河北省张家口经济开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0791民再5号 原审原告：张卫冬，男，汉族，1972年6月5日出生，现住张家口经济开发区。 委托诉讼代理人陈君，张家口经济开发区垣通法律服务所法律工作者。 原审被告：福建省南安市第三建设有限公司张家口市分公司，地址：张家口经济开发区前屯新天地小区17号，统一社会信用代码：911307017825548910。 负责人陈志强，系该公司经理。 委托诉讼代理人康炜，河北兴蔚律师事务所律师。 第三人：福建省南安市第三建设有限公司，地址：福建省南安市洪濑镇江滨东路江滨三幢，统一社会信用代码91350583156300026L。 法定代表人王建华，系该公司经理。 委托诉讼代理人许剑军，福建竞得律师事务所律师。 第三人陈绍培，男，汉族，1974年1月9日出生。现住张家口经济开发区。 原审原告张卫冬诉原审被告福建省南安市第三建设有限公司张家口市分公司（以下简称南安三建张家口分公司）民间借贷纠纷一案，本院于2017年8月30日立案受理，依法适用简易程序进行审理，于2017年9月6日进行了庭前调解，于次日作出（2017）冀0791民初1490号民事调解书。调解书生效后，案外人福建省南安市第三建设有限公司（以下简称南安三建）反映张卫冬与陈绍培进行虚假诉讼，张家口市中级人民法院接举报后经核实，以原调解书支持原审原告主张的借款利息、违约金明显高于规定为由建议本院对本案进行审查。本院于2018年8月8日做出（2018）冀0791民监3号民事裁定书，裁定由本院再审本案。本院适用普通程序，另行组成合议庭，于2018年9月29日、12月14日公开开庭进行了审理。再审过程中，本院依职权追加南安三建及陈绍培为第三人。原审原告张卫冬的诉讼代理人陈君、原审被告南安三建张家口分公司的诉讼代理人康炜、第三人南安三建的诉讼代理人许剑军、第三人陈绍培到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审中，张卫冬向本院提出诉讼请求：判令南安三建张家口分公司偿还其借款本金100万元，支付借款利息5万元、违约金10万元。事实和理由：南安三建张家口分公司以解决农民工工资问题为由，于2017年8月20日，与其签订借款协议，约定向其借款100万元，期限为6天（自借款汇款完成之日起算），到期后支付其利息5万元，如逾期不能归还本金、利息，则应承担违约金10万元。2017年8月22日，其按照约定向南安三建张家口分公司当时的负责人陈绍培汇款100万元。借款到期后，南安三建张家口分公司未能按时还本付息。 原审中，南安三建张家口分公司未提出答辩意见。 原审中，本院经调解确认了陈绍培以南安三建张家口分公司名义与张卫冬达成的调解协议：南安三建张家口分公司归还张卫冬借款本金100万元，支付利息5万元、违约金10万元，上述款项由南安三建张家口分公司分期给付，分别于2017年9月10日之前归还张卫冬借款本金10万元，2017年10月10日之前偿还张卫冬借款本金40万元，2017年12月10日之前偿还张卫冬剩余款项。如果上述任何一期不能如约归还，余款则视为全部到期，张卫冬有权向人民法院申请执行全部未给付的本金、利息、违约金。 再审中，就原审所涉借贷情况，原审原告张卫冬提出：1、原审经法院调解后，原审被告迟迟不履行还款义务，其于2017年9月15日向法院提出强制执行申请，执行过程中，陈绍培与其达成和解协议。后陈绍培于2018年5月4日向其转账偿还本金100万元，于2018年9月27日向其转账支付利息及违约金共计15万元。故其申请撤回原审起诉。2、本案100万借款从实际借款之日2017年8月22日计算，直至2018年9月27日才还清本息及违约金150万元，实际借用一年一个月有余，按照实际借期计算，利息及违约金15万元实际未超过年利率24%，故实际并不存在借贷利息过高违反法律规定。 再审中，就原审所涉借贷情况，原审被告南安三建张家口分公司提出，该公司并没有向张卫冬借款，实际是陈绍培个人向张卫冬借款，所借款项汇入陈绍培个人账户而未汇入公司账户，该公司从2013年1月1日就已经登报声明终止经营。故其公司不应承担还款责任。 再审中，就原审所涉借贷情况，第三人南安三建提出：1、该公司在张家口设立的分公司原负责人为陈绍培，实际是陈绍培承包，2013年1月1日承包期满，陈绍培没有依约归还公章和协助办理相关变更手续，总公司多次登报声明陈绍培已不是分公司负责人，公章手续作废。其公司在原审中并不知道案件诉讼情况，直至2018年4月，法院下达不得办理公司变更的协助执行通知，其公司才知道原审诉讼情况。2、陈绍培在2013年12月31日之后已不再是张家口分公司的负责人，无权以分公司名义借款，本案所涉借款汇入陈绍培个人账户，并未汇入分公司账户，本案还款责任不应由南安三建及其张家口分公司承担。 再审中，就原审中涉及的借贷情况，第三人陈绍培答辩，分公司独立经营，实际是其挂靠南安三建，所以借款实际是用于其个人承包的工程。所借款项其个人已经按照借款协议偿还完毕。 再审中，除借贷关系之外，南安三建提出张卫冬与陈绍培串通进行虚假诉讼，陈绍培的目的是阻止总公司变更、注销分公司手续，并拒绝归还公章，从而继续控制分公司。理由如下：（1）原审原告张卫冬提交的诉状的书写时间在张卫冬向陈绍培转款和起诉之前，2017年7月29日已书写诉状，8月22日才实际发生借款；（2）陈绍培借款时分公司账户尚有12万余元资金，如果真的需要发工人工资，首先应当动用这笔资金，且张家口工程不存在工人工资、工程款未结算状况；（3）借款期限极短不合常理；（4）南安三建总公司已经登报申明张家口分公司手续作废，原审原告不属于善意第三人；（5）原审原告没有起诉总公司，可见其目的不在于追索借款。 针对第三人南安三建所提虚假诉讼之主张，原审原告张卫冬答辩，陈绍培借款时是南安三建张家口分公司的负责人，借款协议约定借款汇入陈绍培个人账户，虽然在再审过程中，陈绍培认可是个人借款，但其作为出借人没有义务对借款的后续使用进行监督，该100万元借款已经实际发生，并不属于虚假诉讼。 针对第三人南安三建所提虚假诉讼之主张，第三人陈绍培答辩，本案决定再审的时间是2018年8月，其于2018年5月已经偿还本金100万元，借款是真实的，还款也是真实的。借款时虽然分公司账户中有余额，但当时总公司已经限制了账户的使用，其不存在虚假诉讼。 经再审审理查明：福建省南安市第三建设有限公司于2005年在张家口设立分公司，该分公司2016年在工商行政管理局登记的负责人为陈绍培，2018年3月变更后登记后的负责人为陈志强。 2017年8月20日，陈绍培以南安三建张家口分公司名义与张卫冬签订借款协议，载明南安三建张家口分公司为解决农民工工资问题向张卫冬借款100万元，借期6天（自汇款完成之日起算）。到期后支付张卫冬利息5万元，如逾期不能归还本金、利息，则应承担违约金10万元。借款汇入陈绍培账户。陈绍培在借款人处签字并加盖南安三建张家口分公司公章。 2017年8月22日，陈绍培之妻张某从银行回购其理财款后，将其中的100万转账给张卫冬，同日张卫冬将该100万元汇款入陈绍培个人账户，同日，陈绍培将该100万元从银行全部取现。 2017年8月30日，张卫冬以南安三建张家口分公司未按期还款为由，向本院提起民事诉讼，但其提交的民事诉状中载明的具状日期为2017年7月29日。诉讼中，张卫冬与陈绍培达成调解协议，陈绍培代表南安三建张家口分公司承诺归还张卫冬借款本金100万元，支付利息5万元、违约金10万元，上述款项由南安三建张家口分公司分期给付，分别于2017年9月10日之前归还张卫冬借款本金10万元，2017年10月10日之前偿还张卫冬借款本金40万元，2017年12月10日之前偿还张卫冬剩余款项。如果上述任何一期不能如约归还，余款则视为全部到期，张卫冬有权向人民法院申请执行全部未给付的本金、利息、违约金。案件受理费15150元，减半收取计7575元，由南安三建张家口分公司负担。 上述调解书生效后，张卫冬向本院申请强制执行，本院于2017年10月17日作出执行裁定书，裁定保全南安三建张家口分公司115万元或相应价值的财产、收益。2017年10月18日，本院出具协助执行通知书，拟要求张家口经济开发区审批局市场准入股暂停为南安三建张家口分公司办理工商登记事宜，期限两年。但事后，南安三建张家口分公司仍然变更了负责人。执行过程中，陈绍培代表南安三建张家口分公司与张卫冬达成和解协议，张卫冬撤回强制执行申请，后本院终结该案执行。 2018年5月4日，陈绍培之妻刘某从银行赎回理财产品1000153元，同日，刘某将100万元转账给陈绍培，陈绍培在收到该笔转账之后，于同日，将该100万转账给张卫冬。2018年9月27日，陈绍培向张卫冬转账15万元。 张卫冬在2018年5月4日收到陈绍培还款100万元之后，于2018年5月7日向高某转账100万元，高某于2018年5月9日向陈绍培之妻刘某转账92.6724万元。张卫冬陈述，其向高某转账100万元，系高某向其借款。陈绍培陈述，高某与其合伙经营建筑工程，其妻子刘某管理财务，故双方之间资金来往密切。 2018年9月29日，本案再审庭审中，原审原告张卫冬向本院申请撤回原审起诉。 上述事实有原审诉讼、执行卷宗材料、借款协议及再审中本院调取的当事人间银行交易记录等证据证实。 就原审原告提交的起诉状落款日期早于起诉日期，原审原告张卫冬陈述为笔误，就张卫冬收到陈绍培还款之后将100万元转账给案外人高某，张卫冬陈述为高某向其借款。 第三人南安三建就其主张张卫冬与陈绍培进行虚假诉讼的意见，提交南安三建对陈绍培的免职通知、停止经营的公告等，但上述文件、通知均系公司内部单方行为，不足以对抗公司的营业执照所登记的对外公示效力，亦与其主张的虚假诉讼无关。 本院再审认为，张卫冬、陈绍培二人在借款协议中约定借款100万，借期6天，到期后支付利息5万元，按照该协议约定，该借款的年利息为304.17%，已远远高于《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条规定的，人民法院可以支持当事人可一并主张的利息及违约金的最高标准（即不超过年利率24%）。调解书确认原审被告在2017年12月10日前全部偿还本息，如按照调解书确定的还款期限，到2017年12月10日偿还本息及违约金共计115万元，从实际借款开始的2017年8月22日起计算，至2017年12月10日，实际借款天数110天，利息及违约金合计15万元，折合成年利率约为49.77%，确已超过法律支持的利息及违约金的最高标准。故，原审调解协议虽然系当事人自愿达成，但因调解协议的内容违反法律规定，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条规定的人民法院调解应当遵循的条件，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零一条规定，对原审调解书应进行再审，并予以撤销。 再审过程中，虽然原审原告张卫冬以陈绍培已经偿还债务为由申请撤回原起诉，但根据《最高人民法院关于适用的解释》第四百一十条第一款之规定，一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，需经其他当事人同意，经本院询问，原审被告南安三建张家口分公司及再审第三人南安三建不同意其撤诉，故对张卫冬提出的撤诉申请本院不予准许。 就原审借贷情况，陈绍培陈述其系与南安三建存在挂靠关系，从而成为张家口分公司的负责人，其实际为挂靠施工，亦在再审过程中认可系个人借款，经再审查明的银行交易记录证实，所借款项汇入其个人账户，后续还款也系其个人资金，故本案借款应当认定为陈绍培向张卫冬所借，原审被告南安三建张家口分公司及第三人南安三建不承担还款义务，对于原审原告要求原审被告南安三建张家口分公司承担还款责任的诉讼请求本院不予支持。现张卫冬出借的款项已经全部收回，本院再审不再对还款义务进行判决。 关于再审第三人南安三建主张的虚假诉讼之意见，经查，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十九条规定，人民法院审理民间借贷纠纷案件时应当严格审查借贷发生的原因、时间、地点、款项来源、交付方式、款项流向以及借贷双方的关系、经济状况等事实，综合判断是否属于虚假民事诉讼，原审原告张卫冬具备出借能力，其与陈绍培之间的银行账户记录证实二人之间存在真实的借款交易，提起诉讼有据可依，双方不存在多次参加民间借贷诉讼、转移财产、不到庭参加诉讼等情形。另，虚假诉讼需以“以捏造的事实提起民事诉讼”、“妨害司法秩序或者严重侵害他人合法权益”为构成要件，所谓“以捏造的事实提起民事诉讼”，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理虚假诉讼刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条规定，需采取伪造证据、虚假陈述等手段，实施下列行为之一，捏造民事法律关系，虚构民事纠纷，向人民法院提起民事诉讼：（一）与夫妻一方恶意串通，捏造夫妻共同债务的；（二）与他人恶意串通，捏造债权债务关系和以物抵债协议的；（三）与公司、企业的法定代表人、董事、监事、经理或者其他管理人员恶意串通，捏造公司、企业债务或者担保义务的；（四）捏造知识产权侵权关系或者不正当竞争关系的；（五）在破产案件审理过程中申报捏造的债权的；（六）与被执行人恶意串通，捏造债权或者对查封、扣押、冻结财产的优先权、担保物权的；（七）单方或者与他人恶意串通，捏造身份、合同、侵权、继承等民事法律关系的其他行为。隐瞒债务已经全部清偿的事实，向人民法院提起民事诉讼，要求他人履行债务的，以“以捏造的事实提起民事诉讼”论。本案中，已有银行交易记录证实张卫冬与陈绍培之间存在真实的货币出借关系，现有证据并不能证实张卫冬与陈绍培存在捏造债务的行为，亦不存在上述“以捏造的事实提起民事诉讼”的行为或者以“以捏造的事实提起民事诉讼”论的行为，仅因起诉状日期早于起诉日期不足以证实双方存在虚假诉讼。张卫冬在收到陈绍培还款之后将100万元转给案外人高某，张卫冬解释为出借行为，亦不能证实张卫冬与陈绍培之间的借贷即为虚假捏造，因出借行为属实，陈绍培还款也属应当。而第三人南安三建提交其公司对陈绍培的免职通知、停止经营的公告等均系公司内部单方行为，不足以对抗南安三建张家口分公司的营业执照所登记信息的对外公示效力，不能证实张卫冬与陈绍培之间存在恶意串通，亦与其主张的虚假诉讼无关，故对其所提原审原告张卫冬与再审第三人陈绍培进行虚假诉讼的主张，本院不予支持。 综上，经本院审委会讨论决定，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十六条、第二百零一条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款、第四百一十条第一款之规定，判决如下： 一、撤销本院（2017）冀0791民初1490号民事调解书。 二、驳回原审原告张卫冬要求原审被告福建省南安市第三建设有限公司张家口市分公司偿还借款100万元本金、利息及违约金的诉讼请求。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审 判 长  刘启飞 人民陪审员  王 亮 人民陪审员  李月影 二〇一八年十二月二十七日 书 记 员  杨婧楠 附相关法律规定： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第九十六条调解达成协议，必须双方自愿，不得强迫。调解协议的内容不得违反法律规定。 第二百零一条当事人对已经发生法律效力的调解书，提出证据证明调解违反自愿原则或者调解协议的内容违反法律的，可以申请再审。经人民法院审查属实的，应当再审。 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。 第四百一十条一审原告在再审审理程序中申请撤回起诉，经其他当事人同意，且不损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的，人民法院可以准许。裁定准许撤诉的，应当一并撤销原判决。 一审原告在再审审理程序中撤回起诉后重复起诉的，人民法院不予受理。