江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏09民终378号上诉人（原审被告）：卢成云，男，1970年5月21日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：李金红，江苏一正律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：武亚明，男，1977年11月12日生，汉族，居民，住盐城市盐都区。委托诉讼代理人：季中华，盐城市盐都区秦南法律服务所法律工作者。原审第三人：盐城涛盛潜水工程有限公司，住所地在盐城市盐都区潘黄镇宝才居委会。法定代表人：武春明，该公司董事长。上诉人卢成云因与被上诉人武亚明、原审第三人盐城涛盛潜水工程有限公司（以下简称涛盛公司）合伙协议纠纷一案，不服江苏省盐城市盐都区人民法院(2016)苏0903民初728号民事判决，向本院提起上诉，本院依法予以受理。本院于2017年2月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。卢成云上诉请求：撤销一审判决，并改判认定卢成云与武亚明之间不存在合伙关系；一、二审诉讼费用由武亚明负担。事实和理由：1、案涉工程合同系卢成云以涛盛公司名义签订，卢成云系案涉工程的唯一实际施工人，并不存在与武亚明合伙的事实。武亚明提交的部分开支证据，系因其作为工程的现场负责人，具有一定的管理权和财权。卢成云在施工期间曾多次将十多万元现金放在武亚明处，卢成云不在工地时便由武亚明负责工程事务的处理。卢成云将钱给武亚明未让其出具收条，系因工地没有专门的财务人员，双方亦为邻居关系且相互信任。2、根据《民法通则》第三十条、第三十一条的规定，合伙协议是个人合伙成立的前提及基础，本案中双方未签订任何书面协议说明双方之间系雇佣关系；3、案涉18万元汇款系偿还武亚明15万元借款的本金及利息，一审认定为案涉工程款的收支没有任何依据；4、武亚明并不知晓案涉工程的相关开支、税票、挂靠费等情况，不符合个人合伙的基本常识，故双方之间并没有合伙的意思表示；5、武亚明虽提交证人证言，但并不能证明双方存在合伙关系，卢成云从未与武亚明签订过《安全协议》，武亚明也未提交证据证明其参与了案涉工程施工合同的签订，故一审法院认定卢成云与武亚明之间存在合伙关系证据不足。武亚明辩称：一审法院认定双方合伙关系事实清楚，证据充分。武亚明参与了涛盛公司与伊金霍洛旗乌兰煤矿的合同签订、涉案打捞工程并支付了相关的工程费用。武亚明提供了多名证人证言证实双方合伙的事实，双方共同出资实施了涉案工程的合同，并签订了相关的安全协议，以上事实证明了双方合伙关系的成立。卢成云在上诉状称其雇佣武亚明不是客观事实，双方就涉案工程一直以合伙关系履行，并不存在雇佣关系。卢成云以其代表涛盛公司与业主签字以及未与武亚明签订书面的合伙协议认为武亚明不是合伙人错误。案涉18万元在双方的民间借贷案件中已证实此款为工程的投资款，实际工程是双方共同投资。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。原审第三人涛盛公司陈述，对于卢成云和武亚明是否为合伙关系不清楚。武亚明向一审法院提出诉讼请求：1、请求判令卢成云向武亚明支付欠款847883元；2、诉讼费用由卢成云负担。一审法院认定事实：2015年7月21日，涛盛公司（乙方）作为承包人与伊金霍洛旗乌兰煤矿（以下简称乌兰煤矿）（甲方）签订了1份水下打捞连采机施工协议书，约定：涛盛公司为乌兰煤矿打捞矿坑水库水下约48米深两台连采机进行打捞施工，施工总价款为2000000元，乙方每打捞一台交付甲方，甲方当天支付乙方施工总价的50%。乙方在签订合同后的一个星期内施工人员设备进入现场进行探摸，如探摸到两台连采机，乙方应立即制作打捞船进行打捞，前后工期约100天。乙方如探摸不到连采机，该合同自行作废，合同对其他相关事项亦进行了约定。卢成云加盖了涛盛公司的合同专用章，并作为代表人在合同上签字。当日，乌兰煤矿作为甲方与涛盛公司作为乙方签订了1份水下作业安全生产协议，协议约定：甲、乙双方共同遵守国家安全生产的法律、法规和规定，认真执行国家和行业安全技术标准；在施工过程中，由于乙方原因造成的财产损失和人员伤亡事故，由乙方负责一切善后处理工作，并承担由此发生的一切费用和赔偿责任，甲方不承担任何责任；合同并对其他事项亦进行了约定。卢成云在该安全协议上亦加盖了涛盛公司的合同专用章，并作为乙方责任人在该协议上签名。该两份协议签订后，武亚明与卢成云签订了1份安全协议，并由卢成云以微信拍照的方式传给涛盛公司的法定代表人武春明，现各方当事人均不能提供该协议的原件或照片。2015年10月10日，涛盛公司（乙方）作为承包人又与乌兰煤矿（甲方）签订了1份水下打捞连采机施工协议书，约定：甲方矿坑水库内有移变、皮带架子、电缆等，乙方进行打捞除两台连采机外，还需打捞移变、皮带架子、电缆等；综合包干价（含税）260000元；乙方打捞终止，该合同自行作废；合同对其他事项亦进行了约定。卢成云在该安全协议上作为乙方责任人签名亦加盖了涛盛公司的合同专用章。涛盛公司与乌兰煤矿合同签订后，卢成云购买了相关设备并组织人员进行施工作业，打捞工程于2015年10月14日结束。截止2015年10月下旬，乌兰煤矿共向涛盛公司支付了工程款2260000元。2015年10月12日，卢成云指示涛盛公司的法定代表人武春明向武亚明的银行卡上汇款180000元。2015年11月16日，涛盛公司出具了一份对账确认单，载明：本公司承接的内蒙古鄂尔多斯伊金霍洛旗乌兰煤矿水下打捞连采机施工项目，实际施工人为卢成云。截止日期，内蒙公司已全部结清工程款226万元整，其中50万元承兑已付施工人卢成云，176万元汇到本公司账户，扣除卢成云已支取的及代为偿还的借款计116万元整，实际剩余在公司账户金额为60万元整。确认人：武春明、卢成云，涛盛公司还加盖了公司公章。一审另查明，在乌兰煤矿的连采机等打捞工程中，武亚明提供了部分打捞设备并实际参与了工程施工，在工程中花费了255090元，用于支付材料款、工人工资、运输费等。武亚明估算卢成云在打捞工程中支出436723元，对卢成云其他费用支出不予认可。庭审中，武亚明提供了证人王某、崔某、顾某、陆某、苏某、成某、张某、丁某、武某证人证实武亚明与卢成云在购买相关钢管、浮箱等设备及打捞出第一台采煤机庆祝的过程中，均听到双方曾说过合伙的事实。一审再查明，本案在审理过程中，一审法院就卢成云指示涛盛公司法定代表人武春明向武亚明汇款180000元，向武亚明释明，武亚明坚持认为卢成云指示涛盛公司法定代表人武春明所汇款项系工程款，并拒绝变更诉讼请求。武亚明就卢成云欠其借款150000元本息，已诉至一审法院。一审法院认为：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，武亚明虽未能向一审法院提供具体其与卢成云如何对合伙事项具体约定的书面证据，但其向一审法院提交证据证实了其参与到涛盛公司与乌兰煤矿合同的签订，嗣后亦参与了连采机的打捞施工工程，并在工程中支付了相关费用，武亚明同时亦提供了诸多的证人证词，证实卢成云在诸多的场合并未明确反对或否认双方不存在合伙的事实，卢成云虽辩称武亚明受其雇佣，但并未能提供相应的证据证实双方之间的雇佣关系，从武亚明在施工过程中所起的作用及其收支工程款的情况，结合证人证言，可以认定武亚明在本案所涉工程施工过程中并非受卢成云雇佣，故对卢成云的该项辩称不予采信。武亚明与卢成云在乌兰煤矿打捞工程中双方共同出资、共同参与了相关打捞设备的采购、共同参与到打捞合同的签订及履行、并签订了相关的安全协议，可以认为武亚明与卢成云形成了口头合伙关系。武亚明虽提供了其在乌兰煤矿连采机打捞工程中的相关支出，但对卢成云在打捞过程中的部分费用支出仅仅是估算，对卢成云的其他相关投入亦不予认可，且双方对其他税票、挂靠费等实际支出及账目往来亦未最终实际结算，并未形成结帐协议，加之武亚明坚持自己的主张，故武亚明基于合伙关系而要求卢成云及原审第三人涛盛公司向其支付合伙利润847883元的诉讼请求，依法不予支持。武亚明对合伙期间的帐目往来，可与卢成云实际结算后，另行主张权利。据此，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，一审法院判决：驳回武亚明的诉讼请求。案件受理费12196元，财产保全费4820元，合计17016元，由武亚明负担。本院对一审法院查明事实予以确认。二审另查明，武亚明于2016年1月21日向一审法院起诉卢成云，请求判令卢成云向其偿还借款本金15万元及利息，一审法院于2016年9月20日作出（2016）苏0903民初727号民事判决，支持了武亚明的诉讼请求。卢成云不服提起上诉，认为已于2015年10月10日通过涛盛公司向武亚明银行款中汇款18万元，用于偿还借款本金及利息。本院经审查后，于2017年3月6日作出（2016）苏09民终5150号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。二审再查明，盐城市亚鑫打捞有限公司于2014年11月14日成立，经营范围为：水下打捞、水上大件起重安装、水下潜水作业施工、沉船沉物打捞、水下拆除、水下切割、沿海及内河货物配载服务、船舶租赁（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动），法定代表人为王兆军，股东为王兆军、武亚明、金振勇三人，其中王兆军持股40%，武亚明、金振勇各持股30%。涛盛公司成立时间为2009年9月25日，经营范围为：许可经营项目：（无）。一般经营项目：水下清淤、水下焊接、水下切割、水下堵漏、水下摄像、水下防腐、水下拆除作业施工。（E）二审又查明，武亚明与武春明于2015年11月12日达成了一份协议书，该协议书载明：“经武亚明和武春明协商一致，武春明承诺2015年11月14日卢成云要把内蒙打捞采煤机的60万元人民币工程款打上涛盛公司账户，加上公司账户现有60万元人民币工程款，计120万元人民币。等武亚明和卢成云协商后一致同意，武春明才能分配120万元工程款给武亚明和卢成云。如果卢成云20**年11月14日前60万元不能打入涛盛公司账户，武春明立刻把公司账户的内蒙打捞工程款60万元，扣除公司企业管理费和企业所得税及武春明家里的防盗门损失和打架药费，计6万元。剩余54万元全部打给武亚明，以后武亚明内蒙打捞工程款就不能找武春明负责。内蒙打捞工程工人如有找武春明讨要工资，全部由武亚明负责。本协议一式三份，双方各执一份，见证单位一份。见证人：武春雨、周建宏”原审第三人涛盛公司在二审庭审中明确表示其对争议的案涉工程款系根据卢成云的要求进行支付。二审审理中，武亚明认为其仅为盐城市亚鑫打捞有限公司挂名股东，并未实际出资。武亚明亦认可卢成云曾在其他工程中雇佣过武亚明。本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。武亚明提交了以下三份证据。证据一、薛万军和丁红军出具的证明（一审中提交的系复印件），证明武亚明和卢成云协商关于人员增加工资的事宜；证据二、武亚明与涛盛公司的法定代表人武春明的谈话录音；证据三、盐城市亚鑫打捞有限公司营业执照一份，证明武亚明并不是该公司的法定代表人，在本案中是武亚明与卢成云共同挂靠涛盛公司施工的。卢成云对武亚明提交的证据质证意见为：对证据一的“三性”均不予认可，该证据属于证人证言，但证人并没有出庭接受双方的质证，真实性、合法性无法确认；对证据二的“三性”不予认可，首先该份录音是在武春明不知情的情况下所录音，属于非法证据，不具有合法性，同时武春明在发表答辩意见时明确表示对武亚明与卢成云之间是否存在合伙关系不清楚的。对证据三的真实性没有异议，武亚明系盐城市亚鑫打捞有限公司的股东，如涉案工程是武亚明所承接就不需要挂靠涛盛公司，可以直接使用盐城市亚鑫打捞有限公司的相关的资质。盐城市亚鑫打捞有限公司成立前，武亚明确实挂靠过涛盛公司施工。涛盛公司对武亚明提交的证据质证意见为：对证据一不清楚。对证据二真实性予以确认。对证据三真实性予以认可。盐城市亚鑫打捞有限公司成立前，武亚明确实挂靠过涛盛公司施工。但盐城市亚鑫打捞有限公司成立后不挂靠涛盛公司了。卢成云、涛盛公司在二审中均未提交证据。本院对武亚明提交的证据认定如下：对证据一的真实性予以认定，但对证明目的不予采信；对证据二的真实性予以认定；对证据三的真实性予以认定，但对证明目的不予采信。本院认为：个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。本案中，卢成云上诉称双方不存在合伙关系，案涉18万元汇款系卢成云通过涛盛公司向武亚明偿还15万元借款的本金及利息，但本院于2017年3月6日作出的（2016）苏09民终5150号民事判决书，认定卢成云通过涛盛公司向武亚明支付的18万元不能证明系偿还的15万元借款本息，故本院对卢成云该上诉理由不予采信。武亚明虽然在打捞工程中参与了管理并支付了相关费用，但卢成云在其他工程中曾聘用过武亚明，卢成云不认可在本案中与武亚明存在合伙关系，武亚明亦未能提供双方书面合伙协议或证明双方达成共同经营、共担风险的书面证据。武亚明在一审中提供的证人均未参与或见证卢成云和武亚明对于合伙协商过程，亦不知晓合伙的具体内容和约定，故武亚明在本案中提交的证据并不能充分证明武亚明与卢成云之间系合伙关系。卢成云亦未提供充分证据证明武亚明在本案中系其聘用，且未能对武亚明的出资及通过涛盛公司向武亚明的付款作出合理的解释，故现有证据亦不能认定双方不存在合伙关系。综上，卢成云的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院判决认为双方没有结账协议，驳回武亚明的诉讼请求并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费12196元，由上诉人卢成云负担。本判决为终审判决。审判长  张晨阳审判员  曹 荣审判员  谢超亮二〇一七年五月二日书记员  茆鸿华