浙江省云和县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1125民初184号 原告：浙江独山市政园林有限公司，住所地浙江省松阳县西屏街道长虹东路195号，机构代码：56440951-4。 法定代表人：徐发女，总经理。 委托代理人：詹文华，浙江泽大律师事务所律师。 被告:浙江松阳新天地农业旅游开发有限公司,住所地浙江省松阳县西屏街道万通大道181号,机构代码：05687753-0。 法定代表人：叶伟军，总经理。 委托代理人：阙祥忠、宋金梅，浙江松洲律师事务所律师。 第三人：黄礼伟，男，1969年3月15日出生，汉族，务农，住浙江省松阳县 原告浙江独山市政园林有限公司（以上简称独山市政公司）与被告浙江松阳新天地农业旅游开发有限公司（以下简称松阳新天地公司）、第三人黄礼伟建设工程合同纠纷一案，经松阳县人民法院审理后于2017年5月27日作出（2016）浙1124民初2080号民事判决，原告不服上诉，丽水市中级人民法院于2017年11月14日作出（2017）浙11民终1104号民事裁定，撤销松阳县人民法院上述民事判决，并发回松阳县人民法院重审。松阳县人民法院于2018年1月10日报请丽水市中级人民法院指定管辖，丽水市中级人民法院于2018年1月22日作出（2018）浙11民辖1号民事裁定，指定云和县人民法院审理。本院于2018年2月1日立案登记受理，依法由审判员杨飞挺担任审判长，与人民陪审员梁力、叶祖兴组成合议庭，分别于2018年8月7日、10月24日两次公开开庭审理。原告浙江独山市政园林有限公司委托代理人詹文华，被告被告浙江独山市政园林有限公司委托代理人阙祥忠、宋金梅到庭参加诉讼，第三人黄礼伟经本院传票（公告）传唤无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 原告独山市政公司向本院提起诉讼请求：一、被告支付原告工程款5109486元，并自2015年1月28日起按银行同期贷款利率计算至付清款项止；二、本案诉讼费用及财产保全费5000元由被告承担。在诉讼过程中，原告变更诉讼请求为：一、被告支付原告工程款4400518元，并自2015年1月28日起按银行同期贷款利率计算至付清款项止；二、本案诉讼费用及财产保全费5000元、因财产保全支出的保险费10500元由被告承担。事实和理由：2013年9月，原告与被告经公开招标签订了《建设工程施工合同》一份，被告将其松阳县新天地农业休闲庄园交付给原告施工。合同约定：工程采用固定价格报价，投标人应充分考虑施工期间市场风险和政策性调整风险系数计入总报价，工程完工后按实际工程量进行结算，以此按工程量清单投标确定工程造价为180999064元（有工程决算书）。关于付款周期约定：1、按上月完成实际工程量的80%支付工程款，同时按工程量的比例扣预付款；2、当工程验收合格后，付至实际完成工程价款95%，余款5%等保修期满后付清。合同还约定了双方的权利和义务等内容。合同签约后，原告按约进行了施工，除施工工程中被告自行将其中的水电、门窗、扶手、楼梯安排其他单位施工外，工程量清单中的其他内容均由原告施工，原告实际完成工程总造价为11462792元。2015年1月28日工程完工后即交付给了被告，但直至2015年6月18日由被告组织竣工验收。至今，被告仅支付工程款6353306元[其中：被告实际支付4762664元、被告垫付部分工资及材料款1185642元（被告垫付部分待定以被告出示有效支付凭证为准）、2014年5月16-18日被告通过原告施工管理人员黄礼伟支付工资405000元]，余款5109486元未支付。被告以上延迟支付工程的违约行为已严重损害了原告的合法权益，故诉至法院。 被告松阳新天地公司答辩称，1、本案原告与第三人黄礼伟之间是借用资质关系，整个涉案的施工合同部分实际履行人系第三人黄礼伟。原、被告及第三人谈好备案合同仅是形式，不作为实际工程款的计算依据，且备案的建设工程合同实际于2013年9月8日就签订了，而招投标的开标时间则是2013年9月22日。此后，双方及第三人又签订了《建设工程施工合同》及双方承诺的结算方式计算，虽然三方于2013年9月23日签订的《建设工程施工合同》原告方未盖公章，但是合同的签字人系原告股东及实际运营人。本案从一开始就是第三人向原告借用资质、进行招投标、相关合同及最后的工程竣工验收会议等书面签字，均是泮建华代表原告进行签字确认。由于备案合同以及三方合同均无效，根据《浙江省高级人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件若干疑难问题的解答》第十六条第二款规定，该工程结算应按2013年9月23日双方及第三人签订的、并实际履行的结算条款来结算。从原告与潘素萍的买卖合同纠纷一案，原告提供的证据及答辩意见也可以证明原告是认可按照实际施工和履行结算的。2、案涉工程除新天地1-5号楼地上主体结构层系第三人施工外，其它部分均由被告安排其他单位施工完成的。三方开始谈好由被告将工程款支付至原告方账户内，同时原告承诺会根据工程进度妥善管理好案涉工程款，但此后由于原告的原因导致被告支付到原告处的工程款被第三人大量挪用，致使案涉工程停工。后经过三方协商，由被告根据所欠的农民工工资先行支付后再根据工程量和工程进度由被告自行支付给实际施工人和农民工。3、原告仅是代表实际施工人黄礼伟进行招投标，独山市政公司作为原告主体不适，原告提供的建筑工程决算书也是本次诉讼才收到，也不符合双方的约定。综上，按竣工验收的图纸每平方米606元计算，本案工程1-5号楼的实际施工面积为11464.54平方米，工程总价款为6947511.24元，另外附属工程款为646863元，而被告方实际支付了12611481.2元，已经超额支付。原告在2016年3月11日起诉状与本次诉状的价款不一致。原告诉请无事实和法律依据，应予以驳回。 第三人黄礼伟未作陈述。 原告独山市政公司为证明其诉讼主张，向本院提交的证据有： 第一组：松阳新天地案涉工程招标文件、建设工程施工合同复印件各一份，待证1、原、被告双方约定了案涉工程造价计价方式、工程款支付方式、工程验收等相关内容；2、案涉工程量即为施工招标文件中编制的工程量清单，案涉合同造价18099064元，即为根据该工程量清单各项进行投标报价后最终确定合同造价，且实行固定单价合同； 第二组：1、中标通知书、工程概况牌、施工现场管理人员及资格证书登记表、施工现场特种人员及操作资格证书；2、工程1-6号楼交付情况说明；3、被告向原告支付工程款清单；4、竣工验收备案表等竣工验收材料复印件。共同待证（1）案涉工程1-5号楼主体及基础工程由原告组织完成施工，并于2015年1月28日交付给被告使用。（2）整个工程已于2015年6月18日竣工验收的事实。 第三组：建筑工程决算书复印件一份，待证原告完成实施部分的工程造价为11462792元（根据招标文件中工程量清单中原告施工部分及原告投标报价的单价确定的）。 第四组：1、工程款支付明细，装饰合同，黄礼伟证言证词情况说明及银行明细、被告提供证据册第20页银行业务委托书；2、工程款明细（黄礼伟）、黄礼伟证言证词情况说明；3、叶某、丁家有情况说明；4、二张汇款单，一张为新天地汇款给独山公司10万元，当天独山公司汇给了新天地法人叶伟军。以上证据共同待证被告直接支付给原告工程款732万元，其中应扣减过桥款、装饰款10万元，泰隆银行返还杨素梅（叶伟军妻子）2457336元，被告实际付款4762664元。 第五组：2013、2014年度丽水市建安工程直接发包最低造价额度表。待证2013、2014年度，松阳县最低工程造价为每平方米1100元，小于最低价施工承包合同不能备案，工程不得开工的事实； 第六组：1、松阳法院（2015）丽松商初字第1017号民事判决书及丽水市中级人民法院（2015）浙丽商终字第546号民事调解书；2、松阳法院（2015）丽松商初字第1150号民事调解书各一份，待证法院确认原告为涉案工程施工承包人并对外承担责任。 第七组：原告营业执照、法定代表人徐发女身份证复印件各一份，待证原告的诉讼主体资格。 第八组：原告财产保全保险合同及发票复印件一份，待证原告因该案财产保全交付的保费10500元的事实。 第九组：在诉讼过程中，原告向本院申请证人叶某出庭作证，证人叶某陈述其受雇佣于本案第三人黄礼伟，对案涉工程1-5号楼木工活承包施工，工资由第三人结算的事实。 原告提供的上述证据，经被告质证认为：第一组证据三性有异议，中标合同后面还有一份备案合同，签订时间是2013年9月28日，招投标仅仅只是走了个形式，第三人向原告借用资质与被告方签订合同，不能待证本案涉案合同造价的事实；第二组有异议，只能证明备案合同只是一种形式，并不能证明系原告方施工，在诉状中有讲到门窗、扶手、楼梯等不是由原告施工。对竣工验收会议记录的真实性没有异议，反而能够证明原告的股东泮建华代表原告在上面签字，同时该份证据能够证明1-5号楼的建筑面积11464.50平方米，该组证据同样不能够待证原告所要主张的由原告施工完成的事实；第三组证据有异议，工程决算书系原告单方编制的，不符合本案的事实；第四组证据上面有涂改，其来源不清，不具有合法性。关于黄礼伟、叶某、丁家有的情况说明，如果是证人证言，按照法律规定应当出庭作证，三份情况说明不客观、不事实。该组证据同样不能够待证原告所要主张的由原告施工完成的事实；第五组证据的关联性有异议，110元/平方实际上是整个组成部分的最低价，被告所提到的606元/平方米是建造地上结构层（不包含外墙）的金额，这笔金额并不违反法律规定；第六组证据有异议，不能证明原告所要待证的事实；第七组证据的关联性有异议；第八组证据，原告庭上提交，过了举证期限；第九组证据无异议。 被告松阳新天地公司为证明其主张，向本院提交的证据有： 1、付款说明及凭证，待证（1）本案涉案工程款项（含质量保证金）被告方已支付完毕的事实。（2）黄礼伟合同外的工程部分、1-3号楼的增加部分及4号楼基础增加部分的工程款合计646863元的事实； 2、黄礼伟的陈述证明，待证（1）涉案工程的建设系黄礼伟实际承包并借用在原告方资质的事实；（2）该工程黄礼伟与被告即业主方、原告另签有关于工程承包单价的协议；（3）经原告同意，黄礼伟自行向被告即业主方领取工程款，且工程款已结清的事实；（4）该工程系原告向有关机关报送验收并交付给被告方使用的事实； 3、2013年9月8日签订的《合同协议书》，待证被告与原告在合同招投标前已经由黄礼伟协商好，借用资质，走招投标的程序，施工合同先定的事实； 4、录音资料及书面整理资料，待证（1）涉案的工程的建设系黄礼伟实际承包并借用原告方的资质事实，原告方仅收取管理费和税费的事实；（2）被告方作为业主方经原告同意将工程款直接支付给黄礼伟及其他施工人员的事实；（3）招投标只是形式； 5、工程建设项目开工安全生产条件申报审查表一份，待证工程实际管理人，施工人系黄礼伟的事实； 6、2013年9月23日签订的《协议书》、9月23日新天地与黄礼伟签订的合同（10页合同）、（2015）丽松商初字第1017号案件判决书，待证该工程黄礼伟与被告即业主方、原告方另签有关于工程承包单价实际履行合同事实； 7、公司基本情况一份，待证泮建华与徐发女系夫妻关系外，泮建华也是原告股东之一的事实； 8、黄礼伟施工的新天地1-5号楼的结构层的施工面积、单价及合计总价，待证黄礼伟地上结构层面积11646.54平方米，经核算承包总价为人民币6947511.24元的事实。 被告提供的上述证据，经原告质证认为：证据1有异议，其中有10万元是装修款，泰隆银行转账的2457336元是要扣除的，因为是过桥款。35、36页的1273411.6元没有付款记录，在原先向法院提供的明细账中没有体现，这笔没有付款记录也没有在提供的证据清单中体现，66万元不在原合同的范围之内，与本案无关；原告没有授权给黄礼伟向被告借款，这笔85万元款项也完全与本案支付工程款无关。证据2真实性有异议，只有第四项是真实的，黄礼伟不具备资质，所有工程都要通过原告竣工验收的，其他三项均不真实；证据3真实性没有异议，但是不能待证被告所要待证的事实；证据4与本案双方签订合同以及其他手续相矛盾，录音不具有法律效力；证据5真实性无异议，对待证事实有异议，反而能证明本项工程是由原告组织施工，不能证明实际施工人是黄礼伟，是不是实际施工人也不影响本案工程造价的计算标准及结算；证据6有异议，不能证明该工程与原告无关的事实。叶伟军与黄礼伟的合同涵盖了整个1-5号楼的合同，1-5号楼是是由原告施工，地下室是由黄礼伟个人施工，不包括在原告与被告的的合同里，反而能够证明法院判决确定了原告系该项工程的签约、施工、履行主体，合同变动补充的是合同范围之外的，不能证明原告的合同价格发生了变动；证据7与本案无关；证据8没有证明力，是黄礼伟的单方个人计价。 第三人黄礼伟未到庭，未提供证据和发表质证意见。 对以上原、被告提供的证据，包括证人出庭的陈述，本院在庭审过程中组织双方进行质证。结合当事人双方的质证意见，本院对被告无异议的证据，予以确认并在卷佐证。对原、被告提供的证据所要待证的事实，本院结合当事人的庭审陈述，在下文认为部分予以阐述。 综上，本院认定事实如下：松阳新天地农业休闲山庄园建设工程系由被告松阳新天地公司投资，2013年9月8日被告与原告独山市政公司签订合同协议书一份，约定松阳新天地农业休闲山庄园1-5号楼工程由原告承建，合同约定工期2013年10月8日至2015年1月23日，签约合同价为18099064元，合同价格形式为单价合同，承包人项目经理毛永胜等条款。 2013年9月12日，被告委托浙江方圆工程咨询有限公司就其1-5号楼建设工程进行邀请招标，同年9月22日原告委托公司股东泮建华代表公司参与投标活动，并最终以合同总价18099064元中标。中标当日，原、被告双方又重新签订《建设工程施工合同》一份，合同总价与之前签订的合同总价一致，并将之前（9月8日）签订的《合同协议书》提交给松阳县建设局备案。 2013年9月23日，被告其法定代表人叶伟平又与第三人黄礼伟签订《合同协议书》一份，约定签约合同价为18099064元，同时还约定补充条款共15条，其中第1条约定“按图施工，按图纸计算，算至结构层。超出按图纸实计算，按每平方米606计算”等。在该补充条款中，泮建华和徐荣行作为见证人在落款处签名。同年9月28日，原告向松阳县建设局申报提交工程建设项目开工安全生产条件审查表，该申报表联系人栏为“黄礼伟”签名。 另认定，原告承建的松阳新天地农业休闲山庄园1-5号楼建筑工程，实际由第三人黄礼伟组织施工。2015年1月28日，案涉1-5号楼工程主体及基础工程完工，并由原告交付被告使用。同年6月17日，整体工程竣工验收合格，其中案涉1-5号楼工程建筑面积为11464.54立方米。原告编制的工程决算书显示，案涉工程造价为11462792元。还认定，被告松阳新天地公司就案涉1-5号楼工程共支付了工程款合计人民币为9274145.2元[其中：1、原告领取的工程款4762664元（2013年9月至2014年8月被告转账给原告工程款7320000元扣除黄礼伟转回杨素梅的2457336元和转给叶伟军的100000元）；2、黄礼伟领取的款项2984811.62元（①2014年1月31日至2014年6月19日由叶伟军转账给黄伟礼账户的五笔“借款”合计850000元；②2014年5月5日、6月25日、9月5日、10月22日由叶伟军转账给黄伟礼账户的四笔预付款合计948000元；③2014年5月16日、9月12日由被告转账给黄伟礼账户的两笔工资款合计620000元；④2014年11月17日、11月19日、2015年1月6日、2月13日由被告以现金方式支付给黄伟礼的四笔预付款合计73400元；⑤2014年5月30日、6月27日、8月27日、12月20日叶伟军以现金方式支付给黄伟礼四笔材料款合计493411.62元）；3、其他人员领取的款项1526669.58元(徐庆冬156300元；叶发平270000元；陈志项200000元；许丽琴252832元；夏文法140000元；叶某110000元;丁家有202000元；鲍朝标13000元；鲍茂海30000元；徐昌奇、杨文飞116460元；帮黄礼伟代发工资31200元；支付电费4877.58元)]，还尚欠工程款2188646.8元未支付。 本院认为，根据原、被告的诉辩主张，本案主要争议焦点一是案涉工程款的结算依据及工程实际造价的认定；二是原、被告双方就案涉工程款支付的认定。一、关于本案案涉工程款的结算依据和工程实际造价。本案中原告独山市政公司与被告松阳新天地公司在招标之前已就涉案工程签订《合同协议书》，中标后双方又签订与上述合同协议书主要内容一致的《建设工程施工合同》，构成违法招投标，两份合同均违反法律法规强制性规定而无效。此后，被告松阳新天地公司法定代表人叶伟军又与第三人黄礼伟签订《合同协议书》及补充条款，并由原告股东之一泮建华作为见证人在落款处签名，从该合同签订、合同的实际履行情况以及被告与黄礼伟的工程款支付和结算情况看，案涉工程的实际施工人为第三人黄礼伟。因黄礼伟无建设工程资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”的规定，故该合同及补充条款亦应属无效。关于案涉合同均无效的情形下如何结算工程款的问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案中，不管是原告与被告签订的两份合同，还是被告法定代表人与第三人黄礼伟签订的合同协议书看，均有约定签约合同价为人民币18099064元，由此判断以合同价18099064元作为本案案涉工程价款的结算依据，更符合各方当事人的真实意思。对于被告抗辩应按每平方米606元计算案涉工程造价,因无事实依据，不予支持。与此同时，本案案涉工程于2015年1月28日即由原告交付被告投入使用，同年6月17日整体工程经竣工验收合格，原告编制的建筑工程决算书确定工程实际造价为11462792元，被告对此造价虽不认可，但该工程决算书系原告根据完成具体工程量累计形成，被告未在合理期限内作出答复和无提出工程具体项目的异议，按此价款确定案涉工程实际造价，符合本案合同履行的实际和平衡双方之间利益关系，故本院对原告主张按决算书确定的11462792元为案涉工程实际造价予以支持。二、关于案涉工程款支付的认定。原告对其领取的工程款人民币4762664元，双方无争议。对原告抗辩在被告支付的工程款中从2014年1月31日至2014年6月19日由叶伟军转账给黄伟礼的850000元属黄礼伟个人借款的意见，本院认为该借条均系黄礼伟本人出具，并写有“借工程款”字样，而且出借人系被告方法定代表人，因此该款应视为被告支付案涉工程的预付款。对原告抗辩由叶伟军于2014年6月25日转账给黄伟礼账户的660000元属黄礼伟另外增加的地下工程款，不能算在本案案涉工程款之内的意见，本院认为对于该笔款项黄礼伟在领款凭证用途中栏写有“工程预付款”，原告此项抗辩证据不足，不予支持。对原告抗辩由叶伟军于2014年5月30日、6月27日、8月27日、12月20日以现金方式支付给黄伟礼的四笔材料款合计493411.62元为虚假债务的意见，由于该款项均系工程实际施工人黄礼伟签字确认，且明确用途为“材料款”，支付方为被告法定代表人叶伟军，从叶伟军支付能力以及黄礼伟对款项的用途看，符合常理，应属于支付原告方的工程款，故本院对原告此项抗辩不予支持。对原告抗辩叶某领取的110000元以及丁家有领取202000元应从已支付的工程总款中扣除的意见，因该两笔款项均有领款人叶某、丁家有本人签字确认，原告抗辩证据不足不予支持。对原告主张逾期付款利息、财产保全费以及保险费的诉请，因原告对案涉建设工程合同无效本身存在过错，本院不予以支持。 综上，本院对原告诉请合理部分予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条之规定，判决如下： 一、被告浙江松阳新天地农业旅游开发有限公司于本判决生效起五日内支付原告浙江独山市政园林有限公司工程款人民币2188646.8元； 二、驳回原告浙江独山市政园林有限公司本案其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费47601元，由被告浙江松阳新天地农业旅游开发有限公司负担24309元，原告浙江独山市政园林有限公司负担23292元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省丽水市中级人民法院。 审 判 长  杨飞挺 人民陪审员  刘祖兴 人民陪审员  梁 力 二〇一八年十二月十八日 书 记 员  叶雨露 ? 附相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金