福建省福州市马尾区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0105民初1107号 原告：福建点时股权投资有限公司，住所地福建省福州市晋安区新店南平路中段福州天择变压器厂**，统一社会信用代码913501000874446824。 法定代表人：林明忠，董事长。 委托诉讼代理人：刘朝模，福建诺鲁律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：张建波，福建诺鲁律师事务所实习律师。 被告：福建希戈石油有限公司，住所地福建省福州保税区综合大楼****间（自贸试验区内）,统一社会信用代码913501053153798952。 法定代表人：林明忠，董事长兼总经理。 被告：上海希戈石油有限公司，住所，住所地上海市奉贤区环城东路********社会信用代码913101203122470963。 法定代表人：郑平，董事长。 委托诉讼代理人：袁海渝，上海市郑传本律师事务所执业律师。 原告福建点时股权投资有限公司（以下简称福建点时公司）与被告福建希戈石油有限公司（以下简称福建希戈公司）、上海希戈石油有限公司（以下简称上海希戈公司）追偿权纠纷一案，本院于2018年8月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告福建点时公司的委托诉讼代理人刘朝模，被告上海希戈公司的委托诉讼代理人袁海渝到庭参加诉讼。被告福建希戈公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福建点时公司向本院提出诉讼请求：1.判令福建希戈公司向福建点时公司支付其代为清偿的债务1532094.6元；2.判令上海希戈公司按其认缴出资额的比例承担上述债务；3.判令两被告承担本案的全部诉讼费用。事实和理由：2014年10月30日，福建点时公司与上海希戈公司签订《协议书》，约定成立福建希戈公司，以销售希戈润滑油产品。福建希戈公司于2014年12月23日登记成立，注册资金1000万元。上海希戈公司认缴出资300万元，持股比例30%，未实际缴纳出资。2014年12月1日，福建希戈公司尚在办理工商登记期间，福建点时公司与上海希戈公司签订《赊销协议书》，协议约定：上海希戈公司向福建希戈公司出售润滑油产品，在福建希戈公司注册资本金尚未到位前给予福建希戈公司834962元货款的赊销额度，福建希戈公司未付赊销货款时，福建点时公司承担连带偿付责任，替福建希戈公司向上海希戈公司支付全部赊销货款及相应罚息。2015年5月4日，上海希戈公司在福州市鼓楼区人民法院起诉福建点时公司要求福建点时公司支付2014年10月29日和2014年12月11日发货的929588元货款。2015年12月27日，福州市鼓楼区人民法院作出（2015）鼓民初字第2804号判决，判令福建点时公司向上海希戈公司支付货款859226元及逾期付款利息，福州名正文化传播有限公司、陈贤发、郑祥关、郭晓华在对福建点时公司未出资本息范围内对福建点时公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。2016年1月25日，福建点时公司不服一审判决，上诉至福州市中级人民法院。2016年8月31日，福州市中级人民法院作出（2016）闽01民终3590号判决，改判福建点时公司向上海希戈公司支付货款834,962元及逾期付款利息，福州名正文化传播有限公司、陈贤发、郑祥关、郭晓华在对福建点时公司未出资本息范围内对福建点时公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。2018年7月，福建点时公司向福州市鼓楼区人民法院缴交执行款1532094.6元，履行完毕（2016）闽01民终3590号判决所确定的全部义务。福建点时公司认为，上述判决所确定的义务实际上为福建希戈公司所应负的债务，福建点时公司仅根据《赊销协议》代为偿付。福建点时公司作为福建希戈公司的股东，代替公司偿还债务，有权向公司追偿，而上海希戈公司作为福建希戈公司的股东，亦应当在其未出资本息范围内对福建希戈公司上述债务不能清偿的部分承担补充赔偿责任。 福建希戈公司向本院提交书面答辩状，辩称，1.福建希戈公司未获上海希戈公司授权，货品销售受阻，导致无法按照《赊销协议书》支付赊销款，福建点时公司应当要求上海希戈公司对该部分损失承担相应的责任，不应当要求福建希戈公司全额承担货款及其逾期付款利息。福建希戈公司系福建点时公司与上海希戈公司为销售希戈品牌润滑油产品而合资设立的公司，目的在于从事希戈润滑油产品的销售。根据福建点时公司与上海希戈公司的《协议书》第十条的约定，上海希戈公司应当授予福建希戈公司在福建地区以及其他经上海希戈公司书面授权的地区拥有许可产品的独家销售代理权，但福建希戈公司始终未获得上海希戈公司授权。《赊销协议书》签订后，上海希戈公司向福建希戈公司发运润滑油产品，但由于无法获得希戈品牌授权，福建希戈公司所收到的润滑油产品始终无法在正常渠道销售，福建希戈公司以低价向外销售一部分后仍然有部分货品库存。上海希戈公司的行为已经违反与福建点时公司之间的《协议书》，应当对福建希戈公司的损失承担相应的赔偿责任。福建希戈公司亦有权向上海希戈公司退还剩余的库存货品。上海希戈公司违约在先，但仍然依据《赊销协议书》的约定起诉要求支付赊销款的行为导致福建点时公司在本次诉讼中要求福建希戈公司承担全部货款及其逾期付款利息(以下简称标的债务)。对于标的债务，上海希戈公司应当在未授予品牌授权而导致福建希戈公司的损失范围内承担责任，因而福建点时公司无权要求福建希戈公司承担全部标的债务。2.本案标的债务不应当由福建希戈公司承担而应当直接在福建点时公司和上海希戈公司之间进行分配。福建希戈公司成立于2014年12月23日，股东为福建点时公司和上海希戈公司，根据二者之间《协议书》第十三条的约定，“股东各方必须在合资公司完成工商注册登记起一个月内交付其出资”，但福建点时公司和上海希戈公司至今仍未实际到资，福建希戈公司的日常经营管理始终由福建点时公司所提供的股东借款维系经营。福建点时公司要求福建希戈公司承担全部标的债务，实际上存在履行不能的情形，因此该标的债务应当在扣除上海希戈公司在未授予品牌授权而导致福建希戈公司的损失后直接由福建点时公司和上海希戈公司根据认缴出资比例承担。 上海希戈公司辩称，福建点时公司诉请没有法律和事实依据。福建希戈公司是福建点时公司与上海希戈公司共同创建的有限责任公司，福建点时公司占股70%、上海希戈公司占股30%。福建希戈公司作为福建点时公司的关联企业，公司管理层、普通员工基本上都是福建点时公司的人员，且两公司的法定代表人均为林明忠。福建希戈公司的公章、银行账户、财务资料等均由福建点时公司掌握或保管。也就是说，福建点时公司是福建希戈公司的大股东及实际控制人，上海希戈公司实际上已被完全架空。因此，本案虽以“追偿权纠纷”立案，但从法律基础法律关系来讲，实际上属于福建点时公司对上海希戈公司所提起的股东权益纠纷，或者说是股东向公司提起所谓“追偿权”的纠纷。上海希戈公司已依法提请对福建希戈公司进行司法审计以保障股东知情权。 福建点时公司对福建希戈公司不享有其主张的代偿之后的追偿权。虽然福建点时公司提供的货款纠纷判决书中，在说理部分提及福建点时公司的追偿权问题，但是，这一论述并非事实认定而是原审法院的观点，“观点”不属于“生效判决认定的事实”，不是法定证据，也不能作为行使追偿权的依据。相反，上海希戈公司认为福建点时公司不具有符合法律规定的“追偿权”，理由主要有：1.福建点时公司未提供证据证明货款已转给福建希戈公司。福建点时公司根据其与上海希戈公司之间的《赊销协议书》销售货物并收取货款，这是已经生效判决查明并认定的事实。既然福建点时公司主张是履行《赊销协议书》而为福建希戈公司“代偿”货款及违约金，那么前提条件是福建点时公司必须按照《赊销协议书》将销售所得货款转交给了福建希戈公司，否则就不是“代偿”而是违反协议，同时违反股东义务的侵吞行为。事实上，从始于2015年5月的货款纠纷案件的审理直至今日，福建点时公司从未主张货款已转交福建希戈公司，更没有提供任何证据。所以，福建点时公司作为福建希戈公司的股东，利用职便侵吞了公司财产，并造成公司的违约损失，福建点时公司对于货款支付及违约金的承担负有不可推卸的责任，不成立对福建希戈公司的所谓“代偿”货款之后的“追偿权”。2.即便福建希戈公司已收款，也不构成福建希戈公司的合同责任。《赊销协议书》签署时福建希戈公司尚未成立，依法属于“无民事行为能力”的情形，既不享有民事权利也不承担民事责任。同时，逾期付款系福建点时公司主动实施的拒付行为，故福建点时公司不能以“代偿追偿权”主张货款金额，更不能主张其自身行为造成的货款之外的违约损失金额。3.原货款合同纠纷原判认定的以下事实是客观的：“《赊销协议书》的合同相对方是上海希戈公司与福建点时公司”，“福建点时公司已构成违约，应承担违约责任”。也就是说：第一，货款纠纷判决中，并未认定福建希戈公司对上海希戈公司存在任何民事责任，且福建希戈公司根本不是上述案件的当事人。福建希戈公司根本无责，又何需福建点时公司“代偿”？！第二，福建点时公司依据上述判决对上海希戈公司承担的是违反《赊销协议书》的“违约责任”而非连带清偿责任，也不符合承担连带清偿责任后的“追偿权”规定。 综上所述，福建点时公司对于货款转入福建希戈公司负有举证责任却举证不能，应承担不利后果。福建点时公司向上海希戈公司支付的货款及违约金，系福建点时公司与上海希戈公司之间合同责任，与福建希戈公司无关。福建点时公司对福建希戈公司主张“追偿权”没有事实和法律依据，153万余元是基于福建点时公司对上海希戈公司的货款支付及违约所产生的自身责任，应当由福建点时公司自行承担。因此，上海希戈公司也就无需在认缴出资比例内为福建希戈公司承担补充责任。且目前不清楚福建希戈公司的财产情况，无法确认上海希戈公司是否需要承担补充责任。上海希戈公司请求依法驳回福建点时公司的全部诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方进行了质证。福建希戈公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证权利。上海希戈公司对福建点时公司提交的福建希戈公司工商登记信息、《协议书》、《福建希戈公司章程》、《赊销协议》、（2015）鼓民初字第2804号民事判决书、（2016）闽01民终3590号民事判决书、（2017）闽0102执685号执行告知书、福建省行政事业单位资金往来结算票据、农业银行电子回单的真实性无异议，福建点时公司对上海希戈公司提交的福建希戈公司工商登记资料、福建点时公司工商登记资料的真实性无异议，本院均予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院依法认定事实如下：2014年10月30日，上海希戈公司与福建点时公司签订《协议书》，双方同意设立合资公司福建希戈公司，以销售希戈润滑油产品。福建希戈公司于2014年12月23日登记成立，注册资本1000万元，其中上海希戈公司认缴出资300万元，持股比例30%，福建点时公司认缴出资700万元，持股比例70%，但均未实际缴纳出资。 2014年12月1日，上海希戈公司与福建点时公司签订《赊销协议书》，双方约定：鉴于上海希戈公司与福建点时公司有意成立合资公司福建希戈公司，现该公司未成立，且上海希戈公司与福建点时公司对该公司的投资款尚未到位，双方经协商同意，上海希戈公司向福建希戈公司出售润滑油产品，上海希戈公司在福建希戈公司注册资本尚未到位前，特给予其人民币834962元货款赊销额度；福建点时公司愿意对上述赊销货款承担连带偿付责任，在福建希戈公司注册资本未完全到位之前付款期限届满或注册资本到位但福建希戈公司不向上海希戈公司偿付赊销货款时，福建点时公司愿意替福建希戈公司支付全部货款及相应罚息。《赊销协议书》签订后，上海希戈公司于2014年12月11日将福建希戈公司赊销的润滑油委托货运公司发往福州和泉州，价值共计859226元，但福建希戈公司未按约定支付货款，福建点时公司也未按合同约定履行代偿义务。 2015年5月4日，上海希戈公司将福建点时公司及其股东诉至福州市鼓楼区人民法院，请求判令福建点时公司支付福建希戈公司的货款929588元及利息、律师费，福建点时公司的股东福州名正文化传播有限公司、陈贤发、郑祥夫、郭晓华在福建点时公司未出资本息范围内承担补充责任。福州市鼓楼区人民法院于2015年12月27日作出（2015）鼓民初字第2804号民事判决：一、福建点时公司应于判决生效之日起十日内向上海希戈公司支付货款859226元及逾期付款利息（以上述款项为本金，按月利息2%，从2015年2月1日起计至实际还款之日止）；二、福州名正文化传播有限公司、陈贤发、郑祥夫、郭晓华在福建点时公司未出资本息范围内对福建点时公司上述债务不能清偿的部分承担补充责任；三、驳回上海希戈公司的其他诉讼请求。 福建点时公司不服上述判决提起上诉，福州市中级人民法院于2016年8月31日作出（2016）闽01民终3590号终审判决：一、撤销福州市鼓楼区人民法院（2015）鼓民初字第2804号民事判决；二、福建点时公司应于判决生效之日起十日内向上海希戈公司支付货款834962元及逾期付款利息（从2015年2月1日按月利率2%计付至款项实际付清之日止）；三、福州名正文化传播有限公司、陈贤发、郑祥夫、郭晓华在对福建点时公司未出资本息范围内对福建点时公司上述债务不能清偿的部分承担补充责任；四、驳回上海希戈公司的其他诉讼请求。 判决生效后，福建点时公司未按判决确定的期间履行款项支付义务，上海希戈公司向福州市鼓楼区人民法院申请强制执行。在执行过程中，福建点时公司于2018年8月2日自动履行执行款1532094.6元。 本院认为，上海希戈公司根据《赊销协议书》的约定向福建希戈公司销售润滑油，双方成立了买卖合同关系。上海希戈公司已向福建希戈公司全部交付其赊销的润滑油产品，福建希戈公司理应承担支付货款的义务。因福建希戈公司未支付货款的行为，引发上海希戈公司与福建点时公司之间的诉讼，最终导致福建点时公司不得不依据生效判决支付1532094.6元。根据生效判决，福建点时公司承担的为连带保证责任，福建点时公司在承担判决确定的义务后，要求福建希戈公司支付因其行为产生的货款及损失1532094.6元，于法有据，本院予以支持。 福建希戈公司为独立主体，以其全部财产对公司的债务承担责任。福建点时公司与上海希戈公司均为福建希戈公司的股东，福建点时公司主张的债务系其作为股东的公司债务。福建点时公司在福建希戈公司仍然存续、公司财产是否足以清偿债务不明的情况下，直接要求上海希戈公司按其认缴出资额的比例承担债务，依据不足，本院不予支持。福建希戈公司经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法予以缺席判决。 综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第十八条、第三十一条，《中华人民共和国公司法》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条,《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告福建希戈石油有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告福建点时股权投资有限公司支付1532094.6元； 二、驳回原告福建点时股权投资有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费18588.85元，由被告福建希戈石油有限公司负担。被告福建希戈石油有限公司负担的案件受理费18588.85元，应于本判决生效之日起七日内交纳至本院，拒不交纳的，本院将依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零七条第二款规定强制执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 长  丁建旺 人民陪审员  陈建英 人民陪审员  邱建贞 二〇一八年十二月二十九日 书 记 员  朱艳楠 附引用的主要法律条文： 《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 《中华人民共和国公司法》 第三条公司是企业法人，有独立的法人财产，享有法人财产权。公司以其全部财产对公司的债务承担责任。 有限责任公司的股东以其认缴的出资额为限对公司承担责任；股份有限公司的股东以其认购的股份为限对公司承担责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 执行申请提示 申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 SHAPE*MERGEFORMAT