福建省福清市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽0181民初579号 原告：福建名秋实验室装饰工程有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区东水路**闽发大厦商住楼**写字楼**，统一社会信用代码913501007685877509。 法定代表人：游和顺，董事长。 委托诉讼代理人：魏太清，北京大成（福州）律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：邓敏，北京大成（福州）律师事务所执业律师。 被告：厦门国贸集团股份有限公司，住所地，住所地厦门市思明区湖滨南路国贸大厦**会信用代码913502001550054395。 法定代表人：许晓曦，董事长。 委托诉讼代理人：刘鑫，厦门国贸集团股份有限公司律师。 委托诉讼代理人：刘旭彪，厦门国贸集团股份有限公司律师。 被告：福州顶尖实验室设备有限公司，住所地福，住所地福建省仓山区建新镇红江路****楼**信用代码91350100671948222X。 法定代表人：王海涛，总经理。 委托诉讼代理人：林振祥，福建合众天成律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：陈琳，福建合众天成律师事务所执业律师。 原告福建名秋实验室装饰工程有限公司（以下简称名秋公司）与被告厦门国贸集团股份有限公司（以下简称国贸公司）、福州顶尖实验室设备有限公司（以下简称顶尖公司）合同纠纷一案，本院于2018年1月9日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告名秋公司的法定代表人游和顺及其委托诉讼代理人魏太清与被告国贸公司的委托诉讼代理人刘旭彪及被告顶尖公司的委托诉讼代理人林振祥、陈琳到庭参加诉讼。审理中，被告国贸公司提出管辖权异议，本院作出（2018）闽0181民初579号民事裁定，驳回国贸公司对本案管辖权提出的异议。国贸公司提起上诉，福州市中级人民法院作出（2018）闽01民辖终268号民事裁定，驳回上诉，维持原裁定。本案现已审理终结。 名秋公司向本院提出诉讼请求：1.顶尖公司支付尚欠名秋公司的工程款及质保金合计425000元；2.顶尖公司支付名秋公司逾期支付工程进度款的违约金228780元（从2016年12月27日起计至2017年11月20日）；3.顶尖公司支付名秋公司逾期支付工程进度款的违约金14942.5元（从2017年11月22日起暂计至2018年1月4日，具体以实际付清之日止为准）；4.顶尖公司支付名秋公司逾期返还质保金的违约金62元（从2017年12月27日起暂计至2018年1月4日，具体以实际付清之日止为准）；5.国贸公司对顶尖公司的上述款项承担连带责任；6.案件受理费由顶尖公司、国贸公司承担。事实和理由：2013年9月16日，国贸公司与顶尖公司就国贸公司对福清市人口和计划生育局检验中心设备一批的采购及配套安装事宜签订《采购合同》。2013年10月30日，顶尖公司委托名秋公司对福清市人口和计划生育局四层检验中心项目进行承建，双方就此签订《合同》。2016年12月20日，该项目竣工验收合格且业主已经付清全部款项，但顶尖公司至今仍未将余款支付给名秋公司。顶尖公司就该项目的付款情况为：2014年8月6日支付155000元、2014年8月28日支付100000元、2014年8月29日支付50000元、2014年10月17日支付50000元、2015年11月23日支付420000元。另国贸公司于2017年11月21日支付350000元。根据《合同》约定，顶尖公司应支付的工程款及质保金、逾期付款违约金为：①尚欠工程款及质保金合计425000元（1550000元-155000元-100000元-50000元-50000元-420000元-350000元）；②逾期支付工程进度款的违约金228780元（1550000元×95%-155000元-100000元-50000元-50000元-420000元=697500元，逾期违约金从2016年12月27日起计至2017年11月20日共328天，697500元×0.1%×328天=228780元）；③逾期支付工程进度款的违约金14942.5元（1550000元×95%-155000元-100000元-50000元-50000元-420000元-350000元=347500元，逾期违约金从2017年11月22日起暂计至2018年1月4日共43天，具体以实际付清之日止为准，347500元×0.1%×43天=14942.5元）；④逾期返还质保金的违约金62元（1550000元×5%=7750元，逾期违约金从2017年12月27日起暂计至2018年1月4日共8天，具体以实际付清之日止为准，7750元×0.1%×8天=62元）。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，国贸公司作为发包人应当在欠付工程价款范围内对名秋公司承担责任。本案所涉合同名为采购合同，实为建设工程施工合同，国贸公司即便不是发包人也是转包人，应对实际施工人名秋公司承担责任。 国贸公司辩称:1.国贸公司与福清市人口与计划生育局签订的合同及国贸公司与顶尖公司签订的合同皆为采购合同，采购的标的物为自动化学发光免疫分析仪、二氧化碳培养箱、台式高速离心机、生物安全柜等，合同金额包含了备件、专用工具、安装调试、检验、技术培训及技术资料和运输保险等费用，且均是买卖合同条款表述，实际中也是开具货物买卖增值税发票，发票品名亦为实验室设备。名秋公司与顶尖公司签订的合同仅涉及上述合同部分标的物，即便存在安装施工环节，也只是在履行国贸公司与顶尖公司所签合同项下的附随义务，不应被认定为建设工程施工合同纠纷，故本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定。且该条款允许实际施工人向发包人追究责任，而案涉工程的发包人为福清市人口与计划生育局，即便名秋公司要追究责任也应向福清市人口与计划生育局主张，国贸公司不应成为本案被告。2.根据《采购合同》第4条约定，本项目付款方式为货到付款，国贸公司在收到生物安全柜3台、装饰材料1套、冷库设备1套、DDC通风设备1套、空调1套后，凭最终用户福清市计划生育服务站出具收货凭证及发票后进行相应付款，而上述货物正是名秋公司与顶尖公司所签合同项下的标的物。而国贸公司已按约支付了三笔980000元的款项，这些款项已涵盖名秋公司与顶尖公司所签合同项下的标的物所对应款项。因此，国贸公司不存在欠款情况，不应承担任何责任。综上，请求驳回名秋公司的诉讼请求。 顶尖公司辩称：1.顶尖公司于2015年6月26日向名秋公司转账100000元，顶尖公司已累计支付工程款1225000元。2.名秋公司的诉请没有事实依据。依据《合同》第4条约定，顶尖公司向名秋公司支付工程款是附条件的。名秋公司向顶尖公司开具的发票共计1194287.5元，其中不符合合同约定名目为“格力空调”的发票为245800元。顶尖公司向名秋公司支付的工程款已超过名秋公司开具的发票金额，如名秋公司要求顶尖公司继续支付剩余工程款应提供与案涉工程相关的正式发票和用户所开具的验收合格证明给顶尖公司。3.名秋公司存在逾期履行情况，顶尖公司有权从未付的合同货款中将违约金扣除，故无须再向名秋公司支付任何款项。依据《合同》第2.3条约定，名秋公司应于合同签订后60日内即2013年12月29日前完成施工并验收合格。但名秋公司实际通过验收的时间为2016年12月20日，逾期达1087天。因此，依据《合同》第9.1.1条约定，名秋公司应向顶尖公司支付违约金1684850元。4.依据《合同》第1.2条约定，名秋公司应向顶尖公司支付38750元管理费。名秋公司在施工过程中因施工不当造成现场的2台生物安全柜玻璃、支架损坏，顶尖公司重新提供价值为27816元相应配件给名秋公司，名秋公司应将此款项支付给顶尖公司。顶尖公司因名秋公司能够进场施工为名秋公司垫付了进场费46500元及审计费6200元，该费用应由名秋公司承担。根据《中华人民共和国合同法》第九十九条规定，顶尖公司可将上述款项在未付工程款中抵销。综上，请求驳回名秋公司的诉讼请求。 经审理查明，2013年9月11日，福清市人口和计划生育局与国贸公司签订《政府采购合同》。当日，福清市人口和计划生育局与顶尖公司签订《补充协议》。 2013年9月16日，国贸公司与顶尖公司就国贸公司对福清市人口和计划生育局检验中心设备一批的采购及配套安装事宜签订《采购合同》。 2013年10月30日，顶尖公司与名秋公司签订《合同》，约定：顶尖公司委托名秋公司对福清市人口和计划生育局四层检验中心项目进行承建，该项目中标价格为1550000元，顶尖公司根据此中标价格抽取2.5%作为管理费用为38750元。名秋公司按照招标文件要求提供合格货物，经业主验收合格后，持有正式发票和用户所开具的验收合格证明后按下面方式付款：施工进度完成工程量的30%支付至合同总价的10%；工程全部完成支付至合同总价的50%；竣工验收合格后7天内支付至合同总价的95%；结算在竣工验收合格之日起15天内完成，并在业主与顶尖公司、名秋公司共同确认结算后7天内支付至结算价的95%；留取5%为质保金，一年保修期满后7天内一次无息付清余款。顶尖公司须在收到业主付款5天内将所属名秋公司款项汇入名秋公司指定账户。顶尖公司逾期付款的（有正当拒付理由的除外）应按照逾期金额的每日0.1%支付逾付款违约金。 2015年6月29日，顶尖公司向名秋公司出具《承诺函》，顶尖公司承诺在福清市人口和计划生育四层检验中心工程验收合格后且收到工程款后5个工作日内按合同要求把款项转账至名秋公司账上。 《政府采购验收单》中供货单位处盖有国贸公司印章，使用单位（使用部门验收意见）处盖有福清市妇幼保健院印章，福清市妇幼保健院何光院长签名并加注“2016.12.20”，原福清市计划生育服务站郭桂兵站长签名并加注“情况属实，2016.12.21”。 2018年9月10日，福清市妇幼保健院向本院出具《关于福清市人口和计划生育局检验中心设备采购项目相关问题说明》，主要内容为：国贸公司于2014年1月23日开始供货及安装，至2014年11月26日供货初步完成，之后由于该公司在项目执行过程中出现货物交接延迟，安装调试不及时等情况，经福清市计划生育服务站交涉，国贸公司于2016年9月30日整改到位。福清市人口和计划生育局于2017年1月26日结清全部款项。 另查明，顶尖公司就案涉项目向名秋公司付款情况为：2014年8月6日支付155000元，2014年8月28日支付100000元，2014年8月29日支付50000元，2014年10月17日支付50000元，2015年11月23日支付420000元。名秋公司分别于2015年1月27日、2017年11月20日向顶尖公司开具涉案项目发票共计1194278.5元。国贸公司就案涉项目向顶尖公司付款情况为：2013年9月25日、2013年10月25日、2013年11月19日分别支付980000元。 再查明，顶尖公司于2015年6月26日向名秋公司支付100000元。名秋公司于2017年11月21日收到款项350000元。 以上事实有名秋公司提交的《采购合同》、《合同》、政府采购验收单、承诺函、支付系统业务凭证、福建海峡银行支付系统业务凭证，国贸公司提交的《政府采购合同》、付款凭据、签收单及发票，顶尖公司提交的福建增值税专用发票、补充协议，本院自福清市妇幼保健院调取的《关于福清市人口和计划生育局体检中心设备采购项目相关问题说明》（附《政府采购合同》、货物签收单、承诺说明函、项目保期到期确认表、关于市计划生育站整合并入市妇幼保健院的通知）等及当事人的陈述为证，经庭审质证和本院审核，予以确认。 对双方有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.关于350000元款项问题。名秋公司主张其于2017年11月21日将发票给国贸公司时国贸公司直接向其支付350000元。国贸公司认为其支付的350000元是给顶尖公司的。顶尖公司认为国贸公司向其支付350000元，再由其背书给名秋公司。根据名秋公司提供的福建海峡银行拖收凭证、银行汇票记载，付款人国贸公司，收款人顶尖公司，顶尖公司背书转让给名秋公司，名秋公司成为新的持票人，出票行见票付款。因此，不宜认定国贸公司直接支付350000元给名秋公司，本院确认顶尖公司就案涉项目于2017年11月21日向名秋公司支付350000元。 2.关于100000元款项问题。顶尖公司提供建设银行回单，以证明其于2015年6月26日向名秋公司转账100000元，实际已向名秋公司支付工程款1225000元。名秋公司认为涉案工程有增项部分，上述100000元系案涉工程增项部分中的部分款项，不能与本案尚欠的工程款及质保金425000元折抵，并提供福建海峡银行支付系统业务凭证、增项清单、工程联系单、照片为证。因名秋公司提供的福建海峡银行支付系统业务凭证附言记载的是“货款”，且上述证据不能证明名秋公司与顶尖公司就案涉工程增项部分已进行结算，本案中无法确认上述100000元即是偿还案涉工程增项部分的款项。因此，对名秋公司的上述主张不予采信，本院确认顶尖公司已向名秋公司支付工程款1225000元。 3.关于发票问题。顶尖公司认为名秋公司向其开具的发票中票号为00551265、00551266、00551267的发票名目为“格力空调”与案涉工程不符，不符合合同约定的发票为245800元。名秋公司认为其所开具发票中名目有“格力空调”是因为案涉工程本身就有空调系统部分。因《合同》附件清单载明空调通风工程机组设备“直接变频多联机风管式内机”品牌为“格力”，故顶尖公司的主张缺乏依据，不予采信。 本院认为，名秋公司与顶尖公司自愿签订的《合同》不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立并生效，双方均应依照合同约定履行各自义务。各方对案涉项目已于2016年12月验收不持异议，但对具体时间存在争议，名秋公司主张验收时间为2016年12月20日，国贸公司、顶尖公司主张验收时间为2016年12月21日。因福清市计划生育服务站撤销并入福清市妇幼保健院，何光代表福清市妇幼保健院、郭桂兵代表原福清市计划生育服务站在使用部门验收意见处签字。故案涉工程验收的日期应确定为2017年12月21日。福清市妇幼保健院向本院出具的《关于福清市人口和计划生育局检验中心设备采购项目相关问题说明》及所附的国贸公司于2016年1月6日向福清市人口和计划生育局出具的《承诺说明函》，表明案涉项目执行过程中国贸公司出现货物交接延迟，安装调试不及时等情况，于2016年9月30日整改到位。因此，顶尖公司关于名秋公司存在逾期履行情况，应向顶尖公司支付违约金1684850元等主张，无事实依据，不予支持。 根据《合同》约定，案涉项目的中标价格为1550000元，顶尖公司在竣工验收合格后7天内应支付工程总价款至95%，余下的5%作为质保金，一年保修期满后7天内一起无息付清余款。将工程总价款扣除顶尖公司实际已付工程款后，本院确认顶尖公司现尚欠名秋公司工程款及质保金为325000元（1550000元-155000元-100000元-50000元-50000元-420000元-350000元-100000元）。顶尖公司主张将名秋公司应支付的38750元管理费在未付款中抵销，于法有据，予以支持。据此，顶尖公司应支付的工程款及质保金为286250元（325000元-38750元）。名秋公司在收到工程款后向顶尖公司开具发票是其应尽的附随义务，该义务并不是与顶尖公司支付工程款相对应的合同主义务，顶尖公司不得以名秋公司未履行开具发票的义务为抗辩，拒绝履行其支付工程款的合同主义务。因此，对顶尖公司以名秋公司未开具发票为由主张其有权不支付工程款，不予支持。 根据《合同》约定，顶尖公司逾期付款的，应按照逾期金额的每日0.1%支付逾付款违约金。据此，顶尖公司应支付逾期支付工程进度款的违约金，其中2016年12月28日至2017年11月20日期间的违约金为195382.50元[（1550000元×95%-155000元-100000元-50000元-50000元-420000元-100000元）×0.1%×327天]；名秋公司未主张2017年11月21日的违约金，系其对自身权利所作的处分，符合法律规定，予以照准；2017年11月22日起至实际付清款项之日止的违约金以247500元（1550000元×95%-155000元-100000元-50000元-50000元-420000元-100000元-350000元）为基数按日0.1%计算。名秋公司还应支付逾期返还质保金的违约金，违约金以7750元（1550000元×5%）为基数，按日0.1%自2017年12月28日起计至实际付清款项之日止。名秋公司超出上述部分的诉求，不予支持。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告起诉主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”本案中，国贸公司并非发包人，名秋公司依据上述规定主张国贸公司应对顶尖公司所负上述债务承担连带责任的理由不能成立。名秋公司的该诉请于法无据，不予支持。 顶尖公司主张名秋公司应支付2台生物安全柜玻璃、支架损坏的配件27816元、进场费46500元及审计费6200元，但未提出正式的反诉请求，可自行协商或另案处理。 综上所述，顶尖公司应向名秋公司支付工程款、质保金及相应违约金。国贸公司对顶尖公司所负债务不承担连带责任。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、福州顶尖实验室设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付福建名秋实验室装饰工程有限公司工程款及质保金286250元； 二、福州顶尖实验室设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付福建名秋实验室装饰工程有限公司逾期支付工程进度款的违约金，其中2016年12月28日至2017年11月20日期间的违约金为195382.50元，2017年11月22日起至实际付清款项之日止的违约金以247500元为基数按日0.1%计算； 三、福州顶尖实验室设备有限公司于本判决生效之日起十日内支付福建名秋实验室装饰工程有限公司逾期返还质保金的违约金，违约金以7750元为基数，按日0.1%自2017年12月28日起计至实际付清款项之日止； 四、驳回福建名秋实验室装饰工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10488元，由福建名秋实验室装饰工程有限公司负担1803元（已交纳），福州顶尖实验室设备有限公司负担8685元（限本判决生效后七日内交纳）。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  林 莉 人民陪审员  施龙勇 人民陪审员  俞陕峰 二〇一八年十二月二十六日 书 记 员  王小亮