河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5055号上诉人（原审被告）：中华联合财产保险股份有限公司营口中心支公司。住所地：辽宁省营口市老边区盼盼路**。负责人：张作玉，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙强强，河南广文律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：白洪昌，男，汉族，1998年12月5日生，住河南省新安县。委托诉讼代理人：张献南，新安县法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：马小利，女，汉族，1985年3月20日生，住河南省新安县。被上诉人（原审被告）：刘奇，男，汉族，1983年10月2日生，住辽宁省大石桥市。被上诉人（原审被告）：大石桥市盛凯运输有限公司。住所。住所地辽宁省大石桥市官屯镇杨房村div>法定代表人：杨凯，该公司总经理。被上诉人（原审被告）：中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司。住所。住所地河南省洛阳市西工区体育场路**源发苑办公楼**div>负责人：许冬梅，该公司总经理。上诉人中华联合财产保险股份有限公司营口中心支公司（以下简称中华联合营口公司）因与被上诉人白洪昌、马小利、刘奇、大石桥市盛凯运输有限公司（以下简称大石桥盛凯运输公司）、中国大地财产保险股份有限公司洛阳中心支公司（以下简称大地财险洛阳公司）机动车交通事故纠纷一案，不服河南省新安县人民法院（2016）豫0323民初1681号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中华联合营口公司的委托诉讼代理人孙强强，被上诉人白洪昌的委托诉讼代理人张献南到庭参加诉讼。被上诉人马小利、刘奇、大石桥盛凯运输公司、大地财险洛阳公司经本院合法传唤，均未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。中华联合营口公司上诉请求：撤销一审判决，改判中华联合营口公司不承担不合理损失（争议金额236254.58元）；上诉费用由白洪昌承担。事实与理由：1、一审法院因其自身工作人员原因造成送达开庭传票地址错误，且在有其他方式可以通知到上诉人的情况下也未通知的情况下做出判决，给上诉人造成了不必要的损失，剥夺了上诉人的合法权益，所作判决显失公平。2、一审法院认定事故责任比例错误。根据交通事故认定书，马小利存在严重违法行为事故责任比例应当承担70%，白洪昌尽管其伤势较重，但其也是侵权责任当事人，且造成严重后果，应当承担15%-20%的事故责任比例，刘奇在本次事故中应当仅负10%-15%的责任。一审的认定加重了上诉人承担赔偿的责任。3、一审法院认定的精神抚慰金数额不合理，在新安判决的（2014）新民初字第1924号和（2014）新民初字第2003号判决书中已将上诉人公司的交强险医疗费和死亡伤残项的限额用尽，并且依据相关法律规定及司法实践，精神抚慰金应该在交强险中优先判决，在（2016）豫0323民初1681号民事判决中将精神抚慰金一项判进商业险赔偿不合理。精神抚慰金在商业险中也属于保险责任免除。4、白洪昌的护理情况要视其自理情况而定，根据上诉人的实地调查，白洪昌的护理人员只有其母亲一人，且白洪昌经过治疗病情较为稳定，并且上半身能够辅助自理自己的生活，一审法院直接判决两人终审护理不合理。5、白洪昌作为不满16周岁的未成年人，其提供的误工证明不能受到法律保护，一审法院也不能以此作为案件的定案依据；白洪昌为农业户口，经常居住地在新安，应该按照农村常住居民人均纯收入计算；误工期限一审法院计算至定残前一日不合理，且造成误工期限过长并非上诉人原因，因此一审法院认定的误工费不合理，存在事实上错误。请求二审法院支持上诉人的上诉请求。白洪昌辩称，一审法院认定白洪昌的各项损失时，少认定了438243元，让上诉人少承担了161473元，明显损害了白洪昌的利益，只是因白洪昌至今因治病外债累累，故上诉人的上诉称其不合理损失根本不存在。程序问题，上诉人在上诉状中也承认到庭参加质证及选取鉴定机构活动，庭审时上诉人未参加庭审的原因是上诉人内部的事情，人民法院送达两次，第一次没有签收，第二次签收了，所以上诉人未参加庭审不属于程序错误，是其自己对权利的放弃。上诉人对事故责任比例问题，因该案经过多次诉讼，并且有多个判决书，上诉人对其他判决书均予以认可，也没有提起上诉。一审认定的精神抚慰金并不过高，白洪昌的伤残其赔偿系数与死亡赔偿金相同，且白洪昌终生需要他人护理，一审法院判决9万元精神抚慰金是适当的。关于上诉人上诉两人护理不合理的问题，一是司法鉴定结论，二是随着白洪昌年龄增长及体重增长，后期护理至少需要二人，故一审判决按照两人护理判决是正确的。关于误工费问题，一审法院认定白洪昌误工期限从受伤之日至定残前一日符合法律规定，因为白洪昌需要终生护理依赖，无需再提供长期误工证明。请求二审法院维持原判，驳回上诉。马小利未到庭参加诉讼，庭后亦未提交书面答辩意见。刘奇未到庭参加诉讼，庭后亦未提交书面答辩意见。大石桥盛凯运输公司未到庭参加诉讼，庭后亦未提交书面答辩意见。大地财险洛阳公司未到庭参加诉讼，庭后亦未提交书面答辩意见。白洪昌向一审法院起诉请求：1、依法判令马小利赔偿白洪昌各项损失1495576.1元（已经前减去其投保的保险公司及其本人支付部分）；2、依法判令中华联合财产保险股份有限公司营口中心支公司赔偿白洪昌各项损失802301元（已经减支其已支付部分）；保险公司不能赔偿部分由刘奇承担赔偿责任；3、案件诉讼费及鉴定费由马小利、刘奇承担。一审法院认定的事实：2014年9月16日20时33分左右，马小利驾驶豫Ｃ×××**号长安牌小型轿车，沿北京路由北向南行至北京路与金水路路口处，超越刘奇驾驶辽Ｈ×××**号重型半挂牵引车、辽H32**号重型普通半挂车过程中，与对面的白洪昌驾驶的无号银豹牌二轮摩托车（乘坐卫毅、陈鹏）由南向北行驶相撞，摩托车倒地后刘奇驾驶重型普通半挂车又与陈鹏、白洪昌相轧，造成白洪昌、卫毅受伤，陈鹏当场死亡，两车受损的重大交通事故。事故发生后，白洪昌被送往河南省正骨医院进行住院治疗，经诊断为：1、骨盆髋臼开放性骨折术后；2、骶尾部、左股部大面积皮肤、肌肉坏死、骨外露；3、左侧腰骶从神经损伤；4、尿道断裂；5、直肠、肛管损伤；6、膀胱造瘘术；7、乙状结肠造瘘术后。白洪昌因该伤情分别到河南科技大学第一附属医院、中国人民解放军第一五〇中心医院、新安县中医院、新安县第二人民医院、新安县人民医院继续治疗。原告于2016年6月30日出院。出院医嘱：1、进一步康复治疗；2、伤口及时换药，观察恢复情况；3、定期门诊复查，不适随诊。白洪昌共住院630天，住院期间两人陪护。白洪昌治疗期间共花费医疗费用共计551200.43元。白洪昌因其住院期间的医疗费用中的276886.75元向该院提起诉讼，该院于2014年11月19日出具（2014）新民初字第1924号民事判决书，依法支持其该项诉求。2014年9月22日新安公安交通警察大队出具新公交认字【2014】第243号道路交通事故认定书，认定马小利负事故主要责任，白洪昌负事故次要责任，刘奇负事故次要责任，陈鹏、卫毅不负事故责任。该院审理过程中，白洪昌申请对其因交通事故造成的伤残等级及护理人数进行鉴定，经该院委托，河南金剑司法鉴定中心于2017年11月14日出具豫金剑司鉴中心【2017】临鉴字第699号司法鉴定意见书，鉴定结论为：1、被鉴定人白洪昌骨盆骨折伴神经损伤致双下肢功能障碍伤残程度二级，膀胱造瘘伤残程度为八级，乙状结肠造瘘伤残程度九级，皮肤瘢痕伤残程度为十级。2、被鉴定人白洪昌护理人数建议1-2人。白洪昌支付鉴定费1300元。白洪昌系居民家庭户口，另查明，马小利驾驶的豫豫Ｃ×××**长安牌小型轿车的登记所有人为其本人，该车在大地财险洛阳公司投保有交强险及商业三者险各一份且不计免赔，其中商业三者险限额200000元。刘奇驾驶的辽辽Ｈ×××**重型半挂牵引车、辽辽H32**重型普通半挂车的登记所有人为大石桥凯胜运输公司，该车在中华联合财险营口公司投保有交强险及商业三者险各一份且不计免赔，其中商业三者险限额1100000元。事故发生时均在保险有效期间内。本次事故中大地财险洛阳公司在交强险限额范围内已赔偿医疗费部分10000元，伤残、死亡赔偿金部分110000元。在商业三者险限额范围内已赔付200000元。中华联合财险营口公司在交强险限额范围内赔偿医疗费部分10000元，伤残、死亡赔偿金部分110000元。在商业三者险限额范围内已赔付178568.63元。一审法院认为：行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。洛阳市新安公安交通警察大队出具的新公交认字【2014】第243号道路交通事故认定书，认定马小利负事故主要责任，白洪昌负事故次要责任，刘奇负事故次要责任，陈鹏、卫毅不负事故责任，该认定书具有事实根据和法律依据，予以采信。马小利、刘奇对本次事故的发生均存在一定过错，对其造成的损害，应当由其承担相应的民事赔偿责任。大石桥胜凯公司作为辽Ｈ辽Ｈ×××**型半挂牵引车、辽H辽H32**型普通半挂车的登记车主，对被告刘奇承担的赔偿责任负连带赔偿责任。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条“机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者强制保险责任限额范围内予以赔偿”之规定及参照《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条“同时投保机动车第三者责任强制保险（以下简称“交强险”）的机动车发生交通事故造成损害，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，人民法院应当按照下列规则确定赔偿责任：（一）先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿；（二）不足部分，由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；（三）仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定有侵权人予以赔偿”之规定，本案白洪昌因本次交通事故造成的损失，首先应由大地财险洛阳公司及中华联合财险营口公司在交强险分项限额范围内进行赔偿，不足部分由大地财险洛阳公司及中华联合财险营口公司根据马小利及刘奇的过错程度承担相应的赔付责任，仍有不足的由马小利及刘奇根据其各自过错程度承担相应赔偿责任。根据双方提交的有效证据及质证意见，能够认定白洪昌本案的损失为：1、关于医疗费，根据有效票据可认定551200.43元，因其中的276886.75元已赔偿，故本案可认定医疗费用为274313.68元；2、关于住院伙食补助费，参照河南省上一年度一般公职人员出差伙食补助每人每天50元标准计算，白洪昌共住院630天，经核算为31500元；3、关于营养费，参照河南省上一年度公职人员出差伙食补助每人每天20元标准计算，白洪昌住院630天，经该院核算为12600元；4、关于护理费，白洪昌未提交证据证明其陪护人员的误工情况，故参照河南省上一年度居民服务行业年均收入33857元/年标准计算，白洪昌共住院630天，期间两人护理，河南金剑司法鉴定中心出具的豫金剑司鉴中心【2017】临鉴字第699号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法，鉴定人员及机构具有相应资质，且庭审中双方均无异议，该院依法予以采信，白洪昌出院后需两人护理，根据白洪昌受伤程度和伤残等级以及白洪昌年龄，白洪昌主张出院后20年具有事实及法律依据，经该院核算为1471156.22元；5、关于伤残赔偿金，白洪昌系居民家庭户口，其提交的证据不足以证明其长期居住于城镇且收入来源于城镇，故参照河南省上一年度农村居民人均纯收入11696.74元/年计算，河南金剑司法鉴定中心出具的豫金剑司鉴中心【2017】临鉴字第699号司法鉴定意见书，该鉴定程序合法，鉴定人员及机构具有相应资质，且庭审中双方均无异议，该院依法予以采信，白洪昌系一处二级、一处八级、一处九级、一处十级伤残，结合白洪昌年龄及伤残系数，经本院核算为224577.41元；6、残疾辅助器具费490元，根据有效票据予以认定；7、关于精神损害抚慰金，白洪昌因本次事故造成身体伤残的严重后果，结合本地区生活消费等因素，酌定为90000元；8、关于误工费，白洪昌提交的证据不足以证明其误工期间的实际损失，故参照河南省上一年度农、林、牧、渔业34941元/年计算，白洪昌主张计算1153天，不超出合理范围，经该院核算为110375.27元；9、关于交通费，白洪昌因本次事故住院就医，客观上确有该项费用支持，该院酌定为10000元。以上损失合计2225012.58元。因本次事故中大地财险洛阳公司及中华联合财险营口公司在交强险限额范围内已全额赔偿，且中国大地财险洛阳公司在商业三者险限额范围内已全额赔付。故本案白洪昌的损失应由被告马小利的过错程度承担60%赔偿责任为1335007.55元。由中华联合财险营口公司在商业三者险限额范围内根据刘奇的过错程度承担30%赔付责任为667503.77元。因中华联合财险营口公司在保险限额范围内能赔偿白洪昌的损失，故刘奇不再对白洪昌的损失进行赔偿。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第三条、第六条、第十五条第（六）项、第十六条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，参照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条，第二十五条,《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条、第十条之规定，判决：一、马小利应于判决生效后十日内赔偿白洪昌因交通事故造成的损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、交通费等共计1335007.55元；二、中华联合财产保险股份有限公司营口中心支公司应于判决生效后十日内在机动车第三者责任保险限额范围内赔付白洪昌因交通事故造成的损失包括医疗费、住院伙食补助费、营养费、护理费、伤残赔偿金、精神损害抚慰金、误工费、交通费等共计667503.77元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。三、驳回白洪昌的其它诉讼请求。案件受理费25183元，鉴定费1300元，共计26483元，由白洪昌负担受理费8000元，鉴定费130元，由马小利负担受理费、鉴定费共计11930元，由刘奇负担受理费、鉴定费共计6423元。二审审理期间，各方均未提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为：关于中华联合财险营口公司提出的一审法院送达程序问题。经本院查阅卷宗，中华联合财险营口公司在一审庭审中虽未到庭参加诉讼，但其向法院提交书面答辩意见等材料，由此可知，中华联合财险营口公司对一审的庭审情况是知晓的，且在一审法院对案件的后续审理过程中，均有材料证明中华联合财险营口公司参加了一审案件的整个审理过程，一审法院的送达程序虽存在瑕疵，但并未剥夺中华联合财险的诉讼权利，故对此上诉请求本院不予支持。关于联合财险营口公司提出事故责任比例存在错误的问题。本案交通事故发生后，新安交通警察大队出具新公交认字【2014】第243号道路交通事故认定书，各方当事人对该交通事故认定书均未提出异议，应当视为对该交通事故认定书的认可，可以作为本案定案依据。一审法院根据该交通事故认定书并结合本案案情对双方责任比例认定并无不当，联合财险营口公司认为事故责任比例存在错误但并未提交书面证据材料予以证明其主张，对此上诉请求本院不予支持。关于精神抚慰金问题。根据《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》规定，道路交通事故造成人身损害赔偿的，应先由交强险进行赔偿，仍不足部分由商业三者险进行赔偿。本案一审法院在中华联合财险营口公司交强险限额已全额赔付的情况下，判令其在商业三者险限额内按照过错程度对不足部分进行赔付，符合法律规定，并无不当。对此上诉请求不予支持。关于上诉人提出两人护理不合理问题。白洪昌日常生活活动能力大部分不能自理，需要他人帮助才能完成，一审法院根据司法鉴定意见书并结合白洪昌自身多处伤残的客观事实，按照两人护理予以认定符合本案实际，关于联合财险营口公司的该项上诉请求本院不予支持。关于误工费问题。根据法律规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工费标准问题受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工平均工资计算。白洪昌在庭审中所提交的证据不足以证明其误工期间的实际损失，一审法院参照2017年度农、林、牧、渔业计算其误工费适当。一审法院认定白洪昌的误工期限从受伤之日到定残前一日符合法律规定，本院对联合财险营口公司的该项上诉请求不予支持。综上所述，中华联合财险营口公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4844元，由中华联合财产保险股份有限公司营口中心支公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵广云审判员  杨元卿审判员  李 慧二〇一八年十二月十七日书记员  任 君