安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0111民初11415号 原告：深圳市升阳升清洁服务有限公司合肥分公司，住所地安徽省合肥市包河区花园大道与宁夏路交口金谷产业园A区48栋，统一社会信用代码91340100581515087K（1—1）。 代表人：何泽宽，总经理。 委托代理人：黄勇，该公司总经理助理。 被告：程晋安，女，1958年12月2日出生，汉族，住河南省商城县，系吴孔法之妻。 被告：吴章炎，男，1981年11月1日出生，汉族，住江苏省南京市建邺区，系吴孔法之子。 被告：吴章婷，女，1989年10月10日出生，汉族，住河南省商城县,系吴孔法之女。 共同委托代理人：樊雷，安徽徽达律师事务所律师。 原告深圳市升阳升清洁服务有限公司合肥分公司与被告程晋安、吴章炎、吴章婷劳动争议一案，本院于2018年9月17日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告深圳市升阳升清洁服务有限公司合肥分公司的委托代理人黄勇，被告程晋安、吴章炎、吴章婷及其共同委托代理人樊雷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告深圳市升阳升清洁服务有限公司合肥分公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告无须向三被告支付丧葬补助金和一次性工亡补助金；2、判决原告无须向被告程晋安支付供养亲属抚恤金。事实和理由：吴孔法出生于1952年9月11日，河南省商城县人。2016年12月8日，吴孔法作为原告的环卫工作人员，在合肥市兴园小区清扫道路时遭受交通事故伤害，同年12月20日经医治无效死亡。2017年3月21日，合肥市包河区人力资源和社会保障局认定属于工伤。2018年9月4日，合肥市劳动人事争议仲裁委员会作出［2017］合劳人仲案字417号仲裁裁决书。原告认为，首先，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条的规定，劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止。终止原因在于劳动者不再具备成立劳动关系的主体资格，因此，劳动者超过法定退休年龄，则不存在成立劳动关系，不能仅凭劳动报酬即认定存在劳动关系，进而适用《工伤保险条例》的规定。其次，劳动者超过法定退休年龄，用人单位无法为其缴纳工伤保险费，要求用人单位承担工伤保险基金应该承担的责任缺乏法律依据，亦有失公平。最后，吴孔法所受伤害即便被认定为工伤，亦是用人单位以外的第三人侵权所致，属于人身损害赔偿请求权与工伤赔偿请求权竞合的情形，在第三人承担侵权责任之后，用人单位给予差额赔偿即可弥补损失。 被告程晋安、吴章炎、吴章婷辩称，最高人民法院行政审判庭《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》[（2010）行他字第10号]指出：用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。人力资源社会保障部关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见(二)（人社部发[2016]29号）第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”据此，吴孔法因工死亡，原告应当承担工伤保险责任，被告作为吴孔法的近亲属有权领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金。根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第八条的规定，原告应向被告支付除医疗费用之外的工伤保险待遇，原告诉称基于请求权竞合仅需给予差额赔偿无法律依据。 本院经审理认定事实如下：1952年9月11日，吴孔法出生，籍贯为河南省商城县，农业家庭户口，公民身份号码为4130271952××××××××。2011年8月18日，原告深圳市升阳升清洁服务有限公司合肥分公司经登记成立。2016年3月1日，原告深圳市升阳升清洁服务有限公司合肥分公司与吴孔法订立《临时聘用协议》，约定由吴孔法自该日起至2017年2月28日在政务项目从事清洁工作，基本工资为1520元／月。2016年12月8日，吴孔法在合肥市兴园小区附近清扫道路时遭受交通事故伤害。2016年12月20日，吴孔法经医治无效死亡。2017年3月21日，合肥市包河区人力资源和社会保障局作出包河工认【2017】0206号认定工伤决定书，认定吴孔法所受伤害为工伤。2018年9月4日，根据被告程晋安、吴章炎、吴章婷共同提出的仲裁申请，合肥市劳动人事争议仲裁委员会作出［2017］合劳人仲案字417号仲裁裁决书，认定吴孔法生前月工资水平为3061元，并裁决如下：一、原告向三被告支付丧葬补助金32904元、一次性工亡补助金623900元。二、原告向被告程晋安支付2016年12月21日—2018年8月20日期间的供养亲属抚恤金26323.20元。三、原告自2018年8月20日起以1316.16元／月的标准按月向被告程晋安支付供养亲属抚恤金。2018年9月17日，原告深圳市升阳升清洁服务有限公司合肥分公司不服该仲裁裁决，向本院提起民事诉讼。 以上事实，有原告提交的居民身份证、营业执照、《临时聘用协议》、道路交通事故认定书、认定工伤决定书、仲裁裁决书，被告提交的身份证明、工资支付记录、死亡证明以及双方的当庭陈述可予证明。 本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条第（二）项规定：“有下列情形之一的，劳动合同终止：（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的。”该项法律规定的存在，并不表明劳动者达到法定退休年龄即终止劳动合同，而是以劳动者开始依法享受基本养老保险待遇作为终止条件。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条的规定，用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理。这表明劳动关系与劳务关系的划分，应以是否已经依法享受养老保险待遇或领取退休金为标准，而并非以达到法定退休年龄与否为标准。本案中，原告并未举证证明吴孔法属于开始依法享受基本养老保险待遇的人员，于此情形，原告主张其与吴孔法之间不存在劳动关系缺乏事实依据，本院不予支持。吴孔法作为务工农民与原告订立《临时聘用协议》时，虽已超过法定退休年龄，但应适用《工伤保险条例》的规定进行工伤认定，而合肥市包河区人力资源和社会保障局业已作出认定工伤决定，三被告作为近亲属据此有权主张原告按照《工伤保险条例》规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用，仲裁机构确定的给付数额并无不当，本院不予变更。原告认为，其仅需在第三人侵权责任基础上给予被告差额赔偿即可，该项起诉主张缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款之规定，判决如下： 一、原告深圳市升阳升清洁服务有限公司合肥分公司于本判决生效之日起十日内向被告程晋安、吴章炎、吴章婷支付丧葬补助金32904元、一次性工亡补助金623900元； 二、原告深圳市升阳升清洁服务有限公司合肥分公司于本判决生效之日起十日内向被告程晋安支付2016年12月21日—2018年8月20日期间的供养亲属抚恤金26323.20元； 三、原告深圳市升阳升清洁服务有限公司合肥分公司于本判决生效之日起十日内自2018年8月20日起以1316.16元/月的标准按月向被告程晋安支付供养亲属抚恤金。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由原告深圳市升阳升清洁服务有限公司合肥分公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  刘星月 人民陪审员  段立遥 人民陪审员  梁 利 二〇一八年十二月十九日 书 记 员  董 锐 附：本案适用的法律条文 《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第二款：在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。