河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫04民初381号原告：南京彼格菲斯商贸有限公司。法定代表人：张立刚，总经理。委托诉讼代理人：刘春波，江苏高的律师事务所律师。被告：平顶山市新华区雪艳大脸鸡排小吃店。经营者：尹鹏飞。委托诉讼代理人：刘耀武，河南首位律师事务所律师。原告南京彼格菲斯商贸有限公司（以下简称彼格菲斯公司）与被告平顶山市新华区雪艳大脸鸡排小吃店（以下简称雪艳大脸鸡排店）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年9月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告彼格菲斯公司的委托诉讼代理人刘春波、被告雪艳大脸鸡排店的委托诉讼代理人刘耀武到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彼格菲斯公司向本院提出诉讼请求：1.判令雪艳大脸鸡排店停止侵害第13155362号、第11256760号、第11867796号、第8977228号商标专用权行为（包括拆除店铺侵权门头、销毁侵权包装袋等）；2.判令雪艳大脸鸡排店赔偿其经济损失30000元；3.判令雪艳大脸鸡排店支付彼格菲斯公司为维权所支付的合理费用5000元；4.判令雪艳大脸鸡排店承担本案的诉讼费用。事实和理由：彼格菲斯公司创始于2009年,“大脸鸡排”是其旗下最知名的产品,曾被数档电视节目报道，在全国范围内得到公众高度认可,加之彼格菲斯公司长期大量推广、宣传、销售、维护,其品牌在市场上具有极高的知名度和美誉度。彼格菲斯公司在第16类纸质产品和包装袋、29类肉类产品、32类饮料、35类广告加盟及43类餐饮服务等类别上享有“大脸鸡排”一系列品牌商标的专用权，并将该商标塑造成在全国拥有超过五百家加盟店、享有极高知名度的品牌。新华区三丰大脸鸡排店作为鸡排零售商，未经彼格菲斯公司许可,使用与彼格菲斯公司相同的商标,使公众误以为新华区三丰大脸鸡排店的产品与彼格菲斯公司的产品有特定的联系,侵犯了彼格菲斯公司所享有的“大脸鸡排”注册商标专用权,给彼格菲斯公司造成了损失。彼格菲斯公司为制止侵权行为投入大量时间和金钱，请求依法支持其全部诉讼请求。雪艳大脸鸡排店辩称：大脸鸡排是通用名称，彼格菲斯公司不具有大脸鸡排的专有使用权。彼格菲斯公司是受让取得的商标，其商标注册证应与商标证明原件一起使用，雪艳大脸鸡排店不构成侵权，彼格菲斯公司要求其赔偿各项损失没有法律依据，不应支持。彼格菲斯公司围绕其诉讼请求,向本院提交如下证据:第一组证据：彼格菲斯公司的注册商标权属证据，分别是：1.第11867796号“大脸鸡排”图文商标是第16类的注册商标证。2.897728号“大脸鸡排”图文商标在29类的商标注册证。3.13155362号“大脸鸡排”文字商标是43类的注册商标证。4.11256760号“大脸鸡排”图文商标是35类商标注册证。上述证据用以证明彼格菲斯公司依法享有“大脸鸡排”文字及相应图形在16、29、35、43类上的商标专用权，且权利处于有效期限内。第二组证据：正规加盟店的加盟合同一份。用以证明彼格菲斯公司涉案的“大脸鸡排”商标加盟费为单店3万元，管理费为每年1万元，彼格菲斯公司客观上存在使用“大脸鸡排”商标的实际情况。第三组证据，即雪艳大脸鸡排店的侵权证据：1.南京市钟山公证处出具的证据保全公证书；2.公证书所载的雪艳大脸鸡排店销售鸡排产品所使用的包装袋。上述证据用以证明雪艳大脸鸡排店未经彼格菲斯公司授权许可，在相应的鸡肉产品、包装袋、广告服务、餐饮服务使用“大脸鸡排”标识，构成商标侵权。第四组证据：公证费发票一份，用以证明为制止侵权，每个案件支出公证费1000元。另外每个案件的律师费3000元、差旅费1000元，主张的律师费、差旅费请求法院依法酌定，没有提供证据。雪艳大脸鸡排店针对其答辩理由在庭审后向本院提供以下证据:1.第20979826号“鸿之润大脸”商标在43类上的商标注册证复印件；2.第23716850号“戴帽子的人脸卡通形象”图形与“鸿之润大脸”文字组合商标在35类上的商标注册证复印件；3.第21848139号“戴帽子的人脸卡通形象”图形与“鸿之润大脸”文字组合商标在29类上的商标注册证复印件；4.第25240357号“戴帽子的人脸卡通形象”图形与“鸿之润大脸”文字组合商标在16类上的商标注册证复印件；5.第14682377号“戴帽子的人脸卡通形象”图形商标在43类上的商标注册证复印件；6.第28261749号“鸿之润大脸鸡排”商标在43类上的商标注册证复印件；7.第28265372号“鸿之润大脸鸡排”标识在35类上商标注册情况网络查询页面打印件；8.第28275872号“鸿之润大脸鸡排”标识在16类上商标注册情况网络查询页面打印件，上述证据用以证明雪艳大脸鸡排店使用的商标与彼格菲斯公司所主张的商标不同，雪艳大脸鸡排店的行为不构成侵权。经本院组织质证，雪艳大脸鸡排店对彼格菲斯公司提供的证据质证意见如下：1.对第一组证据合法性有异议，根据《公证法》第25条规定，彼格菲斯公司应向其住所地南京市鼓楼区公证处申请公证，而不是向位于秦淮区的公证处申请公证，其公证机关错误。对其证明目的有异议，彼格菲斯公司提供的商标均为图形商标、变形字体商标，不是其所述的“大脸鸡排”文字商标。2.对彼格菲斯公司提供的第二组证据真实性、关联性以及证明目的均有异议，无法核实其真实性，该合同许可使用的标注商标不是本案争议商标，且加盟合同不能证明彼格菲斯公司所主张的品牌价值和损失价值。3.对第三组证据合法性有异议，其公证机关错误，且公证程序违法，只有一名公证员签名，公证书没有公证机构和公证人员的职业证书。对证明目的有异议，“大脸鸡排”系鸡肉类产品通用名字，而非彼格菲斯公司享有的专用名，雪艳大脸鸡排店使用“大脸鸡排”四个字并不会产生商品来源和服务的争议，因此雪艳大脸鸡排店不构成侵权。4.对第四组证据真实性无异议，但违反了诚实信用原则，因此该费用不应得到法律支持和保护。关于律师费、差旅费亦不应予以支持。彼格菲斯公司对雪艳大脸鸡排店提供的证据质证意见如下：1.彼格菲斯公司对上述证据真实性无异议，但对关联性及证明目的有异议，雪艳大脸鸡排店在店铺门头上将“鸿之润”和“大脸鸡排”分割悬挂，包装袋反面的介绍内容中也直接使用“大脸鸡排”而未规范加上“鸿之润”前缀，雪艳大脸鸡排店的使用行为足以显示其侵权故意。2.彼格菲斯公司认可雪艳大脸鸡排店对第28261749号、第20979826号、第23716850号、第21848139号、第25240357号商标的使用权，上述商标与彼格菲斯公司所主张的商标含有“大脸鸡排”、“大脸”等相同或近似的构成要素。又因彼格菲斯公司第8977228号商标注册在先并具有一定知名度，彼格菲斯公司所享有的其他“大脸鸡排”及图形商标也基于此衍生，故雪艳大脸鸡排店对彼格菲斯公司涉案商标负有合理的避让义务，在使用相应商标时应严格按照商标注册内容谨慎合理使用“大脸鸡排”文字，避免使人产生误认。而雪艳大脸鸡排店的使用行为明显具有攀附彼格菲斯公司商誉的故意，侵害了彼格菲斯公司享有的涉案商标权。本院经审理查明，彼格菲斯公司成立于2012年7月10日,注册资本50万元,经营范围为预包装食品兼散装食品批发、零售、服装、鞋帽销售。彼格菲斯公司经国家商标局核准受让第11867796号“大脸鸡排”图文商标，核定使用商盼为第16类：纸或纸板制广告牌，箱纸板，平面图，传单，名片，宣传画，包装纸，包装用纸袋或塑料袋（信封、小袋），注册有效期限为2014年5月21日至2024年5月20日。2015年11月27日,彼格菲斯公司经国家商标局核准受让第13155362号“大脸鸡排”文字商标(弧形排列艺术字),核定使用商品或服务项目为第43类:流动饮食供应,餐厅,茶馆,咖啡馆,自助餐馆,快餐馆,酒吧服务,备办宴席,饭店,住所(旅馆、供膳寄宿处)，注册有效期限为2015年12月14日至2025年12月13日。彼格菲斯公司于2014年4月14日经国家商标局核准注册“戴墨镜的人脸卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标(指定颜色)，注册号为第11256760号,核定使用商品或服务项目为第35类:广告、广告设计、商业管理辅助、饭店商业管理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、市场营销、人事管理咨询、文秘、会计、寻找赞助，注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日。彼格菲斯公司于2015年11月27日经国家商标局核准受让第8977228号“小鸡卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标（指定颜色）,核定使用商品为第29类:鸡肉食品、肉、腌肉,注册有效期限为2012年9月28日至2022年9月27日。2018年5月7日,彼格菲斯公司代理人汪海祥至江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）,申请对河南省相关店铺的现状及代理人汪海祥的购买行为进行保全公证。5月12日,钟山公证处的工作人员与代理人汪海祥到河南省平顶山市新华区黄金海岸地下步行街的“鸿之润大脸鸡排”店，公证人员用手机高德地图进行地图定位，对店铺外观进行拍照，并对该店价目表及广告宣传牌进行拍照。汪海祥在该店购买一份鸡排,支付人民币11元，该店未开票。上述行为结束后，汪海祥将现场取得的包装袋交给公证人员，公证人员对保全取得的包装袋进行拍照。钟山公证处对上述证据保全过程出具(2018)宁钟证经内字第4397号公证书。彼格菲斯公司支付公证费1000元。雪艳大脸鸡排店系个体工商户，于2017年10月13日注册登记,经营范围为小吃服务。雪艳大脸鸡排店店铺门头为横向排列标牌,门头标牌从左至右依次为“卡通人物头部形象”图形标识“鸿之润大脸鸡排”文字；该店内商品价目表上方有“大脸鸡排”字样及对应商品价格；鸡排包装袋上有“大脸鸡排”文字。另查明：1.郭士龙于2017年10月7日经国家商标局核准注册第20979826号“鸿之润大脸”文字商标,核定使用商品或服务项目为第43类；于2018年4月21日核准注册第23716850号“戴帽子的人脸卡通形象”与“鸿之润大脸”文字组合商标，核定使用商品或服务项目为第35类；于2017年12月28日核准注册第21848139号“戴帽子的人脸卡通形象”与“鸿之润大脸”文字组合商标，核定使用商品或服务项目为第29类；于2018年7月7日核准注册第25240357号“戴帽子的人脸卡通形象”与“鸿之润大脸”文字组合商标，核定使用商品或服务项目为第16类。2.郭士龙于2018年12月7日经国家知识产权局核准注册第28261749号“鸿之润大脸鸡排”商标,核定使用商品或服务项目为第43类。本院认为，根据双方当事人的诉辩陈述，并征得双方当事人同意，本院归纳本案纠纷争议焦点为：一、雪艳大脸鸡排店是否侵害彼格菲斯公司的商标专用权，其应否承担侵权赔偿责任。二、如雪艳大脸鸡排店侵权事实成立，其承担赔偿责任的数额应如何确定。一、关于雪艳大脸鸡排店对彼格菲斯公司是否构成商标侵权，应否承担侵权责任的问题。彼格菲斯公司依法获得第11867796号“戴墨镜的人脸卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标、第13155362号“大脸鸡排”文字商标、第11256760号“戴墨镜的人脸卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标以及第8977228号“小鸡卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，雪艳大脸鸡排店在其店铺门头标牌上将“鸿之润”与“大脸鸡排”分割使用，其使用的“大脸鸡排”文字标识，与彼格菲斯公司第13155362号文字商标、第8977228号图文组合商标中的文字内容、字义相同，且所使用商品类别相同，其该行为未经彼格菲斯公司许可，足以造成公众混淆，故对彼格菲斯公司第13155362号及第8977228号商标构成侵权；雪艳大脸鸡排店在其店内一处商品广告宣传板上独立使用“大脸鸡排”文字标识，并在第28265372号“鸿之润大脸鸡排”商标核准注册前，在店内摆放的价目表中出现“大脸鸡排”文字，与彼格菲斯公司第11256760号图文组合商标中的文字内容、字义完全相同，且所使用商品类别相同，其该行为未经彼格菲斯公司许可，故对彼格菲斯公司第11256760号商标构成侵权；雪艳大脸鸡排店在纸质包装袋背面内容介绍中直接单独使用“大脸鸡排”文字，并在第28275872号“鸿之润大脸鸡排”商标核准注册前，在纸质及塑料包装袋正面使用“大脸鸡排”文字，与彼格菲斯公司第11867796号图文组合商标中的文字内容、字义完全相同，且所使用商品类别相同，其该行为未经彼格菲斯公司许可，故对彼格菲斯公司第11867796号商标亦构成侵权。彼格菲斯公司要求雪艳大脸鸡排店停止上述侵权行为并赔偿损失的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。关于雪艳大脸鸡排店辩称其使用的商标与彼格菲斯公司所主张的商标明显不同，其不构成侵权的抗辩意见是否成立的问题。对此，即便合法的商标权利在使用时也应遵循诚实信用和公平竞争原则，将享有使用权的商标规范用于商品、商品包装或者广告宣传等，以与他人商品来源进行区分识别，并对其他经营主体的合法商标权利进行合理避让,以免造成相关消费者在选择消费时产生误认。本案中雪艳大脸鸡排店未对其所主张的商标规范使用，而将“大脸鸡排”四字使用于店铺门头标牌、店内商品宣传板及包装袋中，吸引相关消费者以“大脸鸡排”来对其标识进行识别,造成消费者误认。雪艳大脸鸡排店上述使用行为已构成对他人注册商标专用权的侵害,故对其该项抗辩理由,本院不予采信。关于雪艳大脸鸡排店提出“大脸鸡排”四字属商品通用名称的主张，雪艳大脸鸡排店未提供证据证明“大脸鸡排”四字在鸡肉类产品生产或经营中具有已被约定俗成、普遍使用并为公众所接受的广泛性和规范性，故其认为“大脸鸡排”四字属炸鸡类商品通用名称的主张缺乏事实依据，其以此认为其本案中使用“大脸鸡排”四字行为不构成侵权的理由不能成立，本院对其该项抗辩理由亦不予采信。二、关于彼格菲斯公司损失数额的确定问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，彼格菲斯公司未能举证证明其因雪艳大脸鸡排店侵权所受到的损失数额或雪艳大脸鸡排店因侵权所获利润数额，本院考虑到涉案商标的知名度和影响力、雪艳大脸鸡排店侵权行为的性质、经营规模、经营地点、经营时间、被控侵权产品价格、侵权行为的影响范围及彼格菲斯公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为18000元。关于雪艳大脸鸡排店认为彼格菲斯公司不具有食品生产资质及特许加盟经营资质，故无权请求赔偿经济损失的辩称，因本案并非特许加盟合同纠纷，而系因雪艳大脸鸡排店侵害彼格菲斯公司商标专用权而引发的纠纷，雪艳大脸鸡排店认为彼格菲斯公司无权请求经济赔偿的理由缺乏法律依据，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条之规定，判决如下：一、平顶山市新华区雪艳大脸鸡排小吃店立即停止侵犯南京彼格菲斯商贸有限公司商标专用权的行为；二、平顶山市新华区雪艳大脸鸡排小吃店于本判决生效之日起十日内赔偿南京彼格菲斯商贸有限公司经济损失及合理费用共计人民币18000元；三、驳回南京彼格菲斯商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费675元，由南京彼格菲斯商贸有限公司负担300元，由平顶山市新华区雪艳大脸鸡排小吃店负担375元。如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  邢智慧审判员  翟建生审判员  窦士报二〇一八年十二月二十七日法官助理赵红燕书记员陈紫竹