浙江省舟山市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙09民终485号 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江海视通电子科技有限公司，住所地舟山市普陀区浦西海洋高科技创业中心内。 法定代表人：李强，董事长。 委托诉讼代理人：徐瑞康，浙江民鸿律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张建军，浙江民鸿律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：海微通（舟山）卫星通讯有限公司，住所地舟山市普陀区勾山街道东海西路2121号科技置业大厦1101. 法定代表人：王国强，执行董事。 委托诉讼代理人：黄向皖，浙江丰国律师事务所律师。 委托诉讼代理人：余耘，浙江丰国律师事务所律师。 上诉人浙江海视通电子科技有限公司（以下简称海视通电子公司）因与被上诉人海微通（舟山）卫星通讯有限公司（以下简称海微通通讯公司）买卖合同纠纷一案，不服舟山市普陀区人民法院（2018）浙0903民初92号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月20日立案受理后，依法组成合议庭，并于2018年10月29日公开开庭进行了审理，上诉人海视通电子公司法定代表人李强及其委托诉讼代理人徐瑞康、被上诉人海微通通讯公司委托诉讼代理人黄向皖到庭参加诉讼。因案情复杂，经本院院长批准，本案延长审理期限2个月。本案现已审理终结。 海视通电子公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回海微通通讯公司一审诉讼请求，改判海微通通讯公司支付海视通电子公司违约金9819575元。事实和理由：1、一审判决认定事实错误。合同履行过程中，海微通通讯公司仅前3个月按约付款，后6个月即2017年2月-8月在付款数额、期限方面均存在违约。截至2017年8月25日，海微通通讯公司应向上诉人支付货款1350万元，但其仅支付420.5万元，违约情节严重。合同签订后，上诉人与海微通通讯公司之间从未就交付货物、支付货款的合同内容进行协商变更，也未签订补充协议，诉讼中也未提出协商变更合同内容的主张，一审认定双方协商变更合同内容系事实认定错误。根据上诉人所了解情况，海微通通讯公司系根据其上级公司杭州戈微集团控股有限公司（以下简称戈微集团公司）的指令中途毁约。2、一审判决适用法律错误。根据合同约定内容，上诉人请求继续履行合同，海微通通讯公司没有提出终止合同履行，一审判决上诉人向海微通通讯公司退还货款，意味合同无法继续履行也即解除合同，此判决违反相应法律规定，且一审判决所引用的法条指向对象为合同内容约定不明，并不能适用本案双方当事人约定明确的合同。3、一审判决存在严重不公。上诉人与海微通通讯公司之间并非简单的买卖合同关系，而是战略合作关系，双方合作的项目风险大、对资金要求高，按时付款至关重要，现上诉人生产出足够数量的货物，而海微通通讯公司未能按时付款导致上诉人存在重大损失，如上诉人投入全部人力、物力和财力履行合同而不再拓展其它销售市场、因诉讼保全导致公司陷入停滞和人员流失，使得上诉人作为一家很有发展前途的高科技企业面临倒闭的困境，上诉人据此按照合同约定要求支付逾期付款违约金并无不当。另，上诉人收到的预付款已经大批量采购产品配件，如果合同不能履行，该部分配件、材料应由海微通通讯公司接手，如海微通通讯公司根本违约撕毁合同，上诉人有权按照生产600台卫星通讯产品产生的直接利润及与此相关的综合规模经济效益另行提出赔偿请求。 海微通通讯公司辩称，答辩人在与海视通电子公司签订协议后的前三个月，共计支付货款693万元，而海视通电子公司仅交付36台设备，截至2017年10月17日，答辩人累计付款（扣除往来款）923万元，而海视通电子公司仅交付78台设备，已经构成违约。一审中，海视通电子公司陈述其财务自由，其在收到货款后汇款给答辩人系其自愿行为，不能据此认定答辩人未按照约定支付货款。在答辩人交付货款后，海视通电子公司应按照约定交付货物，不能以其资金紧张为由免除交货义务。海视通电子公司与第三方合作、采购零件的协议，系其内部生产管理事务，并不能证明其完成交货义务。本案中，《战略合作协议书》已经约定合作期限，海视通电子公司在2017年3月后以资金紧张为由停止生产，后期没有生产也无法交付货物。在合同期满后，海视通电子公司应当返还答辩人已经多支付的货款。同时，对于一审判决的答辩人主张的50万元违约金，答辩人持保留意见。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 海微通通讯公司向一审法院起诉请求：1.判令海视通电子公司返还货款689.5万元；2.判令海视通电子公司赔偿海微通通讯公司违约金50万元；3.本案诉讼费由海视通电子公司负担。 海视通电子公司向一审法院反诉请求：判令海微通通讯公司向海视通电子公司支付逾期付款违约金981.9575万元。 一审法院认定事实：海视通电子公司和海微通通讯公司于2016年11月21日签订《战略合作协议书》，约定海视通电子公司向海微通通讯公司提供海洋通讯项目的全系列产品，合作有效期为一年，自2016年11月21日起至2017年12月20日止。同日，双方当事人还签订了《采购协议》，约定海微通通讯公司向海视通电子公司每月采购“60cm船载卫星双向移动通讯终端”（以下简称移动通讯终端）50台，每台3万元；海微通通讯公司每月20日前支付货款150万元，海视通电子公司第3个月起每月交付50台设备；如调整采购数量和交货时间，应提前一个月通知，经确认后按新的书面合同履行；任何一方违约，则每日支付合同总价的千分之五作为违约金。合同签订后，海微通通讯公司向海视通电子公司支付货款如下表： 月份 付款明细 2016年11月 24日付150万元，合计150万元 2016年12月 6日付125万元；12日付20万元；15日付10万元；19日付140万元；21日付10万元；28日付10万元，合计315万元 2017年1月 5日付3万元；9日付5万元；13日付150万元；16日付10万元；19日付10万元；22日付10万元；22日付10万元；23日付2万元；24日付8万元，合计208万元 2017年2月 7日付5万元；10日付5万元；16日付8万元；20日付15万元，合计33万元 2017年3月 2日付1.5万元；13日付1万元；20日付1万元；27日付9万元，合计12.5万元 2017年4月 20日付2.5万元；28日付10万元，合计12.5万元 2017年5月 19日付2.5万元，合计2.5万元 2017年6月 21日付2万元；26日付15万元；28日付30万元；30日付30万元，合计77万元 2017年7月 7日付5万元；18日付2万元；25日付10万元，合计17万元 2017年8月 25日付8万元；31日付300万元，合计308万元 2017年9月 13日付2万元；22日付1万元；26日付10万元；29日付20万元，合计33万元 2017年10月 13日付100万元，合计100万元 2017年11月 17日付70万元，合计70万元 海视通电子公司于2016年11月30日向海微通通讯公司汇款125万元，于2016年12月6日汇款100万元，于2017年3月17日汇款10万元，于2017年6月20日汇款170万元。海视通电子公司于2017年3月左右基本处于停产状态，但2017年3月20日前已经生产出120台通讯设备存放于仓库，该通讯设备上印有“海微通”字样。因双方系战略合作关系，且海微通通讯公司在舟山并无厂房及仓库，默认的交付方式为海微通通讯公司随时到海视通电子公司的仓库取货，截至2017年11月17日，海微通通讯公司已提取通讯设备78台并完成对客户的安装调试。 根据一审法院（2018）浙0903民初350号夏智康与海视通电子公司股东知情权纠纷案查明的事实，海视通电子公司股权结构为夏智康持股42.5%、李强持股45%、舟山市科技创业投资有限公司持股12.5%；海微通通讯公司系戈微集团公司全资子公司，由夏智康担任副总经理，李强担任技术总监。2017年8月15日，戈微集团公司对海微通通讯公司的批复中提及“归还海视通电子公司垫付的2个月工资和费用”；2017年10月20日戈微集团公司的舟山会议纪要，明确财务上“舟山一套班子，两块牌子，海微通通讯公司会计由总公司聘任，海视通电子公司财务独立，由夏智康和李强对付款进行双签”，行政上主要配合海视通电子公司、海微通通讯公司做好日常运营管理和服务；2017年11月3日，戈微集团公司要求海微通通讯公司暂停一切经营活动；2017年11月22日，戈微集团公司下发公司文件对海微通通讯公司执行董事和总经理进行调整，但要求继续完成剩余卫星通讯设备的采购。 一审法院认为，海微通通讯公司和海视通电子公司关于“移动通讯终端”所签订的买卖合同系双方的真实意思表示，未违反法律法规的强制性规定，属合法有效，双方均应按约履行合同。 关于海微通通讯公司是否按约支付货款的争议，从上表可见海微通通讯公司在前三个月均超额支付了约定的货款（合计673万元），而海视通电子公司主张在扣除于2016年11月30日向海微通通讯公司所汇125万元及2016年12月6日所汇100万元后计算每月的付款金额，则海微通通讯公司未能按约付足货款，鉴于海视通电子公司在拥有完全自主权的情况下向海微通通讯公司汇款，系其对公司自有资金的自愿处置行为，在双方未对每月支付货款的计算方式另行约定的前提下，上述款项虽可在最终应付总货款中抵扣，但不得据此主张海微通通讯公司的付款违约责任。因此，从上表所列付款明细来看，海微通通讯公司在2017年2月前均按约付足了货款。 关于海视通电子公司是否按约交付货物的争议，首先来确认海视通电子公司货物交付的情况，海微通通讯公司的原法定代表人张海勇和原总经理黄屹均确认海视通电子公司在2017年3月20日前已经生产出案涉通讯设备120台，基于双方战略合作关系及海微通通讯公司在舟山并无厂房和仓库的事实，上述标有“海微通”字样的通讯设备均存放在海视通电子公司的仓库，由海微通通讯公司根据销售情况随时提货，且双方未约定货物交付方式，故法院从有利于实现合同目的角度考量，认定海视通电子公司已经向海微通通讯公司交付案涉通讯设备120台。虽然海视通电子公司的上述货物交付情况仍未满足2017年3月前需交付150台案涉通讯设备的合同约定，但从海微通通讯公司至今仅向客户出售78台通讯设备的事实，可以推断该通讯设备在市场上并不畅销，再从海微通通讯公司在2016年11月至2017年11月间并未因海视通电子公司违约交付货物而停止汇款的事实（合计汇款1328.5万元，扣除往来款仍有923.5万元），可见海微通通讯公司仍然存在继续履行合同的意愿，最后结合双方的战略合作关系以及两公司的股权结构和戈微集团公司的文件及会议纪要所反映出的三公司的关联关系，一审法院认为双方根据市场销售情况，经协商调整采购数量和交货时间的事实存在，这与2017年3月起海视通电子公司停止生产和海微通通讯公司未按约支付足额货款的事实均相吻合，虽双方未按约形成书面协议，但据此形式瑕疵要求海视通电子公司承担迟延交付货物的违约责任显属苛刻，并有违公平原则。 综上，法院认为双方当事人在合同履行过程中根据市场销售情况，协商变更了关于货物交付和货款支付的合同内容，双方均不存在违约行为。关于海视通电子公司应退货款的金额，扣除往来款后海视通电子公司收到海微通通讯公司的货款为923.5万元，再扣除已经交付的120台通讯设备货款360万元，海视通电子公司应退货款为563.5万元。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五条、第六十二条第五款、第七十七条第一款、第一百五十九条的规定，判决：1、海视通电子公司在判决生效之日起十日内向海微通通讯公司退还货款563.5万元；2、驳回海微通通讯公司的其他诉讼请求；3、驳回海视通电子公司的反诉请求。本诉案件受理费63565元，诉讼保全费5000元，合计68565元由海视通电子公司负担52246元，由海微通通讯公司负担16319元；反诉案件受理费40269元，由海视通电子公司负担。 二审期间，上诉人海视通电子公司为证明其上诉请求，向本院提供如下证据： 1、《购销合同》9份，拟证明海视通电子公司在2017年9月、10月、11月仍然在对外采购零部件并支付货款，仍在积极履行《采购协议》； 2、海微通通讯公司总经理黄屹《调查笔录》原件一份，拟证明合同履行中海视通电子公司不存在违约情况，海微通通讯公司存在违约而且给海视通电子公司造成巨大损失； 3、海视通电子公司《工资清单》、《社保清单》原件一组，拟证明海视通电子公司在2017年2月-11月期间仍在给员工发放工资、缴纳社保，以保留公司技术人员，以备随时生产。 被上诉人海微通通讯公司质证后认为，对证据1的真实性、合法性、关联性三性均有异议，合同的指向是海视通电子公司与第三方发生合同关系，是为生产设备做准备工作，与其履行《采购协议》没有关联性，其中汇款凭证系其单方制作，真实性不能确认，且相应的合同数额也较小；证据2为证人证言，应当出庭作证，而且证言系律师诱导性发问，对其真实性、合法性、关联性均有异议；证据3为海视通电子公司单方制作，其发放员工工资、缴纳社保系公司内部事宜，不能证明其在履行《采购协议》义务。 本院审查后认为，对于海视通电子公司提供的证据1，虽然大部分为复印件但也有相应的传真件、原件结合网银支付凭证，可以证明海视通电子公司在2017年9-11月份对外采购产品的事实，证据3可以证明其在2017年2-11月份为员工发放工资、缴纳社保的事实；海视通电子公司提供的证据2为证人证言，但证人未到庭，而且仅凭其个人陈述尚不足以认定海视通电子公司、海微通通讯公司是否违约的事实。 本院二审查明的事实与一审查明的一致，本院对一审查明的事实予以确认。 另查明，海视通电子公司为研发海洋通讯技术及生产海洋通讯设备企业，公司曾获得舟山市政府颁发的“二○一一年度舟山市科学技术进步奖”，被浙江省科学技术厅认定为“浙江省科技型中小企业”，并在浙江股权交易中心创新板挂牌。海微通通讯公司系戈微集团公司为海洋卫星通讯服务项目，于2016年11月在舟山设立的法人独资公司。 双方当事人签订的《战略合作协议书》约定：“海视通电子公司为海微通通讯公司的战略供应商将在今后的工作中履行以下责任和义务：为海微通通讯公司开发的所有海洋通讯项目就海洋通讯工程提供全程式服务……；优先将海视通电子公司在中国市场推出的新技术、新功能用于海微通通讯公司项目，也为海微通通讯公司开发项目的需要提供特别设计；海微通通讯公司履行以下责任和义务：提供开发计划，以便海视通电子公司进行前期技术服务……；在其开发的海洋通讯中就设备需求，以海视通电子公司生产的产品为其首选产品……；履行合同按时付款；”。 双方当事人签订的《采购协议》约定：“为充分发挥双方各自优势……，就关于海洋卫星KU频段互联网通信项目一事，达成如下合作协议供双方遵照执行：1.海微通通讯公司向海视通电子公司采购“移动通讯终端”，每月采购数量暂定为50台，采购价格暂定为每台叁万人民币。如无特殊原因海微通通讯公司每月20前将订货款壹佰伍拾万元打入海视通电子公司账号。如海微通通讯公司调整采购数量及交货时间，应提前壹月通知海视通电子公司，经确认后双方按新的书面约定生产制造；2.海视通电子公司负责船载卫星双向移动通讯终端制造与调试，第3个月起每月交付海微通通讯公司50台设备……；3.海微通通讯公司负责落实卫星通道的租赁及后台运营，并在海视通电子公司设备出厂做地面调试前完成与卫星运营商的带宽租赁……；7.双方共同开拓市场，寻找符合安装条件的船舶……；8.双方在协商一致的情况下，可以在法律法规许可范围内对本合同内容做出变更，以补充协议形式体现，补充协议与本协议具有同等法律效力”。 2017年1月16日，海微通通讯公司与鑫诺卫星通信有限公司签订《卫星传输及技术服务协议》，约定海微通通讯公司应当在合同签署后支付服务费140万元，但海微通通讯公司分别于2017年3月20日、5月2日、7月19日付款40万元、50万元、50万元。 2017年8月15日，戈微集团公司对海微通通讯公司的批复中还载明:“海微通通讯公司配合海视通电子公司做好股权变更及方案的落实，力争在8月底完成相关工作。并且，制定、出台海视通电子公司新的章程”。 2017年2-11月，海视通电子公司仍在给员工发放工资、缴纳社保；2017年9-11月份，海视通电子公司曾向外采购产品设备配件。 本院认为，本案中，海视通电子公司系就海洋通讯进行技术研发和设备生产的科技型企业，海微通通讯公司系戈微集团公司为开发海洋通讯项目而新设立的子公司，双方发挥各自优势为共同开发海洋通讯项目而签订《战略合作协议书》。基于双方战略合作关系而签订的《采购协议》约定，海视通电子公司利用其技术优势生产“移动通讯终端”，海微通通讯公司以其资金优势向海视通电子公司进行采购，该海洋通讯项目风险较大，对技术、资金的要求较高，海微通通讯公司的资金和海视通电子公司的技术是保证《采购协议》顺利履行的必要条件。 在《采购协议》履行过程中，海微通通讯公司于2016年11月-2017年11月期间，共计汇款1328.5万元，海视通电子公司在2016年11月-2017年3月期间共计生产“移动通讯终端”设备120台，海微通通讯公司仅提取其中78台予以销售。现海微通通讯公司、海视通电子公司约定的战略合作期限已经届满，海微通通讯公司以海视通电子公司未按约交货为由提起诉讼请求返还多付货款，海视通电子公司以海微通通讯公司未按约付款为由提起反诉主张按照合同约定支付违约金，双方当事人对于何方违反合同约定导致《采购协议》未能正常履行存在争议。 在2016年11月-2017年2月，海微通通讯公司共计支付货款706万元，海微通通讯公司已经按照合同约定足额支付货款，而海视通电子公司已经生产出120台设备，足以满足从第3个月开始交付50台设备的合同约定，在此期间，双方当事人均按照合同约定履行各自义务。从2017年3月份开始，海微通通讯公司虽然也在支付货款，但支付数额仅为十几万元、几十万元甚至几万元，远远低于合同约定的每月应支付货款150万元，且还存在海视通电子公司汇款给海微通通讯公司、代海微通通讯公司支付工资以及海微通通讯公司延迟支付卫星通讯租赁费等事实，足以证明海微通通讯公司履行合同的资金出现问题，且2017年11月戈微集团公司要求海微通通讯公司暂停一切经营活动的指令也可以印证该事实。在此情况下，海视通电子公司对海微通通讯公司履行合同的资金能力产生合理怀疑，加之“移动通讯终端”的市场销售情况并不理想，海视通电子公司虽然收到海微通通讯公司订货款，但在2017年3月份左右停止生产不再交付货物系行使合理的抗辩权，不能认定其构成违约，且海视通电子公司虽然已经停产未交付货物，但仍然在支付员工工资、采购货物为继续履行合同做准备工作。综上，在海视通电子公司已经提供证据证明海微通通讯公司履行合同的资金出现问题，而海微通通讯公司未举证证明海视通电子公司系因为技术问题而停止交货的情况下，本院认定海微通通讯公司的违约行为导致《采购协议》未能正常履行。 一审中，海视通电子公司主张海微通通讯公司从2017年3月-11月存在逾期付款违约行为，并据此主张按照合同约定日千分之五给付逾期付款违约金981.9575万元。但是，根据审理查明的事实，在2017年3月份前即海视通电子公司停止生产之前，海微通通讯公司已经支付货款706万元，已经足够支付海视通电子公司生产120台通讯设备的货款，并不存在逾期付款的情形，海视通电子公司无权向海微通通讯公司主张2017年3月份的逾期付款违约金。因《采购协议》为批量履行合同，虽然合同约定海微通通讯公司先行支付订货款，但也同时约定海视通电子公司应当从第3个月开始每月交付50台货物，即海视通电子公司只有在交付上批次的货物后才能主张下批次货款。但是，在2017年3月份之后，海视通电子公司已经停止生产，在其未向海微通通讯公司交付货物的前提下，也无权要求海微通通讯公司支付货款，更不能要求支付2017年3月份之后的逾期付款违约金。据此，虽然在合同履行过程中，海微通通讯公司因资金出现问题导致合同不能正常履行存在违约，但海视通电子公司并不能据此请求海微通通讯公司支付逾期付款违约金，关于海视通电子公司二审提出的因海微通通讯公司违约行为给其造成的可得利益等损失，因其未在一审诉请中提出，本院对此不作审理，其可另行主张。 综上所述，海视通电子公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定双方当事人协商变更货物交付和货款支付合同内容均不违约事实不当，但处理结果正确，本院予以维持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费80537元，由浙江海视通电子科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长许旭涛 审判员熊俊杰 审判员冷海波 二○一八年十二月二十六日 法官助理桂婷婷 书记员赵璐华