吉林省延边朝鲜族自治州中级人民法院民 事 判 决 书(2017)吉24民终420号上诉人（一审原告）：延吉市中富房地产开发有限公司，住所地吉林省延吉市公园路101号。法定代表人：葛城修，董事长。委托诉讼代理人：李书敏，吉林常春律师事务所律师。委托诉讼代理人：张冬梅，该公司职员。上诉人（一审被告）：图们市图们江花园商贸有限公司，住所地吉林省图们市明星路1号。法定代表人：张勇军，董事长。委托诉讼代理人：齐晖，吉林金达莱律师事务所律师。上诉人延吉市中富房地产开发有限公司（以下简称中富公司）因与上诉人图们市图们江花园商贸有限公司（以下简称商贸公司）之间追偿权纠纷一案，不服吉林省图们市人民法院(2016)吉2402民初24号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年2月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。中富公司上诉请求：撤销图们市人民法院(2016)吉2402民初24号民事判决，依法改判支持中富公司的诉请，并由商贸公司承担诉讼费用。事实与理由：最高人民法院（2007）民一终字第138号民事判决已经确认，双方在合作期间互有违约，因此双方的违约金互相抵充。也就是说在合作期间，双方的违约责任是对等的，一审判令中富公司在合作期间承担70%违约责任错误，显然属于主观臆断。2008年7月8日后，地上物完全交付给商贸公司，但商贸公司迟迟没有履行交付房屋的义务，导致损失扩大，该部分责任应由商贸公司承担，虽然本案并不涉及联合开发合同解除后的违约责任，但法院也应综合考虑违约责任的大小，不应断章取义。答辩意见同上诉意见。商贸公司上诉请求：撤销图们市人民法院(2016)吉2402民初24号民事判决，依法改判驳回中富公司的诉请，并由中富公司承担诉讼费用。事实与理由：最高人民法院（2007）民一终字第138号民事判决关于中富公司有无违约的部分论述中证实商贸公司已全面履行了联合开发合同约定的义务，工程没有按期竣工是因中富公司投资不到位造成的，崔云龙与中富公司约定的交房时间远远晚于双方在联合开发合同书中约定的工期要求，所以违约责任应由中富公司自行承担。商贸公司与中富公司联合开发，既不属于个人合伙，也没有成立合伙企业，双方没有组成新的经济实体，应属独立经营，应适用《民法通则》第五十三条的规定，应按双方联合开发合同书中的约定各自承担责任。中富公司出资不到位产生的违约责任，应由中富公司自行承担。答辩意见同上诉意见。中富公司向一审法院起诉请求：判令商贸公司承担因双方合作期间共同违约造成的迟延交付房屋造成的违约损失金额的一半5958.51元。一审法院认定如下事实：2005年4月22日，商贸公司与中富公司签订《联合开发合同书》，联合开发建设吉林省图们市江岸人家小区。合同约定的主要内容：商贸公司以位于图们市医院东侧的25600平方米土地作为投资，中富公司投资全部建设资金并负责承建12栋住宅和部分门市房，建筑面积以双方确认的设计图纸为准；双方共同确认土地价款为1300万元（含出让金及一切开发手续）；扣除双方投入所取得的净收益，双方按百分之五十的比例进行分配。原、被告约定双方的责任：被告商贸公司负责办理联合开发的全套有效手续，在办理手续过程中中富公司积极协助提供相关资料；办理工程前期各种施工手续；协调和办理有关各种税费减免和缓交工作。原告中富公司负责项目除土地费用以外的各项费用，如果因资金不到位造成停工，停工造成的损失，由中富公司全部承担，累计停工一个月，中富公司无条件退出，所见物体无偿归商贸公司所有；负责工程进行科学管理，并负责按承担投资额陆续发生的建设费用；负责承担小区的智能化物业管理；负责对外售房工作；负责在项目竣工验收合格后按规定期限办理产权证照；负责各项税收和费用的代扣代缴。2015年11月18日，案外人崔云龙从原告中富公司处收到（2015）图民初字第184号判决书判处的违约金11917元。一审法院认为：原告中富公司与被告商贸公司于2005年4月22日签订的《联合开发合同》系双方当事人的真实意思表示，且未违背法律、法规的强制性和禁止性规定，属合法有效，对双方具有法律的约束力。《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙债务超过自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。2005年8月8日，原告中富公司与案外人崔云龙签订了《商品房买卖合同》约定于2006年9月30日之前向原告交付经综合验收合格的房屋。由于原告中富公司未按合同履行义务，被图们市人民法院判处向崔云龙支付违约金11917.02元，并且此款已于2015年11月18日支付给崔云龙。虽然，与案外人崔云龙签订商品房买卖合同的是原告中富公司，但是原告向崔云龙支付违约金，系原告中富公司与被告商贸公司合伙关系存续期间产生的债务，应为合伙债务。原告中富公司偿还合伙债务超过自己应当承担的数额，故原告向被告商贸公司追偿的诉讼请求本院予以支持。《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条规定，合伙终止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按协议处理；没有书面协议，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理……。本案中，最高人民法院（2007）民一终字第138号民事判决书已经判决终止原、被告双方的联合开发合同。双方对合伙财产与合伙债务的处理没有约定，并且因中富公司的建设进度缓慢及商贸公司的办理前期的相关手续的时间晚于双方约定开工时间的原因照成案外人崔云龙未能在合同约定的时间内入住房屋，致使中富公司赔偿了崔云龙11917元的违约金。虽然对此原、被告都有过错，但考虑中富公司的过错责任比较大，故根据公平原则，中富公司应承担70%的责任，商贸公司承担30%的责任。本案中商贸公司应承担的违约金为3575.1元。综上，依照《中华人民共和国民法通则》三十五第二款条，《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见（试行）》第五十五条之规定，判决：一、图们市图们江花园商贸有限公司于本判决发生法律效力之日，立即向延吉市中富房地产开发有限公司返还3575.1元；二、驳回延吉市中富房地产开发有限公司的其他诉讼请求。案件受理费50元，由图们市图们江花园商贸有限公司负担。二审中，双方当事人未提交新证据。经审理，本院二审对一审法院认定的事实予以确认。本院认为：双方所签订的《联合开发合同书》中未约定各方出资比例以及如何承担联合开发过程中的所涉债务问题，仅是约定利润平均分配以及对方的违约责任如何承担问题。最高人民法院在（2007）民一终字第138号民事判决中认为：中富公司与商贸公司在履行《联合开发合同书》过程中都有违约行为，双方均应承担相应的违约责任，双方分别向对方支付的违约金相互抵销互不支付。中富公司向案外人崔云龙支付的违约金，系中富公司与商贸公司履行联合开发合同期间产生的债务，按照前述最高人民法院的生效民事判决，对该债务双方均应承担违约责任。根据《中华人民共和国民法通则》第五十二条“企业之间联营，共同经营、不具备法人条件的，由联营各方按照出资比例或者协议的约定，以各自所有的或者经营管理的财产承担民事责任”、《中华人民共和国合伙企业法》第33条第一款“合伙企业的利润分配、亏损负担，按照合伙协议的约定处理；合伙协议未约定或约定不明确的，由合伙人协商确定；协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配、分担；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担”的规定，对该债务应由联合合作建房合同的双方即中富公司与商贸公司平均分担。一审法院以考虑双方的过错为由，按照公平原则判令商贸公司只分担30%的债务责任，于法无据，属适用法律错误，应予纠正。综上所述，中富公司的上诉请求成立，应予支持；商贸公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销图们市人民法院(2016)吉2402民初24号民事判决；二、图们市图们江花园商贸有限公司于本判决发生法律效力之日立即向延吉市中富房地产开发有限公司返还5958.51元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费50元，二审案件受理费50元，合计100元，由图们市图们江花园商贸有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  张新颜审判员  金春秋审判员  崔 玉二〇一七年五月九日书记员  金 美