陕西省西安市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)陕01民终6109号上诉人（原审原告、被告）：晁忠。上诉人（原审被告、原告）：西安灭菌消毒设备制造公司。住所地：西安市高新区沣惠南路**号唐沣国际*座**层。法定代表人：ＸＸ，该公司经理。委托诉讼代理人：刘代玲，陕西方正时代事务所律师。上诉人晁忠、上诉人西安灭菌消毒设备制造公司（以下简称灭菌公司）因劳动争议一案，不服西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初7290号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年4月5日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人晁忠、上诉人灭菌公司之委托诉讼代理人刘代玲到庭参加诉讼。本案现已审理终结。晁忠上诉请求：撤销一审判决，改判支持其全部诉讼请求。事实与理由：其于1994年1月入职灭菌公司工作，2008年1月1日灭菌公司与其签订无固定期限劳动合同，合同约定其在售后服务部门从事售后服务工作。在职期间，灭菌公司从未安排其休过年休假，直至2010年9月才为其缴纳养老保险，2013年10月缴纳医疗、生育、工伤保险，灭菌公司缴纳的上述保险均未按其工资足额缴纳，其于2015年3月自费补缴了1996年1月至2009年12月期间的养老保险。2015年11月6日，灭菌公司在未与其协商一致的情况下，决定将其调岗至郭杜从事木工工作中，并将工资由2800元降至1800元。灭菌公司上述行为严重违反劳动合同约定，侵害其合法权益；其在诉讼中提交了2015年12月15日及17日与灭菌公司财务人员的录音资料，2015年11月工资单等证据，均能证明其实际工资为2800元/月，一审判决认定的工资标准与事实不符；灭菌公司违法调岗降薪明显违反劳动法及其司法解释的规定，其所诉经济补偿金应自入职时计算；灭菌公司未足额为其缴纳社会保险，影响其未来享受养老保险待遇，其自费补缴的养老保险系实际损失，灭菌公司应予赔偿。灭菌公司辩称，晁忠于2015年12月17日起未办理任何请假手续擅自离岗，持续旷工7日，严重违反其公司劳动纪律和规章制度，其公司发出解除合同通知，晁忠已签收，双方劳动关系自2015年12月24日解除，其公司无需向晁忠支付经济补偿金；其公司已为晁忠足额按期缴纳了社会保险，没有给晁忠造成任何经济损失，晁忠要求其公司支付未缴纳社会保险经济损失没有任何事实和法律依据；晁忠在其公司工作不满10年，每年可享受年休假5天，从2009年至2015年，晁忠可休年休假35天，其公司每年都随春节放假安排其休年休假，实际安排32天，2015年以前未休年休假的补偿工资已超过1年诉讼时效，其公司仅应支持2015年晁忠离职前一年未休的一天年休假工资198.62元；其公司根据双方劳动合同约定、晁忠工作能力、表现等调整其岗位，调岗后的工资与原岗位基本相当，不具有惩罚性和污辱性，晁忠已到新岗位上班且实际领取新岗位工资，应视为晁忠对调岗的同意和认可。其公司致函解除双方劳动关系后，晁忠不办理离职手续，也一直未领取12月份实发工资，其公司不存在克扣工资、拖欠工资的情形；话费补偿是针对售后安装员工的补助，晁忠调岗后不再享受话费补助，其公司不应再支付该费用。请求驳回晁忠提起的上诉。灭菌公司上诉请求：1、维持一审判决第三、四项，撤销第二项及第一项中支付工资差额333.3元的判决内容，判令其公司只支付实际出勤工资1291.03元，并驳回晁忠其余诉讼请求，由晁忠承担一、二审诉讼费。事实与理由：根据晁忠的举证不能认定其入职时间是1994年1月；一审判决认定其公司未及时足额支付晁忠工资、单方调整晁忠岗位及薪酬属事实认定错误；其公司已足额为晁忠按期缴纳了社会保险，因晁忠自行让其他单位代缴2010年以前的社会保险致其公司无法再行缴纳该部分社会保险，一审法院判令其公司支付经济补偿金依据不足。晁忠辩称，其自1994年入职灭菌公司，离职前月工资为2800元，灭菌公司未安排其休年休假、违法解除劳动合同，且未足额为其缴纳社会保险，应向其支付经济补偿金，赔偿社会保险损失、支付年休假工资。其所有诉讼请求，均应予以支持。晁忠向一审法院起诉请求：1、灭菌公司向其支付经济补偿金61600元（1994年1月至2015年，共22年）；2、灭菌公司向其支付未缴纳社保经济损失62839元；3、灭菌公司向其支付年假加班工资14932.8元（自2008年1月1日至2015年年假共计80天，按日平均工资93.3元计算）；4、灭菌公司向其补发未足额支付的2015年11月工资以及12月应发工资共计2186.58元；5、灭菌公司按照公司补贴政策向其支付2015年11月份话费补助96.5元。灭菌公司向一审法院起诉请求：1、其公司不向晁忠支付2015年11月的工资差额333.3元、解除劳动合同的经济补偿金17280元、2014年度及2015年度未休年休假工资工资5760元；2、本案诉讼费由晁忠承担。一审法院认定事实：晁忠述称其1994年1月入职灭菌公司，并提供了落款时间为2013年6月26日、加盖有灭菌公司印章的《证明》一份，载有：晁忠同志1994年元月进公司以来，至2013年6月份一直在我单位工作……。灭菌公司对该份证据的印章真实性表示认可，对证明目的不予认可，称晁忠加盖印章来源不明，其入职时间应为2008年。2008年1月1日，双方签订无固定期限《劳动合同书》，约定：晁忠在售后服务，从事售后工作。2014年3月11日，双方再次签订《劳动合同书》，载明：合同期限为2014年3月1日至2016年3月1日；从事安装、售后工作。2015年11月11日，灭菌公司对晁忠作出《公告》并将其工资降低为1800元/月，《公告》载明：根据近期来售后工作各种不良表现，经公司研究，决定如下：原售后人员晁忠调至郭杜，岗位重新安排，工资重新调整。岗位调整之后试用期三个月。试用期满，经考核合格则重新定岗，不合格则予以辞退。灭菌公司提供了《公告通知书送达回执》，载明：送达时间为2015年11月11日；送达地点为生产车间（郭杜）；备注为送达当场，晁忠本人未在文件上签名，由公司生产主管贾福州，办公室主任王进荣、张利娜当场送达，本人当场表示（口头）同意公司决定，由其主管代签收。晁忠对以上事实不予认可,称公司派其去郭杜帮忙，其在领取工资时才知道降薪。灭菌公司为证明与晁忠就调岗一事进行协商提供了三份谈话记录，晁忠对谈话记录真实性不予认可，称并未有其签字。2015年12月17日，晁忠通过EMS向灭菌公司邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，载明：我们双方签订的劳动合同，因你方违反了《劳动合同法》第三十八条第（二）、第（三）原因无法继续履行。现根据《劳动法》和《劳动合同法》的规定，决定从2015年12月18日起与你方解除劳动合同。2015年12年18日，晁忠申请劳动仲裁。2015年12月24日，灭菌公司通过EMS向晁忠邮寄送达了《通知函暨解除劳动合同通知书》，载明：……一、我公司在与你履行劳动合同中不存在《劳动合同法》38条第二款、第三款的违法事由……;二、因你在从事售后维修服务工作中不能及时很好地解决客户问题，引起客户不满和投诉……我公司于2015年11月11日起调整你的工作岗位及工资，你在新的岗位上依旧是工作涣散不遵守劳动纪律，更为严重的是你于2015年12月17日起未办理任何请假手续擅自离岗，至今已旷工5日，严重违反了我公司的劳动纪律和规章制度，我公司依据《劳动合同法》、《劳动合同》的相关规定从2015年12月24日起解除与你的劳动合同关系；……。2010年9月起，灭菌公司为晁忠缴纳相关社会保险费用。晁忠在职期间，工资以现金形式发放，根据灭菌公司提供的《职工工资表》，显示晁忠2015年每月工资为2160元，同时2015年11月份晁忠已领取工资1826.7元，灭菌公司尚未发放晁忠2015年12月份实际出勤日工资。灭菌公司为证明业已安排晁忠休年休假提供了2009年至2015年春节放假通知以及部分考勤表，其中《2015年的春节放假通知》写明：我公司春节期间放假11天，其中春节假7天，年休假4天，于2015年2月14日至2015年2月24日，2月25日正式上班。同时，晁忠2015年2月的考勤表显示2015年2月14日至2015年2月24日期间未记录考勤，晁忠对此春节放假通知真实性及证明目的均不予认可，对考勤表真实性认可证明目的不予认可。一审法院认为，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动法》第五十条规定，工资应当以货币形式按月发放给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者工资。本案中，灭菌公司2015年11月11日对晁忠作出《公告》并将其工资降低为1800元/月。灭菌公司提供了《公告通知书送达回执》，备注：送达当场，晁忠本人未在文件上签名，由公司生产主管贾福州，办公室主任王进荣、张利娜当场送达，本人当场表示（口头）同意公司决定，由其主管代签收。晁忠对以上事实不予认可，称公司派他去郭杜帮忙，其在领取工资时才知道降薪。灭菌公司为证明与晁忠就调岗一事进行协商提供了三份谈话记录，晁忠对谈话记录真实性不予认可称并未有个人签字。灭菌公司并未提供充分证据证明其公司对晁忠调岗降薪系与晁忠协商一致。同时，因晁忠2015年12月17日通过EMS向灭菌公司邮寄送达了《解除劳动合同通知书》，虽然灭菌公司2015年12月24日通过EMS也向晁忠邮寄送达了《通知函暨解除劳动合同通知书》，但根据西安灭菌公司邮寄通知书内容可知，其公司业已收到了晁忠邮寄的《解除劳动合同通知书》并作出了回复，故依法认定晁忠与灭菌公司解除劳动关系的时间为2015年12月17日，解除原因为晁忠主动辞职。故灭菌公司应当按照每月2160元的标准补足2015年11月份工资差额333.3元以及支付2015年12月份实际出勤日工资1291.03元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定，劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。第三十八条规定，用人单位未及时足额支付劳动报酬的以及未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同。第四十七条规定，经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。第九十八条规定，本法自2008年1月1日起施行。本案中，晁忠述称其1994年1月入职西安灭菌公司并提供了落款时间为2013年6月26日并加盖有灭菌公司印章的《证明》一份，载有：晁忠同志1994年元月进公司以来，至2013年6月份一直在我单位工作……。灭菌公司对该份证据的印章真实性表示认可，对证明目的不予认可称晁忠加盖印章来源不明，其入职时间应为2008年。一审法院认为灭菌公司对晁忠提供的《证明》加盖印章的真实性表示认可，但对辩称晁忠加盖印章来源不明并未提供相关证据，故对此辩称依法不予采信，一审法院依法认定晁忠入职时间为1994年1月，但直到2010年9月起灭菌公司才为晁忠缴纳相关社会保险费用，与法相悖，故灭菌公司应当支付晁忠2008年1月1日至2015年12月17日期间的经济补偿金17280元。2008年国务院《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天。第五条规定，对职工应休未休的年休假天数，单位应当按照该职工日工资收入的300%支付年休假工资报酬。同时，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。庭审中灭菌公司对晁忠年休假工资提出了时效抗辩，故灭菌公司仅应当支付晁忠离职前一年5天的带薪年休假的工资，又因为灭菌公司为证明业已安排晁忠休年休假提供了2009年至2015年春节放假通知以及部分考勤表，其中《2015年的春节放假通知》写明：我公司春节期间放假11天，其中春节假7天，年休假4天，于2015年2月14日至2015年2月24日，2月25日正式上班。同时晁忠2015年2月的考勤表显示2015年2月14日至2015年2月24日期间未记录考勤，晁忠对此春节放假通知真实性及证明目的均不予认可，对考勤表真实性认可，对证明目的不予认可。据此，一审法院依法认定2015年春节4天假应当抵扣，故灭菌公司仅支付晁忠1天年休假工资为198.62元。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。晁忠要求灭菌公司自1994年至2010年因未缴纳社保，由个人缴纳，个人承担的部分应当由灭菌公司承担。因晁忠并未提供证据证明社保业已无法补缴，故该项诉请，因证据不足，依法不予支持。同时晁忠并未提供证据证明话费补助的事实，故该项诉请，因证据不足，依法亦不予支持。一审法院遂依据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、第二十七条《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第三十八条、第四十七条、第九十八条、国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条之规定，判决：一、被告（原告）西安灭菌消毒设备制造公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）晁忠2015年11月份工资差额333.3元以及支付2015年12月份实际出勤日工资1291.03元。二、被告（原告）西安灭菌消毒设备制造公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）晁忠2008年1月1日至2015年12月17日期间的经济补偿金17280元。三、被告（原告）西安灭菌消毒设备制造公司于本判决生效之日起十日内支付原告（被告）晁忠1天年休假工资198.62元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回原告（被告）晁忠其余诉讼请求。本案案件受理费20元，由灭菌公司承担。本院二审期间，晁忠提交：加盖有西安市雁塔区养老保险经办中心印章的职工基本养老保险个人帐户明细表一张，载明晁忠基本养老保险个人帐户1996年至2009年期间个人缴费、单位划转缴费等情况，证明灭菌公司应赔偿此期间其通过其他单位划转缴纳养老保险费用的情况。灭菌公司认为该证据不属于新证据，且与其公司在一审中提交的晁忠养老帐户的相关证据一致，该证据只能证明晁忠个人养老保险账户的缴费是连续的，不能证明晁忠所述存在社保损失的事实。灭菌公司未提交新证据。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：一审法院查明的事实属实，本院予以确认。晁忠在二审中提交的证据不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条之规定，不属于二审程序中的新证据，且该证据不能证实晁忠因单位未缴纳社会保险而致不能享受社会保险待遇等事实。本院对晁忠提交的上述证据，依法不予采信。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，晁忠述称其1994年1月入职灭菌公司，其在诉讼中提交的落款时间为2013年6月26日的证明上加盖有灭菌公司印章，根据该证明中所载明的内容，并结合双方于2008年1月1日、2014年3月11日分别签订的无固定期限、固定期限《劳动合同书》中的约定及本案其他相关证据，能够确信晁忠所述其于1994年1月入职灭菌公司这一待证事实具有高度的可能性，应当认定该事实存在。而灭菌公司虽否认晁忠所述入职时间，但其公司对晁忠所提供证明上加盖的印章真实性予以认可，其公司诉讼中并未提交能够反驳晁忠所述入职时间的相反证据。据此，灭菌公司不能完成法定的举证责任。一审法院认定晁忠入职时间为1994年1月，既符合民事诉讼中的举证责任分配原则及对证据的审核认定规定，亦与《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条之规定不悖，并无不当。关于工资标准问题。涉案劳动合同中约定实行标准工时工作制，至少保证每周休息一日，没有具体约定工资标准。诉讼中，双方当事人均认可晁忠在职期间，工资以现金形式发放的事实。晁忠主张月工资标准为2800元，提交了2015年12月15日及17日与财务人员的录音证据佐证其主张，并述称根据灭菌公司提交的2015年11月工资单位也能证明其实际工资为2800元，灭菌公司提供了有晁忠签字领款的2015年度《职工工资表》，显示晁忠2015年每月工资为2160元，2015年11月份晁忠已领取工资1826.7元。综合双方当事人自述及举证、劳动合同相关约定等因素，灭菌公司就工资标准的举证已达到“盖然性占优势”的证明标准，一审法院对灭菌公司之主张予以采纳，并据实判令灭菌公司按照每月2160元的标准补足2015年11月份工资差额333.3元以及支付2015年实际出勤日工资1291.03元，亦无不妥。关于经济补偿金问题，根据双方述称意见及劳动合同相关约定，晁忠的工作岗位是售后服务，从事安装、售后工作。灭菌公司对晁忠进行调岗后，晁忠的工资待遇确有所降低。此后，晁忠与灭菌公司分别通过EMS邮寄送达《解除劳动合同通知书》、《通知函暨解除劳动合同通知书》方式解除劳动合同关系。一审法院综合以上事实证据，认定晁忠主动辞职致双方劳动关系解除，符合实际。诉讼中，灭菌公司提供的证据不足以证明其公司对晁忠进行调岗降薪行为的合理性、必要性，且晁忠入职后，灭菌公司直至2010年9月起才为晁忠缴纳相关社会保险不符合法律规定。因此，晁忠依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第（二）、（三）项原因解除劳动关系，灭菌公司应当按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条之规定向晁忠支付经济补偿金。晁忠自1994年1月入职起就一直在灭菌公司工作，解除劳动合同的经济补偿金应按照晁忠在灭菌公司工作的年限计算为47520元（2160元×22月），一审法院仅计算2008年1月以后的工作年限错误，本院对此予以纠正。关于未休年休假工资问题。带薪年休工资虽名为工资，但其本质上并非劳动报酬，而是一种福利待遇，是对于未休年假劳动者的一种补偿，应当适用《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定的一年时效期间。灭菌公司在一审庭审中对晁忠所诉年休假工资提出了时效抗辩，晁忠未提出时效中止、中断情形的相关证据，因此，灭菌公司只应当支付晁忠离职前一年的带薪年休假工资。《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条第一款规定，用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足一整天的部分不支付未休年休假工资报酬。根据上述规定，晁忠2015年应休未休年休假的天数折算后实为14天（当年度在本单位已过日历天数350天÷365天×15天）。综合当事人述称意见及灭菌公司提供的2009年至2015年春节放假通知以及部分考勤表等证据，晁忠在2015年春节多休的4天假期应当抵扣当年未休年休假，据此，灭菌公司应当支付晁忠未休年休假工资为1986.21元（2160元÷21.75天×10天×200%）。关于社保损失问题。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条规定，劳动者以用人单位未为其办理社会保险手续，且社会保险经办机构不能补办导致其无法享受社会保险待遇为由，要求用人单位赔偿损失而发生争议的，人民法院应予受理。晁忠在本案中诉请灭菌公司赔偿的社保损失，并不是其无法享受社会保险待遇的损失，本院对其该项请求不予处理。至于话费补助问题，一审法院以证据不足以由予以驳回，处理正确。综上，晁忠的部分上诉意见理由成立，本院对合理部分予以采纳。灭菌公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，惟适用部分法律有误，本院对一审判决予以变更。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第一条，国务院《职工带薪年休假条例》第三条、第五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初7290号民事判决第一项、第四项。二、变更西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初7290号民事判决第二项为：西安灭菌消毒设备制造公司于本判决生效之日起十日内支付晁忠经济补偿金47520元。三、变更西安市雁塔区人民法院(2016)陕0113民初7290号民事判决第三项为：西安灭菌消毒设备制造公司于本判决生效之日起十日内支付晁忠未休年休假工资1986.21元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、驳回西安灭菌消毒设备制造公司全部诉讼请求。一、二审案件受理费各20元，均由西安灭菌消毒设备制造公司负担。本判决为终审判决。审 判 长  李雪晴审 判 员  何 强代理审判员  姬 钊二〇一七年五月五日书 记 员  潘丽娜