浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终4344号 上诉人（原审被告）：绍兴上虞金歌娱乐城，住所地浙江省绍兴市上虞区百官街道市民大道688号，统一社会信用代码92330604MA289F366R。 经营者：徐建芳，男，1971年8月26日出生，汉族，住浙江省绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：郑天月，中国音像著作权集体管理协会员工。 被上诉人（原审原告）：重庆索隆音乐文化传播有限公司，住所地重庆市渝北区回兴街道兴科大道250号汇凯·青年城1幢14-8，统一社会信用代码91500112MA5U5MCFXA。 法定代表人：邓英，总经理。 委托诉讼代理人：万小琴，浙江新湖律师事务所律师。 上诉人绍兴上虞金歌娱乐城（以下简称金歌娱乐城）因与被上诉人重庆索隆音乐文化传播有限公司（以下简称索隆公司）著作权侵权纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2018）浙0604民初6739号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月4日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人的委托诉讼代理人郑天月、被上诉人的委托诉讼代理人万小琴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人金歌娱乐城上诉请求：撤销一审判决，改判驳回索隆公司的全部诉讼请求或裁定驳回起诉；本案诉讼费用由索隆公司承担。事实和理由：上诉人认为一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、本案证据证明涉案有严重形式瑕疵的《音乐作品著作权转让协议》(以下简称《转让协议》)是以合法形式掩盖非法目的的虚假协议，被上诉人不是适格的权利主体。上诉人二审提交的新证据证明，被上诉人曾以其与北京天浩盛世文化传播有限公司（以下简称天浩盛世公司）签署的《音乐作品著作权独占许可授权协议》作为其权属依据在重庆、贵州、广东珠海发起大规模商业诉讼，后该批案件均以该《转让协议》的授权事项与《著作权法》第八条、《著作权集体管理条例》第二条所定义的集体管理活动完全一致，因此违反了《著作权集体管理条例》第六条禁止性规定等原因，被广东省珠海市中级人民法院裁定驳回起诉。上诉人为实现利用大规模商业诉讼获得巨额利益之目的，在原《音乐作品著作权独占许可授权协议》不能继续使用的情况下，另行与原始权利人天浩盛世公司补签了本案涉案《转让协议》。该《转让协议》未约定对价，其形式要件不符合《著作权法》第二十五条第一款第三项的规定，且其也从未开展向任何使用者进行作品正常使用的许可或其他经营业务。该《转让协议》本质上是为诉讼目的专门制作的证据，且从前后两份协议的逻辑关系看，被上诉人享有的权属系形式上的，其目的是为实现诉讼的巨额利益。二、原审法院认定事实错误，上诉人并非复制行为实施主体，不应承担相应侵权责任。原审判决认定上诉人实施了复制行为并侵犯被上诉人的复制权，与事实严重背离。三、上诉人为《集体管理条例》规范的使用者，已经尽到尊重他人著作权的合理注意义务，主观上不存在过错。上诉人作为KTV经营场所，使用的卡拉OK点播系统曲库均由点唱设备生产商提供，其音乐电视作品数量高达十几万首，如就曲库中每一首音乐电视作品的权利状态逐一进行画面核对，明显不当赋予了使用者过于苛刻的注意义务。上诉人已向音集协交纳了曲库的版权使用费，具有付费使用的明确意思表示及付费行为，已尽到尊重他人著作权的合理注意义务，对侵权行为的发生主观没有过错，故即使认定构成侵权，亦只需承担停止侵权的责任，而无需赔偿损失。 被上诉人索隆公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。索隆公司作为一审原告主体适格，案涉音乐作品著作权转让协议依法成立生效，并已履行，索隆公司取得案涉作品的相应著作权，一审判决认定上诉人侵犯被上诉人的放映权，并判决上诉人承担相应法律责任，一审判决并没有认定上诉人侵犯了被上诉人的复制权。即使上诉人签订了著作权许可合同缴纳了版权费，其行为仍存在过错。 索隆公司向一审法院起诉请求：一、判令被告立即停止对《夏伤》、《心为你而碎》、《伤城》、《旧时光》、《曙光》、《潮女密咒》、《奔向宇宙》、《Shake摇摆》8首作品著作权实施侵权行为；二、判令被告赔偿原告经济损失8000元；三、判令被告承担原告为维权支出的合理费用（包括但不限于律师费、公证费、取证消费）1000元；四、判令被告承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2016年12月9日，天浩盛世公司在国家版权局对《夏伤》、《心为你而碎》、《伤城》、《旧时光》、《曙光》、《潮女密咒》、《奔向宇宙》、《Shake摇摆》等8首音乐电视作品（以下简称涉案8首作品）进行登记，国家版权局就上述作品分别出具了《作品登记证书》。该些证书明确上述作品的著作权人是天浩盛世公司，作品类别为电影和类似摄制电影方法创作的作品。 2017年11月30日，湖南省永州市潇湘公证处公证员、公证员助理和天浩盛世公司的代理人到中国版权保护中心申请调取包括涉案8首作品在内的70首作品的档案。中国版权保护中心受理申请后，按照申请调档的《歌单》内容向天浩盛世公司的代理人出具70首作品的光盘和《作品著作权登记查询结果》。并由公证员和公证员助理包装后贴好封条，带走并进行保管。2017年12月1日，公证员将上述光盘和《作品著作权登记查询结果》拆封。拆封后，在公证员监督下，公证员助理分别将70首作品光盘里的视频文件拷贝至电脑后集中刻录成光盘一套（一套四张），并对该过程进行拍照。同日，该公证处出具（2017）湘永潇证监保字第0087号公证书一份，以证明公证书相粘连的光盘内的70首作品视频文件与从中国版权保护中心调取的70首作品光盘内的作品视频文件内容相符。 2017年10月15日，天浩盛世公司（甲方）与原告索隆公司（乙方）签订《音乐作品著作权转让协议》一份，约定甲方拥有涉案音乐作品的著作权，将涉案作品的复制权、表演权、放映权、出租权转让给乙方（仅限线下）；转让期限为永久；转让地域为中国大陆地区；转让金额及给付事项，双方另行签订补充协议；乙方受让后，对受让作品享有独占使用、可以再转授权、有权以自己的名义向侵犯上述权利的侵权方提起行政、民事、刑事等投诉及诉讼的权利。甲方保证所转让的音乐作品著作权权利为合法取得，不存在任何权利瑕疵，不涉及第三方权利等内容。其中协议所附授权音乐作品清单中包括涉案8首作品。 2018年1月15日，经原告索隆公司申请，浙江省绍兴市上虞公证处公证员孙某、公证处工作人员俞烽及申请人的委托代理人蔡江涛、申请人方面的人员张彬共同至绍兴市上虞区·万和城四楼“金歌量贩KTV”，以消费名义进入“金歌量畈KTV”的“868”包厢，由蔡江涛、张彬负责点歌、切歌，由俞烽进行录像并对包厢内点歌台显示的“已唱”歌曲进行拍照，拍摄照片十三张，录像资料事后制作成光盘一张。本次消费由张彬付款后现场取得《金歌KTV消费帐单》一张，该发票显示消费金额为50元，发票上面有金歌量贩式KTV的印章。浙江省绍兴市上虞公证处对上述公证过程于2018年1月19日出具了（2018）浙绍虞证内经字第100195号公证书。 庭审质证时，被告要求将（2018）浙绍虞证内经字第100195号公证书所附取证光盘所载案涉歌曲与（2017）湘永潇证监保字第0087号公证书所附权属光盘所载同名音乐电视作品音源、音像进行比对，法庭要求被告在庭后三个工作日内进行完成比对，如庭后三个工作日内没有提交异议视为上述取证歌曲与原告主张权利的音乐电视作品音源、音像一致。被告经比对后，向该院提交了比对结果，认为涉案8首作品与原告主张权利的音乐电视作品音源、音像一致。经该院核实，认定涉案8首作品与原告主张权利的音乐电视作品音源、音像一致。 另查明，原告索隆公司为包括本案诉讼在内的多起著作权权属、侵权案件与浙江新湖律师事务所签订《法律服务委托合同》，该所于2018年6月20日向原告开具增值税专用发票，应税劳务、服务名称为“鉴证咨询服务*律师费”，金额13000元。原告主张分摊到与本案关联的共计6个案件的律师代理费及差旅费为2000元。另外，原告索隆公司为本案在内的6个案件（被告均为金歌娱乐城）共支出公证费1500元、取证费50元。 同时查明，被告金歌娱乐城成立于2016年7月13日，系个体工商户，经营范围为KTV包厢服务等。2018年6月27日，其与音集协、天合公司签订《著作权许可合同》，约定音集协许可其以表演和放映的方式使用音集协管理的音乐作品和音乐电视作品，许可使用期间为2018年1月1日至2018年12月31日。 一审法院认为，我国著作权法意义上的作品是指文学、艺术和科学技术领域具有独创性并能以某种有形形式复制的智力成果。本案中，涉案作品体现了制片人的创造性劳动，属于摄制在一定介质上，由一系列有伴音或无伴音的连续画面组成，并需要借助适当的装置放映或以其他方式传播的作品，应认定为以类似摄制电影的方法创作的作品。根据《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条“当事人提供的涉及著作权的底稿、原件、合法出版物、著作权登记证书、认证机构出具的证明、取得权利的合同等，可以作为证据。在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外”之规定，本案中，原告索隆公司提交的《作品登记证书》载明涉案8首作品的著作权人是天浩盛世公司。在被告未提供相反证据的情况下，应认定该8首作品的著作权人是天浩盛世公司。原告索隆公司通过与天浩盛世公司签订《音乐作品著作权转让协议》取得对涉案8首作品复制权、表演权、放映权之永久性的独占使用权，并有权对所涉侵权行为提起诉讼。被告关于所涉《音乐作品著作权转让协议》系原告为了本案诉讼而编造应归于无效的主张，无相应依据，不予支持。原告的经营范围亦不影响其作为相关著作权的受让主体资格。被告关于原告通过《音乐作品著作权转让协议》仅获得案涉作品“诉权”的授权，与协议约定不符，不予采信。综上，被告认为原告主体不适格的理由，不能成立。 被告金歌娱乐城未经原告索隆公司许可，在其经营的娱乐场所内，以营利为目的，提供涉案音乐电视作品的卡拉OK点播服务，即在点播设备上对不特定的观众进行放映，侵犯了原告对涉案音乐电视作品享有的放映权等相关著作权，应承担停止侵权、赔偿损失之民事责任。被告辩称其已与音集协签订《著作权许可合同》，对相关歌曲的著作权保护已尽到合理注意义务，故无需承担赔偿责任，但所涉《著作权许可合同》未能显示其包含上述涉案音乐电视作品，亦未明确所授权的歌曲范围以及被告对音集协授权范围之外的音乐电视作品可以使用，该内部合同不能免除被告的注意义务。但被告与音集协签订《著作权许可合同》，有其尊重著作权的主观意愿，在确定赔偿数额时，可以酌情予以考虑。 关于赔偿损失数额的确定。原告索隆公司未举证证明其因侵权所受到的损失及被告金歌娱乐城因侵权所获得的利益，并在庭审过程中明确要求法定赔偿，根据《中华人民共和国著作权法》第四十九条“侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿”之规定，该院综合考虑涉案音乐电视作品的知名度、数量、原告索隆公司获得授权的期限、被告的经营模式、规模、侵权行为的性质、主观过错、成立时间等因素，同时考虑到原告为制止侵权所支出的律师费、公证费、取证费等，酌情予以确定赔偿金额。 综上，依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第（十）项、第十五条、第四十八条第（一）项、第四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条、第二十五条第一、二款、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告绍兴上虞金歌娱乐城于判决生效之日起立即停止向公众提供点播《夏伤》、《心为你而碎》、《伤城》、《旧时光》、《曙光》、《潮女密咒》、《奔向宇宙》、《Shake摇摆》8首涉案音乐电视作品的服务，并从曲库中删除上述音乐电视作品；二、被告绍兴上虞金歌娱乐城于判决生效之日起十日内赔偿原告重庆索隆音乐文化传播有限公司经济损失（包含原告为制止侵权行为支出的合理费用）人民币2000元；三、驳回原告重庆索隆音乐文化传播有限公司的其他诉讼请求。如果被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费50元，减半收取25元，由原告重庆索隆音乐文化传播有限公司负担5元，被告绍兴上虞金歌娱乐城负担20元。 本院二审期间，上诉人向本院提交两组材料，要求作为二审阶段的新证据支持其上诉请求。证据1：《音乐作品著作权独占许可授权协议》复印件，要求证明该授权协议内容属于著作权集体管理协议；证据2：（2018）黔03民初119号民事裁定书、(2018)黔民终1036号民事裁定书复印件，要求证明案涉的《转让协议》是专门为诉讼制作，不能证明转让事实的存在。被上诉人质证认为，上述两组材料都不属于二审阶段新证据；证据1为复印件，对其真实性、关联性不予认可；证据2形式真实性予以认可，但与本案无关，不能达到上诉人的证明目的。本院认证认为，证据1系复印件，被上诉人亦不予认可，真实性无法确认；证据2真实性予以认可，但与本案不具有关联性；故上述两组证据本院均不予认定。 被上诉人索隆公司在二审中未提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。 本院认为，根据涉案《作品登记证书》记载，天浩盛世公司系涉案音乐电视作品的原始著作权人，在上诉人未能提供相反证据的情况下，应对该权利归属予以确认。索隆公司与天浩盛世公司签订的《音乐作品著作权转让协议》合法有效，索隆公司可依约取得涉案音乐电视作品的复制权、表演权、放映权等著作权。索隆公司系直接受让相关著作权的实体权利，其主体身份不同于著作权集体管理组织，其有权作为著作权继受主体提起本案侵权诉讼。上诉人虽对《音乐作品著作权转让协议》的真实性存有异议，但未能提交反证;且索隆公司是否已支付权利的受让对价，并不影响其作为适格权利人采取诉讼手段依法维护其合法权益。上诉人未经索隆公司许可，在其经营的娱乐场所内，以营利为目的，提供被诉侵权音乐电视作品的卡拉OK点播服务，侵害了索隆公司对案涉音乐电视作品享有的放映权，存在过错，应承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。上诉人主张其主观上不存在过错、不存在侵权行为的上诉理由不能成立，本院不予采信。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下: 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人绍兴上虞金歌娱乐城负担。 本判决为终审判决。 审判长  胡黄勇 审判员  夏 鸿 审判员  张万江 二〇一八年十二月二十五日 书记员  陈安妮