河北省黄骅市人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）冀0983民初6759号 原告：郑洪森，男，1970年10月20日出生，汉族，初中文化，个体，住河北省黄骅市。 委托诉讼代理人：张志勇，河北恭惠律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王俊祥，河北通和律师事务所律师。 被告：沧州渤海新区第一建筑安装工程有限公司，住所地：河北省黄骅市旧城镇。 法定代表人：许凤艳，经理。 委托诉讼代理人：于明亮，河北兴骅律师事务所律师。 被告：河北旺豪房地产开发有限公司。住所地：沧州市南大港管理区二分区。 法定代表人：刘一坐，经理。 委托诉讼代理人：司学飞，河北建兴人和律师事务所律师。 原告郑洪森与被告沧州渤海新区第一建筑安装工程有限公司（以下简称渤海一建）、被告河北旺豪房地产开发有限公司（旺豪地产）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告王从申的委托诉讼代理人张志勇、王俊祥及被告渤海一建的委托诉讼代理人于明亮，被告旺豪地产的委托诉讼代理人司学飞到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、请求确认2013年9月26日原告与第一被告签订的挂靠协议无效；2、第一被告据实支付原告黄骅新城旺豪鑫汇城17#、18#、19#楼工程款暂定4000000元（具体数额以双方决算、结算或者由法院委托鉴定机构的鉴定结果为准）；3、第二被告在以上未付工程款范围内承担补充给付义务；4、二被告支付自竣工验收之日至执行完毕的所欠工程款银行同期贷款利息；5、诉讼费、鉴定费、保全费等由二被告承担。事实和理由：第二被告开发建设了位于黄骅新城（中捷工业园区）旺豪鑫汇城小区工程。该工程由第一被告承建并于2013年10月23日在当地部门备案，在第二被告签订正式合同备案之前，第一被告与原告于2013年9月26日签订了无效的挂靠协议，将其中的17#、18#、19#楼交给原告全面施工，。并包工包料。第一被告收取9%的挂靠管理费，原告建设的工程于2015年7月竣工验收。在施工过程中，二被告擅自变更了施工方案，造成实际施工过程中增加、变更了工程量。第一被告虽中标了该小区工程，但其并未实际施工。原告实际施工完毕但由于原告与第一被告签订的挂靠协议无效，所以第一被告应当按实际工程量支付原告工程款。第二被告作为该工程的发包方，应当在未给付工程款范围内承担支付义务。 被告渤海一建辩称：1、原告不具有主体资格，原告与第一被告签订的是企业内部承包合同，根据法律规定，作为企业内部职工的原告不得单独主张工程款，因此原告不具备主体资格；2、原告与第一被告签订的是项目工程承包合同，不属于挂靠协议，双方不存在挂靠关系，该合同合法有效；3、第一被告已经按照双方的合同约定支付全部工程价款，不存在拖欠原告工程款的问题。鉴于上述3点理由，请求法院驳回原告起诉，或判决驳回原告诉讼请求。 被告旺豪地产辩称：同意第一被告当庭答辩意见。1、2013年9月26日工程承包合同属于内部承包合同，非挂靠合同，基于这一点，希望强调的是，如果原告认为与第一被告是挂靠关系，那么就是否认了原告是第一被告的内部职工的事实，根据第一被告和旺豪公司签订的建设协议及备案的全部过程来看，就势必存在原告与港一建非法转包的事实，而该事实被认定，根据最高院关于审理建设工程施工合同司法案件解释4规定，承包人非法转包或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工公司名义与他人签订的合同无效；法院可以根据民法通则第134条规定，收缴当事人非法所得，所以原告在起诉书中的观点及承包挂靠关系的关系涉及到代理人所讲的答辩意见，你方是否是合法所得；2、旺豪公司与渤海一建签订的合同和原告没有关系，而且原告在起诉书当中承认，该工程是由渤海一建承建；3、原告在诉状当中陈述工程变量问题在庭审中进一步陈述；4、旺豪公司没有拖欠渤海一建的工程款，工程款已经给超，因此根据以上答辩意见，答辩人请法院查明事实，驳回原告诉讼请求；5、如果原告和渤海一建存在挂靠协议，说明其没有施工资质，在旺豪公司实行招投标的过程中，无论是渤海一建还是原告存在欺诈问题，那么就涉及到招投标的合法性，具体情况在庭审中查明。 经审理查明：黄骅新城旺豪鑫汇城17#、18#、19#楼开发商系被告旺豪地产，承建方系被告渤海一建。就王从申与渤海一建关系，原告主张二者系挂靠关系，并提交2013年9月26日王从申与渤海一建签订的工程承包合同一份，二被告辩称王从申为港口一建的职工，提交2013年9月25日王从申与渤海一建签订的工程承包合同一份。两份合同均约定发包人（甲方）渤海一建，承包人（乙方）王从申，并标注为本工程项目经理。“三、合同工期开、竣工日期：2013年9月——2014年11月15日”“九、工程质量1、乙方必须严格执行甲方监管部管理规定，随时接受甲方质量监督、检查、验收工作。落实ISO9001:2000质量体系的运行工作”，“十、安全文明施工1、乙方必须严格遵守工程建设安全生产有关管理规定。遵守甲方安全部管理规定。严格按安全标准组织施工，并随时接受甲方安全检查人员的监督检查，采取有效的安全防护措施，消除事故隐患，杜绝重大伤亡事故，轻伤率控制在2‰以内。”“十一、合同价款与拨付4、建设方工程款的申报、拨付由甲方或甲乙双方共同办理。乙方无权私自从建设方支取工程款，否则视为个人行为并给予处罚”。在合同尾部均由发包人代表赵某某签字，王从申签字并摁扣指纹。2012年、2013年渤海一建为王从申缴纳养老保险，且在（2013）黄民初字第2842号民事案件中，渤海一建授权王从申作为公司代理人，王从申作为渤海一建职工身份于2015年3月13日参与了渤海一建诉黄骅市恒达房地产开发有限公司建筑工程施工合同纠纷议案的调解。 2013年10月12日，就沧州渤海新区黄骅新城旺豪鑫汇城项目16#——19#、22#、24#楼工程，发包人旺豪地产与承包人渤海一建签订河北省建设工程施工合同一份，约定承包范围为土建、安装（水、暖、电）工程施工总承包，工期392天，自2013年10月20日施工至2014年11月16日竣工，总价33280122元，并在当地主管部门备案。该工程已经竣工验收并交付使用。于17#、18#、19#楼住宅楼楼侧，明确标注“开工日期：2013年10月，竣工日期：2015年7月，建设单位：河北旺豪房地产开发有限公司，施工单位：沧州渤海新区第一建筑安装工程有限公司，法人代表：万丽，工程项目负责人郑洪森”。 上述事实有原告提交的工程承包合同、河北省建设工程施工合同、工程洽谈、照片，渤海一建提交的工程承包合同、安全员证书、缴纳养老保险通知、授权委托书等证据以及原被告当庭陈述在案佐证。 本院认为：本案系建设工程施工合同纠纷，原告主张工程款的依据首先基于其实际施工人的地位。本案审理焦点之一即为原告是否具备实际施工人的地位。实际施工人并没有一个明确的定义，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》仅仅是对实际施工人的权利、责任的承担以及施工合同的效力作出了规范。根据该解释的规定，要想成为实际施工人而取得向发包方直接诉讼的权利，必须具备以下条件：1、实际施工人是独立于发包方和承包方的第三方；2、实际施工人取代了承包方对工程任务进行了实际承担；3、承包方与第三方的施工合同是无效的。本案，综合郑洪森与渤海一建之间的关系，并且渤海一建为其缴纳养老保险，另外根据双方提交的工程承包合同中均明确约定郑洪森为本工程项目经理，并且约定受渤海一建的管理，工程款的申报划拨也严格约定双方共同办理。综合以上事实，本院予以认定郑洪森与渤海一建应为内部管理关系，系职务行为，而不是原告主张的实际施工人。故原告实际施工人的名义提起诉讼，不符合法律规定。综上，原告主体不适格，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条之规定，裁定如下： 驳回原告郑洪森的起诉。 如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时向河北省沧州市中级人民法院立案庭预交上诉费，上诉于河北省沧州市中级人民法院。 审判长 张 仙 审判员 丁金瑞 审判员 王 丹 二〇一八年十二月三十日 书记员 李陆明