湖北省咸丰县人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂2826民初2306、2307号原告暨被告：咸丰县粮食局，住所地咸丰县高乐山镇沿河路9号，统一社会信用代码12422826MB0Q56542F。负责人：李建武，副局长。委托诉讼代理人：邬明成，湖北楚屏律师事务所律师。被告暨原告：李继红，女，1973年1月11日出生，土家族，住咸丰县。委托诉讼代理人：余子胜，咸丰县开元法律服务所法律工作者。原告暨被告咸丰县粮食局与被告暨原告李继红劳动争议纠纷两案，本院作出（2018）鄂2826民初4、5号民事判决书，李继红不服提出上诉，恩施州中级人民法院作出（2018）鄂28民终1541号民事裁定，裁定本案发回本院重审。本院于2018年10月9日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭合并进行了审理。原告暨被告咸丰县粮食局的诉讼代理人邬明成，被告暨原告李继红及诉讼代理人余子胜到庭参加诉讼。本案现已审理终结。咸丰县粮食局向本院提出诉讼请求：一、请求确认咸丰县粮食局与李继红在2014年12月8日至2016年12月16日期间不存在劳动关系；二、判令咸丰县粮食局不支付李继红养老保险损失9142元，失业保险金3850元、最低工资差额1200元，共计14192元；三、李继红承担本案的诉讼费用。事实与理由：李继红于1997年在咸丰县粮食局从事勤杂工作至2007年，2008年4月，双方协商解除劳动关系，咸丰县粮食局为李继红一次性补缴了1997年1月至2007年12月的养老保险费，并一次性支付李继红工龄补偿金13104元。2008年1月，咸丰县粮食局与李继红签订合同，约定由李继红承包咸丰县粮食局的办公室及走道梯间卫生间的清洁卫生劳务，劳务费为5000元一年。2009年1月1日，咸丰县粮食局与李继红签订《劳务协议》，内容与2008年的合同内容一致。此后，双方未订立书面协议，一直按照《劳务协议》履行至2017年5月19日。在此期间，李继红代替咸丰县粮食局工作人员在咸丰县政务中心值班，劳务费150元/天，李继红共值班66天，报酬9900元已实际支付。综上，咸丰县粮食局与李继红之间是劳务关系，不适用劳动关系的相关法律来调整。李继红辩称，1、咸丰县粮食局陈述的事实部分不属实。一是2008年1月1日双方签订的是书面劳动合同，该合同约定了李继红在咸丰县粮食局的工作内容、工作地点及劳动待遇，同时该合同界定了李继红的身份是单位工人，二是自1997年至2007年5月，咸丰县粮食局向李继红支付的不是劳务费，是按月支付的工资，三是在2014年12月8日至2016年12月16日期间，李继红是受咸丰县粮食局安排去值班，不是替人代班，支付的费用是李继红的加班工资，不是代班费，四是咸丰县粮食局逐年给李继红增加了工资。2、咸丰县粮食局的诉讼请求不符合本案事实及法律规定，请求驳回其诉请。一是咸丰县粮食局与李继红从1997年至2007年存在事实劳动关系，二是2008年1月双方签订的是书面劳动合同，约定了工作的具体内容、地点及劳动报酬，界定了李继红的身份是工人，这说明李继红与咸丰县粮食局存在劳动关系，三是2009年1月双方虽签订的是书面劳务协议，其主体内容与2008年的劳动合同一致，双方也应属于劳动关系，四是2010年1月至2017年5月19日期间双方虽未签订合同，但李继红一直在咸丰县粮食局上班，工作内容、地点、劳动报酬等一直未作改变，咸丰县粮食局还安排李继红到县行政审批中心上班，也说明双方存在事实劳动关系。综上，咸丰县粮食局陈述的事实部分不实，诉讼请求不符合本案事实及法律规定，请求驳回其诉讼请求。李继红向本院提出诉讼请求：一、确认李继红与咸丰县粮食局自1997年1月至2017年5月存在事实劳动关系；二、咸丰县粮食局向李继红支付未签劳动合同的双倍工资中一倍即12100元，支付违法解除劳动合同赔偿金44000元，工资差额147000元；三、赔偿2008年1月至2017年5月的社会养老保险损失52368.72元，医疗保险损失1840元，失业保险损失18480元，以上各项金额共计275788.72元；四、咸丰县粮食局承担本案的诉讼费用。事实与理由：李继红从1997年1月1日起到咸丰县粮食局上班至2007年12月底，期间双方未签订书面劳动合同。2008年1月1日，李继红与咸丰县粮食局签订《劳动合同》，约定了李继红的工作内容、地点及待遇。2009年1月1日，双方签订《劳务协议》，内容与2008年签订的《劳动合同》一致，该协议履行至2009年12月31日。后从2010年1月1日至2017年5月19日，李继红一直在咸丰县粮食局上班。2014年12月8日至2016年12月16日期间，李继红除完成咸丰县粮食局安排的本职工作外，还被咸丰县粮食局安排到咸丰县行政审批中心窗口上班，咸丰县粮食局每天给李继红补助150元。2017年5月19日，咸丰县粮食局书面通知李继红解除劳动关系。李继红于2017年10月23日向咸丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，咸丰县劳动人事争议仲裁委员会于2017年12月5日作出咸劳人仲案字（2017）312号仲裁裁决书，李继红认为该裁决书认定事实不清，证据不足，适用法律错误，故依法提起诉讼。咸丰县粮食局辩称，首先，双方不存在劳动关系，双方2008年签订的劳动合同第4条，2009年签订的劳务协议第2条的规定可以证实双方是劳务关系，咸丰县粮食局支付给李继红是劳务报酬，不是工资。其次，李继红在咸丰县政务中心代班，是替咸丰县粮食局工作人员尹志宏代班，李继红领取了代班费9900元，这有咸丰县粮食局的财务凭证可以证实，特别是2017年3月17日的财务附件注明李继红2016年的代班费因咸丰县粮食局无钱支付，特由咸丰县粮食局时任局长个人垫资，直接支付给李继红，这说明双方是劳务关系，不是劳动关系。再次，李继红起诉适用法律错误，是企图用劳动法律法规来调整双方的劳务关系，其诉请没有法律依据。综上，李继红起诉没有事实和法律依据，请求法院予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：李继红提交的指纹考勤记录与光盘中照片能够相互印证，对该证据本院予以采纳。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：1、1997年1月1日，李继红到咸丰县粮食局处从事勤杂工作，双方未签订书面的劳动合同。2008年4月28日，双方协议解除劳动关系，咸丰县粮食局一次性为李继红补缴了1997年1月至2007年12月的养老保险。李继红从咸丰县粮食局领取了1997年至2007年期间的工龄补偿金13104元，并向咸丰县粮食局出具领条1份，领条载明：“领到1997年至2007年，在粮食局从事勤杂工作工龄补偿金壹万叁仟壹佰零肆元整。（13104.00）。此据。领款人：李继红。2008年4月28号”。2、2008年1月1日，李继红（乙方）与咸丰县粮食局（甲方）签订《劳动合同》，合同约定：一、合同期限从2008年1月1日起至2008年12月31日止；二、工作内容和工作地点：工作内容为办公室及走道梯间卫生间清洁卫生；工作地点为县政府老综合大楼五楼县粮食局办公区；三、工作时间和休息休假：甲、乙双方同意按综合计算工时工作制确定乙方的工作时间，即经劳动行政部门审批，乙方所在岗位实行以年为周期的综合计算工时工作制；四、劳动报酬为年劳务费伍仟元包干。双方另行约定（一）乙方对甲方实行钟点服务形式，即每天下班后第二天上班前将办公区内的卫生打扫干净；（二）甲方对乙方的劳务实行以年包干，即每年支付伍仟元劳务报酬外，不承担加班、养老保险及医疗保险的责任。3、2009年1月1日，李继红（乙方）与咸丰县粮食局（甲方）签订《劳务协议》，协议约定：“甲方为搞好机关后勤服务，需聘临时劳务人员一名。乙方自愿受聘，为甲方提供有偿后勤服务。经甲、乙双方充分协商，达成协议如下：一、聘用时间为一年，即从2009年1月1日起至2009年12月31日止。二、劳务报酬：在乙方完成甲方规定的劳动任务前提下，甲方一年付给乙方劳务报酬伍仟元（5000.00元）整，并按月支付。三、乙方的责任与义务：1、乙方每天（星期一至星期五）在甲方下班后，次日上班前将应打扫的办公室、接待室、会议室、厕所、走道打扫干净。2、负责分发报纸、杂志及其他投递物。3、不定期打扫办公室区两头梯间卫生，每星期不少于2次。四、甲方的责任与义务：1、甲方按与乙方约定的时间，按时、足额向乙方支付劳务费；2、甲方负责为乙方提供劳动工具；3、甲方给乙方的劳务费为包干经费、除此之外，甲方不承担加班、养老保险、医疗保险等其他责任”。该协议到期后，双方未再签订协议，一直按该协议履行至2017年5月19日止。4、从2014年12月起，咸丰县粮食局安排李继红代替本单位职工尹志宏不定期到咸丰县政务中心的粮食局窗口值班，具体时间为2014年12月8日至12月12日，2015年1月26日至1月30日、3月23日至3月27日、5月25日至5月29日、7月20日至7月24日、9月14日至9月18日、11月2日至11月6日、12月21日至12月25日，2016年2月14日至2月19日、5月23日至5月27日、7月11日至7月15日、8月29日至9月2日、12月12日至12月16日，共计66天，双方约定每天按150元计发报酬，李继红按约领取报酬9900元。5、2017年5月19日，咸丰县粮食局向李继红作出书面通知，通知内容为：“李继红同志：根据中央八项规定和反‘四风’的要求，结合《党政机关厉行节约反对浪费条例》的规定，我局不再将办公区域的清洁卫生劳务对外承包。因此，请你从接到本通知三日起停止我局办公区域的清洁卫生劳务，于2017年5月31日前到我局办理劳务费用结算手续”。李继红收到该通知后，表示不服。2017年10月23日，李继红向咸丰县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求确认李继红与咸丰县粮食局存在劳动关系，并要求咸丰县粮食局支付违法解除劳动合同赔偿金45100元，2008年1月至仲裁裁决生效之日最低工资标准差额70800元，未签劳动合同双倍工资差额12100元，赔偿1997年1月至仲裁裁决生效之日基本医疗保险损失45355元、失业保险损失18480元，补缴2008年1月至仲裁裁决生效之日养老保险费，并将咸丰县粮食局应负担的已由李继红垫缴的部分支付给李继红。2017年12月5日，咸丰县劳动人事争议仲裁委员会作出咸劳人仲案字[2017]312号仲裁裁决书，裁决：李继红与咸丰县粮食局自2014年12月8日至2016年12月16日止存在事实劳动关系；咸丰县粮食局向李继红支付养老保险损失9142元、失业保险金3850元、最低工资标准差额1200元。李继红、咸丰县粮食局均不服该裁决，向本院提起诉讼。另查明，李继红以灵活就业人员的形式为自己缴纳了养老保险和医疗保险。本院认为，李继红与咸丰县粮食局在1997年至2007年间的劳动关系已经于2008年4月28日经双方协商一致解除，咸丰县粮食局为李继红一次性缴纳了1997年至2007年的养老保险，李继红亦已领取工龄补偿款，双方在此期间产生的权利与义务应视为已清结，2017年10月23日李继红申请劳动仲裁，已经超过仲裁时效期间，故对李继红主张该期间损失的请求予以驳回。本案争议的焦点：一、2008年1月1日至2017年5月31日期间李继红与咸丰县粮食局是否存在劳动关系及存在何种劳动关系；二、李继红在与咸丰县粮食局终止劳动关系后应否得到相关补偿。一、2008年1月1日至2017年5月31日期间李继红与咸丰县粮食局是否存在劳动关系及存在何种劳动关系。2008年、2009年李继红与咸丰县粮食局签订的两份合同虽然名称不同，但其主要内容相同，即：李继红每天在咸丰县粮食局职工下班后次日上班前将咸丰县粮食局的办公区卫生打扫干净并分发报纸，咸丰县粮食局按年给付报酬5000元并不承担加班、养老保险、医疗保险等其他责任。合同签订后，李继红履行了打扫卫生和分发报纸的义务，咸丰县粮食局履行了向李继红支付相应报酬的义务。因此，咸丰县粮食局虽在2009年将合同名称变更为《劳务协议》，但李继红的工作内容、工作时间、劳动报酬等实质内容未发生变化，李继红从2008年工作至2017年5月，其工作性质具有长期性、稳定性，咸丰县粮食局按时向其支付报酬，双方仍是劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条规定“非全日制用工，是指以小时计酬为主，劳动者在同一用人单位一般平均每日工作时间不超过四小时，每周工作时间累积不超过二十四小时的用工形式”，《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第10条规定“从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算，跨统筹地区转移的，应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时，按国家规定计发基本养老金”，第11条规定“从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定”。本案中，李继红与咸丰县粮食局约定，李继红为咸丰县粮食局实行钟点服务形式，除支付每年5000元劳务费以外，咸丰县粮食局不承担加班、养老保险、医疗保险等其他责任。在实际履行中，李继红在咸丰县粮食局职工下班后，将约定的办公区域卫生打扫干净，不需要按时上、下班，亦不参与咸丰县粮食局的会议和执行其他的管理制度。李继红除在咸丰县粮食局获取约定报酬外，自己以灵活就业人员形式缴纳了养老保险和医疗保险。因此，双方的约定和履行均符合非全日制用工的法律特征，本院认定李继红与咸丰县粮食局之间系非全日制用工的劳动关系。至于李继红为咸丰县粮食局职工尹志宏代班的情形是否影响本案劳动关系的认定，本院认为，李继红代替尹志宏到咸丰县政务中心××（××县政务中心安排咸丰县粮食局值班时才由李继红代班），工作时间不定期，不具有连续性和稳定性，且李继红代班后仍要完成自己打扫清洁卫生的任务，双方约定按每天150元结算，因此李继红代班的性质是临时提供劳务，不影响本案劳动关系的认定。二、李继红在与咸丰县粮食局终止劳动关系后应否得到相关补偿。根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十九条第一款“非全日制用工双方当事人可以订立口头协议”，以及第七十一条“非全日制用工双方当事人任何一方都可以随时通知对方终止用工。终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿”的规定可知，对于非全日制用工可以订立口头协议，双方当事人可以随时通知对方终止用工，用人单位不向劳动者支付经济补偿金。故对李继红主张未签订劳动合同的双倍工资、违法解除劳动合同赔偿金的请求，本院不予支持。对于李继红主张的养老保险损失、医疗保险损失及失业保险损失，根据《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》（劳社部发[2003]12号）第10条“从事非全日制工作的劳动者应当参加基本养老保险，原则上参照个体工商户的参保办法执行。对于已参加过基本养老保险和建立个人账户的人员，前后缴费年限合并计算，跨统筹地区转移的，应办理基本养老保险关系和个人账户的转移、接续手续。符合退休条件时，按国家规定计发基本养老金”，第11条“从事非全日制工作的劳动者可以以个人身份参加基本医疗保险，并按照待遇水平与缴费水平相挂钩的原则，享受相应的基本医疗保险待遇。参加基本医疗保险的具体办法由各地劳动保障部门研究制定”，第12条“用人单位应当按照国家有关规定为建立劳动关系的非全日制劳动者缴纳工伤保险费。从事非全日制工作的劳动者发生工伤，依法享受工伤保险待遇；被鉴定为伤残5-10级的，经劳动者与用人单位协商一致，可以一次性结算伤残待遇及有关费用”的规定可知，用人单位在用工期间应为非全日制劳动者缴纳工伤保险费，不负担养老保险及医疗保险，故对李继红主张的养老保险损失、医疗保险损失本院不予支持。对于失业保险，该意见并未进行明确规定，但根据《中华人民共和国社会保险法》第四十四条“职工应当参加失业保险，由用人单位和职工按照国家规定共同缴纳失业保险费”的规定可知，对于非全日制用工，用人单位在用工期间应为劳动者缴纳失业保险费。因咸丰县粮食局未为李继红缴纳失业保险，导致李继红在失业后未能领取失业保险金，故对李继红要求咸丰县粮食局支付失业保险损失的诉讼请求，本院予以支持。根据《湖北省人力资源和社会保障厅关于审理劳动争议案件若干问题处理意见》（鄂人社发（2009）35号）第十五条“对因政策原因无法补办，补缴的，应裁定用人单位分别不同社会保险险种，补偿劳动者相应损失：失业保险，可裁决由用人单位按国务院失业保险条例规定，赔偿劳动者失业保险金；……”及《中华人民共和国社会保险法》第四十六条“失业人员失业前用人单位和本人累计缴费满一年不足五年的，领取失业保险金的期限最长为十二个月；累计缴费满五年不足十年的，领取失业保险金的期限最长为十八个月；累计缴费十年以上的，领取失业保险金的期限最长为二十四个月。重新就业后，再次失业的，缴费时间重新计算，领取失业保险金的期限与前次失业应当领取而尚未领取的失业保险金的期限合并计算，最长不超过二十四个月”，第四十七条“失业保险金的标准，由省、自治区、直辖市人民政府确定，不得低于城市居民最低生活保障标准”的规定，咸丰县粮食局应赔偿李继红失业保险金19134元（1063元/月×18个月），李继红主张支付失业保险损失18480元未超过法律规定，本院予以支持。关于工资差额的请求，《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第7条规定“用人单位应当按时足额支付非全日制劳动者的工资。用人单位支付非全日制劳动者的小时工资不得低于当地政府颁布的小时最低工资标准”，李继红与咸丰县粮食局约定钟点服务形式，但未约定具体每天工作的小时时间，现李继红也未提供证据证实其每天工作的具体时间以供本院衡量其获取的报酬是否低于本地政府颁布的小时最低工资标准，其要求支付工资差额请求，无证据证实，本院不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十八条、第六十九条、第七十一条，《劳动和社会保障部关于非全日制用工若干问题的意见》第10条、第11条，《中华人民共和国社会保险法》第四十四条、第四十六条、第四十七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、李继红与咸丰县粮食局自2008年1月1日起至2017年5月31日止存在非全日制用工的劳动关系；二、咸丰县粮食局赔偿李继红失业保险损失18480元，限本判决生效后十五日内履行；三、驳回咸丰县粮食局的诉讼请求；四、驳回李继红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费各10元，由李继红负担10元，咸丰县粮食局负担10元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于恩施土家族苗族自治州中级人民法院。上诉人应在提交上诉状时，根据不服本判决的上诉请求数额及《诉讼费用交纳办法》第十三条第（一）款的规定，预交上诉案件受理费，款汇至收款人：湖北省恩施土家族苗族自治州中级人民法院，开户银行：中国农业银行恩施开发区支行，账号：17×××04（特别提示：用途栏务必注明系某某上诉案诉讼费并将汇款凭证及联系电话提交本院或邮寄至恩施州中级人民法院立案一庭）。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费用的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  刘燕君审 判 员  田 甜人民陪审员  刘桂桃二〇一八年十二月二十七日书 记 员  林 珣