浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7177号 上诉人（原审原告）：浙江省三门县开发企业总公司，住所地：浙江省三门县海游街道文化路41号，注册号/统一社会信用代码：3310221000533。 法定代表人：叶有伦，总经理。 委托诉讼代理人：刘为平，俞云鹏，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 上诉人（原审原告）：上海三海工贸总公司，住所地：上海市浦东金桥开发区镇奥林岛路185号，统一社会信用代码：91310115133729807J。 法定代表人：谢彩香，总经理。 委托诉讼代理人：陈慧梅，俞云鹏，上海锦天城（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州市吴山地区开发建设指挥部，住所地：浙江省杭州市上城区中山中路153号一楼。统一社会信用代码：12330102YA36054556。 法定代表人：李晟曙，副主任。 委托诉讼代理人：钱珣、鲁寅，浙江五联律师事务所律师。 上诉人浙江省三门县开发企业总公司（以下简称三门公司）、上海三海工贸总公司（以下简称三海公司）因与被上诉人杭州市吴山地区开发建设指挥部（以下简称吴山指挥部）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2018）浙0102民初2628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：1998年11月2日，吴山指挥部与三门公司签订《协议书》一份，约定：吴山指挥部为实施吴山一期开发建设工程，需拆迁三门公司所有的坐落于的房产，产权证建筑面积210.65平方米，实地丈量建筑面积346.43平方米，三门公司于1998年11月8日前将房屋腾空交吴山指挥部拆除。吴山指挥部实行货币安置方式，合计866075元，待三门公司全部腾空拆除时一次付清。同时还约定，本协议及其他附带协议中所享有的权利义务均转让给三海公司，由三海公司签约、执行实施。本协议签字盖章后生效。1998年11月3日，吴山指挥部与三海公司签订《市（县）房屋拆迁产权调换协议书》（以下简称调换协议书）一份，约定：安置地点为原地或易地安置滨江四号地块建筑面积346.43平方米，过渡期自1998年11月至2000年11月30日，搬迁费10392.9元，职工安置费2800元，三海公司须于1998年11月8日搬迁完毕，三海公司要求在未回迁前货币安置，并将货币安置款打入三海公司账号，待滨江四号地块新房建成后，连本带利一次性归还吴山指挥部，吴山指挥部同意收到上述资金后按实物安置（按拆迁条例规定办理）。该协议书还约定各方签名盖章后须经区（县）房地产行政主管部门签证后生效，报杭州市房屋拆迁主管部门备案壹份。1998年11月4日，三门公司、三海公司发函要求吴山指挥部将应付的货币安置费866075元汇到三海公司账户，三海公司向吴山指挥部开具了有关货币安置费、搬迁费、职工安置费的收据各一份。1998年11月12日，吴山指挥部向三海公司电汇拆迁补偿费共计879267.9元。2008年4月，三海公司向原审法院诉请吴山指挥部交付原地置换办公用房346.43平方米并支付过渡费800000元，后三海公司撤回起诉。2011年2月22日，北京市第一中级人民法院在办理中国对外经济贸易信托有限公司（以下简称信托公司）申请执行三门公司、三海公司借款纠纷一案中，通知吴山指挥部停止办理三门公司、三海公司名下的房屋拆迁手续。2016年1月27日，北京市第一中级人民法院向杭州市国土资源局送达协助执行通知书，继续查封案涉四宜亭53号的房产，查封期限至2019年1月26日。2011年3月15日，三海公司向杭州市人民政府提交请求安置方案的报告，就案涉四宜亭53号房产被拆除后仍未得到安置的情况请求市政府帮助解决。2011年4月7日，杭州市国土资源局向三海公司出具的答复意见书载明“杭证储出（2008）25号地块2008年以净地和挂牌方式公开租赁，租赁土地面积31117平方米，用途为商业金融业用地，承租方为杭州市开发建设有限公司”。2011年5月20日，吴山指挥部向叶有伦出具的信访事项答复意见书载明“吴山指挥部认可按实物安置协议进行安置，法人代表叶有伦也多次、多处看房、换房，后由于各种原因一直未办理；若要求实物安置必须遵照1998年11月3日签订的产权调换协议，必须先把货币款866075元及利息一次性打入吴山指挥部财务，方可办理实物安置手续”等内容。 信托公司于2015年1月8日向原审法院起诉吴山指挥部、三海公司债权人代位权纠纷一案，诉请吴山指挥部向信托公司履行其对三海公司的安置义务，即按照调换协议书的约定为信托公司安置建筑面积346.43平方米，安置地点为四宜亭53号或易地安置滨江四号地块。案经原审法院审理，于2015年3月3日作出（2015）杭上商初字第143号民事判决书，判决驳回信托公司的全部诉讼请求。该判决已发生法律效力。现三门公司、三海公司起诉至原审法院，请求：1、判令吴山指挥部履行1998年11月3日签订的市（县）房屋拆迁产权调换协议书的安置义务，即为三门公司、三海公司原地（地块所属建设项目建成的房屋）安置建筑面积346.43平方米办公用房；2、判令吴山指挥部向三门公司、三海公司支付自2000年11月31日至实际安置之日（暂定为2018年3月31日）期间的安置过渡费1633000元（以暂定支付年利率5%的加倍计算）；3、案件诉讼费由吴山指挥部承担。 原审法院认为：依法成立的合同，自成立时生效。当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。该案中，三门公司与吴山指挥部签订的《协议书》约定签字盖章后生效，相关证据显示双方当事人进行了签字盖章，故该《协议书》已生效，事后亦得到实际履行。三海公司与吴山指挥部签订的调换协议书约定双方当事人签名盖章后须到区房地产行政主管部门签证后生效，但当事人均确认未到相关部门办理签证备案手续，故不符合调换协议书约定的生效条件。并且结合该案的事实，三海公司作为该协议书负有先履行债务的一方当事人，在未将货币安置款本息归还吴山指挥部前，其无权要求吴山指挥部进行实物安置；该案客观上亦存在无法再行实物安置的情况：双方不能就滨江四号地块的安置房选定事宜协商一致，原拆迁地址已被出租给他人、由于三门公司、三海公司自身原因被人民法院持续查封等。综合相关因素，三门公司、三海公司关于吴山指挥部在地块为其安置办公用房及支付安置过渡费1633000元的诉请缺乏相应依据，该院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十五条、第六十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，于2018年8月16日判决：驳回三门公司、三海公司的全部诉讼请求。案件受理费19497元，减半收取9748.5元，由三门公司、三海公司共同负担。 宣判后，三门公司、三海公司不服，向本院提起上诉称：一审判决在未查清三海公司与吴山指挥部签订的《市(县)房屋拆迁产权调换协议书》(以下简称“调换协议书”)实际内容的情况下，简单认定《调换协议书》未生效，认定三海公司作为负有先履行债务的一方当事人未履行，并以实际上无法进行实物安置为由，驳回诉讼请求，系认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决事实不清。本案《调换协议书》系双方协商一致盖章签订的，依法成立并生效，且双方已经实际履行。一审判决在未查明事实的基础上认定协议未生效错误。(一)对《调换协议书》中生效条款事实调查不清三门公司、三海公司与吴山指挥部在已经签订一份《协议书》的情况下，为何又签订《调换协议书》，并称《协议书》为双方之间的第一份协议?《调换协议书》第十条约定“本协议一式肆份，甲乙丙方各执壹份，鉴证机关执壹份，甲乙丙方签名盖章后须经区(县)房地产行政主管部门签证后生效，报杭州市房屋拆迁主管部门备案壹份。”根据现行房地产行政主管部门的职责，以及房屋拆迁相关法律法规或者规范性文件的规定，房地产主管部门具有对房屋拆迁补偿安置合同进行备案的职能，并无鉴证的职能，那么双方当事人当时为何约定房地产行政主管部门签证生效?该合同文本由谁提供?格式条款由谁制定?房地产行政主管部门能否对协议进行鉴证?吴山指挥部当时与多少被拆迁人签订了相同条款的协议?若不能签证，吴山指挥部如何履行拆迁安置补偿?根据当时的《杭州市房屋拆迁管理条例》，拆迁入应将房屋拆迁安置协议向房屋拆迁主管部门备案，本案在存在两份协议的情况下，哪一份是报备案的协议?一审法院对上述关键事实未进行调查，导致事实不清，判决错误。(二)对《调换协议书》的履行事实认定不清，认定三海公司为先履行义务人错误。《调换协议书》第九条约定“乙方要求在未回迁前货币安置，将货币安置打入乙方账号，待甲方滨江四号地块新房建成后，连本带利一次性归还甲方；甲方同意收到上述资金后，按实物安置(按拆迁条例规定办理)。”据此，双方履行的顺序是：吴山指挥部建成新房后三海公司还款；吴山指挥部收款后安置。一审判决对于最先履行一方吴山指挥部是否建成、何时建成房屋的事实未查明，直接跨越吴山指挥部在先的建房义务而认定三海公司还款义务在先，系认定事实错误。事实上，三海公司多次向吴山指挥部索要账号要求其收款、甚至携银行汇票到吴山指挥部要求其收款，均被拒绝，吴山指挥部以拒绝收款的方式故意阻碍三海公司的履行，以实现其拒绝履行安置的义务。一审判决未查明上述事实。(三)能否进行原地安置事实不清。一审法院明知被拆迁方的原有土地权证已被北京法院查封，必然涉及到查封土地上建造房产的权属。故一审法院以原地房产已被出租为由，对原地安置已不具备的认定是不恰当的。(四)吴山指挥部违约造成三门公司、三海公司未得到安置的损失事实未查清。三门公司、三海公司在原审庭审中已经明确安置过渡费1633000元的损失，该笔款项的性质为吴山指挥部违约未对三门公司、三海公司进行安置而造成的，是违约损害赔偿的范畴一审未对该项事实予以查明。“原地安置”或者“易地安置”是吴山指挥部同意并承诺给三门公司、三海公司一方选择的权利，易地并未建有适合安置被拆迁方的房屋，原地又因为拆迁方屡次变动(一会儿涉外项目，一会儿旅游展示中心，一会儿又是四宜大院)而不予安置，所有这些变化都是吴山指挥部违约的事实，无限制地托延时间，扩大了三门公司、三海公司的损失。三门公司、三海公司一方要求吴山指挥部赔偿损失，理由正当。二、一审判决适用法律错误(一)一审判决认定“当事人均确认未到相关部门办理签证备案手续，故不符合调换协议书约定的生效条件”显属错误。《调换协议书》签订于1998年11月3日，尽管协议第十条约定“本协议一式肆份，甲乙丙方各执壹份，鉴证机关执壹份，甲乙丙方签名盖章后须经区(县)房地产行政主管部门签证后生效，报杭州市房屋拆迁主管部门备案壹份”，但该协议并非附条件生效。一审判决以“当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同自条件成就时生效”为法律依据，以双方未办理签证为由，认定《调换协议书》未生效，属适用法律错误。1．认定《调换协议书》是附条件生效合同的性质错误。签约时实行的《中华人民共和国经济合同法》第九条规定“当事人双方依法就经济合同的主要条款经过协商一致，经济合同就成立。”第六条规定“经济合同依法成立，即具有法律约束力，当事人必须全面履行合同规定的义务，任何一方不得擅自变更或解除合同。”《民法通则》第五十七条也规定“民事法律行为从成立时起具有法律约束力。行为人非依法律规定或者取得对方同意，不得擅自变更或者解除。”可见，当时的合同只要成立且不存在法定无效的情形就对双方当事人产生了约束力，并没有规定合同须双方签字盖章附条件生效。一审判决以现行《合同法》之生效条件去约束法律颁布前的行为，显属适用法律错误。现行《合同法》第四十四条规定“依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。”第三十二条规定“当事人采用合同书形式订立合同的，自双方当事人签字或者盖章时合同成立。”据此，合同自双方当事人签字或者盖章时成立；法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，合同成立后经办理批准、登记手续时生效；法律、行政法规未规定需要办理批准、登记手续后生效的，合同自成立时生效。目前尚无法律、行政法规规定合同须签证生效。本案《调换协议书》中的“签证”系何种性质?“鉴证机关”又是谁?一审判决对该项事实调查不清。“签证”，众所周知是属于国家出入境管理范畴，与本案风牛马不相及。房地产行政主管部门作为行政机关，并无合同鉴证之职能，在其无该项法定职能的情况下若依民事活动中当事人的申请自创鉴证业务亦不符依法行政的规定。现仅查询到国家工商总局1997午发布的《合同鉴证办法》规定了合同鉴证制度，据其第二条“鉴证是工商行政管理机关审查合同的真实性、合法性的一种监督管理制度”之规定，即鉴证起到审查合同真实性、合法性的作用。1998年《杭州市城市房屋拆迁管理条例》(以下简称“条例”)、《杭州市房地产管理局杭州市关于实施中若干具体问题的解释》(以下简称“解释”)均未规定房地产主管部门有鉴证职能，仅规定拆迁人应将房屋拆迁安置补偿协议报区房管局“签署”意见后，报市房地产局备案。这些后续行为的实施，都是拆迁方单方的义务，是与被拆迁方无关。本案中的鉴证，按照字面理解是当事人要为一定的行为，即向房管部门申请鉴证，以证明合同是双方真实的意思表示；而《合同法》所规定的附条件生效的条件是将来发生或者不发生某一特定的法律事实，两者是不同的法律概念。因此，本案的鉴证并非协议生效的要件。《调换协议书》中双方当事人的盖章系其真实意思的表示，双方在一审中均认可了合同的真实性，且该合同并不存在法定无效的情形，不需要第三方鉴证，合同也已经依法生效并对双方当事人产生约束力。一审法院不但不依据法律法规和规范性文件处理，不纠正拆迁方擅自篡改政府规定的本意，不纠正拆迁方损害被拆迁方利益的违约行为，反而不查清事实，作出错误的判决，有损司法公正。2．认定《调换协议书》因所附生效条件未成就而未生效错误。退一步讲，即使按照一审认定的《调换协议书》为附条件生效协议之逻辑，一审判决以所附条件未生效为由认定调换协议未生效系断章取义。《合同法》第四十五条规定“(第一款)当事人对合同的效力可以约定附条件。附生效条件的合同，自条件成就时生效。附解除条件的合同，自条件成就时失效。(第二款)当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”一审判决仅适用第一款，不适用第二款，系断章取义。上述《条例》《解释》均规定杭州市房地产管理局系杭州市人民政府房地产行政主管部门，主管房屋拆迁工作；市辖各区房地产管理局(处)在市房地产管理局领导下，负责本辖区内的房屋拆迁的实施工作，对辖区内的房屋拆迁进行管理和监督。《解释》第十一条规定：拆迁人应当将与被拆迁人签订的房屋拆迁安置补偿协议书报市、区房地产管理局备案，拆迁协议书未经备案的，不得拆除旧房。市、区房地产管理局(处)应当对拆迁安置补偿协议进行审查，对违反《条例》的协议，应当责成协议双方纠正。根据上述规定，房地产行政主管部门的备案即为对合同真实性、合法性的审查，应由拆迁人即吴山指挥部报鉴证和备案，吴山指挥部不进行鉴证和备案，则构成不正当地阻止条件成就，依法应视为条件成就。值得一提的是，现案涉拆迁房屋已经拆除，根据上述规定，可以推定为拆迁安置协议已经房地产行政主管部门备案和鉴证。(二)吴山指挥部已经认可《调换协议书》生效。吴山指挥部2011年5月20按照市信访局的要求就三门公司、三海公司法定代表人叶有伦的信访做出《信访事项答复意见书》，明确“认可按实物安置协议进行安置，该单位法人代表叶有伦也多次、多处看房、换房”，即认可了本案《调换协议书》的效力。在协议内容不违反法律法规强制性规定的情况下，双方均认可协议的效力，一审法院强行认定协议未生效，违背当事人的意愿。(三)生效法律文书已经认定《调换协议书》有效。三海公司与中国对外经济贸易信托投资有限公司借款合同纠纷案件，北京市第一中级人民法院经过审查本案的协议，认可《调换协议书》的效力，以(2009)一中执异字第72号民事裁定书裁定追加三门公司为被执行人，裁定以本案所涉房地产来承担责任。2009年2月24日北京一中院向杭州市国土资源局发出协助执行通知要求查封案涉拆迁的土地。杭州市国土资源局经审核对土地予以查封，2011年杭州市国土资源局向北京一中院发函，行文提到双方签订《调换协议书》，约定搬迁费，吴山指挥部已经履行，即也认可了《调换协议书》的效力。2015年1月，中国对外经贸易信托投资有限公司提起(2015)杭上商初字第143号案的代位权诉讼，起诉吴山指挥部要求其对三海公司进行安置。上城区人民法院依法审查了本案《调换协议书》，并未否认其效力。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十六条之规定，上述生效法律文书、行政机关公文足以证明《调换协议书》已经生效并履行，一审判决的认定适用法律错误。三、一审判决程序错误。(一)一审未调查《调换协议书》签订时的相关事实违反法定程序。一审中，三门公司、三海公司申请法院向当时签订《调换协议书》的甲方代表原吴山指挥部副总指挥章根林、协议谈判和书写代表原清波街道干部钱勇调查取证，以查明《调换协议书》生效事实和履行的事实，其中涉及本案关键的“签证”生效的实情。三门公司、三海公司一审代理人向章根林等人走访了解，他们明确表示《调换协议书》是打印好的格式条款，跟所有其他被拆迁人都统一使用，但实际上均无需鉴证手续。但因章根林原系吴山指挥部总指挥，三门公司、三海公司无法要求其出庭作证，只能书面申请法院调查核实，一审法院末予批准。《民事诉讼法》第六十四条第二款规定“当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。”一审法院对本案关键事实未进行调查核实致本案关键事实不清，违反法定程序。(二)一审判决认定前后自相矛盾，逻辑混乱。矛盾之一：一审判决一方面认定本案合法有效的是《协议书》，《调换协议书》不符合约定的生效条件而末生效，一方面又以《调换协议书》里确定的三海公司向吴山指挥部返还货币安置款本息作为先履行义务进行判定，前后自相矛盾，逻辑不一致。既然《调换协议》未生效，那何来的三海公司返还安置款本息的合同义务呢?既然负有返还安置款本息的先履行合同义务，那这个义务又根据哪个协议而生呢?矛盾之二：一审判决一方面认定《调换协议书》未生效，一方面又认定协议客观上履行不能，并依此驳回三门公司、三海公司诉请，自相矛盾。本案在认定吴山指挥部强制履行民事责任上，首先要解决的是其是否负有实物安置义务，应否履行实物安置义务，只有在解决了这个前提之后，才能进一步考察能否履行的问题。原审法院一方面认定《调换协议书》未生效，另一方面又就滨江四号地块安置房达不成一致，原拆迁地块已经被出租他人且被法院查封为由，认定吴山指挥部无法再行实物安置，自相矛盾。一审判决未予认定吴山指挥部是否违约，是否有安置义务，回避主要矛盾，并不能做到案结事了。在一审的审理中，三门公司、三海公司已经多次通过法庭向吴山指挥部释放了友好的善意，并出于将吴山指挥部项目推上世界顶尖级的国际旅游项目的考虑，接受并正在为吴山指挥部所委托的将原地安置地块项目市场价值优化提升事宜而努力，以实现原地安置后的双方共赢。但一审法院对双方相互有合作需求的共同点又有各自利益所求的差异点的情况置若罔闻，不为化解矛盾而探求双方意愿、研究案情，判决错误。综上，请求：1、撤销原审判决，发回重审；2、吴山指挥部承担本案的诉讼费用。 针对三海公司、三门公司的上诉，吴山指挥部答辩称：吴山指挥部认为一审法院事实认定清楚，法律适用正确，三门公司、三海公司的上诉没有任何的事实和法律依据，应当予以驳回。具体理由是如下：一、根据一审查明的事实，吴山指挥部已经按照1998年10月2日的协议书约定就案涉房屋拆迁补偿进行了足额的货币安置，已经全面履行了安置的义务，三门公司和三海公司关于实物安置以及支付安置过渡费的主张应当是予以驳回的。二、市县房屋拆迁产权调换协议书，以下称调换协议书约定行政管理部门签证作为该生效，根据《合同法》第四十五条的规定，鉴于调换协议书至今为没有经过区房地产行政管理部门的签证，该协议书是没有生效的，三门公司和三海公司基于尚未生效的合同而提出的相关的主张应当予以驳回。三、退万步讲，尚且不论该调换协议书是否生效与否，根据调换协议书的第九条之约定，三门公司和三海公司将货币安置款的本息归还吴山指挥部，系能实物安置的前提，鉴于三门公司、三海公司拒不归还货币安置款，无权要求进行实物安置。四、根据一审查明的事实以及三门公司和三海公司一审的陈述，就本案房产拆迁补偿事宜进行实物安置，已事实上无法履行依旧原地安置，案涉吴山一期工程项目建设在拆迁过程当中已经明确，系属于异地安置项目案涉房屋拆迁无法进行原地安置，而且原拆迁的地块已经由杭州市国土局于2008年以鉴定和挂牌方式出租给案外人，而且因三门公司和三海公司原因被相关法院持续查封等等，有鉴于此原因，安置事实上无法履行。第二、就易地安置滨江四号地块而言，因三门公司、三海公司怠于履行导致的实物安置早已经超过了选择的合理期限，而且因其原因相关法院的要求停止办理三海公司、三门公司名下的房屋拆迁手续，有鉴于此，异地安置滨江四号地块事实上已经是无法履行了。五、三门公司和三海公司本案的起诉已超过诉讼时效，应当予以驳回，综上所述，吴山指挥部认为一审法院事实认定清楚，法律适用正确，要求驳回上诉。 二审中，三门公司、三海公司向本院提交：证据1、政府信息告知书（2018）年第237号。拟证明：货币安置不是吴山指挥部报批并实施的拆迁安置方案。证据2、政府信息告知书（2018）年第239号、第12号杭州市上城区住建局政府信息不存在告知书。拟证明：双方1998年11月2日《协议书》未经备案手续。证据3、政府信息告知书（2018）年第240号、第11号杭州市上城区住建局政府信息不存在告知书。拟证明：吴山指挥部未履行就1998年11月3日《调换协议书》向房管部门报批鉴证和备案手续的义务。证据4、北京市第一中级人民法院民事裁定书、协助执行通知书、送达回证。拟证明：1、三门公司、三海公司被拆迁房屋、土地从2009年2月24日开始由北京市第一中级人民法院持续查封，最近一次查封期限至2019年1月26日；2、北京市第一中级人民法院经审查确认四宜亭53号房屋及土地使用权属于三门公司、三海公司，双方签订的《调换协议书》合法有效。证据5：杭州市国土资源局杭土资函[2011]32号告知函。证据6、杭州市国土资源局杭土资函[2014]50号告知函，拟共同证明：1、吴山指挥部通过杭州市国土局对北京一中院的查封提出异议，主张吴山指挥部已经对三门公司、三海公司进行货币安置，建议对土地查封予以解封。北京一中院审查后仍维持查封，确认《调换协议书》的效力，并经请示北京市高级人民法院同意后进行续封；2、案涉拆迁地块以吴山指挥部名义进行拆迁，实际由杭州吴山开发建设有限公司支付拆迁补偿款并进行开发建设，吴山指挥部与吴山开发建设公司实为一体的受益方，三门公司、三海公司现主张原地实物安置具有可操作性。证据7、四宜大院照片。拟证明：拆迁地块原地现状为四宜大院，建有ABCDEFG七幢商业办公用房。证据8：杭州吴山开发建设有限公司企业信用信息公示报告。拟证明：四宜大院的建设单位杭州吴山开发建设有限公司系吴山指挥部100%出资设立的公司，成立于1998年6月吴山指挥部申请拆迁之时。证据9：情况说明。证据10、关于房屋安置的联系函、国内挂号信函收据。证据11、2017年12月5日火车票。证据12、银行汇票、进账单、退票情况说明、活期存款明细单、汇票申请书。证据13、2017年12月14日火车票。证据9-13拟共同证明：1、三门公司、三海公司2015年致函吴山指挥部要求告知账户以履行归还866075.00元款项，遭拒绝；2、叶有轮2017年12月5日赴吴山指挥部要求提供账户以便退款，遭拒绝；3、三门公司、三海公司开具了“杭州市吴山地区开发建设指挥部”为收款人、金额为866075.00元的银行汇票，由叶有轮本人亲自赴吴山指挥部办公室交付汇票，吴山指挥部拒收。吴山指挥部未向本院提交新的证据。 针对三门公司、三海公司提供的证据，吴山指挥部认为，由于三门公司、三海公司二审所提交的证据并不是一审判决后新发现的证据，而且也不是三门公司或者三海公司因为客观原因无法提供的证据，不属于二审新证据。在保留上述意见前提下，发表如下的质证意见：证据1-3的真形式真实性予以确认，但是该证据与本案之间是不具有关联性的；证据4北京市第一中级人民法院民事裁定书真实性予以认定，协助执行通知书、送达回证没有原件，无法确认，上述该证据与本案之间不具有关联性。证据5、6没有原件，真实性不予确认，且与本案无关。证据7、8的真实性予以确认，但与本案没有关联。证据9-13，对证据9真实性不予认可；证据10的质证意见同一审的质证意见；证据12项下的活期存款明细单没有原件，真实性不予认可；其他证据的形式真实性予以认可，但证据9-13与本案没有关联。本院认为，吴山指挥部对证据1-3、证据4中的裁定书、证据7-8以及证据9-13部分证据的真实性没有异议，本院予以确认。其他证据无法达到三门公司、三海公司的证明目的，本院不予采纳。 本院经审理查明：2011年3月15日，三海公司向杭州市人民政府寄送了一份《关于12年前被拆的四宜亭53号房产的请求安置方案的报告》，其中载明：“综合以上情况，请求贵市政府批准同意报告人原房产地块按协议约定，安置报告人使用。同时，房屋建造的费用，由报告人自行负责。但是报告人所收到指挥部的8866075元，不予归还”。本院查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点有二，一是调换协议书是否成立生效；二是吴山指挥部是否需履行安置义务以及支付过渡费。 关于争议焦点一，虽然调换协议书第十条载明：“须经区（县）房地产行政主管部门签证后生效”，但根据吴山指挥部出具的信访事项答复意见书所载内容以及双方在庭审中的陈述，双方已经实际在履行上述协议，故调换协议书成立并生效。 关于争议焦点二，首先，实物安置的前提条件系三海公司将货币安置款本息归还吴山指挥部，但《关于12年前被拆的四宜亭53号房产的请求安置方案的报告》载明三海公司要求不予归还8866075元货币安置款，且三海公司至今未归还货币安置款及利息，故实物安置的前提条件并未成就。其次，调换协议书约定安置地点为原地或易地，故安置地点需双方再行协商确定，现双方并未就安置地点达成一致意见，故三海公司、三门公司要求原地安置没有依据。最后，现原拆迁地址已经被出租给案外人使用，且由于三海公司的自身原因被法院查封，故客观上存在不能原地安置的情形。据此，原审法院驳回三海公司、三门公司的诉讼请求并无不当。 综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19497元，由浙江省三门县开发企业总公司、上海三海工贸总公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一八年十二月十一日 法官助理丁晔 书记员刘婧函