浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终8155号 上诉人（原审原告）：毛徐德，男，1964年1月5日出生，汉族，住杭州市萧山区。 委托代理人：周红高、章大勇，北京天达共和（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州银和文化创意有限公司，住所地：杭州市萧山区宁围街道民和路**联合中心******。 法定代表人：张铁俊。 委托代理人：周志表，浙江瓯鼎律师事务所律师。 上诉人毛徐德与被上诉人杭州银和文化创意有限公司（以下简称银和公司）合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初7227号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2017年5月26日，毛徐德、银和公司签订《商铺合作协议》一份，约定毛徐德、银和公司合作投资杭州地铁一号线湘湖综合楼三层裙楼商铺项目；银和公司负责以自己的名义办理项目前期的规划审批、施工许可，以及项目开发与商铺出租等一切手续，负责项目的建设开发运作，承担相关费用，毛徐德提供合作投资资金，与毛徐德共同运营本项目，共享赢利共担风险；银和公司投入案涉房屋，毛徐德一次性投入100万元；银和公司占项目股权85%，毛徐德占项目股权15%；毛徐德对项目享有的利润分配为返还本金后，纯利润的15%等。合同签订后，毛徐德向杭州迪骉餐饮管理有限公司（以下简称迪骉公司）账户汇入100万元，银和公司于2017年6月9日向毛徐德开具收款收据一份。2017年8月22日，毛徐德从迪骉公司收回100万元。 2017年6月6日，银和公司与地铁公司签订《房屋租赁合同》一份，约定银和公司承租杭州地铁一号线湘湖站出口的商铺；租赁期限为5年；2017年6月20日至2018年6月19日的租金为1274749元（扣除装修期实际租金为1062300元），其中场地使用费849840元，场地服务费212460元；每六个月支付一次租金等。后银和公司将房屋转租，因存在免租期，起租日均在2017年9月及以后。 毛徐德的诉讼请求为：银和公司立即向毛徐德支付利润分配款192136元，并支付该款自起诉之日起按年利率6%计算的利息损失。后变更诉讼请求为：1.银和公司立即向毛徐德支付利润分配款192136元（详见计算清单），并支付该款自起诉之日（2018年4月25日）起按年利率6%计算的利息损失；2.银和公司赔偿毛徐德为实现债权而支出的律师代理费11528元。 原审法院认为：毛徐德、银和公司之间的合作协议依法成立并有效，双方均应恪守履行合同义务。一、关于毛徐德是否履行出资义务的问题。银和公司虽抗辩未收到毛徐德的投资款100万元，但是毛徐德提供的汇款凭证与案涉协议的形成时间相近，结合迪骉公司与银和公司的关系，及银和公司向毛徐德开具收款收据的事实，原审法院认定毛徐德已经依约提供了投资款，履行了出资义务。对银和公司的相关抗辩，原审法院不予采信。二、关于毛徐德收回100万元出资是否表明双方的合作中止的问题。毛徐德认为合同约定利润分配为“返还本金后，纯利润的15%”，即可以先行撤回出资。原审法院认为，首先双方约定的合作期限应以银和公司与地铁公司签订的房租租赁合同的期限为准，即5年。其次，案涉合作协议明确载明毛徐德的投入为100万元，并未约定何时可以收回投资款，但按通常理解，该100万元应当是合作期间需要使用的款项，双方应在合作期限届满时进行总体结算。而双方在庭审中明确的每个租赁年完毕进行的分红应当是针对每年利润的分配。退一步讲，如果毛徐德关于能随时撤回出资的理解成立，那么如果项目发生亏损，毛徐德将没有损失，不符合案涉合作协议中共享赢利共担风险的约定。故原审法院认为，毛徐德撤回出资的行为表明双方的合作已经终止，合同解除，应以撤回出资的时间节点对项目进行结算。三、关于毛徐德应得多少分红的问题。鉴于毛徐德收回投资款的时间为2017年8月22日，而双方在庭审中明确因存在装修免租期的缘故，租金的起算点在该时间节点之后，故该项目尚未盈利，毛徐德无法获得分红。综上，毛徐德的诉讼请求，缺乏事实与法律依据，原审法院不予支持。据此，根据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条之规定，判决:驳回毛徐德的全部诉讼请求。 案件受理费5254元，减半收取2627元，由毛徐德负担。 宣判后，毛徐德不服，向本院提起上诉称：一、银和公司支付给毛徐德100万元是否表明双方合作终止。首先，这个100万元是银和公司单方面主动转账给毛徐德，而非一审判决书事实认定上的毛徐德收回100万元出资，更非一审法院认为的毛徐德先行撤回出资，毛徐德从未有明确的意思或自己的行为表示要撤回资金。这笔款项是毛徐德与银和公司履行《商铺合作协议》中关于利润分配约定的结果。毛徐德依约出资后，银和公司参加了杭州地铁一号线湘湖综合楼三层裙楼商铺项目的投标，并最终中标。此后，银和公司对中标承租到的房屋进行简单装修后对外转租。待转租获取了足够的收益后，银和公司便按照《商铺合作协议》第5.2条中关于利润分配的约定，通过其关联企业迪骉公司的账户向毛徐德转账了100万元。毛徐德认为，毛徐德收到该100万元，仅仅是双方履行《商铺合作协议》第5.2条约定的利润分配的结果。按照协议约定，毛徐德可获得的合作项目利润分为两个阶段：第一个阶段是返还本金金额；第二个阶段是纯利润的15%。故毛徐德于2017年8月22日收到的100万元，就是毛徐德为了获得《商铺合作协议》第5.2条约定的第一阶段的利润分配款。因此，毛徐德收到该第一阶段利润分配款100万元后，《商铺合作协议》并没有无效、可撤销或终止的情形，合同约定应继续有效。其次，从一般情理分析，双方合作的根本目的是为了获利，那么，毛徐德在2017年5月26日投入100万元，2017年6月6日银和公司与地铁公司签订了《房屋租赁合同》，已经取得了合作项目指向的房屋使用权，2017年8月22日前合作项目将全部房屋转租出去，所得租金远远超过支付给地铁公司的租赁费用，利润明显客观，这种情况下，又有哪个人会提出终止合作放弃利润，显然，一审法院认为的毛徐德撤回出资在逻辑上来分析也根本站不住脚。再次，从资金需求来看，双方合作项目是通过对中标承租到的房屋进行简单装修后对外转租来获得收益，所以在转租获得租金之前，项目是需要100万甚至更多资金来支付租金和装修款，而在收取转租租金后，已经不需要投入的100万元，该部分转租租金大部分也并无其他用途，从资金利用效率考虑，不可能让它空留在公司账户上，在这种情况下，合同约定先行支付本金金额也是合理的选择，今后如需要资金再重新投入，因而也不存在不符合共享盈利共担风险的可能，而且即使存在这种可能，也不能据此认为合同终止。最后，从2017年8月22日后双方的行为来看，一审毛徐德提交的证据4显示：张铁俊在2017年12月15日时，还要求毛徐德按比例出资垫付需交纳给地铁集团的案涉合作项目第一年度下半年的租金。当毛徐德对此提出异议，并要求银和公司提供上半年账目时，张铁俊也向毛徐德发送了其自行制作的合作项目具体费用开支的清单。以上事实足以说明：在2017年12月15日时，银和公司仍认可毛徐德的投资人身份。这一事实与所谓毛徐德在2017年8月22日已经自行撤资的说法，完全是自相矛盾的。试想，假设毛徐德在2017年8月22日已经撤资的话，在2017年12月15日时，毛徐德已经与合作项目没有任何关联了，那么银和公司法定代表人张铁俊怎么可能还会对毛徐德提出那样的要求，并还把银和公司自行制作的合作项目的费用开支清单发给毛徐德看呢？而且，需要特别提醒法庭注意的是，该2017年12月15日毛徐德与张铁俊的微信聊天记录，一审银和公司也是作为证据向法庭提交的。这份毛徐德、银和公司均作为证据提交的微信聊天记录，已经直接否定了毛徐德在2017年8月22日已经自行撤资的说法。二、关于毛徐德请求分配利润的时间和金额。首先，本案合作协议并未明确约定利润分配的时间，根据合同法的相关规定，权利人可以随时主张。银和公司法定代表人张铁俊在庭审中也自认本项目是按一年为周期进行利润结算，并且以一年为单位进行财务统计也符合一般公司的经营规律。由于银和公司与地铁集团签订的合同周期为2017年6月20日至2022年6月19日，即租金的计算周期是当年的6月20日至次年的6月19日，且租金是每个计算周期分别计算和收取，故以当年6月20日至次年6月19日这一年为周期进行利润结算更为方便和合理。况且，根据银和公司最后补充提交的证据表格，合作项目第一年度对外转租的租金到2018年3月底为止已经全部收回。根据毛徐德提供的一审证据6可知，彭佳伟已经分得了利润；根据毛徐德提供的一审证据5中的表格图片4可知，项目另一投资人周广雅也已经分配了利润；再根据银合公司提供的证据可知，截止至2018年6月底，银和公司账户中仅剩余16余万元，但按照实际的收支统计，本案合作项目的利润至少在130万元以上，故两项数据对比，也可推断出合作项目已经进行了利润分配的事实。因此，毛徐德至起诉时应有权要求分的合作项目2017年6月20日至2018年6月19日的利润。其次，合作项目的利润计算，就是项目的经营收入，减去费用支出。至于收取次承租人的保证金以及暂时支付给地铁集团的保证金、第三方为项目的垫资以及事后还款、向第三方的借款以及事后还款，还有曾收取或支出的款项但事后又退回的，这些款项均不应纳入利润计算的范围。具体而言，合作项目的利润就是总的租金、物业费和水电费收入，减去总的支出的租金、物业费和水电费，再减去合作项目因装修等产生的合理费用后，即为合作项目的利润。通过一审庭审调查，合作项目总的租金、物业费、水电费收入，以及总的支出的租金、物业费和水电费的具体金额已经确定。至于合作项目因装修等产生的费用，应在毛徐德提供的一审证据5的框架内，由银和公司提供的相应的证据予以证实。对于既无毛徐德认可，也无有效证据予以证实的费用，应当予以剔除。毛徐德应分得其中的15%计207664.70元。综上，请求：撤销原审判决，改判银和公司支付毛徐德利润分配款207664.70元和该款自起诉之日起按年利率6%计算的利息损失，银和公司赔偿毛徐德为实现债权支出的律师代理费11528元，并由银和公司承担一、二审诉讼费用。 针对毛徐德的上诉，银和公司发表答辩意见称：1、一审法院认为毛徐德撤回出资的行为表明双方的合作终止完全正确。银和公司与毛徐德双方约定的合作期限应以银和公司以地铁公司签订的房屋租赁合同的期限为准，即5年。案涉合作协议明确载明毛徐德的投入为100万元，该100万元应是合作期间需要的款项。毛徐德应在合作期满后经双方结算有盈余的情况下才能将该100万元取回。而毛徐德则在双方合作刚刚开始即要求收回投资款，明显违背合作协议中共享盈利，共担风险的约定。因此毛徐德撤回出资的行为应视为其自愿退出，毛徐德和银和公司的合作关系已经解除。2、2017年6月6日，银和公司与地铁公司签订房屋租赁合同仅仅是毛徐德与银和公司合作的开始，之后合作项目还有很多款项需要支出，项目是否盈利还是一个未知数。并非毛徐德所说的2017年8月22日前已经将房屋全部转租出去且利润可观。毛徐德单方面认为收取部分租金后就不需要投入100万元纯属主观臆断。3、毛徐德与银和公司法定代表人张铁俊的微信聊天记录不能说明银和公司认为毛徐德还具有投资人身份。相反，该微信聊天记录说明银和公司认为毛徐德已经因撤回出资的行为丧失了投资人的身份。二、关于毛徐德请求分配利润的时间和金额。1、毛徐德与银和公司签订的《商铺合作协议》应属双务合同，双方当事人都享有权利和承担义务的合同，双方的债权债务关系呈对应状态，双方都应该适当完全地履行各自的义务。合作项目的运营需要一定的资金维系，利润也应在双方经结算有盈余的情况下才能分配，否则将影响整个合作项目的运营。毛徐德认为自己可以随时主张利润分配，没有依据。2、毛徐德履行出资义务是其有权要求分配利润的前提条件，毛徐德撤回出资意味着其终止了与银和公司的合作关系，其要求分配撤资后的利润没有依据。毛徐德撤回出资的时间为2017年8月22日，此时双方合作的项目尚未盈利，毛徐德无权分取红利。综上，请求维持原判。 二审举证期限内，银和公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。毛徐德向本院提交如下证据材料： 1、银和公司登记情况，拟证明2017年11月18日前银和公司法定代表人是陈棋，2017年11月18日后是张铁俊； 2、微信记录，拟证明2017年8月22日收到100万元后陈棋、张铁俊仍将毛徐德视为合作人； 3、通话录音，拟证明毛徐德在收取100万元后仍应按合同作为合作人分得利润。 上述证据材料经出示，银和公司发表意见称：对证据1的三性均无异议；对证据2，对微信中陈棋的身份有异议，聊天内容中谈到收到款项，但并未指出款项的性质，对与张铁俊的聊天记录的真实性无异议，但无法证明毛徐德的待证事实，是毛徐德撤资后又想加入，故银和公司将公司的财务情况发给毛徐德看；对证据3，无法确认对方的身份是陈棋，对三性均有异议。 本院经审核认为，对证据1的三性无异议，故本院对该证据材料予以采信。对证据2、3中陈棋的身份银和公司有异议，本院对该部分材料不予采信。对证据2中毛徐德与张铁俊的聊天记录的真实性，本院予以确认，但是否可证明毛徐德所欲待证的事实，将结合聊天记录的内容及全案证据予以综合认证。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：案涉商铺合作协议系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为合法有效。案涉协议虽约定毛徐德对本项目享有的利润分配为返还本金后，纯利润的15%，但双方另约定中标后，转租期间第三方所得的收益，扣除成本（包括各项开支、税收）外净利润用于分配。根据原审法院查明的事实，案涉房屋转租后的起租日期均在2017年9月以后，故在2017年8月22日案涉项目尚难以确定案涉项目扣除成本（包括各项开支、税收）外的净利润。故本院认为难以采信毛徐德所主张的其收到的100万元系银和公司根据合同约定支付的利润。双方协议中约定合作方式为共同经营项目，共享盈利共担风险，毛徐德已经于2017年8月22日实际收到其投入的100万元，且其并未对收到该笔款项提出异议，故双方的合作协议应当认定为已经终止，至于系毛徐德收回该100万元还是银和公司退还了100万元，双方在本案中均未提交有效证据证实，且与本案处理结果无涉，故本院不予认定。毛徐德提交的张铁俊的微信聊天记录也难以认定双方之间达成了新的合意。综合以上，毛徐德主张支付利润分配款的请求，本院亦难以支持。 综上，毛徐德的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5254元，由上诉人毛徐德负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一八年十二月二十五日 书记员  徐森燕