浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终3413号 上诉人（原审原告）:谢德荣，男，1963年1月19日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：王越明、潘方军，浙江朋成律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙**纳建设集团有限公司，住所地绍兴市越城区二环南路1991号D幢6楼。 法定代表人：陈斌彬，总经理。 委托诉讼代理人：陶鹏，浙江中圣律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：绍兴尚标市政工程有限公司，住所地绍兴市越城区中兴南路183号。 法定代表人：凌建新。 上诉人谢德荣因与被上诉人浙**纳建设集团有限公司（以下简称华纳公司）、绍兴尚标市政工程有限公司（以下简称尚标公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初813号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 谢德荣上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持上诉人的全部诉讼请求；一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实和理由：一审法院认定被上诉人华纳公司向上诉人支付款项的条件未成就错误。上诉人获取工程款并不需要以被上诉人华纳公司向被上诉人尚标公司收取工程款为前提。1、一审法院根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，认定上诉人与被上诉人华纳公司签订的《工程项目内部承包管理合同》无效，但双方关于工程款的支付及其他费用的结算，仍然参照该合同条款。上诉人认为该参照应仅限于工程款的计价方式和计价标准，不应包括支付方式和支付条件。一审法院对司法解释的理解和适用有误。司法解释之所以赋予实际施工人请求支付工程款的权利，是为了保证民工的合法权益，维护社会稳定。如果按照一审法院理解，实际施工人必须等到业主单位支付建筑公司款项后才能得到清偿，必将影响社会稳定。2、一审法院既已认定合同无效，根据合同法第五十八条的规定，在上诉人已付出人财物的情况下，被上诉人应支付工程款。3、根据司法解释的规定，实际施工人起诉发包人的，发包人应当在欠付工程款范围内向实际施工人承担连带责任。本案中，发包人欠付工程款已经仲裁裁决确定，且至今未履行，因此一审法院应当判决被上诉人尚标公司在欠付工程款范围内向上诉人承担付款责任。4、一审判决有违公平、合理原则，如被上诉人华纳公司不积极向被上诉人尚标公司主张工程款或者尚标公司一直未履行生效法律文书确定的义务，上诉人的权利将得不到保障。 被上诉人华纳公司答辩称：一审判决对于本案的事实认定以及法律适用均正确。1、本案的客观事实并非是上诉人华纳公司承包了被上诉人尚标公司的工程后将工程转包给上诉人谢德荣，而是一个挂靠关系。上诉人谢德荣在2010年10月、11月已经向环球公司承接了涉案工程，后上诉人挂靠至被上诉人华纳公司处，在本案所涉工程尚未承包之前相关的保证金也均由谢德荣缴纳。2011年4月，上诉人谢德荣即代表被上诉人华纳公司与被上诉人尚标公司签署了涉案工程的补充协议，2011年5月，才由被上诉人华纳公司出面与尚标公司签订正式的施工合同。上诉人谢德荣签订的补充合同在前，被上诉人华纳公司签订的正式合同在后，华纳公司签订的正式合同就是根据谢德荣的要求签订的，因此本案整个工程实质是谢德荣承包之后挂靠被上诉人华纳公司进行的。2、在合同履行过程中，上诉人与被上诉人为明确各自的权利义务，签署内部承包合同，该内部承包合同对于涉案工程的风险进行约定，明确本案所涉工程属于风险承包，由上诉人谢德荣自负盈亏，谢德荣需要对涉案工程的风险承担全部责任，同时约定被上诉人华纳公司所承担的义务是收到工程款后扣除相关费用，再向谢德荣予以支付。因此本案中双方当事人的内部承包合同不仅对于工程价款的结算方式进行约定，同时也对工程风险的承担主体以及工程价款的支付方式进行约定，该约定涉及权利主体的风险义务承担，系双方当事人真实意思表示。3、本案被上诉人华纳公司未获得任何的利益和款项，上诉人陈述其投入的人财物并非投入华纳公司名下，而是西城广场中，属于被上诉人尚标公司，并非被上诉人华纳公司。同时被上诉人华纳公司也没有收到上诉人谢德荣所主张的由尚标公司支付的工程款。4、本案除了上诉人谢德荣作为实际施工人对西城广场具有投入以外，华纳公司也进行了巨额的投入，涉案的西城广场工程由于谢德荣未依据合同约定支付相关的人工工资，华纳公司目前已垫付款项1000多万元。5、本案所涉的工程，上诉人谢德荣已经行使过诉讼权利。谢德荣在2015年以本案被上诉人华纳公司的名义向绍兴仲裁委申请仲裁，要求被上诉人尚标公司支付相关的工程款，该案虽然并非以谢德荣的名义提起相关仲裁，但是实际都是由上诉人谢德荣操作，该案的诉讼费、鉴定费都由谢德荣支付，该案最终以调解结案，调解方案包括调解的金额、付款的方式均由上诉人谢德荣确认。据此一审法院对于本案权利义务的分配是正确的，请求二审驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人尚标公司未发表答辩意见。 谢德荣一审起诉请求判令：一、被告华纳公司支付工程款、延期利息、停工损失共计45866243元，退还保证金1000000元及垫付费用704821元，合计人民币47571064元，并支付该款项（46866243元）自2015年8月7日起至实际履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息；二、被告尚标公司在欠付被告华纳公司工程款范围内对上述第一项债务承担直接支付责任；三、原告对已完成部分建设工程折价或拍卖的价款在39280140元范围内享有优先受偿权；四、本案诉讼费用由二被告承担。一审诉讼中，原告变更第三项诉讼请求：原告对华纳公司按绍兴市仲裁委作出的（2015）绍仲字第257号调解书第四项项下享有的优先权，该优先权应属原告所有。 一审法院认定：2012年5月3日，被告华纳公司与绍兴市市政工程有限公司（后名称变更为尚标公司）签订《建设工程施工合同》1份。2012年4月15日，被告华纳公司与尚标公司签订《绍兴市市政工程有限公司西城广场工程施工补充协议书》1份。上述2份合同约定华纳公司承建尚标公司西城广场工程。2012年8月10日，原告谢德荣（乙方）与被告华纳公司（甲方）签订《工程项目内部承包管理合同》1份，约定甲方把中标承建的绍兴市市政工程有限公司西城广场工程通过责任承包的形式发包给项目承保人乙方。第十条、承包期限从合同生效之日起至本项目工程竣工、工程质量保修期满（建设单位质量保修金返回）和材料款人工费拖欠等内外债权债务彻底结清结束时止。第十一条、本工程承包的形式为风险承包，由承保人自负盈亏，承保人以本人及家庭资产，对所承包项目在承包期间的全部债权债务独立对外承担无限责任。第十二条、工程承包造价以甲方与业主方最终确定的结算总造价计取7.5%的管理费及税金，余额作为公司与项目承包人之间的结算造价。第十六条、工程款支付方式和时间为在甲方从业主方实际取得工程款（进度款）7个工作日内支付给承包人。第二十四条、项目承保人在开工前应向公司交纳工程合同履约金200万元（其中质量保证金40%，工期保证金40%，其他20%），桩机进场7天内退还100万元。第四十条、项目承包人承诺：项目部在施工期间发生的债权债务和民工工资纠纷的一切责任均由项目承包人承担全部责任。为实现债权债务而产生的其他费用（包括但不仅限于诉讼费、律师费、鉴定费、差旅费）由项目承包人承担。同时项目承包人需向甲方支付赔偿款人民币10万元整。合同对双方其他权利义务亦进行了约定。此后被告向原告交付了案涉工程项目部的印章，原告对上述工程进行了施工，此后由于尚标公司未按时支付工程进度款导致工程停工。2016年10月21日，华纳公司与尚标公司经绍兴仲裁委员会调解达成（2015）绍仲字第257号调解书1份，达成如下协议：一、尚标公司应支付华纳公司已经完成部分建设工程款39280140元；二、尚标公司应支付华纳公司延期支付工程进度款的利息损失3400000元及停工损失3186103元；三、尚标公司应退还华纳公司保证金1000000元。上述款项合计46866243元，应于调解书签收之日起三十日内付清，并支付该款项自2015年8月7日起至调解书确定履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算的利息。若尚标公司未按本调解书确定的期间履行给付金钱义务，应当按照《民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。四、华纳公司在上述第一项债权即39280140元工程款范围内，对已经完成部分的建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿的权利。上述调解协议达成后，尚标公司并未按期支付相应的工程款及利息，为此华纳公司向绍兴市中级人民法院申请强制执行。 一审法院认为：被告华纳公司与被告尚标公司签订《建设工程施工合同》及《绍兴市市政工程有限公司西城广场工程施工补充协议书》，由被告华纳公司承建案涉西城广场工程。后被告华纳公司又与原告谢德荣签订了《工程项目内部承包管理合同》，将该工程以风险承包的方式承包给原告。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。原告谢德荣系无资质的个人，故谢德荣与华纳公司之间的合同应属无效。同时，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条之规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。原告与被告华纳公司之间的承包合同虽属无效，但双方关于工程款的支付及其他费用的结算，仍然应参照该合同条款。根据原告与华纳公司的上述合同约定，工程款支付的方式和时间是在华纳公司从业主方即尚标公司实际取得工程款后7个工作日内支付给原告。现根据华纳公司与尚标公司达成的调解协议可知，二被告确认尚标公司应支付给华纳公司的工程款39280140元、工程进度款的利息损失3400000元及停工损失3186103元、退还保证金1000000元，计46866243元。原告对上述款项金额没有异议，但由于尚标公司此后未按调解书约定内容履行付款义务，为此华纳公司向绍兴市中级人民法院申请强制执行，现该案尚在执行过程中，即华纳公司尚未收到尚标公司的上述款项。由此可知华纳公司向原告支付上述款项的条件并未成就，对原告要求被告华纳公司支付工程款、延期利息、停工损失、保证金及相应利息的请求，该院不予支持。同时，根据原告与被告华纳公司的上述合同约定，为实现债权债务而产生的其他费用（包括但不仅限于诉讼费、律师费、鉴定费、差旅费）由项目承包人即原告承担，故对原告要求被告华纳公司支付的仲裁费用及鉴定费及相应利息的请求，该院不予支持。关于原告要求确认华纳公司按绍兴市仲裁委作出的（2015）绍仲字第257号调解书第四项项下享有的优先权属原告所有的诉讼请求，基于前述原告与被告华纳公司关于工程款支付方式及时间的约定，可知原告获取工程款系以华纳公司向尚标公司收取工程款为前提，故原告要求直接确认其对案涉工程折价或拍卖款享有优先受偿权，不符合上述约定，该院不予支持。被告尚标公司经该院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，该院可依法缺席判决。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：驳回原告谢德荣的诉讼请求。案件受理费279655元，财产保全费5000元，合计284655元，由原告谢德荣负担。 二审中，各方当事人均未提交新的证据。 本院二审审理查明的事实与一审判决认定的一致。 本院围绕当事人的上诉请求与理由审理认为,上诉人谢德荣与被上诉人华纳公司签订的《工程项目内部承包管理合同》因上诉人谢德荣系无资质的个人，故而无效，但该合同的条款均为双方当事人真实意思的表示，为双方当事人意思自治的产物，故一审法院认为双方关于工程款的支付及其他费用的结算，仍应参照该合同条款，并无不当。根据一审法院查明的事实及现有证据，被上诉人华纳公司尚未从被上诉人尚标公司处实际取得涉案工程款，故上述合同约定的被上诉人华纳公司向上诉人谢德荣支付款项的条件未成就，一审法院对上诉人要求被上诉人华纳公司支付工程款、延期利息、停工损失、保证金及相应利息的请求未予支持，并无不当。上诉人要求对已经完成部分的建设工程折价或拍卖的价款享有优先受偿权的依据不足，一审未予支持，亦无不当。另，根据上诉人谢德荣与被上诉人华纳公司的上述合同约定，为实现债权债务而产生的其他费用（包括但不仅限于诉讼费、律师费、鉴定费、差旅费）由项目承包人即上诉人谢德荣承担，故对上诉人要求被上诉人华纳公司支付仲裁费用及鉴定费及相应利息的请求，一审法院未予支持，亦无不当。 综上所述，上诉人谢德荣的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费279655元，由上诉人谢德荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 韦 玮 审判员 李丹丹 审判员 姚 瑶 二〇一八年十二月十二日 书记员 余建维