四川省巴中市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川19民终216号上诉人（原审被告）：四川秦巴新城投资集团有限公司。住所地：四川省巴中市兴文经济开发区。法定代表人：王弘，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊小江，男，1989年10月5日出生，汉族，硕士研究生，系该公司员工，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：杨小平，四川天天律师事务所律师。上诉人（原审原告）：江西省园艺城乡建设集团有限公司。住所地：江西省南昌市青山湖解放路**号。法定代表人：周斌辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵其伟，男，1972年7月21日出生，汉族，大学文化，系该公司员工，住四川省成都市青羊区。委托诉讼代理人：余燎，四川同善律师事务所律师。上诉人四川秦巴新城投资集团有限公司（以下简称秦巴投资公司）因与上诉人江西省园艺城乡建设集团有限公司（以下简称江西园艺公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省巴中市巴州区人民法院（2016）川1902民初2519号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月8日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人秦巴投资公司法定代表人王弘的委托诉讼代理人熊小江、杨小平、上诉人江西园艺公司法定代表人周斌辉的委托诉讼代理人赵其伟、余燎到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人秦巴投资公司的上诉请求：1.撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2016）川1902民初2519号民事判决，依法发回重审或改判驳回江西园艺公司在一审中的诉讼请求；2.本案一审、二审诉讼费用由江西园艺公司承担。事实和理由：一、原审法院程序严重违法。1.一审法院未依职权对小叶榕、天竺桂是否死亡及死亡原因的专门性问题组织进行司法鉴定。2.被上诉人在一审中当庭变更诉讼请求，一审法院未给予上诉人举证期限。二、一审法院认定事实错误。1.低温霜冻天气不属不可抗力。首先，低温霜冻天气是可以预见。巴中冬季均出现有零下温度的事实，有极端低温-4.6℃的记录，且持续有零下温度长达10天的极端低温天气记录，巴中兴文2016年1月的最低气温低至－6.3℃，但持续有零下温度只有3天。上诉人与江西园艺公司签订的《建设施工合同》约定，江西园艺公司应积极与气象部门进行联系，取得气象信息咨询，防止寒流突然袭击。在一审法院中，江西园艺公司并未举出充分证据证明其与气象部门进行联系。其次，低温霜冻天气造成小叶榕、天竺桂死亡是可以避免与克服的。根据四川康立项目管理有限责任公司、华贯建设有限公司出具的证明，其在2015年至2016年冬季，所栽植的小叶榕、天竺桂采取了覆盖地膜、树干缠草、薄膜、搭设灯笼架等防寒措施，养护得当，小叶榕树、天竺桂树存活率达到95%以上。江西园艺公司作为专业园林栽植与养护公司，理应熟悉小叶榕、天竺桂的植物特性，有应对在极端寒冷天气下养护小叶榕、天竺桂的经验与能力。所以在低温霜冻天气下，只要江西园艺公司养护措施到位，是能够存活的。2.上诉人发函要求江西园艺公司更换树木不存在过错。首先，小叶榕树、天竺桂树死亡的判断系江西园艺公司作出，他作为专业的园艺公司成立于2001年，有15年的园林栽植、养护经验，在江西园艺公司书面请示中已经界定小叶榕树、天竺桂树已经死亡的情况下，上诉人有理由相信被上诉人对小叶榕树、天竺桂树死亡的判定意见，在养护期限内且未经甲方竣工验收的情况下，上诉人要求其进行更换，符合双方合同约定及法律规定。其次，江西园艺公司是在更换树木后才提交的根系存活的单方委托咨询意见。2016年5月21日，江西园艺公司为更换小叶榕、天竺桂与第三方签订了采购合同，江西园艺公司系2016年5月26日向上诉人提交的四川省林学会的调查报告，在调查报告中说明根系仍然存活。上诉人在对于小叶榕、天竺桂是否已经死亡的判定及是否更换树苗上没有任何过错，一审法院的认定违背客观事实。3.即使按照一审法院对低温天气是不可抗力的错误判断，则也是由于江西园艺公司的过错导致损失的产生与扩大，上诉人不应该承担责任。首先，江西园艺公司并未尽到防寒养护措施是造成损失产生的直接原因。其次，江西园艺公司未按照合同约定购买建筑工程一切险是造成损失扩大的根本原因。再其次，一审法院遗漏工程未竣工验收。江西园艺公司并无证据证明纠纷所涉工程已按相应规定予以竣工验收。4.一审法院对损失认定不清楚，江西园艺公司未提供购买小叶榕树、天竺桂树的转账凭证，不能说明被上诉人已经支付了该部分费用。上诉人认为对于江西园艺公司更换树木的费用属于工程款项，应当由第三方造价咨询机构审核认定，而不应由双方及法院认定。上诉人作为政府平台公司，委托给江西园艺公司的新区市政园林绿化工程为政府投资项目，需要依法经政府审计确认最终工程价款。三、一审法院适用法律错误。1.一审法院对不可抗力的认定适用法律错误。一审法院单以低温霜冻天气一个因素就认定其属于不可抗力，适用法律错误。2.低温极端天气不属于不可抗力，一审法院适用《合同法》117条判定上诉人承担责任适用法律错误。上诉人按照双方所签订《建设工程合同》的约定，要求江西园艺公司更换在合同期限规定的养护期限内的树木进行更换，符合合同约定。造成树木死亡的损失及未投保建筑工程一切险造成损失扩大的过错均在江西园艺公司，所以一审法院判断上诉人承担责任没有任何法律依据。上诉人江西园艺公司答辩称：1.一审法院程序合法，是否就小叶榕、天竺桂死亡进行鉴定，不是法院的职责，鉴定应当依当事人的申请进行，当案件争议事实不明的时候，对于应当鉴定的事项由有举证责任的当事人承担举证不能的法律后果，而我方在一审中已就小叶榕、天竺桂是否死亡及干枯的原因提交了充分的证据。如秦巴投资公司有异议，在法定期限内未申请鉴定，自应承担举证不能的后果。我方在一审诉讼中，将诉讼请求中补偿变更为赔偿，并未变更诉讼请求的项目及数据，不是变更诉讼请求，不存在重新给予举证期限。2.我们认为一审法院认定事实准确，低温霜冻天气应当属于不可抗力，民法通则153条规定，不可抗力是不能预见、不能克服、不能避免的客观情况，它包括一些自然现象和社会现象，当然包括本案中的极寒霜冻天气，根据答辩人提供的十几年的气象记录，2016年1月25日的天气达到了零下6.3摄氏度，是巴中市几十年以来最低的低温霜冻天气，即使是巴中的气象部门都没有预报到如此极寒的天气，答辩人作为普通的法人是不能预见的。一审中答辩人提供了相关证据证明，在巴中城区温度高于兴文的前提下，城区二、三十年的老树均出现大面积的干枯，这是巴中人民众所周知的事实，而且在兴文相同地段，其他单位对同类树木采取薄膜覆盖的措施，仍然无法避免树木干枯或者死亡，这足以证明通常情况无法避免，如果给每棵树采取特殊的保温措施，比如单独建温室或许可以避免，但合同约定的是通常的保温措施，且答辩人的保温措施经监理机构验收合格，符合相关林木栽植规范，并得到了林业专家的认可。被答辩人要求答辩人更换的并未死亡的树木，且多次强行要求更换，自然应承担相应的损失。3.在一审中，答辩人已经举证证明建筑工程一切险，并不包含林木。4.一审对树木认定的损失是清楚的，答辩人提供了相关的票据。5.一审法院适用法律确有不当的地方，但是被答辩人所认为法律适用不当的理由不能成立，我们认为答辩人没有过错，一审法院却判定答辩人承担30%的责任属于不当，答辩人不应当承担责任。综上，我们恳请二审驳回秦巴投资公司的上诉请求。上诉人江西园艺公司上诉请求：一、撤销四川省巴中市巴州区人民法院（2016）川1902民初2519号民事判决书；二、判决秦巴投资公司赔偿江西园艺公司经济损失715万元，并于判决生效后十日内履行；三、本案一、二审诉讼费用由秦巴投资公司承担。事实和理由：一、原审法院少认定民工工资88500元无事实依据。我公司在更换树木中所花费用都是实际支出的损失，有民工收据为证。二、原审法院判决我公司自行承担30%的损失系适用法律错误。秦巴投资公司应全部承担我公司因更换树木所支出的费用715万元。一审判决江西园艺公司自行承担30%的损失无法律依据，系适用法律错误。上诉人秦巴投资公司答辩称：1.江西园艺公司在投标综合单价中，已经包括了人工费、运输费、器械费、养护费等费用，即使计算损失也应根据投标综合单价进行计算，江西园艺公司并未提交经监理单位签字确认的补载树木的工程量，其主张的损失没有依据。2.江西园艺公司违反合同约定，未尽到养护措施，其栽植的树木不符合合同约定，秦巴投资公司是基于江西园艺公司已经对树木死亡的判定下要求江西园艺公司进行补植，符合合同的约定，江西园艺公司在树木干枯的因素出现后，处置不当，因处置不当造成的一切损失均由江西园艺公司承担。3.江西园艺公司所承包的工程至今未通过工程验收，上诉人要保留追究其相关责任。江西园艺公司向一审法院起诉请求：1.秦巴投资公司赔偿江西园艺公司经济损失715万元；2.本案的诉讼费用由秦巴投资公司承担。一审法院认定事实，秦巴投资公司原名为四川巴中新城建设投资有限公司。2015年江西园艺公司通过竞标取得秦巴投资公司“新区市政园林绿化工程”的承建资格，并于2015年1月4日与秦巴投资公司签订了《建设工程施工合同》，含专用、通用合同条款。其主要内容：一、工程概况：1.工程名称：新区市政园林绿化工程，2.工程地点：四川巴中经济开发区内；二、合同工期为60天，计划开工日期，2015年1月12日，计划竣工日期：2015年3月12日；四、合同价为17874563元；1.4.3发包人对工程的技术标准和功能要求的特殊要求：成活养护1个月，保存养护1年；12.合同价格、计量与支付：1.单价合同。综合单价包含的风险范围：一切风险；13.2.2竣工验收程序，关于竣工验收程序的约定：按照通用合同条款13.2条执行。单价合同的计量按照工程进度的80%计量，按每月支付一次；17.不可抗力：17.1不可抗力的确认：除通用合同条款约定的不可抗力事件之外，视为不可抗力的其他情形；18.保险：18.1工程保险关于工程保险的特别约定：由承包人购买工程一切险；通用条款17.3.2（6）……不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应当对扩大的损失承担责任。同时，该合同还对质量标准、生效、违约责任等进行了明确的约定。合同签订后，2015年1月，江西园艺公司进场施工。在秦巴投资公司规划指定的路面内，江西园艺公司按照约定完成了对天竺桂、小叶榕的种植。同年5月20日，江西园艺公司分别制作了规划三十六路、四十路、四十一路、S202线等行道树栽植工程质量竣工验收记录，监理单位的总监理工程师李成刚在上面签字验收合格。2015年6月18日，江西园艺公司、秦巴投资公司又签订了《新区市政园林绿化工程施工合同补充协议》，约定：一、补充事项：工程内容，经开区规划3路、6路、40路、53路、5路、19路延伸段、5路南段及S202省道行道树栽植工程，该部分工程量作为《新区市政园林绿化工程施工合同》约定工程量减少工程量的补充工程量。质量标准和要求：行道树成活养护一个月，保存养护一年等。2015年12月11日，秦巴投资公司向信息产业电子第十一设计研究院科技工程股份有限公司出具关于规划40、53、54路设计变更的函，载明：由贵公司设计的新区市政道路景观，我司在施工过程中结合现场实际情况，拟对行道树作调整，具体如下：规划40路、53路、54路原设计为重阳木，建议调整为小叶榕，规格同规划41路一样。此后，江西园艺公司按照秦巴投资公司指定的树种完成了种植。总产值共计15093778元，秦巴投资公司亦按照合同约定支付了原告80%的进度款12075022元。2016年2月29日，江西园艺公司向秦巴投资公司发函江艺建字第【2016010】《关于极寒天气造成部分规划道路行道树死亡直接经济损失的请示》，载明：……由于2016年突然的极寒霜冻天气造成了行道树大面积死亡，1.四十一路小叶榕1009株，2794.92元/株=2820074.28元；2.四十路小叶榕137株，2794.92元/株=382904.92元；3.五十三路、五十四路小叶榕274株，2794.92元/株=765808.08元；4.三十六路天竺桂约800株，1774.92/株=1419936元；5.S202线天竺桂约480株，1774.92/株=851961.60元；6.温家梁天竺桂约80株，1774.92/株=141993.60元；直接经济损失合计为6382677.6元，根据《建设工程施工合同》专用条款1.4.2条约定已过成活养护期1个月的约定，17条为不可抗力的自然灾害，所造成的经济损失，我公司不承担该责任。2016年3月5日，秦巴投资公司作出巴建投函【2016】83号《关于（关于极寒天气造成部分规划道路行道树死亡直接经济损失的请示）的复函》，载明：江西园艺公司实施的工程并未通过竣工验收也未按相关规定对行道树采取防寒措施，因此产生的一切损失由江西园艺公司自行承担，现要求你司立即更换已死亡的行道树，并做好相应的养护措施与综合完善，否则我司将按照合同约定追究相应的违约责任。此后，原告未更换树木。2016年5月13日，秦巴投资公司向江西园艺公司又发出巴新建投发【2016】135号《关于及时更换死亡苗木的通知》：……现要求江西园艺公司于2016年5月18日开始更换已死亡树木，并于2016年5月26日完成对死亡苗木的更换并做好相应的养护措施，否则我司将委托第三方对死亡树木进行更换，费用从江西园艺公司工程款中扣除，同时追究江西园艺公司的违约责任。2016年5月18日，江西园艺公司、秦巴投资公司及监理单位签订了《各规划道路行道树死亡数量确认表》，载明：规划40、41、53、54路小叶榕1405株，天竺桂13**株，共计2747株。2016年5月20日，秦巴投资公司再次向江西园艺公司发出巴新建投函【2016】260号函：……规划36、40、41、53等路的行道树小叶榕、天竺桂死亡原因和责任，认为系江西园艺公司养护措施不到位有直接关系，对死亡事件负有直接责任。要求江西园艺公司在2016年5月20日起必须对死亡苗木清理，要求每天换苗工人必须达到50人以上，保证换苗工作在要求工期内顺利完成。否则将从2016年5月21日委托其他单位进行死亡苗木的施工，产生的费用在江西园艺公司工程款中扣除。2015年5月21日，江西园艺公司重新购买苗木进行树木的更换。2016年5月25日秦巴投资公司向江西园艺公司发出巴建新投函【2016】276号对《关于更换死亡行道树的请示的》的批复：鉴于你公司更换进度慢，现在此要求你公司……本月底完成全部更换事宜……。嗣后，原告按照要求完成了苗木的更换工作。2016年6月23日，江西园艺公司向四川巴中经开区管委会张主任申请《关于给付更换部分干枯行道树经济补偿的请示》，载明：……根据秦巴投资公司的安排，在监理公司的指导下，完成了部分栽植项目。在降温季节，江西园艺公司积极采取了保温措施，且方法适当，符合相关树木栽植规范，得到林业专家的认可。因2016年1月出现了十年未有的极寒天气，导致所栽部分树冠及主干不同程度干枯。根据秦巴投资公司的要求江西园艺公司及时进行了更换，同时，给江西园艺公司造成了巨大的经济损失，恳请领导给予足额补偿。2016年7月15日，秦巴投资公司给江西园艺公司发出《关于的复函》：……2016年1月出现的低温天气不属于不可抗力，树木死亡以及更换树木产生的费用应当由你司全部承担。同时查明：在更换树木之前，2016年5月，江西园艺公司委托四川林学会部分专家对规划行道上栽植的树木小叶榕树、天竺桂树地上部分不同程度干枯情况进行调查。同月26日，四川省林学会形成了书面调查报告。载明：江西园艺公司对行道树栽植采取了保温地膜覆盖树根地表面等措施符合相关规范。小叶榕生长适宜温度为20-25度，主要分布在热带及亚热带。安全越冬温度为0度，温度低时会产生大量落叶。天竺桂生长适宜温度为20-30度。如遇连续5天以上的霜冻天气，露地栽植易导致树皮冻裂，树叶枯萎，甚至地上部分全部受害。更换的天竺桂与小叶榕树干干枯，但根系尚存活。低温霜冻是导致江西园艺公司在经济开发区所栽行道树小叶榕树、天竺桂树冠及主干受损并不同程度干枯的根本原因。该报告江西园艺公司亦告知了秦巴投资公司。审理中，秦巴投资公司认可更换的树木根系存活，主张树干干枯就是树木死亡。同时，江西园艺公司提供了巴中市气象信息中心发布的巴中市2006-2016年近10年内巴中市城区、兴文的气温，2016年1月25日兴文最低气温为-6.3度。2016年10月，秦巴投资公司对巴中经济开发区行道树小叶榕树、天竺桂树栽植适应性委托四川农业大学教授专家咨询。答复：小叶榕适宜温度2-40度。如气温太低注意防寒防冻等保护措施，天竺桂适宜温暖湿润气候及排水良好的胃酸性土壤，忌积水，平均气温15-16.2度，极端低温-12.6度。巴中经济开发区气候温和，四季分明，多年平均气温14-16度，最低日平均气温4.3度，最高40.3度，极端最低气温-4.5度。小叶榕树、天竺桂树两种树木按设计及规范栽植，后期防风、防寒、防虫等措施到位，巴中经济开发区的天气情况下，是能够存活生存的。秦巴投资公司向本院提供了巴中市气象信息中心发布巴中市、兴文近5年来的气温以及1960年至2015年巴中城区年最低气温表，1975年年最低气温-5.3度。2016年1月25日巴中兴文最低气温为-1.3度。一审法院在巴中市气象信息中心核实：2016年1月25日巴中兴文最低气温为-6.3度。巴中市气象信息中心出具证明：证实给秦巴投资公司出具兴文最低气温为-1.3度有误。另查明，江西园艺公司为更换干枯树木，提供了支付的苗木款4725000元、木方款220200元、租用吊车（5台）栽树费253500元、拔树租赁吊车费93500元、汽车运费租车费45000元、重庆树场挖树、转运、上车费216000元、购买网子管子油漆费122805元、重庆至巴中运树费340900元、养水租车工时费248000元、输液、拔草民工工资16160元、拔死树民工工资（14人）30240元、栽树民工（5月23日至6月）工资549780元、养水民工（6人3-4个月）工资97500元、管理人员（6人5-6个月）工资153000元、栽树民工（60-65人）生活费37950元等费共计7149535元。并向本院提供了购买树木的合同、发票、购买木方的送货单、租赁费、民工工资、生活费、运输费等费的发票及领条。秦巴投资公司对江西园艺公司购树货款4725000元认可外，对有领条、收据等共计2424535元不予认可，但未提供证据证实。一审法院认为，合法的合同关系应受法律保护。江西园艺公司、秦巴投资公司签订《建设工程施工合同》、《新区市政园林绿化工程施工合同补充协议》，系双方真实意思表示，且合同内容未违反法律、法规禁止性规定，对于其合同效力，依法予以确认。合同签订后，在秦巴投资公司提供的作业范围内，江西园艺公司完成了先期的种植义务，秦巴投资公司亦按照合同约定支付了原告已完工程80%的价款计12075022元，应视为对江西园艺公司前期履行义务的认可，对此予以确认。本案双方当事人争议的焦点：一、树木树冠及主干受损并不同程度干枯是否属于不可抗力。根据庭审中江西园艺公司、秦巴投资公司提供的证据：巴中城区逐年最低气温、巴州城区、兴文近55年冬季逐日气温气象资料表明2016年1月23日至1月25日，巴中出现了降温，特别是1月25日，巴中市城区最低气温降至-4.5度，日平均温度为0度，巴中兴文的最低气温降至为-6.3度，日平均温度为-0.7度，是巴中市几十年来的最低气温，霜冻天气，不但在巴中市城区内造成了行道上种植多年的部分小叶榕、天竺桂不同程度的树干、树冠干枯，也造成了在兴文地区原告种植的部分小叶榕、天竺桂的不同程度的树干、树冠干枯。树冠、主干受损并不同程度干枯是客观存在的自然灾害，低温霜冻天气是江西园艺公司、秦巴投资公司均不可预见的，同时，小叶榕、天竺桂适宜温暖气候，低温霜冻天气出现后，使种植小叶榕、天竺桂不能按照常态顺利生长，是不能避免的、也是不可克服的。由此，符合不可抗力的要件。根据秦巴投资公司提供的施工监理日志证实，江西园艺公司在此期间对种植的树木也实施了养护措施，总监理工程师李成刚亦是签字确认“未存在问题”。至于秦巴投资公司辩称，由于江西园艺公司对养护树木措施不到位，导致了树木树干干枯，不属于不可抗力。因未提供充分的证据证实，对此，不予支持。二、江西园艺公司更换树木产生的费用秦巴投资公司是否应当承担责任。因不可抗力不能履行合同的，应当免除责任。双方当事人签订的《建设工程施工合同》通用条款第17.3条约定：不可抗力发生后，合同当事人均应采取措施尽量避免和减少损失的扩大，任何一方当事人没有采取有效措施导致损失扩大的，应当对扩大的损失承担责任。本案江西园艺公司栽植的小叶榕树、天竺桂树虽因不可抗力，出现不同程度树冠、树干干枯，但树木其根系存活，说明该树木本身并未死亡，秦巴投资公司对此也未予否认。双方本应积极采取有效措施使树木尽快恢复原状，从而减少损失。然而，被告在树木树干、树冠干枯，但根系存活的状态下，未经科学判定，便认定该树木已死亡，且在江西园艺公司将四川林学会部分专家调查意见告知后，任然多次出函强行要求原告更换树木，否则会采取委托其他单位施工，扣付原告工程款、追究违约责任等行为。在此情况下，江西园艺公司根据秦巴投资公司的要求更换树木，产生的苗木款、人工工资、运输费、租赁费、生活开支、购买材料费等费，应认定为损失。由此，扩大、增加了损失的产生，对江西园艺公司更换树木所产生的损失秦巴投资公司应当承担主要责任。同时，江西园艺公司在认定树木是否死亡上亦同样盲目断定，首先向秦巴投资公司出具树木死亡的书函，误导秦巴投资公司，理应存在过错，对其损失也应承担相应的责任。三、对损失数额的认定。江西园艺公司提供了为更换干枯小叶榕1405株，天竺桂13**株，共计2747株，所产生的货款、租赁费、民工工资、生活费、运输费等费共计7149535元。审理中，秦巴投资公司认可购买树木货款4725000元，本院对此予以确认。对江西园艺公司提供的租赁费、运输费、材料费、生活费、民工工资等费用2424535元，秦巴投资公司不予认可，但未向本院提供不应认定的证据证实。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”，结合本案的实际，对江西园艺公司提供租赁费、运输费、材料费、生活费、部分民工工资等计2174035（220200+253500+93500+30240+45000+216000+122805+37950+340900+248000+549780+16160）元的证据予以采信。对江西园艺公司提供的4至6个月的养水民工（6人，每月4500元）工资97500元、管理人员民工（6人，每月4500元）工资153000元，根据2016年6月23日，江西园艺公司向四川巴中经开区管委会张主任申请《关于给付更换部分干枯行道树经济补偿的请示》，载明：……根据被告的安排，在监理公司的指导下，完成了部分栽植项目。更换树木从2016年5月底至2016年6月底结束。由此应认定更换树木时间为1个月，结合存活期及养护期，认为该两项工资应计算3个月为宜，即为162000（12×3×4500）元。以上共计为7061035元。据此判决：由被告四川秦巴新城投资集团有限公司在本判决生效后十日内赔偿原告江西省园艺城乡建设集团有限公司损失（7061035元×70%）4942724.5元。本院二审开庭审理查明的基本事实与一审判决认定的基本事实一致，二审予以确认。同时查明，江西园艺公司所更换树木，监理单位已在植物材料进场验收记录上签字确认符合其规范要求，并对数量亦予以了确认。本院认为，本案争议的焦点为：一、造成小叶榕树和天竺桂树主干及树冠干枯的原因；二、上诉人江西园艺公司更换树木产生的损失金额；三、关于更换小叶榕树、天竺桂树的损失责任承担；四、一审程序是否违法。一、造成小叶榕树和天竺桂树主干及树冠干枯原因的问题。上诉人秦巴投资公司认为：本案中小叶榕树和天竺桂树树木及树冠枯死的根本原因并非低温霜冻导致的，而是江西园艺公司未按要求进行养护，未尽到冬季越冬养护措施防寒，养护措施不到位导致的。为证明其主张，在二审中举出了以下证据：林木运输证复印件、邳州气温信息、小叶榕树照片对比、天竺桂树种子育苗技术及效果分析、巴中兴文地区气象信息、天竺桂树的照片、园林绿化施工及验收规范、行业标准、2016年5月18日监理单位的监理日志、《广西园艺》2005年第16卷第4期登载的《桂林市园林植物抗寒性研究初探》及《植物保护》2009年第2期登载的《绿化树木冬季越冬防寒技术措施》、2016年3月25日给江西园艺公司的复函、《四川农业大学教授专家咨询意见》等证据。上诉人江西园艺公司认为：本案中小叶榕树、天竺桂树树木及树冠枯死的根本原因，四川省林学会作出的《四川巴中经济开发区部分规划道路行道树木小叶榕、天竺桂地上部分不同程度干枯情况调查报告》早已有结论，应是当时巴中兴文低温霜冻天气所致，我公司已尽到了养护义务，也采取了养护措施，而并非我公司养护不到位而造成的。秦巴投资公司所提供的证据不能达到其证明目的，我公司重新栽植的小叶榕树、天竺桂树来源于重庆，并非邳州，不具有可比性，所提供的学术文章不能作为定案依据，仅仅是学术的探讨，秦巴投资公司的复函仅系其单方行为，对我公司不产生任何约束力，且我公司亦不认可，所提供的相关照片亦不能达到证明目的。本院认为，本案所更换树木虽主干及树冠不同程度干枯，但根系尚存活，且有证据表明部分树木已开始萌发新枝，秦巴投资公司和江西园艺公司均认可上述事实，因此，本案所更换树木仅系主干及树冠干枯而非整株树木死亡。秦巴投资公司提供的《四川农业大学教授专家咨询意见》，仅能说明小叶榕树、天竺桂树在巴中经济开发区的极端天气情况下，措施到位能够生活存活，而不能达到证明小叶榕树、天竺桂树在巴中经济开发区的极端天气情况下也能够避免主干及树冠干枯的证明目的。同时，其举证的巴中经济开发区的极端最低气温也与事实不符。秦巴投资公司所举其他证据也只说明了小叶榕树、天竺桂树能够存活的气温条件，而不能证明在极端气温下，小叶榕树、天竺桂树是否可以避免主干及树冠干枯。因此，秦巴投资公司主张树干干枯不能达到栽种景观树的目的而认为树干干枯即是树木死亡的上诉理由不能成立。江西园艺公司对所更换树木的栽植与养护有秦巴投资公司所请总监理工程师的签字认可，且秦巴投资公司未能举证证明江西园艺公司的栽植和养护存在不符合合同约定的情形，据此可以认定，江西园艺公司对本案树木的栽植与养护符合双方签订的合同约定。江西园艺公司委托四川林学会作出的《四川巴中经济开发区部分规划道路行道树木小叶榕树、天竺桂树地上部分不同程度干枯情况调查报告》表明，低温霜冻是导致江西园艺公司所栽小叶榕树和天竺桂树主干及树冠干枯的根本原因。同时，2016年1月，巴中市城区最低温度为-4.5度，高于巴中经济开发区最低温度-6.3。众所周知，巴中市城区生长多年的部分小叶榕树、天竺桂树均不同程度的出现树干、树冠干枯的现象。二审中，秦巴投资公司向本院申请司法鉴定，因在一审中并未申请鉴定，现更换的树木在更换时进行了全部销毁，鉴定标的物已经不存在，导致无法进行鉴定，秦巴投资公司理应自行承担其举证不能的责任。综上，江西园艺公司所栽小叶榕树和天竺桂在符合规范的栽植和养护情况下，致使小叶榕树、天竺桂树树干及树冠干枯的根本原因应是低温霜冻天气。上诉人秦巴投资公司认为江西园艺公司所更换树木已死亡且系江西园艺公司栽植与养护不当的理由不成立。上诉人江西园艺公司认为其栽植及养护适当，树干及树冠干枯的是低温霜冻所致的理由成立，本院依法予以支持。二、上诉人江西园艺公司更换树木产生的损失金额问题。上诉人秦巴投资公司称：更换树木产生的损失应按照合同竞标价格进行计算。上诉人江西园艺公司称：更换树木产生的损失，除重新栽种的树木外，还需对已死亡的树木进行拔出和销毁产生的费用，因此应以实际开支损失金额计算。本院认为，上诉人江西园艺公司在一审起诉主张的是损失赔偿纠纷，而不是工程价款的结算纠纷，其损失应以实际的直接经济损失为依据进行计算。竞标价格是双方在签订施工合同时合意的价格，不能作为本案损失赔偿的计算依据。秦巴投资公司认为工程未进行竣工验收，更换树木的费用系工程款项，应由第三方造价咨询机构审核认定，经政府审计确认最终工程价款。因双方所签订的合同未最终完结，竣工验收及工程造价的问题应由双方在工程最终结算中处理，属于另一法律关系，不属本案所审理的范围。本案系因极寒天气造成树木干枯引起的损失赔偿，就需更换树木的数量，双方及监理单位在《各规划道路行道树死亡数量确认表》中予以了认可；所更换的树木也经过监理单位的植物材料进场初步检验，认可合格，现更换树木也已成活。江西园艺公司因更换树木造成的损失已实际存在且能够确定。同时，秦巴投资公司对江西园艺公司提供的损失金额虽提出异议，但未提供相应的证据予以证实，依法应自行承担举证不能的法律后果，秦巴投资公司主张按照合同竞标价格进行计算损失，本院依法不予支持。原审认定江西园艺公司的损失为购买树木货款、木方款、租赁机械费用、民工工资、运输费、养护费等合计7061035元，有发票、民工领取工资的收条、运输费用收据等证据证实，从费用支出项目看，均是栽植树木应当发生的费用，属于直接经济损失。一审法院综合本案的实际情况，确定民工工资并无不当，故江西园艺公司称少认定民工工资88520元的上诉理由不成立。一审法院对本案的损失认定正确，本院予以维持。三、关于更换小叶榕树、天竺桂树的损失责任承担问题。上诉人秦巴投资公司称：江西园艺公司没有尽到防寒养护措施是造成损失产生的直接原因；同时，按照合同约定应由江西园艺公司购买建筑工程一切险，因此秦巴投资公司不应承担损失责任，应由江西园艺公司自己负责损失。上诉人江西园艺公司称：栽植养护措施适当，极寒天气造成树木干枯，应由秦巴投资公司承担全部损失,建筑工程一切险不含林木，江西园艺公司不应承担责任。本院认为，因极寒天气造成小叶榕树和天竺桂树主干及树冠干枯，双方均未能预见，在合同中也未对此种情形造成的损失承担进行约定。秦巴投资公司在规划设计栽植小叶榕树、天竺桂树时，未充分考虑到小叶榕树、天竺桂树适宜温暖气候的生长特性，亦未对巴中经济开发区是否适宜栽植进行充分科学的论证。众所周知，巴中市城区生长多年的部分小叶榕树、天竺桂树在2016年极寒天气影响下都发生了不同程度的树干、树冠干枯，而其他耐寒树种未见明显受损的情况。本案中，树种的选择是秦巴投资公司，决定权不在江西园艺公司。同时，在江西园艺公司提出四川林学会专家调查意见，确定更换树木树干、树冠干枯，根系仍存活的情况下，秦巴投资公司仍然强行要求更换树木，造成了损失的扩大。因此，秦巴投资公司应当对更换树木造成的损失承担主要责任。江西园艺公司作为专业园艺栽植公司，对树种的选择没有提出适当的建议，同时，对树干干枯后没有提出减少损失的合理方案。因此，江西园艺公司也应当对损失的发生承担次要责任。对于秦巴投资公司提出未购买建筑工程一切险造成损失扩大的主张。江西园艺公司提供了两家保险公司规范性的保险单，均显示建筑工程一切险不含植物。秦巴投资公司虽提供了中国人寿财产保险股份有限公司的说明，但未提供保险单予以证明。因此，秦巴投资公司认为江西园艺公司未购买建筑工程一切险造成损失扩大，证据不足，其不应当承担赔偿的理由不成立。故一审法院对责任比例划分并无不当。四、一审程序是否违法的问题。上诉人秦巴投资公司认为，一审法院未依职权对树木是否死亡及死亡原因的专门性问题组织进行司法鉴定系程序违法。本案系平等主体之间的普通民事案件，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十六条第二款“除前款规定外，人民法院调查收集证据，应当依照当事人的申请进行”的规定，本案诉争的专门性问题不属于人民法院依职权进行鉴定的范畴，一审法院未依职权进行鉴定符合法律规定；江西园艺公司在原一审庭审中将“补偿”变为“赔偿”，未对其诉请的金额及事实进行变更，不属于诉讼请求的变更范围。故秦巴投资公司此项上诉请求不成立，本院依法不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下:驳回上诉，维持原判。二审案件受理费61850元，由上诉人四川秦巴新城投资集团有限公司负担43300元，由上诉人江西省园艺城乡建设集团有限公司负担18550元。本判决为终审判决。审 判 长 刘伯梅审 判 员 王 军审 判 员 杨 垚二〇一七年五月十五日法官助理 陈长育书 记 员 辜 迅