福建省泉州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 (2018)闽05刑终1765号 原公诉机关福建省安溪县人民检察院。 上诉人（原审被告人）林云群，男，1978年11月10日出生于福建省云霄县，汉族，专科文化，无业，户籍地为福建省厦门市思明区，住云霄县。因本案于2018年2月8日被取保候审，2018年10月29日被逮捕。现羁押于安溪县看守所。 辩护人林志强，福建建云律师事务所律师。 福建省安溪县人民法院审理福建省安溪县人民检察院指控原审被告人林云群犯生产、销售伪劣产品罪一案，于2018年11月5日作出（2018）闽0524刑初999号刑事判决。原审被告人林云群不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，认为事实清楚，决定开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定，被告人林云群于2016年7月以来，将“中华”“苏烟”“利群”等品种共计1,757.5条的卷烟快件，通过货车运输到安溪参内茶博汇杨思恩（已判决）租用的店面，交由杨思恩通过顺丰快递寄往全国各地的微商客户，分别于2016年7月12日和7月18日被安溪县烟草专卖局和泉州市鲤城区烟草专卖局查获。经鉴定，涉案的卷烟均为假冒注册商标且属伪劣的卷烟，价值人民币（币种，下同）591,345.55元。 涉案卷烟已在本院（2017）闽0524刑初1194号判决中处理。被告人林云群于2018年2月8日主动投案，归案后供述主要犯罪事实。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证的受案登记表、立案决定书、搜查笔录、扣押清单、发还清单、证人方某、林某、杨某、李某1、黄某、梁某、胡某1、李某2、欧某、李某3、胡某2、殷某、谢某、钟某的证言、辨认笔录及辨认相片、商铺经营合同、收款收据、检查勘验笔录、证据先行登记保存通知书、证据提取单、现场照片、卷烟产品鉴别检验抽样单、卷烟真伪鉴别检验报告、涉案烟草专卖品价格证明表、顺丰快递单照片、顺丰快递信息表、到案经过、户籍证明、福建省安溪县人民法院（2017）闽0524刑初1194号刑事判决书（杨思恩）、福建省漳州市龙文区人民法院（2014）文刑初字第37号刑事判决书、同案人杨思恩的供述、被告人林云群的供述和辩解等证据证实。 原判认为，被告人林云群的行为已构成生产、销售伪劣产品罪，属共同犯罪。本案伪劣卷烟尚未销售，属未遂，依法予以减轻处罚。案发后，被告人林云群主动向公安机关投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，可以减轻处罚。据此依法判决：被告人林云群犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币四万元。 上诉人林云群诉称，其并不清楚所寄的香烟的质量，故其行为触犯的是销售假冒注册商标的商品罪，原判定性错误；其并不是涉案香烟的货主，原判认定其是主犯没有依据，其系本案的从犯；其具有自首情节、又系犯罪未遂，原判量刑过重，请求从轻改判并宣告缓刑。其辩护人提出基本相同的辩护意见。 经审理查明，原判认定上诉人林云群犯生产、销售伪劣产品罪的事实清楚，据以认定该事实的证据，均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 本院认为，上诉人林云群伙同其他同案人生产、销售假冒伪劣烟草专卖品，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪原判定罪准确。上诉人林云群参与销售伪劣香烟，根据相关法律的规定，符合生产、销售伪劣产品罪的构成要件，故上诉人林云群及其辩护人提出原判定性错误的理由，不能成立，不予采纳。原判根据上诉人林云群所实施的行为确定其罪责，并无不当，故上诉人林云群及其辩护人提出其并非主犯，是从犯的意见亦不能成立，不予采纳。原判鉴于本案伪劣卷烟尚未销售，系犯罪未遂，案发后上诉人林云群主动向公安机关投案，如实供述主要犯罪事实，是自首，对上诉人林云群减轻处罚，量刑适当。上诉人林云群及其辩护人提出原判量刑过重，请求再从轻、减轻处罚并宣告缓刑的理由，缺乏事实和法律依据，不能成立，不予采纳。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十五条第一款、第六十七条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条、第五条、第六条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一八年十二月二十五日 书记员  陈嘉怿 附:本案适用法律条文 《中华人民共和国刑法》 第一百四十条生产者、销售者在产品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好或者以不合格产品冒充合格产品，销售金额五万元以上不满二十万元的，处二年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二十万元以上不满五十万元的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额五十万元以上不满二百万元的，处七年以上有期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金；销售金额二百万元以上的，处十五年有期徒刑或者无期徒刑，并处销售金额百分之五十以上二倍以下罚金或者没收财产。 第二十三条已经着手实行犯罪，由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞的，是犯罪未遂。 对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品尚未销售，货值金额达到刑法(​javascript:SLC(17010,0)​)第一百四十条(​javascript:SLC(17010,140)​)规定的销售金额定罪起点数额标准的三倍以上的，或者销售金额未达到五万元，但与未销售货值金额合计达到十五万元以上的，以生产、销售伪劣产品罪（未遂）定罪处罚。 销售金额和未销售货值金额分别达到不同的法定刑幅度或者均达到同一法定刑幅度的，在处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚。 查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算。 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。 第六条明知他人实施本解释第一条所列犯罪，而为其提供贷款、资金、账号、发票、证明、许可证件，或者提供生产、经营场所、设备、运输、仓储、保管、邮寄、代理进出口等便利条件，或者提供生产技术、卷烟配方的，应当按照共犯追究刑事责任。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。  7