成都市武侯区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0107民初6322号 原告：李学泉，男，汉族，1970年8月24日出生，住四川省邛崃市。 委托诉讼代理人：李思瀚、蔡军，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被告：四川龙虎建筑安装劳务有限责任公司。住所地：成都市武侯区晋阳路432号2栋1单元10层1028、1002室。 法定代表人：张永斌，总经理。 委托诉讼代理人：陈晓栋，男，汉族，1981年11月21日出生，住成都市青羊区，系公司员工。 委托诉讼代理人：王晓丽，四川公生明律师事务所律师。 第三人：高文俊，男，汉族，1957年1月15日出生，住四川省彭山县。 第三人：广西华南建设集团有限公司成都分公司。住所地：成都市武侯区金花街道永康村一组。 负责人：熊建军，经理。 委托诉讼代理人：王怡人、马艳秋，重庆百君（成都）律师事务所律师。 第三人：广西华南建设集团有限公司。住所地：钦州市钦州湾大道82号阳光丽城二期五楼。 法定代表人：陈汉夫，董事长。 委托诉讼代理人：王怡人、马艳秋，重庆百君（成都）律师事务所律师。 原告李学泉诉被告四川龙虎建筑安装劳务有限责任公司（以下简称龙虎公司）、第三人高文俊、广西华南建设集团有限公司成都分公司（以下简称广西华南成都分公司）、广西华南建设集团有限公司（以下简称广西华南公司）债权人代位权纠纷一案，本院于2018年6月11日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告李学泉的委托诉讼代理人李思瀚，被告龙虎公司的法定代表人张永斌及其委托诉讼代理人陈晓栋、王晓丽，第三人广西华南成都分公司和广西华南公司共同的委托诉讼代理人王怡人、马艳秋到庭参加诉讼。第三人高文俊经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 原告李学泉向本院提出诉讼请求：1.判令龙虎公司代高文俊向李学泉支付45.442万元；2.判令龙虎公司代高文俊向李学泉支付迟延履行期间的债务利息；3.本案受理费、公告费等由龙虎公司承担。事实和理由：广西华南公司、广西华南成都分公司与龙虎公司签订《建设工程施工劳务分包合同》及《工程劳务施工补充合同》，约定广西华南公司将北川羌族自治县小寨子沟正河民俗风情村景区道路项目分包给龙虎公司。后龙虎公司将上述工程转包给高文俊，高文俊按约向龙虎公司共计转款90万元。高文俊与李学泉约定合伙经营上述工程，李学泉按照约定向高文俊支付45万元。因龙虎公司未按照约定将案涉工程交与高文俊及李学泉施工，李学泉向成都市金牛区人民法院（以下简称金牛法院）起诉。金牛法院依法认定龙虎公司与高文俊向原告退还45万元。现高文俊在金牛区法院依法认定其与龙虎公司转包行为无效后，怠于行使其对龙虎公司的到期债权，给李学泉造成损失，李学泉为维护自身合法权益，提起本案诉讼。 被告龙虎公司辩称，龙虎公司收到高文俊的履约保证金后即按照约定支付给了广西华南公司案涉项目的负责人余其恒，龙虎公司未实际占有该保证金。且高文俊已实际进行施工，其是否按照合同约定的工期质量、完全工程范围等进行施工将影响保证金退还的期限及数额，由于高文俊负责管理的案涉工程至今未办理结算，且龙虎公司并未收到广西华南成都分公司或者广西华南公司退还的履约保证金。李学泉根据（2017）川0106民初1022号判决书所主张合同无效，应该向高文俊返还保证金，没有法律依据。主张合同无效应由合同签订主体向人民法院或仲裁机构提请认定，并根据合同履行情况、各方需要返款的财产、应承担的损失大小、数额等债权债务作出明确的裁决。龙虎公司是否应当退还高文俊保证金，应当由高文俊向龙虎公司主张，而不是李学泉主张。综上，龙虎公司与高文俊无债权债务关系，李学泉提供的证据不能证明高文俊对龙虎公司享有债权、债权的数额明确并已到期，故李学泉行使代位权的基础不存在，请求驳回李学泉的诉讼请求。 第三人高文俊未作陈述。 第三人广西华南成都分公司、广西华南公司共同陈述称，从未将涉案工程分包给龙虎公司，也从未收取过龙虎公司的履约保证金。在龙虎公司明知广西华南公司向余其恒授权范围的情况下，余其恒私刻印章、出具收据、超过授权范围签订合同的行为无效，不符合表见代理的特征，其行为应由余其恒个人承担。另外，余其恒将案涉工程劳务分包给了案外两家劳务公司，分别是四川鹏辉建筑劳务有限公司、四川达成建筑劳务有限公司，并非龙虎公司。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2013年6月22日，龙虎公司出具了《法定代表人授权委托书》一份，授权高文俊为其分包广西华南公司承包四川羌寨长青旅游开发有限公司北川羌族自治县小寨子沟正河民俗风情村景区道路工程代理人，其有权在此工程项目中以龙虎公司名义签订合同协议以及执行一切与此项目有关的事项；工程费用直接转至龙虎公司。 2013年7月8日，龙虎公司和高文俊签订了《内部责任承包书协议》，约定高文俊承包广西华南公司承包四川羌寨长青旅游开发有限公司北川羌族自治县小寨子沟正河民俗风情村景区道路工程需要龙虎公司资质证件，约定龙虎公司只对高文俊出示营业执照、资质证书等相关证件，不对工程进行管理；高文俊对工程安全事故、生产管理、工期、质量、债权债务负完全责任；龙虎公司收取工程费总价1.5%的税金及管理费用，龙虎公司在收到款项后2日内扣除税金和管理费用向高文俊转账等内容。 2013年7月8日，龙虎公司（劳务分包人）与广西华南公司（工程承包人）签订了《建设工程施工劳务分包合同》，约定将北川羌族自治县小寨子沟正河民俗风情村景区道路七标段内2段（约10公里）分包给龙虎公司，合同单价暂定230万元/公里（按实际结算为准）；承包人委派的担任工地履行本合同的项目经理为余其恒；在工程承包合同生效前，应当交纳40万元的履约保证金；签字盖章保证金到账后生效。2013年8月5日，双方再次签订了《工程劳务施工补充合同》，约定工程总价约2000万元，工程承包合同生效前，应交纳合同金额4%即50万元的履约保证金。上述合同和补充协议落款处，甲方均加盖的是广西华南成都分公司案涉工程项目部字样章，委托代理人处由余其恒签字，乙方均加盖龙虎公司合同专用章，委托代理人处由高文俊签字。 龙虎公司当庭陈述，高文俊与龙虎公司系挂靠关系，高文俊借用龙虎公司的资质承包工程，龙虎公司并不实际参与工程施工，仅出借资质、过账、收取费用。龙虎公司在收取了90万元保证金之后，已经将款项支付转账支付给了广西华南公司的委托代理人余其恒，龙虎公司并未占有该款项。 高文俊于2013年7月9日向龙虎公司转账支付40万元，龙虎公司向高文俊出具了收据。同日，龙虎公司向余其恒转账39万元，摘要为“保证金”。余其恒出具了手写《收条》一份，载明收到了保证金40万元，加盖了项目部章。 高文俊于2013年8月7日向龙虎公司转账支付50万元，龙虎公司向高文俊出具了收据。同日，龙虎公司向余其恒转账50万元，摘要为“借款”。2013年8月，余其恒出具了手写《收条》一份，载明收到了保证金40万元，加盖了项目部章。 龙虎公司当庭陈述：高文俊与龙虎公司系挂靠关系，龙虎公司并不实际参与工程施工，仅出借资质、过账、收取费用。高文俊和余其恒一起到龙虎公司，出示了广西华南公司向余其恒出具的《授权委托书》复印件，载明广西华南公司委托余其恒为的案涉工程施工现场的组织、协调和工程合同履约实施等相关事宜。龙虎公司在收取了90万元保证金之后，已经将款项支付转账支付给了广西华南公司的委托代理人余其恒，龙虎公司并未占有该款项。 广西华南公司是案涉工程总包方，余其恒曾是其员工。总包的案涉工程道路约50公里，余其恒以私刻的案涉工程项目章，擅自将案涉工程分包给了四川达成建筑劳务有限公司和四川鹏辉建筑劳务有限公司各一半，分别签订了《建筑工程施工劳务分包合同》，且两个公司支付了的保证金。由于案涉工程实际并未进行施工，故广西华南公司与四川达成建筑劳务有限公司、四川鹏辉建筑劳务有限公司分别解除了合同，并且由广西华南公司实际已经返还了保证金。广西华南公司和广西华南成都分公司陈述，对于余其恒私刻项目章另行签订合同、分包给龙虎公司并收取保证金的情况不知晓，不认可收到该90万元保证金，余其恒使用的项目章和财务专用章均不真实。 另查明，李学泉将高文俊作为被告、龙虎公司作为第三人，以合伙协议纠纷诉至成都市金牛区人民法院，要求解除李学泉和高文俊签订的《合伙协议书》，判令高文俊向李学泉归还保证金45万及利息。成都市金牛区人民法院于2017年6月28日作出（2017）川0106民初1022号民事判决，判令高文俊向李学泉退还45万元，驳回了李学泉的其他诉讼请求，诉讼费由高文俊承担4420元直接向李学泉支付。该判决已经于2017年9月28日生效。后李学泉申请强制执行，成都市金牛区人民法院作出（2017）川0106执7915号之一执行裁定书，现查明高文俊名下无其他可供执行财产，终结本次执行，李学泉如发现高文俊有可供执行的财产，可以再次申请恢复执行。 上述事实，有原、被告即第三人主体资格证明、《法定代表人授权委托书》、《内部责任承包书协议》、《建设工程施工劳务分包合同》、《工程劳务施工补充协议》、个人业务凭证两张、收据两张、网上银行电子回单两张、收条两份、《授权委托书》、《建筑工程施工劳务分包合同》两份、劳动合同、社保购买记录、（2017）川0106民初1022号民事判决书、生效证明、（2017）川0106执7915号之一执行裁定书以及庭审笔录等证据收集在案，予以证实。 本院认为，本案的争议焦点为李学泉主张行使的代位权能否成立。 首先，李学泉行使代位权的首要条件是债权人与债务人之间存在着合法的债权债务关系，李学泉与高文俊因合伙协议纠纷一案，已经（2017）川0106民初1022号民事判决确定高文俊向李学泉支付45万元及诉讼费。该判决生效后，李学泉向申请执行，目前该案因高文俊名下暂无财产可供执行，已终结本次执行程序，故李学泉对高文俊的债权合法。 其次，代位权的行使，需要高文俊对龙虎公司存在债权，且该债权到期高文俊未行使权利。本案中，李学泉主张的龙虎公司应当向高文俊退还履约保证金90万元，经本院审理查明，高文俊与龙虎公司系挂靠关系，双方签订的《内部责任承包书协议》约定的内容证实了该关系，且龙虎公司在庭审中予以认可，双方并不存在施工合同关系，《内部责任承包书协议》因为内容为违法挂靠为无效合同。挂靠关系中，挂靠人高文俊是实际合同主体，龙虎公司仅出借资质、过账和收取费用，虽然高文俊向龙虎公司转账90万元保证金，但是该款项已经实际转出89万元，且由实际收款人余其恒出具了收条证明其收到了90万元。挂靠人高文俊借用龙虎公司名义签订的《建设工程施工劳务分包合同》和《工程劳务施工补充协议》因违反法律禁止性规定无效，且案涉工程没有实际施工，保证金应当予以返还。但是，现在没有证据证明上述保证金已经退还至龙虎公司，故龙虎公司在此情况下没有向高文俊退还该款项的义务。因此，高文俊对龙虎公司没有到期债权，李学泉主张代位权不符合《中华人民共和国合同法》第七十三条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条之规定，其主张不能成立，本院依法予以驳回。 据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第七十三条、第二百七十二条和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(一)》第十一条之规定，判决如下： 驳回原告李学泉的诉讼请求。 案件受理费8116元，由原告李学泉承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  雷田怡 人民陪审员  蒋裔鸣 人民陪审员  吴茂超 二〇一八年十二月七日 书 记 员  王 洁