山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终1290号 上诉人（原审被告）：山东荣兴置业有限公司，住所地青州市八喜东路（钢材物流园内）。 法定代表人：白国兴，经理。 委托诉讼代理人：张伟，山东万舜律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:刘介英，女，1952年7月21日出生，汉族，住昌乐县。 委托诉讼代理人：夏瑞雪，昌乐五图法律服务所法律工作者。 原审被告：青州兴华建筑安装公司，住所地青州市青州南路22号。 法定代表人：谢振泉，经理。 原审被告：夏玉强，男，1972年1月9日生，汉族，住青州市。 原审被告：夏玉明，男，1970年8月12日出生，汉族，住青州市。 上诉人山东荣兴置业有限公司（以下简称荣兴公司）因与被上诉人刘介英及原审被告青州兴华建筑安装公司（以下简称兴华公司）、夏玉强、夏玉明买卖合同纠纷一案，不服山东省昌乐县人民法院（2017）鲁0725民初246号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 荣兴公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、一审判决认定事实不清。（1）根据本案证据可以认定上诉人的担保责任已经免除。2014年4月29日，兴华公司与被上诉人签订钢材供应合同，约定上诉人承担担保责任，但对担保方式及保证期间无明确约定。根据担保法的规定，应认定上诉人承担连带保证责任，保证期间为最后一笔款项到期后六个月。根据合同约定，最后一笔款项的支付日期为2014年11月25日，上诉人承担保证责任的法定期间为2014年11月25日至2015年5月24日。在此期间，被上诉人一直没有向上诉人主张过权利。上诉人就该合同应承担的担保责任已免除。一审判决依据钢材供应合同中关于“丙方担保甲方无经济损失，负有同乙方相同的还款责任”的约定，认为该约定符合《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，认定上诉人的保证期间应为主债务履行期届满之日起两年，从而认定未超过保证期间，没有依据。从上述约定内容看，这是对保证范围的约定，而不是对保证期间的约定。（2）2016年8月29日，应夏玉强要求，上诉人将应支付给夏玉强的200000元转到被上诉人名下，该付款行为与本案无关联性，不能证明与上诉人形成新的担保事实。（3）夏玉强单方为被上诉人出具的欠条不属于上诉人的担保范围。上诉人为兴华公司担保的是2014年4月29日签订合同中的钢材款，现钢材款数额不明确。在夏玉强一审中未出庭质证和对本事实作出说明的情况下，夏玉强个人出具的欠条不能证明系兴华公司行为，也不能证明系欠本合同货款。2、一审判决适用法律错误。（1）一审判决认定上诉人应承担担保责任，依据的是《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款的规定，显然错误。从钢材供应合同关于付款方式约定的内容看，并不适用上述条款，而应适用《中华人民共和国担保法》第二十六条第一款的规定。（2）一审判决依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款的规定，认为上诉人于2016年8月30支付200000元的行为符合该规定，从而认定该担保未超过保证期间，没有依据，因在本案被上诉人起诉前从未向上诉人要求承担担保责任。3、一审程序违法。夏玉强、夏玉明非兴华公司的工作人员，而是借用兴华公司资质在工程施工过程中购买的建筑钢材，夏玉强和夏玉明是该工程的实际施工人，其应为本案承担债务的义务人。另外，本案原审被告兴华公司与夏玉强是查明本案事实的关键当事人，应为法律规定的应当出庭的当事人，在他们未出庭的情况下一审作出判决侵害了上诉人的合法权利。 被上诉人刘介英辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告夏玉强陈述意见称，按照正常程序应由我偿还涉案欠款，因当时合同是我签订的，加盖的兴华公司的公章，仅是借用了兴华公司的资质，如果我还不上，上诉人对涉案债务提供了担保，应由上诉人进行清偿。 刘介英向一审法院起诉请求：1、兴华公司、荣兴公司、夏玉强、夏玉明偿还其货款1241000元及利息（按月利率1.5%，自2016年11月17日计算至付清之日）2、兴华公司、荣兴公司、夏玉强、夏玉明承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2014年4月29日，刘介英（甲方）与兴华公司（乙方）、荣兴公司（丙方、担保方）签订钢材供应合同一份，约定：“甲方向乙方泰和世家工地提供钢材，钢材总共约500吨。供应方式：乙方提出钢材计划，甲方三天之内将钢材提供到工地，乙方责任卸车。……付款方式：乙方在签订本协议30天内付给甲方15万元；60天内再付给甲方80万元；150天内再付给甲方50万元；210天内付清所有钢材款。如不按时付款，乙方自愿每天支付所欠款千分之一的违约金。付款以现金或银行转账支付，不得抵顶房子或者用承兑支付。丙方担保甲方无经济损失，负有同乙方相同的还款责任”；夏玉强，夏玉明在该钢材供应合同中“乙方（代表）签字（盖章）”处签字。2016年8月30日荣兴公司以转账支票的形式向刘介英支付货款200000元。2016年11月16日，夏玉强为刘介英出具欠条一份，载明：“今欠到刘介英钢材款￥1241000元（壹佰贰拾肆万壹仟元正），利息1.5%。”并在背面备注：“开发商已付贰拾万元总欠款已扣除。” 一审法院认为，刘介英与兴华公司之间存在钢材供应合同关系，由荣兴公司担保，刘介英向兴华公司供应钢材，事实清楚，各方均无异议，予以确认。夏玉强作为兴华公司与刘介英钢材买卖合同的具体业务经办人，2016年11月16日为刘齐英出具的欠条应视为兴华公司与刘介英就2014年4月29日钢材供应合同进行的结算，刘介英据此向兴华公司主张支付货款，于法有据，予以支持。同时刘介英依据其2016年11月16日欠条承诺的月利率1.5%主张违约金，不高于涉案钢材供应合同就违约金的约定，亦不违反相关法律规定，予以支持。 荣兴公司在2014年4月29日钢材供应合同中担保人处盖章，应按照约定对该合同项下钢材欠款承担担保责任。双方对保证方式未进行明确约定，依据相关法律规定，荣兴公司应按照连带责任保证承担保证责任。涉案钢材供应合同中关于“丙方担保甲方无经济损失，负有同乙方相同的还款责任”之约定，符合最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十二条第二款“保证合同约定保证人承担保证责任直至主债务本息还清时为止等类似内容的视为约定不明，保证期间为主债务履行期届满之日起二年”之规定，荣兴公司保证期间应为主债务履行期届满之日起两年。保证期间内，荣兴公司于2016年8月30日向刘介英支付200000元货款应视为其履行担保责任的行为，依据最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第三十四条第二款“连带责任保证的债权人在保证期间届满前要求保证人承担保证责任的，从债权人要求保证人承担保证责任之日起，开始计算保证合同的诉讼时效”之规定，刘介英与荣兴公司之间保证合同的诉讼时效应自此开始计算；据此，刘介英于2017年1月12日向一审法院提起诉讼，向荣兴公司主张权利，未超过保证期间和诉讼时效。荣兴公司辩称该款系支付给夏玉强的款项，该公司担保已超过担保期限，无事实及法律依据，不予采信。另，荣兴公司辩称双方口头约定担保钢材款数额85万元，与双方钢材供应合同内容不符，亦未提供有效证据予以证实，不予采信。 夏玉强、夏玉明虽在双方钢材供应合同“乙方（代表）签字（盖章）”处签名，但其行为系代表兴华公司的职务行为，其法律后果应由兴华公司承担，刘介英主张该二人承担共同还款责任，无事实及法律依据，不予支持。兴华公司、夏玉强经合法传唤，无正当理由拒不到庭参加本案诉讼，视为对自己诉讼权利所作的处分，依法应承担据此产生的法律后果。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，最高人民法院《关于适用若干问题的解释》第二十条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、青州兴华建筑安装公司支付刘介英欠款1241000元及利息（按照月利率1.5%，自2016年11月6日起计算至付清之日止），于判决生效之日起七日内付清；二、山东荣兴置业有限公司对上述欠款本息承担连带责任保证；山东荣兴置业有限公司承担保证责任后，有权向青州兴华建筑安装公司追偿；三、驳回刘介英的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7985元，由青州兴华建筑安装公司负担；诉讼保全费5000元，由山东荣兴置业有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提供夏玉强于2015年12月28日书写的证明一份，以证明截止到2015年12月28日夏玉强与被上诉人的钢材供应合同中应付的钢材款余额为850000元，夏玉强出具欠条中载明的欠钢材款数额1241000元与事实不符。被上诉人对该证明的真实性提出异议。夏玉强认可上述证明系其书写，亦认可总欠款数额为1241000元，但主张总欠款数额中还包括部分钢管款和租赁费，对此未提供证据予以证明。本院认为，对于欠被上诉人钢材款的数额，夏玉强出具的证明与其出具的欠条中载明的事实矛盾，夏玉强对其二审中的主张并未提供相关证据予以证明，且被上诉人对该证明不予认可，故对上诉人提供的证明不予采信。上诉人提供2016年8月份记账凭证一宗，包括：2016年8月26日、8月29日夏玉强向上诉人借工程款的付款审批单、借据、收到条，2016年8月30日上诉人向被上诉人转款的转账支票存根，该组证据证实夏玉强于2016年8月29日从上诉人处支取工程款200000元，该款项经夏玉强同意作为钢材款由上诉人直接支付给了被上诉人。上诉人依此主张支付给被上诉人的200000元并非履行保证义务。被上诉人认为该部分证据与本案无关。夏玉强对该部分证据证实的事实予以认可。本院认为，该部分证据证实的事实与上诉人向被上诉人付款的事实具关联性，应予采信。 另查明，一审庭审中归纳各方当事人无争议的事实为：由荣兴公司担保，兴华公司与刘介英签订钢材供应合同，由刘介英向兴华公司供应钢材。上诉人对此无异议。 本院查明的其他事实与一审查明的一致，予以确认。 本院认为，本案当事人争议的焦点问题为：一、原审被告夏玉强、夏玉明是否为涉案债务的清偿主体；二、上诉人对涉案债务应否承担连带保证责任。 关于第一个焦点问题。涉案钢材供应合同系由被上诉人作为卖方、兴华公司作为买方、上诉人作为担保方签订，上诉人一审中对此并无异议。二审中上诉人主张夏玉强、夏玉明是借用兴华公司资质在工程施工过程中购买的建筑钢材，夏玉强、夏玉明作为实际施工人应为涉案债务的清偿主体，其并未提供相关的证据予以证明，且与其认可的事实不符，该主张无事实依据，不予支持。原审判决认定涉案债务的清偿主体为兴华公司，并无不当。 关于第二个焦点问题。上诉人作为担保方签订涉案钢材供应合同，合同中对其担保方式未作明确约定，原审判决认定上诉人应按连带责任保证承担保证责任，上诉人并无异议，应予确认。涉案钢材供应合同中对于保证责任约定的内容为：上诉人担保被上诉人无经济损失，负有同兴华公司相同的还款责任。从该约定内容看，上诉人负有同兴华公司相同的还款责任，系对保证范围的约定；上诉人担保被上诉人无经济损失，在法律规定债权人在保证期间内不向保证人主张权利即免责的前提下，此约定体现了上诉人愿意接受长期的保证期间，从而最大限度地保证债权实现的意思表示，与《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国担保法＞若干问题的解释》第三十二条第二款中规定的保证期间视为约定不明的情形类似，原审判决依据上述规定认定上诉人承担保证责任的期间为主债务履行期届满之日起两年，于法有据。依据涉案钢材供应合同中的约定，涉案钢材款的最后支付日期为2014年11月25日，上诉人承担保证责任的保证期间为自2014年11月26日始至2016年11月25日止。上诉人于2016年8月30日向被上诉人支付200000元钢材款，二审中上诉人提供了该笔款项来源的相关证据，证实上诉人将本应向夏玉强支付的工程款作为钢材款向被上诉人支付，在上诉人与被上诉人间存在保证关系，且被上诉人主张已要求上诉人履行保证责任的情况下，原审判决关于该笔款项系上诉人在保证期间内履行保证责任的认定并无不当。夏玉强作为兴华公司的代表在涉案钢材供应合同中签字，履行的系代表兴华公司的职务行为，其为被上诉人出具的欠条已证实兴华公司欠被上诉人钢材款1241000元。二审中，上诉人提供夏玉强出具的证明以证实夏玉强出具欠条中的欠款数额与事实不符，还包含其他款项，但未提供证据予以证明，故兴华公司欠被上诉人的钢材款应依据夏玉强出具的欠条予以认定。对于兴华公司所欠钢材款，被上诉人主张支付利息的起算时间为2016年11月17日，夏玉强于2016年11月16日出具欠条并约定了月利率，被上诉人的主张具有事实依据，应予支持，原审判决兴华公司支付利息自2016年11月6日起算，并据此认定上诉人的保证范围不当。涉案债务清偿期届满后，被上诉人在保证期间内要求上诉人承担保证责任，并在法律规定的期限内提起诉讼，上诉人应按照合同约定承担保证责任，原审判决上诉人对涉案债务承担连带保证责任，并无不当。上诉人主张不应承担保证责任的相关理由，无事实和法律依据，但原审判决认定上诉人的保证范围有误，应予纠正。 此外，上诉人上诉主张夏玉强和兴华公司系应当出庭的当事人，一审未予出庭，程序违法。民事诉讼法中规定的必须到庭的被告针对本案而言应为不到庭就无法查清案情的被告，被上诉人一审中提供的证据已基本能够证明本案的案情，夏玉强与兴华公司非系一审中不到庭就无法查清案件事实的当事人，上诉人的该主张不能成立。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二十条、第三十二条、第三十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销山东省昌乐县人民法院（2017）鲁0725民初246号民事判决。 二、原审被告青州兴华建筑安装公司偿还被上诉人刘介英货款1241000元及利息（以1241000元为基数，自2016年11月17日起至实际给付之日止，按照月利率1.5%计算），于本判决生效之日起七日内付清。 三、上诉人山东荣兴置业有限公司对本判决第二项确定的债务承担连带清偿责任；上诉人山东荣兴置业有限公司承担连带保证责任后，有权向原审被告青州兴华建筑安装公司追偿。 四、驳回被上诉人刘介英对原审被告夏玉强、夏玉明的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费7985元，由原审被告青州兴华建筑安装公司负担；诉讼保全费5000元，由上诉人山东荣兴置业有限公司负担。二审案件受理费15969元，由上诉人山东荣兴置业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇一八年十二月十七日 书记员  刘 青