河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终4903号上诉人(原审被告):张永英，女，1974年10月7日生，汉族，住重庆市铜梁县。委托诉讼代理人：刘斌、王晶晶，河南光法（洛阳）律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳麒御酒店管理有限公司。住所地：河南省洛阳市西工区纱厂东路**。法定代表人：李国瑞，该公司总经理。委托诉讼代理人：王浩田、赵兵，河南安多律师事务所律师。上诉人张永英因与被上诉人洛阳麒御酒店管理有限公司（以下简称麒御酒店）劳动争议纠纷一案，不服河南省洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初1650号民事判决，向本院提出上诉，本院受理后依法组成合议庭进了审理，本案现已审理终结。张永英上诉请求：请求二审法院依法撤销原审民事判决书，并依法改判上诉人与被上诉人存在事实劳动关系；本案的诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：2017年9月6日上诉人入职被上诉人处从事客房服务工作，在职期间尽职尽责，无违规行为。2017年9月30日晚，被申请人因工作需要，要求上诉人及其他工作人员加班，9月30日晚，在被上诉人的店长带领下，上诉人及其他工作人员一同前往酒店对面的饭馆吃晚饭。上诉人与同事孟某吃过晚饭遵从被上诉人安排继续回单位加班，但在返回酒店的过程中发生交通事故。上诉人因工作原因发生事故受到伤害，被上诉人非但没有尽到应有的赔偿责任，还以上诉人不是酒店员工为由拒不结算上诉人的工资与加班费用。上诉人无奈之下前往洛阳市西工区劳动人身争议仲裁委员会申请仲裁，2018年1月22日洛阳市西工区劳动人事争议仲裁委员会做出仲裁裁决书，依法认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系，但被上诉人诉至西工区人民法院，西工区人民法院却认定被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。原审人民法院以被上诉人不具有用工主体资格为由，判定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系。上诉人认为根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第四条规定，劳动者与未办理营业执照、营业执照被吊销或者营业期限届满仍继续经营的用人单位发生争议的，应当将用人单位或者其出资人列为当事人。由此可得，被上诉人在未办理营业执照期间，同样存在用工主体资格。除此之外，被上诉人是2017年9月30日正式登记成立，在这之前包括这一天，上诉人都在被上诉人的管理下提供了劳动，在2017年9月30日当天上诉人已经登记成立，已经具备了合法的用工主体资格，原审法院以不具备用工主体资格为由认定上诉人与被上诉人之间不存在劳动关系与事实、法律相违背。上诉人在被上诉人处提供劳动，并服从被上诉人的管理，从事被上诉人为其安排的有报酬的劳动，且上诉人提供的劳动是被上诉人单位业务的组成部分。以上事实都已经过西工区劳动人事争议仲裁委员会及西工区人民法院的确认，虽然上诉人与被上诉人之间未签订劳动合同但符合《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》的有关规定，应认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。麒御酒店辩称，1.被上诉人公司成立的时间是2017年9月30日，上诉人于2017年9月6日受刘宁个人雇佣进行工作，在被上诉人公司成立之前，上诉人就已经与刘宁个人形成了雇佣关系，该雇佣关系并不会因为被上诉人公司的成立直接转变为与被上诉人公司之间的劳动关系；2.根据劳动法的相关规定，劳动关系成立的前提是由明确的用人单位，本案中上诉人工作时被上诉人公司尚未成立，根本不可能与上诉人成立法律意义上的劳动关系，而且根据上诉人所说，雇佣其进行工作为刘宁，刘宁既不是被上诉人公司的法人也不是股东，也能够证明上诉人没有与被上诉人公司形成劳动关系，上诉人在上诉状中所说的最高法的司法解释只是说可以将未成立的用人单位列为诉讼当事人，并没有明确认定未成立的用人单位可以形成劳动关系。综上，被上诉人与上诉人之间不存在劳动关系。麒御酒店向一审法院起诉请求：1.依法确认张永英与麒御酒店之间不存在劳动关系；3.依法判令麒御酒店无需向张永英支付2017年9月6日至2017年9月30日工资1450元；4.本案诉讼费全部由张永英承担。一审法院认定事实：1.麒御酒店成立于2017年9月30日，性质为有限责任公司，经营范围为酒店管理、住宿服务、餐饮服务、食品销售，公司股东为郝壮、李国瑞。该酒店正式开业时间为2017年10月1日。2.2017年9月30日20时09分，李昊天驾驶豫Ｃ×××**号轿车在洛阳市工商局门口与横过道路的张永英、孟某发生碰撞，造成张永英、孟某受伤，车辆受损的交通事故。张永英已向本院提起机动车交通事故责任之诉，目前案件正在一审过程中。3.2017年12月14日，张永英向洛阳市西工区仲裁委员会（以下简称西工仲裁委）申请仲裁，请求：确认张永英与麒御酒店2017年9月6日至2017年9月30日之间的劳动关系；麒御酒店支付2017年9月6日至2017年9月30日共计25天工资；麒御酒店对2017年9月30日加班3小时给予补偿；要求麒御酒店安排以后的工作，如不能安排，每月给予补助2000元。2018年1月22日，西工仲裁委作出西劳人仲案字（2017）第332号仲裁裁决书，裁决：张永英与麒御酒店之间存在劳动关系；麒御酒店支付张永英2017年9月6日至2017年9月30日工资1450元；其余请求不予支持。麒御酒店不服仲裁结果，提起本次诉讼。对有争议的事实和证据，该院认定如下：1.张永英提供工作服一件、证人孟某与张小春的证言以及张永英与刘宁的微信聊天记录，共同证明张永英自2017年9月6日至2017年9月30日在麒御酒店处工作，系麒御酒店员工。麒御酒店有异议，认为工作服非其酒店工作服；麒御酒店不认识孟某、张小春，二人证言材料内容、形式均一致，非本人真实意思表示，且孟某同样起诉麒御酒店，有利害关系，对二人证言不予认可；微信记录的对象不明确，不能确定对象的身份情况，不予认可。从张永英所提供的证据可看出，其通过刘宁到麒御酒店工作，该院询问刘宁与麒御酒店之间的关系，麒御酒店称刘宁提供酒店管理、劳务输出，但并未提供二者关系的相关证据。结合麒御酒店虽坚持认为与张永英不存在劳动关系，张永英系与刘宁个人之间存在雇佣关系，但并未否认张永英自2017年9月6日至2017年9月30日在酒店经营场所付出劳动的事实，该院对张永英与刘宁个人之间存在雇佣关系不予采信，对张永英自2017年9月6日至2017年9月30日在麒御酒店处工作予以认定。2.张永英陈述其工资待遇为1800元/月，并提供孟某、张小春的证言佐证。麒御酒店对此不予认可，经该院询问认可目前酒店客服员工的工资待遇为1700元/月，并有全勤奖200元。张永英所主张的工资待遇不超过麒御酒店认可的目前同一职位员工的工资，对张永英的主张予以认定。一审法院认为：用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备以下条件，劳动关系成立：1.用人单位和劳动者符合法律、法规的主体资格；2.用人单位依法制定的各项劳动规章适用于劳动者，劳动者受用人单位的管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；3.劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。本案中，张永英提出其工作时间为2017年9月6日至2017年9月30日，而麒御酒店于2017年9月30日正式登记成立，正式开业时间为2017年10月1日，麒御酒店开业之前并非劳动法上的用人单位，不具有用工主体资格，故对麒御酒店提出双方不存在劳动关系，予以支持。但张永英在上述期间付出了劳动，应得到劳动相应的报酬，麒御酒店现已成立，对酒店成立之前张永英付出劳动的行为，二者之间存在劳务关系，麒御酒店应支付劳动报酬，故麒御酒店主张无需向张永英支付工资1450元，不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第十六条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、洛阳市麒御酒店管理有限公司与张永英之间不存在劳动关系；二、洛阳市麒御酒店管理有限公司于本判决生效后三日内支付张永英劳务费1450元。如洛阳市麒御酒店管理有限公司未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，减半收取5元，由洛阳市麒御酒店管理有限公司负担2.5元，张永英负担2.5元。本院经审理查明的事实与一审查明事实一致。本院认为，上诉人张永英主张其于2017年9月6日到被上诉人麒御酒店处工作，但当时麒御酒店正处在筹备设立阶段，不具有法律上的用人单位主体资格，其与张永英之间建立的并非劳动关系，双方之间的法律关系符合劳务关系的性质，故一审认定双方系劳务关系，符合法律规定。上诉人的上诉理由不足，本院不予采信。综上，上诉人的上诉理由不能成立，应予驳回；一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人张永英负担。本判决为终审判决。审判长  王惠谦审判员  蔡美丽审判员  王 睿二〇一八年十二月六日书记员  苏 航