广州市白云区人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤0111刑初3384号公诉机关广州市白云区人民检察院。被告人李绪亮，男，1979年7月29日出生，汉族，出生地广东省汕头市，文化程度研究生，户籍地为广东省广州市番禺区。因本案于2018年8月10日被羁押并于同日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。辩护人许泽杨，广东君言律师事务所律师。被告人王丽榕，曾用名王史权，女，1983年10月20日出生，汉族，出生地广东省汕头市，文化程度研究生，户籍地为广东省广州市番禺区。因本案于2018年10月9日被羁押并于同日被刑事拘留，同日被逮捕。现羁押于广州市第一看守所。辩护人钟艾玲，广东君言律师事务所律师。被告人李建洪，男，1978年6月23日出生，汉族，出生地广东省汕头市，文化程度高中，户籍地为广东省汕头市潮南区。因本案于2018年8月10日被羁押并于同日被刑事拘留，同年9月14日被逮捕。现羁押于广州市第三看守所。辩护人钟桂鸿，广东合众拓展律师事务所律师。广州市白云区人民检察院以穗云检公诉刑诉〔2018〕3365号起诉书，指控被告人李绪亮、王丽榕、李建洪犯非法经营罪，于2018年12月20日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市白云区人民检察院指派检察员李艳华出庭支持公诉，被告人李绪亮及其辩护人许泽杨、被告人王丽榕及其辩护人钟艾玲、被告人李建洪及其辩护人钟桂鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2016年起，被告人李绪亮纠集被告人王丽榕，在未取得任何医药经营资质和工商营业执照等行政许可的情况下，通过“健某”、“康某多”等网络平台及不法人员处购入处方药品、医疗器械，通过国外网站购入保健品，分别存放于本市番禺区的住处及本市番禺区市租住处，对外非法销售牟利。2018年6月起，被告人李建洪受雇于李绪亮，以本市白云区某房其租住处为仓库，对外非法销售上述途径购入的处方药品、医疗器械及保健品。2018年8月10日，被告人李绪亮、李建洪被公安人员抓获，并从上述三个地点缴获大量处方药品、医疗器械及保健品。经鉴定，缴获的药品及医疗器械共价值人民币433575.59元。经统计，被告人李绪亮于2018年7月份、8月份的非法销售药品及医疗器械的总金额为人民币1288011元。为证实指控的事实，公诉机关随案移送了物证、书证、证人证言、被告人供述、鉴定意见、勘验检查、搜查、辨认笔录、视听资料等证据。据此，公诉机关认为，被告人李绪亮、王丽榕、李建洪结伙非法经营，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。李绪亮在共同犯罪中起主要要用，是本案主犯；王丽榕、李建洪在共同犯罪中起次要作用，是本案从犯，均应当从轻或者减轻处罚。被告人李绪亮、王丽榕、李建洪如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。建议判处被告人李绪亮五年以上五年六个月以下有期徒刑，并处罚金；判处被告人王丽榕、李建洪一年六个月以上二年以下有期徒刑，可适用缓刑，并处罚金。提请法院依法判处。被告人李绪亮、王丽榕、李建洪对起诉指控的事实和罪名不持异议，并自愿认罪认罚。被告人李绪亮的辩护人对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，提出以下辩护意见：一、本案不能单纯、机械的将非法销售药品及医疗器械的总金额作为认定本案非法经营情节轻重的依据，被告人李绪亮销售药品的平均利润仅在10%左右，其销售价值1238000元的药品，实际获利仅12万元左右。若以123万的作为非法经营数额定罪量刑，有违罪责刑相当的原则，故恳请法院考虑涉案药品本身价值就高，而本案的被告人实际获利仅10%左右，从而对被告人李绪亮从轻处罚。二、被告人李绪亮的行为虽然扰乱了药品经营的市场秩序，但其所销售的药品均是有正规厂家，有批准文号的正规药品，至今未出现也不可能出现致他人人体健康受到危害的情形。三、本案的被告人具有立功的表现，依法应当减轻处罚。本案开庭前，在公安侦查部门讯问的过程中，要求被告人李绪亮举报他人的犯罪线索，被告人也是积极配合公安机关，举报了相关的人员从事犯罪行为的线索。由于举报时间较短，虽然相关的犯罪结果还有待查证，但根据被告人举报的线索，其所举报案件被侦破的可能性极高，故应当认定被告人李绪亮具有立功表现，依法应当减轻处罚。四、被告人李绪亮系初犯、偶犯，归案后如实供述自己的行为，认罪态度较好，有良好的悔罪表现，并且被告人自愿签署了《认罪认罚具结书》，依法应从轻处罚。五、本案被告人李绪亮与被告人王丽榕系夫妻关系，两人育有两子，分别二周岁与六周岁，而被告人李绪亮的父亲被确认为恶性肿瘤及肾脏病，无法为其从生活上照料孩子。由于两人均被采取羁押措施，两名幼童已陷入无人照料之境，家庭也陷入无经济收入来源之境，恳请法院能对被告人李绪亮从轻处罚。被告人王丽榕的辩护人对公诉机关指控的罪名及事实均无异议，提出以下辩护意见：一、被告人王丽榕在本案在属于次要的辅助地位，系帮助犯、从犯。二、涉案药品均为正规厂家生产的、具有批准文号的正规药品，不可能产生“对人体健康造成严重危害”的情形，销售涉案药品对购买人本身并不具有危害性。三、被告人王丽榕系初犯、偶犯，归案后，如实供述自己的行为，认罪态度较好，有良好的悔罪表现，并且被告人签署了《认罪认罚具结书》，依法应从宽处理。四、被告人王丽榕家庭情况特殊，被告人王丽榕与被告人李绪亮系夫妻关系，两人育一名刚年满2周岁的儿子及一名年满6周岁的儿子，由于夫妻二人均被抓获，家中两名生活不能自理的幼子现已陷入无人照顾处境，而常年帮助王丽榕、李绪亮照顾孩子的李某，亦被确诊了恶性肿瘤及肾脏病，一家人的生活状况岌岌可危，为避免出现家破人亡的惨剧，恳请法院对属于从犯的被告人王丽榕适用缓刑。被告人李建洪的辩护人对起诉书中指控被告人李建洪某成非法经营罪的定性不持有异议，提出以下在量刑方面的辩护意见：，一、被告人李建洪在共同犯罪中起次要和辅助作用，属于从犯。二、被告人李建洪如实供述自己的罪行，自愿认罪。三、被告人李建洪主观恶性不大，涉案时间较短。四、被告人李建洪属于初犯，没有犯罪记录。五、被告人李建洪认罪态度好，愿意缴纳罚款，有悔罪表现。六、被告人李建洪家庭责任极其重大。被告人有两个小孩，一个读五年级、一个读初二，两个小孩都需要由被告人承担抚养义务。被告人的母亲年老体弱多病，只有被告人一个儿子，也需要由被告人承担抚养义务。请求法庭考虑到被告人李建洪具有以上从轻或减轻处罚的情节及家庭情况，对被告人李建洪适用缓刑。经审理查明，2016年起，被告人李绪亮纠集被告人王丽榕，在未取得任何医药经营资质和工商营业执照等行政许可的情况下，通过“健某”、“康某多”等网络平台及不法人员处购入处方药品、医疗器械，通过国外网站购入保健品，分别存放于本市番禺区的住处及本市番禺区市租住处，对外非法销售牟利。2018年6月起，被告人李建洪受雇于李绪亮，以本市白云区金租住处为仓库，对外非法销售上述途径购入的处方药品、医疗器械及保健品。2018年8月10日，被告人李绪亮、李建洪被公安人员抓获，并从上述三个地点缴获大量处方药品、医疗器械等物品。经鉴定，缴获的药品及医疗器械共价值人民币433575.59元。经统计，被告人李绪亮于2018年7月1日至8月10日期间的非法销售药品及医疗器械的总金额为人民币1288011元。上述事实，有下列经庭审举证、质证，本院予以确认的证据证实：物证有缴获的保健品、药品、医疗器械；书证有抓获经过、受案登记表、现场照片、缴获的保健品、药品、医疗器械照片、微信聊天记录、李建洪向客户发货的物流记录、销售记录及出货清单、被告人王丽榕记录有关药品的销售情况笔记本、被告人李绪亮从健某网购买药品的记录、被告人李绪亮从康某多网购买处方药的记录、被告人李绪亮被查扣的2018年7-8月出货清单记录药品、器械、保健品所用的简称和销售价格的对应药品详表、租赁合同、广东省食品药品监督管理局关于对李绪亮、王丽榕、李建洪、黄某等人有关情况进行认定的函（认定李绪亮、王丽榕、李建洪、黄某均未取得《药品经营许可证》，不具备经营药品的资格。认定本市番禺区市及本市白云区，均未被核发过《药品经营许可证》，任何人不得在上述地址经营药品）、广东省食品药品监督管理局稽查局提供的被告人李绪亮从互联网购买药物的记录、华润广东医药有限公司质量管理部提供的关于协助提供药品价格的回函（附药品价格）、广州市公安局食品药品与环境犯罪侦查支队一大队出具的情况说明、广州市工商行政管理局出具的证实该局企业登记数据库中没有查到李绪亮、王丽榕、李建洪、黄某任股东（出资人）、经营者、法定代表人的商事主体注册登记信息的记录证明、被告人李绪亮、王丽榕的银行流水记录、扣押清单、被告人李绪亮、王丽榕、李建洪的身份材料；证人余某1、陈某1的证言；被告人李绪亮、王丽榕、李建洪的供述和辩解；广东省食品药品监督管理局关于对李某涉嫌非法经营案涉案产品进行认定的函（认定《药品总清单》所列产品均为药品；认定《器械清单》所列产品均应按医疗器械进行管理）、广东省食品药品监督管理局产品认定意见书、广州市发展和改革委员会价格认证中心价格认定结论书、广州市大同会计师事务所有限公司出具的司法会计鉴定意见；现场勘验笔录、搜查笔录、辨认笔录、电子数据检查笔录；视听资料。本院认为，被告人李绪亮、王丽榕、李建洪无视国家法律，未经许可结伙经营法律、行政法规规定的专营专卖物品，情节特别严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人李绪亮、王丽榕、李建洪犯非法经营罪的事实清楚,证据充分，罪名成立，量刑建议适当，应予以采纳。被告人李绪亮在共同犯罪中起主要要用，是本案主犯；被告人王丽榕、李建洪在共同犯罪中起次要作用，是本案从犯，均应当从轻或者减轻处罚。被告人李绪亮、王丽榕、李建洪如实供述自己的罪行，均可以从轻处罚。辩护人提出被告人李绪亮有立功表现的意见与本院查明的事实不符，本院不予采纳，辩护人提出被告人李绪亮、王丽榕、李建洪具有法定及酌定从轻或减轻处罚情节并请求对被告人李绪亮从轻处罚，对被告人王丽榕、李建洪减轻处罚的意见有理，本院在量刑时予以综合考虑。综合全案的性质、情节、危害后果、被告人的认罪态度、悔罪表现及家庭实际情况，决定对被告人李绪亮从轻处罚，对被告人王丽榕、李建洪减轻处罚并适用缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十七条第三款、第七十二条、第七十三条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害药品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十一条、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第十八条之规定，判决如下：一、被告人李绪亮犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金四十万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月10日起至2023年8月9日止，罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）二、被告人王丽榕犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金三万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）三、禁止被告人王丽榕在缓刑考验期内从事药品、食品生产、销售及相关活动。四、被告人李建洪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑二年，并处罚金二万元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算。罚金自本判决生效第二日起五日内缴纳。）五、禁止被告人李建洪在缓刑考验期内从事药品、食品生产、销售及相关活动。六、缴获的处方药品及医疗器械一批（以扣押清单为准），予以没收。（由广州市公安局执行。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  罗东明人民陪审员  蒋文会人民陪审员  苏穗真二〇一八年十二月二十七日书 记 员  尤晓晓附：有关法律规定中华人民共和国刑法第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。