广东省清远市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤18民终3666号上诉人（原审被告）：茂名市茂南建安集团有限公司。法定代表人：梁伯和，总经理。委托诉讼代理人：林筱岚，广东海法律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：秦红波，男，汉族，住湖南省衡东县。原审被告：凌键忠，男，汉族，住广东省惠州市惠城区。上诉人茂名市茂南建安集团有限公司（以下简称茂南公司）因与被上诉人秦红波、原审被告凌键忠建设工程分包合同纠纷一案，不服广东省清远市清城区人民法院（2018）粤1802民初1418号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。茂南公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回秦红波对茂南公司的诉讼请求，改判慧峰（清远）房地产有限公司（以下简称慧峰公司）在欠付工程款范围内直接向秦红波清偿工程款或驳回秦红波的起诉。2、一、二审诉讼费用由秦红波、慧峰公司承担。事实与理由：一、一审法院准许秦红波撤回对慧峰公司的起诉，属于遗漏诉讼主体，程序违法，应当追加慧峰公司作为本案当事人。二、一审法院认为应当以实际施工人的合同相对方破产、下落不明等情况下才准许对发包人提起诉讼，属于适用法律错误。（一）最高院关于审理建设工程施工合同纠纷的司法解释第二十六条规定“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。并未要去实际施工人的合同向对方破产、下落不明等。相反可以说明慧峰公司应当在欠付工程款的范围内对秦红波承担责任。（二）由于慧峰公司不按约定向茂南公司支付工程款，才导致茂南公司无法向秦红波支付工程款。由于慧峰公司严重拖欠工程款造成茂南公司无法施工，双方协商退场结算，并于2017年5月3日签订《会议纪要》，对工程款数额及支付方式进行了约定。慧峰公司未按照《会议纪要》确定的期限支付工程款，导致茂南公司无法向秦红波支付工程款，过错在慧峰公司。鉴于前述理由，应当判决慧峰公司在欠付工程款范围直接清偿欠秦红波的工程款。三、根据广东省高院对司法解释的解答，当发包人与总承包人就工程款纠纷进入仲裁、诉讼程序的，实际施工人可以申请参加诉讼，其另案主张发包人承担责任的，不予受理。茂南公司与慧峰公司已经进入诉讼，故应当驳回秦红波的起诉。秦红波答辩称：涉案合同是秦红波与茂南公司签订的，应当由茂南公司支付工程款。凌键忠答辩称：凌键忠是项目的管理人员，是慧峰公司将工程发包给茂南公司，但慧峰公司拖欠茂南公司的工程款，所以应当由慧峰公司在欠付工程款的范围内直接支付工程款给秦红波。秦红波向一审法院提出诉讼请求：1、茂南公司及凌键忠支付531236元及利息（利息以531236元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期贷款利率计至款项付清之日止）给秦红波；2、慧峰公司在欠付工程款范围内对上述第一项请求承担支付责任；3、本案的诉讼费用由茂南公司、凌键忠、慧峰公司承担。一审法院审理查明：慧峰公司将其开发的位于清远市清城区凤城街道办事处清郊村委会（庙田）的飞来湖1号、5-19号楼的土方、基础、建筑机构和建筑安装等工程发包给茂南公司。2016年4月20日，茂南公司与秦红波签订《建设工程劳务分包合同（水工部分）》，由茂南公司将飞来湖一号7#幢的水工工程分包给秦红波施工。秦红波承包的工程尚未完工,2017年8月28日，茂南公司与秦红波签订《结算单》，经结算，被告应向秦红波支付的工程款为531236元。因茂南公司无履行支付义务，秦红波追讨无果，故向一审法院起诉并提出上述诉讼请求。秦红波主张凌键忠与茂南公司存在挂靠关系，但无提交证据佐证。本案为系列案件，茂南公司于（2017）粤1802民初4615、4622、4623、4634号案件中已确认凌键忠为其员工。另查明，茂南公司于本案立案受理后就其与慧峰公司的工程款纠纷向清远市中级人民法院提起诉讼，案号为（2017）粤18民初16号，现该案尚在审理过程中。秦红波于庭审过程中撤回对慧峰公司起诉，一审法院经审查认为秦红波的撤诉申请符合法律规定，对此予以准许，并于2018年4月12日作出民事裁定。一审法院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。秦红波是未取得建筑施工企业资质的自然人，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条的规定，茂南公司违法分包给秦红波的行为无效，双方签订的《建设工程劳务分包合同（水工部分）》应为无效合同。虽《建设工程劳务分包合同（水工部分）》无效，但茂南公司与秦红波已于2017年8月28日对工程量进行结算，确认应支付的工程款531236元，故茂南公司应恪守承诺，及时向秦红波付清工程款。茂南公司于结算后无履行支付工程款的义务，现秦红波主张茂南公司支付工程款531236元并自起诉之日起参照中国人民银行同期贷款利率计付利息，合法有据，一审法院予以支持。利息可自起诉之日即2018年3月15日起以531236元为基数参照中国人民银行同期贷款利率计付至茂南公司清偿之日止。凌键忠为茂南公司的员工，秦红波主张凌键忠与茂南公司存在挂靠关系，但无提交证据佐证，应承担举证不能的不利后果，故一审法院对秦红波此主张不予采纳。凌键忠的职务行为所产生的后果应由茂南公司承担，故秦红波要求凌键忠承担支付工程款及利息的义务，缺乏法律依据，一审法院不予支持。对于茂南公司提出的要求慧峰公司在欠付工程款范围内承担连带支付责任的抗辩，现秦红波已撤回对慧峰公司的起诉，同时结合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第一款和第二款的理解，实际施工人向发包人提起诉讼，原则上应以实际施工人的合同相对方破产、下落不明等实际施工人不提起以发包人为被告的诉讼就难以保障权利实现的情况下，才予以准许。茂南公司作为总承包人已就其与发包人慧峰公司的工程款纠纷向法院提起诉讼，不存在怠于行使权利的情形，且现该案尚在审理过程中，慧峰公司与茂南公司的工程款问题未经生效裁判文书确定，故茂南公司的抗辩不符合上述规定，也有悖合同相对性原则，应不予采纳。判决：一、茂名市茂南建安集团有限公司于判决生效之日起10日内向秦红波支付工程款531236元及利息（利息2018年3月15日起以531236元为基数参照中国人民银行同期贷款利率计付至清偿之日止）；二、驳回秦红波的其它诉讼请求。案件受理费4556元，由茂名市茂南建安集团有限公司负担。本院二审期间，双方均未提交新证据。本院经审理查明，原审判决查明的基本事实属实，本院予确认。本院认为，本案为建设工程分包合同纠纷。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外”的规定，本案二审应围绕上诉人上诉请求的范围进行审理。秦红波以茂南公司拖欠工程款为由起诉要求茂南公司支付，并要求作为发包人的慧峰公司在欠付工程款的范围内承担责任。诉讼中，秦红波撤回对慧峰公司的起诉，一审法院予以准许并作出裁定。现茂南公司提起上诉，对秦红波主张的工程款的真实性、数额等并未提出异议，其主要的上诉理由是认为慧峰公司必须作为本案的当事人参加诉讼，并在欠付工程款的范围内直接向秦红波支付工程款，故本案的主要争议焦点可归纳为：茂南公司是否有权要求慧峰公司直接向秦红波支付工程款。秦红波主张工程款的基础依据是秦红波与茂南公司签订的《建设工程劳务分包合同》，根据合同法确立的基本原则，合同的约束力仅及于合同当事人，即合同相对性原则。茂南公司是《建设工程劳务分包合同》的当事人，秦红波向其主张工程款事实及法律依据充分，茂南公司抗辩其不承担付款责任的理由不成立。慧峰公司与秦红波并无直接合同关系，茂南公司认为应当由慧峰公司承担责任的主要依据是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”的规定。上述规定赋予实际施工人突破合同相对性直接向发包人主张工程款的权利，在适用上述规定确定发包人的责任时，应当严格遵守立法的本意。根据上述规定，有权向发包人主张权利的主体是实际施工人，在实际施工人放弃其该项权利的情况下，违法分包人与发包人之间的工程款问题可另行解决，但上述规定并未赋予违法分包人要求发包人直接向实际施工人付款的权利，故茂南公司无权要求慧峰公司直接向秦红波支付工程款，更无权以此为由拒付工程款。另一方面，依照上述法律规定，要求发包人在欠付工程款的范围内承担责任是实际施工人的权利，并非义务，故秦红波撤回对慧峰公司的起诉，属于其对自身民事权利的处分，一审法院准许秦红波撤回对慧峰公司的起诉并无不妥。综上所述，上诉人的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9112元，由上诉人茂名市茂南建安集团有限公司司负担。本判决为终审判决。审判长  李慧玲审判员  肖惠文审判员  何 燕二〇一八年十二月二十七日书记员  钟婉超附相关法律条文：《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定;（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；（三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；（四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。