河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终1506号上诉人（原审原告）：王庆章，男，1978年9月29日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：张红卫，河南奥博律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人（原审被告）：赵红军，男，1972年4月12日出生，汉族，住河南省浚县。委托诉讼代理人：王明亮，河南奥博律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：河南华盛建设集团有限公司，住所地河南省林州市采桑行政街37号。法定代表人：宋俊才，该公司董事长。委托诉讼代理人：李彬，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人王庆章、赵红军因与被上诉人河南华盛建设集团有限公司（以下简称华盛建设公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初1400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人王庆章及其委托诉讼代理人张红卫，赵红军及其委托诉讼代理人王明亮，被上诉人华盛建设公司的委托诉讼代理人李彬到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。王庆章上诉请求：撤销原审判决第一、二项，改判给付工程款及保证金数额为491151.05元。事实和理由：1、2012年1月5日，王庆章与赵红军签订《工程承包劳务合同》明确约定阁楼面积按照结构外围面积计算。一审判决将阁楼面积分作1.2米以上、1.2米以下两个部分，其中1.2米以下按照半面积计算，致使工程价款少计算61755元。2、2015年2月17日转账50000元在已付工程款中扣除，不应在给付保证金中重复计算。一审判决认定事实不清，请求二审法院依法查明案件事实，支持王庆章的上诉请求。赵红军辩称，按照建设部的规定，阁楼1.2米以下不应当计算面积，该部分工程价款应从工程款中扣除。王庆章自认已付工程款为4961800元，一审判决未予确认，不符合法律规定。王庆章认可2015年2月17日转账50000元为保证金，不属重复计算。华盛建设公司答辩意见与赵红军答辩意见一致。赵红军上诉请求：撤销原审判决，改判驳回王庆章的原审诉讼请求。事实和理由：1、赵红军向王庆章转账2924000元，一审判决认定转账数额为2874000元。2、一审判决认定已付工程款为4761800元错误。一审判决未扣除未施工的楼宇门斗面积23.2平方米，对徐志远水电安装劳务工资100000元，常某粉刷劳务工资300000元、混凝土泵车使用费126950元未予确认。3、王庆章自认已付工程款为4961800元，一审判决未予确认，不符合法律规定。4、维修费未予扣除。一审判决认定事实不清，请求二审法院依法查明案件事实，支持赵红军的上诉请求。王庆章辩称，2015年2月17日转账50000元属重复计算。一审判决依据转账记录认定已付工程款4761800元的事实清楚。王庆章已与许志远结清工资，常某粉刷劳务工资计入已付工程款。王庆章与赵红军签订《工程承包劳务合同》约定，不包括泵车等大型机械，王庆章不应负担混凝土泵车使用费126950元。王庆章在此前起诉中发现起诉数额错误后，撤回起诉，起诉状中已付工程款4961800元不构成王庆章自认。赵红军要求王庆章承担维修费用无事实及法律依据。华盛建设公司同意赵红军上诉意见。王庆章向一审法院起诉请求：判令华盛建设公司、赵红军给付王庆章剩余工程款400000元、合同保证金100000元及利息（自工程交工之日起至判决生效之日止）。一审法院认定事实：鹤壁威胜力置业有限责任公司开发建设鹤壁“莲花佳园”住宅小区工程一标段6#、7#楼项目，由华盛建设公司承建。中标工程规模为14091.2㎡，工程造价为13495397.74元。华盛建设公司将涉案工程承包给赵红军。2012年1月5日，赵红军与王庆章签订《工程承包劳务合同》，约定由王庆章对涉案工程具体施工。承包方式为：本工程采用劳务大清包形式（即人工费、周转材料、塔吊、龙门架、小型机具、部分辅助材料等）。本工程劳务承包单价实行建筑面积包干价，即按照345元/平方米的单价计算。上述承包单价中包括施工期间乙方的施工人员工资，小型机具费用、小五金的费用。但不包含现场文明施工的材料费及用工费等一切费用。建筑面积计算按国家最新建筑面积计算规则执行（依据结构图纸进行计量），计算规则内主要项目按照以下规定：基础地板以上面积按结构外围面积计量（结构图纸计量）；阳台按照水平投影面积的1/2计算，阁楼按照结构外围面积计算。乙方必须向甲方交纳100000元保证金，施工到±0.000退还保证金的50%，主体封顶再退还保证金50%。合同第六条约定：结构施工到±0.000支付劳务款10%，二层封顶付5%，四层封顶付10%，六层封顶付5%，八层封顶付10%，十层封顶付5%，主体封顶付10%，砌筑完付20%，外粉刷完付10%，内粉刷完付13%，剩余2%质保金竣工一年退还。王庆章向赵红军交纳100000元工程保证金。涉案工程经双方的技术员王贵才、申运宽核算，实际施工面积为6#楼11层以下为6779.76㎡，7#楼11层以下为7325.01㎡，共计14104.77㎡（6779.76㎡+7325.01㎡=14104.77㎡）。6#、7#楼斜坡顶按投影共计831.32㎡，其中1.2米以上共计473.32㎡，1.2米以下共计358㎡。涉案工程于2014年11月15日验收合格，并1个月后交付使用。王庆章在审理过程中提交的赵红军付现金、转账明细显示，王庆章已收到赵红军现金1887800元，转账2874000元，共计4761800元。王庆章曾于2017年1月6日以建设工程施工合同纠纷为由起诉赵红军、华盛建设公司至鹤壁市淇滨区人民法院，案号为（2017）豫0611民初154号，请求赵红军、华盛建设公司支付剩余工程款191100元，合同保证金100000元及利息。王庆章提交2015年2月17日建设银行转账明细一份，认可赵红军以转账的方式退还王庆章保证金50000元的事实。一审法院认为，依法成立的合同，受法律保护。本案中，赵红军与王庆章签订的《工程承包劳务合同》合法有效，双方权利义务关系明确，赵红军在王庆章工程完工后应履行完毕支付价款的义务。一、关于涉案工程的工程量和工程款。中华人民共和国住房和城乡建设部于2013年12月19日发布的《建筑工程建筑面积计算规范》规定:3.0.1：“建筑物的建筑面积应按自然层外墙结构外围水平面积之和计算。结构层高在2.20m及以上的，应计算全面积；结构层高在2.20m以下的，应计算1/2面积”和3.0.3：“对于形成建筑空间的坡屋顶，结构净高在2.10m及以上的部位应计算全面积；结构净高在1.20m及以上至2.10m以下的部位应计算1/2面积；结构净高在1.20m以下的部位不应计算建筑面积”。本案中，虽然在招标投标备案证书上有具体的工程量，但应根据双方合同约定和施工时实际施工的工程量予以计算。根据双方技术员确认，涉案工程量6#、7#楼11层以下共计14104.77㎡，6#、7#楼斜坡顶按投影共计831.32㎡，其中1.20米以上共计473.32㎡，1.20米以下共计358㎡。关于涉案工程的工程款，6#、7#楼11层以下共计14104.77㎡，根据合同约定345元/㎡的约定，该部分的工程款应为4866145.65元（345元/㎡×14104.77㎡=4866145.65元）。对于斜坡顶部分，双方技术员在莲花佳园6#、7#楼核算单中将斜坡顶部分单独列明，并标清1.20米以上面积和1.20米以下面积，根据双方在庭审中的陈述和双方技术员的证人证言，结合建设工程施工实际，对1.20米以上部分按345元/㎡计算，1.20米以下部分按345元/㎡的1/2计算。故，斜坡顶部分的工程款为225050.40元（345元/㎡×473.32㎡+345元/㎡×358㎡÷2=225050.40元）。综上，涉案工程的工程款应为5091196.05元(4866145.65元+225050.40元=5091196.05元)。二、关于赵红军已支付工程款和保证金。庭审中，王庆章自认已经收到赵红军现金1887800元，转账2874000元，共计4761800元。王庆章在（2017）0611民初154号案件中提交2015年2月17日建设银行转账明细1张，认可赵红军以转账的方式退还王庆章保证金50000元的事实，对该事实予以确认。赵红军尚欠王庆章工程款共计329396.05元（5091196.05元-4761800元=329396.05元），保证金50000元。关于王庆章请求赵红军支付自工程交工之日起至判决生效之日止的利息的诉讼请求，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理;没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。本案中，涉案工程于2014年11月15日验收合格，并于1个月后交付，故对王庆章以329396.05元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算自2014年12月15日起至实际履行完毕之日止的利息的诉请予以支持。关于王庆章请求赵红军以50000元保证金为基数支付利息的诉讼请求，该请求于法无据，不予支持。关于王庆章请求华盛建设公司对上述债务承担连带偿还责任的诉请，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”之规定，本案华盛建设公司明知赵红军没有施工资质而将施工资质借与其使用，其行为违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定，主观上具有过错，故其公司应当对赵红军的上述债务承担连带偿还责任，故对王庆章的该诉请予以支持。关于赵红军辩称王庆章起诉超过诉讼时效的意见，因涉案工程于2014年11月15日验收合格，并于1个月后交付。在庭审过程中，双方均未提交证据证明双方已进行工程结算。王庆章曾于2017年1月起诉起诉至法院，导致诉讼时效中断，王庆章于2018年5月2日再次起诉至鹤壁市淇滨区人民法院，王庆章的起诉未超过诉讼时效，故对赵红军的该项意见不予采纳。一审法院判决：一、赵红军于判决生效后十日内偿还王庆章工程款329396.05元，并按照中国人民银行同期同类银行贷款利率支付自2014年12月15日起至实际履行完毕之日止的利息；二、赵红军于判决生效后十日内退还王庆章保证金50000元；三、华盛建设公司对判决第一项、第二项内容承担连带偿还责任；四、驳回王庆章的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由王庆章负担3000元，赵红军、华盛建设公司负担5800元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人赵红军提交2015年2月11日其向卢艳艳（常某之妻）转账180000元的银行凭证一份，并申请证人常某出庭作证。拟证明：赵红军代王庆章支付常某粉刷劳务工资300000元。王庆章质证认为，上述证据不能证明赵红军代付常某劳务工资。华盛建设公司对上述证据未发表质证意见。本院认为，证人常某陈述其在莲花佳园1、6、7号楼承揽内外粉工程，每次拿着王庆章的收到条找赵红军索要劳务费。赵红军转给卢艳艳180000元包含在王庆章已付工程款内。因此，赵红军提交该证据不能证明其代付劳务费的主张，本院对其证明力不予确认。其他各方当事人均未提交新证据。本院经公开开庭审理，充分听取双方当事人的诉辩意见，认真审查双方当事人所举证据，确认一审法院认定事实成立。另查明，经双方核对工程量，未扣减未施工的楼宇门斗面积23.2平方米。房屋开发商鹤壁威胜力置业有限公司对涉案工程进行维修后，将维修费用77484元在工程质量保证金中予以扣除。赵红军对涉案防水工程进行维修支付维修费共计20384.4元。王庆章、赵红军对混凝土泵车使用费126950元的负担发生争执。本院认为：关于上诉人王庆章所提出阁楼面积应按合同约定结构外围面积计算，一审判决对阁楼1.2米以下部分按照半面积计算，致使工程价款少计算61755元，2015年2月17日转账50000元在已付工程款、保证金中重复计算的上诉理由。本案中，2012年1月5日，王庆章与赵红军签订《工程承包劳务合同》约定阁楼面积按照结构外围面积计算。涉案工程经王庆章、赵红军的技术员王贵才、申运宽核算，将阁楼面积分作1.2米以上、1.2米以下两个部分。一审判决根据双方在庭审中的陈述和双方技术员及证人陈述，结合建设工程施工实际，对阁楼1.2米以下部分按照半面积计算工程量并无不当。王庆章该项上诉理由不能成立，本院不予支持。经庭审查明，2015年2月17日赵红军转账50000元在已付工程款、保证金中重复计算，王庆章该项上诉理由成立，本院予以支持，一审判决不当予以纠正。关于上诉人赵红军所提出一审判决认定已付工程款数额错误，赵红军代付徐志远水电安装劳务工资100000元、常某粉刷劳务工资300000元应予扣除，未扣除楼宇门斗面积23.2平方米，王庆章自认已付工程款为4961800元应予确认的上诉理由。本案诉讼过程中，王庆章、赵红军认可涉案工程中未施工楼宇门斗面积为23.2平方米，价款8004元应予扣减，涉案工程价款应为5083192.05元。王庆章认可收到赵红军现金1887800元，转账2874000元，共计4761800元，其中包含2015年2月17日赵红军以转账的方式退还王庆章保证金50000元。赵红军并未提交充分有效证据证明王庆章应当给付徐志远水电安装劳务工资100000元、常某粉刷劳务工资300000元。王庆章在此前起诉状中认可已付工程款为4961800元，但其撤回了起诉，且该数额与双方实际往来情况不符，因此，不宜以此确认本案已付工程款数额。赵红军该项上诉理由部分成立，本院予以支持。关于上诉人赵红军所提出一审判决对混凝土泵车使用费126950元、维修费97868.4元未予确认错误的上诉理由。本案中，王庆章与赵红军签订《工程承包劳务合同》并未约定混凝土泵车使用费的负担。结合一审查明情况、证人证言内容及建筑行业惯例，涉案工程混凝土泵车使用费126950元由王庆章、赵红军各负担63475元为宜。涉案工程交付后，实际施工人王庆章对业主反映工程质量各项问题均未进行维修。房屋开发商鹤壁威胜力置业有限公司进行维修后，将维修费77484元在工程质量保证金中予以扣除。赵红军对涉案防水工程进行维修支付维修费共计20384.4元。王庆章作为实际施工人应承担涉案工程维修费97868.4元。赵红军该项上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人王庆章、赵红军的上诉理由部分成立，本院予以支持，一审判决不当予以纠正。案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销鹤壁市淇滨区人民法院（2018）豫0611民初1400号民事判决;二、赵红军于本判决生效后十日内给付王庆章工程款210048.65元，并按照中国人民银行同期同类银行贷款利率支付自2014年12月15日起至实际履行完毕之日止的利息；三、赵红军于本判决生效后十日内退还王庆章保证金50000元；四、河南华盛建设集团有限公司对本判决第二项、第三项承担连带偿还责任；五、驳回王庆章的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费8800元，由王庆章负担3300元，赵红军、河南华盛建设集团有限公司负担5500元；二审案件受理费8800元，由王庆章负担3300元，赵红军、河南华盛建设集团有限公司负担5500元。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  王建霞审判员  苗国庆二〇一八年十二月十二日书记员  张立平