四川省广安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)川16民终343号上诉人（原审被告）：广安思源中学，住所地广安市广安区。法定代表人：刘金平，校长。委托诉讼代理人：梅才挺，广安市天赐法律服务所法律工作者，特别授权代理。被上诉人（原审原告）：唐福成，男，生于1964年6月24日，汉族，住广安市广安区。委托诉讼代理人：郭文平，广安市广安区大众法律服务所法律工作者，特别授权代理。原审被告：四川省广安市广安区建筑工程总公司，住所地广安市广安区。法定代表人：唐继明，总经理。委托诉讼代理人：郭文平，广安市广安区大众法律服务所法律工作者，特别授权代理。上诉人广安思源中学因与被上诉人唐福成、四川省广安市广安区建筑工程总公司（以下简称广建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服四川省广安市广安区人民法院(2015)广安民初字第1292号民事判决，向本院提起上诉，本院于2017年2月24日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人广安思源中学的委托诉讼代理人梅才挺，被上诉人唐福成及其委托诉讼代理人郭文平，原审被告广建公司的委托诉讼代理人郭文平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广安思源中学上诉请求：撤销原审判决，改判驳回被上诉人唐福成的诉讼请求。事实和理由：1.案涉工程质量不合格，唐福成要求支付工程款缺乏前提条件；2四川天成工程造价咨询有限公司作出的川天成鉴报字（2016）第C503号鉴定意见书存在多处问题，不应当采信；3.门窗工程和广场地砖铺贴工程不是唐福成完成施工的，不应计入工程造价。涂料仅刷了底层，未按设计工序完成，不参加结算。4.案涉施工合同为无效合同，唐福成无权要求参照合同约定支付工程款。评估书涉及的利润及管理费，不能由上诉人承担；5.资金占有利息属于无效合同的损失部分，不能由上诉人单独承担，应当根据无效合同的过错责任进行确定。唐福成辩称，1.案涉工程经过验收合格且交付使用，人民法院应当支持唐福成应当获得的工程价款；2.广安思源中学与唐福成对工程量进行了签字确认，合同约定了明确的结算标准即2000定额，因此广安思源中学关于工程造价鉴定高出实际工程造价的说法与事实不符；3.唐福成提交了完成门窗工程的分包合同，以及上诉人通知要求唐福成做门窗并且提出明确的质量要求以及单价的确认，操场问题也有现场代表签字确认；4.维修整改的问题，唐福成在验收会议结束后进行了整改，有广安思源中学现场代表罗中明的签字确认；5.广安思源中学关于资金占有利息应当根据无效合同的过错责任进行确定的观点于法无据。综上，一审判决适用法律正确，程序合法，请求驳回上诉、维持原判。广建公司成述称，广建公司只是出借资质的施工企业，一审法院判决正确，请求驳回上诉、维持原判。唐福成向一审法院起诉请求：判令广安思源中学、广建公司立即支付拖欠的工程款120万元及利息（从2009年9月25日起按年利率12%计算至付清之日止），并负担本案诉讼费。一审法院认定的事实：2009年1月6日广安思源中学（发包方、甲方、签名刘金平）与广建公司（承包方、乙方、签名唐福成）签订《四川省广安思源中学学生公寓C区建设工程施工合同书》主要约定：甲方将广安思源中学学生公寓楼C区承包给乙方施工修建，该工程为学校自凑资金，以公开议标的方式由乙方修建，经各相关职能部门进行竣工验收合格后交甲方，房屋所有权归甲方；该工程房屋面积确认为5383.10平方米，执行合同总造价包括二次转运费、工程直接费、间接费、安全文明施工费等各种费、包工包料包干使用，若变更的必须经设计单位出具设计变更通知，计算造价时一律以甲方相关人员签字的原始记录文字为依据，工程量增减按实际计量门窗制安工程甲乙双方另签补充合同；乙方向甲方缴纳的贰拾万元人民币履约保证金，甲方在本工程竣工验收合格后返还乙方等。合同签订后，唐福成组织施工。2009年5月4日广安思源中学就工程作出施工图补充说明，并作出了8项修改。2009年5月8日广安市建筑勘察规划设计院作出“根据相关圈梁规定，现对原设计作如下调整：取消原设计圈梁，但在原设计圈梁设置处采用的以下措施处理……”的设计变更通知书。2009年7月12日广安思源中学就安装防盗门作出修改。工程完工后，双方进行了建筑工程、安装工程的工程量对比，由刘金平、唐福成签字确认。双方确认的工程量一致，建筑工程对比表中仿瓷涂料栏备注栏中注明不参加结算，安装工程对比表，刘金平签名表中有五项注明不参加决算。2009年11月10日工程竣工验收报告结论为工程合格，资料完整；建设单位、勘察单位、设计单位、施工单位、监理单位加盖公章。施工期间唐福成向广安思源中学先后借支工程款391万元。2010年2月3日《广安思源中学新建学生公寓移交工作会议纪要》，主要记载：2009年12月25日下午四点至五点，在广安思源中学校长办公室召开了“广安思源中学新建学生公寓移交工作会议”，参会人员有广安思源中学（甲方）现场代表罗中明、校长肖前平、副校长吴承诚、后勤副主任代成毅，承建方广建公司（乙方）代表唐福成、现场施工员贾中涛。会议围绕三个问题：一是学生新公寓存在的问题及维护维修；二是甲乙双方履行移交手续；三是其他问题。双方在会议纪要上签字，即视为广安思源中学新学生公寓正式移交给甲方使用等等。纪要由甲方广安思源中学加盖公章、代表刘金平、施工员罗中明签字，广建公司由代表唐福成签字。2010年4月25日，由广安思源中学施工员罗中明签字确认《关于广安思源中学学生公寓楼维修处理的意见》，内容为：“广安区建筑工程总公司思源中学工程项目部：根据广安思源中学新建学生公寓楼移交工作会议纪要的建议（2009.12.25），你司项目部对此高度重视，认真落实专人负责，精心组织施工作业人员，逐项对照整改，全面完成厕所、蓄水池、漏水处和零星补砖、补烂修复、清洁卫生打扫处理等事项，经检查，整改符合要求”。2014年12月20日广建公司向唐福成出具《权利转让特别说明》，主要内容：我司于2009年1月6日与广安思源中学签订的《四川省广安思源中学学生公寓C区建设工程施工合同书》，工程于2009年3月开工，2009年8月完工交付使用，因该工程的资金投入和实际施工均是由唐福成个人完成，我司仅是出名，该工程的权利应由唐福成享有，与我司无关，且我司在2013年11月经广安区人民政府批准破产。故我司与广安思源中学关于《学生公寓C区建设工程施工合同》的权利转让给唐福成，由唐福成以个人名义（实际施工人）向有管辖权的法院起诉追偿工程款，我司无异议，特此说明。2015年3月11日广安思源中学向广建公司公证送达《关于履行合同义务的催告函》，要求广建公司实施整改维修。一审审理中，根据唐福成的申请，该院委托四川天成工程造价咨询有限公司对工程总造价进行鉴定，四川天成工程造价咨询有限公司于2016年11月14日以川天成鉴报字（2016）第C503号鉴定意见书及2016年12月15日补充说明作出评估结论：1、广安思源中学学生公寓C区已完成的工程以及增加的附属工程门、窗、操场安装及装饰工程已确认造价为4,521,284元；2、门窗制安工程造价金额为333,258元；3、“仿瓷涂料”工程造价金额为92,972元。三项共计4,947,514元。唐福成为此交纳鉴定费40,000元。一审法院认为，广建公司承包的广安思源中学“学生公寓C区建设工程”，实为唐福成借用广建公司资质进行的承包，双方签订的合同属无效合同。合同虽然无效，但唐福成按照合同的约定完成建设工程经验收合格，并已交付使用多年，广安思源中学应当参照合同的约定向唐福成支付工程款。唐福成是案涉工程实际施工人，权利义务应由唐福成享有。合同履行中，唐福成已领取工程款391万元。工程完工后，唐福成根据双方的会议纪要，对工程进行了维修，有广安思源中学施工员罗中明的签字确认。审理中，经四川天成工程造价咨询有限公司评估工程造价4,947,514元。故广安思源中学辩称工程款是400多万，以及唐福成对工程未履行维修义务，唐福成没有做门窗安装、操场贴砖以及工程存在质量问题，与查明事实不符，其辩解理由不能成立。扣除广安思源中学已支付的工程款，其仍下欠工程款1,037,514元，应当向唐福成支付。广安思源中学未及时支付下欠工程款，因双方签订的施工合同无效，唐福成要求按合同约定计算资金利息无依据，但广安思源中学占用唐福成资金，应承担占用期间的利息，从唐福成主张之日即该院2015年4月9日受理之日起计算，按中国人民银行规定的同期贷款利率计算至欠款付清之日。据此，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名的；……”、第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”、第二十六条第二款“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程款范围内对实际施工人承担责任。”，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款“当事人对自己的主张，有责任提供证据。”,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”的规定，判决：一、广安思源中学向唐福成支付下欠工程款1,037,514元及资金利息(从2015年4月9日起按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止);二、驳回唐福成的其他诉讼请求。本案受理费15,600元,减半收取7800元，由唐福成负担1100元，由广安思源中学负担6700元，鉴定费40,000元由广安思源中学负担。二审中，上诉人广安思源中学向本院提交了以下证据：1.申请证人夏正华出庭作证，拟证明广安思源中学的窗子制作安装工程是夏正华与唐福成签订合同，夏正华做完工程后，唐福成叫夏正华到学校要钱，广安思源中学与夏正华补签合同后支付才付款了窗子制作安装款。被上诉人唐福成、原审被告广建公司的质证意见为：对证人陈述的签订合同的过程无异议，门窗制作安装工程发包方是唐福成而不是广安思源中学，付款方是唐福成，广安思源中学付款不真实。被上诉人唐福成、原审被告广建公司向本院提交以下证据:四川省建筑科学研究院出具的《建设工程质量鉴定报告》(复印件)，拟证明唐福成完成的工程质量合格。上诉人广安思源中学的质证意见为:对其真实性无异议，但鉴定机构不是法定的工程质量鉴定单位。本院认为，证人夏正华的证言有其分别与唐福成、广安思源中学签订的合同及委托书、财务票据佐证，符合证据的三性，本院予以采信。《建设工程质量鉴定报告》系广安思源中学自己委托四川省建筑科学研究院作出，现广安思源中学又对鉴定机构主体资格提出异议，自相矛盾，其质证意见本院不予采纳。本院认为，一、关于案涉工程质量是否合格，唐福成要求支付工程款是否缺乏前提条件的问题。唐福成主张案涉工程质量合格，在一审中提供了《竣工验收报告》、《工程质量竣工核验审查表》、《广安思源中学新建学生公寓移交工作会议纪要》和《关于广安思源中学学生公寓楼维修处理的意见》等证据，证实勘察、设计、监理单位及建设单位广安思源中学均盖章同意验收案涉工程，唐福成于2009年下半年将案涉工程交付给广安思源中学使用，并对交付时提出的厕所、蓄水池、漏水处和零星补砖、补烂修复、清洁卫生打扫处理等事项进行了整改，2010年4月25日广安思源中学施工员罗中明签字确认整改项目符合要求。同时，广安思源中学单方委托四川省建筑科学研究院出具的《建设工程质量鉴定报告》显示案涉工程的地基基础及其上部主体结构满足原设计正常使用条件下的安全性要求。即使案涉建设工程未经竣工验收，但发包人广安思源中学已实际使用多年，其所主张的工程质量问题不属于承包人唐福成施工原因导致的地基基础工程或工程主体结构质量问题，属于保修范围，故广安思源中学关于唐福成要求支付工程款缺乏前提条件的上诉理由不成立，广安思源中学拒付工程款的上诉请求，本院不予支持。二、关于四川天成工程造价咨询有限公司作出的川天成鉴报字（2016）第C503号鉴定意见是否采信的问题。四川天成工程造价咨询有限公司受一审法院的委托作出鉴定意见后，一审法院组织双方当事人对鉴定意见进行质证，鉴定机构针对广安思源中学提出的异议进行复核，并作出补充说明，对“已确认部分的金额”进行了调整，同时鉴定人出庭作证。经质证，双方当事人对补充鉴定部分无异议，故该鉴定意见本院予以采信。关于门窗制安工程，唐福成与广安思源中学未按建设工程施工合同的约定另签订补充合同。夏正华先后与唐福成、广安思源中学签订《塑钢工程承包合同》，承包了案涉工程的窗子制安工程，唐福成和广安思源中学对此无异议，但对支付窗子制安款的主体各执一词。广安思源中学主张其向夏正华支付了窗子制安款，有《塑钢工程承包合同》、委托书及付款单据和证人夏正华出庭证实；唐福成主张其向夏正华支付了窗子制安款，仅提供了《塑钢工程承包合同》，未提供支付合同款项的证据，且窗子制安工程的承包人夏正华否认收到过唐福成支付的窗子制安款，广安思源中学所举证据明显有证据优势，本院认定广安思源中学支付了案涉工程的窗子制安款，故广安思源中学关于窗子制安工程不是唐福成完成施工，不应计入工程造价的上诉理由成立，本院予以支持。广安思源中学提供的支付票据金额为140,251元，其中含有制作晾衣杆费用6912元,不属于窗子制安款,故广安思源中学实际支付窗子制安款133,339元（140,251元-6912元=133,339元）。川天成鉴报字（2016）第C503号鉴定意见书的工程总造价鉴定金额中含有窗子制安工程造价金额，故广安思源中学已支付的窗子制安款133,339元应从工程总造价鉴定金额中予以扣减。对于案涉工程中门的制安工程，唐福成主张其完成了该工程，向法院提供了广安思源中学向项目部发出的原材料单价清单、通知和项目部签订的门订购合同及工程量对比表证实；广安思源中学主张其完成了该工程，未提供证据证实，故广安思源中学关于门制安工程不是唐福成完成施工，不应计入工程造价的上诉理由不成立，本院不予支持。关于仿瓷涂料的问题，2009年12月25日移交案涉工程时，广安思源中学对仿瓷涂料提出整改意见，但唐福成已对此进行整改，并经广安思源中学施工员罗中明签字确认整改符合要求，故广安思源中学关于涂料仅刷了底层，未按设计工序完成，不参加结算的上诉理由不成立，本院不予支持。关于广场地砖铺贴工程的问题，工程总造价鉴定意见书是依据唐福成完成施工的工程量对比表、操场收方记录表等鉴定材料所作的鉴定结论，故广安思源中学关于广场地砖铺贴工程不是唐福成完成施工，不应计入工程造价的上诉理由不成立，本院不予支持。唐福成借用广建公司的资质与广安思源中学签订的施工合同虽为无效合同，但唐福成按照合同的约定完成建设工程，并交付使用多年，故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，广安思源中学应当参照合同约定支付工程款。故广安思源中学关于其不应承担利润和管理费的上诉理由不成立，本院不予支持。三、关于资金占有利息的问题。虽然合同无效，但广安思源中学仍应参照合同约定支付工程款，广安思源中学下欠工程款给唐福成造成资金利息损失，故一审法院判决其承担占用期间的资金利息并无不当，本院予以维持。综上所述，广安思源中学关于驳回唐福成要求支付窗子制安工程款的上诉请求成立，予以支持，广安思源中学的其他上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销四川省广安市广安区人民法院(2015)广安民初字第1292号民事判决；二、广安思源中学向唐福成支付下欠工程款904,175元及资金利息（利息计算方法为：以本金904,175元为基数，从2015年4月9日始计算至本判决确定的给付之日止，以中国人民银行同期贷款利率为标准进行计算，若未按本判决确定的给付之日给付本金，上述利息计算至本金付清之日止）;三、驳回唐福成的其他诉讼请求。上述债务，义务人应于本判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费15,600元,减半收取7800元，由唐福成负担1100元，由广安思源中学负担6700元，鉴定费40,000元由广安思源中学负担；二审案件受理费15,600元，由唐福成负担2100元,由广安思源中学负担13,500元。本判决为终审判决。审判长 张 强审判员 吴丽华审判员 蒋 濒二〇一七年五月十六日书记员 陈 雪