广东省深圳市南山区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0305刑初1310号公诉机关广东省深圳市南山区人民检察院。被告人林保国，男，1997年4月25日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省汕尾市陆丰市，深圳市南山区蛇口南水村161号金叶诚商行实际经营者，住深圳市南山区。因本案于2018年4月12日被抓获，次日被刑事拘留，于2018年5月15日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人刘雅雯，广东金地律师事务所律师。被告人林保浩，男，1996年1月21日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省汕尾市陆丰市，金叶诚商行员工，住深圳市南山区。因本案于2018年4月12日被抓获，次日被刑事拘留，于2018年5月15日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。辩护人王超波，广东金地律师事务所律师。被告人谢建平，男，1995年2月8日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省汕尾市陆丰市，金叶诚商行员工，住深圳市南山区。因本案于2018年4月12日被抓获，次日被刑事拘留，于2018年5月15日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。指定辩护人黄泳怡，北京市炜衡（深圳）律师事务所律师。被告人曾诚，男，1999年2月25日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省汕尾市陆丰市，金叶诚商行员工，住深圳市南山区。因本案于2018年4月12日被抓获，次日被刑事拘留，于2018年5月15日被逮捕，现羁押于深圳市南山区看守所。指定辩护人彭维安，广东前海律师事务所律师。深圳市南山区人民检察院以深南检刑诉〔2018〕1463号起诉书指控被告人林保国、林保浩、谢建平、曾诚犯非法经营罪，于2018年8月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。深圳市南山区人民检察院指派检察员陈雨燕出庭支持公诉，被告人林保国及其辩护人刘雅雯、被告人林保浩及其辩护人王超波、被告人谢建平及其指定辩护人黄泳怡、被告人曾诚及其指定辩护人彭维安到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控：2017年9月，被告人林保国用其女朋友许雅文的名义租赁了深圳市南山区蛇口南水村161号南水雅居一楼店铺，并于当年12月开设了金叶诚商行用于存放及销售卷烟。2018年2月，被告人林保国又让其哥哥被告人林保浩租赁南水村84-3号（又称84号102房）用作存放卷烟的仓库。作为金叶诚商行的实际经营者，被告人林保国主要负责联系接送货、收款、付款及给其他员工安排工作。金叶诚商行销售的卷烟一部分是烟草公司的烟，另一部分是被告人林保国联系好后，由被告人谢建平驾驶粤Ｂ×××××面包车到罗湖清水河的路边接货，被告人谢建平还负责给南山一带的客户送货，被告人林保浩、曾诚主要负责给蛇口一带的客户送货。2018年4月12日，深圳市南山区烟草专卖局联合深圳市公安局南山分局对南水村161号金叶诚商行及南水村84-3号两处场所进行检查，当场查获粤Ｂ×××××面包车一部及各品牌卷烟共计9202条（合计184.04万支），烟草部门将查获的卷烟封存并送交相关部门鉴定，经深圳市烟草专卖局鉴定，涉案9202条卷烟的的市场价格为人民币1376809元，经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述卷烟中“假冒注册商标且伪劣卷烟”共计1708条，对应市场价格为人民币255366元。经查，被告人林保国、林保浩、谢建平、曾诚均未取得烟草专卖零售许可证。为证实上述指控，公诉机关提供了证人林某1、吴某、马某1、黄某、叶某、邹某1的证言，受案登记表，立案决定书，到案经过，被告人身份信息材料，业务员销售明细表，租赁合同，收据，扣押清单，情况说明，银行开户资料，深圳市卷烟市场行情表，案件移送函，涉案物品移送清单，涉案物品委托保管清单，深圳市烟草专卖局证明，涉案卷烟清单，价格鉴证结论书，鉴别检验报告，现场勘验笔录，辨认笔录，联合执法检查录像，被告人林保国、林保浩、谢建平、曾诚的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人林保国、林保浩、谢建平、曾诚违反国家规定，未经许可经营国家专营、专卖的物品，情节特别严重，应以非法经营罪追究其刑事责任。并向本院提交深南检量建〔2018〕1345号量刑建议书，建议对被告人林保国判处有期徒刑五年，对被告人林保浩判处有期徒刑二年六个月至三年，对被告人谢建平、曾诚判处有期徒刑二年至二年六个月，均并处罚金。被告人林保国辩称其金叶诚商行未办理烟草专卖许可证是家中有事耽搁所致，其认为从清水河进的烟草来源于烟草公司，其不知道是假烟，金叶诚商行销售的部分烟草是之前商行留下的。被告人林保浩辩称其2018年2月到店里上班，其不知道店里销售假烟，只知道是进口烟。被告人谢建平辩称其2018年2月到店里上班，没有领过工资，其去清水河拉过烟，其不知道店里销售假烟，不知道店里是否有烟草专卖许可证。被告人曾诚辩称其2018年3月到店里工作，其不知道店里销售假烟，没见过店里悬挂烟草专卖许可证。被告人林保国的辩护人发表辩护意见称：1、查获的涉案烟草产品均未销售，综合本案涉案卷烟包括真烟、假烟两种情形，应统一认定为非法经营未遂；2、被告人林保国因疏忽大意没有办理烟草专卖零售许可证，且大部分烟草来源于之前的商行，社会危害性较小，主观恶性较小；3、被告人认罪态度较好，请求法庭从轻处罚。被告人林保浩的辩护人发表辩护意见称：1、涉案卷烟均处于未销售的状态，系经营中的未完成状态，非法经营的数额应以行为人实际销售数额为标准认定，不应以查获的香烟数额认定犯罪数额，故被告人的行为应认定为非法经营未遂，比照既遂犯从轻、减轻处罚；2、被告人林保浩负责送货、领取固定工资，系从犯；3、被告人主观恶性较小、认罪态度好，请求法庭依法从轻、减轻处罚，适用缓刑。被告人谢建平的辩护人发表辩护意见称：1、被告人谢建平2018年春节后入职，根据老板指示负责送货，系从犯；2、被告人谢建平参与犯罪时间较短、犯罪情节轻微，认罪态度好，请求法庭从轻处罚。被告人曾诚的辩护人发表辩护意见称：1、被告人曾诚2018年3月入职，根据老板指示负责送货，系从犯；2、涉案香烟并未流入市场，社会危害性较小，被告人曾诚参与犯罪时间较短、犯罪情节轻微，认罪态度好，请求法庭从轻处罚。经审理查明：2017年9月，被告人林保国用其女朋友许雅文的名义租赁了深圳市南山区蛇口南水村161号南水雅居一楼店铺，并于当年12月开设了金叶诚商行用于存放及销售卷烟。2018年2月，被告人林保国又让其哥哥被告人林保浩租赁南水村84-3号（又称84号102房）用作存放卷烟的仓库。作为金叶诚商行的实际经营者，被告人林保国主要负责联系接送货、收款、付款及给其他员工安排工作。金叶诚商行销售的卷烟一部分是烟草公司的烟，另一部分是被告人林保国联系好后，由被告人谢建平驾驶粤Ｂ×××××面包车到罗湖清水河的路边接货，被告人谢建平还负责给南山一带的客户送货，被告人林保浩、曾诚主要负责给蛇口一带的客户送货。2018年4月12日，深圳市南山区烟草专卖局联合深圳市公安局南山分局对南水村161号金叶诚商行及南水村84-3号两处场所进行检查，当场查获粤Ｂ×××××面包车一部及各品牌卷烟共计9202条（合计184.04万支），烟草部门将查获的卷烟封存并送交相关部门鉴定，经深圳市烟草专卖局鉴定，涉案9202条卷烟的市场价格为人民币1376809元，经广东省质量监督烟草检验站鉴定，上述卷烟中“假冒注册商标且伪劣卷烟”共计1708条，对应市场价格为人民币255366元。经查，被告人林保国、林保浩、谢建平、曾诚均未取得烟草专卖零售许可证。以上事实，有下列证据证实：一、证人证言（1）证人林某1证言，证实其2018年4月6日开始在金叶诚商行工作。老板林保国负责接客户电话，然后写单交给商行员工其中一人，员工拿到单就到仓库里拿烟按照单上的地址送货，有时候收现金回来交给老板，有时候客户是转账的。距离近的就走路或骑电动车送货，远的就开一辆黑色面包车去送货，是一个高高瘦瘦的男子负责开面包车。其不知道金叶诚商行是否有烟草专卖许可证，其不清楚香烟从哪里来，商行有卖国产烟和进口烟。其负责送蛇口一带的客户，其他员工负责送货的地方是老板林保国安排的，其不清楚。老板还没跟其说工资多少。其2018年年初才听林保国说他在开烟店，其知道烟草是国家专卖的，需要烟草专卖许可证。其没有看到过金叶诚商行悬挂许可证，林保国说他的烟草专卖许可证过期了，还没办。其不知道金叶诚商行卖假烟。（2）证人吴某证言，证实其在南山区玉泉路43号一楼经营深圳鸿兴发商行，其有烟草专卖许可证。2018年4月13日下午烟草局在其店里查到113条有问题的香烟，有进口烟和国产出口装的香烟，这些香烟都是从蛇口天叶烟行拿货的。其经朋友介绍认识蛇口天叶烟行老板，每次都是打268××××87134××××3100拿货，负责送货的都是一两个小年轻男孩，开着一台黑色面包车送货。其向天叶烟行拿货有几个月了，总共约两万多元。（3）证人马某1证言，证实其店铺是深圳南山赤湾商业街58号的雄丰商行，有烟草专卖许可证。其店里被查获了三件走私香烟，一件是“爱喜”，价值2400元；一件是“软南洋”，价值1600元；一件是“南洋双喜”，价值1500元。大约2017年年底左右有人去其店里发卡片说有香烟批发，于是其按照上面的电话268××××8722联系，对方说可以提供水货香烟即走私香烟，因为有的客户需要购买这种类型的香烟其就跟对方购买了，说好品牌和数量后，对方就派人开车送烟过来，其支付对方现金。其从对方店铺一共购买了约1万元的走私香烟。（4）证人黄某证言，证实其在蛇口后海大道1017号一楼开饮料批发小店。烟草局在其店里找到的32个品种的香烟都是天之叶烟行（金叶诚商行）送来的，其小店以前没有卖烟，当时刚准备开始卖烟，因为还没有办下许可证，没有其他进货渠道，所以所有销售的香烟都是从金叶诚商行进货的。送烟的是一个20来岁的男子，每次都是同一人。其总共向这个烟行购买了约3000元的烟。（5）证人叶某证言，证实南水村161号南水雅居公寓一楼店铺的产权是村委的，其向村委租来转租。其于2017年9月将该店铺外面两间租给一个叫许某的女子，是许某签的合同，当时还有一名男子跟她一起过来，合同上留的是该男子的电话，其平时有事是和这个男子联系的，该男子说他们租来是做烟酒店的，自己有执照。该店铺装修了两三个月后，于2017年12月开张。在这个店铺后面的后一楼即南水雅居109号在2018年2月因卫生环保不合格，其将之前的租客赶走了，烟店老板看到后面空了，就提出也将后面租过去，其同意了。后一楼租给对方后其没有去看过，其路过时基本都是关着的。（6）证人邹某1证言，证实南水村84号102房是南水村委的房子，是其老板张朝波租来出租的，平时是其帮忙打理这些出租屋。该房在2018年2月由当时的租客转租出去，后来4月1日租期到了之后，租房子的人就和我续签了一份租赁合同，对方签了张某（林保浩）的名字。其在对方租了其房子后去看过两次，平时都是锁门的，第一次看到时里面只有一张床，第二次看到时里面有个人，其看了他的身份证叫曾诚，当时房间里有三四箱香烟。三、书证（1）受案登记表、立案决定书，证实本案由深圳市南山区烟草专卖局移交处理。（2）被告人林保国、林保浩、谢建平、曾诚个人信息材料。（3）到案经过，证实2018年4月12日南山区烟草专卖局将涉嫌非法经营的被告人林保国、林保浩、谢建平、曾诚移交派出所进一步审查。（4）业务员销售明细表，证实经林保国签字确认，2018年4月12日，其售出烟酒金额共计164231.78元，其中酒售出2至3万元，烟售出约13万元。（5）南水村84号102房租赁合同、押金、水电房租费收据，证实被告人林保浩以张某的名义租下了该处房屋。（6）南水村161号南水雅居一楼店铺租赁合同，证实涉案店铺以许某名义签订合同租下。（7）南山区烟草专卖局现场检查（勘验）笔录，证实，经勘验，发现南水村161号南水雅居一楼金叶诚商行为楼房结构，面积约20平方米，店内陈列着烟酒货柜，在该商行背面西北侧为两间加建的铁皮房顶构造的仓库，经确认，该商行未持有烟草专卖零售许可证，公安民警现场控制被告人林保国、曾诚、林保浩等3人；经勘验，南山区蛇口街道南水村84-3的仓库为楼房结构，面积约为35平方米，仓库内存放着大批涉嫌违法的香烟，经清点，现场查获涉嫌违法的卷烟共计26个品种2750条。（8）深圳市南山区烟草专卖局先行登记保存通知书，证实南山区烟草专卖局先行登记保存了9202条涉案香烟。（9）扣押清单，证实民警依法从林保国处扣押手机一部、电脑主机一部、U盾一只、工商银行卡七张；从曾诚处扣押手机一部；林某1处扣押手机一部；从谢建平处扣押手机一部；从林保浩处扣押手机两部、汽车一辆。（10）情况说明，证实对从吴某、马某3、黄某处缴获的疑似假烟已移交烟草局检验保存，在黄某、吴某、马某3三家经营的烟酒店中均为检查到相关的进货凭证。（11）深圳市卷烟市场行情表，证实各品牌卷烟在深圳市的市场行情价格。（12）深圳市南山区烟草专卖局案件移送函、涉案物品移送清单，证实南山区烟草专卖局向蛇口派出所移送涉嫌违法的卷烟共计9202条，合计184.04万支，涉案车辆1辆，初步估计涉案金额逾130万元。（13）深圳市公安局蛇口派出所涉案物品委托保管清单，证实蛇口派出所委托南山区烟草专卖局保管涉案卷烟。（14）深圳市烟草专卖局证明，证实林保国在南山区烟草专卖局办理的烟草专卖零售许可证（许可证号：440305106974）已于2017年8月9日被深圳市南山区烟草专卖局注销；林保浩在南山区烟草专卖局办理的烟草专卖零售许可证（许可证号：440305106924）已于2016年9月22日被深圳市南山区烟草专卖局注销;谢建平、曾诚、林某1、许某未持有烟草专卖零售许可证。（15）烟草专卖许可证注销、撤销、撤回登记表，证实林保国、林保浩的烟草专卖许可证被注销。（16）深圳市南山区烟草专卖局证明，证实与深圳市烟草南山公司查询，南山区金叶诚商行法人许雅人至今未取得烟草专卖许可资格，其经营的南山区金叶诚商行从未有卷烟订货及供货记录。（17）未标注“由中国烟草总公司专卖”卷烟清单，证实该类涉案卷烟共计282条，价值49080元，上述清单已经被告人林保国、林保浩、谢建平、曾诚确认。（18）假冒注册商标且伪劣卷烟清单，证实假冒注册商标且伪劣卷烟共1708条，价值255366元，上述清单已经被告人林保国、林保浩、谢建平、曾诚确认。四、鉴定意见（1）深烟价鉴[2018]第0301号深圳市烟草专卖局涉案烟草专卖品价格鉴证结论书、鉴证明细表，证实经鉴定，涉嫌违法卷烟合计9202条；经综合分析论证，价格鉴证标的物在价格鉴证基准日的鉴证价格为1376809元。（2）广东省质量监督烟草检验站卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实，经鉴定，涉案违法卷烟合计9202条；其中假冒注册商标且伪劣卷烟共计1708条，未标注“由中国烟草总公司专卖”字样的卷烟共计282条。五、勘验、检查、辨认、侦查实验等笔录（1）辨认笔录，证实证人林某1辨认出林保国就是金叶诚商行的老板；谢建平就是负责开黑色面包车送货的人；林保浩是负责送货的人。（2）辨认笔录，证实证人吴某辨认出林保国是天叶烟行老板；林保浩、谢建平是开车送烟到其店里的人；曾诚是跟车送烟到其店里并且将烟搬到其店里的人。（3）辨认笔录，证实证人马某1辨认出谢建平就是送走私香烟到其商行的男子。（4）辨认笔录，证实证人黄某辨认出曾诚就是送烟到其商店的男子。（5）辨认笔录，证实证人叶某辨认出林保国就是和许某一起租其店铺的男子。（6）辨认笔录，证实邹某1辨认出林保浩就是当时跟其租房的自称叫张某的男子。（7）深公（南）刑勘【2018】0412108现场勘验笔录，证实民警对深圳市南山区蛇口南水小区南水雅居161居金叶诚商行和南水小区84-3号的现场勘验情况。六、视听资料、电子数据南山区烟草专卖局联合南山区公安分局执法检查录像，证实现场联合检查执法情况。七、被告人的供述和辩解（1）被告人林保国的供述和辩解，证实其以前开过一家深圳市南山区天之叶烟酒茶商行，地点在蛇口新街37-1号，这个店是有办过烟草专卖许可的，曾因销售假冒香烟被烟草公司处罚过一次，2017年7月左右因拆迁，搬到了南水村161号南水雅居一楼的金叶诚商行。金叶诚商行的营业执照是以其女朋友许某的名义办的，其是实际经营人，许某没有参与经营。其知道要许可证才可以销售香烟，其和许某都没有办理过金叶诚商行烟草专卖的许可。金叶诚商行每个月营业额少则十几万元，多则二十几万元。2017年9月其租下南水村161号南水雅居一楼这个铺面，约90平米，分成三格，第一格摆放烟酒等实物进行销售，第二三格作为仓库存放烟，第二格也用来住人，其还在离商行不远处的南水村84-3号（也叫84号102房）一楼租有一个仓库专门来存放烟。案发时在这两处仓库共查有约150万左右的香烟，以烟草局统计为准。店里的香烟一部分是从烟草公司进货的，一部分是在罗湖清水河路边车上进的香烟，价格都差不多，只是从烟草局进的话拿不到这么多货，其跟卖烟的人都是电话联系、现金交易的，对方经常换号码，其不认识卖烟的人，从清水河进的香烟有进口的和国产的，其认为都是真烟。一般是其跟司机谢建平去拿香烟，店里还有其哥哥林保浩、曾诚和林某1，他们就知道烟是从罗湖市场买的。林保浩经常到其店帮忙，谢建平和曾诚是春节后到店的，林某1是清明后来的。其卖给其他烟酒店没有账单，只有手写单，上面就写金额，和烟一起送给客户，基本都是现金交易，送的店赤湾有一两家，南山有三四家，还有些蛇口附近小店。其会拉香烟、送香烟、接单、收款，谢建平负责开车送烟，曾诚帮忙看店，林保浩和林某1很少干活。卖烟的隔一段时间就会主动打电话联系其问我是否需要进货，每次都是用不同的号码，每次都是在同一个地方等，对方来了就直接把烟送车上，每次送货的都是不同的人，价格和烟草公司的货差不多。其的烟有一部分是烟草公司的烟，因为包装上都有烟草公司的代码，会有人拿着少量烟草公司的货到店里，其就按批发价回收。其卖货时只有送货单给自己送货的人，送给对方后现场点算清楚即可，没有单据，大概平均每条烟赚1.5至2元。（2）被告人谢建平供述和辩解，证实其2017年下半年至今在金叶诚商行帮林保国送烟，林保国给其一辆车牌为粤Ｂ×××××的黑色东风面包车送烟和接烟。接烟主要是到罗湖清水河接，一般两三天左右接一次，接的少有五六件，多则十几二十件，基本都是黄鹤楼、红双喜、好日子、黄金叶、白某这几种牌子，对方不是烟草公司的，送货通常是两个人开一辆车过来，车牌不固定，人也不固定，林保国给其发位置，其到了之后对方会找到其帮其把烟装到车上，核对无误后就把烟拉回金叶诚商行。送烟主要是送南山这边的客户，一天送几条到几十条都有，都是晚上8点后去送，林保国会告诉其位置和对方联系方式，其拿上烟直接开车去送。金叶诚商行共有5个人工作，林保国是老板，负责给其他人派活、收款和付款，阿展是2018年4月5日刚来金叶诚商行工作，平时和其一块去送烟，其去接货时他就在店里帮忙；阿某2(曾诚)和其差不多时间来店里工作，主要负责蛇口一带的客户送烟；林保浩一直在店里干活，其来之前就在了，负责在店里接电话对接客户和看店。其一个月工资3500元，至今拿了1万多元。金叶诚商行白天基本休息，晚上才会给别人送货。商行的烟有一些是别人送来的，有一些是其去接的。其不知道金叶诚商行是否有烟草专卖许可证，也没有看到商行悬挂烟草专卖许可证。其去罗湖接烟的时候不和对方联系，都是林保国叫其看车去清水河一路等就行，其拉回的烟按照林保国要求放在店面后的第一间仓库里。林保国没有要求其真烟和假烟分开放。（3）被告人林保浩的供述和辩解，证实其从2017年下半年在其弟弟林保国开的金叶诚商行里帮送假烟，金叶诚商行没有烟草专卖许可证。商行工作人员有林某1、阿某1（谢建平）、阿某2（曾诚）和其，四人都是送货的，阿某1也负责到罗湖拉货回来。林保国把送烟单据开出来给其几人，其就按照单据上的烟品牌和数量到仓库拿货，接着送到客户那里，客户当面付现金，其将现金拿回去给林保国。其是开电动车送烟的，送的是蛇口一带的小店，阿某1负责送南山一带的，阿某2也是送蛇口一带的，林某1有时候跟阿某1到南山送货，有时也送蛇口一带。卖假烟的利润就大一点，其他烟就赚几毛钱。其店里卖的假烟有芙蓉王、双喜、玉溪、红塔山、牡丹、五叶神。林保国跟其几人说过真烟和假烟是分开放的，所以其几人都知道卖的有假烟。南水村84-3号房间是林保国叫其租的，合同上张某的名字是其乱写的。其不认识许某，许某没有参与销售烟草。林保国和商行的其他人都没有烟草专卖许可证，之前其在深圳市南山区宝臻商行的烟草专卖许可证已经被注销了。（4）被告人曾诚的供述和辩解，证实金叶诚商行老板是林保国，还有四个工作人员：林保浩、林某1、谢建平和其，其工资每个月2200元，林保浩和建平比其来的早，林某1是2018年清明节后一天来的。其知道商行卖假烟，其知道的假烟有两款，双喜经典和黄鹤楼。其是自己发现的，假烟上面的条码不清晰，其几个同事之间也都聊过这些烟真假的问题，其几人都知道是假烟。其负责捡货和送货，就是林保国开送烟的单据出来给其，其按单据上面的烟和数量到仓库拿烟，然后送给客户。送货一般是现金交易或者微信，其负责送蛇口一带，平均每天送两件左右，大概100多条。林保国跟员工说过，如果买家怀疑是假烟问条码为什么被刮过，就告诉对方是外地烟。商行卖的假烟是谢建平从罗湖拉回来的，忙的时候建平就带着其到罗湖拉货，都是去比较偏僻没人的路边，假烟是从另外一辆小车上面卸下来装到其车上的，没有具体的店面或仓库。从罗湖拉回来的烟有进口的烟，也有假的双喜经典和黄鹤楼。商行的烟一部分是烟草公司进货的，一部分是从罗湖清水河附近的市场或者路边人烟稀少的地方用车子转运回来的。其在上班时发现顾客反映假烟的情况较多，还有就是其发现商行卖的烟的条形码被烫过，看不清楚。其估计商行里林某1对这些了解不多，其他人都知道是假烟。林保国说他有烟草专卖许可证，但是其没有见过。他告诉其有人投诉是假烟的话，就说这些烟是外地的。其平时给湾厦村的一些店和附近的便利店送过香烟，一般一次五六条，用塑料袋提着。每天的销售量有时多有时少，大约每天十几二十条的样子。其去过清水河进货有两三次，都是老板联系好，其过去找到对方的车，对方直接把烟装到其车上，货款应该是老板直接跟对方结算的。上列证据均经庭审示证、质证，本院查证属实，足以认定。本院认为，被告人林保国、林保浩、谢建平、曾诚违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草货值达人民币1376809元，涉案卷烟184.04万支，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。被告人林保国、林保浩、曾诚、谢建平当庭辩称其等四人均不知道店里出售假烟，被告人林保浩、曾诚、谢建平辩称其三人均没有见过店里悬挂烟草专卖许可证，经查，现有书证、证人林某1的证言、被告人林保国、林保浩、曾诚、谢建平的供述和辩解等证据相互印证、足以证实，被告人林保国在未办理烟草专卖许可证的情况下，被告人林保浩、曾诚、谢建平明知金叶诚商行没有烟草专卖许可证，仍共同经营烟草专卖品，通过非正规渠道购入烟草，并出售假冒注册商标且伪劣卷烟，四被告人的辩解缺乏事实与法律依据，本院依法不予采纳。被告人林保国、林保浩的辩护人发表辩护意见称，涉案卷烟均处于未销售的状态，系经营中的未完成状态，非法经营的数额应以行为人实际销售数额为标准认定，不应以查获的香烟数额认定犯罪数额，故本案被告人的行为应认定为非法经营未遂，根据法律规定，非法经营罪之认定及于经营行为中的任何一环，故无所谓既未遂一说，其所处环节本身即体现为量刑依据，关于本案的犯罪数额，根据法律规定，查获的卷烟的价格无法查清销售或者购买价格的，根据查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算，故，经鉴定，本案涉案烟草共计数额为人民币1376809元，辩护人的辩护意见缺乏事实与法律依据，本院依法不予采纳。本案系共同犯罪，被告人林保国作为金叶诚商行的实际经营者、控制人，在共同犯罪中起重要作用，系主犯；被告人林保浩、谢建平、曾诚受雇于被告人林保国，领取固定工资，受林保国指示从事接烟、送货、看店等工作，在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院依法予以减轻处罚，对于辩护人的相关辩护意见，本院依法予以采纳。综合本案四被告人非法经营的种类、数量、数额、手段、时间、参与程度、造成的危害后果、认罪态度等事实情节及公诉机关的量刑建议，依据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十四之规定，判决如下：一、被告人林保国犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月12日起执行至2024年4月11日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人林保浩犯非法经营罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月12日起执行至2021年10月11日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）三、被告人谢建平犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月12日起执行至2021年4月11日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）四、被告人曾诚犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币五万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年4月12日起执行至2021年4月11日止。罚金自本判决生效之日起十日内向本院缴纳，上缴国库。）五、缴获的卷烟由扣押机关依法予以没收，其中的假冒注册商标且伪劣卷烟由扣押机关依法予以销毁；缴获的犯罪工具手机、电脑主机、粤Ｂ×××××汽车一辆由扣押机关依法予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省深圳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  刘 晶人民陪审员  辛倩平人民陪审员  赖秀芳二〇一八年十二月三日书 记 员  李 超