贵州省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)黔民终1087号上诉人（原审被告）：贵州云瑞房地产开发有限责任公司，住所地贵州省义市绥阳县洋川镇诗乡大厦******。法定代表人：郑桂强，该公司总经理。委托诉讼代理人：敖霖，贵州谋道律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：贵州尚达建筑工程有限公司,,住所地贵州省遵义市绥阳县洋川镇红旗中路诗乡大厦****法定代表人：袁述兵，该公司经理。委托诉讼代理人：杨万祥，贵州山一律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐亚兰，贵州山一律师事务所律师。上诉人贵州云瑞房地产开发有限责任公司（以下简称云瑞公司）因与被上诉人贵州尚达建筑工程有限公司（以下简称尚达公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省遵义市中级人民法院（以下简称遵义中院）（2017）黔03民初521号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。云瑞公司上诉请求：1.撤销原判第一、二项，依法驳回尚达公司诉讼请求或撤销原判发回重审；2.改判一、二审案件受理费由尚达公司承担。主要事实和理由：一、原审剥夺上诉人的诉讼权利程序违法。1、尚达公司并未举证证明其施工的二期工程合格，具备要求上诉人支付工程款的条件，按照证据规则应当由尚达公司承担举证责任。原审法院未进行释明，要求尚达公司证明其施工二期工程质量合格，程序违法；2、云瑞公司一审提交了24组证据书证，包括《监理通知书》和《监理例会》佐证尚达公司施工的工程存在严重质量瑕疵、外墙工程没有完工、未经云瑞公司和设计单位同意擅自变更设计、未按规范施工等问题，其施工的工程质量不合格。同时提交了云瑞公司与案外人发生民间借贷导致涉案尚达公司施工的二期工程被遵义中院查封，未擅自使用，因此不能根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，免除尚达公司质量不合格的举证责任。同时，云瑞公司从补强证据角度出发，申请对案涉项目的工程质量和工程造价进行鉴定，一审法院仅允许对工程造价进行鉴定，未允许对工程质量进行鉴定，剥夺了云瑞公司的诉讼权利，程序违法。二、原审认定案件事实不清和错误。1、云瑞公司一审提交了24组证据书证证明尚达公司施工的工程质量不合格，但在原审的判决中没有任何体现，亦即原审没有对云瑞公司所举证据的效力进行认定，认定事实不清。2、云瑞公司一审举证证明对案涉工程二期及一期部分上诉人既没有出售，也没有使用，这就确定了不能按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定抗辩上诉人已经使用，其勿需再对工程质量是否合格承担举证责任也可主张工程款。原审没有对上诉人举证的这一事实认定属事实认定不清。3、一审过程中，尚达公司抗辩上诉人已对案涉项目进行使用，其所依据的证据是几张照片和居委会证明，这些证据只能证明上诉人对案涉项目部分使用，一审法院不顾案涉项目7-10号楼被查封的事实，认定案件事实错误。4、上诉人放弃鉴定是因为与鉴定机构就鉴定费不能达成一致，但根据双方解除和支付协议第六条第二款约定，协议并没有免除被上诉人施工质量责任。原审法院未根据上诉人与被上诉人合法有效合同约定认定案件事实，是认定事实不清。5、通过两个造价咨询单位出具的结算书前部载明内容，也可以确定被上诉人已完工工程质量存在缺陷。原审未全面审查结算书内容，认定事实不清。6、上诉人提交的相同时期的与遵义东方建筑安装工程有限公司签订的《建设工程施工合同》是在2004版计价定额上下浮10%，而与被上诉人签订的施工合同是在2004版计价定额上上浮10%，但贵州省智诚项目管理咨询有限公司和贵阳卓信建筑咨询有限公司出具《结算书》和《结算报告书》均未考虑这一因素，结算是依照恶意串通不具备合法性条款约定作出的，原审仍以此结果作为判决依据是认定事实错误。7、根据上诉人一审提交的支付进度款的证据证明，上诉人系依约支付进度款，不存在违约行为，且双方签订的合同并未约定违约责任，故一审判决违约责任是认定事实不清。8、被上诉人主张的三通一平费用没有提供商双方合法有效的协议确定该部分工程由其施工或工程款由其代付，双方合同对此也没有进行约定。被上诉人提供的证据是复印件，且是上诉人的原法定代表人袁树林签字认定，由于袁树林与被上诉人法定代表人袁树兵系亲堂兄关系，不能排除三通一平系双方恶意串通损害上诉人合法权益的可能。一审不顾袁树林与被上诉人特殊亲属和利益关系来认定案件事实，并支持上诉人三通一平费用的请求是认定案件事实错误。9、根据解除和支付协议约定，上诉人支付被上诉人工程款时应扣除代扣代缴税费及质保金，一审判决未对税费和质保金进行扣减，尚未结算不符合付款条件。三、原审适用法律错误。1、被上诉人欲取得施工所有工程款的合同权利对应的合同义务并没有因为《解除和支付协议》的特别约定而免除，该协议第六条第2款依然明确上诉人对其二期工程需对质量负责。在被上诉人未举证证明其施工工程质量合格，而上诉人已举证证明其施工工程存在质量问题的情况下，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，上诉人可以拒付工程款。原审不以民事诉讼法第九十条、证据规定第二条、建工司法解释第十三条的规定判决驳回被上诉人诉讼请求适用法律错误。2、根据双方签订的建工合同及解除和支付协议，其中均未涉及违约责任的承担方式的约定，即双方并未约定违约责任。因此，原审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定判决上诉人承担违约责任属于适用法律错误。综上，请求二审改判支持上诉人的全部上诉请求。尚达公司辩称，1、上诉人与被上诉人签订的《解除和支付协议》经双方法定代表人签字并加盖公章，是双方当事人的真实意思表示，不违反法律行政法规强制性规定，合法有效。关于该份协议，双方已按照约定委托了第三方对涉案工程进行了结算并出具了《结算书》和《结算报告书》，结算双方予以认同。2、一审开庭后，双方于2018年6月20日书面确认上诉人向被上诉人支付的款项，证据已提交法庭并得到一审法院判决确认。3、关于鉴定问题，上诉人申请鉴定，并在一审法院多次通知交纳鉴定费后未交纳，属于放弃鉴定申请。鉴定时间从2017年11月持续到2018年5月底。4、关于三通一平费用，被上诉人一审提交的统计表，工程量结算单均有上诉人法定代表人签字同意支付并加盖公章，可作为双方结算的依据。5、关于质保金问题，2016年8月已交付给甲方，至今工程保修期已到。6、关于税费代扣问题，按照法律规定，乙方是具有独立法人资格的单位，税费应由乙方自行清算缴纳。尚达公司向一审法院起诉请求：1、判决云瑞公司支付尚达公司工程款45868853.06元；2、判决云瑞公司支付尚达公司迟延支付工程款期间资金占用费（2017年4月1日起至实际支付之日止，按应支付总工程款的2%进行计算资金占用费）；3、本案诉讼费、评估费(审计、鉴定)及尚达公司为维权产生的律师代理费等一切与诉讼有关的费用全部由云瑞公司承担。一审查明认定案件事实：2015年1月20日，尚达公司与云瑞公司分别签订两份《建筑工程施工合同》，一份工程名称为绥阳县领航幸福城1号地（18-19#楼），另一份工程名称为绥阳县领航幸福城1号地（1-14#楼），两份合同均对工程概况、合同工期、质量标准、签约价格与合同价格形成、……发包人权利义务、承包人权利义务、工程款的支付、材料价格的调整，竣工结算、缺陷责任与保修、违约等进行了相关约定。其中，1-14#楼合同签约价为9800万元，合同价格形式为定额计价，按照贵州省2004版《计价定额》上浮10%计取。18-19#楼合同签约价为2100万元，合同价格形式为定额计价，按照贵州省2004版《计价定额》上浮10%计取。2016年9月23日，尚达公司与云瑞公司签订《关于解除施工合同及工程款支付的协议》，双方法定代表人袁述兵、梁后勤分别签字，并加盖双方单位公章。该协议载明：一、施工节点：乙方在将7#—10#楼花架混凝土浇筑完成后，将钢管外架拆除完毕为节点。后面工作由甲方自行组织施工，双方按合同约定计算方式进行决算。二、结算方式及时间：聘请第三方进行决算，双方各派一名工程师协助，按现场实际完成情况决算，于2016年10月15日前完成。三、工程款支付方式：1、甲方在2016年10月20日前支付工程款现金500万元，2017年1月25日前支付现金1500万元人民币给乙方，共计现金2000万元。2、甲乙双方共同认可结算金额除支付2000万现金以外，剩余资金在扣除税费约6%、质量保证金3%后，甲方用资产做抵押给乙方，抵押资产总额不能超过2000万元，还有剩余金额在2017年用现金支付。四、乙方税费由甲方与政府清算退税缴纳，所纳税抵扣乙方工程款。五、剩余工程款2017年4月1日前支付完毕。六、工程验收及交付：1、一期工程现已达验收条件，由甲方组织验收，乙方全力配合,完善自身工作（备注：甲乙双方将7#—10#楼决算完成后)。2、二期工程乙方施工部分，乙方要参加各部分验收，负责提供完善的资料，对施工质量负责。乙方在2016年10月20日前收到甲方支付的第一笔工程款后退出现场，甲方可接手开展工作。七、一期工程中，因甲方提前支付装修造成的质量、安全、外观改变等造成的问题一律由甲方自行承担。八、违纪责任：若一方违约所造成的一切后果，损失由违约方全部承担。2016年6月27日，尚达公司、云瑞公司作为委托人，与贵阳卓信建筑咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托贵阳卓信建筑咨询有限公司对涉案工程的1、2、3、4、5、6、18、19号楼的工程造价进行咨询，服务类别为工程结算书。2016年8月18日，贵阳卓信建筑咨询有限公司出具《结算报告书》，载明涉案工程核算总价为92207620.4元。贵阳卓信建筑咨询有限公司于2016年8月11日,向尚达公司、云瑞公司送达了工程结算报告书，请双方当事人5日内向其反馈意见，便于出正式报告书，尚达公司、云瑞公司均签名收到。2016年9月26日，尚达公司、云瑞公司作为委托人，与贵州省智诚项目管理咨询有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，委托贵州省智诚项目管理咨询有限公司对涉案工程的7、8、9、10号楼的工程造价进行咨询，工作内容为工程竣工结算。2016年11月7日，贵州省智诚项目管理咨询有限公司出具《结算书》，载明涉案工程核算总价为29035529.1元。在庭审中，云瑞公司对两份造价咨询合同的真实性无异议，但认为该合同的主体，贵阳卓信建筑咨询有限公司是否具备建筑造价咨询的资质无法确认。该造价咨询仅仅是对事后的造价成本核算，造价咨询单位没有参与到建筑施工阶段的成本核算的造价监督，其结算依据来源于本案尚达公司单方提供的工程量清单，没有经过本案云瑞公司及监理单位共同确认的工程量签证单，同时，从其提交的送达函内容看，仅仅是提供了结算报告的草案，而非决算书，造价咨询结算书未经云瑞公司审核确认，不能作为本案尚达公司主张的权利基础。对两份结算书的合法性和关联性不予确认。在庭审中，尚达公司提供了2016年9月5日的《幸福大道钢材款结算单》，以证明云瑞公司确认尚达公司垫付的钢材款的金额为500314.56元。该结算单为手写，载明云瑞公司欠尚达公司垫付货款500314.56元，双方法定代表人袁述兵、梁后勤分别签字。云瑞公司对结算单真实性不予确认。本院释明是否对梁后勤的签字进行鉴定，云瑞公司明确不申请鉴定，但其认为协议上铅笔备注原件存放在甲方处，但具体存放在哪里其不清楚。且该协议没有加盖其公司的公章，钢材不是用在涉案工程上，其认为该协议与本案无关。在庭审中，尚达公司提供了2014年9月6日、9月13日、11月10日、2015年4月23日、4月23日、4月24日、5月7日的《统计表》七张，均有袁述兵签字，金额分别为109000元、60000元、39000元、37100元、36200元、58000元、31720元，其中，2014年9月6日、9月13日的《统计表》有时任云瑞公司法定代表人袁树林签字同意支付；案外人李家鑫2014年9月9日的《收条》，载明收到4-6月份挖机费101000元；2014年12月4日案外人王波供石渣11900元，有袁述兵签字，有时任云瑞公司法定代表人袁树林签字同意支付；2014年8月8日、8月26日、8月26日、8月26日、8月28日、9月15日、12月1日、2015年4月12日的《工程量结算单》八张，金额分为127864元、52200元、216540元、4416元、5796元、191938元、73547元、52228元，均有袁述兵签字，其中，8月8日的《工程量结算单》加盖已结账印章，2014年8月28日、2015年4月12日的《工程量结算单》上没有公司领导审查意见，其余《工程量结算单》上均有时任云瑞公司法定代表人袁树林签字同意支付。在庭审中，经法庭建议，尚达公司与云瑞公司于2018年6月20日对工程款进行对账、汇总，达成了《拨款总计说明》、《已付工程款确认书》，《拨款总计说明》载明：截止2018年6月20日云瑞公司总计向尚达公司拨付领航幸福城1号地1-10、18、19号楼工程款77191799元。《已付工程款确认书》载明：经甲乙双方财务就领航幸福城（漫香郡）1.2.3.4.5.6.7.8.9.10.18.19号楼、己支付工程款对账如下：一、甲方于2014年8月至2018年2月共支付人民币陆仟柒佰陆拾玖万肆仟肆佰肆拾壹元整(￥67,694,441.00元)。二、乙方为他人抵偿房屋款人民币捌佰壹拾柒万陆仟壹佰伍拾玖元整（￥8，176,159.00元)，（该款从工程款中扣除）。三、乙方欠冉建飞水泥款人民币玖万玖仟柒佰伍拾侑元整(￥99,755.00元）转由甲方支付(该款从工程中扣除）。四、乙方欠刘尚军、李勇塔机租金人民币贰拾壹万叁仟柒佰玖拾叁元整（￥213,793.00元）转由甲方支付(该款从工程款中扣除）。五、袁述兵于2016年1月29日租甲方（富豪广场）门面租金为人民币捌万元整（￥80,000.00元）未支付(该款从工程款中扣除）。六、袁述兵购（富豪广场房屋27-2)房价为人民币肆拾贰万柒仟陆佰叁拾壹元整（￥427,631.00元）已付定金叁万元整（￥30,000.00元）还欠叁拾玖万柒仟陆佰叁拾壹元整（￥397,631.00元）未支付（该款从工程款中扣除）。七、乙方于2013年至2014年向甲方借款人民币伍拾叁万元整(￥530,000.00元）(该款从工程中扣除）。八、以上一、二、三、四、五、六、七条共计人民币柒仟柒佰壹拾玖万壹仟柒佰柒拾玖元整（￥77,191,779.00元），该金额为甲方已支付乙方总工程款。此：《已付工程款确认书》一式三份，甲乙双方各执一份送遵义中级人民法院一份,甲乙双方签章确认。尚达公司为证明涉案工程已经交付云瑞公司，且云瑞公司已经使用，提供了居委会出具的证明一份、照片7张。云瑞公司认为涉案工程只是部分业主使用，不是全部。涉案工程的交付应该是双方形成工程交付确认书，而不是第三人居委会现场查看，居委会没有这个公共职能，也没有受任何一方委托，居委会没有权利去现场查看。不足以说明尚达公司施工的工程已交付云瑞公司使用的事实。案件审理过程中，由于云瑞公司对贵州省智诚项目管理咨询有限公司、贵阳卓信建筑咨询有限公司所作出的结算书提出异议，一审法院于2017年10月13日组织双方进行证据交换时，向云瑞公司释明是否申请鉴定，云瑞公司明确表示要申请，一审法院要求云瑞公司一周内提交申请，云瑞公司表示同意。云瑞公司申请对涉案工程工程质量、工程量和工程造价进行鉴定。经过法定程序，2017年12月1日，一审法院对外委托办公室将该案委托贵州桦利工程造价司法鉴定所进行鉴定，并要求云瑞公司2017年12月20日前交纳鉴定费，否则视为云瑞公司自动放弃鉴定申请，但云瑞公司一直未交纳。2017年12月26日，法庭组织双方当事人对鉴定材料进行证据交换时，双方当事人均明确没有材料，之前的工程资料已经交付给贵州省智诚项目管理咨询有限公司、贵阳卓信建筑咨询有限公司，由于云瑞公司没有支付两家鉴定机构鉴定费，所以两家鉴定机构拒绝将工程资料交出。云瑞公司向一审法院提出申请，请求向上述两家鉴定机构调取涉案工程资料。后一审法院多次向上述两家鉴定机构沟通，但两家鉴定机构均拒绝将工程资料交出。一审法院于2018年3月13日，分别向贵州省智诚项目管理咨询有限公司、贵阳卓信建筑咨询有限公司致函，要求其配合法院，将涉案工程资料交出。经过法院向上述两家鉴定机构沟通，上述两家鉴定机构将涉案工程资料交付一审法院。2018年4月9日，一审法院再次组织双方当事人对涉案鉴定资料进行质证，并再次要求云瑞公司一周内交纳鉴定费。但到期后，云瑞公司口头向法庭申请延期15日，其与鉴定机构就鉴定费没有达成一致意见。15日到期后，云瑞公司一直没有交纳鉴定费，后贵州桦利工程造价司法鉴定所将涉案工程资料寄回一审法院。一审法院组织双方当事人于2018年6月13日开庭，尚达公司主动放弃了评估费、律师费的诉请。由于双方当事人对工程款的支付产生异议，且对账工作需要很长时间，一审法院通知当事人庭后一周内进行对账，将对账结果告知一审法院，否则，将按照尚达公司的诉请进行判决。一审法院于2018年7月3日再次组织双方当事人开庭，由于尚达公司方主张的工程款少了100多万，变更了诉讼请求，云瑞公司要求答辩期限，本案再次休庭，并于2018年7月19日又组织双方当事人开庭。在庭审中，云瑞公司明确其无力支付鉴定费用，导致鉴定程序终止。一审法院认为：涉案的《建筑工程施工合同》、《关于解除施工合同及工程款支付的协议》、《幸福大道钢材款结算单》、《拨款总计说明》、《已付工程款确认书》均是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，上述合同均依法成立并生效。综合各方当事人诉辩称意见以及举证质证意见，本案的争议焦点为：1、涉案工程款是否具备支付条件；2、如果工程款具备支付条件，云瑞公司应当向尚达公司支付工程款的数额是多少；3、尚达公司代云瑞公司支付了施工现场开工前的三通一平费用及道路钢筋工程款是否应当支持。一、关于涉案工程款是否具备支付条件的问题。一审法院认为，2016年9月23日，尚达公司、云瑞公司双方签订《关于解除施工合同及工程款支付的协议》，双方之间的《建筑工程施工合同》已经解除。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”、第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。”之规定，双方工程款的结算应当按照《关于解除施工合同及工程款支付的协议》的约定。该协议第二条明确约定：“结算方式及时间：聘请第三方进行决算，双方各派一名工程师协助，按现场实际完成情况决算，于2016年10月15日前完成。”且尚达公司、云瑞公司双方达成该协议后，共同委托了贵州省智诚项目管理咨询有限公司、贵阳卓信建筑咨询有限公司对涉案工程进行咨询，贵州省智诚项目管理咨询有限公司、贵阳卓信建筑咨询有限公司按照双方提供的工程资料，对涉案工程进行了结算，并分别出具了《结算书》、《结算报告书》，故对尚达公司请求依据贵州省智诚项目管理咨询有限公司、贵阳卓信建筑咨询有限公司的咨询价格支付工程款的诉请，一审法院予以支持。对云瑞公司关于尚达公司已施工部分工程并未经过竣工验收合格，尚达公司主张在2016年7月将完工的工程交给云瑞公司使用，并由尚达公司承担举证责任；按照合同约定和法律规定，工程款支付的前提以工程经竣工验收合格为前提条件，尚达公司至今未提交其施工工程合格的证据，付款条件未成就，因此云瑞公司不应当承担付款义务的抗辩理由，其一，该理由不符合双方《关于解除施工合同及工程款支付的协议》的约定；其二，在本案审理过程中，云瑞公司申请对涉案工程造价进行鉴定，但由于其无力支付鉴定费用导致鉴定终止，其应当承担举证不能的后果；其三，涉案工程已经有部分业主入住，说明已经交付使用；故对云瑞公司该抗辩理由，一审法院不予采信。二、关于工程款的问题。根据贵阳卓信建筑咨询有限公司出具《结算报告书》，载明涉案工程的1、2、3、4、5、6、18、19号楼核算总价为92207620.4元，贵州省智诚项目管理咨询有限公司出具的《结算书》，载明涉案工程的7、8、9、10号楼核算总价为29035529.1元，由于上述两公司均为尚达公司、云瑞公司共同委托咨询，虽然云瑞公司对两公司出具的结算结果不认可，但一方面两公司受其委托，且结算资料也是经尚达公司、云瑞公司共同提供；另一方面，在案件审理过程中，一审法院也准予云瑞公司申请，对涉案工程造价进行鉴定，但由于云瑞公司原因，导致鉴定无法进行，故对两公司出具的结算结果，一审法院予以确认并作为双方结算结果。涉案工程的总造价为121243149.5元。尚达公司与云瑞公司于2018年6月20日达成的《拨款总计说明》，截止2018年6月20日云瑞公司总计向尚达公司拨付领航幸福城1号地1-10、18、19号楼工程款77191799元。虽然云瑞公司抗辩该款项是现金，还有以物抵债和代尚达公司支付的情况，但双方签订了《已付工程款确认书》，对付款情况均予以明确，对云瑞公司的该抗辩理由，一审法院不予采信。故云瑞公司应付尚达公司工程款为121243149.5元-77191799元=44051350.5元。对于尚达公司请求云瑞公司按应支付总工程款的2%计算支付其迟延支付工程款产生的资金占用费的问题，实质上是请求支付欠付工程款的利息。由于双方在合同中没有约定欠付工程款的利息，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息为标准，计算欠付工程款的利息。按照双方签订的《关于解除施工合同及工程款支付的协议》的约定，双方的结算应当在2016年10月15日前完成，利息起息的时间应当为2016年10月16日，现尚达公司请求利息起息时间为2017年4月1日，至实际支付之日止，是其对其权利的处分，故起算日期为2017年4月1日。三、关于尚达公司代云瑞公司支付了施工现场开工前的三通一平费用及道路钢筋工程款是否应当支持的问题。尚达公司提供的《幸福大道钢材款结算单》，有双方法定代表人袁述兵、梁后勤分别签字。虽然云瑞公司对结算单真实性不予确认，但云瑞公司明确不申请鉴定，且梁后勤对签字的真实性予以确认，故一审法院对该证据的真实性予以确认。由于该结算明确为幸福大道钢材款，并非涉案工程，故对云瑞公司关于该协议与本案无关的抗辩理由，一审法院予以支持。对尚达公司请求云瑞公司支付其垫付的钢材款500314.56元的诉讼请求，一审法院不予支持。关于尚达公司代云瑞公司支付的施工现场开工前的三通一平费用，本身属于涉案工程的一部分，虽然双方没有签订书面施工合同，但尚达公司提供了《统计表》、《工程量结算单》，部分有时任云瑞公司法定代表人袁树林签字同意支付，故尚达公司提供的有袁树林签字同意支付字样的《统计表》、《工程量结算单》、收条，可以作为双方据实结算的依据。对其他仅有尚达公司法人袁述兵签字，没有云瑞公司法人或加盖云瑞公司公章的部分，一审法院不予支持。对于2014年8月8日的《工程量结算单》，由于已经加盖了已结账印章，对该单据载明的工程款，一审法院认定云瑞公司已经支付。一审法院认定尚达公司代云瑞公司支付了施工现场开工前的三通一平费用共计766541元。尚达公司请求云瑞公司支付的律师费、鉴定法，因尚达公司在庭审中已经放弃，一审法院予以准许。一审法院据此判决如下：一、由贵州云瑞房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付贵州尚达建筑工程有限公司工程款44051350.5元及利息（以44051350.5元为本金，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息为标准，从2017年4月1日至付清为止计息）；二、由贵州云瑞房地产开发有限责任公司于本判决生效之日起15日内支付贵州尚达建筑工程有限公司代付的三通一平费用766541元；三、驳回贵州尚达建筑工程有限公司的其他诉讼请求。案件受理费282204元，由尚达公司贵州尚达建筑工程有限公司承担11288元，由云瑞公司贵州云瑞房地产开发有限责任公司承担270916元。本院对一审查明认定案件事实予以确认。二审另查明：根据双方签订在《工程质量保修书》第二条约定，防水工程质量保修期为5年，供热和供冷系统为3个采暖期、供冷期，装修工程、电气管线、给排水、设备安装工程、道路配套工程质保期为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。工程质量保修金金额按结算金额的3%计算，发包人在质量保修期2年满后14天内不计利息返还保修金额的90%，5年满后14日内将剩余部分的保修金不计利息返还承包人。再查明，2016年1月26日前，袁树林为云瑞公司法定代表人，持有云瑞公司98%的股份。根据双方当事人二审诉辩意见，归纳本案二审争议焦点：1.案涉工程付款条件是否成就；2.贵阳卓信建筑咨询有限公司出具的《结算报告书》、贵州省智诚项目管理咨询有限公司出具的《结算书》能否作为涉案工程结算依据；3.云瑞公司在涉案合同履行过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任；4.云瑞房开是否应当支付尚达公司代付的三通一平工程款；5.如付款条件成就，是否应当在工程款中扣减税费和质量保证金。（一）关于案涉工程付款条件是否成就问题云瑞公司上诉主张，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条规定，支付工程价款的前提是工程竣工验收合格，尚达公司在本案中未提交验收合格的证据证明其施工的工程质量合格，而云瑞公司提交的证据已证明涉案工程质量存在问题，故应当认定尚达公司主张支付工程款的条件尚未成就。本院认为，云瑞公司的上诉请求和事实与理由缺乏事实和法律依据，涉案项目付款条件已成就，理由如下：第一，关于质量是否合格的举证责任问题。根据谁主张谁举证的举证规则，主张涉案项目存在质量问题的云瑞公司负举证证明涉案工程存在质量问题的举证责任，故其主张应由尚达公司负举证证明其施工工程合格的上诉理由不成立。第二，关于涉案工程是否存在质量问题及如存在质量问题的修复责任由谁承担问题。首先，针对第一期工程，云瑞公司认可部分已出售并投入使用的事实，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，云瑞公司既然在涉案工程未竣工验收情况下使用或出售该项目房屋，其再行主张涉案工程未竣工验收合格拒付工程款不符合法律规定。其次是关于二期7-10#楼工程质量问题是否构成拒付工程款的抗辩理由。本院认为，根据双方签订的《关于解除施工合同及工程款支付的协议》约定，二期工程在尚达公司退场后的工程由云瑞公司自行组织施工完成，因此，涉案项目云瑞公司是否组织完成后续工作并使二期工程到达验收条件云瑞公司并未举证证明。况双方签订的《关于解除施工合同及工程款支付的协议》约定二期工程尚达公司施工部分尚达公司要参加各部分验收，负责完善资料，对施工质量负责，即各部分竣工验收主体责任在于云瑞公司，尚达公司是参加和配合其施工各部分的验收，本案中，云瑞公司并未提交证据证明其已对涉案项目二期工程组织验收，也没有证据证明其组织验收过程中尚达公司不配合对其施工各部分的竣工验收，故在协议签订长达两年之久涉案项目二期工程未竣工验收的责任在云瑞公司。因此，云瑞公司以涉案项目未竣工验收，不能证明涉案项目二期工程质量合格符合付款条件为由抗辩工程款支付的理由不成立，本院不予采纳，本院认定涉案项目付款条件已经成就。（二）贵阳卓信建筑咨询有限公司出具《结算报告书》、贵州省智诚项目管理咨询有限公司出具的《结算书》能否作为涉案工程结算依据贵阳卓信建筑咨询有限公司出具《结算报告书》、贵州省智诚项目管理咨询有限公司出具的《结算书》系云瑞公司和尚达公司根据双方签订的《关于解除施工合同及工程款支付的协议》第二条约定共同委托的第三方公司所作出的结算依据，云瑞公司参与了结算鉴定的整个程序，在没有证据证明鉴定机构鉴定程序违法，鉴定结论错误的情况下，本就应当作为涉案工程的结算依据。本案一审程序中，云瑞公司对共同委托的第三方所作出的结算结论提出异议，一审法院也准许了其另行鉴定的申请，但因其未预交鉴定费用致使鉴定不能，应由其承担举证不能的法律后果。因此，贵阳卓信建筑咨询有限公司出具《结算报告书》、贵州省智诚项目管理咨询有限公司出具的《结算书》应当作为本案涉案工程的结算依据。云瑞公司上诉主张《结算书》、《结算报告书》不能作为双方结算依据的上诉理由缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。（三）云瑞公司在涉案合同履行过程中是否存在违约行为，应否承担违约责任首先，关于云瑞公司是否存在违约行为问题。本案中，双方委托的贵阳卓信建设咨询有限公司于2016年8月18日出具了一期工程《工程结算报告书》，贵州省智诚项目管理咨询有限公司于2016年11月7日出具了二期工程《结算书》，根据前面论述，该《结算报告书》和《结算书》应当作为本案涉案工程的结算依据，故工程价款金额已确定。根据双方2016年9月23日签订的《关于解除施工合同和工程款支付的协议》第五条约定，剩余工程款2017年4月1日前支付完毕，结合本案查明的付款情况，云瑞公司还需支付尚达公司工程款事实存在，约定付款期限已到期，其应付而未付的行为构成违约。其次，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”之规定，中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准是法定标准，适用前提本就是双方对违约责任承担方式无约定的情形，云瑞公司以双方对违约金计算方式没有约定，不应判决支持违约金的上诉主张与法律规定不符合，本院不予支持。（四）云瑞公司是否应当支付尚达公司三通一平工程款针对该焦点问题，云瑞公司提出上诉，认为该部分工程没有约定在双方签订的《建设工程施工合同》的工程范围内，证据为复印件，且不能排除云瑞公司原法定代表人袁树林与尚达公司法定代表人袁述兵利用亲堂兄弟关系损害云瑞公司合法权益可能。本院认为，虽涉及三通一平工程未约定在施工合同中，但尚达公司主张的本就是代付三通一平工程款，故与未约定在施工合同中相符。关于证据为复印件，是否采信问题。本院认为，虽尚达公司举证证明代付三通一平款项的证据为复印件，但该部分证据中有云瑞公司原法定代表人袁树林的签字，而该部分证据在2017年10月13日一审证据交换时，袁树林作为尚达公司的委托诉讼代理人参与诉讼并提交证据，其代理尚达公司举证，应当推定其当然的认可证据的三性，故一审判决支持该部分款项并无不当。至于袁树林的行为是否损害云瑞公司权利问题，因三通一平证据形成于2014年，此时袁树林为云瑞公司法定代表人，持有云瑞公司98%的股份，为该公司绝对控股股东，其损害公司权利即是损害自身权利，在没有直接证据证明袁树林和袁述兵之间存在恶意串通行为时，应当认定袁树林的行为系其自愿的处分行为，应当对云瑞公司发生效力。因此，云瑞公司关于袁树林和袁述兵之间恶意串通损害云瑞公司权利的主张缺乏事实依据，本院不予认定。（五）关于是否应当在工程款中扣减税费和质量保证金问题根据双方签订的《关于解除施工合同及工程款支付的协议》第三条第2款约定，双方共同认可结算金额除支付2000万元现金以外，剩余资金在扣除税费约6%、质量保证金3%后，云瑞公司用资产做抵押给尚达公司。根据该条约定，税费和质保金在云瑞公司主动履行支付工程款义务时相应扣减。但就本案履行情况来看，云瑞公司在后期并未主动履行，故税费和质保金是否应当在工程款中扣减关键在云瑞公司是否享有税费和质保金的最终权利。本院认为，税费是尚达公司作为施工企业依法应当向税务部门履行交纳的建安税，即使云瑞公司在工程款中扣减，其也是代尚达公司交纳，因此，在云瑞公司没有举证证明其实际代尚达公司代缴了税费的情况下，云瑞公司不享有扣减尚达公司工程款权利，即税费不应当在工程款中扣减。其次，关于质保金是否应当扣减问题。质保金系为涉案项目质量保修期内的修复预留的修复费用，在涉案项目竣工验收合格后起算质保期，如质保期内未发生修复费用，则最终需退还尚达公司。基于前面论述，涉案项目未竣工验收的责任在云瑞公司，且涉案项目二期工程也因云瑞公司原因被查封，何时能竣工验收并不确定，故在此情况下仍要求竣工验收合格后起算质保期对尚达公司并不公平。因双方解除合同已长达两年之久，在双方签订的《关于解除施工合同及工程款支付的协议》中也未对质保金的退还时间作出约定，即使当初尚达公司履行协议扣留了质量保证金，现大部分也应予退还。再有，因云瑞公司在涉案项目尚未竣工验收合格情况下使用涉案项目，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”之规定，尚达公司享有对抗云瑞公司主张承担质量修复的抗辩权，而质保金预留的目的本就在于在质保期内工程出现质量问题时用于修复工程，故质保金的预留也无实际意义。况云瑞公司在一审中并未对质保金问题提出抗辩。因此，综合云瑞公司在本案中的违约行为和从减少当事人诉累角度出发，质保金不应在工程款中扣减。综上，云瑞公司主张扣除税费和质保金的上诉主张缺乏事实依据，与法律规定不符，本院不予支持。综上所述，云瑞公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费265890元，由贵州云瑞房地产开发有限责任公司负担。本判决为终审判决。审判长 伍 静审判员 贾鸿雁审判员 陈 卫二〇一八年十二月十三日法官助理王奇书记员饶灿