浙江省绍兴市上虞区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0604行初131号 原告吴夫良，男，1953年2月4日出生，汉族，住绍兴市上虞区，现住。 委托代理人（特别授权）倪雅芝，女，1952年11月19日出生，汉族，住绍兴市上虞区。现住，系原告之妻。 委托代理人（特别授权）郑建荣，浙江民邦律师事务所律师。 被告上虞区沥海镇人民政府，住所地绍兴市上虞区沥海镇海滨大道41号。统一社会信用代码：11330682002590569H。 法定代表人王吉程，镇长。 出庭行政负责人徐琛，副镇长。 委托代理人（特别授权）金尧坤、何霞，浙江舜杰律师事务所律师。 被告绍兴市国土资源局上虞区分局，住所地绍兴市上虞区百官街道人民中路321号。统一社会信用代码：11330682002590032C。 法定代表人杜永刚，局长。 出庭人员余海锋，上虞区分局沥海国土资源所所长。 委托代理人（特别授权）金尧坤、何霞，浙江舜杰律师事务所律师。 被告绍兴市上虞区综合行政执法局，住所地绍兴市上虞区百官街道舜江东路66号。统一社会信用代码：11330682MB1184657R。 法定代表人金小军，局长。 出庭行政负责人孟勇，副局长。 委托代理人（特别授权）丁亮、张佳樱，浙江民间律师事务所律师。 原告吴夫良不服被告上虞区沥海镇人民政府、绍兴市国土资源局上虞区分局、绍兴市上虞区综合行政执法局于2018年9月30日作出的《通知》行政行为撤销一案，于2018年10月9日向院提起行政诉讼。本院于2018年10月9日立案后，于10月11日向被告上虞区沥海镇人民政府、绍兴市国土资源局上虞区分局，10月16日向被告绍兴市上虞区综合行政执法局，分别送达起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年12月4日公开开庭审理了本案。原告吴夫良及委托代理人倪雅芝、郑建荣，被告上虞区沥海镇人民政府副镇长徐琛、委托代理人何霞，绍兴市国土资源局上虞区分局工作人员余海峰、委托代理人何霞，被告绍兴市上虞区综合行政执法局副局长孟勇、委托代理人张佳樱到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告上虞区沥海镇人民政府、绍兴市国土资源局上虞区分局、绍兴市上虞区综合行政执法局于2018年9月30日作出《通知》，认为吴夫良未经批准，擅自在沥海镇城沿村非法搭建建筑物，限吴夫良在2018年10月3日前自行拆除“主房东侧附房全拆”。 原告吴夫良诉称，原告于2018年9月30日收到被告上虞区沥海镇人民政府、绍兴市国土资源局上虞区分局、绍兴市上虞区综合行政执法局的《通知》，认为原告未经批准，擅自在沥海镇城沿村非法搭建建筑物、构筑物为由，限于2018年10月3日前自行拆除，退还土地，逾期不履行的，将根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条和《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条之规定，实施强制拆除措施等内容的具体行政行为。对上述内容，原告认为，三被告共同作出的通知内容不符合客观事实。首先，原告无其他宅基地，只有十二间小平房；第二，原告于2004年5月14日为宅基地审批向村交纳土地补偿款21000元，2007年5月经村同意盖章向沥海镇城建办、土管所提交建房申请报告，此后多次要求审批；第三，原告的5间小平房实际始建于2008年，另7间小平房建于2009年，层高只有一层。原告房屋建造具有一定历史性，不违背绍兴市委办公室、绍兴市人民政府办公室印发绍市委办发（2014）50号《关于加快推进集体土地范围内房屋登记发证工作的指导意见》的通知要求，故仨被告仅以审批程序瑕疵为由拆除没有政策依据，该通知违法，因此提起诉讼。请求：1、撤销三被告于2018年9月30日向原告发出的《通知》；2、本案诉讼费由被告承担。 原告吴夫良提供证据如下： 1、2018年9月30日通知一份，证明三被告行政行为及违法的事实。 2、2004年上虞市村合作经济组织收款统一票据、收款收据各一份、2007年5月30日申请报告一份，证明原告缴纳土地补偿款及2007年经村同意申请建房的事实。 3、中国建设银行本外币活期储蓄一本通，证明原告与女儿吴玉英各自缴纳水电费，从而证明楼房不是原告的事实。 4、户口簿，证明原告与两女儿（吴玉英、吴玉丽）户口独立的事实。 5、吴玉英的上虞市村合作经济组织收款统一票据和浙江省绍兴市服务业统一发票、申请报告各一份，证明吴玉英的缴款及经村同意建房申请的事实。 6、绍市委办（2014）50号“关于加快推进集体土地范围内房屋登记发证工作的指导意见”，证明原告历史遗留的未批先建的处理政策依据，应属合法手续补办范围。 上述证据，经庭审质证。被告上虞区沥海镇人民政府、绍兴市国土资源局上虞区分局对证据1的真实性、合法性无异议，但已依法定程序撤销，无法证明原告的证明目的。对证据2中的两份票据的真实性请求法庭核实，对合法性、关联性均有异议。对申请报告“三性”有异议，用地申请不能作为用地合法的依据。对证据3的“三性”有异议。证据4与本案无关联性，无法证明原告的证明目的。对证据5，2005年7月27日吴玉英的缴款与本案无关联性，对2007年5月24日申请报告“三性”均有异议，村委无权审批建房，也无法证明原告的证明目的。对证据6的真实性无异议，但不适用涉案建筑。被告绍兴市上虞区综合行政执法局对证据1的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。对证据2中的统一票据真实性请求法庭核实，对关联性有异议。对收款收据、申请报告的“三性”均有异议。对证据3—5的真实性请求法庭核实，对关联性、合法性有异议。对证据6的真实性、合法性无异议，对关联性有异议。 被告上虞区沥海镇人民政府、绍兴市国土资源局上虞区分局共同辩称，一、被答辩人的违法建设处于查处阶段，且未被拆除，故对被答辩人权利义务不产生实际影响，不属于行政诉讼受案范围，应依法予以驳回。二、被答辩人起诉答辩人向其发出《通知》的行为为行政强制具体行政行为前过程性，准备性行为，具有不可诉性。被答辩人非法建造的建筑物系违法建筑理应拆除，答辩人将依据事实和法律规定，依法履行法定职责。但由于时间和程序上的原因，又为了保障行政相对人的合法权益，目前被答辩人的违法建筑仍在查处阶段，违法建筑还未被拆除。依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉的解释》受案范围：“第一条，下列行为不属于人民法院行政诉讼的受案范围：（六）行政机关为作出行政行为而实施的准备、论证、研究、层报、咨询等过程性行为；”之规定，答辩人向被答辩人发出《通知》系行政强制具体行政行为前的准备性行为，具有不可诉性。三、被答辩人未经审批非法建造建筑物事实清楚，答辩人依法以通知书形式告知并督促其自行拆除合理合法。因被答辩人违反《中华人民共和国土地管理法》和《中华人民共和国城乡规划法》等法律规定，未经审批，擅自在沥海镇城沿村建造建筑物，且经有关部门多次要求其自行改正而未改正。经镇、村调查核实其违建行为，答辩人以《通知》书面形式告知其自行拆除，系履行查处违章建筑法定职责所在，合理合法。综上，答辩人查处被答辩人违法建筑，并监督要求其自行拆除合法合理，由于被答辩人未履行拆除义务，其主张没有任何事实和法律依据，被答辩人的起诉既不符合行政诉讼受案条件，理由亦不能成立，请求驳回被答辩人行政起诉请求。 被告上虞区沥海镇人民政府、绍兴市国土资源局上虞区分局共同提供证据和依据如下： 1、调查说明一份，证明被告经调查确认原告存在违法建设的事实。 2、2018年9月30日的《通知》一份，证明被告督促原告自行拆除违法建筑的事实。 3、照片，证被告现场踏勘及原告存在违法建筑及至今未被拆除的事实。 4、《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》，被告履行法定职责的法律依据。 5、2018年11月21日“关于撤销通知的通知”、国内挂号信函收据，证明三被告联合于2018年11月21日作出撤销通知的通知，并于11月26日邮寄给原告的事实。 上述证据，经庭审质证。原告对证据1系被告为应诉收集，且通知内容不是事实，对证据的“三性”均有异议。证据2的真实性无异议，与原告提供的一致，但对关联性、合法性均有异议。对证据3的真实性无异议，对关联性有异议。对证据4的真实性无异议，对关联性有异议，被告举证不全面。对证据5原告已收到，对真实性无异议，对关联性、合法性均有异议。被告绍兴市上虞区综合行政执法局均无异议。 被告绍兴市上虞区综合行政执法局辩称，答辩人认为被告责令限改拆除决定行政行为是合法有效的。一、绍兴市上虞区综合行政执法局具有行使城市规划管理方面法律、法规、规章规定的行政处罚权，依法行使行政职权，具有行政主体资格，符合行政主体的权限范围。二、答辩人的行政行为内容程序合法、适当。答辩人是根据绍兴市上虞区沥海镇人民政府、绍兴市国土资源局上虞区分局等相关部门查实，本案所涉房屋系未经依法审批的，后根据行政处罚法、中华人民共和国城乡规划法、中华人民共和国土地管理法、浙江省城乡规划条例，以及参考绍滨海委［2013］6号《绍兴滨海新城管委会关于深入开展控违拆违专项整治工作实施意见》等，依法对原告进行了告知后作出的行政行为内容程序合法、适当。综上，被告作出的行政行为实体和程序合法，请求依法查明案件事实，维护答辩人的合法权益。 被告绍兴市上虞区综合行政执法局提供证据、依据如下： 1、调查说明一份，证明被告经调查确认原告存在违法建设的事实。 2、2018年9月30日的通知一份，证明被告督促原告自行拆除违法建筑的事实。 3、照片，证明被告现场踏勘及原告存在违法建筑至今未被拆除的事实。 4、2018年11月21日“关于撤销通知的通知”、国内挂号信函收据，证明三被告联合于2018年11月21日作出撤销通知的通知，并于11月26日邮寄给原告的事实。 上述证据，经庭审质证。原告认为除了法律法规的质证意见外，与对被告上虞区沥海镇人民政府、绍兴市国土资源局上虞区分局提供的证据的质证意见相同。被告上虞区沥海镇人民政府、绍兴市国土资源局上虞区分局均无异议。 原、被告双方提供的上述证据，认证如下：对原告提供的证据1的“三性”予以确认；对证据2－5的真实性可予确认，与本案缺乏关联性；证据6系文件无需认证。对被告上虞区沥海镇人民政府、绍兴市国土资源局上虞区分局提供的证据2、5的“三性”予以确认，对证据1、3的真实性可予确认，对法律法规无需认证。对被告绍兴市上虞区综合行政执法局提供的证据2、4的“三性”予以确认，对证据1、3的真实性可予确认。 经审理查明，2018年9月30日，被告上虞区沥海镇人民政府、绍兴市国土资源局上虞区分局、绍兴市上虞区综合行政执法局联合对原告吴夫良作出《通知》。《通知》认为吴夫良未经批准擅自在沥海镇城沿村非法搭建建筑物，违反《土地管理法》、《城乡规划法》规定，属于违法建设、违法占地行为。限吴夫良在2018年10月3日前自行拆除“主房东侧附房全拆”，逾期不履行的，将实施强制拆除。 另查明，2018年11月21日，被告上虞区沥海镇人民政府、绍兴市国土资源局上虞区分局、绍兴市上虞区综合行政执法局作出《关于撤销〈通知〉的通知》，“撤销上虞区沥海镇人民政府、绍兴市国土资源局上虞区分局、绍兴市上虞区综合行政执法局联合于2018年9月30日对你户下发的《通知》”。2018年11月26日，被告上虞区沥海镇人民政府用邮寄方式将《关于撤销〈通知〉的通知》送达原告吴夫良。 本院认为，本案的争议焦点：一、被告上虞区沥海镇人民政府、绍兴市国土资源局上虞区分局、绍兴市上虞区综合行政执法局联合于2018年9月30日作出的《通知》是否合法；二、原告吴夫良主张的诉讼请求是否符合法律规定。 被告上虞区沥海镇人民政府、绍兴市国土资源局上虞区分局、绍兴市上虞区综合行政执法局联合于2018年9月30日作出的《通知》认定事实不清、程序违法。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条“人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查”的规定，对三被告作出的《通知》进行审查，审查如下：1，三被告对原告吴夫良建造的房屋没有作出违法建筑的认定；2，三被告于2018年9月30日作出的《通知》对原告吴夫良建造的建筑物地点、占地面积、建筑面积等事实没有查明；3，《通知》没有告知原告吴夫良有听证、陈述、申辩权，申请复议和提起诉讼的期限和权利。 二、原告吴夫良的诉讼请求可依照法律规定确认。原告起诉的诉讼请求为“撤销三被告于2018年9月30日向原告发出的《通知》”。在本案诉讼期间，被告上虞区沥海镇人民政府、绍兴市国土资源局上虞区分局、绍兴市上虞区综合行政执法局联合作出了《关于撤销〈通知〉的通知》，2018年9月30日对吴夫良下发的《通知》已被撤销。在庭审前和庭审过程中向原告进行了释明，原告仍坚持原诉讼请求，由于三被告对吴夫良下发的《通知》已自行作出撤销，无需再行判决撤销，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；”的规定，确认三被告作出的《通知》违法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六条、第七十四条第二款第（一）项的规定，判决如下： 确认被告上虞区沥海镇人民政府、绍兴市国土资源局上虞区分局、绍兴市上虞区综合行政执法局于2018年9月30日对原告吴夫良作出的《通知》违法。 本案受理费50元，由被告上虞区沥海镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  夏增铨 人民陪审员  项新法 人民陪审员  屠兴忠 二〇一八年十二月十二日 书 记 员  徐淑娜 附：本判决适用的相关法律 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六条人民法院审理行政案件，对行政行为是否合法进行审查。 第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： …… （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； …… ?