山东省枣庄市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁04民终220号上诉人（原审被告）：杭州久安建筑装饰工程有限公司。住所地：浙江省杭州拱墅区万通中心*幢*楼。法定代表人：汪美娟，执行董事。委托诉讼代理人：祝昵华，浙江斯玛特律师事务所律师（特别授权）。被上诉人（原审原告）：济南盈科保温材料有限公司。住所地：济南市高新区大正路***号。法定代表人：贾志词，总经理。委托诉讼代理人：张秀玲，山东圣义律师事务所律师。委托诉讼代理人：李正友，男，1969年7月16日出生，汉族，该公司员工，住济南市天桥区。上诉人杭州久安建筑装饰工程有限公司（以下简称杭州久安公司）因与被上诉人济南盈科保温材料有限公司（以下简称济南盈科公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省滕州市人民法院(2016)鲁0481民初2589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年1月11日立案受理后，依法组成合议庭,因当事人在二审举证期限内没有提出新的证据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。杭州久安公司上诉请求：1、请求依法撤销一审判决，依法改判，驳回被上诉人一审诉讼请求；2、本案一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定“王兆华作为被告代理人与原告签订合同的行为应为职务行为”系对事实的歪曲。被上诉人向法庭主张与上诉人之间存在施工合同关系的依据是2014年3月31日签订的所谓工程施工承包合同。该合同上加盖的“杭州久安建筑装饰工程有限公司合同专用章”并非上诉人单位的公章，上诉人单位从来没有刻制过该枚印章。其次，一审判决查明的“在该合同尾部……委托代理人‘王振华’签名”。被上诉人从来没有过‘王振华’这个人。虽然上诉人单位曾有一名叫‘王兆华’的员工，但在本案项目工程施工前早就离职，其不可能代表上诉人与被上诉人签订合同。其三，被上诉人提供的合同签订于2014年3月31日，事实上，上诉人与亿丰公司在2014年4月1日仍然在就工程的相关事宜进行洽谈，而上诉人是在2014年4月10日才与亿丰公司签订《施工承包合同》，确定包括案涉项目在内的亿丰和家园15#、16#、17#楼的外墙保温、EPS线条、外墙涂料工程承包给上诉人施工。这显然是不符合常理和逻辑的。二、一审法院认定被上诉人实际施工了案涉工程没有事实和法律依据。1、一审法院认定，“2015年1月22日被告杭州久安公司工作人员王文建在原告书写的工程量清单上签名。被告认定其承包的滕州亿丰和家园外墙保温工程已施工完毕，并向发包方亿丰公司交付”。该认定与事实不符。上诉人在与发包单位亿丰公司签订《施工承包合同》后，即自行安排人员和材料对合同约定的亿丰和家园15#、16#、17#楼的外墙保温、EPS线条、外墙涂料进行施工。被上诉人认定进行了实际施工，完全有能力提供相关的施工资料，但其至今未能提供上述证据，在一审庭审中更无法陈述包括施工开工、完工期限等施工的具体情况。关于被上诉人提到的工程量清单上签字确认的人，从证据上看无法确认该签字名字是否为“王文建”三个字，况且被上诉人单位也没有“王文建”此人，上诉人也没有授权过任何人在该工程中与被上诉人进行结算。2、一审判决认定“（被告方副经理章文军、具体经办人王文建的录音资料）该两份录音资料可以相互印证，对被告拖欠原告工程款的事实可以认定”属于主观臆断。首先，上诉人单位本身就没有“王文建”这一员工，被上诉人提交的所谓录音中的“王文建”的身份真实性无法得到确认，更无法确认其通话内容的真实性以及是否为其真实意思。且“王文建”的通话中始终只涉及“杭州久安”，不能认定为指向上诉人。其次，关于被上诉人提交的“章文军”的通话录音，上诉人单位确有章文军这一员工，但经其确认，已否认该通话录音。假设该录音为章文军的通话录音，章文军也并没有对“王兆华”、“王文建”的身份予以明确确认，且也无法确认该通话中的“王兆华”、“王文建”与另一份通话录音中的名称和身份相一致。被上诉人所提交的通话录音证据无法确定所谓与其通话的相关人员的身份以及内容真实性、合法性，根据民事诉讼法以及相关法律、司法解释的规定，被上诉人应当对该证据承担举证责任，而一审法院却将该证据的举证责任分配给了上诉人，并认定上诉人“未向本院提交证据证明该录音资料的不真实的充分有效证据”，是对法律的错误适用以及举证责任的错误分配。三、一审判决对工程款项的确认以及违约金的支付依据不足。1、即使被上诉人实际施工了案涉工程，按照被上诉人所提供的工程量清单，被上诉人“15#楼施工面积2516平方米；16#楼施工面积2516平方米”，但同时明确“以上面积最终以公司成本部核算为准”。而根据上诉人方对工程量的审核确定，案涉工程的实际工程量远未达到上述面积，由此可见双方对工程量并没有达成一致。在双方尚未就工程量达成一致的情况下，按照工程量清单显示，应当以上诉人成本部核算为准。2、被上诉人所提供的工程承包合同属于非法炮制的，不具备法律效力。3、即使按照合同约定的违约金条款，虽然一审判决对违约金进行了调整，但判决同时明确，“原告的损失是未能得到工程价款的利息损失”，然而该判决仍然以同期银行贷款利率的四倍为限计算违约金，其计算方法仍然过高。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条的规定，应当以人民银行同期贷款利率计算违约金。济南盈科公司答辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉请求无事实与法律依据，仅单方口头陈述与否认，请二审法院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判决。一、本案事实清楚，上诉人单方口头陈述否认事实，没有事实与法律依据。1、2014年3月31日争议双方签订施工合同，合同约定了单价55元/平方米、违约责任为每天支付工程款3%，工程量以实际施工面积结算。被上诉人按约定完成对涉案15#、16#楼的施工，2015年1月22日上诉人项目负责人王文建对被上诉人施工的工程量予以确认，共计5032平方米（附测量清单），共计欠付被上诉人的工程款276760元。被上诉人一审提供的《工程承包合同》及双方确认的工程量清单予以佐证。2、上诉人在一审庭审中笔录第5页第9-12行已经认可，王兆华是其员工，负责华北市场的业务联络、工程质量等活动。王兆华主动联系我方员工李正友，签订合同时，王兆华持有与上诉人名称相符的公章，我方有理由相信王兆华是代表上诉人并同我方签订合同。如若上诉人的员工私自刻制了公章，其应当内部追责，但不会影响王兆华代表上诉人签署合同的职务行为，也不影响合同的合法有效性。3、王文建的职务身份，已经通过录音证据证实，故其签证认可的工程量，可以作为合法有效的证据使用。上诉人一味单方否认，并未提供有效的证据反驳，应当承担不利的法律后果。4、建设工程施工合同具有报批手续复杂等特点，施工在前，签订合同在后的现象屡见不鲜，签订合同的时间先后不能否认事实合同的履行。5、我方的证据能够形成一个完整的证据链，能够证明我方主张的事实。上诉人如法炮制在一审中的单方口头否认事实，没有提供证据来反驳，其单方口头陈述不能作为合法的证据使用。二、一审法院判决适用法律正确。双方签订的《工程承包合同》，是双方的真实意思表示，没有违反法律的强制性规定。在我方提起一审诉讼时，施工工程已经交付使用，且竣工验收，按照合同约定，上诉人理应支付工程款，并承担因违约付款给被上诉人造成的损失。一审法院判定的违约责任并未超出法律的规定，应当依法维持原判决。济南盈科公司向一审法院起诉称，因建设工程施工合同纠纷请求法院判令杭州久安公司给付所欠原告的工程款276760元；支付违约损失暂计83028元（以276760元为基数按照30%计算）；诉讼费由被告承担。一审法院查明事实，2014年3月31日，原告与被告杭州久安公司签订了《工程承包合同》，约定原告负责被告承包的滕州亿丰和家园外墙保温工程的施工，承包范围及数量、价款为：单价为55元（含税）、数量暂定20000，合同总价款为110万元（注：工程量以实际施工面积结算）。承包方式为包工包料（30㎜厚硬质聚氨酯发泡），所使用的材料符合GB50404-2007、《喷涂聚氨酯硬泡体保温材料》JC/T998-2006标准要求，燃烧等级为B1级。施工工期为十天。合同第七条付款方式：乙方进场施工一周后，付至合同总价款的20%，单体工程完成付至合同总价款的50%，竣工验收合格后10日内付至已完成工程量的80%，工程结算书经双方确认后一个月内付至95%，5%作为质保金，质保期满两年后7天内一次性返还。每次付款乙方提供相关税务发票。合同第十条“发包方违约责任”约定：1、发包方应提供承包方便于施工的一切必要条件，…2、发包方如未按合同的规定付款，应自本合同规定付款之日起第二天至实际金额支付应付款之日止，向承包方支付总工程款的3%（每天）的违约金。被告杭州久安公司在该合同尾部加盖了“杭州久安建筑装饰工程有限公司合同专用章”，委托代理人“王振华”签名。原告承包了该工程后，即组织人员进行施工。但只对和家园15#、16#楼外墙进行聚氨酯喷涂。2015年1月22日被告杭州久安公司工作人员王文建在原告书写的工程量清单（山东滕州亿丰和家园外墙聚氨酯喷涂.15#楼施工面积2516㎡；16#楼工面积2516㎡；）上签写“以上面积最终以公司成本部核算为准杭州久安装饰工程有限公司王文建2015/1月22日”。因被告一直未支付工程款，原告为此诉来法院，要求判决被告付款。庭审中，原告为支持其诉讼请求，向法院提交了2016年4月25日原告委托代理人李正友与王文建（手机号码150××××6999）的电话录音，该录音中，王文建表示2015年其就不在杭州久安公司工作了，滕州亿丰房产15#、16#楼当时其在那里负责现场管理，具体工作中其把有用的东西给成本给他们量，让成本去核，成本部核出来以后，按合同核出来以后该怎么支付就怎么支付。原告还向法院提交了2016年4月25日原告委托代理人李正友与章文军（手机号码133××××7377）的电话录音，该录音中，李正友表示王兆华当时是项目经理，和李正友签完合同就走了，向章文军要工程款。章文军表示：我不是给你讲了吗，全公司欠你的钱，我老早就给你讲过了，你只要把成本对出来了欠你多少钱，包括滕州跟你签的合同，多少面积。我们成本部跟甲方他们甲方算出来多少面积，该怎么弄就怎么弄，该欠你的钱不会少你的。李正友说：王文建不在公司干了，他最了解，现场是他管理的，王兆华签完合同就走了。章文军说：王文建也代表不了什么东西的。另查明，2014年4月10日被告杭州久安公司与滕州市亿丰房地产综合开发公司（以下简称亿丰公司）签订“外墙保温、涂料及EPS线条工程施工承包合同”，约定由被告承包亿丰公司承建的滕州亿丰和家园的15#、16#、17#的外墙保温、EPS线条、外墙涂料工程。计划工期为50天，计划开工日期为2014年4月2日。2014年8月份，被告杭州久安公司施工的外墙保温工程全部完工。被告为证明15#、16#楼的外墙保温工程量，向法院提交了2014年11月17日由承揽人王玉坤签名的“工程量决算书”，该决算书上载明：滕州和家园15#楼的外墙保温面积1456平方（含设备阳台）、16#楼的外墙保温面积1456平方（含设备阳台）。原告认为此决算书与其无关。诉讼过程中，经原告申请，法院到亿丰公司调取了相关材料，该公司提交了被告向其报审的“15#、16#楼涂料保温”相关数量的表格，该表格中载明：聚氨酯+颗粒，3721.11㎡，单价120元，合计为446533.20元，还提交了亿丰公司审定的山东滕州亿丰和家园16#楼（同15#楼）工程量的“汇总表”（被告杭州久安公司不认可），该表中单项名称为“30㎜聚氨酯+20㎜胶粉聚苯颗粒”的工程量为2548.74平方米。亿丰公司与被告杭州久安公司尚未进行结算。原告认为被告向亿丰公司报送的数量、价格过高，对亿丰公司的汇总表予以认可，认为该表格可以证实原告施工的工程量是真实的。被告对亿丰公司出具的两份表格均不认可，认为被告与亿丰公司之间存在多次的交涉往来，该“15#、16#楼涂料保温”表格是否是被告报送给亿丰公司的不确定，因为数字与被告的资料是不对应的；对亿丰公司的汇总表不认可。原告认为其施工的系30㎜聚氨酯发泡工程，是外墙保温的第一道工序，亿丰公司提交的汇总表中“30㎜聚氨酯+20㎜胶粉聚苯颗粒”，颗粒的施工是第二道工序，是为了找平墙面，聚氨酯与聚苯颗粒面积是重复的。一审法院认为，原告济南盈科公司认为与被告杭州久安公司之间存在合同关系，并提交了由王兆华作为代理人的合同。被告杭州久安公司认可王兆华是其单位工作人员，但辩称与原告无合同关系，并提交了其与亿丰公司签订的合同，该合同上被告公章与原告所持的合同的公章确实存有差异。一审法院认为，被告杭州久安公司称与王兆华有长期的业务合作关系，王兆华持着被告的公章与原告签订施工合同，原告对被告公章的真伪无辩别的义务，王兆华作为被告的代理人与原告签订合同的行为应为职务行为。故原告与被告杭州久安公司签订《工程承包合同》，原告具备施工资质，原、被告双方意思表示真实，内容合法，为有效合同。在合同履行完毕后，2015年1月22日被告杭州久安公司工作人员王文建在原告书写的工程量清单上签名。被告认可其承包的滕州亿丰和家园外墙保温工程已施工完毕，并向发包方亿丰公司交付，予以认定。被告辩称原告并未履行合同，并提交了其将保温工程交付另一承揽人王玉坤的工程量结算材料。原告为证明其履行了合同，提交了王文建签名的工程量结算单，以及与被告方副经理章文军、具体经办人王文建的录音资料，该两份录音资料可以相互印证，对被告拖欠原告工程款的事实可以认定。被告虽然对录音资料不予认可，但未提交证据证明该录音资料不真实的充分有效证据，对被告的辩解，不予采纳。则需审查原告主张工程价款是否符合双方约定的支付条件。在合同中，原告与被告杭州久安公司约定：“工程结算书经双方确认后一个月内付至95%，5%作为质保金，质保期满两年后7天内一次性返还。……”。则根据此约定，原告要求被告支付全部工程款已符合双方约定的条件，故对原告主张，予以支持。原告还主张判令被告支付违约损失暂计83028元（以276760元为基数按照30%计算）。原、被告合同中约定：发包方如未按合同的规定付款，应自本合同规定付款之日起第二天至实际金额支付应付款之日止，向承包方支付总工程款的3%（每天）的违约金。被告承包的外墙保温等工程已于2014年8月份全部完工，2015年1月22日被告杭州久安公司工作人员王文建在原告书写的工程量清单上签名，则是原、被告对原告施工的工程量的确认。至此被告应按合同约定向原告支付相应的工程价款，被告至今未予支付，属违约行为，原告要求按合同约定支付违约金，理由正当，但被告认为原告提出的违约损失的计算过高。最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十九条规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成的损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。原告的损失是未能得到工程价款的利息损失，原、被告关于违约金的约定确实过分高于对原告所造成的损失，故予以调整，以同期银行贷款利率的四倍为限进行计算。工程款276760元的5%的质保金为13838元不应计算利息损失。其余工程价款262922元应从双方约定的支付条件届满次日即2015年2月23日起开始计算利息损失。判决：一、被告杭州久安建筑装饰工程有限公司支付原告济南盈科保温材料有限公司工程款276760元；二、被告杭州久安建筑装饰工程有限公司支付原告济南盈科保温材料有限公司违约金（以工程款262922元为基数，从2015年2月23日起至本判决确定的履行之日止，按中国人民银行同期银行贷款利率的四倍计算）；三、驳回原告济南盈科保温材料有限公司的其他诉讼请求。上列一、二项于本判决生效后十日内履行完毕。如果未按判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费6700元，原告济南盈科保温材料有限公司负担670元，被告杭州久安建筑装饰工程有限公司负担6030元；财产保全费2520元由被告杭州久安建筑装饰工程有限公司负担。二审中，当事人均未提交新证据。本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。关于上诉人与被上诉人是否存在合同关系。本院认为，上诉人认可王兆华是其工作人员，王兆华持有上诉人的公章与被上诉人工作人员签订施工合同，被上诉人工作人员对上诉人公章的真伪并无辨别义务，一审法院认定王兆华作为上诉人的代理人与被上诉人签订合同的行为系职务行为并无不当。根据《民法通则》第43条的规定，上诉人对其工作人员王兆华的职务行为要承担法律责任。建设工程施工合同具有报批手续复杂等特点，施工在前，签订合同在后的现象十分普遍，上诉人与建设单位签订合同晚于同作为施工方的被上诉人签订合同并不能否认双方存在合同关系。被上诉人提供的其与上诉人签订的《工程承包合同》，上诉人工作人员书写的工程量清单，被上诉人委托代理人与王文建、章文军的电话录音能够形成完整的证据链，证明上诉人与被上诉人存在合同关系。上诉人仅仅单方口头否认事实，并没有提供证据予以证明，本院对其该上诉理由不予采纳。关于被上诉人是否实际施工了案涉工程。本院认为，上诉人的工作人员王文建的职务身份，已经通过录音证据证实，其签证认可的工程量，可以作为合法有效的证据使用。结合被上诉人一审中提供的其他证据，能够证明被上诉人实际施工了案涉工程。上诉人并无证据证明被上诉人对涉案工程未进行施工，根据《关于民事诉讼证据的若干规定》，应当承担不利后果，本院对其该上诉理由不予采纳。关于被上诉人施工的工程款数额以及是否应支付违约金。本院认为，按照上诉人工作人员签订的工程量清单，被上诉人实际施工的面积为2516平方米×2，且有从亿丰公司调取的汇总表相互印证，根据双方约定的工程单价，能够证实被上诉人施工的工程款为276760元。在被上诉人提起一审诉讼时，施工工程已经交付使用，按照合同约定，上诉人应当支付被上诉人工程款，并承担因违约付款给被上诉人方造成的损失。因双方当事人约定的违约金过分高于对被上诉人所造成的损失，一审法院调整为同期银行贷款利率的四倍并无不当。上诉人的该上诉理由无事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，上诉人杭州久安公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6700元，由上诉人杭州久安建筑装饰工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  杨 建审 判 员  朱海燕代理审判员  李凯歌二〇一七年五月二日书 记 员  吴 凡