安徽省泗县人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖1324民初591号 原告：宋松松,男,汉族，1991年10月2日出生,住址:泗县。 委托诉讼代理人：李岩，泗县墩集镇法律服务所法律工作者。 被告:刘国平,男,汉族，1963年8月4日出生,住安徽省泗县。 委托诉讼代理人：郭明杰，安徽郑良付律师事务所律师。 委托诉讼代理人：韩慧，安徽郑良付律师事务所实习律师。 原告宋松松与刘国平民间借贷纠纷一案，本院受理后,依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宋松松及委托诉讼代理人李岩、被告刘国平委托诉讼代理人郭明杰、韩慧到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告宋松松向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告立即偿还尚欠原告借款25.7万元，并按约定每逾期一日按3%支付违约金，至借款偿还完毕为止；2、诉讼费用由被告承担。 事实和理由: 2017年6月8日，被告因急需偿还银行到期贷款，通过朋友找到原告请求借款，20日内就还，应被告的请求，原告借给被告54万元，双方约定了还款时间及违约责任，即2017年6月28日还款，逾期一天则按借款总额的3%支付违约金，直至还清为止，同时被告承诺自愿用其两间门面作抵押，借款到期后，被告偿还了部分借款，仍欠25.7万元未还，经原告多次催要但被告总是以各种理由拖延至今不履行还款义务。综上，被告拖欠到期借款不还，其行为违背《民法总则》关于债务应当清偿的原则及诚信原则，为此根据《合同法》，及《民事诉讼法》等相关法律规定，特向法院起诉。 被告刘国平辩称，欠款已经还清，原告诉请缺乏事实理由。 原告宋松松为支持其诉讼请求，提供证据如下： 1.借款合同一份及银行打款记录2份，证明原被告之间借款是54万元，时间是2017年6月8日，借款违约金按照总借款千分之三。 2.原告和王某的微信截图、转账截图及陆晓雅的通话记录。证明王某所说的24万元是王某本人所借的及替朋友候勇、马某所还的。 被告刘国平为支持其辩解，提交证据如下： 1.收条、及银行流水共计5张，证明被告偿还原告借款28.3万元（其中转账12.5万元，现金15.8万元）；证人王某转账4笔共计24万元。 2.光盘2张及通话录音2份，证明原告借款给被告是50万元而非54万元，证人王某代替被告向原告偿还24万元。 3.民事裁定书复印件（2017）皖1324民初5574号，证明原告诉被告民间借贷于2017年12月12日申请撤回对被告的起诉。 4.王某证人证言：其代替被告偿还24万元。 5.刘浩证人证言：证明借款是50万元，但书写的是54万的借条，因其中4万元原告转账后随后就取出给原告了。 经审理查明确认如下法律事实：2017年6月8日，被告刘国平为偿还农商行贷款需要，向原告宋松松借款50万元，双方签订借款合同一份，合同主要表述为：1、借款额度为54万元；2、借款期限为：20天；3、若甲方在借款到期时未能及时还款，每过一天需向乙方支付3‰违约金，直到借款还清为止。合同还规定其他事项。当日，原告宋松松向被告刘国平账户转款50万元。借款到期后，被告刘国平分别于2017年7月10日偿还10万元，7月11日偿还3.8万元，7月20日偿还2万元，7月23日偿还5万元，8月2日偿还7.5万元。王某于2017年7月18日代偿5万元，8月15日代偿6万元。共计39.3万元。由于双方对还款的数额及属性产生争议，原告诉讼来院。 本院认为：本案焦点1.借贷本金是54万还是50万；2、被告刘国平是否全部偿还完毕；3.王某的偿还是否是代替刘国平偿还；4.原告的违约金诉请能否得到支持；5.原告所还款项的属性。 关于借贷本金的问题。从案涉借款合同来看，借款额度为54万元。双方签订的借款合同约定为54万元，从形式上可以得出是本金54万元，但从原告提供的其尾号为9216的安徽宿州淮海村镇股份有限公司银行卡2017年6月8日转账记录上看是原告先转4万元给被告刘国平，转账前该账户余额为503914.89元，转后余额为463914.89元，随后又有现金存入4万元，存入后余额为503914.89元，紧接又转账50万元。从被告刘国平安徽泗县农商行尾号为9899银行卡2017年6月8日记录来看，其首先接收了4万元的转账，转账后的余额为40196.09元，随后就取现4万元，余额为196.09元，再次接收转账50万元，余额为500196.09元。原告辩解该4万元是其朋友送来的，无证据予以佐证，且不具有合理性，双方都知道借款是54万元的情况下，原告如有出借意向，就应提前准备好充足金额，甚至会做好防范分批转账带来对方不予认可的风险，但原告并没有这样做，而是走分批支付以此制造银行流水。结合原被告2017年11月5日的通话记录，宋松松对50万元的本金是认可的，虽然庭审中，原告宋松松予以否认，但该通话记录中至少有4次提到本金50万的说法，作为一个完全民事行为能力人说自己有事没听清，也许一次没听清尚情有可原，但该记录中出现4次50万本金，难道都没听清，这就值得商榷了。再从两张卡存取顺序的吻合度上来看，宋松松卡上4万元是先转账后现金存入，刘国平卡上是先接受转账，后现金提出，且两张卡上4万元的转账和存取都是紧紧跟随，期间并没有其他业务插入，以此可以得出最大的可能是原告先转4万元给被告，被告再取出4万元再给原告，原告存入卡后凑够50万元后再转账50万元给被告，以此形成转账54万元的闭环锁链。故，对原告关于本金是54万元的主张，因证据不足，本院不予支持，本次原告出借的本金应以50万元为宜。 被告刘国平是否全部偿还借款问题。被告刘国平辩解已偿还28.3万元，王某代偿24万元，涉案借款已全部清偿完毕。但从其提交的王某农业银行尾号9873的账户还款记录2017.7.18转支宋松松11万；2017.7.21转支宋松松4万；2017.7.27转支3万元；2017.8.15转支6万元。合计24万元均发生在2017年的7月至8月15日。但结合其与原告宋松松2017年11月5日的通话录音。刘国平自己承认是打20万左右，宋松松表示是20多万，刘国平说“听小孩子讲给了39.3万元，并表示一定会还，在39.3万元的基础上再筹10.7万元，先把本金50万还清，利息另算。”再结合2017年11月29日其与宋松松的通话记录，刘国平自己表示“欠你的钱呢，总认为之前他跟王某俩都给你还清了，所以我怎么讲呢，就最近两天给你，凑齐了，怎么也不能法庭上见，我丢人丢大了，……，我给你打的钱还有王某也帮我还的，算给一起看看，还欠多少。”由此可以看出，被告刘国平至少在2017年11月5日还自认欠原告本金10.7万元，而证人王某所偿还的24万元均发生在2017年的7月至8月15日之间。故，对被告刘国平已全部清偿完毕的辩解不予采信。 王某的偿还是否是代替刘国平偿还。从王某的两张银行卡记录上确实可以看到其转账4次计24万给原告宋松松。但这24万是全部都替刘国平代偿的吗，我们不禁打个疑问。因4次转账均没有备注转账用途，根据原告提供的微信聊天截图，证人王某在2017年7月19日下午13:33分聊天记录中提到昨天转的钱有侯永6万元，（而昨天即2017年7月18日尾号9873农行卡王某转账给宋松松11万），紧接着，证人王某又说到“今天再给你4万，然后加利息”，但在7月19日其尾号9873农行卡上没有体现出转4万元的记录，而在7月21日出现转支4万元给原告宋松松的记录，根据生活常理，王某在支付宋松松11万元后，其账户余额仅为18755.33元，其在7月18日支出财付通200元，19日支出郭璐6000元（支付宝）、王素兰6500元，20日支出财付通700元、鲁斌（支付宝）3099元，至此，王某账户余额仅为2255.47元，是没有能力在此卡上于7月19日再支付宋松松4万元。7月21日张耀中转存5万元、岳林转存5万元后，除去王某当天发的20元微信红包，此卡上余额为102235.47元，此时，王某才有能力分别支付宋松松4万元和石丽娟5万元。由此看出7月21日支付的4万元可以与7月19日王某的说法相呼应。从上述可以看出王某代候永偿付10万元，以此可以说明，证人转账给原告宋松松的24万元并不是全部为被告刘国平代偿，故被告关于王某已替其偿还24万的辩解，本院目前不能全部采信。那么，证人王某为刘国平代偿数额为多少呢？从庭审中可以看出，证人与原告之间的经济往来分别涉及到侯永、马某、刘国平等三个人。证人王某为候永、马某等人借款进行了联系并代为偿还借款13万元。证人王某所述用现金方式为马某代为还款，无证据佐证，本院不予采信。结合原告庭审中陈述，王某偿还的24万元是包括王某自借的10万元，代朋友偿还的13万元，另有1万元利息。庭审中，原告并没有提供包括但不限于借据、转账记录、现金交付、提款凭证等方面的证据证明证人王某借其10万元。原告没有合法根据，取得不当利益并造成他人损失的应于返还。故对原告主张证人王某借其10万元不予采信。原告辩解王某还的其中1万元是利息但不是替被告所还，但没有明确是那笔借款利息，从原告提交的证人王某与案外人陆晓雅之间的通话录音，原告及证人均认可侯永所借10万元的利息是证人王某用一台空调抵消。马某借款庭审中证人及原告均没提到利息一说，另证人王某自借10万元的事实不存在，故该1万元利息无处归纳，结合被告刘国平与原告宋松松之间的通话记录，原告总计已还款项为39.3万元，扣除原告自还款项28.3万元，可以看出证人王某偿还的24万元中的11万元（含原告所述的1万元利息）是为刘国平代为偿还的说法更为可信一点。综上，王某代被告刘国平偿还借款为11万元。 原告的违约金诉请能否得到支持。原被告双方签订借款合同约定“若被告刘国平在借款到期日未能及时还款，每过一天需向乙方支付3‰违约金，直至借款还清为止。”该违约金虽名为违约金，但明确约定了利率，约定了按照逾期天数每天支付一定数额，其形式上和性质上更接近于逾期利息，应以逾期利息待。但每日3‰的违约金，折算成月利率为90‰已远远超过法律规定的民间借贷月利率2%的保护上限，故对超过部分不予保护。该笔借款的逾期利息以月利率2%计算更为适宜。原被告2017年6月8日约定借期为20天，逾期利息应从2017年6月28日开始计逾期利息。 原告所偿还款项的属性。庭审中，原告只承认收到被告偿还本金28.3万元，而被告认为是其所偿皆本金，甚至多还了2.3万元利息。那么，原告所还款项到底是本金还是本金加利息。纵观本案，当事人并没有约定偿还顺序是先本后息、还是先息后本、还是等额本息。根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）第二十一条规定，债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：（一）实现债权的有关费用;（二）利息;（三）主债务。刘国平分别于2017年7月10日偿还10万元，7月11日偿还3.8万元，7月20日偿还2万元，7月23日偿还5万元，8月2日偿还7.5万元。王某于2017年7月18日代偿5万元，8月15日代偿6万元。共计39.3万元。上述每次还款均不足以清偿全部债务，故还款顺序应以先还息后还本为宜。被告刘国平在7月10日偿还10万元，其中应视为偿还利息4333元（以借款本金50万元为基数，按月利率2%从2017年6月28日计算至7月10日计13天），其余95667元应视为偿还本金，此时本金为404333元；被告刘国平7月11日偿还3.8万元，其中应视为偿还利息270元（以借款本金404333元为基数，按月利率2%从2017年7月11日计算至7月11日计1天），其余37730元应视为偿还本金，此时本金为366603元；王某于2017年7月18日代偿5万元，其中应视为偿还利息1711元（以借款本金366603元为基数，按月利率2%从2017年7月12日计算至7月18日计7天），其余48289元应视为偿还本金，此时本金为318314元；被告刘国平7月20日偿还2万元，其中应视为偿还利息424元（以借款本金318314元为基数，按月利率2%从2017年7月19日计算至7月20日计2天），其余19576元应视为偿还本金，此时本金为298738元；被告刘国平7月23日偿还5万元，其中应视为偿还利息597元（以借款本金298738元为基数，按月利率2%从2017年7月21日计算至7月23日计3天），其余49403元应视为偿还本金，此时本金为249335元；被告刘国平8月2日偿还7.5万元，其中应视为偿还利息1662元（以借款本金249335元为基数，按月利率2%从2017年7月24日计算至8月2日计10天），其余73338元应视为偿还本金，此时本金为175997元；王某于8月15日代偿6万元，其中应视为偿还利息520元（以借款本金175997元为基数，按月利率2%从2017年8月3日计算至8月15日计13天），其余59480元应视为偿还本金，此时本金为116517元。综上，截止2017年8月16日，被告刘国平尚欠原告宋松松借款本金116517元。 依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》第二十一条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定判决如下： 一、被告刘国平于本判决生效后三十日内偿还原告宋松松借款本金116517元及逾期利息（按照月利率2%，从2017年8月16日起计算至借款清偿完毕止）。 二、驳回原告宋松松的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取2580元，由原告负担1000元，被告刘国平负担1580元，先由原告垫付，待执行时一并执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审判员  王存兵 二〇一八年十一月二十三日 书记员  姚乐乐 本案援引法律条款 《中华人民共和国合同法》 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。 第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。 《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释(二)》 第二十一条债务人除主债务之外还应当支付利息和费用，当其给付不足以清偿全部债务时，并且当事人没有约定的，人民法院应当按照下列顺序抵充：(一)实现债权的有关费用;(二)利息;(三)主债务。 《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》 第二十九条借贷双方对逾期利率有约定的，从其约定，但以不超过年利率24%为限。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。