福建省高级人民法院民 事 裁 定 书（2016)闽民申1863号再审申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：吕超伟，男，1957年9月18日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。再审申请人(一审被告、二审上诉人)：黄嘉妙，女，1958年7月2日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。上述两再审申请人的共同委托诉讼代理人：李俊贤，福建均融律师事务所律师。上述两再审申请人的共同委托诉讼代理人：陈曾盛，福建均融律师事务所律师。被申请人(一审原告、反诉被告、二审被上诉人)：李永国，男，1955年8月25日出生，汉族，住福建省厦门市同安区。委托诉讼代理人：苏秋斌，福建世礼律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄斌，福建世礼律师事务所律师。再审申请人吕超伟、黄嘉妙因与被申请人李永国合同纠纷一案，不服福建省厦门市中级人民法院（2015）厦民终字第1848号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。吕超伟、黄嘉妙申请再审称，本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第五项和第六项之规定，应当再审。(一)原一、二审判决认定事实错误，导致判决结果错误。1.一、二审认定李永国未收回资金为4904437.73元是错误的。(1)原判以李永国投入的900万元减去2013年7月12日(李永国修改证券账户密码日)涉案证券资金账户的资产总额4095562.27元来认定李永国未收回资金为4904437.73元，但一、二审证据中并无该证券账户平仓的记录及凭证，因此这一认定没有依据。而李永国提供的2013年7月15日、2014年11月11日的证券资金账户对账单可以说明2013年7月12日李永国并未平仓。若以本案一审开庭之日即2014年11月26日股票交易市场收盘价计算，涉案证券账户内吕超伟购买的华工科技、同方股份、厦门国贸三支股票总市值为9198732.74元，已超过900万元，李永国不可能存在未收回资金的情形。一、二审均未查清2013年7月12日起李永国证券资金账户的情况，未查清吕超伟所购买的华工科技、同方股份、厦门国贸三支股票的处理情况，因此本案属于事实不清、证据不足。(2)根据《协议书》的约定，李永国收回账户使用权时应同时进行清算，而双方从未清算，不可能得出李永国有多少资金未收回的结论，因此一、二审认定事实错误。2.二审判决对双方共同投资、合作炒股关系未予认定是错误的。虽然双方签订的《协议书》没有关于合同性质的具体名称，但其内容约定了共同投资、炒股、利润分配、清算等，已充分反映了双方之间的法律关系。3.原一、二审判决未认定《协议书》第4条、第5条为保底条款是错误的。(二)双方签订的《协议书》违反等价有偿和公平原则，应为无效，故一、二审判决定性错误。1.《协议书》第4条、第5条是一方负担风险另一方完全盈利的保底条款，违反了合同法的等价有偿和公平原则，导致双方权利义务明显失衡，因此该条款应为无效。2.该条款在经济层面上具有较强的信用投机色彩，将证券市场中的高风险完全分配给吕超伟一方，违背了市场经济的运行规律，有可能助长非理性投资行为的滋生，因此该保底条款应为无效。3.该保底条款是《协议书》的核心条款，该条款无效，导致双方当事人的缔约目的也几乎丧失，故《协议书》亦无效。4.从二审判决结果可见，吕超伟出资148万元、李永国出资900万元，最终吕超伟无收回分文，而李永国已收到固定利润累计372.5万元，加上2013年7月12日的证券资金账户总额和二审判决确定的总额，李永国共收回资金1272.5万元(不包括二审判决确定的利息)，这一判决结果已完全违背合同法规定的公平原则。(三)不论《协议书》的效力如何，一、二审法院不组织进行清算，致事实不清，是错误的。1.双方之间是共同投资关系，投资终止时必须进行清算，否则无法确定投资结果，也就无法进行分配。2.《协议书》第6条约定了清算的内容，如果该协议有效，也必须进行清算。结合前述李永国并未在2013年7月12日平仓，以及李永国的证券账户仍在继续交易的事实，更加有必要通过清算确定吕超伟购买的股票最终实现了多少金额、是否有损失产生等。原一、二审在未查清股票买卖情况和李永国证券账户变动情况、未进行清算的情况下所作的判决自然不会正确。(四)吕超伟与李永国是共同投资关系，黄嘉妙不是合同当事人，故其主体不适格，不应承担民事责任。吕超伟投入的148万元至今没有取回，更别说提取炒股收益用于家庭生活，原一、二审按夫妻共同债务处理并判决违背事实和法律。综上，二审判决在认定事实和适用法律上存在严重错误。李永国提交意见称，(一)吕超伟在本案处理过程中严重违反诚实信用原则，试图逃脱还款责任，法院不应予以支持。李永国在综合考虑诉讼成本、吕超伟的支付能力等因素后，未对本案判决提起上诉或申诉，但其对原一、二审判决也有所不服，请求法院采纳其原审意见，对二审判决变更的法律关系给予纠正。(二)李永国是按照每月17万元的标准收取固定利息，吕超伟从事理财事务所产生的盈亏由其自行承担，因此本案不是合伙纠纷，也不是民间委托理财纠纷，而是借贷纠纷。一审对本案的定性是正确的，二审法院同一合议庭对相同案情的案件进行不同定性，进而调整利率标准，是不妥当的，应予纠正。(三)李永国已依约出借900万元款项，在其2013年7月12日收回资金账户使用权时，该资金账户内的总资产余额为4095562.27元，在民间借贷关系下，其收回的上述款项性质上应视为收回借款本金，故吕超伟尚欠李永国借款本金4904437.73元及相应利息未偿还。吕超伟投入该资金账户的148万元，已通过自己进行股票操作而亏损完毕，这与吕超伟应依约返还李永国900万元借款本金无关，故吕超伟以自己也有出资为由要求对涉案资金账户进行清算缺乏事实和法律依据。(四)本案债务形成于吕超伟与黄嘉妙婚姻关系存续期间，应视为夫妻共同债务，原审判决黄嘉妙承担共同还款责任是正确的。在吕超伟借款期间，黄嘉妙的证券账户也在同一地点进行股票操作，可见吕超伟将本案借款用于股票操作是一种为家庭共同生活目的而进行的行为，吕超伟和黄嘉妙均未举证证明本案债务不属于夫妻共同债务。综上，原审判决略有瑕疵，但吕超伟、黄嘉妙的再审申请没有事实和法律依据，故应驳回其再审申请。本院审查查明，吕超伟、黄嘉妙在本院询问中提交了一张炒股手机图片(图片显示的是一部手机界面上的股票信息)和三张照片(拍摄的是某证券公司的办公场所和工作人员等)作为申请再审的新证据，拟证明李永国的女儿(齐鲁证券客户经理)提供了李永国名下的炒股手机和专用炒股工作室给吕超伟炒股使用，因此，吕超伟与李永国之间是合作关系和委托关系。另查明，吕超伟、黄嘉妙主张，其申请再审所称本案符合民事诉讼法第二百条第四项(即原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证的)，是指原审未按其要求对双方的合作金额进行清算；其申请再审所称的本案符合民事诉讼法第二百条第五项(即对审理案件需要的主要证据，当事人因客观原因不能自行收集，书面申请人民法院调查收集，人民法院未调查收集的)，是指其二审中申请法院调取李永国的IP地址拟证明李永国有对涉案账户进行监督和监控，但二审没有调取。本院经审查认为，吕超伟、黄嘉妙在再审审查中提交的一张炒股手机图片和三张证券公司的办公场所和工作人员的照片，并不能体现双方当事人之间的法律关系，因此，吕超伟、黄嘉妙主张该证据可以证明吕超伟与李永国之间是合作关系和委托关系，本院不予采信。原一、二审判决所采信的证据，均已经庭审质证，吕超伟、黄嘉妙申请再审主张本案符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第四项(即原判决、裁定认定事实的主要证据未经质证)的情形，与事实不符。其所提出的原审未按其要求对双方的合作金额进行清算的问题，不属于该项规定的情形。况且，吕超伟在一审中已明确其诉讼请求中“对合伙投资进行清算”是指申请对资金账户进行审计，而其此后也已变更请求以一审开庭审理之日涉案账户股票收盘价计算股票市值，作为双方合伙关系解除时合伙盈亏处理依据，因此，本案也不存在应当另行清算的问题。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十八条、第十九条规定，当事人及其诉讼代理人申请人民法院调查收集证据，应当提交书面申请，且不得迟于举证期限届满前七日。吕超伟虽然在二审庭审中回答法官提问时提到：“被上诉人(即李永国)一直监控这个账户的资金情况，我恳请法院向电信公司调取被上诉人办公室电脑的IP地址，就可以证明被上诉人一年登入该账户不止200次”，但吕超伟并未在法定期限内提交书面调查取证申请，故二审未予调查取证并无不当。吕超伟与李永国签订的《协议书》是双方真实意思表示，且未违反法律和行政法规的强制性规定，二审认定该协议有效并无不当。吕超伟、黄嘉妙主张该协议中的保底条款无效，缺乏法律依据。李永国实际向吕超伟提供了900万元的款项用于炒股，其所收取的每月17万元的固定收益，折算年收益为22.7%，属于合理收益。根据该协议约定，吕超伟虽然承担了炒股可能亏损的巨大风险，但也享有炒股可能获得的巨大收益，因此，其主张讼争《协议书》违反等价有偿和公平原则，理由不能成立。根据双方《协议书》约定，在涉案证券资金账户上的总资产少于925万元而吕超伟未按约定注入相应资金时，李永国有权收回账户使用权，并可自由处置账户内股票，同时进行清算，当账户资金少于李永国投资的900万元时，由吕超伟如数补足。因2013年7月12日涉案证券资金账户中总资产已少于925万元，故李永国当日修改该证券资金账户密码收回账户使用权，符合合同约定。双方当事人对当日该账户总资产为4095562.27元并无异议，因此，李永国请求以当日资产总额为依据由吕超伟依约补足其900万元的款项，亦符合双方合同约定。此外，根据上述约定，李永国收回账户使用权后，可自由处置账户内股票，故2013年7月12日之后，李永国将上述账户内的资金用于继续炒股还是其他用途，以及此后的收益或亏损，均与吕超伟无关。吕超伟主张应以此后的股票价格来计算李永国收回的资金数额，与双方约定不符。本案债务发生于吕超伟与黄嘉妙夫妻关系存续期间，原审依据《中华人民共和国婚姻法》第十九条第三款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十四条的规定，判决黄嘉妙应共同承担还款责任并无不当。综上，吕超伟、黄嘉妙的再审申请不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第一项、第二项、第四项、第五项和第六项的规定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百九十五条第二款规定，裁定如下：驳回吕超伟、黄嘉妙的再审申请。审 判 长  高 晓审 判 员  刘云贞代理审判员  时 凯二〇一七年五月三十日书 记 员  林 振