浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终5966号 上诉人（原审被告）：深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司，住所地江西省吉安市井冈山经济技术开发区人力资源市场大楼三楼312室。 负责人：林梅琴，经理。 上诉人（原审被告）：深圳趣购空间网络科技有限公司，住所地广东省深圳市罗湖区桂园街道深南东路5016号京基大厦A座25层07A-1。 法定代表人：林梅琴，执行董事。 二上诉人共同委托诉讼代理人：方晓琳，深圳趣购空间网络科技有限公司行政人员。 被上诉人（原审原告）：金华万达广场商业管理有限公司，住所地浙江省金华市金东区李渔东路300号万达广场1幢4层商业室401室。 法定代表人：王志彬，执行董事。 委托诉讼代理人：周闪电，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 上诉人深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司（以下简称趣购吉安公司）、深圳趣购空间网络科技有限公司（以下简称趣购公司）因与被上诉人金华万达广场商业管理有限公司（以下简称万达公司）广告合同纠纷一案，不服浙江省金华市金东区人民法院（2017）浙0703民初4469号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 上诉人趣购吉安公司、趣购公司上诉请求，一、撤销原审判决，改判驳回万达公司的诉讼请求；二、由万达公司承担本案全部诉讼费用。事实与理由：原审认定事实错误，适用法律错误，应予撤销。一、万达公司违约在先，因其负有先履行义务，原审不应支持其要求上诉人支付广告使用费和违约金的请求。按照合同法第六十七条、六十八条、九十四条等规定，本案万达集团在招采平台对万达广场广告位集中招投标，包括案涉广告位。万达公司以自己的行为表明其拒绝履行案涉合作协议，上诉人有权利中止履行案涉合同，原审法院不应支持其支付广告位使用费和违约金的诉讼请求。二、上诉人已证明被上诉人招投标行为客观存在，上诉人有理由预见被上诉人不会如约履行协议。三、被上诉人主张违约金时应证明其实际损失，且所主张的违约金不应超出其实际损失的30%，人民法院可根据案件实际情况适当调整。 被上诉人万达公司答辩称，被上诉人对上诉人诉称的万达总部招商的事情不知情，也没有影响到涉案的广告位经营权。上诉人实际在使用涉案广告位，应当按照合同的约定缴纳使用期间的广告位使用费。一审判决已经对违约金做了调整，相关违约金的标准合理。同样类型案件，上诉人均以万达总部招商作抗辩，但是没有生效的法院判决采纳上诉人的抗辩理由。 原审原告万达公司向原审法院起诉，请求判令：一、依法确认原告与被告趣购公司前身深圳南方厚朴广告有限公司签订的《金华万达广场外立面广告位经营合作协议》及原告与被告深圳趣购公司前身深圳南方厚朴广告有限公司、深圳南方厚朴广告有限公司吉安分公司签订的《〈金华万达广场外立面广告位经营合作协议〉补充协议（二）》于2018年3月12日解除；二、判令两被告共同支付原告拖欠的广告位使用费359448.34元（暂算至2018年3月12日止）；三、判令两被告按拖欠金额的千分之五支付原告违约金（其中57451.33元自2017年4月20日开始计付至款项清之日止，其中57451.34元自2017年6月20日开始计付至款项清之日止，其中57451.33元自2017年8月20日开始计付至款项清之日止，其中57451.33元自2017年10月20日开始计付至款项清之日止，其中57451.34元自2017年12月20日开始计付至款项清之日止，其中60323.67元自2018年2月20日开始计付至款项清之日止，其中11868元自2018年4月20日开始计付至款项清之日止）；四、判令两被告支付原告解约违约金68941.60元；五、由两被告承担本案诉讼费用。 一审法院认定的事实如下：2015年1月1日，原告万达公司（甲方）与深圳南方厚朴广告有限公司（乙方）签订了《金华万达广场外立面广告位经营合作协议》，协议约定：第二条，广告位的位置、用途、广告内容要求。1、甲乙双方确认，甲方同意提供给乙方使用的广告位为甲方管理的金华万达广场的6块广告位；2、乙方使用广告位仅限用于发布经营广告宣传。第三条，广告位使用期限及交付时间。广告位的使用期限为自2015年1月1日至2018年12月31日止，使用期限为4年。第四条，广告位使用费及支付方式。本协议约定使用期限内的乙方应向甲方支付的广告位使用费按保底广告位使用费加分成广告位使用费的方式计算，保底广告使用费为2015年274262元、2016年345571元、2017年362849元、2018年380992元；支付方式：每个自然年度的保底广告位使用费分两期支付，乙方须于与甲方签订合作协议后五个工作日内向甲方支付第一期保底广告位使用费，后续保底广告位使用费每半年支付一次，支付时间为每年12月20日前和每年6月20日前。第八条，违约责任。1、如乙方未按本协议约定期限向甲方支付广告位使用费或其它应付费用，每延期一日，需按延付金额的千分之五的标准向甲方支付违约金；乙方延期支付广告位使用费或延期履行其他义务达30天的，甲方有权相应解除本协议，按实际广告位使用期结算广告位使用费，乙方还应当按照解约当年广告位使用费总额的20%向甲方支付违约金。2、除另有约定外，如甲方未按合作协议约定期限向乙方交付约定的广告位，则按实际交付日期起计算该广告位对应的广告位使用费。因甲方原因造成广告位不能正常使用超过7天不能恢复的，甲方应免除此故障期间相应的广告位使用费，如不能修复的，甲方应赔偿乙方因此所产生的损失等。协议签订后，原告即交付被告约定的广告位。2016年6月20日，原告万达公司（甲方）与深圳南方厚朴广告有限公司（乙方）、深圳厚朴吉安分公司（丙方）签订《〈金华万达广场外立面广告位经营合作协议〉补充协议（二）》，补充协议约定：一、修改付款主体与开票内容：丙方为乙方下属分公司，甲乙丙三方同意，自2016年6月20日起，对于原协议项下乙方应付的款项，乙方指定丙方向甲方付款。三方确认，如果丙方没有按照原协议及本协议的约定支付款项，甲方有权要求乙方承担付款义务及违约责任，丙方享有原协议相关权利并承担原协议相关义务。二、修改付款方式：保底广告位使用费自合作协议项下广告位使用期起始日起计，每个自然年度的保底广告位使用费分6期支付，由乙方或乙方指定丙方付款，乙方须与甲方签订原协议后五个工作日内向甲方支付第一期保底广告位使用费，后续保底广告位使用费每2个月支付一次，支付节点统一定为偶数月份的20号前。三、甲乙丙三方同意以下表作为保底广告位使用费的结算清单： 金华万达广场 年度 实际应缴保底费 缴费节点 缴费金额 2016年下半年 8月20日 54715.33 10月20日 54715.33 12月20日 54715.34 2017年上半年 2月20日 57451.33 4月20日 57451.33 6月20日 57451.34 2017年下半年 8月20日 57451.33 10月20日 57451.33 12月20日 57451.34 2018年上半年 2月20日 60323.67 4月20日 60323.67 6月20日 60323.66 2018年下半年 8月20日 60323.67 10月20日 60323.67 12月20日 60323.66 五、本补充协议为原协议的组成部分，如两者有不一致之处，以本协议为准，本协议未约定事项，仍按原协议约定执行等。嗣后，被告支付了至2017年2月28日止的广告位租赁费，之后的租赁费未支付。2017年3月30日，深圳厚朴公司名称变更为被告趣购公司。2017年9月21日，原告诉至原审法院。2018年3月7日，被告趣购公司向原告万达公司寄送了说明函，说明函载明：你公司与我公司之间的协议是以2014年3月10日我公司与你公司的母公司万达商业管理有限公司签订的框架协议为基础的，基于框架协议，我公司与你公司签订了合作协议。但2016年11月4日，你公司之母公司通过万达集团招采平台对合作协议约定的广告位进行招投标，无故违反合同，我公司经多次与万达总公司沟通无果，我公司为保障自身的利益迫于无奈于2017年3月1日终止了贵我之间的合同履行，我公司认为该种情况的产生是贵公司的母公司违反框架协议导致的结果，而合作协议是基于框架协议而衍生出来的，该种情况下，我公司无承担所谓违约责任的事实和法律依据，我公司将向贵公司之母公司追索有关赔偿。综上所述，为避免损失进一步扩大，你公司可以自行处置合作协议项下的广告位，但该种处置行为不能追责于我公司，亦不免除贵公司母公司违约之责任。2018年4月27日，深圳厚朴吉安分公司名称变更为被告趣购吉安公司。 一审法院认为，原告万达公司与深圳厚朴公司签订的《金华万达广场外立面广告位经营合作协议》及原告金华万达公司与深圳厚朴公司、深圳厚朴吉安分公司签订的《〈金华万达广场外立面广告位经营合作协议〉补充协议（二）》是各方在平等、自愿的原则下签订的，各方均应按合同约定全面履行，现深圳厚朴公司名称变更为被告趣购公司，深圳厚朴吉安分公司名称变更为被告趣购吉安公司，故合同义务应由变更后的二被告承担，《〈金华万达广场外立面广告位经营合作协议〉补充协议（二）》约定如果趣购吉安公司没有按照原协议及本协议的约定支付款项，万达公司有权要求趣购公司承担付款义务及违约责任，故二被告应共同承担支付广告位使用费的民事责任，二被告未按约支付广告位使用费属违约行为，应承担支付广告位使用费的民事责任及相应违约责任。2018年3月7日，被告趣购公司向原告万达公司寄送了说明函，原告万达公司收到说明函后同意自行处置涉案广告位，在庭审中亦同意自2018年3月7日解除三方的广告位租赁协议，故应确认《金华万达广场外立面广告位经营合作协议》、《〈金华万达广场外立面广告位经营合作协议〉补充协议（二）》自2018年3月7日解除，二被告应支付自2017年3月1日至2018年3月7日的广告位使用费及逾期付款的违约金，原告请求的逾期付款违约金过高，被告辩称中请求法院予以调整，原审法院酌定逾期付款违约金按年利率24%计付。原告主张被告按合同约定支付解除协议违约金，符合事实与法律规定，应予以支持。二被告辩称原告怠于维护广告位灯箱，致使被告无法正常经营涉案广告位，以及万达总公司和原告对广告位进行集体招租招投标活动，表明万达总公司和原告拒绝履行《框架协议》和《合作协议》项下的义务，但二被告未提交相应的证据证明，对上述辩称应不予采纳。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十四条、第二百二十六条、第二百二十七条的规定，判决：一、确认原告金华万达广场商业管理有限公司与被告深圳趣购空间网络科技有限公司签订的《金华万达广场外立面广告位经营合作协议》、原告金华万达广场商业管理有限公司与被告深圳趣购空间网络科技有限公司、深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司签订的《〈金华万达广场外立面广告位经营合作协议〉补充协议（二）》于2018年3月7日解除；二、被告深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司、深圳趣购空间网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告金华万达广场商业管理有限公司广告位使用费354502.73元，并支付逾期付款违约金（按年利率24%，其中57451.33元自2017年4月20日计算至履行完毕之日，其中57451.34元自2017年6月20日计算至履行完毕之日，其中57451.33元自2017年8月20日计算至履行完毕之日，其中57451.33元自2017年10月20日计算至履行完毕之日，其中57451.34元自2017年12月20日计算至履行完毕之日，其中60323.67元自2018年2月20日计算至履行完毕之日，其中6922.39元自2018年4月20日计算至履行完毕之日）；三、被告深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司、深圳趣购空间网络科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告金华万达广场商业管理有限公司解除协议违约金68941.60元；四、驳回原告金华万达广场商业管理有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6498元，由原告金华万达广场商业管理有限公司负担98元，被告深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司、深圳趣购空间网络科技有限公司负担6400元。 二审中，双方当事人均未向本院提交新证据。 二审经审理，对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，上诉人趣购吉安公司、趣购公司所述的万达集团对广告位进行招投标的事宜并未对其使用案涉广告位造成实际影响，其所述的可以不支付案涉广告位的使用费及违约金缺乏事实及法律依据。原审法院已根据本案的客观情况对案涉违约金标准进行了调整。 综上所述，上诉人趣购吉安公司、趣购公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6498元，由上诉人深圳趣购空间网络科技有限公司吉安分公司、深圳趣购空间网络科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱红彦 审 判 员 杜月婷 审 判 员 周楚臣 二〇一八年十二月二十九日 代书记员 周璟学