安徽省宣城市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)皖18民初149号 原告（反诉被告）：中国葛洲坝集团机电建设有限公司，住所地四川省成都市青羊工业集中发展区东区成飞大道1号4栋。 法定代表人：刘灿学，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李小斌，该公司风险控制部主任。 委托诉讼代理人：程学平，安徽师阳安顺律师事务所律师。 被告（反诉原告）：远海建工（集团）有限公司，住所地重庆市渝北区龙兴镇迎龙大道19号。 法定代表人：李远海，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈代尧，该公司员工。 委托诉讼代理人：方家杰，安徽梁安律师事务所律师。 原告（反诉被告）中国葛洲坝集团机电建设有限公司（以下简称机电公司）与被告（反诉原告）远海建工（集团）有限公司（以下简称远海公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月13日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）机电公司的委托诉讼代理人李小斌、程学平，被告（反诉原告）远海公司的委托诉讼代理人陈代尧、方家杰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 机电公司向本院提出诉讼请求：1.确认机电公司与远海公司签订的《安徽绩溪抽水蓄能电站机电安装工程土建专业分包合同》（以下简称《土建分包合同》）已解除；2.确认机电公司对远海公司提交的529万元履约保证金有权不予退还；3.判令远海公司立即返还机电公司超额支付的工程款3360447.65元；4.判令远海公司承担各项违约金、赔偿机电公司经济损失合计22020367.52元；（上述2-4项诉请合计30564640.17元）5.本案诉讼费由远海公司负担。 事实和理由：2016年4月19日，经国家电网公司招标，机电公司与业主安徽绩溪抽水蓄能有限公司签订安徽绩溪抽水蓄能电站机电安装工程施工合同，合同总标的为340181656元。2016年12月，通过招投标，机电公司与远海公司签订了《土建分包合同》，合同总金额为105796472元。自远海公司组建项目部开始施工以来，人力资源和机械设备投入就严重不足，施工工艺质量差。合同谈判纪要第一条第1项即约定远海公司“在工程高峰期施工人员不少于243人”，然而远海公司自开工到退场的10个月期间，施工人员长期只有60人左右。且远海公司还将项目非法转包给没有施工资质的个人承包，内部及项目现场管理混乱，项目工期严重滞后，多个合同节点目标未能按照原先的要求进行改进和实现，业主多次对机电公司警告罚款，给机电公司的声誉造成了恶劣影响。为解决工期严重延误的问题，机电公司约请远海公司于2017年8月29日在机电公司的成都总部召开了安徽绩溪抽水蓄能电站土建分包项目专题会，双方达成了解除合同的合意，远海公司同意退场。但在之后的一段时间内，远海公司因内部管理问题和其与实际施工人之间的纠纷，导致项目现场出现实际施工人一直拒不撤离现场的问题，且远海公司处理问题的态度消极，致实际施工人现仍占据机电公司的钢筋加工厂和职工生活营地（机电公司将另案对远海公司和实际施工人提起诉讼）。 2017年9月13日，双方召开土建项目部退场工作推进协调会，并形成《关于远海建工绩蓄EM3标土建项目部退场工作推进协调会会议纪要》。同年9月18日，机电公司向远海公司送达《关于移交场地的通知》，要求远海公司移交钢筋加工厂和职工活动板房。并提出若不移交将主张每天100万的经济损失赔偿。同年9月25日，机电公司根据合同约定和合同法规定，书面通知远海公司解除《土建分包合同》。同时函告远海公司“务必于2017年9月30日前退出施工现场”，并保留依法追究远海公司违约责任的权利。同年10月17日，双方再次就解除《土建分包合同》善后事宜进行了会谈。同月20日，双方就远海公司解除合同前所完成工程量进行了结算，双方确认，截止2017年10月20日，远海公司完成工程量价款为13012406.96元（含甲供材料6471854.99元）。因远海公司尚未将转让的设备、材料交付给机电公司，应从结算总价中扣除，机电公司应支付款仅为5038158.18元，机电公司实际已支付8398605.83元（含垫付农民工工资），机电公司超付3360447.65元。期间，因远海公司违法将土建工程转包给自然人，且该自然人拖欠民工工资，造成民工多次堵塞施工道路，经业主、电站项目指挥部、绩溪县人社局、伏岭镇派出所及机电公司多方协调，先后代为垫资发放民工工资。为进一步完善解除合同的手续，机电公司委托北京京师（成都）律师事务所于2017年10月10日向远海公司发送律师函要求其承担各项经济损失共计3373.69万元。 由于远海公司转包的实际施工人以其与远海公司有经济纠纷为由，一直强占钢筋加工厂和职工生活营地，机电公司为保证后续施工队伍的正常施工，避免损失进一步扩大，征得地方政府支持，不得不采取了另建钢筋加工厂和职工生活营地的补救措施，为此，支付费用295855元。依据机电公司、远海公司双方所签合同，工期为1100天，工程量价款为105796472元，依平均施工进度测算，远海公司每天应完成工程量价款为96178.61元。然截止2017年10月20日双方结算工程价款，在长达262天的时间里，仅完成工程量价款为13012406.96元。而该工程价款应当在135天内完成，依此测算，远海公司即延误工期127天。依合同第22.4.6条约定，远海公司应承担违约金112万元。因远海公司的严重违约，已造成工期时间极其紧张，为防止机电公司对业主违约赔偿责任的产生，机电公司对后续施工队伍制定了赶工方案，经测算，需支付赶工费15115299元。机电公司作为项目总承包人，因远海公司不能按预定进度完成工程量，造成机电公司上百人施工队伍的窝工损失。经机电公司测算，已造成机电公司窝工经济损失4381563.52元。现远海公司转包的实际施工人仍占据着机电公司的钢筋加工厂和职工生活营房，严重影响了后续施工队伍的正常施工，并给机电公司造成重大经济损失，且还将可能造成更严重的损害后果，自2017年10月20日双方结算以来，就此经济损失机电公司酌情主张100万元。因远海公司严重违反商业诚信，私自将工程非法转包给不具有施工资质的自然人，远海公司已构成全面违约，并已给机电公司造成重大经济损失。请求人民法院依法支持机电公司的诉讼请求。 远海公司辩称，一、机电公司、远海公司于2016年12月24日签订的《土建分包合同》因违反国家法律的强制性或禁止性规定，且背离招标文件的规定，理应自始无效。机电公司要求确认双方签订的《土建分包合同》已解除的诉求，于事实不符，也于法无据。其诉称超额支付工程款3360447.65元，根本不属实。至于机电公司诉称的要求远海公司承担违约金、赔偿经济损失的诉求，系无稽之谈。鉴于双方所签《土建分包合同》无效，且主要过错完全在机电公司一方，故请求法院驳回机电公司的全部诉讼请求。 远海公司提出反诉请求：1.确认机电公司、远海公司于2016年12月24日签订的《土建分包合同》无效；2.判令机电公司立即返还其收取的远海公司履约保证金5290000元；3.判令机电公司立即支付远海公司工程结算尾款（包括现场物资、材料款）55449元；4.判令机电公司赔偿远海公司经济损失5000000元；5.判决驳回机电公司的全部诉讼请求；6.本案本诉与反诉的全部诉讼费用由机电公司承担。 事实和理由：一、机电公司、远海公司于2016年12月24日签订的《土建分包合同》因违反国家法律强制性和禁止性规定，且背离招标文件的规定，理应自始无效。2016年11月，机电公司对“安徽绩溪抽水蓄能电站机电安装工程土建分包工程”进行公开招标，远海公司根据其发布的招标文件，以投标报价107325158元成为第一中标候选人，但在确定最终中标人前，机电公司分别于2016年12月5日、12月8日先后两次通知远海公司到其公司会议室召开“述标会议”。应机电公司要求，远海公司的投标报价107325158元被变更为105796472元，降低报价1528686元，并签署了《会议纪要》和《谈判备忘录》。12月9日，机电公司最终确定远海公司为中标人并发出《中标通知书》。因“安徽绩溪抽水蓄能电站机电安装工程土建工程”属于大型基础设施建设项目，必须进行公开招投标，且必须遵守《招标投标法》的规定。鉴于双方在确定中标人前就投标价格等实质性内容进行了谈判，严重违反了《招投标法》第四十三条规定，远海公司认为不妥，遂于2016年12月17日致函机电公司，指出问题所在，但机电公司对远海公司的提示不予理睬，并于2016年12月24号要求远海公司按其提供的“格式文本”签订了《土建分包合同》。随后远海公司被迫于2016年12月28日向机电公司交纳履约保证金5290000元。如前所述，双方在招投标、合同签订、履约保证金的交纳等方面，均有违反《招标投标法》和《招标文件》的规定。1．《招标投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”案涉工程在确定中标人前，机电公司两次通知远海公司就投标价格等实质性内容进行谈判，并要求远海公司修改投标报价，最终改变了中标价格，这必然影响中标结果。这种“述标改价”的谈判行为严重违反了《招标投标法》第四十三条、第五十五条规定，该中标结果应属无效，依据这一无效的中标结果所签订的《土建分包合同》当然无效；2．机电公司分包给远海公司的土建工程实质是整个绩溪抽水蓄能电站机电安装工程的“主体工程”，且根据安徽绩溪抽水蓄能有限公司（项目业主）与机电公司签订的《安徽绩溪抽水蓄能电站机电安装工程施工合同》（以下简称《机电安装施工合同》）约定可知，土建工程系不能分包的内容：（1）机电公司以340181656元的报价中标承建该电站施工工程，机电公司分包给远海公司的土建工程合同价为105796472元（远海公司的实际报价为107325158元），远海公司分包承建的合同金额已超过《机电安装施工合同》总造价的30%，扣除暂列金20444826元后，远海公司分包工程造价已超过《机电安装施工合同》总造价的33%；（2）根据《机电安装施工合同》专用条款第4.3.2条“专业分包工程总价不得超过签约合同价（不含暂列金额）的30%”、第4.3.3条“……承包人可将非主体、非关键性工作或劳务作业分包给具有相应资质的分包人”和第4.3.4条约定，以及《机电安装施工合同》通用条款第4.3.1条、第4.3.2条规定可知，该工程的主体工程、关键性工作或者超过施工合同总造价30%的工程均不得分包。（3）机电公司实际上是将其所承接工程的土建部分肢解后转包给远海公司，明显触犯了《建筑法》等法律规定。因此，机电公司和远海公司签订的《土建分包合同》自始无效。3.根据机电公司发布的《招标文件》和发出的《中标通知书》可知，双方应于收到中标通知书后10日内签订书面合同，并应于签订书面合同之前交纳履约保证金。但远海公司于2016年12月9日收到中标通知书，2016年12月24日才签订《土建分包合同》，已经超过了规定期限整整5天，更不可思议的是，远海公司于签订书面合同4天后的2016年12月28日才交纳履约保证金，这些情况既有违常理，更背离了《招标文件》和《中标通知书》的规定，也违反了《招投标法》规定，据此签订的《土建分包合同》必然无效。 二、机电公司应当退还远海公司交纳的所谓履约保证金5290000元，并承担资金占用费用。因机电公司与远海公司签订的《土建分包合同》属于无效合同，且远海公司已被机电公司单方面要求退场，根据《民法总则》第一百五十七条，《合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还，故机电公司应当立即返还远海公司的履约保证金5290000元。机电公司诉称的有权不予退还履约保证金，理由不能成立。 三、机电公司应当立即支付所欠远海公司工程款及现场物资、材料欠款55449元。根据双方于2017年10月20日的结算、对账可知，机电公司至今尚欠远海公司工程款及现场物资、材料款55449元，机电公司理应立即支付。 四、机电公司应当赔偿远海公司经济损失5000000元。《土建分包合同》签订后，远海公司为了满足机电公司的施工要求，调集、租赁、购买了大量物资、材料、机械设备进场，组织流动资金数百万元，组织建筑工人数百人进场作业，由于双方所签《土建分包合同》无效，更由于机电公司单方面强行要求远海公司退场，给远海公司造成了巨大的经济损失，初步统计损失金额大约5000000元。 机电公司针对远海公司的反诉答辩称，一、双方于2016年12月24日签订的《土建分包合同》合法有效。1.土建分包合同价款扣除“甲供材”价款后，仅占总包合同价款的12.489%。2016年4月19日，机电公司与安徽绩溪抽水蓄能有限公司签订《机电安装施工合同》，工程内容为：机电设备安装、混凝土浇筑等，合同总价款为340181656元。2016年12月8日，经招投标程序，机电公司将安徽省绩溪抽水蓄能电站机电安装工程中的土建工程分包给远海公司承包，双方签订《土建分包合同》，该工程总价款为105796472元。由“合同价格分解表”可证明该工程价款组成中“甲供材等”为6330.953万元，占《土建分包合同》价款总额的59.84%，即《土建分包合同》中，机电公司作为甲方为保证工程质量和施工便利，提供的钢筋、混凝土、施工用电、柴油等价款占合同总额的59.84%。对“合同价格分解表”进行分析可见，远海公司分包合同价款中扣除机电公司提供材料的6330.953万元，其合同价仅为42486942元，仅占工程总包价款的12.489%，远未达到30%的比例。2.远海公司施工的土建工程并非机电安装工程的主体和关键工作。机电公司与业主绩溪抽水蓄能有限公司签订的是“电站机电安装工程”，故机电安装工程才是总包工程中的主体、关键工程，土建仅是机电安装的配套工程。因此，机电公司将作为配套工程的土建工程分包，并不违反与业主所签合同的约定。3.《土建分包合同》并不违反法律禁止性规定。因机电安装工程是一项综合性的施工，虽然以机电安装为工程的主要施工内容，属主体工程性质，但需要有其他类工程专业予以配合，其中土建就是机电安装工程的主要配套工程之一。因此，机电公司与业主所签合同的“商务专用合同条款”第4.3条约定了分包的工程范围和内容及执行依据为《国网新源控股有限公司工程建设分包管理手册》（以下简称“分包管理手册”），只是对专业分包的工程总价与签约总价设定了不超过30%比例的限制，并在4.3.3中约定“分包人的资格能力应与其分包工程的标准和规模相适应”。“分包管理手册”第三章总则的第（一）项“分包的类型”中，将施工分包分为专业分包与劳务分包两大类，本案的土建工程分包，就属于“专业分包类”，且远海公司作为“建筑工程施工总承包壹级”企业，完全具备土建工程专业分包的法定资质，符合“分包管理手册”第三章第（三）项第8款第（1）目的规定条件，也符合第9款第（2）子目规定的条件。《建筑法》第二十八条规定的是禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人或肢解以后以分包名义分别转包给他人，而本案机电公司仅是将机电安装工程的土建配套工程分包给远海公司，因此，不属于《建筑法》第二十八条的禁止性行为。第二十九条第一款明确规定了“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位”，且机电公司与业主所签合同的第4.3.2对分包已有约定及执行标准。因此，双方所签《土建分包合同》也不违反《建筑法》第二十九条的规定，更不属于住建部《违反分包认定管理办法》第五条所列八项情形的任一项。综上，机电公司认为，双方所签《土建分包合同》并不违反法律的禁止性规定，且在履行过程中，直至双方协商解除合同，远海公司及监理单位都未对该合同的效力提出过异议。4.中标通知书和签约及履约保证金交付时间的细节瑕疵，根本不属于判定合同效力的条件。《合同法》第五十二条对合同效力的认定作了明确的规定，远海公司反诉状上以中标通知书、签约及履约保证金交付时间的细节瑕疵来推定双方所签《土建分包合同》无效，显然既是对法律条款的曲解，也是对合同效力认定法理的理解错误。对合同效力审查判断的标准，只有违反法律禁止性规定的行为，才能被认定为无效。仅违反倡导性规定和一般管理性规定的行为，都不能被视为认定合同无效的依据，况且从维护市场正常交易秩序、促进合同履行的法理角度，对认定合同效力审判实践中都是从严掌握的。综上，机电公司认为，双方所签《土建分包合同》合法有效，虽然双方已协商解除，但对远海公司严重违约而给机电公司造成的重大经济损失，远海公司应承担违约赔偿责任。 二、远海公司的违约行为，是造成本案纠纷的根本原因。远海公司作为建筑工程施工总承包壹级的大型施工企业，在与机电公司洽谈签约时，已完全悉知案涉工程的全部情况，不会轻易签订一份无效合同。导致案涉合同不能履行的根本原因，正是远海公司的严重违约。1.将合同违法转包给无施工资质的个人。远海公司在与机电公司签订《土建分包合同》后，即于2016年12月28日，与自然人董鹏飞签订所谓《远海建工（集团）有限公司工程内部承包合同》，且董鹏飞并不是远海公司的职工，首先其就不具备内部承包的主体资格。《内部承包合同》的第二条约定：远海公司只是“负责本工程全面监管，配合乙方协调业主、总包方有关事宜”，而乙方董鹏飞责任则是“包工、包料、包工期、包质量、包安全、自主经营、独立核算、自负盈亏、风险自担”。远海公司所获则是“该工程实际结算总价的1.5%”。若出现质量等方面问题，被总包方、业主或建设行政主管部门约见法人或通报并记入网上不良诚信记录（黑名单），则在1.5%的基础上加收3%，最高为加收6%。该合同第四部分“工程实施原则”第八条约定“乙方需要甲方有关行政技术管理人员服务的，每月收取劳务费为：董事长、总经理2-5万；副总、总工程师5000-10000元……”。该《内部承包合同》的形式和内容已充分证明，远海公司与机电公司签订《土建分包合同》后，即将工程全部非法转包给了自然人董鹏飞，而董鹏飞则又是和另一自然人谢六三合伙承包。2017年6月26日，谢六三又将合伙份额转让给了自然人宋秋富。2017年7月1日，董鹏飞与宋秋富签订《合伙承包协议书》。正是远海公司将案涉工程非法转包给自然人，才是导致机电公司与远海公司所签合同不能履行最终不得不解除的根本原因。2.远海公司作为享有建筑工程施工、公路工程施工、水利工程施工、水利水电工程施工、市政公用工程五个总承包壹级资质，注册资本为3亿元的大型施工企业，机电公司在招标时，有理由信赖其具有案涉工程的履约能力。恰是其严重的违约行为，而导致双方合同不能履行而解除，并给机电公司造成了重大经济损失。远海公司提出合同无效的抗辩意见，企图以此推卸其严重违约而应对机电公司承担违约赔偿的责任。 三、远海公司的反诉请求没有事实和法律依据，依法应予以驳回。远海公司利用国家赋予其建筑工程施工总承包壹级资质的条件，骗取了机电公司对其高度信任，将案涉工程的土建工程分包给其承包，但其却把该工程违法转包给既无施工资质，也无履行能力的自然人承包，且价款仅为工程总价的1.5%。就案涉工程而言，不过150万元，其对该行为可能引发的法律后果，远海公司能够充分预见。 综上，远海公司的反诉请求依法不能成立，请求法院依法予以驳回。 机电公司为证明自己的主张，提举了如下证据： 第一组证据 1.《土建分包合同》，拟证明双方的权利与义务，以及远海公司严重违反合同约定，构成全面违约； 2.远海公司工程内部承包合同、合伙承包协议书、关于我在安徽绩溪抽水蓄能电站土建工程项目股份转让事实的说明与承诺。拟证明远海公司违法转包构成根本违约； 3.罚款统计表及罚款通知单29份（安全罚款16次、质量罚款11次、进度罚款2次），拟证明因远海公司项目部存在安全、质量、进度等诸多问题被多次罚款，罚款总额合计107750元； 4.安徽绩蓄抽水蓄能电站土建分包项目专题会议纪要，拟证明2017年8月30日，双方在机电公司总部召开协调会，远海公司同意解除合同，退场清算； 5.关于远海建工绩蓄EM3标土建项目部退场工作推进协调会会议纪要，拟证明双方就远海公司退场、清算、分包队伍劳务款支付等问题达成共识； 6.关于移交场地的通知，拟证明机电公司向远海公司发出移交场地的通知并提出若不能移交钢筋加工厂、活动板房等，远海公司应承担100万元/天的经济损失，意在督促远海公司尽快退场； 7.解除合同通知，拟证明机电公司向远海公司发出解除合同通知，远海公司未提出异议； 8.已完成工程量结算书，拟证明2017年10月20日，双方对远海公司所做工程作了结算，确认已完工程量为13012406.96元（含甲供材6471854元），远海公司转让给机电公司的设备、材料款1335118.65元（但转让的设备和材料尚未移交）； 9.见证书及相关支付凭证，拟证明因远海公司拖欠民工工资，经多方协调处理，决定由机电公司代为垫资发放部分民工工资，共支付农民工工资5156308.95元； 10.律师函，拟证明由于远海公司退场后，拒不承担违约责任，且其违法转包的实际施工人还占据机电公司的钢筋加工厂及职工生活营地，对机电公司的施工造成极大妨害； 11.“关于新增钢筋加工厂的问题”及相关附件、活动板房转让协议，拟证明因远海公司违法转包的实际施工人一直占据了施工必要的钢筋加工厂和职工生活营地，机电公司不得已而采取了另行建造了钢筋加工厂并购置机械设备，并受让武警水电第二总队绩溪工程指挥所的活动板房的补救措施，耗资295855元； 12.赶工费用计算表，拟证明因远海公司已造成工期延误127天，机电公司作为项目总承包人，为避免发生对业主的违约，后期必须采取赶工措施，作出了赶工费用计算表，初步预算为15,115,299元； 13.窝工费用计算表，拟证明机电公司作为总承包商，因远海公司土建工程进度的严重滞后，导致机电公司其他工程施工的严重窝工，经初步测算，产生窝工费用4381563.52元； 14.机电公司营业执照、法人代表身份证复印件，拟证明机电公司主体资格合法； 15.远海公司的工商登记信息，拟证明远海公司的主体身份。 第二组证据 1.监理工程师通知4份、项目部文件3份、水费扣款审核清单，拟证明远海公司人力资源投入不符合双方所签合同约定，满足不了施工需要，监理机构多次下达整改通知，机电公司也多次向远海公司下达整改通知； 2.绩溪质监局处罚通知、监理通知2份，拟证明因远海公司所投入的机械设备存在问题，质监部门对远海公司处以罚款，监理机构也下文要求远海公司整改； 3.业主、监理机构对机电公司整改通知单35份（部分）、机电公司对远海公司整改通知单44份（部分），拟证明远海公司在施工中存在诸多工程管理及质量问题； 4.设备、材料转让清单，拟证明双方作价1335118.65元处理远海公司退场后的设备、材料，但因远海公司违法转包的实际施工人占据，设备、材料至今未交付机电公司； 5.记账凭证、现金支票存根联，拟证明2017年10月20日，机电公司再次支付远海公司10万元，用于代发农民工工资； 6.转账回单截图、活动板房转让协议、现金缴款单，拟证明因远海公司违法转包的实际施工人一直占据了施工必要的活动板房，机电公司为避免损失扩大，不得已受让了武警水电第二总队绩溪工程指挥所的活动板房，并支付转让款144030元。 远海公司对机电公司所提举的上述证据发表质证意见认为： 1.对证据1的真实性、关联性无异议，对其合法性有异议； 2.对证据2-7、证据10-14的三性有异议，且达不到机电公司的证明目的； 3.对证据8的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，达不到其证明目的； 4.对证据9中有远海公司出具书面委托书委托付款的部分予以认可，其中机电公司支付骆永刚230万元，支付周建龙898776元应当视为远海公司委托，其他款项没有远海公司书面委托的不予认可； 5.对第二组证据的三性均有异议，且达不到机电公司的证明目的。 远海公司为证明自己抗辩理由及反诉主张，向本院提举了以下证据： 1.“安徽绩溪抽水蓄能电站机电安装工程土建分包工程”招标文件、投标文件、《会议纪要》、《谈判备忘录》、中标通知书、《土建分包合同》、交纳履约保证金的银行回单、[关于对《土建分包合同文件（初稿）的几点意见》]及送达记录、《机电安装施工合同》（商务部分上册、商务部分下册），拟证明机电公司与远海公司签订的《土建分包合同》因违法国家法律的强制性和禁止性规定,且违反了招投标文件的约定,因而无效； 2.履约保证金打款回单2张，拟证明机电公司收取了远海公司的履约保证金5290000元； 3.《已完工工程量结算书组成表》（含已完工工程量结算支付表、已完工工程量结算书、附件）、《银行回单》、《付款委托书》2份。拟证明双方对远海公司已施工工程部分办理了结算。根据双方结算清单，远海公司结算款为13012406.96元（包括现场物资设备折价）以及机电公司尚欠远海公司55449元； 4.《关于请求贵部急需解决问题的报告》、[关于《关于远海建工急需EM3标土建项目部工程量切块的函的复函》]、《关于安徽绩蓄抽水蓄能电站土建分包项目专题会议纪要的复函》、[对《解除合同通知书》的回复]、[关于《双方及相关问题说明的函》的回复]、[关于《土建分包合同》几个问题的紧急函告]及上述函件的送达记录，拟证明在远海公司履行《土建分包合同》的过程中，机电公司存在提供工作面不足、施工通风供水不符合规范、强令远海公司调低中标价等行为，导致了远海公司施工困难； 5.《远海公司经济损失计算表》，拟证明由于合同无效，且机电公司单方面强行要求远海公司退场，给远海公司造成巨大经济损失，初步统计损失金额大约5000000元。 机电公司对远海公司提举的证据发表质证意见认为： 1.对证据1的真实性无异议，但证明目的不相同，双方所签合同不违反国家强制性和禁止性法律规定，应为合法有效； 2.对证据2真实性无异议，但远海公司已经违约，依照合同约定，作为违约金应当不予返还； 3.对证据3的真实性无异议，但不同意远海公司的证明目的； 4.对证据4的真实性没有异议，但不予认可其证明目的，机电公司提交的证据中已形成完整的证据链证明远海公司已经构成根本违约； 5．证据5系远海公司单方制作，所谓损失没有任何依据的，不具有证明效力。 机电公司针对远海公司的反诉请求向本院提举了如下证据： 1.《土建分包合同》文件（上册商务部分）、合同价格分解表，拟证明双方所签合同总价格为10579.647万元，其中，“甲供材”6330.953万元，占合同总价59.48%。远海公司的人工费、其他材料费、机械使用费、其他直接费、间接费、安全文明施工费、利润、税金总额只有4248.6942万元，即远海公司施工价款仅占机电公司与业主合同总额34018.1656万元的12.489%，远未达机电公司与业主合同约定的30%比例上限； 2.《远海公司工程内部承包合同》，拟证明远海公司以内部承包方式，将所承包的合同违法转包给无施工资质的自然人董鹏飞，价款为“工程实际结算总价款的1.5%”即以合法形式掩盖非法目的； 3.“关于我在安徽绩溪抽水蓄能电站土建工程项目股份转让事宜说明与承诺书”、“合伙承包协议书”，拟证明远海公司与董鹏飞所签的内部承包合同的违法事实。 远海公司质证认为：1.对证据1中的合同文件的真实性无异议，但合同价格分解表系机电公司单方制作，不予认可；对证据2、证据3的真实性不持异议，但均达不到机电公司证明目的。 本院对双方当事人提交的证据认证认为： 1.远海公司对机电公司提举的第一组证据1、8的真实性无异议，应予以确认；机电公司提举的第一组证据11、12、13系其单方制作，其中证据11中活动板房转让协议上也未注明时间，故不予认定；机电公司提举的其他证据，可证明案件事实发生的过程，应予以采； 2.机电公司对远海公司提举的证据1、2、3、4的真实性无异议，应予以认定；证据5系远海公司单方制作，应不予认定。机电公司针对远海公司反诉所提举的证据1、2、3，具有真实性，可作为认定案件事实的依据。 根据以上采纳的证据，并结合当事人的陈述，本院查明案件事实如下：2016年4月19日，经国家电网公司招标，机电公司与安徽绩溪抽水蓄能有限公司签订《安徽绩溪抽水蓄能电站机电安装工程施工合同》，合同总标的为340181656元。2016年11月，机电公司对“安徽绩溪抽水蓄能电站机电安装工程土建分包工程”进行公开招标，远海公司根据其发布的招标文件，以投标报价107325158元成为中标候选人。同年12月5日，机电公司与远海公司在机电公司会议室召开“土建工程专业分包项目述标会”，并以《会议纪要》的形式记录远海公司将投标报价调整为105826446.6元。同月8日，双方又在机电公司会议室就签订土建工程专业分包合同进行谈判，其中对有关技术问题、商务问题等以《谈判备忘录》的形式进行了详细记载。同月9日，机电公司向远海公司发出中标通知书，并确定中标价为105796472元。同月24日，机电公司与远海公司签订了《土建分包合同》，合同总金额为105796472元。同月28日，远海公司向机电公司支付5290000元履约保证金。同日，远海公司与董鹏飞签订《远海公司工程内部承包合同》，将案涉工程承包给董鹏飞组织施工。在施工过程中，董鹏飞于2017年5月15日与谢三六签订《合伙承包协议书》，合伙承建案涉工程。同年6月26日，谢三六将持有协议所属股份转让给宋秋富。同年7月1日，董鹏飞与宋秋富签订《合伙承包协议书》对案涉土建工程合伙承包施工。由于工程人力资源和机械设备投入不足，以及个人承包内部存在诸多问题等原因，致工程施工现场管理混乱，施工工艺质量存在问题，造成项目工期滞后，不能按照预定工期完工，且多个合同节点目标未能按照指定要求进行改进和实现，安徽绩溪抽水蓄能有限公司多次对机电公司予以警告并罚款。为解决工期延误问题，机电公司与远海公司于2017年8月29日召开安徽绩溪抽水蓄能电站土建分包项目专题会，双方协商达成远海公司退场合意。后因远海公司内部管理问题以及与实际施工人之间产生纠纷，致实际施工人占据机电公司的钢筋加工厂和职工生活营地不同意退场。同年9月13日，机电公司、远海公司又召开协调会，并形成《关于远海建工绩蓄EM3标土建项目部退场工作推进协调会会议纪要》。同年9月18日，机电公司向远海公司送达《关于移交场地的通知》，要求远海公司移交钢筋加工厂和职工活动板房。同年9月25日，机电公司书面通知远海公司解除《土建分包合同》，同时函告远海公司“务必于2017年9月30日前退出施工现场”，并保留依法追究远海公司违约责任的权利。同年10月20日，机电公司与远海公司办理结算并签署《已完工工程量结算支付表》，双方确认：已完工工程量结算金额为13012406.96元，应扣6639130.13元（包括甲供材料款、水电费、试验费等），向远海公司支付3119051.83元，机电公司尚应支付工程款3254225元（13012406.96元-6639130.13元-3119051.83元）。 另查，案涉土建工程在施工过程中，远海公司委托机电公司代付农民工工资3198776元（其中支付骆永刚劳务班组2300000元。支付周建龙劳务班组898776元）。由于远海公司内部存在债务等其他纠纷，其后期劳务班组以及民工未拿到工资，致使工程项目部管理人员、施工设备、材料、车辆、民工滞留工地。为了解决民工工资发放问题，2017年10月9日，机电公司项目经理部在绩溪县人力资源及社会保障局、绩溪县公安局伏岭镇派出所、绩溪抽水蓄能有限公司等相关部门及人员见证下，向远海公司民工、劳务班组代发工资1691928.5元。本案诉讼过程中，机电公司又在上述部门的见证下，分别于2018年2月2日支付宋秋富155685.45元，于2018年4月9日支付邵飞翔17500元。其中民工孙田宝、陈光辉只领取了一半工资。2018年4月22日，民工孙田宝、陈光辉分别做出收款情况说明，证明已收到机电公司支付的另一半工资，计100000元。以上经统计，机电公司共支付民工工资5163889.95元（3198776元+1691928.5元+155685.45元+17500元+100000元）。 又查，2017年10月20日，机电公司、远海公司在《已完工工程量结算汇总表》中确认设备、材料转让费为1335118.65元。诉讼过程中，机电公司认可远海公司已于2017年12月将转让的设备、材料交付给机电公司，远海公司施工人员也已离开工程施工场地。 本院认为，根据双方当事人的诉辩情况，本案的争议焦点为：1.机电公司与远海公司签订的《土建分包合同》是否合法有效；2.土建工程款及农民工工资如何结算；3.机电公司收取远海公司的履约保证金是否应当返还；4.机电公司、远海公司各自主张的违约金及经济损失是否有事实和法律依据。 关于争议焦点一，《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”第二十九条规定：“建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。”本案中，安徽绩溪抽水蓄能有限公司与机电公司签订的《机电安装施工合同》中就工程内容注明为：安徽绩溪抽水蓄能电站机电设备安装、混凝土浇筑等。承包范围为：安徽绩溪抽水蓄能电站机电设备安装、混凝土浇筑、砌体砌筑、埋件、埋管工程安装、灌浆等。机电公司中标后，对该工程中的土建工程进行招标，从机电公司的招标文件中关于土建工程概况和主要工作内容以及远海公司投标文件中关于投标报价工程量清单来看，除机电设备安装不属于土建工程外，其他混凝土浇筑等各项工程均在土建工程范围内。由此可知，安徽绩溪抽水蓄能电站机电安装工程的土建工程应属于主体结构的施工，机电公司违反上述法律规定，对该主体结构工程未自己完成，而是采取招投标的方式进行分包。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，承包人非法转包、违法分包建设工程的行为应属无效。机电公司认为土建工程是安徽绩溪抽水蓄能电站机电安装工程的配套工程，无事实依据，本院不予采信。同时也不能以其将土建工程发包给具有相应资质条件的分包单位来作为认定《土建分包合同》合法有效的充分理由。另外，单就机电公司在土建工程招投标的过程来看，机电公司也存在违规行为，在确定中标人前，机电公司两次通知远海公司就投标价格以及有关技术、商务问题进行协商和谈判，特别是将远海公司的投标价107325158元调整为105826446.6元（降低近150万元），机电公司发出中标通知书后又以105796472元与远海公司签订《土建分包合同》，属于就“实质性内容进行谈判”的情形，已对中标结果造成重大影响。综上，机电公司与远海公司所签订的《土建分包合同》应认定为无效。机电公司认为该合同为有效，并要求确认其与远海公司签订的《土建分包合同》已解除，无事实和法律依据，本院不予支持。远海公司诉请确认《土建分包合同》无效，本院予以支持。 关于争议焦点二，案涉《土建分包合同》已被确认无效，故双方工程款的结算不必然以该合同作为依据。针对远海公司已完工工程，双方于2017年10月20日办理结算并签署《已完工工程量结算支付表》，双方对该结算支付表均无异议，应作为结算依据。该结算支付表确认：远海公司已完工工程量结算金额为13012406.96元，应扣6639130.13元（包括甲供材料款、水电费、试验费等），向远海公司支付3119051.83元，机电公司尚应支付远海公司工程款为3254225元（13012406.96元-6639130.13元-3119051.83元）。关于民工工资问题，远海公司已对机电公司代付3198776元民工工资（其中支付骆永刚劳务班组2300000元。支付周建龙劳务班组898776元）予以确认。另机电公司在相关部门的见证下，代远海公司支付民工工资1965113.95元，事实存在，有据为证，远海公司不予认可，理由不能成立，本院认定应由远海公司支付的农民工工资为5163889.95元（3198776元+1965113.95元）。因此，扣除机电公司应付工程款3254225元，远海公司尚应返还机电公司1909664.95元（5163889.95元-3254225元）。 关于争议焦点三，远海公司与机电公司签订《土建分包合同》后，于2016年12月28日向机电公司支付了5290000元履约保证金，但该保证金是基于该合同有效为前提，以保证远海公司的完全履行合同以及在违约时赔偿机电公司的损失，现该合同被认定无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还。因此，机电公司收取远海公司的5290000元履约保证金，应当予以返还，机电公司诉请该保证金不予退还，无法律依据，本院不予支持。 关于争议焦点四，由于案涉《土建分包合同》被确认无效，故机电公司向远海公司主张违约金112万元，则无法律依据，应不予支持。案经审查，该无效合同的签订，与机电公司违反法律禁止性规定具有直接的因果关系，另远海公司在签订《土建分包合同》后，又将该工程违法转包给董鹏飞个人施工，后董鹏飞又与他人合伙承包，对工程的工期、质量等造成重大影响，对此双方均有过错，故应各自承担相应的责任。机电公司诉请的损失中，有设备、材料转让费1335118.65元，但在庭审中，机电公司认可远海公司已在2017年12月即本案诉讼过程中将设备、材料移交给了机电公司，故机电公司主张该项损失，应不予支持。另机电公司在列举的损失清单中有赶工费15115299元、窝工费4381563.52元以及远海公司占据其钢筋加工厂和职工互动板房损失1000000元、机电公司新建钢筋加工厂及购买职工生活营地费用损失295855元等，均系其单方制作，无其他相关证据证实，本院不予采信。至于机电公司所称因远海公司违章，业主对机电公司的罚款以及机电公司对远海公司质量和进度的罚款等，机电公司只提交罚款通知而未提交其所交罚款凭证，且机电公司和远海公司在《已完工工程量结算支付表》中已对罚款48750元作出认定，故机电公司诉请远海公司应赔偿罚款107650元，理由不能成立。关于远海公司诉请机电公司赔偿其经济损失5000000元，因无事实和法律依据，本院亦不予支持。 综上，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、第二十九条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条规定，判决如下： 一、确认原告（反诉被告）中国葛洲坝集团机电建设有限公司、被告（反诉原告）远海建工（集团）有限公司于2016年12月24日签订的《安徽绩溪抽水蓄能电站机电安装工程土建专业分包合同》无效； 二、原告（反诉被告）中国葛洲坝集团机电建设有限公司、返还被告（反诉原告）远海建工（集团）有限公司履约保证金5290000元； 三、被告（反诉原告）远海建工（集团）有限公司向原告（反诉被告）中国葛洲坝集团机电建设有限公司返还超付的工程款1909664.95元； 四、驳回原告（反诉被告）中国葛洲坝集团机电建设有限公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（反诉原告）远海建工（集团）有限公司的其他诉讼请求。 以上款项于本判决生效之日起十五日内给付。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费194623元，由中国葛洲坝集团机电建设有限公司负担182459元，远海建工（集团）有限公司12164元；反诉案件受理费41936.50元，远海建工（集团）有限公司负担20000元，，由中国葛洲坝集团机电建设有限公司负担21936.50元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于安徽省高级人民法院。 审判长 马 烈 审判员 胡继泽 审判员 汪令璋 二〇一八年十一月二十九日 书记员 姚玉勤 附：相关法律条款 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 第二十九条建筑工程总承包单位可以将承包工程中的部分工程发包给具有相应资质条件的分包单位；但是，除总承包合同中约定的分包外，必须经建设单位认可。施工总承包的，建筑工程主体结构的施工必须由总承包单位自行完成。 …… 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效 …… （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》 第四条承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。