其上述期间的工资11066.4元。2015年张宝芳未休年休假，中德公司应支付张宝芳2015年带薪年休假工资1440元（3132元/月÷21.75天×5天×2倍）。2016年3月16日，张宝芳因中德公司不及时支付其劳动报酬而离职，双方此种解除劳动关系的情形，中德公司应支付张宝芳解除劳动合同经济补偿金23490元（3132元/月×7.5个月）。中德公司已支付张宝芳2015年8月份工资1600元，张宝芳主张中德工资应补足其2015年8月份工资差额，证据不足，不予支持，中德公司不负有向张宝芳支付2015年8月工资差额1904.65元的义务。张宝芳未提交有效证据证实2015年其存在加班的事实，中德公司不负有向张宝芳支付2015年加班费2658.65元的义务。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十六条第（一）项、第四十七条第一款，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、原告山东中德发酵技术有限公司与被告张宝芳的劳动关系自2016年3月16日解除；二、原告山东中德发酵技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张宝芳2015年12月至2016年3月16日期间的工资11066.4元；三、原告山东中德发酵技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张宝芳经济补偿金23490元；四、原告山东中德发酵技术有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告张宝芳2015年带薪年休假工资1440元；五、原告山东中德发酵技术有限公司不负有向被告张宝芳支付2015年8月工资差额1904.65元的义务；六、原告山东中德发酵技术有限公司不负有向被告张宝芳支付2015年加班费2658.65元的义务。案件受理费10元，由原告中德公司负担。本院二审期间，双方当事人未提交新证据。本院对一审认定事实予以确认。另查明，一审卷宗张宝芳与中德公司工作人员王某某的通话录音资料载明：“王：我先跟你说一下，嗯，因为已经，怎么说呢，虽然说离职手续中间因为没有签什么东西，没有继续走下去，是吧，但是公司这边所有离职人员的包括在职人员，离职，在职人员的，如果不发1600元，也是公司额外借支补贴给他的，但是离职了，公司只给一个最低生活保障，就不低于济南市最低工资，基本上都是1600元每个月，这就是工资，公司的基本意见就是这个意见，工资这一块，包括解除劳动关系肯定是给你办，这是一块。就工资这一个，只能按每个月1600元，看看还有多少个月，一次性支付。我：如果是按照1600支付的话，我这一块，我肯定是不同意的”；“王：第2项的工资，肯定该给你给，比如12月1月2月3月，该给给，但是给是每个月按1600，你看…我：这个1600元肯定是不行…”；“我：我知道，但是，这一块呢，怎么说呢。因为工资，公司发放工资不及时不足额，确实就因为这个问题，就这一个原因要辞职，否则的话，我也不会拖这么长时间。”“王：…大部分吧，主要原因，80%以上都是这个原因，现在离职的也挺多的…”本院认为，张宝芳2009年2月19日至2016年3月16期间在中德公司工作，双方当事人均无异议。中德公司主张因张宝芳工作失职，其于2016年3月1日将张宝芳辞退，但中德公司未提交证据证实中德公司曾对张宝芳工作失职的问题进行过处理，其提交的证据亦不足以证实中德公司因张宝芳工作失职而将张宝芳辞退，且张宝芳提交的其与中德公司工作人员王某某的通话录音中记录了中德公司拖欠工资及张宝芳因中德公司拖欠工资离职的相关内容，中德公司对该录音无异议，综合以上情况，中德公司主张2016年3月1日因张宝芳工作失职辞退张宝芳，本院不予采信。用人单位应当及时足额向劳动者支付劳动报酬，中德公司拖欠张宝芳2015年12月至2016年3月16日期间的工资，张宝芳要求中德公司支付该期间工资符合法律规定，本院予以支持。关于工资数额。中德公司主张张宝芳该期间的工资标准为每月1600元，张宝芳对此不予认可，且该工资数额远低于中德公司提交的工资表中载明的张宝芳2015年1月至11月份工资数额及张宝芳的银行明细载明的工资数额，鉴于双方在劳动合同中未约定工资标准，中德公司未提交有效证据证实调低张宝芳工资标准的合法性，故一审以张宝芳离职前12个月实发的平均工资为计算标准，判决中德公司支付张宝芳工资11066.4元并无不当，本院予以维持。中德公司主张因张宝芳工作失职给其带来的损失，故其扣除张宝芳2015年12月至2016年3月16日期间的工资，以赔偿中德公司的部分损失。前已述及，中德公司未提交证据证实其曾因张宝芳工作失职作出过处理，张宝芳亦不认可工作中存在失职，故中德公司扣除张宝芳2015年12月至2016年3月16日期间的工资无事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第二项规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的，劳动者可以解除劳动合同。第四十六条第一款第一项的规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本案中，中德公司未及时支付张宝芳劳动报酬，张宝芳要求解除劳动合同，并要求中德公司支付经济补偿符合上述规定，张宝芳工作7年零一个月，故中德公司应支付张宝芳经济补偿23490元。《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。第五条第三款规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。中德公司未提交证据证实2015年已安排张宝芳休年休假，张宝芳要求中德公司支付未休年休假工资符合上述规定，一审判决正确，本院予以维持。综上所述，中德公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东中德发酵技术有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  许海涛审判员  何菊红审判员  曹 慧二〇一七年五月十八日书记员  王 娜