浙江省温州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）浙03民终1775号上诉人（原审被告）：安邦财产保险股份有限公司浙江分公司，住所地浙江省杭州市建国北路639号19楼。负责人：董悦，总经理。委托诉讼代理人：戴浩，系公司工作人员。委托诉讼代理人：林芳，浙江国兆律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：田尼嘎，男，1980年12月7日出生，佤族，户籍所在地云南省临沧市沧源佤族自治县。委托诉讼代理人：陈建彪，浙江泽商律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：董逸，男，1993年9月23日出生，汉族，住浙江省瑞安市。被上诉人（原审被告）：董维有，男，1970年7月2日出生汉族，住浙江省瑞安市。委托诉讼代理人：朱浙宁，浙江诚鼎律师事务所律师。上诉人安邦财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称安邦财险浙江分公司）因与被上诉人田尼嘎、董逸、董维有机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省瑞安市人民法院（2016）浙0381民初11049号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、询问当事人，本案事实已核查清楚，合议庭决定不开庭审理。本案现已审理终结。安邦财险浙江分公司上诉请求：1.依法予以改判；2.诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、被上诉人田尼嘎残疾赔偿金按城镇标准计算依据不足。被上诉人田尼嘎为农村户籍，一审期间仅提供暂住登记表，无其他在城镇居住务工满一年以上的证明，法律依据不足。二、一审未支持加扣免赔率10%无法律依据。根据上诉人与被上诉人董维有签订的保险合同的特别约定：2.本保单指定驾驶员为董维有，如出险时驾驶员非保单指定驾驶员，我公司将根据条款规定加扣免赔率10%。本案交通事故驾驶员为董逸，非保单指定驾驶员，故应加扣免赔率10%。另当庭补充称，上诉人已于2016年1月26日向田尼嘎支付1万元医疗费，应当在一审判决的赔偿金额中予以扣除。田尼嘎辩称，一、被上诉人提供了从2009年至事发的暂住信息，也提供了工作证明及1年以上的银行���水单，充分证明了其在城镇务工、收入来源于城镇、应当适用城镇标准赔偿的事实。二、第一次住院期间，田尼嘎自己支付了2万元的费用，家属向董维有借款3500元，剩余的医疗费均非由其支付；第二次的住院费用均由其本人支付。故这1万元的垫付款与田尼嘎无关。三、关于免赔率10%的问题，应由被上诉人董逸、董维有进行答辩。董逸、董维有辩称，一、是否以城镇标准计赔，由法院认定，无论以何种标准，均应由上诉人先予赔偿。二、董维有已经支付田尼嘎85169元。三、免赔率10%不应支持：1、投保单和告知书上董维有的签名并非其本人签署，参照董维有在一审的签名笔迹，可以明显看出与保单上不同，上诉人在一审中也未申请笔迹鉴定，因此保单上的特殊约定并未得到董维有认可，对其不发生效力；2、该条款为保险公司的责任免除条款，根据���中华人民共和国保险法》第十七条第二款的规定，上诉人并未对此作出明确说明，故该条款不发生效力；3、被上诉人投保第三者责任险和不计免赔险，就是为了发生损失时及时获得赔偿，然而上诉人设置免责条款，导致被上诉人的目的不能成立，免除了上诉人应当承担的责任，违反了公平原则和《保险法》规定；4、不计免赔险和免赔率10%存在矛盾，导致对免赔率的理解不同，依法应当作出对被保险人有利的解释。田尼嘎向一审法院起诉请求：1.判令被告董逸、董维有共同赔偿原告454283.8元；2.判令被告安邦财险浙江分公司在保险范围内先予赔偿；3.本案诉讼费由各被告承担。一审法院认定事实：2016年1月20日晚上，被告董逸驾驶浙Ｃ×××××号小型越野客车，从瑞安马屿镇五甲村往仙降街道方向行驶。19时50分许，行经瑞安马屿镇五福路地段时���因未充分注意道路前方行人的动态与行人即原告田尼嘎发生碰撞，造成原告田尼嘎受伤的道路交通事故。瑞安市公安局交通警察大队认定，被告董逸承担事故的全部责任，原告田尼嘎不承担事故责任。事故发生后，原告立即被送往瑞安第三人民医院诊查，住院1天后转院至瑞安市人民医院治疗，于2016年1月21日至2016年3月18日在该院住院治疗57天，诊断为双额叶脑挫裂伤、左额颞创伤性硬膜下血肿、枕骨骨折、后枕头皮血肿、左膝外伤、高血压、外伤性蛛血、肺部感染、肝功能不全、荨××、左额颞顶头皮下积液，住院期间行左额颞右额开颅血肿清除术。又于2016年4月22日至2016年5月12日至瑞安市人民医院住院治疗20天，行颅骨修补术。原告诉前调解阶段申请对精神伤残程度、伤残等级及因果关系、误工期、营养期、护理期进行鉴定，经瑞安交通事故人民调解委员会委托，���州律证司法鉴定所于2016年8月11日出具法医精神病鉴定意见书，评定原告脑外伤所致精神障碍（轻度智力缺损）与本次外伤存在直接因果关系，日常活动能力大部分受限。该所于2016年8月12日出具法医临床鉴定意见书，评定原告构成道路交通事故一个九级、一个十级伤残，误工期限拟为自受伤之日起至鉴定前一日止、护理期限拟为135日、营养期限拟为120日（以上期限自受伤之日起，包括二期补颅骨住院时间）。原告的合理损失有：1.医疗费：原告的院前急救费、陪人床出租费、肢体约束带均系治疗必要性支出，且已开具正规发票，应予以认定。因原告已另项主张住院伙食补助费，住院医疗费中包含的伙食费874.50元构成重复赔偿，应予以剔除。根据原告提供的治疗期间发生的20张正规票据核计金额共146406.10元，扣除住院伙食费874.50元后，认定合理医疗费为145531.60元。2.护理费：一般可区分住院期间和非住院期间采取不同的计算方式，原告护理期限根据鉴定结论为135天，原告实际住院78天，因原告未提供证据证明实际支出护理费用，住院期间可参照上一年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资51719元标准计算，出院后参照上一年度浙江省居民服务和其他服务业年平均工资34644元标准计算，故认定护理费16462.44元（51719元/年÷365天×78天＋34644元/年÷365天×57天）。3.误工费：应根据受害人的误工时间和收入状况确定。原告仅提供瑞安恒旺眼镜有限公司出具的证明，没有提供劳动合同、工资表、缴税证明等予以印证，不能据此认定原告收入情况。受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可参照受诉法院所在地或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。故参照上一年度浙江省城镇私营单位就业人员年平均工资41272元标��计算误工费，误工期限采纳鉴定结论，即自原告受伤之日起至鉴定前一日（2016年8月11日）共计204天，故认定误工费23067.09元（41272元/年÷365天×204天）。4.交通费：应根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算，原告未提供证据证明交通费实际支出情况，根据其住院天数、转院情况及门诊次数，酌情支持交通费1000元。5.住院伙食补助费：原告先后在瑞安市第三人民医院住院1天、瑞安市人民医院住院57天、20天，实际共住院治疗78天，住院伙食费标准根据本地区审判实务可按每天30元计算，重复计算的伙食费已在医疗费项目中剔除，故本项认定2340元（30元/天×78天）。6.营养费：根据本地区实际情况采用30元/天标准，营养期限经鉴定为120天，故认定营养费3600元（30元/天×120天）。7.残疾赔偿金（含被扶养人生活费）：原告虽户籍所在地在农村，但所提供证据能证明离开原籍务工生活已有较长时间，基本收入来源属于非农业，可以参照上一年度浙江省城镇居民人均可支配收入43714元标准计算伤残赔偿金，赔偿年限为20年，结合伤残系数，认定为192341.60元（43714元/年×20年×22%）。关于被扶养人生活费，原告母亲肖叶惹生活在农村，按照农村居民标准计算生活费为宜，故参照上一年度浙江省农村居民人均年生活消费支出16108元标准，结合抚养年限、赔偿系数、共同扶养人人数，认定为23625.07元（16108元/年×20年×22%÷3人），本项合计认定215966.67元（192341.60元+23625.07元）。8.精神损害抚慰金数额：根据原告伤残等级并结合其过错程度，认定精神损害抚慰金11000元（从交强险中优先赔付）。9.鉴定费：原告主张4360元，并提供发票予以证明，予以采信。被告安邦财险浙江分公司认为不属于保险赔付范围，予以采���。浙Ｃ×××××号小型越野客车所有人为被告董维有，发生事故时的实际控制人为被告董逸，被告董维有与被告董逸为父子关系。被告董维有为浙Ｃ×××××号小型越野客车向被告安邦财险浙江分公司投保了机动车交通事故责任强制保险（医疗分项下限额1万元，伤亡分项下限额11万元，财产损失限额2000元），保险限额为50万元的商业第三者责任保险并投保了不计免赔率等险种，保险期间为2015年5月16日起至2016年5月15日止。被告董逸、董维有已垫付原告医疗费81669元，另预付赔偿款3500元，合计给付85169元。被告安邦财险浙江分公司提供保险代抄单、投保单、责任告知书，证明保险合同对指定驾驶员有特别约定，在非指定驾驶员即被告董维有驾驶车辆的情况下，保险公司享有10%的免赔率。被告董维有对投保单及告知书上的投保人签名有异议，认为��非本人所签，当时是电话投保，保险公司确定已经“全保”，故应由保险公司全额赔偿。原告认为被告安邦财险浙江分公司不能证明对格式条款已明确履行说明义务，该免赔率的约定无效。一审法院认为，1.被告安邦财险浙江分公司提供的投保单及告知书中“董维有”签名与被告董维有本人笔迹明显不一致，且未申请鉴定证明笔迹真实性，不能证明指定驾驶员的特别约定内容已得到被告董维有本人认可。2.被告董维有投保的浙Ｃ×××××号小型越野客车为家用轿车，被告董逸作为被告董维有的家庭成员，对该车进行支配使用符合常理，而保险公司在承保时设定“投保时指定驾驶人，保险事故发生时为非指定驾驶人使用被保险机动车的，增加免赔率10%”，显然超过普通人的理解范围，且保险公司将该条款作为所提供格式条款的责任免除项目，但不能提供证据证明已��相关条款的概念、内容及法律后果向投保人作出合理解释及说明义务，应认定该免责条款无效。3.浙Ｃ×××××号小型越野客车投保商业第三者责任险的同时还投保了“不计免赔率特约险”，但承保人被告安邦财险浙江分公司认为本案中需“增加免赔率10%”，即使保险条款有所表述，但两者存在矛盾，会造成投保人和保险人对“免赔率”的不同理解，对存在争议的格式性条款，应作出对提供者的另一方有利的解释。综上，被告安邦财险浙江分公司的商业险免赔10%的意见不予采纳。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定，同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，应先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。原告田尼嘎因本起交通事故造成的合理损失总额为423327.80元，其中鉴定费4360元非交通事故造成的直接损失，不属于保险公司的理赔范围，应由侵权人即被告董逸承担。原告余下损失418967.80元，其中医疗分项下（含医疗费、住院伙食补助费、营养费）共151471.60元，伤亡分项下（含误工费、护理费、交通费、伤残赔偿金及被扶养人生活费、精神损害抚慰金）共267496.20元，由被告安邦财险浙江分公司在交强险限额范围内先行赔付12万元（医疗分项下1万元、伤亡分项下11万元）。交强险不足部分，由被告安邦财险浙江分公司在商业三者险限额范围内赔偿298967.80元。因被告董逸、董维有已预付原告85169��，故被告安邦财险浙江分公司还需支付原告338158.80元（423327.80元－85169元），还应支付被告董逸、董维有80809元（85169元－4360元）。被告董维有对本案交通事故的发生不存在过错，不承担赔偿责任。因被告董维有、董逸属于家庭成员关系，且预付款未明确实际给付人，双方之间可自行理直。本案诉讼费用，根据胜诉、败诉的具体情况确定当事人负担的比例。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条至第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告安邦财产保险股份有限公司浙江分公司于本判决生效之日起十日内在保险范围内赔偿原告田尼嘎338158.80元，款交本院转付；二、驳回原告田尼嘎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费3444元（已减半），由原告田尼嘎负担258元，被告董逸负担3186元。本院二审期间，上诉人围绕上诉请求依法提交了证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：关于上诉人安邦财险浙江分公司支付被上诉人田尼嘎医疗费的问题，上诉人二审提供了交通事故抢救费支付（垫付）通知书、银行业务回单（付款）等证据，可以证明其已于2016年1月26日按照交警部门的通知向瑞安市人民法院账号12×××39汇入10000元，并注明田尼嘎的姓名、住院号、床号，对上诉人所主张的待证事实，本院予以认定。关于被上诉人董逸、董维有垫付田尼嘎医疗费的数额，一审中，董逸、董维有主张已垫付81669元，但并未提供银行转账或现金付款的凭证予以证实，虽然田尼嘎一审提交的2份住院收费票据上有董维有的签名，所涉金额合计100768.15元，但是该证据仅证明田尼嘎的住院费用，不足以证实董维有垫付住院费用的数额。鉴于田尼嘎认可董维有与安邦财险浙江分公司共计支付医疗费81669元，结合安邦财险浙江分公司提供的上述证据，可认定董逸、董维有垫付的医疗费为71669元（81669元－10000元）。本院经审查，对一审认定的其他事实和证据予以确认。本院认为，一审中，田尼嘎提供的流动人口信息表、工作证明、企业信息查询记录、银行账户明细对账单等证据相互印证，可以证明田尼嘎在本次交��事故发生前长期在瑞安××居住、工作的事实，原判按照城镇居民标准计算其残疾赔偿金，符合法律规定，应当予以维持。关于加扣免赔率10%的问题，上诉人安邦财险浙江分公司提供的投保单显示，被上诉人董维有投保的第三者责任险包含不计免赔率特约条款，现上诉人以造成本案交通事故的驾驶员非保单指定驾驶员为由主张加扣免赔率10%，与合同约定不符，依据不足。且上诉人安邦财险浙江分公司提供的投保单及告知书上“董维有”的签名与被上诉人董维有本人在住院收费票据、庭审笔录的签名笔迹明显不一致，对此，应由上诉人举证证明投保单及告知书上“董维有”的签名系其本人所签，现上诉人未申请笔迹鉴定，无法证明其已就指定驾驶员的特别约定向投保人董维有履行明确说明义务并已得到投保人认可，原判认定该项约定无效，符合《中��人民共和国保险法》第十七条第二款的规定。对于上诉人该项请求，本院不予支持。田尼嘎因本起交通事故造成的合理损失总额为423327.80元，因上诉人已支付医疗费10000元，董逸、董维有已支付75169元（垫付医疗费71669元+预付3500元），上诉人还需赔付田尼嘎338158.8元。董逸、董维有多付的70809元（75169元-鉴定费4360元），由其与上诉人自行结清。综上所述，安邦财险浙江分公司的上诉理由不能成立，本院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2687元，由上诉人安邦财产保险股份有限公司浙江分公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李 佩审 判 员  柯丽梦代理审判员  包 锋二〇一七年五月二十七日书 记 员  梁芳芳