辽宁省锦州市中级人民法院民 事 判 决 书(2016）辽07民终1363号上诉人（原审原告）：董**，男，1972年11月4日出生，汉族，现住辽宁省凌海市。委托诉讼代理人：董**，女，1967年12月20日出生，汉族，工人，现住辽宁省凌海市。委托诉讼代理人：祖国，锦州市七星法律服务所法律工作者。上诉人（原审被告）：锦州新艺装修装璜有限公司，住所地凌海市。法定代表人：王**，该公司经理。委托诉讼代理人：李殿申，辽宁金钟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：李**，男，1973年4月12日出生，汉族，无具体职业，现住辽宁省凌海市。被上诉人（原审被告）：凌海市第一高级中学，住所地凌海市环城路***号。法定代表人：邱ＸＸ，该校校长。委托诉讼代理人：王笑，凌海市金锋法律服务所法律工作者。上诉人董**诉、锦州新艺装修装璜有限公司因与被上诉人李**、凌海市第一高级中学提供劳务者受害责任纠纷一案，不服辽宁省凌海市人民法院（2015）凌海翠民初字第02475号民事判决，向本院提起上诉。本院于2016年7月18日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人董**的委托诉讼代理人董素贤、上诉人锦州新艺装修装璜有限公司法定代表人王**及其委托诉讼代理人李殿申、被上诉人李**、凌海市第一高级中学的委托诉讼代理人王笑到庭参加诉讼。本案现已审理终结。董**上诉请求：请求二审法院依法撤销凌海市人民法院(2015)凌海翠民初字第02475号民事判决的第四、第五项。1.请依法改判凌海市第一高级中学对被上诉人李**应赔偿上诉人董**的赔偿款项负连带赔偿责任。2.请依法支持应给付上诉人董**的精神抚慰金35000元。3.请依法认定一审法院计算上诉人住院期间认定挂床所扣除30天的护理和住院伙食补助费是错误的。4.请依法认定护理费应按“居民服务，修理和其它服务业”的标准给付。5.对辽宁仁和司法鉴定中心的“对董**胸椎骨折鉴定情况的说明”给予认定。6.上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:一、凌海市第一高级中学将工程发包给没有企业资质和安全生产许可证的新艺装修装璜公司，属于违法发包，应负连带赔偿责任。二、关于精神抚慰金问题，董**一个六级残一个九级残，请求应给付35000元。三、一审法院认定上诉人在住院期间挂床和扣除其30天的护理费和伙食补助费是错误的，从住院病历记载上看，医嘱上诉人应“继续康复锻炼”，是到后楼(内科楼)去做康复锻炼，不是挂床。关于护理费问题:一审法院不应按城镇居民人均可支配收入计算，而应该按居民服务，修理和其他服务业计算为宜，(此项少算护理费8449.15元和1500元的伙食补助)。四、关于对辽宁仁和司法鉴定中心“对董**胸椎骨折鉴定情况的说明”一审法院认为情况说明不是鉴定书。为此上诉人已写申请要求补充鉴定，而一审法院不予批准。上诉人认为辽宁仁和司法鉴定中心的“情况说明”写的非常清楚明白，一审不予支持是错误的。请二审法院依法改判(一个六级残一个九级残少算10231元，被扶养人生活费少算1171.95元)。综上，上诉人认为一审法院对本案在认定事实和适用法律上均有错误，给上诉人的各项损失少算了56352.1元，故请二审法院为保护上诉人的合法权益，对上诉人提出的符合法律规定的上诉请求予以支持，并对一审法院的错误判决部分依法改判。锦州新艺装修装璜有限公司对董**上诉辩称，1.锦州新艺装修装璜有限公司不承担连带责任；2.一审判决护理费用过高。锦州新艺装修装璜有限公司的上诉请求：1.二审法院依法撤销凌海市人民法院的(2015)凌海翠民初字第02475号民事判决书第一项、第二项；2.改判上诉人锦州新艺装修装璜有限公司不承担连带赔偿责任。事实和理由:一审法院认定董**经济损失624038.67元过高，同时适用法律错误。上诉人锦州新艺装修装璜有限公司在董**受伤一事中不应承担连带赔偿责任，董**受伤是其自身不系安全带，没有注意自我保护造成的。上诉人锦州新艺装修装璜有限公司在董**受伤一事中并无过错，一审适用法律错误，上诉人不应承担连带赔偿责任。董**挂床30天，应扣除相关费用，误工费应以第一次评残时间为准，应扣除2014年6月5日至2015年4月29日计324天×108.55元/天=35170.20元，外购药、营养费无医嘱，不应支持。在市中心医院一级护理多20天和被抚养人应按照农村标准给付。董**对锦州新艺装修装璜有限公司上诉辩称，锦州新艺装修装璜有限公司上诉内容无法律依据，请求驳回上诉，维持一审对其承担责任部分的判决。李**对二上诉人均辩称，我和锦州新艺装修装璜有限公司无合同，其没有发包给我，我只是帮他找的人。我同意锦州新艺装修装璜有限公司负连带责任。凌海市第一高级中学对二上诉人均辩称，一审判决认定事实清楚，请求驳回上诉，维持原判。董**向一审法院起诉请求：2013年4月份，我受雇于被告李**和王**为被告一高中的楼房建筑工地施工，每天工资200元。同月25日，由于施工现场没有防护措施，我在七楼工作时跌到六楼摔伤，后在凌海市人民医院和锦州市中心医院先后治疗202天，经被告李**手给付我垫付医疗费76500元，后双方交涉未果，故诉至法院，请求被告依法赔偿我的经济损失人民币694087元。一审法院认定事实：2013年4月6日，被告锦州新艺装修装璜有限公司（乙方）与被告凌海市第一高级中学（甲方）签订合同书，约定甲方将校内科技楼屋面彩钢板重新更换安装维修工程发包给乙方。乙方锦州新艺装修装璜有限公司承包后，将不同工程种类转包给各分包人，其中将科技楼彩钢板维修更换工程分包给被告李**，被告李**无营业执照及相关施工资质，在该工程中被告李**自行安排工作人员及提供工具，结算方式为被告锦州新艺装修装璜有限公司以工程款形式给付资金。2013年4月25日，原告董**受雇于被告李**，在更换彩钢板工作中不慎掉落在楼层地面摔伤，被送至凌海市人民医院住院治疗，诊断为“头部外伤，脑挫裂伤，蛛网膜下腔出血，硬膜下血肿，继发性脑干损伤，颅底骨折及颅骨骨折，左肩、左肘及左大腿外伤，外伤性癫痫”；住院治疗9天，一级护理9天，4月25日至4月28日禁食水，支出门诊医疗费、住院医疗费、输血互助金合计35421.34元。2013年5月4日，原告董**转院至锦州市中心医院，被诊断为“重度颅脑损伤术后多发脑挫裂伤，右侧枕骨骨折，第8胸椎爆裂性骨折，左侧多发肋骨骨折（7-9）双肺肺炎，双侧胸腔积液头皮裂伤，多发软组织擦挫伤，外伤性癫痫，出院休息一个月”，住院治疗193天，其中10月1日至10月13日、10月28日至11月13日查房不在，原告董**实际住院天数为163天，扣除30天。护理163天，5月4日至5月24日流食，支出急救费、医疗费147393.74元。2014年3月11日，原告董**第二次到锦州市中心医院住院治疗，被诊断为“颅骨缺损外伤性癫痫、颅脑外伤后阳痿”，住院14天，二级护理14天，支付医疗费27091.57元。原告董**自受伤之日至法庭辩论结终前到药店购药、购置医疗器具，支付门诊检查费用合计人民币5620.50元。2014年6月4日，经原、被告各方协商一致，本院委托盘锦中心医院法医司法鉴定所对原告董**伤情等进行伤残等级，二次手术费及护理依赖程度鉴定，结论为颅脑损伤外伤性癫痫三级，颅脑损伤三级，脊柱损伤九级，胸背部需行内固定物取出术，二次手术费用为15200元左右，护理依赖程度为部分护理依赖，此鉴定原告支付鉴定费2280元，庭审过程中被告锦州新艺装修装璜有限公司对该鉴定结论提出异议，并在庭审后提交重新鉴定的书面申请，经合议庭评议，将重新鉴定机构的选择以锦州市中级人民法院技术处摇号形式确定，2014年11月12日辽宁仁和司法鉴定中心接受委托，并对原告董**伤残等级进行重新鉴定，结论为被鉴定人董**目前左侧肢体瘫的后果评为六级伤残，终止对其癫痫伤残程度的鉴定，被鉴定人董**不需要护理依赖，此次鉴定支出鉴定费2020元。原告董**系农业家庭户口，自2010年6月在凌海市大凌河街道办事处南山社区租用吴志杰房屋与其妻李秀洁、其女董家辉共同居住。原告董**住院期间由其妻李秀洁、其姐董素贤护理，二人均系城镇居民户口。原告董**有被扶养人其母石玉兰（1942年7月15日生），石玉兰共有四名子女，长女董素贤、次女董素文、长子董书林、次子董**，被抚养人其女董家辉（2000年8月17日生）。原告董**因此劳务受害造成经济损失为624038.67元，其中医疗费215527.15元，误工费79675.70元，护理费15136.57元，住院伙食补助费9350元，营养费435元，伤残赔偿金255780.00元，二次手术费15200元，鉴定费2020元，被抚养人生活费29298.75元，复印费115.50元，交通费1500元。另查明，原告董**受伤后，被告李**为其垫付医疗费76500元。现原告董**因未得到赔偿诉至法院，要求被告方赔偿其经济损失694087元。一审法院认为：公民的生命健康权受法律保护。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主承担赔偿责任。本案原告董**受雇于被告李**，双方系雇佣法律关系，本院予以确认。原告作为雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主李**应承担赔偿责任，经庭审查明董**等施工人员均系被告李**雇佣，由李**支付劳动报酬，施工工具系李**提供，资金结算以工程款方式结算，故锦州新艺装修装璜有限公司与被告李**不符合雇佣法律关系特征，应认定为转包合同关系。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。被告李**、被告锦州新艺装修装璜有限公司在分包工程施工中是否具备相关资质和安全生产条件，作为发包人的被告锦州新艺装修装璜有限公司应当知道，而未尽审查义务，故被告锦州新艺装修装璜有限公司对原告董**的人身损害经济损失承担连带赔偿责任。被告凌海市第一高级中学与系承揽关系的被告锦州新艺装修装璜有限公司签订承包工程合同，在原告受害事故中凌海市第一高级中学并无过错，不承担赔偿责任。被告李**和被告锦州新艺装修装璜有限公司的法定代表人称，原告董**自己有过失，应承担一定责任，但二被告提交的证据不能充分证明原告存有故意或重大过失，故对二被告的反驳意见不予支持。对于原告主张的各项赔偿费用，原告董**在城镇连续居住满一年，从事木工行业，事故发生时亦从事装修维修工作，其误工费按辽宁省2014年道路交通事故损害赔偿标准中建筑业标准计算为宜，董**在住院期间，由其妻李秀洁、其姐董素贤护理，二人均系城镇居民户口，护理费以城镇居民人均可支配收入计算。董**的被抚养人石玉兰、董家辉系城镇居民户口，其抚养费按城镇居民人均消费性支出计算。原告董**虽因伤致残，精神上受到了一定的痛苦，但其在高空作业中不注重安全义务，自己摔倒下来，因此原告董**要求给付精神抚慰金的诉讼请求于法无据，本院不予以支持。对原告董**要求给付精神抚慰金的诉讼请求，于法无据本院不予支持。原告主张的各项费用中过高及不合理部分亦不予支持。依据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第七条、第十五条（六）、第十六条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告李**赔偿原告董**因伤而造成的经济损失人民币624038.67元，已给付人民币76500元，尚欠547538.67元，此款于判决生效后三十日内付清；二、被告锦州新艺装修装璜有限公司对被告李**应赔偿原告董**的上述款项负连带赔偿责任；三、原告董**取得赔偿款后，返还被告锦州新艺装修装璜有限公司垫付鉴定费2020元；四、驳回原告董**要求被告凌海市第一高级中学承担连带责任的诉讼请求；五、驳回原告董**的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9975元，由被告李**承担9405元，原告董**承担570元。本院二审期间，董**提交了锦州市建筑工程管理局出具的证明，证明锦州新艺装修装璜有限公司没有装饰装修类的相关资质，锦州新艺装修装璜有限公司未否认。对当事人二审争议的事实，本院认定如下：误工时间应从董**住院到最初评定伤残等级鉴定时间（2014年6月4日），一审法院误工时间多计算295天，应从734天中予以扣除；董**在锦州市中心医院住院病历的长期医嘱未记载一级护理，一审法院认定一级护理多计算20天应予扣除，同时董**的二级护理应加上20天；一审法院认定二个被抚养人给付生活费的时间各少计算1年。董**经济损失总额600817.74元【医疗费215527.15元+误工费47653.75元{39621元/365天×（734-295）天}+护理费18791.84元{34995元/365天×（9天×2人+178天×1人）}+伙食补助费9350元+营养费435元+残疾赔偿金255780元+二次手术费15200元+鉴定费2020元+被抚养人生活费36060元{(18030元×8年/4人×50%)+(18030元×4年/2人×50%)}】。另查，锦州新艺装修装璜有限公司未取得建筑业企业资质证书。2013年4月25日董**在施工中掉落摔伤，李**不在施工现场。一审认定的其他事实属实，本院予以认定。本院认为，本案各方当事人之间的法律关系为：受害者董**为李**提供劳务，锦州新艺装修装璜有限公司与李**是建筑工程分包关系，凌海市第一高级中学与锦州新艺装修装璜有限公司是建筑工程发包关系。关于各方当事人的责任认定与划分问题。2003年11月12日国务院颁布《建设工程安全生产管理条例》第二条规定，在中华人民共和国境内从事建设工程的新建、扩建、改建和拆除等有关活动及实施对建设工程安全生产的监督管理，必须遵守本条例。第十一条规定，建设单位应当将拆除工程发包给具有相应资质等级的施工单位。本案工程是拆除科技楼六楼顶部彩钢板并安装，故该工程行为应遵守该条例，拆除活动是建设工程的项目之一，承建该类工程的企业应取得建筑业企业资质证书。故锦州新艺装修装璜有限公司承建该工程应当取得建筑业企业资质，李**同样亦应具有相应资质。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，凌海市第一高级中学作为建设单位将建设工程发包给没有资质的锦州新艺装修装璜有限公司，存在过错，锦州新艺装修装璜有限公司其本身没有相应的施工资质，又将工程分包给实际施工人李**，存在过错，依该规定，凌海市第一高级中学和锦州新艺装修装璜有限公司与李**承担连带赔偿责任。同理，关于锦州新艺装修装璜有限公司主张董**不系安全带不承担赔偿责任问题，因其将诉争工程分包给李**，而李**在董**出事时不在现场，无法证明李**对董**施工过程尽到了提供安全措施和安全教育义务，故李**应当对董**承担全部责任，锦州新艺装修装璜有限公司依法承担连带责任。其主张不承担责任理由没有事实和法律依据，本院不予以支持。一审法院未判决凌海市第一高级中学承担连带赔偿责任不妥，本院应予纠正。关于董**主张护理费应当按照护工标准给付问题，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。本案董**的护理人员没有收入，依该规定护理费的标准按照居民服务、修理和其他服务业年在岗职工平均工资34995元计算。关于其主张精神抚慰金问题，本院根据董**的伤残等级情况，酌情给付35000元为宜。故对董**该两项上诉主张符合法律规定，本院予以支持。关于董**主张被抚养人的抚养费计算错误问题，被抚养人石玉兰到2014年6月4日应为72周岁、被抚养人董家辉14周岁，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，一审法院判决赔偿二被抚养人的抚养费各少计算一年，本院应予纠正。董**的该上诉主张于法有据，本院予以支持。关于董**主张不应扣除住院30天及相关费用问题，锦州市中心医院病历记载主治医生查房患者不在，董**虽然主张到康复科去治疗和锻炼，但是没有在康复科治疗的病例医嘱及产生的费用等证据证明，故一审法院认定扣除30天及相关费用正确。董**的该上诉主张，本院不予支持。关于董**认为被抚养人生活费给付应从董**受伤住院起算问题，因董**受伤到评残期间，已确定给付其误工费，误工费包含供养被抚养人生活费用，故对董**的该项诉讼主张，本院不予支持。关于董**主张辽宁仁和司法鉴定中心的“对董**胸椎骨折鉴定情况的说明给予认定”应计入残疾等级和赔偿问题，因辽宁仁和司法鉴定中心对董**的各项伤残等级进行鉴定并出具了报告，而该情况的说明是一方当事人即董**自行找到辽宁仁和司法鉴定中心咨询董**胸椎骨折伤残情况下出具的，不是对法院委托鉴定机构出具的补充鉴定意见书，其结论的效力，本院不予认定。一审法院判决未予支持正确。关于锦州新艺装修装璜有限公司主张董**在锦州市中心医院一级护理20天的问题，董**在锦州市中心医院住院病历的长期医嘱中未记载一级护理，一审法院认定董**在锦州市中心医院住院一级护理20天错误，本院予以纠正。关于锦州新艺装修装璜有限公司主张董**出院后外购药和营养费问题，根据董**出院总结中记载出院医嘱“继续口服药物控制癫痫发作，加强康复锻炼……”及住院病历长期医嘱记载流食等均有医嘱，故一审法院判决支持该项正确。关于锦州新艺装修装璜有限公司主张被抚养人应按照农村标准给付问题，因为被抚养人石玉兰是农村非农业人，也没有分到口粮田，并持有锦县粮食局颁发的粮油供应证，一审法院认定其非农正确。故锦州新艺装修装璜有限公司该项上诉主张无事实依据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持辽宁省凌海市人民法院（2015）凌海翠民初字第02475民事判决第二、三、五项；二、撤销辽宁省凌海市人民法院（2015）凌海翠民初字第02475民事判决第一、四项；三、被上诉人李**赔偿上诉人董**因伤而造成的经济损失人民币600817.74元，精神抚慰金35000元，扣除已给付人民币76500元，合计给付人民币559317.74元，此款于本判决生效后三十日内付清；四、被上诉人凌海市第一高级中学对被上诉人李**应赔偿上诉人董**的上述款项负连带赔偿责任；五、驳回董**和锦州新艺装修装璜有限公司的其它上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9975元，二审案件受理费9975元，合计19950元，由被上诉人李**负担，上诉人锦州新艺装修装璜有限公司和被上诉人凌海市第一高级中学负连带责任。本判决为终审判决。审判长  吕会杰审判员  邸新立审判员  王 波二〇一七年五月八日书记员  潘 瑜