江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0381民初7901号原告：陈自国，男，1969年4月6日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：林勇，江苏钟吾律师事务所律师。被告：谢维，男，1980年5月22日，汉族，住江苏省新沂市。被告：新沂市星歌汇娱乐会所，住所地江苏省新沂市新安街道南京路鄂尔多斯广场商01号。经营者：谢维，男，1980年5月22日，汉族，住江苏省新沂市。两被告共同委托诉讼代理人：何东东，江苏建伟律师事务所律师。两被告共同委托诉讼代理人：李金成，江苏建伟律师事务所律师。原告陈自国与被告谢维、新沂市星歌汇娱乐会所装饰装修合同纠纷一案，本院立案后，依法适用简易程序进行了审理；后因案情复杂，本案转入普通程序公开开庭进行审理。原告陈自国委托诉讼代理人林勇，被告谢维，两被告委托诉讼代理人何东东、李金成到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陈自国向本院提出诉讼请求:判令谢维、新沂市星歌汇娱乐会所连带支付工程款109万元并赔偿损失（以应付工程款为基数，自2015年10月1日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。事实和理由：谢维将位于新沂市市府路KTV装饰工程发包给陈自国施工，双方于2015年3月22日签订《装饰工程施工承包合同》，合同约定：承包范围为木工、泥工、水工、电工、乳胶漆、杂工搬运；承包方式为包工包料，工程单价1150元/平方米，按建筑面积计算，合同价款暂定350万元。合同第八条约定：本合同为包干单价（按建筑面积测量为准），乙方应按图施工，如施工途中甲方设计要求变更方案，其造价增加，材料及人工费用由甲方承担，乙方以变更签证单形式交与甲方确认，作为结算依据。合同第七条规定：双方商定价款为包干单价（本合同不含税金），合同生效三天付工程总款的20%作为进场费，隔墙完工付工程总款20%，木基层完工付工程总款20%，墙地砖施工付工程总款的20%，工程整体完工，余款20%在开业12个月内付清。实际履行合同过程中，陈自国按照约定完成工程的同时，增加一楼大厅施工，面积为200平方米，按合同单价增加23万元，工程签证为36万余元，因此，涉案合同总价款为409万元。涉案工程于2015年11月交付被告使用，但被告仅支付277万元工程款，代付材料费用23万元，剩余工程款109万元尚未支付。鉴于新沂市星歌汇娱乐会所经营的主要财产系陈自国施工，其是利益归属者，也应当对谢维的经营行为承担连带责任。为维护陈自国合法权益，提起本案诉讼，请求判如所请。谢维、新沂市星歌汇娱乐会所共同辩称，1.根据谢维目前核实的账目记载，已付工程款及代付工程款、材料款总计3688945.9元，并非陈自国所述仅付款300万元。2.陈自国主张一楼大厅由其施工以及存在工程签证36万元不是事实。3.新沂市星歌汇娱乐会所与陈自国之间不存在合同关系，不是适格被告，陈自国要求新沂市星歌汇娱乐会所承担连带责任没有法律依据。4.谢维并不欠陈自国工程款，而是陈自国在施工期间挪用工程款，导致材料商多次堵门，也造成涉案工程多次停工。在工程最后阶段，陈自国擅自离场，致使工程没有进行最后竣工验收和结算，陈自国的违约行为也给谢维造成了重大损失。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了举证和质证，对案涉事实认定如下：2015年3月22日，谢维（甲方）与陈自国（乙方）签订《装饰工程施工承包合同》，内容为：一、工程承包范围包括木工、泥工、水工、电工、乳胶漆、杂工搬运（不包括所有活动家具及空调强电）。木工：本工程所有现场木基层以及轻钢龙骨吊顶制作（不包括所有活动家具及木饰面工程）；泥工：墙地面大理石、墙地面砖、铺贴及冲平泥水工制作；水工：本工程给排水管道制作及洁具安装；电工：本工程强电用电设备的连接布线及工程灯具安装（不包括弱电及艺术灯具、舞台灯安装）；乳胶漆：本工程的所有现场乳胶漆，墙纸灰制作；杂工：本工程的施工材料搬运及场地清理，垃圾堆放场地由甲方指定位置，不负责外运（不包括消防、空调、弱电材料）。本工程不包括所有关于消防、空调、弱电等工程的一切事项。本工程承包方式为：包工包料（乙方承包范围按图纸要求，图纸作为合同副本，甲方按图纸进行质量验收）。二、合同价款：1.工程单价1150元/平方米，按建筑面积计算；2.合同价款暂定350万元（3000平方米×1150元/平方米）……七、工程款付款方式：双方商定价款为固定价格（不含税金），合同生效三天付工程总款的20%为进场费，隔墙完工付工程总款的20%，木基层完工付工程总款的20%，墙地砖施工付工程总款的20%，工程整体完工开业三个月付10%，六个月付5%，12个月付5%。八、工程款结算方式：本合同为包干单价（按建造面积测量为准），允许增加或减少的范围，乙方应按图施工，如在施工途中甲方设计师要求变更方案，其造价增加，其材料及人工费由甲方承担，乙方以变更签订单形式交与甲方签字确认，作为结算依据……十二、附则：1.本合同一式四份，甲乙双方各执两份，具有同等法律效力。2.本合同从审查签字之日起生效，履行完成后自动终止。合同签订后，陈自国即组织人员进场施工，涉案工程已交付使用。本案审理过程中，本院委托江苏中瑞建设项目管理有限公司对涉案工程进行鉴定。该公司于2018年12月12日作出苏瑞鉴字（2018）第012-1号司法鉴定意见书，认为：1.新沂市星歌汇娱乐会所装饰装修工程四、五层建筑面积为3147.58平方米。其中：1.经现场勘察，西侧楼梯及管井部位、中间楼梯、东侧楼梯以及西侧空部位现场未装修，原、被告双方已确认，现对此部分未装修建筑面积进行单独列计，未装修建筑面积为192.78平方米；2.经现场勘察，通室外楼梯部位的通道，现场已进行了简单装修，但原被告双方对此部分装修由谁施工存在争议，现对此部分双方存在争议建筑面积单列为30.99平方米。以上两点的建筑面积均包含在四、五层建筑面积鉴定结果内。2.水景、五楼四个大理石网吧台为合同内装饰内容，因未提供相关水景装修图，经现场勘察，被告仅对水景基座进行了施工，本次鉴定仅对被告已施工的水景基座进行鉴定，其余部分无法进行鉴定；五楼四个大理石网吧台是根据现场测量计算。水景基座部分及五楼四个大理石网吧台工程造价鉴定结果为16852.6元。3.一楼大厅由陈自国施工部分（包括大厅地面、部分墙壁、吧台、电梯间电梯包套、电梯柜面墙壁顶端一排大理石）工程造价鉴定结果为195441.78元。4.根据委托方要求，将一楼大厅扇形木工吊顶、推拉门进行单列，此部分工程造价鉴定结果为19006.78元。庭审中，关于工程款计算问题，双方的争议焦点为：一、陈自国施工范围如何确定；二、谢维已支付工程款及代付材料款数额应如何认定。一、关于第一个争议焦点1.关于四、五层建筑面积。本院认为，经江苏中瑞建设项目管理有限公司鉴定，涉案四、五层建筑面积为3147.58平方米、未装修建筑面积为192.78平方米，原、被告双方对该事实无异议，本院依法予以确认。对于双方存在争议的通室外楼梯部位的通道部分（面积30.99平方米），从现有情况来看，该部分已进行了简单装修，谢维虽主张该部分工程并非陈自国施工，但也无证据证实该部分系由他人施工。因此，结合现有情况来看，陈自国陈述该部分由其施工具有高度盖然性。综上，涉案四、五层房屋中陈自国施工的建筑面积应认定为2954.8平方米，该部分工程价款为3398020元。本院组织现场勘验时，双方当事人均认可水景及五楼四个大理石吧台陈自国未进行施工。因双方均未提供水景相关装修图纸，鉴定机构无法对水景未施工部分进行鉴定，因此水景工程未施工部分客观上无法从总工程款中剥离，故对谢维要求将水景未完成部分工程款予以扣除的主张，不予支持。对于五楼四个大理石吧台，陈自国虽未进行施工，但谢维认可大理石材料均由徐彪彪提供，而五楼四个大理石吧台所使用的大理石材料款系由陈自国与徐彪彪结算，故该部分大理石款应认定在陈自国的工程款范围内。结合鉴定意见，四个大理石网吧台工程价款为7092.08元，其中大理石材料款为4074.12元，因此，需从本案中扣除的工程款为3017.96元（7092.08元-4074.12元）。2.关于工程签证问题。陈自国主张在施工期间，应谢维要求存在增加工程量部分，谢维对此不予认可。本院认为，承包合同第八条约定“乙方应按图施工，如在施工途中甲方设计师要求变更方案，其造价增加，材料及人工费由甲方承担，乙方以变更签证单形式交与甲方签字确认，作为结算依据。”陈自国提供的工程签订单汇总表及部分工程签证单系其自行出具，没有谢维签字确认，对该部分证据不予采信；对于有乔峰签字的工程签证单，谢维不予追认，现有证据也无法证实乔峰签署工程签证单时有谢维的授权。因此，陈自国主张存在工程签证361918元，证据不足，本院不予支持。3.关于软装材料是否包含在陈自国承包范围内问题。涉案承包合同中对于软装材料未作明确约定，谢维主张承包费中包含有软装材料，但陈自国对此不予认可。对此，本院认为，首先，承包合同第一条约定“本工程为包工包料。（注：乙方承包范围按图纸要求，图纸作为合同副本。甲方按图纸进行质量验收）”，而施工图纸中包含有软装材料；其次，作为后期陈自国派驻现场的负责人陈亚兵，其陈述施工范围中包含软装材料，该部分款项由谢维代为支付，并从应付工程款中予以扣除；再次，陈亚兵签字确认的部分工程款收据中明确载明是用于支付壁纸款，如软装材料不包含在承包范围内，则无需陈亚兵签字确认。综合以上事实，可以认定软装材料包含在陈自国承包范围内。4.关于一楼大厅施工部分。本院认为，一楼大厅施工不包含在承包合同范围内，系工程施工期间增加的工程量，陈自国与谢维就该部分工程款计价标准未作约定，对鉴定意见参照江苏省定额标准计算该部分工程价款，本院依法予以采信。谢维主张参照1150元/平方米计算该部分工程价款，无合同依据，本院不予支持。5.关于一楼大厅扇形木工吊顶、推拉门部分。本院认为，从现有情况看，扇形木工吊顶及推拉门是客观存在，谢维虽主张扇形吊顶及推拉门并非陈自国施工，但未能提供证据证实该部分系由他人施工，故对其该项主张，本院不予采信。综上所述，根据双方当事人提供的证据以及鉴定意见，对于陈自国施工部分工程价款应认定为3609450.6元（3398020元+195441.78元+19006.78元-3017.96元）。二、关于第二个争议焦点谢维为证实其已向陈自国支付工程款及代付材料款合计3688945.9元，提供了14份付款凭据。经质证，陈自国对以下付款凭据无异议：1.自2015年3月27日至10月14日，谢维转账支付2384000元；2.2015年9月17日，徐亮转账支付100000元；3.2015年8月22日，张丽萍转账支付199985元。以上合计付款2683985元。对于双方有争议的付款：1.对于谢维提供的代付工程款、材料款收据，陈自国对陈亚兵签字确认部分予以认可，对于陈亚兵未签字确认部分不予认可。经核算，有陈亚兵或陈自国签字确认的付款金额为241107元，没有陈亚兵签字确认的付款金额为3000元（分别为支付给李开春的1000元，支付给张军的2000元）。本院认为，李开春、张军领取的上述款项没有陈自国的授权，事后陈自国未予追认；本案亦无证据证明陈自国欠付李开春及张军工人工资及具体金额。故对于向李开春、张军支付的3000元不应冲抵本案工程款债务，谢维因该3000元付款产生的争议，应另行解决。2.对于谢维于2016年2月5日支付的防火门款26325元，陈自国不予认可。但陈自国在2015年1月4日书写的欠据中载明其认可欠付防火门款，结合谢维提供的付款收据，可以认定该款系谢维代付，应从本案工程款中扣除。3.对于谢维向马光猛支付的10000元、向马长全支付的5000元款项。谢维称系其代陈自国支付的工人工资，陈自国对此不予认可。本院认为，马光猛、马光全领取该款项并未取得陈自国的授权，事后陈自国也未予追认；本案亦无证据证明陈自国欠付马光猛、马光全工人工资及具体金额。故该15000元不应冲抵本案工程款，谢维因该15000元付款产生的争议，应另行解决。4.对于谢维于2015年10月8日、16日分别向徐彪彪支付的40000元、50000元，合计90000元款项。谢维主张系代陈自国支付的大理石材款，陈自国对此不予认可。本院认为，谢维及陈自国均认可涉案工程的大理石材系由徐彪彪提供，徐彪彪出庭作证时亦认可上述90000元款项系谢维代陈自国支付，已从陈自国应付石材款中扣除，因此，该款应从本案工程款中扣除。5.对于谢维于2015年8月17日、10月13日、11月11日向任晓冬支付的304000元、76000元、16421元，合计396421元。谢维主张代陈自国支付的软装材料款，陈自国对此不予认可。本院认为，软装材料包含在陈自国承包范围内，结合银行卡交易明细单、软装材料订购合同，以及陈亚兵的陈述，应认定上述付款中的304000元、76000元，合计380000元款项系谢维代付软装材料款；其余16421元付款，谢维主张系受陈亚兵委托支付，但未能提供证据证实，且该主张也与订购合同载明的金额不相一致，故对该笔付款不予认定。6.对于谢维主张代付弱电线材料款45206元，陈自国不予以认可。本院认为，合同中明确载明承包范围不包含弱电工程，上述弱电材料款不应计入工程款内。同时，谢维仅提供材料汇总单，未显示该款是否实际支付。因此，该款不应从本案工程款中扣除。7.对于谢维于2015年9月24日、10月16日向曹诚支付的60000元、50000元，合计110000元款项；于2015年11月14日向戴广伟支付的5000元款项。谢维主张系代陈自国支付不锈钢材料款，陈自国对此不予认可。本院认为，曹诚领取该款项并未取得陈自国的授权，事后陈自国也未予追认；本案亦无证据证明陈自国欠付曹诚不锈钢材料款及具体金额。因此，该110000元款项不应冲抵本案工程款，谢维因该110000元付款产生的争议，应另行解决。对于谢维向戴广伟付款5000元款项，付款时间、金额与陈亚兵签字确认的代付不锈钢款收据相吻合，该笔付款包含在双方无争议部分代付款中，故不再另行予以扣除。8.对于谢维于2015年11月14日、19日向陈亮分别支付10000元，合计20000元款项。谢维主张系代陈自国支付石膏线款，陈自国对此不予认可。本院认为，上述两笔付款为银行转账支付，付款时间、金额与陈亚兵签字确认的代付石膏线款收据相吻合，该两笔付款包含在双方无争议部分代付款中，不再另行予以扣除。9.对于谢维于2015年10月20日向张建楠支付5000元款项。谢维主张系代陈自国支付五金材料款，陈自国对此不予认可。本院认为，该笔付款为银行转账支付，付款时间、金额与陈亚兵签字确认的代付五金材料款收据吻合，该款付款包含在双方无争议部分代付款中，故不再另行予以扣除。10.对于谢维于2015年12月17日、2015年12月24日、2015年12月31日、2016年2月7日向张建楠分别付款5000元，合计20000元款项。谢维主张系代陈自国支付五金材料款，陈自国对此不予认可。本院认为，张建楠领取该20000元款项未取得陈自国的授权，事后陈自国也未予以追认；本案中亦无证据证实陈自国欠付侯张建楠五金材料款的具体数额。因此，该20000元款项不应冲抵本案工程款债务，谢维因该20000元付款产生的争议，应另行解决。综合以上分析，本院认定谢维已向陈自国支付3421417元（2683985元+241107元+26325元+90000元+380000元）。另查明：新沂市星歌汇娱乐会所成立于2015年10月15日，经营者为谢维。本院认为，谢维将涉案工程发包给不具备建设工程施工资质的陈自国施工，违反了法律、行政法规的强制性规定，双方之间由此形成的建设工程施工合同系无效合同。合同虽然无效，但陈自国已经完成施工任务，并且涉案工程已经交付谢维使用。因此，谢维应按陈自国施工完成的工程量支付工程价款。经核算，谢维尚欠陈自国工程款188033.6元（3609450.6元-3421417元）。关于陈自国主张赔偿利息损失部分，陈自国主张涉案工程于2015年10月交付使用，谢维对此不予认可，陈自国亦未能提供证据证实。结合谢维自认新沂市星歌汇娱乐会所于2015年12月开业，本院酌定以2015年12月15日作为日期起算点。承包合同第八条约定“余款20%开业三个月付10%，六个月付5%，12个月付5%”，因此，本案工程款利息应先以7561.07元为基数，自2016年6月15日起计算至2016年12月14日止；再以188033.6元为基数，自2016年12月15日起计算至实际给付之日止；均按中国人民银行同期贷款基准利率计算。新沂市星歌汇娱乐会所并非合同当事人，陈自国要求新沂市星歌汇娱乐会所承担连带还款责任，于法无据，本院不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、被告谢维应于本判决发生法律效力之日起十日内向原告陈自国支付工程款188033.6元及利息损失（先以7561.07元为基数，自2016年6月15日起计算至2016年12月14日止；再以199633.6元为基数，自2016年12月15日起计算至实际给付之日止；均按中国人民银行同期贷款基准利率计算）。二、驳回原告陈自国的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15612元，由被告谢维承担4061元，由原告陈自国承担11551元；鉴定费用13000元，由被告谢维承担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  孙莹莹人民陪审员  何全考人民陪审员  盖春梦二〇一八年十二月二十八日书 记 员  张园园