云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）云民初213号原告（执行案外人）：蔡秋雁，女，汉族，1973年5月1日生，住云南省昆明市五华区。委托诉讼代理人：罗亚，天戈法律服务所法律工作者。特别授权代理。委托诉讼代理人：杨永伟，云南和律丰律师事务所律师。特别授权代理。被告（申请执行人）：中国农业银行股份有限公司安宁市支行。住所地：云南省安宁市中华路133号。负责人：牛国华，该支行行长。委托诉讼代理人：赵丹阳，云南天外天律师事务所律师。一般授权代理。委托诉讼代理人：冯燕，云南天外天律师事务所律师。一般授权代理。第三人（被执行人）：云南安宁金成矿业集团有限公司。住所地：云南省安宁市安海公路零公里处金成花园内。法定代表人：蒋勇，公司执行董事。第三人（被执行人）：云南昆都国际房地产开发有限公司。住所地：云南省昆明市五华区人民西路38号2幢二楼。法定代表人：何东海，公司经理。第三人（被执行人）：蒋勇，男，汉族，1971年10月31日生，住云南省安宁市。第三人（被执行人）：陈树昆，男，汉族，1960年4月23日生，住云南省安宁市。第三人（被执行人）：梁夏，男，汉族，1968年5月6日生，住云南省安宁市。以上五名第三人的共同委托诉讼代理人：李灵，云南方中律师事务所律师。特别授权代理。原告蔡秋雁与被告中国农业银行股份有限公司安宁市支行（以下简称农行安宁支行）、第三人云南安宁金成矿业集团有限公司（以下简称金成公司）、云南昆都国际房地产开发有限公司（以下简称昆都公司）、蒋勇、陈树昆、梁夏案外人执行异议之诉一案，本院于2018年10月11日立案后，依法适用普通程序，于2018年12月6日在本院公开开庭进行了审理。原告蔡秋雁的委托诉讼代理人罗亚、杨永伟，被告农行安宁支行的委托诉讼代理人赵丹阳、冯燕，第三人金成公司、昆都公司、蒋勇、陈树昆、梁夏的共同委托诉讼代理人李灵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告蔡秋雁向本院提起诉讼请求（落款时间为2018年3月21日的民事起诉状，以下简称原诉状，为本院第一次向被告和第三人送达的诉状）：1.请求人民法院撤销云南省高级人民法院做出的（2018）云执异27裁定书，立即停止对“红菱花园”A2地块8幢1904号房的强制执行（金额人民币1476140元）；2.请求人民法院确认原告购买“红菱花园”A2地块8幢1904号预售商品房合法有效；3.本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2013年1月25日,原告蔡秋雁与昆都公司签订了《预订协议》，订购该公司预售的“红菱花园”A2地块8幢的1904、2003、2004号预售商品房，并于当日通过银行转账的方式一次性付清了全部购房款，其中用于支付“红菱花园”A2地块8幢1904号房屋的购房款为1476140元。2014年1月18日，原告与昆都公司签订了《商品房购销合同》和《商品房购销合同（补充协议）》。2017年3月31日，云南省高级人民法院作出(2017)云民初44号《民事裁定书》，针对农行安宁支行诉金成公司、昆都公司、蒋勇、陈树昆、梁夏金融借款合同纠纷案，裁定查封、扣押、冻结金成公司、昆都公司、蒋勇、陈树昆、梁夏的财产，保全价值以人民币301493839.56元为限。随后作出（2017）云执保23号、23号之一《协助执行通知书》，查封了昆都公司名下位于昆明市五华区龙翔街道办事处的二块土地（土地证号为：昆国用（2012）第00331号、00656号），查封了昆都公司名下位于昆明市红菱花园Ａ2地块、红联城市广场Ａ3地块一期、西园花园Ａ5地块房产共计1074套，其中包括原告已经支付了全部购房款购买的预售商品房—－“红菱花园”A2地块8幢1904号房产。2017年10月16日，云南省高级人民法院（2017）云执50号《执行裁定书》，裁定云南省高级人民法院（2017）云民初44号民事调解书由昆明市中级人民法院执行。案件申请执行过程中，将原告购买的位于“红菱花园”A2地块8幢1904号房产列为农行安宁支行诉金成公司、昆都公司、蒋勇、陈树昆、梁夏金融借款合同纠纷案件执行标的。原告得知自己支付了全部购房款的预售房屋被执行后，提出书面异议。云南省高级人民法院（2018）云执异27《执行裁定书》以“‘红菱花园’A2地块8幢1904号房登记在昆都公司名下，上述房产从物权的角度看并非蔡秋雁所有”以及“蔡秋雁至今并未占有涉案房屋，并且还购买了红菱花园的其他房产”为由，认定原告的情形不符合物权期待权保护的规定。从而驳回了原告蔡秋雁的异议请求。原告认为，云南省高级人民法院（2018）云执异27裁定书不顾及原告作为案外人的合法权益，做出了错误的裁决。首先，原告是在被告与第三人发生借贷纠纷甚至签订借贷合同之前就购买了第三人开发的“红菱花园”A2地块8幢1904号预售商品房。2013年1月25日，原告与第三人昆都公司签订《预订协议》时，被告与第三人昆都公司并没有发生借贷纠纷，原告预订的房屋也没设有任何抵押权；2014年1月18日原告与昆都公司签订了《商品房购销合同》和《商品房购销合同（补充协议）》，上述合同合法有效。其次，原告在签订《预订协议》时已经一次性付清了全部购房款。因原告与其丈夫父母均在外地，父母及公公婆婆都已年迈且身体不好，经与父母及兄弟商议之后决定把房子买在一起，以方便相互照顾。2013年1月25日，原告代表父母及兄弟与昆都公司签订《预订协议》并一次支付全部购房款；2014年1月18日签订《商品房购销合同》和《商品房购销合同（补充协议）》。再次，原告购买的是预售商品房，该小区到目前为止仍然不具备交付使用条件，如何能够“实际占有”？因此，不是原告不去“实际占有”，而是买的就是在建房屋，还没有交付，原告只能是“不能占有”，但不能够因为房屋在建原告“不能占有”就不保护甚至损害原告的合法权益。如果须实际占有才受保护，那为什么法律允许商品房预售？为什么不是只同意销售现房？根据《最高人民法院关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十七条有关规定，“第三人已经支付全部价款并实际占有，但未办理过户登记手续的，如果第三人对此没有过错，人民法院不得查封、扣押、冻结”。原告已经支付了全部价款，但由于该小区目前仍不具备交房条件，因此无法实际占有。且，原告在与第三人昆都公司订立协议时，自身没有过错，也没有损害国家和其他任何第三人的利益。另外，原告符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”的相关规定，应该排除对该房产的执行。尤其是：被告与第三人金成公司的借贷纠纷，金成公司是借款人,第三人昆都公司自愿对被告与第三人金成公司借贷债权承担连带责任，主动与被告达成调解协议。调解书的结果执行的却是案外人已经在四五年前支付全款购买的预售商品房！这就等于，被告及金成公司、昆都公司打着法律的幌子，通过自主协商，他们得到了钱和收益，却共同瓜分了作为案外人的原告的财产！这不仅突破了被告与第三人之间合同的相对性原则，侵害了案外人的合法利益，更突破了法律的底线。庭审中，原告提交了落款时间为2018年10月19日的民事起诉状（以下简称新起诉状，本院第二次向被告和第三人送达），诉讼请求为：1.请求人民法院撤销云南省高级人民法院做出的（2018）云执异27裁定书，立即中止对“红菱花园”A2地块8幢1904号房的强制执行；2.请求人民法院确认原告对其购买“红菱花园”A2地块8幢1904号预售商品房享有物权期待权；3.本案诉讼费用由被告承担。在事实和理由部分，将原诉状中“该小区到目前为止仍然不具备交付使用条件，预售商品房没有实际占有”变更为“原告所购房屋已经支付了全部价款，并事实上实际占有了该房产”；在引用法律规定中，没有引用原诉状中的《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条规定，引用了该规定第二十八条。被告农行安宁支行答辩称，1.本案中诉争的三套房产原告并非实际付款人，昆都公司也非实际收款方，案外实际付款人为大理州康鹤建筑有限责任公司（以下简称康鹤公司），与案外实际收款人云南安宁金成矿业集团房地产开发有限公司（以下简称金成地产）与原告及昆都公司之间并不存在真实、合法的买卖关系，不能排除各方企图以诉讼方式达成非法目的。2.原告与昆都公司之间的商品房购销合同并非真实、合法的书面买卖合同。3.原告不符合排除强制执行及物权期待权的法定条件。原告对1904号房屋的占有时间在本案的查封之后，还购买了红菱花园及其他地方的房产。第三人陈述称，蔡秋雁和第三人昆都公司的买卖关系是真实合法有效的，买受人支付了价款，出卖人交付了标的物，买受人也实际占有了不动产。针对原告两份诉状中对所涉房屋是否占用、适用法律提出的不同陈述，本院组织各方当事人进行调查。原告陈述称：蔡秋雁于2018年3月9日收到执行异议裁定，2018年3月23日向法院提交了原诉状，在执行局及原诉状是蔡秋雁自己做的陈述和书写的，事实部分蔡秋雁不是很清楚，在3月份很多资料没有，2018年10月份代理人代理后去开发商处调取了资料，新诉状更能体现事实。被告陈述认为蔡秋雁的原诉状是最真实的，原诉状的表述均为小区不具备交付条件，没有实际占有。蔡秋雁除了本案涉及到的系列案件有三套房屋三个车位，其他地方还有七处房产。第三人认可两份诉状存在的差别，认为当时房屋和车位已经交付给了蔡秋雁，不清楚原诉状为何这样写。本院调取了本院（2018）云执异27号案的《执行笔录》，该笔录系本院执行法官于2018年1月30日对蔡秋雁所作调查，主要内容为：法官问：“1904号房屋是否已经交付给你使用？”，蔡秋雁答：“房屋的钥匙已经给我了”，法官问：“是否有正式的房屋交接手续？”，蔡秋雁答：“应该是有的，我回去找一下，找到之后再提交给法院”。在执行卷宗里，蔡秋雁于2018年1月31日提交了《物品交付清单（业主联）》，记载内容为，交付资料：临时管理规约、前期物业服务协议、住宅质量保修书、住宅产品说明书以及进户门钥匙A2把、进户门钥匙B6把，交付日期2017年7月6日，业主（委托人）丁丽娟。经质证，原告对真实性、合法性、关联性没有异议。1904号房的钥匙交付问题，原告提交的证据证明，交付钥匙是在质量问题整改完毕之后。被告对笔录的三性没有异议，认为1904号房在执行异议裁定中明确说的是接房时间是在查封之后，原告当时出具了一个业主联是在2017年7月份。第三人对笔录的三性没有异议，认为根据笔录，1904号房屋钥匙已经交付给原告了。本院认为，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十四条：“诉讼过程中，当事人在起诉状、答辩状、陈述及其委托代理人的代理词中承认的对己方不利事实和认可的证据，人民法院应当予以确认，但当事人反悔并有相反证据足以推翻的除外。”本案中，原告在原诉状中多次陈述小区不具备交付使用条件、没有交付、原告不能占有等。该陈述系纠纷刚开始时，由蔡秋雁本人作出，蔡秋雁作为年满18岁的公民，亲自实施了整个商品房买卖的过程，由于当事人具有的亲历性，尤其在诉讼刚开始进行的陈述，更具有真实性。而且，在原诉状首页，蔡秋雁签名书写了“提交时间2018年3月23日”，原诉状后附有蔡秋雁本人的身份证，诉讼请求和事实理由相一致，引用《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十九条时隐去了对其不利的“（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”内容，可见，蔡秋雁在上述行为中非常慎重严肃，并非随意而为；在执行笔录中，蔡秋雁陈述了1904号房屋已经拿到钥匙，在其后提交的《物品交付清单（业主联）》显示领取钥匙的时间是2017年7月6日，本案查封的时间是2017年3月31日，该笔录中的陈述与其提交的证据一致。同时，诉状中自认没有实际占有，与执行笔录陈述的领取钥匙的时间在查封之后也不矛盾，因此，以查封时间为界限，蔡秋雁关于“房屋没有实际占有”的自认成立，本院予以确认。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：蔡秋雁提交的第一组《商品房购销合同》、第二组《商品房购销合同（补充协议）》、第三组《预订协议》、第四组《收据》（编号：0192334）、第五组《活存明细账》、第六组《电汇凭证》、第七组《证明》、第八组“壹号广场”接房流程卡、第九组《接房返修登记表》，用以证明其主张。被告质证认为，第一组《商品房购销合同》、第二组《商品房购销合同（补充协议）》、第三组《预订协议》、第四组《收据》，真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，蔡秋雁涉及诉讼的包括本案在内的三套房屋（1904号、1904号、2004号）总价款7380700元，其超付2619300元，明显不符合常理，不具有真实性，不能排除倒签合同以合法形式掩盖非法目的；《预订协议》的出卖人为金成地产，昆都公司为担保人而非出卖人，三方之间并非存在真实的买卖关系，名为买卖实为借款；《收据》系昆都公司单方出具，并且无完税凭证。第五组《活存明细帐》、第六组《电汇凭证》真实性认可，合法性、关联性及证明目的均不予认可，收款人为金成地产并非昆都公司，付款人为康鹤公司，该款项并非真实的购房用途，原告诉称三套房产价仅为7380700元，但转账金额为1000万元，名为房款实为借款，双方之间以合法形式掩盖非法目的。第七组《证明》真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可。该证明系向金成地产出具并非昆都公司，款项并非真实的购房用途，案外人大额的代原告支付款项的购房方式过于特殊，采取此种交易模式与司法实践中民间借贷为担保债权而采取以签订买卖合同作为保障极为相似。第八组《壹号广场接房流程卡》、第九组《接房返修登记表》真实性、合法性、关联性及证明目的均不予认可，该证据系单方证据，不能证明实际交付时间及占有情况，并且无水电等的缴纳情况。第三人质证认可原告提交的证据，并认可康鹤公司代原告付款，金成地产系受昆都公司委托接收款项，所收的款项也转入公司，公司据此出具了收到合同约定的购房款的收据，蔡秋雁已经占有1904号房屋。本院认为，原告提交的第一组至第六组证据系本院执行异议审查程序已经提交，能够相互印证蔡秋雁购买1904号房屋并支付款项的事实，对上述证据予以采信。由于原告在同一小区购买了多处房产，原告与第三人昆都公司作为买卖合同的双方当事人，认可收到的相应房款对应相应的房屋即可，被告农行安宁支行提出的异议没有证据予以证明。原告提交的第七组《证明》，虽系案外人单方出具，但内容与电汇凭证一致，本院予以采信。第八组、第九组，在本院执行异议程序中并未提交，原告不能证明《接房流程卡》、《接房返修登记表》上签字人的身份及真实性，且《接房返修登记表》上蔡秋雁在“业主复验签字”栏签字落款时间为2017年6月25日，该证据不能证明蔡秋雁在本案的查封时间2017年3月31日之前实际占有1904号房屋，因此，本院对该证据的真实性、合法性和证明目的不予确认。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”，在案外人执行异议之诉中，案外人对其享有足以排除强制执行的民事权益承担举证证明责任，且需达到高度盖然性标准，从证据优势和高度可能性的标准看，原告没有有效证据足以推翻其自认，对此证据不予采信。对原告提交的其他证据是否能达到证明目的，在以下进行评述。被告提交《追加第三人申请书》，申请追加金成地产、康鹤公司为第三人。本院认为，由于涉及的支付行为是履行昆都公司与蔡秋雁之间的合同，蔡秋雁主张金成地产在本案中收款系代昆都公司收取，康鹤公司系代原告支付，作为合同相对方的昆都公司亦确认该代收代付行为，并确认所收款项中涉及到本案购房款已经全部向昆都公司支付，因此，金成地产代昆都公司收取的行为，产生的法律后果由昆都公司承担，康鹤公司代原告付款的行为，产生的法律后果由原告承担；另外，虽然《预订协议》中金成地产作为甲方签字，但《预订协议》并非正式的商品房买卖合同，在正式签订的《商品房购销合同》中，金成地产并非合同的当事人，《预订协议》中的权利义务内容转换至《商品房购销合同》中，金成地产不享有案涉合同的权利义务。因此，金成地产、康鹤公司与本案没有利害关系，其不应该作为第三人参加本案诉讼，被告的申请不予准许。据此，本院认定本案事实如下：2013年1月25日,金成地产作为甲方，原告蔡秋雁作为乙方，昆都公司作为丙方，签订了《预订协议》，约定：甲方因与昆都公司合作，取得部分住宅及商铺的处置权，乙方自愿预订甲方享有处置权的物业，丙方愿意为甲方提供担保，三方协议如下：乙方预订的物业位于昆明市五华区龙翔街道办事处，项目原为赵家堆、李家堆城中村改造项目，乙方预订的住宅为该项目第8幢（暂定名）19层1903号、1904号房；20层2003号、2004号房；21层2103号、2104号房。上述房屋单套面积约160平方米，总面积约为1120平方米；住宅单价为9200元/㎡，预订的住宅与商铺总价为1930.4万元。2014年1月18日，昆都公司作为商品房出卖人，蔡秋雁作为商品房买受人签订了《商品房购销合同》和《商品房购销合同（补充协议）》，约定：由蔡秋雁购买昆都公司开发建设的“红菱花园”第A2-8幢1904号房，套内建筑面积为129.05平方米，总金额1476140元。2013年1月25日，康鹤公司向金成地产转款1000万元，并向金成地产出具《证明》，载明转账1000万元，系代蔡秋雁支付“红菱花园”A2-8-1803、A2-8-1903、A2-8-1904、A2-8-2003、A2-8-2004号商品房购房款。昆都公司2013年1月18日出具《收据》确认收到蔡秋雁支付1904号房的购房款1476140元。农行安宁支行诉金成公司、昆都公司、蒋勇、陈树昆、梁夏金融借款合同纠纷一案，因农行安宁支行提出财产保全申请，本院于2017年3月31日作出（2017）云民初44号民事裁定书，裁定查封、扣押、冻结金成公司、昆都公司、蒋勇、陈树昆、梁夏的财产，保全价值以人民币301493839.56元为限。本院并作出（2017）云执保23号、23号之一《协助执行通知书》，查封了昆都公司名下位于昆明市五华区龙翔街道办事处的二块土地（土地证号分别为：昆国用（2012）第00331号、00656号），查封了昆都公司名下位于昆明市红菱花园A2地块、红联城市广场A3地块一期、西园花园A5地块房产共计1074套，其中包括本案所涉“红菱花园”A2-8幢1904号房产。案件进入执行程序后，本院于2017年10月16日作出（2017）云执50号执行裁定书，裁定将本案指定昆明市中级人民法院执行。案外人蔡秋雁以其对执行标的享有合法权益，请求中止执行（2017）云执保23号执行案件，解除对“红菱花园”A2地块8幢1904号房产的查封。本院2018年2月1日作出（2018）云执异27执行裁定，认为：“红菱花园”A2地块8幢1904号产房登记在昆都公司名下，上述房产从物权的角度看并非蔡秋雁所有；蔡秋雁占有涉案房屋在本院查封之后，并且还购买了红菱花园其他房产，其情形不符合司法解释关于物权期待权保护的规定。故，蔡秋雁对“红菱花园”A2地块8幢1904号房不享有物权期待权，不能排除本院对该房屋的执行。并驳回蔡秋雁的异议请求。本案的争议焦点为：蔡秋雁所购买的“红菱花园”A2地块8幢1904号房是否享有物权期待权和排除执行的权利。本院认为，首先，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款“对案外人的异议，人民法院应当按照下列标准判断其是否系权利人：（一）已登记的不动产，按照不动产登记簿判断；未登记的建筑物、构筑物及其附属设施，按照土地使用权登记簿、建设工程规划许可、施工许可等相关证据判断”的规定，本案中，“红菱花园”A2地块8幢1904号房并未登记在原告名下，上述房产从物权登记公示的原则看并非蔡秋雁所有。其次，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十八条“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定，蔡秋雁要对本案诉争房产享有排除执行的权利，必须同时满足上述四个条件。本案中，蔡秋雁多次自认没有占有房屋，并对没有占有的理由进行了陈述，在本院执行异议程序中，其提交的证据和陈述为占有案涉1904号房屋的时间在本院查封之后。现其在诉讼中提交的证据不足以推翻自认，不符合“在人民法院查封之前已合法占有该不动产”的条件。同时，上述规定的第二十九条：“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。”，蔡秋雁在本案的相关案件中共计购买“红菱花园”房屋三套，车位三个，除此之外还有其他房屋，不符合上述“所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋”的规定。因此，本案情形不符合上述司法解释关于物权期待权保护的规定，蔡秋雁对“红菱花园”A2地块8幢1904号房不享有排除执行的权利。其诉讼请求不符合法律规定，不予支持。综上，原告蔡秋雁的诉讼请求不能成立，应予驳回。根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第二十五条第一款、第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十二条规定，判决如下：驳回原告蔡秋雁的诉讼请求。案件受理费18085元由原告蔡秋雁负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于中华人民共和国最高人民法院。审判长 崔艳审判员李建华审判员杨宏二〇一八年十二月二十一日书记员 李     扬     杰