浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙01民初1336号 原告（反诉被告）：浙江和商置业有限公司，住所地杭州市临安区锦城街道城中东街31号。统一社会信用代码：91330185782397478G。 法定代表人：洪江鑫，董事长。 委托代理人：洪刚，浙江同策律师事务所律师。 被告（反诉原告）：杭州市临安区城市防洪工程建设有限公司，住所地杭州市临安区锦城街道吴山街青龙公寓D座。统一社会信用代码：91330185732004760A。 法定代表人：万凌峰，董事长。 委托代理人：陈晓峰，浙江天册律师事务所律师。 原告浙江和商置业有限公司（以下简称和商置业公司）诉被告杭州市临安区城市防洪工程建设有限公司（以下简称城防公司）合同纠纷一案，于2017年10月18日向本院提起诉讼，本院受理后，被告城防公司于2018年1月6日亦提出反诉。本院依法组成合议庭，于2018年11月26日依法公开开庭进行了审理，原告（反诉被告）和商置业公司的委托代理人洪刚，被告（反诉原告）城防公司的委托代理人陈晓峰到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告和商置业公司诉称：和商置业公司，前身为“临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司”，系基于2006年2月5日被告与原告原大股东吴芳芳之间签订的《合作开发协议书》而成立。根据《合作开发协议书》，由双方共同出资组建临安市山水湖畔天城房地开发有限公司，作为青龙、东门两村三产用地项目的项目公司。 青龙、东门两村三产用地项目，原系被告在征用青龙村土地714.67亩、东门村土地588.O1亩，共计1302.68亩土地时，于2003年12月2日向青龙村、东门村承诺，两村按相关协商意见留存的三产用地归被告全资子公司临安市山水房屋开发有限公司负责开发，并在2005年10月前向两村交付69300平方米营业房。被告全资子公司临安市山水房屋开发有限公司具体实施该三产用地项目建设后，因建设用地的不足，经临安市政府同意，将该三产用地项目面积由83.5亩先期增加至91.5亩，后在规划评审阶段，将该项目开发用地面积扩大到113.41亩。但该项目未有实质进展。 2006年2月7日，临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司成立。2006年3月1日，临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司与临安市国土资源局签订《临安市国有土地使用权出让合同书》[临土合字（2006）137号]，以180万元/亩的价格取得该地块其中54772平方米（82.158亩）的国有土地使用权，总价147884400元。但由于项目其余用地属于农保用地一直无法挂牌，导致整个项目后期一直无法开发建设。 项目的开发迟滞，导致青龙、东门两个行政村的干部群众多次集体上访，造成一定的负面影响。为此，临安市人民政府成立工作组专题协调解决该项目建设中的矛盾。考虑到湖畔天城项目暂时无法建设，加上安置给两个行政村村民69300平方米的营业房无法交付兑现的实际。2007年3月28日，城防公司与临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司签订《合作收购协议》，拟共同出资成立“临安市湖畔天城商业用房经营公司”，以筹措解决拟收购两村的村民安置营业房的26334万元货币安置补偿款。城防公司占60%股份，临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司占40%，按出资比例承担盈亏。 2007年5月、7月，被告通过分别签订《征地安置货币补偿协议书》将两村的村民安置方案调整为货币安置。为此，被告和原告前身临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司共同实际支付了26334万元货币安置补偿款，解决了这两个行政村的安置矛盾。 青龙、东门两个行政村安置矛盾解决后，湖畔天城项目仍因整体规划范围内涉及的农保用地一直无法挂牌等原因导致项目一直无法正常启动运营。为尽快解决被告支付的青龙、东门两个行政村货币安置补偿款回笼问题。被告与原告原大股东吴芳芳为引进新的投资方[即原告现大股东浙江和商投资合伙企业（有限合伙）]，于2010年4月2日，由被告与原告前身“临安市山水湖畔天城房地产开发公司”签订了《回购营业房建设协议》，在该协议中明确：为了搞好湖畔天城项目及周边地块的开发，城防公司同意临安市山水湖畔天城房地产开发公司引进浙江和商投资合伙企业；但浙江和商投资合伙企业必须引进绿城集团或相当于绿城集团以上品牌；临安市山水湖畔天城房地产开发公司必须向城防公司提供45000平方米且总价值在3.15亿元以上的房屋（住宅、营业房及部分地下车库），具体位置在规划设计时就必须由双方共同在原湖畔天城项目总区域内确定一至二幢房屋内解决。45000平方米房屋销售价格由被告根据同品质房屋市场价格报临安市政府审核确定。房屋销售由原告负责，每套房屋销售完成十个工作日内由原告将销售款划入被告指定的账户内。若房产市场发生重打调整导致前述条件不能满足的情况，原、被告双方将协商予以解决。销售产生的营业税、所得税按有关规定报相关部门批准后执行。45000平方米房屋销售所产生的所有税费由被告承担。销售代理费由原、被告另行协商。原湖畔天城地块内21.8亩未挂牌的土地按挂牌方式取得，挂牌价为180万元/亩；被告协助原告取得湖畔天城项目以北95亩土地，并在湖畔天城项目实施的同时进行周边规划公园的建设。 2010年5月20日，浙江和商投资合伙企业（有限合伙）通过受让原大股东吴芳芳的股权取得了临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司80%的股份。经国资管理部门的批准，浙江和商投资合伙企业（有限合伙）通过国有股权挂牌出让，于2010年12月27日，以7810928.19元的价格取得城防公司在临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司中持有的10%国有股份。2010年12月30日完成工商变更。2011年1月25日，“临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司”更名为“和商置业公司”。股权收购后，和商置业公司就项目立项、设计重新报批，确定项目名称为“玉兰花园”。2013年3月27日，临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司原大股东吴芳芳剩余10%股权转让，退出公司。 2011年11月7日，和商置业公司分别以挂牌价550万元/亩的价格取得北区块剩余的8930平方米（13.395亩）的国有土地使用权；以挂牌价58O万元/亩的价格取得南区块剩余的11565平方米（17.347亩）的国有土地使用权。 后项目进入正常开发阶段，但由于被告未按约定价格供地，且后续供地未实现，项目周边承诺的规划条件未兑现等因素给原告项目运营造成了极大的困扰和损失。双方就项目遗留问题一直无法最终达成一致解决意见。 公司成立后，被告为承担开发用地中原91.5亩三产用地的土地成本及履行股东义务，陆续以营业用房购房款的名义与原告产生资金往来185739213元，原告已实际向被告支付款项18000万元。 2016年二期南地块启动建设，因与被告就项目历史遗留问题处理末达成一致意见，项目二期南地块在建设过程中建设施工许可证、预售许可证等多环节受到政府制约。为推进项目，无奈之下原告与被告在政府参与下进行多轮沟通，于2017年7月21日签署《绿城?玉兰花园项目历史遗留问题备忘录》，原告按照《备忘录》的要求在历史遗留问题解决前将价值125521530元房产备案登记于被告名下。且在沟通过程中原告已向被告实际支付18000万元款项，用于解决项目历史遗留问题。 被告与原告前身“临安市山水湖畔天城房地产开发公司”签订《回购营业房建设协议》系为引进作为投资方的原告现股东入主项目，实际解决被告所支付的安置款回笼。《回购营业房建设协议》签订后，被告并未与原告就45000平方米房屋具体位置在规划设计时确定，双方在原告具体实施的项目规划设计中根本未考虑该部分房源。项目后续供地价格亦未按被告承诺价格挂牌，被告承诺的后续供地和配套规划均已无法实现。项目开发过程中，双方就项目历史遗留问题一直以来的沟通均围绕被告支付的26334万元回购款（货币安置款）的回笼展开。按照项目历史成因来看，双方合作的原意为利用青龙、东门两村原91.5亩三产用地的开发权达到安置目的，被告应承担项目用地91.5亩的土地成本，其余土地按双方约定价格由原告作为项目公司另行取得，进而被告依此取得约定对价。事实上原告作为项目公司不但实际上取得项目开发用地的可用时间延迟，而且原告为实际取得开发用地支付的对价总额为322172400元，远高于原约定价格，原告从原承担203220000元的土地成本，变为实际承担了322172400元土地成本，多支出118952400元土地成本，增加了原告资金成本和财务成本。被告在后续协议执行过程中原承诺的项目后续用地95亩供地末实现，配套的规划公园未建设，因此极大的影响了原告项目的预期利益。而被告从政府处基于原告多支出部分的土地款而实际取得的返还土地成本加上原告已支付的款项早已实际覆盖其26334万元货币安置款的支出。故双方订立的《回购营业房建设协议》因被告方的原因已无履行必要，请求：1、依法判令解除原、被告于2010年4月2日签订的《回购营业房建设协议》；2、依法判令被告赔偿原告损失130000000元，扣除原告账面应退还被告款项5739213元，实际赔偿124260787元；3、依法判令被告返还登记于其名下位于临安市内价值125521530元的房产，配合原告办理解除该部分房产的销售备案手续；4、由被告承担本案的诉讼费用。 被告城防公司辩称：一、双方之间的主要合同内容。和商置业公司与城防公司于2017年7月21日签订《绿城玉兰花园项目历史遗留问题备忘录》，对绿城玉兰花园项目作为历史遗留问题处理进行约定。该备忘录属于2010年双方签订的《回购营业房建设协议》的补充协议性质。而回购协议，则是基于2006年5月2日签订的《合作开发协议书》基础上内容进一步细化和变更。双方之间合同内容包括：（1）双方之间成立项目公司开发三产用地91.5亩项目公司以及91.5亩出让金在政府返还给城防公司后由城防公司用于向项目公司购买6.93万平方米安置房，用于安置青龙村和东门村村民。（2）回购协议第一条规定4.5万平方米房子提供的条件、要求、销售结算价及税费成本和代理费如何承担。备忘录对此内容进一步详细做了约定。（3）1.2亿元商业用途房屋备案锁定用于解决历史遗留问题，在该历史遗留问题未解决之前不得处置。在历史遗留问题解决之后，城防公司配合解除该部分房产的备案。（4）回购协议第二条：21.4亩（91.5亩之外）土地按照挂牌方式取得，挂牌价为每亩180万元。（5）回购协议第三条，第四条：项目用地以外的95亩土地以及周边规划建造公园事宜。二、关于4.5万平方米房屋提供及其销售价结算内容。和商置业公司与城防公司在回购协议和备忘录中约定的关于按照销售均价（未销售部分按照评估结果）向城防公司支付4.5万平方米房屋销售价的结算义务，不违反任何强制性法律规定，系合法有效的约定，和商置业公司应按照约定履行该销售价的结算义务。为此，双方之间关于4.5万平方米房屋销售结算价的协议内容，不但不能解除，而是属于应继续履行的内容。三、关于回购协议第二条和第三条内容。回购协议第二条内容，载明21.4亩（91.5亩之外）土地按照挂牌方式取得，挂牌价为每亩180万元。出让土地挂牌初始价属于人民政府的行政权范围，而挂牌成交价则属于市场竞争的结果。城防公司不是出让土地的挂牌价的权力主体，也无法对出让土地挂牌成交价作出任何承诺。回购协议第二条并未规定城防公司对于土地挂牌价的任何承诺性义务。因此，该第二条不是一个权利义务性条款。该21.4亩出让土地的最后实际成交价是否高出每亩180万元，属于和商置业公司对于市场风险的理解和预估的范围，不属于城防公司承诺范围。如果属于承诺性条款，则应规定“21亩未挂牌的土地由乙方按挂牌成交价取得”而不是目前回购协议写明的“21亩未挂牌的土地由乙方按挂牌方式取得”。由于该21.4亩土地已经由和商置业公司竞得出让成交，且该条款并未规定城防公司的义务，故不存在是否解除的问题。关于回购协议第三条所约定的项目外95亩土地之协助规划之义务，城防公司并未收到和商置业公司提供的规划设计方案。为此，城防公司提供协助义务也就失去前提，和商置业公司以城防公司违约解除该条内容没有事实依据。关于回购协议第四条规定城防公司在玉兰花园项目建设的同时进行项目周边公园建设。由于项目周边最终并未规划公园，故项目周边未建设公园不属于城防公司未履行义务，和商置业公司以此解除合同没有依据。而且就回购协议而言，项目周边建设公园事宜，并不是合同之目的，是不能以此理由作为合同目的是否实现的判断标准的。四、关于合同解除以及返还1.2亿商业用房的答辩意见。1、无约定解除之约定。根据合同法的规定，合同解除分为法定解除和约定解除。双方之间并未约定合同解除条件，故双方之间不存在约定解除情形。2、无法定解除和商置业公司销售款结算义务之情形。回购协议签订后和备忘录签订后，并未发生城防公司违反合同和不可抗力情形。合同法规定了法定解除合同的若干种情形，主要分为不可抗力解除和严重违约导致另一方达不到合同目的的解除。就回购协议以及备忘录约定的关于4.5万销售价结算内容，在回购协议、备忘录签订之后，并未发生任何导致销售价结算不能履行的不可抗力，相反却是通过备忘录进一步细化（变更）了回购协议关于4.5万平方米销售结算价的内容。从合同目的而言，和商置业公司开发了91.5亩的土地，目前大部分已经实现销售，其合同目的不存在未实现的情形。如上所述，城防公司并没有违反合同内容之处。合同不满足和商置业公司提出法定解除之条件。3、城防公司获得销售款结算的合同目的并未全部实现，合同应继续履行。双方签订了备忘录，就销售款结算义务进一步细化，并规定1.2亿元商业用备案锁定直到历史遗留问题全部解决。故从双方的约定来看，在前述问题未解决之前，双方同意继续以协商或者司法裁决的方式解决历史遗留问题，这个要解决的主要问题就是合同的继续履行的问题。故假设法院最终裁决处理了这些问题，但这并非是解除合同，而是通过判决的方式继续履行合同，而不是解除合同。4、合同完全可以继续履行。和商置业公司要求解除合同的其他理由是合同不可履行。城防公司认为，回购协议确实未规定城防公司应分得的房屋在何处，也未在规划实施之时确定房屋的坐落。但备忘录已经解决了这个问题，就是按照项目的均价离开确定城防公司的利益。备忘录规定使用均价方式确定城防公司利益，以法院判决合同应继续履行为前提。城防公司认为，合同履行是前提，均价方式确定利益是结果，但不能以结果来否定前提。合同应继续履行的前提一旦存在，均价方式就应被采用。而如前所述，本案不存在合同不应履行的理由，故均价方式确定城防公司利益的结果就是顺理成章的。5、解除锁定的条件并未成就。在和商置业公司应继续履行支付4.5万平方米房屋销售结算款合同义务的情况下，按照双方的备忘录，1.2亿元房屋应锁定不得处置直至历史遗留问题的最终解决。在4.5万平方米房屋结算款未到位的情况下，撤销1.2亿元商业用房的备案不具备前提条件，不符合双方的约定而应予以驳回。何况城防公司已经提出了反诉，双方约定的是等待将4.5万平方米以及项目的其他事项全部处理结束后才能根据处理结果解除锁定。五、关于判令赔偿原告1.3亿元损失的诉讼请求。1、和商置业公司要求判决城防公司承担的损失为1.3亿元。按照其起诉状，损失应分为21.4亩土地超过180万元的资金和土地迟延取得的财务成本损失。2、关于取得土地迟延。和商置业公司第一次取得土地的时间是2006年（三产用地82.158亩），第二次取得土地的时间是2011年（包含三产用地9.342亩）。取得的土地分为91.5亩的留用地和21.4亩的非留用地。第一，土地分两次取得是和商置业公司（前身山水湖畔天城公司）一开始合作就明知的；第二，91.5亩土地不能直接一次性全部出让，而是需要分期出让这一点，和商置业公司在参加第一次招拍挂时就是明知的；第三，第二次出让的时间不确定、不由城防公司决定这一点，和商置业公司也是知道的；第四，城防公司从未承诺过第二次土地的出让时间，该出让时间依赖于政府部门的工作进度这一点，和商置业公司也是明知的。综上，无论第二次出让时间是否迟延，均不能归责于城防公司。3、城防应分得的4.5平方米房屋的合作基础。（1）城防公司取得4.5万平方米房屋的合作基础与91.5亩土地有关，与21.4亩土地无直接关联。青龙、东门两村的三产用地原为83.5亩，因需要6.93万平方米的安置营业房，故三产用地面积调整为91.5亩。根据2006年2月5日城防公司与吴芳芳签订的合作协议书第三条约定，6.93万平方米房屋的结算价为2376.6元每平方米（按照91.5亩x180万元每亩/69300平方米=2376.6平方米）。后6.93万平方米的房子变更为4.5万平方米，主要是房屋建造成本提高到3700元左右，但91.5亩三产用地的土地面积并未做调整。因此，提供4.5万平方米房子的义务，或者城防公司有权获得4.5万平方米房子的权利，始终与91.5亩土地有关，与21.4亩没有任何关系。（2）城防公司已经按照约定将91.5亩三产用地的土地出让收益收入，以营业房购房款的方式支付给和商置业公司，完成了合同约定的支付的义务。（3）无论26334万元及其利息逾期利息的性质入伍后确定，但该部分资金的计算和支付，也仅与91.5亩三产用地性质以及4.5万平方米房屋有关，与21.4亩无关。（4）如前所述，回购协议并未规定城防公司对21.4亩土地成本的任何义务，和商置业公司只有通过市场公开方式确定21.4亩的土地成本。因此，21.4亩土地出让成本高于每亩180万元是一种市场风险，而不是城防公司应承担的责任。因此，与城防公司有关的是91.5亩土地，而21.4亩土地，既不属于三产用地，也不属于城防公司的承诺义务范围。该21.4亩及其开发应属于和商置业公司的市场经营行为，其诉称的出让金成本是高了还是低了，属于市场风险范围应由其自负。六、和商置业公司在起诉状称城防公司取得的土地出让收入加上已经支付的款项，早已覆盖2.6334亿元安置款的支出。为此，回购协议已经无必要再履行。该诉称完全不能成立。1、城防公司在玉兰花园项目上的收入和支出，属于城防公司自身独立的经营行为，最终是否盈亏，和商置业公司无权过问，不属于其权利义务范围。是否盈亏和回购协议是否继续履行之间没有任何因果关系。暂且不论2.6334亿元的支出是否属于城防公司的责任，仅就和商置业公司以城防公司经营是否盈亏的结果来否定回顾协议无必要履行，颠倒了因果关系，也不符合双方合作的逻辑。协议是否继续履行应按照协议是否有效、有无撤销、终止、客观上无法履行等合同法的规定结合本案事实来判定。对此，城防公司如上所述的理由已经充分说明回购协议、备忘录完全可以继续履行下去，而且有必要继续履行下去。2、城防公司目前反诉请求的是按照回购协议约定的营业房结算回购款的落实，与2.6334亿元的支付有关，但回购协议并未约定城防公司的权利仅限于2.6334亿元，两者之间不能划等号。如果城防公司取得营业房回购款的目的就是为了2.6334亿元回笼，那么双方应在回购协议中予以明确约定，城防公司在获得2.6334亿元就权利终结，4.5万平方米的其余利益归于和商置业公司。回购协议未如此规定，则证明2.6334亿元并不就是结算回购款。故2.6334亿元与回购协议是否继续履行之间也没有因果关系。综上，2.6334亿元资金并不构成回购协议、备忘录不继续履行的必要充分要件，和商置业公司以此为由说明回购协议不能继续履行不能成立。就该费用的性质结算等问题，鉴于与营业房回购款并不等同，不属于本案处理的范畴。综上，城防公司请求依法驳回和商置业公司的所有请求，并承担本案诉讼费用。 反诉原告城防公司诉称：城防公司与自然人吴芳芳于2006年5月2日签订合作开发协议书，约定双方出资设立临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司（和商置业公司的前身），由和商置业公司取得91.5亩临安青龙村、东门村三产用地的开发权，并以城防公司收取的市政府支付其的91.5亩三产用地土地出让金（扣除若干规费后）向和商置业公司购买营业房，结算价暂定为每平方米为2376.6元，所购买的6.93万平方米营业房用于安置临安青龙村、东门村村民。 和商置业公司依约成立后，于2006年取得三产用地中的82.158亩土地，城防公司也按照约定向和商置业公司支付了相应的购房资金。2007年，为妥善安置两村农民，城防公司与两村签订协议，将安置营业房安置变为现金安置，并为此支付了2.6334亿元安置资金、利息991.1958万元、逾期利息567.9072万元，完成了91.5亩土地的两村村民的安置义务。 2010年4月2日，城防公司与和商置业公司签订《回购营业房建设协议》，约定和商置业公司原提供成本为2376.6元每平方米的6.93万平方米房子，变为提供成本3700元每平方左右成本的4.5万平方米的房屋结算价，并约定了成本的负担等事宜。 和商置业公司于2011年通过挂牌的方式取得了剩余9.342亩三产用地；城防公司在获得土地出让收益收入（扣除必要的费用）后将购房资金支付给和商置业公司。和商置业公司前后合计获得购房资金为1.85739213亿元。 经过平等协商，双方于2017年7月21日达成《绿城玉兰花园项目历史遗留问题备忘录》。根据备忘录，双方同意将历史遗留问题提交司法裁决，如法院认为双方应按照回购协议约定结算的，和商置业应提供项目4.5万平方米房子的结算销售价格，按照裁决前项目住宅、商业、地下车位的销售价格确定，未销售部分按照同时点中介机构出具的市场评估价计入均价；或按照司法裁决的标准执行。 截止目前，项目已销售面积为199646.48平方米，销售总价为19.85505404亿元。尚未销售部分的情况是：（1）地下部分车位1743个；（2）地上部分取得预售许可证末销售的面积为22831.02平方米；（3）地上尚未领取销售证的面积为润泽苑6号17587平方米（其中住宅17135.46平方米，商业451.54平方米）。根据双方备忘录约定，和商置业公司应将2.9696827082亿元结算销售款支付给城防公司，扣除和商置业公司已经支付的1.8亿元，尚应支付1.1696827082亿元。对于尚未销售部分房屋（包括地下车位），按照双方的备忘录，应根据市场价评估结果来决定应支付的结算价款。为此，城防公司依法提起评估申请，请求对项目尚未销售部分市场均价予以评估后，判决和商置业公司应向城防公司支付结算款。综上，请求：一、判令和商置业公司向城防公司支付已销售部分结算销售价1.1696827082亿元；二、未销售部分结算销售价按市场评估价均价计算确定后由和商置业公司支付城防公司；三、由和商置业公司承担本案评估费用、诉讼费用。 2018年4月3日，城防公司以：“截止2018年3月23日，玉兰花园项目已销售面积为221891.5平方米，销售总价为23.38768985亿元。尚未获得销售价格的有：（1）地下部分车位1937个；（2）地上部分取得预售许可证未销售的面积为18173.01平方米[4337.38平方米已办预售证但未销售（住宅）+13835.63平方米已办理预售证未销售（非住宅）]。项目总面积为地上房屋总面积244206.39平方米、地下房屋总面积68276.7平方米，合计312483.1平方米。”为由，变更第一项诉讼请求为：和商置业公司应将3.3680095881亿元结算销售款支付给城防公司，扣除和商置业公司已经支付的1.8亿元，尚应支付1.5680095881亿元。 2018年11月26日，城防公司以：“基于销售数额有变，故提交后傲了请求变更。”对于第二部分请求的内容，有赖于评估结果后明确具体金额。现评估已经结束，按照评估报告，未销售部分评估结果如下：地下车位：1948个，评估价3.2616亿元；地上可售未网签86套，面积16186.19平方米，评估价2.6932亿元；预售登记在城防公司名下（抵押性质房产）90套，面积8379.05平方米，评估价1.504亿元。合计未销售部分评估总价7.4588000亿元。根据项目的实际销售情况以及评估确定的未销售部分的评估总价，现明确诉讼请求如下：1、判令和商置业公司向城防公司支付结算销售价2.571亿元。2、反诉请求诉讼费用（包括反诉费及评估费用等）由和商置业公司承担。 反诉被告和商置业公司辩称：1、从事实而言，2006年被告与原告的原大股东吴芳芳之间签订的合作开发协议，是成立之初的协议。当时法人资格并未取得。正是基于被告参与了和商置业公司前身的设立，所以才有了2006年3月1日和商置业公司以180万元的价格取得了82.158亩土地的国有土地使用权，进而有了本项目。事实上，在被告的陈述逻辑和反诉逻辑当中，包括回购营业房建设协议是合作开发协议书的进一步的细化和变更，这个事实并不成立。在签订回购营业房建设协议的时候，双方之间基于公司成立的初衷已经发生了很大的改变。在2006年取得82.158亩土地的时候，被告与原告之间共同的目标是为了建设69300方的安置房，那么69300方的安置房是基于91.5亩三产用地建设所成的。但是事实上到了2010年的4月2日，原告与被告签署回购营业房建设协议，91.5亩土地都还没有完全落实。双方之间在06年达成的建设项目的初衷都没有可能实现，所以才有了回购营业房协议当中的所谓引进浙江和商投资合伙，包括引进绿城品牌的这一系列的描述，包括在回购营业房建设协议之前，由于东门、青龙两村的村民的上访，导致被告直接与村民之间达成了货币安置的协议。事实上，在那个时间点，双方之间就营业房的建设已经没有履行的必要。之所以签订回购营业房的建设协议，在回购营业房建设协议的首文部分描述的很清楚，是为了确保回购营业房的保值增值，以及回购资金的数额，尽早回笼。在签2010年4月2日这个协议当中，被告方的目的是为了尽早收回26334万元。而作为签约的另一方，是为了基于该份协议而引进其他的投资方目前原告方的股东。所以在建设营业房协议当中，又罗列了相应的条件。 针对被告的反诉，能够表明双方之间的签署回购营业房建设协议的历史背景。当时双方之间是为了完成一个政府的目标，因为被告的身份是有其特殊性的，是一家国资公司，同时也是临安区滨湖新区的，那片土地当时整片是属于临安的。当时的东门和青龙两村的村民的土地。原告的公司的前身事实上担负了整个区块的村民安置资金的最终实现的目标，在和商置业公司提交的证据2当中有表述。 被告的反诉请求，基于在双方在回购营业房协议当中所表述的要求，原告向被告提供4.5万方房屋，且总价值不低于3.15亿。但是在该协议当中，该条款在下文当中明确写明：4.5万方的具体的位置，在规划设计时就必须由甲乙双方共同在原湖畔天城项目总区域内确定，一至两幢房屋内解决。首先是原湖畔天城项目总区域范围并非是目前和商置业公司项目的112.9亩范围，而是该协议当中所表达的208亩范围。到目前为止，被告方从未在原告开发112.9亩的土地过程当中，向原告方提出要求以规划范围内，某两幢房屋来满足双方回购营业房建设协议当中所要求的房屋的范围。在客观上，回购营业房，是安置房的范围。作为房开公司向政府或者政府所授权的国资公司提供相应的房源的时候，有个标准，这个标准是按照安置房的标准，而非按照正常的商品房的标准所提供的，是一个客观的社会现状。被告在没有履行协议当中的这一前提的情况下，在本案当中提出要求按照回购营业房建设协议当中所表达的结算方式，是没有事实依据之基础的。同时，和商置业公司必须客观地看到原湖畔天城项目总区域内的另外的95亩土地，事实上已经不可能被原告所取得，因为该块土地已经应该在其后被滨湖新天地项目取得，现在已经在对第三方的项目公司进行开发和建设，所以我方认为双方之间就回购营业房建设协议履行基础事实已经不存在。所以，被告方要求基于回购营业房建设协议，取得原告目前项目当中实际销售的，按照绿城标准所建设的商品房的品质的房屋的销售对价来进行结算，显然是不公平的。而且其结算方式在反诉的结算方式中并没有按照回购营业房建设协议当中所约定的条件进行。该反诉诉请不应该得到法庭的支持。同时和商置业公司必须客观的看到双方之间的备忘录是原告方迫于无奈与被告方所签订，因为当时因为原告与被告之间的历史遗留问题未得到最终的妥善解决，所以原告方的预售证包括一系列相应的开发行为，都受到政府的制约。在这个情况下，原告与被告方所签署的备忘录，因为该备忘录事实上也并没有实质的内容，也是基于双方之间将历史遗留问题提交司法裁决的基础。所以请求依法驳回被告在本案当中提起的反诉。 和商置业公司围绕其提出的诉讼请求及反驳城防公司的反诉请求提交了如下证据： 证据1：《回购营业房建设协议》，原告前身临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司与被告在2010年4月2日签订，在该证据中双方在协议中是明确，甲方即被告如果要获取45000方房源的角度执行，必须在这个项目规划设计时就必须由双方共同在原先项目总区域内确定1—2幢内房屋解决，因此，双方在该协议中有此约定，因此被告的反诉请求基础事实不存在。双方约定：未实际取得的土地按照当时的挂牌价格进行交易，对另外55亩土地必须取得，甲方做好协调工作。在原告项目东侧地块，原来规划是公园，现实来说已经调整为建筑用地，未被原告方取得。欲证明双方在《回购营业房建设协议》中约定的内容及履约条件； 证据2：《关于青龙村、东门村回水堤工程土地征用的有关承诺》，被告上级主管部门于2003年12月2日作出，两村安置房按照此承诺是2005年12月底交款使用，该承诺中涉及到的安置房，实际上和本案没有关系，但是一个细节问题。欲证明原告项目的历史渊源。 证据3：《项目承包协议书》，2004年1月8日由临安市山水房屋开发有限公司、临安市山水房屋开发有限公司凯旋分公司、临安市锦绣房地产开发有限公司三方签订，临安市人民政府鉴证，营业房面积没有变化，但是，分割成两部分，一层的营业房不计价，二层营业房是按照800元每方的价格计价。这两份协议有区别。同时，该协议的签约是由甲方即被告一套班子两块牌子的指挥部，该协议的乙方是该公司的分公司，我们在协议的第6条，在内容中和乙方的表述指向了个人，实际的签约主体可以视为山水房产的分公司，实际的义务又是签约的分公司的承包人吴芳芳（音）承担。欲证明原告项目的历史渊源。 证据4：《东门、青龙三产用地开发情况说明》，临安市城市防洪工程建设指挥部于2004年3月18日作出，在说明上可以看到三产用地面积扩大到了91.5亩，同时，在说明的最后一句，“现该地块尚属农保地，需抓紧向上申报调整，及时出让给山水房产……”，91.5亩当时是三产用地，当时是属于农保，当时属于不可开发，在农保地没有转变前属于不可开发的。同时，可以从前述证据中可以看到当时作为政府的下属部门，以及山水房产，实际承担了村民的房屋安置任务。欲证明原告项目的历史渊源。 证据5：《合作开发协议书》，被告与原告前身临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司原大股东在2006年2月5日签订，该协议书上有计算公式确定当时的结算价基础。同时，该协议书第一条有一个约定，地块是由共同成立的项目公司以挂牌的方式取得，而出让金由国土部门和项目公司另行协议，……五个工作日返还甲方，项目公司取得的所有土地款，国土部门返还给甲方。欲证明原告前身临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司设立之初的运营目的，以及被告与吴芳芳之间基于股东身份就设立原告前身公司约定的权利义务。 证据6：《临安市国有土地使用权出让合同书》（临土合字（2006）137号），2006年3月1日原告前身临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司与国土部门签订，该证据附图上，上面部分很清楚是正方形的区域，而我们当时这个合同取得的土地是这个正方形的下方的梯形面积。同时可以看到，上下两个地块中下地块，也就是南地块的下方是取得的边界线，最下方的地块也是没有在82.158亩的范围内，但是，规划区域是两个完整的方范围，也就是取得了82.158亩的土地，无法进行后续项目的推进。欲证明原告在2006年3月1日，以180万元/亩的价格取得项目地块中部分土地使用权，即其中54772平方米（82.158亩）的国有土地使用权，总价147884400元。 证据7：临安市人民政府专题协调会议纪要（临府纪要【2006】46号），2006年5月31日被告上级主管部门作出，纪要第3点，可见政府对该项目的定义是短期内迅速实现的项目，但是，这个项目一直延迟。欲证明临安市人民政府对原告项目用地的相关政策。 证据8：《合作收购协议》，原告前身临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司与被告在2007年3月28日签订，根据协议可以看出，原来的安置方式改为政府全资收购，价格为26334万元，签约主体是本案被告和原告前身。当时约定由原告前身将营业房销售，所有的房源纳入经营公司管理。由于是用现金方式回购，原来村民要向项目公司支付的400元每平方米的购房款是没有来源了，因此，在协议中约定是双方共同按比例承担该款项。欲证明双方就东门、青龙两村货币安置款26334万元处理方案进行的约定。 证据9：《关于要求确认东门、青龙两寸货币安置款支付方式的请示》，2007年6月4日临安市城市防洪工程建设指挥部文件作出，该证据印证了证据8，明确了出资比例。欲证明为处置原告项目所涉土地的安置问题被告方面采取的措施。 证据10：《征地安置货币补偿协议书》二份，被告分别在2007年5、7月与东门村、青龙村签订，欲证明被告为取得91.5亩原三产用地使用权向两村合计支付26334万元安置补偿款的事实。 证据11：股权转让协议，2010年4月27日原告原大股东吴芳芳与原告大股东浙江和商投资合伙企业（有限合伙）之间签订，欲证明原告原大股东吴芳芳将持有的80%公司股权转让给原告现大股东浙江和商投资合伙企业（有限合伙）的事实。 证据12：《关于同意国有股权挂牌出让的批复》，2010年11月17日临安市国有资产监督管理委员会办公室作出，欲证明被告原持有的原告前身临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司的股权经批准挂牌出让。 证据13：成交确认书，2010年12月7日临安市公共资源招投标交易中心出具，欲证明被告原持有的原告前身临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司的10%国有股权，以7810928.19元被原告大股东浙江和商投资合伙企业（有限合伙）摘得。 证据14：股权转让协议，2010年12月28日被告与原告大股东浙江和商投资合伙企业（有限合伙）之间签订，欲证明被告以原告大股东浙江和商投资合伙企业（有限合伙）摘牌价格受让原告公司10%股权，被告退出公司的事实。 证据15：《临安市建设项目规划建筑设计方案报批表》，2011年6月临安市政府职能部门作出，当时土地尚未取得的情况下，所以，我们先报方案，审批意见中明确了未取得土地将对方案进行变更。欲证明2011年6月政府职能部门对原告绿城玉兰花园项目进行规划方案审批的事实。 证据16：《国有建设土地使用权出让合同》（合同编号：3301852011A21163），2011年11月7日原告与临安市国土资源局签订，欲证明2011年11月7日，浙江和商置业有限公司以挂牌价550万元/亩的价格计36836250元，取得北区块剩余的8930平方米（13.395亩）的国有土地使用权。 证据17：《国有建设土地使用权出让合同》（合同编号：3301852011A21164），2011年11月7日原告与临安市国土资源局签订，实线部分标注是之前出让合同中缺损的部分，我们是2011年11月7日以580万元每亩的价格取得。欲证明2011年11月7日，浙江和商置业有限公司以挂牌价580万元/亩的价格计50307750元取得南区块剩余的11565平方米（17.347亩）的国有土地使用权。 证据18：项目规划公示公告、项目现场规划告示牌照片、项目规划用地布局图，规划部门出具原告方留存，北地块也就是右上方显示是双方回购营业房中95亩的地块，南地块就是协议中规划公园的范围。该证据最后一页，即布局图上1号地块91.16亩，就是协议中所指的项目208亩范围之内的我们未取得的部分。6号地块44.2亩在布局图有备注，是公园，可以清晰地看出原告方现在开发的南北地块与协议中208亩整体规划内未取得的95亩之间的关系，以及与现已改变用途的原公园用地之间的关系。公园用地刚好处于原告开发房产的东南角。公园的规划对提升原告的房产环境水平已经房价的溢价水平是有关系的。欲证明原告玉兰花园项目规划公示情况及项目土地所处地块与被告承诺后续供地的地块、规划公园之间的位置关系。 证据19：临安市企业投资项目备案通知书，临安市发展和改革局2011年7月26日制作，和商公司入主公司的时候，就112.8亩的范围进行了单独的投资项目的备案。欲证明原告就已受让取得的112.8亩土地立项开发。 证据20：《临安市人民政府关于玉兰花园项目遗留有关问题专题协调会议纪要》，2013年2月5日临安市人民政府印发，该会议纪要的最后，政府明确将除规费以外的费用全部归于成本，也就是全部出让金支付给了被告，其余部分也明确全部用于补偿被告征用原东门两村土地时所支付的成本。欲证明就原告玉兰花园项目历史遗留问题处理，政府同意将原告支付的出让金扣除规费后作为被告的土地补偿成本。 证据21：股权转让协议，2013年3月26日原告原大股东吴芳芳与原告现股东徐天云之间签订，欲证明原告原大股东吴芳芳将持有的剩余10%公司股权转让给原告现股东徐天云，退出公司的事实。 证据22：绿城玉兰花园项目历史遗留问题备忘录，2017年7月21日原被告双方签订，签署备忘录，作为原告是不得已而为之，因为预售证不予发放，原因是历史遗留问题没有解决或推进。欲证明为保障项目的正常运营，原告与被告间就项目历史遗留问题的处理相关事实进行确认，并对历史遗留问题后续处理做出约定的事实。 证据23：资产评估报告，临安钱王资产评估有限公司于2017年7月26日出具，欲证明被告委托第三方对原告开发的锦城街道玉兰花园润泽苑S1、S2、S5、S6四幢房屋的价值进行评估，评估结论确认该四幢房屋价值为125521530元的事实。 证据24：临安市住房情况查询记录，临安市房产管理处于2017年8月28日出具，欲证明按照双方2017年7月21日签订的备忘录的要求，原告已将约定的玉兰花园润泽苑S1、S2、S5、S6四幢房屋对应的预售房源网签备案至被告名下的事实。 城防公司围绕其提出反诉请求及为反驳和商置业公司的诉讼请求提交了如下证据： 证据1：2003年12月2日城防指挥部以及临安市政府作出的《关于青龙村、东门村回水堤工程土地征用的有关承诺》，欲证明1、土地征用后，政府方承担青龙村、东门村的村民69300平方米营业房的安置义务；2、临安山水房产开发有限公司进行建设开发，承担建设义务，该公司与和商置业公司前身临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司并非同一主体，是另一个独立的民事主体；3、此阶段的安置义务主体与开发建设义务主体同一。 证据2：2004年1月8日由临安市山水房屋开发有限公司、临安市山水房屋开发有限公司凯旋分公司、临安市锦绣房地产开发有限公司三方签订，临安市人民政府鉴证的《项目承包协议书》，欲证明1、三产用地为91.5亩；2、为完成69300平方米安置房的提供义务，建设义务由临安市山水房屋开发有限公司发包给临安市山水房屋开发有限公司凯旋分公司。此时安置义务与建设义务仍属同一主体。3、此协议并未履行。 证据3：临安市城市防洪工程建设指挥部于2004年3月18日作出《东门、青龙三产用地开发情况说明》，欲证明1、考虑到81.5亩的三产用地区块不足安排营业房，市政府同意再落实8亩土地，使可开发面积扩大到91.5亩；2、土地出让金全额用于购买69300平方米的营业房；3、需通过挂牌方式公开出让取得土地使用权；4、地块内涉及到农保用地需要政策处理，无法全部出让；5、安置主体、安置内容的建设主体同一，仍然为临安市山水房屋开发有限公司。 证据4：城防公司与和商置业公司前身临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司原大股东在2006年2月5日签订的《合作开发协议》，欲证明1、合作开发按照出资比例设立项目公司，共担风险、分享利润，通过公开挂牌取得土地使用权，属于正常的房地产合作开发法律关系。2、防洪公司向项目公司购买69300平方米的营业房，营业房的结算价暂定为2376.6元/m?（91.5亩×180万元/亩÷69300m?），确立了安置营业房买和卖的法律关系。该买卖关系虽然是合作开发协议的内容一部分，但与房地产合作开发法律关系是独立的关系。3、双方关于安置营业房的建设，基于91.5亩的基础。4、原告前身临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司第一次作为主体参与项目、模式与之前临安山水房地产开发公司不同，主要是安置房安置的义务、安置房建设主体从之前合为一体由临安山水房地产开发公司承担，变为安置房安置的义务由城防公司承担，项目公司通过公开方式取得土地使用权后完成建设义务，并通过买卖关系提供给城防公司。 证据5：2006年3月1日和商置业公司前身临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司与国土部门签订的《临安市国有土地使用权出让合同书》（临土合字（2006）137号），欲证明1、挂牌行为合法有效。2、项目公司通过挂牌获得土地使用权，确立了其与政府之间的土地使用权出让合同法律关系，获得受让土地的开发权。3、项目的土地使用权并非被告提供。供地由政府以公开挂牌方式进行。4、项目公司承担缴纳1.478844亿元的土地出让金缴纳义务，土地出让金缴纳给临安市国土资源局后，属于政府的财政收入。 证据6：和商置业公司前身临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司与城防公司在2007年3月28日签订的《合作收购协议》，欲证明1、成立临安市湖畔天城商业用房经营公司，由经营公司回购69300平方米的营业房，间接证明项目公司承担建设、销售以及提供安置营业房的义务，但安置义务并不是原告；2、此协议并未履行。 证据7：城防公司在2007年5月与东门村、青龙村签订的《征地安置货币补偿协议书》二份，证据8：城防公司在2007年7月与东门村、青龙村签订的《货币补偿补充协议书》；欲证明1、安置法律关系的主体是城防公司与两村村民集体。2、安置义务内容从营业房调整为货币；3、安置补偿款由防洪公司委托新成立的临安市山水佳苑商业用房经营有限公司支付，支付主体为防洪公司。 证据9：和商置业公司前身临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司与城防公司在2010年4月2日签订的《回购营业房建设协议》，欲证明1、《回购营业房建设协议》是合作协议内容的补充，变更了营业安置房的建设义务，主要变更了建设内容以及销售款的结算方式；2、由于考虑将引进绿城集团或相当于绿城集团以上品牌，营业房建安成本由2376元/m?左右增加至3700元/m?以上，因此和商置业提供的营业房面积由原先的69300平方米变更为45000平方米。3、三产用地的土地面积91.5亩整未做变更。4、关于协议约定的项目外95亩土地的协助义务，由于城防公司并未收到和商置业公司提供的规划设计方案，因此城防公司提供协助义务也就失去了前提。5、关于协议约定的项目地块周边建造的公园，城防公司根据总体规划同时进行项目周边建设。公园属于政府的规划职权，并非城防公司的义务，项目周边最终并未规划公园与城防公司无关；6、关于协议中的地块内21.8亩（实际21.4亩）未挂牌的土地按挂牌方式取得，挂牌价为180万元/亩。该条款并非权利义务性条款，不具有权利义务的约束性。 证据10：2010年4月27日和商置业公司原大股东吴芳芳与和商置业公司大股东浙江和商投资合伙企业（有限合伙）之间签订的《股权转让协议》，该转让系回购营业房协议履行的一部分内容。欲证明吴芳芳将持有的80%项目公司股权转让给和商置业公司现大股东浙江和商投资合伙企业（有限合伙）的事实。 证据11：2011年11月17日临安市国有资产监督管理委员会办公室作出的《关于同意国有股权挂牌出让的批复》；证据12：2010年12月7日临安市公共资源招投标交易中心出具的《成交确认书》，证据13：2010年12月28日城防公司与和商置业公司大股东浙江和商投资合伙企业（有限合伙）之间签订的《股权转让协议》，欲证明股东变更并不改变原先存在的安置法律关系、安置房建设提供法律关系及相应权利义务。 证据14：2011年6月临安市政府职能部门作出的《临安市建设项目规划建筑设计方案报批表》，编号：方案报批第（2011）号，欲证明1、绿城?玉兰花园项目建筑设计方案审批时，该项目部分土地还未取得土地使用权，和商置业公司对此是了解的。2、审批内容描述：若和商置业公司能取得相关地块的土地使用权，则方案实施；若不能，则须对方案进行调整。可以看出，未出让部分土地应通过市场公开方式取得，存在价格变动的市场风险。 证据15：2011年11月7日和商置业公司与临安市国土资源局签订的《国有建设土地使用权出让合同》（合同编号：3301852011A21163），欲证明1、土地使用权系通过市场公开竞争方式取得。2、土地出让金的缴纳作为国家的财政收入。3、土地出让行为合法有效。证据16：《国有建设土地使用权出让合同》（合同编号：3301852011A21164）证明对象：1、土地使用权系通过市场公开竞争方式取得。2、土地出让金的缴纳作为国家的财政收入。3、土地出让行为合法有效。证据来源：2011年11月7日和商置业公司与临安市国土资源局签订。 证据17：2016年11月17日临安市规划建设局作出的《建设项目规划设计方案审查意见通知》（临建规设审第【2016】15号），证据18：2016年11月21日临安市规划建设局颁发的《建设工程规划许可证》（建字第2016-0612号）及附表，欲证明规划审查同意、批准建设的内容。 证据19：2017年7月21日城防公司与和商置业公司签订《绿城玉兰花园项目历史遗留问题备忘录》，欲证明属于购房法律关系的补充内容，按照均价和评估价作价，解决了购房法律关系的部分具体操作问题。同时证明确冻结部分房屋属于双方一致意思表示。 证据20：杭州市临安区房产管理处出具的《项目预售证办理表及玉兰花园销售情况》，欲证明1项目预售证发放情况；2已销售面积199646.48平方米，销售总价1985505404元，已办证未销售面积22831.02平方米，不可销售面积4141.89平方米。 证据21：城防公司出具的《汇款和财务凭证》（包括玉兰花园项目91.5亩土地出让金分解表），欲证明91.5亩土地出让金合计199265400元，城防公司获得收入185739213元。 证据22：城防公司出具的《汇款和财务凭证》，欲证明城防公司把收入185739213元支付给和商置业公司。 证据23：杭州市临安区房产管理处出具的玉兰花园销售情况；证据24：玉兰花园未网签房屋清单；欲证明（1）截止2018年5月25日9时，玉兰花园已销售面积为223878.32平方米，销售总价为23.73924461亿元，已办理预售证未销售面积为16186.19平方米，不可销售面积为4141.89平方米。（2）截止2018年5月25日9时，未销售面积为16186.19平方米的具体幢号、房屋性质和面积具体情况。 证据25：杭州市临安区房产管理处出具的查询记录（2018年5月25日9时）；欲证明根据备忘录要求以预售方式登记在临安市城市防洪建设有限公司名下90套地上房屋的幢号、面积和用途等情况。 证据26：杭州市规划局（杭州市测绘与地理信息局）临安分局规划管理科出具玉兰花园一期（沁水苑）车位情况说明；27.玉兰花园二期（润泽苑）车位情况说明；欲证明玉兰花园地下车位情况，一期为地下788辆（机械车位420辆），二期地下车位1160辆（机械车位396辆），合计1948个。 证据28：杭州市规划局（杭州市测绘与地理信息局）临安分局规划管理科出具玉兰花园项目建筑面积指标；欲证明玉兰花园项目建筑总面积为312483.09平方米，其中地上建筑总面积为244206.39平方米，地下建筑总面积为68276.7平方米。 证据29：汇款及收据；欲证明和商置业公司前身临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司与城防公司2000万元款项已结清。 证据30：汇款凭证；欲证明城防公司向青龙村、东门村合计支付26334万元安置补偿款以及利息991.1958万元、逾期利息567.9072万元的事实。 经庭审质证，对和商置业公司提交的证据，城防公司认为：证据1：《回购营业房建设协议》真实性合法性无异议。对于关联性有异议，说明：1、《回购营业房建设协议》是合作协议内容的补充，变更了营业安置房的建设义务，主要变更了建设内容以及销售款的结算方式；2、由于考虑将引进绿城集团或相当于绿城集团以上品牌，营业房建安成本由2376元/m?左右增加至3700元/m?以上，因此和商置业提供的营业房面积由原先的69300平方米变更为45000平方米。3、三产用地的土地面积91.5亩整未做变更。4、关于协议约定的项目外95亩土地的协助义务，由于城防公司并未收到和商置业公司提供的规划设计方案，因此城防公司提供协助义务也就失去了前提。5、关于协议约定的项目地块周边建造的公园，城防公司根据总体规划同时进行项目周边建设。公园属于政府的规划职权，并非城防公司的义务，项目周边最终并未规划公园与城防公司无关；6、关于协议中的地块内21.8亩（实际21.4亩）未挂牌的土地按挂牌方式取得，挂牌价为180万元/亩。该条款并非权利义务性条款，不具有权利义务的约束性。7、对于规划设计，安置房位置的确定，这一点，双方对安置房的位置未作确定不等于放弃购买营业房的权利，而且，双方通过备忘录约定已经客观上解决了安置房未确定位置的问题。也就是通过均价、评估价的方式把安置房当时未作确定的合同的缺陷已经进行了补正。8、180万每亩不是一个权利义务性约定，不具有约束力，95亩土地被告承诺的是协助义务，但是，与原告提供规划设计方案为前提，原告未提供规划设计方案，被告的义务也就不存在。关于公园配套属于政府的职权范围，不是城防公司的义务。 证据2：《关于青龙村、东门村回水堤工程土地征用的有关承诺》真实性合法性无异议。对关联性有异议，对证明对象有补充。1、土地征用后，政府方承担青龙村、东门村的村民69300平方米营业房的安置义务；2、临安山水房产开发有限公司进行建设开发，承担建设义务，该公司与和商置业公司前身临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司并非同一主体，是另一个独立的民事主体；3、此阶段的安置义务主体与开发建设义务主体同一。关于2005年12月底要交还使用，以及400万元每平方米的代建费，对此，城防公司是没有异议的。 证据3：《项目承包协议书》真实性合法性无异议，关联性有异议，证明对象有补充。1、三产用地为91.5亩；2、为完成69300平方米安置房的提供义务，建设义务由临安市山水房屋开发有限公司发包给临安市山水房屋开发有限公司凯旋分公司。此时安置义务与建设义务仍属同一主体。3、此协议并未履行。当时承包协议是双方约定成立分公司，主体还是属于临安市山水房屋开发有限公司，对于原告刚补充的证明两块牌子一套班子，该意见，城防公司有异议，这是两个独立的民事主体，分别承担不同的职责和义务。 证据4：《东门、青龙三产用地开发情况说明》真实性合法性无异议，证明对象有补充。1、考虑到81.5亩的三产用地区块不足安排营业房，市政府同意再落实8亩土地，使可开发面积扩大到91.5亩；2、土地出让金全额用于购买69300平方米的营业房；3、需通过挂牌方式公开出让取得土地使用权；4、地块内涉及到农保用地需要政策处理，无法全部出让；5、安置主体、安置内容的建设主体同一，仍然为临安市山水房屋开发有限公司。原告认为91.5亩农保地在当时属不可开发用地，临安山水公司承担安置义务，城防公司没有异议，但要说明的是原告的股东在接手该项目的时候，对农保地要办理相关的征地手续需要时间，这一特点，其是清楚的。 证据5：《合作开发协议》真实性合法性无异议，证明对象有补充。1、合作开发按照出资比例设立项目公司，共担风险、分享利润，通过公开挂牌取得土地使用权，属于正常的房地产合作开发法律关系。2、防洪公司向项目公司购买69300平方米的营业房，营业房的结算价暂定为2376.6元/m?（91.5亩×180万元/亩÷69300m?），确立了安置营业房买和卖的法律关系。该买卖关系虽然是合作开发协议的内容一部分，但与房地产合作开发法律关系是独立的关系。3、双方关于安置营业房的建设，基于91.5亩的基础。4、原告前身临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司第一次作为主体参与项目、模式与之前临安山水房地产开发公司不同，主要是安置房安置的义务、安置房建设主体从之前合为一体由临安山水房地产开发公司承担，变为安置房安置的义务由城防公司承担，项目公司通过公开方式取得土地使用权后完成建设义务，并通过买卖关系提供给城防公司。补充说明：原告认为出让金会返还给甲方，对此被告无异议，但是，这甲方是指本案的被告，由此证明被告和政府之间存在出让金返还的关系，但是，出让金的返还与本案的原告没有直接的关系。被告使用出让金向原告购买房屋属于另一层法律关系。 证据6：《临安市国有土地使用权出让合同书》（临土合字（2006）137号）真实性合法性无异议，关联性有异议，证明对象有补充。1、挂牌行为合法有效。2、项目公司通过挂牌获得土地使用权，确立了其与政府之间的土地使用权出让合同法律关系，获得受让土地的开发权。3、项目的土地使用权并非被告提供。供地由政府以公开挂牌方式进行。4、项目公司承担缴纳1.478844亿元的土地出让金缴纳义务，土地出让金缴纳给临安市国土资源局后，属于政府的财政收入。补充说明：原告认为规划区域两个地块，被告对此无异议，但同时恰恰证明原告在参加82.125亩土地挂牌时，对地块的情况是清楚的。 证据7：《临安市人民政府专题协调会议纪要》（临府纪要【2006】46号）真实性合法性无异议，关联性有异议，证明对象有补充。1、除上缴省、杭州市的规费外，其余部分出让金用于全额购买7.5万平方米（室内面积69300平方米）的商业房的政策。2、该政策建立了财政法律关系，即政府与被告之间的财政资金使用法律关系。3、原告与政府之间不存在财政资金使用法律关系。财政资金由被告使用，但须以买卖的方式与原告发生关系。4、出让地块面积为82.158亩，并非全部91.5亩土地。补充说明：由于地块边界不规则，对于开发是存在障碍的，而且，需要另外再挂牌参加土地竞拍，对此情况，原告是清楚的。特别要强调的是临安市人民政府会议纪要是内部资金如何使用的政策，政策对象首先是本案的被告，而本案的原告要获得该政策，必须与本案的被告建立营业房的买卖关系，才能享受。 证据8：《合作收购协议》合法性关联性无异议，关联性有异议，证明对象有补充。1、成立临安市湖畔天城商业用房经营公司，由经营公司回购69300平方米的营业房，间接证明项目公司承担建设、销售以及提供安置营业房的义务，但安置义务并不是原告；2、此协议并未履行。对于原告提出的项目不能按照原定时间推进，所以以商业用房经营公司的形式来购买安置房，对应价值2亿余元，该份合作收购协议仍然没有改变政府方承担安置义务的实质。 证据9：《关于要求确认东门、青龙两村货币安置款支付方式的请示》三性无异议，证明对象有补充。恰恰证明原告不承担安置义务。 证据10：《征地安置货币补偿协议书》二份，真实性合法性无异议。对防洪公司取得原三产用地使用权的证明目的有异议。土地使用权通过市场挂牌公司开竞争方式，而非防洪公司直接取得，防洪公司从未取得过土地使用权。证明对象有补充。1、安置法律关系的主体是城防公司与两村村民集体。2、安置义务内容从营业房调整为货币；3、安置补偿款由防洪公司委托新成立的临安市山水佳苑商业用房经营有限公司支付，支付主体为防洪公司。 证据11：《股权转让协议》； 证据12：《关于同意国有股权挂牌出让的批复》； 证据13：成交确认书； 证据14：《股权转让协议》； 真实性合法性无异议。证明对象有补充。股东变更并不改变原先存在的安置法律关系、安置房建设提供法律关系及相应权利义务。 证据15：《临安市建设项目规划建筑设计方案报批表》真实性合法性无异议，关联性，证明对象有补充。1、绿城?玉兰花园项目建筑设计方案审批时，该项目部分土地还未取得土地使用权，和商置业公司对此是了解的。2、审批内容描述：若和商置业公司能取得相关地块的土地使用权，则方案实施；若不能，则须对方案进行调整。可以看出，未出让部分土地应通过市场公开方式取得，存在价格变动的市场风险。原告认为原告在此时仍未取得82.125亩土地的事实没有异议，但同时证明原告是明确知道82.125亩的开发需要和另外的土地结合起来一起开发，否则，方案要进行调整，对此，原告是明知的。 证据16：《国有建设土地使用权出让合同》（合同编号：3301852011A21163）真实性合法性无异议，但证明土地的价格是36836250元有异议，出让金为7367.25万元；证明对象有补充。1、土地使用权系通过市场公开竞争方式取得。2、土地出让金的缴纳作为国家的财政收入。3、土地出让行为合法有效。 证据17：《国有建设土地使用权出让合同》（合同编号：3301852011A21164）真实性合法性无异议，但证明出让金数额是50307750元有异议，应为10061.55万元；证明对象有补充。与证据十六一致。 证据18：项目规划公示公告、项目现场规划告示牌照片、项目规划用地布局图，报纸真实性无异议，另两张项目现场规划告示牌照片以及项目规划用地布局图真实性合法性关联性均有异议。无法证明和商置业公司的证明目的；报纸公告的项目只是一个规划的公示，最终的项目规划应当以规划批准文件为准，报纸公告的面积也就是112.8亩，和原告通过三次挂牌取得的土地面积一致，所以，项目外的内容和这个项目是没有关系的。 证据19：临安市企业投资项目备案通知书，真实性合法性无异议。关联性有异议：按照备案合法批准，合法开发的土地是112.8亩，也就是原告通过三次挂牌取得的土地使用权。 证据20：《临安市人民政府关于玉兰花园项目遗留有关问题专题协调会议纪要》真实性、合法性无异议，关联性有异议，证明对象有补充。1、就关联性而言，此证据为政府方内部的财政处理关系，与和商置业公司无关。土地补偿成本的对象是城防公司，并非和商置业公司。2、购买4.5万平方米营业安置房的法律关系早已确立，被告1.8亿元左右的购房资金已经支付，尚未履行的是营业房建设和提供。故2013年的政策不再与原告有关，该证据无关联性。原告以此文件来证明91.5亩之外的土地出让金应当由原告获得返还，实际上，该纪要有两点，一是用于被告的资金平衡，这个资金平衡是被告承担土地征收、拆迁、三通一平等方面的资金使用，并不仅指112.8亩土地。政策出台时间是2013年，但实际上，购买营业房的1.8亿元资金早已付掉，该资金平衡，是指防洪公司的资金平衡，资金拿到并不需要用于购买营业房，因为用于购买营业房的资金已经支付。已经没有营业房要此款项购买。因此，该纪要是政府内部关于防洪水公司土地征收等方面的平衡，与原告无关。该资金平衡与本案不具有关联性。 证据21：股权转让协议，真实性合法性无异议，关联性有异议，证明对象有补充。股东变更不影响原先存在的法律关系。 证据22：绿城玉兰花园项目历史遗留问题备忘录，合法性真实性无异议，证明对象有补充。属于购房法律关系的补充内容，按照均价和评估价作价，解决了购房法律关系的部分具体操作问题。同时证明确冻结部分房屋属于双方一致意思表示。补充说明：双方原来在之前有合作协议，建立合作开发的法律关系，同时建立营业房的购买法律关系，由于购买法律关系在履行过程中，有些履行没有到位，该备忘录是为了解决遗留下来的未到位的问题。同时，我们认为按照合同法，合同里有约定不清楚的，可以补充可以解释，合同继续进行履行，该备忘录就是为了解决原合作协议部分内容遗留下来的问题，双方达成了意思表示。我们认为只要营业房回购协议是合法有效，我就是要买房子的，原告应提供房屋。 证据23：资产评估报告书，三性无异议。 证据24：临安市住房情况查询记录，三性无异议。对于原告认为做抵押才能做预售证，当时目的是被告希望尽快解决问题，房屋销售出去对双方解决问题是有利的，在此情况下，双方在备忘录进行了约定，是符合双方的意思表示，是合法有效。 对城防公司提交的证据，和商置业公司认为：证据1，对该证据的真实性无异议，该证据与原告提交的证据2相同，证明原告项目的历史渊源。从该证据可以看出，原告项目的历史渊源，该项目本身原系由与被告一套班子两块牌子的临安市城市防洪工程建设指挥部下属的临安山水房产开发有限公司负责开发，向东门村、青龙村合计提供69300平方米营业房，村民需按400元每平方米支付房款，房屋在2005年12月底前交款使用。补充说明：该承诺第1条的内容里，明确表述了：“青龙村、东门村……”，本身内容已经提到。当时临安市政府是盖章确认的，是向当时的两村村民相应公开的，同时，我们可以看到该承诺的第一句话，事实上，本案项目所涉的土地也是包含在城防指挥部征用的范围之内。 证据2，该证据的真实性无异议，该证据与原告提交的证据3相同，证明原告项目的历史渊源。从该证据可以看出，与被告一套班子两块牌子的临安市城市防洪工程建设指挥部下属的临安山水房产开发有限公司与其下属凯旋分公司（吴芳芳）签署承包协议书，由凯旋分公司（吴芳芳）负责东门村、青龙村两村91.5亩三产用地开发，合计提供69300平方米营业房，一层34650平方米不计价，二层村民需按800元每平方米自行购买，房屋在2005年10月底前提供。该项目承包协议书乙方对象实质是个人，而非凯旋分公司，从公司法的角度来说，分公司所有选择义务是由公司承担的，也就是说，从某种意义上说是被吸收的，在此作定没有任何的意义。而且，我们又关注到恰恰是这么一份承包协议书，临安市政府作为见证方加盖了公章。 证据3，对该证据的真实性无异议，该证据与原告提交的证据4相同，证明原告项目的历史渊源。从该证据可以看出，东门村、青龙村两村三产开发用地实际为91.5亩，且当时土地仍为农保用地，需调整后挂牌。 证据4，对该证据的真实性无异议，该证据与原告提交的证据5相同，证明原告前身临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司设立之初的运营目的，以及被告与吴芳芳之间基于股东身份就设立原告前身公司约定的权利义务。从该证据可以看出，项目用地的出让金，在项目公司交纳后实际返还被告的事实。 证据5，对该证据的三性无异议，该证据与原告提交的证据6相同，证明原告前身临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司在2006年3月1日，以180万元/亩的价格取得项目地块中部分土地使用权，即其中54772平方米（82.158亩）的国有土地使用权，总价147884400元。虽然2006年3月1日拍得项目一部分，但该项目实际无法启动运营。 证据6，对证据的真实性无异议，该证据与原告提交的证据8相同，证明双方就东门、青龙两村货币安置款26334万元处理方案进行的约定。从该证据可以看出，双方原拟按被告60%，原告前身40%的持股比例成立临安市湖畔天城商业用房经营公司，由经营公司承担26334万元村民营业房回购款。 证据7、8，对该两组证据的真实性无异议，该两组证据与原告提交的证据10相同，证明2007年被告确认向东门、青龙两村合计以支付26334万元安置补偿款的方式安置的事实。从该证据可以看出，东门、青龙两村村民的安置方式由营业房安置变更为货币安置。 证据9，对该证据的真实性无异议，该证据与原告提交的证据1相同，证明双方在《回购营业房建设协议》中约定的内容及履约条件。从该证据可以看出，2010年4月2日，由被告与原告前身“临安市山水湖畔天城房地产开发公司”签订了该《回购营业房建设协议》，在该协议中明确：为了搞好湖畔天城项目及周边地块的开发，被告临安市城市防洪工程建设有限公司同意临安市山水湖畔天城房地产开发公司引进浙江和商投资合伙企业；但浙江和商投资合伙企业必须引进绿城集团或相当于绿城集团以上品牌；临安市山水湖畔天城房地产开发公司必须向临安市城市防洪工程建设有限公司提供45000平方米且总价值在3.15亿元以上的房屋（住宅、营业房及部分地下车库），具体位置在规划设计时就必须由双方共同在原湖畔天城项目总区域内确定一至二幢房屋内解决。45000平方米房屋销售价格由被告根据同品质房屋市场价格报临安市政府审核确定。房屋销售由原告负责，每套房屋销售完成十个工作日内由原告将销售款划入被告指定的账户内。若房产市场发生重打调整导致前述条件不能满足的情况，原、被告双方将协商予以解决。销售产生的营业税、所得税按有关规定报相关部门批准后执行。45000平方米房屋销售所产生的所有税费由被告承担。销售代理费由原、被告另行协商。原湖畔天城地块内21.8亩未挂牌的土地按挂牌方式取得，挂牌价为180万元/亩；被告协助原告取得湖畔天城项目以北95亩土地，并在湖畔天城项目实施的同时进行周边规划公园的建设。本案中，该协议已经实际无法履行。 证据10，对该证据的真实性无异议，该证据与原告提交的证据11相同，证明原告原大股东吴芳芳将持有的80%公司股权转让给原告现大股东浙江和商投资合伙企业（有限合伙）的事实。从该证据可以看出，正是基于2010年4月2日《回购营业房建设协议》中被告的相应承诺，原告大股东浙江和商投资合伙企业（有限合伙）在2010年4月27日收购了原告原大股东吴芳芳持有的80%公司股权。 证据11、12、13，对该三证据的真实性无异议，该证据与原告提交的证据12、13、14相同，证明2010年12月原告现大股东浙江和商投资合伙企业（有限合伙）受让被告持有的原告公司10%股权的事实。从该证据可以看出，被告退出公司的时间节点，原告的项目仍未正式启动。从该证据可以看出，股权变更的逻辑关系可以看出，整个变更是和商合伙完整收购原告公司的整个步骤，时间逻辑是基于2010年4月签订的协议为基础。 证据14，对该证据的真实性无异议，该证据与原告提交的证据15相同，证明2011年6月规划部门对原告项目的规划审批的事实。从该证据可以看出，原告公司实施的玉兰花园项目在规划审批时，《回购营业房建设协议》第二条中承诺的土地仍未挂牌。和商置业公司之所以先报批是基于和商置业公司对政府的信任，和商入股是基于政府承诺的条件，所以，和商置业公司先进行报批。 证据15，对该证据的三性无异议，该证据与原告提交的证据16相同，证明在2011年11月7日，原告浙江和商置业有限公司以挂牌价580万元/亩的价格计10061.55万元取得南区块剩余的11565平方米（17.347亩）的国有土地使用权。从该证据可以看出，原告取得该部分土地的价格高于被告于协议中承诺的土地成本。 证据16，对该证据的三性无异议，该证据与原告提交的证据17相同，证明在2011年11月7日，原告浙江和商置业有限公司以挂牌价550万元/亩的价格计7367.25万元，取得北区块剩余的8930平方米（13.395亩）的国有土地使用权。从该证据可以看出，原告取得该部分土地的价格高于被告于协议中承诺的土地成本。和商置业公司实际取得的112.9亩总价32217.24万元，而按照协议的约定，和商置业公司只应承担的土地成本是20322万元。 证据17、18，对该二证据的三性无异议。这两份证据所针对的是原告项目的南区块规划。 证据19，对该证据的真实性无异议，对被告的证明对象有异议。该证据与原告提交的证据22相同，证明为保障项目的正常运营，原告与被告间在2017年7月21日就项目历史遗留问题的处理相关事实进行确认，并对历史遗留问题后续处理做出约定的事实。从该证据可以看出，签署该备忘录，办理相关房产评估、销售锁定，原告是为了在案涉纠纷解决前正常办理和领取项目剩余房源预售证，避免对项目正常运营产生影响。同时，被告反诉提出要求按照4.5万方房源结算，备忘录未进行确定，双方之间的纠纷提交法院裁决，如若法院裁决过程中，最终涉及到4.5万方房源，并非双方直接约定按照4.5万方房源结算。 证据20，对该证据的真实性无异议。从该证据中预售证的时间点恰恰可以看出，原告预售证的领取受到干预。 证据21，对该组证据的真实性无异议。但被告方选择性举证，事实上原告项目112.9亩土地款涉及的出让金分解被告均已收到，被告仅向法庭提示其收到91.5亩土地出让金分解返还款，从被告提交21-27证据手书部分，同时结合原告提交的证据20可以看出，91.5亩以外的土地出让金分解返还款被告已实际取得。被告出示的证据与证据21首页清单内容并不完全吻合。 证据22，对该组证据的真实性无异议。但被告方选择性举证，事实上被告支付给原告的款项，并非一直是单向流动，原告方亦有向被告支付与案涉有关的款项，双方财务往来款项并非仅限于土地出让金分解返还款。 对于证据23、24，真实性无异议，关联性有异议。作为房地产项目，实销售实际销售的状况与政府网签网站中所实际显示的数据，在固定的时间节点，是会有滞后和误差的，该组证据并不能客观地反映项目实际的销售状况，所以于本案而言，没有任何双方结算的依据的客观性。 证据25，真实性无异议。该组证据恰恰与原告证据24所主张一致。是原告要求返还的部分。 证据26、27，具体数据应以最终验收为准。不能证明被告所要证明对象。该图纸是审批环节的施工图，并不能作为现状的依据。 证据28，具体数据需要核实。其本身与本案无关联性。因该项目完全按照绿城商品房公寓标准进行设计施工，并非按照被告所诉称按照安置房标准进行建筑施工。 证据29，对其证明对象有异议。双方款项往来用途已经备注信息款项内容只是财务记账内容，不能客观显示双方款项真实用途。同时因财务往来频繁，因而不能客观证明被告所要证明对象。 证据30，关于26334安置款的支付，事实上是原告跟相关的村集体之间的往来，与本案实际并无关联，同时被告因为延迟支付所产生的利息和逾期利息，与原告也无关，与在本案当中的争议的事实也无关联。 对于和商置业公司和城防公司所提交的证据，本院认为：和商置业公司提交的证据1-6、8、10-17、22、24与城防公司提交的证据1-16、19、25相同，故本院对上述证据均予以确认，和商置业公司提交的证据7，系临安市人民政府作出的《专题协调会议纪要》，证据9，系临安市城市防洪工程建设指挥部向临安市人民政府的请示，故予以采纳，证据18-21，系临安市有关部门所出具，故予以采纳，证据23，城防公司无异议，故予以采纳。城防公司提交的证据17、18，和商置业公司无异议，故予以采纳。证据20、21、22、23、24、26-28，可证明案涉房屋预售情况、双方资金往来、车位等状况，故可予以采纳，证据29-30，可证明双方资金往来及城防公司向青龙村、东门村支付26334万元安置补偿款等费用的事实，故予以采纳。 在审理中，根据城防公司的申请，本院委托浙江国仲盈信房地产土地资产评估咨询有限公司对位于杭州市临安区玉兰花园地下车位、住宅、商业用房的房地产进行了评估，对浙江国仲盈信房地产土地资产评估咨询有限公司出具的《房地产估价报告》，经质证，城防公司无异议，和商置业公司认为一、评估报告中涉及的一期、二期车位并非未销售状态，玉兰花园一期在2012年就开始销售，车位与房屋同步销售，2014年一期房屋及车位均交付业主使用。玉兰花园二期在2017年开始销售，车位与房屋同步销售。评估报告以2018年6月12日作为价值时点确定2012年车位的价格，显然缺乏公允。事实上评估结论高于原告一期车位的实际销售价格。二、评估报告中涉及的一期、二期地上可售的住宅房源实际上已实际销售，并非未售状态。且玉兰花园所处的临安区，对于住宅价格政府已采取限价措施，原告不得高于备案价格销售，而评估结论的价格显然高于政府限价数额，结论并无任何参考意义。三、评估报告中涉及的一期、二期地上可售商业部分，部分房源原告已实际销售，并非未售房源。四、双方之前就预售登记在被告名下的90套商业房源的价格评估达成过共识，本案中再次评估没有任何必要。鉴于，原告方在评估之前已向法院提交书面意见，明确表达根据本案的案情本次评估根本没有必要，相关理由已作出明确书面说明。本次评估结论存在重大错误和疏漏，因此本案不应采信该评估结论作为处理依据。本院认为该评估报告虽可证明杭州市临安区玉兰花园地下车位、住宅、商业用房的房地产的价值为74588万元，但与本案是否存在关联，将在本院认为部分一并予以阐述。 本院依据双方当事人所提交的有效证据及陈述，本院查明以下事实： 2006年2月5日，城防公司（甲方）与吴芳芳（乙方）签订了《合作开发协议书》，双方根据城市防洪工程建设指挥部2003年12月2日的承诺，为搞好东门、青龙两村三产用地项目的开发，尽快完成两村1925个村民共69300平方米营业房的建设任务，同时为减少政府的市场风险，双方达成如下合作开发协议：一、甲、乙双方同意共同出资组建临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司为东门、青龙两村三产用地项目的建设业主。该地块由双方出资成立的项目公司以挂牌方式取得，出让金的交纳由国土部门与项目公司另行签订协议。根据临安市人民政府出台的有关城防工程建设政策，出让金由国土部门在五个工作日内返还甲方。二、临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司注册资金为1000万元，甲、乙双方分别出资100万元和900万元，分别占注册资本的10%和90%，如需增加注册资本，则甲、乙及方按上述比例追加出资。项目建设不足资金由新成立的项目公司负责对外融资解决。三、根据市政府作出的地块出让金用于购买69300平方米营业房这一基本原则精神，经测算，双方同意69300平方米营业房的结算价暂定为2376.6元/平方米（91.5亩，180万元/亩÷69300平方米=2376.6元/平方米），由甲方向项目公司购买，结算时根据实际地块出让价扣除上交省、市的规费进行结算价调整。该部分营业税及其附加由项目公司承担。四、利润分成和风险负担；双方按出资比例进行利润分成，并按出资比例承担一切经营风险。五、本协议未尽事宜由双方协商解决。等。根据上述协议，2006年2月5日，由双方共同出资组建了临安市山水湖畔天城房地开发有限公司。并根据协议对项目进行了运作。 城防公司于2007年与东门、青龙两村分别签订协议，将安置营业房安置变为现金安置，并支付了26334万元安置资金及利息。 鉴于城防公司按临安市政府意见，将东门、青龙两村村民营业房按货币方式回购，并已支付回购款26334万元。为了搞好湖畔天城项目及周边地块的开发，加快回购营业房的建设，确保回购营业房的保值增值和回购资金的足额尽早回笼，2010年4月2日，城防公司（甲方）与临安市山水湖畔天城房地开发有限公司（乙方）签订了《回购营业房建设协议》，双方约定：一、考虑到原湖畔天城项目结算的管业房建安成本在2376元/平方米左右，现甲方同意乙方引进浙江和商投资合伙企业（含其投资方），但浙江和商必须引进绿城集团或相当于绿城集团以上品牌，其开发建设的房屋建安成本保证在3700元/平方米以上，乙方必须向甲方提供45000平方米且总价值在3.15亿元以上的房屋（住宅、营业房及部分地下车库、具体位置在规划设计时就必须由甲乙双方共同在原湖畔天城项目总区域内确定一至二幢房屋内解决），45000平方米的房屋销售价格由甲方根据同品质房屋市场价报临安市政府审核确度。房屋销售由乙方负责，每套房屋销售完成十个工作日内由乙方将销售款划入甲方指定的账户内。若房产市场发生重大调整导致前述条件不能满足的情况，甲乙双方将协商予以解决。销售产生年营业税、所得税按有关规定报相关部门批准后执行。45000平方米房屋销售产生的所有税费由甲方承担。销售代理费由甲、乙双方另行协商。二、原湖畔天城地块内21.8亩未挂牌的土地由乙方按挂牌方式取得，挂牌价为180万元/亩。三、乙方按城东新区规划做好湖畔天城项目总用地208亩（包括原湖畔天城项目以北的95亩土地）的规划设计方案。原湖畔天城地块以北95亩土地的取得按正常程序进行，甲方协助做好协调工作。四、湖畔天城项目地块周边规划建造的公园，甲方根据城东新区总体规划在乙方实施湖畔天城项目的同时进行建设。等。 2010年5月20日和2010年12月27日，浙江和商投资合伙企业（有限合伙）通过受让股份等形式，取得临安市山水湖畔天城房地开发有限公司中吴芳芳的80%股份和城防公司的10%股份，并于2011年1月25日，将临安市山水湖畔天城房地产开发有限公司更名为和商置业公司，2013年3月26日，吴芳芳在和商置业公司剩余的10%股权转让给徐天云。 之后，和商置业公司和城防公司就双方合作项目的历史遗留问题的处理未能达成一致意见，双方进行多轮沟通未果。双方就绿城?玉兰花园项目历史遗留问题的处置方案在短期内无法取得完全一致。为妥善处置历史遗留问题，在2017年7月21日，城防公司（甲方）与和商置业公司（乙方）签订了《绿城?玉兰花园项目历史遗留问题备忘录》，一、如果双方将历史遗留问题提交司法裁决，且法院认为双方应按照《回购营业房建设协议》约定进行结算的，则双方认可如下内容：1、双方结算的销售价格应分别按照纠纷司法裁决前项目住宅、商业、地下车位的销售均价确定（未销售部分按同时点中介机构出具的市场评估价计入均价），或按司法裁决确定的标准执行；2、结算房源销售产生的税费按该项目预交的税费标准暂列支，待该项目完成清盘后按实际税费标准进行多还少补，或按司法裁决确定的标准执行；3、销售代理费等未明确及双方争议事项遵照司法裁决执行。二、双方确认：在绿城?玉兰花园项目历史遗留问题解决过程中，乙方初期已实际向甲方支付4000万元款项，该款项系双方协商认可支付的款项。乙方后续支付的14000万元款项，系乙方为推进历史遗留问题解决表示的诚意，并非双方对该项目历史遗留问题最终解决所认可的还款。三、双方确认：乙方在申领玉兰花园项目剩余住宅房源预售证前，需将价值不低于1.2亿元的独栋商业用房S1S2S5S6以与甲方签证合同备案的方式锁定该部分房源，在历史遗留问题最终解决前，乙方不得处置该部分房产。历史遗留问题最终解决方案确定后，甲方应配合乙方解除该部分房产的合同备案；第1条中所涉S1S2S5S6房源由甲方委托第三方评估机构评估，乙方应确保该部分房产总价值不低于1.2亿元，乙方配合甲方提供评估所需的相关资料；双方签订本备忘录相关内容仅系为更快协调历史遗留问题，使乙方项目后续剩余房源实际取得预售许可证，保障项目正常运营，并非双方对项目历史遗留问题性质及解决方案的认可；甲乙双方将积极推进绿城?玉兰花园项目历史遗留问题的最终解决。双方若无法协商达成项目历史遗留问题的解决方案，任何一方均有权就纠纷提起诉讼或仲裁解决等。 之后，和商置业公司和城防公司仍未能解决纠纷，和商置业公司于2017年10月18日向本院提起诉讼，城防公司于2018年1月6日亦提出反诉。 2017年12月13日，临安市城市防洪工程建设有限公司变更为杭州市临安区城市防洪工程建设有限公司。 在审理中，城防公司提出申请，本院委托浙江国仲盈信房地产土地资产评估咨询有限公司对位于杭州市临安区玉兰花园地下车位、住宅、商业用房的房地产进行了评估，浙江国仲盈信房地产土地资产评估咨询有限公司出具了《房地产估价报告》，估价结果为：74588万元。为此，城防公司向评估公司支付评估费113088元。 本院认为：城防公司与吴芳芳就为搞好东门、青龙两村三产用地项目的开发，尽快完成两村1925个村民共69300平方米营业房的建设任务，同时为减少政府的市场风险，于2006年2月5日签订的《合作开发协议书》，该协议书系双方当事人真实意思的表示，内容并不违反国家法律、行政法规的强制性规定，应属有效。双方依据该协议成立了临安市山水湖畔天城房地开发有限公司。2007年，城防公司与东门、青龙两村分别签订协议，将营业房安置变为现金安置，并支付了26334万元安置资金及利息。为此，城防公司与和商置业公司的前身临安市山水湖畔天城房地产开发公司在2010年4月2日签订了《回购营业房建设协议》，该回购营业房建设协议是因城防公司按临安市政府意见，将东门、青龙两村村民营业房按货币方式回购，并已支付了回购款26334万元。为了搞好湖畔天城项目及周边地块的开发，加快回购营业房的建设，确保回购营业房的保值增值和回购资金的足额尽早回笼而签订。现和商置业公司认为因城防公司的原因造成实际取得项目开发用地的迟延及实际多支出118952400元土地成本，因而要求解除和商置业公司与城防公司于2010年4月2日签订的《回购营业房建设协议》，但和商置业公司既未能提交城防公司迟延供地的证据，也未能举证证明和商置业公司多支出118952400元土地成本的原因是由城防公司造成，故和商置业公司要求解除双方于2010年4月2日签订的《回购营业房建设协议》的理由不成立，本院不予支持。《回购营业房建设协议》第二条虽约定：“原湖畔天城地块内21.8亩未挂牌的土地由乙方按挂牌方式取得，挂牌价为180万元/亩。”但土地出让的挂牌价属于政府的行政权范围，且在协议中，对于超出180万元/亩部分，城防公司并未承诺予以补偿。故和商置业公司要求赔偿124260787元依据不足，本院不予支持。而和商置业公司要求返还登记于其名下位于临安市内价值125521530元的房产，配合和商置业公司办理解除该部分房产的销售备案手续；根据双方签订的《绿城？玉兰花园项目历史遗留问题备忘录》约定，在历史遗留问题最终解决前，和商置业公司不得处置该部分房产。历史遗留问题最终解决方案确定后，城防公司应配合和商置业公司解除该部分房产的合同备案。故现因双方尚未最终解决历史遗留问题，和商置业公司的该项请求，本院不予支持。而城防公司认为应按照《回购营业房建设协议》和《绿城？玉兰花园项目历史遗留问题备忘录》，和商置业应提供项目4.5万平方米房子的结算销售价格，和商置业公司应向城防公司支付结算销售价2.571亿元。但根据双方签订的《回购营业房建设协议》第一条约定：“……乙方必须向甲方提供45000平方米且总价值在3.15亿元以上的房屋（住宅、营业房及部分地下车库、具体位置在规划设计时就必须由甲乙双方共同在原湖畔天城项目总区域内确定一至二幢房屋内解决），45000平方米的房屋销售价格由甲方根据同品质房屋市场价报临安市政府审核确度。房屋销售由乙方负责，每套房屋销售完成十个工作日内由乙方将销售款划入甲方指定的账户内。若房产市场发生重大调整导致前述条件不能满足的情况，甲乙双方将协商予以解决。销售产生年营业税、所得税按有关规定报相关部门批准后执行。45000平方米房屋销售产生的所有税费由甲方承担。销售代理费由甲、乙双方另行协商。”而45000平方米的房屋销售到目前为止尚未完成，在双方未解除全部合作关系的前提下，城防公司要求和商置业公司支付结算销售价2.571亿元条件尚未成就，故本院对城防公司的反诉请求亦不予支持。基于此，对浙江国仲盈信房地产土地资产评估咨询有限公司作出的《房地产估价报告》亦不予采纳。据此，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款和《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、驳回浙江和商置业有限公司的全部诉讼请求； 二、驳回杭州市临安区城市防洪工程建设有限公司的全部反诉请求。 本案本诉案件受理费1290712元，由浙江和商置业有限公司负担；反诉案件受理费663650元，由杭州市临安区城市防洪工程建设有限公司负担。评估申请费113088元，由杭州市临安区城市防洪工程建设有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省高级人民法院，对财产案件提出上诉的，案件受理费按照不服本院判决部分的上诉请求，由本院另行书面通知预交。未按通知的交费期限交纳上诉费用的，按自动撤回上诉处理。 审判长  赵为民 审判员  徐 丹 审判员  毕克来 二〇一八年十二月十二日 书记员  周 杨