浙江省杭州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙01刑终890号 原公诉机关杭州市下城区人民检察院。 上诉人（原审被告人）缪治来，男，1993年10月3日出生，汉族，云南省宣威市人，高中文化，户籍地宣威市。因本案于2017年11月25日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 上诉人（原审被告人）缪治乖，男，1995年11月28日出生，汉族，云南省宣威市人，高中文化，户籍地宣威市。因本案于2017年11月25日被刑事拘留，同年12月30日变更为取保候审，2018年9月21日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人高米，女，1996年9月23日出生，汉族，云南省曲靖市人，初中文化，户籍地曲靖市罗平县。因本案于2017年11月25日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人赵超，男，1997年7月9日出生，汉族，云南省昭通市人，初中文化，户籍地昭通市昭阳区。因本案于2017年11月25日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人秦芳，女，1996年11月16日出生，汉族，云南省宣威市人，中专文化，户籍地宣威市。因本案于2017年11月25日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕。现押于杭州市看守所。 原审被告人甘文林，男，1995年11月5日出生，回族，云南省昆明市人，初中文化，户籍地昆明市晋宁县。因本案于2017年11月25日被刑事拘留，同年12月30日变更为取保候审，2018年9月21日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人黎天江，男，1997年1月25日出生，汉族，云南省昭通市人，高中文化，户籍地昭通市水富县。因本案于2017年11月25日被刑事拘留，同年12月30日变更为取保候审，2018年9月21日被逮捕。现押于杭州市下城区看守所。 原审被告人肖阳阳，女，1995年1月25日出生，汉族，云南省昆明市人，高中文化，户籍地昆明市晋宁县。因本案于2017年11月25日被刑事拘留，同年12月30日被逮捕，2018年9月29日被取保候审。 杭州市下城区人民法院审理杭州市下城区人民检察院指控被告人高米、赵超、秦芳、甘文林、黎天江、缪治来、缪治乖、肖阳阳犯诈骗罪一案，于2018年9月21日作出（2018）浙0103刑初301号刑事判决。被告人缪治来、缪治乖不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷、讯问被告人，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年8月至11月，被告人高米、赵超、秦芳、甘文林、黎天江、缪治来、缪治乖、肖阳阳及余会(另案处理)在四川省都江堰市等地共同租住酒店生活并通过微信等聊天工具，假冒生活困难的年轻女性，以谈恋爱为名聊天搭识男性网友，用虚构的照片、虚假身份证图片以及女性电话语音聊天骗取信任，后以充话费、找工作要路费、生病等虚构理由，以互相配合的方式，虚构家人、警察、医生等身份，参与扮演不同角色骗取被害人钱财。截至案发，共计骗取潘某等被害人人民币共计21万余元。其中居住在杭州市下城区沈家路111号沈家公寓的被害人董某在9月3日至9月30日期间被骗人民币7800元。 具体如下： 2017年8月至11月，被告人高米通过上述方法骗取楼某、李某1等15名被害人共计人民币58590元。 同年10月，被告人赵超通过上述方法骗取被害人陈某1人民币33430元。 同年8月至11月，被告人秦芳通过上述方法骗取巩某、石某等8名被害人共计人民币32110元。 同年8月至11月，被告人甘文林通过上述方法骗取潘某等4名被害人共计人民币27670元。 同年8月至11月，被告人黎天江通过上述方法骗取邓某、顾某等12名被害人共计人民币26720元。 同年8月至11月，被告人缪治乖、缪治来通过上述方法骗取陈某2、吴某等9名被害人共计人民币24760元，后用于共同日常花销。 同年8月至11月，被告人肖阳阳通过上述方法骗取被害人刘某、董某共计人民币8500元。 2017年11月24日19时许，被告人高米、赵超、秦芳、甘文林、黎天江、缪治来、缪治乖、肖阳阳在四川省都江堰市银座假日酒店111、222房间内被抓获。 被告人当庭表示愿意先将被公安机关扣押的银行卡内的余额退缴赃款，经发函通知公安机关，查询到被告人高米的尾号8376的中国农业银行卡内余额34715.95元；被告人秦芳的尾号4439的华夏银行卡内余额23682元；被告人甘文林的尾号4066中国建设银行卡内余额9.19元，尾号3531的中国邮政储蓄银行卡内余额24.32元；被告人黎天江的尾号0689中国建设银行卡内余额80.32元；被告人缪治来的尾号2052华夏银行卡内余额6683.32元；被告人缪治乖的尾号8379中国农业银行卡余额905.82元。公安机关已将被告人高米、秦芳、缪治来的上述银行卡内的余额冻结。 原审法院认为，被告人高米、赵超、秦芳以非法占有为目的，利用互联网等网络手段骗取他人财物，数额巨大；被告人甘文林、黎天江、缪治来、缪治乖、肖阳阳以非法占有为目的，利用互联网等网络手段骗取他人财物，数额较大，其行为均已构成诈骗罪，且有共同犯罪。上述被告人利用微信、互联网等技术手段实施诈骗，酌情从重处罚；虽在诈骗中各自为政，赃款独享，但也存在偶尔的随机帮助，故在量刑时酌情从重处罚；归案后能如实供述全部或部分犯罪事实，当庭均能自愿认罪，均可从轻处罚；被告人高米、秦芳、缪治来已退缴部分违法所得，予以酌情从轻处罚。遂以诈骗罪，分别判处被告人高米有期徒刑三年五个月，并处罚金人民币35000元；判处被告人赵超有期徒刑三年一个月，并处罚金人民币31000元；判处被告人秦芳有期徒刑三年，并处罚金人民币30000元；判处被告人甘文林有期徒刑二年十个月，并处罚金人民币29000元；判处被告人黎天江有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币26000元；判处被告人缪治来、缪治乖各有期徒刑二年五个月，并处罚金人民币25000元；判处被告人肖阳阳有期徒刑十个月零五天，并处罚金人民币7000元。并判令未随案移送的扣押的被告人高米的VIVO手机一部、被告人赵超的VIVO手机一部、被告人秦芳的VIVO手机一部、被告人黎天江的GIONEE手机一部、被告人甘文林的OPPO手机（白色，182××××7151）一部、被告人缪治来的华为手机一部、被告人缪治乖的VIVO手机一部、被告人肖阳阳的VIVO手机一部作为犯罪工具由公安机关予以没收。公安机关冻结的被告人高米的尾号8376的中国农业银行卡内余额34715.95元；被告人秦芳的尾号4439的华夏银行卡内余额23682元；被告人缪治来的尾号2052华夏银行卡内余额6683.32元发还被害人；继续追缴被告人的违法所得。 上诉人缪治来提出，其与缪治乖虽共同使用一张银行卡，但非法所得是分开的，不能基于亲情而认定为共同犯罪，其涉案金额应认定为13700元，故原判量刑过重，罚金过高。 上诉人缪治乖提出，缪治来因前期没有自己的银行卡而借用其银行卡，其二人没有为了实施诈骗有过相互商量约定，使用的也是各自份额内的钱款，不能因为是亲兄弟而认为是共同犯罪，故其诈骗金额仅为11060元，原判量刑过重，请求改判。 经审理查明，原判认定上诉人缪治来、缪治乖及原审被告人高米、赵超、秦芳、甘文林、黎天江、肖阳阳诈骗的事实，有经一审庭审质证的被害人陈某1、李某1、潘某、巩某、楼某、胡某、陈某2、周某、孙某、吴某、张某、董某、杨某、石某、郭某的陈述，同案犯余会的供述，扣押清单及照片，财付通账单及说明、财付通电子数据光盘，微信聊天截图、微信转账记录，抓获经过，户籍证明和被告人高米、赵超、秦芳、甘文林、黎天江、缪治来、缪治乖、肖阳阳的供述等证据予以证实。上述证据本院予以确认。另查明，上诉人缪治来骗取陈某2等5名被害人共计人民币13700元，上诉人缪治乖骗取李某2等4名被害人共计人民币11060元。 关于上诉理由，经查，（1）上诉人缪治乖主观上明知上诉人缪治来实施诈骗行为，客观上为上诉人缪治来提供银行账户，并帮助取现，故其应对上诉人缪治来的诈骗行为承担责任，原判认定其诈骗数额为人民币24760元并无不当，上诉人缪治乖提出其与上诉人缪治来不是共同犯罪等理由不能成立，本院不予采纳。（2）在案证据不能证实上诉人缪治来在上诉人缪治乖对李某2等4名被害人实施诈骗行为前，与上诉人缪治乖事先通谋，并在事中、事后对上诉人缪治乖的诈骗行为提供帮助，故原判认定上诉人缪治来应对上诉人缪治乖的诈骗行为承担责任有误，上诉人缪治来的诈骗数额应认定为人民币13700元，上诉人缪治来的相关上诉理由，本院予以采纳。 本院认为，原判定罪正确，对上诉人缪治乖及原审被告人高米、赵超、秦芳、甘文林、黎天江、肖阳阳的量刑均适当，审判程序亦合法，但因认定上诉人缪治来的犯罪数额有误，导致量刑不当，应予改判。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 驳回上诉人（原审被告人）缪治乖的上诉； 二、维持杭州市下城区人民法院（2018）浙0103刑初301号刑事判决中的第一至第五项即对被告人高米、赵超、秦芳、甘文林、黎天江的定罪量刑部分、第七至第八项即对被告人缪治乖、肖阳阳的定罪量刑部分、第九至第十项的财产刑处理部分； 三、撤销杭州市下城区人民法院（2018）浙0103刑初301号刑事判决中的第六项即对被告人缪治来的定罪量刑部分； 四、上诉人（原审被告人）缪治来犯诈骗罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币15000元（刑期自判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月25日起至2019年5月24日止；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长 徐 洁 审判员 钱晓明 审判员 陈洒洒 二〇一八年十二月十三日 书记员 莫少聪