海口市龙华区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）琼0106刑初726号 公诉机关海口市龙华区人民检察院。 被告人林海英，女，1971年11月10日出生，汉族，海南省海口市人，大学专科文化，原海南吉庆食品工业有限公司会计，捕前住海南省海口市龙华区国贸大道19号城市精英X座XXX房。因涉嫌犯非法经营罪于2017年12月20日被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月26日被逮捕。现羁押于海口市第二看守所。 辩护人高某，吉林久弘律师事务所律师。 海口市龙华区人民检察院以海龙检公诉刑诉[2018]706号起诉书指控被告人林海英犯非法经营罪，于2018年9月29日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。海口市龙华区人民检察院指派检察官李珺出庭支持公诉，被告人林海英及其辩护人韩春柳到庭参加诉讼。庭审后，被告人林海英家属与辩护人韩春柳解除法律事务委托合同，另行委托高某律师作为被告人林海英的辩护人。辩护人高某向法庭提供了书面辩护词。现已审理终结。 海口市龙华区人民检察院指控：被告人林海英系海南吉庆食品工业有限公司会计，其在2015年至2017年间，利用招商银行、建设银行、平安银行送给海南吉庆食品工业有限公司、海南绿岛椰林农业综合开发有限公司、海南吉祥岛农业综合开发有限公司、儋州白马井吉祥家居店等四家企业的六台POS机龙华区国贸大道号城市××座房、海口市龙华区国贸大道6号瑞特广场1701房等地点为其朋友范某、符某、黄某、黎某1及自己刷信用卡套现还款。 经查，被告人林海英及范某、符某、黄某、黎某1与海南吉庆食品工业有限公司、海南绿岛椰林农业综合开发有限公司、海南吉祥岛农业综合开发有限公司、儋州白马井吉祥家居店之间并无真实交易，林海英利用四家公司POS机刷信用卡套现仅是用于偿还个人及范某、符某、黄某、黎某1的多张信用卡欠款，共计套现笔数599笔，金额共计人民币11548545.66元。 上述事实，公诉机关当庭出示了下列证据：到案经过，证人范某、符某、黄某、黎某1的证言，扣押物品清单及照片，辨认笔录及照片，司法会计鉴定意见书，被告人林海英的常住人口信息及在案供述等证据。 公诉机关认为，被告人林海英违反国家规定，多次使用销售点终端POS机，以虚构交易的方式向信用卡持有人直接支付现金共计人民币11548545.66元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人林海英因涉嫌诈骗被采取强制措施后，如实供述司法机关尚未掌握的非法经营的犯罪事实，系自首，依法可从轻或减轻处罚。提请本院依法判处。 被告人林海英对起诉书指控的基本事实和罪名不持异议，但辩称其没有儋州白马井吉祥家居店的POS机，起诉认定的数额不准确。 辩护人的辩护意见：一、被告人林海英没有进行非法经营行为。1、林海英使用的销售点POS机系企业正常安装的；2、林海英为朋友刷卡套现200多万元，是应朋友请求帮忙，其余900多万元是林海英自己信用卡多次套现垫还累计数额；3、林海英在信用卡套现垫还过程中，没有收取任何手续费或获得利益，不是经营行为。二、司法鉴定结论数额认定事实不清，不能作为定案的依据。1、鉴定结论没有对给金融机构造成的损失进行鉴定；2、儋州白马井吉祥家居店的刷卡套现数额与林海英无关；3、鉴定结论没有对林海英自己刷卡部分和朋友刷卡部分进行区分。三、根据《关于办理信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，本案中没有达到造成金融机构资金20万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失10万元以上的刑法第二百二十五条规定的情节严重情形，公诉机关指控没有证据，不能认定构成非法经营罪。即使构成非法经营行为，也只是朋友刷卡套现的200万元。综上，被告人林海英主观上不具有非法经营的故意，客观上没有获得利益，起诉认定被告人林海英犯非法经营罪事实不清、证据不足，被告人林海英依法不构成非法经营罪。辩护人当庭出示海南吉祥岛农业综合开发有限公司、儋州白马井吉祥家居店营业执照，以证明林海英是吉祥岛公司的法定代表人，因公司经营不善才利用信用卡套现偿还银行贷款；家居店与林海英无关联。 经审理查明：被告人林海英系海南吉庆食品工业有限公司会计，其在2015年至2017年间，利用招商银行、建设银行、平安银行送给或申领的海南吉庆食品工业有限公司、海南绿岛椰林农业综合开发有限公司、海南吉祥岛农业综合开发有限公司、儋州白马井吉祥家居店等四家企业的6台POS机，龙华区国贸大道号城市××座房、海口市龙华区国贸大道6号瑞特广场1701房等地点为其朋友范某、符某、黄某、黎某1及自己刷信用卡套现还款。被告人林海英及范某、符某、黄某、黎某1与上述四家公司之间并无真实交易，林海英利用四家公司POS机刷信用卡套现仅是用于偿还个人及范某、符某、黄某、黎某1的多张信用卡欠款。其中，刷符某信用卡套现13笔，金额163724元；刷黄某信用卡套现70笔，金额1828868元；刷范某信用卡套现4笔，金额153052元；刷黎某1信用卡套现59笔，金额1272046元；刷林海英信用卡套现453笔，金额8130855.66元。共计套现599笔，金额共计11548545.66元。 上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据证实，本院予以确认： 1、到案经过：证实2017年12月20日15时许，公安人员将涉嫌犯诈骗罪的被告人林海英抓获，其主动交代了通过POS刷卡套现的事实。 2、报案书：证实2016年7月孙辉报案称被于洪彬诈骗1400万元；2017年12月于洪彬报案称被林海英侵占公司资金600多万元。 3、证人黄某的证言：2014年4月至2016年11月，其找到林海英用POS刷卡套现，用其光大银行、平安银行、农业银行、工商银行、交通银行信用卡共套现82万元左右，之后林海英将套现的钱扣除银行所收手续费之后把钱以转账的方式还给其。 4、证人范某的证言：证实2015年至2016年，其找到林海英刷卡套现，用其工商银行及交通银行的信用卡刷到林海英所在公司的公帐中，第二天，林海英再将刷出的钱还给其，共套现10多万元。 5、证人符某的证言：证实从2015年5月至2016年11月，其找到林海英从她那里刷信用卡套现，用其光大银行和平安银行信用卡刷到林海英名下的银行卡，大约58万元。 6、证人黎某1的证言：证实2016年其陆续找林海英刷卡套现，共刷了20多笔大约共计130万元，林海英把钱多次转到其账户上。林海英帮其刷卡是为了吉庆食品公司的资金周转和增加公司的流水。 7、证人吴春菊的证言：证实其工商银行卡621XXXXXXXX于2015年交给黎某1使用，其对该卡的使用情况不知情。 8、扣押物品清单及照片：证实公安干警抓获林海英时扣押到银行卡32张、手机二部、宝马车一辆、笔记本电脑一台、POS机4台、白金钻戒一枚。 9、辨认笔录及照片：经被告人林海英辨认，确认扣押的POS机是其用于刷卡套现的；经林海英和证人范某、符某、黄某、黎某2辨认无误。 10、司法会计鉴定意见书：经鉴定，林海英利用公司办理的6台POS机，刷符某信用卡套现13笔，金额163724元；刷黄某信用卡套现70笔，金额1828868元；刷范某信用卡套现4笔，金额153052元；刷黎某1信用卡套现59笔，金额1272046元；刷林海英信用卡套现453笔，金额8130855.66元，共计套现599笔，金额共计11548545.66元。 11、被告人林海英的常住人口信息：证实其作案时具有完全刑事责任能力。 12、被告人林海英的在案供述：证实其共有6部POS机。扣押到的四部POS中，第一部是招商银行办理的，绑定的银行账户是其私户，帐号×××，对应的商户代码是30XXXXXXX，商户名称是海南绿岛椰林农业综合开发有限公司；第二部是招商银行的，绑定的是海南绿岛椰林农业综合开发有限公司的公户，帐号×××，对应商号代码是82XXXXXXX，商户名称是海南绿岛椰林农业综合开发有限公司；第三部是平安银行的，绑定的银行账户是海南吉祥岛农业综合开发有限公司，帐号是×××，对应的商户代码是898XXXXXXXXXXXX，商户名称是海南吉祥岛农业综合开发有限公司；第四部是建设银行的，绑定的是海南绿岛椰林农业综合开发有限公司的公户，对应的商户代码是1XXXXXX，商户名称是海南绿岛椰林农业综合开发有限公司。为黄某等人刷卡套现主要是招商银行的POS机，其他POS机主要是其自己刷卡套现还自己的信用卡欠款。其刷卡套现就是为了还信用卡欠款，没有用在公司的经营上。具体操作是其名下的7、8张信用卡需要还款的时候，其用其中一张信用卡刷POS机套现至绑定的账户里，再从绑定的账户里转款到欠款的信用卡里，再从该信用卡刷卡套现还另一张信用卡欠款，一直不断重复循环，因而产生上千万元的金额。 本院认为，被告人林海英违反国家规定，多次使用销售点终端POS机，以虚构交易的方式向信用卡持卡人直接支付现金，刷卡套现共计人民币11548545.66元，非法从事资金支付结算业务，扰乱国家正常的金融秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应予惩处。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实充分，指控的罪名成立。关于被告人林海英及其辩护人提出儋州白马井吉祥家居店的刷卡套现数额与林海英无关的意见。经查，鉴定意见书证实，公安机关经侦查调取的终端号分别为01350000（2台）、HAE02015、82201656、82201654、81204153的6台POS机刷卡明细单及调取的林海英、范某、符某、黄某、黎某1各个银行卡刷卡明细单相互印证证实，林海英有用收款商户儋州白马井吉祥家居店（终端号01350000）的POS机为黎某1及其自己多笔刷卡套现的记录。因此，被告人林海英及其辩护人的上述辩解和辩护意见无事实依据，不予采纳。关于辩护人提出林海英在用信用卡套现过程中没有收取手续费或获得利益及林海英为自己刷卡不是经营行为的意见。经查，按照我国信用卡管理的有关规定，信用额度内资金持卡人如果要套现必须在银行柜台或ATM机上进行，且必须缴纳手续费。信用卡套现行为是行为人在未发生真实商品交易情况下，变相将信用卡的授信额度转化为现金，相当于获得一笔无息无担保的个人贷款，在“免息期”内既能使用银行贷款又不用支付利息，且不论是为他人还是为自己刷卡，也不管行为人是否获得利益，均违反了不得虚构交易的特定行业规则，从而使金融机构资金置于高度风险之中，严重扰乱国家金融管理秩序，均属于刑法第二百二十五条规定的非法经营行为。因此，辩护人上述辩护意见不能成立，不予采纳。关于辩护人提出公诉机关未提供证据证明造成金融机构经济损失且达到情节严重情形，不能认定林海英的行为构成非法经营罪的意见。《最高人民法院最高人民检察院》第十二条规定：违反国家规定，使用销售点终端机（POS机）等方法，以虚构交易、虚开价格、现金退货等方式向信用卡持卡人直接支付现金，情节严重的，应当依据刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。实施前款行为，数额在一百万元以上的，或者造成金融机构资金二十万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”；数额在五百万元以上的，或者造成金融机构资金一百万元以上逾期未还的，或者造成金融机构经济损失五十万元以上的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”。据此，认定构成非法经营罪的数额标准是套现数额或金融机构损失并列的选择性条款。本案公诉机关未提供是否造成金融机构损失情形并不影响本案罪名的成立。因此，辩护人上述辩护意见于法无据，不予采纳。本案中，被告人林海英因涉嫌犯诈骗罪被抓获后主动交代司法机关尚未掌握的非法经营罪行，以自首论，依法可减轻处罚。根据被告人林海英犯罪的事实、性质、情节及其行为对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十七条第二款、第五十二条、第六十四条及《最高人民法院最高人民检察院》第十二条第一款、第二款之规定，判决如下： 一、被告人林海英犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币十万元。罚金限在本判决生效之日起一个月内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2017年12月20日起至2020年12月19日止。） 二、扣押在案的POS机4台、手机二部、笔记本电脑一台系作案工具，依法予以没收；扣押在案的宝马车一辆（车牌号×××）、白金钻戒一枚折价后冲抵罚金，如有剩余款退还被告人林海英；扣押在案的银行卡32张退还被告人林海英。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海口市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  韩晓波 人民陪审员  何少锋 人民陪审员  蔡海荣 二〇一八年十二月二十六日 书 记 员  陈柏志 速 录 员  余红梅