浙江省杭州市中级人民法院 民 事 裁 定 书 (2018)浙01民终5781号 上诉人（原审原告）：王孝兴，男，1969年11月15日出生，汉族，住浙江省衢州市开化县。 上诉人（原审原告）：徐小英，女，1973年7月20日出生，汉族，住浙江省开化县。 委托诉讼代理人：方旭红，女，汉族，1968年9月15日出生，住浙江省开化县，系两上诉人嫂子。 上诉人（原审被告）：韩方，男，1987年9月18日出生，汉族，户籍地杭州市下城区，现住杭州市。 上诉人（原审被告）：曹丹，女，1992年5月5日出生，汉族，户籍地杭州市下城区，现住杭州市。 被上诉人（原审被告）：杭州华邦房地产代理有限公司，住所地杭州市拱墅区红石中央大厦**,统一社会信用代码9133010573776526XJ。 法定代表人：滕皋明，董事长。 委托诉讼代理人：周欣，公司员工。 上诉人王孝兴、徐小英因与上诉人韩方、曹丹，被上诉人杭州华邦房地产代理有限公司（以下简称华邦公司）房屋买卖合同纠纷一案，不服拱墅区人民法院（2017）浙0105民初12262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2017年9月15日，方旭红（甲方）与华邦地产（乙方）、韩方、曹丹（丙方）签订《房地产买卖居间协议》，约定：甲方委托乙方购买丙方物业。甲方于2017年9月15日向乙方交付意向金5万元作洽谈之用，并用于甲丙双方在居间协议上签字时，甲方同意交付给乙方的意向金直接转为购房定金。物业名称为杭州市朝晖八区27幢1单元502房屋，面积49.56㎡。总房款187万元。若甲方所提之要求丙方全部接受，则甲方同意将意向金转为物业之定金。当丙方接受甲方提出的购买条件而签署本协议后，甲、丙双方需积极履行本协议中约定的义务，双方同意在签署本协议之后2017年9月30日之前签订正式的房屋转让合同。届时，如果甲方未能依约签订房屋转让合同，甲方已交付的定金不予返还。丙方同意将不予返还之定金的50%支付给乙方，作为居间劳务费；如果丙方未能依约签订房屋转让合同，则丙方应向甲方双倍返还定金（包含甲方已支付定金），甲方同意将丙方双倍返还之定金（包含甲方已支付定金）的25%支付给乙方，作为居间劳务费。买卖双方约定违约方需支付房总款20%给守约方作为违约金。合同还约定了其他内容。当日，方旭红支付了意向金5万元。 2017年9月30日，王孝兴、徐小英、方旭红和韩方、曹丹前往华邦地产签订房屋转让合同。该时，方旭红、华邦地产告知韩方、曹丹，房屋转让合同的购房人为王孝兴和徐小英。各方当事人在华邦地产就合同订立内容进行了进一步的磋商。签约过程中，华邦地产打印了网签房屋转让合同交由双方签字确认。后因双方就部分合同内容未能达成一致，韩方、曹丹未在房屋转让合同上签字，先行离开华邦公司，并带走了房屋产权证书。2017年10月15日，韩方、曹丹发函华邦地产，要求其催告方旭红于2017年10月16日15:00前配合解除居间协议。次日，华邦地产遂发函方旭红，并抄送韩方、曹丹。同日，韩方、曹丹向方旭红发函，要求正式解除居间协议，并没收定金。王孝兴、徐小英亦向韩方、曹丹发函，要求王孝兴、徐小英在收到函件日起3日内签订正式转让合同，并办理产权变更登记手续。嗣后，王孝兴、徐小英提起本案诉讼，诉讼请求为：1、判令解除王孝兴、徐小英与韩方、曹丹间签订的房地产买卖居间协议；2、判令韩方、曹丹支付王孝兴、徐小英违约金37.5万元；3、本案诉讼费用由韩方、曹丹承担。诉讼中，王孝兴、徐小英变更第2项诉讼请求为：判令韩方、曹丹返还定金5万元，并赔偿损失15万元。 另查明，杭州市朝晖******502房屋已于2017年11月3日出售给案外人。 原审法院认为：对于《房地产买卖居间协议》的主体问题，根据本案有效证据，2017年9月15日，方旭红以自己的名义与韩方、曹丹及华邦公司签订了《房地产买卖居间协议》。现王孝兴、徐小英及方旭红均主张当时方旭红系受王孝兴、徐小英的委托代为办理看房、签订居间协议、支付定金等相关手续，华邦公司在诉讼中对此予以认可，故应当认定方旭红系王孝兴、徐小英的购房受托人。但方旭红和华邦公司是否向韩方、曹丹披露方旭红的受托人身份，王孝兴、徐小英及华邦公司主张是口头披露过的，而韩方、曹丹予以否认。该院认为，对于“披露受托”这一事实，王孝兴、徐小英及华邦公司仅有主张，但未提交有效证据证明该事实，韩方、曹丹亦予以否认。根据法律规定，对当事人的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持，但对方当事人认可的除外。故王孝兴、徐小英及华邦公司主张“已经披露”证据不足，该主张该院不予支持。 根据法律规定，受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。现王孝兴、徐小英行使了委托人的介入权，其可以行使方旭红对韩方、曹丹的权利。故韩方、曹丹主张王孝兴、徐小英原告主体不适格，该院不予采纳。但根据本案查明的事实，方旭红不具有在杭州购买房屋的资格，故方旭红以自己名义与韩方、曹丹所订立的《房地产买卖居间协议》，在事实上是无法履行的。王孝兴、徐小英行使介入权之后，其取得的是方旭红的合同权利，其可以行使的权利也受限于方旭红的权利范围，而方旭红的合同权利存在事实上的履行障碍。根据法律规定，委托人行使受托人对第三人的权利的，第三人可以向委托人主张其对受托人的抗辩。 2017年9月30日，王孝兴、徐小英、方旭红及韩方、曹丹均前往华邦地产准备签订房屋转让合同，各方当事人也就房屋转让合同的内容进行了进一步磋商，应认为该时各方当事人均有继续履行合同的意愿，事实上当事人就购房款首付比例提高也达成了一致，最终由于房屋返租及租金结算问题不能达成一致而未能订立房屋转让合同。因房屋返租及租金结算问题系《房地产买卖居间协议》中未涉及的内容，当事人就新增合同内容不能达成一致造成房屋转让合同未能订立的，应认定为不可归责于当事人双方的事由，出卖人应当将收取的定金返还给买受人。并且，由于本约未能订立，预约合同的合同目的已经无法实现，双方当事人均可主张解除合同。现王孝兴、徐小英要求解除双方的《房地产买卖居间协议》，该院予以支持。对王孝兴、徐小英要求韩方、曹丹赔偿损失的主张，该院不予支持。虽然韩方、曹丹之前已经向方旭红发送过合同解除函，但由于该时王孝兴、徐小英已经行使了介入权，韩方、曹丹行使解除权的对象有误，且韩方、曹丹是主张对方违约而解除合同，其依据的解除事由与本案查明事实不符，故其解除函不发生合同解除的效果。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百二十四条、第四百零三条、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、解除王孝兴、徐小英与韩方、曹丹及杭州华邦房地产代理有限公司之间签订的《房地产买卖居间协议》；二、韩方、曹丹返还王孝兴、徐小英定金5万元，于判决生效之日起十日内付清；三、驳回王孝兴、徐小英的其他诉讼请求。案件受理费减半收取2150元，由王孝兴、徐小英负担1612元，由韩方、曹丹负担538元。 宣判后，王孝兴、徐小英不服，向本院提起上诉称：一、一审判决认定王孝兴、徐小英、华邦公司向韩方、曹丹“披露受托”不成立系事实认定错误。理由如下：1、韩方、曹丹在答辩状中称“2017年9月15日下午…方旭红自称她老公在萧山交社保满两年…”，由此可以看出，王孝兴、徐小英当时就知道买房的人是在萧山交满社保的人。而本案中，只有王孝兴系唯一在萧山交满社保满两年的人。2、案涉房屋买卖的居间人华邦公司也陈述“在看房当晚已将方旭红系受托人，购房人是王孝兴、徐小英的相关情况告诉韩方、曹丹”。3、2017年9月30日商谈签订房屋买卖本约合同时，王孝兴、徐小英明确表明了其为购房人的身份，韩方、曹丹未提出异议。二、一审判决认定系不可归责于双方的事由，导致未能签订买卖合同，事实认定以及法律适用均有错误。认定不可归责于双方，首先是双方当事人均无违约行为，只是就相关条款协商不一致或因不可抗力以及其他当事人意志以外的因素。本案中是韩方、曹丹违约行为造成双方未能签订买卖合同。返租不是房屋买卖合同的必备条款，在居间协议中也未曾约定，与房屋买卖合同也不属于同一个法律关系，不能成为韩方、曹丹违反居间协议的理由。韩方、曹丹应承担违约责任。三、王孝兴、徐小英申请二审法院调取2017年9月30日下午12:00-13:30时许由杭州市房管局向徐小英发送的网签成功的短信内容，因徐小英操作失误，短信内容已删除。徐小英于2017年12月8日向一审法院申请对上述证据进行调取，但一审法院在第一次开庭时对该申请置之不理，第二次开庭时认为与本案无关无需调取。综上，请求：一、撤销原审判决第二、三项；二、判令韩方、曹丹返还定金5万元并支付违约金15万元；二、本案二审诉讼费由韩方、曹丹负担。 韩方、曹丹亦不服一审判决，答辩并上诉称：一、一审判决认定事实错误，其作出的”王孝兴、徐小英为适格原告，方旭红为王孝兴、徐小英代理人的认定”与事实不符。案涉《房地产买卖居间协议》明确约定购房人为方旭红。且看房、洽谈房价等各项事宜均由华邦公司带方旭红进行，期间华邦公司及方旭红亦自始至终未向韩方、曹丹披露方旭红具有代理人的身份。争议发生后，华邦公司向买卖双方发送书面《催告函》时，其对象亦为方旭红而非王孝兴、徐小英，其内容也从未提及方旭红与王孝兴、徐小英之间的代理关系；且在韩方、曹丹委托华邦公司向方旭红发出《催告函》并明确居间协议的解除时限后，方旭红曾委托华邦公司业务员朱书会以微信形式向韩方、曹丹回复催告函一封；此外，2017年10月18日，朱书会在与韩方、曹丹的微信中，也明确表示“大哥，买方方旭红的信件寄到了，你收到了吗？。”以上证据表明，购买人自始至终都是案外人方旭红，韩方、曹丹与王孝兴、徐小英无任何法律关系。二、最终双方未能签订买卖合同的责任在方旭红。由于方旭红和华邦公司为促成交易刻意隐瞒事实，并且以他人名义进行房屋交易这种行为本身触犯了房屋买卖限购政策。韩方、曹丹考虑到此次交易行为本身涉嫌违反国家政策，因此拒绝与王孝兴、徐小英签订买卖合同。并且，事后韩方、曹丹表现足够诚意解决问题。然而方旭红无故恶意拖延，直至给韩方、曹丹造成损失的情况下，韩方、曹丹发函方旭红配合解除协议，无果后，告知其解除居间协议并依照罚金条款没收50000元定金。三、一审法院判决书认定“王孝兴、徐小英行使介入权后，取得的是方旭红的合同权利”那依照此假设推定，由于方旭红不具备杭州市购房资格，事实上无法履行合同规定的义务，属于失约方。依照一审法院的推定，本案王孝兴、徐小英亦无权继续履行居间协议规定的义务，也应认定其违约。纵观之，本案所有证据均表明购房人自始至终皆为方旭红，而非王孝兴、徐小英,且华邦公司的表述亦因无合法证据予以证明而未被一审法院采纳。在此情况下，一审法院仍以“现王孝兴、徐小英行使了委托人的介入权，其可以行使方旭红对韩方、曹丹的权利”为由认定王孝兴、徐小英具有诉讼主体资格，实属事实认定错误。此外，方旭红借他人名义规避杭州市政府出台的房屋限购政策，本身与杭州市政府房地产调控政策、限购限价、调控房地产市场过快增长的国家政策相违背。市政府办公厅反复出台工作通知，坚决抑制此类投机性购房。作为诚信守法的个人，有责任也有义务支持政府出台的政策和法律法规。拒绝非法处置个人财产，合法合理。综上，请求：一、撤销原审判决，改判驳回王孝兴、徐小英的起诉；二、本案一、二审诉讼费由王孝兴、徐小英承担。 被上诉人华邦公司答辩称：在双方签订居间合同的时候，已经告知过出售方实际的买受人是王孝兴和徐小英。出售方接到网签短信，并不意味着合同已经进行备案，这只是要把合同打印出来以后，系统设置双方会收到短信通知。双方最终没能签订买卖合同的原因是因为返租问题未达成一致，一审判决合理合法。 二审中，上诉人王孝兴、徐小英向本院提交下列证据： 证据1、王孝兴和徐谷云的社保证明。欲证明王孝兴在杭州交社保，而徐谷云没有在杭州缴纳社保的事实，进而证明韩方、曹丹在签订居间协议时就知晓实际购买人是王孝兴。韩方、曹丹对该证据的真实性没有异议，关联性有异议，认为该证据与其证明对象之间没有逻辑关系。华邦公司对该证据无异议。本院认为韩方、曹丹答辩称方旭红曾经告知过其丈夫在杭州缴纳社保满2年，至于实际在杭州缴社保的人是王孝兴还是徐谷云，韩方、曹丹作为出售方并不知晓，并不能据此推定韩方、曹丹在签订居间协议时知晓实际购房人是王孝兴，该证据与其证明对象之间缺少关联，对其证明力不予确认。 上诉人韩方、曹丹向本院提交下列证据： 证据一、借款证明三份。证明韩方、曹丹存在实际的经济损失； 证据二、银行流水证明。证明案涉房屋的实际成交金额低于案涉居间协议约定的数额； 证据三、出院记录和诊断证明。证明该事件对曹丹造成的精神损失。 王孝兴、徐小英对上述证据一的真实性以及证明力均有异议，对证据二的真实性没有异议，关联性有异议，对证据三的关联性有异议。华邦公司对上述证据没有异议。本院经审查认为，韩方、曹丹在一审中并未提出具体诉讼请求，其所提交的上述证据与本案实体处理缺少关联，本院对其证明力不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为：首先，《中华人民共和国合同法》第四百零三条规定：“受托人以自己的名义与第三人订立合同时，第三人不知道受托人与委托人之间的代理关系的，受托人因第三人的原因对委托人不履行义务，受托人应当向委托人披露第三人，委托人因此可以行使受托人对第三人的权利，但第三人与受托人订立合同时如果知道该委托人就不会订立合同的除外。”依据该规定，受托人行使介入权是有前提的，即第三人事后知道委托人与受托人之间的代理关系不影响其订立合同的意愿，而本案中韩方、曹丹明确表明其欲订立合同的对象是案外人方旭红，现有证据无法证明韩方、曹丹同意与王孝兴、徐小英签订合同，故本案应不适用有关介入权的规定，原审法院依据该法律条款认定王孝兴、徐小英有权行使介入权并取得方旭红的合同权利，属于适用法律不当，本院予以纠正。其次，在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。王孝兴、徐小英主张其与韩方、曹丹之间成立房屋买卖关系，应该承担举证责任，但其提交的居间协议和华邦公司的陈述内容均不足以证明王孝兴、徐小英与韩方、曹丹之间成立房屋买卖关系,故王孝兴、徐小英应承担举证不能的后果，王孝兴、徐小英与本案不具有直接利害关系，不符合起诉条件。综上，韩方、曹丹的上诉理由成立,王孝兴、徐小英的上诉理由不成立。原审判决认定事实基本清楚，适用法律有误。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，第一百一十九条第一项，第一百五十四条第一项之规定，裁定如下： 一、撤销(2017)浙0105民初12262号民事判决； 二、驳回王孝兴、徐小英的起诉。 一审案件受理费2150元，退还王孝兴、徐小英；上诉人王孝兴、徐小英预交的二审案件受理费4300元，上诉人韩方、曹丹预交的案件受理费4300元均予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  金瑞芳 审判员  胡 宇 审判员  盛 峰 二〇一八年十二月二十一日 书记员  赖雪珂