山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终1343号 上诉人（原审被告）：中国建筑一局（集团）有限公司，住所地北京市丰台区西环南路52号。 法定代表人：罗世威，董事长。 委托诉讼代理人：张春健，山东军诺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李政儒，1995年6月13日出生，汉族，住山东省青岛市市北区，系该单位职工。 被上诉人（原审原告）：刘志鹏，男，1974年5月10日出生，汉族，住山东省昌乐县。 委托诉讼代理人：王萍，山东求是和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张淑霞，山东求是和信律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：徐玉海，男，1974年1月24日出生，汉族，住江苏省盱眙县。 上诉人中国建筑一局（集团）有限公司（以下简称中建一局公司）因与被上诉人刘志鹏、徐玉海买卖合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2017）鲁0725民初3116号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人中建一局公司的委托诉讼代理人张春健、李政儒，被上诉人刘志鹏及其委托诉讼代理人王萍，被上诉人徐玉海到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中建一局公司上诉请求：1.撤销山东省昌乐县人民法院（2017）鲁0725民初3116号民事判决，依法改判上诉人不承担付款责任；2.本案一、二诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实、适用法律错误。首先，徐玉海是潍坊市佳兆业·金域天下一期W4小块地项目劳务分包人锦程徐玉海劳务队的驻工地代表，不是中建一局公司的工程负责人。锦程徐玉海劳务队与中建一局公司签订《主体结构、二次结构及粗装修劳务分队分包合同》，徐玉海仅是多个分包人中的劳务分包人驻工地代表，不是中建一局公司的员工，其行为并非职务行为。其次，中建一局公司从未委托或授权徐玉海以中建一局公司名义签订任何合同。中建一局公司在河北省献县人民法院（2015）献民初字第1907号一案调解中对徐玉海与第三人签订的合同承担责任，并非是对徐玉海代理行为的认可，且该调解书在案涉买卖合同签订和履行之后形成，不能作为徐玉海具有代表中建一局公司表象之认定的证据。再次，刘志鹏未举证证明其与徐玉海签订履行木胶板买卖合同过程中，徐玉海有代表中建一局公司的表象或职务行为。最后，刘志鹏在签订买卖合同、考察合同相对方身份及交付货物进出工地和货款支付过程中均未尽合同注意义务，主观上具有过错，因此不适用表见代理和职务行为的法律规定。综上，案涉木胶板买卖合同是刘志鹏、徐玉海双方的权利义务，与中建一局公司无关，一审法院认定徐玉海具有代表承包人的表象，进而视为职务行为无事实和法律依据，请求二审法院维护中建一局公司的合法权益，依法改判。 刘志鹏辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据充分，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 徐玉海辩称，同意一审判决。 刘志鹏向一审法院起诉请求：1.判令中建一局公司、徐玉海连带偿还木胶板款535520元及利息（自起诉之日至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率1.3倍计算）；2.由中建一局公司、徐玉海共同承担本案的一切诉讼费用。 一审法院认定事实：1.2012年中建一局公司承建潍城区军埠口镇佳兆业金域天下一期W3、W4地块住宅楼及地下车库工程，招投标备案文件显示该工程项目经理为车世忠（实为徐瑞进）。 2.2014年1月中建一局公司潍坊市佳兆业金域天下一期项目部与徐玉海签订劳务分包合同一份，合同主要内容：工程名称为潍坊市佳兆业.金域天下一期工程W4小地块，分包内容为（主体结构、二次结构及粗装修）劳务分包工程，总承包人（甲方）为中建一局公司潍坊市佳兆业金域天下项目部，分包人（乙方）为锦程徐玉海劳务队，总承包人驻工地代表为徐瑞进，分包人驻工地代表徐玉海，合同甲方加盖了中建一局公司潍坊市佳兆业.金域天下一期项目部印章并由徐瑞进签字，乙方由徐玉海签字。 3.2014年开始，刘志鹏为徐玉海承建的潍坊市潍城区军埠口镇佳兆业金域天下一期W4小地块工地供应建筑板材，截止到2014年11月19日徐玉海尚欠刘志鹏木胶板款535520元，徐玉海为刘志鹏出具欠款证明一份。2015年10月，为方便向中建一局公司要款，徐玉海将上述欠款总额分成三份，出具由其签字的收据三份，同时出具委托书一份，委托刘志鹏到中建一局公司支取货款。 4.2013年11月28日徐玉海与河北宏顺发建材租赁有限公司（简称宏顺发公司）签订建筑器材租赁合同一份，由徐玉海代表中建一局公司潍坊市佳兆业.金域天下一期项目部签订了合同，承租宏顺发公司建筑器材用于中建一局公司潍坊市佳兆业.金域天下一期项目工程建设。 5.2016年1月14日河北省献县人民法院出具（2015）献民初字第1907号民事调解书一份，主要内容为：2013年11月28日中建一局公司潍坊市佳兆业.金域天下一期项目部与宏顺发公司签订建筑器材租赁合同一份，徐玉海作为代理人在合同上签字，因中建一局公司没有及时履行支付租金义务，宏顺发公司向河北献县人民法院提起诉讼，要求中建一局公司偿还租金等85万元，中建一局公司辩称涉案（建筑器材租赁合同）系徐玉海签订的，经审理，双方达成调解意见，由中建一局公司承担偿还租金义务，并已履行完毕。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下：本案争议的焦点，一、中建一局公司是否系案涉买卖合同主体以及应否承担付款责任，二、本案所欠货款利息承担问题。关于第一个焦点问题，即中建一局公司是否系案涉买卖合同主体以及应否承担付款责任，首先案涉潍坊市佳兆业·金域天下一期项目是由中建一局公司总承包建设，根据中建一局公司与徐玉海签订的潍坊市佳兆业.金域天下一期工程W4小地块主体结构、二次结构及粗装修劳务分包合同，合同中明确了由徐玉海作为分包人的驻工地代表，是w4小地块项目的工程负责人。其次，徐玉海在承建潍坊市佳兆业·金域天下一期W4小地块项目期间，代表中建一局公司潍坊市佳兆业.金域天下一期项目部与宏顺发公司签订《建筑器材租赁》合同一份，租赁建筑器材用于其所承建的项目，并因未及时支付租金被起诉至人民法院，河北省献县人民法院（2015）献民初字第1907号调解书，由中建一局公司承担还款义务并已履行完毕，证实了中建一局公司认可徐玉海的代理行为。第三、徐玉海自2013年11月进入中建一局公司承建的潍坊市佳兆业·金域天下一期工地，当时项目负责人是车世忠还是徐瑞进均没有提出异议，同时从其2013年11月28日代表中建一局潍坊市佳兆业·金域天下一期项目部与宏顺发公司签订建筑器材租赁合同一份可以佐证其进入工地时间。第四、徐玉海自2013年11月实际进入工地施工，2014年1月签订劳务分包合同，合同中明确徐玉海为w4小地块项目负责人，负责项目的施工建设。从合同内容看，名为分包合同实为内部管理分工。第五、徐玉海虽未与刘志鹏订立书面买卖合同，但双方实际发生了买卖建筑模板的行为，W4小地块项目是由徐玉海实际施工，并且是该小地块的负责人，其W4小地块项目负责人的身份事实存在，具有代表承包人的表象，因此，刘志鹏有理由相信徐玉海的买卖行为是代表中建一局公司的，期间没有证据显示徐玉海还承建其他工程，可以认定该木胶板实际用于案涉建筑项目，另外从刘志鹏赊销50余万元的木胶板来看，也是出于对中建一局公司实力的相信，刘志鹏为善意相对人，有事实依据。 关于第二个焦点问题，即应否承担欠款利息的问题，因双方对欠款的还款时间及违约金或利息均没有约定，刘志鹏要求按欠款金额的1.3倍支付利息，没有事实和法律依据，不予支持。 综上，一审法院认为，潍坊市佳兆业金域天下一期W3、W4地块工程系中建一局公司总承包，并设立了工程项目部，其中徐玉海是W4小地块工程项目的负责人，具体负责该项目，因此在工程施工过程中，徐玉海购买木胶板及出具欠条的行为，应视为履行职务的行为，刘志鹏要求中建一局公司承担付款义务，有事实和法律依据，应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百三十条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条的规定，判决：一、中建一局公司还刘志鹏木胶板款535520元，于判决生效后十日内付清。二、驳回刘志鹏的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9155元，保全费3270元，由中建一局公司负担。 本案二审期间，上诉人中建一局公司围绕上诉请求依法提交了证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。 中建一局公司提交证据1.结算退场协议一份，证明徐玉海与中建一局公司就案涉工程项目不是内部管理分工关系，双方已于2016年1月27日完成结算。对于徐玉海与案外人宏顺发公司租赁合同的争议案款，中建一局公司代徐玉海支付后已与徐玉海进行抵扣，案涉的调解协议未查明徐玉海真实身份，中建一局公司对徐玉海是其代理人的身份未认可；证据2.2016年1月30日班组工资统计表一份，证明徐玉海与项目经理达成协议，中建一局公司代徐玉海支付工资后，徐玉海承诺与项目部再无其他牵扯，若再有欠款，由其本人承担。刘志鹏质证后认为，刘志鹏并非协议的当事人，对协议的签订不知情，对于证据1、2的真实性以徐玉海是否确认为准，即便该证据真实有效，亦仅是中建一局公司与徐玉海之间达成的协议，与此前徐玉海代表中建一局公司进行的相关职务行为无关，不能对抗不知情的第三人。徐玉海质证后认为，对证据1、2的真实性无异议。对于证据，徐玉海给刘志鹏出具付款收据的时间是2015年11月份，徐玉海2016年1月30日与中建一局公司签订班组工资统计表时不知道刘志鹏未拿到款，所以做出该承诺。如果知道的话，徐玉海不会做出该承诺。本院认为，徐玉海对证据1、2的真实性予以认可，且该证据与本案存在关联，故对于该证据效力，本院予以确认。 另查明，对于已付50000元货款的陈述，刘志鹏在第一次庭审时陈述是徐玉海安排工作人员给支付的货款，都是现金，刘志鹏给徐玉海出具了收到条，但没有证据提交。发回重审期间，刘志鹏陈述货款是中建一局公司支付的，当时徐玉海带刘志鹏到财务室支付的现金。 本院查明的其他事实与一审法院查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，双方当事人争议的焦点问题是徐玉海的行为是否构成职务行为，中建一局公司应否承担付款责任。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。刘志鹏主张徐玉海是中建一局公司的员工，代表中建一局公司与其联系木胶板买卖业务，对此，刘志鹏应负相应的举证责任。首先，刘志鹏主张与中建一局公司存在买卖合同关系，但双方并未签订书面买卖合同，刘志鹏也未提交徐玉海是中建一局公司职工的相关证据；其次，刘志鹏据以主张欠款的证明条系徐玉海个人出具并加盖了贵州锦程劳务队的印章，在该证明条中并没有关于中建一局公司的任何记载；再次，在刘志鹏与徐玉海发生木胶板买卖业务过程中，刘志鹏并未提交证据证明徐玉海有代表中建一局公司与徐玉海发生木胶板买卖合同关系的表象，也没有证据证明中建一局公司在涉案买卖业务中履行过合同义务。刘志鹏提交的主体结构、二次结构及粗装修施工劳务合同可以证明中建一局公司与徐玉海之间系劳务分包合同关系，中建一局公司为总承包人，锦程徐玉海劳务队为分包人，徐玉海系分包人驻工地代表，劳务分包工程款采用建筑面积平方米综合单价包干计算。其中单价中已经包含了分包人按照合同文件的规定完成合同中规定该项责任与义务所需要的全部费用。故该证据不能证明徐玉海所实施的行为是代表中建一局公司的职务行为。刘志鹏提交的河北省献县人民法院（2015）献民初字第1907号调解书系案外人之间的纠纷，系刘志鹏在本案诉讼期间取得，不具有证明刘志鹏与徐玉海发生木胶板买卖业务时徐玉海是代表中建一局公司表象的证明效力。依据现有证据及查明的事实，刘志鹏要求中建一局公司付款责任的主张证据不足，本院不予支持。根据合同相对性原则，徐玉海应是买卖合同的相对方，应承担付款责任。 综上所述，上诉人中国建筑一局（集团）有限公司关于不应承担付款责任的主张成立，本院予以支持。一审法院认定事实不当，二审予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省昌乐县人民法院（2017）鲁0725民初3116号民事判决； 二、徐玉海偿还刘志鹏木胶板款535520元，于本判决生效后十日内付清； 三、驳回刘志鹏的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费9155元，保全费3270元，由徐玉海负担。二审案件受理费9155元，由被上诉人徐玉海负担。 本判决为终审判决。 审判长  祝卫华 审判员  孙 涛 审判员  贾丽丽 二〇一八年十二月二十六日 书记员  吕 静