浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终4771号 上诉人（原审被告）：张来齐，男，1974年11月20日出生，汉族，住河南省项城市。 委托诉讼代理人：邵应段，浙江横阳律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：赵云成，男，1972年5月1日出生，汉族，住安徽省淮南市潘集区。 被上诉人（原审原告）：谢作铰，男，1975年9月8日出生，汉族，住浙江省瑞安市。 委托诉讼代理人：郑良辉，浙江一华律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杨鑫达，男，1994年4月26日出生，汉族，住浙江省永嘉县。 被上诉人（原审被告）：包崇取，男，1973年2月21日出生，汉族，住浙江省平阳县。 被上诉人（原审被告）：平阳县万全镇人民政府。住所地：浙江省平阳县万全镇万全路506号。 法定代表人：林侠，镇长。 委托诉讼代理人：池方景，浙江九州大众律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：温州澳狮建筑拆除有限公司。住所地：浙江省平阳县昆阳镇鸣山村（浙江鸣峰礼品有限公司内第一幢第一层5号）。 法定代表人：叶金利，董事长。 委托诉讼代理人：叶高枕，男，公司员工。 上诉人张来齐、赵云成因与被上诉人谢作铰、杨鑫达、包崇取、平阳县万全镇人民政府（以下简称万全镇政府）、温州澳狮建筑拆除有限公司（以下简称澳狮公司）财产损害赔偿纠纷一案，不服浙江省平阳县人民法院（2017）浙0326民初7523号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷、调查和询问当事人，事实已经核查清楚，合议庭决定不开庭审理。经评议，本案现已审理终结。 张来齐上诉请求：撤销原判，依法改判或发回重审。事实和理由：一、原审判决认定事实不清。1.谢作铰的损害金额依据不足。虽然本案财物损失经过评估，但因损害的物品根本无法清点，仅凭谢作铰单方制作的损失清单和销售清单进行价值评估显然是不科学、不合理的。张来齐等在一审中均对评估报告的合理性提出异议并申请重新鉴定，但法院未予准许。2.原审法院认定杨鑫达、包崇取与赵云成系转包关系，赵云成与张来齐系承揽关系错误。杨鑫达承包周洋村拆迁项目时，曾与赵云成协商，要求其组织拆迁工人帮忙拆迁，双方并签订了一份劳务合同。原审法院凭借杨鑫达、包崇取虚构的2016年11月10日的合同，便认定杨鑫达、包崇取与赵云成系转包关系，与事实不符。杨鑫达承包陈交大村拆迁项目时，并未与赵云成签订劳务合同。火灾发生当晚，张来齐与赵云成一起到杨鑫达办公室，包崇取手写了一份协议即2016年11月10日的协议让赵云成签字，并告知赵云成只要在合同上签字就没事，事故责任由万全镇政府承担，赵云成信以为真就在该合同上签字。当时张来齐也被要求签字，但其以老板（赵云成）签了就行予以拒绝。因此，杨鑫达与赵云成所签2016年11月10日的合同是虚假的，不能作为认定本案事实的依据。赵云成与张来齐之间也并非承揽关系而是劳务关系。张来齐从事废料回收工作，和赵云成一起拆迁时，赵云成拆下来的废铁、塑料等卖给张来齐，如果废品价值高于张来齐的工资，张来齐就补钱给赵云成，如果低于工资则由赵云成补足。赵云成在原审法院谈话和消防部门谈话时均承认该事实，可见，其与张来齐之间系劳务关系。实际上，赵云成和张来齐都系杨鑫达、包崇取的雇佣人员，赵云成和张来齐在提供劳务过程中所造成的损害，应由杨鑫达、包崇取承担责任。二、原审判决责任比例分配错误。1.对本次火灾事故的发生及财产损害，谢作铰存在明显过错，原审法院确定其自负10%的责任偏低。谢作铰创办的布料加工厂有无工商登记，厂房建筑是否违章、是否经过消防验收等事实，原审法院均未予查清。谢作铰明知隔壁厂房正在拆迁，却在墙边堆放棉花、海绵等易燃物，对涉案消防事故负有不可推卸的责任。2.原审法院判决万全镇政府承担10%的责任亦偏低。赵云成在原审法院谈话中陈述，谢作铰隔壁的厂房已由房东自己拆得只剩下钢棚，不属于被拆迁对象，只是现场指挥的叶镇长要求赵云成帮忙切割钢棚，赵云成于是让张来齐帮忙，张来齐均是按镇长的指示进行切割。由此可见，张来齐属于为他人无偿提供劳务的帮工人，万全镇政府作为被帮工人应当承担责任。另外，万全镇政府将涉案拆迁业务发包给无资质的杨鑫达和包崇取，明显存在选任过失。更何况，火灾发生现场，由万全镇政府的叶镇长亲自指挥切割，故万全镇政府仅承担10%的责任，明显偏低。 谢作铰辩称，一、关于财产损失数额，一审已经委托评估机构进行评估，鉴定人亦出庭接受质询，进行说明。本案火灾事故是突然发生的，要求谢作铰提供详细的财产清单是超出其举证范围。对火灾造成的损害，评估机构已经给出了相对准确的结论，实际上谢作铰的损失远超结论金额。二、关于谢作铰的责任承担。涉案房屋是否违章需要行政部门作出认定，但是本案中行政部门并未作此认定。万全镇政府系因造路组织拆迁，并非拆违。虽然谢作铰的房屋无权属证据，工厂也无营业执照，但其财产是合法的。本案中谢作铰并无过错，仅为尽快结案，其在一审判决后才未上诉。三、张来齐主张万全镇政府仅承担10%的责任认定错误，谢作铰予以认同。万全镇政府在拆迁过程中存在选任过错和现场指挥过错。拆迁现场消防状况堪忧，万全镇政府未做好相应的安全防护工作，其在本案中至少应承担50%的责任。四、关于杨鑫达、包崇取与赵云成的转包关系，一审判决认定正确的。综上，请求二审法院依法判决。 包崇取辩称，关于谢作铰的责任比例偏低的问题，同意张来齐的意见。关于财产损失数额，评估机构都是以谢作铰单方提供的清单为准，并未经过市场调查，并且鉴定人员对布料的性质并不清楚，故鉴定结果不科学。谢作铰不应该在涉案厂房生产经营，该厂房系违章建筑，未经消防部门验收，工厂也未经工商登记，本案损害应当由其本人承担主要责任。万全镇政府的赔偿责任，一审法院认定正确。张来齐述称镇长指挥并非事实，现场的指挥人系赵云成。对杨鑫达、赵云成、张来齐之间的关系一审判决认定正确。综上，请求法院依法判决。 万全镇政府辩称，张来齐上诉部分事实不客观。万全镇政府就涉案拆迁项目与澳狮公司签订了拆除协议，澳狮公司有建筑物拆除资质。承包协议中已明确承包范围，本案火灾发生在承包范围之内，故万全镇政府没有任何选任过错。张来齐并非提供无偿服务，其系受赵云成雇佣。镇长在现场指挥也不符合客观事实，拆除工作已经发包给了有资质的公司，政府并无这方面的指挥、切割、拆除的专业能力。依据合同约定，采取必要安全防范措施，消除事故隐患等系澳狮公司的职责，因此发生的重大责任、事故均由澳狮公司承担。据此，万全镇政府不承担任何责任。一审法院认定万全镇政府承担10%的责任，万全镇政府有异议。本案中谢作铰承担10%的责任确实太低。火灾建筑未经合法审批，系违章建筑，并且物品的堆放是造成火灾扩大的主要原因，故一审判决其承担10%责任不合理。综上，请求法院依法判决。 澳狮公司辩称，澳狮公司对涉案合同和事故完全不知情，不应当承担责任。一审判决后，经代理人做工作，澳狮公司才未提出上诉，请求法院依法判决。 赵云成、杨鑫达未到庭，亦未提供书面答辩意见。 谢作铰向一审法院起诉请求：1.判令万全镇政府、杨鑫达、包崇取、赵云成、张来齐、澳狮公司连带赔偿谢作铰因火灾造成的经济损失619724元；2.本案鉴定费和诉讼费用由万全镇政府、杨鑫达、包崇取、赵云成、张来齐、澳狮公司承担。 一审法院认定事实：2016年11月16日14时19分，位于平阳县的谢作铰复合布料加工厂发生火灾，火灾烧毁违章铁棚、车间机器设备及储存布料，未造成人员伤亡。平阳县公安消防局于2017年3月20日作出平公消火重认字〔2017〕第0001号火灾事故重新认定书，认定：起火部位为谢作铰复合布料加工厂铁棚，起火点为铁棚内距东墙0至2米、距北墙0至2米范围内，起火原因为拆迁时气割铁棚钢架火星溅落引燃海绵等可燃易燃物蔓延所致。诉讼过程中，经谢作铰申请，一审法院依法委托温州兄弟资产评估有限公司对谢作铰因火灾造成损失的价值进行评估。该公司于2017年9月29日作出温兄评〔2017〕323号资产评估报告，评估结论为：火灾造成的损失价值为619724元，其中涤纶平板布料348176元、皮革154000元、切片35340元、海绵20000元、白胶水14760元、防水胶1900元、强力胶1548元、复合机44000元。2016年7月8日，万全镇政府镇长办公会议研究同意万鳌公路万全段周洋村、陈交大村房屋拆迁由澳狮公司进行拆除。2016年8月8日，万全镇政府（甲方）与澳狮公司（乙方）签订陈交大房屋拆除承包合同。合同约定：发包范围为万鳌公路万全段陈交大村范围内建筑物的拆除，建筑垃圾清理、外运及堆放，并做好后续的清理工作，一次性包干；甲方根据实际需要，通知乙方施工；甲方在乙方进场拆除前做好被拆建筑物的腾空，并做好断水断电措施；乙方应采取必要的安全防护措施，消除事故隐患，由于乙方安全措施不力造成事故的责任和因此发生的费用由乙方承担；所有乙方人员工资、各类保险、安全防护费用、建筑垃圾清运费用、安全管理费等拆除过程所产生的一切费用均由乙方负责；甲方按乙方安排实际拆除施工人员及配套设备支付费用。2016年11月10日，杨鑫达（甲方）与赵云成（乙方）签订一份合同书。合同书载明：甲方拥有万全镇陈交大村的拆迁工程，现转包乙方施工；甲方负责拆除区域内的人员、物品疏散、断电断水断气、外围秩序的维护及后勤保障等工作；在拆除过程中由于甲方原因造成乙方各项损失，全部由甲方负责赔偿，由于乙方原因造成的各项损失均由乙方自行承担；乙方在拆除现场由于操作不当造成人员伤亡等事故，由乙方负责；乙方根据拆除工作需要，配备好有关技术人员、施工人员、拆除机械工具；拆除材料（瓦片、砖块、木料）全部归乙方所有，作为乙方施工工程款，甲方不再支付乙方有关工程款及人员工资；乙方必须在拆除施工完毕之日起七个工作日内将拆除材料全部搬出施工现场，否则遗留材料归甲方。赵云成一直从事拆迁，张来齐从事收废品，近两年来，张来齐经常自带工具到赵云成的拆迁工地切割铁具等。赵云成将拆下来的废铁、塑料卖给张来齐，如果价值高于张来齐的工资，张来齐应将差额给付赵云成，如果低于工资，就不需支付。2016年11月18日，杨鑫达、包崇取二人作为股东的温州天水拆迁有限公司经平阳县市场监督管理局核准登记成立。 一审法院认为，根据杨鑫达、赵云成、张来齐分别向消防部门的陈述，结合火灾事故重新认定书等证据，足以证明张来齐在切割钢棚的过程中，火星溅落到相邻的谢作铰复合布料加工厂，引燃海绵等可燃易燃物，导致本案火灾。张来齐主张火灾不是其切割产生的火星引起，包崇取主张谢作铰无证据证明其系被烧毁厂房的业主，均与事实不符，不予采信。案件的主要争议焦点为各方当事人存在的民事法律关系及火灾造成损失的赔偿责任。一、各方存在的民事法律关系。（一）杨鑫达、包崇取、万全镇政府、澳狮公司之间的民事法律关系。杨鑫达陈述，与万全镇政府协商承包事宜由包崇取负责对接，承包给赵云成由杨鑫达对接。叶茂碧作为万全镇政府委托诉讼代理人陈述，陈交大房屋拆除承包合同由杨鑫达、包崇取与叶茂碧对接，澳狮公司未与叶茂碧对接，杨鑫达、包崇取持澳狮公司的营业执照、机构代码证及合同，称澳狮公司有资质，叶茂碧代表万全镇政府签合同。包崇取陈述，已付的拆迁费9600元由包崇取经手，转付叶高枕。上述陈述内容，结合杨鑫达、包崇取二人作为股东的温州天水拆迁有限公司于火灾发生后两日经平阳县市场监督管理局核准登记成立的事实，足以认定杨鑫达、包崇取二人借用澳狮公司的名义向万全镇政府承包房屋拆迁工程并签订合同的事实。因此杨鑫达、包崇取二人之间形成合伙关系，其二人与澳狮公司形成以借用企业名称为主要内容的挂靠关系，万全镇政府系房屋拆迁工程的发包方，澳狮公司系承包方，杨鑫达、包崇取二人系实际施工人。包崇取主张其未参与其中任何一个环节，只是协助杨鑫达，与事实不符，不予采信。杨鑫达、包崇取、赵云成、张来齐之间的关系。虽然，杨鑫达、赵云成对赵云成负责拆迁的范围、拆迁报酬的陈述不一致，但是，根据双方2016年11月10日签订合同书足以认定杨鑫达、包崇取将其承揽的陈交大房屋拆迁工程转包给赵云成，双方因此形成转包关系。赵云成将其承接的房屋拆迁工程中铁具、塑料等物品切割拆除工作交由张来齐完成，拆除的物品由张来齐回收，张来齐的切割拆除工作的报酬折抵回收物品的货款，赵云成、张来齐就切割拆除工作形成承揽关系。赵云成在向法院陈述过程中，主张本案火灾发生前切割的钢棚是万全镇政府要求帮忙，不计工资，依据不足，不予采信。二、对谢作铰因火灾造成损失的民事责任。根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条和第二十六条，行为人因过错侵害他人民事权益应承担侵权责任，被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《中华人民共和国消防法》第二十一条第二款规定，进行电焊、气焊等具有火灾危险作业的人员和自动消防系统的操作人员，必须持证上岗，并遵守消防安全操作规程。张来齐不具有电焊、气焊工作的相关资质，从事钢棚切割，切割前未谨慎观察切割位置周边环境，未做好安全防护措施，在切割过程火星溅落至相邻的厂房内并导致火灾。赵云成将具有火灾危险的屋顶钢棚切割工作交由不具有电焊资质的张来齐承揽。杨鑫达、包崇取借用他人企业名称承揽房屋拆除工程，并转包给自然人赵云成施工，且在拆除施工中未对相邻的正在生产中的复合布料加工厂做好安全防护措施。根据陈交大房屋拆除承包合同，万全镇政府按实际需要通知拆迁施工，故万全镇政府主导陈交大村房屋拆迁的进程。万全镇政府在决定启动对于正在生产中的复合布料加工厂相邻的房屋实施拆迁前，未提示拆除工程承包人和复合布料加工厂的业主做好安全防护措施，在指挥具有火灾危险的屋顶钢棚切割作业时也未要求施工人员先做好安全防火措施。谢作铰未能提供其生产场地的不动产权属证明、消防许可证、营业执照等，应认定其在未经消防审批的场所堆放易燃物，导致其生产场所存在消防隐患。综合以上因素，结合案件实际，一审法院酌情确定，谢作铰因火灾造成损失的赔偿责任由其自负10%，万全镇政府负10%，杨鑫达、包崇取负25%，赵云成负25%，张来齐负30%。因此，杨鑫达、包崇取应赔偿154931元（619724元×20%），澳狮公司作为出借企业名称的被挂靠单位，对此应负连带责任。赵云成应赔偿154931元。万全镇政府应赔偿元61972.40元（619724元×10%）。张来齐应赔偿185917.20元（619724元×30%）。杨鑫达经法院传票传唤因被羁押未到庭参加诉讼，张来齐经法院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法按缺席处理。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十九条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、杨鑫达、包崇取于判决生效之日起十日内赔偿谢作铰经济损失154931元；二、澳狮公司对上述第一项的经济损失承担连带赔偿责任；三、赵云成于判决生效之日起十日内赔偿谢作铰经济损失154931元；四、张来齐于判决生效之日起十日内赔偿谢作铰经济损失185917.20元；五、万全镇政府于判决生效之日起十日内赔偿谢作铰经济损失61972.40元；六、驳回谢作铰的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费9997元，由谢作铰负担999.70元，杨鑫达、包崇取负担2499.25元，赵云成负担2499.25元，张来齐负担2999.10元，万全镇政府负担999.70元。鉴定费用44360元（其中谢作铰付火灾损失价值鉴定费35000元、包崇取付鉴定人出庭费用3000元、澳狮公司付笔迹鉴定费6360元），由谢作铰负担3500元，杨鑫达、包崇取负担11750元，澳狮公司负担6360元，赵云成负担8750元，张来齐负担10500元，万全镇人民政府负担3500元。 本院二审期间，张来齐提交了一份录音光盘证明其系赵云成的雇员。经质证，谢作铰与包崇取认为：对该证据的真实性、合法性和关联性均有异议。谢作铰认为该录音系赵云成、张来齐同时找律师谈话时形成，谈话对象的真实身份无法确定，即使确实是律师，在未经该律师同意的情况下擅自录音也是不妥的，故对其合法性也有异议。赵云成和张来齐利益趋同，双方在本案的真实关系应当以平阳县消防局的谈话为准。包崇取认为赵云成、张来齐的出发点相同，其陈述不能作为证据使用，其他意见同谢作铰代理人的意见。万全镇政府赞同谢作铰和包崇取的质证意见。澳狮公司同意谢作铰等人的质证意见。本院认为：该证据的待证主张虽以录音形式呈现，但内容实质仍为张来齐、赵云成的自述，而且系一审判决后形成，谈话的目的很明显具有倾向性，本院不予采信。 本院经审核双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。 本院认为，本案的财产损失数额系由一审法院委托有资质的评估机构依法定程序确定，张来齐的异议理由不足以推翻或质疑评估结论，原审法院未准予其重新鉴定的申请，并无不当。关于杨鑫达、包崇取与赵云成及赵云成与张来齐的关系问题。一审法院依据2016年11月10日杨鑫达与赵云成签订的合同书认定双方为转包关系，并无不当。张来齐二审庭审中主张该合同系火灾发生当晚签订，缺乏依据，本院不予采信。张来齐从事废品回收工作，其应赵云成的要求自带工具参与赵云成拆迁项目中的铁具、塑料等物品切割，拆除的物品由张来齐回收，用回收款折抵拆除工作的报酬，符合承揽关系的特征。张来齐主张与赵云成之间系劳务关系，依据不足，本院不予支持。关于张来齐上诉主张的责任比例问题。本案火灾事故系因张来齐在参与赵云成拆迁工作、从事钢棚切割过程中，火星溅落至谢作铰厂房所致。张来齐在切割前未观察周边环境及做好安全防范措施，加之其并不具备电焊、气焊工作的相关资质，原审判决其承担30%的责任并无不当，其称该行为属无偿帮工，缺乏依据，本院不予采纳。万全镇政府作为拆迁工作的发包方，掌握着拆迁范围及周边的环境状况等信息，在依约通知拆迁施工时，应对拆迁工作中的安全防护问题进行提示，本案中其未尽此职责，原判判决其承担10%的责任，并无不当。张来齐称万全镇政府将拆迁工作发包给不具备资质承包人，与事实不符。万全镇政府的合同相对方澳狮公司具备拆迁资质，虽接洽过程由包崇取负责，但包崇取自认系以澳狮公司的名义进行。张来齐无证据证明万全镇政府知晓包崇取借用澳狮公司资质，故其主张万全镇政府存在选任过失，本院不予支持。谢作铰作为火灾受害人，原判因其生产场所存在消防隐患问题判决其自担10%的责任，张来齐主张该责任比例过低，理由不能成立，本院不予支持。另外，一审判决后，赵云成提出上诉，但未交纳上诉案件受理费，本院依法按其自动撤回上诉处理，不再另行制作裁定书。 综上，张来齐的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4018元，由张来齐负担。 本判决为终审判决。 审判长  白海玲 审判员  郑明岳 审判员  王 蕾 二〇一八年十二月二十六日 法官助理钟志亮 书记员董丽雅