山东省聊城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁15民终455号上诉人（原审被告）：韩玉民，男，1973年12月29日出生，汉族，阳谷县南外环路红祥汽车坐垫辅��部业主，住阳谷县。委托诉讼代理人：潘景旭，阳谷谷山法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告）：杨福昌，男，1972年7月27日出生，汉族，农民，住阳谷县。委托诉讼代理人：岳喜鹏，阳谷谷山法律服务所法律工作者。上诉人韩玉民因与被上诉人岳喜鹏健康权纠纷一案，不服山东省阳谷县人民法院（2016）鲁1521民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人韩玉民的上诉请求：依法撤销阳谷县人民法院（2016）鲁1521民初2318号民事判决，将本案发回重审或改判，诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审判决程序错误，上诉人不是适格被告。被上诉人杨福昌系阳谷县南外环路红祥汽车坐垫辅料部（以下简称红祥辅料部）的雇工，二者存在雇佣关系。而上诉人韩玉民是红祥辅料部的经营者。依据《最高人民法院关于适用的解释》第59条的规定“在诉讼中，个体工商户以营业执照上登记的经营者为当事人。有字号的，以营业执照上登记的字号为当事人，但应同时注明该字号经营者的基本信息。”可见，一审的适格被告应为红祥辅料部。一审判决未将红祥辅料部列为当事人，属于程序违法。二、一审判决证据采信失当，违反法律规定。一审判决上诉人赔偿的依据是证人刘某的调查笔录，而该调查证言的采纳存在违法事实。一是依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第55条“证人应当出庭作证，接受当事人的质询。”而一审法院却未组织证人刘某出庭质证，仅凭单方调查，就做出了错误采纳。二是证人刘某系因盗窃罪入狱服刑，经了解，该证人多次犯罪入狱。另外，依据上诉人庭审提供的证明材料，刘某恰是被上诉人受伤的主要责任者，因为他们之间不服从管理，故意打闹而造成被上诉人受伤，刘某就是利害关系人。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第78条“人民法院认定证人证言，可以通过对证人的智力状况、品德、知识、经验、法律意识和专业技能等综合分析作出判断。”证人刘某作为犯罪服刑人员及与本案有利害关系两方面来看，其证言不宜作为证据采信。三、一审判决中对被上诉人的误工费标准采用错误。被上诉人在红祥辅料部打工，工资是每天50元，每月1500元，被上诉人领取的是固定收入。在庭审中被上诉人也明确认可这一事实。那么被上诉人的误工费日标准应为每天50元，而原审判决却错误采用了国有农业行业的标准。这一认定违反了《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第20条第三款的规定“受害人有固定收入的，误工费按实际减少的收入计算。”综上，一审判决严重侵害了上诉人的合法权益，请求二审法院依法审理，公正判决，支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨福昌辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。杨福昌向一审法院起诉请求：请求人民法院依法判令被告赔偿医疗费、误工费、护理费、生活补助费、交通费、营养费、二次手术费、鉴定费共计99817.82元，诉讼费由韩玉民承担。原审法院认定事实：杨福昌在韩玉民经营的红祥辅料部干活，二者形成了雇佣关系。2015年11月23日，杨福昌在红祥辅料部干活期间受伤，先到阳谷县第三人民医院治疗，韩玉民垫付医疗费9000元，并由柴永贵在医院陪护一天。之后到阳谷县人民医院住院治疗13天，杨福昌提供医疗费单据4张，计款14554.26元，其中包括阳谷县第三人民医院出具的收据一张，计款70元，阳谷县人民医院2016年2月26日出具的单据一张。杨福昌提供的阳谷县人民法院（2016）阳法技字第106号的鉴定报告证实杨福昌左侧股骨颈骨折，二次手术费约为7000元，误工时间为365日，护理时间为150日，住院期间为2人护理，余为1人护理。营养期限为180日。在本案立案之前，杨福昌曾以红祥辅料部为被告，以相同的事实诉至原审法院，后因杨福昌未能补交案件受理费而按撤诉处理。韩玉民提交了柴永贵、胥保成、张学超三份证人证言，并申请柴永贵出庭作证，拟证明杨福昌的受伤是因与另一雇员刘某在干活后休息时打闹所致，三证人均系韩玉民的雇员，杨福昌对上述证人证言均不予认可。原审法院去鲁宁监狱依法对双方当事���认可的和杨福昌一起干活的刘某进行了调查，刘某证实是在干活时，自己和另外一个人向上扔汽车坐垫，杨福昌在上面负责将扔上去的坐垫摆放整齐，汽车坐垫摆到2米多高时，刘某二人将向上扔的约有40余斤的汽车坐垫砸在杨福昌的身上，导致杨福昌掉到地面上受伤。对刘某的调查笔录在庭审时进行了质证，韩玉民不予认可。上述事实有杨福昌以红祥辅料部为被告时，红祥辅料部出具的答辩状，证实杨福昌系其雇工；阳谷县第三人民医院的门诊收费票据，阳谷县人民医院的诊断证明书、住院病历和收费票据，司法鉴定意见书，阳谷县人民法院对刘某的调查笔录等在卷佐证。原审法院认为，根据双方当事人认可的和杨福昌一起干活的刘某的证言，本院认定其具有法律效力，该证据合法有效。对杨福昌受伤后的损失，韩玉民应予赔偿。但杨福昌在受伤过程中，应该预见到一定高度的作业可能会发生意外而未能预见，故其对受伤亦应承担一定的责任。赔偿的范围包括：医疗费、误工费、护理费、生活补助费、交通费、营养费、二次手术费、鉴定费。杨福昌受伤后在阳谷县人民医院住院13天，医疗费共计14374.26元(其提供的单据一张为阳谷县第三人民医院的、一张为阳谷县人民医院于2016年2月26日出具的，阳谷县第三人民医院的单据被告已付，阳谷县人民医院于2016年2月26日出具的单据已超出其住院期间，该二张单据本院不予认定)。杨福昌的误工费为365日×147.28元即53757.20元，院内护理费147.28元×2×13-147.28=3682元、院外护理费147.28元×(150-13)=20177.36元，住院伙食补助费为13×100=1300元，营养费180日×30=5400元，二次手术费7000元，鉴定费2600元，交通费杨福昌未能提供证据，本院不予支持。以上共计108290.82元。据此，依据《中华人民共和国民法通则》第一百一十九条、一百三十一条、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二条、十一条、十九条、二十条、二十一条、二十三、二十四条之规定，判决：韩玉民于本判决生效后十日内赔偿杨福昌医疗费、误工费、护理费、生活补助费、营养费、二次手术费、鉴定费共计108290.82元的80%即86632.66元，韩玉民已赔付9000元，再赔付77632.66元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；案件受理费1648元，由杨福昌承担330元，韩玉民承担1318元。本院经审理查明，根据原审卷宗材料显示，除原审判决认定的事实外，还能够认定如下事实：2015年11月23日上午，杨福昌在红祥辅料部干活期间受伤，先到阳谷县第三人民医院治疗，当日12时到阳谷县人民医院入院治疗，2015年12月6日11时出院，共计住院13天。柴永贵与韩玉民系朋友关系，事故发生时，柴永贵负责管理杨福昌等人干活的车间。2016年1月4日，杨福昌以提供劳务者受害责任纠纷将红祥辅料部诉至原审法院，原审法院当日立案受理，1月6日，杨福昌申请对其受伤后的误工时间、护理期限、护理人数、营养期限及二次手术费用进行鉴定，原审法院委托泰安正和司法鉴定所进行鉴定，该鉴定所于2016年2月26日受理，2月27日出具了泰正司鉴所（2016）临鉴字第106号“关于杨福昌的鉴定意见书”，鉴定意见为：“被鉴定人杨福昌二次手术费约为7000元，误工时间为365日，护理时间为150日，住院期间为2人护理，余为1人护理。营养期限为180日”。原审法院于2016年4月5日裁定将本案转入普通程序审理，当日通知杨福昌于七日内补缴案件受理费51元，因杨福昌无正当理由未按期足额补缴诉讼费，原审法院于2016年4月15日裁定本案按撤诉处理。杨福昌又于2016年5月11日以同样的事实为依据、以韩玉民为被告，提起本案诉讼。二审审理期间，韩玉民认可在发生本案所涉事故大约两个月的时间后，已将其经营的红祥辅料部转让给了柴永贵，但未变更工商登记，营业执照上的经营者仍为韩玉民。韩玉民同时认可因为杨福昌身体残疾，临时雇佣他干活，工作时间不稳定，有时来、有时不来，按天结算，每天50元钱。韩玉民提交了2015年6月份至10月份工资发放表一份，欲证明杨福昌是有固定收入，且每天的工资是50元。对此，被上诉人方对杨福昌一天工资50元没有异议，但工资表没有杨福昌的签字，对工资表的真实性无法判断，不予质证，同时认为杨福昌在韩玉民处打工是临时工，没有固定收入。二审开庭后，韩玉民又提交了一份落款书写为“刘某”的证人证言，欲证明杨福昌的受伤是干活休息时打闹所致。本案二审查明的其他事实与原审法院查明的事实相同。本院认为，本案的争议焦点有三个：一、韩玉民是否属于本案适格被告；二、杨福昌是否因雇佣活动受伤，韩玉民应否承担雇主赔偿责任；三、误工费的计算标准应为多少。关于第一个焦点问题，本院认为，本案所涉事故发生时，红祥辅料部为韩玉民个体经营的工商登记字号，但是，韩玉民已于2016年1、2月份将该辅料部转让给他人，也即，本案诉讼时，红祥辅料部已经不再归属于韩玉民，韩玉民经营红祥辅料部期间的债务应当由其个人承担，因此，韩玉民为本案适格被告。关于第二个焦点问题，双方当事人都认可本案所涉事故发生时韩玉民的另一雇员刘某和被上诉人杨福昌在一起，因一审诉讼时，刘某正在鲁宁监狱服刑，属于《中华人民共和国民事诉讼法》第七十三条第（四）项规定的“其他有正当理由不能出庭的”情形，可以通过书面证言的方式作证。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当收集”的规定，到鲁宁监狱对刘某进行调查，所取得的刘某的证人证言在形式上符合法律规定。柴永贵基于韩玉民的申请在原审法院出庭作证，因柴永贵与上诉人韩玉民系朋友关系，且受其委托负责管理杨福昌等雇员干活的车间，与韩玉民有直接的利害关系，其证言效力较低，不足以推翻刘某的证人证言；韩玉民提交的胥保成、张学超的���人证言，因二证人未出庭作证，不符合民事诉讼法关于证人应当出庭作证的规定，证据形式不合法，不应采纳。二审中韩玉民虽提供了落款为刘某的一份证人证言，但该证言于超过举证期限后提供，且证言记载的事实与原审法院在鲁宁监狱调查刘某时的陈述不一致，即便允许刘某出庭作证，所做证言在无其他证据证明的情况下，仍应以其第一次的陈述为准，故本院未允许其出庭作证、组织当事人质证。因此，根据刘某在一审诉讼期间的证言，证明杨福昌是因雇佣活动受伤。依《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条“雇员在从事雇佣活动遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”的规定，韩玉民应承担雇主赔偿责任。关于第三个焦点问题，固定收入是指以工资为主的收入，是居民家庭比较长期的稳定性收入。在二审审理中，韩玉民认可因为杨福昌身体残疾，临时雇佣他干活，工作时间不稳定，有时来、有时不来，按天结算工资，每天50元钱。因此，杨福昌在韩玉民经营的红祥辅料部干活期间，其工资收入不应视为固定收入。杨福昌的误工费计算标准应参照国有经济农林牧副渔业人员的工资收入标准来计算。综上所述，上诉人韩玉民的各项上诉理由不成立，其上诉请求应予驳回；原审法院认定案件基本事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1741元，由上诉人韩玉民负担。本判决为终审判决。审判员  尹继阳审判员  王永前审判员  杨 轲二〇一七年五月五日���官助理赵廷玮书记员  张鸿岭