四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川01民终17699号 上诉人（原审原告）：邓小琳，女，1975年11月18日出生，汉族，住四川省双流县。 委托诉讼代理人：邱柏心，北京市法典航舰律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：成都华阳新世纪广场经营管理有限公司，住所地四川省成都市天府新区华阳镇正西街13号。 法定代表人：余孝华。 委托诉讼代理人：王志强，男，1975年9月21日出生，汉族，住四川省南充市嘉陵区，系公司员工。 被上诉人（原审被告）：成都英英房地产开发有限公司，住所地四川省成都市天府新区华阳镇正西街13号。 法定代表人：林意。 委托诉讼代理人：邱宇，男，1996年8月9日出生，汉族，住四川省金堂县，系公司员工。 上诉人邓小琳因与被上诉人成都华阳新世纪广场经营管理有限公司（以下简称新世纪公司）、成都英英房地产开发有限公司（以下简称英英公司）合同纠纷一案，不服四川省成都市双流区人民法院(2018)川0116民初4294号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邓小琳上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审；2.本案的一、二审诉讼费用由被上诉人承担；本案二审调查结束后，邓小琳向本院提出申请：如本案不符合发回重审的条件，请求二审法院纠正一审判决中的错误内容，“以1176元为基数从2016年12月11日起计算至2016年5月29日止”更正为“以1176元为基数从2015年12月11日起计算至2016年5月29日止”。事实和理由：一、一审程序严重违法。邓小琳在一审举证期内递交了七组证据，一审法院未对本案主要证据主持质证，剥夺了邓小琳的举证、质证权利，也未在一审判决中对这些主要证据进行任何评价。二、一审判决认定基本事实不清，严重侵害了邓小琳的合法权益。本案实际系房屋租赁合同，故邓小琳的实际损失系被上诉人所欠租金而非借款，不应参照利息确定违约金。三、一审法院遗漏诉讼保全措施申请费182元，也漏审了邓小琳一审变更后的一项诉求“判令被告2赔偿因未补足租金造成被告1无力给付原告违约金的等额损失”。四、一审判决中“以1176元为基数从2016年12月11日起计算至2016年5月29日止”表述错误，应更正为“以1176元为基数从2015年12月11日起计算至2016年5月29日止”。综上，一审法院认定基本事实不清，程序严重违法，请求发回重审。 新世纪公司答辩称，一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求二审法院予以维持。邓小琳提到的七组证据，第一组证据在一审时法庭已组织双方质证，第二组证据一审时并未向法庭举证，第六组证据与本案无关。 英英公司答辩称，一审法院认定事实清楚，证据充分，程序合法，请求驳回邓小琳的上诉请求。第一组证据不能达到邓小琳的证明目的，第四组证据显示对方提交了变更诉讼请求申请书，但法院是否准予邓小琳并未举证证明；另外，对于固定收益部分，一审时双方已予以认可，一审法院对于实际损失及违约金认定清楚。 邓小琳向一审法院起诉请求：1.判令新世纪公司支付邓小琳截止2018年9月30日的租金12152元；2.判令新世纪公司向邓小琳支付截止2018年9月30日期间的违约金8310.4元;3.判令英英公司在新世纪公司不能履行其支付租金的责任时，履行支付前两项金额的责任。 一审法院认定事实：邓小琳于2009年12月25日与新世纪公司和英英公司签订《“成南领寓”商品房委托经营合同》约定：邓小琳将其拥有的成南领寓4层335号商品房委托新世纪公司经营，新世纪公司从2009年12月25日起至2024年12月24日止，每季度支付一次季度收益1176元（实际支付1176元），于每季度结算周期前10日内（遇节假日顺延）支付；每逾期30日未支付当期应付收益，新世纪公司应按当期收益的千分之二向邓小琳支付违约金；逾期90日未支付的，按委托剩余年限收益总额20%支付违约金；英英公司在委托期内为邓小琳收益提供担保，在新世纪公司不能按约定收益支付邓小琳时，由英英公司补足收益支付给邓小琳；双方同意在委托经营管理期限内，本合同为不可撤销的合同。邓小琳与新世纪公司、英英公司签订合同后，邓小琳按约履行了义务。新世纪公司未按时支付邓小琳从2015年3月起的收益，于2015年8月18日支付1176元、于2015年11月3日支付1176元、于2016年1月29日支付784元、于2016年5月30日支付784元、于2016年10月20日支付392元、于2017年3月3日支付392元、于2017年6月22日支付392元、于2017年7月18日支付392元给邓小琳，其余所欠到期收益至今未支付，英英公司也未履行担保义务补足邓小琳到期收益。 一审法院认为，三方签订的《“成南领寓”商品房委托经营合同》系各方当事人真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。各方应当按照合同约定全面履行各自的义务。本案邓小琳按约履行其义务后，新世纪公司未按约向邓小琳支付到期收益，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”、第一百一十四条“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法，约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少；当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。”的规定，新世纪公司应当承担继续履行支付邓小琳收益和支付违约金的违约责任。故对邓小琳要求新世纪公司支付收益中的到期部分（截止2018年9月30日）收益金11368元，一审法院予以支持。违约金以弥补损失为主，惩罚性为辅。本案中邓小琳的损失为收益的资金占用利息，但邓小琳主张的违约金8310.4元已经明显超出中国人民银行同期贷款利率的130%，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款“当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”的规定，一审法院对新世纪公司要求降低违约金的请求予以支持。结合本案实际，一审法院确认新世纪公司对到期未付邓小琳的收益按中国人民银行同期贷款利率的130%向邓小琳支付违约金。 根据《中华人民共和国担保法》第十七条第一款“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”、第二十一条“保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。”的规定，本案中英英公司提供的是一般保证，且保证责任的范围明确约定为补足收益支付邓小琳。故一审法院对英英公司主张的在委托经营合同中系一般保证，对邓小琳主张的违约金不承担保证责任的意见予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国担保法》第十七条第一款、第二十一条、第三十一条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第二款的规定，判决：一、新世纪公司于判决生效后5日内向邓小琳支付到期收益11368元。二、新世纪公司于判决生效后5日内向邓小琳支付2015、2016年、2017年、2018年到期未付收益的违约金，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算：以1176元为基数从2015年3月11日起计算至2015年8月17日止；以1176元为基数从2015年6月11日起计算至2015年11月2日止；以1176元为基数从2015年9月11日起计算至2016年1月28日止；以392元为基数从2015年1月29日起计算至2016年5月29日止；以1176元为基数从2016年12月11日起计算至2016年5月29日止；以784元为基数从2016年5月30日起计算至2016年10月19日止；以392元为基数从2016年10月20日起计算至2017年3月2日止；以1176元为基数从2016年3月11日起计算至2017年6月21日止；以784元为基数从2017年6月22日起计算至2017年7月17日止；以392元为基数从2017年7月18日起计算至判决确定的给付之日止；以1176元为基数从2016年6月11日起计算至判决确定的给付之日止；以1176元为基数从2016年9月11日起计算至判决确定的给付之日止；以1176元为基数从2016年12月11日起计算至判决确定的给付之日止；以1176元为基数从2017年3月11日起计算至判决确定的给付之日止；以1176元为基数从2017年6月11日起计算至判决确定的给付之日止；以1176元为基数从2017年9月11日起计算至判决确定的给付之日止；以1176元为基数从2017年12月11日起计算至判决确定的给付之日止；以1176元为基数从2018年3月11日起计算至判决确定的给付之日止；以1176元为基数从2018年6月11日起计算至判决确定的给付之日止；以392元为基数从2018年9月11日起计算至判决确定的给付之日止；三、英英公司对新世纪公司的上述第一项义务，在新世纪公司的财产依法强制执行后仍不能履行时承担给付责任。英英公司承担给付责任后，有权向新世纪公司追偿。四、驳回邓小琳的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费102元，由新世纪公司负担。 本院二审期间，各方当事人对邓小琳主张一审法院未主持举证和质证的七组证据逐一进行了核实，除广告宣传单、录音光盘、补充协议、微信截图是否进行举证和质证存在异议外，各方对其余证据已进行了举证和质证均予以认可。鉴于一审庭审笔录未清晰载明相关证据的举证和质证情况，本院征询各方当事人意见后，准许邓小琳对其认为在一审期间已提交未进行举证和质证的证据，重新进行举证和质证。邓小琳举证意见：1.广告宣传单，拟证明邓小琳购买案涉房屋，可以售后返租并获得高额回报，签订的合同是房屋租赁合同；新世纪公司与英英公司互为投资人，属于有利益关系的关联企业，两家公司以此为诱饵宣传让邓小琳购买案涉房屋。2.录音光盘、补充协议、微信截图，拟证明新世纪公司与英英公司恐吓、威胁邓小琳签订事先拟好且租金更低的补充协议，否则就不支付租金，恶意拖欠。 新世纪公司质证后认为：1.广告宣传单是附在委托合同后提交的，一审时已发表质证意见，该宣传单与本案不具有关联性；2.录音光盘、补充协议、微信截图与本案不具有关联性，不能达到邓小琳的证明目的。 英英公司质证后认为：1.广告宣传单在一审已经提交，该证据与本案无关；2.录音光盘、补充协议、微信截图与本案不具有关联性，英英公司一审已发表质证意见，可能一审法院没有记录而已。 本院认为，对当事人在举证期间向法院提交的证据，在开庭时是否进行举证系当事人的权利，同时也是当事人应尽的义务。在本案中，邓小琳虽然在一审举证期间提交了广告宣传单、录音光盘、补充协议、微信截图，但在开庭审理时并未明确是否进行举示，在开庭笔录的核对和签字过程中，也未提出异议，故对开庭笔录未清晰载明相关证据举证和质证情况，其责任应由其自行承担。为满足当事人对程序及实体公正的需求，本院在二审时对相关证据重新进行了举证和质证，邓小琳对本案有关证据的举证和质证问题，在庭审中明确表示已无异议。本院认为：广告宣传单、录音光盘、补充协议、微信截图与邓小琳诉讼请求所需证明的待证事实之间不具有关联性，是否采信不影响邓小琳的相关诉讼主张；鉴于相关证据在一审开庭前已经形成，不属于二审期间出现的新证据，故本院不予采信。 新世纪公司与英英公司在二审中未提交新的证据，本院二审查明的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，本案二审的争议焦点问题有三个：一是一审法院是否剥夺了邓小琳的举证权利，本案应否据此发回重审；二是一审法院对合同及租金性质的相关事实是否查清，本案应否据此发回重审；三是一审法院是否漏审了邓小琳的诉讼请求，本案应否据此发回重审。对此，本院分别分析评判如下： 一、关于一审法院是否剥夺了邓小琳的举证权利，本案应否据此发回重审的问题 本院认为，经二审调查核实，邓小琳上诉主张一审法院未举证和质证的七组证据中，只有广告宣传单、录音光盘、补充协议、微信截图是否进行举证和质证存在争议，对其他证据一审法院已组织各方当事人进行举证和质证。在二审中，本院对邓小琳提交的广告宣传单、录音光盘、补充协议、微信截图重新组织各方进行了举证和质证，并且本院对相关证据依法进行了认证。因此，邓小琳的举证权利已得到充分保护，本案并不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第四项规定的情形，不应以严重违反法定程序发回重审。 二、关于一审法院对合同及租金性质的相关事实是否查清，本案应否据此发回重审的问题 本院认为，根据《“成南领寓”商品房委托经营合同》，邓小琳将其购买的案涉房屋委托给新世纪公司进行经营管理，由英英公司承担一般保证责任，各方建立的合同法律关系明确具体，一审法院并不存在对案涉合同及租金性质认定不清的情况，故本案不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第三项规定的情形，不应以原判决认定基本事实不清发回重审。 关于邓小琳主张与新世纪公司系建立租赁合同法律关系的问题。本院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百一十二条之规定，租赁合同是出租人将租赁物交付承租人使用、收益，承租人支付租金的合同。在本案中，新世纪公司并非案渉房屋的实际承租人，其系接受邓小琳的委托进行经营管理，并将获取的管理、经营收益按合同约定支付给邓小琳，一审法院将本案界定为合同纠纷，并无不当。 关于邓小琳主张租金的性质问题。本院认为，邓小琳与新世纪公司虽然在案涉合同中约定款项名称为租金，但根据合同约定实际上应为委托经营所支付的收益。在委托经营合同中，双方对未按期支付款项的违约责任进行了明确约定，即“乙方应按委托剩余年限收益总额的20%向甲方支付违约金”，但邓小琳在诉讼请求中明确为2015年3月至2018年9月期间拖欠租金的违约金，故一审法院仅支持邓小琳要求新世纪公司支付收益中的到期部分的违约金，并无不当。另外，即便邓小琳在诉讼请求中表达的真实意思还包括未到期的收益部分，但从一审法院调整违约金的结果来看，在邓小琳未举证证明其因新世纪公司违约支付款项所遭受的实际损失的情况下，将违约金整体调减为到期收益部分按人民银行同期贷款利率的130%进行计算，也并不失当，其理由在于新世纪公司在后续履行合同过程中，是否还会出现逾期支付收益的违约行为，尚不能确定；如新世纪公司再次出现，邓小琳还可依约主张违约金。在此要特别强调的是，邓小琳主张的违约金争议并非事实认定问题，而是法律适用问题，故邓小琳以原判决认定基本事实不清，要求发回重审，没有事实依据，故本院不予支持。 三、关于一审法院是否漏审了邓小琳的诉讼请求，本案应否据此发回重审的问题 本院认为，邓小琳主张一审法院漏审其诉讼请求，主要包括两个方面：一是漏审剩余年限收益的违约金，对该问题在前述第二个争议焦点中已全面进行论述，本院不再赘述。二是漏审一审提出的第四项诉讼请求：“判令英英公司赔偿因其未补足租金造成新世纪公司无力给付邓小琳违约金的等额损失”；对该项诉讼请求，邓小琳及其代理人在二审中经反复思考，最后确认与其他诉讼请求重合，故不存在一审法院漏审该项诉讼请求的问题。另外，一审判决中“以1176元为基数从2016年12月11日起计算至2016年5月29日止”表述错误，经二审核实，在一审判决书中确实存在部分表述有误，鉴于邓小琳在二审调查结束后提交改判申请，为减少当事人诉累，本院一并予以纠正。因此，邓小琳主张一审法院漏审其诉讼请求不成立，据此主张发回重审，本院不予支持。 综上所述，邓小琳请求发回重审的理由均不能成立，本院不予支持。鉴于邓小琳在二审调查结束后提交改判申请，并且一审判决主文确实存在部分表述有误，故本院依法予以纠正。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持四川省成都市双流区人民法院(2018)川0116民初4294号民事判决第一项、第三项； 二、撤销四川省成都市双流区人民法院(2018)川0116民初4294号民事判决第二项、第四项； 三、成都华阳新世纪广场经营管理有限公司于本判决生效后5日内向邓小琳支付2015年、2016年、2017年、2018年到期未付收益的违约金，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算：成都华阳新世纪广场经营管理有限公司于本判决生效后5日内向邓小琳支付2015、2016年、2017年、2018年到期未付收益的违约金，按中国人民银行同期贷款利率的130%计算：以1176元为基数从2015年3月11日起计算至2015年8月17日止；以1176元为基数从2015年6月11日起计算至2015年11月2日止；以1176元为基数从2015年9月11日起计算至2016年1月28日止，以392元为基数从2016年1月29日起计算至2016年5月29日止；以1176元为基数从2015年12月11日起计算至2016年5月29日止，以784元为基数从2016年5月30日起计算至2016年10月19日止，以392元为基数从2016年10月20日起计算至2017年3月2日止；以1176元为基数从2016年3月11日起计算至2017年6月21日止，以784元为基数从2017年6月22日起计算至2017年7月17日止；以392元为基数从2017年7月18日起计算至本判决确定的给付之日止；以1176元为基数从2016年6月11日起计算至本判决确定的给付之日止；以1176元为基数从2016年9月11日起计算至本判决确定的给付之日止；以1176元为基数从2016年12月11日起计算至本判决确定的给付之日止；以1176元为基数从2017年3月11日起计算至本判决确定的给付之日止；以1176元为基数从2017年6月11日起计算至本判决确定的给付之日止；以1176元为基数从2017年9月11日起计算至本判决确定的给付之日止；以1176元为基数从2017年12月11日起计算至本判决确定的给付之日止；以1176元为基数从2018年3月11日起计算至本判决确定的给付之日止；以1176元为基数从2018年6月11日起计算至本判决确定的给付之日止；以392元为基数从2018年9月11日起计算至本判决确定的给付之日止； 四、驳回邓小琳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费102元、诉讼保全费182元，合计284元，由成都华阳新世纪广场经营管理有限公司负担；二审案件受理费150元，由邓小琳负担140元，由成都华阳新世纪广场经营管理有限公司负担10元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈良谷 审 判 员 傅科文 审 判 员 叶云婧 二〇一八年十二月二十一日 法官助理 盛梦娇 书 记 员 何思诗