山东省青岛市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)鲁02民终3401号上诉人(原审被告)：平度市鼎极酒吧。经营者：毛伟平。委托诉讼代理人：尚丰浩，山东北峰律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：郑瑞霞。原审被告：毛新明。原审被告：耿宝龙。委托诉讼代理人：耿永全。上诉人平度市鼎极酒吧因与被上诉人郑瑞霞，原审被告毛新明，原审被告耿宝龙买卖合同纠纷一案，不服山东省平度市人民法院(2016)鲁0283民初9479号民事判决，向原审法院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭于2017年4月24日进行了审理。本案现已审理终结。平度市鼎极酒吧上诉请求：1.依法撤销原判第一项，驳回郑瑞霞对其诉讼请求；2.上诉费由对方承担。事实与理由：原审法院认定事实不清，郑瑞霞提供的耿宝龙出具的收到各种酒类、爆米花等商品明细表11份无其签字盖章，与其无关。此外，对毛新明的录音证据也与其无关。郑瑞霞辩称，耿宝龙是鼎极酒吧的库管，我与鼎极酒吧的业务由耿宝龙负责，所有的货物都是由耿宝龙签收并送到鼎极酒吧的库房，货款的结算由毛新明代表鼎极酒吧与我结算，录音证据显示对于四台设备与欠款46856元，毛新明均已确认，请求二审依法判决。毛新明未到庭答辩。耿宝龙辩称，耿宝龙是给平度市鼎极酒吧打工的，是为鼎极酒吧收货，请求法院依法判决。郑瑞霞向原审法院起诉请求：1.平度市鼎极酒吧、毛新明、耿宝龙立即给付所欠货款46856元；2.判令返还设备：啤酒展柜一台、海信冰箱一台、爆米花机一台、制冰机一台，价值约10000元；3.本案诉讼费用由对方承担。原审法院查明，郑瑞霞为证明其主张提交了以下证据：证据一、平度市市场监督管理局提供的《个体登记信息查询结果》一份。欲证明平度市鼎极酒吧的注册负责人系毛伟平。毛伟平、毛新明对证据无异议。证据二、由耿宝龙出具的收到郑瑞霞各种酒类、爆米花等商品的明细表11份，合计价款46856元。欲证明平度市鼎极酒吧欠其货款的事实。毛伟平、毛新明认为11张进货明细上并无其任何签字，不应承担任何责任。证据三、郑瑞霞与毛新明的录音证据三份。欲证明郑瑞霞向毛新明追索提供给平度市鼎极酒吧使用的制冰机一台、啤酒展柜一台、冰柜一台、爆米花机一台和46856元货款，毛新明均答应给付。毛新明认可是其与郑瑞霞的通话录音，但认为该录音中，毛新明并未明确认可占有使用了郑瑞霞的上述物品，也未明确认可欠郑瑞霞的上述债务。原审法院另查明，平度市鼎极酒吧早已歇业。毛伟平与毛新明系姐弟关系。对与耿宝龙的关系，二人不做任何表示。原审法院认为，本案争议的事实是谁是平度市鼎极酒吧的实际经营者，所欠货款和应返还物品是否如郑瑞霞所诉。从行政机关登记的平度市鼎极酒吧信息看，该酒吧的登记负责人为毛伟平。从耿宝龙为郑瑞霞出具的收货明细看，耿宝龙经手收到郑瑞霞各类酒品11页计款46856元。从郑瑞霞与毛新明的三次通话录音看，郑瑞霞在2016年10月8日通话中明确提出要求毛新明将一台制冰机、一台啤酒展柜、一台冰柜、一台爆米花机退还，毛新明的回答“你放心行了，这些是你的就是你的”，这已是对郑瑞霞要求的明确而具体的答复。郑瑞霞与毛新明在2016年10月19日的通话中提出“毛老板，我又等一个月了，你欠的货款46856元什么时间还”，毛新明答“你等我电话吧”。在2016年11月8日的双方通话中，郑瑞霞再次明确提出要求毛新明返还上述通话中的四项物品和46856元货款，毛新明的回答是“我过几天回去，见面谈，给你办理这事”。从上述毛新明的回答看，毛新明不但始终没有明确否定郑瑞霞的要求，且承诺回来后给予办理。通话中涉及的46856元货款与耿宝龙出具的收货清单汇总额完全吻合，由此可以看出，平度市鼎极酒吧欠郑瑞霞的四项物品和货款46856元是真实客观存在的。但由此不能证明毛新明就是平度市鼎极酒吧的实际经营者，毛新明与毛伟平系姐弟关系，毛新明也可能只是个参与管理者，平度市鼎极酒吧的登记负责人毛伟平既不承认自己是实际经营者，又不举证证明谁是实际经营者，应认定毛伟平就是实际经营者。至于毛伟平与毛新明、耿宝龙内部属什么关系，不属本案审理范围。综上，平度市鼎极酒吧对郑瑞霞的诉请承担返还清偿责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十九条之规定，判决：一、平度市鼎极酒吧于判决生效后十日内返还郑瑞霞啤酒展柜一台、海信冰箱一台、爆米花机一台、制冰机一台，偿付郑瑞霞货款46856元；二、驳回郑瑞霞对毛新明、耿宝龙的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1221元，减半收取610.5元，由平度市鼎极酒吧负担。因郑瑞霞已预交，平度市鼎极酒吧于判决生效后十日内直接付给郑瑞霞。二审期间，当事人未提交新证据。二审经审理查明，原审法院庭审中，郑瑞霞提供了11份送货单显示，购货单位为“鼎极酒吧”，货款“未付”，收货人为“耿宝龙”或“宝龙”，物品为啤酒、爆米花等，并写明了数量、单价和金额，总货款46856元。二审庭审中，耿宝龙认可送货单“是耿宝龙本人所签”。二审庭审中，回答为何鼎极酒吧的营业执照上显示的是毛伟平的名字、是否报案时，平度市鼎极酒吧主张“不清楚，不排除他人以毛伟平的名字是办理的营业执照，但我方并未报案”、“如果没有诉讼，毛伟平对这个情况一直不知晓，也没有进行处理”。回答平度市鼎极酒吧明确表示不能返还郑瑞霞主张的设备如何处理时，郑瑞霞称“制冰机大约为6000元左右，爆米花机大约1000元左右，海信冰箱约2000元左右，展柜2000元左右，我主张共计1万元。”平度市鼎极酒吧称“不予认可，我们没有见过这些机器”、“不能确认”上述的价格。本院要求平度市鼎极酒吧“庭后三日内进行落实上述每台机器的价格，若无法落实视为同意被上诉人所述的价格”，但其未在规定时间内提供价格。耿宝龙对于上述的价格“不清楚”。二审查明的其他事实与原审法院认定的事实相一致。本案经调解，未能达成协议。本院认为，耿宝龙以平度市鼎极酒吧名义收取了郑瑞霞的货物，在电话录音中，毛新明不否认应支付货物的货款和返还接收的设备，理应由平度市鼎极酒吧和毛新明支付货款和返还设备。现原审法院判决平度市鼎极酒吧履行上述义务，郑瑞霞并未上诉，本院予以确认。平度市鼎极酒吧认为原审法院认定事实不清，郑瑞霞提供的耿宝龙出具的收到各种酒类、爆米花等商品明细表11份无其签字盖章，毛新明的录音证据也与其无关的上诉理由不成立，不予支持。原审法院判决平度市鼎极酒吧返还郑瑞霞4台设备，现平度市鼎极酒吧主张没有上述设备，不能返还则应折价赔偿。郑瑞霞主张一台啤酒展柜2000元左右、一台海信冰箱2000元左右、一台爆米花机1000元左右、一台制冰机大约为6000元，综合起来只主张1万元。对此，平度市鼎极酒吧虽不认可，但并未在规定的时间内提出自己的主张，应赔偿郑瑞霞1万元折价款；若只返还部分设备则相应扣减相应设备的货款。综上，平度市鼎极酒吧的上诉理由不成立，不予支持。原审判决结果正确，应予维持。但相应的4台设备在不能返还时应折价赔偿郑瑞霞。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：一、维持山东省平度市人民法院(2016)鲁0283民初9479号民事判决。二、平度市鼎极酒吧若不能返还一台啤酒展柜（价值2000元）、一台海信冰箱（2000元）、一台爆米花机（1000元）、一台制冰机（6000元），则赔偿郑瑞霞折价款10000元。若只返还部分设备，则从10000元中扣件相应的价款。二审案件受理费1221元，由平度市鼎极酒吧承担。本判决为终审判决。审 判 长  朱见晓代理审判员  卞冬冬代理审判员  徐 慧二〇一七年五月十五日书 记 员  李德军书 记 员  姚 莉