湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鄂06刑终290号原公诉机关湖北省老河口市人民检察院。上诉人（原审被告人）温喜云，女，1964年4月29日出生于湖北省老河口市，汉族，初中文化，现住老河口市。因扰乱公共场所秩序，于2013年7月19日至2018年3月20日先后11次被北京市公安局、老河口市公安局行政拘留七日或十日。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年3月30日被老河口市公安局刑事拘留，同年5月4日被逮捕。现羁押于湖北省枣阳市看守所。辩护人汪小波，湖北隆中律师事务所律师。湖北省老河口市人民法院审理湖北省老河口市人民检察院指控原审被告人温喜云犯寻衅滋事罪一案，于2018年9月21日作出（2018）鄂0682刑初106号刑事判决。宣判后，原审被告人温喜云不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定，1998年8月，被告人温喜云向老河口市供电公司竹林桥供电所申请安装一台50千瓦变压器用于米面加工，供电部门于同年9月底安装完毕。双方约定2001年12月底前付清全部费用36000元，温喜云实际付款31900元，欠款4100元。2003年8月，温喜云向竹林桥供电所报停该变压器并要求退回安装变压器材料费31900元，补偿电价、电损6140元。为达到诉求，温喜云多次到老河口市、襄阳市电力公司上访。湖北省电力公司经调查，于2006年11月6日给温喜云的丈夫王仁举书面答复不予支持。（2007年3月16日）老河口市竹林桥镇党委、政府为解决温喜云信访事宜，经与老河口市供电公司协调，老河口市供电公司支付温喜云50000元，温喜云应将原安装设备退还给竹林桥供电所，温喜云保证不再向供电方和有关部门提出任何要求。被告人温喜云在收到老河口市供电公司50000元后，仍然为同一事由多次进京非法信访，先后被公安机关行政拘留11次。具体事实如下：1.2013年7月1日20时许、7月2日14时许、7月19日，温喜云三次到北京中南海周边上访，北京市公安局西城分局府右街派出所两次对温喜云予以训诫，其被送回老河口市后，公安机关以扰乱公共场所秩序对其行政拘留十日。2.2014年3月1日9时许，温喜云到北京中南海周边上访时被府右街派出所民警查获，温喜云被送回老河口市后，公安机关以扰乱公共场所秩序对其行政拘留十日。3.014年3月17日12时许，温喜云到北京天安门地区上访时被北京市公安局天安门地区分局民警查获并予以训诫，温喜云被送回老河口市后，公安机关以扰乱公共场所秩序对其行政拘留十日。4.2014年4月30日10时18分许，温喜云到北京天安门城楼西红墙南侧抛撒传单，并在机动车道下跪，导致机动车停驶。为此，北京市公安局天安门地区分局以温喜云扰乱公共场所秩序对其行政拘留十日。5.2014年5月12日16时30分，温喜云到北京天安门城楼金水桥南侧人行道上抛撒传单后下跪，造成公共秩序混乱。为此，北京市公安局天安门地区分局以温喜云扰乱公共场所秩序对其行政拘留十日。6.2014年5月27日10时许，温喜云到北京钓鱼台国宾馆上访时，被北京市公安局海淀分局甘家口派出所民警查获并予以训诫，温喜云被送回老河口市后，公安机关以扰乱公共场所秩序对其行政拘留十日。7.2014年6月30日11时许，温喜云在北京市海淀区玉泉山西北门外路边上访，北京市公安局海淀公安分局西北旺派出所以扰乱公共场所秩序对其行政拘留七日。8.2014年7月22日10时18分许，温喜云等信访人员到北京天安门地区中国国家博物馆西北角地下通道口抛撒传单，造成公共秩序混乱，北京市公安局天安门地区分局以扰乱公共场所秩序对其行政拘留十日。9.2015年3月6日15时许，温喜云到北京天安门地区上访时被北京市公安局民警查获，温喜云被送回老河口市后，公安机关以扰乱公共场所秩序对其行政拘留十日。10.2015年4月5日，温喜云到北京中南海周边上访时被北京市公安局民警查获，温喜云被送回老河口市后，公安机关以扰乱公共场所秩序对其行政拘留十日。11.2018年3月19日，在全国两会召开之际，温喜云到襄阳市信访局上访后返回老河口市，同日，老河口市公安局以扰乱公共场所秩序对其行政拘留十日。2006年至2017年，老河口市竹林桥镇人民政府为寻找、接回、稳控温喜云支付各项费用25.7万元。原判认定的认定上述事实，有书证受案登记、抓获经过、户籍证明、行政处罚决定书、情况说明、证明材料等；证人王某3、温某、姜某、王某1、王某2、刘某、蒋某、贾某、高某、周某、张某等人的证言；被告人温喜云的供述和辩解等证据证实，被告人温喜云在一审庭审中对上述事实亦无异议。原审法院根据上述事实和证据，判决：被告人温喜云犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑三年十个月。上诉人温喜云上诉称原判决认定的第11次其是正常文明上访，是合法行为，原判认定的1、2、3、6、9次是正常上访，第10起被北京市公安机关训诫过，老河口市公安局再次对其行政拘留没有法律依据，其11次行为均已被治安处罚过，不应再对其刑事处罚，原判认定的第4、5、8起对公共秩序有影响，但无证据证实造成公共秩序严重混乱，一审判决对各起行为没有分别评价，将11起行为合在一起，认定其犯寻衅滋事不当，即使其行为构成犯罪，也应由北京司法机关管辖，老河口市司法机关没有管辖权，请求二审法院改判无罪。辩护人辩护称行政拘留应抵扣刑期，上诉人温喜云只有三起（第4、5、8起）行为对公共秩序稍有影响，其他几起均没有扰乱公共秩序，特别是第11起，温喜云到信访局信访，属合法行为，一审判决对各起行为没有分别评价，将11起行为均列入寻衅滋事次数，导致基准刑外增加刑罚量，量刑过重。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，原审判决所采信的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人温喜云因安装电力设备与老河口市供电公司发生纠纷，湖北省电力公司给予其答复并告之终结不再受理，后又经相关部门协调，温喜云的信访诉求得到解决，但温喜云背离诚实信用原则，且经多次治安处罚后，仍然为同一事由多次到北京天安门、中南海、玉泉山、钓鱼台国宾馆等不是信访争议事项受理和解决地进行非正常上访。上诉人温喜云在北京天安门城楼西红墙南侧、天安门城楼金水桥南侧、天安门地区中国国家博物馆抛撒传单，并在机动车道下跪，主观上有寻衅滋事的故意，客观上实施了寻衅滋事的行为，并造成公共秩序严重混乱，其行为构成寻衅滋事罪。上诉人温喜云到案后能如实供述案件事实，系坦白，可以从轻处罚。上诉人温喜云上诉称其在北京上访，老河口市司法机关无管辖权。经查，根据相关法律规定，行政案件和刑事案件由违法行为地、犯罪地的公安机关管辖，由违法行为人、犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖更为适宜的，可以由违法行为人、犯罪嫌疑人居住地公安机关管辖，故其居住地老河口市公安机关有管辖权，该上诉理由不能成立，本院不予采纳。上诉人温喜云上诉及辩护人辩护称一审判决对各起行为没有分别评价不当，辩护人还辩护称一审判决将11起行为均列入寻衅滋事次数，导致基准刑外增加刑罚量，量刑过重。经查，虽然一审法院将11起事实并列在一起，但原判对11起行为分别评价，仅认定温喜云第4、5、8起的行为构成寻衅滋事罪，并未额外增加刑罚量，原判对上诉人温喜云坦白情节已认定并已对其从轻处罚，量刑并无不当，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人温喜云上诉及辩护人辩护称原判认定的4、5、8起行为虽然对公共秩序有影响，但无证据证实造成公共秩序严重混乱，温喜云的行为不构成寻衅滋事罪。经查，原判根据《最高人民法院、最高人民检察院〈关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释〉》第五条的规定，认为上诉人温喜云在北京天安门城楼、天安门地区中国国家博物馆抛撒传单、并在机动车道下跪，造成人员围观，导致机动车停驶，影响交通秩序，其上述行为已“造成公共场所秩序严重混乱”，其行为构成寻衅滋事罪并无不当。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人温喜云上诉及辩护人辩护称原判决认定的第11次行为是合法行为，上诉人温喜云上诉称其部分行为被北京市公安机关训诫过，老河口市公安局再次对其行政拘留没有法律依据。经查，行为人如对公安机关的行政处罚有异议可通过其他法律途径解决，该事项不是本案审理范围。上诉人温喜云上诉称其11次行为均已被治安处罚过，不应再对其刑事处罚，辩护人辩护称行政拘留应抵扣刑期。经查，根据相关法律规定，如果行为人的违法行为构成犯罪，应追究行为人的刑事责任，行政处罚不能代替刑事处罚，但行政机关已给予的行政拘留应当折抵刑期，原判将上诉人温喜云第4、5、8起违法行为认定为犯罪，并相应将该三次的行政拘留日期折抵了刑期，故该上诉理由及辩护意见不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  代红存审判员  陈小锋审判员  黄淑荣二〇一八年十二月二十八日书记员  白 雪