重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)��05民终3253号上诉人(原审被告):上海餐谋帮餐饮管理有限公司。住所地：上海市杨浦区包头路1135弄2号3076室，组织机构代码08623824-6。法定代表人：邹望飞，该公司董事长。委托代理人：任秋燕，重庆汉尊律师事务所律师。被上诉人(原审原告):谢永宣，女，汉族，1987年1月8日出生，住四川省叙永县。委托代理人：夏伟军，重庆派瑞律师事务所律师。原审第三人：上海餐谋帮餐饮管理有限公司重庆杨家坪分公司。住所地：重庆市九龙坡区重庆华润中心万象城第L4层4460商铺，组织机构代码30510839-7。负责人：康伟，该公司总经理。上诉人上海餐谋帮餐饮管理有限公司(以下简称餐谋帮公司）与被上诉人谢永宣、第三人上海餐谋帮餐饮管理有限公司重庆杨家坪分公司劳动争议纠纷一案，上诉人��谋帮公司不服重庆市九龙坡区人民法院（2016）渝0107民初6212号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人餐谋帮公司委托代理人任秋燕，被上诉人谢永宣委托代理人夏伟军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人餐谋帮公司上诉请求：撤销一审判决，一、二审诉讼费由谢永宣承担。事实与理由：谢永宣要求支付未签书面劳动合同的双倍工资差额已过仲裁时效。谢永宣于2016年3月8日，以本案餐谋帮公司为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，已超过一年的仲裁时效，一审应驳回其诉讼请求。被上诉人谢永宣辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应依法维持。谢永宣向一审法院起诉请求：餐谋帮公司支付谢永宣2014年3月至2015年2月期间的未签劳动合同的双���工资差额47630元。一审法院经审理查明：2013年11月19日，谢永宣进入餐谋帮公司处工作。后经餐谋帮公司安排至第三人处工作。工作期间，餐谋帮公司未为谢永宣购买社会保险。2015年4月29日，谢永宣以第三人为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决第三人支付谢永宣未签劳动合同的双倍工资差额、休息日加班工资、违法解除劳动合同的赔偿金、拖欠的工资、未休年休假工资、失业保险待遇损失等共计10万余元。该委于2015年7月27日作出渝九劳人仲案字[2015]第1170号《仲裁裁决书》，裁决第三人支付谢永宣加班费、未签劳动合同的双倍工资差额29618.20元，并驳回谢永宣的其他仲裁请求。第三人不服该仲裁裁决，遂向本院提起诉讼，请求判决第三人不支付谢永宣加班工资及未签劳动合同的双倍工资差额29618.20元。法院经审理后认为，谢永宣举示的证据不足以证明与第三人存在劳动关系，故于2016年3月1日作出（2015）九法民初字第13269号《民事判决书》，判决第三人不支付谢永宣加班工资及未签劳动合同的双倍工资差额共计29618.20元。该判决作出后，谢永宣与第三人均未上诉。后谢永宣于2016年3月8日，以本案餐谋帮公司为被申请人，向重庆市九龙坡区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决餐谋帮公司支付谢永宣未签劳动合同的双倍工资差额47630元、法定假日、休息日加班工资35310元、违法解除劳动合同的赔偿金12000元、2015年1月至2月拖欠的工资8660元、未休年休假工资2759元、失业保险待遇损失2646元。该委于2016年3月16日作出《超时未决定受理案件证明书》。谢永宣遂向法院起诉。庭审中，谢永宣、餐谋帮公司一致确认谢永宣的月平均工资为4178元，同意按照该金额为基���计算有关诉讼请求。一审法院认为：第三人上海餐谋帮餐饮管理有限公司重庆杨家坪分公司经法院合法传唤，在法院限定的期间内既不提交答辩状又不到庭应诉是对自己诉讼权利的放弃，法院可以依据庭审查明的事实依法作出缺席判决。关于违法解除劳动关系的问题，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。谢永宣主张餐谋帮公司违法解除其劳动关系，只向法院举示了微信聊天记录，从微信聊天记录的内容看并无餐谋帮公司明确解除劳动关系的意思表示，且谢永宣也未举证证明微信聊天人的真实身份，故法院无法核实真实性，因此不能达到谢永宣拟证明餐谋帮公司单方以谢永宣怀孕为由解除了劳动关系的目的。同时谢永宣陈述自己得到餐谋帮公司的解除劳动关系的口头通知后还一直上班至2015年2月14日，在2015年2月14日之后还履行了请假手��，谢永宣的陈述与其主张餐谋帮公司违法解除劳动关系相互矛盾。谢永宣举示的证据不足以证明餐谋帮公司有单方解除劳动关系的行为，且餐谋帮公司认为双方的劳动关系并未解除，故谢永宣应承担举证不能的责任。法院对谢永宣主张餐谋帮公司单方违法解除劳动关系的意见不予采纳。关于谢永宣、餐谋帮公司争议的谢永宣在2015年是否上班的问题，谢永宣举示了加盖有第三人公司公章的《考勤表》，该《考勤表》载明了谢永宣2015年1月至2月的出勤天数，餐谋帮公司陈述谢永宣从2015年1月1日开始就未上班，与上述证据不符，且餐谋帮公司对其说法未举示相应证据予以证明，故应承担举证不能的责任，法院对谢永宣举示的《考勤表》依法予以采信。谢永宣主张2015年1月和2月仍在上班的意见符合法律规定，法院予以采纳。关于未签劳动合同双倍工资差额的问题，用人单位自用工之日起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应当向劳动者每月支付两倍的工资，并视为自用工之日起满一年的当日已经与劳动者订立无固定期限劳动合同。餐谋帮公司未举示证据证明已和谢永宣签订书面劳动合同，应当向谢永宣支付未签劳动合同的双倍工资差额。谢永宣2013年11月19日入职，餐谋帮公司应当支付谢永宣2013年12月19日至2014年11月17日期间的未签劳动合同的双倍工资差额。从2014年11月18日开始，视为双方已经签订无固定期限劳动合同，谢永宣主张2014年11月18日之后的未签劳动合同双倍工资缺乏法律依据，法院不予支持。谢永宣对该项诉讼请求从2014年3月1日开始主张，法院对此予以尊重。故餐谋帮公司应支付谢永宣2014年3月1日至2014年11月17日期间的未签劳动合同的双倍工资差额35537.01元（4178元/月×8个月+4178元/月÷21.75天×11个工作日）。此外，劳动争议仲裁时效为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起算。谢永宣2013年11月19日入职，餐谋帮公司应当支付谢永宣2013年12月19日至2014年11月17日期间的未签劳动合同的双倍工资差额。谢永宣应当在2015年11月17日之前提起仲裁申请。谢永宣在2015年4月29日以第三人作为被申请人提起了未签劳动合同的双倍工资的仲裁请求，并经法院生效判决对谢永宣与第三人的关系进行了确认，上述情形符合我国《劳动争议调解仲裁法》规定的仲裁时效中断的情形，仲裁时效应当重新计算。因此谢永宣主张未签劳动合同的双倍工资的诉讼请求没有超过仲裁时效，餐谋帮公司辩解谢永宣的诉讼请求已超过仲裁时效理由不成立，法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第��十二条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、上海餐谋帮餐饮管理有限公司于本判决生效之日起五日内支付谢永宣未签劳动合同的双倍工资差额35537.01元。二、驳回谢永宣的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费5元，法院予以免收。公告费83元，由上海餐谋帮餐饮管理有限公司负担（因谢永宣已预交，上述款项由餐谋帮公司于本判决生效之日起五日内给付谢永宣）。二审中，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与一审相同。本院认为,本案的争议焦点是谢永宣向餐谋帮公司要��未签书面劳动合同的双倍工资差额是否已过仲裁时效，谢永宣向第三人上海餐谋帮餐饮管理有限公司重庆杨家坪分公司主张权利是否构成时效的中断。根据《劳动争议调解仲裁法》的规定，劳动争议仲裁时效为一年，从当事人知道或者应当知道权利被侵害之日起算。谢永宣应当在2015年11月17日之前提起仲裁申请。谢永宣在2015年4月29日以第三人作为被申请人提起了未签劳动合同的双倍工资的仲裁请求，虽未直接以本案上诉人餐谋帮公司为被申请人提出仲裁请求，但由于上诉人与原审第三人属总分公司的关系，且被上诉人谢永宣的工作地点在分公司，谢永宣以分公司为申请人提出仲裁，应视为其有向用人单位主张双倍工资差额权利的意思表示。后经法院生效判决对谢永宣与原审第三人的关系进行了确认，谢永宣立即以本案上诉人为申请人提起仲裁，因此谢永宣向原审第三人提出仲裁申请应视为仲裁时效的中断。一审法院认定谢永宣主张未签劳动合同的双倍工资的诉讼请求没有超过仲裁时效正确，本院予以确认。综上所述，餐谋帮公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人海餐谋帮餐饮管理有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  王伯文代理审判员  刘恋砚代理审判员  史大贤二〇一七年五月十七日书 记 员  许翠玲