陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕民终739号 上诉人（一审原告、反诉被告）：陕西兴嘉地产有限公司，住所地陕西省渭南市富平县车站大街东段。 法定代表人：郭秀侠，系公司执行董事。 委托诉讼代理人：杨平安，男，汉族，生于1951年10月21日，系陕西陕富面业有限公司外务部主任，住富平县淡村镇荆原村全沟组。 委托诉讼代理人：程良英，陕西法安律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：陕西富华乳业有限公司，住所地陕西省渭南市富平县富华路8号。 法定代表人：李力，系公司董事长。 委托诉讼代理人：郭江峰，陕西频阳律师事务所律师。 上诉人陕西兴嘉地产有限公司（简称兴嘉地产公司）与上诉人陕西富华乳业有限公司（简称富华乳业公司）企业兼并合同纠纷一案，不服渭南市中级人民法院(2017)陕05民初153号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年8月17日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人兴嘉地产公司委托诉讼代理人杨平安、程良英，上诉人富华乳业公司法定代表人李力，委托诉讼代理人郭江峰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 富华乳业公司上诉请求并辩称：请求撤销原审判决关于富华乳业公司返还兴嘉地产公司兼并款2740万元的判决内容，改判或发回重审，及本案诉讼费由兴嘉地产公司承担。理由：（一）一审认定富华乳业公司取得了兼并款2840万元与事实不符。陕西骏骧投资管理有限公司（简称骏骧公司）代富华乳业公司偿还银行贷款本金和利息共计1508万元，骏骧公司总计给付富华乳业公司职工安置款1000万元，兴嘉地产公司分3次给付富华乳业公司40万元，合计2548万元。协议中的金额是富华乳业公司为兼并协议签订和履行所做的妥协，不是实际金额。一审认定富华乳业公司取得兼并款2840万元错误。（二）一审按照1000万元的10%认定兴嘉地产公司承担的违约金100万元系认定事实错误。依据合同约定，富华乳业公司请求解除协议，违约金应按下余6200万元的10%计算，即620万元。一审适用法律错误。兴嘉地产公司违约导致协议解除，给富华乳业公司造成职工养老统筹款、职工工资、厂房设备及其出租金、案件受理费、律师费、差旅费等经济损失14422781元。一审认定的违约金数额与实际损失相比明显过低，系适用法律错误。富华乳业公司有权要求兴嘉地产公司承担违约责任并赔偿因合同解除给富华乳业公司造成的损失，包括合同履行后的可期待利益，请求增加违约金数额，以实际损失认定违约金数额。（三）骏骧公司代富华乳业公司偿还借款本金和利息后取得了富华乳业公司的土地证，兴嘉地产公司基于骏骧公司的权利转让取得了本案的诉权，其享有骏骧公司的权利的同时应当承担返还土地证的义务。一审适用同时履行抗辩权驳回兴嘉地产公司关于兼并款利息损失的诉讼请求正确，应予维持。（四）合同解除后根据法律规定，合同违约责任的条款有效。合同违约责任中没有履行时间和延迟履行承担利息损失的约定，且兴嘉地产公司没有依据合同约定向富华乳业公司返还土地证，依据同时履行抗辩权富华乳业公司有权不返还兼并款。在兼并款金额和违约金争议未解决的情况下，兴嘉地产公司要求富华乳业公司从合同解除之日起按照其与第三方的约定支付利息，没有事实和法律依据。 兴嘉地产公司上诉请求并辩称：请求撤销原审判决第三项，改判富华乳业公司赔偿逾期返还兼并款给兴嘉地产公司造成的损失，从2015年3月27日起至2016年8月2日按银行贷款利率4.35%计算，加罚息50%，损失为2487717.75元；从2016年8月3日起按月息15‰计算至给付之日，截止上诉之日2018年6月23日损失为9656000元，共计12143717.75元。（一）兴嘉地产公司取得土地证系基于抵押权转让，并非基于兼并补充协议，富华乳业公司未返还兼并款的情况下，兴嘉地产公司不应向富华乳业公司返还土地证。骏骧公司依据《贷款债务转移确认书》归还了全部借款本息，从而取得了债权和抵押权，兴嘉地产公司基于债权转让从骏骧公司取得土地证，是抵押权人，在富华乳业公司未返还兼并款的情况下，兴嘉地产公司不应返还土地证。富华乳业公司不享有同时履行抗辩权。原审认为返还土地证和返还兼并款应同时履行，不符合法律规定，显失公平。（二）富华乳业公司主张解除兼并补充协议，应从解除之日起返还兼并款，逾期返还应赔偿兴嘉地产公司的经济损失。2016年7月22日富华乳业公司收到兴嘉地产公司与骏骧公司签订的协议，扣除通知时间，损失数额应从2016年8月2日起按月息15‰计算。（三）经渭南市中级人民法院执行裁定确认，骏骧公司实际偿还了富华乳业公司欠款22374075.42元，2012年8月28日《公司承债式兼并协议》确认骏骧公司归还富华乳业公司贷款本息按1800万元计算。该约定对富华乳业公司有利，不存在富华乳业公司违心同意的问题。2013年12月26日《公司承债式兼并补充协议书》再次确认骏骧公司替富华乳业公司归还的银行贷款本息按1800万元计算，视为富华乳业公司取得1800万元兼并款。（四）《公司承债式兼并补充协议书》约定如不能按时足额支付协议中约定款项，按应付金额的10%承担违约责任。兴嘉地产公司未按约定时间支付1000万元，一审以此为基数认定违约责任符合事实和约定。（五）关于增加违约金的上诉请求，一审时，富华乳业公司选择适用赔偿损失，且没有提出增加违约金的诉讼请求，同时，富华乳业公司主张的实际损失并不存在，亦与违约行为无关。富华乳业公司按后续应付兼并款总额要求兴嘉地产公司承担违约责任没有合同和法律依据。 兴嘉地产公司向一审法院起诉请求：依法判令富华乳业公司返还兴嘉地产公司已付兼并款2840万元并赔偿逾期返还兼并款造成的损失（损失按同期银行贷款利率计算利息加50%从2015年3月27日起计算至支付之日）。 富华乳业公司向一审法院反诉请求：1、判令兴嘉地产公司赔偿因其违约致合同解除给富华乳业公司造成的土地损失3000万元；2判令兴嘉地产公司赔偿富华乳业公司厂房及设备损失1300万元（一审中富华乳业公司当庭撤回该项诉讼请求）；3、判令兴嘉地产公司在限定期限内返还富华乳业公司土地使用证书；4、案件受理费由兴嘉地产公司承担。 一审法院认定事实：2012年2月28日，骏骧公司（甲方）与富华乳业公司（乙方）签订公司承债式兼并协议书，该协议约定，一、兼并方式：甲方承债式兼并乙方，即乙方所有资产、债权债务全部转归甲方，…。二、资产和债权债务：双方确认兼并时乙方的资产和债权债务（包括但不限于下列所列）为：1、乙方厂区的约46亩工业用地使用权及地面附属物（含房产、设备、水电设施等）。2、乙方下设的：流曲奶站4亩土地使用权及地面附属物；美原奶站4亩土地使用权及地面附属物。3、乙方厂外两眼水井的所有权及手续。三、兼并价格：双方确认甲方向乙方支付兼并价格为人民币玖仟万元，该款项包括但不限于下列项目：1、乙方原在农行贷款1420万元及利息现按1800万元计算由甲方清结。2、甲方向养老经办中心缴纳乙方截至2012年12月31日以前拖欠的职工养老金约1000万元（包括2012年12月以前退休人员代交统筹款）。四、兼并程序：1、甲方在协议生效后，以前与富华乳业公司和骏骧公司所有协议作废，以本协议为准。首先在本协议生效后30日内甲方首付乙方安置款1000万元。清算完后30日之内缴纳职工的养老金1000万元。该协议对兼并所涉付款期限、付款条件、职工安置、违约责任进行了相应的约定。2013年12月26日，骏骧公司（甲方）、富华乳业公司（乙方）、兴嘉地产公司（丙方）、陕西陕富面业有限责任公司（丁方）四方签订公司承债式兼并补充协议，该补充协议中鉴于部分约定：1、2012年8月28日，甲方与乙方签订《公司承债式兼并协议书》，由于种种原因，该协议未能全面履行；2、经多方努力，丙方同意参与兼并事宜，但要求对原协议进行必要的修改和补充；3、…4、丁方自愿为甲丙方付款义务进行担保，承担连带责任。补充协议第一项：各方确认同意丙方参与兼并事宜，丙方与甲方共同作为兼并方，对乙方共同履行兼并方义务，享有兼并方权利。甲丙之间的权利和义务由甲丙另行约定，与乙方无关，甲丙之间的约定不得影响和对抗本补充协议的履行。第二项：各方确认，兼并方式为承债式兼并，兼并后乙方注销，乙方所有资产及债权债务由甲丙继承。兼并时乙方的资产和债权债务（包括但不限于下列所列）：1、乙方厂区约46亩工业用地使用权（变性时土地面积以土地证为准，土地证内含两栋职工住宅楼土地使用权以及富昌路占地）及地面附属物（含房产、设备、水电设施等）；2、乙方下设：流曲奶站约4亩土地使用权及地面附属物，美原奶站约4亩土地使用权及地面附属物（以土地证实际面积为准）。3、乙方厂外水井两眼；4、乙方截至2012年7月31日财务报表所反映的资产、债权和债务（见清册）。第三项、兼并价格及用途：各方共同确认，兼并总价为人民币玖仟万元（该兼并价格包含了乙方转由甲、丙承担的原乙方债务）。乙方在该兼并款范围内负责解除与职工的劳动合同，妥善安置职工。第四项：付款方式及时限第（二）支付时限：各方确认，本补充协议签订之前甲方已向乙方支付人民币贰仟捌佰万元整，其中包括银行贷款壹仟捌佰万元整，付现金壹仟万元整，下余陆仟贰佰万元在本协议签字后，按下列时限支付：1、本协议签订后，申请政府研究原则同意乙方土地使用权变性方案后20日内，甲丙支付乙方应为职工缴纳的养老保险统筹约1000万元（具体数字以养老统筹办核算为准）。协议第五项为各方陈述与保证条款。第六项违约责任：（一）甲丙方不能按时足额支付协议中分时限约定款项，乙方有权拒绝履行相关义务，甲丙双方应付金额10%承担违约责任。逾期超过三十日，视为甲丙方根本违约，乙方有权解除合同，甲丙方归还乙方资产、土地证等财产和相关手续，乙方从甲丙方已付2800万元中扣除甲丙应承担的违约责任后，差额予以返还。（二）乙方不能按约定向甲丙办理相关手续及移交事项，甲丙方有权拒绝履行相应义务，乙方按已付金额的10%承担违约责任。逾期超过三十日，视为乙方根本违约，甲丙有权解除本协议，甲丙将从乙方取得的资产和土地证等财产和相关手续归还乙方，乙方从签订本协议之日起，按银行同期贷款利息的2倍返还甲丙已付款项的本息。该协议还约定了其他事项。补充协议签订后，兴嘉地产公司向富华乳业公司支付了40万元兼并款项，其中2013年10月31日付款10万元，2014年1月26日付款10万元，2014年8月28日付款20万元。2014年8月8日，骏骧公司（甲方）与兴嘉地产公司（乙方）签订协议，其中该协议第一条约定：甲方自愿退出对陕西富华乳业有限公司的承债式兼并，并自愿将其在兼并协议中享有的全部权利和应承担的全部义务转让给乙方，乙方同意受让。本协议生效后，对富华乳业公司承债式兼并项目与甲方再无任何关系，甲方不再享有任何权利，也无需承担任何义务。2015年3月27日，富华乳业公司以兴嘉地产公司不履行协议约定，应为职工缴纳养老保险统筹约1000万元款项已逾期90日，并经多次催要仍未缴纳为由，向兴嘉地产公司发出解除《公司承债式兼并补充协议书》通知书。因为兼并协议解除问题双方发生争议，经富平县人民法院（2015）富平民初字00465号民事判决及渭南市中级人民法院（2016）陕05民终831号民事判决确认，富华乳业公司有权解除兼并补充协议，且该兼并协议补充已解除。 另查明，2010年11月4日，骏骧公司与富华乳业公司签订公司合并协议，该协议第三条约定：“本协议生效后，乙方（富华乳业公司）所有资产及债权债务，均由甲方（骏骧公司）承受。……。”2010年11月9日，依据上述协议，骏骧公司与富华乳业公司及农行富平县支行三分方签订贷款债务转移确认书，该确认书主要内容为，陕西富华乳业有限公司在银行借款8笔金额1420万元，利息8174075.42元（以会计核算为准），现由陕西骏骧投资管理有限公司作为陕西富华乳业有限公司的债务承担人，对以上借款及利息予以确认。确认后陕西骏骧投资管理有限公司承担原借款人应承担的全部义务，并同时对原借款抵押关系予以确认。后骏骧公司依据贷款债务转移协议代偿富华乳业公司银行贷款本息1508万元，取得富华乳业公司贷款时所抵押的四宗土地使用证。2014年8月28日骏骧公司与兴嘉地产公司签订转让协议，骏骧公司将部分土地使用证转移给兴嘉地产公司。 一审法院认为：本案争议属于兼并补充协议被解除后的返还和赔偿问题。兼并补充协议被解除，经生效判决所确认，解除的原因及责任也经生效判决认定，本案不再对兼并补充协议的解除责任进行评价。兼并补充协议被解除后，根据兼并协议履行情况，兼并各方对于已履行的部分应当进行返还或者恢复原状，富华乳业公司在兼并协议履行中取得的兼并款2840万元应当返还给兴嘉地产公司，兴嘉地产公司应当返还因兼并其占有富华乳业公司的土地使用证和其他资产，并应当承继骏骧公司的相关义务。又根据兼并补充协议违约责任条款约定，返还兼并款扣除兼并一方的违约责任后，差额予以返还。兼并协议的解除是由于兴嘉地产公司违约造成的，兴嘉地产公司应当承担相应的违约责任。关于违约金的认定问题，兼并款的支付是分期按条件支付，兼并方兴嘉地产公司对当期1000万元付款构成违约，应当按照约定按1000万的10%承担违约责任，即违约金100万元。按照兼并补充协议违约责任条款约定，富华乳业公司应当返还兼并款（2840万元扣除100万元违约金）2740万元。关于兴嘉地产公司主张的兼并款利息损失，在兼并协议解除后，双方同时负有返还对方财产的后合同义务，兴嘉地产公司在没有返还对方土地证的情况下，富华乳业公司对兼并款享有同时履行抗辩权。故对兴嘉地产公司主张的兼并款利息损失，不予支持。 关于富华乳业公司反诉请求，富华乳业公司主张的因兼并协议解除造成其土地损失3000万元，该主张缺乏事实依据，富华乳业公司提供的富平县国土资源局情况说明一份，根本不能证明因兼并协议解除导致其财产损失。关于富华乳业公司的土地证问题，在兼并协议履行中，兼并方因兼并事宜占有富华乳业公司的土地证在兼并协议解除后，应当予以返还。依据骏骧公司与兴嘉地产公司之间的转让协议，兴嘉地产公司负有返还资产及证件的义务，兴嘉地产公司应当返还自己占有或者骏骧公司占有富华乳业公司的相关土地使用证。关于富华乳业公司的厂房及设备一节，富华乳业公司当庭放弃该项诉讼请求，本案不予审查，不予处理。依照《中华人民共和国合同法》第六十六条、第九十一条第二项、第九十七条、第一百一十四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决如下：一、陕西富华乳业有限公司返还陕西兴嘉地产有限公司兼并款2740万元；二、陕西兴嘉地产有限公司返还陕西富华乳业有限公司土地使用证（四宗）；三、驳回陕西兴嘉地产有限公司的其他诉讼请求；四、驳回陕西富华乳业有限公司的其他诉讼请求。以上给付款项在本判决生效后十五日给付履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费陕西兴嘉地产有限公司预交199963元，陕西富华乳业有限公司预交47000元，共计246963元，由陕西兴嘉地产有限公司负担123481.5元，由陕西富华乳业有限公司负担123481.5元。 原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方争议的焦点问题：（一）原审认定富华乳业公司向兴嘉地产公司返还兼并款的数额是否妥当。（二）富华乳业公司请求增加兴嘉地产公司应当承担违约金数额是否成立。（三）富华乳业公司是否应当向兴嘉地产公司赔偿逾期返还兼并款造成的损失，及损失赔偿的数额。 关于原审认定富华乳业公司向兴嘉地产公司返还兼并款的数额是否妥当的问题。骏骧公司与富华乳业公司签订《公司承债式兼并协议书》约定，富华乳业公司原在农行贷款1420万元及利息现按1800万元计算由骏骧公司清结。之后，富华乳业公司、兴嘉地产公司、骏骧公司与陕西陕富面业有限责任公司四方签订《公司承债式兼并补充协议》确认本补充协议签订之前骏骧公司已向富华乳业公司支付贰仟捌佰万元整，其中包括银行贷款壹仟捌佰万元整，付现金壹仟万元整。因双方确认富华乳业公司原在农行贷款1420万元及利息现按1800万元计算由骏骧公司清结，且已经履行。兴嘉地产公司作为债权债务受让人，请求富华乳业公司返还已付兼并款，一审依据上述合同约定及实际履行情况，认定富华乳业公司向兴嘉地产公司涉案兼并款的数额2800万元，并无不当。富华乳业公司以骏骧公司代偿银行贷款本息为1580万元为由，主张原审认定的已付兼并款的数额错误，不能成立。 关于富华乳业公司是否应当向兴嘉地产公司赔偿逾期返还兼并款造成的损失，及损失赔偿数额的问题。2015年3月27日富华乳业公司以兴嘉地产公司不履行协议约定义务，应付职工缴纳养老保险统筹约1000万元款项已逾期90日，并经多次催要仍未缴纳为由，向兴嘉地产公司发出解除通知书，《公司承债式兼并补充协议书》已经解除。富华乳业公司应当在协议解除后向兴嘉地产公司返还已付款项，富华乳业公司未及时返还已付款，兴嘉地产公司向富华乳业公司主张逾期返还的利息损失，符合法律规定。兴嘉地产公司请求富华乳业公司赔偿已付款的计算损失，因双方对逾期利息并无约定，本院酌情认定富华乳业公司向兴嘉地产公司从2015年3月28日起至实际给付之日，按中国人民银行同期银行贷款利率支付逾期返款利息损失。 关于富华乳业公司请求增加兴嘉地产公司应当承担违约金数额的问题。富华乳业公司向一审法院反诉请求兴嘉地产公司返还土地使用证书，赔偿因违约致合同解除给富华乳业公司造成的土地损失3000万元，但未提交足以证明其主张的相应证据，且富华乳业公司在应付职工缴纳养老保险统筹约1000万元款项逾期的情况下已向兴嘉地产公司发函解除了双方合同。原审依据合同约定和实际履行情况酌情按违约金100万元作为损失赔偿的数额予以认定，且兴嘉地产公司未对此提出异议，故本院予以维持。富华乳业公司上诉请求调高违约金数额，与一审诉讼请求不符，且没有事实依据，故不能成立。 综上所述，富华乳业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；兴嘉地产公司的上诉请求部分成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持渭南市中级人民法院（2017）陕05民初153号民事判决主文第一、二、四项； 二、撤销渭南市中级人民法院（2017）陕05民初153号民事判决主文第三项； 三、陕西富华乳业有限公司向陕西兴嘉地产有限公司以2740万元为基数按中国人民银行同期银行贷款利率自2015年3月28日至实际给付之日支付利息； 四、驳回陕西兴嘉地产有限公司的其他诉讼请求。 以上给付款项在本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费陕西兴嘉地产有限公司预交199963元，由陕西兴嘉地产有限公司负担10000元，由陕西富华乳业有限公司负担189963元。陕西富华乳业有限公司预交47000元，由陕西富华乳业有限公司负担；二审案件受理费陕西兴嘉地产有限公司预交94662元，由陕西兴嘉地产有限公司负担30000元，由陕西富华乳业有限公司负担64662元。二审案件受理费陕西富华乳业有限公司预交178800元，由陕西富华乳业有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王西京 审判员  成 芳 审判员  赵 敏 二〇一八年十二月二十八日 书记员  赵丽博 20170515320187391951112182017051532018817274028401508100034025082840100010100620010620144227812015327201682435502487717752016831520186239656000121437177520167222016821522374075422012828180020131226180018001010002840502015327130002130034201222814624431142018002201212311000201212130100030100020131226120128282341462443420127311201000102800102402013103110201412610201482820201488201532710009020150046520160583120101142010119814208174075421508201482828401000100010100284010027403000274019996347000246963123481512348151420180014201800280015802015327100090201532830001000100201705153274027402015328199963190000996347000946623000064662178800 共14页，第1页