四川省达州市达川区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川1703民初2920号 原告：黎家胜，男，汉族，1976年10月29日出生，住重庆市北碚区。 委托诉讼代理人：王德怡，北京寻真律师事务所律师。 被告：新华（大庆）产权交易所有限公司。 住所地：黑龙江大庆市高新区开发区新风路6-1号大庆服务外包产业园C1座1005室。 法定代表人：尹兴华。 统一社会信用代码：91230607583837477F。 委托诉讼代理人：王庆峰，黑龙江轩言律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王贺然，黑龙江轩言律师事务所律师。 被告：中国建设银行股份有限公司达州南外支行。 住所地：达州市达川区民乐街桂楠小区A幢10号负2、3号门市。 负责人：李咏其。 统一社会信用代码：9151170005410071X2。 委托诉讼代理人：张倍铭，四川法之缘律师事务所律师。 原告黎家胜与被告新华（大庆）产权交易所有限公司、中国建设银行股份有限公司达州南外支行合同纠纷一案，本院2017年10月10日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月14日公开开庭进行审理。原告黎家胜委托诉讼代理人王德怡，被告新华（大庆）产权交易所有限公司委托诉讼代理人王庆峰、王贺然，被告中国建设银行股份有限公司达州南外支行的负责人李咏其、委托诉讼代理人张倍铭均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告黎家胜向本院提出诉讼请求：1.判决被告新华（大庆）产权交易所有限公司赔偿原告交易资金人民币870304.02元；2.判决被告中国建设银行股份有限公司达州南外支行承担连带责任。事实及理由：被告新华（大庆）产权交易所有限公司（以下简称新交所）设立后，未经合法批准，向北京万国融科信息科技有限公司定做非法电子盘软件，通过授权会员单位的方式招揽客户到其平台上炒“大庆原油指数”。其价格形成机制为“交易所产品以国际同类产品的市场价格为基础，结合必要的市场因素及中国人民银行人民币兑美元基准汇率，报出中间指导价。”在此基础上生成实时报价，客户见价即交。被告新交所宣称其是“依托新华社强大的资讯及资源整合能力、国家公信力，拥有行业最高影响力的交易所”，是“全国首个由建设银行鼎力支持,并配套设立建行新华支行的交易所”。为实现交易资金结算、清算和划转，被告新交所和建设银行签订了资金协议,约定由建行为其交易提供交易席位、资金通道、日终清算和实时清算业务。被告新交所通过网络统一向交易开户客户提供“新华产权交易所交易软件（实盘）”,客户下载软件后,输入由被告新交所统一分配的交易账号和密码,即可登陆交易系统。交易之前，客户需要在建设银行开通网上银行并完成E商贸通三方签约,以实现交易资金在客户和被告新交所之间的实时划转,并且在交易系统中将客户交易账号绑定银行卡号。被告新交所交易系统内上架“龙油100”“龙油500”“龙油1000”三个差价合约,客户交易时，交易代码、交易单位、报价单位、最小变动单位、交易时间、交易手续费、延期费等合约要素均由交易系统自动设定。交易采取保证金制度，最高保证金比例为2.5%,后调整至4%不等,具体执行过程中由被告新交所任意调整。交易系统自动扣划手续费、延期补偿费和盈亏。 2015年12月,被告新交所授权其会员单位上海国鼎实业有限公司（以下简称国鼎实业公司）通过虚假和欺诈手段，诱骗原告开户。在向业务员提交身份证和银行卡信息后，被告新交所为原告开通交易账号：17×××13，并提供了初始密码。其间未与被告新交所或国鼎实业公司签订书面的或电子版的《客户协议书》。通过被告新交所的交易系统，该交易账号绑定了原告在被告中国建设银行股份有限公司达州南外支行（以下简称建行达州南外支行）开设的建设银行卡号:62×××88。之后通过交易系统（而非建行网上银行）即可完成出入金。经过多次交易,原告亏损交易资金870304.02元。其间,原告账号下交易“龙油”订单多笔，成交量为多手。全部订单位均在五日内通过对冲方式完成了结。由于被告新交所单方面关闭了交易系统,导致原告全部交易数据均已无法查看。原告投入的资金，均由被告建行达州南外支行非法清算并划转给被告新交所。 2017年10月，原告经询相关政府主管部门得知，被告新交所经营的“龙油”差价合约业务违反了法律的强制性规定，损害了社会公共利益，原告通过电子盘软件进行买空卖空交易应当被认定为非法，被告新交所从原告处非法收取的款项应当依法返还。被告建行达州南外支行作为一家上市银行的分支机构,系根据中国建设银行总行的授权开展业务,其非但没有为储户资金安全尽到提醒义务，反而为被告新交所的非法侵权行为进行宣传并提供数据接口、提供资金划拨和结算等服务，与之共同经营非法电子盘业务,共享因客户投资“现货”而产生的各种非法收益，建行达州南外支行存在明显的过错，应承担连带责任。现向人民法院提起诉讼，请依法公正裁决。 原告黎家胜为支持其主张，向本院出示了下列证据： 1.新交所企业工商公示信息； 2.会员单位企业工商公示信息； 3.开户信息查询及银行卡客户交易查询； 4.建行网银签约和开户流程； 5.中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务协议； 6.差价合约要素表； 7.交易商协议书； 8.9月14日大庆原油指数早评； 9.产品中心及投资特点； 10.常见名词解释； 11.系统公告； 12.关于企业级电子商务支付服务的有关提示； 13.(2016)京长安内民证字第18044号公证书； 14.郑州市中级人民法院(2018)豫01民终13227号民事判决书。 被告新华（大庆）产权交易所有限公司质证意见为：一、全国企业信用信息公示系统内打印的新交所营业执照：对证据的真实性没有异议，对关联性和证明的问题有异议。被告新交所非期货交易所，提供的服务也并不是期货交易服务，涉案大庆原油指数不属于期货交易定义范围内的交易活动，不具备期货交易基本特征，交易模式并非期货交易，该组证据无法证明原告的待证事实。二、对公证书及所谓网页截图打包质证：对证据的真实性、关联性和证明的问题均有异议。首先，该公证书内公证了多个网址，因新交所官网早已不再使用，www.dq-xee.com域名是否为新交所官网的高仿域名无法判断，其余网址均为假冒的钓鱼网站，与新交所毫无关联；其次，原告的所谓网页截图本身非公证书内容，均无法分辨截图是哪个网址，无法分辨是否有篡改；再次，公证书申请人为方磊不是本案主体,与本案无关。三、对建行、新交所和原告的三方协议：对证据的真实性、关联性和证明的问题均有异议。1、首先，此份证据的合同主体部分是原告根据word文档模板自行制作的一份打印件，原告可以对其中任一处随意更改。原告不将建行达州南外支行全称写明，是怕坐实伪造证据的行为。2、新交所会在证据三内提交真实的三方协议模板，将两份证据对照后，两份三方协议的正文内容均相同，该证据的第六条和第十三条可以证明原告在通过网络签订三方协议时明知E商贸通系统的规则、明知商户结算专户、会员结算专户的含义、入金的含义。新交所将在对银行流水发表的质证意见中统一对本证据进行质证。四、对银行流水：对该组证据的真实性没有异议，对其证明的问题有异议，结合原告提交的“三方协议”的内容部分，质证意见如下：1、原告银行流水显示有钱款打入新交所账户，原告明知该账户是新交所在建行黑龙江分行设立专门用于“E商贸通”服务结算的账户，该账户不可存取现金，为商户结算账户，该账户具有专门性，仅能用于结算。钱款进入商户结算专户并不是原告的钱款被新交所收取。2、原告明知入金是将钱款划入其E商贸通系统下的会员结算专户，该账户是商户结算专户的二级子账户，由原告凭自己设置的密码掌握所有权和控制权，可以随意出金、入金和交易。新交所和建行黑龙江分行都无法干涉。3、银行流水中原告入金记录的交易机构名称均是黑龙江运营中心本级，是建行黑龙江分行在网络银行上的代称，可见原告明知建行黑龙江分行才是为申请人提供资金第三方存管服务的金融机构，并非达州南外支行，而恶意将达州南外支行虚列为本案被告，原告起诉达州南外支行是为了规避大庆高新技术产业开发区人民法院管辖的手段，原告仅仅在达州南外支行开通了一张借记卡，双方仅存在储蓄关系。4、入金与出金之间的差额是原告与国鼎进行交易产生的，原告操作不当导致亏损，原告的亏损被国鼎赚取，原告仅收取服务费用。五、郑州市中级人民法院(2018)豫01民终13227号民事判决书，该份证据来源是原告代理人找到其朋友曹进义律师提供的，曹律师明确告知原告代理人不能拿这份判决当判例使用，因该份判决的原告在当地有一定影响，该份判决需要保密，同时我方也可向法院提供多份与该份判决相反的判例，所以该份判决仅供法院参考，无任何参考作用，全国各个地方性交易所偶见一到两起败诉的判例，败诉的原因多种多样，但是大部分都是交所胜诉的。同时依据原告提交的十四组证据中，没有一份证据能够直接证明被告建行达州南外支行与本案有法律关系，原告也没有任何一份证据能够证明建行应当承担责任，可以看出原告的目标是被告新交所，在本案实体审理阶段，原告没有要求建行来承担责任的证据。值得向法院说明的是，原告方私自篡改伪造了证据5三方服务协议，该协议的三方主体为建行黑龙江分行、新交所及原告，而原告方将建行黑龙江分行隐去，虚列了建行南外支行，本案在实体审理阶段，通过原告提交的证据可以看出原告利用南外支行作为本案的管辖连接点，恳请贵院在查明事实后，驳回原告对建行的起诉，并将本案依职权移送到有管辖权的法院。 被告中国建设银行股份有限公司达州南外支行质证意见为：对证据1三性无异议，对是否有期货交易资格由法院予以认定；对证据2，信息的真实性无异议，对其证明目的，请法院结合原被告的证据予以确认；对证据3，开户信息，我行只是给原告办理了一张卡，亏损与建行没有关系，建行不是他们交易的合同中的任何一方；对证据4，该份证据是一份截图，对其真实性有异议，即使是真实的，该业务的开通也不是南外支行，我们没有为其提供该项服务，签约和开户都不是南外支行；对证据5，三方服务协议的甲方是中国建设银行股份有限公司，没有签章，其真实性有待考证，南外支行亦没有与黎家胜及新交所签订该份协议，即使是建行黑龙江分行开通的，也不应当承担责任，不参与到交易中，也不对交易产生的纠纷负责。在证据第30页第十四条第三款、第十六条第五款、第二十一条、二十二条等内容均证明，即使是建行黑龙江分行签订的该协议，也不应当承担责任；对证据6，该份证据与我行没有关联性；对证据7交易商协议书，建行不是该协议的主体，不是合同的相对一方，从原告提交的证据上无法显示南外支行对其资金的承管，南外支行没有与其产生协议，同时黑龙江分行也没有与其建立资金承管；证据8缺乏关联性；对证据9，该份证据是一份截图，真实性有异议，也缺乏关联性；对证据10，该份证据与我行无关；对证据11，公证书上的人不是本案任何一方，E商务通也不是南外支行开通的，该份证据缺乏关联性；证据12、13，本案的诉讼请求是合同纠纷，而原告的证据目的是想要建行产生侵权责任；证据14，如果说该份判决属实，就能够证实建行南外支行不应该承担责任。综上，原告的证据能够证明建行南外支行不是本案的适格被告，因我行不是合同纠纷中的任何一方，本案的诉求是合同纠纷，而不是侵权责任，故建行南外支行不是本案适格的被告，请求法院驳回原告对我行的诉讼请求。 被告新华（大庆）产权交易所有限公司辩称，一、原告请求法院判决被告新交所赔偿原告交易资金870304.02元不能成立，要求返还资金请求不明确。理由如下：1、达州南外支行并非本案的适格被告，原告起诉达州南外支行是为了规避大庆高新技术产业开发区人民法院管辖的手段，原告仅仅在达州南外支行开通了一张借记卡，双方仅存在储蓄关系。原告也并未要求被告建行南外支行举证。事实上，被告新交所与建行黑龙江分行签订了《中国建设银行企业级电子商务支付服务合作协议》，建行黑龙江分行和被告新交所共同为原告提供资金第三方存管服务，和建行黑龙江分行为共同监管方，故存管方为建行黑龙江分行而不是建行达州南外支行。同时，原告通过网络方式与建行黑龙江分行、被告新交所签订《中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务协议》同意将其与上海国鼎实业有限公司（下简称国鼎）进行交易的资金置于申请人和建行黑龙江分行的共同监管之下，资金打入申请人在建行开设的资金三方存管账户，该笔资金实际在该帐户下被申请人的虚拟子账户中，只有被申请人可以通过帐号和密码进行出入金操作，申请人和建行均无法单独动用该笔资金。建行黑龙江分行才是为申请人提供资金第三方存管服务的金融机构，并非原告所述的达州南外支行。因此，达州南外支行仅仅是为被申请人开立一张借记卡与本案涉及合同纠纷无关，被申请人列其为被告就是为了在原告所在地立案，企图恶意规避管辖。2、本案不仅隐瞒了必要诉讼主体即国鼎，而且还混淆法院视听，在诉状和提交的证据中均称其会员单位是国鼎，原告与被告新交所之间并不存在交易，原告也没有在被告新交所处对“大庆原油指数”进行所谓的买卖，原告与被告新交所之间仅存在服务合同关系。本案的基本事实为：2015年12月29日，原告在与被告有合作关系的会员单位国鼎处开设交易账户；次日原告通过电子数据形式（网络）与国鼎签订了《交易商协议书》，二者根据《交易商协议书》的约定进行一对一交易，《交易商协议书》的真实性被告新交所已经公证，可见，原告在诉状中称未签订任何的《客户协议书》是隐瞒真相、虚构事实欺骗贵院的行为，因此，被告新交所申请追加国鼎为本案被告或第三人，只有将国鼎追加成为本案诉讼主体，才能进一步揭露原告作虚假陈述进行虚假诉讼的真相，对查清本案事实具有极重要的意义。被告新交所为其双方的交易提供平台服务，作为交易外的第三者与原告之间并不存在交易关系，原告起诉被告新交所要求确认交易全部无效的诉讼请求无事实及法律依据。3、原告与被告新交所之间的服务合同关系并不是经书面合同确认的，而是双方通过实际合同义务的履行形成的事实上的合同。被告为原告与国鼎之间的交易提供的服务内容有两项，分别是：1.为二者之间的交易提供平台服务及相应的维护；2.与建行一同为原告的资金提供监管服务，被告新交所在提供服务的同时按规定和标准收取手续费，此外并无获利。因此，本案中原告与被告新交所的合同纠纷是服务合同纠纷，而不是交易合同纠纷，双方争议的焦点是被告新交所为原告提供的服务是否符合服务合同关系。 二、“大庆原油指数”不是期货合约，不符合期货的交易模式。根据《期货交易管理条例》第二条第二款的规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式（即集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等）或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的物的交易活动，其中期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。期权合约是指由交易所统一制定的、规定买方有权在合约规定的有效期限内以事先规定的价格买进或卖出相关期货合约的标准化合约。2012年11月6日国务院法制办、中国证监会负责人就《期货交易管理条例》修改有关问题解释时指出，期货交易主要特征是以公开的集中交易方式交易期货合约，其中期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约，而标准化合约的特点是合约要素中仅有价格一项是事先未确定的。同时还明确表示“修改后的条例关于期货交易的定义，反映了期货交易的基本特征”、“凡属期货交易定义范围内的交易活动均可依法认定为期货交易，未经依法批准的即为非法期货交易活动，可不再对变相期货交易另作规定，因此，修改后的条例删去了有关变相期货交易的规定”。以与大庆原油指数产品看似相近的期货合约如“上证50股指期货合约”为例，其合约明确了合约期限为“当月、下月及随后两个季月”，约定了交割时间为“合约到期月份的第三个周五”。大庆原油指数产品与其不同，虽然是合约交易，但该合约除了未事先确定价格，同时也无固定合约期限、事先也没有确定具体交割时间、地点，可以在交易时间随时交易，所以并非标准化合约，当然就不是期货合约；大庆原油指数产品交易，采用会员与实名投资者一对一方式进行交易，并非公开的集中交易，同时也不是以期货合约为交易标的，所以按照《期货交易管理条例》第二条第一款的规定，以及交易活动没有采用集中交易方式交易标准化合约，不属于期货交易定义范围内的交易活动，不具备期货交易基本特征，大庆原油指数产品交易模式并非期货交易。另外，期货的价格是约定在未来按合约价格进行交割的远期价格，大庆原油指数产品价格是即期价格。我国期货交易市场全部采用电脑自动撮合成交方式。在这种方式下，期货价格的形成必须遵循价格优先、时间优先的原则进行集中交易。大庆原油指数价格是通过追踪国际市场原油价格，有国际标准数据实时传送，不存在撮合和集中竞价，与期货交易价格形成机制不同。 三、“大庆原油指数”是符合国务院《关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（“37号文”）规定的指数类金融衍生品。2011年9月20日大庆市人民政府报请黑龙江省人民政府成立新交所；2013年1月30日黑龙江省人民政府报请国家清理整顿各类交易场所部际联席会议备案新交所；2013年7月25日国家清理整顿各类交易场所部际联席会议同意新交所通过清理整顿并予以备案。2014年8月28日大庆市金融办批准新交所开展大庆原油指数实盘公开测试。37号文明确规定：本次清理整顿的范围包括从事权益类交易、大宗商品中远期交易以及其他标准化合约交易的各类交易场所。其中权益类交易包括产权、股权、债权、林权、矿权、知识产权、文化艺术品权益及金融资产权益等交易；其他标准化合约交易包括以有价证券、利率、汇率、指数、碳排放权、排污权等为标的物的标准化合约。主要有以下六种应予清理整顿的情形：（1）不得将任何权益拆分为均等份额公开发行。任何交易场所利用其服务与设施，将权益拆分为均等份额后发售给投资者，即属于“均等份额公开发行”。股份公司股份公开发行适用公司法、证券法相关规定。（2）不得采取集中交易方式进行交易。本意见所称的“集中交易方式”包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商等交易方式,但协议转让、依法进行的拍卖不在此列。（3）不得将权益按照标准化交易单位持续挂牌交易。本意见所称的“标准化交易单位”是指将股权以外的其他权益设定最小交易单位，并以最小交易单位或其整数倍进行交易。“持续挂牌交易”是指在买入后5个交易日内挂牌卖出同一交易品种或在卖出后5个交易日内挂牌买入同一交易品种。（4）权益持有人累计不得超过200人。除法律、行政法规另有规定外，任何权益在其存续期间，无论在发行还是转让环节，其实际持有人累计不得超过200人，以信托、委托代理等方式代持的，按实际持有人数计算。（5）不得以集中交易方式进行标准化合约交易。本意见所称的“标准化合约”包括两种情形：一种是由交易场所统一制定，除价格外其他条款固定，规定在将来某一时间和地点交割一定数量标的物的合约；另一种是由交易场所统一制定，规定买方有权在将来某一时间以特定价格买入或者卖出约定标的物的合约。（6）未经国务院相关金融管理部门批准，不得设立从事保险、信贷、黄金等金融产品交易的交易场所，其他任何交易场所也不得从事保险、信贷、黄金等金融产品交易。对上述要求以及（1）至（6）项具体规定分析，我们可以得出以下结论：（一）关于权益类产品的规定不适用于大庆原油指数文件明确规定，权益类交易包括产权、股权、债权、林权、矿权、知识产权、文化艺术品权益及金融资产权益等交易，但是不包括以指数为标的物的合约交易，指数交易包含在其他标准化合约交易范畴。因此，包括T+5内容在内的文件中的（1）、（3）、（4）和（6）等规定，均不适用于指数产品，也不适用于大庆原油指数产品。（二）大庆原油指数不属于以集中交易方式进行标准化合约交易。根据《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》的规定，所谓集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。新交所大庆原油指数产品属于会员和实名投资者签订协议后，会员按照实名投资者报价进行的一对一交易，并非众多买方、卖方集中在一起进行交易，所以所采用的交易方式不存在集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易等交易方式（具体名词解释见附件）。同时，前面也分析过，大庆原油指数不具备标准化合约定义特征，不属于标准化合约。关于做市商机制，根据《证监会关于做好商品现货市场非法期货交易活动认定有关工作的通知》的规定，是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度。大庆原油指数产品系跟踪国际市场原油价格变化产生的，并非会员单位主动编制或提出的价格，会员自身不能提供价格，会员只能按照投资者主动提出的买卖报价进行交易，因此，新交所大庆原油指数产品交易不具备做市商机制特征，没有采取做市商机制。所以第（2）、（5）项不适用于新交所大庆原油指数产品。至于有的方面说此种模式属于“对赌”，对赌是民事法律关系中的一种风险承担方式或利益取得的一种机制，其实对赌在市场行为中无处不在，期货交易是典型的对赌交易，风投公司在投资前通常也会与创业企业签订关于产品、市场、利润方面的对赌协议。对赌是中性词，法律对对赌的具体含义没有准确界定，更没有对对赌模式进行否定，依据“法无禁止即自由”的法律原则，即使有对赌的因素存在也并不违反法律规定。“大庆原油指数”的产品设计、上线和原告与国鼎之间的一对一交易都是依法合规进行的，不存在违法之处。 四、本案中原告与被告新交所仅为服务合同关系，不存在被告返还原告交易本金的前提和条件。原告与国鼎进行一对一交易，原告的亏损就是国鼎的获利，国鼎的亏损就是原告的获利，本案中原告因自身原因对交易方向判断失误。原告诉请中要求返还的交易本金被国鼎赚取，被告并未因此非法获利。故本案中并不存在被告返还原告交易本金的前提和条件。根据原告的诉讼请求是要求确认合同无效后返还交易本金，但依据《合同法》第58条之规定，合同无效后返还财产，是指合同当事人在合同被确认为无效或者被撤销以后，对已经交付给对方的财产，享有返还财产的请求权；本案中被告并未取得原告的交易本金，因此不存在返还的法定前提。 综上所述，本案的争议标的原告与被告新交所之间的服务合同关系，被告新交所为原告提供的服务真实、合法，符合双方之间的约定，不存在法定无效的情形。原告的诉讼请求要求确认的是其与国鼎之间的交易无效并返还交易本金，与本案无关；该诉讼请求应当另案处理，在本案中无法审查。原告不仅虚列了被告建行南外支行为被告，还遗漏了国鼎公司为被告。因此请求人民法院驳回原告的全部诉讼请求，维护被告的合法权益。 被告新华（大庆）产权交易所有限公司为支持其主张，向本院出示了下列证据： 1.大庆市人民政府《关于新华（大庆）国际石油资讯中心有限公司成立商品交易所和产权交易所有关事宜的函》黑龙江省人民政府《关于新华（大庆）产权交易所有限公司批准确立和备案的函》国家清理整顿各类交易场所部际联席会议《关于黑龙江省清理整顿各类交易场所检查验收相关事宜的复函》大庆市金融工作办公室《关于新华（大庆）产权交易所有限公司开展大庆原油指数和金融资产交易实盘公开测试的复函》； 2.《交易商协议书》、《风险告知书》、公证书、《席位会员协议书》复印件各一份（与原件核对）； 3.中国建设银行《企业级电子商务支付服务合作协议》及附件《中国建设银行企业级电子商务支付服务三方服务协议》模板、《交易系统合作协议》和《情况说明》、营业执照复印件各一份； 4.《黎家胜成交明细表》。 原告经质证其质证意见：对证据一，三性不予认可；证监会官网2016年3月2日刊登宁波证监局投资者保护栏目一文《清理整顿各类交易场所问答》明确指出:“一些交易场所宣传自己是省政府批准设立，经联席会议验收通过，能否说明这些交易场所更加可靠，我可以参与吗？答：国发〔2011〕38号和国办发〔2012〕37号文件规定，各省级人民政府按照属地管理原则，对本地区各类交易场所进行集中清理整顿，并负责对整改规范情况进行检查验收。联席会议负责统筹协调各省（区、市）的清理整顿工作，不负责对具体交易场所进行清理整顿和检查验收。判断交易场所的交易是否可靠，从根本上取决于交易活动、交易规则是否守法合规、监管是否完备、风险是否可控，并非取决于审批机关。而且，经过省级人民政府的集中清理整顿且验收通过，只能说明基于当时的情况来看，该交易场所是依法合规的，后续仍需由省级人民政府做好日常监管工作。实践中，确有一些交易场所在通过清理整顿验收后死灰复燃，从事违规交易活动。投资者选择交易场所开展交易，应当认真了解交易品种、交易规则、监管情况、风险大小，合理评估自身风险承受能力，审慎选择交易场所参与相关交易活动。”因此，上述证据只能证明新交所的设立曾经得到过许可，不代表本案的交易品种和交易规则得到任何政府部门审批；期货交易的审批权限在证监会，地方政府并无权限，因此，该组证据并不能证明涉案交易已经得到合法批准。对证据二交易商协议书、风险告知书，无原件，是打印件，无会员单位上海国鼎公司盖章，无原告签字。但该协议中除了会员单位名称外，交易商协议书的内容和原告在公证书中公证的文本内容是一致的。该协议书充分证明被告新交所是交易组织者。公证书，三性不予认可，该公证书记录的操作时间为2017年11月24日，该光盘记录的信息与交易商入市协议书的内容不一致，充分证明交易系统后台数据是被告新交所控制，可以任意修改。该公证书仅记录案外人王贺然的操作动作,网址为:ｈｔｔｐｓ:／／ｈ1ｊｇｘ.ｅｇｏｎｇｚｈｅｎｇ.ｃｏｍ,并非被告新交所的网站。公证书里面用户名字是胡联业，在交易过程中不需要提供在线验证和在线核实，涉及的会员单位是深圳国金盛世资产管理有限公司，公证的网址是10.108.24.52是来源不明的网站，因此该公证书只能证明在2017年11月24日，被告一所控制的网站上可能存在上述数据，不能推定本案原告点击过该网站，且这个网址是一个任何人都不可能进入的代码，违反了普通网民上网的基本逻辑。席位会员协议书，被告有意隐瞒了协议书的封面、封底，这两页上面明确记载涉案交易模式为差价合约义务，且在封底上明确规定了被告一的网站就是ｗｗｗ.ｄｑ-ｘｅｅ.ｃｏｍ，所以被告一没有向法庭提交席位会员协议书的完整部分。对证据三，1、无原件，三性不予认可，建行已在官网公开声明不对交易场所的资金进行监管，被告新交所虚假宣传。且无论建行黑龙江省分行还是建行达州南外支行,均是在建行总行授权下开展业务,最终法律责任均由总行承担。该证据证明建行为被告新交所提供了交易席位。被告新交所没有提供任何款项去向的记录，现有证据仅能证明新交所收取原告资金，而没有向所谓的会员单位上海鼎国公司分配资金。另外,该份与黑龙江省分行签订的与本案无关。本案中新交所用于收款的银行账号为：23×××66,经公开查询可知开户行为：中国建设银行股份有限公司大庆新华支行,与本案中的并非一主体。2．三方服务协议模板，为打印件，三性不予认可。3．交易系统合作协议，三性不予认可。该合作协议从未向原告出示也未公示，是其内部协议，不能取得对抗原告的效力。软件供应商北京万国融科公司并未提供软件的著作权登记信息。涉案交易软件未经任何第三方权威检测,软件供应商作为被告新交所的受托单位或合作单位,是根据新交所的要求来定制开发软件,其交易功能服从于交易的目的。另，情况说明仅有公司盖章，没有负责人和经办人签字，不符合民诉法规定的单位证言的形式。中国人民银行副行长潘功胜12月8日在2018第二届中国互联网金融论坛上表示:“无论是金融机构还是互联网企业，无论自称是数字金融、金融科技、Ｆｉｎｔｅｃｈ还是Ｔｅｃｈｆｉｎ，概念的游动不应影响对金融活动本质的判定。”。潘功胜指出，“更应该认识到，互联网金融和金融科技并未改变金融的风险属性，其与网络、科技相伴生的技术、数据、信息安全等风险反而更为突出。从这个意义上讲，互联网金融或金融科技应该接受更为严格的监管。”而本案事实是，涉案交易软件未得到任何监管。对证据四，对交易报表上除了第一页“会员单位：上海国鼎实业公司”几个字不予认可，|对其他的部分真实性认可,合法性关联性不予认可,该组证据恰好证明涉案交易中,原告进行多笔龙油500合约交易。交易中可以做空也可以做多，存在多倍杠杆，全部以五日内对冲平仓方式了结订单，无实物交付；与现货交易的特征不符，恰好符合期货交易的特征。交易报表并不能体现交易资金已进入上海国鼎实业有限公司。根据被告一提交的证据原告亏损的总额是898303.41元，被告提供的数字比我方提供的要高，手续费是543160元，是由被告一全部收取的。我方申明：我方起诉的金额低于被告提交的金额，我方认可被告一提供的数据。 被告中国建设银行股份有限公司达州南外支行经质证其质证意见：对证据一的真实性无异议；对证据二，从合同上看该份协议显示在本案中的建行南外支行不是合同的相对一方，所以建行南外支行不承担责任。从内容看，也尽到了风险提示义务，期货交易本身就是存在风险的交易；证据三，协议上可以看到建行南外支行不是合同的相对方，同时协议可以看出建行黑龙江分行仅仅是有资金结算义务。三方服务协议模板，建行仅仅只是提供支付结算服务，且支付是基于丙方的指令，即银行卡持有人的指令，因此所产生的交易风险是由指令人自行承担。交易系统的合作协议，也没有建行南外支行；证据四，成交明细表显示的是国鼎公司与黎家胜的交易，虽然交易用的是黎家胜在南外支行的银行卡，我行仅仅只是提供了一张卡而已，整个交易是在原告自己的指令下实施的，交易账号是其与第三方注册的，原告与南外支行之间形成的储蓄合同关系不具关联性。因此本案建行南外支行不是适格的被告。 被告中国建设银行股份有限公司达州南外支行辩称，1.中国建设银行股份有限公司达州南外支行不是本案适格的被告，根据合同的相对性，我行不是本案适格的被告；2.中国建设银行股份有限公司达州南外支行依约履行不存在过错，中国建设银行股份有限公司达州南外支行为黎家胜办理银行卡并开通相关业务合理合规，黎家胜与新华（大庆）产权交易所有限公司及国鼎公司的交易与我行无关，中国建设银行股份有限公司达州南外支行只是为其提供了一张银行卡，只是接受原告指令办理相关业务，没有替其承管资金的义务，所以不应当承担责任；3.根据原告的起诉案由是合同纠纷，但诉讼理由是建行没有尽到安全提醒义务，这是侵权纠纷，所以恳请人民法院驳回原告对中国建设银行股份有限公司达州南外支行的起诉。 被告中国建设银行股份有限公司达州南外支行为支持其主张，向本院出示了下列证据： 1.中国建设银行股份有限公司达州南外支行营业执照、中华人民共和国金融许可证、负责人身份证明、情况说明，证明被告中国建设银行股份有限公司达州南外支行身份信息；由于中国建设银行股份有限公司达州南外支行没有行政公章，其所有文书都有其主管分行签章； 2.黎家胜在中国建设银行股份有限公司达州南外支行开户信息（62×××88）、黎家胜（62×××88）账户明细，证明：1、2014年2月17日，黎家胜在中国建设银行股份有限公司达州南外支行开户，账户信息为：62×××88，同时开通了网银、手机银行、短信银行以及ＡＴＭ转账功能，但是没有开通Ｅ商贸通服务结算；2、黎家胜上述账户开户以来与新华（大庆）产权交易所有限公司之间的资金往来明细。 原告经质证其质证意见为：对证据的真实性无异议，对其关联性有异议，本案中原告开通手机银行与网上银行是开通其他业务的前提条件，本案原告采取和使用的业务为E商贸通业务，因此被告建行提交的证据与本案无关，此外建行南外支行是在建行总行的授权下开通业务，其最终责任应当是建行总行承担。 被告新华（大庆）产权交易所有限公司经质证其质证意见为：对建行南外支行提交的证据三性均无异议，因为全国类似案件没有判令建行承担责任的，建行和涉案交易模式没有任何关系，就本案而言，南外支行给原告开立账户的日期是2014年2月17日，而原告在国鼎开设账户的日期是2015年12月29日，原告在南外支行开设账户的目的并不是参与涉案交易，原告第一笔交易产生在2015年12月30日，因为原告已经认可了这种交易模式，同时认为交易模式非法，那么原告就明知该交易模式中存在第三方及本案中的国鼎实业公司，故建行的举证可以充分证明建行与原被告及国鼎公司之间无任何合同关系，建行更不存在侵权行为。我方认为法院应当驳回原告对被告建行南外支行的起诉。 根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院确认事实如下： 被告新交所于2011年9月20日由大庆市人民政府报请黑龙江省人民政府成立。于2013年1月30日由黑龙江省人民政府报请国家清理整顿各类交易场所部际联席会议复函黑龙江省人民政府，按照新设程序同意保留被告为地方性交易所。2014年8月28日，大庆市金融办庆金办函[2014]3号文件批准新交所开展大庆原油指数实盘公开测试。 另查明，2015年11月5日，新交所与上海国鼎实业有限公司签订了《席位会员协议书》，上海国鼎实业有限公司成为新交所大庆原油指数产品席位会员单位。2015年12月29日，原告在上海国鼎实业有限公司处开设交易账户，账号为17×××13；当日原告（乙方）通过电子数据形成（网络）与上海国鼎实业有限公司（甲方）签订了《交易商协议书》，二者根据《交易商协议书》的约定进行一对一交易，被告新交所为其双方的交易提供平台服务，上海国鼎实业有限公司是作为新交所会员与原告就差价合约交易业务签订该协议，原告自行选择通过电话或网络系统与上海国鼎实业有限公司进行交易。《交易商协议书》第十章第二条约定，原告在上海国鼎实业有限公司处开设交易账户，此账户由新交所统一监管，经过新交所的审核，然后进行激活进行交易，交易账户实行一户一码制；第十章第五条约定，乙方的客户账号、交易时间及交易密码被视为乙方某一特定电子交易合同的电子签名，甲方仅通过客户账号和交易密码及电话密码核实乙方身份，乙方应妥善保管好其本人的交易账号和密码；《交易商协议书》第十章第八条约定，所有乙方通过网络及电话发出的交易指令，一经发出成交后，均不得撤销或撤回。所有乙方通过网上交易指令，以新交所系统记录数据为准。新交所对大庆原油指数的电子《交易商协议书》的签订流程在黑龙江省大庆市高新公证处进行了公证。2014年8月5日，被告新交所与中国建设银行黑龙江省分行签订《中国建设银行企业级电子商务支付服务合作协议》，原告通过网络方式与建行黑龙江分行、被告新交所签订《中国建设银行企业级电子商务支付三方服务协议》，资金打入新交所在建行开设的资金三方存管账户下原告的虚拟子账户中，只有原告可以通过账号和密码进行出入金操作，被告新交所和建行均无法动用该笔资金。原告与被告新交所之间存在事实上的服务合同关系，被告新交所提供的服务包括两部分：1.被告作为大庆原油指数的运营方，为原告与上海国鼎实业有限公司的交易提供平台服务；2.被告在建设银行开设结算专户，为原告提供出入金、资金清结算等资金服务。 再查明，1.原告在2016年6月2日至2016年6月10日期间，通过电话或网络的方式在被告新交所提供的系统上与上海国鼎实业有限公司进行交易共计2147次，交易期间共亏损898303.41元。 2.被告中国建设银行股份有限公司达州南外支行仅为原告提供开户、资金划拨等服务，未参与涉案交易，亦未收取和占有原告交易资金。 本院认为，本案的争议焦点可以归纳为三点：1.原、被告之间法律关系；2.大庆原油指数是否属于非法期货；3.原、被告之间的合同是否无效及被告应否向原告承担返还款项义务。 一、关于原、被告之间的法律关系问题。结合原告的《起诉状》和原被告双方提交的证据，依据合同相对性原理，上海国鼎实业有限公司与原告之间存在直接的合同关系，被告新交所为其双方的交易提供平台服务，系服务合同关系；被告中国建设银行股份有限公司达州南外支行仅为原告提供开户、资金划拨等服务，系储蓄关系。故本案应为合同纠纷。 二、关于大庆原油指数是否为非法期货交易，本院认为依据《期货交易管理条例》规定，期货交易是指采用公开的集中交易方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的物的交易活动。期货交易或者非法期货交易应具备以期货合约未交易标的的以集中交易为交易方式两个必要条件。期货合约，是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。标准化合约是指除价格、交货地点、交货时间等条款外，其他条款相对固定的合约，涉案的大庆原油指数合约无交货地点、交货时间、交割质量标准等要素，不属于标准化合约，大庆原油指数亦未规定某一特定时间和地点交割一定数量的标的物，因而不属于期货合约。同时，大庆原油指数交易采用会员单位与实名投资者之间一对一交易，并非众多买方、卖方集中在一起进行交易，交易价格不存在撮合；交易方式也不存在集合竞价、连续竞价、匿名交易等集中交易方式。关于做市商机制是指具备一定实力和信誉的法人、其他经济组织等，不断地向买卖双方提供报价，并按照自身提供的报价付出资金或者商品与之成交，从而为市场提供即时性和流动性，并通过买卖价差获取利润而形成的交易制度，而大庆原油指数交易方式属被告提供报价但不参与交易，不属于做市商机制。综上所述，大庆原油指数交易不符合期货交易的构成要件。另外，大庆原油指数并非现货，不涉及仓储、物流等事项，不属商品现货交易范围，故该交易模式不应适用证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》，同时原告无证据证明涉诉交易标的为非法期货交易，故本院对原告称其与被告交易模式为非法期货交易的主张不予支持。 三、关于原告与被告新交所之间的合同是否无效及被告新交所是否应当向原告承担金钱返还义务，本院认为，被告新交所为原告与会员单位交易提供平台服务，被告新交所依约履行了合同义务，原告无证据证明被告新交所存在违约之处，同时双方之间的服务合同关系并没有违反现行法律、法规的禁止性规定，不存在无效情形，故原告主张合同无效本院不予支持；其次，被告新交所仅收取了原告手续费，其诉请的损失并非被告新交所获取，原告主张被告新交所返还于法无据，本院亦不支持。关于原告主张被告中国建设银行股份有限公司达州南外支行承担连带责任问题，本院认为，被告中国建设银行股份有限公司达州南外支行仅为原告提供开户、资金划拨等服务，未参与涉案交易，亦未收取和占有原告交易资金，原告主张被告中国建设银行股份有限公司达州南外支行承担连带责任没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回原告黎家胜的全部诉讼请求。 案件受理费12503元，由原告黎家胜负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省达州市中级人民法院。 审判长 余 龙 审判员 秦 鸿 审判员 万 红 二〇一八年十二月二十日 书记员 易婷婷