安徽省无为县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0225民初6164号 原告：翟俊，男，1967年9月11日出生，汉族，住安徽省无为县。 委托诉讼代理人：朱兴旺，安徽朱兴旺律师事务所律师。 委托诉讼代理人：彭鹏，安徽朱兴旺律师事务所律师。 被告：彭群，男，1968年10月9日出生，汉族，住安徽省无为县。 委托诉讼代理人：叶社生，安徽点津律师事务所律师。 被告：阮诗宏，男，1968年8月28日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 委托诉讼代理人：唐尚平，安徽伟明律师事务所律师。 原告翟俊与被告彭群、阮诗宏民间借贷纠纷一案，本院于2018年11月1日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。本案当事人及委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 翟俊向本院提出诉讼请求：1.判令被告彭群偿还原告借款本息人民币1500000元以及利息（以1300000元为基数按月利率1.5%计算从2017年1月1日起至付清日止，息随本清）；2.请求法院判令被告承担违约金43000元，并承担原告的律师费10万元；3.被告二对上述款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费、保全费由两被告承担。事实和理由：2013年至2015年被告彭群以海容电缆有限公司缺少资金先后向原告提出借款，出于对被告的信任，原告截至2015年4月18日共向被告彭群借了2000000元（承兑汇票）。当天双方签订一份《借款合同》，借款期限60日，月利率1%，还款期限为2015年6月18日，原被告在合同约定了被告逾期还款违约责任以及导致诉讼由被告承担原告律师代理费。另外被告阮诗宏在借款合同上签字为该笔借款提供连带责任保证，保证期限为借款约定还款期限届满之日起五年内。原告履行了出借义务后，被告彭群并没有按照合同约定归还借款本金，在原告多次催讨只还了700000元本金，2017年1月1日经双方结算，被告彭群尚欠原告借款本金1300000元，利息200000元，当日双方约定剩余1300000元借款本金，从2017年1月1日起按照月利率1.5%计算利息，但此后被告彭群再没有归还原告本金和利息。原告多次找两被告讨要借款及利息无果，致讼。 彭群承认原告在本案中所主张的2015年4月18日签订了借款合同和阮诗宏作为担保人为该合同项下借款提供担保等事实，但认为，原告未向我交付2000000元承兑汇票，更谈不上我取得票据权利，即使合同成立也没有生效，作为从债务担保也未生效。4月18日签订的合同，是要求债权人向主债务人重新提供2000000元，债权人没有提供。合同载明了“乙方应经营急需周转特从甲方借款，并于2015年4月18日收到借款200万元”，说明是要求原告与我当天签订合同当天提供2000000元借款，由此得出阮诗宏只是为诉称的合同提供担保。诉称的合同原告没有履行，没有提供借款，借款关系只是成立没有生效。在借款合同中的借条下面由我书写的“以还本金柒拾万（700000.00元）还剩壹佰叁拾万本金（1300000.00元），利息贰拾万（200000.00元），壹佰叁拾万本金从2017.1.1号利息按1.5%月利息”没有证明是我写的。这个写的时间是在2017年1月1日，即使是我书写的，也是我个人行为，但是阮诗宏不在场也不知情，同时记载的数字不真实，不是我的真实意思表示，记载反映的是原告妹婿胡成波与我来往账目。胡成波从2013年5月17日开始汇入我账户至2015年5月16日，共计2210000元。我通过银行卡转账胡成波银行卡2271000元，另付给胡成波承兑汇票6张合计400000元，2016年12月16日电汇给原告300000元。胡成波汇给我共计2210000元，我付给胡成波和原告2971000元。即使借的钱是原告的，也不欠原告多少钱，请求驳回原告诉请或起诉。 阮诗宏承认原告在本案中所主张的作为担保人在2015年4月18日签订的借款合同签字等事实，但认为，一是借款合同未生效。二是原告变更事由称2000000元是公司业务之债，对答辩人来说是彭群个人债务提供担保，并没有对公司业务债务提供担保，可见在2015年4月18日主合同双方是故意骗取担保人进行担保。彭群只欠胡成波钱，不欠原告钱。三是2015年4月18日被告彭群电话邀请阮诗宏从合肥赶到其海容电缆厂，当时原告翟俊也在厂里，彭群央求阮诗宏为其《借款合同》提供担保。彭群声称电缆厂来了订单需要采购原材料，准备向翟俊借款2000000元用于生产。阮诗宏问翟俊情况是否属实，翟俊说情况属实。阮诗宏看完《借款合同》后，在担保人处签了名字。四是过了二个多月阮诗宏问彭群2015年4月18日的借款是否已归还，彭群告诉阮诗宏那份担保的借款合同早就作废了。问其原因，彭群说：可能是翟俊筹不到款，可能是翟俊不相信担保人的经济实力，所以没借成。至此，阮诗宏才知道，由其提供担保的借款根本没发生。五是时隔三年半后突然收到法院材料，阮诗宏发现了当年签字的合同，还多了尾部的日期为2017年1月1日的彭群的签字。在质问彭群后，彭群才说了实情：该欠款是很早以前其电缆厂欠别人的，后转为彭群个人欠别人的，再后来转为彭群个人欠翟俊的。2000000元是本生息，息滚息，累加起来的。《借款合同》之所以写成“因经营急需资金周转”，是翟俊要求写上去的，是为了赢得阮诗宏的信任，故意编造此事由，以取得阮诗宏提供担保。因此，由阮诗宏提供担保的借款没发生，签名担保的行为因主合同双方恶意串通而无效，请求法院判决驳回翟俊对阮诗宏的起诉。 本院经审理认定事实如下：对当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2015年4月18日，彭群与翟俊签订《借款合同》，向翟俊借款2000000元，阮诗宏作为担保人在《借款合同》中签字，合同约定：“一、该借款使用期限为60天，月利率1%乙方必须在2015年6月18日前全部还清借款本息，提前还款的，仍按该期限应承担的利息执行。(逾期除应承担借款利息外，还应依照本协议第三条承担违约金，乙方在给付还款时如尚甲方有利息未付，则所还款项双方认可为还利息）……三、借款期限届满，如乙方未能及时还款，每逾期一天，按借款总额的每日千分之十向甲方支付违约金。四、乙方因违约致使甲方采取诉讼等方式实现债权的，乙方应承担追债而产生的交通费、住宿费、诉讼费、律师费及其他实现债权的费用。……九、其他约定：该合同条款对保证人均具有约束力，保证期间为借款约定还款期限届满之日起五年内。十、本合同未尽事宜，双方可订补充协议，补充协议系本人合同有效组成部分。十一、附则本合同附件是本合同不可分割的组成部分，与合同正文具有同等法律效力。十二、提示曱方已提请乙注意对本合同各条款作全面、准确的理解，并应乙方的要求做到了相应的条款说明。经磋商，签约各方对本合同的含义认识一致。本合同自双方签字之日起生效。备注：该担保为对乙方债权、利息、违约金等的连带担保”。同日，彭群出具《借条》并载明：“今借到翟俊人民币（大写贰佰万元整）（小写￥：2000000.00元）。”2017年1月1日彭群在原《借款合同》和《借条》下书写“以还本金柒拾万（700000.00元）还剩壹佰叁拾万本金（1300000.00元）利息贰拾万（200000.00元）壹佰叁拾万本金从2017.1.1号利息按1.5%月利息”并签字。另查明，2017年1月1日以后彭群分四次还款22000元。 根据各方当事人的诉辩主张，本案争议焦点是：一、关于2015年4月18日的《借款合同》是否已生效及彭群所欠的主债务金额应如何认定？二、担保人应否承担担保责任或赔偿责任？ 关于争议一，彭群抗辩未收到翟俊交付的2000000元银行承兑汇票，但2015年4月18日彭群在签订《借款合同》后的当日出具了《借条》和2017年1月1日彭群在原《借款合同》和《借条》下书写“以还本金柒拾万（700000.00元）还剩壹佰叁拾万本金（1300000.00元）利息贰拾万（200000.00元）壹佰叁拾万本金从2017.1.1号利息按1.5%月利息”，充分说明彼时彭群认可翟俊已向其交付了《借款合同》约定的2000000元借款，并且2017年1月1日以后彭群又分四次共计还款22000元，而庭审中彭群作出未收到该借款的前后意思完全相反的抗辩，明显不符合常理。此外，即使翟俊交付借款不是2015年4月18日当天，包含了之前借款，亦可确认彭群欠翟俊的含之前借款共计2000000元转化成了2015年4月18日《借款合同》约定的新借款。若把新旧借款割裂开来，认定2015年4月18日的借款协议未履行显然不符合客观事实和法律规定。彭群抗辩案涉借款系向案外人胡成波所借并已归还，但未能提供关联证据予以证明，且与庭审中彭群自认其书写“以还本金柒拾万（700000.00元）还剩壹佰叁拾万本金（1300000.00元）利息贰拾万（200000.00元）壹佰叁拾万本金从2017.1.1号利息按1.5%月利息”内容指向的对象是翟俊自相矛盾，对彭群该抗辩主张本院不予采信。彭群抗辩借款中含息滚息以及预先扣除利息部分，因未能提供相关证据予以证明，本院亦不予采信。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十四条“审判人员应当依照法定程序，全面、客观地审核证据，依据法律的规定，遵循法官职业道德，运用逻辑推理和日常生活经验，对证据有无证明力和证明力大小独立进行判断，并公开判断的理由和结果”和《最高人民法院关于适用的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在”的规定，翟俊提供的证据已达到民事诉讼证据高度可能性的证明标准，应当认定翟俊已履行了出借义务，案涉《借款合同》已经生效。并且2017年1月1日彭群书写的“以还本金柒拾万（700000.00元）还剩壹佰叁拾万本金（1300000.00元）利息贰拾万（200000.00元）壹佰叁拾万本金从2017.1.1号利息按1.5%月利息”内容得到了翟俊的认可，不仅视为双方就借付款结算达成的合意，而且可视为双方就2015年4月18日《借款合同》达成变更协议的合意，截至2017年1月1日彭群尚欠翟俊借款本金1300000元及利息200000元。 关于争议二，阮诗宏抗辩主张2015年4月18日翟俊与彭群签订《借款合同》是以前债务不是合同约定借款，其不承担担保责任。对此本院认为，虽有关于“借新还旧”保证人不承担民事责任的规定即《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条规定“主合同当事人双方协议以新贷偿还旧贷，除保证人知道或者应当知道的外，保证人不承担民事责任”，而“借新还旧”是指对于期限届满无力偿还的借款，借贷双方通过签订虚假用途的借款合同，并将新贷款用于偿还之前旧贷款的行为。本案翟俊与彭群之间借款即使包含了2015年4月18日之前的借款，双方签订《借款合同》以及彭群向翟俊出具《借条》也只应认定为双方对于之前借款的重新确认，并无将新借款用于偿还之前旧借款的行为，并非借新还旧。因此不能适用《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十九条的规定，阮诗宏援引该条规定而主张不承担责任，理由不能成立。阮诗宏抗辩主张本案主合同双方翟俊与彭群恶意串通骗取担保认定担保无效，但是根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”授权性规定，彭群作为企业法定代表人以个人名义与出借人翟俊签订借款合同，即使所借款项用于企业生产经营，翟俊是要求彭群个人承担责任还是要求企业与彭群个人共同承担责任，由出借人翟俊自行决定。该情形借款并不当然只能认定是企业债务而免除彭群的个人责任，阮诗宏以只为彭群个人债务而非公司业务债务提供担保进而认为翟俊与彭群故意骗取担保人担保理由不能成立。同时阮诗宏并未提供证据证明其担保只限《借款合同》签订当日交付的借款而不含之前借款，也无证据证明主合同双方翟俊与彭群存在恶意串通骗取担保的合意。对阮诗宏该抗辩主张，本院亦不予采信。2017年1月1日彭群与翟俊的变更协议内容，一方面将原借款月利率1%变更为月利率1.5%内容属加重保证人保证责任；另一方面减少原借款金额以及借款履行期限未再作出约定，根据《中华人民共和国合同法》第二百零六条“借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还”的规定，翟俊可以催告彭群在合理期限内返还借款，翟俊未举证证明据以确定借款人彭群履行还款义务的其他时间点，可以其提起本案诉讼时即2018年11月1日为借款履行到期日，彭群未能在该日届满前履行债务视为逾期，应当自2018年11月1日次日起计算逾期利息、违约金及其他费用，该内容相比较于原《借款合同》约定系减轻债务人的债务。对于前述变更内容翟俊不能证明已经保证人阮诗宏同意，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第三十条第一款“保证期间，债权人与债务人对主合同数量、价款、币种、利率等内容作了变动，未经保证人同意的，如果减轻债务人的债务的，保证人仍应当对变更后的合同承担保证责任；如果加重债务人的债务的，保证人对加重的部分不承担保证责任”规定，阮诗宏应对原合同约定的借款期限和月利率1%计算的借期内利息以及变更后的借款金额和逾期时间计算的逾期利息、违约金及其他费用承担保证责任。 本案翟俊与彭群、阮诗宏签订的《借款合同》及变更协议均是各方当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定的内容，应认定依法成立并生效，对各方当事人均具有约束力。彭群应当根据《借款合同》和变更协议内容以及翟俊的催讨及时足额归还约定的借款本金1300000元、利息200000元，未能及时归还应当承担违约责任。阮诗宏作为担保人根据《借款合同》约定为彭群债务提供连带保证责任，翟俊要求阮诗宏在保证范围内承担连带保证责任于法有据。关于翟俊要求给付2017年1月1日以后利息和违约金43000元及律师费100000元的诉讼请求，案涉借款合同中虽约定“借款期限届满，如乙方未能及时还款，每逾期一天，按借款总额的每日千分之十向甲方支付违约金”、“乙方因违约致使甲方采取诉讼等方式实现债权的，乙方应承担追债而产生的交通费、住宿费、诉讼费、律师费及其他实现债权的费用。”但因本案翟俊支付律师代理费方式为“按甲方胜诉后执行款到位后的5%支付给乙方律师代理费”，律师代理费未实际支付且至诉讼时亦未明确，故翟俊要求给付律师费100000元的诉讼请求并无事实依据。且根据《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第三十条“出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息，违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持”规定，翟俊主张逾期利息、违约金及其他费用应以变更协议认定的逾期时间和年利率24%为限。2017年1月1日以后彭群分四次还款22000元，双方并未约定是利息还是本金，应当按照先息后本的顺序认定该款为利息款并在后期利息计算时应予扣除。 综上所述，翟俊合法诉请部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条、第二百零六条、第二百一十条、第二百一十一条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条、第十六条、第二十五条、第二十七条、第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告彭群于本判决书生效之日起十日内给付原告翟俊借款本金1300000元及截至2017年1月1日200000元利息，并自2017年1月1日起至2018年11月1日以1300000元为基数按月利率1.5%计算但应扣除已支付利息22000元和自2018年11月2日起至付清借款之日止以2000000元为基数按年利率24%计算违约金及其他费用； 二、对本判决主文第一项确定的债务中，被告阮诗宏在保证责任范围内即以借款本金1300000元及借期内利息98000元（2000000元×1%/月×6个月-已支付利息22000元）并自2018年11月2日起至付清借款之日止以2000000元为基数按年利率24%计算违约金及其他费用为限承担连带清偿责任； 三、被告阮诗宏承担保证责任后，有权向被告彭群追偿； 四、驳回原告翟俊的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费19902元，减半收取计9951元，财产保全费5000元，合计14951元，由彭群、阮诗宏负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省芜湖市中级人民法院。 审判员  杨文波 二〇一八年十二月十四日                                                           法官助理 汪艳莲                                                            书记员  范玉婷