广西壮族自治区北海市银海区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0503民初1339号 原告：朱盛斌，男，1981年2月17日出生，彝族，住云南省临沧市镇康县。 原告：周燕，女，1984年10月5日出生，傈僳族，住云南省临沧市临翔区。 上述两原告的共同委托诉讼代理人:梁树权，广西启迪律师事务所律师。 被告：北海市和欣地产有限公司，住所地广西北海市云南南路交美景路和居壹号（壹海江山）1号楼32层,统一社会信用代码：91450500768949010J。 法定代表人：何斌，总经理。 委托诉讼代理人：郑红蕾，该公司员工。 委托诉讼代理人：谭泽羽，该公司员工。 原告朱盛斌、周燕与被告北海市和欣地产有限公司（以下简称和欣公司）商品房预售合同纠纷一案，本院于2018年7月24日立案受理后，依法适用简易程序后转普通程序，于同年11月14日公开开庭进行了审理。原告朱盛斌、周燕的共同委托诉讼代理人梁树权，被告和欣公司的委托诉讼代理人郑红蕾到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告朱盛斌、周燕向本院提出诉讼请求，请求判令：1、解除原、被告双方的商品房买卖合同关系；2、被告返还购房款388219元、代收款9512元，共计397731元及利息（以397731元为本金，自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止）给原告朱盛斌；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告拟购买被告开发建设的和居壹号西院9号3104商品房，并于2017年7月31日、2017年8月16日分两次支付购房款共计388219元，并于2017年10月1日支付了办证费、物业维修费等代收款9512元。但原告对被告提供的商品房买卖合同主要条款发生争议，经多次协商，至今未能就签订书面商品房买卖合同条款达成一致，且被告拒绝返还购房款及代收款，故原告诉至法院解决。 原告朱盛斌、周燕对其主张在举证期限内提供的证据有： 一、收款收据、汇款单，拟证实被告收取原告定金、购房款、代收费共计397731元； 二、商品房买卖合同（预售），拟证实被告提供的商品房买卖合同（预售），双方未能就主要合同条款达成一致，至今未签订合同。 被告和欣公司辩称，原、被告已就商品房认购事宜达成一致意见，原告已缴纳定金用于保证《商品房买卖合同》的签订，因原告违约导致《商品房买卖合同》无法签订，被告有权没收定金；在原告交还全部收据原件的情况下，被告同意退还原告除定金外的其他已付款项，但被告不应承担支付利息的责任。 被告和欣公司对其辩解在举证期限内提供的证据有： 1、商品房预售许可证，拟证实被告出售房屋时已取得商品房预售许可证，符合销售条件； 2、【和居壹号】认购协议书、缴纳定金的银行回单、定金收款收据，拟证实原告虽未在协议上签字，但实际已按协议约定及要求支付了定金等款项，根据《合同法》第36、37条之规定，该认购协议书已成立。原告未依约签署《商品房买卖合同》已构成违约，被告有权依法依约没收定金不予退还； 3、通知函及EMS快递详情单，拟证实被告已通知原告因其存在违约行为，定金不予退还，并要求原告凭相关收据原件前来办理部分款项的退款手续，但原告未予理会； 4、微信聊天记录，拟证实原告知悉认购协议全部条款且未提出任何异议，并按协议约定支付了定金、购房款等款项，该认购协议书已成立；因原告违约，导致《商品房买卖合同》无法签订，原告从未就合同条款问题向被告提出任何异议，原告的主张及诉讼理由不是事实。 经庭审质证，被告对原告提交的证据提出以下质证意见：对证据一的真实性、合法性与关联性没有异议，原告就认购涉案房屋已于被告达成一致意见，并支付了定金和首期款，用于保证商品房买卖合同的签订；对证据二的关联性有异议，原告未就合同条款提出异议，被告多次催促原告签署合同，合同无法签订的原因在原告。原告对被告提交的证据提出以下质证意见：对证据1的真实性、合法性与关联性没有异议；对证据2的三性没有异议，但对认购协议书的三性有异议，双方没有签署，没有效力；对证据3的真实性没有异议，证明被告同意解除双方的买卖关系；对证据4，因没有看到原件，无法核实其三性，周燕不是本案的合同的当事人，与本案没有关系，不予质证。本院认为，原告所提供的证据一、二和被告所提供的证据1、2、3均具有真实性、合法性及关联性，本院予以采信并作为认定本案事实的依据；对于原告有异议的证据4，本院结合全案证据予以综合认定作为本案事实的依据。 综合全案证据，本院确认以下法律事实： 2018年8月1日，原告朱盛斌、周燕与被告和欣公司经协商签订一份《【和居壹号】认购协议书》，双方约定：原告（认购方）自愿向被告（出售方）认购位于北海市和居壹号小区9幢一单元31层3104号房，该商品房建筑面积76.37平方米，原按套计价购房总价款1210274元，优惠折扣后购房总价款968219元；原告于本认购书时付清购房定金50000元【备注：2017年7月30日交定金5000元，7月31日补齐定金50000元（含5000元）；2017年8月15日前付清首付款388219元（含定金50000元）】；第一期房款占总房款的40%即人民币388219元须于签订本《认购协议书》之日内付清（已含购房定金）；第二期房款占总房款的60%即人民币580000元由认购方申请银行按揭贷款（按揭年月、利率和贷款金额以银行根据申请人的资信情况审查结果最终批复为准）；认购条款：1、自签订本《认购协议书》之日起7日内，认购方须携此认购协议书、定金收据、身份证、有关证件及上述第一期房款到和居壹号销售中心与出售方按本《认购协议书》内容正式签署认购方已认可的《商品房买卖合同》及有关文件，并交纳第一期房款。若认购方未按照本《认购协议书》约定的时间内与出售方签订该《商品房买卖合同》并支付第一期房款的，则视为认购方违约，出售方已收的认购方定金不予退还，并有权自约定的期限届满后另行处理该物业。2、出售方保证在上述约定期限内该物业不另售他人或移作他用，否则出售方须双倍返还认购方定金。3、出售方已向认购方明示双方将签订的《商品房买卖合同》、补充协议、相关证书及重要提示。认购方声明已阅悉并同意上述明示的合同文本、补充协议及重要提示，且无异议；对所认购的物业状况、交易条件、周边环境已有充分了解，并同意按《认购协议书》约定的物业位置、房号、面积、价格、付款方式、违约责任等条款作为签订《商品房买卖合同》的具体内容。同时，双方还对未尽事宜等问题的解决作了具体的约定。但对上述《认购协议书》，两原告均没有在认购协议书上签字或盖章。2017年7月31日、8月16日，两原告分两次通过银行转付给被告购房款共计388219元，并于同年10月1日支付了办证费、物业维修费等代收款9512元。但原、被告至今均未签订《商品房买卖合同》。2018年8月8日，被告以通知函和EMS快递的方式向原告发出通知，通知内容：1、终止《选房确认单》，被告所收购房定金不予退还（作为认购人应承担的违约金），该套房产另行出售；2、请原告凭银行的付款凭证及收款收据原件前来被告办理其它购房款（不含购房定金）及代收款的退款手续（退还原付款账户）。但之后原告未予办理。 另查明，2017年2月24日，原告已取得位于和居壹号西园小区第9、10、12幢（规划9＃、10＃住宅楼、5＃合院住宅楼5＃地下室），共叁幢（544套住宅）的《北海市商品房预售许可证》【编号：北建房预字第2017005号】。 根据诉辩各方意见，本院归纳本案争议焦点为：原、被告关于涉案的商品房所订立的认购协议书、商品房买卖合同是否有事实存在；原、被告在合同履行过程中，违约方是谁。 本院认为，两原告虽未在涉案的《【和居壹号】认购协议书》上签字或盖章，但其事实上其已按该认购协议的约定向原告支付了包括定金50000元在内的购房款共计388219元和办证费、物业维修费等代收款9512元。根据《中华人民共和国合同法》第三十七条关于“采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。”的规定，涉案的《【和居壹号】认购协议书》应认定为双方当事人协商一致的真实意思表示，没有违反法律法规的强制性规定，该合同依法成立，为有效合同，故双方应当严格按照合同约定和法律的规定履行各自的义务。两原告依约向被告支付定金、购房款、办证费及物业维修费等费用后，但其未能按约定自签订上述认购协议书之日起7日内签署《商品房买卖合同》及有关文件，其行为已构成违约，依法应承担违约责任。原告请求解除原、被告的商品房买卖合同关系，因被告对此无异议，故依法应解除双方于2018年8月1日签订的《【和居壹号】认购协议书》，并由被告退还原告（两原告只主张退款给原告朱盛斌）的购房款338219元和代收款9512元，没有违反法律规定，本院予以支持。另根据《中华人民共和国合同法》第一百一十五条关于“当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。”的规定，原告无权要求被告返还定金。故原告请求被告返还的购房款中所包含的定金50000元及支付“以397731元为本金，自起诉之日起按银行同期贷款利率计算至实际清偿之日止”的利息，不符合双方的约定，没有事实和法律依据，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第三十七条、第四十四条第一款、第六十条第一款、第九十四条第（五）项、第九十七条、第一百零七条、第一百一十五条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、解除原告朱盛斌、周燕与被告北海市和欣地产有限公司于2018年8月1日签订的《【和居壹号】认购协议书》； 二、被告北海市和欣地产有限公司返还原告朱盛斌购房款338219元、代收款9512元，两项共计347731元； 三、驳回原告朱盛斌、周燕的其他诉讼请求。 上述应付款项，义务人应于本判决发生法律效力之日起十日内履行完毕上述义务，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院申请执行。 本案受理费7264元，由原告朱盛斌、周燕负担914元，被告北海市和欣地产有限公司负担6350元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院或广西壮族自治区北海市中级人民法院递交上诉状，按对方当事人人数提交副本，上诉于广西壮族自治区北海市中级人民法院，并于递交上诉状之日起至上诉期限届满后7日内预交上诉案件受理费7264元（收款单位：广西壮族自治区北海市中级人民法院，账号：455060600018120098416，开户银行：交通银行北海分行北部湾东路支行）。逾期不交也不提出缓交、减交、免交案件受理费申请的，按自动撤回上诉处理。 审 判 长  杨 明 人民陪审员  吴宗富 人民陪审员  包绮静 二〇一八年十二月十二日 法官 助理  李红艳 代书 记员  蔡名伦 附本判决书引用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第三十七条采用合同书形式订立合同，在签字或者盖章之前，当事人一方已经履行主要义务，对方接受的，该合同成立。 第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。 法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十五条当事人可以依照《中华人民共和国担保法》约定一方向对方给付定金作为债权的担保。债务人履行债务后，定金应当抵作价款或者收回。给付定金的一方不履行约定的债务的，无权要求返还定金；收受定金的一方不履行约定的债务的，应当双倍返还定金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。