浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民终3858号 上诉人（原审原告）：吕跃栓，男，1982年2月11日出生，汉族，待岗，户籍地安徽省宿州市灵璧县，现住浙江省宁波杭州湾新区。 被上诉人（原审被告）：宁波华众汽车零部件有限公司，住所地浙江省宁波杭州湾新区滨海大道南侧商贸街3号楼2-007室。 法定代表人：周敏峰，系该公司总经理。 委托诉讼代理人：李杨华，系该公司员工。 委托诉讼代理人：何启凡，系该公司员工。 上诉人吕跃栓因与被上诉人宁波华众汽车零部件有限公司（以下简称华众公司）劳动争议纠纷一案，不服浙江省慈溪市人民法院于2018年8月30日作出的（2018）浙0282民初5886号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 吕跃栓上诉请求：撤销原判第一项，依法改判被上诉人支付上诉人2015年9月至2015年12月克扣和拖欠的工资金24114元。事实和理由：上诉人的月工资金为5500元，这由上诉人提供的劳动合同可以证明。被上诉人有考勤记录，因此，上诉人于2015年12月的加班事实举证责任应由被上诉人承担。 华众公司辩称，1.上诉人吕跃栓在一审阶段提供的证据缺乏证明效力，不能证明其主张的月工资为5500元。依据《劳务派遣服务协议》，派遣员工吕跃栓的工资标准就是按照当地最低工资标准。2.上诉人吕跃栓提供的11月份考勤记录无任何证明力，应当采纳被上诉人依法提供的当月考勤记录。3.上诉人吕跃栓关于12月的加班工资以及新提供的12月份“考勤记录”是其自行伪造，不具有真实性。作为用工单位已经依法足额支付，不存在欠付加班费及考核奖金的情形。 吕跃栓向一审法院起诉请求：1.被告支付原告2015年9月至2016年3月克扣和拖欠的工资24800元；2.被告支付原告2015年2月至2015年12月的双倍工资55811元；3.被告为原告补缴2014年11月至2015年4月的社会保险；4.被告继续履行无固定期限劳动合同。诉讼过程中，原告变更第1项诉讼请求为：被告支付原告克扣和拖欠的工资（包括加班费），其中2015年9月为5402元、2015年11月为9292元、2015年12月为9420元；变更第3项诉讼请求为：被告为原告补缴2015年11月起到2016年3月的社会保险。 一审法院审理认定事实：2014年12月下旬，被告华众公司招录原告吕跃栓为试用期员工，双方签订了试工协议，试用期约定为2个月。原告于2014年12月30日进入被告公司工作。 2015年4月1日，抚州市临川天一人力资源服务有限公司（以下简称天一公司）（协议甲方）与原告（协议乙方）签订《劳动合同》一份，合同载明：本合同为固定期限的劳动合同，合同期从2015年4月1日起至2018年4月1日止；甲方根据生产（工作）需要，安排乙方派遣到（双方对该空格上填写的内容有争议）岗位（工种）工作（以下简称丙方），完成该岗位（工种）所承担的各项工作内容，具体要求按丙方要求执行；原告试用期的月工资按丙方薪资制度执行，试用期满的定级工资按丙方薪资制度执行，甲方应以法定货币形式按月、按时、足额支付给乙方应得的工资报酬，甲方发给乙方在岗月工资不得低于当地政府公布的最低工资标准；合同另就其他事宜进行约定。 2016年3月始，原告未继续在被告单位工作，并于次月向宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁要求：1.被告支付原告2015年9月至2016年3月克扣和拖欠的工资24800元；2.被告支付原告2015年2月起至2015年12月止的双倍工资55811元；3.被告为原告补缴2015年11月至2015年4月的社会保险；4.被告继续履行无固定期限劳动合同。宁波杭州湾新区劳动人事争议仲裁委员会于2018年5月18日作出甬新劳人仲案字〔2016〕第59号仲裁裁决，裁决驳回原告的所有仲裁请求。该仲裁裁决书于2018年5月23日送达原告，原告不服该仲裁裁决，提起本案诉讼。 原告的当月工资一般于次月月底或次月月初发放，被告向原告发放工资情况如下：2015年3月6日发放1月份工资4404元、2015年4月3日发放2月份工资2011元、2015年4月30日发放3月份工资4750元、2015年6月1日发放4月份工资4736元、2015年7月3日发放5月份工资5296元、2015年8月4日发放6月份工资2851元、2015年8月8日发放高温费252元；2015年9月1日发放7月份工资4826元；2015年9月30日发放8月工资5951元；2015年10月30日发放9月份工资3583元；2015年11月2日发放高温费285元；2015年12月3日发放10月份工资3548.51元；2016年1月4日及5日发放11月份工资3748元及913元计4661元；2016年2月1日发放12月工资3698元；2016年2月5日发放年终奖2000元；2016年2月29日发放1月份工资2710元。 被告华众公司为原告吕跃栓缴纳了2015年3月至2015年10月的社会保险。 一审法院认为：一、原、被告之间是否成立劳动关系；二、原告的约定劳动报酬如何认定，被告是否克扣和拖欠原告劳动报酬，以及该克扣和拖欠的金额如何认定。 关于争议焦点一，该院审查认为：首先，根据查明的事实，原告之前虽由被告招录并签订试工协议，但之后由天一公司与原告签订了《劳动合同》，合同约定天一公司与原告之间形成劳动关系，天一公司以劳务派遣方式派遣原告至被告单位工作，该《劳动合同》形式符合相关要求，原告也未提出存在胁迫、欺诈等情形，故应系双方的真实意思表示；其次，原告虽对被告提供的《派遣协议书》持有异议，认为该协议未签署落款时间、经办人或法定代表人等，其之前也未见过该份协议，系事后被告与天一公司为仲裁需要而伪造、补签的，该院认为，该协议虽存在上述瑕疵，但尚不能否定其合同效力，现原告亦未对其异议提供证据证明，故对其异议不予采纳，对该份《派遣协议书》予以确认；第三，根据被告与天一公司之间的《派遣协议书》的约定，在原告与天一公司已签订劳动合同的情形下，被告为原告安排工作岗位、缴纳社保以及基于天一公司的委托支付工资等情形，可以认定系履行用工单位的相关义务，不能以此认定原告与被告之间成立劳动关系；最后，原告主张其在被告单位从事的并非临时性、替代性或辅助性工作，且已经超过六个月，不符合劳务派遣特征，故应认定原、被告之间成立劳动关系，但依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十二条之规定，劳务派遣单位、用工单位如违反有关劳务派遣规定的，由劳动行政部门和其他有关主管部门责令限期改正、进行处罚等，给被派遣劳动者造成损害的，由劳务派遣单位和用工单位承担连带赔偿责任。根据上述规定，即使原告该项主张成立，也不能以此否定原告与天一公司之间的劳动关系。综上，该院认为，原告在试用期结束后同意转为天一公司的劳务派遣员工，并与天一公司签订了《劳动合同》，应认定原告与天一公司之间成立劳动关系，而被告与原告之间仅系用工关系，故原告以其与被告之间存在劳动关系为由要求被告支付未签订书面劳动合同的双倍工资、补缴社保、履行无固定期限劳动合同等诉请，缺乏事实及法律依据，不予支持。 关于争议焦点二，根据《中华人民共和国劳动合同法》第六十二条的规定，用工单位应当履行“支付加班费、绩效奖金，提供与工作岗位相关的福利待遇”的义务，故如被告存在克扣或拖欠加班费、绩效奖金等情形，应承担相应支付义务。 第一，原告的约定劳动报酬问题，原告主张其月工资约定为5500元左右（其中基本工资2882元、考核奖金600元、工种补贴1040元、带薪工资1035元，不包括加班工资，包吃包住），并主张在此基础上计算加班费，依据系原告所提供的《劳动合同》（破损件）中其自行手写部分内容，但被告对此持有异议。该院审查认为：首先，该部分内容系原告自行手写而成，也未如原告所述将其劳动报酬作如上分类，且书写的格式及内容均极不规范，亦无其他证据可以相互佐证以证实其与天一公司之间形成上述约定；其次，在劳动仲裁时，仲裁机构依照原告与天一公司的申请对天一公司所提交的日期为2015年4月1日、封面右下角有破损的《劳动合同》落款处“吕跃栓”的签字是否为原告本人所签进行了司法鉴定，并出具了司法鉴定意见书。原告对该份鉴定意见书持有异议，认为鉴定报告对案情的基本描述出现差错，并对第一个样本即日期为2015年4月1日、落款日期有涂改的《劳动合同》中“吕跃栓”签字的真实性持有异议，以此主张鉴定机构认定事实错误、程序违法、鉴定结论依据明显不足，不应作为证据予以确认。对此，该院认为，鉴定意见书载明，鉴定机构在比对检材与样本时，发现两者概貌特征相似、单字的运笔及搭配比例等特征相符，认为笔迹特征符合点的质量高于差异点的质量，笔迹特征总和的价值基本上反映了同一人的书写习惯，并认定检材中的“吕跃栓”的签名系原告本人所写，因此即使第一个样本的取样过程存在瑕疵，但因鉴定机构系将检材与七个样本同时进行比对并作出同一人书写的认定，而原告对其余六个样本均无异议，故其中一个样本的瑕疵对鉴定结论的影响不大，尚不能以此否定或推翻鉴定结论，鉴定结论不存在明显依据不足情形，而对案情基本描述出现偏差亦不影响对鉴定结论的认定，故对原告的上述异议不予采信，对其要求重新鉴定的申请亦不予准许，对该份鉴定意见书予以确认，并以此认定天一公司持有的该份《劳动合同》的真实性，而该份《劳动合同》中不存在原告所主张的上述劳动报酬约定内容；最后，原告庭审中陈述其与天一公司签订《劳动合同》时双方确认按照被告的薪酬制度执行，且原告对2015年9月之前被告发放的劳动报酬金额无异议，故可认定原告对被告的薪酬制度系知悉的，也知晓其劳动报酬构成及相关金额等情况，但事实上2015年9月之前的工资发放记录中仅一个月超过5500元，其余月份均低于该金额，该情形与其主张的劳动报酬约定亦存在矛盾。综上所述，原告所主张的上述劳动报酬约定缺乏证据证明，本案中亦无其他有效证据可证实其劳动报酬情况，故可依据被告提供的工资报表来进行审查认定。根据被告提供的工资报表显示，原告工资由基本薪、考核奖金、全勤奖、加班工资构成，庭审中被告认可基本薪是按最低工资标准执行，而基本薪的调整情况也符合本市职工最低月工资标准在2015年11月1日起从原1470元调整至1660元的客观事实，故可以判定基本薪在该时间段内应系按照最低工资标准的调整而进行了相应的调整，同时被告主张原告在2015年11月期间有岗位调整，从上模工调整为保养员，故考核奖金从1330元降为1140元，但原告否认存在岗位调整，现被告并未提供调整岗位的相关证据，而原告仍持有注塑上模工的上岗证，故被告关于岗位调整的主张不予采信，故2015年11月及之后原告的考核奖金仍应按照1330元/月予以计算。 至于加班费的计算基数，被告主张按照基本薪标准予以计算，但相关《劳动合同》及员工手册中均未对加班费计算基数进行约定，且根据被告提供的工资报表显示，原告的基本薪及考核奖金相对固定，庭审中被告亦不能清楚陈述该考核制度及考核奖金的发放标准、计算依据，故该笔考核奖金应计入加班费计算基数，而全勤奖系根据原告当月的出勤情况来判定是否给付，不应计入加班费的计算基数。综上，原告的基本薪与考核奖金可以认定为原告正常工作时间的工资报酬，并可以此作为加班费的计算基数，同时原、被告一致确认采取标准工时制即每周5天、每天8小时工时制，故以此可以计算对应的时薪如下：2015年11月之前为16.09元/小时[（1470+1330）元/21.75天/8小时]、2015年11月及之后为17.18元/小时[（1660+1330）元/21.75天/8小时]，在此基础上按照一定比例计算加班费。 第二，被告是否克扣和拖欠原告劳动报酬以及该克扣和拖欠的金额认定问题。现原告变更后的该第1项诉请所主张的工资相对应的分别系2015年9月、11月及12月，以下按月进行逐一分析认定： 关于2015年9月的劳动报酬，被告主张原告该月休息日加班24小时、延时加班47小时，原告对此予以认可，故可计算加班费为1906.67元[16.09元/小时×24小时×200%+16.09元/小时×47小时×150%]，而该月被告发放的加班费计1002元，尚需支付加班费904.67元。此外原告所主张的该月被告存在克扣、拖欠其他工资情形，结合上文分析，因缺乏证据证实，故不予采信。 关于2015年11月份的劳动报酬，双方对于该月原告加班时间存在争议，原、被告各自提供了原告的11月份考勤记录，但两者之间存在差异，被告对原告提供的考勤记录有异议，认为既无被告的签章也无提供人员的签字，不具有真实性，原告对被告提供的考勤记录亦持有异议，认为该考勤记录经过删改，不具有真实性，而被告庭审中陈述因时隔久远，考勤设备已更换，原考勤设备已灭失，无法提取原始考勤数据，故其提供的是因当时计算工资需要而保存在工作人员电脑上的考勤记录文档。对此，该院审查认为：根据原、被告的庭审陈述可以确认被告公司采用磁卡考勤，原告不持有考勤记录，考勤数据均保存在被告处，现双方对加班时间持有争议，理应由被告提供相关的考勤记录以供核对，现原、被告提供的该月考勤记录出现差异，而审查双方各方提供的材料，发现原告所提供的考勤记录系打印件，纸张陈旧、泛黄、部分破损，其格式与被告所提供的考勤记录接近，虽该证据上并无被告签章或者提供人员的签字，但该份证据形成时间应较早，原告进行伪造的可能性不大，且仅伪造一份11月份的考勤记录亦不合乎情理，而被告无法提供原始的考勤数据，亦无法确认被告所提供的考勤记录的真实性，综合上述情形，该院认为2015年11月份的考勤情况可以根据原告提供的该份证据予以认定，但该证据中手写部分系原告自行书写，亦无其他证据佐证，其真实性难以认定，且部分打印字迹模糊无法辨认，故仅根据该证据可辨认的打印部分，结合原、被告的陈述，并在休息日考勤时间中适当扣除用餐等时间后，酌定2015年11月份原告延时加班71个小时，休息日加班95小时，计算加班费为5093.87元（17.18元/小时×95小时×200%+17.18元/小时×71小时×150%），该月被告发放的加班费计1928元，尚需支付加班费3165.87元，且被告欠付考核奖金190元。此外原告所主张的该月被告存在克扣、拖欠其他工资情形，结合上文分析，因缺乏证据证实，故不予采信。 关于2015年12月份的劳动报酬，原告主张其在该月休息日加班80个小时、延时加班80个小时，但又称其因不持有该月考勤记录，故上述加班时间系其大致估算而成，并无相关依据，被告对此不予认可。该院认为，加班事实的举证责任在于原告，其现未能举证证明，故该月的加班时间可按被告提供的工资报表来进行认定即休息日加班50小时，计算加班费为1718元（17.18元/小时×50小时×200%），该月被告发放的加班费计944元，尚需支付加班费774元，并欠付考核奖金190元。此外原告所主张的该月被告存在克扣、拖欠其他工资情形，结合上文分析，因缺乏证据证实，故不予采信。 综上，被告作为用工单位欠付原告的加班费4844.54元（904.67元+3165.87元+774元）、考核奖金380元，合计5224.54元，故对于原告的第1项诉讼请求，在上述5224.54元范围内予以支持，该诉请的其余部分不予支持。被告愿意支付2016年2月份的工资2648元，但原告对该金额有异议，且原告变更后的诉请中未就该月劳动报酬提出相关主张，也在庭审中明确暂不主张，故不属于本案审理范围，对此不予处理，被告可自行给付。 一审法院依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十一条、第六十二条第一款第三项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、被告宁波华众汽车零部件有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告吕跃栓加班费4844.54元、考核奖金380元，合计5224.54元；二、驳回原告吕跃栓的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。本案免收受理费。 二审中，上诉人向本院提交以下证据：1、员工考勤记录，证明12月份加班时间。2、员工服务协议书，证明三方约定上诉人月工资为5500元。 被上诉人经质证，认为：对员工服务协议书的真实性有异议，被上诉人并未与天一公司签订员工服务协议书，员工服务协议书的里面所书写的个别条款存在诸多纰漏，被上诉人并不存在协议书上该经办人签字。作为劳务派遣员工单位也不会就单个派遣人员订立员工服务协议书。该协议的二处落款时间“2015年4月1日”字迹明显为同一人签字。该份协议列有甲乙二方，即天一公司和被上诉人，协议书乙方签字处却为吕跃栓所签署。此份协议最后一条，明确本协议一式三份，甲乙丙三方盖章签字生效，由双方各持一份，但协议抬头并不存在第三方，且没有盖章程序，所以也不存在生效情况。对考勤表真实性不予认可，本公司考勤是通过考勤机器来打卡考勤，不存在一份书面的考勤表进行记录的情况。 被上诉人未提交证据。 本院经审查认为，上诉人提交的员工服务协议书系复印件，且被上诉人对此有异议,故其真实性本院无法认定。二审审理中，上诉人承认该员工考勤记录并非出自被上诉人，而上诉人又无其他证据可以印证，故对该证据本院也不认定。 对原审法院认定的事实，双方当事人均无异议，本院予以确认。 本院认为，上诉人吕跃栓由天一公司以劳务派遣方式派遣至被上诉人华众公司工作，2015年9月至2015年12月，原审法院根据被上诉人与天一公司《派遣协议书》，结合被上诉人提供的考勤记录，确定上诉人的月工资及相应加班时间、加班费，证据充分，并无不当。上诉人上诉称其被派遣时约定月工资为5500元，为此，上诉人一审中提供了劳动合同，该合同第九条“双方需要约定的其他事项”空白处有关于5500元的手写部分，因上诉人承认该空白处的手写部分内容系其手书，被上诉人对此并不认可，且该内容与合同第四条关于劳动报酬的约定及被上诉人与天一公司之间的《派遣协议书》约定也不一致，故原判对该内容未予采信，理由充分，并无不当。二审中，上诉人虽提供了员工服务协议书及考勤表，但因该二份证据的真实性无法认定，上诉人又无其他证据印证，故其上诉请求，本院也难支持。 综上所述，吕跃栓的上诉请求不能成立，应予驳回；一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本判决为终审判决。 审判长  朱亚君 审判员  黄永森 审判员  赵保法 二〇一八年十二月十日 书记员  杨丽丽