广东省广州市白云区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0111民初7737号原告（反诉被告）：荆门菲楠司商务咨询有限公司，住所地东宝区中天街月新广场2栋2006号。法定代表人：朱光万。委托代理人：袁志堃，广东韶音律师事务所律师。委托代理人：杨德虎，男，1979年7月3月出生，身份证住址湖北省钟祥市，该公司员工。被告（反诉原告）：北京汉唐联盟科技有限公司，住所地北京市朝阳区望京街4号楼24层2410。法定代表人：余美娜。委托代理人：刘耀东，广东保得利律师事务所律师。委托代理人：张冰，广东保得利律师事务所律师。被告（反诉第三人）：深圳市达飞泰圣电子商务有限公司（原名称为深圳市汇通达电子商务有限公司），住所地深圳市龙岗区平湖街道台联工业区B栋2楼。法定代表人：邹雪剑。荆门菲楠司商务咨询有限公司（以下简称菲楠司公司）与北京汉唐联盟科技有限公司（以下简称汉唐公司）、深圳市达飞泰圣电子商务有限公司（以下简称汇通达公司）合同纠纷一案，本院于2018年6月22日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。菲楠司公司的委托代理人袁志堃、杨德虎，汉唐公司的委托代理人刘耀东、张冰均到庭参加诉讼。汇通达公司现下落不明，经本院公告传唤，期满未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。菲楠司公司本诉称：2017年6月，菲楠司公司与汉唐公司、汇通达公司就一款名为湖北麻将的手游APP开发运营进行协商并达成合作意向，由汉唐公司负责APP的开发维护，由汇通达公司负责该款APP的市场运营。菲楠司公司根据要求，将合同盖章后寄给了汇通达公司，此后，菲楠司公司便根据合同约定将前期14万元软件开发费汇给了汉唐公司、汇通达公司指定的收款人，但汉唐公司、汇通达公司一直未将合同回寄给菲楠司公司。汉唐公司收到软件开发费后，便开始着手软件开发，但时至今日，汉唐公司始终未开发出符合双方约定的游戏规则的APP，合同约定的开发期限是10-15工作日，如今已远超过该期限。在此期间，菲楠司公司曾多次催促汉唐公司尽快履行合同，但汉唐公司一直拖延，2017年11月下旬，汉唐公司、汇通达公司直接将菲楠司公司从微信中拉黑，电话也不接，短信也不回，这等于汉唐公司以自己的行为表明不再履行主要债务。为此，菲楠司公司分别于2017年11月29日、2017年12月1日以邮寄和电子邮件的方式向汉唐公司、汇通达公司送达了解除合同通知书。本案虽然汉唐公司、汇通达公司未在技术开发合同上签字盖章，但双方都已开始履行合同主要债务，因此，双方合同已成立。鉴于汉唐公司、汇通达公司严重违约，菲楠司公司与汉唐公司、汇通达公司终止了合同，根据合同法的相关规定，汉唐公司、汇通达公司应当退还菲楠司公司已支付的价款。现为维护菲楠司公司的合法权益，特诉请法院判令：一、确认菲楠司公司与汉唐公司2017年6月18日签订的全国区域独立联运合作协议书（手机游戏代理合同）于2017年12月1日解除；二、汉唐公司、汇通达公司退还菲楠司公司14万元；三、诉讼费由汉唐公司、汇通达公司承担。汉唐公司对本诉辩称：一、汉唐公司已经依据合同约定完全履行了合同义务，不存在解除合同之说，也没有收到菲楠司公司所称的2017年12月1日发出的单方解除通知。二、菲楠司公司要求汉唐公司返还14万元游戏定制款，没有任何事实和法律依据。汉唐公司从与菲楠司公司接洽、游戏研发与交付验收，整个过程都是严格依据合同的约定履行的。在游戏软件交付验收后，菲楠司公司经常向汉唐公司提出无理的增加游戏玩法以及修改游戏设置的要求，并且要求融入不常规的麻将项目玩法，这些并不属于汉唐公司的研发义务。汉唐公司虽然清楚对方的意见，进行修改和增加，但这完全是为了双方能够合作愉快，因为根据合同的约定，在菲楠司公司运营该麻将游戏后，汉唐公司可以通过菲楠司公司的运营获取分成收益，因此汉唐公司的行为是互利互惠的好意施惠行为，是不存在违约行为。三、菲楠司公司在起诉中称汉唐公司一直未将签订的合同交付给菲楠司公司，该说法是不属实的，因为据了解，菲楠司公司在向湖北荆门市东宝区人民法院起诉时，有向法院提交双方签订的合同，如果汉唐公司没有提交合同，菲楠司公司是不能将案件交由法院受理的，菲楠司公司也是完全知晓双方签订的合同内容和权利义务的事实。故汉唐公司认为菲楠司公司的诉讼请求没有事实和法律依据，要求法院全部驳回原告的诉讼请求。汉唐公司反诉诉称：菲楠司公司与汉唐公司签订合同，约定由菲楠司公司向汉唐公司支付20万元对价，从汉唐公司购买一个“湖北麻将”手机棋牌类游戏软件程序。合同签订后，汉唐公司依约为菲楠司公司开发设计了游戏，并向菲楠司公司交付使用。交付后，通过菲楠司公司的测试未出现不能正常进行游戏的情况，故汉唐公司已经履行了合同义务，菲楠司公司应向汉唐公司支付剩余6万元款项。故汉唐公司提起反诉，要求判令菲楠司公司向汉唐公司支付拖欠的软件程序购买款6万元；本案反诉受理费由菲楠司公司承担。菲楠司公司对反诉辩称：不同意汉唐公司的反诉诉讼请求，因为汉唐公司没有交付游戏。汇通达公司对本、反诉均未答辩。经审理查明：菲楠司公司于2015年11月30日经荆门市工商行政管理局依法核准登记成立，属有限责任公司。汉唐公司于2013年6月5日经北京市工商行政管理局朝阳分局依法核准登记成立，属有限责任公司。深圳市达飞泰圣电子商务有限公司原公司名称为深圳市汇通达电子商务有限公司，于2017年2月10日经深圳市工商行政管理局龙岗分局依法核准登记成立，属有限责任公司。2017年6月18日，菲楠司公司（乙方）与汉唐公司（甲方）签订《手机游戏代理合同》，甲、乙双方就乙方申请成为湖北麻将手机棋牌类游戏推广全国区域独立联运合作商（下称联运商）一事，经友好协商，达成协议。该合同约定：乙方确认，乙方系具有完全民事权利能力及民事行为能力的企业法人，三证齐全（全国统一信用代码证、法定代表人身份证、银行开户许可证），认缴的注册资本金已经到位，有成熟的招商及市场开发团队，拥有一定的资金实力并经各级工商行政管理机关登记注册，能够独立承担民事法律责任；乙方承诺自觉遵守相关法律法规、监管部门颁布的政策，完全认可甲方已经制定或未来发布的与游戏相关的各项规则、制度和管理办法；乙方清楚地理解并明确确认，甲方现行及将来制定的管理制度、办法及其他与闲约手机棋牌类游戏有关的一切管理文件，均应作为本协议的附件，无须乙方另行书面签署或确认，自颁布之日起即对乙方具备约束力；甲方授权乙方在移动游戏范围内代理安卓版和苹果版手机棋牌类游戏；乙方可就湖北麻将手机棋牌类游戏的推广与第三方企业法人签订代理合作协议，由乙方选择的代理进行客户（指游戏的参与方，下同）市场开发，乙方应对自己的行为负责，对乙方的代理及乙方的代理开发的市场客户相互之间因湖北麻将手机棋牌类游戏产生的一切纠纷负责处理，并承担连带责任；甲乙双方本着联合运营共同开发推广湖北麻将手机棋牌游戏意愿合作方式如下：甲方负责湖北麻将手机棋牌类游戏的手机APP端开发和游戏推广本身推广所需的所有合法证件，包括湖北麻将手机棋牌类游戏软件以及后台的升级维护，乙方负责把湖北麻将手机棋牌类游戏的全国独立推广运营，服务器的费用，商标注册费要乙方负责承担；乙方申请成为甲方就湖北麻将手机棋牌类游戏的独立联运合作方，需向甲方缴纳20万元整人民币作为软件定制费用，乙方可分两期支付，本合约签订后当天乙方需支付第一笔软件定制费用14万元，甲方收到乙方第一笔软件定制费用后根据乙方所提交的资料齐全和要求开始研发制作湖北麻将游戏端和后台，所需时间约10-15个工作日，待乙方验收通过当天，乙方需支付甲方剩余6万软件定制费用；分润比例为甲方30%、乙方70%；乙方违约或违反湖北麻将手机棋牌类游戏的相关管理制度、办法等规定，给湖北麻将手机棋牌类游戏、甲方造成经济或商誉损失时，甲方有权单方面解除本协议，撤销乙方的联运合作资格，并要求乙方赔偿因此给甲方造成的一切直接的经济损失；乙方已交纳的相关费用不予退还；协议自签署之日起生效，有效期为壹年，即自2017年6月18日起至2018年6月18日。上述协议签订后，2017年6月12日，菲楠司公司通过微信向汇通达公司“李华”询问收款金额及账户，并表示“先交一半吧，等软件做好了我们再给另一半。”汇通达公司“李华”回复：“我和那边沟通一下”、“技术部那边说首次需要七成，后面的三成”、“我安排技术部就开始动作”。2017年6月13日，菲楠司公司通过易巧巧6228461608005203370账户转账支付140000元。随后，菲楠司公司通过微信向汉唐公司发送了“晃晃玩法”、“红中赖子杠”、“卡五星”麻将玩法的技术要求文件。现菲楠司公司认为汉唐公司、汇通达公司没有依约交付符合技术文件要求的游戏安装包，违反了《手机游戏代理合同》的约定，诉至本院。诉讼中，菲楠司公司表示菲楠司公司与汇通达公司之前就存在业务合作，汇通达公司推荐涉案项目并表示其收购了一家游戏公司可以与菲楠司公司合作，其至本案纠纷产生时才知道涉案项目是汉唐公司在进行；合同签订后汉唐公司虽多次发送游戏测试包，但是均不符合要求，2017年10月27日发送完整测试报告后没有发送游戏包装包，之前的游戏测试包均已经失效；其在2017年12月1日通过顺丰速运向汇通达公司寄送《解除合同通知书》，并向汉唐公司企业信用信息公示报告中显示的企业邮箱811×××＠ｑｑ.ｃｏｍ发送《解除合同通知书》。汉唐公司则主张菲楠司公司有上线运营一款游戏软件的意向，汇通达公司介绍菲楠司公司与汉唐公司负责人认识，双方签订涉案合同，合同签订后，汉唐公司在2017年8月将制作好的游戏安装包发送给菲楠司公司，因该版本存在不符合技术文件要求的问题，汉唐公司技术人员进行修改后在2017年9月3日将符合要求的安装包再次向原告发送，2017年9月10日游戏安装包验收通过，之后，菲楠司公司基于麻将游戏地方性玩法的特殊性提出要求，2017年10月27日双方形成完整的游戏测试报告，此时麻将游戏完全可以上线运营了；如果菲楠司公司之前7天内下载保存了游戏安装包，菲楠司公司可以一直使用该安装包，所以2017年10月18日之后就没有再向菲楠司公司发送游戏安装包；汉唐公司已经没有保存之前测试完成的游戏安装包，如果需要向菲楠司公司交付游戏安装包，可以重新制作；菲楠司公司应该举证证实811×××＠ｑｑ.ｃｏｍ邮箱是汉唐公司使用，即使邮箱是汉唐公司的，菲楠司公司发送的邮件也没有达到解除合同的效力。菲楠司公司、汉唐公司为证实各自上述主张，均向本院提交了双方“闲约—湖北麻将”微信群的微信聊天记录予以佐证。该微信聊天记录显示2017年9月3日汉唐公司技术人员“NC”在微信群中发送湖北麻将最新包“ChaoShanMJ.apk.1”；2017年9月7日“Li”@“NC”称：“彪哥，加紧修改一下啊”，并发送“湖北闲约麻将问题汇总—20170907.docx”；2017年9月24日汉唐公司技术人员“NC”在微信群中发送“XianyueHubeiMJ.apk.1”;2017年9月26日“Li”@“轩轩”称：“你好，10:30我们一起测下湖北麻将”，测试时菲楠司公司员工杨德虎微信名称“让阳光明媚生活”表示：“第一张图我看到5个发财”及其他测试意见，“Li”总结称：“那我总结一下问题，你们看对不对：……”，当天“NC”针对测试问题表示：“啊，这样啊，那能不能整理一下红中赖子杠现在的玩法。”“让阳光明媚生活”回复：“这样，红中赖子杠就是没有口口翻和固定杠牌（赖子皮红中），其他规则一样。”之后，“让阳光明媚生活”针对“NC”提出的问题作出解释。同日，“李华”问：“@NC@轩轩请问红中赖子杠完善OK没有？”“NC”回复：“还在改，东西比较多。”2017年9月27日，汉唐公司技术人员再次发送游戏安装包，并与菲楠司公司人员进行测试。测试时“让阳光明媚生活”、“Li”对于游戏计分问题提出意见。2017年9月30日，“NC”表示：“你们重新整理个文档吧”。“Li”发送“红中赖子杠”文件，表示：“红中赖子杠就是我整理的问题和后面更新的文档节后起来，卡五星我待会整理好文档。”“李华”发送“红中赖子杠问题汇总”文件，并向“NC”、“轩轩”表示：“需要辛苦一下了，在完善这个的同时，卡五星的亮牌要乘以2，上次玩的没有。”同日，“Li”发送：“卡五星问题汇总”文件，并表示：“把今天说的红中赖子杠和卡五星完善一下。”之后，“Li”再次发送“红中赖子杠问题汇总”、“卡五星问题汇总”文件，称：“以刚刚发的最后一份卡五星及红中赖子杠的问题汇总为标准。”2017年10月7日，“Li”在微信群中将湖北晃晃麻将测试问题汇总。2017年10月12日，“轩轩”将完善后的游戏包“Lianjie-HeBei2.apk.1”在微信群中发送进行测试。“让阳光明媚生活”针对测试问题提出意见。2017年10月18日，“让阳光明媚生活”发送“湖北卡五星麻将”文件，“NC”表示：“先测试晃晃，再测试红中赖子杠。”2017年10月24日，“Li”表示：“@NC彪哥，在忙？杨总那边已经把每款麻将的文档拍好并签字发群里了，您这边也请把每款麻将完善的时间列个表，签字发在群里，这样大家好安排时间测试。”“让阳光明媚生活”发送“武汉麻将”、“晃晃麻将”、“红中赖子杠”、“湖北卡五星麻将-第二版”文件，“Li”称：“@NC上线的话也是希望完善一些，然后武汉麻将是和斑马汉麻里面的开口番和口口番比较相似的，您可以对照一下，这块还是希望加紧一下速度。”“NC”表示：“武汉麻将之前是没有的……这个应该是新加上的，之前合同里面都没有。”“Li”称：“之前有啊，你打包的软件都有，你自己看看……我和你电话说。”2017年10月26日，“NC”发送“晃晃麻将测试文档”、“晃晃麻将玩法整理版”、“卡五星测试报告”，表示：“客户端都没有修改，直接可以用原来的测试。”此后，双方再无其他微信群聊天记录。另，菲楠司公司提交的与汇通达公司“卓总”的微信聊天记录显示：菲楠司公司员工问：“那这周内能好吗，希望不要再出什么岔子。”“卓总”回复：“抱歉啊，哎，我中介做对接，真的2头不是人啊。希望可以谅解，我也一直在催技术。”菲楠司员工称：“理解，只能说多多帮忙催进上点心。”以上事实，有手机游戏代理合同、银行交易记录、解除合同书、微信群聊天记录、企业信用信息公示报告以及当事人陈述等证据证实。本院认为：菲楠司公司、汉唐公司签订《手机游戏代理合同》，不违反法律、行政法规强制性规定，合法有效，菲楠司公司、汉唐公司均应恪守履行。菲楠司公司主张《手机游戏代理合同》的合同相对方包括汇通达公司，但是《手机游戏代理合同》首页打印的甲方仅为汉唐公司，即使如菲楠司公司陈述该合同版本是汇通达公司邮寄给其，但是从合同内容的打印及手写情况可见，菲楠司公司在收到合同版本时，合同已经明确记载相对方为汉唐公司，不存在菲楠司公司所述其在纠纷产生后才知道涉案项目由汉唐公司进行的情况，且菲楠司公司与汇通达公司“卓总”微信交谈时，汇通达公司“卓总”表示其仅为中介，菲楠司公司并未对此提出异议。综上，菲楠司公司主张汇通达公司为与其基于《手机游戏代理合同》形成合同关系的相对方之一，要求汇通达公司依照《手机游戏代理合同》约定承担责任，本院不予支持。一、汉唐公司是否为菲楠司公司提供了符合技术文件要求的游戏软件、以及汉唐公司在履行《手机游戏代理合同》过程中是否存在违约行为。《手机游戏代理合同》约定了汉唐公司根据菲楠司公司所提交的资料齐全和要求研发制作湖北麻将游戏端和后台工作。菲楠司公司认为汉唐公司未提供符合技术文件要求的湖北麻将游戏端和后台。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，汉唐公司对其已经全面完成的上述工作，并提交了符合双方技术文件要求的游戏端和后台进行了举证，但菲楠司公司不予认可。所谓游戏端和后台定制，游戏制作人完成的工作是否得到定制方的认可，判断的依据主要在于双方的技术文件约定和游戏制作人提交的制作完成的游戏端。结合本案，从汉唐公司提供游戏端制作服务的情况看，第一，菲楠司公司对汉唐公司已经制作的游戏端不满意，每次测试后均汇总了具体问题，要求汉唐公司修改完善；第二，汉唐公司按照菲楠司公司提出的问题进行完善，但一直未达到菲楠司公司的要求。虽然汉唐公司主张菲楠司公司超过技术文件要求无理的增加游戏玩法、修改游戏设置，菲楠司公司的后续要求已经超过合同约定的研发义务，但是汉唐公司已经无法提交其各阶段发送的游戏包与双方技术文件进行比对来判断菲楠司公司在测试游戏包时提出的意见是否超过技术文件要求，故汉唐公司主张其在2017年9月3日已经向菲楠司公司提交了符合技术文件要求的游戏端并测试通过，本院不予采信；第三，双方签订合同的目的在于菲楠司公司申请汉唐公司研发制作湖北麻将游戏端和后台，汉唐公司授权菲楠司公司在移动游戏范围内代理湖北麻将手机棋牌类游戏的推广。双方约定的手机游戏代理服务也是紧紧围绕这一目标，汉唐公司主张2017年10月27日已经形成完整的游戏测试报告，但是该测试报告内容已经无法打开，无法查明测试报告的具体内容，且汉唐公司也未在此时向菲楠司公司发送相应的可以上线运营的长期有效的游戏安装包。这均影响了菲楠司公司后续游戏推广和市场开发，必然影响该案合同的履行及合同目的的实现。综上，菲楠司公司主张汉唐公司虽已经为菲楠司公司提供了游戏端定制服务，但是没能在合同约定的期限内向菲楠司公司交付符合技术文件要求的游戏端和后台，本院予以采信。二、菲楠司公司以邮件的方式解除合同的通知行为是否发生了解除合同的效力。《中华人民共和国合同法》第九十六条规定：合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。菲楠司公司提交邮件发送记录证明其在2017年12月1日向汉唐公司企业信用信息公示报告的邮箱发送了解除合同的电子邮件，汉唐公司否认收到。从双方在合同履行期间的交流方式来看，双方成立了微信群，一直在微信群中对于游戏端的制作情况进行沟通联系，应视为双方在合同履行中确认一致的有效联系方式。菲楠司公司从未通过该微信群向汉唐公司发送解除合同的通知，在查询汉唐公司企业信用信息公示报告确认汉唐公司工商登记住所地后也未向汉唐公司住所地邮寄解除合同通知书，而是在没有任何告知记录的情况下以双方从未使用的邮箱地址发送解除合同的通知，菲楠司公司的通知行为不能视为当日菲楠司公司单方通知解除合同的事实成立，不发生解除合同的效力。菲楠司公司要求确认双方签订的《手机游戏代理合同》于2017年12月1日解除，本院不予支持。现《手机游戏代理合同》约定的期限已经届满，菲楠司公司再要求解除合同，已无实际意义，本院在本案中不予处理。三、汉唐公司违约责任的认定如前所述，汉唐公司没能在合同约定的期限内向菲楠司公司交付符合技术文件要求的游戏端和后台，已经构成违约，但履约过程中菲楠司公司未尽到合理注意义务，未能一次性向汉唐公司提供全面的湖北麻将玩法的地方特色，一直在测试中与汉唐公司完善湖北麻将玩法的要求，汉唐公司作为提供技术研发游戏的公司在菲楠司公司在履行合同中提供具体文件要求后，虽表示游戏端已经完善并测试成功，但是未能最终向菲楠司公司交付游戏端和后台，均是权衡双方责任分担的必要考量因素。在双方对损失造成均负有责任但未明确约定责任分担方式时，依据风险共担原则，本院认为菲楠司公司和汉唐公司对损失的造成应分别承担30%与70%的责任，由汉唐公司向菲楠司公司退还已收取软件定制费的70%，即98000元。汉唐公司反诉要求菲楠司公司支付剩余软件制作费60000元，本院不予支持。综上所述，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款之规定，判决如下：一、于本判决生效之日起五日内，北京汉唐联盟科技有限公司返还荆门菲楠司商务咨询有限公司软件定制费用98000元；二、驳回荆门菲楠司商务咨询有限公司的其他本诉诉讼请求；三、驳回北京汉唐联盟科技有限公司的全部反诉诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费3100元，由荆门菲楠司商务咨询有限公司负担850元，由北京汉唐联盟科技有限公司负担2250元，北京汉唐联盟科技有限公司负担的2250元，于本民事判决生效之日起五日内向荆门菲楠司商务咨询有限公司支付。本案反诉受理费650元，由北京汉唐联盟科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。审 判 长  李 方人民陪审员  王雪萍人民陪审员  聂清玉二〇一八年十二月十四日书 记 员  黄秋金