四川省成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0105民初10083号 原告（被告）：四川正信建设工程造价事务所有限公司，住所地成都市青羊区鼓楼南街117号世界贸易中心A座605室。 法定代表人：左佳琼，董事长。 委托诉讼代理人：王薛涛，泰和泰律师事务所律师。一般代理。 委托诉讼代理人：程颖，泰和泰律师事务所律师。一般代理。 被告（原告）：张云，女，汉族，1992年2月8日出生，工作单位及职务不详，住四川省仪陇县。 第三人（被告）：四川信永智远工程管理咨询有限公司，住所地成都市金牛区黄忠街8号3楼6号。 法定代表人：谭定国，职务不详。 第三人：谭定国，男，汉族，1979年6月12日出生，工作单位及住址为四川信永智远工程管理咨询有限公司法定代表人，住四川省遂宁市船山区。 原告四川正信建设工程造价事务所有限公司（以下简称正信公司）与被告（原告）张云、第三人（被告）四川信永智远工程管理咨询有限公司（以下简称信永智远公司）、第三人谭定国劳动争议纠纷一案，本院于2018年7月24日立案后，依法于2018年12月19日由审判员罗维独任审判，公开开庭进行了审理。原告正信公司的委托诉讼代理人王薛涛，被告（原告）张云到庭参加诉讼。第三人（被告）信永智远公司、第三人谭定国经本院合法传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告正信公司向本院提出诉讼请求：1.判令正信公司不予向张云支付提成19468.13元；2.判令张云承担本案全部诉讼费用。事实和理由：正信公司因与张云劳动合同纠纷一案，不服成都市劳动人事争议仲裁委员会作出的成劳人仲委裁字(2018)第1457号仲裁裁决书，故依法提起诉讼。2014年10月31日，正信公司（2017年10月26日公司名称由“四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司”变更为“四川正信建设工程造价事务所有限公司”）与案外人周宏、谭定国签订了《项目部责任管控协议书》（以下简称《协议书》）。根据《协议书》的约定，正信公司与周宏、谭定国拟于特定区域内开展工程造价经营活动进行合作，周宏与谭定国设置独立的办公场所，采用个人承包的方式承接正信公司提供的工程造价服务。在双方合作期间，凡是由周宏、谭定国实际承接的项目所收到的款项，正信公司在扣除管理费及税费等后，全部归周宏及谭定国二人自行处置，并由周宏及谭定国自行承担因实施相关工程造价咨询服务所产生的成本，根据《协议书》第三条的规定，该成本包括谭定国、周宏二人自行招募人员所产生的费用。同时，根据《协议书》第一条第（四）款的规定，周宏与谭定国并不具有独立代表正信公司招聘人员的权利。在此基础上，根据张云的陈述，其于2015年4月20日由谭定国招募进入所谓的第九项目部工作，但是谭定国并未将相关招募信息告知正信公司，正信公司与张云之间并未签订劳动合同。虽然张云从事的工作与正信公司的经营业务相重合，但是正信公司并不直接向张云安排工作任务，而是由谭定国直接安排相应的工作内容，张云也不受正信公司相关规章制度及劳动人事管理规则的约束。正信公司也从未向张云支付过任何劳动报酬，也不承担社保缴纳义务。正信公司与张云亦从未就劳动合同关系的解除进行过协商或者签订过相关离职文件。有鉴于此，正信公司认为与张云之间既未建立劳动合同关系，亦不符合建立事实劳动关系的情况。需要强调的是，谭定国于2015年4月14日成立了信永智远公司，谭定国系该公司法定代表人及股东，而信永智远公司与正信公司之间不存在任何隶属关系，系独立的企业法人。在前述劳动争议仲裁案中，张云将信永智远公司也列为被申请人，并向信永智远公司主张相应的工资支付义务，并最终得到成都市劳动人事争议仲裁委员会的支持。在此基础上，结合张云自认的被谭定国招募进入第九项目部的时间（2015年4月20日）是晚于谭定国成立信永智远公司的时间（2015年4月14日）的基本情况，且张云与信永智远公司签订了书面劳动合同的事实，正信公司认为，张云虽由谭定国招募，但实际是与由谭定国担任法定代表人的信永智远公司建立的劳动合同关系，或者与谭定国个人建立的劳务合同或雇佣关系。综上，正信公司认为，成都市劳动人事争议仲裁委员会仅凭正信公司与谭定国签订的《协议书》及谭定国不具备用工主体资格，就认定张云是与正信公司之间建立了劳动关系的做法是错误的，成都市劳动人事争议仲裁委员会既未查明正信公司与张云之间是否达成了建立劳动合同关系的合意，亦未审查双方之间是否存在满足建立事实劳动关系的构成要件。为维护正信公司合法权益，特此诉请人民法院依法判决。 被告张云辩称，1.张云于2015年3月经成都信息工程大学工程管理专业教导主任吴洁老师的推荐，在正信公司注册办公地址由正信公司原人事部经理李嘉龙（此人之前经吴洁邀请代表正信公司来张云所在班级开过交流会）面试通过之后，于2015年4月20日进入正信公司工作。因此，未完成正信公司要求的相关人事手续、未签订劳动合同、未办理社保等责任均在正信公司，不能以没有签订劳动合同而否认事实劳动关系。张云在职期间所承担的业务成果文件均按照正信公司的相关规定办理质量复核、底稿存档等，也证明了事实劳动关系的存在，且所有的纸质成果文件均加盖了正信公司公章、法人章、执业资格章等。2.正信公司起诉状中关于项目的承包方式“个人承包”与《协议书》中的“项目部经理负责制”相矛盾，即承认谭定国、周宏系第九项目部经理、正信公司管理人员。3.张云及其委托的代表人（谢耀富、郑重）在申请仲裁之前与正信公司法定代表人左家琼做过当面沟通，左佳琼当时给出不愿直接支付张云提成的理由是因为与谭定国、周宏之间存在经济纠纷，不愿卷入他们的纠纷，不再支付第九项目部相关费用，并承诺在仲裁裁决之后直接支付该部分费用。4.张云与信永智远公司签订劳动合同的主要原因，自张云入职后社保问题迟迟没有得到正信公司的落实，张云为购买社保而不得已与信永智远公司签订劳动合同以便参保。该事实张云在提交仲裁申请书时已做过相关说明，且信永智远公司的法定代表人谭定国也当庭表示认可。5.张云离职沟通过程中在向谭定国了解相关情况时得知，谭定国成立信永智远公司实际是正信公司要求拨款时需要提供发票及对公收款账号，不得已而成立的。从正信公司与信永智远公司的银行往来账、记账凭证、发票存根等均能证实。这说明正信公司是知情并与之发生了经济往来的，信永智远公司只是正信公司与谭定国、周宏之间走账的平台，从而间接证明了张云与正信公司之间的事实劳动关系。综上，请求驳回正信公司的诉讼请求。 原告张云向本院提出诉讼请求：1.信永智远公司支付所拖欠工资，共计4539.32元（2017年8月1日至2017年9月30日）；2.信永智远公司支付所拖欠19个月社保金额11964.73元（2015年7月1日至2017年1月31日）；3.信永智远公司赔偿5000元（按劳动法经济补偿，每满一年以支付一个月工资的标准向劳动者进行赔偿，在职两年）；4.信永智远公司支付所拖欠张云业务提成共计17169.7元（2015年7月1日至2017年9月30日）；5.正信公司给张云支付所拖欠业务提成共计19468.13元（2015年7月1日至2017年9月30日）。事实与理由：张云于2015年4月20日入职正信公司第九分部，但自入职起至2016年1月1日，正信公司因各种理由不签订劳动合同，且经常无故拖欠基本工资。由于员工因社保参保问题反应强烈，2016年1月2日，谭定国要求以信永智远公司的名义与张云签订了劳动合同,但自入职后直至2017年1月期间均未按相关法律法规规定购买社保，并拖欠在职期间的相应业务提成，基本工资拖欠情况更加严重，从之前拖欠半月左右到后来拖欠两三个月。以上情形已经严重影响张云生活及精神状态，因此张云于2017年9月30日向公司提交辞职报告。在张云提交辞职报告后，公司才补发了2017年6月及2017年7月的基本工资，但2017年8月及9月的基本工资、社保补偿金、业务提成等费用都未发放。此外，张云申请按照按劳动法经济补偿原则（劳动者在本单位工作午限，每满一年以支付一个月工资的标准）进行补偿，张云在职时间为两年。谭定国与四川通和工程项目管理咨询有限公司、四川精正建设管理咨询有限公司存在合作关系，张云自入职以谭定国为负责人的正信公司第九分部以来（2015年4月至2017年9月），还完成了信永智远公司董事长兼总经理谭定国交办的四川通和工程项目管理咨询有限公司等第三方公司名义承接的业务。截止2017年10月9日，信永智远公司仍未发放2017年8月1日至2017年9月30日的工资，张云于2017年10月10日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，且谭定国对张云申请的各项费用（除经济补偿金以外）均表示认可，但由于张云申请仲裁时对谭定国与正信公司签订的《项目部责任管控协议书》中关于张云工资、社保以及差旅费等支付主体并不知情，所以对所拖欠的工资、社保以及垫资部分申请对象有误，导致该部分仲裁请求未得到支持，但对关于提成部分的仲裁结果表示认可，特此对工资、社保、垫资及业务提成部分提起诉讼，请求判令信永智远公司支付所拖欠张云的工资、社保、垫资、提成以及经济赔偿合计38673.75元，正信公司支付所拖欠张云的提成合计19468.13元。 被告正信公司辩称，意见与其作为原告的起诉意见一致。 第三人（被告）信永智远公司未到庭答辩，亦未向本院提交证据。 第三人谭定国未到庭答辩，亦未向本院提交证据。 经审理查明，2014年10月31日，正信公司与谭定国、周宏签订《项目部责任管控协议书》，主要约定：1.正信公司拟对内部经营实行项目部责任管控制，谭定国、周宏作为正信公司第九项目部责任人，对该项目部负责，并自行承担项目部人员薪资等责任管控成本费用。2.正信公司基于协议授予第九项目部初期配置人员为专业技术人员谭定国、廖永巧、杨晓旭、李金津、罗某、钟萍、罗炼钢，项目部经理可以在协议有效期间进行人员增减，增加人员需通过集团公司人力资源部的审核批准程序和执业资格注册制度后才能上岗。 2016年1月2日，信永智远公司与张云签订《劳动合同》，主要约定双方之间建立劳动合同关系及其相关权利义务，其中约定工资为每月2500元。 2017月8月3日，张云统计出《四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司（曾用名：四川正信建设工程造价事务所有限公司）甘孜第九项目部拖欠员工张云社保、提成等费用汇总》（以下简称《汇总表》），其中载明：谭定国与周宏合作期间项目名称及提成分别为：1、德格县“三年攻坚”21个村通畅工程，3754.54元；2、德格县村通畅工程，3160.71元；谭定国个人期间项目名称及提成分别为：1.前锋区火车站片区棚户区改造建设项目（陡梯子安置点），4265.29元；2.前锋区人民医院建设项目，5774.41元；3.乐至县南塔新区安置点拆迁安置返还房工程（已提一半），1540元；4.安居区物流大道道路工程，2453.35元；5.安居区市民中心广场工程工程，1631.77元；6.前锋区平桥路片区城市棚户区改造二期建设项目，5096.39元7.泸定县磨西镇垃圾中转站，50元；28.2015年财政现代农业各标段竣工结算审计11个标段，8438.4元。前述项目未支付提成费用总计为26906.34元。此外第9至第27项工程，提成共计为9253.69元。同时，还确认社保应缴纳而未缴纳的费用为2015年6个月3663.9元、2016年12个月7613.04元、2017年1月687.79元、2017年6月1日至9月1日工资10808.98元。费用总计为69350.17元，谭定国签署“请公司代支”确认。 因就相关费用支付问题协商未果，张云于2017年10月10日向成都市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决正信公司向张云支付2017年8月1日至2017年10月1日拖欠的工资4539.32元，支付2015年7月1日至2017年1月31日的19个月的社保金额11964.73元、支付拖欠的2015年7月1日至2017年8月29日的劳动报酬19468.13元、赔偿经济补偿金5000元；并请求裁决信永智远公司向张云支付拖欠的2015年7月1日至2017年8月29日的劳动报酬17169.7元。2018年6月1日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2018）第1457号《仲裁裁决书》，认为通过张云与信永智远公司签订劳动合同及信永智远公司为其购买社保的事实，张云与信永智远公司建立了劳动合同关系，应当向信永智远公司主张工资发放、社保缴费等，而非向正信公司主张；但张云举证正信公司拖欠提成19468.13元、信永智远公司拖欠提成17169.7元，双方均未举出相反证据抗辩。因此，仲裁裁决分别支持了支付前述19468.13元、17169.7元的提成，驳回了张云其余仲裁请求。之后，正信公司不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。张云不服仲裁裁决，向成都市金牛区人民法院提起诉讼，之后成都市金牛区人民法院将案件移送至本院。 另查明，1、2015年4月14日，信永智远公司经工商注册登记成立，法定代表人为谭定国。 2、2016年2月，原“四川正信建设工程造价事务所有限公司”更名为“四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司”。2017年10月26日，“四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司”再次经登记更名为“四川正信建设工程造价事务所有限公司”。 3、2017年10月10日打印的《成都市社会保险个人参保缴费证明》载明，张云自2017年2月开始参加社会保险，其中，2017年2月至2017年6月参保单位为信永智远公司，2017年7月至2017年9月参保单位为案外人成都一舟工程造价招标投标咨询事务所有限责任公司。 4、张云名下的建设银行卡号为62×××41的账户从2016年8月至2017年8月个人活期明细显示，信永智远公司多次不定期向张云转款，备注显示为“备用金、员工工资、酬劳款、报销”等，转款数额、时间均不固定。 5、在仲裁案件庭审审理过程中，谭定国陈述：对申请人（即谢耀富、郑重、杨海钦、张云、李志明、刘胤岐）的仲裁请求包括社保垫支费用、证书使用费、车辆使用费、工资数额都认可，但是对经济补偿金数额有异议。因为第九项目部没有主体，申请人都是正信公司招聘过来都在第九项目部工作的，由谭定国负责管理。因为正信公司不支付相关费用，因此谭定国只有通知申请人离职。正信公司与信永智远公司无关，成立信永智远公司是为了开票。对申请人所提交的证据包括《提成费用表》、《工作交接表》、《征信公司汇总表》、《信永智远公司汇总表》、《离职协议》等均无异议。 6、审理中，正信公司与张云均确认《汇总表》中谭定国与周宏合作期间项目部分以及谭定国个人期间的第4-5、28项项目系正信公司项目，提成金额共计为19438.58元，其余项目系信永智远公司项目，提成金额即为17021.45元。 上述事实有当事人陈述，《项目部责任管控协议书》、信永智远公司的《企业信用信息公示报告》、《劳动合同》、《汇总表》、《成都市社会保险个人参保缴费证明》、成劳人仲委裁字（2018）第1457号《仲裁裁决书》、银行明细、仲裁庭审笔录等证据及庭审笔录在案佐证。 审理中，（一）正信公司提交了正信公司的人力资源管理制度、正信公司员工宋丽的劳动合同、社保购买记录、应聘人员登记表、试用期评价表、人事资料卡，拟证明正信公司有完善的入职审批流程及规范的人事制度，张云没有这套人事资料，因此其系谭定国自行招募，张云未与正信公司建立劳动合同关系。张云认可证据的真实性，但认为签订劳动合同及完善入职手续的主动权在正信公司，未签订合同的责任也应当由正信公司承担，且张云入职后参与的工作项目都是正信公司的，与正信公司建立了事实上的劳动合同关系。（二）正信公司提交了案外人谢耀富的个人活期明细，拟证明信永智远公司向谢耀富支付劳动报酬，谢耀富又向张云支付劳动报酬，不排除信永智远公司招募谢耀富，谢耀富又招募张云加入信永智远公司或直接隶属于谢耀富管理，张云与正信公司未建立劳动合同关系。张云认为其做的工作项目都是正信公司的，并经过正信公司复核，出具了正规的报告，信永智远公司只是一个支付报酬的平台，信永智远公司支付报酬到谢耀富处，再转给张云。（三）正信公司对于《汇总表》中谭定国“请公司代支”的表述，提出“代支”证明正信公司不承担向张云支付劳动报酬的义务，且该表没有经过正信公司盖章，而谭定国无权代表正信公司确认劳动报酬。（四）张云也提交了前述《劳动合同》、《成都市社会保险个人参保缴费证明》及张云的银行流水，拟证明正信公司未按照劳动合同法与张云签订劳动合同，而是由正信公司第九项目部负责人谭定国不知受正信公司委托亦或自行想办法，与张云签订了与信永智远公司的劳动合同。正信公司认可该证据，但认为恰好证明了正信公司的主张，该证据证明与张云建立劳动合同关系的是信永智远公司；银行流水也没有反应出正信公司向张云支付劳动报酬，而是信永智远公司即谢耀富向张云支付。（五）张云申请了证人罗某出庭，拟证明罗某系《项目部责任管控协议书》中明确约定的人员，但正信公司并未严格按照合同约定为罗某办理用人相关手续，就更不可能为张云办理了。罗某当庭陈述，罗某系《项目部责任管控协议书》提到的罗某；罗某自2014年10月30日起在正信公司位于世贸中心的注册地址上班，罗某的造价员证件也注册在正信公司；正信公司未按照管控协议第一条第（四）款约定的人力资源审批程序与罗某签订劳动合同、为罗某购买社保，而是谭定国以信永智远公司名义与罗某签订合同及为罗某购买社保；正信公司没有直接向罗某下达工作任务，而是第九项目部直接向罗某下达工作任务；正信公司没有直接向罗某支付工资，而是谢耀富代正信公司向罗某转账。正信公司不认可证人证言，认为首先，罗某并不能证明其系《项目部责任管控协议书》约定的罗某；第二，即使是同一个罗某，因为罗某并非正信公司的员工，正信公司当然地不会与罗某签订劳动合同，也正因为罗某并非正信公司的员工，自然无法证明张云系正信公司的员工。 本院认为，双方争议的焦点在于正信公司是否与张云建立了劳动合同关系。从双方提供的证据来看，张云与信永智远公司订立了书面劳动合同，且张云的社保系由信永智远公司缴纳，虽然谭定国作为第九项目部的负责人与张云签署了《汇总表》能够确认张云确实完成了部分涉及正信公司第九项目部的相关工作，但是谭定国除此之外还是信永智远公司的法定代表人，经张云与正信公司确认，结合谭定国在仲裁庭审中的陈述，能够确认在《汇总表》中也有一部分为信永智远公司的项目，因此，凭该《汇总表》也不能确认张云与正信公司建立了劳动合同关系。结合本案证据，本院确认张云与正信公司实际上建立的是劳务关系，与信永智远公司建立的是劳动合同关系。虽然本案涉及不同法律关系，但是鉴于仲裁已就两个法律关系进行了裁决，为了减少当事人的诉累，在本案中，本院亦予以一并处理。 （一）对于正信公司的诉讼请求部分，从《项目部责任管控协议书》来看，谭定国系其第九项目的负责人，因此谭定国作为项目部负责人签署确认《汇总表》，该行为应属于谭定国的职务行为，相关法律后果应由正信公司承担。在庭审中，经正信公司与张云双方确认，谭定国与周宏合作期间项目部分以及谭定国个人期间的第4-5、第28项项目系正信公司项目，其余项目系信永智远公司项目，而谭定国在仲裁庭审中认可张云所主张的提成费用，并未提出异议，因此，本院对于双方确认的项目及相关提成费用予以确认。根据《汇总表》中所载明的提成费用，所涉正信公司的项目提成费用为19438.58元，信永智远公司的项目提成费用为17021.45元。因正信公司并未举出相反证据证明已经向张云支付了该提成，因此应当向其支付，本院对于正信公司主张不予支付提成的诉讼请求不予支持。 （二）对于张云的诉讼请求部分。 1、关于主张信永智远公司支付所拖欠2017年8月1日至2017年9月30日的工资共计4539.32元，根据《中华人民共和国劳动法》第七十九条“劳动争议发生后，当事人可以向本单位劳动争议调解委员会申请调解；调解不成，当事人一方要求仲裁的，可以向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。当事人一方也可以直接向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。对仲裁裁决不服的，可以向人民法院提起诉讼”之规定，劳动争议案件经劳动争议仲裁委员会仲裁是提起诉讼的必经程序。张云的该部分主张并未经过仲裁部门进行仲裁，违反了上述规定，对张云的该项诉讼请求，本院不予支持，应由张云向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 2、关于主张信永智远公司支付所拖欠张云19个月（2015年7月1日至2017年1月31日）的社保金额11964.73元，根据《社会保险法》的规定，社会保险费应当缴纳至社会保险征缴机构，任何单位和个人不得挪用，张云要求信永智远公司将该部分费用以现金形式向其支付，无法律依据，本院不予支持。 3、关于主张信永智远公司赔偿5000元。同上述第1项请求的分析，张云的该部分主张并未经过仲裁部门进行仲裁，违反了《中华人民共和国劳动法》第七十九条的规定，对张云的该项诉讼请求，本院不予支持，应由张云向劳动争议仲裁委员会申请仲裁。 4关于主张信永智远公司支付所拖欠业务提成共计17169.7元，结合上述第一部分分析，信永智远公司应当支付的提成费用为17021.21元，因信永智远公司并未举出相反证据证明已经向张云支付了该提成，因此应当向其支付，虽然信永智远公司对于仲裁确认的支付17169.7元的提成费无异议，但是经核实，费用实际应为17021.21元，故应以实际款项为准，对于张云主张的超出部分，本院不予支持。 综上，对正信公司的诉讼请求，本院不予支持。对张云的诉讼请求，本院予以部分支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国劳动法》第七十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、四川正信建设工程造价事务所有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给张云提成19438.58元； 二、四川信永智远工程管理咨询有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给张云提成17021.45元； 三、驳回张云的其他诉讼请求。 如四川正信建设工程造价事务所有限公司、四川信永智远工程管理咨询有限公司未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 原告（被告）四川正信建设工程造价事务所有限公司案件受理费5元，被告（原告）张云案件受理费5元，双方自行承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提出上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 罗 维 二〇一八年十二月二十五日 书记员 赵蔚宁