山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终2951号上诉人（原审被告）：刘先奎。委托诉讼代理人：刘东革（系上诉人之子）。被上诉人（原审原告）：段玉民。委托诉讼代理人：陈科江，山东永康律师事务所律师。委托诉讼代理人：王雯，山东永康律师事务所实习律师。上诉人刘先奎因与被上诉人段玉民房屋买卖合同纠纷一案，不服青岛市崂山区人民法院（2016）鲁0212民初3511号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月22日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷审查，本院认为本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，决定对本案不开庭审理，并于2017年4月14日组织当事人进行了证据和事实核对。本案现已审理终结。刘先奎上诉请求：撤销一审判决，依法公正判决。事实和理由：1、原审法院认定事实错误。依照双方签订的房屋买卖合同约定，被上诉人应于2016年5月30日前支付购房首付款165万元，直到7月5日被上诉人仍未支付该款，故上诉人于7月5日通知解除合同。在合同没有变更的情况下，被上诉人未及时付款构成违约，应驳回被上诉人的诉讼请求。2、原审判决适用法律错误。依法成立的合同，受法律保护。本案的书面协议未作变更，应受法律保护，原审判决未保护守约方。段玉民辩称，原审判决查明事实清楚，在证据的使用上也是符合法律规定的，所判决是正确的。1、青岛和盛合房地产经纪有限公司出庭作证，证明了（1）虽然合同中没有约定腾房日期和首付款支付日期为同一天，但应该是要先腾房的；（2）被上诉人2016年4月11日向中介公司提出首付款支付日期延至6月5日，中介公司联系上诉人并取得同意；（3）6月5日被上诉人来青收房并支付款项，但由于上诉人原因，刘东革提出过完父亲节后再腾房交款，取得被上诉人同意双方达成口头协议，上诉人6月19日后开始腾房，腾房后打款；（4）被上诉人与中介公司之后多次联系上诉人腾房事宜，上诉人一直未腾房，并于7月份提出解合，期间上诉人从未主张要求被上诉人付款；（5）解合原因是房价上涨。中介公司阐述了房产购买的过程，证明了上诉人的违约行为，并证明解合的原因是由于房价上涨。2、本案合同实际明确了先腾房交割房产的要求。合同约定交割房产和付款为同日，但从行为可实现能力看，如果先付款再交割房产的话，上诉人当天是不可能完成腾房的；只有上诉人先腾房，才有可能具备当天交割房产的可能，所以先腾房交割房产是明确的；本案房产买卖合同签订后，被上诉人依约支付了定金，缴纳了中介费，备足了所有房款，并有从外地来青岛的实际履行行为和督促上诉人履约的行为，被上诉人积极履约是希望合同及早顺利完成；合同的权利义务应该是相对的，在被上诉人积极履约和要求履约的行为下，上诉人应有明确行为表示履约，但上诉人自始至终没有任何履约行为，也从未向中介或被上诉人提出过付款要求，相反，上诉人一直拒不腾房的行为，就是明确表示不会履约的行为，是违约行为。3、关于录音证据的效力，本案中当事人提交的录音，经当庭播放，对方当事人对其真实性没有异议，因此属于无疑点的视听资料，而且有其他证据佐证，人民法院应当确认该证据的证明效力。被上诉人提供的录音是在中介公司三方协商解决本次买卖纠纷的谈话，说明了本次买卖行为的前因后果，与中介公司和被上诉人所述是一致的，结合其他证据，据此，完全可以查明本案争议问题。4、上诉人基于房屋价格的上涨，提出解合，其做法是对被上诉人合法权益的巨大侵害，违反了公平、诚实信用原则，应承担违约责任。段玉民向一审法院起诉请求：1、判令被告刘先奎向原告双倍返还购房定金400000元；2、被告刘先奎承担并支付给原告居间机构佣金35000元；3、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2016年4月9日，原告段玉民作为买受人、被告刘先奎作为出卖人、青岛和盛合房地产经纪有限公司作为居间方签订青岛市存量房屋买卖合同。该合同约定段玉民购买刘先奎所有的青岛市崂山区海尔路x房屋，建筑面积133.08平方米，成交价格2150000元；买受人于协议签订当日支付20万元为购房定金，于2016年5月30日前现金支付出卖人首付款1650000元，余款300000元过户当日现金付清，以上款项延迟支付每天按100元计算滞纳金，超出30日出卖人有权单方解除合同；出卖人承诺2016年5月30日前交割房产。合同另约定居间代理费35000元，由买受人承担，并于签订协议同时付清；合同涉及的各项违约赔付方法为若出卖人违约，双倍返还买受人购房定金，若买受人违约，出卖人没收买受人购房定金，居间机构全额佣金费用由违约方承担。合同签订后，段玉民按照约定支付定金20万元、居间代理费35000元。庭审中，原告提交青岛和盛合房地产经纪有限公司出具的证明一份并申请该公司工作人员王某出庭作证，主张本次房屋买卖合同不能履行的违约责任在于被告单方违约。证人王某陈述原、被告于2016年4月9日签订买卖合同，原告于当日转账支付定金、中介费，合同约定的腾房、交首付款都是5月30日前，因签订合同时刘东革表示其对该房产有处置权，故合同签订后相关事宜，其公司一直与刘东革联系。原告4月11日提出因为孩子考试首付款推迟到6月5日前支付，但前提是被告腾房，当天其公司工作人员就把原告的要求告知刘东革，刘东革表示同意，6月5日双方见面被告没有腾房，双方达成口头协议6月19日后开始腾房，腾房后打款、交房，当时证人提某书面协议，但是双方没有做，6月30日联系卖方其尚未搬家，7月初联系卖方，卖方主张由于买方没有打款，一切以合同为准，要求解除合同。9月4日再次给双方协调，刘东革同意给一定补偿解除合同，原告也同意，但就具体事项未达成一致。经质证，被告不认可原告提交的证明，认为其提出解除合同但没有违约，证人陈述刘先奎认可刘东革有完全处置权没有依据。原告主张虽然合同约定5月30日腾房、付款，但付款后不可能当天腾房，所以应先腾房后付款；延期至6月5日付款是征得被告同意的，即时根据合同5月30日不付款也只是支付滞纳金，原告6月4日来付款是履行合同义务，6月5日双方见面被告要求延期到6月19日后腾房，原告同意，虽然没有签订书面文件，但双方确实这样约定，录音中刘东革表明因房价上涨才反悔。原告提交其2016年9月4日录制的双方谈话录音一份及段玉民与刘东革短信记录截屏一份，录音中有段玉民及其妻子张鲜荣、刘东革、证人王某的陈述，证明被告违约的原因，原告多次与其协商，但由于被告原因至今都没有得到解决。经质证，被告主张录音确实是原告提到的四个人的谈话录音，但取得形式不合法，是在刘东革不知情的情况下偷录，不应作为定案依据，原告说不能按照协议付165万是因为孩子考试，不能成为违约理由，且该录音是与被告儿子刘东革的录音，不是与被告录音，刘东革不是购房过程中的代理人也不是产权人，刘东革的承诺对被告没有约束力，只是意向性的，刘东革谈话后告知被告，被告认为原告违约；短信记录真实存在，但不能证明一直由刘东革处理涉案房屋，发短信是通知原告解除合同，在原告逾期付款一个月后被告取得解除合同权利，原告短信中接受解除合同的意见。原告表示虽收到短信但不认可解除合同的理由，当时表示如果被告非要解除合同也应赔偿原告。原告另提交银行流水明细一份及火车票一宗，证明原告有足够的履约能力并积极履行自己的义务，2016年6月4日来青就是要求履行合同。经质证，被告对银行明细真实性无异议，但主张该证据证明5月30日前原告没有备足首付款165万，对火车票无异议。上述事实，有原告提供的青岛市存量房屋买卖合同、定金收条及转账凭证、中介费收条、银行流水明细、火车票、短信记录、录音材料等，以及证人证言、当事人的陈述、庭审笔录在案为凭，业经开庭质证，可以采信。一审法院认为，虽然被告主张原告提交的录音是在刘东革不知情的情况下录制，不应作为定案依据，但是根据最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条之规定，一方当事人提出有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力。原告提交的录音并未以侵害对方合法权益的方式取得，且有证人证言等证据予以佐证，被告亦未提交足以反驳的相反证据，故对该录音材料予以采信。原、被告签订的合同对双方均有约束力，双方应按照合同约定履行义务，双方争议的延期付款、腾房等问题系合同签订后履行过程中产生的问题，被告主张刘东革不是购房过程中的代理人也不是产权人，其作出的承诺对刘先奎没有约束力，但刘东革系刘先奎之子，与被告同住在涉案房屋中，也是本案中刘先奎的委托代理人，且根据证人证言等证据，涉案房屋交易过程中也是由刘东革与原告、中介方进行交涉，原告有理由相信刘东革有权代被告处理合同履行的相关问题，故被告上述主张法院不予认可。本案争议焦点是原、被告哪一方违约。合同约定的支付首付款及交割房产时间均为2016年5月30日前，未明确先后履行顺序。原告主张其通过中介方征得刘东革同意将首付款付款时间延迟至6月5日，后原告6月5日来青欲支付首付款，但被告未腾房且刘东革提出延期至6月19日腾房；被告主张刘东革未同意延迟付款，不腾房是因为原告未付款，刘东革亦未提出延期腾房。根据原告提交的银行交易明细，6月5日原告来青协商时已备好首付款165万元，具备履约能力，且原告所述与参与交易过程、提供居间服务的中介方所述基本一致，结合录音、短信记录等证据及相应期间房屋交易价格变动等实际情况，原告的主张较为可信。因此，应视为双方推迟了合同约定的履行时间即2016年5月30日前，原告按照推迟后的时间做好付款准备，被告亦应腾空房屋、做好交付房屋的准备，但直至6月19日被告仍未腾房，至7月5日以原告到期未付款为由直接提出解除合同，被告未履行合同义务且存在故意拖延以致解除合同条件成就的行为。另，原告提交的录音中刘东革陈述“……我首先我也承认这个事情，的确是房价上的太猛，我这么说，另外一家房产中介公司他联系了一家比你们这个多40到50万，这里很多事情的变化，不是说我自己一个人左右的，但是我也起到一定作用，的确有这个差”表明房价大幅上涨是导致被告不履行合同的重要原因，因此被告在合同履行过程中违背合同约定及诚实信用原则，应承担违约责任。原告要求被告双倍返还购房定金400000元的诉讼请求，符合法律规定及双方约定，法院予以支持；因双倍返还定金已弥补因被告违约给原告造成的损失，故原告要求被告支付居间代理费35000元的诉讼请求，不再支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用的解释》第九十条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第七十条之规定，判决：一、被告刘先奎于本判决生效之日起10日内返还原告段玉民购房定金400000元；二、驳回原告段玉民的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7825元，减半收取3912.5元，由原告负担314.5元，被告负担3598元（此款原告已预交，被告将其承担部分于本判决生效后10日内直接给付原告）。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据，本院查明的事实与原审查明的一致。本院认为，本案争议的焦点是上诉人是否存在违约事实。本院认为，涉案合同系双方真实意思表示，不违反法律的规定，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行。涉案合同约定的支付首付款及交割房产时间均为2016年5月30日前，未明确先后履行顺序。但是根据中介方的证言足以认定刘东革同意将首付款付款时间延迟至6月5日，后被上诉人6月5日来青欲支付首付款，但上诉人未腾房且刘东革提出延期至6月19日腾房的事实；被上诉人提交的银行交易明细及火车票也可以佐证6月5日被上诉人来青协商时已备好首付款165万元，具备履约能力。结合录音、短信记录等证据及相应期间房屋交易价格变动等实际情况，房屋价格大幅上涨是导致上诉人不履行合同的重要原因，因此原审认定上诉人在合同履行过程中违背双方的约定及诚实信用原则，应承担违约责任正确。综上所述，刘先奎的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7300元，由上诉人刘先奎负担。本判决为终审判决。审 判 长  张 锐审 判 员  刘述明代理审判员  于丽人二〇一七年五月十七日书 记 员  张鲁滨书 记 员  司文雯