海南省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼民终835号 上诉人（原审原告、申请执行人）：嘉兴湖岸二号投资合伙企业（有限合伙）。住所地:浙江省嘉兴市南湖区南江路1856号基金小镇3号楼110室-30。 执行事务合伙人：湖岸（嘉兴）投资有限公司（委派代表：邓燕彬）。 委托诉讼代理人：冯志坚，海南弘纲律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、执行案外人）：韩松男，男，1974年11月13日出生，汉族，住黑龙江省呼玛县韩家园林业地区新建街5栋2单元303室。 委托诉讼代理人：韩锡杰，男，1952年10月6日出生，汉族，住海南省三亚市友谊路83号E栋403房。 被上诉人（原审被告、被执行人）：五指山金山房地产开发有限公司。住所地:海南省五指山市河北西路。 法定代表人：王念东，该公司董事长。 上诉人嘉兴湖岸二号投资合伙企业（有限合伙）（以下简称嘉兴湖岸企业）因与被上诉人韩松男、五指山金山房地产开发有限公司（以下简称金山公司）申请执行人执行异议之诉一案，不服海南省第一中级人民法院（以下简称一审法院）（2018）琼96民初93号民事判决（以下简称一审判决），向本院提起上诉。本院于2018年9月21日立案受理后，依法组成合议庭，于2018年12月14日公开开庭审理了本案。上诉人嘉兴湖岸企业的委托诉讼代理人冯志坚，被上诉人韩松男的委托诉讼代理人韩锡杰到庭参加诉讼，被上诉人金山公司经本院合法传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 嘉兴湖岸企业上诉请求：1.依法撤销一审判决，改判支持上诉人的一审诉讼请求，即准许执行金山公司名下位于五指山市旅游山庄东北侧“五指山水·林溪”项目中5幢502房（以下简称案涉房产）并撤销一审法院（2018）琼96执异82号执行裁定;2.本案诉讼费由韩松男与金山公司共同承担。事实和理由：一、未经公示登记的不动产买卖合同不能产生物权变动的效力。尽管韩松男与金山公司签订了《内部认购协议》、《五指山市商品房买卖合同》，但该不动产买卖合同并未依法办理登记。根据《中华人民共和国物权法》第九条关于“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力”的规定，韩松男取得的仅仅是对金山公司的债权，而不是物权。二、韩松男只能取得对金山公司的一般债权，该权利不足以对抗嘉兴湖岸企业的抵押权。首先，韩松男与金山公司对案涉房产的交易属于私下交易，韩松男仅仅取得对金山公司的、未经法院判决认定的一般债权，该权利不能优先于嘉兴湖岸企业的抵押权。其次，韩松男并未提供其经常居住地居委会所作出的居住情况证明，仅仅依据五指山市住房保障与房产管理局（以下简称五指山房管局）出具的其在五指山市没有其他房产的证明，不能认定其购买案涉房产是用于居住且名下无其他用于居住的房屋。因此，韩松男对案涉房产提起的执行异议不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》（以下简称执行异议和复议规定）第二十九条的规定。三、嘉兴湖岸企业的抵押权符合善意取得规定，应当获得保护。五指山市农村信用合作联社、三亚农村商业银行股份有限公司、保亭黎族苗族自治县农村信用合作联社（以下简称三家行社）在对案涉房产设定抵押权时，案涉房产仍然登记在金山公司名下，且金山公司没有将案涉房产交付给韩松男，三家行社只能相信公示登记的真实性，设定抵押权是出于善意，且已经依法履行完毕全部抵押登记手续。嘉兴湖岸企业承继三家行社的全部债权及相关权利，其抵押权也应当受到保护。综上所述，一审法院适用法律错误，请求二审法院依法支持上诉人的上诉请求。 韩松男辩称，一、不动产虽未经登记，但不影响韩松男享有物权期待权。不动产登记并不是买卖合同的生效要件，而是其履行行为的组成部分。如果当事人之间仅就物权的变动达成合意，而没有办理登记，合同仍然有效。根据最高人民法院相关司法解释的规定，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，其享有的物权期待权优先于建设工程价款优先受偿权、抵押权和其他债权。同时法律还对享有物权期待权的买受人，赋予其类似所有权人的地位，其物权期待权足以排除强制执行。二、韩松男享有物权期待权，足以对抗嘉兴湖岸企业的抵押权。首先，韩松男与金山公司关于案涉房产的交易是合法的，不存在私下交易的行为。其次，从时间节点上可以看出，买房在先，抵押在后，入住在先，查封在后，韩松男对案涉房产享有的物权期待权足以对抗嘉兴湖岸企业设立在后的抵押权。另，本案的情形符合执行异议和复议规定第二十九条的规定，即韩松男对案涉房产享有的权益足以排除强制执行。再次，五指山房管局出具的房产证明具有权威性和证明力，且案涉房产所在的小区物业也出具了韩松男居住情况的证明。三、关于嘉兴湖岸企业的抵押权是否是善意取得的问题。事实上，金山公司将已经出售的案涉房产去做抵押，已经侵害了韩松男的合法权益。嘉兴湖岸企业在这种情况下取得的抵押权不构成善意取得。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人金山公司未提交书面答辩意见。 嘉兴湖岸企业向一审法院起诉请求：1.撤销一审法院（2018）琼96执异82号执行裁定书；2.准许执行案涉房产；3.本案诉讼费由韩松男与金山公司共同承担。 一审法院认定事实：2016年9月19日，本院对三家行社与金山公司、三亚麦澎实业发展有限公司、杨帆、王念东、杨林、张维宜、于朝晖金融借款合同纠纷一案作出（2016）琼民终139号民事判决：一、维持一审判决第一项、第三项，即限金山公司在判决生效之日起三十日内向三家行社偿还贷款本金45876172.27元及利息（自2014年4月24日至2014年12月30日止，以年利率11.6425%计息；自2014年12月31日至涉案借款全部清偿完毕之日止，以年利率14.46%计息）；金山公司届期不履行判决第一项所确定的给付义务的，三亚麦澎实业发展有限公司、杨帆、王念东、杨林、张维宜、于朝晖对金山公司提供的抵押物所有权价值不足清偿第一项债务的部分承担连带清偿责任；二、变更一审判决第二项为：三家行社对金山公司名下五国用（2004）第86号、五国用（2004）第87号、五国用（2005）第01号共30661.19平方米国有土地使用权及上述三块宗地范围内的在建工程和商品房共38166.34平方米折价或拍卖、变卖后的价款，在贷款本金45876172.27元及利息（自2014年4月24日至2014年12月30日止，以年利率11.6425%计息；自2014年12月31日至涉案借款全部清偿完毕之日止，以年利率14.46%计息）的额度内优先受偿。诉讼过程中，根据当事人的诉前保全申请，一审法院于2015年3月27日作出的2015）五民保字第2号民事裁定书，裁定：一、查封被申请人金山公司名下三块土地，土地证号分别为五国用（2004）第86号、五国用（2004）第87号、五国用（2005）第1号，土地总面积为30661.19平方米；二、查封被申请人金山公司名下的“五指山水·林溪”在押面积为20465.51平方米的房产。经三家行社申请，一审法院于2018年1月11日立案执行生效的（2016）琼民终139号民事判决，案号为（2018）琼96执21号。执行过程中，一审法院于2018年1月29日作出（2018）琼96执21号之一执行裁定，续行查封上述房地产。2018年2月24日，一审法院作出（2018）琼96执21号之二执行裁定，将嘉兴湖岸企业变更为该案的申请执行人。2018年2月28日，韩松男对案涉房产提出书面异议。经审查，一审法院于2018年3月19日作出（2018）琼96执异82号执行裁定，中止对案涉房产的执行。 另查明，2009年5月25日，韩松男与金山公司签订《内部认购书》，约定韩松男认购金山公司开发建设的“帝上龙源”项目中的第五栋五层B型房，单价为2080元/㎡，建筑面积约为90㎡，总价款187200元；签订认购书后七日内，韩松男应支付认购款180000元。2011年底，韩松男与金山公司签订《五指山市商品房买卖合同》，约定韩松男购买金山公司投资建设的案涉房产，单价为2080元/㎡，建筑面积为91.77㎡，总价款190882元；韩松男于2009年6月9日支付房款180000元，剩余房款10882元于交房时一次付清；金山公司应于2012年5月1日前交付房产。签约后，韩松男分别于2009年、2013年1月9日支付购房款180000元、10882元，并于2013年1月9日交纳了维修基金、备案费用、办证费用、物业服务费、燃气开户费、热水开户费、有线电视开户费等。目前韩松男居住于案涉房产，其名下在五指山市未有其他房屋产权登记。 还查明，案涉房产已取得20090008号商品房预售许可证。 一审法院认为，本案系申请执行人执行异议之诉，本案争议焦点为韩松男对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益，嘉兴湖岸企业请求执行案涉房产应否予以支持。本案中，韩松男就案涉房产与开发商金山公司签订了《内部认购书》、《五指山市商品房买卖合同》，合同系双方真实意思表示，未违反法律法规禁止性规定，且金山公司已取得案涉房产的预售许可证，根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，该合同合法有效。合同签订后，韩松男接收并已实际入住了案涉房产，并交纳了维修基金、备案费用、办证费用等，而办理商品房销售备案确认手续、房屋权属证书等事项系出卖人金山公司的义务，案涉房产未及时办理上述公示手续以致随后被设立抵押权并查封执行，并非韩松男的责任所致。韩松男2009年就案涉房产即签订了认购书并支付了绝大部分购房款，2011年底补签了商品房买卖合同，嘉兴湖岸企业系2011年12月30日才针对案涉房产所在项目办理了在建工程抵押权登记，韩松男作为支付完购房款、实际居住使用房屋、设定权利主张在先的购房人，其对案涉房产的物权期待权足以排除嘉兴湖岸企业依据在后设立的抵押权申请的强制执行。此外，根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的内容可知，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，其对该房屋享有的权益优先于建设工程价款、抵押权和其他债权。故，嘉兴湖岸企业申请强制执行所依据的抵押权不能优先于本案韩松男对案涉房产享有的期待物权。另，本案情形亦符合执行异议与复议规定第二十九条案外人对执行标的所享有权益能够排除执行的相关规定。 综上所述，韩松男就案涉房产享有的民事权益足以排除法院强制执行，嘉兴湖岸企业请求继续执行该房产、撤销中止执行裁定书，缺乏事实根据和法律依据，一审法院不予支持。一审法院依照《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、执行异议与复议规定第二十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条规定，判决：驳回嘉兴湖岸企业的诉讼请求。案件受理费100元，由嘉兴湖岸企业负担。 二审期间，经本院实地勘察，韩松男已装修入住案涉房产。 二审查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案为申请执行人执行异议之诉，根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条的规定，判断能否支持申请执行人许可执行的请求,需认定案外人就执行标的是否享有足以排除强制执行的民事权益，故本案的争议焦点为韩松男对案涉房产是否享有足以排除强制执行的民事权益。由于本案涉及的是金钱债权的执行案件，因此本案可参照执行异议和复议规定第二十八条或二十九条的规定予以判断。上述两条规定均是针对执行案外人对被执行的不动产是否享有物权期待权的保护条件，只要执行案外人所提的执行异议符合上述两条规定其中一条规定的条件，均可予以保护。因此，围绕本案的争议焦点，结合上述两条规定的内容及基本案情，本院将从韩松男是否在一审法院查封之前已与金山公司签订了合法有效的书面买卖合同及合法占有该不动产、是否已支付购房款及非因买受人的自身原因未办理过户登记等方面对本案进行审查认定。 本案中，根据已查明的案件事实，在一审法院查封案涉房产之前，韩松男先后与金山公司签订了《内部认购书》与《五指山市商品房买卖合同》，上述认购书以及买卖合同均为双方真实意思表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，是合法有效的。虽然案涉房产已办理抵押登记，但金山公司已取得案涉房产的预售许可证，韩松男购买案涉房产也在预售许可证的有效期内，由此可知，抵押权人同意金山公司对外销售案涉房产，故韩松男购买案涉房产不违反《中华人民共和国物权法》第一百九十一条第二款关于“抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产”之规定。签约后，在一审法院查封之前，韩松男已经支付了案涉房产的全部购房款，接收了该房产并进行居住。案涉房产之所以未办理过户登记，是因为该房产所在的土地使用权及地上建筑物已办理了抵押登记，韩松男对案涉房产能否办理过户登记已尽到了充分的注意义务，故其对案涉房产未办理过户登记并无过错。嘉兴湖岸企业对上述事实亦无异议。由此可知，韩松男已在法院查封之前签订了合法有效的书面买卖合同、合法占有了案涉房产、支付了案涉房产的全部购房款且未办理过户登记也非因其自身原因所致，故韩松男提起的执行异议符合执行异议和复议规定第二十八条关于“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记。”的规定,即其对案涉房产享有足以排除强制执行的民事权益。因此，一审法院认定韩松男对案涉房产享有足以排除强制执行的物权期待权并无不当。 综上所述，嘉兴湖岸企业的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费100元，由嘉兴湖岸二号投资合伙企业（有限合伙）负担。 本判决为终审判决。 审判长  林秋婷 审判员  汪忠学 审判员  夏伟伟 二〇一八年十二月二十二日 书记员  徐欣瑞 附相关法律条文： 《中华人民共和国物权法》 第一百九十一条抵押期间，抵押人经抵押权人同意转让抵押财产的，应当将转让所得的价款向抵押权人提前清偿债务或者提存。转让的价款超过债权数额的部分归抵押人所有，不足部分由债务人清偿。 抵押期间，抵押人未经抵押权人同意，不得转让抵押财产，但受让人代为清偿债务消灭抵押权的除外。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百一十三条对申请执行人提起的执行异议之诉，人民法院经审理，按照下列情形分别处理： （一）案外人就执行标的不享有足以排除强制执行的民事权益的，判决准许执行该执行标的； （二）案外人就执行标的享有足以排除强制执行的民事权益的，判决驳回诉讼请求。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》 第二十八条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产； （三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行； （四）非因买受人自身原因未办理过户登记。 第二十九条金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持： （一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同； （二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋； （三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十。