湖北省黄石市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂02民终1596号上诉人（一审原告）：刘合南，男，1962年12月4日出生，汉族，住黄石市黄石港区。委托诉讼代理人：曹根茂，男，1969年12月19日出生，汉族，住黄石市黄石港区。被上诉人（一审被告）：汤惜亭，男，1952年10月11日出生，汉族，住江苏省。委托诉讼代理人：陈庚，江苏瀛镇律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：汤玲，女，1989年5月1日出生，汉族，住大冶市。委托诉讼代理人：陈庚、沈书培，均系江苏瀛镇律师事务所律师。上诉人刘合南因与被上诉人汤惜亭、汤玲民间借贷纠纷一案，不服黄石市黄石港区人民法院（2018）鄂0202民初2720号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。上诉人刘合南上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求。事实与理由：2014年7月20日汤惜亭、汤玲向其借款50万元并签订借款协议，约定月息3分，借款期限一年，担保人为汤玲；2015年4月汤惜亭要求将借款延期，并增加借款50万元，借款期限延至2016年2月春节前，利息、担保等约定不变；其同意后在汤惜亭已打印好的借款协议上签字。2015年4月22日其汇款前发现借款协议约定利息的条款违背其本意，汤惜亭打电话解释属打印错误并承诺按月息3分支付利息，之后其分三次向汤惜亭转账50万元（4月20日20万元、5月8日10万元、5月13日20万元）；汤惜亭要求4月22日的20万元借款只借2个月，利息按月息3.5%计算，其他利息仍按3%计付，并按此约定向其支付利息至2015年11月；一审期间汤惜亭对其提供的银行流水明细中支付利息的事实不持异议，证明汤惜亭默认除4月22日的两个月期限的20万元借款利息按3.5%计算外，其他借款利息均按月息3%计算，一审判决依据借款协议按银行一年定期存款利率的三倍计算利息，显然与事实不符。涉案两次借款协议的担保人均为汤玲，第二次借款协议明确约定，汤玲承担保证责任的期限是汤惜亭借款本息还清时止，该约定依法应视为约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起2年；另外汤惜亭2016年2月就涉案借款提起诉讼，其提起反诉要求汤玲承担借款本息的连带偿还责任，故一审判决依据担保法第26条认定保证期间经过而免除汤玲保证责任，属于适用法律错误。汤惜亭辩称：第一次借款实际支付485000元，第二次借款协议增加借款50万元，刘合南并无证据证明第二份协议是其打印好后交付的，即使协议由其准备，双方签字即代表达成合意，刘合南对该协议的利息条款应有充分的理解；刘合南打电话并发函要求终止协议，其遂偿还20万元本金，不存在约定月息3.5%的事实；其与刘合南是合作经营，存在亏损风险，不存在支付利息，虽然约定按银行一年定期存款利率的三倍支付利息，但从未实际履行，所有还款均是偿还本金，故请求驳回上诉，维持原判。汤玲辩称：两个借款协议均未约定保证方式，故其应当承担连带保证责任，双方并未约定保证期限，保证期限应为6个月，其间刘合南并未向其主张权利，应当免除其保证责任，故一审判决并无不当。刘合南向一审法院提出诉讼请求：判令汤惜亭偿还其借款本金80万元并支付利息（以80万元本金、月利率3%为标准，从2015年12月20日计算至借款本金清偿完毕之日止）；判令汤玲对借款本息承担连带清偿责任。一审判决认定：2014年7月20日，汤惜亭向刘合南借款50万元并出具借条，汤玲作为担保人签字，约定借款期限一年。次日刘合南（甲方）、汤惜亭（乙方），汤玲（丙方）签订《借款协议》，约定：乙方因开淘宝网店缺少资金向甲方借款100万元，前期借款50万元；乙方按到款日期为准支付甲方3%月息，先付息后用款；乙方承诺甲方拥有40%股份（含乙方支付的利息），春节前双方核算结清，如果有意向可重新签订长期合作经营协议；借款期为一年（2014年7月20日起至2015年7月19日止），甲方不参与经营管理，如发现资金短缺有权终止借款协议；甲方借支不承担任何风险及其他经济责任；丙方承担连带保证责任。2014年7月22日刘合南通过银行向汤惜亭账户转账485000元。2014年9月21日、汤惜亭偿还利息1.5万元，2014年12月20日、2015年1月20日汤玲分别偿还利息2万元、1.5万元，2015年2月20日汤惜亭委托王元朋偿还利息1.5万元，2015年3月20日汤惜亭偿还利息1.5元。2015年4月1日，刘合南（甲方）、汤惜亭（乙方）、汤玲（丙方）再次签订《借款协议》，约定：2014年7月20日乙方向甲方借款50万元，其间能遵守借款协议，甲方同意乙方继续使用该笔50万元借款，应付利息双方签订此协议时结清，尔后按此协议履行，另向甲方增加借款50万元，签订协议后在2015年4月5日支付给乙方，实际借款额以银行汇款凭证为据，乙方向甲方实际借款共计100万元，2016年2月5日全部还清；2014年7月20日签订的借款协议只存在借款，不存在入股经营，盈亏全归乙方负责，丙方承担担保责任；三方协商达成一致，乙方按月向甲方支付利息，利息按国家法律规定私人借贷以银行一年定期存款利率的三倍收取，先付利息后使用，付息时间晚过三天甲方有权单方面终止协议；乙方经营失利或到期不能还款，乙方和丙方依法负责偿还本金和利息等法律诉讼费用，并依法赔偿甲方所有违约金，签订协议后，甲方如违约，将承担前期亏损的全部责任。协议签订后，刘合南通过银行向汤惜亭转账50万元（4月22日20万元、5月8日10万元、5月13日20万元）元。2015年4月22日至12月13日汤惜亭分22次向刘合南还款合计384600元，其中刘合南认可汤惜亭2015年6月21日的20万元系偿还借款本金。后汤惜亭再未还本付息，双方故而成讼。一审判决认为：刘合南提交的《借款协议》、借条、银行流水及转账凭条等证据，证明刘合南与汤惜亭形成借贷合同关系，汤惜亭辩称其与刘合南系合伙关系，借款实为投资款，但其并未提供证据证明，故汤惜亭的抗辩理由不成立，双方均应按照《借款协议》约定履行自己的义务。2014年7月22日《借款协议》约定借款50万元，刘合南实际交付485000元，属于预先扣付利息，法院认定实际借款本金为485000元。2014年7月22日至2015年4月1日，汤惜亭共计偿还利息8万元，未超出年利率36%的法定标准，且依2015年4月1日《借款协议》约定刘合南自愿放弃之前汤惜亭尚未支付的利息，法院予以确认。双方2015年4月1日签订的《借款协议》借款利率重新约定为“按国家法律规定私人借贷以银行一年定期存款利率的三倍收取”，该约定（年利率2.50%×3倍）未超出年利率24%，法院认定双方均应按约定利息履行，汤惜亭支付的超出部分利息应视为偿还本金，因此，2015年4月22日至12月13日汤惜亭分22次向刘合南还款384600元，除刘合南认可汤惜亭2015年6月21日的20万元系偿还借款本金，其他还款按年利率2.50%×3倍计算利息，其余视为偿还本金，至2015年12月13日，汤惜亭尚欠刘合南借款本金630498.43元，刘合南诉讼请求超出部分的本金，法院不予支持，刘合南与汤惜亭约定月利率为“银行一年定期存款利率的三倍”，故汤惜亭应以本金630498.43元为基数，从2015年12月20日起按中国人民银行同期一年期定期存款利率的三倍计付利息，刘合南诉讼请求超出部分的利息，法院不予支持。汤玲作为担保人在两份《借款协议》上签名，但未约定保证方式，应视为承担连带责任保证。因《借款协议》未约定保证期间，刘合南依法应在主债务履行期届满之日起6个月内（2016年8月6日前）要求汤玲承担保证责任，刘合南并未提交证据证明其在保证期间内向汤玲主张过权利，直至2017年11月7日才向法院起诉，故汤玲法定保证期间已过，刘合南要求汤玲对借款本息承担连带偿还责任的诉讼请求，法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条、《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十六条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第二款第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：汤惜亭于判决生效后五日内偿还刘合南借款本金630498.43元及利息（以本金630498.43元为基数，从2015年12月20日起按中国人民银行同期一年期定期存款利率的三倍计算至本金清偿完毕之日止）；驳回刘合南的其他诉讼请求。本院二审期间，刘合南提交1份证据：2016年11月刘合南向黄石港区人民法院提交的《民事反诉状》，拟证明其向汤玲主张过权利。对当事人提交的证据，本院组织各方当事人进行质证。汤惜亭、汤玲对证据的真实性、关联性有异议，认为刘合南并没有缴纳反诉的诉讼费用，法院并未立案，且刘合南的反诉是在其撤诉之后提出的，故不构成反诉。对当事人提交的有异议的证据，本院认为：刘合南提交的民事反诉状来源不明，且黄石港区人民法院（2016）鄂0202民初1961号民事裁定书已准许汤惜亭撤回起诉，故刘合南主张该证据证明已提出反诉与该裁定存有矛盾，本院依法不予采信。本院经审理查明，一审判决认定的事实属实，本院予以确认。本院认为：汤惜亭承认向刘合南借款且刘合南向其交付了借款，故双方借款合同关系合法有效，汤惜亭理应偿还借款本息。关于2015年4月1日借款协议的利息标准，刘合南辩称其对2015年4月1日借款协议“按国家法律规定私人借贷以银行一年定期存款利率的三倍收取”的约定提出异议后，双方同意继续按月息3%的标准计付利息，但其主张2015年4月1日借款协议文本由汤惜亭提供并无证据证明；汤惜亭则辩称刘合南并未对2015年4月1日借款协议重新约定的利息提出异议，且借款协议明确约定“尔后按此利息履行”，并非月息三分；但汤惜亭对2014年7月21日借款协议约定月息3%的事实不持异议，刘合南前期持续按月息3%标准收取利息，在合同条件没有显著变化时变更为“按一年定期存款利息的三倍收取利息”与常理不符，同时双方均认可的建行个人账户交易明细也证明，2015年4月22日刘合南交付第二笔借款起至2015年12月13日汤惜亭最后一次还款止，汤惜亭逐月向刘合南还款合计187600元，其中4月支付22000元、5月支付31000元，6月支付21000元，实际支付金额接近月息3%标准，6月21日还款20万元后至10月，连续四个月每月支付24000元，实际支付金额等于月息3%标准，均超过2015年4月1日借款协议约定利息（年利率2.50%×3倍）的3倍以上；汤惜亭辩解从未支付利息、多支付部分应按偿还本金处理，与2015年4月1日借款协议明确约定的“先付利息后使用”、“严格按月付息”明显不符，其也未提供证据证明双方已变更支付利息的约定，其逐月连续使用零散金额偿付本金的做法也违背通常借贷交易习惯；综上，基于证据力，双方2015年4月1日借款协议实际支付利息延续2014年7月21日借款协议约定月息3%的利息标准的可能性比较大，故刘合南关于第二次借款利息标准实际变更为月息3%的主张，本院予以支持。关于汤惜亭差欠刘合南借款本息的数额，2014年7月22日借款协议约定借款50万元，刘合南预先扣付利息后实际交付485000元，故本院认定借款本金为485000元；至2015年4月1日汤惜亭共计偿还利息8万元，未超出年利率36%的法定标准，且2015年4月1日借款协议约定刘合南自愿放弃之前汤惜亭尚未支付的利息，本院予以确认；2015年4月1日签订借款协议后，本院认定利息按实际支付的月息3%标准计算，至2015年4月22日交付20万元，以485000元本金计算利息为10670元，至2015年5月8日交付10万元，以685000元本金计算利息为10960元，至2015年5月13日交付20万元，以785000元本金计算利息为3925元，至2015年6月21日偿还20万元，以985000元本金计算利息为37430元，至2015年12月13日，以785000元本金计算利息为134235元，合计利息为197220元，而2015年4月1日至12月13日汤惜亭共偿还187600元，差欠的利息9620元以本金785000元、月息3%的标准折算为12天，故本院认定，截止2015年12月1日，汤惜亭差欠刘合南本金785000元，利息已结清，之后利息按月息2%的标准计算。关于汤玲的保证期间，汤玲辩称2015年4月1日借款协议并未约定保证期间，保证期间依法应为主债务履行期届满之日起6个月内（2016年8月6日前），刘合南并未提供证据证明在保证期间内向其主张过权利，故其应免除保证责任，但2015年4月1日借款协议约定“乙方经营失利或到期不能还款，乙方和丙方依法负责偿还本金和利息等法律诉讼费用”，具体载明了主债务履行期满汤惜亭不能还款时、汤玲仍与汤惜亭承担偿还借款责任的内容，类似保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止的约定，该约定依法应视为约定不明，保证期间应为主债务履行期届满之日起2年（2018年2月5日前），故刘合南关于汤玲的保证期间应为主债务履行期届满之日起2年的主张，本院予以支持，汤玲对汤惜亭差欠刘合南的借款本息应承担连带清偿责任。综上所述，刘合南的上诉请求成立，本院依照《中华人民共和国合同法》第七十七条第一款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销黄石市黄石港区人民法院（2018）鄂0202民初2720号民事判决；二、汤惜亭于本判决送达之日起十日内偿还刘合南借款本金785000元及利息（以借款本金785000元为基数、按照月利率2%的标准，自2015年12月2日起计算至实际清偿之日止）；汤玲对以上款项承担连带清偿责任；三、驳回刘合南的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费11800元，公告费300元，由汤惜亭、汤玲连带负担；二审案件受理费3690元，由汤惜亭、汤玲连带负担。本判决为终审判决。审判长 江 建审判员 汪飞林审判员 聂 潇二〇一八年十二月十七日法官助理徐昊书记员黄洁