广东省深圳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤03民终11612号 上诉人（原审原告）：深圳新沃运力汽车有限公司，住所地：深圳市坪山新区坑梓街道锦绣中路**。 法定代表人：赵乐，董事长。 委托诉讼代理人：彭淑华，广东隆与律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨某某，女，系该公司法务。 被上诉人（原审被告）：深圳市亿诚达国际货运代理有限公司，，住所地：深圳市宝安区沙井街道蚝一濠景城****18B办公场所）。 法定代表人：胡孝君，总经理。 委托诉讼代理人：彭宝妮，广东青泉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘仁辉，广东青泉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：刘某某，男。 上诉人深圳新沃运力汽车有限公司（以下简称“新沃运力公司”）因与被上诉人深圳市亿诚达国际货运代理有限公司（以下简称“亿诚达公司”）、被上诉人刘某某运输合同纠纷一案，不服广东省深圳市龙岗区人民法院（2017）粤0307民初9981号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 上诉人新沃运力公司上诉请求：一、撤销一审民事判决，支持上诉人要求二被上诉人支付运费57893元及截止到2017年11月份的违约金57893╳1%╳11=6368.23元共计64261.23元的诉讼请求。二、涉诉一二审诉讼费全部由两被上诉人承担。事实与理由:一审判决认定事实有误。1.亿诚达公司并未提出双方的运输合同未实际履行，而是在承认双方存在运输关系的前提下对运输金额的计算方法提出了异议。2.为证明上诉人为亿诚达公司承运货物的事实，上诉人在一审阶段已提交在APP上下达派工单以及货物签收回单等证据，证明双方存在运输事实。新沃运力公司在收到被上诉人的下单指令后即按照要求安排了运输，双方之间的派工单已实际履行。上诉人所提交的单据并没有亿诚达公司的直接签章，是因为双方的业务是通过APP下单进行，并没有签署书面的派工单，上诉人也不是直接给亿诚达公司送货，而是直接给其指定的第三方送货，因此是由亿诚达公司指定的第三方（收货方）直接签收。当上诉人联系亿诚达公司对账收款时，亿诚达公司亦以各种理由拒绝与上诉人对账。一审判决也认定有原始单据的运费金额为57893元，对此部分有对应原始单据的运费金额应予以支持。3.刘某某是本案关键人物，本案运输合同从签订、下单、履行、对账、收款均由刘某某代表上诉人进行操作，但是到收款时刘某某却以各种理由推托，一直未向亿诚达公司收款，最后在所有款项未结清的情况下自动离职。亿诚达公司通过微信群下单给刘某某，再由刘某某通过APP下达运单的指令，新沃运力公司内部系统收到指令后即安排运输。刘某某作为上诉人的员工，在职期间利用职务之便严重损害上诉人的合法权益，给上诉人造成实际损失人民币30多万元。4.亿诚达公司主张新沃运力公司除了与亿诚达公司签订有类似合同外，与其他供应商也签订类似的为苏宁供货运输的合同。但亿诚达公司并未提交任何证据证明其主张。事实上新沃运力公司只与亿诚达公司签订了苏宁配送的运输合同，并没有与其他供应商签署该类合同。综上，新沃运力公司与亿诚达公司之间签订的《货物承运合同》已实际履行，亿诚达公司应支付相应运费及违约金。 被上诉人亿诚达公司口头答辩称：从现有证据看，上诉人与被上诉人之间签订的《货物承运合同》并未实际履行。合同中有约定被上诉人应该在上诉人的公司指定的手机APP上下单，本案中，新沃运力公司从未提交亿诚达公司下达派工单的证据，也没有提供任何下达指令的微信记录证据，新沃运力公司提交的单据都是由刘某某签名下单，这可能是刘某某跟其他公司签的合同，与亿诚达公司无关，亿诚达公司并不知情，亿诚达公司对新沃运力公司所提交的单据不予认可。综上，亿诚达公司虽然与新沃运力公司签订了合同，但亿诚达公司没有下达过任何指令，合同并无实际履行，亿诚达公司不应承担运费及违约金。 被上诉人刘某某没有到庭参加诉讼，亦未作答辩。 新沃运力公司向一审法院起诉称：新沃运力公司与亿诚达公司于2016年12月1月签订了《货物承运合同》，由新沃运力公司为亿诚达公司承运苏宁电器配送业务。双方合同约定次月30日前结算上月费用，但是截止2016年12月份，亿诚达公司一直未与我司对账、结款。目前亿诚达公司欠新沃运力公司运费共计321200元。刘某某是新沃运力公司的业务员，新沃运力公司与亿诚达公司签订的合同是由刘某某全权代理，每月的配送费用也是由刘某某与亿诚达公司核对。2017年春节过后，刘某某就没来上班，也不配合新沃运力公司财务对账，经新沃运力公司多次催促无效，刘某某的行为导致新沃运力公司的应收账款无法收回。新沃运力公司认为，亿诚达公司与刘某某恶意串通，损害新沃运力公司合法利益。为维护新沃运力公司的合法权益，特诉至法院，请求判令：1.亿诚达公司与刘某某向新沃运力公司支付2016年11月13日至2016年12月23日的运费321200元；2.亿诚达公司与刘某某向新沃运力公司支付违约金（截止2017年5月份违约金14311元）；3.本案受理费由亿诚达公司与刘某某承担。 一审法院认定事实：2016年12月1日，亿诚达公司作为甲方与深圳运创租赁有限公司作为乙方签订《货物承运合同》及补充协议，约定：乙方承接甲方的苏宁公司零配大件配送业务；甲方承诺先期至少不低于20辆车的运力需要给乙方，后续根据具体需要再逐步增加，具体每天需求车辆需提前在乙方APP下单告知给乙方业务对接人；收费标准参照附件；甲方每次派工与本合同共同形成一个独立的合同，任何一个单独的合同不影响其他合同的履行，甲方有权根据业务需要随时增减或者终止派工；若甲方下达派工单，乙方签收或实际安排运输的，视为派工单已实际履行等。上述合同及补充协议还约定了合同期限、双方其他权利义务等。2017年2月8日，深圳运创租赁有限公司的企业名称变更为深圳新沃运力汽车有限公司。 一审法院认为：民事诉讼中，作为裁判基础的案件事实以及认定案件事实的有关诉讼证据均依赖于当事人的提出并承担证明责任。当事人不能提供证据或所提供的证据不足以证明其主张的，由负有举证义务的当事人承担不利后果。本案中，新沃运力公司主张其已依据与亿诚达公司签订《货物承运合同》及补充协议的约定，履行了运输货物的义务，亿诚达公司理应向其支付运输费用。但上述《货物承运合同》及补充协议约定，亿诚达公司每天需求车辆需提前在新沃运力公司APP下达派工单并告知给新沃运力公司业务对接人。现新沃运力公司并未提交证据证明亿诚达公司有向其下达派工单等指示行为，无法确定其运输的涉案货物系亿诚达公司所委托运输的货物。对于涉案的货物承运合同及补充协议是否已履行，新沃运力公司作为应负举证责任的一方，应承担举证不能的法律后果。故新沃运力公司请求亿诚达公司与刘某某应向其支付运费321200元及违约金的诉讼请求，证据不足，一审法院不予支持。刘某某未到庭参加诉讼，视为放弃诉讼权利。综上所述，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：驳回深圳新沃运力汽车有限公司的全部诉讼请求。一审案件受理费3166元，由深圳新沃运力汽车有限公司负担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据。经本院审理查明，一审认定的事实无误，本院予以确认。 本院认为，本案的争议焦点是新沃运力公司与亿诚达公司之间的运输合同是否实际履行。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，上诉人新沃运力公司对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，新沃运力公司称由于涉案的下达运输指令APP已经停用，其无法提交亿诚达公司在APP上下达指令的派工单；新沃运力公司向一审法院提交了货物签收回单作为证据，但该回单仅有收货第三方的签名，亿诚达公司对此亦不予认可，因此，货物签收回单无法证明新沃运力公司所运输的货物是亿诚达公司委托运输的货物。综上，新沃运力公司无法提交确实、充分的证据证明亿诚达公司向新沃运力公司下达委托运输指令，无法证明其与亿诚达公司之间的运输合同已经实际履行，新沃运力公司应当承担举证不能的法律后果，本院对新沃运力公司的上诉请求依法不予支持。被上诉人刘某某经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，视为其放弃答辩和质证的权利，本院依法缺席判决。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6332元（深圳新沃运力汽车有限公司已预交），由深圳新沃运力汽车有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 袁 银 平 审判员 黄 振 东 审判员 袁 钰 钟 二〇一八年十二月二十八日 书记员 周翔（兼）