福建省泉州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽05刑终1494号 原公诉机关福建省石狮市人民检察院。 上诉人（原审被告人）郑婷婷，女，1994年3月21日出生于福建省石狮市，汉族，初中文化，无业，住石狮市。因本案于2017年10月16日被羁押，同月17日被刑事拘留，同年11月22日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 指派辩护人李志峰、张力，福建君涵律师事务所律师，泉州市法律援助中心指派。 福建省石狮市人民法院审理福建省石狮市人民检察院指控原审被告人郑婷婷犯盗窃罪、诈骗罪一案，于2018年9月3日作出（2018）闽0581刑初1015号刑事判决。原审被告人郑婷婷不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。泉州市人民检察院指派检察员李容榕出庭履行职务，上诉人郑婷婷及其辩护人李志峰、张力到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定： （一）盗窃 2017年9月29日、30日，被告人郑婷婷在其位于石狮市××路××大厦××室的住处，趁借用被害人罗某手机之际，先后盗用罗某在该手机支付宝上的“蚂蚁借呗”和“招联金融”，共得款人民币24000元。 （二）诈骗 1．2017年9月，被告人郑婷婷在其位于石狮市××路××公寓××室的住处等地，以帮被害人蔡某加入美容平台为由，采用骗取蔡某的手机及身份证，并欺骗蔡某进行人脸识别的方式，使用蔡某在其手机上的“招联金融”、“拍拍贷”等多个网络平台进行贷款，累计得款人民币29377元。 2．2017年10月，被告人郑婷婷在石狮市××路××号美发店，以虚假的转账记录为由，骗取该店老板即被害人雷某提供眉毛及头发护理等服务，价格共计人民币1686元。被告人郑婷婷在被害人雷某发现被骗后支付给雷某人民币280元。 3．2017年10月，被告人郑婷婷以虚构其车子和房产证被抵押等事实并采取伪造转账还款记录等方式，骗取被害人陈某累计人民币29050元。 2017年10月16日，被告人郑婷婷在其位于石狮市××路××大厦××室的住处被公安人员抓获。 原判认定上述事实有被害人罗某、蔡某、雷某、陈某的陈述、支付宝交易记录截图、建设银行交易明细、农业银行交易明细、贷款截图、微信转账记录、微信聊天记录、手机截图、辨认笔录、抓获经过、户籍证明、被告人郑婷婷的供述。 原判认为，被告人郑婷婷以非法占有为目的，秘密窃取他人钱款共计人民币24000元，数额较大，其行为已构成盗窃罪；被告人郑婷婷还虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款共计人民币59833元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。被告人郑婷婷犯有数罪，依法应当实行数罪并罚。被告人郑婷婷在庭审中自愿认罪并如实供述自己的罪行，酌情从轻处罚。据此依法判决：一、被告人郑婷婷犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币一万五千元，决定合并执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人郑婷婷赔偿被害人罗某经济损失人民币二万四千元、蔡某经济损失人民币二万九千三百七十七元、雷某经济损失一千四百零六元、陈某经济损失二万九千零五十元。 上诉人郑婷婷诉称，从蔡某处获取的款项有部分不是归自己所得，原判量刑偏重，请求从轻处罚。 其辩护人提出，被害人蔡某并非受骗才自愿将钱款交给上诉人，原判认定此起犯罪为诈骗不当；与陈某之间系民间借贷，骗取雷某一千多元尚不需追诉，建议二审法院进行改判。 出庭检察员提出，从上诉人郑婷婷对蔡某实施的犯罪分析，被害人蔡某并非在被骗的情况下自愿交付财物，符合盗窃罪的特征；上诉人郑婷婷系虚构事实骗取陈某的借款，符合诈骗罪的特征，建议二审法院综合评判上诉人的犯罪动因及家庭情况，作出合情合理的处罚。 经审理查明： 一、盗窃罪 1．2017年9月29日、30日，被告人郑婷婷在其位于石狮市××路××大厦××室的住处，趁借用被害人罗某手机之际，先后盗用罗某在该手机支付宝上的“蚂蚁借呗”和“招联金融”，共得款人民币24000元。 2．2017年9月，被告人郑婷婷在其位于石狮市××路××公寓××室的住处等地，以帮被害人蔡某加入美容平台为由，采用骗取蔡某的手机及身份证，并欺骗蔡某进行人脸识别的方式，使用蔡某在其手机上的“招联金融”、“拍拍贷”等多个网络平台进行贷款，累计人民币29377元，后在蔡某不知情的情况下，将蔡帐户内的29377元转到自己的账户。 二、诈骗 1．2017年10月，被告人郑婷婷在石狮市××路××号美发店，以虚假的转账记录为由，骗取该店老板即被害人雷某提供眉毛及头发护理等服务，价格共计人民币1686元。被告人郑婷婷在被害人雷某发现被骗后支付给雷某人民币280元。 2．2017年10月，被告人郑婷婷以虚构其车子和房产证被抵押等事实并采取伪造转账还款记录等方式，骗取被害人陈某累计人民币29050元。 2017年10月16日，被告人郑婷婷在其位于石狮市××路××大厦××室的住处被公安人员抓获。 认定上述事实的证据有： 1.被害人罗某陈述、支付宝交易记录截图、建设银行交易明细及农业银行交易明细，证实2017年9月29日、30日，其二次到网友“婷婷”即上诉人郑婷婷位于石狮市××大厦××楼××的家中玩，被告人郑婷婷二次借用其手机打电话，后来其发现手机支付宝被使用的异常情况，其中29日其手机支付宝上“蚂蚁借呗”被转走10000元，30日“招联金融”贷款14000。 2.被害人蔡某陈述、中国建设银行个人活期账户交易明细、贷款截图及微信转账记录，证实2017年8月底其认识了上诉人郑婷婷，同年9月郑婷婷以美容院退款为由借用其身份证，后来又多次借用其手机，期间，郑婷婷还以美容平台认证需要人脸识别，让其配合过。直到9月21日，其陆续收到贷款公司催款的短信，但其最近没有去贷款，其还发现其支付宝内有好几笔钱被转到郑婷婷的支付宝，其对这几笔钱没有印象，其也没有那么多钱转给她。其追问郑婷婷，她称没有转走其的钱，但越来越多的贷款公司打电话给其，其遂报警。中国建设银行个人活期账户交易明细证实蔡某建行账户中共转账人民币17812元到被告人郑婷婷的支付宝账户，转账人民币11565元到被告人郑婷婷的微信账号。 3.被害人雷某陈述及微信聊天记录，证实2017年10月间，上诉人郑婷婷到其位于石狮市××路××号美发店内以虚假的转账记录，骗取其为她做眉毛、头发护理等服务，共价值人民币1686元。其一直没有收到银行到账的短信，就问对方怎么回事。郑婷婷称是银行转账慢，然后就先微信支付了280元，其余款项至今未收到。其发现被骗后，就报警了。 4.被害人陈某陈述、手机截图及微信聊天记录，证实2017年10月间，其在微信上认识上诉人郑婷婷，对方自称系富二代。后来，郑婷婷称蔡某盗刷了她的信用卡，又冒用她的身份借款，现在很多人都找她要钱，但是她现在没有钱还款，后来郑婷婷又说车子和房产证被抵押了，需要还款才能赎回来，先后多次向其借钱，共计人民币29050元。其间，郑婷婷有发送银行转账截图给其，但其一直没有收到相关银行的到账短信。 5.辨认笔录，证实上诉人郑婷婷与被害人罗某、雷某、蔡某、陈某互相辨认确认身份的情况。 6.抓获经过，证实本案的案发及上诉人郑婷婷的归案经过。 7.户籍证明，证实上诉人郑婷婷的基本身份情况。 8.上诉人郑婷婷供述，上诉人郑婷婷在侦查阶段及法庭上对其以借用他人手机伺机盗用支付宝、冒用他人身份贷款及发送虚假银行转账截图等方式实施盗窃、诈骗的事实供认不讳。 上列证据均经原审庭审举证、质证，查证属实，可作定案依据，本院予以确认。 上诉人郑婷婷诉称从蔡某处获取的款项有部分不是归自己所得，经查，对被害人蔡某被盗的钱款，系根据银行交易明细确定，故上诉人该上诉理由不能成立。 关于辩护人提出上诉人郑婷婷与陈某之间系借贷关系，不是诈骗的意见，经查，根据被害人陈某的陈述、上诉人郑婷婷的供述，以及二人之间微信聊天的记录，可以确认上诉人郑婷婷虚构事实，获取陈某的借款后不予归还，故其行为符合诈骗罪的特征，应与诈骗雷某的数额合并计算。辩护人该辩护意见不能成立。 本院认为，上诉人郑婷婷以非法占有为目的，秘密窃取他人钱款共计人民币53377元，数额较大，其行为已构成盗窃罪；上诉人郑婷婷还虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱款共计人民币30456元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。从上诉人郑婷婷对蔡某实施的犯罪过程分析，上诉人郑婷婷系采取欺骗的方法获取被害人蔡某对贷款账户的控制权，在被害人蔡某不知情的情况下以被害人的名义获得贷款，后将被害人的账户内的款项转到自己名下，被害人并非在被骗的情况下自愿交付财物，系采用秘密窃取的手段获取财物，符合盗窃罪的特征，故原判对该起犯罪的定罪不当，与上诉人郑婷婷所犯诈骗罪的数额应予一并纠正，量刑亦相应调整。辩护人及出庭检察员对此提出的意见成立，予以采纳。原判审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、维持福建省石狮市人民法院（2018）闽0581刑初1015号刑事判决第二项关于责令上诉人郑婷婷退赔各被害人经济损失的判决。 二、撤销福建省石狮市人民法院（2018）闽0581刑初1015号刑事判决第一项对上诉人郑婷婷量刑的判决。 三、被告人郑婷婷犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；犯诈骗罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币一万五千元，决定合并执行有期徒刑二年二个月，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年10月16日起至2019年12月15日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 审判长  柯志同 审判员  曾泽龙 审判员  傅兴锴 二〇一八年十二月二十八日 书记员  陈嘉怿 附本案适用法律法规： 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用或自行处理。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。