贵州省六盘水市钟山区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0201民初3397号原告：四川云天建筑劳务有限责任公司。法定代表人：向中朋。委托诉讼代理人：吴圯，系贵州屋脊律师事务所律师。委托诉讼代理人：谷昊，系贵州屋脊律师事务所律师。被告：赵音毕。被告：李吉书。被告：李某2。被告：李本凯。被告：李美。被告：李某1。法定代理人：李某2（系李某1之父）。六被告委托诉讼代理人：王岳，系贵州盈厚律师事务所律师。第三人：中国建筑第二工程局有限公司。法定代表人：陈建光，系该公司董事长。委托诉讼代理人：惠仕刚，系贵州屋脊律师事务所律师。委托诉讼代理人：黄梅，系贵州屋脊律师事务所实习律师。原告四川云天建筑劳务有限责任公司与被告李某1、李美、李本凯、李某2、李吉书、赵音毕及第三人中国建筑第二工程局有限公司劳动争议纠纷一案，原告于2018年7月25日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告四川云天建筑劳务有限责任公司的委托诉讼代理人谷昊、吴圯，被告李某1、李美、李本凯、李某2、李吉书、赵音毕的委托诉讼代理人王岳、被告李某2，第三人中国建筑第二工程局有限公司的委托诉讼代理人惠仕刚、黄梅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告四川云天建筑劳务有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法撤销黔六市劳人仲案字(2018)第86号仲裁裁决书；2、请求判令原告与被告亲属赵庆嫦之间不存在劳动关系；3、请求判令由六被告承担本案诉讼费用。事实与理由：一、原告与赵庆嫦之间没有签订劳动合同，赵庆嫦没有为原告公司提供过劳动，不受原告公司规章制度约束，原告也没有向其支付过报酬，双方没有建立劳动关系的合意，因此不存在事实劳动关系，原仲裁裁决认定事实错误。首先，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）的第一条之规定认定双方存在劳动关系时需要：“用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动”赵庆嫦与原告并非从属关系，赵庆嫦不受原告管理和约束，同时原告也未安排过赵庆嫦从事过任何工作任务，未向赵庆嫦支付过任何工资报酬，直到被告申请仲裁之前原告都不知道赵庆嫦的存在，双方不具备劳动关系的一般法律特征，所以，双方之间不存在劳动关系。其次，又根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发【2015】12号）的第二条之规定认定双方存在劳动关系时可参照下列凭证：工资支付凭证、工作证、招聘登记表、考勤记录等，而这些记录根本就不存在于原告与赵庆嫦之间。而裁决书却认为原告要对此进行举证证明，这明显不符合逻辑与事实，是否存在劳动关系这一基础事实，应由主张劳动关系存在的一方当事人承担举证责任，且原告根本不可能对原本不存在的事实进行举证。在原仲裁庭审中，原告一直主张，赵庆嫦并未提供过劳务，当日，因李培林找来工人过多，赵庆嫦并没有参与提供劳务，而是在一旁等待同行工人下班。因此，原告与赵庆嫦之间既不存在劳动合同，更不存在事实劳动关系。原告对于包工头李培林找来的农民工的基本情况，属于什么工种、多大年龄都不知道，根本不认识，也不直接发工钱，双方根本不存在建立劳动关系的合意，没有合意，也根本就不可能建立劳动合同关系。而且《劳动合同法》第3条规定：订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。原告与农民工之间不存在自愿，没有协商的过程，缺乏合同的内核，无论如何也不能说双方之间形成了事实劳动关系。二、原仲裁裁决适用法律严重错误，《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条规定的承担“用工主体责任”并不等同于存在“劳动关系”，同时人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定的“承担工伤保险责任”的前提是“从事承包业务时因工伤亡”，赵庆嫦的情况明显不符该前提首先，劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳设部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任。”本条规定是就法律责任承担而非法律关系建立所作的规定，不是确定劳动关系的法律要件，承担“用工主体责任”并不等同于存在“劳动关系”，原仲裁裁决将两概念错误混淆，因此做出错误判决；其次，人力资源和社会保障部《关于执行若干问题的意见》（人社部发[2013]34号）第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”本条规定有重要前提“从事承包业务时因工伤亡的”，而赵庆嫦并未在工地从事承包业务时因工伤亡的，而是回家途中横穿马路出现交通事故身亡的，明显不能适用该条款，原仲裁裁决明显适用法律错误。综上，原告与赵庆嫦之间不存在劳动关系，请求贵院依法判决支持原告诉讼请求为谢。并补充：仲裁裁定书中所认定的死者赵庆嫦工资由李陪林核算后，由雷波发放的事实错误，就李培林所招用的工人工资是由李培林个人发放，雷波只是和李培林就混凝土方量进行结算，将工程款支付给李培林，原告从未向其所雇佣的农民工发放过工资。被告李某1、李美、李本凯、李某2、李吉书、赵音毕辩称，被告亲属赵庆嫦自2017年12月7日用工之日到2017年12月11日，与原告存在事实劳动关系，并不需要签订书面的劳动合同，且签订合同属于原告的责任和义务，根据关于确认劳动关系的有关事项通知第四条，原告承包的属于建筑施工，被告亲属只以有施工质证的主体和原告存在劳动关系，另外，原仲裁是被告要求与原告及中国建筑第二工程局存在劳动关系。仲裁裁决已经认定李培林核算工资后将数据报给雷波，雷波是原告及第三人承建该项目的负责人，李培林并没有施工资质，而本案涉及的工程是建设工程纠纷，被告家属赵庆嫦应当认定与原告及第三人之间存在劳动合同关系。第三人中国建筑第二工程局有限公司述称，一、六盘水市劳动人事争议委员会作出的黔六市字（2018）第86号仲裁裁决书中明确了第三人与被告亲属赵庆嫦间不存在事实劳动关系。这一裁决认定事实准确，符合客观事实情况和法律规定。二、第三人对原告的诉讼请求没有异议，但本案的基本事实是，第三人与被告亲属赵庆嫦未签订有书面劳动合同，赵庆嫦也未受第三人公司的聘请和管理，赵庆嫦未从第三人公司领取报酬，因此也不存在事实上的劳动关系。第三人因承建六盘水市地下综合管廊PPP项目与原告签订了《土建劳务分包合同》原告系有资格的分包主体，第三人与原告间系合法分包。合同明确约定了甲方（第三人）与乙方（原告）是土建劳务分包合同协议关系，乙方（原告）与其雇佣的作业人员是劳动协议关系，乙方作为雇佣者是其所雇佣人员的安全生产责任主体。第三人从未与被告亲属赵庆嫦签署过任何劳动合同，也并未雇佣过赵庆嫦从事任何生产作业，对被告亲属赵庆嫦的一切劳动信息均不知情且无关联，与赵庆嫦间不存在劳动关系。三、根据人力资源社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条规定：用人单位招用劳动者未订立书面合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立：（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。被告亲属赵庆嫦与第三人之间的关系并不具备上述特征，故赵庆嫦与第三人间不成立任何劳动关系。综上，确认劳动关系以签订劳动合同或者存在事实劳动关系为要件，而在本案纠纷中第三人与被告亲属赵庆嫦均不具备前述要件，因此第三人与本案涉及纠纷无关联，与被告亲属赵庆嫦之间不存在劳动关系，请依法判决。本案当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对原告提交的：营业执照、法定代表人身份证明书、法定代表人身份证复印件各1份，能证明原告的主体资格，予以确认；黔六市劳人仲案字（2018）第86号仲裁裁决书，能证明该案经过仲裁前置程序，因裁决书未生效，不能达到原告的证明目的；班组结算单复印件，不能体现原告与李培林、李培林与赵庆嫦之间的关系，不予确认；施工协议，不能核实真实性，且非雷波签名确认，不予确认。对被告提交的：赵音毕的身份证复印件、李某2户户口本身份证复印件1份、结婚证复印件、身份关系证明，能证明被告的身份信息及被告与赵庆嫦之间的关系，予以确认；交通事故认定书，能证明赵庆嫦因交通事故死亡的事实及经过，予以确认；诊断证明书、死亡记录、死亡通知书，能证明赵庆嫦因交通事故死亡的事实，予以确认；租房协议、支付房租的收条、居住证明、家庭信息档案卡，能证明赵庆嫦死亡时的经常居住地，但不能证实原、被告、第三人之间的关系及是否是上下班时间，不予确认；现场照片4张，只能证明原告项目施工地点的情况，达不到被告证明目的；会议纪要及分包合同，能证明原告及第三人之间的劳务分包关系，予以确认；现场图片及询问笔录，只能证明赵庆嫦发生交通事故的现场情况及经过，询问笔录中的被询问人均表述系从工地一起下工，但未说明系什么工地，没有证据印证被询问人的身份情况，达不到被告的证明目的；光碟一张，能证明赵庆嫦发生交通事故的过程，虽赵庆嫦当时佩戴安全帽，但不能辨认系其提供。对第三人提交的：营业执照、法定代表人身份证明各1份，能证明第三人的主体情况，予以确认；仲裁裁决书，未生效，不能到达第三人的证明目的。本院经审理认定事实如下：2017年8月31日，原告与第三人签订六盘水市地下综合管廊试点城市PPP项目土建劳务分包合同，约定原告承包第三人的土建工程。2017年12月11日，赵庆嫦在该项目工地做工，同日21时48分许，在钟山矿山机电市场路口处时，被案外人**鹏驾车撞倒，造成赵庆嫦送医救治后，于2017年12月15日死亡。被告李某2系赵庆嫦之夫，被告李某1、李美、李本凯、李吉书系二人子女，被告赵音毕系赵庆嫦之父。被告认为赵庆嫦与原告及第三人之间存在事实劳动关系，故向六盘水市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁，2018年7月10日，该仲裁委作出黔六市劳人仲案字[2018]第86号仲裁裁决书，裁决赵庆嫦与原告存在事实劳动关系，原告不服仲裁决定，向本院提起诉讼。本院认为，根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳社部发[2005]12号）第一条之规定：“用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备下列情形的，劳动关系成立。（一）用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；（二）用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；（三）劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分”，本案中，原告四川云天建筑劳务有限责任公司、第三人中国建筑第二工程局有限公司与赵庆嫦均未签订书面劳动合同，被告在举证期限内未举证证实双方就工作内容、工作时间、地点、劳动期限、工资发放等进行了约定，不能反映原告及第三人与赵庆嫦之间达成劳动关系的合意。被告亦未提交证据证实原告及第三人的各项劳动规章制度适用于劳动者，故原、被告的情形不符合劳动关系所具备的实质要件。被告主张根据《关于确立劳动关系有关事项的通知》（劳设部发[2005]12号）第四条规定：“建筑施工、矿山企业等用人单位将工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”应认定原告、第三人之间存在事实劳动关系，但原告未举证证实该项目需要建筑施工资质且原告无该资质，该规定亦是指承担用工主体责任，而不是成立劳动关系，故对被告主张原告及第三人与赵庆嫦之间存在事实劳动关系，本院不予认定。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，参照劳社部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第一条的规定，判决如下：原告四川云天建筑劳务有限责任公司、第三人中国建筑第二工程局有限公司与赵庆嫦之间不存在事实劳动关系。案件受理费10元，因适用简易程序减半收取5元，由被告李某1、李美、李本凯、李某2、李吉书、赵音毕负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省六盘水市中级人民法院。逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力。审判员  曹思思二〇一八年十二月二十七日书记员  李 梅