浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙06刑终799号 原公诉机关新昌县人民检察院。 上诉人（原审被告人）李浙科，男，1989年1月8日出生于浙江省嵊州市，汉族，初中文化，农民，户籍地浙江省嵊州市。2008年8月28日因犯盗窃罪被浙江省嵊州市人民法院判处有期徒刑十个月，2009年2月26日刑满释放；2012年11月9日因犯开设赌场罪被浙江省嵊州市人民法院判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元，2013年8月1日刑满释放。因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年1月4日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 原审被告人王芸芸，女，1982年10月30日出生于浙江省新昌县，汉族，大学文化，无业，户籍地新昌县，住新昌县。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2018年1月4日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 原审被告人王敏，女，1981年9月2日出生于浙江省新昌县，汉族，初中文化，职工，户籍地新昌县，住新昌县。2012年1月9日因犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪被新昌县人民法院判处有期徒刑十个月，缓刑一年，并处罚金人民币五千元，2013年1月23日缓刑考验期期满。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2018年1月4日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 原审被告人魏力超，男，1984年5月14日出生于浙江省新昌县，汉族，职高文化，职工，住新昌县。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2018年1月10日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 原审被告人丁兴华，男，1984年10月27日出生于浙江省新昌县，汉族，职高文化，职工，户籍地新昌县，住新昌县。2006年7月7日因吸毒被浙江省嵊州市公安局行政拘留十日，并处罚款人民币二千元；2009年6月11日因犯窝藏罪被新昌县人民法院判处拘役三个月，缓刑六个月，2009年12月26日缓刑考验期期满。因涉嫌犯容留他人吸毒罪于2018年1月11日被刑事拘留，同年2月9日被逮捕。现羁押于新昌县看守所。 新昌县人民法院审理新昌县人民检察院指控被告人李浙科贩卖毒品罪、被告人王芸芸、王敏、魏力超、丁兴华犯容留他人吸毒罪于2018年10月25日作出（2018）浙0624刑初343号刑事判决。原审被告人李浙科不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经阅卷，讯问上诉人，认为案件事实清楚，决定不开庭审理。 原判认定： 一、贩卖毒品 2017年11月至12月，被告人李浙科从黄某、“广东佬”（均另案处理）处分别购买3.2克、12克甲基苯丙胺（冰毒），其中4.4克贩卖给王敏、裘某、蒋某、王芸芸。具体分述如下： 1、2017年11月28日，被告人李浙科以400元人民币的价格，从黄某处购买了0.4克甲基苯丙胺，后在新昌县以原价贩卖给王敏。 2、同年12月3日，被告人李浙科以400元人民币的价格，从黄某处购买了0.4克甲基苯丙胺，后在嵊州市口以原价贩卖给蒋某。 3、同年12月4日，被告人李浙科以800元人民币的价格，从黄某处购买了0.8克甲基苯丙胺，后在嵊州市酒店门口以原价贩卖给裘某。 4、同年12月4日，被告人李浙科以400元人民币的价格，从黄某处购买了0.4克甲基苯丙胺，后在嵊州市酒店门口以原价贩卖给蒋某。 5、同年12月14日，被告人李浙科以460元人民币的价格，从“广东佬”处购买了1克甲基苯丙胺，后在新昌县，以800元人民币的价格贩卖给王芸芸。 6、同年12月25日，被告人李浙科以800元人民币的价格，从黄某处购买了0.8克甲基苯丙胺，后在新昌县以原价贩卖给王芸芸。 7、同年12月，被告人李浙科以230元人民币的价格，从“广东佬”处购买了0.6克甲基苯丙胺，后在嵊州市三江公寓附近，以400元人民币的价格贩卖给蒋某。 2018年1月3日，被告人李浙科被公安机关抓获归案。同月4日，公安机关提取被告人李浙科的尿样，经甲基安非他命试剂检测，尿样呈阳性。 2018年1月5日，被告人李浙科因吸食毒品被新昌县公安局行政拘留十日。 二、容留他人吸毒 （一）2017年10月至2018年1月，被告人王芸芸在其居住的新昌县，先后七次分别容留王敏、李浙科、王某1等人，一起吸食由其或李浙科提供的甲基苯丙胺。具体分述如下： 1、2017年10月上旬的一天，被告人王芸芸在新昌县，容留王敏、王某1，采用烫吸的方式，一起吸食甲基苯丙胺。 2、同年10月下旬的一天，被告人王芸芸容留王敏、王某1在上述同一地点，采用上述方式，一起吸食甲基苯丙胺。 3、同年11月上旬的一天，被告人王芸芸容留王敏、李浙科在上述地点，采用上述方式，一起吸食甲基苯丙胺。 4、同年11月下旬的一天，被告人王芸芸容留王敏、李浙科在上述地点，采用上述方式，一起吸食甲基苯丙胺。 5、同年12月中旬的一天，被告人王芸芸容留王敏、李浙科在上述地点，采用上述方式，一起吸食甲基苯丙胺。 6、同年12月下旬的一天，被告人王芸芸容留王敏、李浙科在上述地点，采用上述方式，一起吸食甲基苯丙胺。 7、2018年1月1日，被告人王芸芸容留王敏在上述地点，采用上述方式，一起吸食甲基苯丙胺。 2018年1月3日，被告人王芸芸被公安机关抓获归案。其归案后协助公安机关抓获被告人李浙科。同日，公安机关从王芸芸处扣押了锡纸一筒、自制冰壶三个。同月4日，公安机关提取被告人王芸芸的尿样，经甲基安非他命试剂检测，尿样呈阳性。 2018年2月9日，被告人王芸芸因吸食毒品被新昌县公安局行政拘留十日。 （二）2017年9月至11月，被告人王敏在其居住的新昌县，先后五次分别容留杜某、王芸芸、魏力超、王某1等人，一起吸食由其或杜某提供的甲基苯丙胺。具体分述如下： 1、2017年9月16日，被告人王敏在新昌县，容留杜某、王芸芸、魏力超、王某1，采用烫吸的方式，一起吸食甲基苯丙胺。 2、同月17日，被告人王敏容留杜某、王芸芸、魏力超在上述同一地点，采用上述方式，一起吸食甲基苯丙胺。 3、同月18日，被告人王敏容留杜某、王芸芸、魏力超在上述地点，采用上述方式，一起吸食甲基苯丙胺。 4、同月19日，被告人王敏容留杜某、王芸芸、魏力超在上述地点，采用上述方式，一起吸食甲基苯丙胺。 5、2017年11月下旬的一天，被告人王敏容留李浙科在上述地点，采用上述方式，一起吸食甲基苯丙胺。 2018年1月3日，被告人王敏被公安机关抓获归案。同月4日，公安机关提取被告人王敏的尿样，经甲基安非他命试剂检测，尿样呈阳性。 2018年2月9日，被告人王敏因吸食毒品被新昌县公安局行政拘留十日。 （三）2017年8月，被告人魏力超在其居住的新昌县，先后三次容留杜某、王敏、王芸芸、梁某、王某1等五人，采用烫吸的方式，一起吸食由梁某或杜某提供的甲基苯丙胺。具体分述如下： 1、2017年8月中旬的一天，被告人魏力超在其居住的新昌县，容留杜某、王敏、王芸芸、梁某、王某1，采用烫吸的方式，一起吸食由杜某提供的甲基苯丙胺。 2、2017年8月中旬的一天，被告人魏力超容留杜某、王敏、王芸芸、梁某、王某1，在上述同一地点，采用上述方式，一起吸食由杜某提供的甲基苯丙胺。 3、2017年8月下旬的一天，被告人魏力超容留杜某、王敏、王芸芸、梁某、王某1，在上述同一地点，采用上述方式，一起吸食由梁某提供的甲基苯丙胺。 2018年1月10日，被告人魏力超自动向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。 2018年3月17日，被告人魏力超因吸食毒品被新昌县公安局行政拘留六日。 （四）2017年8月，被告人丁兴华在其居住的新昌县，先后三次分别容留王敏、王芸芸、梁某等人，一起吸食由梁某提供的甲基苯丙胺。具体分述如下： 1、2017年8月上旬的一天20时许，被告人丁兴华在新昌县，容留王敏、王芸芸、梁某，采用烫吸的方式，一起吸食甲基苯丙胺。 2、2017年8月中旬的一天20时许，被告人丁兴华容留王敏、王芸芸、梁某在上述同一地点，采用上述方式，一起吸食甲基苯丙胺。 3、2017年8月下旬的一天20时许，被告人丁兴华容留王敏、梁某在上述地点，采用上述方式，一起吸食甲基苯丙胺。 2018年1月11日，被告人丁兴华自动向公安机关投案，并如实供述了自己的罪行。 2018年3月17日，被告人丁兴华因吸食毒品被新昌县公安局行政拘留六日。 原判确认了相应的证据。 原判认为，被告人李浙科明知甲基苯丙胺是毒品，仍贩卖十克以上不满五十克，其行为已构成贩卖毒品罪；被告人王芸芸、王敏、魏力超、丁兴华多次为他人吸食毒品提供场所，其行为均已构成容留他人吸毒罪。被告人李浙科在被判处有期徒刑以上刑罚执行完毕后，在五年内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，应当从重处罚。被告人王芸芸协助司法机关抓捕其他被告人，属有立功表现，可从轻处罚。被告人丁兴华、魏力超犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行，系自首，可从轻处罚。被告人李浙科、王芸芸、王敏归案后如实供述自己的罪行，是坦白，可从轻处罚。被告人王敏、丁兴华有犯罪前科，可酌情从重处罚。被告人李浙科有吸食毒品情节，量刑时予以酌情从轻考虑。依据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第三百五十四条、第六十五条第一款、第六十七条第一、三款、第六十八条、第六十四条之规定，判决：一、被告人李浙科犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二万元；二、被告人王敏犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币七千元；三、被告人王芸芸犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元；四、被告人魏力超犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币六千元；五、被告人丁兴华犯容留他人吸毒罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人李浙科违法所得人民币四千元，予以追缴；七、公安机关扣押的锡纸一筒、自制冰壶三个，予以没收。 李浙科上诉提出：1、其有很长吸毒史，购买毒品大部分是用于自己吸食，用于自己吸食的部分应从中扣除。其仅贩卖了4.4克，原判认定其贩卖15.2克明显不当。2、其中认定的2.8克其是原价出售的，没有牟利贩卖的目的，系朋友之间帮忙代购，不应当计入贩卖毒品的数量。 经审理查明：原判认定，上诉人李浙科贩卖毒品、原审被告人王芸芸、王敏、魏力超、丁兴华容留他人吸毒的犯罪事实，有经原审庭审质证、认证的证人章某、黄某、王敏、蒋某、裘某、王芸芸、王某1、李浙科、王某2、吕某、杜某、王某3、梁某证言，抓获经过，搜查笔录，扣押决定书、辨认笔录，微信转账照片，房屋所有权证复印件，住所照片、新昌县公安局、嵊州市公安局行政处罚决定书，尿样提取笔录，新昌县公安局现场检测报告书等证据予以证实。本院对原判认定的事实予以确认。 对李浙科提出的上述理由，具体评析如下： 1、关于贩卖毒品的数量应当按照其实际贩卖4.4克计算，不应当按照其购入的15.2克计算的上诉理由，本院认为，对于有吸食毒品情节的贩毒人员，应当按照其购买的毒品数量认定其贩卖毒品的数量，对于其中购买的部分毒品并非用于贩卖的，应当提供相应证据予以佐证。李浙科虽然有吸毒历史，但未能提供其余的10.8克系自己吸食的相关证据，故该部分不应当从贩卖数量中予以扣除。原判认定其贩卖毒品数量为15.2克并无不当。 2、关于原价出售的2.8克系帮朋友代购，不能计入贩卖数量的上诉理由，本院认为，代购毒品是指吸毒者与毒品卖家联系后委托代购者前去购买仅用于吸食的毒品，或者虽未联系但委托代购者到其指定的毒品卖家处购买仅用于吸食的毒品，且代购者未从中牟利的行为。代购毒品强调必须有“委托购买”或者“到指定卖家购买”的行为。本案向李浙科购买毒品的王芸芸、王敏、蒋某、裘某均证实王芸芸等人均是直接向李浙科购买毒品，而非委托或者指定卖家让李浙科代为购买。故李浙科行为不应认定为代购行为。李浙科虽然是原价出售，未从中获利，但贩卖毒品并不以牟利为要件，行为人只要向吸毒者收取毒资并给付毒品，就应当认定为贩卖毒品的行为。原判将李浙科原价出售2.8克计入贩卖数量亦无不当。 本院认为，原判认定事实清楚、适用法律正确，量刑适当。上诉人李浙科提出的上诉理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(一)项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  俞湘静 审判员  钱耀炯 审判员  梁赛群 二〇一八年十二月二十一日 书记员  高海燕