河南省高级人民法院民 事 判 决 书(2018)豫民再1225号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：张惠芳，女，汉族，1977年4月12日出生，住河南省焦作市解放区，现住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：孙明，河南首鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：李建忠，河南首鼎律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审上诉人）：刘方杰，男，汉族，1972年7月22日出生，住河南省焦作市解放区。委托诉讼代理人：李红伟，河南苍穹律师事务所律师。一审被告：焦作市荣晟建设工程有限公司。住所地：河南省焦作市解放区车站街13号。法定代表人：李小双，该公司总经理。委托诉讼代理人：马国栋，河南敏学律师事务所律师。委托诉讼代理人：成赫赫，河南敏学律师事务所（实习）律师。一审被告：焦作市解放区王褚乡东王褚村村民委员会。法定代表人：张志强，该村委会主任。再审申请人张惠芳因与被申请人刘方杰及一审被告焦作市荣晟建设工程有限公司（简称荣晟公司）、焦作市解放区王褚乡东王褚村村民委员会（简称东王褚村委）建设工程施工合同纠纷一案，不服焦作市中级人民法院（2017)豫08民终201号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年8月20日作出（2017）豫民申2609号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人张惠芳及其委托诉讼代理人孙明、李建忠，被申请人刘方杰及其委托诉讼代理人李红伟，一审被告荣晟公司委托诉讼代理人马国栋、成赫赫到庭参加诉讼，东王褚村委经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。张惠芳再审请求，撤销一、二审民事判决，改判支持其诉讼请求；案件受理费由刘方杰负担。事实与理由：原审判决程序违法，适用法律错误。二审期间，刘方杰所提请的证人证言不属于法律规定的新证据，应当不予采纳。二审判决依据刘方杰提交的不具有法律效力的新证据确认预埋管是刘方杰施工，属于适用法律错误。刘方杰所施工的西山墙质量不合格导致返修造成22809元的损失，其修理费是不能打折扣和下浮的，该费用应当是刘方杰承担。刘方杰辩称，根据双方签订的《关于原振东花园10楼主体扣除工程量》的协议内容和王保安等多人的证言，刘方杰已完成了预埋管的施工任务，同时也有司法鉴定意见予以证明。关于西山墙的维修问题，双方已约定应按照约定执行，并已实际作出鉴定，且属于张惠芳的施工范围。张惠芳的再审理由不成立，请求依法予以驳回。荣晟公司未发表意见。2015年11月17日，刘方杰向焦作市解放区人民法院起诉请求，请求判令：张惠芳、荣晟公司、东王褚村委支付工程款599346.12元，利息59053.88元，共计658400元；诉讼费用由张惠芳、荣晟公司、东王褚村委负担。一审法院认定事实：2003年8月23日，东王褚村委会（发包人）与二建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》，约定：发包人将人民路北侧的振东花园北区二期5号楼发包给承包人，工程内容为：包工包料、主体装饰水电暖；开工日期为2003年8月25日，竣工日期为2004年4月20日；合同价款为2340654.68元。2003年9月25日，二建公司（甲方）与解放区东王褚村振东花园北区二期工程5号楼项目部（乙方）（简称“项目部”）签订《内部承包合同》，约定：甲方将人民路北侧的振东花园北区二期5号楼发包给乙方，建筑面积为5130平方米，合同工期为250天，合同中标价格为2144340元。张惠芳作为乙方项目负责人在该合同上签字，合同上未加盖二建公司的公章。2003年9月15日，张惠芳（甲方）与刘方杰（乙方）签订《振东花园5号楼整体承包合同》，约定：乙方愿承包甲方振东花园5号楼工程，承包每平方395元，工程一切费用乙方承担，盈亏自负；工程款付款办法：分六次付款，基础、二层、四层、六层封顶、外粉、内粉，每次付款按工程进度80%付款，每月乙方向甲方交工程进度表，总工期250天；乙方必须向甲方交工程保证金20000元；其他事项一切按合同办。2005年8月17日，东王褚村委会（甲方）与二建公司（乙方）、荣晟公司（丙方）签订《关于转让振东花园10号楼合同权利和义务的协议》，约定：在振东花园10号楼合同书的执行中，由于乙方根据中央、省和市委市政府指示精神进行企业改制，已无法继续履行工程合同中所赋予的权利和义务，为了将该工程合同圆满进行到底，经甲、乙、丙三方共同协商，一致同意以下协议：1、将甲、乙双方于2003年8月共同签订的工程合同中乙方的权利和义务转让给丙方，原协议中的所有条款内容不变；2、今后由丙方认真履行合同中乙方的所有权利和义务，承担该工程的建设维修和所有债权、债务的法律责任。2009年6月18日，东王褚村委会（甲方）与荣晟公司（乙方）签订《补充协议》，约定：乙方做好开工前的准备，保证在2009年6月18日前进场施工，每栋楼上20人以上；乙方必须在2009年7月31日前，完成全部工程。2009年7月17日，刘方杰与张惠芳签订《原振东花园10#楼主体扣除工程量》，就主体工程的扣除工程量进行了约定，其中第十一条为“处理两山墙灰缝、加固、误工，25工日”，第十四条为“水电除外”。2009年7月18日，荣晟公司、张惠芳（甲方）与刘方杰（乙方）签订《补充协议》，约定：荣晟公司监督工程资金的使用；主体工程由刘方杰施工，内粉由张惠芳施工；张惠芳支付刘方杰工程款壹万元；刘方杰与张惠芳对账、结算、所欠刘方杰工程款，待振东花园10#楼的主体工程款到账后，由荣晟公司协调甲乙双方进行分配，若甲乙双方协议不好，公司暂不支付，待协商好后再支付。2010年10月20日，育兴公司受东王褚村委会的委托，对振东花园11号（5号）楼工程进行审核，出具审核报告书，上述工程的定案金额为2892370.15元。2012年3月7日，该院委托河南蓬业工程咨询有限公司对上述工程的造价进行鉴定，2013年1月16日，该鉴定机构出具鉴定书（初稿），结论为：焦作市振东花园住宅小区5#楼主体工程造价为1814914.72元。2013年12月14日，蓬业公司出具司法鉴定意见书，结论一、（依据东王褚村委会与二建公司所签合同）：工程由刘方杰施工部分造价为1767606.35元；结论二、（依据刘方杰与张惠芳签订的合同）：工程由刘方杰施工部分造价为1604220.59元；在正负零以下工程中，社会保险费用为17919.15元、税金为16760.16元；在正负零以上工程中，社会保险费用为48858.04元，税金40040.88元；轴线加长部分中，社会保险费为1546.99元，税金为1397.16元；安装部分中，企业管理费3247.95元，离退劳保基金2375.64元，养老待业保险222.72元，税金4050.02元；备注：依据刘方杰与张惠芳签订的《振东花园5号楼整体承包合同》中约定刘方杰承包价款为395元/平方米，图纸设计建筑面积5130平方米，可以算出当时刘方杰的承包总价为2026350元，投标预算价为2568378.46元，由此可计算出此合同价下浮系数为0.789。2016年3月20日，蓬业公司作出补充鉴定报告，对振东花园11号（5号）楼工程安装部分造价划分如下：户内安装工程造价为91203.59元；户外（公共部分）安装工程造价为31510.88元。2016年9月17日，蓬业公司关于振东花园10号楼西山墙加固的造价作出补充鉴定报告：按焦作市解放区东王褚村委与焦作市第二建筑工程公司签订的《建设工程施工合同》，下浮后造价为5161.12元；按刘方杰与张惠芳签订的《振东花园5号楼整体承包合同》，下浮后造价为4468.47元。东王褚村委会认可振东花园北区二期5号楼工程已经验收合格，投入使用。刘方杰支付鉴定费用2万元。2005年1月31日，张惠芳向二建公司缴纳振东花园10号楼工地税金3300元；2005年2月2日，张惠芳向二建公司缴纳振东花园10号楼工地税金4950元；2006年1月4日，张惠芳向二建公司缴纳管理费1200元；2009年7月7日，张惠芳向荣晟公司缴纳管理费4000元；2009年7月20日，张惠芳向荣晟公司缴纳管理费2600元；2011年6月21日、2011年11月6日，荣晟公司分别向税务机关缴纳振东花园10号楼税金18037.49元、5040元。刘方杰施工期间，与张惠芳共同购买雷某的钢材，未支付钢材款，雷某起诉要求刘方杰、张惠芳支付钢材款，因无法确认欠条上“刘方杰”的签名系刘方杰本人所写，该院以（2010）解民初字第856号民事判决书判决：刘方杰支付雷某欠款226268元及利息；张惠芳向雷某支付欠款7万元及利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2004年4月9日起计算，至判决确定还款之日止）；张惠芳支付欠款33753.4元及相应利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2010年7月28日起计算，至判决确定还款之日止）。该判决生效后，张惠芳于2013年3月29日将10万元钢材款支付给雷某。2010年8月4日，全心公司对荣晟公司振东花园10#楼项目部出具《监理通知》一份，载明：按照甲方要求对你单位2010年7月13日所报2009年进场施工项目进行确认（2009年4月以前已完成内容），并做出质量鉴定。其中第四项为“给排水及电气穿线管主体施工时没有预埋，属施工疏漏，所产生的切槽及二次施工费用不应再由甲方补差”。2015年12月11日，全心公司出具《关于振东花园10#楼照明线入户的情况证明》一份，载明：振东花园的各楼的照明线路，在施工中全部是在楼梯间墙中预埋穿线管，至各户的入户口配电箱上方，房内墙体均没有预埋穿线管。张惠芳已支付刘方杰工程款976324.9元；张惠芳代刘方杰偿还施工期间所欠的材料款共计259934元；刘方杰施工期间向张惠芳借款6万元。荣晟公司于2004年12月9日成立；二建公司于2006年8月22日被焦作市中级人民法院裁定宣告破产还债；东王褚村委会已向二建公司及荣晟公司支付工程款2892370.1元；上述振东花园北区二期5号楼、10号楼、11号楼系同一幢楼。一审法院于2016年11月28日作出（2015）解民重字第19号民事判决：一、张惠芳于判决生效后十日内向刘方杰支付工程款70770.8元及利息（自2011年6月20日起至本判决确定的还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）；二、驳回刘方杰的其它诉讼请求。本案诉讼费10384元，由刘方杰负担8384元，张惠芳负担2000元；鉴定费2万元，由刘方杰负担17266元，张惠芳负担2734元。刘方杰不服一审判决，向河南省焦作市中级人民法院提起上诉，请求二审撤销一审判决，判令张惠芳、荣晟公司连带支付工程款304978.65元及利息。张惠芳不服一审判决，向河南省焦作市中级人民法院提起上诉，请求二审撤销一审判决第一项，改判驳回刘方杰的诉讼请求。二审法院认定的事实与一审一致。二审法院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案中，刘方杰与张惠芳之间签订的承包合同是无效合同，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条的规定，刘方杰可按合同约定取得工程价款。关于双方上诉中社保费、税金、西山墙质量问题、管理费、钢材款利息，一审处理适当。关于预埋水电管的问题，根据本案中刘方杰和张惠芳《关于原振东花园10#楼主体工程扣除工程量》的协议第十四项的约定，结合建设工程施工常识，可以证明预埋水电管的工程中，有部分是由刘方杰施工的，此部分已由鉴定机构评估，施工工程款为71959.63元，此部分工程款张惠芳应当支付给刘方杰。关于10万元钢材款的负担问题，焦作市解放区人民法院（2010）解民初字第856号民事判决确定了欠款总额，明确了张惠芳、刘方杰各自承担的数额，但并没有确定该批钢材的使用地，本案仅凭证人雷某的证言，没有收料单等其他证据相佐证，不足以证明该批钢材已用于刘方杰的施工工地，因此本案涉及的钢材款本案不予处理为宜，张惠芳支付的10万元钢材款不应在本案工程款中扣除。钢材款如何承担双方可另行主张。综上，刘方杰的关于钢材款、水电预埋部分的上诉理由成立，予以支持。刘方杰的其他上诉理由、张惠芳的上诉理由不足，不予支持。一审判决认定事实清楚，判决不妥，该院予以纠正。二审法院于2017年3月16日作出（2017）豫08民终201号民事判决：一、撤销解放区人民法院（2015）解民重字第19号民事判决；二、张惠芳在判决生效之日起十日内向刘方杰支付工程款242730.43元及利息（自2011年6月20日起至判决确定的还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算）；三、驳回刘方杰的其他上诉请求；四、驳回张惠芳的上诉请求。一审案件受理费10384元，由刘方杰负担5444元，由张惠芳负担4940元，鉴定费2万元，由刘方杰负担15000元，张惠芳负担5000元；二审案件受理费5875元，由刘方杰负担935元，张惠芳负担4940元。本院再审查明事实与二审判决认定事实一致。本院再审认为：依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”在本案中，预埋水电管工程属于土建工程中包括的隐蔽工程施工项目，刘方杰作为该工程的施工人依据图纸内容完成了施工任务，若存在没有施工的事实是无法通过当时的监理方验收的。张惠芳在诉讼中并未提供充分证据证明刘方杰未按图纸施工的事实，应承担不利的法律后果。关于西山墙的修复问题，原审判决依据鉴定机构出具的鉴定意见，按照双方签订的《关于原振东花园10#楼主体工程扣除工程量》第十一条约定的内容计算出该修复费用并无不当。张惠芳主张该修复费用为22809元，但其提供的收据形式，不足以证明其支出该笔费用的真实性和合理性，故本院亦不予采信。综上所述，本案二审判决认定事实清楚，适用法律及处理结果正确，应予维持。张惠芳的再审理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：维持河南省焦作市中级人民法院（2017)豫08民终201号民事判决。本判决为终审判决。审判长 徐 薇审判员 韦贵云审判员 邹新哲二〇一八年十二月十四日法官助理郝明亮书记员张鸠梅