眉山市彭山区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）川1403行初51号 原告李丽容，女，汉族，1975年5月25日出生，住四川省夹江县。 委托代理人张朝生，四川展新律师事务所律师。特别授权。 被告眉山市东坡区卫生和计划生育局，住所地眉山市民和北街58号，统一社会信用代码：1151170100857421X8。 法定代表人窦海生，局长。 委托代理人欧大俊，四川欧大俊律师事务所律师，一般授权。 委托代理人欧莎莎，四川欧大俊律师事务所律师，一般授权。 被告眉山市东坡区人民政府，住所地眉山市东坡区下西街79号。 法定代表人宋骥，区长。 委托代理人曾桦，眉山市东坡区人民政府行政调解指导中心专职副主任。一般授权。 委托代理人李立新，四川督政律师事务所律师。一般授权。 原告李丽容不服被告眉山市东坡区卫生和计划生育局（以下简称，东坡区卫计局）眉东卫医罚〔2018〕06号《行政处罚决定书》及眉山市东坡区人民政府（以下简称，东坡区政府）眉东府复决字〔2018〕13号《行政复议决定书》，于2018年10月22日向本院提起行政诉讼，本院依据最高人民法院《关于同意四川省高级人民法院开展行政案件集中管辖试点工作的批复》（法〔2015〕390号），于2018年10月22日受理后，于2018年10月24日向二被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年11月21日公开开庭审理了本案。原告的委托代理人张朝生，被告东坡区卫计局行政机关负责人何杰及其委托代理人欧大俊,被告东坡区政府行政机关负责人杜明琅及其委托代理人曾桦、李立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告东坡区卫计局于2018年6月5日作出眉东卫医罚〔2018〕06号《行政处罚决定书》，载明:“被处罚人李丽容，女，身份证号码5111261975××××××××。本机关依法查明你非医师行医。以上事实有证据1.2016年8月18日对刘应武制作的《询问笔录》2页；2.2016年8月19日现场检查时制作的《现场笔录》3页；3.2016年8月19日对李丽容制作的《询问笔录》3页；4.《证据先行登记保存决定书》所列物品；5.2016年8月19日现场检查拍摄的照片6张；6.2016年8月26日对李丽容制作的《询问笔录》4页；7.李丽容为程小英拔罐的照片资料5张；8.2016年9月1日对程小英制作的《询问笔录》2页；9.2016年9月2日对程小英制作的《询问笔录》2页；10.2018年2月1日对李丽容制作的《询问笔录》1页；11.李丽容身份证照片打印件；12.程小英身份证照片打印件；13.刘应武身份证复印件为证。你违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定。现依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，决定予以你罚款人民币70000元、没收违法所得人民币28800元，没收药品、器械的行政处罚。罚款于收到本决定书之日起15日内缴至中国银行眉山眉州大道支行。逾期不缴纳罚款的，依据《行政处罚法》第五十一条第（一）项规定，每日按罚款数额的3%加处罚款。如不服本处罚决定，可在收到本处罚决定书之日起60日内向眉山市卫生和计划生育委员会或东坡区政府申请行政复议，或者6个月内向眉山市东坡区人民法院起诉，但不得停止执行本处罚决定。逾期不申请行政复议也不向人民法院起诉，又不履行处罚决定的，本机关将依法申请人民法院强制执行。”李丽容不服，于2018年8月3日向被告东坡区政府提起行政复议申请，被告东坡区政府受理后,于2018年9月27日作出眉东府复决字〔2018〕13号《行政复议决定书》：驳回申请人的行政复议请求，维持被申请人于2018年6月5日作出的06号《行政处罚决定书》。 原告李丽容诉称，被告东坡区政府作出的眉东府复决字〔2018〕13号《行政复议决定书》和被告东坡区卫计局作出的眉东卫医罚〔2018〕06号《行政处罚决定书》认定事实错误、没有证据、适用法律错误且失当等，严重损害作为市场合法经营者原告的合法利益，应依法予以确认并撤销其作出的决定书。理由如下： 一、被告东坡区卫计局作出处罚决定证据不足且有误，认定非法所得证据不足。 被告东坡区卫计局作出处罚所依据的证据主要是病人程小英的询问笔录，该询问笔录不符合事实，也没有其他证据予以佐证，不能形成证据链条，认定原告构成非法行医事实。1、被告东坡区卫计局所调查的证据仅是对病人程小英个人询问作出，其与案件存在重大利益关系，其在原告处消费金额均没有其他任何证据，原告自始至终没有予以认可。为此，病人程小英的笔录不应作为认定事实的依据。病人程小英对病情发生存在过错，应当减轻原告的责任。2、原告持有康复理疗职业证书，本身经营行为符合国家相关法律法规，其经营的业务属于正常业务范围。拔火罐仅其很少经营，仅在客户具体要求时才处理。具体到病人程小英，在其服务过程中，很大部分是进行按摩、理疗活动，程小英也予以认可。即使程小英有证据证明花费28800元在原告处，也不能因此说所有花费均是违法所得，该费用大部分也应属于原告合法收入，违法所得仅一小部分。3、虽然被告东坡区卫计局在原告处发现梅花针，但该梅花针不是原告购买，仅是其他第三人购买要求原告帮助实施某行为。并非原告用于实施诊疗活动，程小英使用也是明知有风险情形下应程小英要求使用。4、病人程小英家属多次对原告进行威胁、勒索，谋取不当利益，给原告造成重大影响。5、被告东坡区卫计局作出认定原告违法所得28800元依据主要是病人程小英口供，没有其他证据佐证情况下，被告东坡区卫计局通过欺骗方式让原告认可，在原告签字确认时声称：“这是随意算的，你只要认可了就没事。”被告东坡区卫计局根据病人程小英明显为其个人利益请求情况下作出的调查笔录，同时采用不恰当方式收集原告的证据不能作为认定原告非法所得28800元。 二、病人程小英本身患有严重疾病，该疾病已对程小英造成重大身体损害，其本身患病容易感染其住院期间所诊断病变，具有重大过错，程小英的发病不能简单认定是原告的行为造成的直接因果关系结果。 综上，原告认为东坡区卫计局作出的处罚认定事实不清，明显处罚过重。东坡区政府维持的复议决定不当。为了维护原告的合法权益，请求：1、依法撤销东坡区政府眉东府复决字〔2018〕13号《行政复议决定书》；2、依法撤销东坡区卫计局眉东卫医罚〔2018〕06号《行政处罚决定书》；3、本案诉讼费由被告承担。 原告为证明自己的诉讼主张,向本院提交了下列证据并经庭审质证： 第一组证据，原告的身份证复印件，证明原告的诉讼主体资格。 第二组证据，眉东卫医罚〔2018〕06号行政处罚书、眉东府复决字〔2018〕13号行政复议决定书，证明被告对原告做出行政处罚及复议决定存在法律适用及证据事实有误。 第三组证据，东坡区政府向原告送达复议决定书的送达回证，证明行政诉讼时效性。 第四组证据，原告职业能力测评证书以及职业资格证，证明原告开设按摩理疗店是属于合法经营，不能因此认定受害人程小英在原告处进行的消费行为全是违法所得。 第五组证据，(2018)川1402民初2949号民事判决书，证明原告与受害人程小英的民事诉讼，原告已经为案外人进行了民事赔偿，已受到相应的处罚，请法院在合理性上，对被告作出决定书行政合理性予以审查。 第六组证据,原告在与东坡区卫计局工作人员进行接触时的录音及2018年2月1日原告对28800元的违法所得签字确认,证明被告做出行政处罚的证据存在违法行为。 被告东坡区卫计局辩称，（一）、我局认定原告的非医师行医的违法行为事实清楚，证据充分，具有充分的法律、行政法规、行政规章等规范性文件依据。 1、我局调查查明原告在其开办的“实事求是健康堂”为他人特别是为受害人程小英实施了拔罐直至拔出水泡、用针刺破水泡并用药消炎、刮痧退烧等非医师行医行为，该事实清楚，证据充分确凿。根据现场笔录1份、现场照片6张、证据先行登记保存决定书3份、证据先行登记保存处理决定书1份、原告对受害人程小英进行拔罐的照片4张、询问笔录6份等证据充分证实：原告经营的“实事求是健康堂”店铺内有大量的梅花针、点穴器、拔罐器等医疗器械，诺氟沙星胶囊、清艾条等药物、75%消毒酒精、棉球、缝衣针等从事非医师行医行为的物证；有原告的违规宣传，以“家传绝学：对感冒发烧、头肩颈腰腿痛、卒中后遗症、高血压、子宫肌瘤、痛风、糖尿病等一系列亚健康症状，有非常好的调理效果”招揽顾客；原告使用拔罐器、点穴器、梅花针等医疗器械和缝衣针针具以及消毒酒精、诺氟沙星胶囊药物，为他人进行所谓“调理”的疾病治疗。特别是2016年3月8日至8月17日期间，程小英因胃肠不适、红细胞增多症到原告的“实事求是健康堂”，原告为程小英实施了拔罐直至皮肤出现水泡，用针刺破皮肤水泡后敷洒诺氟沙星胶囊粉末消炎等所谓的“调理”行为，原告为程小英实施“调理”后导致程小英出现了呕吐、发烧、意识不清的病情，原告还继续为程小英进行了刮痧退烧的“调理”措施，最终导致程小英病危入院治疗。 2、原告在其开办的“实事求是健康堂”为他人特别是为受害人程小英实施了拔罐直至拔出水泡、用针刺破皮肤水泡并用药消炎、刮痧退烧等行为，属于行医行为。原告未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》，不具备为他人行医的合法资格。但其存在长时间拔罐并用针刺刺破水泡、用药、刮痧退烧等非医师行医的违法行为。(1)原告使用的“拔罐器”“梅花针”“点穴器”为医疗器械。其中“拔罐器”，其产品注册号：京药监械（准）字2011第1270138号，生产登记号：京药监械生产登201201003号；“点穴器”，其批号为“辽药器监（准）字99第226007号”；使用的“诺氟沙星胶囊”和清艾条为药物；使用的酒精为75%医用消毒酒精；为病人程小英拔罐长达1小时，使用针刺刺破拔罐后皮肤出现的水泡的行为，是禁止非医师实施的针刺行为，是具有创伤性、侵入性的危险性的技术方法。（2）原告承认其使用拔罐器将顾客（程小英）皮肤拔出水泡、用针刺破皮肤水泡、敷洒上诺氟沙星胶囊药粉、刮痧等调理行为，“对感冒发烧、头肩颈腰腿痛、中风后遗症、高血压、子宫肌瘤、痛风、糖尿病等”病症有非常好的调理效果，并且是根据“病人症状”，依据“中医经络理论”进行辨证调理。 3、我局根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条、《国家中国医药管理局、国家卫计委办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号）、《卫生部关于对使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复》（卫医发〔2004〕373号）、《卫生部、国家中医药管理局关于中医推拿、按摩等活动管理中有关问题的通知》（国中医药发〔2005〕45号）等法律法规及批复的规定，认定原告在对受害人程小英进行调理的活动中，以排毒为由，采用中医理论，使用拔罐器、针具等器具，实施长时间拔罐直至将皮肤拔出水泡、刺破水泡、敷洒诺氟沙星粉末消炎等创伤性、侵入性、高度危险性技术方法，宣称对感冒发烧、头肩颈腰腿痛、中风后遗症、高血压、子宫肌瘤、痛风、糖尿病等病症具有疗效的治疗作用，以及对程小英进行以退烧为目的的刮痧措施等行为为非医师行医的违法行为，我局作出的该认定，有充分的事实根据和规范性文件依据，该认定是正确的。 4、原告未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》，不具备为他人行医的合法资格。原告虽然持有保健按摩师《职业资格证书》，但根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条、国务院《医疗机构管理条例》第二十四条、卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条、《国家中国医药管理局、国家卫计委办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号）、《卫生部关于对使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复》（卫医发〔2004〕373号）、《卫生部、国家中医药管理局关于中医推拿、按摩等活动管理中有关问题的通知》（国中医药发〔2005〕45号）、《国家卫生计生委关于重庆市卫生计生委康复按摩活动定性有关问题的批复》（国卫法制函〔2014〕168号）等法律、行政法规、行政规章的规定，原告对受害人程小英等顾客所实施的上述所谓“调理”行为属于诊疗活动，原告从事该诊疗活动的行为是法律、行政法规、行政规章所禁止的非医师行医的违法行为。 （二）、原告对受害人程小英实施的非医师行医违法行为，给程小英的身体健康、生命安全造成了危害后果，其违法情节恶劣，我局对原告的违法行为予以从重裁量，作出罚款70000.00元的处罚决定，事实清楚，证据充分确凿，裁量得当。询问笔录6份、《司法鉴定意见书》1份、《眉山市人民医院病危通知书》2份等证据证实，原告在对程小英实施了一系列的非医师违法行为后，造成了程小英于2016年8月17日发生的脓毒血症、感染中毒性休克、电解质紊乱等病情，损害后果严重，当时已危及生命，原告违法情节恶劣。 （三）、我局对原告作出没收违法所得28800.00元的行政处罚决定，事实清楚，证据充分确凿。我局对受害人程小英及其丈夫刘应武以及对原告的询问笔录证实，原告在对受害人程小英实施非医师行医违法行为过程中，从程小英处非法获取了28800.00元的经营所得。 （四）、我局对原告所实施的非医师违法行为，所作出的《行政处罚决定书》，符合法律规定，处罚裁量适当。相应的法律、行政法规、行政规章依据为：1、《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定：未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；2、《卫生部法监司关于对医疗机构管理条例中非法所得含义解释的答复》（卫法监法发〔2000〕第45号）明确规定：《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入；3、《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》第七条第四项规定：涉及人身健康、生命安全、公共安全、社会稳定等违法情节恶劣，造成严重后果的，应当从重裁量。 （五）、我局对原告作出《行政处罚决定书》予以行政处罚，程序合法。卫生监督意见书1份、公告1份、案件移送书2份、补充证据通知1份、卫生行政执法事项审批表4份、各送达回执2份、不予立案通知书1份、案件受理记录1份、立案报告1份、延长办案时间的批复3份、案件调查终结报告1份、合议记录1份、重大行政执法决定法制审核表1份、会议纪要1份、行政处罚事先告知书1份、陈述和申辩笔录1份、陈述和申辩复核意见书1份、行政处罚听证通知书1份、听证申请书1份、听证笔录1份、听证意见书1份、现场笔录1份、现场照片6张、证据先行登记保存决定书3份、证据先行登记保存处理决定书1份、原告对受害人程小英进行拔罐的照片4张、询问笔录6份、居民身份证复印件（分别为李丽容、刘应武、程小英）3份、《司法鉴定意见书》1份、《眉山市人民医院病危通知书》2份等证据，证实我局对原告实施的非医师违法行为，进行的医疗卫生执法监督、案件受理、立案、调查、移送、送达、告知、办案时限、证据收集、证据保全、听证、作出处罚决定等，符合《中华人民共和国行政处罚法》所规定的相关程序，不存在违反或者不符合行政处罚程序的情形。 综上，我局就李丽容非医师行医一案具有合法的行政管理和行政处罚职权，对原告所作出的《行政处罚决定书》，处罚主体合法，事实清楚，证据充分，适用法律正确，处罚裁量得当，办理程序合法。请求人民法院依法裁决。 被告东坡区卫计局为证明其行政行为合法,于2018年11月7日向本院提交了下列证据并经庭审质证： 程序性证据：1.《卫生监督意见书》，2.《卫生行政执法事项审批表（证据先行登记保存）》，3.《证据先行登记保存处理决定书》，4.《公告》，5.《卫生行政执法事项审批表（案件移送）》，6.《案件移送书》（公安、检察院），7.《送达回执（案件移送书）》，8.《不予立案通知书》，9.《案件受理记录》，10.《立案报告》，11.《市卫计委关于申请延长李丽容非医师行医案办案时间的批复（2017年10月10日）》，12.《市卫计委关于申请延长李丽容非医师行医案办案时间的批复（2018年1月8日）》，13.《案件调查终结报告》，14.《合议记录》，15.《重大行政执法决定法制审核表》，16.《东坡区卫计局党组会议纪要》，17.《市卫计委关于申请延长李丽容非医师行医案办案时间的批复（2018年4月6日）》，18.《卫生行政执法事项审批表（行政处罚听证告知）》，19.《行政处罚事先告知书》，20.《陈述和申辩笔录》，21.《陈述和申辩复核意见书》，22.《行政处罚听证通知书》，23.《听证笔录》，24.《听证意见书》，25.《卫生行政执法事项审批表（行政处罚）》，26.《送达回执（处罚决定书）》。证明东坡区卫计局对李丽容非法行医案受理、立案、调查、作出行政处罚决定书，办案程序及作出行政处罚程序合法。 实体性证据： 第一组证据，《行政处罚决定书》，证明东坡区卫计局依法查明李丽容对受害人程小英实施了非医师行医违法行为，造成受害人程小英感染中毒性休克危及生命的严重后果，违法情节恶劣，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定，于2018年6月5日作出对李丽容予以罚款人民币70000.00元、没收违法所得人民币28800.00元并没收药品、器械的行政处罚决定书。向李丽容依法告知了对该行政处罚决定不服所依法享有的申请行政复议或者提起行政诉讼的权利及行使申请行政复议或者提起行政诉讼权利的期限等。 第二组证据，《行政复议决定书》，证明李丽容因不服东坡区卫计局对其作出的《行政处罚决定书》，于2018年8月3日向东坡区政府申请行政复议。东坡区政府依法受理，经组织听证审理后，于2018年9月27日作出《行政复议决定书》，驳回了李丽容的行政复议请求，维持了东坡区卫计局对李丽容作出的行政处罚决定书。 第三组证据，1.2016年8月18日对刘应武的《询问笔录》，2.2016年8月19日对“实事求是健康堂”现场检查的《现场笔录》，3.2016年8月19日对“实事求是健康堂”现场检查照片，4.《证据先行登记保存决定书》（拔罐器、针），5.2016年8月19日对李丽容的《询问笔录》，6.2016年8月26日对李丽容的《询问笔录》，7.2016年9月1日对程小英的《询问笔录》，8.李丽容为程小英拔罐情形的照片。证明1.李丽容对受害人程小英在内的身体不适者，在其开办的“实事求是健康堂”内实施了使用医疗器械拔罐器长时间拔罐（长达约1小时）直至皮肤出现大量水泡后，使用针刺刺破水泡的所谓的“排毒”“理疗”“调理”，其方法是具有创伤性、侵入性和高度危险性的技术方法，属于诊疗活动，其针刺等行为是非医师行医的违法行为事实。2.李丽容存在使用医疗器械梅花针刺破瘀血疼痛病人的皮肤并拔罐放血的违法行为，李丽容对颈部瘀血疼痛的病人，首先使用梅花针刺破颈椎腰椎部皮肤，然后拔罐放血，将瘀血放出。其梅花针是托朋友从网上购买的，并在店内为多名顾客使用过梅花针。其使用了医疗器械，刺破了病人皮肤，开展了有创操作，其使用梅花针的行为属于诊疗活动，是非医师行医的违法行为事实。 第四组证据，1.2016年8月19日对“实事求是健康堂”现场检查的《现场笔录》，2.2016年8月19日现场检查照片，3.《证据先行登记保存决定书》(诺氟沙星胶囊)，4.2016年8月19日对李丽容的《询问笔录》、5.2016年8月26日对李丽容的《询问笔录》，6.2016年9月1日对程小英的《询问笔录》，7.2018年2月1日对李丽容的《询问笔录》。证明李丽容使用针刺刺破受害人程小英拔罐后皮肤出现的水泡，并在刺破的水泡处使用药物诺氟沙星胶囊粉末敷洒进行消炎治疗，其擅自用药的行为属于诊疗活动，是非医师行医的违法行为事实。 第五组证据，1.2016年8月18日对刘应武的《询问笔录》，2.2016年8月19日对李丽容的《询问笔录》，3.2016年8月26日对李丽容的《询问笔录》，4.2016年9月1日对程小英的《询问笔录》，5.2018年2月1日对李丽容的《询问笔录》。证明李丽容对受害人程小英实施了刮痧，并且在受害人程小英出现呕吐、发烧达41度、意识不清等危重病情时，仍针对受害人程小英的该病情实施了以退烧等为目的的刮痧诊疗，其刮痧退烧等行为是非医师行医的违法行为事实。 第六组证据，1.2016年8月19日对“实事求是健康堂”检查的《现场笔录》，2.2018年8月19日现场检查照片，3.2016年8月26日对李丽容的《询问笔录》。证明李丽容在实事求是健康堂采用悬挂“家传绝学：对感冒发烧、头肩颈腰腿痛、中风后遗症、高血压、子宫肌瘤、痛风、糖尿病等一系列亚健康症状，有非常好的调理效果”的招牌招徕病人，并根据病人症状，依据中医经络理论进行辩证“调理”，采用拔罐、刮痧、按摩、艾灸等方法开展经营活动并宣传治疗作用，误导受害人程小英等消费者。李丽容宣称，通过其“调理”，糖尿病病人口渴症状缓解，血糖降低；子宫肌瘤患者的肌瘤，大的变小，小的逐渐消失；高血压患者头昏症状缓解、不再头昏、不心慌、血压逐渐稳定；痛风患者脚痛症状明显缓解、尿酸下降，能适当食用啤酒等高嘌呤饮食。可见，李丽容“调理”的对象是病人，“调理”的问题是疾病，“调理”的目的是为了消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康，且其在“调理”的过程中，使用了药物、医疗器械，采用了具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法。所以，李丽容所进行的经营活动即其所谓的“调理”属于《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条所规定的诊疗活动。其名为“调理”，实为诊疗。 第七组证据，1.2016年8月19日对“实事求是健康堂”检查的《现场笔录》，2.2016年8月26日对李丽容制作的《询问笔录》。证明李丽容未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》，不具备从事诊疗活动的合法行医资格。 第八组证据，1.2016年8月18日对刘应武的《询问笔录》，2.2016年8月19日对李丽容的《询问笔录》，3.2018年2月1日对李丽容的《询问笔录》，4.2016年9月1日对程小英的《询问笔录》。证明认定李丽容在对受害人程小英实施非医师行医的违法行为过程中，取得违法所得28800元。 第九组证据，1.眉山市人民医院《病危/病重通知书》，2.四川鼎诚司法鉴定中心《司法鉴定意见书》。证明李丽容对受害人程小英实施的针刺、刮痧等非医师行医的违法行为，与程小英发生的脓毒血症、感染中毒性休克、电解质紊乱等病情有直接因果关系，给程小英的人身健康、生命安全造成了严重损害后果，当时已危及生命，其违法情节恶劣，在行政处罚时应当从重裁量。 第十组证据，1.程小英身份证照片打印件，2.李丽容身份证照片打印件，3.刘英武身份证复印件。证明受害人程小英、原告李丽容和证人刘应武身份证明。 适用的法律、法规：1、《中华人民共和国执业医师法》第十四条二款、第三十九条，说明1、东坡区卫计局是本行政区域内负责医师行政管理工作的行政机关；2、李丽容未经医师注册取得执业证书实施非医师行医，对程小英等自然人实施诊疗行为，违反法律禁止性规定；3、为对李丽容的非医师行医的违法行为作出罚款70000元人民币，没收违法所得28800元及药品器械的法律依据。2、国务院《医疗机构管理条例》第五条、第二十四条，说明1、东坡区卫计局是本行政区域内负责医疗卫生监督管理工作的行政机关；2、李丽容未取得《医疗机构执业许可证》开展诊疗活动，为程小英等自然人实施诊疗行为，违反行政法规的强制性规定。3、卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条，说明认定李丽容非医师行医违法行为的依据。4、《国家中国医药管理局、国家卫计委办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》，说明认定李丽容为程小英等人使用针刺以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法等行为，系非医师行医违法行为，并予以行政处罚的依据。5、《卫生部、国家中医药管理局关于中医推拿、按摩等活动管理中有关问题的通知》，说明认定李丽容使用中医诊疗理论，以“家传绝学：对感冒发烧、头肩颈腰腿痛、中风后遗症、高血压、子宫肌瘤、痛风、糖尿病等一系列亚健康症状，有非常好的调理效果”等向社会宣传其对疾病的治疗作用，为程小英等自然人实施针刺及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法等医师诊疗行为，为系非医师行医违法行为，并应当予以行政处罚的依据。6、《国家卫生计生委关于重庆市卫生计生委康复按摩活动定性有关问题的批复》，说明李丽容虽持存保健按摩证，但其未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》，不属于卫生技术人员，不得从事针刺、用药、刮痧退烧等疾病诊疗活动，对其非医师行医行为，应当按照《中华人民共和国执业医师法》等有关规定，依法严肃查处。此批复是认定李丽容不具有行医资格的依据。7、《卫生部关于对使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复》，说明认定李丽容为程小英等自然人实施“理疗”的行为系诊疗活动，并予以行政处罚的依据。8、《卫生部法监司关于对中非法所得含义解释的答复》，说明认定李丽容违法所得28800元人民币的依据。9、《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》第六条第一款、第二款、第七条第四项、第十一条，说明1、根据李丽容的非医师违法行为造成受害人程小英严重损害后果、已危及生命的损害事实，认定李丽容行政处罚应当予以从重裁量的依据；2、结合《中华人民共和国执业医师法》第三十九条，对李丽容作出罚款70000元人民币行政处罚的依据。 被告东坡区政府辩称，一、原告李丽容没有取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，对病人程小英前后施行的拔罐、刮痧、用针刺破水泡、敷粉末状物品，让程小英服用自制的粉末状物品等行为属于诊疗、医疗行为，其违法行为事实清楚、证据确凿，依法应受行政处罚。 （一）原告李丽容从事非法行医的事实清楚，证据确凿。 1、2016年8月18日，东坡区卫计局接群众举报，反映李丽容在其开办的“实事求是健康堂”非法开展按摩、拔罐、刮痧、艾灸等活动，导致程小英发烧入院，出现感染中毒性休克，危及生命。东坡区卫计局随即对程小英的丈夫刘应武进行询问调查，刘应武陈述自2016年3月8日至2016年8月17日在“实事求是健康堂”由李丽容为程小英按摩、拔罐、刮痧、艾灸，共8个疗程，110余次，每个疗程3600元，花费28800元。每次拔罐后程小英皮肤都会出现水泡，李丽容将水泡刺破，敷上粉末状物品，让程小英服用自制的粉末状物品。2016年8月17日，李丽容对程小英拔罐、将水泡刺破敷上粉末状物品，13时程小英在家呕吐，意识不清，测体温41度，15时李丽容到其家里为程小英刮痧，未见好转，17时拨打120送至眉山市人民医院。2、2016年8月19日东坡区卫计局到“实事求是健康堂”进行现场检查，发现该店铺招牌上，公开使用了对“感冒发烧……高血压、子宫肌瘤、痛风、糖尿病等，有非常好的调理效果”等字样，门口玻璃门上可见“推拿”“理疗”字样，公开招揽生意，开展经营活动。现场检查，还发现该店铺内有已开封的梅花针、药物诺氟沙星胶囊、拔罐器、消毒酒精、手缝针、艾条及部分粉末状及块状物体等；店铺现场无《医疗机构执业许可证》，李丽容不能出示《医师资格证书》和《医师执业证书》，李丽容出示的《职业资格证书》显示其为保健按摩师。3、2016年8月19日东坡区卫计局对李丽容作询问调查，李丽容陈述：梅花针用于“给顾客刺破皮肤放血”，给程小英做过推拿按摩、拔罐、刮痧、对拔罐后出现的水泡“用火烧过的缝衣针刺破，洒上诺氟沙星胶囊粉末”，让程小英服用自制的粉末状物品；收取“大约两万多元”的费用等事实。2018年2月1日东坡区卫计局对李丽容作询问调查，李丽容再次在笔录上签字确认收取程小英大概28800元。 （二）原告李丽容的以上行为，明显违反了国家颁布的有关法律、行政法规和行政部门规章，属于非医师行医、非法行医，依法应受行政处罚。1、李丽容“实事求是健康堂”店铺招牌上显示的文字，明显违反了《卫生部、国家中医药管理局关于中医推拿、按摩等活动管理中有关问题的通知》（国中医药发〔2005〕45号）相关规定：非医疗机构开展推拿、按摩等活动，在项目介绍中不得使用疾病名称等医疗专门术语，不得宣传治疗作用。2、李丽容为病人程小英前后施行的“推拿”“理疗”或拔罐及其后续的使用针刺，刺破皮肤等等行为，明显进行了有创医疗技术超作，同时使用了药物消炎、预防感染等医疗行为，已经超出了李丽容持有的单纯保健按摩师的职业证书范围，其行为名义上为“推拿”“调理”，实际上从事诊疗、医疗活动。有关依据如下：根据《国家卫生计生委关于重庆市卫生计生委康复按摩活动定性有关问题的批复》（国卫法制函〔2014〕168号）“二、持有按摩证（或保健按摩证）的按摩人员为职业技能人员，不得从事诊疗活动。三、关于按摩证（或保健按摩证）等涉及中医诊疗活动的有关监督问题，按照《关于打击非法行医专项活动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号）有关规定执行……”，即李丽容虽有保健按摩师的职业证书，但不能从事诊疗活动。《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定“诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦……帮助患者恢复健康的活动。”国家中医药管理局办公室、国家卫生计生委办公厅《关于打击非法行医专项活动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号），以下简称9号《批复》）规定“……中医诊疗活动是以疾病诊断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦……帮助患者恢复健康的活动……”。李丽容对程小英前后施行的针刺、用药物消炎、刮痧退烧等诊疗、治疗行为明显违反上述规定；李丽容仅具有从事推拿、按摩资格，但其客观上对程小英实施的诸多行为已经远远超出了单纯的推拿、按摩活动，其行为违反了国家中医药管理局、国家卫计委（国中医药办法监发〔2014〕9号《批复》）关于非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺等具有创伤性、侵入性或者高危险性技术方法等有关规定，其辩解理由不能推翻其非医师行医的违法性。3、李丽容虽持有保健按摩师职业证书，但其未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》，不属于卫生专业技术人员，不得从事针刺、用药物消炎、退烧等疾病诊疗活动，对其非法行医的行为，明显违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款“未经医师注册取得职业证书，不得从事医师职业活动”的规定；依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条“未经批准擅自开办医疗机构或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；”等规定。因此，李丽容的非法行医行为应受行政处罚。 （三）原告李丽容从事非法所得28800元的证据充分。1、2016年8月18日，东坡区卫计局对程小英的丈夫刘应武进行询问调查，刘应武陈述自2016年3月8日至2016年8月17日在“实事求是健康堂”由李丽容为程小英按摩、拔罐、刮痧、艾灸，共8个疗程，110余次，每个疗程3600元，花费28800元。2、2016年8月19日东坡区卫计局对李丽容作询问调查，李丽容陈述：……给程小英做过推拿按摩、拔罐、刮痧等、……收取“大约两万多元”的费用。3、2018年2月1日东坡区卫计局对李丽容作询问调查，李丽容在笔录上再次签字确认收取程小英大概28800元。李丽容虽然称记不太清楚，但结合程小英的丈夫刘应武、程小英及原告李丽容等三人的询问笔录，能够相互印证，可以确定李丽容收取程小英28800元，对原告李丽容违法所得28800元的事实认定是清楚的，证据是充分的。 二、原告李丽容认为程小英患病容易感染其住院期间病变，程小英的发病不能简单认定是原告的行为造成的直接因果关系，明显与事实不符，其辩解理由不能成立。 1、原告李丽容对病人程小英前后施行了拔罐、刮痧以及针刺、用药物消炎、刮痧退烧等诊疗、治疗行为，其行为客观上已经远远超出了单纯的推拿、按摩保健活动，其辩解理由不能推翻其非医师行医的违法性，李丽容的非法行医行为在客观上对病人程小英的病情有加重的危害性。东坡区卫计局对程小英的丈夫刘应武进行询问调查，刘应武陈述：……2016年8月17日，李丽容对程小英拔罐、将水泡刺破敷上粉末状物品，13时程小英在家呕吐，意识不清，测体温41度，15时李丽容到其家里为程小英刮痧，未见好转，17时拨打120送至眉山市人民医院。 2、2016年8月17日19时18分，眉山市人民医院对程小英的《入院记录》现病史：入院前半天，患者出现胃寒发热，最高体温达41度，伴心慌不适……患者于家中予以刮痧处理。但患者病情加重，逐渐出现意识不清、呼吸不应，伴有呕吐……到我院急诊就珍。2016年8月18日01时39分眉山市人民医院对程小英的丈夫刘应武发出的《病危通知书》显示，程小英电解质紊乱，背部及双下肢皮肤缺损感染,双下肢皮肤感染等等，病情反复或加重有生命危险。 3、2017年4月东坡公安分局委托四川鼎城司法鉴定中心对程小英的伤情关联性及伤残等级进行了司法鉴定，其出具的《司法鉴定意见书》鉴定意见为：程小英2016年8月17日发生的脓毒血症、感染中毒性休克、电解质紊乱等病情与之前在眉山市东坡区“实事求是健康堂”接受李丽容的刮痧、拔罐、艾灸等治疗有直接因果关系，损害后果严重，当时已危及生命；由于程小英被及时送眉山市人民医院抢救治疗，才挽救了程小英的生命，并且造成程小英住院治疗23天的严重后果。原告李丽容否认其非法行医行为给程小英造成的危及生命、造成程小英住院治疗23天严重损害后果的直接因果关系，明显与事实不符，其辩解理由不能成立。 三、本案的行政处罚程序合法，其行政处罚的法律依据正确，处罚金额适当。东坡区政府的行政复议程序合法，维持行政处罚的复议决定于法有据。 1、对李丽容的违法行为及其违法所得金额，东坡区卫计局通过法定程序依法现场检查、拍摄照片、制作现场笔录等，调查收集相关的证据材料，并询问当事人李丽容、询问受害人程小英及其丈夫刘应武等，证实李丽容通过对程小英的非法行医获得28800元的非法所得；根据《中华人民共和国执业医师法》及《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》等规定，东坡区卫计局在作出行政处罚决定前，根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、三十二条、四十二条之规定，依法告知了当事人李丽容将作出行政处罚的事实、理由、依据，当事人享有陈述和申辩、要求举行听证的权利等。之后，东坡区卫计局于2018年5月22日依法组织听证程序，听取了当事人李丽容的申辩和质证意见等；东坡区卫计局经过集体研究后于2018年6月5日作出眉东卫医罚〔2018〕06号《行政处罚决定书》，并将该《行政处罚决定书》向当事人李丽容依法送达。 2、当事人李丽容不服眉东卫医罚〔2018〕06号《行政处罚决定书》，于2018年8月3日向东坡区政府提出行政复议申请，要求撤销东坡区卫计局2018年6月5日作出眉东卫医罚〔2018〕06号《行政处罚决定书》。东坡区政府受理行政复议申请后，在法定期限内通知东坡区卫计局在10日内提交了书面答复及当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料，并于2018年9月7日组织双方当事人听证，听取了李丽容、东坡区卫计局的意见。东坡区政府经过审查后，认为东坡区卫生行政主管机关对李丽容作出〔2018〕06号《行政处罚决定书》的处罚决定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，根据《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第一项的规定，东坡区人民政府作为行政复议机关，依法作出维持东坡区卫生行政主管机关对当事人李丽容的行政处罚的决定，并于2018年9月30日向当事人李丽容依法送达了眉东府复决字〔2018〕13号《行政复议决定书》。东坡区政府依法维持东坡区卫生行政主管机关对当事人李丽容的行政处罚决定的行政复议行为于情、于理、于法，并无不妥。 综上，原告李丽容的行政诉讼请求及其辩解理由与事实不符、与法律相悖，其诉讼行为不应得到法律的支持。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条，行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。 被告东坡区政府于2018年11月7日向本院提交证明复议程序合法性的证据并经质证： 第一组证据，刘应武、李丽容、程小英等三人的《询问笔录》，《现场笔录》，现场拍摄照片，《证据先行登记保存决定书》，《卫生监督意见书》，程小英在李丽容拔罐后身体出现水泡的照片等。证明1.程小英按摩、拔罐、刮痧等花费28800元。每次拔罐后程小英皮肤都会出现水泡，李丽容将水泡刺破，敷上药品，让程小英服用自制药品。2016年8月17日13时程小英在家呕吐，意识不清，测体温41度，李丽容到其家里为程小英到痧，未见好转，17时拨打120送至眉山市人民医院。2.现场检查，店铺招牌上，有“感冒发烧……高血压、子宫肌瘤、痛风、糖尿病等，有非常好的调理效果”等字样，门口玻璃门上以“推拿”“理疗”名义公开招揽生意。现场检查，店铺内有梅花针、药物诺氟沙星胶囊、拔罐器、手缝针、艾条等；李丽容无《医疗机构执业许可证》、《医师资格证书》和《医师执业证书》，只有保健按摩师《职业资格证书》。3.李丽容陈述将梅花针用于“给顾客刺破皮肤放血”，给程小英推拿按摩、拔罐、刮痧、对水泡“用火烧过的缝衣针刺破，洒上诺氟沙星胶囊粉末”，让程小英服用自制的药品；收取大概28800元的费用等事实。 第二组证据，《卫生部关于对使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复》（卫医发〔2004〕373号），《卫生部、国家中医药管理局关于中医推拿、按摩等活动管理中有关问题的通知》（国中医发〔2005〕45号），《国家卫生计生委关于重庆市卫生计生委康复按摩活动定性有关问题的批复》（国卫法制函〔2014〕168号，《关于打击非法行医专项活动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号，《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条。证明1.李丽容违反了“非医疗机构开展推拿、按摩等活动，在项目介绍中不得使用疾病名称等医疗专门术语，不得宣传治疗作用”等规定。2.持有按摩证（或保健按摩证）的按摩人员为职业技能人员，不得从事诊疗活动。李丽容虽有保健按摩师的职业证书但不能从事诊疗活动。3.诊疗活动的解释：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦……帮助患者恢复健康的活动。中医诊疗活动的解释：是以疾病诊断和治疗为目的，在中医理论指导下通过各种检查，使用药物、技术、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦……帮助患者恢复健康的活动。4.李丽容仅具有从事推拿、按摩资格，但其行为已经远远超出了单纯的推拿、按摩活动，其行为违反（国中医药办法监发〔2014〕9号《批复》）关于非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺等具有创伤性、侵入性或者高危险性技术方法等有关规定，其行为属于非医师行医、非法行医。5.按照《中华人民共和国执业医师法》规定，未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。未经批准擅自开办医疗机构或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；6.对李丽容行政处罚决定书中涉及的行政罚款7万元，符合四川省卫生行政主管部门发布的裁量权实施规则的规定。 第三组证据，程小英的《入院记录》、《病危通知书》、《司法鉴定意见书》，证明1.眉山市人民医院对程小英的《入院记录》显示：入院前半天，患者出现胃寒发热，最高体温达41度，伴心慌不适，患者于家中予以刮痧处理。患者病情加重。2.眉山市人民医院对程小英的丈夫刘应武发出的《病危通知书》显示，程小英电解质紊乱，背部及双下肢皮肤缺损感染，双下肢皮肤感染等等，病情反复或加重有生命危险。3.东坡公安分局委托四川鼎城司法鉴定中心对程小英的伤情关联性及伤残等级进行了司法鉴定，其出具的《司法鉴定意见书》鉴定意见：程小英2016年8月17日发生的脓毒血症、感染中毒性休克、电解质紊乱等病情与之前接受李丽容的刮痧、拔罐、艾灸等治疗有直接因果关系，损害后果严重，当时已危及生命。 第四组证据，《中华人民共和国执业医师法》第十四条、三十九条、《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》第十一条规定，证明1.未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动；未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收违法所得，并处十万元以下的罚款；2.对李丽容的行政处罚决定书中涉及的行政罚款7万元，有四川省卫生行政主管部门发布的裁量权实施规则规定，处罚金额适当。 第五组证据，东坡区卫计局《行政处罚事先告知书》、听政申请书、李丽容的陈述和申辩笔录、卫生行政执法事项审批表、行政处罚决定书、送达回证等。证明东坡区卫计局的行政处罚程序合法，符合《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条、三十二条、四十二条等程序性的法律规定。 第六组证据，东坡区政府的行政复议受理通知书、提出答复通知书、听证通知书、行政复议听证笔录、送达回证等，证明行政复议机关的行政复议程序合法，符合《中华人民共和国行政复议法》第十七条、二十二条、二十三条、二十八条等程序性的法律规定。 经庭审质证，原告对被告东坡区卫计局提供证据的质证意见：1、鉴定意见书中没有对医疗过程以及受害人过往的病例进行提取，以及医疗使用药物进行鉴定，无法查明受害人在以往的病史情况，因此鉴定意见直接推论出属于原告原因所致，不应当采用。2、2018年2月1日对原告对违法所得的确认，系在事发后近2年时间才采集的证据，同时没有其他证据予以佐证，该证据不应当采用，原告本身属于合法经营不应该将全部收入定义为违法所得，对其他证据真实性认可，但是对合法性和关联性请法院予以审查后确认。 被告东坡区政府对被告东坡区卫计局提交证据的三性均无异议。 原告对被告东坡区政府提供证据的质证意见：同质证被告东坡区卫计局的质证意见一致。 被告东坡区卫计局对被告东坡区政府提交证据的三性均无异议。 被告东坡区卫计局对原告提交证据质证意见：对民事判决书，真实性没有意见，但是作为原告与受害人之间的民事纠纷问题的处理和法院作出的判决和本案没有关联性，与本案原告行政违法事实和行政处罚的相关依据没有关联，虽然原告做出了民事赔偿行为但是不能减轻行政处罚。对录音我局认为，原告在被告进行行政调查等一系列情况下都没有提供，在本案能不能作为证据来采用，具体由法庭处理；对原告提供录音的证明内容我局是反对的，不同意，我局做的询问笔录有原告的亲笔签名，并且是写明了以上属实等。对原告的身份证复印件无异议。对行政处罚决定书和复议决定书和送达回证都无异议。对原告职业能力测评证书以及职业资格证本身真实性无异议，但是对证明的目的有异议，原告的行为超出了该证的范围，应该受到行政处罚。 被告东坡区政府对原告提交证据的质证意见：对原告身份证复印件以及行政处罚决定书、行政复议决定书以及送达回证都没有异议。对原告提供的原告职业能力测评证书以及职业资格证，虽然对真实性无异议，但是对本案来说，没有合法性和关联性，原告没有医师资格证，原告开办的健康堂没有执业资格，不能达到原告的证明目的。对民事判决书没有异议，但是该判决书是受害人和本案原告的民事纠纷，法院基于民事诉讼作出的判决和本案没有关联性，不能作为原告减轻行政处罚的理由，不能作为本案的证据采信。对录音是不能作为证据采用，其次从证据规则来判断，原告的询问笔录上明确签字确认了收取了受害人28800元的费用，明显大于录音这份证据的证明力。 本院对上述证据认证如下：对原、被告提交的证据，除原告提供的录音证据外，其余证据均符合《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》的规定，可以作为本案证据使用。原告提供的录音证据，在行政程序以及行政复议程序，要求原告提供，而原告未提供，根据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》第五十九条“被告在行政程序中依照法定程序要求原告提供证据，原告依法应当提供而拒不提供，在诉讼中提供的证据，人民法院一般不予采纳。”之规定，原告提供的录音证据，本院不予采纳。 经审理查明，2016年8月18日被告东坡区卫计局接群众举报，反映原告李丽容在其开办的“实事求是健康堂”非法开展按摩、拔罐、刮痧、艾灸等活动，导致程小英发烧入院，出现感染中毒性休克，危及生命。被告东坡区卫计局随及安排卫生执法人员展开调查，同日对程小英的丈夫刘应武进行询问调查，刘应武陈述：自2016年3月8日至2016年8月17日在“实事求是健康堂”由李丽容为程小英按摩、拔罐、刮痧、艾灸，共8个疗程，110余次，每个疗程3600元，花费28800元。每次拔罐后程小英皮肤都会出现水泡，李丽容将水泡刺破，敷上粉末状物品，让程小英服用自制的粉末状物品。2016年8月17日，李丽容对程小英拔罐、将水泡刺破敷上粉末状物品，13时程小英在家呕吐，意识不清，测体温41度，15时李丽容到其家里为程小英刮痧，未见好转，17时拨打120送至眉山市人民医院治疗。 2016年8月19日被告东坡区卫计局执法人员依法前往原告开办的“实事求是健康堂”进行现场检查。同日，卫生执法人员对原告李丽容进行依法询问调查，原告接受调查述称：梅花针用于“给顾客刺破皮肤放血”，给程小英做过推拿按摩、拔罐、刮痧、艾灸，对拔罐后出现的水泡“用火烧过的缝衣针蘸酒精刺破，待水泡中液体流完后，洒上诺氟沙星胶囊粉末”，让程小英“服用自制的除湿和补气血的粉末”，收取了程小英“大约两万多元”的费用，给程小英拔罐时间为“开头为十几分钟，后来增加到一个小时”。同日被告东坡区卫计局对原告的“实事求是健康堂”店铺内的涉案物品依法进行了证据先行登记保存，下达了《卫生监督意见书》，责令原告立即停止执业活动，并于2016年8月25日张贴了《公告》，向社会公告了其违法行为。2016年8月25日被告东坡区卫计局根据调查的情况，认为原告的行为涉嫌非法行医罪，将该案移送东坡公安分局调查处理，2016年8月26日东坡公安分局通知被告东坡区卫计局补充证据材料。同日，被告东坡区卫计局卫生执法人员对原告依法再次进行询问调查，原告在接受调查时进一步陈述了对梅花针的使用以及对程小英拔罐后出现水泡的处理，并陈述了其根据病人症状,依据中医经络理论,为患有糖尿病、子宫肌瘤、高血压、痛风等疾病的病人进行辩证“调理”后其疾病病症减轻的事例。2016年9月1日和2日，被告东坡区卫计局卫生执法人员两次依法对程小英进行询问调查，程小英接受调查陈述：在“实事求是健康堂”接受原告的拔罐、按摩、刮痧、艾灸理疗，原告对拔罐后出现的水泡用缝衣针刺破后洒上消炎药，从2016年3月8日起，半个月一疗程，每个疗程支付给原告三千多元的费用。2017年4月20日，东坡公安分局委托四川鼎诚司法鉴定中心对程小英的伤情关联性及伤残等级进行司法鉴定，2017年6月21日该司法鉴定中心作出鼎诚司鉴〔2017〕临鉴字第1352号司法鉴定意见：被鉴定人程小英2016年8月17日发生的脓毒血症、感染中毒性休克、电解质紊乱等病情与之前在眉山市东坡区赤壁东路“实事求是健康堂”接受李丽容的刮痧、拔罐、艾灸等治疗有直接因果关系，损害后果严重，当时已危及生命，目前被鉴定人不构成伤残。2017年7月3日，东坡公安分局认为被告东坡区卫计局移送的该案无犯罪事实，决定不予立案。同日，被告东坡区卫计局依法受理该案。2017年7月10日，被告东坡区卫计局经审查后决定立案。2017年10月9日、2018年1月5日，被告东坡区卫计局向眉山市卫计委申请延长办案期限，2017年10月10日、2018年1月8日，眉山市卫计委分别同意被告东坡区卫计局将案件调查处理时间延期三个月。调查过程中，因原告多次拒不配合调查，多次拒绝当面制作《询问笔录》，提出只接受卫生执法人员对其进行电话调查，所以应原告的要求，执法人员在电话中对原告进行了询问调查并制作询问笔录，将询问笔录通过电子邮件发送给原告，原告进行核对后，在询问笔录上签字确认,并将已签字的询问笔录转交给执法人员，其承认收取了受害人程小英28800元。2018年4月6日，眉山市卫计委同意被告东坡区卫计局的申请，再次将案件调查处理期限延长三个月。被告东坡区卫计局于2018年4月13日出具眉东卫医告〔2018〕6号行政处罚事先告知书载明：李丽容：你非医师行医的行为，违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，本机关拟对你作出罚款70000元人民币，没收违法所得28800元人民币、没收药品、器械的行政处罚。根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条和第三十二条之规定，你享有对此进行陈述和申辩的权利。可在2018年4月17日前到眉山市东坡区卫生和计划生育监督执法大队进行陈述和申辩。根据《中华人民共和国行政处罚法》第四十二条第一款规定，你有要求举行听证的权利。如果你要求听证，应当在收到本通知后三日内提出申请。逾期视为放弃听证。原告李丽容于2018年4月13日在行政处罚事先告知书上签字确认，并载明“我知道”。2018年4月16日原告李丽容向被告东坡区卫计局提出听证申请并进行了陈述申辩，2018年5月14日被告东坡区卫计局向原告送达了《行政处罚听证通知书》，2018年5月22日被告东坡区卫计局组织了听证，经复核及听证审查后，并经集体研究决定,被告东坡区卫计局于2018年6月5日对原告作出眉东卫医罚〔2018〕06号《行政处罚决定书》:“被处罚人李丽容，女，身份证号码5111261975××××××××。本机关依法查明你非医师行医。以上事实有证据1.2016年8月18日对刘应武制作的《询问笔录》2页；2.2016年8月19日现场检查时制作的《现场笔录》3页；3.2016年8月19日对李丽容制作的《询问笔录》3页；4.《证据先行登记保存决定书》所列物品；5.2016年8月19日现场检查拍摄的照片6张；6.2016年8月26日对李丽容制作的《询问笔录》4页；7.李丽容为程小英拔罐的照片资料5张；8.2016年9月1日对程小英制作的《询问笔录》2页；9.2016年9月2日对程小英制作的《询问笔录》2页；10.2018年2月1日对李丽容制作的《询问笔录》1页；11.李丽容身份证照片打印件；12.程小英身份证照片打印件；13.刘应武身份证复印件为证。你违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款的规定。现依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条的规定，决定予以你罚款人民币70000元、没收违法所得人民币28800元，没收药品、器械的行政处罚。罚款于收到本决定书之日起15日内缴至中国银行眉山眉州大道支行。逾期不缴纳罚款的，依据《行政处罚法》第五十一条第（一）项规定，每日按罚款数额的3%加处罚款。”并告知原告依法提起行政复议和行政诉讼的权利。被告东坡区卫计局于2018年6月6日将该处罚决定书送达给原告。原告不服该行政处罚决定，于2018年8月3日向东坡区政府提出行政复议申请，2018年8月7日被告东坡区政府对该复议予以受理，于2018年8月8日向原告送达〔2018〕13-1号行政复议受理通知书，并向被告东坡区卫计局送达眉东法制行复通字〔2018〕13号提出答复通知书，于2018年9月7日组织原告李丽容及被告东坡区卫计局进行了听证，听取了双方意见，后报经领导同意，认为东坡区卫生行政主管机关对李丽容作出〔2018〕06号《行政处罚决定书》的处罚决定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，于2018年9月27日作出眉东府复决字〔2018〕13号《行政复议决定书》：驳回申请人的行政复议请求，维持被申请人于2018年6月5日作出的06号《行政处罚决定书》。并告知原告依法提起行政诉讼的权利。该《行政复议决定书》于2018年9月30日送达给原告。原告因不服被告东坡区卫计局作出眉东卫医罚〔2018〕06号《行政处罚决定书》及被告东坡区政府作出眉东府复决字〔2018〕13号《行政复议决定书》，于2018年10月22日向本院提起行政诉讼。 本院认为，本案争议焦点，被告东坡区卫计局作出的眉东卫医罚〔2018〕06号《行政处罚决定书》的行政行为是否合法，主要是看以下三点：一、被告东坡区卫计局的主体是否适格。二、处罚的证据是否确凿，事实是否清楚，适用法律、法规是否正确。三、办案程序是否合法。被告东坡区政府作出眉东府复决字〔2018〕13号《行政复议决定书》的复议程序是否合法。 一、根据《中华人民共和国执业医师法》第四条：“国务院卫生行政部门主管全国的医师工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。”国务院《医疗机构管理条例》第五条：“国务院卫生行政部门负责全国医疗机构的监督管理工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责本行政区域内医疗机构的监督管理工作。”被告东坡区卫计局负责眉山市东坡区行政区划内的医师行政管理以及医疗卫生监督管理工作，同时依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；……。”之规定，被告东坡区卫计局有权对原告李丽容非医师行医的违法行为作出处罚决定，因此被告东坡区卫计局主体适格。 二、根据《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款：“未经医师注册取得执业证书，不得从事医师执业活动。”第三十九条：“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；……。”国务院《医疗机构管理条例》第二十四条：“任何单位或者个人，未取得《医疗机构执业许可证》，不得开展诊疗活动。”参照卫生部《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条：“诊疗活动：是指通过各种检查，使用药物、器械及手术等方法，对疾病作出判断和消除疾病、缓解病情、减轻痛苦、改善功能、延长生命、帮助患者恢复健康的活动。”《国家中国医药管理局、国家卫计委办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号）:“一、非医疗机构及其人员在经营活动中不得使用针刺、瘢痕灸、发泡灸、牵引、扳法、中医微创类技术、中药灌洗肠以及其他具有创伤性、侵入性或者高危险性的技术方法；不得开具药品处方；不得宣传治疗作用。对违反规定的行为，应当按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》等有关法律法规进行处理。涉嫌犯罪的，依法移送司法机关。”《卫生部、国家中医药管理局关于中医推拿、按摩等活动管理中有关问题的通知》（国中医药发〔2005〕45号）：“非医疗机构开展推拿、按摩、刮痧、拔罐等活动，在机构名称、经营项目名称和项目介绍中不得使用‘中医’‘医疗’‘治疗’及疾病名称等医疗专门术语，不得宣传治疗作用。”《国家卫生计生委关于重庆市卫生计生委康复按摩活动定性有关问题的批复》（国卫法制函〔2014〕168号）：“二、持有按摩证（或保健按摩证）的按摩人员为职业技能人员，不得从事诊疗活动。三、关于按摩（或保健按摩）等涉及中医诊疗活动的有关监督问题，按照《关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复》（国中医药办法监发〔2014〕9号）有关规定执行。……。五、地方卫生计生行政部门应当按照《执业医师法》、《医疗机构管理条例》、《医疗机构管理条例实施细则》的有关规定，加强监督管理，依法严厉打击非法行医行为。”《卫生部关于对使用医疗器械开展理疗活动有关定性问题的批复》（卫医发〔2004〕373号）：“根据《医疗机构管理条例实施细则》第八十八条规定，‘理疗’属于诊疗活动。根据《医疗机构管理条例》第二十四条规定，任何单位和个人未取得《医疗机构执业许可证》不得开展诊疗活动，否则为非法行医。”《卫生部法监司关于对中非法所得含义解释的答复》（卫法监法发〔2000〕第45号）：《医疗机构管理条例》第四十四条中“非法所得”指未取得《医疗机构执业许可证》擅自执业的人员或机构在违法活动中获取的包括成本在内的全部收入。《四川省规范卫生和计划生育行政处罚行政强制裁量权实施规则》第六条第一款：“法律、行政法规、规章规定存在裁量空间的卫生和计划生育行政处罚、行政强制，根据违法事实、性质、情节和社会危害程度等，裁量划分为从轻、一般、从重3个裁量阶次。”第二款：“法律、行政法规、规章已经对违法情节、处罚种类、裁量幅度作了具体规定的，裁量标准从其规定。”第七条：“当事人有下列情形之一的，应从重裁量：（四）涉及人身健康、生命安全、公共安全、社会稳定等违法情节恶劣，造成危害后果的；”第十一条：“罚款数额标准按以下情形划分裁量阶次：罚款只规定最高罚款数额没有规定最低罚款数额的，从轻占最高数额的40%以下，一般占最高数额的40%-70%，从重占最高数额的70%以上，不高于最高数额。”本案中，被告东坡区卫计局根据对原告李丽容的询问笔录、受害人程小英的询问笔录、证人刘应武的询问笔录、卫生监督意见书1份、公告1份、现场笔录1份、现场照片6张、证据先行登记保存决定书3份、证据先行登记保存处理决定书1份、原告对受害人程小英进行拔罐的照片4张、眉山市人民医院《病危/病重通知书》2份、四川鼎诚司法鉴定中心鼎诚司鉴〔2017〕临鉴字第1352号司法鉴定意见书、李丽容、程小英、刘应武居民身份证复印件等证据材料，认定原告李丽容在其开办的“实事求是健康堂”为他人特别是为受害人程小英实施了拔罐直至拔出水泡、用针刺破皮肤水泡并用药消炎、刮痧退烧等行为，属于行医行为。原告虽然持有保健按摩师《职业资格证书》，但未取得《医师资格证书》、《医师执业证书》和《医疗机构执业许可证》，不具备为他人行医的合法资格。原告对受害人程小英等顾客所实施的上述所谓“调理”行为属于诊疗活动，原告从事该诊疗活动的行为违反上述法律、行政法规所禁止的非医师行医的违法行为。李丽容虽然称记不太清楚，但结合程小英的丈夫刘应武、程小英及原告李丽容等三人的询问笔录，能够相互印证，可以确定李丽容收取程小英28800元，对原告李丽容违法所得28800元的事实认定清楚，证据充分。被告东坡区卫计局提交的证据材料，合法有效且能够相互印证，对原告违法行为的认定事实清楚，证据确实、充分，故对原告李丽容作出罚款人民币70000元、没收违法所得人民币28800元，没收药品、器械的行政处罚决定。被告提交据以作出被诉行政处罚决定的证据材料，合法有效且能够相互印证，被告对原告违法行为的认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，处罚适当。 三、根据《中华人民共和国行政处罚法》第三十一条：“行政机关在作出行政处罚决定之前，应当告知当事人作出行政处罚决定的事实、理由及依据，并告知当事人依法享有的权利。”第三十二条：“当事人有权进行陈述和申辩。行政机关必须充分听取当事人的意见，对当事人提出的事实、理由和证据，应当进行复核；当事人提出的事实、理由或者证据成立的，行政机关应当采纳。行政机关不得因当事人申辩而加重处罚。”第四十二条第一款：“行政机关作出责令停产停业、吊销许可证或者执照、较大数额罚款等行政处罚决定之前，应当告知当事人有要求举行听证的权利；当事人要求听证的，行政机关应当组织听证。”本案中，被告东坡区卫计局依照法定程序对原告实施的非医师违法行为，进行的医疗卫生执法监督、案件受理、立案、调查、移送、送达、告知、办案时限、证据收集、证据保全、履行了处罚前的法定告知义务、核查、听证、作出处罚决定等，符合上述法律规定的相关程序，被告作出的行政处罚程序合法。 被告东坡区政府作出眉东府复决字〔2018〕13号《行政复议决定书》的复议程序是否合法。根据《中华人民共和国行政复议法》第十二条第一款“对县级以上地方各级人民政府工作部门的具体行政行为不服的，由申请人选择，可以向该部门的本级人民政府申请行政复议，也可以向上一级主管部门申请行政复议。”第十七条第二款“除前款规定外，行政复议申请自行政复议机关负责法制工作的机构收到之日起即为受理。”第二十三条“行政复议机关负责法制工作的机构应当自行政复议申请受理之日起七日内，将行政复议申请书副本或者行政复议申请笔录复印件发送被申请人。被申请人应当自收到申请书副本或者申请笔录复印件之日起十日内，提出书面答复，并提交当初作出具体行政行为的证据、依据和其他有关材料。”第二十八条第一款“行政复议机关负责法制工作的机构应当对被申请人作出的具体行政行为进行审查，提出意见，经行政复议机关负责人同意或者集体讨论通过后，按照下列规定作出行政复议决定：（一）具体行政行为认定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当的，决定维持。”第三十一条“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；……。行政复议机关作出行政复议决定，应当制作行政复议决定书，并加盖印章。行政复议决定书一经送达，即发生法律效力。”第三十二条“行政复议机构审理行政复议案件，应当由2名以上行政复议人员参加。”本案中，东坡区政府是被告东坡区卫计局作出行政处罚的行政复议机关。原告不服该行政处罚决定，于2018年8月3日向东坡区政府提出行政复议申请，2018年8月7日被告东坡区政府对该复议予以受理，于2018年8月8日向原告送达〔2018〕13-1号行政复议受理通知书，并向被告东坡区卫计局送达眉东法制行复通字〔2018〕13号提出答复通知书，被告东坡区政府于2018年9月7日组织原告李丽容及被告东坡区卫计局进行了听证，听取了双方意见，后报经领导同意，认为东坡区卫生行政主管机关对李丽容作出〔2018〕06号《行政处罚决定书》的处罚决定事实清楚，证据确凿，适用依据正确，程序合法，内容适当，于2018年9月27日作出眉东府复决字〔2018〕13号《行政复议决定书》，并告知原告依法提起行政诉讼的权利。该《行政复议决定书》于2018年9月30日送达给原告。故被告东坡区政府作出眉东府复决字〔2018〕13号《行政复议决定书》符合上述法律规定，复议程序合法。 综上，原告李丽容的请求不成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告李丽容的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告李丽容负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审 判 长  卢齐康 审 判 员  岳龙建 人民陪审员  袁德林 二〇一八年十二月七日 书 记 员  甘 强 附:本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”