河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1821号上诉人（原审原告）：歹广辉，男，1981年10月15日出生，汉族，住河南省新郑市。被上诉人（原审被告）：宋京磊，男，1977年9月11日出生，汉族，住山东省临朐县。上诉人歹广辉因与被上诉人宋京磊侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1065号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人歹广辉到庭参加诉讼，被上诉人宋京磊经本院传票合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。歹广辉上诉请求：1.撤销一审判决，改判宋京磊立即停止侵权，销售库存产品，赔偿经济损失及合理维权开支1万元；2.一、二审案件受理费由宋京磊承担。事实和理由：1.与本案相同的被控侵权产品已被福建省知识产权局、中国（浙江）知识产权维权援助中心、河南省高级人民法院认定为侵权。一审判决所提到的李占宵的专利与本案也不具有关联性，涉案被控侵权产品与李占宵专利并不相同，其手柄形状与歹广辉的专利则完全相同，已落入涉案专利保护范围。2.宋京磊侵权故意明显，且自侵权产品在市场出现之后，导致歹广辉销量锐减，应承担赔偿责任。宋京磊提交书面答辩状称，1.宋京磊销售的玩具枪具有合法来源，是在2014年2月从阿里巴巴以17元的价格购得，且一并只卖出了2把，获利仅有12元，进货时间早于歹广辉取得涉案专利时间，不构成侵权。2.宋京磊早已停止了此款产品的销售，被控侵权产品销量很低，歹广辉要求赔偿数额也过高。综上，请求驳回上诉，维持原判。歹广辉向一审法院起诉请求：1.立即停止销售涉案专利产品，同时销毁侵权商品库存；2.赔偿歹广辉经济损失及合理支出1万元；3.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月3日，歹广辉就“玩具小木枪”向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2014年4月2日获得授权，专利号为ＺＬ20133052××××.5。2014年7月18日国家知识产权局受歹广辉申请出具外观设计专利评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2016年6月11日，歹光辉通过淘宝网在宋京磊经营的网上店铺内购买了玩具火柴手枪一把。该商品由枪管及枪体组成，枪体整体大致呈斜“T”形；枪管由依次排列的金属链条、弹簧、三角形铁丝拉手组成；在枪体下方有一个椭圆形扳机孔及扳机。经本院调查,案外人李占宵于2013年6月7日申请名称为“木柄火柴枪（瞄准镜系列）”外观设计专利，于2013年10月2日公告授权，申请号为CN201330235042.X。2017年7月25日专利权终止。经一审法院当庭比对，被控侵权产品的枪体、手柄与涉案专利枪体、手柄形状相同。二者不同之处为：1、涉案专利设计由手枪手柄和钢丝状枪管组成，被控侵权产品除枪柄外还有金属链条及击发装置（撞针及弹簧）组成的枪管并具有扳机；2、被控侵权设计枪体表面没有木纹，涉案专利枪体手柄有木纹图案。又经比对，被控侵权产品的枪体设计特征与李占霄专利基本相同。一审法院认为，被控侵权设计是否属于现有设计是本案的主要焦点。案外人李占霄的“木柄火柴枪（瞄准镜系列）”的外观设计专利（以下简称李占霄专利）申请日早于原告申请涉案外观设计专利的时间且已进入公有领域。被控侵权产品的整体视觉效果与李占霄专利无实质性差异，构成近似设计，故属于现有设计。其次,被控侵权产品与涉案专利不构成相同或近似。比较被控侵权产品与涉案专利主视图，二者存在表面木纹有无、链条枪管有无的区别，涉案外观设计专利评价报告认定涉案专利属于形状与图案结合。根据专利侵权判断中“整体观察、综合判断”原则，被控侵权产品在正常销售、使用状态下不显示钢丝状枪管设计特征，表面也缺乏木纹图案因而不具有相应美感，故二者差别对视觉效果具有显著影响，被控侵权设计与涉案专利不构成相同或实质性相似。歹广辉主张被控侵权产品将其专利作为零部件使用，亦构成侵权。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定，将侵犯外观设计专利权的产品作为零部件，制造另一产品并销售的，人民法院应当认定属于专利法第十一条规定的销售行为。可见，该解释所适用的对象是侵权产品的生产者而非销售者。本案没有证据表明被告是被控侵权产品的生产者，故歹广辉的主张不能成立，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国专利法》第二条、第五十九条第二款、第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，第十二条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回歹广辉的诉讼请求。一审案件受理费50元，由歹广辉负担。本院二审期间，经比对，被控侵权产品的枪体设计特征与李占宵专利相比，两者在手柄的下部边缘形状存在明显不同。除此之外，本院查明事实与一审相同。本院认为，关于宋京磊所销售的被控侵权产品是否侵犯了歹广辉涉案外观设计专利权。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包含与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。本案中，歹广辉涉案外观设计专利的简要说明中明确了本专利的设计要点是手柄的整体造型，对手柄的材质、色彩等未要求保护，该专利也并非对玩具手枪的整体造型要求保护。因此被控侵权产品作为一个玩具手枪整体，虽然除手柄之外还有枪管、扳机、弹簧等其它零部件，但在比对时，应将涉案外观设计专利与被控侵权玩具手枪的手柄相比对，而非与被控侵权玩具手枪整体进行比对。经比对，两者在手柄的形状、手柄与枪管垂直角度、扳机孔的位置及形状等均相同，被控侵权产品的手柄落入了涉案设计专利的保护范围。同时，虽然案外人李占宵所申请的申请号为CN201330235042.X的外观设计专利的授权公告日2013年10月2日早于歹广辉涉案外观设计申请日2013年11月3日，可以作为歹广辉涉案外观设计的现有设计，但被控侵权产品和李占宵外观设计相比，两者在手柄的下部边缘形状存在明显不同，一审法院认定被控侵权产品的枪体设计特征与李占宵专利基本相同不当，本院予以纠正。宋京磊未经权利人许可，销售包含侵犯外观设计专利的零部件的产品，侵犯了歹广辉的涉案外观设计专利权，应当承担相应的民事责任，立即停止销售侵犯涉案外观设计专利权的产品并赔偿损失。因歹广辉未能举证证明宋京磊仍存在被控侵权产品的库存，歹广辉要求销毁宋京磊库存产品的请求没有事实依据，本院不予支持。《中华人民共和国专利法》第六十五条规定，侵犯专利权的赔偿数额按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定;实际损失难以确定的,可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的,参照该专利许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支权利人的损失、侵权人获得的利益和专利许可使用费均难以确定的，人民法院可以根据专利权的类型、侵权行为的性质和情节等因素，确定给予一万元以上一百万元以下的赔偿。本案歹广辉未提交证据证明其因侵权所受损失，以及宋京磊因侵权行为所获利益的情况，本院依法适用法定赔偿。歹广辉通过网购取证起诉了多家网店店主，案件有数十起，且有部分被控侵权人已与歹广辉达成和解并赔偿其经济损失，歹广辉因涉案外观设计专利被侵权已获得了相应的赔偿。同时，考虑到涉案外观设计专利仅系玩具手枪中的手柄，在整个产品中仅具有相应的价值，不能以被控侵权产品整个产品价值来确定赔偿数额，而且，被控侵权产品作为玩具小手枪，价值也较低，现有证据也不能确定宋京磊实际销售的数量，因此综合考虑宋京磊侵权行为的性质和情节、侵权产品的价格与利润情况以及歹广辉为制止侵权所支出的合理费用等因素，本院酌定赔偿数额为5000元。歹广辉上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1065号民事判决；二、宋京磊于本判决生效之日起立即停止销售侵犯歹广辉专利号为ZL201330523203.5“玩具小木枪”外观设计专利权的产品；三、宋京磊于本判决生效之日起十日内赔偿歹广辉经济损失5000元；四、驳回歹广辉的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一、二审案件受理费各50元，由宋京磊各负担25元，歹广辉各负担25元。本判决为终审判决。审判长  关晓海审判员  庞 敏审判员  梁培栋二〇一八年十二月二十六日书记员  刘芙熔