河南省郑州市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫01民初5034号原告：刘敏，女，汉族，1964年1月23日生，住湖北省武汉市武昌区。委托诉讼代理人：汪振、汪传龙，湖北维思律师事务所律师。被告：郑州市金水区深泉焖罐天旺店（以下简称天旺深泉店），经营场所郑州市金水区东风路天明路天旺广场4-09商铺。经营者：孟磊，男，汉族，1984年8月7日出生，住河南省夏邑县城关镇滨湖街南段**。被告：郑州徐一餐饮管理有限公司（以下简称徐一公司）。住所地郑州市中原区建设路国棉一厂花南街**楼。法定代表人：徐仁礼，该公司总经理。被告：徐仁礼，男，汉族，1980年5月16日生，，住郑州市中原区三被告共同委托诉讼代理人：司萍萍、谢保领，河南佳鑫律师事务所律师。原告刘敏诉被告天旺深泉店侵害商标权纠纷一案，刘敏向本院提起诉讼，请求判令被告：1.立即停止侵犯原告第3203859号注册商标专用权的行为，停止在其店铺及网络平台中使用“深泉”文字；2.赔偿原告经济损失40万元；3.支付原告为制止被告侵权行为而支付的公证费、律师代理费、调查费及其它合理开支7757.5元。4.本案诉讼费用由被告承担。本院于2017年9月4日受理后，刘敏书面申请追加徐一公司、徐仁礼为被告参加诉讼。本院经审查，通知徐一公司、徐仁礼为被告参加诉讼。本院于2017年12月8日依法组成合议庭，对本案公开开庭进行了审理。原告刘敏及其委托诉讼代理人汪振，被告天旺深泉店、徐一公司、徐仁礼的共同委托诉讼代理人司萍萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘敏诉称，2002年6月10日，原告向国家工商行政管理总局商标局申请注册“深泉”商标，2003年12月14日，经核准取得第3203859号注册商标，在第43类服务项目上获得“深泉”注册商标专用权，核定服务项目包括：住所（旅馆、供膳寄宿处）；备办宴席、餐馆、汽车旅馆、自助餐馆、快餐馆、饭店、酒吧、茶馆、流动饮食供应（截止）。注册有效期限自2003年12月14日至2013年12月13日。2013年9月17日，该商标经核准续展注册，有效期自2013年12月14日至2023年12月13日。被告徐一公司是一家经营餐饮管理咨询（不含餐饮服务）为主的公司。被告在经营过程中，大量使用与“深泉”商标相同或近似的标识，并通过互联网等媒体进行营销、加盟招商，客观上造成相关公众混淆和误认，侵害了原告享有的注册商标专用权，并构成不正当竞争，给原告造成了经济和商誉损失。原告认为，被告未经原告许可，擅自在其注册网站上使用原告注册商标，并且经被告招商加盟的餐馆与原告“深泉”商标核定的餐馆等服务，为相同服务，严重侵犯了原告的商标专用权，应当承担相应的民事责任。原告为维护自身合法权益，依照相关法律规定向法院提起诉讼，请求支持其诉讼请求。三被告辩称：1.答辩人使用的是其所有的第15323809号图形组合商标、第1835984号“深泉燜罐+SHENQUANMENGUAN”组合商标、第15323808A号“深泉燜罐”文字商标，徐仁礼在使用范围内对徐一公司实施饭店商业管理；答辩人及郑州多家“深泉焖罐”协商经营“深泉焖罐”餐饮店，形成连锁经营店。答辩人对“深泉焖罐”广泛宣传和使用，并得到消费者的认可和好评，答辩人的“深泉焖罐”品牌及商标已经获得较高的知名度和显著性。2.答辩人不存在侵害被答辩人第3203859号“深泉”注册商标专用权的行为。被答辩人申请注册的是第3203859号“深泉及图”商标，但被答辩人没有实际使用该“深泉及图”商标，而是成立恩施市深泉合渣馆突出使用“深泉合渣”字样，被答辩人没有提供其对第3203859号“深泉及图”完整使用的证据。徐仁礼申请注册的是第18353984号、第15323808A号“深泉焖罐”文字商标，与被答辩人的“深泉及图”明显不一致，同时徐仁礼的商标使用类别是连锁经营，答辩人是合法合理使用。被答辩人认为答辩人使用的徐仁礼、徐一公司的“深泉焖罐”商标构成近似商标，可向国家工商行政管理总局商标局提出异议或者申请撤销，行使其撤销权。3.被答辩人要求答辩人赔偿经济损失及合理开支无事实及法律依据。答辩人不存在侵害被答辩人第3203859号注册商标专用权的行为，被答辩人未提供证据证明其近三年实际使用该注册商标的证据，不能证明其存在损失，答辩人不应承担赔偿责任。综上，请求驳回被答辩人全部诉讼请求。原告刘敏围绕其诉讼主张，向法庭依法提交如下证据：第一组主体资格证据：1.原告刘敏的身份证复印件；2.被告徐一公司基本注册信息；3.被告徐一公司企业信用信息公示报告；上述证据证明原、被告及经营者具有本案诉讼主体资格；第二组权利凭证及使用情况证据：4.第3203859号商标注册证复印件；5.注册商标变更证明复印件；6.核准续展注册证明复印件；7.营业执照复印件3份；8.食品经营许可证复印件；9.发票领购薄复印件2份；10.公司章程复印件；11户口薄复印件；上述证据证明原告依法享有第3203859号注册商标专用权，原告及其近亲属至今在实际使用该注册商标。第三组侵权证明及侵权所获利证据：12.第15323808A号商标注册证复印件；13.（2017）鄂楚信证字第11889号公证书；14.（2017）鄂楚信证字第12291号；上述证据证明被告涉嫌伪造商标注册证，被告使用了原告“深泉”注册商标，被告有侵权获利及计算方式。第四组制止侵权行为开支费用证据：15.委托代理合同复印件（378号）；16.委托代理合同复印件（378-6）；17.律师调查取证费发票复印件；18.公证费发票复印件；19.律师代理费发票复印件；20.差旅费发票复印件；证明原告为制止被告侵权行为而支付的公证费、律师代理费、侵权餐饮服务费、调查费、差旅费等合理开支共计7757.5元。原告提交第一组补充证据：1.恩施市深泉合渣馆企业信用信息公示报告复印件；2.准予变更登记通知书复印件；3.恩施州地方税务局通用税控发票；4.恩施市地方税务局城区个体分局税务事项通知书复印件；5.税收交款书复印件；6.核定（调整）定额通知书复印件。该组证据拟证明原告一直在使用“深泉”商标。第二组补充证据：1.荣誉证书复印件；2.《感动时代》中的一篇文章复印件；3.《半壁江山》第18-19页图片复印件、第52-54页一篇文章复印件；4.央视第12频道《西部美食》关于深泉特色美食报道视频光盘一张。该组证据拟证明原告商标具有一定的影响力。第三组补充证据：照片复印件7张，名片、优惠卡、公寓卡原件各1张。拟证明原告一直在使用“深泉”商标和原告商标具有一定的影响力。三被告对原告提供的证据质证意见如下：证据1-3真实性没有异议；证据4-6真实性没有异议，证明目的有异议，被告使用的与原告的商标不一致，不存在侵权行为；证据7-11真实性没有异议，证明目的有异议，营业执照和许可证与本案无关，原告注册商标在使用中并没有完整的使用，使用的标志与注册商标存在巨大区别，不能证明在继续使用其注册商标；证据12真实性无异议，证明目的有异议，被告使用的是深泉焖罐，是经过授权的，该商标真实存在，从国家工商总局商标局可以查询；证据13、证据14真实性无异议，证明目的有异议，该公证书显示被告使用的是徐仁礼的第18353984号、徐一公司的第15323809号、第15323808A号商标，与原告的商标不一致；证据15-20真实性无异议，证明目的有异议，被告没有侵权不应承担赔偿责任，且费用明显过高。三被告对原告提供的补充证据质证意见如下：对第一组补充证据真实性无异议，但证明目的有异议。该恩施市深泉合渣馆、恩施深泉商贸有限公司非本案原告主体，也不能证明该两个主体使用原告的“深泉及图”商标。对第二组补充证据真实性无异议，证明目的有异议。其中的证据1恩施日报社颁发的荣誉证书不具有影响力，证据2、3书中文章的内容与本案无关，证据4与本案无关且不能证明原告实际使用“深泉及图”商标。对第三组补充证据真实性有异议，属于原告单方制作。天旺深泉店、徐一公司、徐仁礼围绕其答辩主张，向法庭依法提交如下证据：证据1.第18353984号“深泉焖罐”商标证复印件，证明：1.徐仁礼是商标所有权人，该商标核定使用类别包括饭店商业管理，徐仁礼授权本案被告使用该商标，并对本案被告实施商业管理；2.被告使用的“深泉焖罐”商标与原告的“深泉及图”商标不构成近似商标，原告的商标是“深泉及图”组合商标，图形占商标的大部分，“深泉”字样仅为商标的小部分内容，被告使用的商标“深泉焖罐”汉字＋“SHENQUANMENGUAN”拼音，明显不一致；证据2.第15323809号图形商标证、商标转让证明复印件;证据3.第15323808A“深泉焖罐”商标证、商标转让证明复印件;上述证据证明被告宣传和突出使用的是该图形商标和“深泉焖罐”商标，徐仁礼申请注册后将商标转让给郑州徐一餐饮有限公司；证据4.被告的宣传页复印件，证明被告使用的是第15323809号图形商标和18353984号“深泉焖罐”商标，与原告的“深泉及图”组合商标不一致，不构成侵权。证据5.恩施市深泉合渣馆工商信息、恩施市深泉合渣馆店铺照片复印件，证明：1.原告注册恩施市深泉合渣个体户，并突出使用“深泉合渣”字样，没有对第3203859号“深泉及图”注册商标使用；2.原告未提供证据证明其近三年实际使用该注册商标的证据，不能证明其存在损失，被告不应承担赔偿责任。原告对被告提供证据质证意见如下:证据1-3真实性无异议，证明目的有异议，第18353984号商标核定的服务项目为第35类并非餐饮行业服务类别，不能使用在餐饮类；第15323809号图形并非本案涉案商标;第15323808A“深泉焖罐”核定的服务项目为第43类，并非餐饮行业服务类别，被告不能将深泉的字样使用到餐饮范围内；证据4真实性没有异议，证明目的有异议，正好证明了被告使用了原告在第43类餐饮服务行业类注册的“深泉”商标；证据5真实性无异议，证明目的有异议，恰恰证明原告一直在正常使用“深泉”商标。当事人围绕诉讼请求提交了证据，对双方当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院经审查认定如下事实：1.原告经过国家工商行政管理总局商标局核准，享有“深泉及图”商标注册证，登记证号为第3203859号，核定服务项目（第43类），即住所（旅馆、供膳寄宿处）、备办宴席、餐馆、汽车旅馆、自助餐馆、快餐馆、饭店、酒吧、茶馆、流动饮食供应（截止）。注册有效期自2003年12月14日至2013年12月13日,2013年9月17日续展注册有效期自2013年12月14日至2023年12月13日。原告刘敏取得该商标专用权后，于2013年6月17日在恩施市工商行政管理局办理了营业执照，名称为恩施市深泉合渣馆，经营者为刘敏，经营范围为：中型餐馆，不含海产品、裱花蛋糕。2015年4月14日，原告刘敏与高翔共同出资设立恩施深泉商贸有限责任公司，法定代表人为高翔，经营范围为：土特产销售、日用百货等。其经营的深泉合渣馆知名度不明。2.被告徐仁礼经国家工商行政管理总局商标局核准，取得“深泉焖罐”商标注册证，商标证号为第18353984，注册有效期自2016年12月21日至2026年12月20日；核定使用商品为第35类“广告、商业专业咨询、替他人推销”；“图形”商标注册证，商标证号为第15323809，注册有效期自2015年11月14日至2025年11月13日，核定使用商品为第43类：咖啡馆、餐厅、旅馆预订、自助餐厅、快餐厅、提供野营场地设施、旅游房屋出租、非剧院、非电视演播室用照明设备出租、食物雕刻、茶馆（截止）；徐仁礼取得“深泉焖罐”商标注册证，商标证号为第15323808A，注册有效期自2015年11月21日至2025年12月20日，核定使用商品为第43类“非剧院、非电视演播室用照明设备出租（截止）”；2017年3月13日，经过国家工商行政管理总局商标局批准，徐仁礼注册的商标证号为第15323808A商标转让给郑州徐一餐饮管理有限公司，该公司法定代表人为徐仁礼，股东为冯晶、徐红霞、徐仁礼、钱捷、徐泽起、孟磊、徐彦磊。3.刘敏的委托代理律师汪传龙于2017年5月25日向湖北省武汉市楚信公证处申请申请办理保全证据公证。公证员雷某公证员孔某2017年5月27日中午12：00左右，来到位于河南省郑州市金水区东风路天旺广场4区一楼（深泉焖罐锦天旺店），以普通消费者身份进入一家招牌为“深泉焖罐”的店铺就餐。期间，汪传龙使用手机对卖场外观、店铺招牌、灯箱广告、宣传牌、招聘广告、餐具等相关涉嫌侵权部位进行了拍照。至12:55分左右结束就餐，申请人刘敏付款后向店方索要发票、结账单、菜单、宣传单及代金券。事后，公证员对汪传龙现场所拍照片进行冲印，得到照片十四张；对发票、结账单、菜单、宣传单及代金券进行复印，得到复印件九张。该公证处对上述过程于2017年6月15日作出（2017）鄂楚信证字第11885号公证书予以证实。4.刘敏的委托代理律师汪传龙于2017年6月16日向湖北省武汉市楚信公证处申请对其在网上搜索固定相关证据的过程及结果进行保全证据。公证员雷某公证员孔某2017年6月16日上午9:45分至9:58，由汪传龙操作公证处电脑，进行了保全证据。打开电脑对“深泉焖罐”、“郑州徐一餐饮管理有限公司”、“徐一餐饮管理有限公司”、“加盟合作”等关键词进行了搜索、点击、查询，并对出现的页面截图保存到桌面新建文件夹打印。该公证处于2017年6月19日作出（2017）鄂楚信证字第12291号公证书。5.被告郑州徐一餐饮管理有限公司的工商信息载明：徐一公司成立于2015年12月17日，注册号为411503606254425；被告郑州市金水区深泉焖罐天旺店的工商信息载明：天旺深泉店成立于2015年8月20日，注册号为410105601344185。6.原告提交的《荣誉证书》载明：深泉合渣馆在2010年度恩施最受消费者喜爱餐饮企业评选活动中被评为“最受喜爱风味名店”。7.原告提交的转载自1998年9月《恩施日报》的《感动时代》（白公通讯特写选）中《高申全与仔鸡合渣》一文，载明有“恩施深泉酒楼”等字样。8.原告提交的杂志《半壁江山》（谭成随主编）中，载明有“深泉合渣店”字样及多张该店经营照片。9.原告提交的光盘中，载明CCTV12频道《西部美食-恩施篇》栏目曾对恩施深泉合渣馆进行了报道。对原被告双方提交的与本案无关的其他证据，本院不予评述。以上事实有原、被告提供的营业执照、商标注册证、公证书、照片、相关费用票据及庭审笔录等在卷佐证。本院认为，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权行为；而商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合近似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。只有构成混淆的近似，才能构成商标侵权判定中的近似。仅凭商标文字、图案近似，但不足以造成相关公众混淆、误认的，不构成商标近似。本案中，从整体上对涉案标识及商标进行比对，三被告使用“深泉焖罐”文字，有时单独使用文字，有时与字母“SHENQUANMENGUAN”及其他图形组合使用，但“深泉焖罐”文字占有整个组合商标标识的比例较大，突出使用的是“深泉焖罐”文字。刘敏第3203859号注册商标由图形、文字、颜色三要素组成，图形占有整个商标图像的绝大部分比例，“深泉”文字占有比例较小，且包含于图形中间；且刘敏经营的获得一定知名度的产品主要为合渣，与被告主要经营产品明显不同，故相关公众施以一般的注意力不会对商品的来源产生误认。其次，商标的实际价值在于区别商品来源，而不是让商标权人简单地独占特定文字或标识符号。在能够实际区分商品来源的情况下，即便被诉标识或其主要构成要素与注册商标具有一定程度的近似性，亦不宜认定其构成侵犯注册商标专用权意义上的近似商标，否则将与商标法保护商标权的立法意图相背离。本案中，综合考虑双方商标近似程度、涉案商标显著性和知名度、经营场所距离、消费群体差异、经营产品是否相同等因素，三被告在现有状态下使用“深泉焖罐”文字不会造成相关公众的混淆和误认。最后，判断商标是否近似，应当同时考虑请求保护注册商标的显著性和知名度，对于显著性越强和市场知名度越高的注册商标，给予其范围越宽和强度越大的保护，以激励市场竞争的优胜者，净化市场环境，遏制不正当搭车、模仿行为。本案中，刘敏在多年的经营活动中使用其注册的“深泉及图”商标确实在湖北恩施产生了一定的影响，在当地具有一定的知名度，但其经营活动和知名度均集中在湖北恩施，刘敏所提供证据不足以证明三被告在河南使用“深泉焖罐”标识系不正当利用原告“深泉及图”商标的市场声誉的行为。综上，原告刘敏注册“深泉及图”商标与三被告使用的“深泉焖罐”商标，虽然部分文字近似，但客观上没有造成消费者的混淆、误认，未构成近似商标，不构成对原告刘敏商标专用权的侵犯。因此，原告刘敏的诉讼请求不成立，应予驳回。依照《中华人民共和国商标法》第三条、第七条、第四十二条、四十三条、第五十六条、第五十九条第三款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下：驳回原告刘敏的全部诉讼请求。案件受理费7416元，由原告刘敏负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  梁晓征审判员  祝正涵审判员  骆大朝二〇一八年十二月三十日书记员  刘润卿