浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙02刑终763号 原公诉机关宁波市江北区人民检察院。 上诉人（原审被告人）周利岳，男，1968年8月18日出生于浙江省宁波市，汉族，初中文化，个体经营者，住宁波市鄞州区。因犯故意伤害罪于2009年12月31日被宁波市鄞州区人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年；因吸食毒品于2017年9月1日被宁波市公安局江北分局处行政拘留十日（未执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年8月31日被宁波市公安局江北分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人蔡祖红、马科辉，浙江红邦律师事务所律师。 原审被告人王优波，男，1972年9月20日出生于浙江省宁波市，汉族，小学文化，农民，住宁波市海曙区。因放任卖淫、嫖娼活动于2017年3月2日被宁波市公安局海曙分局处罚款一千元；因吸食毒品于2017年8月25日被宁波市公安局江北分局处行政拘留十五日（未执行）。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2017年8月24日被宁波市公安局江北分局抓获，次日被刑事拘留，同年9月30日被依法逮捕。现羁押于宁波市看守所。 辩护人徐洁颖，浙江尚甬律师事务所律师。由宁波市法律援助中心指派。 宁波市江北区人民法院审理宁波市江北区人民检察院指控原审被告人王优波、周利岳犯贩卖毒品罪一案，于2018年8月29日作出（2018）浙0205刑初265号刑事判决。原审被告人周利岳不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员童章遥、代理检察员王正出庭履行职务。上诉人（原审被告人）周利岳及其辩护人蔡祖红、马科辉，原审被告人王优波及其辩护人徐洁颖到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：1．2017年8月7日晚，被告人周利岳经他人介绍取得被告人王优波手机号后，通过短信联系向被告人王优波求购甲基苯丙胺（俗称冰毒），并约定以每克240元（币种为人民币，下同）的价格购买50克甲基苯丙胺。随后被告人王优波电话联系吴某（另案处理），双方商定以180元/克的价格向吴某进购140克甲基苯丙胺。同月8日早上，被告人周利岳依约至位于本市海曙区蓝天路338号的洲港大酒店等候交易，并于当日10时25分许将12000元购毒款交付给王优波，王优波随即到与吴某约定的本市海曙区丽园北路和蓝天路路口附近，吴某将3包约135克甲基苯丙胺交给王优波，王优波依约支付购毒款25200元。被告人王优波回到洲港大酒店后，分出其中一包50克让周利岳取走。期间王优波发现吴某交易给其的3包中有1包少5克，遂于当日10时47分打电话告诉吴某，吴某答应事后补足。 2．2017年8月10日凌晨，被告人周利岳通过电话和短信联系方式再次向被告人王优波求购甲基苯丙胺，并约定以240元/克的价格购买50克甲基苯丙胺。之后，被告人王优波通过电话联系以220元/克的价格向吴某进购55克甲基苯丙胺，并要求吴某按1包50克、1包5克分装，双方又约定将吴某前次短缺的1克甲基苯丙胺也装入5克包内补给王优波。当日17时40分许，吴某在洲港大酒店六楼将一大一小2包共计56克甲基苯丙胺交易给王优波，王优波支付给吴某购毒款12000元。随后在洲港大酒店六楼KTV电梯口，被告人周利岳与王优波依约碰头，周利岳将7200元购毒款交付王优波，并拿到一包50克甲基苯丙胺。 3．2017年8月14日，朱某通过电话联系向被告人周利岳求购甲基苯丙胺，后周利岳在本市鄞州区瞻岐镇滨海社区5号楼楼下，以500元价格将1克甲基苯丙胺出售给朱某。 4．2017年7月29日，被告人王优波在本市鄞州区甬港南路汉庭酒店后门，以1000元的价格从孙某（另案处理）处购得至少1.5克甲基苯丙胺。 5．2017年8月12日，被告人王优波在本市鄞州区百丈东路某酒店门口，以500元的价格从吴某处购得2克甲基苯丙胺。 另查明，2018年8月31日，民警在对缴获的王优波持有手机进行取证时，收到周利岳求购甲基苯丙胺的信息，遂就计将周利岳约出，并于当日16时许，在上述洲港大酒店抓获前来交易毒品的被告人周利岳。 原审法院根据上述事实及法律有关规定，依法作出判决：一、被告人王优波犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币四万元；二、被告人周利岳犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收财产人民币一万元；三、被告人用于犯罪的工具白色VIVO手机、金色三星手机各1部予以没收；被告人的违法所得，分别予以追缴。 上诉人（原审被告人）周利岳上诉称：原判认定事实不清，其除了向朱某贩卖了0.5克毒品外。没有其他贩卖毒品行为。其向王优波购买的80克毒品中，50克毒品因质量问题被其销毁，30克毒品中除0.5克出售给朱某，其余均被其和女朋友吸食。原判对其量刑不当，请求二审法院依法公正判决。 其辩护人的辩护意见认为：1.原判认定上诉人周利岳贩卖毒品100克事实不清，证据不足，周利岳两次向王优波购买的毒品数量应为80克，即2017年8月8日购买了50克，同年8月10日购买了30克。周利岳第一次购买的50克毒品因质量问题被其投入马桶作销毁处理，第二次购买的30克，除了出售给朱某一次外，其余均被其自己吸食或给女朋友吸食。原判认定周利岳向朱某出售毒品的克数不清。2.上诉人周利岳有固定工作，经济收入高，不存在需要“以贩养吸”情形。3.一审法院适用法律过于机械，导致对上诉人量刑不当。（1）原审法院以“武汉会议纪要”有关规定认定上诉人系具有吸毒情节的贩毒人员。该认定过于片面。（2）一审公诉机关未能充分举证证明上诉人购买的毒品用于贩卖。（3）原审法院过分追求“从严惩处”，没有体现“宽严相济”的刑事政策。（4）一审法院判决违反“存疑有利于被告”原则，在本案认定上诉人贩毒事实证据不足的情况下，直接将购毒数量认定为贩毒数量，显然与“存疑有利于被告人”原则相悖。请求二审法院查清事实，依法改判。 原审被告人王优波在庭审中提出原判量刑过重，其不是职业贩毒者，其只是介绍周利岳与吴某认识，没有直接贩卖毒品给周利岳。其辩护人的辩护意见认为：原判认定第一节事实中王优波向吴某购买135克毒品证据不足；第二节事实中，王优波只是介绍周利岳与吴某进行毒品交易，起居间介绍作用，应当认定王优波为从犯。 浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为：原判认定上诉人周利岳和原审被告人王优波犯贩卖毒品罪的事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当。上诉人周利岳的上诉理由和王优波的辩解不能成立。建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）周利岳、原审被告人王优波犯贩卖毒品罪的事实有抓获经过、破案经过、扣押决定书、扣押清单、物证手机（指认照片）、现场检测报告书、行政处罚决定书；证人吴某、孙某、朱某的证言及辨认笔录、手机通话详单和通话记录；视听资料技侦材料；常住人口基本信息、刑事判决书、行政处罚决定书，以及上诉人周利岳和原审被告人王优波的供述等证据证实，上述证据均经一审庭审质证，证据之间能相互印证，足以认定。 1.针对上诉人周利岳及其辩护人提出周利岳只向王优波购买80克毒品，且只贩卖了0.5克给朱某，其余均予以销毁或吸食，其贩卖毒品数量应以0.5克为准,其不属于“以贩养吸”，也不是具有吸毒情节的贩毒人员，原判片面体现从严惩处，没有体现宽严相济政策，对其也没有适用“存疑有利于被告”原则，对其量刑不当的上诉理由和辩护意见。经查，现有在案证据证实上诉人周利岳曾于2017年8月8日、8月10日两次向王优波购买毒品100克。在周利岳第二次向王优波联系购买毒品时，周利岳向王优波反映王优波第一次卖给其的毒品，其几个朋友拿去后都说质量不好，并向王优波讨要分装毒品的包装袋，周利岳在第二次购得毒品后还加价将其中1克毒品出售给朱某。结合上诉人周利岳三天内两次向王优波购买100克毒品，已远远超出其一个人正常吸食需求，且在20天后再次联系求购毒品，可见，周利岳购买毒品并非用于自吸，其具有贩卖行为。原审法院据此推定其属于具有吸毒情节的贩毒人员，并以其向王优波购买的100克毒品认定为贩毒数量，符合法律规定。周利岳提出购买的绝大多数毒品被其销毁或与他人一起吸食不仅与其之前的一贯供述相矛盾，且无证据支持，不足为信。本案中，上诉人周利岳不存在所谓的存疑犯罪事实，故而不存在适用“存疑有利于被告人”原则的问题。原判并未认定周利岳具有“以贩养吸”情节。原判根据上诉人周利岳的犯罪情节和具有坦白等情节，依法对其判处有期徒刑十五年，量刑适当。故对周利岳及其辩护人的上述上诉理由和辩护意见，本院均不予采纳。 2.针对原审被告人王优波提出原判量刑过重的辩解，以及其辩护人提出原判认定王优波于2017年8月8日向吴某购买135克毒品事实不清，原判认定王优波第二次向周利岳贩卖毒品中，王优波只是起到居间介绍作用，应认定为从犯的辩护意见。经查，本案在案证据证实原审被告人王优波于2017年8月8日向吴某购买了135克毒品，于8月10日向吴某购得56克毒品，并将二次购得毒品中的100克贩卖给上诉人周利岳的事实。王优波在侦查阶段亦曾供述2017年8月10日向吴某购买56克毒品后将其中的50克贩卖给周利岳，其不存在居间介绍的情形，且王优波两次贩毒行为均为个人行为。原判根据王优波贩卖毒品的数量和具体情节，对其判处有期徒刑十五年，量刑适当。故王优波及其辩护人的相关辩解和辩护意见均不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）周利岳、原审被告人王优波违反国家对毒品的管制，贩卖毒品甲基苯丙胺，其中原审被告人王优波贩卖甲基苯丙胺共计190余克、上诉人周利岳贩卖甲基苯丙胺共计100克，其行为均已构成贩卖毒品罪。上诉人周利岳有吸食毒品的情节，酌情对其从轻处罚。上诉人周利岳归案后坦白主要犯罪事实，可认定其具有如实供述情节，依法予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人周利岳及其辩护人的上诉理由和辩护意见，以及原审被告人王优波及其辩护人的辩解和辩护意见均不能成立，本院均不予采纳。浙江省宁波市人民检察院出庭检察员建议对本案驳回上诉，维持原判的出庭意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第（一）项、第七款、第六十七条第三款、第六十四条及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  吴伟民 审判员  王 坚 审判员  吴旭峰 二〇一八年十二月十四日 书记员  李萍辉