四川省阆中市人民法院 民 事 判 决 书 (2020)川1381民初2868号 原告：朱奎，男，生于1968年5月1日，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：张小云，四川源正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：邓志军，四川源正律师事务所律师。 被告：四川天泽投资有限公司，住所地四川省阆中市友谊路，统一社会信用代码915113815842102626。 法定代表人：王锋，总经理。 委托诉讼代理人：吴伟，陕西渭临律师事务所律师。（特别授权） 原告朱奎诉被告四川天泽投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员和人民陪审员组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告朱奎的委托诉讼代理人张小云、邓志军，被告四川天泽投资有限公司（以下简称四川天泽公司）的委托诉讼代理人吴伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱奎向本院提出的诉讼请求：1、依法判决被告支付原告工程款4603125元；2、判决被告按照工程投资款的35%给付原告投资回报（扣除实际支付原告现金部分）；3、判决被告支付原告工程总造价的10%的违约金；4、诉讼费和保全费由被告承担。事实和理由：2011年5月，阆中市人民政府与陕西天泽投资有限公司签订BT项目《阆中市火车站周边市政设施建设项目投资协议书》（以下简称《投资协议》），依据BT投资协议及工程建设需要，陕西天泽在阆中市设立四川天泽投资有限公司作为项目建设落地公司。四川天泽公司在实际履行投资建设市政道路时，2012年12月15日将“阆中市火车站片区道路工程（长工大道北段二期）”分包给原告施工。为了施工验收及政府投资审计需要，原告以广西华南建设集团有限公司（以下简称华南公司）的名义与被告签订《工程施工合同》及《长工大道二期补充协议》，依据协议约定原告施工的工程总造价暂估价为4500万元；结算方式约定：（1）、工程价款由审计部门确认，原告完成该工程经审计后的工程款为依据；（2）、被告承诺原告投资建设的工程保底计价方式为人工费+材料费+机械费不少于4000万元；（3）、新增工程量、工程变更以实际发生的成本计价支付；（4）、安全文明施工费审计后的三分之一支付；（5）、便道费用设计后的全部支付。双方确认结算给原告的施工费用为审计金额扣除4000万元的保底价后，其余部分依据审计金额各占50%。《施工合同》约定被告支付原告工程保底时间：K2+660~K4+473.235段挖填完成，管网施工完成道路施工路基达到标高时支付500万元；K2+660~K4+473.235完成道路水泥稳定层完工时支付500万元；K2+660~K4+473.235段完成道路油面铺筑支付500万元；工程全部完工支付500万元；审计结束3个月内支付保底价的80%；2014年底前支付总额达到保底价款，分成部分的40%；2015年6月30日前除质保金外全部付完全部工程投资款；保质期为24个月，质保期起诉前已经届满。原告进场施工后，按时完成了工程，2014年7月工程全面竣工并交付使用，被告未按约定的节点支付工程款。同时，被告迟迟不将工程竣工资料提交政府审计，导致后续款项均未按约定时间支付。原告施工的总投资款经审计后为53122065元。由于被告未按约定工程款，2014年10月至2015年春节前，原告与其他工程投资人联名信访，时任各部门领导及市政府领导组织各方进行协调，责令被告落实资金，确保春节稳定。2014年12月29日，在市委书记的亲自组织协调下，被告的法定代表人承诺在2015年1月31日前落实资金，签订支付协议；2015年1月19日下等4时，在阆中市住建局5楼会议室召开专题研究“火车站周边市政道路建设项目工程款兑付”会议，会议具体落实2014年12月29日市委书记组织协调会议精神，四川天泽公司的法定代表人承诺在2015年1月31日前支付工程款达到约定支付比例，如不能按时支付，则按照2014年12月29日会议精神由施工单位享受被告的同等投资回报。事后，在2015年7月3日，原、被告及案外人签署了《工程款支付协议》。后经原告与案外人向阆中市人民政府申请挂拍土地，才抵偿了工程款2165万元。故诉至法院，请求如前。 被告四川天泽公司辩称，1、原告不是本案的适格主体。本案所涉施工合同及补充协议是被告与华南公司签订，原告系华南公司的委托代理人，无权作为原告进行起诉。2、假设原告的主体资格适格，用审计结果减去已经支付的4800万元，同时用原告下欠的土地款，原告还应退还被告271万余元。3、原告所主张的35%的收益没有事实和法律依据。4、原告所主张的违约金因原告取得土地后，对工程款已经结算清楚，故被告不应承担违约责任。综上，应当驳回原告的诉讼请求。 围绕本案诉讼请求及争议事项，原告提供的证据如下：1、各方当事人身份信息材料，2、华南公司的授权委托书，3、四川天泽公司（2015）第2号给阆中市政府的函告，4、施工合同、补充协议，5、政府BT项目投资合同，6、2015年1月19日会议纪要及备忘录及报告一份，7、工程款支付协议，8、联合取得土地使用协议、股东会决议、出让合同，9、债务清偿协议，10、竣工决算书、审计报告。 被告四川天泽公司提供的证据如下：2012年11月25日签订的施工合同及补充协议、联合取得土地使用协议、债务清偿协议及欠条、审计报告。 经本院庭审中组织当事人进行证据交换和质证，被告对原告所提交证据1、3、4、5、6、7、8、9、10真实性无异议，但对其部分证据的证明目的有异议，原告对被告天泽公司提供证据三性均无异议。对上述证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据原、被告的举证质证及庭审陈述，本院认定事实如下：2011年5月27日，阆中市人民政府与陕西天泽房地产有限公司（以下简称陕西天泽公司）签订《投资协议书》，建设项目采取BT方式，由陕西天泽公司负责所有项目投资和建设，项目投资总回报率为35%，投资成本核定方法包括：1、工程成本由阆中市审计部门审定的最终建安成本为准；2、工程建设的其他费用，包括据实支付的工程设计、施工图审查、施工、评审以及监理、审计等和工程建设直接相关的前期和期间费用；3、项目涉及的工程量增减费用。同年8月5日，双方又签订了《阆中市火车站周边市政设施建设项目投资补充协议书》（以下简称《投资补充协议》），协议对履行的时间和实施进行了补充。上述协议签订后，陕西天泽公司于2011年9月28日在阆中市市场监督管理局登记设立了四川天泽投资有限公司（即本案被告）具体实施上述项目。2012年11月25日，四川天泽公司与广西华南建设集团有限公司（下称华南公司）签订了《阆中市火车站片区道路工程（长公大道北段二期）工程施工合同》（以下简称《施工合同》），合同约定工程暂估价为4500万元，同时合同还约定了其他事项；同年12月15日，双方又签订了《阆中市火车站片区道路工程（长公大道北段二期）补充协议书》（以下简称《施工合同补充协议》），协议再次对合同暂估价款、承包方式、承包范围、工程期间、质量等级、工程价款确认和计算方法、工程款支付时间及办法、质保金、违约责任、各自的权利义务及其他事项进行了约定。其中工程价款确认和计算方法包括：依据发包人和阆中市人民政府的投资协议的约定，审计部门审计后确定；双方计算工程保底价款的方法为，人工费+材料费+机械费。其中保底价的确定为：原图纸所示全部工程，4000万元整；新增工程量、工程变更，以实际发生工程量的成本价；安全文明施工费审计后的三分之一；便道费用审计后的全部。工程价款的最后确定方法为，工程竣工后通过审计部门审计后最终确认的总价减保底价，剩余部分甲乙双方各占50%。税费各自支出。工程款支付时间及办法的约定为：支付工程保底价款的时间，K2+660~K4+473.235段挖、填完成，管网施工完成路基施工达到路基顶层标高时支付现金500万元；K2+660~K4+473.235水泥稳定层全部完工时支付现金500万元；K2+660~K4+473.235段油面层竣工后支付现金500万元；工程全部完工支付500万元；审计结束3个月内支付保底价的80%；2014年底前支付总额达到保底价的全部，分成部分的40%；2015年6月30日前除质保金（按工程成本价总额5%计算）外全部付完全部工程投资款；保修期为两年，期满后退给承包方质保金。在上述双方签订的合同及协议上，加盖了两公司的印章，宋泽阳以四川天泽公司的法定代表人身份签字，朱奎以华南公司的委托代理人身份签字。 上述协议签订后，2012年12月28日，朱奎组织施工队伍进行了案涉工程的施工，2014年5月，案涉项目通过竣工验收，后由于四川天泽公司未按约定拨付工程款，原告朱奎及案外人方明友、赵从联以及部分民工等到阆中市人民政府信访，时任阆中市市委书记蒋建平于2014年12月29日召开了信访协调会，要求四川天泽公司按照时间节点及拨付比例向各施工单位拨付工程款，逾期则由各施工单位与天泽公司签订投资协议，享受与天泽公司同等优惠政策。由于天泽公司未按时向各施工单位支付工程款，2015年1月19日，阆中市住房和城乡建设局再次组织各方召开专题会议，形成了会议备忘录，载明，四川天泽公司已支付各施工单位工程款总额为1.1288亿元，下差工程款约1.5亿元，会议通报了市委蒋书记对该项工作的指示精神，听取了四川天泽公司负责人王锋的工作安排及资金筹集方案，形成了如下事项：1、天泽公司应按合同约定履行支付义务；2、天泽公司承诺在2015年1月31日前向各施工单位支付工程款，所支付数额按合同或协议约定竣工后的支付比例；3、如果天泽公司未能按照时间节点及拨付比例支付各施工单位工程款，按蒋书记2014年12月29日在信访协调会上讲话第二点执行。即，由各施工单位与天泽公司签订投资协议，享受与天泽公司同等优惠政策；4、如天泽公司既不按时间节点及拨付比例支付各施工单位工程款，也不与各施工单位签订投资协议，我局立即向市委市政府形成专题报告，建议按天泽公司已支付的工程款为基数，将该项目由政府收购。专题会议的参加者在备忘录上签字，其中包括四川天泽公司的负责人王锋、本案原告朱奎、案外人（其他施工队的负责人）方明友、李明义等。由于四川天泽公司未按备忘录确定的时间支付各施工单位工程款，各施工单位的实际投资人再次向阆中市委、市府进行信访，并向市委、市府、市人大、市信访局、目标督查办、市住建局、市国土资源局呈送了《关于天泽投资确保各施工队资金的报告》，各职能部门在该报告上签署了处理意见。2015年7月3日，四川天泽公司作为甲方，华南公司（实际投资人朱奎）、四川省阆中天马道桥建设有限公司、渭南市远达建设总公司阆中分公司（实际投资人方明友）作为乙方，签订了《工程款付款协议》，协议载明：1、甲方承诺将应当向阆中市人民政府收取的工程投资回报款由乙方直接向阆中市人民政府收取，甲方负责向阆中市人民政府出具债权转移支付函告，明确由阆中市人民政府从返还给甲方的投资款中直接返还给乙方投资人。2、双方承诺在甲方出具转移支付函告后，甲方协助乙方向阆中市人民政府收取工程款作为回报，协助乙方请求及时拍卖设定担保的土地使用权，一切税费及保证金由甲方承担。3、双方承诺阆中市人民政府在返还投资回报给乙方时，均承诺按照《工程承包合同》办理结算，结算价款为最终工程款结算依据。4、乙方应当按照约定办理工程验收，工程结算，并提交相关文件、资料。5、协议签订后甲方应当配合乙方请求直接拨付工程款或请求拍卖土地，不得怠于履行义务，工程款是否支付应当以乙方收到工程款之日为依据，甲方承诺在乙方书面或电子邮件通知甲方提供相关协助义务或到场签署文件时，甲方必须到场，协助乙方办理，如果在通知的时间内不到场配合的，乙方有权依法行使权利，维护合法权益。6、甲方在此协议履行期间履行义务的，乙方不得以任何理由干涉甲方生产，不得再进行信访、闹事或任由民工聚会影响甲方工作秩序。7、此协议双方签字后生效，签订后双方约定立即履行约定义务，向阆中市人民政府主张工程投资款或拍卖土地。在该协议上，四川天泽公司加盖了印章、其代表人李茂林签名，朱奎、方明友、赵从联签名。同日，四川天泽公司以四川天泽投资有限责任公司文件天泽字（2015）第2号向阆中市人民政府报送了《四川天泽投资有限公司关于兑现市政基础设施建设项目投资返还的函告》，主要内容为：为解决2015年9月1日的秋季开学支付民工工资，我公司与承建长公大道的广西华南建设公司（实际投资人朱奎）、承建落下闳大道的渭南市远大建设总公司阆中分公司（实际投资人方明友）、承建市政道路路面工程的四川省天马道桥建设有限公司三个承建出资人达成付款协议。付款协议主要约定，由我公司收取的阆中市人民政府支付的投资及回报，按照未付工程款数额由三承建人直接向阆中市人民政府收取，如果阆中市人民政府在拍卖设定为该项目投资保证的土地使用权时，该三投资人可直接按照《投资协议》参加土地拍卖，如果设定抵押的土地公开挂牌拍卖后的出让金收益阆中市人民政府也可以直接返还给该三投资人。为此，我公司书面函告阆中市人民政府，请求按照约定及时返还投资及回报。1、将投资款中的2165万元直接返还给广西华南建设集团有限公司（实际投资人朱奎），将投资返还款中的1478万元直接返还给四川省天马道桥建设有限公司，将投资返还款中的686万元直接返还给渭南市远达建设总公司阆中分公司（实际投资人方明友）；2、如果阆中市人民政府在挂牌设定担保的土地使用权时，上列三投资人依法参加拍卖后，如果取得挂牌的土地使用权，请求按照约定给予三人在此项目中的招商优惠政策；3、我公司以此“函告”的形式请求阆中市人民政府尽快落实设定担保的阆国土资告（2014）2号、3号文件公开拍卖的（2013）156号地块、157号地块用于挂牌拍卖事宜，返还投资，化解矛盾，避免长期拖欠工程款形成的损失；4、我公司委托上列三家投资人直接向阆中市人民政府协商衔接收款事宜。2015年12月20日，四川天泽公司召开股东会形成股东会决议，股东会一致同意由公司和朱奎、赵从联、方明友三个自然人组成联合体，共同竞买位于阆中市江南新区昊天大道土地一宗[编号（2013）157号]，竞买成功后，公司持有1%土地权属，朱奎、赵从联、方明友联合成立的新公司持有99%，并由其成立的新公司负责运营管理。同年12月18日，四川天泽公司作为甲方与朱奎、赵从联、方明友作为乙方，签署了联合竞买（2013）157号土地的《协议》，协议约定如竞买成功后，四川天泽公司享有1%的权属，朱奎、赵从联、方明友享有99%的权属。同年12月31日，阆中市国土资源局作为出让人与四川天泽公司、朱奎、方明友、赵从联共同作为受让人签订了《国有土地使用权出让合同》，合同载明上述受让人以5360万元的出让价取得（2013）157号地块的国有土地使用权。2016年1月1日，四川天泽公司与朱奎、赵从联、方明友、伏雪华和阆中昊森置业有限公司签署了《债务清偿协议书》，协议书载明：1、四川天泽公司同意将江南镇157号地块产权以偿还债务形式顶账给朱奎、赵从联、方明友、伏雪华等四个自然人。四自然人承诺接受用土地出让金以抵消剩余工程款；2、157号地块实际竞拍价为5360万元，与四自然人结算工程款共计4576万元，其中朱奎2165万元、赵从联1480万元、方明友686万元、伏雪华245万元。因地块无法分割，经协商，将该地块剩余价值784万元一并转入四自然人及阆中昊森置业有限公司名下，昊森公司取得土地后，天泽公司与四自然人约定的部分工程款就算结清。（余款未结算）3、四自然人取得土地使用权后，多出欠天泽公司的784万元在最终工程款结算完毕后，双方根据工程款结算结果多退少补。双方在工程款最终结算完毕后一个月内履行此条款；4、四自然人取得土地后，对于地块的分配方式与天泽公司无关；5、为确保双方共同利益，拟定总出让金10%为违约金。2016年1月8日，四川天泽公司与朱奎、赵从联、方明友签订了将天泽公司持有的土地使用权转让的《协议》，协议约定四川天泽公司将其在（2013）157号土地使用权中所有的1%权属按照53.6万元的价格转让给朱奎、赵从联、方明友（阆中昊森置业有限公司）。同日，朱奎、赵从联、方明友、伏雪华及四自然人成立阆中昊森置业有限公司向四川天泽公司出具欠条一份，欠条载明欠到四川天泽公司垫付的（2013）157号土地出让金784万元，等工程结算完毕后，根据最终结算结果，多退少补。 同时查明，案涉项目原告根据2009《四川省建筑工程清单计价定额》及相应配套规范、施工图纸、竣工图纸、施工合同、现场签证等资料，编制竣工结算金额6879.4751万元，阆中市审计局根据《阆中市政府投资建设项目审计暂行办法》的规定，委托四川华慧工程造价咨询有限公司对该项目的竣工结算进行审计，审计核实后结算造价5312.2065万元（其文明施工费100.47元含税，弃土场便道15.51万元含税，上述造价不含项目前期费用及投资回报），审减1567.2686万元。 还查明，原、被告双方认可向原告支付的工程款现金为1835万元，以土地抵偿2165万元，欠条载明的784万元用于抵偿工程款，上述款项总额为4784万元。 本院认为，本案争议的焦点是：一、原告在本案中是否主体适格；二、原告所主张的未付工程款及质保金如何认定；三、原告能否享有35%的投资回报以及计算投资回报的基数； 四、被告四川天泽公司是否应当承担按工程总价款10%计算的违约金。 一、原告在本案中是否主体适格。 原告朱奎承建的由四川天泽公司投资的阆中市火车站片区道路工程（长公大道北段二期）工程，对外以华南公司的名义与四川天泽公司签订了《施工合同》，其自主经营、自负盈亏，其实质是朱奎借用华南公司资质与四川天泽公司签订了建设工程施工合同，朱奎与华南公司之间是借用资质关系。理由为，1、朱奎承揽工程的经营方式为自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏。华南不参与工程施工、管理、不承担工程技术、质量和经济责任。2、从工程款的支取来看，天泽公司多次与朱奎等自然人签订的支付协议及债务清偿协议中也明确载明了朱奎的实际投资人身份，并且其向阆中市人民政府的函告中也明确表示对华南公司工程款的支付对象为朱奎，说明其对朱奎借用资质承建案涉工程是知晓的，朱奎为案涉工程的实际施工人。综上，本院认定朱奎与华南公司之间系借用资质（挂靠）关系，其借用华南公司的资质与四川天泽公司所签订的施工合同及补充协议无效。虽朱奎借用华南公司的资质与四川天泽公司签订的施工合同被本院认定为无效，但由于该建设工程经竣工验收合格，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，原告朱奎有权请求按照合同约定支付工程价款。 二、原告所主张的未付工程款及质保金如何认定。 在本案的审理过程中双方均认可审计后的结算价5312.2065万元、已收取工程款数额为4784万元，本院对上述双方认可的结算价款及已收取的价款予以确认。对于被告应向原告支付的工程总价款，被告主张上述经审计的结算价款中扣减保底价款后，剩余的部分应当按各自50%进行计算，其除了举证合同条款中的约定外，未向本院举证其余各项的具体组成数额，对于该项主张，本院不予支持。理由为：1、原、被告在合同中约定保底价款的计算方法由以下四部分构成：原图纸全部工程价款4000万元；新增工程量、工程变更实际发生工程量的成本价；安全文明施工费审计后的三分之一；便道费用审计后的全部。而根据审计报告对审计核实后结算造价5312.2065万元（上述造价不含项目前期费用及投资回报，审减1567.2686万元）的说明，可以看出上述审计价格是按照政府与天泽公司约定的计价标准进行审计的结果，除阆中市审计局以其于2020年11月16日向本院出具的说明明确审计价款中包含安全文明施工费为100.47万元（含税）、弃土场便道15.54万元（含税）外，新增工程量、工程变更实际发生工程量的成本价在总的审计结论中并未区分和明确，被告也未能举证证明新增工程量、工程变更实际发生工程量的成本构成，导致本院不能确认该部分的价款，其应当承担举证不能的责任。2、从阆中市人民政府与陕西天泽房地产有限公司（以下简称陕西天泽公司）签订《投资协议书》中载明的对投资成本核定方法“工程成本由阆中市审计部门审定的最终建安成本为准”来看，审计部门的审定金额并不包括利润在内，实为建安成本。参照合同关于工程价款可确定部分的约定，即确定的审计价款、安全文明施工费、便道费用来计算，因原告仅能获得安全文明施工费的三分之一，故被告应向原告支付的工程总计款为：审计部门审计确定的金额减去安全文明施工费的三分之二，即53122065元-669800=52452265元。结合被告已付工程款为47840000元，被告还应向原告支付工程款4612265元。而原告仅主张了4603125元，系其对诉权的处分，不违反法律规定，本院予以支持。至于质保金的问题，因合同约定质保金按工程成本价总额5%计算，两年保修期满退给承包方所余质保金，因案涉工程已于2014年5月通过竣工验收，保修期从该时间起算两年，至今保修期早已届满，故质保金应当予以退还。综上，被告应向原告支付的工程款为4603125元。还需说明的是，原告朱奎、案外人伏雪华、方明友、赵从联、阆中昊森置业有限公司出具的784万元的欠条，已在本案中抵偿被告应付原告朱奎的工程款。 三、原告能否享有35%的投资回报以及计算投资回报的基数。 根据2014年12月29日时任阆中市市委书记蒋建平召开的信访协调会确定的内容“要求四川天泽公司按照时间节点及拨付比例向各施工单位拨付工程款，逾期则由各施工单位与天泽公司签订投资协议，享受与天泽公司同等优惠政策”及2015年1月19日，阆中市住房和城乡建设局再次组织各方召开专题会议，形成的会议备忘录的内容“天泽公司承诺在2015年1月31日前向各施工单位支付工程款，所支付数额按合同或协议约定竣工后的支付比例；如果天泽公司未能按照时间节点及拨付比例支付各施工单位工程款，由各施工单位与天泽公司签订投资协议，享受与天泽公司同等优惠政策；”可知，若被告在2015年1月31日前未按照约定的时间节点和支付比例向原告支付工程款，原告得以享受与天泽公司同等优惠的政策。纵观本案，被告在2015年7月3日才与原告等达成《工程款付款协议》，而后才逐渐以土地偿债的形式支付了工程款2165元，故被告未在2015年1月31日前按照支付比例向原告支付工程款的事实客观存在，虽被告未与原告签订投资协议，但按照市委书记召开的协调会及阆中市住房和城乡建设局召开专题会议确定的内容的本义来看，签订投资协议并非原告得以与天泽公司享受同等优惠政策的前提条件，天泽公司未按约定付款才是原告享受同等优惠政策的条件，而天泽公司未按约定付款，应当按上述协议内容履行；同时，四川天泽公司以四川天泽投资有限责任公司文件天泽字（2015）第2号向阆中市人民政府报送了《四川天泽投资有限公司关于兑现市政基础设施建设项目投资返还的函告》内容中载明“我公司与承建长公大道的广西华南建设公司（实际投资人朱奎）、承建落下闳大道的渭南市远大建设总公司阆中分公司（实际投资人方明友）、承建市政道路路面工程的四川省天马道桥建设有限公司三个承建出资人达成付款协议。付款协议主要约定，由我公司收取的阆中市人民政府支付的投资及回报，按照未付工程款数额由三承建人直接向阆中市人民政府收取”，从该函内容也可以看出，天泽公司对由承建投资人向阆中市人民政府收取投资及回报是认可的。故原告能够享受和天泽公司同等投资回报。在2015年1月31日前，被告已经向原告支付现金1835万元，结合被告的优惠条件为项目投资总回报率35%，至于原告应得的投资回报款的计算基数。原告主张按照被告应付工程总价款扣减其应付而未付工程款的时间节点2015年1月31日前已付的工程款1835万元为基数计算投资回报。本院认为，在原、被告所签订的《施工合同补充协议》中，约定了工程款的支付节点，其中约定了在2014年底前支付完除质保金处的全部工程款，结合被告天泽公司给政府的报告（天泽字2015第2号文件）和双方于2016年1月1日所签订《债务清偿协议书》的内容，说明被告未按工程款支付节点支付工程款。至于被告应付的工程总价款，本院计算为52452265元，原告主张为52443125元，系其对诉权的处分，其中质保金应为2600156元，故应当计算投资回报的基数31492969元（52443125元-18350000元-2600156元），其应当得到的投资回报额为31492969元×35%（投资回报率）=11022539.15元。 四、被告四川天泽公司是否应当承担按工程总价款10%计算的违约金。 双方签署的《施工合同补充协议》第十九条第一款对违约责任进行了约定，约定的了违反协议内容的任何条款，均承担工程总价款10%的违约金，而违约责任设定是为了弥补损失，虽被告拖欠工程投资款给原告造成了资金垫资损失，但在被告拖欠工程款后，通过政府组织协调，被告对支付工程款的时间重新作出了承诺，且对超出支付时间未支付，便将其在政府享有的投资回报收益权利转移给各施工队伍，各施工队伍以未支付工程款为基数，按被告所享有的投资回报率35%计算垫付工程投资部分的回报金额，并形成了会议备忘录。本院认为该备忘录的形成，已经改变了《施工合同补充协议》对违约责任的约定；同时，本院已支持原告获得其未得到按期支付的工程款部分35%的投资回报，已经足以弥补原告的损失，原告在此基础上再主张工程总价款10%的违约金，有悖公平原则，本院不予支持。 最后关于双方争议的税金问题，据现有证据本院不能查明应缴纳税金、已缴纳税金的情况，若原告未缴纳相应税金或提供相应发票，被告可向原告主张。同时在被告向原告支付本案案涉应付款项时，原告应提供相应税务发票。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告四川天泽投资有限公司在本判决生效之日起十日内向原告朱奎支付工程款4603125元； 二、被告四川天泽投资有限公司在本判决生效之日起十日内向原告朱奎支付投资回报11022539.15元。 三、驳回原告其他的诉讼请求。 如被告未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，则应依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行金。 案件受理费121014元，由被告四川天泽投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于南充市中级人民法院。 本案判决生效后，负有履行义务的当事人应当依法按期履行。逾期未履行的，权利人申请执行后，人民法院依法对相关当事人采取限制高消费、列入失信名单、罚款、拘留等措施，构成犯罪的依法追究刑事责任。 审 判 长 杜 国 人民陪审员 杨 策 人民陪审员 任大勇 二〇一八年十二月三日 书 记 员 田晶莹