河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫06民终1770号上诉人（原审被告）：江苏四季沐歌有限公司，住所地江苏省连云港经济技术开发区嘉泰国际产业城。法定代表人：吴典华，该公司董事长。委托诉讼代理人：朱晓冬，江苏云港律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人（原审被告）：李志伟，男，1988年4月22日出生，汉族，住鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：杜艳丽，河南道法律师事务所律师。代理权限为一般代理。被上诉人（原审原告）：刘艳郎，男，1990年9月18日出生，汉族，住河南省鹤壁市淇滨区。委托诉讼代理人：直艳军，河南鹤淇律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司，住所地河南省安阳市殷都区文峰大道中段。代表人：张利军，该分公司经理。委托诉讼代理人：裴姣，河南上合律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。上诉人江苏四季沐歌有限公司（以下简称四季沐歌公司）、李志伟因与被上诉人刘艳朗、原审被告中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司（以下简称人保安阳分公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服河南省浚县人民法院（2018）豫0621民初2295号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。四季沐歌公司上诉请求：撤销原审判决，改判四季沐歌公司不承担本案赔偿责任或发回重审。事实和理由：四季沐歌公司提交了与宁波仕邦人力资源有限公司的劳务派遣协议书，李志伟属于劳务派遣人员，四季沐歌公司属于用工单位，李志伟不是四季沐歌公司员工。事故发生当天，当地经销商组织展销会。会后展销会组织者张学江安排李志伟送其他经销商回家，肇事五菱面包车是张学江弟弟车辆。四季沐歌公司不是组织者，李志伟不是在履行职务过程中发生交通事故，四季沐歌公司不应承担本案赔偿责任。一审判决认定事实不清，请求二审法院依法支持四季沐歌公司的上诉请求。刘艳朗辩称，一审法院调取公安机关对李志伟、张瑞坤、刘艳朗的询问笔录，可以相互印证李志伟系四季沐歌公司员工，以及是在履行职务过程中发生交通事故的事实。四季沐歌公司提交的所谓服务协议书与本案不具有关联性，其称展销会的组织者为张学江，没有事实根据。一审法院认定事实清楚，证据充分，四季沐歌公司的上诉意见不能成立，请求二审法院予以驳回。李志伟辩称，李志伟与四季沐歌是劳务派遣关系，李志伟是在履行用工单位安排的工作，属于职务行为。依据法律规定，工作人员造成他人损害的应由用工单位承担赔偿责任，与李志伟个人无关。人保安阳分公司辩称，同意刘艳朗的答辩意见。李志伟上诉请求：1、撤销原审判决第三项，改判李志伟不承担本案赔偿责任。2、诉讼费由刘艳朗与四季沐歌公司承担。事实和理由：李志伟是宁波仕邦人力资源有限公司派遣到四季沐歌公司的员工。李志伟与四季沐歌公司不是雇佣关系。事发当天，李志伟驾车为四季沐歌公司作宣传工作，属职务行为。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定，应由用人单位四季沐歌公司承担赔偿责任，李志伟不应承担连带责任。一审判决认定事实不清，适用法律错误。请求二审法院依法查明案件事实，支持李志伟的上诉请求。刘艳朗辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。本案事实是李志伟系四季沐歌公司员工，事故当天，李志伟驾驶车辆为四季沐歌公司做净水器的宣传工作。因李志伟承担本次事故的全部责任，其在本次事故中存在重大过失，一审法院判决其与四季沐歌公司承担连带赔偿责任并无不当。本案是机动车交通事故责任纠纷，与确认劳动关系并非同一法律关系，李志伟请求确认其与四季沐歌公司系劳动关系的诉称请求不应支持。四季沐歌公司辩称，李志伟不是四季沐歌公司员工。李志伟受肇事车辆车主张学江的委托，代替张学江开车。该车不是四季沐歌公司车辆。因此，李志伟的行为不属职务行为。人保安阳分公司辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。刘艳朗向一审法院起诉请求：判令赔偿义务人赔偿刘艳朗医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、营养费、交通费、残疾赔偿金、精神抚慰金、被扶养人生活费、鉴定费、二次手术费等损失共计245637.71元。一审法院认定事实：2017年6月16日4时许，李志伟驾驶豫Ｆ×××××小型面包车沿永定公路自南向北行驶至74公里900米（浚县小河路段）时，驶入逆行车道，与前方相向行驶的司瑞民驾驶的豫Ｅ×××××重型半挂牵引车发生交通事故，致两车损坏，李志伟和小型面包车乘车人刘艳郎、张瑞坤受伤。此案经浚县公安局交通警察大队处理，作出浚公交认字（2017）第0184号道路交通事故认定书，认定李志伟负此事故的全部责任，司瑞民、刘艳郎、张瑞坤无责任。经查，豫Ｅ×××××重型半挂牵引车在人保安阳分公司投保有交强险，且在保险期间内。事故发生后，刘艳郎在浚县人民医院住院治疗，2017年7月19日出院，住院33天。支付医疗费36976.22元。因伤口不愈，2017年9月4日，刘艳郎在鹤壁市中医院再次住院治疗，2017年9月13日出院，住院9天。支付医疗费6247.15元。2018年8月16日，刘艳郎在鹤壁市中医院做二次手术，行内固定物取出术，2018年8月27日出院，住院11天。支付医疗费8616.25元。刘艳郎住院期间二人陪护，四季沐歌公司支付其医疗费用10000元。2018年7月4日，经共同选择鉴定机构，浚县人民法院委托安阳维权法医临床司法鉴定所作出安维权司鉴定所（2018）临鉴字第088号司法鉴定意见书，鉴定意见为，1、被鉴定人因交通事故致右胫腓骨远端骨折，右踝关节功能已丧失50%以上，构成十级伤残；2、出院后的护理期限酌定为60天，护理人数1人；3、二次手术费用评定为伍千（5000）元；刘艳郎垫付鉴定费2400元。刘艳郎居住在鹤壁市××××区，系鹤壁市四季沐歌公司经销商的员工。刘艳郎有被抚养人女儿刘佳瑶，2016年9月出生。李志伟系四季沐歌公司的员工，李志伟驾驶车辆发生事故当天系为四季沐歌公司作净水器的宣传工作。2017年河南省批发和零售业为43592元/年（119.43元/天）；2017年河南省居民服务业和其他服务业职工平均工资为36848元/年（100.95元/天）；2017年河南省城镇居民人均消费支出为19422.27元/年。一审法院认为，李志伟驾驶机动车辆违反《中华人民共和国道路交通安全法》第三十五条：“机动车、非机动车右侧通行”之规定，造成事故发生，应承担事故的全部责任。浚县公安局交通警察大队作出的事故认定书，认定事实清楚，责任划分适当，本院予以采信。因李志伟行使的是职务行为，李志伟承担的损失应由其用工单位四季沐歌公司予以赔偿。刘艳郎的损失有：医疗费51839.62元；误工费计算至定残日前一天为47055.42元（119.43元/天×383天+119.43元/天×11天）；护理费13830.15元（100.95元/天×33天×2人+100.95元/天×60天+100.95元/天×11天）;营养费530元（10元/天×53天）；住院伙食补助费1590元（30元/天×53天）；伤残赔偿金59115.72元（29557.86元/年×20年×0.1）；被抚养人生活费15537.82元（19422.27元/年×16年÷2×0.1）；鉴定费2400元，交通费酌定730元，以上损失共计192628.73元。刘艳郎因伤致残，给其精神造成一定的损害，还应赔偿刘艳郎精神损害抚慰金5000元。司瑞民驾驶的豫Ｅ×××××重型半挂牵引车在人保安阳分公司投保有交强险，且在保险期间内，故人保安阳分公司应在交强险限额内优先使用无责保险予以赔偿。本次事故中有三人受伤，人保安阳分公司应支付刘艳郎损失4000元，剩余193628.73元应由四季沐歌公司予以赔偿。四季沐歌公司已支付的10000元医疗费应予以扣除。李志伟在本次事故中存在重大过失，应与四季沐歌公司承担连带赔偿责任。刘艳郎超出部分诉请，证据不足，不予支持。一审法院判决：一、四季沐歌公司于判决生效后十日内赔偿刘艳郎各项损失共计183628.73元；二、人保安阳分公司于判决生效后十日内赔偿刘艳郎损失4000元；三、李志伟对判决第一项承担连带赔偿责任；四、驳回刘艳郎的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4985元，减半收取2493元，由刘艳郎负担443元，四季沐歌公司、李志伟负担2050元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。四季沐歌公司提交1、四季沐歌公司与鹤壁四季沐歌净水机经销商张学江的经销合同复印件一份及双方之间对账单两张；2、四季沐歌公司向广州仕邦人力资源有限公司支付劳务派遣工资的银行回单两张，拟证明：李志伟属于劳务派遣人员，四季沐歌公司属于用工单位，李志伟不是四季沐歌公司员工。人保安阳分公司认为上述证据与其无关，对此不发表质证意见。刘艳朗认为证据1系四季沐歌公司单方提供，无法核对真实性且时间与本次事故无关，不能证明张学江从事的经营活动不是四季沐歌公司的经营活动；证据2中四季沐歌公司与案外人对劳务派遣的约定不能否定李志伟是四季沐歌公司的用工人员，且根据侵权责任法有关规定，劳务派遣人员在从事工作中，造成损害的，用工方也应当承担用工责任。李志伟同意刘艳朗的质证意见，另外认为其是四季沐歌公司的工作人员，其工作均是由四季沐歌公司的领导直接安排，应当由四季沐歌公司承担责任。李志伟提交广州仕邦人力资源有限公司出具的委托转账授权书一份及转账明细一张，拟证明：李志伟受工伤属于职务行为，李志伟受伤后的医药费已由广州仕邦人力资源有限公司给予报销。刘艳朗、四季沐歌公司、人保安阳分公司均对此证据无异议。本院认为，四季沐歌公司提交的经销合同、对账单及工资银行回单不能证明其与李志伟之间的关系，李志伟提交的委托转账授权书及转账明细，显示的是广州仕邦人力资源有限公司，不能证明其与四季沐歌公司之间的关系，上述证据均与本案不具有关联性，本院对上述证据的证明力均不予确认。经审查当事人提交的有效证据，并充分听取当事人的诉辩意见，本院庭审查明确认的事实与一审法院查明的事实一致。另查明，庭审中四季沐歌公司与李志伟均认可李志伟系宁波仕邦人力资源有限公司派至四季沐歌公司的劳务派遣人员，李志伟的工作地点在四季沐歌公司当地（鹤壁）经销商处，四季沐歌公司是接受劳务派遣的用工单位。本院认为，关于上诉人四季沐歌公司、李志伟所提出的本案承担责任主体错误的上诉理由。《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款规定，劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。本案二审庭审中，四季沐歌公司与李志伟均认可李志伟系宁波仕邦人力资源有限公司派至四季沐歌公司的劳务派遣人员，李志伟的工作地点在四季沐歌公司当地（鹤壁）经销商处，四季沐歌公司是接受劳务派遣的用工单位，李志伟系被派遣的工作人员。四季沐歌公司认为本案属于劳务派遣法律关系，其是用工单位的上诉理由成立，本院予以支持。事发当日，李志伟驾驶当地经销商车辆为四季沐歌公司做净水器的宣传工作，期间发生交通事故，致张瑞坤、刘艳朗受伤。李志伟作为被派遣的工作人员，在劳务派遣期间，因执行工作任务造成他人损害的，应由接受劳务派遣的用工单位即四季沐歌公司承担侵权责任。四季沐歌公司认为李志伟的行为不属于职务行为，其不应承担赔偿责任的上诉理由不能成立，本院不予支持。一审法院适用雇佣关系的相关法律规定认定李志伟与四季沐歌公司承担连带赔偿责任错误，应予纠正。四季沐歌公司认为本案属于劳务派遣法律关系，其是用工单位的上诉理由成立。李志伟认为其不应承担连带责任的上诉理由成立，本院予以支持。综上所述，上诉人四季沐歌公司的部分上诉理由成立，本院予以部分支持。上诉人李志伟的上诉理由成立，本院予以支持。河南省浚县人民法院一审判决认定事实及适用法律错误，判决结果不当，应予纠正。经合议庭评议，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持河南省浚县人民法院（2018）豫0621民初2295号民事判决第一、二项（即第一项：江苏四季沐歌有限公司于判决生效后十日内赔偿刘艳朗各项损失共计183628.73元；第二项：中国人民财产保险股份有限公司安阳市分公司于判决生效后十日内赔偿刘艳朗损失4000元）；二、撤销河南省浚县人民法院（2018）豫0621民初2295号民事判决第三、四项（即第三项：李志伟对判决第一项承担连带赔偿责任；第四项：驳回刘艳朗的其他诉讼请求）；三、驳回刘艳朗的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费4985元，减半收取2493元，由刘艳郎负担443元，江苏四季沐歌有限公司负担2050元。二审案件受理费7946元，由江苏四季沐歌有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  王建霞二〇一八年十二月二十七日书记员  张立平