湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终1952号上诉人（原审被告）：安陆市汽车运输总公司。住所地：湖北省安陆市。法定代表人：余转红，该公司总经理。委托诉讼代理人：程启宝，湖北维天律师事务所律师。代理权限：一般代理。委托诉讼代理人：侯平安，湖北维天律师事务所律师。代理权限：一般代理。被上诉人（原审原告）：万红，男，1968年10月18日出生，汉族，住湖北省安陆市。委托诉讼代理人：黄世振，湖北维天律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，调解，申诉，代为签收法律文书，申请执行。原审第三人：邱美洲，男，1976年12月20日出生，汉族，住湖北省安陆市。上诉人安陆市汽车运输总公司（以下简称安陆汽运公司）因与被上诉人万红、原审第三人邱美洲建设工程施工合同纠纷一案，不服湖北省安陆市人民法院作出的（2018）鄂0982民初973号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月14日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。安陆汽运公司上诉请求：撤销湖北省安陆市人民法院（2018）鄂0982民初973号民事判决，驳回万红的诉讼请求。事实与理由：一、一审法院认定万红具备诉讼主体资格属于认定事实错误。1.《土方回填工程协议书》（简称回填协议）的实际签订时间为2013年7月，签订该协议的目的是依法审计便于结算工程款。事实上，签订回填协议是迫于万红上访造成行政干预的妥协结果，安陆汽运公司让万红在合同上签字，但邱美洲拒不在回填协议上签字，也拒不承认万红为涉案工程承包人，万红提交的证据回填协议复印件是在安陆市审计局复印所得，其并无原件。回填协议无邱美洲的签字，合同主体不完整，回填协议仅为形式上的合同，不具备实际执行的效力。因此万红不具备原告的资格，其诉讼请求属于索取不当得利。2.安陆汽运公司为争取早日划拨工程款，遂将回填协议作为附件上交安陆市审计局审计，万红仅在代表人处签字，并不能证明万红为涉案工程的实际当事人。由于审计结果不足40万元，审计局以合同当事人拒绝签字为由，并未送达审计结论，以致邱美洲曾经诉请安陆汽运公司追索案涉工程款。3.万红并未提交有效证据证明其参与涉案工程施工，而诸多证据证明邱美洲为涉案工程的实际施工人，并领取涉案工程款40万元；万红在庭审中拒不认可邱美洲领取的40万元，足以说明万红与邱美洲并非共同施工人，而邱美洲作为实际施工人亦不认可万红的合同主体资格，本案以事实合同处理较为符合客观事实。因此，万红仅凭签字的复印件向安陆汽运公司索取工程款没有事实依据，其不具备原告的诉讼主体资格。二、一审法院认定工程价款以合同价格为准属于认定事实不清、适用法律错误。1.回填协议约定的工程结算价款是以审计结果为准，不存在工程价款不能确定的情形。回填协议第三条第一款由三句话组成，第一句示明每立方米25元的工程造价，第二句进一步约定工程总价款为736000元，第三句归结为“具体结算以审计结果为准”。分析该条款的逻辑构成，约定的结算方式为层进关系，并非原审法院认定的唯一选择即以736000元来结算工程款。既然回填协议明确约定以审计结论作为工程结算的依据，原审法院认定以736000元来结算工程款，不符合合同的约定，因而错误适用最高人民法院《关于建设工程承包合同案件中双方当事人已确认的工程决算价款与审计部门的决算价款不一致时如何适用法律问题的电话答复意见》。2.安陆汽运公司的所有工程含附属工程是以审计结论作为结算依据，也是符合法律规定和法律要求的。安陆汽运公司属于国有企业，客运中心站的建设属于政府投资项目，其建设工程项目应当依据规定程序予以发包，但土方回填工程违规操作，导致纠纷的发生。政府投资项目的工程价款应当以审计结果为准，审计署于2011年发布的《政府投资项目审计规定》第六条明确规定，政府投资项目的工程造价属于重点审计内容，因此，涉案工程应当以审计结论作为结算依据。三、一审法院判决仅由安陆汽运公司承担5580元案件受理费，不符合法律规定。本案涉案标的为736000元，判决安陆汽运公司承担33.6万元的工程款，安陆汽运公司承担5580元的案件受理费，其余案件受理费如何承担，一审法院并未予以判决。被上诉人万红二审辩称，一、关于万红诉讼主体资格，一审法院认定事实正确。1.《土方回填工程协议书》系安陆汽运公司与万红自愿签订，万红为协议合法相对方，诉讼主体适格。安陆汽运公司在一审庭审及上诉状中否认万红合同主体的理由为协议系复印件、在代表人处签字、工程完工后补签。同时安陆汽运公司又不否认协议的真实性，既然双方签订协议的意思表示真实，系合同当事人，尽管万红因无建筑施工资质而导致协议无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，万红享有请求依据合同支付约定工程价款的权利，因此万红依法成为适格诉讼主体。2.安陆汽运公司在2015年1月29日致安陆市人民法院《追加事实当事人申请书》中自认“万红作为此案所涉的工程合同的承包方”；在2015年8月18日安陆市人民法院庭审中自证“该工程承包给万红”；在本案一审庭审中自述邱美洲为“现场施工管理人”等，均说明安陆汽运公司对万红作为施工承包人的身份是明知的，万红系涉案工程合同相对方。3.安陆汽运公司在一审庭审中承认涉案工程“于2012年12月20日已实际交付使用（实际完工交付时间为2012年3月13日）”，只是不满足万红以合同作为“唯一依据索取工程款”。合同一方当事人在履行合同义务后，依据合同向违约方要求其履行合同义务符合法律规定，安陆汽运公司的上诉理由没有法律依据。二、关于涉案工程价款，一审法院认定事实正确。1.《土方回填工程协议书》第三条第一款明确约定“造价为每立方米25元，并经双方协商工程合同价为736000元”，尽管协议附加了一句“具体结算以审计结果为准”，但是并非层进关系，同时该“审计”条款也属无效条款。全国人大常委会法制委员会对中国建筑业协会的(2017)22号复函中明确指出“在合同中约定以审计结果为竣工结算依据的规定，限制了民事权利，应当予以纠正”。另外，最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第一款规定“当事人对建设工程的计价标准或计价方法有约定的，按照约定结算工程款”；最高院(2001)民一他字第2号答复意见也明确规定“建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为判决的依据”。因此，本案工程价款应以双方约定的736000元结算。2.如前所述，案涉建设工程承包合同因万红无建筑施工资质而致协议无效，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。由此可见，在合同无效情形下，当事人的请求依据和人民法院的审理均不可能完全遵循无效的合同条款，而只能是“参照合同约定”。《土方回填工程协议书》对合同价格的单价及总价均有明确约定，且《建筑工程预(结)算书》是由安陆汽运公司委托具有合法资质的第三方造价机构依法作出的结论，一审法院对该预(结)算书予以采信并无不当；根据公平原则并“参照合同约定”，最终认定工程合同价为736000元不仅符合法律规定也在情理之中。三、关于邱美洲作为“施工管理人”身份向安陆汽运公司借支的40万元工程款，根据法律关系，因其不是合同相对方，也无万红授权借支委托书，因此该借支款应与万红无关，但为息事宁人减少法院的审判压力，万红尊重一审法院的判决结果，将另行与邱美洲核算。四、安陆汽运公司为国有企业，其资产属于国有资产。安陆汽运公司不仅在工程发包过程中，违规将建设工程施工合同发包给无资质的承包人，还在合同履行过程中，长期违约不履行结算工程款义务，更在诉讼过程中，一再上诉增加诉累。对此行为，人民法院理应制止。原审第三人邱美洲在答辩期内未提交书面陈述意见。万红向一审法院提出诉讼请求：1.判令安陆汽运公司支付工程款736000元并从2012年3月19日起按照同期银行贷款利率支付利息至全部工程款支付完毕日止；2.本案诉讼费用全部由安陆汽运公司承担。一审判决认定事实：安陆汽运公司与万红口头约定将安陆汽运公司位于安陆市××××安陆市客运中心站土方回填工程承包给万红，工期为三个月，合同价格约定每立方米25元，工程量以实际发生的工程量为准，具体数据以双方认可的有资质的工程造价单位测算数据为准，经双方协商约定工程合同价款为736000元，具体结算以审计结果为准；还约定付款方式为工程完工经安陆汽运公司验收合格后结清全部工程款的95%，剩余5%作为质保金待一年后如无质量问题予以结清。万红、安陆汽运公司签订《土方回填工程协议书》中的填土工程已于2012年3月13日完工且交付安陆汽运公司使用，安陆汽运公司对工程进行了确认并已实际使用。因行政审计需要，安陆汽运公司委托湖北应泰茂工程造价咨询有限公司对涉案工程进行了（预）决算，2012年8月20日湖北应泰茂工程造价咨询有限公司核定涉案工程造价为800325元。因安陆汽运公司向安陆市审计局提交审计材料中必须要有涉案工程施工合同，因此万红、安陆汽运公司双方于2013年7月补签订《土方回填工程协议书》，落款时间为“2011年12月20日”。合同中关于合同造价每立方米25元以及合同总价款736000元均依据湖北应泰茂工程造价咨询有限公司出具的《建筑工程预（结）算书》。工程完工并交付安陆汽运公司使用后，万红依据《土方回填工程协议书》向安陆汽运公司主张协议约定的工程款未果，故诉讼来院。还查明，邱美洲为涉案工程的施工管理人，并于2011年11月24日和2013年6月13日分两次共借支土方回填工程款400000元。一审归纳本案争议的焦点为：1.万红是否具有本案适格的诉讼主体资格，万红、安陆汽运公司之间是否形成合同关系；2.万红主张的涉案工程款的结算依据，邱美洲借支400000元工程款对万红是否具有法律效力。1.关于万红是否具有本案适格的诉讼主体资格，万红、安陆汽运公司之间是否形成合同关系。一审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定：“建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。”万红与安陆汽运公司签定了《土方回填工程协议书》，该协议书为土方回填工程施工合同，系万红、安陆汽运公司自愿签订，是双方的真实意思表示，内容客观真实，安陆汽运公司为工程发包人，万红为承包人。根据《最高人民法院》第一条第（一）项的规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的”。本案中，万红虽然是合同承包人，但其没有建筑施工企业资质，因此万红、安陆汽运公司之间的《土方回填工程协议书》无效；根据《最高人民法院》第二条的规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”《中华人民共和国合同法》第二百七十九条规定：“建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书，国家颁发的施工验收规范和质量标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。建设工程竣工经验收合格后，方可交付使用；未经验收或者验收不合格的，不得交付使用。”万红、安陆汽运公司签订的工程协议虽然无效，但万红所承包的涉案工程已经完工且已交付发包人即安陆汽运公司使用，安陆汽运公司已经实际接收并正常投入使用该工程，安陆汽运公司法定代表人于2012年3月13日对涉案工程完工进行了签字确认，且未对工程质量提出异议，安陆汽运公司的签字确认应视为安陆汽运公司对万红承建的工程的验收，安陆汽运公司未对工程质量提出异议应视为验收合格。因此，万红与安陆汽运公司签订《土方回填工程协议书》，系建设施工合同当事人，虽然合同无效，但万红的建设工程已经竣工且验收合格并交付发包人使用，万红具有依据合同提起诉讼请求安陆汽运公司支付合同价款的权利，是适格原告主体。2.关于万红主张的涉案工程款的结算依据，邱美洲借支400000元工程款对万红是否具有法律效力。首先，关于万红主张的涉案工程款的结算依据，一审法院认为，万红、安陆汽运公司在双方签订的《土方回填工程协议书》中明确约定合同价款及付款方式为：本工程的工程造价为每立方米25元，工程量以实际发生的工程量为准（具体数据以双方认可的有资质的工程造价单位测算数据为准），经双方协商工程合同价为736000元，具体结算以审计结果为准。付款方式为工程完工经甲方（安陆汽运公司）验收合格后结清全部工程款的95%，剩余5%作为质保金待一年后如无质量问题予以结清，如有质量问题，甲方有权扣除全部质保金。根据《最高人民法院》第二条的规定，万红已经完成工程施工并交付安陆汽运公司使用，安陆汽运公司应按照合同约定向万红结算工程款。《最高人民法院》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”《最高人民法院》（[2001]民一他字第2号）规定：“建设工程承包合同案件应以当事人的约定作为法院判决的依据。只有在合同明确约定以审计结论作为结算依据或者合同约定不明确、合同约定无效的情况下，才能将审计结论作为判决的依据。”本案中，万红、安陆汽运公司对工程造价和工程总价款均有明确约定，虽然同时约定具体结算以审计结果为准，但根据万红的诉讼请求、双方举证及辩论意见，万红、安陆汽运公司双方对以审计结果作为结算依据并未达成一致，应视为在合同没有明确以审计结论作为结算依据。经一审法院对安陆汽运公司和安陆市审计局调查核实，由于万红和邱美洲对安陆汽运公司单方主张的行政审计不认可，在安陆市审计局出具的建设工程造价审计确认表上拒不签字确认，导致行政审计结果形成不能。一审法院认为，审计是国家对建设单位的一种行政监督，不是作为工程价款结算依据的强制性规定，不应该影响合同双方的意思自治。综上，本案涉案工程价款应依据万红、安陆汽运公司双方合同约定的工程价款736000元予以结算，且该价款正是以有资质的工程造价单位湖北应泰茂工程造价咨询有限公司测算为依据形成的，符合“工程量以实际发生的工程量为准，具体数据以双方认可的有资质的工程造价单位测算数据为准”的合同约定。其次，关于邱美洲借支400000元工程款对万红是否具有法律效力，一审法院认为，邱美洲持有案涉工程总平面布局图和土方回填工程的总平面自然标高布局图，全程参与了安陆汽运公司的土方回填工程施工及工程完工后的工程确认和交付使用，是涉案工程的施工管理人，万红在重审中也认可邱美洲是万红聘请的管理人的事实。在施工过程中，因工程所需的材料以及工人工资都是由施工管理人管理和支付，因此，施工管理人因工程建设需要向发包人借支工程款合情合理，且万红、安陆汽运公司双方在合同中既没有明确约定工程款只能向万红一个人支付，也没有约定安陆汽运公司不能向除万红之外的第三人支付工程款，因此安陆汽运公司向工程施工管理人邱美洲支付工程款400000元没有违反合同约定，对万红具有法律效力，应该从总工程价款736000元中予以扣减。综上所述，安陆汽运公司还应向万红支付下欠工程款336000元（计算方法：工程总价款736000元-已支付400000元=336000元）。对于万红关于欠付工程价款利息的诉讼请求，由于万红、安陆汽运公司双方在合同中没有约定欠付工程价款利息，一审法院对万红主张的利息请求未予支持。综上所述，万红与安陆汽运公司签订《土方回填工程协议书》，属双方真实意思表示，万红作为合同相对方，是适格原告主体。万红作为承包人未取得建筑施工企业资质，万红、安陆汽运公司签订的施工合同无效，但鉴于涉案工程已完工且已实际交付使用，万红现依据合同主张安陆汽运公司支付工程价款符合法律规定，应予支持。邱美洲作为涉案工程施工管理人，向安陆汽运公司借支工程款400000元对万红具有法律效力，应从总工程价款736000元中予以扣减。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院》第一条第一项、第二条、第十六条第一款，《最高人民法院》（[2001]民一他字第2号），《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决：1.安陆汽运公司在判决生效后五日内支付万红工程款33.6万元。上列应付款项逾期支付，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定办理，加倍支付迟延履行期间的债务利息。2.驳回万红的其他诉讼请求。一审案件受理费5580元，由安陆汽运公司负担。本案二审期间，安陆汽运公司为支持其上诉主张向本院提交了证据，万红、邱美洲均未向本院提交新证据。本院组织了双方当事人进行证据交换和质证。安陆汽运公司向本院提交的证据如下：证据一：1-1宏顺公司委托代理证书；1-2宏顺公司企业、资质信息；1-3投标总价。拟证明：涉案工程的实际施工人为邱美洲以及挂靠湖北宏顺公司的事实，且证明涉案工程与万红无关。证据二：2-1建设工程造价审计确认表；2-2审计报告。拟证明：安陆汽运公司的所有工程都必须经过安陆市审计局审计才能作为工程款结算依据的事实。对安陆汽运公司提交的证据，本院认证如下：证据一系邱美洲挂靠案外人湖北宏顺公司参与案涉工程投标的相关资料。根据安陆汽运公司的自认，湖北宏顺公司未竞得案涉工程，所以该证据不证明邱美洲系案涉工程的实际施工人。故对安陆汽运公司提交的证据一本院不予采信。证据二系安陆汽运公司对案涉工程提交审计的相关资料。因安陆汽运公司主张的行政审计不是作为工程价款结算依据的强制性规定，安陆汽运公司工程审计系行政管理的规定，不影响建设工程施工合同双方的意思自治。故对安陆汽运公司提交的证据二本院不予采信。二审经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。另查明，一审案卷（2018）鄂0982民初973号正卷第92页载明：“审判长：涉案工程款约定73.6万元，你是否认可？被告（安陆汽运公司）：工程补签时是认可的。每立方25元乘以实际工程量3万多土方。工程款大概是80万，扣减行业习惯8%。审判长：你们同意按73.6万元结算？被告（安陆汽运公司）：我们一定要用审计结论。审判长：为什么有约定款，又一定要审计结论？被告（安陆汽运公司）：这是作为建筑很正常的。我们作为国有机构，必须有审计结论”。本院认为，本案系因万红与安陆汽运公司之间《土方回填工程协议书》的履行而引起，故应定性为建设工程施工合同纠纷。依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，本案二审针对上诉人的上诉请求进行审理。二审讼争的焦点问题为：一、万红作为原告提起本案诉讼，其诉讼主体资格是否适格；邱美洲在案涉建设工程施工合同中处于何种地位。二、案涉工程总价款应当如何确定；安陆汽运公司下欠工程款应当如何确定。关于焦点问题一，本院认为，案涉工程的《土方回填工程协议书》系安陆汽运公司与万红签订（其上加盖安陆汽运公司公章且万红签名确认），安陆汽运公司对该份协议书的真实性无异议，安陆汽运公司亦表示案涉工程未签订过其他协议，该协议是双方当事人真实意思表示。协议约定案涉工程的发包人为安陆汽运公司、承包人为万红，按照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条的规定，安陆汽运公司与万红为案涉建设工程施工合同的相对方。现万红主张安陆汽运公司未按约支付案涉工程款，故万红作为原告提起本案诉讼符合法律规定。一审中，安陆汽运公司主张邱美洲全程参与了案涉工程施工、完工后的工程确认及交付使用，且邱美洲持有案涉工程总平面布局图和土方回填工程的总平面自然标高布局图，万红亦认可邱美洲是万红聘请的管理人，故应当认定邱美洲系万红聘请的案涉工程施工管理人。关于焦点问题二，本院认为，1.万红不具备建筑施工企业资质，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项的规定，安陆汽运公司与万红之间的《土方回填工程协议书》无效。2.虽然安陆汽运公司与万红之间的案涉协议无效，但案涉工程已完工、交付且安陆汽运公司投入使用，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十四条第三项的规定，万红有权请求参照合同约定支付工程价款。3.虽然案涉合同约定了具体结算以审计结果为准，但安陆汽运公司与万红对案涉工程单价（即25元/立方米）及总价（即736000元）进行了明确约定；万红对安陆汽运公司单方主张的审计不认可；一审中，安陆汽运公司自认补签协议时对工程总价款736000元认可，只是安陆汽运公司作为国有机构必须以审计结论作为结算依据，本院认为，安陆汽运公司主张的审计是一种行政监督，不是作为工程价款结算依据的强制性规定，不影响合同双方当事人的意思自治。合同双方当事人约定的审计，时至今日仍未完成，严重影响了相对权利人的权利实现，如果仍然以审计作为案涉工程款的结算依据，那么对于施工方的权利保护则遥遥无期，如此则有失公允。综上，案涉工程总价款可以按双方当事人所签订的合同中约定的工程价款计算方式来计算并确定为736000元。一审判决认定安陆汽运公司已向万红聘请的施工管理人邱美洲支付了工程款400000元，万红对此未提出上诉，视为其认可一审判决，故安陆汽运公司还应向万红支付下欠工程款336000元（736000元-400000元）。至于一审案件受理费的问题，本院认为，根据案件争议标的计算诉讼费用，一审法院确定由安陆汽运公司负担一审案件受理费5580元并未增加其额外负担，所以对其该上诉理由本院不予审查。综上，安陆汽运公司的上诉请求不能成立，依法应予驳回。原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，实体处理得当，依法应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费5580元，由安陆市汽车运输总公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  刘 铮审判员  汪书力二〇一八年十二月二十五日书记员  潘 洁附：适用法律条文《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；