山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终4814号 上诉人（原审被告）：牟树峰，男，1983年3月1日出生，汉族，住寿光市。 委托诉讼代理人：王宗宝，山东优克律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：王新胜，男，1966年8月14日出生，汉族，住天津市南开区。 委托诉讼代理人：韩绍玉，寿光兴源法律服务所法律工作者。 原审被告：寿光市富民温室保温被加工厂。 经营者：牟树峰，男，1983年3月1日出生，汉族，住寿光市。 原审被告：张传新，男，1970年3月10日出生，汉族，住寿光市。 原审被告：魏乐全，男，1966年2月20日出生，汉族，住寿光市。 上诉人牟树峰因与被上诉人王新胜，原审被告寿光富民温室保温被加工厂(以下简称富民加工厂)、张传新、魏乐全建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省寿光市人民法院(2018)鲁0783民初731号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 牟树峰上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审；诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：1、一审法院认定事实不清，对于合同的效力问题认定错误,被上诉人承认系挂靠施工。2、一审法院对涉案工程款的性质认定及对违约金的判决错误。两份付款协议及楼房抵顶所欠工程款的证明所对应的欠款系工程预付进度款，并非实际所欠付的工程款。涉案工程约定的后续装修等工程被上诉人并未施工，合同的总价款并未最终确定。3、上诉人为被上诉人垫付了相关款项，提交了相关证据，一审判决以没有被上诉人授权为由不予支持，与事实不符。4、一审判决适用法律错误,本案为建设工程施工合同纠纷,一审法院未适用建设工程施工合同相关法律法规予以裁判。 王新胜辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 张传新、魏乐全陈述认可一审判决。 富民加工厂未作答辩。 王新胜向一审法院起诉请求：1、请求依法判令富民加工厂、张传新、魏乐全支付王新胜主体部分工程款3700000元或将鑫汇家园1号楼24套楼房交付王新胜以抵顶所欠主体部分工程款；2、请求依法判令富民加工厂、张传新、魏乐全立即支付王新胜违约金370000元；3、诉讼费用由富民加工厂、张传新、魏乐全承担。 一审法院认定事实：1、2015年6月18日，王新胜以湖北世纪华丰建筑安装工程有限公司潍坊分公司的名义与富民加工厂、牟树峰、张传新签订建设工程施工合同一份，约定王新胜以包工包料的形式承包了由富民加工厂、牟树峰、张传新发包的鑫汇家园宿舍楼工程，合同总价款为13010256元。施工过程中，富民加工厂、牟树峰、张传新未按合同约定支付相应的工程款。2015年12月14日，经双方协商，牟树峰、张传新分别就欠付工程款的支付时间及违约责任出具两份付款协议，内容:“经甲乙双方协商，到2015年12月17日，由甲方付乙方工程款10万元，截止到2016年1月25日，由甲方付乙方工程款200万元，到期不兑现后果由甲方承担，乙方承包一切原料款，如违约自愿承担10%违约金。甲方:牟树峰乙方:王新胜2015年12月14日”，“经甲乙双方协商，到2015年12月17日由甲方付乙方工程款10万元，截止到2016年1月20日，由甲方付乙方工程款150万元，到期不兑现，后果由甲方承担，乙方承包一切原料款，如违约自愿承担10%违约金。担保人:魏乐全甲方:张传新乙方:王新胜2015年12月14号”。2016年1月21日，牟树峰、张传新为王新胜出具了以鑫汇家园1号楼抵顶所欠工程款的证明一份，内容“证明今有鑫汇家1号楼，顶给施工方王新胜，此1号楼做为工程款，共计24套房，每平方米按1500元顶给王新胜。此证明到2016年1月25日生效，生效后由王新胜自己处理，此房王新胜售出每一套有牟树峰给办售房合同。签字生效。甲方:牟树峰、张传新乙方:王新胜2016年1月21日”。2、2017年2月9日，牟树峰经山东省昌乐县人民法院(2016)鲁0725民初3421号民事判决书判决偿付昌乐县瓦厂砖款363400元，已于2018年3月20日全部结清；牟树峰又于2016年3月19日为王新胜转款170000元。3、牟树峰提交2015年12月20日石卫东出具的欠条，证实欠工人工费255000元；2016年1月8日石卫东出具的收到条，证实代王新胜垫付工人工资650000元；2016年6月28日郑路秀、史国成出具的证明条，证实支付人工，工资费45000元；2017年1月22日郑路秀出具收到100000元工人工资的收到条及工人工资明细表；证实牟树峰为王新胜垫付上述款项共计1050000元。 一审法院认为，王新胜与富民加工厂、牟树峰、张传新签订建设工程施工合同，合同依法成立。王新胜从富民加工厂、张传新、魏乐全处承揽工程施工，2015年12月14日双方对工程款3700000元进行了确认，牟树峰、张传新分别为王新胜出具了付款协议，并承诺了付款期限，该协议有效。牟树峰、张传新应当按约定履行，其逾期不付的行为构成违约，理应承担违约责任。关于王新胜主张的违约金问题，根据合同法规定，当事人一方履行合同义务不符合约定的，应当承担违约责任，双方约定的违约金比例未超过百分之三十，依据协议约定，其主张按工程款的10%支付违约金，法院予以采纳。本案应以“2015年12月14日”为时间节点，因牟树峰欠王新胜工程款2100000元，应承担违约金数额为210000元，张传新欠王新胜工程款1600000元，应承担违约金数额为160000元，违约金数额共计370000元。王新胜以总包的形式承包工程，施工过程中牟树峰为王新胜垫付的砖款363400元，上面有王新胜授权其子的签名确认；2016年3月19日牟树峰向王新胜银行账户转款170000元；该两笔款项应从牟树峰欠王新胜的工程款2100000元中予以扣除。另外，牟树峰陈述的为王新胜垫付工人工资款项1050000元，王新胜不予认可，存有异议，可另行处理。魏乐全作为张传新的担保人，理应承担担保责任，承担责任后有权向张传新追偿。张传新、魏乐全经法院传票传唤，无正当理由未参加诉讼，未提交答辩意见，视为对其答辩权、质证权等相关诉讼权利的放弃。 综上所述，承包人进行工程建设，发包人未按照约定支付价款，王新胜依据协议约定要求偿付所欠工程款，事实清楚，证据充分，符合法律规定，予以支持；其要求富民加工厂、牟树峰、张传新支付违约金，亦未超过其损失的百分之三十，符合法律规定。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释(二)》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条规定，判决：一、寿光市富民温室保温被加工厂、牟树峰支付王新胜工程款1566600元(2100000元-363400元-170000元)，并支付逾期付款违约金210000元，共计1776600元，于判决生效之日起十日内履行；二、张传新支付王新胜工程款1600000元，并支付逾期付款违约金160000元，共计1760000元，于判决生效之日起十日内履行；三、魏乐全对上述第二项款项承担担保责任，其承担责任后有权向张传新追偿；四、驳回王新胜的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费39360元，减半收取19680元，诉讼保全费5000元，由王新胜负担2000元，寿光市富民温室保温被加工厂、牟树峰负担11400元，张传新、魏乐全负担11280元。 二审期间，上诉人牟树峰提交了中国建设银行寿光支行打印的银行流水明细，主张在2015年12月14日，上诉人在为被上诉人出具证明以后，又多次向被上诉人及其儿子转款，共计转款115000元，该笔转款在一审中并未扣除。经质证，被上诉人认为该证据为复印件，不具有证明效力。张传新、魏乐全意见同被上诉人。上诉人牟树峰提交2018年11月17日上诉人与石卫东的通话录音，主张在2015年12月20日及2016年1月8日出具的收到条是上诉人为被上诉人垫付的工人工资。被上诉人质证称，上诉人未提交原始载体，录音中双方身份不明，且通过双方的通话内容，明显可以听出上诉人的陈述带有明显的引诱胁迫口气，对方语言不清，对上诉人的相关陈述没有听清，且没有表示认可，不能证明上诉人口中的称呼为石卫东的人出具的收条与本案涉及的纠纷有关联性。若上诉人的陈述属实，垫付工程款的问题也应首先与被上诉人商量，经被上诉人书面委托或签字后方可履行，上诉人仅凭案外人的收条及录音欲证明付款事实的存在，与常理不符。张传新与魏乐全的质证意见同被上诉人。 经二审审理查明的其他事实与一审认定事实基本一致。 本院认为，王新胜系自然人，不具备从事建设工程施工资质，其挂靠第三人与牟树峰、张传新及富民加工厂签订的建设工程施工合同无效。上述施工合同虽然无效，但王新胜对涉案工程进行了施工，且现涉案工程已经交付使用，故王新胜作为实际施工人有权要求发包方参照合同约定支付工程价款。关于工程款的数额认定及支付方式问题，双方当事人先后签订了两份付款协议，该两份付款协议系双方当事人真实意思表示，一审判决依照该两份协议确认欠付工程款数额有事实依据。牟树峰主张上述协议所涉系工程进度预付款，并未提交证据证明，本院不予采信。双方在付款协议中约定的违约金条款系牟树峰、张传新对按协议约定期限支付王新胜工程款的承诺，因牟树峰、张传新未按协议约定支付相关款项，一审判令牟树峰、张传新支付欠付款项同时按约支付违约金并无不当，本院予以维持。牟树峰关于建设工程施工合同无效，不应支付违约金的主张不能成立，本院不予支持。关于牟树峰主张的为王新胜另行垫付工人工资等问题，因王新胜不予认可，一审判决已明确要求双方当事人另行处理，二审不作审查。 综上，上诉人牟树峰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费39360元，由上诉人牟树峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  贾元胜 审判员  李玉信 二〇一八年十二月二十五日 书记员  于 涛