安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖13民初144号 原告：广大建设集团有限公司，住所地浙江省诸暨市王家井镇市南路148-1号。 法定代表人：周云照，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王茂林，江苏彭邦律师事务所律师（后广大建设集团有限公司撤回其诉讼代理权）。 委托诉讼代理人：白云峰，安徽承义律师事务所律师。 被告：安徽山楼房地产开发有限公司，住所地安徽省砀山县砀城镇梨花路世纪名城小区22#楼401室。 法定代表人：楼江雄，该公司董事长。 委托诉讼代理人：徐文东，安徽皖光大律师事务所律师。 原告广大建设集团有限公司（以下简称广大公司）与被告安徽山楼房地产开发有限公司（以下简称山楼公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年9月26日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理期间，应广大公司的申请，本院委托安徽天启工程造价咨询有限公司对案涉工程价款进行了鉴定。原告广大公司的委托诉讼代理人白云峰，被告山楼公司的委托诉讼代理人徐文东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 广大公司向本院提出诉讼请求：1.判令山楼公司支付工程款34742256.34元及利息（自2017年9月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；2.判决广大公司对案涉工程折价或者拍卖价款享有优先受偿权；3.本案诉讼费、保全费由山楼公司承担。诉讼期间，广大公司将第一项诉讼请求变更为山楼公司支付29775391.61元及利息（自2017年9月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）。事实和理由：2016年4月24日、4月26日,双方先后签订建设工程施工合同及补充合同，约定广大公司承包山楼公司开发的砀山县宴嬉路以西、梨花路以南的香格里拉·珑悦住宅小区，承包范围包括22栋楼的土建、装饰及水电安装工程。开工日期暂定为2016年6月1日，竣工日期为2018年1月30日。工程款支付按进度支付至75%，工程结算后支付至95%，剩余5%作为质保金，保修期满返还。2017年9月1日，工程项目开工建设，广大公司按照合同约定组织施工，但山楼公司无故违约，未按约定支付进度款，并拖欠巨额工人工资，致工程无法继续施工。同日，山楼公司单方通知广大公司解除合同，对于拖欠的工程款及民工工资置之不理，该情况引起砀山县住建局及人社局的重视，广大公司积极配合予以解决，但山楼公司仍拒绝支付农民工工资。 山楼公司辩称，1.广大公司所述部分不符合事实，山楼公司已按照合同约定支付了工程进度款，不存在拖欠工程款问题。2.合同的解除是因为广大公司安全文明施工不规范以及工程质量不合格、工期逾期等原因被砀山县建设主管部门勒令停止施工，在停工期间山楼公司要求广大公司对质量问题进行维修，但广大公司以各种理由推脱、拒不修复，山楼公司不得不解除合同，双方对工程量进行了确认，并签订了龙门架使用协议。3.山楼公司不应再支付广大公司工程款，工程价款经安徽天启工程咨询有限公司鉴定，但鉴定过程中扣除有争议的部分，和鉴定机构无证据作出的部分，大约造价60000000元，根据合同及补充协议第33条工程款结算的约定，案涉合同非发包方原因解除的，工程价款按照已完成工程的75%进行结算，案涉合同是因为广大公司的原因解除，应按照该条款进行结算，山楼公司应支付广大公司40000000元左右，现已支付了57538832.8元，不应再支付其工程款。况结算时，还要扣除5%的质量保修金。4.山楼公司不应支付利息，广大公司施工的案涉13栋楼，其中现浇板存在大面积裂缝，在山楼公司另案起诉的案件中，广大公司到2018年还没有进行修复。且广大公司没有提供竣工验收资料，工程项目至2019年7月份才验收合格，在工程质量验收合格前，不符合支付工程款的条件，不应支付其利息。5.案涉工程大部分是安置房，已基本交付给安置户，剩余的房屋也交付给了购房户，购房户也支付了款项，属于《中华人民共和国合同法》第286条不宜折价和拍卖的情形。况，山楼公司在诉讼中已经提供了不动产担保，商业价值60000000元左右，足以支持剩余工程款的执行，因此，广大公司不享有案涉工程的优先受偿权。 当事人围绕诉讼请求及抗辩意见依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。广大公司提供如下证据：1.建设工程施工合同及补充合同，以证明双方存在建设工程施工合同关系，广大公司承包山楼公司开发的砀山香格里拉·珑悦住宅小区项目的土建和水电安装工程。2.工程开工报审表（复印件），以证明案涉工程的开工时间为2016年9月1日，山楼公司同意广大公司于2016年9月1日开工。3.解除合同通知函（复印件），以证明山楼公司于2017年9月1日通知广大公司解除施工合同，上述合同自2017年9月1日解除。4.土建造价及安装造价表及经济资料3本，以证明案涉工程总造价为81312256.34元。其中土建造价为76345391.61元，安装造价为4966864.73元。5.先施工后办证的通知，以证明即使双方之前曾经享有合同解除权，但山楼公司以其行动表明放弃了解除权。6.水量收款收据，以证明广大公司的生活用水是其自行支付的费用，山楼公司没有代广大公司支付社会用水的费用。7.联系单审核表，以证明已经双方确认的456932.54元，应予扣除。8.复工申请报告一份，该报告显示2017年7月15日广大公司对相关问题进行整改后，具备了复工的条件，向山楼公司申请复工，监理单位和山楼公司在报告上签字盖章。以证明广大公司对工程存在的相关问题已进行了整改，不存在山楼公司所称工程存在一系列问题。广大公司对安徽天启工程造价咨询有限公司出具的皖天启工咨鉴字（2019）567号工程造价鉴定报告质证意见为：对鉴定结论无异议，对争议项目作出进一步说明。水电费是按比例扣除的，山楼公司提供的付款记录载明已经扣除了120000余元的电费，山楼公司提供的请示报告显示120000余元截止到2017年6月份，该款在7月14日的5000000元中扣除。2017年6月到9月由广大公司承担的38000余元已经计入支付的工程款之内，不应由广大公司支付。山楼公司确认工程施工用水是广大公司自行打井解决，山楼公司称生活用水由其提供，没有证据证明。广大公司按照1000吨的用水量向供水单位支付了水款，如山楼公司代广大公司支付了水费，应当有记录，因其没有证据证明代广大公司支付了生活用水水费，不应当从造价款中扣除。广大公司使用的阻燃管符合山楼公司和设计方验收规范和国家现行规范，管线的埋设属于隐蔽工程，在材料进场及隐蔽之前要进行验收，阻燃管的费用不应扣除。砌体墙的争议，除非广大公司能确认哪部分是由第三方或山楼公司施工，否则应认定广大公司施工；另，1号楼地下室砌体属广大公司施工范围，如果山楼公司主张合同发生变更，应提供证据证明。关于钢筋部分的争议，山楼公司提供的照片显示钢筋是搭接并非焊接的，其请求按焊接认定并减少价款，不应支持。 山楼公司质证意见为：证据1的真实性无异议；证据2的真实性无异议；证据3的真实性无异议，因广大公司质量不合格，致工期延误，合同不能履行；证据4的“三性”均不认可，双方已经对工程量进行了确认，对工程价款没有结算，广大公司也没有提供竣工验收资料进行结算，广大公司应提供签证单，以签证单为准。广大公司提供的工程项目总价表中1.23这一项显示有剩余材料及现场投入费用，经核实该项费用不存在，除了双方达成协议后租赁的机械没有退场外，其他的都退场了。广大公司提供的总价表第二部分从2.1开始和其提供的安装部分重合，4960000元属重复计算。另，该组证据是广大公司单方制作，不认可。证据5的“三性”均不认可，7、8号楼在施工范围内，其他项目都不在其施工范围，达不到其证明目的。证据6的“三性”不认可，该证据没有收款单位公章，达不到广大公司的证明目的。证据7的真实性需核实。证据8的真实性无法确定，现工程质量仍存在缺陷，砀山县人民法院在审理过程中广大公司还修复一段时间，但其没有按照设计单位出具的意见进行修复，后进行了修复费用鉴定，与广大公司出具的承诺内容不相符，不予认可。对安徽天启工程造价咨询有限公司出具的工程造价鉴定报告，质证意见为：一、钢筋争议问题。鉴定中，山楼公司提供了广大公司施工时砀山县建筑材料实验室出具的钢筋焊接性能试验报告和部分施工现场图片，证明案涉钢筋的施工工艺全部为焊接，广大公司对试验报告的真实性无异议。虽广大公司不认可钢筋直径为12的钢筋工艺为焊接，但未提供证据证明。在鉴定过程中，山楼公司申请鉴定机构现场勘验，广大公司不同意。钢筋施工工艺是事实问题，鉴定机构未经现场勘验却主观判定钢筋直径为12的钢筋工艺为绑扎搭接，超越鉴定范围。案涉工程钢筋直径为12的钢筋施工工艺应按焊接工艺进行造价鉴定。二、1＃楼地下室砌体墙争议。山楼公司提供了工程监理单位确认的填充墙报审报验记录、质量验收记录资料等证明，1＃楼地下室砌体墙非广大公司施工。广大公司没有提供证据证明其施工了1＃楼地下室砌体墙。鉴定机构以图纸范围未提及1＃楼地下室砌体墙非广大公司施工，就直接计入广大公司的工程量错误。三、硬质聚氯乙烯管和阻燃管的争议。工程施工中，施工图如变更需要设计单位出具变更意见，经审图机构审定后，由发包人下发给承包人。本案中，施工图纸设计为ＰＣ管，在广大公司未提供工程变更证据的情况下，鉴定机构根据“广大公司的意见，认定现场实际施工为阻燃管”，并按阻燃管套取定额错误，鉴定机构有倾向性。该部分工程量应按图纸设计的ＰＣ管计价。另，鉴定报告未列为争议事项的质证意见：1.施工期的确定。鉴定报告征求意见时，山楼公司提出异议，山楼公司未见过鉴定资料，广大公司提供的砀山县建功环保科技有限公司销售情况一览表，在山楼公司提出异议的情况下，鉴定机构仍然按照广大公司单方提交的未经质证的资料进行鉴定错误。双方签订的补充协议第23.3条约定，所有材料设备套用工程施工同期的宿州的加权平均值进行调差。鉴定报告认定为2016年9月至2017年9月，没有依据。案涉工程2017年6月28日被砀山县住建局责令停工，其后未进行施工，施工时间段应为2016年9月1日至2017年6月28日。2.砌体拉结筋长度问题。对此问题可通过现场勘验或现场拆墙检查，可确定拉结筋的长度。鉴定中，山楼公司申请现场勘察确定砌体拉结筋施工长度，但广大公司不同意，广大公司亦未提供证据证明按通常标准施工。施工图上未做要求，现场实际施工按照长度1米施工，因此，应按照长度1米计算拉结筋的长度。3.基础脚手架和地下室脚手架是否重复的问题。鉴定意见内套用了综合脚手架后，同时又套用了满堂脚手架，依据定额解释安徽《工程造价》杂志2001第4期第28页说明，地下室综合脚手架已包含底板满堂架，鉴定此项费用重复计算。4.垂直运输套用定额问题。建筑物结构类型系事实判断问题。施工设计图明确案涉住宅小区1＃-7＃楼的结构形式为剪力墙结构，而非框剪结构。工程补充协议附件1，也明确结构类型为剪力墙。根据2000定额，建筑物结构类型分为现浇框架结构和其他结构，其他结构包括混合结构、壁板全装配、剪力墙等结构，鉴定机构按框架结构套取相关定额错误，应套用2000定额中的其他结构计价。5.内墙空心砖问题。现场施工及设计图均为空心砖，应按小型砌体砖套用定额。6.1＃-5＃楼安装工程实际界面划分工程量问题。1＃-5＃楼安装工程，鉴定机构未按实际界面划分计算工程量，广大公司未施工的土建工程，不应计算安装工程造价。另对于界面问题，安装工程造价尚未核对。根据双方确认的13套施工界面确认单，应按实际施工界面划分确定工程造价。7.工程款造价鉴定报告中的部分工程量与征求意见稿不一致，鉴定单位未说明调整的具体项目、原因、依据，剥夺了山楼公司的异议权。工程款造价鉴定报告中相应增加的工程量不能计入工程结算款中。经核对工程款造价鉴定报告中调整的主要项目包括：基础梁、过梁、小型构件、构造柱、过梁、滴水线、塔吊基础、止水螺栓等；新增的项目有抗震钢筋差价。广大公司施工中采用的是普通钢筋，其没有提供经质证的证据证明在施工中采用抗震钢筋，应扣除此项费用。更换套项子目的有综合脚手架及垂直运输子目，此套项应依据实际完成的建筑高度计算。鉴定机构在工程造价鉴定报告中引入香格里拉.珑悦小区汇总表，山楼公司从未认可土建部分和安装部门价款数额，该汇总表是鉴定机构的推测，山楼公司不认可该汇总表。综上，鉴定报告存在以未经质证的证据材料作为鉴定依据、不依据施工设计图、建设工程施工合同进行鉴定、超越鉴定职责等违法问题，鉴定结果不应作为认定案件事实的依据。 山楼公司提供如下证据：1.建设工程施工合同及补充合同各一份，以证明开工日期为2016年6月1日，竣工日期为2018年1月30日，工期总日历天数为611天，合同价款110000000元。合同第16.2.2条约定：如承包方不能按合同工期考核节点要求完成各考核节点工程量且延期超过30日以上的，或完成的工程质量无法达到合同约定要求且不能按发包方要求限期整改的，则每延期一天，承包方向发包方支付违约金10000元，发包方有权单方解除本合同；并有权在履约保证金中扣除因此给发包方造成的损失费用，履约保证金不足的发包方可在工程款中扣除，直至向承包方企业追偿。合同第14条竣工结算14.2项第6款约定：非发包人原因及不可抗力原因解除合同时，工程价款按已完合格工程的75%结算。2.香格里拉·珑悦小区工程现场巡查照片40张、该小区各楼栋工程质量问题及修复费用统计表、设计单位江苏华海建筑设计有限公司对香格里拉.珑悦小区部分现浇板开裂的处理意见、楼板裂缝专题会议纪要、广大公司关于楼面现浇板裂缝修复施工方案。以证明广大公司承建的香格里拉·珑悦小区已完工程1#、2#、3#、5#、6#、7#、9#、10#、11#、12#楼存在工程质量缺陷，即现浇板开裂。2017年4月26日，设计单位出具了处理意见。2017年5月6日，广大公司对楼面现浇板裂缝修复施工方案。3.监理通知单8份、监理工程师通知单14份、工作联系单及罚款通知单6份、监理例会会议纪要（含会议签到表）18份。以证明广大公司的施工不符合法律规定及合同约定，存在工程质量不合格，施工不规范、工期滞后等严重违约行为。工程质量方面：（1）现场存在混凝土养护不及时、回填土含树枝等杂物、模板施工不符合要求，模板拆除早，未报监理人验收、楼面出现贯穿裂缝，模板变性、破损等问题；（2）使用建筑材料不符合约定，2017年6月16日，编号18监理通知单载明：广大公司施工中使用国家禁止使用的无机保温砂浆，责令不合格材料退场。2017年7月24日，修复时使用聚氨酯材料替代设计单位规定使用的环氧树脂材料；（3）楼面出现大面积裂缝，监理例会中多次指出广大公司施工质量存在问题要求整改；（4）施工现场项目管理人员不符合约定；（5）安全文明施工不符合要求。施工现场用塔机、塔吊、井架物料提升机等不符合安全要求，不具备安装条件；脚手架搭设存在挡脚板未设置，防护装置不符合规范要求等问题；施工现场消防安全设施不符合规定，监理单位要求停工7天进行整改；现场临时用电不符合规范要求，临边防护搭设不及时、脚手架连接不规范、外脚手架堆放材料等；（6）施工进度不符合合同约定，未按约定报送施工组织设计方案，施工人员较少；（7）未按照砀山县建设工程质量监督部门以及监理人的要求进行质量和安全整改。4.建设工程质量监督抽查记录、砀山县建设工程安全监督抽查记录、宿州市工程质量两年治理行动建筑市场检查反馈意见、砀山县建筑安装工程监督管理站停工通知、宿州市工程质量巡查整改通知、砀山县住房和城乡建设局建筑施工停工整改通知、砀山县工程质量三年提升行动督查整改通知、编号砀建安（2016）018号砀山县建设工程安全生产文明施工整改及拟处罚通知、砀山县环境保护局关于补办排污申报登记手续的通知。以证明广大公司存在施工质量及安全文明施工措施不符合法律规定的情况，及施工项目部部分管理人员不在岗…现浇板开裂等违法行为。5.广大公司承建的香格里拉.珑悦住宅小区工程施工组织设计材料。以证明广大公司在组织施工中对工期、工程质量、施工进度计划以及安全生产文明施工保证措施等作出承诺，1#楼于2017年10月10日前竣工验收、2#楼于2017年8月10日前竣工验收、3#楼于2017年8月31日前竣工验收、5#楼于2017年9月30日前竣工验收、6#楼于2017年9月10日前竣工验收、7#楼于2017年10月20日前竣工验收、8-12#楼于2017年7月30日前竣工验收、13-16#楼于2017年8月30日前竣工验收、17-18#楼于2017年1月31日前竣工验收。但广大公司施工进度严重滞后，其施工的工程仅有11#、12#楼、17#、18#楼（一层商铺）完成主体结构施工，其余工程均未完成主体结构的施工，工期严重逾期，不符合约定及施工组织设计的要求。6.编号砀建安2017606号砀山县建设工程安全生产文明施工整改及拟处罚通知、广大公司出具的整改方案、香格里拉.珑悦安全文明施工会议纪要、监理例会会议纪要等。以证明广大公司承建的案涉工程于2017年6月28日全面停工整改，并出具整改方案，但之后其未按要求和整改方案进行整改。7.广大公司2017年6月5日、7月5日的承诺、山楼公司停工整改通知单及邮寄凭证。以证明广大公司2017年6月5日出具承诺“香格里拉珑悦小区因前段时间抢工期，导致楼面局部产生裂缝，对此我方承诺严格按设计意见修补”，2017年6月26日，山楼公司和监理单位联合下发通知，要求广大公司对施工中存在的模板变形、裂缝、渗漏、断裂等工程质量问题及施工中存在的安全、文明施工问题进行停工整改；广大公司2017年7月5日出具承诺整改，但未按照承诺进行整改。8.解除合同通知函、关于退场后塔吊及龙门架的使用约定。以证明因广大公司施工的工程质量不合格，工期逾期等违约行为，山楼公司于2017年9月1日解除了双方签订的建设工程施工合同及补充合同。2017年10月18日对退场后塔吊及龙门架的使用达成了协议，其他材料和机械均撤场，只有龙门架没有拆除。9.关于工程质量、安全问题整改及退场催促函、邮寄凭证、办理合同解除后资料移交等相关事项的催告函及邮寄凭证、敦促移交施工资料的函及邮寄凭证。以证明2017年11月10日，山楼公司向广大公司发函，要求其于2017年11月15日之前，将建筑工程中存在的质量问题整改完毕，达到验收交付标准，逾期将安排第三方进行工程质量整改，由此产生的责任和费用均由广大公司承担，并要求广大公司在2017年11月15日之前将香格里拉·珑悦项目现场的施工、住宿、办公地点内的人员、物品清退完毕，将施工现场交付山楼公司。逾期将自行清除，由此给山楼公司造成的损失均由广大公司承担。10.广大公司工程款支付申请表、工程款支付清单及付款凭证。以证明2017年5月8日广大公司申请支付第一次工程节点进度款24851499元，山楼公司按照合同约定超额支付工程进度款。在不符合约定的情况下，广大公司以无力支付农民工工资等名义不断要求支付工程进度款，为保证工期山楼公司不得已又向广大公司支付了部分工程款，截止到2018年1月，山楼公司已累计支付广大公司工程款57538832.8元，山楼公司对多支付的工程款保留诉权。11.2016年8月16日到2017年4月27日，银行转账凭证11份，以证明山楼公司向许德军个人提供借款、代付材料款等，合计金额为19813376元。广大公司所称“2017年5月10日至5月12日期间向山楼公司返还相关款项”是许德军个人归还其向山楼公司的借款、代付款等款项，与本案无关。2016年9月1日前支付给广大公司8000000元。12.砀山香格里拉·珑悦住宅小区1#-7#楼建筑施工图设计总说明，以证明该小区1#-7#楼的结构为剪力墙结构，而非框剪结构，鉴定机构按框架结构套取相关定额错误。13.照片一组，以证明广大公司在工程施工中的砌体拉结筋长度为1米，鉴定机构按通常标准计算不符合客观事实。 广大公司质证意见为：对证据1的真实性无异议，双方存在建设工程施工合同关系。对于工程质量是否存在问题，需要相关部门进行鉴定。本案中山楼公司并没有对工程质量问题提出反诉，且已在砀山县人民法院另行起诉，对工程质量修复费用不应在本案中处理，可以在工程款中进行相应的扣除。另外，该合同已经由山楼公司单方解除，其应按照广大公司完成的工程量进行工程价款结算，而不应支付到已完工程的75%。证据2中的照片以及工程质量问题及修复费用统计表真实性不予认可，该两份证据是山楼公司单方制作，工程质量问题缺陷的部位并不是山楼公司陈述的情况，修复费用在另案诉讼中已经申请司法鉴定，修复费用应当以另案判决的修复费用为准。对于江苏华海建筑设计有限公司的处理意见真实性不予认可，该公司所做的修复处理意见并不是针对该工程修复所应当采取的合理修复方案。广大公司已经出具了合理的修复方案，且在2017年砀山县人民法院审理时已对存在的质量问题部位进行了修复，不应再产生修复费用。对证据3的真实性、合法性、关联性均不予认可。山楼公司提出的工程质量不符合约定问题，广大公司也进行了整改，山楼公司仅是在施工过程中发现存在的问题，但不代表工程质量存在问题。对施工现场的管理人员不符合规定等情况，已经作出了整改。另外，山楼公司提出的施工过程中的不当情况，并不是其拒绝支付工程款的必要条件。证据4的真实性无异议，但该证据与本案无关联，不是山楼公司拒付工程款的条件。广大公司已完成的工程，山楼公司应根据施工工程量进行结算。证据5的真实性不持异议，案涉工程不存在逾期情况。证据6的真实性无异议，广大公司已按会议纪要进行了整改。证据7的真实性无异议，从承诺书可看出广大公司已同意对部分质量问题进行整改。对于停工通知单的真实性不予认可，该通知是山楼公司单方作出，无法反映广大公司没有进行整改。证据8的真实性无异议，但山楼公司单方发出解除通知不合法。根据相关法律规定，发包人只有在四种情况下可以解除合同，本案虽存在需要修复情况，但广大公司已进行了修复，不存在合同解除情况。证据9因双方没有对账，也没有对相关工程进行确认，广大公司无法编制相关材料。证据10山楼公司已支付46570000元，相差10930000元，系山楼公司代为支付萧县嘉楼公司的工程款，并非本案工程款。证据11中徐德军个人从未向山楼公司借过款，山楼公司也没有证据证明双方之间存在借款关系。徐德军是广大公司项目负责人，山楼公司提出支付给了徐德军3笔款项，在徐德军要求山楼公司支付6720000元民工工资时，是徐德军本人出具的借条，但徐德军个人与山楼公司之间没有借贷关系。证据12山楼公司在收到鉴定机构鉴定意见稿后，将异议提交给了鉴定机构。证据13中无法确定照片中的人是广大公司的人员，需回去核实，如果是广大公司的人员，从拍摄的施工现场照片看，部分照片显示钢筋连接方式是搭接不是焊接。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2016年4月24日、4月26日，山楼公司与广大公司签订建设工程施工合同及补充合同，双方约定将山楼公司开发的砀山县宴嬉路以西、梨花路以南的香格里拉·珑悦住宅小区承包给广大公司施工，承包范围包括1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、17#、18#等22栋楼的土建、装饰及水电安装工程。开工日期暂定为2016年6月1日，竣工日期为2018年1月30日。工程款按进度支付至75%，工程结算后支付至95%，剩余5%作为质保金，保修期满返还。2016年9月1日，案涉工程项目开工建设，广大公司即组织人员对1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、17#、18#进行施工，施工期间，山楼公司已给付广大公司工程款57538832.80元，后因工程质量等问题，双方产生纠纷。广大公司出具承诺，愿意就存在的相关问题进行整改，但山楼公司认为广大公司的整改不符合要求，于2017年9月1日，山楼公司向广大公司发出解除建设工程施工合同及补充合同通知。山楼公司撤出该项目工地，对龙门架的使用，双方达成协议。山楼公司认为广大公司施工的部分工程存在质量问题，向安徽省砀山县人民法院提起了诉讼。因工程价款问题，广大公司亦提出诉讼，并申请本院对其所完成的工程价款进行鉴定。本院委托安徽天启工程造价咨询有限公司对案涉工程价款进行了鉴定，2019年9月6日，该公司作出皖天启工咨鉴字〔2019〕567号工程造价鉴定报告，该报告载明砀山香格里拉·珑悦小区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、17#、18#楼已完工项目工程造价为67414328.15元。其中有争议部分：钢筋1#-7#楼竖向钢筋及剪力墙纵向钢筋直径12按照图集规范要求采用绑扎搭接，竖向钢筋及剪力墙竖向钢筋直径14及以上采用焊接，此部分总价为14805177.74元；1#楼地下室砌体46497.78元，此部分应计入总造价；对广大公司使用的硬质聚氯乙烯管还是阻燃管，经询问多家施工及建设单位，目前现场施工均未阻燃管，应按阻燃管定额造价为2516678.41元；由于无法判断水电费为哪一方交纳，按照2000定额，水电费按5%扣除为335394.67元。 本院认为，广大公司与山楼公司签订的建设工程施工合同及补充合同系双方真实意思表示，内容不违反相关法律规定，合法有效。鉴于双方因故不愿再履行上述合同，且山楼公司也以通知的方式解除了上述合同，广大公司在法定期限内并未提出异议，上述合同应视为已终止履行。虽案涉合同终止履行，但双方就工程价款仍存在争议，在此情况下，山楼公司称系因广大公司违约致合同不能履行，其仅应按工程价款的75%支付款项，广大公司对此不予认可，并否认是因其违约而导致合同解除。审理认为，虽山楼公司以广大公司施工的工程质量存在问题提起诉讼，因该纠纷已经另案解决，且山楼公司提供的证据不能证明系因广大公司根本违约致合同不能履行，故，其要求按75%的工程款比例支付广大公司已完工工程款项，依据不足；广大公司请求山楼公司支付已完工工程价款理由成立，应予支持。鉴于双方对工程价款存在争议，且在本院委托鉴定机构作出鉴定结论后，山楼公司仍存在异议的情况下，综合本案情况，本院认为安徽天启工程造价咨询有限公司在进行工程造价鉴定时，进行了实地勘查、核实测算，并反复征求双方意见，及考虑到部分争议工程属于隐蔽工程等情况，本院认定广大公司施工的砀山香格里拉·珑悦小区1#、2#、3#、5#、6#、7#、8#、9#、10#、11#、12#、17#、18#楼已完工项目工程造价为67414328.15元。广大公司称其在施工期间收取的工程款为47470000元，山楼公司则主张其给付了广大公司57538832.80元工程款，对于其中山楼公司支付给广大公司项目负责人徐德军的部分款项，山楼公司提供的证据显示该款被徐德军返还后，又支付给了广大公司或砀山县人力资源社会保障局，可认定山楼公司支付给广大公司的工程款为57538832.80元，扣除山楼公司已付款项，山楼公司仍应向广大公司支付下欠9875495.35元工程款。因山楼公司拖欠工程款，给广大公司造成了一定损失，虽广大公司请求山楼公司自2017年9月2日起支付上述款项利息，但考虑到广大公司对案涉工程未施工完毕等因素，应判决山楼公司自广大公司起诉之日支付下欠工程款的利息为宜。 另，法律规定，发包人逾期不支付工程款的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。本案中，广大公司对其承包的案涉工程未施工完毕，且在合同约定的竣工之日（2018年1月30日）起六个月内，其并未对施工的案涉工程行使优先受偿权，至2018年9月26日，其才诉讼请求该权利，于法无据，本院不予支持。 综上，广大公司的诉讼请求部分成立，本院部分予以支持；依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条规定，判决如下： 一、安徽山楼房地产开发有限公司于本判决生效后二十日内给付广大建设集团有限公司9875495.35元工程款及利息（自2018年9月26日起按全国银行同行业拆借中心贷款市场利率计算至付清上述款项之日止）； 二、驳回广大建设集团有限公司的其他诉讼请求。 案件受理费290677元，诉讼保全费5000元，合计295677元，由广大建设集团有限公司负担194289元，由安徽山楼房地产开发有限公司负担101388元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审 判 长  丁 伟 审 判 员  赵 路 人民陪审员  刘光珍 二〇一八年十二月六日 书 记 员  张 猛 附：本案适用相关法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密义务。 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。 2.《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 3.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。