陕西省高级人民法院执 行 裁 定 书(2017)陕执复36号复议申请人(被执行人)：西安高科示范产业投资有限公司,住所地西安市碑林区含光北路15号九锦台商业一区二层。法定代表人：马婷婷，该公司董事长。申请执行人：张亚绒，女，汉族。委托诉讼代理人：北京德恒（西安）律师事务所律师。复议申请人西安高科示范产业投资有限公司不服西安市中级人民法院（2017）陕01执异47号执行裁定，向本院申请复议。本院受理后，依法组成合议庭进行了审查，并于2017年5月17日举行了公开听证，复议申请人西安高科示范产业投资有限公司的委托诉讼代理人王晓佳、周年福，申请执行人张亚绒的委托诉讼代理人何非、潘宁参加了听证，并提交了书面意见。现已审查终结。西安高科示范产业投资有限公司（以下简称高科公司）与张亚绒商品房买卖合同纠纷一案，西安市中级人民法院（以下简称西安中院）于2011年4月15日作出（2010）西民二初字第00010号民事判决，判令：一、张亚绒与高科公司签订的《“九锦台”项目商品房认购协议书》有效，予以解除；二、高科公司于本判决生效后十日内返还张亚绒已购房款980万元；三、高科公司于本判决生效后十日内支付张亚绒利息损失1865831元；四、高科公司于本判决生效后十日内赔偿张亚绒实际损失9503254元；五、高科公司于本判决生效后十日内赔偿张亚绒已付购房款一倍以内的赔偿款3920000元；六、驳回高科公司的反诉请求。张亚绒、高科公司均不服，提起上诉。2011年10月11日，陕西省高级人民法院（以下简称陕西高院）作出（2011）陕民一终字第00065号民事调解书，调解书载明：一、2007年9月30日高科公司与张亚绒签订《九锦台项目商品房认购协议》中约定的4号楼1单元9层02房、8号楼1单元9层01房、10号楼1单元9层02房、10号楼3单元9层01房、8号楼1单元12层01房五套房屋（现房号分别为6-10902、8-10901、10-20901、10-40901、8-11201。现建筑面积分别为：202.9平方米、261.39平方米、236。14平方米、236.14平方米、261.39平方米），张亚绒同意购买，因上述五套房屋现建筑面积超出原认购协议262.15平方米，双方协商超出部分面积以每平方米销售价10000元计算，张亚绒向高科公司补交房款2621500元；二、2007年9月30日双方签订的《九锦台项目商品房认购协议》中约定的7号楼1单元9层02房、10号楼2单元9层02房、7号楼1单元12层01房、10号楼2单元12层01房四套房屋，由于上述房屋超出原约定面积过大，双方现解除原认购协议中张亚绒认购上述房屋条款；经双方协商一致，高科公司另行将该小区四套房屋出售给张亚绒，房号分别为：10-50601、10-50901、10-40801、10-10801，建筑面积分别为：245.13平方米、245.13平方米、236、14平方米、245.13平方米。因上述四套房屋建筑面积超出原约定的四套房屋面积223.56平方米，双方协商超出部分面积以每平方米销售价10000元计算，张亚绒应向高科公司补交房款2235600元；三、根据本协议第一、二条之约定，张亚绒应补交房款共计4857100元，最终价格以房地局实测面积、以该套房屋的总价款除以建筑面积所得单价据实计结算，多退少补。高科公司与张亚绒或张亚绒指定的买受人分户签订九套房屋的正式商品房买卖合同，该合同网签通过同时张亚绒向高科公司一次性缴纳4857100元；四、关于房屋交付时间约定如下：六号楼一套房屋自商品房买卖合同签订后三日内办理交房；八号楼两套房屋于2011年10月31日之前交房；十号楼六套房屋于2012年1月31日之前交房，上述房屋交房标准不低于小区其他业主。如高科公司逾期不能交付房屋，按照该套房屋已付房款每日万分之零点五承担违约金，逾期超过四十五日的从次日起按照该套房屋已付房款万分之九承担违约金。如张亚绒不能按时缴纳房款，按照未付房款每日万分之零点五承担违约金，逾期超过四十五日的从次日起按照未付房款每日万分之九承担违约金；五、高科公司同意张亚绒所购房屋每套房屋保证两个地下车库地面车位（非机械车位）；六、本案调解结案，双方签订正式的《商品房买卖合同》，并通过网签后，双方于2007年9月30日签订的《九锦台项目商品房认购协议》即行解除，双方互不追究对方任何责任。双方均应于本调解书生效后十五日内申请西安中院解除对双方房产土地的查封以及资金的冻结措施。2014年2月13日,张亚绒向西安中院申请强制执行。2014年2月20日，西安中院立案执行。2014年2月20日，西安中院作出（2014）西中执民字第00021号执行通知书及报告财产令。2014年2月21日，西安中院作出（2014）西中执民字第00021号执行裁定书，裁定冻结、扣划被执行人高科公司在各金融机构的存款800万元或查封、扣押其同等价值的财产。同日，西安中院作出（2014）西中执民字第00021—1号执行裁定书，裁定：一、查封被执行人高科公司位于西安市碑林区含光北路九锦台（西安.首府）5幢11701号房产（建筑面积：348.48平方米）、21701号房产（建筑面积：343.74平方米）。（商品房预售许可证号：2010030）二、查封被执行人高科公司位于西安市碑林区含光北路23号九锦台（西安.首府）7幢11201号房产（建筑面积：353.08平方米）、11802房产（建筑面积：349.27平方米）。（商品房预售许可证号：2009261）三、被执行人高科公司负责保管被查封的财产。在查封期间内，被执行人高科公司可以使用被查封财产；但因被执行人高科公司的过错造成被查封财产损失的，应由自己承担责任。在查封期间内，被执行人不得转移被查封的财产，不得对被查封财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为。四、查封期限为二年。高科公司不服西安中院的执行行为，提出执行异议称，1、法院执行的陕西高院（2011）陕民一终字第00065号民事调解书内容在2011年已依约履行完毕，法院本次强制执行与此相悖，执行程序启动无事实和法律依据。2、申请执行人张亚绒申请执行超过法定期限，程序启动违法。3、张亚绒不是本案申请执行的适格主体。4、涉案房屋未交付和办理竣工手续不可归责与被执行人高科公司。5、本案存在影响案件公正执行的情形。6、法院执行行为没有法律依据，违约金计算方法违背相关法律规定。综上，请求法院依法驳回张亚绒的执行申请。申请执行人张亚绒答辩称，1、高科公司对同一执行行为多次、反复提出执行异议，违背法律规定，应当裁定不予受理。2、（2011）陕民一终字第00065号民事调解书尚未履行完毕，其亦属于适格的申请执行的主体。3、其申请执行未超过法定执行申请期限。4、涉案房屋至今没有交房，亦没有办理竣工验收手续，不具备交房条件。5、高科公司称涉案房屋未能办理竣工验收手续是因法院不执行另案判决所致，但不能对抗张亚绒。综上，被执行人提出的执行异议申请依法应当裁定不予受理。西安中院查明，高科公司与张亚绒商品房买卖合同纠纷一案,陕西高院作出的（2011）陕民一终字第00065号民事调解书确定的高科公司履行交房义务的时间为2011年10月31日和2012年1月31日，如逾期交付房屋将承担相应的违约金,因高科公司未履行法定义务，权利人张亚绒在2014年2月13日向该院申请强制执行，2014年2月20日，该院作出（2014）西中执民字第00021号执行裁定书裁定高科公司向张亚绒支付交房违约金6127197元。2014年3月高科公司对该院的执行行为提出执行异议，高科公司在原执行异议申请书中提出的执行异议理由为：1、张亚绒非本案适格的申请执行主体。2、张亚绒迟延交房违约金之请求缺乏事实依据。3、房屋未办理交付房屋竣工验收手续非因异议人的过错导致的，依据情势变更原则，依法不应当由异议人承担。4、申请执行人张亚绒要求申请支付6127197元违约金明显过高，应当予以降低。5、对异议人四套房屋的查封属于超标的查封。该院经审查于2014年6月9日作出（2014）西中执异字第00012号执行裁书依法裁定驳回被执行人高科公司提出的执行异议申请，后被执行人高科公司对该院作出的执行裁定书不服复议至陕西高院，在陕西高院审理期间，被执行人书面申请撤回复议申请。陕西高院在2014年11月12日作出（2014）陕执复字第16号执行裁定书裁定准予高科公司撤回复议申请。西安中院认为，1、异议人高科公司曾在2014年向该院提出了执行异议，该院审查后作出（2014）西中执异字第00012号执行裁书裁定驳回异议人提出的执行异议申请，现异议人高科公司针对该院的执行行为再次向该院提出执行异议申请，根据一事不在理的原则，该院对异议人在原异议申请书中提出的执行异议理由不再处理。2、陕西高院作出的涉案生效民事调解书确定的高科公司履行交房义务的时间分别为2011年10月31日和2012年1月31日，如逾期交付房屋将承担相应的违约金。权利人张亚绒向该院申请强制执行的时间为2014年2月13日，该院执行案件立案时间为2014年2月20日。2014年高科公司在向该院提出执行异议审查过程中，高科公司并未向申请执行人张亚绒交付涉案房产。故申请执行人张亚绒在2014年向该院申请强制执行并未超出申请执行期限，又因高科公司并未完全履行涉案生效法律文书所确定的交房义务，故被执行人高科公司以生效调解书确定的义务已履行完毕为由提出的执行异议理由不能成立，该院依法不予支持。3、关于异议人高科公司提出本案存在影响案件公证执行的情形的执行异议申请理由并未涉及到该院具体的执行行为，依法不属于执行异议审查范围，综上，异议人高科公司提出的执行异议申请无法律依据，该院不予支持。2017年2月15日，西安中院作出（2017）陕01执异47号执行裁定书，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法解释》第四百八十三条规定，裁定驳回被执行人高科公司提出的执行异议。高科公司不服西安中院（2017）陕01执异47号执行裁定书，向本院申请复议，请求：1、撤销西安中院（2017）陕01执异47号执行裁定书；2、合并听证其2016年提出的三个执行异议；3、撤销（2014）西中执民字第00021号案件；4、回转其被错误执行的财产（房产两套701.34㎡及扣划银行存款7873520元、解封冻结的银行存款2346480元。）其主要理由如下：一、西安中院程序违法：1、高科公司于2016年2月18日、2016年7月8日，2016年12月28日针对不同的执行对象和问题提出执行异议，西安中院既不合并审理又不及时作出任何裁定；2、西安中院于2016年11月14日向其发出传票，传唤高科公司2016年11月25日参加听证，但无合法事由又不组织听证；3、西安中院本次审理执行异议的合议庭成员均为（2014）西中执异字第00012号裁定书合议庭成员，该合议庭驳回了高科公司2013年的异议申请，继续由该合议庭审理本案，剥夺了申请人对合议庭成员的申请回避权及当庭申辩权。二、西安中院认定事实错误：1、省高院（2011）陕民一终字第00065号调解书已履行完毕，新的合同关系在调解书生效后第三天产生，此前的商品房认购合同已解除，调解书所确认的内容已落实在新产生的商品房认购合同中，新合同的当事人从未就迟延交房违约金提起诉讼，张亚绒以调解书及其违约金的约定申请执行没有法律和事实依据；2、本案调解书所涉及的调解协议，是附条件的民事法律行为，当事人在调解书约定的条件成就时，双方2007年9月30日签订的九锦台项目商品房认购协议即行解除。三、西安中院立案失察，启动执行程序依据错误：1、西安中院审查时，未区分认购合同与实际销售合同的法律概念，未区分预约和本约的区别，更没有弄清预约只是产生必须磋商的义务，根本不具备实际履行合同义务的条件，以解决“预约合同”纠纷的调解书强制执行实际销售合同的事项是错误的；2、调解书所涉及的实体问题已被新的商品房销售合同取代，调解书已经丧失效力；3、张亚绒是认购合同当事人，不是新产生的网签合同当事人，无权要求高科公司向其交付房屋；4、调解书没有确认高科公司违约事实，也没有确认违约金的起止时间、数额，调解书第四条第二款规定高科公司如逾期不交房，“……超过45天的从次日起按照该套房屋已付房款的万分之九承担违约金”，这一约定没有每日两个字，而西安中院执行时没有经过实体审判或者约定改变，以张亚绒个人认定的违约情形，以张亚绒提供的违约金起始时间和每日万分之九计算的违约金数额启动执行程序，且违约金没有截止时间，导致张亚绒获得高额违约金。四、西安中院适用法律错误。1、西安中院（2017）陕01执异47号执行裁定以“一事不再理”驳回其异议申请错误，本次异议虽都是针对张亚绒提出，但是针对不同执行对象的异议；2、本案商品房买卖合同约定的涉案房屋交付时间为2012年1月31日，张亚绒向西安中院申请强制执行的时间是2014年2月13日，张亚绒申请执行超过法定申请执行期限。申请执行人张亚绒答辩请求：驳回高科公司的异议申请，维持西安中院（2017）陕01执异47号执行裁定。其主要理由如下：一、张亚绒系本案适格的申请执行主体以及高科公司未向张亚绒交房等事实已经（2014）西中执异字第00012号生效裁定书确认，而高科公司再次以同一理由提出异议，根据“一事不再理”，应予驳回；二、张亚绒申请执行未超过法定执行申请期限。1、本案中双方在调解书中仅约定了违约金的计算方法，并没有约定违约金的支付期限。对于没有支付期限的债务，债权人任何时候都可以主张，只有当债务人明确表示不履行时，才能认定债权人“知道或者应当知道权利受到侵害”，诉讼时效才可依法起算。2、根据相关法律规定，申请执行的期限因高科公司于2012年4月28日通知张亚绒收房而中断，重新起算两年期限，即张亚绒应当在2014年4月28日前提起执行申请。在本案中，张亚绒于2014年2月13日向西安中院提交了强制执行申请，未超过法定执行申请期限。3、在本案执行过程中，西安中院于2015年8月成功评估、拍卖了高科公司名下两套房产，并用拍卖所得价款向张亚绒支付了部分案款，根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第483条第二款：“被执行人履行全部或者部分义务后，又以不知道申请执行时效期间届满为由请求执行回转的，人民法院不予支持”的规定可知，高科公司在履行了部分义务后，现时隔3年之久才提出张亚绒申请执行时效期间届满而请求执行回转，明显不符合法律规定，法院不应支持；三、高科公司逾期超过45日向张亚绒交付房产，应自逾期之日起按照该套房屋已付房款每日万分之九向张亚绒支付违约金。高科公司在2014年3月6日、2016年3月2日两次执行异议中，只是提出违约金过高应予调整，并未对上述违约金的计算方法提出异议。且高科公司的代理律师曾在计算违约金具体数额时，对于逾期超过45日交房的，也是按照已付房款每日万分之九的标准计算；四、房屋只有经竣工验收合格，并取得住宅质量保证书和住宅使用说明书后方可交付使用，这是法律规定的交房的强制性要求，也是最低标准，涉案房屋达到验收合格标准，张亚绒才敢居住，而本案诉争的房产至今未办理竣工验收手续，更未取得“两书一证”，明显不符合法定的最低交付条件。五、高科公司在复议申请提到所谓“最高院关于案由的规定等”适用前提是在当事人提起民事诉讼立案阶段，是对当事人实体权利的一种认定，而本案属执行阶段，双方间的纠纷以及实体权利已经生效调解书明确，现阶段是对生效调解书的执行，不存在适用最高院关于案由的规定。因高科公司一直迟延交房，在高科公司违约的情况下，对高科公司迟延履行以及涉案房屋是否已经交付进行审查完全是符合法律规定，西安中院不存在“以裁代审”。六、调解书的主体为张亚绒与高科公司，张亚绒将涉案房屋网签至指定第三人名下，是履行调解书的一种方式，不意味着调解书内容履行完毕，也不意味调解书被《商品房买卖合同》取代，更不意味着张亚绒放弃调解书所享有的权利。调解书对双方的违约行为以及违约金的计算方法进行了明确，并没有也不可能在调解书中直接确认高科公司违约。七、本案执行程序并未违反法律规定，是高科公司多次阻挠本案的执行工作，导致审理该案的法官变更，从而影响该案的正常执行。本院查明，西安中院（2017）陕01执异47号执行裁定认定的事实属实。另查明，高科公司不服西安中院（2014）西中执异字第00012号执行裁定，向本院申请复议时，其所递交的落款时间为2014年6月26日的复议申请书载明申请复议的理由为：一、原裁定认定事实错误，张亚绒并非本案适格的申请执行主体；二、原审法院对本案迟延交房期限并未依法查明；三、原审法院认定案件事实的证据明显不足；四、本案交付房屋竣工验收手续未能及时办理的责任依法不由高科公司承担。2014年11月4日，高科公司以其就本案涉及的实体争议已另案诉讼为由，向本院申请撤回复议。2015年3月23日，西安中院就高科公司与陕西金泰建设有限公司（以下简称金泰公司）商品房销售合同纠纷一案，作出（2014）西民二初字第00036号民事判决书，该判决书载明：高科公司诉称2012年3月底向金泰公司通知交房，且大部分业主都已收房，但金泰公司假借质量问题为由拒绝收房，想以此获得非法收益，故请求：1、判令金泰公司依法履行《商品房买卖合同》，接受高科公司交付的九锦台（西安.首府）10号楼1单元10801号房屋；2、判令金泰公司向高科公司赔偿损失8000000元；3、本案诉讼费用由金泰公司承担。西安中院判决驳回高科公司的诉讼请求。高科公司不服，提起上诉。2015年7月23日，陕西高院作出（2015）陕民二终字第00063号民事判决，驳回上诉，维持原判。本院认为，本案争议的焦点问题是：一、高科公司本案申请复议的理由与本院（2014）陕执复第16号执行复议案中的复议理由是否一致；二、高科公司在本案中提出的张亚绒申请执行超过诉讼时效的理由是否成立。一、2014年3月，高科公司以“张亚绒非本案适格的申请执行主体；张亚绒迟延交房违约金之请求缺乏事实依据；房屋未办理交付房屋竣工验收手续非因高科公司的过错导致的，依据情势变更原则，依法不应当由高科公司承担；张亚绒要求申请支付6127197元违约金明显过高，应当予以降低；对高科公司四套房屋的查封属于超标的查封”为由向西安中院提出执行异议，被西安中院驳回后，又向本院申请复议，本院审理期间，高科公司于2014年11月4日申请撤回复议申请，本院于2014年11月12日作出（2014）陕执复字第16号执行裁定书，裁定准予高科公司撤回复议申请。因此，西安中院（2014）西中执异字第00012号执行裁定书业已生效。本案中高科公司提出执行异议、复议理由，与西安中院（2014）西中执异字第00012号执行异议案及本院（2014）陕执复字第16号复议案中的异议、复议理由内容相同，因（2014）西中执异字第00012号执行裁定书已发生法律效力，故西安中院以一事不再理原则对高科公司在2014年执行异议申请书中提出的异议理由不再审理，并无不当。高科公司可通过执行监督程序寻求救济。二、本案执行依据即（2011）陕民一终字第00065号民事调解书确定的交房时间分别为2011年10月31日和2012年1月31日。本案公开听证中，双方对2012年4月29日实际交付了房号为10-20901的房屋均无异议，该交房行为使得执行时效中断，即张亚绒应当在2014年4月28日前提起执行申请。本案中，张亚绒于2014年2月13日向西安中院提交了强制执行申请，并未超过申请执行的法定期限。故高科公司以张亚绒申请执行超过诉讼时效申请复议，本院不予支持。综上，高科公司的复议申请于法无据，不能成立，依照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十三条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回西安高科示范产业投资有限公司的复议申请，维持西安市中级人民法院（2017）陕01执异47号执行裁定。本裁定为终审裁定。审 判 长  张工代理审判员  张力代理审判员  赵玲二〇一七年五月二十四日书 记 员  王恬