新疆生产建设兵团第八师中级人民法院民 事 判 决 书(2017)兵08民终257号上诉人(原审原告)：陈晓明，男，1962年7月12日出生，住石河子市。委托诉讼代理人：曹文华，新疆新石律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：石河子天富水利电力工程有限责任公司。住所地：石河子市幸福路22小区***号。法定代表人：李义军，该公司董事长。委托诉讼代理人：张荣超，男，该公司法务部部长。原审第三人：新疆合共劳务服务有限责任公司。住所地：石河子开发区北四东路***号。法定代表人：张福成，该公司总经理。委托诉讼代理人：程莉亚，新疆初维律师事务所律师。上诉人陈晓明因与被上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司，原审第三人新疆合共劳务服务有限责任公司劳动争议纠纷一案,不服石河子市人民法院（2016）兵9001民初3997号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陈晓明的委托诉讼代理人曹文华，被上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司的委托诉讼代理人张荣超，原审第三人新疆合共劳务服务有限责任公司的委托诉讼代理人程莉亚到庭参加诉讼。本案现已审理终结。上诉人陈晓明上诉请求：撤销石河子市人民法院(2016)兵9001民初3997号民事判决，改判：1.上诉人与被上诉人之间存在劳动关系；2.由被上诉人负担诉讼费。事实和理由：自2014年8月29日至2014年10月4日，上诉人一直在被上诉人承包的农八师玛河防洪堤146段一、二标工程中从事施工员工作。上诉人提供的证据已能充分证明其与被上诉人之间存在事实劳动关系。一审认定事实有误。被上诉人没有与上诉人签订书面劳动合同，没有支付上诉人工资，更没有为上诉人缴纳社会保险费，其行为严重侵犯了上诉人的合法权益。被上诉人石河子天富水利电力工程有限责任公司辩称：被上诉人与上诉人之间不存在事实劳动关系，上诉人的上诉请求没有事实和法律依据。原审第三人新疆合共劳务服务有限责任公司述称：上诉人与原审第三人无任何关系，对原审判决无异议。陈晓明向一审法院请求：1.被告支付原告工资14800元（2014年8月29日至2014年10月4日，12000元÷30天×37天=14800元）、经济补偿金12000元、双倍工资14800元；2.被告为原告缴纳2014年9月的社会保险费（用人单位应缴部分）。一审法院认定事实：被告石河子天富水利电力工程有限责任公司于2000年12月5日在石河子工商行政管理部门登记注册，属于国有控股的有限责任公司。第三人新疆合共劳务服务有限责任公司于2002年5月9日在石河子工商行政管理部门登记注册，属有限责任公司（自然人投资或控股）。被告承建了新疆玛纳斯河兵团八师段防洪四期一、二标段施工工程。2014年8月29日，原告经人介绍到该工地从事施工技术员工作，与项目负责人李某约定工资每月12000元。2014年10月1日，原告向李某索要工资未果，于2014年10月4日离开该工地。2014年9月25日，被告与第三人签订两份建设工程施工劳务分包合同，分别将新疆玛纳斯河兵团八师段防洪四期一、二标段施工工程的劳务分包给第三人，分包范围包括钢筋、砌筑、混凝土、抹灰等，分包工作期限自2014年7月15日至2015年6月15日。原、被告因工资支付等问题发生争议，原告遂向石河子市劳动争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被告支付原告2014年8月29日至2014年10月4日拖欠工资14800元；2.被告支付原告解除劳动关系经济补偿金6000元；3.被告支付原告未签订书面劳动合同双倍工资14800元；4.被告为原告缴纳2014年9月的社会保险费（用人单位应缴部分）。该委员会于2015年10月15日作出石劳仲裁字（2015）310号仲裁裁决书，裁决驳回原告的全部仲裁请求。原告在2015年12月8日庭审中称，李某系被告公司新疆玛纳斯河兵团八师段防洪四期一、二标段施工工程的项目经理，李某招用原告的行为系职务行为，应当由被告承担相应的责任，并提交了以下证据：1.证人李某在仲裁庭审中的证言，内容如下：“我于2014年8月2日由项目副总齐某口头聘为玛河防洪堤146段一、二标工程的项目负责人，由齐某给我发放工资，由我负责整个工程的进度、人员管理、财务安排，但我不清楚齐某的身份；陈晓明是2014年8月中旬通过朋友介绍到工地上应聘，经齐某电话同意，我与陈晓明约定了工作内容为施工技术员，工资12000元/月。陈晓明工作至2014年10月4日离开，但未给陈晓明支付工资”；2.李某向原告出具的书面证言两份，内容分别为：“陈晓明2014年8月29日进工地（农八师玛河一四六防洪堤1标、2标工程），2014年10月4日离开工地。李某，石河子天富水利水电有限公司，2014年10月4日”及“聘陈晓明为天富水利水电有限公司农八师玛河防洪堤工程146段施工员（一标、二标），月薪壹万贰仟元（12000）。李某，2014年12月6日”；3.项目部通讯录；4.证人黄某的证言，主要内容为：2014年9月至10月期间，其由叶某招聘到新疆玛纳斯河兵团八师段防洪四期一、二标段工地担任施工员，与项目经理李某谈的工资，工作期间由张某负责打考勤，原告于2014年9月到10月初在涉案工地上从事施工员工作；5.证人马某的证言，主要内容为：2014年6月至11月期间，其由李某招聘进入新疆玛纳斯河兵团八师段防洪四期一、二标段工地工作，工作期间由张某负责打考勤，2014年10月份左右，原告也在该工地工作，大概工作了三个月。被告对原告提交的所有证据均不予认可，认为原告提交的通讯录既没有被告单位公章，也没有被告单位的工作人员，李某和齐某都不是被告单位的工作人员，证人黄某和马某的证言与本案无关，且无法证实两位证人在涉案工地上工作。被告在2015年12月8日庭审中提交了以下证据：1.2014年9月25日，被告与第三人签订的两份建设工程施工劳务分包合同，证明被告已将涉案工程的劳务分包给了第三人，原告与被告之间不存在劳动关系；2.被告单位2014年9月、10月的工资汇总表及工资册、2014年10月社会保险申报表、参加基本养老保险人员变化情况表和社会保障基金划缴凭证，证明原告不在被告单位职工花名册中，不是被告单位工作人员。原告对被告提交劳务分包合同的真实性不予认可，认为该合同签订时间是2014年9月25日，但原告是在2014年8月29日进入工地工作，同时劳务公司不具有分包工程的资质，该劳务分包合同违法；对被告提交的其他证据的真实性予以认可，但关联性、合法性不予认可，认为被告作为用人单位应当与劳动者签订合同、缴纳社会保险费，并建立职工名册，被告未履行法定义务，不能以此证明其与原告之间不存在劳动关系。庭审中，第三人陈述：“我们不认识这个叫李某的人。我们是根据工程需要招用人，人员在不停地变动，没有固定的用人人员名单，但是我们发工资的时候有工资表，我们招用的劳务人员中没有原告”。第三人对被告提交两份建设工程施工劳务分包合同的真实性予以认可。第三人对原告提供的证人证言不发表质证意见，认为原告提到的上述证人均不是第三人派过去负责劳务分包作业的工作人员。另查：1.李某当庭陈述：“2013年年底，我的朋友孟某1让我去帮忙管理一下他的工地，我不知道孟某1与被告是什么关系，我就去了，工地就在玛河的那个防洪堤那里。我是2014年8月份去的，干了四个月。孟某1说是让我在工地上负责的，但工地上还有一个项目副总经理叫齐某，齐某说他是天富水利水电工程有限责任公司的人，在工地上负责管后勤，我有事情就跟他说。陈晓明是2014年8月中旬通过朋友介绍到工地上应聘，经齐某电话同意，我与陈晓明约定了工作内容为施工技术员，工资12000元/月。陈晓明工作至2014年10月4日离开，但未给陈晓明支付工资”。庭审中，李某对被告提交的《石河子市建设工程施工现场劳务人员工资发放表》的真实性予以否认，称该工资发放表上的签字不是其本人的签字。2.原告提出被告将涉案工程的部分工程分包给第三人系违法分包，但未提供相应的证据予以证明。3.被告提交的《石河子市建设工程施工现场劳务人员工资发放表》上仅列有涉案证人及陈晓明的名字（共计7、8个人），未列有其他劳务人员。4.审理中，被告的委托代理人张荣超陈述其是在（2015）石民初字第1950号原告杨某诉被告石河子天富水利电力工程有限责任公司确认劳动关系纠纷一案，二审诉讼期间向第三人收集到的《石河子市建设工程施工现场劳务人员工资发放表》，但否认第三人对该证据收集过程的陈述，称是第三人项目经理孟某2给其出具的。一审法院认为，该案争议焦点：一、原、被告是否存在劳动关系；二、原告的各项请求是否应当予以支持。关于争议焦点一。劳动关系是指用人单位与劳动者在劳动过程中形成的具有劳动权利义务内容的法律关系。在劳动关系中，用人单位与劳动者双方就建立劳动关系达成合意，劳动者在用人单位的监督和管理下提供劳动，用人单位为劳动者提供劳动场所和劳动条件，并支付相应的劳动报酬和福利待遇。被告承建了新疆玛纳斯河兵团八师段防洪治理四期一、二标段施工工程，后又将该工程的钢筋、砌筑、混凝土、抹灰等工程的劳务分包给第三人，分包期限自2014年7月15日至2015年6月15日。庭审中，原告认可其从事的工作内容属于上述劳务分包的范围。该院认为，虽然涉案工程系被告承建，但被告已将该工程的钢筋、砌筑、混凝土、抹灰等工程的劳务分包给第三人，且原告从事的工作内容在劳务分包的范围之内。因此，原告与被告之间既不存在建立劳动关系的合意，也不存在管理与被告的隶属关系，原告未向被告提供劳动，被告也未发放原告工资，双方之间不存在劳动关系。庭审中，原告提出被告将涉案工程的部分工程分包给第三人系违法分包，但未提供相应的证据予以证明。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第七条规定：“具有劳务作业法定资质的承包人与总承包人、分包人签订的劳务分包合同，当事人以转包建设工程违反法律规定为由请求确认无效的，不予支持”。因此，该院对原告的上述意见不予采纳。同时，原告还提出李某系被告单位的项目经理，其招用原告的行为系职务行为，应当由被告承担相应的责任，并就其陈述提供了李某仲裁庭审中的证言及两份书面证言、证人黄某、马某的证言予以证明。对此，该院认为，李某在仲裁庭审中的证言证实了其是由项目副总齐某口头聘为涉案工程的项目负责人，但对齐某的身份并不清楚。证人黄某和马某的证言亦不能证实李某系被告单位的项目经理，仅是认为工程概况中承建单位为被告，李某负责该工程，便据此认定李某系被告单位项目经理。因此，原告提交的证据不足以证明李某系被告单位在涉案工程中的项目经理，该院对原告该项意见亦不予采纳。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供。被告依法向该院提交了由其管理的被告单位2014年9月、10月工资册、社会保险申报表及参加基本养老保险人员变化情况表等证据，上述证据中均没有原告以及齐某、李某、张某等人。综上，该院认为，原、被告之间不存在劳动关系。至于庭审中被告提交了《建设工程施工劳务分包合同》及加盖了第三人财务专用章的《石河子市建设工程施工现场劳务人员工资发放表》，意在证明李某、原告与第三人之间存在事实劳动关系。而庭审中原告、证人李某及第三人对此均予以否认，称该份证据内容不真实，不能作为定案的依据。对此，该院认为，该次诉讼中被告的举证与被告先前的陈述内容相互矛盾，不能形成有效的证据链，故对被告提交的上述证据及辩解意见，该院不予采信。原告未主张与第三人之间存在法律关系，故被告主张第三人承担责任的请求于法无据，该院不予支持。关于争议焦点二。原告主张的工资、解除劳动关系经济补偿金、未签订书面劳动合同二倍工资以及补缴社会保险费的请求均以原、被告之间存在劳动关系为前提，因原告和被告之间并不存在劳动关系，因此，原告的各项请求没有事实和法律依据，该院不予支持。判决：驳回原告陈晓明的诉讼请求。邮寄送达费90元，由原告陈晓明负担（已付）。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。被上诉人提供其从招标人农八师大型灌区节水续建配套工程建设管理处调取的2014年7月8日新疆玛纳斯河兵团八师段防洪治理四期工程河道桩号施工一标段、二标段投标文件两份。用以证明投标文件中所列明的项目经理及施工技术人员中没有李某和上诉人。上诉人对该证据的真实性、关联性、合法性均不予认可，认为该两份证据不属于新证据，即使以上证据真实，也不能证明投标文件中的项目经理与施工技术人员与实际的项目经理与施工技术人员相符。原审第三人认为对以上证据的真实性无法确认，投标文件没有加盖招标人印章。本院认为，被上诉人提供的两份投标文件未加盖招标人印章，在其与上诉人发生争议前就客观存在，且与上诉人是否与被上诉人存在劳动关系无关联性，故对被上诉人提供的两份证据，本院不予采信。上诉人主张原审遗漏“上诉人在被上诉人处项目管理部门从事施工员技术工作”的事实。被上诉人对该事实不予认可。原审第三人陈述其不清楚。本院认为，上诉人提供的证据不足以证明其补充的事实成立，故对该事实，本院不予采信。一审判决认定事实清楚，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，本案的争议焦点是：一、上诉人与被上诉人之间是否存在劳动关系；二、上诉人上诉的各项请求能否予以支持。关于焦点一。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”；第九十一条规定：“人民法院应当依照下列原则确定举证证明责任的承担，但法律另有规定的除外：（一）主张法律关系存在的当事人，应当对产生该法律关系的基本事实承担举证证明责任；（二）主张法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的当事人，应当对该法律关系变更、消灭或者权利受到妨害的基本事实承担举证证明责任”。《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条规定：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果”。本案中，上诉人主张其由被上诉人招用，除提供的证人证言外，并无证实其为被上诉人提供劳动的其他证据，有关证据不足以证实其主张。被上诉人依法向法庭提交了由其掌握的2014年9月、10月的工资册，其中并无上诉人的相关工资记录。本院认为，虽然上诉人与被上诉人均符合劳动关系主体资格，但是上诉人提供的证据不足以证明其与被上诉人之间存在事实劳动关系，其应承担举证不能的不利后果。故对上诉人主张其与被上诉人之间存在事实劳动关系的上诉理由，本院不予采信。关于焦点二。上诉人与被上诉人之间不存在事实劳动关系，上诉人的各项主张没有事实和法律依据，故对其上诉请求，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律、法规正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人陈晓明负担(已预交)。本判决为终审判决。审 判 长  杨新宝审 判 员  方 园代理审判员  胡少丽二〇一七年五月十六日书 记 员  陈 丽