重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终3102号上诉人（原审原告）：余元池。委托诉讼代理人:任风行，重庆津台律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：沙坪坝区徐生记百厨盛典大酒楼，住所地重庆市沙坪坝区，统一社会信用代码92500106MA5UA3T6XC。经营者：刘浪。委托诉讼代理人：王雪梅，北京大成（重庆）律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐旭，北京大成（重庆）律师事务所律师。上诉人余元池与被上诉人沙坪坝区徐生记百厨盛典大酒楼（以下简称“徐生记酒楼”）劳动争议一案，余元池不服重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年04月5日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。上诉人余元池的委托诉讼代理人任风行，被上诉人徐生记酒楼的委托诉讼代理人王雪梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。余元池上诉请求：1、请求依法判决撤销（2017）渝0106民初786号判决书，发回重审或径行改判被上诉人支付上诉人自2015.10.19到2016.5.30经济赔偿金11000元；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、对于劳动关系，上诉人已依法提供证据线索，一审认为上诉人没有完成举证责任，因此认定双方不存在劳动关系，没有法律依据；二、邓水泉与被上诉人之间系内部承包关系，劳动关系主体责任应由发包人承担，一审认定为外部承包关系，属于事实认定不清，证据不足，且一审未将邓水泉作为必要诉讼参与人，属程序错误；三、余元池与徐生记酒楼之间存在劳动关系；四、厨房外包虽然普遍，但不能作为妨碍劳动者选择建立劳动关系自由的理由，经营者应当履行告知义务。余元池向一审法院起诉请求：请求判令徐生记酒楼支付余元池未签订书面劳动合同双倍工资差额45150元（2015年10月19日到2016年9月20日）。事实和理由：余元池于2015年10月19日到徐生记酒楼处上班，工资约定为4500元／月。2016年9月20日，徐生记酒楼无故解除与余元池的劳动关系。工作期间，徐生记酒楼未与余元池签订书面劳动合同，故徐生记酒楼应当支付未签订书面劳动合同的双倍工资差。徐生记酒楼辩称，徐生记酒楼已将厨房整体外包给案外人邓水泉，由邓水泉对余元池进行招聘、支付工资、管理，双方不存在劳动关系，请求驳回余元池的诉讼请求。一审法院经审理认定事实如下：2015年10月18日，徐生记酒楼与邓水泉签订《厨房外包合同》，合同约定徐生记酒楼将徐生记厨房以外包的形式承包给邓水泉负责，由邓水泉全权负责管理，期限为一年，从2015年10月19日至2016年10月18日，试用期三个月；邓水泉自行负责组建厨师团队，召集厨房所需人员；外包费用按月支付，每月58000元，邓水泉自行决定分配，包括给员工工资、社会保险、各种保险金、各种奖金、岗位补贴、节假日加班费等。其中合同第一条第九项明确约定，徐生记酒楼将厨房外包给邓水泉，由邓水泉全权负责厨房所有事务，包括劳资纠纷、工伤、费用分配、人员管理、考核、人员任用，如邓水泉与所属人员发生任何事宜，都与徐生记酒楼无关，徐生记酒楼亦无需承担因此所带来的任何责任和义务。合同签订后，邓水泉开始招用厨房人员。余元池经其朋友介绍，邓水泉将余元池招用至徐生记酒楼厨房工作,由邓水泉对其进行管理、发放工资。徐生记酒楼按月现金支付邓水泉外包费用。合同到期后，徐生记酒楼与邓水泉签订了《解除厨房外包合同的协议》，载明双方已结清所有外包费用，不再有任何关系。2016年11月18日，余元池向重庆市沙坪坝区劳动人事争议仲裁委员会就未签订书面劳动合同双倍工资差提起仲裁申请，该委员会作出渝沙劳仲案字〔2016〕第752号仲裁裁决，裁决驳回余元池的仲裁申请，余元池不服,故起诉来院。审理中，余元池陈述，余元池系朋友介绍给邓水泉到徐生记酒楼厨房从事厨师工作，徐生记酒楼为其进行了体检。上班后由邓水泉对其进行日常管理、每月现金发放工资。邓水泉是徐生记酒楼的管理人员，故邓水泉是以徐生记酒楼名义进行招聘、管理，余元池与徐生记酒楼形成劳动关系。为此，余元池提供了《入职申请表》复印件、《徐生记百厨盛典大酒楼考勤表》复印件和张贴《内部通启》的照片、体检收据。徐生记酒楼认为除收据外其余证据均为复印件，且入职申请表无徐生记酒楼签章或管理人员签字，内部通启载明时间是2015年7月12日，对上述证据的真实性、关联性不予认可。收据系餐饮行业人员入职需持有健康证上岗，此收据为徐生记酒楼代余元池办理健康证代缴费用的凭证。此外，余元池对徐生记酒楼举示的《厨房外包合同》、《解除厨房外包合同的协议》、费用报销单、违规处罚通知单真实性无异议，但认为外包合同是徐生记酒楼与邓水泉的内部协议，与余元池无关。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案争议焦点在于余元池与徐生记酒楼之间是否存在劳动关系，对此应由主张劳动关系成立的余元池承担举证责任。根据徐生记酒楼举示的厨房外包协议、邓水泉的证人证言、相关履行协议的费用报销单以及餐饮行业普遍存在厨房外包的经营模式，可以认定邓水泉系徐生记酒楼的厨房承包人，双方系外部承包关系。余元池工作地点虽在徐生记酒楼内，但系邓水泉招用，由邓水泉对其管理并发放工资，故双方没有建立劳动关系。餐饮行业人员均需办理健康证，余元池代徐生记酒楼办理健康证的行为，并非劳动关系的构成要件，不是双方劳动关系成立的依据。余元池在没有举示充分的证据证明自己主张的情况下，对徐生记酒楼举示的证据亦无反驳证据，应当承担举证不能的法律后果，因此该院认定双方之间没有劳动关系。余元池要求徐生记酒楼支付未签订书面劳动合同的双倍工资差没有事实和法律依据，该院予以驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：驳回原告余元池的诉讼请求。案件受理费5元，该院予以免收。本院二审期间，余元池举示指纹打卡机记录复印件一份，拟证明其受徐生记酒楼的管理，徐生记酒楼对该证据不予质证，因系复印件，且内容模糊不清，本院对该证据不予采信。徐生记酒楼举示了一份重庆市第五中级人民法院生效判决，拟证明厨房系外包，且厨房外包系餐饮行业的惯例。由于前述判决系个案，与本案无关，且前述判决并未认定厨房外包系餐饮行业的惯例，故本院对该证据不予采信。二审审理期间，徐生记酒楼认可厨房的工作人员也在打卡机上打卡，是承包人要求在徐生记酒楼的打卡机上打卡，这样承包人就可以不用再购买一个打卡机。一审中，余元池还举示盖有徐生记酒楼财务专用章的收据，证明双方存在劳动关系。徐生记酒楼认可该证据的真实性，但不认可关联性，因为酒楼需持健康证上岗，健康证系公司统一为职工代办，此收据为徐生记酒楼代余元池办理健康证代缴费用的凭证。由于徐生记酒楼对该证据的真实性无异议，本院对该证据的真实性予以确认。本院二审查明：徐生记酒楼以公司的名义为余元池办理健康证，并向余元池出具盖有徐生记酒楼财务专用章的收据一份，载明“今收到余元池交来体检费（工资中扣出），金额136元”。另查明：徐生记酒楼厨房的工作人员在该酒楼的指纹打卡机上打卡。二审期间，余元池的特别授权代理人向本院提交一份上诉状笔误更正申请，称其工作失误，将上诉请求第一项误写，并申请更正为“请求依法判决撤销（2017）渝0106民初786号判决书，发回重审或径行改判被上诉人支付上诉人自2015.10.19到2016.9.20二倍工资差额共计45150元”，因余元池同时上诉徐生记酒楼两件案件，一为违法解除劳动合同的赔偿金，一为未签订书面劳动合同的双倍工资差额，而余元池在两案提交的上诉状载明的上诉请求均为违法解除劳动合同的赔偿金，且余元池变更后的上诉请求与本案一审余元池的起诉请求一致，本院认为，应当认定上诉状载明的上诉请求为笔误，同意余元池的更正申请。本院认为，本案争议焦点是：余元池与徐生记酒楼之间是否存在劳动关系；如存在，徐生记酒楼应否向余元池支付未签订书面劳动合同双倍工资差额，数额为多少。现评述如下：根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。余元池主张其与徐生记酒楼存在劳动关系，并举示了《入职申请表》复印件、《徐生记百厨盛典大酒楼考勤表》复印件和张贴《内部通启》的照片、体检收据以证明其主张，因《入职申请表》、《徐生记百厨盛典大酒楼考勤表》和张贴《内部通启》的照片均为复印件，徐生记酒楼对其真实性不予认可，故对上述证据本院不予评述，徐生记酒楼主张双方不存在劳动关系，并举示《厨房外包合同》、《解除厨房外包合同的协议》、费用报销单、违规处罚通知单以证明其主张，余元池对上述证据真实性予以认可，但认为外包合同是被告与邓水泉的内部协议，与其无关。本院认为，首先，徐生记酒楼以公司的名义为余元池办理健康证，说明徐生记酒楼对余元池从事相关工作的资质进行了管理。其次，徐生记酒楼向余元池收取了相应的体检费用，体检费收据载明，将余元池的体检费用从工资中扣出，由此看出，徐生记酒楼向余元池发放工资，且对余元池的工资数额有管理（扣出）的权力；如果余元池仅为邓水泉个人聘请的工作人员，余元池可以自行缴纳体检费，也可以将体检费交给雇佣他的人员邓水泉，而不是徐生记酒楼收取；在无证据证明已明确告知余元池系邓水泉个人雇佣他或徐生记公司已将厨房外包给邓水泉，余元池有理由相信其与徐生记酒楼建立劳动关系。第三，余元池上班地点在徐生记酒楼内，且徐生记酒楼也认可余元池等厨房工作人员均在酒楼的打卡机上统一打卡考勤的事实，虽然徐生记酒楼举示的证据能够证明其将厨房外包给邓水泉，但徐生记酒楼亦未举证证明酒店厨房外包系行业惯例，余元池已知晓系邓水泉雇佣他，故该厨房外包协议不能作为徐生记酒楼抗辩其与余元池不存在劳动关系的依据，余元池有理由相信邓水泉是作为徐生记酒楼的厨师长，系代表徐生记酒楼对其进行管理、发放工资，邓水泉的行为应视为其代表徐生记酒楼履行的职务行为。综上，余元池的工作内容属于徐生记酒楼的经营范围，徐生记酒楼作为有经营资质的用人单位，对余元池进行了实质的劳动管理、发放工资，符合劳动关系的构成要件，故本院确认余元池与徐生记酒楼之间存在劳动关系。如前所述，余元池与徐生记酒楼之间存在劳动关系，双方未订立书面劳动合同，按照《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，徐生记酒楼应当向余元池支付未签订书面劳动合同的双倍工资差额。余元池主张其工资标准为4500元/月，徐生记酒楼不予认可，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》的相关规定，应当由用人单位对劳动者的工资标准承担举证责任，徐生记酒楼未就余元池的工资标准举示相应的证据，余元池的主张较为合理，本院予以支持。余元池主张其于2015年10月19日入职并于2016年9月20日离职，徐生记酒楼对此不予认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。用人单位应当建立职工名册备查”及《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第八条“职工名册，应当包括劳动者姓名、性别、公民身份号码、户籍地址及现住址、联系方式、用工形式、用工起始时间、劳动合同期限等内容”之规定，建立职工名册是用人单位的法定义务，劳动者的入职时间及离职时间属于应由用人单位记入职工名册的内容，徐生记酒楼不认可余元池的主张，但既未向本院举示职工名册，亦未作出合理陈述，且余元池入职时间的主张与健康证收据的时间仅差一个月左右，较合理，故本院对余元池的入职时间主张予以采信。离职时间，徐生记酒楼仅主张不存在劳动关系，不知道离职，未提出明确异议及理由，本院对余元池主张的离职时间亦予以采信。综上，徐生记酒楼应当向余元池支付2015年10月19日到2016年9月20日期间，未签订书面劳动合同双倍工资差额45150元。综上所述，余元池的上诉理由成立，本院予以支持。由于二审出现新证据，导致一审判决认定事实及适用法律有误，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款（二）项之规定，判决如下：一、撤销重庆市沙坪坝区人民法院（2017）渝0106民初786号民事判决；二、由被上诉人沙坪坝区徐生记百厨盛典大酒楼于本判决生效之日起十日内支付上诉人余元池未签订书面劳动合同双倍工资差额45150元。如果沙坪坝区徐生记百厨盛典大酒楼未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，一审法院予以免收。二审案件受理费10元，由沙坪坝区徐生记百厨盛典大酒楼负担。本判决为终审判决。审 判 长  陈 瑜审 判 员  赵 青审 判 员  乔 艳法官助理  陈紫薇二〇一七年五月二十四日书 记 员  何 欢