福建省福州市台江区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）闽0103行初162号 原告鄢行雄，男，汉族，1986年9月24日出生，住福州市晋安区。 委托代理人佘以芳、黄林锋，福建元一律师事务所律师。 被告福州市晋安区城市综合执法局，住所地福建省福州市晋安区长乐北路156号，统一社会信用代码11350111003636194P。 负责人熊辉，局长。 委托代理人李维俊。 委托代理人张喆，江西商海律师事务所律师。 原告鄢行雄不服被告福州市晋安区城市综合执法局（以下简称“晋安综合执法局”）行政强制措施一案，本院于2018年7月31日立案后，向被告晋安综合执法局依法送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年10月30日公开开庭审理了本案。原告鄢行雄、委托代理人佘以芳，被告晋安综合执法局委托代理人李维俊、张喆律师到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告晋安综合执法局于2017年2月14日作出榕晋综执[2017]14号《请予限制产权的报告》，该报告载明：“市不动产交易和登记中心：晋安区岳峰镇桂溪路11号香槟花园（保利香槟国际）39﹟、45﹟和香开新城10﹟共62户业主未经有权机关审批楼顶加层或者设备平台围合违法建设。我局已责令当事人限期自行拆除，但违法当事人至今未履行职责。为此，依据《福州市城区“两违”查处规程》（榕政办[2015]131号）和《关于限制产权案件的办理通知》（榕治违办[2015]63号）精神，请贵中心对违建房屋限制办理房屋所有权初始、转移、变更、抵押等各项登记，以督促其自行整改”。福州市不动产交易和登记中心依据上述报告对被告鄢行雄的房屋产权进行了限制。 原告鄢行雄诉称，原告为晋安区化工路香开新城B区10号楼的业主，持有房屋预告登记许可证。2017年底，原告在办理房屋产权证的过程中发现，香开新城B区10号楼02-03单元的房屋均被查封，查封单位为被告晋安区城市综合执法局，查封文号为：榕晋综执[2017]14号。被告作出查封行为违法，查封程序违法，滥用职权。一、被告作出查封行为程序严重违法。根据《行政强制法》第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：（一）实施前须向行政机关负责人报告并经批准；（二）由两名以上行政执法人员实施；（三）出示执法身份证件；（四）通知当事人到场；（五）当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；（六）听取当事人的陈述和申辩；（七）制作现场笔录；（八）现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；（九）当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签字或者盖章；（十）法律、法规规定的其他程序。本案中被告在未通知原告的情况下，对原告房屋进行查封，违反了上述法律规定。二、被告的行为违反公平原则，属于滥用职权的行为。被告仅仅查封了10号楼的住户房屋，未对整个小区住户进行统一处理，严重违反了公平原则，应当依法撤销违法查封的强制措施。三、该行政行为违法，侵害了原告正当权益。本案中，查封行为从2017年2月14日一直持续到现在，并将继续延续，严重侵害了原告行使合法物权。导致原告不能办理房屋产权证。10号楼居民也存在无法落户、孩子无法入学、无法结婚加名等严重侵害原告权益的情况。根据《城乡规划法》第六十四条：未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。被告基于治理外墙加盖目的，查封原告房屋行为于法无据。目前讼争房屋的加盖情况涉及小区整体外观，若限期拆除，涉及上千户住户的财产和生活安宁，属于不能拆除的情况。被告查封讼争房屋的行为不符合实际情况，没有法律依据，违反法律程序，应当予以撤销。综上请求：1.判令撤销被告违法查封晋安区化工路香开新城B区10号楼203单元房屋的行为；2.本案诉讼费由被告承担。 原告鄢行雄就其主张向本院提交了以下证据：1.不动产抵押查封状况、房屋预告登记证明，证明：（1）原告享有该房屋的所有权。（2）原告的房屋被被告查封。（3）原告房屋因查封无法办理产权证，无法正常行使物权，导致部分业主无法落户，孩子无法上学。2.请予限制产权的报告（榕晋综执【2017】14号），证明：（1）2017年2月14日被告违法查封原告的房屋。（2）被告行政强制措施实施程序违法，未履行告知、听证等义务。（3）被告作出行政行为的依据仅为《通知》的精神，不符合法律规定。3.断电通知（榕晋治违办【2016】295号）、断水通知（榕晋治违办【2016】294号）、“两违”断水、断电处置登记备查表，证明：（1）被告2016年6月16日，对原告住所进行了断水断电。（2）被告严重影响了原告行使物权，严重影响业主生活。4.图片，证明：（1）业主加盖设备平台是经过小区物业统一指导，被告事先未通知业主不得加盖，业主无过错。（2）其他楼也有加盖，且2期参照1期的样式进行的封包，1期却没有被查封，被告差别执法，不符合公平原则。 被告晋安综合执法局辩称，一、答辩人有权查处违法建设、有权作出查处决定。1、根据《中华人民共和国行政处罚法》第十六条；2、《国务院法制办公室关于在福建省福州市开展相对集中行政处罚权试点工作的复函》国法函［2001］242号的第一条、第二条之第1、2、8项；3、《中华人民共和国城乡规划法》第六十四、六十八条；4、《行政强制法》第三十四条；5、《福建省违法建设处置若干规定》第六、第十三、第十五、二十四条。”等法律法规之规定答辩人有权对违法建设行为进行查处、有权作出行政处罚决定、有权采取行政强制执行。二、原告未经过有关部门审批，未取得相关的许可证，擅自将设备平台砌墙围合，其行为构成违法建设。答辩人在清理整治违法建设工作中发现原告有违建嫌疑，逐于2016年4月13日进行立案调查。调取了该小区的规划图纸；到本案诉争屋进行现场勘验，制作勘验笔录；向物业公司了解原告建设的情况，调查结果均证实原告未经过有关部门审批，未取得相关的许可证。原告的房屋位于福州市晋安区，根据福州市城市总体规划，属于城市规划区的范围。在城市规划区内从事任何建设活动，均应当取得建设工程规划许可证，否则应承担相应的法律后果。《城乡规划法》第四十条第一款规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。住房和城乡建设部《住宅室内装饰装修管理办法》第六条规定，装修人从事住宅室内装饰装修活动，未经批准，不得有下列行为：（一）搭建建筑物、构筑物；（二）改变住宅外立面，在非承重外墙上开门、窗；……本条所列第（一）项、第（二）项行为，应当经城市规划行政主管部门批准。根据以上规定可见，对未取得建设工程规划许可证从事建设的行为，要受到责令停止建设，或限期改正，或拆除、没收，并处罚款等相应的制裁措施。建筑物的外观及构造，在规划主管部门作出规划许可及规划验收之前均已确定，建设单位应当按照建设工程规划许可证规定的建筑面积及批准的施工图施工，如果建设单位未按图施工，或者竣工后开发商、业主擅自改建、加建建筑物和构筑物，均属违法建设行为。虽然原告自称是物业公司通知统一封包设备平台，但是，建筑物、构筑物是否违反城乡规划相关规定不是以谁通知作为判断的根本标准。原告的建设行为是借助合法建筑的墙体，共同围成封闭空间，其改变了小区原有设计规划及建筑物原有外立面，属于违法建设行为。 三、原告封闭设备平台的行为属于无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。住房和城乡建设部《关于规范城乡规划行政处罚裁量权的指导意见》第四条规定，违法建设行为有下列情形之一的，属于尚可采取改正措施消除对规划实施影响的情形：（一）取得建设工程规划许可证，但未按照建设工程规划许可证的规定进行建设，在限期内采取局部拆除等整改措施，能够使建设工程符合建设工程规划许可证要求的。（二）未取得建设工程规划许可证即开工建设，但已取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，且建设内容符合或采取局部拆除等整改措施后能移符合审查文件要求的。第七条规定，第四条规定以外的违法建设行为，均为无法采取改正措施消除对规划实施影响的情形。《福建省违法建设处置若干规定》第十五条规定，城镇违法建筑有下列情形之一，应当认定为无法采取改正措施消除对规划实施影响的，由违法建设处置部门责令限期拆除：（一）未依法取得建设工程规划许可，且不符合城镇控制性详细规划的强制性内容或者超过规划条件；（二）擅自改变基础设施、公共服务设施和生态环境保护用地用途。对于建设工程，在规划验收后的搭建楼板、封阳台等行为，势必改变原有规划及建筑物原有外观，不可能通过补办规划许可或局部拆除等改正措施消除影响，原告未取得建设工程规划许可证，也未取得城乡规划主管部门的建设工程设计方案审查文件，其在设备平台上实施的建设行为不属于尚可采取改正措施消除影响的情形，故依法应予拆除。四、答辩人适用法律法规正确，执法程序合法。2016年初，中共中央、国务院发布的《关于进一步加强城市规划建设管理工作的若干意见》提出，“用5年左右时间，全面清查并处理建成区违法建设，坚决遏制新增违法建设”，违法建设一直是城市治理中所面临的痼疾，是制约城市科学发展的“城市病”，它引起了党和政府的高度重视。法律不仅赋予行政机关管理现代社会、经济事务的必要范围和明确权限，而且赋予行政机关应对各种具体情况或突发事件的自由裁量权。行政机关面对社会突出问题，有必要在尊重法治基本精神的前提下，及时制定相应可操作性措施，以此推动行政管理的高效运行，满足社会治理的需要。特别是面对百姓呼声强烈的违法建设问题，依法治理和创新性执法都是一种现实而迫切的选择。福建省人大及福州市政府根据《城乡规划法》及本辖区违建实际情况，均颁布了查处违建的相关规定与规程。规定了对于正在进行的违法建设可以采取“快速拆除、限制产权”等查处手段，这不仅是应对行政执法现实困顿之计，也是实现科学、合理、有效治理城市的方法。鉴于原告的行为违反了《城乡规划法》第四十条的规定且属于正在进行的违法建设，答辩人在完成调查取证等工作后，逐于2016年4月13日按规定及程序向原告发出了《责令限期拆除决定书》并依程序送达。要求其于规定时间内自行拆除违法建设。但原告逾期并未自行拆除违法建设。为此，答辩人依法按程序于2016年4月18日对原告发出《强制拆除决定书》并送达，要求其在期限内自行拆除违法建筑，但原告置之不理。墙外体的违法建筑具有搭建容易、拆除困难等突出特点，实践中，由于违建人大多处于不配合拆除的情形，执法人员很难入户进行强制拆除，此类违法建筑长期得不到拆除，容易产生示范效应而竞相效仿，这势必增加行政机关后续拆违工作的难度和成本，为此福建省人大及福州市政府根据《城乡规划法》等法律法规以及福州市等地的实际情况，专门针对这一情形制定了相关规定及查处规程。《福建省违法建设处置若干规定》第十三条，“违法建设处置部门或者乡（镇）人民政府发现正在进行的违法建设行为，应当责令违法建设当事人停止建设、限期自行拆除；对不停止建设或者逾期不拆除的，可以依法查封施工现场，并可以对违法建设部分依法立即拆除。第二十四条第二款“违法建设处置部门和乡（镇）人民政府应当及时将违法建设处置决定及其执行情况告知国土资源、林业、质量监督、工商、卫生、食品药品监督、文化体育、公安、消防、税务等部门和供水、供电、供气等单位。”；第三款“对于有涉及违法建设的房屋，在违法建设处置决定执行完毕前，不动产登记机构不予办理产权登记、转移、抵押等手续。”第五款“单位或者个人为违法建筑申请办理供水、供电、供气手续的，违法建设处置决定执行完毕前，供水、供电、供气等单位不予办理。”《福州市城区“两违”查处规程》第二条“查处规程（一）对发现的在建“两违”实施快速查处程序。对发现的正在建设的“两违”，执法人员应当当场制止，送达《责令限期拆除决定书》（以区执法局名义），要求当事人当天自行拆除违法建筑，并立即报告当地乡镇人民政府（街道办事处），接到报告的乡镇人民政府（街道办事处）应当在2日内组织现场核查，对逾期未自行拆除的违法建筑，应当立即送达《强制拆除决定书》（以区执法局名义），并在3日内组织实施拆除，15日内必须全部拆除完毕。对城区住宅小区顶楼违章或者无法入户的“两违”，各区治违办通知供水、供电单位不予提供服务，通知房屋登记机构对其产权采取相应的限制性措施。”要拆除原告的违法建筑必须入户才能拆除，其属无法入户的“两违”情形，根据上述的法律法规规定，答辩人在无法入户拆除违法建筑的情况下，根据地方法规及规范性文件，向原告发出《告知书》，告知其5日内仍不履行拆除义务的，将对其产权采取限制，但原告仍未自行拆除违法建筑。答辩人逐将原告逾期未自行拆除违建的情况告知房屋登记中心，并要求登记中心在原告违法建设处置执行完毕前对其产权进行限制。因此，答辩人适用法律法规正确，执法程序合法。 四、对违建房屋的产权进行相应的限制，不属于行政强制法中规定的强制措施范畴。行政强制措施是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。根据这一概念行政强制措施至少具有急迫性、依附性（从属性）、暂时性和控制性（限权性）等特点。“暂时性”，是行政强制措施存续时间上的临时性，这是行政强制措施和行政处罚等行政行为的“终局性”特点的本质区别。而《福建省违法建设处置若干规定》二十四条第三款规定以及福州市城区“两违”查处规程第二条规定，对于有涉及违法建设的房屋，在违法建设处置决定执行完毕前，不动产登记机构不予办理产权登记、转移、抵押等手续。这是行政机关在行政执法过程中一个行政手段，是执法过程中的一个环节，它与强制措施的本质区别是：解除限制产权的前提条件是违建人自行履行拆除义务后，它的期限是不确定的；而强制措施是暂时性的，是有法律规定的期限的。所以本案答辩人对原告违建房屋进行产权限制，不受行政强制法第十八条规定的限制。对于司法实践而言，行政概念有时并不十分重要，法条不会直接定性某个行为，如果拘泥于行为的法律属性，或许会使实践陷入理论教条的泥潭中而固步不前。五、答辩人查处原告违建行为，没有违反公平原则，不存在滥用职权情形违法行为普遍存在，不代表行政机关不可以对其中一个或数个违法行为进行追究，也不意味着在其他人的法律责任没有被追究之前，对某一特定行为人的违法行为进行查处，就是不公正执法。公正执法并不能机械性地理解为，要求对所有同类违法行为同时处理，特别是在违法行为普遍存在的情况下，要求行政机关同时对所有违法行为进行查处，既不现实，事实上也无法实现。因此，行政机关对于任何违法行为的查处，均存在由少到多、由点及面的过程。违法建设不仅仅是“建筑”的问题，还涉及其他如环境、治安、消防等诸多问题，针对违法建设的查处，也不仅仅是行政机关和相对人的二元关系，还涉及社会公共利益及他人合法权益等诸多利益关系。因此，对于违法建设行为，必须通过行政执法的有效行使得到及时处理，从而实现行政机关对社会秩序的有效管理和对公共利益的有效维护。最后，通过“违建案”折射出的更深层次的问题在于，城市治理不能忽视社会公众规则意识的培育。将视野放置于日常生活中不难发现，违法搭建、不遵守交通法规、乱扔垃圾、对公共场所告示熟视无睹等行为频繁发生、屡禁不止。法律不是万能的，它不调整所有的社会行为，即使在法律触及的范围之内，也并非所有的违法行为均能及时受到相应的制裁。违法行为的“零成本”，导致了部分人群基于法不责众或者侥幸心理，无视、蔑视甚至是破坏规则。正是这种看似微不足道的小事，更加容易不断滋生、蔓延，从而侵蚀整个社会的诚信体系，甚至动摇法治大厦的根基。综上所述，答辩人对原告作出的《强制拆除决定书》后，在原告未自行拆除违建的情况下，通知房产登记中心对其产权进行限制，事实是清楚的，证据是确凿的，定性是准确的，适用法律是正确的，执法程序是合法的。请依法驳回原告等30户的诉讼请求。同时，我们经过了解，该楼共六七十户但不是全部违建，说明不是统一改造。投诉多是因为0203单元的设备平台是采光通道，原告将通风采光通道封起来引起业主诸多投诉。小区的楼房建设经过审批和认可，外立面如能随意改变，会带来很大影响。关于公平问题，我方执法人员也正在查处各处违建。本案限制产权是行政手段而不是强制措施。 被告晋安综合执法局就行政行为的合法性向本院提交了以下证据、依据：1.行政执法立案审批表，证明：对原告违法建设情况进行立案调查。2.勘验笔录及现场照片等，证明：对原告违法建筑现场进行勘验。3.在建“两违”报告表，证明：依法按程序执法。4.责令限期拆除决定书及送达回证、照片，证明：要求原告在规定的时间内自行拆除违法建筑并按程序送达决定书。5.强制拆除决定审批表，证明：本案的处理经过集体研究。6.强制拆除决定书及送达回证、照片，证明：依法按程序执法。7.先行解除产权限制报告及名单，证明：对违建户的产权先行解除限制。8.告知书及送达材料，证明：敦促原告自行履行拆除义务，告知未履行义务的将对其产权采取限制措施，并依法送法。9.请求限制产权报告及名单，证明：晋安区执法中队给被告的报告，请求对违建户的产权采取限制措施。10.请求限制产权报告及名单，证明：岳峰镇清理整治违法建设领导小组办公室给晋安区“两违”办的报告，请求对违建户的产权采取限制措施。11.请求限制产权报告及名单，证明：晋安区“两违”综合治理专项行动领导小组办公室给福州市不动产交易和登记中心要求对违建户产权采取限制措施。12.执法证，证明：执法人员有执法资格。13.法律法规规章节选，证明：被告执法依据。 经庭审质证，原告鄢行雄对被告晋安综合执法局提交的证据1-2三性无异议，可以反证违法建筑面积为5.43平米。证据3在建两违报告表：反证接案时间为2016年4月13日。证据4责令限期拆除决定书及送达回证：真实性有异议，证明对象有异议。决定书的时间为2016年4月13日，内容为当事人于2016年4月13日前自行拆除完毕。送达回证时间、张贴的时间均为2016年4月13日，那么当事人怎么可能在被送达之前完成自行拆除呢？该份决定书不符合逻辑。证据5强制拆除决定审批表：三性没有异议，证明内容有异议，并不能证明是在整个执法程序不存在违法。证据6强制拆除决定书及送达回证：三性没有异议，可以反证执法局在当事人逾期不拆除时，只能依法组织强制拆除，强制拆除不等于限制产权。证据7先行解除产权限制报告及名单：解除限制的时间发生在2018年8月2日，是在本案立案以后的解除。证据8告知书及送达回证：三性均有异议，留置、邮寄送达不能证明程序合法，法律规定必须通知当事人到场。本案诉讼个的查封行为发生在2017年2月14日，2018年6月的所谓邮寄送达并不能弥补2017年的漏洞。对1-8的综合质证意见：答辩人提交的以上八份证据不能证明本案的行政机关在执法过程中有根据《行政强制法》第十八条通知当事人到场；听取当事人的陈述和申辩；制作现场笔录等，所以本案程序违法。证据9-11请求限制产权报告及名单：该几份证据的主体是两违办公室，不是本案诉讼主体，这些证据与本案无关，不予质证。执法证：三性均无异议。法律法规节选：这些法律法规均不能成为本案的法律依据：《行政处罚法》第四条行政处罚遵循公正、公开的原则。设定和实施行政处罚必须以事实为依据，与违法行为的事实、性质、情节以及社会危害程度相当。本案围包的5.34平米是在香开新城小区交房以后，所以所有业主的房屋主体部分的建设并不存在违建。那么本案的行政强制应该只针对该围包的部分，不应该针对房屋整体，第六条公民、法人或者其他组织对行政机关所给予的行政处罚，享有陈述权、申辩权; 本案中的行政主体剥夺了业主们的陈述权和申辩权。第八条行政处罚的种类:(一)警告;(二)罚款;(三)没收违法所得、没收非法财物;(四)责令停产停业;(五)暂扣或者吊销许可证、暂扣或者吊销执照;(六)行政拘留;(七)法律、行政法规规定的其他行政处罚。二、《城乡规划法》68条:城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，建设工程所在地县级以上地方人民政府可以责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施。注意该条明文规定“采取查封施工现场、强制拆除”的主体是县级以上人民政府，所以城管执法局无权采取这两项措施。三、四、国法函【2001】242号，只能证明福州是“相对集中行政处罚权”的试点，却没有明文规定被告享有哪些处罚权。该份复函不可能和《行政处罚法》和《城乡规划法》相冲突。五、《中华人民共和国行政强制法》2012年以下条款均可以证明被告行政行为违法：第二条本法所称行政强制，包括行政强制措施和行政强制执行。行政强制措施，是指行政机关在行政管理过程中，为制止违法行为、防止证据损毁、避免危害发生、控制危险扩大等情形，依法对公民的人身自由实施暂时性限制，或者对公民、法人或者其他组织的财物实施暂时性控制的行为。行政强制执行，是指行政机关或者行政机关申请人民法院，对不履行行政决定的公民、法人或者其他组织，依法强制履行义务的行为。本案的行政行为属于行政强制执行。第四条行政强制的设定和实施，应当依照法定的权限、范围、条件和程序。本案行政强制违反法定权限，范围，条件和程序。第五条行政强制的设定和实施，应当适当。本案行政强制过当。第八条公民、法人或者其他组织对行政机关实施行政强制，享有陈述权、申辩权;公民、法人或者其他组织因人民法院在强制执行中有违法行为或者扩大强制执行范围受到损害的，有权依法要求赔偿。本案行政强制过程中剥夺了当事人的陈述权，申辩权。第九条行政强制措施的种类：(一)限制公民人身自由；(二)查封场所、设施或者财物；(三)扣押财物；(四)冻结存款、汇款；(五)其他行政强制措施。第十条行政强制措施由法律设定。法律、法规以外的其他规范性文件不得设定行政强制措施。第十一条法律对行政强制措施的对象、条件、种类作了规定的，行政法规、地方性法规不得作出扩大规定。第二十五条查封、扣押的期限不得超过三十日;情况复杂的，经行政机关负责人批准，可以延长，但是延长期限不得超过三十日。法律、行政法规另有规定的除外。第二十六条对查封、扣押的场所、设施或者财物，行政机关应当妥善保管，不得使用或者损毁;造成损失的，应当承担赔偿责任。第二十七条行政机关采取查封、扣押措施后，应当及时查清事实，在本法第二十五条规定的期限内作出处理决定。对违法事实清楚，依法应当没收的非法财物予以没收；法律、行政法规规定应当销毁的，依法销毁；应当解除查封、扣押的，作出解除查封、扣押的决定。第二十八条有下列情形之一的，行政机关应当及时作出解除查封、扣押决定：（三）行政机关对违法行为已经作出处理决定，不再需要查封、扣押；如果是行政措施中的查封场所，这样的查封行为必须是短暂的，不得超过三十天。查封房产后，行政机关应该及时查清事实，及时作出处理决定。 而本案行政机关2017年便作出查封行为，直到业主起诉，行政机关觉得自己的行政行为有瑕疵才解除查封，已经违法。第十八条行政机关实施行政强制措施应当遵守下列规定：(四)通知当事人到场；(五)当场告知当事人采取行政强制措施的理由、依据以及当事人依法享有的权利、救济途径；(六)听取当事人的陈述和申辩；(七)制作现场笔录；(八)现场笔录由当事人和行政执法人员签名或者盖章，当事人拒绝的，在笔录中予以注明；(九)当事人不到场的，邀请见证人到场，由见证人和行政执法人员在现场笔录上签名或者盖章；(十)法律、法规规定的其他程序。本案行政强制违反法定程序，根据《行政处罚法》第三条，没有法定依据或者不遵守法定程序的，行政处罚无效。应该被撤销。第九条行政强制执行的方式：(一)加处罚款或者滞纳金;(二)划拨存款、汇款;(三)拍卖或者依法处理查封、扣押的场所、设施或者财物;(四)排除妨碍、恢复原状;(五)代履行；(六)其他强制执行方式。第十三条行政强制执行由法律设定。法律没有规定行政机关强制执行的，作出行政决定的行政机关应当申请人民法院强制执行。第二十二条查封、扣押应当由法律、法规规定的行政机关实施，其他任何行政机关或者组织不得实施。第二十三条查封、扣押限于涉案的场所、设施或者财物，不得查封、扣押与违法行为无关的场所、设施或者财物;不得查封、扣押公民个人及其所扶养家属的生活必需品。第二十四条行政机关决定实施查封、扣押的，应当履行本法第十八条规定的程序，制作并当场交付查封、扣押决定书和清单。查封、扣押决定书应当载明下列事项：(二)查封、扣押的理由、依据和期限;查封、扣押清单一式二份，由当事人和行政机关分别保存。第三十四条行政机关依法作出行政决定后，当事人在行政机关决定的期限内不履行义务的，具有行政强制执行权的行政机关依照本章规定强制执行。法定的行政强制执行方式并没有通过限制产权逼迫业主自行拆除。如果业主不自行拆除，行政机关也只能通过县级以上人民政府采取查封现场、强制拆除的措施。第三十六条当事人收到催告书后有权进行陈述和申辩。行政机关应当充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行记录、复核。当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。本案的行政强制过程中，当时并没有陈述和申辩，行政机关更是没有听取当事人的意见进行记录和复核。第三十七条经催告，当事人逾期仍不履行行政决定，且无正当理由的，行政机关可以作出强制执行决定。第三十八条催告书、行政强制执行决定书应当直接送达当事人。当事人拒绝接收或者无法直接送达当事人的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定送达。第四十四条对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。本案中行政强制的催告书、行政强制执行决定书应该直接送达当事人，不可直接留置送达、邮寄送达。当事人在法定期限内不拆除的，行政机关可以强制拆除违建部份，而不是长期限制房屋产权。《福建省违法建设处置若干规定》第二十四条：“对于有涉及违法建设的房屋，在违法建设处置决定执行完毕前，不动产登记机构不予办理产权登记、转移、抵押等手续”。该条规定的言外之意是，如果违法建设处置决定执行完毕后，限制产权的行为就应该解除。但是本案的关键是被告只限制了产权，却没有执行其违法处置决定，行政机关的行政目的没有达到，却致使对限制产权的状态一直保持，原告的权益一直处于受到侵害的状态。 被告晋安综合执法局质辩认为，本案中其做的是行政拆除决定书，还没到执行部分，因此后面原告所说法条不在本案适用范围内。原告所说没有给陈述申辩权，我方在决定书上有详细载明。我方根据地方法律法规进入限制产权，限制产权是手段而不是措施，违建人自行拆除违建后才有可能解除限制产权。原告所说城乡规划法第六十八条规定，被告是否有权查处由法庭认定。送达的问题，我们对责令限期拆除决定书均当面送达，在我方证据中能体现。4月13日日期的问题，我们根据相关规定要求原告当天拆除，不违反逻辑。 被告晋安综合执法局对原告鄢行雄提交的证据1真实性无异议，证明对象有异议，并不是无法办理产权导致业主无法入户，是原告行为引起。证据2真实性无异议，证明对象有异议。证据3与本案无关。本案诉请是限制产权，且是两违办作出的。事实上不存在断水断电。证据4照片真实性无异议，证明对象有异议。 本院对上述证据认证如下，原告鄢行雄提交的证据3与本案无关，无法证明本案相关事实，不予采信。原告鄢行雄提供的其他证据，被告晋安综合执法局提交的证据、依据符合法律规定，可以作为认定本案事实的依据。 经审理查明，2016年4月13日被告晋安综合执法局接举报晋安区岳峰镇香开新城10﹟203单元业主在晋安区岳峰镇香开新城10﹟203单元违法将建设平台砌墙、围合使用，违法建筑面积为5.43平方米。被告晋安综合执法局经立案、调查、取证于2016年4月13日作出榕晋执责拆字[2016]3第065号《责令限期拆除决定书》，责令原告于2016年4月13日前自行拆除违法建设。该决定书于同日通过留置方式进行了送达。2016年4月18日，被告晋安综合执法局作出榕晋执强拆字[2016]3第065号《强制拆除决定书》，责令原告鄢行雄应于该决定之日起三日内对违法建设组织自行拆除，逾期仍不拆除的，被告将依法组织强制拆除，并告知原告复议及起诉的权利。该决定书于2016年4月18日通过留置送达方式进行了送达。2017年2月14日，被告晋安综合执法局作出榕晋综执[2017]14号《请予限制产权的报告》，该报告载明：“市不动产交易和登记中心：晋安区岳峰镇桂溪路11号香槟花园（保利香槟国际）39﹟、45﹟和香开新城10﹟共62户业主未经有权机关审批楼顶加层或者设备平台围合违法建设。我局已责令当事人限期自行拆除，但违法当事人至今未履行职责。为此，依据《福州市城区“两违”查处规程》（榕政办[2015]131号）和《关于限制产权案件的办理通知》（榕治违办[2015]63号）精神，请贵中心对违建房屋限制办理房屋所有权初始、转移、变更、抵押等各项登记，以督促其自行整改”福州市不动产交易和登记中心依据该报告对原告鄢行雄的的房屋限制办理房屋所有权初始、转移、变更、抵押等各项登记。原告认为上述限制产权的行为侵犯了原告的合法权益，向本院提起行政诉讼。 另查，被告晋安综合执法局依所属三中队报告，已于2018年8月2日作出榕晋综执［2018］82号《请求解除产权限制的报告》，该报告载明：“市不动产登记和交易中心：位于晋安区在2017年因未经有权机关审批围合公共设备平台进行违法建设产权被限制。现我办在执法过程中，发现执法程序存在瑕疵（未事先告知情况下予以限制产权），所以主动纠正错误，我办欲先解除对香开新城小区10号楼共59单元的产权限制措施后，在履行告知义务后继续对违建房限制办理房屋所有权初始、转移、变更、抵押等各项登记。请贵中心对香开新城小区10号楼共59单元违建房解除产权限制”。福州市不动产登记和交易中心已解除上述房屋的产权限制。 再查，2018年8月10日，福州市晋安区“两违”综合治理专项行政领导小组办公室作出榕晋治违办（2018）527号《请予限制产权的报告》，请市不动产交易和登记中心对晋安区再次限制办理房屋所有权初始转移、变更、抵押等各项登记。 本院认为，被告晋安综合执法局系城市综合执法部门，具有依法查处违法建设的法定职权。被告晋安综合执法局在接到举报原告鄢行雄对其所有的房屋进行违法建设后，依法立案查处，并作出《责令限期拆除决定书》及《强制拆除决定书》。被告晋安综合执法局依据上述决定书认定的事实及《福州市城区“两违”查处规程》（榕政办[2015]131号）和《关于限制产权案件的办理通知》（榕治违办[2015]63号）精神，作出榕晋综执[2017]14号《请予限制产权的报告》，要求福州市不动产交易和登记中心对原告涉案房屋产权进行限制，但是在办理产权限制前并未依法将该行政行为告知原告，程序违法。对被告晋安综合执法局作出榕晋综执[2017]14号《请予限制产权的报告》，本应依法应予以撤销，但鉴于被告晋安综合执法局于2018年8月2日向市不动产登记和交易中心作出榕晋综执[2018]82号《请求解除产权限制的报告》，已解除了对原告涉案房屋产权的限制，故案涉行政行为已不具有可撤销内容，应予确认违法。故依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第二项的规定，判决如下： 确认被告福州市晋安区城市综合执法局于2017年2月14日作出的榕晋综执[2017]14号《请予限制产权的报告》违法。 案件受理费五十元，由被告福州市晋安区城市综合执法局负担。 如不服判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 员  刘 宏 人民陪审员  刘依金 人民陪审员  江秀平 二〇一八年十二月二十四日 书 记 员  陈佳澜 附注：本判决书引用的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。  17