贵州省六盘水市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔02民终2092号上诉人（原审原告）：陈喜保，男，1956年3月8日出生，汉族，住湖南省汉寿县。委托诉讼代理人：陈小平（系陈喜保之子），男，1986年10月30日出生，汉族，住湖南省汉寿县，代理权限：特别授权。上诉人（原审被告）：福建第一公路工程集团有限公司，住所地：福建省泉州市丰泽区刺桐路226号，统一社会信用代码：91350500156101983F。法定代表人：郭定国，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王强，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202200810852390。代理权限：特别授权。委托诉讼代理人：柏清边，系贵州勤维律师事务所律师，执业证号：15202201010419878。代理权限：一般授权。被上诉人（原审被告）：朱学芳，男，1962年12月8日出生，汉族，住湖南省汉寿县。被上诉人（原审被告）：陈再春，男，1965年1月22日出生，汉族，住湖南省汉寿县。上诉人陈喜保、福建第一公路工程集团有限公司（以下简称“福建第一公路公司”）因与被上诉人朱学芳、陈再春提供劳务者受害责任纠纷一案，不服贵州省六盘水市钟山区人民法院（2018）黔0201民初2318号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月21日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人陈喜保及其委托诉讼代理人陈小平，上诉人福建第一公路公司委托诉讼代理人王强到庭参加诉讼；被上诉人朱学芳、陈再春经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。上诉人陈喜保上诉请求：一、撤销原判，改判福建第一公路公司、朱学芳、陈再春连带赔偿上诉人各项损失205776.13元；二、所有诉讼费用由被上诉人承担。事实及理由：一、上诉人在一审中的诉讼请求不包含“医疗费”，而一审法院在判决中将医疗费列入其中一并计算，一审法院违反“不告不理”的原则。上诉人在一审的诉状中所计算的损失为205776.13元，该损失不包括上诉人在工地受伤后到医院检查和住院所产生的费用，因为这笔费用是接受劳务方已经给付。而一审判决书第六页认定：“1、医疗费60832.91元、担架费500元、为陈喜保定做腰部外固定支具2200元，以上合计人民币247953.91元”。在上诉人没有增加和变更诉讼请求的前提下一审法院擅自增加原告诉讼请求，违反了诉讼法“不告不理”的原则。二、一审法院判决上诉人承担30%的责任，显失公平，上诉人不应当承担责任。被上诉人作为接受劳务者、指挥者、监督者，其负有提供安全的施工环境和保障劳动者安全的义务，本案中因被上诉人未建立安全的施工环境，是导致上诉人在施工过程中从高处坠落的主要因素，上诉人作为提供劳务者已经尽到了安全注意义务。一审中被上诉人一方辩称上诉人因喝酒不听从安排，才导致上诉人从高处坠落没有事实依据。上诉人是2017年11月26日早晨受伤后于当日13时到医院检查治疗的，而当天上诉人根本就没有喝酒，而被上诉人一方也没有任何证据证实上诉人酒后不听从安排才导致的受伤，所以原告不应当承担任何责任。三、一审判决被上诉人陈再春不承担责任，事实认定错误，应当予以改判。本案被上诉人福建第一公路工程集团有限公司承建六盘水至，其将该部分工程分包给被上诉人朱学芳，朱学芳又将护栏安装工程转包给被上诉人陈再春，而上诉人是陈再春找来做护栏安装的。依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款之规定，本案三个被上诉人应当承担连带赔偿责任。四、一审判决计算存在错误。ｌ、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定，护理费应为：21689.43元［住院期间护理费：40天×105000元／年÷365＝11506.85元，出院后护理费：80天×46458元／年（湖南省2017年度服务行业社平工资）÷365天＝10182.58元］。上诉人在一审中已提供护理人员陈小平的收入证明，所以住院期间应当按照陈小平的年收入计算，而出院后上诉人是回湖南老家养伤故应当按当地社平工资计算。2、根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，上诉人受伤前在工地上干活，每天是200元，被上诉人陈再春已认可的，所以应当按照每天200元的标准计算，误工费为：200元／天×210天＝42000元。福建第一公路公司辩称：陈喜保认为一审法院计算医疗费违反不告不理的原则错误，一审是将总的损失包括医疗费进行计算，再按各方当事人应当承担的责任比例得出陈喜保应承担的金额，该计算方式符合法律规定。其余答辩理由同福建第一公路公司的上诉状一致。上诉人福建第一公路公司上诉请求：一、撤销原判第一项，发回重审或者改判福建第一公路公司不承担责任；二、一二审案件受理费由被上诉人承担。事实和理由：一、上诉人将护栏安装交由被上诉人朱学芳、陈再春承揽，朱学芳、陈再春雇佣被上诉人陈喜保，被上诉人陈喜保与朱学芳、陈再春形成劳务关系，与上诉人不构成任何关系。在承揽安装中上诉人并未对朱学芳、陈再春、陈喜保进行指挥和控制，被上诉人只需交付劳动成果即可，上诉人对被上诉人施工现场没有管理责任。被上诉人陈喜保受伤，系其不听从朱学芳、陈再春的指挥，酒后冒险行为导致，其应承担主要责任。被上诉人朱学芳、陈再春承担次要责任。一审判决上诉人承担40%的赔偿责任错误。二、一审法院未对申请重新鉴定进行处理，程序违法，以被上诉人自行鉴定结果为依据及按城镇标准计算赔偿错误。被上诉人所受之伤自行委托鉴定为九级伤残，一审所有被告均有异议，认为鉴定结果与受伤程度不符，鉴定结果系其个人自行委托，鉴定机构为外地单位，真实性、合法性均无法考证，为此一审被告均当庭要求重新委托鉴定。但一审法院对此未作出处理，直接以被上诉人单方提供的个人委托鉴定为依据计算赔偿金额，一审审理程序违法。同时被上诉人系农村村民，其为了按城镇居民的标准计算赔偿，提供了汉寿县蒋家嘴镇阳南塘社区居委员会出具证明，但该证明没有出证人的签字，真实性无法考证，并且不符合流动人口在城镇居住基本证明要求，除证明外应当提供流动人口登记表加以佐证，故一审法院仅凭一个证明认定按城镇标准计算赔偿错误。陈喜保辩称：1、与福建第一公路公司的项目部调解无果后，对方公司要求我们到法院起诉，这是经过项目部的苏书记同意的，到湖南进行鉴定也是项目部两个人同意的，对方称鉴定未经过公司同意是没有依据的；2、对方公司陈述陈喜保是饮酒才摔下去，没有依据，当天陈喜保是早上七点准时到工地，施工现场没有防护措施才是导致摔下去的主要原因；3、陈喜保是与其子陈小平共同居住，不能因为其户口在农村，就按农村标准计算相关损失；4、事故发生当天，朱学芳不在工地，陈再春不在事故发生的地点，是在桥下面。被上诉人朱学芳、陈再春二审未发表答辩意见。陈喜保向一审法院起诉请求：1、判令福建第一公路公司、朱学芳及陈再春对陈喜保损失的各项费用共计人民币205776.13元承担连带赔偿责任；2、判令福建第一公路公司、朱学芳及陈再春承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：福建第一公路公司承建六盘水至工程，福建第一公路公司将该工程中部分分包给朱学芳，朱学芳找陈再春、刘五明、陈小春、张春喜、陈碧、王丙生及陈喜保等人进行施工。2017年11月26日，陈喜保在福建第一公路公司承建的六盘水至工地上安装护栏时，从高处坠落受伤。陈喜保受伤后被送往贵州水矿控股集团有限责任公司总医院治疗，经诊断为：1、腰1椎体压缩性骨折并椎管狭窄；2、右侧第6—7肋骨骨折；3、双肺挫伤并双侧胸腔积液；4、头面部多发皮肤挫裂伤；5、胸12椎体压缩性骨折；6、胸腰段软组织挫伤；7、右侧基底节区脑梗；8、右肾囊肿；9、前列腺钙化；10、双侧睾丸鞘膜积液。2017年11月26日至2018年1月5日共在贵州水矿控股集团有限责任公司总医院住院40天；花费住院医药费58399.84元、门诊检查费2433.07元共计60832.91元，该笔医药费已由朱学芳交纳。2018年3月13日，陈喜保经益阳市银城司法鉴定所鉴定，益阳市银城司法鉴定所于2018年3月20日以益银司鉴［2018］临鉴字第172号司法鉴定意见书鉴定意见为；1、陈喜保此次外伤已构成九级伤残。2、拆除内固定捌仟元左右，期间误工（休息）、护理各30日。3、伤后误工（休息）180日、护理90日、营养90日。朱学芳在陈喜保受伤后，朱学芳还代陈喜保支付担架费500元、为陈喜保定做腰部外固定支具2200元，支付给陈喜保现金21700元。之后陈喜保经索要赔偿未果，故诉至法院。一审法院认为，陈喜保在福建第一公路公司承建六盘水至工程工地上施工，福建第一公路公司应当对陈喜保的安全负有管理责任，由于福建第一公路公司疏忽了工地的管理，故对陈喜保的受伤损失应承担40%的赔偿责任，朱学芳系分包人，应承担30%的赔偿责任，陈喜保作为完全民事行为人，在施工的过程中也应对自身安全负有过错责任，其应承担30%的责任。陈再春与陈喜保系工友，陈喜保主张朱学芳分包给陈再春未提供证据证明，故陈再春在本案中不承担责任。对陈喜保主张的各项赔偿费用确认如下：1、医疗费60832.91元、担架费500元、为陈喜保定做腰部外固定支具2200元；2、鉴定费：1200元；3、残疾赔偿金：29080元×19年×20%＝110504元；4、住院伙食补助费：100元／天×40天＝4000元；5、护理费：12837元（180天＋40天共120天，按2017年居民服务、修理和其他服务业39047÷365×120＝12837元）；6、营养费：50元／天×ｌ20天＝6000元；7、误工费：按2017年贵州省建筑业56266÷365为154元，154元／天×220天＝33880元；8、后续治疗费8000元；9、交通费：酌情按5000元计算；10、精神损害抚慰金：3000元。以上合计人民币247953.91元；扣除精神损害抚慰金3000元以244953.91元计算，按承担责任比例原告承担73486元（244953.91×30%为73486元），福建第一公路公司承担99696元（244953.91×40%为97982＋精神损害抚慰金1714元），朱学芳承担74772元（244953.91×30%为73486＋精神损害抚慰金1286元），朱学芳已实际支付的85232.91元，已经超出了应支付的款项，故朱学芳在本案中不承担责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十四条、第二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，作出如下判决：一、福建第一公路公司于判决生效后十日内支付陈喜保的赔偿费99696元；二、驳回陈喜保的其他诉讼请求。案件受理费4386元，因适用简易程序减半收取2193元，陈喜保负担1078元、福建第一公路公司负担1115元。本院二审审理期间，各方当事人均未提交新证据。本院二审审理查明的事实与一审判决认定的事实基本一致，本院对一审判决认定的事实予以确认。本院认为，本案二审的争议焦点为：1、上诉人陈喜保及福建第一公路公司提出在本案中不应承担责任的上诉主张是否成立？2、陈再春、福建第一公路公司、朱学芳在本案中是否应承担连带责任？3、一审将陈喜保的医疗费在本案中处理是否违反了不告不理原则？4、一审判付的护理费、误工费标准是否错误？5、一审未准许福建第一公路公司重新鉴定是否程序违法？针对焦点一。本案中福建第一公路公司将其承建的高速公路工程中的部分工程分包给朱学芳，朱学芳又找陈再春、陈喜保等人安装高速公路上的护栏，陈喜保在安装高速公路护栏时从高处坠落受伤。护栏是高速公路上一种必不可少的安全设施，其防护作用在一定程度上减少了交通事故发生率，提高了居民出行安全性，其作为高速公路工程中的组成部分，对其设计、立柱的深埋、土基压实度、端部处理等等方面我国《公路交通安全设施施工技术规范》及国家公路防护栏标准都有明确规定，故高速公路工程施工的施工方应当具备相应施工资质，但本案中福建第一公路公司将高速公路工程中的部分工程分包给朱学芳个人，朱学芳又交给陈喜保等人施工，福建第一公路公司及朱学芳均存在过错。而陈喜保此前并未从事过高速公路防护栏安装工作，且其作为一名完全民事行为能力人，在高处施工更应当注意自身安全，但其未举证其在施工中已尽到安全注意义务，陈喜保对自身损害后果的发生也存在一定过错，亦应承担相应责任。一审认定上诉人福建第一公路公司及陈喜保在本案中均应承担相应责任并无不当，二上诉人主张在本案中不承担责任的上诉请求依法不能成立，本院不予支持。针对焦点二。本案中虽然是陈再春通知陈喜保来干活，但二审中陈喜保也认可工钱实际是朱学芳发放，一审中陈再春也陈述收到朱学芳支付的钱后，由陈再春与陈喜保等七人平分，故本案不能认定陈再春与陈喜保之间存在雇佣关系，上诉人陈喜保主张由陈再春承担连带责任的上诉请求不应支持。对于朱学芳与福建第一公路公司是否应承担连带责任的问题。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任”，本案福建第一公路公司将案涉工程发包给没有资质的朱学芳施工，其就应当与朱学芳承担连带赔偿责任。虽然一审将福建第一公路公司与朱学芳应承担的份额进行了区分，虽可减少当事人诉累，但这仅是双方内部责任划分问题，相当于陈喜保来说，不能因此就免除二上诉人的连带赔偿责任，故虽然朱学芳支付的款项已经超出了其应承担的30%，但对于福建第一公路公司应承担的40%部分亦应由朱学芳承担连带赔偿责任，上诉人陈喜保该上诉主张成立，本院依法予以支持。福建第一公路公司与朱学芳共计应付金额为174467.70元，扣减朱学芳已付85232.91元，尚应支付陈喜保89234.80元，由福建第一公路公司与朱学芳承担连带赔偿责任。针对焦点三。本案虽然陈喜保起诉时并未主张已由朱学芳支付的医疗费，但经法院审查，本案损害后果的发生二上诉人及朱学芳均有责任，则对于陈喜保所主张的各项损失应按照各自过错比例分担，医疗费也属于损失的一部分，且系朱学芳全额支付，而陈喜保对该部分损失也应承担一定责任，故一审将医疗费作为损失计入总金额中再按比例进行分担，并未违反法律规定，也不属于程序违法。针对焦点四。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算”。本案中陈喜保未提交其住院期间护理人员是谁及护理人员误工的证据，仅提交了一份陈小平的收入证明，但从一审庭审笔录看，陈喜保一审出示证明是用于证明陈喜保的经常居住地及其儿子的收入，并非证明此期间是陈小平护理及护理费主张成立，且一审中陈喜保出示的落款为“深圳市卓越物业管理股份有限公司广州分公司”的“收入证明”仅注明陈小平月收入税后为7500元，年收入税后约105000元，但并无相应工资单等予以印证，且陈喜保也未能没有提交此期间陈小平因护理陈喜保故请假导致没有领取工资或工资减少的证据，仅以该份陈小平的收入证明并不能证明陈喜保住院期间是陈小平护理及护理人员收入为年105000元，且陈喜保是在贵州省的医院治疗，一审按照2017年贵州省居民服务业标准支付陈喜保的护理费并未违反法律规定。对于误工费，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。本案一审中虽然陈再春称是按一天200元支付给陈喜保，但该款项是按天支付，并非陈喜保的固定收入，二审中陈喜保也陈述“当时说前九天按天领工资，每天180元，之后按完成工作量进行支付工资。”陈喜保在本案中也未提交证据证明其有固定收入或固定收入是多少，也不能提交其受伤前三年平均收入的证明，一审按照建筑业标准计算其误工费亦未违反法律规定。另对福建第一公路公司提出的一审按城镇标准计算赔偿费用错误问题，一审中陈喜保提交了蒋家嘴镇阳南塘社区出具的《证明》，证实陈喜保从2015年2月起长期居住在该辖区，一审按照城镇标准计算相应赔偿费用未违反法律规定，本院对该上诉主张亦不予支持。针对焦点五。本案上诉人福建第一公路公司一审中对陈喜保提交的鉴定意见书质证虽认为对三性有异议，要求重新鉴定，但具体异议原因是什么并未明确。二审中认为系陈喜保自行委托，鉴定机构为外地单位，真实性、合法性无法考证，鉴定结果与受伤程度不符。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”，案涉鉴定意见书有原件核对，并附有鉴定机构、鉴定人员资质证明及鉴定所依据的鉴定标准，并加盖有鉴定机构印章，福建第一公路公司虽有异议却未能提交足以反驳的证据，故一审未准许重新鉴定并未违反法定程序，对该上诉请求依法不予支持。综上所述，上诉人福建第一公路公司的上诉请求不能成立，本院不予支持。上诉人陈喜保的上诉请求部分成立，一审判决适用法律有误，本院依法改判。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销贵州省六盘水市钟山区人民法院(2018)黔0201民初2318号民事判决；二、由上诉人福建第一公路工程集团有限公司与被上诉人朱学芳于本判决生效后十日内连带赔偿上诉人陈喜保赔偿款89234.80元；三、驳回陈喜保其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2193元，上诉人陈喜保缴纳的二审案件受理4387元，合计6580元，由上诉人陈喜保负担2580元，上诉人福建第一公路工程集团有限公司与被上诉人朱学芳共同负担4000元。上诉人福建第一公路工程集团有限公司交纳的二审案件受理费2292元，由上诉人福建第一公路工程集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 罗 敏审判员 龙 婷审判员 张德权二〇一八年十二月三日法官助理浦红梅书记员罗云云