浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7656号 上诉人（原审被告）：杭州文签网络技术有限公司，住所地：浙江省杭州市余杭区仓前街道文一西路1218号33幢1702室。 法定代表人：石晓晨，董事长。 委托代理人：李玉冰、吴杲阳，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：刘佳，男，1979年10月16日出生，汉族，住辽宁省凌源市。 上诉人杭州文签网络技术有限公司（以下简称文签公司）因与被上诉人刘佳劳动争议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初2843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2016年4月27日，文签公司向刘佳发送了《录用通知》一份，文签公司录用刘佳为销售总监，入职日期为2016年5月9日，合同期限为2016年5月9日至2019年5月8日，试用期6个月，工作地点北京；基本薪资：每月税前工资23333元，从报到之日起计算；作为奖励的一部分，公司会向董事会建议授予您20000股公司期权，期权解禁期为4年，每年等额解禁，你的期权最终数额及生效时间以董事会批准的为准；法定五险一金；带薪年假5天起；如果刘佳未能在本通知书列明的入职时间报到，本录用通知书将自动失效；刘佳能接受上述条款，请在下方签字确认，以表示刘佳对此录用通知书的认同。文签公司在该录用通知下方盖章，刘佳在下方签字。 刘佳与文签公司签订《劳动合同》一份，约定为合同期限三年，即自2016年5月9日起至2019年5月8日止；文签公司安排刘佳在销售部门从事销售总监工作，具体的岗位职责，工作要求按照甲方的有关规定执行，经双方协商一致，文签公司有权根据经营需要以及刘佳的专业能力、技术能力和体能和工作绩效调整文签公司的工作岗位，工作地点为北京；刘佳同意并承诺认真履行岗位职责，完成工作任务，遵守文签公司的劳动纪律和规章制度，维护文签公司的正当权益，服从文签公司的管理；文签公司按月及时以货币形式足额支付刘佳工资，工作期间文签公司支付给刘佳的基本薪酬为10000元/月，其中试用期薪酬为10000元/月。 刘佳与文签公司签订《销售岗位劳动合同补充协议》，其中工作要求规定：“刘佳转正后2016年度每月应完成10万元销售业绩，每季度应完成30万元，2016年度应完成120万元，按文签公司收回客户所欠的货款，货款回收金额直接作为计算刘佳提成的依据；若因刘佳工作失误、失职，或与客户沟通协调工作不到位，导致呆账、坏账、死账给文签公司带来损失的，文签公司有权按月从刘佳的提成中扣除计提”，劳动报酬约定“双方确认实行工资制度为基本工资加绩效工资。绩效工资由文签公司财务部门根据文签公司有关薪酬制度并结合刘佳完成工作任务及其他情况进行核算，核算后主报总经理，由总经理决定。” 文签公司支付刘佳2016年12月份税前工资11500元、2017年1月份税前工资10000元、2017年2月份税前工资10000元、2017年9月份税前工资16249.60元。 2017年9月6日，文签公司的工作人员向其销售团队发送了销售团队签到管理办法，公司决定执行销售团队日签到管理办法，具体如下：试行时间2017年9月7日开始实行，签到方式钉钉手机端→工作页面→常用应用“签到”，签到次数3次/工作日；签到时间早上（9：00-10：00）、中午（13：00-14：00）、下午（17：00-18：00），适用对象全体销售团队，请各位同事配合公司管理制度，如出现一天中无任何签到记录及请假记录的，公司可按旷工处理。2017年10月13日，文签公司的工作人员再次将上述邮件转发给刘佳等人，并明确即日按公司要求执行。原审庭审中，刘佳陈述收到上述邮件。2017年10月16日，刘佳开始签到。2017年11月10日起，刘佳未按照文签公司的要求在钉钉上签到。 2017年12月19日，文签公司认为刘佳严重违反公司制度，自2017年12月19日起予以辞退。 原审另查明，2018年1月31日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲案字〔2018〕第0019号仲裁决定书，认为刘佳经依法送达开庭通知书后，无正当理由拒不到庭参加庭审，视为撤回仲裁申请。2018年2月12日，刘佳再次以文签公司为申请人向杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求文签公司支付2016年12月、2017年2-3月、9月拖欠工资45184.55元以及违法解除劳动合同的赔偿金93332元。同日，杭州市余杭区劳动人事争议仲裁委员会作出余劳人仲不字〔2018〕第0013号不予受理案件通知书，认为刘佳再次以同一事实理由提出相同仲裁请求，不符合受理条件，本委不予受理。现刘佳起诉至原审法院，请求：1、判令文签公司支付刘佳2016年12月、2017年1、2、9、12月拖欠的工资合计为56851.25元。2、判令文签公司承担违法解除合同的双倍经济补偿金即2个月刘佳工资的两倍合计93332元。 原审法院认为，本案争议焦点之一为刘佳的基本工资是否为23333元/月。原审法院认为，虽然刘佳、文签公司在录用通知之后签订的劳动合同约定基本薪资为10000元/月，但结合文签公司提交的证据“刘佳奖惩发放表”来看及文签公司庭审陈述如刘佳有业绩其23333元/月工资予以发放，故原审法院确认刘佳的基本工资为23333元/月。文签公司抗辩称刘佳主张的23333元/月工资包含绩效工资，但文签公司并未提供证据证明其对刘佳考核的方式和依据，且对文签公司扣除的工资部分无法予以合理说明，故对文签公司的抗辩原审法院不予采信。综上，文签公司还应支付刘佳2016年12月份、2017年1月份、2017年2月份、2017年9月份工资45582.40元。本案争议焦点之二是文签公司的解除是否合法。文签公司已于2017年9月6日告知所有销售人员执行销售团队日签到管理办法，并要求销售人员在钉钉手机端签到，并告知出现一天无任何签到记录及请假记录的，可按旷工处理。2017年10月13日，文签公司再次将销售团队管理办法告知刘佳等人。2017年10月16日，刘佳开始执行文签公司的销售团队日签到管理办法规定，在钉钉上签到。庭审中，刘佳也陈述收到该邮件。原审法院认为，文签公司的销售团队日签到管理办法已经告知了刘佳。虽然该销售团队日签到管理办法没有经过民主程序制定，但该规定的内容并不违反法律、法规的强制性规定，且刘佳也已按照该规定执行，应属有效。故刘佳2016年11月10日之后未在钉钉上签到，应视为旷工。文签公司以刘佳旷工三十日解除劳动合同，符合法律规定。刘佳要求文签公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的请求，原审法院不予支持。刘佳提供微信记录认为其在2016年11月10日之后虽未签到但仍在工作。原审法院认为，刘佳作为销售总监工作地点在北京，文签公司为了加强销售人员管理采取钉钉签到规定，刘佳应予遵守，否则文签公司作为用人单位无法对销售人员进行管理。刘佳提供的微信记录并不能有效证明刘佳就是为文签公司提供劳动，履行销售人员的工作职责，故对刘佳的主张，原审法院不予采信。同理，刘佳12月1日至12月19日存在旷工，故刘佳要求文签公司支付2017年12月1日至12月19日的工资的请求，原审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、杭州文签网络技术有限公司于判决生效之日起十日内支付刘佳2016年12月、2017年1月、2017年2月、2017年9月拖欠的工资合计45582.40元。二、驳回刘佳的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行付款义务，则应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费10元，由刘佳负担5元，杭州文签网络技术有限公司负担5元。 宣判后，文签公司不服，向本院提起上诉称：原审判决认定的事实部分错误，原审判决确认刘佳的基本工资为23333元/月缺乏依据。文签公司从未拖欠刘佳工资，自刘佳入职以来，文签公司均以双方协商签署的劳动合同中所列明劳动报酬标准向刘佳支付工资。退一步讲，若原审判决认定的23333元/月的观点成立，经文签公司统计，且经过刘佳确认，自刘佳入职至离职，文签公司共计向刘佳支付税前工资449446.9元，而如果根据基本工资23333元/月的标准计算，刘佳应得的税前工资为438231.3元。文签公司不仅未克扣刘佳工资，甚至多发了工资。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判驳回刘佳的全部一审诉讼请求。 被上诉人刘佳在二审期间辩称：文签公司出具的《录用通知》中载明的刘佳月工资为税前23333元，双方协商一致该23333元月工资汇入刘佳指定的多个账户，刘佳在一审中所提交的银行流水已经可以证明该事实。刘佳在工作期间基本每月均完成文签公司的工作任务，故文签公司发放过业绩提成。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回文签公司的上诉理由和请求，维持原判。 二审中，文签公司向本院提交以下新的证据：1、2016年11月11日发出的关于《销售团队薪酬体系及考核制度（新）》电子邮件及制度内容；2、2017年2月14日发出的关于《2017年文签销售人员薪酬体系及考核制度》电子邮件及制度内容；3、2017年5月11日发出的关于《文签客户经理佣金/考核制度（V1.0）》电子邮件及考核制度内容；4、《刘佳奖惩发放表》；以上四组证据欲证明文签公司均是按照公司规章制度发放刘佳工资报酬，并不存在拖欠的事实。刘佳对证据1-3的真实性并未提出异议，对证据4中载明的刘佳每月收到的款项金额无异议，但对文签公司的计算方式提出异议，刘佳认为文签公司并未按照上述考核制度的规定对刘佳的月工资收入进行考核。本院经审查后对证据1-3的真实性予以确认，关联性将结合文签公司二审中提供的证据4在本院认为部分加以阐述。 二审中，被上诉人刘佳未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点文签公司是否存在拖欠刘佳2016年12月、2017年1、2、9月的工资事实。根据审理查明，文签公司与刘佳签订的《销售岗位劳动合同补充协议》明确约定对刘佳的工资制度采用基本工资加绩效工资，刘佳在诉讼过程中对此亦未予否认，结合《录用通知》中载明的刘佳税前工资23333元的内容、双方劳动合同中约定的刘佳月基本薪酬10000元的内容及文签公司在本案二审中提交的证据，本院认定刘佳入职后至2016年11月之前的月工资系由基本工资加绩效工资组成，其中绩效工资为13333元。文签公司在诉讼过程中并未提交证据证明该公司在2016年11月之前对于绩效工资的考核及计算方式，在2016年11月16日发布的《销售团队薪酬体系及考核制度（新）》中明确规定销售人员月薪=基本月薪+绩效工资+业绩提成（+奖励）+津贴，该规章制度中对于业绩提成的计算方式作出了明确规定，但对于绩效工资仍未作出规定，而文签公司对其提出的无业绩提成即无绩效工资且该做法已经得到刘佳认可的说法并未进行举证，故文签公司以刘佳未完成2016年12月、2017年1、2月销售计划为由全额扣除刘佳该三个月的绩效工资，依据不足。文签公司2017年2月14日发布的关于《2017年文签销售人员薪酬体系及考核制度》中明确规定销售人员的月薪=基本薪资（底薪90%+绩效10%）+业绩提成（+奖励）+津贴，同时规定绩效为基本薪资的10%部分，完成月度计划任务后予以发放，未完成月度任务不予发放，事后不补。该内容系文签公司在诉讼过程所举证据中第一次出现关于销售人员绩效工资的计算及发放方式的规定。2017年5月1日开始，文签公司又开始实施《文签客户经理佣金/考核制度（V1.0）》，该制度中对于销售人员业绩提成计算方式及绩效工资金额作出了调整，规定在《文签客户经理佣金/考核制度（V1.0）》施行前已在职人员的绩效薪资，以现基本薪资*30%进行核算，目标未100%达成，绩效薪资为0元，佣金正常核算。根据文签公司在二审中提交的《刘佳奖惩发放表》显示，文签公司在该制度实施后的2017年5、6月均按照该制度规定计算刘佳的业绩提成，但在2017年7、8、10、11月并未按照该制度规定的业绩提成方案计算刘佳的业绩提成，文签公司对此给出的解释为文签公司与刘佳之间就绩效工资、业绩提成等存在单独约定，但并未举证证明该单独约定的存在，刘佳对此亦予以否认，故对文签公司的该解释，本院不予采纳。现文签公司又依据《文签客户经理佣金/考核制度（V1.0）》的规定，以刘佳未完成2017年9月销售计划为由扣除其30%的绩效工资的行为，属对劳动者选择性适用规章制度的行为，于法、于理均不合，文签公司扣除刘佳2017年9月绩效工资7083.4元，依据不足。综上，原审法院认定文签公司存在拖欠刘佳2016年12月、2017年1、2、9月的工资合计45582.40元，并无不当，本院予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人杭州文签网络技术有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一八年十二月十四日 书记员 万丹丹