包头市青山区人民法院刑事判决书（2017）内0204刑初457号公诉机关包头市青山区人民检察院。被告人车鹏飞，男，1977年7月10日出生，满族，专科文化，无职业，户籍所在地辽宁省大连市金州区，捕前住大连市金州区先进街道凤翔路125号。2018年1月23日至2018年1月24日羁押在大连市金州看守所。因涉嫌诈骗罪，于2018年1月24日被包头市公安局刑事拘留，于2018年2月12日经包头市人民检察院批准，于2018年2月13日被包头市公安局逮捕。辩护人王继，内蒙古炳鸿律师事务所律师。辩护人王强，内蒙古炳鸿律师事务所律师。被告人姜某，男，1980年4月12日出生，汉族，大学文化，案发前系上海锦环信息科技有限公司法定代表人，DGM外汇交易平台中国代理商，户籍所在地辽宁省大连市金州区，现住上海市浦东新区。因涉嫌非法经营罪，于2018年3月28日被包头市公安局取保候审。辩护人田跃超，内蒙古炳鸿律师事务所律师。辩护人闫娜，内蒙古炳鸿律师事务所律师。包头市青山区人民检察院以青检公诉刑诉[2018]413号起诉书指控被告人车鹏飞犯诈骗罪，被告人姜某犯非法经营罪，于2018年10月10日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。包头市青山区人民检察院指派检察员田莉、路冬梅出庭支持公诉，被告人车鹏飞及其辩护人王强、王继，被告人姜某及其辩护人田跃超、闫娜到庭参加诉讼，现已审理终结。包头市青山区人民检察院指控被告人车鹏飞以非法占有为目的，虚构事实，隐瞒真相，骗取被害人钱款1248378元，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪。被告人车鹏飞到案后如实供述自己的主要犯罪行为，可以对其从轻处罚。建议依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第三款之规定进行处罚。被告人姜某在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。被告人姜某主动投案并如实供述自己的主要犯罪行为，系自首，可以对其从轻或者减轻处罚。建议依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十七条第一款之规定进行处罚。被告人车鹏飞对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。其辩护人的辩护意见有：1、对车鹏飞犯诈骗罪的罪名及犯罪事实不持异议；2、对诈骗数额的认定有异议，车鹏飞对涉案金额1248378元中的68.2万元在主观上没有非法占有目的，客观上没有实施欺骗手段，不应计入诈骗数额；3、被告人车鹏飞系坦白、悔罪态度较好，请求对其从轻处罚。被告人姜某对起诉书指控的犯罪罪名无异议，对犯罪事实有异议，辩称其不是DGM平台国内代理商。其辩护人的辩护意见有：1、对被告人姜某不是DGM外汇交易平台的代理商，姜某没有与该平台签订《中介代理人合约》；2、姜某犯罪情节轻微，过错程度低；3、起诉书认定的非法经营数额4841655.81美元与事实不符，审计报告没有将与姜某无关金额进行核减，应为3881495.44美元；4、被告人姜某系自首，可以从轻或者减轻处罚。经审理查明，1、2016年年初，被告人车鹏飞介绍被害人戴某1、王某1通过姜某代理的DGM平台进行非法外汇交易。2016年10月，车鹏飞欺骗戴某1、王某1称其妻子的朋友有与他人在DGM平台上共同投资买卖外汇的意向，其本人可以帮助操盘，为取得被害人信任，车鹏飞还以王某2的名义在DGM平台注册了账号为9001101不发生真实交易的虚拟账户，并在该账户虚设20万美金的入金值，戴某1信以为真，在其青山区家中通过手机银行分多次向车鹏飞指定的王某2账户转款合计1248378元。为掩盖上述事实，车鹏飞又以其母亲王玉洁的名义在DGM平台注册了账号为×××账户挂在戴某1的账户下，车鹏飞将戴某1、王某1打入其指定账户的资金中的682000元资金转入DGM平台×××账户内自行操作买卖外汇，其余资金566378元用于归还个人欠款。同时将通过×××账户买卖外汇产生的点差佣金汇入戴某1在DGM的交易账户已达到掩饰9001101账户为虚拟账户的目的。2017年4月，被害人发现9001101虚拟账户爆仓，里面的钱全没了，与此同时车鹏飞谎称投入的资金全部亏损，此后，被害人通过了解得知9001101系虚拟账户，且未发证真实外汇交易，随即报警。2、被告人姜某为谋取非法利益，于2013年12月起成为新西兰DGM外汇交易平台的国内代理商，姜某利用其成立的上海锦环信息科技有限公司，为DGM外汇交易平台做资金结算业务。DGM外汇交易平台、上海锦环信息科技有限公司、迅付信息科技深圳有限公司签订了三方支付通道租用协议，该协议对租金的约定为：DGM外汇交易平台自2016年5月1日开始租用上海锦环信息科技有限公司在讯付科技开设的第三方支付通道，每6个月进行一次租金核算，DGM外汇交易平台每结算1000元，上海锦环信息科技有限公司收取4元通道使用费，从2013年12月20日至2018年1月22日DGM外汇交易平台完成注册客户114人，合计投入资金4841655.81美元，依据协议约定，上海锦环信息科技有限公司应收取通道使用费19366.62美元。根据包头市公安局经济犯罪侦查支队出具的情况说明，2013年12月20日至2018年1月22日区间段内，100美元兑换人民币中间价最低值609.6900元（2013年12月31日），最高695.0800元（2016年12月16日），取其平均值兑换成人民币，上海锦环信息科技有限公司应收通道使用费为126344.95元，以上资金通过第三方交易平台迅付信息科技有限公司转入姜某的个人账户，由其支配使用。另查明，公安机关于2018年1月23日冻结了被告人姜某以下中国工商银行账户，账号为×××、×××、×××，冻结方式为只收不付。认定上述事实的证据如下：1、书证：（1）户籍信息表此证据证明：犯罪嫌疑人姜某、车鹏飞的身份、基本信息及达到刑事责任年龄的情况。（2）到案经过，此证据证明：姜某系主动投案，车鹏飞系抓捕到案。（3）无前科证明，临时羁押证明，此证据证明：姜某、车鹏飞无违法犯罪记录。（4）上海锦环信息科技有限公司登记档案，此证据证明：上海锦环信息科技有限公司经营及存续情况。（5）银行流水，此证据证明：犯罪过程中车鹏飞、姜某、王某2所使用账户交易情况、确定犯罪金额。（6）三方支付通道租用协议，×××(NZ)中介代理人签约程序说明，中介代理人合约，服务条款，此证据证明：通过租用协议对于租金的约定，确定被告人违法所得金额。（8）商定程序审计报告及补充说明；此证据证明：审计报告根据司法鉴定意见书来确定DGM平台交易数额及车鹏飞实施诈骗犯罪过程中所使用的账户信息及交易情况，同时根据银行流水、司法鉴定意见书确定车鹏飞的诈骗数额及诈骗方式。2、证人证言（1）证人郭某的陈述此证据证明：2015年年底或2016年年初的时候，郭某帮助戴某1和王某1进行外汇交易，开始是通过戴某1他们的账户在ATM平台进行操作，后来在车鹏飞的介绍下，换成了在DGM平台通过王某2注册的账户进行外汇交易。（2）证人王某2的陈述此证据证明：车鹏飞的妻子王某2陈述没参与过车鹏飞外汇业务，自己的身份证和银行卡车鹏飞用过。（3）张杰的陈述此证据证明：张杰系上海锦环科技有限公司客服，负责在真实平台客户注册的时候和客户核实信息的真实性，以及客户投诉问题，其他的事情像运营客户的入金和出款都是董事长姜某管理。其证实DGM平台在中国只有上海锦环科技有限公司一家服务商，公安机关通过张杰调取了DGM平台数据，其证实真实平台和测试平台上的数据，是真实、全面的，都是从DGM服务器上调取的，没有修改，测试账户是在测试平台上供客户测试DGM平台交易外汇的账户，测试账户不是真实交易的。DGM平台数据库中没有王某2注册的真实账户。（4）吕某的证言此证据证明：车鹏飞将被害人的钱款用于个人还款。3、被害人陈述（1）被害人戴某2陈述；此证据证明：戴某1陈述大概2016年过完年通过车鹏飞介绍开始在DGM平台上炒外汇，到了2016年10月份的时候，车鹏飞提议王某2的同学出资与戴某1，车鹏飞操盘，2016年10月20日左右，车鹏飞称以王某2名义在DGM平台开的账户（账户号是9001101）20万美金已经到账，戴某1确认入款后随即向王某2的账户上累计转款130万元。2017年3月，9001101的这个账户就突然爆仓了，上面的钱全没了。（2）被害人王某1的陈述此证据证明：王某1报案称车鹏飞以合作投资炒外汇为由骗取钱款。4、被告人供述与辩解（1）被告人车鹏飞的供述与辩解；此证据证实：车鹏飞供述2016年10月份向王某1、戴某1谎称王某2的同学要在DGM平台投资，希望一人出一半的资金合作，同时开设了王某2的虚拟账户，并未将虚拟账户的事情告知并在虚拟账户设置20万美金的入金值，王某1和戴某1信以为真，向王某2账户打款。开始时的资金进入王玉洁真实账户，后来自己认为投入平台的钱一定会亏，故将钱款占为己有。开了王某2虚拟账户，账户杠杆是1:100，开了一个王玉洁真实账户，账户杠杆是1:200。这样的话在真实账户和虚拟账户同步交易，产生的佣金和盈亏都是一样的，而且戴某1、王某1发现不了我没有出钱。（2）被告人姜某的供述与辩解；此证据证实：姜某供述在2016年5月和DGM签订的协议，在2014年到2016年5月份期间我就是因为朋友关系借我的账户给DGM使用。在签订协议之后，我才收到客户资金千分之四的报酬。自己知道DGM租赁锦环公司迅付通道的往来资金是客户在DGM平台上买卖外汇的钱。DGM租赁锦环公司迅付通道付给锦环公司千分之四的报酬。上海锦环信息科技公司的经营业务中并没有外汇交易业务。5、鉴定意见：内允司法鉴定所（2018）物检字第180191号司法鉴定意见书及情况说明；6、电子数据光盘一张：侦查人员从上海锦环信息科技有限公司人员署名“张杰”台式电脑提取的交易数据，审计部门据此进行审计。以上证据均合法收集，证据间相互关联印证，并经法庭质证核实，本院依法予以确认。本院认为，被告人车鹏飞以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取被害人钱款566378元用于个人消费，数额特别巨大，其行为已构成诈骗罪，公诉机关指控被告人车鹏飞犯诈骗罪罪名成立，公诉机关对于犯罪金额1248378元的定性有误，其中的682000元，被告人车鹏飞不存在诈骗的主观故意和客观欺骗行为，应从中核减。其辩护人的辩护意见与事实相符，本院予以采信。被告人车鹏飞到案后如实供述自己的主要犯罪行为，可以对其从轻处罚。被告人姜某在国家规定的交易场所以外非法买卖外汇，扰乱金融市场秩序，情节严重，其行为已构成非法经营罪。公诉机关指控被告人姜某犯非法经营罪罪名成立。被告人姜某主动上交全部违法所得126000元，可以酌情从轻处罚。被告人姜某主动投案并如实供述自己的主要犯罪行为，系自首，可以从轻或者减轻处罚。综合考虑被告人姜某认罪、悔罪态度，本案的犯罪事实、情节和社会影响，对被告人姜某适用缓刑不致再危害社会。对其辩护人第一条辩护意见不予采纳,其余辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第七十二条第一款、第六十七条第三款、第二百二十五条第三款、第六十七条第一、三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下：一、被告人车鹏飞犯诈骗罪，判处有期徒刑十年，并处罚金100000元。（有期徒刑的刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月23日起至2028年1月22日止。）二、被告人姜某犯非法经营罪，判处有期徒刑一年缓刑一年，并处罚金378000元（已缴纳）。（缓刑的考验期从判决确定之日起计算）三、被告人姜某的违法所得126344.95元，依法予以没收。四、公安机关冻结被告人姜某的财产，由公安机关依法处理。五、被告人车鹏飞违法所得566378元继续追缴，退还受害人。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向包头市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长 郭建蒙人民陪审员 于宝君人民陪审员 王晓梅 二〇一八年十二月六日  书记员吉超附：相关法律条款《中华人民共和国刑法》第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；（二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；（四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。