黑龙江省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑民终733号上诉人（原审原告）：深圳齐善食品有限公司，住所地深圳市宝安区沙井街道和一第一工业区第4栋。法定代表人：谢媛源，该公司总经理。委托诉讼代理人：孔丽芳，该公司法务职员。委托诉讼代理人：蔡燕浩，北京市中银（济南）律师事务所律师。上诉人（原审被告）：哈尔滨市南岗区齐善素食店，经营场所黑龙江省哈尔滨市南岗区东大直街副44号1层。经营者：张宏，男，1969年1月2日出生，汉族，现住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：张路思，女，1990年5月8日出生，回族，张宏妻子，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。委托诉讼代理人：薛涛，黑龙江民强律师事务所律师。上诉人深圳齐善食品有限公司（以下简称齐善公司）因与上诉人哈尔滨市南岗区齐善素食店（以下简称南岗齐善素食店）侵害商标权纠纷一案，不服哈尔滨市中级人民法院于某18年8月10日作出的（2018）黑01民初345号民事判决，向本院提起上诉。本院于某18年11月8日立案后，依法组成合议庭,公开开庭进行了审理。上诉人齐善公司的委托诉讼代理人蔡燕浩，上诉人南岗齐善素食店经营者张宏及其委托诉讼代理人张路思、薛涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。齐善公司的上诉请求：请求变更原审判决第三项为南岗齐善素食店赔偿齐善公司经济损失及为制止侵权支付的合理费用30万元。事实和理由：1.“齐善”及“齐善食品”商标自上世纪90年代开始使用，90年代末进行注册，经齐善公司多年经营、致力宣传，使“齐善”及“齐善食品”商标在全国范围内的素食界具备很高知名度。因此，从“齐善”“齐善食品”商标的历史及知名度看，一审判决的赔偿数额过低。2.南岗齐善素食店恶意侵权，张宏是“素香缘”品牌的哈尔滨地区总代理，其在经营中对“齐善”品牌恶意抵毁和中伤，严重损害了“齐善”食品的商誉。张宏借助李秀华经销十余年积累的齐善素食消费群体，虚假宣传，生产假冒齐善公司畅销款“汉堡素肉碎”，且擅自销售带有“齐善”标识的商品，并在门楣、销售票据、购物袋上使用案涉商标，足以使一般消费者认为其销售的商品与齐善公司有关，混淆商品来源，损害消费者合法权益。在当地影响极其恶劣，对案涉商标的声誉造成极大的负面影响，给齐善公司造成巨大经济损失。3.南岗齐善素食店侵犯齐善公司多个商标的商标权利，侵权赔偿数额应当按照多个商标计算，且齐善公司远在深圳，维权难度较大，差旅费用较高，仅律师代理费就4万元，而一审法院对于侵犯多个商标权的赔偿数额加上制止侵权的合理费用总计10万元，数额明显偏低，应提高赔偿数额。南岗齐善素食店辩称,齐善公司成立时，没有任何市场知名度，因齐善公司的创始人于丙堂与张宏的母亲是佛友，二人愿意共同开创素食事业，于是张宏辞去工作，在东三省进行齐善素食产品的推广销售工作。正是由于象张宏这样数百名经销商夜以继日地为齐善公司开拓市场，齐善公司才得以取得现有声誉。齐善公司与张宏一直保持着近20年的合作关系，张宏销售齐善食品不存在侵权问题，更谈不上赔偿问题。此外，齐善公司关于南岗齐善素食店恶意中伤齐善品牌等主张，均没有提交证据证明。故齐善公司的上诉请求不能成立，请求二审法院予以驳回。南岗齐善素食店的上诉请求：撤销一审判决，改判驳回齐善公司的诉讼请求，一、二审诉讼费用由齐善公司负担。事实与理由：1.南岗齐善素食店于某05年10月25日成立后一直以该主体从事民事活动，经营者始终是张宏，经营场所未发生改变。哈尔滨市南岗区人民法院（以下简称南岗区法院）（2008）南民一初字第524号民事判决书和黑龙江省高级人民法院（以下简称黑龙江省法院）（2013）黑监民再字第25号民事判决书在离婚财产处分上均判决南岗齐善素食店归张宏所有。根据黑龙江省普利斯司法鉴定中心作出的（2013）普鉴字第118号司法鉴定报告书的检验结果及哈尔滨市工商行政管理局南岗分局（以下简称南岗工商局）2013年12月24日会议纪要，能够证实南岗齐善素食店从2005年10月25日成立至今只有一家。2.南岗齐善素食店与齐善公司合作近20年，齐善公司从未通知解除合作关系，南岗齐善素食店不存在侵权。从齐善公司刊物《齐善食谱》所使用的照片及齐善公司的出货单、物流运输单等，能够形成完整的证据链条，证实齐善公司与南岗齐善素食店存在多年的合作关系。3.一审判决无法执行。一审判决第二项为南岗齐善素食店停止在门楣、销售票据、购物袋上使用带有“齐善”字样的标识。然而，南岗工商局颁发的营业执照确定了南岗齐善素食店名称的合法性和正当使用性。在司法机关尚未确定该营业执照非法的前提下，南岗齐善素食店有权使用“齐善”商号，同时依法享受该商号的使用权。齐善公司辩称，1.南岗齐善素食店所述恰恰证明自2006年8月至2015年3月南岗齐善素食店的实际经营者并非张宏，而是李秀华，本案中的南岗齐善素食店与2015年之前的南岗齐善素食店不是同一主体。齐善公司从未许可南岗齐善素食店销售齐善食品，双方之间不存在销售代理关系，齐善公司没有通知解除合同的义务。2.根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款的规定，将与他人商标相同或近似的文字作为企业的字号，在相同或类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的构成商标侵权，齐善公司的齐善商标注册使用类别涵盖了各类素食商品及第35类，按照上述规定，南岗齐善素食店构成商标侵权，不存在一审判决无法执行的问题。齐善公司向一审法院起诉请求：1.南岗齐善素食店立即停止生产、销售并销毁假冒“齐善”标识的侵犯齐善公司商标专用权的商品；2.南岗齐善素食店立即停止在门楣、销售票据、购物袋上使用并销毁标有“齐善”标识的侵犯齐善公司商标专用权的标识；3.南岗齐善素食店赔偿齐善公司经济损失及合理费用30万元。一审法院认定事实：1993年4月30日，齐善公司成立，经营范围：经营电子商务、进出口及相关配套业务、软包装即食面筋制品、纯素味酱、纯素冷冻点心、豆类制品、人造大豆蛋白及制品等其他食品的生产与销售；魔芋制品的生产与销售；方便面、糕点的批发；预包装食品的批发和销售；食品销售。1999年9月14日，齐善公司获准注册第1313980号“”商标，核定使用商品第29类：水果罐头，蔬菜罐头，腌制蔬菜，蔬菜汤料，速冻方便菜肴，酱菜，腐乳，甜果冻，食物蛋白，魔芋蛋白。注册有效期自1999年9月4日至2009年9月13日，后续展至2019年9月13日。2000年1月14日，齐善公司核准注册第1353852号“”商标，核定使用商品第30类：饺子，方便面，酱油（调味品），酱菜（调味品），味精。注册有效期续展至2020年1月13日。2010年12月14日，豪亿国际有限公司获准注册第7666787号“”商标，核定使用商品为第29类：蔬菜罐头，蔬菜汤料，食用菜籽油，干食用菌，食物蛋白，速冻方便菜肴，酱菜，食品用胶，食物蛋白，腐竹。注册有效期至2020年12月13日。2011年1月14日，豪亿国际有限公司获准注册第7738303号“”商标，核定服务项目第35类：广告传播，样品散发，广告，商业管理辅助，工商管理辅助，商业管理咨询（顾问），特许经营的商业管理，进出口代理，替他人推销。注册有效期至2020年12月13日。2011年11月7日，豪亿国际有限公司获准注册第7744046号“”（该商标下方的英文为“WholePerfectFood”）商标，核定使用商品第30类：可可，茶，糖，糖果，蜂蜜，糕点，方便米饭，谷类制品，方便面，米果，食用面筋，魔芋粉，冰淇淋，食盐，调味酱油，调味料，酵母，食用芳香剂，家用嫩肉剂。注册有效期至2021年11月6日。2013年8月20日，经国家商标局核准，上述5个注册商标均转让给深圳和之善投资有限公司（以下简称和之善公司）。2015年3月17日，和之善公司与齐善公司签订《商标使用许可合同》，主要内容为：和之善公司将其第1313980号“”、第1353852号“”、第7666787号“”、第7738303号“”、第7744046号“”商标许可齐善公司使用在核定服务项目上，许可使用期限自2015年3月31日起至2020年3月30日止；许可使用形式为独占许可；未经和之善公司授权，齐善公司不得以任何形式和理由将商标许可第三方使用；在他人实施假冒上述注册商标、侵犯上述注册商标等商标侵权行为的情况下，齐善公司可以单独以自己名义向任何第三方主张权利等。1998年5月和8月，《深圳特区报》、《经济导报》、《质量时报》、《大河报》、《信息时报》都对齐善公司的素食进行了报道。1998年11月8日，《中国食品资讯》以《二十一世纪健康食品》为题对齐善公司进行了深度报道；1998年8月27日，《质量时报》以《素食：开辟饮食新领域》为题通过对齐善公司董事长余昭德的访谈，对齐善公司的齐善食品进行了宣传报道；1998年9月16日，《当代营销》以《21世纪健康食品》为题对其上市的齐善公司的齐善食品进行了报道；1998年12月17日，《沿海新闻报》以《健康素食在港城》为题对齐善公司的齐善食品进行了报道；1999年4月29日，《企业市场报》以《“齐善”素食探秘》为题，对齐善公司的齐善素食进行了宣传报道；1999年8月，《北京纪事》以《为自己营造健康与美味》为题，对齐善公司及其素食产品进行了报道；1999年8月3日，天津《农工商时报》在B2版以《21世纪健康走向》为题，对齐善公司的齐善食品进行了报道；1999年8月5日，浙江《温岭报》以《健康素食，引导饮食新潮流》为题，对齐善公司的齐善素食进行了宣传报导；2005年，齐善公司创刊国际标准刊号为1992-6839的《健康与素食》杂志，对素食及齐善素食产品进行了大量报导和宣传；2007年2月11日，唐山电视台《唐山话题》栏目录制《齐善专题》，对齐善公司的齐善食品进行了报道。同月，齐善公司的齐善食品被“市场调查网”在《中国质量**行》栏目中评为知名企业上榜品牌；2007年5月14日，《温州商报》以《市民餐桌渐兴素食》对齐善公司的齐善素食进行了宣传报道；2007年5月20日，唐山电视台《马太太持家》电视栏目中对齐善公司的齐善食品作报道。2009年9月3日，福建电视台录制的“我行我素”的节目，对齐善公司的齐善素食进行报道。2010年9月30日，江苏省广电总台特派出摄制组对齐善公司江苏省销售中心进行全方位专题报道，在江苏城市频道《午间特快》节目播出。2013年9月刊的《四川烹饪》以《仿荤素食篇》对素食进行了详细介绍，并标明菜品提供方为齐善公司。另，齐善公司为推广素食理念，宣扬素食文化，提升齐善公司齐善素食的知名度进行了如下活动：2012年，应湖南怀化市旅游局、宗教局邀请，参与承办了2012年10月28日开幕的怀化第一届素食民俗旅游文化节；2012年10月19～22日，参加了第七届中国厦门国际佛事用品展览会；参加“深圳首届公益金百万行”活动；为“深圳祈福钟慈善晚会”提供晚宴；参加“厦门国际素食展”；参加国际佛事用品展；举办齐善素食新品发布会；在上海、北京、江苏、山东等地庙宇进行供斋等活动，用齐善素食做出的“佛跳墙”，还在“栖霞素斋美食节”上获得“最佳创新素食奖”。南岗齐善素食店举示的营业执照显示：南岗齐善素食店，注册号230103601125048；类型：个体工商户；经营者：张宏；注册日期2015年3月18日；核准日期2015年3月17日；经营范围：批发零售：预包装食品。南岗齐善素食店举示的《会议记录》显示：“以李秀华为负责人的南岗齐善素食店于某11年4月15日办理了注销登记”。齐善公司举示2018年7月4日查询国家企业信用信息公示系统企业信用信息公示报告显示：南岗齐善素食店，注册号230103600144943；类型：个体工商户；经营者：李秀华；注册日期2005年10月25日；核准日期2015年3月17日；登记状态注销。2017年9月13日，和之善公司委托代理人向哈尔滨市香坊公证处申请保全证据公证，公证人员于某17年9月14日在哈尔滨市××街××南岗齐善素食店购买外包装标有“齐善食品”汉堡素肉碎、“素香缘”珍珠素肉碎、“素香缘”家常素燕丸、“众素”俄式风味素烤串、“尚德威”风味素香柳5件食品，标有“齐善素食”购物袋一个，合计人民币31.3元，获得齐善素食购物小票一张。公证员对店铺内部、外观进行拍照，对购买的物品进行拍照并封存，并制作（2017）黑哈香证内经字第487号公证书。公证书所附照片显示店铺门楣的牌匾上有“齐善素食”四个大字，封存实物包装盒上贴有哈尔滨市香坊公证处封条及公章，日期为2017年9月14日，侧面标有“（2017）黑哈香正内经字第487号公证书封存的物品”字样。当庭拆封封存实物，包装箱内有一个塑料包装袋，袋上两面正中均印有“齐善素食”4个大字标识，大字下方有“WholePerfectFood”标识，“齐善素食”和其下方的“WholePerfectFood”以橙色为底构成一个整体标识。下方印有地址：哈尔滨市南岗区东大直街副44号。塑料包装袋内有齐善汉堡素肉碎、珍珠素肉碎各一瓶，俄式风味素烤串、风味素香柳、家常素燕丸各一袋和“齐善素食”购物小票一张，金额31.3元。其中齐善汉堡素肉碎的瓶盖和侧面瓶贴上均印有“”商标，生产商：“深圳齐善食品有限公司”。2017年8月15日，北京市中银（济南）律师事务所为齐善公司出具《山东增值税专用发票》1张，金额为4万元。9月14日，黑龙江省哈尔滨市香坊公证处为齐善公司出具《黑龙江省增值税普通发票》1张，金额为3010元。南岗齐善素食店在一审庭审时陈述：南岗齐善素食店于某05年10月25日有一个营业执照，字号名称和现在一样，经营者是张宏，由张宏和其前妻李秀华共同经营。2006年8月，李秀华把营业执照注销。2006年10月，张宏和李秀华离婚。李秀华把原营业执照注销后，又成立了一个同名的南岗齐善素食店，经营者是李秀华。2011年，张宏把经营者是李秀华的工商执照注销。2015年3月18日，经营者重新恢复成张宏。被诉侵权商品来源于哈尔滨市××百味食品经销部（以下简称素百味经销部）和哈尔滨市南岗区上品缘贸易商行。齐善公司在一审庭审时陈述：2015年3月18日之前，齐善公司确实与李秀华经营的名称为南岗齐善素食店的经营机构进行过合作。现南岗齐善素食店营业执照的注册号与原南岗齐善素食店的注册号不同，不是一个主体。原南岗齐善素食店于某15年3月17日注销。张宏经营的南岗齐善素食店注册成立以来，其身份为另一素食品牌素香缘食品代理商，其明知齐善公司与素香缘品牌在上海有商标侵权纠纷，仍为素香缘品牌侵权提供便利，在门楣、销售票据、购物袋上使用“齐善”标识，销售“素香缘”等素食商品，欺骗广大消费者，称“素香缘”为“齐善”系列品牌，生产假冒“齐善”商品在店内搭配混售，宣扬齐善公司的产品质量较差，已快破产等信息，严重破坏了齐善公司已形成的优良市场资源和商誉。一审法院认为，和之善公司的第1313980号“”、第1353852号“”、第7666787号“”、第7738303号“”、第7744046号“”注册商标合法有效，受法律保护。和之善公司授权齐善公司独占许可使用上述商标，并可以单独以齐善公司名义向任何第三方主张权利。南岗齐善素食店对上述注册商标权和齐善公司主张本案权利无异议，对销售被诉侵权商品，并且使用带有“齐善”字样的牌匾等店招亦无异议。本案争议的焦点是：南岗齐善素食店使用有“齐善”字样的牌匾、包装袋等店招和经营被诉侵权商品是否经齐善公司许可，是否构成商标侵权，是否有合法来源，以及如何确定责任。《中华人民共和国商标法》（以下简称商标法）第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的”。《中华人民共和国商标法实施条例》第七十六条规定：“在同一种商品或者类似商品上将与他人注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，误导公众的，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为”。南岗齐善素食店销售的被诉侵权商品“汉堡素肉碎”与案涉第1313980号、第7666787号、第1353852号、第7744046号注册商标核定使用的商品属类似商品。在被诉侵权商品“汉堡素肉碎”的瓶盖和侧面瓶贴上印有“”商标，该商标与第7666787号、第7744046号“”商标相同。南岗齐善素食店在其购物袋上使用的“齐善素食WholePerfectFood”（上下排列）标识及在牌匾、和购物收据上使用的“齐善素食”标识与案涉第7666787号、第7744046号“”商标，第1313980号、第1353852号“”商标相比较，南岗齐善素食店所使用的“齐善素食WholePerfectFood”（上下排列）标识与“齐善素食”标识均含有“齐善”文字，与案涉注册商标中的“齐善”二字相比，二者读音相同，字形基本一致；南岗齐善素食店所使用的“齐善素食WholePerfectFood”（上下排列）标识与案涉第7666787号、第7744046号“”商标都显著使用了“齐善”文字，英文部分相同，且二者均为上下结构排列，整体视觉效果相似。故南岗齐善素食店使用的“齐善素食WholePerfectFood”（上下排列）标识和“齐善素食”标识与案涉注册商标相比较，易使相关公众产生混淆，二者构成近似。南岗齐善素食店与齐善公司均主要经营素食，二者的主营产品、消费对象相同，南岗齐善素食店未经商标注册人的许可，在类似商品上使用与案涉注册商标相同或近似的商标，容易造成消费者以及与齐善公司的商品营销有密切关系的其他经营者的混淆、误认，属于商标法第五十七条第二项规定的侵犯注册商标专用权的行为。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条第一款规定：“人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，依据民法通则第一百三十四条、商标法第五十三条（现行商标法第六十条）的规定和案件具体情况，可以判决侵权人承担停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。”商标法第六十四条第二款规定：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任”。南岗齐善素食店辩称其与齐善公司系合作关系，但其不能举示任何合同或者齐善公司授权的证明文件。南岗齐善素食店举示的证据，均不能证明2015年3月18日南岗齐善素食店重新注册之后，经齐善公司或者和之善公司许可，经营被诉侵权商品。关于被诉侵权商品的来源，南岗齐善素食店自认不是在齐善公司进货，其主张该商品系于某18年5月14日在哈尔滨市××百味食品经销部购买，与2017年9月13日公证保全购买的时间不相符。南岗齐善素食店不能证明其销售的被诉侵权商品是来源于齐善公司或齐善公司授权生产的真实商品，也不能证明齐善公司许可其在同一种商品上，将与案涉注册商标相同或者近似的标志作为商品名称或者商品装潢使用，侵害了案涉注册商标专用权，应承担停止侵权、赔偿损失等民事责任。商标法第六十三条第一款规定：“侵犯注册商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支”；第六十三条第三款规定：“权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条规定：“侵权人因侵权所获得的利益或者被侵权人因被侵权所受到的损失均难以确定的，人民法院可以根据当事人的请求或者依职权适用商标法第五十六条第二款（现行商标法第六十三条第三款）的规定确定赔偿数额。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支等因素综合确定”；第十七条规定：“商标法第五十六条第一款规定的制止侵权行为所支付的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用。人民法院根据当事人的诉讼请求和案件具体情况，可以将符合国家有关部门规定的律师费用计算在赔偿范围内”。由于南岗齐善素食店因侵权所得利益和齐善公司因被侵权所受损失及注册商标许可使用费均难以确定，故应在法定赔偿范围内根据本案的具体情况判定南岗南岗齐善素食店的赔偿数额。考虑南岗齐善素食店的经营规模、经营地域、企业性质、经营时间，考虑南岗齐善素食店侵权行为的性质、后果、主观过错，考虑案涉注册商标及齐善公司的声誉及知名度，考虑齐善公司为制止侵权所支付公证费等因素，综合判定南岗齐善素食店的赔偿数额。齐善公司请求赔偿数额过高，对其不符合本案实际情况不合理部分不予支持。一审法院据此判决：一、南岗齐善素食店于判决生效之日起停止销售侵害齐善公司案涉第1313980号“”、第1353852号“”、第7666787号“”、第7744046号“”商标专用权的商品；二、南岗齐善素食店于判决生效之日起停止在门楣、销售票据、购物袋上使用带有“齐善”字样的标识；三、南岗齐善素食店赔偿齐善公司经济损失及为制止侵权所支付的合理开支合计10万元，于判决生效之日起十日内付清。案件受理费5800元，由南岗齐善素食店负担2000元，由齐善公司负担3800元。二审诉讼中，齐善公司提交了一份律师代理费发票，意在证明齐善公司本案二审产生的维权费用。南岗齐善素食店对该证据的真实性及证明问题没有异议。本院对该证据予以确认。南岗齐善素食店为证明其主张，向本院提交了以下证据：证据一，个体工商户设立登记申请和个体工商户营业执照。意在证明：2005年10月25日，张宏申请设立南岗齐善素食店，南岗工商局颁发营业执照，字号名称为“哈尔滨市南岗区齐善素食店”；经营者为张宏，性质为个体经营，经营场所为哈尔滨市南岗区东大直街副44号。证据二，南岗区法院（2008）南民一初字第524号民事判决书和黑龙江省法院（2013）黑监民再字第25号民事判决书。意在证明：法院生效判决判令南岗齐善素食店经营权归张宏所有。证据三，黑龙江省普利斯司法鉴定中心[普利斯司法鉴定中心（2013）普鉴字第118号]司法鉴定检验报告书。意在证明：南岗工商局委托黑龙江省普利斯司法鉴定中心进行文检检验，检验结果为：1.送检的2006年8月1日个体工商户注销登记申请书上申请人处署名“张宏”的签名不是张宏本人所书写；2.送检的2011年4月20日公司注销登记申请书上清算组负责人处署名“张宏”的签名不是张宏本人所书写；3.送检的2011年4月19日证明上法定代表人签名处署名“张宏”的签名不是张宏本人所书写。4.送检的2011年4月19日哈尔滨随缘居素食餐饮有限公司第九次股东会会议决议上全体股东签字（盖公章）处署名“张宏”的签名不是张宏本人所书写。5.送检的2011年4月19日哈尔滨随缘居素食餐饮有限公司清算组报告上清算小组成员签字（盖章）处署名“张宏”的签名不是张宏本人所书写。结合南岗工商局2013年12月24日上午会议记录，证明2005年10月25日，张宏申请设立的南岗齐善素食店从未合法变更过，民事主体只有一个。证据四：中国建设银行交易明细查询单及在全国企业信用信息系统查询的沈阳市沈河区齐善缘素食商行信息。结合张宏与齐善公司东北区域经理张宇翔的短信记录，意在证明内容：2014年4月30日至2015年6月23日，南岗齐善素食店向齐善公司指定的收款人贾桂秋中国建设银行账户支付货款8,525,407元，南岗齐善素食店与齐善公司一直进行实质性合作。齐善公司的质证意见为:对证据一的真实性、合法性没有异议，对证明的问题有异议。认为2005年南岗齐善素食店的工商营业执照与本案无关，2005年南岗齐善素食店的注册号与本案南岗齐善素食店的注册号不同，能够证明2005年南岗齐善素食店与本案被告并非同一主体。对证据二的真实性、合法性没有异议。认为该证据系张宏与李秀华之间的民事纠纷，对齐善公司不产生直接的法律效力，与本案无关。对证据三的真实性、合法性没有异议。认为鉴定结论“不是张宏本人签字”，恰恰能够证明实际经营者非张宏本人，实际经营者李秀华，且属于南岗工商局的内部争议，对齐善公司不产生直接的法律效力。认为证据四与本案没有关联性，因中国建设银行交易明细中没有任意一笔汇款是汇给齐善公司的，沈阳市沈河区齐善缘素食商行的经营者是贾桂秋，说明贾桂秋与齐善公司不存在劳动关系，其民事行为与齐善公司无关，无权代表齐善公司。本院的认证意见为：因齐善公司对南岗齐善素食店举示的证据一、证据二、证据三的真实性、合法性均无异议，该三组证据来源合法，与本案具有关联性，本院对该三组证据予以采信。证据四仅能证明南岗齐善素食店向贾桂伙汇款的事实，但不能证明贾桂秋是齐善公司指定的收款人。二审另查明，2005年10月25日，张宏申请设立南岗齐善素食店，南岗工商局核准注册并颁发营业执照，性质为个体经营，经营场所为哈尔滨市南岗区东大直街副44号。2013年11月27日，南岗工商局作出哈工商南公撤字（2013）第2号《关于撤销哈尔滨市南岗区南岗齐善素食店注销登记的决定》，主要内容为：“2006年8月1日，我局核准了哈尔滨市南岗区南岗齐善素食店的注销登记。现经我局核查，该注销登记是他人在张宏（该店负责人）不知情的情况下，以张宏的名义向我局申请该个体工商户的注销登记，并通过伪造该个体工商户经营者张宏签字的形式，向我局提交了《个体工商户注销登记申请书》，以欺骗的手段在我局办理了该个体工商户的注销登记。经我局2013年11月21日局长办公公议研究决定，撤销我局于某06年8月1日作出的核准该个体工商户的注销登记，恢复到该次注销登记之前的原登记事项。”据南岗齐善素食店工商档案中“个体工商户注销登记档案目录”记载：“该个体户于某11年4月15日注销。但因张宏的齐善素食店无房照，暂时无法恢复打照，为保障并确保张宏房照拿到手后还能用上齐善素食店这个名称，我们于某13年将该户（李秀华注销的齐善素食店）恢复，占住齐善素食店。目前，张宏房照已拿到手，为此，我们科经请示主管领导，重新将李秀华的齐善素食店注销，确保张宏的齐善素食店拿照。”落款处有南岗工商局监管科毛伯才签名，时间为2015年12月3日。一审诉讼时，齐善公司为证明其多年来对齐善素食进行了大量的宣传活动，提交了齐善公司到全国各地寺院进行供斋的照片，其中多张照片均能体现张宏参加了齐善公司的供斋活动。2008年，张宏向哈尔滨市南岗区人民法院起诉李秀华，要求重新分配夫妻关系存续期间的财产。该院于某09年11月20日作出（2008）南民一初字第524号民事判决。根据该判决查明的事实，张宏与李秀华于某06年11月9日在民政部门协议离婚。离婚后，双方仍继续经营齐善素食店，并判决南岗齐善素食店、长春齐善素食店的经营权归张宏所有。该案后经黑龙江省高级人民法院再审，黑龙江省高级人民法院于某14年3月11日作出（2013）黑监民再字第25号民事判决，确认了一审判决已查明的事实，并判决维持了一审关于南岗齐善素食店、长春齐善素食店的经营权归张宏所有的判项。除此，本院二审查明的其他事实与原审判决认定的事实一致。本院认为，根据齐善公司、南岗齐善素食店的上诉请求、理由及答辩意见，本案争议的焦点问题为：一、南岗齐善素食店销售的被诉侵权商品是否侵犯了齐善公司案涉注册商标的专用权。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”齐善公司主张其公证购买的“汉堡素肉碎”是假冒“齐善食品”商标的商品，根据前述法律规定，齐善公司应当举证证明其购买的“汉堡素肉碎”并非该公司所生产，与该公司生产的同类产品存在显著区别。但齐善公司在二审庭审中，明确表示不能确定亦不能举证证明其公证购买的“汉堡素肉碎”是否为该公司生产，且不能说明该“汉堡素肉碎”与正品的区别。故齐善公司未能提供证据证明南岗齐善素食店销售了侵犯其注册商标专用权的商品，其关于南岗齐善素食店销售了侵犯案涉注册商标专用权商品的主张不能成立，本院不予支持。一审判决仅以南岗齐善素食店销售的“汉堡素肉碎”瓶盖和侧面瓶贴上印有“”商标，与案涉第7666787号、第7744046号“”商标相同为由，即认定南岗齐善素食店侵犯了齐善公司的注册商标专用权，缺乏事实与法律依据，本院予以纠正。二、南岗齐善素食店在门楣、销售票据、购物袋上使用“齐善”标识是否侵犯了齐善公司案涉注册商标专用权。南岗齐善素食店系张宏于某05年10月注册成立，在成立之初就以“齐善”为字号，销售齐善公司生产的各类素食商品。虽然齐善公司与南岗齐善素食店没有签订书面合同，但齐善公司并不否认双方存在事实上的合作关系。根据齐善公司食谱中哈尔滨齐善素食店的照片能够证实，齐善公司对南岗齐善素食店使用“齐善”及“齐善食品”商标的行为系明知并认可。南岗齐善素食店自注册成立一直持续经营，其名称及经营地址始终未发生变化。虽然李秀华曾于某06年8月1日在工商机关办理过注销登记，但随即又重新注册了以其本人为经营者的南岗齐善素食店，此次注销登记仅是为实现变更经营者而采取的内部审批手续，后已被南岗工商局决定撤销，恢复到2005年10月原登记事项。根据（2013）黑监民再字第25号民事判决已查明的事实，即使在2006年11月9日张宏与李秀华离婚后，李秀华登记为南岗齐善素食店经营者期间，南岗齐善素食店仍然是由张宏与李秀华共同经营，并判令自2014年3月21日起，南岗齐善素食店的经营权归张宏所有。现南岗齐善素食店营业执照记载的注册时间并非其真实的注册成立时间，而是工商机关为纠正核准李秀华注销登记错误，保留南岗齐善素食店名称，因其电脑系统内部操作程序所导致，不能以此否认南岗齐善素食店经营时间具有延续性。故自2005年10月25日至今，张宏一直是南岗齐善素食店的实际经营者。齐善公司关于与该公司合作的是李秀华任经营者的南岗齐善素食店，与本案中的南岗齐善素食店非同一主体的主张，与事实不符，亦有违诚实信用原则，不能成立。根据齐善公司与南岗齐善素食店的交易习惯，能够认定齐善公司许可南岗齐善素食店使用案涉商标，故在双方没正式解除合作关系之前，南岗齐善素食店在门楣、销售票据、购物袋上使用“齐善”“齐善食品”标识具有正当合理性，不构成侵权。现齐善公司拒绝再向南岗齐善素食店提供商品并提起本案讼诉，系以行为明确要解除与南岗齐善素食店的合作关系，不再授权南岗齐善素食店使用案涉商标，故南岗齐善素食店自本判决生效之日起不再享有对案涉商标的使用权。综上，一审判决认定事实不清，适用法律错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：撤销哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初345号民事判决第一项、第三项；维持哈尔滨市中级人民法院（2018）黑01民初345号民事判决第二项。一、二审案件受理费17,400元，由深圳齐善食品有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  马文静审判员  徐明珠审判员  付兴驰二〇一八年十二月二十七日法官助理曹根溪书记员吕金玲