四川省中江县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0623民初2347号 原告：四川浩田建设工程有限公司，住所地成都市双庆路45号1幢6号，统一社会信用代码91510108794939924X。 法定代表人：李晓，该公司董事长。 委托诉讼代理人：古鹏，四川蜀文律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨伟，四川蜀文律师事务所律师。 被告：德阳市恒合云端科技有限公司，住所地中江县南华镇西二环二段10号二楼201-207室（元丰农资仓储配送中心综合楼），统一社会信用代码91510623062354218U。 法定代表人：雷刚，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李龙坤，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：樊婷，四川明炬律师事务所律师。 第三人：刘汉云。 委托诉讼代理人：张小波，四川张元律师事务所律师。 原告四川浩田建设工程有限公司（以下简称浩田公司）与被告德阳市恒合云端科技有限公司（以下简称恒合公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年6月25日立案后，审理中，刘汉云申请作为第三人参加诉讼，本院予以准许。本院依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告浩田公司的委托诉讼代理人古鹏、被告恒合公司的委托诉讼代理人李龙坤、樊婷、第三人刘汉云及其委托诉讼代理人张小波到庭参加了诉讼。审理中，被告恒合公司在提交答辩状期间提出管辖权异议，被德阳市中级人民法院生效裁定驳回，处理管辖权异议期间2018年7月6日至2018年10月24日不计入审理期限。本案现已审理终结。 原告浩田公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告退还原告履约保证金200万元，并支付资金利息及损失补偿金145万元，合计345万元；并以345万元为基数，从2018年5月31日起，按人民银行同期贷款利率4倍的标准向原告支付逾期付款利息至款项付清之日止；2.被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2016年10月26日，原、被告签订《建设工程施工合同》约定，被告将位于中江县辑庆镇的德阳市恒合·工业云制造基地项目的商业、住宅、写字楼等建设工程发包给原告施工；原告施工进场日期为2016年12月18日，开工日期为2017年1月1日；被告在2016年12月20日前将经图审后的施工图纸下发原告；本合同自双方签字且原告将200万元履约保证金转入被告账户之日起生效。同时，双方在《通用合同条款》及《专用合同条款》中还约定，因被告原因导致原告费用增加和工期延误的，应承担延误的工期和增加的费用及合理的利润，并根据原告缴纳履约保证金总额按银行贷款利率的4倍标准支付违约金，需立即退还履约保证金和承担违约责任，原告实际进场施工后重新缴纳履约保证金。合同签订后，原告向被告缴纳了履约保证金200万元。因被告未能完善图纸和有关手续等，造成原告未能如期开工，双方于2017年7月11日签订《补充协议》约定，重新调整开工时间到2017年9月30日；被告退还原告履约保证金200万元，并按银行贷款利率的4倍支付违约金。此后，原告仍未能进场施工，双方由此产生争议后，于2017年12月24日达成协议约定，被告退还原告履约保证金200万元、并支付资金利息及损失补偿金180万元(其中2016年11月3日至2017年10月31日期间12个月利息200万元×2%×12=48万元，被告承诺多支付2万元，则利息为50万元；其他管理人员工资、办公用房租赁、设备租赁、预定材料定金损失100万元；因被告到2018年5月30日前才能支付完成，需另赔偿利息损失30万元)，合计380万元，在2018年1月5日支付25万元，1月30日前支付25万元，在2018年5月30日前支付完毕。被告在支付原告资金利息及损失补偿金35万元后，其余款项至今未付，为维护原告的合法权益，现向法院提起诉讼。 被告恒合公司辩称，本案所涉的项目工程属于招标投标法规定必须进行招投标的项目，但本案原、被告并未通过招标投标程序即签订《建设工程施工合同》，违反法律规定，属无效合同；本案所涉工程实际由第三人刘汉云承包，因其无建筑施工资质，便借用原告的名义与被告签订建设工程施工合同，违反法律强制性规定，故原、被告之间的《建施工程施工合同》无效。之后，原、被告达成的《补充协议》属于从合同，也应无效。合同无效，根据法律规定，应相互返还，并赔偿损失，故被告愿意返还履约保证金，在原告无证据证实损失的情况下，被告不应支付资金利息并承担损失。由于被告已退还原告履约保证金35万元，故现只需退还原告保证金165万元。 第三人刘汉云述称，第三人与被告就涉案工程承包达成由第三人承包的一致意见后，再与原告协商借用原告的资质，挂靠在原告名下签订了建设工程施工合同，第三人按照施工合同的约定将履约保证金交到原告账户中，原告收到后交付给被告。 原告为证明其诉讼主张，向本院提交了如下证据：1.《建设工程施工合同》；2.收据、银行转款凭证；3.补充协议、关于德阳市恒合工业云制造基地B区施工合同纠纷解除方案。 被告为证明其反驳主张，向本院提交了如下证据：1.《建设工程施工合同》；2.企业投资项目备案通知书；3.银行转账凭证3份。 第三人向本院提交了如下证据，1.《建设工程施工合同》；2.银行转款凭证及收据。 各方提交的证据，经组织质证，现认定如下：原告提交的证据，被告无异议；第三人对证据1、2无异议，对证据3，认为未参与，不知晓。本院认为，原告提交的证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，本院予以采信。 被告提交的证据，原告对证据1、3无异议，对证据2的真实性无异议，但对关联性、合法性有异议；第三人无异议。本院认为，被告提交的证据来源合法、客观真实，与本案具有关联性，故本院予以采信。 第三人提交的证据，原告对真实性无异议，但对证明目的有异议，认为不能证明被告和第三人属挂靠关系，原告和第三人存在另外的债权债务关系；原告无异议。本院认为，第三人提交的证据符合证据的三性，本院予以采信。 根据各方当事人的陈述及采信的证据，查明如下事实：2016年10月26日，原告浩田公司与被告恒合公司签订《建设工程施工合同》约定：被告将位于中江县辑庆镇的德阳市恒合·工业云制造基地项目B区工程发包给原告；进场时间为2016年12月18日，计划开工时间为2017年1月1日，竣工时间为2018年12月31日。该合同通用条款第16.1.2条约定：发包人（即被告）应承担因违约给承包人（即原告）增加的费用和（或）延误的工期，并支付承包人合理的利润。在专用条款第3.7履约担保中约定：承包人在签订合同后3个工作日之内缴纳现金200万元，进场后3个工作日内缴纳200万元，总计400万元。专用条款第16.1.2条第（1）约定:因发包人原因未能在B区计划开工日期前7天内下达开工通知的违约责任为，发包人按承包人已缴纳履约担保金总额的银行同期同类贷款利率4倍利息支付违约金，发包人立即退还履约担保金及支付违约金，承包人进场时重新缴足履约保证金后，合同继续有效。合同签订后，原告于2016年11月2日向被告交付履约保证金200万元。由于被告未能按约定时间通知入场施工，于2017年7月11日，原、被告签订《补充协议》，其中约定：原施工合同约定2017年1月1日开工，因图纸和手续等多方面原因影响被告根据自身的进度安排工作，重新调整开工时间到2017年9月30日；按双方签订施工合同第16.1条的约定，于2017年8月30日退还100万元履约保证金，2017年9月30日再退还100万元履约保证金。如2017年9月30日按时开工，违约金按银行同期同类贷款利率4倍支付。如2017年9月30日仍未开工，2017年7月1日-2017年9月30日之间违约金按企业间拆借资金利息月息2分计算；如果2017年9月30日能够开工，原告再重新交纳履约保证金。但2017年9月30日，工程仍未能开工，原、被告再次协商并于2017年12月24日签订《关于德阳市恒合工业云制造基地B区施工合同纠纷解决方案》约定：双方确认，被告应退还原告履约保证金200万元，加上资金利息、损失补偿等合计应支付原告380万元；2018年1月5日先支付25万元，1月30日前再支付25万元。如果在2018年3月30日前完成300万元的支付，则原告与被告解除所签订的施工合同，如果被告至2018年5月30日前才能完成支付，则支付总金额为380万元（2月至5月每月都有支付直至付清）；被告按期如实完成资金的支付后，双方签订的施工合同正式解除，如果在该方案执行期间，被告不能及时支付原告，则双方签订的施工合同不能解除，原告将根据施工合同的约定继续追究被告违约的法律责任，及给原告造成的经济损失。该《解决方案》签订后，被告分别于2018年1月5日、1月24日、4月27日退还原告履约保证金10万元、15万元、10万元，共计35万元。因被告未再支付其余款项，原告催收无果，便提起诉讼，并提出前述诉讼请求。诉讼中，原告明确原、被告双方所达成的《关于德阳市恒合工业云制造基地B区施工合同纠纷解决方案》资金利息及其他损失补偿180万元的组成为：其中2016年11月3日至2017年10月31日期间12个月利息200万元×2%×12=48万元，被告承诺多支付2万元，则利息为50万元；其他管理人员工资、办公用房租赁、设备租赁、预定材料定金损失100万元；因被告到2018年5月30日前才能支付完成，需另赔偿利息损失30万元。 审理中，本院向原告释明，如果本院认为原、被告之间的《建设工程施工合同》无效，其是否变更诉讼请求，原告表示前述《纠纷解决方案》属独立于《建设工程施工合同》的纠纷解决条款，即使《建设工程施工合同》无效，该《纠纷解决方案》也应有效，故不变更诉讼请求。 另查明，第三人刘汉云得知涉案工程的信息后，与被告进行协商，达成由第三人承包的一致意见后，第三人与原告协商达成一致意见，由第三人借用原告的资质承包。在原、被告签订《建设工程施工合同》后，于2016年11月1日，第三人向原告交付《建设工程施工合同》约定的履约保证金200万元，原告向第三人出具收据载明：收到刘汉云交来恒合·工业云制造基地B区项目工程履约保证金200万元。 本院认为，首先，关于原、被告所签订的《建设工程施工合同》的效力问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项规定，《建设工程施工合同》具有没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义情形的，应当根据《合同法》第五十二条的规定，认定为无效。本案《建设工程施工合同》虽然名义上是原告与被告签订的《建设工程施工合同》，但实际是第三人先与被告达成由第三人承包的一致意见后，第三人再与原告协商达成一致意见，由第三人借用原告的资质，并由原告出面与被告签订《建设工程施工合同》，此事实，原告及第三人均予认可，且第三人向原告交纳款项200万元，原告出具的收据清楚载明该款为“恒合·工业云制造基地B区项目工程履约保证金”，表明第三人交纳款项的用途为涉案工程的履约保证金，而原告向被告交纳履约保证金的时间为收到第三人交纳的200万元的次日，第三人又持有《建设工程施工合同》，这些证据及事实进一步证明了涉案《建设工程施工合同》系由第三人借用原告的资质由原告出面与被告签订，故原、被告之间的《建设工程施工合同》属于无资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义签订的合同，属于无效合同。原告认为，第三人向其交纳款项属于另外的债权债务关系，不存在第三人借用原告资质承包涉案工程的事实，其并无证据证实，且也与各方提交的证据证实的事实不符，故原告的该主张，本院不予支持。另一方面，本案所涉建设项目，系关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目，属于应当招投标的项目，原、被告之间所签订的合同并未进行招投标，属于违反法律、行政法规强制性规定的合同，因此，从这一方面来说，亦属无效。故被告辩称原、被告之间所签订的《建设工程施工合同》无效的意见成立，本院予以采纳。 其次，根据法律规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案被告收取的原告的履约保证金200万元，因合同无效，应当返还原告，故原告要求被告返还履约保证金200万元的诉讼请求成立，本院予以支持。关于双方之后达成的《补充协议》及《关于德阳市恒合工业云制造基地B区施工合同纠纷解决方案》是否对双方具有约束力的问题，本院认为，该两份合同中关于资金利息的约定是基于《建设工程施工合同》中未能如期开工应承担的违约责任的约定达成的一致意见，双方在《补充协议》及《解决方案要》中对该利息亦是以违约金的形式进行的约定，因《建设工程施工合同》无效，其关于违约责任的约定对双方亦无效，因此，原告要求被告支付资金利息80万元及自2018年5月31日起至付清时止按银行同期同类贷款利率4倍标准计算的利息的诉讼请求不能成立，本院不予支持，但被告的行为造成了原告资金利息损失，应赔偿从收取履约保证金之日起至付清之日止按中国人民银行发布的商业银行同期贷款基准利率标准计算的资金利息损失；《关于德阳市恒合工业云制造基地B区施工合同纠纷解决方案》中第一条关于损失补偿是双方自愿对于原告未能按期入场施工所造成的其他损失的补偿，该损失补偿并非违约责任的承担，故该约定不违反法律法规的禁止性规定，属有效约定，故对于原告主张的该部分损失100万元，本院予以支持。 关于被告已支付的35万元的性质，本院认为，被告在转款时即已注明所转款项为履约保证金，故本院确认其为履约保证金，不是支付的利息及损失，因此，原告主张已收到的35万元为利息及损失的意见，本院不予采纳，则被告还应返还原告履约保证金165万元。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条、《中华人民共和国建筑法》第二十六条、《中华人民共和国招标投标法》第三条第一项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第三项、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告德阳市恒合云端科技有限公司于本判决生效后二十日内返还原告四川浩田建设工程有限公司履约保证金165万元及损失100万元，并赔偿资金利息损失。 利息计算方式：以200万元为基数、自2016年11月2日起至2018年1月5日，以190万元为基数、自2018年1月6日起至1月24日，以175万元为基数、从2018年1月25日起至2018年4月27日，以165万元为基数、从2018年4月25日起至本判决确定的本金给付之日，均按中国人民银行发布的商业银行同期贷款基准利率标准计算；若按未本判决确定的期限给付本金，则上述利息计算至付清之日。 二、驳回原告四川浩田建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费34400元，减半收取17200元，由被告德阳市恒合云端科技有限公司负担13212元，原告四川浩田建设工程有限公司负担3988元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于德阳市中级人民法院。 审判员  杨英 二〇一八年十二月十八日 书记员  周静