内蒙古自治区呼伦贝尔市中级人民法院民事判决书（2018）内07民终1636号上诉人（原审原告）：于绍龙，男，1974年5月16日出生，住内蒙古自治区呼伦贝尔市。委托诉讼代理人：赵广宇，内蒙古屹然律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：赵德平，女，1972年12月22日出生，住河北省衡水市。委托诉讼代理人：赵国辉，男，1968年8月6日出生，住吉林省松原市。委托诉讼代理人：薛连政，吉林良佐律师事务所律师。上诉人于绍龙因与被上诉人赵德平劳务合同纠纷一案，不服内蒙古自治区呼伦贝尔市扎赉诺尔区人民法院（2018）内0703民初421号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款关于"经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理"的规定，不开庭审理了本案。本案现已审理终结。于绍龙上诉请求：请求二审法院改判赵德平给付于绍龙管理游船薪酬50000元，并由赵德平承担本案诉讼费用。事实和理由：赵德平一审已经认可双方曾口头约定由于绍龙代为管理15号游船，并由赵德平给付于绍龙50000元薪酬。虽然双方未签订书面协议，但口头形式的约定也应当受法律保护。一审法院以双方未签订书面合同为由，确认赵德平与于绍龙不存在雇佣关系属认定事实错误。于绍龙向赵德平打款100000元，并非承包船的定金，而是2017年5月至7月的营业额，且根据双方的结算经过，能够证实于绍龙为赵德平管理游船的事实。另外，根据公安机关向相关人员所作的笔录，也能够证明于绍龙管理游船的事实。此外，一审法院判令于绍龙返还油桶及一台拖车属于超出诉讼请求范围，程序违法，请求二审法院依法支持于绍龙的上诉请求。赵德平辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，双方之间不存在委托管理关系，于绍龙诉讼的真实目的为规避其盗窃赵德平船尾机的行为，请求二审法院维持一审判决，驳回于绍龙的上诉请求。于绍龙向一审法院起诉请求：请求赵德平给付于绍龙游船薪酬费50000元；给付为金某垫付办证、吃住费用、车票费用共计10000元；给付为梁某垫付15号船差一个月工资4000元；给付垫付通勤车工人两个月工资2000元、通勤车加油1500元；给付购买油桶5个总计价格587元；给付为15号船加油款280元；给付垫付小船、拖车、轮胎、轴承等共计1350元；给付为赵德平垫付2017年9月23日至同年10月6日期间15号船上船员伙食费500元，共计70217元。一审法院认定事实：于绍龙与赵德平均系达赉湖游船的船主，2015、2016年，赵德平将自己15号游船承包给于绍龙经营，2017年于绍龙还想继续承包赵德平船只，2017年7月4日，于绍龙先给赵德平汇去部分承包费100000元。于绍龙对比今年同期与去年营业额差的较大，于绍龙于2017年7月18日提出不想承包，于绍龙提出要求为赵德平管理，要求赵德平给付50000元管理费，以弥补去年赔的50000元，当时赵德平同意，但要签订一份书面合同，明确双方责任，于绍龙让其做律师的朋友给起草一份船舶代管协议书，用手机发到赵德平手机上，赵德平对于绍龙提供船舶代管协议中不包含承担责任条款，不同意签合同，赵德平要求还按承包合同签，把承包费改成50000元，责任不变。于绍龙不同意，双方没有签订船舶代管协议，于绍龙、赵德平双方清算账目，从2017年5月至2017年7月18日于绍龙收取营业额124400元，于绍龙支付办理车船使用税、个人所得税、船舶保险费、伙食费、工人工资、救生衣、救生圈、坐垫套、反水叶轮、机油、灭火器、机油滤芯、修空调、过桥铁板、锚缆绳、齿轮油、液压油、内置滤芯、大船加油2800元、小船加油400元、吊拖车、通勤车加油、通勤车司机工资等共计62860元。双方折抵后，赵德平尚欠于绍龙38460元，2017年7月24日赵德平将38500元汇入于绍龙×××账户。2017年7月24日以后，赵德平派出一人去卖票，每天自己领取营业款，并向15号的船员宣布，从今以后自己管理15号船。直到2017年8月20日船上岸，均系赵德平自行管理，船上岸后领取营业款也是赵德平委托袁某领取。2017年8月份工资由赵德平给每个船员发放，9月份工资赵德平向船员讲，明年继续给赵德平干活的明年发工资，明年不干可以发最后一个月工资。2017年8、9月两个月，于绍龙、赵德平共同雇佣刘某负责接送15号船、18号船上船员上下班，赵德平欠刘某两个月通勤车工资2000元，通勤车加油款1500元。2017年9月23日至10月6日期间15号船上船员伙食费500元系于绍龙为赵德平垫付的交付给刘某。赵德平委托赵某焊拖车时，于绍龙为其购买轮胎、轮毂、轴承价值1350元，该拖车现在于绍龙处。于绍龙在2017年7月之前为方便给船加油购买360斤油桶5个价值587元。一审法院认为，于绍龙主张为赵德平办理2017年5月18日国内水路客运承运人责任保险，2017年5月20日船舶营运检验，证明2017年于绍龙为赵德平所有的客运船（蒙游×××）投保险，赵德平已将款项给付于绍龙，双方没有异议，该院予以采信；于绍龙提供达赉湖公安分局小河口派出所对刘某、尹某、姜某询问笔录，及三人出庭证明赵德平说过给付于绍龙50000元代为管理船只费用，证人刘某、尹某、姜某曾听到过这句话，赵德平提供证人袁某、金某证明于绍龙妻子在通勤车称放弃对赵德平15号船只代管，2017年7月24日于绍龙、赵德平结清账目，赵德平实际接管15号船只提供派出所询问售票员的证据，赵德平提供谈话录音，赵德平主张签订书面合同，于绍龙向赵德平提供代管协议书，因担责条款不明确，于绍龙、赵德平没有签订合同。2018年4月9日达赉湖公安小河口派出所对于绍龙做的询问笔录中，于绍龙承认双方没有签书面合同，于绍龙均以认可，该院对赵德平提供以上证据予以采信；于绍龙提供系列证据不能证明，赵德平委托于绍龙代为管理15号船只并给付50000元管理费事实，故对证人刘某、尹某、姜某证言不采信；于绍龙与赵德平未签订书面劳务合同，根据以上证据无法证实于绍龙受赵德平雇佣为其管理船只，故该院对于绍龙要求赵德平给付游船薪酬费50000元的主张不予支持；于绍龙主张给金某垫付办理轮机证费用10000元，赵德平对该事实认可并已给付金某办理证件费用6000元，但对所花费用不认可，于绍龙没有向该院提供办理证件发票，故该院对于绍龙主张不做处理，于绍龙另行主张。于绍龙主张为梁某垫付一个月工资4000元，赵德平与梁某约定压最后一个月工资，2018年给梁某开支，并已将4000元工资给付梁某，梁某应将4000元工资退还给于绍龙；于绍龙主张为赵德平垫付接送双方船员上下班两个月工资款2000元，加油费1500元，赵德平认可该事实，赵德平应将自己承担部分返还给于绍龙，故该院对于绍龙要求赵德平返还垫付的通勤车司机工资及加油费共计3500元的诉讼请求予以支持；于绍龙主张买360斤铁油桶5个价值587元，赵德平认可，要求返还油桶，该院予以支持；于绍龙主张为15号船加油花280元，于绍龙称是2017年7月10日加油，证人刘某证言是2017年9月份加油，于绍龙与证人证言相互矛盾，且于绍龙没有向该院提供购买油发票，故对刘某为15号船加油280元的事实不予采信；于绍龙主张焊拖车为其提供轮胎、轮毂、轴承价值1350元，要求赵德平给付，赵德平认可该事实，要求返还拖车，该院对于绍龙要求赵德平返还垫付轮胎、轴承等费用1350元的诉讼请求予以支持；于绍龙主张给付2017年9月23日至10月6日为赵德平垫付船员伙食费500元，赵德平认可，该院予以支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条，《中华人民共和国合同法》第十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告赵德平给付原告于绍龙为其垫付刘某接送船员两个月工资、加油款共计3500元；二、被告赵德平给付原告于绍龙为其垫付焊拖车轮胎、轮毂、轴承款1350元，原告于绍龙返还被告拖车一台；三、被告赵德平给付原告于绍龙购买360斤油桶款587元，原告返还360斤油桶5个；四、被告赵德平给付原告于绍龙垫付船员伙食费500元；五、驳回原告于绍龙其他诉讼请求。案件受理费1556元，减半收取778元，由原告于绍龙负担728元，被告赵德平负担50元。本院二审期间，赵德平向本院提供了呼伦贝尔市达赉湖国家级自然保护区公安分局于2018年4月23日向于绍龙进行讯问的讯问笔录，欲证明于绍龙自认其后期不参与涉案船只的经营管理，2018年7月20日后，涉案船只由赵德平自行经营。结合一审的对账单，双方之间的账目已经结算清楚。于绍龙经质证后对该证据的真实性无异议，但认为该笔录只能证明双方在2017年7月20日之前对涉案船只是由于绍龙管理还是由于绍龙承包没有定论，因2017年7月20日之前一直由于绍龙管理涉案船只，故按照公平原则，赵德平也应给付于绍龙相应的管理报酬。本院经审查后对该证据的真实性予以确认。本院经审理查明，2015、2016年，赵德平将其所有的15号游船承包给于绍龙经营，2017年7月4日，于绍龙向赵德平汇款100000元，后于绍龙、赵德平对15号游船以承包方式经营还是由赵德平雇佣于绍龙经营发生争议，双方未能达成一致意见。2015年7月18日经于绍龙、赵德平清算账目，2017年5月至2017年7月18日于绍龙收取营业额124400元，于绍龙支付办理车船使用税、个人所得税、船舶保险费、伙食费、工人工资、救生衣、救生圈、坐垫套、反水叶轮、机油、灭火器、机油滤芯、修空调、过桥铁板、锚缆绳、齿轮油、液压油、内置滤芯、大船加油2800元、小船加油400元、吊拖车、通勤车加油、通勤车司机工资等共计62860元。双方折抵后，赵德平尚欠于绍龙38460元（124400元-62860元-100000元），2017年7月24日赵德平将38500元汇入于绍龙×××账户，此后15号游船由赵德平独自经营。2017年8、9月两个月，于绍龙、赵德平共同雇佣刘某负责接送15号船、18号船上船员，赵德平欠刘某两个月通勤车工资2000元，通勤车加油款1500元。2017年9月23日至10月6日期间15号船上船员伙食费500元系于绍龙为赵德平垫付的交付给刘某。赵德平委托赵某焊拖车时，于绍龙为其购买轮胎、轮毂、轴承价值1350元，该拖车现在于绍龙处。于绍龙在2017年7月之前为方便给船加油购买360斤油桶5个价值587元。本院认为，本案的争议焦点为，于绍龙与赵德平之间是否存在劳务合同关系，一审法院是否存在程序违法情形。关于于绍龙与赵德平之间是否存在劳务合同关系。合同的成立，需双方以书面或者口头形式针对具体事宜达成一致意见。但综合本案事实，涉案船只是以承包还是管理的形式进行运营，于绍龙与赵德平始终未能达成一致意见，于绍龙提交的证据不足以证实双方曾达成由赵德平雇佣于绍龙管理涉案船只的事实，且于绍龙在呼伦贝尔市达赉湖国家级自然保护区公安分局于2018年4月9日、4月23日向其所作的讯问笔录中，均陈述双方未达成管理船只的协议。故一审法院认定于绍龙与赵德平之间不存在劳务合同关系，并无不当。关于于绍龙所称，涉案船只自2017年5月至2017年7月一直由于绍龙实际管理，故赵德平应根据公平原则给付于绍龙相应报酬的理由。本院认为，根据呼伦贝尔市达赉湖国家级自然保护区公安分局于4月23日向于绍龙所作的讯问笔录中，于绍龙称"从15号船下水以后，我们双方一直在电话里谈承包或管理的事情，始终也没有谈成，后来7月4日的时候，赵德平给我打电话，她当时着急把15号船的事情定下来，说具体的事情咱们再谈，让我先打10万块钱，后来我就把钱给她打过去了"，上述陈述内容可以证实，赵德平与于绍龙一直在针对涉案船只以何种形式进行运营存在争议。关于于绍龙给赵德平汇款的100000元的性质，于绍龙主张该100000元系经营期间的收入，但该主张与于绍龙在上述陈述中的内容并不相符，而赵德平主张该100000元系于绍龙承包涉案船只所缴纳的定金。另外，涉案船只于2015、2016年一直由于绍龙承包经营，2017年，在双方未能针对涉案船只的经营形式达成一致意见后，双方进行了清算，将涉案船只所发生的相关款项结算完毕。综合以上事实，能够认定于绍龙并非无理由管理赵德平的船只，而是在双方合同磋商过程中，由于绍龙进行经营，在双方未能达成一致意见后，赵德平已将于绍龙垫付的费用、期间发生的盈利等款项一并结算。而于绍龙提供的证据又不足以证明双方最开始达成的即赵德平雇佣于绍龙管理涉案船只的合作意向，故在于绍龙给付的100000元系承包费或者经营利润无法确认，且双方的初始合作意图不明的前提下，于绍龙要求赵德平给付其管理报酬的事实依据不足，且于绍龙一审期间诉求依据为双方已经达成了由于绍龙管理涉案船只，赵德平一次性给付于绍龙薪酬50000元的协议，现二审于绍龙又以其事实上存在管理行为为由索要管理期间的报酬，变更了主要的诉讼理由及依据。综合以上事实和理由，于绍龙的该项理由并无事实依据，亦不属于无因管理的范畴，故本院对于绍龙的该项上诉理由不予采纳。关于一审法院是否存在程序违法情形的问题。于绍龙认为一审法院判决于绍龙将拖车及油桶予以返还，超出了诉讼请求范围，属程序违法。对此本院认为，虽然本案一审中的诉求并未涵盖拖车及油桶的返还事项，但于绍龙在一审中要求赵德平给付其修理拖车及购买油桶的相关款项，且于绍龙在本案审理期间亦认可拖车及油桶均在于绍龙处，赵德平在一审期间亦陈述，如给付拖车费用，应将拖车予以返还。综合以上事实，虽然赵德平并未要求予以返还拖车及油桶，但根据公平原则，在赵德平将于绍龙垫付的相应费用结清后，于绍龙理应将相应物品予以返还，该判项并未加重于绍龙应承担的义务，故本院对于绍龙的该项上诉理由不予采纳。综上所述，于绍龙的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1556元，由上诉人于绍龙负担。本判决为终审判决。审判长 李洪波审判员 王丽英审判员 印 帅二○一八年十二月十日书记员 吴 双附本案所依据的相关法律：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；