河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5583号上诉人（原审被告）：河南军安建工集团有限公司，住所地：河南省濮阳市开发区昆吾路西绪环路南。法定代表人：张红伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：孙春雪，河南泽民律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：洛阳大润发商贸有限公司，住所地：洛阳市老城区中州东路**金苹果商务中心****。法定代表人：陈鸿，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙雪坤，河南润合律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：范振甲，男，1964年10月23日出生，汉族，住河南省伊川县。被上诉人（原审被告）：河南军安建工集团有限公司洛阳分公司，住所地：洛阳市高新技术，住所地：洛阳市高新技术开发区碧桃路**嘉汇城小区****style='LINE-HEIGHT: 25pt; TEXT-INDENT: 30pt; MARGIN: 0.5pt 0cm;FONT-FAMILY: 宋体; FONT-SIZE: 15pt;'>负责人：姚俊乐，该分公司经理。上诉人河南军安建工集团有限公司（以下简称军安公司）因与被上诉人洛阳大润发商贸有限公司（以下简称大润发公司）、范振甲、河南军安建工集团有限公司洛阳分公司（以下简称军安公司洛阳分公司）民间借贷纠纷一案，不服洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1336号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。军安公司上诉请求：1、撤销一审判决第二项，驳回大润发公司对上诉人的一审诉讼请求；2、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、军安公司洛阳分公司不是上诉人设立的，是姚俊乐伪造上诉人印章私下设立的，该行为没有征得上诉人同意，该公司与上诉人没有隶属关系，上诉人不应对该公司承担责任。在姚俊乐因伪造上诉人印章被判处有期徒刑的情况下，一审法院对此不予认定明显错误，一审法院以军安公司洛阳分公司不具备法人资格让上诉人承担连带责任违反法律规定。二、上诉人一审已经明确提出军安公司洛阳分公司不具备法人资格，依据担保法第十条的规定不能作为保证人，担保合同应无效，但一审法院故意回避担保合同的效力问题明显错误。三、根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第十七条第一款、第四款的规定，军安公司洛阳分公司作为一个在工商部门登记的企业分支机构，其签订的担保合同应无效。担保合同无效后，首先应当由军安公司洛阳分公司承担赔偿责任，濮阳市华龙区人民法院的刑事判决可以证实该公司不是上诉人设立的，上诉人不应承担担保责任，一审判决上诉人承担连带责任错误。四、一审认定大润发公司在借款期满后多次要求军安公司洛阳分公司承担担保责任，并在2016年6月仍与该公司的负责人姚俊乐协商过还款事宜。该认定没有任何证据支持，一审开庭时，大润发公司仅承认向范振甲主张过权利，根本就没有见过姚俊乐，范振甲叙述是大润发公司向其本人催款，然后他又向姚俊乐催款，大润发公司和范振甲没有提供任何书面证据和证人证实向军安公司洛阳分公司主张过权利，一审仅凭二被上诉人的陈述就认定担保期间发生中断、中止的情形明显违法。本案担保期限为一年，2015年9月26日到期，在此期间内大润发公司没有证据证明其向军安公司洛阳分公司主张过权利，因此保证期间不存在中止、中断的情形，本案担保无论是否有效均已超过保证期间，应免除军安公司洛阳分公司的保证责任，一审判决错误。综上，请求二审法院支持上诉人的上诉请求。大润发公司辩称：一、从一审法院查明的事实看，军安公司洛阳分公司是经洛阳市工商局注册登记的企业法人分支机构，军安公司洛阳分公司的印章也在洛阳市公安局备案，至今军安公司洛阳分公司的工商登记信息显示的经营状态是歇业。一审法院认定上诉人军安公司对军安公司洛阳分公司长期存在、并对外以分公司名义从事民事活动的行为是知情的，该认定事实清楚，证据确实充分，上诉人以军安公司洛阳分公司的印章为其负责人姚俊乐私下刻制其印章设立，该行为没有征得其同意，不应对军安公司洛阳分公司承担责任的上诉理由不能成立。二、一审法院判令上诉人对大润发公司的借款及利息承担连带责任认定事实清楚、判决正确。从一审被上诉人范振甲陈述的事实看，大润发公司借给范振甲的70万元借款，范振甲是用于借军安公司资质承建的宜阳县寻村香山华府安置小区项目，借款担保合同的担保人军安公司洛阳分公司，负责人姚俊乐对此知情，并加盖有军安公司洛阳分公司的印章，大润发公司对与范振甲、军安公司洛阳分公司签订借款担保合同，并将借款转账给范振甲没有过错。即便是军安公司洛阳分公司作为企业法人分支机构，担保合同无效，根据我国担保法和担保法司法解释的相关规定，上诉人军安公司也不免除其应对军安公司洛阳分公司的担保行为承担保证责任的义务。因为从一审法院查明并认定的事实看，上诉人对军安公司洛阳分公司长期存在，并对外以分公司名义从事民事活动的行为是知情的，上诉人也是在本案借款担保合同签订并实际履行后，才自称发现军安公司洛阳分公司负责人姚俊乐私刻公章，收缴了军安公司洛阳分公司的一枚印章，过错明显，而大润发公司基于常理认为军安公司洛阳分公司是军安公司合法设立的分公司的推断，不存在任何过错。一审判令上诉人军安公司应对军安公司洛阳分公司对外的担保行为承担相应的民事责任，认定事实清楚、判决正确，上诉人以军安公司洛阳分公司不得作为保证人，保证合同无效，不应承担担保责任的上诉理由不能成立。三、三方签订的借款担保合同约定的丙方保证期限为借款期满后一年，即2015年9月26日。借款到期后，答辩人大润发公司（冯明）即多次向被上诉人范振甲催还借款及利息，从范振甲一审庭审陈述看，范振甲与军安公司洛阳分公司负责人姚俊乐熟悉，故每次范振甲被大润发公司催款后就联系姚俊乐，范振甲最迟2016年6月份还和姚俊乐联系过，因此无论是大润发公司直接与军安公司洛阳分公司（姚俊乐）联系，还是由借款人范振甲与军安公司洛阳分公司（姚俊乐）联系，其目的都是在要求军安公司洛阳分公司承担（还款）担保责任，一审认定答辩人大润发公司在借款到期后多次要求军安公司洛阳分公司承担保证责任并无不当。上诉人认为大润发公司在保证期限届满后没有向军安公司洛阳分公司主张过权利，应免除保证责任的上诉理由不能成立。综上，大润发公司认为一审判决认定事实清楚，证据确实充分，判决正确，上诉人的上诉理由不能成立，请贵院依法驳回上诉人的上诉请求，维持原判。范振甲辩称：同意大润发公司的答辩意见。大润发公司向一审法院起诉请求：1、要求被告范振甲、军安公司洛阳分公司、军安公司共同偿还原告大润发公司借款700000元，并支付该借款本金700000元的利息（自2014年12月1日至实际还款之日止按年利率24%计算，暂算至2016年7月30日利息为294000元），三被告互负连带责任；2、要求被告范振甲、军安公司洛阳分公司、军安公司共同支付原告大润发公司借款本金700000元的滞纳金（自2015年9月27日至实际还款之日止按5‰计算，每日3500元，暂算至2016年6月30日为126000元）。一审法院认定事实：2014年6月27日，大润发公司（甲方、出资方）、范振甲（乙方、借款方）、军安公司洛阳分公司（丙方、担保方）签订借款担保合同一份，载明：甲方向乙方提供借款700000元，借款期限3个月，自2014年6月27日至2014年9月26日；乙方借款用途为经营周转，乙方承诺合法使用借款，不得用作违法活动；乙方还款方式为按月还收益，到期结清本金；丙方受乙方委托，为本合同项下的借款提供连带清偿责任保证，如乙方未按时归还借款，丙方应在借款期限届满后1年内将借款代偿给甲方；如果乙方未按时归还借款，导致丙方代偿后，丙方即有行使反担保合同项下的权利；因乙方未按时、足额向甲方履行还款义务导致丙方向甲方代偿的，乙方应根据与丙方所签订的委托担保协议的约定承担责任，并自收到丙方的追偿通知后（电话或书面通知）3日内，无条件向丙方清偿所欠全部债务；若丙方违反本合同第六条约定，丙方逾期1日，按1000元/5元日的比例向甲方支付违约金，并承担相应的法律责任。范振甲在该合同上签字，大润发公司和军安公司洛阳分公司在合同上加盖公章。同日，大润发公司法定代表人陈鸿通过工商银行向范振甲转款700000元。2014年9月26日，范振甲通过交通银行向大润发公司支付利息28000元、于2014年11月4日支付利息28000元、于2014年11月30日支付利息28000元，共计84000元，利息支付至2014年12月26日。借款期限届满，经大润发公司多次讨要，因范振甲未履行偿还借款、军安公司洛阳分公司未履行担保责任，为此，大润发公司诉至该院。另查明：军安公司于1997年7月2日在濮阳市工商行政管理局登记成立，其经营范围为：建筑工程、建筑装修装饰工程、防水防腐保温工程、钢结构工程、公路工程、房屋租赁。军安公司洛阳分公司于2010年6月29日在洛阳市工商行政管理局登记成立，负责人姚俊乐，经营范围：为所隶属企业法人承接其资质范围内的业务。2016年5月13日，濮阳市公安局昆吾分局出具立案决定书，决定对20160319昆吾姚俊乐伪造军安公司印章案立案侦查。2017年4月20日，濮阳市公安局物证鉴定所出具鉴定书一份，载明：鉴定意见为：检材1-52上的“河南军安建工集团有限公司4109020026652”、“河南军安建工集团有限公司4109020024652”、“河南军安建工集团有限公司XXXXXXXXXXXXX”、“河南军安建工集团有限公司XXXXXXXXXX652”、“河南军安建工集团有限公司41090200XXXXX”、“河南军安建工集团有限公司XXXXXXXXX4652”、“河南军安建工集团有限公司XXXXXX0024652”、“河南军安建工集团有限公司XXXX020024652”、“河南军安建工集团有限公司XX09020024652”等52枚可疑印文与样本上的“河南军安建工集团有限公司4109020024652”印文不是同一枚印章盖印。2017年10月20日，河南省濮阳市华龙区人民法院作出（2017）豫0902刑初409号刑事判决书，载明：经审理查明，2010年至2011年，姚俊乐先后伪造“河南军安建工集团有限公司”行政公章两枚，分别用于其注册成立军安公司分公司、与相对方签订施工、买卖合同，冒用军安集团名义签订借款合同或担保合同，使用至2015年左右。2015年底，应军安集团的要求，其将其中一枚伪造的公司印章交还给军安集团，2016年8月26日，公安机关从姚俊乐居住地搜查出另一枚伪造的公司印章。该院认为：姚俊乐伪造公司印章，其行为侵犯了国家对印章的管理活动，已构成伪造公司印章罪。公司机关指控姚俊乐犯伪造印章罪的部分事实清楚，证据确实充分，指控罪名成立。姚俊乐在明知自己无权刻制军安集团印章的情况下，先后实施了私刻两枚公司印章的行为，不管其成立分公司和与相对方签订合同的行为，军安集团是否属于事先明知或事后追认，并不能掩盖或减轻其伪造印章的犯罪事实。且姚俊乐伪造公司印章后，将假印章运用于其分公司的注册成立，致使军安集团遭受严重损失。故判决：姚俊乐犯伪造公司印章罪，判处有期徒刑一年又十个月，并处罚金人民币5万元。现姚俊乐在河南省××乡市监狱服刑。2018年2月11日，濮阳市公安局昆吾分局作出昆吾公（侦）立字〔2018〕10061号立案决定书，决定对2018.02.11濮阳市昆吾姚俊乐合同诈骗罪立案侦查。再查明：洛阳市鹏燕翔房地产置业有限公司（以下简称“鹏燕翔公司”）诉军安公司建设工程施工合同纠纷一案在审理中，2015年9月3日，军安公司向河南省高级人民法院出具补充意见一份，载明：一审法院受理本案后，邮寄传票等诉讼文书送达我公司后，因属于洛阳区域纠纷，且总公司对此工程不了解，如属实抓紧和原告协商处理撤诉，不要把事情闹大，给公司造成麻烦，洛阳分公司负责人表示一定按照总公司要求处理完毕，不留后遗症，让总公司不用担心。以后事项进展均未告知我公司，法院也没有通知公司，我公司以为事情已经处理完毕，也没有再过问。该案件经审理，2017年8月15日，洛阳市中级人民法院于作出（2017）豫03民终4269号民事判决书，载明：该院认为，本案所涉宜阳县金澜湾项目一期工程7号楼和九号楼工程，是经过招标程序由军安公司中标承建的，关于军安公司的主体资质相关资料已经建设工程主管部门审核通过。军安公司在此前的诉讼过程中也认可此工程系其洛阳分公司承建，且提出反诉，军安公司在洛阳市其他工程中也加盖了本案中所涉的公章。一审法院认为，大润发公司、范振甲和军安公司洛阳分公司签订的借款担保合同和大润发公司提交的银行转账凭据能够证明范振甲借大润发公司700000元至今未还的事实存在，故原告大润发公司要求被告范振甲偿还借款700000元的诉求，该院予以支持；关于利息、滞纳金、违约金问题，借款担保合同中约定，若范振甲未按约定期限偿还利息的，自逾期之日起按借款金额每日千分之五向大润发公司支付滞纳金；若军安公司洛阳分公司违反合同约定，逾期一日，按1000元/5元日的比例支付违约金。但该借款合同未约定支付利息的标准。庭审中，大润发公司和范振甲均自认按月利率4%支付利息，且范振甲在借款后向大润发公司支付了3个月的利息共计84000元，可以认定双方对借款利息进行了约定，根据《最高人民法院关于〈审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第三十条规定：出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。故利息、滞纳金、违约金总体按月利率2%计算利息，因范振甲向大润发公司支付借款利息至2014年12月26日，故原告大润发公司要求范振甲支付借款700000元的利息（从2014年12月27日起至实际履行之日止按月利率2%计算）的诉求，该院予以支持。其余部分，该院不予支持；关于军安公司洛阳分公司是否具有诉讼主体资格、是否应承担担保责任和军安公司是否应对军安公司洛阳分公司的担保行为承担民事责任的问题，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第一款第（五）项规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。虽然军安公司洛阳分公司的负责人姚俊乐因伪造公司印章罪被追究刑事责任，但至今军安公司洛阳分公司并未被依法注销。故军安公司洛阳分公司可以作为民事诉讼主体参加诉讼。该借款担保合同约定，军安公司洛阳分公司为该合同项下的借款提供连带清偿责任保证。该借款期限届满后，大润发公司多次向范振甲、军安公司洛阳分公司讨要借款，而军安公司洛阳分公司作为担保人未履行担保责任。军安公司洛阳分公司虽经工商登记取得营业执照，但其仅系军安公司的分公司，不具有法人资格，根据《﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十四条规定，企业法人的分支机构为他人提供保证的，人民法院在审理保证纠纷案件中可以将该企业法人作为共同被告参加诉讼。但是商业银行、保险公司的分支机构提供保证的除外。虽然军安公司洛阳分公司的负责人姚俊乐因涉嫌伪造公司印章罪被追究刑事责任，但军安公司洛阳分公司于2010年6月29日在工商行政管理部门登记注册，领取了营业执照，目前军安公司洛阳分公司的经营状态仍为歇业。军安公司在发现军安公司洛阳分公司的负责人姚俊乐私刻公章后，收缴了军安公司洛阳分公司私刻的一枚公章，至今未就军安公司洛阳分公司是否违法成立一事向工商行政管理部门举报。且军安公司于2015年9月3日向河南省高级人民法院出具补充意见中自认军安公司洛阳分公司的存在，由此可以认定军安公司对军安公司洛阳分公司的长期存在、对外以其分公司的名义从事民事活动的行为是知情的，军安公司的这种放任行为致使大润发公司对军安公司洛阳分公司系军安公司的分公司的真实性存在合理推断，军安公司应对军安公司洛阳分公司对外的担保行为承担相应的民事责任。故军安公司应对军安公司洛阳分公司对大润发公司的借款700000元及利息承担连带清偿责任。其承担连带清偿的保证责任后，有权向范振甲追偿。庭审中，被告军安公司提出合同约定保证期限为1年，本借款合同借款期限届满为2014年9月26日，大润发公司于2016年8月23日向法院起诉，已超过法律规定的保证期间和诉讼时效，无论保证合同是否有效，均应免除保证人的保证责任的抗辩主张，大润发公司和范振甲均不予认可，认为借款期限届满后，大润发公司多次要求范振甲偿还借款、要求军安公司洛阳分公司承担担保责任，2016年6月仍与军安公司洛阳分公司的负责人姚俊乐协商过还款事宜。因大润发公司于2016年8月23日向该院主张权利，并未超过保证期间和诉讼时效，故对该抗辩主张该院不予采信。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零六条、第二百零七条《中华人民共和国担保法》第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国担保法﹥若干问题的解释》第一百二十四条、《最高人民法院关于〈审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定〉》第三十条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十二条第一款第（五）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告范振甲于判决生效后十日内偿还原告洛阳大润发商贸有限公司借款700000元及利息（自2014年12月27日起至实际履行之日止按月利率2%计算）；二、被告河南军安建工集团有限公司对原告洛阳大润发商贸有限公司的700000元借款及利息承担连带清偿责任。被告河南军安建工集团有限公司承担保证责任后，有权向被告范振甲追偿；三、驳回原告洛阳大润发商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14880元、保全费5000元、公告费900元，共计20780元，由原告洛阳大润发商贸有限公司负担1780元、被告范振甲负担19000元。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，军安公司洛阳分公司于2010年6月29日在工商行政管理部门登记注册并领取了营业执照，军安公司至今并未就军安公司洛阳分公司系违法成立向工商行政部门举报，根据军安公司于2015年9月3日向河南省高级人民法院出具的《河南军安建工集团有限公司补充意见》，军安公司对军安公司洛阳分公司存在并从事经营活动是知情的，军安公司称军安公司洛阳分公司的设立并未征得其同意，与事实不符。军安公司洛阳分公司作为军安公司设立的分支机构，大润发公司未能举证证明军安公司洛阳分公司的保证行为已得到军安公司的授权或同意，故军安公司洛阳分公司提供保证的行为应属无效。《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：“担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。”大润发公司在军安公司洛阳分公司未得到军安公司书面授权的情况下，依然同意该分公司在借款担保合同中担保人处加盖印章，其自身存在一定过错，军安公司洛阳分公司未得到军安公司书面授权仍为他人的债务提供担保，其自身亦有过错，军安公司作为设立人，应当对军安公司洛阳分公司所实施的无效担保行为承担相应的法律责任。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条之规定，对于范振甲不能清偿的债务，军安公司应承担二分之一的赔偿责任。综上所述，军安公司的上诉理由部分能够成立，应予支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1336号民事判决第一项；二、撤销洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1336号民事判决第三项；三、变更洛阳市老城区人民法院（2016）豫0302民初1336号民事判决第二项为：河南军安建工集团有限公司对上述第一项确定的范振甲的支付义务中不能清偿的部分承担二分之一的赔偿责任；四、驳回洛阳大润发商贸有限公司的其他诉讼请求；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费14880元、保全费5000元、公告费900元，共计20780元，由洛阳大润发商贸有限公司负担1780元、由范振甲负担19000元。二审案件受理费10800元，河南军安建工集团有限公司负担5400元，由范振甲负担5400元。本判决为终审判决。审判长 祖 萌审判员 刘丽娜审判员 王 鹏二〇一八年十二月十七日书记员 文成博