福建省泉州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽05民终7438号 上诉人（原审原告）：深圳市思泉软件有限公司，住所地深圳市南山区高新区南区粤兴三道8号中国地质大学产学研基地中地大楼（深圳）03层B301-302房，统一社会信用代码：91440300761980752Q。 法定代表人：雷文成，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）：福建省我答答信息科技有限公司，住所地福建省石狮市灵秀纺织城H区407，统一社会信用代码：91350581060365167Q。 法定代表人：吴树贤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吴曙军，福建中德律师事务所律师。 委托诉讼代理人：施萍萍，福建中德律师事务所律师。 上诉人深圳市思泉软件有限公司（下称思泉公司）因与被上诉人福建省我答答信息科技有限公司（下称我答答公司）合同纠纷一案，不服福建省石狮市人民法院（2018）闽0581民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 思泉公司上诉请求：撤销原判第三项，依法改判；一、二审诉讼费用由我答答公司承担。事实和理由：一、上诉人与被上诉人间存在实质性的联营合同关系。上诉人与被上诉人于2015年8月签订《代理商合作协议》，双方建立代理合作关系。2016年3月26日签订《补充协议》，2016年5月11日，上诉人按《补充协议》约定扣除10000元备用金后缴纳出资款30000元，被上诉人于2016年5月16日向双方约定的收款账户转账出资60000元，双方均履行出资义务。同时，上诉人也按协议约定提供了自己的办公场地作为联营的深圳办事处的办公场所。双方均从各自的员工中分配员工着重从事联营业务的人员，上诉人指派人员是李旭波和李新，被上诉人指派人员是刘礼燕、戴燕萍、郭跃龙等。上诉人与被上诉人通过书面协议约定、实际履行出资等多重行为宣告双方的联营合法成立并有效存续。二、上诉人为联营业务付出了人力成本、场地成本、渠道资源和资金投入等，实际履行了《补充协议》约定的联营义务，上诉人也创造了收益，有权依据双方约定分享收益。上诉人提供了办公场所和办公设备，被上诉人员工郭跃龙等曾驻场办公开展业务；上诉人为推广联营业务，垫资举证两次交流会，2016年3月25日于深圳、2016年5月27日于广州；按约定导入资源，并持续投入，包括业务推广、产品宣导和推介等；分派特定员工专业从事我答答深圳办事处的业务，并支付工资、社保等；联营期间达成众多交易，被上诉人不能证明该交易系被上诉人原代理商按原合同所达成，应视为是深圳办事处的业绩，故上诉人按照《补充协议》约定有权分享创收的40%。被上诉人隐匿联营业绩，违反了建立联营关系的初衷，构成重大违约，应承担违约责任。 我答答公司辩称，一、上诉人与被上诉人间仅一纸联营协议，不存在实质性的联营合同关系，上诉人的第一个上诉理由属牵强附会；二、上诉人未依合同约定履行相应义务，存在重大违约行为，上诉人未组建深圳团队，未开展团队营销，未促成任何一宗营销业务，本案不存在联营收益，上诉人的第二个上诉理由纯属胡搅蛮缠；三、上诉人在合同签订后严重违约，真正的受害人是被上诉人，上诉人与被上诉人联营的本意是想让上诉人负责深圳办事处，组建团队开展业务，如果还要被上诉人亲力亲为，那么合作没有意义，上诉人想凭一纸协议坐享其成，于法无据，不能得到支持。为避免讼累，被上诉人在一审中表态对上诉人给予一定补偿，上诉人对补偿部分的判决并没有提出上诉，也是认为其无权要求被上诉人分配利益，既然接受补偿，又再无理纠缠，不应予以支持。请求驳回上诉，维持原判。 思泉公司向一审法院起诉请求：1.判令我答答公司返还出资款30000元；2.判令我答答公司分配利润1146794.69元；3.判令我答答公司对出资款30000元从2017年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息至债务全部清偿之日止（暂计至2017年11月30日为442.25元）；4.判令我答答公司对应分配利润1146794.69元从2017年8月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付利息至债务全部清偿之日止（暂计至2017年11月30日为16905.67元）;5、我答答公司承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：一、思泉公司与我答答公司2015年7月30日签订《代理商合作协议》一份，约定我答答公司授权思泉公司为我答答公司的一级代理商，在广东省东莞市××镇区域，推广销售我答答Ｏ2Ｏ店中店分销平台各版本及个人店中店，代理费98000元等条款；双方另于2016年3月26日签订《补充协议》约定：思泉公司、我答答公司双方共同出资合作成立我答答深圳办事处，专门负责我答答公司在广东省深圳市区域内的所有业务。合同签订生效后，我答答公司不可以在深圳市设立其他办事处，且在广东省内没有其他办事处之前，所有广东业务（我答答公司原有代理商按原合同执行开展业务，思泉公司不得以任何理由干涉）由深圳办事处业务团队处理，并全力支持该团队的发展。思泉公司全力导入公司资源，努力开拓业务、完善代理渠道、做好本地宣传等品牌建设；该团队人事关系隶属我答答公司，由思泉公司负责签订劳动合同，社保由思泉公司代为缴纳，每月薪酬发放、业务考核、财务记帐等，所有支出都由双方的共同账户支付，我答答公司拥有财务、行政人员的任免权，对业务人员拥有管理权；双方按6比4的比例投资占比，业务团队独立核算、自负盈亏。当发生亏损时，我答答公司承担亏损总额的60%，思泉公司承担亏损总额的40%；合同签订生效7个工作日内，双方需按出资比例汇入办事处共同账号启动资金共10万元；我答答公司负责资金管理和账务核算，思泉公司负责日常费用支出，期初备用金1万元，每月核账思泉公司把单据寄回我答答公司核帐，办事处共同账号再补齐备用金给思泉公司，当支付大额费用单笔5000元以上，可申请直接从办事处共同账号支付；团队所有收入直接汇入我答答公司指定账户，我答答公司开具销售发票，涉及税收由办事处双方共同承担，税率按7%核算，结算方式按“每月结账，每季结算”的原则，按每月做账、结账，每季度结算。结算日期为每季度完成后的10日出具利润分配表，15日完成双方利润分配汇到对方指定账号上，思泉公司获得利润分红应先开具发票给我答答公司；合同有效期2016年3月10日到2017年3月9日共壹年，如第一年实现盈利，合同顺延，相反则双方都有权利放弃续约等条款。思泉公司、我答答公司双方签订《补充协议》后，思泉公司向《补充协议》指定的我答答公司副总葛宏胤账户汇投资款30000元，我答答公司在指定账户存款60000元。二、2016年11月30日，思泉公司向我答答公司发出律师函，通知我答答公司解除《补充协议》，并要求其返还出资款，支付40%的利润，我答答公司于2016年12月3日接收。三、自2016年4月20日起至2017年7月31日止，我答答公司收到广东地区的客户汇款3082781.43元。 一审法院认为，思泉公司、我答答公司签订的《补充协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，内容合法有效。根据双方《补充协议》的约定，本案合同的性质应为联营合同纠纷。思泉公司于2016年11月30日发出含解除《补充协议》通知内容的律师函给我答答公司，并于2016年12月3日送达我答答公司，其未提出异议，且在诉讼中明确当时即已同意解除合同，故双方签订的《补充协议》至2016年12月3日已经解除。联营合同解除后，双方应当履行对联营组织的清算义务。由于双方拟设立的“我答答深圳办事处”并未实际成立并运营，而思泉公司实际投资３万元至我答答公司副总账户，该投资款应予以退还。由于我答答公司同意由其账户代为退还，故思泉公司要求我答答公司返还投资款３万元的诉讼请求，予以支持。但该款项系思泉公司为投资设立“我答答深圳办事处”而支出的，在我答答公司未违约的情况下，属合法占有和保管该款项，思泉公司无权主张资金占用利息损失。思泉公司要求我答答公司支付“我答答深圳办事处”运营产生的利润1146794.69元及相应损失的诉讼请求，因办事处未实际成立和开展运营活动，也未促成相关业务，不予支持。但我答答公司为避免讼累，自愿补偿思泉公司因广州、深圳两场交流会花费的场地费、住宿费的60％计22333元，属我答答公司自愿补偿和支出的范畴，予以照准。思泉公司的诉讼请求可以成立的，依法予以支持；不能成立的，依法予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第九十三条第一款及《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第二百五十三条规定，判决：一、我答答公司应于判决生效后十日内立即退还思泉公司投资款30000元；二、我答答公司应于判决生效后十日内立即支付思泉公司补偿款22333元；三、驳回思泉公司的其他诉讼请求。案件受理费15547元，由我答答公司负担1108元；由思泉公司负担14439元；财产保全费2020元，由我答答公司负担543元，由思泉公司负担1477元。 二审期间，双方当事人对一审判决认定的事实均不持异议，本院予以确认。 二审争议焦点为：我答答公司是否应支付思泉公司利润款1146794.69元？双方当事人对争议焦点的意见与其诉、辩主张基本一致。 二审中，思泉公司提供如下证据：1.朋友圈截图，以证明思泉公司法定代表人雷文成与我答答公司派驻深圳办事处的工作人员戴燕萍一起参与深圳交流会活动；2.电子邮件，以证明我答答公司员工阚红琼给深圳办事处相关人员群发邮件，通知财务规则；3.电子邮件，以证明思泉公司法定代表人雷文成与我答答公司相关负责人葛宏胤在联营期间共同开拓业务，证明深圳办事处确有运营；4.CRM系统用户记录，以证明我答答公司派驻深圳办事处员工郭跃龙曾在深圳办事处工作，工作期间使用上诉人提供的办公设备和系统开展工作和业务。双方合作是以原有的人员组成团队运营的，我答答公司自2016年3月起即指派葛宏胤、戴燕萍、郭跃龙、刘礼燕等人组成深圳办事处兼职员工团队，思泉公司为其发放工资。“思泉OTO.IT服务平台发布会”使用的是我答答OTO系统商业综合版。对方提供的费用中包含大量火车票，其中一张是戴燕萍、刘礼燕的，时间是2016年3月26日，正是召开发布会之后一天，证明该二人是我答答公司派出的与会人员。思泉公司开展联营活动却未报账，是因为我答答公司推诿不予报账，思泉公司虽未以我答答公司名义开具票据，但相关费用是客观存在的。我答答公司认为，上述证据均形成于一审举证期限之前，不属于新证据，思泉公司在一审中不提供，二审才提供，不排除伪造可能。并附条件质证如下：对证据1三性均有异议，体现的是聚餐的场景，文字体现的也是喝酒的内容，是2016年3月25日发在朋友圈，但不能证明拍摄于当天，也不能证明戴燕萍是公司派驻深圳办事处的员工，如是办事处员工，应提供与戴燕萍的劳动合同或发放薪酬的证据，仅凭该证据不能达到证明目的；对证据2三性均不予确认，阚红琼非该公司员工，而是思泉公司员工，从邮件内容看是提示相关人员思泉公司的财务事项，这是思泉公司内部行为，对此我答答公司并不知情，也与本案无关。思泉公司在本案中没有提供以我答答公司名义出具的票据，可见没有开展与联营有关的业务，证实我答答公司的主张成立；对证据3三性不予认可，此邮件系双方间的个人行为，葛宏胤因与雷文成私人关系较好，思泉公司为销售软件通过葛宏胤与我答答公司进行沟通，邮件发出后没有下文；对证据4三性均不予认可，无法排除数据被后台篡改的可能，真实性无法确认。因我答答公司雇佣的员工郭跃龙已离职，真实性无法核实，若系统中体现的郭跃龙确是我答答公司曾雇佣的郭跃龙，其出差在外借用思泉公司系统联系业务也在情理之中，不能就此推断郭跃龙就是深圳办事处业务人员，且其联系的企业也没有一家向我答答公司支付过与联营有关的业务款项。 本院认为，因我答答公司对思泉公司二审中提供的电子证据的真实性、合法性均不予确认，而思泉公司也未能提供相应的原始载体或其他证据予以佐证，故本院对上述证据不予采信。至于思泉公司是否有开展联营事务问题，从联营协议看，联营双方并未就联营事务成立一个人员、办事机构独立的实体，而是依托于双方原有机构和人员，仅是规定人事管理关系隶属于我答答公司，由思泉公司签订劳动合同；我答答公司负责资金管理和账务核算，思泉公司负责日常支出，并有10000元备用金。还约定每月进行核账，所有支出的单据抬头必须开具我答答公司。现思泉公司主张为联营事务支出大量费用，但综观思泉公司所提供的票据，并没有票据抬头体现为我答答公司，也未逐月将有关账务报送我答答公司进行核对，若确实存在我答答公司推诿的情况，思泉公司更加应该慎重严格依据双方协议行事，何况依据思泉公司提供的内部邮件，财务人员在业务开展初期就已明确要求将相关业务单独核算。在思泉公司亦同时运营、账务未独立核算的的情况下，相关费用中哪一笔是为联营而开支，现在明显难以区分。思泉公司作为联营事务的执行人，未严格依据《补充协议》约定办理联营事务，即应承担相应的不利后果。 综上，思泉公司一、二审提供的证据均不足以证明其所支出的有关费用均系为开展联营业务而花费，更加无法证明联营取得的收益、支出等金额，故其主张应分得利润1146794.69元的请求，没有事实依据，本院不予支持，我答答公司的辩解成立，予以采纳。原判认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十三条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15547元，由深圳市思泉软件有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 丰 兰 审判员 杨钊胜 审判员 尹立新 二〇一八年十二月十二日 书记员 王戈一 【附注】一、适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。