浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6443号 上诉人（原审原告）：陈玥，女，1980年1月2日出生，汉族，住杭州市上城区。 委托诉讼代理人：魏柏峰，上海天闻世代（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：周乐英，女，1978年3月13日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托诉讼代理人：唐小平、徐涛，浙江金道律师事务所律师。 上诉人陈玥因与被上诉人周乐英民间委托理财合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初6545号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月15日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈玥上诉请求：1.依法纠正一审错误判决，改判支持陈玥的诉讼请求或者发回重审；2.本案的上诉费用和一审诉讼费用由周乐英承担。事实和理由：陈玥与周乐英系委托理财关系，周乐英接受陈玥的理财款项后，未按照约定返还陈玥的本金和利润，一审法院未查清事实。1.陈玥给付了周乐英理财款，周乐英未返还陈玥的事实，有银行流水账等证据予以证实。一审法院没有依法查清事实即驳回陈玥诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误。2.周乐英给付陈玥的款项并非本案的理财款项，属恶意凑数，该数字与陈玥主张的数额差距较大，漏洞百出，且陈玥取得了新证据，更加证实了周乐英的谎言。一审法院未查清事实即驳回陈玥诉讼请求，属于认定事实不清，适用法律错误。3.陈玥取得了新的证据能够进一步证实周乐英的虚假辩解，陈玥的主张应该予以支持。4.一审法院在未全面对本案的证据和事实予以质证和查明的情况下，进行判决，违反法定程序。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，请求二审法院依法予以纠正或者发回重审。 周乐英辩称：陈玥所主张的案件事实为：陈玥在先前与周乐英的交易过程中，因周乐英未清偿先前的合同款项，故双方一致同意将先前的欠款结转到了当前双方所签订的合同项下。该事实明显不能成立，理由如下：首先，陈玥的主张若成立，其必须举证证明如下三个待证事项：1.双方在当前双方所签订的合同之前，存在其他理财合同关系；2.周乐英未清偿完毕之前的合同项下的款项，以及未清偿完毕的具体金额；3.双方已经协商一致，同意将原合同项下的款项结转至当前的合同项下，并视同委托人已付清当前合同项下的款项。就上述待证事项，说明如下：第一，双方之前确实存在其他理财合同关系，但由于往来款项早已结清，周乐英早已没有必要再保留之前的合同文本，故周乐英对之前合同的具体内容也仅仅只是存在模糊的记忆，该等合同内容显然应由陈玥举证证明。第二，若之前的理财合同项下价款周乐英未清偿完毕，照理说陈玥应当会妥当保留好债权凭证才对，但本案陈玥既没有提供当时的合同原件，更没有提供欠据等债权文书。相反，在陈玥提供了最初的银行转账凭证后，周乐英也提供了大量转账凭证，已经从高度概然性的角度否定了周乐英欠款的事实。第三，即便假定之前的合同项下周乐英尚有部分债务未清偿完毕，在双方没有形成结转合意、未达成书面结转协议的情形下，陈玥也只应依据先前的理财合同关系，来向周乐英主张权利，而不能一厢情愿的单方要求结转，因为先前的交易条件未必与现在的交易条件一致，合同的变更亦不能由单方决定。基于上述理由，本案陈玥的诉请显然不应获得支持。 此外，即便抛开诉争合同法律关系，仅从事实角度探究之前双方之间的合同履行情况，也可发现：从双方资金往来考察，周乐英付给陈玥的款项远远大于陈玥付给周乐英的款项的，即便周乐英付给陈玥的款项中存在部分零星款项上的差错，也无法得出周乐英至今仍拖欠陈玥如此大额款项的基本事实。若仅因零星款项有争议，就认为陈玥的主张成立，无异于在陈玥从周乐英处已经取得的款项远远大于其最初交付的款项之情形下，还要周乐英支付巨额款项，这种主张岂不是比“套路贷”的放贷者都还要疯狂。 综上，从周乐英已支付给陈玥的资金是远远大于陈玥最初所提供的资金这一基本事实，再结合陈玥并无任何证据证明双方之前还有大额款项未结清的事实，不难得出陈玥的主张不能成立。请求二审法院依法驳回陈玥的诉请。 陈玥向一审法院起诉请求：1.周乐英立即返还陈玥委托理财款300000元；2.周乐英支付理财利润120000元；3.周乐英支付资金占用期间利息45499.99元（暂计至2017年7月20日），2017年7月21日起至生效判决确定的履行期限届满之日止的利息按双方签订的《委托投资合同》约定的10%计算；4.本案诉讼费由周乐英承担。 一审法院认定事实：2016年4月20日，周乐英和陈玥分别作为甲乙双方签订《委托投资合同》一份，约定：一、委托方式:乙方基于对甲方资源、操作理念及模式的认可，将自有资金全权委托甲方对外汇理财产品的交易。二、资金的起始额度:乙方提供给甲方的起始资金为人民币（300000元）200000元。以上起始资金作为计算盈亏比例的标准。注:人民币折算美元以投入资金当日的汇率为准，兑换币种发生的手续费由乙方承担。三、委托服务期限:自甲方接手乙方资金之日起，委托期限为6个月，自2016年4月20日起，至2016年10月20日止，如有需要，可以续签。四、资金操纵规则:1、合同期限内，甲方对乙方资金有全权操作权，乙方承诺不干涉甲方操作。2、合同期限内，乙方不得提前提取现金。3、合同期限内，甲方将采取稳健操作策略。五、双方的权利和义务:1、甲方将保证资金操作的安全性，负责保管乙方的资金，并有告之乙方操作进展情况的义务。2、操作期限内，乙方不得干预操作，如有类似情况发生，甲方将有权随时退出资金操作，本协议随即终止，甲方确认后，如当时帐户金额已增值超过本金金额，甲方将资金本金退还给乙方，增值收益部分不予退还，如当时帐户金额不足本金金额，或是造成了本金亏损，甲方不予赔偿，后果由乙方完全承担。六、利润分配与风险承担:1、利润分享:合同期满后，甲方保证乙方保底利润率为20%。2、如果合同结束，帐户出现亏损，风险由甲方承担。并承诺20%的保底利润。3、以上所得利润均以美元形式承兑，中间所发生的(美元兑人民币)费用由乙方自行承担。七、其他条款:1、甲、乙双方对协议的具体内容负有保密责任，任何一方不得将协议内容透露给第三方。2、未尽事宜，由甲、乙双方协商解决，以补充条款形式享有同等法律效力。3、本合同一式两份，甲、乙双方各执一份，具有同等法律效力。 一审法院认为，当事人对自己提出的主张所依据的事实，有责任提供证据加以证明；没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果；在合同纠纷中，对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。周乐英称陈玥未实际交付案涉《委托投资合同》项下的起始资金，陈玥作为履行义务一方，应举证证明其已交付合同约定的起始资金。现陈玥称案涉理财合同系经2014年10月20日的合同续签形成，起始资金分别于2014年10月20日、10月27日、11月7日交付。对此，周乐英并不认可。在此情形下，陈玥应进一步举证证明双方存在续签合同的事实，且初始合同和续签合同关于利润计算的标准与案涉合同一致。现陈玥提交的证据不能证明双方于2014年10月20日签订《委托投资合同》，并在期满后多次续签；也不能证明其于2014年10月20日、10月27日、11月7日交付的款项经结算后转化为案涉《委托投资合同》项下的理财款。至于2014年10月20日、10月27日、11月7日的理财款是否交付、利润应如何计算以及该款有无结清，均与本案无涉，对陈玥提交的证据2、3及周乐英提交的工商银行流水均不予认定。综上，陈玥不能举证证明其实际交付了案涉合同项下的理财款，现其基于2014年10月20日、10月27日、11月7日的付款行为要求周乐英返还案涉《委托投资合同》项下的理财款及支付相应利润的诉请缺乏依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：驳回陈玥的诉讼请求。案件受理费减半收取计4141元，由陈玥负担。 二审期间，陈玥提交如下证据：证据1，工资记录单；证据2，银行流水单；证据3，记账本；证据4，周乐英自己书写应付款明细；证据5，录音；证据6，信用社信用卡明细；证据7，交行信用卡明细；证据8，借条；证据9，支付宝明细；证据10，购票明细；证据11，原始合同照片；证据12，QQ聊天记录；证据13，微信聊天记录；证据14，短信记录；证据15，杨晓荣合同及银行明细。欲共同证明：陈玥委托周乐英进行理财，并向周乐英或按照其要求支付理财款;周乐英与陈玥对账时写下应付陈玥理财款数额，并且周乐英在录音、微信和短信聊天中认可本案理财款；周乐英经常让陈玥刷信用卡让周乐英消费，并进行还款；周乐英为逃避偿还责任将给付陈玥的工资混入应给付陈玥的理财款；陈玥将周乐英所支付的款项支付给理财款实际所有人，陈玥按照周乐英指示转账给周龙华，陈玥当时将部分账目予以记录的事实。纵观本案的证据，银行流水、信用卡流水、记账本、工资单、微信记录、短信记录、录音、证人证言、周乐英自己书写的拖欠陈玥理财款明细、欠条等证据之间在时间、数额、事项等方面已经形成了一个完整的证据链条，证据之间能够相互印证，不但能够证明陈玥诉讼请求的正当性和真实性，更是直接逐笔将周乐英拼凑的还款明细逐一驳斥，达到了证据高度盖然性的要求，足以证实周乐英欠款的证据要求。 二审中，陈玥申请证人出庭作证，证人证言分别如下： 1.证人江某。2012年8月9日，江某通过陈玥投资了7.5万美金，5万美金打入外币帐号（陈玥提供的），2.5万美金打入陈玥帐号，2014年7月到11月底陆续把7.5万美金的成本和投资回报都收回了。 2．证人翁某。翁某2013年12月6日到周乐英办公室，陈玥在周乐英那里上班，之前向翁某推荐过理财。翁某经过考虑，当天去周乐英办公室签字，之后打款到陈玥帐户上的，再后来2014年12月31日，投资的本金和收益全部收回。翁某投资了30万元人民币，也是通过陈玥的帐户收回的投资。 3．证人江哲晖：江哲晖从2012年6月分两次，每次5万美金，共计10万美金（一次是给人民币，一次是打款到国外帐户）给陈玥，她帮我去做理财，在2014年10月底本息全部收回，是陈玥那里收回的，印象中是比原定的时间回来晚了点。收益率记不清楚了。 4.证人潘某：潘某是陈玥的朋友，也是同学，经常到陈玥上班的公司（周乐英开的公司）去玩、吃饭。2017年4月，周乐英、陈玥、周乐英的弟弟、陈玥的老公在肯德基谈投资人的钱、利润的事情时潘某也在场。当时陈玥和周乐英在对帐，他们一边对帐，周乐英一边写，谁归还多少钱等内容，具体金额不记得了。周乐英在2017年1月的时候向潘某借5万元，因为当时陈玥和周乐英都没有钱归还到期的款项。 证言证人的待证事实：1.潘某的证言欲证明：陈玥和周乐英之间存在委托理财关系，双方进行了对帐，周乐英在对帐当时即向陈玥出具了应该支付给陈玥的数额，陈玥在周乐英处打工以及事后的录音，周乐英向证人借款，陈玥多次要求周乐英续签书面的理财合同，但是周乐英均以各种借口不予续签。2.其他证人证言欲证明：陈玥委托周乐英理财的款项系陈玥从证人处取得并交付给周乐英，周乐英在理财款到期或给付利润时，是通过陈玥予以转帐。 经质证，周乐英认为：证据1，真实性关联性均有异议，是陈玥单方制作的；证据2，形式真实性没有异议，但是对关联性有异议。不能证明周乐英先前的合同关系中欠陈玥款项；证据3，真实性有异议，是陈玥单方制作；证据4，特别说明一下，证据4下面的“欠”不是周乐英写的，因此对真实性关联性均有异议，书写不知道什么背景。何况“欠”字是陈玥自己添加的。对其真实性、合法性关联性均有异议；证据5，录音和整理材料，声音确实是周乐英的，但是录音形成时间，是在什么背景下是不清楚的，所以我方认为该证据材料同本案没有关联性；证据6，形式上的真实性予以认可，关联性有异议，看不出同本案的关联性；证据7，形式上的真实性予以认可，关联性有异议，不能证明其待证事实；证据8，真实性有异议，只是一个复制的照片，真实性无法考证、鉴定；证据9，真实性关联性均有异议，是网络打印件不知道是否真实性，从收货人也看不出同本案的关联性；证据10，真实性无法确认，且从内容上也无法看出同本案的关联性；证据11，真实性有异议，不是合同原件；证据12，真实性有异议，因为QQ没有实名制，聊天对象是谁不清楚，从内容也无法看出关联性；证据13，质证意见同证据12；证据14，刚才在核对的过程中，只是看到右下角这么一个截图的原件。而且当时是否是周乐英和陈玥作出的也不知道，而且内容上也同本案没有关联性；证据15，如果银行资料有原件，对形式真实性没有异议，合同没有原件，真实性不予确认。 对于证人证言，周乐英认为：除了证人潘某，其他三位证人陈述的事实都是他们委托陈玥代为理财，同本案没有关联性。关于潘某的证言，对客观性和关联性均有异议。1.周乐英既不是蓝斯奇公司的股东，也不是法定代表人，周乐英是该公司经纪人，蓝斯奇公司以前的法定代表人是周文华，之后是罗根水。潘某说这个公司是周乐英的，完全是听信陈玥的一面之词。2.潘某说当初在肯德基的时候，周乐英书写了欠她们投资人债务的凭据，这个她们，从潘某前面的表述看，显然不是周乐英，只是在周乐英的追问下才说是周乐英，其实她说的她们应该是公司，而不是周乐英个人。“她们”一词反映了证人的内心真实意思，潘某不确定是周乐英的客户。潘某陈述在场的5个人中有周龙华，这个是虚假的，因为今天周龙华就在旁听席上，当时根本不存在在肯德基。因此，证人不是撒谎就是受陈玥唆使。另外，从证人证言可以看出，证人的信息都是陈玥说的，陈玥说的信息都是传闻，潘某并不是亲耳从周乐英处听到的，不具有客观性。潘某和陈玥关系亲密，其证言的客观性应当打折扣。 二审期间，周乐英提交如下证据：证据1，银行交易明细、支付明细表，欲证明周乐英除一审中举证的已支付给陈玥1886776元款项外，周乐英另外至少还支付给陈玥1193726元； 证据2，苏巧玲诉杭州蓝斯奇投资管理有限公司的起诉状及原告的证据材料、西湖区人民法院（2017）浙0106民初8736号民事判决书。该证据是蓝斯奇公司之前的法定代表人周龙华提供的，欲证明：陈玥提供的录音资料中所反映的事实均不是客观事实，因为在录音证据中，表面上看好像有一系列的投资人是周乐英的客户一样的，比如苏巧玲，但是实际上她并不是周乐英的客户，陈玥是蓝斯奇公司的经纪人，这些客户都是陈玥的客户，款项也是苏巧玲打给陈玥，陈玥打款给蓝斯奇公司的，同周乐英没有任何关系。但是受陈玥的欺骗和蒙蔽制造出了她想要混淆的录音环境，形成了本案录音证据。此外，苏巧玲该案中是有确实的资金打给陈玥的，陈玥也是有确实的资金打给蓝斯奇公司的，不同于本案的情况。本案陈玥主张的10多份合同，均没有现实的资金给付，陈玥主张是先前的资金结转。 经质证,陈玥认为：证据1，对往来帐目的真实性没有异议，对关联性有异议，陈玥已经提交了制作详细的款项往来清单作为质证意见，对每一笔款项作了具体说明。证据2，该证据同本案陈玥的主张没有直接的关联性，但是陈玥和周乐英的微信聊天记录、陈玥的记帐本、录音等证据可以证明蓝斯奇公司实际上是周乐英在负责，而且苏巧玲的该笔理财款系周乐英指示陈玥并将蓝斯奇公司的帐号通过微信发给陈玥，由此打入公司帐户，该事实也可以证明本案陈玥所主张的理财款事实。也就是说，陈玥有时是直接将理财款转入周乐英账户，?有时接受周乐英的指示转入指定账户，而且陈玥所提供的录音资料能够客观真实地反映周乐英与苏巧玲之间的理财关系，该录音完全是在陈玥、周乐英意志自由、环境客观的情况下进行录取，陈玥并没有采取任何欺骗、欺诈、胁迫的行为。周乐英并不能说明陈玥存在欺诈行为在哪里，胁迫行为在哪里、强制行为在哪里。所以陈玥所提供的录音资料客观真实，足以证明本案的客观事实和陈玥的主张。 对上述证据，本院认证如下：一、陈玥提交的证据。周乐英对证据2、证据4-7的真实性没有异议，本院对其上述证据的真实性予以确认。虽然周乐英对陈玥提交的记账本、QQ聊天记录、微信聊天记录、短信记录、证人证言的证明力不予认可，但上述证据的内容和陈玥提交的《委托投资合同》、银行流水单、周乐英自己书写的应付款明细、录音等证据能够互相印证，本院对其证明力予以确认。周乐英书写的应付款明细明确载明了周乐英的债务，该证据和《委托投资合同》载明的内容、录音记录、聊天记录、证人证言相关内容相吻合，可共同证明陈玥享有《委托投资合同》载明的权利。对证据1、证据8-11、证据15的证明力不予确认。 二、周乐英提交的证据。对证据1，对周乐英在一审、二审中提交的全部付款记录，陈玥对其真实性没有异议。在二审中提交了详细的书面表格清单，对每一笔付款的性质都进行了明确说明，结合陈玥提交的证据，本院认为周乐英提交的该证据不能证明周乐英已经清偿了本案及其余9件系列案件中陈玥主张的初始投资本金和收益，本院对其证明力不予确认。证据2，与本案没有关联性，不能证明待证事实，本院不予采纳。 本院除对原审法院认定的事实予以确认外，另查明：2014年10月20日，陈玥跨境汇款3000美元，向周乐英的弟弟周龙华汇款65600元人民币，2014年10月27日向案外人李建宇汇款33500元人民币，2014年11月7日向案外人江哲辉汇款100000元人民币。 除本案外，陈玥同时起诉周乐英的还有9件委托理财合同纠纷案件。10个系列案件的一审案号分别为（2017）浙0106民初6533号、（2017）浙0106民初6534号、（2017）浙0106民初6535号、（2017）浙0106民初6536号、（2017）浙0106民初6537号、（2017）浙0106民初6542号、（2017）浙0106民初6543号、（2017）浙0106民初6544号、（2017）浙0106民初6545号和（2017）浙0106民初6546号。除（2017）浙0106民初6546号案件双方未订立书面合同外，其余9案双方均订立了书面合同，订立合同的时间分别为2015年12月13日、2015年5月10日、2014年7月24日、2016年2月10日、2013年6月7日、2015年9月21日、2015年10月1日、2015年9月25日、2016年4月20日。 周乐英于2017年4月向陈玥出具了一份清单，周乐英本人书写的内容有：“毛毛师傅5万+5万美元，毛毛同事5万美元，陈玥老师2.5万美元，张阿姨40万人民币-10万=30万，杨锡兰10万美元，杨晓荣5.7万美元或5万美元，陈玥$18600，陈玥$5万美元”；另外，周乐英在清单上“陈锋30万”的右侧书写“4月17日18000”。10案中有8案的投资款系陈玥代他人投资，具体身份在《委托投资合同》落款中已经备注，有“毛毛师傅”“张阿姨”“杨锡兰”“李建宇”等人。10案均不涉及“杨晓荣5.7万美元或5万美元”的投资。 本院认为，周乐英对《委托投资合同》的真实性并无异议，该《委托投资合同》系陈玥和周乐英的真实意思表示，内容未违反法律、行政法规的强制性规定，应认定有效。本案及另外有《委托投资合同》的8个案件，一审判决驳回陈玥诉讼请求的理由均为陈玥未能举证已经实际交付了合同约定的“起始资金”。关于起始资金，陈玥主张2014年10月20日跨境汇款3000美元、向周乐英的弟弟周龙华汇款65600元人民币、2014年10月27日向案外人李建宇汇款33500元人民币、2014年11月7日向案外人江哲辉汇款100000元人民币均是周乐英指定的账户，上述款项即为起始资金，本案《委托投资合同》系双方就起始理财资金结算后续签的合同；周乐英对汇给李建宇和江哲辉的款项提出异议，其他本息早已结清，之所以签了9份合同，是帮陈玥圆谎应付投资人。对此本院认为，如认证部分所述，周乐英书写的应付款明细明确载明了陈玥或陈玥代他人的投资金额，与《委托投资合同》、录音记录、聊天记录、证人证言、陈玥提交的质证清单等证据相互印证，足以证明周乐英尚未还清理财资金，陈玥享有《委托投资合同》载明的权利。另外，周乐英作为一个完全民事行为能力人，在2013年至2016年间陆续与陈玥订立9份投资合同，其称该9合同均没有实际履行，亦明显违反日常生活经验法则。综合本案证据和其他关联9个案件的全部证据，本院认定本案《委托投资合同》系双方就起始理财资金结算后续签的合同，《委托投资合同》约定的“起始资金”已经交付。周乐英未按照《委托投资合同》履行合同义务，应承担相应的违约责任。陈玥提交的《委托投资合同》起始资金填写了200000元和300000元两个金额，本案合同系陈玥代“张阿姨”投资，结合陈玥书写的应付款明细载明“张阿姨40万人民币-10万=30万”，本院认定该合同项下结算后的起始资金为30万元人民币。陈玥称周乐英尚欠收益120000元人民币，依据不足。按陈玥主张的10%收益，周乐英应支付陈玥30000元人民币的投资收益。周乐英还应向陈玥返还理财本金并支付资金占用期间利息。陈玥请求周乐英按约定的投资利润率支付资金占用利息，依据不足。本院参照民间借贷资金占用期间利息标准，判令周乐英自合同期满次日起按年利率6%支付资金占用期间利息。陈玥起诉并未超过诉讼时效期间。综上，周乐英的部分上诉请求成立，本院依法予以支持，原审判决认为陈玥未实际交付合同项下的理财资金，依据不足，本院依法予以纠正。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第一百二十四条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条第一项，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初6545号民事判决； 二、周乐英于本判决生效之日起十日内返还陈玥委托理财款本金300000元并支付投资收益30000元和资金占用期间利息（按年利率6%自2016年10月21日起计算至实际付清之日止）； 三、驳回陈玥的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费减半收取4141元，由陈玥负担1205元，周乐英负担2936元；二审案件受理费8282元，由陈玥负担2410元，周乐英负担5872元。陈玥于本判决生效后十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  朱晓阳 审判员  张 敏 审判员  程雪原 二〇一八年十二月二十九日 书记员  周治平