江苏省无锡市中级人民法院民 事 判 决 书(2017)苏02民终1071号上诉人（一审原告）：谈琦，女，1967年1月2日生，，汉族，住无锡市新吴区。上诉人（一审被告）：无锡市华光珠宝城物业管理有限责任公司，住所地无锡市中山路333号2楼C座。法定代表人：赵何琍琍，该公司董事长。委托诉讼代理人：殷晓刚，江苏太湖律师事务所律师。上诉人谈琦与无锡市华光珠宝城物业管理有限责任公司（以下简称华光公司）劳动合同纠纷一案，双方均不服无锡市梁溪区人民法院（2015）崇民初字第1355号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月15日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。谈琦上诉请求：撤销一审判决，改判支持其一审诉讼请求。事实及理由：其患病情况都有权威医院的医疗证明，鉴定时距离2015年5月份的就诊已经过去近一年，其身体状况已经发生了变化，故一审期间鉴定机构作出的鉴定意见不能作为定案依据，请求法院依据事实裁判或者重新对其病情作出鉴定。华光公司答辩称：鉴定机构的鉴定意见是建立在充分的事实和科学依据基础上的，鉴定行为也不存在违法之处，该鉴定意见合法有效。根据鉴定意见，谈琦不患有精神疾病，其请假行为没有事实依据，其不上班的行为构成旷工。华光公司上诉请求：撤销一审判决，驳回谈琦的所有诉讼请求。其公司的员工手册在2008年之前已经颁布实施，2010年仅是修订而不是制定。一审法院认定员工手册于2010年制定并在此基础上对员工手册的效力作出评判没有事实依据。既然一审法院认定谈琦构成旷工，其公司解除与谈琦的劳动关系合法有据。谈琦答辩称：华光公司的上诉没有事实和法律依据，其2015年生病、就医是事实。谈琦向一审法院请求：1.判令华光公司支付2015年6月27日起至同年8月16日止拖欠的病假工资6208.68元。2.撤销华光公司2015年7月20日发出以“用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同（劳动关系）”为由的“无锡市终止或解除劳动关系登记备案单”；恢复与华光公司的劳动关系并恢复财务经理工作；赔偿其仲裁、诉讼期间的工资损失按每月5500元计算至华光公司实际继续履行劳动合同止。一审法院认定事实：2013年7月31日，谈琦至华光公司工作，担任财务经理。2013年7月31日起至2014年6月30日止，谈琦未与华光公司签订劳动合同。2013年7月31日，华光公司向谈琦送达了《员工手册》，该手册规定：……对员工患有传染性疾病或者重症者，公司有权视其情节调整其岗位或劝其离岗治疗、休息，直至终止劳动合同或不续签劳动合同。……公司可根据工作需要，对员工进行调动至其他部门或其他岗位工作，调职时人事行政部门将以书面形式通知员工，员工不得籍口推辞，员工调职后薪酬按新的岗位工资标准执行。……如因加班、病事假、公差、外勤等原因未能到者，应向所在部门报告，以备核查，不得代人打卡或委托他人打卡，如有病、事假，必须预先向部门主管请示，经批准后主可休假，未经批准，一律按旷工处理，员工未经许可擅自不来上班者为旷工。……月累计旷工二天按严重过失处理，除扣除当月综合薪金外并可解除劳动合同等。该《员工手册》由华光公司于2010年7月13日制定，未经华光公司职工大会或职工代表大会讨论制定。2013年7月30日，华光公司作出员工病假工资规定，根据江苏省工资支付条例二十七条“劳动者患病或者非因工负伤停止劳动，且在国家规定的医疗期内，用人单位支付的病假工资不得低于当地最低工资标准的80%”的规定，计算实例为：某员工月薪2000元，考勤周期内请病假3天，则应扣病假工资为：（2000÷21.5天）×（1-80%）×3=55.17元。华光公司向谈琦送达了该规定，谈琦签名确认。2013年7月31日，谈琦在华光公司的员工入职承诺书签名，员工入职承诺书的内容为：本人谈琦，于2013年7月31日入职，……我愿向公司作出如下承诺：……三、公司规章制度和岗位职责我已学习明确，将严格遵守和履行各项制度，若有违反，愿意接受公司相关处罚，触犯法律的，愿意承担法律责任，四、任职期间，不在外兼职，并严格遵守公司规定的作息时间，因工作需要将服从加班的安排和接受岗位调配……等。2014年7月1日，华光公司与谈琦签订劳动合同，其中约定：谈琦担任财务经理，劳动合同期限为二年（自2014年7月1日起至2016年6月30日止），月工资（税前）5500元等。2015年5月8日，华光公司向谈琦发出了雇员犯规通知，其中载明：谈琦作为物管公司财务经理，在处理22楼租户炳恒公司能耗押金账目一事过程中，严重失职，造成公司财务账目赤字，给公司带来很大损失，应承担主要责任，同时，谈琦在日常工作中效率欠佳，不能按时完成诸多财务工作，并结合以往种种不良表现，决定给予严重警告一次等。2015年5月11日起至同年6月2日止，谈琦未向华光公司办理书面请病假手续，该期间谈琦未至华光公司上班。2015年5月11日华光公司人事经理冯舒燕发手机短信给谈琦，要求谈琦按华光公司流程规定办理好请假申请表并批准后方可休假，谈琦收到该手机短信后未与华光公司联系。2015年6月3日，谈琦至华光公司上班，并补办了2015年5月11日起至2015年6月2日期间的书面请病假的手续，病假的原因是谈琦于2015年5月6日经无锡市第二人民医院（以下简称无锡二院）医生诊断患有急性焦虑症建议休息一周、2015年5月13日经无锡二院医生诊断患有焦虑性抑郁症建议休息叁周，谈琦在补办请病假手续的同时向华光公司递交了无锡二院出具的上述疾病证明单二份。2015年6月3日，华光公司物业总监孙春雷、人事经理冯舒燕等与谈琦进行谈话，谈话部分内容为：谈琦请病假期间，华光公司打电话与谈琦联系没有结果，若谈琦患病，由于谈琦担任华光公司财务经理一职，该工作岗位比较重要，谈琦请假期间，华光公司很多工作无法顺利开展，华光公司想带谈琦检查一下所患疾病，能否胜任财务经理一职，谈琦表示不需要华光公司陪其一起检查疾病等。2015年6月3日，谈琦至中国人民解放军第一○一医院（以下简称一○一医院）进行门诊治疗，一○一医院出具诊断证明书，证明谈琦患焦虑症，建议谈琦休半月等。2015年6月4日，谈琦将该诊断证明书邮寄给华光公司。2015年6月4日，华光公司召开了关于管理公司财务主任谈琦岗位调整事宜会议纪要，华光公司参加人员为物业总监孙春雷、人事经理冯舒燕、财务出纳钱某、财务助理韩海岸等，会议内容：……华光公司经过商讨，认为谈琦目前的状态和工作情况已不再适合担任华光公司财务主任一职，拟对谈琦岗位进行调整……关于谈琦病假及劳动关系处理的整个过程，指出岗位调整虽然是华光公司依据管理服务的需要，但亦需要员工当面签收相关通知并听取员工本人意见，之后华光公司再采取合理合法的应对措施等。2015年6月5日，华光公司通过EMS全球邮政特快专递向谈琦邮寄了员工调岗通知书，该通知书的内容为：由于谈琦的身体状况和工作状态无法达到正常工作的要求，华光公司将谈琦的工作岗位从财务经理调整为财务部员工，薪酬待遇按照财务员工的标准发放，本次调岗从2015年6月18日起开始执行，请谈琦收到通知之日起5天办理交接手续等。该EMS全球邮政特快专递及通知书由“邻居”代收。2015年6月18日，谈琦至一○一医院进行门诊治疗，一○一医院出具诊断证明书，证明谈琦患焦虑症，建议谈琦休壹月等。2015年6月18日，谈琦向华光公司邮寄送达了该诊断证明书。2015年6月24日，华光公司通过EMS全球邮政特快专递向谈琦邮寄了有关疾病鉴定及复工事宜的通知，该通知的内容为：华光公司对于员工请假，有相应的规定，如你确因身份不适，无法从事目前的工作，应当按照规定，提供请假材料，任何未经华光公司批准而自作主张的请假行为，均属于违反华光公司规章制度的行为，华光公司有权对于此类行为作出处理，你于2015年6月18日寄来的一○一医院疾病诊断证明，华光公司不予认可，关于你请假及工作事宜，华光公司再次做如下通知，1.因你此前已出具多家医院的病休证明，华光公司认为，如你确实患有焦虑症需要请病假，应当有专业医院即无锡市精神卫生中心（无锡市七院）诊断并出具相应的门诊病历、医嘱证明等材料，任何其他非专业医院出具的诊断，华光公司一概不予认可;2.鉴于你提供的诊断证明并非专业医院提供，故对于你的请假要求，华光公司不予批准;3.考虑到你目前的状态已经不再适合担任财务经理一职，华光公司再次通知你，你的工作岗位由财务经理调整为财务部普通员工，工资待遇比照财务部普通员工的薪资待遇发放，如你对上述通知内容有异议，可与华光公司人事部联系，亦可与华光公司工会反映你的诉求;4、如你接到本通知后，仍然不予理会，华光公司将把你未经批准而擅自不上班的行为视同为旷工，并按照规章制度采取处理措施直至解除与你签订的劳动合同等。谈琦收到该通知后未与华光公司进行联系。2015年6月25日，华光公司物业总监孙春雷、人事经理冯舒燕等至谈琦××新区××公寓××室房屋对谈琦进行家访，未果。华光公司遂将2015年6月5日的员工调岗通知书、2015年6月24日的有关疾病鉴定及复工事宜的通知张贴于谈琦××新区××公寓××室房屋的大门上。谈琦回家看到上述二份通知后，仍未与华光公司进行联系。2015年7月14日，华光公司将解除与谈琦劳动合同的决定通知了工会。2015年7月20日，华光公司在劳动行政部门为谈琦办理了退工手续，解除劳动合同理由为：谈琦“严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同（劳动关系）”，解除时间为2015年7月15日。2015年7月17日，谈琦至一○一医院进行门诊治疗，一○一医院出具诊断证明书，证明谈琦患焦虑症，建议谈琦休壹月等。2015年7月17日，谈琦向华光公司邮寄送达了一○一医院于2005年7月17日出具的诊断证明书。2015年8月11日，谈琦向无锡市崇安区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称崇安人事仲裁委员会）申请仲裁，要求华光公司：1.支付2015年6月21日起至7月15日病假期间工资4400元；2.撤销退工单上的退工理由，继续履行劳动合同并恢复财务经理岗位，并赔偿仲裁（诉讼）期间工资损失（5500元/月的标准），直至被申请人实际履行为止。2015年10月9日，崇安人事仲裁委员会作出终结仲裁活动的决定。同月22日，谈琦诉至法院。另查明：谈琦在华光公司担任财务经理职务，华光公司设立财务经理一个职位。华光公司与谈琦于2015年7月15日解除劳动合同后，华光公司聘用案外人张迎希担任财务经理，华光公司与张迎希于2015年9月22日签订劳动合同，劳动合同期限为自2015年8月3日起至2018年12月31日止。审理中，法院向谈琦释明，由于其要求恢复工作岗位的诉讼请求有可能无法实现，谈琦可以变更诉讼请求，若不变更诉讼请求的不利的法律后果由谈琦自行承担。谈琦表示其不愿意变更诉讼请求。诉讼中，华光公司于2015年12月28日提出司法鉴定申请，要求对谈琦是否患有抑郁症、焦虑症进行司法鉴定，申请鉴定理由：华光公司认为谈琦是借患病之名，行旷工之实等。法院遂委托无锡市精神卫生中心司法鉴定所进行司法鉴定。2016年6月23日，无锡市精神卫生中心司法鉴定所作出鉴定结论：“被鉴定人谈琦平时精神状态正常，有良好的社会适应能力，其2013年7月、2015年5月开始的就诊，是在特定心理、环境背景下为了赢得劳动关系纠纷而出现的一种自我保护措施。参照《中国精神障碍分类与诊断标准（第三版），CCMD－3》，被鉴定人谈琦2015年5月至8月期间及目前的表现符合诊断：无××。”上述事实，有录用通知书、录用条件、员工入职承诺书、员工手册、病假工资规定、全日制劳动合同书、雇员犯规通知书、手机短信、疾病证明书、病假申请表、录音光盘、诊断证明书、邮寄凭证、关于管理公司财务主任谈琦岗位调整事宜会议纪要、员工调工通知书、照片、有关疾病鉴定及复工事宜的通知、关于解除与谈琦劳动合同事宜、无锡市终止或解除劳动关系登记备案单、崇安人事仲裁委员会作出的仲裁决定书、法医××鉴定意见书、当事人陈述等证据在卷佐证。一审法院认为，劳动者存在严重违反用人单位规章制度的行为，用人单位可以依法解除与劳动者的劳动合同。谈琦、华光公司的争议焦点系谈琦自2015年6月24日起是否存在旷工行为。谈琦自2015年5月11日起以患有“焦虑症”或“抑郁症”向华光公司请病假休息，因谈琦担任财务经理，系华光公司重要管理岗位，谈琦在约一个月的时间内不到岗上班，已影响到华光公司的财务管理工作及正常经营活动，故华光公司将谈琦的岗位调整为财务部员工应属合理调岗。根据无锡市精神卫生中心司法鉴定所作出的“谈琦在2015年5月至8月期间无××”的鉴定结论，因谈琦在2015年6月25日知道调岗后，仍以患有“焦虑症”为由不到岗上班，与谈琦真实的健康状况不相符合，谈琦的请病假理由不能成立，故认定谈琦自2015年6月25日起不到岗上班属旷工。谈琦主张自2015年6月27日起的病假工资，无事实依据，相关请求予以驳回。华光公司的《员工手册》未依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条的规定由全体职工或职工代表大会讨论制定，该《员工手册》制定程序不合法。华光公司适用未依法制定的《员工手册》处理谈琦旷工行为，违反法律规定，故华光公司以谈琦“严重违反用人单位的规章制度”为由解除劳动合同，属违法解除。用人单位违反法律规定解除劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依法支付赔偿金。因谈琦原担任华光公司财务经理一职，在双方解除劳动合同后该财务经理一职已有他人担任，且华光公司将谈琦的岗位从财务经理调整为财务部员工属合理调整，故谈琦要求恢复劳动关系并恢复财务经理一职，客观上已无法履行，谈琦应当依法主张赔偿金。法院向谈琦进行释明后，谈琦仍坚持“恢复劳动关系、恢复财务经理”、赔偿仲裁、诉讼期间工资损失的诉讼请求，不利后果依法应由谈琦承担，故对谈琦的相关诉讼请求不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条、第四十三条、第四十八条之规定，判决如下：一、确认华光公司作出的与谈琦解除劳动合同的决定违法；二、撤销《无锡市终止或解除劳动关系登记备案单》上登记的“用人单位以劳动者严重违反用人单位的规章制度解除劳动合同（劳动关系）”的解除合同原因；三、驳回谈琦的其他诉讼请求。二审期间：一、双方华光公司主张其员工手册制定于2008年以前，2010年系对之前员工手册的修订。为证明其该主张，华光公司提供了2000年员工手册和2004年员工手册的复印件，据此提出2010年员工手册系对2004年员工手册的修订。华光公司的证人钱某到庭陈述，公司员工手册于2004年前后修订，直至2010年再次修订，其拿到了2010年的员工手册，之前没有领到过员工手册，没有参与员工手册的修订。谈琦对华光公司的主张及证人证言不予认可。二、双方当事人对于一审查明的其他事实无异议，本院予以确认。本院认为，谈琦虽然不认可无锡市精神卫生中心司法鉴定所作出的鉴定意见，但是并没有提供新的证据推翻该鉴定意见，也没有提供本案具备重新鉴定的法定依据，故无锡市精神卫生中心司法鉴定所所作的鉴定意见能够作为本案认定事实的依据，谈琦基于患有精神疾病而提出的上诉请求没有事实依据，本院不予支持。华光公司虽然称2010年不是制定员工手册而是修订员工手册，但根据其向一审法院提供的2010年的员工手册版本来看，该员工手册本身并未表明是对既有员工手册的修订；华光公司也无提供2004年员工手册原件与2010年员工手册进行对比，以佐证其主张；即使华光公司的主张成立，公司在对员工手册中直接涉及劳动者切身利益的事项进行修订时，也应履行法定的民主程序。在华光公司无法提供充分证据的情况下，一审法院认定该公司2010年的员工手册不能作为审理本案的依据，并无不当。综上，谈琦及华光公司提出的上诉均不成立，本院予以驳回。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，所作判决应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人谈琦、无锡市华光珠宝城物业管理有限责任公司各负担5元。本判决为终审判决。（此页无正文）审 判 长 谭 云代理审判员 王 倩代理审判员 张朴田二〇一七年五月二十六日书 记 员 魏 秀