贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔06民初107号原告：陈明，男，1966年1月23日出生，汉族，农民，住重庆市涪陵区。委托诉讼代理人：罗雨红，重庆新合律师事务所律师。被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司，住所贵州省贵阳市花果园花溪大道北段128号。法定代表人：张林，该公司董事长。委托诉讼代理人：谭森，黔东律师事务所律师。被告：贵州省铜仁市东太房地产开发有限责任公司，住所贵州省铜仁市碧江区清水大道122号（东太金码头4栋8层）。法定代表人：姜流，该公司董事长。委托诉讼代理人：程耀辉，贵州鼎尊律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈俊，男，1973年9月19日出生，系该公司经理。原告陈明诉被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司（以下简称八建公司）、贵州省铜仁市东太房地产开发有限责任公司（以下简称东太公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月14日作出（2016）黔06民初56号民事判决后，原告陈明、被告八建公司、被告东太公司分别提起上诉。贵州省高级人民法院于2017年8月10日以（2017）黔民终518号民事裁定，撤销本院（2016）黔06民初56号民事判决，发回本院重审。本院于2017年8月23日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年2月12日公开开庭进行了审理。原告陈明的委托诉讼代理人罗雨红、被告八建公司的委托诉讼代理人谭森、被告东太公司的委托诉讼代理人程耀辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告陈明向本院提出诉讼请求：1．确认八建公司与陈明签订的《建筑工程内部承包协议》无效；2．撤销东太公司与八建公司于2013年5月13日签订的补充协议（二）。3．判决八建公司给付陈明土建工程款886.02万元及其从2015年11月1日期按2%利率计算至付清之日止的利息，给付水电工程配合费6.264万元；东太公司对前述款项承担连带给付责任。4．判决东太公司给付陈明合同外增加工程款2.3198万元、进度款延期支付赔偿款175.8825万元、进度款延期付款利息205.4542万元；八建公司承担连带给付责任。对于进度款延期支付赔偿款175.8825万元和进度款延期付款利息205.4542万元，这两笔款项，如果东太公司辩称不知晓这一部分款项，请求由八建公司承担这一部分的责任。事实与理由：2011年2月22日，东太公司与八建公司签订建筑工程施工合同，约定由八建公司承建东太公司开发的“东太鹭洲住宅小区（一期）B、C栋工程”。施工合同专用条款第六条约定，工程款按进度支付，竣工验收合格并交付发包人后15天内付进度款90%；办完《验收备案表》并提交竣工结算文件后30日内付总款的97%，余3%作为保证金。竣工验收合格满1年退保修金50%，满2年退保修金40%，满5年退完全部保修金。2011年3月19日，八建公司与原告签订《建筑工程内部承包协议》，约定由原告分包前述项目中的C栋工程。之后，原告完成了C栋工程的施工，并于2014年1月23日竣工验收。由于东太公司未按协议约定时间支付进度款，东太公司与八建公司于2011年12月7日签订《补充协议》，确认至2011年12月8日止，东太公司欠进度款2,187万元，如东太公司在2012年1月17日之前未支付足欠款2,000万元，则赔偿八建公司损失和违约金共计300万元及按银行贷款利率的4倍计算至付清之日止的利息；东太公司及八建公司未按前述定付款，应当承担违约责任。该补充协议的签订由八建公司告知原告，并将该《补充协议》的复印件交原告留存。因C栋工程是原告实际出资修建，八建公司除分包给原告的工程外，与东太公司还有其他合作项目，2016年4月28日，原告准备起诉时，八建公司告知原告，两被告于2013年5月13日背着原告又签订了《补充协议（二）》，减免了东太公司于2011年12月7日签订的《补充协议》的部分责任。工程于2013年12月20日经过竣工验收后，原告以八建公司名义向东太公司提交了结算资料，但东太公司无理扣减工程款，且以双方结算争议为由拒不支付工程款，原告因欠巨额民工工资，为了能让东太公司支付工程款以应民工工资之急，被迫于2015年6月22日与东太公司与八建公司签订《工程结算协议》，确定了土建工程款数额。综上所述，原告与八建公司签订的《建筑工程内部承包协议》系违法分包，属无效合同该合同中约定八建公司收取陈明4%管理费的约定亦无效。八建公司在原告不知情之下，擅自与东太公司签订《补充协议（二）》，侵犯了陈明的合法权益，该协议应当无效或可撤销。被告八建公司辩称：1．八建公司依法应当收取C栋工程款总价5,295.82万元4%的管理费2,118,328元。八建公司与陈明签订的《建筑工程内部承包协议》，依据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条及相关规定系无效合同。但2011年3月19日双方签订协议之前，2012年2月22日八建公司就已经按法定程序与东太公司签订合同，取得了涉案工程的承包施工权，并投入了人力、物力参与投标工作，中标后又组成施工项目部，指派具体技术管理人员参与工程施工管理，且工程完工后，作为承包方还承担工程质量的质保责任，并配合东太公司办理竣工验收备案等各种手续工作，指派技术管理人员整理竣工资料和竣工结算报告。即八建公司参与了施工合同履行，尽到了施工管理责任，依法应当收取C栋工程总造价的4%的管理费。2．陈明诉请土建款886.02万元及其从2015年11月1日期按2%利率计算至付清之日止的利息，以及给付水电工程配合费6.264万元依法应当不予支持。首先八建公司同意撤销2013年5月13日签订的补充协议（二），则解除协议后的客观事实是涉案工程价款还不能确定，陈明主张的上述工程价款只能对工程价款进行司法鉴定后才能确定。其次，陈明依法不能取得涉案工程价款。因陈明的身份系农民工，农民工依法不属于司法解释中的实际施工人，其只属劳务作业承包人，取得的仍然是劳动报酬，不是承包工程价款。加之陈明也未按合同约定进行垫资，工程资金均是由八建公司按进度拨付工程款，系由八建公司直接支付陈明及其组织的几十名农民工报酬4,740.47万元。按照2015年6月28日的结算清单实际劳务报酬总价为5,259.82万元，扣减4%管理费2,118,328元和报酬4,740.47万元并留3%保修金1,577,946元，实际欠1,497,226元劳务报酬，而不是陈明主张的金额。3．陈明丧失胜诉权。首先，陈明未履行垫资义务；其次，未向八建公司提交竣工资料和结算报告。再次，未向八建公司提交劳动报酬产生的依据。最后，陈明在协议第七条10款约定，明知一切风险情况，以协议的方式自愿放弃对八建公司的民事诉讼。且陈明也未在诉讼时效内主张撤销系胁迫行为导致，则陈明依法丧失胜诉权。4．关于利息的主张依法不予支持。因为陈明一直未与八建公司进行劳务报酬结算，则其主张的支付期限和支付条件不成就，其利息诉请没有事实依据。5.关于第四项诉请依法也不应支持。因为八建公司与东太公司之间是否具有合同、工程关系，陈明不知情，与陈明无关。因此要求八建公司承担连带给付责任没有事实和法律依据．请求依法驳回陈明对八建公司的诉讼请求。被告东太公司辩称：陈明的诉请无事实与法律依据。关于第一项诉请，东太公司与八建公司协议约定可以单项分包但不能整体分包，陈明承建C栋属于整体分包，东太公司不知情也不认可。陈明与八建公司的协议与东太公司无任何关系，是否无效是陈明与八建公司的内部问题。关于第二项诉求，东太公司与八建公司的补充协议是双方根据建设施工合同签订，是双方的真实意思表示，且双方已根据协议支付了相应款项。陈明不是该协议的相对方，无权要求撤销。陈明不能依据与八建公司签订的内部协议，对工程款单独提起诉讼。如果陈明有损失需要提供证据证明。相反，在施工过程中，陈明故意更改建筑材料，造成材料价差较大，引发纠纷。同时，陈明因施工原因造成验收至今未通过，备案未通过；因施工管理不力，造成工程延期损失，均系陈明违约所致，因此给东太造成巨大损失。陈明还存在故意不结算，以达到计算违约金的目的。陈明主张的装修款不成立，结算表中已包含装修款的款项。延期赔偿款是重复计算，额外增加的款项2万多已包含在结算中。案涉工程于2013年年底完工，陈明主张权利已超过诉讼时效。请求依法驳回陈明的诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。（一）陈明提交证据如下：1．建设工程施工合同（2011.2.22），用以证明东太公司将案涉工程交由八建公司承建，协议约定了承包范围、价款及支付方式、工期以及其他内容。2．建筑工程内部承包协议（2011.3.19），用以证明八建公司将案涉工程分包给陈明承建，协议约定了承包内容及管理费等。3．补充协议（2011.12.7），用以证明东太公司就工程资金拖欠问题达成协议，约定了延迟支付工程款应承担的赔偿及违约责任。4．补充协议（二）（2013.5.13），用以证明东太公司与八建公司私自达成协议减免了东太公司应承担的赔偿及违约责任。5．工程结算协议（2015.6.22），用以证明东太公司与八建公司就土建工程价款达成协议，但未就装饰工程款进行约定。6．结算协议书（2015.6.24），用以证明陈明与八建公司约定八建公司不得单方变更与东太公司之间的协议。7．C栋工程款结算清单（2015.6.28），用以证明陈明与八建公司就土建工程款比例进行了约定。8．签证单，用以证明合同外增加的工程量。9．工程验收通知书；10．单位（分部）工程验收意见书，用以证明案涉工程已通过验收。11．水、电安装工程结算审定表，用以证明水电配合的计算依据。12．工程款支付证书，用以证明延迟支付资金利息的计算依据；13．已领款明细表，用以证明已领款总金额。14．应收款计算表，用以证明陈明应收取款项的明细及计算方式。15．调取证据申请；16．鉴定申请；17．责令提交证据申请书。18．贵州省工程建筑工程计价定额（2004）；19．贵州省装饰装修工程计价定额（2004），印证陈明的工程墙面抹灰，主梁面抹灰是在计价定额当中。20．建设单位对参建主体责任单位的评价报告；21．设计单位（竣工）质量验收意见书，用以证明工程质量合格。22．两张五万块钱管理费收据，用以证明在已付工程款当中需扣除其中一张的五万管理费。八建公司的质证意见为：1、2号证据的真实性证明目的无异议。3、4证据号真实性无异议，但与陈明无关，不能作为陈明要求赔偿及支付违约的依据。5号证据真实性无异议，对未就装饰工程款进行约定的证明目有异议。6号证据是陈明与案外人杨凯签订的合同，无八建公司印章，对八建公司不具有约束力。7号证据三性均有异议，无八建公司印章，达不到陈明的证明目的。8号证据签证单真实性无意见，对证明目的有意见，工程量已包含在合同中。9、10号证据真实性没意见，对证明目有意见，验收尚未能经过质监站，没有取得最终的验收备案表，相反证明陈明没有按约提交验收资料。11号证据无原件核对，真实性有异议。12号证据真实性无意见，但达不到支付延期利息目的，责任在陈明。13号证据系陈明单方制作，部分有误，八建公司已支付工程款为4,740.47万元。14号证据不是原件，对证据三性有意见。15-17号证据是申请书，不发表质证意见。18-19号证据系计价定额，是否采信由法院确认。20-22号证据的真实性、合法性无异议，对证明目的有异议，其中20号证据不是新证据，是2013年12月份形成，21号证据印证了陈明没有提交思南县住建局书面下达的资料核查必备的四个文件，陈明之前提交的验收备案表中没有思南县住建局的签章和备案，因此整个工程没有验收备案。东太公司的质证意见为：1号证据的三性认可。2号证据是开庭提交，且东太公司与八建公司约定只能单项承包，故不认可。3、4号证据真实性无异议，协议系东太公司与八建公司签订，与陈明无关。5号证据真实性无异议，对证明目的有异议，东太公司与八建公司的承包合同工程款包含装饰工程款。6、7号证据的三性均有问题，且系陈明与案外人杨凯签订，与东太公司及八建公司无关。8号证据是陈明个人制作，且八建公司与东太公司的合同中包含了这个签证单，即使没包含也超过诉讼时效。对9、10号证据真实性无异议，对证明目的有异议，工程竣工备案至今没通过。11号证据，是陈明与八建公司约定，与东太公司无关，东太公司不认可八建公司的转包行为。对陈明所举的其他证据三性均不认可，如果证据真实，恰好证明陈明要求支付工程款的条件未成就。（二）八建公司提交证据如下：1．营业执照、组织机构代码证、法定代表人资格证，用以证明八建公司的主体资格。2．东太鹭洲项目意向合作协议、建设工程施工合同、贵州东太集团收据，用以证明：（1）八建公司与陈明签订协议之前，已依法中标取得涉案工程的施工承包权；（2）八建公司已履行了中标义务并支付保证金400万元给东太公司，东太公司应当收取4%管理费。3．黔建八字［2011］31号、64号文件，用以证明八建公司与陈明签订协议之前，八建公司已成立涉案工程项目部委派管理人员进驻工程，直接进行工程施工技术等有效管理。4．工程款收款管理财务往来函，用以证明八建公司直接对涉案工程进行有效财务管理。5．建设工程内部承包协议，用以证明：（1）协议内容为垫资，应认定为有效合法；（2）陈明依约定应缴纳4%管理费给八建公司；（3）陈明以协议形式放弃对八建公司的民事诉讼，依法丧失胜诉权。6．东太鹭洲住宅小区C栋进度款明细（3张）、领条（7张23次）、银行转账流水（2张），用以证明：（1）八建公司从2011年10月24日起至2016年2月6日止分67次支付进度款4,740.47万元给陈明的事实；（2）陈明依据东太公司与八建公司的协议已获得补充协议（二）中约定90万元利息中的利息43.8万元。7．工程结算协议，用以证明：（1）东太公司与八建公司达成初步结算协议，未进行最终结算工程款；（2）竣工资料未提交。8．关于尽快办理项目工程节能验收手续完善工程竣工验收资料函、工程联系单、会议纪要，用以证明：陈明对涉案工程C栋未完成节能验收和整体竣工验收资料未提交给八建公司，导致八建公司未能交付资料。9．报告，用以证明：（1）陈明尚欠涉案工程装修款、门窗安装工程款、附楼工程款等外债601,874.7元；（2）陈明的外债依法应当在工程中扣减，由八建公司代付。10．通知、邮寄回执单、7条短信，用以证明：（1）本案立案之前，八建公司安排员工杨凯用7条短信通知催促陈明完善节能竣工验收、资料提交、财务结算、税票开具、员工工资清单报送、保修金交纳、竣工验收资料和工程款结算事实；（2）陈明接到通知后至今未完成节能竣工验收工作，未向八建公司交付竣工验收备案必需的全部资料，一直拖延不与八建公司进行工程总价款结算，拒不向八建公司提交所有已用材料采购发票和民工工资清册，支付民工工资财务凭证；（3）涉案C栋工程一直未进行工程价款结算；（4）陈明故意拖延不结算工程价款目的是为了主张违约金，经济损失和利息损失，其该项诉请依法不应支持。陈明的质证意见为：1号证据真实性无异议。2号证据（东太鹭洲项目意向合作协议）三性无异议，该协议是杨凯与东太签订协议，应该是杨凯挂靠八建公司与东太签订的合同；工程款和装饰装修工程系分别结算，装饰装修尚未进行结算，协议约定的仅是土建工程；不能以支付保证金证明存在管理的事实。3号证据真实，盛忠伦是陈明聘请的。4号证据与陈明无关。对6号证据（明细），还要配合银行转账以及税款才能相互印证，领条、利息那一块，补充协议是2013年5月23日才签订的。5、9号证据都是利息，都是在签订补充协议之前领取的利息，领条不能用于证明补充协议二。领款的总金额还需和陈明核实，而且4500万陈明也有说明，需要双方进一步核实，对已付款认可，对领条的真实性认可。陈明已领的利息不能证明陈明认可补充协议二。对短信，发送时间无法核实。所有的税票包括赔偿款300万陈明都已经全部交给八建公司。短信和陈明提交的竣工验收不一致，工程已经实际交付，是验收合格，达不到不付款的目的。东太公司的质证意见为：对1号证据三性认可。对2号证据，和东太公司有关的认可，至于应收管理费与东太公司没有关系。对3号证据与东太公司没有关系，是八建公司与陈明之间的事情。对4号证据，与东太公司没有关系。对5号证据，承包合同是违法的，没经东太公司允许，不予认可的。对6号证据，与东太公司没有关系，陈明与八建公司怎么收怎么领是八建公司与陈明之间的事情，东太公司的钱是支付清楚的，八建公司也拿给了陈明，实际已经支付完毕。对7号证据，东太公司是认可的，双方是一个初步的结算协议，陈明手上有很多资料没有提交。对8号证据，东太公司是认可的，就是至今没有通过验收备案的直接原因，是八建公司的原因所致。对9号证据，对三性不是很清楚，东太公司只是发包方。对10号证据东太公司也不是很清楚，是八建公司与陈明之间的事情。（三）东太公司提交证据如下：第一组，营业执照、组织机构代码证、法定代表人资格证，用以证明东太公司的主体资格。第二组，建筑工程施工合同（2011.2.22）、补充协议（2011.12.7）、补充协议（二）（2013.5.13），用以证明东太公司与八建公司之间的建筑工程施工合同关系，均与陈明无关。第三组，建筑工程内部承包协议，用以证明协议双方非东太公司，东太公司在诉讼中才知道该协议，与东太公司无关。第四组，2015年8月26日《关于尽快办理项目工程节能验收手续完善工程竣工验收资料的函》、《竣工验收备案表》中的工程竣工验收备案文件目录，用以证明八建公司未按工程竣工验收备案文件目录4.3阶段验收文件要求完成建筑节能部分验收，致使该工程至今无法完成全部竣工验收。第五组，整改验收单、房屋返修通知单等，用以证明被告八建公司在施工质量上存在大量质量问题。第六组，思南县住建局颁发的《建设工程施工许可证》、东太鹭洲C栋基础部分验收评价报告、2014年1月23日工程质量验收会议记录、2013年11月18日工程联系单，用以证明工期实际超过约定期限。第七组，工程款支付凭证等、东太公司出具的135万利息收据，用以证明东太公司已按照合同约定支付工程款的90%以上，按照2013年5月13日签署的《补充协议二》约定支付了利息。第八组，2015年6月工程结算协议等，用以证明东太公司与八建公司进行了结算。第九组，东太鹭洲住宅小区第一期BC栋工程竣工结算书，用以证明：（1）双方结算已包含装饰工程部分内容；（2）延误工期时间是18个月，工程款的支付是竣工验收付90%，而且东太公司已经超付了90%，办完备案验收表之后，又付至97%，陈明和八建公司的合同是基于该合同的，各方都清楚，因此东太公司没有付款义务。陈明的质证意见为：第一组没有异议。第二组合同真实性没有意见，但证明目的有意见。对建设施工合同真实性没有意见，但是否是备案合同请法庭核实。补充协议、补充协议二，是东太公司与八建司双方长期未履行，才推翻了补充协议一，擅自改变损害了陈明的利益，并且未提交原件核实。协议二根本不能证明是陈明的原因。对第四组证据不认可，根据陈明提交的证据，工程已经全部合格验收。第五组，签证单与通知单，通知单是2012年工程完工之前，既然是经过下一个工序，陈明已经全部整改完毕，达不到其证明目的。第六组，真实性没有意见，开工时间没有意见，工期延期的责任不在陈明，工程联系单2013年11月18日，全部验收合格，达不到证明目的。第七组，如果东太公司支付的工程款，八建公司证明收到多少陈明就认可。东太公司出具135万的利息收据，陈明要撤销这个协议，陈明一直以为是按补充协议领取。第八组，东太公司与八建公司的结算只包含土建部分，前期的杨凯证明土建与装饰装修是两部分。第九组，陈明认为没有包含装饰装修。对工程结算协议，是否应当作为本案的结算依据，由杨凯和陈明以乙方的名义和东太公司签订的协议，至于是9,033万元还是9,233万元，这并不是违约金的问题，对余款的问题，八建司在十个工作日提交材料，是基于东太公司交付消防资料之后，才能顺延。因此东太公司如果没有付清余款，就应当按照9,233万元计算。八建公司的质证意见为：第一组证据，没有意见。第二组证据，也没有意见。第三组证据，在工程结算，陈明是参与，东太公司是否知道可以推定。第四组证据，真实性与证明目的没有意见。第五组证据，真实性没有意见，但存在质量问题责任在陈明，C栋是陈明在施工，而且至今未提供竣工验收资料。第六组证据，真实性没有意见，但超过期限是9个月，证实陈明超过9个月，双方才达成补充协议，八建公司才放弃200多万，东太公司也支付100万的利息，陈明收到了，要求撤销不符合客观事实。第七组证据，八建公司付给陈明的是4,700多万，杨凯与陈明的结算协议是5,200万，八建公司也认可，八建公司支付的工程款达到90.1%以上。这个应当依法予以确认。支付利息100多万陈明是收到48万。第八组证据，东太公司与八建公司进行了结算，是对结算原则及方法进行约定，但需陈明的结算资料。第九组证据，包含装饰工程，陈明单独主张没有证据支持。根据各方当事人对真实性无异议的证据，本院查明如下事实：2010年7月15日，杨凯代表八建公司向东太公司支付工程项目保证金400万元。2011年2月22日被告东太公司与八建公司签订《建筑工程施工合同》，约定由八建公司承建东太公司开发的“东太鹭洲住宅小区（一期）B、C栋工程”，建筑面积为82,768平方米。同年，3月1日，八建公司以文件形式下发《关于成立贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司东太鹭洲住宅区B、C栋工程项目部的通知》（黔建八发【2011】31号），任命刘惠为项目部项目经理，杨凯为项目负责人，盛忠伦为技术负责人，陈明为C栋工程施工员等；同年，8月10日，八建公司再次下发文件通知，调整张舫一为项目部项目经理，黄仕勇为技术负责人。2011年3月19日，八建公司与原告陈明签订《建筑工程内部承包协议》，约定由陈明分包前述项目中的C栋土建工程，建筑面积约48,510平方米。约定“陈明按所承建工程竣工结算总造价4%向八建公司交付管理费”、“施工中现场发生的其他费用和税费由陈明按实承担支付”、“水电由八建公司另行统一发包，陈明方按水电工程总造价的2%收取水电安装配合费”、“八建公司有权监管陈明现场管理工作、财务管理”等内容。此后，陈明组织人员施工，完成了C栋工程土建部分的施工，于2013年10月交付东太公司使用，并于2014年1月23日进行了现场验收。东太公司与八建公司就工程款的支付问题，于2011年12月7日签订《补充协议》，2013年5月13日签订《补充协议（二）》，最终约定东太公司承担逾期付款利息90万元。陈明领取了其中的43.8万。2015年6月22日及24日，东太公司与八建公司签订《工程结算协议》约定：“如果建设单位在2016年2月28日前付清全部应付余款，双方同意东太鹭洲住宅区B、C栋工程最终结算（土建）价款为9,033万元；如果建设单位在2016年2月28日前未付清全部应付余款，双方同意东太鹭洲住宅区B、C栋工程最终结算（土建）价款为9,233万元”。2015年6月28日，八建公司B、C栋工程项目负责人杨凯与陈明签订《C栋工程结算清单》确定：“在东太鹭洲B、C栋工程中，陈明分包的C栋，工程建筑面积为48,518.9平方米，应获得土建工程款比例为58.6275%；八建公司按陈明总工程款4%收取管理费，以陈明总工程款数额分摊税款；陈明的总工程款未确定前，暂按5,295.82万元计算；双方财务人员在10个工作日内准备已收款、已付款、已扣税款、缴税发票等相关财务凭证，交与对方财务人员核对，根据核对结果，双方于2015年7月20日前签署对账单”。此后，双方未进行核对和最终结算。在履行合同过程中，八建公司与陈明曾就C栋工程已付款进行过对账，在对账中陈明认可至2015年5月17日八建公司已支付陈明工程款为44,199,700元；2015年6月30日、2016年1月6日、2月6日，八建公司又3次向陈明付款计3,205,000元。以上八建公司向陈明共计付款为47,404,700元（44,199,700元＋3,205,000元=47,404,700元；不含东太公司支付给陈明的逾期付款利息43.8万元）。陈明已向八建公司支付管理费5万元。案涉工程至今未完成竣工备案。综合各方当事人的诉辩意见、提交的证据及质证意见，本院归纳各方当事人争议焦点为：1．八建公司与陈明签订的建设工程内部承包协议是否有效，陈明主张撤销2013年5月13日东太公司与八建公司签订的补充协议是否具有事实及法律依据；2．案涉C栋土建工程的价款为多少；3．八建公司是否参与C栋土建工程的管理，是否应当扣减管理费及税费；4．八建公司向陈明支付工程余款是否达到支付条件；5．东太公司是否应当承担连带支付责任；6．陈明诉请八建公司支付水电工程配合费以及东太公司支付合同外增加工程款、进度款延期支付赔偿金及利息，是否有事实及法律依据。本院认为：（一）关于八建公司与陈明签订的《建设工程内部承包协议》是否有效。由于陈明组织的施工队伍并非八建公司的施工队伍，因而该协议并非内部承包协议。根据该协议的内容及履行情况，本案合同关系实为八建公司将其承包的工程肢解后以分包的形式转包给陈明施工。陈明为自然人，不具有建设工程施工资质。根据《中华人民共和国建筑法》第二十八条“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；”之规定，八建公司与陈明签订的《建设工程内部承包协议》应为无效合同。关于陈明诉请撤销2013年5月13日东太公司与八建公司签订的补充协议是否具有事实及法律依据。经查，陈明并非签订该协议的合同当事人，该协议的内容与陈明无直接关系。因而，陈明诉请撤销该协议，无法律依据，对其该诉请应不予支持。（二）关于案涉C栋土建工程的价款为多少。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对陈明要求八建公司支付工程款的诉请，符合法律规定的部分应予支持。对陈明已完成工程的价款到底为多少的问题，在本院案重新审理本案过程中，陈明坚持主张不需对已完工程量进行司法鉴定，其理由是：根据与八建公司签订的《C栋工程结算清单》，其完成的C栋工程款为B、C两栋的总价款的58.6275%；而根据东太公司与八建公司签订的《工程结算协议》B、C两栋的总价款为9,233万元，据此陈明的工程款为54,130,771元（9,233万元×58.6275%），因而无需再作工程造价司法鉴定。在诉讼中，八建公司主张该《C栋工程结算清单》，系陈明与八建公司工作人员杨凯个人所签，未加盖八建公司公章，不具有公司行为的效力，并且该结算清单的内容为“陈明的总工程款未确定前，暂按5,295.82万元计算”，其性质属于“暂定”，并不是最终的结算，因而建议通过司法鉴定确定C栋工程价款；同时，八建公司还表示，为利于纠纷的解决，也认可杨凯与陈明签订的结算清单，但是主张该结算清单确定的工程款为5,295.82万元，且结算清单还明确了“八建公司应向陈明收取4%的管理费”和“双方分摊税款”等内容，如果双方按该结算清单执行，就应当全面执行以上约定内容。针对此情况，本院询问陈明是否申请对已完工程量造价进行司法鉴定，其仍未提出鉴定申请。本院认为，该结算清单虽未加盖八建公司公章，但在诉讼中八建公司对该结算清单予以认可，陈明主张按结算清单约定的C栋占B、C栋工程比例（58.6275%）确定工程价款，陈明与八建公司在C栋占B、C栋工程量比例问题上的意见相同，对此本院予以确认。但陈明主张，应按B、C栋工程总价款9,233万元计算C栋工程款为54,130,771元（9,233万元×58.6275%）；而八建公司主张，该结算清单中确定C栋工程价款为5,295.82万元，即是按B、C栋工程总价款9,033万元计算所得（9,033万元×58.6275%）。对此本院认为，八建公司的主张较陈明的主张理由更充分，理由是：第一，该结算清单中的“工程款暂按5,295.82万元计算”确实是按B、C栋工程总价款9,033万元计算所得（9,033万元×58.6275%=5,295.82万元）；第二，东太公司与八建公司就B、C栋工程总价款问题，在《工程结算协议》中约定：“如果建设单位在2016年2月28日前付清全部应付余款，双方同意东太鹭洲住宅区B、C栋工程最终结算（土建）价款为9,033元；如果建设单位在2016年2月28日前未付清全部应付余款，双方同意东太鹭洲住宅区B、C栋工程最终结算（土建）价款为9,233元。”对该约定，在诉讼中，八建公司及东太公司均主张“双方结算的B、C栋工程价款实为9,033万元，只是同时约定如果未按时付款则按9,233万元支付，其中增加的200万（9,233万元-9,033万元）为违约金性质，并非工程款性质。”该主张符合东太公司与八建司合同关系的客观情况。因而，对陈明关于“C栋工程价款，应按B、C栋工程价款9,233万元×58.6275%计算”的主张，不予支持；对八建公司关于“C栋工程价款，应按B、C栋工程价款9,033万元×58.6275%计算”的主张，予以支持。据此，认定C栋土建工程价款为52,958,220.75元（9,033万元×58.6275%）。（三）关于八建公司是否参与C栋土建工程的管理，是否应当扣减管理费及税费。经查，八建公司在履行承建合同过程中，成立了B、C栋工程项目部，任命张舫一为项目部项目经理，杨凯为项目负责人，黄仕勇为技术负责人；在诉讼中，在陈明提交的工程验收手续中也有张舫一、黄仕勇等人的签名或名字；在诉讼中，陈明也认可杨凯参与工程施工的资料管理。根据以上情况，本院认定八建公司在案涉工程施工过程中参与了管理。同时，根据《中华人民共和国合同法》第五十七条“合同无效、被撤销或者终止的，不影响合同中独立存在的有关解决争议方法的条款的效力。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，对陈明要求八建公司支付工程款的诉请，符合法律规定的部分应予支持。八建公司与陈明在《建设工程内部承包协议》《C栋工程结算清单》中关于管理费及税费负担的约定，实为结算条款的性质。在本案中，陈明也是依据《建设工程内部承包协议》及《C栋工程结算清单》主张权益。加之，前已述及八建公司参与了案涉工程的管理。因而，八建公司关于“对陈明应按约定扣减管理费及分摊税费”的主张具有事实及法律依据，本院予以支持。八建公司与陈明在《建设工程内部承包协议》《C栋工程结算清单》中约定陈明按工程款4%承担管理费。以此计算，陈明应得工程款为50,839,891.92元（52,958,220.75元-52,958,220.75元×4%）。同时，八建公司与陈明在《建筑工程内部承包协议》中约定“施工中现场发生的其他费用和税费由陈明按实承担支付”，杨凯与陈明在《C栋工程结算清单》中约定“以陈明总工程款数额分摊税款”，即陈明应当承担在八建公司缴纳陈明应得工程款数额50,839,891.92元相应税费后向八建公司支付的责任。前已述及，此约定属于结算条款性质，当事人应依此执行。陈明在诉讼中主张对已收工程款已实际代缴税费，但其未提交相应证据，亦未能在本院指定的期限内补充提交。由于案涉工程税费缴纳情况尚不明确，可待实际支付工程款时根据双方实际缴纳或代缴税费的情况及凭据据实扣减：如系八建公司缴纳则在陈明应得工程款中扣减，如系陈明代缴则不再扣减。由于八建公司已向陈明支付工程款47,404,700元，陈明已向八建公司支付管理费5万元，因而八建公司尚欠陈明工程款为3,485,191.92元（50,839,891.92元-47,404,700元＋50,000元）。对此八建公司应向陈明支付。（四）关于八建公司向陈明支付工程余款是否达到支付条件。在诉讼中，针对陈明主张支付工程余款的诉讼请求，八建公司抗辩称“因陈明未提供竣工验收资料，工程还未完成最终验收备案，导致工程余款尚未达到支付条件”。经查，陈明完成了C栋土建工程的施工，已于2013年10月交付东太公司使用，并于2014年1月23日进行了现场验收。虽然，案涉工程至今未完成竣工备案；但是，案涉工程从交付使用至今已达5年之久，现八建公司所提“工程余款尚未达到支付条件”的抗辩理由，显然不能成立。（五）关于东太公司是否应当承担连带支付责任。在本案中，东太公司作为发包人，其未举证证明与承建人八建公司已就案涉工程价款进行最终结算并支付完毕，并且已实际接受和使用案涉工程，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，东太公司应当在欠付八建公司工程款范围内，就上述八建公司欠付陈明的工程款承担连带支付责任。（六）关于陈明的其他诉讼请求。第一，陈明诉请八建公司支付水电安装配合费。经查，在八建公司与陈明签订的《建设工程内部承包协议》中有“陈明按水电工程总造价的2%收取水电安装配合费”、杨凯与陈明签订的《C栋工程结算清单》中有“陈明应收的水电安装配合费另行协商”之约定，然而本案并无双方此后的协商的结果，陈明亦未提供实施水电安装配合的证据材料。因而，水电安装配合费问题，不宜在本案中处理，当事人可另行解决。第二，陈明诉请东太公司支付合同外增加工程款2.3198万元。经查，虽然陈明提供了相应《签证单》，但是无法证明该施工内容为合同外增加工程，也未能证明该施工内容在《C栋工程结算清单》之外。因而，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”的规定，对陈明该诉请不予支持。第三，陈明诉请东太公司支付进度款延期支付赔偿金175.8825万元、进度款延期付款利息205.4542万元。由于陈明与东太公司之间并无合同关系，陈明不能依据东太公司与八建公司之间的合同关系主张权利，东太公司对陈明除了在欠付款范围内承担责任外不存在其他义务。因而，陈明该诉请，无法律依据，本院不予支持。第四，陈明诉请八建公司支付工程余款从2015年11月1日期按2%利率计算至付清之日止的利息。经查，在八建公司与陈明签订的《建筑工程内部承包协议》并无工程欠款利息之约定，杨凯与陈明签订的《C栋工程款结算清单》亦非最终的结算。鉴于以上事实，并根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条“利息从应付工程价款之日计付……”的规定，八建公司对欠付陈明的工程余款3,485,191.92元，应从本案判决确定的付款期限届满之次日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清之日止。综上所述，陈明完成八建公司承建的“东太鹭洲住宅小区B、C栋工程”中的C栋土建工程的施工，其应得工程款为50,839,891.92元（52,958,220.75元-52,958,220.75元×4%）。八建公司已向陈明支付工程款47,404,700元，陈明已向八建公司支付管理费5万元。八建公司尚欠陈明的工程款为3,485,191.92元（50,839,891.92元-47,404,700元＋50,000元）。对该工程欠款八建公司应予支付。八建公司与陈明在支付及领受前述款项时，应根据陈明应得工程款（50,839,891.92元）的相应税费的实际缴纳及代缴情况据实扣减。八建公司对该工程欠款，应支付从本案判决确定的付款期限届满之次日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算的利息至付清之日止。对该工程欠款，东太公司应在欠付八建公司工程款范围内，承担连带支付责任。陈明的其他诉讼请求，除水电配合费当事人可另行解决以外，对其余诉请予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十七条，《中华人民共和国建筑法》第二十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、由被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司在本判决生效后十五日内支付原告陈明工程款3,485,191.92元，并从本案判决确定的付款期限届满之次日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付利息至付清之日止；二、由被告贵州省铜仁市东太房地产开发有限责任公司在欠付被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司工程款范围内，对本判决主文第一项内容承担连带支付责任；三、驳回原告陈明的其他诉讼请求。如未按指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费106,580元，由被告贵州建工集团第八建筑工程有限责任公司负担30,000元，原告陈明负担76,580元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  唐正洪审判员  田 芳审判员  熊 健二〇一八年十二月二十八日书记员  祖延君