河南省濮阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫09民初48号原告：郭翠英，女，1971年2月16日出生，汉族，住河南省濮阳市华龙区。委托诉讼代理人：王会霞，河南百特律师事务所律师。委托诉讼代理人：杨文杰，河南百特律师事务所律师。被告：濮阳市军建房地产开发有限公司，住所地河南省范县新区商贸城北门菜市场院内。法定代表人：陈钦领，该公司董事长。委托诉讼代理人：王希贵，男，该公司办公室副主任。原告郭翠英因与被告濮阳市军建房地产开发有限公司（以下简称军建公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，于2015年12月17日诉至本院，本院于2017年12月29日作出(2015)濮中法民二初字第00014号民事裁定书，驳回郭翠英的起诉。郭翠英不服向河南省高级人民法院提起上诉，河南省高级人民法院经审理认为本院裁定驳回起诉不当，于2018年6月15日作出（2018）豫民终96号民事裁定书，裁定撤销本院裁定，指令本院进行审理。本院于2018年7月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郭翠英以及委托诉讼代理人王会霞、被告军建公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。郭翠英向本院提出诉讼请求（变更后的诉讼请求）：1、解除郭翠英与军建公司2012年4月10日签订的《房地产合作开发合同》,并进行清算;2、判决双方合作开发期间建造的范县锦江园小区未出售的住宅房屋24套、地下室20套、门面房39间中的50%归郭翠英所有,即由军建公司给付郭翠英住宅12套、地下室10套、门面房20间,价值约1000万元；3、判决双方合作开发期间建造的范县锦江园小区安置区未出售的地下室1954.2平方米中的50%归郭翠英所有,即由军建公司给付郭翠英安置区内的地下室977.1平方米,价值约100万元；4、判决双方合作开发范县锦江园小区期间经营所得中的50%归郭翠英所有,由军建公司给付郭翠英6000万元;5、判决双方合作开发期间通过出让方式取得的范县锦江园小区A区南段的建设用地8000平方米中的50%归郭翠英所有,由军建公司按国有土地使用权的现值折价给付郭翠英500万元;6、判决双方合作开发期间通过出让方式取得的范县锦江园小区B区西南的建设用地300平方米中的50%归郭翠英所有,由军建公司按国有土地使用权的现值折价给付郭翠英20万元;7、本案案件受理费、保全费及其它诉讼费用由军建公司承担。事实与理由：2012年春天，郭翠英预揽了范县锦江园房地产开发项目，并先行支付2500万元的开发押金，后军建公司多次找到郭翠英协商，最后由双方各投入2500万元的押金，以军建公司的名义进行合资、合作开发该项目，合资、合作开发的所得由双方平分。2012年4月10日，双方当事人签订《房地产合作开发合同》，并在合同中约定，郭翠英派一名代表参与项目全过程，军建公司每月末将财务报表送郭翠英一份。销售房屋收取的现金部分进行平均分配。2014年5月，郭翠英因病在外地治疗期间，军建公司强行剥夺了郭翠英参与开发经营的权利，价值约9248.2262万元的272套未销售住宅以及地下室和价值约6133.31万元的12266.63平方米未售商业房屋不让郭翠英参与销售。另外还有在锦江苑A区南段未开发的土地8000平方米。锦江苑A区北段、东段未开发土地2000平方米。争议发生后，致使双方无法继续合作开发，为维护郭翠英利益，提起诉讼。军建公司在本次诉讼中辩称，一、军建公司与郭翠英签订的《房地产合作开发合同》至今未履行完毕,不应当解除合同。范县新区锦江园项目系范县人民政府、城关镇人民政府监督下进行棚户区改造工程,双方合作合资开发的范县锦江园小区项目至今未完工,也未进行验收,无法进行清算。二、在原一审审理期间,本院委托濮阳市中盛联合会计师事务所对范县锦江园项目进行审计,审计结果为该项目目前亏损达1亿余元,郭翠英在原一审诉讼期间已经申请将该项目的一切财产进行了查封,致使该项目无法正常进行，亏损继续扩大。另外因双方存在合资合作关系,郭翠荚应当承担现有亏损及以后亏损的50%。综上，由于郭翠英的原因致使锦江园项目无法继续进行,双方签订的合同不能进行解除,应当由双方继续对该项目完工后对具体盈利及亏损进行结算,结合郭翠英之前的诉讼请求及变更后的诉讼请求，可以认定其请求均不能成立，应驳回其诉讼请求。在原一审时军建公司答辩意见为：一、军建公司与郭翠英合作开发的范县锦江园项目一期开发住宅房屋309套，二期开发住宅房屋288套，三期开发住宅房屋255套。合计852套，其中一期开发住宅房屋剩余2套未售出，二期所开发住宅房屋剩余6套未售出，三期开发住宅房屋剩余16套未售出，上述房源分别以直接销售方式和折抵工程款及其它欠款方式售出。另安置区9号-14号楼每栋地下室面积325.7平方米，总计6栋楼325.7平方米×6=1954.2平方米，因安置区协议地下室不属于安置区面积，属于军建公司所有，但9号-14号楼地下室不能从安置区内进出（安置区为独立的小区），因此无法向外销售，且安置区内所有住户无购置地下室意向，故安置区9号-14号楼每栋地下室无任何价值，上述情况郭翠英是明知的，除安置区内的地下室无法销售外，其它地下室仅三期20套未售。二、郭翠英诉称的未售商业房屋12266.62平方米系范县锦江园整个项目总的规划面积。范县锦江园项目目前实际建筑面积为7970.472平方米，其余尚未施工建设，更不存在销售问题。该售出部分其中包含郭翠英的丈夫及军建公司的负责人共同贷款抵偿债务部分共18套（总面积2187.862平方米折抵共同贷款），郭翠英个人抵偿2套（总面积263.86平方米），且实际开发商业房屋全部以直接销售方式和折抵工程款及其它欠款方式售出。三、郭翠英诉称的住宅用地使用权及商业用地使用权是政府有关部门对该项目的整宗土地进行的统一规划，分割会破坏原有的用地和工程规划许可条件，违反国家法律的强制性规定。未开发部分的住宅用地和商业用地面积是否与郭翠英诉称的面积一致尚处于不确定状态。四、1、双方当事人合作开发的范县锦江园项目合作期间的总收入（售房款，包含直接销售方式和折抵工程款及其它欠款方式售出房款）为28503.8617万元。2、合作开发的范县锦江园项目合作期间的总支出为：其中(1)工程款支出（含应付未付工程款5138.5893万元）29416.716439万元。(2)管理费用或间接费为9208.729061万元。包括已交未交税款（只多不少）5700.360792万元（28503.8617万元×20%，已交300余万元），另有16套未售，暂由税务部门初测金额，清盘时最终确定。公司承担的公共设施配套费用（含电梯880.2680万元、经郭翠英手支出款项2208.458236万元、小区公共道路、围墙、电力、排水、工程赔偿、工资等零星开支）3508.368269万元。3、双方合作开发的范县锦江园项目合作期间的（截止2016年3月31日）亏损：总收入28503.8617万元-总工程款支出29416.716439万元-管理费用或间接费支出9208.729061万元=﹣10121.5838万元。五、郭翠英除应当承担第四项亏损外，还从军建公司超支款项2301.519189万元。1、郭翠英应领取承包工程款2379.750575万元（每个工段均有合同），实领取工程款4162.491764万元，超支1782.741189万元。2、郭翠英投资入股2500万元，被郭翠英丈夫白启军从军建公司领取股金3018.778万元，超支518.778万元。3、以上两项合计郭翠英超支款项2301.519189万元。郭翠英所举证据不足以证明其诉讼请求成立，应当驳回其诉讼请求。本院经审理查明：2012年4月10日，军建公司作为甲方、郭翠英作为乙方签订《房地产合作开发合同》一份，主要内容为：一、合作开发项目。军建公司、郭翠英双方同意合作对范县锦江园房地产项目开发，项目名称：锦江园，项目内容：房地产商住综合开发，项目地址：范县黄河路。二、合作开发形式。1、项目预计投入一亿元整，郭翠英投入五千万元整占50％比例股份，双方以此为节点，前期项目军建公司投入五千万元作成本不计利息，郭翠英按50％的股份并应投入五千万整资金作成本，在本协议签字之日起一个月内将投资款打入双方指定账户。此后需要继续投入资金应经董事会决定同意后，在一个月内双方必须按股份比例继续投入，如任何一方资金不到位，则按实际投入资金重新计算双方的股份比例。2、合作项目设立项目部，郭翠英派送一名代表参与项目的全部过程，军建公司每月末将财务报表送郭翠英一份。3、开发过程中，资金回笼后财务账上有剩余资金时，双方即可分配该资金，按双方股本比例进行分配。三、特别约定。军建公司承诺：郭翠英在每一合作年度末可以将部分股份退出本合作项目，如郭翠英退出，军建公司应在一个月内将郭翠英退出股份本金和利息如数退还郭翠英，利息按月息1.5分利率计算。四、本协议其他约定事项。本协议自军建公司、郭翠英双方签字或盖章后生效，至合作项目开发完毕之日终止，本协议一式四份，双方各持二份。军建公司法定代表人崔建军在合同上签字、按印并加盖军建公司印章，郭翠英在合同上签字、按印并加盖个人手章。郭翠英、军建公司均认可以下事实：1、双方各自投入到范县锦江园项目的资金为2500万元，即双方共计投入的资金为5000万元。2、在双方合作过程中，双方均将各自投入的2500万元陆续收回。3、双方合作开发的范县锦江园项目未设立项目部，但设有办公室，双方均派有人员参与。在合作期间郭翠英丈夫白启军和崔建军共同对项目进行管理，财务人员双方各出一名，期间郭翠英也参与了开发房屋的销售。2014年5月郭翠英去北京住院治病期间派一名会计接替郭翠英。4、范县锦江园项目是以军建公司名义对外进行房地产开发。范县锦江园项目分ABCD四个区，一期为B区，二期为C区，三期为A区，安置区为D区。其中：D区属于范县城关镇朱堌堆村安置房建设，属于城中村改造范围，该区土地属于集体土地，双方只负责建设，不能办理房产证；BC二区属于出让土地，属于商品房开发，五证齐全；A区双方认识不一致。但双方对上述陈述均未提交证据予以证明。军建公司认可范县锦江园项目一期（B区）开发住宅房屋309套，二期（C区）开发住宅房屋288套，三期（A区）开发住宅房屋255套，合计852套，其中一期开发住宅房屋剩余2套未售出，二期所开发住宅房屋剩余6套未售出，三期开发住宅房屋剩余16套未售出，上述房屋分别以直接销售方式和折抵工程款及其它欠款方式售出。另安置区9号-14号楼每栋地下室面积325.7平方米，6栋楼总计1954.2平方米（325.7平方米×6），不属于安置区面积，不能从安置区内进出，现已抵账方式售出，其它地下室仅三期20套未售。范县锦江园整个项目总规划面积为12266.62平方米，目前实际建筑面积为7970.472平方米，其余尚未施工建设。但军建公司对上述陈述未提交任何证据予以证明。另查明，范县锦江园小区A区南段的建设用地约8000平方米，以及B区西南的建设用地约300平方米尚未开发建设，该数字系郭翠英自己估算的数字。又查明，在原一审审理期间，郭翠英申请对合伙期间的账目进行了审计，经本院委托2017年9月12日濮阳市中盛联合会计事务所作出濮中会审【2017】第62号《濮阳市军建房地产开发有限公司专项审计报告》，郭翠英对在审计过程中军建公司提交的审计凭证中诸多“白条”及不规范记账等情况不予认可，认为军建公司单方制作的会计账目不能作为解决本案纠纷的依据，并申请对全部在建和已建工程申请造价鉴定。军建公司认为该审计报告认定亏损10121.5838万元，郭翠英应承担亏损的50％；账目中虽然存在不规范记账行为，但不能否定财务账记载的真实性，且该账目也包含郭翠英负责账目期间的财务。郭翠英称，2014年5月在其看病前找了一个会计接替郭翠英，军建公司法定代表人崔建军后来将该会计赶走了。2014年9月份在其看病回来后，崔建军不让其参与开发项目，之后崔建军找到郭翠英丈夫白启军的父亲，经协商白启军的父亲就找了一个人作为军建公司的会计参与合作项目，但该会计只负责开票，军建公司负责收钱，现在那个会计还在军建公司，但参与不到涉案项目的管理，对收支情况也不知情。军建公司认为郭翠英陈述没有参与合作项目不属实，称郭翠英一直在参与合作开发项目，不但参与了经营还具体承包了工程，郭翠英的工程款造价2379.7505万元，每个工段均有合同，郭翠英实际领取工程款4162.4917万元，超支1782.7411万元。郭翠英投资2500万元，实际领取3018.778万元，超支518.778万元，以上两项合计郭翠英超支款项2301.5191万元。以上事实证明郭翠英参与了经营和管理。另在本案审理期间，郭翠英提出以下鉴定申请：1、对双方合作开发的范县锦江园项目的ABCD四个区所有在建、已建楼房除主体框架和二次结构之外的所有工程及配套设施进行造价鉴定，以确定上述工程项目的建造价格；2、对双方合作期间通过出让方式取得的范县锦江园小区A区南段的建设用地约8000平方米，以及B区西南的建设用地约300平方米进行市场价格评估；3、对军建公司自行销售的位于范县锦江园小区A区一号楼的房地产(4层的东户、西户,5层的西户,7层的中户,9层的中户,10层的西户,11层的东户、中户、西户,12层的东户、中户,13层的东户、中户、西户,14层的东户、中户、西户,15层的东户,16层的东户、中户,17层的东户、中户)进行价值评估,以确定上述房地产的公允市场价格。4、对军建公司自行销售的位于范县锦江园小区A区二号楼的房地产(4层的东户、中户,5层的西户,7层的东户,8层的中户,10层的东户、西户,11层的东户、中户、西户,13层的东户、中户、西户,14层的中户、西户,15层的东户、中户,16层的东户、西户,17层的中户)进行价值评估,以确定上述房地产的公允市场价格。5、对军建公司自行销售的位于范县锦江园小区A区三号楼的房地产(4层的东户,6层的西户,7层的中户,9层的东户,10层的东户,11层的东户、中户,12层的西户,13层的中户,14层的东户,15层的东户,16层的东户,17层的中户)进行价值评估,以确定上述房地产的公允市场价格。6、对军建公司自行销售的位于范县锦江园小区A区七号楼的房地产(6层西1户,8层的东2户、西2户,9层的西1户,10层的东1户,11层的西1户,12层的西2户,15层的东2户,16层的东2户、西1户、西2户,17层的东1户、东2户)进行价值评估,以确定上述房地产的公允市场价格。7、对军建公司自行销售的位于范县锦江园小区A区八号楼的房地产(5层的西1户,7层的西1户,8层的东1户、东2户、西2户,9层的西2户,11层的东1户、西1户、西2户,12层的西1户,13层的东2户,15层的东2户,16层的东2户,17层的东1户、西1户)进行价值评估,以确定上述房地产的公允市场价格。8、对军建公司自行销售的位于范县锦江园小区B区一号楼的房地产(1层的东户、西户,2层的东户、西户,11层东户,17层中户、西户)进行价值评估,以确定上述房地产的公允市场价格。9、对军建公司自行销售的位于范县锦江园小区B区二号楼的房地产(1层的东户西户,2层的东户、西户)进行价值评估,以确定上述房地产的公允市场价格。10、对军建公司自行销售的位于范县锦江园小区B区四号楼的房地产(1层的西户,2层的西户)进行价值评估,以确定上述房地产的公允市场价格。11、对军建公司自行销售的位于范县锦江园小区B区五号楼的房地产(1单元3层的东户)进行价值评估,以确定上述房地产的公允市场价格。12、对军建公司自行销售的位于范县锦江园小区B区八号楼商用房地产(1层和2层)进行价值评估,以确定上述房地产的公允市场价格。13、对军建公司自行销售的位于范县锦江园小区B区十号楼商用房地产(1层和2层)进行价值评估,以确定上述房地产的公允市场价格。14、对军建公司自行销售的位于范县锦江园小区C区一号楼的房地产(1层的东户、中户、西户,2层的中户、西户,9层的西户,10层的东户、中户,13层的西户,17层的东户)进行价值评估,以确定上述房地产的公允市场价格。15、对军建公司自行销售的位于范县锦江园小区C区二号楼的房地产(1层的东户、中户、西户,2层的东户、中户、西户,9层的东户、中户、西户,10层的中户、西户,12层的中户、西户)进行价值评估,以确定上述房地产的公允市场价格。16、对军建公司自行销售的位于范县锦江园小区C区三号楼的房地产(2层的东户,5层的东户,8层的西户,13层的东户,14层的西户、17楼西户)进行价值评估,以确定上述房地产的公允市场价格。17、对军建公司自行销售的位于范县锦汪园小区C区四号楼的房地产(1层的东户,2层的东户,6层中户,16层的东户,17层中户、西户)进行价值评估,以确定上述房地产的公允市场价格。18、对军建公司自行销售的位于范县锦江园小区C区五号楼的房地产(1层的西户,2层的西户,4层的中户,5层中户,12层的东户,14层的东户,16层的东户,17层的东户)进行价值评估,以确定上述房地产的公允市场价格。19、对军建公司自行销售的位于范县锦江园小区C区六号楼商用房地产(1层和2层)进行价值评估,以确定上述房地产的公允市场价格。20、对军建公司自行销售的位于范县锦江园小区C区七号楼的1层和2层的商用房地产进行价值评估,以确定上述房地产的公允市场价格。21、对军建公司自行销售的位于范县锦江园小区C区八号楼的房地产(1层的东户、中户、西户,2层的东户、中户、西户,3层的东户,4层的东户,6层的西户,7层的东户,8层的东户)进行价值评估,以确定上述房地产的公允市场价格。本院认为：房地产合作开发是指具有房地产开发资质的一方与提供建设用地使用权或提供资金、技术、劳务等一方或多方在共担风险、共享收益条件下合作开发房地产项目。合作开发房地产合同具有如下特征：一是主体特殊性，即必须有一方以上具备房地产开发的经营资质；二是标的的特殊性，即用于房地产开发经营的土地必须是通过出让方式取得的国有土地；三是法律关系的复杂性，即包括合作当事人之间、合作体与政府主管部门之间、合作体与其他单位或个人之间的关系等。《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定：“本解释所称的合作开发房地产合同，是指当事人订立的以提供出让土地使用权、资金等作为共同投资，共享利润、共担风险合作开发房地产为基本内容的协议”。本案中，郭翠英与军建公司签订的《房地产合作开发合同》性质为合资、合作开发房地产合同。双方对协议的效力均无异议，且不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效协议。根据《中华人民共和国合同法》第八条规定，合同对合同双方均具有约束力，当事人应按约定履行自己的义务，不得擅自变更和解除合同；第九十四条规定，有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形；第九十六条规定，当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。本案中，郭翠英要求解除合同，必须符合合同约定解除条件，或者符合法定解除条件，或者经双方协商一致进行解除合同，否则不得随意解除合同。郭翠英与军建公司在合同中未约定有解除合同的情形，双方当事人对合同解除也未达成一致意见，因此郭翠英主张解除合同，应当对其解除合同符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的任一项法定解除条件负有举证责任，但郭翠英对此没有充分证据证明，且在起诉之前郭翠英也没有向军建公司发出过解除合同的通知，故郭翠英要求解除合同的的主张无事实和法律依据。另郭翠英要求对合作项目进行清算并分割，也应是在其解除合同或者退出合作或者完成合作项目之后，对全部项目的经营成本、应收、应付款项等内容确定以后才能进行。本案范县锦江园项目虽进行了部分房地产开发，大部分商品房进行了销售，但整个锦江园房地产开发项目尚未全部完成，也未进行竣工验收，尚未达到双方约定的合同终止条件，且开发项目中包含范县城关镇朱堌堆村城中村改造建设，加之范县锦江园项目是否经过相关政府部门的批准以及双方共同开发房地产的具体情况，双方当事人均未提交相关证据予以证实，无法对范县锦江园项目进行准确地清算，更无法确定准确地利润和负债，故郭翠英要求对范县锦江园项目进行清算和分割的主张，应不予支持；郭翠英对合作项目进行鉴定的申请，不予准许。综上所述，郭翠英的诉讼请求均不能成立，应予驳回。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第九十六条，《最高人民法院关于审理涉及国有土地使用权合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定，判决如下：驳回原告郭翠英的诉讼请求。案件受理费22.5669万元，由原告郭翠英负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按不服本判决的上诉请求数额确定上诉案件受理费，并向河南省高级人民法院预交。审判长  李彦敏审判员  马艳芳审判员  李 辉二〇一八年十二月二十一日书记员  程瑞敏