四川省彭州市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0182民初1316号 原告：彭州市农村产权流转融资担保有限责任公司。住所地四川省彭州市天彭镇天府东路38号。 法定代表人：罗巍，执行董事。 委托诉讼代理人：李红旗，四川运逵律师事务所律师。 被告：成都市彭州鑫彭小额贷款有限责任公司。住所地四川省彭州市天彭镇滨河路207号（二环路内）。 法定代表人：杨智，董事长。 委托诉讼代理人：邓书贵，四川弘泽律师事务所律师。 被告：杨明君，男，1968年1月11日出生，汉族，住四川省彭州市。 委托诉讼代理人：黄邦春，四川弘泽律师事务所律师。 被告：任开珍，女，1970年2月28日出生，汉族，住四川省彭州市。 被告：沈鑑，男，1971年8月18日出生，汉族，住四川省彭州市。 第三人：包薇，女，1986年6月22日出生，汉族，住四川省彭州市。 第三人：肖玲，女，1972年7月24日出生，汉族，住四川省彭州市。 原告彭州市农村产权流转融资担保有限责任公司(以下简称：农担公司)诉被告成都市彭州鑫彭小额贷款有限责任公司（以下简称：鑫彭公司）、成都市妙源现代农业发展有限公司（以下简称：妙源公司）债务转移合同纠纷一案，本院于2018年3月19日受理。因妙源公司在诉讼前已经在工商登记注销，经农担公司申请，将被告由妙源公司变更为公司股东（同时系公司清算组成员）杨明君、任开珍。据鑫彭公司申请本院依法追加包薇、肖玲为本案第三人参加诉讼。经农担公司申请，追加沈鑑为本案被告参与诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年5月29日、9月27日、12月12日公开开庭进行了审理。原告农担公司委托诉讼代理人李红旗，被告鑫彭公司的委托诉讼代理人邓书贵，被告杨明君的委托诉讼代理人黄邦春，第三人包薇、肖玲到庭参加诉讼。被告任开珍、沈鑑经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 农担公司向本院提出诉讼请求：1、判令鑫彭公司、杨明君、任开珍给付债务本金3468009.04元及资金占用利息（以3468009.04元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基础利率，自2014年6月16日起计算至付清之日止）；违约金100000元；为实现债权产生律师费41616元。2、判令沈鑑给付债务本金468009.04元及资金占用利息（以468009.04元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基础利率，自2016年4月1日起计算至付清之日止）。事实和理由：农担公司分别为包薇、肖玲在成都农村商业银行股份有限公司彭州九尺分理处（以下简称：农商行九尺分理处）的贷款提供保证担保。因包薇、肖玲违约未及时偿还贷款，农担公司共计代偿4336536.17元（包含本金、利息、罚息等）。农担公司与鑫彭公司、妙源公司、包薇、肖玲签订《债务承担及偿还协议》约定，丙方包薇、肖玲共计欠甲方农担公司的债务4557197.99元，由乙方鑫彭公司、妙源公司承担，于协议签订之日还款1000000元，余款3557197.99元于2014年6月15日前一次性付清。此后，甲方与丙方的债权债务即已全部了结。乙方违约，应向甲方支付违约金100000元，并承担由此给甲方造成的全部损失（包括并不限于律师费、诉讼费、及资金占用利息等费用）。后经农担公司、妙源公司、鑫彭公司三方协议确定债务总金额为3468009.04元。签订协议后，鑫彭公司、妙源公司向农担公司支付了1000000元，之后未再继续给付，故诉至本院。杨明君、任开珍作为妙源公司股东和清算组成员，明知案涉债务未清偿，未将清算事宜书面告知原告骗取工商注销登记，应当承担赔偿责任。沈鑑于2016年3月31日向农担公司承诺，就鑫彭公司对农担公司承担的债务总金额3468009.04元中的468009.04元自愿承担给付义务。 鑫彭公司辩称：农担公司与鑫彭公司、沈鑑在律师函上达成新的还款协议，对原债务偿还协议的数额和履行方式进行了变更，约定鑫彭公司以其对彭州市国有投资有限公司（以下简称：国投公司。原彭州工业投资发展有限责任公司）的债权来清偿农担公司债权总额中的3000000元，沈鑑承担债权总额中的468009.04元。鑫彭公司已经积极向国投公司主张债权，现鑫彭公司对国投公司的债权还未明确，鑫彭公司并没有违约，不应承担违约责任。 杨明君辩称，农担公司与鑫彭公司、沈鑑在律师函上达成新的还款协议，案涉债务已由鑫彭公司承担3000000元，沈鑑承担468009.04元，故妙源公司在注销前已经不再承担本案的偿还责任。杨明君作为妙源公司股东没有给付义务，并且在履行清算义务中并无故意或重大过失，不应承担赔偿责任，请求驳回原告对杨明君的诉讼请求。 任开珍、沈鑑未到庭无书面答辩。 包薇、肖玲一致述称，农担公司诉称的代偿事实、代偿金额以及签订《债务承担及偿还协议》均是事实。 本院经审理认定事实如下： 2012年，农担公司分别为包薇、肖玲在农商行九尺分理处的贷款提供保证担保。2014年1月26日，因包薇、肖玲违约未及时偿还贷款，农担公司共计向农商行九尺分理处代偿本金、利息、罚息等共计4336536.17元。2014年5月9日，甲方农担公司与乙方鑫彭公司、妙源公司及丙方包薇、肖玲签订《债务承担及偿还协议》约定：“丙方共计欠甲方的债务4557197.99元，由乙方承担，于协议签订之日还款1000000元，余款3557197.99元于2014年6月15日前一次性付清。此后，甲方与丙方的债权债务即已全部了结。乙方违约，应向甲方支付违约金100000元，并承担由此给甲方造成的全部损失（包括并不限于律师费、诉讼费、及资金占用利息等费用）”。签订协议当日，乙方向甲方支付了1000000元。 2014年6月17日，农担公司分别向妙源公司、鑫彭公司送达律师函，按《债务承担及偿还协议》约定催收债务。2014年12月31日，鑫彭公司向农担公司出具《承诺书》载明，经协商，将《债务承担及偿还协议》约定的债务金额4557197.99元更改为4468009.04元。鑫彭公司在国投公司处受让的未结算债权约4500000元，若经结算审计达到3000000元，则将其中3000000元转让给农担公司，余款468009.04元待包薇、肖玲（沈鑑）最终支付未果由鑫彭公司另行支付；若经结算审计未达到3000000元，债务抵偿后，不足部分由鑫彭公司向农担公司另行支付。2015年12月28日，杨明君、任开珍受让妙源公司全部股份，成为妙源公司股东。2016年3月31日，农担公司分别向妙源公司、鑫彭公司送达律师函载明，经农担公司、妙源公司、鑫彭公司共同确定，《债务承担及偿还协议》约定的债务金额3557197.99元更改为3468009.04元，要求妙源公司、鑫彭公司偿还3468009.04元并支付资金占用利息及违约金。2016年3月31日，在农担公司向鑫彭公司送达的律师函上，鑫彭公司法定代表人杨智备注：“上述债务中3000000元公司承担。此款由我们在彭州工业投资发展有限责任公司的债权来支付”；沈鑑备注：“上述费用468009.04元，由本人承担”；农担公司法定代表人代开勇备注：“同意”。 2017年9月，妙源公司股东杨明君、任开珍组成清算组，办理公司清算，未将案涉债务列入清算债务并将公司解散事宜书面通知农担公司。妙源公司于2017年11月完成工商注销登记。从签订《债务承担及偿还协议》至今，妙源公司、鑫彭公司共计偿还农担公司债务1000000元。农担公司为实现债权产生律师费41616元。 以上事实有当事人当庭一致的陈述及委托保证合同、个人借款合同、保证合同、贷款代偿催收函、证明、债务承担及偿还协议、律师函、委托代理合同、发票、转账凭证、承诺书等在卷佐证，经庭审质证，并经本院审查认证，因具有证据的真实性、合法性、关联性及证明力，本院予以采信。 本案争议焦点1、农担公司、鑫彭公司、沈鑑于2016年3月31日在律师函上的备注，是否构成对《债务承担及偿还协议》的变更？ 《中华人民共和国合同法》第七十八条规定：“当事人对合同变更的内容约定不明确的，推定为未变更”。案涉合同债务金额较大，当事人变更合同关系应采书面形式以明确意思表达。纵观案涉合同的形成及权利主张：相较于《债务承担及偿还协议》明确、详细的确定了各方当事人的权利义务，以及律师函详尽载明各方权利义务及违约后果，律师函上的备注方式则显得极为草率，不符合债权人公司对重大权利事项的正常处分方式。本案中，诉辩双方对该律师函上的备注内容的认识存在重大分歧，是否形成对《债务承担及偿还协议》的内容变更约定不明确。而该律师函上的备注内容恰恰与鑫彭公司之前向农担公司出具的《承诺书》中提出的债务履行方式的内容完全吻合。鑫彭公司《承诺书》始终未免除其自身对全部债务金额的给付义务，提出的债务履行方式一直未落实。当农担公司再次向鑫彭公司发出律师函主张权利时，由沈鑑参与在律师函上进行的备注应属于对《承诺书》债务履行方式的重申及认同。综上，律师函上的备注不构成对《债务承担及偿还协议》的变更，鑫彭公司、妙源公司仍应基于《债务承担及偿还协议》对农担公司承担债务给付义务，沈鑑作出的对部分债务金额自愿承担的意思表示真实，属于债务的加入性质。 本案争议焦点2、妙源公司股东杨明君、任开珍是否应当承担赔偿责任？ 《中华人民共和国公司法》第一百八十七条规定：“清算组在清理公司财产、编制资产负债表和财产清单后，发现公司财产不足清偿债务的，应当依法向人民法院申请宣告破产。公司经人民法院裁定宣告破产后，清算组应当将清算事务移交给人民法院”。 第一百八十九条规定：“清算组成员应当忠于职守，依法履行清算义务。清算组成员不得利用职权收受贿赂或者其他非法收入，不得侵占公司财产。清算组成员因故意或者重大过失给公司或者债权人造成损失的，应当承担赔偿责任”。最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条：“公司清算时，清算组应当按照公司法第一百八十五条的规定，将公司解散清算事宜书面通知全体已知债权人，并根据公司规模和营业地域范围在全国或者公司注册登记地省级有影响的报纸上进行公告。清算组未按照前款规定履行通知和公告义务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，债权人主张清算组成员对因此造成的损失承担赔偿责任的，人民法院应依法予以支持”。 妙源公司于2014年5月9日参与签订《债务承担及偿还协议》。农担公司分别于2014年6月17日、2016年3月31日向妙源公司送达律师函。妙源公司基于《债务承担及偿还协议》所负债务金额较大，杨明君、任开珍于2015年12月28日受让妙源公司全部股份成为股东时，应当明知该笔债务的存在。2017年9月，妙源公司股东杨明君、任开珍作为清算组成员办理公司清算过程中，明知妙源公司尚欠农担公司大额债务，未将公司解散事宜书面通知农担公司以申报债权，亦未将该债权列入清算债务，导致债权人未及时申报债权而未获清偿，明显存在故意或重大过失。若将农担公司债权纳入妙源公司清算，公司财产明显不足清偿债务，按公司法规定应当依法向人民法院申请宣告破产。妙源公司清算组成员杨明君、任开珍未依法清算即注销公司，应当对因此造成的损失承担赔偿责任。 本院认为，《债务承担及偿还协议》系农担公司、鑫彭公司、妙源公司、包薇、肖玲之间有关债务转移的真实意思表示，沈鑑作出的对部分债务金额自愿承担系真实意思表示，不违反法律、行政法规的规定，合法有效应受法律保护。鑫彭公司、妙源公司、沈鑑未按约定履行债务，应当继续履行并承担违约责任。农担公司关于资金占用利息的计算标准符合约定并不违反法律规定，本院予以支持；沈鑑对债务承担的承诺并未约定给付时间，故农担公司对沈鑑主张的资金利息，本院不予支持；关于违约金100000元，结合案涉债务本金数额及违约持续的时段和资金占用利息的计算标准，符合约定且不违反法律规定，本院予以支持；农担公司请求的律师费41616元符合约定且未超过相关律师收费标准，本院予以支持。被告任开珍、沈鑑经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩的权利。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第七十八条、第八十四条、第一百零七条、第一百一十三条，《中华人民共和国公司法》第一百八十七条、第一百八十九条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定（二）第十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条的规定，判决如下： 一、成都市彭州鑫彭小额贷款有限责任公司于本判决生效之日起七日内，给付彭州市农村产权流转融资担保有限责任公司债务本金3468009.04元及违约金100000元、律师费41616元，并以3468009.04元为基数，按中国人民银行同期同类贷款基准利率，给付自2014年6月16日起至付清时止的资金占用利息。 二、杨明君、任开珍对判决第一项全部给付义务承担连带清偿责任。 三、沈鑑对判决第一项给付义务中的债务本金468009.04元承担连带清偿责任。 四、驳回彭州市农村产权流转融资担保有限责任公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍给付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40554元，由成都市彭州鑫彭小额贷款有限责任公司、杨明君、任开珍负担，沈鑑共同负担受理费40554元中的4498元（此款已垫交，成都市彭州鑫彭小额贷款有限责任公司、杨明君、任开珍、沈鑑于本判决生效之日起七日内给付彭州市农村产权流转融资担保有限责任公司）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  胡 剑 人民陪审员  禹小波 人民陪审员  骆 萍 二〇一八年十二月十八日 书 记 员  刘波罗 彭州市人民法院 履行义务告知书 依照法律规定，发生法律效力的判决、裁定、调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人有自动履行的义务。当事人拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请强制执行。进入执行程序后，被执行人若未按执行通知履行法律文书确定的义务，将面临如下法律后果： 1.被限制出境。 2.被限制高消费。被执行人为自然人的，被采取限制消费措施后，不得有以下高消费及非生活和工作必需的消费行为： （1）乘坐交通工具时，选择飞机、列车软卧、轮船二等以上舱位； （2）在星级以上宾馆、酒店、夜总会、高尔夫球场等场所进行高消费； （3）购买不动产或者新建、扩建、高档装修房屋； （4）租赁高档写字楼、宾馆、公寓等场所办公； （5）购买非经营必需车辆； （6）旅游、度假； （7）子女就读高收费私立学校； （8）给付高额保费购买保险理财产品； （9）乘坐G字头动车组列车全部座位、其他动车组列车一等以上座位等其他非生活和工作必需的消费行为。 被执行人为单位的，被采取限制消费措施后，被执行人及其法定代表人、主要负责人、影响债务履行的直接责任人员、实际控制人不得实施上述消费行为。 3.被纳入失信被执行人名单。被执行人有履行能力而拒不履行生效法律文书确定义务的，将被纳入失信被执行人名单，依法对其进行信用惩戒。具体惩戒措施有： （1）公之于众。失信被执行人信息被列入最高人民法院失信被执行人名单库，以及通过当地报纸、广播、电视、网络、新闻发布会、法院公告栏或其他方式向社会予以公布。 （2）限制日常经营。政府相关部门、金融监管机构、金融机构、承担行政职能的事业单位及行业协会等将对失信被执行人在政府采购、招标投标、行政审批、政府扶持、融资信贷、市场准入、资质认定等方面予以限制。 （3）征信系统记录。在征信系统中对失信被执行人予以记录，限制贷款、办理个人信用卡等。 （4）任职资格限制。失信被执行人不得担任国企高管、事业单位法定代表人、金融机构高管、社会组织负责人、党代表、人大代表和政协委员，不得招录（聘）为公务人员、入党、入伍；失信被执行为人为公职人员的，失信情况作为其评先、评优、晋职晋级的重要参考。 （5）荣誉或授信限制。 （6）特殊市场交易限制。失信被执行人不得从事不动产交易、国有资产交易；不得使用国有林地、草原及利用其他国有自然资源。 4.被强制执行并承担相关费用。 5.给付执行费。 6.被罚款、拘留或追究刑事责任。被执行人或其他人拒不履行生效法律文书的，人民法院可以根据情节轻重予以罚款、拘留；构成犯罪的，依法追究刑事责任。行为人系单位的，由其主要负责人或者直接责任人员承担上述责任。 为避免承担上述法律后果，当事人应当自觉履行生效法律文书确定的义务或与对方当事人协商处理。 -1-