浙江省嘉兴市南湖区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0402民初6461号 原告:何兵役，男，1956年2月10日出生，汉族，住江苏省徐州市鼓楼区。 被告：嘉兴善仁中西医结合医院有限公司，住所地：浙江省嘉兴市南湖区东升东路1460号3幢，统一社会信用代码：91330402MA29FHLHX8。 法定代表人：李翔。 被告：江苏善德医院管理有限公司，住所地：江苏省徐州市泉山区淮海西路84号徐州医学院西校区2-501，统一社会信用代码：913203003308489876。 法定代表人：李翔。 被告：李守元，男，1966年9月10日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。 以上三被告共同委托代理人：李玉明、周娇，江苏青创律师事务所律师。 原告何兵役因与被告嘉兴善仁中西医结合医院有限公司（以下简称嘉兴善仁公司）、江苏善德医院管理有限公司（以下简称江苏善德公司）、李守元建设工程施工合同纠纷一案，向本院提起诉讼，本院于2018年9月12日立案受理后，依法由审判员史彦权独任审判，于2018年10月30日公开开庭进行了审理。原告何兵役、三被告共同委托代理人李玉明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告起诉称，2017年6月，被告李守元通过中间人与原告取得联系，声称其与儿子李翔共同在嘉兴市购买嘉兴精工工量具有限公司改建，邀请原告组织队伍承揽施工。经过谈判，2017年7月17日，原告挂靠第三人名义与嘉兴善仁公司签订了名称为“嘉兴善仁中西医结合医院建筑、装饰、安装、改扩建工程”建设施工合同，工程造价暂定为780万元。同年7月26日，原告与被告李守元又分别以公司名义签订了《补充协议》，约定：承包人应当于2017年7月21日、26日分两次支付被告善仁医院公司110万元工程保证金，保证金于开工30日内返还；所涉工程应当在2017年8月16日前开工建设。如不能及时退款，被告按月息30%支付承包人利息。上述合同签订后，原告按照被告李守元要求将工程保证金支付至被告关联企业被告江苏善德公司账户内。款项支付后，2017年8月2日被告向原告下达了10天内正式开工的开工通知书，8月10日原告按要求组建项目部及筹备人员到达嘉兴，实际情况不具备开工条件，无奈返回徐州。因被告通知给原告造成往返费用，差旅费和人工工资各项损失合计23131元。至目前便没有了工程开工建设的任何音讯。原告为维护自身合法权益，特提起诉讼，诉请判令：一、三被告共同返还原告定金人民币110万元；二、三被告共同支付原告利息，利息以110万元为基数、以月利率30%的标准计算，自2017年7月26日起至定金全额还清时止。至立案时止为13.5个月计人民币42.9万元；三、三被告承担违约给原告造成的各项损失合计23571元；四、本案诉讼费用由被告承担。 被告嘉兴善仁公司答辩称：一、涉案装饰、装修工程合同系上海艾铭建筑工程有限公司（以下称上海艾铭公司）与嘉兴善仁公司所签订，原告作为上海艾铭公司的代理人，无权提起本案诉讼，原告的主体均不适格。二、经登录全国建筑市场监管公共服务平台查询，未查询到上海艾铭公司具有相关的工程施工资质，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项的规定，涉案合同应认定为无效合同。根据《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，被告同意将收取的工程保证金予以返还，但不能返还给原告，只能返还给上海艾铭公司。被告在与上海艾铭公司签订装修合同前，已就拟投资建设嘉兴善仁公司进行选址，并筹划和实施股权收购等事项，对于涉案合同并无过错。而上海艾铭公司作为专业的施工单位，且无施工资质，对于未能施工所造成的损失应由该公司承担。综上，原告所诉无事实和法律依据，请依法驳回原告的诉讼请求。 被告江苏善德公司答辩称：一、在上海艾铭公司与嘉兴善仁公司装饰、装修工程合同中，被告仅代嘉兴善仁公司收取工程保证金，该保证金由嘉兴善仁公司与上海艾铭公司共同管控。二、原告作为上海艾铭公司的代理人，无权提起本案诉讼；原告与被告之间无法律上的关系，原告起诉被告主体不适格。综上，原告所诉无事实和法律依据，请依法驳回原告的诉讼请求。 被告李守元答辩称：一、涉案装饰、装修工程合同系上海艾铭公司与嘉兴善仁公司所签订，原告作为上海艾铭公司的代理人；被告作为嘉兴善仁公司的代理人。依据《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条规定，原告无权提起本案诉讼，原、被告主体均不适格。二、原、被告在涉案合同中身份均为代理人，无实体上的权利义务关系。综上，原告所诉无事实和法律依据，请依法驳回原告的诉讼请求。 针对自己的主张，原告提供下列证据： 1.情况说明一份，证明上海艾铭公司出具的情况说明，合同所有的签字都是原告本人去签的。 被告质证意见：对三性均有异议，对照了施工合同，该合同与情况说明的印章并不一致，上海艾铭公司所出具的情况说明没有提供相应的营业执照、法定代表人有关的信息，因此，对该组证据真实性无法认定。上海艾铭公司与原告之间系该企业内部关系，该代理合同不能对抗涉案施工合同的相对性。 2.建设工程施工合同一份，证明被告和原告签订施工合同的事实，合同明确了双方的责任和义务及开工具体时间，被告违约的事实。 被告质证意见：没有异议。 3.补充协议一份，证明被告违约必须支付利息，并赔偿损失是有约定的事实。 被告质证意见：对三性没有异议，但是不能证明原告的观点。该证据显示涉案合同是上海艾铭公司与被告嘉兴善仁公司签订，原告仅作为上海艾铭公司代理人，不具有主体资格和实体权利。 4.银行汇款单五份，证明被告已收到110万元的事实。 被告质证意见：对真实性、合法性没有异议，该组证据中2017年7月21日中国工商银行的汇款和2017年7月26日中国农业银行的汇款与本案有关，其他的与涉案没有关联性。结合原告提供的证据3补充协议，可以证明该工程保证金系上海艾铭公司为涉案合同所交付的工程保证金。该证据不能证明原告的主体资格和实体权利。对收到110万元的保证金没有异议。 5.开工通知书、部分费用单据各一份，证明被告通知原告进场施工的事实，工地不具备进场施工的条件，因被告过错，给原告造成损失费用的事实。 被告质证意见：对开工通知书的真实性没有异议，但对合法性、关联性有异议，开工通知没有加盖被告嘉兴善仁公司的印章，不符合开工通知书的格式要求，同时被告李守元的代理权限为资金调配，并无组织工程施工的权限，且涉案工程客观上不具备施工条件，故该证据不能作为定案依据使用。对单据的真实性、合法性没有异议，关联性有异议，该组证据部分的形成时间与涉案合同不符，且无法证明系涉案合同所产生的必要费用，原告单方计算的费用不能作为本案定案依据使用。 6.报案材料及不予立案通知书各一份，证明该工程不具备开工和施工条件，被告不能履行合同，不退保证金不赔偿损失的事实。 被告质证意见：对真实性、合法性没有异议，关联性有异议，原告的报案经公安机关查明无犯罪事实，与本案无关。 针对自己的抗辩，被告提供下列证据： 1.委托书一份，证明被告嘉兴善仁公司、江苏善德公司的股东关于在嘉兴投嘉兴资善仁公司一切资金调配委托被告李守元处理。 2.选址报告一份，证明原计划投资建设的嘉兴善仁公司选址在原嘉兴精工工量具厂的事实。 3.资产收购协议一份，证明嘉兴汉惠酒店管理有限公司于2016年8月28日与嘉兴精工工量具有限责任公司签订《资产收购协议》，协议约定精工工量具公司将全部资产出售给汉惠酒店公司的事实。 4.股权转让协议一份，证明2017年3月28日，被告江苏善德公司与嘉兴汉惠酒店管理有限公司、郭武良签订《股权转让协议》，协议约定嘉兴汉惠酒店管理有限公司将对嘉兴精工工量具有限责任公司的全部股权转让给被告江苏善德公司的事实。 5.会议纪要一份，证明郭武良等承诺自2017年7月18日起30日内将工量具厂公司国有股清算完毕过户至嘉兴汉惠酒店管理有限公司，并保证前期设计人员及工作人员进场工作及提供办公、生活用房的事实。 6.查询打印单一份，证明案涉建设工程的施工方“上海艾铭建筑工程有限公司”未取得建筑施工企业资质，该合同依法为无效合同。 7.中国工商银行汇款凭证一份，证明被告江苏善德公司为涉案工程医院选址股权收购进行了汇款，汇给了嘉兴市汉惠酒店管理有限公司83万元。 原告质证如下： 证据1：对真实性、关联性有异议，李翔是被告李守元的儿子，因为在订立合同时被告李守元并未出具给我们看，我也不知道是真的还是假的。 证据2、3、4、5：与本案没有直接关联，对此不予质证。 证据6：该证据恰恰证明了上海艾铭公司与三被告均没有关联的证明，不能达到被告的证明目的，因合同没有履行，上海艾铭公司有无资质更不重要。 证据7：对汇款的事实没有异议，但不能证明被告江苏善德公司有实际经营地址。 本院认证如下：一、原告提供的证据1，之后原告对该份证据进行了补充，向本院提交了上海艾铭公司新的情况说明、公司营业执照及法定代表人的信息，表明上海艾铭建筑工程有限公司有二枚公章，《建设工程施工合同》和2018年9月14日所写《情况说明》均系该公司公章，原告系挂靠上海艾铭公司参与案涉项目，经审查，符合证据真实性、合法性、关联性要求，本院予以认定；证据2、3，被告对证据三性没有异议，本院予以认定；证据4，被告认可收到原告110万元保证金，故本院予以认定；证据5中的开工通知单，被告对真实性没有异议，本院对其真实性予以认定，但证据5中的部分费用单据因无法证明系本案的直接损失，不具关联性，故本院不予认定；证据6与本案不具有关联性，故本院不予认定。二、被告提供的证据1，与被告李守元以代理人的身份与原告签订《建设工程施工合同》及《补充协议》相印证，本院予以确认；证据2、3、4、5、7，不能达到被告的证明目的，但能够证明被告嘉兴善仁公司在成立过程中是以被告江苏善德公司的名义对外实施股权收购等行为；证据6，无法直接证明上海艾铭公司不具备施工资质，本院不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2017年7月17日，原告何兵役以上海艾铭公司的名义，与被告嘉兴善仁公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：工程承包范围包括土建、装修、安装、消防、弱电等图纸内容及设计变更工程的包工包料；开工日期：2017年8月12日，合同工期总日历天数120天；合同订立地点嘉兴市南湖区。合同尾部被告嘉兴善仁公司在发包人处加盖合同公章，被告李守元签名；上海艾铭公司在承包人处加盖公章，原告何兵役签名。2017年7月26日，被告嘉兴善仁公司与上海艾铭公司签订《补充协议》，约定：一、发包人承诺：承包人2017年7月21日汇肆拾万元，2017年7月26日汇柒拾万元，共计110万元，是作为建设工程施工合同的保证金，已汇至江苏善德医院管理有限公司账户，双方共同管控，工地开工30天内返还给承包人，在双控期间任何一方不得挪作他用，违约者将承担违约赔偿责任。二、双方商定开工日期应在2017年8月16日前，以发包人通知为准，若因其他原因延期开工，发包人按月息30%支付给承包人，并承担违约赔偿责任。三、发包人尽快协调设计、规划、消防、环保、建设、地方政府部门的关系，做好备案并领取各部门的施工许可，若因此造成承包人误工、停工及迟延工程款支付等违约，发包人承担工程暂定价780万元每天1%支付给承包人，做为违约赔偿。四、承包人使用上海艾铭公司资质，若不符合政府有关部门备案及审批，发包人同意协助承包人更换承包单位资质。五、本协议一式两份，双方各执一份，签字后生效，同2017年7月17日《建设工程施工合同》具有同等法规效力。补充协议尾部，发包人嘉兴善仁公司，代理人签字：李守元，承包人上海艾铭公司，代理人签字：何兵役，发包人和承包人均未盖公司公章。原告何兵役于2017年7月21日通过中国工商银行向被告江苏善德公司汇款40万元，又于7月26日通过中国农业银行向江苏善德公司汇款70万元，共汇款110万元。2017年8月2日，被告嘉兴善仁公司向承包人上海艾铭公司发出《嘉兴善仁中西结合医院改扩建工程开工通知书》，载明：我公司已于2017年7月17日与您公司签订了《建设工程施工合同书》，现根据合同通用条款及补充协议规定正式向您单位发出开工通知书，希望接到本通知书10天内正式开工。代理人（签字）：李守元，被告嘉兴善仁公司未加盖公章。但事实上并不具备开工条件，故原告诉至本院。 另查明，被告嘉兴善仁公司成立于2017年4月28日，股东为李翔、刘铭，被告江苏善德公司成立于2015年2月9日，股东为李翔、刘铭。被告李守元系被告嘉兴善仁公司、江苏善德公司法定代表人李翔的父亲，李守元受被告嘉兴善仁公司、江苏善德公司的委托操办嘉兴善仁公司相关事宜，在嘉兴善仁公司成立前以被告江苏善德公司的名义实施股权收购等行为。 本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。本案的主要争议焦点是：一、原告有无诉讼主体资格；二、案涉《建设工程施工合同》和《补充协议》的效力如何，责任如何认定；三、三被告是否应当承担向原告返还保证金的民事责任；四、原告是否可依据《补充协议》向三被告主张利息及其他损失。 关于争议焦点一，何兵役系借用上海艾铭建筑工程有限公司的名义与被告嘉兴善仁公司签订《建设工程施工合同》和《补充协议》的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，何兵役作为实际施工人是有权以发包人即嘉兴善仁公司为被告主张权利的；根据上海艾铭公司提交的情况说明，其与被告嘉兴善仁公司没有任何经济往来，所有债权债务由何兵役承担，且何兵役将工程保证金110万元汇入被告江苏善德公司账户内，其直接参与建设工程施工合同的签订及履行过程；故何兵役有诉讼主体资格，是适格原告。 关于争议焦点二，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。本案中，原告何兵役借用上海艾铭公司名义与被告嘉兴善仁公司签订《建设工程施工合同》和《补充协议》，故案涉《建筑工程施工合同》和《补充协议》因借用资质而归于无效。而发包人即被告嘉兴善仁公司对原告借用他人资质是明知的，因此，造成合同无效双方均有责任。 关于争议焦点三，《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。本案中，由于双方签订的合同无效，被告嘉兴善仁公司作为合同的相对方应当承担返还110万元保证金的民事责任。而作为被告的嘉兴善仁公司、江苏善德公司，其法定代表人相同、股东相同，使得两公司人员混同，而公司的意志是通过股东等表达出来的，如果两个公司股东相同，则很难保证公司能基于本公司利益形成完全独立自主的意志。由于被告嘉兴善仁公司在成立过程中是以被告江苏善德公司的名义对外实施民事活动的，原告也是按照被告嘉兴善仁公司、江苏善德公司代理人李守元的要求，将110万元保证金汇入被告江苏善德公司账户，嘉兴善仁公司虽然已注册登记，但实际并未经营，进而造成嘉兴善仁公司和江苏善德公司财产混同。在这种情况下，被告嘉兴善仁公司实际上已经失去了独立法人地位，其独立法人地位被被告江苏善德公司滥用，江苏善德公司利用上述方式逃避其应承担的责任，将严重损害被告嘉兴善仁公司债权人的利益，故参照《公司法》第二十条第三款的规定，被告江苏善德公司应当对嘉兴善仁公司返还保证金承担连带责任。被告李守元作为嘉兴善仁公司、江苏善德公司的代理人，其行为对被代理人即嘉兴善仁公司、江苏善德公司发生效力，其代理行为所产生的后果应当由被代理人嘉兴善仁公司、江苏善德公司承担，故被告李守元对返还110万元保证金不承担责任。 关于争议焦点四，因双方签订的《补充协议》无效，原告基于《补充协议》向被告主张按月息30%支付利息，因缺乏依据而得不到支持。但被告嘉兴善仁公司、江苏善德公司占用原告110万元造成原告利息损失，应当承担赔偿责任，利息应按照中国人民银行同期贷款利率基准计算。原告主张的其他损失，因其提供的证据无法证明系与本案相关，且其自身对合同无效也存在过错，故本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条、《中华人民共和国公司法》第二十条第三款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第二十六条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告嘉兴善仁中西结合医院有限公司于本判决生效后十日内返还原告何兵役工程保证金110万元，并支付利息（以110万元为基数，按照中国人民银行同期贷款基准利率自2017年7月26日起计算至其实际给付之日止）； 二、被告江苏善德医院管理有限公司对上述款项承担连带清偿责任； 三、驳回原告何兵役其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取9387元，由原告何兵役负担2000元，由被告嘉兴善仁中西结合医院有限公司、江苏善德医院管理有限公司共同负担7387元，于本判决生效之日起七日内交纳。 如不服本判决，可在判决书送达次日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。 审判员  史彦权 二〇一八年十二月十日 书记员  斯群蓉