福建省邵武市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0781民初1594号 原告：福清市三建建筑工程有限公司，住所地福清市融城镇龙海路11号，统一社会信用代码：91350181154902728J。 法定代表人：林祥钱，董事长。 委托诉讼代理人：沙志忠、刘峻，福建欣开元律师事务所律师。 被告：福建省港润投资发展有限公司，住所地邵武市经济开发区第二污水处理有限公司内，统一社会信用代码：91350781050313419X。 法定代表人：柳水性，执行董事。 委托诉讼代理人：颜燕琼、李琴声，福建义全律师事务所律师。 第三人：李大国，男，1974年12月15日出生，汉族，住重庆市丰都县。 委托诉讼代理人：林金婷，福建君伟律师事务所律师。 原告福清市三建建筑工程有限公司（以下简称福清三建公司）与被告福建省港润投资发展有限公司（以下简称港润公司）、第三人李大国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月2日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人沙志忠到庭参加诉讼，被告港润公司的委托诉讼代理人颜燕琼，第三人李大国及其委托诉讼代理人林金婷到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 福清三建公司向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款2,625,058元；2、如被告未按上述期限履行付款义务，则原告有权以该港润物流建材一期工程进行折价或拍卖、变卖，并从所得价款中优先受偿。3、本案诉讼费用由被告负担。事实和理由：2014年4月16日，原、被告签订《港润物流建材一期施工合同》，合同约定：“1、工程名称：邵武港润物流建材一期土建主体和水电安装预埋工程（1#、2#、4#、5#、6#、7#、水汞房）。2、工程地点：南平市邵武港润物流建材城。3、建筑面积:一期（1#、2#、4#、5#、6#、7#、水汞房）25066.51平方米。料，按发包人提供的施工图纸以固定总价包工包料，一次性包干。4、承包方式：包工包料，按发包人提供的施工图纸以固定总价包工包料，一次性包干。5、工程承包范围：发包人提供的设计港润物流建材城一期(1#、2#、4#、5#、6#、7#、水泵房)工程施工图所涉及一般土建主体和水电安装预埋安装工程项目，双方共同确认签字工程预算清单及施工合同补充协议书明确的全部内容。6、合同价款，预算工程总价20,633,984元，优惠12%后价格金额18,157,906元。优惠后价格作为本合同最终价款。施工过程中材料市场价格变动风险，本合同价款不作调整。7、工程量的确认，承包人向工程师提交已完工程量报告的时间：承包人应于每月15日向工程师送交当月完成工程量和进度报表。8、双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间：⑴本工程按形象进度支付工程进度款，并以转账方式支付。⑵乙方（原告）进场施工，土方开挖时甲方（被告）将工程履约保证金500,000元退还给乙方（原告）。⑶本工程按形象进度支付工程建筑款分为六次：第一次付款：基础砼浇筑完成，甲方（被告）十五天内支付完成工程量80%的工程款给乙方（原告），第二次付款：二层砼梁板浇筑完成，甲方（被告）十五天内支付完成工程量80%的工程款给乙方（原告），第三次付款：三层砼梁板浇筑完成，甲方（被告）十五天内支付完成工程量80%的工程款给乙方（原告），第四次付款：主体封顶版砼浇筑完成，甲方（被告）十五天内支付完成工程量90%的工程款给乙方（原告），第五次付款：主体结构砌砖工程全部完成，甲方付至总工程决算款的97%，第六次付款：留工程决算款的3%作为工程保修金，本工程保修期为壹年。9、双方约定的发包人其他违约责任及时支付工程进度款，否则造成后果由发包人全权承担等明确约定原告作为本工程承包施工方，被告作为本工程发包方及建设方各自的权利及应履行的义务。该合同签订后，原告按照该合同的约定进行施工。由于被告未能按照该合同约定支付工程进度款，原告施工至2015年上半年停止施工。由于被告断了资金链，根本没有资金建设该工程。2016年9月8日，原、被告签订《终止及解除港润物流建材一期施工合同协议书》，该协议书约定：（一）原、被告同意终止及解除除双方于2014年4月16日签订的《港润物流建材一期施工合同》。（二）原告承包施工完成的工程量及工程造价由双方结算。原告承包施工完成了该港润物流建材一期工程1#、7#楼基础砼浇筑及一层至三层主体封顶及2#、4#、6#楼基础砼浇筑全部完成和水泵房已完成，原告施工完成工程造价经结算为7,565,058元，被告已支付给原告工程款494万元（被告通过银行转账给原告），尚欠原告工程款2,625,058元。原告多次向被告催讨，被告均以经济困难为由，拒不支付，导致原告无力支付农民工工资，影响社会稳定，原告遂向法院提起诉讼。 被告港润公司辩称，1、原告福清三建公司主张被告港润公 司拖欠其工程款不属实。本案系李大国挂靠在原告福清三建公司名下进行施工，实际施工人为李大国，故原告无权主张本案涉案工程款。2、原告福清三建公司主张的本案工程款，被告港润公司已与李大国结算清楚，且已支付完毕。3、原告福清三建公司主张本案的优先权已超过除斥期间，根据司法解释，除斥期间为6个月，本案工程于2014年11月8日竣工，故已超过6个月的除斥期间。综上，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人李大国辩称，1、原告在起诉状中陈述的部分不属实。原告与第三人签订的《工程施工管理协议书》是双方真实意思的表示。该协议书的内容明确表示李大国是挂靠福清三建公司来建设本案诉争工程项目的。李大国与福清三建公司之间是挂靠与被挂靠的法律关系，第三人李大国不仅是本案诉争标的项目负责人，更是本案诉争标的项目的实际施工人。2014年被告港润公司要求第三人李大国来实际施工本案工程。被告的股东蔡健康介绍第三人李大国与原告公司的员工吴俊认识，要求第三人挂靠原告公司对本案的工程进行实际施工。本案原、被告双方从一开始就知道第三人是本案工程的实际施工人。第三人李大国亦从未以个人名义向被告借款200万用以冲抵工程款。2、本案原、被告之间的建设工程合同是无效合同的。根据《最高人民法院》第一条第二款的规定即没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中，第三人李大国是实际施工人，原告仅作为被挂靠方，向第三人李大国收取管理费、保证金等费用。原告从始至终都未参与到本案诉争工程项目的实际施工中。3、第三人李大国按照《工程施工管理协议书》的约定向原告缴纳了10万元的保证金。原告在收到被告支付的部分工程款后，除了第三人应支付项目经理的工资及挂靠管理费外，原告共扣留第三人工程款23万元。对于超出第三人应承担的工资和管理费用后，原告应将10万元的保证经及超出的工程款145,480元返还给第三人。4、本案被告与第三人签订的《建设工程合同》无效后，因第三人已实际施工，根据《合同法》第58条的规定，合同无效后，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或没必要返还的，应当折价补偿。所以在本案中，第三人作为实际施工人有权在其完成的工程量内要求被告支付工程款。2015年，第三人按照约定完成本案诉争标的的工程量，但被告因资金短缺等问题，未能按时支付该工程款给第三人，被告在2015年后已无法继续履行该建设工程，第三人和其他人员分别以实际施工人的身份多次要求被告支付该款项，被告均予以推脱。同时，在本案中被告对第三人已实际施工完成的工程量及工程质量确认均没有异议。第三人作为实际施工人已完成了双方约定的施工义务且工程质量合格，有权就其承建的工程要求作为发包人的被告支付相应的工程款项。故被告应将结欠的工程款直接支付给第三人。5、本案被告港润公司与原告福清三建公司于2014年4月16日签订的《港润物流建材一期施工合同》是由第三人李大国为实际施工人，挂靠在原告处以原告的名义与被告签订的。原告与第三人李大国签订的《工程施工管理协议书》的时间是2014年4月11日，而《港润物流建材一期施工合同》签订的时间是2014年4月16日，签订《港润物流建材一期施工合同》时第三人李大国是全程参与，并在该合同书上签名，所以从签订合同的时间先后可以证实本案诉争工程实际是第三人施工的，原告和被告都知悉并支持该事实。这也可以解释原告手里为何没有《港润物流建材一期施工合同》合同原件，而该合同原件在第三人李大国处。综上，原告的诉请没有事实和法律依据，被告应将尚欠的工程款直接支付给第三人，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 在诉讼过程中，原告福清三建公司举有以下证据： 证据1-1、港润物流建材一期施工合同、1-2、港润物流建材城一期工程预算书、1-3、港润物流建材城一期安装（1#、2#、4#、5#、6#、7#水泵房）工程预算书。拟证明该工程承包范围为发包人提供的设计港润物流建材城一期（1#、2#、4#、5#、6#、7#、水泵房）工程施工图和水电安装、预埋安装工程项目，原、被告共同确认工程预算清单及施工合同补充协议。承包方式为：包工包料，按发包人提供的施工图纸以固定总造价包工包料，一次性包干。工程地点为：南平邵武港润物流建材城等，明确约定原告福清三建公司作为本案工程承包施工方，被告港润公司作为本案工程发包方，并约定了各自的权利、义务，约定工程预算造价为20,633,984元和307,769元的事实。 证据2、终止及解除港润物流建材一期施工合同协议书。拟证明2016年9月8日，原、被告双方签订终止及解除港润物流建材一期施工合同协议书，协议书约定双方同意终止及解除于2014年4月16日签订的《港润物流建材一期施工合同》的事实。 证据3、工程决算书。拟证明原、被告签订《港润物流建材一期施工合同》后即进场施工至2015年上半年，原告包工包料完成了港润物流建材一期工程1#、7#楼基础砼浇筑及框架主体封顶，2#、4#、6#楼基础砼浇筑完成和水泵房已完成，原告按照合同的约定及合同附件工程预算书、施工图纸、签证等材料进行工程结算，工程结算造价为7,872,827元（已扣除下浮优惠12%后的工程造价）的事实。 证据4、福建省惠顺混凝土有限公司商品混凝土购销合同。拟证明原、被告签订《港润物流建材一期工程施工合同》后，原告与供货方福建惠顺混凝土有限公司（以下简称惠顺公司）签订《商品混凝土购销合同》，合同约定工程名称为邵武市港润物流建材城一期工程，惠顺公司按合同约定向原告出售商品混凝土的事实。 证据5-1、民事起诉状、5-2、(2016)闽0781民初741号民事调解书。拟证明原告福清三建公司购买惠顺公司商品混凝土用于邵武市港润物流建材城一期工程施工，由于被告港润公司拖欠原告的工程款，导致原告无法支付惠顺公司货款，惠顺公司向法院提起诉讼，在法院调解下双方达成调解协议，原告福清三建公司拖欠惠顺公司货款649,454元及违约金120,000元的事实，并已全部履行完毕的事实。 被告港润公司质证认为，对证据1中被告港润公司的公章的真实性不持异议，但该施工合同确实没有实际履行，实际施工人是李大国。对证据2的三性不持异议，对证据3的三性均有异议，证据3系原告单方制作，该造价与原告福清三建公司起诉状中陈述的造价不符合。对证据4的真实性无法确定，该合同系原告福清三建公司与案外人签订的，与本案不具关联性。对证据5的真实性没有异议，但与本案不具有关联性。 第三人李大国质证认为，对证据1-1的真实性没有异议，但该施工合同未实际履行，首先该合同所约定的项目技术负责人、水电施工人员、安全人员、材料人员等人员均未到达涉案工程地点，本案涉案工程均是由李大国施工，故该施工合同与本案不具关联性，合法性亦不能确定。对证据1-2的真实性、合法性持有异议，是原告单方面制作，原告没有实际施工，实际施工人是李大国，故该工程的结算也本案没有关联性。对证据1-3的三性均持有异议，系原告单方制作，原告提供的施工合同未实际履行。对证据2的真实性不持异议，因本案工程是第三人李大国挂靠在原告福清三建公司施工的，《终止及解除港润物流建材一期施工合同协议书》也是第三人李大国以原告福清三建公司的名义与被告港润公司签订的。对证据3的三性均持有异议，系原告福清三建公司单方提供，原告未实际施工本案工程，故该工程结算书与本案不具关联性。对证据4的三性均有异议，原告福清三建公司仅提供了购销合同，未提供证据证明该合同是否已实际履行，也无法证明本案工程使用了惠顺公司的混凝土材料，故与本案没有关联性。对证据5的三性均有异议，系原告福清三建公司与顺惠公司之间的经济往来情况，与本案工程不具关联性。 本院认证认为，被告及第三人对原告所举证据1-1《港润物流建材一期施工合同》的真实性不持异议，本院予以采信。第三人李大国对证据1-2、1-3的真实性有异议，因为原告并未实际施工。本院认为，因《港润物流建材一期施工合同》及工程预算书均系原、被告之间签订的，被告对证据1的真实性不持异议，故本院对证据1-2、1-3均予以采信。被告及第三人对证据2的真实性不持异议，本院予以采信。被告及第三人对证据3的真实性有异议，本院认为，在法庭审理过程中，原、被告及第三人对本案工程总造价为7,565,058元不持异议，故本院对证据3的真实性予以采信。被告及第三人对证据4的真实性有异议。被告对证据5的真实性不持异议，第三人对证据5的真实性有异议，本院认为，证据5中的(2016)闽0781民初741号民事调解书系本院作出的，故对其真实性，本院予以采信，因证据4与证据5能相互印证福清三建公司拖欠惠顺公司货款649,454元及违约金120,000元的事实，故对证据4及证据5的真实性，本院均予以采信。 在诉讼过程中，被告港润公司举有以下证据： 证据1、工程施工管理协议书。拟证明本案工程实际施工人是李大国，李大国挂靠在原告福清三建公司名下，李大国是实际施工人，原告福建三清公司违法收取挂靠管理费。 证据2、结算协议。拟证明2017年9月20日，原、被告双方就本案工程量总价进行结算，确认工程量总价为7,565,058元，被告在结算前已支付进度款500万元，余下的工程款被告港润公司再支付了190万元给原告后，双方就本案的工程款的债权债务全部结清。 证据3、收条。拟证明2017年11月9日，原告出具收条确认收到被告工程尾款190万元，双方就本案的工程款的债权债务全部结清。 证据4、银行流水凭证。拟证明被告在2017年9月20日前已支付工程进度款500万元的事实。 原告福清三建公司质证认为，对证据1的真实性不持异议，但是对证明对象持有异议，福清三建公司与第三人李大国不是挂靠关系，而是管理的法律关系，李大国是三建公司的管理人员，李大国是本案工程的现场施工管理人员，李大国仅负责施工，不负责现场材料、财务的管理。对证据2的真实性有异议，甲方是福清三建公司，而福清三建公司从未委托亦未授权给李大国代表原告福清三建公司与被告港润公司进行结算，可以证明本案的实际施工人及承包人均是原告。虽然原告结算的工程造价更高，但是原告还是认可被告提出的工程造价为7,565,058元。对证据3的真实性有异议，原告从未收到该收条中的尾款190万元，原告从未委托授权第三人李大国收取工程款。对证据4的真实性不持异议，但从该证据来看被告支付给原告的工程款是总额应为494万元，不是500万元。 第三人李大国质证认为，对证据1的三性不持异议，首先从协议书的内容和条款均体现第三人李大国挂靠在原告福清三建公司进行实际施工，该协议书符合挂靠协议的约定，可以证明本案实际施工人为李大国。对证据2的三性不持异议，李大国是挂靠和借用原告福建三清公司的名义进行结算，本案实际施工人为李大国。对证据3的三性不持异议，李大国是借用原告福建三清公司的名义收款的，因为李大国是实际施工人。对证据4的三性不持异议，因为被告还有支付款项给原告，共计已超过500万元。 本院认证认为，原告及第三人对证据1的真实性不持异议，本院予以采信。原告对证据2、3的真实性持有异议，本院认为，被告及第三人均未提供福清三建公司委托李大国进行结算的证据，故对证据2、3本院均不予采信。原告及第三人对证据4的真实性均不持异议，本院予以采信。 在诉讼过程中，第三人李大国举有以下证据： 证据1、工程施工管理协议书。拟证明本案诉争工程的实际施工人是第三人李大国，第三人李大国与原告福建三清公司是挂靠与被挂靠的法律关系。 证据2、报表。拟证明原告福建三清公司在收到被告港润公司支付的工程款200万元后截留了155,600元的工程款事实。 原告质证认为，对证据1的真实性不持异议，但是对证明对象持有异议，该协议书不是挂靠关系，是管理的法律关系，因为李大国是福建三建公司的管理人员，李大国又是本案工程的现场施工管理人员，李大国仅负责现场施工，并没有负责现场材料的购买及财务的管理。对证据2的真实性有异议，因是复印件，且是第三人李大国单方制作，故不能证明其所要证明的内容。 被告港润公司质证认为，对证据1的三性不持异议。对证据2的真实性不清楚，因为是原告与第三人之间的资金往来。 本院认证认为，原、被告对第三人提供的证据1的真实性不持异议，本院予以采信。因证据2系复印件，且原告不予认可，故对证据2本院不予采信。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2014年4月11日，原告福清三建公司与第三人李大国签订《工程施工管理协议书》一份。2014年4月16日，原告福清三建公司与被告港润公司签订《港润物流建材一期施工合同》一份，约定：1、工程名称：邵武港润物流建材一期土建主体和水电安装预埋安装工程（1#、2#、4#、5#、6#、7#、水汞房）；2、工程地点：南平市邵武港润物流建材城；3、建筑面积:一期（1#、2#、4#、5#、6#、7#、水汞房）25066.51平方米；4、承包方式：包工包料，按发包人提供的施工图纸以固定总价包工包料一次性包干，本工程必须由中标人自行施工，不得违法转包、分包、一经发现，发包人有权拒绝支付工程款和终止合同，并要求承包人赔偿发包方的经济损失。5、工程内容：发包人提供的设计港润物流建材城一期（1#、2#、4#、5#、6#、7#、水汞房）工程施工图所涉及一般土建主体和水电安装预埋安装工程项目、双方共同确认签字工程预算清单及施工合同补充协议书明确的全部内容；6、合同工期：开工日期2014年4月16日，完工日期2014年11月8日；7、合同价款：预算工程总价20,633,984元，优惠12%后价格金额为18,157,906元，优惠后价格为本合同最终价款。合同签订后，原告依约进行施工。 2016年9月8日，原、被告签订《终止及解除港润物流建材一期施工合同协议书》一份，协议约定：1、甲方（港润公司）与乙方（福清三建公司）双方同意终止及解除双方于2014年4月16日签订的《港润物流建材一期施工合同》（邵武港润物流建材一期工程（1#、2#、4#、5#、6#、7#、水汞房）；2、乙方承包施工完成的工程量及工程造价由双方结算；3、本协议经甲、乙方双方委托代表人或者甲、乙方双方签章后生效，具有法律约束力。 同时查明，原告福清三建公司与被告港润公司、第三人李大国均认可本案工程总价款（优惠12%）为7,565,058元。 另查明，本案中，被告港润公司已支付原告福清三建公司工程款为4,940,000元，尚欠原告工程款2,625,058元。 本院认为，原、被告签订的《港润物流建材一期施工合同》、《终止及解除港润物流建材一期施工合同协议书》均系双方真实意思表示，应为合法有效。《中华人民共和国合同法》第八条规定：“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”本案中，原告福清三建公司与被告港润公司均认可本案工程总价款（优惠12%）为7,565,058元，本院予以确认。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《最高人民法院》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被告辩称，其已支付给原告的工程款为6,900,000元及债权债务全部结清（其中转账到原告账户4,940,000元、现金支付给原告60,000元，李大国代收1,900,000元及李大国确认债权债务全部结清）。原告福清三建公司对被告港润公司转账支付的工程款4,940,000元不持异议，本院予以确认。原告福清三建公司对被告港润公司辩称的现金支付给原告60,000元，李大国代收1,900,000元及李大国确认债权债务全部结清的意见有异议。本院认为，港润公司并未提供证据佐证福清三建公司收到其支付的现金60,000元，故本院对港润公司的该辩称意见不予采信。另从被告港润公司提供的2017年11月9日李大国出具的收条来看，该收条上并没有福清三建公司的公章，只有李大国个人的签名，且该款项亦未转入原告福清三建公司的账户，且港润公司也未提供证据证明李大国代为收取本案工程款系原告福清三建公司的授权委托，故被告的该辩称意见，本院亦不予采信。故原告主张被告支付尚欠的工程款2,625,058元，本院予以支持。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”本院认为，承包人行使优先权应自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算六个月，原、被告虽然在合同中约定的竣工之日为2014年11月8日，但因本案工程并未实际完工，但双方于2016年9月8日签订了《终止及解除港润物流建材一期施工合同协议书》，故优先权的行使时间为自2016年9月8日起计算六个月至2017年3月7日止，现原告于2017年8月10日向法院主张优先权，已超过行使优先权的期限，故本院对原告要求以港润物流建材一期工程进行折价或拍卖、变卖，并从所得价款中优先受偿的诉请，本院不予支持。被告及第三人辩称，本案工程系李大国挂靠在原告福清三建公司进行施工的，李大国是本案的实际施工人，工程款应直接支付给李大国。本院认为，原告福清三建公司与第三人李大国签订的是《工程施工管理协议书》，且《港润物流建材一期施工合同》是福清三建公司与港润公司签订，福清三建公司是本案的实际施工人，故对被告及第三人的该辩称意见，本院不予采信。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条、《最高人民法院》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 1被告福建省港润投资发展有限公司应支付原告福清市三建建筑工程有限公司港润物流建材一期尚欠的工程款2,625,058元，于本判决生效后十日内付清； 2驳回原告福清市三建建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费29,783元，由被告福建省港润投资发展有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  范 敏 人民陪审员  王秀忠 人民陪审员  温珍萍 二〇一八年十二月十一日 书 记 员  高秀丽