福建省三明市梅列区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）闽0402行初23号 原告姜连生，男，1956年3月28日出生，汉族，福建万天律师事务所律师，住三明市梅列区。 委托代理人廖彩园，福建万天律师事务所律师。 委托代理人温秋香，福建万天律师事务所律师。 被告三明市人民政府，住所地三明市梅列区红岩新村**。 法定代表人余红胜，市长。 委托代理人林凤冠，男，该政府工作人员。 委托代理人余凯，男，该政府工作人员。 被告三明市城乡规划局，，住所地三明市梅列区列东街**明宇大厦** 法定代表人吴长树，副局长。 委托代理人姜家彬，男，该局法规科负责人。 委托代理人邱宁江，福建邱宁江律师事务所律师。 第三人三明市碧桂园房地产开发有限公司，住，住所地三明市梅列区碧桂园******/div> 法定代表人傅卫兵，执行董事。 委托代理人郭赛娟，女，该公司职工。 委托代理人郑世旺，福建邱宁江律师事务所律师。 原告姜连生不服被告三明市城乡规划局（下称市规划局）责令停止违法行为及被告三明市人民政府（下称市政府）行政复议行为，于2018年7月9日向本院提起行政诉讼。本院于2018年7月9日立案后，在法定期限内向被告市政府、市规划局、第三人三明市碧桂园房地产开发有限公司（下称三明碧桂园）送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年12月20日公开开庭审理了本案。原告姜连生及其委托代理人廖彩园、温秋香，被告市政府的委托代理人林凤冠，被告市规划局的委托代理人姜家彬、邱宁江，第三人三明碧桂园的委托代理人郑世旺到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告市规划局于2018年1月9日作出明规梅（2018）停字第006号《责令停止违法行为通知书》（下称通知书），责令原告姜连生停止违法建设行为，并于7日内自行拆除违法建设。 原告姜连生对被告市规划局的上述责令停止违法行为不服，向被告市政府提起行政复议。2018年6月21日，被告市政府作出了明政行复[2018]12号行政复议决定书（下称行政复议决定书），维持了被告市规划局作出的通知书。 原告姜连生诉称，原告姜连生向第三人三明碧桂园购置位于三明市梅列区的房屋（下称案涉房屋）一套。在居住期间，原告姜连生对案涉房屋进行必要的装修。2018年1月9日，被告市规划局向原告姜连生作出通知书，认定原告姜连生“未经市城乡规划行政主管部门批准擅自在梅列区碧桂园映翠湾22幢3201室”，责令原告姜连生停止违法建设行为，并在7日内拆除违法建设。原告姜连生不服该通知书，向被告市政府申请复议。2018年6月21日，被告市政府作出行政复议决定书，维持被告市规划局向原告姜连生作出的通知书。原告姜连生认为，被告市规划局作出的通知书缺乏事实依据，适用法律错误，依法应予以撤销，复议机关维持不当。第一，被告市规划局作出的通知书认定原告姜连生的事实是“未经市城乡规划行政主管部门批准擅自在梅列区碧桂园映翠湾22幢3201室”，并未认定所谓的违法事实。第二，被告市规划局作出的通知书从形式看属于行政强制行为，但从其适用法律及结果（限期拆除）看，属于行政处罚。该行政处罚的形式违法、没有事实依据、严重违反行政处罚程序。据此，原告姜连生请求判决：1.依法撤销被告市规划局作出的通知书及被告市政府作出的行政复议决定书；2.被告市规划局、市政府承担本案的诉讼费用。 原告姜连生向本院提交了以下证据： 1.行政复议申请书、行政复议决定书、送达回执、EMS快递和网上查询单，用以证明原告姜连生不服被告市政府的行政复议，在法定期限内向法院提起诉讼； 2.通知书，用以证明原告姜连生的权益受到被告市规划局具体行政行为的侵害，该通知书不完整，未对违法事实进行表述，应不产生效力； 3.商品房买卖合同、购房发票、契税发票，用以证明原告姜连生系案涉房屋的业主，符合起诉的主体资格。原告姜连生在订立购房合同时，案涉房屋登记部门备案的许可图纸中屋面有区隔墙体可独立使用、在平台上有构架结构，原告姜连生可以由案涉房屋单独进入，屋面的使用权归原告姜连生所有； 4.告知书，用以证明第三人三明碧桂园曾书面告知包含原告姜连生在内的顶层业主：独立楼梯进入的区隔其可独立使用，屋面平台上有构架部分明确为阳光房，其房屋产权面积增加，但不增加合同购房总价； 5.平面布置图，用以证明从案涉房屋的独立楼梯进入区隔后，原告姜连生可独立使用屋面平台上的构架部分，该架构为阳光房，第三人三明碧桂园的工作人员同意原告姜连生进行装修； 6.2014年建设项目建设工程规划许可证审批结果，用以证明案涉房屋的建设工程规划许可证号为建350400201411009号。当年的规划许可中，顶层屋面有区隔使用空间和构架； 7.高层业主与被告市规划局法定代表人、第三人三明碧桂园法定代表人等人的录音文字整理，用以证明建350400201411009号《建设工程规划许可证》审批后，被告市规划局于2014年1月25日违法对顶层取消构架、区隔墙体，并把责任归结为第三人三明碧桂园； 8.图纸四份，用以证明案涉房屋于2016年竣工验收，于2017年1月1日交房。案涉房屋顶层竣工图纸横向14轴，竖向DG轴为区隔墙体，由双细实线标示可见轮廓线区分建筑物共有与专有部分，并有构架； 9.交房及业主证明，用以证明原告姜连生于2017年1月1日收房； 10.明规信答[2017]4号信访事项处理答复意见书，用以证明被告市规划局陈述其审批的是无区隔、无构架的顶层设计图纸，该图纸与实际规划许可的图纸不符。案涉房屋所在楼栋在竣工验收前只有一层曾设计修改； 11.消防验收意见书，用以证明三明碧桂园一期17-20幢、22-24幢高层分别于2016年9月、2016年12月验收合格，其中13-20幢、22-24幢顶层是按设计，在有构架、区隔墙体的情况下验收合格的； 12.明规[2017]核字第15号建设工程竣工规划条件规划核实意见书、碧桂园一期17-20幢竣工验收报告，用以证明三明碧桂园一期17-20幢于2016年5月竣工，后于2016年11月-2016年12月交付业主。被告市规划局为掩盖其违法行政行为，将竣工前必备前置条件的规划核实意见的时间写成2017年5月； 13.施工图设计文件审查报告、合格书，用以证明三明碧桂园一期22幢施工图纸仅于2014年1月15日有一次审查，没有被告市规划局所述自行修改顶层图纸，补充审查的事实。2014年2月26日，被告市规划局依法审批的建350400201411009号《建设工程规划许可证》及顶层图纸就是现竣工图纸，顶层空间有区隔墙体，分为公共和独立使用两部分，属于法律规定的专有面积。 被告市政府辩称，行政复议程序及内容均合法，请求法院依法驳回原告姜连生的诉讼请求。 被告市政府向本院提交了以下证据、依据： 1.行政复议申请书、行政复议案件立案审批表、行政复议答复通知书、第三人三明碧桂园参加行政复议通知书、行政复议申请补正通知书、行政复议延期审理通知书、被告市规划局提交的行政复议答复书、第三人三明碧桂园提交的行政复议答辩意见、行政复议决定书及被告市政府公文处理审批单、相关文书送达回证，用以证明被告市政府依法受理、审理行政复议，程序合法； 2.现场证据材料（相片）、建设工程规划许可证、通知书、送达回证，用以证明行政复议认定事实请求，证据确凿。 被告市规划局辩称，1.通知书认定事实清楚，证据充分，且适用法律正确。2.被告市规划局作出通知书的程序合法。 被告市规划局向本院提交了以下证据、依据： 1.法律依据：《中华人民共和国城乡规划法》第四十条、第六十四条，《福建省实施办法》第四条、第三十六条、第六十七条； 2.通知书，用以证明被告市规划局作出了行政行为； 3.送达回证，用以证明原告姜连生签收了通知书； 4.现场照片，用以证明原告姜连生违法建设的事实。 第三人三明碧桂园辩称，原告姜连生要求法院撤销的通知书及行政复议决定书均非第三人三明碧桂园作出，与第三人三明碧桂园无关。 经庭审质证，被告市政府对原告姜连生提交的证据1没有异议；证据2由被告市规划局进行质证；对证据3的真实性、合法性没有异议，但不能证明其与行政行为有关联性；证据4的真实性、合法性不能确认，且无关联性；证据5的真实性、合法性都有异议，和责令停止行为没有关联性；证据6由被告市规划局进行质证；证据7的真实性以法庭认定为准，录音体现的都是被告市规划局的人员陈述图纸是之前就已经更改的，是第三人三明碧桂园隐瞒图纸修改的情况将原图报到相关部门办理施工许可和预售许可，不能证明原告姜连生要证明的内容；证据8的图纸是竣工图纸，是住建部门出具的，与规划图纸没有关联性；对证据9的真实性没有异议，不存在虚假陈述，不能证明原告姜连生要证明的事实；证据10与原告姜连生是否违反法律法规没有关联性；证据11与本案无关，不能证明原告姜连生的搭盖是合法的；对证据12、13的真实性及合法性没有异议，但不能证明原告姜连生要证明的内容，竣工验收通过不能豁免其违法的责任。被告市规划局对原告姜连生提交的证据1没有异议；对该证据2的真实性、合法性没有异议，但是对其关联性有异议，通知书不属于行政处罚，只是程序性行为，不是实体行为，对原告姜连生的权利义务没有产生实际影响；对该证据3的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，原告姜连生与第三人三明碧桂园签订商品房买卖合同，双方建立的是民事法律关系，该商品房买卖合同第十条已明确载明“经规划部门批准的规划变更、设计单位同意的设计变更导致影响到买受人所购商品房质量或使用功能的……买受人可选择接受变更或退房”；证据4的真实性无法确认，对其关联性、合法性有异议；对证据5的关联性、真实性、合法性不予认可；对证据6的真实性、合法性没有异议，对其关联性有异议，2014年建设项目建设工程规划许可证审批结果（表格，未附图）无法证明三明碧桂园一期22幢顶层屋面有区隔使用空间和构架；对证据7的真实性没有异议，但行政机关工作人员的个人话语不能代表行政机关的答复；对证据8的真实性、合法性、关联性均有异议，该图纸没有经过被告市规划局审查，不能证明原告姜连生的观点；对该证据9的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，被告市规划局没有虚假陈述的理由；对证据11的真实性、合法性没有异议，但对其关联性有异议。公安消防部门出具的验收意见书只能证明项目的消防验收合格，与项目的竣工规划条件核实无关；对证据12中的规划条件核实意见书没有异议，但不能证明原告姜连生的观点；对验收报告的关联性、合法性和真实性均有异议；对证据13的关联性、真实性、合法性均有异议，也无法得出原告姜连生的观点。第三人三明碧桂园对原告姜连生提交的证据1-7、11-13认可被告市规划局的质证意见；证据8-9则认可被告市政府的质证意见；对证据10的真实性无异议。 原告姜连生对被告市政府提交的证据1的三性没有异议，但是对被告市规划局、第三人三明碧桂园的复议答辩意见、对被告市政府的行政复议决定不予认可；对证据2中相片的三性均有异议，时间是自撰的，无法确定，执法人员也未向原告姜连生出示过相片及说明其违法行为具体是指哪些，不能作为证据使用；对规划许可证及附件的三性没有异议，特别说明的是附件中对顶层横14轴、纵D-E轴有区隔空间的隔断墙体，对横14-16轴、纵D-H轴有构架的设计图纸没有取消的表述;对建设工程规划许可证所附的变更图纸的三性有异议，被告市政府未完整举证，缺少2014年4月26日许可时的顶层平面图纸，即有顶层横14轴、纵D-E轴有区隔空间的隔断墙体，对横14-16轴、纵D-H轴有构架的图纸；对通知书及送达回证的真实性没有异议，但对其合法性、关联性有异议。被告市规划局作出的通知书认定原告姜连生违法的事实是“未经市城乡规划行政主管部门批准擅自在梅列区碧桂园映翠湾22幢3201室”，显然，没有认定所谓的违法事实。同时，原告姜连生在签收时明确表示其没有违法，或争议中。被告市规划局、第三人三明碧桂园对被告市政府提交的证据没有异议。 原告姜连生对被告市规划局提交的证据1的三性均无异议，但法条应该完整来看，法律规定规划核实意见没完成前工程是无法验收的，期限拆除不是行政措施，也不是行政处罚的过程，就是行政处罚；证据2-4与被告市政府提供的证据一致，质证意见与之前的质证意见一致。被告市政府、第三人三明碧桂园对被告市规划局提交的证据没有异议。 本院对上述证据认证如下：原告姜连生提交的证据1-3、6、9、10，对方对其真实性没有提出异议，予以采纳；证据4系第三人三明碧桂园出具的告知，上面载明“屋顶阳光房由我司统一施工后将使各位业主所拥有的房屋的产权面积增加，但不增加合同购房总价，且规避收楼后自行施工违法搭建的风险”，第三人三明碧桂园对该告知虽有异议，却在庭审中对其曾告知原告姜连生统一做屋顶的事实无异议，故对该证据予以采纳；证据5的真实性无法核实，不予采纳；证据7不足以证明被告市规划局于2014年1月25日取消顶层的构架、区隔墙体，故对该证据不予采纳；证据8竣工验收图纸、证据11消防验收意见书、证据13施工图设计文件审查报告、合格书的出具与被告市规划局的建设工程规划许可均有关，与本案具有关联性，予以采纳；证据12的建设工程竣工规划条件核实意见书、竣工验收报告均未涉及案涉房屋所在的三明碧桂园一期22幢，与本案没有关联性，不予采纳。 被告市政府、市规划局共同提交的证据2中的相片打印的拍照日期为2018年1月9日，该时间与被告市规划局出具通知书的时间一致，且由两名拍照取证人签名确认，可以证明案涉房屋顶层屋面的建设情况，予以采纳；被告市政府提交的建设工程规划许可证所附图纸标注的时间为2017年4月，其并未提交2014年1月26日规划许可时间段的图纸，且该图纸与原告姜连生提供的竣工图纸不符，故对该证据不予采纳；被告市政府、市规划局提交的其余证据，各方对其真实性没有异议，予以采纳。 经审理查明，2014年1月26日，被告市规划局为三明碧桂园一期22-24幢高层、176-197幢底层、7幢地下车库颁发了建设工程规划许可证。2014年4月30日，原告姜连生与第三人三明碧桂园就案涉房屋签订商品房买卖合同。2016年11月25日，第三人三明碧桂园告知业主，屋顶阳光房由其统一施工后将使各位业主所拥有的房屋的产权面积增加，但不增加合同购房总价，且规避收楼后自行施工违法搭建的风险。2017年1月1日，第三人三明碧桂园将案涉房屋交付给原告姜连生。2017年4月28日，被告市规划局对上述建设工程规划许可证的建筑施工图纸进行变更，保留现有屋面构架，并在构架上部设置钢化玻璃作为屋面公共开放休闲区，提供本幢全体业主使用。2017年5月12日，被告市规划局对三明碧桂园一期17-20幢高层、2号综合楼及6幢地下车库出具建设工程竣工规划条件核实意见书。2018年1月9日，被告市规划局向原告姜连生作出通知书，该通知书载明“姜连生：经查实：未经市城乡规划行政主管部门批准擅自在梅列区碧桂园映翠湾22幢3201室。违反了《中华人民共和国城乡规划法》第四十条及《福建省实施办法》第三十六条的规定，根据《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条及《福建省实施办法》第六十七条的规定，现责令你停止违法建设行为，并7日内自行拆除违法建设。如继续从事违法行为的，将按有关规定处理”。当日，原告姜连生收到该通知书，并在送达回证中书写“本人认为不违法或争议之中，请执法机关暂缓处理为好”。2018年3月29日，原告姜连生向被告市政府申请行政复议，要求撤销被告市规划局作出的通知书。2018年6月21日，被告市政府作出行政复议决定书，维持被告市规划局作出的通知书。原告姜连生在法定期限内，向本院提起诉讼。 本院认为，被告市规划局作出的通知书的“经查实”部分仅载明原告姜连生“未经市城乡规划行政主管部门批准擅自在梅列区碧桂园映翠湾22幢3201室”，未对原告姜连生的具体行为进行认定。原告姜连生主张其在“阳光房”建设合法，被告市规划局却未提供完整的建设工程规划许可证附图以证明原告姜连生未按照建设工程规划许可证的规定进行建设。故被告市规划局作出的通知书认定原告姜连生违法建设，主要证据不足，应当予以撤销。据此，被告市政府作出的维持的行政复议决定，应当予以撤销。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（一）项的规定，判决如下： 一、撤销被告三明市城乡规划局于2018年1月9日作出的明规梅（2018）停字第006号《责令停止违法行为通知书》； 二、撤销被告三明市人民政府于2018年6月21日作出的明政行复[2018]12号《行政复议决定书》。 案件受理费50元，由被告三明市城乡规划局、三明市人民政府承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人的人数提出副本，上诉于福建省三明市中级人民法院。 审 判 长  俞美华 人民陪审员  王朝杰 人民陪审员  魏启金 二０一八年十二月二十九日 书 记 员  罗明凤 附本判决所依据的法律条文： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。