北京市怀柔区人民法院民 事 判 决 书(2016)京0116民初1807号原告：九鼎轩(北京)项目管理策划有限公司，住所地北京市朝阳区慧忠里402号4层1单元402。法定代表人：李徐梅英，总经理。委托诉讼代理人：李元发，男，1959年4月1日出生，汉族，北京九鼎轩(北京)项目管理策划有限公司员工。委托诉讼代理人：赵海城，北京市鼎鉴律师事务所律师。被告：北京中澳意自然美美容美发技术培训有限公司，住所地北京市怀柔区雁栖工业小区。法定代表人：李明达，总经理。委托诉讼代理人：陆冬华，北京市嘉维律师事务所律师。原告九鼎轩(北京)项目管理策划有限公司（以下简称九鼎轩公司）与被告北京中澳意自然美美容美发技术培训有限公司（以下简称自然美公司）委托合同纠纷一案，本院于2016年3月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告九鼎轩公司的委托诉讼代理人李元发、赵海城，被告自然美公司的委托诉讼代理人陆冬华到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。九鼎轩公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告向原告支付佣金5257920.82元；2.判令被告向原告支付违约金7035098元，自2009年1月1日起至2016年4月30日共2676天，以5257920.82元为基数，按日万分之五计算；3.判令被告支付原告未能包销回购的损失20111606.50元；4.判令被告向原告支付未付佣金的违约金（自2016年5月1日起至实际支付之日止，以5257920.82元为基数，按日千分之一计算）；5.诉讼费由被告承担。事实与理由：原、被告于2006年9月3日签订《北京自然美大厦代理合作协议》（以下简称《协议》）。2008年1月2日针对该协议，双方又签订一份《北京自然美大厦代理合作协议补充协议》（以下简称《补充协议》）。两份协议约定，被告委托原告代为销售位于北京市丰台区南三环中路68号自然美大厦项目，合作期限为自《商品房销售许可证》取得之日起12个月，（后《补充协议》修改为取得《土地证》之日起向后顺延3个月），被告向原告支付佣金的计算方式：7545元至8000元部分归原告，8000元以上的部分按70%、30%分成；合同期限内如未能尽销，原告全部回购。《合作协议》签订前，由于被告所开发的房屋存在难以解决的历史遗留问题、拖欠土地出让金等诸多问题，开工七年后仍然不能取得《土地使用权证》，更不能取得《销售许可证》等房屋销售证件，自然美大厦项目处于停滞状态，极有可能烂尾，被告的投入面临全部损失的危险，且当时北京房屋市场不景气。在此情况下，双方签订了《合作协议》。《合作协议》签订后，原告用了两年的时间，投入大量人力物力，完成相关行政审批工作，许可证的办理进入实质阶段。期间，原告垫付大量资金。2008年7月22日，原告为被告取得了自然美大厦项目整体的《房屋所有权证》，原告才可以与客户签订房屋买卖合同。2008年11月28日前，原告实际销售了住宅房屋63套，面积7608.68平方米，成交金额70634138元。据此，被告应当向原告支付佣金5257920.82元。2008年8月，被告突然单方面提出解除合同，派人强行占据了原告所使用的办公室。2008年11月28日，原、被告协商未果。后，被告收回了房屋销售权，自行销售剩余房屋。截至2016年4月20日，被告共销售房屋48套，面积6195.98平方米，成交金额66860275.60元。被告的行为给原告造成了经济损失20111593.44元。自然美公司辩称：请求驳回原告的全部诉讼请求。合同履行出现问题是因为原告违约，被告不同意支付佣金及违约金。理由：1.佣金比例与合同约定不符，原告取得分成的前提是把售楼款打入账号，至今原告未打款；而且分成前要把税费扣除，原告的诉讼请求金额没有扣除税费。2.补充协议约定被告有权扣除原告收入的20%作为保证金，保证金在原告全部履行合同义务后退还，未履行则扣除，原告现在只履行了部分合同义务。3.原告要求回购损失，于法无据。原告只有拿到房产证后才能销售，2007年5月，原告没有房产证就开始售房，违反法律规定及合同约定，并把相关房款近1900万元据为己有拒不返还，（2012）丰民初字第22915号、（2016）京02民终3333号民事判决对此事实予以确认。被告与原告解除合同符合约定，原因是原告严重违约。被告委托原告售楼，原告售完并没有给被告售楼款。合同约定的如果原告未在期限内售楼完毕要回购未售楼房，该约定是被告的权利，并非原告权利，现被告放弃这个权利。另外，合同约定的违约金过高。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原、被告于2006年9月3日签订《合作协议》，2008年1月7日签订《补充协议》。两份协议约定：被告（甲方）委托原告（乙方）以“委托销售”的形式销售北京市丰台区南三环中路68号自然美大厦项目；本协议一经签订，甲方在合同期限内不再委托第三方代理销售或自行销售本项目；2008年1月20日前取得《土地证》，销售期为取得《土地证》之日起向后顺延3个月；住宅委托销售均价为7545元/m2；当住宅部分销售均价超过8000元/平米、商业部分销售均价超过16500/平米时，超出部分扣除相关税费后，按照甲方、乙方各70%、30%计算分成。若超出部分不足以支付相关税费，则应先行扣除乙方之收入来支付相关税费；税费指的是因房屋买卖交易时产生之各项费用（含印花税、交易手续费），但不包括土地出让金及土地税、土地转让时发生之费用；总销售价款分配方式为，在房屋销售协议签订，客户一次性付款或客户支付30%购房款存入甲方指定账户、按揭完成后，即视为乙方向甲方支付“销售款”，完成该套房屋销售协议约定的义务，乙方按月向甲方申请应得收入，甲方经审核后支付；乙方收益支付比例为，甲方支付乙方当期应得收益之80%，余款20%作为乙方执行保证金，待全部合同约定事项在执行完毕后经乙方以书面通知甲方查核，经甲方查核属实后在10内一次性支付乙方；支付时间及方式为，每月结算一次，每月5日作为双方结算日，乙方按具备结算条件的已售出房屋销售金额计算出当月“委托销售收入”应得款项，每月结算日前10日由乙方出具上月“结算单”，由甲方审核，核准签字确认后5日内向乙方支付应得“委托销售收入”。因乙方原因造成客户退房，则乙方返还已收的“委托销售收入”；乙方责任包括在合同期内以不低于委托销售均价的价格完成住宅部分的销售，保证尽销，若不能全部销售,乙方依协议价格回购剩余房产；甲方违约责任包括在协议期内，甲方自行销售，或委托其他销售代理机构销售本协议项下项目，视同甲方违约，甲方应以每套销售金额的3%作为违约金支付乙方；如甲方未按约定及时支付乙方收入，乙方以书面形式催款后十日内，若甲方没有合理解释，则视为甲方违约，甲方除支付乙方应得款项外，并按应付款项金额的千分之一/日支付乙方违约金；如上述违约事项出现次数累计达二次，则乙方有权解除合同，甲方应赔付乙方相对应的经济损失……2008年1月21日，原告帮助被告取得了丰台区南三环中路68号的土地使用权证。2008年7月22日，原告帮助被告取得了丰台区南三环中路68号的房屋所有权证。2008年8月25日至2008年10月20日，原告与客户签订63份合同，售出案涉项目的住宅现房63套。此外，原告还售出1套住宅现房，后客户退房。故，本案原告诉讼请求仅涉及其已售出的住宅现房63套。2008年11月26日，被告向原告致函解除委托代理关系，被告收回了案涉项目的住宅销售权。后，被告自行销售了48套住宅现房。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于佣金的金额及计算方式。合同约定，被告应向原告支付的佣金包括两部分：一是住宅销售均价在7545元/平米至8000元/平米的部分；二是住宅部分销售均价超过8000元/平米的，超出部分扣除相关税费后，按照被告、原告各70%、30%计算分成。当事人双方有争议的是第二部分佣金的计算。原告认为，在计算此部分佣金时，扣除印花税、契税即可；被告认为，在计算此部分佣金时，除应当扣除印花税、契税外，还应扣除营业税、城建税、教育税附加、土地增值税等。2.关于回购损失的金额及计算。原告认为，依据《合作协议》和《补充协议》约定，若案涉项目的房屋不能全部销售，原告以协议价格回购剩余房产，而被告收回了房屋销售权自行销售房屋，被告应当赔偿原告的损失。损失的数额，根据被告实际销售情况，按房屋销售价格7545元以上的部分计算。被告认为，因原告违约在先，被告行使解约权合理合法，被告自行销售房屋，原告无权主张损失。为计算佣金和回购损失的数额，原告提出审计申请，经高院摇号，本院委托北京中平建华浩会计师事务所有限公司（以下简称会计师事务所）进行审计，会计师事务所出具司法鉴定检验报告书，意见如下：1.因63套房屋成交单价均大于或等于8000元/平米，故佣金的计算方式为7545元/平米至8000元/平米部分佣金+8000元/平米以上部分扣税后(乘以30%后)佣金-XF124343房屋买卖合同税金，金额为5257920.82元。2.48套房成交总价与回购价格差为20111606.50元。对此鉴定意见，原告认可。被告认为，佣金扣除项遗漏了城建税和交易手续费。但庭审中被告又承认案涉销售楼房不存在交易手续费。法庭当庭拨打审计人员电话，审计人员称，鉴定检验报告是根据双方在约定时间内提交的材料制作，被告在约定时间内并未提交有关城建税的内容。本院对于鉴定结论予以认定。另查明，2008年4月，原告曾向被告请款，要求支付佣金，但被告未同意。又查明，自然美公司于2012年起诉九鼎轩公司给付售楼款18925797元，经（2016）京02民终3333号民事判决确认，九鼎轩公司向自然美公司给付售楼款18925797元。除该款外，被告认可收到原告售楼款约7000万元。本院认为，自然美公司与九鼎轩公司签订的合同，系当事人的真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应属合法有效，当事人应如约履行义务。本案争议的焦点如下：1.被告是否应向原告支付佣金？本院认为，原告在合同期内，付出巨大努力，办齐各种证照，帮助被告销售了63套房屋，此勤勉履行合同义务的行为应得到相应回报。被告应向原告支付相应的佣金。本院认可鉴定检验报告的佣金数额5257920.82元。2.关于未支付佣金的违约金。鉴于第1项内容，被告应向原告支付未付佣金的违约金。综合相关因素，本院酌定为以5257920.82元为基数，自2009年1月1日起至佣金实际给付之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算违约金。3.被告将房屋的销售权收回自行销售的行为是否构成违约？根据（2016）京02民终3333号民事判决可以确认，原告在售楼过程中应向被告交付售楼款18925797元未付；庭审中，被告亦强调正是基于这个原因，被告才行使解约权，将房屋的销售权收回自行销售。综合上述情况，本院认为，被告自行销售48套房屋并不构成违约。因此对于原告要求被告给付48套房屋回购损失的诉讼请求，本院不予支持。综上所述，对于原告要求自然美公司给付佣金及违约金的诉讼请求，本院予以支持并对违约金进行调整；对于原告要求自然美公司赔偿未能回购包销损失的诉讼请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下：一、北京中澳意自然美美容美发技术培训有限公司于本判决生效之日后十五日内向九鼎轩(北京)项目管理策划有限公司给付佣金5257920.82元；二、北京中澳意自然美美容美发技术培训有限公司于本判决生效之日后十五日内向九鼎轩(北京)项目管理策划有限公司支付违约金（以5257920.82元为基数，自二〇〇九年一月一日起至实际付清之日止，按照中国人民银行规定的同期贷款利率的四倍计算）;三、驳回九鼎轩(北京)项目管理策划有限公司的其他诉讼请求。鉴定费50000元，由九鼎轩(北京)项目管理策划有限公司负担10000元，由北京中澳意自然美美容美发技术培训有限公司负担40000元。案件受理费203823元，由九鼎轩(北京)项目管理策划有限公司142358元（已交纳），由北京中澳意自然美美容美发技术培训有限公司负担61465元（于本判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于北京市第三中级人民法院。审 判 长  孙 竞人民陪审员  许怀友人民陪审员  苏天福二〇一七年五月二日书 记 员  姜雯宇