河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0702民初3701号原告：新乡市吉鹏建设有限责任公司，住所地新乡市和平路西台头村，统一社会信用代码914107211731511144。法定代表人：芦振现，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵乐东，男，该公司员工，一般代理。委托诉讼代理人：赵雅杰，河南书豪律师事务所律师，特别授权。被告：河南硕达机械有限公司，住所地新乡市开发区11号街坊，统一社会信用代码91410700796793340G。法定代表人：李良国。委托诉讼代理人：靳玉仁，男，该公司员工，特别授权。委托诉讼代理人：孟凡友，河南咸佑律师事务所律师，一般代理。第三人（追加）：冯永奇，男，1970年10月21日出生，汉族，住河南省原阳县阳阿乡吴寨村404号，身份证号410725197010213215。原告新乡市吉鹏建设有限公司（以下简称吉鹏公司）与被告河南硕达机械有限公司（以下简称硕达公司），第三人冯永奇建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告吉鹏公司委托诉讼代理人赵乐东、赵雅杰，被告硕达公司委托诉讼代理人靳玉仁、孟凡友到庭参加了诉讼，第三人冯永奇经合法传唤未到庭应诉，本院依法进行缺席审理，本案现已审理终结。原告吉鹏公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付工程款770万元，并支付违约金438.9万元（暂按照每日万分之五自2015年6月18日计算至2018年8月1日，并继续承担至付清全部欠款之日）；2、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2014年7月，原被告之间签订施工合同，被告将其1、2号车间建设工程发包给原告，承包方式为包工包料，承包范围为土建及钢结构工程，工程造价为每平方米790元，最后以实际测量计算。工程款的支付方式为工程验收合格并由原告移交全部合规手续后五十个工作日内，支付工程款的95%，剩余5%作为质保金，至质保期满后支付。2014年6月27日，工程于2015年2月8日竣工，于2015年4月13日验收合格，并移交被告。移交至今，被告仅于2016年2月3日支付工程款20万元，对剩余工程款，虽经原告多次催要，被告至今拒绝支付。被告硕达公司辩称，1、吉鹏公司诉求的工程款不符合双方合同约定的支付条件，应当驳回吉鹏公司的诉讼请求。根据双方合同约定，工程验收合格乙方将全部合规手续移交甲方后五十个工作日内，甲方支付乙方全部工程款的95%。2015年10月10日、2015年12月29日，硕达公司两次书面通知吉鹏公司移交工程资料，但吉鹏公司至今未移交“备案表”及各类审批文件和资料、完税发票、各类材料质检报告单、施工日志及小图等十余项合规资料。在全部工程手续移交之前，根据合同吉鹏公司无权主张工程款。2、吉鹏公司主张的工程款具体数额双方没有结算，无法确定。根据双方合同约定，最后以实际测量结算。2015年10月10日硕达公司书面通知吉鹏公司来我公司对账结算，但吉鹏公司至今未与硕达公司进行实际工程量结算，工程造价无法具体确定。3、硕达公司没有违约，无须承担违约责任，吉鹏公司未按合同约定完成建设工程，应当承担违约责任。合同约定的施工期限是150日，即自2014年7月26日至2014年12月24日，但吉鹏公司至今仍有部分工程没有完工（如散水未完成、场地未清理、资料未移交等），根据合同约定，延期一日吉鹏公司应当支付硕达公司3000元违约金，至今逾期1460天，吉鹏公司应当支付硕达公司违约金438万元。即使按吉鹏公司所称2015年4月13日完工，也比合同约定逾期110天，吉鹏公司应当支付硕达公司违约金33万元。4、硕达公司已经超额支付和承担了应支付的工程款。根据吉鹏公司的通知，硕达公司与实际施工人（第三人冯永奇）直接结算，硕达公司已经支付冯永奇现金20万元，用房屋使用权抵扣工程款187.5万元，待冯永奇承担债务533万余元，合计740.5万元。扣除未施工部分、质保金、硕达公司代扣代缴税款50余万元及吉鹏公司应当承担的违约金，硕达公司已经超额支付和承担了应支付的工程款。总之，应当驳回吉鹏公司的诉讼请求。第三人冯永奇在答辩期内未向本院递交书面意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：1、吉鹏公司提交的证据，硕达公司对真实性均未提出异议，故对真实性予以确认。同时吉鹏公司提交的施工合同未填写签订时间，而硕达公司提交的合同填写有签订时间，对照吉鹏公司起诉书中自认的2014年7月双方签订合同，故案涉施工合同的签订时间应以硕达公司提交合同记载时间2014年7月26日为准。2、硕达公司提交施工合同用以证明合同价款以最后实际测量为准、工程款支付条件、施工期限、违约责任，但是合同中约定的工程期限为“自合同签订之日起150个工作日内完成全部建设工程”，按通常意义理解，工作日并不包含法定节假日，故案涉工程期限为自合同签订的2014年7月26日起，扣除法定节假日后至2015年3月3日届满，而加盖有硕达公司印章的《河南省建设工程竣工验收意见书》显示，吉鹏公司完工日期为2015年2月8日，显然吉鹏公司施工工期未超出合同约定期限，故对该项证明目的本院不予确认，应认定吉鹏公司不存在延期交工的事实。3、硕达公司提交的催告函，其中2015年10月10日函件尾部吉鹏公司法定代表人芦振现作为收到人签字，吉鹏公司虽对该事实予以否认，但在本院要求其说明芦振现签字的真实性，吉鹏公司未在本院指定期限内回复，故对吉鹏公司收到函件的事实及函件内容的真实性本院予以确认。对于2015年12月29日函件，硕达公司无其他证据佐证收件人王郅强的身份，吉鹏公司对收到该函件的事实又予以否认，故对证据效力不予确认。4、硕达公司提交的冯永宾证明，对于冯永宾的身份无其它证据佐证，吉鹏公司对证明的真实性庭审中也提出异议，对该证据不作为有效证据确认。5、硕达公司提交的房屋使用权冲抵工程款协议及冯永奇出具的187.5万元收据，吉鹏公司虽称不知情，但冯永奇作为案涉工程实际施工人的身份当事人均无异议，吉鹏公司庭审中也承认对案涉工程只收取管理费，对工地一切事项均不清楚，而实际施工人出具收到工程款的收据符合我国建筑市场的交易习惯，故对该组证据效力予以确认。6、硕达公司提交的（2015）红民一初字第2672号民事判决书、（2016）豫0702执1435-1号执行裁定书、（2016）豫0702执1435-3号执行裁定书，仅显示生效裁判文书判决硕达公司对冯永奇270万元借款本金及利息承担连带保证责任，本院执行部门也已对硕达公司名下的国有土地使用权及房产采取查封措施，但尚未实际处置查封财产，故不能以此认定硕达公司已替冯永奇代偿债务，硕达公司以该组证据主张抵消工程款无事实依据，对证据效力不予确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2014年7月26日，硕达公司（甲方）与吉鹏公司（乙方）签订《施工合同》一份，主要约定甲方将该公司1﹟、2﹟车间建设工程以包工包料形式承包给乙方施工，承包范围为土建及钢结构工程，严格按照图纸要求施工；工程造价以每平方790元计算（其中钢结构610元，土建180元），工程总造价约为790万元，最后以实际测量结算；付款方式为每栋车间验收合格并由乙方将全部合规手续移交甲方后五十个工作日内，甲方须付乙方全部工程款的95%，5%留作工程质量保修金，至保修期满后，余款由甲方退还乙方；工程期限为自合同签订之日起150个工作日内完成全部建设工程；如乙方未按合同约定完成建设工程，每延后一日需交付甲方违约金3000元；甲方须按约定支付乙方工程款，逾期未支付的工程款项，按每日万分之五支付逾期利息。之后，吉鹏公司（甲方）与冯永奇（乙方）签订《新乡市吉鹏建设有限责任公司项目承包协议书》，将硕达公司1﹟、2﹟车间工程转包给冯永奇施工，约定按施工图纸施工，工程造价790万元；工程款由公司出具收据项目承包人负责直接向甲方结算，工程承包人必须按国家规定交纳税金；公司按工程总造价提取1%的工程管理费（不含）税金；如项目经理与外界或建设单位在本工程中发生的一切经济纠纷，公司只做协调，不负经济责任。签订合同后，冯永奇对案涉工程实际施工。2015年2月8日，案涉工程完工。2015年4月13日，硕达公司验收合格，验收内容确认：1、内墙表面平整，阴阳角顺直，无空鼓、裂纹等缺陷。2、钢架结构、净空标高、偏差均控制在允许误差内。3、塑钢窗安装牢固、可靠、开启方向灵活。4、屋面排水方向一致，无积水、漏水现象。5、各项技术资料齐全、真实。验收后，监理单位新乡市建工监理有限公司将1﹟、2﹟厂房移交硕达公司接收。2015年4月20日，硕达公司将案涉工程报送有关部门竣工验收备案。现，1﹟厂房硕达公司已将部分房屋出租使用，2﹟厂房尚未使用。2015年5月10日，硕达公司（甲方）与冯永奇（乙方）签订《房屋使用权冲抵工程款协议书》，约定将位于新乡市开发区新一街11﹟临街北楼四层北单元625平方米的房屋使用权给乙方；乙方知悉协议所指房屋的情况，自愿以甲方应付工程款187.5万元冲抵置换前款房屋的使用权；乙方享有该房屋的使用权期间，如政策条件允许，甲方应根据乙方请求协助办理房屋产权手续，办理手续过程中发生的一切税费由乙方承担。当日，冯永奇出具收到案涉工程款187.5万元的收据。2016年2月3日，硕达公司以承兑汇票方式支付吉鹏公司工程款20万元。另查明之一，因冯永奇在案涉工程施工中，向新乡市正阳化工有限公司（以下简称正阳公司）借款270万元，由硕达公司对借款本息、违约金等提供连带保证责任担保，正阳公司将冯永奇、硕达公司诉至本院，要求偿还借款本息。2016年5月4日，本院作出（2015）红民一初字第2672号民事判决，判决冯永奇偿还正阳公司借款270万元及自2015年1月1日至判决确定的履行期限届满之日止按月息2%计算的利息，硕达公司在上述数额范围内按连带责任保证承担保证责任。2016年9月6日，新乡市中级人民法院作出（2016）豫07民终2883号民事判决，驳回硕达公司上诉，维持原判。正阳公司依据生效判决向本院申请执行，本院于2017年2月28日作出（2016）豫0702执1435-1号执行裁定，查封硕达公司所有的位于新乡市××××、纺织路以北的出让土地；于2017年5月31日作出（2016）豫0702执1435-3号执行裁定，查封硕达公司所有的位于新乡市开发区11号街坊河南硕达机械有限公司综合楼一栋（所有权证号：201317852）。截至本案庭审时，硕达公司被查封财产尚未被实际处置，债务尚未代偿。另查明之二，2015年10月10日，硕达公司向吉鹏公司发出《工程进度与结算督促函》，载明吉鹏公司承建案涉工程已逾期九个多月，限吉鹏公司2015年10月20日前将剩余工程及善后清理场地等尽快完工、将该工程自招标以来的全部资料移交硕达公司、将该工程外另增加的但未协商一致的道路硬化和雨水排放管道工程拿出具体施工意见、凭该工程的建筑发票来硕达公司对账结算。另查明之三，庭审中，吉鹏公司称本案诉求的工程款系按合同约定的“约为790万元”主张，在本院依法释明是否对工程量和工程造价申请司法鉴定时，称庭后向公司确认，但未在本院指定期限内向本院递交书面鉴定申请。本院认为，吉鹏公司在承包工程后，将工程非法转包给冯永奇实际施工，仅收取管理费，不参与工程的具体施工，吉鹏公司与硕达公司签订的施工合同实系没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订，为无效合同。因案涉工程已经竣工验收合格，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，吉鹏公司可参照合同约定主张案涉工程价款。硕达公司虽向吉鹏公司送达工程进度与结算督促函，限定吉鹏公司2015年10月20日前将剩余工程及善后清理场地等尽快完工、将该工程自招标以来的全部资料移交硕达公司，但系单方作出的意思表示，且与硕达公司盖章的竣工验收意见书、单位工程质量评定文件、竣工验收备案表记载内容相互矛盾，故应以竣工验收文件记载内容为准，案涉工程已符合支付95%工程款的条件，硕达公司未按约支付，应承担违约责任。对于5%的保修金应否支付，因庭审中双方未明确保修期届满时间，本案不予确定。冯永奇作为实际施工人，与硕达公司自愿达成以房屋使用权冲抵工程款的协议，并出具收到工程款187.5万元的收据，应视为硕达公司已支付的案涉工程款项。硕达公司另案为冯永奇提供连带保证责任的债务，尚未实际处置查封财产，故不能以此认定硕达公司已替冯永奇代偿债务，进而不能以此主张抵消工程款。因此，硕达公司已支付的工程款为207.5万元。对于剩余应支付的金额，因案涉合同约定“工程总造价约为790万元，最后以实际测量结算”，吉鹏公司以790万元作为工程造价，无事实依据，而吉鹏公司又未在本院指定期限内递交对工程量及工程造价的鉴定申请，对于案涉工程总价款、违约金数额均无法确定，吉鹏公司应承担举证不能责任。综上所述，本院对吉鹏公司的诉讼请求不予支持。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，缺席判决如下：驳回新乡市吉鹏建设有限责任公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费94334元，保全费5000元，由新乡市吉鹏建设有限责任公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  林 铎审 判 员  裴梅玲代理审判员  吕 菲二〇一八年十二月二十七日书 记 员  邵琳晴