广西壮族自治区高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂民再129号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：全州县华鑫投资咨询信息服务部。住所地：广西壮族自治区全州县全州镇桂黄西路****铺面。 实际经营者:付路贵，男，1975年9月18日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：全州县新城房地产开发公司。。住所地：广西壮族自治区全州县全州镇民族路 法定代表人：蒋奇峰，该公司经理。 委托诉讼代理人：阳远志，广西鑫顺律师事务所律师。 被申请人（一审被告）：蒋家炎，男，1977年10月12日出生，汉族，住广西壮族自治区全州县。 再审申请人全州县华鑫投资咨询信息服务部（以下简称华鑫服务部）因与被申请人全州县新城房地产开发公司（以下简称新城公司）、蒋家炎民间借贷纠纷一案，不服桂林市中级人民法院（2017）桂03民终1450号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年2月28日作出(2018)桂民申485号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，于2018年10月29日开庭审理了本案。再审申请人华鑫服务部的实际经营者付路贵、被申请人新城公司的委托诉讼代理人阳远志到庭参加诉讼。被申请人蒋家炎经本院公告送达后无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 华鑫服务部申请再审称，1.请求撤销二审法院判决，维持一审法院判决。2.一审、二审诉讼费用均由新城公司、蒋家炎负担。事实和理由：二审判决认定事实错误。尽管其中一张220万元的借条华鑫服务部实际交付给蒋家炎205万元，预先在借款本金中扣除了15万元的利息，但并不影响另一张90万元借条的借款实际发生，这有蒋家炎于2014年8月15日出具给华鑫服务部的两份借条载明的借款事实予以证实，同时还有华鑫服务部与新城公司、蒋家炎于2014年8月15日签订的《抵押担保合同》载明的内容相佐证，完全可以认定另一张90万元借条的借款是已实际发生的。否则作为具有独立法人资格的房地产开发企业的新城公司不可将其所有的位于广西恭城瑶族自治县宗土地（土地证号为恭国用（2010）第&tim**;×号，，地号为2-（5）-33为蒋家炎向华鑫服务部借款310万元提供抵押担保，虽然因新城公司的原因未到登记机关办理抵押登记手续，但该合同系有效合同。且虽90万元的借条上的落款时间有改动的痕迹，但该改动应为笔误，不影响双方借款事实的成立。 新城公司辩称，1.华鑫服务部与蒋家炎真正的借款就是205万元，蒋家炎已偿还128万元，尚欠77万元，华鑫服务部主张的90万元借款并未实际发生。2.华鑫服务部与蒋家炎签订的借条没有约定利息，但却主张利息不应得到支持。3.华鑫服务部与蒋家炎订立的借款合同无效，华鑫服务部是个体工商户，经营范围是房产、、地产信息二手车信息、物品借贷，一审、二审庭审中华鑫服务部均自认没有取得金融许可证，其也向不特定人员发放贷款，月息达5%-8%，根据国家相关法律规定，借款合同无效。4.新城公司不应承担民事责任。华鑫服务部一审诉请要求新城公司承担连带责任，一审法院判决新城公司承担补充清偿责任，是法院擅自改变了华鑫服务部的诉请，违反中立原则。本案抵押担保合同明确借款期限是自2014年8月15日至2015年4月15日，华鑫服务部没有办理抵押登记手续，抵押权不成立，不适用物权法第202条规定，而抵押合同有效，新城公司只是承担担保责任，主债权合同约定还款期限是2015年4月15日，新城公司应当在2015年10月15日前担责，但华鑫服务部是在2015年12月4日提起诉讼，已经过了六个月保证期，新城公司无需承担责任。保证期间是除斥期间，不能中止中断延长。 华鑫服务部向一审法院起诉请求：1、判决被告蒋家炎给付借款3100000元及利息（利息按约定计算）；2、由被告全州县新城房地产开发公司对上述借款本息在其提供担保的土地证号为恭国用（2010）第&tim**;×号、、地号为2-（5）**的土地价款限额内承担连带清偿责任3、本案诉讼费由被告负担。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同；当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式；借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案蒋家炎因做生意急需资金周转向华鑫服务部借款2950000元，借款事实清楚，证据充分，双方成立的是借款合同关系，蒋家炎作为借款人应履行清偿借款的义务。蒋家炎辩称只有2050000元的借款发生，另900000元的现金借款没有实际发生，但未提供充分有效的证据加以证实，根据蒋家炎于2014年8月15日出具给华鑫服务部的两份借条及华鑫服务部、新城公司、蒋家炎三方于2014年8月15日签订的《抵押担保合同》中载明的“蒋家炎向华鑫服务部借款人民币叁佰壹拾万元且新城公司自愿为蒋家炎向华鑫服务部借款人民币叁佰壹拾万元提供抵押担保”这一内容来看，结合证人唐某的当庭证言，可以认定华鑫服务部向蒋家炎提供了900000元的现金借款，虽然该借条上的落款时间有改动的痕迹，但综合全案材料来看，该改动应为笔误，不影响双方借款事实的成立，故对蒋家炎的该项辩解主张，一审法院不予采纳。尽管蒋家炎于2014年8月15日出具给华鑫服务部的借条上载明的借款金额共为3100000元，但华鑫服务部在借款给蒋家炎时预先在本金中扣除了150000元利息，实际给付蒋家炎2950000元，根据《中华人民共和国合同法》第二百条及《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十七条的规定，本案实际借款本金应为2950000元。故华鑫服务部要求蒋家炎给付借款3100000元的诉讼请求，一审法院予以部分支持。蒋家炎向华鑫服务部借款时口头约定的月利率6.6%，这超出了法律的相关规定，对超出部分依法不予保护，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，按年利率24%核定上述2950000元借款的利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。被告蒋家炎自2014年11月10至2015年11月4日已给付原告的1288000元（其中2014年11月10日给付200000元、11月11日给付100000元，2015年2月11日给付100000元、5月27日给付100000元、6月10日给付200000元、6月16日给付200000元、7月14日给付176000元、9月14日给付50000元、9月15日给付50000元、10月15日给付30000元、10月17日给付6000元、11月4日给付76000元）应按上述规定顺序予以抵充，至2015年11月15日蒋家炎尚欠华鑫服务部借款本金2491494元［至2014年11月15日尚欠借款本金2827000元（2950000元×月利率2%）×3个月＝177000元，蒋家炎已给付300000元，先抵充利息177000元后余123000元再抵充本金2950000元，余本金2827000元），以此类推，至2015年6月15日尚欠借款本金2822780元，至2015年7月15日尚欠借款本金2503235元，至2015年11月15日尚欠本金2491494元］。华鑫服务部、新城公司、蒋家炎三方于2014年8月15日签订的《抵押担保合同》系三方的真实意思表示，三方在签订该合同时的目的是为确保蒋家炎如期向华鑫服务部偿还借款本息，新城公司为蒋家炎借款提供担保的性质为“抵押担保”，故新城公司的担保性质应为抵押担保，虽然抵押土地未办理抵押权登记，但根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，这并不影响合同的效力，故华鑫服务部、新城公司、蒋家炎三方于2014年8月15日签订的《抵押担保合同》系有效合同。根据《中国人民共和国物权法》第一百八十七条之规定，抵押权自登记时设立，本案中，因未依法对新城公司提供的抵押物办理登记手续，故本案中华鑫服务部享有的抵押权未设立。又因华鑫服务部享有的抵押权未成立系因新城公司未予办理抵押登记所导致，故新城公司应在其提供抵押的土地的价值范围内对蒋家炎的债务承担补充清偿责任。遂依法判决：一、由蒋家炎给付华鑫服务部借款本金2491494元及利息（利息计算：以2491494元为本金，自2015年11月15日起按年利率24%计算至借款还清之日止），款限本案判决生效后十日内付清；二、新城公司以其位于恭城瑶族自治县的土地【土地证号为：恭国用（2010）第&tim**;×号，地号，地号为（5）-33号】的价值范围内对蒋家炎的上述第一项债务承担补充清偿责任；三、驳回华鑫服务部的其他诉讼请求。案件受理费31600元，财产保全费5000元，合计36600元，由华鑫服务部负担5800元，由蒋家炎负担26800元，新城公司负担4000元。 新城公司不服一审判决，上诉请求：一、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2015）全民初字第1528号民事判决，二、改判驳回华鑫服务部对新城公司的诉讼请求；三、本案诉讼费用由华鑫服务部负担。二审法院查明事实与一审一致。 二审法院认为，根据当事人的上诉和答辩，本案二审的争议焦点为：本案借款本金具体数额是多少？有无约定利息？利息是多少？新城公司是否需要承担担保责任？ 关于焦点一，本案借款本金具体数额。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定，自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。即借款合同为实践性合同，只有在出借人将款项支付给借款人后，借款合同才能生效。新城公司上诉提出华鑫服务部交付借款金额为205万元而不是310万元，90万元的借款没有实际履行。华鑫服务部主张其中220万的借款是唐某通过银行转账1983333元，另216667元是唐某以现金方式交付，但在实际交付上述借款时扣除了15万元作为该借款的第一个月的利息，实际交付205万元；另一张90万元的借款以现金交付。二审法院认为，民间借贷关系属于实践性民事法律关系，应具备借贷双方合意的形式要件及款项实际交付的实质要件。因此在民间借贷案件审理中，对于仅提供借据的数额较大的现金支付，借款人提出合理怀疑之抗辩的，除就债权凭证进行审查外，还应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合审查判断查证借贷事实是否真实发生。本案中，华鑫服务部关于90万元借款现金交付的主张证据不足。理由为：1、220万元的借款蒋家炎出具了收条，且收条中注明的216667元现金交付但却只实际交付66667元，说明华鑫服务部现金交付有不实际履行的习惯，因此90万元的借款借条中注明现金给付不一定实际履行；2、220万元的借款出具了收条，但是90万元的借款并没有收条；3、借款时间有改动痕迹，2015年8月15日改为2014年8月15日；4、2014年10月15日蒋家炎出具的利息欠条只是针对220万元的借款，90万元的借款没有出具利息欠条；5、一审庭审陈述90万元现金由付路贵和唐某凑的，二审庭审陈述是付路贵、唐某和唐云荣每人出30万元，前后矛盾。华鑫服务部未提供该90万现金的取款凭证证明款项来源，对于数额较大的现金支付，依照正常的民事交易惯例，应当有具体合法来源和正当支付方式，90万元的款项现金交付不符合日常生活常理。华鑫服务部仅凭有利害关系的证人证实，本院不予采信。新城公司提出华鑫服务部实际交付205万元款项，双方只存在205万的债权债务关系的主张，二审法院予以支持。 关于焦点二，本案利息约定的问题。《中华人民共和国合同法》第一百九十七条规定：“借款合同采用书面形式，但自然人借款另有约定的除外。”本案，华鑫服务部提出借款口头约定利息月利率6.6%，一审蒋家炎也予以认可。借贷双方对口头约定的利率无争议的，二审法院予以认可。《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款规定：“借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。”本案双方约定的月利息6.6%超出了法律保护的范围即年利率36%，超过部分利息约定无效，新城公司请求超出部分折抵本金的抗辩二审法院予以支持。蒋家炎从2014年11月10日至2015年11月4日共支付了利息1288000元,每月利息135300元（（2050000×6.6%）），即合计共支付10个月利息[1288000÷（2050000×6.6%）]，2014年8月15日至2015年6月15日应支付利息615000（2050000×3%×10）元，超出部分即673000元（1288000元-615000元）应从2015年6月15日开始折抵本金。故从2015年6月15日起以本金1377000元（2050000元-673000元）按年利率24%支付利息至借款还清日止。 关于焦点三，新城公司是否应承担担保责任。《中华人民共和国物权法》第十五条规定：“当事人之间订立有关设立、变更、转让和消灭不动产物权的合同，除法律另有规定或者合同另有约定外，自合同成立起生效；未办理物权登记的，不影响合同效力。”本案，华鑫服务部与新城公司签订的《抵押担保合同》以其房屋作为借款担保，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律禁止性规定，系有效合同。新城公司以其土地为蒋家炎的借款提供抵押担保，该抵押财产未办理抵押登记，抵押权尚未设立，故华鑫服务部不能依照《中华人民共和国物权法》第一百七十条“担保物权人在债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，依法享有就担保财产优先受偿的权利，但法律另有规定的除外”规定就该土地主张优先受偿。但抵押权因未办理抵押登记而未设立，不影响抵押合同的效力。本案借款合同和抵押合同均已成立并生效。华鑫服务部有权依据抵押合同关系主张新城公司在该土地价值范围内对债务承担担保责任。 关于担保期间的问题。《中华人民共和国物权法》第二百零二条规定：“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权；未行使的，人民法院不予保护。”本案双方签订的《抵押担保合同》约定借款期限为2014年8月15日至2015年4月15日。华鑫服务部于2015年12月4日提起本案诉讼，要求新城公司承担担保责任并没有过诉讼时效。新城房公司主张超过了六个月的保证期间没有事实和法律依据，二审法院不予支持。 综上所述，新城公司的上诉请求部分成立，应予部分支持；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，但实体处分不当，应予改判。依照《中华人民共和国合同法》第一百九十七条、第二百一十条、《中华人民共和国物权法》第十五条、第一百七十条、第二百零二条、《最高人民法院关于审理民间借贷适用法律若干问题的规定》第二十六条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百七十条第一款第二项规定，二审法院遂判决如下：一、维持广西壮族自治区全州县人民法院（2015）全民初字第1528号民事判决第二项；二、撤销广西壮族自治区全州县人民法院（2015）全民初字第1528号民事判决第三项；三、变更广西壮族自治区全州县人民法院（2015）全民初字第1528号民事判决第一项为由蒋家炎给付全州县华鑫投资咨询信息服务部借款本金1377000元及利息（利息计算：以137700元为本金，自2015年6月15日起按年利率24%计算至借款还清之日止）；四、驳回全州县华鑫投资咨询服务部的其他诉讼请求。 再审期间，当事人围绕再审请求均未提交新证据。一审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院再审认为，（一）关于本案借款合同效力问题。依法成立的合同自成立时生效，受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定全面履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。当事人订立合同，有书面形式、口头形式和其他形式。借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。本案被申请人蒋家炎因做生意急需资金周转向再审申请人借款2950000元，借款事实清楚，证据充分，双方成立的是借款合同关系，被申请人蒋家炎作为借款人应履行清偿借款的义务。被申请人蒋家炎向再审申请人借款时口头约定的月利率6.6%，这超出了法律的相关规定，对超出部分依法不予保护，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条的规定，按年利率24%核定上述2950000元借款的利息。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十一条规定：债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用；（二）利息；（三）主债务。被申请人蒋家炎自2014年11月10至2015年11月4日已给付原告的1288000元（其中2014年11月10日给付200000元、11月11日给付100000元，2015年2月11日给付100000元、5月27日给付100000元、6月10日给付200000元、6月16日给付200000元、7月14日给付176000元、9月14日给付50000元、9月15日给付50000元、10月15日给付30000元、10月17日给付6000元、11月4日给付76000元）应按上述规定顺序予以抵充，至2015年11月15日被申请人蒋家炎尚欠再审申请人借款本金2491494元［至2014年11月15日尚欠借款本金2827000元（2950000元×月利率2%）×3个月＝177000元，被申请人蒋家炎已给付300000元，先抵充利息177000元后余123000元再抵充本金2950000元，余本金2827000元），以此类推，至2015年6月15日尚欠借款本金2822780元，至2015年7月15日尚欠借款本金2503235元，至2015年11月15日尚欠本金2491494元。 （二）关于本案抵押担保合同效力及责任问题。根据《中华人民共和国担保法》第四十一条：“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十九条：“当事人办理抵押物登记手续时，因登记部门的原因致使其无法办理抵押物登记，抵押人向债权人交付权利凭证的，可以认定债权人对该财产有优先受偿权。但是，未办理抵押物登记的，不得对抗第三人”之规定，本案中，再审申请人与被申请人于2014年8月15日签订的《抵押担保合同》，且在《抵押担保合同》签订后，全州县新城房地产开发公司已经将土地证号为&ldq**;恭国用（2010）第××号”国有土地使用权证交给了原告保管，但其一直拖延未到相关部门办理抵押登记手续，依照《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十九条规定精神，本案抵押物未办理抵押登记手续属于抵押人原因造成，恶意阻碍条件成就视为条件成就，依法可以认定债权人对该财产有优先受偿权。此外，根据当事人真实意思表示，在签订该《抵押担保合同》时的目的是为确保被申请人蒋家炎如期向再审申请人偿还借款本息，既有抵押意思表示，也有保证意思表示，一审法院根据《中华人民共和国物权法》第十五条的规定，判决全州县新城房地产开发公司为蒋家炎借款提供担保的性质为“抵押担保”，确认抵押担保合同的效力于法有据，本院依法予以支持。本案中，因未依法对全州县新城房地产开发公司提供的抵押物办理登记手续，过错不在再审申请人，系因全州县新城房地产开发公司恶意未予办理抵押登记所导致，但一审判决再审申请人对被申请人土地不享有抵押权后，由全州县新城房地产开发公司应在其提供抵押的土地的价值范围内对被告蒋家炎的债务承担补充清偿责任，再审申请人未上诉，视为对该判决认可，本院对当事人选择权予以确认。 综上所述，再审申请人全州县华鑫投资咨询信息服务部再审申请有充分事实和法律依据，原审判决认定事实和适用法律不当，依法予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销桂林市中级人民法院（2017）桂03民终1450号民事判决； 二、维持桂林市全州县人民法院(2015)全民初字第1528号民事判决。 一审案件受理费31600元，财产保全费5000元，合计36600元，由全州县华鑫投资咨询信息服务部负担16000元，由蒋家炎负担16600元，全州县新城房地产开发公司负担4000元。二审案件受理费31600元，由全州县新城房地产开发公司负担。 审判长  蒋太仁 审判员  李 娜 审判员  黄朵成 二〇一八年十二月二十六日 书记员  施雅婷