广东省中山市第一人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤2071民初797号 原告：许永献，男，1968年11月27日出生，汉族，身份证住址浙江省东阳市。 被告：中国银行股份有限公司中山分行，住所地广东省中山市中山三路**中银大厦，统一社会信用代码91442000898101827M。 负责人：叶祝华，行长。 委托诉讼代理人：王旗，系广东保信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：肖伟，系广东保信律师事务所律师。 第三人：黄雪群，女，1975年4月14日出生，汉族，身份证住址广东省中山市。 委托诉讼代理人：何结娥，系广东广瀚律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李明锋，系广东广瀚律师事务所实习律师。 第三人：王丽燕，女，1978年12月10日出生，汉族，身份证住址浙江省东阳市。 第三人：李连青，男，1962年10月18日出生，汉族，身份证住址浙江省福德市。 第三人：王俊博，男，1984年10月10日出生，汉族，身份证住址广东省深圳市南山区。 第三人：张彬，男，1976年9月26日出生，汉族，身份证住址安徽省巢湖市居巢区。 第三人：张冬海，男，1973年10月28日出生，汉族，身份证住址江西省上饶市广丰县。 第三人：珠海华润银行股份有限公司中山分行，，住所地广东省中山市**中山三路**之三国际金融中心写字楼第****、第****、第**** 负责人：龚涛，行长。 委托诉讼代理人：陈列樟，系广东香山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郁晶晶，系广东香山律师事务所实习律师。 第三人：平安银行股份有限公司中山分行，住所地广东省中山市**兴政路，住所地广东省中山市**兴政路**中环广场********701-702社会信用代码914420005701393034。 负责人：孙炳章，行长。 委托诉讼代理人：杨磊，系广东凯行律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冯锦冰，系广东凯行律师事务所律师。 第三人：王兰燕，女，1976年8月25日出生，汉族，身份证住址浙江省东阳市。 原告许永献与被告中国银行股份有限公司中山分行（以下简称中行中山分行）执行方配方案异议之诉一案，本院立案，依职权追加黄雪群、王丽燕、李连青、王俊博、张彬、张冬海、珠海华润银行股份有限公司中山分行（以下简称华润银行中山分行）、平安银行股份有限公司中山分行（以下简称平安银行中山分行）、王兰燕作为本案无独立请求权第三人参加诉讼，并依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告许永献，第三人黄雪群的委托诉讼代理人何结娥、李明锋，华润银行中山分行的委托诉讼代理人陈列樟、郁晶晶、平安银行中山分行的委托诉讼代理人杨磊到庭参加诉讼，被告中行中山分行，第三人王丽燕、李连青、王俊博、张彬、张冬海、王兰燕经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告许永献向本院提出诉讼请求：撤销中山第一人民法院作出的（2016）粤2071执1107号分配方案，进行重新分配或等被执行人王兰燕的财产全部变现后再分配。事实和理由：2017年11月16日，中山市第一人民法院作出（2016）粤2071执1107号分配方案，对被执行人王兰燕名下位于中山市火炬开发区的拍卖成交款2181340元进行了分配，在分配方案中被告中行中山分行申请借款本金13889000元以普通债权参与本案分配，原告对此持有异议。根据被告参与分配的执行依据（2016）2071民初5995号民事判决，担保人王兰燕（被执行人）在提供连带责任担保的同时，也提供了物的担保，抵押物分别位于中山市的两块土地［土地证号分别为：中府国用（2013）第易2405763号、中府国用（2013）第易2405757号］。根据《最高人民法院关于执行工作若干问题的规定》第90条的规定：被执行人为公民或其他组织，其全部或主要财产已被人民法院因执行确定金钱给付的生效法律文书而查封、扣押或冻结，无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，在被执行人的财产被执行完毕前，对该被执行人已经取得金钱债权执行依据的其他债权人可以申请对该被执何人的财产参与分配。也就是说本案参与分配的前提是被执行人无其他财产可供执行或其他财产不足清偿全部债务的，而本案被告中行中山分行享有的债权13889000元中有被执行人王兰燕可供执行的其他财产（财产为两宗享有优先权的土地），且被告中行中山分行不能证明被执行人王兰燕可供执行的其他财产不足清偿其全部债务，故原告认为（2016）粤2071执1107号分配方案错误，被告中国银行中山分行享有的债权13889000元不能参与分配。退一步讲，相对于被告中行中山分行对被执行人王兰燕享有的债权来讲，该债权既有被执行人王兰燕的连带保证，又有被执行人王兰燕提供的物的抵押担保，那么债权人应当先实现物的抵押担保，剩余仍有债权未能实现的，才能作为普通债权参与本案的分配，而（2016）粤2071执1107号分配方案中将对被执行人其他财产含有优先权的债权作为普通债权参与分配是不合理的，损害了其他债权人的利益，当然如果被告中行中山分行放弃优先权的情形下除外。原告认为应当将被执行人王兰燕所有财产变现后按顺序分配或先预留中行中山分行的份额待其实现优先权后就剩余未实现债权进行重新分配。为此，原告特提起本案诉讼。 第三人黄雪群述称，黄雪群系优先受偿的债权人，对于其他债权请求法院依法认定。 第三人华润银行中山分行述称，同意原告的意见，（2016）2071民初5995号民事判决确定的债权应在实现物的担保后，不足部分再参与本案分配。 第三人平安银行中山分行述称，同意原告的意见，（2016）2071民初5995号民事判决确定的债权应在实现物的担保后，不足部分再参与本案分配。 被告中国银行中山分行未到庭应诉，亦未提供书面答辩意见及证据，第三人王丽燕、李连青、王俊博、张彬、张冬海、王兰燕未到庭应诉，亦未提供书面意见及证据。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年12月23日，本院作出（2015）中一法三民一初字第1128号民事判决：一、王兰燕清偿黄雪群借款25万元及违约金……；二、黄雪群对王兰燕提供抵押的位于中山市火炬开发区［土地证号：中府国用（2011）第易15064**；房产证号：**××37］折价或者以拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权；三、王兰燕支付黄雪群律师费2万元，于判决生效之日起七日内付清。 2016年4月12日，本院作出（2016）粤2071民初1120号民事判决：一、王阳君于判决生效之日起七日内向平安银行中山分行清偿拖欠的借款本金230万元、利息（含罚息）、复利……；二、王兰燕对王阳君的前述债务承担连带清偿责任。 2016年7月29日，本院作出（2016）民初14571号民事调解书，调解协议为：一、许永献、王阳君、王兰燕确认截止2016年5月30日，王阳君、王兰燕尚欠许永献借款本金1109700元及利息110970元，合计1220670元，该款王阳君、王兰燕于2016年8月3日前支付200000元，余款1020670元于2016年8月31日前付清；二、若王阳君、王兰燕未按期足额支付上述款项，许永献有权就上述尚欠款项及以实际欠款额为本金按月息2%从2016年6月1日起至清偿之日止计付的利息，向法院申请强制执行；三、案件受理费15786元，减半收取7893元，由王阳君、王兰燕负担。 2016年9月26日，本院作出（2016）粤2071民初7368号民事判决：一、王阳君于判决生效之日起七日内华润银行中山分行清偿拖欠的借款本金70万元、利息、罚息、复利……；二、王阳君于判决生效之日起七日内向向华润银行中山分行支付其为实现债权所支出的律师费2000元；三、王兰燕对王阳君在本案中的债务承担连带清偿责任。 2017年3月28日，本院作出（2016）粤2071民初14914号民事调解书，其确认的调解协议为：一、张冬海与王阳君、王兰燕一致同意，张冬海减收王阳君、王兰燕部分工程款及违约金，由王阳君、王兰燕于2017年4月15日前向张冬海一次支付295131元以了结本案纠纷；二、案件受理费9738元，减半收取4869元，由王阳君、王兰燕共同负担。 2017年3月30日，本院作出（2016）粤2071民初5995号民事判决：一、中山市沙溪镇颐和轩古典家具厂于判决生效之日起七日内向中国银行中山分行偿还借款本金388.9万元及利息、罚息、复利……；二、中山市沙溪镇颐和轩古典家具厂于判决生效之日起七日内向中国银行中山分行偿还借款本金350万元及利息、罚息、复利……；三、中山市沙溪镇颐和轩古典家具厂于判决生效之日起七日内向中国银行中山分行偿还借款本金350万元及利息、罚息、复利……；四、中山市沙溪镇颐和轩古典家具厂于判决生效之日起七日内向中国银行中山分行偿还借款本金300万元及利息、罚息、复利……；五、中国银行中山发行对王阳君、王兰燕名下位于中山市的土地［土土地证号：中府国用（2013）第易24057**、项权证号：粤房地他项权证中府字第0113025793号］折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿本案债权，优先受偿的债权总额以1500万元为限；六、中国银行中山分行对王阳君、王兰燕、程松华、方玉颖名下位于中山市的土地［土地土地证号：中府国用（2013）第易24057**、权证号：粤房地他项权证中府字第0113025875号］折价或者拍卖、变卖所得价款优先受偿本案债权，优先受偿的债权总额以1500万元为限；七、王阳君、王兰燕、程松华、方玉颖对中山市沙溪镇颐和轩古典家具厂的上述债务承担连带清偿责任；八、驳回中国银行中山分行的其他诉讼请求。 2017年6月20日，本院作出（2016）粤2071民初9945号民事判决：一、解除王俊博、张彬与王兰燕、中山市华振租售房地产顾问有限公司于2015年12月21日签订的房地产买卖合同；二、王兰燕于判决生效之日起七日内向王俊博、张彬返还定金100000元及赔偿损失100000元；三、王兰燕于判决生效之日起七日内向王俊博、张彬赔偿中介费损失7500元；四、驳回王俊博、张彬的其他诉讼请求。 2017年9月25日，本院作出（2017）粤2071民初15018号民事调解书，其确认的调解协议为：一、王丽燕与王阳君、王兰燕一致确认至2017年8月10日止，王阳君、王兰燕尚欠王丽燕借款本金170万元及利息，王阳君、王兰燕同意分期偿还上述借款本金，于2017年9月28日前偿还20万元，从2017年10月1日起，每三个月各偿还20万元，直至偿还完毕之日止，……；二、王阳君、王兰燕按期足额偿还本金，则王丽燕免收王阳君、王兰燕利息，如王阳君、王兰燕未按期足额偿还本金，王丽燕有权就王阳君、王兰燕尚欠的全部借款本金及利息（利息计算方法：……）向法院申请强制执行；三、案件受理费20100元、减半收取10050元，由王阳君、王兰燕承担。 2017年9月25日，本院作出（2017）粤2071民初15019号民事调解书，其确认的调解协议为：一、李连青、王阳君、王兰燕一致确认，王阳君、王兰燕尚欠李连青借款本金65万元，王阳君、王兰燕同意分期偿还，分别于2017年9月28日前偿还10万元、2017年12月30日前偿还20万元、2018年6月30日前偿还20万元、2018年9月30日前偿还15万元，上述款项由王阳君、王兰燕支付至李连青银行账户……；二、若王阳君、王兰燕按期足额还款，则李连青免收利息，若王阳君、王兰燕未按期足额还款，李连青有权就王阳君、王兰燕尚欠的借款本金及利息（以实际欠款额为本金，从2015年7月25日起按月息1%计算至款项清偿之日止）向法院申请强制执行；三、案件受理费10300元，减半收取5150元，由王阳君、王兰燕承担。 2017年9月26日，本院作出（2016）粤2071民初16113号民事判决：一、解除中国银行中山分行与王兰燕于2009年12月15日签订的《个人一手住房贷款合同》（合同编号ＪＺＳＡＡ20093780）；二、王兰燕于判决生效之日起七日内向中国银行中山分行清偿贷款本金394250元，以及利息、罚息……；三、王兰燕于判决生效之日起七日内赔偿中国银行中山分行律师费损失18000元；四、如王兰燕未能按上述期限履行还款义务，中国银行中山分行对王兰燕提供的抵押物即中山市火炬开发区的房地产（房屋他项权证号：粤房地他项权证中府字0211023806）折价或者拍卖、变卖所得款项享有优先受偿权；五、王阳君对王兰燕上述债务承担连带清偿责任。 上述裁判文书生效后，因王阳君、王兰燕未履行付款义务，许永献、黄雪群、王丽燕、李连青、王俊博、张彬、张冬海、华润银行中山分行、平安银行中山分行、中行中山分行分别向本院申请执行，执行案号分别为（2016）粤2071执13432号（许永献）、（2016）粤2071执1107号（黄雪群）、（2017）粤2071执13605号（王丽燕）、（2017）粤2071执13538号（李连青）、（2017）粤2071执10882号（王俊博、张彬）、（2017）粤2071执5724号（张冬海）、（2017）粤2071执3158号（华润银行中山分行）、（2017）粤2071执7624号（平安银行中山分行）、（2017）粤2071执11938号（中行中山分行）。本院在执行（2016）粤2071执1107号案件过程中，依法拍卖了王兰燕名下位于中山市火炬开发区的房地产，执行款到位2181340元。许永献、黄雪群、王丽燕、李连青、王俊博、张彬、张冬海、华润银行中山分行、平安银行中山分行、中行中山分行作为债权人申请参与分配。本院于2017年12月18日依法作出《（2016）粤2071执1107号之一分配方案》：在本院立案执行及已取得分配依据并申请参与分配以王兰燕为被执行人的案件共9件，案件债权（本金）共计21679577.3元。关于案款分配的相关情况：因本次到位执行款尚不足以清偿债权本金，先行支付房地产抵押权人的债权，故普通债权本次分配仅按照债权本金金额比例进行分配。据此，执行款分配顺序如下：1.支付两抵押权人抵押债权856405.3元；2.扣除执行费169666元；3.支付评估费7953元、视频制作费1600元；4.退付诉讼费185519元、开锁费300元；5.扣除上述款项合计1221443.3元，剩余959896.7元由各债权人按债权本金比例进行分配。分配率0.0460。其中中行中山分行抵押债权本金451058.8元，分配451058.8元；黄雪群抵押债权本金405346.5元，分配405346.5元；许永献债权本金1109700元，退还诉讼费7893元，分配51091.79元，应收58984.79元，尚欠1058608.21元；王丽燕债权本金170万元，退还诉讼费10050元，分配78269.84元，应收88319.84元，尚欠1621730.16元；李连青债权本金65万元，退还诉讼费5150元，分配29926.7元，应收35076.7元，尚欠620073.3元；中行中山分行债权本金13889000元，退还诉讼费113410元，分配639464.58元，应收752874.58元，尚欠13249535.42元；王俊博、张彬债权本金20万元，退还诉讼费11160元，分配9208.22元，应收20368.22元，尚欠190791.78元；华润银行中山分行债权本金70万元，退还诉讼费15120元，分配32228.76元，应收47348.76元，尚欠667771.24元；平安银行中山分行债权本金230万元，退还诉讼费17867元，分配105894.49元，应收123761.49元，尚欠2194105.51元；张冬海债权本金30万元，退还诉讼费4869元，分配13812.32元，应收18681.32元，尚欠286187.68元。上述分配方案送达执行双方后，许永献提出书面异议，债权人中行中山分行对异议人许永献的意见提出反对意见。许永献遂以提出反对意见的债权人中行中山分行作为被告，向本院提起诉讼，主张前述权利。 另查，王阳君、王兰燕名下位于中山市的土地［土地证土地证号：中府国用（2013）第易24057**、证号：粤房地他项权证中府字第0113025793号］及王阳君、王兰燕、程松华、方玉颖名下位于中山市的土地［土地证号土地证号：中府国用（2013）第易24057**、号：粤房地他项权证中府字第0113025875号］处于本院执行过程中。 本院认为，本案系执行分配方案异议之诉。本案的争议焦点为：（2016）粤2071民初5995号民事判决确定的债权应否参与涉案执行款的分配。对此，本院评析如下： 本院已生效的（2016）粤2071民初5995号民事判决确定的债权人中行中山分行对同一债务的连带债务人王阳君、王兰燕名下位于中山市的土地［土地证号：土地证号：中府国用（2013）第易24057**、：粤房地他项权证中府字第0113025793号］及王阳君、王兰燕、程松华、方玉颖名下位于中山市的土地［土地证号：中土地证号：中府国用（2013）第易24057**、粤房地他项权证中府字第0113025875号］享有抵押权，且由上述生效判决确认其优先受偿权，即中行中山分行依据（2016）粤2071民初5995号民事判决确定的债权可就上述抵押房地产的处理价款优先受偿，根据目前的房地产市场行情，足以保障其债权的实现。在此情况下，中行中山分行主张以普通债权人在本次执行款中参与分配，违背公平原则。同时，中行中山分行参与本次执行款的分配，因其债权数额巨大，将会大副度降低其他普通债权人的受偿比例，进而损害其他普通债权人的合法权益。另，中行中山分行未提供充分证据证明上述抵押物具有无法执行的情形或上述抵押物的价值严重贬损，进而无法实现其优先受偿权或无法充分足额受偿，对此应自行承担相应的法律后果。故许永献主张中行中山分行根据（2016）粤2071民初5995号民事判决确定的债权不应参与本次执行款分配，理据充分，本院予以支持。据此，涉案执行分配方案存在错误之处，许永献主张予以撤销，本院予以支持。关于许永献请求重新制作分配方案的诉求，因分配方案的制作属于执行行为，根据“审执分离”的基本原则，该行为不宜由民事审判部门直接做出，重新作出分配方案为执行法院执行部门的职责事项，不宜作为本案判定的履行内容。故本院对该项诉求不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五百一十一条、第五百一十二条的规定，判决如下： 一、撤销本院于2017年12月18日作出的《（2016）粤2071执1107号之一分配方案》； 二、确认（2016）粤2071民初5995号民事判决确定的债权不参与本院拍卖中山市火炬开发区执行款的分配； 三、驳回原告许永献的其他诉讼请求。 案件受理费100元（原告许永献已预交），由被告中国银行股份有限公司中山分行负担（被告于本判决生效之日起七日内迳付原告）。 如不服本判决，当事人可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。                            审 判 长 李劲松                               人民陪审员 刘爱诗                               人民陪审员 陈明玉                                                                                                                   二〇一八年十二月二日                                                                                   书 记 员  孙婉霞             李小穆