甘肃省平凉市崆峒区人民法院民 事 判 决 书（2017）甘0802民初2698号原告：吕某。委托诉讼代理人：杨某，甘肃平凉柳湖法律事务所法律工作者。被告：程某。原告吕某诉被告程某合伙纠纷一案，本院于2017年7月17日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告吕某及其委托诉讼代理人杨某，被告程某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告向本院提出的诉讼请求：1、请求判令解除原被告合伙关系；2、请求判令分割原被告合伙期间的共同财产，即要求分得工程总盈余款201725.00元的一半100862.00元；3、被告承担本案诉讼费。事实理由：2013年10月初，原被告协商共同承包公路工程，在原被告双方共同的亲戚朱某的介绍运作下，承揽到“马营公路MY1合同段”的修建公路工程业务。原被告口头约定：共同参与经营，共同管理，共同劳动，共担风险，共负盈亏，经营过程中所负的债务按1:1承担。2013年10月，双方驻进工地，雇用工人、租赁机器设备进行施工。10月底，项目部已支付工程款176005.92元，各项费用累计支出338402.92元，其中包括原告垫付的83305.50元，被告垫付的84000.00元。第一季度账面余额为4098.92元，以此类推，该工程2014年6月份结束，并交工验收，原被告在介绍人朱某的见证下进行了决算，本工程总收入为752788.92元，支出费用为551063.00元，盈余201725.00元，盈亏各半即为100862.00元。在经营期间，被告对合伙事务独裁专制，只是一味地索取利润。因被告的不作为，导致合伙期间接连对账，为办理合伙事宜的合理开支及合伙财务的费用全部都是由原告支付。合伙期间经营每况日下，加之无周转资金，被告的不作为、漠不关心的态度，严重违反了共同经营、共同劳动的经营理念，给合伙人造成了严重的经济损失。所以被告的不作为已经破坏了双方的信用基础，无继续合伙的必要，加之至今被告不给付合伙终结的利润，特向法院提起诉讼，望判如所请。被告程某辩称：我们合伙期间承包的工程账款没有结算清楚，经法庭组织对账，具体事实如下：2013年的账务我们已经核对清楚了。原告陈述的他的出资数额我不认可，对我出资情况开庭时已做了陈述，我的意见不变。我们承包工程的合同价款是1327400.00元，结算价款为1753667.92元，实际领取工程款923832.47元，减去2013年12月19日已结算过的工程款181953.47元，我领取的工程款为741879.00元的情况属实；剩余的钱朱某拿走20000.00元。2014年7月8日，原告说给张洪欣给工资，拿走10000.00元，装载机司机朱江春拿走17100.00元，原告和张洪欣借款4000.00元；2012年，原告的装载机肇事后我支付了赔偿款4200.00元。我儿子给原告开装载机10天，我支付了工资2000.00元，共计57300.00元。所以我领取的钱都支出去了。实际领取工程款923832.47元，发包方少支付的钱是因为当时我们用了发包方的机械，发包方直接扣除了机械费，我就领取了这么多钱。工程结算后我所领的55000.00元，是我在发包方单位求情下话，发包方才增加的工程款。综上所述，我们承包工程的合同价款是1327400.00元，结算价款为1753667.92元，实际领取工程款923832.47元，减去2013年12月19日已结算过的工程款181953.47元，最后总共结账741880.00元，我投资了840000.00元。所以说合伙是亏损的，原告的诉讼请求没有依据，要求驳回原告的诉讼请求。经审理本院查明以下事实：通渭县马营至陇西县云田公路工程是甘肃威远路业（集团）有限公司中标承建的工程，原被告的远亲朱某在定西公路段工作，原被告从朱某处得知上述工程情况后，口头协议共同出资、出设备，合伙承包经营该工程的部分土建工程。2013年9月20日，在朱贵生的撮合下，甘肃威远路业（集团）有限公司下设的通渭县马营至陇西县云田公路工程MY1合同段项目经理部与被告程某签订劳务合作协议，约定：程某工队承包该项目部施工的部分土建工程，原被告施工的工程内容为：“填方”、“废方”、“土工格栅”、“灰土垫层”等，并对劳务报酬、工程进度、付款方式、竣工验收等事项做了约定。被告程某与该项目部签订劳务合作协议后，与原告共同出资，并雇佣工人，两人合伙施工，两人都提供了工程设备投入工地进行施工，被告作为工地负责人，原告负责管账。工程分了两个阶段，第一阶段是2013年10月-11月，第二阶段是2014年春节过后开工到当年六七月份工程结束，后在双方结算合伙账务过程中，发生矛盾，酿成纠纷。根据法庭调查及原被告的举证和陈述，法庭对本案的基本账务情况进行整理，具体如下：一、原告的出资情况（一）、根据双方确认的2013年12月19日的结算单记载，原被告进入工地后，原告出资83305.50元；被告出资84000.00元，能得出原告出资83305.50元的结论。（二）、2013年12月19日以后原告的出资情况，1、原告主张的出资费用中：2014年6月2日，给翻斗车司机张洪欣支付工资11000.00元，有张洪欣收到此款的证明佐证，可以认定。2、原告称2014年给装载机司机朱江春支付工资2168.00元，给装载机司机程磊支付工资2000.00元，2014年3月-6月，在马营工地支付各项费用5856.00元，只有自己的文字记录，无证据，共计10024.00元。根据本案的事实，2013年12月19日双方算账以后，原告基本上没有参与经营，而且原告作为合伙事务的“管账人”，对其支出费用没用凭证证明，不符合情理。因此，原告以上主张的出资款10024.00元没有证据，本院不予认定。3、原告称出资17400.00元购买面包车一辆，用于工地，以此为由要记入自己的开支，根据本案的实际情况，原告购买的面包车确用于工地事务，但该车辆并非工程用车，原被告合伙经营期间，原告为其合伙事务出车也是情理之中的事情。原被告合作期间从2013年10月开始至2014年六七月份结束，不到一年期限。且原告主张，原被告各自的工程机械参与施工，均不计费用。故不能将原告购买面包车款17400.00元计入原告的出资款。综上，原告的出资款为双方确认的2013年12月19日结算单中确认的出资款83305.50元，再加2014年6月2日给翻斗车司机张洪欣支付工资11000.00元，本院确认原告的出资款共计94305.50元。原告以上主张的出资款10024.00元没有证据；原告购买面包车款17400.00元不能计入原告的出资款。本院不予确认原告的出资款27424.00元。二、被告的出资情况：（一）、原告认可的被告出资情况1、根据双方确认的2013年12月19日的结算单记载，原告出资83305.50元；被告出资84000.00元，共计开支344360.08元。能得出被告出资84000.00元，被告经手开支各种费用344360.08元。2、被告主张另外开支的项目有：（1）人工工资104473.30元，（2）伙食杂费34443.20元，（3）结账费用7903.80元，（4）皮卡车加油费2244.24元，（5）皮卡车审车费3000.00元，（6）征地和住房费5010.00元，（7）朱某借款利息3800.00元，（8）工程贷款利息30716.24元，（9）最后十一天结账费用1760.00元，（10）机械加油费198648.46元，（11）工程款税费35748.87元，（12）洒水车水费5775.00元，（13）魏祯挖机台班费5000.00元，（14）使用被告施工机械的费用222487.84元，（15）给张金芳支付工资5040.00元，（16）废土给路旁村民造成损失赔偿款1080.00元，（17）工地使用被告的皮卡车费用23400.00元。共计690530.95元。2017年11月6日第一次开庭时，原告认可其中（1）-（13）项共计438523.11元。当日，法庭主持算账时，原告否定第一次庭审中认可的被告给魏祯付挖机台班费5000.00元，但被告有证据证明给魏祯付挖机台班费5000.00元，故应认定双方以书面形式共同确认被告出资款为438523.11元。（二）、本院认定被告出资的情况根据被告的举证和原告的质证情况，本院对被告以下的出资款予以确认：1、第三次开庭中被告举证的第十一项，2014年3月-6月给村民赔偿款16400.00元，但根据被告的证据计算，费用只有13522.00元；2、第十二项，2014年3月-6月给杨旭佰付机械费13516.00元；3、第十五项，废土给路旁村民造成损失赔偿款1080.00元；4、2014年3月-6月临时拉土支出运费票据三张，证明：临时拉土共计85车，每车运费50.00元，共计开支4250.00元；5、被告给朱某介绍费20000.00元，原告未否认此事实，但认为是借款；6、被告称他给装载机司机朱江春17100.00元，被告又说给朱春江14000.00元。但被告没有提供证据，反而原告提供了证据，证明2014年5月29日，朱春江收到被告2000.00元，2014年9月2日，朱春江借到工资7000.00元，未注明是谁支出，2015年12月24日，朱春江收到5000.00元，未注明是谁支出。原告称他支付了其中2168.00元，但根据上述事实，朱春江出具的收据中没有2168.00元的收据，反而证明了被告主张他给朱春江支付的14000.00元的事实。以上6项有证据证明是被告出资的费用，共计66368.00元，本院予以确认。（三）、本院否定的被告出资情况1、（1）被告主张的2013年10月2日购买北汽福田皮卡车一辆，花费105000.00元；2013年支付汽车司机工资10000.00元，装载机司机程磊工资12000.00元，汽车修理费5200.00元，修理轮胎费2600.00元，装载机修理费12000.00元，共计41800.00元，以上费用只是被告书面记录，原告也未认可，本院不予确认。（2）2014年汽车拉土运费结算清单一份，证明：在定西马云工地施工期间支付的汽车拉土运费应付215509.54元，被告实际支付141972.94元，再加项目部支付部分费用和用油卡顶账的部分费用共计73536.60元；被告要求确认其出资的141972.94元，因被告主张的出资款与项目部付款混淆，原告称该费用由项目部支出，被告也没有提出其它证据证明该费用由被告支出，本院对此不能确认。（3）2014年3月-6月机械托运费记录清单一份，证明机械托运费开支共计11500.00元，由被告支付，原告否定，认为该费用与对账中的第（14）项机械费222487.84元重复。被告无其它证据支持，本院不能确认。（4）2014年3月-6月结账费用记录清单十一页，证明：被告为与发包方结帐，支出结账费用共开支9663.80元，由被告支付，原告未完全否定，但原告在第四次开庭中认可的13项中的第（3）项中，只认可其中的7903.80元，未认可1760元，未认可部分本院不予确认。以上4项共计197032.94元，本院不予认定。2、（1）被告主张工地使用了他的机械，机械费用222487.84元，应计入他的出资，（2）被告称给张金芳支付工资5040.00元，（3）被告的皮卡车在工地租赁费用23400.00元，（4）被告称原告给张洪欣星给工资拿走11000.00元中有他出资的10000.00元，（5）被告主张原告和张洪欣向其借款4000.00元。被告所称的以上5项出资款264927.84元，被告没有提供任何证据证明，原告也没有认可被告的以上出资，故本院不予确认。3、被告主张2012年原告的装载机肇事后被告支付赔偿款4200.00元、被告的儿子给原告开装载机10天，支付工资2000.00元，也是他支付。原告称2013年12月19日之前的账双方已结算清楚，应此原告的主张合理。故本院对被告的主张不予支持。以上两项共计6200.00元，本院不予认定。综上，被告的出资款为双方确认的2013年12月19日的结算单中确认的344360.08元；以及被告主张的十七项中原告认可其中十三项的438523.11元；再加根据被告的举证和原告的质证情况，有证据证明的出资款66368.00元；总计849251.19元。本院不予认可的被告所称的出资款为468160.78元。需要说明的是：被告的以上出资款849251.19元中，包括原告出资的94305.50元，被告实际出资754945.69元。三、工程结算情况：（一）、按照双方工程任务单核算，被告与马营MY1合同段项目经理部于2013年9月20日签订的劳务合作协议及后附工程任务单（经费核算单）约定，工程总造价为1327400.00元，其中：填方和废方项目总造价1126240.00元；土工格棚灰土垫层造价68160.00元；增加项133000.00元。（二）、按照项目部和被告的工程结算情况。1、2014年9月16日，工程结算费用为1275762.12元（第一项）、零用机械及其他费101958.80元（第三项）、增加开挖土方47628.00元（第四项），共计1425348.92元。2、2015年2月5日工程结算单记载，结算工程项目11项，工程款为328319.00元。工程实际造价两项合计1753667.92元。（三）、发包方与被告实际结算工程款情况根据发包方给原告出具的结算单记载，从2013年12月10日起至2015年8月5日，发包方分8次向被告支付工程款923832.47元，全部由被告领取，并显示合同价为1255679.20元。按照2015年2月5日，被告与发包方工程结算单约定，至当日结算完后工程结算再无遗留问题，发包方于当日向被告付工程款328320.00元，即当日结算单中所确认的328319.00元。但被告并未领到该笔工程款。另外在工程结算结束，工程款付清后，发包方于2015年8月5日又给被告支付55000.00元。综上事实，该工程虽以被告名义承包，但被告施工过程中发包方也以某种名义参与被告承包的工程，给被告结算时扣除了部分款项。实际给被告结算的工程款为923832.47元；在工程结算后，被告于2015年8月5日又向发包方要回工程款55000.00元。被告实际领取的工程款为978832.47元，被告出资费用754945.69元，尚结余223886.78元。以上事实有原告提供的2013年结账清单附相关说明8份、给装载机司机朱江春支付工资记账单1份、2013年10月-11月汽车及装载机费用清单1份、借据1张、证明1份、2013年10月-11月费用清单1份、2014年3月-6月费用清单1份、项目部的总结算单；被告提供的2013年结账清单附相关说明、2013年-2014年工程出资开资记录清单1份、2014年汽车拉土运费结算清单1份、2014年3月-6月马云公路人工工资支付表1份、2014年3月-6月机械加油记录清单1份7页、2014年3月-6月伙杂费1份15页、2014年3月-6月机械托运费记录清单1份、2014年3月-6月洒水车洒水费用清单1份5页、2014年3月-6月结账税款税单17张、2014年3月-6月工程贷款利息3份、2014年3月-6月给村民赔偿款收据5份、2014年3月-6月给杨旭佰付机械费说明1份、2014年3月-6月结账费用记录清单11页、2014年3月-6月临时拉土支出运费票据3张、2014年3月-6月给村民废土赔偿款记录清单1份、2014年3月-6月魏祯收条1份、领条3份、银行出具的对账明细单1份、银行对账单2份及证人朱某的证言；原告申请本院调取的证据：劳务合同协议1份及工程任务单3张、工程结算单及明细3份等证据及原被告的当庭陈述在卷为凭，足以认定。本院认为：根据本院确认的事实，甘肃威远路业（集团）有限公司下设的通渭县马营至陇西县云田公路工程MY1合同段项目经理部与被告程某签订劳务合作协议中约定的施工内容系原被告合伙完成，因此，本院对原被告合伙承包工程的事实予以确认。由于原被告合伙时只是口头协议，未对出资情况、盈亏分配等事项作出约定，而且合伙期间没有建立账务，合伙结算过程中各执己见，缺乏充分有效的证据确认合伙的结果。原告起诉后，本院根据原被告起诉的相关证据，结合双方的对账情况，只能对双方合伙期间的账务作出概然性的结论，即：被告实际领取的工程款为978832.47元，被告出资费用754945.69元，原告出资费用94305.50元，按此计算工程结束后尚结余223886.78元。上述结果仅是根据有效证据和双方认可的情况得出的结论，本院不予认可的被告出资款为468160.78元，但从本案的事实看，2013年12月19日结算后，原告基本没有参与合伙事务，原被告合伙事务主要由被告负责，被告负责施工期间，也没有建立账务，致使后期施工开支情况无账可查，仅凭双方的记忆和单方的记录对账。但原告还是比较客观的认可了被告主张的经营期间的开支，使本案的主要事实能够确认。即便如此，本院对于原告未认可的被告开支账务仍不能确认。未认可的出资部分，有些是被告单方的记录，有些是发包方支付的费用，有些是重复计算的费用。如被告开支的费用中的机械费222487.84元、给张金芳支付工资5040.00元、被告的皮卡车在工地租赁费用23400.00元等等，虽无证据，但工程后期运转确实需要费用支出。对上述问题，本院在庭审后，根据双方的陈述以及所举的证据，本院虽做了大量的排查梳理工作，但仍不能完全排除本院确认的被告出资部分以外被告仍有出资的可能性，因此不能准确客观的还原案件事实。结合证人朱某的证言，证人称：2014年在证人朱某家里，原被告算账三次，均得出工程盈余的结论；而且本院对被告出资未认定的主要事项是：被告所称的他自己的工程机械参与施工，工程机械的费用应计入他的出资；而原告提出他也有工程机械参与施工，当初口头约定，双方各自参与施工的机械均不计费，被告对此并未否认。考虑到以上事实和理由，本院从概然性上作出分析、判断，可以确认，原被告合伙施工的工程亏损的可能性不大。按照《民法通则》第三十二条规定：合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有。根据原告的诉讼请求，原告只要求“分配合伙期间的共同财产，即要求分得工程总盈余款201725.00元的一半100862.00元”。原告的这一请求可以理解为要求被告退回出资款以及合伙利润，结合本案的实际情况和原告的诉讼请求，为了妥善解决双方的矛盾，化解双方当事人的纠纷，维护合伙人的权益，本院对原告的诉讼请求酌情予以支持，即被告将原告出资的款项94305.50元退回原告。关于原告要求解除原被告合伙关系的诉讼请求是否成立的问题。原被告合伙时本身就没有书面协议，只是口头约定双方合伙承包通渭县马营至陇西县云田公路工程MY1合同段项目经理部与被告程某签订的劳务合作协议中约定的施工内容，现该工程已结束，原被告的合伙关系已自然终结。因此，原告要求解除原被告合伙关系的诉讼请求已丧失事实依据，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十二条之规定，判决如下：一、限被告程某在本判决书生效后5日内向原告吕某退回合伙资金94305.50元。二、驳回原告吕某的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2317.00元，减半收取1158.50元，原被告各负担579.00元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于甘肃省平凉市中级人民法院。审判员  马明海二〇一八年十二月二十日书记员  吴金涛