重庆市第一中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝01民终3148号上诉人（原审原告）：张军，男，1974年9月10日出生，汉族，住重庆市涪陵区，委托诉讼代理人:廖栋，重庆乾乙律师事务所律师。上诉人（原审原告）：付镜玮，男，1972年8月23日出生，汉族，住重庆市丰都县，委托诉讼代理人:廖栋，重庆乾乙律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：周超建，男，1975年10月7日出生，汉族，住重庆市铜梁区，委托诉讼代理人：夏嫣然，重庆伟豪律师事务所律师。原审第三人：二十一冶建设集团有限公司，住所甘肃省兰州市城关区定西路211号，统一社会信用代码91620000720299995F。法定代表人：鲍晶，董事长。上诉人张军、付镜玮因与被上诉人周超建，原审第三人二十一冶建设集团有限公司（以下简称二十一冶公司）案外人执行异议一案，不服重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151民初5014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月12日立案后，依法组成合议庭，于2017年4月20日公开对本案进行了询问。张军、付镜玮的共同委托诉讼代理人廖栋，周超建及其委托诉讼代理人夏嫣然到庭参加了询问。原审第三人二十一冶公司经本院电话通知，未到庭参加询问。本案现已审理终结。张军、付镜玮上诉请求：一、撤销一审判决，将本案发回重审；二、本案一、二审诉讼费由周超建承担。主要事实和理由：一、涉案执行依据的法律文书效力待定，一审应中止审理本案。该案的案由只能认定为建设工程施工合同纠纷，铜梁区人民法院错误地认定该案为债权转让纠纷。建设工程纠纷应按照不动产纠纷管辖，该生效法律文书涉及的案件铜梁法院无管辖权。该生效法律文书同时存在重大错误，第三人的名称早于2015年12月10日变更为“二十一冶建设集团有限公司”，该判决书判令的“二十一冶建设有限公司”已经不存在。本案一审诉讼过程中，张军、付镜玮补充提交了铜梁区人民检察院2017年2月15日作出的《民事申请监督案件受理通知书》，明确受理了对该案的抗诉，一审法院应当中止审理。二、一审认定事实错误，适用法律不当。张军、付镜玮系涉案冻结工程款项目的实际施工人，涉案工程项目的工程款所有权应为张军、付镜玮所有。涉案的执行法律文书确实存在错误，一审应中止对本案的审理，待查明事实后依法判决撤销相应错误的法律文书。周超建辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。二十一冶公司未作答辩。张军、付镜玮向一审法院起诉请求：1、撤销重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151执1642号之一执行裁定书及协助执行通知书、撤销（2016）渝0151执异25号执行裁定书，解除对案外人工程款2083000元的冻结。2、本案诉讼费由周超建承担。事实和理由：重庆市铜梁区人民法院在执行周超建与第三人二十一冶公司债权转让合同纠纷一案中，于2016年8月25日作出（2016）渝0151执1642号之一执行裁定书，将张军、付镜玮所有的应从贵州高校房地产开发有限公司领取的工程款2083000元当作第三人二十一冶公司的财产予以冻结。事实是张军、付镜玮与第三人二十一冶公司签订了内部工程承包合同，由第三人二十一冶公司将自己承建的贵州高校房地产开发有限公司的“水木清华”项目工程，承包给了张军、付镜玮。张军、付镜玮系该项目的实际施工人，对该项目自行投入了全部资金，并由第三人二十一冶公司足额扣除了管理费，因此，张军、付镜玮对该项目的工程款享有所有权。周超建申请铜梁区人民法院冻结该工程款的行为侵犯了张军、付镜玮的合法权益，为此张军、付镜玮于2016年8月26日向铜梁区人民法院提出执行异议，铜梁区人民法院于2016年10月13日作出了（2016）渝0151执异25号执行裁定书，驳回了其执行异议。张军、付镜玮遂向铜梁区人民法院提起民事诉讼，请求支持张军、付镜玮诉讼请求。一审法院认定事实：2016年1月28日，一审法院作出（2015）铜法民初字第05598号民事判决书，判决二十一冶公司、二十一冶建设有限公司第十二分公司连带偿还周超建质量保证金2000000元，并支付该款从2015年11月17日起诉之日起至还清之日止，按年利率24%计算的资金占用利息（以100万元为限）。此后二十一冶建设有限公司第十二分公司向重庆市第一中级人民法院提起上诉，2016年7月12日，本院作出（2016）渝01民终3561号民事裁定书裁定本案不作上诉处理，终结二审程序,该院（2015）铜法民初字第05598号民事判决书发生法律效力。二十一冶公司向重庆市第一中级人民法院申请再审，本院于2016年12月5日作出（2016）渝01民申166号民事裁定书，驳回了其再审申请。2016年7月26日，周超建申请强制执行，该院立案执行。该院在执行过程中依法向贵州高校房地产开发有限公司调查第三人的应收账款情况，查明第三人二十一冶公司在贵州高校房地产开发有限公司有应收款。2016年8月25日，该院以（2016）渝0151执1642号之一执行裁定书冻结了第三人二十一冶公司在贵州高校房地产开发有限公司的应收款2083000元。贵州高校房地产开发有限公司也认可该工程款属于第三人二十一冶公司而协助冻结。张军、付镜玮以对该冻结款享有所有权为由，于2016年8月26日向该院提出执行异议。经听证，该院于2016年10月13日作出了（2016）渝0151执异25号执行裁定书，裁定驳回了其执行异议。另查明，2014年12月18日，张军、付镜玮与二十一冶公司签订了工程内部承包《协议书》，该协议约定由二十一冶公司将自己将要承建的遵义医学院水木清华园工程内部承包给张军、付镜玮。2014年12月20日，贵州高校房地产开发有限公司与二十一冶公司签订了《建设工程施工合同》，贵州高校房地产开发有限公司将遵义医学院水木清华园一期工程发包给二十一冶公司承建，双方对合同工期、质量标准、合同价格等进行了明确约定。该工程对外以二十一冶公司的名义进行施工，实由张军、付镜玮负责实际施工。二十一冶公司则向其收取了180万元的包干利润（管理费）。张、付二人还向建设单位支付了该工程的质保金1700万元。一审还查明，第三人二十一冶建设集团有限公司由二十一冶建设有限公司于2015年12月28日更名而来。一审法院认为，根据法律规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义从事建筑施工是法律禁止行为，自然人不享有从事房地产建筑施工的主体资格。本案中，张军、付镜玮作为自然人并不具备房地产建筑施工的资质条件和主体资格。张军、付镜玮与第三人二十一冶公司签订的内部承包《协议书》，实为挂靠合同，系张军、付镜玮借用二十一冶公司的资质从事建筑施工。张军、付镜玮承包工程也不是以自己的名义在施工，而是以第三人二十一冶公司的名义进行施工。张军、付镜玮与二十一冶公司存在的挂靠合同关系，本身系违法的，其次根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，张军、付镜玮即使作为实际施工人，请求参照合同支付工程价款的，也须以该工程已竣工验收合格为前提，而本案中，张军、付镜玮并未提供该工程已竣工验收合格并结算的证据，发包人是否应付其工程款及应付多少均不明确。故张军、付镜玮认为本院所冻结的工程款系其所有的意见，不予采信。综上，关于张军、付镜玮要求撤销重庆市铜梁区人民法院（2016）渝0151执1642号之一执行裁定书及协助执行通知书、撤销（2016）渝0151执异25号执行裁定书，解除对案外人工程款2083000元的冻结的请求，依法不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用执行程序若干问题的解释》第十九条之规定，判决如下：驳回张军、付镜玮的诉讼请求。一审案件受理费80元，由张军、付镜玮负担。二审中，张军、付镜玮举示铜梁区人民检察院《民事申请监督案件受理通知书》一份，拟证明本案已经进入再审程序。周超建认为该通知书系复印件，不认可真实性，也达不到证明目的。由于张军、付镜玮未举示该通知书原件，周超建对该证据真实性又不予认可，本院对该份证据依法不予采信。本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，周超建申请一审法院执行法院生效裁判文书（2015）铜法民初字第05598号民事判决书，法院依法查封了被执行人二十一冶公司在贵州高校房地产开发有限公司的应收账款。张军、付镜玮认为该应收账款为其所有，由于涉案工程系由二十一冶公司从贵州高校房地产开发有限公司处承包而来，张军、付镜玮又以内部承包方式从二十一冶公司处承包而来，故张军、付镜玮其与贵州高校房地产开发有限公司并无直接的合同关系，对于涉案应收账款，只能视为二十一冶公司的应收账款，而非张军、付镜玮的应收账款。也即，涉案应收账款的所有人系二十一冶公司，而非张军、付镜玮。鉴于此，张军、付镜玮以其对涉案应收账款享有所有权而提出执行异议，其主张难以成立。张军、付镜玮上诉认为周超建据以申请执行的生效裁判文书效力待定，但并未提供证据予以证实，其主张不能成立。张军、付镜玮认为该生效裁判文书在程序及事实认定上均存在错误，应当通过再审程序等予以纠正，在本案中难以认定。张军、付镜玮在二审中提交了铜梁区人民检察院于2017年2月15日作出的《民事申请监督案件受理通知书》复印件，认为其已经就周超建申请执行依据的生效判决书提出抗诉申请，故本案应当中止审理，待该案抗诉结果明确后再另行裁判本案。即使其举示的通知书是真实的，由于检察院受理申请并不意味着一定会向人民法院提起抗诉，故通过该通知书并不能当然得出该生效判决已经进入再审程序的结论，张军、付镜玮要求中止本案审理的理由不充分，本院难以支持。综上，张军、付镜玮的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费80元，由张军、付镜玮负担。本判决为终审判决。审 判 长  闫信良审 判 员  郑 泽代理审判员  伏虹瑾二〇一七年五月九日书 记 员  唐 欢