重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2755号上诉人（原审被告）：重庆市隆宇烟花爆竹有限公司，住所地重庆市永川区莲花狮子村四社，统一社会信用代码91500118762651176J。法定代表人：杨真定，总经理。委托代理人：程宣国，重庆新源律师事务所律师。委托代理人：孔维全，重庆石松律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：侯良芬，女，1966年2月23日生，汉族。委托代理人：胡公平，重庆中钦（昆明）律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈昆，重庆中钦（昆明）律师事务所律师。上诉人重庆市隆宇烟花爆竹有限公司（下称隆宇公司）与被上诉人侯良芬劳动争议纠纷一案，不服重庆市永川区人民法院（2016）渝0118民初5738号民事判决，向本院提起上诉。本院于2017年3月9日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。隆宇公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判不支付被上诉人费用。事实和理由：一审判决认定事实错误。1、上诉人为季节性用工。上诉人为高危生产企业，且生产的烟花爆竹根据中华传统，几乎都是在春节以及清明节日才需要使用的产品。为保证企业的安全生产，政府职能部门要求上诉人的生产周期实行季节生产。因此，上诉人采取了季节性生产用工，根据上诉人举示的季节性中断的工伤参保证据足以认定。2、上诉人为转型关闭企业，因烟花爆竹企业存在的混乱程序，2015年12月下旬，重庆市人民政府召开政府会议，拟进行整顿和关闭。根据该会议要求，永川区安监局以整顿名义关停了上诉人的生产，介于上述情况，上诉人决定从2015年12月26日起关闭企业，并同时解散了包括被上诉人在内的所有职工，双方劳动关系终止。其次，因双方签订的试用期合同终止期限为2016年1月8日，即使上诉人不是属于关闭，但双方的劳动关系也应当在劳动合同期限届满之日，由于被上诉人没有再为上诉人提供事实劳务而终止，一审将双方劳动关系延续至被上诉人起诉之日属于认定事实错误。综上，一审法院认定事实错误，上诉人不应当支付费用，为保护用人单位合法权益，根据法律规定提出上诉，望依法改判。侯良芬辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉维持原判。侯良芬向一审法院起诉，请求：判决由隆宇公司支付2016年3月30日至合同解除之日期间的停工工资7000元，经济补偿17500元。一审法院认定事实：2015年10月8日，原告侯良芬（乙方）与被告隆宇公司（甲方）签订《试用期劳动合同》，载明甲方聘用乙方为试用期员工，试用期为三个月，自2015年10月8日起至2016年1月8日止，乙方的岗位为编结（工资1500元/月）等。2015年12月25日，重庆市永川区安全生产监督管理局对被告隆宇公司作出现场处理措施决定书，载明“我局于2015年12月25日现场检查时，发现你单位有下列违法违规行为和事故隐患：1、16号单间中转库超存放药量近两倍；2、18号大地红装药车间下班后，药物未清理干净。以上存在的问题无法保证安全生产，根据《安全生产法》等法律法规的规定，现作出如下现场处理决定：1、立即停止烟花爆竹生产作业，全面实施整顿；2、对所有原材料、半成品进行封存处理；3、封存所有烟花爆竹生产设备。如不服本决定，可以依法在60日内向永川区人民政府或重庆市安监局申请行政复议，或者在三个月内依法向永川区人民法院提起行政诉讼，但本决定不停止执行，法律另有规定的除外。”该处理措施决定书上被检查单位负责人处有雷意昭签字。2016年4月7日，重庆市永川区安全生产监督管理局作出《关于隆宇公司燃爆事故的通报》，载明“2016年3月31日16时许，隆宇公司在拆除电光炮自动兑装药机械时，未对抗爆间和机械设备表面残留药物清理干净，导致燃爆，事故造成1名员工手臂烧伤及周边部分村民房屋受损，影响恶劣。隆宇公司未认真排查安全隐患，未制定安全可靠的隐患消除方案，盲目冒险作业，是造成事故的主要原因。……”2016年6月1日，原告侯良芬向重庆市永川区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求被告隆宇公司支付经济补偿等。该委于2016年6月2日以原告侯良芬的仲裁请求不属于劳动（人事）争议处理范围为由作出不予受理通知书。后原告侯良芬不服该通知书起诉来院，要求解除与被告隆宇公司之间的劳动关系，由被告隆宇公司支付停工期间工资、经济补偿。2016年8月31日，重庆市永川区安全生产监督管理局出具证明，载明“兹证明隆宇公司是我辖区内的烟花爆竹生产企业，为保障安全生产，该企业在每年的6月30日至10月8日、以及春节期间农历腊月20日至正月18日期间，禁止工人作业，企业处于停产状态。”另查明，被告隆宇公司于2013年5月13日至2013年6月25日、2013年9月9日至2014年7月21日、2014年9月19日至2015年7月31日为原告侯良芬办理工伤保险手续并足额缴费。庭审中，原告侯良芬陈述隆宇公司每年春节停产一个月左右，夏季停产一个半月左右，停产时间并没有被告隆宇公司陈述的那么久。被告隆宇公司举示了重庆市参加社会保险单位人员减少申报表，拟证明其公司与原告侯良芬之间的劳动关系已于2015年7月31日解除。原告侯良芬对该申报表真实性无异议，其陈述虽然被告隆宇公司于2015年7月31日为其停保，但双方之间劳动关系并未解除，双方又于2015年10月8日签订了劳动合同。被告隆宇公司另举示了渝府办发[2016]11号文件《重庆市人民政府办公厅关于开展烟花爆竹生产企业整顿规范和转型发展工作的通知》，拟证明其公司已经在2016年1月底已经停止生产并关闭，该文件第三条第（一）款载明“2016年1月底前，烟花爆竹生产企业停止生产。结合春节放假实际，全市烟花爆竹生产企业在1月底前全部停止生产。停产前，有关区县（自治县）政府和市政府有关部门要切实履行监管职责，加强执法检查，杜绝生产安全事故发生。春节后恢复生产的烟花爆竹企业，必须按照整顿规范的要求开展自查和改造提高。由区县（自治县）政府组织有关部门，严格按照规划、国土、消防、环保、水利、林业、安全生产等有关规定进行验收。验收合格后，市政府有关部门组成联合验收组复查，达到整顿规范要求的准予恢复生产，达不到要求的一律不准恢复生产。烟花爆竹生产企业恢复生产后发生生产安全事故，特别是发生亡人事故的，有关部门要严厉查处，坚决停产整顿，直至由区县（自治县）政府依法组织关闭。要加强行政执法与司法机关的衔接，对发生生产安全事故涉嫌犯罪的，及时移送司法机关处理。”原告侯良芬陈述其平均工资为3500元/月，被告隆宇公司陈述原告侯良芬的平均工资为劳动合同约定的1500元/月。原审法院认为，被告隆宇公司陈述其公司属于季节性用工，每次用工完毕均与原告侯良芬解除了劳动关系，但其公司并未举证证明其公司与原告侯良芬签订了合同期限与用工时间一致的书面劳动合同，亦未举证证明其每次用工完毕均向原告侯良芬送达了解除劳动关系的通知、与原告侯良芬解除了劳动关系的事实，故对被告隆宇公司上述辩称意见，法院不予采纳。被告隆宇公司辩称其公司已经于2015年12月25日被关闭，在公司被关闭时其公司召开会议通知了职工解除劳动关系，其公司与原告侯良芬之间的劳动关系已经于2015年12月26日终止。但根据2015年12月25日重庆市永川区安全生产监督管理局作出的现场处理决定来看，该局只是因被告隆宇公司存在违法违规行为要求其公司停产整顿而并非关闭，且根据渝府办发[2016]11号文件精神来看，也是要求烟花爆竹企业在2016年1月底前停产而非关闭，被告隆宇公司亦未举示由相关职能部门出具的责令其公司关闭的通知，故被告隆宇公司辩称其公司已经于2015年12月25日关闭的理由不能成立，法院不予采纳。被告隆宇公司也未举证证明其公司于2015年12月26日向原告侯良芬告知了双方解除劳动关系的事实，故法院对被告隆宇公司辩称的双方之间的劳动关系于2015年12月26日已经解除的意见亦不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》规定，劳动者依照本法第三十八条规定以用人单位未为其缴纳社会保险为由要求解除劳动关系的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。被告隆宇公司未为原告侯良芬参加齐五项社会保险，原告侯良芬以此为由要求解除与被告隆宇公司之间的劳动关系并要求被告隆宇公司支付经济补偿符合上述规定，法院予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条之规定，被告隆宇公司应当按照原告侯良芬的工作年限，每满一年支付一个月工资，六个月以上不满一年的，按一年计算，不满六个月的支付半个月工资的标准向原告侯良芬支付经济补偿。原告侯良芬陈述其于2010年10月开始在被告隆宇公司工作，被告隆宇公司陈述原告侯良芬于2014年开始在其公司工作，而综合各方陈述及原告侯良芬举示的工伤参保证明，法院认定原告侯良芬从2013年5月13日开始在被告隆宇公司工作。原告侯良芬以被告隆宇公司未为其购买社会保险为由要求解除劳动关系，其与被告隆宇公司之间的劳动关系应于被告隆宇公司收到本案起诉状副本之日即2016年7月7日解除。根据原告侯良芬在被告隆宇公司处的工作年限，被告隆宇公司应当向原告侯良芬支付3.5个月经济补偿。对于原告侯良芬解除劳动关系前的平均工资情况，原告侯良芬陈述为3500元/月，但其未举证证明，被告隆宇公司陈述为双方劳动合同约定的1500元/月。被告隆宇公司于2015年12月25日被责令停产，故对于原告侯良芬解除劳动关系前的平均工资本院酌情参照停产前12个月的平均工资予以计算。因原、被告双方于2015年10月8日签订劳动合同，对于原告侯良芬2015年10月至12月期间的工资本院酌情参照双方合同约定的1500元/月计算，对于原告侯良芬2015年10月前的工资法院酌情参照2015年城镇私营单位制造业行业平均工资3762元/月计算，据此计算出原告侯良芬的平均工资为3197元/月[（1500元/月×3个月+3762元/月×9个月）÷12个月]，故被告隆宇公司应当向原告侯良芬支付经济补偿11189.5元（3197元/月×3.5个月）。根据《工资支付暂行规定》第十二条规定，非因劳动者原因造成单位停工、停产超过一个工资支付周期的，若劳动者提供了正常劳动，则支付给劳动者的劳动报酬不得低于当地的最低工资标准，若劳动者没有提供正常劳动的，应按国家有关规定处理。2016年3月30日后被告隆宇公司并未生产，但该公司停产并非是因劳动者原因造成，故原告侯良芬主张此后2个月停工期间的工资符合上述规定，法院予以支持。但对于此种情况下单位应当以何种标准向劳动者支付劳动报酬并无相应规定，原告侯良芬该两月未提供正常劳动，对原告侯良芬该两月工资法院酌情按照最低工资标准的70%予以主张即2100元（1500元/月×70%×2个月）。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，《工资支付暂行规定》第十二条之规定，判决如下：一、原告侯良芬与被告重庆市隆宇烟花爆竹有限公司之间的劳动关系于2016年7月7日解除；二、由被告重庆市隆宇烟花爆竹有限公司于本判决生效后三日内支付原告侯良芬经济补偿11189.5元；三、由被告重庆市隆宇烟花爆竹有限公司于本判决生效后三日内支付原告侯良芬停工期间的工资2100元；四、驳回原告侯良芬的其他诉讼请求。二审期间，上诉人隆宇公司举示新证据二份：1、重庆市永川区人民政府办公室出具证明，内容为，根据重庆市委市政府要求，区烟花爆竹生产企业重庆市隆宇烟花爆竹有限公司，已于2015年12月25日实施关闭；2、重庆市永川区安全生产监督管理局出具关于重庆市隆宇烟花爆竹有限公司停产关闭的情况说明，内容为，为加强、整顿和规范烟花爆竹行业，促进烟花爆竹企业安全发展，根据重庆市人民政府和永川区人民政府会议精神，经向重庆市隆宇烟花爆竹有限公司宣传政策，该公司同意退出烟花爆竹生产领域。我局于2015年12月25日向隆宇公司发出（永）安监管现决[2015]危一20号《现场处理措施决定书》，对重庆市隆宇烟花爆竹有限公司实施停产整顿，并封存原材料和生产设备，要求公司从2015年12月26日起全面停止生产，并实施关闭，特此说明。二审查明的其它事实与一审法院查明事实相同，本院予以确认。本院认为，根据上诉人的上诉请求和理由以及被上诉人的答辩意见，本院归纳双方当事人争议焦点为：1、上诉人与被上诉人劳动关系是法定终止或是于2016年7月7日解除；2、上诉人是否应当支付被上诉人经济补偿、停工期间的工资。首先，本案审理查明被上诉人于2013年5月13日到上诉人处工作，双方依法建立劳动关系，上诉人隆宇公司认为被上诉人系公司季节性用工，而非真实的劳动合同关系。根据法律规定当事人对其主张的事实应承担举证责任，上诉人主张被上诉人是季节性用工，但其举示的证据不足以证明隆宇公司的用工为季节性，上诉人理应承担举证不能的法律后果。其次，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第五款规定，用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位提前解散的劳动合同终止。本案上诉人隆宇公司在二审审理中举示新证据两份，足以证明隆宇公司于2015年12月26日被政府实施关闭，根据法律规定，上诉人隆宇公司与被上诉人的劳动合同关系于2015年12月26日终止。原审法院认定双方劳动关系于2016年7月7日解除，不符合法律规定，本院予以纠正。第三，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、四十七条的规定，因用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的，用人单位应当根据劳动者的工作年限向劳动者支付经济补偿，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。本案，被上诉人于2013年5月到上诉人处工作，双方劳动关系于2015年12月26日因政府实施关闭而终止。依照法律规定，被上诉人经济补偿的年限应为3个月，上诉人依法应向被上诉人支付劳动关系终止的经济补偿9591（3197元/月×3个月）。第四，因双方劳动关系已于2015年12月26日被政府实施关闭而终止，故被上诉人侯良芬主张的2016年3月后停工期间的工资缺乏事实依据，本院不予支持。综上，根据上诉人在二审审理中举示的新证据，能够证明双方劳动关系于2015年12月26日法定终止，本院依据二审查明的新事实予以改判。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持重庆市永川区人民法院（2016）0118号民初5738号民事判决第四项；二、撤销重庆市永川区人民法院（2016）0118号民初5738号民事判决第三项；三、变更重庆市永川区人民法院（2016）0118号民初5738号民事判决第一项为：侯良芬与重庆市隆宇烟花爆竹有限公司之间的劳动关系于2015年12月26日终止；四、变更重庆市永川区人民法院（2016）0118号民初8186号民事判决第二项为：由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司于本判决生效后5日内支付侯良芬经济补偿9591元；如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，减半收取5元，由重庆市隆宇烟花爆竹有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人侯良芬负担。本判决为终审判决。审判长  江信红审判员  钱昳心审判员  邓方彬二〇一七年五月十日书记员  肖 姗