山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再911号再审申请人（一审原告,二审上诉人）：刁胜利，男，1975年8月1日出生，汉族，住山东省济南市市中区。委托诉讼代理人：任丰鲁，济南市中春庭法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：山东省保时通信息网络有限公司济南分公司，住所地山东省济南市高新区新泺大街3077号3号楼212室。负责人：孙修建，总经理。委托诉讼代理人：吴慧娟，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李超，该公司工作人员。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：山东省保时通信息网络有限公司，住所地山东省济南市高新区新泺大街3077号3号楼311室。法定代表人：卢卫国，总经理。委托诉讼代理人：吴慧娟，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李超，该公司工作人员。再审申请人刁胜利因与被申请人山东省保时通信息网络有限公司济南分公司（以下简称山东保时通公司济南分公司）、山东省保时通信息网络（以下简称山东保时通公司）劳动争议一案，不服山东省济南市中级人民法院于2016年9月22日作出（2016）鲁01民3694号民事判决，向本院申请再审，本院于2018年4月18日作出（2018）鲁民申958号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人刁胜利及其委托诉讼代理人任丰鲁，被申请人山东保时通公司济南分公司及山东保时通公司的委托诉讼代理人吴慧娟、李超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刁胜利申请再审再称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.关于旷工问题。刁胜利等7人与山东保时通公司济南分公司协商工资报酬问题，双方未达成一致意见。2014年7月2日，山东保时通公司济南分公司从其他营业部调来七、八个人，强行撬开了刁胜利的工具橱，收走劳动工具，口头通知刁胜利不用上班。首先，山东保时通公司济南分公司收走劳动工具的行为致使刁胜利无法提供劳动。其次，刁胜利在一无劳动工具，二无用工单位出具的“派工证明”的情况下无法提供劳动，不属于“无正当理由不提供劳动”。2.关于有无工会问题。刁胜利在原审提交的证据能够证明山东保时通公司济南分公司有工会组织，原审法院仅凭山东保时通公司出具的无效证明认定山东保时通公司济南分公司未成立工会组织，缺乏证据证明。（二）原判决适用法律错误。原审法院在山东保时通公司济南分公司没有证据证明刁胜利未提供劳动属于无正当理由的情形下认定刁胜利旷工成立并作出判决，属于“适用法律确有错误”。根据国家有关规定应支持刁胜利2012年7月15日至2014年7月14日的全部节假日、公休日加班工资（2013年、2014年春节初一各休一天除外），原审只根据刁胜利提供的党家营业部遗漏的部分派工单据支持部分节假日、公休日加班工资错误。综上，请求1.判决山东保时通公司济南分公司支付刁胜利2009年5月1日至2004年6月30日期间休息日加班工资133782元，法定节假日加班工资21165元；2.判决山东保时通公司济南分公司支付违法解除劳动合同赔偿金82128元。再审庭审过程中，刁胜利放弃山东保时通公司承担连带责任的再审请求。山东保时通公司济南分公司、山东保时通公司答辩称，办公用品均是单位的财产，刁胜利因个人原因旷工，影响公司的正常经营，为维持正常的生产秩序，山东保时通公司济南分公司拿走劳动工具的行为属于公司正常调配。关于刁胜利的旷工问题，公司也进行了劝导，先形成了旷工事实然后解除劳动合同，不存在刁胜利所称的违法解除。关于刁胜利提到的工会问题，山东保时通公司济南分公司确实没有工会组织，且刁胜利称领导讲话等证据，不足以证明其主张。关于加班费的问题，在原审判决中对于刁胜利主张的节假日、休息日加班费用的问题，原审法院已经充分进行计算，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。刁胜利向一审法院起诉请求：1、山东保时通公司济南分公司支付2009年5月1日至2014年6月30日的休息日加班工资133782元和法定节假日加班工资21165元；2、山东保时通公司济南分公司支付违法解除劳动合同赔偿金82128元；3、山东保时通公司承担连带赔偿责任；4、山东保时通公司济南分公司支付工资报酬3256.04元；5、山东保时通公司济南分公司支付未休带薪年休假工资1654.38元。一审法院认定事实：刁胜利于2009年5月1日到山东保时通公司济南分公司工作，从事线路装维工作，2012年9月1日，双方签订了劳动合同，合同期限为自2012年9月1日起至2015年8月31日止，合同约定执行标准工时工作制。刁胜利正常提供劳动至2014年7月2日。2014年7月14日，山东保时通公司济南分公司以刁胜利违反公司规章制度（旷工）为由，向刁胜利出具《解除劳动合同证明书》，解除了双方的劳动合同。山东保时通公司济南分公司未向刁胜利支付2014年6月1日至2014年7月14日的工资。双方认可刁胜利2014年6月份的工资数额为3240.73元。另查明，刁胜利在劳动合同解除前十二个月平均工资为3598.27元。2014年11月3日，刁胜利向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被申请人山东保时通公司济南分公司支付申请人2009年5月1日至2014年6月30日休息日加班工资133782元和法定节假日加班工资21165元；2、被申请人山东保时通公司济南分公司支付申请人2014年6月1日至2014年7月14日工资报酬3256.04元；3、被申请人山东保时通公司济南分公司支付申请人2009年5月1日至2014年7月14日（2013年除外）未休带薪年休假工资5284元；4、被申请人山东保时通公司济南分公司支付申请人违法解除劳动合同赔偿金82128元；5、被申请人山东保时通公司承担连带赔偿责任；6、2013年享受带薪年休假10天，每天扣工资500元，被申请人应返还所扣工资250元。该委作出如下裁决：1、被申请人山东保时通公司济南分公司支付申请人休息日加班工资8646.15元、法定节假日加班工资715.42元；2、被申请人山东保时通公司济南分公司支付申请人工资报酬3256.04元；3、被申请人山东保时通公司济南分公司支付申请人未休带薪年休假工资1654.38元；4、驳回申请人的其他仲裁请求。原、被告对于工资报酬3256.04元、未休带薪年休假工资1654.38元均予以认可，刁胜利不服第一、四项裁决，向本院提起诉讼。另查明，山东保时通公司济南分公司系山东保时通公司的分公司，系独立核算的非法人机构，自2012年公司成立以来，未成立工会组织。诉讼中，刁胜利提交派工单一宗，该证据显示自2011年以来刁胜利的休息日加班为66天，法定节假日加班为2天。山东保时通公司济南分公司提交的考勤表显示，刁胜利于2014年6月2日端午节出勤工作。一审法院认为:刁胜利与山东保时通公司济南分公司所签订的劳动合同系双方当事人真实意思表示，为有效合同，双方当事人均应遵照执行。山东保时通公司济南分公司提供考勤表证明刁胜利2014年7月3日至2014年7月14日旷工，刁胜利亦认可在该期间未正常上班，但认为原因在于山东保时通公司济南分公司在2014年7月3日通知刁胜利不让其再到单位上班。刁胜利认可单位自2013年开始实行指纹考勤，但对山东保时通公司济南分公司提交的纸质考勤表不予认可，认为无刁胜利的签字。一审法院认为，刁胜利虽对山东保时通公司济南分公司提交的证据不予认可，但未提交相反证据足以推翻山东保时通公司济南分公司提供的证据，故对山东保时通公司济南分公司关于刁胜利2014年7月3日至2014年7月14日旷工的主张，一审法院予以采信。刁胜利虽主张其未参加单位组织的规章制度的学习，也不知道规章制度的相关规定，但在仲裁及诉讼中均认可其在2013年11月7日党家庄维晨会学习《山东省保时通信息网络有限公司济南分公司考勤管理办法》、《山东省保时通信息网络有限公司济南分公司员工违纪行为处理暂行办法》的相关材料上签字，故本院确认原告应当知晓公司的考勤制度及违纪行为处理规定。《山东省保时通信息网络有限公司济南分公司员工违纪行为处理暂行办法》第六项明确规定：“员工有下述情形之一的，可直接与其解除劳动合同（或劳动关系），并视情况追究相应责任……（四）半年内连续旷工达3个工作日的……”。山东保时通公司济南分公司在刁胜利半年内连续旷工3个工作日以上的情况下，与刁胜利解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情形，且山东保时通公司济南分公司无工会组织，因此，对于刁胜利要求山东保时通公司济南分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼主张，一审法院不予支持。山东保时通公司济南分公司虽对刁胜利提交的派工单不予认可，认为系刁胜利自己伪造，但山东保时通公司济南分公司未提交证据足以推翻刁胜利的主张，刁胜利提供的派工单含有大量的机打信息、手写的实际入户时间、装通后的客户签名、入户装维服务征询意见函、客户签名、申请人的签名等信息，内容详细全面，相互印证，且山东保时通公司济南分公司亦未提供有效证据证实所有派工均应加盖“已介绍联通网上营业厅业务”的方章，山东保时通公司济南分公司未提供证据证明已足额支付刁胜利加班费或已安排刁胜利进行补休，故对刁胜利的加班工资请求予以支持。因刁胜利提供了部分派工单，证明刁胜利存在部分休息日和法定节假日加班的事实，此外，山东保时通公司济南分公司提交的考勤表显示，刁胜利于2014年6月2日端午节出勤工作，故根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，对刁胜利的该项诉讼请求，一审法院支持休息日加班工资为3598.27÷21.75×200%×66=21837.78元；法定节假日加班工资为3598.27÷21.75×300%×3=1488.94元。刁胜利要求山东保时通公司济南分公司支付工资报酬3256.04元及未休带薪年休假工资1654.38元的诉讼请求，山东保时通公司济南分公司予以认可，一审法院予以支持。山东保时通公司济南分公司系独立核算非法人机构，故向刁胜利支付相应款项的义务由其独立承担。综上所述，依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告山东省保时通信息网络有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告刁胜利休息日加班工资21837.78元、法定节假日加班工资1488.94元。二、被告山东省保时通信息网络有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告刁胜利工资3256.04元。三、被告山东省保时通信息网络有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告刁胜利未休带薪年休假工资1654.38元。四、驳回原告刁胜利的其他诉讼请求。五、驳回原告刁胜利对被告山东省保时通信息网络有限公司的诉讼请求。如果被告山东省保时通信息网络有限公司济南分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东省保时通信息网络有限公司济南分公司负担。刁胜利上诉请求：撤销一审民事判决，发回重审或依法改判。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。二审法院认为，山东保时通公司济南分公司主张刁胜利2014年7月3日至2014年7月14日期间存在旷工的事实，刁胜利认可该期间未正常上班，但其主张未正常上班的原因系山东保时通公司济南分公司于2014年7月3日通知刁胜利不再到单位上班。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，刁胜利应对自己的上述主张举证证明，但其未提供有效证据予以证明。因此，原审结合山东保时通公司济南分公司提交的考勤表及刁胜利自认2014年7月3日至2014年7月14日未上班的事实，认定刁胜利2014年7月3日至2014年7月14日期间旷工的事实并无不当。山东保时通公司济南分公司依据《山东省保时通信息网络有限公司济南分公司员工违纪行为处理暂行办法》的相关规定与刁胜利解除劳动合同，符合法律规定。刁胜利诉称山东保时通公司济南分公司成立有工会组织，但其提供的证据不足以证实其主张，不予采信。因此，刁胜利以山东保时通公司济南分公司解除与刁胜利的劳动合同关系未经工会批准为由主张山东保时通公司济南分公司违法解除，不予支持。原审对刁胜利要求山东保时通公司济南分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼主张未予支持亦无不当。关于刁胜利要求的法定休息日及法定节假日加班工资问题，二审中刁胜利明确主张双方劳动合同关系存续期间其每年法定节假日及法定休息日只休息一天，并要求以此来计算法定休息日及法定节假日加班工资。山东保时通公司济南分公司主张刁胜利法定休息日及法定节假日正常休息，即使存在加班公司也安排了刁胜利轮休。关于轮休，刁胜利认为偶尔存在轮休的事实。二审法院认为，双方当事人对法定休息日及法定节假日加班的具体天数及轮休的事实存有争议，双方当事人对各自的主张均应提供证据予以证实，在双方均难以提供证据予以证明的情况下，原审依据刁胜利提供的派工单计算其法定休息日及法定节假日加班工资比较妥当。综上所述，刁胜利的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人刁胜利负担。再审庭审过程中，刁胜利提交证据刁胜利等七人提交证据：派工单及代办业务发票。拟证明在2012年、2013年部分休息日加班的事实。一审提交的部分派工单多数是2014年的，其中未加盖山东保时通公司济南分公司长条章的派工单未予认定。山东保时通公司及山东保时通公司济南分公司对上述证据质证认为，对派工单的真实性无异议，但对派工单上用户的签字有异议，不能证明是用户本人签字。派工单不能证明当事人自己的工作时间，派工单可以在任何时间打印，不能证明其在休息日进行了工作并加班一整天的事实。本院认为，刁胜利等七人提供的2012年、2013年部分派工单在本案一审过程中未作为证据提交，不能作为再审新证据，且本案一审结合刁胜利等七人的工作性质，结合部分节假日加班的事实，进行了充分的核算，对此亦不予认定。刁胜利等七人申请证人李某1、李某2出庭作证，拟证明刁胜利等七人休息日加班的事实和2014年7月4日后到公司上班的事实。山东保时通公司及山东保时通公司济南分公司质证认为，上述证人并非本单位在职职工，其证言不具有说服力。刁胜利等七人在2014年7月4日后确实来过公司，但并非上班，而是坐在公司门口施压。本院认为，李某1、李某2不能直接证明与待证事实的关联性，不予认定。本院再审认定的事实与原一、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是：1.山东保时通公司济南分公司是否应支付刁胜利违法解除劳动合同赔偿金；2.山东保时通公司济南分公司是否应支付刁胜利双休日及节假日加班工资。关于山东保时通公司济南分公司是否应支付刁胜利违法解除劳动合同赔偿金的问题。本院认为，一审过程中，刁胜利认可山东保时通公司济南分公司自2013年开始实行指纹考勤，但对山东保时通公司济南分公司提交的纸质考勤表不予认可，认为无刁胜利的签字。刁胜利亦认可自2014年7月3日至2014年7月14日未正常上班，其主张未正常上班的原因系山东保时通公司济南分公司通知不让其再到单位上班。刁胜利虽对山东保时通公司济南分公司提交的考勤表不予认可，并说明其未正常上班的原因，但未提交相反证据足以推翻山东保时通公司济南分公司提供的证据和未正常上班的事实，故对山东保时通公司济南分公司关于刁胜利2014年7月3日至2014年7月14日旷工的主张，予以采信。从再审查明的事实看，山东保时通公司济南分公司未设立工会组织，刁胜利再审提交的证人证言不足以推翻上述事实的认定。山东保时通公司济南分公司依据刁胜利签字认可的《山东省保时通信息网络有限公司济南分公司员工违纪行为处理暂行办法》的相关规定与刁胜利解除劳动合同，符合法律规定，不存在违法解除劳动合同的情形。因此，对于刁胜利主张山东保时通公司济南分公司违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金的再审请求，不予支持。关于山东保时通公司济南分公司是否应支付刁胜利双休日及节假日加班工资的问题。本院认为，刁胜利再审提交的证据不能作为新证据使用，且该宗证据不能证明刁胜利2012年、2013年在双休日和法定节假日全部加班的事实。结合再审过程中查明的刁胜利工资组成形式及刁胜利为该公司用户装机及维护的工作性质，刁胜利虽存在在双休日和节假日工作的情形，但仅依据派工单不能确定刁胜利加班的事实。原审依据相关派工单及山东保时通公司济南分公司对刁胜利存在部分加班的情况，综合计算刁胜利双休日及节假日加班的工资，并无不当。因此，对于刁胜利认为山东保时通公司济南分公司应支付刁胜利2012年、2013年双休日及节假日加班工资的主张，不予支持。综上所述，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民终3694号民事判决。本判决为终审判决。审判长  初乐坤审判员  张 涛审判员  范 勇二〇一八年十二月二十四日书记员  孙小颖