甘肃省肃南裕固族自治县人民法院民 事 判 决 书(2017)甘0721民初37号原告:郭某某（反诉被告），男，汉族，1976年7月6日出生，宁夏吴忠市人，系宁夏回族自治区吴忠市利通区金积镇芦沟闸村村民。身份证号：×××委托诉讼代理人：刘文海，男，系甘肃锦舒律师事务所律师。被告：肃南裕固族自治县白泉门水电开发有限责任公司（反诉原告）。公司住所地：肃南县红湾寺镇皇城路。组织机构代码：78401XXXX法定代表人韩某某，系该公司总经理。委托诉讼代理人：张国驹，男，汉族，1964年10月6日出生，甘肃省武威市凉州区人，系该公司经理，住武威市凉州区东小井巷81号。身份证号：×××9委托诉讼代理人：薛恩玲，女，系甘肃汇平律师事务所律师。第三人：吴忠市兴水水利工程有限责任公司法定代表人：张某某，系该公司总经理。公司地址：宁夏回族自治区吴忠市利通区星河嘉城原告郭某某与被告肃南县白泉门水电开发有限责任公司、第三人吴忠市兴水水利工程有限责任公司建设工程合同纠纷一案，本院于2017年1月18日受理后，在本案审理期间，被告针对原告的诉讼请求向本院提出反诉。经审查，本院决定对本诉和反诉合并审理，依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告郭某某及其委托诉讼代理人刘文海、被告委托诉讼代理人薛恩玲、张国驹到庭参加了诉讼。第三人经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告郭海东向本院提出诉讼请求：1.请求判令被告支付原告的工程款1698067.34元，并承担自2015年12月25日起至起诉之日逾期付款利息93393元；2.要求被告返还质保金525392.75元；3.要求被告返还工程保证金100000元。以上3项合计2416853.09元。2.本案诉讼费用由被告承担。原告主张的事实与理由：2013年6月15日，原告挂靠第三人资质与被告签订了《隆畅河白泉门二级水电站引水枢纽工程》和《隆畅河白泉门二级水电站发电厂房工程》施工合同各1份，合同签订后，原告严格按照合同约定组织人力、设备进入现场施工，被告亦按照合同约定扣除质量保证金525392.75元（应付工程款10%）、税款后，直接向原告支付了部分工程款。2015年12月25日，原告向被告提交了2015年3月-10月第三期引水枢纽工程进度结算书和2015年12月第四期发电厂房工程进度结算书，要求被告按照合同约定、工程进度及工程量，在扣除材料款的前提下，给原告支付工程款。经被告工程计量负责人审查确定，2015年3月-10月第三期引水枢纽工程造价为2768416.54元（其中包括被告垫付的材料），2015年12月第四期发电厂房工程造价228488.49元，上述工程款经原告催要，被告至今未付，故原告向法院提起诉讼，要求处理。被告辩称：原告所诉不属实，原告要求被告支付其工程款、工程质保金、工程保证金合计2416853.09元的诉讼请求依法不能成立，理由如下：1.被告的二级水电站引水枢纽工程分三期进行结算，第一期的结算价格688458元，第二期结算价格336266.50元，合计1024724.50元。2015年被告在核查时发现引水枢纽工程前两期工程款结算存在严重问题，被告于2015年5月19日组织施工单位、监理部门、项目部有关人员对存在的问题进行现场测量，同时对合同外结算项目作出不予认可决定。2015年7月2日，被告对第一、二期结算作出了《关于肃南县隆昌河白泉门二级水电站引水枢纽工程结算书第一期、第二期作废的通知》，并送达给原告。上述两期引水枢纽工程结算价格合计3212189.09元，被告先后给原告已支付工程款2488058.36元，扣除税金203331.57元和质保金321218.18元，被告下欠原告引水枢纽工程款199580.25元未付；2.被告的发电厂房工程分四期结算，第一期844610元，第二期1557691元，第三期1826902元，三期合计4229203元。2015年初，被告核查时发现发电厂房前三期工程款结算存在重大问题，原告在未取得合法的设计变更文件时，伙同监理方和被告项目部工作人员以合伙作伪证方式随意增加工程量签证单向被告骗取工程款。为此，被告于2015年7月21日向肃南县公安局报案，该局已立案。2015年7月7日，被告对上述三期工程进行了重新结算，并向原告送达了前三期结算作废通知。经被告重新结算，三期工程款为2766456.57元。2015年12月29日，被告对第四期工程款结算为228488元。以上四期工程款合计2994944.57元，被告已给原告支付发电厂房工程款3257244.22元，超付262299.65元，加上原告应承担的税金187783.02元，质保金299491.46元，被告已给原告超付发电厂房工程款749577.13元；3.原告要求被告返还质保金525392.75元、保证金100000元的诉讼请求均不能成立，被告在收到工程监理方出具的付款证书、工程竣工证书后才能给原告支付上述款项。被告向本院提出的反诉请求:1.请求依法判令原告向被告返还超领取的工程款549996.88元；2.请求依法判令原告向被告支付合同违约金620743.37元。以上2项合计1170740.25元。被告针对其反诉请求所主张的事实和理由，与其对原告的本诉提出的答辩意见一致。原告对被告的反诉请求辩称：被告的反诉请求依法不能成立，理由如下：1.本案庭审前，经原、被告核算，被告尚欠原告修建的引水枢纽工程一、二期工程款和修建发电厂房工程一、二、三期工程款83113.30元未付。2015年12月29日，原、被告对引水枢纽工程第三期工程结算，工程款为2768416元，发电厂房第四期工程款228488元，上述款项中扣除被告供应的水泥款，被告应支付原告引水枢纽工程第三期、发电厂房第四期工程款1698067.34元。不存在被告给原告超付工程款的问题；2.被告要求原告支付合同违约金620743.37元无事实和法律依据，原、被告签订合同的时间是2013年6月15日，合同约定竣工时间为2014年7月30日，合同补充协议中约定本枢纽工程以及厂房工程材料由业主以不变价格供至施工现场，因被告不能按时将工程所使用的钢材和水泥供应至施工现场，截止最后一期被告供应施工材料的时间是2015年10月16日，导致原告在2015年12月19日交付工程，故原告不存在违约情形。3.原、被告签订的施工合同约定的工程价款是以工程进度进行结算的，每两个月结算一次，而整个施工过程中被告未按照合同约定的期限给原告结算工程款。故被告提出的反诉请求无事实和法律依据，请求法庭依法予以驳回。第三人吴忠市兴水水利工程有限责任公司对原告的诉讼请求、被告的反诉请求均未提出答辩意见，该公司于2017年3月22日出具《申明》1份，认为原告用该公司的资质于2013年与被告签订施工合同，该合同由原告本人与被告履行合同义务，与第三人无关，该公司不参与本案的审理。原告围绕其诉讼请求向本院提交了下列证据：1.原、被告签订的《甘肃省肃南县隆畅河白泉门二级水电站引水枢纽工程施工合同》1份，证明原、被告于2013年6月15日签订该合同，合同约定总金额为6639621.30元，工程所用的材料由被告供应，工程款每两个月结算1次的事实；2.《甘肃省肃南县隆畅河白泉门二级水电站发电厂房工程施工合同》1份，证明原、被告于2013年6月15日签订该合同，合同总金额为3160764.35元，工程所用的材料由被告供应，工程款每两个月结算1次的事实；3.2014年8月16日，经原、被告结算的引水枢纽工程进度结算书1份，证明枢纽工程第一期结算款为688458元的事实；4.2014年12月13日引水枢纽工程进度结算书1份，证明枢纽工程第二期结算款为336266.5元的事实；5.2013年12月17日发电厂房工程进度第一期结算书1份，证明发电厂房第一期工程结算款为844610元的事实；6.2014年8月15日发电厂房工程进度第二期结算书1份，证明发电厂房第二期工程结算款为1557691元的事实；7.2014年12月13日发电厂房工程进度第三期结算书1份，证明发电厂房第三期工程结算款为1826902元的事实。上述5项工期工程结算总额为5253927元。根据合同约定，作为被告方扣除10%的质量保证金525392.7元，被告方应当支付的工程款为4728534.30元，原告已收到被告支付的工程款为3510000元（含清油款），扣除被告材料款815421元、税金320000元，被告尚欠原告工程款83113.30元；8.2015年12月29日原、被告签订的枢纽工程进度结算书1份，证明引水枢纽第三期工程结算款为2768416元的事实；9.2015年12月29日经原、被告核算对发电厂房第四期工程进度结算书1份，证明发电厂房第四期工程结算款为228488元的事实。证据8、9证明引水枢纽第三期、发电厂房第四期工程结算款中扣除被告供应的材料款，被告应给付原告工程款为1698067.34元；10.被告给原告出具的收据1份，证明被告收取原告交纳的保证金10万元，现应当给原告予以返还的事实；11.被告施工现场经理张辉年于2015年3月17日签字对施工合同变更的图纸1份，证明被告对其施工现场图纸进行了变更，原告严格按照图纸施工，被告提出的原告不能按时完工的答辩意见不能成立。原告提交的上述证据经庭审质证，被告对原告提交的证据1、2、10无异议，本院对该3组证据的证明效力予以采信。被告对原告提交的证据3-9均提出异议，认为原告在施工过程中采取欺骗的手段伙同监理方和被告项目部工作人员随意增加工程量签证单向被告骗取工程款，导致错误结算，被告于2015年7月2日针对该5份结算书给原告发出了作废的通知，被告对上述五期工程款结算数额不予认可，被告已经将该事实向肃南县公安局报案，公安部门已立案受理。被告对原告提交的证据8、9提出其对该2笔工程款作了挂账处理，原告主张的其收到的现金和被告应扣除材料款的数额与事实不符。原告提交的证据11，被告认为合同的变更要在监理部门的监督下才能进行变更，原告做为施工方，随意听信发包方的意见对施工图纸进行变更，不能成为原告延期交工的理由，原告应当承担违约责任。本院认为，原、被告签订的上述2份《施工合同》中，第一部分协议书第3条、第二部分补充协议书第7、8、9条、第三部分通用合同条款及第四部分通用合同条款第33条，均约定了付款方式为”按工程进度付款”，原告提交的证据3-9能够证明原告施工期间按照施工进度所完成的工程量，经原、被告施工负责人及工程监理共同核算后形成的进度结算书,应当作为被告应给付原告工程款的具体数额，被告应当按照合同约定按时给原告支付工程款。原告提交的证据11有被告施工经理张辉年的签字确认，被告对该证据提出的异议不能成立。故本院对原告提交的上述证据的证明效力予以采信。被告对原告上述证据提出的异议不能成立，本院不予采纳。被告在庭审中围绕其答辩理由和反诉请求向本院提交了下列证据：1.被告给原告的付款凭证1组38页，金额3602632.58元，材料费票据17份，金额2142670元；2.2015年12月29日被告对枢纽工程一、二期重新结算支付证书1份8页，包括《关于甘肃省肃南县隆畅河白泉门二级水电站引水枢纽工程进度结算书（第一、二期）作废的通知》，证明被告应付原告工程款443773.09元，被告对此前结算的枢纽工程第一期、第二期结算单不予认可；3.2015年12月29日被告对发电厂房工程一、二、三期重新结算支付证书1份7页，包括《关于甘肃省肃南县隆畅河白泉门二级水电站发电厂房工程进度结算书（第一、二、三期）作废的通知》，证明被告应付原告工程款为2766456.57元，被告对此前结算的发电厂房工程第一、二、三期结算单不予认可；4.原告于2015年7月20日向肃南县公安局报案材料1份7页、肃南县公安局经侦大队收案回执1份，证明原告以欺骗形式让被告与原告对工程进行结算后，被告发现工程错误结算问题向公安机关进行报案的事实；5.2015年12月29日，原、被告签订的枢纽工程进度结算书1份，证明引水枢纽第三期工程结算款为2768416元的事实，被告按照挂账处理，没有进行结算的事实；6.2015年12月29日，经原、被告核算对发电厂房第四期工程进度结算书1份，证明发电厂房第四期工程结算款为228488元，被告按照挂账处理；7.原告应承担的引水枢纽工程第三期、发电厂房第四期材料款、质量保证金、税款清单1份，证明被告应支付原告的上述2期工程款中应扣除被告垫付的引水枢纽工程材料款1328288.25元、质量保证金276841.60元、税款175240.73元、发电厂房工程质量保证金22848.80元、税款14326元。8.中标通知书2份，证明被告的肃南县隆畅河白泉门二级水电站引水枢纽工程、发电厂房工程由第三人吴忠市兴水水利工程有限责任公司中标的事实。在本案审理期间，本院为查明本案的事实，针对被告向本院提交的肃南县公安局经侦大队《受案回执》，依职权向肃南县公安局经侦大队调取了下列证据:1.肃南县公安局不予立案通知书1份，证明被告主张的原告伙同工程监理方和被告项目部工作人员以合伙作伪证方式随意增加工程量签证单向被告骗取工程款的事实，经肃南县公安局审查认为没有犯罪事实，该局不予立案；2.工程监理张世才的询问笔录1份、原告郭海东询问笔录1份，该2份证据证明工程变更事项不是原告私自做主变更的，而是由被告施工代表进行变更的事实。上述证据经庭审质证，原告对被告提交的证据5、6、7、8及本院向肃南县公安局经侦大队调取的证据1、2无异议，本院对该部分证据的证明效力予以确认。原告对被告提交的证据1提出，被告应支付原告引水枢纽工程一、二期工程款及发电厂房一、二、三期工程款合计5253927元，扣除原告已收到被告支付的工程款3510000元（含清油款）、质量保证金525392.7元、材料款815421元、税金320000元,被告应还支付原告工程款83113.30元。被告提交的证据2、3是被告单方制作的，原告不予认可。证据4不能证明原告以欺骗方式让被告对原告完成的工程量应支付的工程款进行结算，原告向法庭提交的工程结算单有被告施工负责人及工程监理的签字，是合法有效的结算。原告对被告提交的证据5、6无异议，被告应按该结算书的金额扣除材料款、税金后支付原告工程款。本院认为，被告提交的证据1经原、被告当庭核实，原告已完成的引水枢纽工程一、二期工程款及发电厂房一、二、三期工程款合计5253927元，扣除原告已收到被告支付的工程款3510000元（含清油款）、质量保证金525392.7元、材料款815421元、税金320000元,被告应还支付原告工程款83113.30元。被告提交的证据2、3只有被告法人（委托）代表张国驹的签名，无原告及工程监理的签名，本院对该2组证据的证明效力不予采信。被告提交的证据4不能证明原告有伙同工程监理方和被告项目部工作人员向被告骗取工程款的事实，本院对该证据的证明效力不予采信。依据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年5月26日，被告肃南县白泉门水电开发有限责任公司向第三人吴忠市兴水水利工程有限责任公司发出隆畅河白泉门二级水电站引水枢纽工程项目第二标段及发电厂房工程项目第三标段《中标通知书》，2013年6月15日，原告郭某某挂靠第三人吴忠市兴水水利工程有限责任公司资质与被告肃南县白泉门水电开发有限责任公司签订了《甘肃省肃南县隆畅河白泉门二级水电站引水枢纽工程施工合同》和《甘肃省肃南县隆畅河白泉门二级水电站发电厂房工程施工合同》各1份。该2份合同约定被告将其在肃南县隆畅河白泉门二级水电站枢纽工程：进水闸工程、泄冲闸工程、溢流堰工程左岸坝肩工程及发电厂房修建工程承包给原告施工。枢纽工程合同总金额6639621.30元，厂房修建工程合同总金额3160764.35元。该2份合同对双方的权利义务均有明确约定，合同约定的工程完工日期为2014年7月30日。合同签订后原告即组织人力、设备进入现场施工，并于2013年6月25日给被告交纳了白泉门二级水电站引水枢纽、发电厂房工程保证金100000元。原告施工期间，原、被告于2014年8月16日对原告完成的引水枢纽工程第一期进度进行了结算，工程结算款为688458元。2014年12月13日，原、被告对引水枢纽工程第二期进度进行了结算，工程结算款为336266.50元。2013年12月17日，原、被告对发电厂房工程进度第一期进行了结算，工程结算款为844610元。2014年8月15日，原、被告对发电厂房工程进度第二期进行了结算，工程结算款为1557691元。2014年12月13日，原、被告对发电厂房工程进度第三期进行了结算，工程结算款为1826902元。上述5期工程结算款合计5253927元，被告已给原告支付工程款为351万元（含清油款），扣除被告材料款815421元、质量保证金525392.70元、税款320000元，被告尚欠原告工程款83113.30元未付。2015年7月2日，被告以第一、二期引水枢纽工程进度结算书结算价出现严重偏差为由，作出《关于甘肃省肃南县隆畅河白泉门二级水电站引水枢纽工程进度结算书（第一期）、（第二期）作废的通知》，并于2015年12月29日制作出《甘肃省肃南县隆畅河白泉门二级水电站引水枢纽工程第一期结算支付证书》。2015年7月7日，被告以第一、二、三期发电厂房工程进度结算书结算价出现严重偏差为由，作出《关于甘肃省肃南县隆畅河白泉门二级水电站发电厂房工程进度结算书（第一期）、（第二期）、（第三期）作废的通知》，并于2015年12月29日制作出《甘肃省肃南县隆畅河白泉门二级水电站发电厂房工程第一期结算支付证书》，该2份结算支付证书只有被告法人（委托）代表张国驹的签名，无原告及工程监理的签字认可。2015年7月21日，被告以原告在未取得合法的设计变更文件的情况下，伙同工程监理方和被告项目部工作人员以合伙作伪证方式随意增加工程量签证单向被告骗取工程款为由，向肃南县公安局经侦大队报案，要求查处。肃南县公安局经侦大队受理该案后，经审查认为该案没有犯罪事实，于2015年9月18日作出肃公（经侦）不立字（2015）8号不予立案通知书。2015年12月29日，原、被告对引水枢纽工程第三期进度进行了结算，工程结算款为2768416元。同日，原、被告对发电厂房第四期工程进度进行了结算，工程结算款为228488元。以上第三期引水枢纽工程结算款、第四期发电厂房工程结算款合计2996904元，该款项中应当按照合同约定，扣除被告垫付的引水枢纽工程材料款1328288.25元、质量保证金276841.60元、税款175240.73元以及发电厂房工程第四期质量保证金22848.80元、税款14326.20元，被告应给付原告该部分工程款合计1179358.42元。现原告承建的肃南县隆畅河白泉门二级水电站引水枢纽工程及发电厂房修建工程尚未完工，亦未竣工验收。另查明，原告施工期间，被告以原告借支的方式直接给原告支付工程款，被告未给第三人吴忠市兴水水利工程有限责任公司支付过任何款项。在本案诉讼期间，第三人吴忠市兴水水利工程有限责任公司于2017年3月22日出具《申明》1份，具体内容为：”2013年郭海东用吴忠市兴水水利工程有限责任公司与肃南县白泉门水电站签订的施工合同，此项合同是由郭海东本人与肃南县白泉门水电站履行的合同义务与本公司无关，故我公司不参与本案的审理。该案的权利和义务，由本人（郭海东）承担处理债权债务”。本院认为，原告挂靠第三人吴忠市兴水水利工程有限责任公司的资质与被告签订的《甘肃省肃南县隆畅河白泉门二级水电站引水枢纽工程施工合同》和《甘肃省肃南县隆畅河白泉门二级水电站发电厂房工程施工合同》，系各自的真实意思表示，双方应当按照合同约定履行各自义务。本案中，第三人吴忠市兴水水利工程有限责任公司提出原告与被告签订施工合同的行为与该公司无关，故本案法律关系的性质应属挂靠合同关系。挂靠资质行为是法律所禁止的，原告挂靠第三人的资质与被告签订施工合同违反了国家法律禁止性规定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定,原、被告签订的上述2份施工合同应属无效合同。鉴于被告在原告施工期间及本案庭审中对原告挂靠第三人的资质签订合同并组织施工的事实不持异议，并已经给原告按照工程施工进度结算并支付了大部分工程款的实际情况，原告作为工程实际施工人，组织施工人员施工已付出了劳动，原告的投入已物化在该工程劳务、材料等方面，原告可以依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款之规定，向被告索要欠付的工程款。因案涉工程至今尚未完工,亦未竣工验收,原告要求被告给付的工程款应当按照双方签订的合同约定按工程进度付款。原告主张的被告欠付白泉门二级水电站引水枢纽工程第一、二期，发电厂房工程第一、二、三期工程款合计83113.30元请求，因该部分工程款双方已结算，被告应当予以给付，原告的该项诉讼请求成立，本院予以支持。关于原告要求被告给付的白泉门二级水电站引水枢纽工程第三期、发电厂房工程第四期工程款合计1698067.34元的请求，经审查，原、被告结算的上述两期工程款合计2996904元，按照合同约定，该款项中应当扣除被告垫付的引水枢纽工程及发电厂房工程材料款、质量保证金、税款后，被告应给付原告该两期工程进度款合计1179358.42元。原告诉讼请求中超过部分工程款因证据不足，本院不予支持。关于原告要求被告承担逾期付款利息93393元、返还工程质量保证金525392.75元、合同保证金100000元及被告从原告工程款中预扣的税款，因原告承建的工程至今尚未完工，亦未竣工验收，该部分请求待工程交付使用或工程验收合格后，原告可另案主张，本案不予支持。关于被告反诉原告返还超领取的工程款549996.88元的请求，经审查，被告主张的原告在未取得合法的设计变更文件的情况下，伙同工程监理方和被告项目部工作人员以合伙作伪证方式随意增加工程量签证单向被告骗取工程款的事实，经肃南县公安局经侦大队审查无犯罪事实。被告先后于2015年7月2日，2015年7月7日作出的肃南县隆畅河白泉门二级水电站引水枢纽工程第一、二期，发电厂房工程第一、二、三期进度结算书作废的通知及结算支付证书，系被告单方制作的，无工程监理及原告的签字认可，故被告的该项请求因无证据证明，依法不能成立，本院不予支持。关于被告要求原告支付合同违约金620743.37元的请求，经审查，原、被告签订的合同约定竣工时间为2014年7月30日，合同约定白泉门二级水电站枢纽工程以及厂房工程材料由业主以不变价格供至施工现场。原告在庭审中当庭陈述被告未按时将工程所使用的钢材和水泥供应至施工现场，最后一次被告供应施工材料的时间是2015年10月16日，以此可以认定被告不按时供应施工材料的事实客观存在。被告在庭审中无证据证明原告在施工过程中有怠工、窝工或无故拖延工期的事实，故被告的该项请求不能成立，本院亦不予支持。第三人吴忠市兴水水利工程有限责任公司经本院合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，应视为对其诉讼权利的放弃。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第二百三十六条之规定,判决如下:一、被告肃南裕固族自治县白泉门水电开发有限责任公司给付原告郭某某工程款1262471.72元，于本判决书生效后30日内履行完毕。如果义务方未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。二、驳回原告郭某某的其他诉讼请求。三、驳回被告肃南裕固族自治县白泉门水电开发有限责任公司的反诉请求。本案本诉案件受理费26800元，由原告负担14000元，被告负担12800元；反诉案件受理费15337元，由被告负担。被告交纳负担的案件受理费后直接退还原告，原告预交的案件受理费本院不再退还。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省张掖市中级人民法院。审 判 长 乔 根 生审 判 员 安 学 明人民陪审员 马 祥 福二〇一七年五月十六日书 记 员 贺玛尔建