广东省珠海横琴新区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0491民初1306号原告：罗火炬，男，1972年1月10日出生，汉族，身份证住址：珠海市香洲区。委托诉讼代理人：吴毓斌，广东亚太时代律师事务所律师。委托诉讼代理人：林洁琼，广东亚太时代律师事务所实习律师。被告：中太建设集团股份有限公司，住所地：廊坊市广阳道**。法定代表人：邓池良。委托诉讼代理人：齐新民，广东鹏翱律师事务所律师。被告：中国二十冶集团有限公司，，住所地：上海市宝山区盘古路**法定代表人：朱永贵。委托诉讼代理人：陈育娟，广东莱特律师事务所律师。被告：珠海中冶基础设施建设投资有限公司，住所，住所地：珠海市横琴宝华路****div>法定代表人：张孟星。委托诉讼代理人：陈育娟，广东莱特律师事务所律师。原告罗火炬诉被告中太建设集团股份有限公司（以下简称中太建设公司）、中国二十冶集团有限公司（以下简称二十冶公司）珠海中冶基础设施建设投资有限公司（以下简称珠海中冶投资公司）建设工程合同纠纷一案，本院于2018年10月16日受理后，依法适用简易程序，于2018年11月26日公开开庭进行了审理。原告罗火炬及其委托诉讼代理人吴毓斌，被告中太建设公司委托诉讼代理人齐新民、被告二十冶公司和被告珠海中冶投资公司委托诉讼代理人陈育娟到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告罗火炬向本院提出诉讼请求：1、判令被告中太建设集团股份有限公司、中国二十冶集团有限公司共同向原告支付钢板桩工程款人民币40万元及逾期付款违约金（逾期付款违约金按中国人民银行同期贷款年利率6%计算，自2015年2月8日起暂算至2018年10月6日计109200元，直至付清之日止）；2、判令被告珠海中冶基础设施建设投资有限公司在欠付工程款价范围内向原告承担上述付款责任；3、本案诉讼费由被告承担。事实理由如下：2012年12月，原告承揽被告中太建设公司转包的位于珠海横琴新区××＃路××钢板桩工程，该工程总包方为被告二十冶公司，被告中太建设公司为被告二十冶公司的分包方，被告珠海中冶投资公司为发包方。工程完工后因被告中太建设公司拖欠原告工程款，双方发生纠纷。被告二十冶公司作为总包方出面协调解决，2015年2月2日，原告与二被告签订《工程代扣代付协议》，约定由被告二十冶公司代被告中太建设公司向原告支付所欠的工程款。2015年2月7日，被告二十冶公司出具《证明》，以上级单位批准只同意代付代扣农民工工资，不同意向原告代被告中太建设公司支付工程款为由，未按照三方协议约定向原告支付工程款人民币52万元。因工程欠款始终得不到解决，2016年原告多次向横琴新区管委会信访，政府部门对此多次主持协调会未果，2017年春节前原告再次信访，被告二十冶公司无奈于2017年1月19日开具8万元工程款支票给被告中太建设公司，由被告中太建设公司将支票给到原告，后原告兑现时才发现是空头支票。综上所述，原告认为，被告中太建设公司欠原告钢板桩工程款52万元未付，在原告与被告中太建设公司、二十冶公司达成《工程代扣代付协议》后本应由被告二十冶公司代付该款，被告二十冶公司却在未征得被告中太建设公司及原告同意的情况下单方面违约不支付，致使纠纷不断，社会矛盾日积月累，被告珠海中冶投资公司系发包方拖欠支付涉案工程款系导致涉案纠纷的根源，请求法院支持原告的诉讼请求。被告中太建设公司答辩称，原告起诉不是事实。在2015年2月2日我方与原告经过核对，双方确认我方拖欠工程款24万元。我方在2015年2月9日通过银行账户转账原告名下账户12万元。被告二十冶公司给我方的支票8万元，我方也转给原告。我方实际尚欠原告4万元。被告二十冶公司答辩称，一、原告要求我方向其支付工程款没有事实和法律依据。本案中，我方是涉案工程的总承包人，其合同相对方是中太建设公司而非原告，原告在主张权利时应受合同相对性的制约。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第25条，我方的诉讼地位是第三人，而且只是为了查明欠付工程款数额才予以追加而非承担付款责任的主体。我方从未签署《工程款代扣代付协议》，且不批准代扣代付农民工工资以外的款项，经核实，我方已将包含涉及原告52万元在内的工程款向中太建设公司支付完毕。因此，原告要求我方与中太建设公司共同向其支付工程款于法无据，应予驳回。二、涉案工程的竣工结算目前仍在政府审批中，并未完成最终结算。根据《EPC总承包合同》第9.4.1（3），由于涉案工程的竣工结算仍在横琴新区相关部门的审核中，因此被告中冶投资公司暂无法与我方办理最终的竣工结算。根据我方与被告中太建设公司就涉案工程签订的《市政道路工程专业分包合同》第11.4.2条的约定，由于涉案工程的竣工结算仍在横琴新区相关部门的审核中，因此，我方也暂无法与中太建设公司办理竣工结算手续。三、被告三队我方不存在欠付工程款的情况。由于涉案工程并未完成实际结算且未进入仲裁、诉讼程序，根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条规定，本案可按照总承包合同约定的建安费下浮3%（即总承包合同第9.1条）即23.351247亿元下浮3%扣减被告中冶投资公司已向我方支付的工程款，即可确定被告中冶投资公司不存在欠付涉案工程款的事实。综上所述，请法院驳回原告第一诉讼请求中涉及要求我方承担支付工程款责任的请求以及第三项诉讼请求，以切实维护我方的合法权益。被告珠海中冶投资公司答辩称，我方作为涉案工程发包人不存在欠付工程款情况，即便原告作为实际施工人，也无权要求我方在欠付工程款范围内支付工程款及利息。根据《最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第2款规定，“实际施工人以发包人为被告主张权利的，……发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条关于《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定在审判实践中应如何具体适用“……”根据《建设工程司法解释》第二十六条第二款规定，发包人应举证证明已向总承包人支付的工程款数额。发包人和总承包人已对工程款进行结算的，按照工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额；发包人和总承包人未对工程款进行结算且未进入仲裁、诉讼程序的，根据工程实际完工的情况，可以按照合同约定的工程结算款扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的，实际施工人可就差额部分另行起诉；……”。据上述规定，我方已依法举证证明就横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程（包含涉案工程在内）共向总承包人中国二十冶集团有限公司支付了工程款人民币28.9591044665亿元。根据《EPC总承包合同》第9.4.1（3），由于涉案工程的竣工结算仍在横琴新区相关部门的审核中，因此我方暂无法与二十冶公司完成最终的竣工结算，且未进入仲裁、诉讼程序，本案应按照《EPC总承包合同》约定的建安费（即总承包合同第9.1条）即23.351247亿元下浮3%总价包干扣减已支付工程款，即可确定我方不存在欠付工程款而是超付的事实。因此，原告无权要求我方在欠付工程款范围内承担连带给付责任。二、即便本案无法按照总承包合同约定的建安费下浮3%扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，但原告起诉我方在欠付工程款范围内对工程款及利息承担连带给付责任的条件也并未成就。根据《广东省高级人民法院关于审理建设工程合同纠纷案件疑难问题的解答》第24条规定，实际施工人另行起诉发包人的前提条件是“发包人和总承包人实际结算后，如发包人仍欠付总承包人工程款的”，如若本案无法按照总承包合同约定的建安费扣减已支付工程款确定发包人欠付工程款的数额，鉴于涉案工程并未完成实际的最终结算，在客观上根本无法确定答辩人是否存在欠付全款又或者具体的欠付差额。因此，在本案中，原告起诉答辩人的条件并未成就，待实际结算后，如若我方仍欠付二十冶公司工程款的，则原告可另行起诉。综上所述，请求法院驳回原告对二十冶公司和我方的诉讼请求以切实维护我方的合法权益。经审理查明，2015年2月2日，罗火炬和中太建设公司共同向二十冶公司横琴新区市政基础设施工程项目经理部发出《工程款代扣代付单》，该《工程款代扣代付单》记载的主要内容为：经中太建设公司与罗火炬核对确认，双方就横琴新区环岛北片区主、次干路市政道路工程结算款为：（大写）贰拾肆万元整（小写）240000元。根据《工程款代扣代付协议》的相关约定，特委托贵公司代付代扣，请贵公司代替中太建设公司向罗火炬支付款项（大写）贰拾肆万元整（小写）240000元。中太建设公司向贵公司承诺，该部分代付款项将从与贵公司签订的《市政道路工程专业分包合同》所涉应付工程款中直接扣除。2015年2月7日，二十冶公司横琴新区市政基础设施工程项目经理部出具一份《证明》，内容为：兹有中太建设公司欠钢板装施工组罗火炬（施工范围：横琴新区C#路CK3+410至CK4+260）52万元工程款，于2015年2月2日三方（中太建设公司、罗火炬、二十冶公司横琴新区市政基础设施工程项目经理部）签订了工程款代扣代付协议，现因二十冶公司只批准代扣代付农民工工资，不同意代扣代付其它工程款，我项目部已将中太建设公司的工程款支付给中太建设公司，故我项目部未代付罗火炬的52万元工程款。原三方签订的代扣代付协议作废。特此证明。2015年2月9日，付款人“欧惠炫”向罗火炬银行账户（62284501180********）转账付款人民币119950.00元。2017年1月21日，罗火炬收到中太建设公司提交的由二十冶公司作为付款人、中太建设公司作为收款人的银行汇票，汇票记载金额为人民币8万元。罗火炬称该汇票无法承兑，汇票原件已经退还给二十冶公司。二十冶公司称出具汇票时已经向中太建设公司说明该汇票必须在1个月内承兑，但中太建设公司未在规定的时限内去承兑该8万元汇票，汇票原件也未退还给二十冶公司。另查明，2010年12月6日，二十冶公司与珠海中冶投资公司签订《横琴新区环岛北片主、次干路市政道路工程EPC总承包合同》，约定珠海中冶投资公司将自己投资建设的珠海横琴新区市政基础设施BT项目发包给二十冶公司。2012年12月8日，二十冶公司与中太建设公司签订《横琴新区环岛北片主、次干路市政道理工程专业分包合同》，约定二十冶公司将横琴新区环岛北片主、次干路市政道路工程转包给中太建设公司。2013年3月14日，二十冶公司横琴新区市政基础设施工程项目经理部作为承包单位对横琴新区市政基础设施BT项目环岛北片主、次干路市政道路工程硬币工程进行检查，确认符合验收规范要求。2013年3月15日，珠海市工程监理有限公司作为监理单位同意对上述工程进行隐蔽。二十冶公司确认涉案工程没有单独计算，而是作为整体工程一部分报告给珠海中冶投资公司，现在并未完成结算。结合双方诉辩主张，本院归纳本案争议焦点如下：一、原告可主张的工程款数额；二、珠海中冶投资公司是否应当承担责任；三、二十冶公司是否应当承担责任。一、原告可主张的工程款数额。在本案中，各方提交的能证明涉案工程款数额的证据有两份，即原告提交的二十冶公司横琴新区市政基础设施工程项目经理部出具的《证明》和中太建设公司提交的《工程款代扣代付单》，其中《证明》中记载的工程款数额为52万元，但只有二十冶公司横琴新区市政基础设施工程项目经理部印章，并无中太建设公司印章，而《工程款代扣代付单》中记载“经中太建设公司与原告核对确认，双方就横琴新区环岛北片区主、次干路市政道路工程结算款为：（大写）贰拾肆万元整（小写）240000元”，且中太建设公司和原告分别在《工程款代扣代付单》上盖章、签名确认，对此，本院认为，由于《证明》上仅有二十冶公司横琴新区市政基础设施工程项目经理部印章，此份证据为二十冶公司横琴新区市政基础设施工程项目经理部出具的证言，而《工程款代扣代付单》有涉案工程合同相对方中太建设公司和原告的确认，故《证明》的证明力低于《工程款代扣代付单》，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条第一款之规定，本院按照《工程款代扣代付单》的记载确认涉案工程款数额为24万元。对于原告主张称原告、中太建设公司、二十冶公司横琴新区市政基础设施工程项目经理部三方签订的《工程款代扣代付协议》记载了涉案工程款52万元，但由于原告未能提供《工程款代扣代付协议》予以证明，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，本院对原告的此项主张不予支持。鉴于中太建设公司在《工程款代扣代付单》签订后支付了119950.00元工程款，原告可主张的剩余工程款数额为120050元。对于罗火炬主张的违约金，因双方并未约定违约金或者利息起算时间，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项之规定，本院确定从涉案工程交付（同意隐蔽）之日即2013年3月15日起计算，由于原告仅主张从2015年2月8日起计算，这是原告处分自己权利的行为，本院予以支持。对于利息标准，在双方没有约定的情况下，原告主张按照中国人民银行同期贷款利率计算并无不当，本院予以支持。二、珠海中冶投资公司是否应当承担责任。本院认为，虽然原告与珠海中冶投资公司之间就涉案工程并不存在合同关系，但原告是涉案实际施工人，珠海中冶投资公司是涉案工程的发包人，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，在珠海中冶投资公司未就涉案工程进行最终结算，且珠海中冶投资公司未能提供证据证明自己欠付工程款数额的情况下，原告有权要求珠海中冶投资公司对上述款项承担付款责任。三、二十冶公司是否应当承担责任。本院认为，原告与二十冶公司之间就涉案工程并无合同关系，且二十冶公司并非涉案工程发包人，原告主张二十冶公司承担付款责任没有依据。而从二十冶公司横琴新区市政基础设施工程项目经理部出具的《证明》来看，原告、中太建设公司、二十冶公司横琴新区市政基础设施工程项目经理部三方签订的《工程款代扣代付协议》并未得到二十冶公司的追认，故原告主张要求二十冶公司承担付款责任没有依据，本院不予支持。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第一款第（一）项、第二十六条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款、第七十三条第一款之规定，判决如下：一、被告中太建设集团股份有限公司于本判决生效之日起十五日内向原告罗火炬支付工程款人民币120050元及利息（以人民币120050元为基数，从2015年2月8日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际付清之日止）；二、被告珠海中冶基础设施建设投资有限公司对被告中太建设集团股份有限公司上述债务承担连带付款责任；三、驳回原告罗火炬其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费人民币5046元，由原告罗火炬负担人民币3531元；被告中太建设集团股份有限公司负担人民币1515元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交副本，上诉于广东省珠海市中级人民法院。审判员  葛阳辉二〇一八年十二月二十五日法官助理潘茜书记员何绍峰