广西壮族自治区南宁市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂01刑终642号 抗诉机关广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民检察院。 原审被告人李玉英，女，1962年9月29日出生于广西壮族自治区南宁市，汉族，高中文化，南宁皇悦足浴城股东，户籍所在地南宁市。因涉嫌犯组织卖淫罪于2017年5月15日被抓获，次日被南宁市公安局西乡塘分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现羁押于南宁市第一看守所。 辩护人段春柳，广西颂诚律师事务所律师。 原审被告人苏彬，男，1996年6月27日出生于广西壮族自治区南宁市，汉族，中专文化，南宁皇悦足浴城工作人员，户籍所在地南宁市。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2017年5月15日被抓获，次日被南宁市公安局西乡塘分局刑事拘留，同年6月22日被逮捕。现被取保候审。 原审被告人农才军，男，1991年1月19日出生于广西壮族自治区南宁市，壮族，初中文化，南宁皇悦足浴城工作人员，户籍所在地南宁市兴宁区。因涉嫌犯协助组织卖淫罪于2017年7月31日被南宁市公安局西乡塘分局刑事拘留，同年9月6日被逮捕。现被取保候审。 广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院审理西乡塘区人民检察院指控原审被告人李玉英犯组织卖淫罪、原审被告人苏彬、农才军犯协助组织卖淫罪一案，于2018年6月20日作出（2017）桂0107刑初1048号刑事判决。宣判后，在法定期限内，南宁市西乡塘区人民检察院向本院提起抗诉。本院依法组成合议庭，因本案涉及隐私，不公开开庭审理了本案。南宁市人民检察院指派检察员王秋云出庭支持抗诉，原审被告人李玉英及其辩护人段春柳，原审被告人苏彬、农才军到庭参加诉讼。现已审理终结。 原审判决认定，2017年3月至2017年5月14日，被告人李玉英在南宁市尚派概念酒店三楼经营“南宁市皇悦足浴城”（以下简称“皇悦足浴城”）。为获取利益，李玉英与该足浴城股东陈胜（另案处理）商量召集卖淫人员从事卖淫活动。期间，陈胜招聘被告人农才军进入皇悦足浴城工作。农才军负责带嫖客进房、介绍卖淫服务、收取嫖资并转交给李玉英等工作。2017年4月，农才军又招聘被告人苏彬到皇悦足浴城工作，苏彬也参与负责带嫖客进房、介绍卖淫服务、收取嫖资并转交给李玉英等工作。2017年5月14日，公安机关对皇悦足浴城进行检查，当场抓获李玉英、苏彬及15名卖淫嫖娼人员。农才军于2017年7月31日到公安机关投案。 认定上述事实的证据有：受案登记表、户籍证明、抓获经过、扣押物品清单、ｐｏｓ机签单、上钟登记本、南宁市皇悦足浴城工商登记查询单、场地租赁合同、微信转账记录、行政处罚决定书，证人谢某、张某、梁某、柳某晖、韦某玲、邓某榜、黄某丽、蒋某涛、刘某荣、宋某阳、杨某红、孟某峰、陈某妹、封某巩、胡某香的证言，被告人李玉英、农才军、苏彬的供述与辩解，辨认笔录、现场辨认笔录和照片等。 原判认为，被告人李玉英组织他人卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪；被告人农才军、苏彬协助组织他人卖淫，行为均已构成协助组织卖淫罪。鉴于本案李玉英等人组织的卖淫组织较为松散，李玉英没有直接参与招募、雇佣、纠集行为，可以认定在组织卖淫活动中起次要作用，是从犯，依法可以减轻处罚。农才军在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。虽然李玉英对其行为性质有不同辩解，但李玉英、苏彬归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。苏彬参与时间较短、协助组织卖淫的作用相对较小，在量刑应予以考虑。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条、第二十七条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第一款、第三款之规定，作出如下判决：一、被告人李玉英犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元；二、被告人苏彬犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；三、被告人农才军犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；四、扣押在公安机关的涉案物品，依法予以没收。 南宁市西乡塘区人民检察院提出如下抗诉意见：1.一审判决认定事实错误，未认定被告人李玉英在卖淫组织中起主要作用的事实；2.一审判决适用法律错误，导致量刑畸轻。 原审被告人李玉英辩解称其未直接参与足浴城的经营与管理，只是起到协助组织卖淫的作用，不构成组织卖淫罪。其辩护人的辩护意见是：1.李玉英在卖淫组织中没有组织、雇佣、纠集的行为，只是协助作用，应认定李玉英构成协助组织卖淫罪或者容留卖淫罪；2.李玉英认罪态度好，系初犯、偶犯，应对其酌情减轻处罚。 原审被告人苏彬、农才军对一审判决没有异议。 南宁市人民检察院认为，1.一审判决未认定原审被告人李玉英在组织卖淫行为中系主犯，在事实认定和法律适用上均有错误；2.一审判决错误认定原审被告人李玉英系从犯，导致对其量刑畸轻。 经二审审理查明的事实和证据与一审相同，抗诉机关、各原审被告人及辩护人在二审期间未向法庭提交新的证据，且认定事实的证据均经一、二审法院庭审举证、质证属实，本院予以确认。故本院对一审判决所认定下列证据，予以确认。 1.受案登记表，证实本案的案件来源。 2.抓获经过，证实被告人李玉英、农才军、苏彬的归案时间及经过，其中农才军于2017年7月31日到派出所投案自首。 3.户籍证明，证实被告人李玉英、农才军、苏彬的身份情况，案发时均已满十八周岁。 4.扣押物品清单，证实公安机关依法从被告人李玉英处扣押到POS签购单44张、笔记本一本、VIVO手机一台、酒店房卡一张、开房清单三张、刷卡机一台、尚牌避孕套36个，从被告人苏彬处扣押到房卡三张、苹果6S手机一台、OPPO手机一台。 5.POS机签单，证实皇悦足浴城以“南宁市中国石油皇悦加油站”为商户名，接受顾客的刷卡消费。 6.上钟登记本，证实2017年4月30日至5月14日间皇悦足浴城卖淫活动的具体时间和获利情况。 7.微信转账记录，证实被告人李玉英、农才军、苏彬之间微信转账情况。 8.南宁市皇悦足浴城工商登记查询单，证实被告人李玉英是南宁市皇悦足浴城的经营者。 9.场地租赁合同，证实被告人李玉英与陈胜（另案处理）租用南宁市水街市场三楼作为皇悦足浴城的经营场所。 10.行政处罚决定书，证实韦某玲、柳某晖等12人在广西南宁市尚派新概念酒店三楼皇悦足浴城进行卖淫嫖娼活动被公安机关查获，均被处以行政拘留十五日。 11.证人谢某的证言，证实：2016年4月，其到南宁市酒店设备用品城有限公司工作并负责商场管理和租赁工作。其看到2015年9月15日陈胜、李玉英与其公司签的租赁合同，租赁期从2015年10月10日到2019年12月31日，留的是陈胜的身份证复印件。 12.证人张某的证言，证实其系南宁市新水街市场3楼尚派新概念酒店的股东之一，其从酒店前台收银员了解到皇悦足浴城工作人员有到其酒店开房。 13.证人梁某的证言及辨认笔录，证实：其系南宁市新水街市场3楼尚派新概念酒店的前台收银员。2017年5月15日0时8分，皇悦足浴城的“英姐”到其酒店用一名男子的身份证开了8301号房。凌晨1时5分，另一名被称为“小弟”的皇悦足浴城工作人员未使用身份证在其酒店开了8331号房。梁某指认“英姐”即李玉英、“小弟”即苏彬。 14.证人柳某晖的证言，证实：2017年5月14日晚上，其喝醉后去到一个按摩店的三楼，在一个瘦小的男服务员的介绍下点了398元的全套服务，男子安排其去房间内等技师，几分钟后男子把技师带到房间，称先交钱再做服务，其就通过微信转账的方式支付398元给男子，随后其和女技师发生了性行为。 15.证人韦某玲的证言及辨认笔录,证实：其听说南宁市水街市场尚派新概念酒店三楼皇悦足浴城可以卖淫，就于2017年5月14日20时许去应聘，接待其的是一个年轻男子，他向其介绍卖淫服务内容和提成情况。22时许，该男子安排其去接待客人，男子收取完客人的服务费就离开了，其就开始帮客人做服务，随后发生了性行为。结束后其回到休息室继续等候客人，凌晨3时许被公安机关查获。韦某玲对李玉英、苏彬进行了指认。 16.证人陈某妹的证言及辨认笔录，证实：2016年年中，其由“小雷”介绍去皇悦足浴城工作。当时是一个叫“老陈”的男子接待，之后因故未去。2017年5月12日其再到皇悦足浴城上班，“老陈”说可以接“快餐”和“全套”服务。足浴城有4人，其中“老陈”负责应聘，其他三人负责接待客人、收钱、安排技师接客。陈某妹指认“老陈”即陈胜，其还对李玉英、农才军、苏彬进行了指认。 17.证人邓某榜、黄某丽、蒋某涛、刘某荣、宋某阳、杨某红、孟某峰、封某巩、胡某香的证言及辨认笔录，证实南宁市尚派概念酒店三楼南宁市皇悦足浴城存在卖淫嫖娼活动。其中刘某荣还证实去足浴城应聘时是前台的女子接待，并和她谈好提成等事宜。杨某红、胡某香、黄某丽、封某巩等人指认李玉英、苏彬是皇悦足浴城工作人员。 18.被告人李玉英的供述和辩解，证实：2015年年底其子和“陈总”合股在南宁市尚派新概念酒店的三楼开皇悦养生足浴城，2016年2月开始营业，之后其子退出，由其接替参与经营。由于生意不好，其和“陈总”于2017年2、3月商量让愿意提供“一条龙”服务的技师去上班。愿意“一条龙”服务的技师都是自己找上门，皇悦养生足浴城和技师的分成是每次现结，提成给她们200元，技师具有流动性，有时来有时不来，是不固定的。其和“陈总”在店里一起管理，农才军、苏彬是店里的员工，主要接待客人介绍项目，客人需要什么就做什么。有时候客人多，房间不够，一般是苏彬、农才军、“陈总”到尚派新概念酒店开房。其与“陈总”按4：6分成，每月净赚利润提成的10%给农才军，然后农才军再把提成给苏彬；农才军、苏彬的基本工资是2000元，其获利18000元。从2017公安人员从前台搜出的刷卡机、黑色笔记本等物品，其中黑色笔记本记录有房号、技师号、上钟时间、金额等。 19.被告人农才军的供述和辩解，证实：2017年2月许，其通过网上的招聘信息到南宁市皇悦养生足浴城面试，接待其的是“陈总”，“陈总”介绍工作内容就是做服务员。工作期间，其发现足浴城有提供“快餐”、“一条龙”等性服务。4月份其在网上发布招聘信息，面试苏彬后将他招入足浴城工作。其负责打扫卫生、给客人介绍服务或者带客人去房间等,“英姐”（李玉英）介绍服务，“英姐”不在时其和“小苏”（苏彬）就负责给客人结账。女技师的工资分成是当天核算发放，一般是由“英姐”负责，如果她不在就会把核算好的钱留下，由其或“小苏”把钱发给技师。店里的账本平时是由“英姐”负责登记，她不在店里才由其和“小苏”记账。5月15日凌晨1时40分许，公安人员在对足浴城清查时发现存在卖淫活动。其于2017年7月31日到公安机关投案。 20.被告人苏彬的供述和辩解，证实：2017年4月初，其通过网上的招聘信息去到南宁市皇悦养生足浴城面试，由一名自称“军哥”（农才军）的男子接待，男子介绍工作内容就是做服务员。其工作七八天后发现足浴城里有卖淫行为。其主要负责打扫卫生、接待客人和收钱，“英姐”（李玉英）、“军哥”负责收钱和介绍服务。用于卖淫的房间的房卡是“英姐”给其的，平时由“英姐”、“军哥”在前台收钱接待，并负责登记。直到5月15日凌晨1时40分许，公安人员到足浴城检查时发现有卖淫嫖娼行为，将店内的工作人员和卖淫嫖娼人员带走调查。 21.辨认笔录、现场辨认笔录和照片，证实被告人李玉英、农才军、苏彬之间相互辨认并对陈胜及作案地点进行指认。 本院认为，原审被告人李玉英组织他人从事卖淫活动，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款的规定，构成组织卖淫罪；原审被告人农才军、苏彬协助组织他人卖淫，行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第四款的规定，构成协助组织卖淫罪。在组织卖淫的共同犯罪中，李玉英与皇悦足浴城的另一股东陈胜分工合作，相互配合共同对卖淫组织进行管理和控制，其在卖淫组织中起主要作用，系主犯，其作用相对于陈胜较小，是作用较小的主犯。对人民检察院的抗诉意见以及南宁市人民检察院的出庭意见，本院予以支持。苏彬参与犯罪的时间较短、协助组织卖淫的作用相对于农才军较小，在量刑应予以考虑。农才军在犯罪后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可以从轻处罚。李玉英、苏彬归案后能如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。 对于原审被告人李玉英及其辩护人提出的李玉英不是组织卖淫罪的主犯，其行为仅构成协助组织卖淫罪的意见，经查，证人谢某的证言、南宁市皇悦足浴城工商登记查询单、场地租赁合同以及原审被告人李玉英的供述，证实李玉英是皇悦足浴城的股东和经营者之一，足浴城的场地为李玉英同合伙人陈胜共同向南宁市酒店设备用品城有限公司租赁；证人梁某、韦某玲、陈某妹、邓某榜、黄某丽、蒋某涛、刘某荣、宋某阳、杨某红、孟某峰、封某巩、胡某香的证言、被告人苏彬、农才军的供述，证实李玉英平时负责在前台从事接待嫖客、介绍服务、开房、收取嫖资、记账、向卖淫女发放提成等具体工作；此外，李玉英还供述皇悦足浴城从事卖淫活动，是其和另一合伙人陈胜共同商量决定的，其占股40%，陈胜占股60%，足浴城每月卖淫所得由其和陈胜按四六分成。综上，在案证据可以证实李玉英是皇悦足浴城卖淫组织的发起者和管理者之一，在日常的经营活动中从事接待嫖客、介绍服务、收取嫖资、记账、发放提成等具体工作，并享受卖淫组织的利润提成，其行为贯穿了整个卖淫活动。虽然其没有直接实施招募、雇佣、纠集的行为，但其与足浴城的另一股东陈胜分工合作，相互配合共同对卖淫组织进行管理和控制，其在卖淫组织中起主要作用，系组织卖淫共同犯罪中的主犯，故李玉英及其辩护人的上述意见与查明事实不符，本院不予采纳。 对于原审被告人李玉英的辩护人提出的李玉英是初犯、偶犯，应对其酌情减轻处罚的辩护意见，经查，初犯、偶犯并不是法定从轻情节，且该卖淫组织实际持续经营了二个多月，李玉英的犯罪行为具有持续性，也不宜以初犯、偶犯对其从轻处罚。辩护人的该辩护意见不成立，本院不予采纳。 原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，唯认定原审被告人李玉英为从犯，并适用《中华人民共和国刑法》第二十七条不当，导致量刑偏轻，本院予以纠正。依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条第一款、第四款、第二十五条、第二十六条第一款、第四款、第六十七条第一款、第三款、第五十三条、第六十四条以及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项的规定，判决如下： 一、维持广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107刑初1048号刑事判决的第二项、第三项和第四项，即：被告人苏彬犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二千元；被告人农才军犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币五千元；扣押在公安机关的涉案物品，依法予以没收。 二、撤销广西壮族自治区南宁市西乡塘区人民法院（2017）桂0107刑初1048号刑事判决的第一项，即被告人李玉英犯组织卖淫罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币二万元。 三、原审被告人李玉英犯组织卖淫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月15日起至2022年5月14日止。罚金于判决生效之日起一个月内向本院缴纳，逾期不缴纳的，强制缴纳。） 本判决为终审判决。 审判长 文 莲 审判员 韦 欣 审判员 郑晓霞 二〇一八年十二月六日 书记员 甘玉凤 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； 《中华人民共和国刑法》 第三百五十八条组织、强迫他人卖淫的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 组织、强迫未成年人卖淫的，依照前款的规定从重处罚。 犯前两款罪，并有杀害、伤害、强奸、绑架等犯罪行为的，依照数罪并罚的规定处罚。 为组织卖淫的人招募、运送人员或者有其他协助组织他人卖淫行为的，处五年以下有期徒刑，并处罚金；情节严重的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。