河南省三门峡市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫12民终1577号上诉人（原审原告）：浙江德创环保科技股份有限公司，统一社会信用代码9133060077938943M（1/1），住所地浙江省绍兴袍江新区三江路以南。法定代表人：金猛，该公司董事长。委托诉讼代理人：王东东、邱萍萍，北京天达共和（武汉）律师事务所律师。代理权限为特别授权。上诉人（原审被告）：义马环保电力有限公司，组织机构代码76166828-3，住所地义马市毛沟工业园区。法定代表人：王慧智，公司董事长。委托诉讼代理人：李露露，该公司法律顾问。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：陈贞勤，河南协力律师事务所律师。代理权限为一般代理。上诉人浙江德创环保科技股份有限公司（以下简称德创公司）因与上诉人义马环保电力有限公司（以下简称环保电力公司）建设工程合同纠纷一案，均不服义马市人民法院（2018）豫1281民初569号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人德创公司的委托诉讼代理人邱萍萍、王东东，上诉人环保电力公司的委托诉讼代理人李露露、陈贞勤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。德创公司上诉请求：1、撤销原判，改判支持我公司全部诉讼请求；2、判令环保电力公司承担一、二审诉讼费、鉴定费等全部费用。事实与理由：1、一审认定因我公司违约导致合同不能履行，属认定事实错误。首先环保电力公司未按合同约定支付工程款，我公司有权顺延工期，不存在违约事实，不存在提供的部分设备技术参数不符合要求的事实，其次，合同最终无法履行是因为环保电力公司发出《解除合同通知书》解除了合同，并非我公司违约，其单方向我公司解除合同，系严重违约行为。2、一审已经认定环保电力公司欠付工程款，却未支付欠付工程款的利息，适用法律错误。3、一审在当事人对鉴定意见均有异议的情况下，未通知鉴定人出庭接受双方当事人质询，程序存在瑕疵。环保电力公司辩称，1、德创公司在施工过程中不严格履行技术协议所约定的标准，擅自降低合同主要材料阳极管的长度（由5.5米降为4米），至合同约定的竣工期满仍未整改，且没有整改的迹象，严重影响脱硫脱硝设施建设的整体进程，我公司解除合同符合“当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的”的规定，合同被解除系德创公司违约导致。合同签订后第一笔定金中仅31万元迟延支付了40天，原因是德创的全部设计完成的较晚，其之后开始施工的行为也表明得到了德创公司的许可。我公司迟延支付定金的行为是轻微的违约。2、德创公司改变主要技术参数是根本性违约，且拒不更改，导致合同被解除，且一直未进行结算，直至起诉到法院才对已完工且不合格的工程进行了造价鉴定，一审未支持利息正确。3、2017年11月28日庭审在，双方均认为如果鉴定人能某回答提出的问题，可以不要求鉴定人出庭，鉴定机构2017年12月1日出具了书面回复意见，符合法律规定。环保电力公司上诉请求：1、撤销原判，本案发回重审或改判。2、一、二审诉讼费及鉴定费由德创公司负担。事实与理由：1、该案一审历时2年余，违反民事诉讼法第一百四十九条关于审限的规定，一审程序违法。2、一审认定事实不清。阳极设备、烟气挡板门等材料及设备不符合《招标文件》中要求的技术参数，在工程造价中不应予以计算。一审没有认定阳极设备为涉案工程的主要设备有误，德创公司的主要设备到场时不合格，我公司当场不予认可，提出质量问题，并多次要求重新更换，其未予更换才导致合同解除，德创公司应承担违约全部责任，一审将双方的违约责任相抵有误。3、按照合同第四条第一款第1.2.4项，第五条第一款第15项约定，德创公司施工中出现合同规定的扣款及违约处罚等，我公司有权从各阶段应支付的工程款中扣除相关款项，不足时由乙方另行支付。因德创公司原因工程质量达不到约定的质量标准，德创公司应无条件返修至合格，并承担违约责任。如德创公司最终未能按照规定时间完成整改返修并符合验收要求，则德创公司处全额退回已付工程款、货款外，还需承担因此造成的其他损失。据此，我公司不应向德创公司支付任何款项。德创公司辩称，1、我公司提供的烟气挡板门符合合同约定的品牌，符合技术参数，我公司提供的阳极设备技术参数也符合双方的约定，合同签订后，我公司与2015年10月10日向环保电力公司代表张紫剑邮箱发送了初步设计说明书，阳极设备长度为4米、有效孔数为612个，张紫剑收到后无异议，并且批准了开工审批表和组织施工审批表，表明其认可阳极设备参数。2、环保电力公司严重拖欠支付工程款，影响工程进度，同时在合同仍有履行基础时要求解除合同，导致合同不能履行，其应承担工程不能按时完工的全部责任。3、一审审限没有问题。德创公司向一审法院起诉请求：1.判令环保电力公司支付工程进度款1807411.44元及利息（利息自2015年10月31日起至判决履行之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）；2.本案诉讼费由环保电力公司承担。一审法院认定事实：2015年9月30日，环保电力公司与德创公司签订《＃2湿式静电除尘EPC工程合同》一份，约定环保电力公司2×260t∕h锅炉（两炉一塔）烟气脱硫后＃2湿式静电除尘EPC工程的设计、供货、安装、调试、试运行由德创公司承包施工，合同总造价710万元，竣工日期为2015年12月10日。合同第二条第六项规定了付款进度“1、合同签订后。7天内甲方（环保电力公司）向乙方（德创环保公司）支付合同总价的10％，计71万元作为定金；2、当设计审查完成一周内，甲方向乙方支付合同总价的20%，计142万元，作为主要设备制造进度款，3、主要设备发货前，甲方将向乙方支付合同总价的30%，计213万，作为主要设备制造发货款；4、168小时试运行完成且无质量问题，交付甲方后一个月内，甲方向乙方支付合同总价的20%，计142万元，……”合同第三条第一款1项约定甲方委任张紫剑为甲方代表具体行使权利义务。第二款1项约定乙方委派项目经理王建云为驻工地项目代表。合同第四条第一款第4项约定，“工程质量应当达到国家规定的标准，双方约定的质量标准高于国家质量标准的，以双方约定的标准为准。因乙方原因工程质量达不到约定的质量标准，由乙方无条件返修至合格，并承担违约责任。如乙方最终未能按甲方规定时间完成整改返修，并符合甲方验收要求，则乙方除全额退回甲方已付工程款、货款外，还需承担因此对甲方造成的其它损失”；合同第五条第一款对违约约定：3、乙方未按照合同约定工期完成施工的，每逾期一天向甲方支付10000元逾期完工违约金，如逾期完工超过三天，则从第四天起每天向甲方支付15000元逾期完工违约金；4、本合同一经签订生效，双方必须严格遵守，全面履行合同，任何一方不得擅自变更或解除合同。若乙方无故解除合同，乙方承担甲方直接损失的全部赔偿责任；甲方无故解除合同，甲方承担乙方的直接损失；6、乙方不按施工图纸、施工组织措施、安全技术措施、施工方案等施工，因乙方擅自变更而减少的费用，甲方不予支付；导致费用增加的由乙方承担；工期延误的不予顺延；且乙方须承担合同总价的1%～2%的违约金。合同还对其他事项作出了规定。合同签订后，德创公司安排施工人员进行工程的设计、供货、安装。2015年10月10日、10月30日、11月5日，环保电力公司三次共计给付德创环保公司合同定金款40万元。2015年11月20日，环保电力公司两次给付德创环保公司施工进度款100万元。2015年11月27日，给付发货款552588.56元。2015年12月3日，给付工程款50万元。环保电力公司累计给付德创公司工程款共计2452588.56元。2015年12月10日，德创公司未能如期完工。2015年12月17日，环保电力公司以德创环保公司工程未按期竣工、大量设备未安装、阻碍了其脱硫脱硝环保建设整体进程为由向德创公司发出了《解除合同通知书》。2015年12月18日，德创公司撤出了环保电力公司施工现场。经查，德创公司除了电器设备和电器热控设备没有到场，其他主要设备均到达施工现场，并进行部分设备安装。2017年11月15日，洛阳明鉴工程造价咨询有限公司对环保电力公司湿式静电除尘项目2＃炉工程作出工程造价意见书。鉴定意见：一、按《河南省08安装定额》德创公司2＃湿式静电除尘设备到货总造价为3886100元；二、按全统2013电力定额（预算）计算，德创公司2＃湿式静电除尘器设备到货总造价为3634665元。德创公司支付了造价评估费4万元。另查明，德创公司投标文件中关于湿式电除尘器设备选型阳极长度为5.5米，有效孔数800个。烟气挡板门确认规格型号为含ABB电动装置。但是，德创公司上述到场设备阳极长度为4米，每组68孔，共612孔。烟气挡板门是温州瑞基。一审法院认为：德创公司与环保电力公司签订的＃2湿式电除尘EPC工程合同，系双方真实意思表示，且不违反法律法规的禁止性规定，为有效合同，双方应严格按照合同约定履行义务。合同签订后，德创公司积极组织施工人员进行工程设计、供货、安装，环保电力公司应按照合同约定履行给付工程款义务，逾期不付构成违约，应承担继续付款和赔偿损失责任。关于德创公司施工部分工程造价，洛阳明鉴工程造价[2017]鉴字第6号工程造价鉴定意见，一是按《河南省08安装定额》计算到货总造价为3886100元；二是按全统2013电力定额（预算）计算总造价为3634665元。一审经书面征询作出该鉴定意见的洛阳明鉴工程造价咨询有限公司，鉴定公司称在最初征求双方意见时，仅套用《河南省08安装定额》进行计算，德创公司反馈意见时提出套用错误，应按照电力设备安装定额进行计算。据此，一审采用第二种意见，即按全统2013电力定额（预算）计算，设备到货总造价为3634665元。环保电力公司已经给付工程款2452588.56元，下欠工程款应为1182076.44元。关于双方违约责任问题，德创公司部分工程设备没有严格按照技术参数供货。德创公司称向环保电力公司提交的初步设计文件中对部分设计技术参数进行了变更，但没有提供证据证明经过了环保电力公司同意，因此，对此说法不予采纳。同时，根据双方签订的合同约定，合同签订后。7天内甲方向乙方支付合同总价的10％，计71万元作为定金；当设计审查完成一周内，甲方向乙方支付合同总价的20%，计142万元，作为主要设备制造进度款；主要设备发货前，甲方将向乙方支付合同总价的30%，计213万元，作为主要设备制造发货款。本案德创公司主要设备已经到场，并进行部分安装，环保电力公司累计给付工程款2452588.56元，没有按照合同约定的付款进度给付工程款。环保电力公司称双方关于迟延付款问题另外达成了协议。对此，德创公司不认可，环保电力公司亦未提供证据予以证明。故对合同未能继续履行环保电力公司也应承担相应责任。关于德创公司要求环保电力公司承担迟延支付工程款利息，一审认为，德创公司提供部分设备技术参数指标不符合要求，且未能按照合同约定的工期完工，最终导致合同不能继续履行，给环保电力公司造成一定的损失。且涉案工程没有竣工，也没有进行结算，工程款的数额直到诉讼中经过鉴定才得以确认。因此，德创公司该项诉讼请求，不予支持。环保电力公司辩称双方签订的施工合同已经解除，德创公司无权要求支付工程进度款。根据法律规定，合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力，已经履行的部分，应根据履行情况和合同性质，要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案德创公司履行合同部分经鉴定超过了环保电力公司给付的工程款，环保电力公司以合同已经解除作为拒付工程款理由不能成立。关于环保电力公司辩称由于德创公司的违约给其造成的损失，其已经另案起诉，本案不予审理。综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条、第九十八条、第一百零七条、第一百零九条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决：一、义马环保电力有限公司于本判决生效之日起二十日内给付浙江德创环保科技股份有限公司工程款1182076.44元；二、驳回浙江德创环保科技股份有限公司的其他诉讼请求。如果义务人未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21067元，义马环保电力有限公司负担13778元，浙江德创环保科技股份有限公司负担7289元；鉴定费40000元，义马环保电力有限公司和原告浙江德创环保科技股份有限公司各负担20000元。二审庭审中，德创公司主张《鉴定意见书》遗漏了阴极系统、喷淋系统、导流板等设备金额总计达112.25万元，并申请二审对此进行补充鉴定。对此，二审经函询鉴定机构，鉴定机构作出答复意见，德创公司提供的《分项报价单》是鉴定资料进行核定设备价格的依据之一，该《分项报价单》中德创公司注明阴极系统已到货金额为20万元，经核实鉴定为15.6354万元；导流板及喷淋系统已到货金额为空，其在现场勘测时亦未见到实物，故鉴定意见书中未予计算。鉴定机构认为依据原鉴定材料，不存在遗漏情形，若有遗漏应提供存在遗漏的鉴定材料。德创公司质证认为，《分析报价单》只是鉴定材料之一，《鉴定意见书》附件一是《发货清单重量汇总表》，该《发货清单重量汇总表》中包含了阴极系统、导流板、喷淋系统的发货情况、标明了代号、名称、数量、重量和发货时间等信息，双方一审庭审笔录中均认可除电器设备及电器热控设备未到货外，其他设备均已到场。这与《分项报价单》不符，鉴定机构的答复意见对此未作出说明，对鉴定机构的答复意见不予认可。环保电力公司对答复意见无异议。本院认为，鉴定机构的《鉴定意见书》是依据德创公司提交的《分项报价单》核对设备价格的，德创公司称还应以《发货清单重量汇总表》作为鉴定材料，但该《发货清单重量汇总表》系德创公司依据《发货清单》自行制作，经审查《发货清单》上仅显示有数量未显示有重量，《发货清单》上收货人“王建云”系德创公司派驻工地代表，《发货清单》上没有环保电力公司的人员签名确认，《分析报价单》中也没有德创公司认为遗漏的项目，且鉴定机构称现场勘测时也未见到实物，综上鉴定机构关于《鉴定意见书》未遗漏项目的答复意见应予采信。二审经审理查明的事实与一审一致。本院认为，关于违约责任问题，环保电力公司未按合同约定的付款节点支付工程进度款，其没有证据证明延迟付款双方另行达成了协议，一审认定其对合同未能继续履行存在违约并无不当。德创公司称其变更阳极设备参数、更换挡烟门品牌经过环保电力公司的同意，环保电力公司对此不予认可，其也没有提供证据加以证明，其对合同未能继续履行亦存在违约情形。双方的违约行为均可导致合同不能继续履行，环保电力公司上诉称德创公司应承担全部违约责任，德创公司上诉称一审认定其承担主要违约责任有误的主张均不能成立。关于环保电力公司是否应支付工程款的问题，虽然合同予以解除，但德创公司按照合同约定已经施工部分的工程价款依法应予支付，环保电力公司称德创公司工程质量不符合合同约定的标准，按照合同相关约定不应支付工程款的上诉意见不能成立，且关于工程质量违约责任问题其已另案起诉，一审判决环保电力公司支付剩余工程款并无不当；关于环保电力公司主张工程款中应扣除不合格的阳极设备、挡烟门等设备价款的问题，其在庭审中陈述，阳极设备经改造后已使用，其也没有提交挡烟门未使用的证据，一审未予扣除亦无不当；关于欠付工程款的利息问题，德创公司提供的阳极设备技术参数指标不符合要求，导致工程不能如期完工、合同不能继续履行，其在收到环保电力公司解除合同通知后也撤离了施工现场，欠付工程款的数额直到诉讼中经过鉴定才得以确认，一审未支持欠付工程款利息符合本案实际，并无不当。关于一审程序问题，因案件涉及鉴定问题，鉴定期间应从法定审限内扣除，环保电力公司称一审审限违法不能成立；关于鉴定人员在一审时未出庭接受质询程序是否违法的问题，经查，德创公司一审代理人在笔录中明确表示“如果鉴定人能某回答我们的问题，我们不要求鉴定人员出庭”，且鉴定机构对德创公司提出的相关问题进行了书面答复，故德创公司称一审未让鉴定人出庭接受质询程序违法的主张不能成立。综上，环保电力公司、德创公司的上诉理由均不能成立。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费31120元，由浙江德创环保科技股份有限公司负担10053元，由义马环保电力有限公司负担21067元。本判决为终审判决。审 判 长  郭旭飞代理审判员  周 珊代理审判员  孟大艳二〇一八年十二月十二日书 记 员  王 伟