江苏省连云港市中级人民法院民 事 裁 定 书(2016)苏07民申22号再审申请人(原审原告)：杨宏樑，男，1961年7月24日生，住江苏省丰县。委托诉讼代理人：江舜富，江苏瑞杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳正，北京市中银（南京）律师事务所律师。再审申请人(原审原告)：董亚芹，女，1967年6月27日生，住浙江省新昌县。委托诉讼代理人：孙景波，江苏弘润律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈佳正，北京市中银（南京）律师事务所律师。被申请人(原审被告)：张永强，男，1972年2月2日生，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：欧世和（系张永强妻子的哥哥），男，1969年2月21日生，住连云港市赣榆区。委托诉讼代理人：卢炜，江苏榆和律师事务所律师。原审第三人：连云港赣榆金城房地产开发有限公司，住所地连云港市赣榆区青口镇华中路71号。法定代表人：杨红兵，总经理。再审申请人杨宏樑、董亚芹因与被申请人张永强、原审第三人连云港赣榆金城房地产开发有限公司（以下简称金城公司）股东出资纠纷一案，不服连云港市赣榆区人民法院（以下简称赣榆法院）（2015）赣商初字第00830号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。杨宏樑申请再审称，请求撤销原审判决，再审该案。事实和理由：一、原审程序违法。杨宏樑、董亚芹系对被追加为被执行人的执行行为提出异议，当事人不服的只能向上一级法院申请复议，而不能提起执行异议之诉。因法院错误告知当事人要提起执行异议之诉，导致当事人错误起诉，原审法院应依法裁定驳回起诉，受理起诉的行为导致申请人丧失向上一级法院申请复议的权利。二、即使应当提起执行异议之诉，案由应为案外人执行异议之诉并非股东出资纠纷，原审法院确定案由即法律关系错误，导致原审法院举证责任分配错误，对申请人存在抽逃资金行为的举证责任应由张永强承担，而张永强没有提供任何证据证明申请人存在抽逃资金行为，让申请人承担没有抽逃资金的举证责任错误。三、200万元的转出行为不是股东行为而是公司行为。（一）200万元于2006年7月18日转给新昌县新山房地产开发有限公司（以下简称新山公司），是正常经营行为，不是转给股东本人，杨宏樑、董亚芹个人均没有收取该笔款项。（二）董亚芹不存在抽逃出资200万元的行为。2006年7月18日的资金转出行为与董亚芹无关，董亚芹不是公司负责人，没有对该200万元实际支配，目前没有证据证明董亚芹抽逃出资。（三）杨宏樑不存在抽逃出资200万元的行为。杨宏樑虽然经办200万元的资金转出，但杨宏樑系履行职务行为，转出的资金并没有支付给杨宏樑，不存在抽逃出资。（四）200万元资金转出不属于两人共同行为。两人虽然是夫妻，但在公司的出资是相互独立的，根据婚姻法相关规定均属于个人投资，不是共同投资。2006年5月28日金城公司的增资部分也是分别进行出资，2006年7月18日公司资金转出行为不论是否构成抽逃出资，均不能认定是两人作为股东的共同行为。四、原审认定金城公司之前的债务不真实，没有事实依据。在2003年经营过程中，金城公司向负责人的近亲属借款是正常现象，在金城公司的账面及原始凭证中也有记载，原审认定原始凭证不真实是错误的。五、原审适用法律是错误的。本案应适用有关执行异议的法律规定。董亚芹申请再审称：请求撤销原审判决，再审该案。事实和理由：一、申请人没有就该案上诉并不意味着实体权利的放弃，因为该案与（2015）赣商初字第00809号案构成重复起诉，申请人对后案提起了上诉。二、原审法院认定再审申请人债务不真实，构成抽逃资金200万元没有事实依据且程序违法、适用法律错误。(一)会计凭证合订本、账簿、会计科目汇总表充分证明了金城公司与姚某100万元、杨某150万元债权债务关系的合法存在，不仅证明了借款时间，而且证明了所借款项的用途，尤其是科目余额表更说明了所借款项的去向，该月共支付265万元就是用所借款项支付的。（二）（2014）赣执异字第38号执行裁定书认定杨宏樑的行为不构成抽逃资金，并且裁定撤销（2012）赣执字第3528号执行裁定书，证明一审法院执行程序违法。（2014）连执字复字第00059号执行裁定书否决一审法院再次启动执行程序，证明申请人不构成抽逃资金。（三）金城公司与姚某、杨某之间债权债务合法存在，金城公司委托新山公司偿还债务是金城公司的法人经营行为，该行为并没有损害金城公司，虽有资金流出，但最终结果是金城公司债务减少，申请人没有得到任何利益，不存在损害公司、股东、债权人利益的事实，不符合公司法解释（三）第12条所规定的抽逃出资的任何一款。其他同杨宏樑的申请理由。张永强提交意见称：第一，申请人对申请再审的案件在法定期限内未提起上诉，说明其对该判决的事实认定、法律适用以及程序等问题不持异议，因此该判决已经发生法律效力。第二，该判决认定事实、适用法律、程序都是合法的，申请理由不能成立。在本院审查再审申请期间，杨宏樑、董亚芹因不服（2012）赣执字第3528-2号执行裁定和（2015）赣执异字第0029号执行裁定，向江苏省高级人民法院申诉，江苏省高级人民法院于2016年12月27日裁定驳回杨宏樑、董亚芹要求撤销（2015）赣执异字第0029号执行裁定的申诉请求，变更（2012）赣执字第3528-2号裁定第二项为“责令董亚芹、杨宏樑在抽逃出资200万元范围内对连云港赣榆金城房地产开发有限公司所应给付张永强的1907213元及债务利息及诉讼、执行费用承担补充赔偿责任”。本院经审查认为，本案审查的争议焦点是：一、关于本案纠纷的解决程序是否合法，即本案当事人之间的纠纷应通过执行异议程序解决还是应通过民事诉讼解决。二、原审判决认定杨宏樑、董亚芹存在抽逃200万元注册资金的行为，认定事实是否正确，证据是否充分。关于第一个争议焦点，原审判决程序是否合法。对本案当事人之间争议的解决方式，赣榆法院（2015）赣执异字第0029号执行裁定驳回杨宏樑、董亚芹的执行异议并告知向赣榆法院提起执行异议之诉，原审法院受理杨宏樑、董亚芹的起诉并作出判决，程序合法，并无不当。理由是：最高人民法院于2016年11月7日出台《关于民事执行中变更、追加当事人若干问题的规定》明确当事人对“出资人未依法出资”作出的变更、追加裁定或驳回申请裁定不服的，当事人可以向执行法院提起执行异议之诉。赣榆法院（2015）赣执异字第0029号执行裁定依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于执行案件立案、结案若干问题的意见》第十条第二项规定将当事人引导到执行异议之诉程序中进行救济，适用法律并无不当，且诉讼程序相比执行复议程序对于当事人实体权利的审查及保障救济更加充分。同时，不论是复议程序还是诉讼程序，目的都在于解决杨宏樑、董亚芹是否应当被追加为被执行人的问题。因此杨宏樑、董亚芹认为对本案纠纷应通过执行异议程序解决，而不应通过民事诉讼解决的申请理由不成立。另外，杨宏樑、董亚芹认为即使应当提起执行异议之诉，案由应为案外人执行异议之诉而非股东出资纠纷，原审法院确定案由即法律关系错误，导致原审法院分配举证责任错误，应由张永强承担举证证明杨宏樑、董亚芹构成抽逃资金的举证责任。经审查，原审中当事人双方对金城公司（杨宏樑具体经办）于2006年7月18日将该200万元转入新山公司账户内这一事实无异议，双方争议的是该转出行为的性质，张永强主张该行为是抽逃出资行为，杨宏樑、董亚芹主张该200万元的转出行为系杨宏樑作为金城公司法定代表人的职务行为，不构成抽逃资金，因为该200万元最终用于偿还金城公司的债务。因此，在有证据证明杨宏樑存在转出200万元资金行为的情况下，结合杨宏樑、董亚芹在原审提出的诉讼请求“请求依法确认原告杨宏樑、董亚芹没有抽逃注册资金的行为”，应由杨宏樑、董亚芹负责举证证明该200万元的最终用途是用于偿还金城公司的债务。原审法院对举证责任的分配并无不当。关于第二个争议焦点，原审判决认定杨宏樑、董亚芹抽逃200万元注册资金是否正确。2006年7月18日由金城公司转款200万元至新山公司的电汇凭证上汇款人是金城公司（杨宏樑经办），杨宏樑、董亚芹称该转出的200万元系用于偿还公司欠杨某、姚某的债务，并在原审中提供了金城公司的内部记账凭证、杨某及其妻子胡某、姚某与新山公司共同出具的还款证明及杨宏樑、董亚芹的共同委托诉讼代理人孙景波与杨某的妻子胡某及姚某的谈话笔录予以证明。原审法院认为，杨宏樑、董亚芹未能举证证明金城公司从杨某、姚某处的借款250万元是否已经进入金城公司账户中以及该250万元的资金来源，同时对于新山公司如何将款项代还给杨某及姚某亦未举证证明，而且根据杨宏樑、董亚芹庭审中的陈述，杨某系杨宏樑的父亲，姚某系董亚芹的母亲，杨某、姚某与杨宏樑、董亚芹均存在利害关系，故杨宏樑、董亚芹提交的证据不能足以证明转入新山公司的200万元已经实际由新山公司偿还给杨某及姚某，即对于该200万元的去向杨宏樑、董亚芹未能举证证明。故原审法院认为该笔转款的行为应认定为杨宏樑、董亚芹抽逃出资行为。在本院审查再审申请期间，杨宏樑、董亚芹也没有提供足以证明金城公司实际从杨某、姚某处借款250万元且转入新山公司的200万元已经实际由新山公司偿还给杨某及姚某的新证据，故其关于转入新山公司的200万元用于偿还金城公司债务、是公司行为、不能认定为抽逃资金的申请理由不成立。关于董亚芹提出即便杨宏樑构成抽逃资金，董亚芹也不构成抽逃资金的申请理由，经审查，2006年5月28日金城公司股东会决议增加公司注册资本到808万元，由股东杨宏樑增资100万元，股东董亚芹增资200万元。在本次增资过程中，杨宏樑、董亚芹分别于2006年4月份将新增注册资本共计300万元转入金城公司的账户中。在公司增资验资完成后工商行政管理部门2006年7月31日变更注册资本登记前，由杨宏樑经办于2006年7月18日将本次增资款中的200万元转入新山公司账户内。由于杨宏樑本次的增资款仅为100万元，其所转出的200万元必然包含董亚芹增资款中的100万元，董亚芹认同杨宏樑关于所转出的200万元系用于偿还杨某、姚某借款的主张，说明董亚芹对杨宏樑转出200万元的行为是认可的。因二人均不能提供证据证明杨宏樑转出的200万元系用于偿还金城公司的债务，故原审判决认定杨宏樑、董亚芹构成共同抽逃资金200万元并无不当，董亚芹关于其不构成抽逃资金的申请理由不能成立。综上，原审判决认定事实清楚、证据充分，审理程序合法，适用法律正确，杨宏樑、董亚芹的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条规定的情形。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回杨宏樑、董亚芹的再审申请。审判长 田 勇审判员 李作超审判员 王 江二〇一七年五月十二日书记员 于学金法律条文附录一、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条当事人的申请符合下列情形之一的，人民法院应当再审：（一）有新的证据，足以推翻原判决、裁定的；（二）原判决、裁定认定的基本事实缺乏证据证明的；（三）原判决、裁定认定事实的主要证据是伪造的；（四）原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的；（五）对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的；（六）原判决、裁定适用法律确有哦错哦误的；（七）审判组织的组成不合法或者依法应当回避的审判人员没有回避的；（八）无诉讼行为能力人未经法定代理人代为诉讼或者应当参加诉讼的当事人，因不能归责于本人或者其诉讼代理人的事由，未参加诉讼的；（九）违反法律规定，剥夺当事人辩论权利的；（十）未经传票传唤，缺席判决的；（十一）原判决、裁定遗漏或者超出诉讼请求的；（十二）据以作出原判决、裁定的法律文书被撤销或者变更的；（十三）审判人员审理该案件时有贪污受贿，徇私舞弊，枉法裁判行为的。第二百零四条第一款人民法院应当自收到再审申请书之日起三个月内审查，符合本法规定的，裁定再审；不符合本法规定的，裁定驳回申请。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准哦啊。二、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款当事人主张的再审事由不成立，或者当事人申请再审超过法定申请再审期限、超出法定再审事由范围等不符合民事诉讼法和本解释规定的申请再审条件的，人民法院应当裁定驳回再审申请。