云南省迪庆藏族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)云34民终31号上诉人（原审被告、反诉原告）：维西傈水融成房地产开发有限公司。住所地：维西县保和镇永春北河桥边。法定代表人：寸经琨，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪世勇，云南汪世勇律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审原告、反诉被告）：云南林烁钢结构工程有限公司。住所地：云南省昆明经开区经开路*号科技创新园。法定代表人：陈保林，该公司总经理。委托诉讼代理人：曹桓，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。委托诉讼代理人：曾路，北京盈科（昆明）律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。上诉人维西傈水融成房地产开发有限公司（以下简称傈水融成公司）因与被上诉人云南林烁钢结构工程有限公司（以下简称林烁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服云南省维西傈僳族自治县人民法院(2015)维民初字第223号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人傈水融成公司的委托诉讼代理人汪世勇，被上诉人林烁公司的委托诉讼代理人曾路到庭参加诉讼。本案现已审理终结。傈水融成公司上诉请求：一、撤销云南省维西傈僳族自治县人民法院(2015)维民初字第223号民事判决；二、请求将林烁公司违约少建部分工程款人民币64790.85元在工程总价中予以扣除，并判令林烁公司赔偿傈水融成公司各项损失571299.72元；三、本案诉讼费用及鉴定费由林烁公司承担。事实和理由：1.一审法院对傈水融成公司申请查明的傈水融成公司法定代表人寸经琨以信用卡刷卡代付材料款等方式支付林烁公司及其法定代表人陈保林大笔工程款的事实未能依法给予认定违反法律规定。2.一审法院对依法作出的《对维西傈水融城因建筑面积的减少而造成房屋销售收入减少进行评估》[科信司鉴字（2016）第013号]不予采纳违反法律规定，严重损害了傈水融成公司的合法权益，对少建部分的赔偿应按照云南科信司法鉴定所《对维西傈水融城因建筑面积的减少而造成房屋销售收入减少进行评估》[科信司鉴字（2016）第013号]予以计算并赔偿。3.本案傈水融成公司的一审反诉请求依法应予支持，在采纳傈水融成公司部分反诉请求的情况下，由傈水融成公司承担全部诉讼费用及鉴定费用于法无据。林烁公司未提交书面答辩，庭审时辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。林烁公司向一审法院起诉请求：1.判令傈水融成公司支付林烁公司工程款648000.00元并按银行同期贷款利率支付利息；2.本案案件受理费由傈水融成公司承担。傈水融成公司向一审法院反诉请求：1.依法驳回林烁公司的诉讼请求；2.判令林烁公司违约少建部分的工程款24079.96元从工程总价中扣除，并赔偿傈水融成公司的损失230100.00元；3.判令林烁公司承担本诉及反诉的全部诉讼费用。一审法院认定事实：林烁公司与傈水融成公司于2012年10月1日签订《建设工程施工合同》，合同明确约定双方的权利义务关系：由林烁公司以包工包料的方式承包建设位于傈水融成公司的维西阳光水疗售楼部（以下简称售楼部）钢结构工程。工程承揽范围：预埋件、钢结构主体、楼承板、楼梯钢梁。工程合同价款为1648000.00元（大写：壹佰陆拾肆万捌仟元整），建筑面积为：2624.49㎡。双方就工程期限、工程验收、违约责任均做了约定。合同签订后，林烁公司依约定履行了施工义务，且该工程已于2014年初投入使用，但傈水融成公司预付工程款1000000.00元后没有再支付剩余的工程款648000.00元，林烁公司经多次催要无果，诉至法院。傈水融成公司以林烁公司违反合同约定施工，导致房屋实际建设面积比合同约定面积少，造成其损失为由提起反诉。一审法院认为：林烁公司与傈水融成公司签订的《建设工程施工合同》是基于双方自愿平等的真实意思表示，合同施工项目售楼部不是商业住宅，并不属于《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款规定的大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目，未违反《中华人民共和国招标投标法》的规定，故林烁公司、傈水融成公司双方签订的《建设工程施工合同》是合法有效的合同。《中华人民共和国合同法》第四十四条规定：“依法成立的合同，自成立时生效。”第六十条规定：“当事人应当依照约定全面履行自己的义务”。第一百零七条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”。故傈水融成公司应按照合同约定支付林烁公司工程款。关于本案约定建筑面积和实际建筑面积不符的问题，双方均未向法院提供能够证明与争议工程建筑面积的相关施工图纸，故双方约定的建筑面积应以《建设工程施工合同》约定为准。《云南建科建筑工程质量司法鉴定所维西傈水融成一期建筑面积现况测量鉴定报告》[云建科司法鉴定所（2016）司检字第01号]（以下简称鉴定报告1）中载明“实测建筑总面积为2617.59㎡”，“傈水融成公司要求扣除售楼部建筑面积：大厅空洞、楼梯孔、1－4F电梯井、玻璃房、五楼塔下共计面积96.28㎡”。根据《建筑工程建筑面积计算规范》3.0.19的规定：建筑物的室内楼梯、楼梯井、管道井……应并入建筑物的自然层计算建筑面积”,傈水融成公司提出扣除大厅空洞、楼梯孔等面积共计96.28㎡的要求违反上述规定。鉴定意见中扣除的面积96.28㎡应计算在实际建筑面积内，故林烁公司实际施工面积为2617.59㎡，比合同约定的2624.49㎡减少了7㎡。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”本案中减少的建筑面积工程款应当按照合同约定的施工价格计算：1648000.00元÷2624.49㎡x7㎡＝4395.00元，应当在合同约定的工程款1648000.00元中予以扣除。傈水融成公司诉请由林烁公司返还少建部分工程款24079.96元的反诉请求与事实不符，不予支持。傈水融成公司已支付工程款1000000.00元，还应支付林烁公司工程款643605.00元。傈水融成公司提出林烁公司对违约施工造成房屋建筑面积减少对其造成的损失承担违约责任的请求，评判如下：根据《中华人民共和国合同法》第一百一十三条规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿数额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”林烁公司未按照合同约定面积完成工程，其行为直接造成傈水融成公司房屋建筑面积减少的损失，应当承担赔偿责任。但傈水融成公司提交的《对维西傈水融城因建筑面积的减少而造成房屋销售收入减少进行评估》[科信司鉴字（2016）第013号]（以下简称鉴定报告2）,未根据合法有效的市场价格计算出实际损失，显失公平，不能根据以上鉴定结论计算出减少面积损失赔偿是多少。根据《最高人民法院关于适用》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。傈水融成公司就此承担举证不能的责任，对其反诉要求林烁公司赔偿少建的部分损失230100.00元的诉请不予支持。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、《最高人民法院关于适用》第九十条之规定判决傈水融成公司于本判决生效之日起三十日内支付林烁公司工程款643605.00元；驳回傈水融成公司的反诉请求。本诉案件受理费10300.00元，由傈水融成公司承担。反诉案件受理费4800.00元，由傈水融成公司承担。二审中，当事人没有提交新证据。傈水融成公司、林烁公司对鉴定报告1均予以认可，但林烁公司认为鉴定报告1中，傈水融成公司要求在实测建筑总面积2617.59中扣除96.28㎡的建设面积，没有事实和法律依据，应以实测面积为准。傈水融成公司则要求严格以鉴定报告中的结论为依据。对云南科信司法鉴定所鉴定报告2，傈水融成公司认为应以鉴定报告2为依据，计算赔偿少建部分的损失。林烁公司则对鉴定报告2不予以认可，认为傈水融成公司对少建部分的损失应当承担举证不能的不利后果。傈水融成公司主张傈水融成公司法定代表人寸经琨以信用卡刷卡代付材料款等方式支付林烁公司及其法定代表人陈保林大笔工程款的事实，林烁公司不予以认可，辩称其既没有用寸经琨的信用卡刷卡代付材料款，也没有收到刷卡代购的建筑材料。一审中，傈水融成公司在反诉状中载明要求林烁公司违约少建部分工程款人民币2423336.98元从工程总价中扣除并赔偿傈水融成公司损失人民币2339160.00元。第一次庭审记录载明：傈水融成公司的反诉请求要求林烁公司违约少建部分工程款人民币24079.96元从工程总价中扣除并赔偿傈水融成公司损失人民币230100.00元，傈水融成公司在反诉状中载明的合同价款约定为人民币1850000.00元，建筑面积为2976㎡与《建设工程施工合同》中约定的工程合同价款为1648000.00元（大写：壹佰陆拾肆万捌仟元整），建筑面积为：2624.49㎡不相符合，综合全案，应为傈水融成公司变更诉讼请求为要求林烁公司违约少建部分工程款人民币24079.96元从工程总价中扣除并赔偿傈水融成公司损失人民币230100.00元。一审法院认定“林烁公司与傈水融成公司于2012年10月1日签订《建设工程施工合同》”应为“林烁公司与傈水融成公司于2012年10月21日签订《建设工程施工合同》”；“傈水融成公司要求扣除售楼部建筑面积：大厅空洞、楼梯孔、1－4F电梯井、玻璃房、五楼塔下共计面积96.28㎡”应为“傈水融成公司要求扣除售楼部建筑面积：1－4F电梯井、楼梯空洞共计面积96.28㎡”；“云南林烁建设工程有限公司”应为“云南林烁钢结构工程有限公司”，本院予以更正。对于一审认定的本案其他事实，双方当事人无异议，本院予以确认。本院认为，傈水融成公司寸经琨以信用卡刷卡代付材料款等方式支付林烁公司及其法定代表人陈保林大笔工程款的主张，傈水融成公司欲以《银行流水查询报告》予以证明，但林烁公司对其真实性、合法性、关联性均不予以认可，认为傈水融成公司除了林烁公司的施工工地外，还有其它工地，这些材料款并不是帮林烁公司支付的，林烁公司也没有收到这些材料，虽然维西县法院作了九份《调查笔录》，但都无法核实所刷卡的资金为林烁公司所使用，也无法证实所购买的建材交付给了林烁公司，林烁公司亦对调查笔录的关联性不予认可。傈水融成公司为证实其主张，申请证人出庭作证未果，亦无其它证据佐证傈水融成公司寸经琨以信用卡刷卡代付材料款等方式支付林烁公司及其法定代表人陈保林大笔工程款的事实，且傈水融成公司在已经支付1000000.00元工程款的情况下，主张超额支付414.81万元的事实有违常识，与情理不符。寸金琨与陈保林之间的行为亦不能等同于傈水融成公司与林烁公司之间的行为,傈水融成公司对此也无证据予以证明。《最高人民法院关于适用》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。故一审法院对《银行流水查询报告》不予采信，对傈水融成公司主张“寸经琨以信用卡刷卡代付材料款等方式支付林烁公司及其法定代表人陈保林大笔工程款”不予确认并无不当。关于建筑面积减少及少建部分的损失赔偿问题。鉴定报告1、鉴定报告2均为傈水融成公司单方委托鉴定。在质证中，傈水融成公司、林烁公司对鉴定报告1均予以认可，但就鉴定报告中载明傈水融成公司要求扣除售楼部建筑面积：1－4F电梯井、楼梯空洞共计面积96.28㎡，林烁公司不予认可，认为扣除上述面积没有事实和法律依据。鉴定报告1中明确载明售楼部建筑扣除面积的扣除项目及其对应建筑面积由傈水融成公司提供，是受傈水融成公司的单方要求而作出。傈水融成公司、林烁公司在合同中并未约定1－4F电梯井、楼梯空洞共计面积96.28㎡不计入售楼部建筑面积。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同”。故傈水融成公司要求在鉴定报告1实测建筑总面积2617.59中扣除1－4F电梯井、楼梯空洞共计96.28㎡建设面积的单方行为，没有法律依据，售楼部建筑面积应以鉴定报告1实测面积2617.59㎡为准。鉴定报告2林烁公司不予认可。在鉴定报告2第4页5、分析说明：根据双方签订的合同显示，施工工程范围不包括工程的全部项目，存在销售比例分摊问题，其所占比例鉴定人无法准确予以确认。傈水融成公司并未就少建部分的损失提供充分证据予以证明。《最高人民法院关于适用》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”。傈水融成公司就此承担举证不能的责任并无不当。关于鉴定费问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十八条规定：“在第二审程序中，原审原告增加独立的诉讼请求或者原审被告提出反诉的，第二审人民法院可以根据当事人自愿的原则就新增加的诉讼请求或反诉进行调解；调解不成的，告知当事人另行起诉”。傈水融成公司在一审中并未就鉴定费用的承担提出诉讼请求，二审中，傈水融成公司、林烁公司也拒绝调解。故对傈水融成公司要求林烁公司承担鉴定费用的诉请不予支持。关于诉讼费用的承担问题。《诉讼费用交纳办法》第四十三条：“当事人不得单独对人民法院关于诉讼费用的决定提出上诉。当事人单独对人民法院关于诉讼费用的决定有异议的，可以向作出决定的人民法院院长申请复核。复核决定应当自收到当事人的申请之日起15日内作出。当事人对人民法院决定诉讼费用的计算有异议的，可以向作出决定的人民法院请求复核。计算确有错误的，作出决定的人民法院应当予以更正”。《诉讼费用交纳办法》第十八条：“被告提起反诉、有独立请求权的第三人提出与本案有关的诉讼请求，人民法院决定合并审理的，分别减半交纳案件受理费。”一审法院并未对反诉案件减半征收案件受理费，计算有误，本院予以更正：一审本诉案件受理费10300.00元，由林烁公司承担70.00元，傈水融成公司承担10230.00元。反诉案件受理费4800.00元，减半征收为2400.00元，由林烁公司承担41.50元，傈水融成公司承担2358.50元。综上所述，傈水融成公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。一审本诉案件受理费10300.00元，由云南林烁钢结构工程有限公司承担70.00元，维西傈水融成房地产开发有限公司承担10230.00元。反诉案件受理费4800.00元，减半征收为2400.00元，由云南林烁钢结构工程有限公司承担41.50元，维西傈水融成房地产开发有限公司承担2358.50元。二审案件受理费5081.00元，由维西傈水融成房地产开发有限公司承担。本判决为终审判决。审判长  赵云川审判员  松晓芳审判员  唐晓冬二〇一七年五月三十一日书记员  史昕然