安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）皖16民初423号 原告（反诉被告）：魏光正，男，1972年11月22日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：程彪，安徽赵长利律师事务所律师。委托诉讼代理人：程亮亮，安徽徽商律师事务所律师。 被告（反诉原告）：深圳市鹏森环境绿化工程有限公司，住所地深圳市福田区深南中路2002号中核大厦6楼628号，组织机构代码70848749－1。 法定代表人:魏嘉轩，该公司董事长。 委托诉讼代理人：包从勇，安徽华人律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘海军，安徽华人律师事务所律师。 原告魏光正与被告深圳市鹏森环境绿化工程有限公司（以下简称鹏森公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院曾于2016年12月26日作出（2015）亳民一初字第00153号民事判决，鹏森公司不服向安徽省高级人民法院提出上诉，安徽省高级人民法院经审理后，以本案事实不清为由发回本院重新审理，本院于2017年10月24日受理后依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告魏光正的委托诉讼代理人程彪、程亮亮，被告鹏森公司的委托诉讼代理人包从勇、刘海军到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告魏光正向本院提出诉讼请求：1、依法判决被告支付所欠原告工程款3200万元及利息（被告按中国人民银行同期贷款利率支付上述拖欠工程款所产生的利息，自2015年8月4日起，按照拖欠的3200万元工程款计算至2017年10月26日，2017年10月27日后按拖欠的2200万元工程款计算）。2、本案诉讼费用及其它相关费用由被告承担。 事实和理由：2014年1月份，原告以个人的身份与被告签订了《项目管理目标责任书》（以下简称《责任书》），该责任书约定被告将其承包的亳州市市政公园二期（龙凤新河综合治理工程）交由原告进行施工。同时双方另约定工程造价按被告向原告提供并经原告认可的造价书来计算。原告进行工程施工后，在部分项目上与被告进行了结算，对结算结果双方均签字认可，然而在支付工程款时，被告却以发包方不认可部分工程量和工程造价为由，将该部分的工程款直接进行扣除。另，在已支付过的工程款中，被告多扣除了原告应承担的税金，上述两项，直接造成了原告损失7907707.45元，双方就此问题多次协商，一直无法达成一致意见，原告特提起诉讼，请求人民法院依法查明事实，依法作出公正的判决，维护原告的合法权益。 被告鹏森公司辩称：被告超额支付工程款，不存在拖欠，双方签订的目标责任书第三条约定，支付款按照70%，根据约定，每期审计都是政府跟踪，造价是4100万元，应得款项为1800万元左右，我们多支付850万元；按照第三条第二款的约定，我们也超过约定支付款，不存在拖欠；原告主张的支付尾款还没到支付节点，原告施工的工程没有完工，有质量问题，没有按照我们的要求整改修复，原告现在主张工程结算条件不具备，涉案工程正在审计，原告要求结算工程款条件不成立，5%的质保金不具备结算条件，违反省高院的指导意见，原告没有按照合同约定完成施工，质量标准没有达到，现场修复也没有整改，原告没有按照合同约定达到质量标准，被告有权拒付工程款。 鹏森公司反诉称要求：1、魏光正支付鹏森公司工程维保及整改费用共计人民币650万元（暂计至反诉之日，具体金额以评估鉴定结论为准）；2、魏光正赔偿因延期竣工给鹏森公司造成的各项损失1450万元（暂计至反诉之日，具体金额以评估鉴定结论为准）；3、本案的诉讼费、鉴定费全部由魏光正承担。事实和理由：2014年1月8日，鹏森公司与魏光正签订项目管理目标责任书，约定将亳州市市政公园二期（龙凤新河综合治理）B到F段工程交由魏光正施工合同，工期为360天。2014年6月10日双方又签订了补充协议，将工程内容及范围进一步明确，为龙凤新河二期公园B到F段绿化景观亭，铺装、桥梁、公厕、园路挡墙等。 上述项目管理目标责任书及补充协议签订后，魏光正未按双方约定按期按质的完成施工,虽经业主方投资方及鹏森公司的多次催促及责令整改，但时至今日，魏光正施工的工程仍有部分工程未完成施工。已施工的部分也存在大量需要翻工、整改的情况。在本案诉讼过程中，鹏森公司又多次要求魏光正尽快施工，加强绿化养护，对缺损绿植进行补种等。但魏光正以与本案存在诉讼为由，明确拒绝履行义务,以致损失不断扩大。因此鹏森公司认为魏光正拒绝履行合同义务所导致的，维护保养整改费用理应由魏光正承担。本案系政府工程，由鹏森公司与投资建设方通过BT方式承建，因魏光正施工工期一再延误，导致鹏森公司及投资建设方不得不在案涉工程项目所在地长期保留完整的施工团队，专门为魏光正服务，由此产生的各项管理费用即融资成本损失。应由魏光正支付。有鉴于此，为维护鹏森公司合法权益，依据民事诉讼法的相关规定，特提起反诉，望判如所请。 反诉被告魏光正辩称，一、魏光正完成的工程系质量合格工程，鹏森公司称的工程维保及整改是不存在，应当予以驳回。魏光正提供的《竣工验收报告》和照片，已经确认了工程合格。现鹏森公司称工程仍没有完工，已经施工部分仍需要整改和返工是完全没有事实依据的，其连自己签过的竣工验收报告也要否定，需要有证据予以证明。另2016年11月份，亳州市政府已经将涉案工程的管养交给了第三方，也就说明业主已经正式使用了该工程，并对工程质量予以认可。二、鹏森公司所要求的赔偿因延期竣工造成的损失是不存在的，也是没有法律和事实依据的。1、双方签订的《项目目标管理责任书》系无效合同。所有的条款也无效，在没有法律依据的情况下，鹏森公司提起因该合同产生的损失是无法支持的。2、魏光正不存在超期的情况，双方在2015年8月13日，反诉魏光正在提起本诉的时候，双方的合同因无效而终止，在2015年8月27日，亳州市人民政府城市重点项目调度会议中，明确指出了因为拆迁的原因，造成涉案工程的不能正常进行，该工程一直没有规划许可证，直到2017年7月份，该工程才取得建设用地规划许可证，根据《城市建设档案管理规定》、《中华人民共和国城乡规划法》的规定，如没有建设用地规划许可证书，则竣工验收备案文件不齐全，不能阻止验收，在2015年8月13日，魏光正提起诉讼，因双方签订的合同无效，魏光正提起诉讼的行为视为终止双方合同的行为，鹏森公司应当就此之后的工期负责。3、即使存在超期，也没有给鹏森公司造成损失，鹏森公司应当有实际损失的证据。即使有损失责任也不在魏光正。4、涉案工程系BT工程项目，魏光正已经提供证据证明涉案工程不是BT工程，不存在融资损失。另BT合同系中城建第六局投资公司与亳州市重点局签订，亳州市重点局已经签订了协议取消了BT模式，综上，请驳回反诉请求。 原告（反诉被告）针对其主张的事实和理由提交的证据材料及被告的质证意见： 证据一、魏光正的身份证，证明原告具有诉讼主体资格。被告的质证意见为无异议。 证据二、项目管理目标责任书（一份），证明：1、2014年1月8日，原、被告双方以签订项目管理目标责任书的形式，约定由原告承包被告应承建的市政公园二期（龙凤新河综合治理）B、C、D、E、F段，原告无建筑资质，也不是被告的职工，双方签订的内部承包合同是典型的违法转包，违反了《建筑法》的规定，该协议系无效协议。2、基于《项目管理目标责任书》被告收取原告总工程款的32.5%的管理费用,且工程款部分的税金由原告承担，该条款是建立在无效转包合同的基础上设立，明显违背了法律规定，应当认定该条款无效。被告依据该条款，收取的管理费用应当返还给原告。 被告的质证意见为：对该证据的三性予以确认，但由于该项证据内容不全面，不能完整反映证据的全部内容，因此以被告提交的项目管理目标责任书及补充协议为准，双方签订的项目管理目标责任书只是管理性规范，并不影响双方关于结算条款的效力，双方对工程管理费工程款的支付方式结算依据等进行约定，这部分约定并没有违反国家法律或行政法规的强制性规定。属于私法领域的意思自治，各方当事人应当遵照执行。 证据三、亳州市重点工程建设管理局亳重建函[2013]147号关于BT项目人员变更的复函、深圳鹏森环境绿化工程有限公司任命书、施工许可证书。（三份）证明：被告在原告承建工地上的项目经理是郭宏，郭宏经理只代表公司负责工程量的验收，不参与工程的实际施工。 被告的质证意见为：三性均无异议。但达不到证明目的。该证据再次明确证明涉案工程属于BT项目，被告系投资建设方。项目经理郭宏虽是被告的员工，但并无证据证明被告授权其对涉案工程量或工程造价进行最终确认。 证据四、期中支付报表共七册、单项工程造价汇总表（一）（已完成工程部分，但第三、四、五期期中支付报表中不包含部分）、单项工程造价汇总表（二）、分部分项工程量清单（第三、四、五期期中支付报表中重合的工程造价，该部分应予删除）、工程造价汇总表、BT项目工程暂定量现场签证单1份。证明：1、原告完成了B、C、D、E区的清淤工程及建筑垃圾外运工程。B、C、D区堆筑山丘土方工程。另，完成了C、D区新河道土方开挖工程，B、C区的绿化工程、景观工程。B、C段老亳古路破除工程。2、原告所做工程的具体工程量和工程总造价为59866816.41元，原、被告双方对工程量、总价款签字确认。3、证明原告的工程已通过被告的验收，工程量双方签字认可。 被告的质证意见为：对《期中支付报表》第1-5期中的《期中支付证书》中所加盖的印章真实性予以确认。对《期中支付报表》第1期中《期中支付证书》表格中所盖监理单位印章及备注内容“最终金额以重点局及审计确认为准”的真实性予以确认，除此以外其他内容均不予认可，且达不到原告证明目的。 证据五、亳州市南部新区市政公园二期景观工程工程量清单招标控制价、中标通知书（二份）。证明：原、被告双方签订合同时，以招标控制价为依据，约定工程总价款为109431.687万元。双方在对已经完成的工程计算价款时，应以招标控制价为依据。 被告的质证意见为：《招标控制价》三性均不确认，被告或审计机构均不能以此工程造价的计算标准。对中标通知书的三性予以确认，但对原告的证明目的不予认可，恰恰证明被告系涉案工程BT项目的投资建设方面，被告完全有权签订管理责任书。 证据六、单位（子单位）工程质量竣工验收记录、建设工程档案预验收意见书证明：原告的工程已经通过被告的验收认可。 被告的质证意见为：三性均不予以确认。原告未能出示该两项证据的原件进行核验，无法核实其真实性。也达不到证明目的。该《建设工程档案预验收意见书》的表格说明第四点已经明确说明本意见书为组织单位建设工程竣工验收办法建设工程竣工备案手续的必要认可文件。不作为其他用途凭证，与原告主张的涉案工程已通过被告的验收认可的证明目的不符。 证据七、最高人民法院（2014）民抗字第10号民事判决书。证明：违法分包的管理费用应当予以返还。 被告的质证意见为：该项证据的真实性合法性无异议，对关联性不予确认。判决书并不符合证据的法定要素，不能作为证据使用。 证据八：工程竣工验收报告，证明涉案工程于2016年6月21日通过验收。被告的质证意见为：该份证据的真实性予以认可。该份证据是不完整的，不是最终的，根据约定最终结算依据的前提是工程竣工备案手续完成。该份证据恰恰证明竣工备案手续未完成。原告主张现在进行结算的前提和条件不具备，达不到证明目的。 证据九：安徽省高级人民法院裁定书两份（2017）皖民一终382号之一、（2017）皖民一终382号之二，证明对原一审判决书认定事实没有异议，仅是鉴定有问题，仅仅要求的是重新鉴定。且安徽省高院在一审认定的基础上先予执行了1000万元。 被告的质证意见为：对（2017）皖民一终382号之一真实性无异议，对合法性有异议，对此裁定已经向省高院提出复议,保留向最高院申请复议的权利。对（2017）皖民一终382号之二，三性无异议。对原告的证明目的有异议。裁定书没有关于确定一审事实的任何表述，本案发回重审应当全面审查。 证据十、工程现场照片、2016年城区园林绿化管养（市政公园）项目公告、中标公告。证明涉案工程验收合格、工程质量合格，不存在鹏森公司所称的未完成施工、返工和整改的情况。涉案工程的后期管理政府已经交由第三方，与鹏森公司无关。 被告的质证意见为：三性不予认可,照片也是不完整的。没有完整反映现场的情况。涉案工程是绿化工程，已经竣工验收，后期的维护也是合同范围之内的。魏光正提供的工程竣工验收报告，不能排除继续承担养护的责任。 证据十一：《亳州市人民政府专题会议纪要》、中城建第六工程局文件、《建设工程档案预验收意见书》、亳州市人民政府2017年7月建设用地规划许可证发放明细、诉讼费发票。证明工期超期与魏光正无关、系政府拆迁的原因和其他标段的原因。政府在2015年8月27日的亳州市重点工程项目调度会上明确指出因为拆迁的问题影响了涉案工程的施工。因为该工程一直没有取得规划许可证，无法进行验收，后来还是政府出面协调才给予了竣工验收。魏光正已经在2015年8月2日向人民法院提起诉讼，双方已经终止合同，因该合同无效，鹏森公司对起诉后的工期负责。 被告的质证意见为：会议纪要三性均不认可。会议纪要没有参与人员与参与单位的名称，没有鹏森公司的相关人员的签章，证明目的不予认可。证据的时间是8月份，魏光正承诺施工的时间是2015年7月份，该文件反映的工程内容与魏光正施工的内容不一致。处罚决定是出具给A标段的责任人，与魏光正无关。 证据十二：支付流水表、其中支付证。证明鹏森公司拖欠工程款，导致不能继续进行。 被告的质证意见为：付款流水没有异议。鹏森公司已按约定足额支付魏光正工程款，在应付工程款以外，通过借款向魏光正支付工程款。具体应当以审计单位的审计为准。 证据十三：《BT投资建设合同》、《工程建设合同》、《项目管理目标责任书》三份（凤尾沟一期景观带、龙凤新河二期公园A段、丁家坑综合改造工程）。证明鹏森公司在亳州共有八个工地，其对八个工地共同管理，鹏森公司应当举证证明哪些管理费与魏光正有关。 被告的质证意见为：《BT投资合同》及《建设工程合同》三性无异议。两份目标责任书三性暂无法进行核实。鹏森公司主张的管理费均是就魏光正单独产生的，与其他项目无关。 证据十四：亳州市重点工程建设管理局《关于做好春节后加快工程扫尾工作进度及加强苗木养护的函》，证明目的同上述证据十二、十三。 被告的质证意见为：该证据三性无异议。恰恰证明魏光正没有完成工程施工，没有完成苗木养护。 证据十五：被告在2018年6月27日的收据及付款凭证各一份，证明原告已经将涉案工程移交给被告，并且对涉案工程的养护补苗修补等事项以原告向其支付9万元一次性了结，原告已经支付该款项，被告再向原告主张养护费用及其他损失已经违反双方约定； 被告的质证意见：真实性无异议，但达不到证明目的，该款不能冲抵魏光正因质量问题而应当支付的费用。 证据十六：《劳务分包合同》一份及交易明细表3张，证明涉案工程的养护工作是原告方完成的。 被告的质证意见为：三性有异议，现场勘查的时候我方和鉴定人员及鉴定处的人也在现场，当时我们及其他工作人员都看到杂草丛生，断木缺木很普遍，从现场看不是原告养护不到位而是根本没有养护。双方约定一级养护是养护级别最高级，从现场情况看原告既没有养护也没有达到约定的养护级别。 被告（反诉原告）鹏森公司针对其答辩意见及反诉请求提供如下证据： 第一组证据：证据一：《项目管理目标责任书》及《补充协议》 证明：1、被告与原告所签订《项目管理目标责任书》及《补充协议》（以下简称“管理责任书”）系双方“本着自愿和诚实守信的原则”签订的，未违反法律强制性规定，人民法院应依法认定其效力。 2、管理责任书是依据《工程建设合同》（详见证据十）和《BT投资建设合同》（详见证据十一）所签订。管理责任书、《工程建设合同》和《BT投资建设合同》明确表明，涉案工程属于BT市政工程，即被告既是该工程的投资建设方，同时也是该工程的实际施工方【不属于最高院（法释【2004】14号文）及相关建筑法规中所定义的建筑工程承包人】。被告作为涉案工程的投资建设方，依法享有企业经营自主权，有权自行决定完成涉案工程的方式（包括施工方式、组织形式、合作模式等），因此，被告与原告签订的管理责任书符合法律规定，具备法律效力。 3、依据管理责任书第一、二条约定，原告应在360天内负责组织完成涉案工程，并达到获得“芍花杯”奖的质量目标，但由于原告的违约，导致工程迄今仍未完工。 4、由于涉案工程属于BT市政工程，全部工程造价必须经政府委托的工程造价管理机构最终审计、确认，具体详见：①管理责任书文首部分已说明：原被告双方“依照甲方与中城建六局集团投资公司签订的施工合同”签订责任书，同时，管理责任书所指施工合同第二章之第1.10条约定“工程造价管理部门是指县级以上人民政府建设行政主管部门或其委托的工程造价管理机构”；第23.3.3约定“工程造价管理部门公布的价格调整”是“合同价款调整”的依据之一；第三章之第13.4约定“合同价款按实际发生确认调整”，第14.2.3款约定“不符合工程质量合格标准或未经检验的工程，不计入工程量统计范围内”，以及第三章之第15条有关“工程量确认”的约定、第三章专用条款之第13、19款约定，均表明工程造价并非由原告主张确定，而应以政府主管部门确认的结果为准。②管理责任书第五条第2款“乙方责任”之第（1）、（5）款约定：“乙方应全面履行责任书和甲方主合同条款，相关报表经甲方审核后上报”。③依据管理责任书的第二条第5款和第三条约定，双方对付款计算标准均有明确约定（包括“以甲方与业主工程结算价为基数”等）。 5、《项目管理目标责任书》第三条和《补充协议》约定，被告应按涉案工程的实际完成工程量造价的70%支付进度款，而原告应以被告与政府业主的工程结算为基数，向被告缴纳30%的管理费，并承担涉案工程应缴纳的税金及政府规定的其他费用。 原告的质证意见为：同其举证意见。 第二组证据：证据二、三、四；由亳州市审计局核准的《跟踪审计进度审核结果》（第一、二、三期）、《鹏森公司支付市政公园二期B-F段项目款项明细表》、《亳州市政公园二期B-F段项目款项支付流水表及付款凭证》。 证明：1、工程造价须由亳州市审计局核准。2、该审计结果应作为原、被告双方结算的依据。3、被告已超额支付工程款。依据上述政府审计结果，截止2015年7月10日，涉案工程的实际工程造价为：25943114.19+7338769.43+8062337.63=41344221.25元；依据双方约定，被告将按70%比例向原告核算工程进度款（即：41344221.25*70%=28940954.87元），扣除30%管理费（28940954.87*30%=8682286.46元）、原告应承担的5.5%税金（28940954.87*5.5%=1591752.52元）、工伤保险费175090.68元和综合技术服务费38939.44元后，原告实际应收款项余额为18452885.77元。 4、被告已付原告款项总额为：26977521.22元，实际超付给原告款项达8524635.45元(即：26977521.22元-18452885.77元)，并已导致被告利息损失达1420772.58元。 原告的质证意见为：对二、三、四工程造价应以招投标控制价为准。审计结果不是双方结算的依据。被告提供的只是建议书，不能作为结案依据。被告没有多支付工程款。 第三组证据：证据五《关于认真做好项目初验工作的通知》（投亳项字【2015】022）号。 证明：根据政府业主的通知要求，不具备验收条件的部分将不再纳入工程验收结算，由此造成的损失应自行负责。由于原告违反双方约定，严重消极怠工，造成工程进展缓慢，导致被告无法及时向政府业主申请工程跟踪审计和结算。 原告的质证意见为：原告没有接到该通知。 第四组证据：证据六《关于市政公园二期景观工程预验收存在问题的整改通知》（2016年1月5日）、《整改通知》（2015年12月14日）、《限期整改通知单》（2015年4月29日）、《通知》（2015年元月26日）。 证明：1、原告所负责的涉案工程（市政公园二期B-F段）经常存在工程质量问题，虽经主管单位多次催告，原告均未能积极组织施工，迄今仍未整改完毕，造成涉案工程进度严重逾期。 2、由于原告的过错，导致被告无法按政府规定及时申报工程量。 原告的质证意见为：没有异议。但已按整改通知整改完毕，具备验收条件。被告对该工程已经认可。 第五组证据：证据七《关于敦促市政公园二期景观工程尽快竣工移交的通知》及邮寄回执。 证明：虽经涉案工程主管单位多次催告，但原告仍拒绝组织实施彩色沥青面层等专项工程的施工整改，导致工程不符合竣工验收条件。 原告的质证意见为：没有接到该通知，我们的工程资料已经移交给亳州市城建档案。 第六组证据：证据八原告向被告出具的《承诺》（2015年6月18日）。 证明：根据该项证据记载，原告曾向被告作出的郑重承诺，即在涉案工程竣工验收之前，被告无需再支付任何工程进度款项，因此，原告提起本案诉讼，完全属于违反承诺、不讲诚信之举。 第七组证据：证据九原告向被告出具多份承诺书、委托书、借款申请、通知函8份，包括：《承诺》（2015年4月13日）、《关于市政公园二期B-F段借款的申请》（2015年7月13日）、《承诺》（2015年7月14日）、《委托书》（2015年7月13日）。 证明：该组证据显示原告多次向被告承诺将于2015年7月前完成全部工程，但其最终均未实现承诺。原告的行为构成严重违约，存在重大过错。 原告的质证意见为：对第六组、第七组承诺书没有异议，当时原告要支付农民工工资及相关材料款。无款支付的情况下，不得已向被告出具承诺书，由于被告没有按照约定向原告支付工程款，造成了原告资金紧张，在这种情况下，原告才多次向被告出具承诺书，借款。被告主张达不到证明目的。 第八组证据:证据十、十一、十二（证据清单二）：《工程建设合同》、《BT投资建设合同》及《补充协议》。 证明：1、涉案工程属于BT市政工程,被告和中城建第六工程局集团投资有限公司（简称“中城建公司”）共同作为该BT市政工程的投资建设单位，共同出资完成工程建设。2、涉案工程造价应由亳州市政府所属主管部门进行最终核准。3、补充证明前述管理责任书（证据一）的相关证明内容。 原告的质证意见为：签订两份责任书时，对合同及补充协议均不知情，同时该合同对工程造价的约定对原告无效。 第九组证据：证据十三（证据清单三）：亳州市重点工程建设管理局有关《关于做好春节后加快工程扫尾工程进度及加强苗木养护的函》（2016年2月29日）。 证明：涉案工程已由政府主管部门多次催告验收，但原告均未能按规定组织完成工程整改。 原告的质证意见为：真实性无异议，也不能证明被告对原告承包的工程进行过投资。 第十组证据：证据十四至二十：《安徽省社会保险费通用缴费书》、《建筑活动咨询发票》、《机动车销售统一发票》、《办公设备发票》、《苗木、钢材、水泥、木板等发票》、《房屋租赁合同》、《房屋租赁费收据》、工程管理票据若干。 证明内容：该批证据证明被告为完成工程付了大量的人力物力成本，包括（但不限于）：人工社保、建筑活动咨询、车辆购买、办公设备、钢筋水泥、苗木、租赁办公场所等。 原告的质证意见为：不能证明是为亳州工地被告支出的费用，与本案不具有关联性。 第十一组证据、证据二十一（证据清单四）：《安徽省建设工程招标投标中标通知书》 证明内容：被告与中城建公司组成投标联合体，并中标BT市政工程，成为BT市政工程的投资建设方，因此，被告有权签订管理责任书。 原告的质证意见为：真实性无异议，但中标单位是中城建六局，不是被告。 第十二组证据：证据二十二：《建筑工程施工许可证》 证明内容：被告具备合法施工资质和条件，并由政府主管部门许可负责涉案工程的施工。 原告的质证意见为：真实性无异议。证明目的有异议。从形式看被告是施工单位，原告是实际施工人。 第十三组证据：证据二十三：亳州市重点工程建设管理局发出的《邀请函》。 证明内容：政府主管部门（亳州市重点工程建设管理局）认可被告对涉案工程的施工和管理，并通知被告共同进行工程竣工验收。 原告的质证意见为：不知情。 第十四组证据：资质证书，证明其是一级的企业，本案是BT项目，被告方是投资方，其收取30%的BT项目管理费，是符合行业惯例和特征。 原告的质证意见为：与本案不具有关联性，不能认可被告非法转卖工程所获得的不当得利。本案工程已经不是BT工程，提供的是复印件，真实性不予认可。 第十五组证据：现场照片若干。 证明魏光正未按照合同完成施工及履行养护责任，由此产生的工程施工及养护费用应由魏光正承担。魏光正照片没有真实反映客观情况，提供的证据与重点局提供的照片不一致。 原告的质证意见为：三性均有异议。该照片与现场不符，不能说明工程没有完成或没有尽到养护义务，鹏森公司要求履行养护责任，又要求赔偿损失，两者之间自相矛盾。 第十六组证据：亳州市审计局《审计报告》（亳审投报（2018）8号）、安徽百士德工程咨询有限公司关于市政公园二期（龙凤新河综合治理）工程价款结算二审的审计报告；证明魏光正施工的市政公园二期工程B-F段的工程审计价款为48688499.66元，该价款根据双方的约定应作为工程结算的依据。因双方约定依据政府审计部门出具的审计报告作为结算依据，故魏光正要求对工程造价进行鉴定的申请不应当予以准许。该审计价款不包括应当由魏光正承担的工程管理费用、税费、工程质保金等，故在双方最终结算工程款时应当予以扣除。 原告的质证意见为：与本案不具有关联性，原被告双方并没有以政府审计为工程结算标准，我方也没有同意以审计结论为依据。 第十七组证据：案外人参加诉讼的申请两份，证明原告不是案涉工程的实际施工人，不具有向本案被告主张工程款的主体权利，其无法依据建设工程司法解释26条规定向被告主张权利。 第十八组证据：综合授信合同、信托贷款合同以及建设工程补充协议、转款凭证，证明案涉工程是BT工程，被告既是投资方也是施工方，为实施该项目原告投入巨额的成本，双方约定管理费符合客观情况； 原告对上述两份报告的质证意见为：原告所干的工程体现在向法庭提交的五大本，由被告签字盖章确认的。 第十九组证据：（2017）皖16民终2425民事判决书一份，证明该判决认定税金及管理费等双方对合同价款的约定，双方应当参照该约定履行。 原告的质证意见为：判决书不能作为证据使用。 经魏光正申请本院委托安徽建清工程咨询有限公司对魏光正所完成的工程量造价进行鉴定，安徽建清工程咨询有限公司作出皖建清司鉴字（2018）016号鉴定意见书。 魏光正的质证意见为：鉴定意见书无争议的部分予以认可，对有争议的部分应当以其主张为准。 鹏森公司的质证意见为;不同意该鉴定报告，也不同意本案由第三方进行司法鉴定，因为双方签订的《项目管理目标责任书》明确约定了以政府的审计结论为准；根据最高院的司法解释以及安徽省高院的指导意见，双方的这种约定应当作为双方最终结算的依据；2、该鉴定结论的依据是中城建六局以及被告与亳州市重点局签订的BT投资建设合同，该BT投资建设合同的补充协议当中明确约定以政府的审计结论为准，其鉴定依据当中也明确注明以政府的审计结论为准，那么本案的第三方审计显然是没有必要也缺乏依据；3、在双方已经约定以政府审计确认为结算依据且政府的审计结论结果已经作出的情况下，就不应再依据该鉴定结论，否则对被告是不公平的。政府审计报告是4800万，该审计结论共有5800多万，超过了被告从政府实际拿到金额的一千万，对被告是极其不公平的；4、该鉴定报告第八页第三项其他说明中关于场地占用费将该举证责任分配给了被告显然与民诉法的证据规则不符，关于场地占用费说明第一项表述为本合同为标的清单，工程量固定总价合同，但是忽视了根据BT建设合同的补充协议，本案的合同已经是变成了据实结算，当时原告与被告签订的责任书从未约定是固定总价合同也是据实结算，那么该观点不成立。场地占用是否发生应当由原告提供场地租赁的租赁合同开具的发票及付款凭证、以及运输的相关凭证。但是很显然原告没有就场地占用这一项提供任何的证据，400万元应当从工程造价当中进行扣除；鉴定机构没有分析清单描述的种植土显然是错误的，两个单价是不一样的。第三方检测的现场测量的结果也对此进行了明确的区分。综上，该鉴定报告无论是合法性以及依据，鉴定结论都是有问题的。请求法院依法不采纳该鉴定意见。而是按照双方的合同约定的结算依据以及亳州市政府的审计报告，作为定案的依据。 鹏森公司申请对涉案工程中B、C工程中存在的质量问题部分的维修费、涉案工程的苗木养护费用（成活期两年，自2016年6月22日期计算）进行鉴定。本院委托永明项目管理有限公司对上述事项进行鉴定，永明项目管理有限公司作出陕鉴字（2018）第010号鉴定意见书，认定：一、B、C区的鉴定金额为1639130.74元（养护两年）； 二、B、C园区建费用50372.47元。 魏光正的质证意见为：该鉴定报告不能作为本案证据使用。1、被告反诉的内容是支付工程维保及整改费，而鉴定内容是两年的养护费用，根据反诉状内容可看出，鹏森公司没有认为魏光正没有进行养护，只是认为养护的不到位；2、鉴定部门在2018年5月5日进行了现场勘查，通过现场应当能看出涉案工程已经进行了养护，其仍然作出没有养护的鉴定是违背事实的；3、2018年6月27日鹏森公司与魏光正在移交涉案工程时针对养护以及补苗修补等事项以魏光正向鹏森公司一次性支付9万元了结，因此鹏森公司再主张养护费用是没有法律依据的。 被告鹏森公司对该鉴定报告无异议。 经鹏森公司申请，本院委托安徽大正会计事务所对鹏森公司的损失进行鉴定，安徽大正会计事务所出具皖大正会鉴字（2018）第393号报告书。 魏光正的质证意见为无异议，其同意鉴定机构作出的对被告所主张赔偿鉴定不予认可的鉴定意见，被告所主张的没有事实和法律依据。鉴定机构所陈述的理由就是其要陈述的理由。中城建六局在亳州共有八个项目，与本案不具有关联性，同时也无法反映出融资情况。其中在2014年7月1日亳州市政府、亳州市重点工程局与中城建六局签订了补充协议，补充协议中已经取消了10%的投资收益及贷款利息。 鹏森公司的质证意见为：同意该鉴定结论，同时补充1、案涉工程是被告与中城建六局作为联合体进行投标并中标的，案涉工程是BT建设工程，被告和中城建六局即是投资者也是建设方，同时根据中城建六局及被告签订的施工补充协议，也约定中城建六局因本项目所产生的融资成本均由被告承担，且额外要收取5%的管理费；2、因为原告多次承诺其于2015年7月底完工。但直到现在案涉工程均未通过竣工验收，《BT建设合同》补充协议，证明了原告对该补充协议的真实性是认可的，该协议中明确将本BT项目改为据实结算，而不是固定总价合同了，工程造价鉴定结论中按照固定总价合同计算场地占用费显然也不具备客观依据。该补充协议明确案涉工程应当交由亳州市审计局审计以后作为审计双方结算的依据；3、从该审计报告当中鉴定机构关于融资成本一项间接的证明了被告的借款的利率在12.5%，那么双方关于30%管理费的约定是合理的。 本院对双方当事人提供的证据作如下认证： 针对原告提供证据一、二、三、四、五、六、八、九、十一、十二、十三、十四、十五能够证明案件事实，本院予以采纳。原告提供证据七，与本案不具备关联性，本院不予采纳，证据十，达不到证明目的，本院不予采纳，证据十六，达不到证明目的，本院不予采纳。 针对被告本诉提供的第一组、第二组、第三组、第四组、第六组、第七组、第八组、第九组、第十组、第十一组、第十二组、第十四组、第十六组，能够证明案件的事实，本院予以采纳，第十三组、针对被告提供的第五组、第七组证据因魏光正没有在回执上签名，对于其效力不予认定。对第十五组、第十八组达不到证明目的，本院不予采纳。对第十七组、第十九组证据与本案不具备关联性，本院不予采纳。 对本院委托安徽建清工程咨询有限公司作出皖建清司鉴字（2018）016号鉴定意见书，该鉴定意见书无争议的部分价款为4919683.4元。对于双方争议的部分，其中缺土内运部分的造价，魏光正主张按照《B、C、D段堆土暂定量现场签证单》工程量全部为缺土内运7KM，按照投标时价格计入。被告主张按照《B、C、D段堆土暂定量现场签证单》结合《C、D区土方测绘成果资料》及《澄清说明》把土方工程量分为开挖量和回填量分别组价计入。其中开挖的土方作为在园区内对堆筑图山丘利用，无需外运，回填工程量应扣除现场原地形开挖的土方量，本院认为《C、D区的土方测绘成果资料》及《澄清说明》虽然在鉴定机构出具的《征求意见稿》发出之后提交的，但是能够证明案件事实，应当作为本案定案的依据，鹏森公司主张按照现场签证单及《C、D区的土方测绘成果资料》、2018年10月10日东华理工大学勘查设计院出具的《关于亳州市市政公园二期工程D区堆山回填土方测绘成果资料的澄清说明》及2018年10月8日安徽友诚地理信息技术有限公司出具的《关于亳州市市政公园二期工程C区土方测绘的澄清说明》能够客观反映工程现状，因此，对于鹏森公司主张的在计算回填的工程量时扣除现场原地形开挖的土方量的主张，本院予以支持。对于本节争议的鉴定结论本院采纳鹏森公司主张的意见。认定缺土内运争议金额采纳1316397.30元的鉴定结论。 对于鉴定意见中005绿化工程（园林）苗木胸径≧15cm的材料暂定价的争议部分；魏光正主张按照暂定价计算，鹏森公司主张按照政府审批价进行结算，本院认为该部分价格按照苗木施工工期的市场价结算更符合客观实际，本院采纳鉴定机构的该计算价格的方式认定此部分的工程价款为6740182.81元。 针对该鉴定报告中鹏森公司主张“场地占用费”，由于魏光正在开挖土方的施工过程中，开挖土方必然要产生场地占用的事项，鉴定机构将此项费用计算在总工程总价中并无不当，本次鉴定事项为魏光正施工应当产生费用，而不会对魏光正施工支出的费用的审计，魏光正无需提供场地占用费的有关证据，对于鹏森公司的该意见本院不予采纳，对与鹏森公司对该鉴定报告提出其他意见，由于其未能提供证据足以推翻鉴定结论，本院对于其他意见不予采纳。 综上，本院认定魏光正完成涉案工程的总造价为56068685.51元。 针对本院委托永明项目管理有限公司对上述事项进行鉴定，永明项目管理有限公司作出陕鉴字（2018）第010号鉴定意见书，魏光正认为鉴定人员刘志亮不具备鉴定人员资质，经审查，刘志亮具有安徽省建设工程造价管理协会颁发的全国建设工程造价员资格证书，系永明项目管理有限公司的造价员，应当认定刘志亮具备鉴定人员的资质。另一造价员袁晓芳因身体原因未能到现场勘查，但不影响该鉴定结论的真实性、合法性，对于该鉴定结论，本院予以采纳。本院认定案涉工程所需的养护费用为1639130.74元、对于该鉴定报告中的园建费50372.47元。该工程于2016年6月21日虽然已经通过竣工验收，但验收后工程质量仍然应当有一定的质保期，一般质保期限为两年，2018年5月15日现场勘查中仍存在需要维修的项目，应当由魏光正进行维修。魏光正认为系人为破坏，由于其未能提供证据予以支持，对于该辩论意见本院不予采纳。 针对本院委托安徽大正会计事务所对鹏森公司的损失进行审计，安徽大正会计事务所出具皖大正会鉴字（2018）第393号报告书。 由于该鉴定报告书第八项鉴定说明中称：鹏森公司对其在亳州地区的所有工程项目统一核算成本，其无法判断其管理费用开支哪些是由魏光正工程延期而造成；中城建六局费用没有按照地区、项目分别进行核算，其无法判定其与魏光正工程延期有直接关系；融资成本根据鹏森公司与中城建六局借款及支付利息转账记录计算所得，无法判断其所借款项是否全部用于本次鉴定的项目； 显然，该鉴定报告所依据的资料及鉴定结论不能证明与本案具有关联性，对于该鉴定报告，本院不予采纳。 本院根据认定的证据和双方当事人的陈述查明的事实为：2012年9月3日中城建第六工程局集团投资有限公司（以下简称中城建六局）通过招投标，成为“亳州市市政道路及公园水系治理BT建设项目”的中标单位。2012年11月16日，中城建六局与鹏森公司签订《工程建设合同》，约定将中城建六局中标的项目发包给鹏森公司施工，其中包含了市政公园二期（龙凤新河综合治理）（南扩一路至养生大道）面积约50公顷。约定“保修期的养护从单个项目竣工验收合格之日开始计算。其中苗木养护按一级养护，成活期养护两年”等内容。 2014年1月8日魏光正（乙方）与深圳市鹏森环境绿化工程有限公司（甲方）签订了《项目管理目标责任书》（以下称《责任书》），该《责任书》约定，魏光正在鹏森公司的统一管理下，负责完成工程的手续申报、质量、进度、安全、文明施工、费用等方面的管理，并承担本《责任书》约定的责任。魏光正承建的工程名称：亳州市市政公园二期（龙凤新河综合治理）工程，工程地点：南扩一路至养生大道，项目暂定金额：109431687元，工程内容及范围：B-F区段土建及园材工程。工程目标：360天，质量目标：合格并获得“芍花杯”奖。上缴公司管理费32.5%（以甲方工程结算总价为基数）税金及其他费用由乙方工程款项支付，施工完成项目暂定价的30%后，乙方才可申报第一次进度款；工程竣工验收合格后，甲方支付至完成工程造价的85%，工程竣工备案手续完成，并在政府审计部门出具审计报告后30日内，甲方支付至审计结算价的95%。余款作为工程保险金，保险金的返还按《工程质量保修书》的约定执行。项目经理：李孝宏、胡国庆。合同约定乙方责任（1）全面履行本责任书及甲方主合同条款等内容。甲方深圳市鹏森环境绿化工程有限公司，乙方魏光正分别在《责任书》中加盖单位印章、魏光正签名并按指印。鹏森公司与中城建六局签订建设工程施工合同约定，29.3保修期从单个项目竣工验收合格之日开始计算，其中苗木养护按一级养护，成活期养护两年。 原、被告双方于2014年6月10日签订《补充协议》，约定将工程内容修改为：龙凤新河二期公园B-F区段绿化、景观亭、铺装、桥梁、公厕、原路、挡墙等，将上缴管理费、税金及其费用由乙方承担，统一修改为：上缴公司管理费：30%（以甲方业主工程结算总价为基数），乙方承担工程所在地及甲方企业所在地应交纳的税金（按税收政策执行）及政府规定的其他费用。 鹏森公司于2013年3月7日任命郭宏为“亳州市公园水系治理工程”的项目经理，全面负责整个项目的管理工作。 魏光正施工过程中向鹏森公司申请工程款支付均经郭宏作为项目经理签字审核。魏光正分别于2015年4月13日、2015年6月18日、2015年7月14日三次向鹏森公司对施工完成期限进行承诺。2015年7月12日，魏光正因施工期间资金紧张向鹏森公司申请借款100万元。亳州市政府投资公园绿化水系治理项目管理处多次因案涉工程存在的问题向中城建六局发出整改。2015年9月1日，亳州市人民政府专题会议纪要显示：二、关于中城建六局承建4个水系治理项目验收、审计和结算问题（一）由于市政公园二期工程和凤尾沟一期景观带用地未拆迁暂无法施工，对受拆迁影响无法施工的地段景观带工程不再由中城建六局投资有限公司负责实施。 2016年6月21日，亳州市重点工程局组织建设单位、监理单位、施工单位、设计单位对包含案涉工程范围内的市政公园二期（龙凤新河综合治理）进行验收，综合验收结论为合格。 魏光正施工的工程总造价为56068685.51元，双方认可鹏森公司已经支付魏光正工程款26977521.22元，安徽省高级人民法院对该案工程款先予执行1000万元。本案工程所需养护费1639130.74元。园建费50372.47元。魏光正于2018年6月27日支付鹏森公司9万元苗木养护费。 2017年10月26日，安徽省高级人民法院对该案工程款先予执行1000万元 本院认为，综合原告的诉讼请求、被告的答辩意见，反诉原告的诉讼请求、反诉被告的答辩意见，本案的争议焦点为：1、双方的剩余工程款符不符合结算条件，鹏森公司应不应当支付；2、双方的结算依据是什么，应当以政府的审计报告为准还是以本院鉴定机构出具鉴定报告为准；3、工程款应不应当扣除养护费、园建费、质保金等费用。 针对争议焦点一，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条关于“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效“的规定，本案原、被告双方虽在自愿的基础上签订的《项目管理目标责任书》，但魏光正并不是被告单位的职员，双方所签的《项目管理目标责任书》内容约定，魏光正承建亳州市市政公园二期绿化（龙凤新河综合治理工程）工程项目过程中，魏光正按照深圳鹏森绿化公司的要求进行施工，深圳鹏森绿化公司按照魏光正实施的工程进度支付工程款，该《项目管理目标责任书》名为责任书，实为转包合同；被告深圳鹏森绿化公司明知魏光正个人无施工资质，却与其签订承建绿化工程的施工合同，并约定收取管理费的行为属于非法转包行为，该行为违反上述法律规定，双方签订《责任书》及补充协议均为无效协议。 依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”本案中，魏光正施工的工程，经亳州市重点工程管理局组织验收，于2016年6月21日验收合格，按照上述法律规定，鹏森公司应当按照约定支付工程价款。因此对于魏光正主张鹏森公司支付工程款的诉讼请求，应当予以支持。 针对争议焦点二，按照合同约定“工程竣工验收合格后，甲方支付完成工程造价的85%，工程竣工备案手续完成，并在政府审计部门出具审计报告后30日内，甲方支付至审计结算价的95%”。该工程2016年6月21日竣工后，鹏森公司并未按照合同约定支付85%的工程款，已经明显存在违约。双方虽然对工程款的结算进行了约定，由于工程竣工的时间为2016年6月21日，在魏光正提起诉讼后，案件经原一审、二审、发回重审，本院于2017年10月24日再次立案后，政府仍未出具审计报告，针对这种严重超过竣工期限未进行审计的行为，限制了魏光正的民事权利，且鹏森公司未能举证审计机关具有正当理由不出具审计结论时，魏光正申请对该工程进行司法鉴定，并无不当，现鉴定机构的工程造价鉴定报告已经作出。本院认为以该鉴定报告作为双方结算的依据更加公平，对于亳州市政府过分迟延出具审计报告，本院不予采纳。魏光正施工的工程总造价为56068685.51元，双方认可鹏森公司已经支付魏光正工程款26977521.22元，安徽省高级人民法院对该案工程款先予执行1000万元。鹏森公司还下欠魏光正工程款19091164.29元。 针对争议焦点三，魏光正在完成施工后，应当保证施工苗木的质量，按照中城建六局与鹏森公司之间约定苗木养护级别为一级、养护期为2年，魏光正应当按照上述质量要求对苗木进行养护，由于其未能提供证据证明其对苗木进行了养护，经本院委托鉴定机构对魏光正施工的现场进行勘察，现场确实存在苗木死亡、部分项目损坏及现场杂草丛生的现象，经鉴定机构鉴定，自2016年6月22日起按照一级养护标准两年的苗木养护的费用为1639130.74元，魏光正仅支付了9万元的养护费，剩余1549130.74元应当从工程款中予以扣除。鹏森公司认为该9万元不应当扣除，由于魏光正将该9万元养护费支付给了鹏森公司，鹏森公司并未提供证据证明其将该9万元用于苗木养护。因此，该9万元应当从苗木养护费用中予以扣除。对于魏光正施工的部分损坏项目在质保期内存在损毁，应当由魏光正予以维修，该费用为50372.47元，该款项亦应当从总工程款中予以扣除。 至于鹏森公司主张的魏光正因延误工期给其造成损失1450万元，魏光正施工的工程自2014年6月10日双方签订补充协议至该工程2016年6月21日竣工验收已经超过双方约定的360天的工期，从本院查明的事实看，造成工期延误的原因既有魏光正本人的原因，亦有因政府拆迁不到位导致的，鹏森公司将该工期延误的原因全部归责于魏光正没有依据，且鹏森公司未能提供证据证明因该工期延误造成的具体损失。对于该反诉请求，本院依法不予支持。 针对双方争议的管理费，按照双方的补充协议约定：上缴公司管理费：30%（以甲方业主工程结算总价为基数），乙方承担工程所在地及甲方企业所在地应缴纳的税金（按税收政策执行）及政府规定的其他费用。由于双方签订《责任书》及补充协议因属于非法转包而无效，合同自成立时不具有法律约束力。因此，该《责任书》及补充协议中约定魏光正向鹏森公司支付30%的管理费的条款亦属于无效。虽然双方约定的管理费条款无效，但鹏森公司对魏光正的施工过程派驻了项目经理进行管理、结算，从魏光正出具的多份承诺及申请书显示，鹏森公司在按照合同约定督促魏光正完成涉案工程，在资金方面给予魏光正一定的帮助，因此应当认定鹏森公司对涉案工程参与了管理，鹏森公司实际履行了管理义务，该管理义务对应工程款中的一部分，涉案工程竣工验收合格，双方进行据实结算工程价款时，亦应参照合同约定按时结算管理费，本院鉴于鹏森公司对涉案工程进行了管理工作，依照公平原则，酌定魏光正按照工程造价12%的比例向鹏森公司支付管理费。该管理费金额为6728242.26元（56068685.51×12%），该费用亦应当从下欠工程款范围内予以扣除。 至于工程款的质保金，由于涉案工程自2016年6月21日竣工验收至本案最后一次庭审，已经超过两年。且因魏光正施工的工程现场存在的质量问题，已经通过鉴定予以确认，且已从下欠工程款中予以扣除。对于该工程的质保金不应再另行扣除。 综上，鹏森公司还应当支付魏光正款项为10763418.86元（19091164.29元-1549130.7元-50372.47元-6728242.26元）。 至于原告魏光正主张的利息，由于鹏森公司未能按照约定支付工程款，势必给魏光正造成损失，魏光正主张资金占用的利息损失应当予以支持，涉案工程于2016年6月21日通过竣工验收，该工程款的利息应当从2016年6月22日起按照中国人民银行公布的同期贷款利率开始计算。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告深圳市鹏森环境绿化工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告魏光正款项10763418.86元及利息（利息以20763418.86元为本金按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率自2016年6月22日起计算至2017年10月26日；以10763418.86元为本金按照中国人民银行公布的同期同类银行贷款利率自2017年10月27日起计算至实际付清之日止）。 二、驳回原告魏光正的其他诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）深圳市鹏森环境绿化工程有限公司的其他反诉请求。 案件本诉受理费228064元，由原告魏光正负担68705元，被告深圳市鹏森环境绿化工程有限公司负担159359元;反诉费73400元，由魏光正负担5277元，被告深圳市鹏森环境绿化工程有限公司负担68132元;鉴定费42万元,由魏光正负担9.4万元，被告深圳市鹏森环境绿化工程有限公司负担32.6万元。 如未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  赵 亮 审 判 员  许 林 人民陪审员  孙玉杰 二〇一八年十二月一日 书 记 员  孟 蕾