辽宁省灯塔市人民法院民 事 判 决 书（2018）辽1081民初3099号原告：灯塔市国强木材经销处，住所地灯塔市西马峰镇大纸房村。经营者：胡国强，男，1982年8月20日出生，汉族，住灯塔市。委托诉讼代理人：何奚奚，系辽阳市灯塔旺盛法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：郝立春，系辽阳市灯塔旺盛法律服务所法律工作者。被告：大连博源建设集团有限公司，住所地大连市西岗区长江路570金宸国际大厦十三层，统一社会信用代码：91210200MA0U88X18E。法定代表人：刘书伟，男，1979年11月16日出生，汉族，现住大连市庄河市，系公司执行董事。委托诉讼代理人：纪殿鹏，系辽宁悦泰律师事务所律师。委托诉讼代理人：**，辽宁文正律师事务所律师。被告：马晓锋，男，1982年12月7日出生，汉族，住大连市庄河市。（缺席）被告：李向海，男，1968年3月15日出生，汉族，住址：辽阳市白塔区。被告：邰成林，男，1980年1月22日出生，汉族，住址：辽阳市文圣区。原告灯塔市国强木材经销处诉被告大连博源建设集团有限公司、马晓锋、李向海、邰成林买卖合同纠纷一案，于2018年9月7日向本院提起诉讼。本院依法适用普通程序，于2018年12月27日公开开庭进行了审理。原告灯塔市国强木材经销处的经营者胡国强及其委托代理人何奚奚、郝立春、被告大连博源建设集团有限公司（以下简称大连博源公司）的委托代理人纪殿鹏、被告李向海、邰成林到庭参加了诉讼。被告马晓锋经本院合法传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告灯塔市国强木材经销处诉称：原告于2013年4月起陆续向第一被告大连博源公司承建的辽阳“万嘉国际”住宅楼工地供应木材（包括木方和模板），至2014年1月24日，被告大连博源公司累计欠款132万元（大写：壹佰叁拾贰万元整）。2013年10月30日，被告大连博源公司出具《法人授权委托书》，注明授权委托马晓锋代表大连博源公司组织施工辽阳万嘉国际工程，并负责销售或对外抵顶辽阳万嘉房地产开发有限公司抵顶给大连博源建设集团有限公司辽阳万嘉国际工程款的房屋，销售款项作为辽阳万嘉国际工程的工程进度款拨付到大连博源公司。2014年1月24日，第一被告与原告签订协议，约定被告应当在2014年7月31日前将全部木材款一次性结清，否则用辽阳市万嘉房地产开发公司（以下简称辽阳万嘉房产公司）抵顶给被告的九户楼房抵顶给原告，在被告还清原告木材款之前，不得将上述房屋出售、抵押和抵顶给他人。协议第五条甲方必须全面认真履行协议约定，保证上述九户楼房在没有一次性还清乙方木材款之前，甲方不再出售和抵顶、抵押他人。如果甲方在没有还清乙方全部木材款之前将上述九户住宅楼出售或抵顶、抵押他人，则甲方要付给乙方欠账款总额50%的违约金，并赔偿相关的经济损失。协议由被告“万嘉国际”项目经理马晓锋签字，该协议由被告李向海、邰成林担保。但协议签订后，被告未按约定还款。2017年12月30日，被告马晓锋出具欠条，注明：“今有大连博源建设集团有限公司项目经理马晓锋为承建辽阳市河东“万嘉国际”住宅楼项目施工人，向胡国强采购木料，剩余尾款人民币132万元，经协商，此款项两个月内付清，若不付清，每个月支付利息贰万元。从2014年8月1日至2017年12月30日，共计40个月，共欠利息合计捌拾万元（￥80万元）”该欠条由马晓锋签字确认。请求判令：一、被告马晓锋、大连博源建设集团有限公司给付欠款132万元（大写：壹佰叁拾贰万元整）；从2014年8月1日至实际给付之日止按月利息2万元标准给付利息（至2018年8月利息为96万元）；本息合计228万元；二、被告大连博源建设集团有限公司、马晓锋承担连带责任；三、被告李向海、邰成林承担连带责任；四、诉讼费由被告承担。被告大连博源公司辩称：一、原告与被告博源公司之间不存在法律关系，原告要求博源公司承担连带责任没有事实依据和法律依据。万嘉公司与博源公司存在建设工程施工法律关系，马晓锋与博源公司之间存在建设工程承发包的法律关系。与原告存在买卖合同关系的主体是马晓锋，其与博源公司之间不存在合同关系，没有要求博源公司给付工程款的事实依据。博源公司于2013年9月8日与辽阳万嘉房产公司签订《建设工程施工合同》，此前案涉工程的承包人为东北金城公司，马晓锋也是案涉工程的实际施工人，原告自2013年4月就开始给马晓锋施工的工程供应木材，在博源公司承包工程前，原告就与马晓锋形成了买卖合同关系，因此，原告与马晓锋之间是买卖合同关系，博源公司未参与合同的订立、履行。根据合同相对性原则，原告只能向马晓锋主张权利。原告于2016年向灯塔市法院起诉，灯塔市法院于2016年8月17日作出裁定书，驳回其起诉，原告没有新的内容，再次起诉违反了一事不再理的原则。请求法庭在查明事实的基础上，驳回原告对博源公司的诉讼请求，或者依据一事不再理的原则，驳回起诉。被告马晓锋未作答辩。被告李向海辩称：辽阳万嘉房产公司将工程发包给大连博源公司，大连博源公司委托马晓锋为项目代理人，马晓锋代理大连博源公司，为建设工程需要，马晓锋、向原告采购木材，欠款132万元，并用房子抵押。被告邰成林辩称：我在项目部上班，我给马晓锋介绍的胡国强采购木材，到了给钱的时候又说没有钱，马晓锋同意把房子抵押给胡国强，让我给担的保，其余意见与李向海相同。本院经审理查明：2013年9月8日，辽阳万嘉房地产开发有限公司与被告大连博源公司签订《建设工程施工合同》。合同约定：工程名称：万嘉国际工程；工程地点：河东新区翰林路西襄平大街南；工程内容：框架、框剪结构地下一层，地上32、31、4、3层，建筑面积63139.30平方米；承包范围：建筑、装饰、采暖、给排水、电气及图纸要求的全部内容；开工日期2013年9月10日，竣工日期2015年12月31日；合同价款71228138.00元。2013年9月9日，被告大连博源公司与被告马晓锋签订《工程承包合同》，约定被告大连博源公司将从辽阳万嘉房产公司承建的辽阳万嘉国际工程发包给马晓锋施工，承包范围、工程期限与辽阳万嘉房产公司与大连博源公司签订的《建设工程施工合同》相同；工程造价以建设单位和甲方共同确认的工程造价决算书为准。被告马晓锋承包此工程后，向原告采购木材。2014年1月24日，马晓锋以大连博源公司项目部名义与原告签订《协议书》，约定甲方为大连博源建设集团有限公司项目部；乙方胡国强；丙方李向海、邰成林。三方当事人达成如下协议：一、于2013年4月份起，乙方陆续将木材供给甲方建“万嘉国际”住宅楼所需，截止2014年1月24日，经甲乙双方结算甲方欠乙方木材款共计人民币壹佰叁拾贰万元整，上述此款不包括在2014年1月24日之前甲方付给乙方的木材款。二、经甲乙丙三方充分协商决定甲方应在2014年7月31日之前将全部木材款一次性给乙方结清，如果在2014年7月31日甲方未将全部木材款一次性给乙方结清，则甲方将用辽阳市万嘉地产开发公司抵顶给甲方工程款的楼房抵顶给乙方九户（万嘉国际）。并且由丙方担保“万嘉国际”这九户楼房在甲方没有还清乙方木材款之前，甲方没有任何权力出售、抵押和抵顶他人。甲方抵顶给乙方的九户楼房坐落在辽阳市“万嘉国际”：1、2号楼2单元13层42#；2、2号楼1单元13层43#；3、2号楼1单元14层46#；4、2号楼1单元14层47#；5、2号楼1单元15层51#；6、2号楼1单元16层54#；7、2号楼1单元16层55#；8、2号楼1单元17层58#；9、2号楼1单元17层59#。共计九户楼房，一次性全部抵顶给乙方作为偿还木材款的债权。三、具体交付与抵顶办法：如果到2014年2月31日甲方未将全部木材款一次性付给乙方，那么丙方作为担保人将无条件配合乙方将上述九户住宅楼房的相关手续直接过户到乙方名下。上述九户住宅楼房归乙方所有。甲方所欠乙方的木材款抵销为零。四、如果丙方给乙方办理上述九户住宅楼过户手续时，需要的一切税费由甲方承担。五、违约责任：甲方必须全面认真履行协议约定，保证上述九户楼房在没有一次性还清乙方木材款之前，甲方不得再出售和抵顶、抵押他人。如果甲方在没有还清乙方全部木材款之前将上述九户住宅楼出售或抵顶、抵押他人，则甲方要付给乙方欠账款总额50%的违约金，并赔偿相关的经济损失。该协议由马晓锋、胡国强、李向海、邰成林签字。三方当事人于同日又签订补充意见：一、甲乙双方未经同意，任一方均不得自行出售，若有一方自行出售或抵押，视为违约。二、任一方若需出售需另一方同意，出售后房款由乙方收取，至出售够货款一百叁拾贰万元为止。三、2014年7月31日前为货款还款期，上述一二条均在此期间受约，若甲方提前还清此款，此协议作废。若还清此款，协议同时作废。又查，2013年10月30日，被告大连博源公司向辽阳万嘉房产公司出具《法人授权委托书》，注明：刘作仁系大连博源建设集团有限公司的法定代表人，现授权委托马晓锋（身份证号：）代表大连博源建设集团有限公司组织施工辽阳万嘉国际工程，并负责销售或对外抵顶辽阳万嘉房产公司抵顶给大连博源建设集团有限公司辽阳万嘉国际工程款的房屋（售楼发票及相关手续由辽阳万嘉房地产开发有限公司办理），销售款项作为辽阳万嘉国际工程的工程进度款拨付到大连博源建设集团有限公司。特此委托。受委托人无转委托权，有效期：2013年10月30日至2014年12月30日。备注：此件用于通知建设单位，并仅限于以上授权范围，被授权人超越此范围未经委托人同意对外签署合同或签署欠条属个人行为，与授权人无关。上述事实，有当事人陈述、马晓锋以大连博源建设集团有限公司项目部名义与胡国强签订的《协议书》、《补充意见》、马晓锋出具欠条、辽阳万嘉房地产开发有限公司与大连博源建设集团有限公司签订的《建设工程施工合同》、大连博源建设集团有限公司出具的《法人授权委托书》、大连博源建设集团有限公司与马晓峰签订的工程承包合同书等证据在卷佐证，并经当庭质证，可以确认。本院认为：被告马晓锋向原告灯塔市国强木材经销处购买建筑材料，虽未签订书面合同，但实际发生，被告马晓锋出具还款协议，应当依法按约定履行还款义务，其未按约定履行还款义务，应当按约定承担违约责任。被告李向海、邰成林在被告马晓锋出具的还款协议上担保人处签字，应当认定其自愿承担保证责任，被告马晓锋违约，被告李向海、邰成林应当承担连带责任。《中华人民共和国建筑法》第二十六条规定：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…”该解释第四条规定:“没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效。”可见，挂靠是以合法的形式掩盖非法的事实，实际施工人在不符合法律规定的情况下借用他人名义进行经营，而第三人往往基于被挂靠方的信用才与挂靠方进行交易。对于被挂靠方，明知挂靠方行为不合法，但为获得利益而允许他人以自己名义从事经营，使第三人做出错误的意思表示，这一行为严重违反诚实信用原则，由此产生的债务，理应由二者共同承担，以保护善意第三人，维护市场经济秩序。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条规定：“以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。”被告大连博源公司具有建筑施工资质，与辽阳万嘉房产公司签订《建设工程施工合同》后，又将该工程转包给不具有建筑施工资质的马晓锋，其转包行为违反《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条之规定，属于违法转包，系无效行为，且其作为建筑施工企业，明知将工程转包给不具备资质的自然人实际施工不符合法律规定，为追求利益故意实施，自身存在过错，对马晓锋拖欠材料款的行为应当承担连带给付责任。大连博源公司以其与原告不具有合同关系为由抗辩，与法律规定不符，不予支持。被告大连博源公司称原告在被法院驳回起诉后再次起诉，不符合法律规定，其答辩理由没有法律依据。原告提起诉讼后，因未能提供被告住所等具体信息，被告的信息不明确，不能与其他人相区别，不符合起诉条件，法院驳回起诉，符合法律规定。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二百一十二条规定：“裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理。”原告在法院驳回起诉后，向法院提供了被告马晓锋的详细信息，再次提起诉讼，法院审查认为符合起诉条件，予以受理，符合法律规定。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条规定：“买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。”原被告于2014年1月24日签订的还款协议中明确以辽阳万嘉房产公司抵账的9户楼房作为担保，如果被告在没有还清全部债务时将抵押的9户楼房出售，要付给欠款总额50%的违约金，并赔偿相关经济损失。被告马晓锋于2017年12月30日出具的欠条注明此款两个月内付清，若不付清，每个月支付利息贰万元。从2014年8月1日至2017年12月30日，共计40个月，共欠利息80万元，表明双方约定违约金变更为每个月2万元，该违约金利率标准为每年18%，不超过法律规定的最高限额，原告要求从2014年8月1日至实际给付之日止按月利息2万元标准给付利息，应按照双方约定的利息额度及对应时间计息为宜，2017年12月30日之后的利息应按照中国人民银行同期同类贷款利率计息为宜。综上，经合议庭评议，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉若干问题的解释》第五十四条、第二百一十二条、《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第一百六十一条、《中华人民共和国担保法》第六条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（二）项、第四条之规定、判决如下：一、被告马晓锋于本判决生效后十日内给付原告灯塔市国强木材经销处货款132万元，并自2014年8月1日起至2017年12月30日止按每个月2万元的标准给付利息（计80万元），自2017年12月31日起至实际还款之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率给付利息；二、被告大连博源建设集团有限公司对马晓锋的付款责任承担连带责任；三、被告李向海、邰成林承担连带保证责任。上述给付款项于本判决生效后十日内履行，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25，040元，由被告马晓锋负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于辽宁省辽阳市中级人民法院。审 判 长  李晓波审 判 员  杜丽媛人民陪审员  白 帆二〇一八年十二月二十七日书 记 员  吴易明《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第五十四条以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人和被挂靠人为共同诉讼人。第二百一十二条裁定不予受理、驳回起诉的案件，原告再次起诉，符合起诉条件且不属于民事诉讼法第一百二十四条规定情形的，人民法院应予受理。《中华人民共和国建筑法》第二十六条承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在其资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；…第四条没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建筑施工合同的行为无效。《中华人民共和国合同法》第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《中华人民共和国担保法》第六条本法所称保证，是指保证人和债权人约定，当债务人不履行债务时，保证人按照约定履行债务或者承担责任的行为。第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。第十九条当事人对保证方式没有约定或者约定不明确的，按照连带责任保证承担保证责任。