广西壮族自治区防城港市港口区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)桂0602民初339号 原告：核工业金华建设工程公司，住所地浙江省金华市婺城区文苑街81号。 法定代表人：屈岩，总经理。 委托诉讼代理人：付峻，广西尚盟律师事务所律师。 被告：戴珍，女，汉族，1977年11月14日出生，住广西玉林市陆川县。 被告：赖常新，男，汉族，1980年3月3日出生，住广西南宁市青秀区。 委托诉讼代理人：梁永余，广西北仑律师事务所律师。 被告：林广荣，男，汉族，1963年12月3日出生，住广西南宁市青秀区。 被告：田伟珍，女，汉族，1962年2月4日出生，住广西南宁市青秀区。 被告：陈剑龙，男，汉族，1978年6月20日出生，住广西北流市。 委托诉讼代理人：黄靖，广西海狮律师事务所律师。 被告：莫就芳，女，汉族，1984年12月8日出生，住广西北流市。 原告核工业金华建设工程公司诉被告戴珍、赖常新、林光荣、田伟珍、陈剑龙、莫就芳建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月9日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人付峻、被告赖常新的委托诉讼代理人梁永余、被告陈剑龙的委托诉讼代理人黄靖到庭参加诉讼。被告戴珍、林光荣、田伟珍、莫就芳经传票传唤拒不到庭参加诉讼。现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告共同向原告退还多支付的工程款26018584.12元；2.被告共同向原告支付自2014年6月14日起至还清工程款之日止的利息，按人民银行同期贷款利率计算，暂计至2018年元月11日为3264798元；3.本案的诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告参与防城港市行政中心区“三横二纵”路网工行5号路工行（以下简称工程）的公开招标，于2010年4月20日中标并收到中标通知书，最终原告承建工程的1标段，中标价格为42519160.99元。2010年10月份，原告签订了该工程1标段正式的《建设工程施工合同》，合同中还约定了承包工程内容、承包方式、工程款支付方式、工程结算等。后原告将工程包给各被告施工，但没有签订书面合同。被告在施工工程中，由于种种原因造成工程多次停工达6年之久。施工及停工期间，被告采取虚报工程量的方式，从原告处套取工程款3689万元，直至2016年原告发函催促被告复工，被告的行为才败露。2016年7月，原告委托关系防城港公证处对被告所完成的工程量进行证据保全，经原告测算被告完成的工程量仅为10961415.88元。即被告采取非法手段，对原告隐瞒事实真相多套取工程款共26018584.12元，并占为己有。 被告赖常新辩称，其不是本案适格的被告；原告对本案项目已完成工程量的测算没有事实和法律依据；赖常新与本案的其他当事人都没有建设工程施工关系即分包关系。 被告陈剑龙辩称，其与本案原告没有任何的事实和法律关系即不是本案适格被告；原告诉讼请求所谓的差额没有事实和法律依据，也与其无关。其仅在被告林广荣生病期间代为处理林广荣的一些事务。原告请求其连带返还工程款及利息没有事实和法律依据；请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告戴珍、林广荣、田伟珍、莫就芳既不出庭应诉，也未提供书面答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据即被告赖常新提供的证据1，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：对原告提供的证据1即《建设工程施工合同》，该证据与本案查明事实有关，予以采信；对原告提供的证据2即付款清单、银行凭证，对原告向被告转款的真实性予以采信，但不能证实被告系涉案工程的施工人；对原告提供的证据3即公证书，对原告将涉案工程提交公证处作出公证书的真实性予以采信，但不能证实涉案工程的实际工程量。对被告赖常新提供的证据2即授权委托书，对该证据与本案查明的事实有关，予以采信；对被告赖常新提供的证据2-6，该类证据与本案查明的事实有关，予以采信；对被告赖常新提供的证据7即《证明》，该证据与本案查明的事实有关，予以采信。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2010年11月30日，防城港市城市建设投资有限责任公司（发包方）（以下简称城投公司）与被告（承包方）签订《建设工程施工合同》编号：S2010007。约定，第四条工程概况4.1工程名称：防城港市中心区“三横三纵”路网工程5号楼1标。工程地点：防城港市中心区承包内容：道路、排水、排污、交通等及业主要求的其他项目，道路全长尾2645.496m，道路宽40m，砼路面结构。4.2承包方式：包工包料。4.3工期：合同工期总日历天数为210天。4.5合同价款43519160.99元。合同中还对双方的一般责任、施工组织设计和工期、质量和检验、合同价款之支付方式等进行了约定。 ，原告作出的《催告函》（向戴珍、陈剑龙、林广荣、赖常新）。陈剑龙手写收到，注明：里面所提及的数据有误差，从部队道路、箱函合计四百多万。项目变更天四百多万，财经学院借支付四百万。数据整理好交林广荣。 2011年1月，林光荣委托赖常新办理核工业金华公司防城港三横两纵5号路工程款财务事宜，林广荣出具《证明》显示，其与原告核工业公司建设工程施工合同纠纷一案中，赖常新并未参与本案所涉工程项目施工等经营活动，本人委托赖常新代为办理相关转账等财务工作。赖常新所涉的款项进出及用途如下：一、从戴珍尾号1172的账户转入赖常新账户6011204.76元，当日本人要求赖常新转到本人名下尾号8117账户5711204.76元，留下300000元用于支付赖常新管理费100000元，另外200000元用于支付中标服务费180788元及业务差旅费19212元；二、从晏淑兰尾号3168转入赖常新账户90000元，本人和陈剑龙已要求赖常新将该笔款项如数转出到梁永振尾号7699的账户；三、晏淑兰尾号0307转入赖常新账户4471000元，本人要求赖常新于转出到陈剑龙尾号1519账户3871000元，留下600000元用于支付赖常新管理费200000元，400000元用于支付工程合同外劳务管理费。 另查明，原告自认其未与实际施工人签订任何书面协议，亦对涉案工程的工程造价、工程范围等进行未进行口头约定。 本院认为，一、关于工程量的问题。庭审中，原告自认其未与实际施工人签订任何书面协议，亦对涉案工程的工程造价、工程范围等进行未进行口头约定。原告亦称与被告间约定的工程量范围为其承包的工程范围一致，但作为承包方其不得将其承包的全部建设工程转包给第三人。而原告于2016年6月7日，在防城港公证处作出的《公证书》，也不能证实涉案工程量。那么，本院并不能依据原告提供的其与城投公司签订的《建设工程施工合同》来确定涉案工程量。原告作为承包人，其将涉案标的额巨大的工程转包给第三人或分包给第三人后，其应对施工人完成的工程量进行核实或签证后支付工程款。现其仅以自行核算就认为施工人虚报工程量，骗取工程款的证据不足，不予采信。 二、关于被告是否为实际施工人的问题。本案中，原告以转账凭证、《公证书》为依据，认为本案被告虚构工程量、骗取工程款的事实。经查，原告提供的付款清单、转账凭证及赖常新出具的流水账单显示，原告有向浙江**建设工程有限公司的大额转款及晏淑兰多次（原告出纳）向戴珍、赖常新等人的转款事实。则原告仅以谁收款即认为被告戴珍、林广荣、陈剑龙、赖常新为施工人的证据不足，本院不予采信。另需说明的是，原告以被告田伟珍系林光荣妻子、被告莫就芳系陈剑龙的妻子为由将二人列为被告，但原告提供的证据亦未证实被告田伟珍、莫就芳与本案有关联，则被告田伟珍、莫就芳的主体不适格。原告请求被告田伟珍、莫就芳连带返还工程款及利息无事实和法律依据。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。因此，本院对原告的诉讼请求，不予支持。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 驳回原告核工业金华建设工程公司的诉讼请求。 案件受理费188216.91元、由原告核工业金华建设工程公司承担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院或防城港市中级人民法院递交上诉状正本一份，副本七份，上诉于防城港市中级人民法院。并于上诉期间届满之日起7日内预交上诉费188216.91元（收费单位：广西壮族自治区防城港市中级人民法院，账号：20×××13，开户银行：农行防城港分行营业室）。逾期不交也不提出缓交申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  陈 燕 人民陪审员  潘泽耀 人民陪审员  凌宜莲 二〇一八年十二月二十六日 书 记 员  覃 艺