广西壮族自治区崇左市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂14刑终116号 原公诉机关广西壮族自治区崇左市江州区人民检察院。 上诉人（原审被告人）李延平，男，1981年10月28日出生，汉族，出生地广西壮族自治区崇左市江州区，大专文化，南方航空股份有限公司广西分公司市场部司机，户籍住址广西崇左市江州区，住广西南宁市江**。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年7月27日被崇左市公安局江州分局刑事拘留，同年9月1日被执行逮捕。现羁押于崇左市看守所。 辩护人王**，广西正权律师事务所律师。 辩护人汪炳，广西正权律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）杨纯权，男，1994年10月28日出生，壮族，出生地广西壮族自治区防城港市，大专文化，药店销售员，住广西防城港市防城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月13日被崇左市公安局江州分局刑事拘留，同年9月1日被执行逮捕。现羁押于崇左市看守所。 原审被告人叶伟红，男，1980年8月23日出生，汉族，出生地广西壮族自治区扶绥县，初中文化，无业，户籍住址广西扶绥县，住广西扶绥县。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年7月27日被崇左市公安局江州分局刑事拘留，同年9月1日被执行逮捕。现羁押于崇左市看守所。 原审被告人李畅，男，1980年5月22日出生，壮族，出生地广西壮族自治区崇左市江州区，高中文化，无业，户籍住址广西崇左市江州区，住广西崇左市江州区。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年7月27日被崇左市公安局江州分局刑事拘留，同年9月1日被执行逮捕。现羁押于崇左市看守所。 广西壮族自治区崇左市江州区人民法院审理江州区人民检察院指控原审被告人杨纯权、李延平、叶伟红、李畅犯非法经营罪犯抢劫罪一案，于2018年9月10日作出（2018）桂1402刑初28号刑事判决。原审被告人李延平、杨纯权不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年11月23日公开开庭审理了本案，崇左市人民检察院检察员胡家杨出庭履行职务，上诉人李延平及其辩护人王**、汪炳，上诉人杨纯权，原审被告人叶伟红、李畅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原判认定，2016年，被告人李延平与杨纯权相识后于当年年底开始无证进行玉溪、真龙、阿诗玛等品牌卷烟交易，由杨纯权向李延平供货，李延平再将购入的卷烟无证向他人销售。2017年7月26日晚，杨纯权驾驶一辆挂着假车牌号为桂Ｎ×××××黑色皇冠轿车装载17箱卷烟到广西南宁市江南区南侧道路路边与李延平进行交易，杨纯权当场收取李延平卷烟货款现金人民币36000元。李延平因车辆无法装载全部卷烟，便打算先将部分运回，在开出一段路后便被公安人员拦截，杨纯权见状弃车逃跑。公安人员在现场查扣了李延平的车辆及车上香烟、杨纯权的车辆及另一辆参与卷烟交易的面包车，搜查并扣押了李延平及其亲戚林某家中未销售的卷烟。截止到案发，李延平与杨纯权进行卷烟交易通过微信结算货款金额累计人民币266975元，案发当天双方交易现金结算金额人民币36000元，双方非法买卖卷烟数额为人民币302975元。另外，李延平在2016年至其被查获前还分别与被告人李畅、叶伟红进行卷烟交易，向二人供货从中赚取差价。叶伟红、李畅从李延平处购入卷烟后又无证销售给他人，从中赚取差价。2017年7月26日晚，公安人员分别在李畅住处杂物房、叶伟红住宅等地搜查出未销售的卷烟。截止案发，李延平与李畅进行卷烟交易通过微信结算货款金额累计人民币81821.63元，与叶伟红卷烟交易通过微信结算货款金额累计人民币117383元。 上述事实，有下列证据予以证实： 1、受案登记表、立案决定书，证实：2017年1月4日，崇左市公安局江州分局接到崇左市公安局经侦支队转来的崇左市烟草局的提请立案函，要求对李延平、廖志明涉嫌非法经营卷烟线索立案；函中提供了李延平上家涉及防城港东兴、福建漳州等地人员，下家涉及崇左、南宁等地人员情况，公安机关于2017年1月5日决定对杨纯权、李延平等人非法经营案立案侦查。 2、指定管辖决定书，证实：广西壮族自治区公安厅决定由崇左市公安局对杨纯权、李延平涉嫌非法经营案行使管辖权；崇左市公安局又指定江州分局管辖该案。 3、抓获经过，证实：2017年7月26日，公安人员在南宁江南区交叉路段抓获正在进行卷烟交易的李延平；2017年7月27日，公安人员传唤李畅到崇左市公安局江州分局讯问；2017年7月27日，公安人员传唤叶伟红到扶绥县公安局城厢派出所讯问；2017年8月12日，公安人员传唤杨纯权到防城港市公安局港城派出所讯问。 4、现场勘查笔录及方位示意图、照片，证实：2017年7月26日22时35分公安技术人员对涉嫌非法经营的李延平及其同伙在交接走私成品香烟抓捕现场进行勘验，现场中心位于广西南宁市江南区南侧道路路边，共停放三辆车，一辆桂Ａ×××××红色日产骐达轿车，一辆桂Ａ×××××银色五菱面包车，一辆桂Ｃ×××××黑色丰田皇冠轿车。三辆车只有红色骐达车有驾驶员，该车内有芙蓉王、红塔山、阿诗玛等制品香烟。 5、搜查笔录及照片、扣押决定书及清单，证实：公安人员对现场查获的桂Ｃ×××××黑色丰田皇冠轿车进行搜查，对发现的成品香烟、对讲机等物品及该车进行了扣押；公安机关还扣押了李延平桂Ａ×××××车辆、香烟，桂Ａ×××××面包车及车上香烟。 6、证人韦某1的证言，证实：其与李延平是夫妻关系。2016年5、6月份，李延平利用空闲时间在网上找人了解卖香烟事情，那时因为买卖量少，他都是拿到货后就直接贩卖出去。直到2017年临近春节，他才多进点货，其见他每次半夜出去都拿2、3箱不同品牌的香烟回家放，每次卖得差不多他就会去进货。听李延平说每条香烟获得2至15元。李延平没有销售香烟的相关许可证件。其只知道李延平跟一个绰号“阿辉”的男子买香烟，他每次去卖香烟都是自己去，其不知道他卖给谁。李延平平时购买香烟后，一部分放在家里，一部分放在南宁市普罗旺斯他阿姨家（他阿姨儿子叫梁俊宁），品牌有红塔山、芙蓉王、阿里山、真龙海韵、红双喜、恭贺新禧、阿诗玛等。卖烟方式上，他有时是开车送，有时候通过物流公司送，也有些人来小区门口拿。公安人员搜查其家时，其在场主，查获了李延平准备销售的红塔山、红双喜、红梅、阿诗玛、阿里山、恭贺新禧、黄鹤楼总计303条，还有电脑主机一台、记录账目笔记两本、平板电脑一台、快递单十五份。 7、证人林某证言，证实：南宁市江南区普罗旺斯香奈儿庄园2栋2单元801号房户主是其儿子梁俊宁，平时少有人住。其外甥李延平在2017年5月初五和其拿了该房钥匙。其到南宁该房后发现一间卧室有一批香烟，是李延平搬来放的。具体的物品其已经在公安人员的扣押清单上签字确认。 8、搜查笔录、扣押清单，证实：公安人员对林某位于南宁市江南区的住宅进行搜查并扣押了李延平存在该处的香烟制品等物品。 9、证人梁某1的证言，证实：2017年7月27日零时许，公安人员在其位于南宁市江南区进行了搜查，查获了一批香烟制品和单据进行了扣押，其对扣押物品签字确认。这批香烟制品、单据是李延平暂存在其这里的，其不清楚李延平从何处拿来，他是拿来出售的。 10、证人陈某1的证言，证实：其与微信号为×××、微信昵称为“啤酒家配”的男性青年买过香烟。第一次是2017年6月份左右，其用手机拨打该青年手机131××××1741，让他送两条白沙香烟和两箱啤酒。白沙香烟80元一条，其付钱后，该青年让其加他微信。过了四五天，其又通过微信，让他送两条白沙香烟和两箱啤酒。 经辨认，陈某1辨认出微信号为×××、微信昵称为“啤酒家配”的男性青年是李畅。 11、证人骆某的证言，证实：其2017年7月其让“燕京啤酒家庭配送”商店老板送啤酒时，该人跟其说也有烟卖，让其加他微信联系，他的微信号为×××、微信昵称为“啤酒家配”。其当时向他买了两条白沙香烟，每条80元。之后其有通过微信联系他买烟，有阿里山、白塔、阿诗玛等品牌。 经辨认，骆某辨认出“燕京啤酒家庭配送”商店老板是李畅。 12、证人梁某2的证言，证实：其认识李畅，其曾问过李畅是否有烟卖，李畅说有，其跟他买了一条阿诗玛来抽，70元一条；还跟李畅买过白沙，80元一条。其是通过电话和微信联系李畅的，他的微信昵称为“啤酒家配”，微信号为×××。 13、证人梁某3的证言，证实：其认识李畅，他的手机号是131××××1741，微信号为×××、微信昵称为“啤酒家配”，其备注他的名称为烟酒配送李畅。从2016年12月份起其一共15次向李畅买过香烟，有阿诗玛、白沙，价钱共2040元。李畅没有卖香烟的相关证件，其向他买烟是因为他卖得比市场便宜。 14、证人周某的证言，证实：其认识叶伟红，从2017年4月份起其都是向叶伟红购买香烟来吸。那时叶伟红电话告诉其，说他有香烟卖，价格比市场上便宜。其到2017年7月，陆续跟叶伟红买了9次香烟，有阿里山、红塔山等。其不知道叶伟红有没有烟草专卖许可证。 15、证人邓某的证言，证实：其认识叶伟红，其从2016年底至今多次向叶伟红购买过香烟。2016年底，叶伟红向其说有烟卖，如果其抽的话可以向他买。之后从2016年12月至2017年7月，其都有向叶伟红买烟，品牌有红河、恭贺新禧、阿里山、芙蓉王，烟钱大概有1600多元。 16、证人陈某2的证言，证实：其认识叶伟红，2017年初叶伟红对其说他有香烟卖，让其抽的话可以向他买。2017年3月起至7月，其共向他买了35次香烟，品牌有芙蓉王、阿里山，购买的烟钱大约8千元。 17、证人叶某1的证言，证实：叶伟红是其侄子，有一次其和他聊天时知道他有香烟卖，比市场便宜。从2017年1月份起开始跟他购买香烟，买过的品牌有恭祝新禧、红塔山、阿诗玛、白沙、芙蓉王，其至少付了1230元的烟钱。 18、证人韦某2的证言，证实：其是南天物流江州区网点负责人，2017年7月29日公安人员在其仓储服务部了解是否有一名叫李畅的收货人的快件在其处，其打到了李畅的快件，拆开后发现有40条阿诗玛香烟，公安人员予以扣押。该香烟的寄件人叫杜佳，留下的手机号是134××××5866，收件人是李畅，联系电话131××××1741。 19、证人叶某2的证言，证实：其是叶伟红的堂妹，李延平和其原是中国南方航空公司的同事、朋友，2015年底其前夫黄毅因做生意需资金周围，其向李延平提出借款要求后，李延平分两次借款给其15万元，第一次借给其10万元，第二次借给其5万元。其让前夫黄毅写了一张15万元的借条给李延平，至今没有得归还李延平任何欠款，也没有得通过他人归还李延平的借款。其和叶伟红不是很熟悉，和他一年也没通过一次电话。 20、腾讯公司提供的李延平等人微信资金往来数据光盘，证实：杨纯权、李延平、李畅、叶伟红涉案微信账号发生的微信转账、微信红包相关资金数据。 21、检验报告附涉案物品抽样取证检验委托书、抽样取证物品清单、卷烟委托检验协议书、资质认证授权证书、鉴定意见通知书，证实：广西烟草质量检验部门对送检的抽样取证的涉案卷烟进行检验并就卷烟的真伪、品质作出结论；检验部门具备检验资质；公安机关已将检验鉴定意见通知四名被告人，四名被告人对鉴定意见无异议。 22、崇左市城区烟草专卖局出具的证明，证实：李延平、李畅、叶伟红、杨纯权四人未办理有烟草专卖零售许可证的证明。 23、户籍证明，证实：杨纯权生于1994年10月28日，李延平生于1981年10月28日，李畅生于1980年5月22日，叶伟红生于1980年8月23日，案发时均已达完全刑事责任年龄。 24、公安机关根据腾讯公司提供的各被告人微信交易光盘制作的微信资金往来统计表，（1）有被告人李延平、叶伟红签字确认的二人微信资金往来统计表，证实：2016年1月1日至2017年6月30日，从叶伟红微信转账到李延平微信金额人民币97,846元、10,790元、微信红包8,747元；（2）有李延平、杨纯权签字确认的二人微信资金往来统计表，证实：2017年1月5日至7月1日，从李延平微信转账到杨纯权微信金额人民币327,175元、微信红包人民币550元；（3）有李延平、李畅签字确认的二人微信资金往来统计表，证实：2016年8月1日至2017年6月30日，从李畅微信转账到李延平微信金额人民币76,050元、5,460元、微信红包311.63元；（4）公安机关根据腾讯公司提供的李延平等人微信交易光盘数据制作的有被告人李延平、叶伟红签字确认的二人微信资金往来统计表，证实：2016年1月13日至2017年6月30日，从叶伟红微信转账到李延平微信金额人民币97,846元、10,790元、微信红包8,747元。 25、搜查笔录、扣押清单，证实：（1）公安人员对李延平住宅进行搜查并扣押了发现的香烟制品等涉案物品；（2）公安人员对李畅住宅进行搜查并扣押了发现的香烟制品；（3）搜查笔录、扣押清单，证实：公安人员对叶伟红住宅进行搜查并扣押了香烟制品等物品。 26、信用社交易流水单，证实：李延平在2017年7月26日从信用社取现金16,000元。 27、被告人李畅的供述与辩解：2016年7、8月份时，其通过战友微信群认识李延平，李延平在微信朋友圈里发布卷烟照片，其于2016年9月份开始和李延平进香烟来出售给他人，至今大概有一年。其一直没有办理出售香烟证件。其出售的香烟都是和李延平进货的。平时朋友想要烟时，其就通过微信或电话联系李延平，告诉他其需要的香烟各类和数量，后他把香烟发到其处，其卖得钱后再通过微信转账方式跟李延平结账。李延平平时是通过快递或通过从驮卢至崇左的班车托运给其。其向李延平买香烟的次数太多记不清了，转账也记不清了。其和李延平的微信记录已删除，因为李延平提醒过其要删掉其和他之间的微信记录，其也知道没有烟证向李延平购买香烟转卖给他人是不正当的，所以其与李延平联系的记录其都不会保留。其平时和李延平进的有红塔山、阿诗玛、芙蓉王、阿里山、真龙海韵（蓝龙）、黄色真龙（黄龙）等品牌，最近是2017年7月25日下午其通过微信联系李延平要和他订货，订了40条阿诗玛和20条海韵真龙。这些都还没到货。他说7月28日通过班车从驮卢发货给其，其等电话通知去接货，现其被抓了没办法接货了。其平时是用131××××1741这个号码和李延平联系的。其平时都是通过微信号×××联系和转账给李延平的。该微信号一直是其使用。李延平的手机号码有两个137××××9959、188××××0084，他有两个微信号×××，×××。其已经给了李延平很多次烟钱了，每次微信转给他1000元这样，最多也就3000元这样，其看完公安人员从腾讯公司调取回来的微信转账单并经其一一核对，其大概一共转账给李延平8万多元，全部是用于支付购买李延平香烟的钱，没有其他用途。其跟李延平买进的烟大部分卖给他人，卖给朋友和客户，包括梁某2、梁某3、黄国强及其朋友、微信号为万宝路的人，及他们支付现金或通过微信转账给其。其和李延平之间没有任何债务，其没跟李延平借过钱，李延平也没跟其借过钱。其与李延平之间所有微信转账、微信红包的资金都是其支付给李延平卷烟的货款。2017年7月27日，公安人员搜查其家杂物房查扣到了阿诗玛、红塔山、芙蓉王、阿里山、真龙等香烟，这些都是跟李延平购进的。 28、被告人叶伟红的供述与辩解：2017年7月26日23时许，公安从其家里搜查出30条各种品牌的香烟，这些香烟其不是从获得卷烟零售许可证的店面购买的，而是通过微信上购买，价格低于市场价一半以上，包括红河、玉溪、利群、芙蓉王、红塔山、真龙、阿里山等品牌。这些香烟是跟李延平购买的。2015年11月，其通过其表哥梁桂琪认识李延平，李延平问其是不是想要烟，其表示想要后，李延平带样品给其试抽，其觉得不错，就与李延平互加微信。到2015年12月，其就在微信上跟李延平说要拿烟。李延平就通过物流发货给其，其拿到货了才微信转账给李延平。拿到香烟后其就卖给身边的亲戚朋友，因为价格低，他们都找其买烟。后来其每个月有3到5次向李延平购买香烟，购买的香烟有不同的品牌，每次购买香烟的总额有1000多到2000多不等，从2015年12月份一直到现在。平时主要通过微信转账、微信红包等方式向李延平付烟款，只有一次是通过银行转账支付，当时汇给他1千多元，具体数额记不清了。其有两个微信号，一个是×××，昵称叫“源”，另一个昵称是“香”，没显示微信号码。其平时通过×××给李延平支付烟款。李延平提供给其接收烟款的微信号是×××，昵称是“一杯咖啡”。到2017年6月，他又提供了一个昵称叫“一品茶禅”的微信号码×××给其。李延平这两个微信号其都得转过账。微信转账、红包给李延平都是其本人所为，都是向李延平购买香烟的款项。其认可公安人员从腾讯公司调取的其和李延平2016年1月1日至今通过微信方式交易的记录，其微信号是×××，李延平的微信号是×××、×××，从其微信号转账到李延平×××微信号97846元、转账到×××微信号10790元，微信红包给到×××微信号8747元。上述微信转账、微信红包（除了当中有150元是还借款外）的钱都是其向李延平购进卷烟后向他支付的烟钱。因每次拿回来的烟有一小部分是其自己抽的，而卖给亲朋好友得的利润又抵不上其抽烟的费用，所以每次拿货其都会少付给李延平几百元，之前李延平催其结的那15150多元的烟款应该就是其平时抽的那些烟的费用以及无偿送给亲戚的烟的费用。其没有让李延平帮买新房装修材料、没有通过微信来支付他帮买装修材料钱这回事，李延平之所以知道其装修新房是因为2017年春节前其跟李延平购买香烟没及时结算给他，他催要烟钱时其跟他说起要装修新房暂时没钱给他，他才知道其要装修新房的事情。其有个堂妹叫叶某2，是李延平妻子同事，叶某2没有得让其帮还钱给李延平，也没有通过其的微信转账给李延平。其购进香烟后卖给了叶某1、邓某、“比安弟”、“陈哥”、“苏老大”等人。 29、被告人杨纯权的供述和辩解：2017年7月26日23时许。其驾驶一辆黑色的皇冠小轿车（其妻子禤莉菁名下，装上假车牌桂Ｃ×××××）携带6箱红塔山、1箱真龙、1箱阿诗玛、3箱玉溪、1箱芙蓉王和2箱白沙共14箱香烟到南宁沙井收费站2公里附近的路边以36000元的价格卖给一名绰号“机场”的男子（经其辨认，“机场”名叫李延平）。李延平清点完这14箱卷烟后当场给了其36000多元人民币。其与李延平是通过“阿宝”介绍认识的，其与李延平交易具体次数记不清了，其是从2016年底开始和李延平进行成品卷烟交易的，至2017年7月26日二人之间一共进行了十多次成品卷烟交易。其跟越南人购进成品卷烟再转卖给李延平从中赚取差价，二人之间是平等的生意朋友。二人交易流程是李延平通过电话或微信联系其要卷烟的品种、数量，其再按他定要的向越南佬购进，后其开车送到南宁与李延平交易。其与李延平结算香烟成品交易的方式主要有现金直接交易或者李延平通过微信转账到其微信账号。其与李延平是通过手机联系交易，李延平手机号码尾号是1270，其用过两个手机号码和李延平联系，其中一个是157××××1513，另一个不记得了。其卖给李延平的卷烟种类有1965硬盒红塔山、真龙海韵、阿诗玛、玉溪硬盒、芙蓉王硬盒、白沙香烟等。其认可公安人员从腾讯公司调取的其和李延平2017年1月5日至2017年7月1日通过微信方式交易的记录，其微信号是×××，李延平的微信号是×××，其微信号收到李延平微信号转账327175元、微信红包550元。上述李延平通过微信转账给其的钱就是他支付的烟钱，但有几笔转账是其问李延平借钱后他通过微信借给其的，分别是2017年1月13日10000元、2017年1月14日20000元、2017年1月15日1000元、2017年2月17日2000元、2017年3月2日1000元、2017年3月25日5000元、2017年4月7日5000元、5000元、500元、2017年4月11日600元、2017年4月13日4900元、2017年5月9日2000元、2017年5月29日1000元、1000元、2017年6月8日1000元、2017年7月1日200元合计60200元，除了这60200元及李延平通过微信红包转给其的550元外，其它都是李延平向其购买卷烟后支付给其的烟钱，大约有266975元。其还钱给李延平了，是通过现金还他的。李延平通过现金支付给其烟钱有多少具体数额其记不得了，2017年7月26日李延平支付给其的36000元现金是真实的。 经杨纯权辨认，其提到的“机场”就是李延平。 30、被告人李延平的供述：2017年7月26日是，防城港东兴的“阿辉”（经李延平辨认，“阿辉”即杨纯权）电话告知其有货（即香烟成品）到南宁，让其去接货。其驾驶车牌为桂Ａ×××××红色日产骐达小车与杨纯权驾驶的黑色丰田皇冠轿车（桂Ｃ牌照，具体牌号不清楚）在尽头交接货，杨纯权与他的朋友从他车上搬了9箱香烟外加4条散装红塔山到其车上，还给了其6条芙蓉王。驾车退出时碰到公安查车，因那里是断头路，其的车、杨纯权的车都没能通过，其当场被抓获。其被查获时，车上装的有红塔山、玉溪、真龙、阿诗玛、芙蓉王五种品牌香烟。公安人员在其南宁的家搜出各种品牌香烟一批、大小笔记本各一本，在其四姨林某南宁的家搜出其存放的各种品牌香烟一批。其没有烟草制品专卖证。崇左市有李畅、叶伟红跟其要烟。其卖烟给他们结算有时是现金，多数是微信转账。其有两个微信号，昵称是“一杯咖啡”，“一品茶禅”，都是其自己使用。其用的电话号码有152××××1270、188××××0084。其认可公安人员从腾讯公司调取的其和杨纯权2017年1月5日至2017年7月1日通过微信方式交易的记录，其微信号是×××，杨纯权的微信号是×××，其微信号转账给杨纯权微信号327175元、微信红包550元。其通过微信转账给杨纯权的钱其记得有两笔是付给他的烟钱，除了这两笔，大约还有7万元也是其转账给杨纯权的烟钱，其他的钱其中有一部分是杨纯权将卷烟运到南宁后存放在其这里，杨纯权通知他下家到其处拿烟，他下家跟其拿烟后将烟钱给其，其再通过微信转账给杨纯权。还有一些是杨纯权将卷烟运到南宁后存在在其处，他借口向其借钱，其通过微信转账给他，后其再从杨纯权卖给其的烟钱中抵扣。其借钱给杨纯权是因为他有卷烟存放在其这里，卷烟卖出后其可以抵扣烟钱并从中收取利息，其实也不是借，而是杨纯权先跟其拿钱，后用他存放在其处的卷烟来抵扣。其帮杨纯权出货，出一件得50元。杨纯权下家通过其转账给杨纯权是因为其已经先支付烟钱给杨纯权，他的下家就没有必要再支付烟钱给杨纯权了。杨纯权的下家有3个，其不认识他们，杨纯权把其电话给他们，他们就到其四姨家拿烟后给其现金。其是在2016年12月份通过ＱＱ群认识杨纯权同时添加他的微信，后其得知他有卷烟且价钱便宜，其就通过微信跟杨纯权购进卷烟。其购其卷烟后，再转手卖给李畅和叶伟红。其是从2016年9月开始和李畅交易的；与叶伟红是从2016年开始交易的。最后一次是通过南天物流给李畅寄了40条阿诗玛。其跟杨纯权购买卷烟是通过微信转账方式支付货款给杨纯权的，杨纯权开车把香烟送到南宁交给其。其家中及存放在四姨家中的香烟并不全是从杨纯权那里购进的。2017年7月26日，其与杨纯权交易时当场给了杨纯权36000元现金。当天交易前，杨说货要36000元，于是其就准备了钱，交易后就把钱交给了杨纯权，当中有部分现金是其从信用社取的。其认可公安人员从腾讯公司调取的其和李畅2016年8月1日至今通过微信方式交易的记录，其微信号是×××，×××，李畅的微信号是×××，其中其微信号×××收到李畅微信号转账76050元、微信红包311.63元；其微信号×××收到李畅微信转账5460元。上述的钱是李畅支付给其的烟钱。其认可公安人员从腾讯公司调取的其和叶伟红2016年1月1日至今通过微信方式交易的记录，其微信号是×××，×××，叶伟红的微信号是×××，其中其微信号×××收到叶伟红微信号转账97846元、微信红包8747元；其微信号×××收到叶伟红微信转账10790元。上述的钱是叶伟红支付给其的烟钱。其和叶伟红、李畅没有借贷关系。其和叶伟红的堂妹叶某2有借贷关系，她向其借了15万元，至今未还。 经李延平辨认，“阿辉”即是杨纯权。 对被告人杨纯权及其辩护人、被告人李延平的辩护人提出的辩解、辩护意见，原审法院评判如下： 关于被告人杨纯权辩称对公诉机关指控其微信转账的部分不认可，当中有部分是借款及其辩护人提出的公诉机关指控杨纯权非法经营的数额当中部分是货款、部分是借款，具体数额没确定，不论是认定26万还是32万的交易数额都是错误的，认定杨纯权的只有3.6万元的意见，经查：本案中杨纯权与李延平的供述及其他证据证实，二人自2016年底开始非法进行卷烟交易，持续至2017年7月案发。期间双方的货款结算主要是通过二人的微信转账、微信红包方式进行，腾讯公司提供的二人微信资金往来数据经公安机关整理形成统计表后由二人核实并签字确认，自2017年1月5日至2017年7月1日，李延平通过微信转账、微信红包共向杨纯权支付327,175元。杨纯权在侦查阶段向公安人员辩解，在李延平向其支付的327,175元中，微信转账部分有16笔共计60,200元以及微信红包的550元是其向李延平的借款外，其余均系李延平支付给其的卷烟货款，并在统计表上具体勾出了属于借款部分。公安人员已将杨纯权的关于借款的辩解在笔录中作了详细记录，并在统计表上让杨纯权将其辩称是借款的部分逐一标记出来并摁上手印确认。相应的同步录音录像视频内容也证实杨纯权在核对统计表并勾出其辩称是借款部分后，并未再向公安机关提出尚有其记不清的借款部分。公诉机关在指控时已对杨纯权辩解借款的情况作了考虑，并未以统计总额327,175元作为双方交易数额来指控，而是以剔除了杨纯权提出属于借款部分的60,200元及微信红包的550元后所得到的266,975元作为指控的犯罪数额。另，李延平在庭审中也承认其与杨纯权借款一事，供认双方借款数额大约是7、8万，烟款是二十多万，与杨纯权在侦查阶段的供述辩解、双方微信资金往来的数据统计等证据能够相互印证。结合杨纯权在侦查初期能够具体清晰地向公安机关说明了其向李延平借款的具体笔数、金额的情况，公诉机关把杨纯权辩解为借款的部分扣除后剩下的266,975元作为双方非法交易卷烟的数额来指控，符合实际。杨纯权及其辩护人提出的公诉机关指控的数额中有部分是借款、有部分是货款，具体数额没确定的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 关于被告人李延平的辩护人提出的对公诉机关指控李延平非法经营的数额不能以查实的李延平与杨纯权购买价格来认定，因包含有双方的借款，应以查实的销售价格总额即卖给李畅和叶伟红的部分总和来认定的意见，经查：公诉机关指控李延平与杨纯权非法经营卷烟数额已经剔除了双方借款部分，在上述对杨纯权及其辩护人辩解、辩护意见进行评判时已作具体阐明，此处不再重复。该数额是李延平向杨纯权购入香烟的价格，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第四条的规定，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或购买的价格计算非法经营的数额。李延平辩护人的上述意见于法不符，本院不予采纳。 原判认为，被告人杨纯权、李延平、李畅、叶伟红违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中杨纯权、李延平非法经营数额达302,975元，情节特别严重；李畅、叶伟红非法经营数额分别为81,821.63元、117,383元，情节严重，四被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人杨纯权、李延平、李畅、叶伟红犯非法经营罪的罪名成立。但公诉机关指控被告人李畅、叶伟红非法经营的数额有误，本院予以更正。本案四被告人的非法经营行为属于关联犯罪，杨纯权、李延平、李畅、叶伟红各自归案后，能如实向侦查机关供述自己非法进行卷烟交易行为，系坦白，依法可以从轻处罚；李延平、李畅、叶伟红在庭上自愿认罪，可酌情从轻处罚。综合全案事实证据，李延平与杨纯权、李畅、叶伟红均存在非法交易香烟关系，社会危害性相对较大，可酌情从重处罚。根据被告人杨纯权、李延平、李畅、叶伟红犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第四条的规定，判决如被告人杨纯权犯非法经营罪，判处有期徒刑五年三个月，并处罚金人民币十万元；被告人李延平犯非法经营罪，判处有期徒刑五年四个月，并处罚金人民币十五万元；被告人李畅犯非法经营罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元；被告人叶伟红犯非法经营罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币五万元；涉案卷烟予以没收，其他涉案物品由扣押机关依法处理。 上诉人李延平上诉称，1、公诉机关没有将腾讯公司提供的李延平等人微信资金往来数据光盘作为证据在庭上举证；2、原判认定非法经营数额事实不清，没有将杨纯权向其借款部分剔除出来；3、原判处罚过重。 李延平的辩护人除了赞同上述意见外，认为微信转账里还包含和杨纯权直间代收、代转交易款和毒资等；一审量刑过重，罚金过高没有依据。上诉人李延平认罪、悔罪，结合其犯罪数额，应该在三年以内量刑且适用缓刑。 上诉人杨纯权上诉称，1、涉及定罪量刑的两本笔记本没有作为证据举证；2、公安机关没有全面调查取证，导致对本案事实认定不清；3、一审判决对杨纯权非法经营数额认定不清，证据不足；4、放在李延平家及其亲戚家的香烟全部认定为李延平从杨纯权处购进不符合事实；5、杨纯权是从犯，原判量刑过重。 经二审查明的事实与一审认定的事实一致。原判认定主要事实的证据，来源合法，均经法庭质证，本院予以确认。原判认定的事实和证据，均无变化。 本院认为，上诉人杨纯权、李延平及原审被告人李畅、叶伟红违反国家烟草专卖法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，四被告人的行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人杨纯权、李延平、李畅、叶伟红犯非法经营罪的罪名成立。其中杨纯权、李延平非法经营数额达302975元，情节特别严重；李畅、叶伟红非法经营数额分别为81821.63元、117383元，情节严重。关于上诉人李延平及杨纯权提出的一审认定非法经营数额事实不清的问题，经查，侦查机关已经将不属于非法经营的部分予以排除，并经李延平和杨纯权确认，一审法院也详细阐述了认定非法经营数额的理由，在此不再赘述；关于上诉人李延平提出的公诉机关没有将腾讯公司提供的李延平等人微信资金往来数据光盘作为证据在庭上举证的问题，经查看庭审笔录，公诉机关已经举证相关内容，并且质证时上诉人表示没有意见；关于上诉人杨纯权提出的涉及定罪量刑的两本笔记本没有作为证据举证问题，经查，公诉机关确实将所谓的笔记本作为证据在法庭上出示，但根据现有证据，定罪量刑的证据已经充分，不出示该笔记本不影响定罪量刑；关于上诉人杨纯权提出的公安机关没有全面调查取证，导致对本案事实认定不清问题，本院认为，人民法院审判案件，只对公诉机关在起诉书中有明确指控的犯罪事实进行审查，并根据查明的事实、证据和有关的法律规定，依法作出判决。本案指控范围之外的事实，应另与公安机关交涉，不在本案讨论范围；关于两上诉人提出的量刑过重问题，《中华人民共和国刑法》第二百二十五条规定，非法经营情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。李延平、杨纯权的犯罪情节已经达到特别严重，一审法院的量刑幅度在法定刑范围之内，并无违法及不当之处。综上，原判定性准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人的上诉意见与事实和法律规定不符，不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 邓智勇 审 判 员 农 伟 审 判 员 方春宁 二〇一八年十二月十七日 法官助理 卢素云 书 记 员 陆周记