山东省日照市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁11民终347号上诉人（原审原告）：日照润鸿建筑模板工程有限公司，住所地日照市东关北路1号楼0单元302室，统一社会信用代码。法定代表人：于衍军，董事长。委托诉讼代理人：孙绪利，山东海洋律师事务所律师。委托诉讼代理人：马丽珍，山东海洋律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：高兴海，男，1975年11月17日出生，汉族，居民，住日照市东港区。委托诉讼代理人：刘庆，山东世纪星律师事务所律师。上诉人日照润鸿建筑模板工程有限公司（以下简称“润鸿模板公司”）因与被上诉人高兴海劳动争议纠纷一案，不服日照市东港区人民法院（2016）鲁1102民初6157号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月10日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。润鸿模板公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审，上诉费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审适用法律错误。一审适用《关于确认劳动关系有关事项的通知》第一条的规定错误。上诉人未向被上诉人发放劳动报酬、未考勤和管理、上诉人的各项规章制度对被上诉人不具有约束力，上诉人也未给被上诉人发放工作证、工作服等。二、一审认定事实错误。上诉人与被上诉人不存在事实劳动关系。首先，被上诉人未提供证据证明其在涉案工地劳动以及劳动的方式。其次，被上诉人先起诉确认与日照市东港区宏伟脚手架施工处存在非法用工关系，被驳回后，又起诉其与日照鑫鲁建设工程有限公司存在劳动关系，因证据不足被驳回，可以看出被上诉人没有明确的劳动对象。第三，一审认定的关于被上诉人跟随上诉人项目经理陈某工作，并由陈某根据出勤天数予以发放工资的事实证据不足。高兴海辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。润鸿模板公司向一审法院起诉请求：依法判决确认润鸿模板公司与高兴海之间不存在事实劳动关系。一审法院认定事实：2013年12月19日，润鸿模板公司（乙方）与日照鑫鲁建设工程有限责任公司（甲方）签订项目工程施工劳务分包合同，合同约定：甲方将其承包的银川路以西、大连路以南、兰州路以东的兴业大连花园二期58#、61#-A、61#-B住宅楼及地下车库工程的外墙脚手架搭设及拆除项目分包给乙方施工，甲方委派到该工地履行本劳务分包合同的项目经理为张伟，乙方委派到该工地履行本劳务分包合同的项目经理为陈某。陈某在该合同乙方一栏处签字并加盖润鸿模板公司公章。2014年春节后，高兴海跟随陈某在大连花园工地从事架子工工作，其工资报酬由陈某根据其出勤天数予以发放。2014年8月30日19时许，高兴海驾驶摩托车在回家途中发生交通事故受伤。同年11月16日，陈某以其此前成立的日照市东港区宏伟脚手架施工处（陈某于2003年6月20日成立的个体工商户，因未参加年审于2004年12月17日被工商部门吊销营业执照）给高兴海出具了工资停发证明、收入证明及高兴海6-8月工资明细，并加盖了日照市东港区宏伟脚手架施工处印章。后高兴海向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求依法确认日照市东港区宏伟脚手架施工处对高兴海的用工为非法用工；请求依法确认高兴海与日照鑫鲁建设工程有限公司之间存在劳动关系。日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会于2015年6月5日作出东劳人仲案字〔2015〕第148号仲裁裁决书，驳回了高兴海的仲裁请求。高兴海不服该裁决在法定期限内向一审法院提起民事诉讼，要求依法确认宏伟脚手架对高兴海的用工为非法用工；请求依法确认高兴海与日照鑫鲁建设工程有限责任公司之间存在劳动关系。一审法院于2015年8月6日作出（2015）东民一初字第2734号民事判决书，驳回高兴海要求确认其与日照鑫鲁建设工程有限责任公司之间存在劳动关系的诉讼请求。高兴海不服该判决，在法定期限内向本院提起上诉。本院于2016年3月7日作出（2016）鲁11民终149号民事判决书，驳回上诉，维持原判。同时高兴海向日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会提出申请，请求确认其与润鸿模板公司之间存在劳动关系。日照市东港区劳动人事争议仲裁委员会于2016年8月19日作出东劳人仲案字〔2015〕第377号仲裁裁决书，裁决润鸿模板公司与高兴海之间存在事实劳动关系。润鸿模板公司不服该裁决，在法定期限内向一审法院提起民事诉讼。本案在审理过程中，润鸿模板公司主张陈某并非润鸿模板公司驻涉案工程工地的项目经理，陈某只是借用润鸿模板公司资质而已，在劳务分包合同乙方一栏处陈某签字并加盖润鸿模板公司公章属实，但润鸿模板公司对其主张未能提供证据证实。一审法院认为，本案争议的焦点是润鸿模板公司与高兴海之间是否存在劳动关系。根据劳社部发〔2015〕12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”。根据上述规定，构成劳动关系，应根据劳动者是否接受用人单位的管理、指挥或监督，劳动者提供的劳动是否是用人单位业务的组成部分，用人单位是否向劳动者提供基本劳动条件以及向劳动者支付劳动报酬等要素综合认定。本案中，高兴海系由陈某招用，由陈某按照其出勤天数发放工资报酬，而陈某系润鸿模板公司驻涉案工程工地的项目经理，且陈某代表润鸿模板公司在劳务分包合同上签字并加盖润鸿模板公司公章，应视为陈某的行为系代表润鸿模板公司的职务行为。润鸿模板公司诉称陈某并非润鸿模板公司驻涉案工程工地的项目经理，陈某只是借用润鸿模板公司资质的主张，未能提供证据证实，一审法院不予采纳。润鸿模板公司与高兴海之间存在事实劳动关系。润鸿模板公司主张其与高兴海之间不存在劳动关系的诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条，参照劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条之规定，判决：驳回润鸿模板公司要求确认其与高兴海之间不存在事实劳动关系的诉讼请求。案件受理费10元，减半收取5元，由润鸿模板公司负担。本院二审期间，上诉人提交公司自行出具的证明一份、证人陈某出庭证言，用以证明陈某与上诉人系借用资质关系，陈某并非涉案工程的项目经理，系涉案工程实际施工人，其并未招用被上诉人为涉案工程提供劳动。被上诉人质证认为，对于证明，形式上真实，但证明内容与事实不符，陈某系上诉人项目经理，且该证明载明“陈某系实际施工人，涉案工程由陈某自行施工、自行承担风险和受益”，与上诉人一审时关于陈某并非其实际施工人的主张矛盾；对于证人证言，请求法庭依法认定。本院对一审法院认定的其他事实予以确认。本院认为，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，关于陈某作为上诉人驻涉案工程工地的项目经理，招用被上诉人在涉案工程工地工作，并由陈某发放工资报酬的事实，业经生效判决予以认定。根据最高人民法院《关于适用的解释》第九十三条的规定，“下列事实，当事人无须举证证明：……（五）已为人民法院发生法律效力的裁判确认的事实；……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”上诉人虽主张上诉人与陈某系借用资质关系，且被上诉人并非陈某招用，并在二审中提交了证明、证人陈某出庭证言，但该证明系上诉人的单方意见，申请出庭的证人陈某与上诉人具有利害关系，在无其他证据佐证的情况下，本院对于上诉人的上述主张不予支持。故陈某作为上诉人的项目经理，其招用被上诉人以及向被上诉人发放工资的行为系代表上诉人的职务行为，一审认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系并无不当。故上诉人关于其与被上诉人不存在事实劳动关系的上诉理由，不能成立。综上所述，润鸿模板公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人日照润鸿建筑模板工程有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王林林代理审判员  刘 娜代理审判员  王莹莹二〇一七年五月八日书 记 员  叶 迪