成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0116民初9731号 原告：商光军，男，1974年1月23日出生，汉族，住四川省双流县（现为成都市天府新区。 委托诉讼代理人：陈科，四川瑞能律师事务所律师。 被告：杨君，男，1980年3月20日出生，汉族，住四川省郫县（现为成都市郫都区。 委托诉讼代理人：王利平，四川子归律师事务所律师。 第三人：杨毅（曾用名：杨珏），男，1982年10月12日出生，汉族，住四川省郫县（现为成都市郫都区。 原告商光军与被告杨君合伙协议纠纷一案，本院于2018年8月14日立案受理后，依法追加杨毅为本案第三人，并依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告商光军的委托诉讼代理人陈科，被告杨君的委托诉讼代理人王利平到庭参加诉讼，第三人杨毅经本院传票传唤拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 商光军向本院提出诉讼请求：1.杨君偿还商光军欠款2343815元；2.杨君向商光军支付违约金468763元；3.杨君支付商光军为实现债权而产生的律师费117190.75元。事实和理由：2013年7月12日，商光军与杨君、杨毅就合伙经营砂石供销业务签订《合伙协议》，协议就经营项目、主要经营地、合作期限、出资方式和金额、利润分配与债务承担、权利与义务以及违约责任等内容进行了明确约定。后因经营不善，于2014年10月停止了经营。2016年2月5日，双方进行了对账结算，并由杨君向商光军出具了欠条，但杨君没有履行。2017年11月27日，商光军与杨君就还款计划签署《协议书》，约定由杨君以自己所有的房产抵偿部分债务，剩余款项两年内付清。但杨君却在之后告知商光军该房产存在抵押和查封，无法办理过户登记，之后商光军多次找杨君催要欠款，杨君均以各种理由推诿不还。商光军为维护自身合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 杨君辩称，商光军与杨君、杨毅共同签订《合伙协议》是事实，但杨君不欠商光军任何欠款，其理由是：首先，2016年2月5日商光军与杨君结算时，尚处于合伙有效期间，因此商光军与杨君的结算实际是分割财产，而《合伙协议》第四条明确约定了在合伙期间任何人不得以任何理由随意请求分割，且是背着杨毅进行的分割，故此次分割无效；其次，即使2016年2月5日商光军与杨君的算账是清算，也应该由全体合伙人共同参与，而杨毅并未参与，且此次对账杨君是在很仓促的情形下进行的结算，并未包括完所有的费用，如税收34万元、修房子付30万元等费用均未在对账单中显示，故商光军单独与杨君所进行的清算也是无效的；第三，因清算是无效的，因此基于清算所形成的《欠条》《还款协议》均是无效的，应当重新进行三方清算。 杨毅未到庭参加诉讼，亦未提交书面陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下：商光军提交的：1.算账单、《欠条》《协议书》，因杨君认可上述证据材料中“杨君”的签名均是其本人所为，故本院对其真实性依法予以确认，对其合法性在本院认为部分予以阐述；2.《委托代理合同》，杨君虽认为与本案无关，但因《协议书》中约定了杨君如违约应承担商光军因主张权利产生的各项费用，包括但不限于诉讼费、律师费等，而商光军又是基于案涉纠纷与受托人签订合同，故与本案具有关联性，本院予以采信；3.录音资料，本院认为，从录音效果上看，可听清基本内容，并无明显的疑点，虽系私录形成，但根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十二条：“一方当事人提出的证据，另一方当事人认可或者提出的相反证据不足以反驳的，人民法院可以确认其证明力。”之规定，杨君并未提交相反证据予以反驳，且依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十八条“以侵害他人合法权益或者违反法律禁止性规定的方法取得的证据，不能作为认定案件事实的依据。”、第七十条“一方当事人提出的下列证据，对方当事人提出异议但没有足以反驳的相反证据的，人民法院应当确认其证明力：……（三）有其他证据佐证并以合法手段取得的、无疑点的视听资料或者与视听资料核对无误的复制件”以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第一百零六条：“对以严重侵害他人合法权益、违反法律禁止性规定或者严重违背公序良俗的方法形成或者获取的证据，不得作为认定案件事实的根据。”的立法精神，本案中，该录音资料系商光军及其代理人陈科、第三人杨毅、案外人张某在公共场所进行交谈时录制，未侵害他人合法权益，亦未违反社会公共利益和社会公德，其取证方式不违反法律禁止性规定，故本院对该录音证据予以采信；4.证人张某的证言，张某虽为商光军前妻，但根据《中华人民共和国民事诉讼法》第七十一条“凡是知道案件情况的单位和个人，都有义务出庭作证……”，故张某作为本案证人符合法律规定，且张某作为案涉合伙项目的记账人员，详细介绍了算账单、《欠条》的形成经过，并对法庭的提问作出了合理的解释，且其所陈述的案件事实与杨毅的陈述相吻合，故本院认为张某的证言具有真实性，本院予以采信。 就双方争议的事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下： 2013年7月12日，商光军（甲方）与杨君（乙方）、杨毅（丙方）签订《合伙协议》，约定甲乙丙三方共同经营中国建筑集团，成都商用混凝土分公司郫县站和宏基商用混凝土公司郫县站的砂石供销业务，按甲方占50%、乙方占35%、丙方占15%的比例分配合伙经营利润，同时对各方的出资方式、金额、债务承担等进行了约定。协议签订后，三方即进行了合伙经营。 2016年2月5日有杨君签名的算账单载明：“总货款9588772–应付7244957=2343815元杨君欠幺哥（商光军）”。同日，杨君向商光军出具《欠条》，载明：“今杨君欠到商光军货款2343815元正。备注：此款按两年付清（2016年12月底付壹半，2017年12月底结清）”。 2017年11月27日，商光军（甲方）与杨君（乙方）签订《协议书》，约定：“1.兹为甲、乙、杨毅三人于2013年7月12日合伙经营砂石供销业务，后因经营不善，甲乙双方对合伙期间的账目进行对账并结算。经双方一致确认截止2016年2月5日乙方累计欠甲方款项2343815元。2.乙方自愿承诺以自己所有位于市区街的房产折价113.47万元抵偿甲方上述部分债务，房产价值按抵偿时市场价值计算。3.剩余1209115元乙方于本协议签订之日起两年内向甲方付清，其中2018年11月30日之前支付70万元，剩余509115元于2019年11月31日前付清，乙方保证每月还款金额不得低于5万元。4.如果乙方未按照协议约定履行抵债还款之内容，则甲方有权就剩余欠款向甲方所在地人民法院提起诉讼。甲方因主张权利产生的各项费用（包括但不限于诉讼费、保全费、鉴定费、评估费、拍卖费、律师费、执行费等）由乙方承担，同时乙方还须向甲方支付所欠余款20%的违约金。5.与债权有关的《合伙协议》《2016年2月5日算账》作为本协议的附件，是本协议重要的组成部分，与协议内容具有同等法律效力。”协议签订后，杨君未按约履行约定义务，商光军遂诉至法院。 诉讼中，2018年10月29日，商光军及其代理人陈科、案外人张某找到杨毅，就案涉合伙事项的相关问题与杨毅进行了交谈，杨毅陈述：“确实是14年就不做了，查税都查得到的……16年2月5日算这个帐的时候我在，这个条子当时是张某手写，喊杨君签的字，这个我有印象，两点钟走的，我在现场，当着我的面”、“我的那部分当时是划给幺哥（商光军）了”。商光军向本院申请证人张某出庭作证，本院经审查后认为符合法律规定，遂通知张某出庭。张某到庭向法庭陈述：在进行合伙事务中，具体分工是我（张某）记账，杨君结款（销售和催收账目），杨毅没有负责任何事情，只是投资了车辆。2014年10月合伙终止，11月份时有商光军、杨君、杨毅和我进行了算账，算账结果是杨君400多万元、我们加杨毅是900多万元（因杨毅欠我们钱，他说把他的份额划给我们），并形成了结算书，但当时基于三方的相互信任就没有签字。2016年2月5日还是我们四人在郫县战河网吧又进行了算账，依据2014年11月份的结算书对2014年11月19日后杨君与我们相互的账务收支进行了算账，算账后是杨毅喊我写起让杨君签个字，杨君就签了。杨毅没有签字，是因为钱是杨君欠我们的，所以只有杨君签字。算账单上的幺哥就是商光军。同时，张某对算账单上载明的内容的含义向法庭作了解释。 另查明，2018年8月6日，商光军与四川瑞能律师事务所签订《委托代理合同》，约定商光军委托四川瑞能律师事务所，指派承办律师陈科代理其与杨君合伙协议纠纷一案，根据《四川省律师服务收费管理实施办法及标准》和有关规定，并结合本合同约定事务的难易程度及工作量的多少等因素综合考虑，双方协商一致，同意本合同代理费为风险代理费，按照裁判文书或调解书确认金额的5%收取，商光军自收到或应当收到裁判文书或调解书之日起10日内一次性足额支付。 庭审结束后，商光军向本院提交《情况说明》，其表示杨君主张抵扣的30万元与本案合伙事务无关，该30万元实际是因杨君介绍他人为商光军修建商源食品厂房，商光军承诺给杨君的居间费（介绍费），商光军愿意在本案中一并品迭处理。 本院认为，案涉《合伙协议》系各方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。本案争议焦点为：1.杨君是否尚欠商光军2343815元；2.商光军主张杨君支付违约金468763元及律师费117190.75元的请求是否成立。本院根据所查明的案件事实，综合评判如下： 一、关于杨君是否尚欠商光军2343815元的问题。首先，2016年2月5日的算账单上仅有杨君的签名，且其内容表述为“总货款9588772－已付7244957＝2343815元杨君欠幺哥（商光军）”，而商光军亦向法庭阐明了该9588772元的由来，结合杨毅的陈述及证人张某的陈述、对算账单上载明内容的合理解释，由此可以看出，2016年2月5日的算账并非是合伙期间分割财产、亦不是合伙终止后的清算，而是商光军与杨君就合伙清算后双方对清算结果的履行情况进行的对账，故此次算账实际是商光军与杨君之间就双方之间的债权债务关系的结算，与杨毅无关；同时，杨毅未在该算账单上签字，也反证了上述观点。综上，杨君抗辩2016年2月5日的对账行为系合伙期间分割财产、合伙清算，与本院查明的客观事实不符，其据此主张算账行为无效及基于算账形成的算账单、《欠条》无效的理由不能成立，本院不予采纳。其次，商光军与杨君于2017年11月27日所签订的《协议书》，系双方在《欠条》基础上经协商后达成的新的合意，而如上所述，《欠条》的形成并不存在违反法律禁止性规定的情形，故杨君以《欠条》存在违反法律禁止性规定的情形，在《欠条》基础上形成的《协议书》亦不合法的意见则成了无根之木、无源之水，本院不予采纳；同时，杨君在《协议书》中再次确认尚欠商光军2343815元，而杨君作为完全民事行为能力人，其应当知道签字的法律后果，其多次签字确认双方的债权债务关系，而杨君并未举证证明存在欺诈、胁迫情形，故应当认定是杨君的真实意思表示，其理应承担因签字所产生的法律后果。综上，商光军与杨君所签订的《协议书》系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律、法规的禁止性规定，应属合法有效。杨君尚欠商光军2343815元的事实成立，本院依法予以确认。杨君抗辩应当重新进行三方清算，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。根据《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务”的规定，现杨君并未按《协议书》第2、3条的约定履行其义务，故商光军有权主张其权利，虽然商光军主张支付的款项中的509115元尚未到期，但因杨君对已到期的113.47万元、70万元均未支付，而根据《中华人民共和国合同法》第一百零八条“当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。”之规定，故杨君的行为属于以实际行为表明不履行合同义务情形，商光军有权要求其承担违约责任，而根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”之规定，故商光军主张杨君支付全部欠款2343815元的请求，于法有据，本院予以支持。 二、关于商光军主张杨君支付违约金468763元的请求是否成立的问题。本院认为，杨君未按约履行《协议书》约定义务的行为，已经构成违约，应依法承担违约责任。虽然《协议书》约定杨君违约应向商光军支付所欠余款20%的违约金，但根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决”，因此，违约金的认定应以实际损失为基础予以衡量，而商光军并未举证证明其损失的大小，本院兼顾合同履行情况、杨君的过错程度及预期利益等综合因素，酌情确定违约金100000元为宜。 三、关于商光军主张杨君支付律师费117190.75元的请求是否成立的问题。本院认为，《协议书》虽约定杨君违约后，商光军因主张权利产生的律师费由杨君承担，但因商光军虽提交了《委托代理合同》，但未提交转款凭证，故不能证明117190.75元的律师费已实际产生，其主张不能成立，本院不予支持。 另外，对于商光军自愿要求将承诺给杨君的介绍费30万元在本案中进行抵销处理的问题，虽然该债务并非因本案合伙关系所产生，但为了减少当事人诉累，节约司法资源，且商光军请求抵销符合《中华人民共和国合同法》第九十九条第一款“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销……”的规定，故本院对商光军的该项请求，予以准许。品迭后，杨君应向商光军支付2143815元。 综上所述，商光军与杨君就案涉债务的算账，系合伙清算后双方对清算结果的履行情况进行的对账，是商光军与杨君之间就双方之间的债权债务关系的结算，杨毅是否签字，对本案的处理不产生任何影响。杨君未按约履行合同义务的行为，已构成违约，应按约承担违约责任。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十九条第一款、第一百零七条、第一百零八条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十条第一款第三项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、杨君于本判决生效之日起三十日内向商光军支付欠款及违约金共计2143815元； 二、驳回商光军的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费15119元，财产保全费5000元，共计20119元，由杨君负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  黄红斌 二〇一八年十二月十三日 法官助理李文里 书记员王蓓蓓