浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终4961号 上诉人（原审被告）：温州市瓯海区娄桥街道娄桥村股份经济合作社，住所地：温州市瓯海区娄桥街道娄桥村河东路5幢108室，组织机构代码75708303-9。 法定代表人：马哲海，社长。 委托诉讼代理人：姚丰满，浙江泽商（洞头）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杨建设，男，1978年2月26日出生，汉族，住温州市瓯海区。 委托诉讼代理人：郑良辉，浙江一华律师事务所律师。 上诉人温州市瓯海区娄桥街道娄桥村股份经济合作社（以下简称“娄桥合作社”）因与被上诉人杨建设财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院作出的（2018）浙0304民初2800号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年12月13日受理后，依法组成合议庭，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款之规定，经过阅卷和询问当事人，合议庭决定不开庭审理。经合议庭评议后，本案现已审理终结。 娄桥合作社上诉请求：1.撤销一审判决并依法改判上诉人无需向被上诉人支付其无法认购三产安置房（三期）的损失共计1075191.98元；2.本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定上诉人在被上诉人一审起诉后仍将三产安置房（二期）剩余14套安置房拍卖，致使被上诉人无法认购，对此存在过错并应予赔偿，属于认定事实和适用法律错误。一、三产安置房（二期）的认购工作系在2015年10月至11月期间开展并完成。上诉人开展认购已经通知被上诉人，被上诉人在认购工作开展期间未能与上诉人签订认购协议，系被上诉人怠于行使其权利，上诉人对此没有过错。诚然，上诉人在认购期间要求被上诉人就马建成虚增部分指标承担28%的扣减与法院生效判决（2016年2月）确定的22.97%存在一定的出入。但上诉人在当时并无司法机关最终认定的情形下，也是按照村内台账作出的测算，并非专擅独断（差额部分在于上诉人将部分村民出卖指标给马建成后又重新买回来的部分计算为真实指标）。另，上诉人在与被上诉人协商时亦对如果虚增比例与司法机关最终认定不一致的解决方案作了安排。因此，在此过程中，上诉人已经尽到了审慎义务，不存在过错。二、一审法院认定上诉人将三产安置房（二期）剩余14套安置房拍卖的行为构成对被上诉人的侵权，该认定是错误的。上诉人联合村民委员会、温州市嘉诚拍卖行有限公司于2015年12月1日发布了《三产（二期）安置房后续处理公告》，在公告中已经明确决定将40套未认购的安置房根据实际进展进行处置，处置所得款项用于三产安置房（二期）的商业建设。三产安置房的建设关系到被征地村民的切身利益，保障三产安置房顺利建设完工是维护村民权益、维护村秩序稳定的头等大事。上诉人不可能在被上诉人起诉后停止安置房的建设而等待法院判决再处置。事实上，被上诉人的起诉也已经过了认购的时限，且上诉人决定处置未认购的房产在上诉人起诉前已经作出。上诉人当庭补充如下：被上诉人所享有的三产返回安置房的指标与上诉人所拍卖的安置房认购权在权利属性上不具有对等性，享有指标并非意味着一定享有安置房。农村三产返回用地是在村集体土地被征之后由政府返还给村集体的，三产返回用地是村集体的，即村集体有权对三产安置房的处置作出决定。村集体可以将三产安置房给村民认购而筹集资金来进行安置房的建设，也可以将返回地直接处置后以现金形式补偿给村民。娄桥村三产安置房（三期）则是在瓯海区人民政府的指导下将整块地出卖给森马集团，然后村集体根据出售地的款项由村里提留一部分之后，将剩余款项补偿村民所持有的未安置的指标。按照村里的补偿方案，像被上诉人手头持有的指标是可以以每平方7160元的标准得到现金补偿，而上诉人所拍卖的14套安置房的认购权是必然可以转化为安置房所有权的，故两者在权利属性上不对等。因此，一审法院直接按照认购权的拍卖价格来补偿安置房的指标，显然不具有合理性。 被上诉人杨建设辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。一、涉案指标购买之后存在虚假指标的问题，被上诉人对此没有任何过错，而上诉人在此过程中参与登记、改名等手续的办理，明显是有过错的，该过错已经法院依法认定。因此，上诉人是有义务与被上诉人进行协商。根据民法总则与通则的规定，民事行为中双方是平等的，上诉人没有权利要求被上诉人承担损失。上诉人利用自己在民事行为中的优势地位，强迫别人去接受其意志，是没有道理的。二、被上诉人处所持的虽然是指标，但已经明确载明是二期安置房的指标，故该指标与上诉人所建造的安置房是存在对应关系的。关于后期处理公告的问题，当时持有指标的人在村里都留有联系方式，地址也非常明确。根据民法规定，上诉人应该采取直接通知的方式，而非采取公告的方式进行告知。实际上，在上诉人发公告时，被上诉人一直在和上诉人协商，甚至在进行投诉，在这种情况下，上诉人却以公告的形式对时间进行限制，没有任何道理。三、被上诉人持有的指标与认购权具有对应关系。在涉案安置房建设之前，被上诉人已经向上诉人详细地阐述了有认购的意向，只是在最后签订认购协议时，上诉人强行要求被上诉人承担28%的损失，所以双方才最终没有签订购房合同。上诉人称三期安置房与二期安置房有根本性区别，但在二期安置房建设时，上诉人与被上诉人等人是签订了质保确认书的，上诉人当时已经答应给被上诉人等人安置房，即在二期安置房里是有被上诉人的房子，而不仅仅是指标。在三期安置房，被上诉人虽然也是持有指标，但村集体是可以对指标进行处置的，再对村民进行货币补偿。而二期安置房的指标已由村集体分配给被上诉人，与三期指标又不能同等处置，上诉人实际上已经对二期指标丧失了处置权。四、关于7160元的标准问题，上诉人提出的有关说法完全没有道理。在本案整个过程中，上诉人存在疏忽，也是有过错的。上诉人故意用拍卖的方式造成被上诉人的权益无法实现，拍卖价与上诉人称的7160元明显存在差距，如果被上诉人的指标按照每平方米7160元计算，会导致上诉人的过错反而给其带来利益，被上诉人没有过错反而要承担损失，这完全没有道理。现在涉案安置房的市场价已经远远超过了一审法院认定的每平米9000多元，一审法院以拍卖价的均价标准要求上诉人向被上诉人支付赔偿款，已经照顾了上诉人。 杨建设向一审法院起诉请求：1.判决确认杨建设享有“三产返回安置房（二期）”指标面积114.40235㎡；2.判令娄桥合作社支付杨建设“三产返回安置房（二期）”指标拍卖款1210376元；3.判令娄桥合作社赔偿杨建设经济损失46757.16元。 一审法院认定事实：2009年至2011年间，案外人马建成从温州市瓯海区娄桥街道委会办公室偷拿已经盖好村委会公章的空白三产指标权益转让协议书，伪造从他人处购入三产指标的相关材料，并将伪造的指标录入村委会电脑登记备案，造成其名下虚增三产指标519.031㎡的假象。马建成将上述虚增的三产指标与真实购买的三产指标权益1740.324㎡混杂在一起，先后出卖给杨建设等人，骗取款项累计达660万元以上。2010年11月8日，杨建设与马建成签订《三产指标权益转让协议书》，约定购买马建成自有的坐落在温州市瓯海区娄桥街道三产安置房返回用地指标83㎡（纯指标），单价16350元/㎡，合计价款1357050元，并由娄桥合作社作为鉴证单位盖章确认。同日，娄桥合作社出具《三产指标权益证明》，证明马建成享有83㎡的三产指标权益。当日，杨建设付清合同价款1357050元后，马建成出具收条。2011年11月16日，杨建设与娄桥合作社及三产安置房二期建设筹建小组签订《娄桥街道三产返回安置房（二期）套型认购摸底调查协议书》，杨建设意向认购建筑面积120㎡的安置房一套。2014年3月28日，杨建设又向案外人金爱云购买指标5.5㎡，向案外人吴一剑购买指标10㎡，将自己的指标面积凑足140㎡。同日，三产安置房二期建设筹建小组向杨建设出具三产安置房指标证明，证明杨建设持有三产（二期）安置房指标140㎡（已计算容积率1.5）。杨建设预认购套型140㎡，并在该证明上签字。因马建成虚增指标问题爆出，双方多次就马建成虚增指标的责任承担问题进行协商。2015年下半年，娄桥合作社向杨建设等人出具《协议书》：娄桥合作社经核对，杨建设等人向马建成购买指标中无效指标的比例为28%，如杨建设等人对此无异议，则根据自己选定的套型面积，于2015年＿月＿日前自行购买拼凑面积不足部分，拼凑完成之后在统一规定的时间内与娄桥合作社签订正式的认购合同，如杨建设等人未按约定时间进行拼凑或者签订正式的认购合同，娄桥合作社对杨建设等人的有效指标将不在三产安置地块B-44中安置和处理。待今后司法部门对杨建设等人指标重新认定后再另行处理。签订本协议书后2年内，如司法部门未对马建成无效指标进行认定或者对无效指标仍然认定无效的，则双方按照上述处理方案处理后不再做任何变动；如司法部门对马建成无效指标最终认定为有效指标的，则娄桥合作社以杨建设等人认可其无效的指标数按照2015年10月娄桥同类指标交易的市场价支付款项；如司法部门最终认定马建成的无效指标数高出本协议约定的无效指标面积，则杨建设等人应当以无效指标比例重新计算其有效指标，对减少掉的有效指标按2015年10月娄桥同类指标交易的市场价向娄桥合作社补足款项。杨建设不同意该协议内容，双方最终未达成一致意见。2016年1月22日，温州市中级人民法院作出（2015）浙温刑初字第194号刑事判决书，判决马建成因上述事实犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金10万元，并责令马建成退赔违法所得660万元，返还相关被害人。该判决已于2016年2月16日发生法律效力。2016年12月14日，温州市中级人民法院作出（2016）浙03民终5012号民事判决书，该判决认定马建成虚增指标占其全部指标的22.97%，并确定娄桥合作社对马建成向受害人退赔不足的部分承担15%的补充赔偿责任。在法院认定马建成虚增指标占其全部指标比例后，双方均未找对方协商处理。直至2017年6月22日，杨建设等人向法院提起诉讼。经娄桥合作社委托，温州市嘉诚拍卖有限公司于2017年8月14日对B-44地块（即三产返回安置房二期）总建筑面积约为166.02㎡的安置房认购权14套予以拍卖，竞价成交确认书载明：每平方米指标成交价＝每平方米成交价－每平方米暂定造价3820元。指标成交均价为9651.43元。现三产安置房（二期）已竣工且认购完毕。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。村民对三产安置房指标权益进行交易，本系自然人之间的民事行为，双方互负权利义务，原本与村委会或者经济合作社不具有必然的关联性。但本案中娄桥合作社却以自己的行为主动介入三产安置房指标权益交换过程，具体体现在：统一印制保管三产指标权益转让协议书供村民交易时使用，并在办公电脑中登记村民指标备查；向买受人出具书面证明，证明出卖人具有可出售的指标；作为鉴证人在双方签订的协议中签名盖章，并在协议中注明经鉴证人鉴证协议方生效。娄桥合作社以管理人、鉴证人身份参与到杨建设与马建成指标交易中，一定程度上增长了买受人对交易安全的信任，使交易人对其产生信赖利益。基于其自身的先行行为，娄桥合作社应负担起相应的审查、管理义务。虽然马建成虚增的安置房指标系以其犯罪行为所获得，但是娄桥合作社在给买受人出具证明、对买受人与马建成的交易进行鉴证时，却没有审慎审查由其保管的每一份指标交易协议的真实性以及其电脑中登记的每个村民名下的指标来源，其管理、证明、鉴证行为具有瑕疵，故其应对由此造成的损失承担相应的过错责任。现法院生效判决已经认定马建成虚增指标占其全部指标的22.97%，且娄桥合作社应对马建成对受害人的退赔不足部分承担15%的补充赔偿责任。娄桥合作社对此亦无异议，杨建设主张娄桥合作社赔偿该部分经济损失46757.16元，予以支持。根据三产安置房指标证明，娄桥合作社明确杨建设持有的指标为三产（二期）安置房指标。扣除马建成虚增指标比例后，杨建设实际持有指标数为111.40235㎡[83㎡×（100%-22.97%）×1.5容积率+5.5㎡+10㎡]。虽然娄桥合作社于2015年下半年提出调解方案，向杨建设提供协议书，要求按28%的比例确认杨建设持有指标中无效指标的面积，但因当时司法部门尚未对马建成虚增指标占其持有的全部指标数比例进行认定，故无法认定杨建设拒绝签订协议存在过错，该行为不能否定杨建设仍持有三产安置房（二期）指标的事实，即杨建设仍享有三产安置房（二期）的认购权。虽然杨建设持有的指标面积与三产安置房（二期）的户型存在面积差，但可在司法部门认定马建成虚增指标占其持有全部指标比例后通过购买补齐面积差额。本案杨建设起诉后，娄桥合作社仍继续委托拍卖公司拍卖三产安置房（二期）剩余14套安置房的认购权，导致三产安置房（二期）认购完毕，致使杨建设无法认购存在过错，因此造成的损失，娄桥合作社应予赔偿。根据14份竞价成交确认书，故酌定杨建设无法认购三产安置房（二期）的损失按每平方米指标成交均价9651.43元计算为1075191.98元（111.40235㎡×9651.43元）。杨建设主张按最高成交价计算，依据不足，不予支持。在娄桥合作社赔偿该损失后，杨建设不再享有三产返回安置房指标。综上，杨建设的两项损失合计为1121949.14元（46757.16元+1075191.98元）。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第二十六条、第二十八条之规定，判决如下：一、娄桥合作社于判决生效之日起十日内赔偿杨建设经济损失1121949.14元；二、驳回杨建设的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费16114元，由杨建设负担1218元，由娄桥合作社负担14896元。 在二审审理期间，上诉人娄桥合作社向本院提交一份向拍卖行调取的三产（二期）安置房后续处理公告与照片一张，证明三产（二期）安置房认购已于2015年11月完毕，剩余40套未认购房产由村集体回收处置，未安置指标在“三期”处置。被上诉人认为，对两份证据的真实性没有异议，但本案已经经过了一审、二审、发回重审及现在二审，不应属于新证据；若法院认为属于新证据，具体质证意见如下：当时被上诉人是排着队要求与上诉人签订认购协议，但是上诉人当时非常强硬，一定要求被上诉人承担28%的损失才肯与被上诉人签订协议，故双方最终没有签订认购协议；且被上诉人一直在与上诉人协商处理的，故上诉人应该采取直接联系的方式告知被上诉人，而非采用公告方式，故该份证据不能证明上诉人的待证事实。本院认为，上述证据不属于二审程序中的新证据，且不能证明二审待证事实，故本院不予采纳。 本院审核了当事人向一审法院提供的证据后，依法对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人以自己的行为主动介入三产（二期）安置房指标权益的交换过程中，包括统一印制并保管指标权益转让协议书供村民交易时使用、在办公电脑中对村民指标进行登记、向买受人出具书面证明证实出卖人持有可出售的指标、作为鉴证人在双方签订的协议中签名盖章及在协议中注明经鉴证人鉴证协议方可生效等行为。上诉人的上述行为实质上是以管理人员和鉴证人的身份参与被上诉人与案外人马建成的指标交易，增强被上诉人对交易安全的信任，故应对其自身的相关行为负有审查和管理义务。但上诉人没有尽到审慎审查义务，在其管理、证明及鉴证过程中存在明显瑕疵，故一审认定上诉人对由此造成的损失承担相应的过错责任，于法有据。本案在扣除案外人马建成虚增指标比例后，被上诉人仍持有涉案三产（二期）安置房指标。上诉人称，其于2015年下半年已经向被上诉人提出调解方案，并提供要求被上诉人同意其持有指标中的无效指标按照28%的比例确认认购面积的协议书，系被上诉人怠于行使其权利。本院经审查，虽然被上诉人拒绝签订该协议书，但在当时司法部门尚未对马建成虚增指标占其持有的全部指标比例予以确认的情况下，不能认为被上诉人对双方未签订协议存在过错，一审法院认定被上诉人仍享有三产安置房（二期）的认购权正确。虽然被上诉人持有的指标面积与三产安置房（二期）的户型存在面积差，但在司法部门确认马建成虚增指标的比例后，被上诉人可通过购买、拼凑等形式补齐面积差额，上诉人却在被上诉人起诉后将三产安置房（二期）剩余14套安置房的认购权予以拍卖，导致被上诉人无法完成涉案安置房的认购，故一审法院以被拍卖的涉案14套安置房的成交均价为依据支持被上诉人的损失，并无不当。上诉人主张不应赔偿被上诉人的损失，依据不足，本院不予采纳。 综上所述，上诉人温州市瓯海区娄桥街道娄桥村股份经济合作社的上诉理由不能成立，本院对其上诉请求不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14477元，由上诉人温州市瓯海区娄桥街道娄桥村股份经济合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑明岳 审判员  吴跃玲 审判员  张元华 二〇一八年十二月二十八日 法官助理潘文舒 书记员郑淙夫