安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖13民终2015号 上诉人（一审被告)：安徽广业房地产开发有限公司，住所地安徽省合肥市马鞍山路130号万达广场C区1205室，统一社会信用代码9134010077282961XR 法定代表人：邵应斌，总经理。 上诉人（一审被告）：安徽广业房地产开发有限公司灵璧分公司，住所地安徽省灵璧县祥和庄园11号楼2单元204室，统一社会信用代码91341323594276660H。 负责人：邵应斌，总经理。 上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：查达胜，安徽卓泰律师事务所律师。 上述两上诉人共同的委托诉讼代理人：唐勇，安徽卓泰律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：灵璧县中楠强力混凝土有限责任公司，住所地安徽省灵璧县经济开发区，统一社会信用代码913413236775874568。 法定代表人：吴国克，董事长。 委托诉讼代理人：罗飞，安徽鑫光律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱晓明，安徽鑫光律师事务所实习律师。 上诉人安徽广业房地产开发有限公司（以下简称安徽广业公司）、安徽广业房地产开发有限公司灵璧分公司(以下简称安徽广业灵璧公司)因与被上诉人灵璧县中楠强力混凝土有限责任公司(以下简称灵璧中楠公司)债务转移纠纷一案，不服安徽省灵璧县人民法院（2018）皖1323民初1516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月16日受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人安徽广业公司、安徽广业灵璧公司共同委托诉讼代理人查达胜、唐勇，被上诉灵璧中楠公司委托代理人罗飞、朱晓明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 安徽广业公司、安徽广业灵璧公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回灵璧中楠公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由灵璧中楠公司承担。事实与理由：1、灵璧中楠公司以买卖合同纠纷起诉安徽广业公司、安徽广业灵璧公司，但没有将合肥瑶海建筑安装工程有限公司（以下简称合肥瑶海公司）作为被告起诉，安徽广业公司、安徽广业灵璧公司申请追加合肥瑶海公司为被告，一审法院未予准许，属于程序错误。2、安徽广业公司、安徽广业灵璧公司代为合肥瑶海公司支付材料款，属于合同义务的部分转移，并不是代为履行《商品砼买卖合同》项下的全部合同义务。双方对代付的时间未进行约定，在双方没有约定的情况下，安徽广业公司、安徽广业灵璧公司可以随时支付灵璧中楠公司。一审判决上诉人支付448000元违约金，超出了代为支付的范围，没有任何依据。即使合肥瑶海公司没有按期付款，根据合同的相对性，亦应当由合肥瑶海公司灵璧分公司承担违约责任。3、一审判决认定灵璧中楠公司作为债权人有权对所还款项进行确认分配，认定安徽广业公司、安徽广业灵璧公司只代为合肥瑶海公司偿还31万元，没有事实和法律依据，属于认定事实错误。安徽广业公司、安徽广业灵璧公司已经陆续支付1275990元。一审中，安徽广业公司、安徽广业灵璧公司与灵璧中楠公司已经确认2016年2月4日、2016年4月20日支付的两笔共计205990元系安徽广业公司、安徽广业灵璧公司与灵璧中楠公司之间的其他商务往来款。另外，安徽广业公司、安徽广业灵璧公司明确向一审法院表示，剩余107万元均是代为合肥瑶海公司支付，用于抵扣灵璧中楠公司与合肥瑶海公司之间的工程款。因此，一审法院认定2017年1月16日支付的7万元属于安徽广业公司、安徽广业灵璧公司自己的工程款没有事实依据，属于认定事实错误。一审判决认定安徽广业公司、安徽广业灵璧公司为灵璧县人民检察院的工程款向灵璧中楠公司提供了担保没有事实和法律依据。安徽广业公司、安徽广业灵璧公司对灵璧中楠公司提交的灵璧县人民检察院对《商品砼买卖合同》、《结算单》，均不认可，《商品砼买卖合同》上的印章并不是上诉人的印章，一审法院未释明对《商品砼买卖合同》上涉及安徽广业公司、安徽广业灵璧公司印章的鉴定事宜。安徽广业公司、安徽广业灵璧公司支付的1275990元中，并不包括灵璧县人民检察院的51万元。2016年4月25日的20万元和2017年1月19日的50万元均明确备注代瑶海付中楠混凝土款。2017年1月26日的7万元、2017年4月10日的18万元、2017年8月4日的12万元，合计37万元虽然没有备注是代合肥瑶海公司支付混凝土款，但一审中安徽广业公司、安徽广业灵璧公司明确表示37万元均是代合肥瑶海公司支付混凝土款。一审判决仅认定代合肥瑶海公司支付31万元，并认定275990元为安徽广业公司、安徽广业灵璧公司与灵璧中楠公司之间自建道路的混凝土款，多认定了7万元，明显与事实不符。 灵璧中楠公司辩称：1、安徽广业公司、安徽广业灵璧公司在主张债务转移的同时，要求追加原债务人参加诉讼，一审法院不予支持正确。2、安徽广业公司、安徽广业灵璧公司主张是合同义务的部分转移，但对应付货款的基本事实没有异议。安徽广业公司、安徽广业灵璧公司在结算单上签字确认，已经知道所负债务为到期货款，仍没有及时付款。一审判决上诉人支付违约金并无不当。3、安徽广业公司、安徽广业灵璧公司2017年1月26日汇款70000元，明确为上诉人自己施工的路面工程款，并不是代合肥瑶海公司支付货款。合肥瑶海公司结算单最后一次送货日期为2015年8月4日，上诉人自认的205990元付款日期是2016年2月4日至2016年4月20日，在该期间，70000元对应的路面施工还没有开始。2017年1月26日70000元汇款备注为中楠混凝土款，并未注明是代付合肥瑶海公司货款。4、安徽广业公司、安徽广业灵璧公司对灵璧中楠公司具有还款义务，不仅包括安徽金煌建设集团有限公司（以下简称金煌公司）的货款1191465元，还包括合肥瑶海公司的2240000元，及安徽广业公司、安徽广业灵璧公司为灵璧县人民检察院工程施工方担保货款510000元，还有安徽广业公司、安徽广业灵璧公司自己施工路面所欠货款76100元。灵璧中楠公司作为债权人，有权选择对所还款项进行分配，并且这种分配并没有加重安徽广业公司、安徽广业灵璧公司的负担。一审判决正确。请求驳回上诉，维持原判。 灵璧中楠公司向一审法院起诉请求：1、判令安徽广业公司、安徽广业灵璧公司向其支付货款2248897.5元，并按欠款总额的年利率24%的标准自2016年1月1日支付违约金至全部货款付清之日止(暂计至2018年1月1日利息为1097461元)；2、判令安徽广业公司、安徽广业灵璧公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2013年8月19日，灵璧中楠公司与合肥瑶海建筑安装工程有限公司签订商品砼买卖合同，合同约定合肥瑶海公司以310元至420元不等的价格购买灵璧中楠公司生产强度为C15-C40的商品砼，用于安徽广业公司、安徽广业公司灵璧分公司开发的广业凯旋门工程施工，双方对结算方式及违约责任进行了约定，逾期支付商品砼货款的，应按欠款总额以每日千分之六的比例支付违约金。合同签订后，灵璧中楠公司根据约定把商品砼送至合肥瑶海建筑安装工程有限公司指定的交货地点，即安徽广业公司、安徽广业公司灵璧分公司工地所在地，合肥瑶海建筑安装工程有限公司陆续支付部分货款。2015年8月17日安徽广业公司灵璧分公司在货款结算单上签字和加盖公章，对灵璧中楠公司与合肥瑶海公司结算的2550000元数额予以承认，并注明由广业公司支付。2015年12月17日安徽广业公司再次在货款结算单上签字和加盖公章，同意以上“商品砼货款由安徽广业公司支付”。该款经灵璧中楠公司数次催要，安徽广业公司、安徽广业公司灵璧分公司仅向灵璧中楠公司支付310000元，剩余货款2240000元，安徽广业公司、安徽广业公司灵璧分公司以种种理由拖欠至今。 另查明：安徽广业公司分别于2016年2月4日、2016年4月20日、2016年4月25日、2016年8月31日、2017年1月26日、2017年4月10日、2017年8月4日共八次向灵璧中楠公司汇款1275990元。其中安徽广业公司于2016年2月4日、2016年4月20日、2017年1月26日三笔共275990元用于自己工程款；2016年8月31日汇款用途上写明为代瑶海、金煌付混凝土工程款，灵璧中楠公司岀具的收据上也标明是收到安徽广业公司代付瑶海、金煌付混凝土工程款，其余汇款均未注明是偿还何笔欠款。 灵璧中楠公司与安徽广业公司、安徽广业公司灵璧分公司在协商偿还合肥瑶海公司、金煌公司所欠货款时，安徽广业公司、安徽广业公司灵璧分公司愿用自己的商品房予以抵扣，但双方因商品房价格问题而没有协商成功。 一审法院认为：本案的争议焦点是，1、安徽广业公司、安徽广业灵璧公司是否应为合肥瑶海公司所欠货款承担偿还责任；2、安徽广业公司、安徽广业灵璧公司已付给灵璧中楠公司的款项是支付何笔欠款；3、是否应支付违约金；4、该案是否需要追加瑶海公司为第三人。 关于安徽广业公司、安徽广业灵璧公司是否应为瑶海公司所欠货款承担偿还责任的问题。灵璧中楠公司与案外人合肥瑶海公司之间的买卖合同合法有效。2015年8月17日灵璧中楠公司与案外人合肥瑶海公司在货款结算单上，安徽广业公司二次在货款结算单承认所欠的货款2550000元由其承担支付，表明该债务已瑶海公司转移给安徽广业公司，且在此后安徽广业公司已向灵璧中楠公司履行了还款义务，已表明愿意为该货款承担偿还责任。由于该工程是安徽广业公司、安徽广业灵璧公司的开发项目，安徽广业公司、安徽广业灵璧公司又都在债务转移货款结算单上加盖公章，故安徽广业公司、安徽广业灵璧公司应共同承担偿还责任。 关于安徽广业公司、安徽广业灵璧分公司已付给灵璧中楠公司的款项是支付何笔欠款的问题。安徽广业公司、安徽广业灵璧公司在庭审中举证自己在2016年2月4日至2017年8月4日共八次向灵璧中楠公司汇款1275990元。安徽广业公司、安徽广业灵璧公司自认其中205990元是自己工程用料款，其余1070000元均为代瑶海公司偿还所欠货款。灵璧中楠公司承认收到1275990元。其中承认安徽广业公司、安徽广业灵璧公司偿还金煌该笔货款180000元，其余款项是用来偿还安徽广业公司、安徽广业灵璧公司自建道路用砼货款275990元、支付灵璧县人民检察院的货款510000元(以灵璧中楠公司与施工方最终确认为准)和支付瑶海公司的所欠货款。理由是安徽广业公司、安徽广业灵璧公司在还款期限之前就为合肥瑶海、合肥金煌及灵璧县人民检察院工程款提供了担保，且灵璧县人民检察院工程中所用混凝土款在此之前的一百多万也是安徽广业公司、安徽广业灵璧公司支付。灵璧中楠公司还有未与安徽广业公司、安徽广业灵璧公司结算的债权债务，安徽广业公司、安徽广业灵璧公司在还款时只对2016年4月25日的用途写明为瑶海偿还货款200000元，2016年8月31日用途写明为代瑶海、金煌代付混凝土款500000元，而对其他还款不表明偿还的是哪笔货款是多少，且安徽广业公司所担保的货款均已到期，安徽广业公司、安徽广业灵璧公司也没有证据证明所还款项用来偿还该笔货款，安徽广业公司、安徽广业灵璧公司认为所剩的1070000元全部用来偿还瑶海公司所欠货款的理由，不予采纳。因此，在双方约定不明的情况下，灵璧中楠公司作为债权人有权对所还款项进行确认分配，应认定安徽广业公司、安徽广业灵璧公司只偿还该笔货款310000元，剩余2240000元应由安徽广业公司、安徽广业灵璧公司承担偿还责任。 关于是否应支付违约金的问题。灵璧中楠公司与案外人合肥瑶海公司签订的商品砼买卖合同中明确约定了违约责任，没有按期付款应属违约，依法应当承担违约责任。灵璧中楠公司、合肥瑶海公司、安徽广业公司三方在转移债务时，作为新债务人安徽广业公司应当承担与主债务有关的从债务。灵璧中楠公司在诉讼中请求的违约金过高，酌定以尚未履行货款的20%即448000元为宜。 该案虽然是因灵璧中楠公司与合肥瑶海公司签订的商品砼买卖合同引起的，但三方的债务转移已经成立有效，安徽广业公司、安徽广业灵璧公司已实际履行。不追加第三人能够查明案件事实，因此，依法对安徽广业公司、安徽广业灵璧公司的诉求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百一十四条、第八十四条、第八十五条、第八十六条之规定，判决：一、安徽广业公司、安徽广业灵璧公司在判决生效后十日内付给灵璧中楠公司货款2240000元、违约金448000元，合计2688000元；二、驳回灵璧中楠公司的其他诉讼请求。案件受理费33567元，灵璧中楠公司承担3567元，安徽广业公司、安徽广业灵璧公司共同负担30000元。 二审中，灵璧中楠公司提供收据和混凝土结算单和随车送货单，欲证明安徽广业公司2017年1月26日汇款7万元，属于安徽广业公司自己路面施工用料款。安徽广业公司及安徽广业灵璧公司质证认为，该证据不属于新证据，均是灵璧中楠公司单方制作，结算单和收货单均没有上诉人签章，不能达到灵璧中楠公司的证明目的。本院认证意见为，该证据与本案具有关联性，对其证明效力予以认定。 经审理查明：安徽广业公司及安徽广业灵璧公司共向灵璧中楠公司指定账户汇款1275990元，分别为：1、2016年2月4日汇款20万元，汇款凭条上注明用途工程款；2、2016年4月20日汇款5990元，汇款凭条上注明用途货款，备注材料费；3、2016年4月25日20万元，汇款凭条上注明用途和备注均为瑶海混凝土工程款。灵璧中楠公司同日出具的收据上载明收到广业公司代瑶海、金煌付混凝土工程款；4、2016年8月31日汇款50万元，汇款凭条上注明用途和附言均为代瑶海、金煌付混凝土工程款，灵璧中楠公司同日出具的收据上载明收到广业公司代瑶海、金煌付混凝土工程款。2017年1月19日灵璧中楠公司将该款退回安徽广业公司，汇款凭条上附言退回货款；5、2017年1月19日重新汇款50万元，汇款凭条上注明用途为代瑶海付中楠混凝土款；6、2017年1月26日汇款7万元，汇款凭条上注明用途为中楠混凝土款；7、2017年4月10日汇款18万元，汇款凭条上注明用途工程款；8、2017年8月4日汇款12万元，汇款凭条上注明未注明用途。安徽广业公司代合肥瑶海公司付商砼款应为70万元。 另查明：本院于2018年12月22日作出（2018）皖13民终2016号民事判决，认定安徽广业公司、安徽广业灵璧公司已代金煌公司付商砼款18万元。 对一审查明的其他事实，本院予以认定。 本院认为：归纳当事人二审诉辩意见，本案的争议焦点为，1、本案是否应当追加合肥瑶海公司作为第三人；2、安徽广业公司代合肥瑶海公司付款的具体数额；3、是否应当承担违约金。 关于本案是否应当将合肥瑶海公司列为第三人的问题。《中华人民共和国合同法》第八十四条规定：“债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意”。第八十五条规定：“债务人转移义务的，新债务人可以主张原债务人对债权人的抗辩”。安徽广业公司及安徽广业灵璧公司上诉认为部分材料款的付款义务转移给其公司、为有利于查明案件事实应当追加原债务人合肥瑶海公司作为第三人。审理认为，根据上述法律规定，安徽广业公司及安徽广业灵璧公司可以主张原债务人对债权人的抗辩，但审理中，二公司并未提供相应证据证明原债务人否认债务的真实性或对债务数额有异议，二公司并未对债权人中楠公司的权利提出抗辩，因此，其主张应当追加原债务人合肥瑶海公司作为第三人的上诉意见，本院不予支持。 关于安徽广业公司代合肥瑶海公司付款具体数额的问题。对于安徽广业公司第1笔2016年2月4日20万元和第2笔2016年4月20日5990元汇款合计205990元，因安徽广业公司自认属于其他款项，不属于代合肥瑶海公司付款。对于第3笔2016年4月25日20万元和第5笔2017年1月19日50万元，因安徽广业公司汇款凭条上的用途和备注均含有瑶海混凝土工程款的内容，虽然灵璧中楠公司出具的收据上载明收到安徽广业公司代瑶海、金煌付混凝土工程款的字样，但从安徽广业公司的汇款本意是代合肥瑶海公司付商砼款，且因本院另案（2018）皖13民终2016号民事判决已经认定安徽广业公司代金煌公司付款只有18万元，其他款项未予认定，故应当认定该两笔70万元为安徽广业公司代合肥瑶海公司付商砼款。对于第7笔2017年4月10日18万元，因本院另案（2018）皖13民终2016号民事判决已经认定为安徽广业公司代金煌公司付款金额，不应在本案予以重复抵充债务。对于第6笔2017年1月26日7万元和第8笔2017年8月4日12万元，因安徽广业公司未注明用途，结合安徽广业公司上述6笔款项汇款的备注习惯，代付的均已注明代付，自用的没有注明代付，故不能证明该2笔汇款系代合肥瑶海公司付款。综上，安徽广业公司代合肥瑶海公司付商砼款为70万元。其他未注明为谁代付的款项应如何抵充债务，可由双方另行核算。 关于是否承担违约金的问题。本案案由为债务移转合同纠纷，安徽广业公司及安徽广业灵璧公司作为受让的债务人对原债务人在合同项下的履行义务应当一并转移承受，此为债务移转合同的应有之意。因此，灵璧中楠公司与原债务人合肥瑶海公司在原商品砼买卖合同中约定的付款期限及违约责任自然对受让的债务人安徽广业公司及安徽广业灵璧公司有约束力。一审法院对双方约定的违约金认为过高酌情予以调整，亦符合法律规定。因安徽广业公司及安徽广业灵璧公司应代合肥瑶海公司向灵璧中楠公司付款255万元，对已付70万元予以抵充，尚欠185万元；违约金为未履行的货款20%即37万元。 综上，安徽广业公司及安徽广业灵璧公司的上诉理由部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持安徽省灵璧县人民法院（2018）皖1323民初1516号民事判决第二项； 二、变更安徽省灵璧县人民法院（2018）皖1323民初1516号民事判决第一项为：安徽广业房地产开发有限公司、安徽广业房地产开发有限公司灵璧分公司在本判决生效后十日内给付灵璧县中楠强力混凝土有限责任公司货款185万元、违约金37万元，合计222万元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费33567元，灵璧县中楠强力混凝土有限责任公司承担7567元，安徽广业房地产开发有限公司、安徽广业房地产开发有限公司灵璧分公司共同负担26000元。二审案件受理费33567元，由灵璧县中楠强力混凝土有限责任公司承担7567元，由安徽广业房地产开发有限公司、安徽广业房地产开发有限公司灵璧分公司共同负担26000元。 本判决为终审判决。 审判长  解亚洁 审判员  李 超 审判员  欧阳顺 二〇一八年十二月二十六日 法官助理仰芮 书记员蔡玲 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。