内蒙古自治区扎兰屯市人民法院民 事 判 决 书（2018）内0783民初2143号原告：郝彦祥，男，1969年4月28日出生，住内蒙古自治区扎兰屯市。原告：郎永强，男，1973年11月3日出生，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：王长青，内蒙古青业律师事务所律师。被告：李忠举，男，1957年8月25日出生，住内蒙古自治区扎兰屯市。委托诉讼代理人：李宏，北京市百瑞(哈尔滨)律师事务所律师。被告：扎兰屯市顺意房地产开发有限责任公司如意家园项目部，住所地，内蒙古自治区扎兰屯市。负责人：李忠举，经理。被告：扎兰屯市顺意房地产开发有限责任公司，住所地，内蒙古自治区扎兰屯市。法定代表人：马爱军，董事长。委托诉讼代理人：付晓辉，扎兰屯市中央街胜利路法律服务所法律工作者。原告郝彦祥、郎永强与被告李忠举、扎兰屯市顺意房地产开发有限责任公司如意家园项目部（以下简称如意家园项目部）、扎兰屯市顺意房地产开发有限责任公司（以下简称顺意房地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月13日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告郝彦祥、郎永强委托诉讼代理人王长青，被告李忠举委托诉讼代理人李宏、被告顺意房地产公司委托诉讼代理人付晓辉到庭参加诉讼。被告如意家园项目部经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告郝彦祥、郎永强向本院提出如下诉讼请求：1、请求法院依法判令被告给付工程款2246596.50元，逾期付款违约金截止至2018年5月20日2813739.73元，以后按照月利率2%计算到实际给付之日；2、赔偿停工期间损失244389.74元；3、诉讼费由被告承担。事实和理由：被告李忠举挂靠在被告扎兰屯市顺意房地产开发有限责任公司从事扎兰屯市如意家园小区房地产开发，二原告经与被告协商，于2012年7月18日，由原告郎永强与被告李忠举、如意家园项目部订立了《建筑工程承包施工合同》，约定被告将开发的××园的工程承包给原告施工，承办方式为包工包料，价款为地下仓库每平方米1200元，砖混、框架结构、阁楼为每平方米1450元，工程要求楼梯间为成品，其他为毛坯，付款方式为：主体完成至三层之日起三日内支付已经完成主体工程总造价的60%，四至六层，每完成一层，支付工程量总造价的60%，内外装修工程按照工程形象进度拨付工程款70%。双方约定违约责任：如果被告因资金不足，20日内不能按照约定支付工程款，甲方以小区内建筑楼房及车库抵顶给原告作为结算工程款，楼层为二层、三层、四层的价格为每平方米2000元，车库为每平方米4000元，由原告在被告开发项目内自选，被告未能及时出具相关手续造成的后果由被告自负，并约定被告超过3个工作日外付款，按照违约每天补偿原告15000元经济损失，完工后15日内没有付清工程款，按照违约每天补偿原告15000元经济损失，完工后15日内没有付清工程款，原告有权拒绝与被告办理交接手续。上述协议订立后，原告即组织人员、采购建筑材料、准备机械设备进入施工现场，并于2012年8月19日正式开工，2012年10月27日主体建设完工，因被告未能及时支付工程款，原告拖欠工人工资、材料款等，导致2013年未能开工，2014年5月7日，原告恢复施工，2014年9月29日，原告施工的7号楼全部完工，被告应付工程款为6200596.50元（包含地下室图纸外增加工程的价款96349元），实际支付了2270000元，剩余3930596.50元工程款被告推拖给付，原告要求被告按照约定用小区内房屋抵顶工程款，被告不同意，原告依据约定未与被告办理房屋交接手续，之后，被告陆续给付了684000元，2018年1月25日通过扎兰屯市人民政府及相关单位协调，原告收到了1000000元的工程款，尚欠原告2246596.50元工程款未付，故原告诉至法院。被告李忠举、顺意房地产公司辩称，对其挂靠扎兰屯市顺义房地产开发有限责任公司从事扎兰屯市如意家园小区房地产开发的事实认可。如意家园小区项目7号楼由本案原告郎永强负责组织施工。郎永强属于没有施工资质的个人，其与如意家园项目部签订建筑工程承包施工合同违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同适用法律问题的解释》的相关规定，属于无效的施工合同。7号楼的工程原告是否已经全部施工完成，因本案被告李忠举有特殊原因，无法到庭。庭前也无法跟他详细了解，代理人不知情。7号楼工程未经竣工验收结算，对原告实际施工完成的准确的工程造价现在无法确定。如意家园项目针对该工程已实际给付原告工程款3954000元。与原告在诉状中陈述的相符合。因双方之间的承包合同属于无效的施工合同。在合同中所约定的违约责任及条款也自始无效。被告不同意给付原告提出的违约金，原告提出的此后按照月利率2%计算到实际给付之日的违约金也无法律依据。对原告所提出的赔偿停工期间损失需要结合原告的举证情况来判断。被告没有因过错行为给原告造成损失的事实。当事人围绕诉讼请求依法提交了如下证据：对被告李忠举提交的开发建设协议书、委托书，经当庭举证、质证，原、被告双方均无异议，本院予以采信。对双方有争议的证据认定如下：1、原告提交的建设工程施工合同，对该份证据的真实性本院予以采信；2、原告提交的扎兰屯市××园建设工程质量验收资料、施工日记、监理日记，对该组证据中的工程质量验收资料、监理日记的真实性本院予以采信，对其中施工日记所记录的停工时间，因与监理日记所记载内容不一致，故对其真实性本院不予采信；3、原告提交的施工图纸、如意家园7号楼工程明细表、增加工程造价表、一览表，对施工图纸的真实性及其证明的施工面积本院予以采信；4、原告提交的被告支付工程款明细及申请书，对该组证据的真实性及原告证实的被告已向原告共计支付3954000元工程款的事实，本院予以采信；5、原告提交的建筑器材租赁合同、收据四张，对该组证据的关联性，本院不予采信；6、原告提交的委托书，对该份证据的关联性，本院不予采信；7、被告提交的如意家园项目建设税征收说明，如意家园7号楼郎永千施工工程结算明细表1份、如意家园7号楼郎永千施工工程拨付款明细表、如意家园7号楼郎永千施工甲方代乙方缴纳各类税费明细表，对该组证据的真实性本院予以采信。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2011年11月5日被告顺意房地产公司与被告李忠举就扎兰屯市如意家园小区项目签订了《开发建设协议书》，并于同日被告李忠举经被告顺意房地产公司的授权取得了该小区的开发、建设、销售、管理以及与该项目相关事宜的全权委托。2012年7月18日，二原告经与被告李忠举协商，由原告郎永强与被告李忠举、如意家园项目部订立了《建筑工程承包施工合同》，约定被告李忠举将其开发的××园的工程承包给原告施工，承包方式为包工包料。2012年8月19日原告组织工人正式开工，2012年10月28日主体建设完工。2014年9月30日该工程由监理单位进行了完工验收。2017年12月18日，被告李忠举与原告郎永强对该工程进行了结算，原告施工的7号楼工程总面积为4292.82平方米，决算总造价为6075652元。被告李忠举在2012年至2015年期间共计拨付原告工程款2954000元。另于2018年1月25日由扎兰屯市政府代被告支付工程款1000000元，两项合计共3954000元。被告尚欠原告工程款2121652元未予支付。其中被告李忠举代原告缴纳各类税费464888元。另查明，被告李忠举与被告扎兰屯市顺意房地产开发有限责任公司系挂靠关系。原告郎永强与原告郝彦祥系合伙关系。本院认为，原告郎永强与被告李忠举所签订《建筑工程承包施工合同》，因原告方不具备建筑施工资质，应认定为无效合同。但对于原告诉请的工程款项，应结合原、被告合同履行的实际情况予以认定，经过庭审调查，原告就涉案工程已履行了相应的建设施工义务，涉案楼房现已交付使用，原、被告双方亦就涉案工程于2017年12月18日进行了决算，明确了最终工程结算价款，被告通过自行支付及政府代为支付的方式共计向原告支付工程款项3954000元。该工程虽未最后进行竣工验收，但根据原、被告双方合同的实际履行情况，原告已向被告实际交付了工程，导致该工程迟迟未予竣工验收系被告自身原因造成，故被告应按双方最终形成决算协议向原告支付剩余工程款项，其中对于由被告代原告缴纳的税费464888元应予扣除，故被告尚应支付原告工程款1656764元。对原告诉请的新增工程量96349元及停工损失费，因原告未能提供有效证据予以证实，故对该部分诉请本院不予维护。对原告诉请的违约金，原告主张按月利率2%予以支付的请求符合法律规定，本院予以维护。因被告李忠举系借用被告顺意房地公司资质进行的建设施工行为，故被告顺意房地产公司应与李忠举对原告所欠款项承担共同给付义务。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十七条、第六十条第一款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合纠纷案件适用法律问题的规定》第二十六条、《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告扎兰屯市顺意房地产开发有限责任公司、被告李忠举于本判决生效后十日内给付原告郎永强、郝彦祥工程款1656764元，利息从2014年9月30日起以1656764元为基数，按月利率2%计算至实际给付之日止；二、驳回原告郎永强、郝彦祥其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48933.08，财产保全费5000元，由原告郎永强、郝彦祥负担12848.08元，由被告扎兰屯市顺意房地产开发有限责任公司、李忠举负担41085元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于呼伦贝尔市中级人民法院。审判长  周政宇审判员  李 英审判员  孙丽丽二〇一八年十二月十日书记员  刘怡麟