山东省博兴县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1625民初2452号 原告：山东宏信建设工程咨询有限公司，住所地山东省滨州市渤海十六路601号国际大厦1号楼。 法定代表人：牟庆博，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘涛，该公司员工。 被告：山东御馨生物科技有限公司，住所地山东省滨州市博兴县经济开发区。 法定代表人：刘连民，该公司董事长。 委托诉讼代理人：司宁宁，该公司员工。 委托诉讼代理人：孙卫东，山东畅达律师事务所律师。 第三人：山东莱钢建设有限公司，住所地山东省青岛市崂山区株洲路139号。 法定代表人：沈桂联，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丁林强，该公司员工。 原告山东宏信建设工程咨询有限公司(以下简称宏信咨询公司)诉被告山东御馨生物科技有限公司（以下简称御馨生物公司）、第三人山东莱钢建设有限公司（以下简称莱钢建设公司）服务合同纠纷一案，本院2018年10月22日受理后，依法适用简易程序，于2018年12月5日公开开庭进行了审理。原告宏信咨询公司的委托诉讼代理人刘涛，被告御馨生物公司的委托诉讼代理人司宁宁、孙卫东，第三人莱钢建设公司的委托诉讼代理人丁林强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 宏信咨询公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令第三人莱钢建设公司直接向原告支付工程咨询费用335267.29元；2、判令被告及第三人连带承担上述咨询费用自2017年1月18日至2018年10月20日（不超过银行贷款年利率24%）140426.48元的利息；3、本案诉讼费用由被告与第三人承担，包括但不限于立案费、律师费、保全费、保全担保费等费用。事实和理由：2013年12月1日，被告（发包单位）与第三人（承包单位），签订《建设工程施工合同》合同编号香驰合工2013第（111）号，约定由第三人承建被告2万吨大豆分离蛋白及2万吨大豆膳食纤维项目土建工程。该施工合同6.5.4竣工验收条款中明确约定：工程竣工验收合格后，乙方14日内将满足工程结算要求的工程结算及有关资料送交甲方，甲方33日内对上述资料审查完毕，确定内部或委托中介机构审计，其中核减额5％以上的审计费用由乙方承担。2016年1月20日该项目工程竣工验收完毕。2016年1月20日，被告根据《建设工程施工合同》有关约定，委托我方对上述工程进行审计，为此双方在该日签订了《建设工程造价咨询合同》，合同第五条约定酬金或计取方式详见本合同附录A。附录A在竣工阶段一栏中载明如下：以工程提报值为基数，各核减（增）项相抵后的净减额作为审计额计算审减按比例。按照审减5％以外部分的5％计取服务费用。由施工方承担，委托人代扣代缴。2016年1月20日，工程竣工验收，第三人提报工程额为35487211.38元，我方出具的审计报告审计额为21185029.01元，核减值14116517.57元，按照上述计算方式，我方应收取审计费用670534.581（14116517.57*95％*5％）。同时该合同第九条补充条款约定：咨询人承诺定案造价准确率达到99％（含99％），若经复核因咨询人原因审减比例大于1％小于等于2％，则扣除服务费50％；因咨询人原因审减比例大于2％时扣除全部服务费。2017年双方因施工费用计算发生纠纷，引发诉讼，经博兴县人民法院审理，形成（2017）鲁1625民初411号判决书，纠纷审理中，法院指定黄河信公司会计师事务所对涉案工程造价进行了鉴定，案中原被告对鉴定结论予以认可。在此我方对此鉴定结论不持异议，认可鉴定结论的准确性。以黄河信公司出具的鉴定结论为标准，则工程审核值为20947903．28元，审减比例为1.119308％（21185029.01-20947903.28/21185029.01），根据《建设工程造价咨询合同》（若经复核因咨询人原因审减比例大于1％小于等于2％，则扣除服务费50％；因咨询人原因审减比例大于2％时扣除全部服务费）之规定，我方应收取审计费用335267.29元（670534.581*50％）。2017年1月18日原告根据《建设工程造价咨询合同》的约定，向本案被告出具了审计报告，被告根据约定应履行合同约定的代扣代缴义务，被告方至今未履行该项义务，期间我方主动联系本案第三方要求直接支付，第三方予以拒绝。因本案被告直接与第三人间接不履行合同义务，应共同向我方承担违约责任。对此我方诉请被告及第三人连带承担上述咨询费用自2017年1月18日至2018年10月20日（不超银行贷款年利率24％）140426.48元的利息。 御馨生物公司辩称，原告陈述事实基本属实，但其要求我公司连带承担咨询费的利息不符合法律规定和事实情况，我公司在本案中不应当承担任何责任，应依法驳回原告对我公司的诉讼请求。 第三人莱钢建设公司辩称，原告与我方之间不存在法律上的权利义务关系，其对我方的诉请没有事实根据和法律依据，应予驳回。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行质证和证据交换。对宏信咨询公司提交的证据，第三人莱钢建设公司均有异议，本院认定如下：1、宏信咨询公司提交的《建设工程施工合同》与御馨生物公司提交的相一致，该合同中明确约定了对涉案工程审计费用的承担，与本案具有关联性，予以认定；2、对宏信咨询公司提交的《施工单位提报结算书》，拟证实莱钢建设公司提供的结算值，御馨生物公司对此无异议；莱钢建设公司质证称该结算书是其提供给御馨生物公司的，与宏信咨询公司无关；本院认为，该结算书是莱钢建设公司提报的涉案工程的价值，该结算书上加盖有莱钢建设公司的公章并有其工作人员的签名，是宏信咨询公司审计费的收取的计算依据，予以认定；3、对宏信咨询公司提交的《建设工程造价咨询合同》与御馨生物公司提交的一致，莱钢建设公司质证称咨询合同的效力不能延伸至其公司，本院认为，该咨询合同是御馨生物公司与宏信咨询公司就涉案工程进行审计的约定，与本案具有关联性，予以认定；4、对宏信咨询公司提交的《竣工结算审核书》与御馨生物公司提交的一致，莱钢建设公司质证称与其无关，本院认为，该竣工结算书是对涉案工程进行审计结果，与审计费的收取具有关联性，予以认定；5、对宏信咨询公司提交的（2017）鲁1625民初411号民事判决书，与御馨生物公司提交的一致，该判决书亦经滨州市中级人民法院维持，该判决书中与本案相关联部分，予以采用。 对御馨生物公司提交的证据，莱钢建设公司均有异议，本院认定如下：1、对御馨生物公司提交的《建设工程施工合同》、《建设工程造价咨询合同》、《竣工结算审核书》、（2017）鲁1625民初411号民事判决书与宏信咨询公司提交的一致，予以确认；2、对御馨生物公司提交的（2018）鲁16民终1292号民事判决书，该判决书中与本案相关联部分，予以采用；3、对御馨生物公司提交的《工程造价鉴定报告》，该鉴定报告系御馨生物公司与莱钢建设公司发生涉案工程纠纷时，博兴县人民法院按法定程序委托做出，是涉案工程最终的审核价值，亦是宏信咨询公司在诉状中陈述的计算审计费的依据，本院予以确认。 根据本院审查确认的证据及当事人的陈述，本院认定事实如下：2013年12月1日，御馨生物公司与莱钢建设公司签订《建设工程施工合同》一份，约定莱钢建设公司（乙方）承包建设御馨生物公司（甲方）“2万吨大豆分离蛋白及2万吨大豆膳食纤维项目土建工程”，承包范围包括土建（包含钢构部分的砌体、抹灰等土建工程）及给排水、照明、消防、暖通安装工程，合同价款约计31000000元，承包方式为包工包料；原被告双方另约定工期、工程质量、竣工验收、工程价款及结算等其他条款；同时约定：工程竣工验收合格后，乙方14日内将满足工程结算要求的工程结算及有关资料送交甲方；甲方33日内对上述资料审查完毕，确定内部或委托中介机构审计，其中核减额5%以上的审计费用由乙方承担；甲方收到结算书及有关资料后须在120日内审核完毕，乙方应积极配合；乙方同意甲方具有对本工程造价进行复审的权利，乙方应积极协助进行复审并对复查结果予以认可。后，莱钢建设公司对涉案工程进行了施工。2016年1月20日，御馨生物公司作为委托人与宏信咨询公司签订《建设工程造价咨询合同》，约定：御馨生物公司委托宏信咨询公司对涉案工程进行造价结算审核，收费标准以工程提报值为基数，各核减（增）项相抵后的净减额作为审减额计算审减比例，按审减5%以外部分的5%计取服务费；由施工方承担，委托人代扣代缴等；同时补充约定咨询人承诺定案造价准确率达到99%以上（含99%）；若经复核因咨询人原因审减比例大于1%小于2%，则扣除服务费50%；因咨询人原因审减比例大于2%时扣除全部服务费；酬金的支付时间为委托人收到审核报告并通过复核无问题后1个月内付清。审计过程中，莱钢建设公司向就涉案工程的工程造价向御馨生物公司提交了《施工单位提报结算书》，并参与了宏信咨询公司的审计过程。莱钢建设公司向御馨生物公司提交的工程总造价为35487211.38元，在宏信咨询公司审计过程中，经御馨生物公司与莱钢建设公司协商扣除电费105664.8元、罚款80000元，就涉案工程莱钢建设公司确认向宏信咨询公司的送审值为35301546.58元。2017年1月18日，宏信咨询公司向御馨生物公司出具《竣工结算书》，审核结论为：送审值35301546.58元，审定值21185029.01元，核减值14116517.57元，核减率39.99%。 后因涉案工程，御馨生物公司与莱钢建设公司发生诉讼，御馨生物公司诉莱钢建设公司建设工程施工合同纠纷一案被博兴县人民法院以（2017）鲁1625民初411号民事判决书判决在案，后莱钢建设公司上诉，滨州市中级人民法院以（2018）鲁16民终1292号民事判决书维持了一审判决。诉讼过程中，御馨生物公司申请对涉案工程的造价进行司法鉴定，博兴县人民法院依照法定程序进行了委托，鉴定结果为：原报工程结算额35301546.58元，鉴定工程结算额20947903.28元，核减工程结算额14353643.3元，核减率40.66%。御馨生物公司、莱钢建设公司对上述鉴定结论未提异议。 宏信咨询公司对涉案工程进行审计后，御馨生物公司、莱钢建设公司均未向其支付审计费用，为此成诉。 本院认为，本案系服务合同纠纷。宏信咨询公司与御馨生物公司签订的《建设工程造价咨询合同》系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效，本院予以确认。 关于莱钢建设公司责任的承担，本院认定如下：1、御馨生物公司与莱钢建设公司签订的《建设工程施工合同》中明确约定“工程竣工验收合格后，莱钢建设公司14日内将满足工程结算要求的工程结算及有关资料送交御馨生物公司；御馨生物公司33日内对上述资料审查完毕，确定内部或委托中介机构审计，其中核减额5%以上的审计费用由莱钢建设公司承担”，就涉案工程的及审计费用的承担，御馨生物公司与莱钢建设公司做了明确约定，即涉案工程完工后，莱钢建设公司将与工程有关的结算材料提交御馨生物公司，由御馨生物公司具体确定委托机构；对此莱钢建设公司明知，并承诺按约定自愿承担产生的审计费用；2、涉案工程完工后，莱钢建设公司向御馨生物公司提交了《施工单位提报结算书》，根据滨州市中级人民法院以（2018）鲁16民终1292号民事判决书审理查明的事实可知莱钢建设公司参与了宏信咨询公司的审计过程。莱钢建设公司对于御馨生物公司将涉案工程委托给宏信咨询公司是知情并认可的；3、宏信咨询公司与御馨生物公司就涉案工程签订的《建设工程造价咨询合同》中约定“由施工方承担，委托人代扣代缴”，即审计费用由莱钢建设公司承担，御馨生物公司可以代扣代缴。莱钢建设公司虽不是涉案《建设工程造价咨询合同》的合同相对方，但其与御馨生物公司签订的《建设工程施工合同》已明确约定其承担涉案工程产生的审计费用，故对于其辩称，本院不予采纳。宏信咨询公司选择向莱钢建设公司主张审计费，合法有据，本院予以支持。 关于宏信咨询公司诉求的服务费，本院认定如下：1、涉案《建设工程造价咨询合同》中明确约定“收费标准以工程提报值为基数，各核减（增）项相抵后的净减额作为审减额计算审减比例，按审减5%以外部分的5%计取服务费；由施工方承担，委托人代扣代缴等”、“咨询人承诺定案造价准确率达到99%以上（含99%）；若经复核因咨询人原因审减比例大于1%小于2%，则扣除服务费50%；因咨询人原因审减比例大于2%时扣除全部服务费”。在宏信咨询公司的审计过程中，御馨生物公司、莱钢建设公司共同确认莱钢建设公司就涉案工程向宏信咨询公司的送审值为35301546.58元；在御馨生物公司与莱钢建设公司就涉案工程发生诉讼时，博兴县人民法院依法定程序就涉案工程进行审计委托时，御馨生物公司、莱钢建设公司亦共同确认莱钢建设公司就涉案工程向宏信咨询公司的送审值为35301546.58元；故本院认定，就涉案工程莱钢建设公司的送审值为35301546.58元；2、就涉案工程，宏信咨询公司的审定值21185029.01元，核减值14116517.57元，按照涉案《建设工程造价咨询合同》中约定的收费方式“收费标准以工程提报值为基数，各核减（增）项相抵后的净减额作为审减额计算审减比例，按审减5%以外部分的5%计取服务费”，宏信咨询公司应收取的审计费用为670534.581元（14116517.57元*95%*5%）；3、御馨生物公司与莱钢建设公司因涉案工程诉讼过程中，莱钢建设公司对宏信咨询公司的上述审计结果有异议，御馨生物公司申请对涉案工程的造价进行司法鉴定，博兴县人民法院依照法定程序进行了委托，鉴定结果为：原报工程结算额35301546.58元，鉴定工程结算额20947903.28元，核减工程结算额14353643.3元，核减率40.66%。本案中宏信咨询公司自认其认可上述鉴定结论。宏信咨询公司的审定值为21185029.01元，黄河信公司的审定值为20947903.28元，审减比例为1.1193%〔（21185029.01元-20947903.28）/21185029.01〕,按照涉案《建设工程造价咨询合同》中关于“若经复核因咨询人原因审减比例大于1%小于2%，则扣除服务费50%；因咨询人原因审减比例大于2%时扣除全部服务费”的约定，宏信咨询公司应扣除服务费的50%，其应收服务费335267.29元（670534.581元*50%）。故，宏信咨询公司诉求莱钢建设公司支付服务费335267.29元，本院予以支持。 关于宏信咨询公司诉求由御馨生物公司、莱钢建设公司共同承担上述服务费自2017年1月18日至2018年10月20日利息的认定。本院认为，1、涉案《建设工程造价咨询合同》中约定“酬金的支付时间为委托人收到审核报告并通过复核无问题后1个月内付清”，宏信咨询公司向御馨生物公司出具《竣工结算审核书》的时间为虽为2017年1月18日，但宏信咨询公司并未提交证据证实御馨生物公司收到该《竣工结算审核书》的时间；2、涉案《建设工程造价咨询合同》明确载明御馨生物公司收到审核报告并通过复核无问题后1个月内付清，在御馨生物公司与莱钢建设公司因涉案工程发生纠纷过程中，宏信咨询公司出具的《竣工结算审核书》并未被采用，后经黄河信公司审计并于2017年9月16日出具了《工程造价鉴定报告》，宏信咨询公司对黄河信出具的上述鉴定报告并无异议。可知，御馨生物公司对宏信咨询公司出具的《竣工结算审核书》进行了复核。宏信咨询公司并未提交证据证实御馨生物公司、莱钢建设公司收到《工程造价鉴定报告》的时间；3、涉案《建设工程造价咨询合同》中约定“由施工方承担，委托人代扣代缴”，对于审计费用的承担，宏信咨询公司具有选择权，其未提交证据证实其具体向哪方主张过审计费用，如果因此让御馨生物公司、莱钢建设公司承担服务费产生的利息，将有失法律公平；且涉案工程产生的审计费用随着《工程造价鉴定报告》的出具亦发生了改变，宏信咨询公司诉求自其《竣工结算审核书》出具的时间2017年1月18日至2018年10月20日主张审计费用产生的利息，于法无据，本院不予支持。 综上依照《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第一百零九条规定，判决如下: 一、第三人山东莱钢建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东宏信建设工程咨询有限公司服务335267.29元； 二、驳回原告山东宏信建设工程咨询有限公司对山东御馨生物科技有限公司的诉讼请求； 三、驳回原告山东宏信建设工程咨询有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8435元,减半收取4217.5元，由山东宏信建设工程咨询有限公司负担1655元，由第三人山东莱钢建设有限公司负担2562.5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省滨州市中级人民法院。 审 判 长 郭其华 二〇一八年十二月二十六日 法官助理 王小芳 书 记 员 张雯茹