河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0702民初1211号原告：河南隆基房地产开发有限责任公司，住所地新乡市东大街**。法定代表人：陈雁冰，总经理。委托诉讼代理人：闫冰，河南贤明律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：张沛，河南贤明律师事务所律师，特别授权。被告：安阳建工（集团）有限责任公司，，住所地安阳市文明大道东段新区管委会办公楼法定代表人：谢海如，董事长。委托诉讼代理人：孙红义，北京华泰（郑州）律师事务所，特别授权。委托诉讼代理人：王联生，北京华泰（郑州）律师事务所，特别授权。原告河南隆基房地产开发有限责任公司(以下简称隆基公司)与被告安阳建工（集团）有限责任公司（以下简称安阳建工）建设工程施工合同纠纷一案本院于2018年3月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告隆基公司委托诉讼代理人闫冰、张沛，被告安阳建工委托诉讼代理人孙红义、王联生到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告隆基公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付迟延竣工违约金暂为300万元（仍保留按照合同约定要求被告支付违约金至工程竣工验收合格之日止）；2本案诉讼费等相关费用由被告承担。2013年4月20日，原告河南隆基与被告安阳建工签订了一份《隆基玫瑰园土壤源地热空调安装工程施工合同》，合同约定被告安阳建工承建原告的隆基玫瑰园土壤源地热空调安装工程（建筑面积22000㎡），合同工期70个日历天。2013年5月9日，被告施工队伍进场，按照合同约定应于2013年7月18日将竣工验收合格的工程交付原告。但是截至目前工程仍未竣工，被告的延期行为已经影响到原告的整体工程进度，违反了双方的约定，根据上述《空调安装工程施工合同》第三.8项的约定“若乙方未能在合同协议条款的时间内完工前或经甲方同意延长了工期之内完成本工程，则乙方须按合同协议约定的过期赔偿率和本工程未能完成的期间，计算赔偿给甲方。……过期赔偿率按合同工期每拖延一天，扣合同总价的5‰。”被告应当向原告支付迟延竣工违约金45691800元（自2013年7月28日暂计算至2017年9月1日，共1505天），我方暂要求300万元，仍保留按照双方签订的《空调安装工程施工合同》的约定要求被告支付至工程竣工验收合格之日止。原告多次要求被告加快工程进度，将竣工验收合格的工程交付，但是被告始终拖延竣工验收时间。为维护原告的合法权益，特诉至人民法院，望依法判如所请。被告安阳建工答辩称：1、原告所述与事实不符，工程未竣工原因是原告所致，根据该合同约定由于原告原因导致工期延误不应由我方承担责任；2、原告至今仍拖欠我方工程款，并非我方原因拖延工期。原告隆基公司为证明其主张，向法庭提交两组证据：1、《隆基玫瑰园土壤源地热空调安装工程施工合同》一份，证明目的是双方施工关系的存在及双方权利义务的约定，违约金的计算方式和约定；2、《隆基政瑰园监理例会纪要》一份，证明目的是自2013年5月9日被告进场施工，应从该日起计算起始日的工期，共70日历天的工期。被告安阳建工为证明其主张，向法庭提交两组证据：1、《隆基玫瑰园土壤源地热空调安装工程施工合同》一份，证明目的是证明双方合同的权利义务关系，因甲方即原告的原因工期不能正常施工，相应的工期应当顺延(详见合同第三条第一项)；2、《付款申请书》一份，证明目的是工期的延误是由于原告的原因造成，截止到2016年3月21日，原告尚拖欠被告工程款100余万元，原告代表宋进领、李智慧签字(据委托人)确认表示2016年6月1日前支付欠款。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对隆基公司和安阳建工提交的第一组证据，双方均无异议，已当庭认证。安阳建工对隆基公司第二组证据的真实性和证明目的不予认可。本院认为，该证据虽然为打印件，但签到表上有各方人员的签字，隆基公司举证目的是安阳建工在2013年5月9日进场，该事实已在庭审中得到安阳建工的认可，故对该证据予以认证。隆基公司对安阳建工提交的第二组证据中增加内容之外的真实性无异议，申请书添加内容有异议，增加内容并不是其所写，是安阳建工擅自添加。本院认为，虽然申请书上监理（建设）单位意见一栏的内容并非隆基公司工程负责人宋进领书写，但其在内容下方签字，即视为对该内容的认可。本院对该证据予以认证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2013年4月20日，原告河南隆基（甲方）与被告安阳建工（乙方）签订了一份《隆基玫瑰园土壤源地热空调安装工程施工合同》，合同约定被告安阳建工承建原告的隆基玫瑰园土壤源地热空调安装工程（建筑面积22000㎡），承包范围::地埋管及室内风机盘管系统的采购与安装工程空调主机设备采购安装及变频自控系统等施工图范围内的全部工作内容。合同施工工期约定为70个日历天，具体开工日期以甲方书面通知为准。因甲方的原因不能正常施工或影响施工，工期相应顺延。若乙方未能在合同协议条款的时间内完工前或经甲方同意延长了工期之内完成本工程，则乙方须按合同协议约定的过期赔偿率和本工程未能完成的期间，计算赔偿给甲方。……过期赔偿率按合同工期每拖延一天，扣合同总价的5‰。合同暂定总价金额为6072000元人民币。工程价款的支付与结算：乙方设备材料及人员进场后付至工程总价款的20%；工程进度款以每20套房子为节点安装完毕后付至工程款的90%；系统调试完成后，工程款付至工程价款的95%，剩余5%作为质保金。2013年5月9日，被告施工队伍进场，随后隆基公司于2013年6月17日前付款1200000元，2014年付款1478000元，两次共计付款2678000元。安阳建工并未在约定的70天工期即2013年7月18日完工。2016年3月21日，安阳建工向隆基公司出具了《付款申请单》一份，其中载明内容为“由于甲方多方面原因，导致我方承包的隆基玫瑰园土壤地热空调安装工程不能如计划、如期推进，我方多次应甲方要求组织人材机开工进场、停工退场工作。截至最后一次要求临时停工退场到目前已有30个月之余。近期，甲方又要求我方再次进场施工。鉴于上述实际情况，我方在本次进场之前，请甲方给予支付之前完成工程进度款。下附有2014年5月份递交付款申请单的工程造价主要内容，请甲方予以解决。1、室外地埋管及室内安装完成22000㎡，工程款为：22000×180×95%=3762000元；2、隔板层增加工程款为:1469.95×7=102896.5元；3、累计进度款合计（1+2）：3762000+102896.5=3864896.5元；4、已支付工程款：2678000元；5、本次应支付款（3-4）：3864896.5-2678000=1186896.5元。”当天，隆基公司工程负责人宋进领，业主代表李智慧在付款通知单监理（建设）单位意见一栏内容下方签字。2018年10月29日，本院组织双方当事人到工程现场实地勘察查明：目前案涉工程室外地埋管已完成；室内风机盘管据不完全统计至少有一台未安装；室外主机均未安装；现场存在的问题有主干管未进机房、冷凝水管不同程度为安装、所有电器（模板和线路）未安装、过墙洞未封堵、自动放气阀未安装。本院认为，隆基公司与安阳建工签订的《隆基玫瑰园土壤源地热空调安装工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，各方都应按照合同约定履行各自的义务。根据该合同约定施工工期为70个日历天，隆基公司如约已在安阳建工进场施工时支付了工程总价款的20%，而安阳建工应按合同规定的期限在2013年7月18日将案涉工程完工，但时至今日该工程仍未完工,安阳建工已构成违约，应当承担违约责任。安阳建工辩称理由一，因隆基公司的原因造成其不具备施工条件。对此观点安阳建工并未向本院举证。即便退一步讲，如安阳建工付款通知单上自述的，前期由于隆基公司的原因造成其停工退场，不应承担工期延误的责任。但同时其又陈述2016年3月21日前，隆基公司再次要求其进场施工，按照合同约定的工期70天，安阳建工至少应当在2016年5月30日前施工完毕。而安阳建工在此期间仍未能完工，也未向本院举证未完工的原因在隆基公司。故本院对该项辩解不予支持。安阳建工辩解理由二，隆基公司至今仍拖欠其工程款，并非己方原因拖延工期。因双方签订的《隆基玫瑰园土壤源地热空调安装工程施工合同》系有先后履行顺序的双务合同，隆基公司先履行了支付工程总价款20%进场费的义务，按合同约定安阳建工应当履行每20套房子为节点安装完毕等义务,才能达到工程款90%及95%的付款进度，虽宋进领等在付款通知单上签字同意6月1日前支付工程款，而安阳建工不能就此认为不再承担合同约定的施工义务。安阳建工在该付款时间届满前，以不履行施工的行为行使不安抗辩权，依据《中华人民共和国合同法》第六十八条第一款“应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行：（一）经营状况严重恶化；（二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务；（三）丧失商业信誉；（四）有丧失或者可能丧失履行债务的其他情形。”安阳建工对中止履行的情形并未举证。故依据该条第二款“当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。”故本院对其辩解不予支持，安阳建工应当承担不能交工的违约责任。隆基公司依据《隆基玫瑰园土壤源地热空调安装工程施工合同》中第三款第8项的约定：若乙方未能在合同协议条款的时间内完工前或经甲方同意延长了工期之内完成本工程，则乙方须按合同协议约定的过期赔偿率和本工程未能完成的期间，计算赔偿给甲方。……过期赔偿率按合同工期每拖延一天，扣合同总价的5‰。向本院诉请迟延竣工违约金并自行调低至3000000元。根据《若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的'过分高于造成的损失'”。故参照工程总造价6072000元作为实际损失计算违约金为1821600元（6072000×30%=1821600），安阳建工理应支付。对超出部分本院不予支持。综上所述，本院对隆基公司的诉讼请求部分予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《若干问题的解释（二）》第二十九条第二款之规定，判决如下：安阳建工（集团）有限责任公司应于本判决生效之日起十日内向河南隆基房地产开发有限责任公司支付违约金1821600元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由河南隆基房地产开发有限责任公司负担12320元，安阳建工（集团）有限责任公司负担18480元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。并于本判决送达之日起十五日内向新乡市中级人民法院缴纳上诉费，并将缴费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判长 王 珏审判员 裴梅玲审判员 闫 雪二〇一八年十二月二十日书记员 王 鹤