浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4740号 上诉人（原审被告）：杭州昌海实业有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道打石漾路**。 法定代表人：王海根，执行董事。 委托诉讼代理人：何利锋、何丽丽，国浩律师（杭州）事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州青松园林绿化有限公司，住，住所地浙江省杭州市余杭区良渚街道打石漾路**/div> 法定代表人：胡小林，董事长。 委托诉讼代理人：张锃磊，浙江惠崇律师事务所律师。 上诉人杭州昌海实业有限公司（以下简称昌海公司）因与被上诉人杭州青松园林绿化有限公司（以下简称青松公司）企业借贷纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初19152号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 昌海公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判驳回青松公司的全部诉讼请求；2.本案的一审、二审诉讼费用均由青松公司承担。事实和理由：一、一审法院认定“原、被告双方之间签订有借款及抵押担保合同”明显属于事实认定错误，青松公司提供的《借款及担保抵押合同》系事后伪造。1.该份《借款及担保抵押合同》本系一份打印的空白件，借款金额、利息、借款期限等内容均系手写添加。该份合同没有具体的签订日期，无法知晓该合同的真实形成时间。且该合同第一条第4项约定的借款期限未约定到期日，这明显不符合企业借款合同的常理。2.该份合同（根据青松公司阐述该合同签订于2012年9月3日）约定的借款利率月息2%，即年利率24%。而关于利息24%的规定却是在2015年9月1日施行的《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》中才首次规定；在此之前适用的是最高人民法院1991年8月13日发布的《关于人民法院审理借贷案件的若干意见》，关于利息的规定一直以来执行的都是该规定中的“不超过同期银行贷款利率的4倍”。因此，案涉《借款及担保抵押合同》关于24%利息的约定并非是青松公司未卜先知，而是虚构合同时的失误。而且，从打款之日起至起诉之日止将近五年的时间里，青松公司从未要求昌海公司归还本金和利息，也不符合常理。3.该份《借款及担保抵押合同》借款人处“杭州昌海实业有限公司”印章与昌海公司同名印章并非同一枚印章。为了证实上述事实，在一审庭审过程中，昌海公司申请对印章的真伪进行司法鉴定。一审法院委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，在一审法院吴阳法官、双方律师到场共同见证下，鉴定人员在余杭区市场监督管理局档案室现场调取了2011年度《公司年检报告书》、2012年度《公司年检报告书》原件两册，双方律师均认可以该两份同时期工商备案留存印鉴作为比对样本进行鉴定，并在鉴定样本上签字确认。2018年3月12日，鉴定机构作出浙大司法鉴定中心［2018］文鉴字第026号文书司法鉴定意见书，鉴定意见为：借款日期始自“2012年9月3日”的《借款及担保抵押合同》（即青松公司一审中提供的证据）乙方处的印文“杭州昌海实业有限公司”与标称日期为“2012年6月20日”《公司年检报告书》（2011年度）印鉴式样“印章”栏内的同名印文非同一枚印章所盖，与标称日期为“2013年6月21日”《公司年检报告书》（2012年度）封面上的同名印文，也非同一枚印章所盖。也就是说，《借款及担保抵押合同》上借款人处昌海公司的印章并非工商登记备案的印章，系私刻伪造形成。青松公司对此提出“鉴定样本不完整”的抗辩意见，一来鉴定样本是青松公司认可过的，二来青松公司没有提供证据证明该主张。由上可知，根据司法鉴定意见以及种种不符常理之处可以说明青松公司提供的该份《借款及担保抵押合同》系伪造。 二、一审判决在司法鉴定报告无法推翻的情况下，欲以“借款人处代签人余鹰曾任被告总经理、董事职务”来说明《借款及担保抵押合同》的合法性也是错误的。余鹰无权代表昌海公司签订该借款合同，而且本案借款合同以及本案诉讼的发生恰恰是余鹰一手导演的。1.昌海公司从未授权余鹰代表昌海公司签订案涉《借款及担保抵押合同》，余鹰无权代表昌海公司签订该合同，在一审中青松公司也未提供证据证明余鹰具有相应的授权代表昌海公司来签订该借款合同，因此，该借款合同对昌海公司不具有法律效力。而且余鹰并非昌海公司的法定代表人，不具有当然的代表效力，不构成表见代理。2.昌海公司高度怀疑余鹰为青松公司的实际控制人，至少余鹰与猫头鹰公司、青松公司、昌海公司之间均存在密切的关联关系。猫头鹰公司的监事邢城平是青松公司的原股东和法定代表人，青松公司的现股东和监事、原法定代表人张国仙是猫头鹰公司的财务经办人，张国仙实际上是余鹰舅舅的女儿即表妹。因此，结合本案种种不合理之处，昌海公司合理怀疑青松公司也是由余鹰完全控制的，至少猫头鹰公司与青松公司是关联关系，正是这样案涉资金220万元才能够在2012年9月3日从猫头鹰公司打到青松公司青松园林公司，当天又从青松园林马上打到昌海公司。3.余鹰及其前妻与昌海公司及昌海公司的新股东存在多起诉讼。余鹰前妻张丽萍于2014年将昌海公司的股份转让给余绵杰之后，由于对股权转让价款存在争议，张丽萍、余鹰方面为了获取更大的利益提起了多起诉讼，查封了昌海公司的股权。结合前述第一点种种不合理之处也说明，本案也是余鹰为了获取巨额利息而事后虚构。因此，一审法院无视印章系伪造的事实，以借款人处代签人余鹰曾任公司总经理、董事职务等为由，认可《借款及担保抵押合同》合法有效，明显缺乏事实与法律依据，是错误的。 三、一审法院以审计报告确认有案涉220万元的借款，进而认定《借款及担保抵押合同》系有效证据，属偷换概念，是错误的。存在220万元借款并不意味着一定存在借款合同。审计报告并非以该《借款及担保抵押合同》为基础进行审计，而是以银行往来账进行审计，审计结果也说明审计单位审计时并没有取得《借款及担保抵押合同》。而《借款及担保抵押合同》除对本金进行约定外，还约定了高额的利息，并就实现债权费用的承担等进行了约定。事实上，杭州猫头鹰典当有限责任公司仅仅是通过青松公司以借款名义走账将220万元转账给昌海公司而言，双方并未约定任何利息。三方对该走账的缘由均是明知的，昌海公司与青松公司之间并不存在真实的借贷关系。因此，一审法院以审计报告对案涉借款予以确认为由，来认定《借款及担保抵押合同》为有效证据，是缺乏事实与法律依据的，两者之间并不存在因果关系。 四、昌海公司关于款项走账的说明是合理的，也是符合客观事实的。1.监管的规定是明确的，《典当行业监管规定》第23条“禁止典当行向股东借款”。虽然同一天昌海公司与猫头鹰有另一笔借款，但是并不能因此否认案涉款项的性质。正是因为为了规避监管的检查，避免典当行和股东之间存在大量、频繁的资金往来猫头鹰公司才会通过青松园林过桥的形式将款项间接打入昌海公司账户。2.从合理性上，如果不是为了规避监管的规定，昌海公司完全可以向另一笔资金一样直接从猫头鹰典当公司取得。在余鹰一手操作资金进出的情况下，为什么要舍近取远，还要支付更高的利息成本。 五、退一步讲，假如《借款及担保抵押合同》确实存在，该借款合同也应被认定为无效。一审法院认定“被告并未提供证据证明被告事先知道或应当知道案涉借款系向其他企业借贷所得，故对被告的抗辩意见，本院不予采信。”是错误的。1.一审法院已经查明并认定以下事实：“同日，原告从猫头鹰公司借款220万元后将借款220万元通过银行汇款的方式交付给被告。”也就是说，一审法院已查明并认定了本案的220万元借款是青松公司从猫头鹰公司借款后又将款项以借款名义转账给昌海公司的。2.昌海公司对案涉款项系青松公司向猫头鹰公司借贷所得是清楚知悉的。理由如下：猫头鹰公司的总经理是郑必华，而昌海公司的法定代表人也是郑必华，昌海公司又是猫头鹰公司的股东，因此，对该笔大额的借款及来源去向，昌海公司是清楚知悉的，也是不可能不知晓的。不仅如此，恳请法庭注意的是，猫头鹰公司的法定代表人兼股东张春花系余鹰母亲，股东张丽萍与余鹰系夫妻关系，事实上，余鹰才是真正的股东及持股人，张春花及张丽萍仅仅系名义上代持而已。猫头鹰公司的日常运营均由余鹰主持，猫头鹰公司日常对外支付款项均需要余鹰签字，余鹰才是猫头鹰公司的实际控制人。本案中，猫头鹰公司转账给青松公司220万元借款也是由余鹰作为猫头鹰公司主管签字审批同意的。既然一审中，青松公司认为余鹰系代表昌海公司来签订《借款及担保抵押合同》，一审法院也认定余鹰代表昌海公司签字的行为有效，那么余鹰即代表猫头鹰公司将220万元款项借给青松公司，又代表昌海公司向青松公司借了220万元，表明余鹰是清楚知道该笔220万元款项的来龙去脉的，而一审法院即认定了余鹰能代表昌海公司，又认定昌海公司不知道该笔220万元借款是青松公司从猫头鹰公司借贷所得，明显是矛盾的。事实上，本案所涉款项本就系猫头鹰公司、昌海公司、青松公司三方合意所为，即猫头鹰公司通过青松公司以借款名义将该款项支付给昌海公司，三方对款项的来源、去向、缘由都是清楚知悉的。因此，结合一审查明的事实、上述三企业的基本信息、案涉款项的具体流转等均足以证实，昌海公司对案涉借款系向猫头鹰公司借贷所得是明知的，也是应当知道的。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二款规定：“具有下列情形之一，人民法院应当认定民间借贷合同无效：…（二）以向其他企业借贷或者向本单位职工集资取得的资金又转贷给借款人牟利，且借款人事先知道或者应当知道的……”假使《借款及担保抵押合同》存在，也应认定合同无效。 综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当，证据不足。请求二审法院撤销一审判决并依法改判。 青松公司辩称，一、首先，原审法院认定的案件事实正确，昌海公司在上诉状中称“一审法院对原被告之间签订有借款及担保抵押合同”认定错误，并否认合同的有效性及借贷事实不符合客观事实。1.《借款及担保抵押合同》有双方当事人的签字或盖章，明显合法有效受法律保护，而且昌海公司在原审中从未对案涉合同中代表昌海公司的余鹰签字的真实性及身份提出异议，那么作为董事及总经理的签字盖章行为效力当然及于昌海公司，故此昌海公司理应承担合同的责任。2.对于昌海公司所提印章一事，原审中青松公司提交了其他印章的证据，而且昌海公司也当庭认可了曾经报案的事实，说明昌海公司自身在印章管理方面混乱，但这种责任并不应该由善意的青松公司承担，昌海公司企图在诉讼中逃避责任没有事实依据。3.对于本案借款，昌海公司原法定代表人汪静与其他股东已经在另宗案件仲裁过程中通过审计报告的内容予以认可，现在其又以审计报告仅说明银行进出账为由抗辩，却忽略了审计报告所依据和反映的正是客观事实，因此借款事实是有其他证据予以证明的。4.昌海公司强调该笔款项属于走账而非借款，该问题在原审中也已经得到了明确，即昌海公司无法合理说明走账是为了规避监管的规定，一会儿又说有限额规定，但始终没有合理解释，也没有法律依据，所以走账的说法完全是昌海公司为了逃避责任的说辞。 二、原审法院对本案的判决适用法律也是准确的。昌海公司提出的所谓本案需按《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二款规定要求确认民间借贷合同无效的观点，首先其主张自相矛盾，昌海公司在上诉状中就表明并不承认有民间借贷合同的存在，还言之凿凿的说是伪造的，那么何来合同无效一说；其次，该条规定立法本意实际上是为了防止高利转贷，扰乱金融秩序，本案中昌海公司提出的需要从青松公司借款给昌海公司的理由是违反典当行业监管规定，而非明知用于给借款人转贷牟利，并不导致借贷合同无效，该《借款及担保抵押合同》并未违反任何法律规定，仍是合法有效的，昌海公司理应承担还款付息责任。 青松公司向一审法院起诉请求：1.昌海公司偿还青松公司借款本金220万元；2.昌海公司支付青松公司利息272.8万元（按月利率2%计算，自2012年9月3日起暂计算至2017年11月3日止，实际计算至清偿之日止）；3.昌海公司支付青松公司为实现债权支出的律师费5万元；4.本案诉讼费、保全费由昌海公司承担。 一审法院认定事实：2012年9月3日，青松公司、昌海公司签订借款及担保抵押合同一份，约定昌海公司向青松公司借款220万元，借款月利率为2%，借款用途为经营周转，与合同有关的一切费用（包括甲方为实现债权而发生的费用）均由借款人支付或偿还，这些费用还包括评估、拍卖、律师代理费、因调查取证而支出的费用、因产权转移而产生的费用、税费及其他费用等内容，借款人处由余鹰代签名，同日，青松公司从猫头鹰公司借款220万元后将借款220万元通过银行汇款的方式交付给昌海公司。在2012年度猫头鹰公司会计凭证中，2012年9月3日，昌海公司向猫头鹰公司借款200万元，猫头鹰公司于当日通过银行转账的方式交付借款；[2014]杭仲字第421-422号杭州市仲裁委员会仲裁卷宗，记载昌海公司原法定代表人汪静委托余绵杰提供证据材料证明余鹰为原昌海公司总经理的事实；司法会计鉴定报告（天平鉴字[2016]0147号）审计报告中，昌海公司对案涉借款220万及向猫头鹰公司借款200万元，均予以确认。 在审理过程中，昌海公司申请对借款及担保抵押合同昌海公司印章鉴定，该院依法委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具文书司法鉴定意见：借款及担保抵押合同乙方处的印文“昌海公司”分别与标称日期为“2012年6月20日”《公司年检报告书》（2011年度）印鉴式样“印章”栏内的同名印文、“2013年6月21日”《公司年检报告书》（2012年度）封面上的同名印文，不是同一枚印章所盖。 另查明，2018年1月25日，昌海公司法定代表人由汪静变更为王海根。再查明，青松公司因本案诉讼支出律师代理费50000元、财产保全申请费5000元。 一审法院认为，青松公司与昌海公司之间的借贷关系合法有效，昌海公司未及时归还借款是造成本案纠纷的原因，应承担相应的民事责任。昌海公司抗辩称青松公司和昌海公司不存在借贷关系，经查，虽然借款及担保抵押合同中昌海公司的印章与昌海公司2012年度、2013年度公司年检报告书所留印章不同，但借款人处代签人余鹰曾任昌海公司总经理、董事职务，且昌海公司的审计报告对案涉借款予以确认，故对昌海公司的抗辩意见，该院不予采信；昌海公司抗辩称借款合同无效，经查，根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条的规定，合同无效的要件之一系借款人事先知道或应当知道案涉借款系向其他企业借贷取得，但昌海公司并未提供证据证明昌海公司事先知道或应当知道案涉借款系向其他企业借贷所得，故对昌海公司的抗辩意见，该院不予采信。昌海公司抗辩称因昌海公司系杭州猫头鹰典当有限责任公司的股东，不能向杭州猫头鹰典当有限责任公司借款，故从青松公司处走账，经查，根据昌海公司提供的杭州猫头鹰典当有限责任公司会计账册及青松公司提供的司法会计鉴定报告，2012年9月3日，昌海公司从杭州猫头鹰典当有限责任公司借款200万元，但昌海公司又辩解称在实际操作中在限额内有借款，具体限额不清楚，故昌海公司的上述抗辩意见，该院不予采信。昌海公司的其他相关答辩意见，无证据证实，该院不予采信。综上，青松公司的诉讼请求，理由正当，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条、第二十六条之规定，判决：一、昌海公司返还青松公司借款2200000元，于判决生效之日起十日内付清；二、昌海公司支付青松公司利息2728000元（按本金2200000元、月利率2%计算，自2012年9月3日起暂计算至2017年11月3日至，之后的利息计算至本金实际清偿之日止），于判决生效之日起十日内付清；三、昌海公司支付青松公司因本案诉讼支出的律师代理费50000元，于判决生效之日起十日内付清；四、昌海公司支付青松公司因本案诉讼支出的财产保全申请费5000元，于判决生效之日起十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23312元，由昌海公司负担。 本院二审期间，昌海公司提交如下证据：证据1，公司登记基本情况及变更登记情况、猫头鹰公司章程、猫头鹰公司股东会决议、猫头鹰公司执行董事聘任经理的决定、公司年检报告书（2012年度）；证据2，公司登记基本情况及变更登记情况、青松公司章程、青松公司股东会决议、公司年检报告书（2012年度）。 证据1、2内容显示：1.证据1中的公司登记基本情况及变更登记情况可证明昌海公司是猫头鹰公司的股东；余鹰的母亲张春花是猫头鹰公司的股东及法定代表人，余鹰妻子张丽萍是猫头鹰公司的股东。该证据与证据2中的青松公司章程结合印证钱渊渊既是猫头鹰公司章程修改的经办人，又是青松公司章程修改的经办人。2.证据1中的猫头鹰公司股东会决议和证据2中的青松公司股东会决议结合印证邢城平既是猫头鹰公司监事，又同时是青松公司执行董事、总经理、法定代表人。3.证据1中的猫头鹰公司执行董事聘任经理的决定、公司年检报告书（2012年度）可证明郑必华为猫头鹰公司总经理。4.证据2中的公司登记基本情况及变更登记情况、青松公司股东会决议可证明张国仙系青松公司原法定代表人。5.猫头鹰公司和青松公司系关联公司，本案220万元本就是关联公司之间走账而已，并不存在真实的借贷关系。欲共同证明：余鹰是猫头鹰公司的实际控制人，且按青松公司所说余鹰又是昌海公司的总经理，昌海公司对本案220万元款项系青松公司向猫头鹰公司借贷所得这一事实当然是明知的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二款规定，假使《借款及担保抵押合同》存在，也应认定合同无效。 证据3，昌海公司登记基本情况及变更登记情况，内容显示：1.2012年余鹰在昌海公司担任的职务系董事；2.2012年郑必华系昌海公司的法定代表人、董事长。欲证明：结合证据1中的猫头鹰公司执行董事聘任经理的决定、公司年检报告书（2012年度）可印证郑必华既是猫头鹰公司的总经理，又是昌海公司董事长，因此昌海公司对本案220万元款项系青松园林公司向猫头鹰公司借贷所得这一事实当然是明知的。 证据4，用款申请单、中国建设银行客户专用回单、当票，内容显示：1.余鹰作为猫头鹰公司的主管签批同意青松公司借款220万元的事实；2.钱渊渊为猫头鹰典当公司的部门负责人；3.张国仙为猫头鹰公司的财务经办人。欲证明：1.猫头鹰公司和青松公司系关联公司，本案220万元本就是公司之间走账而已，并不存在真实的借贷关系；2.余鹰是猫头鹰公司的实际控制人，且按青松公司所说余鹰又是昌海公司的总经理，昌海公司对本案220万元款项系青松公司向猫头鹰公司借贷所得这一事实必然是明知的。根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十四条第二款规定，假使《借款及担保抵押合同》存在，也应认定合同无效。 经质证，青松公司认为：证据1，对公司登记基本情况及变更登记情况的真实性没有异议，但是没有载明张春花、张丽萍同余鹰的关系；对猫头鹰公司章程、猫头鹰公司股东会决议、猫头鹰公司执行董事聘任经理的决定、公司年检报告书（2012年度）的形式真实性没有异议，合法性有异议，不符合二审新证据的要求，同本案没有关联性。 证据2，对公司登记基本情况及变更登记情况不予认可，对青松公司章程、青松公司股东会决议、公司年检报告书（2012年度）的形式真实性认可，合法性有异议，不属于二审新证据，该证据属于青松公司所有，昌海公司的证据来源有问题，不知道其从哪儿取得的。 上述两组证据均无法证明昌海公司的证明对象和证明目的，不能证明余鹰和所谓这些公司之间的关系，无法证明本案款项系走账，也无法证明余鹰是案外人猫头鹰公司的实际控制人。 证据3，对真实性、合法性没有异议，但是无法证明昌海公司的证明对象，其通过郑必华的身份来推定昌海公司知道该笔借款系从猫头鹰公司借来的事实，无法证明。 证据4，对真实性、合法性均不认可，证据来源有明显的问题。据青松公司了解，案外人猫头鹰公司所持有的财务资料均已被盗，已向公安机关报案。该证据也不属于二审新证据，只能证明余鹰在猫头鹰公司担任一定职务，但不能证明根据法律相关规定借款合同无效和走账的事实。该证据不能证明钱渊渊为猫头鹰公司的部门负责人，不能证明钱渊渊的真实身份。当票的利率正好是2%，当票上载明的日期是借款期限是2012年9月3日到2012年的11月1日，综合费率除以这个本金正好是3.2%，加上两个月的利率0.8%等于4%，借款两个月，月利率正好是2%。 昌海公司在二审中向本院提出申请，请求对青松公司提交的《借款及担保抵押合同》上借款人处青松公司、昌海公司的印章和“余鹰代”签名字迹的形成时间进行司法鉴定。 对上述证据和鉴定申请，本院认为：上述证据可以证明余鹰、猫头鹰公司、郑必华、昌海公司之间的关系，该事实和本案具有关联性，对该部分证据的证明力本院予以确认。昌海公司对本案220万元款项来源是否明知，均不足以认定《借款及担保抵押合同》无效，故本院对其余待证事实均不予确认。余鹰代签的《借款及担保抵押合同》对昌海公司不具有法律约束力，具体理由将在本院认为部分阐明，故昌海公司的鉴定申请没有必要性，本院依法不予准许。 二审中，青松公司没有提交新证据。 本院经审理查明：青松公司依据《借款及担保抵押合同》等证据对昌海公司提起本案诉讼，该《借款及担保抵押合同》载明的主要内容有：昌海公司向青松公司借款220万元；借款期限始期为2012年9月3日，终期为空白未填写；借款月利率为2%，借款用途为经营周转；与合同有关的一切费用（包括甲方为实现债权而发生的费用）均由借款人支付或偿还，包括评估、拍卖、律师代理费等；合同加盖了印文为“杭州昌海实业有限公司”的印章，借款人处由余鹰代签名。2012年9月3日，青松公司从案外人猫头鹰公司借款220万元，并于同日将该220万元汇至昌海公司。[2014]杭仲字第421-422号杭州市仲裁委员会仲裁卷宗记载，昌海公司原法定代表人汪静委托余绵杰提供证据材料证明余鹰为昌海公司原总经理；司法会计鉴定报告（天平鉴字[2016]0147号）审计报告中，昌海公司对本案220万借款予以确认。 一审期间，昌海公司申请对《借款及担保抵押合同》上昌海公司的印章进行鉴定，一审法院依法委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心出具文书司法鉴定意见：《借款及担保抵押合同》乙方处的印文“杭州昌海实业有限公司”分别与标称日期为“2012年6月20日”《公司年检报告书》（2011年度）印鉴式样“印章”栏内的同名印文、“2013年6月21日”《公司年检报告书》（2012年度）封面上的同名印文，不是同一枚印章所盖。 另查明，青松公司为交付本案220万元借款向猫头鹰公司所借的220万元，由余鹰作为猫头鹰公司的主管审批同意；本案借款交付时间为2012年9月3日，当时昌海公司的法定代表人、董事长为郑必华，其同时担任猫头鹰公司经理；昌海公司系猫头鹰公司的股东。2018年1月25日，昌海公司法定代表人由汪静变更为王海根。 本院认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一，青松公司提交的《借款及担保抵押合同》载明的订立日期为2012年，而一审鉴定结论显示，该合同中昌海公司的印章和同时期工商备案的2011、2012年度昌海公司年检报告中的印章不同，该样本系双方认可的鉴定比对样本，该鉴定意见的不利后果应由青松公司承担。据此，本院认定《借款及担保抵押合同》上加盖的昌海公司印章对昌海公司不具有法律约束力。 第二，法人的法定代表人对外代表法人行使职权。本案《借款及担保抵押合同》由俞鹰代昌海公司签字订立，但俞鹰当时并非昌海公司的法定代表人，亦无证据表明其有权代理昌海公司对外订立借款合同或构成表见代理。本院还注意到，俞鹰以昌海公司名义订立《借款及担保抵押合同》向青松公司借款，青松公司的借款系向案外人猫头鹰公司所借，而猫头鹰公司审批该笔借款的主管恰为俞鹰；昌海公司系借款实际提供方猫头鹰公司的股东，昌海公司时任法定代表人、董事长郑必华同时兼任猫头鹰公司的经理。上述事实足以表明俞鹰、猫头鹰公司、昌海公司之间存在重大利害关系。另外，青松公司称其从猫头鹰公司借款220万元的融资成本为月息2%，而青松公司却在长达5年多的时间里未向昌海公司主张权利，亦有违日常生活经验法则。据此，本院认定俞鹰在《借款及担保抵押合同》上签字的行为对昌海公司亦不具有法律约束力。 青松公司在一审中提交了另案中昌海公司与律师事务所于2015年订立的《法律服务委托合同》，以该合同和本案《借款及担保抵押合同》中昌海公司的印章相同为由，主张该昌海公司认可该印章的效力。对此本院认为，本案《借款及担保抵押合同》上昌海公司的印章非备案印章且合同由无权代理人俞鹰代签，盖章签字情况较一般合同存在严重异常，且代签人俞鹰、昌海公司与借款实际提供方存在重大利害关系。此种情况下，应对《借款及担保抵押合同》是否为昌海公司的真实意思表示采取更严格的审查标准。另一方面，该《法律服务委托合同》上昌海公司的印章亦非备案印章，青松公司并无证据证明其与《借款及担保抵押合同》的印章相同，昌海公司在一审中质证中对《法律服务委托合同》亦作了相应解释，且公安机关在本案起诉之前即已对昌海公司印章涉嫌被伪造一案立案侦查。故即使《法律服务委托合同》上昌海公司的印章与《借款及担保抵押合同》相同，在本案中也不宜直接推定该非备案印章具有优势证据效力，不足以证明《借款及担保抵押合同》系昌海公司真实意思表示。据此，本院对该证据的证明力不予确认。 综上分析，本院认定青松公司提交的《借款及担保抵押合同》对昌海公司没有法律约束力。 根据已经查明的事实，2012年9月3日青松公司向昌海公司交付了220万元款项，天平鉴字[2016]0147号司法会计鉴定报告审计报告显示，昌海公司尚欠青松公司220万元借款，据此可以认定青松公司和昌海公司之间的220万元借贷关系成立。昌海公司经催告后未向青松公司返还借款，应承担相应的民事责任。但上述审计报告只能证明昌海公司欠青松公司220万元借款的事实，并不能证明双方约定了2%的月息。因青松公司对双方约定月息2%的事实举证不能，故其请求昌海公司按月利率2%支付自2012年9月3日起计算的利息，本院不予支持。原审判决以《借款及担保抵押合同》代签人余鹰曾任昌海总经理等职务、昌海公司的审计报告对本案借款予以确认为由，认定《借款及担保抵押合同》有效并据此判令昌海公司按月利率2%支付利息并支付律师费，依据不足，本院依法予以纠正。 综上，昌海公司的部分上诉请求成立，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零六条、第二百零七条、第二百一十条、第二百一十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第一条第一款、第九条第二项、第二十九条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百二十一条第一款之规定，判决如下： 一、维持杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初19152号民事判决第一项，即杭州昌海实业有限公司返还杭州青松园林绿化有限公司借款2200000元，于本判决生效之日起十日内付清； 二、维持杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初19152号民事判决第四项，即杭州昌海实业有限公司支付杭州青松园林绿化有限公司因本案诉讼支出的财产保全申请费5000元，于本判决生效之日起十日内付清； 三、撤销杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初19152号民事判决第二项、第三项； 四、杭州昌海实业有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州青松园林绿化有限公司资金占用利息（以未清偿借款本金为基数，按年利率6%自起诉之日即2017年11月7日起计算至实际付清之日止）； 五、驳回杭州青松园林绿化有限公司的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费23312元，由杭州青松园林绿化有限公司负担13027元，杭州昌海实业有限公司负担10285元；二审案件受理费46624元，由杭州青松园林绿化有限公司负担26054元，杭州昌海实业有限公司负担20570元。杭州昌海实业有限公司于本判决生效后十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一八年十二月十四日 书记员  周治平