辽宁省鞍山市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)辽03民终519号上诉人（原审原告、另案被告）：辽宁德善药业股份有限公司。住所地：鞍山市高新区（西区）协作路*号。法定代表人：成红光，该公司董事长。委托代理人：姜平，该公司职员。委托代理人：温泉，辽宁钢城正大律师事务所律师。上诉人（原审被告、另案原告）：魏庆军。委托代理人：鞠丽华。上诉人辽宁德善药业股份有限公司（以下简称德善药业）与上诉人魏庆军劳动争议纠纷一案，不服鞍山市铁西区人民法院（2016）辽0303民初3533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月2日受理后，依法组成合议庭，并于2017年5月4日公开开庭进行了审理。上诉人辽宁德善药业股份有限公司的委托代理人姜平、温泉，上诉人魏庆军及其委托代理人鞠丽华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人德善药业一审诉称：请求判令德善药业不支付魏庆军一个月待通知金2500元、解除劳动关系赔偿金5000元、未签订劳动合同赔偿金5000元、不为魏庆军补缴养老保险。理由如下：一、魏庆军与德善药业系2015年6月1日签订的劳动合同，不存在未签订劳动合同的情形；二、魏庆军系因严重违反德善药业的规章制度，严重失职，给德善药业造成了重大的经济损失；三、德善药业解除与魏庆军的劳动合同已经职工代表大会讨论通过，符合劳动合同法的规定，且已通知魏庆军参加有关其严重失职造成公司损失一事的职工代表大会，魏庆军不参加，德善药业无需支付代通知金；四、有关缴纳基本社会保险的诉讼请求不应由劳动仲裁或人民法院审理、裁决。上诉人魏庆军一审辩称：1、德善药业陈述2015年6月1日与我签的劳动合同，与事实不符，实际为2015年6月11日，我有证据证明2015年3月10日开始在原告处工作，德善药业为魏庆军发放工资，并进行日常管理，2015年4月10日试用期结束转为正式员工。因德善药业不与本人签订劳动合同，在本人要求下于2015年7月14日签订书面劳动合同，但德善药业违反了劳动合同法第82条规定，应从2015年4月10日至2015年6月11日未签订劳动合同的月份支付双倍工资即5000元，劳动合同是2015年7月14日签订，但起算时间是2015年6月11日。2015年3月10日至5月31日存在事实劳动关系，德善药业无法否认，虽然没有劳动合同但事实劳动关系存在。劳动仲裁裁决被告支付未签订劳动合同赔偿金5000元，本人服从；2、德善药业认为本人违反规章制度严重失职给单位照成重大损失与事实不符，从德善药业出具的解除劳动合同的通知中可以看出理由是被告电工业务不适应公司发展需要，经董事会研究决定解除被告的劳动关系。与设备漏电不相干，也没有严重违反故障制度等事项。设备漏电表明产品质量有缺陷，设备着火是设备部长安占义调试设备时发生，本人当时不在现场。故安占义应交代清楚着火原因，不能推卸责任，设备着火后没做着火分析，董事长、总经理决定将着火设备返还天津厂家，没有任何领导向我了解情况，安占义认定漏电着火是没有根据的，安占义是钳工，没有资格认定着火原因，德善药业强调设备着火是2015年8月11日下午1:30分发生，本人认定设备着火是2015年8月15日下午2:30左右发生，有鞍山市中国移动通信客户详单及安站义与厂家说明着火说明记录为证。德善药业陈述的着火日期不属实，是伪证不能作为本案证据。3、德善药业陈述解除劳动合同经过职工代表大会通过符合劳动法规定，本人认为与事实不符，职代会是2015年8月15日9:15分二楼会议室召开，而设备着火时间是2015年8月15日14:30分，因此与事实不符，德善药业做伪证逃避赔偿责任。在解除劳动合同通知书记载董事会决定解除本人合同现在又说是经过职代会决定，前后自相矛盾；德善药业在仲裁庭承认2015年8月15日上班后调试设备，安占义陈述“这都调试半天了，从早上9:30开始调试，这个点（14:30）出现着火”，此时安占义调试设备，不可能参加职代会，职代会决议有安占义签字及发言与事实不符，主持人陈述要求本人到会，但其本人没有参加会议，其真实有异议，德善药业没有通知我开会，德善药业没有提供相关证据，在没有发生设备着火的事实情况下，德善药业与会成员解除本人的劳动合同德善药业如此做法违反了相关法律规定；德善药业称人不参加职代会有异议，没有人通知我参加会议，2015年8月18日德善药业以本人电工业务技术不适应公司发展需要解除劳动合同，违反了劳动合同法，支付一个月代通知金符合法律规定，劳动仲裁裁决事实清楚适用法律正确，请求法院维持该裁决。德善药业称缴纳社会保险，不应由人民法律审理，本人认为2015年3月至2015年8月与德善药业存在劳动关系，依法缴纳养老保险是其责任，根据相关法律规定，社会保险属劳动仲裁范围之内，本人要求按现行有关规定补交养老保险，并履行养老保险手续，德善药业在仲裁庭明确表示同意缴纳2015年6月至8月社会保险，或支付1500元，对此劳动仲裁裁决德善药业为本人缴纳2015年3月至8月养老保险，事实清楚适用法律正确，被告服从，请法院维持。现在德善药业反悔提出社会保险不应有由劳动仲裁或法院裁定是没有法律依据的，也违背了禁反言的原则。上诉人魏庆军一审诉称：请求德善药业支付因没有提前30日通知解除劳动合同的一个月工资2500元；违法解除劳动合同赔偿金2个月的工资5000元；未签订劳动合同的双倍工资，3个月7500元；提供劳动合同原件给魏庆军；缴纳2015年3月至8月的基本养老保险；支付2015年3月10日至2015年8月18日期间的“周六休息日”的加班费，为25天×2倍×114.9元=5745元，并支付50%赔偿金（2872.5元），合计8617.5元；违法约定试用期支付赔偿金15000元。上诉人德善药业一审辩称：不同意魏庆军的诉讼请求。劳动合同为原件，我方不同意给付，魏庆军应当有劳动合同，劳动合同原件非实际诉求。不存在加班情形。原审法院审理查明：2015年3月9日，德善药业通知魏庆军次日上班。双方口头约定试用期一个月，试用期工资2300元，转正后工资2500元。2015年4月16日，魏庆军到鞍山市铁西区卫生防疫站参加体检，办理从业人员健康证。2015年5月6日，魏庆军因转正问题需要审批而填写了新员工转正申请表。该审批表中显示的入职时间为2015年3月10日，试用期至2015年4月10日，试用职位为电工，部门为设备部。试用期工资为2300元，转正工资为2500元。另查，2015年6月11日，德善药业与魏庆军签订书面劳动合同一份，约定魏庆军在德善药业从事电工工作，工作期限为2015年6月1日至2016年5月31日，其中试用期为2015年6月1日至2015年7月31日，工资为2500元/月。另查，德善药业当月开据上月工资。2015年3月共出勤19天3小时（工作日为16天），2015年4月共出勤23天1小时（工作日为22天），2015年5月满勤（工作日为22天），2015年6月满勤加2天（工作日为22天），2015年7月满勤10小时（工作日为23天），2015年8月共出勤13天9小时（工作日为12天）。2015年4月开据了3月份的工资为1720元，5月份开据了4月份的工资为2046元，6月份开了5月份的工资2678元（其中，魏庆军认可178元为补上月的转正工资），7月开据了6月份的工资2692元，8月开据了7月份的工资2620元,9月开据了8月份的工资1358元。2015年8月18日，德善药业将解除员工劳动合同的通知送达魏庆军，8月19日魏庆军不再到德善药业上班。再查，2015年9月9日，魏庆军申请仲裁，2015年12月4日，鞍山市铁西区劳动人事争议仲裁委员会做出（2015）鞍西劳人仲字【2015】66号仲裁裁决书。原审法院认为：本案争议焦点之一为双方何时建立劳动关系。德善药业认为，其与魏庆军签订书面劳动合同时，双方建立劳动关系。魏庆军认为，用人单位自用工之日起，便与劳动者建立劳动关系。该院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之间起，应当与劳动者建立劳动关系。”魏庆军提供了一组通话记录、通话录音、铁西区卫生防疫站提供的书面登记材料、魏庆军提供的照片转正审批表（复印件）、工资袋及工资条予以证明，上述证据相互结合、互相佐证，与德善药业出据的工资明细相对应，能够形成较为完整的证据链条，能够证明魏庆军在2015年6月15日书面劳动合同签订之前，便与德善药业建立了劳动关系，结合录间的相关内容，该院认为魏庆军入厂工作的时间应为2015年3月10日。本案争议焦点之二为双方劳动合同的签订是否符合法律规定。订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。双方均认可该劳动合同的真实性，劳动合同系双方当事人真实的意思表示，魏庆军作为有民事行为能力人，有权对劳动合同的签订提出异议或者认为该合同违反法律规定表示拒绝，但是双方均没有表示反对，故而该合同合法有效。关于魏庆军认为该合同重复约定试用期一节而要求德善药业支付赔偿金15000元一节。《中华人民共和国劳动合同法》第八十三条规定：“用人单位违反本法规定与劳动者约定试用期的，由劳动行政部门责令改正；违法约定的试用期已经履行的，由用人单位以劳动者试用期满月工资为标准，按已经履行的超过法定试用期的期间向劳动者支付赔偿金。”第十九条规定：“劳动合同期限三个月以上不满一年的，试用期不得超过一个月；劳动合同期限一年以上不满三年的，试用期不得超过二个月；三年以上固定期限和无固定期限的劳动合同，试用期不得超过六个月。”双方合同签订为一年，双方口头约定一个月试用期，书面约定一个月试用期，共计两个月试用期，不超过合同法强制性规定的三个月。从双方履行劳动合同的情况看，魏庆军庭审中陈述，2015年5月，德善药业已经为魏庆军补发了178元的转正工资，这表明，魏庆军2015年3月10日入厂工作以后，双方均认可的转正时间为2015年4月9日，且德善药业履行审批手续后，履行了双方口头约定的合同义务。2015年6月15日双方签订的劳动合同是对双方口头的约定的补充，虽然重复约定了试用期，但并未实际履行，魏庆军未表示反对并认可其收到的工资为转正后工资，故魏庆军认为重复约定试用期违反法律规定无事实依据，故魏庆军因此要求德善药业支付15000元的赔偿金无事实和法律依据，该院不予支持。关于德善药业要求不支付未签订劳动合同的双倍工资一节。德善药业认为，其与魏庆军签订了劳动合同，双方以劳动合同为准，并未违反法律规定。不应支付双倍工资。魏庆军认为，德善药业一直不与魏庆军签订劳动合同，其违反了劳动合同法第八十二条的规定，应当支付从2015年3月10日至2015年6月10日未签订劳动合同的赔偿金。该院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。经庭审查明，德善药业与魏庆军之间从2015年3月10日起建立劳动关系，双方应当在2015年4月10日前订立书面劳动合同。德善药业的要求不支付魏庆军赔偿金一节，该院不予支持，应当从未签订书面劳动合同满一个月之后的次日起算，至2015年6月10日止，共计两个月。故魏庆军要求未签订劳合同的双倍工资的合理数额为2500×2＝5000元，该院予以支持。关于魏庆军要求德善药业归还劳动合同原件一节。德善药业未予认可。该院认为，由于双方签订劳动合同时，魏庆军应当向德善药业要求提供合同原件，如果德善药业无正当理由不给，可以通过行政监督、仲裁或者起诉等方式主张权利，但是魏庆军并未对此主张权利，在双方合同解除后主张该份合同无事实与法律依据，该院不予支持。关于魏庆军要求德善药业支付解除劳动合同的代通知金2500元及合同赔偿双倍工资5000元一节。德善药业不予认可。德善药业认为，其在合理期限内通知魏庆军参加有关其严重失职造成公司损失一事的职工代表大会，且将解除劳动合同的通知于2015年8月18日交给被告，原告有关解除劳动合同的程序符合法律规定，原告不应支付被告“代通知金”与赔偿金。该院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。虽然，德善药业认为劳动合同解除的根本原因在于魏庆军严重违反原告单位规章制度、严重失职并给原告单位造成重大损失，但是，在解除员工劳动合同的通知中，德善药业明确认为，鉴于魏庆军电工业务技术不适应公司目前的发展需求，经公司设备部上报，人力资源部考核，董事会研究决定解除魏庆军的劳动合同。据此，德善药业解除劳动合同的理由是魏庆军不能胜任工作，且德善药业认为，由于魏庆军造成了公司重大损失，既便经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，因此解除劳动合同。由此可见，虽然德善药业认为其解除劳动合同是基于劳动合同法第三十九条，但是实际上，德善药业是基于合同法第四十条（二）项解除的劳动合同，因此德善药业解除劳动合同符合法律规定，但是应当提前三十天通知并给予经济补偿，经济补偿应以魏庆军工作时间计算，魏庆军从2015年3月到2015年8月，共计工作六个月但未满六个整月，因此德善药业应当支付未提前三十天通知魏庆军的代通知金2500元及1250元的经济补偿金的诉讼请求，该院予以支持。关于魏庆军要求赔偿金5000元的诉讼请求，该院不予支持。关于魏庆军要求德善药业为原告补缴2015年3月至8月的养老保险一节。德善药业不予认可。该院认为，该争议不是平等主体之间的劳动争议，不属于法院受案范围，该院不予处理。关于魏庆军要求德善药业支付2015年3月10日至2015年8月18日合计25天“周六休息日的”的加班费一节。魏庆军提供了通话录音，且魏庆军要求德善药业提供考勤记录予以证明，否则需要承担举证不能的责任。德善药业不予认可。该院认为，根据魏庆军提供的工资袋及工资条中关于出勤一项可以看出魏庆军出勤的天数以及工资数，按照当月对应的非法定假日计算工作日可以看出，除了2015年5月未给魏庆军发放加班费，其余月份，企业所发工资中均包含了加班费。由于企业计算工资与加班费用的标准不违反法律强制性规定即应当认定有效，故魏庆军仍需对企业少支付加班费的问题承担举证责任，故魏庆军所要求加班费的合理部分应为（2015年5月9日、2015年5月23日的加班费用）2500元÷21.75天×200%×2=460元，该院予以支持。综上，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十五条，《中华人民共和国劳动合同法》第十九条、第三十九条、第四十条、第四十七条、第四十八条、第八十七条之规定判决如下：一、辽宁德善药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告魏庆军未签订劳动合同的赔偿金5000元；二、辽宁德善药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付魏庆军解除劳动合同的代通知金2500元；三、辽宁德善药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付魏庆军解除劳动合同的经济补偿金1250元；四、辽宁德善药业股份有限公司于本判决生效之日起十日内支付魏庆军加班费460元五、驳回辽宁德善药业股份有限公司、魏庆军其他诉讼请求。案件受理费20元，辽宁德善药业股份有限公司承担，辽宁德善药业股份有限公司在履行上述应付款项时加付10元给魏庆军。如未按判决书指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。上诉人德善药业不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：撤销（2016）辽0303民初3533号判决并改判上诉人不承担未签订劳动合同赔偿金5000元、解除劳动合同代通知金2500元、解除劳动合同经济补偿金1250元以及加班费460元。事实与理由是：一审判决认定事实错误。一、一审判决认定：“2015年3月9日，德善药业通知魏庆军次日上班。双方口头约定试用期一个月，试用期工资2300元，转正后工资2500元。”以及“魏庆军提供了一组通话记录、通话录音、铁西区卫生防疫站提供的书面登记材料、魏庆军提供的照片转正审批表（复印件）、工资袋及工资条予以证明，上述证据相互结合、相互佐证，与德善药业出具的工资明细对应，能够形成较为完整的证据链条，能够证明魏庆军在2015年6月11日书面劳动合同签订之前，便与德善药业建立了劳动关系，结合录音的相关内容，本院认为魏庆军入厂工作的时间应为2015年3月10日。”此认定错误：1、上诉人在2015年3月9日并没有通知被上诉人魏庆军次日上班，也没有口头约定试用期及试用期工资。被上诉人魏庆军提供的用来证明其在2015年3月10日上班的证据中，新员工转正申请表为复印件，工资袋及工资条并未加盖公司印章，在一审庭审中，上诉人明确对上述证据提出质疑，一审法庭随意认定上述证据具有证据效力，显然是错误的。2、对于被上诉人魏庆军于2015年4月16日到鞍山市铁西区卫生防疫站参加体检，并在一审庭审中提供的从业人员健康检查表，该证据只能证明魏庆军健康体检合格，无法证明其为2015年3月10日入职。3、对于被上诉人魏庆军提供的通话记录、通话录音，因该证据无法确定具体的录音时间，不符合法定的证据形式，一审法庭不应认定其证明效力。4、上诉人与被上诉人魏庆军在劳动合同中明确约定的劳动合同期限为2015年6月1日至2016年5月31日止，并且在上诉人提交的新员工入厂审批表一项证据中也明确被上诉人魏庆军在2015年6月1日入职。因此，上诉人与被上诉人魏庆军之间并不存在用工期间未签订劳动合同的事实，上诉人不应承担未签订劳动合同赔偿金5000元。二、一审判决认定：“德善药业解除劳动合同的理由是魏庆军不能胜任工作，且德善药业认为，由于魏庆军造成了公司重大损失，即便经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作，因此解除劳动合同。由此可见，虽然德善药业认为其解除劳动合同是基于劳动合同法第四十条（二）项解除的劳动合同，因此德善药业解除劳动合同符合法律规定，但是应当提前三十天通知并给予经济补偿，经济补偿应以魏庆军工作时间计算，魏庆军从2015年3月到2015年8月，共计工作六个月但未满六个整月，因此德善药业应当支付未提前三十天通知魏庆军的代通知金2500元及1250元的经济补偿金的诉讼请求，本院予以支持。”此认定错误。1、被上诉人魏庆军严重违反上诉人单位规章制度，严重失职，给上诉人单位造成重大损失。2015年8月11日11:30，上诉人单位设备部接到生产车间申请调试设备DXD-C4ll自动包装机的任务，设备部派电工魏庆军去车间调试设备，调试期间，魏庆军已经检查出该设备存在漏电情况，但魏庆军不按上诉人单位电工规章制度操作，未做任何处理且说没事，后维修人员通知设备部部长安占义去车间欲使用该设备，安占义被该设备上的电击倒，8月12日安占义用仪表测量设备表面，显示漏电达220V，遂让魏庆军接着对该设备进行检查处理，但魏庆军仍告知车间工人该设备没有问题。结果当天下午设备因电器短路起火、停止运行并返厂维修，造成上诉人停产一个月，直接损失100余万元。通过证人安占义、郭金荣、宋恩和均证实魏庆军作为电工，应对该着火的设备事先应当及时报修，但魏庆军根本不懂电路原理，仅用电笔、螺丝刀等进行检查，敷衍了事。被上诉人魏庆军的行为严重违反上诉人单位制定的规章制度（有证据证明相关规章制度此前已经在车间上墙公示），严重失职，给上诉人单位造成重大经济损失。对于上述事实，上诉人向一审法庭提供了（1）电工岗位职责与相关规定上墙照片，该项证据被一审法院认定为“提供的照片无原始载体，无时间来源，证明不了何时公示，且公示与本案无关，本院不予采信”；（2）魏庆军违反规定未按要求接地线的照片和现任电工宋恩和接地线的照片，该项证据被一审法院认定为“德善提供的照片无原始载体，无时间来源，与本案争议事实无关，本院不予采信”；（3）德善药业提供的产品合格证、设备台账、电路图、调查报告、事故认定损失与照片，该组证据被一审法院认定为“上述证据与双方争议的待证事实无关，本院不予采信”；（4）德善药业提供的郭金荣的证人证言想证明事故责任由被上诉人魏庆军造成，该项证据被一审法院认为“从解除合同通知书的内容来看，该事故是否由魏庆军造成与本案无关，故对该证人证言不予采信”；（5）德善药业提供的宋恩和的证人证言想证明企业一直在墙上公示过相关制度，该项证据被一审法院认为“宋恩和的证人证言可以证明其离职之前和再次来到德善药业工资之后，德善药业公示相关制度和守则的情况，并不能证明在魏庆军工作期间其墙上也有公示。故该证据，本院不予采信”。对于上诉人提供的上述五项证据，一审法院均不予采信，该五项证据均是为了证明被上诉人魏庆军因在工作中具有重大过错而被上诉人单位解除劳动合同的事实，与本案有不可分割的关系，并非一审法院所说的“与本案无关”，该五项证据完全可以形成一组较为完整的证据链，充分证明被上诉人魏庆军严重违反规章制度导致上诉人重大经济损失的事实。2、与被上诉人魏庆军解除劳动合同已经过上诉人职工代表大会讨论通过，符合劳动合同法的规定。2015年8月15日上诉人单位职工代表大会讨论通过决议，因魏庆军工作期间严重失职，造成重大损失，决定与魏庆军解除劳动合同。《劳动合同法》第四条规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”因此，决定与被上诉人魏庆军解除劳动合同依法已经得到职工代表大会的讨论通过。3、上诉人是基于《劳动合同法》第三十九条第二款“严重违反用人单位的规章制度的”和第三款“严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的”两项规定，并通过单位职工代表大会讨论通过决议解除与被上诉人魏庆军的劳动合同，上诉人没有违反劳动合同法第八十七条规定。与被上诉人解除劳动合同正是由于其违反了上诉人公司的规章制度，而并不是一审判决认定的“魏庆军不能胜任工作”，上诉人依据《劳动合同法》第三十九条的规定与魏庆军解除劳动合同，没有违反规定解除劳动合同，因此上诉人不应给付被上诉人魏庆军代通知金2500元及经济补偿金1250元。三、一审判决认定“魏庆军所要求加班费的合理部分应为（2015年5月9日、2015年5月23日的加班费用）2500元÷21.75天×200%×2=460元，本院予以支持。”此认定错误：通过上述可以了解到，被上诉人魏庆军是在2015年6月1日与上诉人签订的劳动合同，并与当日到上诉人单位工作，其提供的在此之前已经到上诉人单位工作证据的真实性无法确定，因此更无法认定被上诉人魏庆军在2015年5月9日和5月23日两天在单位加班的事实。被上诉人提供的证明其2015年5月9日和5月23日加班的电话录音，因该证据无法确定具体录音时间，亦无法证明被上诉人魏庆军加班的事实。因此，一审法院判令上诉人承担460元加班费的判决确有错误。上诉人魏庆军二审辩称：对辽宁德善药业股份有限公司（以下简称德善药业）不服（2016）辽0303民初3533号民事判决提起的上诉请求，现做如下答辩：第一部分：1、魏庆军对于德善药业陈述的“德善药业在2015年3月9日并没有通知魏庆军次日上班，也没有口头约定试用期及试用期工资”不予认可。因为魏庆军提供了2015年3月9日德善药业人力资源部长王静用单位电话821****通知明日上班及约定试用期及试用期工资的通话录音（在中院庭审时当庭播放），对是不是王静的声音德善药业在2016年9月8日，鞍山市中级人民法院12号法庭表示”回去核实一下“（见庭审笔录第5页下数4行）。庭审结束后，德善药业的王静本人和诉讼代理人都没有向本案合议庭提交“核实意见”。根据最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定，第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：(三)有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件;”，根据法律规定应认定该通话录音合法有效。所以通话录音才被一审法院采纳。德善药业质疑新员工转正申请表为复印件，你们看看自己保管的原件是不是就没有质疑了？其实，魏庆军也向法庭举证了原始载体，德善药业可通过原始载体查看拍照日期和时间。在铁西法院重审时法庭问德善药业的姜平：“签字姜平是你签的吗”，姜平回答说：“这不好说”，由此可看出所答非所问，姜平没有直接否定不是自己签名。新员工转正申请表上有你们各级领导的亲笔签名，而且转正工资也是根据这份新员工转正申请表从2300元变成2500元的。为此魏庆军出具了工资条原件，德善药业又质疑工资条上为何没有公章？，那是因为德善药业没有在工资条上盖章，又因为德善药业在一审法庭出具的工资台帐中工资条上都没有单位公章，那么凭什么质疑魏庆军的工资条上没有公章？所以一审法院认定上述证据显然是正确的。对此，让我感受到了一审法院是在阳光下司法，让每一个人感受到法律的公平、公正。德善药业为什么极力否认魏庆军2015年3月10日上班的事实呢，这与私营企业唯利是图的本质是分不开的，他们的初心就是钻法律的漏洞，用工尽量不签劳动合同，即使签了也不给劳动者。如果承认魏庆军2015年3月10日上班的事实就会承担对自己不利的法律责任，所以德善药业心知肚明，就是不能把事实真相说出来。2、德善药业认为从业人员健康检查表无法证明其为2015年3月10日入职。魏庆军认为德善药业对该证据的证明目的存在错误认识，该份证据是证明4月份魏庆军在德善药业上班的事实，当日参加检查有2个人，是单位安排的，体检收据缴款人载明：“鞍山德善药业有限公司”，可见是以企业的名义参加的体检。这里的从业人员是指上班的工作人员。而且德善药业当庭质证时对真实性没有异义只是不能证明2015年3月10日入职。详见一审庭审笔录第23页下数10行至下数1行。3、魏庆军提供的通话记录和通话录音及中国移动鞍山分公司出具的通话详单符合民诉法第63条法定的证据形式，录音时间可以通过通话详单确定，通话内容的真实性德善药业认可，例如在铁西法院重审时德善药业对2015年8月15日的通话录音承认其真实性，并认可能够证明“魏庆军和安占义在一起”（见重审笔录28页下数第3行）4、新员工入职审批表是德善药业单方制作，所谓的2015年6月1日入职也是德善药业虚构的，在2016年1月6日德善药业曾向铁西区法院原一审法庭提交支付魏庆军2015年6月工资表（见2016年1月6日庭审笔录第7页下数9行），该份证据说明了5月份就已在德善药业上班的事实，因为当月工资是按照上月考勤计算的。如果按照德善药业的6月1日入职，6月3日开工资时不可能有6月份的满勤工资。由此可见新员工入职审批表是不真实的。为了证明2015年3月至5月魏庆军在德善药业上班事实，本庭提交新的证据，13张在现场干活时的工作照片原件，该组照片记录了具体的工作内容，从该组照片的属性中可查出具体的拍照日期，图片的真实性可到现场进行比对。第二部分：1、魏庆军不同意德善药业的观点，魏庆军即没有违反规章制度也没有严重失职更没有给德善药业造成重大损失。德善药业自诉设备漏电发生在2015年8月11日，设备着火发生在2015年8月12日，并没有提供直接证据。魏庆军认为与事实不符，按照德善药业所述，设备部接到生产车间申请调试设备的任务，设备部派电工魏庆军去车间调试设备，这段话本身就不符合逻辑，调试设备不是电工的工作范围，应是钳工的工作范围，而且电工也不会调试设备。接下来，维修人员通知设备部安占义去车间使用该设备，安占义被该设备上的电击倒，这段话本身也不符合逻辑，安占义是设备部长兼维修设备，使用设备是操作工的工作范围，还有，这里的维修人员德善药业为何不说具体是谁？，正常情况下维修人员应通知生产车间使用该设备而不是设备部安占义使用设备。还有，8月12日安占义用仪表测量设备表面显示漏电达220伏，安占义是设备部长兼钳工，没有电工操作证的情况下从事电工作业，首先违背操作规程并且是无证上岗操作，德善药业对此又如何解释呢？真是贼喊捉贼。对此魏庆军提供了能证明着火时间是2015年8月15日的证据和着火设备图片，其中设备部长安占义着火后与天津厂家通电话说明着火经过的电话录音证明着火时间，着火设备图片是本庭提供的新证据，属性上显示拍照日期。而德善药业提供的证据因不是原始载体且没有时间显示均被法院不予采信，德善药业岂能不知如何举证，皆因德善药业缺乏诚信所致。魏庆军工作期间配电室墙上没有规章制度、对现任电工宋恩和的身份有异义？德善药业无法证明宋恩和的电工身份，不能冒充电工身份出庭作证。郭金荣的证言与安占义的证言矛盾，郭金荣是德善药业的出资人之一和企业存在利害关系。2、德善药业没有在2015年8月15日上午9.10分召开职工代表大会处理设备着火问题。因为此时还没着火呢，设备着火时间是在2015年8月15日下午14.30分左右发生的。另有，职工代表大会决议记载9名代表参会，其中的“于爱丽”，在德善药业出具的职工名录查无此人却怎么参加了职代会呢。设备部长安占义此时正在与魏庆军在车间维修设备呢，怎么也能参加职代会呢？人力资源负责人王静代表违背事实的说电工魏庆军是2015年6月被公司录用的，此刻的你是否会想起3月9日电话通知魏庆军上班的事实和4月份通知魏庆军体检以及5月份2次安排魏庆军干活的事实。由此看出所谓的职工代表大会决议是德善药业出于诉讼的需要虚构出来的，并且内容相互矛盾。3、德善药业解除劳动合同的理由已经在“解除员工劳动合同通知”有明确记载。对于德善药业提出以劳动合同法第39条第二款解除劳动合同的事由，魏庆军不予认可，首先德善药业所述给用人单位造成重大损失的事实不存在，其次，德善药业违反诚实信用原则，出具虚假证据、妨碍司法审判。第3部分：德善药业不认可2015年5月9日和23日的加班事实，否定证明加班的电话录音。并以2015年6月1日签订的劳动合同证明之前魏庆军没有在德善药业上班的事实，但往往事与愿违，是德善药业自己向原一审法庭提交了支付魏庆军2015年6月份工资表（满勤），却忽略了在你处保管的只有一份的劳动合同中第9条规定“每月3日前支付工资”。试问，假如6月1日上班，你们为何要按满勤支付工作呢？那就是不打自招的承认了5月份上班的事实。还有，德善药业的证人“宋恩和”承认单位只有一名电工，并在2015年2月份离职，如果在3月至5月期间没有电工的情况下，企业的电气设备是如何运转的？在此期间我拍照的工作图片以及安占义和王静通知我干活的电话录音是永远不能灭失的证据。又何止2天的加班。综上，请鞍山市中级人民法院查明事实，依法撤销德善药业的上诉请求，并追究其伪造证据妨碍司法审判的责任。上诉人魏庆军不服原审法院上述民事判决，向本院提起上诉称：上诉意见同答辩意见。上诉人德善药业二审辩称：加班费没有证据予以证明，不同意给付。重复签订试用期问题不存在，劳动合同从2015年6月开始的。社会保险争议法院已经认定不属于人民法院审理的范围。劳动合同文本原件，一审已经论述了没有必要提供原件了。本院二审查明：本院对原审法院查明的事实予以确认。二审期间上诉人魏庆军当庭提交了一组证据材料为：13张安装热风木机的照片复印件，用以证明魏庆军于2015年3月10日上班。经审查，这组照片是设备的照片，与本案没有关联性，本院不予采信。本院认为，关于上诉人德善药业主张一审判决认定事实错误一节。依据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定：“用人单位自用工之间起，应当与劳动者建立劳动关系。”魏庆军提供的证据与德善药业出据的工资明细相对应，能够证明魏庆军在2015年6月11日书面劳动合同签订之前，便与德善药业建立了劳动关系，原审法院认为魏庆军入厂工作的时间应为2015年3月10日正确。德善药业的该项主张不成立，本院不予支持。关于德善药业主张不支付未签订劳动合同的双倍工资一节。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条规定：“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资”。德善药业与魏庆军之间从2015年3月10日起建立劳动关系，而双方在2015年6月11日订立书面劳动合同。应当从未签订书面劳动合同满一个月之后的次日起算，至2015年6月10日止，共计两个月。故德善药业要求不支付未签订劳动合同的双倍工资5000元，本院不予支持。关于德善药业主张不应给付魏庆军代通知金2500元及经济补偿金1250元一节。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条规定有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。德善药业认为劳动合同解除的根本原因在于魏庆军严重违反原告单位规章制度、严重失职并给原告单位造成重大损失，但是，在解除员工劳动合同的通知中，德善药业明确认为，鉴于魏庆军电工业务技术不适应公司目前的发展需求，经公司设备部上报，人力资源部考核，董事会研究决定解除魏庆军的劳动合同。据此，德善药业解除劳动合同的理由是魏庆军不能胜任工作，因此解除劳动合同。由此可见，虽然德善药业认为其解除劳动合同是基于劳动合同法第三十九条，但是实际上，德善药业是基于合同法第四十条（二）项解除的劳动合同，因此德善药业应当提前三十天通知并给予经济补偿，经济补偿应以魏庆军工作时间计算，魏庆军从2015年3月到2015年8月，共计工作六个月但未满六个整月，因此德善药业应当支付未提前三十天通知魏庆军的代通知金2500元及1250元的经济补偿金的诉讼请求，上诉人德善药业的该项主张，本院不予支持。关于魏庆军认为该合同重复约定试用期一节而要求德善药业支付赔偿金15000元一节。从双方履行劳动合同的情况看，虽然重复约定了试用期，但并未实际履行，魏庆军未表示反对并认可其收到的工资为转正后工资，故魏庆军认为重复约定试用期法律适用错误无事实依据，上诉人魏庆军的该项主张，本院不予支持。关于魏庆军要求德善药业归还劳动合同原件一节。本院认为，由于双方签订劳动合同时，魏庆军应当向德善药业要求提供合同原件，如果德善药业无正当理由不给，可以通过行政监督、仲裁或者起诉等方式主张权利，但是魏庆军并未对此主张权利，在双方合同解除后主张归还该份合同无事实与法律依据，本院不予支持。关于上诉人魏庆军要求德善药业为原告补缴2015年3月至8月的养老保险一节。缴纳养老保险的诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼案件的范围，上诉人魏庆军的该项主张，本院不予支持。关于上诉人魏庆军要求德善药业支付2015年3月10日至2015年8月18日合计25天“周六休息日”的加班费一节。本院认为，根据魏庆军提供的工资袋及工资条中关于出勤一项可以看出魏庆军出勤的天数以及工资数，魏庆军所要求加班费的合理部分应为（2015年5月9日、2015年5月23日的加班费用共计460元），原审法院该项判决正确，本院予以维持。关于德善药业主张不应支付460元加班费的主张，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人辽宁德善药业股份有限公司负担10元，魏庆军负担10元。本判决为终审判决。审 判 长  王 迪审 判 员  吴红娜代理审判员  郑熙哲二〇一七年五月十六日书 记 员  赵冠博