湖北省襄阳市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）鄂06刑终224号原公诉机关襄阳市樊城区人民检察院。上诉人（原审被告人）张生平，男，1957年9月4日出生于湖北省襄阳市，汉族，大专文化程度，原系襄阳鑫方圆实业有限公司董事长、法定代表人，襄阳市鱼梁洲经济开发区金添彩小额贷款有限公司董事长、法定代表人。户籍地襄阳市樊城区，住襄阳市樊城区。因涉嫌犯挪用资金罪，于2016年9月23日被民警电话通知到襄阳市公安局樊城区分局后被刑事拘留，因涉嫌犯挪用资金罪、妨害信用卡管理罪于同年10月25日被逮捕。现羁押于襄阳市第二看守所。辩护人桂富新，湖北百龙律师事务所律师。襄阳市樊城区人民法院审理襄阳市樊城区人民检察院指控被告人张生平犯挪用资金罪、妨害信用卡管理罪、抽逃出资罪一案，于2018年7月12日作出（2017）鄂0606刑初486号刑事判决。宣判后，原审被告人张生平不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审判决认定:（一）挪用资金的事实2000年12月，襄樊鑫方圆纺织有限公司成立。2003年，襄樊鑫方圆纺织有限公司改制为民营企业并收购襄樊金方圆纺织股份有限公司（前身是襄樊市棉织厂）。2010年变更为襄樊鑫方圆实业有限公司，2012年7月变更为襄阳鑫方圆实业有限公司（以下简称鑫方圆公司），被告人张生平任董事长、法定代表人。2013年2月，被告人张生平个人决定以鑫方圆公司作为发起人，以鑫方圆公司占股20%与另八名自然人各占股10%入股，在襄阳市鱼梁洲经济开发区注册成立襄阳市鱼梁洲经济开发区金某2小额贷款有限公司（以下简称金某2公司）。注册资金15000万元均由张生平个人筹借，验资后，筹借的验资款已归还出借人。张生平任金某2公司董事长、法定代表人，聘请周某2任金某2公司总经理，还聘请了财务人员、客户经理。2013年至2015年，被告人张生平个人决定以鑫方圆公司名义向他人借款给金某2公司使用。金某2公司的工作人员遂向亲朋好友等共24人借款共计6894万元，出具的借据上均加盖鑫方圆公司印章及法定代表人张生平印章，所借款项均存入张生平指定的个人账户，由张生平掌控，后以金某2公司客户经理周某1作为出借方分别与借款方湖北天舟科技有限公司、襄阳坤兴实业有限公司、襄阳荣集兴混凝土有限公司、湖北淮川汽车科技有限责任公司、襄阳市陶某建筑陶瓷有限公司、襄阳市古城厚德文化传播中心签订借款合同，将上述款项放贷出去不能收回。原判另查明，2016年9月23日，张生平接民警电话通知后主动到公安机关接受讯问，如实供述了成立金某2公司，以鑫方圆公司的名义对外共借款6900多万元，后放贷出去约7000万元的经过。原判认定的上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1.到案经过。2016年9月23日，张生平接民警电话通知后主动到公安机关接受讯问。2.公司变更登记申请书、鑫方圆公司营业执照及情况说明。证明2000年12月，襄樊鑫方圆纺织有限公司成立。2003年，非自然人出资变更为自然人出资，改制为民营企业并收购襄樊金方圆纺织股份有限公司（前身是襄樊市棉织厂）。2010年变更为襄樊鑫方圆实业有限公司，2012年7月变更为襄阳鑫方圆实业有限公司，类型为有限责任公司。法定代表人张生平。3.鑫方圆公司章程、股东会决议。证明2014年6月25日变更张生平出资2452.8万元，占注册资本68.34216%，与另11名自然人股东注册鑫方圆公司，张生平任董事长。4.金某2公司章程、验资报告。证明2013年2月18日，发起人鑫方圆公司出资3000万元，胥某等八名自然人各出资1500万元，成立金某2公司。5.金某2公司股东会决议。证明选举张生平为董事长。胥某、袁某1为董事。6.门面房出租合同。襄阳杜立房地产开发有限公司将其拥有的坐落于鱼梁洲鹿鸣岛花园清华苑两间门面房出租给金某2公司使用。7.融资管理办法。证明金某2公司鼓励内部员工开展对外融资，所融资金打入指定账户，每使用一个月付给客户资金使用费百分之二。8.融资管理办法补充规定。证明金某2公司对外融资专用账户户名分别为张某3、廖某秀。融资行为由鑫方圆公司承担一切经济和法律责任。9.张某3账户交易明细。证明2013年5月14日开户至2014年11月17日，张某3的农行账户账号尾数4774的交易记录。出借人李某5、李某2、谢某、何某1、张某5、赵某1、汪某1、李某6、金某1、王某4、冯某2、张某7、赵某2、李某7、李某3、马某1、杨某2、张某8、吴某将款汇入张某3账户。10.廖某秀账户交易明细。证明2013年5月7日开户至2014年8月20日，廖某秀的农行账户账号尾数3415的交易记录。2014年5月20日开户至2014年9月17日，廖某秀的农行账户账号尾数8477的交易明细。出借人石某、汪某3、侯某、何某2、颜某将款汇入廖某秀账户。11.本院民事判决、裁定。证明李某5等19名原告已分别起诉鑫方圆公司，要求还款，本院判决鑫方圆公司向原告偿还借款。12.天舟公司借款合同、借据、账户明细。证明天舟公司与周某1签订合同，周某1借给天舟公司2000万元。13.坤兴公司借款合同、借据、电子回单。证明坤兴公司与周某1签订借款合同，周某1借给坤兴公司955万元。14.荣集兴公司借款合同、借据、电子回单。证明荣集兴公司与周某1签订合同，周某1借给荣集兴公司950万元。15.淮川公司借款合同、借据。证明淮川公司与周某1签订合同，周某1借给淮川公司1300万元。16.陶某公司借款合同、借据。证明陶某公司与周某1签订合同，周某1借给陶某公司1000万元。17.厚德文化传播中心借款合同、借据。证明厚德文化传播中心与周某1签订合同，周某1借给厚德文化传播中心700万元。18.证人陆某证明。其是鑫方圆公司的副总经理、股东、董事。按公司章程规定，公司重大事件应通过董事会和股东大会集体决定。鑫方圆公司的董事和股东都不知道张生平成立金某2公司。2014年底，有一些人拿着盖有鑫方圆公司公章和法人张生平印章的借据到鑫方圆公司要钱、堵公司大门，其才知道这些钱是金某2公司经营放贷出去的。19.证人钟某1证明。其是鑫方圆公司的董事、股东。公司一般决策由董事会决定，重大决策由股东大会决定。2013年，张生平说过鑫方圆公司准备作为发起人成立金某2公司，作为融资平台为鑫方圆公司生产经营服务，但之后怎么成立的、运营的不知道。2014年底，有一些人拿着盖有鑫方圆公司公章和法人张生平印章的借据到鑫方圆公司要钱、堵公司大门，其才知道这些钱是金某2公司经营放贷出去的。20.证人张某1证明。2007年，其任鑫方圆公司办公室主任，负责公司董事会、股东会、日常办公会的记录，都各有一专门的记录本，按时间顺序连续记录，但没有召开过董事会。在股东会的记录中没有任何关于金某2公司的会议内容。21.证人刘某证明。2013年，张生平召集其与王某5、杨某1、王某6、张某2、李某1说准备成立新公司作为融资平台，为鑫方圆公司生产经营服务，新公司盈亏与其无关，让其在一些资料上签过名。22.证人张某2证明。2013年的时候，张生平召集其与几个员工在一张空白纸下面签字，也没说干什么用。2015年，有人到鑫方圆公司堵门、要钱，才听说其是金某2公司的股东。23.证人杨某1、李某1、袁某1证明。2015年，鑫方圆公司出了问题，全部停产，才听说张生平又成立了一个金某2公司。24.证人张某3证明。2013年，其哥张生平让其与金某2公司的周某1一起到农行，用其身份证开账户给金某2公司使用，卡办好后周某1拿走了。25.证人胥某证明。2013年到2015年，其在保管鑫方圆公司的公章，张某4有很多次拿打印好的空白借据找其盖鑫方圆公司的公章，都是张生平同意后才盖的。26.证人周某1（金某2公司客户经理）证明。金某2公司融资管理办法是张生平和周某2研究制定的。融资都是以鑫方圆公司名义开具借据，加盖鑫方圆公司公章和法人私章，融资的对象是公司员工的亲戚、朋友和同学，共融资七八千万元，对外放贷是业务员和总经理周某2对借款人进行调查走访，认为符合条件就报张生平签批，是以其个人名义对借款人放贷，放贷对象有凤凰温泉、淮川汽车公司等六家公司共七千万元不能收回。27.证人张某4（金某2公司出纳）证明。2013年5月，张生平让其到金某2公司任出纳，主要工作是保管金某2公司两个融资指定账户即张某3和廖某秀两个人账户上资金的进出。张生平开会讲让融资存到张某3和廖某秀的账户，由其以鑫方圆公司名义开具借据加盖鑫方圆公司公章和法人私章。张某3的账户资金进出信息由张生平的手机接收。后变更接收的手机号码。28.证人王某1（金某2公司客户经理）证明。张生平组织员工开会让员工找认识的人借钱融资，按月息百分之二支付，钱存到指定的张某3和廖某秀的账户，由出纳张某4以鑫方圆公司名义开具借据加盖鑫方圆公司公章和法人私章。账户由张某4保管，张生平控制调拨使用。放贷对象有凤凰温泉、淮川汽车公司等六家公司共七千万元不能收回。29.证人黄某（金某2公司会计）证明。其是金某2公司会计，董事长张生平、总经理周某2、客户经理周某1、王某1，出纳张某4。金某2公司在外融资借款进入指定账户，对外放贷时从指定账户转出，其负责记账，在外借款有几千万，一共放贷七千万左右。30.证人陈某1、王某2、陈某2证明。其是鑫方圆公司的股东，不知道金某2公司是怎样成立的。也不知道金某2公司以鑫方圆公司的名义对外借款。31.证人庞某证明。其是鑫方圆公司财务总监。2014年10月，有些债主到鑫方圆公司要钱闹事，其和公司职工才知道成立有金某2公司。鑫方圆公司和金某2公司没有财务来往。32.证人隗某证明。其在鑫方圆公司任出纳时，每天要查公司账户里资金的情况，2014年4月3日，鑫方圆公司对公账户收到一笔1千万元的资金，经询问，张生平说是颜某转的，其与银行进行了核对确认，后张生平让其把1千万元转到廖某秀的个人账户上并给了账号。33.证人张某5证明。2013年5月，其通过周某2介绍说金某2公司是鑫方圆公司张生平开的小贷公司需要资金，借款是以鑫方圆公司名义，其共出借13笔2010万元入张某3个人账户，月息3%，借据上盖有鑫方圆公司公章和张生平印章。34.证人赵某1证明。2014年7月，其朋友汪某1说，鑫方圆公司出面为小贷公司借款，汪某1向鑫方圆公司出借120万元，现因资金周转，让其付120万元转移120万元债权，经周某2同意转移了债权。35.证人马某1证明。2014年1月，其通过周某1介绍借给了鑫方圆公司250万元汇入张某3账户，借据上盖有鑫方圆公司公章和张生平印章。36.证人李某2证明。2013年9月，其通过周某1介绍，从李某2的账户借给了鑫方圆公司205万元汇入张某3账户，借据上盖有鑫方圆公司公章和张生平印章。2015年5月还55万元。37.证人何某1证明。2013年11月，其通过周某2介绍，出借20万元汇入张某3账户，借据上盖有鑫方圆公司公章和张生平印章。38.证人金某1证明。2013年5月，其通过他人介绍，出借几十万元汇入张某3账户，借据上盖有鑫方圆公司公章和张生平印章。39.证人李某3证明。2013年5月，其通过周某2介绍，出借50万元汇入张某3账户，借据上盖有鑫方圆公司公章和张生平印章。40.证人汪某2证明。2014年，其通过张生平介绍，以尚群的名义出借20万元汇入廖某秀账户，借据上盖有鑫方圆公司公章和张生平印章。后经起诉、执行，尚有3万多元没要到。41.证人汪某1证明。2013年，其通过张生平、周某2介绍，出借100万元汇入张某3账户，借据上盖有鑫方圆公司公章和张生平印章。2014年11月，因未还款付息，其从鑫方圆公司拉货共63多万元用于抵账。42.证人吴某证明。2014年，其通过张生平、周某2介绍，先后出借2000多万元汇入张某3账户，借据上盖有鑫方圆公司公章和张生平印章。43.证人周某2证明。2013年3月，张生平认为其在银行工作过有经验，聘请其管理金某2公司，公司注册资金1.5亿元，实际无资金。张生平决定金添彩公司向外借款，加盖鑫方圆公司公章和法人私章，鑫方圆公司承担经济责任。融进来的资金都在张生平指定的账户，实际由张生平控制，到2014年七八月份，共在外借款9000余万元，为规避小贷公司的管理规定，张生平决定以周某1个人名义放贷，共向外放7000万元收不回来。44.被告人张生平供述。其自1977年进入原金方圆公司工作。2003年，改制为民营企业鑫方圆公司。2013年3月，其找亲朋好友筹集注册资金1.5亿元，以鑫方圆公司作为发起人占股20%，并在鑫方圆公司找八名职工作为自然人各占股10%，成立金某2公司，八名职工没投钱，只是挂个名。在验资完成公司成立后，其将1.5亿资金转出偿还了朋友，聘请周某2为总经理，因公司没资金，周提出为方便借款，要以鑫方圆公司的名义，并在借据上加盖鑫方圆公司及法人代表印章，其同意了。为管好资金，进账资金必须进到张某3、廖某秀、周某1账户。在为别人出具借据时，金某2公司派人到鑫方圆公司加盖鑫方圆公司公章及其私章。成立金某2公司时，没开股东会，口头给钟某1、陆某两董事说过。金某2公司以鑫方圆公司名义对外借款，没经鑫方圆公司股东会和董事会决定，是其个人决定的。为防止资金出问题，其让侄女张某4担任金某2公司出纳，掌握融资账户资金进出，有借款发生时，由张某4拿空白借据到鑫方圆公司找保管公章的胥某加盖，后据实填写。其知道借款共有6900多万元。周某2考察借款人后认为可以放贷向其汇报，其同意后，由周某2操作对外放贷。其知道共放贷7000万元没有收回。45.专项审计报告。证明已经法院审理判决，19名出借人将款汇入指定的张某3、廖某秀账户。其中，李某535万元、李某2205万元、谢某80万元、石某50万元、何某120万元、候文敏320万元、何某250万元、张某52010万元、赵某1120万元、汪某1100万元、李某650万元、金某140万元、王某450万元、冯某230万元、张某720万元、赵某250万元、汪某335万元、李某730万元、李某350万元，总计3345万元。5名出借人将款汇入指定的张某3、廖某秀账户。其中马某1250万元、杨某2100万元、张某859万元、颜某1000万元、吴某2140万元，总计3549万元。（二）妨害信用卡管理的事实2012年12月至2014年4月，被告人张生平利用其担任鑫方圆公司董事长职务上的便利，以为金某2公司职工发工资需要银行卡为名，在鑫方圆公司职工焦某等67人不知情、不同意的情况下，安排胥某等人用存放在鑫方圆公司的职工身份证复印件和职工明细表加盖公章，到襄阳市农业银行办理银行卡，存放于金某2公司，将金某2公司资金从这些银行卡里转进再转出，以应对金融监管部门的检查，满足对外贷款给自然人达到注册资本的一定比例。原判认定的上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1.扣押清单。2016年10月21日，民警从鑫方圆公司破产管理人处扣押农行储蓄卡178张，银行卡U盾70个。2.领条。2012年12月13日，胥某从农行领回农行卡64张，载明客户名称和客户账号明细。2014年4月17日，周某1从农行领回农行卡38张，载明客户名称和客户账号明细。王某1领回农行卡10张，载明客户名称和客户账号明细。3.证人胥某证明。2012年12月份的一天，张生平让其到农行给职工批量办借记卡，没说干什么用。其把需要办卡的职工名单及相关资料提交给农行，职工名单和身份证复印件上盖有公司印章。过几天，将卡领回来后按张生平的安排给了周某1。4.证人周某1证明。金某2公司放的银行卡是2012年年底，张生平让胥某到农行以代发工资的名义批量办理的，放在金某2公司用。张生平还让其多办几张银行卡，其找朋友要了身份证复印件在农行高新支行又办了几张放在金某2公司用。总共办了一百多张银行卡。5.证人王某1证明。2014年3月份，张生平让其到鑫方圆公司找胥某拿职工资料到农行办银行卡。其拿到资料到农行营业部找到张生平后，张用拿来的职工身份证复印件办理了批量开卡业务。当时，其先将办好的10张银行卡领走了。6.证人张某1证明。2015年4月份，张生平让其找人把金某2公司所有办公用品搬到鑫方圆公司存放。9月份，将金某2公司的柜子打开，里面存放有大量鑫方圆公司职工银行卡、U盾及一些纸质资料，经清点是83张银行卡。7.证人焦某、张某6、柳某、龚某、李某4、沈某、曾某、阴红星证明。其是鑫方圆公司的职工，不知道又办有银行卡，不同意其名下银行卡给他人使用。8.证人钟某2、徐某、马某2证明。其是鑫方圆公司的职工，不知道又办有银行卡，不同意其名下银行卡给他人使用。9.证人涂某、熊某证明。其是鑫方圆公司的职工，不知道以其名义办有银行卡存放在金某2公司使用。10.证人冯某1等54人证明。其原是鑫方圆公司的职工，公司已为其办有工资卡，不知道以其名义办有银行卡存放在金某2公司，不同意银行卡给他人使用。11.被告人张生平供述。2012年12月，正在筹建金某2公司，金某2公司基本账户在农行，其让胥某、周某1拿鑫方圆公司一部分职工的身份证复印件和职工明细表，盖有鑫方圆公司的印章到农行批量办理的，作为金某2公司的职工代发工资卡，这样可增加金某2公司在银行存款业务，为以后能从农行贷款打基础。胥某领回银行卡后交给周某1放在金某2公司，由周某2具体操作，为应对金融部门的检查，就将资金从这些银行卡里转进转出，从账面显示出资金贷给多人。12.扣押的银行卡照片。（三）抽逃出资的事实2013年2月，被告人张生平个人决定以鑫方圆公司的名义作为发起人，并让胥某、袁某1、李某1、张某2、王某6、杨某1、刘某、王某5八名自然人作为名义股东，在襄阳市鱼梁洲经济开发区注册成立金某2公司。2013年2月18日，被告人张生平个人向襄阳市华某代理记账公司罗某借款15000万元，将该款转入鑫方圆公司账户3000万元和八名自然人账户各1500万元，随即又将上述鑫方圆公司账户和八名自然人账户中共15000万元资金转入金某2公司账户作为股东出资。验资完成后，从2月19日至28日，被告人张生平将15000万元中的部分资金以虚假放贷的形式转入其事先办理的鑫方圆职工等人个人银行卡账户，之后以POS机刷卡和转账方式将15000万元转入罗某指定账户，归还了罗某全部借款。原判认定的上述事实，有下列经一审庭审举证、质证的证据证实：1.常某新账户明细。证明2013年2月18日，从常某新账户给胥某、袁某1、李某1、张某2、王某6、杨某1、刘某、王某5账户各转入1500万元。给鑫方圆公司账户转入2230万元。2月19日，分批还款。2.银行卡取款凭条、账户明细。2013年2月18日，胥某、袁某1、李某1、张某2、王某6、杨某1、刘某、王某5账户分别进账1500万元后，各取款1500万元转入金某2公司账户。3.鑫方圆公司账户明细。2013年2月18日，鑫方圆公司借款3000万元转入金某2公司账户。4.金某2公司账户明细。证明2013年2月18日，进账15000万元。后分批转出，至2013年2月28日，账户余额为0。5.验资报告。证明金某2公司于2013年2月18日，已收到全体股东缴纳的注册资本合计人民币壹亿伍仟万元。其中鑫方圆公司3000万元，胥某、袁某1、李某1、张某2、王某6、杨某1、刘某、王某5各1500万元。6.贷款审批表、调查报告、借款合同、借据、承诺书、保证合同。证明伪造的李某4、涂某、莫某、熊某、贺某、于某、钟某2、徐某、马某2、王某7向金某2公司申请办理贷款手续。7.证人罗某证明。2013年2月，张生平在鱼梁洲注册成立金某2公司，因没资金注册验资，向其借1.5亿元，其用丈夫常某新的账户将款转入张指定的账户，其中一个是鑫方圆公司账户，在验资后已全部归还。张生平是将1.5亿元转到几十张银行卡里，然后通过POS机刷卡转账还款，小部分是直接还款。8.证人刘某证明。2013年，张生平召集其与王某5、杨某1、王某6、张某2、李某1说准备成立新公司作为融资平台，为鑫方圆公司经营服务，新公司盈亏与其无关，让其在一些资料上签名。9.证人张某2证明。2013年的时候，张生平召集其与几个员工在一张空白纸下面签字，也没说干什么用。2015年，有人到鑫方圆公司堵门、要钱，才听说其是金某2公司的股东。10.证人杨某1、李某1、袁某1证明。2015年，鑫方圆公司出了问题，全部停产，才听说张生平又成立了一个金某2公司。11.证人周某2证明。2013年2月，张生平认为其在银行工作过有经验，聘请其管理金某2公司，公司注册资金1.5亿元，实际无资金。张生平说金某2公司注册资金1.5亿都是借来用于验资的，要付利息，公司成立后必须尽快归还。为应对银监局监管，需通过放贷形式将资金从公司账户挪出后归还借款。12.证人周某1证明。2013年，张生平成立了金某2公司让其到该公司上班，任客户经理。张生平让其制作虚假的贷款审批资料，从账面上显示出公司将资金1.5亿贷出给几十人，后来又从这些银行卡将钱转出去。13.证人胥某证明。2013年，张生平说要成立一个小贷公司，找其和鑫方圆公司的另七个自然人做名义上的股东，让其在申报材料上签字，其没有出资，不参与经营。14.证人李某4、涂某、熊某、贺某、于某、钟某2、徐某、马某2、王某3。其不知道在金某2公司有自己的银行卡，也没贷过款。15.被告人张生平供述。2013年3月，其找亲朋好友筹集注册资金1.5亿元，以鑫方圆公司作为发起人占股20%，并在鑫方圆公司找到八名职工作为自然人股东各占股10%，成立金某2公司，八名职工没投钱，只是挂个名。在验资完成公司成立后，其将1.5亿资金转出偿还了朋友，聘请周某2为总经理，因公司没资金，周提出为方便借款，要以鑫方圆公司的名义，并在借据上加盖鑫方圆公司印章及法人代表印章，其也同意了。为管好资金，进账资金必须进到张某3、廖某秀、周某1账户。在为别人出具借据时，金某2公司派人到鑫方圆公司加盖鑫方圆公章及其私章。16.湖北华炬会计师事务有限公司专项审计报告。金某2公司注册成立时股东并无资金，各股东投入的注册资本金主要来源于其他个人借款，公司注册登记完成后，各股东投入的15000万元注册资金已于2013年2月19日至28日期间，从基本账户全部转出。原审法院根据上述事实和证据，判决：被告人张生平犯挪用资金罪，判处有期徒刑七年；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元；犯抽逃出资罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币七百五十万元，合并决定执行有期徒刑十五年，并处罚金人民币七百六十万元。被告人张生平挪用的资金6894万元予以追缴，返还给襄阳鑫方圆实业有限公司。上诉人张生平上诉称，以鑫方圆公司名义借的资金是金某2公司的资金不是鑫方圆公司的资金，张生平没有利用职务之便，原判认定其挪用资金归个人使用不当，其行为不构成挪用资金罪；本案涉及的银行卡是储蓄卡不是信用卡，没有违背他人意愿，其行为不构成妨害信用卡管理罪；一审认定其构成抽逃出资罪系主体认定错误，应是单位犯罪。辩护人辩护称金某2公司是鑫方圆公司董事会研究决定成立的，虽然没有开股东会表决并作记录，但在鑫方圆三人董事会上，张生平与另两名股东陆某、钟某1进行过商讨，陆某的妻子李某1和钟某1的妻子张某2是金某2公司的股东并在《关于成立襄阳市鱼梁洲经济开发区金某2小额贷款有限公司的申请》及《出资人承诺书》、《襄阳市鱼梁洲经济开发区金某2小额贷款有限公司出资人协议书》等申报材料上签字盖章，说明陆某、钟某1知情并同意由鑫方圆公司作为金某2公司的发起股东成立金某2公司，鑫方圆公司作为金某2公司的发起股东，有法定义务投入注册资本，鑫方圆公司用自己的名义对外举债归金某2公司使用，实际上是归还已抽逃的注册资金，张生平个人不存在挪用鑫方圆公司6894万元资金的问题，其行为不构成挪用资金罪；抽逃出资数额应扣减鑫方圆公司用自己的名义对外借款归金某2公司使用的6894万元，并相应减少刑期；张生平安排公司工作人员用他人身份证办理银行卡的第一个目的是为抽逃出资准备条件和工具，应被抽逃出资罪吸收，第二个目的是为应付金融监管，将不超过50万元的小额贷款在这些储蓄卡上转来转去，只是一般违法行为，不构成犯罪；原判量刑过重。经二审审理查明，原审判决认定事实清楚，证据确实、充分，原审判决所采信的证据均经庭审举证、质证，证据来源合法、有效，所证内容客观、真实，本院予以确认。本院认为，上诉人张生平利用担任鑫方圆公司董事长职务上的便利，以鑫方圆公司的名义借款，不存入鑫方圆公司账户，存入由其指定的个人帐户并由其个人控制，数额巨大，进行营利活动，其行为已构成挪用资金罪；上诉人张生平未经他人同意，指使员工使用他人居民身份证申领信用卡并持有、使用，数量巨大，其行为已构成妨害信用卡管理罪；张生平作为金某2公司实际发起人和实际出资人，违反《公司法》的规定，在公司成立后又抽逃出资，数额巨大，其行为已构成抽逃出资罪。上诉人张生平接到民警的电话后主动到公安机关接受讯问，并如实供述了成立金某2公司，以鑫方圆公司的名义对外共借款6900多万元，后放贷出去约7000万元的经过，应视为自首，对其犯挪用资金罪依法可以从轻处罚。上诉人张生平上诉称以鑫方圆公司名义借的资金是金某2公司的资金不是鑫方圆公司的资金，张生平没有利用职务之便，原判认定其挪用资金归个人使用不当，其行为不构成挪用资金罪；辩护人辩护称金某2公司是鑫方圆公司董事会研究决定成立的，虽然没有开股东会表决并作记录，但在鑫方圆三人董事会上，张生平与另两名股东陆某、钟某1进行过商讨，陆某的妻子李某1和钟某1的妻子张某2是金某2公司的股东并在《关于成立襄阳市鱼梁洲经济开发区金某2小额贷款有限公司的申请》及《出资人承诺书》、《襄阳市鱼梁洲经济开发区金某2小额贷款有限公司出资人协议书》等申报材料上签字盖章，说明陆某、钟某1知情并同意由鑫方圆公司作为金某2公司的发起股东成立金某2公司，鑫方圆公司作为金某2公司的发起股东，有法定义务投入注册资本，鑫方圆公司用自己的名义对外举债归金某2公司使用，实际上是归还已抽逃的注册资金，张生平个人不存在挪用鑫方圆公司6894万元资金的问题，其行为不构成挪用资金罪。经查，无证据证实金某2公司是鑫方圆公司董事会研究决定成立的，张生平个人决定以鑫方圆公司作为发起人成立金某2公司，金某2公司名为鑫方圆公司和八名自然人出资成立，实际在册股东均未出资，验资款15000万元都是由张生平个人筹借，金某2公司成立后，张生平任董事长，金某2公司的资金由张生平一人掌控，从本质上看，金某2公司系张生平个人成立的公司。上诉人张生平未经鑫方圆公司董事会或股东会同意，个人决定金添彩公司员工对外借款，由鑫方圆公司出具借条，并利用其鑫方圆公司董事长的职务便利条件指使他人在借条上加盖鑫方圆公司公章，所借资金应属鑫方圆公司所有，张生平个人决定将所借款项不入鑫方圆公司帐户而汇入其指定的个人账户由自己撑控，后放贷出去营利，属挪用鑫方圆公司的资金归其个人使用进行营利活动，且数额巨大，其行为构成挪用资金罪。故该上诉理由和辩护意见不能成立，本院不予采纳。上诉人张生平上诉称本案涉及的银行卡是储蓄卡不是信用卡，其没有违背他人意愿，其行为不构成妨害信用卡管理罪；辩护人辩护称张生平安排公司工作人员用他人身份证办理银行卡的第一个目的是为抽逃出资准备条件和工具，应被抽逃出资罪吸收，第二个目的是为应付金融监管，将不超过50万元的小额贷款在这些储蓄卡上转来转去，只是一般违法行为，不构成犯罪。经查，《全国人民代表大会常务委员会关于〈中华人民共和国刑法〉有关信用卡规定的解释》规定，“刑法规定的信用卡是指由商业银行或者其他金融机构发行的具有消费支付、信用贷款、转账结算、存取现金等全部功能或者部分功能的电子支付卡”，而本案涉及的银行储蓄卡属于具有上述部分功能的电子支付卡，应认定为信用卡。鑫方圆公司67名职工证言证实，公司已为其办理有工资卡，自己在保管，除此之外办理的银行卡，本人并不知晓，张生平未经他人同意而使用他人居民身份证申领信用卡并持有和使用，属非法持有他人信用卡，且数量巨大，其行为构成妨害信用卡管理罪；非法持有和使用他人信用卡并非抽逃出资必要的手段和方法，二者之间不具有必然性，且上诉人还将银行卡用于小额贷款转帐，其持有和使用他人信用卡，不应被抽逃出资罪吸收。故该上诉理由和辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。上诉人张生平上诉称一审认定其构成抽逃出资罪系主体认定错误，应是单位犯罪；辩护人辩护称抽逃出资数额应扣减鑫方圆公司用自己的名义对外借款归金某2公司使用的6894万元，并相应减少刑期。经查，因张生平未经鑫方圆公司董事会或股东会同意，个人决定以鑫方圆公司作为发起人成立金某2公司，鑫方圆公司亦未实际交纳注册资本，以鑫方圆公司的名义对外借款归金某2公司使用的6894万元并非鑫方圆公司交纳的注册资本，故上诉人抽逃出资数额不应扣减；金某2公司实由张生平一人借款出资，张生平个人决定金添彩公司所有资金放在由其指定的个人卡上由其撑控，实属个人公司，且抽逃出资亦由张生平个人决定，不是单位意志，不应认定为单位犯罪。故上诉人张生平的该上诉理由及辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。辩护人还辩护称原判量刑过重。经查，原判对张生平自首等量刑情节已考虑并已对其从轻处罚，量刑并无不当，故辩护人的该辩护意见亦不能成立，本院不予采纳。原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，量刑适当。审判程序合法。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长  代红存审判员  陈小锋审判员  黄淑荣二〇一八年十二月二十五日书记员  白 雪