河南省温县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0825民初5131号原告：刘富强，男，1972年出生，汉族，住温县。委托诉讼代理人：宋学敏，河南豫星律师事务所律师。委托诉讼代理人：靳海生，河南豫星律师事务所律师助理。被告：张波坤，又名张波，男，1978年出生，汉族，住温县。委托诉讼代理人：侯宝丽，河南新潮律师事务所律师。被告：郑大更，男，1951年出生，汉族，住温县。委托诉讼代理人：张彦明，焦作市温县正大法律服务所法律工作者。原告刘富强与被告张波坤、郑大更人提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年10月10日受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告刘富强及其委托诉讼代理人宋学敏、靳海生，被告张波坤及其委托诉讼代理人侯宝丽，被告郑大更的委托诉讼代理人张彦明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告刘富强向本院提出诉讼请求：1、请求法院依法判令二被告赔偿原告损失370377.63元（其中医疗费100453.42元，住院伙食补助费2150元、营养费860元、护理费4333.54元、误工费44753元、鉴定费700元、交通费300元、残疾赔偿金216827.67元）；2、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：原告系被告张波的雇工，从事上涂料，每天工资200元，被告张波承包被告郑大更的房屋上涂料工程。2017年3月21日下午，原告在被告郑大更家上涂料施工时从二楼摔下，后原告被送往温县人民医院住院治疗，经诊断为1、重型颅脑损伤，颅骨凹陷性粉碎性骨折，小脑出血，蛛网膜下腔出血，原发性脑干出血，多发脑挫裂伤，头皮血肿；2、C2/3椎体突骨折；3、多发肋骨骨折；4、左侧肩胛骨骨折；5、胸骨骨折；6、胸4.8.11椎体骨折；7、双侧肺挫裂伤并胸腔积液；8、××。原告住院一天后被转入焦作市人民医院住院治疗，医院诊断为:1、左枕骨缺损，小脑挫裂伤；2、胸椎压缩骨折；3、双肺挫裂肺不强；4、胸骨骨折；5、颈椎骨折，肋骨骨折，共住院19天。2017年4月9日转入温县人民医院住院治疗，医院诊断为：1、胸部闭合性损伤多发肋骨骨折；2、双侧胸腔积液(左侧大量)；3、颅脑损伤术后；4、气管切开术后；5、肺部感染并肺不张；6、2型糖尿病。原告共住院23天，共计支付医疗费100453.42元。原告的伤情经焦作正孚法医临床司法鉴定所鉴定为：非肢体瘫运动障碍构成五级伤残；智能减退构成七级伤残；胸4.8.11椎体骨折构成八级伤残；肋骨骨折构成十级伤残。因原告的损失未能得到赔偿，故诉请法院依法支持原告的诉讼请求。被告郑大更辩称，原告和被告郑大更不存在劳务关系，实际是被告张波坤承揽了被告郑大更家的房屋上涂料业务，被告郑大更根据施工量和被告张波坤具体结算。被告张波坤承揽上涂料业务后，雇佣原告具体施工，涂料和施工工具都是被告张波坤给原告提供，原告上涂料期间也不受被告郑大更的管理，原告的报酬也不是被告郑大更支付。原告和被告郑大更不存在任何法律关系。故原告要求被告郑大更赔偿损失没有依据，应驳回原告要求被告郑大更赔偿损失的诉讼请求。被告张波坤辩称，原告和被告张波坤之间系互助合作关系，形不成雇佣关系，被告张波坤是卖涂料的供货人，并没有承揽张娇丽和她兄弟家的活，被告张波坤介绍原告去干活，原告是实际承揽人。因此，本案不应认定为提供劳务者受害责任纠纷，而应认定为承揽纠纷，被告张波坤对原告的损失不应承担赔偿责任，应驳回原告要求被告张波坤赔偿损失的诉讼请求，理由如下：1、被告张波坤是卖涂料的，多年来被告张波坤和上涂料的工人都是被告有活介绍给他们干，他们有买涂料的给被告张波坤介绍买家，互相合作的关系。被告张波坤得料钱，他们按照平方得工钱。被告张波坤负责供料，上涂料的负责干活。2017年2月26日左右，被告张波坤同村的张娇丽联系被告，说她家要上涂料，被告张波坤和原告联系后一起去看的活，当时和张娇丽的丈夫谈的，她丈夫问活咋干，被告张波坤说包括工钱和料钱算下来四块五一平方，她丈夫说人家后面有人包工包料每平方四块，被告张波坤不同意就走了，出去后原告给说四块钱一平方他能干，这样原告才开始去张娇丽家干活。2、当时原、被告在张娇丽家说工程量并没有说她婆家兄弟家也需要上涂料，后来原告把张娇丽家的活干完，去干张娇丽她兄弟家的活并没有和被告沟通，而是被告张波坤送涂料才知道这活原告揽走了。张娇丽婆家兄弟家的活并非被告张波坤去谈的，被告张波坤并不知情。3、原告称被告张波坤给其开工资一天200元，不符合实际情况和行业情况，该陈述系捏造事实。上涂料的同行业都是按平方得工钱，被告张波坤从来没有给原告开工资每天200元的事实存在。事实上，原告都是按平方得他的工钱，被告张波坤得料钱，有长期和被告张波坤合作的其他涂料工为证。按照原告陈述一天200元，又没人监督，干多干少都要支付200元，这还不把人赔死。事实上长期以来，上涂料工都是按照平方得工钱，干多得多，干少得少，早去晚去，来去自由。因此，原告是自己包工干活，在上涂料过程中，应当注意自身安全，由于事发之前4个月做过脑瘤手术，原告应当找人合作共同干活，但原告一人干活，因原告自己原因造成自身的伤害，其损失应当自行承担。由于被告张波坤和原告系长期合作关系，被告张波坤出于人道主义给原告拿了15000元费用用于看病，已经尽到了做伙计和朋友的义务，不应承担任何法律责任。原告起诉的误工费计算一年过长、标准有误，残疾赔偿金计算标准和方法有误。根据原、被告诉辩意见，归纳本案的争议焦点：1、原告与二被告之间及二被告之间形成何种法律关系；2、二被告对原告的伤害是否存在过错；3、原告的诉讼请求能否支持。针对争议焦点，原告举证及二被告的质证意见：第一组：1、2017年11月27日原告妻子权阿叶与被告张波通话记录一份，该证据证明原告系被告张波的雇员，从事上涂料工作。2、温县公安局110指挥中心接警记录一份，证明原告在上涂料时从架上摔下受伤。3、接处警登记表一份，证明原告刘富强在前上作村一组被告郑大更家干活时摔伤。4、现场照片4张，证明原告受伤现场。5、温县120急救中心证明一份，证明原告受伤后被送往温县人民医院治疗。第二组：1、温县人民医院住院病历、诊断证明、出院证各一份，证明原告受伤时病情危重，当日转入焦作市人民医院住院治疗1天。2、2017年4月9日—2017年5月2日温县人民医院住院病历、出院证、诊断证明各一份，证明原告在温县人民医院住院治疗23天。3、焦作市人民医院住院病历、出院证、诊断证明各一份，证明原告在焦作市人民医院住院治疗19天。第三组：焦作正孚法医临床司法鉴定所鉴定意见书、鉴定费发票各一份，证明原告的伤残等级为：非肢体瘫运动障碍构成五级伤残；智能减退构成七级伤残；胸4.8.11椎体骨折构成八级伤残；肋骨骨折构成十级伤残，原告支付鉴定费700元。第四组：1、温县黄庄镇东宋庄村民委员会出具的证明一份、权阿叶身份证一份，证明刘富强与权阿叶系夫妻关系，权阿叶在家从事农业生产。2、温县黄庄镇东宋庄村民委员会出具的证明及刘富强母亲户口本各一份，证明刘富强的母亲王素梅，需扶养12年，刘富强兄妹三人。3、刘富强户口本一份，证明刘富强有一个未成年的儿子，现年12周岁，需抚养6年。第五组：1、温县人民医院医药费收据四张、焦作市人民医院医药费票据一张及证明一份、焦作卫生医药学校附属医院票据一张，证明支付医疗费、检查费共计100453.42元。2、温县兴达出租汽车有限公司发票60张，证明原告去焦作治疗支付交通费300元。被告张波坤对第一组1号证据的真实性有异议，认为记录不完整，有断章取义的情况，从录音内容反映，原告方是让张波坤去找房主家说事，原告方提到说是，你是老板，跟你干活，这事你得管，这话是张波坤去说事，并不能证明原告与张波坤之间形成了雇佣关系；对2-5号证据真实性无异议，接处警登记表中载明说是郑大更家干装修摔下来，郑大更是两个儿子，两处宅院，对在谁家出事这一事实没有陈述清楚。对第二组证据真实性无异议。对第三组证据的真实性无异议。对第四组1号证据真实性无异议，对2-3号证据的真实性无异议，对证明指向有异议，年龄计算有误，原告母亲今年实际年龄是69岁，原告孩子今年实际年龄13岁，抚养年限，原告母亲是11年，原告孩子是5年。对第五组证据中的焦作市人民医院医药费票据有异议，该票据显示是医保联，不是发票联，请法庭核实；对出租汽车定额发票60张的真实性、关联性有异议，应当有出租公司出具证明，证明原告去焦作的次数及价格，不能证明与本案有关。对其他证据无异议。被告郑大更对原告所举证据的真实性无异议，但不能证明被告郑大更应承担赔偿责任。针对争议焦点，被告张波坤举证及原被告的质证意见：1、谈话录音资料一份，证明原告是在张晓丽婆家兄弟院内上涂料时摔伤；原告上涂料是按平方得钱，并非被告张波坤给其按天算工资；出于人道主义，张波坤给原告15000元用于原告花费的事实。2、证人李某1、李某2、陈某庭审证言，证明关于粉刷墙的粉墙工钱如何协商、计算和支付。另证明本案被告张波坤系卖涂料人，刘富强粉刷涂料属于包工行为，与被告张波坤无关。证人李某1当庭陈述的内容为，我认识张波坤，我是上涂料的，张波坤有涂料厂，张波坤如果知道谁家上涂料活，介绍给我，谁买涂料，我介绍给张波坤。张波坤不是我老板，不存在我给他干活，张波坤给我打电话，说哪家有上涂料的活，然后我去谈价钱，每平方是3块钱，3块钱是劳务费，去年是每平方2.5-3元，不管涂料钱，谈拢就干活，如果是张波坤打电话介绍活，涂料就由张波坤提供。张波坤介绍的活不存在包工包料，除非我自己接的活是包工包料。民房上涂料每天最多干50-60平方，原告刘富强在郑大更家干活的情况我不清楚。证人李某2当庭陈述的内容为，我与张波坤是合作关系，平常如果我揽着上涂料的活，我给张波坤打电话让他与主家谈涂料钱，他卖涂料的话，与我联系上涂料，我与房主谈工钱，干完和房主一起丈量平方结算。去年的上涂料工钱是每平方3块钱，一般不管料钱。也有包工包料的情况，但是不多，我把工钱和料钱大概算一下问房主要钱。原告刘富强在郑大更家干活的情况我不清楚。证人陈某当庭陈述的内容为，我与张波坤大概2016年认识，我是在赵堡镇干上涂料活，平常我揽着上涂料的活，我给张波坤联系让他与主家谈涂料钱，他揽着涂料活的话与我联系，我与主家谈工钱。我每天能上60-70平方涂料，去年的工钱是每平方2.5元。涂料上完后和房主一起丈量平方结算。我得工钱，张波坤得料钱，如我自己揽活，我和房主把工钱和涂料钱一起结算，然后把涂料钱给张波坤。原告对被告张波坤提供的录音资料真实性无异议，对证明指向有异议，认为谈话人是被告张波坤找的熟人，谈话时带有引导性和诱惑性，对原告智商为7级残疾的人陈述的证言不能作为定案依据，对三证人证言均有异议，三证人与张波坤有业务关系，系利害关系人，对本案均不知情，均与本案无任何关系，不能证明本案的事实。被告郑大更对被告张波坤提供的录音资料合法性有异议，被告张波坤所找的谈话人是岳村司法所的工作人员，而本案的原被告三方均不在岳村辖区，该谈话人介入调解没有法律上的依据，并且该谈话人的问话具有诱导性。对三个证人证言的关联性有异议，以上证言均与本案没有关联系，并且证人也根本不清楚本案的具体情况，所以证人证言不应采信。针对争议焦点，被告郑大更举证及原被告的质证意见：被告郑大更的长子郑奇松和被告张波坤电话通话录音三份，证明张波坤承揽了郑大更家的房屋上涂料业务，然后又雇佣原告施工的事实。原告对电话录音无异议。被告张波坤对电话录音的真实性无异议，对录音内容的真实性、关联性及证明指向有异议，认为通话时间是在原告摔伤后，被告郑大更的儿子怕承担责任，诱导性打的电话。所述内容均是被告郑大更的儿子单方陈述，不符合常规情况，两天内三次催促结账，正常结账是上涂料人和房主丈量平方后算账，因原告出事后，所以郑大更的儿子催促让被告张波坤算账，为甩拖自己的责任；内容不能反映客观事实，当时谈话说的是郑奇松家上涂料情况，而不是二儿子家上涂料情况；对证据指向有异议，不能证明被告张波坤与原告是雇佣关系，这是被告郑大更的单方推定，并没有其他证据予以认证。各方当事人围绕争议焦点分别提供了相关证据，本院依法组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对当事人存在争议的证据和事实，本院认定如下：2017年2月，被告郑大更因其家的二座楼房屋内墙面需要上涂料，便与被告张波坤进行协商，双方口头达成施工协议，约定由被告张波坤承揽二座楼房的内墙上涂料工程，包工包料每平方米4.5元。随后，被告张波坤通知原告到被告郑大更家上涂料，并提供了涂料及脚手架。2017年3月21日下午13时许，原告在被告郑大更家二楼楼梯间上涂料中不慎从脚手架上摔下受伤，即被送往温县人民医院救治，原告的伤情经诊断为：1.重型颅脑损伤，颅骨凹陷性粉碎性骨折，小脑出血，蛛网膜下腔出血，原发性脑干出血，多发脑挫裂伤，头皮血肿；2.C2/3椎体突骨折；3.多发肋骨骨折；4.左侧肩胛骨骨折；5.胸骨骨折；6、胸4.8.11椎体骨折；7、双侧肺挫裂伤并胸腔积液；8、××，原告支付医疗费4089.23元，因原告伤情严重即转院至焦作市人民医院住院治疗。原告入住焦作市人民医院后，经诊断伤情为:1、左枕骨缺损小脑挫裂伤；2、胸椎压缩骨折；3、双肺挫裂肺不强；4、胸骨骨折；5、颈椎骨折，肋骨骨折。期间，原告共住院治疗19天，支付医疗费83517.98元。2017年4月9日，原告又转回温县人民医院继续住院治疗，伤情诊断为：1、胸部闭合性损伤多发肋骨骨折；2、双侧胸腔积液(左侧大量)；3、颅脑损伤术后；4、气管切开术后；5、肺部感染并肺不张；6、2型糖尿病。原告于2017年5月2日出院，共住院治疗23天，支付医疗费11613.75.42元。期间，被告张波坤给付原告医疗费15000元。2018年4月4日，原告诉前向本院提出伤残等级评定，经本院委托焦作正孚法医临床司法鉴定所对原告的伤残等级鉴定为：非肢体瘫运动障碍构成五级伤残；智能减退构成七级伤残；胸4.8.11椎体骨折构成八级伤残；肋骨骨折构成十级伤残。原告兄妹三人，需扶（抚）养人为其母亲王素梅（1949年8月19日出生），次子刘志恒（2005年5月18日出生）。本院认为，本案系提供劳务者受害责任纠纷。原被告对原告在被告郑大更家上涂料时从脚手架上掉下摔伤的事实无异议，对二被告是否应对原告在上涂料期间摔伤造成的损失承担赔偿责任存在争议。一、关于原告与二被告之间形成何种法律关系问题原告主张其与被告张波坤形成雇佣关系，被告张波坤主张其与原告之间系合作关系，被告郑大更主张其与被告张波坤之间系承揽合同关系。本院认为，雇佣关系是指受雇人向雇佣人提供劳务，雇佣人支付相应报酬形成的权利义务关系。判断雇佣关系是否存在，应从形式要件和实质要件二方面来考量，从形式要件上看双方是否订立雇佣合同或口头雇佣协议；从实质要件上来看，首先要看双方是否为一方提供劳务，另一方支付报酬；其次要看雇工是否受雇佣人控制，即看双方是否存在隶属关系，雇佣人对雇工是否享有发号施令及指导的权利，而且这种命令及指导是关于雇工如何完成其职务活动的方法方面的命令或指导。本案中，原告是粉刷涂料的人，被告张波坤是出售涂料的人。双方按照惯例不论是原告还是被告承揽了粉刷涂料业务，都是被告提供涂料、脚手架，原告自备粉刷涂料工具负责粉刷涂料工作，不论是谁与房主结算工程款，都是按平方结算，结算款中包含有原告的报酬及被告张波坤的涂料款。而原告在粉刷涂料施工中，其每天的工作量由其自己决定，按平方取得报酬，多干多得，粉刷涂料的质量由房主验收，被告张波坤对原告的施工质量及施工进度不予管理和指导，只对涂料的质量负责。原告主张其与被告张波坤之间形成了雇佣关系，但其并未提供雇佣合同予以证实，其所提供的证据是原告妻子权阿叶与被告张波坤电话录音，但电话录音中“在他家（被告郑大更）干活把人摔伤成那样，他不能说他没责任，你是他（原告）老板，他跟你干，他这事你也的管，也得操心。”的内容，是原告妻子的陈述，而电话录音中“中，过两天我问问，商量看咋弄。”的内容，是被告张波坤的陈述。从原告提供的电话录音的内容来看，只是原告妻子陈述“原告跟被告张波坤干活，被告张波坤是老板”，并不能证明双方是雇佣关系。双方之间所形成的应是业务合作关系。根据被告郑大更与被告张波坤口头商定的由被告张波坤负责对其房屋墙面粉刷涂料，价款每平方4.5元的内容，应认定双方之间形成了承揽合同关系。关于原告的诉讼请求能否支持的问题原告主张二被告应赔偿其损失370377.63元（其中医疗费100453.42元，住院伙食补助费2150元、营养费860元、护理费4333.54元、误工费44753元、鉴定费700元、交通费300元、残疾赔偿金216827.67元），二被告对原告的损失无异议。但均主张其对原告的损害结果无过错，不应承担赔偿责任。本院认为，原告粉刷涂料需要站在脚手架上施工，其应考虑到高空作业具有一定的危险性，应采取相应的安全措施，在切实作为保护自身安全的前提下进行施工作业。因原告在未尽到自我安全保护义务，造成其从脚手架上摔下受伤，原告应对自己受伤的后果承担责任。被告郑大更作为涉案房屋的所有人，与被告张波坤形成了承揽合同关系，其对造成原告的伤害并无过错，对原告的损失依法不应承担赔偿责任。被告张波坤与原告之间系业务合作关系，对造成原告的伤害亦无过错，依法亦不应承担赔偿责任。故对原告要求二被告赔偿损失的诉讼请求，本院不予支持。虽然，二被告对造成原告的伤害均无过错。但是，被告郑大更作为房主、间接受益人，被告张波坤作为与原告的合作方、直接受益人，且考虑原告的损失较大，故按照公平原则，二被告应给予原告适当经济补偿。本院酌定被告郑大更补偿原告损失2000元，被告张波坤补偿原告损失30000元，被告张波坤已支付原告15000元，故被告张波坤应支付原告补偿款15000元。综上所述，根据《中华人民共和国民法总则》第六条“民事主体从事应民事活动，当遵循公平原则，合理确定各方的权利义务。”、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条“承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。”、最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见（试行）第157条“当事人对造成损害均无过错，但一方是在为对方的利益或者共同的利益进行活动的过程中受到损害的，可以责令对方或者受益人给予一定的经济补偿。”的规定，判决如下：一、限被告郑大更在本判决生效后三日内支付原告刘富强补偿款2000元；二、限被告张波坤在判决生效后三日内支付原告刘富强补偿款15000元；三、驳回原告刘富强的诉讼请求。如义务人未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7138元，减半收取3569元，由原告刘富强承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省焦作市中级人民法院。本判决生效后，当事人必须自觉履行，如一方拒绝履行，对方当事人可在判决书所确定的履行期间届满之日起两年内向本院申请执行，逾期本院将依法不予强制执行。审判员  王鸿元二〇一八年十二月十七日书记员  张方严