河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终5786号上诉人(原审被告）：洛阳万安山野生动物欢乐世界有限公司。住所地河南省洛阳市伊滨区寇店镇掘丁路马寨南段。法定代表人：王敬宇，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱玉舟，该公司法律顾问。被上诉人(原审原告）：申武松，男，1965年2月5日出生，汉族，住河南省汝州市。委托诉讼代理人：刘华斌，河南开物律师事务所律师。原审被告：张玉，男，1969年2月11日出生，汉族，住河南省洛阳市老城区。原审被告：李振，男，1972年12月3日出生，汉族，住河南省太康县。原审被告：王昌军，男，1954年12月5日出生，汉族，住河南省柘城县。上诉人洛阳万安山野生动物欢乐世界有限公司（以下简称万安山公司）因与被上诉人申武松及原审被告张玉、李振、王昌军建设工程分包合同纠纷一案，不服河南省洛阳市洛龙区人民法院(2018)豫0311民初2397号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，并进行了审理。本案现已审理终结。万安山公司上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、将此案发回重审或直接改判驳回被上诉人的诉讼请求；3、一、二审案件诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院认定的基本事实不清，判决依据的证据不足。1、一审法院未查明被上诉人所干工程未经验收和确认工程量这一事实。一审被上诉人所提交的证据均为手续不全的签字“白条”，这些“白条”均是原审被告及案外人的签字单据，这些单据不能作为对工程量的确认，更不能作为认定事实的依据。2、一审法院未查明原审被告不是上诉人工程部负责人、工程现场监工人这一事实。被上诉人并未提交证据证明原审被告确系上诉人的工程部负责人及监工人，原审被告的辩称内容不能作为认定事实的依据，被上诉人与原审被告存在恶意串通损失上诉人利益的情形。3、一审法院未对被上诉人所干工程量进行司法鉴定，《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定：当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定。一审法院没有据此对双方有争议的工程量进行鉴定，这不仅是程序违法，而且也是导致本案事实不清的直接原因。4、一审法院未查明上诉人与被上诉人之间的建设工程施工合同是无效的这一事实。一审法院认定上诉人与被上诉人之间的施工合同有效，并判决属认定事实错误。根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项规定：承包人未取得施工资质或超越资质等级的，认定建设工程施工合同无效。本案是被上诉人在没有取得建筑施工资质的情况下，承包了上诉人的建设工程，并具体进行了施工，根据该条双方的《建设工程施工合同》当属无效。5、既然双方之间的合同无效，那么一审法院判决上诉人承担利息就是错误的。退一步讲，即使双方的合同有效，双方未对工程进行结算，不能确定具体的付款数额，上诉人就无法支付工程款，并不能支付利息。况且根据《最高人民法院关于审理建设施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条规定，双方对垫资利息没有约定，被上诉人请求支付利息不予支持。二、一审法院判决程序违法。一审法院适用简易程序审理本案属程序不当，应当适用普通程序审理本案。申武松辩称，一、上诉人应支付答辩人649411元工程款，事实清楚，证据充分。2015年10月15日答辩人带领工程队到上诉人处负责挖土方、拉石头、平整场地等各项零星工程项目，上诉人负责人为张玉，李振、王昌军为工程监工，答辩人完成工程后，由张玉、李振、王昌军为答辩人出具确认单、派车单确认工程量，张玉、李振、王昌军在一审中均表示，由于上诉人工程催的比较紧，谁监工、谁签字，因此答辩人提交的确认单、派车单等证据是经上诉人工作人员确认的结算凭证，并非上诉人所称的“白条”。张玉为上诉人工程项目负责人，时任职务总经理。2017年7月4日洛阳市中级人民法院作出的（2017）豫03民辖终545号《民事裁定书》上显示，张玉曾代表上诉人向案外人洛阳建源混凝土有限公司出具过《还款协议》，证明张玉是上诉人公司的职工，且身居要职，能够代表公司出具相应的承诺，同时张玉、李振、王昌军三人均认可李振、王昌军为上诉人的监工。因此张玉、李振、王昌军是上诉人职工身份毋庸置疑。二、答辩人的施工队负责零星的杂活，不需要施工资质。答辩人并不是承建建筑工程，仅仅负责为上诉人提供车辆及司机，负责挖土方、拉石头、平整场地等各项杂活，什么时候需要挖土方了，拉石头了，都是临时通知的，工资按投入的车辆及次数计算，一次一结，因此答辩人负责干零星杂活，并不是建设工程项目，不需要施工资质，上诉人以答辩人没有施工资质为由提起上诉没有依据。三、一审法院适用简易程序符合法律规定。本案事实清楚，上诉人在一审答辩中也承认“原告承包万安山工程属实”，拒不付款原因仅仅是双方未进行结算，因此本案的基本事实是清楚的，不存在争议。答辩人提供的确认单、派车单经被上诉人负责人及监工签字确认，证据确实充分，工程量及工程款可以进行核算，无需委托第三方鉴定，因此一审法院对于事实清楚，证据充分的案件适用简易程序进行审理，符合法律规定。即便上诉人对适用简易程序有异议，也应当在一审期间提出，但上诉人在一审期间并没有对适用简易程序提出任何异议，二审却以一审适用简易程序为由要求发回重审没有法律依据。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，依法应当予以维持，请依法驳回上诉人上诉请求，维护答辩人合法权益。张玉、李振、王昌军未提交陈述意见。申武松向一审法院起诉请求：1、请求万安山公司、张玉、李振、王昌军支付申武松工程款661392.90元，并按同期中国人民银行贷款利率支付工程款利息，利息暂计至2018年1月1日为66139.29元（自2016年5月1日计算至工程款实际清偿之日止）。2、本案诉讼费用由万安山公司、张玉、李振、王昌军承担。一审法院认定事实：申武松带其工程队自2015年10月15日到万安山公司承建挖土方、拉石头、平整场地、路基建设等各项零星工程项目。申武松工程队每次干活结束，都有当时的现场监工人员在工程确认单或派车单上签字，确认申武松所做的工程时数、车数及价格。截至2016年4月，依据万安山公司给申武松出具的带有监工人员签字的单据及短信确认记录等，应支付申武松工程款949411元。申武松在干活期间因其施工车辆需用柴油，曾向万安山公司催要过工程款，万安山公司分别于2015年12月8日、2015年12月23日、2016年2月3日、2016年3月1日、2016年6月30日给申武松的河南农村商业银行卡上转账5万元、5万元、7万元、10万元、3万元，共计30万元，下欠649411元。后申武松多次向万安山公司催要余款未果，遂诉至该院。一审法院另查明，张玉是万安山公司工程项目的负责人。李振、王昌军是万安山公司的工程项目的现场监工，负责申武松工程量的确认及核查。梁永利系万安山公司经理。上述事实申武松提供的证据材料有：1、工程项目结算单及派车单、短信记录，证明申武松在万安山公司承建工程项目,且有项目负责人及现场负责人签字，万安山公司应当支付申武松工程款961392.9元。2、申武松农村信用社银行交易明细清单，证明万安山公司向申武松支付工程款30万元。万安山公司的质证意见为：对2015年11月派车单及工程项目结算单、统计表等有异议，派车单不完整，有些有签字、有些没有签字、有的是经理签字、有的是现场监工签字。证据不完整，并且签字人员是否是本人所签，是不是当时所签，都无法确认。况且签字人员是不是当时负责签字，有没有权利签字，无法确认。派车单不能作为认定事实的依据，真实性有待确认。对工程项目单有异议，申武松提供的仅仅有工程一栏中心签字，后边董事长意见签字处是空白的，董事长没有签字，就是对项目及工程量没有进行确认，这个工程量无法作为申武松实际工程量的依据。对工程量及确认单有异议，该证据属于空白的，不能作为证据使用，属于申武松单方制作。对建造猴山的三张单子有异议，仅有李振的签字，按照我们公司的管理要求，这个签字不能仅一个人的签字，应当有现场项目部经理及主管工程的负责人签字确认，不符合我公司关于工程签字的相关要求，我们认为不能作为认定事实的依据。对猴山确认单属于申武松单方制作，不能作为证据。其余的同刚才意见一致。对信用社交易单无异议，但所转款项在我公司账户上显示是借款，并不能以此来认定，我公司付了这么多工程款。张玉的质证意见为：当时工程比较紧，当时根本就没有说董事长什么的签字，只是说谁来监工谁来签字。修后山路的工程是我签的字。李振的质证意见为：工程单上是我签的名字不错。王昌军的质证意见为：工程单上是我签的名字不错。一审法院认为：申武松承建万安山公司的工程项目，有张玉、李振、王昌军在庭审上承认以及确认单、派车单为证，事实清楚，证据充分，该院予以认定。根据万安山公司的现场监工、经理或项目负责人给申武松签字的确认单、派车单、短信等，在2015年10月至2016年4月之间共欠申武松工程款949411元，其中在申武松干活期间已经给申武松转账30万元，余欠649411元，合法有据，该院予以支持。张玉、李振、王昌军作为万安山公司职工，在给申武松出具的单据上签字，是履行职务行为，该院认为其不应承担工程款的清偿责任。申武松所负责的工程于2016年4月底之前已经竣工并交付万安山公司使用，故申武松诉求万安山公司自2016年5月1日按同期中国人民银行贷款利率支付工程款利息，该院予以支持。申武松、万安山公司诉辩其他理由，缺乏证据，不予支持。一审法院根据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第六条、第七条、第十三条、第十九条之规定，判决：一、万安山公司于本判决生效后十日内偿还申武松工程款649411元及利息（从2016年5月1日起至欠款还清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）；二、驳回申武松其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11075元，减半收取5537.50元，由万安山公司负担（申武松已垫付，待执行时由万安山公司一并偿还申武松）。二审中，双方当事人均未提交新的证据。本院除与原审查明的事实一致外，另查明，二审庭审中，万安山公司认可张玉是其公司部门经理，李振是现场施工的监工，王昌军是公司的一般职工。本院认为：申武松施工队在万安山公司从事挖土方、拉石头、平整场地、路基建设等工程，双方对于工程范围及工程量并未签订施工合同，结算方式也是由申武松持万安山公司张玉等现场施工管理人员签名的派车单和工程开工申请书进行结算，因此申武松施工队在万安山公司所实施的只是劳务分包工程，该工程建设并不需要相关施工资质，即使需要也不影响申武松施工队按照实际工程量向万安山公司主张权利。对于申武松施工队所实施的工程建设，申武松只有万安山公司现场管理人员向其开出的派车单和工程开工申请书，这些单据上写明了工作时间、每小时的工作单价、所挖土方的数量及单价，且万安山公司也曾经按照上述派车单和工程开工申请书向申武松进行过工程款的结算，故这些单据真实可信。现在万安山公司提出这些派车单和工程开工申请书是“白条”，不能作为认定事实的依据，不符合客观情况，对其该上诉理由本院不予采信。张玉、李振、王昌军等是万安山公司施工现场的监工和管理人员，他们在派车单和工程开工申请书上签字的行为是一种职务行为，且万安山公司也不能指出哪一张派车单和工程开工申请书属于申武松与张玉、李振、王昌军等人恶意串通所为，因此万安山公司该上诉理由于实无据，本院不予采信。鉴于申武松施工队所实施的工程属于万安山公司的土方挖掘、回填等，万安山公司对于这些工程没有向申武松提供施工图纸，造成申武松所实施的工程均是据实结算，工程量以派车单和工程开工申请书上面显示的数字为准，因此本案不涉及到司法鉴定的问题，万安山公司该上诉理由于实相悖，本院不予采信。综上所述，万安山公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10294元，由洛阳万安山野生动物欢乐世界有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  苏晓明审判员  周艺军审判员  邱平平二〇一八年十二月十九日书记员  蒋 超