安徽省界首市人民法院民 事 判 决 书（2018）皖1282民初3204号原告：孟兆辉，男，1962年6月26日出生，汉族，安徽省界首市人，住安徽省界首市。委托诉讼代理人：郭伟群安徽法卫律师事务所律师。被告：中国建筑第七工程局有限公司，住所地河南省郑州市城东路116号。统一社会信用代码:91410000169954619U。法定代表人：方胜利，董事长。委托诉讼代理人：杨江，男，1993年10月10日出生，汉族，湖北省利川市人，该公司职工，住湖北省利川市。委托诉讼代理人：卜华周，男，1987年2月24日出生，汉族，河南省郑州市人，系该公司职工，住河南省郑州市金水区。被告：胡红春（曾用名胡晓宇），男，1978年7月12日出生，汉族，安徽凤阳县人，住安徽省凤阳县。委托诉讼代理人：杨奎，安徽卫东律师事务所律师。委托诉讼代理人：李浩晨，安徽卫东律师事务所（实习）律师。被告：张猛，男，1972年11月14日出生，汉族，安徽凤阳县人，住安徽省凤阳县。原告孟兆辉与被告中国建筑第七工程局有限公司、胡红春、张猛建设工程合同纠纷一案，本院于2018年5月28日支持做出（2018）皖1282民初802号民事判决书，被告胡红春不服，提起上诉。安徽省阜阳市中级人民法院于2018年9月18日做出（2018）皖12民终2155号民事裁定书，裁定：撤销安徽省界首市人民法院（2018）皖1282民初802号民事判决书；发回重审。本院立案受理后，依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孟兆辉的委托诉讼代理人郭伟群，被告中国建筑第七工程局有限公司的委托诉讼代理人杨江，被告胡红春及其委托诉讼代理人杨奎、李浩晨均到庭参加了诉讼。被告张猛经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告孟兆辉向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付工程款482000元并承担逾期付款违约金（按未付工程款每日千分之五，自2016年11月30日起计算至还清欠款之日止）；二、被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年7月，原告与被告胡红春、张猛签订《安居苑小区水稳沥青道路施工协议》和《界师路沥青道路施工协议》，由原告实际施工建设，被告中国建筑第七工程局有限公司承包后分包给被告胡红春、张猛的界首市“安居小区沥青道路工程”和“界师路沥青道路工程”。2016年10月10日原告对上述工程施工完毕，验收合格并使用，经结算被告共欠原告工程款1202000元，由被告胡红春出具《欠条》两份，约定2016年11月30日付清，如违约按每天千分之五支付违约金。后被告陆续向原告支付工程款720000元，余款482000元一直拖欠未付。原告孟兆辉为证明其主张向本院提供如下证据：1、原告身份证复印件一份。证明原告的基本情况及诉讼主体资格。2、建设工程施工合同一份、施工协议一份。证明原告为两工程的实际施工人。3、欠条两份。证明原告转包的“安居小区沥青道路工程”总价款770000元，“界师路沥青道路工程”总价款为432000元；证明被告欠原告工程款承诺于2016年11月30日前付清，如有违约按每天千分之五计算违约金。4、证人王某证言。证明原告未能施工完成的原因不是由原告导致的。被告中国建筑第七工程局有限公司辩称：界首安居苑道路工程和界首困难教师公租房项目，中建七局已经合法分包给具有施工资质的江西锦宇建设集团有限公司并签订合同。安居苑小区道路施工工程和界师路沥青工程分属于上述合同内容，该两项工程是江西锦宇公司实际施工，中建七局同江西锦宇已办理中间结算，并按约支付了工程进度款。中建七局同被告胡红春、张猛无任何合同关系，原告孟兆辉及被告胡红春所提交的证据均没有中建七局及江西锦宇公司的签字或盖章。综上，原告诉讼事实不清，请求法院依法驳回原告诉讼请求。被告中国建筑第七工程局有限公司为证明其主张向本院提供如下证据：两份专业分包合同、中建七局营业执照、江西锦宇公司营业执照复印件。证明中建七局已将界首安居苑和界首困难教师公租房两项目中的附属工程已分包给江西锦宇公司，包含道路施工部分，同时证明中建七局与孟兆辉、胡红春、张猛无合同关系。被告胡红春辩称：1、安居苑道路工程，原告没有按约定履行，剩余款项不需要支付。双方于2016年7月24日签订了《安居苑小区水稳沥青道路施工协议》，由原告承包施工安居苑小区道路。2016年10月10日，经双方中间结算，工程款共计770000元，已付400000元，尚欠370000元工程款。同时原告在欠条上承诺“安居苑剩余路面由老孟铺完，如完不成，剩余款不付”，但是原告没有按照承诺完成道路施工，剩余道路于2016年10月29日由贾庆华继续施工完成，给被告造成额外经济损失162000元。由于原告没有完成自己的承诺，所以欠条不具备生效条件，被告不需要支付余款。2、原告在两处工程结算后，不断的以各种理由向被告索要工程款。被告为了原告不妨碍工程施工，截止到原告起诉前，支付的工程款已经超过了其实际完成的工程量。因此，原告的诉讼请求无事实和法律依据，请依法驳回原告的诉讼请求。被告胡红春为证明其主张向本院提供如下证据：1、⑴被告胡红春的身份证；⑵工程分包协议书；⑶安居苑小区水稳沥青道路施工协议。证明：⑴胡红春的诉讼主体资格；⑵本案涉及的安居苑小区工程承包人是中国建筑第七工程局，然后将工程分包给了江西锦宇建设集团有限公司，江西锦宇建设集团有限公司又将工程分包给被告胡红春和张猛，被告张猛又将工程转包给原告孟兆辉。2、界师路工程欠条复印件。安居苑小区工程欠条复印件。证明：⑴经原被告于2016年10月10日结算，截止到2016年10月10日被告欠原告工程款分别为：安居苑工程370000元，界师路工程232000元，共计602000元。安居苑小区工程欠款属附条件生效，即原告必须完成剩余道路工程，才能得到剩余工程款，否则被告不需要支付剩余工程款。3、6笔银行汇款凭证及电子回单。证明经原被告于2016年10月10日结算后，被告通过银行汇款向原告指定的其妻吕杰的账户支付6笔工程款，共计670000元。4、原告于2017年1月25日出具的收条一份、被告胡红春于2017年1月25日的银行取现凭证、工程原材料、围墙、消防工程款支付收条。证明：原告于2017年1月25日从银行取现金500000元，其中250000元现金支付给原告孟兆辉，当天支付的还有工程原材料、围墙款、消防工程款。5、《安居苑小区沥青道路施工协议》。证明：由于原告孟兆辉没有按照承诺完成安居苑小区道路施工，2016年10月29日，剩余道路工程由贾庆华继续施工完成，给被告造成额外经济损失162000元。6、证人证言。证明原告孟兆辉于2017年1月25日收到被告胡红春250000元现金的经过。被告张猛未予答辩，亦未向本院提供证据。经审理查明：2016年7月24日，原告孟兆辉与被告张猛签订了《安居苑小区水稳沥青道路施工协议》。原告孟兆辉负责“安居苑安置小区”和“界首困难教师公共租赁房项目”的水稳沥青道路的施工。被告张猛系被告胡红春聘用的技术人员。2016年10月10日，被告胡红春给原告孟兆辉出具欠条两张，第一张载明：“今欠到孟兆辉安居苑修路款叁拾柒万元（370000），共计770000元，已付400000元（共计柒拾柒万元已付肆拾万元）11月15-11月30日付清，如违约按每天千分之五处罚，胡红春，2016年10月10日”。该欠条下方备注“安居苑剩余路面由老孟铺完，如完不成剩余款不付，按市场价付款。孟兆辉”；第二张载明：“今欠孟兆辉修界师路共计4500平方，每平方96元，款432000元（肆拾叁万贰仟元）10月20日付清，如违约按每天千分之五处罚，胡红春，2016年10月10日”。该欠条下方备注“已付贰拾万元，收回叁拾万承兑，胡晓宇”。合同签订后，原告孟兆辉出具给被告胡红春的收款条据如下：2016年9月14日领条100000元；2016年9月29日领条300000元；2017年1月25日收条250000元，以上合计650000元。被告胡红春向原告孟兆辉之妻吕杰的账户汇款情况如下：2016年9月15日汇款100000元；2016年10月25日汇款200000元；2016年11月15日汇款100000元；2017年1月12日汇款100000元；2017年2月28日汇款三笔150000元；2017年10月7日汇款20000元；2018年2月14日通过江西江西锦宇建设集团有限公司汇款100000元，以上合计770000元。另查明，被告中国建筑第七工程局有限公司系“安居苑安置小区”和“界首困难教师公共租赁房项目”的总承包人，其承包后，将该两个项目的室外附属工程施工以专业分包的的形式分包给江西锦宇建设集团有限公司。该案涉水稳沥青道路工程分属于“安居苑安置小区”和“界首困难教师公共租赁房项目”室外附属工程。本院认为：一、合同的效力问题本案中，被告张猛系被告胡红春的聘用人员，为此被告张猛与原告孟兆辉签订《施工协议》的行为系代理行为，其产生的法律后果应由被告胡红春承担，因此合同的主体应当是原告孟兆辉和被告胡红春。原告孟兆辉未提供其具有从事相关建设工程的资质证明，根据《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建设工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”，因此原被告所签订的《安居苑小区水稳沥青道路施工协议》为无效合同。二、所欠工程款的问题本案中被告向原告所出具的两份工程结算的欠条，原告对所载工程款数额未提异议，本院予以确认，两项工程总工程款为1202000元。其中，2016年9月14日的领条100000元和2016年9月15日汇款100000元为同一笔，双方无异议，予以确认。对于2016年10月10日界师路工程结算欠条上，所记载的“已支付工程款200000元”与2016年10月25日银行转款200000元是否为同一笔款以及“收回叁拾万承兑”与2016年9月29日领条300000元是否为同一笔款的问题，原告称：被告胡红春于2016年9月15日通过银行汇款100000元和交付了300000元的承兑汇票，由于承兑汇票不能使用，原告于2016年10月25日退还给了被告胡红春，并要求继续支付工程款，被告胡红春于当日转账至吕杰农行账户200000元。被告胡红春称：2016年9月14日汇款100000元，其余300000元是在2016年9月29日支付给原告孟兆辉的现金，原告孟兆辉于当日出具了300000元收条，在2016年10月10日一起累计到“安居苑道路欠条”中。300000元承兑汇票是2016年10月10日结算当天让原告拿着去试着兑付相关款项。如果能兑付就在界师路工程款中冲抵，如不能兑付就支付现金。经核实不能兑付，所以就在结算当天支付了原告200000元现金，并在结算欠条中注明。本院认为，首先，结算欠条上加注的“已付贰拾万元”、“收回叁拾万承兑”是以曾用名“胡晓宇”进行书写，与欠条上原签字用名存在差异，说明该备注与欠条不应是同时间所出具；其次，结算欠条上双方约定的付款时间是“10月20日”，不是出具欠条的当日。为此，本院认为被告的陈述与事实之间存疑，原告的陈述与事实之间吻合，故本院采信原告的主张，认定“已付贰拾万元”与2016年10月25日的汇款200000元相对应，“收回叁拾万承兑”与2016年9月29日的领条相对应。对于2017年1月25日250000元收条认定问题，原告孟兆辉称该收条包含2016年11月15日汇款100000元、2017年1月12日汇款100000元及2017年1月25日被告胡红春支付的现金50000元。被告胡红春称当天交付250000元全部为现金，并提供了银行交易明细及案外人收条，证明当日取款500000元，用于支付了孟兆辉等人的工程款。本院认为，本案中双方的账务往来由银行汇款、收条、领条。原告认为收条、领条与汇款存在交叉，收条、领条是对汇款的结算。被告称收条、领条与汇款仅有2016年9月14日的100000元领条与2016年9月15日100000元汇款是同一笔款项，其余收条、领条均为现金交付。根据被告的陈述，如果其陈述的是事实，那么被告已经支付给原告工程款达1320000元，多于实际结算的总工程款数(1202000元);况且被告胡红春还辩称存在着“由于原告没有完成自己的承诺，所以欠条不具备生效条件，被告不需要支付余款”的争议，却反而支付超出总工程款的款项，本院认为被告胡红春的辩称不合常理，故对其上述主张不予采信。原告对该事实的陈述能够吻合，具有合理性，予以采信。本院认定2017年1月25日250000元收条与2016年11月15日100000元汇款、2017年1月12日100000元汇款及2017年1月25日被告胡红春支付的现金50000元三笔款项相对应。2017年2月28日原告收到汇款150000元，2017年10月7日收到汇款20000元，2018年2月14日收到江西锦宇建设集团有限公司汇款100000元，双方均无异议，本院予以确认。上述原告收到被告胡红春支付的工程款共计820000元，下欠工程款应为382000元。三、所欠工程款应不应当支付的问题被告胡红春称，安居苑道路工程结算欠条中约定“安居苑剩余路面由老孟铺完，如完不成剩余款不付按市场价付款”，认为“该约定属于附条件生效结算合同，原告必须完成剩余道路工程，才能得到剩余工程款，否则被告不需支付剩余款项。在被告多次催促原告完成剩余道路遭到拒绝的情况下，被告无奈高价将剩余工程交由贾庆华完成，造成被告额外经济损失162000元。由于原告没有完成剩余工程，所以剩余工程款不需要支付”。原告对此有异议。本院认为，所谓结算一般是对已完工程进行的清算，该结算欠条所载明的工程款应当是已完成的工程的价款，而被告所主张的是剩余工程及剩余工程款，其是否包含在结算欠条所涉及的工程量和工程款之中，双方约定不明确，本院无法予以确认。对此当事人如有它证，可另行主张。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。本案所涉工程现已交付使用，因此被告胡红春应向原告支付所欠工程款。四、被告张猛、中国建筑第七工程局有限公司是否承担责任的问题本案中，因被告张猛系被告胡红春的聘用人员，其行为产生的法律后果应由被告胡红春承担，故被告张猛不承担还款责任。本案中，未查明被告中国建筑第七工程局有限公司有非法转包行为，故其亦不承担还款责任。五、关于原告主张违约金的问题。由于合同为无效合同，因而不存在违约责任的问题，故原告有关违约金的主张，本院不予支持。综上，原告要求被告胡红春支付工程款382000元的诉讼请求成立，本院予以支持；原告要求被告胡红春承担违约金的请求不成立，应予以驳回；原告要求被告张猛、中国建筑第七工程局有限公司承担责任的请求不成立，予以驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、五十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告胡红春于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告孟兆辉工程款382000元。二、驳回原告孟兆辉其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8530元，由原告负担1530元，被告胡红春负担7000元。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省阜阳市中级人民法院。审判长  曹书玉审判员  应 欣审判员  卢国锋二〇一八年十二月十八日书记员  赵帅帅