陕西省丹凤县人民法院民 事 判 决 书(2017)陕1022民初72号原告：杨槽，男，汉族，住陕西省商洛市商州区夜村镇。委托诉讼代理人：杨兴才，陕西秦鼎律师事务所律师。被告：于均堂，男，汉族，农民，住陕西省商州区白杨店镇。委托诉讼代理人：牛小丹，陕西正义剑律师事务所律师。第三人：巩福杰，男，汉族，农民，住陕西省丹凤县棣花镇。原告杨槽与被告于均堂案外人执行异议之诉一案，本院于2017年2月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杨槽委托诉讼代理人杨兴才、被告于均堂委托诉讼代理人牛小丹到庭参加诉讼。第三人巩福杰因下落不明，经本院公告传唤，未到庭应诉。本案现已审理终结。原告杨槽向本院提出诉讼请求：不得执行商州区某某路悦江阁××号房屋。事实和理由：我和苏刚柱系儿女亲家，我们合伙从事民间融资借贷。第三人巩福杰夫妇先后向我们借款450万元。2015年9月25日，他们再次向我借款50万元时，承诺用其购买的晨光路悦江阁××和×××号两套商品房作抵押担保，并将该房购房合同、交款单据等原始材料交给了我。借款到期后他们无力偿还，巩福杰夫妇便把房门钥匙交到我和苏刚柱手上，答应将房屋交由我们处理，他们负责协调办理过户手续。拿到房门钥匙后我们即进房居住，并缴纳了水电和物业等费用。2016年8月10日，我们发现丹凤法院对悦江阁×××和××两套房屋进行查封的公告，即向该院提交了《执行异议申请书》。2016年10月12日，我们收到丹凤县人民法院（2016）陕1022执异3号《执行裁定书》。我们认为该裁定适用法律有误，向商洛市中级人民法院申请复议，商洛市中级人民法院以（2016）陕10执复6号《执行裁定书》裁定：一、撤销丹凤县人民法院（2016）陕1022执异3号执行裁定；二、发回丹凤县人民法院重新作出裁定。2017年1月10日，丹凤县人民法院作出（2017）陕1022执异1号执行裁定书：驳回异议人杨槽对丹凤县人民法院（2016）陕1022执67号执行裁定书的异议。原告认为，第三人（被执行人）向原告借款时已用本案执行标的作了抵押担保，并在其不能还款时将房屋转售给了原告。第三人与被告的调解协议并未涉及该房屋，且该调解书与法院的查封公告均形成于后，不能对抗原告已取得的合法权益。丹凤法院（2017）陕1022执异1号执行裁定书违反了有关法律规定，且缺乏事实依据，故提起诉讼，请求判如所请。被告于均堂辩称，一、原告诉称第三人向其借款50万元时用本案执行标的作了抵押担保，事实不能成立。原告与第三人既无书面抵押合同，又未向房管部门进行抵押登记，其借据上的抵押约定，依法不能成立；二、原告又称，当借款到期第三人巩福杰夫妇无力偿还时，自愿将房门钥匙交给原告，原告即进房居住，并据此认为其已取得该房屋所有权和使用权。这是原告对法律的认知错误。根据物权法有关规定，本案执行标的并未发生物权转移，所有权依然属于第三人巩福杰。据上所述，被告认为，自己依据（2016）陕1022民初194号生效法律文书向丹凤县人民法院提出强制执行申请，丹凤县人民法院依法裁定对巩福杰的个人财产进行查封的行为认定事实清楚，适用法律正确。原告的诉讼请求缺乏事实和法律依据，请依法驳回该诉讼请求。第三人巩福杰因下落不明，经本院公告传唤，未到庭应诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告所举第三人巩福杰借条5张，借款总额450万元，被告认为除2015年9月25日的50万元借条外，其余借条与本案无关联性。本院认为，因第三人巩福杰对上述借据未到庭质证，借据的客观性本院无法确认，故对该借据是否属民事法律行为本院不作认定。原告所举第三人巩福杰的商品房买卖合同、购房收据以及房屋开发商与巩福杰的实物移交表、住宅相关资料移交表、物业收款收据等证据，被告对上述证据的客观性不持异议，但对其证明目的表示异议。经本院审查，上述证据的合法性、客观性和关联性没有疑义，应予采信。被告所举本院（2016）陕1022民初194号《民事调解书》原告不持异议，应予采信。本院对苏刚柱的调查笔录原被告均无异议，对其证明效力予以确认。根据当事人陈述及上述证据，本院认定本案事实如下：2015年4月27日，本案第三人巩福杰以承包工程资金困难为由，从本案被告于均堂处借款80万元，约定借款期限6个月。期限届满后于均堂多次催要无果，遂向本院商镇人民法庭提起诉讼，请求判令巩福杰偿还借款。诉讼中二人达成调解协议：限巩福杰于2016年4月25日前一次性偿还于均堂借款80万元；诉讼费由巩福杰负担。法庭于2016年4月12日制作了（2016）陕1022民初194号《民事调解书》，并向双方当事人进行了送达。调解书约定期限届满后，巩福杰未能履行还款义务，于均堂于2016年7月5日向本院申请强制执行。案件执行中经调查发现，被执行人巩福杰在陕西省商洛市商州区某某路南段“悦江阁”购有商品房一套（××），本院于2016年8月8日作出（2016）陕1022执67号执行裁定书，裁定内容为：一、查封被执行人巩福杰所有的位于陕西省商洛市商州区某某路南段“悦江阁”（××）房屋；二、被执行人巩福杰负责保管被查封的财产。在查封期间内，被执行人巩福杰可以使用被查封财产；但因被执行人巩福杰的过错造成被查封财产损失的，应由自己承担责任。在查封期间内，被执行人不得转移被查封的财产，不得对被查封的财产设定权利负担，不得有妨碍执行的其他行为；三、查封期限为三年。该裁定作出后，本院向相关当事人进行了送达，并向商洛市不动产登记局发出协助执行通知书，要求该局不得对被查封房屋进行变更、转让、抵押登记。2016年8月22日，案外人杨槽（本案原告）发现本院对悦江阁××房屋进行查封的公告后，向本院提交《执行异议申请书》，述称被查封房产系被执行人巩福杰向其借款50万元时作了抵押，因未能偿还借款，巩福杰已经将该房产转让给了自己，法院不应再将该房产作为巩福杰的房产予以查封。2016年10月12日，本院作出（2016）陕1022执异3号《执行裁定书》，驳回了案外人杨槽的执行异议。杨槽不服，向商洛市中级人民法院申请复议，商洛市中级人民法院经审查认为，案外人杨槽基于对执行标的物主张实体权利而提出异议，属于案外人异议，对此应根据民诉法第227条进行审查并作出异议裁定，而不应根据民诉法第225条的规定，赋予案外人、当事人申请复议的权利，故于2016年11月17日作出（2016）陕10执复6号《执行裁定书》，裁定：一、撤销丹凤县人民法院（2016）陕1022执异3号执行裁定；二、发回丹凤县人民法院重新作出裁定。2017年1月10日，本院作出（2017）陕1022执异1号执行裁定书：驳回异议人杨槽对陕西省丹凤县人民法院（2016）陕1022执67号执行裁定书的异议。该裁定送达后案外人杨槽仍不服，并于法定期限内提起本次诉讼，请求不得对商州区某某路南段悦江阁××房屋进行强制执行。另查明，案外人杨槽持有署名为借款人辛红妮、巩福杰于2015年9月25日书写的借条一张，内容为：“今借到杨槽人民币伍拾万元整。有某某路悦江阁×××、××购房协议二份作为抵押，如按期不能归还，由杨槽自行处理，多退少补。”。商洛市商州区某某路南段悦江阁××号房产系巩福杰于2014年5月28日与开发商陕西某某某某某某公司签约购买的，该房产陕西某某某某某某公司2015年9月1日已向巩福杰交付。本院认为，案外人诉请不得对涉案标的物予以强制执行，则必须提供充足证据，证明其对涉案标的物享有足以排除强制执行的民事权益，否则其诉讼请求法院无法满足。从本案原告提供的证据看，悦江阁××号房产所有权仍属于被执行人巩福杰，该房产并未发生物权转移。原告诉称涉案标的物在第三人向其借款时已设定抵押，其已通过以物抵债形式取得该房产所有权。该主张属法律认知错误，本院不予采纳，理由如下：其一、根据担保法第41条、第42条之规定，以房地产等不动产设定抵押担保的，应当办理抵押物登记；抵押合同自登记之日起生效。而原告在庭审中自认，其抵押担保关系就是根据借条中的约定，并未办理抵押物登记。据此，可以认定原告与第三人在借条中约定的抵押条款不产生法律效力。其二、从原告与第三人约定的抵押条款内容来看，该约定属法律明确禁止的流质抵押。我国物权法第186条和担保法第40条均规定，订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期届满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有。因此该条款同样不产生法律效力。其三、原告以其持有悦江阁××号房产入户门钥匙及该房产买卖合同、购房款收据、物业费用等证据拟证明其已合法占有该房产，经审查，上述收据的交款人及买受人均为第三人巩福杰；且经本院调查，原告与第三人并未签订房屋买卖合同，也未进行过房屋价款协商、结算，更未办理房屋过户登记手续。因此，原告诉称其已合法占有该房产的主张，缺乏事实与法律依据，本院不予采纳。综上所述，原告杨槽对本案执行标的悦江阁××号房产不享有足以排除强制执行的民事权益，其不得强制执行该房产的诉讼请求，理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第一百八十六条、第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第四十条、第四十一条，最高人民法院《关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条一款（一）项、第二十八条，最高人民法院《关于适用驳回原告杨槽的诉讼请求。案件受理费50元，由原告杨槽负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于陕西省商洛市中级人民法院。审判长 张    栓    成审判员 秦玉喜人民陪审员周安书二〇一七年五月二十六日书记员 淡    晓    东