浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7297号 上诉人（原审被告）：朱建平，男，1988年9月9日出生，汉族，住浙江省台州市椒江区。 委托诉讼代理人：马青青，浙江法校律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：许继胡，男，1969年8月16日出生，汉族，住浙江省临海市。 被上诉人（原审被告）：葛伏剑，男，1974年2月23日出生，汉族，住浙江省临海市。 上诉人朱建平因与被上诉人许继胡、葛伏剑买卖合同纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初4786号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 朱建平上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，改判驳回许继胡对朱建平的诉讼请求，改判葛伏剑承担案涉所有欠款；2.诉讼费用由许继胡、葛伏剑承担。事实与理由：一、一审判决认定“天台县彩星商场于欠条出具的时间已经注销，故该笔货款应当由朱建平承担付款责任”系认定事实不清。首先，天台县彩星商场与天台彩星商场的经营者实际为同一人即葛伏剑。葛伏剑与天台县彩星商场的登记经营者李高长系亲戚关系，2005年11月28日，葛伏剑以李高长名义注册了天台县彩星商场个体户，实际经营者系葛伏剑。后双方因矛盾纠纷，李高长不愿再为葛伏剑挂名，故将工商登记转让给葛伏剑。因个体工商户无法转让且名字不可一致，故葛伏剑先将天台县彩星商场因发生转让行为而注销后，重新注册了天台彩星商场。天台县彩星商场与天台彩星商场的印章均由葛伏剑掌管并使用。其次，朱建平于2008年下半年经人介绍进入葛伏剑的彩星商场担任采购员，从事采购工作。葛伏剑从未与朱建平签过劳动合同，且朱建平文化程度有限，法律意识淡薄，完全不知道天台县彩星商场注销及天台县彩星商场与天台彩星商场的区别。朱建平一直受葛伏剑管理及指派工作任务，期间葛伏剑派遣朱建平去采购，均是将空白欠条盖好章交由朱建平去采购。2011年5月17日，朱建平如往常工作一样，接受葛伏剑的派遣拿着其已经盖好章的空白欠条去外采购，完全没注意到欠条处的盖章是天台县彩星商场，也无法区分天台县彩星商场与天台彩星商场的区别。因此，天台县彩星商场的印章系葛伏剑使用盖章的，朱建平只是作为采购员代为采购货物，纯属职务行为。二、一审判决认定朱建平“主张其同时又担任天台县彩星商场的员工，无证据证实”，未进行合理调查及采纳朱建平一审所提供的证据，不符合事实及证据的认定规则。朱建平在一审中已经提交临海市人民法院判决的（2012）台临商初第1481号、1573号、1574号案件的判决书，证明朱建平于2008年即经张某介绍到葛伏剑所经营的彩星商场工作，朱建平作为商场员工，为葛伏剑的商场从事采购事务等事实，三份判决书的证据五中5个证人的证人证言，特别是证人张某的证人证言可以佐证。结合朱建平一审中提供的天台彩星商场工商登记信息，天台彩星商场是2009年3月注册成立的，2008年并无天台彩星商场。而朱建平及证人张某在2008年进入商场工作，却均称为葛伏剑的天台彩星商场工作。致使朱建平及证人张某无法分辨自己之前并非是为天台彩星商场工作的就是天台县彩星商场。这足以证实2008年的商场即天台县彩星商场，朱建平即是天台县彩星商场的员工，同时又担任天台彩星商场的员工。三、一审判决朱建平承担4000元的付款责任属法律适用错误。虽然天台县彩星商场于欠条出具的时间已经注销，但朱建平并不知道该欠条的盖章系天台县彩星商场，也不知道天台县彩星商场注销的事，更不知道天台县彩星商场与天台彩星商场的区别。朱建平只知道为葛伏剑所经营的彩星商场代为采购货物，所有欠条上的印章均是葛伏剑盖上去交由朱建平，并指派朱建平采购。朱建平的行为系职务行为，且朱建平并不存在故意使用已注销公章的行为。本案货款应由印章所有人即天台县彩星商场实际经营者葛伏剑承担付款责任，朱建平无任何付款责任。四、一审法院在审理过程中对朱建平所提调取庭审笔录的申请未予答复系程序违法。2018年4月2日，朱建平的代理人曾向一审法院寄送《调取庭审笔录申请书》及庭审笔录的复印件，物流显示该文件已由一审法院签收，但一审法院并未调取核实，对该申请也未予答复说明，违反法定程序。 许继胡答辩称，一审法院根据临海法院的判决书认定朱建平是天台彩星商场的采购员，却证明不了朱建平有没超越职务权限和利用职务之便利误导、欺诈许继胡。朱建平利用职务之便私刻公章盖在冒名签写的欠条上，以欺诈手段违背真实意思签订合同，没有备案的公章是非法制作的、是虚假的，要认定公盖真假只有鉴定，没鉴定不能说其有效。盖上非法虚假的公章的合同是无效的，应由签写人承担。二、朱建平私自制作天台县彩星商场的公章盖在冒名签写的欠条上出具给许继胡，两公章只有一字之差，当时许继胡根本没有发现。这说明朱建平利用这公章的一字之差来误导和欺骗许继胡。许继胡到现在才知道朱建平出具欠条时，天台县彩星商场已注销，其经营者是李高长。存在一字之差的两枚公章分别盖在欠条上还出具给环北市场商户金新法，也是朱建平利用职务之便进行的误导和欺诈，金新法一直认为是与天台县彩星商场的朱建平发生买卖关系，现金新法诉朱建平的买卖合同案已立案。三、一审法院未经实地调查和了解。许继胡在一审开庭前提交了证人证言和证人出庭作证审请，一审法院没有让证人出庭作证，还错误认定许继胡认可向天台彩星商场出售货物，在没有查明真实情况下，许继胡也无法确认真正的买主，只有根据朱建平自称天台彩星商场实际经营人进行主张。一审开庭前，许继胡还提交本案的经过说明和朱建平自称的内容，证明许继胡不认可与彩星商场的买卖关系，是主张与朱建平的交易关系，诉讼请求明确是向冒名签写欠条的朱建平主张支付货款24741元。根据查明的事实，盖有已注销不存在的天台县彩星商场和天台彩星商场虚假公章并冒名签写的买卖合同是违背真实意思的，是无效的，应由冒名者朱建平承担责任。《合同法》第四十八条规定“行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生效力，由行为人承担责任。相对人可以催告被代理人在一个月内予以追认。被代理人未作表示的，视为拒绝追认。合同被追认之前，善意相对人有撤销的权利。撤销应当以通知的方式作出”。冒用他人的名字签合同，若第三人事前对行为人有授权或事后有追认，则合同有效；若第三人对此毫不知情或者拒绝追认，则行为人属于冒用他人名字，该合同对被冒用人不发生合同效力，由冒用人自行承担责任。如果因此造成了损失，可以要求冒用人赔偿。《合同法》第五十二条第(五)款规定违反法律、行政法规的强制性规定的合同无效，第五十四条规定一方以欺诈等手段使对方在违背真实意思的情况下订立的合同，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构变更或者撤销，第五十八条规定合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据上述事实和相关法律，请求二审法院驳回朱建平的上诉请求，改判朱建平向许继胡支付货款24741元，上诉费由朱建平承担，并追究朱建平非法制作、使用印章的刑事责任。 许继胡在二审诉讼中补充陈述认为：一、朱建平称其对天台县彩星商场和天台彩星商场的区别不知情，许继胡对此更不知情，不知情的合同应属欺诈，合同无效，应由出具欠条的人即朱建平承担还款责任。二、朱建平出具欠条时天台县彩星商场已经注销两年，天台彩星商场的公章不合法，没有法律效力，是朱建平私刻。三、朱建平称葛伏剑是两家商场的实际经营者，应当提供证据证明。四、朱建平曾在同一天出具两张盖有天台县彩星商场公章的欠条，实际系供货至朱建平另外经营的商场。 葛伏剑未参加二审诉讼活动。 许继胡向一审法院起诉请求：1.朱建平支付货款24741元；2.诉讼费由朱建平承担。 一审法院经审理认定：许继胡系杭州环北市场5-46摊位的经营者，从事服装批发及零售。天台彩星商场系葛伏剑个人经营，该商场于2012年4月19日注销。朱建平分别于2010年4月8日、5月12日、9月20日、2011年4月20日、5月17日向许继胡进货，并向许继胡出具四份盖有“天台彩星商场”公章、一份盖有“天台县彩星商场”公章（落款时间为2011年5月17日、金额4000元）的欠条，总金额24739元。欠条上经手人栏的“朱建平”、“葛伏剑”签名均系朱建平一人所为。 2017年9月6日，天台县公安局治安大队出具《证明》一份，内容为“经台州市印章管理系统检索，未发现有天台彩星商场（编号:×××12）的备案”。 一审法院另查明，临海市人民法院（2012）台临商初第1481号、1573、1574号生效判决查明，朱建平原系天台彩星商场员工，负责采购工作。 一审法院认为，朱建平系天台彩星商场（已注销）负责采购工作的员工，该事实已经由生效判决确认。虽朱建平向许继胡所出具四份欠条上加盖的“天台彩星商场”公章未经备案，但许继胡认可其向天台彩星商场出售货物，其主张朱建平系天台彩星商场实际经营人的事实，未提交有效证据证实；故对于朱建平主张与许继胡存在买卖合同关系的相对人为葛伏剑的抗辩意见，一审法院予以采纳。朱建平向许继胡采购货物、并在欠条上签名系其代表天台彩星商场的行为，其对上述四份欠条的真实性予以认可，故许继胡与葛伏剑之间的买卖合同合法有效，葛伏剑作为天台彩星商场的经营者应当及时支付货款20739元。关于金额为4000元、落款时间为2011年5月17日的欠条，加盖有“天台县彩星商场”公章，朱建平主张其同时担任天台县彩星商场的员工，无证据证实，且天台县彩星商场于欠条出具的时间已经注销，故该笔货款应当由朱建平承担付款责任。葛伏剑未到庭应诉，视为放弃抗辩的权利，不影响本案的审理。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、朱建平于判决生效后十日内支付许继胡货款4000元；二、葛伏剑于判决生效后十日内支付许继胡货款20739元；三、驳回许继胡的其他诉讼请求。如果朱建平、葛伏剑未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费419元，由朱建平负担68元，葛伏剑负担351元。 朱建平在二审期间向本院提交证据材料如下： 1.另案庭审笔录； 2.证明若干； 3.欠条若干； 证据1、2、3均调取自临海法院，共同用以证明朱建平在2008年8月底即经人介绍进入天台县彩星商场工作，无法区分天台县彩星商场和天台彩星商场的区别。 4.天台县彩星商场个体户登记基本情况； 5.天台彩星商场个体户登记基本情况、变更登记情况； 6.天台彩星商场税务登记证； 证据4、5、6共同用以证明天台县彩星商场和天台彩星商场经营地址一致，天台彩星商场承接了天台县彩星商场，两者经营者实际系同一人，朱建平及员工均无法区分两者的区别。 许继胡在二审期间向本院提交由朱建平出具给环北小商品市场六区128号摊位的欠条四张，用以证明朱建平称其不知道天台彩星商场和天台县彩星商场的区别，不知道天台县彩星商场已经注销，但在其他摊位也有同时出具带有两家商场公章的欠条，属于故意误导，其对上述情况实际是知情的，只是利用这种方式来诈骗。 葛伏剑在二审期间未向本院提交证据材料。 对朱建平提交的证据材料，经质证，许继胡对证据1的真实性有异议（法院骑缝章没有盖全），笔录中只字未提天台县彩星商场，临海法院的判决虽然认定朱建平是天台彩星商场采购员，属于职务行为，但朱建平主张葛伏剑是天台彩星商场和天台县彩星商场两家商场的实际经营者缺乏证据；对证据2的真实性有异议，2008年没有天台彩星商场；对证据3的真实性有异议，该案的原告不知道天台彩星商场和天台县彩星商场的区别；对证据4、5、6的真实性无异议，两家商场在一个地址的两个不同楼层，两家商场经营者不一致，其实际经营者并非都是葛伏剑。 对许继胡提交的证据材料，经质证，朱建平对真实性无异议，但认为与本案无关，不能证明其待证事实。 本院对朱建平、许继胡二审提交的证据材料之真实性均予以认定。 根据一、二审有效证据及当事人陈述，本院除认定一审所查明的事实外，另查明：天台县彩星商场设立于2005年11月28日，经营者为李高长，于2009年3月16日注销。 本案二审的争议焦点是朱建平应否对许继胡持有的加盖“天台县彩星商场”印章并由朱建平签字的2011年5月17日欠条项下4000元货款承担付款责任。 本院认为，朱建平称其于2011年5月17日向许继胡签字出具的欠条系代表天台彩星商场，应由该商场的经营者葛伏剑承担付款责任。然一方面，该欠条上加盖的是当时已注销的“天台县彩星商场”的印章，根据该印章无法认定系天台彩星商场作出的意思表示；另一方面，朱建平原系天台彩星商场员工并不代表其在外采购的行为均代表该商场，在朱建平未举证证明天台彩星商场或商场经营者确认争议欠条项下货物系朱建平代表该商场采购的情况下，朱建平主张欠条项下货款应由天台彩星商场经营者葛伏剑负责支付缺乏依据。朱建平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元（已预交419元），由朱建平负担。朱建平于本判决书生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 张 敏 审判员 程雪原 审判员 朱晓阳 二〇一八年十二月十九日 书记员 郑纤予