四川省邛崃市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0183民初2645号 原告：刘建君，男，1962年8月24日出生，汉族，住四川省邛崃市。 委托代理人：周若水，四川红盾律师事务所律师。 委托代理人：徐欣，四川红盾律师事务所律师。 被告：四川省龙欣建筑集团有限公司，住所地：邛崃市临邛镇善新巷9号附12号。 法定代表人：诸泽全，职务不祥。 委托代理人：寇显兵，邛崃市羊安法律服务所法律工作者。 原告刘建君与被告四川省龙欣建筑集团有限公司（以下简称龙欣公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年10月10日立案后，依法适用普通程序于2018年1月18日、1月30日、7月25日公开开庭审理了本案。刘建君的委托代理人徐欣，龙欣公司的委托代理人寇显兵到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 刘建君的诉讼请求：1、请求确认刘建君与龙欣公司签订的《建设工程内部承包协议》无效；2、判令龙欣公司支付刘建君工程款5479294.3元及资金占用利息（该利息从2013年12月19日起按照银行逾期贷款利率以及所欠工程款为本金计算至付清为止）。事实与理由：2011年4月20日，龙欣公司与成都市福禄春旅游开发有限公司（以下简称福禄春公司）签订了《建设工程施工合同》，福禄春公司将位于邛崃市骑龙山旅游地产项目（其乐坊）的土建、一般安装工程等交由被告龙欣公司完成，合同价款为21123294.3元。龙欣公司承包该工程款后，于2011年4月28日与刘建君签订了《建设工程内部承包协议》，龙欣公司将其从福禄春公司承包的工程全部转包给刘建君，由刘建君自行投资修建。案涉工程于2012年3月完工，2013年9月28日办理了竣工验收报告。2013年12月18日，龙欣公司与福禄春公司就刘建君完成的工程内容价款进行了结算，工程总价款为22789294.3元。因福禄春公司未按期支付工程款，龙欣公司于2014年8月向邛崃市人民法院起诉，现已进入执行程序。刘建君认为，龙欣公司将其承包的工程全部转包给刘建君完成，其转包的行为违反了国家法律的禁止性规定，刘建君也不具备承包工程的资质，故龙欣公司与刘建君签订的《建设工程内部承包协议》无效。但刘建君按约完成了全部承包内容，工程已竣工验收合同，龙欣公司应当向刘建君支付工程价款。扣除龙欣公司已支付的工程款，尚欠刘建君工程款4779294.3元。龙欣公司还扣留了刘建君700000元的款项，龙欣公司共计欠刘建君工程款为5479294.3元。刘建君多次催收未果，故诉至法院。 龙欣公司辩称，“其乐坊”项目是由刘建君与福禄春公司接洽、协商的，刘建君与福禄春公司就施工问题谈妥后，刘建君才借用龙欣公司资质与福禄春公司签订建设工程施工合同。案涉工程并非龙欣公司转包给刘建君的，刘建君与龙欣公司系挂靠关系。《内部承包协议》属于无效协议，挂靠人刘建君不能要求被挂靠人承担工程款的给付义务，龙欣公司请求驳回刘建君的诉讼请求。 双方提交的相同证据或者双方认可真实性的证据有： 1、《建设工程施工合同》，该合同发包人为福禄春公司，承包人为龙欣公司，签订合同的落款时间为2011年4月20日，工程内容为邛崃市骑龙山旅游地产项目（其乐坊）土建工程、一般装饰工程、一般安装工程（水、电），合同单价为1035元／平方米（以实际建筑面积结算），总价为21123294.3元。 2、《建设工程内部承包协议》，该协议甲方为龙欣公司、乙方为刘建君，落款时间为2011年4月28日。协议中约定：甲方委托乙方完成邛崃市骑龙山旅游地产项目（其乐坊）工程的施工任务，合同价款为21123294.3元；甲方收到建设单位拨付的工程款之日起三日内拨付给乙方；乙方全面负责该工程的履行，机械、设备、人、材、物自行组织；乙方对以上工程责任自行负责，自负盈亏；乙方向甲方缴纳合同价1.5%即316849元的企业管理费，建设单位支付第二、三次工程款时，乙方分两次向甲方付清企业管理费；建设单位拨付的所有工程款必须进入公司的账户；乙方应及时向邛崃税务部分缴纳该工程的营业税及相关税款等内容。 3、《中标通知书》，2014年4月12日福禄春公司向龙欣公司发出，确定龙欣公司为中标人。 4、《竣工验收报告》，2013年9月29日福禄春公司的其乐坊项目经竣工验收合格。 5、（2014）邛崃民初字第1894号民事判决书及（2015）成民终字639号民事判决书，（2014）邛崃民初字第1894号案件起诉状及开庭笔录。 6、龙欣公司盖章登记表，载明2011年4月28日刘建君对邛崃市骑龙山旅游地产项目（其乐坊）的施工合同加盖了龙欣公司印章。 7、刘建君职工养老保险缴费信息（复印件）。 8、结算单，该结算单于2013年12月18日制作，福禄春公司以及龙欣公司加盖印章，刘建君签署“同意此结算”并签字。结算单载明：其乐坊项目工程总价款为22789294.3元，已支付18010000元（现金1080000元、转账16930000元），尚欠龙欣公司（刘建君项目部）工程款4779294.3元。 9、授权委托书两份，2014年8月13日的授权委托书由龙欣公司向刘建君、刘庆洪出具，委托该二人作为龙欣公司与福禄春公司案件的代理人；2016年4月15日出具的授权委托书，委托刘庆洪作为龙欣公司与福禄春公司执行案件的代理人。（2016）川0183执853号案件通知书以及送达回证。 10、刘建君出具的领款单12份，载明刘建君收到的工程款数额为16500000元。 上述证据刘建君与龙欣公司均认可真实性，本院予以采信。 龙欣公司还提交了：刘建君二级建造师注册证书（复印件）、祁晓琳高级工程师证（复印件）、庞亚军土建施工员、安全员证（复印件）、祁晓琳退休人员养老保险信息（复印件）、刘建君于2017年2月21日签署的证书原件接收单（复印件），该接收单载明：刘建君收到二级建造师、庞亚军安全员及施工员证书等原件共10个。刘建君认为上述证据系复印件，无法确定其真实性。本院认为，上述证据虽为复印件，但结合刘建君的陈述，其认可了龙欣公司为其购买社保的事实，再结合证书接收单载明的内容，本院对上述证据的真实性予以确认，上述证据应当作为证据采信。 刘建君还提交了其银行账户流水信息，本院认为该流水信息与本案不具备关联性，不予采信。 龙欣公司还提交了刘建君与龙欣公司其他项目的内部承包协议、领款单、中标通知书、验收报告以及龙欣公司与其他人签订的内部承包协议、建设工程施工合同、竣工验收报告、中标通知书等，上述证据与本案不具备关联性，本院不予采信。 本院还对福禄春公司法定代表人杨兆军进行了询问，制作了询问笔录一份。询问笔录的主要内容为：修建其乐坊的时候，我去找了诸泽全。诸泽全就向我公司推荐了刘建君。理由是说刘建君房子修得比较好，修建的具体问题就由我们公司与刘建君谈。招投标文件全部是由刘建君提交的。谈好后，在签订施工合同的时候才挂靠到龙欣公司名下。当时考虑到诸泽全介绍的情况，我们公司没有要求刘建君缴纳保证金，而且还给了刘建君500万元的建房预付款。施工过程中，图纸会审、承建的手续都是刘建君和我们公司共同办理的。支付进度款也全部是刘建君与我们公司衔接的。当时是刘建君打收条，钱大部分是转到龙欣公司，由龙欣公司付给刘建君。有一小部分钱，是刘建君直接在我们公司领取的，有转款凭证和收条。上次审理的案件（龙欣公司诉福禄春公司），我是亲自出庭了的。刘建君也参加了庭审的。上次的案件是以龙欣公司名义起诉我们公司的，但是结算的条子都是打给刘建君的，开庭也是刘建君来的。我公司考虑到反正都结算了，欠工程款是事实，无论付给龙欣公司还是刘建君都是我公司应当承担的义务，故没有提出刘建君是实际施工人的问题。刘建君当时修建其乐坊的时候隔墙、电线未完成，我公司提出要抵扣，刘建君就不敢以实际施工人的名义向我公司主张工程款了。所以才凭结算单据，以龙欣公司的名义起诉我公司。 龙欣公司对询问笔录无异议。刘建君认为杨兆军的陈述自相矛盾，不能认定龙欣公司与刘建君之间系挂靠关系。本院认为，询问笔录具备真实性，应当予以采信。 根据上述认证意见，并结合双方的陈述，本院确认以下事实：2011年4月20日，龙欣公司与福禄春公司签订了《建设工程施工合同》，该合同于4月28日由刘建君加盖了龙欣公司印章。《建设工程施工合同》约定：龙欣公司承建邛崃市骑龙山旅游地产项目（其乐坊）土建工程、一般装饰工程、一般安装工程（水、电），合同单价为1035元／平方米（以实际建筑面积结算），总价为21123294.3元。2011年4月28日，龙欣公司与刘建君签订了《建设工程内部承包协议》，约定：龙欣公司委托刘建君完成邛崃市骑龙山旅游地产项目（其乐坊）工程的施工任务，合同价款为21123294.3元等内容。2013年9月29日福禄春公司的其乐坊项目经竣工验收合格。经结算，其乐坊项目工程总价款为22789294.3元，已支付18010000元（现金1080000元、转账16930000元），尚欠龙欣公司（刘建君项目部）工程款4779294.3元。祁晓琳、刘建君原系龙欣公司员工，存在社保关系。龙欣公司已起诉福禄春公司要求福禄春公司给付工程款，案件已进入执行阶段，尚未执行完毕。 针对本案的争议焦点，本院分析认定如下： 一、龙欣公司与刘建君之间属于借用资质（挂靠）还是转包。本院认为，龙欣公司与刘建君之间属于借用资质（挂靠）。理由如下： 借用资质（挂靠）是指没有建筑施工资质的企业或个人以其他建筑施工企业的名义，资质等级低的建筑施工企业以资质等级高的建筑施工企业的名义，没有施工总承包资质的建筑施工企业以具有施工总承包资质的建筑施工企业名义承揽工程的行为，或者有资质的建筑施工企业通过名义上的联营、合作、内部承包等其他违法方式允许他人以本企业的名义承揽工程的行为。其显著特征为：借用资质（挂靠）人通常以出借资质（被挂靠）人的名义参与招投标、与发包人签订建筑施工合同，借用资质（挂靠）人与出借资质（被挂靠）人之间没有产权联系，没有劳动关系，没有财务管理关系；借用资质（挂靠）人在施工现场派驻的项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人中一人以上与出借资质（被挂靠）人没有订立劳动合同，或没有建立劳动工资或社会养老保险关系；借用资质（挂靠）人承揽工程经营方式表现为自筹资金，自行组织施工，自主经营，自负盈亏。出借资质（被挂靠）人只收取管理费（包括为确保管理费收取为目的的出借账户），不参与工程施工、管理，不承担工程技术、质量和经济责任；出借资质（被挂靠）人与发包人之间没有实质上的工程款收付关系，均是以“委托支付”、“代付”等其他名义进行工程款支付，或者仅是过账转付关系等。 转包是指建筑施工企业承包工程后，不履行合同约定的责任和义务，将其承包的全部工程或者将其承包的全部工程肢解后以分包的名义分别转给其他企业或个人施工的行为。其显著特征为：建筑施工企业未在施工现场设立项目管理机构或未派驻项目负责人、技术负责人、质量管理负责人、安全管理负责人等主要管理人员，不履行管理义务，未对该工程的施工活动进行组织管理；建筑施工企业不履行管理义务，只向实际施工企业或个人收取费用，主要建筑材料、构配件及工程设备由实际施工企业或个人采购等。 本案中，刘建君自筹资金、组织施工双方均认可，而案涉项目管理人员中刘建君、祁晓琳与龙欣公司具备社会养老保险关系，安全员庞亚君与龙欣公司没有订立劳动合同、没有建立劳动工资、社会养老保险关系；《建设工程内部承包协议》约定的内容为龙欣公司仅收取管理费、不参与实际施工、不承担工程技术、质量和经济责任；从收付款情况来看，龙欣公司将福禄春公司支付的工程款16500000元全数转给了刘建君，另外1510000元是福禄春公司直接现金向刘建君支付的，龙欣公司仅是过账转付。上述情况符合借用资质的特征。 借用资质一般情况下先由借用资质人与业主方接洽，在协商一致后，再找出借资质人以出借资质人的名义签订合同。从《建设工程施工合同》、《建设工程内部承包协议》签字、加盖印章时间来看与福禄春公司法定代表人杨兆军的陈述更为吻合；从《建设工程施工合同》、《建设工程内部承包协议》两份合同的内容上看，两份合同约定的总价款一致，若系转包，在并无差价的情况下，龙欣公司也达不到通过转包行为谋取利益，此情形与建筑行业内通过转包谋取利益的通常做法明显相悖；若龙欣公司与刘建君之间系转包关系，福禄春公司应当与龙欣公司结算，龙欣公司再与刘建君结算，在无相关授权的情况下，刘建君不能代龙欣公司完成结算。刘建君在结算单上签署“同意此结算”，实质上其认可了案涉工程施工、结算是刘建君与福禄春公司之间的行为，即案涉工程的相对方为刘建君与福禄春公司。 综上所述，本院认为龙欣公司与刘建君之间系借用资质关系（挂靠），并非转包关系。 二、龙欣公司与刘建君系借用资质关系的情况下，龙欣公司是否对刘建君承担给付工程款的义务。 本案中的《建设工程内部承包协议》，违反了《中华人民共和国合同》第五十二条第五项之规定，属于无效合同。在合同无效的情形下，刘建君能否依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第二十六条的规定，要求龙欣公司承担付款义务。 本院认为，龙欣公司与刘建君系借用资质关系的情况下，龙欣公司不负有对刘建君给付工程款的义务。理由如下： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设单位经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《建设工程内部承包协议》中约定“龙欣公司收到建设单位拨付的工程款之日起三日内拨付给刘建君”，按照上述法律约定，龙欣公司的付款义务应当在收到建设单位（即福禄春公司）工程款后三日内完成。龙欣公司与福禄春公司建设工程施工合同纠纷案件尚在执行阶段，龙欣公司暂未全额收到工程款，则龙欣公司向刘建君付款条件并未成就。而且龙欣公司已起诉福禄春公司要求给付工程款，龙欣公司在积极主张权利，不存在阻止付款条件成就的情形，则不能适用《中华人民共和国民法总则》第一百五十九条及《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款之规定，视为付款条件已经成就而要求龙欣公司向刘建君支付工程款。 据此，判决如下： 一、原告刘建君与被告龙欣公司于2011年4月28日签订的《建设工程内部承包协议》无效； 二、驳回原告刘建君的其他诉讼请求。 案件受理费50155元，保全费5000元，由原告刘建君负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  杨华君 人民陪审员  严开明 人民陪审员  王可伦 二〇一八年十二月二十四日 书 记 员  彭力家