太原市小店区人民法院民事判决书（2018）晋0105民初5463号原告：向小燕，女，1974年8月10日出生，汉族，农民工，户籍地地址四川省广元市苍溪县。委托诉讼代理人：杨君，男，1970年9月20日出生，汉族，系原告向小燕配偶，农民工，户籍地址四川省广元市苍溪县。被告：山西晋鑫隆建筑劳务有限公司，住所地太原市晋源区吴家堡小区百合苑住宅楼****，统一社会信用代码×××。法定代表人：尚海昌，总经理。委托诉讼代理人：周国，山西秉钰律师事务所律师。原告向小燕与被告山西晋鑫隆建筑劳务有限公司（以下简称“晋鑫隆公司”）劳务合同纠纷一案中，本院立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告向小燕的委托诉讼代理人杨君，被告晋鑫隆公司的委托诉讼代理人周国到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向小燕向本院提出的诉讼请求为：1、请求被告单位支付原告误工费100天×261元/天=26100元。2、请求被告单位支付原告护理费50天×261元/天=13050元。3、请求被告单位支付原告营养费30天×50元/天=1500元。4、请求被告单位支付原告住院伙食补助费100元/天×4天=400元。以上合计41050元。事实与理由：原告与丈夫从2016年8月15日入被告公司工作，2016年11月15日下午4点左右原告在1号楼第21层上班脱模，踩在钢架上，不慎钢管滑落摔倒，当时疼痛叫人叫不出声，过了几分钟，原告丈夫杨君与工友丁群华、任燕将原告扶起，公司管理人员唐洪奎在场，过了半个小时后，工友杨术给公司1号楼总管张小平打电话通知职工受伤，公司张小平推责任说找唐小虎，在没办法的情况下，原告丈夫杨君与工友丁君华、杨术三人将原告从21层楼扶到1层楼公司办事处，公司很多管理人员看见原告受伤都走开了没有管，后来保安才拿了凳子让原告坐下，直到工友杨术说报警，公司管理人员唐洪奎才将原告送去中铁十七局集团中心医院就诊，诊断结果为左侧第11肋骨骨折，并没有住院，只是口服药止痛，医疗费用已由被告公司支付完毕。原告及其配偶杨君于2016年11月30日在结算清单上签名，二人每日工资为按53320元÷2人÷102天=261元计算。从受伤之日起，原告一直无法救济自己的权益，请求人民法院公正判决。被告晋鑫隆公司辩称，我方将工程分包给刘建国，刘建国与我公司系挂靠关系，刘建国与唐晓虎之间有分包合同关系。原告是唐晓虎雇佣，二者之间形成了雇佣关系，原告工资及在雇佣过程中受伤均应由案外人唐晓虎负责，而不应向被告主张。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院认定事实如下：2016年11月15日下午4点左右，原告在首开花溪龙苑西区西1号楼21层脱模时，因钢管滑落从钢架摔落受伤。受伤后，原告被送往中铁十七局集团中心医院救治，经诊断为左侧第11肋骨骨折，医嘱要求止痛、休息、对症治疗、门诊复查。2016年11月17日原告前往中化二建集团医院治疗于2016年11月21日出院，共计4天，门诊诊断为：左侧第11肋骨骨折。此后原告再未到首开花溪龙苑西区西1号楼工作，原告的配偶杨君继续在该处将木工工程做完。“2016年杨君组结算清单”显示：首开1#7-21层51845.4元，贴保温板面积金额798.6元、多拆模板面积金额676.458元，以上金额合计53320.458元，扣除借款后剩余工资为43475.05元。原告及其配偶杨君于2016年11月30日在结算清单上签名、捺印。当日，唐晓虎以现金的方式支付原告及其丈夫杨君该款项，原告及杨君二人结算清单的“工资已付清”处签字、捺印。原告向太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会申请确认与山西晋鑫隆建筑劳务有限公司存在劳动关系。太原市小店区劳动人事争议仲裁委员会作出小店劳人仲字[2017]第39号不予受理案件通知书，以申请仲裁的事项不属于劳动争议为由，通知原告不予受理原告的申请。原告对该不予受理案件通知书不服，诉至本院。本院于2017年11月13日作出（2017）晋0105民初4188号民事判决书，查明：2016年4月10日北京城建七建设工程有限公司将其承建的太原首开花溪龙苑西区一标段发包给被告，双方并签订了北京市房屋建筑和市政基础设施工程劳务分包合同。被告承建该工程后，于2016年4月11日与案外人唐晓虎签订木工施工劳务合同，按合同约定被告将首开花溪龙苑西区西1号住宅楼的劳务分包给案外人唐晓虎。2015年8月，唐晓虎招用原告及其丈夫杨君到首开花溪龙苑西区西1号楼中一个单元从事木工工作，双方未签订书面合同，仅由原告的丈夫杨君与唐晓虎口头约定工资按每平米18元、以实际完成的工作量计算，工资在完工后一并结算发放。认为：被告山西晋鑫隆劳务有限公司将其承建的太原首开花溪龙苑西区西1号楼劳务工程分包给唐晓虎，唐晓虎又招用原告及其丈夫杨君等人实际施工，由原告及其丈夫与唐晓虎约定工作内容、工资发放标准及支付方式，原告的工作量由唐晓虎确定，工资由唐晓虎个人结算发放。原告在工作中并不直接接受被告的管理、指挥、监督，被告也不向原告等人直接发放工资，原、被告间并未形成具有劳动内容的权利义务关系。判决：驳回原告向小燕的诉讼请求。向小燕不服该民事判决书，向太原市中级人民法院提起上诉，太原市中级人民法院于2018年3月10日作出（2018）晋01民终1212号民事判决书，认为：晋鑫隆公司将劳务工程分包给不具有施工资质的唐晓虎，向小燕可以通过其他救济途径向雇主唐晓虎及工程分包人晋鑫隆公司主张权利。判决：驳回上诉，维持原判。原告将诉讼请求由242730元变更为41050元。2018年9月3日，原告向小燕向本院提出对其伤情进行伤残等级鉴定的申请。2018年12月11日，原告向小燕以个人原因为由，向本院提出不进行伤残等级鉴定的申请。本院所确认的上述事实有，诊断证明书、住院病历、（2017）晋0105民初4188号民事判决书、（2018）晋01民终1212号民事判决书、申请书及庭审笔录等在案为凭，可以采信。本院认为，被告晋鑫隆公司将其承建的太原首开花溪龙苑西区西1号楼劳务工程分包给案外人唐晓虎，被告未举证证明唐晓虎具有施工资质，故被告将劳务工程中木工施工分包给唐晓虎属于违法分包。案外人唐晓虎招用原告向小燕实际施工，约定工作内容，支付劳动报酬，原告向小燕与被告晋鑫隆公司及案外人唐晓虎之间未签订劳务合同，本案案由为提供劳务者受害责任纠纷。原告在太原首开花溪龙苑西区西1号楼工作时发生事故，原告可以选择向工程分包人被告晋鑫隆公司与雇主唐晓虎主张承担连带赔偿责任，原告向被告主张承担损害赔偿责任，合法有据，本院予以支持。被告可在承担赔偿责任后向唐晓虎进行追偿，故被告提出应由案外人唐晓虎承担赔偿责任的抗辩意见，理由不足，本院不予采纳。原告主张误工费、护理费按261元/天计算，原告提供的工资结算清单并非固定收入，故原告提出日工资按261元/天计算，证据不足，本院不予认可。参照山西省2017年建筑业平均工资50384元计算误工费和护理费，结合原告伤情，本院酌定误工天数为60天，误工费计算方式为50384元÷365天×60天=8282元。综合原告病情、年龄和受伤程度，本院酌定护理天数为20天，护理人数1人，护理费的计算方式为50384元÷365天×20天=2760元。原告住院4天，按国家机关工作人员出差伙食补助每日按100元计算为400元。原告主张营养费按每天50元计算30天，考虑到原告的年龄、伤情，住院时间，需加强一定的营养，本院酌情认定20天，营养费为1000元，以上各项费用合计12442元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十三条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款、第十七条、第二十条、第二十一条、第二十三条、第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告山西晋鑫隆建筑劳务有限公司于本判决生效后十日内赔付原告向小燕误工费8282元、护理费2760元、住院伙食补助费400元、营养费1000元，共计12442元。二、驳回原告向小燕的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取2470元（原告已预交），由原告向小燕负担1000元，被告山西晋鑫隆建筑劳务有限公司负担1470元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。审判员 郭 峰 二〇一八年十二月十八日书记员 宁晓丽