广西壮族自治区玉林市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂09民终2023号 上诉人（一审原告）：朱其海，男，汉族，住广西博白县。 委托诉讼代理人：梁振武，广西方园律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：玉林市建筑安装工程公司，住所地玉林市东岳路69号。 法定代表人：甘全湖,该公司经理。 委托诉讼代理人：杨瑜，广西邦泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨海霞，广西邦泰律师事务所律师。 一审被告：玉林市玉州区城西街道办事处，住所地玉林市城区庆丰路。 法定代表人：叶辉。 委托诉讼代理人：李庆玉，女，玉林市玉州区城西街道司法所工作人员。 一审被告：玉林市得益房地产有限责任公司，住所地玉林市城站路。 法定代表人：吴明,该公司经理。 一审被告：玉林市农村工作办公室，住所地玉林市东门路274。 法定代表人：沈淮球。 上诉人朱其海因与被上诉人玉林市建筑安装工程公司（以下简称建安公司）及一审被告玉林市得益房地产有限责任公司（以下简称得益公司）、玉林市玉州区城西街道办事处（以下简称城西街道办）、玉林市农材工作办公室（以下简称玉林市农办）建设工程施工合同纠纷一案，不服玉林市玉州区人民法院(2015)玉区法民初字第2383号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人朱其海上诉请求：1、请求二审法院依法支持上诉人一审的诉讼请求，改判得益公司、城西街道办、建安公司、玉林市农办对上诉人的工程款4463099.33元及利息（利息以4463099.33元为基数，自1998年1月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算到付清之日止）承担共同偿还责任；2、诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、玉林地区建筑安装工程公司第三分公司是建安公司的分支机构，其民事责任应由建安公司承担，建安公司应对本案的债务承担连带责任。二、建安公司将玉林地区建筑安装工程公司第三分公司对上诉人已形成的债务以协议的方式转让给得益公司属于债务的转让，没有经过作为债权人的上诉人同意，不产生债务转让的法律效果。三、玉林市农办及城西街道办亦应对本案承担共同支付责任。 被上诉人建安公司辩称，一、玉林市建安公司第三分公司仅是建安公司名义上的分公司，实际上其是玉林市农村工作办公室所建，三分公司实际上并非建安公司组建的分支机构，三分公司的民事责任不应由建安公司承担。二、三分公司的资产和债权与建安公司无关，由玉林市得益房地产有限责任公司有偿兼并并接管三分公司的资产和债务是经玉林市农办请示玉林市国资局审批并同意的，被建安公司上诉称建安公司将三分公司债务转让给得益公司的事实是根本不存在的。三、三分公司既非建安公司组建，建安公司也从未得到或接管过三分公司一分一毫的财产，要求建安公司承担连带责任毫无依据。四、本案已过诉讼时效。朱其海与玉林地区建筑安装工程公司第三公司于1995年10月15日签订《工程承包合同书》，合同中明确约定工程竣工验收合格后一个月内付清全部工程款，朱其海主张本案工程款形成时间为1997年12月，并要求自1998年1月1日计息，一审法院亦支持了朱其海主张的这个计息时间。那么按照朱其海和一审法院观点，本案的工程款在1998年1月1日前就应支付，起算诉讼时效的时间就应是1998年1月1日。朱其海应当早已知道自己的利益受到侵害，但其在将近20年后的2015年才提起本案诉讼，且没有诉讼时效中断的证据，本案诉讼时效已过。五、将本案工程发包给上诉人朱其海的并不是玉林市建筑安装工程公司而是玉林市建筑安装工程公司第三分公司，在涉案合同上是明确反映的。对于玉林市建筑安装工程公司第三分公司的行为不能视为玉林市建筑安装工程公司的行为，不能单纯的以表象认定为是玉林市建筑安装工程公司发包给上诉人朱其海。 一审被告城西街道办述称，一、城西街道办是与玉林地区建筑安装工程公司第三公司签订的《工程承包合同》，并没有与朱其海签订有承包合同，也没有与朱其海进行过工程款结算或者接受过朱其海的任何工程款，也就是说城西街道办与朱其海没有直接的建筑承包合同的关系。二、本案签订的变更工程合同是合法有效的，由其他案证实了该变更过程合同是真实的。三、城西农贸大厦工程的工程款已通过城西农贸大厦转让的方式付清给了一审被告得益公司，城西街道办没有拖欠工程款，朱其海主张要求城西街道办共同支付工程款，没有事实和法律依据。 一审被告得益公司、一审被告玉林市农办未提交书面答辩亦未到庭参加诉讼，根据《中华人民共和国民事诉讼法》的有关规定，依法应视为其放弃答辩、举证和质证的权利。 上诉人朱其海向一审法院起诉请求：1.判令得益公司、城西街道办共同向朱其海支付工程款5444479.13元；2.判令得益公司、城西街道办共同向朱其海支付利息10176139.83元，以5444479.13元为本金，按中国人民银行1998年1月份贷款五年以上的贷款年利率10.53%计，暂从1998年1月1曰起计至2015年9月31日止，直至付清为止；3.判令建安公司、玉林市农办承担连带责任；4.本案诉讼费用由得益公司、城西街道办、建安公司、玉林市农办承担。 一审法院认定事实：1995年8月23曰，城西街道办的前身玉林市玉州区城西镇政府的下属玉林市城西镇经济委员会与玉林地区建筑安装工程公司第三分公司签订了《工程承包合同》，约定城西镇政府将城站路城西农贸大厦工程以包工包料，自负盈亏的方式发包给玉林地区建筑安装工程公司第三分公司。1995年10月15日，玉林地区建筑安装工程公司第三分公司与朱其海签订《工程承包合同书》，玉林地区建筑安装工程公司第三分公司将城站路城西农贸大厦工程全部转包给朱其海承建。合同签订后，朱其海于1995年11月动工建设，施工至1997年12月份工程主体竣工并验收合格。城西街道办因无资金继续兴建于1997年12月28日与玉林市建筑安装工程公司第三分公司签订《地产变更合同》，将城西农贸大厦所在的土地使用权及已建好的部份工程有偿转让给玉林地区建筑安装工程公司第三分公司抵偿工程款。1998年5月8日，城西街道办将城西农贸大厦所在的土地使用权变更为玉林地区建筑安装工程公司第三分公司所有。1998年6月27曰，城西街道办与得益公司签订《地产变更合同》，约定原合同中有关玉林地区建筑安装工程公司第三分公司的权利义务由得益公司享有与承担。1998年11月27日，经土地部门批准，玉林地区建筑安装工程公司第三分公司将城西农贸大厦所在的地使用权变更到得益公司名下。由于玉林地区建筑安装工程公司第三分公司只支付了6110000元工程款给朱其海，但没有与朱其海就城西农贸大厦工程进行结算，朱其海遂向本院提起诉讼。在诉讼过程中，经朱其海申请本院委托北京市建壮咨询有限公司对城西农贸大厦工程进行造价鉴定。2017年12月30日，北京市建壮咨询有限公司出具《玉林市城站路城西农贸大厦造价鉴定意见书》给本院，鉴定意见：本次鉴定玉林市城站路城西农贸大厦工程项目总造价10573099.33元。 另查明，玉林地区建筑安装工程公司第三分公司在玉林市撤地设市后变更为玉林市建筑安装工程公司第三分公司，该公司是由玉林市农办开办，建安公司进行技术指导的分支机构。1998年12月21曰，建安公司申请并经玉林市工商行政管理局批准注销了玉林市建筑安装工程公司第三分公司。1998年12月24日，建安公司与玉林市农办、得益公司签订《关于转移“玉林市建筑安装工程公司第三分公司土地使用权”的协议》，约定玉林市建筑安装工程公司第三分公司的一切财产和债权债务由得益公司承担，与建安公司无关。还特别约定因城西农贸大厦工程取得的城西农贸大厦及土地使用权属于玉林市建筑安装工程公司第三分公司土地使用权的财产。1999年1月15曰，玉林市农办向玉林市国有资产管理局请示，经与得益公司协商，得益公司同意以承担债务方式兼并玉林市建筑安装工程公司第三分公司总资产3677242元，负债3677242元。1999年1月19日，玉林市国有资产管理局批复同意得益公司同意以承担债务方式兼并玉林市建筑安装工程公司第三分公司，玉林市建筑安装工程公司第三分公司的资产3677242元归得益公司所有，得益公司负责归还玉林市建筑安装工程公司第三分公司3677242元债务。 另查明，得益公司由玉林市建筑安装工程公司第三分公司与玉林市农办组建，行政主管部门为玉林市农办。该公司具有独立法人资格。 一审法院认为，朱其海与玉林地区建筑安装工程公司第三分公司签订的《工程承包合同书》，由于朱其海并无相关施工资质，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定，双方签订的《工程承包合同书》无效。建设施工合同关系虽然无效，但朱其海所建设工程经验收合格并投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，本案工程经鉴定总造价10573099.33元，扣除已支付的工程款6110000元，玉林地区建筑安装工程公司第三分公司应支付4463099.33元工程款给朱其海。关于工程款利息问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条：“利息从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）、建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”的规定，本案主体工程朱其海于1997年12月完工，玉林地区建筑安装工程公司第三分公司已经使用该工程，所以朱其海主张从工程款利息应从1998年1月1日起按中国人民银行同期同类贷款利率的计算利息的诉讼请求，符合法律规定，予以支持。由于玉林地区建筑安装工程公司第三分公司已经注销，其财产及债权债务由得益公司承担，所以得益公司应支付工程款及利息给朱其海。城西街道办通过用转让工程用土地使用权的方式付清了工程款，朱其海要求城西街道办共同支付工程款及利息，没有事实和法律依据，不予支持。由于玉林地区建筑安装工程公司第三分公司的财产及债权债务均由得益公司承担，所以朱其海要求建安公司承担连带责任的诉讼请求，没有法律依据，不予支持。得益公司具有独立法人资格，且并未被注销，朱其海要求得益公司的主管部门玉林市农办承担连带责任，没有法律依据，不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）款、第二条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、玉林市得益房地产有限责任公司支付工程款4463099.33元给朱其海；二、玉林市得益房地产有限责任公司支付工程款利息给朱其海（利息的计算办法：以4463099.33元为基数，自1998年1月1日起按中国人民银行规定的同期同类贷款利率计算至付清之日止）；三、驳回朱其海的其他诉讼请求。本案受理费115524元，由朱其海承担20824元，玉林市得益房地产有限责任公司承担94700元。 二审中，双方当事人均没有向本院提交新证据。 经审理查明，一审判决查明的事实基本属实，本院依法予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”的规定,上诉人朱其海与玉林地区建筑安装工程公司第三分公司签订的《工程承包合同书》，因朱其海不具备建设工程施工资质，该合同无效，但朱其海已按约定完成了工程建设并经验收合格且投入使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，玉林地区建筑安装工程公司第三分公司应参照合同约定向朱其海支付工程款。本案工程经鉴定总造价10573099.33元，减去已支付的工程款6110000元，玉林地区建筑安装工程公司第三分公司应支付4463099.33元工程款给朱其海。因玉林地区建筑安装工程公司第三分公司已经注销，其财产及债权债务由得益公司承担，故一审判决一审被告得益公司支付工程款4463099.33元及相应的利息给上诉人朱其海并无不当，本院依法予以维持。上诉人朱其海上诉提出被上诉人建安公司是玉林地区建筑安装工程公司第三分公司的总公司，其应对本案债务承担连带责任，玉林市农办及城西街道办亦应对本案承担共同支付责任的上诉理由不能成立，本院依法不予支持。 综上所述，上诉人朱其海的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费115524元（上诉人已预交），由上诉人朱其海负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄炳才 审 判 员 邹丽娟 审 判 员 陈明学 二〇一八年十二月二十日 法官助理 张秀云 书 记 员 葛 雁