浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终8998号 上诉人（原审原告）洪水平，女，1955年11月15日出生，汉族，住淳安县。 上诉人（原审原告）蔡红军，男，1976年9月24日出生，汉族，住淳安县。 上诉人（原审原告）蔡卫君，女，1975年1月15日出生，汉族，住浙江省德清县。 三上诉人共同委托代理人刘元斌，浙江清溪律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）凌云环境建设集团有限公司，住所地浙江省开化县华埠镇易云电子商务创业园2幢。 法定代表人姚志云，执行董事。 委托代理人郑立钧、巩国朋，上海建纬（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）淳安县文昌镇栅源村村民委员会，住所地浙江省淳安县文昌镇栅源村村委大楼。 负责人张早生，村主任。 委托代理人方小飞，浙江泽道律师事务所律师。 上诉人洪水平、蔡红军、蔡卫君因与被上诉人凌云环境建设集团有限公司（以下简称凌云公司）、淳安县文昌镇栅源村村民委员会（以下简称栅源村村委）地面施工、地下设施损害责任纠纷一案，不服浙江淳安县人民法院（2018）浙0127民初5427号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月16日立案受理后，依法组成合议庭进行审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明，2018年6月15日，蔡章兵驾驶保险编码淳安B12292三轮电动车接到孙子蔡锦磊后（蔡锦磊坐在电动车后斗内左侧）由昌文线向栅源村焕岭自然村方向行驶，行驶途中，搭乘同村人潘杨法（坐在驾驶座蔡章兵左侧）。15时10分许途经塘白口村与焕岭村路口右转弯时，车辆发生侧翻坠落至路边小溪，造成蔡章兵受伤，经抢救无效于当日死亡及乘车人潘杨法、蔡锦磊受伤、车辆受损的事故。2016年8月17日，凌云公司与栅源村村委签订《淳安县2016年村道公路大中修工程（文昌镇塘白口至焕岭）施工合同协议书》一份，约定淳安县2016年村道公路大中修工程（塘白口至焕岭）由凌云公司承建，建设单位为淳安县文昌镇人民政府。工程在施工及设计主要进行了如下的变更：增加10CM水泥混凝土硬化工程量192.66平方米；增加Φ0.4圆管涵工程量36米；减少护栏柱61根；减少维修护栏柱（重新粉刷）108根。于2016年8月20日开工，于2016年11月20日完工，于2017年6月份验收合格并已经交付使用。现洪水平、蔡红军、蔡卫君仍未领域公司未施工完成，尚有路面未浇筑，导致未浇筑的路面存在坑洼且与浇好的路面衔接处有落差，在衔接处也未设置安全警示标志，在路面两侧也没有设置安全防护设施，导致蔡章兵翻车坠落死亡，应该承担侵权责任。栅源村村委作为发包方未对凌云公司的施工行为的安全要求进行严格监管，也应该承担相应的赔偿责任。故洪水平、蔡红军、蔡卫君于2018年8月诉至原审法院，请求判令：凌云公司、栅源村村委立即想起赔偿医疗费1500元、死亡赔偿金349384元、丧葬费30552元、交通费用2000元、精神损害抚慰金50000元，合计433436元，并承担本案诉讼费。 原审法院认为：洪水平的丈夫、蔡红军及蔡卫君的父亲蔡章兵发生事故不幸死亡，令人同情，但蔡章兵系长期生活在淳安县的村民，案涉的路段及路况，村民及蔡章兵应该很熟悉，即使文昌镇塘白口至焕岭路段发生大中修，但也已经竣工验收合格并交付使用一年以上。涉案的道路系村用道路，设施建造标准为准四级公路，属低等级公路，国家并未明确规定必须要设置护栏，洪水平、蔡红军、蔡卫君未提供相应的证据证明该道路设计建设不符合有关的标准，也未提供相关专业部门的鉴定意见，不能证明凌云公司、栅源村村委在设计、建设、管理上存在过错。故洪水平、蔡红军、蔡卫君要求凌云公司、栅源村村委承担赔偿责任的诉讼请求没有事实和法律依据，原审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回洪水平、蔡红军、蔡卫君的诉讼请求。案件受理费7802元，减半收取3901元，由洪水平、蔡红军、蔡卫君负担。 宣判后，洪水平、蔡红军、蔡卫君不服，向本院提起上诉称：一审认定事实和适用法律错误。案涉道路没有完工不可能通过验收，施工图纸上标明护柱高低宽图样并由61根护柱增加到108根护柱，该工程到目前还未装上护柱和护栏导致6位村民受伤死亡。根据施工图纸和被上诉人陈述，案涉村道大中修项目确实存在护柱设计，后因道路大中修施工过程中，考虑道路宽度问题，在沿溪路段施工中全部硬化到边，水泥柱无法安装，因水泥护柱安装防护性欠佳，文昌镇建议在此路段安装钢质波形护栏，计划于2017年实施，后因杭黄高铁施工等原因迟延至今。可见，被上诉人已意识到道路沿溪一侧的风险，却故意没有加装安全措施，明显不作为，应对上诉人承担赔偿责任。案涉事故发生起前已有多位村民受伤，村干部和村民也曾去镇政府反映要求加装防护措施，但被上诉人一直拖延不作为。被上诉人一审提交的工程竣工质量评定备案表中的盖章缺乏依据。被上诉人在事发路段未设置警示标识，在施工和管理上存在过错。事发路段是三岔口衔接转弯处，转弯处未修好路面存在深坑和坡差，与水泥路面衔接处不平，转弯车辆极易发生颠簸和失控，已经修好的水泥道路沿溪一面边上就是很深的石头底水沟，行人或车辆一旦坠入将面临重伤或死亡。被上诉人作为施工方和管理方，应设立必要的安全警示标识。即便国家未明确规定准四级公路必须要设置护栏，但国家也没有规定不需要设置护栏，本案路侧有2米多深坑，坑底均为坚硬的石头，没有护栏等易摔伤。道路边上均系村民，该路段是村民生活出行的必经道路。本案系地面施工、地下设施损害责任纠纷，根据法律规定适用举证责任倒置原则，故一审将举证责任分配给上诉人不当。综上，上诉人请求二审法院撤销一审判决，依法改判支持其一审诉讼请求或发回重审，一、二审诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人凌云公司答辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用正确、本案中，上诉人起诉的基础不存在，上诉人依据侵权法律关系认为受害人死亡是基于侵权行为，即由于道路坑洼以及没有安装护栏、护柱等原因导致，但是从一审庭审以及证据看，本案中并没有证据证明死者死亡是因为道路坑洼、没有护柱以及坠落至路旁小溪中，这些上诉人都没有证据证明是死者死亡的原因。事故发生的路段并不是凌云公司施工范围。上诉人事故发生的地段是乡道，而且被上诉人施工路段2016年11月20号经过六部门的联合验收，已经竣工验收合格，而上诉人死亡的时间是2018年。凌云公司提交的工程造价审计报告书等材料中也可以证明和死者死亡之间不存在因果关系。死者死亡的原因到现在为止并不清楚，所以也不能排除是因为自己的原因导致，而且被上诉人施工的路段并不是事故发生的坑洼路段，而且也已经验收合格，交付建设单位使用和维护。凌云公司应当是对于自己施工质量存在的问题承担损害责任，但是本案中并没有证据证明死者的死亡是因为凌云公司施工工程存在质量问题导致，所以被上诉人对于死者的死亡也并不存在任何过错。 被上诉人栅源村村委答辩称：本案所涉工程是2016年村道公路大中修工程文昌镇塘白口，并不包含其他路段，上诉人诉称的转弯处未修好面，存在深坑的路段，属于唐风县，并不是涉案工程。涉案工程早已经建设完工并验收合格交付使用至今一年有余，也没有发生任何发现任何的质量问题。栅源村村委不是涉案道路的所有人和管理方，涉案道路是村道，根据《农村公路建设管理办法》第五条第二款的内容，栅源村村委并不是村道所有权人和管理人。上诉人对该事实认知是错误的。上诉人认为本案属于地面施工、地下设施损害责任纠纷系法律关系认定错误，一方面，我国《侵权法》第九十一条对该法律关系做了明确规定。从这个法条的内容来看，地面施工、地下设施损害责任纠纷过错方必须有挖坑等积极作为的行为，而本案中上诉人主张并不是过错方挖坑等具体积极作为所致，而是高铁建设中过度使用道路所致。第二个方面，该责任纠纷必须是在施工过程中。涉案道路早已完工，验收并交付使用，不存在仍在施工过程中的事实，有深坑的道路也不是属于涉案工程的所涉范围。如果说存在设计缺陷，也不属于地面施工、地下事实损害责任纠纷，所以上诉人的上诉事由自相矛盾。栅源村村委与涉案损害结果之间没有任何的因果关系，也不存在任何的过错，不应承担任何赔偿责任。首先本案的工程已经竣工验收，不存在质量问题，栅源村村委也不是涉案道路的所有人和管理人，没有任何加害行为，不存在任何过错，不应承担赔偿责任。即使退一步，上诉人认为法律没有明确规定不需要设置护栏，则应当要设置护栏的说法，也要结合案件以及当地的实际情况。涉案工程是为了村民的运输及生活便利生活交通的便利。实际是公益事业。作为栅源村村委以及当地村、乡镇政府本身，并没有任何的获利。结合全县基本的情况来看，淳安属于浙西浙北山区，道路基础设施较差，受害人死亡没有做死亡原因鉴定，死亡原因尚不明确，因果关系也是不明确的。从事发过程看，一审法院也调取了照片，受害人自身存在严重过错。 上诉人洪水平、蔡红军、蔡卫君在二审期间向本院提交以下证据材料：淳安县信访局复查意见打印件一份，拟证明被上诉人擅自修改了施工合同，单方取消了护柱，波形钢制护栏至今也未安装，对村民出行安全形成了威胁，该材料系信访局发给上诉人链接，上诉人通过链接查询并打印出来的材料。 二被上诉人在二审期间均未向本院提交新证据。 对上诉人提交的证据材料，被上诉人凌云公司认为没有原件，真实性由法院核实，该资料是镇政府出具，但是镇政府不是当事人，该证据也无法证明护栏与死者死亡之间有关联，从内容看，该证据能够证明护柱是发包人取消，而不是凌云公司不予施工，该证据也不属于二审新证据；被上诉人栅源村村委认为，不属于二审新证据，从内容看出，护柱只是警示作用，合同履行过程中变更合同内容是允许的，是否是擅自变更以最终的验收作为依据，变更也是经过多部门联合验收的，是符合国家相关质量标准及道路标准。本院认为该证据系打印件，即便内容真实也不能证明二被上诉人对案涉事故存在过错，故不予采信。 本院经审理查明事实与原审查明事实一致。 本院认为，上诉人洪水平、蔡红军、蔡卫君以地面施工、地下设施损害责任纠纷为由提起本案诉讼，根据三上诉人二审陈述，死者系在水泥路面侧翻坠落溪中，而该路段已经竣工验收合格并交付使用一年以上，四周村民亦应知晓路段情况，且该路段系村用道路，设计建造标准为准四级公路，未明确规定必须要设置护栏，故三上诉人主张凌云公司、栅源村村委设计、施工不当且未合理设置警示标志导致案涉事故发生依据不足，本院不予支持。综上，上诉人洪水平、蔡红军、蔡卫君的上诉理由不能成立，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7802元，由洪水平、蔡红军、蔡卫君负担。 本判决为终审判决。 审判长 王 亮 审判员 李国标 审判员 余江中 二〇一八年十二月十七日书记员姚亦驰