贵州省兴仁市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2322民初3621号 原告：蒋太维，男，1970年5月8日生，重庆市铜梁县人，汉族，建筑工人，住重庆市铜梁县，现住贵州省兴仁县。 被告：全人脊，男，1975年2月20日生，贵州省兴仁县人，汉族，无业，住贵州省兴仁县。 被告：宋世明，男，1981年9月10日生，贵州省兴义市人，汉族，务农，住贵州省兴义市。 被告：曹桂，男，1981年12月24日生，贵州省兴仁县人，汉族，务农，住贵州省兴仁县。 被告：吴国雄，男，1986年9月28日生，贵州省凯里市黎平县人，侗族，住贵州省凯里市黎平县。 被告：杨永宁，男，1984年5月6日生，贵州省兴仁县人，布依族，务农，住贵州省兴仁县。 被告：王达雄，男，1969年12月18日生，贵州省遵义市人，汉族，工人，住贵州省遵义市正安县。 被告：刘爽，男，1980年1月31日生，吉林省农安县人，汉族，住吉林省农安县。 被告：王本林，男，1967年12月5日生，贵州省贞丰县人，汉族，无业，住贵州省贞丰县。 被告：叶品江，男，1989年5月3日生，贵州省兴仁县人，汉族，住贵州省兴仁县。 被告：刘伊宁，男，1985年12月21日生，贵州省兴仁县人，汉族，无业，住贵州省兴仁县。 委托诉讼代理人夏禄芳，兴仁市中心法律服务所法律工作者。 被告：李勇，男，1986年12月25日生，贵州省兴仁县人，汉族，住贵州省兴仁县。 被告：田兴礼，男，1962年3月24日生，贵州省兴仁县人，汉族，无业，住贵州省兴仁县。 被告：王明伟，男，1995年8月14日生，贵州省兴仁县人，布依族，教师，住贵州省兴仁县。 被告：王**，男，1992年12月28日生，贵州省兴仁县人，汉族，住贵州省兴仁县。 被告：李锡祥，男，1994年8月4日生，贵州省兴仁县人，汉族，住贵州省兴仁县。 被告：郭兰，女，1974年10月2日生，贵州省盘州市人，汉族，住贵州省盘州市。 委托诉讼代理人李翔，贵州星黔律师事务所律师。 委托诉讼代理人屠馨，贵州星黔律师事务所律师。 被告：姚国玉，女，1978年1月25日生，贵州省盘州市人，汉族，住贵州省兴仁县。 委托诉讼代理人崔耕梅，贵州雄胜律师事务所律师。 被告：周杰，男，1975年9月20日生，贵州省兴仁县人，汉族，住贵州省兴仁县。 被告：谭彪，男，1977年12月6日生，贵州省兴仁县人，汉族，教师，住贵州省兴仁县。 被告：向必金，男，1967年5月10日生，贵州省兴仁县人，汉族，务农，住贵州省兴仁县。 被告：涂依敏，女，1980年4月15日生，贵州省兴仁县人，汉族，住贵州省兴仁县。 委托诉讼代理人全华文，男，1972年12月18日生，贵州省贞丰县人，汉族，住贵州省贞丰县。 被告：贵州中正祥和电子技术股份有限公司， 社会统一信用代码：91520115MA6DMC4B88 住所：兴义市兴义大道新场社区大商汇5号。 法定代表人：李茂实。 原告蒋太维与被告全人脊、宋世明、曹桂、吴国雄、杨永宁、王达雄、刘爽、王本林、叶品江、刘伊宁、李勇、田兴礼、王明伟、王**、李锡祥、郭兰、姚国玉、周杰、谭彪、向必金、涂依敏、贵州中正祥和电子技术股份有限公司（以下简称“中正公司”）建设工程施工合同纠纷一案，兴仁县人民法院于2018年9月21日受理后，在审理过程中，兴仁县人民法院依据法定程序更名为兴仁市人民法院，本案由兴仁市人民法院适用简易程序进行了审理。原告蒋太维、被告全人脊、宋世明、曹桂、王本林、叶品江、杨永宁、李勇、王达雄、田兴礼、王明伟、向必金、周杰、谭彪、被告刘伊宁及其委托诉讼代理人夏禄芳、被告郭兰的委托诉讼代理人李翔和屠馨、被告姚国玉的委托诉讼代理人崔耕梅、被告贵州中正祥和电子技术股份有限公司、被告涂依敏的委托诉讼代理人全华文到庭参加了诉讼，被告吴国雄、刘爽、王**、李锡祥经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋太维向本院提出诉讼请求：判决被告共同连带支付原告工程款314500元，并从2017年4月1日起按年利率6%计算逾期利息至款项还清之日止。事实和理由：被告全人脊等22人共同经营黔西南州开元书院，该书院未经教育行政主管部门批准，也未依法进行登记。被告将该书院设施的后期硬化、挡墙、围墙、排污工程承包给原告负责施工，承包方式为包工包料，双方于2016年9月26日签订《施工协议书》，原告按照《施工协议书》中的约定组织施工，完工后，经组织验收合格交付被告使用，被告于2016年12月12日结算并出具一张欠条给原告，确认其欠原告工程款314500元，约定该款于2017年3月前一次性付清，逾期后，经原告多次催要未果，为维护原告的合法权益，特诉至法院。 被告全人脊辩称：一、原告提到的开元书院的相关手续至今还没有办齐，目前只有教育局允许办学的筹措文件；二、筹办学校的股东有：1、宋世明出资150908元，其中包含有做工工钱转化为股金，双方签有入股协议；2、曹桂实际出资100000元，签有入股协议；3、吴国雄实际出资100000元，签有入股协议；4、杨永宁实际出资100000元，签有入股协议；5、王达雄签有入股协议，用其为书院做工的工程款转化为股金，共计200000元；6、刘爽实际出资200000元，签有入股协议；7、王本林实际出资100000元，签有入股协议；8、叶品江签约入股100000元，实际到账30000元；9、刘伊宁签约入股200000元，至今未到账；10、李勇实际出资100000元，签有入股协议；11、田兴礼签约并实际出资100000元；12、王明伟签约入股300000元，至今未到账；13、王**虽没有签入股协议，但其实际出资260000元，并说其是用来当股东的；14、李锡祥没有签入股协议，其想入股100000元，但实际出资才30000元，我不认为其是股东，只认可他借给我30000元；15、郭兰没有签入股协议，其借给我100000元，只能算是借贷关系，不能算是其入股；16、向必金签有入股协议并实际出资74000元；17、姚国玉签有入股协议并实际出资300000元；18、中正祥和电子公司预计融资5000000元占学校25%股份，但其实际没有投资资金，融资不成功，不属于股东；19、涂依敏不算学校的股东，其只是用土地和我换土地；20、谭彪、周杰、王达伦都不是股东。三、我认为是股东的，都要和我一起承担所有责任，我不认定为股东的，不用承担责任，转化为个人债务的由我自己承担，我自己也是股东之一。四、原告起诉的金额是对的，但是其做工的工程质量不合格，我只愿意支付其254500元，要扣60000元。 被告宋世明辩称：我签有入股协议，一开始的入股资金是100000元，其他资金是用工程款转化而来的，出资总金额是对的。原告起诉的金额，我不清楚，根据大多数被告的意见，股东承担责任，我不同意承担责任。 被告曹桂辩称：我签有入股协议，出资100000元，我只认可100000元的股金。原告起诉的金额我同意被告全人脊的意见，我不承担责任，让股东承担责任，我不同意。 被告杨永宁辩称：我出资100000元并签有入股协议。原告起诉的金额问题，我同意被告全人脊的意见，工程有很多质量问题，我不承担责任。 被告叶品江辩称：我不承认我是股东，2015年签订的股东协议已经作废，全人脊说的30000元我是帮全人脊借的，被告全人脊也说会把这个钱还我，但一直没有还，还把30000元转换成了股金。原告起诉的金额，我不清楚，学校的账目不公开，资金来往都不清楚，我不承担责任。 被告刘伊宁辩称：我虽然签有入股协议，但是我没有投入股金，2015年2月26日我就离开了，我不是开元书院的股东，也没有参与学校的建设，我不承担责任。 被告王本林辩称：我入股了100000元，是作为教师入股的，学校的建设与我无关，原告起诉的款项我不清楚，都是全人脊在办理。如果法院查实这些债务都是因为修建开元书院造成的，那么我建议拍卖开元书院清偿债务，如果不是因为修建开元书院产生的，就由全人脊自行承担。我在开元书院上课一年没有得到过工资，我提出要结算工资和退股，在本案中，我不承担责任。 被告田兴礼辩称：我入股有100000元，并签有入股协议，开始是全人脊招聘教师，我应聘后说是让我以教师身份入股，我是2015年5月2日至8月28日在开元书院上课，之后就回家了，关于原告起诉的款项，我同意拍卖开元书院清偿债务。 被告王明伟辩称：我只是开元书院的教师，我不是股东，我也没有出资入股，我离开开元书院已经两年了，离开的时候，学校还出具了一张教师工资欠条给我，对于开元书院的债务，我不是股东，我不承担责任。 被告郭兰辩称：被告郭兰不是开元书院的发起人，也不是开元书院的股东，被告郭兰没有签入股协议，被告只是出借100000元给全人脊，被告全人脊也没有告知这100000元是作为入股资金。关于这100000元，被告郭兰认为这100000元是借给全人脊的，属于个人借款关系。作为股东必须在公司内部有花名册，应当和发起人签订入股投资协议，完全或者不完全缴纳入股资金，在章程中要体现出该人是股东，在这些条件都满足的情况下才能作为股东，郭兰与全人脊只是一个民间借贷行为，郭兰不是开元书院的股东，对于开元书院的债务，不承担责任。本案原告提出的诉讼请求，利息部分不应得到支持，这是施工承包合同纠纷。请求法院判决被告郭兰在本案中不承担责任。 被告姚国玉辩称：1、被告姚国玉是2016年2月与开元书院发起人全人脊签订的协议，但是在该协议中并未约定姚国玉的入股方式、金额及红利分配情况，也未约定双方的权利义务关系，该协议只是全人脊对开元书院的投资情况说明，并不是正式的入股协议，在该协议中还约定了后期再签订正式入股协议，以正式的入股协议为准，至今双方都没有补签正式协议，被告姚国玉至今都不是开元书院的正式股东。在签订协议的两个月后，被告姚国玉经全人脊同意解除该非正式入股协议，并从全人脊处拿回了双方签订的入股协议。2、开元书院至今仍未登记注册，属于建设中的公司，本案的所有债务均是在开元书院设立过程中产生的，根据法律规定，公司在设立期间产生的债务应当由发起人承担，被告姚国玉既非股东也非发起人，对开元书院的债务，依法不承担责任。3、原告起诉的款项，被告姚国玉未实际参与，以法庭调查核实的为准。 被告周杰辩称：1、我不是开元书院的股东，也不是开元书院的发起人，与开元书院的发起人没有签订任何协议，也没有投资入股的行为，更没有实际参与到开元书院在设立中相关管理和经营的行为，我与开元书院和其他发起人之间不存在任何管理被告管理的关系，因此，在发起人设立开元书院的过程中产生的债务，与我无关，原告对我的起诉不符合客观事实，也没有法律依据，不应当得到支持，应予驳回。2、对于原告起诉的款项问题，不清楚，以法庭调查核实的为准。 被告谭彪辩称：我不是开元书院的股东，也不是开元书院的发起人，与开元书院的发起人没有签订任何协议，也没有投资入股的行为，更没有实际参与到开元书院在设立中相关管理和经营的行为，我与开元书院和其他发起人之间不存在任何管理与被管理的关系，因此，在发起人设立开元书院的过程中产生的债务，与我无关，原告对我的起诉不符合客观事实，也没有法律依据，不应当得到支持，应予驳回。 被告向必金辩称：我不是开元书院的股东，我是该学校的教师，我离开学校的时候，学校还欠我工资未支付，全人脊到我家去找我说是用欠我的工资来入股，并签了入股协议，这个时候我已经离开了学校，我没有得到全人脊的钱，也没有拿钱给全人脊。对于学校工程的问题，我不清楚。 被告涂依敏辩称：被告涂依敏与开元书院没有签订任何协议，被告涂依敏的丈夫全进（已死亡）与开元书院是否签有协议，被告涂依敏一概不知，后面只是听说全进是用土地入股开元书院的，关于全进用土地入股的事情，被告涂依敏不清楚也没有签字，土地是国有土地而不是个人所有，用土地入股不产生法律效力，且被告全人脊也当庭表示是用土地置换，而不是用土地入股，土地置换协议是在2016年4月13日签订的。对于原告与开元书院签订的合同及产生的债务，被告涂依敏不承担任何责任。对于原告起诉的金额，以法庭调查核实的为准。 被告李勇辩称：我是开元书院的股东，原告蒋太维施工的硬化及房屋，我不赞同发起人全人脊的观点，因为质量不合格。 被告中正公司辩称：1、我公司与开元书院的发起人全人脊没有签订任何入股协议，不是开元书院的股东；2、我公司只是与全人脊签订了一份合作协议。 被告吴国雄、刘爽、王**、李锡祥经本院依法传唤，其未到庭参加诉讼，也未作答辩。 本院经审理认定事实如下：2015年被告全人脊以其父管理的位于兴仁市大水井处的土地作为办学基础，发起设立黔西南州开元书院，并启用了“黔西南州开元书院”公章。2015年1月至12月，被告全人脊以黔西南州开元书院为甲方，分别与被告叶品江、曹桂、吴国雄、田兴礼、宋世明、李勇、王本林签订《投资入股协议书》，其中：叶品江约定投资200000元，实际到位30000元；曹桂入股股金100000元；吴国雄入股股金100000元；田兴礼入股股金100000元；宋世明入股股金150908元；李勇入股股金100000元；王本林入股股金100000元。2016年1月至12月，被告全人脊以黔西南州开元书院的名义分别与被告杨永宁、向必金、刘爽、王达雄签订《投资入股协议书》，其中：杨永宁投资入股股金100000元；向必金入股股金74000元；刘爽入股股金200000元；王达雄入股股金200000元。被告王**投入260000元，未与黔西南州开元书院签订《投资入股协议书》，被告李锡祥投入30000元，未与黔西南州开元书院签订《投资入股协议书》，被告郭兰投入100000元，双方均未提供《投资入股协议书》，被告姚国玉投入300000元，双方同样也未提供《投资入股协议书》。被告王明伟、刘伊宁、贵州中正祥和电子技术股份有限公司与黔西南州开元书院分别签有《投资入股协议书》，但未实际投入资金。2015年6月16日，全进（已故）与黔西南州开元书院签订《投资入股协议书》，约定全进用土地入股。2016年4月13日，被告全人脊与被告涂依敏（全进之妻）签《土地调换协议书》，用全进原入股的土地调换给被告全人脊办学使用，双方已实际履行。黔西南州开元书院建成后，于2016年8月开始招生，2018年元月停止办学。黔西南州开元书院从2015年筹建至今，只有兴仁县教育允许办学的筹建文件，至今未办理营业执照、办学许可证等行政审批手续，其使用公章也未经相关部门批准。 2016年9月26日，黔西南州开元书院与原告蒋太维签订《施工协议》，开元书院将学校附属工程发包给原告施工，工程造价310000元整，约定工程价款按施工结束验收后，发包方按工程总价的50%支付，即第一次付款155000元，剩余155000元工程款于2017年3月1日前一次性付清。同日，双方又签订《补充协议》，本工程补充化粪池一座，要求能容量20立方米。挡土墙用40#水泥沙浆片石砌体；围墙用空心砖、水泥土打10公分厚；院内的排污管道用PVC管160管道接通至化粪池，并排除院外。2016年12月12日，黔西南州开元书院及法定代表人全人脊出具的“关于蒋太维工程的结算单”载明：开元书院把后期硬化、挡墙、围墙、排污等扫尾工程交给承包方蒋太维完成，蒋太维于2016年11月22日完成，经开元书院股东查验，同意验收过关（学校认可），检查验收过关由相关单位验收，是否达到要求，以相关单位的验收报告为准。后期扫尾工程总造价为310000元，外加拆外架和拆井架4500元，开元书院合计应支付蒋太维工程款314500元。按照合同规定，由开元书院财务室支付（预留总工程造价的5%为保证金）。2017年元月7日支付50%，合计为150000元，余下部分2017年3月付清，2017年元月20日，被告全人脊出具一张欠条给蒋太维，欠条载明：尾期工程组蒋太维为开元书院，总价314500元，因首期答应支付的150000元股东未付，全人脊以私人方式答应于2017年3月20日支付。余下的164500元由开元书院支付。付款期限届满后，全人脊未支付工程款，开元书院也未支付工程款，原告遂向本院提起诉讼。 本院对原、被告提交的及本院依职权调取的证据认定情况如下：对原告蒋太维的身份证复印件，真实、关联、合法，应予采信；对原告提交的工程结算单、欠条复印件、工程施工协议书，能够相互补充和相互印证，应予采信；对被告王本林提交的欠条、劳动合同书及被告叶品江提交的欠条一份、借条一份，真实性无异议，但不能证明其欲证事实，不予采信。对被告涂依敏提交的《土地调换协议书》，能够与被告全人脊的陈述相互补充印证，应予采信。对被告中正祥和电子技术股份有限公司提交的开元书院合伙协议书，能够与被告全人脊的陈述相互补充印证，应予采信。对被告王明伟提交的欠条一张，真实性无异议，但不能证明其欲证事实，不予采信。对被告姚国玉提交的《入股协议书》，能够与被告全人脊的陈述相互补充印证，应予采信。对本院调取的合伙协议13份，被告全人脊、郭兰、姚国玉均无异议，其余被告均表示不认可协议，这13份协议，能够与其他股东的陈述相印证的予以采信，不能够与其他股东的陈述相印证的，不予采信。 本院认为，黔西南州开元书院，是由被告全人脊发起设立，已启用公章，修建了教学楼、宿舍等设施，并招生进行教学，但至今未办理有关行政许可及审批手续，该书院尚未取得法人资格，不能以黔西南州开元书院的名义独立承担民事责任。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十条“在诉讼中，未依法登记领取营业执照的个人合伙的全体合伙人为共同诉讼人。个人合伙有依法核准登记字号的，应在法律文书中注明登记的字号。全体合伙人可以推选代表人，被推选的代表人，应由全体合伙人出具推选书。”的规定，本案的黔西南州开元书院的全体合伙人应作为当事人参加诉讼。 针对黔西南州开元书院合伙人的确定问题，本案中的被告全人脊作为发起人，并用现金入伙，系当然的合伙人；被告叶品江、曹桂、吴国雄、田兴礼、宋世明、李勇、王本林、杨永宁、向必金、刘爽、王达雄已签订《投资入股协议书》，并实际履行了全部或者部分入股股金。根据《中华人民共和国合伙企业法》第十七条“合伙人应当按照合伙协议约定的出资方式、数额和缴付期限、履行出资义务。”规定，上列被告已取得黔西南州开元书院合伙人资格。被告王明伟、刘伊宁、贵州中正祥和电子技术股份有限公司虽签有《投资入股协议书》，但未实际履行出资义务，尚未取得黔西南州开元书院股东资格。被告王**投资260000元、李锡祥投资30000元、郭兰投资100000元、姚国玉投资300000元，均未签订《投资入股协议书》，根据《中华人民共和国合伙企业法》第十四条“设立合伙企业，应当具备以下条件：（一）有二个以上合伙人。合伙人为自然人的，应当具备完全民事行为能力；（二）有书面合伙协议；（三）有合伙人认缴或实际缴付的出资；（四）有合伙企业的名称和生产经营场所；（五）法律、行政法规规定的其他条件。”的规定，被告王**、李锡祥、郭兰、姚国玉不符合合伙人的条件，不是黔西南州开元书院合伙人。被告谭彪、周杰、王达伦，既未实际投资，又无入股协议，不是黔西南州开元书院股东。全进签有《投资入股协议书》，根据《中华人民共和国合伙企业法》第四十八条规定，因全进已死亡，其当然退伙，其妻涂依敏又将全进用于入股的土地与全人脊调换，涂依敏在开元书院应享有的股份转移到全人脊的股份中，涂依敏不再是黔西南州开元书院合伙人。 针对原告蒋太维的工程质量问题，被告全人脊抗辩工程质量不合格，除其个人陈述外，其未能提供相关证据加以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明”、第二款“没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”规定，故对被告全人脊抗辩的“原告蒋太维施工工程质量不合格”不予采信。原告蒋太维主张工程款314500元，其出具的结算单载明其做工的工程款为314500元，双方约定付款期限为2017年3月1日，但原告提供的2016年12月12日被告出具的《关于蒋太维工程的结算单》中载明：“预留总工程造价的5%为质保金”，该约定符合当时法律规定，应扣原告质保金15725元，扣减质保金后，原告应得工程款为298775元。双方未约定扣留质保金的期限，根据《建设工程质量保证金管理办法》规定，最长不超过2年，故涉案的质保金扣留期限应按2年计算。从2016年12月12日至原告2017年4月7日递交诉状时止，尚未满2年，故应待两年期限届满后，原告才有权主张退还质保金15725元。被告全人脊等逾期未付工程款298775元，原告请求支付，于法有据，应予支持。原告蒋太维主张计算利息，因双方在合同中并无约定，不予支持。审理中，被告吴国雄、刘爽、王**、李锡祥经本院依法传唤，其无正当理由拒不到庭参加诉讼，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条“被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决”规定，决定对本案缺席判决。 综上所述，原告请求判决被告全人脊、叶品江、曹桂、吴国雄、田兴礼、宋世明、李勇、王本林、杨永宁、向必金、刘爽、王达雄连带支付其工程款314500元的诉讼请求，部分支持。依照《中华人民共和国民法通则》第三十五条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国合伙企业法》第十四条、第十七条、第四十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第六十条、《建设工程质量保证金管理办法》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下： 一、限被告全人脊、叶品江、曹桂、吴国雄、田兴礼、宋世明、李勇、王本林、杨永宁、向必金、刘爽、王达雄于本判决生效之日起十日内连带支付原告蒋太维工程款298775元。 二、被告贵州中正祥和电子技术股份有限公司、刘伊宁、王明伟、王**、李锡祥、郭兰、姚国玉、周杰、谭彪、涂依敏在本案中不承担民事责任。 三、驳回原告蒋太维的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6016元，减半收取计3008元，由被告全人脊、叶品江、曹桂、吴国雄、田兴礼、宋世明、李勇、王本林、杨永宁、向必金、刘爽、王达雄负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院。 审判员  王松 二〇一八年十二月二十日 书记员  左宁