湖北省通城县人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂1222民初2144号原告通城县海通装饰工程有限公司。住所地：通城县隽水镇隽水大道法定代表人：黎炳阳，总经理委托代理人胡岳冰，公司副总。委托代理人黎少云，湖北泰元律师事务所律师。被告湖北亚细亚陶瓷有限公司。住所地：通城县经济开发区陶瓷工业园法定代表人：卢伟坚，董事长。委托代理人谢四华，该公司行政总监。委托代理人李三明，湖北泰元律师事务所律师。原告通城县海通装饰工程有限公司（以下简称海通装饰公司）诉被告湖北亚细亚陶瓷有限公司（以下简称亚细亚陶瓷公司）装饰装修合同纠纷一案，2016年1月13日本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，2016年11月15日本院以（2016）鄂1222民初88号民事判决书驳回原告海通装饰公司的诉讼请求，原告海通装饰公司不服上诉至咸宁市中级人民法院，咸宁市中级人民法院于2017年10月30日以（2017）鄂12民终399号民事裁定书裁定：一审判决对海通装饰公司部分变更、增加的工程量未予查证，导致本案事实不清，裁定撤销湖北省通城县人民法院（2016）鄂1222民初88号民事判决；发回湖北省通城县人民法院重审。2017年11月23日本院重新组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告海通装饰公司的委托代理人胡岳冰、黎少云、被告亚细亚陶瓷公司的委托代理人谢四华、李三明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告海通装饰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告立即支付装修工程款2480000元，并判令被告承担逾期付款的利息，时间从2015年5月1日起到款项付清之日止，利率按同期银行贷款利率计算；2、判令被告承担本案全部诉讼费用。原告海通装饰公司诉称，2014年1月18日，原告海通装饰公司以包工包料的承包方式与被告亚细亚陶瓷公司签订了《湖北亚细亚营销展厅装修施工合同》，合同价为人民币105万元，但因为当时被告只出具部分图纸，这105万元只包括室内装修，而事实上展厅外墙面、钢架、干挂、铜花等未包括在报价内。加上在原告施工期间，被告更改图纸、增加工程、釉面瓷砖未出来等各种原因。导致原告工程量加大，完工期限延长，直至2015年5月1日才正式完工。经过核算，被告应付原告工程款363万元，除去被告已支付的115万元，下欠248万元经原告多次催讨，被告拒绝支付，为此原告只有依法提起诉讼，请求人民法院查明事实，判令原告所请。被告亚细亚陶瓷公司辩称，1、本案原告诉求判决我公司支付工程款248万元无任何事实依据与法律依据。2014年1月18日，我公司通过招投标程序，将公司营销展厅装修工程对外招投标，原告投标报价后中标，与我公司签订《湖北亚细亚营销展厅装修施工合同书》一份。合同约定承包总包干价为人民币105万元。工程施工工期、工程施工范围按照甲方设计图纸乙方无条件施工。因施工质量不符合图纸要求或合同规定的，乙方负责无偿返工。合同订立后，原告因技术施工人员不到位，导致停工、窝工严重，装修公司内部分歧引起内耗，施工质量不过关，致返工情况严重，导致按约定应于2014年5月2日竣工延迟至2015年5月上旬才基本完工。原告以工程量变更增加为由，单方结算工程款达363万元，据此来要求我公司支付248万元。原告在举证期限内未能举证证明有甲、乙双方协商同意变更增加工程量的事实。本着谁主张谁举证的原则，原告主张事实未能举证，其诉求依法应不予支持。2、本案原告依合同延迟施工应承担相应的违约赔偿责任，我公司保留依法另案提起诉讼的权利。综上，本案原告对其诉求无事实依据与法律依据支持，请求依法驳回原告的诉讼请求。原告海通装饰公司为支持其诉讼请求，在原审的举证期限内向本院提交如下证据：证据1、原告海通装饰公司的营业执照。证据2、《湖北亚细亚营销展厅装修施工合同》。2014年1月18日，被告亚细亚陶瓷公司为甲方与原告海通装饰公司为乙方签订《湖北亚细亚营销展厅装修施工合同》。主要内容“工程名称：湖北亚细亚营销展厅装修。承包方式：包工包料。工程时间：自2014年2月20日开工至2014年5月21日竣工。工程价款及结算方式：本工程承包总价为105万元。工程完工后根据乙方提供的由甲方已确定认可的预算单价表结算，如有增加工程按单价表或甲乙双方协商价格另外结算。按照甲方设计图纸，乙方须无条件按图纸施工。乙方投标前所有图纸是无砖铺贴图，乙方需无条件根据甲方设计的后期调整图来施工”。证据3、工程决算书。欲证实根据装修实际情况计算工程款为3634321.23元。证据4、重新复核预算的报告。欲证实2014年8月25日向亚细亚陶瓷公司递交“重新复核预算的报告”。证据5、录音证据。对亚细亚陶瓷公司原行政总监李荣良的录音，欲证实工程有更改、增加情况。证据6、材料放行条。欲证实工程延期是亚细亚陶瓷公司的瓷砖未按期生产交付造成。被告亚细亚陶瓷公司在原审举证期限内，向本院提交如下证据：证据1、律师函。2014年9月9日，湖北泰元律师事务所向海通装饰公司发出律师函，催告海通装饰公司尽快完成装修工程。证据2、支付情况说明。证实亚细亚陶瓷公司向海通装饰公司支付了工程款1154060元。经庭审质证，被告对原告海通装饰公司提交的证据1、2、6无异议，对证据3的三性均持有异议，对证据4表示没有收到过，对证据5的真实性持有异议。原告对被告亚细亚陶瓷公司提交的证据1、2，的真实性无异议。在重审过程中，原告海通装饰公司提出增加工程量的理由：1、增加工程量的相关图纸，可以证实原来设计的方案和工程量，与原来的图纸不同。（具体见增加及改装记要）只有通过鉴定或现场勘查才能知道区别较大。2、证明工程量的增加是经被告同意的。（与李荣良的录音，是公司行政总监，代理林总签订合同的）李总的第一句话就说到该工程早就超过了105万，他说推翻合同是不可能的，要我们拿预算出来，再通过审计，我们拿了预算，他们就是不答复。原告通过玉立华隆建筑公司预算员计算达到了363万元。本院依据（2017）鄂12民终399号民事裁定书的指导意见，本着以事实为依据，以法律为准绳的指导思想，对原告实际部分变更和增加的工程量进行了鉴定，经原、被告协商鉴定机构，本院委托湖北方圆工程造价咨询有限公司对本案湖北亚细亚营销展厅装修工程造价进行了鉴定，由原告海通装饰公司垫付鉴定费2.6万元，按照目前装修的结果对照图纸鉴定为：装修工程鉴定造价共计2037266.42元。本院认证认为，原告海通装饰公司提交的证据1、2、6以及被告亚细亚陶瓷公司提交的证据1、2，对方当事人表示无异议，该五项证据不涉及国家利益、社会公共利益或他人合法权益，可以作为认定事实的依据。原告海通装饰公司提交的证据3，是其自己单方计算的工程款，不予采信；对证据4如果有变更和增加工程量的事实，原告且要求按照变更和增加工程量来结算，可以推定原告已经递交；对证据5录音证据是否具有客观性，关键看：第一，录音的内容是完整、真实，是否经过剪切、篡改、等变更或伪造。若录音内容完整、真实，不存在剪切、篡改、等变更或伪造等情况，则就表明录音内容真实反映了当事人通话的全过程，其具有客观性。本案中，原告提交的通话录音完整证实，被告对其真实性不存异议，故该证据具有客观性。证据法中的关联性，指的是作为证据内容的事实与案件事实之间存在某种联系，对实现证明目的是否有直接帮助。本案中，原告提交的录音完全可以证实被告亚细亚陶瓷公司存在变更和增加的工程量的行为，该录音证据直接反映本案主要案件事实，符合证据的关联性要求。《最高法院关于民事诉讼证据规则》第六十八条规定，以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。也就是说，判断录音证据无效的唯一标准就侵犯他人合法权益或违反法律禁止性规定方法取得的证据。在司法实践中，通说认为擅自侵入他人住所侵犯他人隐私权的偷拍、偷录，捉奸等行为手段非法，属于侵犯他人合法权益或违反法律禁止性规定方法。若不具有前述情形，偷录偷拍即便是未经过对方同意也是法律许可的，具有合法性，其所形成的的视听资料可以作为证据使用。本案中，原告录音未侵犯被告的合法权益，法律未禁止，并不存在前述无效的情形，其属于有效证据，本院予以采信。根据以上依法确认的证据、本院的认证及庭审时的陈述，本院可以确认以下事实：2014年1月18日，被告亚细亚陶瓷公司为甲方与原告海通装饰公司为乙方签订《湖北亚细亚营销展厅装修施工合同》。主要内容“工程名称：湖北亚细亚营销展厅装修。承包方式：包工包料。工程时间：自2014年2月20日开工至2014年5月21日竣工。工程价款及结算方式：本工程承包总价为105万元。工程完工后根据乙方提供的由甲方已确定认可的预算单价表结算，如有增加工程按单价表或甲乙双方协商价格另外结算。按照甲方设计图纸，乙方须无条件按图纸施工。乙方投标前所有图纸是无砖铺贴图，乙方需无条件根据甲方设计的后期调整图来施工”。合同签订后，原告海通装饰公司进行了工程施工，在施工过程中，被告亚细亚陶瓷公司多次更改图纸，频繁更换管理人员，对已经完工的部分工程屡次变更，由于被告的原因拖延了工期，后任管理人员对前任管理人员增加的工程量无法确定，导致签证、重新复核预算的报告无人问津。工程完工后，被告亚细亚陶瓷公司仅向原告海通装饰公司支付了工程款1154060元。因原告认为被告未足额支付变更和增加工程量的工程款而引起纠纷。同时查明，为解决合同争议，对施工变更和增加的工程量进行鉴定时，由原告海通装饰公司垫付了鉴定费3万元。本案的争议焦点：1、室外装修工程造价193156.88元和拆除装修工程造价188075.33元是否应当计入装修工程的总造价？2、该鉴定执行鄂（2008）土建定额、鄂（2008）安装定额及鄂（2008）费用定额，是否应当考虑下浮？3、依据原告的诉讼请求，其诉求的银行贷款利率是否应当得到法律的支持?1、室外装修工程造价193156.88元和拆除装修工程造价188075.33元是否应当计入装修工程的总造价？按照鉴定机构查阅鉴定材料及现场实际勘测、勘察记录，对照原告提交的装修图纸与现实装修结果一致，而被告提交的图纸属于原图纸，很多与装修结果不一致。关于室外装修工程及拆除装修工程，本院可以推定是经过被告亚细亚陶瓷公司同意并交付图纸后要求原告施工完成的，虽然原告不能提交签证单予以证实，依据原告的施工场所、被告委派了鉴理人员并实际投入使用的结果，本院认为，被告对原施工图纸作出了较大的变更与增加了工程量，否则被告不会投入使用，对于拆除工程，被告主张是因为部分质量不符合约定造成的，本院认为被告在投入使用后，再以使用部分质量不符合约定为由主张权利，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，本院不予支持，故本院认为应当以实际装修的结果鉴定装修总造价。2、该鉴定执行鄂（2008）土建定额、鄂（2008）安装定额及鄂（2008）费用定额，是否应当考虑下浮？本院认为，原始合同中原、被告采取的包工包料的形式由被告方发包，其中没有考虑下浮，该次鉴定是以市场价格鉴定评估的，因为原始合同中没有约定下浮部分，且不能确定下浮标准，故本案也应当不能考虑下浮。3、依据原告的诉讼请求，其诉求的银行贷款利率是否应当得到法律的支持?依照《中华人民共和国合同法》第一百一十二条之规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。本案中，由于被告未足额支付工程款，给原告造成了银行贷款利息的实际损失，故被告应当承担逾期付款部分的银行贷款利息。本院认为，原告海通装饰公司与被告亚细亚陶瓷公司签订合同后，原告海通装饰公司履行了施工义务，被告亚细亚陶瓷公司应当按照实际变更和增加的工程量予以结算并支付工程款。庭审时，被告提出原告通过竞标取得该合同，该合同总造价为105万元，而鉴定施工图纸范围内工程造价为126.18031万元，其鉴定价格超过部分应当由原告自行承担。本院认为，被告在施工过程中屡次更改图纸、增加工程量，依据市场行情材料费、人工费的涨幅及鉴定分析说明里原告提出招标时图纸不详，鉴定机构是按本院委托要求分别计算图纸范围内、图纸范围外增加工程、变更及返修工程造价，故本院委托湖北方圆工程造价咨询有限公司对本案湖北亚细亚营销展厅装修工程造价鉴定后，其装修工程鉴定造价为2037266.42元可以作为定案的依据。本院对原告海通装饰公司的诉讼请求予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十二条之规定判决如下：一、由被告亚细亚陶瓷公司向原告海通装饰公司支付工程余款883206.42元（2037266.42元-1154060元），并承担逾期付款的利息。（自2015年5月1日起至款项付清之日止，利率按同期银行贷款利率计算）。二、由被告亚细亚陶瓷公司承担本案鉴定费用3万元，原告海通装饰公司垫付的鉴定费由被告支付给原告。上述款项在本判决书生效后十日内,由被告亚细亚陶瓷公司汇入通城县法院执行款账户内。（本院执行款专户名称：通城县人民法院；开户行：中国银行通城县银山支行；账号：5********如果未按本指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案收取受理费12800元，由被告亚细亚陶瓷公司负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本共二份，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院，并向咸宁市中级人民法院预交上诉案件受理费26000元（开户银行：农行咸宁市金穗支行，帐号：1********名：湖北省咸宁市中级人民法院，用途：诉讼费）。在上诉期满次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  谢卫东审 判 员  褚毅君人民陪审员  段亚军二〇一八年十二月二十五日书 记 员  李林春相关法律法规条文：最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十二条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，在履行义务或者采取补救措施后，对方还有其他损失的，应当赔偿损失。