江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终1474号上诉人（原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司,住所地无锡市滨湖区太湖新城金融一街11号19楼。负责人：许威，该公司总经理。委托诉讼代理人：潘翊晟，江苏英特东华律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：周建珍，女，1967年7月19日生，，汉族，户籍地江苏省无锡市锡山区，现住江苏省无锡市锡山区。委托诉讼代理人:高士英，无锡市锡山区查桥法律服务所法律工作者。原审被告：王敬府，男，1983年4月10日生，，汉族，户籍地安徽省六安市裕安区，现住江苏省无锡市锡山区。上诉人中国平安财产保险股份有限公司无锡分公司（以下简称保险公司）因与被上诉人周建珍，原审被告王敬府机动车交通事故责任纠纷一案，不服无锡市锡山区人民法院（2016）苏0205民初4608号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月6日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。保险公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或依法改判。事实和理由：其公司赔偿的费用中应当扣除非医保用药费用。周建珍辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。王敬府述称，一审认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院驳回上诉，维持原判。周建珍向一审法院起诉请求，判令其各项损失：医疗费51615.76元、病历复印费12元、拐杖120元、住院伙食补助费540元、营养费1800元、护理费6300元、残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元（要求在交强险限额内优先受偿）、被抚养人生活费5139元、误工费15112.5元、交通费600元，合计160585.26元，由保险公司在交强险和商业险范围内承担赔偿责任，不足部分由王敬府承担赔偿责任。一审法院认定事实：一、2015年5月7日13时40分左右，王敬府驾驶号牌号码为苏Ｂ×××××小型轿车在锡山区安镇街道查桥春风路西侧非机动车道内由南往北行驶至伟华汽修厂前路段停车开门时，与周建珍驾驶电动自行车发生碰撞，致周建珍受伤、车辆损坏。该事故经交警大队认定，王敬府负事故全部责任。二、事故发生后，周建珍被送往无锡市锡山人民医院治疗，诊断为左胫骨平台粉碎性骨折、左腓骨小头骨折，行左胫骨平台骨折切开复位内固定术加植骨术，住院15天。又于2016年7月11日至无锡市锡山人民医院治疗，行左胫骨平台骨折术后切开取内固定术，住院12天。两次住院及复诊共计花去医疗费51615.76元。周建珍另购买拐杖花去120元。三、2016年11月8日，无锡中诚司法鉴定所出具锡诚[2016]临鉴字第2621号司法鉴定意见书，周建珍左下肢丧失功能10%以上（少于25%）评定为十级伤残；评定误工期为180日，护理期为90日，营养期为90日。四、苏Ｂ×××××号小型轿车在保险公司投保了交强险、保险限额为500000元的商业险及不计免赔险，事故发生在保险期间内。事发后保险公司已在交强险医疗费用限额内垫付周建珍医疗费10000元。五、事故发生前周建珍在无锡市华丰车辆配件厂工作，根据该厂提供的工资发放记录显示，2015年1月至4月周建珍月平均工资为2518.75元，周建珍因伤误工。无锡市华丰车辆配件厂法定代表人陈叶峰向本院确认了上述情况并称事故发生后仅发放周建珍2015年5月工资914元，后未再给其发放过工资。周建珍父亲周耀生，1940年9月8日生，育有子女两人。以上事实，由事故认定书、驾驶证、行驶证、保险单、病历、入院记录、手术记录、出院记录、医疗费票据、收据、费用清单、拐杖发票、鉴定意见书、鉴定费发票、误工证明、工资发放记录、户籍信息证明、村委会证明、调查笔录、照片、当事人陈述及庭审笔录等在卷佐证。一审法院认为，公民的健康权受法律保护。周建珍因交通事故受伤，依法有权获得赔偿。本起事故经交警大队认定，王敬府负事故全部责任，双方当事人对此均未有异议，该院对此予以确认，根据双方的过错程度，该院认定王敬府对周建珍的损失承担100%的赔偿责任。关于周建珍的损失，根据医疗费票据及各方当事人的陈述，该院认定周建珍的医疗费损失为51615.76元，拐杖120元有发票为证，根据周建珍的伤情，确系其治疗所支出的必要、合理费用，该院对此予以确认，周建珍提供的病历复印费收据上未写明缴款单位，无法证明与本案具有关联性，其据此主张复印费12元，该院不予认可；住院伙食补助费根据周建珍的实际住院时间认定为486元；营养费、护理费根据鉴定意见分别认定为1620元、5400元；交通费根据周建珍的治疗情况酌定为300元；周建珍的伤残等级构成十级，其父亲周耀生由两人抚养5年，其主张残疾赔偿金74346元、精神损害抚慰金5000元（在交强险内优先赔偿），符合法律规定，主张被抚养人生活费5139元，属其权利范围，该院对此均予确认，保险公司要求上述三项费用打9折的抗辩意见，无事实和法律依据，该院不予采纳；根据周建珍提供的相关依据及该院的调查情况，其确因事故受伤误工，主张误工费未违反法律的规定，其按照事发前四个月平均工资2518.75元为标准计算误工费，于法不悖，周建珍的误工损失该院确认为15112.5元。综上，周建珍的各项损失合计159139.26元，由保险公司在交强险限额内赔偿周建珍115417.5元，超出交强险部分由王敬府按照事故责任比例赔偿43721.76元，因王敬府在保险公司投保了限额为500000元商业险及不计免赔险，故王敬府应负担的部分，由保险公司在商业险范围内赔偿给周建珍，保险公司主张扣除20%的非医保用药，但未提供替代用药等相关证据，该院对其抗辩意见不予采纳。综上，依据《中华人民共和国侵权责任法》第四十八条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十八条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题》第十六条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第二百五十三条之规定，判决：一、保险公司应于判决发生法律效力后10日内赔偿周建珍各项损失计149139.26元；二、驳回周建珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元减半收取650元，鉴定费2520元，合计3170元，由周建珍负担220元，由保险公司负担2950元。二审中，当事人没有提交新证据。本院经二审审理，对原审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点为：保险公司要求在赔偿范围内扣除非医保用药费用是否应予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。对非医保用药费用，保险公司在举证该非医保用药可以医保用药替代以及用作替代的医保用药价格低于非医保用药价格的情况下，可以就用作替代的医保用药与非医保用药之间的差价免除赔偿责任。但本案中，保险公司未能提供相应非医保用药以及替代用药清单，未完成其举证义务，应当承担举证不能的法律后果。对保险公司要求医疗费扣除非医保用药费用的上诉意见，本院不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费600元，由保险公司负担。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长  毛云彪代理审判员  韦 苇代理审判员  王俊伟二〇一七年五月四日书 记 员  杨雁琳