湛江经济技术开发区人民法院行 政 判 决 书（2018）粤0891行初486号原告：梁红仁，男，汉族，1975年7月1日出生，住湛江市市辖区，系湛江市开发区仁海食府的经营者。委托代理人：冯国文，广东鸿峰律师事务所律师。被告：湛江市工商行政管理局开发区分局，地址：湛江市海滨大道中116号。法定代表人：苏海城，局长。委托代理人：林家华，该局干部。委托代理人：赵晓东，该局干部。原告梁红仁不服湛江市工商行政管理局开发区分局（以下简称“工商局开发区分局”）作出的湛工商开登处字[2018]21号行政处罚决定书的行政处罚行为，以工商局开发区分局为被告，于2018年11月9日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，向被告送达了起诉状副本及应诉通知书，并依法组成合议庭，于2018年12月11日对本案进行公开开庭审理。原告梁红仁的委托代理人冯国文、被告工商局开发区分局的委托代理人林家华、赵晓东到庭。本案现已审理终结。2018年5月22日，被告工商局开发区分局作出湛工商开登处字[2018]21号《行政处罚决定书》（以下简称“21号《行政处罚决定书》”）。原告梁红仁诉称：被告于2018年5月22日，以原告未办理变更登记，使用违法建筑进行经营餐饮活动，经被告责令限期改正后仍不改正，情节严重，处以吊销营业执照的行政处罚。原告认为被告的行政处罚行为，缺乏事实根据，主要证据不足，违反法定程序，超越职权，甚至是滥用职权，所作处罚行为明显违法不当，依法应予撤销。一、被告认定“原告擅自变更登记事项”这不符事实。因为，原告经营场地所在土地是一大块土地，2013年3月14日被告给予注册核准的经营地址是皇家花园西北角，并没有具体的建筑物门牌号码，只是一个土地方向方位，更没有具体地理坐标。原告使用的土地是原告租来的一整块土地，在该地上，合理安排停车场，厨房，餐厅，完全是根据经营需要而定，也完全是在登记范围之内，不存在变更事实。被告在没有事实根据的情况下，错误认定原告变更登记事项，不符事实。二、被告认定原告“使用违法建筑进行经营餐饮活动”，于法无据，其此认定乃是越权行为。本案原告使用的场地物业不是违章建筑，这是有相关单位证明的。而且对于城中村，村民在集体自用土地上建房使用，有其复杂的历史原因，是否属于违章建筑尚难定论。更何况即使退一步要界定建筑物是否属于违章建筑，也不是被告工商局有权确定的。因此，本案被告的认定行为实是越权行为，是依法无效的。不可据此作为行政处罚的事实根据。三、被告对原告进行处罚的程序，也是完全错误的。（一）在本案当事人即原告因不可抗拒的事由无法到场参加听证的情况，依据国家工商总局颁布的听证规则，应是延期听证或中止听证，但被告不予中止，坚持错误地举行听证，违法作出处罚。(二)被告在违法作出行政处罚后，不依法向当事人原告梁红仁送达《行政处罚决定书》，即在明知原告梁红仁因其他案件被羁押在湛江市第二看守所，却在明知梁红仁不在仁海食府的情况下，跑到仁海食府留置《行政处罚决定书》，这很明显是严重的程序违法。因为依法至今，当事人梁红仁都是尚未收到《行政处罚决定书》。只是亲人事后获知相关情况，转述给了梁红仁代理人，再经代理人转达梁红仁才获知，仁海食府营业执照被行政处罚吊销的决定。才决定委托代理人代为提起本案诉讼，进行维权。综上所述，本案被告对原告作出的湛工商开登处字[2018]21号行政处罚决定书，决定吊销海食府营业执照的行政处罚行为，显属违法错误，故应撤销纠正。为此，原告梁红仁诉请本院：一、判令撤销湛工商开登处字[2018]21号行政处罚决定书的行政处罚行为；二、判决被告承担本案诉讼费用。原告梁红仁向本院提交了以下证据、依据：证据1、《营业执照》、身份证，证明原告诉讼主体资格；证据2、《证明》，证明梁红仁开办的湛江开发区仁海食府位于皇家花园西北角侧边，物业不是违章建筑实施；证据3、《食品经营许可证》，证明2017年1月12日颁发的湛江开发区仁海食府《食品经营许可证》证实经营地址位于皇家花园西北角侧边事实，不存在登记事项变更问题；证据4、《行政处罚决定书》，证明被告作出错误违法决定事实。被告工商局开发区分局辩称：一、经实地调查，原告所经营的仁海食府实际在乐山路边，即是在乐××皇家花园西南角侧边，距离其注册登记的皇家花园西北角侧边相距甚远，明显不属于同一位置(证据一)。原告未办理变更登记擅自变更登记事项，经责令仍没有改正的事实明确(证据二)，证据充分。二、我局收到区政法委转来区公安分局建议吊销仁海食府营业执照的请示(证据三)，明确说明仁海食府经营场所属非法强占龙潮村集体用地搭建的违法建筑；接到龙潮社区的《关于制止违法使用土地进行商业活动的报告》(证据四)，说明仁海食府实际经营的地址没有经土地权人同意擅自违法建房，属于违法建筑。我局依法依规作出行政处罚。三，我局于2018年3月27日收到由仁海食府盖章的委托冯国文律师为代理人的听证授权委托书(证据五)，认为其已取得原告授权，同意举行听证会。我局于2018年4月17日举行听证会，原告代理人以原告无法到场为由申请延期。2018年5月21日，我局再次举行听证会，认为原告代理人已有授权代原告参加听证会，按程序完成听证(证据六)。四、我局于2018年3月26日将《行政处罚听证告知书》(湛工商开登听字[2018]1号)送达湛江开发区仁海食府，现场负责人及服务员拒绝签收，我局执法人员采用留置送达的方式(证据七)，将《行政处罚听证告知书》留置于收银台的位置，并拍照确认。之后我局收到梁红仁(湛江开发区仁海食府)要求对拟吊销营业执照的行政处罚举行听证的申请书及授权委托书，授权委托冯国文律师为代理人。我局《行政处罚决定书》(湛工商开登处字([2018]21号)送达湛江开发区仁海食府，现场负责人及服务员拒绝签收，我局执法人员再次采用留置送达的方式(证据八),将《行政处罚决定书》留置于收银台的位置，并拍照确认。本局对仁海食府行政处罚文件的送达方式，是直接送达经营现场，拒签后留置送达。原告有知悉并委托代理人参与处理我局案件相关的事务，并不影响原告的知情权。本局认为:综上所述情况充分证明我局2018年5月22日作出的《湛江市工商行政管理局开发区分局行政处罚决定书》(湛工商开登处字[2018]21号)正确。该行政行为符合《个体工商户条例》第二十四条“个体工商户登记事项变更，未办理变更登记的，由登记机关责令整改，处1500元以下的罚款，情节严重的，吊销营业执照”的规定，是依法行政。恳请湛江经济技术开发区法院判决驳回原告全部诉讼请求，确认我局2018年5月22日作出的《湛江市工商行政管理局开发区分局行政处罚决定书》(湛工商开登处字[2018]21号)的行为及程序合法有效，并判决原告承担本案的一切诉讼费用。被告工商局开发区分局向本院提交了以下证据、依据：证据1、对《关于很是湛江开发区仁海食府工商登记材料的函》的复函，证明龙潮村的租赁公司给的答复，原告的实际经营场所不是其租赁的土地位置；证据2、限期办理变更登记通知书，我方曾经责令原告整改，但原告不整改；证据3、关于建议吊销仁海食府营业执照的请示，证明我方依法查处原告的违法建筑，依法吊销原告的营业执照；证据4、关于制止违法使用土地进行商业活动的报告，证明龙潮村要求我方制止原告的违法经营行为；证据5、听证申请书、授权委托书，证明被告依法告知原告享有听证等权利，由于原告已被公安局拘留，所以原告可指定授权委托人过来听证；证据6、听证资料，证明被告按照程序进行听证；证据7、行政处罚听证告知书，证据8、行政处罚决定书送达回证，证明原告知道被告作出的行政处罚，不影响原告的知情权。经庭审质证，原告梁红仁对被告工商局开发区分局所提交证据的质证意见为：对证据1、3、4的合法性和关联性有异议，所证明内容有异议；对证据2的三性均有异议，所证明内容有异议；对证据5-7的三性均无异议；对证据8的合法性有异议，所证明的内容有异议。被告工商局开发区分局对原告梁红仁提交证据的质证意见为：对证据1无异议，对证据2真实性合法性无异议，对关联性有异议；对证据3关联性有异议，与本案无关；对证据4无异议，我方是依法依规作出的合法行政决定。本院对上述证据的认证如下：原告、被告提交的证据均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的要求，本院予以确认。经审查查明：2010年3月10日，原告梁红仁与龙潮村民委员会签订场地租赁合同，约定龙潮村委会将位于皇家花园西北角侧边的场地租赁给梁红仁。2011年5月31日，湛江开发区龙潮瑞达实业股份有限公司作为甲方与原告梁红仁作为乙方签订土地租赁合同，约定甲方将位于乐悠路北侧、高尔夫球训练场西侧、屋山村土地东侧的权属土地租赁给乙方使用。原告梁红仁所经营的湛江开发区仁海食府（以下简称“仁海食府”）于2015年1月14日取得营业执照,营业执照上注明仁海食府的经营场所为湛江开发区乐山西路皇家花园西北角侧边。2016年11月8日，龙潮社区居民委员会提起《关于制止违法使用土地进行商业活动的报告》，称仁海食府未经批准，也未与我村签订任何合同，村委也没出具任何证明手续，擅自在该地块上违法建房并用于从事经营活动，请求被告工商局开发区分局对仁海食府的商业活动进行审核处置，注销有关营业执照。2016年11月11日，湛江经济技术开发区泉庄街道办龙潮村民委员会和湛江开发区龙潮瑞达实业股份有限公司共同出具了《对的复函》，该函中称原告梁红仁与村委签订租赁合同所租赁的地块与仁海食府所占的涉案地块存在不符，原告方所经营的仁海食府实质上位于皇家花园西南角侧边，乐山路北侧。2016年11月14日，工商局开发区分局作出湛工商开登限字[2016]第507号《限期办理变更登记通知书》，责令仁海食府于2016年11月30日前到开发区工商分局登记管理科办理变更登记手续。而原告方在庭审中称租赁合同签订后就一直经营这块场地，并不存在变更的问题，只是后来有进行一定规模的扩建。2018年3月9日，湛江市公安局经济技术开发区分局向开发区政法委提起《关于建议吊销仁海食府营业执照的请示》，该请示中写明建议吊销的理由包括：一、仁海食府的工商登记地点与实际建筑地点不符；二、仁海食府的经营地点为开发区龙潮村的集体用地，其法定代表人梁红仁并未与龙潮村签订任何租赁合同，属非法强占龙潮村集体用地。2018年3月23日，被告工商局开发区分局作出湛工商开登听字[2018]1号《行政处罚听证告知书》，根据相关规定拟作出吊销仁海食府营业执照的行政处罚决定，告知原告梁红仁陈述，申辩和要求举行听证的权利。2018年3月27日，原告梁红仁向被告工商局开发区分局提交申请书，要求举行听证。被告工商局开发区分局先后作出湛工商开听通字[2018]1号《行政处罚听证通知书》和湛工商开听通字[2018]2号《行政处罚听证通知书》，后决定于2018年5月21日对仁海食府涉嫌未办理变更登记擅自变更登记事项一案举行听证。2018年5月22日，被告工商局开发区分局作出湛工商开登处字[2018]21号《行政处罚决定书》，决定对原告梁红仁所经营的仁海食府处以吊销营业执照的行政处罚。原告梁红仁不服被告工商局开发区分局作出的21号《行政处罚决定书》，遂于2018年11月9日提起本诉讼。另查明，被告工商局开发分局于2018年5月23日以留置送达方式向原告梁红仁送达21号《行政处罚决定书》，并在送达回证备注一栏填写“当事人不在场，现场工作人员不敢签名。留置送达。”本院认为，本案属于工商行政处罚纠纷。本案争议焦点为：原告梁红仁是否存在使用违法建筑进行经营餐饮活动的事实，被告做出的湛工商开登处字[2018]21号行政处罚决定书的程序是否合法。一、关于原告梁红仁是否存在使用违法建筑进行经营餐饮活动的事实的问题。参照《个体工商户条例》第十条“个体工商户登记事项变更的，应当向登记机关申请办理变更登记。”之规定，本案中，原告方所提交的营业执照载明仁海食府的经营场所为湛江开发区乐山西路皇家花园西北角侧边，而仁海食府实际经营场所为湛江开发区乐××皇家花园西南角侧边。原告所主张仁海食府实际经营场所系向龙潮村合法承租过来的，但涉案租赁合同显示龙潮村民委员会、湛江开发区龙潮瑞达实业股份有限公司与原告梁红仁已对其租赁的经营场所面积及四至进行约定，结合龙潮村民委员会和湛江开发区龙潮瑞达实业股份有限公司共同出具的《对的复函》，其主张并不成立。原告所称实际经营场所有进行过一定规模的扩建，属于经营场所住址的变更，而仁海食府未向登记机关工商局开发区分局申请登记事项变更。此外，对于原告所扩建部分，现有证据无法证明原告方持有合法扩建手续扩建且扩建后进行经营，属于使用违法建筑进行经营。综上，仁海食府在未向登记机关办理变更登记的情况下擅自变更登记事项，使用违法建筑进行经营餐饮活动，被告工商局开发区分局所认定违法事实清楚，本院予以确认。二、关于被告作出的湛工商开登处字[2018]21号行政处罚决定书的程序是否合法的问题。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第九十条“受送达人被监禁的，通过其所在监所转交。受送达人被采取强制性教育措施的，通过其所在强制性教育机构转交。”之规定，被告工商局开发区分局明知原告梁红仁处于被羁押状态，未将21号《行政处罚决定书》通过湛江市第二看守所转交送达，亦未向原告梁红仁户籍所在地的同住成年家属进行送达，而是以留置送达的方式向仁海食府的经营场所进行送达，其送达程序存在瑕疵。但21号《行政处罚决定书》所确认的违法事实清楚，并不因送达程序存在瑕疵而被撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。”之规定，21号《行政处罚决定书》不应撤销，应确认违法。综上所述，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、确认被告湛江市工商行政管理局开发区分局作出的湛工商开登处字[2018]21号《行政处罚决定书》违法；二、驳回原告梁红仁其他的诉讼请求。案件受理费50元，由被告湛江市工商行政管理局开发区分局负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内提起上诉，向本院递交上诉状，上诉于广东省湛江市中级人民法院。审 判 长  沈碧清人民陪审员  吴惠芬人民陪审员  宋彩霞二〇一八年十二月十二日书 记 员  谭春梅速 录 员  陈 谨附：相关法律条文《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：(一)行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的;(二)行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：(一)行政行为违法，但不具有可撤销内容的;(二)被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的;(三)被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。