河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民初884号原告（执行案外人）：高造子，男，汉族，1968年4月2日出生，住河南省新安县。委托诉讼代理人：张忠裕，河南大鑫律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨紫，河南大鑫律师事务所律师。被告（申请执行人）：张雍坤，男，汉族，1971年2月16日出生，住河南省郑州市金水区。委托诉讼代理人：马社论，上海段（郑州）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孟艳朋，河南尤扬律师事务所律师。被告（被执行人）：洛阳中大房地产开发有限公司，住所地河南省洛阳市西工区洛浦路**华源河畔名居**楼****。法定代表人:甄书彪。原告高造子与被告张雍坤、洛阳中大房地产开发有限公司（以下简称中大公司）案外人执行异议之诉一案，本院于2018年11月5日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告高造子及其委托诉讼代理人张忠裕、杨紫，被告张雍坤的委托诉讼代理人马社论、孟艳朋到庭参加诉讼。中大公司经传票传唤拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。高造子向本院提出诉讼请求：1.请求判决终止对新安县新城西区广场西侧310国道北滨湖新城的房号为A-9-1602的房产执行。2.请求确认新安县新城西区广场西侧310国道北滨湖新城的房号为A-9-1602的房屋权属归原告所有。3.被告承担本案的诉讼费用及其他费用。事实和理由：2012年5月21日原告与中大公司签订了《房屋定购协议》，原告购买中大公司的新安县新城西区广场西侧310国道北滨湖新城的房号为A-9-1602，面积138.28平方米，总价425638元，原告支付首付款135638元。2018年7月5日，洛阳中院发出“（2018）豫03执113号”《公告》，决定执行该房产。2018年9月4日原告提出执行异议，2018年9月26日洛阳中院作出（2018）豫03执异418号执行裁定书，驳回了原告的异议请求。原告与中大公司签订了买卖合同，按照合同支付了购房款，中大公司将争议房产交付原告，原告实际占有该房产并且装修入住至今。张雍坤不能对原告居住的房产行使抵押权并对房产进行强制执行。首先，根据我国物权法第十五条的规定，原告与中大公司签订合同并且交付房款、占有、使用争议房产并进行了装修，享有该房产的物权所有权，张雍坤只对中大公司享有债权，不能对抗原告享有的物权。其次，二被告在对争议房产进行抵押时，原告已经入住并对房屋进行了装修，二被告共同对已经交付并占有使用的房屋再进行抵押并办理抵押登记是一种恶意串通的行为，人民法院不应支持。再次，二被告在对争议房产进行抵押登记时，即使不存在恶意串通的行为，张雍坤为了保证行使其债权对争议房产进行抵押登记时，也有义务查清抵押房产的现状以及是否有人居住使用，张雍坤执意对存在巨大瑕疵的房产进行抵押登记，对此其存在重大过错，执行不能的后果应由其自行承担，应当对其执行争议房产的请求予以驳回。第四，原告已经对争议房产进行了装修，如果执行该房屋，应当扣除原告对房屋进行装修部分的价值，势必会造成房屋及装修部分不同程度的贬值，故此应当终止对该房产的执行，张雍坤的债权通过执行被执行人其他财产实现。第五，原告只拥有争议房产一套房屋，是原告和家人居住生活的唯一住房。并且原告愿意交付剩余部分的购房款，使得原、被告的纠纷最终一次性解决，应当考虑该情节，终止执行该套房产。综上，原告拥有争议房产的物权，张雍坤不能申请执行该房产，人民法院应当依法终止对该房产的执行，并确认原告对该房的权利，依法维护各方的合法权益。张雍坤辩称，1.原告诉请第二项没有法律依据，本案是执行异议之诉，基本法律依据是《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条，该条规定的是对物权期待权保护的问题，驳回原告异议的理由及事实和法律依据主要包含在第二十九条规定之中，本案基本事实是中大公司欠付张雍坤合同款项，现对原告与中大公司所签订的房屋买卖合同的房屋进行执行，在执行中产生的诉讼，因此我们认为原告诉请第二项缺乏事实和法律依据。2.如前所述，本案应当依据司法解释第二十九条的规定，并依照本案有关事实和证据审理本案，而原告在诉状中所提出的理由均与上述司法解释规定的内容没有关联，因此应当驳回其请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人举证及质证的情况，本院认定事实如下：2012年5月21日，高造子与中大公司签订《滨湖新城房屋定购协议》，约定中大公司将其开发建设为其所有的位于新安县新城西区广场西侧310国道北滨湖新城的涉案房产138.28平方米，以每平方米3470元价格共计425638元出卖给高造子。合同约定：同意优惠15000元，首付135638元，贷款29万元，总房款425638元。高造子于2012年5月29日向中大公司支付购房款135638元，中大公司向其出具135638元购房款收据。高造子提交了自2013年3月11日至2018年6月2日的装修管理费、暖气初装费、煤气初装费、水电费等票据，暖气初装费、煤气初装费及水电费收据中均载明户名为高造子，地，地址为涉案房产气初装费、煤气初装费收据加盖了中大公司财务专用章，装修管理费等部分票据加盖了河南中大物业服务有限公司滨湖新城收费专用章。新安县房地产管理局及新安县不动产登记中心出具的信息查询情况显示，高造子名下未登记有房产信息。高造子于2013年3月起对涉案房产进行装修并占有使用至今，名下无其他用于居住的房屋。另查明，在执行张雍坤与中大公司、洛阳恒生源农业科技有限公司、甄奇彪民间借贷合同纠纷一案中，本院于2014年6月30日查封了涉案房产。本院认为，对案外人提起的执行异议之诉，人民法院应当对案外人是否系权利人、该权利的合法性与真实性以及是否能够排除执行，根据案外人举证证明的事实进行综合审查判断。关于本案法律适用的问题。张雍坤认为本案应当适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条判令驳回高造子的诉求。本院认为，该规定第二十八条是对于无过错不动产买受人物权期待权的保护，第二十九条是基于消费者生存权这一更高价值的保护需要，而赋予房屋消费者对买受房屋之物权期待权以排除执行。从法律制度的设计上看，该规定并非是要限制房屋消费者的权利，而是要对房屋消费者的权利给予更周全的救济与保护，因此在参照适用该规定第二十八条应当对房屋消费者权利进行保护的情况下，不应再参照适用第二十九条而不保护房屋消费者的利益，否则将与法律关于保护房屋消费者生存利益的立法宗旨相违背。在房地产企业作为被执行人的案件中，既可参照适用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条也可参照适用第二十九条。关于高造子提交的证据能否证明其享有排除执行民事权益的问题。本案中，高造子提交了房屋定购协议、交付房款收据、水电费、装修管理费等证据，根据《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条关于“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。”的规定，本院对高造子主张的关于其在涉案房产被查封前已合法购买并实际占有使用涉案房屋的事实予以认定。涉案房产所在小区因手续不全等原因均未办理产权登记手续，故不能认定涉案房屋未办理产权登记的过错责任在高造子。另，依据高造子与中大公司签订的房屋定购协议及收据等，可以认定高造子已经按照合同约定交付了房屋首付款135638元，按照合同约定余款29万元系通过贷款方式支付，且贷款需要房产开发企业协助办理相关手续，故对高造子关于因中大公司原因未取得贷款故尚未交付余款的理由予以采信。高造子在诉状中明确陈述愿意交付剩余购房款，参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，应当终止对涉案房产的执行，高造子应当按照本院执行部门的要求支付剩余房款交付执行。因涉案房产尚未办理产权登记手续，房款也未全部交付，高造子要求确认涉案房产归其所有的诉讼请求法律依据不充分，本院不予支持。综上所述，高造子的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十一条、第三百一十二条、参照《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条的规定，判决如下：一、终止对位于新安县新城西区广场西侧310国道北滨湖新城房号为A-9-1602房产的执行；二、驳回高造子的其他诉讼请求。案件受理费7685元，由张雍坤负担。如不服本判决可以在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。本院（2018）豫03执异418号执行裁定于本判决生效时自动失效。审判长 曹 园审判员 耿源泓审判员 王少林二〇一八年十二月二十四日书记员 荣向珂