安徽省合肥市庐阳区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖0103民初7026号 原告（被告）：汪金牛，男，1985年9月17日出生，汉族，住所地安徽省肥西县。 委托诉讼代理人：潘菲菲，安徽皖正律师事务所律师。 被告（原告）：资生堂（中国）投资有限公司，住所地中国（上海）自由贸易试验区龙东大道1558号10号楼。 法定代表人：藤原宪太郎，总经理。 委托诉讼代理人：顾丽菲，上海江三角律师事务所律师。 委托诉讼代理人：项安琪，上海江三角律师事务所律师。 原告汪金牛与被告资生堂（中国）投资有限公司（以下简称资生堂公司）劳动争议一案，以及原告资生堂公司与被告汪金牛劳动争议一案，本院分别于2018年9月12日和2018年12月25日立案受理。审理过程中，本院依法将后案并入前案，适用简易程序公开开庭进行了审理。汪金牛及其委托诉讼代理人潘菲菲，资生堂公司的委托诉讼代理人顾丽菲、项安琪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 汪金牛向本院提出诉讼请求：1.判决资生堂公司向汪金牛支付违法解除劳动合同经济赔偿金115608元（6个月×9634元×2倍）、代通知金9634元；2.资生堂公司向汪金牛支付加班费4327元；3.资生堂公司向汪金牛支付未发工资6309元（含2018年2月16日至2018年3月14日工资；2018年2月1日至3月14日达标奖）。 事实与理由：汪金牛于2012年8月1日通过北京外企人力资源服务有限公司派遣至资生堂公司工作，2016年3月4日上海市对外服务有限公司、资生堂公司和汪金牛三方共同签订了《调整劳动关系协议书》，汪金牛与资生堂公司于2016年4月1日建立劳动关系，汪金牛在资生堂公司处的工作年限=劳动关系调整前丙方通过甲方派遣在乙方的连续工作年限+丙方将来在乙方的工作年限。同日，汪金牛与资生堂公司签订了《劳动合同》，约定汪金牛工作岗位为专柜主管，实行不定时工时工作制。入职后，汪金牛一直在合肥市长江中路三孝口仁和大厦11层工作。汪金牛于2018年3月5日收到资生堂公司向其发出的《协商变更劳动合同通知书》、《关于未收到反馈及重申出勤要求的联络》、《关于按时出勤并对2月考勤异动进行说明的要求》，汪金牛收到上述文件时，于2018年3月7日以书面形式向HR本部陆美香女生对资生堂公司上述文件予以回复，并于2018年3月12日通过邮件的形式向陆美香再次回复了关于2月份考勤的问题。2018年3月13日，资生堂公司向汪金牛发出《员工违纪处罚通知书》和《解除劳动合同通知书》，通知汪金牛双方劳动合同于2018年3月14日解除。 汪金牛认为，资生堂公司违法解除与汪金牛的《劳动合同》，为维护自身合法权益，故依法具状，望判如所请。 资生堂公司辩称：一、由于汪金牛旷工超过三天，严重违反公司规章制度，资生堂公司基于劳动法第三十九条规定，合法解除劳动关系。汪金牛在资生堂公司为专柜主管。2017年资生堂公司董事会决议，决定减少设立在百货商场内的大众化妆品专柜台数量，管理专柜主管岗位相应减少，其中包括汪金牛所在岗位。2018年1月9日资生堂公司在上海与汪金牛等进行协商沟通，谈话从上午九点开始，主要告知组织架构调整，该些员工岗位将于2018年2月1日起撤销，希望协商解除劳动合同，但是当日双方未能达成一致，此后双方进入长期协商过程。2018年2月11日资生堂公司明确告知汪金牛从2月1日起公司已经无法根据原合同内容安排其工作，在双方协商一致之前，员工应继续去公司出勤，并学习公司产品知识，同时由于汪金牛岗位被撤销，其原来负责的美容顾问以及商场柜台均已转由其他专柜主管负责，因此，汪金牛原岗位不存在其他工作计划。鉴于一直未收到回复，资生堂公司于2018年3月2日书面寄送，以及3月5日邮件送达，再次与汪金牛协商变更劳动合同，并要求汪金牛对2018年2月份缺勤予以说明，并告知旷工的后果，同时资生堂公司再次强调汪金牛按时到公司出勤打卡，上下班应在行政处签字，但汪金牛一直拒绝出勤，也未对2018年2月缺勤情况进行解释，由此至2018年3月14日。汪金牛持续旷工多日，符合公司劳动规则严重违纪之12个月累计旷工3天及以上情形，符合劳动规则严重违纪，资生堂公司基于此解除劳动合同属于合法解除，故资生堂不应支付汪金牛赔偿金。另，双方劳动合同由于汪金牛严重违纪而予以解除，并非客观情况发生重大变化协商未果的解除，因此无需支付经济补偿金，劳动仲裁裁决适用事实及法律错。二、汪金牛请求违法解除劳动合同赔偿金的计算方式有误，其解除前12个月平均工资应当为9413元，且双方在仲裁庭审中对此金额一致认可。三、由于汪金牛原岗位适用不定时工作制，不存在加班及加班费。四、资生堂公司已经支付2018年3月工资和达标奖，无需再进行支付。 资生堂公司向本院提出诉讼请求：1.判决资生堂公司无需支付经济补偿金56478元；2.资生堂公司不支付2018年3月份工资2520元；3.资生堂公司不支付代通知金9413元。 事实与理由：汪金牛于2012年8月27日入职资生堂公司，担任专柜主管。经董事会决议，资生堂公司营业架构发生重大变化，专柜主管岗位被减少，自2018年2月1日起不再安排汪金牛负责专柜主管的工作。资生堂公司就劳动合同解除事宜与汪金牛协商但未能达成一致，遂提供新岗位以期协商变更劳动合同，并多次明确告知汪金牛，在双方达成一致意见之前，汪金牛应按时至公司出勤，并学习公司的产品知识。然汪金牛一直拒绝按时出勤，也未对缺勤情况进行解释说明。由此，汪金牛持续旷工多日的行为已符合资生堂公司劳动规则的严重违纪情形，资生堂公司据此于2018年3月14日解除劳动合同，并扣发汪金牛缺勤期间的工资，具有事实依据、法律依据，合法有效。请求法院依法维护资生堂公司合法权益。 汪金牛辩称：一、由于资生堂公司系违法解除劳动合同应当支付经济赔偿金，资生堂公司向汪金牛送达协商劳动合同通知书，与汪金牛协商变更工作岗位，但双方没有达成书面一致，后资生堂公司要求汪金牛在固定地点学习产品知识是变相更改工作岗位、性质、时间，汪金牛在双方没有协商一致情况下，一直在原岗位从事劳动，并且按时使用红圈通软件按时打卡，不存在旷工行为，资生堂公司以汪金牛旷工为由解除劳动合同属于违法解除。二、汪金牛提交调休单显示，其在本应休息情况下加班，资生堂公司应该支付加班费。三、由于资生堂公司未提前一个月告知而解除劳动合同，应当支付代通知金。 本院经审理查明事实如下：汪金牛2012年8月27日进入资生堂公司工作，同日双方签订劳动合同约定：合同期限为三年，自2012年8月27日至2015年8月26日；汪金牛的工作岗位营业担当，实行不定时工作制。汪金牛的税前工资为每月人民币4500元，其中基本工资4100元，各类奖金津贴为400元。2015年8月27日双方签署了劳动合同续签协议，约定续签期限为2015年8月27日至2018年8月26日，汪金牛的业务内容为专柜主管，工作城市为合肥，岗位实行不定时工作制；汪金牛的劳动报酬由基本工资、月奖、半年奖构成，取消原岗位津贴，其中月基本工资为人民币4218元。月奖、半年奖根据奖金发放规则核发。 2017年4月26日资生堂公司对组织架构进行调整，决定将设立在百货商场内的大众化妆品专柜数量减少，相应减少专柜渠道和专柜主管，涉及到汪金牛的工作岗位，为此，资生堂公司与汪金牛协商解除劳动合同。但双方未能协商一致，故资生堂公司要求汪金牛自2018年2月1日起至合肥市签到考勤，并参加学习。但汪金牛认为其未收到关于变更工作内容的通知，其仍然按原工作模式工作，并在原考勤软件即红圈通打卡考勤。2018年3月14日资生堂公司以汪金牛旷工违纪解除劳动关系。汪金牛则以资生堂公司违法解除劳动合同申请劳动仲裁。 另查明，2016年6月17日、2017年6月2日上海市浦东新区人力资源和社会保障局针对资生堂公司的工时制度分别作出准予企业实行其他工作时间制度决定书。汪金牛在职期间有5天调休未休。 还查明，汪金牛离职前12个月（2017年3月至2018年2月）平均工资为9413元。资生堂公司未发放汪金牛2018年3月工资。在庭审中，资生堂公司认可汪金牛基本工资为5243元。 上述事实由双方提供的劳动合同书及附件，参保证明，董事会决议文件、面谈签到表、《协商变更劳动合同通知书》、《关于未收到反馈及重申出勤要求的联络》、邮件、考勤记录、调休单、《关于按时出勤并对2月考勤信息异常进行说明的要求》、公证书、解除告知工会函、《员工违纪处罚通知单》、《解除劳动合同通知单》、《关于2月份考勤的再次回复》、红圈通记录，工资条、银行转款记录，上海市浦东新区人力资源和社会保障局准予企业实行其他工作时间制度决定书，劳动仲裁庭审记录，双方的庭审陈述以及仲裁裁决书等证据予以证实，本院予以确认并在卷佐证。 本院认为：汪金牛与资生堂公司在2012年8月至2018年3月期间存在劳动关系，双方的权利义务受劳动法保护和调整。 一、资生堂公司是否有违法辞退事实，以及汪金牛是否存在违反公司规章制度情形。资生堂公司经营战略调整，减少了包括汪金牛在内的专柜主管岗位，由于双方对解除劳动合同未能达成一致，资生堂公司对汪金牛的工作内容和岗位进行了调整，并改变了汪金牛考勤地点和方式，但汪金牛仍然按原工作岗位和模式，以及考勤进行工作，故本院认定资生堂公司不能以汪金牛严重违纪解除劳动合同。但考虑到资生堂公司由于经营需要进行架构调整，无法再履行原劳动合同，资生堂公司应提前一个月通知劳动者，并支付经济补偿金后解除劳动合同，为此，资生堂公司应支付汪金牛经济补偿金56478元（9413元×6个月），以及代通知金9413元。 二、关于2018年3月工资以及加班费。由于汪金牛提供的证据证明资生堂公司未发放2018年3月工资以及存在应调休未休的事实，故资生堂公司应支付汪金牛2018年3月工资2520元和加班费4327元（9413元÷21.75天×5天×2）。 关于达标奖，资生堂公司无证据证明其已发放2018年2月1日至2018年3月14日的达标奖，故本院对汪金牛的该项诉请予以支持，达标奖为1573元（5243元×30%）。 综上，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十条第一款、第四十条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、资生堂（中国）投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付一次性支付汪金牛经济补偿金56478元； 二、资生堂（中国）投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付一次性支付汪金牛代通知金9413元； 三、资生堂（中国）投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付一次性支付汪金牛2018年3月工资2520元，以及达标奖1573元； 四、资生堂（中国）投资有限公司于本判决生效之日起十日内支付一次性支付汪金牛加班费4327元； 五、驳回汪金牛的其他诉讼请求； 六、驳回资生堂（中国）投资有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取合计为10元，由资生堂（中国）投资有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审判员  谢伟林 二〇一八年十二月二十七日 书记员  王 蓓 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第七十九条劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼。 《中华人民共和国劳动合同法》 第三十条第一款用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 第四十条有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同： （一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的； （二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的； （三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的。 第四十六条有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿： （一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的； （二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的； （三）用人单位依照本法第四十条规定解除劳动合同的； （四）用人单位依照本法第四十一条第一款规定解除劳动合同的； （五）除用人单位维持或者提高劳动合同约定条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外，依照本法第四十四条第一项规定终止固定期限劳动合同的； （六）依照本法第四十四条第四项、第五项规定终止劳动合同的； （七）法律、行政法规规定的其他情形。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第五条发生劳动争议，当事人不愿协商、协商不成或者达成和解协议后不履行的，可以向调解组织申请调解；不愿调解、调解不成或者达成调解协议后不履行的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁；对仲裁裁决不服的，除本法另有规定的外，可以向人民法院提起诉讼。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。