重庆市第五中级人民法院民 事 判 决 书(2017)渝05民终2539号上诉人（原审被告、反诉原告）:重庆劲谊商务信息咨询有限公司，住所地重庆市江北区建新北路38号3栋31-10，组织机构代码79071700-5。法定代表人：甘雨禾，该公司总经理。委��诉讼代理人：程麟智，重庆优浩律师事务所律师。被上诉人（原审原告、反诉被告）：重庆五斗米饮食文化有限公司，住所地重庆市渝中区中山四路1号渝中大厦五楼，统一社会信用代码9150010373395539X4。法定代表人：王顺海，该公司总经理。上诉人重庆劲谊商务信息咨询有限公司（以下简称劲谊公司）与被上诉人重庆五斗米饮食文化有限公司（以下简称五斗米公司）合同纠纷一案，不服重庆市渝中区人民法院(2016)渝0103民初14140号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。上诉人劲谊公司的委托诉讼代理人程麟智到庭参加诉讼，被上诉人五斗米公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。劲谊公司上诉请求：1.撤销原审判决，依法改判驳回被上诉人的请求；2.判令本案一审、二审诉讼费由被上诉人承担。事实��理由：原审判决认定上诉人构成根本违约错误，判决解除合同无事实依据。五斗米公司辩称：上诉人的诉求和事实理由缺乏事实和法律依据，一审事实认定清楚，法律适用正确，请求驳回上诉，维持一审判决。五斗米公司向一审法院起诉请求：1.解除五斗米公司和劲谊公司于2014年8月7日签订的《劲谊商务微信公众平台服务合同》；2.劲谊公司返还服务费45000元予五斗米公司；3.劲谊公司承担违约责任并支付违约金10000元；4.劲谊公司支付必要费用1400元予重庆五斗米饮食文化有限公司。劲谊公司向一审法院起诉请求：五斗米公司立即向劲谊公司支付合同尾款12000元。一审法院认定事实：2014年8月7日，五斗米公司（甲方）与劲谊公司（乙方）签订了编号为NO.1068985(1)的《劲谊商务微信公众平台服务合同》一份，其中约定：五斗米公司现委托劲谊公司为其开发、管理及维护微信公众平台，服务有效期为：从《微信公众平台验收确认书》签字确认之日起12个月；本合同期满后如需续签，应由双方另行签署书面合同；技术服务套餐总额为57000元，其中工程建设期需支付费用金额为47000元，余下金额1万元为劲谊公司交付五斗米公司作为双方推广服务NO.1068985(2)合同合作保证金，若双方无推广服务合作，该款项仍作为技术服务费支付劲谊公司；服务费用支付方式：分三期付款方式。第一期：合同签订时五斗米公司需支付劲谊公司合同金额29000元；第二期：合同签署7天后需支付劲谊公司合同金额16000元；第三期：待项目完成交付于五斗米公司，并验收完成，五斗米公司需在签署《微信公众平台验收确认书》之日起三个工作日内须支付劲谊公司2000元；若达成并签订NO.1068985(2)推广服务合同，上述未支付10000元款��作为合作保障，支付方式按NO.1068985(2)合同规定支付；若未签订NO.1068985(2)推广服务合同，上述未支付10000元款项将在技术服务第三期款项支付时一并支付予劲谊公司；五斗米公司需在合同签署之日起三个工作日内，将合同金额29000元以现金或转账形式支付给劲谊公司指定账户；劲谊公司将在收到合同第一期款后开始技术建设；待第三期款项到账后交付五斗米公司正式使用；合同到期，若双方继续合作，五斗米公司需在合同到期前30天内告知劲谊公司并签订相关合同。五斗米公司需支付给劲谊公司新服务期的技术服务费，劲谊公司为五斗米公司继续提供技术服务，技术服务费用为此前技术服务期内最终技术服务套餐总金额的20%；劲谊公司将在接收到五斗米公司按照劲谊公司要求提交完全资料之日起30-45天内完成微信平台项目的建设与制作，并交付五斗米公司使用等内容。双方还约定五斗米公司的付款方式为向甘雨禾银行账户汇款。2014年8月8日，五斗米公司通过转账形式向劲谊公司指定的甘雨禾银行账户转款29000元。2014年8月19日，五斗米公司通过转账形式向劲谊公司指定的甘雨禾银行账户转款16000元。此后，劲谊公司并未按约履行制作微信公众号的合同义务。2016年2月23日，劲谊公司向五斗米公司出具《账户变更申请》一份，其中载明：劲谊公司现将微信公众号“LOFT美食梦工厂”网络技术开发项目[合同编号NO.1068985(1)]全权交予熊庆负责，并将原有项目款项结算账户更换为项目负责人熊庆的银行账户，现申请将该项目剩余款项转入该账户，账户信息变更如下，给五斗米公司带来的不便敬请谅解。原银行账户名为甘雨禾，现银行账户名为熊庆等内容。嗣后，劲谊公司并未制作名称��“LOFT美食梦工厂”的微信公众号，五斗米公司遂于2016年7月25日提起本次诉讼。庭审中，劲谊公司举示了“后台开发证明（数据）”和QQ聊天记录等证据，拟证明五斗米公司和劲谊公司已将“LOFT美食梦工厂”微信公众号变更为“珊瑚山顶美食公园”微信公众号，劲谊公司已按约完成合同义务。五斗米公司对以上证据与本案的关联性不予认可，不认可双方就合同约定的微信公众号已进行变更。庭审中，熊庆出庭作证。熊庆陈述其为劲谊公司的技术开发工作人员，五斗米公司的李鸿要求劲谊公司将“LOFT美食梦工厂”微信公众号更换为“珊瑚山顶美食公园”微信公众号；“珊瑚山顶美食公园”微信公众号已经开发完成，等待劲谊公司验收、移交和付款；熊庆收到五斗米公司提交的部分资料，但具体时间记不清楚，针对“LOFT美食梦工厂”的部分资料是���2016年前收到的；熊庆与五斗米公司旗下的另一品牌有其他的项目，但与劲谊公司无关，项目并未谈成等内容。劲谊公司认为熊庆的陈述客观真实，与本案具有关联性，可以证明劲谊公司已按约完成合同义务，但劲谊公司并未支付合同尾款。五斗米公司则认为熊庆与劲谊公司具有利害关系，五斗米公司已与2014年9月前向劲谊公司提供相关资料，劲谊公司应于2014年9月25日前完成微信公众号的制作，五斗米公司从未对合同进行变更，也未授权他人变更合同，熊庆陈述具有矛盾，对其陈述的真实性、合法性和关联性不予认可。庭审中，五斗米公司还举示了公证书及发票各一份，公证书载明了2016年7月13日，五斗米公司委托诉讼代理人蒲远峰在重庆市公证处公证员的监督下现场操作电脑登录微信浏览“LOFT美食梦工厂”公众号的行为和过程；发票载明购买方名称为重庆五斗米餐饮文化有限公司，金额为1400元，五斗米公司拟证明劲谊公司至今未完成“LOFT美食梦工厂”微信公众号的建设，五斗米公司产生合理支出1400元。劲谊公司对该证据的真实性无异议，但认为与本案无关联性。五斗米公司还称发票所载明重庆五斗米餐饮文化有限公司系笔误。庭审中，五斗米公司陈述劲谊公司至今未履行合同义务，构成根本违约，且不要求劲谊公司继续履行合同，故要求解除合同。五斗米公司要求的违约金的计算方式是45000元×24%×（2014年8月19日-2016年8月19日）=216000元，五斗米公司酌情主张10000元。劲谊公司认为，如果劲谊公司被人民法院认定具有违约行为，五斗米公司所主张的违约金过高，请求人民法院予以调整。一审法院认为，五斗米公司和劲谊公司签订的《劲谊商务微信公众平台服务合同》是双方真实意思表示，���不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，双方应按约履行各自合同义务。五斗米公司现已按约向劲谊公司支付45000元服务费用，且通过劲谊公司工作人员熊庆的陈述，五斗米公司已将相关资料交予劲谊公司，而《劲谊商务微信公众平台服务合同》虽未明确五斗米公司委托劲谊公司开发的微信公众号名称，但通过劲谊公司出具的《账户变更申请》中可以认定双方约定开发的微信公众号名称为“LOFT美食梦工厂”。至今，劲谊公司并未为五斗米公司开发制作“LOFT美食梦工厂”微信公众号，其行为属于违约，《劲谊商务微信公众平台服务合同》目的无法实现，五斗米公司现要求解除《劲谊商务微信公众平台服务合同》并要求劲谊公司退还已支付的45000元符合法律规定，一审法院予以支持。对于五斗米公司要求劲谊公司支付的违约金10000元。劲谊公司认为该���额过高，要求人民法院予以调整。一审法院认为，五斗米公司所要求违约金的计算方式并无法律依据，一审法院结合本案案情，根据公平原则和诚实信用原则，酌定劲谊公司向五斗米公司支付以45000元为基数，从五斗米公司提起本次诉讼起即2016年7月25日起至款项付清时止，按照中国人民银行同期同类基准利率计算的违约金。对于五斗米公司要求支付的必要费用1400元。一审法院认为，五斗米公司因公证产生的费用1400元与劲谊公司应承担的违约责任不具有必然关联性，且五斗米公司所称的发票笔误并无证据支持，故一审法院对五斗米公司的该诉讼请求不予支持。对于劲谊公司认为其已经履行完毕《劲谊商务微信公众平台服务合同》，要求五斗米公司支付尾款12000元。一审法院认为，当事人对自己的主张，应当举示相应的证据。劲谊公司举示的“后台开发证明（数据）”和QQ聊天记录等证据均无五斗米公司进行认可，不能据此直接认定五斗米公司与劲谊公司已将制作“LOFT美食梦工厂”微信公众号变更为制作“珊瑚山顶美食公园”微信公众号，且证人熊庆系劲谊公司的工作人员，其与劲谊公司具有利害关系，其陈述不能单独作为认定事实的依据。综上，劲谊公司并未举示充分证据证明其履行完毕《劲谊商务微信公众平台服务合同》，故一审法院对劲谊公司的陈述不予采纳，对劲谊公司提起的反诉请求不予支持。判决：一、解除重庆五斗米饮食文化有限公司和重庆劲谊商务信息咨询有限公司于2014年8月7日签订的《劲谊商务微信公众平台服务合同》；二、重庆劲谊商务信息咨询有限公司在本判决生效之日起十日内向重庆五斗米饮食文化有限公司退还服务费45000元；三、重庆劲谊商务信息咨询有限公司在本判决生效之日起十日内向重庆五斗米饮食文化有限公司支付以45000元为基数，从2016年7月25日起至款项付清时止，按照中国人民银行同期同类基准利率计算的违约金；四、驳回重庆五斗米饮食文化有限公司的其他诉讼请求；五、驳回重庆劲谊商务信息咨询有限公司的反诉请求。本案本诉受理费1210元，反诉受理费50元，共计1260元，由重庆五斗米饮食文化有限公司负担85元，由重庆劲谊商务信息咨询有限公司负担1175元。本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对于当事人二审争议的证据和事实，本院认定如下：上诉人在二审中提交一份电话录音资料，欲证明五斗米公司的李鸿要求劲谊公司将“LOFT美食梦工厂”微信公众号更换为“珊瑚山顶美食公园”微信公众号，上诉人并按照合同约定履行了合同义务。本院经审查认为，该证据不能达到上诉人的举证目的，故对该证据不予采纳。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案在二审中的主要争议焦点即为上诉人是否履行了合同义务。由于双方明确约定开发的微信公众号名称为“LOFT美食梦工厂”，但上诉人举示的证据还不足以证明其已经为被上诉人实际开发制作了该微信公众号；上诉人诉称双方事后对微信公众号进行了变更，将“LOFT美食梦工厂”变更为“珊瑚山顶美食公园”，但是上诉人在一审和二审中举示的证据均不足以证明双方之间明确对该所需要开发的微信公众号进行了变更，故对其诉称意见本院不予采信。由于上诉人至今没有履行合同以为，致使合同目的无法实现，构成根本性违约，被上诉人请求解除案涉合同，并要求劲谊公司退还已支付的45000元和违约金、必要费用，一审法院��符合约定和法律规定的范围内予以支持或调整，并无不当，本院予以维护。由于上诉人在一审中的反诉请求欠缺法律依据，一审法院不予支持符合法律规定，本院不予确认。综上所述，重庆劲谊商务信息咨询有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审事实认定清楚，法律适用正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。案件受理费1210元，由上诉人重庆劲谊商务信息咨询有限公司承担。本判决为终审判决。审判长 黄 淳审判员 严永鸿审判员 杨 瑾二〇一七年五月二十三日书记员 熊学敏