广东省深圳市宝安区人民法院民 事 判 决 书（2017）粤0306民初15710号原告（反诉被告）深圳永福医院，住所地广东省深圳市宝安区福永街道白石厦路****，组织机构代码561521914。法定代表人徐文华，董事长。委托代理人方雨，广东财富东方律师事务所律师。委托代理人林颂明，广东财富东方律师事务所实习律师。被告（反诉原告）东莞市凌云空调控制有限公司，，住所地广东省东莞市东城区樟村红荔路永兴商住大厦****统一社会信用代码91441900756450044A。法定代表人邹鹏。委托代理人肖秋剑，广东凡立（东莞）律师事务所律师。委托代理人黄家伟，广东凡立（东莞）律师事务所律师。原告深圳永福医院(简称永福医院)与被告东莞市凌云空调控制有限公司（简称凌云公司）建设工程合同纠纷一案，本院受理后，被告凌云公司亦提起反诉，本院依法将两诉合并，并依法组成合议庭，适用普通程序公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）永福医院委托代理人方雨、林颂明，被告（反诉原告）凌云公司委托代理人肖秋剑、黄家伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）永福医院向本院提出诉讼请求：1、解除永福医院与凌云公司签订的《深圳永福医院洁净工程施工合同书》；2、凌云公司支付违约金1600000元（暂计至2017年3月10日止）；3、凌云公司赔偿损失6300000元；4、凌云公司承担本案诉讼费。具体事实理由如下：2016年1月24日永福医院（甲方）与凌云公司（乙方）签订一份《深圳永福医院洁净工程施工合同书》，约定永福医院将位于深圳福永街道白石厦路2号永福医院洁净工程发包给凌云公司施工，承包范围为甲方提供的图纸阴影部分（八楼住院手术室与门诊手术室、四楼妇科手术室、七楼检验科、输血科和肠外营养配置室、十楼ICU病房）的装修设计与施工等；工程采取总价承包方式，包设计、包施工，保证达到验收标准（甲方组织的第三方验收）；工程总造价4340000元（含税），支付方式为签定合同后，甲方按合同总价10%预付第一笔工程款，材料进场施工二十日后，甲方按合同总价的20%向乙方支付第二笔工程款，经评估完成工程进度达到60%时，甲方按合同总价的30%向乙方支付第三笔工程进度款，工程竣工并验收合格后十日内甲方按合同总价的35%向乙方支付第四笔工程进度款，剩下合同总价的5%，作为质量保证金，质保期满后十日内一次性支付；工期自签订合同日次日起83个自然日；如乙方未能按合同约定时间完工，每延期一日，处违约金5000元。合同签定后，永福医院即安排了第一笔工程款项434000元，凌云公司依合同约定进场施工。但截止目前，凌云公司未向永福医院交付任何一份水电图施工图，且在施工过程中经常找各种理由增加工程量，且施工不符合规范要求，工期无限拖延。2016年6月，凌云公司因资金紧张擅自停工，并在工程量未达到60%时要求永福公司按合同约定的60%工程量预先支付工程款，考虑到工程工期已延误太久，永福公司还是满足了凌云公司要求，但凌云公司收款后，并未按合同要求积极履行自己的义务，仍以各种理由拖延工期，并再次停工，致使永福医院相关科室、手术室无法正常交付使用。在凌云公司停工期间，永福医院对凌云公司施工工程进行了检测，发现大量质量问题，七楼检验科、八楼手术室施工完全不符合合同要求和国家规定标准。截至2017年3月，凌云公司两次擅自停工时间已超过半年，原定于2016年6月开始营业的相关科室，无法按期营业，给永福医院造成了巨大经济损失。为此，永福医院向凌云公司发送解除《深圳永福医院洁净工程施工合同书》通知书，通知解除合同。凌云公司应支付永福医院违约金1600000元，酌定赔偿损失3600000元。被告（反诉原告）凌云公司辩称：（一）案涉工程合同已经永福医院于2017年3月10日提出解除，现永福医院再主张解除合同没有事实和法律依据，恳请法院驳回该项诉讼请求。（二）停工、延长工期的责任不在凌云公司，而在永福医院，凌云公司无须支付违约金1600000元，凌云公司也是延长工期的受害方，永福医院主张延长工期违约责任目的是拒付增补工程的工程款。永福医院未按时足额支付工程款，依约工期可以相应延期；永福医院空调主机安装位置变更、土建改造、改减力墙导致工程延期；因永福医院电梯尺寸的原因，层流罩无法运送到安装的楼层，后因永福医院提供的无影灯与凌云公司层流罩正常情况安装冲突，该冲突由建筑结构层高导致，责任应当由永福医院承担；因净化空调组合柜和中央空调冷水主机组运输协调造成工期延误；永福医院不及时回复凌云公司就工程施工提出的建议，又不出具书面同意书，造成工期延误；2017年1月中旬，由于永福医院不按承诺支付增补工程款684992.31元也不回复施工方案，凌云公司无法继续施工。（三）合同履行期间，永福医院从未对工期提出过任何异议，永福医院装修工程发包给19个团队，工期基本相当，除凌云公司外其余18个团队的装修工程均未完工。（四）合同约定的延期一日处违约金5000元显失公平，请求法院予以撤销或者变更。（五）永福医院主张凌云公司已施工部分存在根本质量问题无事实与法律依据。（六）永福医院主张6300000元损失缺乏事实和法律依据。被告（反诉原告）凌云公司向本院提出反诉请求：1、永福医院按85%工程支付工程款差额1085000元；2、永福医院支付逾期付款滞纳金338600元（以应付未付款项为基数，按每天1%计算）；3、永福医院支付增补工程款425958.51元；4、永福医院支付误工损失1140000元；5、永福医院负担本案诉讼费用。具体事实和理由同答辩意见。原告（反诉被告）永福医院辩称：（一）凌云公司诉求按85%工程量支付工程款差额1085000元没有事实与法律依据。根据永福医院提交的证据现场视频、图片、录音以及付款申请书均可以证实，凌云公司施工工程量未达85%，且永福医院已经支付工程款2754000元。（二）凌云公司诉求支付逾期付款滞纳金338600元没有事实依据。双方并未约定合同签定之日支付第一笔工程款，支付第二笔工程款的时间是材料进场施工二十日后而不是二十日内支付，合同约定每日1%的滞纳金过高，请求予以调整。（三）凌云公司诉求支付增补工程款425958.51元没有事实与法律依据。增加工程费用须按现场签证的增加工程量和预算价与成交价同比的折扣价结算。所谓的增补都是凌云公司单方提出的，并未得到永福医院认可。（四）凌云公司诉求支付窝工损失1140000元，没有任何事实与法律依据。本案系凌云公司违约，并非永福医院违约。（五）凌云公司诉求按每天5000元计算损失没有法律依据，且合同无此约定。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证。根据本案证据及当事人庭审陈述情况，本院认定如下事实：2016年1月24日，永福医院（甲方）与凌云公司（乙方）签订一份《洁净工程施工合同书》，约定主要内容为：1、凌云公司中标承接位于深圳市××××号的永福医院洁净工程和全楼中心供氧工程项目，承包范围为八楼住院手术室与门诊手术室、四楼妇科手术室、七楼检验科、输血科和肠外营养配置室、十楼ICU病房的装修设计与施工，全楼560个终端的中心供氧工程施工，空气净化系统的购装，照明系统（含甲方自行购买的吊塔和无影灯）、试验台柜安装，八楼手术室级别要求百级1个、千级2个、万级4个，千级手术室为骨科手术室要求具有放射防护功能；2、工程实行总价承包，工程造价含税4340000元；除甲方要求的工程量变更外不予增补，增加费用需案现场签证增加工程量和预算价与成交价同比的折扣价结算，中心供氧终端预算560个，按实际完成数增加或减少总价；3、款项支付方式，合同签订后甲方按合同总价10%预付工程款434000元，材料进场施工20日后按合同总价20%支付工程款868000元，经评估完成工程进度达到60%时按合同总价30%支付工程款1302000元，工程竣工验收后10日内支付合同总价35%进度款1519000元，剩余合同总价5%工程款217000元作为质量保证金待质保期满后十日内一次性支付；4、工期自合同签订次日起83个自然日（法定七天春节假期）除外完工，若因甲方原因变更施工内容、延期付款或遇不可抗力原因，工期顺延并现场签证工程量；5、乙方未能按约定时间完工，每延期一日，处违约金5000元；工程进度款的支付，乙方应在合同约定时间提前2天提交付款申请，甲方未能按合同约定时间支付工程进度款的，每延期一日，按应付额的1%计算滞纳金。2016年2月16日，凌云公司进场施工。2017年初，因双方发生争议，凌云公司退场，案涉工程未完工。在施工过程中，凌云公司进行了八楼B区空调增补等工程。2016年2月2日，永福医院向凌云公司支付工程款200000元；2016年2月29日，永福医院支付工程款234000元；2016年3月17日，永福公司支付200000元；2016年4月6日，永福公司支付668000元；2016年7月26日，永福公司支付1302000元；2016年12月14日永福公司支付50000元；2016年12月26日，永福公司支付100000元；以上付款合计2754000元。2017年2月17日，永福医院向凌云公司发送《关于深圳永福医院手术室项目的意见函》，主张永福医院已委托评估公司对凌云公司施工内容进行评估，评估结果认为存在以下工程问题：1、对净化空调的冷热负荷计算不够，无法保证手术室的正常使用；2、按照7间手术室的级别配置，按国家标准应配备7台净化机组，但实际上仅装备了5台；3、手术室的墙面彩钢板可以挨墙隔以增大手术室面积；4、未见净化机组配置自动控制系统，且加湿器的配置过小；5、报价清单中防辐射铅板有260㎡，实际现场未看到铅板，墙面仅涂了约5mm硫酸钡；6、报价清单中的配电箱数量无法满足实际需求；7、ICU病房未作净化处理，也无新风系统。2017年2月21日，凌云公司送达《的回复函》，主张不认可评估公司的评估意见，并针对评估意见作出回应说明。2017年3月10日，永福医院通过电子邮件方式向凌云公司送达《解除合同通知书》，亦凌云公司擅自停工已超半年、施工存在大量质量问题为由，提出解除双方的建设工程施工合同关系。凌云公司仅具有由中国暖通净化行业协会颁发认证的与空气净化工程相关的机电安装及装修工程一级企业资质，经本院释明未能提供由行政主管部门核发的建设工程施工企业资质证书。永福医院主张案涉工程存在如下质量问题：1、七楼手术室层高仅为2.2米至2.3年，未达行业标准2.4米；2、八楼手术室未最大限度利用空间，导致手术室面积不够；3、两间千级手术室共用一台洁净空调机组，不符合一间手术室一台洁净空调循环机组的规范要求；4、百级手术室要求工作送风风速为0.2-0.25m/s，现有空调机组风速严重超标；5、手术室冷热源参数严重不符合设计要求；6、手术室吊顶高度太低；7、现场未看到铅板，墙面仅涂了硫酸钡，手术室为避免低级别手术室的污染。凌云公司则主张：1、七楼手术室层高系因建筑结构限制所致，无法达到2.4米；2、八楼手术室系根据永福医院设计图纸施工；3、千级手术室空调机组的配置未有明确规定；4、无证据显示百级手术室风速超标，且终端可以调试风量；5、无证据表明手术室冷热源参数存在问题；6、手术室高度受现有建筑高度限制；7、防辐射手术室工艺分两层，里层用铅板围护，外层用硫酸钡挂网，施工未偷工减料。在诉讼过程中，针对永福医院提出的工程质量鉴定，本院先后委托深圳市质量技术监督评鉴事务所、深圳中交路桥工程检测有限公司进行鉴定，上述两家鉴定机构均以不具备本案相应鉴定资质无法完成委托事务为由退回委托；因法院司法委托专业机构名册无相应具备鉴定资质的机构，本院依法让永福医院、凌云公司分别提供两家具备相应鉴定资质的机构，永福医院提供了广州中科检测技术服务有限公司、广州工业微生物检测中心（两家机构检验检测资质范围基本相同），凌云公司提供了广东泰安建筑工程质量司法鉴定所、广东科艺建筑工程质量司法鉴定所（两家鉴定资质范围基本相同），本院抽签选定广州中科检测技术服务有限公司作为首选机构，广东科艺建筑工程质量司法鉴定所作为备选机构，后本院依法函询上述两家机构是否具备永福医院主张的工程质量问题的鉴定资质，广州中科检测技术服务有限公司向本院复函称无法参与委托事务，广东科艺建筑工程质量司法鉴定所复函称不具备鉴定资质。在诉讼过程中，凌云公司申请对案涉工程工期延误的时间、原因，以及案涉工程造价进行评估鉴定，本院依法摇珠选定并委托深圳市建星项目管理顾问有限公司对上述事项进行评估，该评估机构作出《工程造价评估报告书》，主要结论为：（一）评估总造价为3351930.66元，其中无争议项目造价3315145.5元，有争议项目造价为36785.16元；有争议项目包括四楼手术室施工部分：1、彩钢板结构装修部分医用气密式感应自动门电器控制部分评估造价2000元；2、设备工程医用嵌入式器械柜评估造价14946元；3、医用嵌入式药品柜评估造价12402元；4、不锈钢嵌入式书写台评估造价7950元；5、手术室中央控制面板评估造价10176元。上述争议部分评估造价47474元，根据投标报价、合同约定造价计算下浮比例后核算造价为36785.16元。（二）评定工期总延误281天。1、土建结构改造：主要影响9楼空调系统安装、8楼手术室风、水、电、彩钢板的安装，构成对主要工序的影响，进而影响到总工期，影响天数为123天；2、层流罩与无影灯冲突：直接影响8楼手术室风、水、电、彩钢板的安装，构成对主要工序的影响，影响总工期天数为105天；3、2016年8月17日至2016年11月28日，合同外工程量七次变更增加：十楼ICU空调增补、九楼空调管路增补、十楼lCU围护结构变更增补、四楼手术室围护结构变更增补、八楼B区空调增补、八楼手术室围护结构变更增补、八楼手术室污物通道增补；上述工程变更增加因是在主要工序线上，故构成对工期延误的影响，经综合评估工期应增加14天。4、因手术室面积问题，双方协商解决方案，永福医院未及时回复凌云公司就工程施工提出的建议，又未出具书面同意书，2016年12月31日，工程主要工序均停工，部分非主要工序在零施工，工期延误15天。5、2017年1月15日左右，双方协商付款及开工事宜不成后继续停工。凌云公司垫付评估费240000元。本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。一、有关合同效力的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的，建设工程施工合同应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效。本案中凌云公司仅具备由中国暖通净化行业协会颁发认证的与空气净化工程相关的机电安装及装修工程一级企业资质，经本院释明并不能提供由行政主管部门核发的建设工程施工企业资质证书，故永福医院与凌云公司签订的《洁净工程施工合同书》因违反法律的禁止性规定，应当认定无效。无效合同，自始不发生法律效力。二、有关合同解除和违约责任的处理。永福医院诉求主张解除双方建设工程施工合同关系，然而，依照民法通行的法理见解，合同解除是指合同成立生效后，当解除条件具备时，依照法律规定或合同约定，终止双方权利义务关系的法律行为，案涉合同既已被认定无效，永福医院此项诉求，缺乏法律依据，本院不予支持。另外，合同无效，除有关独立存在的解决争议方法外的合同条款，包括违约金条款均应认定无效，对双方均不具有法律约束力。永福医院提出的工期延误违约金、凌云公司反诉主张的迟延付款违约金的诉求，均系基于合同违约责任的约定提出的请求，鉴于有关违约金约定无效，上述诉求均缺乏事实和法律依据，本院均不予支持。三、有关合同无效的处理。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。结合本案，凌云公司不具备相应的建设工程施工企业资质而违法承包工程，永福医院对凌云公司的资质未作审查而予以发包，双方对于《洁净工程施工合同书》无效均存过错。有关工程造价的认定。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第三条规定，建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，按照以下情形分别处理：（一）修复后的建设工程经竣工验收合格，发包人请求承包人承担修复费用的，应予支持；（二）修复后的建设工程经竣工验收不合格，承包人请求支付工程价款的，不予支持；因建设工程不合格造成的损失，发包人有过错的，也应承担相应的民事责任。从上述规定看，建设工程工程款的结算原则系尊重当事人之间的约定，发包人是否支付工程款，以施工方施工的工程质量是否合格为前提条件，如果工程经验收不合格的应当承担修复责任，修复合格后发包人支付工程款。结合本案，案涉工程未完工且未组织验收，永福医院虽提出7项质量异议，但其质量鉴定申请因无法委托有资质的鉴定机构进行鉴定，无法认定案涉工程的质量问题，且永福医院主张的有关七楼手术室层高、八楼手术室层面积、手术室吊顶高度等与建筑结构、建筑高度密切关联，现有证据也无法证实百级手术室风速、手术室冷热源参数、防辐射手术室工艺等存在不符合规范要求的事实，千级手术室即便存在两间手术室配置一台空调机组的问题，但评估报告也仅计算了现有的空调机组的费用，故对于永福医院提出的质量异议，本院不予采纳。鉴于现有证据无法证实案涉工程存在质量问题，考虑到凌云公司实际投入并施工，且可作使用，本院认定永福医院应参照合同约定向凌云公司支付工程价款。深圳市建星项目管理顾问有限公司作出《工程造价评估报告书》，该评估机构具备相应的评估资质，评估程序未违反规定，本院对该评估报告予以采信。依据该评估报告，本院认定双方无争议项目造价3315145.5元。至于评估报告评定的有争议项目造价36785.16元，因永福医院主张该争议项目不是由凌云公司施工，凌云公司亦未能提供证据证实其施工事实，应当承担不利后果，本院对该争议项目造价不予认定。综上，永福医院应向凌云公司支付工程款3315145.5元，鉴于永福医院已经支付2754000元，故仍需支付561145.5元。对于凌云公司有关主张工程款、增补工程款的诉求，超过本院认定的部分，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。有关损失的认定。永福医院主张因案涉工程工期延误、存在质量问题造成其损失6300000元，该损失包括已付工程款、重新发包的损失、未能按期经营的损失等，为永福医院估算的损失，永福医院并未提供证据予以证实，应当承担不利后果，对该项主张，本院不予采纳。凌云公司主张工期延长存在窝工损失1140000元，因凌云公司未能提供损失具体核算的依据及证据，本院不予认定，对于该项诉求，本院不予支持。对于永福医院提出的诉讼请求，本院不予支持。对于凌云公司提出的反诉请求，超过本院认定的部分，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、原告（反诉被告）深圳永福医院于本判决发生法律效力之日起十日内向被告（反诉原告）东莞市凌云空调控制有限公司支付工程款561145.5元；二、驳回原告（反诉被告）深圳永福医院的诉讼请求；三、驳回被告（反诉原告）东莞市凌云空调控制有限公司的其他反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费67100元，由永福医院负担；反诉受理费15358元，由永福医院负担2883元，凌云公司负担12475元。评估费240000元，由永福医院、凌云公司各自负担120000元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于深圳市中级人民法院。审 判 长  冼晓莉人民陪审员  徐小妹人民陪审员  林福梅二〇一八年十二月二十日书 记 员  陈丽君书 记 员  李一军