陕西省铜川市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕02民终417号 上诉人（原审第三人）：宋鸿昕,男,1970年2月22日生,汉族，住江苏省南京市鼓楼区。 委托诉讼代理人：宋林科，陕西宋林科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：段岗，陕西宋林科律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告）：李其爱,男,1966年3月15日生,汉族，住江苏省南京市六合区。 委托诉讼代理人：张阿宁，陕西絜矩律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：深圳市晶艺装饰设计工程有限公司。住所地：深圳市福田区。 法定代表人：彭俊华，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：惠品肖，女，1991年3月2日生，汉族，住陕西省富平县，系该公司员工。 被上诉人（原审被告）：铜川市中医医院。住所地：铜川市新区长虹北路26号。 法定代表人：王显，系该院院长。 委托诉讼代理人：刘杨，系该医院工作人员。 上诉人宋鸿昕因与被上诉人李其爱、深圳市晶艺装饰设计工程有限公司（以下简称晶艺公司）、铜川市中医医院（以下简称中医院）建设工程施工合同纠纷一案，不服铜川市耀州区人民法院(2017)陕0204民初1892号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，公开开庭进行了审理。宋鸿昕的委托诉讼代理人宋林科、段岗，李其爱的委托诉讼代理人张阿宁，中医院的委托诉讼代理人刘杨到庭参加诉讼，晶艺公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。 宋鸿昕上诉请求：撤销原判，依法改判驳回被上诉人李其爱的诉讼请求或发回重审。事实与理由：一审判决认定事实不清，判决依据的证据不足。第一，上诉人宋鸿昕与晶艺公司不存在挂靠关系，宋鸿昕与李其爱签订的协议是有效的。晶艺公司与中医院存在建设工程施工合同关系，是工程的实际施工单位，工程款由中医院向晶艺公司支付，宋鸿昕在所涉工程中仅是晶艺公司的员工，履行其职务行为，一审法院认定宋鸿昕和晶艺公司存在挂靠关系没有事实和法律依据。作为晶艺公司员工，宋鸿昕与李其爱所签订的协议系表见代理，签订的协议是双方真实意思表示，不违反法律和社会公共利益，李其爱也认可合同效力，按照约定完成了所有工程量，应该按照合同约定计算工程款。第二，即便是双方所签订的协议无效，工程款也应参照李其爱与宋鸿昕签订协议中的相关约定计算。李其爱提供的《铜川市中医医院建设项目二次精装饰装修工程门诊楼、医技楼李其爱班组工人工资明细表》作为工程结算依据，但无其他证据印证，也无法证明其主张的计算标准，即使协议无效，在没有证据证实存在其他结算方式情况下，不能对双方之间关于工程量计算工程款的方式予以否认，只能参照双方协议及附件约定的方式计算工程款。第三，李其爱提供的《工人工资明细表》不能作为计算工程款的依据，该明细表并非结算单据体现不出工程结算的字眼，也未体现结算的计算方式及依据。李其爱也不能提交其他证据来印证应当按照其主张每人每天270元的方式来进行工程结算，其当庭也无法说明主张工程款数额的来源及《工人工资明细表》的计算方法。依据合同11.4约定工程款是按照数量和单价结算，并且“宋鸿昕核定”是双方结算中必须的环节，以上情况足以证明双方的工程结算是按照实际单价和数量核算出由宋鸿昕签字认定的《工程结算单》而非《工人工资明细表》。仅有刘宁签字的《工人工资明细表》并未经过宋鸿昕签字确认，不能作为结算依据。宋鸿昕是晶艺公司的授权委托人，任何一笔结算、付款都要有宋鸿昕本人核定同意，刘宁只是一段时间部分材料商和工人财务支出的环节签字人之一，一审仅凭刘宁一人签字的表就认定结算总额不合理。第四，李其爱主张按照每人270元标准进行工程结算没有依据，不能成立。 李其爱辩称，不同意上诉人宋鸿昕的诉讼请求，请求二审法院驳回上诉、维持原判。第一，一审判决认定协议无效符合法律规定，宋鸿昕与李其爱均不具备承包建筑工程的资质，双方签订的协议违反法律规定，一审法院依据《合同法》第五十二条认定无效并无不当，宋鸿昕与晶艺公司系挂靠关系，晶艺公司应对工程所欠债务承担连带责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第17条、第18条之规定，无论协议是否有效，李其爱作为实际施工人已经全部履行了义务，承建工程也已经投入使用，宋鸿昕应当按照结算支付款项，并计算利息。第二，双方结算经过项目部的考勤记录根据工日进行结算，形成了《李其爱班组工人工资明细表》，欠付款数额明确，不涉及结算问题。双方履行协议时，项目部对李其爱班组出勤人员进行考勤、记录，以出勤人员数量、天数计算，宋鸿昕质证确认的项目部叶利达、张怡宝签字的部分核算、结算单据以出勤工日为结算方式，载明暂按200元每人结算，剩余最终补足。证人刘宁陈述按照出勤工日、人数270元每天结算符合双方实际结算的客观事实。刘宁在协议履行中代表宋鸿昕全面负责协议的签订，履行、工程管理、施工中的核算、结算。第三，中医院在欠付工程款范围内应当承担责任。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条规定，发包人应在欠付的工程价款范围内对实际施工人承担责任，二审中中医院确认欠付400多万，故其仍应承担法律责任。第四，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，并未超过李其爱诉讼请求范围。宋鸿昕无视已经结算的事实，一审中以鉴定为借口拖延，要求按照工程量计算，但无另行结算的依据，申请鉴定又未缴纳鉴定费，属于恶意拖延，二审中又以并不存在的案件性质问题要求发回重审，违反法律规定。本案性质明确为建筑工程施工合同，并非劳动争议纠纷，李其爱虽表述为工程款，但主要为建筑工人的工资及少量其他约定费用，一审认定为“工人工资”符合客观事实，也属于李其爱请求的范围。 晶艺公司辩称，涉案工程系宋鸿昕进行实际施工，给晶艺公司缴纳工程款1.5%的管理费，具体数额方面以宋鸿昕陈述为准。 中医院辩称，中医院在2018年2月14日向晶艺公司支付了300万元，2018年1月25日支付了晶艺公司100万元，中医院一直持续给晶艺还款，晶艺应该有能力支付李其爱主张的钱。 李其爱向一审法院起诉请求：一、被告晶艺公司支付原告工程款1224755元，并支付自2016年7月至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息；二、被告中医院在欠付工程款范围内向原告直接支付上述款项；三、第三人宋鸿昕对上述款项承担连带清偿责任；四、本案的诉讼费由被告承担。 一审法院认定事实：2014年12月21日，（发包人/甲方）宋鸿昕与（承包人/乙方）李其爱签订《铜川市中医医院装饰工程施工劳务管理用工协议书》，该协议书载明：“1、工程名称；2、工程地点；3、承包范围；4、工程内容；5、协议工期；6、质量标准；7、协议价款；8、双方责任；9、工酬标准与支付：9.1工价/工酬标准（项目单价/见附件2），工程数量为暂估数量，按结算。每月月底按工人每人每天生活费200元；春节前，按工人出勤天数，按270元/天/人标准结算工人工资，并支付7万元工程进度款。春节放假时间为2015年2月11日。春节后，按每月2-3万元支付乙方；9.2施工期间，发包人按承包人每天上工人员人数（不论工程项目质量合格与否），以每月按工人工资工酬管理规定员工工资表，结合仓管员负责的打卡记录，记录上工人数；9.4D工程验收达标后一个月内结算完毕，支付至工程总工酬款额的97%，所余3%的工程款作为质保金，于结算后二年内一次付清；10、管理要求与违约责任约定；11、其他…”，该协议书落款处有宋鸿昕和李其爱的签字。合同签订之后，李其爱组织人员进场施工。在施工过程中，2015年3月10日至5月10日，李其爱以每工日工资200元领取40000元；2015年5月11日至6月10日，以同样的标准领取20000元（该工资表正下方有叶利达的签字，内容为：请管会计审核）；2015年6月11日至7月31日，以同样的标准领取30000元；2015年8月1日至8月31日，以同样的标准领取30000元；（该工资表正下方有叶利达的签字，内容为：总共633个工日，其中有4个工日刘经理认可，已核。）原告李其爱自认累计收取人工工资2271000元。叶利达、张怡宝均系案涉项目中的工作人员，对于二人签字确认的部分，第三人宋鸿昕予以认可。工程竣工完成后，李其爱和刘宁签订如下的结算单：铜川市中医医院（新区）建设项目二次精装饰装修工程门诊楼、医技楼李其爱班组工人工资明细表                            序号                       名称                       工资（元）                       合 计                               1                       铜川中医院门诊医技楼（2015年）                       3287110                       3495755                               铜川中医院门诊医技楼（2016年）                       93355                               铜川中医院门诊医技楼（2016年）                       106000                               2015年西安-铜川工人工费                       7290                               2016年西安-铜川工人车票                       2000                该工资表的正下方刘宁签字确认。工程竣工后，经审计部门认定晶艺公司工程款总计为834272400元，截止到2016年年底铜川中医院已累计向晶艺公司支付27335900元，尚欠6936500元。被告晶艺公司、铜川中医院及第三人宋鸿昕均未对原告李其爱所完成的工程内容就质量部分提出异议。一审法院认为，本案应当首先确定当事人之间的法律关系。回到本案中，第一次庭审时，被告晶艺公司的代理人与第三人宋鸿昕的代理人均陈述“宋鸿昕系晶艺公司的工作人员”，而在庭前证据交换会议时，第三人宋鸿昕本人与被告晶艺公司代理人又陈述“宋鸿昕系挂靠晶艺公司”，据此应当确定第三人宋鸿昕和晶艺公司存在挂靠关系；证人刘宁系宋鸿昕的雇员，两人之间存在雇佣法律关系，对此宋鸿昕本人予以认可，刘宁在案涉项目中具体负责项目管理和成本核算工作；晶艺公司与铜川中医院之间存在建设工程施工合同法律关系，晶艺公司作为案涉项目的施工单位；原告李其爱与第三人宋鸿昕之间虽然签订书面《铜川市中医医院装饰工程施工劳务管理用工协议书》，但是事实上形成分包关系，原告李其爱作为实际施工人对案涉项目进行具体施工。结合如上分析，归纳双方当事人在本案中诉争的焦点问题：第一、李其爱与宋鸿昕签订的《铜川市中医医院装饰工程施工劳务管理用工协议书》效力问题；第二、李其爱所主张的工程款应当按照何种计算标准确定问题。关于李其爱与宋鸿昕签订的《铜川市中医医院装饰工程施工劳务管理用工协议书》效力问题。根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款：“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，被告晶艺公司应当禁止允许宋鸿昕使用本单位的资质承揽工程，不得与宋鸿昕之间形成挂靠关系。另外根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称施工合同司法解释）第一条第一项：“（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”之规定，李其爱未取得相应的劳务施工企业资质，与非法挂靠的宋鸿昕之间签订的违法分包协议即《铜川市中医医院装饰工程施工劳务管理用工协议书》，已经违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项之规定，应当认定为无效。关于李其爱所主张的工程款应当按照何种计算标准确定问题。如上所述，李其爱与宋鸿昕所签订的案涉合同属于无效合同，但根据施工合同司法解释第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，本案案涉项目已经竣工验收合格并交付使用，李其爱主张支付工程价款并无不当；纵观《铜川市中医医院装饰工程施工劳务管理用工协议书》全文，仅在第九条约定：“工酬标准与支付：9.1工价/工酬标准（项目单价/见附件2），工程数量为暂估数量，按结算。每月月底按工人每人每天生活费200元；春节前，按工人出勤天数，按270元/天/人标准结算工人工资，并支付7万元工程进度款。春节放假时间为2015年2月11日。春节后，按每月2-3万元支付乙方；9.2施工期间，发包人按承包人每天上工人员人数（不论工程项目质量合格与否），以每月按工人工资工酬管理规定员工工资表，结合仓管员负责的打卡记录，记录上工人数；9.4D工程验收达标后一个月内结算完毕，支付至工程总工酬款额的97%，所余3%的工程款作为质保金，于结算后二年内一次付清”，但是对于该条的理解李其爱与宋鸿昕存在分歧：李其爱认为按照合同条文的表述，工程款的计价方式为出勤人数乘以出勤天数乘以270元/人/天所得数字再加上30万元的利润，也就是李其爱与刘宁结算确认所得的数字3495755元；而宋鸿昕认为应以李其爱班组完成的最终工程量乘以合同附件约定的单价所得数字，与李其爱向其班组成员发放的工资、个人食宿费、交通费所得数字之和进行作差，超出30万元则由李其爱自行取得，不足30万元由宋鸿昕补齐。本院认为，首先，从合同第九条的字面文义来看，工程量的部分采取空白式填写，并未明确具体展开约定，但以出工人次的计价方式反而明确约定，约定了具体单价和支付的进度情况；其次，从合同前期履行的情况来看，前期履约过程中，均是刘宁按照出勤人员数量乘以出勤天数再乘以200元计算人工工资，在此过程中亦包括叶利达、张怡宝在部分结算单上的签字均是以出工人次的计价方式予以确认；同时反向结合被告晶艺公司提交的2015年3月至8月的工资发放表，也可以看到李其爱班组的人工工资以此方式计算；最后，从最终的结算单据来看，刘宁在案涉项目中具体负责项目管理和成本核算工作，其工作内容和性质决定其并非一般的工作人员，在工程施工完成后和李其爱以出工人次的方式据实结算，并签字确认，虽然宋鸿昕当庭予以否认刘宁未经过其授权，但是刘宁当庭经过质询所陈述的内容能够证实结算的过程和方式，进一步确定其履职确认行为；故上述分析更符合李其爱所主张的以出工人次计价方式的特征。第三人宋鸿昕抗辩的计算方式缺乏证据支持，不能成立。综上所述，原告李其爱主张的工人工资为3495755元-2271000元=1224755元，应予支持。由于签订合同时，宋鸿昕明知挂靠系违法行为，与李其爱签订分包协议；原告李其爱亦明知自己无劳务企业资质，与宋鸿昕签订分包协议，显然双方主观上均有过错，致使所签合同归于无效。兼顾公平原则，原告李其爱再主张自2016年7月至实际清偿之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算的逾期付款利息，显属不妥，有违公平，本院不予支持。宋鸿昕与晶艺公司存在挂靠与被挂靠的关系，因履行案涉合同产生的民事责任，挂靠人宋鸿昕与被挂靠人晶艺公司应当承担连带清偿责任。另依照施工合同司法解释第二十六条第二款之规定，发包人铜川中医院在欠付工程款即6936500元的范围内对实际施工人李其爱承担责任。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、第三人宋鸿昕于本判决生效之后六十日内支付原告李其爱人工工资1224755元；二、被告深圳市晶艺装饰设计工程有限公司对上述金钱给付义务承担连带清偿责任；三、被告铜川市中医医院在欠付工程款的范围内承担责任；四、驳回原告李其爱的其他诉讼请求。 本院二审期间，当事人围绕诉讼请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。晶艺公司提交其与中医院签订的《中标通知书》、《铜川市中医医院（新区）建设项目二次精装饰装修工程施工合同》各一份、其与宋鸿昕签订的《合作施工协议书》一份，证明2015年6月晶艺公司为承包人承包铜川市中医医院住院楼、门诊医技楼、后勤服务楼二次精装饰装修工程后，于2015年7月2日与宋鸿昕签订《合作施工协议书》，宋鸿昕实际组织施工，向晶艺公司缴纳工程款的1.5%管理费。宋鸿昕质证称，对上述证据的真实性、证明目的均无异议。李其爱质证称，已过举证时限，证据均不予认可。中医院质证称，其与晶艺公司签订的《中标通知书》、《铜川市中医医院（新区）建设项目二次精装饰装修工程施工合同》真实性认可。对有异议的证据，本院作如下认定：中医院对晶艺公司提交的《中标通知书》、《铜川市中医医院（新区）建设项目二次精装饰装修工程施工合同》真实性予以认可，宋鸿昕对于《中标通知书》、《铜川市中医医院（新区）建设项目二次精装饰装修工程施工合同》、《合作施工协议书》证据均无异议，李其爱并未参与上述证据的协商及签订，其对上述证据否认的意见本院不予采纳，对该证据本院予以认定。 本院二审另查明，2015年6月3日，中医院与晶艺公司签订《铜川市中医医院（新区）建设项目二次精装饰装修工程施工合同》，晶艺公司承包中医院住院楼、门诊医技楼、后勤服务楼二次精装饰装修工程图纸范围内全部内容的施工。2015年7月2日，晶艺公司与宋鸿昕签订《合作施工协议书》，其中第三条约定了宋鸿昕投入相应的设备、人力、物力、财力及办理工人施工的一切手续。第四条约定了宋鸿昕按照工程竣工结算款总额的1.5%向晶艺公司上交合作施工管理费用。 本院认为，本案的争议焦点：1、宋鸿昕与晶艺公司是否为挂靠关系，是否构成表见代理；2、宋鸿昕与李其爱签订的《铜川市中医医院装饰工程施工劳务管理用工协议书》的效力；3、《铜川市中医医院（新区）建设项目二次精装饰装修工程门诊楼、医技楼李其爱班组工人工资明细表》能否作为结算依据。 关于第一个争议焦点：宋鸿昕与晶艺公司是否为挂靠关系，是否构成表见代理；根据二审已查明事实，中医院系铜川市中医医院住院楼、门诊医技楼、后勤服务楼二次精装饰装修工程的发包人，晶艺公司系承包人，后将该工程转包给无承包资质的个人宋鸿昕，宋鸿昕向晶艺公司支付竣工结算款总额的1.5%作为管理费，宋鸿昕系借用晶艺公司资质，中医院建设项目二次精装修装饰工程的材料采购、人员组织、现场管理等均由宋鸿昕负责实施，宋鸿昕与晶艺公司之间应属于挂靠关系。二审中被上诉人李其爱亦陈述宋鸿昕与李签订合同时以个人名义，这与合同内容及本案已查明事实相符，宋鸿昕行为不符合表见代理的构成要件。 关于第二个争议焦点：宋鸿昕与李其爱签订的《铜川市中医医院装饰工程施工劳务管理用工协议书》的效力；依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……。李其爱未取得相应的劳务施工企业资质，与非法挂靠的宋鸿昕之间签订的违法分包协议，属于《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项规定的无效情形。 关于第三个争议焦点：《铜川市中医医院（新区）建设项目二次精装饰装修工程门诊楼、医技楼李其爱班组工人工资明细表》能否作为结算依据。根据宋鸿昕与李其爱签订的《铜川市中医医院装饰工程施工劳务管理用工协议书》第7条协议价款暂估空白，本工程固定价款，工程量按实结算。第9条工酬标准与支付约定：工程数量为暂估数量，按（空白）。每月月底按工人每人每天生活费200元；春节前，按工人出勤天数，按270元/天/人标准结清工人工资，并支付7万元工程进度款。春节放假时间为2015年2月11日。春节后，按每月2-3万元支付乙方。结合工资发放表、宋鸿昕雇佣人员叶利达、张怡宝确认出勤人数日期等的证据，可以证明实际履行合同中，双方是按照上述协议书第九条中有明确数额的部分履行，按照出工人数、天数计算工酬，证人陈宁作为宋鸿昕的雇员，在宋鸿昕指派下负责与李其爱结算，其证言与协议书第9条内容、及前期双方结算事实一致，可以认定宋鸿昕与李其爱是按照协议书第九条约定明确的内容履行协议。双方结算的标准是每月月底按工人每人每天生活费200元；春节前，按工人出勤天数，按270元/天/人标准结清工人工资。《铜川市中医医院（新区）建设项目二次精装饰装修工程门诊楼、医技楼李其爱班组工人工资明细表》可以双方结算的依据。宋鸿昕主张按照实际工程量进行结算与双方履行协议的事实不符，也未提供证据证明李其爱工队完成的工程量，一审法院按照双方履行协议的内容作出判决并无不当。 综上所述，上诉人宋鸿昕的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费15823元，由宋鸿昕负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘坤琪 审判员  梁 勇 审判员  吴 娜 二〇一八年十二月四日 书记员  张 敏