成都市郫都区人民法院 民 事 判 决 书 (2015)成郫民初字第01262号 原告（反诉被告）：上海绿地集团成都申蓉房地产开发有限公司，住所地：成都市郫都区郫筒街道蜀新大道南一段514号一层514号。 法定代表人：王瑞，职务，执行董事。 委托诉讼代理人：邓恒，国浩律师（成都）事务所律师。 委托诉讼代理人：冯兴桃，国浩律师（成都）事务所律师。 被告（反诉原告）：江苏省第一建筑安装集团股份有限公司，住所地：南京市栖霞区紫东路2号1幢。 法定代表人：张敏湘，职务,董事长。 委托诉讼代理人：戚兆岳，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人:朱骏，北京市高朋（扬州）律师事务所律师。 被告:上海绿地建设（集团）有限公司，住所地：上海市虹口区西江湾路500号。 法定代表人：张伟，职务：董事长。 委托诉讼代理人：戴申海，男，1954年11月16日，汉族，住上海市宝山区，系该公司员工。 委托诉讼代理人：陈建龙，男，1965年7月23日出生，汉族，住上海市杨浦区，系公司员工。 原告（反诉被告）绿地集团成都申蓉房地产开发有限公司（以下简称绿地申蓉公司）与被告（反诉原告）江苏省第一建筑安装集团股份有限公司（以下简称江苏一建）、被告上海绿地建设（集团）有限公司（以下简称上海绿地）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年3月18日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）绿地申蓉公司的委托诉讼代理人邓恒、冯兴桃，被告（反诉原告）江苏一建的委托诉讼代理人朱骏、戚兆岳，被告绿地公司的委托诉讼代理人戴申海、陈建龙均已到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告绿地申蓉公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告江苏一建退还超付款项887721.58元。2、本案诉讼费由被告承担。在诉讼中，原告绿地申蓉公司多次变更诉讼请求，最后确认为：要求被告江苏一建退还超付款17200072.3元，并承担鉴定费3216000元。事实与理由：2011年绿地申蓉公司与江苏一建签订了《绿地、国际花都三期（5-1B）施工合同》，由江苏一建对合同约定工程施工建设。该合同工程竣工验收后，原、被告双方于2014年8月-11月进行结算。双方确认结算金额214430742.71元。诉讼中对该工程申请对造价进行鉴定，并认为应当依照鉴定意见中的确定性金额199655832.19元作为结算总价。而根据合同约定，对应由江苏一建承担的各项扣款5827551.47元（结算超报费扣款为2302599元、未取得芙蓉杯奖项扣款9982779元、建渣清运和土建未完善扣款182800元、第三方维修扣款982423元、甲供材料超领扣款505572元、尚未代扣代缴电费855878.47元）应从应付款中一并扣除。依照鉴定家中确定意见金额减去各项扣款后，原告应付款为193828280.72元。但实际绿地申蓉公司已向江苏一建支付了211028353元，实际已超付工程款17200072.28元。根据施工合同及相关法律规定，江苏一建、上海绿地对超付的工程款应当予以退还。为了维护原告合法权益，故诉至法院，请求判如诉请。 被告江苏一建辩称，公司系绿地申蓉公司邀请招标并中标，与被答辩人之间签订《绿地国际花都三期（5-1B）施工合同》，中标价及合同价均为238816700元。该施工合同在2011年10月27日也向郫县住房和城乡建设局备案，故备案的合同应当作为双方结算的依据。该工程竣工后，经江苏一建公司与绿地申蓉公司共同确认案涉工程的审核价231522795.1元为竣工结算价，并签订了《建筑安装工程结算审核定案表》，办理了工程竣工结算书和四川省工程竣工结算备案表等。双方结算价231522795.1元真实合法有效，应当按照该金额予以结算。 被告上海绿地公司辩称，反诉被告绿地申蓉公司与反诉原告江苏一建争辩的事由与自己公司无关。自己是按照与被告反诉原告的合同约定，由自己公司实施对施工现场的工期、质量、安全及税务部门相关票务工作、检查工作等管理工作并按合同约定收取费用，没有截留反诉原告所说的截留款项的情况。自己公司是按照联合承包一起完成了反诉被告的全部合同内容，所以原、被告之间的起诉与自己没有关系。 反诉原告江苏一建向本院提出反诉请求：一、反诉被告绿地申蓉公司向反诉原告江苏一建支付剩余工程款21347729.94元。二、由反诉被告承担本案的诉讼费用。在诉讼中，反诉原告江苏一建将第一项诉讼请求变更为，请求原告绿地申蓉公司给付剩余工程款23835423.42元。事实与理由：2011年10月27日，绿地申蓉公司与绿地申蓉公司签订《绿地国际花都三期（5-1B）施工合同》，该施工合同在2011年10月27日向郫县住房和城乡建设局备案。反诉原告公司已经全部履行《施工合同》中约定的施工义务。2013年9月15日该工程竣工验收合格后，也向反诉被告交付，经反诉原告公司与反诉被告公司共同委托的四川同兴达诚兴建设工程项目管理有限公司对案涉工程进行竣工结算造价审核，审核价为231522795.1元。被告反诉原告公司及反诉被告公司对该审核价均予以确认并报郫县住房和城乡建设局办理了四川省（成都）工程竣工结算表，施工中，被反诉人仅支付了工程款207687371.68元，其中包含了四套位于成都市盛丰路海珀香庭房屋抵扣款，现在仍有23835423.42元未曾支付。 被告上海绿地公司辩称，仍然认为原、被告之间的诉讼与自己公司没有关系。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证，对原、被告双方的营业执照复印件、《建设工程总承包施工合同国际花都三期（5-1B)》（备案版）《建设工程总承包施工合同国际花都三期（5-1B)》（执行版）《投标函》、《联合体协议书》、《国际花都5-1地块（B）项目总承包联合体协议书》、已代付款、扣款凭证、《绿地集团西南事业部花都5-1B地块总包结算启动会会议纪要》；被告江苏一建公司提交的《中标通知书》、《国家非政府投资项目招标收讫通知书》、《建设工程总承包施工合同国际花都三期（5-1B)》（备案版）、《竣工验收备案书》、《川同项管【2014】结01号报告》、《川同项管【2014】结05号报告》、中恒价鉴（2018）15号工程造价鉴定意见书等证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据原、被告的一致陈述和本院确认的证据，本院认定以下事实：绿地花都三期(5-1B)系招标工程，根据郫县住房和城乡建设局备案的《国家（非政府投资招标（备案）资料收讫通知书）》上记载，案涉工程系委托招标、开标时间为2011年8月22日。2011年8月29日，原告绿地公司就案涉工程向被告江苏一建发出《中标通知书》，记载内容为：“工程名称为:绿地花都三期(5-1B)、中标价23881.67万元、中标工期700日历天，招标范围为13-15、19-20号楼”；2011年9月3日，原告绿地申蓉公司与被告江苏一建公司依据前述中标签订《国际花都三期（5-1B）施工合同》并予以备案。签约合同价为23881.67万元；同年11月10日，被告江苏一建与被告上海绿地公司签订《国际花都5-1块地B项目总承包联合体协议书》，协议约定：由上海绿地公司与江苏一建组成联合体，共同承建案涉的绿地国际花都5-1B项目工程，上海绿地公司作为总承包联合体管理方，江苏一建为联合体主要承建单位，由上海绿地公司收取工程款，由江苏一建同业主审计审结。2011年11月18日，原告绿地申蓉公司与被告绿地公司、被告江苏一建就案涉工程再次签订了编号为HY.HD-NO.025的《国际花都三期5-1B建设工程总承包施工合同》，约定原告绿地申蓉公司为发包方（甲方），被告江苏一建、被告绿地公司为承包方（乙方），共同承建位于成都市郫县双柏村国际花都三期5-1B的总承包施工工程。合同价款暂约定为24351.82万元，计价约定（按定额计取部分）。根据合同4.2、乙方的全部工程中应有并必须有其中一幢获得建设工程质量“芙蓉杯”，否则甲方按照乙方结算工程总价的千分之五予以扣罚；6.3.4、对甲/三方供货的材料，如乙方的实际用量超出结算量的，则超出的部分材料款按供货单价*103在财务结算时扣除；7.10、为了方便双方核对，为了减少核对时间，乙方申报的结算额与业主审定的结算额的差额不得超过乙方申报金额的5%，否则超出部分的劳务费则全部由乙方支付，并按超出5%的部分审减8%计算，即超出的部分劳务费为（审减金额—送审金额*5%）*8%；11.10、如乙方不及时清运，甲方有权另行委托其他单位清运，由此发生的所有费用由甲方将可从乙方的任何一期工程款中按所发生费用扣除，乙方不得持异议；12.9.3乙方负责按月定期会同甲方、监理、各方用水用电单位共同抄录水电读数，其差值按照各单位的实际用量比例进行分摊、签字确认；12.9.4、现场用水电费由业主代交，然后甲方从乙方的任何一期工程款中扣回。实际上，江苏一建在绿地申蓉公司发出《中标通知书》之前已完成了案涉工程中的部分。如：2011年8月15日，完成案涉合同中的20号楼的定位放线工程；2011年8月27日，江苏一建完成国际花都5-1B项目13#楼定位放线测量工作，并经监理单位的盖章确认；2011年8月25日江苏一建对13#楼基础垫层实施砼浇筑工作，监理单位同意浇筑并签字盖章；2011年8月28日，江苏一建在标准养护和同条件养护标准下对C20砼进行了取样送检，郫县质检所对该过程进行了见证并盖章。2011年8月22日江苏一建对19#楼基础垫层实施砼浇筑工作，监理单位同意浇筑并签字盖章等系列工作。案涉房屋后经验收合格并交付使用……。 另有，2014年6月9日，原告绿地申蓉公司与被告江苏一建在郫县建设办理工程竣工结算备案，并附有四川同兴达诚兴建设工程项目管理有限公司出具的川同服【2014】结1号《关于国际花都三期5-1B总承包施工工程竣工结算审核》，备案登记结算总金额为231522795.1元；2014年2月24日，原告绿地申蓉公司以绿地集团成都合约部名义向被告江苏一建发出《关于催促国际花都5-1B块地总包结算办理的函》。2014年7月31日，被告江苏一建与绿地确认了《结算申请表》，确认合同编号为HY.HD-NO025A，工程价款为24351.82万元。2014年8月4日，原告绿地申蓉公司以绿地集团成都合约部名义向被告江苏一建发出《关于再次催促国际花都5-1B块地总包结算办理的函》。2014年9月11日，原告绿地申蓉公司与被告江苏一建的代表人召开了花都5-1B块地总包结算启动会会议，确认江苏一建补充资料清单及最后时间的事实，并由江苏一建确认的结算人吴金祥等人在该份会议纪要上签字。2014年9月23日，被告江苏一建将案涉工程的原负责结算的委托人吴金祥变更为冯志姝。2014年10月21日，原告绿地申蓉公司向被告发出关于国际花都5-1B块地总包结算确认的函。同年11月7日，原告绿地申蓉公司向被告发出关于国际花都5-1B块地总包结算金额确认函。2014年11月12日，被告江苏一建向原告绿地申蓉公司成都合约部发出关于国际花都5-1B总包结算终稿中存在问题的函，上载明：“对结算金额2.144亿元（土建1.8987亿、安装0.2456亿）基本满意，但在办理结算过程中，结算终稿仍有1128万元的金额未计入”，随后附有22项未计入的结算金额清单。2014年11月17日原告绿地申蓉公司对存在问题的函做回复及对22项做出回复，并称该结算价款已存有风险，如江苏一建仍有异议，则严格按照现场实际情况和竣工资料重新审核。2015年3月7日，四川同心达诚心建设工程项目管理有限公司对案涉工作做出《川同项管【2014】结05号竣工结算审核的报告》，审定绿地花都5-1的审定造价214430742.71元。2015年9月6日，由四川同兴达诚兴建设工程项目管理有限公司出具《关于国际花都三期5-1B总承包工程结算备案金额的说明》，记载内容为，“为办理国际花都三期的总承包竣工验收备案工作，绿地集团成都申蓉房地产开发有限公司与江苏省第一建筑安装有限公司要求其在双方未办理正式结算的情况下出具了川同服【2014】结1号《关于国际花都5-1B总承包施工工程竣工结算审核的报告》结算金额为231522795.10元仅为双方备案登记使用，不能作为结算依据。而在2015年3月27日出具的川同项管【2014结05号】《关于国际花都三期5-1B总承包施工工程竣工结算审核报告》才是按照相关规定审核后出具的真实和准确的报告，应当以214430742.71元为真实的工程结算金额”。在本案诉讼中，原告绿地申蓉公司认为应当按照川同项管【2014结05号】中确认214430742.71元计算价款，案涉工程款已超付应当退还。而被告江苏一建认为本案应当按照《川同服【2014】结1报告》中的231522795.10元计算，原告绿地申蓉公司对未付工程款仍需支付。因双方就结算依据不能达成一致意见，绿地申蓉公司向本院申请对工程总价鉴定，并认为应当按照鉴定后的实际工程价款予以结算。后经委托四川中恒工程造价审计事务所有限公司对案涉工程总价鉴定，由其出具中恒价鉴（2018）15号《工程造价鉴定意见书》，确认的施工设计图、竣工图（含安全文明施工费）以及签证部门的鉴定金额为199655832.19元。选择性意见为认为应当进入结算金额的共计6918073.34元，不应进入结算金额的为2343248.43元。被告江苏一建就前述鉴定意见书提出十二大项问题四十三小项，申请鉴定人出庭予以回复，鉴定人补充出具《工程造价补充鉴定意见书》，补充意见书对确定性金额增加736071.3元；选择性意见：1、对地下室抗渗漏混凝土的膨胀剂金额为202053.82元，鉴定人意见为：“送检资料中无混凝土配合比，无混凝土检测报告，无业主和监理单位旁站记录等资料，鉴定人无法确定”2、未计取的5MM厚外墙抹灰和打底396237.1元，鉴定人意见为：装饰平面图说明，外墙抹灰厚度为25MM厚1:25水泥砂浆，但在建筑节能设计说明中，外墙水泥砂浆厚度为20MM,两份资料是矛盾的，鉴定人无法确定。3、未计取的5MM厚外墙内保温中空玻化微珠237670.87元，现场查勘结果，实际未做够，不应计算。4、安装工程措施定额人工费未计算2144.01元应计取。 对已付款部分为：1、江苏一建以购房款冲抵应付工程款23688234元；2、2014年1月26日，江苏一建委托绿地申蓉公司向郫县住房和城乡建设局转入劳务费6000000元，1月27日，绿地申蓉公司通过中国建设银行向郫县住房和城乡建设局管理科转入6000000元；3、绿地申蓉公司代为向案涉工程的材料商支付了7656546.36元；4、2015年8月26日，由被告上海绿地公司出具收款确认，确认内容为：“原告绿地申蓉公司付款至绿地公司账上工程款137143516元，付至被告江苏一建的农民工工资35822400元。代扣水、电费717657.32元”。上述付款总计共计人民币211028353.68元。对扣款部分的确认：江苏一建对绿地申蓉公司主张的扣款中，建渣清运和土建未完善扣款182800元、尚未代扣代缴电费855878.47元。对第三方维修扣款中的153930.95元均予以认可。 本院认为，本案的争议焦点在：1、原、被告分别签订的《建设工程总承包施工合同国际花都三期（5-1B)》（以下简称备案版合同）《建设工程总承包施工合同国际花都三期（5-1B)》（以下简称执行版合同）效力的确认；2、案涉结算金额的确认。 一、关于备案版合同、执行版合同的效力问题？依照《中华人民共和国招标投标法》第三条“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目必须招投标；（三）使用国际组织或者外国政府贷款、援助资金的项目”，《房屋建筑和市政基础设施工程施工招标投标管理办法》第三条“房屋建筑和市政基础设施工程（以下简称工程）的施工单项合同估算价在２００万元人民币以上，或者项目总投资在３０００万元人民币以上的，必须进行招标”。及本案为房屋建筑，且合同估算价格远超3000万元人民币，案涉工程属于必须招投标的项目。本案中，绿地申蓉公司与江苏一建、上海绿地为了规避《中华人民共和国建筑法》、《中华人民共和国招标投标法》的强制性规定，就案涉工程实际为“先施工、后招投标，再签合同”，招投标、程序倒置招标，也违反《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第三项、《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项之规定，所签订的备案版合同当然无效。关于执行版合同效力的确认，本案属于必须招投标项目，而原、被告径行签订的执行版合同也当然无效。 其次，对案涉工程结算金额的确认。 二、对结算所依据合同的确认，原、被告对结算依据不能达成一致意见。原告在起诉时认为应当依照《川同项管【2014】结05号报告》中的审计价进行结算，在诉讼中申请鉴定，并认为应当依照鉴定结论予以结算。被告江苏一建认为应当依照《川同项管【2014】结01号报告》的审计价予以结算。虽在2014年6月9日四川同兴达诚兴建设工程项目管理有限公司对案涉工程出具了川同服【2014】结1号《关于国际花都三期5-1B总承包施工工程竣工结算审核》，绿地申蓉公司与江苏一建也对结算总金额231522795.1元予以确认，在有前述结算价款的情况下，原、被告在2014年2月24日至2014年11月17日此间，仍然以会议纪要、信函往来等方式推动结算工作开展，由此可以判断，原、被告此前共同确认的231522795.1元并非为原、被告双方的真实结算，故对江苏一建认为应依照231522795.1元予以结算，本院不予认可。对2015年3月17日的《川同项管【2014】结05号竣工结算审核的报告》审计金额为214430742.71元，原、被告双方也未能达成一致。因案涉工程的工程价款双方不能达成一致意见。原告绿地申蓉公司申请对工程总价进行鉴定，原、被告对鉴定依据始终不能达成一致。前述的备案版合同、执行版合同均无效，根据双方结算中的资料，能够证实双方实际履行的是合同编号为HY.HD-NO.025，合同总价为24351.82万元的执行版合同。在同一建设工程订立的两份施工合同均被认定无效，应当参照当事人实际履行的合同作为结算工程价款的依据。故，绿地申蓉公司申请参照原、被告实际履行的执行版合同作为鉴定依据，并自愿承担相应的法律后果，并无不当之处。 本案中，根据鉴定机构出具的鉴定意见书确定性金额为199655832.19元。选择性意见为认为应当进入结算金额的共计6918073.34元，后经鉴定机构对江苏一建提出的异议出具补充鉴定意见：确定性金额增加736071.3元。对选择性意见新增三项意见：1、鉴定人无法确定的部分，地下室抗渗漏混凝土的膨胀剂金额为202053.82元，未计取的5MM厚外墙抹灰和打底396237.1元，共计；2、不应计入部分，未计取的5MM厚外墙内保温中空玻化微珠237670.87元，现场查勘结果，实际未做够，不应计算；3、应计取部分，安装工程措施定额人工费未计算2144.01元。对确定性意见及选择性意见中不应计算的部分，绿地申蓉公司无异议。对选择性意见中鉴定为应当计入部分，绿地申蓉公司主张都不应计入结算金额，但其未能提供相应的证据佐证其观点，故对选择性金额中鉴定机构认为应当计入的部分，本院予以认可。而对鉴定意见中不应计入的2343248.43元，江苏一建主张应当计入结算金额，但也未提交应当计入的证据，故对该部分金额不计入。对鉴定机构无法确认的部分，共计598290.92元，原、被告双方均未补充递交证据予以证实，考虑案涉工程的实际需要以及图纸设计中，本院对该部分无法确认的金额酌情予以计入结算金额。前述应计入总价总额为207910411.76元。根据庭审中查明的，原告已经向被告支付的工程款共计211028353.68元。对已超出应付款2880271.05元应当由江苏一建、上海绿地共同向绿地申蓉公司退还。对原告成都绿地主张由二被告承担鉴定费，根据双方主张，本院酌定由原告、被告承担一半即1608000元。江苏一建、上海绿地共计应向原告支付4725941.92元。 原告主张的结算超报费、建渣清运和土建未完善扣款、第三方维修扣款、尚未代扣代缴水电费、甲供材料超领扣款。江苏一建对绿地申蓉公司主张的扣款中的建渣清运和土建未完善扣款182800元、尚未代扣代缴电费855878.47元，第三方维修扣款中的153930.95元均予以认可。扣除费用合计为1192609.42元。对其他扣除项，因绿地申蓉公司提交的证据不足以支持其主张，故本院对超出1192609.42元的部分均不予支持。原告主张对案涉工程未取得芙蓉杯奖项应当按照合同约定予以扣除，案涉工程是否取得奖项并不影响案涉工程的使用，对此项扣除主张不予支持。 根据确定的工程总价款及扣除项之和，绿地申蓉公司的实际支付金额已经超出应付金额。故，对江苏一建反诉主张要求绿地申蓉公司支付23835423.42元，不予支持。 终上，江苏一建、上海绿地应当向绿地申蓉公司共同返还5918551.38元，对被告江苏一建的反诉请求应当驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百七十二条，《招标投标法》第三条、第五十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告江苏省第一建筑安装集团股份有限公司、上海绿地建设（集团）有限公司在本判决生效之日起十五日内向原告上海绿地集团成都申蓉房地产开发有限公司返还5918551.38元。 二、驳回原告上海绿地集团成都申蓉房地产开发有限公司的其他诉讼请求。 三、驳回反诉原告江苏省第一建筑安装股份有限公司的全部诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费90035元，由原告上海绿地集团成都申蓉房地产开发有限公司负担47600元，原告上海绿地集团成都申蓉房地产开发有限公司已经缴纳6527元，还需向本院缴纳41073元。由被告江苏省第一建筑安装股份有限公司、上海绿地建设（集团）有限公司负担42435元；反诉案件受理费148539元，由被告江苏省第一建筑安装股份有限公司自行负担。上述费用由原、被告各自承担的部分，原、被告应在本判决生效之日起十五日内向本院自行缴纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判长 张 少 审判员 黄 莉 审判员 张力文 二〇一八年十二月三十日 书记员 沈 霞