浙江省诸暨市人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0681行初328号 原告陈祥根，男，1969年11月11日出生，汉族，住诸暨市。 委托代理人陈才根，男，1971年12月27日出生，汉族，住上海市浦东新区。系原告兄弟。 被告诸暨市马剑镇人民政府，住所地诸暨市马剑镇马剑村18号。 法定代表人钱占一，镇长。 出庭的行政机关负责人张迪青，副镇长。 委托代理人孟行，浙江半开律师事务所律师。 原告陈祥根诉被告诸暨市马剑镇人民政府（以下简称马剑镇政府）行政强制一案，原告于2018年11月7日向本院提起行政诉讼。本院于2018年11月14日立案后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年12月21日公开开庭审理了本案。原告陈祥根的委托代理人陈才根，被告马剑镇政府的副镇长张迪青及委托代理人孟行到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年5月28日，被告马剑镇政府强制拆除了原告陈祥根位于诸暨市××××层在建房屋的墙体。 原告陈祥根诉称，2018年5月，原告户开始续建1997年以代表人陈颖斌（2012年已故）的名义经过合法手续批准的一间已经取得《集体土地建设用地使用证》的36平方米房屋。被告马剑镇政府立即发出整改通知要求于6月2日前自行拆除地上建筑。然而被告马剑镇政府提前于5月28日，在未向原告户发出任何通知、未进行任何告知、未出示任何证件、未出示任何处理决定书，强行拆除了原告户已经砌的墙体及钢筋。在原告户强烈要求下，工作人员才勉强出示执法证一张，但依然无其他任何手续、决定书、告知书、开启执法记录仪等。原告认为被告马剑镇政府的强制拆除行为有诸多违法之处，理由如下：1、被告马剑镇政府的行为违反了《中华人民共和国土地管理法》第六十八条的规定，在进行土地管理活动时未出示规定的证件；亦违反了《中华人民共和国行政强制法》第十八条关于行政机关在实施行政强制措施时应当遵守的程序性规定，属于乱作为。2、被告马剑镇政府的行为也违反了《中华人民共和国土地管理法》第八十三条的规定，在发出《责令限期改正违法行为通知书》要求6月2日前自行拆除，却违反规定，擅自盲目行动，提前于5月28日即来强行拆除，被告擅自变更限期整改时间，擅自强行拆除，依据《浙江省行政程序办法》第八条的规定应赔偿损失，也违反了《中华人民共和国土地管理法》第八十三条中关于“不起诉又不自行拆除的，由作出处罚决定的机关依法申请人民法院强制执行”的规定，擅自盲目行动，属乱作为。3、被告强制拆除原告户墙体的行为，未作出书面决定，违反了《浙江省行政程序办法》第五十七条及《中华人民共和国行政强制法》第三十七条的规定，亦属于违反程序乱作为。4、被告对本次执法的启动、执行未作全程录像、记录，违反了《浙江省行政程序办法》第四十五条的规定。5、被告在作出强制拆除的行政执法决定前，未书面告知当事人，也未事先催告当事人履行义务，违反了《浙江省行政程序办法》第五十二条及《中华人民共和国行政强制法》第三十五条的规定。6、被告在强制拆除前未进行公告，违反了《中华人民共和国行政强制法》第四十四条的规定。综上，原告起诉请求：一、判决被告马剑镇政府强制拆除原告位于马××××村262号在建房屋的一层墙体的行政行为违法；二、本案诉讼费由被告承担。 原告陈祥根在举证期限内向本院提供了以下证据： 1、原拆原建申请书复印件一份，证明原告按《集体土地建设用地使用证》向被告申请； 2、《责令限期改正违法行为通知书》复印件一份，证明被告责令限期拆除的期限是到2018年6月2日； 3、照片复印件五份，证明房屋建造的事实和被告拆除的事实。执法证系原告多次要求下，拆除工作人员才提供一张执法证； 4、EMS快递单复印件及复议申请书复印件各一份，证明原告针对通知书提出行政复议申请，通过EMS向诸暨市人民政府寄送，同时抄送了被告马剑镇政府。 被告马剑镇政府辩称，1、原告父亲陈颖斌曾审批本案所涉宅基地，并取得相应《集体土地建设用地使用证》，但陈颖斌已故，现原告无权依该审批及权证重新建造房屋，其建造行为违法。2、原告父亲在本案所涉宅基地上仅建造完成墙脚，因相邻纠纷一直未续建。2018年初原告未经任何审批将原有墙脚拆除重新进行拆翻扩建。《中华人民共和国城乡规划法》于2008年1月1日起施行，原告的建造行为显然未经规划审批而违法。3、被告分别于2018年3月23日、5月6日向原告陈祥根送达了《责令停工通知书》，于同年5月6日和5月26日分别送达了《责令限期改正违法行为通知书》，均明确告知其行为违法应依法停建，并清除地上建筑物。4、原告不仅未依法拆除其违章建筑，且存在违法抢建行为，被告依法予以拆除合理、合法。综上，请求法院依法判决。 被告马剑镇政府在举证期限内向本院提交了以下证据： 1、《责令停工通知书》复印件二份，证明被告分别于2018年3月23日、5月6日作出两份通知书并向原告送达； 2、《责令限期改正违法行为通知书》复印件二份，证明被告分别于2018年5月6日、5月26日作出两份通知书并向原告送达； 3、现场照片复印件九份，证明原告未经审批，擅自拆建、扩建，进行违章建筑，及被告向原告送达相应的通知书。 经庭审质证，原告提供的证据1，被告认为其没有收到过，且报告的落款时间是3月27日，被告第一次向原告送达停工通知书是3月23日；证据2，被告对真实性无异议；证据3，被告对真实性没有异议，但认为从照片反映原告仍然在抢建；证据4，被告对行政复议情况不知情，对快递单的真实性无异议。 被告提供的证据1-3，原告对真实性均无异议，但认为原告依据《集体土地建设用地使用证》进行建造，并且向被告申请了原拆原建。 本院对上述证据认证如下，原告提供的证据1，系原告单方制作，不符合证据形式要件，本院不予确认为有效证据；证据2、3，本院对真实性予以确认；证据4，原告庭审中亦认可未再进行行政复议，故本院对该组证据不予确认。 被告提供的证据1-3，本院均对真实性予以确认。 经审理查明，陈颖斌系原告陈祥根父亲。陈颖斌曾审批宅基地并获得相应《集体土地建设用地使用证》，该权证载明宅基地地址为诸暨市马剑镇坪顶村，地号为53-16-163，用地面积为36.00平方米。陈颖斌在该处土地上打了地基。后陈颖斌亡故。2018年3月，原告陈祥根在上述宅基地上将原有地基拆除并重新建造房屋。2018年3月23日，被告向原告发送《责令停工通知书》一份，告知原告：经查实，你未经批准，擅自在马××××号后处开挖地面，浇筑屋基。该行为违反了城乡规划法的相关规定，属违法行为，根据城乡规划法的有关规定，现责令你在2018年3月24前停工。2018年5月6日，被告马剑镇政府又向原告发送《责令停工通知书》一份，告知原告：经查实，你未经批准，擅自在马××××村坪顶占地建房51.96㎡。该行为违反了城乡规划法的相关规定，属违法行为，根据城乡规划法的有关规定，现责令你在2018年5月6前停工。同日，被告还向原告发送《责令限期改正违法行为通知书》一份，告知原告：经查实，你未经批准，擅自在马××××村坪顶处占地建房，占地面积51.96㎡，土地性质为建设用地。该行为违反了城乡规划法第65条的相关规定，属违法行为，根据城乡规划法的有关规定，责令你在2018年5月10日前自行拆除51.96㎡地上建筑物。并告知了相应诉权。因原告未自行拆除，2018年5月26日，被告马剑镇政府又向原告发送《责令限期改正违法行为通知书》一份，告知原告：经查实，你未经批准，擅自在马××××村坪顶处占地建房，占地面积51.96㎡，土地性质为建设用地，程度为一层在建。该行为违反了城乡规划法第65条的相关规定，属违法行为，根据城乡规划法的有关规定，责令原告在2018年6月2日前自行拆除51.96㎡地上建筑物。并告知了相应诉权。因原告仍未自行拆除，2018年5月28日，被告马剑镇政府强制拆除了原告上述房屋。原告不服，遂提起本案诉讼。 另查明，原告陈祥根建造涉案房屋未获得拆翻建审批。被告在拆除涉案房屋前未作出行政强制执行决定，也未告知原告申请行政复议或者提起行政诉讼等权利，强制拆除过程中未制作行政强制执行笔录。 本院认为，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十五条的规定，在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。马剑镇政府作为乡、镇人民政府，有权对乡、村庄规划区内违法建设的行为进行处理，故本案被告主体适格。 根据《中华人民共和国行政强制法》的规定，合法实施的强制拆除行为，应当遵循法定的程序。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。第三十六条规定，当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。第三十七条规定，经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中，被告马剑镇政府在拆除涉案在建房屋前，未作出行政强制执行决定，未保障原告陈述申辩的法定权利，未进行催告和公告，也未制作现场笔录，违反法定程序。鉴于该行为已不具有可撤销内容，原告陈祥根起诉请求确认被告马剑镇政府强制拆除原告陈祥根涉案在建房屋的一层墙体的行政行为违法，理由成立，本院予以支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 确认被告诸暨市马剑镇人民政府于2018年5月28日强制拆除原告陈祥根位于诸暨市马剑镇寺坞坪村的在建房屋的一层墙体的行政行为违法。 案件受理费50元，由被告诸暨市马剑镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  赵晓妤 审 判 员  冯少亮 人民陪审员  金春泱 二〇一八年十二月二十四日 法官助理陈凯森 书记员马琼 附：本判决适用的相关法律依据 1、《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行，人民法院判决确认违法： 行政行为违法，但不具有可撤销内容的；… 2、《中华人民共和国城乡规划法》 第六十五条在乡、村庄规划区内未依法取得乡村建设规划许可证或者未按照乡村建设规划许可证的规定进行建设的，由乡、镇人民政府责令停止建设、限期改正；逾期不改正的，可以拆除。 3、《中华人民共和国行政强制法》 第三十五条行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）履行义务的期限； （二）履行义务的方式； （三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式； （四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。 第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。 第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。 强制执行决定应当以书面形式作出，并载明下列事项： （一）当事人的姓名或者名称、地址； （二）强制执行的理由和依据； （三）强制执行的方式和时间； （四）申请行政复议或者提起行政诉讼的途径和期限； （五）行政机关的名称、印章和日期。 在催告期间，对有证据证明有转移或者隐匿财物迹象的，行政机关可以作出立即强制执行决定。 第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。