河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终5863号 上诉人（原审被告）：河北道和担保有限公司，住所地邯郸市丛台区浴新北大街51号3号楼3单元301-304号。 法定代表人：张志勇，该公司经理。 委托诉讼代理人：梁云霞，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：邯郸银行股份有限公司东柳大街支行，住所地邯郸市丛台区丛台路495号中道大厦B座东部1+2层商铺。 负责人：韩丽英，该支行行长。 委托诉讼代理人：杨士杰，该支行职员。 委托诉讼代理人：孙广林，河北万强律师事务所律师。 原审被告：王士昆，男，1987年7月16日生，汉族，住所地邯郸市大名县。 原审被告：苏军红，1988年3月17日生，汉族，住所地邯郸市大名县。 原审被告：王江林，男，1966年4月16日生，汉族，现住邯郸市。 上诉人河北道和担保有限公司（以下简称道和担保公司）因与被上诉人邯郸银行股份有限公司东柳大街支行(以下简称邯郸银行东柳支行)、原审被告王士昆、苏军红、王江林借款合同纠纷一案，不服河北省邯郸市丛台区人民法院(2018)冀0403民初1532号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 道和担保公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判道和担保公司、王士昆、苏军红、王江林均无需承担贷款到期日起10日后的罚息227358.91元及自2018年3月28日起之后的罚息，或将本案发回重审；2、上诉费由邯郸银行东柳支行承担。事实和理由：原判认定事实不清，适用法律错误，依法应当撤销，改判或发回原审法院重审。首先，邯郸银行东柳支行本就无权提起诉讼，按照之前2015年5月14日签订的《合作协议书》中的第十九条约定，道和担保公司为贷款企业提供担保，贷款到期后邯郸银行有权依照合同约定直接从道和担保公司在邯郸银行复兴支行所开立的保证金账户上扣收贷款本息，道和担保公司在邯郸银行复兴支行所开立的保证金账户中有6000万元，直至现在剩余保证金仍远远大于本案涉案款项，在有权扣划的基础上提起诉讼，明显是权利的滥用。原审法院判决支持邯郸银行东柳支行诉请，显然属于适用法律错误。其次，关于诉状上的罚息和利息，按照合同约定若贷款到期被保证企业不能偿还时，银行应在10个工作日内扣划本金，欠付利息之日起30日之内划扣所拖欠的利息。按照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取合理的措施防止损失的扩大，没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。邯郸银行东柳支行无权主张从其有权划扣之日起之后的利息和罚息。原审法院支持邯郸银行东柳支行诉请，就相当支持了邯郸银行恶意“挑肥拣瘦”，通过侵害他人权益的方式获取利益，显然属于认定事实不清，适用法律错误。 邯郸银行东柳支行辩称，1、保证范围及方式，依法应当根据保证合同而定，除此别无其它，否则构成违法和渎职。《合作协议书》第二十条：“乙方担保的具体条款见甲方所辖分、支行与乙方就贷款担保业务所签订的保证合同，如保证合同中的条款内容出现与本协议中的内容不一致的，以保证合同中约定的为准”。而本案中的《个人借款保证合同》第四条“保证范围”约定：本合同项下的保证范围为借款本金、利息（含罚息、复利）、违约金、损害赔偿金及债权人实现债权的费用等。第五条“保证责任”约定：保证人在本合同项下承担连带保证责任，债务人无论何种原因未按主合同约定按期偿还借款本息，保证人都应按照本合同约定履行清偿责任。上述约定，不违反法律或行政法规的禁止性规定，依法应当认定有效。根据《中华人民共和国担保法》第十八条第二款“连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任”规定，道和担保公司为借款人向邯郸银行东柳支行支付借款期限届满十日后的罚息承担连带清偿责任，于法有据；2、“权利”不等于“义务”，道和担保公司主张适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条减损规则错误。适用该条款的前提是负有义务而不履行，但邯郸银行东柳支行与道和担保公司签订的《合作协议书》中约定的是“有权”扣除，而不是“应当”扣除。显然，扣与不扣保证金是邯郸银行东柳支行的权利，不是义务。退一步讲，假设扣划为一种“义务”，也因为道和担保公司没有遵循“若贷款到期被保证企业不能按时偿还时，乙方应在10个工作日内代为偿付”的合同约定，即违约在先，邯郸银行东柳支行也完全可以行使先履行抗辩权，对其假设存在的扣划请求不予理睬。法律依据是《中华人民共和国合同法》第六十七条“当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。”3、即使“扣划保证金”是邯郸银行东柳支行的一种义务，也因道和担保公司放弃了抗辩权，而不应予以支持。《个人借款保证合同》第十三条第二款约定：“债权人给予债务人、保证人的任何宽容、宽限，或债权人延缓行使其在本合同中享有的权益或权利的，均不损害、影响或限制债权人依有关法律规定和本合同约定应享有的一切权益和权利，也不应视为债权人对本合同项下权利、权益的放弃，不影响债务人在本合同项下承担的任何义务”。显然，邯郸银行东柳支行即使应该扣划保证金而没有扣划，这是对保证人的一种照顾和宽容，因为一旦扣了保证金，其担保能力，甚至是担保资格，都将受限。所以邯郸银行东柳支行主张借款期限届满十日后的罚息，并无过错；4、商事习惯应当得到司法尊重和维护。道和担保公司担保的债务不是一笔，预存的保证金仅仅是其所担保债务的五分之一。何时、为何笔债务扣除保证金，邯郸银行东柳支行及其总行要通盘考虑，尤其是要考量借款人自身的还款能力，将扣划保证金的措施优先使用于没有还款能力的借款人。就借款人而言，未扣划保证金，其承担的只是银行罚息，年利率不过是10％稍多些；而扣了保证金，其要向担保公司按年利率24％支付利息，损失不仅不减少，而且大大增加。就担保公司而言，若在借款人有能力还款时，银行不诉借款人并执行借款人的财产，而单纯地扣划保证金，则把麻烦转移给担保公司，不仅背离了双方的合作宗旨，不利于双方的战略合作，更会给担保公司可能带来危害，尤其是借款人设定了抵押时，若扣了保证金，主债权消灭，作为从权利的抵押权也消灭，担保公司向借款人追偿时，行使的不过是个普通的债权，损失的风险明显加大。就银行而言，若着眼于某一笔，通过扣划保证金的方式，虽然能收回本息，但若站到数倍于保证金的借款本金的风险全局考虑，一味地扣划并非上策，因另外的五分之四里面，肯定存在没有还款能力的借款人，损失不仅不能避免甚至是扩大；5、“保证金”用了则添，不允许用光，这才是双方真实的意思表示，是银行业防范风险的“底牌”，任何免除担保公司偿还罚息责任的判决都属于“认定事实错误”。《合作协议书》第十九条明确指出：建立保证金补偿机制。甲方从乙方扣收贷款本息后，乙方应于30天内向甲方补足保证金缺口部分资金，使之达到比例要求。在达到约定比例前，甲方暂停乙方担保的融资审批。显然，建立在“保证金应当先扣光”认识上的免责判决，是对双方意思表示的曲解；6、《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，应予赔偿，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。这两条都是对违约赔偿范围所做出的限制，对合理措施判断的基本原则应是从宽要求。因为毕竟是违约方导致了损失的最初产生，违约者不得以减损规则作为对受害者行为进行检查的依据；7、2016年8月23日和8月24日，原邯郸县人民法院作出了截然不同的两份判决：（2016）冀0421民初1286号判决，道和担保公司和借款人对借款到期十日后的利息均承担责任；而（2016）冀0421民初1284号判决，道和担保公司和借款人对借款到期十日后的利息均不承担责任。1284号判决虽然对邯郸银行开发区支行不利，但因涉案贷款很快还清了，故该支行掂量后没有上诉。但该生效判决被道和担保公司恶意推送至所有类似案件的审理中。中国裁判文书网显示，最高院（2013）民二终字第57号、江西高院（2017）赣民终125号判决，对担保人的减损主张，均不支持，体现了国家保护金融债权的意志。五年来邯郸两级法院涉及担保公司的判决书，上网发布的共有10个（截止于2018年5月12日），只有邯郸县人民法院（2016)冀0421民初1284号判决免除保证人和借款人付息义务。综上所述，邯郸银行东柳支行的诉讼请求于法有据，请求予以支持。 原审被告王士昆、苏军红、王江林未陈述。 邯郸银行东柳支行向一审法院起诉请求：1、王士昆、苏军红偿还邯郸银行东柳支行借款人民币本金990444元，利息4412.09元（至2016年5月13日，月利率按合同期内利率6.6875‰），逾期罚息227359元（自2016年5月14日至2018年3月28日，罚息按月利率10.03125‰计算），以及至借款付清日的逾期罚息；2、道和担保公司、王江林对上述全部债务承担连带清偿责任；3、王士昆、苏军红、道和担保公司、王江林承担本案的案件受理费、公告费等实现债权的费用。 一审法院认定事实：2015年5月14日，邯郸银行东柳支行与王士昆、共同借款人苏军红签订了合同编号为gd201505128742的《个人经营创业借款合同》。约定王士昆、苏军红共同向邯郸银行东柳支行借款金额100万元；借款期限自2015年5月14日至2016年5月14日止；借款年利率为8.025%，按日计息，按月结息，每月还款日为21日；还款方式为每月付息到期还本；借款人未按约偿还的，贷款人有权自逾期之日起按合同约定的逾期罚息利率计收罚息，逾期罚息利率是借款利率上浮50%。为担保主债权的实现，道和担保公司、王江林与邯郸银行东柳支行签订了保证合同。约定对王士昆的上述借款承担连带责任保证，保证期间为两年。2015年5月14日，邯郸银行东柳支行履行放款义务。借款到期后，王士昆未按约定履行偿还借款本金及利息的合同义务。截止2018年3月28日，尚欠借款本金990444元，利息4412.09元，逾期罚息227358.91元。多次催要未果，邯郸银行东柳支行诉至法院。 一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款规定：“公民、法人违反合同或者不履行其他义务的，应当承担民事责任。”王士昆、苏军红因经营周转向邯郸银行东柳支行借款100万元，并订立了借款合同，该合同意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。王士昆在使用贷款后，理应按照合同约定履行偿还本金及利息的合同义务。截止2018年3月28日，尚欠借款本金990444元，利息4412.09元，逾期罚息227358.91元未清偿；邯郸银行东柳支行请求判令王士昆、苏军红共同偿还上述款项，2018年3月28日之后的逾期罚息按照约定的标准计算至本息清偿日，符合合同约定，应予支持。道和担保公司、王江林与邯郸银行东柳支行订立的保证合同意思表示真实，不违反法律、行政法规的强制性规定，应为有效合同。邯郸银行东柳支行请求判令道和担保公司、王江林承担连带保证责任，应予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款，《中华人民共和国担保法》第十八条，《中华人民共和国合同法》第二百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条的规定判决:1、王士昆、苏军红共同于本判决生效之日起十日内偿还邯郸银行东柳支行截止2018年3月28日的借款本金990444元，利息4412.09元，逾期罚息227358.91元，合计1222215元人民币。2018年3月28日之后的逾期罚息按照合同约定的标准计算至本息清偿日；2、道和担保公司、王江林对上述债务承担连带保证责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15800元，由王士昆、苏军红共同负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 本院查明，2015年5月12日，邯郸银行股份有限公司（甲方、以下简称邯郸银行）与道和担保公司（乙方）、河北正通建筑装饰工程有限公司及张志勇（丙方）签订的《合作协议书》，该协议书主要约定：“为扶持和加快中小企业发展，拓宽符合国家产业政策的中小企业的融资渠道，根据《中华人民共和国担保法》、《中华人民共和国合同法》及《中小企业融资担保机构风险管理暂行办法》等法律、法规的规定，三方经过友好协商，就甲方为中小企业和个体户、自然人提供贷款，银行承兑汇票等金融产品，由乙方提供担保，丙方作为乙方反担保事宜达成以下协议：......；第二条甲方认可乙方为甲方的借款人提供担保，双方在办理具体业务时要保持紧密联系与合作，在遵守有关国家法律、法规的前提下，充分尊重对方内部管理的有关规章制度程序，并就每个项目进行充分磋商、寻求共识；......；第十条乙方可选择甲方所属的所有支行办理担保业务，经甲乙双方审查同意贷款后，由甲方的贷款经办员到乙方办理担保合同的签署手续；......；第十一条建立保证金制度。乙方应在甲方指定的业务主办行复兴支行办理6000万元的存单，交付银行作为保证金，担保期间保证金不允许抽离。如因乙方没有及时代偿，保证金被扣划时，乙方于30日内补足存款资金缺口。否则，甲方有权减少乙方的担保金额或中止乙方的担保业务。乙方如在其他金融机构的担保出现风险，不得挪用在甲方的保证金代偿；......；第十四条甲方对乙方担保金额实行总量控制，授信总额为实交保证金的5倍，单笔（单户）最大担保金额不超过800万元（含）。授信期限壹年；第十五条乙方的上月担保债权余额、代偿金额、财务报表、应付款以及与其他机构的合作情况，应及时整理、汇总，并在每月初5个工作日内向甲方公司金融部提供；......；第十八条乙方的担保方式是连带责任保证，对担保的本金、利息、违约金及甲方为实现债权发生的费用承担保证责任，并使用甲方制定的保证类合同文本。作为乙方担保方的丙方对本协议项下乙方所有担保业务承担连带保证责任，即借款人借款一旦逾期，甲方可以向乙方主张权利，也可直接向丙方主张权利；第十九条若贷款到期被担保人不能按时偿还时，乙方应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证人出现欠息时，乙方应在10个工作日内代为偿还，甲方应对乙方行使追索权予以协助，乙方未在规定时间内代偿本息的，甲方有权直接从乙方在甲方的存单（保证金）中扣收贷款本息，不足部分甲方可采取法律手段予以清偿。未清偿前，甲方将暂停办理乙方担保的贷款；第二十条乙方担保的具体条款见甲方所辖分、支行与乙方就贷款担保业务所签订的保证合同，如保证合同中的条款内容出现与本协议中的内容不一致的，以保证合同中约定的为准......”。 2015年5月14日，邯郸银行东柳支行与保证人道和担保公司签订的《个人借款保证合同》，该合同第十三条约定：“合同生效以及其他事项......；二、在本合同生效期间，债权人给予债务人、担保人的任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同中享有的权益或权利，均不影响、损害或限制债权人依有关法律、行政法规规定和本合同约定而享有的一切权益和权利，不应视为债权人对本合同项下权利、权益的放弃，也不影响保证人在本合同项下的任何义务......”。 本院查明的其他事实与一审一致,本院予以确认。 本院认为，借款人及担保人应否对借款到期十日后的相应罚息承担偿还责任是本案当事人的主要争议焦点问题。 关于邯郸银行东柳支行是否应当及时扣划道和担保公司保证金问题。根据邯郸银行与道和担保公司所签《合作协议书》第十八条和第十九条约定，道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行东柳支行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的保证金账户内扣收贷款本息，而邯郸银行东柳支行并未行使其扣划权利，致使产生后续的借款罚息。扣划保证金条款，本身是对担保人道和担保公司的制约性条款，是保障邯郸银行东柳支行能够及时收回本息的有效条款，在保证金能够足以扣划的情况下，邯郸银行东柳支行应予以扣划。邯郸银行东柳支行虽称扣划是其权利可以放弃，但邯郸银行东柳支行在行使权利时应以不侵害借款人及担保人的利益为限，在道和担保公司提供的担保金并未明确是为哪笔借款提供担保，且道和担保公司保证金账户上存有的保证金数额足以满足本案借款本息的扣划，而邯郸银行东柳支行并未提供证据证明道和担保公司提供的保证金已不能清偿所担保的全部到期借款，况且，邯郸银行东柳支行也没有证据证明借款人比其他借款合同的借款人具有更强的还款能力而不扣划。故在此情况下，邯郸银行东柳支行如依约扣划，既保障了其及时收回本息的权利，也使借款人和担保人的还款义务终止，避免借款人或担保人的利益受到损害。至于扣划后所剩余保证金能否完全满足后续不良贷款的问题，因是否仍然存有后续不良贷款和会存在多少不良贷款系不确定的事实，况且保证金被扣划完后，担保人道和担保公司自然失去本案的抗辩理由，该问题与本案并无关联性。故邯郸银行东柳支行以行使自己选择权为由怠于行使扣划保证金权利，导致借款人和担保人利益受损，既有违《合作协议书》约定，也有违诚实信用原则。 关于本案应适用《合作协议书》还是《个人借款保证合同》问题。《合作协议书》虽系邯郸银行与道和担保公司所签订的总的合作协议，但从《合作协议书》约定的内容来看，适用于邯郸银行所辖各支行与道和担保公司所签订的具体保证合同，邯郸银行东柳支行根据该《合作协议书》与借款人及担保人道和担保公司之间签订了借款合同及保证合同，正是对《合作协议书》实际履行的具体体现，本案主体之间并不冲突，并未违反合同相对性。邯郸银行东柳支行与借款人所签订的系《个人经营创业借款合同》，属于经营性贷款，且邯郸银行东柳支行亦采用此种贷款方式与借款人及保证人道和担保公司签订借款合同及保证合同并依约发放了经营贷款，故道和担保公司为个人经营创业提供保证，属于《合作协议书》的担保范围。《个人借款保证合同》系邯郸银行东柳支行提供的制式合同，其中约定的“债权人给予债务人、担保人的任何宽容、宽限、优惠或延缓行使本合同中享有的权益或权利，均不影响、损害或限制债权人依有关法律、行政法规规定和本合同约定而享有的一切权益和权利，不应视为债权人对本合同项下权利、权益的放弃，也不影响保证人在本合同项下的任何义务”条款属于保障邯郸银行东柳支行有效收回本息的约定条款，其实质为邯郸银行东柳支行放弃自身权利不影响债务人和保证人履行其相应义务。但从该约定内容看，并没有对邯郸银行东柳支行如何延缓行使其权益或权利而不影响保证人在本合同项下的任何义务做出具体约定，与《合作协议书》中“道和担保公司未在规定时间内代偿的，邯郸银行有权直接从道和担保公司在邯郸银行开立的一般账户或者保证金账户内扣收贷款本息，不足部分邯郸银行可采取法律手段予以清偿”的具体约定亦不产生冲突。即使邯郸银行东柳支行认为上述两个条款仍有冲突，亦依法应当作出不利于提供格式条款一方的解释。本案在借款人及保证人未能依约偿还借款时应适用《合作协议书》的具体约定。 关于本案法律适用问题。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定，当违约发生后，受损害方不得怠于取得能够取得的利益。而根据邯郸银行与道和担保公司签订的《合作协议书》第十九条约定，若贷款到期被担保人不能按时偿还时，乙方应在10个工作日内代为偿付；在担保期间若被保证人出现欠息时，乙方应在10个工作日内代为偿还，甲方应对乙方行使追索权予以协助，乙方未在规定时间内代偿本息的，甲方有权直接从乙方在甲方的存单（保证金）中扣收贷款本息，不足部分甲方可采取法律手段予以清偿。未清偿前，甲方将暂停办理乙方担保的贷款。故邯郸银行东柳支行在能够足额扣划担保人道和担保公司借款本息情况下而采取消极不扣划的行为所导致的利息及逾期罚息,怠于行使自己的权利，当然属于其自行扩大的损失，不得请求赔偿，应依法由其自行承担。故对邯郸银行东柳支行认为本案不应适用《中华人民共和国合同法》第一百一十九条规定的抗辩主张不予采信。 因邯郸银行东柳支行消极不扣划行为所导致的利息及罚息损失,属于其自行扩大的损失,其请求借款人及担保人承担相应利息及罚息的主张，依法不予支持。道和担保公司的上诉理由成立，本院予以支持。本案借款合同约定的还款日为2016年5月14日，在借款人及保证人未足额归还借款的情况下，邯郸银行东柳支行应依据《合作协议书》约定在2016年5月24日前对道和担保公司的担保金予以扣划，但邯郸银行东柳支行并未扣划，导致后续损失发生，依据《中华人民共和国合同法》第一百一十九条，对于2016年5月24日之后的利息及罚息不予支持。一审将利息计算至借款本息清偿之日止不妥，应予纠正。 综上所述,经本院审判委员会研究决定，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持河北省邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初1532号民事判决第二项，即：河北道和担保有限公司、王江林对上述债务承担连带保证责任； 二、变更河北省邯郸市丛台区人民法院（2018）冀0403民初1532号民事判决第一项为：王士昆、苏军红共同于本判决生效之日起十日内偿还邯郸银行股份有限公司东柳大街支行借款本金990444元、利息4412.09元及罚息（罚息以100万元为计算基数，按照《个人经营创业借款合同》约定的利率，从2016年5月15日起计算至2016年5月24日止）； 三、驳回邯郸银行股份有限公司东柳大街支行其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费按一审判决执行；二审案件受理费4710元，由邯郸银行股份有限公司东柳大街支行负担70元，由河北道和担保有限公司负担4640元。 本判决为终审判决。 审判长  张继红 审判员  赵建平 审判员  孙 佳 二〇一八年十二月十二日 书记员  郭铜娅