山东省沂南县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）鲁1321刑初403号 公诉机关山东省沂南县人民检察院。 被告人刘兆和，男，1973年6月30日出生于山东省沂南县，汉族，小学文化，农民，住沂南县。2012年11月5日因犯盗窃罪被安徽省金寨县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万。2018年4月9日因涉嫌盗掘古墓葬罪被沂南县公安局刑事拘留，同年4月18日被逮捕。2018年5月10日被取保候审。2018年12月24日被逮捕，现羁押于沂南县看守所。 辩护人胡熠平，山东同力兴国律师事务所律师。 山东省沂南县人民检察院以沂南检公诉刑诉[2018]403号起诉书指控被告人刘兆和犯盗掘古墓葬罪、妨害作证罪，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。沂南县人民检察院指派检察员张某、宋某出庭支持公诉，被告人刘兆和及辩护人胡熠平到庭参加诉讼。现已审理终结。 山东省沂南县人民检察院指控，2008年11月份，被告人刘兆和应潘某先（已判刑）的召集，与李某1（已判刑）等人，连续两个晚上为潘淑先等人盗掘沂南县铜井镇新王沟村村南一桃园内的古墓“放风”，经山东省文物局鉴定，该古墓葬对研究当地古代丧葬习俗和社会经济文化具有一定的考古和艺术价值。 2011年12月26日，被告人刘兆和在明知自己犯罪的情况下，指使其四弟刘某1到公安机关投案，且教唆刘某1多次在公安机关作伪证，以包庇其盗掘古墓葬的犯罪事实。刘某1根据其指使、教唆在刑事诉讼中多次作伪证，严重妨害了正常的司法秩序。 针对上述指控，公诉机关提供了书证、鉴定意见、辨认笔录、被告人刘兆和的供述和辩解等证据，认为被告人刘兆和的行为构成盗掘古墓葬罪和妨害作证罪，诉请惩处。 被告人刘兆和对公诉机关指控的犯罪事实与罪名无异议，亦无辩解意见。 辩护人提出的辩护意见：1、指控被告人在缓刑考验期内犯妨害作证罪不成立，刘兆和仅是指使其胞弟刘某1顶罪，以包庇自己盗掘古墓葬的行为，并不是指使一般证人作伪证，而是认可其亲属顶罪，属于同一行为的罪名竞合，不能同时构成两罪；2、在盗掘古墓葬罪中被告人仅是望风属于从犯；3、被告人具有自首情节；4、被告人家庭遭遇不幸。建议对被告人免除处罚或宣告缓刑。 经审理查明，2008年11月份，被告人刘兆和应潘某先（已判刑）的召集，与李某1（已判刑）等人，连续两个晚上为潘淑先等人盗掘沂南县铜井镇新王沟村村南一桃园内的古墓“放风”，经山东省文物局鉴定，该古墓葬对研究当地古代丧葬习俗和社会经济文化具有一定的考古和艺术价值。 2011年12月26日，被告人刘兆和在明知自己犯罪的情况下，指使其四弟刘某1到公安机关投案，且教唆刘某1多次在公安机关作伪证，以包庇其盗掘古墓葬的犯罪事实。刘某1根据其指使、教唆在刑事诉讼中多次作伪证，严重妨害了正常的司法秩序。另查明，被告人刘兆和在安徽省金寨县因犯盗窃罪，被判处刑罚时已羁押三十一天。 认定上述事实的证据是： 1、证人证言 （1）证人刘某1的证言 证人刘某1的证言 2008年11月份，一天下午我去修车，碰到潘某先，外号潘三，他说有点活，让我跟着他干，到时候事成后给我好处，我问什么活他也没说让我跟着走就行了。一会儿，来了一辆白色面包车，潘三让我上车，他没上，开车的将车开到铜井镇山旺庄村到来苹的公路上停着，潘某先让我们两个在路上看着警车和公安局的人，如果有警车就打电话，我就在车上，才知道他们是去盗墓，干违法犯罪的事，我和司机在车上等着，直到晚上一两点钟，潘三打电话说，那个墓好像被人已经挖了，没挖着东西，然后开车的把我送到俺村的东岭上，我回家了。 刘某1在审查起诉时证实，2008年的时候，我修摩托车碰到潘三，他说让我跟他干点活，给我好处。到了晚上，来了辆面包车，司机把车开到山旺庄至来平的路上，让我们给看着点警车，一个看前边，一个看后边，有车时打电话通知，我这个时候才知道是盗墓。只是负责望风，过了几个小时后，他说往回走吧，什么东西也没弄着，也没给工钱，然后把我送回去了。 刘某12014年12月11日、2015年2月12日的供述证实，我受潘某先的指使参与盗墓放风。以上供述能证实刘某1在2014年、2015年公安机关侦查时仍作假证包庇刘兆和，其包庇他人的违法犯罪行为一直在持续。 刘某1于2018年4月3日因涉嫌包庇罪被重新采取措施后所作供述证实，大约2014年7、8月份时，俺姐刘某2还是姐夫马某2打电话，让我上去他家一趟。马某2说：我和“潘三儿”盗墓来，成了网上逃犯，公安正在搞清网行动，找人办办，办完该怎么干活就怎么干。我说：我也没参与盗墓，怎么成了逃犯。马某2说：上面写的是我的名，身份证号也对。三哥户口是刘某4，平时村里人叫他“刘某1”；我户口上是刘某1，平时村都叫我“刘某6”，当时我想，是不是三哥和“潘三儿”盗墓，把名说错了。我和马某2说：是不是三哥办的。马某2说：别管是谁了，反正事也不太，就是走个过场，让我考虑一下。 过了几天，我问三哥：怎么我成了网上逃犯，叫三哥去公安局说明白。三哥说：他也没参与盗墓，网上逃犯这事与他无关。 我再找“潘三儿”：表哥，你害我不要紧，还害你表妹，你得去公安局里把我参与盗墓这事改过来！潘三儿说：这点小事，你木涨，给你弄弄就行了！已经说你参与盗墓了，你认了就行了，也不影响什么，就是走走过场。你认下来，就行了！ 我想快把这事处理明白，出去打工挣钱，又找过“潘三儿”，他又推这个事。刘某2和姐夫马某2也做我的工作，叫我把这事认下来，不知是“潘三儿”还是姐夫马某2说：二哥刘兆和参与的盗墓，刘兆和在外放风。我知道这事后，刘兆和也想去投案，把事说清楚，还我清白，但是刘兆和在铜陵还有案子，正在取保候审期间，担心判了实刑，二嫂天天哭、闹，不让他投案，二嫂得了癌症。我心一软就同意把盗墓这事担下来。当时，需要交一万元保证金，刘某2、马某2的意思让我和刘兆和各出五千元。我家属不同意，说不能替刘兆和背了黑锅，还搭上钱。最后，不让我出保证金了，让我去投案。 投案前，“潘三儿”教我如何和警察说作案过程。 过了半年，司法部门又找我，家属知道后说：不是走走过场吗？怎么又上了法院、检察院！说什么也不让我去。怕判了刑出不来了。家属又是要喝药，又是闹；俺妈听说我不想替二哥顶这个事，又要喝药闹腾，逼我把盗墓这个事认下来。家属把我锁家里，二嫂也哭，后来我姐刘某2，岳父马金田做家属工作，家属同意让我上法院或检察院，再把盗墓的事认下来。第二天，我把参与盗墓的事情又认下来了。后来，这个案子又退到公安，公安来找我、三哥、家属谈材料，家属也说是我和“潘三儿”参与的盗墓。 “潘三儿”被抓后，供述和“刘某1”参与盗墓，我找他，还说那些人都指认我一起参与盗墓来，说也说不清楚了，“潘三儿”又不想替我澄清这个事；我不去替二哥顶罪，俺妈要喝药，我被逼的没法了，才替刘兆和顶罪。 （2）证人马某1证实，2011年底，二哥刘兆和经常叫我丈夫刘某1出去，我问他也不说。为这事经常吵架，后来他和我说：刘兆和与潘三去扒坟子来，让我去给他顶罪。刘某1还说，刘兆和孩子死了，老婆有病，也是没办法了，才同意的。为这事我去找刘兆和，他什么也没说。我去找潘三，潘三光说没事，还说是小事。我问潘三：刘某3（我丈夫刘某1）去扒坟子吗？潘三说：表妹夫没去，扒坟子是与刘兆和干的。我丈夫户口上虽然叫刘某1，平时村里人都叫他刘某3，我问潘三：俺没去说俺干什么。潘三说：我不知道你们兄弟名字弄错了。 过了很长时间，法院打电话来，让刘某1去一趟，我和法院的说，这事不是俺干的。刘某1回家后听说这事和我吵架。第二天，刘某1找刘兆和一起去法院没找着，所以刘某1没去，下午，我去了法院，是哭着去的，我说盗墓的不是刘某1，他是替别人顶罪的。 我婆婆听到吵架就过来劝：您二嫂有病怕气，有什么事将就她，反正也没弄东西，不是大事，叫老四顶着就是。我婆婆范某拿着药瓶子说：我拉吧你们不容易，一辈子也没捞好事，还不如死了算了。后来我考虑刘兆和家庭情况，孩子刚死了，老婆又查出癌病来，刘兆和还得照顾家庭，从那我没再管刘某1的事。今年4月3日，刘某1被拘留了。后来刘兆和去投案了。 （3）证人范某证实，我二儿刘兆和。三儿名字登记错了，户口上叫刘某4，平时村里称呼刘某1，四儿名字也登错了，户口上叫刘某1，平时叫刘某6。两个人名字实际上登记反了。 距今好几年了，四儿说公安上要逮他，潘三供述和他共同犯罪，但是他并没犯罪，和潘三一块犯罪的是刘兆和。我问潘三，他说是供的是刘某1犯的，也不是什么大事，去办办就行了。我考虑到二儿刘兆和家庭情况，就和刘某1说去顶罪。开始刘某1不同意，我说你要是不去，你二哥家就没法活了，我也不活了，我拿着药瓶子逼刘某1，刘某1没办法了才答应。 后来，法院开庭四儿媳妇去闹，四儿也说没和潘三犯事。四儿和儿媳妇为这事经常吵架，我就去劝，也劝四儿把这事认下来。四儿媳妇骂，后来动手打我，我拿着药瓶子去了，说不给刘兆和顶罪就喝药。四儿和儿媳没法了又同意顶罪。后来公安调查这事时，刘某1说他和潘三一块犯的事。近几天公安又调查这事，把刘某1和刘某4都逮了，二儿没办法了到公安自首。 （4）证人刘某4证实，大约2009年，二哥刘兆和与潘某先在盗掘古墓来。后来潘某先被抓了，当时我在新疆干活。后来潘某先判刑出来，我问潘某先为什么供我，潘某先说刘兆和在安徽铜陵因为盗窃被判了缓刑，都是为我们好。之后我问二哥刘兆和，刘兆和说是潘三喊他盗墓的，让他帮忙望风，刘兆和也挺后悔的。我和刘兆和说：你快办办这事，去自首吧。二哥说：等等看吧，找人办办。后来二哥遇见我说：潘三供的是你，反正咱弟兄俩的事，你去投案，我给出钱办取保候审。我在缓刑期不能去。我说：我不去，这事不是我干的。虽然在村里都叫我刘某1，但是我身份证上的名是刘某4，就没答应。后来听说二哥刘兆和去找四弟刘某3（户口上叫刘某1）给顶的。四弟去沂南县公安局马牧池派出所投案。当时办了取保候审，交了1万元保证金，保证金是二哥刘兆和支付的。 2、鉴定意见 证实潘某先伙同他人盗掘的沂南县铜井镇南墓葬为汉代墓葬。 以上古墓对研究当地古代丧葬习俗和社会经济文化，具有一定的考古和艺术价值。 2009年8月25日，临沂市文化局的三名专家作了补充论证意见，载明认定原因为该汉代墓群曾出土汉代陶罐，汉代画像石等。 3、书证 （１）刑事判决书、释放通知书 潘某先被判处管制二年，罚金20000元，陈某被判处管制一年，罚金10000元，说明同案犯已经构成犯罪并被判刑。 2012年11月5日被告人刘兆和因犯盗窃罪被安徽省金寨县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑五年，并处罚金二万元。2012年10月10日，被告人刘兆和被安徽省金寨县公安局执行逮捕，2012年11月9日释放。 （2）发、破案经过、户籍信息 被告人刘兆和于2018年4月8日11时许，到沂南县公安局铜井派出所投案，如实供述了相关犯罪事实。同时证实了被告人及相关人员的身份情况。 （3）刘某12011年投案时，公安机关所出具的发、破案经过，取保候审决定书。证实刘某12011年主动投案，当时因涉嫌盗掘古墓葬罪被取保候审。刘某1的投案包庇行为妨害了正常的司法秩序。 ４、同案人的供述 （1）同案人潘某先的供述 潘某先2009年7月7日供述中证实，2008年10月份，我发现新王沟前村桃园里有一小山，山顶有个水池子，被不明身份的人用石头砸了，我们叫了许多人，又上了山，那伙人吓跑了。看山屋里只剩下一些三、四公分的杨木板子，第二天十点再去时，板子全没了，我在水池子前发现几个盗洞，我才知道那山是个古墓。新王沟孙中昌说那地方是大墓。 2008年11月沂水县马某3。通过姓毛的找我，说新王沟有个古墓想挖，挖出东西各一半。我让他们买通看山的老头。晚上姓马的就干开了，干了两、三晚上，将洞里土倒出来，我找了四个人放风。 潘某先2009年7月13日供述证实，我认识的有刘某1，家望前庄，30来岁，1.7米，现在新疆干活。 潘某先2009年12月14日的供述证实，我让陈某、刘某5华俩人望风，我和他们说挖出来东西平分。 一天上午，马某3让我找人看门，晚上来盗墓。我和李某1说了，刘某1在我家门口修摩托车，也和他说了，去负责望风。 马某3带了五、六个人来了，是白色面包车来的，我给刘某1、陈某打电话，让陈某带着刘某5华来，刘某1一会儿来我家，我和陈某说让他开着停在家东边的白色面包车，送这些人去新王沟，我说这些人是盗古墓的，把他们送去后再开车回来，到了半夜，李某1打电话说他在路口看人，被冻坏了。 潘某先2014年6月16日的供述证实，当时我和办案人员说的刘某1就是户口上的刘某1。 在修摩托车门头，我看见刘某1后打个招呼，刘某1向我走了几步。我和他说晚上干点活。 陈某开车拉着沂水的人。李某1开辆黑色桑塔纳，我记得是李某1拉着刘某1一块在周围路上放风。 潘某先2014年12月10日的供述证实，我表妹夫刘某1（户口上叫刘某4）怎么去投案的后来才知道。大约去年冬一天，刘某1到我家说去马牧池派出所投案了，说和我一块盗墓的。过了段时间，表妹去问我，到底谁盗墓，我没敢表态。2014年春节，我问李某1那晚上办事，陪你的那个是谁，李某1说是三牛子。我就明白了，一块盗墓是“三牛子”而不是表妹夫。 户口上刘某1是老四，她对象姓马。户口上刘某4是老三。盗墓持续两晚上。三牛子和李某1一起放风。 潘某先再补查期间的供述证实，2008年冬天，刘兆和在修摩托车，我和他说给看点人，坐车里在路上来回巡逻，有可疑车辆或警车就打电话，刘兆和同意了。刘兆和鼻子旁边有个痦子，到了晚上，刘兆和与李某1给望风，沂水的五、六个人在新王沟盗墓。我和民警说是刘某1给我望风的，当时我说了假话。 刘某6到马牧池派出所投案，刘某6说他给我望风的。民警叫我辨认，当时我辨认了刘某3是望风的。2014年，治安大队又问我，我又说刘某6是望风的人，因为之前刘兆和让我指认四弟是望风的，这次我说的是假话。实际上是刘兆和去望风的。 刘兆和是老二，称二牛子，老三叫刘某1，称三牛子，老四刘某6，四牛子。 （２）同案人李某1的供述证实，2008年10月份，潘某先让我去找李健，潘某先说在新王沟南岭和盗墓的打仗来，让我问问这伙人是否和李某2，李健说他们没有参与盗掘这个墓。 2008年11月份一天上午，我去潘某先家，望前庄的三牛子也在。潘某先说沂水的人来干活，找人给望风。 当天晚上约六、七点钟，我开黑色普桑去接潘某先。一会儿，沂水的老马一伙人坐面包车来了，车里有撅头、洋镐、铁锨、木头等。有五个人坐我的车，我就认识三牛子。两辆车一块到了南岭汉墓。我和三牛子开车到了新王沟水泥交汇处，在那里负责望风。晚上约12时，潘某先打电话让买大包子，我把包子送到岭西，盗掘汉墓的人下来拿的，我还是在那个地方给看人。凌晨约三、四点钟，我开车把这伙人送到县城。 最后一晚上，我上汉墓那个地方看了看。他们挖了一个长方形的坑。 （３）同案人陈某证实，2008年11月份的一天下午，潘某先打电话，让我约伙刘某5华去他家，看到一辆白色面包车停在他家公路边上，潘某先让我把这车开到新王沟，去那里盗古墓，他让我们给看人，还不让我乱说，说给我们一定报酬，每晚上一百元钱，我开着车到了南的小山岭，那些人下车上山了，我和刘某5华看了一会人，说这是违法的事，我们也没问潘某先就走了。 5、被告人刘兆和的供述 （１）刘兆和2018年4月8日的供述证实，大约十年前秋后一天的下午，我在修车店维修摩托车。看到潘三站他家在门口,我朝潘三走过去，我称呼他表哥。他答应表妹夫慢。然后问我：干什么来？我车坏了。潘三继续问我有事吧？我说没事。接着说今天跟我干点活去，干完给你钱，我也没问干什么。潘三说一会坐那黑色普桑车去就行了。 那天晚上李某1开车拉我来回走了两趟。晚9点多钟，李某1接到电话对方说；没有什么事，先回去吧，明天晚上再来。李某1开车拉我到了修车的地方。 第二天晚上9点多钟，我们三个人出去了潘三家，上了李某1的黑色普桑，潘三说：你在车里陪老师拉呱，见到警车后，让司机给我打电话。我想这是要做违法的事。在路上我问李建文干什么去？李建文指着新王沟村西南的那个小岭说：在山上干活。李某1还是开车来回转，北到山旺庄路口，南到智圣汤泉北。凌晨我们开车回去了。 我参与盗墓后一段时间，公安局去抓四弟刘某1。我去四弟家问刘某1什么事呀？刘某1说不知道。我说没事也得躲躲。听说潘三被公安局抓了放出来，我问潘三怎么供出来是刘某1？潘三说当时认错了，把我认成是我刘某1了。 回家后，我把参与盗墓的事和家属、母亲、四弟说了。后来我四弟刘某1找我，我当时还说气话，是别人供的。再后来我们就商议怎么解决这事。之后的某一天，我上了刘某1家，我说：潘三已经把你给供出来了，他当时认错了人。咱是亲弟兄，也没太大的罪过，这事在我身上很严重。你嫂子身体不好，孩子还小。你去自首去。四弟没有表态，我找母亲范某，让四弟顶罪的意思和母亲说了，母亲去做四弟的工作。老四就同意替我顶罪。后来我和他说了说参与盗墓的过程。 姐夫马某2认识人多，让他联系让刘某1到哪里投案。我说：老四盗墓来，有认识的人吗，去投案自首。后来马某2说联系好了去马牧池派出所投案，准备一万元保证金。 刘某1去顶罪的事，开始其家属马某1不知道，后来我和刘某1一块去投案，马某1知道了，她没提反对意见。这个案子到了检察院，马某1就不同意了。 这时候，马某2也知道刘某1替我顶罪的事了，嫌我不说实话。然后我想做马某1的工作，别再闹了。母亲去做四弟刘某1和弟媳的工作。两口子都同意替我顶罪。 公安局找老四两口子调查，他们说刘某1参与盗墓来。我和公安局的人说，就是四弟刘某1去作的案。公安局把三弟刘某4和四弟刘某1都抓了，我感觉自己做错了，所以今天来投案。 让刘某1顶罪是因为潘三供出的是刘某1，再就是我2001年在金寨盗窃金砂来，那时事还没处理。 （2）刘兆和2018年4月9日的供述证实，第一天晚上，李某1拉着我往南至汤泉北、北至山旺庄，开了两个来回，到了九点，有人给李某1打电话说今晚没事，让我们先回去。然后李某1拉我回了潘三家。 第二天，我们沿着昨天的路来回走。我和李某1聊天问潘三干什么，李某1指着山上的土包说干活，李某1笑着说挖宝呀。晚12点后，有人给李某1打电话让我们回去，之后就没再参与。 潘三说他和公安说的是刘某1盗墓，到时候让刘某1担着，也不是大事。我担心因为盗窃被取保候审，再犯了其他事，让安徽收监了，我和刘某1说去投案。我妈做老四的工作，老四最后答应替我担这事。 （3）刘兆和2018年4月19日的供述证实，潘三被放出来后说：当时认错了以为你是刘某1。既然说了刘某1，就让刘某1担着。我担心被收监，家属患乳腺癌。妈说：你不能去，后来老四同意顶罪，我领着老四去投的案。 （4）刘兆和2018年5月11日的供述证实，2011年12月26日，是我领着四弟刘某1到派出所投案，四弟在按照我教他说的，向公安机关说了参与盗墓的事。 上述证据，经当庭举证、质证被告人刘兆和均无异议，且能相互印证，本院予以确认。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人刘兆和为他人实施盗掘古墓葬犯罪提供帮助，并指使、教唆他人在刑事诉讼中故意作伪证，其行为妨害社会管理秩序、司法秩序，分别构成盗掘古墓葬罪和妨害作证罪，且二罪均系漏罪，应依法追究其刑事责任。公诉机关指控罪名成立，本院予以确认。 被告人刘兆和因犯盗窃罪被判处有期徒刑且宣告缓刑。在其缓刑考验期内发现判决宣告前漏落以上二罪，故应撤销缓刑，与漏罪数罪并罚。被告人刘兆和主动投案，如实供述所犯盗掘古墓葬罪、妨害作证罪，二罪均构成自首；刘兆和在盗掘古墓葬罪过程中，仅负责望风，在共同犯罪中起辅助作用，应认定为从犯，故依法对其从轻处罚。辩护人提出被告人构成自首系从犯的辩护意见与案件事实相符，本院予以采纳；辩护人提出被告人系一行为触犯了两罪名的辩护意见无法律依据。依照《中华人民共和国刑法》第三百二十八条第一款、第三百零七条第一款、第二十五条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十七条、第六十九条、七十七之规定，判决如下： 一、撤销安徽省金寨县人民法院（2012）金刑初字第00110号刑事判决书对罪犯被告人刘兆和判处有期徒刑三年，缓刑五年的宣告缓刑部分。 二、被告人刘兆和犯盗掘古墓葬罪，判处管制六个月，并处罚金人民币6000元；犯妨害作证罪，判处有期徒刑六个月。与原判刑罚三年，数罪并罚，决定执行有期徒刑三年三个月，管制六个月，并处罚金人民币6000元。 （两罪所判刑罚分别执行。有期徒刑执行完毕，再执行管制。有期徒刑刑期自判决执行之日起计算，判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，先前羁押的63日予以折抵，即自2018年12月24日至2022年1月20日止。罚金限本判决生效后十日内缴纳）。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向山东省临沂市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  苏建斌 人民陪审员  高化安 人民陪审员  郭 敏 二〇一八年十二月二十四日 书 记 员  马倩倩