四川省遂宁市船山区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0903民初246号 原告：张昌禄，男，1953年10月12日出生，汉族，住重庆市南岸区。 特别授权委托诉讼代理人：杨建国，重庆淼海律师事务所律师。 被告：陈华德，男，1956年8月8日出生，汉族，户籍地四川省邻水县，现住重庆市南岸区。 被告：曾令佩，男，1964年10月3日出生，汉族，户籍地重庆市巴南区，现住重庆市江北区。 被告：古丽雪，女，1963年4月26日出生，汉族，户籍地重庆市垫江县，现住重庆市江北区。 原告张昌禄与被告陈华德、曾令佩、古丽雪建设工程施工合同纠纷一案，于2016年8月24日起诉来院，本院于2017年5月3日作出(2016)川0903民初2995号民事判决。原告张昌禄不服一审判决，向遂宁市中级人民法院提起上诉。遂宁市中级人民法院于2017年11月27日作出(2017)川09民终650号民事裁定，将该案发回本院重审。本院于2018年1月8日重新立案后，依法适用普通程序，于2018年6月12日公开开庭进行了审理。原告张昌禄及其特别授权委托诉讼代理人杨建国到庭参加诉讼。被告陈华德经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，被告曾令佩、古丽雪经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。因案件审理需要，报经本院院长批准延长审限，本案现已缺席审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.判决被告曾令佩、古丽雪和陈华德共同偿还所欠原告债务400000元，并赔偿原告的资金占用损失（损失按人民银行公布的商业银行同期同类贷款利率计算，自2012年4月28日起至付清之日止，截至2016年4月18日约为10万元）；2.本案诉讼费由被告承担。诉讼过程中，原告变更第一项诉讼请求为：判令被告曾令佩、古丽雪和陈华德共同偿还所欠原告债务360000元，并赔偿原告的资金占用损失（损失按人民银行公布的商业银行同期同类贷款利率计算，自2012年1月13日起至付清日止）。事实和理由：2012年1月13日，被告曾令佩提出将他以重庆宏耀建设（集团）公司（以下简称宏耀公司）名义，与四川高金食品股份有限公司（以下简称高金公司）签订的《高金·伊山郡园林景观绿化工程施工合同书》中约定的“遂宁市广德路10号别墅区园林景观绿化工程”的合同权利义务转让给原告，但要求原告支付保证金300000元。原告同意后，被告曾令佩以宏耀公司委托代理人的身份，并利用伪造的宏耀公司的印章，与原告签订了施工合同。当天原告即在银行转账支付给曾令佩300000元。同年1月至2月中旬，原告按曾令佩的要求，组织人员进行工程预算。曾令佩承诺给原告工程预算费用60000元。按照合同约定，原告应于同年3月10日进场施工，但被告曾令佩迟迟没有通知。原告遂找到高金公司核实，才知道受骗，遂要求曾令佩退还保证金。同年4月27日上午，被告陈华德邀约原告，与曾令佩一起协商解决事宜，曾令佩提出给付原告包括工程保证金、工程预算费用和合同补偿金共计400000元，曾令佩通过向陈华德借款偿还。原告同意，被告陈华德也同意借款给曾令佩。曾令佩当场给陈华德写下400000元的借条，陈华德则以借款是为偿还原告债务为由，向原告索要了曾令佩写给原告的300000元工程保证金收条和施工合同原件。此后，原告多次催收，被告曾令佩称已付款给被告陈华德，由陈华德交给原告，被告陈华德否认收到曾令佩给付的还款，二被告均拒绝向原告支付。2014年7月31日，原告向重庆市公安局南岸分局报案，要求追究曾令佩利用合同进行诈骗和伪造企业印章的刑事责任。经公安机关对三被告均进行询问后，2015年8月5日，重庆市南岸区公安局作出“不予立案”决定。原告不服，向南岸区公安分局申请复议，复议期间被告曾令佩、古丽雪与同月13日共同向公安机关出具书面《说明》，称二人于2012年5月24日至2012年11月23日，按照与原告和被告陈华德共同的约定，先后通过银行转账和现金支付方式，交给被告陈华德412000元，用于归还原告保证金和补偿损失费。2015年10月22日，重庆市公安局南岸分局再次作出“不予立案”的决定。原告认为，被告曾令佩应当偿还所欠原告400000元，被告古丽雪系曾令佩合伙人，应当共同偿还。被告陈华德收到曾令佩用于偿还原告债务的400000元拒不给付原告，应当承担相应责任。原告提出变更诉讼请求后，认为起诉三被告所依据的法律关系，系原告与被告曾令佩签订的《施工合同》而产生的建设工程施工合同法律关系。被告曾令佩曾承诺给原告工程预算费用60000元，因此被告曾令佩应付给原告共计360000元。为维护原告合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求判准原告上述请求。 被告陈华德书面辩称，1.答辩人并非原告所诉建设工程合同纠纷案由下适格被告，应驳回对答辩人的起诉；2.原告与答辩人、被告曾令佩三方协商的实情是以保证金抵债，三方间部分债务基于三方共识已抵消，原告既无事实基础又无法律依据的诉讼请求应予驳回；3.原告并非答辩人的债权人，答辩人亦非原告的债务人，故本案不涉及答辩人是否退还原告款项，其对答辩人的起诉应予驳回；4.刑事侦查形成的询问笔录不能直接引用作为民事诉讼证据。综上，答辩人非案涉合同当事人，亦不构成债的加入，基于曾令佩与原告间、原告与答辩人间已因保证金额款项相互抵消了债务，且与之相关的原件基于债的消灭已当众撕毁，故对答辩人的起诉应予依法驳回。 被告曾令佩、古丽雪未予答辩。 原告围绕诉讼请求依法提交了证据，因被告未到庭参加诉讼，视为放弃举证、质证的权利。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年1月13日，被告曾令佩以重庆宏耀建设（集团）有限公司（甲方）的名义，与承包人向文英、张昌禄（乙方）签订了《四川高金食品股份有限公司遂宁市高金·伊山郡园林景观绿化工程施工合同》（以下简称施工合同），该合同约定工程承包范围系四川省遂宁市高金·伊山郡别墅小区的园林景观绿化工程施工图范围内的园林绿化、硬质景观、水电安装工程等。同时约定：合同签订后乙方提交甲方保证金人民币五十万元，在清单确认之后，再补齐保证金一百五十万，施工进度达百分之五十时全部退还乙方，逾期不退或其他行为导致保证金受影响的，甲方双倍赔偿乙方经济损失，并承担30%的投资收益率和20%的资金占用利息和相关法律责任。同日，原告通过唐友华在中国农业银行的账户（卡号：62×××16）向被告曾令佩银行账户（卡号：62×××17）转账300000元，用于支付该工程的保证金。被告曾令佩向原告出具收条一份。合同签订后，该合同未实际履行。 2014年6月26日，重庆宏耀建设（集团）有限公司出具情况说明，载明该公司从未与四川高金食品股份有限公司签订过“高金·伊山郡”园林景观绿化工程施工合同，该合同上加盖的“重庆宏耀建设（集团）有限公司的合同专用印章”属伪造印章。 2014年7月31日，原告以被告曾令佩涉嫌合同诈骗要求重庆市公安局南岸分局立案侦查。该公安分局依法对被告陈华德、曾令佩、古丽雪以及案外人向文英进行了询问。 被告陈华德接受询问时称：因其与原告张昌禄及其女儿、女婿均有债务关系，遂找到原告商议偿还债务问题，张昌禄提出其在曾令佩交了300000元保证金，请陈华德帮其向曾令佩要回那300000元。后来三人在吃饭的时候，三人当面谈好由陈华德负责收回保证金交给张昌禄。之后曾令佩陆续通过转账方式将原告的300000元工程保证金支付给陈华德，陈华德分别在2012年6月29日、11月24日、11月26日通过转账方式和支付现金方式将大约300000元左右保证金给张昌禄。张昌禄收到钱后，就把其与曾令佩签订的该项目的原始合同都交给陈华德，表明该事情已经处理完毕。 被告曾令佩接受询问时称：大约在2012年春节前，曾令佩挂靠重庆宏耀建设（集团）有限公司，与原告张昌禄签订了《施工合同》，原告履行合同义务向曾令佩交付工程保证金300000元。由于曾令佩退出合伙管理层，导致施工合同未实际履行。大约2012年5月，张昌禄、陈华德与曾令佩三人在一起吃饭时，张昌禄提出退保证金一事，张昌禄要求曾令佩承担包括保证金、设计费、资金占用费等各项费用共计400000元，同时张昌禄还委托陈华德代其收款，把钱直接转账支付给陈华德，因为张昌禄差陈华德的钱。2012年11月23日，曾令佩通过银行转账382000元（转账是曾令佩和古丽雪的银行卡转账），及现金30000元，全部转给陈华德。转账之后，曾令佩就通过陈华德把出具给张昌禄的收据、合同收回，并已经撕毁。 被告古丽雪在接受询问时所陈述的事实与被告曾令佩的陈述基本一致。 案外人向文英接受询问时称：向文英与曾令佩、张昌禄均系朋友关系，向文英与张昌禄共同在曾令佩手中承包了高金·伊山郡绿化项目，2012年1月13日张昌禄向被告曾令佩支付了工程保证金300000元，后来曾令佩没有履行合同义务。后来听曾令佩说，已经退还了张昌禄保证金40-50万元，据向文英所知，是张昌禄委托曾令佩将保证金的款项转交给陈华德。 2015年8月13日，古丽雪、曾令佩向重庆市公安局南岸分局出具说明，载明：“2012年5月24日至2012年11月23日为止，我本人及合伙人古丽雪先后通过现金和银行转账的方式，共计支付人民币41.2万元给陈华德，该款项是通过我和张昌禄、陈华德三人在昌隆城市花园干撕炖鸡馆里约定的，由我将退还款项交给陈，再由陈转给张昌禄的工程保证金和补偿损失费。故本人特此说明，此款项就是我退还张昌禄的工程保证金和补偿金。以上说明属实，如有虚假我们愿承担一切法律责任。” 2015年6月29日，重庆市公安局南岸分局调取古丽雪在中国农业银行62×××13账号2012年交易流水，查明2012年10月1日向陈华德转款5000元，2012年11月23日向陈华德转账230000元。 2015年8月5日、2015年10月22日，重庆市公安局南岸分局对原告控告曾令佩涉嫌合同诈骗一案，经审查认为没有犯罪事实，决定不予立案。 2014年5月20日，案外人向文英出具情况说明，载明：我和张昌禄于2012年1月13日，与重庆宏耀建设集团有限公司委托人曾令佩所签订合同的保证金叁拾万元，是由张昌禄个人出资的，全权由张昌禄个人催收。 对于张昌禄与陈华德、曾令佩三方口头协商退还保证金事宜，原告与被告陈述的协商内容不一致。原告在起诉状中陈述“由曾令佩通过向陈华德借款偿还，原告同意。曾令佩当场给陈华德写下40万元借条。后经原告催收，曾令佩称已付款给陈华德，由陈华德交给原告。……被告陈华德收到曾令佩用于偿还原告债务的40万元拒不给付原告，应当承担相应责任”。被告陈华德称，系张昌禄请其向曾令佩收款，由陈华德负责收回保证金交给张昌禄。之后，曾令佩通过转账方式将300000元保证金交给陈华德，陈华德通过转账和现金方式将保证金交给张昌禄。 庭审中，原告提供的《施工合同》、《收条》等主要证据均系复印件。经本院释明，原告明确起诉所依据的法律关系是与曾令佩签订施工合同后未能履行而主张权利。 本院认为,被告曾令佩以重庆宏耀建设（集团）的名义将工程承包给没有施工资质的自然人张昌禄，双方签订的《施工合同》违反法律强制性规定，应当无效，因无效合同取得的财产应当予以返还。本案中，被告曾令佩对收到原告保证金300000元无异议。但对于如何协商退还保证金300000元，因张昌禄与陈华德、曾令佩系三方口头约定，原告陈述的协商内容与三被告在公安机关接受询问时陈述的协商内容均不一致，且三被告未到庭应诉，故本院无法查清三方当时协商的情况。本案争议的焦点：原告在未收到保证金之前，为何会将收条、合同原件交由被告陈华德持有？张昌禄是否委托陈华德收款，二者之间是否存在委托法律关系？从被告陈华德在公安机关接受询问时的陈述，陈华德自认已收到曾令佩转账的300000元，用于曾令佩退还张昌禄保证金的事实，且认可收到张昌禄的合同、收条原件。同时，结合公安机关调取银行交易流水，查明在2012年10月1日、2012年11月23日，曾令佩已通过古丽雪账户向陈华德转款。对于退还保证金的事实及经过，被告曾令佩与陈华德说法基本一致，能够印证曾令佩已将保证金退还给陈华德。从现有证据分析，张昌禄将收条、合同原件在收款前交与陈华德，后曾令佩将保证金退还给陈华德，故张昌禄与陈华德之间形成了委托收款的合意。据此，当事人主张的法律关系的性质与人民法院根据案件事实作出的认定不一致，经本院释明后，原告不予认可其委托陈华德收款，且不同意变更法律关系，坚持以建设工程施工合同主张权利。 综上所述，经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下： 驳回原告张昌禄的诉讼请求。 案件受理费8800元，由原告张昌禄负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  邓 敏 人民陪审员  何燕妮 人民陪审员  薛 琼 二〇一八年十二月二十六日 书 记 员  阳许芳