四川省绵阳市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川07民终3283号 上诉人（原审原告）：陈银宝，男，汉族，生于1981年12月24日，户籍地：四川省西充县，现住四川省绵阳市涪城区。 委托诉讼代理人：孙照，云南宣和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：郑州市第一建筑工程集团有限公司，住所地：河南省郑州市管城区紫荆山路91号。 法定代表人：段利民。 委托诉讼代理人：苏昌富，四川临龙律师事务所律师。 委托诉讼代理人：母松萍，四川临龙律师事务所实习律师。 上诉人陈银宝与上诉人郑州市第一建筑工程集团有限公司（以下简称：郑州一建公司）建设工程施工合同纠纷一案，双方均不服四川省绵阳市游仙区人民法院(2018)川0704民初2240号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案。上诉人陈银宝及其委托诉讼代理人孙照，上诉人郑州一建公司的委托诉讼代理人苏昌富和母松萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈银宝上诉请求：一、撤销原判第二项并依法改判郑州一建公司向上诉人支付合同违约金635985.08元。二、本案一、二审的诉讼费用由郑州一建公司负担。主要事实和理由：一审法院认定事实不清:一审法院认定事实不清且直接与上级人民法院生效判决认定的事实相悖。关于本案诉争合同《外墙保温工程施工合同》是否合法有效的问题，（2015）绵民终字第1782号生效民事判决已经作出了“合同内容合法有效”的认定。四川省高级人民法院也在（2016）川民申1241民事裁定书中对上述结论予以维持。但是本案一审法院竟然在未经任何法定程序撤销生效判决的前提下直接对上述事实作出了完全相反的认定。这是明显的事实和法律适用上的错误，并且也直接导致了案件判决结果的错误。 郑州一建公司辩称：1.一审法院认定双方签订外墙保温工程施工合同无效是正确的，该点裁判应该维持原判。2.对方所主张的违约金已有生效判决，应该予以驳回，属于重复起诉，违背民事诉讼一事不再理的原则。 郑州一建公司上诉请求：一、撤销原判并依法改判驳回陈银宝的诉讼请求。二、本案一、二审的诉讼费用由陈银宝负担。主要事实和理由：一审法院认定事实不清：1.本案郑州一建公司不应当支付工程款利息。科学城人民法院（2014）科民初字第38号民事判决书已经查明本案上诉人存在迟延支付工程款的违约，但陈银宝也存在违约行为，故对陈银宝请求郑州一建公司承担迟延付款的违约责任予以驳回。本案与科学城人民法院审理的案件属于同一事实，故本案中郑州一建公司不应当承担违约赔偿责任。2.双方签订的《协议书》约定：在上诉人按照生效法律文书判定的债务履行完毕后，双方再无任何债务纠纷。该约定意为除生效判决书判决的债务外，双方再无任何债务纠纷。而一审法院却将该条理解为只有在郑州一建公司按期履行判决文书义务，双方才再无债务纠纷。该理解有失偏颇。陈银宝在收取工程款后一直没有按合同约定缴纳税金，该协议书是对该项目所有债权债务的一个综合处理，即除判决书载明的债务外，其他债权债务双方互不追究。3.一审法院利息计算有误。即使本案上诉人应当承担返工费利息，利息的起算时间应当是返工费金额明确以后才能起算，按照合同约定属于质保金的不应当计息，同时依据最高人民法院的相关司法解释，工程款的资金占用利息应当按照人民银行同期同档贷款利率计息，而一审法院笼统按照6%计息，违反法律规定。 陈银宝辩称：1.双方签订的协议，在一审法院已经进行查明，但是对方并没有按照协议履行，应当支付违约金；2.郑州一建称计算利息起算有误，需要举证说明。 陈银宝一审请求：1.判令被告向原告支付占用资金利息费用175165.38元；2.判决被告根据合同第11.3条款的约定支付违约金700661.52元；3.案件诉讼费用由被告承担。 一审法院认定：2011年11月28日，郑州一建绵阳分公司（甲方）与四川元能保温材料有限公司（以下简称：元能公司）（乙方）签订了《外墙保温工程施工合同》，约定由元能公司承包525项目外墙外保温阻燃装饰板工程，燃烧性能为A2级。承包方式为包工、包料、包施工设备及材料检验及其他所有费用包干。合同单价：所有施工部位均按所有费用包干价，外墙每平方米240元，其中材料费为每平方米160元，辅材及人工费为每平方米80元。付款方式及期限为：乙方材料到场50%时，甲方支付工程总价款的40%，工程完工（钢管架等全部可拆除时），甲方支付总价款80%，工程竣工验收合格后支付总价款16%，余下4%为质保金，自验收合格之日起满2年无质量问题一次性付清。合同第11.3条约定“由于甲方原因造成的误工，工期顺延；由于乙方责任延误工期的，每延误一日，乙方每日支付给甲方工程总造价百分之一的违约金，延误工期10天以上除向甲方支付违约金外，甲方有权随时安排其他专业公司进驻现场进行施工，……”。合同书加盖了甲乙双方公章，陈银宝在合同书上作为乙方代理人签字。合同签订后，陈银宝组织进行了实际施工。2013年7月2日，工程竣工验收合格。 2014年3月3日，元能公司和陈银宝共同起诉郑州一建公司，请求判令郑州一建公司支付工程款741825.95元、低端材料变高端材料差价款269485.20元、施工索赔费用（增加工程量）50982.52元、违约金653874.90元及鉴定费、诉讼费共计1768168.57元。2015年7月6日，四川省科学城人民法院作出（2014）科民初字第38号民事判决书，判决：由郑州一建公司支付陈银宝相关工程价款，其中更换保温板工程款为785998.50元；驳回陈银宝要求郑州一建公司支付违约赔偿的诉讼请求。该判决书同时认定“整个保温装饰项目工程都是实际承包人陈银宝包工包料组织工人全部独立施工完成。陈银宝是该合同的权利享有者及义务履行者”。该判决已经发生法律效力并履行完毕。 2017年1月，陈银宝向四川省科学城人民法院提起诉讼，要求郑州一建公司支付低端材料更换成高端材料的返工费共计552444.70元。该案经一审【（2017）川0791民初4号】、二审【（2017）川07民终1237号】、再审【（2018）川07民再22号】。2018年5月4日，四川省绵阳市中级人民法院作出（2018）川07民再22号民事判决书，判决：“一、撤销（2017）川07民终1237号民事判决及（2017）川0791民初4号民事判决；二、郑州一建公司于本判决生效之日起10日内支付陈银宝返工费用538970.40元；三、驳回陈银宝的其他诉讼请求”。该判决于2018年5月21日送达完毕，现已发生法律效力。 2018年6月7日，原、被告签订《协议书》，内容为：“今收到郑州一建公司关于绵阳市中级人民法院（2018）川07民再22号《民事判决书》中判定的应支付陈银宝返工费用及案件受理费共计547838.4元。该款项于2018年6月22日前转账支付至以下指定账户后，陈银宝与郑州市第一建筑工程集团有限公司再无任何债务法律纠纷，特立此为证。收款人户名：陈银宝账号：中国建设银行6227003611400176115”。因被告郑州一建公司未在6月22日前支付款项，6月27日原告陈银宝向一审法院申请执行（2018）川07民再22号民事判决书。7月5日被告郑州一建公司将该款汇入我院执行账户，一审法院于8月3日将该款支付给原告陈银宝。 上述事实，有《外墙保温工程施工合同》、（2018）川07民再22号民事判决书、协议书、当事人陈述等证据佐证，足以认定。 一审法院认为：根据生效判决所认定的事实，《外墙保温工程施工合同》实际为原告陈银宝借用四川元能保温材料有限公司的资质与郑州一建绵阳分公司签订，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”及第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”之规定，合同无效，但涉案工程已于2013年7月2日竣工验收合格，被告郑州一建公司应当参照合同约定支付工程价款。 原、被告虽然在2018年6月7日签订了《协议书》，但《协议书》明确约定了原、被告再无任何债务纠纷的前提条件为被告郑州一建公司在2018年6月22日前将（2018）川07民再22号民事判决确定的履行金额向原告履行完毕。因被告郑州一建公司并未在约定期限履行，故原告陈银宝有权就该工程双方尚未处理的债权债务主张权利。在（2017）川0791民初4号、（2017）川07民终1237号、（2018）川07民再22号案件中原告陈银宝主张返工费用时，并未主张逾期付款的资金利息，故其有权在本案中进行主张。一审法院确认应当支付逾期付款利息期间为2013年7月3日（竣工验收次日）至2018年5月31日【（2018）川07民再22号案件确定的履行期限截止之日，之后的逾期利息应当在（2018）川07民再22号案件执行过程中予以处理】，逾期付款利率酌定为年利率6%，为158996.27元（538970.4×6%×4年+538970.4×6%÷12个月×11个月）。原告陈银宝主张的违约金，因《外墙保温工程施工合同》无效，违约条款亦无效，故对于该请求不予支持。综上，判决：一、被告郑州一建公司在本判决生效后五日内向原告陈银宝支付逾期支付返工费用产生的资金利息158996.27元。二、驳回原告陈银宝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12558元，减半计收6279元，由原告陈银宝承担5139元，被告郑州一建公司承担1140元。 二审期间，上诉人陈银宝无新证据提交。上诉人郑州一建公司提交短信截屏，拟证明：陈银宝是同意延迟转款的，而且实际上转款时间也只等了几天，所以郑州一建不存在违约的问题，双方权利义务已经终结。上诉人陈银宝质证认为：对通信内容真实性、合法性没有异议，但是对证明目的有异议，陈银宝并没有同意延期支付的意思表示。对此，本院认为，该短信内容中郑州一建并没有明确等一下的时间是等到好久，而短信的发生时间又是在6月22日的10：17分-10：19分之间，所以站在陈银宝的角度可能理解为6月22日的晚一些时候。因此该短信内容存在歧义，并不能达到陈银宝同意延期支付的证明目的。本院不予采信。 二审查明：1.陈银宝二审表示本案所主张的违约金是基于郑州一建外墙主体施工不平整造成其返工的违约行为，而不是基于郑州一建未按时支付返工费的违约行为。（2014）科民初字第38号案件中所主张的违约金653874.90元是基于郑州一建工程款迟延支付的违约金；2.（2014）科民初字第38号案件中，陈银宝为证明要求郑州一建支付违约金653874.90元的诉讼请求成立，举证：（1）.建筑装饰装修工程质量验收规范（GB50210-2001），拟证明一般抹灰的允许偏差不得超过4毫米及检验方法；（2）.照片19张，拟证明2012年3月前，525项目根本不具备进行外墙保温施工的条件；（3）.外墙保温工程施工合同，拟证明郑州一建未按合同约定按时支付工程款；（4）.2012年4月19日《施工监理日志》、2012年6月7日《监理工程师通知单》、2012年6月18日《专项第一阶段条件建设525项目未完成内容及存在问题》、……2012年10月10日《专项第一阶段条件建设525工程》，拟证明郑州一建未能及时整改、维修，提供完整的施工工作面，严重阻碍外墙保温施工进度。该案生效民事判决认定：“在实际施工中，陈银宝无法证明按合同约定材料进场的数量，且陈银宝承认出现材料短缺、组织施工无序、工期滞后，郑州一建未按合同约定按期拨付工程款，郑州一建施工的外墙表面不符合要求，导致陈银宝无法正常施工。由于发包方设计变更及其他原因，造成陈银宝及郑州一建在施工中均有违约行为，无法明确双方的违约责任，因此，对陈银宝主张653874.90元违约金的诉讼请求不予支持”。3.《外墙保温工程施工合同》第七条和第八条关于甲方责任、乙方责任约定“7.1发包人向承包人提供施工用水用电。7.2甲方负责审核并批准乙方的施工图设计、施工组织方案、随时监督检查乙方施工进度的质量，组织对工程的竣工验收，并按合同规定办理有关结算。7.5发包人负责协调承包人与其他分包商的配合等工作。……8.13承包人所施工的外墙保温工程在正常使用和维护条件下，并承担在此期间因承包人施工质量问题所引起的人身伤亡事故所造成的一切经济损失”。 二审查明的其余事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为：根据双方诉辩理由，本案的争议焦点有两点：一、陈银宝在本案中主张的违约金应否支持；二、郑州一建公司应否向陈银宝支付占用资金利息及具体数额。现分述如下： 一、关于陈银宝在本案中主张的违约金应否支持的问题。首先，（2014）科民初字第38号生效民事判决已认定案涉《外墙保温工程施工合同》，系四川元能保温材料有限公司与郑州一建绵阳分公司签订，是双方当事人的真实意思表示，内容合法有效，应受到法律保护。因此，本案原判认定该合同系陈银宝借用四川元能保温材料有限公司的资质与郑州一建绵阳分公司签订属无效合同与生效民事判决的认定相矛盾，应予以纠正；其次，陈银宝表示本案所主张的违约金是基于郑州一建外墙主体施工不平整造成其返工的违约行为，与其在（2014）科民初字第38号案件中所主张工程款迟延支付的违约金并不是同一性质的诉讼请求。对此，本院认为，根据陈银宝在（2014）科民初字第38号案件中为主张违约金653874.90元的诉讼请求成立，所举证据来看，其更多举证的是郑州一建对于外墙施工存在问题并未及时整改、维修的违约行为依据，而不是限于工程款迟延支付的违约行为依据。再根据（2014）科民初字第38号案件查明的事实和认定的内容，可知人民法院在该案违约金诉讼请求的审查上亦是全案审查并认定。故陈银宝在（2014）科民初字第38号案件中主张的违约金应当已包含了本案中的违约金主张。陈银宝于此的主张属于重复诉讼；再次，根据案涉《外墙保温工程施工合同》第七条和第八条关于甲方责任、乙方责任的约定的内容，可知：1.郑州一建作为分包方没有向施工方保证基础工程质量的责任和义务；2.陈银宝作为施工方，其有向分包方保证保温工程质量的责任和义务。因此，虽然（2018）川07民再22号生效民事判决书认定“返工费用共计538970.40元，由于造成返工的直接原因是郑州一建交付的墙面不平整，不可归责于施工方，因此该返工费用应当由郑州一建承担”，但该认定主要在于确定保温工程存在返工质量问题的原因和返工费用的承担主体。换言之，若郑州一建作为分包方不存在不能归责于陈银宝的墙面不平整的原因，则返工费用应由陈银宝自行承担。该认定不能等同于郑州一建就此存在违约行为。郑州一建是否违约应当以案涉《外墙保温工程施工合同》对此是否约定有郑州一建的义务为准。因此，陈银宝于此的上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。 二、关于郑州一建公司应否向陈银宝支付占用资金利息及具体数额的问题。首先，郑州一建所举短信记录不能达到双方就案涉纠纷权利义务已经终结的证明目的，而未有其他证据进一步证实陈银宝放弃返工费用资金占用利息的诉讼权利。因此，郑州一建应当向陈银宝支付返工费用的资金占用利息；其次，返工费用因郑州一建原因而产生，属于陈银宝超出合同范围额外支出的费用。郑州一建应当在工程竣工验收合格的次日即：2013年7月3日，向陈银宝支付。而原判于此酌定年利率6%，亦接近于中国人民银行同期贷款利率，并无不当。因此，郑州一建于此的上诉理由不能成立，对其相应上诉请求不予支持。 综上，依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百三十四条“原判决、裁定认定事实或者适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，第二审人民法院可以在判决、裁定中纠正瑕疵后，依照民事诉讼法第一百七十条第一款第一项规定予以维持。”之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费13639.78元，由陈银宝负担10159.85元，由郑州市第一建筑工程集团有限公司负担3479.93元。 本判决为终审判决。 审判长  周琳堤 审判员  李华峰 审判员  李 维 二〇一八年十二月二十七日 书记员  顾鸿飞