河北省三河市人民法院民 事 判 决 书（2017）冀1082民初8452号原告：罗小军，男，1972年10月14日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。委托诉讼代理人：罗志宏,巴中市巴州区鼎山法律服务所法律工作者。被告：陈荣，男，1973年8月12日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区。被告：平山县天元建筑劳务有限公司，住所地平山县平山镇建设北大街，统一社会信用代码91130131760347410M。法定代表人：孙庆海，董事长。委托诉讼代理人：许荣，北京卓浩律师事务所律师。被告：湖南省第四工程有限公司，住所地邵阳市双清区东大路**，统一社会信用代码91430500185520490U。法定代表人：周先平，董事长。委托诉讼代理人：彭跃华，项目经理。被告：河北联福房地产开发有限公司，住，住所地三河市燕郊冶金路口西侧一社会信用代码91131082697573676J。法定代表人：李福成，董事长。委托诉讼代理人：朱世英、王曦，河北燕祥律师事务所律师。原告罗小军与被告陈荣、平山县天元建筑劳务有限公司(以下简称天元劳务公司)、湖南省第四工程有限公司（以下简称湖南第四公司）、河北联福房地产开发有限公司（以下简称联福公司）提供劳务者受害责任纠纷一案，四川省巴中市巴州区人民法院于2016年12月28日做出（2016）川1902民初1576号民事判决书，被告陈荣不服该判决，上诉至四川省巴中市中级人民法院。2017年5月10日，四川省巴中市中级人民法院作出（2017）川19民终272号民事裁定书，撤销原一审判决，发回四川省巴中市巴州区人民法院重审。在重审过程中，原告申请追加被告湖南第四公司和被告联福公司，四川省巴中市巴州区人民法院遂将该案移送至本院进行审理。本院于2017年11月21日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告罗小军的委托诉讼代理人罗志宏，被告陈荣，被告天元劳务公司的委托诉讼代理人许荣，被告湖南第四公司的委托诉讼代理人彭跃华，被告联福公司的委托诉讼代理人朱世英、王曦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告罗小军向本院提出诉讼请求：1、判令四被告连带赔偿原告医药费、误工费、护理费、住院期间生活补助费、营养费、鉴定费、伤残赔偿金、后期治疗、交通费共计327470元；2、精神抚慰金30000元。庭审中，原告变更第一项诉讼请求，请求判令四被告连带赔偿原告各项损失215515.68元。事实与理由：2015年4月15日，原告受被告陈荣的邀请，前去河北省三河市燕郊镇上上理想新城29号楼28层建筑工地上支模板，至2015年5月1日下午2点钟左右，原告在该工地上干活时因钢模板固定的铁丝断了，钢模板倒过来砸在原告的右脚上，致原告受伤。干活的工友刘兵、谯振华二人将原告送到三河市燕郊镇人民医院治疗，在医院被诊断为：右足跟骨粉碎性骨折，右足皮肤擦伤。在医院住院一月时间，医院催促原告出院。出院后原告因伤未治愈就在工地上疗养，在医院用去药费45000元（此款已由工地给付），原告在工地上养伤约一个月时间，被告陈荣与工地上的管理人员给原告50000元现金后，就叫原告回家。原告回家因受伤部位一直不见好转，先后在巴州区鼎山中心医院、巴中骨科医院、巴州梁永666医院治疗，此后在四川明正司法鉴定所作出八级伤残的鉴定。后原告找被告陈荣协商处理此事无果，于2016年5月25日巴中市巴州区人民法院受理此案。在庭审中，被告陈荣提出他和平山县天元劳务公司签订的劳务承包合同，并拿出签订的合同为证。而平山天元劳务公司委托人来法院参加庭审时提出未在该工地承包劳务，巴州区法院就作出（2016）川1902民初1576号民事判决书。后被告陈荣不服，向巴中市中级人民法院上诉，中院以（2017）川19民终272号民事裁定，裁定本案事实不清，发回巴州区人民法院重审此案，在巴州区再审庭受理此案后，原告于2017年9月14日申请巴州区人民法院依职权查找本案的诉讼主体适格单位，故于2017年10月16日派员前去三河市燕郊镇依法调取上上理想新城29号楼28层的施工单位及开发公司上列两被告。现巴州区人民法院将本案移交到河北省三河市人民法院，为维护原告的合法权益不受侵犯，特具状如上，望依法及时判决。被告陈荣辩称，其与原告系工友，其是大模板班组的组长。即使需要赔偿，也不应该由被告陈荣来赔偿。进场后，32、26、29号楼的负责人是马文广，是马文广、朱时亮与劳务公司签订的合同，被告陈荣只是负责支模板。被告陈荣与原告干的活是一样的，其经人介绍到此公司，原告是经被告陈荣介绍来的。关于工资，原告与被告陈荣的工资是马文俊负责发放的，联福公司有工作人员在发工资时进行拍照。被告天元劳务公司辩称，从程序上，其公司不是适格的被告，与原告不存在劳动关系及其他任何关系，原告受伤与其公司无关。本案经过巴中法院审判一审结果是正确的，二审发回是错误的，根据谁主张谁举证的原则，举证不能就应该驳回。发回重审后，被告陈荣也没有任何证据，法院应该维持原一审判决，从未见过一个案件经过一审、二审发回的情况下，事实与证据没有任何变化却移送的情形，显然程序上有误。如果是移送，那么劳务公司收到的诉状，是直接列明被告的诉状，而不是增加两个被告的文书，二被告应该以追加的形式参加诉讼。显然，移送程序有误。若是另诉，对劳务公司来说，属于重复诉讼，应该不予受理。因为该案件在四川两级法院均已经审理过，一审也作出了判决。因此，该案程序有误。从实体上来讲，原告受伤后与其雇主陈荣就补偿达成一致并签订协议，该协议到目前为止仍然是合法有效的，在该协议被撤销或认定无效前，对原告是有约束力的，而原告违背了协议约定另行起诉，是没有法律依据的，应该予以驳回。退一步讲，假设上述协议被撤销或认定无效，或者干脆没有该协议，如原告诉状中所述的事实应该是劳动合同纠纷，而不是劳务合同纠纷，应该经过前置的仲裁程序，确定其与谁存在劳动关系之后，再主张其权利，因此该案应驳回其诉讼请求。四川两审诉讼中已经查明，原告提供的关键证据有劳务公司公章，经鉴定系伪造，其他证据与劳务公司无关，应驳回其诉讼请求。关于原告主张的数额，原告本身就是农民工，赔偿数额按照城镇人口标准计算，没有依据，其提供的其他费用票据，与本案无关，应予以驳回。被告湖南第四公司辩称，其公司在接到传票后，通过查询档案资料，没有发现原告的信息，也没有与原告存在劳务关系。其公司对于劳务人员，一定会签订劳动合同。工资发放表上也没有原告的名字，包括就餐记录，均没有原告的名字。现在对于农民工工资的发放是相当严格的，均需要签字捺印。2015年5月14日发生这个事故，其公司一直不知情，也没有人向其公司反映，直至收到传票才知道。被告联福公司辩称，其公司已将涉案的工程发包给湖南第四公司，对于该公司是否与原告存在劳务关系，原告是否在该工地从事劳务过程中受伤，联福公司并不知情。联福公司已经对湖南第四公司进行了资质审查，已经尽到了该尽的义务，不应承担对原告的任何赔偿责任。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、关于29号楼的分包情况。被告陈荣主张负责人是马文广，而马文广从被告天元劳务公司处承包而来，提交加盖有天元劳务公司公章的《班组分包协议》、《用工协议》，经质证，被告天元劳务公司否认真实性，认为其公司从未在涉案工程承包任何劳务。经巴州区人民法院委托鉴定，上述两份协议上加盖的印章与被告天元劳务公司的印章非同一印章。由此，本院无法采信被告陈荣的主张。被告湖南第四公司认可其为总承包方，将29号楼分包给保定天力劳务公司，但截至本案庭审结束，始终未能提交分包合同。综上，本院无法确认29号楼的分包情况。2、关于原告与被告陈荣之间的关系。被告陈荣虽主张其和原告共同受雇于马文广，但不能说明马文广的身份情况，反观陈荣提交的《班组分项分包协议书》、《用工协议》，均能够说明陈荣承包了涉案的模板施工，结合原告受伤后的赔偿事宜均由陈荣出面协调的事实，本院认定原告的雇主为被告陈荣。通过当事人陈述和经审查确认的证据，本院对本案事实确认如下：被告联福公司将其开发的河北省三河市燕郊镇上上城理想新城建设工程发包给被告湖南第四公司。2015年4月中旬，原告受雇于被告陈荣，在陈荣承包的29号楼28层从事支模板的工作。2015年5月1日，因模板固定的铁丝断开，导致模板砸在原告的脚上，原告受伤入住三河市燕郊人民医院，被诊断为：右足跟粉碎性骨折、右足皮肤擦伤，住院30天，住院期间的医药费由被告陈荣支付。2015年6月30日，被告陈荣以“上上城理想新城26#29#32#项目部（甲方）”的名义与原告（乙方）签订协议，约定：“1、经项目部研究决定，由甲方对乙方的工作失误造成的自身受伤一事，给予乙方一次性补偿共计人民币伍万元的经济补偿（包括二次手术费在内）一次性付清。自解决之日起，乙方不再对甲方提出任何经济诉求。甲方也不再承担乙方以后的所有的费用。2、乙方必须无条件配合甲方办理和提供保险公司所需的手续。3、自解决之日起，乙方或乙方家属不得以任何形式或理由向甲方索取任何的经济要求”。该协议甲方处为空白，乙方处有原告的签字，并捺印。关于原告的伤情，经原告申请，本院委托，中天司法鉴定中心出具司法鉴定意见书，认定原告为十级伤残；误工期240日、护理期90日、营养期120日。原告交纳鉴定费3350元。由此，确认原告的损失为：（一）医疗费44773.37元。原告提交三河市燕郊人民病历、费用清单，计36844.71元；巴州666医院住院费用结算表2张，计3264.98元；医院北京中医药大学东方医院骨科医事服务费一张，计50元；北京中医药大学东方医院门诊收据二张，计148.7元；巴中市城乡居民医疗住院费用结算表2张，计3264.98元；鼎山中心医院费用结算表，计1200元。（二）护理费10800元。根据司法鉴定意见护理天数为90天。原告没有提交相关证据，本院依法认定为每天120元。（三）误工费41448.33元。根据司法鉴定意见误工天数为240天，原告没有提交相关证据证明其收入情况,考虑到被告在河北省务工的实际情况，本院按照上一年度河北省职工年平均工资计算：63036元/年÷365天×240天。（四）住院伙食补助费4000元，原告在燕郊人民医院住院30天，在巴州666医院住院10天，共计住院40天，每天按照100元标准计算。（五）营养费3600元。根据司法鉴定意见本院酌定营养期为120天，每天按30元标准计算。（六）鉴定费3350元。本院仅支持本院委托的鉴定费用。（七）伤残赔偿金61096元。原告虽系农业户口，但一直在河北省内各个建筑工地上打工，故本院认定应按照2017年河北省城镇居民人均可支配收入30548元的标准计算（30548元／年×20年×10%）。（八）交通费和住宿费3000元，原告从燕郊人民医院出院后又回四川老家住院，之后又到北京医院复查、做鉴定，考虑到路途较长，需要住宿，本院予以酌定。关于原告主张的精神抚慰金，考虑原告为十级伤残，势必造成一定精神损害，故本院酌定2000元为宜。原告主张的后续治疗费，目前尚未产生，本院无法认定，原告可待实际发生后再行主张。原告主张的打印费、邮寄费，于法无据，本院不予支持。上述费用合计174067.7元。被告陈荣已经给付原告113000元，故原告目前实际损失应为61067.7元。本院认为,雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。本案中，原告受被告陈荣雇佣在工地上从事钢模板支架工作，因固定钢模板的铁丝断裂，被钢模板砸伤，由此产生的损失应当由被告陈荣予以赔偿。经审查，被告联福公司将建筑工程发包给有建筑资质的被告湖南第四公司，故其不应承担连带责任。被告湖南第四公司作为工程的总承包方，不能举证说明分包情况，雇主陈荣不能说明案外人“马文广”的身份信息，也没有充足证据证明“马文广”从被告天元劳务公司处承包涉案支模板工程，故本院无法认定被告天元劳务公司与本案工程有关。由此，本院推定被告湖南第四公司将涉案支模板工程分包给了没有施工资质的被告陈荣，故其公司应对原告的损失承担连带赔偿责任。关于原告与被告陈荣签订的二份赔偿协议，本院认为，原告作为受害者，文化层次较低，其在签订协议时，并不清楚自己所受伤害的严重程度，上述协议显失公平。经鉴定原告的伤情已经构成残疾，赔偿义务人理应按照原告的实际损失予以赔偿。经查明，原告尚有61067.7元损失未受偿，被告陈荣应继续予以赔偿，被告湖南第四公司对该款项承担连带赔偿责任。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第九条、第十一条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告陈荣于本判决生效后三日内赔偿原告罗小军人身损害赔偿金61067.7元。二、被告湖南省第四工程有限公司就上述赔偿金承担连带赔偿责任。三、驳回原告罗小军的其他诉讼请求。如果未按指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费211元，由被告陈荣、被告湖南省第四工程有限公司负担（判决生效后七日内交纳）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省廊坊市中级人民法院。审 判 长  武晓红人民陪审员  徐枫淋人民陪审员  李慧南二〇一八年十二月十八日书 记 员  高起凤