河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀10民终7111号 上诉人（原审原告）：汪会云，女，1990年5月1日出生，汉族，住固安县。 委托诉讼代理人：张华，上海申云律师事务所律师。 委托诉讼代理人：乐祥立，北京京云律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廊坊市凯程房地产开发有限公司，住所地廊坊市广阳区吉祥小区17-25门市。 法定代表人：李桐伟，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘永利，河北刘永利律师事务所律师。 上诉人汪会云因与被上诉人廊坊市凯程房地产开发有限公司之间房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省霸州市人民法院（2018）冀1081民初3420号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，本案现已审理终结。 上诉人汪会云上诉请求：撤销一审判决，支持上诉人上诉请求。事实和理由：一审判决认定被上诉人因“不可抗力”延迟交房，不能成立；2016年8月11日、9月5日霸州市建设局向被上诉人送达了2016309号、2016317号《建筑施工安全监督停工整改通知书》，被上诉人建筑工地1号、6号、11号、15号、18号至23号楼施工未达标，被要求整改，是被上诉人自身原因所致，不能认定为不可抗力；被上诉人提供的《大气污染防治应急综合管控措施的通知》，明确指出管控的是施工工地的土石方作业，管控的是扬尘作业，施工中的其他作业没有明确管控，如内墙装修、门窗安装等；上诉人一审期间提交的谷歌地图图像，能够反映自2016年2月28日，至2017年11月16日上诉人购买的楼盘没有变化，而该楼盘两侧的建筑物发生了明显变化，不可抗力不会只针对被上诉人购买的楼盘；上诉人一审期间提交证据，反映2017年4月17日晚8时左右，上诉人购买的房屋楼盘有工人发生工伤，这个时间是被上诉人主张的停工期间，被上诉人对此不能自圆其说；一审判决认定被上诉人延期交房，但未支持上诉人的诉讼请求，无事实和法律依据；一审判决认定被上诉人因不可抗力延期交房，已履行了告知义务，属于认定事实不清，证据不足；被上诉人自2016年起就知晓政府对大气污染的要求及控制，应据此掌握施工进度，确定交房时间，被上诉人与上诉人约定交房时间和逾期交房违约责任后，应按合同履行相应义务；一审期间，上诉人申请法院调取对方的施工日志和监理日志，但一审法院未予调取；一审期间，被上诉人的证据未交给上诉人，导致上诉人无法对证据充分发表意见；本案所涉房屋未达到交房条件，该房屋不仅应有竣工验收报告，还应有政府行政方面的验收；被上诉人交付的房屋与合同约定不符，违反合同约定。 廊坊市凯程房地产开发有限公司辩称，政府部门命令建筑工地停工是政府禁令，属于不可抗力，天气异常造成不能施工更属于不可抗力，是被上诉人签订合同前不可预见、不能避免且不能克服的，虽然双方签订合同前也发生过因防治大气污染命令建筑工地停工的情况，但都是因天气偶然突变政府实施的临时管控措施，没有规律性，无法预见；政府禁令必须遵守执行，上诉人无需再提供其他证据证明停工事实，如果政府启动三级(含)以上应急响应，建筑施工工地只能停工，不能进行任何工程阶段的施工活动；建筑施工是有工序的，前一个施工内容没有进行完成，不可能进行下一个施工工序，上诉人主张可以进行其他施工工序，不能成立；被上诉人多次因不可抗力停工，但在可以施工的时间内抢工期，争取如期交房，至交房时间届满前约一个月发现不能如期交房，依法通知了上诉人，是及时的，退一步讲，即使没有及时通知上诉人，依法也不应当承担责任；被上诉人一审期间已向法庭提交全部证据，上诉人进行了质证，上诉人有权复印上述证据，上诉人以未收到证据为由，主张一审程序不当，不能成立；被上诉人建设的房屋，已经竣工验收合格，并经竣工验收备案，符合房屋交付条件，上诉人主张所涉房屋不符合交付条件，不能成立，且与上诉人主张的逾期交房违约金不是同一诉讼请求，应另行主张权利；上诉人所述房屋户型与合同约定不符，应由上诉人确定是否继续履行合同，接收房屋，该事项不是本案的审理范围，在上诉人未确认是解除合同还是继续履行合同的情况下，上诉人主张逾期交房违约金不应支持。请求驳回上诉，维持一审判决。 汪会云向一审法院起诉请求，1、依法判令被告支付违约金177577元；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2016年3月22日原告汪会云与被告廊坊市凯程房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，约定原告以12326元每平方米的单价购买被告开发的温莎小镇21号楼2单元1001号房，价款1455577元，约定交房时间为2017年10月1日。原告向被告交付了购房首付款295577元，被告为原告出具了收据，同时办理了银行按揭贷款。 霸州市温莎小镇在施工过程中，2016年8月11日、9月5日霸州市建设局向温莎小镇1号、6号、11号、15号、18号至23号楼施工单位廊坊市中房城市建设工程有限公司发送编号为2016309号、2016317号建筑施工安全监督停工整改通知书，认为施工现场未达到《河北省建筑施工扬尘防治新15条标准》要求，命令该公司自2016年8月11日8时和9月5日8时起立即停止施工，对包括但不限于上述问题立即进行整改。被告主张此文件下发后工地停工整顿至9月20日，停工41天。在此期间，霸州市大气污染治理工作领导小组办公室（简称大气办）于2016年8月27日下发霸气办字【2016】31号关于启动霸州市主城区大气污染防治综合管控工作的通知、于2016年9月14日下发霸气办字【2016】35号关于启动大气污染防治应急综合管控措施的通知，分别于2016年8月28日0时至2016年8月31日24时和2016年9月14日18时至2016年9月16日24时实施管控措施。之后大气办发布霸气办字【2016】36号、38号、40号、41号、42号、43号、44号、46号文件，分别于2016年9月21日0时至2016年9月26日24时、10月1日12时至10月4日24时、10月12日至10月15日24时、10月18日0时至21日24时、10月24日12时至26日24时、10月31日14时至11月7日12时采取管控措施。2016年11月8日至11月16日大气办分别发布霸气办字【2016】48号、49号、50号、51号、52号文件，于2016年11月9日0时至11月20日12时启动重污染天气三级和二级应急响应。2016年11月23日至11月30日大气办发布霸气办字【2016】54号、55号、58号文件，于2016年11月24日0时至12月4日24时发布重污染天气黄色预警启动并维持三级应急响应。2016年11月26日大气办发布霸气办字【2016】56号文件，转发《廊坊市大气污染防治十条严控措施》，从发文之日至2016年12月31日，市、县建成区所有施工工地土石方、喷涂、焊接、切割等作业全部停工，所有混凝土搅拌站全部停产，所有渣土运输车全部停运等。2017年1月5日大气办发布霸气办字【2017】2号文件、霸州市建设局发布霸建【2017】21号文件、2017年2月8日廊坊市大气污染防治领导小组办公室发布廊气办字【2017】13号文件，对各类建筑工地实施停工至2017年3月31日。2017年4月1日，大气办发布霸气办字【2017】32号文件，决定于2017年4月2日0时发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应，解除时间另行通知。2017年4月19日20时15分发布霸气办字【2017】35号文件，解除重污染天气橙色预警并终止二级应急响应。2017年6月5日霸州市建筑工程施工安全监督站发布霸建安（2017）23号文件，通知市区辖区范围内所有在建工程项目于6月6日至6月8日全部停止施工。2017年11月3日大气办发布霸气办字【2017】89号文件，2017年11月3日12时至11月8日0时发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应。2017年11月8日大气办发布霸气办字【2017】90号文件，印发《霸州市11月至12月大气污染强化措施》的通知，从2017年11月15日起至2018年3月15日，全市施工工地除上级批准的重大民生工程和重点工程外，土石方作业全面停工。2017年11月13日霸州市建筑工程施工安全监督站转发了霸气办字【2017】90号文件，要求各建设单位、建筑施工企业按文件要求贯彻落实。大气办分别于2018年2月27日、2018年3月16日发布霸气办字【2018】18号、24号文件，2月27日24时发布重污染天气橙色预警，2月28日8时启动二级应急响应，2018年3月16日12时解除。大气办分别于2018年3月23日、4月3日发布霸气办字【2018】27号、28号文件，从3月23日发布重污染天气橙色预警，并启动二级应急响应，除应急抢险外，建成区范围内停止所有施工工地。2018年4月3日解除二级应急响应。大气办于2018年4月16日发布霸气办字【2018】34号文件，4月16日发布重污染天气橙色预警并启动二级应急响应；2018年4月21日发布霸气办字【2018】36号文件，解除二级应急响应。2018年4月28日大气办发布霸气办字【2018】39号文件，发布重污染天气橙色预警，并于4月28日0时起启动二级应急响应，预计4月30日24时解除。上述合计373天。 2017年7月1日被告向原告通过挂号信寄送凯程上东区（温莎小镇）延期交房通知一份，告知原告因为不可抗力等因素影响了施工进度，告知原告所购房屋将延期交房，并向原告致歉。附件列举了2016年1月13日至2017年6月5日28份政府文件名称和文件号辅助说明。 2018年5月24日相关各方对被告开发的温莎小镇项目验收合格，出具了验收报告。被告于2018年5月27日向原告发出交房通知，要求原告于2018年6月5日办理交房手续，但原告未按期履行交房手续。 一审法院认为：原告汪会云与被告廊坊市凯程房地产开发有限公司签订《商品房买卖合同》，是双方真实意思表示，双方当事人应当按照合同约定履行自己的义务。原告汪会云向被告交纳了购房首付款，并办理了银行按揭贷款。2018年5月27日被告通知原告于2018年6月5日交房，但原告未按期履行交房手续，可认定被告向原告交付了房屋，履行了交房义务。被告未能在约定的交房日期2017年10月1日向原告交付房屋，延期至2018年6月5日交付房屋，原告不主张解除合同并接收了被告交付的房屋，至此被告已经履行完交房义务。所以被告是延期履行合同，并非不能履行合同。另外从双方合同订立到约定的房屋交付之日期间，政府相关部门为了大气污染防治、高考等原因，多次发布文件，要求工地停工、停止土石方作业等，造成建筑工地停工等，影响工程进度，上述情况是被告不能预见、不能避免、不能克服的，属于不可抗力。因为不可抗力造成被告在约定的期限内不能履行交房义务，应当顺延履行期限。在被告因不可抗力顺延履行期间发生新的不可抗力，履行期限继续顺延。扣除因为大气污染治理和高考等因素顺延的期限，至实际交房之日，被告也没有逾期。至被告向原告交付房屋，延期履行的时间少于因不可抗力影响施工的时间，延期履行不是被告主观因素造成的，而是因为不可抗力造成的，应免除被告因延期履行的责任。在交房期限届满前一个月被告通知了原告因不可抗力延期交房，并向原告致歉，履行了告知义务。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十七条之规定，判决：驳回原告汪会云的诉讼请求。案件受理费3852元，减半收取计1926元，原告汪会云承担。 二审期间，当事人未提交新证据。 本院审理查明的事实与一审判决认定事实相同。 本院认为，双方当事人2016年3月22日订立《商品房买卖合同》，约定房屋交付日期为2017年10月1日，被上诉人实际通知上诉人2018年6月5日办理房屋交付手续。在上述期间，政府相关部门为了大气污染防治、高考等原因，多次发布文件，要求工地停工、停止土石方作业等，造成建筑工地停工，影响工程进度，上述情况是被上诉人不能预见、不能避免、不能克服的，属于不可抗力，房屋交付日期应扣除上述停工期间后，相应顺延。上诉人主张政府相关部门发布的文件，是可以预见的，且并非不能避免、不能克服，不属于不可抗力，本院认为，政府部门的上述文件，系因天气等事由，不特定的发布实施，双方当事人对于是否会发布停工通知、何时发布停工通知、停工多少次、停工多长时间，均无法准确判断，上述政府文件属于不可抗力的情形，上诉人该上诉理由，本院不予支持。 上诉人主张，2016年8月11日、9月5日霸州市建设局向被上诉人送达了2016309号、2016317号《建筑施工安全监督停工整改通知书》，要求被上诉人整改，是被上诉人自身原因所致，不能认定为不可抗力，本院认为，该整改通知所涉停工期间，与霸州市发布的大气污染防治管控措施有重合的部分，《建筑施工安全监督停工整改通知书》所涉整改期间为41天，一审判决认定的因管控政策扣减期间为373天，即使按上诉人主张不予扣减该41天，也未影响被上诉人交房时间顺延后，未构成违约的事实认定。 上诉人主张，管控措施是对施工工地的土石方作业、扬尘作业进行管控，其他如内墙装修、门窗安装作业，应继续进行，本院认为，房屋建设系按施工工序进行，主要工序均涉及土石方及混凝土施工作业，无证据证明本案所涉房屋系因内墙装修、门窗安装而延期未能交付，上诉人该主张，本院不予支持。 上诉人主张，依据其提交的谷歌地图图像，证明被上诉人未实际停工，小区内的其他楼房仍在建设，因此不应按管控政策的期间进行扣除，本院认为，霸州市发布的管控政策，系政府政令，应严格执行，上述政策分阶段实施，上诉人提交的证据，不能证明被上诉人对其他房屋的建设，是否在管控政策实施阶段进行，上诉人该主张，本院不予支持。上诉人所述的工伤，与本案不具有关联性，不能据此认定相关管控政策可以不予执行。 上诉人主张，本案所涉房屋不符合交房条件，本院认为，上诉人以被上诉人逾期交付房屋为由起诉主张权利，与其主张的房屋不符合交房条件，不是同一法律关系，且被上诉人已在本案中提交竣工验收报告证明房屋符合交付条件，并在庭审后向法庭说明该房屋已取得建设工程竣工验收备案证明的情况，据此，上诉人该上诉理由，不能成立，本院不予支持。 上诉人主张一审程序不当，未按上诉人申请调取被上诉人的施工日志和监理日志，且主张一审期间，被上诉人的证据未交给上诉人，导致上诉人无法对证据充分发表意见。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，上诉人申请调取的事项，不影响对管控政策相应期间的审理认定，一审法院未予调取，符合法律规定。被上诉人一审期间提交的证据，已在一审庭审时进行质证，上诉人可查阅复印上述证据，上诉人主张被上诉人未将上述证据交付上诉人，影响上诉人意见的发表，不能成立。 一审判决依据审查确认的案件事实，确定被上诉人是否应承担违约责任，符合法律规定。被上诉人因不可抗力延期交房，已履行了告知义务，因管控政策连续发布，被上诉人将管控政策及相应影响一并向上诉人告知，方式适当，并无不妥，且不影响本案中对管控政策扣除期间的认定，上诉人该上诉理由，本院不予支持。 上诉人主张被上诉人交付的房屋户型与合同约定不符，本院认为，上诉人基于此情节，应明确是否解除房屋买卖合同并主张合同不能履行的违约责任，还是继续履行房屋买卖合同，接收房屋，并要求被上诉人承担房屋户型不符的违约责任，但上述违约责任，与上诉人在本案中主张的逾期交付房屋违约责任，不是同一法律关系，不是本案的审理范围，上诉人应基于上述情节，另行主张权利。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3852元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审判长 张 欣 审判员 李成佳 审判员 史纪红 二〇一八年十二月二十六日 书记员 孙 帅