四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终2513号上诉人（原审被告）：成都市双流区西航港布莱特幼儿园，住所地：四川省成都市双流区西航港街道机场路近都段**号。法定代表人：陈莉，园长。委托诉讼代理人：李晓舒，四川棠湖律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：潘瑛，女，1984年9月13日出生，汉族，住四川省成都市双流区。委托诉讼代理人：周继友，四川义言律师事务所律师。上诉人成都市双流区西航港布莱特幼儿园（以下简称布莱特幼儿园）因与被上诉人潘瑛劳动争议纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0116民初5457号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。布莱特幼儿园上诉请求：撤销原审判决，上诉人只向潘瑛支付2015年5月24日至2016年5月19日期间的加班工资7639.37元。事实和理由：（一）一审认定上诉人违法解除劳动合同并支付经济赔偿金13000元，系认定事实错误和适用法律错误。1、上诉人《幼稚园园规》《教职工考勤制度》是经全体教职工大会合法程序制定、公示并组织了学习和培训，符合《劳动合同法》第四条规定的精神。2、一审认定事实割断了上诉人多次行政会记录内容与周例会记录内容和全体员工2014年新制度学习记录内容之间的联系。3、认定“明显系后来添写的内容”，没有任何依据，且该周例会记录的内容与2014年11月17日全体教职工2014年新制度学习记录中记载的制度公示时间、地点及公示期间完全一致。4、一审没有对证据“布莱特幼儿园园本培训——2014年新制度学习记录”进行认定。5、法律未对违纪职工解除劳动关系的时效作出规定，只对用人单位与职工签订劳动合同的时间有明确规定。为了处理好劳动纠纷，再次与违纪职工签订劳动合同然后协商处理纠纷，于理于法说得通。（二）一审认定2015年5月24日至2016年5月19日期间实际出勤天数错误。1、2016年5月9日和10日连续旷工是事实。2、有证据证明2015年11月至2016年5月期间共请准假6天半。3、2015年8月暑假和2016年2月寒假共60天，潘瑛实际休息49天，减去周末天数后为33天。（三）一审以上诉人在仲裁裁决发生法律效力之前未起诉为由，认定上诉人认可仲裁裁决的加班费金额错误。根据法律规定，劳动争议双方任何一方起诉，仲裁裁决就不发生法律效力。潘瑛辩称，一审查明事实清楚，适用法律正确，请求二审法院维持原判。潘瑛向一审法院起诉请求：1、布莱特幼儿园支付2016年4月21日至2016年5月18日期间未签订劳动合同的双倍工资2340元；2、布莱特幼儿园支付2014年4月21日至2016年5月19日期间的加班工资18040.05元；3、布莱特幼儿园支付违法解除劳动合同赔偿金13000元。一审法院认定事实：1、潘瑛与布莱特幼儿园于2014年4月21日签订固定期限的《劳动合同》，时间自2014年4月21日起至2016年4月20日止，潘瑛的工作岗位为保健医生；2、潘瑛与布莱特幼儿园于2016年5月18日签订《劳动合同》，期限从2016年5月18日起至2017年5月17日止，潘瑛的工作岗位为保健医生，月工资为2600元/月；3、2016年5月19日，布莱特幼儿园以潘瑛“违反劳动纪律和规章制度、拒绝服从领导安排”为由，单方解除与潘瑛的劳动关系。4、诉讼过程中，成都市双流区西航港布莱特幼稚园已变更名称为成都市双流区西航港布莱特幼儿园。本案的争议焦点为：1、布莱特幼儿园单方解除与劳动者潘瑛之间的劳动关系是否属于违法解除？2、布莱特幼儿园是否应当支付潘瑛未签订劳动合同期间的双倍工资，如果应当支付，支付额应为多少？3、布莱特幼儿园是否应当支付潘瑛违法解除劳动合同的赔偿金，如果应当支付，支付额应为多少？4、布莱特幼儿园是否应当支付潘瑛加班工资，如果应当支付，支付额应为多少？针对上述争议焦点，布莱特幼儿园出示了以下证据材料：1、《幼稚园园规》、《教职工考勤制度》、2014年10月13日行政会议记录、2014年10月28日行政会议记录、2014年10月29日行政会议记录、2014年11月11日行政会议记录、2014年11月13日行政会议记录、2014年11月17日周例会记录、2014年11月17日班长会会议记录、2014年11月17日全体职工学习新制度学习记录、新制度上墙公示照片，以上证据材料拟证明用人单位规章制度的制定程序合法、内容合法，潘瑛知晓该制度规定；2、员工刷卡记录表、关于潘瑛旷工两天的情况说明、布莱特幼稚园员工离职表、解除劳动关系通知、双流区西航港街道近都社区调解证明，拟证明潘瑛于2016年5月9日、10日连续旷工2天，布莱特幼儿园因此要求潘瑛在情况说明上签字确认，潘瑛拒绝签字，布莱特幼儿园于2016年5月19日作出《解除劳动关系通知》并将通知送达潘瑛；3、布莱特幼稚园情况说明、潘瑛请假单，拟证明潘瑛过去一年出勤情况。潘瑛经质证后认为，对考勤记录无异议，但潘瑛已向布莱特幼儿园园长以微信形式请假；对关于潘瑛旷工两天的情况说明系布莱特幼儿园单方作出，不予认可；对于员工离职表无异议，恰恰证明布莱特幼儿园单方解除劳动合同，只是因为赔偿金未达到标准，潘瑛要求按法律规定赔偿；对于解除劳动关系通知书的真实性、关联性无异议，但合法性有异议；对于近都社区的调解证明无异议；对于《布莱特幼稚园园规》认为制定程序不合法、内容违法；对于布莱特幼稚园出具的两份情况说明，系单方面作出，不予认可；对于潘瑛请假单真实性、合法性予以认可，但认为不能证明潘瑛所有出勤情况。一审法院对布莱特幼儿园提供的双方无争议的证据材料即考勤记录、解除劳动关系通知书、布莱特员工离职表、双流区近都社区调解证明、潘瑛请假单，一审法院予以采信；对于行政会议记录，因从所有的其他记录能看出每期会议都记录的是关于不同时间幼儿园的管理方面的内容，一审法院予以采信；对于2014年11月17日的周例会的记录，主要是学习《幼稚园园规》、《教职工考勤制度》的记录，潘瑛对于该记录真实性存在异议；一审法院认为，该记录的林园学习的第三项“参见学习制度内容”几个字明显系后来新添写的内容、对于该学习内容最后关于《职工考勤制度》的最后一段关于制度公示时间、地点及制度异议提出时间的文字记录明显系后来添写的内容，而且周例会复印件提供了两份，内容不一致，故一审法院对该学习会议记录不予采信；对于2014年11月17日班长会会议记录，因布莱特幼儿园没有提供原件，一审法院不予采信；对于布莱特幼儿园提供的《幼稚园园规》、《教职工考勤制度》公示在墙上的照片，潘瑛认为其制定不符合法律规定，不予认可；一审法院认为，潘瑛没有对制度上墙提出异议，对该照片予以采信，但不能证明制度制定时间、公示时间和是否对劳动者进行教育培训；对于布莱特幼儿园出具的两份情况说明，因系单方制作，一审法院不予采信。针对争议焦点，潘瑛提供两份劳动合同，拟证明布莱特幼儿园在合同未到期时即与潘瑛解除劳动关系，属于违法解除劳动合同，布莱特幼儿园应当支付潘瑛赔偿金；对于劳动合同，布莱特幼儿园无异议，但认为不能证明潘瑛的证明目的；一审法院认为，双方当事人对该证据材料真实性均不持异议，一审法院予以采信。一审法院认为，布莱特幼儿园没有证据证明《幼稚园园规》、《教职工考勤制度》系通过民主程序制定、公示并已经对劳动者进行学习培训，不能作为解除与潘瑛劳动关系的依据，且布莱特幼儿园没有提供证据证明潘瑛在2016年5月18日至2017年5月17日期间“违反劳动纪律和规章制度、拒绝服从领导安排”，故布莱特幼儿园以潘瑛“违反劳动纪律和规章制度、拒绝服从领导安排”为由，单方解除与潘瑛于2016年5月18日至2017年5月17日期间的劳动关系不符合法律规定，应当根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条、第八十七条、第四十七条的规定支付潘瑛二倍赔偿金13000元（2600元/×月×2.5月×2）。对于双倍工资的问题，根据双方签订第二份《劳动合同》的时间来看，与第一份《劳动合同》期满间隔未超过一个月的协商期，故对于潘瑛请求布莱特幼儿园支付2016年4月21日至2016年5月18日期间的双倍工资的请求，一审法院不予支持。对于布莱特幼儿园是否应当支付潘瑛加班工资的问题，布莱特幼儿园认可潘瑛在出勤时延时加班100分钟/天，但认为潘瑛在2015年5月23日前的加班工资已经超过诉讼时效，且节假日和潘瑛请假期间不应当计算加班工资。一审法院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，劳动争议申请仲裁的时效为一年，潘瑛于2016年5月19日离职，于2016年5月24日申请仲裁，2015年5月24日前的加班工资已过诉讼时效，故一审法院对于潘瑛主张的2015年5月24日至2016年5月19日期间的加班工资予以支持；布莱特幼儿园提交了潘瑛5月以外的请假条2016年5月的考勤记录，经质证，潘瑛不持异议；2015年5月24日至2016年5月19日工作日共计259天，扣除潘瑛应享有的法定节日11.5天，再扣除潘瑛请假8.5天，潘瑛实际出勤天数为239天，根据潘瑛的工资标准2600元/月，布莱特幼儿园应当支付潘瑛加班工资共计8928.16元（2600元/月÷21.75天÷8小时÷60分钟×100分钟×239天×150%）。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，判决：一、成都市双流区西航港布莱特幼儿园于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付潘瑛违法解除劳动合同赔偿金13000元；二、成都市双流区西航港布莱特幼儿园于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付潘瑛2015年5月24日至2016年5月19日期间延时加班工资8928.16元；三、驳回潘瑛的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5元，由成都市双流区西航港布莱特幼儿园负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，双方当事人在二审中的争议焦点为：1、布莱特幼儿园是否应当向潘瑛支付经济赔偿金；2、布莱特幼儿园应向潘瑛支付的加班工资金额是多少。对此，本院分别做如下评述：关于经济赔偿金。二审中，布莱特幼儿园主张潘瑛于2016年5月9、10日连续旷工两天，其依据《教职工考勤制度》相关规定解除双方之间的劳动合同。围绕上述主张，布莱特幼儿园与潘瑛就《教职工考勤制度》的效力存在较大分歧。对此，本院认为，制度是否经民主程序制定是认定其效力的关键。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四条之规定，用人单位制定的规章制度的内容必须经过民主程序确定，对涉及职工切身利益的或者重大事项必须经过职代会或全体职工讨论，提出方案和意见，然后与工会或者职工代表平等协商确定。本案中，布莱特幼儿园提交的行政会、周例会、班长会等会议记录，仅能证实2011年布莱特幼儿园组织了部分员工就考勤制度进行过讨论学习，但参会人员身份、具体讨论情况、是否平等协商以及职工是否同意等均不能体现，讨论协商情况亦没有职工签字确认，即在案证据不能有效证实《教职工考勤制度》经过了民主程序确定。另本案中制度是否实际执行也存在疑问，布莱特幼儿园主张按照《教职工考勤制度》第四条第（2）项规定“旷工一天按自动离职处理”，而在布莱特幼儿园主张的潘瑛“旷工”事实发生后，双方仍就调整潘瑛工作岗位等事宜进行过协商，协商未果于2016年5月18日又签订了新的《劳动合同》。可见，布莱特幼儿园实际中并未执行《教职工考勤制度》相关规定。综上，《教职工考勤制度》不能作为布莱特幼儿园解除与潘瑛之间劳动关系的依据，布莱特幼儿园解除与潘瑛之间的劳动关系缺乏事实和法律依据，一审法院认定布莱特幼儿园应向潘瑛支付违法解除劳动合同的赔偿金，并无不当。关于加班工资。二审中，布莱特幼儿园对潘瑛的加班天数提出异议。对此，本院认为，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条之规定，一审仅对潘瑛2015年5月24日至2016年5月19日期间的加班工资予以支持，并无不当。2015年5月24日至2016年5月19日工作日共计259天，结合潘瑛的请假条以及2016年5月的考勤记录，应扣除潘瑛享有的法定节日12天以及请假8.5天（含2016年5月的4天），潘瑛实际出勤天数为238.5天，一审法院对加班天数的认定有误，本院予以纠正。二审中布莱特幼儿园主张加班天数应扣减寒暑假期间。本院认为，双方均认可潘瑛在每个工作日都存在延时加班100分钟的情形，对此潘瑛已经尽到对加班事实的基本举证责任。至于潘瑛实际工作日天数，从2016年5月考勤表来看，布莱特幼儿园保管着潘瑛在此期间的上班考勤记录，依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条之规定，劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。布莱特幼儿园对其关于加班天数应扣除寒暑假的主张没有提供证据证明潘瑛在寒暑假期间未上班的事实，故本院对该主张不予支持。综上，潘瑛工资标准为2600元/月，布莱特幼儿园应当支付潘瑛加班工资为8909.5元（2600元/月÷21.75天÷8小时÷60分钟×100分钟×238.5天×150%）。综上所述，布莱特幼儿园的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都市双流区人民法院（2016）川0116民初5457号民事判决第一项，即成都市双流区西航港布莱特幼儿园于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付潘瑛违法解除劳动合同赔偿金13000元；二、变更成都市双流区人民法院（2016）川0116民初5457号民事判决第二项为成都市双流区西航港布莱特幼儿园于判决发生法律效力之日起十日内一次性支付潘瑛2015年5月24日至2016年5月19日期间延时加班工资8909.5元；三、驳回潘瑛的其他诉讼请求。如未按一审判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由上诉人成都市双流区西航港布莱特幼儿园负担。本判决为终审判决。审判长  郑小茂审判员  陈进梅审判员  罗健文二〇一七年五月十日书记员  罗爱妮书记员  郑贵芬