辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民再413号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审被告、反诉原告、二审上诉人、再审申请人）：沈阳市浑南区高寿府老年公寓。住所地：辽宁省沈阳市浑**东陵东街**。法定代表人：赵淑华，该公司董事长。委托诉讼代理人：孙荣，辽宁多成律师事务所律师。被申诉人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人、被申请人)：沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司。。住所地：沈阳经济技术开发区昆明湖街法定代表人：张铁林，该公司经理。委托诉讼代理人：王国庆，案涉项目负责人。申诉人沈阳市浑南区高寿府老年公寓(以下简称老年公寓）与被申诉人沈阳经济技术开发区市政建设工程有限公司（以下简称市政公司）承揽合同纠纷一案，不服沈阳市中级人民法院（2016）辽01民终13827号民事判决，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2018年4月13日作出辽检民（行）监[2018]21000000046号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年5月15日作出（2018）辽民抗43号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院未派员出庭。申诉人老年公寓的法定代表人赵淑华及委托诉讼代理人孙荣，被申诉人市政公司委托诉讼代理人王国庆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院审查认定的事实与沈阳市中级人民法院认定的事实一致。另查明，沈阳沈抚新城建设局出具《说明》一份，内容为沈阳市浑南区东陵路，从东陵公园至三环桥段，我局未实施过污水管网建设工程。沈阳市勘察测绘研究院出具《说明》一份，内容为该院经实地调査并结合沈阳市管线数据库，发现东陵路与敬老路交叉口、东陵路南侧距路边石1．5米，有一根沿东陵路走向的合流排水管线，并且路边雨水篦子与此排水管线连接，使用此管。抗诉认为，沈阳市中级人民法院（2016）辽01民终13827号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明，适用法律错误。理由是:（一）判决认定市政公司已履行合同义务缺乏证据证明。本案争议焦点为：市政公司是否履行双方签订的《疏通下水合同》，是否实现为老年公寓维修疏通管道达到正常排放至市政管线内的合同目的。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款规定，“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。”纵观诉讼全过程，市政公司仅提供了证人雷某的证言和几张正在进行疏通管道作业的照片。雷某受雇于市政公司，负责疏通案涉管道的具体施工，与市政公司有直接利害关系，二者为利益共同体，其证言证明力极小。疏通作业照片无法证明市政公司履行了合同义务。据此，市政公司应当承担举证不能的不利后果。水费发票仅仅是日常用水和排污收费凭证，与用户排污管道是否与市政下水排污主管线连通没有关联性，原审法院以正常缴纳排污费作为排污管道连通市政下水排污主管线的依据违背日常生活经验法则。沈阳市勘察测绘研究院出具的浑南区高寿府老年公寓排水管网图及《说明》、沈阳沈抚新城建设局出具的《说明》均可证明东陵路并无市政下水排污管网，合同约定的“疏通管道达到排放至市政管线”是市政公司作出的一项无法兑现的承诺，市政公司理应承担相应的违约责任。（二）原判将举证责任分配给老年公寓系适用法律错误，市政公司应该对履行合同义务承担举证责任。原审法院却将施工是否验收并达标和管道是否与市政下水排污主管线连通的举证证明责任分配给老年公寓，并由其承担举证不利后果适用法律错误。申诉人老年公寓称，同意检察机关的抗诉意见。补充意见称，原一、二审都是针对维修和疏通，本案争议其实是接入排污管网，目的是要通到市政管网，能让污水流入市政管网，解决养老院环保验收合格的问题。老年公寓在二审中就已经提交了图纸和相关材料，证明东陵路上不存在市政污水管网。市政公司未完成合同约定的疏通管道后污水达到正常排放至市政管线内的义务，老年公寓不应给付剩余工程款8.6万元，且市政公司已收取的1万元亦应退还给老年公寓。市政公司未完成施工，不存在工程验收、达标、质保的问题，原判适用法律错误。市政公司应支付老年公寓向沈阳市勘查测绘研究院申请对老年公寓周边地下是否存在市政管网的费用11066.40元。老年公寓又铺设一条新的排污管道，且环评验收合格。被申请人市政公司答辩称，抗诉理由不成立。双方签订的是疏通下水合同，是疏通不是新建。当时管道都是赵淑华带领我们指认的，告诉我们修哪里。管线在敬老路上，有一部分在绿化带里。我们按她的指示一直疏通到东陵路上。疏通完后，化肥池的水就下去了，都已经排走了。11月末工程就完成了，老年公寓说2014年12月2日因天气冷人员撤出是不属实的。在质保期一年内，对方未给我打过任何电话让我维修，只是我打电话要过工程款，我的电话一直也没有变过，可以查通话记录。市政公司向一审法院起诉请求：1.老年公寓给付市政公司工程款86000元；2.老年公寓承担诉讼费用。一审法院认定事实：2014年11月14日，双方签订《疏通下水合同》，约定市政公司为老年公寓院内及院外至沈棋路敬老路路口的约600米市政下水井管线进行疏通维修，单价为每延长米150元，清除变压器路口至沈棋路三个污水井内残土、修复费3000元，首付10000元，疏通完工后按实际发生丈量数计算，付清余款，市政公司保证维修疏通管道达到正常排放至市政管线内，并保修维护一年。合同签订当日，市政公司即进入现场施工，老年公司亦按约定支付了首付款10000元。施工过程中，市政公司为老年公寓修复重建三个污水井口，双方约定费用3000元。现市政公司诉至法院，要求老年公寓支付剩余工程款86000元，老年公寓提起反诉，要求市政公司退还工程款12000元并支付材料费900元。一审法院认为，当事人对自己的主张，负有责任提供证据。因市政建设公司自认已经收取工程款10000元，老年公寓也提供了支付10000元的凭证，故对于老年公寓已经支付工程款10000元的事实，该院予以确认。老年公寓主张已经支付清理污水井残土、修复管道的费用3000元、污水井口修复重建费用3000元以及市政公司王庆国经理以母亲住院急用为由收取工程款2000元，因市政公司不予认可，且老年公寓未提供相应证据，故对于老年公寓的该项主张，该院不予采信。老年公寓主张市政公司向其借砖3000块，并有曾在老年公寓任职的张同万作证，证明老年公寓法定代表人赵淑华2014年11月14日让其数了3000块红砖用于砌污水井口，但是合同对于修砌污水井口使用材料由哪一方提供并没有约定，老年公寓对借砖一事予以否认，且张同万曾系老年公寓职工，故对于老年公寓的该项主张，该院不予采信。市政建设公司主张工程款包括合同约定的下水井管线工程款90000元（600米×每延长米150元），三个污水井清理残土、修复管道费用3000元，三个污水井口修复重建费用3000元，而老年公寓在庭审时亦认可下水井管线按600米计，并自认双方约定井口修复重建费用3000元，因此总工程款应为96000元。因老年公寓已经支付10000元，未付工程款为86000元，故对于市政公司要求老年公寓支付工程款86000元的诉讼请求，该院予以支持。关于市政公司施工是否达到合同约定的标准问题。老年公寓主张市政公司施工未达到合同约定标准，下水井管道根本没有畅通，并提供了证人证言、抽取污水的收款收据。但是，在郝振友的证词中表述为“返水有一年多了”；罗文兴证实“当时就没通、每周都要抽水”，但罗文兴系老年公寓的电工；市政公司提供的抽取污水收款收据真实性无法确认，并且抽取化粪池污水并不能单纯地等同于下水井管道不通；同时老年公寓申请该院进行现场堪验，但市政公司施工完成已两年，即使目前下水管线不通，也不能认定当时下水管线不通，因此现场堪验没有必要。另外，老年公寓也未提供在质保期内要求市政公司履行维修义务的证据。由于是否验收手续的出具取决于老年公寓，老年公寓提供的证据又不足以证明市政公司施工不达标，也未提供要求市政公司维修的证据，因此无法认定市政公司施工未达到合同约定标准。综上，老年公寓应当向市政公司支付剩余工程款86000元。老年公寓要求市政公司退还工程款、支付材料费的反诉请求，因缺乏相应证据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十条、《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、老年公寓于本判决生效之日起十日内向市政公司支付工程款86000元；二、驳回老年公寓的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币1950元，反诉费61.3元，由老年公寓承担。老年公寓上诉请求：1.撤销一审判决，发回重审或改判；2.一、二诉讼费由市政公司承担。事实和理由：一、市政公司并没有完成合同约定的疏通污水排放至市政管线内的义务。市政公司自称是专业公司，对东陵路一带地下管道很清楚。施工七天后，市政公司并没有完成将污水管道疏通及排放至市管线内，市政公司承诺冬季不能施工，待来年开春继续疏通达到完成合同义务，这是在履行合同时的当时状况。二、老年公寓提交给法庭的污水照片、视频、证人证言、及雇佣环卫抽污水的票据，足以证明市政公司并没有完成污水排放至市政管线内的合同义务。三、一审法院在开庭审理过程当中，我们即递交了进行勘验的申请，其目的是想查清，本案市政公司根据双方签订的合同，是否完成了疏通污水管线及疏通至市政管网内，一审法院没有进行现场勘验。但是在诉讼过程当中以及之前，污水就已经四处横流，比没清污之前还要严重。通过诉讼，我们调查得知，在我们门前的主道上并没有市政公司在签订合同之前所承诺的污水市政管网。因他当时承诺门前的主马路有市政管网，疏通至市政管网。一审判决后，我方到沈阳市勘察测绘设计院调取了相关的证据，即东陵路的市政管网图，老年公寓门前马路没有市政管网的下水排污主管线。市政公司说的已经完成了排污并疏通的合同义务没有实现。请求二审法院公正判决。市政公司辩称：一审判决事实清楚证据充分，适用法律正确，因此，我方认为，二审法院应驳回上诉请求、维持原判。针对第一点上诉请求我方认为，我方已经完全履行合同约定义务，老年公寓没有履行支付工程款义务，因此一审判决事实清楚。针对其第二点上诉请求，老年公寓提供的照片、视频、证人证言及相关票据，在原审时，我方已经做了质证，在这里质证意见同一审一致。且依据一审我方提供的证据也足以支持我方的诉讼请求。故一审法院证据合法，适用法律正确。对于老年公寓提供的新证据，我方认为不可以作为新证据提交。当时是由老年公寓指导，指认阻塞的下水井进行排污工作，并且根据常识，每个下水井的水排放都得通到市政管网，如不通到市政管网是违法的情形。一审老年公寓说化粪池还有积水，此种现象并非我方没有完成排污的合同义务，而是化粪池其功能仅是用来化解污水内的粪便，其化粪池内必须有水，这也是排污之后达到一个正常的现象。二审法院审理查明：老年公寓二审提交的新证据图纸上并无说明文字及相关解释说明，从图纸上无法得出老年公寓的证明目的，故新证据无法证明其待证事实，该院对该证据不予认定。二审法院认定事实与一审法院相一致。二审法院认为：本案为承揽合同纠纷，二审争议焦点为：案涉地点疏通管道是否能够正常排放至市政管线，合同目的是否能否实现，市政公司是否已按照约定完成合同义务。关于老年公寓二审主张门前马路没有市政管网下水排污主管线。其证明该事实的证据即图纸，经审查该院不予认定，故老年公寓并未提交有效证据证明疏通管道不能正常排放到市政管线。另，老年公寓一审中提交水费发票两张，证明污水是通往市政主管道的，故对疏通管道能正常排放至市政管线，老年公寓对此事实已形成自认。针对在市政公司完工后至质保期的时段，管道是否正常排放至市政管线的问题，就该问题老年公寓能否正常缴纳排污费可以证明，对此老年公寓具有较强的举证责任能力，而市政公司一方举证能力较弱依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定：在法律没有具体规定，依本规定及其他司法解释无法确定举证责任承担时，人民法院可以依据公平原则和诚实信用原则，综合当事人举证能力等因素确定举证责任的承担。据此，老年公寓就否认市政公司在质保期间内正常排污至市政管线，应负证明责任。一审庭审笔录中，对两年内是否交纳污水费的问题，老年公寓对此表示“没有交，我认为环保收费不合理。”老年公寓对未交纳污水费未作出合理解释，亦未提交有效证据予以证明，该院对该上诉主张，不予支持。关于老年公寓主张工程未检验验收一节。一审出庭证人对案涉工程已完工均未否认。本案中，工程于2014年11月14日开始施工，工期为一周，老年公寓应在完工后及时验收，现其在工程完工至质保期满内均未向市政公司提出工程质量异议，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十一条规定，该院对老年公寓提出工程未验收，市政公司未履行合同义务的主张，不予支持。关于老年公寓主张现在案涉地点存在排污不畅等情况，目前工程已完工两年，且已过质保期，老年公寓以现在的排污情况主张质保期满前排污状况，于理不符，对该上诉主张，该院不予支持。综上，老年公寓的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1950元，由老年公寓负担。本院再审中，根据申诉人老年公寓提交的沈阳沈抚新城管委会建设局出具的《说明》、沈阳市勘查测绘研究院出具的《说明》，经庭审质证查明：东陵路无市政下水排污管网。东陵路与敬老路交叉口、东陵路南侧距路边石1.5米，有一根沿东陵路走向的合流排水管线，并且路边雨水篦子与此排水管线连接，使用此管。本院查明的其他事实与原判查明的事实一致。本院再审认为，根据抗诉机关的抗诉意见、老年公寓的申诉理由及市政公司的答辩意见，本案争议问题是：1、《疏通下水合同》所要达到的合同目的以及疏通的排水管线未能连接至市政排污管网是否属于违约。2、市政公司请求老年公寓给付剩余工程款应否得到支持。关于《疏通下水合同》所要达到的合同目的以及疏通的排水管线未能连接至市政排污管网是否违约问题。由于老年公寓院内院外的污水井、排水管道多年未维护疏通，已严重堵塞，造成污水从井口冒出，老年公寓与市政公司签订了《疏通下水合同》，合同约定的主要内容是“疏通维修管道”、“市政公司保证维修疏通管道达到正常排放至市政管线内，并保修维护一年。”可见，双方合同目的是老年公寓能够正常排放污水，市政公司的合同义务是通过维修疏通管道达到正常排放至市政管线内，是对已有排水管线的维修疏通，并非新建或改建排水管路。而且，从再审查明的客观事实看，该地址并不存在市政排污管网，老年公寓连接的原有排水管线是一根合流排水管线，路边雨水蓖子也与此排水管线连接，共用该管线排放。因此，老年公寓申诉认为网市政公司未能将排水管线连接至市政排污主管线即是违反合同义务的主张，与合同约定及合同目的并不相符合，亦与实际情况不符，该主张不能成立。关于市政公司请求老年公寓给付剩余工程款应否得到支持问题。合同签订后，市政公司对约定路线管道进行了清洗疏通，对于完工后的验收，双方意见矛盾。是否验收及验收结果如何，没有证据证明，老年公寓称当时就不畅通，因天气原因双方约定明年5月再施工，但该说法缺乏证据证明，且市政公司予以否定，并称施工完成后老年公寓也没有要求再维修。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案中，老年公寓对于其主张的市政公司施工后未达到正常排放的效果负有举证责任。合同约定质保期一年，老年公寓应在完工后及时验收，如未达到疏通效果，应在保修期内依照合同约定要求保修，但老年公寓没有其在工程完工至质保期满后直至本案诉讼前，向市政公司提出工程质量异议及在质保期内要求市政公司履行维修义务的证据。因此，老年公寓在诉讼中提出工程未验收，市政公司未履行合同义务的主张，原审法院不予支持并判决老年公寓给付剩余工程款，并无不当。综上，虽然本案事实在原判基础上部分有变化，但仍不足以否定市政公司履行了合同约定的疏通义务，抗诉意见及申诉人老年公寓认为原判错误的理由依据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持沈阳市中级人民法院（2016）辽01民终13827号民事判决。本判决为终审判决。审判长 刘 晶审判员 张 昕审判员 宁久宏二〇一八年十二月二十日书记员 孙秀玥