山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终5027号上诉人（原审被告）：龙口开发区新型汽车水泵厂，住所地：龙口市经济开发区化工西路。经营者：邢坤，男，1961年2月18日出生，汉族，居民，住山东省龙口市。委托诉讼代理人：王国斋，山东岳平律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：山东省龙口市索具总厂，住所地：龙口市龙口经济开发区龙东路40号。法定代表人：曲年寿，任董事长。委托诉讼代理人：徐仁萍，女，1988年4月2日出生，汉族，住山东省龙口市，系被上诉人单位会计。上诉人龙口开发区新型汽车水泵厂因与被上诉人山东省龙口市索具总厂买卖合同纠纷一案，不服龙口市人民法院（2016）鲁0681民初1199号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人上诉请求：撤销原判，改判上诉人给付被上诉人货款95809.72元(2000年至2005年1月1日之前往来欠款总额901000元+2005年度88533件配件款925047.4元+2006年度99455件配件款939273.3元+2007年度36355件配件款542620.8元+2008年至2012年度货款1124631.62元-2005年至2007年度付款2556732元-2008年至2012年度付款1645000元-2005年至2007年度退货款104868.3元-2008年至2012年度退货款30163.1元=95809.72元）或将本案发回重审，一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、原判事实不清，证据不足。第一鉴定结论明显依据不足。本案已经先后出现了四个鉴定报告，一个自我否定，其余三个也不能作为证据使用。一是从鉴材看，鉴定报告本身已经明确表示鉴定的是龙口索具厂的铸件，与法院委托的“原告于2005年、2006年、2007年向被告交付的涉案型号汽车铸件”无关，不具备证据的关联性。二是本案铸件涉及十多个品种、五十多个规格型号，从鉴定中所附的照片看，仅有四个铸件，该四个铸件的名称是什么、品种是什么、规格是什么、型号是什么，照片本身不能证明，一审没有查明，不具备证据的客观性。三是鉴定的铸件没有经过庭审质证，不具备证据的合法性。四是本案争议的是销售价，不是成本，成本不等于销售价。成本高低决定着被上诉人的盈亏，上诉人只能按照销售价承担对被上诉人的付款义务，不能按照成本为其承担盈亏责任。五是鉴定本身己经明确注明对其鉴材是否符合质量要求不确定，重量是否符合图纸要求不确定，原材料是否符合行业技术要求不确定的情况下作出的龙口索具厂的铸件价格，该价格是否符合当时的市场交易无法确定，鉴定机构已经明确表示其对鉴定的各项依据均不确定，已经明确表示鉴定的依据不足，不符合证据要求，就不能采用。第二，原判计算依据不明，2928362.20元的计算数额不清。一是原判既然认定2005年至2007年的供货价值为2928362.20元，那么，就当在判决中列明计算标准、计算方式、计算依据、计算过程、计算结果，让当事人赢得坦然，输得明白。二是虽然双方对供货数量和退货数量没有异议，但到底是对多少数量没有异议，2928362.20元是按吨计算的应当明确多少吨，按件计算的应当明确多少件，吨数不清，件数不明，2928362.20元是如何计算的？第三，案件事实只有一个，本案价格也只能存在一个，然而从原判关于“根据上述鉴定报告以及被告退货时认可的价格，2005年至2007年，双方有争议的货物的价值为2928362.20元。”的价格依据看，原判认定了三个价格，一个是鉴定报告价格，一个是上诉人主张的被上诉人认可的退货价格，根据该退货价格计算的退货价款为135031.40元,该135031.40元的退货款项，其中的104868.3元就是按照被上诉人认可的2005年至2007年期间的退货价格计算的，原判没有采纳。一个是被上诉人主张的上诉人不认可的原判采纳的退货价格，根据该退货价计算的退货款为153755元。一个判决三个价格，唯独不采信双方一致认可的价格，焉能事实清楚，证据充分。第四，原判关于“本院只能依照该鉴定报告进行价格认定”是不负责任的。一是“只能”二字已经表明一审法院已经认识到鉴定报告不符合证据要求。二是不符合证据要求就不应采信。三是本案不是“双方对争议价格不能达成一致”，而是已经达成一致；不是“双方均不能提供有效的价格证据”，而是上诉人已经无需举证。退货价格与供货价格相一致，是基本的交易规则。在2017年9月12日的庭审中，被上诉人在对上诉人提交的证据质证时明确表示“对被告提交的证据2的质证意见：认可，无异议。”，该证据2就是被上诉人出具给上诉人的退货凭证，该退货凭证明码标价，其中就包括了2005年至2007年度的退货数量和价格，退货款104868.3元（2005年3383件63413.3元，2006年1088件19380.6元，2007年5087件22074.4元），对退货价值的认可，就是对发货价值的认可，对退货价格的认可就是对发货价格的认可，是被上诉人对2005年至2007年发货价格的自认，依照《民事诉讼法解释》第九十二条之规定，上诉人已经无需再提供其他价格证据。四是既然被上诉人已经认可了2005年至2007年期间明码标价的退货凭证，表明当事人双方已经对2005年至2007年期间的供货价格达成一致，不是不能达成一致，一致认可的退货价格是充分确实的证据，不是不能提供有效的价格证据。五是本案适用谁主张谁举证，被上诉人负举证责任，原判既然认定被上诉人不能提供有效证据，就应当由被上诉人承担不利后果。二、原判程序严重违法。第一，本案鉴材没有质证。本案需要鉴定的铸件，属于本案的核心证据，被上诉人没有提交法庭，法庭没有组织质证，导致本案鉴定的是什么，不仅鉴定机构不确定，法庭不明确，上诉人不清楚，就连被上诉人自己也没有证明。依照法律规定，由于没有经过法庭质证程序，不论本案鉴定的是什么，均不能作为证据使用。第二，本案鉴材没有查证属实。证据必须查证属实。本案鉴定的铸件没有经过法庭质证，焉能做到查证属实。第三，上诉人依法应当享有一审程序中全部的诉讼权利，然而一审却剥夺了上诉人的申请鉴定人出庭作证权、申请重新鉴定权等一系列的诉讼权利。根据《山东省涉案物品价格鉴证条例》第十八条之规定，国家对涉案物品价格有明确规定的，从其规定；没有明确规定的，按照委托单位确定的基准日当时当地同类物品的中等价格确认。在一审中，鉴于鉴定报告本身已经明确注明对检材是否符合质量要求不确定，是否符合图纸要求不确定，是否符合行业技术要求不确定的情况下作出的龙口索具厂的铸件成本价格，该价格是否符合当时的市场交易也无法确定，表明案的鉴定是一定存在问题的。为了查明鉴定的依据是否充分，判定结论是否正确，上诉人向一审法院提交了鉴定人出庭作证申请书和重新鉴定申请书，目的就是查明鉴定报告能否作为证据使用，保证本案正确处理，然而一审既没有通知鉴定人出庭，也没有准许重新鉴定，也没有向上诉人作出任何书面或口头的裁定或决定，而是置之不理，违反了《民事诉讼法》第七十八条等相关法律，导致了一审法院没有履行通知鉴定人出庭作证程序，无理由的免除了鉴定人出庭作证的义务，鉴定人没有出庭而将其意见作为了认定事实的根据，鉴定人没有出庭应当退还的鉴定费反而让上诉人承担，剥夺了上诉人对法院不予准许鉴定人出庭和重新鉴定的申请复议权，对鉴定人的发问权、质询权，对鉴定过程的知情权、从根本上剥夺了上诉人对鉴定报告的质证权、辩论权，申请重新鉴定权等一系列的诉讼权利，最终导致了本案实体上的处理错误。第四，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第59条之规定，鉴定人应当出庭接受当事人质询，是鉴定人依法应当履行的诉讼义务。依照《民事诉讼法》第七十八条之规定，只要当事人对鉴定意见有异议，无需提交证据证明鉴定意见有错误，鉴定人就应当出庭作证，人民法院就应当通知，鉴定人不出庭作证，鉴定意见就不得作为认定事实的根据，支付鉴定费用就应当退还当事人。申请鉴定人出庭作证是上诉人依法享有的重要的诉讼权利，上诉人在一审被剥夺的诉讼权利，在二审再次请求行使，请求二审法院通知鉴定人出庭作证。第五，在2017年9月12日的庭审中，被上诉人对上诉人提交的白纸黑字明码标价的退货凭证明确表示认可，明确表示无异议（庭审笔录第6页），原判也已经认定被上诉人对上诉人主张的135031.40元的退货价值表示认可，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条、《民事诉讼法解释》第九十二条之规定，上诉人己经无需举证。退货价与供货价相一致，是《民事诉讼法解释》第九十三条和《证据规定》第九条规定的众所周知的事实，是最基本的市场交易规则，被上诉人对退货价格的认可，就是直接对供货价格的认可。自认不可撤销，自认对自认的当事人和法院均具有拘束力。法院应当以当事人一致认可的事实作为处理案件的基本依据。一审没有按照被上诉人认可的退货价格计算2005年至2007年的供货价值，严重违反法律规定。另,上诉人还主张，鉴定的铸件是被上诉人处的，不是被上诉人向上诉人交付的铸件，被上诉人交付上诉人的铸件应当在上诉人处，被上诉人没有对涉案铸件举证证明，一审没有对涉案铸件进行调查质证，原判认定鉴定的是被上诉人向上诉人交付的铸件与事实不符，证据不足。原判还存在以下程序违法事项。通过查阅一审卷宗，上诉人发现一审卷宗中盖有与原件核对无异的28张铸件照片（原审卷第660页-687页）、21页山东省龙口市索具总厂铸件价格明细表（原审卷第1-10页、32-34页）没有在一审出示，更没有质证，属于严重违反法定程序。对于上诉人申请鉴定人员出庭作证和重新鉴定的申请，一审在没有向上诉人作出是否准许其申请决定，也没有通知上诉人的情况下，在判决中判决不予准许，违反法律规定，不予准许申请是案件审理中对于程序方面的事项作出的决定，不应当使用判决作出。综上，原判事实不清，证据不足，请求二审法院根据被上诉人已经认可的双方已达成一致的价格处理本案。被上诉人辩称，一、一审法院程序合法。一审法院审理该案件时发现双方当事人对本案买卖产品的数量、型号、规格等无异议，争执的焦点是双方关于供货产品的单价，在双方无法达成产品价值一致合意的前提下，龙口市人民法院应被上诉人的请求即对产品价格进行物价评估，买卖双方无法指定鉴定机构时，由一审法院依职权依法指定具有鉴定资质的烟台天平价格评估事务所出具的对2005年-2007年涉案型号的汽车铸件交付时的单价作出评估报告，该评估报告在被上诉人不能按时交纳重新鉴定费用的情况下也取得上诉人的认可；一审法院在发回重审时针对上诉人的要求，上述评估事务所补充鉴定，鉴定机构在依据客观事实的前提下做出更完善的鉴定意见，这是对客观事实的肯定。鉴定报告的鉴定意见，不是作为代理人随意否定的。二、鉴定评估报告真实合法有效。本案争执的焦点是买卖双方对产品价格无法达成合意，在此前提下一审法院指定了烟台天平价格评估事务所进行价格鉴定，在鉴定前期法院依法通知双方当事人在现场取样，在鉴定报告中鉴定人员详细罗列了鉴定产品的名称、品种、规格、型号等客观事实，而且根据买卖双方认可的事实可以说明，上诉人收到的产品即是合格产品，既然是合格产品那么其一定是符合国家标准或其他同类产品国内行业最高标准，这些产品是统一类型的产品必然有固定统一的规格，而评估机构正是利用产品的这一统一性，成型产品的构成是由原材料、人工费、管理成本等林林种种各方面形成的，而评估机构也正是在此基础上作出的评估报告，同时该评估报告关于价格构成也明确说明价格基础。三、评估机构是在2013年对2005年-2007年的产品进行价格评估，该评估完全是可以依据国家发布的相关价格指数作为评估参考价值，如果按照上诉人的说法市场调查，广泛收集等形式，那是否可以理解为依据上诉人出售价格扣除其附加成本后既是被上诉人出售给上诉人的价值，因为上诉人不可能赔本赚吆喝。四、双方没有对退货价值做出一致认可，被上诉人只是依据评估机构的价格鉴定意见变更了自己对退货价值的认定，不是对上诉人的价格认可。另，被上诉人认为，烟台天平价格事务所出具的鉴定报告具有法律效力，完全没有必要再申请鉴定人出庭作证，这是双方均同意委托法院找的鉴定部门进行的鉴定，鉴定报告出具后，一审法院开庭就告诉双方对鉴定报告是否有异议，对方未提出有异议。双方对2005年-2007年的供货数量没有争议，就对产品的价格有异议，对于货款的计算，是根据烟台天平价格事务所鉴定报告的价格，按发货单的数量来计算的，计算明细表一审中已经提交，发货单双方各持一联，且数量都核对过。鉴定事务所认定的价格是正确的，2005-2007年供货总额为2928362.2元，证据一审中已经质证了。综上，一审法院判决事实清楚、证据充分、程序合法，请求二审法院依法维持原判。被上诉人向一审法院起诉请求：1、依法判令上诉人支付货款778827.54元及利息。2、诉讼费由上诉人承担。审理中，被上诉人进一步明确了诉讼请求，请求依法判令上诉人支付货款555975元及利息（自2013年1月17日起至判决生效之日止，按照银行同期贷款利率计算）。一审法院经审理查明：被上诉人、上诉人双方于2000年建立起业务关系，被上诉人为上诉人供应汽车配件毛坯。除双方在2005年、2006年、2007年三年期间的业务外，被上诉人向上诉人供货的价值为2025631元。2005年、2006年、2007年双方对供货的数量、品种无异议，仅对被上诉人供货的价格存有争议，经一审法院多次协商价格，双方不能达成一致。另查明，双方发生业务期间（含2005年、2006年、2007年），上诉人已经给付被上诉人的货款为4201732元。关于双方发生业务期间，上诉人已经退回货物的价值，被上诉人先陈述为153755元，后上诉人陈述为135031.40元，被上诉人对此予以认可。审理中，经被上诉人申请，一审法院委托烟台天平价格评估事务所对双方有争议的2005年1月至2007年期间的汽车铸件进行鉴定，后又对其中的部分铸件进行了补充鉴定，上诉人对该鉴定所2013年第一次出具的鉴定报告有异议，但在法院指定的期限内并未申请重新鉴定。重审中，经该鉴定所两次补充鉴定，出具了补充鉴定报告，对双方交付的货物的单价作出参考价格的鉴定。上诉人对该鉴定所最终的鉴定价格有异议，认为该鉴定程序违法，鉴定意见明显依据不足，没有明确具体肯定的鉴定结论，并且鉴定机构已经明确表明仅做参考，上诉人对该鉴定不认可，不能作为证据使用。特申请鉴定人出庭作证。并申请重新鉴定。烟台天平价格评估事务所出具的对2005年-2007年被上诉人向上诉人交付的涉案型号的汽车铸件交付时单价最终的补充鉴定报告中，关于主要过程概述为：“1、2013年我所出具的“烟天价估字[2013]第TPFYLK2013725-43号”评估报告当时的鉴定意见是按照合理铸造工艺、通过合理渠道取得原材料且原材料符合行业技术标准要求的前提下计算的每吨的铸件价格。2、2017年12月9日，应贵院要求对被上诉人于2005年、2006年、2007年向上诉人交付的涉案型号的汽车铸件交付时的单个铸件价格进行补充鉴定，交付价格受铸造工艺、原材料质量、制造图纸等因素影响，价格在同一时期的变动幅度会达到10-15%左右。3、2017年12月29日经对龙口市铸造市场走访调查发现，目前铸造市场交易的价格变动幅度仍在10-15%左右。故此，我们在不能确定龙口市索具厂铸造质量和单个重量是否符合图纸要求、原材料是否符合行业技术标准的要求的情况下，只能按照2013年出具的鉴定意见，而后根据龙口市索具厂单个铸件重量，评估出龙口市索具厂单个铸件的价格，该价格是否符合当时市场交易规律。本报告仅供参考”。根据上述鉴定报告以及上诉人退货时认可的价格，2005年-2007年，双方有争议的货物的价值为2928362.20元。审理中，上诉人撤回了反诉请求。上述事实，有双方当事人的陈述，被上诉人、上诉人提交的交货单据、退货单据、烟台天平价格事务所评估报告书及补充报告书等证据在卷佐证。一审法院认为，自2000年起，上诉人与被上诉人双方开始建立业务关系，双方对所发生的总业务的数量、付款及退货数量均无异议。仅对2005年至2007年三年的货物单价争议，经烟台天平价格评估事务所鉴定，三年的供货价值共为2928362.20元。因此，被上诉人为上诉人供货的总价值为4953993.20元（2928362.20元+2025631元），扣除上诉人已付货款4201732元，再扣除被上诉人认可的已退回货物的价值153755元，上诉人还应支付被上诉人货款数额为598506.2元，被上诉人仅请求上诉人给付货款555975元，符合法律规定，一审法院予以支持。对于被上诉人请求的利息部分，应自被上诉人起诉之日起按银行同期贷款利率计算。上诉人对烟台天平价格评估事务所的鉴定报告有异议，一审法院认为，该鉴定所的最终鉴定报告系在2013年出具的鉴定报告的基础上进行的补充，上诉人虽对2013年出具的鉴定报告有异议，但在法院指定的期限内未申请重新鉴定，故一审法院对该鉴定所2013年出具的鉴定报告予以认定，上诉人认为，该补充鉴定存在程序违法的情形，但其没有提供相应证据予以证明，且上诉人也未提交该鉴定所最终补充鉴定在程序上及其他方面存在违法的证据，虽然该鉴定补充报告载明“仅做参考”，但在本案被上诉人、上诉人双方对争议价格不能达成一致，且双方均不能提供有效的价格证据时，一审法院只能依照该鉴定报告进行价格认定。因此，一审法院对上诉人申请鉴定人员出庭及申请重新鉴定的申请，不予准许。上诉人撤回反诉，符合法律规定，一审法院予以准许。综上，根据本案事实，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百三十条之规定，判决：一、龙口开发区新型汽车水泵厂于判决生效后十日内给付山东省龙口市索具总厂货款555975元及自2013年1月17日起至判决给付之日止的利息（按银行同期贷款利率计算）。二、驳回山东省龙口市索具总厂的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费20000元，由龙口开发区新型汽车水泵厂承担。案件受理费11588元，山东省龙口市索具总厂承担2229元，龙口开发区新型汽车水泵厂承担9359元。反诉费1946元，由龙口开发区新型汽车水泵厂承担。对本案的事实，上诉人、被上诉人均没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。另，本院二审期间，上诉人对2005年至2007年所供货物价值2928362.20元仍持有异议，对此，被上诉人认为依据其一审提交计算货物价值的铸件价格明细表，证明该数额是正确的，铸件价格明细表计算的价值是按双方认可供货数量依照烟台天平价格评估事务所所确定的价格计算出来的。上诉人称，该价格明细一审没有质证。对此，本院责令上诉人对该价格明细表予以核实，上诉人出具书面说明认为：该价格明细表是被上诉人单方制作的，上诉人不予认可，其中单价仅为参考，不具体，不准确，是参考单价，不能证明本案交易的事实。不能计算出准确的总价，不能作为处理本案的依据。被上诉人认可退货款，就是对退货价的认可，对于退货价的认可，就是对发货价的认可。本案应以退货价格认定本案交易价格。本院认为，上诉人与被上诉人自2000年起双方建立的买卖关系，不违反法律法规的禁止性规定，应属合法有效。本案的焦点问题是：依鉴定结论所确定的价格作为依据计算2005-2007年被上诉人供上诉人货物的价款是否得当？本案双方当事人均认可上诉人欠付被上诉人货款，但对欠付货款的具体数额存在争议。从本案事实看，双方对发生总业务的数量、付款及退货数量均无异议，仅因对2005年——2007年三年的货物单价存在分歧，导致双方对欠付货款的具体数额无法达成一致。针对2005年——2007年三年的货物单价，一审法院委托烟台天平价格评估事务所进行了鉴定及补充鉴定，从鉴定内容和鉴定过程来看，该最终鉴定意见系在2013年出具的鉴定报告的基础上作出的，上诉人虽对2013年出具的鉴定报告有异议，但在法院指定的期限内未申请重新鉴定。上诉人对补充鉴定报告有异议，但没有证据证明涉案鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格，亦未提供足以推翻该鉴定结论合理性的证据，故鉴定结论所确定的单价具有客观性，能反映涉案交易物品的价值，因此，一审法院采信鉴定结论确定的价格计算上诉人欠付被上诉人货款的数额并无不当。被上诉人对退货所作价款的确认，不能代表被上诉人与上诉人作为正常交易价格的依据，故上诉人主张以退货价值认定本案交易价格的理由不充分，本院不予支持。综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第（一）项和第一百七十五条之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费11588元，由龙口开发区新型汽车水泵厂负担。本判决为终审判决。审判长  李学泉审判员  董玉新审判员  张秀波二〇一八年十二月十五日书记员  孙小倩