浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙06刑终741号 原公诉机关浙江省嵊州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）胡月武，男，1995年5月11日出生，汉族，高中文化，农民，住江苏省宿迁市宿城区。因犯故意伤害罪于2014年4月14日被江苏省宿迁市宿城区人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。2015年10月21日被江苏省宿迁市中级人民法院裁定予以特赦。因本案于2017年6月16日被嵊州市公安局刑事拘留，同年7月21日被依法逮捕。现羁押于嵊州市看守所。 辩护人曾碧佳，浙江泽厚律师事务所律师。 浙江省嵊州市人民法院审理浙江省嵊州市人民检察院指控被告人胡月武犯诈骗罪一案，于2018年10月12日作出（2018）浙0683刑初235号刑事判决。原审被告人胡月武不服，向本院提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，经阅卷、讯问原审被告人胡月武，听取了辩护人曾碧佳的辩护意见。认为本案基本事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2015年7月起，被告人胡月武先后设立量赢公司和墨昌公司，并以量赢公司为依托，成为天津贵金属和青岛齐鲁的会员单位代理商；以墨昌公司为依托，成为华某金某3和西部贵金属的会员单位；以个人名义成为华中矿的会员单位代理商；并从上述现货交易平台分取客户交易手续费的提成以及客户的全部交易亏损作为返佣。2017年4月起，被告人胡月武又从他人处购得私自构建的AMS平台及软件、签约成为宝富国际的代理商，以外汇交易为名，通过赚取客户的交易手续费、点差和交易亏损进行非法获利。 2015年7月至2017年6月期间，被告人胡月武以量赢公司、墨昌公司为依托，招募周振飞、宋秀杰和陈某2、刘某2、钱某1、钱某2、朱某1等人为副总经理、业务总监、业务经理，招募吴某、任某、陈某3、曹某、沈某2等人为指导老师，招募朱某2、王某4、朱某3、时某、沈某1、冷某1、史某、李某4、江某、钱某3等人为业务员，按比例分取各自客户的手续费作为提成。同时，被告人胡月武在公司内设置注册开户、净入金某2、留存资金等项目的PK制度，给予业务总监、业务经理、业务员相应的奖惩，促使上述人员不断发展客户。在此过程中，被告人胡月武等人指令业务员通过电话、网络等途径对公司经营的现货、外汇平台进行宣传，将意向客户吸引到公司的“量融学院”网络直播间中，又通过业务总监、业务经理、业务员和指导老师相互配合，虚构指导老师水平高、能力强的假象，谎称在老师指导下投资可以赚钱获利，以此骗取客户信任，诱使客户到公司经营的现货、外汇平台开户投资。在客户开户后，被告人胡月武等人又指令业务员利用“话术”，隐瞒公司与客户之间系对赌关系、公司赚取客户亏损以及交易手续费被杠杆放大等真相，虚构公司能够指导客户赚钱获利的事实，进一步骗取客户信任，恶意引导客户频繁进行交易操作，进而产生大量的手续费；同时又在客户盈利时指导客户平某、换交易品种做单，在客户亏损时指导客户持仓、设置大区间止损点，进而导致客户的交易亏损。在客户亏损后，上述人员再次相互配合，谎称可以提供更高级别、更专业的指导老师，诱使客户继续加金、加仓及频繁操作，进一步骗取客户的投资款。被告人胡月武通过上述手段，利用华某金某3、西部贵金属、华中矿和AMS平台，骗取包括浙江嵊州人马某在内的数十名客户人民币920余万元。 2017年6月15日，嵊州市公安局对位于上海市嘉定区南翔镇中暨大厦10楼的量赢公司进行搜查，查获手机2只、笔记本电脑2台、电脑硬盘8只、公司印章5枚、银行卡2张、纸质材料36张及现金人民币47725元，均暂扣于嵊州市公安局；次日，嵊州市公安局查封了被告人胡月武使用的9731中国银行账户，该账户内尚有余额人民币1577435.39元。 另查明，案发后，被告人胡月武由其家属代为赔偿了被害人马某经济损失41796.65元，并获得了谅解。 原审确认了相应的证据。 原判依据相关法律，判决：一、被告人胡月武犯诈骗罪，判处有期徒刑十一年六个月，剥夺政治权利二年，并处罚金人民币二十万元；二、违法所得继续予以追缴，连同办案机关冻结的被告人账户中的人民币1577435.39元及扣押的现金人民币47725元，发还相应被害人（名单详见附页）；三、扣押在嵊州市公安局的手机二只、笔记本电脑二台、电脑硬盘八只等作案工具予以没收，上缴国库；扣押在嵊州市公安局的公司印章五枚、银行卡二张等涉案物品，由扣押机关依法处理。 原审被告人胡月武上诉及其辩护人提出，原审判决定性严重错误，定罪量刑存在极大自相矛盾之处。原审被告人胡月武主观上无非法占有被害人财物的故意，客观上也没有采用虚构事实、隐瞒真相的方法来达到非法占有他人财物的目的，不应当以诈骗罪论处。建议二审以非法经营罪改判。 经二审审理查明原审被告人胡月武诈骗的事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实:被告人胡月武的供述与辩解，证人陈某2、刘某2、钱某1、钱某2、朱某1、冷某1、钱某3、朱某2、朱某3、时某、李某4、沈某1、王某4、史某、江某、陈某3、吴某、任某、曹某、沈某2、刘某3、蔡某、金某1的证言，搜查证、搜查笔录及扣押物品清单、照片，电子证据检查工作记录，公司工商档案，营业执照、湖北省人民政府关于同意组建华中矿的批复、嵊州市公安局出具的情况说明，嵊州市公安局出具的情况说明及协查单，被害人宋某、程某、郭某、郑某1、李某1、马某、王某1、李某2、李某3、柳某、王某2、陈某1、傅某、兰某、张某、郑某2、祝某、刘某1、彭某、王某1、王某3、詹某的陈述，公司账户明细，由金某1提供的AMS平台客户交易详情，讯付信息科技有限公司提供的交易明细，被告人胡月武银行交易明细，户籍证明，抓获经过，违法犯罪记录查询情况说明、刑事判决书、特赦裁定书，协助查询财产通知书、由中国银行上海市南翔支行提供的交易明细、协助冻结财产通知书，谅解书等证据予以证实，足以认定。二审予以确认。 关于原审被告人胡月武上诉及其辩护人提出，原审判决定性严重错误，定罪量刑存在极大自相矛盾的意见。经查，根据在案的证据显示，原审被告人胡月武以量赢公司、墨昌公司为依托，利用相关交易平台，采用将客户吸引到直播室，通过业务总监、业务经理、业务员和指导老师相互配合，虚构老师指导能力强，在老师指导下投资可以赚钱获利等方式骗取客户信任，从而到相关现货、外汇平台上进行投资。隐瞒公司不产生利润、公司与客户系对赌关系、费用被杠杆放大等事实真相，以客户的交易手续费、点差以及亏损作为公司盈利，并以PK等奖惩机制激励业务员、业务经理故意引导客户频繁做单，在客户盈利时指导客户平某、换交易品种做单，在客户亏损时指导客户持仓、设置大区间止损点，进而获取客户交易产生的手续费、点差以及客户的亏损。同时隐瞒外汇平台中客户的出入金完全由其公司掌握的情况下，仍通过虚构事实、隐瞒真相的方式骗取客户入金。上述事实，足以认定胡月武主观上具有非法占有他人财物的诈骗犯罪故意，客观上实施了一系列虚构事实、隐瞒真相的诈骗犯罪行为，符合诈骗罪的构成要件，应以犯诈骗罪予以定性。该行为以非法占有为目的，其直接攫取交易相对方财物的行为与那些未经准许但尚且遵循交易规则而获取经营利润的非法经营行为有本质区别。故胡月武及其辩护人对本案定性的上诉及辩护意见与查明的事实和法律规定不符，二审不予采纳。 本院认为，上诉人胡月武以非法占有为目的，结伙利用互联网采用虚构事实、隐瞒真相的方式骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，应依法惩处。原审判决定罪正确，量刑适当，审判程序合法。胡月武的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 审判长  钱耀炯 审判员  俞湘静 审判员  梁赛群 二〇一八年十二月十九日 书记员  顾梦娜