四川省洪雅县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川1423民初1750号 原告：王明斌，男，1971年2月17日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：陈维帅，四川洪迈律师事务所律师。 被告：广州吉之汇建筑劳务有限公司，住所地：广州市花都区迎宾大道136号1424房。统一社会信用代码：91440101MA59LCAU02。 法定代表人：蒋坤，该公司董事长。 委托诉讼代理人：曾宪发（该公司员工），男，1987年1月7日出生，汉族，住江西省吉安市永丰县。 被告：刘飞，男，1987年7月26日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：韩祯祥，四川恒初律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李娟，四川恒初律师事务所律师。 被告：李有平，男，1965年9月18日出生，汉族，住四川省洪雅县。 委托诉讼代理人：李伟（系李有平儿子），男，1986年2月6日出生，汉族，住四川省洪雅县。 关于原告王明斌诉被告广州吉之汇建筑劳务有限公司（以下简称吉之汇公司）、刘飞、李有平提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年10月15日受理立案后，依法适用简易程序，分别于2018年11月6日和2018年12月24日公开开庭进行了审理。除被告李有平在2018年12月24日开庭中未到庭外，原告王明斌和其委托诉讼代理人陈维帅，被告吉之汇公司的委托诉讼代理人曾宪发，被告刘飞及其委托诉讼代理人韩祯祥，被告李有平的委托诉讼代理人李伟均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告王明斌向本院提出如下诉讼请求：1、请求判令被告吉之汇公司赔偿原告提供劳务受害的各项损失138645.15元（详见损失清单）；2、请求判令第二、三被告对原告的上述损失承担连带赔偿责任；3、本案诉讼费由三被告共同承担。事实和理由：2018年2月28日，森特士兴集团股份有限公司将其承包的成都吉利BMA项目工程分包给第一被告吉之汇公司，吉之汇公司又将部分工程违法分包给被告刘飞，刘飞又将工程交给被告李有平组织劳务人员施工。2018年2月底，第二、三被告雇佣原告到该项目务工，从事焊工工作，工资280元/天。2018年5月7日，原告在从事安装钢结构水槽工作时受伤。伤后被工友送到成都中山高新骨科医院，于2018年6月2日出院，住院26天，出院诊断为左足拇指开发性骨折伴血管神经甲床损伤。2018年7月5日，原告的伤经四川华大司法所鉴定为：左足拇指开放性骨折属十级伤残。2018年6月25日，原告在洪雅县人民医院取出钢针，被告给付成都高新骨科医院的医疗费后，原告多次要求三被告赔偿相关损失未果。 被告吉之汇辩称，我公司不存在任何违法分包行为，刘飞只属于公司项目经理，李有平只负责我们项目的班组管理。 被告刘飞辩称：一、刘飞仅对被告吉之汇工地进行管理，原告所诉违法分包与客观事实不符，被告刘飞不是本案适格被告，同时，刘飞也没有将工地违法分包给李有平，李有平仅是被告刘飞管理下的一个班主，项目上所有的民工工资都是第一被告直接支付，有的转到民工工资卡，所以按人身损害解释第12条规定，本案如果按工伤处理，属于劳动仲裁前置，法院不具有管辖权；如果法院有管辖权，应按劳务关系处理，那本案的工伤鉴定就不符合，所以原告按工伤起诉不属法院的受案范围。 被告李有平辩称，我不认识刘飞，也不认识原告，原告不是我喊去的，工资也不是我支付的。我与原告不存在任何关系，不承担责任。 原被告围绕诉讼请求和辩解理由向本院提交了证据，本院对下列证据予以确认并在卷佐证：原被告的身份证复印件、工商登记信息、原告住院病历、入院、手术病历、医嘱单、医药发票等相关资料、华大司法鉴定意见书和鉴定发票、施工安全管理协议、承诺书、被告吉之汇公司为刘飞等工人投保团体人身意外伤害保险名单。被告对原告提交的工资结算单不认可，认为系不同颜色笔迹，存在添附的情形，但本院认为，该工资结算单的笔迹虽不同颜色，但根据清单上工人姓名与工资的排列、个人工资与工资总额相符等情况分析，该清单不存在添附（加）的情形，故对该证据的真实性予以确认。 根据确认的证据，本院经审理认定如下事实：被告吉之汇公司向森特仕兴集团股份有限公司承包成都吉利BMA项目施工，刘飞系项目部经理。2018年2月，原告经罗开成、李有平、刘德亮介绍到该项目工地，在李有平班组从事焊工工作。2018年5月7日，原告在安装钢结构水槽时受伤，伤后被送至成都市中山高新骨科医院住院治疗至2017年6月2日出院，住院26天，出院诊断为：左足拇趾开放性骨折伴血管神经甲床损伤。出院医嘱：避免伤口感染；不适门诊随访；术后45天拍片视情况取内固定；视伤口情况三天换药一次。住院期间的医疗费由被告刘飞支付。原告出院后门诊治疗支出医疗费347.15元。2018年7月5日，原告的伤经四川华大司法鉴定所鉴定：参照GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》第5.10.2.12条之规定，王明斌左足拇趾开放性骨折属十级伤残。原告支付鉴定费1000元。 2018年5月21日，被告刘飞对李有平班组在成都龙泉吉利汽车城工地焊装车间所做工程量进行了结算，载明：工程量为221358元，扣除生活费45400元，未完成工作量2760元，应付工人工资173198元，支付李有平、刘德亮、罗开成15000元，剩余工人工资158198元于2018年6月2日前支付到工人指定账户，李有平将原告王明斌的医疗等报账发票交给刘飞，刘飞收到发票时支付剩余费用。李有平同时向刘飞书面承诺：王明斌因2018年5月7日在成都龙泉工地工伤住院，刘飞所支付到医院的一切费用以发票据为准，多退少补，另外生活费刘飞按每人每天50元计算出院日期为止。刘飞予以签字认可。同日，在刘飞签字确认的工资结算单上载明：原告天数58.7天，每天280元。后原被告双方对赔偿事项协商未果，原告诉来本院，要求被告以工伤标准计算支付赔偿金。 庭审中，吉之汇公司认可原告的伤系工伤，未缴纳原告工伤保险金； 另查明，眉山市2017年度全部单位就业人员平均工资为52410元，月平均工资4367.5元。 上述事实，有原告提交的原告住院病历、入院、手术病历、医嘱单、医药发票等相关资料、华大司法鉴定意见书和鉴定发票、施工安全管理协议、结算、承诺书和和双方当事人的陈述和辩解等证实。 本院认为，本案被告认可原告系工伤，对原告工伤鉴定为十级亦无异议，但认为本案不存在违法分包或挂靠的情形，原告不应以工伤标准赔偿，应以人身损害赔偿标准予以赔偿，如选择工伤标准，应通过劳动仲裁前置程序处理。对此，本院认为，根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用人单位为承担工伤保险责任的单位”和四川省高级人民法院民一庭《关于审理劳动争议案件若干疑难问题的解答》第13条：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的实际施工人，该实际施工人所招用的人员请求确认与承包单位存在劳动关系的，不予支持。但该人员在工作中发生伤亡、受害人直接向人民法院起诉，请求承包单位参照《工伤保险条例》的有关规定进行赔偿的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带责任。社会保险行政部门已认定为工伤的，按工伤保险规定处理”的规定，如被告吉之汇公司将承包的项目施工转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人即构成违法分包的情况下，在工作中发生伤亡的受害人参照《工伤保险条例》的有关规定向人民法院起诉的，人民法院应予支持，不具备用工主体资格的承包人对劳动者的损失承担连带责任。本案刘飞、李有平为不具备用工主体资格的自然人，被告吉之汇公司与被告刘飞、李有平之间是否形成劳务分包关系？从原告提供的证据看，刘飞直接支付包括原告在内的民工工资，支付原告工伤医疗费，并与李有平班组进行了工程量结算，刘飞应与吉之汇公司形成了分包关系，如刘飞、李有平和原告系吉之汇公司员工，则应由公司直接支付工资，即使刘飞系公司职务行为，亦应以公司名义进行，但刘飞均以其个人名义进行，且吉之汇公司对此未提供刘飞的工资条、劳动合同、社保等相关证据予以证明。从刘飞与李有平班组的施工工程结算和工资结算看出，李有平仅系班组负责人，工程结算后扣除支付李有平、刘德亮、罗开成每人5000元后，全部汇至工人指定账户，该证据不能证明李有平与刘飞或吉之汇公司形成劳务分包关系，对此，原告应承担举证不能的法律后果。本案被告吉之汇公司和刘飞认可原告系工伤，且对其工伤鉴定无异议，亦同意支付原告工伤赔偿款，但要求原告通过工伤仲裁程序处理，从维护劳动者劳动权益和节约社会资源的角度出发，亦应对原告的诉讼请求予以处理。故原告构成工伤十级伤残，要求参照《工伤保险条例》进行赔偿的请求符合法律规定，本院予以支持。 依照《工伤保险条例》第三十条、第三十一条、第三十三条、第三十四条、第三十七条和四川省人民政府关于贯彻《工伤保险条例》的实施意见的相关规定，根据原告的诉讼请求，对原告的损失认定如下：医疗费347.15元，系原告出院后的门诊医疗费支出，应予确认；住院伙食费，住院26天，原告请求500元符合法律规定，本院予以确认；护理费2600元符合法律规定，予以确认；营养费，无医疗机构的证明不予确认；一次性伤残补助金，十级伤残为7个月本人工资，虽工资结算单证明原告的工资280元一天，但原告在被告工地工作时间不足一年，故不能以280元一天计算月工资，应以眉山市2017年度全部单位就业人员月平均工资4367.5元计算，即4367.5元×7个月=30572.5元；一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，十级伤残以眉山地区2017年度职工月平均工资合并计算十个月，4367.5元×10个月=43675元；停工留薪期工资，原告2018年5月7日受伤，住院26天，2018年7月5日鉴定为工伤十级，故计算2月的停工留薪期工资，4367.5元×2个月=8735元；鉴定费1000元系原告的实际支出，本院予以确认。上述费用合计87429.65元由被告吉之汇公司承担赔偿责任，被告刘飞承担连带赔偿责任。 综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十六条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条，《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第（四）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 一、由被告广州吉之汇建筑劳务有限公司在本判决生效之日起十五日内支付原告王明斌一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金等各项损失共计87429.65元； 二、被告刘飞对上述赔偿款承担连带支付责任； 三、驳回原告王明斌的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费1536元，由被告广州吉之汇建筑劳务有限公司、刘飞负担1000元，由原告负担536元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审判员 周 昕 二〇一八年十二月二十九日 书记员 王雪梅