山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终5869号上诉人（原审原告）：佳隆集团有限公司，住所地烟台市芝罘区解放路3号。法定代表人：栾鲁闽，董事长。委托诉讼代理人：王建辉，山东平和律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：于丽静，女，1971年3月14日出生，汉族，住烟台市芝罘区。委托诉讼代理人：**，山东健华律师事务所律师。上诉人佳隆集团有限公司因与被上诉人于丽静劳动争议一案，不服烟台市芝罘区人民法院（2017）鲁0602民初7902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人佳隆集团有限公司上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判上诉人不需要支付被上诉人经济补偿52307.10元、2016年10月1日至2016年11月23日工资差额4000元、2016年8天年休假工资4359.63元、2016年6月至9月期间防暑降温费640元、2017年1月至3月期间未办理档案转移手续的损失3591元，或发回重审。2、被上诉人承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：一、一审法院认定事实错误。一审法院认定“原告未有证据证明考勤记录的导出过程及真实性”，这是错误的。上诉人已经提交了原始的考勤机，这就是原始的也是最有力的证据，也是本案的案件事实。上诉人依据上述缺勤事实，扣发被上诉人的工资，是合法合理的。另外，上诉人己经在劳动关系解除后，通知被上诉人办理档案和保险关系的转移手续，但由于上诉人自身的原因，没有办理。一审法院因为错误的查明案件事实，故错误的适用了经济补偿金和未办理档案和社会保险关系转移损失等等的法律依据。被上诉人于丽静辩称，一、一审法院认定事实正确，上诉人称一审法院认定事实有误没有任何依据。上诉人称一审法院认定“原告未有证据证明考勤记录的导出过程及真实性”是错误的，上诉人对“电子数据”证据的三性都没有搞明白，却妄议一审法院认定事实错误，因此，上诉人认为一审认定事实错误的上诉理由不成立。二、上诉人与被上诉人解除劳动关系后，应在15日内为被上诉人办理档案转移手续。这是《劳动合同法》规定上诉人作为用人单位的法定义务。上诉人以“通知”的方式免责是没有法律依据的。况且上诉人也没有通知被上诉人办理档案和保险关系的转移手续，相反却以种种理由拒绝办理手续。综上所述，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，判决合法、合理。请求二审法院依法驳回上诉人上诉，维持原判。上诉人佳隆集团有限公司向一审法院起诉请求：判决佳隆集团有限公司不予支付于丽静经济补偿52307.10元、2016年10月1日至2016年11月23日工资差额4000元、2016年8天年休假工资4359.63元、2016年6月至9月期间防暑降温费640元、2017年1月至3月期间未办理档案转移手续的损失3591元。一审法院经审理查明：2008年5月7日，被上诉人与佳隆集团有限公司房地产开发分公司签订了书面劳动合同，劳动合同期限为2008年5月7日至2009年5月6日。2009年6月30日，被上诉人与上诉人签订了书面劳动合同，劳动合同期限为2009年7月1日至2010年6月30日，约定月工资标准按上诉人单位工资制度，未有岗位约定。期满后双方连续续签了两次，最后一期为自2013年7月1日起的无固定期限劳动合同。2014年11月11日，被上诉人与上诉人签订了劳动合同补充协议，其上内容有“双方于2008年5月7日签订劳动合同，依据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律法规的规定，双方平等自愿、协商一致就上述劳动签订补充条款。”补充条款内容涉及调岗调薪、规章制度学习遵守、个人提出解除劳动合同注意事项、竞业限制等多方面。佳隆集团有限公司房地产开发分公司系上诉人单位开办的分公司，部分业务为销售上诉人单位开发的楼盘。2008年5月7日至2009年4日期间，被上诉人在莱山区佳隆山庄售楼处从事销售工作，后被上诉人又在芝罘区佳隆学府铭座售楼处从事销售工作至2011年3月，被上诉人的该两段销售工作连续。佳隆山庄与佳隆学府铭座均是上诉人单位开发的楼盘，均由佳隆集团有限公司房地产开发分公司代为销售。2008年5月至2009年6月期间，佳隆集团有限公司房地产开发分公司为被上诉人缴纳了社会保险费，2009年7月至2016年12月期间上诉人为被上诉人缴纳了社会保险费。被上诉人主张其与佳隆集团有限公司房地产开发分公司未办理过终止劳动合同手续，未领取过经济补偿金，佳隆集团有限公司房地产开发分公司的工资年限应当连续计算在上诉人单位。上诉人不同意将被上诉人在佳隆集团有限公司房地产开发分公司的工作年限连续计算至上诉人，但对于佳隆集团有限公司房地产开发分公司与被上诉人是否办理了终止劳动合同手续，是否支付过了被上诉人经济补偿金均讲不清楚，也未提交证据。被上诉人在岗工作至2016年11月23日。2016年11月22日，被上诉人通过中国邮政EMS向上诉人邮寄了解除劳动合同通知书，载明：“2016年10月至11月间，公司未经双方协商一致调岗降薪，单方面变更劳动合同主要条款，故此特通知公司，自收到本书面通知至日起，解除双方之间的劳动合同关系，并请公司及时办理劳动关系和社会保险关系调转手续，依法支付经济补偿金、加班费及其他各种费用。”因上诉人拒收，该邮件于2016年11月23日被退回。2016年11月23日，被上诉人又以手机短信形势向上诉人单位法定代表人栾鲁闽发送解除劳动合同通知，载明“因公司单方面变更劳动合同我于2016年11月22日基础的书面解除劳动合同通知书被公司拒收，特告知自今日起解除双方劳动合同。”被上诉人主张其提出解除劳动合同的事实为：被上诉人原在上诉人处任销售部副部长，2016年9月28日，佳隆集团有限公司房地产开发分公司下发佳房发（2016）4号《关于调整销售部岗位设置及执行的通知》，自2016年10月1日起取消了被上诉人营销部副部长的岗位，将被上诉人调整为置业经理岗，实际是从管理岗调整为普通岗，同时被上诉人的职级工资由4000元降为2000元。被上诉人主张上诉人的这一调岗降薪行为未经与被上诉人协商一致，存在《劳动合同法》第三十八条的违法情形。被上诉人提交了佳房发（2016）4号文件的照片打印件，其上加盖了佳隆集团有限公司房地产开发分公司印章；提交了《置业经理工资结构及考核发放办法（暂行）》打印件，落款处有“佳隆房地产”字样，未有单位印章，被上诉人主张也是佳隆集团有限公司房地产开发分公司制定实施。上诉人对被上诉人提交的两份证据均不认可，同时主张被上诉人是上诉人单位的普通销售人员，非营销部副部长，2016年10月及11月，被上诉人的职级工资较之前未发生过变化，仍然是每月4000元的标准，故被上诉人解除劳动合同关系前不存在调岗降薪的事实。被上诉人就其原为营销部副部长的主张未有证据证明。被上诉人工资通过银行代发至2016年11月23日。上诉人提交了2015年2月至2016年10月期间的工资表，被上诉人该期间每月应发工资均由职级工资4000元及司龄补贴200元组成，数额为4200元。但2015年2月有其他扣款100元，该月应发工资为4100元，2016年10月有缺勤扣款2076.92元，该月应发工资为2123.08元。被上诉人对该工资发放明细表真实性无异议，但主张除此外，部分月份还有提成工资，系通过招商银行卡发放。被上诉人提交了2015年10月1日至2016年12月21日期间的招商银行户口历史交易明细表，其上显示多笔来自佳隆集团有限公司房地产开发分公司及上诉人的交易汇款记录被上诉人主张2015年11月4日、2015年1月9日、2016年1月15日、2016年2月18日、2016年9月14日由佳隆集团有限公司房地产开发分公司分别汇入2372元、4677元、3254元、2809元、3356元分别是其2015年10月至2016年1月、2016年8月的提成工资；2015年3月8日佳隆集团有限公司房地产开发分公司汇入的2343元及2015年3月9日上诉人汇入的1927元系其2016年2月的提成工资，共计4270元；2016年4月27日佳隆集团有限公司房地产开发分公司分两次汇入的2507.7元及263元系其2016年3月的提成工资，共计2770.7元；2016年11月8日上诉人汇入的1064元记忆当天佳隆集团有限公司房地产开发分公司汇入2994元系其2016年10月的提成工资，共计4058元；上诉人对该招商银行户口历史交易明细表真实性无异议，对上诉人及佳隆集团有限公司房地产开发分公司为被上诉人汇入的款项性质及原因解释不清。上诉人未按要求提交2015年10月至2016年11月期间的原始财务台账。被上诉人2016年11月1日至23日应发工资数额为984.62元。上诉人单位通过指纹打卡方式考勤，2016年10月1日起被上诉人的考勤由上诉人单位办公室职员肖娜管理。上诉人主张被上诉人2016年10月及11月工资数额明显低于以往的原因是，该两月被上诉人缺勤被扣款。上诉人提交了2016年1月至2016年11月被上诉人的指纹考勤导出记录，其中显示被上诉人2016年1月至9月期间基本正常出勤，未有双休日及法定节假日加班情形。2016年10月被上诉人仅在10月8日至10月11日、10月13日至10月17日、10月19日至20日、10月23日、10月26日至27日的上午有打卡记录，其余时间均缺勤，且10月27日被上诉人上午出勤打卡时间为10：27，上诉人主张被上诉人该月缺勤11天另2.2小时；2016年11月被上诉人仅在11月19日至23日期间全天有打卡记录，11月1日至18日全部缺勤。指纹考勤导出记录有被上诉人的确认，未有考勤管理人员的签章，上诉人未有证据证明考勤记录的导出过程及真实性。被上诉人对该考勤记录真实性不认可，提交了置业经理十月份轮值安排表打印件及置业经理十一月份轮值安排表照片打印件，其上安排被上诉人出勤日期与上诉人的考勤记录不相符。上诉人对该凉粉打印件真实性均不认可；被上诉人提交了八个电脑屏幕照片打印件，其中一个显示内容为“工号16姓名于丽静”，被上诉人以此生自己的工号16，另外七个县市内容形式一致，内容举例如：日期09/22记录查询17：3013：3612：0807：45工号16”，未有抬头或标识，被上诉人主张系自己7月全月、8月至10月部分考勤记录，上诉人对上述电脑屏幕照片打印件真实性不认可；被上诉人提交了语音记录三段，被上诉人主张系2016年10月8日与肖娜QQ语音聊天记录对方说“十一期间除了放假，除了值班的班，其他人都没有调休这一说，就是值班了就是值了，你本来休的哪一天就是值班了。”“大家都是这样的，大家也都加班了，你们休了三天，上了四天班，还有上三天的，都一样的”。被上诉人主张该证据证明其2016年10月份出勤，上诉人对该QQ语音对象有异议，不认可系肖娜的语音。被上诉人提交了2016年11月4日肖娜发送给被上诉人的短信通知，内容为“由于置业经理隋学琦请假一周，于丽静连续两周在学府值班，现给予调整：隋学琦自2016年11月5日至11月11日继续在学府值班，于丽静继续在公馆值班，之后的时间安排根据排班表恢复正常。”上诉人对肖娜发送的短信真实性无异议，明确短信中所属的“于丽静连续两周在学府值班”指的是2016年10月24日至11月4日这两周的工作日。被上诉人2016年度应享受10天年休假，被上诉人主张上诉人未安排过年休假，上诉人主张被上诉人每月未出勤的天数均系被上诉人已间断休年休假。双方同意按照被上诉人2016年1月至10月期间的平均工资作为年休假工资计算基数。被上诉人岗位系室内非高温作业，上诉人未发放过防暑降温费。2016年12月21日，上诉人向被上诉人送达了解除劳动合同证明书，加盖上诉人单位印章，其上载明被上诉人于2008年5月7日被单位录用，并签订了2008年5月7日起的无固定期限劳动合同，本单位工作年限8年，因被上诉人无辜旷工15日以上，根据《劳动合同法》第三十九条（二）、四十六条规定于2016年12月15日解除劳动合同。2017年3月，被上诉人到烟台市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求上诉人支付：解除劳动合同经济补偿金52307.10元、2008年5月7日至2016年11月22日期间双休日加班工资236217元、法定节假日加班工资20442元、每年6月至9月防暑降温费共计3360元、2015年、2016年未休带薪年休假工资14963.96元、2016年10月、11月工资差额4000元、2016年度考核工资1320元、话费补贴120元、2017年1月至3月期间未办理档案及社会保险转移手续的损失3591元。2017年4月4日，上诉人将被上诉人档案转交被上诉人本人。烟台市劳动人事争议仲裁委员会经审理，于2017年7月12日作出烟劳人仲案字（2017）第160号裁决书，裁决：上诉人支付被上诉人经济补偿52307.10元、2016年10月1日至11月23日期间工资差额4000元、2016年8天年休假工资4359.63元、2016年6月至9月期间防暑降温费640元、2017年1月至3月期间未办理档案及社会保险转移手续的损失3591元，驳回被上诉人的其他仲裁请求。上诉人不服上述裁决，具状诉至一审法院。一审法院认为，佳隆集团有限公司房地产开发分公司系上诉人依法成立的分公司，上诉人对该公司与被上诉人于2008年5月7日签订的劳动合同无异议，该劳动合同有效。被上诉人与上诉人于2009年7月1日签订的劳动合同及2014年11月11日所签订的劳动合同补充协议均合法有效。被上诉人在分别履行2008年5月7日所签订的劳动合同及2009年7月1日所签订的劳动合同期间工作内容一致，时间连续，地点均为上诉人开发楼盘，且被上诉人与上诉人所签劳动合同补充协议中明确被上诉人到上诉人单位时间为2008年5月7日，上诉人在2016年12月21日送达的解除劳动合同证明书中也明确载明被上诉人在岗时间自2008年5月7日起。现上诉人未提交证据证明其房地产开发分公司或上诉人已向被上诉人支付2008年5月7日至2009年6月30日的补偿金，故被上诉人自2008年5月7日起在上诉人分支机构工作的年限应连续计算至上诉人单位。2016年10月、11月被上诉人应发、实发工资数额明显低于以往。被上诉人对此称系因上诉人单方变更其工作岗位；上诉人则称因被上诉人非正常出勤，上诉人扣发了被上诉人的部分工资。对上述主张，上诉人应承担举证责任。现上诉人提交的证据不足以证实其被上诉人在上述两月未正常出勤的主张，故上诉人以被上诉人2016年10月、11月缺勤而扣发工资，缺乏依据，上诉人对扣发被上诉人的工资应予补发。根据工资明细表，被上诉人2016年10月应发工资4200元，上诉人已支付2123.08元；2016年11月被上诉人应发工资3282.76元，上诉人已支付984.62元。故上诉人应向被上诉人支付的2016年10月、11月工资差额4375.06元，现被上诉人主张4200元，予以允准。上诉人无理扣发被上诉人工资，被上诉人以此为由解除与上诉人的劳动合同，上诉人应向被上诉人支付解除劳动合同经济补偿金。因上诉人对被上诉人提交的银行交易明细表中的上诉人的房地产开发公司向被上诉人汇款的数额无异议，但对汇款的性质、原因均不能说明，故一审法院根据被上诉人的主张认定上述汇款系上诉人发放的提成工资。被上诉人2015年11月至2016年10月期间的提成工资月平均数为2099.56元，故被上诉人该期间的月工资额为6299.56元。至2016年11月23日双方终止劳动合同，被上诉人在上诉人单位的工作年限应连续计算，超过8年半不足9年，故被上诉人的补偿金应按月工资6299.56元计算9个月为56696.04元，现被上诉人主张52307.10元，予以允准。上诉人应向被上诉人支付防暑降温费而未支付，故上诉人应向被上诉人支付2016年6至9月防暑降温费640元。被上诉人在上诉人单位工作至2016年11月23日，故被上诉人2016年度应享有8天带薪年休假。上诉人未举证证明已安排被上诉人休过带薪年休假，故其单位应向被上诉人支付2016年度带薪年休假工资，数额应根据被上诉人2016年度月平均工资5926.37元计算8天工资的200%为4359.63元。上诉人在与被上诉人解除劳动关系后，应在15日内为被上诉人办理档案转移手续。现上诉人未及时办理，应按照2016年度待岗生活费的标准向被上诉人赔偿2017年1至3月的损失，数额为3591元。因被上诉人在收到仲裁裁决书后未起诉主张权利，故对于被上诉人现主张超出一审法院认定的上述权利范围的部分，一审法院不予审理。综上所述，一审法院判决：一、限佳隆集团有限公司于本判决生效后10日内向于丽静支付解除劳动合同经济补偿金52307.10元、2016年10月1日至11月23日期间工资差额4000元、2016年度带薪年休假工资4359.63元、2016年6月至9月防暑降温费640元、2017年1月至3月未办理档案及社会保险转移手续的损失3591元，共计64897.73元；二、驳回于丽静的其他诉讼请求及申诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，还应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由佳隆集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院认定的事实予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中,上诉人提交的考勤记录，被上诉人对其真实性不予认可，该考勤记录亦无被上诉人签字确认，故上诉人以被上诉人缺勤从而扣发被上诉人工资待遇，证据并不充分。一审法院根据双方所提交的证据，结合审理查明的事实，判决上诉人支付被上诉人解除劳动合同经济补偿金、工资差额、带薪年休假工资、防暑降温费及未办理档案及社会保险转移手续的损失，于法有据，并无不当。上诉人上诉主张，证据不足，理由亦不成立，本院依法不予支持。综上所述，上诉人佳隆集团有限公司的上诉请求不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人佳隆集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  杨卫东审判员  慈勤哲审判员  陈晓彦二０一八年十二月六日书记员  张 筱