四川省绵阳市中级人民法院民 事 判 决 书(2016)川07民终1883号上诉人（原审原告）：鲜国松，男，汉族，生于1976年11月11日，住四川省平武县龙安镇。委托诉讼代理人：赵宏斌，四川天府风律师事务所律师。上诉人（原审被告）：绵阳市高等级公路开发有限责任公司。住所地：绵阳市剑南西路**号。法定代表人：王羟，该公司董事长。委托诉讼代理人：樊大，四川道融民舟律师事务所律师。上诉人鲜国松与上诉人绵阳市高等级公路开发有限责任公司（以下简称绵阳高开公司）劳动争议纠纷一案，均不服四川省绵阳市涪城区人民法院于2016年6月27日作出的（2015）涪民初字第3654号民事判决,向本院提起上诉。本院于2017年1月16日受理后，依法组成合议庭,于2017年2月17日公开开庭审理了本案。上诉人鲜国松的委托诉讼代理人赵宏斌，上诉人绵阳高开公司的委托诉讼代理人樊大到庭参加诉讼。本案经本院审判委员会讨论决定，现已审理终结。鲜国松上诉请求：撤销原判，依法改判；本案诉讼费由绵阳高开公司承担。事实及理由：本案加班事实已经查实,劳动者的举证责任已完成,一审对于加班时间是根据双方认可的工作制度计算出一个月加班5.86小时,但一审判决仅支持劳动者从主张权利之日起二年内的加班费，其理由为劳动者未能举证二年前的加班时间属认定事实错误,适用法律不当。加之，劳动者等人平均工龄10年左右,平均工资1500元/月是按10年平均计算出来的,一审以此为依据计算二年的加班工资基数显然有失公平。请求二审依法改判，支持上诉请求。绵阳高开公司针对鲜国松上诉请求辩称，高开司作为交通系统承担公路收费,根据收费员岗位的特殊性,双方在签订劳动合同时，协商约定实行综合工时制(倒班制)的工作模式,并依法经劳动行政部门鉴证和完善了审批手续,在此工作模式下,有效工作时间并没有超过法定工作时间,不存在超时和加班的情况,高开司不应承担支付加班费。绵阳高开公司上诉请求：撤销原判，依法改判驳回鲜国松的诉讼请求；本案一、二审诉讼费由鲜国松承担。事实及理由：依照《劳动法》第三十九条规定，用人单位可以实行非标准工时制以外的工作模式,在从事交通行业的《劳动合同书》中双方约定，收费岗位实行综合计算工时制是符合该岗位的特殊性，也不与法律规定相悖,且全国公路收费系统均采取该工时制度,绵阳市对这类特殊工时制的管理，在一段时间中实行的是备案制而非审批。即使这类特殊工时制需要经过行政审批,也只属行政管理范畴,受行政法律关系调整,行政管理当事人未按规定进行行政审批,受到的是行政机关的行政处理,并不当然导致未经审批的这类特殊工时制约定无效，只有违反法律效力性规定的才确认为无效。然而本案特殊工时制在2016年1月依法得到批准,已经从程序上弥补了该瑕疵，也就是在一审审理终结前该岗位实行综合工时制取得了行政批准，故双方合同约定实行非标准工时制属有效约定，本案适用综合工时制就不存在支付加班费。并且实行标准工时制的员工每月休息时间只有8天,而在综合工时制的收费员工每月可以休息15天,完全保证了员工的休息时间。原判忽略了2013年1月后收费员工作时间严重不饱和的重要事实,为妥善解决双方争议上诉人额外支付19个月工资的事实，这也是对本案争议用另外一种方式的处理。综上,请求二审依据事实和法律支持上诉请求。鲜国松针对绵阳高开公司上诉请求辩称，依照劳动部《关于印发〈工资支付暂行规定〉的通知》第十三条“经劳动行政部门批准实行综合计算工时工作制的,其综合计算工作时间超过法定标准工作时间的部分,应视为延长工作时间,并应按本规定支付劳动者延长工作时间的工资”之规定,故综合计算工时制也应支付加班工资。虽双方约定工时制为综合计算工时制,但绵阳高开公司未经批准就与劳动者约定综合计算工时制,属违反法律的强制性规定,该条款无效，也就不应按综合计算工时制计算加班费,而应当按标准工时制的规定计算加班工资。一审对加班时间是根据双方认可的工作制度，计算出一个月加班5.86小时正确，应当得到支持。鲜国松向一审法院起诉请求：1.被告支付原告加班费60000元；2.本案诉讼费由被告承担。一审查明：原告于2002年9月与被告建立了劳动关系，在被告处从事公路收费员等工作，2014年9月30日，被告依据相关政策与原告解除了劳动关系。在原告工作期间，按照被告的规章制度的安排，原告工作时间按照四班二运转（每天两个班上岗，分白班9：00至17：30、晚班17：30至9：00；白班上完后回家休息一日于次日接夜班；夜班下班后休息两日再接白班）或四班一运转（一个班上一天休息三天）或上一周休息一周（一周内白班晚班轮换，上一周休息一周）等方式实行。在双方解除劳动合同后，原告以被告没有依法支付加班工资为由，向绵阳市劳动人事仲裁委员会申请了劳动争议仲裁。该委员会受理后，于2015年6月18日作出了绵劳人仲案[2015]394号仲裁裁决书，裁决驳回了原告的请求。原告不服该裁决，遂起诉来院请求判如诉请。以上事实，有当事人的陈述、绵劳人仲案[2015]394号仲裁裁决书、等证据在卷佐证，经审理质证属实。一审认为，本案的争议焦点有三：一、原告的主张是否已超过劳动仲裁时效期间；二、本案是否适用综合计算工时制；三、原告主张的加班事实是否成立。现分述如下：对焦点一，一审认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定了劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。本案原告主张的加班工资属于劳动报酬，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第四款“劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”的规定，本案的仲裁时效期间应当从劳动关系终止之日起计算一年，故原告的主张没有超过劳动仲裁时效期间。对焦点二，经过审理查明双方在签订的《劳动合同》中虽然约定了实行综合计算工时制，但被告方亦认可没有就该用工方式在用工前报经劳动行政部门批准。虽然被告在2016年1月，本案开庭审理之后，就其现有的116个工作岗位适用综合计算工时制取得了劳动行政部门批准，但是以在后的审批推及在前的事实不符合“不溯及既往”的基本法律原则，不能证明原告等劳动者的工作岗位在用工时取得了劳动行政部门批准。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条“国家实行劳动者每日工作时间不超过八小时、平均每周工作时间不超过四十四小时的工时制度。”和第三十九条“企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法。”的规定，用人单位欲适用综合用工工时制必须经过劳动行政部门批准。双方在《劳动合同》中虽然约定了实行综合用工工时制，但该约定因违反法律的规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十六条“下列劳动合同无效或者部分无效：……（三）违反法律、行政法规强制性规定的。对劳动合同的无效或者部分无效有争议的，由劳动争议仲裁机构或者人民法院确认。”的规定，应属于无效的约定。但被告在2016年1月就该用工方式取得了劳动行政部门批准以及结合公路收费工作的特殊性，也可以证明原告等人从事的收费员的岗位工作性质和岗位的特殊性决定了所从事的工作性质不适用标准工时制工作的客观状况。那么基于原告等劳动者工作性质、工作岗位的特点无法对其实行标准工时制度而实行综合计算工时工作制，虽未依法履行审批手续，但在计算加班费时，应当结合劳动合同约定、劳动者的岗位性质以及工作要求等因素综合认定才较为合理。对焦点三，在本案庭审中原、被告双方对原告工作时间按照四班二运转或四班一运转或上一周休息一周的方式实行均不持异议，原告主张按照四班二运转的方式计算加班时间。依照最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”的规定，本案加班事实的存在已被证实，劳动者的举证责任已经完成。虽然本案中原告主张因其在被告处工作期间适用的工作方式处于变化之中，无法准确计算具体的加班工作时间，故只有就具体加班的时间按照四班二运转的方式计算。一审认为，作为用人单位的被告应当对劳动者有具体的考勤记录和工资发放记录，能够通过考勤记录和工资发放记录具体计算出劳动者的工作时间。且庭审中被告亦认可对原告等劳动者均有详细考勤记录甚至监控录像，但无法提供。那么，原告等劳动者对加班的基本事实承担举证责任后，作为用人单位应对劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额举证。不过，由于依照劳动部《关于〈工资支付暂行规定〉的通知》第六条第三款“用人单位必须书面记录支付劳动者工资的数额、时间、领取者的姓名以及签字，并保存两年以上备查。用人单位在支付工资时应向劳动者提供一份其个人的工资清单。”的规定，用人单位对劳动者加班的具体时间、加班费计付标准及已支付的加班费数额的证据的保存义务仅限于两年，那么劳动者主张权利之日起二年之前的加班时间应由劳动者承担举证责任。在原告等劳动者没有举证证明其主张权利之日起二年之前的具体加班时间的情况下，本院对原告主张的加班时间仅支持主张权利之日起二年内。基于此，在四班二运转的工作方式中，劳动者上白班时，从9：00工作至17：30，具体工作时间为8.5小时，扣除吃饭占用的半小时，实际工作时间为8小时。上晚班时，从17：30工作至9：00，具体工作时间为15.5小时，扣除吃饭占用的半小时，实际工作时间为15小时；每月上7.5个白班，7.5个夜班。一审结合劳动者的岗位性质以及工作要求等因素在以月为综合计算周期内，则每月仍超过国家规定的工作时间5.86小时，该5.86小时应作为加班时间。另外，原、被告双方均认可在夜班工作期间按照被告规章制度的要求可以视车流量等具体情况在晚上11:30至次日6：30可以关一至二条车道。被告认为，此时间段劳动者处于休息状态，不应计算为工作时间。原告认为，虽然有此规定，但是也要求工作人员不得回宿舍睡觉，只能在岗亭内休息，同时晚上还有许多突发事件需要处理，根本无法休息。一审认为，在此时间段内虽然存在关停一至二条车道的客观情况，但是从劳动者的工作情况看其仍然无法回宿舍睡觉，仅能在狭小的岗亭内等待。故该措施仅存在减轻劳动者劳动强度的可能，不存在减少劳动者工作时间的可能。故一审对被告的该项抗辩不予采纳。依照《中华人民共和国劳动法》第四十三条“用人单位不得违反本法规定延长劳动者的工作时间。”及第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬……”的规定，被告应当按照150%的标准向原告支付加班工资。对于加班工资的计算基数，原告主张按照1500元/月的平均数作为计算基数，被告则表示不予认可。一审认为，从被告提供的《劳动合同》及发放工资的名册记录上看，原告等劳动者的工资水平在1200元/月-1700元/月不等，随工作年限的增加而变化。故原告主张的数额具有合理性。且作为用人单位的被告应当对劳动者工资发放存有详细记录，能够明确证明每一位劳动者的工资情况。原审法院限期被告向一审提交劳动者的工资记录，而被告未能向一审提交。依照最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条：“有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。”的规定，原审法院推定原告按照1500元/每月作为计算基数的主张成立。那么以此为标准折合小时工资应为8.62元[1500元/每月÷（月计薪天数21.75天×8小时）]。那么被告应当支付原告的加班工资为1818.48元（8.62元/小时×5.86小时/月×24月×150%）。综上，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第三十九条、第四十四条、最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条之规定，判决如下：一、由被告绵阳市高等级公路开发有限责任公司在本判决生效之日起15日内向原告鲜国松支付加班工资1818.48元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告的其他诉讼请求。本案应收取诉讼费10元（原告已预交5元），由被告绵阳市高等级公路开发有限责任公司承担。二审庭审中，绵阳高开公司的委托诉讼代理人樊大向本院出示了(川办发［2012］72号)《四川省取消政府还贷二级公路收费实施方案的通知》、《绵阳市委财经领导小组会议纪要》、(绵市路发[2013］1号)《关于加强取消二级公路收费人员管理和培训工作的通知》、(绵市路发[2013]17号)《关于组织志愿者到城区主要公交站点开展文明劝导活动有关事项的通知》、原绵江所、绵梓所、绵盐所、年费所、永安所、绵三所对2013年1月1日起二级公路停止收费后工作内容调整、工作时间变化的说明，以此证明2013年1月1日开始取消二级公路收费后,上诉人的收费岗位大幅度减少,收费工作时间大幅下降,不存在加班事实。被上诉人的委托诉讼代理人赵宏斌当庭质证认为，上述证据的真实性、合法性无异议。但与本案不具有关联性,虽然岗位在减少、劳动强度有所减弱，但上班事实并没有发生变化，上述证据不能达到其证明不存在加班事实的目的。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。本院认为，根据双方当事人的诉辩理由，本案二审争议焦点为：双方签订的劳动合同是否有效？是否应当支付加班工资？具体分析如下：双方签订的劳动合同系双方真实意思表示，不违反法律禁止性规定，本院予以认可。公路收费员的工作性质必须实行24小时收费，具有需连续作业的特殊性，因而不能施行标准工时制度，用人单位根据其工作岗位的特性和人员情况实行“倒班”制度，即四班二运转或四班一运转或者上一周休息一周等方式的工作模式，劳动者在公路收费站工作室进行收费采取分时段上岗的方式，符合该工作岗位的特殊性。双方按照劳动合同约定的工作模式，劳动者每日超时16.1分钟（5.86小时/月×60分钟÷21.75天/月），其平均日工作时间与法定标准工作时间基本相当。且在2016年，劳动行政部门审批该工作岗位可实行“综合工作制”，更进一步证明该岗位的特殊性。故本院认为劳动者要求支付延时工资的诉讼请求本院不予支持。综上，原判认定事实清楚，但适用法律不当，本院依法予以改判。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项“原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更”之规定，判决如下：一、撤销四川省绵阳市涪城区人民法院（2015）涪民初字第3654号民事判决；二、驳回上诉人鲜国松的全部诉讼请求。二审案件受理费20元（鲜国松预交10元、绵阳市高等级公路开发有限责任公司预交10元），由上诉人鲜国松负担。本判决为终审判决。审 判 长  兰大波审 判 员  田 苑审 判 员  赵 志审 判 员  陈兴旺代理审判员  李 俊二〇一七年五月三日书 记 员  杨 薇