湖北省襄阳市中级人法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终4323号上诉人（原审原告）：中铁建电气化集团南方工程有限公司中南分公司，住所地武汉市东湖开发区佳园路**。主要负责人：贾爱军，该公司经理。委托诉讼代理人：于国增，湖北亘恒律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：许逊，男，1962年1月14日出生，汉族，住襄阳市襄城区。委托诉讼代理人:刘刚，襄阳市襄城区真武山街道法律服务所法律工作者。原审第三人：襄阳市帷幄人力资源服务有限公司，，住所地襄阳市襄城区复聪路**法定代表人：李海建，该公司副总经理。委托诉讼代理人：何鹏飞，湖北百龙律师事务所律师。上诉人中铁建电气化集团南方工程有限公司中南分公司（以下简称中铁建中南公司）因与被上诉人许逊、原审第三人襄阳市帷幄人力资源服务有限公司（以下简称帷幄公司）、原审第三人襄阳市富力迪人力资源有限公司（以下简称富力迪公司）劳动合同纠纷一案，不服襄阳市襄城区人民法院（2017）鄂0602民初396号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。上诉人中铁建中南公司上诉请求：一、依法撤销一审判决，予以改判，支持上诉人的诉讼请求；二、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审判决歪曲案件庭审事实，为错误判决。1.原审在“查明”部分中称“自2012年7月起先后由帷幄公司、富力迪公司代发工资，该事项双方均无异议。”与庭审事实不符。9月27日庭审时，法官金颖问是不是先后由帷幄和富力迪公司代发工资，上诉人代理人当即予以指出不是代发工资，而是许逊已是这两个公司的派遣员工，是这两个公司直接发工资。所以，上诉人对此是有异议，而不是无异议。2.原审在“查明”部分中称“原告……，且未申请重新鉴定，”也与庭审事实不符。9月27日庭审中，上诉人对《司法鉴定意见书》质证之后当即提出要求对该鉴定进行重新鉴定，法官金颖说是否重新鉴定晚点再说。庭审结束后离开法庭前，上诉人代理人再次问是否提交重新鉴定书面申请，（因可以口头申请鉴定，且中铁建中南公司远在武汉盖章不方便，故如此问）什么时候交鉴定费，其还是回复晚点再说。10月中旬，代理人专门找到金颖问重新鉴定一事，其回答说是不是许逊的签名并不重要，即使没有合同或者不是许逊本人签的，如果实际用人就是事实劳动关系，没有影响，没必要鉴定。代理人回应说如果重新鉴定是许逊签的，许逊就没有什么可说的了，判案也简单些，当事人要求重新鉴定，早点决定好让当事人交鉴定费。金颖说好，再看下卷，晚点再说没想到10月25日通知拿判决书，判决书是9月29日写的，说明其根本不打算让重新鉴定，一直到判决书已写好后再糊弄上诉人。可是在判决书中却称上诉人“未申请重新鉴定”。为了弄清上述二个情形，上诉人要求原审提供9月27日庭审录像以印证（上诉时原审法院称录像还未刻出来）。二、原审判决认定被上诉人与上诉人之间仍存在劳动关系没有事实依据也不合情理。1.不能认定帷幄公司、富力迪公司只是代发工资而不是劳动关系。被上诉人的工资是这二个公司先后发放的，可以初步认定被上诉人与这二个公司先后存在劳动关系，如果要认定二个公司与被上诉人不存在劳动关系只是单纯的代发工资行为，则由二公司举出其他证据是代发工资，但并没有此类证据出现；况且，富力迪公司明确认可被上诉人是其派遣到上诉人处的，与被上诉人存在劳动关系，在没有相反证据的情况下，原判认定就是错误。同时，为什么上诉人不直接发工资却要绕个大圈让第三人代发工资，费时、费力又费钱，所以，这种认定不合法理也不合情理。2.虽然许逊并非上诉人与帷幄公司、富力迪公司的劳务派遣合同的当事人的一方，派遣合同的效力虽然不直接及于许逊，但试想，上诉人都实行派遣用工的情况下，难道会仅仅保留和许逊一个人的劳动关系吗？被上诉人为什么揪着不放，无非看是国企比较稳定罢了。3.鉴定意见缺乏实质依据，应当允许重新鉴定。意见结论在认定“字体近视”同时，以“单字运笔、搭配、比例等细节特征上存在较多差异特征”为理由认定不是同一人书写，但仅对“运笔”方面进行了分析，对“搭配”、“比例”二方面却没有任何分析说明。这种鉴定意见属于《关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条，缺乏第二十九条要求的“鉴定的依据及使用的科学技术手段”和“对鉴定过程的说明”，故该鉴定不应采纳且符合重新鉴定的情形。如果鉴定不是被上诉人签字也许对案件事实的确定不一定会产生影响，但如果鉴定是被上诉人的签字，争议事实即可明晰，所以，应当许可重新鉴定的请求。三、一审之后，许逊提供的2012年元月2日的证据《证明》上面的公章是假的，故该证据是假的，不能采信。上诉人申请对《证明》所加盖公章进行鉴定，以证实其实伪造的。如果是伪造的话，则许逊构成伪造公司印章罪，应当移送追究其刑事责任。综上，请求二审法院支持上诉人上诉请求。许逊辩称，从原审查明的事实可以看出，上诉人身为国家企业，多次与第三人恶意串通，将和自己有劳动关系的劳动者非法、虚假派遣，从中渔利，其中猫腻是可想而知的，被上诉人保留向相关机关举报的权利。一审申请的司法鉴定，是上诉人与被上诉人同意随机选定的鉴定机构。现在对鉴定结果不认可，主张一审法官阻扰其重新鉴定，侵犯了上诉人的合法权益，但上诉人并没有相关证据加以证实。被上诉人出具的《证明》系到上诉人办公室出具的一份在上诉人处工作的证明。公章系上诉人工作人员加盖。上诉人认为该公章是伪造的，足以说明，上诉人内部管理混乱，其责任应由上诉人自己承担。故原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。帷幄公司述称，本案与帷幄公司无关。富力迪公司未陈述意见。中铁建中南公司向一审法院起诉请求：1、中铁建中南公司、许逊之间不存在劳动关系，中铁建中南公司不与许逊签订无固定期限劳动合同。2、中铁建中南公司不为许逊向社会保险机构缴纳2000年5月至2016年至今社会保险费。一审法院认定事实，中铁建中南公司前身为铁道部第十一工程局电务工程段，于2001年改制更名为中铁十一局集团电务工程有限公司，2009年7月22日主体并入中铁建电气化局集团南方公司，2012年4月20日成立中铁建电气化局集团南方公司中南分公司。许逊于2000年5月应聘至中铁十一局电务工程段，经培训合格后被安排在双沟从事线路维护工作，后一直从事中铁建中南公司承接的移动公司外线维护工作直至2016年12月底，双方一直未订立书面劳动合同，也未办理社会保险。在此之前中铁建中南公司相关负责人谷虎即告知许逊该公司不再承接移动外线维护工程、干到当年12月底就不干了。同时查明，中铁建中南公司认为2012年7月后，许逊的工资即由第三人帷幄公司代发，且中铁建中南公司先后与帷幄公司、富力迪公司签订有劳务派遣合同，且许逊也于2015年1月与富力迪公司签订了劳动合同，故中铁建中南公司不再与许逊存在劳动关系，许逊与富力迪公司自2015年起存在劳动关系，直至其离开工作岗位。中铁建中南公司为证实其主张举出如下证据：中铁建中南公司与帷幄公司签订的2013、2014年度《劳务派遣合同》、与富力迪公司签订的2015、2016年度《劳务派遣合同》、许逊与富力迪公司于2015年1月1日签订的《劳动合同书》、2011年4月至2016年11月许逊银行账户交易明细，中铁建中南公司欲以上述证据证实自2012年7月后即由帷幄公司、富力迪公司发放工资，且中铁建中南公司已与上述二公司签订了劳务派遣合同，许逊与上述二公司建立劳动关系、与中铁建中南公司无劳动关系。经质证，许逊认为，劳务派遣合同是中铁建中南公司与其他公司签订的，许逊并不知情，不能对许逊适用，中铁建中南公司所举出的许逊与富力迪公司签订的劳动合同书并非许逊本人签字，许逊同时申请对该笔迹是否是其本人书写进行鉴定。同时，许逊举出以下证据：由中铁建中南公司于2012年1月2日为许逊出具的证明，内容为许逊在该单位从2000年至今一直从事移动公司“外线”维护工作，特此说明。中铁建中南公司未对该证明的内容真实性提出异议。第三人帷幄公司认为，帷幄公司确实与许逊签订有劳务派遣合同，但实质上是逆向派遣，工资、岗位均由中铁建中南公司提供，帷幄公司仅仅是代发工资，许逊与帷幄公司并不存在劳动合同。富力迪公司同意中铁建中南公司的各项陈述，对其举证也无异议。同时，一审庭审中，中铁建中南公司对于许逊陈述其于2000年5月进入中铁建中南公司工作的陈述亦表示认可。一审法院认为，综合双方提供的证据及陈述，许逊自2000年5月至出具证明的2012年1月间一直在中铁建中南公司工作，2012年6月前也是由中铁建中南公司发放工资，自2012年7月起先后由帷幄公司、富力迪公司代发工资，该项事实双方均无异议。重点是2012年7月后许逊与哪家公司存在劳动关系，从中铁建中南公司举证情况来看，其仅举出了其与帷幄公司、富力迪公司2013年至2016年度的劳务派遣合同，但许逊并非上述合同的当事人一方，该合同的效力不及于许逊，不能当然认为许逊接受帷幄公司、富力迪公司派遣至中铁建中南公司工作。一审法院根据许逊的鉴定申请，委托湖北三真司法鉴定中心对双方存在争议的2015年1月1日许逊与富力迪公司签订的劳动合同书上许逊的签名进行笔迹鉴定，该鉴定中心于2018年9月16日作出三真司鉴中心（2018）文鉴字WT077号《司法鉴定意见书》，载明以下内容：“……五、鉴定意见签订日期为‘2015年1月1日’的中乙方（签章）处‘许逊’签名笔迹与提供的‘许逊’样本笔迹不是同一人书写。……”中铁建中南公司对该鉴定意见存在异议，认为该鉴定结论不准确，未能说明检材和对比样本哪里存在差异，许逊对鉴定意见无异议，帷幄公司对此不发表意见，富力迪公司在质证时经传票传唤未到庭。对此一审法院认为，笔迹鉴定所选取的样本为一审诉讼开庭笔录签名及之前劳动仲裁开庭笔录中的签名及许逊提供的其本人其他签名，为双方当事人所认可，鉴定机构具有鉴定资质，中铁建中南公司仅以鉴定意见书未详细论证鉴定过程为由提出异议，缺乏事实依据，且未申请重新鉴定，故一审法院以鉴定意见书作为认定事实的依据。2015年1月1日的劳动合同书并非许逊本人签名，故中铁建中南公司未能举证出任何许逊与其他公司订立书面劳动合同的证据，同时许逊也否认其与其他公司曾订立过书面劳动合同，结合中铁建中南公司与其他公司订立的劳务派遣合同不能当然适用于许逊的事实，可以认定许逊一直从事中铁建中南公司业务范围的工作，且帷幄公司、富力迪公司所代发工资来源也是中铁建中南公司，既然无证据证实帷幄公司、富力迪公司与许逊订立书面劳动合同，其代发工资的行为仅仅是代发行为，并不构成劳动关系中的发放工资，发放工资的仍是中铁建中南公司。另查明，许逊于2016年11月16日向襄阳市襄州区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求被申请人中铁建中南公司补缴2000年5月至2016年11月社保，与申请人签订无固定期限劳动合同。仲裁委员会经过审理，于2017年1月11日作出襄州劳人仲裁字（2016）133号《仲裁裁决书》，裁决：一、被申请人在收到本裁决书后，与申请人签订无固定期限劳动合同；二、被申请人在收到本裁决书后10日内，为申请人向社会保险机构缴纳2000年5月至2016年至今的社会保险费，具体数额以社会保险机构核定为准。中铁建中南公司不服仲裁裁决，遂向法院提起诉讼。一审法院认为，中铁建中南公司与许逊于2000年5月起建立起事实上的劳动关系，双方均分别具备法律、法规所规定的用人单位、劳动者主体资格。虽自2012年7月起先后由第三人帷幄公司、富力迪公司代发了工资，但无证据证实许逊是由第三人劳务派遣至中铁建中南公司工作，许逊一直不间断从事中铁建中南公司承接的移动公司外线维护工作，其提供的劳动属于中铁建中南公司的业务组成部分，且由中铁建中南公司发放劳动报酬。双方虽无书面劳动合同，但从在卷的工作证、工资发放明细及证明等证据来看，双方具备“人身依附性”和“经济从属性”的特征。可以认定双方自2000年5月至2016年12月期间存在事实劳动关系。许逊已在中铁建中南公司工作已满十年，符合订立无固定期限劳动合同的法定条件。许逊主张用人单位为其补缴社会保险费，不属于人民法院民事案件受案范围，对该部分争议一审法院不予处理。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二条第一款、第七条、第十四条第一款、第二款第一项、第三款、第五十八条、第六十条、第六十六条、参照原劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第二条、第三条的规定，判决：一、中铁建电气化集团南方工程有限公司中南分公司于本判决生效之日起十日内与许逊签订无固定期限的劳动合同，具体合同条款由双方自行协商。二、驳回中铁建电气化集团南方工程有限公司中南分公司其他诉讼请求。案件受理费10元，由中铁建电气化集团南方工程有限公司中南分公司负担。二审中，经审理查明，富力迪公司已于2018年6月1日注销。其他事实与一审查明事实一致，本院依法予以确认。本院认为，劳动关系的确认最主要的特征即劳动者与用人单位之间是否具有人身依附性和经济从属性。本案中，许逊一直不间断从事中铁建中南公司承接的移动公司外线维护工作，其提供的劳动属于中铁建中南公司的业务组成部分，且由中铁建中南公司发放劳动报酬。虽然中铁建中南公司上诉认为，2012年7月起许逊先后由帷幄公司、富力迪公司劳务派遣至中铁建中南公司工作，但帷幄公司对此并不认可，富力迪公司提供的2015年1月1日的劳动合同书经过司法鉴定亦非许逊本人签名，中铁建中南公司对司法鉴定意见虽有异议，但未提供证据证明存在《最高人民法院关于民事诉讼法证据的若干规定》第二十七条规定的申请重新鉴定的情形，一审法院未予重新鉴定并无不当，故中铁建中南公司的上诉理由，无事实及法律依据，本院不予支持。即使上述劳动合同书是许逊本人与富力迪公司签订，也不影响本案的处理结果，理由在于，中铁建中南公司自用工之日起满一年不与许逊订立书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款的规定，应当视为双方已订立无固定期限劳动合同，且中铁建中南公司无充分证据证明该劳动合同已依法解除。综上所述，上诉人中铁建中南公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人中铁建中南公司负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇一八年十二月十二日书记员  周超群