西藏自治区拉萨市堆龙德庆区人民法院   民事判决书   （2018）藏0103民初1126号   原告（反诉被告）：曲扎，男，藏族，1985年5月18日出生，经商，现住四川省巴塘县中心绒乡尼木龙村，身份证号：513335198505181333。   委托诉讼代理人：郝建斌，西藏雪域律师事务所律师。   被告（反诉原告）：西藏铭信建筑劳务有限责任公司，住所地：拉萨市罗布林卡路21号，统一社会信用代码：   法定代表人：洪海涛，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：张艳芳，西藏欧珠律师事务所律师。   委托诉讼代理人：平措卓玛，西藏欧珠律师事务所律师。   被告：洪海涛，男，汉族，1984年9月28日出生，经商，现住河南省永城市蒋口乡洪楼村洪楼西组093号，身份证号码：411481198409282415。   委托诉讼代理人：次仁曲宗，西藏欧珠律师事务所律师。   委托诉讼代理人：索朗次仁，西藏欧珠律师事务所律师。   被告：西藏圣城建设集团有限公司，住所地：拉萨市城关区纳金路74号，统一社会信用代码：915400007109067556。   法定代表人：达瓦次仁，该公司董事长。   委托诉讼代理人：米玛卓嘎，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。   被告：拉萨市城市建设投资经营有限公司，住所地：拉萨市江苏大道承建综合办公大楼，统一社会信用代码：91540100783505979L。   法定代表人：多吉旺久，该公司董事长。   委托诉讼代理人：米玛卓嘎，西藏珠穆朗玛律师事务所律师。   原告曲扎与被告西藏铭信建筑劳务有限责任公司（以下简称“铭信公司”）、洪海涛、西藏圣城建设集团有限公司（以下：“圣城公司”）、拉萨市城市建设投资经营有限公司（以下简称“城投公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年7月23日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理，原告曲扎及委托诉讼代理人郝建斌、被告铭信公司的委托诉讼代理人张艳芳、被告洪海涛的委托诉讼代理人索朗次仁、被告圣城公司与城投公司的共同委托诉讼代理人米玛卓嘎到庭参加诉讼，本案现已审理终结。   原告曲扎向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与第一被告签订的《劳务分包协议书》；2.请求依法判令第一、二、三被告支付原告保证金270万元、误工费135万元；3.请求依法判令第一、二、三被告向原告支付保证金资金占用利息141075元（暂由2017年7月1日计算至2018年8月1日，共396天），一、二项诉请合计4191075元；4.第四被告在欠付工程款范围内承担连带责任；5.本案诉讼费用由四被告承担。事实与理由：2016年8月2日原被告签订《劳务分包协议书》，约定原告为被告承包的拉萨市高新区水厂管道项目具体施工，承包范围为：“场内包工包料，劳务承包，以施工图纸和招标文件确定的工程内容为准。”且合同第五条约定：“原告向被告支付保证金2700000元。”合同签订后原告依约向被告支付履约保证金2700000元，但因被告原因致使原被告签订的合同无法继续履行，并且导致原告误工费280万元，原告为维护自身权益，特向贵院提起诉讼，请求依法判如所请。   被告铭信公司辩称，原告所交履约保证金，答辩人已向其退还2572650元，尚余127350元，没有退。原告没有产生窝工费；《欠条》内容严重事实，原告没有证明产生窝工费的依据，应承担举证不能的责任。原告新主张的145万元工程款既没有相应依据，也超出了诉讼请求范围。在本案中，原、被告不能继续履行合同的结果是原告造成，答辩人不仅不能承担原告产生的损失，相反原告还应向答辩人支付因其违约行为而造成的违约金。   被告洪海涛辩称，原告所主张的诉讼标的与被答辩人不存在任何法律关系，故答辩人作为被告的主体不适格；原告向答辩人所转款的履约保证金，答辩人已将该笔款项上交第一被告，同时第一被告已将该款项退还给原告，故答辩人无须向其退还保证金；原告以胁迫的手段迫使答辩人出具《欠条》，其内容严重失实，且该份证据作为孤证，根据法律规定，不能作为认定事实的依据，同时原告与第一被告之间的合同不能继续履行的主要原因在于原告违约造成，故原告无权主张窝工费等损失。综上，原告主张的诉请既无事实根据，亦无法律依据，依法驳回原告的诉讼请求。   被告圣城公司、城投公司辩称，原告与第一被告签订的合同为无效合同，原告欠缺资质。劳务分包协议实际上没有履行的。原告主张保证金窝工费的主张不应当让第三、四被告来承担，请求驳回。   反诉原告铭信公司向本院提出反诉请求：1、依法判令解除被反诉人与反诉人签订的《劳务分包协议书》，及被反诉人向反诉人支付违约金100万元；2、反诉讼费由被反诉人承担支付。事实与理由：就反诉人所承包的柳梧新区“高新区给水管道项目”，2016年8月2日与曲扎签订了《劳务分包协议书》（以下简称“协议”），约定被反诉人分包范围为实行场内包工包料式劳务承包。根据双方《协议》10.2条约定，被反诉人应向反诉人递交劳务班组花名册、各工种的上岗证书、合格证书原件及身份证复印件，反诉人向其出具收条；有根据《协议》9.2条之约定反诉人为被反诉人现场施工工作人员办理工伤保险，但是在合同签订后，被反诉人没有依约提供施工所需辅材，也没有按合同约定提供花名册后派人进场开展工作，而是为了索要窝工费仅仅派三个人在现场驻扎占地，导致其他人员也无法进场开展工作，项目迟迟达不到开工条件。被反诉人以获取窝工费为目的，恶意与反诉人签订《劳务分包协议书》，违反了合同法相关规定，应依法承担合同约定的违约责任，为此诉至法院，望人民法院查清事实后支持反诉人的请求。   对当事人向法庭提交的证据，本院依法组织了双方当事人进行质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：   1、原告向法庭提交的《劳务分包协议书》原件1份、《欠条》原件1份、《转账凭证》原件22张，欲证明原告与第一被告之间的劳务分包关系，依协议约定向被告支付保证金。被告铭信公司质证意见，对除《欠条》以外，其他证据均予以认可。被告洪海涛质证认为，对上述证据均认可，证明目的不予认可。被告圣城公司、城投公司质证认为，对劳务分包协议的合法性不予认可，对欠条和转账凭证不予质证，与第三、四被告没有关联性。本院认为，该证据为原件，且证据之间能够相互印证，故本院对该组证据予以采信。   2、原告向法庭提交的《照片》打印件11张，欲证明原告施工175米管道的事实。四被告的质证意见，对该证据的三性不予认可，时间和地点无法体现。本院认为，该组证据无法达到原告的证明目的，本院对该组证据不予采信。   3、原告向法庭提交的《欠条》原件1份，证明由于被告的原因导致原告无法施工，被告出具欠条，拖欠原告窝工费的事实。被告铭信公司质证认为，是被告洪海涛个人出具的《欠条》，与公司无关，对事实不予认可，欠条是迫于无奈的情况下出具的。被告洪海涛质证认为，对该证据的三性不予认可。欠条是在被逼迫的情况下出具的。被告圣城公司、城投公司对该证据的三性不予认可。本院认为，该证据为原件，且由被告洪海涛签字，本院对证据的真实性予以采信。   4、原告向法庭提交的《交易明细》打印件7份，证明窝工费135万的事实（是扣除了145万元和26万元）。被告铭信公司质证认为，该证据系为了合理处理税务问题才写成“工资、奖金”。被告李洪涛对该证据的证明目的不予认可。被告圣城公司、城投公司认同被告1、2的观点，仅仅就备注并不能证明实际上就是工资或者奖金。该交易明细虽为打印件，但加盖了银行业务专用章，对其真实性予以认可。   5、被告铭信公司向法庭提交的《转账凭证》打印件11份、《借据》原件1份，证明已向原告支付保证金2572650元，原告质证认为，对其证明目的不予认可，其中80万元是曲扎个人的工资和奖金，剩余的145万和26万是工程款。被告洪海涛对该证据予以认可；被告圣城公司、城投公司质证认为，认可，原告与第一、二被告之间发生的，与圣城公司、城投公司没有关联性。本院认为，该证明系原件，被告对其真实性均无异议，本院对该证据的真实性予以采信。   6、被告铭信公司向法庭提交的《劳务分包协议》原件1份，欲证明协议中没有对窝工费进行约定。原告质证认为，对其证明目的不予认可，不能对抗其法定代表人出具的欠条；被告洪海涛对该证据予以认可；被告圣城公司、城投公司对该证据的合法性不予认可，该组证据系原件，本院对其真实性予以认可。   7、被告铭信公司向法庭提交的《花名册》原件1份，欲证明购买工伤保险的名单。原告质证认为，对该证据的三性不予认可，因为建筑行业的流动性比较大。其余被告对该证据均予以认可。本院认为，虽被告对该证据的真实性无异议，但该证据与本案中缺乏关联性，故本院对该证据的证明目的不予认可。   8、被告铭信公司向法庭提交的《工资表》原件8页、《生活费》原件2份，欲证明工资是以现金的形式发放以及曲扎没有领过工资的事实。原告质证认为，对该证据的三性不予认可，与花名册的内容相冲突。曲扎的工人是曲扎来发工资，并不是由第一被告发工资。被告洪海涛对该证据认可。被告圣城公司、城投公司质证认为，与我们没有关系，不予质证。本院认为，虽该证据为原件，本院对该证据真实性予以认可。   9、被告洪海涛向法庭提交的《录音》一份，欲证明被告出具欠条是受原告胁迫的。原告质证认为，对该份录音不予认可，仅仅是其单方的证词，并不能证明原告的胁迫。被告铭信公司对该证据认可。被告圣城公司、城投公司质证认为，对该证据证明目的不予认可，并不能证明胁迫的。本院认为，该证据形成于2018年9月10日，并不能证明在出具欠条时受胁迫的事实，故本院对该证据不予采信。   10、被告圣城公司、城投公司向法庭提交的《中标通知书》复印件1份、《合同协议书》复印件1份，证明该项工程是第三被告投标的，被告享有承包权，合同约定开工日期为2017年3月7日，然而原告的劳务分包合同约定开工的日期为2016年8月。原告质证认为，对该证据予以认可，但是第三四被告对非法转包的事实是默认的；其他被告对该证据均予以认可，鉴于双方当事人对该证据予以采信，故本院对该证据予以采信。   11、被告圣城公司、城投公司向法庭提交的《劳务分包合同》、《劳务合同解除协议》，欲证明圣城将该工程劳务部分分包给铭信公司，由于铭信公司违法分包双方于2016年11月5日解除劳务合同。原告质证认为，对该证据的证明目的不予认可，圣城与铭信之间的分包关系是不合法的，铭信解除合同是远远晚于原告施工后的日期；被告铭信公司、洪海涛质证认为，对分包合同认可，但对解除合同不予认可。本院认为，该证据为原件，本院对该证据的真实性予以认可。   12、被告圣城公司、城投公司向法庭提交的《记账凭证》、《转账凭证》、《申请书》、《审批表》、《发票》等证据，欲证明圣城向铭信支付共计15856407.7元，已完成劳务分包部分的结算。原告质证认为，结算单仅仅是圣城与铭信之间的结算的，圣城与铭信之间是不合法的分包关系，有无具体给完15856407.7元，待庭后核实，再提交书面的具体的质证意见，第二次开庭意见：原告仅对有银行转账的960万元的转款认可，其他的不予认可。被告铭信公司、洪海涛对上述证据未进行质证。本院认为，该证据与原始载体核对一致，能够相互印证，故本院对该证据的真实性予以采信。   13、被告圣城公司、城投公司向法庭提交的《收据》原件1份、《收条》原件1份，欲证明圣城公司已支付解除协议中343000元，完全履行完解除协议中的付款义务。原告对该证据的证明目的不予认可，并不能证明所有的工程款已付清。被告铭信公司、洪海涛对上述证据未进行质证。该证据系原件，故本院对该证据的真实性予以采信。   14、被告铭信公司申请证人付晖晖（500223199102195617）和张春立（510227197801165618），欲证明原告有无施工的实情。原告质证认为，通过证言可得，管道是原告做的；被告洪海涛对该证据予以认可；被告圣城公司、城投公司质证认为，第一个证人证明不是曲扎做的工程，第二个证人也证明原告并不是该段管道的实际负责人。本院认为，证人张春立的证言能够证明原告所做工程为管道铺设、开挖，证人所做工程为管道焊接，与原告提交的证据相印证，本院对张春立的证言予以采信，因证人付晖晖的证言与张春立的证言矛盾，故本院不予采信。   15、原告向法庭提交的《光盘》1张、《清单》原件1份、《照片》打印件22张，欲证明原告进行实际的施工。被告铭信公司质证认为，视频内容不清楚，并不能证明有八十个民工及看不清楚是谁做的工程，所以对其证明目的不予认可。对清单和照片不予认可；被告洪海涛质证认为，对该证据的三性不予认可，因为并不能证明是曲扎本人负责的工程。被告圣城公司、城投公司与被告铭信公司、洪海涛的质证意见一致。本院认为，对于原告提交的《清单》，因系原件，本院对该证据予以采纳；对于其提交的《光盘》、《照片》，能够与其中的证人证言相佐证，故本院对该证据的真实性予以采信。   16、反诉原告铭信公司向法庭提交的《分包合同》复印件1份，欲证明被反诉人违约。反诉被告质证意见，对其证明目的不予认可，是洪海涛要求的，被反诉人有足以履行合同的诚意，并不是我们的原因导致合同无法履行；被告洪海涛对该证据予以认可；被告圣城公司、城投公司质证认为，该证据与我们无关，不发表意见。本院认为，仅分包合同本身无法证明反诉被告违约的事实，故对其证明目的不予采信。   17、反诉原告铭信公司向法庭提交的《分包合同（圣城与铭信）》复印件1份，欲证明违约金的依据。反诉被告质证认为，合同属于不合法合同，曲扎不存在违约的事实；被告洪海涛对该证据认可；被告圣城公司、城投公司质证认为，对该证据的真实性认可，但是该合同已经解除了。本院认为，该合同无法证明反诉被告违约的事实，故本院对该证据的证明目的不予采信。   依据当事人向法庭提交的证据及庭审陈述，本院认定如下事实：   2016年8月2日，原、被告签订《劳务分包协议书》，约定原告为被告承包的拉萨市高新区水厂管道项目具体施工，承包范围为：“场内包工包料，劳务承包，以施工图纸和招标文件确定的工程内容为准。”合同第五条约定：“原告向被告支付保证金2700000元。”被告合同签订后，原告依约向被告支付履约保证金2700000元，被告向其出具《欠条》一份，该《欠条》载明：“今欠曲扎现金保证金（2700000）元整”，大写（贰佰柒拾万元整），6月30日之前退完，身份证号码：411481198409282415，欠款人：洪海涛（按捺手印），2017年5月29日”。但因被告原因致使原被告签订的合同无法继续履行，并且导致原告误工费280万元，并向原告出具欠条一份，该欠条载明：“曲扎2016年11月20日进场到2017年3月20日，没有工作面造成窝工费，现工地有80人没有施工、共欠窝工费2800000元整，大写贰佰捌拾万元整，身份证号码：411481198409282415，欠款人：洪海涛（按捺手印）”。   另查明，2016年10月27日，被告圣城公司在中标后，于2017年3月6日同城投公司签订了《合同协议书》，约定由被告圣城公司承包拉萨柳梧新区水厂（高新区水厂）工程；2016年12月20日，被告圣城公司与被告铭信公司签订了《建设工程劳务分包合同》，约定将该工程劳务分包给铭信公司。   以上事实由双方当事人提交证据的及庭审笔录在卷证。   本院认为，圣城公司与铭信公司签订的《建设工程劳务分包合同》名义上系劳务分包，实质上系工程转包合同。铭信公司承包案涉工程后，又将其分包给不具备施工资质的个人，违反了法律的强制性规定，所涉分包合同应归于无效。故原告与被告铭信公司签订的《劳务分包协议书》应为无效合同。无效合同自始无效，故不存在合同解除的问题。合同无效后，被告应当返还原告已支付的保证金。在本案中被告洪海涛向原告出具欠条，该欠条的形成是双方真实意思表示，亦是被告洪海涛对原告缴纳保证金数额的确认，同时该保证金数额与《劳务分包协议书》约定的数额一致。被告辩称铭信公司已向原告支付了保证金2572650元，为此向法庭提交《转账凭证》和《借据》，本院认为，转账记录上载明80万元系工资、奖金收入，10万元备注的系备用金，其他款项性质并不明确，对其提交的26.265万元的借据，与本案没有关联性。且被告铭信公司法定代表人洪海涛在出具《欠条》之后向原告所转的款项并非2572650元，故无法证明被告退还了保证金2572650元的事实，故对被告的该项抗辩不予支持。被告洪海涛系铭信公司的法定代表人，其在欠条上签字行为，应视为公司职务行为。故本院对原告要求被告铭信公司返还保证金的请求予以支持。   关于原告主张的窝工费135万元应否支持的问题，原告诉称因被告原因致使原被告签订的合同无法继续履行，并且导致原告窝工费280万元，但其中包括171万余元前期175米双管道施工工程款。本院认为，欠条中虽确认了窝工费280万元，但被告洪海涛辩称窝工费系在原告胁迫下出具的。本院认为，被告提交的录音，在无其他证据佐证的情况，无法证明被告洪海涛系在胁迫下出具的，故本院不予采信。原告向法庭提交《误工费清单》，仅能证明产生的误工费为1314000元，故本院对原告主张的误工费中1314000元予以支持，对超出部分，本院依法不予支持。   关于原告主张的保证金资金占用利息的问题，本院认为铭信公司法定代表人洪海涛向原告出具的《欠条》上承诺于2017年6月30日前退完，但被告并未在承诺期限内退完，对超期部分被告应当支付相应的资金占用利息，原告主张的141075元（计算方式：2700000元×4.75%×396天÷360天）占用利息。本院认为，该笔保证金占用期限为2017年7月1日至2018年7月23日，共计387天。因此对原告主张的保证金占用利息，本院仅支持135980（2700000元×4.75%×387天÷365天）元，对其超出部分，本院不予支持。   关于城投公司、圣城公司是否应当对铭信公司债务承担连带责任的问题。本院认为，建设工程因转包、违法分包导致建设工程施工合同无效的，实际施工人要求转包人、违法分包人和发包人对工程欠款承担连带责任的，人民法院应予支持，但发包人只在欠付的工程款范围内承担连带责任。本案中，被告城投公司作为发包人，通过合法的招投标程序将涉案工程发包给圣城公司，并不存在过错，且已经完全支付了涉案工程款，因此城投公司不应当承担支付义务。圣城公司作为中标单位，应当独立进行施工，经庭审查明，圣城公司将工程转包给仅有劳务资质的铭信公司系工程违法转包，圣城公司对违法转包的相对方（铭信公司）具有选任的过失，即使圣城公司已经完全支付了工程款，仍应对工程欠款承担连带责任。   针对反诉原告主张的违约金100万元，本院认为，反诉原告铭信公司与反诉被告曲扎所签订的《劳务分包协议书》实质系工程转包合同，依法应属无效。承担违约责任的前提应以有效的合同为依据，并且反诉原告仅提交了一份《劳务分包协议书》，无法证明反诉被告违约的事实。鉴于不存在违约事实，故本院对反诉原告的主张的违约金100万元不予支持。   综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《中华人民共和国民法总则》第六十一条、《中华人民共和国民法总则》第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条、第六十四条第一款之规定，判决如下：   一、被告西藏铭信建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告曲扎支付保证金2700000元及保证金占用利息135980元；   二、被告西藏铭信建筑劳务有限责任公司于本判决生效之日起十日内向原告曲扎支付窝工费1314000元；   三、被告西藏圣城建设集团有限公司上述支付义务承担连带责任；   四、驳回原告曲扎的其他诉讼请求；   五、驳回反诉原告西藏铭信建筑劳务有限责任公司的反诉请求。   如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本诉案件受理费40329元，减半收取20164.5元，由原告曲扎负担197.72元，由被告西藏铭信建筑劳务有限责任公司负担19966.78元；反诉费用6900元，由被告西藏铭信建筑劳务有限责任公司负担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于拉萨市中级人民法院。   审判员 曹永超     二〇一八年十二月十六日   书记员 陈 洁