湖北省黄石市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）鄂02民终1785号上诉人（一审原告）：沈红云，男，1959年8月8日出生，汉族，住湖北省宜昌市西陵区。委托诉讼代理人：张恩喜，湖北夷陵律师事务所律师。被上诉人（一审被告）：庄萍，女，1978年5月28日出生，汉族，住湖北省黄石市。委托诉讼代理人：顾海明，黄石市来讯法律服务所法律工作者。一审被告：翁红久，男，1969年7月6日出生，汉族，住福建省福清市。委托诉讼代理人：顾海明，黄石市来讯法律服务所法律工作者。上诉人沈红云因与被上诉人庄萍、一审被告翁红久民间借贷纠纷一案，不服黄石市下陆区人民法院（2018）鄂0204民初50号民事裁定，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭公开审理了本案，现已审理终结。上诉人沈红云上诉请求：撤销一审裁定，依法指令一审法院审理。事实与理由：2015年2月14日庄萍向其出具借条，在工程款结算之外达成临时资金周转协议，是真实的借款意思表示，其依约向庄萍账户转账交付了借款，庄萍提交的活期存款明细证明借款大部分为庄萍个人使用，庄萍以翁红久妻子的名义，并非以项目部会计名义借款，故其与庄萍借款合同关系成立。其提交的2016年3月31日《退场协议书》、《6号支洞最终工程结算清单》证明预借工程款均由项目部林广平、池忠明、薛守东负责办理，也证明周弘及其挂靠的重庆开县水电建筑开发有限公司（以下简称开县水电公司）与翁红久及其挂靠的福建省龙天建设工程有限公司（以下简称龙天公司）已经对“中部引黄工程19标段项目部”工程款结算完毕，双方并不存在工程款纠纷。翁红久向周弘提出结算工程款、预借工程款遭到拒绝，翁红久提出以个人名义向其借款也遭到拒绝，证明翁红久索要的不是工程款，庄萍与该项目没有关系，庄萍向其借款40万元与工程款无关，且没有在项目工程款结算中扣除;其并非该工程项目当事人，无权要求庄萍返还工程款，要求返还工程款的主体应为周弘及其挂靠的开县水电公司，一审判决认定“翁红久与周弘有工程款纠纷，庄萍是该项目会计”与事实不符，庄萍的借款由他人实际使用、沈红云从周弘处临时拆借资金均属于另外的法律关系，故一审法院要求其变更诉讼请求，缺乏事实和法律依据，应依法予以纠正。被上诉人庄萍辩称：龙天公司负责人翁红久雇其担任出纳，2015年春节前夕，开县水电公司负责人周弘不能按时支付工程款导致龙天公司无法支付民工工资，经催要周弘同意支付50万元工程进度款并安排翁红久找项目负责人沈红云拿钱。2015年2月14日周弘从北京汇款50万元给沈红云，其与翁红久等三人找沈红云，沈红云只同意支付40万元并要求以借款形式支付，并以翁红久不好联系为由，要求其出具借条，因开县水电公司支付工程进度款均以借款形式支付，其便按沈红云要求写了借条；沈红云与其不熟悉，不可能无息、无期限、无抵押向其出借40万元，沈红云承认翁红久找周弘要钱、钱是借给翁红久的，故该款是周弘指派沈红云支付给翁红久的工程进度款，资金也是周弘汇给沈红云的，沈红云并无出借40万元的能力，其收到款项后按翁红久要求支付民工工资和其他工程费用，故其与沈红云个人之间并不存在借贷关系；一审期间林广平、池忠明、薛守东均证实，沈红云在2016年3月31日工程结算并签订《退场协议书》时，已将翁红久的40万元借款纳入结算范围冲抵，沈红云以借条不在身边为由没有退还，且承诺不会再找翁红久索要，但沈红云利用没有退还的借条起诉，并称是用个人40万元出借，实为虚假诉讼。一审被告翁红久述称：其以实际施工人身份承接开县水电公司实际施工人周弘转包的中部引黄工程19标项目部6号洞工程，因周弘无力支付工程进度款，间断施工两年，造成其误工损失致拖欠农民工工资无法支付，2014年8月2日双方达成协议，由周弘于8月7日付其民工工资50万元，8月21日再付50万元；2015年春节前夕，其多次向周弘催讨，在北京的周弘答应其到宜昌沈红云处拿工程进度款50万元，其带庄萍、翁苗强找沈红云，沈红云擅自扣押10万元，并要庄萍按要求出具40万元借条，沈红云支付款项是帮助周弘支付工程进度款的职务行为，其与沈红云没有借贷关系，资金来源也不是沈红云的，该笔款项应由其与周弘进行工程款结算，与双方的员工沈红云、庄萍无关；庄萍按其要求已将收到的40万元用于支付民工工资，林广平、池忠明均证明40万元工程进度款已在工程结算时扣除，双方已无债权债务关系。沈红云向一审法院提出诉讼请求：判令庄萍偿还其借款本金40万元及利息（以40万元本金为基数，按照银行同期贷款利率标准，从2015年7月1日起计算至实际还款之日止）。一审裁定认定：本案系因预付工程款纠纷而引起的诉讼。翁红久从周弘处承接了其转包的“中部引黄工程19标段项目部”6号洞挖掘工程项目，翁红久系该承接工程项目的实际施工人。庄萍系翁红久聘用的财务人员，沈红云系周弘聘用的该工程项目下的管理人员。2015年2月份，翁红久找周弘索要预付工程款，周弘指派沈红云负责处理此事并向沈红云的个人银行账户汇款50万元。沈红云在处理此事时认为预付的工程款可能超标，要求庄萍以个人的名义向其借款，庄萍遂按沈红云的要求出具借条一张，沈红云随后向庄萍的银行账户上汇款40万元。双方后因该笔款项是否为借款还是预付工程款发生争议，故诉至法院。一审裁定认为：依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求”。沈红云主张的民间借贷的法律关系及事实与本院查明的法律关系及事实不一致，经法院依法释明后，沈红云仍不变更其诉讼请求，应驳回沈红云的起诉。本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。经审理查明：一审判决查明的事实属实，本院予以确认。另查明：2013年5月10日，开县水电公司中部引黄工程19标项目部（甲方）与龙天公司（乙方）签订《山西中部引黄工程19标分包合同》及2013年8月30日签订《补充条款》，约定：甲方将19标6号洞工程分包给乙方；合同单价包括因气候季节以及工序协调等因素导致的施工停滞窝工费；甲方负责对乙方完成的工程量进行审核、计价结算，并按业主资金到位情况进行工程款支付；经甲方确认的工程量才能作为结算的依据；本合同执行按月结算；由于甲方及业主原因造成乙方停工，因此给乙方造成的经济损失待甲方从业主方索赔后，甲方扣除税款后全部归乙方所有。挂靠龙天公司的翁红久与挂靠开县水电公司的周弘指派的项目负责人殷涛在分包合同及补充条款上签字。庭审期间翁红久、沈红云、林广平均认可，开县水电公司支付6号洞工程进度款（包括民工工资、材料款）均要求龙天公司出具借条、领条，之后再纳入工程结算范围予以结算。翁红久委托林广平、池忠明、薛守东具体负责6号洞项目施工，并委托池忠明具体负责结算往来账等；庄萍系翁红久聘用人员，沈红云系周弘派驻该项目负责退场结算事宜；林广平还承认承包该项工程其与翁红久各自垫资100余万、各自聘用部分民工。本院认为，沈红云承认2015年2月翁红久以催要春节前民工工资名义“找公司周弘要工程款”、“周弘让我代表公司处理”，同时承认周弘向其个人账户汇款50万元后，因该项目工程款超额支付，周弘与其商量“钱借给翁红久周转”、“以庄萍的名义来借”，其遂要求与翁红久随行的庄萍以个人名义借款，庄萍出具借条的内容是按照其要求书写的，随后其向庄萍转账汇款40万元；沈红云还承认“周弘知道借款是给翁红久的”、“我们公司的工程打款都是按借款或领款来划拨”、“接收人写借条或者收条进行汇款”，由此可见，沈红云是按周弘要求支付涉案款项，沈红云对翁红久是实际借款人、庄萍只是按要求履行职务行为是明知的，沈红云支付给庄萍的40万元来源于周弘的汇款，是经龙天公司实际施工人翁红久催讨，按开县水电公司实际施工人周弘要求，以借款名义向翁红久支付的，收到款项后翁红久安排庄萍支付其聘用的民工工资和相关工程费用；沈红云辩称该笔款项系其个人向周弘借款后向庄萍个人出借，以及在工程款结算时向林广平、池忠明、薛守东提出将翁红久借款纳入结算范围遭到拒绝，但沈红云以无息、无抵押方式向翁红久的员工个人出借款项与通常自然人之间借款习惯不相符，也与其自认在与林广平等人结算时提出将该笔款项纳入结算范围、向庄萍付款后至今未偿还周弘借款的行为存有矛盾，综上，沈红云向庄萍支付40万元与分包工程项目有关，沈红云支付款项与庄萍出具借条均是受实际施工人指派的职务行为，沈红云、庄萍不是本案适格的原被告；龙天公司实际施工人翁红久承认收到40万元工程款，该笔款项是否已经结算、是否应当归还，应由开县水电建筑公司及其实际施工人周弘另行主张，故沈红云关于庄萍个人向其个人借款40万元、应指令一审法院审理的主张，本院不予支持。综上，沈红云的上诉请求不能成立，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第一百七十一条和《最高人民法院》第十五条第一款的规定，裁定如下：驳回上诉，维持原裁定。本裁定为终审裁定。审判长 江 建审判员 汪飞林审判员 聂 潇二〇一八年十二月二十九日法官助理徐昊书记员黄洁