浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0782民初757号 原告:浙江正方交通建设有限公司，住所地：金华市兰溪街145号4单元201室。 法定代表人：谢广言，董事长。 委托诉讼代理人：曹兆明，浙江八婺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐文武，男，1965年2月20日出生，汉族，住江苏省新沂市，系原告员工。 被告：义乌市佛堂镇人民政府，住所地：义乌市佛堂镇渡磐南路45号。 法定代表人：***，镇长。 委托诉讼代理人：王英豪，王燕桦，浙江纵伸律师事务所律师。 第三人：义乌市华通市政工程有限公司，住所地：义乌市北苑街道望道路255号二楼。 法定代表人：何春生。 原告浙江正方交通建设有限公司（以下简称正方公司）诉被告义乌市佛堂镇人民政府（以下简称佛堂镇政府）、第三人义乌市华通市政工程有限公司（以下简称华通公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年1月8日立案受理后，依法适用普通程序并组成合议庭，于2018年11月12日公开开庭进行了审理。原告正方公司的委托诉讼代理人曹兆明、徐文武，被告佛堂镇政府的委托诉讼代理人王英豪到庭参加诉讼。第三人华通公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 原告正方公司向本院提起诉讼请求：判令被告向原告履行代位清偿义务，向原告支付工程款2421370.83元和逾期违约金（其中从2014年1月1日起以2268302.29元为基数计算，从2015年7月7日起以153068.54元为基数计算，均按日万分之五计算至实际履行之日止）。事实与理由：义乌佛堂镇老镇区市政改造工程，由被告进行公开招投标，二期一标段工程由第三人华通公司中标。2012年12月被告与第三人签订了施工合同。2013年6月4日，第三人将二期一标段的沥青混凝土路面工程发包给原告承建施工，工程完工后，因第三人未支付大部分工程款给原告，原告向义乌市人民法院提起诉讼，要求第三人支付沥青路面工程款，义乌市人民法院以（2015）金民初字第3122号民事判决书作出判决:“被告义乌市华通市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江正方交通建设有限公司工程款2421370.83元并支付逾期违约金（其中从2014年1月1日起以2268302.29元为基数计算，从2015年7月1日起以153068.54元为基数计算，均按日万分之五计算至实际履行之日止）。”该判决生效后，因第三人没有履行其应尽义务，原告向义乌市人民法院申请执行，但第三人至今仍未履行义务。经了解，第三人完成被告发包的一标段后，根据双方的合同约定工程完工后，被告应支付第三人工程款（合同价）百分之八十五，但被告仅支付1291万元，没有完全按合同约定履行付款义务。由于第三人与原告的债务一直未履行，即使向被告主张权利也无法得到利益，第三人对被告的债权怠于行使消极对待，对工程量的审计采取消极态度，不予配合，致使原告的合法债权一直没有实现。原告认为原告对第三人的债权合法有据，应受法律保护，由于第三人怠于行使其对被告的到期债权，已损害了原告的债权实现。为了切实保护原告自身的合法权益，根据合同法第73条之规定，具状提起代位权诉讼，请依法支持原告的诉讼请求。 被告佛堂镇政府答辩称：被告与第三人签订施工合同属实，合同价是1843.8276万元，按照施工合同专用条款第6条约定，竣工验收通过后，付至合同价的85%，即1567.25346万元，被告已经支付给第三人1567万元，被告对第三人不存在到期债务。也就是原告没有理由向被告行使权利，因为被告已经按合同付清了工程款。原告主张违约金缺乏事实与法律依据，因为被告与第三人合同约定竣工验收后要进行审计，才能支付剩余的工程款，在没有审计之前，被告与第三人之间的工程总价款不明确，第三人是否对被告享有债权无法确定，基于此，原告也就不能明确是否可以主张第三人对被告享有到期债权。现在经过法院委托对工程造价进行鉴定，才能够知道被告是否还应该支付第三人工程款。因而，才能够确定原告是否有权主张代位权。所以，原告要求被告从2015年7月1日起支付违约金是没有依据的。请法院依法判决。 针对被告佛堂镇政府的答辩意见，原告补充陈述：我们主张的是对第三人享有的债权，其中工程款本金是2421370.83元以及逾期付款的违约金，而不是向被告主张违约金，是向被告主张上述债权。第三人对被告到期债权是明确的，就是具体数额经审计后才能确定。法院已经委托鉴定并有审计结果。庭审后，原告向本院提交一份情况说明进一步明确，原告要求被告在审计的工程款总额减去已付的工程款数额得出的剩余未付工程款（包括质保金）范围内承担责任。 第三人华通公司未发表意见也未提供证据。 原告正方公司为了证明其诉讼主张，向本院提供以下证据： 证据1、（2015）金义民初字第3122号民事判决书1份，证明原告对第三人享有2421370.83元及逾期付款违约金的债权的事实。 证据2、中标通知书、施工合同（核对件）各一份，证明被告与第三人施工合同权利义务关系。 证据3、情况说明一份，证明第三人对被告享有到期债权，被告未履行的事实。 证据4、鉴定报告一份，证明被告与第三人之间的工程的总造价是18911287元的事实。 被告佛堂镇政府的质证意见： 对原告提供的证据的真实性均无异议。证据3内容有笔误，已付工程款不是1291万元，而是1567万元，被告在出具情况说明的时候漏记了一笔。对证据4，合法性有异议，因为按照工程鉴定审计的有关规范，应当是发包方、承包方应该都享有对工程造价鉴定提供资料、提出意见、核对的权利，而该鉴定报告承包方未到场，也未征求其意见，这样的鉴定结论是有后遗症的。如果今后承包方对鉴定结论提出异议，认为工程造价太低，就存在问题。 被告佛堂镇政府为支持自己的抗辩，向本院提供以下证据： 证据1、施工合同1份，证明工程款（进度款）支付的约定情况。 证据2、申请、拨款申请表、支取申请表、预算拨款凭证、财政直接支付凭证、发票等一组，共同证明已付工程款情况。 以上证据均为核对件。 原告正方公司的质证意见：上述证据除了证据2其中186万元这笔以外其他的证据均没有意见。2014年8月14日的186万元这笔付款凭证不是盖的“义乌市财政国库支付中心”的印章，相关支付凭证上账号不是第三人的账号，如果第三人提供了别的账号应该有委托书，既没有委托书，打到的账号也不对。据原告方了解，第三人没有收到该186万元款项目。 本院对原、被告提供的证据认证如下： 一、对原告提供的证据。对证据1、2的证明效力予以确认。对证据3的真实性予以确认，对于被告已经支付第三人华通公司的工程款数额按被告的举证情况予以确认。证据4，该工程造价鉴定报告，系经原告申请，由本院委托浙**耀建设咨询有限公司完成，鉴定机构及鉴定人员均具有相应的资质。原、被告双方全程参与，虽然涉案工程的承包方第三人华通公司未实际参与，但第三人华通公司的经营地址早已无人办公，本案的诉讼材料等均以公告方式送达，鉴于此情况，本院认为鉴定程序合法，对于该鉴定报告应予以采纳。 二、被告提供的证据。对证据1的证明效力予以确认。对于证据2，对其中除186万元支付凭证以外的申领凭证、支付凭证，原告无异议，对其证明效力予以确认。对于186万元的支付凭证，加盖的是被告的财务章，但被告于庭后提供了原件核对，可以确认被告确实支付了该笔186万元的工程款。因此，可以确认，被告已经累计向第三人华通公司支付工程款共计1567万元。另外，根据186万元工程款的支取申请表的情况记载，涉案佛堂老镇区市政改造工程（二期）工程一标段工程的竣工时间为2013年12月25日。 经审理，本院认定事实如下： 被告佛堂镇政府以公开招标的方式对外发包佛堂老镇区市政改造工程（二期）工程一标段工程，第三人华通公司中标。2012年12月26日，被告佛堂镇政府与第三人签订了施工合同，合同约定：工程价款为1843.8276万元，采用固定总价，但因工程内容变更的进行造价调整；工程款（进度款）竣工验收通过后付至合同价的85%，工程结算经稽核中心审核后付至结算价的95%，另5%留作保修金；保修期为二年，工程竣工验收合格后28天内扣除违约金后无息退还。上述合同所涉工程于2013年12月25日竣工验收合格，被告累计向第三人华通公司支付工程款共计1567万元（近合同价的85%）。竣工验收合格后，一直未完成相关部门对工程的稽核未形成结算价。 2013年6月4日，原告（承包方，乙方）与第三人华通公司（发包方，甲方）签订《工程施工合同》一份，约定甲方将佛堂老镇区市政改造工程二期一标沥青砼路面工程发包给乙方承建。第三人华通公司于2013年6月9日至2014年1月26日陆续向原告支付工程款640000元。原告以第三人华通公司未付工程款及违约金为由，向本院提起诉讼，请求判令：1、华通公司支付工程款242137.83元，并支付违约金（以3061370.83元为基数，从2014年1月1日起至实际履行之日止按日万分之五计算）；2、佛堂镇政府在欠付华通公司的工程款内支付上述工程款和违约金。本院于2017年2月17日作出（2015）金义民初字第3122号民事判决：“一、被告义乌市华通市政工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告浙江正方交通建设有限公司工程款2421370.83元并支付逾期违约金（其中从2014年1月1日起以2268302.29元为基数计算，从2015年7月1日起以153068.54元为基数计算，均按日万分之五计算至实际履行之日止）；二、驳回原告浙江正方交通建设有限公司的其他诉讼请求。”该判决已生效。后原告向本院申请强制执行，因华通公司暂无财产可供执行，本院于2018年1月10日裁定终结该次执行程序。 在本案审理过程中，原告申请对佛堂老镇区市政改造工程（二期）工程一标段工程的工程造价进行鉴定，被告佛堂镇政府也予以同意，本院对该鉴定申请予以准许并委托浙**耀建设咨询有限公司对工程造价进行鉴定。该鉴定机构出具鉴定报告一份，鉴定意见为：佛堂老镇区市政改造工程（二期）工程一标段工程总造价18911287元。原告预交了鉴定费170000元。 本院认为，因债务人怠于行使其到期债权，对债权人造成损害的，债权人有权以自己的名义代为行使债务人的债权。根据本院生效的（2015）金义民初字第3122号民事判决，原告正方公司对第三人华通公司享有合法的债权，事实清楚。在佛堂老镇区市政改造工程（二期）工程一标段工程已经竣工验收合格的情况下，被告佛堂镇政府应及时向第三人华通公司支付工程款。虽然建设工程施工合同约定工程需要经相关行政部门稽核后最终形成结算价，但相关稽核并结算工作至今仍未完成，而涉案工程早已竣工验收合格且已过质保期。从第三人华通公司长久时间不推进稽核结算、不通过诉讼或其他方式向被告主张债权、对本案诉讼也不应诉的情况看，第三人华通公司对行使自身对被告佛堂镇政府享有的债权持消极态度。原告申请本院对第三人华通公司强制执行，从执行情况看，第三人怠于向被告主张债权对原告造成了损害。按照工程款支付情况，被告佛堂镇政府只支付了接近合同价的85%的工程款，即使工程造价未进行稽核形成结算价，综合本案情况，也有理由认为被告尚有到期的工程款未支付给第三人，只是欠付工程款的具体数额未明确。原告提起代位权诉讼，申请本院委托鉴定机构对涉案工程造价予以了鉴定，被告欠付第三人的工程款数额依据鉴定意见已可以确认，为3241287元。综上，原告合法有据的诉讼请求，本院予以支持。第三人华通公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭，不影响案件的审理。依照《中华人民共和国合同法》第七十三条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（一）》第十一条、第十二条、第十三条、第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十条的规定，判决如下： 一、被告义乌市佛堂镇人民政府于本判决生效之日起十日内支付原告浙江正方交通建设有限公司工程款2421370.83元，并支付该工程款相应的逾期违约金（其中从2014年1月1日起以2268302.29元为基数计算，从2015年7月1日起以153068.54元为基数计算，均按日万分之五计算至实际履行之日止），但工程款及逾期违约金累计不得超过3241287元扣除被告义乌市佛堂镇人民政府应负担的诉讼费用所得金额。 二、驳回原告浙江正方交通建设有限公司的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40078元，由原告负担9000元，由被告义乌市佛堂镇人民政府负担31078元；鉴定费170000元，由被告义乌市佛堂镇人民政府负担。被告义乌市佛堂镇人民政府应负担的诉讼费用从应付原告浙江正方交通建设有限公司的款项中优先支付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  吴晨播 人民陪审员  王建年 人民陪审员  叶芹弟 二〇一八年十二月五日 代书 记员  王佳丽