山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终4579号 上诉人（原审被告）：杨永祥，男，1974年8月18日生，汉族，住昌邑市。 委托诉讼代理人：张通涛，山东文宇律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：普惠农牧融资担保有限公司，住所地济南市市中区经四11号路万达广场C座。 法定代表人：庞允东，总经理。 委托诉讼代理人：韩小增，山东恒昶律师事务所律师。 原审被告：徐素贞，女，1973年3月28日生，汉族，住昌邑市。 原审被告：刘金平，男，1973年8月5日生，汉族，住昌邑市。 原审被告：徐丽，女，1975年1月30日生，汉族，住昌邑市。 原审被告：马胜平，男，1971年11月27日生，汉族，住昌邑市。 原审被告：杨秋杰，女，1969年9月12日生，汉族，住昌邑市。 原审被告：范钦明，男，1960年3月6日生，汉族，住昌邑市。 原审被告：韩春玲，女，1960年6月14日生，汉族，住昌邑市。 上诉人杨永祥因与被上诉人普惠农牧融资担保有限公司（以下简称普惠公司）、原审被告刘金平、徐丽、马胜平、杨秋杰、范钦明、韩春玲追偿权纠纷一案，不服山东省昌邑市人民法院(2018)鲁0786民初1479号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 杨永祥上诉请求：依法撤销一审判决，驳回被上诉人的诉讼请求或发回重审；2、一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：1、本案中,上诉人委托担保贷款凭证上载明的合作银行为京东金融,但被上诉人主张贷款人为北京京汇小额贷款有限公司,且被上诉人提供的上诉人与北京京汇小额贷款有限公司签订的个人借款合同缺乏签订时间、发放贷款时间、还款时间等合同要素；被上诉人提供的农业贷款项目专项合作协议没有签订和履行时间,也无法证明该专项合作协议与双方之间的担保合同有关联。以上三份证据无法证实杨永祥、徐秦贞委托被上诉人提供担保，向北京京汇小额贷款有限公司借款240000元的事实。2、一审法院认定北京京汇小额贷款有限公司通过第三方支付平台将借款240000元按约定支付给新希望大和饲料股份有限公司用于偿还杨永祥、徐素贞因旧贷而产生的代偿款的事实存在错误。被上诉人提供的中国银行股份有限公司国内支付业务收款回单中,新希望六和饲料股份有限公司在同一天有多笔240000元的交易,不能认定该款就是杨永祥的借款；杨永祥、徐素贞2016年12月28日出具的书面证明在空白证明上签名，即使该证明属实,因借款用途与担保合同、反担保合同上的约定相违背,担保人也不应承担担保责任，且假设上诉人欠被上诉人240000元,双方也不必约定将款项打入新希望六和饲料股份有限公司账户,这明显与常理不符。3、一审法院认定被上诉人于2017年6月30日代上诉人偿还北京京汇小额贷款有限公司借款本息的事实存在错误。因借款合同并未记载借款时间,不应认定代偿确认及权益转让书记载的上诉人于2016年12月28日向北京京汇小额贷款有限公司借款的事实，被上诉人提交的中国农业银行股份有限公司昌邑支行业务回单,也不能证明被上诉人为上诉人还款的事实。4、上诉人提交的中国银行股份有限公司昌邑富昌街支行新线存款历史交易明细清单,被上诉人的民事起诉状,可证明2015年10月30日上诉人与潍坊昌和农牧担保有限公司发生240000元的借款业务关系,但该笔借款上诉人没有使用,2015年11月2日将该笔借款转回,上诉人于2016年1月27日、2016年4月29日、2016年8月10日与被上诉人发生过担保借款业务,并于2016年11月1日一次性还清借款720000元,不存在以贷还贷的情形。5、一审中被上诉人没有提交以前旧贷款的贷款担保合同，一审法院单纯以被上诉人的单方陈述,认定担保人系以前旧贷款的担保人没有依据。6、一审法院适用法律存在错误。若法院认为上诉人出具的证明有效,则上诉人与被上诉人协议变更了主合同,应取得各担保人的书面同意,但本案中各担保人并未书面同意,因此担保人不应承担担保责任。 普惠公司答辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 普惠公司向一审法院起诉请求：1、判令杨永祥、徐素贞立即向普惠公司支付担保代偿款248140元，支付以240000元为基数按每月5‰计算自2016年12月28日至2017年6月28日的担保费7200元，支付以248140元为基数按年利率24%计算自2017年6月30日至付清之日的违约金；2.判令刘金平、徐丽、马胜平、杨秋杰、范钦明、韩春玲对杨永祥、徐素贞应付款项承担连带清偿责任；3.判令杨永祥、徐素珍、刘金平、徐丽、马胜平、杨秋杰、范钦明、韩春玲承担本案诉讼费、保全费、律师费、邮寄费、诉讼担保费等费用。 一审法院认定事实：杨永祥与徐素贞系夫妻关系。2016年12月27日，普惠公司与杨永祥、徐素贞签订最高额委托担保合同，约定：普惠公司为杨永祥、徐素贞担保的主债务为依据二人与任一受益人（贷款人）签订的所有借款合同项下的因受益人向二人连续提供信贷而形成的一系列债务，其最高额本金为人民币800000元；最高授信额度的使用期间为24个月，自2016年12月28日至2018年12月28日；普惠公司为二人向受益人提供连带责任保证；自主债务逾期之日起，二人向普惠公司每日按贷款额万分之五比例支付担保费；普惠公司因履行保证责任而代偿的，有权向二人及反担保人追偿收回代偿资金本息及相关费用，并自代偿之日起，有权每日按照代偿额度千分之一比例向二人收取违约金；二人向普惠公司交纳担保费，担保费率为担保金额的5‰/月，普惠公司可以选择在本合同签订后按月收取担保费，或者直接从二人的鸡、鸭、猪等养殖物出售款项中扣划或在结清贷款时一次性交纳；如二人未履行或完全履行本合同约定的义务，普惠公司有权要求二人支付合同规定担保贷款额20%的违约金；为避免二人将借款挪用，二人与受益人在签订借款合同时约定由受益人直接将借款支付到普惠公司的账户内；根据二人养殖周期短的实际情况，为简化银行手续方便二人资金的回笼、循环使用，在二人的银行借款期间内，二人可将回笼闲置的资金交给普惠公司授权的潍坊昌和融资担保有限公司代为保管，二人可以根据自己的养殖需求向潍坊昌和融资担保有限公司口头申请循环使用该笔款项，潍坊昌和融资担保有限公司将根据二人的口头申请进行付款。同日，普惠公司与刘金平、徐丽、马胜平、杨秋杰、范钦明、韩春玲签订最高额反担保（保证）合同，约定：因杨永祥、徐素贞与贷款人（受益人）签订了借款合同，与债权人（普惠公司）签订《最高额委托担保合同》，约定由债权人对2016年12月28日至2018年12月28日期间因受益人向被保证人连续提供信贷而形成的一系列债权提供保证，其最高额本金为800000元，为了确保主合同项下被保证人义务得到切实履行，保证人同意在该最高额内对债权人向受益人提供的保证担保均提供反担保保证，保证期间为二年。同日，杨永祥、徐素贞为普惠公司出具委托担保贷款凭证一份，载明借款金额为240000元，借款期限2016年12月28日至2017年6月28日，担保费率5‰，合作银行为京东金融，并与北京京汇小额贷款有限公司签订个人借款合同，内容为：借款金额为人民币240000元；借款期限自贷款发放之日起6个月；借款用途为用于支付购买农资和补充农业生产所需流动资金的款项；贷款月利率为0.55%，到期一次性还本付息，利息按日计算。杨永祥、徐素贞委托北京京汇小额贷款有限公司将个人借款合同项下的借款资金，全额汇转至新希望六和饲料股份有限公司专用账户。2016年12月28日，普惠公司通过第三方支付平台网银在线（北京）科技有限公司，将借款240000元转账至新希望六和饲料股份有限公司账户。借款到期后，普惠公司于2017年6月30日为杨永祥代偿北京京汇小额贷款有限公司借款本息248140元。另查，由普惠公司提供担保，杨永祥、徐素贞于2014年10月14日向农业银行借款240000元，到期后杨永祥、徐素贞未偿还，由普惠公司代为清偿；由潍坊昌和农牧担保有限公司提供担保，杨永祥、徐素贞于2015年10月30日向希望金融借款240000元，用于偿还普惠公司的代偿款，到期后杨永祥、徐素贞未偿还，由潍坊昌和农牧担保有限公司代为清偿；由普惠公司提供担保，杨永祥、徐素贞于2016年12月28日从北京京汇小额贷款有限公司借款240000元，用于偿还潍坊昌和融资担保有限公司（潍坊昌和农牧担保有限公司）的代偿款。 一审法院认为，普惠公司与杨永祥、徐素贞、刘金平、徐丽、马胜平、杨秋杰、范钦明、韩春玲之间的最高额委托担保合同及最高额反担保合同，实际上是以旧贷还新贷，因反担保人均为旧贷中的反担保人，故不能免除担保责任；普惠公司按照约定履行了担保义务，有权向杨永祥、徐素贞追偿垫付的借款本息，杨永祥、徐素珍应当按照约定支付担保费和违约金，刘金平、徐丽、马胜平、杨秋杰、范钦明、韩春玲作为反担保合同的保证人，应当对普惠公司承担保证责任，并在承担保证责任后，有权向杨永祥、徐素贞追偿；普惠公司自愿按年利率24%计算违约金，不超出双方的约定及法律的规定，应予准许。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国担保法》第二条、第四条、第六条、第十八条、第二十一条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条及有关法律的规定，判决：杨永祥、徐素贞偿还普惠农牧融资担保有限公司248140元及担保费7200元（以240000元为基数，自2016年12月28日至2017年6月28日止，按5‰/月计算）、违约金（以248140元为基数，自2017年6月30日起至实际给付之日止，按年利率24%计算），于本判决生效后十日内付清，刘金平、徐丽、马胜平、杨秋杰、范钦明、韩春玲对上述款项承担连带清偿责任，并在承担保证责任后，有权向杨永祥、徐素贞追偿。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5022元，减半收取2511元，财产保全费2520元，由杨永祥、徐素贞、刘金平、徐丽、马胜平、杨秋杰、范钦明、韩春玲负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据,本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了2018年7月30日从国家企业信用信息公示系统打印的北京京东金融科技控股有限公司企业信用信息公示报告一份，拟证明上诉人提交的担保凭证中的京东金融应为北京京东金融科技控股有限公司，而非被上诉人所主张的北京京汇小额贷款有限公司。经质证，被上诉人对证据的真实性无异议，但认为北京京东金融科技控股有限公司并非上诉人合作的借款出借人，借款出借人应以双方之间签订的借款合同为准。对上诉人提交的证据的真实性，本院予以确认。本院二审查明的其他事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十八条规定“第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查”，本案二审双方当事人争议的焦点，一是上诉人杨永祥及原审被告徐素贞是否委托被上诉人提供担保向北京京汇小额贷款有限公司借款240000元；二是被上诉人是否履行了担保义务，代上诉人还款。当事人对自己的主张或者反驳对方的主张均应提供证据，提供不出证据的将承担对己不利的法律后果。关于第一个争议焦点，虽然委托担保贷款凭证上载明的合作银行是京东金融，上诉人与北京京汇小额贷款有限公司签订的借款合同没有日期，但上诉人认可该委托担保贷款凭证以及借款合同的真实性，结合一审中被上诉人提交的由上诉人出具的借款资金支付授权委托书以及北京京汇小额贷款有限公司将借款资金全额汇至新希望六合饲料股份有限公司账户的国内支付业务收款回单、被上诉人与北京京汇小额贷款有限公司签订的农业贷款专项合作协议，一审法院认定上诉人通过委托被上诉人提供担保，向北京京汇小额贷款有限公司借款240000元，具有事实和法律依据。该笔款项是依据上诉人出具的借款资金支付授权委托书汇至新希望六合饲料股份有限公司，且上诉人2016年12月8日出具的证明明确载明该笔款项是用于偿还被上诉人代为偿还的旧贷，上诉人虽主张该证明是其在空白证明上签字，但未提供证据证明，故对其主张不予采信，一审法院据此认定该笔借款用于偿还上诉人因旧贷产生的代偿款，具有事实依据。关于第二个争议焦点，被上诉人一审提交的中国农业银行股份有限公司昌邑支行业务回单（付款）以及北京京汇小额贷款有限公司出具的代偿确认及权益转让书，能够证明被上诉人代上诉人偿还涉案借款本息的事实，上诉人对此虽予以否认，但未提交证据证明其主张或推翻被上诉人提交的证据，故对上诉人的主张不予支持。关于担保人应否承担担保责任，根据涉案最高额反担保（保证）合同的约定，被上诉人提供的担保属于该合同约定的保证范围，一审判决保证人承担保证责任并无不当。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5022元，由上诉人杨永祥负担。 本判决为终审判决。 审判长  马海兰 审判员  孙 涛 审判员  李 玲 二〇一八年十二月六日 书记员  刘 青