天津市河东区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)津0102民初8974号 原告：刘自静，女，1971年12月23日生，汉族，无职业，住天津市河北区。 被告：天津市北方人力资源管理顾问有限公司，住所地天津市河东区八纬路103号1号楼三层。 法定代表人：刘卫明，总经理。 委托诉讼代理人：王久宁，职员。 被告：天津市华夏未来家庭服务有限公司，住所地天津市南开区凌庄子道与凌滨路交口南商业带底商2号楼。 法定代表人：王太文，董事长。 委托诉讼代理人：邢愷，职员。 原告刘自静与被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司（以下简称北方公司）、天津市华夏未来家庭服务有限公司（以下简称华夏公司）劳动争议一案，本院于2018年1月3日立案受理，并于2018年5月15日作出（2018）津0102民初72号民事判决。刘自静、北方公司、华夏公司不服上述判决上诉于天津市第二中级人民法院，天津市第二中级人民法院于2018年9月10日作出（2018）津02民终4796号民事裁定：一、撤销天津市河东区人民法院（2018）津0102民初72号民事判决；二、本案发回天津市河东区人民法院重审。本院根据天津市第二中级人民法院的上述裁定，另行组成合议庭分别于2018年11月23日、11月29日两次公开开庭进行了审理。原告刘自静、被告北方公司、华夏公司委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。该案现已审理终结。 刘自静向本院提出诉讼请求：1、判令被告向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金13531.54元，代通知金6765.77元；2、判令被告向原告支付克扣及拖欠的工资共计28239.54元（包括25%的补偿金）；3、要求被告提供2017年9月10日早（5:30-8:30）511室对面的录像及6、7、8月托儿室的录像；4、诉讼费由被告负担；5、判令被告赔偿原告精神损失费20000元。以上费用共计68546.85元。事实和理由：2016年底，原来单位的一位同事金某（现为华夏公司负责人）联系到我，希望我到被告华夏公司处工作，基本工资3500-4000元，其他保险待遇与原来的单位相同。2017年2月10日原告与另一位案外人成某某一同前往并谈到了工资待遇同上。2017年3月8日原告与成某某一同前往被告处工作。6月就开始运作正常。在6月到9月期间，金某十多次找原告谈话，打算降低原告工资，原告未同意，被告要求原告疯狂加班，不给算工资，让原告带班也不给带班工资。9月13日被告华夏公司让同事成某某找我谈话，并编造莫须有的理由停止原告工作，让原告回家等信。9月18日被告华夏公司电话通知原告上班，9月19日被告华夏公司对原告进行精神摧残，要求原告学习工作手册，并由同事成某某监控，长达十余天。2017年9月30日晚原告收到北方公司的开除证明。 北方公司辩称，一是我方和原告解除劳动合同是合法解除，不存在需要支付违法解除劳动合同的赔偿金，且该诉请中的赔偿金和待通知金相矛盾。二是我方不存在克扣原告工资的行为。三是对于原告要求提供录像资料的主张，我方并不存在该录像，不予答辩。四是原告主张的精神损失费没有事实和法律依据，请求驳回。 华夏公司辩称，因在给客户的护理日常记录上作假、护理工作不到位的原因，原告先后被两位客户投诉。另，原告违反公司规定，私自留客户的联系方式，与客户电话往来。原告的上述行为，严重违反了公司制定的护理部人员行为规范，所以，公司解除与原告的劳动合同是合法的，原告的主张不应得到支持。关于原告主张的提供录像资料一节，我们为了保护隐私，一个月内就会自动消除，无法提供。其他答辩意见同北方公司一致。 当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当庭进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：2017年3月8日，原告与被告北方公司签订《劳动合同》，合同期限为2017年3月8日至2020年3月7日。用工单位为华夏公司，工资为不低于天津市最低工资标准1950元，劳动合同约定为标准工时工作制度，合同试用期6个月，自2017年3月8日起至2017年9月7日止。 庭审中原告陈述在2017年3月至5月期间为每天上班9个小时，六日休息，但存在六日加班情况。2017年8月3日开始上24小时休48小时。被告认可2017年3月至5月为标准工时，6月正常开始运营后时上24小时休48小时，但均不认可存在加班情况。 被告华夏公司向原告刘自静应发工资数额及实发数额如下：2017年3月应发工资3206元，实发3206元，2017年4月应发工资3890元，实发工资2312.87元，2017年5月应发工资3500元，实发工资2831.30元，2017年6月应发工资3658元，实发工资2989.30元，2017年7月应发工资3098.77元，实发工资2347.07元，2017年8月应发工资为4225元，实发工资3473.30元，2017年9月应发工资2903.50元，实发工资829.74元。 2017年9月29日被告华夏公司向被告北方公司出具《退回说明》，内容为：“贵公司派遣至我公司员工刘自静，因违反我公司护理部人员行为规范、护理部工作细则、护理部日常工作流程、护理人员岗位职责、产妇护理常规、护理部工作要求等数项规章制度，故公司决定解除其职务，予以退回北方人才公司，请贵公司协助办理解除手续。”同时北方公司出具解除劳动合同通知书，内容为：“由于劳动者过失原因，现根据《劳动合同法》第39条和企业规章制度的规定，决定自2017年9月29日起，解除与你的劳动合同关系，经济补偿金为（一）无经济补偿金。”并于当日以顺丰速递的形式向原告邮寄，原告亦于2017年9月29日签收。 2017年10月11日原告至天津市河东区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，在该委于2017年12月18日作出津东劳人仲定字（2017）第0823号仲裁决定书，称由于申请人当庭扰乱仲裁庭秩序、妨碍审理活动，经仲裁庭屡次告知训诫后仍不遵守仲裁庭纪律，故责令申请人退出仲裁庭，就此终结审理。原告对此不服，来院呈讼。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。对于原告主张要求二被告支付违法解除劳动合同经济赔偿金一节，被告华夏公司称解除原因系由于原告在护理记录中造假以及为婴儿洗澡没有洗干净导致客户投诉等，原告对此不予认可。原告称夜间由孕妇自行喂奶直接划勾是月嫂的行业惯例，并不是故意造假，而且也没有顾客对原告进行投诉，被告华夏公司在入职时并未培训过规章制度，是在2017年9月中旬找原告谈话后才要求原告进行学习并签字的，此后被告将护理部规定张贴在墙上。对此本院分析认为，被告华夏公司对母婴护理中细化的规章制度应当在员工入职时对其进行培训并签字确认，现被告所提供证据不足以证实其护理规程及规章制度已在其工作前进行培训并为原告所明知，被告亦不认可规章制度上墙的时间，同时对于投诉问题仅有证人证言，现证人仍与被告存在隶属关系，华夏公司也未提供其他证据进行佐证，故对于证人证言本院不予采信。现被告华夏公司在无法证实原告明知护理部规则的情况下，以原告违反该规章制度为由将原告退回北方公司的行为并要求解除劳动合同的行为不符合法律规定，现北方公司与原告解除劳动合同应当属于违法解除，故二被告应连带向原告支付违法解除劳动合同经济赔偿金。根据考勤表可以佐证，原告在2017年3月至6月12日期间实际为标准工时，6月13日至8月1日，实行的是无固定周期综合计算工时工作制。8月2日之后改为工作24小时，休息48小时的综合计算工时工作制。原告称2017年3月至6月12日期间，其工作时间为每日9个小时，被告对此不予认可，称中午休息一个小时。根据法律规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。如果劳动者没有证据或者证据不足以证明其所主张的加班事实，由劳动者承担不利后果。被告依据合同条款、中午就餐休息1小时为理由进行抗辩具有合法合理性，现原告所提供证据不足以证实其存在一个小时延时加班的情况，故本院对于原告主张该期间延时加班费不予支持。对于原告所陈述的双休日加班的情况，被告华夏公司未提供3-5月的考勤记录，故本院以原告所提供3月考勤记录为准，原告双休日共有4天上班，倒休1天。同时2017年5月扣除法定节假日及双休日工作日应为21天，被告所提供的5月考勤记录出勤为25天，故根据上述证据可以推定，原告在2017年3月8日-6月12日适用标准工时制度期间每周双休日均有一天上班，共计13天。此期间，加班费工资基数应为3500元，经计算，被告华夏公司应给付原告2017年3月8日-6月12日双休日加班费4183.90元（3500元/21.75天*13天*2）。6月13日至6月30日，原告工作主要实行的是上12小时，歇24小时，6月27日应当休息，但原告上了一个中班，应当得到加班费321.84元（3500元/21.75天*1天*2）。2017年7月，周六、周日天数共计10天，原告在周六、周日休息1天，倒休1天，工作占用8天，其中有一天工作了24小时（折合加班三天），共计加班10天。此期间，加班费工资基数应为3210元，经计算，被告华夏公司应给付原告2017年7月双休日加班费2951.72元（3210元/21.75天*10天*2）。2017年8月，原告上24小时，歇48小时，此月，被告华夏公司给付了原告补助和奖金725元（其中含158元的防暑降温费），故原告本次主张该月加班费因缺乏事实及法律依据，本院不予支持。 2017年9月，被告应得工资：3858元-（社保扣款331.70元+公积金扣款420元）=3106.30元，被告华夏公司所扣其他款项缺乏事实及法律依据，本院不予支持。故原告应得到9月份少发的工资款3106.30元-829.74元=2203.30元。 关于原告主张的经济赔偿金。根据法律规定，工资是指用人单位依据国家规定或劳动合同的约定，以货币形式直接支付给本单位劳动者的劳动报酬，一般包括计时工资、计件工资、奖金、津贴和补贴、加班加点的工资报酬以及特殊情况下支付的工资等。具体到本案，原告2017年3月至9月应得工资主要包括基本工资、绩效工资、补助及奖金（防暑降温费除外），同时应当加上加班工资，减除事假扣款。原告在6月至8月每月158元的防暑降温费、餐补费属于福利费，依法不计入经济补偿金的基数范围。从被告提交的员工工资明细看，3月至9月应得工资数额具体为（3500-609+3500+3500+3500+3210-269.23+3500+725-158 +3500+358+加班费及不合理扣费：4183.90+321.84+2951.72+ 2203.30），共计30417.53元，平均每个月5069.59元。根据原告工作年限，二被告应连带支付原告解除劳动合同赔偿金5069.59元*2=10139.18元。 关于原告主张要求被告支付25%的经济补偿金的诉讼请求，对于延期支付劳动报酬的，应当由劳动行政部门责令限期支付，逾期不支付的，向劳动者加付赔偿金，因此对于原告该项诉讼请求本院不予支持。对于原告主张被告支付代通知金一节，现原、被告解除劳动合同的情况并不符合《劳动合同法》第四十条规定应当支付代通知金的情形，故对于原告该项诉讼请求本院不予支持。 对于原告主张要求被告提供2017年9月10日早5:30-8:30的录像及6、7、8月托儿室的录像的诉讼请求，不属于劳动争议案件的受理范围，被告亦表示不能提供，故本院对原告该项诉讼请求不予处理。 对于原告主张要求被告支付精神损害赔偿的诉讼请求，原告诉请无事实及法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第六十二条、第八十七条的规定，判决如下： 一、本判决生效之日起十五日内，被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司、被告天津市华夏未来家庭服务有限公司连带支付原告刘自静解除劳动合同经济赔偿金10139.18元； 二、本判决生效之日起十五日内，被告天津市华夏未来家庭服务有限公司支付原告加班费共计7457.46元、2017年9月少发工资款2203.30元，共计9660.76元； 三、驳回原告刘自静的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由被告天津市北方人力资源管理顾问有限公司、被告天津市华夏未来家庭服务有限公司共同负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。 审 判 长  孙会东 审 判 员  安呈民 人民陪审员  李树钢 二〇一八年十二月二十四日 书 记 员  高 倩