浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终8942号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州富涌机械有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳区场口镇百丈畈村**路**。 法定代表人：华建国，总经理。 委托代理人：朱国兴，浙江臻尚律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：江西省中盛建筑集团有限公司，住所地：江西省南昌市南昌县江西千亿建筑科技产业园****地块。 法定代表人：魏德福，董事长。 委托代理人：马志清，浙江易典律师事务所律师。 委托代理人：宋秋平，男，1988年8月17日出生，汉族，系公司员工。 上诉人杭州富涌机械有限公司（以下简称富涌公司）与被上诉人江西省中盛建筑集团有限公司（以下简称中盛公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2017）浙0111民初7948号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2011年3月28日，中盛公司与富涌公司签订《建设工程施工合同》一份，合同约定：富涌公司将公司位于富阳区（原富阳市）场口工业园区的车间一、车间二的建设工程项目发包给中盛公司施工，工程承包范围为房屋施工图范围内土建及水电安装（铝合金除外），合同工期总日历天数为180天，开工日期以甲方签署的开工报告为准，竣工日期以甲方签署的竣工报告为准。工程质量标准达到合格。合同价款为14500000元。合同通用条款第33项竣工结算，第33.3目约定：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算价款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。合同专用条款第一条第2项约定合同文件组成及解释顺序为：1.本合同协议书；2.中标通知书；3.投标书及附件；4.本合同专用条款；5.本合同通用条款；6.标准、规范及有关技术文件；7.图纸；8.补充协议、设计变更、施工联系单等文件。合同专用条款六条第23款第（2）目约定：合同价款与支付采用可调价格合同，合同价款调整方法：1.施工过程中因工程设计变更及现场甲方同意的变更，经核实工程量结算；2.套用《浙江省建筑工程预算定额》、《浙江省安装工程预算定额》、《浙江省建设工程施工取费定额》（2003版）有关规定计算，材料价格按2010年第10期杭州造价信息，其中钢筋、水泥、商品混凝土按2011年4-8月份杭州造价信息调整；3.工程造价按直接费减6%计算。第26项工程款（进度款）支付，双方约定工程款（进度款）支付的方式和时间为：基础验收合格时付合同价的20%；三层楼面完成时付合同价的15%；主体验收合格时付合同价的15%；竣工合格后付合同价的20%；工程档案通过备案并结算，开具全额建筑发票时付合同价的20%；一年内付合同价的5%；余5%保修金，在保修期满二年后付清（扣除维修费用）。80%承兑汇票支付。合同专用条款第十条第35项违约，第35.1目约定发包人的违约责任：因发包人原因或发包人应承担的风险所造成的工程停建、缓建、停工、工期延误造成的损失均由发包人承担。第35.2目约定承包人的违约责任：每延误一天扣人民币2000元，累计最高不超过合同价万分之八。另外，合同附件3中质量保修期第二条约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为伍年。质量保修期自竣工验收合格之日起计算。 合同签订后，中盛公司组织施工人员于2011年9月1日进场对案涉工程进行施工。富涌公司委托浙江公望工程管理有限公司对案涉工程施工实施监理。 2014年10月23日，中盛公司以邮寄方式向富涌公司送达了结算书，富涌公司未在收到该结算书之日起28天内作出回复。 2015年7月10日，浙江公望工程管理有限公司项目部出具证明一份，载明：中盛公司承包富涌公司车间一、车间二的土建及水电安装工程，于2012年11月1日竣工，富涌公司亦于2012年11月20日进场使用，后期等待附属工程（绿化、道路）完工后申请验收。 2013年8月29日，富涌公司、浙江省华厦工程勘察院、浙江建院建筑规划设计院、中盛公司、浙江公望工程管理有限公司共同对案涉工程进行竣工验收，并出具单位（子单位）工程质量竣工验收记录一份，载明：案涉工程开工日期为2011年9月1日，竣工日期为2014年1月17日，综合验收结论为合格。但至今中盛公司未向富涌公司提供建设工程竣工备案所需的完整资料，富涌公司也未取得案涉工程的产权证书。 2017年4月27日，浙江律人工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》一份，载明：按合同约定条款直接费减6%鉴定造价为14057976元；本工程共十五项内容存在争议，具体详见《争议内容汇总一览表》，其中除表中序号第6、7、8、9、13项，合同造价为487522元，已列入鉴定造价外，其余合同造价为285184元均未列入本次鉴定造价。另外，在该工程造价鉴定中富涌公司垫付鉴定费200000元。 审理中，中盛公司确认富涌公司已支付工程款9650000元。 另查明，富涌公司出具《富阳市房屋建筑工程竣工验收报告》一份，确认“本工程竣工验收无甩项内容”。 另查明，2012年4月28日，富涌公司与自认为中盛公司代表的来初明签订“建筑施工补充协议”一份，该协议第二条结算。约定按03定额直接减6%结算。材料差价按实际开工之日算起，计算杭州造价信息调整。该协议第三条约定屋面保修金，经双方协商，以竣工之日算起，时间为五年零一个月付清，金额为15万元人民币，原合同保修金不变按合同执行。该协议第六条约定进度按合同工期执行，时间从开工之日算起。如中盛公司延期工期按合同处罚。该协议第九条约定，本协议与示范文本（建筑工程施工合同GF-1999-0201）有抵触时以本协议为准。本协议由双方签字盖章后生效。富涌公司由其法定代表人华建国签字后加盖公司印章，而中盛公司方由来初明签字，但未加盖中盛公司印章。 中盛公司的诉讼请求为：1.判令富涌公司支付到期未付工程款7062929.15元；2.判令富涌公司支付逾期付款损失194138.72元（逾期付款损失按中国人民银行同期同类贷款利率6%计算，从2014年9月19日起算，暂计算至2015年3月26日止，共191天，实际应计算至判决确定的履行期限届满之日止）；3.本案诉讼费由富涌公司承担。审理中，中盛公司申请将第二项诉讼请求中的起算日2014年9月19日变更为2014年11月21日。 富涌公司的反诉请求为：1.判令中盛公司赔偿富涌公司经济损失4707244元；2.中盛公司向富涌公司提供竣工备案所需的相关资料。审理中，富涌公司增加第三项诉讼请求：本案工程造价鉴定费200000元由中盛公司承担。 原审法院认为：中盛公司与富涌公司间签订的建设工程施工合同，系双方的真实意思表示，且未违反法律、法规的强制性规定，双方间的建设工程施工合同关系合法有效。本案之主要争议焦点在于：一、本案工程是否存在延误竣工及如存在延误竣工的，则责任在谁。二、对来行博与来初明父子的身份关系以及由来初明签订的建筑施工补充协议是否有效，能否成为案涉工程造价的计算依据。三、案涉工程价款的认定。四、施工组织措施费是否应当扣减？五、来行博的借款是否可以抵扣本案工程款？现就上述争议焦点作如下分析： 一、本案工程是否存在延误竣工及如果存在延误竣工责任在谁的问题。中盛公司辩称工程实际开工日期为2011年9月13日，但其并未进一步举证证明该事实，而其在工程质量竣工验收记录就开工日期为2011年9月1日已予以盖章确认，故应当认定工程开工日期为2011年9月1日。而工程竣工日期，虽然上述工程质量竣工验收记录载明的竣工日期为2014年1月17日，但结合本案案情，该竣工日期实际为整体工程的竣工验收日期，而中盛公司承包的工程范围仅为房屋施工图范围内土建及水电安装（铝合金除外），根据富涌公司委托的案涉工程监理人浙江公望工程管理有限公司所出具的证明显示，中盛公司承包的工程项目于2012年11月1日竣工，且富涌公司亦于2012年11月20日进场使用，故应当认定工程竣工日期为2012年11月1日。综上，案涉工程的实际施工日历天数为428天，远超过合同约定的工期总日历天数为180天，属于延误竣工。依照合同约定，截至工程竣工合格后工程款应付至合同价的百分之七十即10150000元，但富涌公司支付了9650000元，目前尚未足额支付，其未及时支付工程进度款的行为在一定程度上影响到工程的施工进度，但从本案实际情况来看，主要是中盛公司存在组织施工不力等原因致使工期较长时间的延误，故双方均应对工程延误造成的损失承担责任。结合本案实际情况，原审法院酌情确定对工程延误造成的损失由中盛公司承担80%的责任，由富涌公司承担20%的责任。 二、对来行博与来初明父子的身份关系以及由来初明签订的建筑施工补充协议是否有效及能否作为案涉工程造价计算依据的问题。从本案现有证据看，中盛公司虽然自认来行博、来初明父子参与工程施工，但否认二人是案涉工程的实际施工人，而富涌公司也无证据证明其系案涉工程的实际施工人，更无证据证明来初明接受中盛公司委托或授权代表公司与富涌公司签订补充协议，因此，来初明签订补充协议的行为属无权代理，进而由来初明签订的与工程有关的协议也对中盛公司不具约束力，自不能成为案涉工程造价的计算依据。 三、案涉工程价款的认定。因上述补充协议对中盛公司不具约束力,不能作为案涉工程价款的结算依据，故案涉工程价款应当根据建设工程施工合同的约定即按直接费减6%计算。本案经富涌公司申请，由浙江律人工程造价咨询有限公司出具的《工程造价咨询报告书》根据上述计算方式确定的鉴定造价为14057976元，但尚有十五项内容存在争议，尚需进一步核实确认争议项所涉金额是否需要增加或者剔除。 其中，争议第一、二、三项涉及的室外水泥坡道、楼梯栏杆及铝合金百叶，金额合计74112元，富涌公司无证据证明该部分工程系甩项，故应当予以确认并计入造价。争议第四项涉及的土方工程有无外运，金额为39115元，按通常情况工程会产生搬运费，而富涌公司无证据证明不存在土方外运的情形，故应当予以确认并计入造价。争议第五项涉及的参观费，金额为15070元，因该费用并未经富涌公司确认且与工程无关，故不应计入造价。争议第十、十一项涉及的钢筋差价，金额合计81553元，现经庭审确认中盛公司同意按富涌公司意见处理，故该差价无需计入造价。争议第十二项涉及的机械台班差价，金额为12312元，现中盛公司确认按富涌公司要求计价，故该差价无需计入造价。争议第十四项涉及的模板计算方式差价，金额为56745元，现中盛公司确认按富涌公司要求计价，故该差价无需计入造价。争议第十五项涉及的二车间P1配电柜，金额为6277元，根据报告书该配电柜已运至现场、图纸指定位置的P1配电柜为中盛公司自行安装，故该价款应计入造价。综上，争议项第一、二、三、四、十五项所涉金额应予以计入造价，总金额为119504元。 另外，争议第六、十三项所涉及的桩尖工程及车间二楼面一系隐蔽工程，富涌公司认为中盛公司未进行施工，但其并未举证予以证明，故原审法院推定该部分工程已按图纸实际施工，相应款项不予剔除。争议第七、八项所涉及的车间一耐磨地坪、车间二耐磨地坪工程，经现场勘查已实际施工，富涌公司认为车间一耐磨地坪系甩项、车间二耐磨地坪经取消后由其自行施工，但富涌公司均未举证证明，故原审法院认为该部分工程系由中盛公司施工，相应款项不予剔除。争议第九项所涉及的柱间钢支撑预埋件，结合施工惯例，若要进行预埋件施工则必有钢支架，现柱间钢支架未施工，则应当推定预埋件未施工，故相应的造价26779元应当予以剔除。 在工程造价14057976元的基础上，加上应纳入的争议工程造价119504元及减去应剔除的争议工程造价26779元后，案涉工程的鉴定造价为14150701元。 四、施工组织措施费是否应当扣减。富涌公司辩称，施工组织措施费一般是通过政府招投标的这种形式才会有的取费，本案中合同上未说明这个措施费要收多少，故该费用不应该收取，鉴定造价中已列入造价范围的施工组织措施费187377元应予以剔除。原审法院认为，根据惯例，在任何建设工程施工工程中施工组织措施费均是客观存在的，但由此产生的费用由谁承担应由双方在合同中明确予以约定。本案合同中双方对此未明确约定，按行业惯例，该款项应由发包方即富涌公司承担。 五、来行博的借款是否可以抵扣本案工程款。富涌公司辩称，来行博向富涌公司的借款2000000元系用于支付案涉工程的材料款，应当作为已支付的工程款予以抵扣。原审法院认为，富涌公司无证据证明来行博系案涉工程实际施工人，其提交的委托书亦不足以证明上述借款行为系中盛公司授权的职务行为，而且，借条载明的内容更符合正常借款的形式要件，故对富涌公司的辩称意见不予采纳。就来行博的借款事项，富涌公司可另行主张。 本诉部分，案涉工程造价为14150701元，扣除富涌公司已支付的工程款9650000元及尚未到期的5%保修金707535.05元，富涌公司尚需支付中盛公司到期未付的工程款3793165.95元。关于中盛公司主张的自2014年11月21日起至款项实际付清日止的逾期付款损失，计算标准原审法院调整为以3793165.95元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算。经核算，暂算至2015年3月26日止为73097.47元。中盛公司的其他诉讼请求原审法院不予支持。 反诉部分：一、工程延误损失。工程延误事实客观存在，结合本案实际情况，原审法院在前述分析中已酌情确定对工程延误造成的损失由中盛公司承担80%的责任，由富涌公司承担20%的责任。根据合同专用条款第35.2条约定承包人的违约责任：每延误一天扣2000元，累计最高不超过合同价万分之八。经核算，工程鉴定造价14150701元的万分之八为11320.56元。对此，富涌公司认为当双方约定违约金过低不足弥补损失时，其可主张法院予以调整，但本案中富涌公司并无证据证明其实际损失，故原审法院无法予以认定，对上述意见原审法院不予采纳。二、关于施工组织措施费，前述已明确施工组织措施费187377元应当予以纳入。三、关于罚金。虽然根据富涌公司与富阳市国土资源局签订的土地出让合同约定，富涌公司未能按照合同约定日期或同意延建所另行约定日期竣工的，每延期一日，富涌公司应向国土资源局支付相当于国有建设用地使用权出让价款总额千分之零点五的违约金，但富涌公司未能举证证明该违约金已实际支付，故富涌公司可在该违约金实际发生后再另行主张。四、关于租赁损失。因履行合同违约造成的损失，应以对方当事人在合同签订时可以预见的损失为限。本案中中盛公司在订立合同时不能预见富涌公司将案涉工程车间用于出租，对于富涌公司是否用于租赁已超出其预见范围，故对该主张原审法院不予支持。故中盛公司应当支付富涌公司因延期竣工而产生的违约金11320.56元的80%计9056.45元，富涌公司其余的损失主张原审法院不予支持。 关于富涌公司要求中盛公司向其提供竣工备案所需的相关资料之主张，根据合同约定“工程档案通过备案并结算，开具全额建筑发票时付合同价的20%”，本案工程现已竣工，且中盛公司现已主张富涌公司支付相应的工程款，故其理应向富涌公司提供竣工备案所需的相关资料，对富涌公司的该主张原审法院予以支持。 关于案涉工程造价鉴定费部分，中盛公司主张案涉工程的造价为17592557元，而该工程经鉴定后确认的造价为14150701元，两者差额为3441856元，该差额部分的造价鉴定费应由中盛公司承担，原审法院予以支持。经核算，该部分造价鉴定费为39129元。因该工程造价鉴定费用已由富涌公司先行垫付，故该部分鉴定费由中盛公司返还给富涌公司。对于富涌公司就剩余部分的造价鉴定费的主张，原审法院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第十九条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、富涌公司支付中盛公司到期未付工程款3793165.95元；二、富涌公司支付中盛公司自2014年11月21日起至工程款项实际付清日止，以3793165.95元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款损失，暂算至2015年3月26日止为73097.47元；三、中盛公司赔偿富涌公司经济损失9056.45元；四、中盛公司向富涌公司提供竣工备案所需的相关资料；五、中盛公司支付反诉富涌公司工程造价鉴定费39129元；以上第一、二、三、四、五项，均于判决生效后一个月内履行完毕。六、驳回中盛公司及富涌公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费62600元，由富涌公司负担33351元，由中盛公司负担29249元。反诉案件受理费23029元，由中盛公司负担226元，由富涌公司负担22803元。 宣判后，富涌公司不服，向本院提起上诉称：一、富涌公司有新证据可以证明来行博、来初明是中盛公司履行与富涌公司之间的《建设工程施工合同》的委托代理人，且来初明是来行博的父亲。1.《法定代表人授权委托书》和《施工单位项目负责人工程质量终身责任承诺书》可证明来初明是中盛公司履行《建设工程施工合同》的委托代理人。中盛公司用《法定代表人授权委托书》的形式书面授权来初明担任富涌公司工业厂区工程项目的（施工）项目负责人，并授权其对该工程项目的（施工）工作实施组织管理。由中盛公司出具的《施工单位项目负责人工程质量终身责任承诺书》中载明项目负责人为来初明，该承诺书连同《法定代表人授权委托书》为一式四份，其中一份是提供给建设单位即富涌公司的。2.《钢管、轧头租赁合同》和（2014）杭滨商初字第1165号民事调解书可证明来行博是中盛公司履行《建设工程施工合同》的委托代理人。中盛公司因案涉工程施工需要向韩金海租赁钢管、轧头，为此签订《钢管、轧头租赁合同》一份，该租赁合同的抬头处承租方为中盛公司，落款处承租方盖有中盛公司的项目章及来行博的签名，足可以证明来行博在该租赁合同中签名属职务代理行为。在因履行该合同发生纠纷后，韩金海将中盛公司和来行博一并起诉，（2014）杭滨商初字第1165号民事调解书中中盛公司愿意承担付款责任也足以证明中盛公司承认其为租赁合同的主体。3.《协议》和（2015）杭滨商初字第716号民事判决书可证明来初明是来行博的父亲。来初明和来行博因案涉工程施工需要以来行博名义向富阳市华帮建材有限公司购买商品混凝土，并签订《协议》一份，在因履行《协议》发生纠纷后，（2015）杭滨商初字第716号民事判决书表明了来初明是来行博的父亲。二、来行博借取富涌公司的200万元借款是富涌公司向中盛公司提前支付的工程款，应在工程款结算时予以扣除。1.富涌公司和来行博之间不存在民间借贷的互助性基础。200万元借款时间是在2012年7月18日和2012年7月25日，在这之前发生的事情可以说明富涌公司和来行博之间不存在民间借贷的互助性基础。因为施工进度缓慢，富阳市国土资源局场口国土资源所及富阳市经济开发区管委会分别于2012年2月12日、2月29日向富涌公司下发了竣工建设提醒及关于要求加快建设及时复核验收的通知，督促富涌公司加快施工进度，否则将面临巨额的违约金。这件事足以让富涌公司对来行博产生极大的怨恨，按照日常生活经验法则，如果不是为施工进度所逼，富涌公司是不可能将200万元借给来行博。2.借款的时间节点与来行博缺乏施工资金的时间相符。中盛公司在来行博200万元借款之前，施工进度并没有达到合同约定可以要求富涌公司付款的进度，所以富涌公司并不需要支付工程进度款，随着施工的进行，来行博的资金压力也越来越大，来行博也以此为由减少施工工人放慢施工进度，倒逼富涌公司提前支付工程款。3.借条载明的内容不符合正常借款的形式要件。借款的还款时间节点与工程竣工的时间相符。一般的民间借贷，借款的时间按习惯有一个月、一季度、半年、一年等，五个月借款时间显然不符合习惯。就是因为借款当时预估工程能够至迟在2012年12月份竣工，而当工程竣工验收之后，按合同约定富涌公司应该支付工程进度款，所以两份借条上的借款期限都是五个月。借条借期内的无息与逾期后的重重罚息也说明了不是正常借款。虽然高达200万元的金额，在五个月的借期内却是无息的，而富涌公司与来行博不但非亲非故，而且因为之前发生的事情，富涌公司对来行博是有怨恨的，因此这种无息太不合情理了。而如果说富涌公司借款给来行博是基于互助，则以83.4万元的本金规定了3000元一天的罚息，年化利率高达131.3%，这就足可以否定正常民间借贷的互助性了。4.中盛公司认可富涌公司以借款给来初明的形式垫付工人工资100万元而否认同样以借款给来行博的形式预付的200万元工程进度款是缺乏诉讼诚信的。2013年春节前因拖欠工人工资，工人集体到富阳市政府上访，而按施工合同的约定，富涌公司的工程进度款已经足额支付给了中盛公司，后在政府部门的协调下，富涌公司无奈只得以借款给来初明的形式付了100万元用以发放工人工资。2014年春节前同样的情况下，富涌公司又垫付38万元工人工资。这100万元和200万元都是以借款给来初明父子的形式且都有借条，唯一不同之处是100万元是汇款的形式支付到中盛公司账户，而200万元以银行承兑汇票的形式交付给来行博，而合同约定工程款80%承兑汇票支付，所以富涌公司以承兑形式支付工程款没有问题，且中盛公司认可收到的工程款中有很大一部分也是以承兑汇票的形式支付的。5.2012年7月18日和2012年7月25日两笔共200万元借款的基础法律关系是建设工程施工合同法律关系，应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十五条第一款规定：“原告以借据、收据、欠条等债权凭证为依据提起民间借贷诉讼，被告依据基础法律关系提出抗辩或者反驳，并提供证据证明债权纠纷非民间借贷引起的，人民法院应当依据查明的案件事实，按照基础法律关系审理。”本案中，富涌公司为发包人，来行博为承包人的委托代理人，富涌公司支付该两笔款项发生在支付该项目工程款期间，应按照基础法律关系确认该两笔款项为工程款。6.即使200万元为来行博向富涌公司的民间借贷，来行博作为中盛公司的项目负责人，中盛公司也应共同承担还款责任。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条第二款规定：“企业法定代表人或负责人以个人名义与出借人签订民间借贷合同，所借款项用于企业生产经营，出借人请求企业与个人共同承担责任的，人民法院应予支持。”来行博为中盛公司的项目负责人应无疑义。举轻以明重，本案出借人的身份特别，是具有给付工程款义务的人，一般的人出借人尚可要求中盛公司共同承担责任，况富涌公司是具有给付工程款义务的出借人。三、《建筑施工补充协议》是富涌公司与中盛公司的真实意思表示，是对《建设工程施工合同》的完善和变更，对中盛公司有约束力。1.来初明作为案涉工程项目负责人，其有权代表中盛公司与富涌公司签订《建筑施工补充协议》。不仅前已述及的《法定代表人授权委托书》和《施工单位项目负责人工程质量终身责任承诺书》可证明来初明是中盛公司履行《建设工程施工合同》的委托代理人，更在案涉工程施工的过程中，形成的工程联系单、工程例会的签到单、工程例会的会议纪要都是由来初明代表中盛公司签名的，因此来初明的签名具有中盛公司加盖公章同样的法律效力，完全是中盛公司的真实意思表示。2.来初明和来行博作为中盛公司案涉项目工程的内部承包人，是《建设工程施工合同》和《建筑施工补充协议》权利义务的最终归属者，来初明代表中盛公司与富涌公司签订《建筑施工补充协议》是对其权利处分和义务负担的行为，并不会损害中盛公司的利益。从《施工单位项目负责人工程质量终身责任承诺书》的内容来看，要求项目负责人对工程质量承诺终身的责任，根据权责一致性，此项目负责人必然应当是项目工程的利益归属者。另（2015）杭滨商初字第716号民事判决书表明了来初明是来行博父亲，同时也反映了来行博是以个人名义购买混凝土用于案涉工程的施工，基于建筑市场绝大部分是采用项目负责人承包制的行业惯例，再结合本案的实际情况，这就应该可以得出来初明和来行博不仅是中盛公司在案涉工程中的委托代理人，还是中盛公司案涉项目工程的内部承包人的结论。而来初明作为中盛公司案涉项目工程的内部承包人，代表中盛公司与富涌公司签订《建筑施工补充协议》是对其权利处分和义务负担的行为，是符合建筑市场的客观现状的，此举并不会损害中盛公司的利益，《建筑施工补充协议》对中盛公司具有约束力。四、案涉工程价款的应按照《建设工程施工合同》和《建筑施工补充协议》的约定进行结算认定，如二者有抵触时以《建筑施工补充协议》为准。1.案涉工程造价为13366457元。《建筑施工补充协议》第2条约定了工程款的按03定额直接费减6%结算，而一审法院委托鉴定且经双方认可的浙律人鉴（2016年）第011号《鉴定报告》中的鉴定意见第2项“按补充协议约定直接费减6%鉴定造价为13366457元”，故可确定案涉工程造价为13366457元。2.《建筑施工补充协议》第4条表明至少楼梯栏杆的施工内容为甩项，而实际总的甩项部分工程造价为502088元，都应在工程造价13366457元的基础上予以扣除。（1）室外水泥坡道，此项是场地平整施工内容的一部分，富涌公司将该项工程承包给王国余施工，实际支出费用81000元。（2）楼梯栏杆，此项富涌公司是以包工包料的形式承包给宋大远施工的，鉴定工程造价为33315元，实际富涌公司支出37500元。（3）铝合金百叶，此项不在合同约定的中盛公司承包范围之内，如要计算工程款中盛公司需提供联系单之类的证据证明，实际富涌公司是以包工包料的形式承包给杭州恒兴铝塑门窗有限公司施工的。（4）土方工程有无外运差额，土方工程有无外运属中盛公司施工相关内容，应由履行义务方负举证责任，况富涌公司认为是无外运，富涌公司无举证能力。若按中盛公司主张是先外运后再从场外运回，土方是不可能随意免费堆放的，若果真如中盛公司所主张，中盛公司有充分的举证能力，从举证能力上也应由中盛公司举证先外运后再从场外运回。（5）桩尖工程和车间二楼面一，既为隐蔽工程，根据隐蔽工程验收规范，在隐蔽之前应由工程部分管人员、监理公司人员、施工单位施工员和质量检查员进行验收，并留有上述人员签字的隐蔽工程验收记录，因此桩尖工程无论从举证义务上还是从举证能力上，都是应由中盛公司来进行举证的，若不能举证，此项工程款便不能计算。综合，应纳入的争议工程造价为仅为鉴定报告争议项目的第十五项，计6277元，应剔除的争议工程造价应为鉴定报告争议项目的第六、九、十三项，计169222元，两相折抵，尚应在总工程造价13366457元的基础上予以扣除162945元。五、案涉工程的竣工时间是在2013年8月29日。1.案涉工程的竣工时间在2013年8月29日这是中盛公司在一审起诉状中自认的，中盛公司在一审诉讼过程中改口主张竣工时间为2012年11月1日违反了禁止反言的原则，缺乏诉讼诚信。2.工程监理人出具的《证明》不能用来认定案涉工程竣工时间。工程监理人出具的《证明》是证人证言的书面形式，对于证人证言必须有证人当庭作证才具有真实性，一审法院在富涌公司已经举证工程监理人在监理合同中所盖公章与在《证明》中所盖公章完全不同的情况下仍采信《证明》并以此认定案涉工程的竣工时间属于认证错误，应予纠正。3.完工不等于竣工。完工是指工程已经施工完毕。而竣工则有明确的法律定义，竣工是工程完工且通过有关单位根据国家验收标准对施工结束的建筑进行的具有法律效果的验收，并且出具有关法律文书。没有验收合格的最多只能算是完工，工程监理人作为建筑工程领域专业的公司，连什么是竣工的概念都搞不清楚是不可能的，唯一的解释是与中盛公司串通出具伪证。4.富涌公司实际进场使用案涉工程是在2013年8月29日之后。5.监理公司出具的《关于杭州富涌机械有限公司厂房建设项目监理工作印章使用情况说明》证明了2015年7月10日的《证明》不是公望监理公司的真实意思表示，不能作为认定案涉工程的竣工时间的证据。综上，富涌公司认为因为缺乏二审中提交的新证据，一审判决在证据认证、事实认定和争议焦点的论证上是不正确的，适用的法律部分产生了偏差，因此自然不可能作出正确的判决。当然产生这种不正确判决有富涌公司举证不力的原因，请求：1.撤销一审判决第一、二、三、五、六项。2.改判驳回中盛公司一审的全部诉讼请求。3.改判支持富涌公司一审的第一、三项反诉请求。4.由中盛公司承担本案一、二审的全部诉讼费用。 针对富涌公司的上诉，中盛公司发表答辩意见称：1、本案不是来初明、来行博与富涌公司之间发生的纠纷，而是富涌公司与中盛公司之间产生的合同纠纷，合同纠纷的当事人应该严格局限于合同的相对方，故只要来初明、来行博不能代表中盛公司，故其行为后果不应由中盛公司承担，；2、中盛公司并没授权来初明与富涌公司签订变更协议，补充协议并没有中盛公司的任何印章，双方之间的其他重大往来，如领取款项、签订工程联系单等绝大部分文件均有中盛公司的盖章确认或盖章授权，说明富涌公司本身对文件签章的意识严谨，富涌公司对来初明或其他经办人的行为需要中盛公司进行确认是明知的，富涌公司所提供的证据中没有任何证据显示中盛公司授予来初明就案涉工程代表中盛公司变更合同的权利，即便来初明参加工程例会、参与施工，但这些均属于常规事务，并未涉及合同履行中的重大事项，故不能以此认定来初明有权代表中盛公司签订补充协议，富涌公司关于来初明具有盖章效力的推理不能成立，至于富涌公司认为签订补充协议是来初明对其权利处分和义务负担的行为不会损害中盛公司利益的说法与事实不符，只是富涌公司为了自身的利益单方臆想，如果富涌公司认为来初明是建设工程施工合同及补充协议权利义务的最终归属者，那么富涌公司对反诉中盛公司及另行起诉中盛公司要求承担维修赔偿责任的两起案件又该作何解释？说明富涌公司对与中盛公司之间的合同关系完全认可；3、富涌公司所述的来行博的200万元借款，是个人借款行为，并没有以中盛公司的名义借款，且中盛公司也未收到该笔款项，富涌公司也没有提供证据证明该笔款项用于涉案工程，该借款与中盛公司无关，不应当由中盛公司承担责任，富涌公司与来行博是否存在互助性基础不是借款发生的必要条件，且是否存在互助性，也不能单凭富涌公司的陈述就可确认，是否存在利息，也不是外人可以看清的。至于富涌公司与来初明、来行博之间如何发生借款，如何书写借条，本来就与中盛公司无关，中盛公司也无从进行判定，关于富涌公司提到的有关审理民间借贷案件的最高院相关规定，仅适用于民间借贷案件，不适用于本案，且富涌公司提到的借款发生在施工期间及借款用于企业生产经营的说法，其中借款借款发生在施工期间，也不能以此认定款项就用于案涉工程，借款用于涉案工程的生产经营是富涌公司的单方陈述，与事实不符，也缺乏相关证据印证;4、案涉工程实际在2012年11月已经竣工，富涌公司也在2012年11月开始投入使用，并非富涌公司陈述的2013年9月开始投入使用，从富涌公司的用电记录也可以反映在2012年底就已经对涉案工程投入使用，2013年8月是建设单位、设计单位和施工单位办理验收的时间，事实上，在验收之前，富涌公司即已经将涉案工程投入使用，中盛公司并不存在反言，只是均是陈述。监理单位是富涌公司聘请的，而且也全程参与了施工过程，对整个工程的进度非常清楚，其证明具有较高的证明力；5、关于富涌公司新补充的有关工程价款方面的审计结果的上诉意见，因在其上诉时并未提出，故在本案中不应当进行审查，且有关鉴定审计项目的相应争议项，在鉴定及一审过程中均作了充分陈述，故应以一审认定的工程价款作为本案的结算价款进行处理，综上请求维持原判，驳回富涌公司的上诉请求。 二审举证期限内，富涌公司向本院提交如下证据材料： 证据1、法定代表人授权委托书。 证据2、施工单位项目负责人工程质量终身责任承诺书。 证据1和证据2拟共同证明：来初明是中盛公司履行《建设工程施工合同》的委托代理人和案涉项目工程的内部承包人。 证据3、钢管、轧头租赁合同。 证据4、（2014）杭滨商初字第1165号民事调解书。 证据3和证据4拟共同证明：来行博是中盛公司履行《建设工程施工合同》的委托代理人和案涉项目工程的内部承包人。 证据5、协议。 证据6、（2015）杭滨商初字第716号民事判决书。 证据5和证据6拟共同证明：来初明是来行博的父亲且二人是案涉项目工程的内部承包人。 证据7、会议纪要。 证据8、会议签到单。 证据9、工程联系单。 证据7、8、9拟共同证明：工程联系单、工程例会的签到单、工程例会的会议纪要都是由来初明代表被中盛公司签名的，来初明的签名具有中盛公司加盖公章同样的法律效力。 证据10、借条，拟证明富涌公司以借款的形式给来初明支付100万元工人工资。 证据11、情况说明，拟证明：在一审中监理公司出具的证明不能作为案涉工程竣工时间的依据。 证据12、富涌机械土方挖掘承包协议。 证据13、收款收据。 证据12和证据13拟共同证明：场地平整工程承包给王国余施工，实际支出费用81000元。 证据14、不锈钢扶手施工协议书。 证据15、发票。 证据14和证据15拟共同证明：以包工包料的形式承包给宋大远施工的，支出37500元。 证据16、铝合金窗制作安装合同。 证据17、发票、收款收据和付款凭证。 证据16和证据17拟共同证明：以包工包料的形式承包给杭州恒兴铝塑门窗有限公司施工，恒兴公司及以材料发票领取工程款的事实。 证据18、供电合同，拟证明2012年11月份，案涉工程不可能竣工的事实。 上述证据材料经出示，中盛公司发表意见称：富涌公司提交的证据均不是新证据，中盛公司不同意质证。在此基础上，发表实质意见：证据1和证据2的质证意见为：其一，从文件内容结合住建部文件来看，该委托书及承诺书形成于2014年11月之后，属工程竣工验收后备案过程中所准备的文件，并非为了表明项目负责人是谁而出具的。根据住建部2014年11月发布的建办质[2014]44号文件——《住房城乡建设部办公厅关于严格落实建筑工程质量终身责任承诺制的通知》，建设工程需要将授权书和承诺书进行备案，富涌公司提供的两份文件内容与住建部发布文件中提供下载的附件法定代表人授权书（式样）和工程质量终身责任承诺书（式样）内容、格式相符，加之建筑行业在住建部文件发布之前并不需要也没有此两份文件，因此，富涌公司的两份文件明显形成于2014年11月之后，也即来初明签订《建筑施工补充协议》之后。另外，此两份文件内容并未填写完整，其中包括受托人的信息、签字，授权日期都没有填写，文件上显示“附件1”、“附件2”，说明是某个文件的附件，富涌公司也未提供主文件，加之富涌公司法定代表人表明该资料系中盛公司资料员给其盖章的，对获得时间记不清楚，说明该文件并不是中盛公司为了向富涌公司表明来初明是项目负责人的身份而出具的，其用途显然系为了后续工程备案进行资料造册。而且，由中盛公司盖章确认的项目竣工验收的文件显示，该项目负责人系姜梅逊，而非来初明，在本案整个一审过程中，富涌公司也从未陈述来初明系项目负责人，因此不能凭此委托书而认定来初明系项目负责人、内部承包人，尤其是不能以此认定在《建筑施工补充协议》签订时或之前中盛公司通知了富涌公司，或者富涌公司知晓来初明系项目负责人。其二，从文件载明的内容来看，委托书明确载明了来初明的权限是“对工程项目的（施工）工作实施组织管理，依据国家有关法律法规及标准规范履行职责，并依法对设计使用年限内的工程质量承担相应终身责任”，授权内容非常明确，除此之外，并没有其他权限，显然不包括变更合同结算或其他约定的权限。因此，即便认定此委托书真实有效，也仅能说明来初明系项目负责人，而非履行整个《建设工程施工合同》的委托代理人。证据3的形式真实性无异议，但与本案没有关联性；证据4、5和6均为复印件，真实性不认可，且从证据3、4、5、6的内容上看也无法反映来是内部承包人；证据7和证据8的真实性无异议；证据9是复印件，真实性不认可，证据7、8和9与本案无关，来初明是否参加工程例会不代表其在其他方面可代表中盛公司，从待证目的看，不能因为来初明参加了两次例会，就认定来初明的签字与公章有同等效力，案涉工程已经经历了一年多，富涌公司仅仅提供来初明参加两次例会的材料，可以证明来初明不是案涉工程的承办人和实际施工人；证据10，原件复印件核对一致，但因为是案外人书写，中盛公司无法核实实质真实性，中盛公司从未认可100万元的借条；证据11形式真实性无异议，但该证据不能否认监理公司出具的2012年10月份竣工的证明效力，用哪个印章是监理公司内部管理问题；证据12和证据13，原件与复印件核对一致，但仅凭承包协议和收款收据不能证明实际承包给案外人，且双方诉讼发生于2015年，至今三年多，且审计过程中，也要求富涌公司提供案涉工程施工主体的证据，但富涌公司一直未能提供，故在二审阶段提供该证据，中盛公司对其真实性不予认可；证据14，原件与复印件核对一致，证据15没有提供原件，对其真实性不予认可，且从发票开具的名称看，与协议中乙方的名字并不相符，且双方诉讼发生于2015年，至今三年多，且审计过程中，也要求富涌公司提供案涉工程施工主体的证据，但富涌公司一直未能提供，故在二审阶段提供该证据，中盛公司对其真实性不予认可；证据16和证据17，质证意见同证据12、13、14、15，且证据17为复印件，真实性无法认定，同时开具发票的单位名称与合同签订主体并不相符；证据18复印件与原件核对一致，但该证据与本案无关，也无法证明案涉工程不可能在2012年11月竣工。 本院经审核认为，对于证据1、2的真实性，中盛公司未提出异议，其认为授权委托书和责任承诺书系为后续工程备案进行资料造册，但其作为出具上述材料的当事人，并未提交有效的证据予以证实，故本院对该证据予以采认。证据4、5、6、9、15、17，富涌公司未提交证据原件，中盛公司对其真实性持有异议，故对上述证据材料本院均不予采信。证据3，中盛公司的异议成立，对该证据不予采信。对证据7、8的真实性予以确认。证据10系案外人书写，中盛公司对真实性持有异议，故本院不予采信。证据11，监理公司出具的情况说明与之前出具的证明矛盾，故对该证据材料本院不予采信。证据12、13、14、16，中盛公司的异议成立，对上述证据均不予采信。证据18的真实性予以采信，但不能达到富涌公司的证明目的。 中盛公司向本院提交如下证据材料： 富涌公司的用电消费记录，拟证明在2012年11月，富涌公司的用电量已经开始增加，其在2012年11月份开始立户，故2012年11月份富涌公司已经将案涉工程投入使用。 上述证据材料经出示，富涌公司发表意见称：该证据是打印件，也未表明出处和来源，对其真实性不认可。即使真实，也没有关联性，2012年11月份用电量只有2000多度，不能证明富涌公司实际使用案涉工程的事实。 本院经审核认为，富涌公司对该证据的异议成立，对该证据本院不予采认。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院另查明：中盛公司曾出具《法定代表人授权书》一份，载明：兹授权我单位来初明担任富涌公司工业厂区工程项目的（施工）项目负责人，对该工程项目的（施工）工作实施组织管理，依据国家有关法律法规及标准规范履行职责，并依法对设计使用年限内的工程质量承担相应终身责任。 中盛公司另出具《施工单位项目负责人工程质量终身责任承诺书》，载明项目负责人为来初明。 本院再查明：浙江律人工程造价咨询有限公司出具《工程造价咨询报告书》的鉴定意见中除按合同约定条款直接费减6%鉴定造价为14057976元，另争议项为-202338外，另有：按补充协议约定直接费减6%鉴定造价为13366457元，另争议项-227104元；按补充协议约定03定额取费后直接减6%鉴定造价为15171090元，另争议项为-253573元。 本院认为：当事人对其主张，负有举证的义务，举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，富涌公司二审提交的《法定代表人授权委托书》及《施工单位项目负责人工程质量终身责任承诺书》可以证明，至少对富涌公司而言，其有理由相信来初明有权代表中盛公司签订《建筑工程施工补充协议》，故《建筑工程施工补充协议》对双方当事人均有约束力。补充协议第2条结算约定：按03定额直接减6%结算。材料差价按实际开工之日起算，计算杭州造价信息调整。富涌公司主张按照补充协议约定直接费减6%认定造价为13366457元，与双方补充协议约定不符，本院难以支持。根据双方补充协议的约定，鉴定造价应认定为15171090元（另有争议项），其工程造价比一审认定的造价更高，但因中盛公司并未提出上诉，故本院不作调整，对原审法院的认定予以维持。基于此，本院对于工程造价相关的争议项数额、延误工期损失的基数等均不作调整。 关于来行博的借款可否抵扣本案工程款的问题，本院认为，根据现有证据材料，仅能认定来初明系案涉工程的项目负责人，难以认定来行博系该项目负责人或实际施工人，即使来初明、来行博系父子关系，亦难以认定来行博的行为后果应由来初明承担，在富涌公司并未提交有效证据证实案涉借款系中盛公司授权来初明所借，以及来初明将案涉借款用于案涉工程施工的情况下，富涌公司主张在本案中抵扣工程款的主张，本院难以支持。 综上，富涌公司的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费72877元，由上诉人杭州富涌机械有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一八年十二月二十七日 书记员  徐森燕