湖北省汉川市人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂0984民初1607号原告：邹崇国，男，1967年1月2日生，汉族，汉川市人，住汉川市。委托诉讼代理人:何志林，湖北慧安律师事务所律师。代理权限为一般代理。被告：汉川维尔汽车零部件有限公司（以下简称汉川维尔公司）。住所地：汉川市经济开发区。法定代表人：黄正刚，经理。委托诉讼代理人：陈伟，该公司员工。代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：肖双祥，汉川市新河法律服务所法律工作者。代理权限为特别授权。第三人：湖北楚城建筑工程有限公司（以下简称湖北楚城公司）。住所地：汉川市广场路34号。法定代表人：邹德文，经理。委托诉讼代理人：邹崇国，该公司项目经理。代理权限为特别授权。原告邹崇国诉被告汉川维尔公司及第三人湖北楚城公司建筑工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月27日立案受理后，作出（2015）鄂汉川民初字第00462号民事判决书，原、被告均不服判决，向孝感市中级人民法院提起上诉。孝感市中级人民法院作出（2018）鄂09民终274号民事裁定书，撤销汉川市人民法院的判决，发回重审。本院于2018年4月18日立案后，依法适用普通程序，于2018年9月26日、11月1日公开开庭进行了审理，原告邹崇国及其委托诉讼代理人何志林，被告汉川维尔公司的法定代表人黄正刚及被告的委托诉讼代理人陈伟、肖双祥，第三人湖北楚城公司的法定代表人邹德文到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告邹崇国向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告支付工程款485726.84元；2、由被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2012年11月15日，原告借用第三人湖北楚城公司的资质并以其名义，与被告汉川维尔公司签订建筑工程施工合同。工程为焊装车间和仓库车间，建筑面积为10388平方米。合同约定价款为228万元，其中土建工程208万元，水电消防工程20万元。被告委托武汉市东西湖区规划建筑设计院对工程设计蓝图。原告对被告拟建工程进行预算，确定工程价款为2118564.99元（水电消防除外）。合同约定“严格按照设计蓝图标准施工，严格按照设计蓝图标准检查验收，严格按照设计蓝图标准处理质量纠纷”。合同第六条约定“施工材料、工艺和部分施工明细”，而该工程施工明细与施工蓝图出入较大，估计约增加预算90万元。合同在履行过程中，被告改变设计蓝图，原告要求被告增加预算并签单确认，被告承诺工程完工后按实际施工量一并处理。2013年11月30日，工程完工。原告要求按实际施工量结算，但被告未予验收，也未支付下欠的工程款。原告认为，原告所建工程为被告使用，应认定工程合格。工程增加的部分应当另行计价。遂提起诉讼。被告汉川维尔公司辩称，本案原告的诉讼主体不适格。被告汉川维尔公司于2012年11月15日与湖北楚城公司签订建设工程施工合同，原告只是湖北楚城公司的项目经理，无权以个人名义起诉。被告支付全部工程款项，湖北楚城公司出具收款收据，被告已完全履行合同的义务。第三人湖北楚城公司未按合同约定办理工程竣工验收手续，未按合同约定支付施工的水电费、消防验收费、地面收光费合计96404元。施工合同在双方充分沟通、现场实地了解、准确理解合同、反复报价的基础上签订，不存在36%的预算外工程。被告就工程事项从2012年5月接触，到同年11月签订合同，经过双方充分沟通，合同价款由2361331元到210万元，最后确定为228万元。且合同约定，该价款为“固定包干价”、“交钥匙工程”，“工程市场环境及实地现场已经过湖北楚城公司确认，被告无需另行支付合同外的款项，均由湖北楚城公司负责”。原告主张83万元占合同总价款的36%，与约定不符，有悖常理。合同第十四条约定“湖北楚城公司负责与设计、土建第三方图纸与施工方案的确认，由此造成的损失自负”，该约定要求湖北楚城公司对工程负责。原告提出的合同外工程：散水、延伸路、道路、车间装修、化粪池在合同及图纸中都有规定，以“严格按图纸施工”来无视并否定合同的其他条款，直至推翻合同，不应得到支持。合同第一款2条明确约定焊装车间为合同主体工程；合同第九条明确约定焊装车间办公楼装修；合同第六款10条明确修建焊装车间电缆沟，观察井、水泥管为其组成部分；合同第六款7条明确建两个化粪池（每个体积约5立方米）；合同第六款12条明确车间地坪与主辅干道延伸衔接；散水、水沟为建筑施工图确定工程，合同第七款3条有约定；合同第六款第3条明确地坪毛渣有明确约定。因此，被告认为，要确认预算外工程，原告应当出具被告及监理方确认的证据，在没有证据的情况下，原告提出的合同外工程不成立。综上，原告不能代替第三人湖北楚城公司就建设工程施工合同，向被告提起诉讼。原告所提出的合同外工程不成立，请求法院驳回原告的诉讼请求。第三人湖北楚城公司述称，案涉工程由原告使用第三人资质承建，向第三人交纳2%至3%的管理费。人员、财务由原告自己管理，第三人配合开具税票，税款由原告承担。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告的证据中有异议的证据，质证意见如下：被告对证据二第三人湖北楚城公司出具的证明，有异议。认为在该证明中，第三人单方面称案涉工程的实际施工人为邹崇国并由其全权结算办理，但邹崇国并未提交楚城公司的转包或者分包的涉案工程的证据予以证实，应由湖北楚城公司作为原告主体提起诉讼，该证明不能成立。被告与湖北楚城公司签订建设工程施工合同，原告是项目经理，不是实际施工人，该证明无效。对证据四云中明等人的证明有异议，认为证人未出庭；证言是复印件。对证据五湖北拓展工程造价咨询有限公司造价鉴定意见书有异议，认为该鉴定为单方面鉴定，被告未参加，未获得原、被告一致认可，原告主张的合同外的工程款不成立，不能达到原告的证明目的。湖北拓展工程造价咨询有限公司无权确定合同外的工程。该鉴定意见书第五项特别事项说明，指出该公司无权确定合同外的工程。对证据六土建施工的费用，证据七管理人员的工资及装修的费用，认为两证据已超过举证期限，不予质证。原告对被告的证据中有异议的证据，质证意见如下：原告对证据一汉川维尔公司与湖北楚城公司签订的建筑工程施工合同的真实性无异议，对证明施工的项目、范围、内容及价格目的有异议。对证据二湖北楚城公司出具的收据的真实性无异议，证明原、被告之间的工程已经向楚城公司结算完毕的证明目的有异议。认为原告以楚城公司的名义收取工程款，并不代表实际施工人是楚城公司。对证据三汉川维尔公司焊接车间、仓库给排水消防工程定额计价预算书的真实性无异议，对被告证明签订过程（经双方反复协商，湖北楚城公司确认、勘查、确定预算，后签订合同）的证明目的有异议，认为该预算书是根据蓝图预算。对证据四工作联系函的真实性有异议，证明目的有异议，关联性有异议，上面没有第三人的公章，也不是原件。证据五，建筑工程消防专项检测合同书的真实性无异议，证明目的有异议。电费通知单真实性有异议，证明目的有异议，关联性有异议。抹地坪的价款真实性无异议，证明目的有异议，该款项不属于合同范畴。第三人对原告的证据无异议。对被告的证据的质证意见同原告的质证意见。对原、被告，第三人有争议的证据，本院综合分析认定如下：对原告证据二与第三人法定代表人的陈述一致，能够证明原告借用第三人资质作为实际施工人承建案涉工程的证明目的，对该证据予以采信。对原告提交的证据六、证据七，与原告是否为实际施工人这一基本事实有关，经审查土建施工及人员工资由原告承担，与第三人陈述印证，综合原告证据二，本院对原告证据六、七予以采信。对被告提交的证据二第三人出具的工程款收据，根据第三人陈述应认定为第三人在财务上配合原告的行为，对该证据真实性予以采信，对证明目的不予采信。对原告的证据四，证人未出庭接受当事人质询，对其真实性本院无法确定，该证据不予采信。对被告证据一与原告证据三相同，对该证据本院予以采信。对被告证据三，由原告出具，对其真实性予以采信。对被告证据四，无原告的签名也无第三人公章，其真实性、关联性本院不予采信。对被告的证据五，不能确定是否为合同内工程款项的支付情况，对该证据的证明目的，本院不予采信。对原告的证据五根据原告的申请，本院依法委托而形成的工程造价鉴定意见书。该鉴定程序合法，其真实性本院予以采信。对湖北拓展工程造价咨询有限公司根据原告申请，结合案涉工程施工蓝图，经现场勘察测量，对焊装车间办公室装修、化粪池、车间与厂区道路连接马路、水沟、阀门井、水泥管、检查井，本院经分析，认定如下：1.关于焊装车间办公室装修。施工蓝图对此没有记录，合同第六条第9点约定了焊装车间办公室装修（砖墙体、二楼砖墙体按标准间隔断、墙面乳胶漆粉刷、地坪瓷砖、卫生间洁具一线品牌），根据鉴定意见书对该项工程的鉴定（11-13页），本院确定房间改造的（首层）序号8-13，15，20，21项目工程；房间改造（二层）序号为6，7，9，10项目工程为合同外增加工程。2.关于化粪池。合同第六条第7点约定建两个化粪池（每个体积约5立方米），但实际工程有增加，增加部分属合同外工程(鉴定第2，10页)。3.车间、仓库与厂区道路连接马路。焊装车间及仓库坡道硬化工程的规格在设计蓝图上均有明确的规定，实际工程量超过蓝图上确定的工程量。根据合同第六条第12点约定车间地坪与主辅干道延伸衔接，该工程合同也有约定。根据合同第四条第3条对施工、检查验收、处理质量纠纷严格按照设计蓝图标准的约定，在合同与蓝图均存在的工程项目，其具体的规格应当按蓝图来执行。因此，道路的实际工程量超过蓝图上规定部分为合同外工程（鉴定第1，2，3，4，5，6，7，8，9页。其中9页不包括门前道路）。4.关于水沟。关于焊装车间工程预算书中预算表序号第25号子目名称为“现场搅拌混凝土构件明沟、散水砼散水层面一次抹光”，并未预算水沟工程，不能以此确定原告做过水沟预算。合同与蓝图均未确定该项工程，应属增加工程（鉴定第1，2，3，5，6，9页）。5.关于阀门井、水泥管、检查井。合同与蓝图均未确定该项工程，应属增加工程（鉴定第3，7页）。6.关于门前道路（具体为廊棚与仓库间的连接道路，鉴定第9，10页）。蓝图未约定但合同第六条第8点约定廊棚与仓库间的硬化。因双方有明确的约定，不能认定该工程为合同外工程。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月15日，原告邹崇国借用第三人的资质与被告汉川维尔公司签订建筑工程施工合同。合同约定：工程包括仓库车间、焊装车间工程；土建及给排水、消防、电照工程。约定合同的范围包括武汉市东西湖区规划建筑设计院的仓库及焊装车间的施工图、各类会审纪要及相关技术变更洽商记录、施工要点说明承诺书；施工、检查验收、处理质量纠纷严格按照设计蓝图标准执行；工程的固定包干价为228万元，市场价格变化合同价格不予调整；工程市场环境及实地现场已经过对方确认，被告无需另行支付合同外的款项；对部分施工材料、工艺、明细作了明确约定等等。工程完工后，被告按合同支付约定的全部工程款，并已实际占有、使用工程。原告在施工过程中，被告改变蓝图、合同增加的部分工程包括焊装车间办公室装修（增加吊顶、门、塑钢窗等工程为32782.72元）、化粪池（增加体积，工程为16620.79元）、水沟、阀门井、水泥管、检查井（工程为202537.83元）、车间、仓库与厂区道路连接马路（工程为17237.66元）。本案争议的焦点为：原告是否为实际施工人，其诉讼主体是否适格？原告在履行施工合同的过程中是否实施合同外工程？一、关于原告的主体资格问题从建筑工程施工合同的签订来看，承包人处虽盖有第三人印章，但并无法定代表人签字。委托授权的代表有签字，但没有授权委托的证明文件。从履行情况看，建筑材料的采购，施工人员的组织，工资、费用支付，工程的协调、管理，税款的实际承担等等全部由原告负责。从原告与第三人的管理关系来看，原告仅在工程完工后，向第三人按工程款的一定比例交纳管理费。原告作为自然人没有建筑工程的资质。因此，原告为承建案涉工程，借用第三人湖北楚城公司的资质与被告汉川维尔公司签订合同的事实成立。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，本案原告作为实际施工人，诉讼主体适格。二、本案已完成的工程中的合同外工程问题根据合同第二条的约定，合同的范围包括施工图、各类会审纪要、相关技术变更洽商记录以及合同第三条第2点原告的说明承诺书。因此，判断工程属合同外还是合同内应当依据合同的范围来确定。根据鉴定人员现场实际勘测与蓝图的对比情况，本院结合合同条款（部分施工明细）的约定，认定合同外工程为焊装车间办公室部分装修、化粪池增加体积部分、水沟、车间仓库与厂区道路连接马路增加部分、阀门井、水泥管、检查井。案涉工程依蓝图施工、验收、处理质量纠纷，蓝图对相关工程进行细化、量化，合同对蓝图未确定的工程进行约定，对原告是否超合同范围施工，应当能够确定。对被告主张依合同约定本工程为“固定包干价”、“交钥匙工程”、“造成损失自负”，以此否定合同外工程，并不符合合同的履行情况，其理由本院不予支持。综上，本院认为，原告的主体资格适格。原告为被告承建的工程中合同外增加的工程量成立，本院认定的具体数额为269179元。对超过的诉讼请求，缺乏事实依据，本院不予支持。被告已实际占有、使用该工程，应当立即支付增加工程的工程款。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款，《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告汉川维尔汽车零部件有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告邹崇国工程款269179元。逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定办理；二、驳回原告邹崇国的其他诉讼请求。本案件受理费8586元，由原告3249负担，被告负担5337元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省孝感市中级人民法院。审 判 长  朱文涛审 判 员  张艳侠人民陪审员  袁端阳二〇一八年十二月二十九日书 记 员  杨 典附1原告提交证据证据一，身份证；证据二，湖北楚城公司证明；证据三，建设工程施工合同、图纸；证据四，证人证言；证据五，鉴定意见书；证据六，土建施工的费用；证据七，管理人员的工资及装修的费用。被告提交证据。证据一，原、被告签订的施工合同；证据二，原、被告之间按照合同承诺兑现的收款收据228万元；证据三，报价表；证据四，价格协商函；证据五，未履行事项。第三人未提交证据附2法律条款如下：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。