四川省射洪县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0922民初2708号 原告:四川惠昌建设有限公司，住所地四川省遂宁市射洪县太和镇太和大道中段116号。统一社会会信用代码91510922MA6263FE0Q。 法定代表人：李应，系公司总经理。 委托诉讼代理人（特别授权）：陶江，系四川君易律师事务所律师。 被告:傅海民，男，1973年9月14日出生，汉族，成都市金牛区居民。 委托诉讼代理人：张杰，男，1988年4月23日出生，汉族，重庆市荣昌区居民。 原告四川惠昌建设有限公司与被告傅海民企业承包经营合同纠纷、追偿权纠纷一案，本院于2018年8月1日立案后，经适用简易程序后转为普通程序，公开开庭进行了审理。原告四川惠昌建设有限公司的委托诉讼代理人陶江，被告傅海民及其委托诉讼代理人张杰到庭参加诉讼；原告四川惠昌建设有限公司的法定代表人李应经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告四川惠昌建设有限公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告支付原告分公司承包服务费41.25万元，并从2014年12月9日起每月按未付承包费的2%支付滞纳金直到承包服务费付清之日止；2.判决被告归还原告公司印章，分公司印章、工商营业执照及资质证件等文件档案；3.判决被告偿还原告代偿的工程款47.3413万元及资金占用费（违约金），资金占用费从2016年12月27日起每月按代偿工程款的2%计算到付清之日止；4.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：被告为原告德阳分公司的承包人，根据双方所签订的分公司承包经营合同及补充协议，在四川省德阳地区在原告的经营范围内开展工程招投标及中标项目的建设施工，经营方式实行“四自”即自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险。双方约定承包期限为3年，从2014年5月1日起至2017年4月30日止，承包费2014年12月9日前付5万元，其后每年15万元，在每个承包年度内付清，同时还约定了对外的责任承担和违约责任。协议签订后，原告向被告提供了原告的印章一枚及相关文件，被告在德阳地区以原告的名义开展经营活动。期间，由于被告未按照调解书的约定支付他人货款，致原告公司银行存款236.0245万元被人民法院强制扣划。后经原告追收，被告陆续偿还部分款项，但自2016年12月27日起对余款47.3413万元未再支付，同时被告一直未支付承包服务费。现诉至法院，请求判准前述诉讼请求。 被告傅海民辩称，我与原告所签订的《承包经营合同》不属于企业内部承包关系，而属于挂靠经营合同，挂靠经营合同违背了国家法律的禁止性规定，应属于无效合同。 当事人围绕诉讼请求依法向本院提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 原告四川惠昌建设有限公司成立于2006年9月19日，其于2010年5月24日设立四川惠昌建设有限公司德阳分公司；分公司的经营范围为：受隶属公司委托从事房屋建筑工程施工总承包二级、管道工程专业承包二级、地基与基础工程专业承包三级、园林古建筑工程专业承包三级、水工隧洞工程专业承包三级。 2014年12月9日，原告四川惠昌建设有限公司作为甲方与被告傅海民作为乙方签订《四川惠昌建设有限公司下设分公司承包经营合同》，载明“……第一条承包内容1、傅海民同志任四川惠昌建设有限公司德阳分公司的经理，在德阳地区从事甲方资质经营范围内的工程项目招投标及中标项目的建设施工任务，乙方不得以分公司名义从事超越甲方资质经营范围的业务，乙方不得超越本合同规定的区域经营业务，因特殊情况，必须征得公司同意，并按公司制度规定另行缴纳相关费用后方可实施。2、乙方经营年产值完成基数3000万元以上。第二条服务费收取甲方向乙方提供服务的同时，应收取一定的服务费。1、基本服务费每年壹拾万元。2、3000万产值内为承包产值基数，收取当年基本服务费。3、当产值超出3000万元以上的部分按0.3%收取服务费。4、若跨区域经营业务在公司许可的前提下，按工程总造价0.3%收取。5、缴费时间：服务费应在承包年度内分三次收取，即合同签订时收三分之一，第二季度收三分之一，第三季度结清全部服务费，超出基数部份在第四季度一并结清，否则视为乙方违约。第三条承包期限承包期暂定叁年，从2014年5月1日起至2017年4月30日止，合同期满，合同终止时可另行商议续定合同事宜。第四条双方权利义务（一）甲方的责任、权利、义务1、向乙方提供甲方应出具的有关证照、印章、文件和乙方班子主要成员的任职文件等。2、公司派田某同志长期协助、指导3、对乙方在经营活动中有严重违法、违规、违纪行为或超越公司资质经营范围，以及不严格履行甲方与工程建设方签订工程承包合同，并给甲方造成政治、经济损失的，甲方有权解除合同，更换承包人，撤销分公司、冻结工程款直至追究经济法律责任。4、甲方有权根据乙方要求指派、选派工程项目经理（项目负责人）、技术负责人和必要时有权更换项目工程项目经理（项目负责人）、技术负责人。（二）乙方的责任、权利、义务1、乙方是甲方企业内部的独立核算生产经营单位，不具有独立法人资格，经营方式实行“四自”即“自筹资金、自主经营、自负盈亏、自担风险”，在经营过程中发生的一切经济法律责任，一律由乙方自行承担。如给甲方造成经济损失应全部承担赔偿责任，甲方有权向乙方进行追偿。乙方无条件地服从甲方领导和管理，遵守国家法律法规及甲方《章程》和各项规章管理制度，接受甲方工作检查和业务指导。2、乙方必须保证施工安全，确保质量、安全事故为零，如发生质量安全事故，由乙方承担全部经济及法律责任。3、乙方必须严格按照合同工期合理安排施工进度，若不能按时交工，将承担其各种违约损失和相关责任。4、乙方应缴纳伍拾万元履约保证金，并以资产作为担保。若在合同期内违反法律法规及公司各项管理规章制度和违反合同约定，乙方除承担经济和法律责任外，公司将没收全部履约保证金，若乙方在合同期内未违反国家法律法规及公司各项管理规章制度和合同约定，合同期满乙方不再承包时，待相关责任履行完毕，确认其分公司没有任何民事或法律责任后，甲方予以全额退还履约保证金。5、乙方依法办理税务登记、乙方要建立健全财务管理制度，接受地方和公司财务的审计监督和管理，独立建账，独立申报税费，并在工程所在地交纳工程所有税费，并将其票据交公司财务，按月或季度向公司报送相关报表备案。6、乙方所有合同必须传回公司签订，并报公司备案存档。每份合同的工程款必须转到公司设立的基本账户。在每个工程竣工竣工结算后，应即时付清全部工程应付款（包括：人工、材料、机械设备、税费等一切费用），做到不隐瞒、不拖欠，并将全套竣工资料交回公司存档备案，公司将按工程总造价的2%收取竣工资料归档押金，待竣工资料全套交回公司存档备案后退还押金。7、分公司必须自行配备项目班子。特殊情况乙方如使用公司协助配备的项目技术班子管理人员，需按照公司管理制度规定缴纳班子的证件使用费、社会保险费等相关费用；建造师（员）必须参加基础、主体等重要分部工程验收，乙方在各重要分部工程验收时，应提前两天通知建造师（员）参加验收，如基础、主体等重要分部工程验收时未通知建造师（员）参加验收，建造师（员）有权不参予该工程的竣工验收，由此引起的一切法律及经济责任概由乙方承担；建造师（员）参加基础、主体等重要部分工程验收时，所产生的一切差旅、补助等相关费用由乙方承担。8、乙方必须为建筑施工人员购买意外伤害保险9、严禁乙方利用甲方资质对外挂靠项目，否则由此引起的一切经济法律责任由乙方承担。10、乙方应按时向乙方缴纳服务费，在每个承包年度内必须支付完毕，否则将在乙方的履约保证金中扣除或以抵押财产中作价收回，并处以每天2%的滞纳金（在保证金中扣除）。第五条违约责任本合同条款甲乙双方均应共同遵守，若乙方违约，除承担其分公司所有经济民事及法律责任外，还应赔偿甲方各种损失并承担违约金伍拾万元。第六条其他上述合同条款双方共同遵守执行，双方代表签字盖章后即具法律效力。双方在合同期内形成的债权债务关系，不因合同期满而消失。本合同如有未尽事宜，应由双方共同协商，作出补充规定，补充规定与本合同具有同等效力。分支机构印章使用责任书、承诺书作为本合同的组成部份，与本合同条款具有同等法律效力。本合同如有争议，双方协商解决，如双方未能协商解决，在甲方所在地人民法院进行诉讼。本合同一式四份，甲乙双方各执两份。甲方：四川惠昌建设有限公司（合同专用章）法定代表人：周某（签字）乙方：傅海民（签字捺印）2014年12月9日”。 同日，原告四川惠昌建设有限公司（甲方）与被告傅海民（乙方）签订《四川惠昌建设有限公司下设分公司承包经营合同补充协议》，载明“甲乙双方于2014年12月9日签订的四川惠昌建设有限公司下设分公司承包经营合同后，经甲、乙双方在平等自愿、协商一致的基础上对分公司承包经营合同的部分约定做以下补充和调整以兹共同遵守。1、经甲、乙双方协商一致，甲方根据乙方的经营现状以及乙方自身的能力及表现，同意在签订本补充协议之日前乙方所经营的分公司在经营期间支付给甲方的所有服务费调整为总计人民币伍万元整。2、双方在签订本协议之日后乙方每年向甲方缴纳的服务费调整为壹拾伍万元整，甲方同意授予乙方四川惠昌建设有限公司印章一枚，印章由甲方指派专人管理并妥善做好印章的保管和使用登记工作。3、本协议与四川惠昌建设有限公司下设分公司承包经营合同具有同等的法律效力，双方共同遵守执行。执行过程中如发生纠纷，双方应友好协商解决，协商不成，可向有管辖权的人民法院提起诉讼。4、本协议一式四份，甲、乙双方各执两份，自双方签字盖章后生效。甲方：四川惠昌建设有限公司合同专用章法定代表人签字：‘印章发放由总公司指派专人管理并授权，履行授印相关手续’周某乙方：傅海民身份证号：。”。 《四川惠昌建设有限公司下设分公司承包经营合同》与《补充协议签订后，被告傅海民向原告四川惠昌建设有限公司缴纳了2014年12月9日前承包费5万元；原告四川惠昌建设有限公司将四川惠昌建设有限公司德阳分公司的营业执照及印章交付被告傅海民。 另查明，2014年7月21日，四川惠昌建设有限公司德阳分公司与绵阳樊华商品混凝土供应有限公司签订《商品混凝土购销合同》。因四川惠昌建设有限公司未能按照合同约定履行付款义务，绵阳樊华商品混凝土供应有限公司于2015年4月23日以四川惠昌建有限公司为被告向四川省绵阳市中级人民法院提起买卖合同纠纷之诉。四川省绵阳市中级人民法院经审理后于2015年4月29日作出（2015）绵民初字第154号民事调解书，协议内容如下：“一、由被告四川惠昌建设有限公司给付原告绵阳樊华商品混凝土供应有限公司尚欠货款203万元。此款的具体履行方式为：于2015年5月5日前支付30万元；余款173万元在2015年5月30日前支付完毕。二、如果被告四川惠昌建设有限公司未按照上述第一条的约定期限履行，原告绵阳樊华商品混凝土供应有限公司有权申请执行全部剩余款项，被告四川惠昌建设有限公司还应当按照未支付货款的15%向绵阳樊华商品混凝土供应有限公司支付违约金。三、原告绵阳樊华商品混凝土供应有限公司与被告四川惠昌建设有限公司就本案所涉工程无其他争议。本案案件受理费27057元，减半收取13528.5元；保全费5000元；合计18528.5元，由原告绵阳樊华商品混凝土供应有限公司承担”。调解书发生法律效力后，因四川惠昌建设有限公司未能按照协议履行义务，绵阳樊华商品混凝土供应有限公司向四川省绵阳市中级人民法院申请执行，四川省绵阳市中级人民法院于2015年5月20日将四川省惠昌建设有限公司银行账户存款2360245元予以扣划。至2016年12月27日止，被告傅海民陆续向原告四川惠昌建设有限公司偿还1886832元，余款473413元至今未付。2018年8月1日，原告四川惠昌建设有限公司诉至本院，请求判准前述诉讼请求。 本院认为，依法成立的合同对当事人具有约束力，合同当事人应当遵循诚实信用的原则全面履行合同义务。 本案争议的焦点之一为原、被告于2014年12月9日所签订的《四川惠昌建设有限公司下设分公司承包经营合同》及《四川惠昌建设有限公司下设分公司承包经营合同补充协议》的性质、效力问题及被告傅海民是否应当向原告四川惠昌建设有限公司支付管理费。《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本单位的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”本案中，双方当事人虽然所签订的合同名为《四川惠昌建设有限公司下设分公司承包经营合同》，但被告傅海民与原告四川惠昌建设有限公司没有产权联系、没有劳动关系、没有财务管理关系，其以四川惠昌建设有限公司的名义承揽工程，经营方式为自筹资金、自行组织施工、自主经营、自负盈亏，四川惠昌建设有限公司仅仅收取管理费不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任；故该合同事实上是被告傅海明以承包经营四川惠昌建设有限公司德阳分公司名义借用原告四川惠昌建设有限公司相关资质的去承揽不特定工程的合同，其实质为挂靠合同，故该合同违反了《中华人民共和国建筑法》的禁止性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条“有下列情形之一的，合同无效：……（五）违反法律、行政法规的强制性规定”的规定，该合同应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定“合同无效或者被撤销后，应当予以返还……”，故本院对原告四川惠昌建设有限公司要求被告傅海民支付未给付的承包费服务费及滞纳金的诉讼请求不予支持。 本案争议的焦点之二为被告傅海民是否应当返还原告四川惠昌建设有限公司473413元。四川惠昌建设有限公司与绵阳樊华商品混凝土供应有限公司的诉讼发生在2015年4月，所涉案件争议发生在傅海民承包经营四川惠昌建设有限公司德阳分公司期间；绵阳樊华商品混凝土供应有限公司是基于公司法的规定起诉四川惠昌建设有限公司，虽然原、被告签订的《《四川惠昌建设有限公司下设分公司承包经营合同》及《补充协议》无效，但是对造成的损失，应当由有过错的一方予以赔偿；在原告四川惠昌建设有限公司对外承担责任后，被告傅海民应当将原告四川惠昌建设有限公司垫支的款项予以返还。故本院对原告四川惠昌建设有限公司要求被告傅海民返还473413元并承担资金占用利息的诉讼请求予以支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条规定，判决如下： 一、由被告傅海民返还原告四川惠昌建设有限公司473413元，并按照中国人民银行同期贷款基准利率支付自2016年12月27日起至付清之日止期间的资金占用利息； 二、由被告傅海民向原告四川惠昌建设有限公司返还德阳分公司营业执照及印章； 三、驳回原告四川惠昌建设有限公司的其他诉讼请求。 上述一、二项，限于判决生效后10日内履行。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 案件受理费16194元，由原告四川惠昌建设有限公司负担8000元。被告傅海民负担8194元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  赵晓银 人民陪审员  徐 迪 人民陪审员  田文方 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员  刘唐梅