浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终4790号 上诉人（原审被告）：林良富，男，1962年12月4日出生，汉族，住浙江省瑞安市玉海街道市。 委托代理人：林鹏，男，1988年10月16日出生，汉族，住浙江省瑞安市玉海街道市，系上诉人的儿子。 被上诉人（原审被告）：天安财产保险股份有限公司瑞安支公司，住所地：浙江省瑞安市经济开发区起步区毓蒙路海关大楼一楼东首，统一社会信用代码91330381771911259L。 负责人：章建童，经理。 委托诉讼代理人：郑佩佩，女，该公司员工。 原审原告：林清龙，男，1974年5月1日出生，汉族，住江西省宜春市袁州区。 上诉人林良富因与被上诉人天安财产保险股份有限公司瑞安支公司（以下简称天安保险公司）、原审原告林清龙机动车交通事故责任纠纷一案，不服瑞安市人民法院（2018）浙0381民初10639号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 林良富上诉请求：依法撤销原审判决，改判天安保险公司在32万元保险理赔范围内承担赔偿责任。事实和理由：一、一审法院认定事实不清、程序违法。从举证责任上看，被上诉人天安财产保险股份有限公司瑞安支公司对于格式免责条款未尽说明和提示义务，依法不能免除对上诉人的赔偿责任。被上诉人天安保险公司拒绝赔偿上诉人的损失应当提供实时依据，上诉人与被上诉人天安保险公司之间存在保险合同关系，各方当事人的抗辩或者权利主张源于双方之间的合同约定，本案被上诉人天安保险公司拒绝赔偿，应当提供必要且合法的证据，尤其是针对格式条款的免责事项被上诉人天安保险公司是否依据合同法第39条、40条，保险法17条的规定采取合理的方式提请投保人注意免除或者限制其责任的条款，按照投保人的要求，对该条款予以说明，未说明的免责条款无效，而一审中，被上诉人没有提供有效的免责证据，故免责条款不产生效力，关于林清龙是否系第三者，能否按照机动车第三者责任保险进行赔偿的问题，双方存在争议，依据公平原则，机动车第三者责任保险旨在确保第三人因意外事故受到损害时，能够及时得到保险上的救济，是为了不特定的第三人的利益而订立的，而在订立合同时第三者的范围，被上诉人天安保险公司未进行明确说明，事故发生后双方对第三者的理解发生争议，应当作出对保险公司不利的解释，应当对林清龙的损失按照机动车第三者责任保险进行赔偿，而一审中，天安公司提供了通用条款作为证据，林清龙与上诉人均进行了质证，但一审判决均没有予以记载，程序上显属违法。其次，关于原审原告林清龙身份能否转化问题。最高院在“梁某等诉井冈山市翔敏汽车运输有限公司机动车交通事故责任纠纷”中明确驾驶员驾车行驶过程中，属于车上人员，下车后可以转化为第三者，而第三责任险目的是保险期间，被保险人或其允许的驾驶人在使用被保险机动车过程中发生意外事故，致使第三者遭受人身伤亡或财产直接损毁，依法应当对第三者承担的损害赔偿责任，且不属于免除保险责任保险人责任范围，保险人依照本合同的约定，对于超过机动车交通事故责任强制保险各分项赔偿限额的部分负责赔偿。上诉人认为“使用被保险机动车”本是一个时间概念，与交强险中“驾驶被保险机动车”不同，“驾驶”是一个行为概念。因为机动车是一种交通工具，任何人都不可能永久地置身于机动车之上，故机动车保险合同所涉及的“第三人”和“车上人员”均为特定时空下的临时身份，二者可以因特定条件空间的变化而转化。同时本案中林清龙下车后已经脱离了对车辆继续使用的意思且认为自己已经停好车了，客观上是在车辆未停稳的状态下而做出的下车行为且下车后双脚平稳接触地面并没有发生意外。虽然此刻林清龙处于对占有车辆的状态，但是占有仅仅是民法上物的归属问题不能等同于对物的实际控制、功能的适用。一审法院认为林清龙在货车附近而对货车的占有，直接认定林清龙仍然可以控制车辆运动属于驾驶人的观点，显然忽略了林清龙客观上不能继续使用车辆的情形了。因此，林清龙在下车之后，应当认定为“第三者”而不是“车上人员”与最高院的知道观点是相符的，一审法院作出的认定错误。 天安保险公司辩称，1.本案是侵权法律关系并非合同关系，一审判决合理。2.本案并非案例法国家，上诉人提出的案例与本案没有关联性。3.林清龙是自己驾车将自己撞伤，依据交警认定，依据道路交通法，林清龙应当承担全部责任，本案中林清龙是侵权人，因此一审判决合理。 林清龙述称，一审判决不对，保险公司应当赔偿。 林清龙向一审法院起诉请求：1、判令被告天安财保瑞安公司在交强险和商业险范围内先行赔偿原告各项经济损失32万元；2、判令被告林良富赔偿原告60306.71元。 一审法院认定事实：2017年7月14日10时25分，原告林清龙在瑞安市金发农业专业合作社粮库内将浙Ｃ×××××号轻型厢式货车停放在有坡度的地面上，未采取手刹制动，导致车辆向前滑动，车辆左前车厢将原告夹在粮库中间铁门处，造成原告受伤的交通事故。瑞安市公安局交通警察大队于2017年8月2日作出道路交通事故认定书，认为原告因操作不当，以致造成事故，其行为违反了《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款“机动车驾驶人应当遵守道路交通安全法律、法规的规定，按照操作规范安全驾驶、文明驾驶”之规定，是造成事故的根本原因，应承担事故的全部责任。事故发生后，原告当即被送至瑞安市人民医院急诊抢救并住院治疗，先后施行右肝破裂修补＋右肝纱布填塞止血＋脾切除术＋膈肌破裂修补术＋腹腔冲洗引流术、骨盆骨折外固定术、腹腔填塞纱布取出术，于2017年9月12日好转出院，住院60天，诊断为：慢性乙型××急性加重、肝挫裂伤、腹腔出血、双侧胸腔积液、腹部闭合伤、骨盆骨折、左侧多发肋骨骨折、腰1、2右侧横突骨折等。出院后原告多次门诊治疗。原告因本次交通事故的合理医疗费用196540.44元（其中住院费用186764.35元、门诊费用9776.09元）。温州东海司法鉴定所接受原告的委托，于2018年2月11日出具司法鉴定意见书一份，其中伤残等级评定，一个八级、一个九级、三个十级；三期评定，误工期180日、护理期90日、营养期90日。被告林良富已为原告垫付9万元。 一审法院另查明，浙Ｃ×××××号轻型厢式货车（被保险人、机动车所有人为被告林良富）在天安财保瑞安公司处投保了交强险、保额为20万元的第三者责任保险、保额为1万元的车上人员责任保险（司机）、不计免赔险等。保险期限均自2017年1月24日0时起至2018年1月23日24时止。原告父母育有包括原告在内共五个儿子、一个女儿。 一审法院认为，本案争议焦点为（一）原告林清龙作为浙Ｃ×××××号轻型厢式货车的驾驶员，发生交通事故时对浙Ｃ×××××号轻型厢式货车而言属于“车上人员”还是“第三者”；（二）原告是否属于交强险和商业三者险的赔偿范围。本院对此分析如下：1、根据道路交通事故认定书，认定原告系涉案车辆的驾驶员，事故发生根本原因是由于原告将涉案车辆停放在有坡度的地面上，未采取手刹制动，导致车辆向前滑动造成自伤。从驾驶员支配和控制机动车的作用和职责分析，即使原告停车后行至车外，其仍负支配和控制涉案车辆的义务，不能因这种暂时与机动车运行在空间上的脱离，认为其已经不是驾驶员而转化为第三者；2、交强险和第三者责任险均是以被保险人对第三者的赔偿责任为保险标的，不包括车上人员和被保险人本人所受的损害。本案中，原告是合法的驾驶员，其并不属于保险责任中的第三者，不能以第三者的身份请求赔偿。故此，原告要求被告天安财保瑞安公司在交强险和商业三者险范围内先行赔偿原告损失，依据不足，本院不予支持。由于原告是以机动车交通事故责任纠纷诉至本院要求被告天安财保瑞安公司承担先行赔偿责任，被告林良富在不足部分承担赔偿责任。在被告天安财保瑞安公司无需担责的情况下，为了自身权益能够得到充分救济，原告可基于其诉称的受雇于被告林良富的事实另案主张权利。另可要求被告天安保险公司瑞安公司在车上人员责任保险限额范围内进行理赔。据此，依照《中华人民共和国保险法》第六十五条，《机动车交通事故责任强制保险条例》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决如下：驳回原告林清龙的诉讼请求。案件受理费2302元，减半收取1151元，由原告林清龙负担。 本院二审期间，林良富向本院提交了《车辆保险的证明》，证明当时保险办理是通过第三方进行办理，保险公司没有告知保险条款和范围，也没有出示细则，只收取了保费。如果林良富理解保险细则，就可以避免事故产生。其他当事人无证据提交。经质证，天安保险公司认为该证据超出举证期限，不属于新证据，该材料与本案没有关联性，最后对该证明的真实性有异议。林清龙对该证据材料无异议。本院认为，该证据应在一审审理期间提交，不属于二审期间的新证据，且对本案的处理没有影响，故本院不予确认。 经审理，本院对一审判决认定的事实予以确认。 本院认为，按机动车操作要求安全停靠车辆是机动车驾驶员的职责，林清龙未安全停靠案涉机动车，其身体虽已经脱离该机动车，但其仍负有驾驶员应尽的安全停靠职责，该职责不因其脱离该机动车而消灭，相对于其负有驾驶员职责的案涉机动车，林清龙不属于第三者。林良富以林清龙已经离开案涉机动车为由，上诉主张林清龙为案涉机动车的第三者，该理由不能成立。林良富的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2302元，由上诉人林良富负担。 本判决为终审判决。 审判长  刘伟达 审判员  郑文平 审判员  黄百隆 二〇一八年十二月二十四日 书记员  潘 曦