广东省潮州市枫溪人民法院民 事 判 决 书（2018）粤5191民初369号原告：刘桂英，女，汉族，1965年6月15日出生，住广东省潮州市枫溪区。委托代理人：李丽娜，系广东建升律师事务所律师。委托代理人：林加苗，系广东建升律师事务所实习律师。被告：黄云术，男，汉族，1970年11月23日出生，住重庆市云阳县。被告：刘俊明，男，汉族，1974年9月5日出生，住广东省潮州市枫溪区。委托代理人：冯洽文、刘燕娜，均系广东道洽律师事务所律师。原告刘桂英诉被告刘俊明、黄云术提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年8月2日受理后，依法适用普通程序，于2018年11月26日公开开庭进行了审理，原告刘桂英及委托代理人李丽娜、林加苗、被告黄云术、被告刘俊明的委托代理人冯洽文均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘桂英向本院提出诉讼请求：判令二被告连带赔偿原告经济损失79911.13元（赔偿数额待司法鉴定机构作出鉴定意见后最终确定）。事实与理由：原告与被告黄云术是同乡，被告黄云术是专门从事建筑工程的承包户，原告在被告黄云术处从事打杂（小工）工种已有两三年。2017年9月25日，被告黄云术与被告刘俊明签订了《建筑工程承包合同书》，双方约定由被告黄云术承建被告刘俊明位于潮州市××区田头村××层综合楼。2018年4月23日10点左右，原告在被告刘俊明位于潮州市××区田头村××层综合楼处工作的时候，承建房屋的水泥块从五楼掉落砸到原告的头部，导致原告头部受伤。事故发生后，原告被送往潮州市中心医院住院治疗至2018年6月20日出院，住院共58天，用去医疗费72371.13元。原告出院时，原告偶觉头晕，左侧肢体麻木、乏力、四肢肌张力不高，左上肢肌力3+级，余肢体肌力5级（左手基本无法活动）。潮州市中心医院出院诊断为：颅脑外伤GCS13分：右顶骨凹陷性、粉粹性骨折；右额顶叶脑挫裂伤出血；蛛网膜下腔出血；头皮裂伤；头皮血肿；继发性癫痫。出院医嘱：胞磷胆碱钠片（乙）0.2g口服tid/ls；丙戊酸钠缓释片*德**0.5g口服bid/ls；外科门诊随诊；康复科门随诊。本次事故，造成原告各项经济损失79911.13元：1、医疗费72371.13元；2、住院伙食补助费5800元（100元/天×58天）；交通费1740元（30元/天×58天）(原告的伤残等级、护理依赖程度（包括住院期间和出院后的护理期限和护理人数）、误工期、后续治疗费、康复费、营养费、精神损害抚慰金赔偿数额待司法鉴定机构作出鉴定意见后最终确定）。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款“雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。”及《中华人民共和国民法总则》第一百七十八条“二人以上依法承担连带责任的，权利人有权请求部分或者全部连带责任人承担责任”的规定，二被告应当对原告的上述经济损失承担连带赔偿责任。经查被告黄云术并无相关的工程施工资质，在施工现场也没有配备相应的安全设施，而被告刘俊明明知被告黄云术并无相关的工程施工资质的情况下仍发包给其，理应与被告黄云术承担连带责任，但事发后，被告刘俊明一直拒绝赔偿，也从未看望关心过原告，令人心寒。原告刘桂英于2018年7月24日向本院申请对刘桂英的伤残等级等进行鉴定，本院经审查，予以准许。经本院委托鉴定，广东东方法医临床司法鉴定所对刘桂英作出的司法鉴定意见为：1、被鉴定人刘桂英构成八级伤残。2、后续治疗费30000元，康复费3000元。3、被鉴定人刘桂英的误工期270日，营养期10日，护理期130日，住院58天，每天配护理人员2名，出院后至护理期限72天，每天配护理人员1名，增加营养费3600元。原告刘桂英于2018年11月2日向本院申请变更诉讼请求，将原的诉讼请求变更为：判令两被告连带赔偿原告经济损失330202.13元。原告刘桂英对其陈述事实和主张在举证期限内提供的证据有：一、居民身份证、户口簿复印件一份二页。二、广东省医疗机构门诊通用病历、CT诊断报告、疾病证明书、出院记录复印件一份十页。三、广东省医疗收费票据复印件一份二页。四、建筑工程承包合同书复印件一份四页。五、户籍证明复印件一份二页。六、鉴定费票据复印件一份二页。七、司法鉴定意见书复印件一份四页。八、证实复印件一份一页。被告黄云术辩称：原告起诉的事实都是真实的。被告黄云术对其陈述事实和主张在举证期限内提供的证据有：医疗单据原件二份二张。被告刘俊明答辩称：一、答辩人与被答辩人之间不存在劳动关系，也不存在劳务关系，不存在侵权或过错行为，依法不应承担赔偿责任。答辩人与被答辩人刘桂英素不相识，没有雇佣其为答辩人建设楼房，不存在劳动关系，也不存在劳务关系。按其民事起诉状所述，涉案行为发生于2018年4月23日，至答辩人收到法院的应诉文书，长达六个多月的时间，答辩人不知道也未被告知被答辩人在答辩人的楼房建设工地受伤，这明显不合常理。答辩人不存在侵权或过错行为，依法不应承担赔偿责任。二、被答辩人刘桂英所主张的受害最基本事实，目前事实不清，依据不足。1.按照被答辩人提供的原始住院门（急）诊通用病历记载，其到医院就诊时间为2018年4月23日0时05分，其诉状所载时间为2018年为2018年4月23日10点左右，二者之间明显自相矛盾，且0时05分施工明显不符合常理。2.病历资料等材料没有载明刘桂英受害的地点是在答辩人的建设工地，也没有其他充分的依据证明受害地点在答辩人的建设工地。3.按照起诉状内容所述，被答辩人在建设工地工作时被五楼掉落的水泥块砸伤头部，但被答辩人当时是否在进行工作，其所处位置，水泥块大小及形状，什么原因造成掉落，如何掉落，如何砸伤刘桂英，这些最基本的事实构成要素，均没有相关证据证明。按目前被答辩人所提供的资料，本案行为发生后并没有报警，也没有向有关劳动部门报案，致使本案没有得到职能部门的调查核实和认定，造成本案的基本事实尚没有查清，也不能排除第三人故意或过失伤害刘桂英等最基本的合理可能性，不能排除存在可能承担责任的第三人。以上涉案基本事实不清，依据不足，该部分的举证责任应该由被答辩人承担。三、假设被答辩人确实是在答辩人建设工地工作期间受伤，也应由本案另一被告黄云术承担责任。黄云术虽系外地人员，但长期在枫溪一带从事建设行业，评价较高。答辩人基于对其资质和能力的信任，于2017年9月25日与黄云术签订《建筑工程承包合同书》，对承包内容作了具体约定，同时在合同书第八条“双方责任”第②款约定：“安全责任，工程施工所有安全责任，由乙方全部承担并文明施工。”承包合同由黄云术提供，根据合同书约定，所有涉及的安全责任，应该由黄云术承担。黄云术作为长期从事建设工程的人员，对于建设工程所涉及的法律责任应该相对清楚，而答辩人作为一名普通群众，就建设这么一次，并不清楚建设工程的法律问题。退一步说，即使双方的合同条款存在违反法律规定之处，也应视为黄云术自愿承担全部安全责任，且黄云术具备承担责任能力，应由其承担责任。四、假设被答辩人确实是在答辩人建设工地工作期间受伤，那么其自身存在严重过错，也应当承担责任。按照起诉状所载内容，刘桂英自认在黄云术处从事打杂（小工）工种已有两三年。刘桂英作为一个智力正常的成年人，在黄云术处也从事打杂工种两三年之久，应该懂得在建筑工地工作最基本的安全常识，起码应该戴安全头盔。虽然其诉状中未阐明是否戴安全头盔，但从其自述的过程和受伤部位分析，当时应该没有载安全头盔，如果有戴就不可能造成头部严重的损伤。基于其本人的严重过错行为，其自身应该承担相当的责任。五、本案不存在共同侵权行为，不存在连带赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中不存在共同实施侵权行为，不应存在连带赔偿责任，被答辩人诉求的“连带赔偿”没有法律依据。六、被答辩人所诉求赔偿项目，存在部分不合理。1.医疗费①住院费用应以正规发票为准（71529.13元+442元=71971.13元），其提供的收据不是正规发票，也没有其他证据相印证证明是因本案而必然产生。②被答辩人未提供费用清单，其病历显示其自身存在主动脉硬化、双侧胸膜增厚、肝左外叶小囊肿、胆囊稍大和继发性癫痫等自身疾病，医疗费中治疗自身疾病的部分费用应予以剔除。2.住院伙食补助费应按实际住院天数58天计算，为100元×58天=5800元。3.误工费赔偿计算标准过高，被答辩人是农业户口，应按照广东省国有同行业即农业在岗职工上一年度平均工资计算，即按37474元/年计算。4.护理费的天数重复计算，按鉴定意见书鉴定护理期130天，住院58天每天配护理人员2人，出院后至护理期限72天配护理人员1人，起诉请求为130天每天2人加上72天每天1人，明显多出了（130-58=）72天每天2人的标准。每日标准由法庭认定。5.根据《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条规定，侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。假设本案所诉事实存在，也是工作过程中的意外事故，不存在侵权行为，答辩人不是侵害人，不应当承担精神损害赔偿。如果法院认为需要，被答辩人所请求标准也过高，请法院依法确定。被答辩人的其他诉求由法院依法认定。七、综合意见：答辩人认为，本人与被答辩人刘桂英之间素不相识，不存在劳动关系、劳务关系，本案被答辩人所诉的受害基本事实不清，依据不足，其对答辩人的诉讼请求缺乏最基本的事实依据和法律依据，请法院驳回其对答辩人的诉讼请求。被告刘俊明对其陈述事实和主张在举证期限内提供没有证据提供。经开庭质证，被告黄云术对原告刘桂英提供的证据均无异议。被告刘俊明对原告刘桂英提供的证据发表以下质证意见：对证据一由法庭认定。对证据二的真实性由法庭认定，关联性有异议。广东省医疗机构门（急）诊通用病历第一页显示原告就诊时间是2018年4月23日0时05分，而本案发生的时间按起诉状所载是在2018年4月23日10点左右，原告受伤就诊的时间明显先于本案发生的时间，也就是说原告在本案发生之前就已经受伤，且原告要证明的事实是原告因本次交通事故到医院住院治疗的情况，该证据与本案无关联，不予认可。病历资料显示，刘桂英自身存在主动脉硬化、双侧胸膜增厚、肝左外叶小囊肿、胆囊稍大和继发性癫痫等自身疾病。对证据三的真实性由法庭认定，关联性有异议：①原告要证明的事实是原告因本次交通事故所花费的医疗费用为72371.13元，与本案无关联性；②且收据不是正规发票，不认可。③未提供医疗费用清单，因原告自身存在以上多种自身疾病，医疗费中治疗自身疾病的部分费用应予以剔除。对证据四的真实性无异议，但①该合同由黄云术提供，②合同第八条双方责任第②款（合同书第3页）约定：安全责任，工程施工所有安全责任，由乙方（黄云术）全部承担并文明施工。③黄云术作为长期从事建设工程的承包户，更清楚建设工种所涉及的法律责任，即使上述安全约定违反法律规定，也应视为黄云术自愿承担全部安全责任。对证据五的质证意见：①对刘俊明的户籍信息无异议，但认为刘俊明作为本案被告主体不适格。②对黄云术的身份信息无异议。对证据六、七由法庭认定。对证据八《证实》的三性均有异议：①工程施工过程中，刘俊明从未见过原告在工地工作；②证实形成时间为2018年7月25日，本案民事起诉状落款时间为2018年7月20日，明显是在本案起诉后为服务诉讼所需要而出具，被告为原告出具对自己不利的证实，明显违反常理，不能排除双方恶意串通以合法的起诉形式掩盖非法恶意起诉刘俊明的可能，其客观性明显存疑。③原告与被告黄云术不能提供双方之间的劳动/劳务合同，社保证明，工资流水或其他有效依据等，仅凭该证实材料不足以证明原告在黄云术处从事打杂（小工）工种的事实。④原告起诉状陈述其与被告黄云术是同乡，而被告黄云术又是本案的直接利害关系人，双方存在利害关系，不认可黄云术的证实材料。原告刘桂英对被告黄云术提供的证据发表以下质证意见：对证据均没异议，这个款项我方没有加在诉求请求中。被告刘俊明对被告黄云术提供的证据发表以下质证意见：对这个我确实不知情，里面一张出现医保统筹的记载，这个是不是跟这个案件有关联，我们不清楚，这个由法庭进行认定。原告刘桂英在庭后向本院申请证人王某、邬某、钟某出庭作证，经本院审查，予以准许。证人王某，女，汉族，1971年8月1日出生，住重庆市云阳县××乡长××号，公民身份号码：。证人证言：本人自2018年2月份起与“包工头”黄云术配合，在潮州市××一些建筑工地从事打杂（小工）工种。2018年4月23日上午，本人在潮州市××区田头村水沟边××层半综合楼一层工地拌沙浆时，推着斗车准备拉砖的工友刘桂英被楼上掉落的水泥块砸中头部，哇地一声。我转头一看，看见刘桂英趴在地上，双手把头蒙住，头部满是鲜血。我马上用手捂住她的伤口。后来，我和“包工头”黄云术把刘桂英送到潮汕骨科医院治疗。当时在场的还有工友钟某、工友邬某。邬某是我的丈夫。我能认出这幢6层半综合楼的主人，但我不知道他的姓名。我们帮工友都习惯叫他“房东”。证人：邬某，男，汉族，1969年2月20日出生，住重庆市云阳县××乡长××号，公民身份号码：。证人邬某证言：本人自2018年2月份起与“包工头”黄云术配合，在潮州市××区从事砌墙砖的工种。2018年4月23日上午，本人在潮州市××区田头村水沟边××层半综合楼的第1层砌内墙砖时，在外面工地搅沙灰、拖砖的工友刘桂英被楼上掉落的水泥块砸中头部，受伤跪地，头部向下，一直在流血。我马上打电话给带班的管工也是我弟弟邬权胜，向他报告情况。后来，在场的另一工友，也是我老婆王某陪同“包工头”黄云术把刘桂英送到医院治疗。当时在场的还有另一工友钟某。我能认出这幢6层半综合楼的主人，但我不知道他的姓名。我们帮工友都习惯叫他“房东”。证人钟某，男，汉族，1966年8月22日出生，住四川省渠县天星镇文昌村2组56号，公民身份号码：。证人钟某证言：本人跟“包工头”黄云术配合有超过十年时间，在潮州市××区从事砌墙砖的工种。2018年4月23日上午，我和工友邬某在潮州市××区田头村水沟边××层半综合楼的第1层砌内墙砖时，在外面工地搅沙灰、拖砖的工友刘桂英被楼上掉落的水泥块砸中头部。我们跑出来看，发现刘桂英头被砸破，一直在流血。邬某见状，打电话给他弟邬权胜，说工地上出事故了，刘桂英的头被砸破。后来，在场的另一工友王某陪同“包工头”黄云术把刘桂英送到医院治疗。我能认出这幢6层半综合楼的主人，但我不知道他的姓名。我们一帮工友都习惯叫他“房东”。原告对以上三位证人证言均无异议。被告黄云术对以上三位证人证言均无异议。被告刘俊明对以上三位证人证言发表以下质证意见：刘俊明并不清楚证人王某、邬某、钟某当时是否在事发现场。刘俊明并不认识王某、邬某、钟某，所以并不清楚当时他们当时是否是在他的工地上工作。证人与原告是工友关系或是老乡关系，两者之间存在利害关系，其证言不足以证明本案发生的时间及地点。被告黄云术在庭后向本院提交照片两张。经本院组织质证，原告刘桂英对被告黄云术提供的两张照片没有异议。被告刘俊明对被告黄云术提供的两张照片发表以下质证意见：一、这个照片无法证实就是刘俊明的工地。二、从照片看只能说明原告受伤，但无法证明原告怎么受伤，也无法证明也在刘俊明的工地受伤。本院对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于原告受伤住院时间，结合原告提供的证据和本院调查情况可知，原告是于2018年4月23日12时05分到潮州市中心医院急诊外科接受治疗；2、关于原告是否是在被告刘俊明工地工作时受伤，原告和被告黄云术主张原告是在被告刘俊明工地工作时受伤，但其提供的证据不足以证明其主张，但结合庭审调查情况，可认定原告受雇于被告黄云术，从事打杂小工工种，是在被告黄云术承包的工地上工作时受伤的。本院认为：被告黄云术是没有资质的房屋建筑工程承包方，原告受雇于被告黄云术，在被告黄云术承包的建筑工地上从事打杂小工工种，双方口头约定了劳动报酬，虽然没有签订书面劳务合同，但已形成劳务关系，原告为提供劳务一方，被告黄云术为接受劳务一方。原告受伤时正在被告黄云术承包的建筑工地上工作，原告受伤时没有佩戴安全头盔，其主张被告黄云术没有发放安全头盔给她，被告黄云术主张其去年有发放安全头盔，今年没有发放安全头盔，双方对其各自主张均无证据提供。但原告作为一个具有完全民事行为能力人，在工作中未尽到保障自身安全的义务，其应知道在建筑工地必须佩戴安全头盔，原告此次受伤的部位是头部，若案发时其有佩戴安全头盔，或许能减轻伤害，其对其受伤具有一定过错。而被告黄云术没有对原告进行安全知识、技能的培训工作，并督促、监督原告采取佩戴好安全头盔等安全措施，也没有在建筑工地做好安全防护，以防安全事故的发生，被告黄云术未尽到上述管理、监督及安全保障义务，具有过错，应对原告的损失承担一定的赔偿责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”的规定，原告应承担本案事故的20%的责任，被告黄云术应承担本案事故80%的责任。根据原告和被告黄云术提供的证据以及庭审调查情况，无法查明原告受伤工地是被告刘俊明发包给被告黄云术的位于潮州市××区田头村××层综合楼的建筑工地，原告也无证据证明其提供的三位证人是在被告刘俊明的建筑工地上工作，该三位证人证言不足以采信，故被告刘俊明无需承担本案事故赔偿责任。在本次事故中，关于原告的医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费、精神抚慰金、残疾赔偿金、后续治疗费、康复费、护理费、营养费、鉴定费等问题，应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，并参照广东省2017年度道路交通事故人身损害赔偿标准计算如下：一、原告的医疗费71529.13+442+549.65-3+759.52=73277.3元，其中被告黄云术垫付549.65-3+759.52=1306.17元，依据充分，本院予以认定；二、住院伙食补助费以每天100元计，共58+10=68天，款项共6800元；三、误工费方面，原告受雇于被告黄云术从事房屋建筑业打杂工种，应参照广东省2017年度国有房屋建筑业在岗职工年平均工资59019元计，误工期为270天，误工费共43657.89元，原告的该项请求超过部分不予保护；四、关于交通费问题，原告没有提供相应依据予以证明，不予保护；五、精神抚慰金方面，本次事故给原告造成八级伤残一处，一定程度上给其造成精神损害，被告应适当赔偿原告的精神抚慰金12000元，原告的该项请求超过部分不予保护；六、残疾赔偿金方面，应按原告系农业户口性质计算，参照广东省2017年度农村居民人均可支配收入15780元/年的标准，以20年计×30％，款项为94680元；七、原告的后续治疗费、康复费、营养费方面应按鉴定意见是30000元、3000元、3600元进行赔付；八、护理费方面，应按照住院期间每人每天140元计，出院后每人每天90元计，根据鉴定意见，护理期130天，住院58天，每天配护理人员2名，出院后至护理期限72天，每天配护理人员1名，护理费为22720元，原告的该项请求超过部分不予保护；九、关于鉴定费2810元问题，该款系本次事故所产生的费用，应予保护；以上九项费用共计292545.19元。被告黄云术对原告上述各项损失应承担80%的赔偿责任，即应赔偿原告款项234036.72元，被告黄云术已垫付1306.17元，故被告黄云术应实际赔偿原告款项232730.55元。综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十九条第一款第（八）项、《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条第一款及第二款、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条的规定，判决如下：一、被告黄云术应于本判决发生法律效力之日起十日内赔付原告刘桂英款项232730.55元；二、驳回原告刘桂英的其它诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费2151元，由原告负担633元、被告黄云术负担1518元，被告黄云术应于本判决发生法律效力之日起十日向本院缴纳受理费1518元，原告已预缴的余受理费1518元可于本判决发生法律效力后向本院申请退回。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省潮州市中级人民法院。审 判 长  蓝 寻人民陪审员  陆培文人民陪审员  蔡迪文二〇一八年十二月十七日书 记 员  刘 铿