陕西省府谷县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕0822民初759号 原告苗海军，男，1976年6月29日出生，汉族，居民，住府谷县府谷镇。 委托代理人孙慧芳（系苗海军之妻），女，1975年7月7日出生，汉族，居民，住址同上。 被告刘付勇（又名刘富荣），男，1961年8月4日出生，汉族，居民，住府谷县府谷镇。 委托代理人臧树华。 委托代理人杨汉仓。 第三人刘广清，男，1954年4月14日出生，汉族，居民，住府谷县府谷镇。 原告苗海军与被告刘付勇、第三人刘广清合伙协议纠纷一案，本院于2018年4月3日受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告苗海军及其委托代理人孙慧芳与被告刘付勇及其委托代理人臧树华、杨汉仓和第三人刘广清到庭参加了诉讼。本案经审判委员会讨论决定，现已审理终结。 原告苗海军诉称，2011年10月8日，秦宝餐饮财务人员翟永林提出辞职时，原、被告及翟永林三方书写了移交凭证，将秦宝餐饮的会计凭证和268949元存折(户名翟永林)交由第三人刘广清临时保管，保管时口头约定在原、被告结算时第三人将会计凭证和存折返还原、被告，后原告多次要求第三人返还会计凭证用于与被告进行结算，但第三人以其接受原、被告双方委托代为保管为由，不向原告单方返还。现原、被告对双方在秦宝餐饮的出资比例发生争议，被告拒不与原告进行结算。为了确定原、被告的出资比例，故具状起诉，请求人民法院判令：1、确认原告与被告刘付勇对秦宝餐饮的出资比例，由被告刘付勇将多领取的合伙收益返还原告；2、第三人刘广清将原、被告交付保管的秦宝餐饮账单和存折返还原、被告用于结算。 原告向本院提交了以下证据： 1、府谷县秦宝餐饮2008年12月到2009年9月14日清账遗(移)交单复印件(原件由第三人刘广清保管)一份，证明在此期间原告与被告是合伙经营的事实。 2、体育服务中心承包合同三份，证明王金毅与原告苗海军（2008年4月1日）、田桂平与王金毅、王金毅与康皓（2008年8月1日）的合同说明秦宝餐饮从开业到关闭都与被告没有关系，原告与被告真正合伙是2008年营业那天到2011年10月8日之间的时间，三份合同足以说明承租饭店所产生的利益与被告没有任何关系，原、被告合伙的是餐饮，不是大楼的租金。 3、原告与陕西秦天科技有限公司合同书(2008年11月16日)、秦宝肥牛世界与原告签订加盟合同、秦宝餐饮与泉发海鲜行供应合同(2008年12月1日)、西安金用陶瓷商行订货合同、原告与广州市番禹区大石寨电厂销售合同(2008年11月17日)、秦宝餐饮与榆林市冰封制冷行销售安装冷库合同书、陕西万盛大家具有限公司与秦宝肥牛世界的供货合同、府谷县秦宝餐饮个体工商户营业执照（2009年4月9日至2014年4月8日）、税务登记证副本(2009年4月29日)、工商调解协议各一份和安全施工伤亡协议、工商调解的补充协议两份，证明2008年4月份原告本人承租的饭店，是原告本人亲手花钱经营一直到饭店关闭，合伙的工程是饭店在营业期间合伙的，合伙中止时间是2011年10月8日。 4、原告申请调取了本院（2015）府民初申字第00006号、(2014)府民初字第01892号、（2016）陕0822民初200号案卷证据材料，证明秦宝餐饮是原告经营的，固定资产是原告投资的，租赁合同、赔偿合同等所有的证据都证明是原告一个人建设经营，承租(饭店的房屋)、经营都是原告，和被告没有任何关系。 被告刘付勇辩称：一、进行合伙结算是其他诉讼请求的前提和基础，最高人民法院关于民法通则的司法解释第55条规定：“合伙中止时，对合伙财产的处理，有书面协议的，按书面协议处理；没有书面协议的，又协商不成的，如果合伙人出资额相等，应当考虑多数人意见酌情处理；合伙人出资额不等的，可以按出资额占全部合伙额多的合伙人意见处理，但要保护其他合伙人的利益。”，这里规定的“合伙财产的处理”，就是合伙结算。 二、不进行合伙结算，原告第一项诉讼请求就不能成立 第一，确认双方出资比例仅是合伙结算的内容之一，不是合伙结算的全部内容。上述司法解释第54条规定：“合伙人退伙时分割的合伙财产，应当包括合伙时投入的财产和合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权和债务。”，根据该条规定，出资比例仅仅是合伙时投入的财产，没有包括合伙期间积累的财产，以及合伙期间的债权债务。仅仅确认投资比例，而不确认合伙期间积累的财务和债权债务，就没有确认全部合伙财产，合伙人如何进行结算、分配？ 第二，要求判决被告将多得的合伙收益返还给原告，不成立。请问：不进行合伙结算，怎么能确定被告是否多得了合伙收益？只有先进行合伙结算，才能确认合伙是否有收益、有多少收益，才能谈得上双方是谁多得、少得了合伙利益。因此原告该项诉讼请求不成立。 三、原告第二项诉讼请求不具体，原告第二项诉讼请求是“判决第三人将原、被告交付保管的秦宝餐饮账单及存款存折返还原、被告用于结算”，请问：是通过诉讼进行结算，应当提交给法院或法院委托的鉴定机构，而没有必要提供给原、被告；如果原、被告个人结算，事实说明，根本无法进行结算。2014年曾召开过家庭会议，由于双方分歧较大，无果而终，故在双方结算之前不能提供给原、被告任何一方。总之，由于该项诉讼请求不具体，事实不清，不具备基本要素，起诉的基本要件不成立，根据民事诉讼法第119条规定，应驳回该项诉讼请求。 另外，起诉状所谓被告“拒不与原告进行结算”，不是事实。事实是过去原告一直不承认双方是合伙关系，并以双方为雇佣关系为由多次提起诉讼，才导致至今未进行合伙结算。 被告刘付勇向本院提交了以下证据： 1、秦宝餐饮2008年12月到2009年9月14日清账遗（移）交单、宝餐饮2011年9月15日至2011年12月14日销售出入统计表，证明原、被告合伙于2011年12月14日结束，之后由原告个人经营；2008年12月至2009年9月14日秦宝餐饮收入4711560元为合伙财产，2011年9月15日至2011年12月14日销售收入为1952948.4元，其中纯收入为合伙财产，具体多少有待于鉴定。 2、2008年4月1日王金毅与府谷县体育中心大楼承包经营合同复印件一份，证明：1、2008年7月1日到2016年6月30日，因此装修设备的折旧期应当按八年来计算，根据约定2011年6月预交2011年7月1日到2016年6月30日的租金55万元，其中原告经营是从2011年12月15日到2012年6月30日，共197天，这期间占用的租金为296849.32元，为个人合伙财产的事实。 3、法院(2014)府民初字第01892号民事调解书一份，证明原告个人经营期间为2011年12月15日到2014年10月14日，期间装修的折旧价是合伙财产；出租人因提前解除合同支付给原告饭款、水电及天然气等款26万元，扣除了原告个人经营所欠租金、饭款，剩余566927元为不可移动的装修资产残值，是合伙财产；原告搬走的电脑、桌椅、碗筷、灯具、货架等可移动装修资产，其残值是合伙财产。 4、2008年5月27日原告收到被告刘付勇入股股金收据一份，证明被告刘付勇出资股金15万元，应当从合伙财产中支付。 5、被告对秦宝餐饮的出资统计和凭证，证明被告刘付勇对秦宝餐饮装修的出资共计116.8539万元，应从合伙财产中支付，其中动产办公桌椅2000元，货架6000元，上下铺6套1680元、12套3270元，沙发二套5200元，这些资产被原告搬走，为合伙财产。 6、被告刘付勇对秦宝餐饮开业的流动资金一份，证明被告刘付勇在饭店开业时的流动资金为2.9万元，应当从合伙财产中支付。 7、秦宝餐饮厨师赵继文、蒙盼红证言二份，证明2008年12月到2009年9月14日秦宝餐饮由被告刘付勇进行管理，应当从合伙财产中支付被告刘付勇工资的事实。 8、本院（2016）陕0822民初200号民事裁定书一份，证明原告起诉要求第三人返还保存资料最后撤诉的事实。 9、原告2013年12月16日民事起诉状、本院（2014）府民初字第00033号民事裁定书各一份，证明原告苗海军承认被告刘付勇及徐丽华从2008年12月到2011年9月负责管理经营秦宝餐饮，就应当在合伙财产中给两人计发工资，至今未发工资为合伙人的共同债务。 10、原告2014年8月18日民事起诉状、本院（2014）府民初字第1476号民事判决书、（2016）陕0822民初200号民事裁定书、榆林市中级法院（2015）榆中民一终字第00033号民事裁定书各一份，证明原告曾起诉第三人请求归还秦宝餐饮清账移交单及存款本，经三个诉讼程序原告撤诉。 第三人刘广清辩称，其是原告妻子孙慧芳的大舅，是被告刘付勇大哥，被告和原告合伙发生矛盾后，让第三人从中协调，再三的调解，但是一直没有调解清楚，通过家庭会议让第三人保管，所以第三人才保管的。以前起诉过几次都撤诉了，是因为现在都没有结算清楚，才没有给。第三人保管的材料是原、被告合伙经营的东西，双方同意的情况下第三人才能给，一方不同意就不能给。 第三人刘广清未向本院提交证据。 经庭审质证： 被告刘付勇、第三人刘广清对原告提供的证据质证意见如下： 1、对证据1，被告对证据真实性无异议，对证明目的有异议，认为实际合伙一直延续到2009年12月，实际双方合伙结束是2011年12月14日。第三人认可原件是其保管，其他不清楚。 2、对证据2，对三份合同中王金毅与府谷县体育中心的合同予以认可，另外二份的真实性不予认可，证明目的都不予认可，在过去的诉讼中原告都承认开始的合伙人是三个人，所以王金毅和府谷县体育中心签的合同不是个人行为，是代表合伙人签的，因此被告只认可合同的真实性；其他二份合同原告从来没有同被告讲过，是他们的个人行为，与合伙纠纷没有关系；证据3的调解书与上述三份合同没有法律上的关联性，所以对三份合同的证明目的都不予认可。第三人认为该证据与其无关。 3、对证据3，被告表示工商调解协议及补充协议是发生在原、被告合伙期间，对真实性无异议，且该赔偿款已从饭店账中支付；对2008年8月8日安全施工书真实性无异议；对2011年7月20日个体工商户营业执照不认可，不是原件，时间也有改动，与本案无关；对2008年10月12日的家具公司与秦宝肥牛世界府谷店的合同不清楚；对2008年9月23日冷库和秦宝餐饮的合同真实性予以认可，由被告具体让马海军联系的，费用都是开业以后的，不是原告个人出资的；对2008年11月16日和秦天软件的合同不清楚，东西是有的；关于项目合同的真实性不予认可，海鲜供应合同、陶瓷合同、原告和广州市的合同不予认可，对该证明目的都不予认可，原告说的对方没有参加不是事实，被告在整个筹建的时候都参与，被告亲手办的，并支付了全部装修费用，合同并不能证明合伙时投入是多少，应当凭实际票据说明，第三人保管的秦宝餐饮资料根本没有账本，应当让原告提供所有的营业以后的记账凭证。第三人认为该证据与其无关。 4、对证据4，被告认为本院（2014）府民初字第01892号卷宗第34页-104页的证据中，因原、被告之间的合伙期间是从2008年到2011年12月14日，从2011年12月15日开始，被告没有参与合伙经营，不在上述合伙期间的证据与本案无关系；在合伙期间的证据(田桂平和苗海军2008年签订的租赁协议，个体户营业执照、安装合同、房设备采购合同、酒店用品供应合同、购买桌椅安装合同、用电合同等)，真实性予以认可，证明目的不予认可，认为应当拿出支出凭证，该证据不能证明秦宝餐饮是原告个人经营；田桂平欠的饭费与本案无关，不在合伙期间内，考勤表与本案无关。本院（2015）府民申字第00006号租赁合同纠纷卷宗是原告以未给其妻孙慧芳授权情况下调解，法院裁定驳回申请，被告刘付勇对真实性无异议，对证明目的不予认可。对（2016）陕0822民初200号(原告与刘广清、刘付勇返还原物纠纷)卷宗第63页-147页证据的真实性无异议，证明目的不予认可，被告为了办理营业执照才写的“苗海军”的名字，不能证明秦宝餐饮是原告个人经营的，恰能证明2008年12月到2011年12月14日之间是双方合伙经营的；79页-147页证据是被告的证据，保留被告以前的意见。 原告、第三人对被告提供的证据质证意见如下： 1、对证据1，原告有异议，对统计表不予认可，认为原告和被告是亲属关系，该证据是销售表，并不是饭店营业款，当时的销售账务报表都在第三人处，所以对该报表不予认可(被告反驳原告说的不是事实，说明该报表不是第三人保存的，该报表是饭店电脑打印出来的，电脑在原告处)。第三人认为没有保管任何报表。 2、对证据2，原告有异议，认为租金与被告无关，体育服务中心承包方是王金毅，发包方是田桂平，与被告没有关系，原告和被告的合伙期间是从2008年至2011年10月8日，清账遗(移)交单就说明被告已经和秦宝餐饮没有关系了，大楼的整个承包与被告没有关系。第三人认为与其没有关系。 3、对证据3，原告有异议，认为2011年10月8日秦宝餐饮账务人员辞职时，说明被告主动退出合伙，被告一再强调2011年以后的折旧款请求原告方举证，那个时间还在合伙期间，大楼从2008年开始是王金毅和田桂平租的，后来写了解除协议，原告又和房东租的，后来折旧与被告无任何关系，更不存在给被告多少钱。第三人认为与其没有关系。 4、对证据4，原告认为该条据更能说明原告承包的饭店是2008年4月10日，当时被告代理人拿着55万元现金去的田桂平家，与被告没有关系。第三人认为与其没有关系。 5、对证据5，原告有异议，认为在合伙期间秦宝餐饮的会计人员把饭店所有的都移交给被告了，是属于饭店的，不是个人的，至于桌椅板凳，要求法庭调取第三人保管的材料进行核实。第三人认为与其没有关系。(被告反驳原告说明饭店正式经营时间是2008年12月，之前的账并没有计入饭店账目中，原告问的没有任何根据，原告说都是其支付的，是不是从饭店开业以后支付的。) 6、对证据6，原告有异议，不认可，认为所有的都是原告支付的，被告支付的也是原告所给让其支付的。第三人认为与其没有关系。 7、对证据7，原告有异议，不予认可，认为是原告自己去金港湾饭店请的厨师。第三人认为与其没有关系。 8、对证据8，原告无异议；第三人认为与其没有关系。 9、对证据9，原告有异议，认为被告要求给其和徐丽华付工资充分说明被告及徐丽华是原告聘用的职工。 10、对证据10，原告认为撤诉是其个人原因，与本案事实无关。 本院对原、被告提供的证据作如下认定： 对原告提供的证据作如下认定： 1、对证据1，因被告对证据的真实性无异议，第三人认可原件由其保管，该证据客观真实，本院予以确认。 2、对证据2，因被告有异议，原告承认与被告的合伙期间是从2008年至2011年10月8日，仅三份合同不足以说明除秦宝餐饮饭店外与被告没有关系，本院不予确认。 3、对证据3，因被告有异议，筹建秦宝餐饮饭店和经营过程中的各种支出，只能说明饭店筹建时和经营中的部分花费，营业执照、税务登记也不能证明合伙终止时间，该证据达不到证明目的，本院不予确认。 4、对证据4，因被告有异议，原告承认与被告曾经合伙，该证据达不到证明目的，本院不予确认。 对被告提供的证据作如下认定： 1、对证据1-7，因原告有异议，且原、被告双方未约定具体的入股细节，事后双方至今未进行合伙清算，对基本事实争议较大，该证据达不到证明目的，本院不予确认。 2、对证据8，因原告无异议，该证据客观真实，本院予以确认。 3、对证据9，因原告有异议，该证据达不到证明目的，本院不予确认。 4、对证据10，原告对基本事实认可，该证据客观真实，本院予以确认。 本院根据双方当事人的陈述、举证、质证以及认证，可以查明以下事实： 王金毅于2008年4月1日承包了府谷县体育服务中心大楼用于经营饭店，当天，王金毅与原告苗海军签订承包经营合同书，王金毅将上述大楼承包给原告，承包经营时间为2008年7月1日至2016年6月31日。2008年5月27日，被告刘付勇给原告入股15万元，原告给被告出具收据一支，该收据记载“今收到刘富荣北京饭店股金壹拾伍万元整（¥150000.00），2008.5.27苗海军”，被告至此参与经营；之前，上述大楼饭店的名称是“北京饭店”，后正式营业时改名为“府谷县秦宝餐饮”，经营者登记为“苗海军”。经营期间，原、被告双方发生矛盾，2011年10月8日，府谷县秦宝餐饮财务人员翟永林提出辞职，翟永林书写秦宝餐饮2008.12-2011.9.14清账遗(移)交单一支，在该清单左下角原告书写“属实，苗海军”，被告在该清单右下角签名“刘富荣”，该清单最后一行记载“遗(移)交人翟永林代管人刘广清2011.10.8”，清单上支出部分记载“刘富荣借条15支315.7万元，苗海军借条8支119.8万元，其余借条7支1.9826万元……”，经原、被告及其亲属协商同意，翟永林将流动资金存折本（余额268949元）及上述现金支出凭证30支，交给第三人刘广清保管。该清账遗(移)交单上并未记载保管期限，返还保管物的条件和时间，原、被告、第三人均认可该清单上记载的存折及现金物品是原、被告共同委托第三人保管，为无偿保管。现在清账遗(移)交单上的物品仍由刘广清保管，第三人、被告陈述因原告与被告发生纠纷，二人的纠纷解决后才能返还保管物品。原、被告至今未对其合伙期间的账目、债权债务、盈利亏损等进行清算。 又查明，2014年，田桂平、刘彦林、田喜平向本院提起诉讼，要求解除与苗海军签订的体育服务大楼承包经营合同、协议，经法院调解，解除了田桂平、刘彦林、田喜平与苗海军签订的《体育服务中心大楼承包经营合同书》、《补充协议》，并就相关的其他事项达成调解协议，本院于2015年4月30日作出（2014）府民初字第01892号民事调解书。 2013年12月26日，原告曾起诉被告及其妻子徐丽华偿还借款315.7万元，后因未交纳诉讼费，本院于2014年1月6日作出（2014）府民初字第00033号民事裁定书，裁定按自动撤诉处理。2014年8月18日，原告起诉第三人(原案被告)，要求归还秦宝餐饮账单及存折（余额268949元），本院于2014年10月28日作出（2014）府民初字第01476号民事判决书，判决第三人返还原告存折本（余额268949元）及现金支出凭证30支，后刘广清不服，提起上诉。陕西省榆林市中级人民法院于2015年9月1日作出（2015）榆中民一终字第00033号民事裁定书，裁定撤销本院（2014）府民初字第01476号民事判决书，发回本院重审。本院受理后，追加被告刘付勇为本案第三人，依法另行组成合议庭进行了审理，后原告申请撤诉，本院于2016年12月14日作出（2016）陕0822民初200号民事裁定书，准予撤诉。 本院认为,个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共负盈亏。本案原、被告虽未签订书面合伙协议，但被告提供了部分资金，并实际参与了经营，双方具备了个人合伙的条件，原、被告之间应是个人合伙关系。本案原、被告双方至今未对合伙出资比例进行明确约定、对合伙期间的账目进行清算，且部分账本、账单缺失，现有证据无法确认原、被告的出资比例，也无法确认合伙期间的盈亏状况。法律规定没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果，故原告要求确认原、被告合伙经营秦宝餐饮的出资比例，由被告将多领取的合伙收益返还的诉讼请求，本院不予支持。其次，原告要求第三人返还(秦宝餐饮清账遗(移)交单所约定)代管的账单、存折和支付凭证，被告刘付勇不同意返还保管物品，要求在双方未进行合伙结算前由第三人刘广清继续保管。因为是原告苗海军与被告刘付勇共同委托第三人刘广清保管清账遗(移)交单上的物品，现在被告刘付勇不同意保管人返还保管物品，故原告苗海军不能单独主张刘广清返还本案涉诉财物。且清账遗(移)交单上并未记载保管期限及何种情形要返还保管物，第三人刘广清也表示因原告苗海军与被告刘付勇发生纠纷，二人的纠纷解决后才能返还保管物品；原告苗海军也未向法庭提交证据证明保管物品时双方就返还保管物条件的约定，故应承担举证不能的责任，原告要求第三人返还账单、存折和支付凭证的请求本院亦不予支持。但原告作为合伙人，对上述账单、存折和支付凭证有知情权，第三人刘广清应将所保管的账单、存折和支付凭证进行复印并签字确认后交付原告。据此，依照《中华人民共和国合同法》第三百六十五条、第三百七十六条、第三百七十七条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、第三人刘广清于本判决生效之日起五日内将所保管的账单、存折和支付凭证(详见第三人保管的清账遗[移]交单)的复印件签字确认与原件一致后交付原告苗海军。 二、驳回原告苗海军的其他诉讼请求。 案件受理费100元，由原告苗海军负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。 审 判 长  杨卫东 审 判 员  杜 焕 人民陪审员  李茂铭 二〇一八年十二月十二日 书 记 员  李 思