安徽省芜湖市镜湖区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）皖0202刑初415号 公诉机关安徽省芜湖市镜湖区人民检察院。 被告人陈克宽，男，1956年2月24日出生，汉族，文盲，无业，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年2月1日被芜湖市公安局镜湖分局刑事拘留，同年3月7日经芜湖市镜湖区人民检察院批准逮捕并于次日由芜湖市公安局镜湖分局执行逮捕。现羁押于芜湖市第一看守所。 辩护人张印，安徽真见律师事务所律师。 被告人张东，男，1983年9月5日出生，汉族，中专文化，户籍地安徽省芜湖市镜湖区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年4月26日被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年11月2日被本院取保候审。 指定辩护人方锐，安徽君宏律师事务所律师。 被告人刘军，男，1979年1月16日出生，汉族，大专文化，户籍地安徽省芜湖市鸠江区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年4月26日被芜湖市公安局镜湖分局取保候审，同年11月2日被本院取保候审。 指定辩护人张文君，安徽君宏律师事务所律师。 芜湖市镜湖区人民检察院以镜检刑诉[2018]396号起诉书指控被告人陈克宽、张东、刘军犯非法经营罪，于2018年11月2日向本院提起公诉。本院依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年12月20日公开开庭审理了本案。芜湖市镜湖区人民检察院指派检察员张磊出庭支持公诉，被告人陈克宽及其辩护人张印、被告人张东及其辩护人方锐、被告人刘军及其辩护人张文君到庭参加诉讼。现已审理终结。 芜湖市镜湖区人民检察院指控： 被告人陈克宽自2017年10月始，与一绰号叫“罗罗”的假烟贩子联系后，使用其自己的邮政储蓄银行卡、宋某某的邮政储蓄银行卡、陈某的邮政储蓄银行卡，通过汇款的方式支付购烟款，从“罗罗”处多次购买假芙蓉王香烟、假硬中华、假软中华香烟并销售，非法经营数额为人民币294200元。被告人张东从被告人陈克宽处共计购买200条假硬中华香烟，250条假芙蓉王香烟并销售给被告人刘军，其非法经营数额为人民币78500元；被告人刘军从被告人张东处购买200条假硬中华香烟，250条假芙蓉王香烟并销售给他人，其非法经营数额为人民币83000元。具体犯罪事实如下： 1、2017年12月16曰，被告人陈克宽通过宋某某的邮政储蓄银行卡汇款人民币46400元到“罗罗”指定的沈某某邮政储蓄银行账户上，从“罗罗”处购买450条假芙蓉王香烟、200条假硬中华香烟、50条假软中华香烟。被告人陈克宽通过快递收到这批假香烟后，以假芙蓉王香烟每条100元和假硬中华香烟每条190元的价格出售了50条假芙蓉王香烟和100条假硬中华香烟给被告人张东，销售金额为人民币24000元。被告人张东随后以假硬中华香烟每条230元和假芙蓉王香烟每条130元的价格将这批假香烟销售给被告人刘军，被告人张东此次非法经营数额为人民币29500元。被告人刘军再将此批假香烟加价人民币1500元卖给他人，其非法经营数额为人民币31000元。根据安徽省芜湖市烟草专卖局出具的卷烟价格鉴定，未销售的软中华香烟每条价值人民币700元，故被告人陈克宽此次非法经营数额为人民币118000元。 2、2018年1月25曰，被告人陈克宽通过其自己的邮政储蓄银行卡汇款人民币59000元到“罗罗”指定的沈某某的邮政储蓄银行卡,从“罗罗”处购买了700条假芙蓉王香烟，该批假香烟通过物流运送至芜湖。2018年1月31日，被告人陈克宽到长江市场园取该批假香烟时，被芜湖市公安局镜湖分局民警和芜湖市烟草专卖局稽查支队工作人员当场抓获。因该批假香烟还未销售，故被告人陈克宽此次非法经营数额为人民币59000元。 3、2018年2月1曰，被告人张东从被告人陈克宽儿子陈某1手中购买了假硬中华香烟100条，假芙蓉王香烟200条，并分别以230元每条和130元每条的金额销售给被告人刘军，被告人张东此次非法经营数额为人民币49000元。随后，被告人刘军将该批香烟以人民币52000元的金额全部销售给他人，被告人刘军此次非法经营数额为人民币52000元。 4、被告人陈克宽为购买假香烟，将其女儿陈某的邮政储蓄银行卡（62×××19）邮寄给“罗罗”，并通过宋某某邮政储蓄银行卡（62×××92）汇款到陈某的卡上，再由“罗罗”从福建云霄支取现金。自2017年10月29日至12月6日，“罗罗”在福建云霄县从陈某的银行卡中取现共计人民币117200元，该笔资金全部用于被告人陈克宽在“罗罗”处购买假香烟。 2018年1月31日，被告人陈克宽被公安机关抓获归案；2018年4月26日，被告人张东、刘军接公安机关电话通知到案。公安机关从被告人陈克宽处扣押了假芙蓉王香烟864条，假软壳中华香烟40条，假硬壳中华香烟54条。 公诉机关就其指控提交了相关证据，认为被告人陈克宽、张东、刘军在没有获得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营各类卷烟纸品，其中被告人陈克宽非法经营数额达人民币294200元，情节特别严重；被告人张东、刘军非法经营数额分别为人民币78500元、83000元，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人陈克宽在被抓获归案后，能如实供述犯罪事实，系坦白，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款至规定处罚。被告人张东、刘军在接到公安机关电话通知到案，并如实供述犯罪事实，系自首，应当适用《中华人民共和国刑法》第六十七条第一款之规定处罚。 被告人陈克宽辩称：其在2017年10月至12月期间向“罗罗”支付的117200元系借款，后双方约定为购买假烟的预付款，但是双方约定的发货时间是在2018年春节后，故其并未实际收到假香烟。 被告人陈克宽的辩护人发表如下辩护意见：1、公诉机关指控的第一笔事实中未销售的假软中华香烟应根据司法解释的规定以查证属实的购买价格认定非法经营数额。2、公诉机关指控的第四笔事实中陈克宽汇款给“罗罗”，二者是借贷关系，不应计入非法经营犯罪数额。 被告人张东、刘军及其辩护人对起诉书指控的事实和罪名没有异议。 经审理查明：被告人陈克宽、刘军、张东均无烟草专卖零售许可证。被告人陈克宽自2017年10月与绰号“罗罗”的假烟贩子取得联系，通过汇款方式与其多次进行交易购买假香烟并贩卖，非法经营数额为264200元，违法所得11000元。被告人张东从被告人陈克宽处购买200条假硬中华香烟、250条假芙蓉王香烟并销售给被告人刘军，非法经营数额为78500元，违法所得15500元。被告人刘军从被告人张东处购买200条假硬中华香烟，250条假芙蓉王香烟并销售给他人，非法经营数额为83000元，违法所得4500元。具体犯罪事实如下： 1、2017年12月16曰，被告人陈克宽通过宋某某的邮政储蓄银行卡（账号62×××92）汇款46400元到“罗罗”指定的沈某某邮政储蓄银行账户（账号62×××20）上，从“罗罗”处购买450条假芙蓉王香烟、200条假硬中华香烟、50条假软中华香烟。被告人陈克宽收到这批假香烟后，以假芙蓉王香烟每条100元、假硬中华香烟每条190元的价格出售给被告人张东，假芙蓉王香烟50条、假硬中华香烟100条，销售金额为24000元。随后被告人张东以假芙蓉王香烟每条130元、假硬中华香烟每条230元的价格将这批假香烟全部销售给被告人刘军，销售金额为29500元。被告人刘军将该批假香烟加价1500元销售给他人，销售数额为31000元。根据被告人陈克宽的当庭供述，其销售的假芙蓉王香烟购买价格为每条60元，销售的假硬中华香烟购买价格为每条100元，未销售的假软中华香烟购买价格为每条100元。综上，被告陈克宽非法经营数额为88000元，被告人张东非法经营数额为29500元，被告人刘军非法经营数额为31000元。被告人陈克宽违法所得11000元，被告人张东违法所得5500元，被告人刘军违法所得1500元。 2、2018年1月25曰，被告人陈克宽通过自己的邮政储蓄银行卡（账号62×××44）汇款59000元到“罗罗”指定的沈某某邮政储蓄银行卡（账号62×××20）,从“罗罗”处购买了700条假芙蓉王香烟。2018年1月31日，被告人陈克宽到长江市场园收取该批假香烟时，被芜湖市公安局镜湖分局民警和芜湖市烟草专卖局稽查支队工作人员当场抓获。上述假香烟被公安机关依法扣押。因该批假香烟还未销售，故被告人陈克宽非法经营数额为59000元。 3、2018年2月1曰，被告人张东从被告人陈克宽儿子陈某1手中以假芙蓉王香烟每条100元、假硬中华香烟每条190元的价格购买了200条假芙蓉王香烟、100条假硬中华香烟，购买金额为39000元。随后被告人张东以假芙蓉王香烟每条130元、假硬中华香烟每条230元的价格将这批假香烟全部销售给被告人刘军，销售金额为49000元。被告人刘军将该批假香烟加价3000元销售给他人，销售数额为52000元。综上，被告人张东非法经营数额为49000元，被告人刘军非法经营数额为52000元。被告人张东违法所得10000元，被告人刘军违法所得3000元。 上述事实，被告人陈克宽、张东、刘军在开庭审理中亦无异议，并有证人翟某、张某、吴某、陈某1、陈某2、黄某的证言，书证开户记录、转账记录、扣押决定书及清单、物流货运单、证明，辨认笔录及卷烟产品鉴别检验报告等证据证实，足以认定。 4、被告人陈克宽为购买假香烟，将其女儿陈某的邮政储蓄银行卡（账号62×××19）邮寄给“罗罗”，并通过宋某某邮政储蓄银行卡（账号62×××92）汇款到陈某的卡上，再由“罗罗”从福建省云霄县支取现金。自2017年10月29日至12月6日，“罗罗”在福建省云霄县从陈某的银行卡中取款共计117200元。被告人陈克宽将该笔资金全部用于在“罗罗”处购买假香烟。故被告人陈克宽非法经营数额为117200元。 认定上述事实并经庭审质证的证据如下： （1）开户记录、交易明细，证明陈某的邮政储蓄银行卡账号为62×××19，宋某某的邮政储蓄银行卡账号为62×××92。2017年10月29曰至12月6日，“罗罗”在福建省云霄县从陈某的银行卡中取款共计117200元。 （2）被告人陈克宽在公安机关的供述，证明其与2017年10月至12月向“罗罗”汇款十余万元购买假香烟并销售的事实。 对于被告人陈克宽及辩护人提出117200元不应计入非法经营犯罪数额的意见。经查，购买假香烟并支付货款属于非法经营行为。被告人陈克宽当庭翻供无法做出合理解释，当庭回答合议庭讯问前后矛盾、无法解释扣押部分假香烟的来源。综上，本院依法认定该117200元应计入被告人陈克宽非法经营数额。对被告人及辩护人的该意见不予采纳。 2018年1月31日，被告人陈克宽在本市长江市场园被公安机关抓获。2018年4月26日，被告人张东、刘军接公安机关电话通知后主动投案。2018年2月2日，公安机关依法扣押陈克宽所有的假芙蓉王香烟164条、假软中华香烟40条、假硬中华香烟54条。 认定上述事实的证据有户籍信息、到案经过、搜查、扣押笔录。 在本案审理阶段，被告人张东退出违法所得15500元，被告人刘军提出违法所得4500元。 本院认为，被告人陈克宽、张东、刘军在没有获得烟草专卖零售许可证的情况下，非法经营假冒品牌卷烟制品，扰乱市场秩序，其中被告人陈克宽非法经营数额达264200元，情节特别严重；被告人张东、刘军非法经营数额分别为78500元、83000元，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪成立。被告人张东、刘军接到公安机关电话通知后到案，并如实供述自己的犯罪事实，系自首，本院予以从轻处罚。被告人张东、刘军能退出全部违法所得，本院予以酌情从轻处罚。被告人陈克宽供述部分犯罪事实，该情节本院在量刑时予以考虑。为了维护社会主义市场经济秩序，打击犯罪，根据各被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条、第四条之规定，判决如下： 一、被告人陈克宽犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币三万三千元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日，折抵刑期一日。即自2018年2月1日起至2023年7月31日止。） 二、被告人张东犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币三万一千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款于本判决生效之日起十日内缴纳） 三、被告人刘军犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，宣告缓刑二年，并处罚金人民币九千元。 （缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金款于本判决生效之日起十日内缴纳） 四、被告人陈克宽违法所得人民币一万一千元予以追缴；被告人张东违法所得人民币一万五千五百元予以追缴；被告人刘军违法所得人民币四千五百元予以追缴；被扣押的假芙蓉王香烟八百六十四条、假软中华香烟四十条、假硬中华香烟五十四条予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向安徽省芜湖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  刘 阳 人民陪审员  王晓玲 人民陪审员  鲁 燕 二〇一八年十二月二十五日 书 记 员  陶 阳 附相关法条： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； （二）非法经营卷烟二十万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的； （二）非法经营卷烟一百万支以上的。 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； （二）查获的复烤烟叶、烟叶的价格按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烤烟调拨平均基准价格计算； （三）烟丝的价格按照第（二）项规定价格计算标准的一点五倍计算； （四）卷烟辅料的价格，有品牌的，按照该品牌辅料的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度烟草行业生产卷烟所需该类卷烟辅料的平均价格计算； （五）非法生产、销售、购买烟草专用机械的价格按照国务院烟草专卖行政主管部门下发的全国烟草专用机械产品指导价格目录进行计算；目录中没有该烟草专用机械的，按照省级以上烟草专卖行政主管部门出具的目录中同类烟草专用机械的平均价格计算。