河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀10民终6134号 上诉人（原审被告）：圣以诺（北京）教育科技有限公司，住所地北京市朝阳区垡头化工路甲五号（六0三厂区）13幢一层108号。 法定代表人：栗军，该公司经理。 委托诉讼代理人：毛立和，河北燕灵律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张广新，河北燕灵律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：三河市新诚建筑器材租赁站，经营场所河北省三河市泃阳镇李秉全村西。 经营者：于立新，女，1967年8月10日出生，汉族，住河北省三河市。 委托诉讼代理人：吴进春，北京市东岩律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郝艳丽，北京市东岩律师事务所实习律师。 上诉人圣以诺（北京）教育科技有限公司（以下简称圣以诺公司）因与被上诉人三河市新诚建筑器材租赁站（以下简称新诚租赁站）租赁合同纠纷一案，不服河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初5603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 圣以诺公司上诉请求：1、撤销原判，依法改判：上诉人给付被上诉人租赁费105653.5元；2、一、二审诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：一、原审判決认定事实错误。原审判决以被上诉人不认可收到赵井田、张名生（张明生）、李宏阳等人由上诉人处拉走的租赁物为由，认定上诉人未返还租赁物，属于认定事实错误。本案争议焦点在于上诉人将租赁物交付赵、张、李三人是否属于履行了租赁物返还义务，即三人的承运行为是否受被上诉人指示？综合全案证据，结合交易习惯及日常生活经验，赵、张、李三人的接收租赁物行为即代表被上诉人，视为上诉人履行了租赁物返还义务。1、从租赁物交付与返还方式上分析。涉案租赁物，赵、张、李等三人均参与了租赁伊始的交付，即按照被上诉人指示将租赁物交付给了上诉人，也参与了后期的租赁物返还。返还程序为：起初由施工方的杨怀国与被上诉人联系，被上诉人指示李宏阳将租赁物拉走，后杨怀国与李宏阳熟悉后，便直接联系李宏阳，李宏阳或自己来、或让其他车辆过来拉走。拉走时，由上诉方人员和承运司机共同清点数目，司机签署一式两份的退货凭条，最后再由被上诉人依据退货凭条出具正式退货单。这个事实，通过刘海红、杨怀国的证言，被上诉人自述送货时的司机李宏阳系其所找，2016年11月19日出具的退货单载明“白条作废”等证据，可印证此程序以及李宏阳系被上诉人所找司机。也就是说，租赁物的交付与返还均是依被上诉人指示，由承运人承运。2、从赵、张、李三人所出具的22张“白条”效力方面分析。白条可以证明所载租赁物已由上诉人处拉走，上诉人已不再占有相应租赁物，且相当一部分白条明确写有“退”字，既然是退，又是交给负责运输的三名承运人，应理解为上诉人将租赁物退还给被上诉人。3、从运费支付方分析。承运人运输，势必要收取运费，而通常托运人或收货人是运费支付方，上诉人在租赁物运输环节未支付过任何运费，承运人肯定不会无偿运输，唯一理由是被上诉人结付运费。4、从被上诉人应负的举证责任上分析。通过双方认可的退货单明确记载“白条作废”，可知在形成退货单之前一定有白条存在，9张正式退货单之前的白条及承运人，被上诉人应当知悉，其负有出示白条、陈述事实的义务。如其消极抗辩，更加充分说明三名承运人即为其运输者。5、从交易合理化角度分析。上诉人作为北京的教育机构，在三河建校租赁建筑设备，其本身与设备出租方素不相识，与租赁物承运人更是没有接触，不可能自己去找承运人；从经济角度，2017年9月建设工程全部竣工，上诉人自己深知租赁费每日增长及不返还租赁物的法律后果，没有理由擅自转移。而赵、张、李三名承运人及工程施工方刘海红与被上诉人素有交集，明知租赁物来源于被上诉人，也不可能任由上诉人肆意转移而不告知被上诉人。被上诉人作为专业的建筑设备出租方，会随时关注租赁物流向，维护自身财产安全，如果真的没有收到租赁物，也会及时查找，而不会听之任之。唯一合理性解释是三名承运人己将租赁物交付了被上诉人。即使三名承运人没有交付，也应由被上诉人自行承担委托承运的后果。二、原审判决适用法律错误。一审法院在认定事实错误的基础上，导致适用法律错误，没有依据实际占用租赁物期限来计算租金。故此，请二审法院查明事实，依法改判！ 新诚租赁站答辩称，1、原审依据合同和证据裁判，认定事实清楚，上诉人所谓的生活经验、交易习惯系上诉人自己的想象，并无证据证明。2、双方签订的《租赁合同》第二条、第五条明确约定了退料的程序，此为书证，其证明力远远大于上诉人所做的推断和猜测。一审依据证据做出裁判，适用法律没有错误，二审应驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 新诚租赁站向一审法院起诉请求：1.被告给付原告租赁费852370.16元（其中截止到2017年10月份的租赁费为488644.28元，2017年11月份至2018年7月份的租赁费为363725.88元）；2.被告给付原告逾期违约金252033.97元（截止到2017年10月份）；3.被告返还原告剩余租赁物（包括物料提升机3台、架子管23211米、扣件22570个、木板1175块、脚手架100套、排子150块、搅拌机1台），租赁费计算至租赁物返还之日，如确定不能返还，按照约定价值赔偿；4.被告承担律师代理费3万元；5.被告承担本案诉讼费。 一审法院认定事实：原、被告双方于2016年10月10日签订《租赁合同》一份，约定被告自原告处租赁架子管、扣件和物料提升机等建筑器材。被告向原告支付租赁物定金2万元用于担保，结算时抵顶租金，并在每月月底向原告支付当月租金,因诉讼产生的律师代理费由败诉方负担。双方未约定租赁物使用期限。合同签订后，被告向原告支付了租赁物定金2万元。原告向被告提供了合同约定的租赁物。在原、被告所签《租赁合同》履行过程中，被告还自原告处另行租赁了木板、扶手架、排子及拉杆等建筑器材。该部分建筑器材的租金及租期未有书面约定。对该事实，原、被告一致认可。被告不认可原告主张的《租赁合同》之外的建筑器材租金的计算标准和计算时间。被告抗辩已将所租赁的租赁物全部退还给了原告，并提供31张退货单、收条等予以证实。原告对退货单的真实性认可，并认可已收到退货单记载的租赁物。但对收条均不认可，称并未收到收条中记载的租赁物，退货单才是退还租赁物的唯一凭证。 一审法院认为，原、被告所签《租赁合同》合法有效，双方应诚信履行。《租赁合同》中虽只写明租赁架子管、扣件和物料提升机等建筑器材，但在双方合同履行过程中，被告又从原告处租赁了木板、扶手架、排子及拉杆等建筑器材，该部分租赁物双方对租金、租期没有另行约定，应视为双方《租赁合同》租赁物的组成部分，应适用《租赁合同》的相关约定。原、被告所签《租赁合同》没有约定履行期限，视为不定期租赁，原告可以随时解除合同。现原告要求被告返还原告的租赁物，应认定原告同意解除与被告之间的《租赁合同》，解除时间为一审法院判决之日。合同解除后，不影响原告要求被告支付所欠租金、违约金和返还原告的租赁物，以及当租赁物不能返还时赔偿损失的权利。经一审法院核实，截止到2018年7月份，被告未付原告租赁费852370.16元。原告该项诉求合法有据，一审法院予以支持。双方在合同中约定的违约金针对原告的损失而言明显过高，一审法院酌定被告支付原告的违约金为被告未付租金的20%即170474.03元。原告主张被告支付违约金252033.97元，一审法院不予全部支持。合同解除后，被告应返还原告租赁物，若不能返还，应承担赔偿损失的民事责任。具体返还原告租赁物的品种、数量以及不能返还的赔偿数额以一审法院判决主文和附表为准。被告抗辩已将涉案租赁物返还案外人杨怀国、李宏阳等人，但其提交的证据无法证明杨怀国、李宏阳等人有原告的授权接受退还的租赁物，原告亦不认可收到了收条上记载的租赁物，故被告的该抗辩意见一审法院不予采信。原告主张律师代理费3万元，并提供增值税发票一张，原告的该主张有合同依据，不违反法律规定，一审法院予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百三十二条规定，判决：一、被告圣以诺（北京）教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告三河市新诚建筑器材租赁站截至2018年7月份的租赁费852370.16元、违约金170474.03元及律师代理费3万元，共计1052844.19元（租赁费的计算依据及方法附后表一至表二十二）；二、被告圣以诺（北京）教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告三河市新诚建筑器材租赁站租赁物（具体租赁物品清单详见表二十三）；三、如被告圣以诺（北京）教育科技有限公司未履行上述第二项义务，应于返还期限届满之日起十日内赔偿原告三河市新诚建筑器材租赁站未返还的租赁物损失（租赁物的具体品名、数量、赔偿标准详见表二十四赔偿清单）。 本院二审期间，圣以诺公司提交证据：2018年2月6日、3月20日刘海红与李秋涛的电话录音整理资料及光盘。刘海红系上诉人房屋建筑过程中的施工方，李秋涛系被上诉人经营者的配偶，在建筑设备租赁过程中刘海红从初始就起到了联系介绍的作用，在双方发生纠纷后，刘海红也积极参与了协商并寻求解决办法，该份录音可以证明绝大部分租赁物都已经返还给了被上诉人，只有个别租赁物现存放在刘海红处。圣以诺公司申请本院调取的证据：三河市公安局燕顺路派出所制作的与本案有关的卷宗材料。证明双方在履行建筑设备租赁合同过程中，相关的租赁物尤其是由赵井田、张名生（张明生）、李宏阳三名承运人所签署的共计22张运货白条，其上所载租赁物已经交付给被上诉人，在2018年9月19日，公安人员对上述三人的询问笔录中可以清晰体现。新诚租赁站质证意见：对证据的真实性没有异议。首先刘海红和李秋涛的通话录音并不能证实上诉人的主张，而且当庭播放的录音与其整理的录音文本相差很大，如果上诉人不能提供准确的录音文本应以录音为准，从双方的谈话内容来看刘海红只是作为中间人给上诉人和被上诉人之间进行调解，但调解并不成功，而且刘海红与本案中上诉人未交还被上诉人的租赁物有直接的利害关系，例如刘海红说：“缺失的脚手架等东西（录音中这句话说得不是很清楚）可以去我家里拉”，这恰恰可以说明李宏阳在2018年5月9日派出所的笔录中所陈述的内容，他只负责运输，大部分东西都是刘海红跟他联系的，“有一部分归还租赁站了，还有一部分拉倒三河市燕郊开发区泰合城广场刘海红另外的一个工地内了，还有一部分拉到三河市李旗庄镇定福庄村刘海红的家中了”，结合刘海红在录音中所说的情况让李秋涛缺东西到他家去拉，足以说明被上诉人未给上诉人出具退料单的这些租赁物，只能是在刘海红家中，或者是刘海红工地，上诉人应该向刘海红另行主张权利，与被上诉人无关，而且据我们了解，刘海红在北京曾经因为卖掉别人的租赁物涉嫌刑事犯罪，简单说他有前科。对于三河市公安局燕顺路派出所制作的与本案有关的卷宗材料，首先所有的笔录从民事诉讼法的规定来看，应属于证人证言，证人应当出庭作证接受双方当事人的质询，笔录中涉及的李宏阳、张名生（张明生）、赵井田这三个人的笔录在证人没有出庭作证的情况下没有证明力，法庭不应采信，栗军本身是上诉人的法定代表人，没有任何证明力，也不属于证人。李宏阳2018年9月19日的笔录与5月9日的笔录内容相差很大，无法核实其真伪，而且李宏阳所说的将租赁物交付被上诉人，而不给他出手续，根本不存在这一情况，被上诉人的租赁站出库入库手续极其严格，无论出入库都要给承运人员出具手续。张名生（张明生）2018年9月19日的笔录与其2018年5月18日的笔录内容也相差很多，且该笔录形成于9月19日19时10分到19时50分，对于一个证人而言并非正常的工作时间，不能排除公安机关涉嫌违法取证，该笔录的第5页第5—7行，问：“谁雇佣的你从以诺学校拉运输？”答：“刘海红雇佣的我，他支付给我运输费，到现在他还欠我3600元运输费。”如果张名生（张明生）所说属实，恰恰印证了一个事实，刘海红自己和被上诉人也有租赁合同关系，也就是说刘海红也从被上诉人处租赁了建筑器材，至今也没付清租赁费，不能排除刘海红雇佣他拉的这些建筑器材，有可能是刘海红自己从被上诉人处租赁的这些建筑器材，因张名生（张明生）未出庭质证，无法核实真伪。赵井田2018年9月19日的笔录与其5月18日的笔录内容亦相差很多，从其询问时间来看，笔录形成于9月19日22时10分到22时40分，从形成时间来看，公安机关是将赵井田作为犯罪嫌疑人对待的，而且在其笔录的倒数第1—2行煞有介事的问了两句“你以上所讲是否受到他人威胁恐吓或胁迫？”答：“都没有，我说的都是事实。”这次笔录和第一次的主要区别就是把上诉人提交法庭的白条通过赵井田的所谓证言，证实白条上的东西均交付给了被上诉人，两次笔录哪个真哪个假，因上诉人未申请证人出庭作证，无法核实，但被上诉人认为9月19日的笔录可信性很低，因为公安机关是在半夜给赵井田作的笔录，是违法作的笔录。总之派出所的这些笔录不知道派出所以什么名义立案调查的，又为什么在非正常上班时间给这三个负责运输的人员作笔录，即使从刑事诉讼的证据角度来看，该证言都缺乏可信度，从民事角度来看，我方坚决要求证人出庭作证，未予出庭作证，这些证言不应采信。 本院认证如下：双方对上述两份证据的真实性无异议，本院对证据的真实性予以确认。刘海红和李秋涛的通话录音中没有上诉人向被上诉人返还租赁物的意思表示，对于该证据的证明目的本院不予确认。三河市公安局燕顺路派出所制作的与本案有关的卷宗材料，2018年9月19日与2018年5月9日、18日对李宏阳、张名生（张明生）、赵井田的询问笔录，三人陈述内容前后矛盾，相互之间矛盾，故对于该三人在询问笔录中的陈述内容本院不予采信。 二审经审理查明事实如下：新诚租赁站一审认可退货单共9张，一审法院判决只计算了6张，2017年6月4日、6月21日、9月4日3张未计算。 按照一审法院确认的租赁数额扣除上述三张退货单的租赁物及租赁费用，截止2018年7月份，租赁费共计813690.4元。未返还租赁物种类、数量、赔偿标准为：物料提升机3台，每台7000元；架子管22837米，每米10元；扣件22353个，每个5元；木板1120块，每块60元；脚手架69.5套，每套150元；排子115块，每块50元；搅拌机1台，每台3000元。 根据三河市公安局燕顺路派出所2018年5月9日、18日对赵井田、张名生（张明生）、李宏阳所作询问笔录显示：赵井田称有其签字的1张“白条”，因时间太久记不清是否其经手。张名生（张明生）称有其签字的5张“白条”，按照刘海红的指示运送，其中2017年2月21日的器材退回租赁站了，2017年5月1日的器材送到高楼铸造厂了，其他的记不清了。李宏阳称有其签字的“白条”，运输时大部分都是刘海红跟我联系的，有一部分归还租赁站，一部分拉到三河市燕郊开发区泰合城广场刘海红另外的一个工地，一部分拉到三河市李旗庄镇定福庄村刘海红家中。平时刘海红给我打电话让我运送物品，有时候从泰合城广场拉到以诺学校，有时候从以诺学校拉到泰合城广场，他根据两个工地的使用情况调配物品。有不用的就退还租赁站，有一些不合格或损坏的物品都拉到刘海红家中。我只负责运送，都是刘海红要求我拉到哪里就拉到哪里。根据三河市公安局燕顺路派出所2018年9月19日对赵井田、张名生（张明生）、李宏阳所作询问笔录显示：赵井田称有其签字的1张“白条”，按照学校的要求拉到了新诚租赁站，具体接收是李秋涛还是他儿子记不清楚了。张名生（张明生）称其先后从以诺学校往外运输过十次（十车）建筑物品，其中有其签字的5张“白条”，都拉回到新诚租赁站了，运输费是谁给我的记不清楚了，“白条”只有一份，是学校保存的。另外五次没有打白条的都是刘海红让我拉到他指定的地点的，这五车都是刘海红付运输费。李宏阳称其签字的“白条”16张（16车）的建筑物品全部拉到并归还给了新诚租赁站了，运费由学校支付，每次从学校拉东西都是学校的人员告知运输地点。 一审查明的其他事实属实，本院予以确认。 本院认为，圣以诺公司与新诚租赁站签订的《租赁合同》，是双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，合法有效。根据《租赁合同》第五条的约定，甲方（新诚租赁站）负责将租赁物运到乙方（圣以诺公司）指定的工地，乙方不再使用租赁物时，由乙方负责送回甲方。现圣以诺公司对于收到租赁物的数量没有异议，只是对于返还租赁物的数量双方存在争议。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利的后果。”圣以诺公司提供的22张“白条”没有新诚租赁站人员的签字，且赵井田、张名生（张明生）、李宏阳三人在公安机关的陈述前后矛盾，在没有其他证据佐证的情况下，并不足以证明圣以诺公司返还了22张“白条”上的租赁物，故应当承担支付租金和赔偿租赁物的责任。经本院核实，截止到2018年7月份，圣以诺公司未付新诚租赁站租赁费813690.4元。一审法院酌定圣以诺公司支付新诚租赁站的违约金为未付租金的20%，本院予以维持，即162738元。圣以诺公司尚未返还的租赁物，若不能返还，应承担赔偿损失的民事责任。关于律师代理费3万元，因有合同依据，且不违反法律规定，本院予以维持。 综上所述，圣以诺公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十二条、第二百二十二条、第二百二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、撤销河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初5603号民事判决第二、三项； 二、变更河北省三河市人民法院（2018）冀1082民初5603号民事判决第一项为：圣以诺（北京）教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内支付三河市新诚建筑器材租赁站截至2018年7月份的租赁费813690.4元、违约金162738元及律师代理费3万元，共计1006428.4元； 三、圣以诺（北京）教育科技有限公司于本判决生效之日起十日内返还三河市新诚建筑器材租赁站尚未返还的租赁物；如不能返还租赁物应于返还期限届满之日起十日内赔偿三河市新诚建筑器材租赁站未返还租赁物的损失（尚未返还租赁物的品种、数量以及不能返还的赔偿数额为：物料提升机3台，每台7000元；架子管22837米，每米10元；扣件22353个，每个5元；木板1120块，每块60元；脚手架69.5套，每套150元；排子115块，每块50元；搅拌机1台，每台3000元）； 四、驳回三河市新诚建筑器材租赁站其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14276元，保全费4520元，由圣以诺（北京）教育科技有限公司负担。二审案件受理费11267元，由三河市新诚建筑器材租赁站负担1267元，由圣以诺（北京）教育科技有限公司负担10000元。 本判决为终审判决。 审判长  马令梅 审判员  杨立军 审判员  张建民 二〇一八年十二月二十六日 书记员  李雪征