浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7189号 上诉人（原审被告）：浙江省二建建设集团有限公司，住所地：浙江省宁波市镇海区城关车站路256号。统一社会信用代码：913302117204972037。 法定代表人：陈海燕，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：张会佳，浙江泰杭律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：田海洋，男，1978年12月9日生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：王君，浙江博方律师事务所律师。 原审被告：浙江省二建建设集团有限公司直属分公司，住所地：浙江省杭州市萧山区金城路458号杭州萧山国际商务中心1幢2403室。统一社会信用代码：91330109751718726B。 负责人：王利凤，分公司经理。 委托诉讼代理人：张会佳，浙江泰杭律师事务所律师。 原审第三人：浙江特力节能门窗有限公司，住所地：浙江省杭州市萧山区新街街道新盛村。统一社会信用代码：913301097936670151。 法定代表人：熊国林，该公司总经理。 上诉人浙江省二建建设集团有限公司（以下简称二建公司）因与被上诉人田海洋、原审被告浙江省二建建设集团有限公司直属分公司（以下简称二建直属分公司）、原审第三人浙江特力节能门窗有限公司（以下简称特力公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初9764号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：二建直属分公司作为甲方与特力公司作为乙方，于2013年8月15日签订《浙江新农都物流中心6#A、6#B、7#地块铝合金门窗供货安装合同》一份，由特力公司承包二建公司承建的浙江新农都物流中心（6#A、6#B、7#地块）工程中的铝合金门窗工程。合同价款采用综合单价方式确定，金额暂定为505万元，最终价款以竣工实际结算价为准。合同4.2.3条款约定“单价中已包含按国家及地方政府规定需由乙方缴纳的建安税及其他地方规费。乙方提取工程款时向甲方提供等额工程发票及完税证明。”4.3.1条款约定“结算工程量根据实际施工情况按实际完成门窗铝合金框外围面积计算。本工程最终结算价＝各单项工程量×综合单价+10万元。”合同还约定2013年春节前支付工程款70万元，2013年9月6日前支付工程款200万元，根据项目进度乙方于9月25日上报工程量，经被告核实后于10月15日前支付已完成工程量的70%；铝合金门窗工程全部完工场清，经甲方验收后15天支付至总价的80%；铝合金工程完工后与甲方现场核对工程量，项目竣工验收后1个月内支付至总价的90%；竣工验收后6个月支付至总价的95%。留取结算总造价的5%为保修金，自竣工验收合格之日起满一年支付3%，满两年且无较大的质量投诉或质量问题时付清。如甲方逾期付款应每天支付延误部份金额的0.5％。 合同签订后，特力公司按约进场施工，二建直属分公司于2013年2月8日支付70万元、于2013年9月9日支付200万元、于2013年10月17日支付235万元。2013年12月27日工程竣工后，二建直属分公司和特力公司于2014年12月30日进行结算，作出《浙江省二建建设集团有限公司分包工程结算书》，确认承包范围内总结算金额为5101295元，其中推拉窗每平方米单价为477.6元。同时注明“推拉窗因飘窗转角测量二建居中测量，特力门窗外包测量，双方差距89.41m2。上述一点结算争议的产生原因系现有结算单按照发包方的测量方式和标准计算出，并经发包方确认的金额，对承包方无法律约束力，承包方有权按自己理解的测量方式和标准计算工程款数量。双方对上述一点差额部分金额的争议另行处理，除以上一点外双方无争议。”特力公司向二建公司开具了总金额为505万元的浙江增值税普通发票46份。 2018年4月26日，田海洋与特力公司签订《债权转让协议》一份，约定因特力公司欠田海洋工资22万元及利息，故将特力公司对二建公司、二建直属分公司享有的债权（即93997.2元工程款及相应违约金）转让给田海洋。 原审法院另查明：二建直属分公司系二建公司设立的无独立资产的有限责任公司分公司。田海洋起诉至原审法院，请求：一、二建公司、二建直属分公司立即向田海洋支付工程款93997.20元，并支付该款自2018年5月2日起实际付清之日止按日千分之一的标准计算的违约金；二、二建公司、二建直属分公司立即向田海洋支付至2018年5月1日止的逾期付款违约金62330.38元。庭审中，田海洋变更第二项诉讼请求为二建公司、二建直属分公司立即向田海洋支付至2018年5月1日止的逾期付款违约金88461.60元。 原审法院认为：特力公司与二建直属分公司之间的建设工程施工合同合法有效，双方应当依约履行。二建直属分公司为无独立法人资格的分公司，也无独立的资产，故其民事责任应由二建公司承担。特力公司将其对二建公司享有的债权转让给田海洋，并不违反法律规定，其转让有效。关于二建公司、二建直属分公司提出该债权转让未经通知故未生效的辩解，因田海洋在向该院起诉时已经提出了明确的诉讼请求，也附有债权转让协议，并已经送达了二建公司、二建直属分公司，故可视为债权转让已经通知，该债权转让生效，田海洋依法享有主张该债权的权利。关于案涉工程的竣工时间，虽然田海洋仅提供了案涉合同工程6#A、6#B地块的竣工报告，而未提交工程7#地块的竣工报告，同时二建公司、二建直属分公司认为竣工时间为2014年，但二建公司、二建直属分公司作为该竣工报告的制作方，应当提供工程7#地块的竣工报告用以证明其竣工时间为2014年的相关证据，但二建公司、二建直属分公司未能提供，故该院采信田海洋的主张，认定案涉工程竣工时间为2013年12月27日。关于二建公司、二建直属分公司提出田海洋主张权利已经超过诉讼时效的辩解，根据合同约定“自竣工验收合格之日起满一年支付3%，满两年且无较大的质量投诉或质量问题时付清”，而案涉工程竣工时间为2013年12月27日，案涉款项也在合同价款的2％内，故款项支付时间应为2015年12月27日前，而《中华人民共和国民法总则》于2017年10月1日施行，其时并未超过二年，故该案应适用三年的诉讼时效至2018年12月27日。田海洋于2018年5月30日起诉来院，并未超过诉讼时效，二建公司、二建直属分公司该辩解该院不予采信。关于二建公司、二建直属分公司提出特力公司未提交建安税及工程发票，致使损失了20万元左右税费负担的辩解，根据双方合同4.2.3条款约定“单价中已包含按国家及地方政府规定需由乙方缴纳的建安税及其他地方规费。乙方提取工程款时向甲方提供等额工程发票及完税证明”，双方并未明确特力公司应向二建公司、二建直属分公司提供何种发票，仅约定为“等额工程发票”，现特力公司已向二建公司、二建直属分公司提供浙江增值税普通发票，而二建公司、二建直属分公司已经接收并未提出异议，故该院认为特力公司已经履行了交付工程发票的义务，二建公司、二建直属分公司不得据此拒绝履行付款义务，二建公司、二建直属分公司该辩解该院不予采信。关于二建公司、二建直属分公司提出特力公司逾期完成工程，应承担相应的逾期违约金的辩解，因二建公司、二建直属分公司未明确违约金金额，也未能提供证据证明特力公司逾期行为，故该院在该案中不予审查。 田海洋主张的工程款，虽然特力公司与二建直属分公司结算时仅确认工程价款为5101295元，但对89.41m2推拉窗的差额进行了注明，该院可以确认双方均认可存在该差额；而对于该差额的计算，因双方合同4.3.1条款约定“结算工程量根据实际施工情况按实际完成门窗铝合金框外围面积计算。”故应按特力公司所主张的外围面积计算，二建公司、二建直属分公司应付特力公司工程款为5143997.20元，二建公司、二建直属分公司已付505万元，未付93997.20元。田海洋主张的违约金，低于双方自愿约定，不违反法律规定，该院予以支持；其中第二笔工程款200万元应在2013年9月6日前支付，而二建公司、二建直属分公司于2013年9月9日支付，逾期4天，应付违约金8000元；总价款未付金额93997.20元的违约金应自2015年12月27日起算。据此，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百八十九条、《中华人民共和国合同法》第七十九条、第八十条、第一百一十四条、第二百六十三条、《中华人民共和国公司法》第十四条和《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民法总则＞诉讼时效制度若干问题的解释》第二条之规定，于2018年8月22日判决：二建公司于判决生效后十日内支付田海洋93997.20元，并支付违约金8000元，及以93997.20元为基数自2015年12月27日起至实际履行日止按每日1‰计算的违约金。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3950元，减半收取1975元，由二建公司负担。 宣判后，二建公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定田海洋具备诉讼主体资格系法律适用错误。根据《中华人民共和国合同法》第八十条规定：“债权人转让权利的，应当通知债务人，未经通知，该转让对债务人不发生效力。”本案中，田海洋诉讼过程中未提交任何证据证实已在诉讼前已将涉案债权转让通知二建公司。由于田海洋未依法向二建公司送达债权转让通知，故债权转让行为对二建公司并未发生法律效力，田海洋根据未发生法律效力的证据提起的诉讼行为不能成立。另外，根据上述法律规定，债权转让通知法定义务通知人应为转让方或受让方，而并非法院或者特力公司，故法院并不是债权转让通知送达的合格主体，法院诉讼行为不能视为债权转让通知的送达。因此，田海洋与特力公司签订的转让协议对二建公司不发生法律效力，二建公司与田海洋之间尚未成立合法有效的债权债务关系，故田海洋不具有诉讼主体资格。原审法院认定，田海洋通过法院起诉即视为履行债权转让通知义务系法律理解与适用错误，请求二审法院依法纠正。二、原审法院认定“二建公司需支付田海洋工程款人民币93997.2元及相应违约金”的事实错误，且证据采信不当。1、田海洋提交2014年12月30日浙江省二建建设集团有限公司直属分公司与特力公司浙江特力节能门窗有限公司签订的《浙江省二建建设集团有限公司分包工程结算书》的原件与诉讼时提交的复印件不相符合，且庭后田海洋亦未补充提交证据，故应该根据田海洋当庭提交结算单原件作为合法有效的证据，该证据并仅能证明工程款为人民币5101295元。2、根据田海洋当庭提交的《浙江省二建建设集团有限公司分包工程结算书》可知，双方均认可的对账金额应为人民币5101295元，对该结算单中列明的有争议部分二建公司并未签字确认，当庭双方对于争议部分的面积及单价双方也未达成一致意见，故争议部分的工程量及单价无法确定。故一审法院认定工程款金额为人民币5143997.2元无事实依据，且与法庭查明的事实不符，原审法院对该事实认定错误。三、原审法院关于田海洋已按合同约定提供发票，付款条件已成就的事实认定错误。根据双方签订合同第4.2.3条约定“单价中已包含按国家和地方政府规定需由乙方缴纳的建安税及其他地方规费。乙方提取工程款时应提供等额工程发票及完税证明”该条约定十分明确，特力公司开具的增值税发票性质完全不同。根据法律规定，二建公司可有建安税发票抵扣应缴税款及成本，而增值税发票不具有该功能。由于二建公司结算给特力公司的工程款已包含建安税抵扣税款金额，故特力公司未开具建安税发票导致二建公司应缴纳税款及成本无法抵扣，变相增加了二建公司税收支出及成本，故特力公司存在违法合同约定提供发票的行为，按照合同约定特力公司应承担违约责任，且二建公司有权拒绝支付剩余工程款。故原审法院以特力公司已提供增值税发票及已接收为由推翻合同约定依据不足。即使二审法院认定二建公司应向田海洋支付相应工程款，那么特力公司应先按照合同约定提供合格的建安发票及完税证明，否则本案付款条件不成就，二建公司有权拒绝支付相应款项。综上，请求：1、撤销杭州市萧山区人民法院民事判决书（2018）浙0109民初9764号，并依法改判驳回田海洋诉讼请求。2、判令本案一审和二审诉讼费用由田海洋承担。 针对二建公司的上诉，田海洋答辩称：一、债权转让行为已经生效，田海洋具备诉讼主体资格。《中华人民共和国合同法》第八十条规定了债权转让需通知债务人才发生效力，但对于通知以何种方式进行，法律没有加以明确，可以是口头、书面，也不排除通过诉讼途径进行。此外，在一审的诉讼中，田海洋提交的证据材料中已经包含《债权转让协议》，且一审法院在受理本案后也送达了相应起诉材料，二建公司已经知晓债权转让事实，债权转让行为已经生效，田海洋具备诉讼主体资格。二、一审法院关于支付工程款及违约金认定正确。结算书中备注栏所载明的信息可以得出争议金额为42702.2元的事实，又根据《供货安装合同》及《结算书》的约定，一审法院认定二建公司应该支付的工程款是正确的。三、一审特力公司已经按照合同约定提供了发票，付款条件已经成就，无权拒绝付款。根据《供货安装合同》的约定，并未明确应该提供发票的种类，故要求提供建安发票没有依据。另外，特力公司已经提供了46份浙江增值税发票，二建公司并未提出异议，且支付了505万元工程款，该行为与其抗辩存在矛盾。综上，请求驳回上诉。 针对二建公司的上诉，二建直属分公司认可上诉意见。 针对二建公司的上诉，特力公司没有发表意见。 二审中，各方均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。本院另查明，2018年11月30日，特力公司向二建公司交付93997.20元增值税专用发票，二建公司拒绝接收。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第七十九条规定：“债权人可以将合同的权利全部或者部分转让给第三人”。本案中，特力公司将其对二建公司的债权转让给田海洋，田海洋据此向二建公司主张相关权利，而二建公司则认为田海洋不具备诉讼主体资格且特力公司并未对二建公司享有债权，对此，本院认为，首先，债权人转让权利的，应当通知债务人，田海洋在一审起诉时已经提出了明确的诉讼请求，且附有债权转让协议，故原审法院据此认定田海洋已经履行了通知义务并具备诉讼主体资格并无不当。其次，《浙江省二建建设集团有限公司分包工程计算书》备注载明“1、推拉窗因飘窗转角测量二建居中测量，特力门窗外包测量，双方差距89.41平方米”，而《供货安装合同》4.3.1条款约定“结算工程量根据实际施工情况按实际完成门窗铝合金框外围面积计算。”故原审法院依据《供货安装合同》的约定采纳特力公司的测量方法认定工程款为5143997.2元并无不当，现查明二建公司已经支付的款项为5050000元，故二建公司仍有93997.2元未支付。最后，《供货安装合同》4.2.3条约定：“单价中已包含按国家及地方政府规定需由乙方缴纳的建安税及其他地方规费。乙方提取工程款时向甲方提供等额工程款发票及完税证明”现二建公司主张应提供建安税发票才能够支付余款，但该约定并未明确需提供发票的性质，且二建公司对特力公司之前提供的增值税发票并未提出异议并支付了相应款项，故二建公司在收到余款的增值税发票后应支付相应款项，现查明特力公司在2018年11月30日在本庭主持下向二建公司交付发票，二建公司虽未收取，但应认为付款条件已经成就。据此，二建公司应向田海洋支付工程款93997.2元。关于第二笔工程款的违约金，因合同约定案涉款项应在2013年9月6日前支付，但二建公司在2013年9月9日才予以支付，故原审法院据此判令二建公司应承担的违约金为8000元并无不当。关于尾款的违约金，因特力公司在2018年11月30日才向二建公司交付发票，故二建公司应支付田海洋以93997.2元为基数，自2018年11月30日起至实际履行日止按照每日千分之一计算的违约金。综上，原审法院认定事实基本清楚，适用法律基本正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初9764号民事判决及诉讼费承担部分； 二、浙江省二建建设集团有限公司于判决生效后十日内支付田海洋93997.20元，并支付违约金8000元，及以93997.20元为基数自2018年11月30日起至实际履行日止按每日1‰计算的违约金。 如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3950元，减半收取1975元，由浙江省二建建设集团有限公司负担1100元，田海洋负担875元。 二审案件受理费3950元，浙江省二建建设集团有限公司负担2200元，田海洋负担1750元。（浙江省二建建设集团有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续；田海洋于本判决生效之日起十五日内来本院缴纳应负担的诉讼费用·） 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一八年十二月六日 法官助理丁晔 书记员刘婧函