浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙02刑终926号 原公诉机关宁波市海曙区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈圣，男，1992年7月11日出生于四川省平昌县，汉族，中专文化，原系浙江启商网络科技有限公司经理，户籍所在地四川省平昌县，现住浙江省宁波市鄞州区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年6月6日被宁波市公安局海曙分局刑事拘留，同年6月8日被取保候审，2018年6月8日被宁波市海曙区人民法院取保候审，同年11月29日被逮捕。现羁押于宁波市海曙区看守所。 辩护人邢煜辉，浙江裕丰（宁波）律师事务所律师。 辩护人潘文奇，国浩（宁波）律师事务所律师。 原审被告人雒贝，女，1992年5月7日出生于四川省巴中市，汉族，大专文化，原系浙江启商网络科技有限公司经理，户籍所在地四川省巴中市巴州区，现住四川省成都市。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月10日向宁波市公安局海曙分局投案，同日被刑事拘留，同年7月13日被取保候审，2018年7月13日被宁波市海曙区人民法院取保候审，同年11月29日被逮捕。现羁押于宁波市看守所。 原审被告人鲁炜桥，男，1992年12月11日出生于浙江省宁波市，汉族，高中文化，原系浙江启商网络科技有限公司经理，户籍所在地浙江省宁波市海曙区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月4日向宁波市公安局海曙分局投案，同日被刑事拘留，同年7月7日被取保候审，2018年7月6日被宁波市海曙区人民法院取保候审。 原审被告人俞恩杰，男，1991年10月16日出生于浙江省宁波市，汉族，大专文化，原系浙江启商网络科技有限公司员工，户籍所在地浙江省舟山市普陀区，现住浙江省宁波市江北区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月10日向宁波市公安局海曙分局投案，同日被刑事拘留，同年7月13日被取保候审，2018年7月13日被宁波市海曙区人民法院取保候审。 原审被告人章帅，男，1985年5月13日出生于浙江省宁海县，汉族，大专文化，原系浙江启商网络科技有限公司经理，户籍所在地宁波市鄞州区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月10日向宁波市公安局海曙分局投案，同日被刑事拘留，同年7月19日被取保候审，2018年7月19日被宁波市海曙区人民法院取保候审。 原审被告人俞记挺，曾用名俞继挺，男，1984年11月27日出生于浙江省象山县，汉族，大学文化，原系浙江启商网络科技有限公司员工，户籍所在地浙江省象山县，现住浙江省宁波市海曙区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月14日向宁波市公安局海曙分局投案，同日被刑事拘留，同年7月17日被取保候审，2018年7月17日被宁波市海曙区人民法院取保候审。 原审被告人敖琼，男，1988年7月13日出生于江西省万载县，汉族，初中文化，原系浙江启商网络科技有限公司员工，户籍所在地江西省宜春市万载县。因涉嫌犯诈骗罪于2017年8月7日向宁波市公安局海曙分局投案，同日被刑事拘留，同年8月10日被取保候审，2018年8月10日被宁波市海曙区人民法院取保候审。 原审被告人陈旭东，男，1993年8月12日出生于浙江省奉化市，汉族，大专文化，原系浙江启商网络科技有限公司经理，户籍所在地浙江省宁波市奉化区。因涉嫌犯诈骗罪于2017年7月4日向宁波市公安局海曙分局投案，同日被刑事拘留，同年7月7日被取保候审，2018年7月6日被宁波市海曙区人民法院取保候审。 宁波市海曙区人民法院审理宁波市海曙区人民检察院指控原审被告人鲁炜桥、陈圣、雒贝、俞恩杰、章帅、俞记挺、敖琼、陈旭东犯诈骗罪一案，于2018年11月25日作出（2018）浙0203刑初18号刑事判决。原审被告人陈圣不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人陈圣，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2013年4月，钮某、夏锦绣、卫某、陈某1、赵某、刘某（均另案处理）注册成立宁波启商网络科技有限公司（后更名浙江启商网络科技有限公司，下称启商公司），租赁办公地点为本市海曙区丽园北路755号电子商务大厦8楼，由钮某任法定代表人，夏锦绣、卫某、陈某1、赵某、刘某任公司总监。2013年7月以后，公司开始采用欺骗手段向他人推销、出售价格虚高的网站周边产品以非法获取不正当利益。具体诈骗流程如下： 启商公司业务员通过电话联系被害人，利用被害人对关键词等网络资源不完全了解的情况，虚构这些关键词等网络资源市场前景好、升值空间大、短期将获取巨额利润等事实。同时公司部分业务员在营总监或者经理、主管等人的安排下，假冒其他网络公司人员或者是投资客等身份，拨打被害人电话，以谎称将要抢注被害人关键词配套资源或者想要高价收购被害人的网络资源等手段，营造被害人不购买相关配套资源将失去盈利机会的紧迫感，使被害人陷入错误认识，从而让被害人购买大量价格虚高的通用网址、无线网址、关键词、手机APP等网络资源产品，骗取被害人钱款。其中夏锦绣担任三区直属营总监，被告人鲁炜桥、陈圣、雒贝、俞恩杰、章帅、俞记挺、敖琼、陈旭东等作为业务员具体参与上述事实，被告人陈圣涉及金额为人民币68万余元，被告人雒贝涉及金额为人民币43万余元，被告人鲁炜桥涉及金额为人民币8.9万余元，被告人俞恩杰涉及金额为人民币8.9万余元，被告人章帅涉及金额为人民币12万余元，被告人俞记挺涉及金额为人民币12万余元，被告人敖琼涉及金额为人民币10万余元，被告人陈旭东涉及金额为人民币7.6万元。经查明，具体事实如下： 1.2013年7月至8月期间，被告人俞恩杰冒名“李某”通过电话向被害人詹某1推销关键词网络资源，后由被告人鲁炜桥本人或安排被告人陈圣、雒贝及陈某2（另案处理）等人利用上述方式，骗被害人詹某1高价购买公司推销的网络资源，共计骗得被害人詹某1人民币19.7万元。被告人俞恩杰、鲁炜桥、陈圣利用上述方式，私下骗得被害人詹某1人民币3.2万元。2015年6月25日，钮某退还詹某1人民币12.411万元。被告人俞恩杰退还詹某10.8万元，鲁炜桥退还詹某10.5万元，陈圣退还詹某10.2万元。 2.2013年11月至2014年3月期间，被告人雒贝等人通过电话向被害人伊某推销关键词网络资源，后由被告人鲁炜桥、陈圣、陈某2等人利用上述方式，骗被害人伊某高价购买公司推销的网络资源，共计骗得被害人伊某人民币60余万元。其中，被告人雒贝涉及金额为人民币36万余元。 3.2014年4月至12月期间，被告人敖琼、俞记挺通过电话向被害人傅某推销关键词网络资源，后由被告人章帅安排他人利用上述方式，骗被害人傅某高价购买公司推销的网络资源，共骗得被害人傅某人民币12万余元。其中，被告人敖琼涉及金额为人民币10万余元。 4.2014年8月至9月期间，被告人陈旭东通过电话向被害人潘某推销关键词网络资源，后由他人安排利用上述方式，骗被害人潘某高价购买公司推销的网络资源，共计骗得被害人潘某人民币7.6万元。 案发后，被告人雒贝、俞恩杰、鲁炜桥、章帅、俞记挺、敖琼、陈旭东向公安机关投案，并如实供述了自己的主要犯罪事实。被告人陈圣退赃人民币2.5万元；被告人雒贝退赃人民币1万元；被告人鲁炜桥退赃人民币1.6万元；被告人俞恩杰退赃人民币1.5万元；被告人章帅退赃人民币5万元；被告人俞记挺退赃人民币0.3万元；被告人敖琼退赃人民币0.5万元；被告人陈旭东退赃人民币1万元。 原审法院根据以上事实及相关法律规定，判决：一、被告人陈圣犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币三万元；二、被告人雒贝犯诈骗罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元；三、被告人鲁炜桥犯诈骗罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；四、被告人俞恩杰犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；五、被告人章帅犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；六、被告人俞记挺犯诈骗罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；七、被告人敖琼犯诈骗罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币五千元；八、被告人陈旭东犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年二个月，并处罚金人民币五千元；九、违法所得，继续予以追缴。扣押在案的财产返还被害人，不足部分，责令被告人陈圣、雒贝、鲁炜桥、俞恩杰、章帅、俞记挺、敖琼、陈旭东退赔。 上诉人陈圣提出：1.本案被害人均不是其开发的客户，其并非联络人，被害人付某的钱款并非由其占有，其仅按照其他人的要求拨打配合电话，在共同犯罪中作用较小。原判虽然认定其为从犯，并减轻处罚，但减轻的幅度不够。2.虽然其涉案金额68万元，但相对而言，金额较小。3.其认罪态度好，有部分退赃行为，能积极主动配合公安机关调查案件。综上，鉴于其行为的社会危害性较小，且家庭经济困难，请求二审法院对其适用缓刑。 辩护人提出：1.原判认定陈圣诈骗涉案金额68余万元的事实不清，证据不足。关于第二笔涉案金额，在案证据证实，伊某系杨兴旺开发的客户，后期上诉人陈圣仅帮雒贝打过几次配合电话，而原判认定雒贝本笔涉案金额为36万余元，因此陈圣的涉案金额不应当高于该数额。同样，原判认定第一笔事实中，被害人詹某1系被告人俞恩杰开发的客户，陈圣获得的“私单”提成仅系封口费，并非参与诈骗被害人获得的提成，因此该笔相关金额不应计入陈圣诈骗金额。2.陈圣系从犯，悔罪、认罪态度好。上诉期间被害人伊某为陈圣出具了谅解书，并向本院提供了谅解书的复印件。综上，请求二审法院对陈圣依法适用缓刑。 经审理查明，原判认定上诉人陈圣、原审被告人雒贝、鲁炜桥、俞恩杰、章帅、俞记挺、敖琼、陈旭东犯诈骗罪的事实，有詹某1、伊某、傅某、潘某的陈述、启商科技资源注册合同、“环球化工在线”合作协议、信息名址注册证书（环球化工在线）、无线网址注册证书（环球化工在线）、注册者权益证书（环球化工在线.商城）、互联网域名注册证书（环球化工在线.网址）、交易许可证、支付宝电商城APP、国际域名注册证书（支付宝电商城.TM）、通用网址注册证书（支付宝电商城）、无线网址注册证书（支付宝电商城）、余额宝电商城APP、国际域名注册证书（余额宝电商城.TM）、通用网址注册证书（余额宝电商城）、无线网址注册证书（余额宝电商城）、360安全卫士APP、信息名址注册证书（友盟）、国际域名注册证书（友盟.TM）、注册者权益证书（阿里家用电器.商城）、顶级域名证书（阿里家用电器.NET）、国际域名注册证书（阿里家用电器.TM）、账户名为詹某1的建设银行交易明细、网上交易记录、账户名为詹某1的工商银行历史交易明细、中国农业银行转账类明细、中国农业银行济宁市分行营业账户对账单、交通银行网上转账电子回执、中国工商银行个人业务凭证、广东省农村信用社/农村商业银行的结算业务委托书、浙江省宁波市国家税务局通用机打发票、集团进账单、浙江省（行政司法）执法暂扣款票据、到案经过、抓获经过等证据证实。上诉人陈圣、原审被告人雒贝、鲁炜桥、俞恩杰、章帅、俞记挺、敖琼、陈旭东亦有相关供述，且陈圣在一审庭审中亦无异议。原判认定的事实清楚，证据确实充分。 关于上诉理由、辩护意见。1.关于原判认定的第一笔事实。经查，陈圣到案后供述其帮忙拨打过配合电话，对詹某1实施诈骗，并且分到1万多元的业绩提成。陈圣的供述能与同案犯俞恩杰、鲁炜桥的供述、被害人詹某1的陈述等证据相印证。此外，俞恩杰还供述卖给詹某1的关键词转让资格证书系陈圣找来资格证书模板，经PS处理后卖给詹某1。一审庭审中陈圣亦承认对詹某1作过私下业务，并供述詹某1将钱汇入其提供的名为程凌辰的账户，其该供述与同案犯鲁炜桥的供述以及詹某1银行卡交易明细反映的情况相符。原判认定陈圣参与诈骗詹某1有事实、证据支持，并且原判仅将尚未退赔给被害人詹某1的金额认定为诈骗金额，已体现出有利于被告人的原则。2.关于原判认定的第二笔事实。经查，根据被害人伊某的陈述、集团进账单、银行交易明细以及相关注册证书、合同等证据，原判就低认定被害人伊某被骗金额60余万元，该事实清楚，证据确实充分，上诉人陈圣对其参与本节犯罪的涉案金额亦无异议。在案证据证实，雒贝正面拨打电话诈骗被害人伊某，陈圣等人拨打配合电话，诱骗被害人实施“抢注”付款。由于本案多人随机参与拨打配合电话，且根据本案客观情况确实难以查清拨打配合电话与被害人因此被骗付款之间的因果关系，故原判对拨打配合电话对被害人实施诱骗的相关经理（含陈圣）均全额认定参与的诈骗金额，并根据其地位、作用等情况认定其为从犯，并对陈圣予以大幅度减轻处罚，所处刑罚并无不当。3.二审期间虽然被害人伊某对陈圣出具了谅解书，但鉴于原判对陈圣量刑时已考虑其从犯情节并大幅度减轻处罚，量刑适当，故上诉期间被害人虽对陈圣表示谅解，但不足以再对其从轻处罚。综上，陈圣的上诉理由及其辩护人的辩护意见与在案证据反映的情况及法律的规定不符，均不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）陈圣、原审被告人雒贝、鲁炜桥、俞恩杰、章帅、俞记挺、敖琼、陈旭东与他人合伙，以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取他人钱财。上述八人的行为均构成诈骗罪。其中陈圣系数额特别巨大，雒贝、章帅、俞记挺、敖琼系数额巨大，鲁炜桥、俞恩杰、陈旭东系数额较大。在共同犯罪中，陈圣、雒贝、鲁炜桥、俞恩杰、章帅、俞记挺、敖琼、陈旭东起次要作用，是从犯，均应当从轻或减轻处罚。雒贝、鲁炜桥、俞恩杰、章帅、俞记挺、敖琼、陈旭东有自首情节，可从轻或减轻处罚。陈圣到案后能如实供述自己的罪行，可从轻处罚。案发后，陈圣、雒贝、鲁炜桥、俞恩杰、章帅、俞记挺、敖琼、陈旭东退缴了部分赃款，可酌情从轻处罚。对陈圣、雒贝、章帅、俞记挺、敖琼予以减轻处罚，对鲁炜桥、俞恩杰、陈旭东予以从轻处罚。鲁炜桥、俞恩杰、章帅、俞记挺、敖琼、陈旭东的犯罪情节较轻，有悔罪表现，没有再犯罪的危险，可宣告缓刑。八被告人应继续退赔被害人相关经济损失。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条第二款、第三款、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  潘效国 审判员  刘世宇 审判员  万仁赞 二〇一八年十二月二十六日 书记员  陈礼鸣