四川省成都市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川01民终5957号上诉人（原审被告、原告）：成都鑫立基机电制造有限公司。住所地：四川省成都市双流区西航港经济开发区工业集中区。法定代表人：范安平，总经理。委托诉讼代理人：杨敏，四川蓉信律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙平，四川蓉信律师事务所律师。被上诉人（原审原告、被告）：肖永，男，1980年5月15日出生，汉族，住四川省梓潼县。委托诉讼代理人：彭胡鑫，四川广都律师事务所律师。上诉人成都鑫立基机电制造有限公司（以下简称鑫立基公司）因与被上诉人肖永劳动合同纠纷一案，不服成都市双流区人民法院（2016）川0122民初1022号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月19日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。鑫立基公司上诉请求：撤销（2016）川0122民初1022号民事判决，改判鑫立基公司不支付肖永未签订书面劳动合同所产生的二倍工资差额19153.21元。事实与理由：一审法院认定事实不清，适用法律不当。鑫立基公司与肖永依法签订了书面劳动合同，期限为2011年4月1日至2014年3月31日。该劳动合同到期后，肖永经鑫立基公司通知而不配合续签劳动合同，但却继续在鑫立基公司处工作。2015年10月21日，肖永书面通知鑫立基公司要求解除劳动关系。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释》第十六条、《劳动部关于实行劳动合同制度若干问题的通知》第十四条，应视为双方以原条件续订了劳动合同，因此，鑫立基公司不应支付肖永未签订书面劳动合同所产生的二倍工资差额。肖永辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。肖永向一审法院起诉请求：判令鑫立基公司向肖永支付工资35000元、解除劳动关系的经济补偿金77000元和赔偿金77000元、未签订劳动合同的二倍工资77000元。一审诉讼中，肖永放弃要求鑫立基公司支付工资35000元的诉讼请求。鑫立基公司向一审法院起诉请求：判令鑫立基公司不向肖永支付至2015年9月30日的工资19116.8元、不支付二倍工资未付部分18826.89元和解除劳动关系的经济补偿金38772.83元。一审法院认定的事实：（一）肖永系鑫立基公司员工，担任组长一职。双方于2011年4月1日签订劳动合同。该合同约定，1、劳动合同期限为2011年4月1日—2014年3月31日，肖永在鑫立基公司处从事生产部铆焊岗位工作，基本工资为800元/月，鑫立基公司在每月10日前向肖永发放工资。2、本合同期限届满，经双方同意，可以续订劳动合同，一方不同意续订，另一方不得强迫其续订劳动合同。3、肖永解除劳动合同，应当提前30日以书面形式通知鑫立基公司。但鑫立基公司有下列情形的，肖永可以随时通知解除本劳动合同：①未按照劳动合同约定提供劳动保护或者劳动条件的，②以欺诈、胁迫手段或者乘人之危，使对方在违背真实意思的情况下订立或者变更劳动合同的，③没有按劳动合同约定支付劳动报酬的，④以暴力威胁或非法限制人身自由的手段强迫劳动的，⑤未依法为劳动者缴纳社会保险费的，⑥用人单位的规章制度违反法律、法规的规定，损害劳动者权利的。4、鑫立基公司违反本劳动合同约定，应依照劳动部《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》等相应规定给予肖永相应补偿。5、肖永自愿解除本合同，鑫立基公司不予支付经济补偿。（二）劳动合同期限届满后，双方再未签订书面劳动合同，但肖永仍在鑫立基公司处工作。后鑫立基公司拖欠了肖永截至2015年9月30日的工资。2015年10月21日，肖永以鑫立基公司拖欠工资、未缴纳社会保险费为由，书面通知鑫立基公司解除劳动关系。鑫立基公司在2015年10月22日收到该通知。（三）2015年10月29日，肖永向双流县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鑫立基公司支付2014年7月—2015年10月的工资35000元、经济补偿77000元、未签订劳动合同的二倍工资77000元。仲裁过程中，肖永放弃了2014年10月、2015年10月的二倍工资以及2015年10月工资。2015年12月25日，该委作出了鑫立基公司向肖永支付截至2015年9月30日的工资19116.8元、经济补偿38772.83元和二倍工资未付部分18826.89元，同时驳回肖永其他仲裁请求的双劳人仲委裁字（2015）第653号仲裁裁决。肖永和鑫立基公司均不服此裁决，先后向一审法院提起诉讼。（四）鑫立基公司在2009年5月—2014年12月期间为肖永缴纳个人养老保险社会保险费。从2015年1月起，鑫立基公司再未为肖永缴纳社会保险费。（五）鑫立基公司提交的仲裁人员近12个月工资明细（实发）表上记载肖永离职前12个月的月平均工资为3367.61元；肖永在2014年11月—2015年9月期间每月领取的工资分别为：3367.82元、3788.89元、5673.04元、2267.82元、4055.64元、1522.82元、4273.89元、4533.1元、3400.12元、2392.12元、5343.91元；肖永2015年10月实发工资处为“（207.88元）”；在“说明”处有肖永放弃2015年10月的结算工资的内容。经询问，鑫立基公司主张仲裁人员近12个月工资明细（实发）上肖永2015年10月实发工资处的“（207.88）”表示肖永在2015年10月应向鑫立基公司支付207.88元，肖永对此无异议。2016年1月19日，鑫立基公司向肖永支付拖欠的工资报酬后，鑫立基公司应向肖永支付的207.88元此时结清。（六）鑫立基公司提交的2008年4月—2014年12月的工资表表明，该期间内鑫立基公司向肖永发放工资的时间最早始于2008年4月。而肖永提交了鑫立基公司于2012年2月8日曾向双华小学出具的证明，其上载明肖永工龄为7年、个人社保已购买6年。（七）一审庭审中，肖永和鑫立基公司均放弃对拖欠的截至2015年9月30日工资的主张。一审法院认定上述事实，采信了送达证明、双劳人仲委裁字（2015）第653号仲裁裁决书及附件、劳动合同、工作证、个人养老保险缴费明细、证明、仲裁人员近12个月工资明细（实发）表、工资领取表、2008年4月—2014年12月工资表、社会保险费限期补缴通知,以及肖永和鑫立基公司的一审当庭陈述。一审法院认为，（一）肖永和鑫立基公司均放弃对拖欠的截至2015年9月30日工资的行为，系双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，其行为合法有效，应当得到支持，一审法院对该问题不再进行审理。肖永在仲裁时未就赔偿金提出仲裁请求，且该请求与其他诉讼请求之间不存在不可分性，现肖永在诉讼中就此提出主张，违反了劳动争议仲裁前置程序的原则，故该项费用不在本案的审理范围之内。（二）关于经济补偿的问题。肖永和鑫立基公司约定的劳动期限届满后，双方劳动合同关系终止，鑫立基公司即应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（五）项的规定支付经济补偿。但肖永之后继续在鑫立基公司处工作，以致双方建立了新的劳动合同关系，故肖永在鑫立基公司处的工作年限应当连续计算。新的劳动合同关系建立后，鑫立基公司拖欠肖永工资和未为肖永缴纳2015年1月起的社会保险费属实，肖永以此为由要求解除劳动合同关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项和第（三）项的规定。因此，鑫立基公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条第（一）项的规定支付经济补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款和第三款的规定，经济补偿应结合肖永的入职时间、离职时间和离职前的月平均工资予以确定。一审庭审中，肖永主张入职时间为2004年10月，鑫立基公司主张入职时间为2008年4月并提交了2008年4月—2014年12月的工资表。因此，一审法院认为应由双方对各自的主张进行举证。鑫立基公司系新设成立，肖永主张的入职时间早于新设成立时间。因此，应由肖永就其于2004年10月已在鑫立基公司处工作的事实进行举证。虽劳动合同记载了肖永参加工作的时间为2004年，但该时间仅有年份，而无具体月份，且不能证明肖永2004年在何处参加工作。故一审法院认为劳动合同不能证明肖永主张入职时间为2004年10月。又因肖永提交了鑫立基公司于2012年2月8日曾向双华小学出具肖永工龄为7年、个人社保已购买6年的证明，依照该证明的出具时间、载明的个人社保已购买6年的内容，可以推算出鑫立基公司在2006年2月为肖永缴纳社会保险费。然而，肖永提交的个人养老保险缴费信息载明肖永初次参保的时间为2009年5月26日，根据鑫立基公司在2012年2月8日出具的证明所推算得出的社会保险费缴纳时间与此不一致，故一审法院对该份证明不予采信。肖永应当承担举证不力的法律后果，一审法院对其主张的入职时间2004年10月不予支持。虽然鑫立基公司未提交2008年1月—3月的工资表，仅提交了2008年4月—2014年12月的工资表。该期间的工资表虽不完整，但也能表明鑫立基公司在该期间内向肖永发放工资的最早时间为2008年4月，而肖永亦未提交其他足以反驳该时间的证据，故一审法院认定肖永在鑫立基公司处的入职时间为2008年4月。肖永对仲裁人员近12个月工资明细（实发）上载明的月平均工资3367.61元提出异议，但未提交其他证据证明自身在2014年11月--2015年9月的工资金额，应承担举证不能的法律后果。故一审法院对鑫立基公司提交的仲裁人员近12个月工资明细（实发）上载明的肖永2014年11月—2015年9月期间的实发月工资金额予以采纳。肖永放弃2015年10月的工资，放弃工资的行为并不代表肖永在2015年10月不应享有工资，加之肖永也未举证证明2015年10月的工资金额，故一审法院认为2014年11月—2015年10月期间的月平均工资为（3367.82元+3788.89元+5673.04元+2267.82元+4055.64元+1522.82元+4273.89元+4533.1元+3400.12元+2392.12元+5343.91元）÷12月=3384.93元。经济补偿金的计算方式应为3384.93元×8=27079.44元。（三）关于未签订书面劳动合同的双倍工资中未付部分的问题。新的劳动合同关系建立后，双方未签订书面劳动合同，鑫立基公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条的规定向肖永支付未签订书面劳动合同所产生的二倍工资。该费用的起止期间应为2014年5月1日—2015年3月31日。又因《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款规定“劳动争议申请仲裁的时效期间为1年。仲裁时效期间应从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算”，肖永于2015年10月29日申请仲裁，2014年5月1日—2014年10月29日期间的二倍工资中的未付部分已超过仲裁时效，一审法院对该期间的二倍工资中的未付部分不予支持。同时，肖永在仲裁过程中放弃了2014年10月、2015年10月的二倍工资，虽其在庭审中仍主张上述费用，但该主张未得到鑫立基公司的认可，故一审法院对肖永的该项主张不予支持。因此，鑫立基公司应向肖永支付2014年11月1日—2015年3月31日期间未签订书面劳动合同所产生的二倍工资中的未付部分。该费用的计算方式为3367.82元+3788.89元+5673.04元+2267.82元+4055.64元=19153.21元。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（二）项和第（三）项、第四十六条第（一）项和第（五）项、第四十七条第一款和第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第六条、第十三条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、成都鑫立基公司机电制造有限公司自一审判决生效之日起五日内向肖永支付经济补偿27079.44元、未签订书面劳动合同所产生的二倍工资中的未付部分19153.21元。二、驳回肖永的其他诉讼请求。三、驳回成都鑫立基公司机电制造有限公司的诉讼请求。如果未按一审判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，诉讼保全费1675元，共计1685元，由成都鑫立基公司机电制造有限公司负担。二审中，双方均未向本院提交新证据,均对一审法院认定的事实基本无异议，本院除不确认鑫立机公司在一审中放弃对不支付截止2015年9月30日欠付工资报酬的主张外，其他事实予以确认。二审另查明，双方在一审诉讼中确认双方欠付劳动报酬已结清。本院认为，关于二倍工资差额。依据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条之规定，“用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。”本案中，肖永与鑫立基公司所签订的劳动合同期限届满后，双方再未签订书面劳动合同，但肖永仍在鑫立基公司处工作，故鑫立基公司应自劳动合同终止后满一个月的次日起向肖永支付二倍工资差额。鑫立基电公司以肖永劳动合同终止后仍在其处工作，不配合签订书面劳动合同为由，主张不支付二倍工资差额，未提交证据予以证明，本院不予采纳。就二倍工资差额金额问题，因双方均对一审法院确定的二倍工资金额予以认可，本院予以确认。因双方均对一审法院确定的经济补偿金未提起上诉，系双方处分自身民事权利，本院对一审确定的经济补偿金予以确认。另，用人单位应足额向劳动者支付劳动报酬。鑫立基公司拖欠肖永截至2015年9月30日的劳动报酬19116.8元，应予支付，但因仲裁裁决后，双方进行了结算，均认可此款已于2016年1月19日结清，此系双方对自身权利的处分，故鑫立基公司无须再向肖永支付该款项，本院予以确认。综上，鑫立基公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定主要事实清楚，但判决主文表述不当，应予纠正。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持成都市双流区人民法院（2016）川0122民初1022号民事判决第一、二项，即“成都鑫立基机电制造有限公司自本判决生效之日起五日内向肖永支付经济补偿金27079.44元、未签订书面劳动合同所产生的二倍工资中的未付部分19153.21元”“驳回肖永其他诉讼请求”；二、撤销成都市双流区人民法院（2016）川0122民初1022号民事判决第三项，即“驳回成都鑫立基机电制造有限公司的诉讼请求”；三、成都鑫立基机电制造有限公司无须再向肖永支付截至2015年9月30日的工资19116.8元；四、驳回成都鑫立基机电制造有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二审案件受理费10元，由成都鑫立基机电制造有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  罗健文审判员  陈进梅审判员  郑小茂二〇一七年五月二十七日书记员  宋善人