陕西省宝鸡市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）陕03行初53号 原告凤翔县汇鑫玻璃制作有限公司，统一社会信用代码91610322698445684P，住所地凤翔县城关镇高王寺村**。 法定代表人柴忠明，该公司经理。 委托代理人张建荣，男，1946年7月10日出生，住凤翔县。 被告凤翔县人民政府。住所地凤翔县东大街**。 法定代表人霍铁桥，任凤翔县人民政府县长。 委托代理人姚连怀，任凤翔县住房和城乡建设局副局长。 委托代理人党东峰，陕西秦轩律师事务所律师。 第三人柴忠明，男，1971年3月22日出生，住凤翔县。 委托代理人张建荣，男，1946年7月10日出生，住凤翔县。 第三人邓胜利，男，1970年5月3日出生，住凤翔县。 委托代理人张建荣，男，1946年7月10日出生，住凤翔县。 原告凤翔县汇鑫玻璃制作有限公司（以下简称汇鑫公司）因要求确认被告凤翔县人民政府（以下简称凤翔县政府）于2017年5月4日至2017年5月5日实施的行政强制执行行为违法一案，向本院提起诉讼。本院于2017年12月25日作出（2017）陕03行初55号行政判决，原被告双方均不服，提出上诉。陕西省高级人民法院作出（2018）陕行终146号行政裁定，发回本院重审。本院另行组成合议庭，依职权通知第三人柴忠明、邓胜利参加诉讼，于2018年12月3日公开开庭审理了本案。原告汇鑫公司的法定代表人柴忠明及其委托代理人张建荣，被告凤翔县政府的委托代理人姚连怀、党东峰，第三人柴忠明、邓胜利及其委托代理人张建荣等到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2017年5月4日至5月5日，被告凤翔县政府组织凤翔县住建、公安、司法等部门对原告汇鑫公司的生产车间、办公室等建筑物实施了强制拆除。 原告诉称，2009年5月8日，凤翔县城关镇高王寺村党支部、村委会向城关镇人民政府提交了《关于水淹地综合治理的报告》，提出对高王寺村六组一宗水浇地招商引资。2009年12月20日，高王寺村两委会向城关镇政府递交《关于投资建设新型彩钢及玻璃深加工生产线立项报告》。2010年1月29日，城关镇政府向凤翔县计划发展局呈送了立项报告。2010年3月1日凤翔县工商局设立凤翔县汇鑫彩钢制造有限责任公司并颁发了营业执照。由于租赁荒芜地使用合同书已签订，公司设立后用几个月的时间平整了土地。2010年3月17日县计划发展局同意备案。2010年7月公司向县国土局交纳了11万元土地使用规费后动工建设。2016年3月2日公司名称变更为凤翔县汇鑫玻璃制作有限责任公司。2017年4月，被告要建设饮凤苑工程，需要拆迁原告企业。5月3日晚经协商达成口头协议。5月4日早8时，被告纠集凤翔县公安局六十多名警察及卫计局、文广局、城关镇政府等号称300多名执法人员，手持铁锤、铁镐等工具，调来大型挖掘机及货运车辆，开进原告厂内实施强制拆除。原告认为，被告实施强制执行行为，不履行告知原告陈述、申辩和依法享有听证权的法定职责。进入场内不亮明身份，不出具执法手续，不通知原告到场等即实施强制执行，已构成严重违反法定程序，该强制执行行为违法。依据国家赔偿法相关规定，被告应当将强制执行原告的厂房和办公室等建筑物恢复原状。原告请求：（1）确认被告凤翔县政府强制执行行为违法；（2）判决被告对强制执行原告厂房、办公室等建筑物恢复原状。 原告提交的证据材料有：第一组凤翔县城关镇高王寺村村委会《关于水淹地综合治理的报告》，欲证明原告用地为高王寺村决定招商引资、进行综合治理的荒芜地。 第二组凤翔县城关镇人民政府《关于高王寺村委会申请建设凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司的立项报告》、高王寺村关于招商引资的报告、土地租赁合同、凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司平面示意图、企业法人营业执照，欲证明：1.城关镇政府向凤翔县发展计划局就凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司提出立项报告；2.项目实施单位为凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司（原告前身）；3.彩钢生产线车间、库房等建筑物及相关配套设施属原告新建；4.立项时提供了相关材料。 第三组凤翔县发展计划局《关于汇鑫彩钢制造有限公司新建钢结构生产线项目备案的通知》，欲证明凤翔县发展计划局对原告公司新建钢结构生产线项目同意备案，要求尽快开工建设。 第四组验资报告书，欲证明原告公司成立时股东出资及注册资本情况。 第五组公司登记基本情况、企业法人营业执照、企业法定代表人证书、营业执照，欲证明原告公司成立及登记事项变更情况。 第六组原告的2010年度审计报告，第七组原告的2011年度审计报告，均欲证明2010年凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司建设的生产用车间、库房等相关配套设施固定资产所有权属原告的事实。 第八组房地产估价报告，欲证明2017年5月4日被告强制拆除原告生产车间、办公室及附属物评估值857237元。 第九组照片6张，欲证明涉案综合楼被被告强制拆除。 第十组照片3张，欲证明被告组织实施强制拆除。 第十一组拆除补偿协议，欲证明被告对高王寺村村委会1100平方米建筑物拆除后进行了补偿，对原告建筑物拆除后拒绝补偿存在不公。 第十二组收据2张、收条1张，欲证明原告向凤翔县国土资源局依法缴纳土地使用规费108388元。 第十三组凤住建字[2011]第07号行政处罚决定书、凤执催字[2011]第03号罚款催缴通知书、陕西省当场处罚收据2张，欲证明：1.2011年凤翔县住房和城乡建设局因原告“未经审批擅自建设”已对原告作出行政处罚决定。2.该局认可原告企业的全部建筑物属原告自行建筑。 第十四组照片3张，欲证明：被告建设的饮凤苑工程被省政府检查后叫停，强制拆除原告建筑物后被告在该土地上种上小麦，但至今拒绝赔偿。 被告凤翔县政府答辩认为：（1）原告无诉讼主体资格，应依法驳回其起诉。原告所起诉的凤翔县政府凤政强执决字（2017）第01号行政强制执行决定书中所涉及的违法建设建筑物系柴忠明、邓胜利非法建设，行政相对人为柴忠明、邓胜利，并非原告、原告并非违法建设物的建造者，无权起诉。（2）答辩人的强制执行行为职权法定，事实清楚，程序合法，适用法律正确。柴忠明、邓胜利未取得建设工程规划许可证建设建筑物事实清楚，证据充分，答辩人对未取得建设工程规划许可证的建筑物实施强制拆除具有法定职权。答辩人查证后2017年3月14日依法送达了行政处罚事先告知书。2017年3月16日送达了违法建设拆除通知书，2017年3月20日送达了行政处罚决定书，要求其在4月11日前拆除违法建筑，但柴忠明、邓胜利二人逾期拒绝自行拆除。4月12日送达催告书，要求4月26日前自行拆除，柴忠明、邓胜利不予理会。答辩人于4月26日作出强制执行决定书，并作出凤翔县人民政府《关于违法建筑强制拆除的公告》，依法对违法建筑实施强制拆除。（3）原告要求判令恢复厂房、办公室等建筑物原状的诉讼请求没有法律依据，不应予以支持。请求依法驳回被答辩人的起诉。 被告凤翔县政府提交的证据材料是凤翔县住房和城乡建设局行政执法案卷，内含：现场检查笔录、立案报告表、调查询问笔录、案情调查终结报告、行政处罚事先告知书、行政案件审批表、拆除通知审批表及拆除通知书存根、投递邮件清单、信函收据、行政处罚决定书存根、催告书存根、强制执行决定书存根及公告、核查验收及照片和结案报告表。 经庭审质证，被告对原告第一组至第五组证据材料真实性无异议，关联性不认可；第六组至第八组证据材料合法性、真实性、关联性均不认可。第九组至第十四组证据材料不具有关联性。对于被告凤翔县政府的证据材料，原告和第三人认为不具有真实性和关联性，均不认可。 对本院原审时调取的凤翔县政府《关于对柴忠明、邓胜利违法建设依法强制拆除的实施方案》和凤翔县2000-2015年县城总体规划文本及批复，原告和第三人对其真实性、合法性不予认可；被告对其真实性无异议。 本院对上述证据材料认证如下：原告第一组、第二组、第三组、第五组、第六组、第九组、第十组、第十三组书面证据材料，具有真实性、合法性，且证明存在拆除行为及本案相关事实，因而具有关联性，可以作为认定案件事实的证据。原告的第四组、第七组、第八组、第十一组、第十二组、第十四组书面证据材料与本案不具有关联性，不予采信。被告的证据材料均与原件核对，来源、形式合法，具有关联性，证据材料能与其他证据材料印证，均可以作为认定事实的证据。《关于对柴忠明、邓胜利违法建设依法强制拆除的实施方案》，能够与当事人陈述印证，具有真实性、合法性、关联性，可以作为证据。凤翔县2000-2015年凤翔县县城总体规划文本及批复载明了凤翔县县城规划区的四至，原被告根据四至均认可被拆除的生产车间、办公室等建筑物在凤翔县城市规划区内，因而规划文本和批复可以作为认定事实的证据。 经审理查明，2009年，凤翔县城关镇高王寺村党支部、村委会决定对该村六组位于县城东环路东侧一宗水浇地开发利用，邓胜利和该村六组签订了土地租赁合同。之后，高王寺村两委会向凤翔县城关镇人民政府申请建设凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司。2010年1月29日，城关镇政府向凤翔县计划发展局呈送了立项报告。2010年3月1日凤翔县工商局向凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司颁发了营业执照，凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司的股东为柴忠明和邓胜利两人。2010年3月17日县计划发展局同意备案。凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司成立后在没有办理建设工程规划许可证的情况下即开始在租赁的土地上建设四层综合楼，该综合楼位于凤翔县县城规划区范围以内。2011年8月，凤翔县住建局作出凤住建字[2011]第07号行政处罚决定，对柴忠明处以三万元的罚款并责令补办手续。凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司缴纳了三万元的罚款，但之后一直未取得建设工程规划许可证。2014年8月25日凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司名称变更为原告凤翔县汇鑫玻璃制作有限公司。 2017年3月13日，凤翔县住建局发现原告的生产车间等建筑物涉嫌存在“未经审批擅自建设”行为，遂立案并对柴忠明、邓胜利进行询问。次日向柴忠明、邓胜利进行行政处罚事先告知。之后向柴忠明、邓胜利送达拆除通知书。2017年3月20日，凤翔县住建局向柴忠明、邓胜利作出并送达凤住建罚字[2017]第002号行政处罚决定，依据《中华人民共和国城乡规划法》（以下简称《城乡规划法》）第六十八条之规定，决定对柴忠明、邓胜利在东环路院内建设的一层钢构生产车间予以拆除，并限二人于4月11日前履行拆除义务。由于到期未拆，凤翔县住建局于2017年4月12日向柴忠明、邓胜利作出并送达凤住建催字[2017]01号催告书，催告二人于2017年4月26日自行拆除。到期后仍未拆，2017年4月26日，被告凤翔县政府作出凤政强执决字[2017]第01号行政强制执行决定并向柴忠明送达，决定对涉案生产车间、办公室等建筑物在2017年5月4日前强制拆除。2017年4月28日，被告凤翔县政府作出了《违法建筑强制拆除的公告》。2017年5月4日至5月5日，被告凤翔县政府组织凤翔县住建、公安、司法等部门对涉案的生产车间、办公室等建筑物实施了强制拆除。 本院认为，根据原告提供的证据和查明的事实，邓胜利出面承租高王寺村六组土地，目的是在此兴建凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司，凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司至2010年度已有288万余元的购建固定资产支出，均可以证明涉案生产车间、办公室为凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司所建，并于2014年8月25日，凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司名称变更为凤翔县汇鑫玻璃制作有限公司。凤翔县汇鑫玻璃制作有限公司认为被告凤翔县政府对其生产车间、办公室强制拆除侵犯其合法权益的，可以对强制拆除行为提起诉讼。被告关于凤翔县汇鑫玻璃制作有限公司没有原告资格的答辩主张不能成立。 本案原告起诉请求确认被告强制执行行为违法。行政强制执行行为之前必然存在一个行政决定，这个行政决定就是被执行的行政行为，行政强制执行本身也是由一系列行为构成，对行政强制执行行为的合法性审查就是对行政决定及执行的一系列行为的审查。但是，在原告未对行政决定提起诉讼的情况下，本案中对于行政决定的审查应当采用明显违法性标准。经审查，被诉行政强制执行行为存在以下违法之处： （一）作为被执行行为的限期拆除决定明显违法。凤住建拆字[2017]第002号限期拆除决定认定事实主要证据不足，构成明显违法。表现在： 1.确定违法行为人为柴忠明、邓胜利证据不足。如前所述，涉案建筑物为原告所建。邓胜利之所以出面签订土地租赁合同，因为彼时凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司尚未成立。柴忠明、邓胜利不仅是凤翔县汇鑫彩钢制造有限公司的股东，而且在该公司中分别担任执行董事和监事的职务，在公司兴建时二人的行为应当属于职务行为，其后果由原告公司承担。否则，将柴忠明、邓胜利的行为认为是个人行为的话，那么，原告公司只是空壳而已。凤翔县住建局认定违法行为人为柴忠明、邓胜利没有直接证据证实。因此，行政处罚乃至后面的强制执行行为没有区分自然人和法人的行为，确定行政相对人为柴忠明、邓胜利证据不足。 2.是否无法消除对规划实施的影响无证据支持。原告虽未取得建设工程规划许可证，但是根据《城乡规划法》第六十四条的规定，无法采取改正措施消除对规划实施影响的，可以限期拆除。凤翔县住建局作出行政处罚时并没有关于对原告的行为无法采取改正措施消除对规划实施影响的证据。 （二）适用法律明显错误。 凤住建罚字[2017]第002号行政处罚决定适用的是《城乡规划法》第六十八条。如上所述，责令限期拆除应当适用《城乡规划法》第六十四条。《城乡规划法》第六十八条是关于对违法建设行为的处罚如何进入强制执行程序及确定执行职权的规定，明显不适用于该处罚决定。 （三）行政强制执行行为超出决定范围，程序违法。 凤住建罚字[2017]第002号行政处罚决定只是决定对原告的一层钢构生产车间予以拆除。而本案查明的事实是，被告拆除的不光是生产车间，还有原告的办公室、灶房、库房等建筑物，执行行为明显超出了行政处罚决定确定拆除的范围。 《行政强制法》第四十四条规定：“对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除”。该条中不申请行政复议或者提起行政诉讼针对的对象应当是行政决定，具体到本案是凤住建拆字[2017]第002号限期拆除决定，该限期拆除决定于2017年3月20日作出并向原告方送达。但是在对该限期拆除决定行政复议和行政诉讼法定期限皆未届满，即不能确定原告是否申请复议或提起诉讼的情况下，被告于5月4日即实施强制拆除拆除行为，属于程序违法。 综上，被告凤翔县人民政府的强制拆除行为主要证据不足、适用法律错误、违反法定程序，依法可以撤销。但是，被拆建筑物属于违法建筑物，原告请求对所拆建筑物恢复原告的诉讼请求不能支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告凤翔县人民政府于2017年5月4日至5日强制拆除原告凤翔县汇鑫玻璃制作有限公司生产车间、办公室的行为违法； 二、驳回原告凤翔县汇鑫玻璃制作有限公司恢复原状的行政赔偿请求。 案件受理费50元，由被告凤翔县人民政府承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长  杨 艳 审 判 员  沈小波 审 判 员  赵 燕 二〇一八年十二月十日 法官助理  冯少敏 书 记 员  王 蕾