太原市小店区人民法院   民事判决书   （2015）年小民再重字第00002号   原告：张华波，男，1971年2月12日出生，汉族，住太原市。   委托诉讼代理人：张建仓，太原市小店区法山法律服务所法律服务工作者。   被告：河南省永鑫建筑安装工程有限公司（原河南省永鑫建筑有限公司），住所地河南省汤阴县工横二路中段（城关）。   法定代表人：王保庆，董事长。   委托诉讼代理人：李慧青，山西世锦律师事务所律师。   第三人：胡国青，男，1965年6月4日出生，汉族，住河南省汤阴县。   委托诉讼代理人：路金晓，山西晋邦律师事务所律师。   原告张华波与河南省永鑫建筑有限公司租赁合同纠纷一案，本院受理后于2010年11月9日作出（2010）小民初字第1386号民事判决，河南省永鑫建筑有限公司不服提出上诉，太原市中级人民法院于2011年3月8日作出（2011）并民终字第45号民事判决，驳回上诉，维持原判。河南省永鑫建筑有限公司不服，向山西省高级人民法院申请再审。山西省高级人民法院于2013年12月26日作出(2011）晋民申字第426号民事裁定，指令太原市中级人民法院再审。太原市中级人民法院于2015年8月4日作出（2015）并民再终字第3号民事裁定，撤销太原市中级人民法院（2011）并民终字第45号民事判决及本院（2010）小民初字第1386号民事判决，将本案发回本院重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。诉讼过程中，经被告申请本院追加胡国青为本案第三人。原告张华波的委托诉讼代理人张建仓，被告的委托诉讼代理人李慧青，第三人胡国青的委托诉讼代理人路金晓到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。   原告张华波诉称，2007年12月1日我与被告签订了塔机租赁合同一份，约定被告自2007年12月6日开始租用原告所有的万丰QTZ400角钢4708型塔机一台，用于太原市晋源区固驿新村住宅楼建设，每月租赁费1.2万元、进出场费及安装拆卸费1.5万元，承租方未按约定时间交纳当月租金超出一个月未支付，视为承租方同意租金增加到100%，并约定了其他事项。合同履行至2010年6月26日共产生租赁费36.8万元，被告已付1.5万元进出场费和8.5万元租金共10万元，余额28.3万元拒不按合同约定履行，且塔机至今也不归还。合同约定的违约金为28.3万元，共56.6万元。原告曾多次找被告催要无果，故诉至法院，请求：1、请求判令被告归还原告万丰QTZ400角钢4708型塔机一台，如不能归还，赔偿原告塔机款195000元；2、被告支付原告塔机租赁费28.3万元、违约金28.3万元，共计56.6万元；3、被告支付原告2010年6月26日至塔机归还之日每日400元的租金。同时原告还认为，原审判决在执行中已经和解并履行，根据《关于适用审判监督程序若干问题的解释》第二十五条第三款的规定，应当驳回再审申请，终结再审程序。   被告河南省永鑫建筑安装工程有限公司辩称，2007年12月1日未与原告签订过塔机租赁合同，也没有在太原市晋源区固驿新村住宅楼项目进行过施工，原告的诉请无事实依据，应予驳回。   第三人胡国青陈述，我与威海万丰建筑机械集团有限公司签订的塔机租赁合同实质是买卖合同，原告只是按照行业交易习惯出具了租赁合同让我签，已经支付了10万元的款项。   经审理查明，2007年12月1日，原告为出租方与被告为承租方签订了《塔机租赁合同》一份，约定：租赁的塔机为山东威海万丰牌QTZ400角钢4708型塔机一台，租赁费为每月12000元，塔机进出场费及安装拆卸费为15000元，塔机总价值195000元，承租方施工工程为太原市晋源区固驿新村住宅楼项目部；租赁期从出租方塔机进场2007年12月6日开始计算月租金至承租方实际完工结清所欠出租方所有款项及费用，塔机退场装上车离开工地，出租方和承租方签定塔机租赁合同方可终止；承租方和出租方双方塔机合同签订后，承租方必须先预交给出租方塔机租赁押金55000元，但承租方必须保证租赁出租方塔机使用3个月以上，如租赁不够3个月，出租方也要按照3个月结算租赁费，租赁塔机押金等退场结算时扣除；塔机工作三十日，承租方必须按月按时支付给出租方每台塔机当月租金12000元，月租金不管月大月小全部按照30天为一个月计算月租金；凡未按上述约定时间及时交纳当月塔机租金，超出半个月还未能支付上个月所欠租赁塔机租金，均视为承租方同意上个月租金增加到50%；超出一个月未支付，视为承租方同意上个月租金增加到100%，并且出租方有权单方停机；承租方租赁出租方塔机合同期满后，承租方要求出租方塔机退场前，承租方必须在十日内无条件付清所欠出租方塔机租赁所有款项及费用（此十日内不计算租金），出租方塔机方可退场，否则仍按照每月塔机租赁费计算租金，承租方何时结清所欠出租方所有款项及费用，出租方和承租方租赁合同方可终止；上列租赁各项费用价格为不含税金价格，税金按照国家规定税率计费，费用由承租方承担，出租方概不负责，对于承租方付给出租方每个月塔机租金和塔机进出场费及附着补助费，出租方只能提供收款收据作为凭证；承租方在租赁期间，塔机设备产权归出租方所有，承租方只能拥有塔机的使用权，未经出租方同意不能擅自移动或处理出租方拥有的塔机，更不能抵押或卖与他人，若出现该种情况，则视为承租方同意、认可按出租方和承租方签订塔机租赁合同所规定原价值双倍赔偿给出租方塔机款和损失数额等。该合同尾部出租方处盖有“威海万丰建筑机械（集团）有限公司驻山西太原办事处”印章及“张华波”的签字，承租方处盖有“河南省永鑫建筑有限公司”印章及“胡国青”的签字，另有“补充：如按期付清款塔机归乙方所有”的内容。上述合同签订后，原告向被告交付了塔机，但被告仅支付了10万元租金。原告因索要租金无果于2010年向本院起诉，本院一审判决“一、被告河南省永鑫建筑有限公司于本判决生效后十日内归还原告张华波万丰QTZ400角钢4708型塔机一台，如逾期不能归还则赔偿原告塔机款195000元。二、被告河南省永鑫建筑有限公司于本判决生效后五日内支付原告张华波自2007年12月6日至2010年6月26日塔机租赁费26.8万元，共计53.6万元。三、被告河南省永鑫建筑有限公司支付原告自2010年6月26日至塔机归还之日每日400元的租金”。被告河南省永鑫建筑有限公司不服提起上诉，太原市中级人民法院于2011年3月8日作出（2011）并民终字第45号民事判决，驳回上诉，维持原判。之后，原告申请强制执行，执行期间，2013年10月29日双方达成执行和解协议，内容如下：“一、被执行人河南永鑫建筑有限公司在本协议签订之日一次性共付申请人张华波案件款捌拾万元整（800000元）。含法院已扣划被执行人账户存款壹拾柒万壹仟贰佰元整和银行转账陆拾贰万捌千捌百元整；二、被执行人承担执行案款时申请人已支出的差旅等费用五千元整，执行费用壹万零肆佰元，被执行人付给申请人，由申请人交银行；三、本协议上述一、二项被执行人全部履行后，本案全部终结，申请人向法院申请结案；四、申请人协助法院解封已冻结的被执行人的银行账号。”同日，原告以被告已经履行了执行和解协议为由向本院申请结案。另判决生效后，被告向山西省高级人民法院申诉，山西省高级人民法院于2011年8月30日受理了该案件，后于2013年12月26日作出（2011）晋民申字第426号民事裁定，指令太原市中级人民法院再审。本案审理过程中，经原告申请本院向太原市晋源区固驿村现书记李富强核实查明，太原市晋源区固驿新村住宅楼项目系胡国青挂靠被告资质承包的工程。在案件审理过程中，被告认为《塔机租用合同书》中该公司的印章系伪造的要求进行鉴定，但其长期未能提供有效的鉴定材料，导致鉴定无法进行。   另查明，威海万丰建筑机械（集团）有限公司授权张华波在太原成立威海万丰建筑机械（集团）有限公司太原办事处，但该办事处未在太原市工商局登记备案。威海万丰建筑机械（集团）有限公司于2010年6月30日出具情况说明一份，明确表示本案中的塔机租赁合同所产生的权利义务全部归于张华波个人。   认定上述事实的证据有原告张华波提供的《塔机租用合同书》、威海万丰建筑机械（集团）有限公司出具的情况说明、调查笔录、执行和解协议、结案申请、（2011）晋民申字第426号受理案件通知书、（2010）小民初字第1386号民事判决书、（2011）并民终字第45号民事判决书、（2011）晋民申字第426号民事裁定书、（2015）并民再终字第3号民事裁定书等，经当庭举证、质证，另有本案庭审笔录在卷佐证，可以采信。   本院认为，涉案《塔机租用合同》系双方真实的意思表示，内容合法有效，双方应按约履行义务。原告虽未提供庭前向被告直接送达债权转让通知的证据，但被告在本次重审中亦未对原告主体资格提出异议，被告在原审应诉时应当明知债权转让的事实，原告以直接起诉方式履行债权通知义务法律并无禁止，故该债权转让有效，原告享有涉案合同中威海万丰建筑机械（集团）有限公司的权利和义务。根据本院向太原市晋源区固驿村现书记李富强的调查材料及原判决执行期间被告自愿达成并履行执行和解协议的情况，参考原一、二审的审判经过，本院采信第三人胡国青挂靠被告资质承包太原市晋源区固驿新村住宅楼项目工程的事实。第三人胡国青作为挂靠人，该实际占有使用涉案塔机，应当承担归还塔机及支付租金的民事责任。第三人胡国青以被告名义签订合同，构成表见代理，行为后果应由被告承担，被告应就第三人胡国青的涉案债务承担连带清偿责任。被告虽对《塔机租用合同》中的该公司印章提出质疑，但怠于提供有效鉴定材料，鉴定不能的后果应自行承担，退一步讲，即便胡国青伪造了被告印章，亦不影响双方之间民事关系认定及责任承担。对于原告的第一项诉请，涉案塔机至今未归还，现已不具备返还条件，被告应依约直接按塔机价值195000元赔偿原告。对于原告主张的截止2010年6月26日的租赁费26.8万元、违约金26.8万元，以及2010年6月26日之后的塔机租金按每日400元计算，理由、证据充分，本院应予支持，但2010年6月26日之后的塔机租金宜计算至原二审判决生效后第五日止即2011年3月13日。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十二条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十条的规定，判决如下：   一、第三人胡国青于本判决生效后五日内赔偿原告张华波塔机款195000元。   二、第三人胡国青于本判决生效后五日内支付原告张华波自2007年12月6日至2010年6月26日塔机租赁费26.8万元、违约金26.8万元，共计53.6万元。   三、第三人胡国青于本判决生效后五日内按每日400元支付原告张华波自2010年6月26日至2011年3月13日的租金。   四、被告河南省永鑫建筑安装工程有限公司对上述第（一）、（二）、（三）项承担连带清偿责任。   五、驳回原告张华波的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   原一审案件受理费11410元（原告已预交），诉讼保全费1495（原告已预交），原二审案件受理费11410元（被告已预交），均由第三人胡国青和河南省永鑫建筑安装工程有限公司共同负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于太原市中级人民法院。   审 判 长 刘建平   人民陪审员 师小玲   人民陪审员 赵明花     二〇一八年十二月七日   书 记 员 段金玉