重庆市第四中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝04民终365号上诉人（原审原告）：高传当，男，1976年10月29日出生，汉族，住浙江省平阳县。委托诉讼代理人：张姝，重庆坤源衡泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：雷宇，重庆坤源衡泰律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：中交第三公路工程局有限公司，住所地北京市东城区安定门外大街丙88号801，统一社会信用代码911100007596009847。法定代表人：黄腊泉，该公司董事长。委托诉讼代理人：王兴坤，男，1981年12月18日出生，系该公司渝湘高速黔彭路D4合同段项目部员工，住重庆市江北区。委托诉讼代理人：吴昊，重庆学苑律师事务所律师。上诉人高传当因与被上诉人中交第三公路工程局有限公司（以下简称中交三公司）劳动争议纠纷一案，不服重庆市黔江区人民法院（2016）渝0114民初6247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月28日立案后，依法组成合议庭开庭进行了审理。上诉人高传当的委托诉讼代理人张姝、雷宇，被上诉人中交三公司的委托诉讼代理人吴昊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高传当上诉请求：一、撤销重庆市黔江区人民法院（2016）渝0114民初6247号民事判决，依法改判支持上诉人一审诉讼请求；二、由被上诉人承担一、二审诉讼费用。事实及理由：1.上诉人已经完成了基本举证责任，上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系。高传当的工资由渝湘高速黔彭路D4合同段项目部（以下简称项目部）以现金的方式发放，工资支付凭证由被上诉人持有，应由被上诉人负举证责任。上诉人刚开始担任项目部道路工程师，而后担任项目部副经理，从2009年1月起至2016年1月期间，按照被上诉人要求，代表被上诉人参与项目质量缺陷整改、办理工程计量、结算、审计等工作；2.一审判决认定事实错误，被上诉人与深圳粤龙实业有限公司并不存在任何关联关系，被上诉人一审提交的《工程施工合同》、《工程结算协议》真实性无法核实，上诉人不清楚深圳粤龙实业有限公司与浙江省平阳县昌荣市政工程安装有限公司之间的关系，上诉人只接受项目部管理；3.一审判决以“无法合理排除原告系受工程实际施工人招用管理，与实际施工人建立劳动关系或雇佣关系或承包关系的可能性，无法认定上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系”适用法律错误，民事诉讼证明标准采取“高度概然性”原则，“排除合理怀疑”系刑事诉讼证明标准，一审判决适用“排除合理怀疑”的证明标准判决，适用法律错误；4.一审法院举证责任分配错误。上诉人已举示证据证明与被上诉人具有事实劳动关系，被上诉人否认，应当举示证据证明，但其仅举示两个案外人的承包合同，不能证明上诉人系其他公司聘请的员工。被上诉人中交三公司辩称，涉案工程项目部已由被上诉人下属公司深圳粤龙实业发展有限公司承包给浙江省平阳县昌荣市政工程安装有限公司，并且项目部在交工后已经解散，用工主体已不存在。上诉人并无实际证据证明其在被上诉人处工作过，也不能证明其向项目部提供过劳动，安排上诉人工作的是郑学用或重庆高速公路发展有限公司东南分公司，上诉人没有证据证明是受被上诉人管理，上诉人的工资是由浙江省平阳县昌荣市政工程安装有限公司或郑学局、郑学用发放，上诉人主张的工资计算不合理。高传当向一审法院起诉请求：1、解除高传当与中交三公司之间的事实劳动关系（从2016年1月12日开始解除劳动关系）；2、中交三公司支付高传当2009年1月至2016年1月（共85个月）的工资127500元（依照重庆市2016年最低工资标准每月1500元计算）；3、中交三公司支付高传当经济补偿金15000元（依照重庆市2016年最低工资标准每月1500元计算10个月）；4、本案诉讼费由中交三公司承担。一审法院认定事实：路桥集团三公局工程有限公司（已于2006年9月5日变更为中交三公司）中标西部开发省际公路通道重庆至长沙公路黔江至彭水高速公路土建工程第D4合同段，后与业主重庆高速公路发展有限公司东南分公司于2006年1月25日签订《合同协议书》，在该合同的拟投入工程主要人员汇总表中显示，黄显添拟在工程中担任的职务为计量负责人，高传当拟担任的职务为道路工程师，郑学用拟担任的职务为隧道工程师。为完成前述工程，施工单位设立了路桥集团三公局工程有限公司渝湘高速公路D4合同段项目经理部（后改为中交第三公路工程局有限公司渝湘高速公路D4合同段项目经理部）。2016年8月29日，高传当以其于2006年4月在中交三公司承包的渝湘高速黔彭段D4合同段项目部担任道路工程师，中交三公司从2010年5月起至2016年1月拖欠其工资为由，向重庆市黔江区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求中交三公司支付其2010年5月至2016年1月工资103500元、解除劳动合同经济补偿金15000元，该委员会对其申请不予受理，高传当对此不服，于法定期限内向一审法院起诉。一审法院认为，本案争议焦点为双方是否存在事实劳动关系。根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》关于劳动关系成立及认定的规定，认定存在劳动关系可以参照下列凭证：（一）工资支付凭证或者记录（职工工资发放花名册）、缴纳各项社会保险费的记录；（二）用人单位向劳动者发放的“工作证”、“服务证”等能够证明身份的证件；（三）劳动者填写的用人单位招工招聘“登记表”、“报名表”等招用记录；（四）考勤记录；（五）其他劳动者的证言等。其中（一）、（三）、（四）项的有关凭证由用人单位负举证责任。高传当应当对前述（二）、（五）项承担举证责任。高传当提供的证据显示高传当虽然在中交三公司中标的重庆至长沙公路黔江至彭水高速公路土建工程第D4合同段中拟担任的职务为道路工程师，但其由谁聘请，工资如何计算、由谁发放，工作由谁安排，接受谁的管理并无相关证据予以证明，同时中交三公司提供了涉案工程已由案外人浙江省平阳县昌荣市政工程安装有限公司承包施工的相应证据材料，据此无法合理排除高传当系受工程实际施工人招用管理，与实际施工人建立劳动关系或雇佣关系或承包关系的可能性，根据现有证据，无法认定双方存在事实劳动关系，高传当应该对此承担举证不力的法律后果，故高传当要求解除双方的事实劳动关系、支付工资及经济补偿金的诉讼请求，依法不予支持。综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回高传当的诉讼请求。本案案件受理费10元，减半收取5元，由高传当负担。本院二审期间，上诉人高传当提交了以下证据材料：1.费用报销单及附件，由王兴坤填写；2.路桥集团三公局黔彭D4春节过节费，拟证明高传当在项目部工作时获得的福利待遇；3.年度奖金名单表，拟证明高传当2007年年度奖金情况；4.渝湘高速公路D4合同段工地现场会勘纪要，拟证明高传当在此期间担任项目副经理；5.重庆高速公路发展有限公司东南分公司关于对D4合同段更换项目经理的批复，拟证明郑学用担任项目部经理；6.国家企业信用信息公示系统公示报告，拟证明深圳粤龙实业发展有限公司与被上诉人并无关系，该公司成立于1993年，早于被上诉人公司的成立时间。被上诉人中交三公司质证认为，项目费用报销单及附件真实性有异议，并且项目部的费用是向浙江省平阳县昌荣市政工程安装有限公司报销，春节过节费无法核实，王兴坤没有在名单中，说明只给浙江省平阳县昌荣市政工程安装有限公司员工发放，不给被上诉人的员工发放。年度资金名单表真实性不予认可，只能说明高传当是浙江省平阳县昌荣市政工程安装有限公司的员工。请示原件的真实性无法核实，只是请求更换项目经理，是否更换，需要批复，批复是复印件没盖章，不能证明郑学用是项目经理。对会勘纪要的真实性认可，但是项目副经理没有任命文件，是内部的一个决定。被上诉人中交三公司提交以下证据材料：1.2008年股东变更通知书，拟证明2008年前深圳粤龙实业发展有限公司曾是中交三公司的子公司；2.委托付款和收款回单两页，拟证明项目实际由浙江省平阳县昌荣市政工程安装有限公司承包，被上诉人按要求已支付了工程款，浙江省平阳县昌荣市政工程安装有限公司是项目部招聘人员的用工主体。上诉人高传当质证认为，股东变更通知书真实性无异议，但不能证明被上诉人将该工程分包给其他人。委托付款真实性无法核实，不能证明工程承包给浙江省平阳县昌荣市政工程安装有限公司，也不能证明支付的是承包合同的款项，对付款凭证真实性无异议，但与本案无关联。本院审查认为，对于上诉人提交的证据材料，由于不能证明上诉人与被上诉人之间存在事实劳动关系，不作为本案二审新证据。对于被上诉人提交的两组证据材料，符合法律规定，可以作为本案二审新证据认定。二审查明：深圳粤龙实业发展有限公司（甲方）与浙江省平阳县昌荣市政工程安装有限公司（乙方）签订了一份《工程施工合同》，约定：甲方以上级公司中交第三公路工程局有限公司的名义已与业主签订了渝湘高速公路黔彭路D4合同段土建工程施工合同，由乙方承包图纸K22+000∽K25+300的所有土建工程项目，内容同主合同的相应内容，单价为主合同的单价；主合同价款69703263元，承包价格内包含为完成本合同工程所需的人工、材料、机械、质检、保险、安全、税金、利润、管理、现场文明施工、临时工程及临时工程用地费用等一切按主合同要求必须完成的全部工作内容的费用；根据甲方与业主签订施工合同协议书，由乙方组建项目经理部，项目经理部组建费用由乙方承担。该合同乙方委托代理人为郑学局，并加盖浙江省平阳县昌荣市政工程安装有限公司印章。2016年1月30日，深圳粤龙实业发展有限公司（甲方）与浙江省平阳县昌荣市政工程安装有限公司（郑学局）乙方签订《工程结算协议》，约定截止到2016年1月30日，甲方支付乙方即郑学局（实际承包人）工程尾款1403298元，支付后双方关于此标段的所有权利义务结束。同天，郑学局出具书面《委托付款》，由深圳粤龙实业发展有限公司给付黔彭D4标工程款1403298元到辽宁广通工程有限公司平山分公司账号06414201040006730。2016年2月4日，深圳粤龙实业发展有限公司向辽宁广通工程有限公司平山分公司账号06414201040006730支付工程款1403298元。二审查明的其他事实与一审查明的事实相同。本院认为，本案争议的焦点在于：上诉人与被上诉人是否存在事实劳动关系。对此，评判如下:中交三公司中标渝湘高速公路黔彭路D4合同段土建工程后，中交三公司下属子公司深圳粤龙实业发展有限公司将该项目全部交由浙江省平阳县昌荣市政工程安装有限公司承包修建，并约定由浙江省平阳县昌荣市政工程安装有限公司组建项目经理部，工程完工后浙江省平阳县昌荣市政工程安装有限公司与深圳粤龙实业发展有限公司进行结算并履行完毕。高传当认为其于2006年4月在渝湘高速公路黔彭路D4合同段项目部担任道路工程师，后任项目部副经理，由于从现有证据表明渝湘高速公路黔彭路D4合同段土建工程项目系浙江省平阳县昌荣市政工程安装有限公司实际承包施工，故高传当主张与中交三公司存在事实劳动关系，举示的证据尚不充分，其请求与中交三公司解除事实劳动关系，由中交三公司支付拖欠工资和经济补偿金，本院依法不予支持。综上，上诉人高传当的上诉理由不能成立，其请求不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人高传当负担。本判决为终审判决。审判长  丁咏梅审判员  王军峰审判员  陈明生二〇一七年五月二十四日书记员  陈思羽