河南省洛阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫03民终6542号上诉人（原审原告）：河南鹏鑫建筑劳务分包有限公司。住所地：郑州市二七区马砦街12号楼6单元82号。法定代表人：夏如朋，该公司经理。委托诉讼代理人：夏青，该公司员工。被上诉人（原审被告）：河南省智杰置业集团有限公司。住所地：洛阳市西工区人民东路3幢401-412。法定代表人：于俊义，该公司董事长。委托诉讼代理人：白汉新，河南书剑律师事务所律师。原审第三人：杨少军，男，汉族，1966年7月10日出生，住河南省汝阳县。委托诉讼代理人：尤佳迪，河南智明律师事务所律师。上诉人河南鹏鑫建筑劳务分包有限公司（以下简称鹏鑫公司）因与被上诉人河南省智杰置业集团有限公司（以下简称智杰公司）及原审第三人杨少军建设工程合同纠纷一案，不服洛阳市西工区人民法院（2018）豫0303民初3474号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。鹏鑫公司上诉请求：1、将本案发回重审或者依法改判；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审程序违法。一审开庭审理时，被上诉人与第三人恶意串通，伪造施工合同、公章和签名。对伪造合同的印章及签名该案审判员当庭询问上诉人是否申请司法鉴定，上诉人回答申请鉴定。但当上诉人问是否提交鉴定申请时，审判员说不需要。直到做出一审判决下发，上诉人也没有接到鉴定通知。一审法院不接受上诉人鉴定申请，剥夺上诉人申请司法鉴定的权利，程序违法。二、一审判决认定事实错误。被上诉人与第三人恶意串通，伪造施工合同，是本案的焦点。而一审法院绕开这一焦点，不接受上诉人鉴定申请，对上诉人提交的相关证据判决书只字不提。如上诉人提交的有被上诉人的公司员工张卫国、刘江所签字的签证、张伟国签字交给夏青的智杰亚秀丽都天和1-4#地下室改造工程的证据、上诉人提交的施工图纸、证人李某、翟某、张某三人到庭陈述的证据等。而一审法院却将被上诉人和第三人提供的伪证作为判决的依据，显失公正。上诉人就是工程实际施工人，第三人利用与张卫国的私人关系，伪造合同骗取被上诉人信任，被上诉人便相信第三人是实际施工人，而对上诉人实际施工予以否认。综上，被上诉人本应支付上诉人三十余万元，而一审法院却判决被上诉人支付第三人十余万元，明显错误，请求二审法院依法将本案发回重审或改判。智杰公司辩称，答辩人已经与第三人就承包合同的全部施工工程进行了决算。上诉人认为自己才是实际施工人，但上诉人根本不知道该工程的详细情况，也没有任何决算资料。在整个工程施工中，答辩人一直和第三人或第三人的施工代表进行工程的洽谈、协商、支付工程款。在一审中，上诉人与第三人之间是合伙关系还是合作关系，一审没有查清，被上诉人也不知道，但是一个不可争议的事实是，第三人出资承包了本案所涉的所有工程，支付了前期所有的工人工资和其他费用。因此，答辩人与第三人进行工程决算有事实依据，至于第三人与上诉人之间的关系，与答辩人无关。杨少军述称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。杨少军为本案诉争工程的实际施工人。杨少军借用鹏鑫公司的资质与智杰公司签订合同、结算工程价款、出具工程发票，作为发包方的智杰公司在一审中予以认可，工程的承揽、施工、结算均是与杨少军对接，综合以下五点内容，予以印证：一、杨少军对工程施工进行前期投入38万元。一审查明，工程开始时，杨少军将38万元交付给夏青，由其向工人支付工资、购买材料以及其他生活支出。工程后期，夏青退出工地，在智杰公司向鹏鑫公司付款64万元后，鹏鑫公司将54万元支付给杨少军，至于鹏鑫公司的代理人夏青所述38万元以外部分是利息的说法，既没有任何证据，也不符合常理。二、鹏鑫公司对承接工程的情况并不了解，也没有参与最后决算。智杰公司与鹏鑫公司共签订两份合同，而鹏鑫公司在一审中仅能举证第一份合同，即2012年8月20日的合同，对后续合同及工程均不知情，鹏鑫公司在一审中举证由其单方面制作的《工程决算单》《安装工程预算书》，数额仅为44万余元，与工程实际结算价款109.4万元相去甚远，且该证据没有智杰公司的签章，智杰公司也不认可该份证据，说明鹏鑫公司并非直接与智杰公司结算工程价款，仅是名义上的合同相对方。三、本案中存在智杰公司直接向杨少军支付工程款的情况，认可杨少军的实际施工人地位。智杰公司共计9次支付工程价款，其中第一次付款，即2013年1月30日，直接付给杨少军19万元，以及后期四次付款，即2015年2月14日付款20万元，2016年10月6日付款2万元，2017年1月24曰付款2万元，2018年1月31日付款61621元，均是向杨少军直接支付。即使之前付给鹏鑫公司的款项，鹏鑫公司收到后，也将绝大部分款项支付给杨少军。从付款情况完全可以说明杨少军是实际施工人。四、本案诉争工程的109.4万元税票是杨少军支付税费开出后交给智杰公司，鹏鑫公司既没有向税务部门缴纳税款，一审开庭前也对税票一事并不知情，所以，工程结束后的后续事项也是杨少军负责完成。五、智杰公司自始均承认工程的前期洽谈、后期施工及付款等事项均是与杨少军之间发生，智杰公司与杨少军之间存在合同关系，认可杨少军为工程的实际施工人。综上所述，杨少军为工程的实际施工人，一审法院判令智杰公司将未付的工程款102379元支付给杨少军并无不当，鹏鑫公司的上诉请求依法不能成立，恳请二审法院驳回鹏鑫公司的上诉请求，维持一审判决。鹏鑫公司向一审法院起诉请求：1、判令智杰公司给付下欠工程款304119.68元；2、本案诉讼费用由智杰公司承担。杨少军向一审法院提出诉讼请求：1.确认杨少军为实际施工人，判令智杰公司将剩余102379元工程款直接支付给杨少军；2.诉讼费由鹏鑫公司承担。一审法院认定事实：1.2012年8月20日，鹏鑫公司与智杰公司签订《施工协议书》一份，约定智杰公司将亚秀丽都2期电缆沟工程的劳务交由鹏鑫公司施工。2.智杰公司提供的鹏鑫公司项目工程结算明细显示：结算金额为1094000元，已付金额为991621元。智杰公司称以上结果系其与杨少军结算所得，杨少军对此予以认可。智杰公司提供的付款明细显示：2013年1月30日向杨少军支付19万元；2013年5月2日向夏青支付5万元；2013年5月9日向鹏鑫公司支付5万元；2014年1月28日向鹏鑫公司支付10万元，按夏青指定于俊涛账户向鹏鑫公司支付10万元；2014年1月22日向鹏鑫公司支付20万元；2015年2月14日向杨少军支付20万元；2016年10月6日向杨少军支付2万元；2017年1月24日向杨少军支付2万元；2018年1月31日向杨少军支付61621元。杨少军领款收据上加盖有鹏鑫公司财务专用章、公章或收据后附有鹏鑫公司委托杨少军收款的委托书，鹏鑫公司对鹏鑫公司印鉴及委托书均不予认可，认为系虚假的。3.经法庭询问，鹏鑫公司称其与智杰公司仅签订过一份合同，即2012年8月20日的合同；杨少军持有一份鹏鑫公司与智杰公司签订的关于亚秀丽都二期电缆沟增加项目、天和1-4#地下室分割、水电安装等工程项目的《施工合同》，合同无签订日期，鹏鑫公司加盖有公章及法定代表人签名，智杰公司对合同真实性无异议，鹏鑫公司称不知该合同，合同上鹏鑫公司公章及法定代表人签名均系虚假；智杰公司称全部工程杨少军系实际施工人，工程遇到问题与杨少军协商，自始至终与杨少军进行结算；鹏鑫公司的代理人夏青称其承认工程资金不足向杨少军借款38万元用于买料等，后收到智杰公司款项后支付给杨少军，已陆续支付60余万元。4.庭审时，智杰公司出示两张杨少军交付的鹏鑫公司名义的税票共计1094000元，鹏鑫公司称不知该税票的事情，税票上鹏鑫公司的章是虚假的。5.智杰公司认可工程已全部完工并交付使用。对有争议的事实和证据，一审法院认定如下：1.鹏鑫公司提交《工程结算单》、《安装工程预算书》各一份，证明鹏鑫公司所做劳务，除2013年8月20日合同约定的38万元外，还有天和1-4#地下室改造工程的122091.5元及二期改造项目的442028.18元。智杰公司认为双方从未进行核算和审核，系鹏鑫公司单方制作，不认可；杨少军认为没有智杰公司签章，不具有证明效力，不认可。以上证据没有智杰公司加盖公章或相关人员签字确认，无法证明证据所涉工程系鹏鑫公司施工及工程款的数额，对鹏鑫公司的证明方向不予认定。2.杨少军申请证人侯某出庭作证，证明证人找杨少军结算工资，杨少军是项目的实际施工人。鹏鑫公司认为证人与涉案工程没有关联性，不予认可；智杰公司无异议。侯某出庭作证仅能证明杨少军与鹏鑫公司代理人夏青发生纠纷，其从中调解，因二人未算住账调解无果，对杨少军是否为项目的实际施工人并未陈述，对杨少军该份证据的证明方向不予认定。一审法院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据，未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。本案中，鹏鑫公司主张其承揽有智杰公司的三个“亚秀丽都”二期项目的劳务工程，即电缆沟工程、改造工程、1-4#地下室工程，但鹏鑫公司自认其与智杰公司仅签订有电缆沟工程的《施工协议书》，另外两个工程并无施工合同，杨少军所持有的《施工合同》鹏鑫公司表示系虚假的，结合智杰公司表示施工方为杨少军，鹏鑫公司无法证明另外两个工程系由其施工以及施工的工程款数额。电缆沟工程合同价款为38万元，智杰公司提交的支付给鹏鑫公司或夏青的款项超出合同约定价款。根据上述理由，鹏鑫公司应承担举证不能的不利后果，对其诉讼请求，一审法院不予支持。杨少军主张鹏鑫公司施工项目其为实际施工人，对电缆沟工程，合同方为鹏鑫公司，其并未提供充分证据证明其主张，一审法院不予认定；其余工程，杨少军持有的合同鹏鑫公司认为系虚假的，但智杰公司作为发包方，认可杨少军为施工人，故无论合同上鹏鑫公司签章与签名是否真实，智杰公司与杨少军之间具有合同关系。虽无法确定合同上鹏鑫公司签章与签名的真实性，但杨少军是以鹏鑫公司的名义进行施工的，并向智杰公司出具鹏鑫公司名义的税票，智杰公司无论向鹏鑫公司支付款项，抑或向杨少军支付款项，均视为杨少军收取款项。智杰公司称欠付工程款为102379元，杨少军无异议，一审法院予以认定。涉案工程已全部施工完成并交付使用，杨少军主张智杰公司向其支付欠付工程款102379元，一审法院予以支持。欠付工程款的支付方为智杰公司，杨少军要求鹏鑫公司承担诉讼费用，于法无据，一审法院不予支持。鹏鑫公司称其施工因资金问题向杨少军借有款项，杨少军称其挂靠鹏鑫公司名义进行施工，系鹏鑫公司与杨少军之间的纠纷，由双方另行解决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、河南省智杰置业集团有限公司于判决生效后十日内向杨少军支付欠付工程款102379元；二、驳回河南鹏鑫建筑劳务分包有限公司的诉讼请求；三、驳回杨少军的其他诉讼请求。如果河南省智杰置业集团有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5862元，减半收取2931元，由河南鹏鑫建筑劳务分包有限公司负担；第三人提出独立诉讼请求受理费2348元，减半收取1174元，由河南省智杰置业集团有限公司负担。二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，鹏鑫公司主张其承揽了智杰公司亚秀丽都二期的电缆沟工程、改造工程、1-4#地下室改造三个劳务工程，但鹏鑫公司仅能提供其与智杰公司关于电缆沟工程所签订的《施工协议书》，而杨少军提供了关于另外两个劳务工程的《施工合同》。智杰公司作为涉案工程的发包方，明确表示施工方为杨少军，工程的洽谈协商、施工、工程款的支付、工程决算等均是在其与杨少军之间进行。智杰公司支付的工程款虽由鹏鑫公司出具收据，但其中多笔款项直接支付给了杨少军。若涉案工程的施工人全部为鹏鑫公司，与杨少军无关，对于以上事实，鹏鑫公司并未能给予合理的解释说明。鹏鑫公司称智杰公司与杨少军恶意串通，伪造施工合同等证据，并未提供证据予以证明，本院不予采信。若涉案工程的施工人全部为鹏鑫公司，与杨少军无关，鹏鑫公司应提供施工的全部合同、双方共同认可的工程决算资料等予以证明，而其并未提供。对杨少军提供的相关证据，鹏鑫公司认为上面加盖的印章系伪造。对此，本院认为，依据查明的事实，争议的涉案工程系杨少军以鹏鑫公司的名义进行施工，并以鹏鑫公司名义与智杰公司进行工程决算，合同双方实际为智杰公司与杨少军，故一审法院对智杰公司与杨少军无争议的事实予以认定，未对相关证据上鹏鑫公司签章与签名进行鉴定并无不当。一审法院依据查明的事实，认定智杰公司尚欠付涉案工程款为102379元，判令智杰公司将该款支付给杨少军并无不当。综上，鹏鑫公司的上诉主张，本院不予支持。一审判决并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费4326元，由上诉人河南鹏鑫建筑劳务分包有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  赵国欣审判员  沈可可审判员  李依芳二〇一八年十二月二十日书记员  刘润玉