重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终384号上诉人（原审原告）：李永陶，男，1951年4月19日出生，汉族，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：邓斌，重庆川东南律师事务所律师。委托诉讼代理人：李勇，重庆川东南律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：重庆恒星生物技术有限责任公司,住所地重庆市黔江区正阳工业园区，统一社会信用代码91500114768872084Y。法定代表人：杨再辉，该公司董事长。委托诉讼代理人：罗庆林，男，1983年2月11日出生，土家族，该公司副总经理，住重庆市黔江区。委托诉讼代理人：谢永平，重庆森平律师事务所律师。上诉人李永陶因与被上诉人重庆恒星生物技术有限责任公司（以下简称恒星公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院(2015)黔法民初字第05996号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理，上诉人李永陶及其委托诉讼代理人邓斌、李勇，被上诉人恒星公司的委托诉讼代理人罗庆林、谢永平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。李永陶一审上诉请求：撤销重庆市黔江区人民法院（2015）黔法民初字第05996号民事判决，支持李永陶一审诉讼请求，一、二审诉讼费用由恒星公司承担。事实和理由：一、原判认定事实不清，且存在严重错误。李永陶与恒星公司签订的《协议用工合同》，是双方真实意思表示，从形式到内容均符合劳动合同的基本要件。一审法院认定双方签订的劳动合同名为劳动合同实为劳务合同，有违当事人意思自治原则，更有悖于客观事实。双方签订《协议用工合同》时，恒星公司明知李永陶已年满60周岁，但其仍与李永陶签订劳动合同，且完全按照《中华人民共和国劳动合同法》（以下简称《劳动合同法》）的基本要求与李永陶达成协议，李永陶所持有的劳动关系证据及恒星公司给李永陶出具的劳动关系终止证明、补偿表和职工清算通知单等全是按法律规定对李永陶的身份认可，恒星公司的该行为亦未违反《中华人民共和国劳动法》（以下简称《劳动法》）、《劳动合同法》的明文禁止规定条款。二、原判适用法律错误。李永陶未享受过相关社会保险待遇，原判适用《劳动合同法》第四十六条及《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题（三）》第七条的规定错误。根据我国《劳动法》、《劳动合同法》及相关法律法规和司法解释等规定，法律除规定用人单位禁止招用未满十六周岁的未成年人，但从未有过禁止上线年龄的规定，恒星公司自愿招用年满60周岁的李永陶作为劳动者并无违法之处。从充分维护已达法定退休年龄或已办退休手续人员的合法权益出发，在法律、法规未有明确规定禁止之前，应区别对待用人单位招用已达法定退休年龄但未享受养老保险待遇或领取退休金的人员和已享有养老保险待遇或领取退休金的人员，前者应属劳动关系，后者当属劳务关系。从重庆市高院民一庭于2014年7月11日关于“劳动争议案件法律适用问题”的研讨会议精神来看，对已达退休年龄但未依法享受基本养老保险待遇的人员，其完全可以与用人单位建立劳动关系，用人单位因政策障碍无法向劳动者履行缴纳社会保险义务的，应当免除用人单位相应的法律责任，即劳动者不能享受正常劳动关系所有待遇。恒星公司辩称，李永陶在2011年已年满60周岁，双方签订劳动合同至2013年12月31日，恒星公司停产后，未再继续召回李永陶作为其工人。2013年12年31日之后，李永陶没有与恒星公司签订劳动合同，同时也不具备可视为劳动关系的事实基础。一审认定事实和适用法律正确，李永陶的上诉理由不能成立。李永陶向一审法院起诉请求：一、恒星公司向李永陶支付经济补偿金2616元、放假期间基本生活费12000元、工龄工资补偿720元；二、恒星公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：李永陶生于1951年4月19日，于2011年4月19日已满60岁。李永陶于2012年3月到恒星公司上班，于2012年3月5日与恒星公司签订《协议用工合同》一份，约定劳动合同期限为自2012年3月1日起至2012年12月31日止。李永陶于2013年1月6日与恒星公司续签《协议用工合同》一份，约定劳动合同期限为自2013年1月1日起至2013年12月31日。李永陶工资实行计件工资。2013年12月31日劳动合同期满后，双方未签订新的劳动合同。恒星公司于2014年5月10日起至2015年8月26日期间放假，李永陶在此期间未上班。恒星公司于2015年8月25日向李永陶出具终止劳动关系通知书，并向李永陶支付经济补偿金6539.84元。李永陶于2015年8月26日收到该终止劳动关系通知书，2015年8月27日收到恒星公司转账的6540元。2015年9月11日，李永陶以恒星公司为被申请人向重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：恒星公司向李永陶支付经济补偿金2616元、放假期间基本生活费12000元、工龄工资补偿720元等共计15336元。重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会于2015年9月11日，以李永陶提出仲裁申请时已满64岁，超过法定退休年龄，李永陶与恒星公司的争议不属于劳动争议为由，作出渝黔劳人仲不字﹝2015﹞第19号不予受理案件通知书。李永陶于2015年9月24日收到该不予受理案件通知书后，于2015年10月8日向该院起诉。一审法院认为，根据劳动和社会保障部办公厅《关于企业职工“法定退休年龄”涵义的复函》，“国家法定的企业职工退休年龄”是指国家法律规定的正常退休年龄，即：“男年满60周岁，女工人年满50周岁，女干部年满55周岁”。本案李永陶于2011年4月19日达到国家规定的男职工60周岁退休年龄，故李永陶与恒星公司于2012年3月5日签订的《协议用工合同》期满后未签新的劳动合同，因李永陶超过法律强制性规范限定的退休年龄，应当作一般劳务关系或雇佣关系认定、处理。因李永陶于2011年4月19日达到国家规定退休年龄，故该《协议用工合同》名为劳动合同实为劳务协议，双方因此产生的争议，属于一般民事案件处理范围，不适用劳动法律、法规的规定。恒星公司以企业决定解散为由向李永陶出具的劳动关系通知书，并向李永陶支付了经济补偿金6540元。现李永陶以恒星公司违法解除劳动合同为由，要求恒星公司支付经济补偿金2616元、放假期间基本生活费12000元、工龄工资补偿720元于法无据，该院碍难支持。劳务合同属于民事合同，受民法及合同法调整，如果李永陶认为恒星公司解除劳务合同违约，建议李永陶以劳务合同纠纷为由向法院提起民事诉讼。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题（三）》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回李永陶的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由李永陶负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审查明的事实相同，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是李永陶达到法定退休年龄后是否与恒星公司仍存在劳动关系。本院评判如下：《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：……（六）法律、行政法规规定的其他情形。”《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条规定：“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。”这说明退休是劳动者的法定权利，同时也意味着劳动者劳动权的终止。用人单位聘用已达到法定退休年龄的人员，双方之间形成的用工关系不是劳动关系，而是雇佣关系。根据国务院《关于工人退休、退职的暂行办法》（国发［1978］104号）第一条规定“全民所有制企业、事业单位和国家机关、人民团体的工人，符合下列条件之一的，应该退休。（一）男年满六十周岁，女年满五十周岁，连续工龄满十年的”应当退休。该规定为法律的强制性规定，不允许更改或违反。之所以这样规定，主要是考虑到劳动者年老后劳动能力下降，虽然法律承认劳动者退休后仍能够发挥余热，但其已不再具备劳动法意义上的“劳动者”资格。从社会保险关系上看也是如此，员工退休后即无须继续缴纳社保，并开始享受养老保险待遇。本案中，恒星公司与李永陶于2012年3月5日签订《协议用工合同》时，李永陶就已年满六十周岁。恒星公司向李永陶出具的劳动关系终止证明、职工清算通知单等，与法律、法规的规定相悖，不宜以上述证据认定李永陶年满六十周岁后仍与恒星公司存在劳动关系。重庆市高院民一庭关于“劳动争议案件法律适用问题”的研讨会议精神仅停留在理论探讨层面，不宜在个案中具体适用。综上，李永陶的上诉理由不成立，其请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人李永陶负担。本判决为终审判决。审判长  丁咏梅审判员  陈明生审判员  王军峰二〇一七年五月二十六日书记员  陈思羽