河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫12民终2816号上诉人（原审原告）：河南银马建设有限公司。住所地河南省新乡市牧野区中原路179号。法定代表人：张贵臣，董事长。委托诉讼代理人：史广平，河南共同律师事务所律师。代理权限为特别授权。被上诉人（原审被告）：杨胜强，男，汉族，1972年10月26日出生，住河南省三门峡市陕州区。被上诉人（原审被告）：**应，男，汉族，1965年6月14日出生，住河南省三门峡市陕州区。被上诉人（原审被告）：薛锁风，女，汉族，1966年9月11日出生，住址，系**应之妻。被上诉人（原审被告）：王龙江，男，汉族，1989年9月13日出生，住址，系**应之子。上诉人河南银马建设有限公司（以下简称银马公司）因与被上诉人杨胜强、**应、薛锁风、王龙江第三人撤销之诉，不服陕州区人民法院（2018）豫1203民初828号民事判决，向本院提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人银马公司的委托诉讼代理人史广平、被上诉人杨胜强、**应到庭参加诉讼。被上诉人薛锁风、王龙江经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。银马公司上诉请求：撤销原判，依法改判撤销陕县人民法院（2015）陕民初字第1366号民事调解书。事实与理由：1、一审查明事实错误。涉案工程系张二社区建设公司开发，而并非**应个人开发。**应借杨胜强款项没有任何证据支持，且没有证据能够证明**应将借杨胜强的款项用于涉案工程建设。2、一审适用法律错误。**应用张二社区建设公司开发的房屋抵顶其个人欠杨胜强的债务，该行为属无权处分，在此基础上形成的调解书应当撤销。3、在被上诉人进行调解达成协议之前，张二社区建设公司已经将涉案25号楼、28号楼房屋抵偿给我公司。**应将已经抵偿给我公司的房屋再次抵给杨胜强显属无效。我公司已经将张二社区建设公司抵给我公司的部分房屋进行了处分，协议已经实际履行。目前我公司与**应已经对欠付工程款进行了结算，但**应将协议约定抵偿给我公司的房屋又调解抵偿给杨胜强，法院作出调解予以确认明显损害我公司合法权益。故一审判决错误，应予纠正。杨胜强答辩称：银马公司所称的协议也是**应个人签订的，张二社区建设公司法定代表人是**应，股东有其妻子薛锁风和其儿子王龙江。**应有权处分涉案房屋。**应抵顶给我的房屋是经过法院确认的，房屋具体明确，而银马公司所称协议所涉及的房屋并不具体，不能说明与**应抵顶给我的房屋有重合。一审判决正确，应予维持。**应答辩称：房屋抵顶协议给银马公司陈存良，25号楼、28号楼总共72套房屋，除置换户17套、抵顶给杨胜强29套，还有26住宅房屋及地下室和3套门面房，按照协议约定，下余的房屋足以抵顶银马公司工程款。张二社区建设公司财产就是我和我家人薛锁风、王龙江的，我有权处分。我认为调解书有效。薛锁风、王龙江未答辩。银马公司向一审法院起诉请求：1、请求撤销河南省三门峡市陕州区人民法院（2015）陕民初字第1366号民事调解书；2、本案的诉讼费用由杨胜强、**应、薛锁风、王龙江承担。一审法院认定事实：2012年6月，**应以三门峡市陕州区张二社区建设有限公司名义投资开发了三门峡市陕州区西张村镇张二村新型农村社区。由于投资需要，多次向杨胜强借款。自2015年4月15日至6月20日从杨胜强手5次借款1387858.84元。2014年5月28日，杨胜强在陕县农村信用合作联社张湾信用社为被告**应担保贷款3600000元，2015年5月27日，**应向杨胜强出具借条载明借杨胜强现金2595909.16元。同年9月3日，杨胜强与**应签订债务转移协议，约定将杨胜强为**应担保的、从陕县农村信用合作联社张湾信用社**应贷款3600000元中的2595909.16元债务转移，由杨胜强归还陕县农村信用合作联社张湾信用社，该协议陕县农村信用合作联社张湾信用社签章确认。2015年9月5日，杨胜强与**应、薛锁风、王龙江达成抵债协议，约定将**应投资建设的陕县西张村镇张二村新型农村社区25号楼、28号楼部分未售房屋抵顶欠杨胜强全部借款。2015年9月21日，杨胜强起诉，要求**应及其妻子薛锁风、儿子王龙江归还借款本金3983768元，并按约定利息2分支付借款利息74900元。该案在审理过程中，经陕州区法院主持调解，双方自愿达成调解协议如下：**应、薛锁风、王龙江愿用自己开发的位于陕县西张村镇张二村张二新型农村社区25号楼一、二、三单元四层、六层全部；一单元五层东、西户；二单元五层东户；三单元五层东、西户；地下室17间。28号楼一单元五层东户；三单元五层东、西户；一、二、三单元六层东、西户；地下室9间；一单元西户、二单元东、西户门面房三套。上述房产抵顶欠杨胜强债务3983760元。被告**应、薛锁风、王龙江在交付杨胜强上述房产钥匙前，按照约定月利率2分支付杨胜强利息。待全部房屋钥匙交付杨胜强后，不再支付利息。杨胜强表示同意。本院于2015年9月29日以（2015）陕民初字第1366号民事调解书确认了上述调解协议，该调解书于2015年9月29日生效。调解书生效后，杨胜强向陕州区法院申请强制执行，在执行过程中，该院以（2016）豫1222执881号执行裁定书，查封了调解书确认的房屋。银马公司于2017年9月对上述房产的查封提出执行异议。一审另查明：2013年5月30日，银马公司与陕县西张村镇张二村新型农村建设指挥部签订了《建设工程施工合同》，银马公司自筹资金承建了张二村新型农村社区25号楼、28号楼建设工程，工程承包合同约定每平方860元，工程总价为680万元。工程结束后，发包方支付了部分工程款，剩余工程款发包方不能支付。因发包方没有按约定支付工程款，银马公司的陈存良曾组织工人多次到政府有关部门上访，经协调，发包方愿意将房屋抵押给银马公司。2015年2月6日，陈存良（乙方）与**应（甲方）在陕县西张村镇政府、张二村委的鉴证下签订了《协议》，约定下欠500万元（具体以结算为准），25号楼、28号楼上的置换户必须优先保证交房，除置换户外25号、28号楼的空房以均价1180元/平方，地下室以880元/平方的价格抵顶给乙方，甲乙双方共同考虑售房事宜。乙方有权单独售房，甲方必须办理有关手续，不得刁难。银马公司持该协议认为上述房产已经抵顶给银马公司，银马公司取得了所有权，早于杨胜强与**应、薛锁风、王龙江达成的调解协议，且张二社区开发的房产属于集体经济组织土地，杨胜强属于陕州区大营镇吕家崖村村民，无权取得涉案房屋所有权，请求解除对上述房屋的查封。陕州区法院审查后认为银马公司的异议成立，于2017年10月15日作出（2017）豫1222执异65号执行裁定书裁定，中止对上述房屋的执行。杨胜强对中止执行裁定不服，于2017年10月27日向陕州区提起执行异议之诉。该院于2017年12月28日作出（2017）豫1203民初2320号民事判决书，判决继续执行。银马公司不服，在法定期限内提出上诉，现案件正在审理中。2018年3月2日，银马公司向陕州区法院提出第三人撤销之诉，请求撤销该院（2015）陕民初字第1366号民事调解书。一审法院认为，在杨胜强与**应、薛锁风、王龙江民间借贷纠纷一案审理过程中，双方自愿达成以房抵债的协议，该协议是双方当事人的真实意思表示，陕州区法院以（2015）陕民初字第1366号民事调解书确认该协议有效，程序合法。关于银马公司诉称**应、薛锁风、王龙江无权处分1366号民事调解书所涉房产的意见。一审法院认为与银马公司签订建设工程施工合同的陕县西张村镇张二村新型农村建设指挥部并非经过工商注册登记的企业法人，经过注册登记的企业法人是陕县张二社区建设有限公司，该公司是自然人投资或控股的有限责任公司，公司股东**应、薛锁风、王龙江，其中**应是公司执行董事兼总经理。**应向杨胜强所借款项用于陕县张二社区建设有限公司开发的陕县西张村镇张二村新型农村社区，其借款行为是职务行为，因此该债务并非**应的个人债务，公司股东一致同意以公司开发的楼房抵顶公司债务，没有违反法律规定，银马公司诉称**应、薛锁风、王龙江没有处分权，**应、薛锁风、王龙江与杨胜强之间的协议无效没有依据，不予支持。关于银马公司诉称调解书所涉房产已经抵顶给银马公司，该房产归银马公司所有的意见，银马公司的委托人陈存良与**应、陕县西张村镇签订的协议约定“25号楼、28号楼上的置换户必须优先保证交房，除置换户外25号、28号楼的空房以均价1180元/平方，地下室以880元/平方的价格抵顶给乙方，甲乙双方共同考虑售房事宜。”该约定明确了抵顶给银马公司房屋的单价，银马公司亦有权售房，但并未约定具体哪套房屋抵顶给银马公司、归银马公司所有。双方自2015年2月6日签订协议之后，在长达2年的时间里，银马公司并未实际占有、处分上述房屋。且陕县张二社区建设有限公司与银马公司之间的建设工程并未结算，银马公司以双方约定将25号楼、28号楼除置换户外的房屋作价抵顶拖欠银马公司的建设工程款500万元没有依据。综上，银马公司以陕州区法院（2015）陕民初字第1366号民事调解书违反法律规定，侵犯了银马公司的权益为由请求撤销民事调解书的诉讼请求没有依据，不予支持。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条第三款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百九十二条、第二百九十八条、第三百条之规定，判决：驳回河南银马建设有限公司的诉讼请求。案件受理费38670元，由河南银马建设有限公司负担。二审经审理查明：1、银马公司与杨胜强、**应执行异议之诉一案，本院于2018年10月25日作出（2018）豫12民终635号民事判决，驳回银马公司上诉，维持陕州区人民法院（2017）豫1203民初2320号民事判决，准许对（2015）陕民初字第1366号民事调解书确定的房屋予以强制执行。该判决为终审判决。2、银马公司与案外人王海东于2015年11月18日签订交房合同，将涉案社区25号楼二单元4层东户出售给王海东；该公司与案外人何伟东于2018年1月28日签订交房合同，将涉案社区28号楼一单元二层东户出售给何伟东；张二村新型农村建设指挥部与案外人刘兴虎于2016年3月18日签订交房合同，将涉案社区28号楼3单元4层东户出售给刘兴虎；张二村新型农村建设指挥部与案外人陈存良于2015年11月18日签订交房合同，将涉案社区25号楼2单元4层西户出售给陈存良。该四套房屋中，王海东、陈存良购买的房屋与**应等人抵顶给杨胜强的其中两套房屋重合。3、二审庭审后，银马公司委托诉讼代理人向本院提供结算单两张，欲证明**应与陈存良对涉案25号楼和28号楼工程款进行了结算，其中25号楼工程款为3620890.8元，28号楼工程款为4035966.28元。**应对此不予认可，认为涉案25号楼、28号楼工程并未完工，其同意工程完工后决算、验收合格结算。其在结算单上签名以下所写的总款是多少的字样均是陈存良自己所写，**应并不认可。4、涉案25号楼、28号楼所有房屋钥匙银马公司并未交付给**应一方。5、在涉案工程建设及纠纷解决过程中，**应认可陈存良代表的是银马公司。二审查明其他事实同一审一致。本院认为：首先，**应与陈存良2015年2月6日签订的涉案协议第二条约定，除置换户外25号楼、28号楼的空房以均价1180元/平方、地下室880元/平方的价格抵给陈存良，双方共同考虑售房事宜；第三条约定陈存良有权单独售房，**应一方必须办理有关手续。从上述约定来看，双方约定的是就协议房屋出售价款抵顶工程款。从办理手续仍是**应的约定来看，该协议是否将处置换户外的所有房屋所有权全部转移给陈存良是不明确的。仅依据该协议，不足以证明银马公司对生效调解书确认抵顶给杨胜强的所有房屋享有完全排他的所有权。其次，双方协议载明下欠500万元工程款也是暂定，并约定“具体以结算单为准”。二审银马公司提供的结算单并不足以证明**应与陈存良就工程款具体数额形成一致意见。根据现有证据及当事人陈述判断，目前对银马公司承建的涉案25号楼、28号楼工程款数额**应与陈存良仍存在争议。在双方工程款数额尚未确定的情况下，按暂定的500万元工程款计算，扣除置换户和涉案生效调解书确认**应抵顶给杨胜强的29套房屋，剩余的房屋及地下室是否足以清偿协议暂定的500万元工程款是不明确的。银马公司提供的现有证据不足以证明生效调解书侵害其公司合法权益。第三，银马公司主张除生效调解书确认抵顶给杨胜强的房屋外，**应还存在以涉案部分房屋抵顶给案外人的情况，**应对此则称银马公司所主张其抵顶给案外人的房屋价款均由银马公司收取，并提供选房分布图和25号楼、28号楼空房和欠款户明细表。对置换户和生效调解书确认抵顶给杨胜强房屋之外的其他房屋，银马公司可以主张**应依据双方协议履行。在银马公司未举证证明就其他房屋已经处置所得房款仍不足以清偿拖欠工程款的情况下，其作为第三人请求撤销生效调解书没有前提基础。综上，上诉人银马公司上诉请求缺乏事实和法律依据，不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38670元，由上诉人河南银马建设有限公司负担。本判决为终审判决。审 判 长 李 剑代理审判员 杨 超代理审判员 孟大艳二〇一八年十二月二十九日书 记 员 王 伟