江西省龙南县人民法院刑 事 判 决 书（2018）赣0727刑初156号公诉机关龙南县人民检察院。被告人叶涌，男，1994年1月19日生，汉族，初中文化，户籍地龙南县，现住定南县。因涉嫌生产、销售伪劣产品罪于2018年5月22日被龙南县公安局取保候审，同年8月20日被龙南县人民检察院取保候审，经本院决定，于2018年9月26日被执行逮捕，现羁押于龙南县看守所。辩护人李万房，江西尚业律师事务所律师。公诉机关以龙检公诉刑诉[2018]143号起诉书指控被告人叶涌犯销售伪劣产品罪，于2018年9月18日向本院提起公诉，本院于当日审查立案，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员黄文云出庭支持公诉，被告人叶涌及其辩护人李万房到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。公诉机关指控，2015年8月至2018年4月24日，被告人叶涌及其父亲叶某1（另案处理）在定南县历市镇明都大厦共同经营“南洋商行”（营业执照名称为“定南县祥醇烟酒商店”）过程中，从广东省他人处购进假香烟进行销售，由叶涌及叶某1或送货人员叶海舟销往定南县、龙南县等地商户，销售金额115000余元。2018年1月3日，定南县烟草专卖局在定南县历市镇学府园小区2栋36号叶某1租用的仓库查获假香烟2311．5条，经鉴定，价值为357943.17元。2018年4月24日下午6时许，被告人叶涌驾驶赣Ｂ×××**牌小汽车送假香烟给叶某2时，在龙南镇学府世家小区路口被龙南县烟草专卖局当场查获假香烟112．3条，经鉴定，价值为38751.19元。同时，叶涌、叶某1在销售假烟过程中，还分别于2015年7月3日及10月4日共两次被定南县烟草专卖局查获及行政处罚。公诉机关认为，被告人叶涌销售以假充真的香烟，价值数额达50余万元，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以销售伪劣产品罪追究其刑事责任。公诉人认为，被告人同时具有《中华人民共和国刑法》第二十三条规定之情节，可以对被告人在有期徒刑二年至七年间从轻处罚。被告人叶涌辩称，一、对涉案金额和涉案人员有异议，并非被告人一个人犯案。起诉书指控的销售金额357943.17元，被告人没有参与。虽然营业执照登记的是被告人名字，但实际是叶某1经营。2015年二次被行政处罚与被告人没有关系。起诉书指控的11.5万元也不是被告人的，被告人只是负责帮叶某1送货，只有查获的3.8万余元的假烟是被告人的。二、并非共同经营。公诉机关指控的犯罪事实中说被告人投了32万元给叶某1开店，这32万元是借给叶某1帮他还赌债的，32万元一部分是从银行直接转给叶某1，一部分给现金，还有一部分陆续有人取债，这些记录都能查实，这些钱都是在2018年给叶某1的，这个店是在2015年开的，如果是共同经营的话就要参与分红。叫我去买菜也是店里的生活费不是我个人生活所用。被告人李万房的辩护人的辩护意见为，对本案的事实有异议。本案中公诉机关指控的叶某1存放在定南县历市镇学府园小区仓库的假烟价值357943.17元，公诉人认为是共同经营，辩护人不同意该意见，本案被告人在南洋商行是由叶某1发工资，其所领取的工资与叶海舟一样，并没有参与店铺的分红，应当剔除。2015年二次行政处罚，事实上南洋商行的实际经营者是叶某1，叶某1为逃避债务用了叶涌的身份证办理了营业执照，实际上在2015年存放的假烟被定南烟草局行政处罚的也是叶某1，应当剔除。被告人叶涌在销售伪劣产品的实际金额是在龙南县当场查获的38751.19元。销售金额11.5万元是被告人叶涌在叶某1店里打工帮忙送货的，只能认定被告人参与了，应当区分。本案中被告人在查处中属于犯罪未遂；被告人表示当庭认罪，故应当综合考虑以上情节根据《中华人民共和国刑法》第一百四十条的规定，在二年以下量刑。被告人叶涌及其辩护人未提供证据。经审理查明，2016年6月至2018年4月期间，被告人叶涌与其父亲叶某1（另案处理）在定南县历市镇明都大厦共同经营“南洋商行”（营业执照名称为“定南县祥醇烟酒商店”，法定代表人为叶涌）。经营过程中，叶锦全联系从广东省他人处购进价香烟，由叶涌及叶某1或送货人员叶海舟销往定南、龙南县等商户，累计销售金额达115000余元。2018年1月3日，定南县烟草专卖局在叶锦全租用的位于定南县历市镇学府园小区2栋36号的仓库内查获假香烟2311．5条，经鉴定，价值为357943.17元。2018年4月24日下午6时许，被告人叶涌驾驶赣Ｂ×××**牌小汽车送假香烟给叶某2时，在龙南镇学府世家小区路口被龙南县烟草专卖局当场查获假香烟112．3条，经鉴定，价值为38751.19元。叶涌、叶某1在销售假香烟过程中，还分别于2015年7月3日及10月4日共两次被定南县烟草专卖局查获及行政处罚，均涉及存储假冒他人注册商标的烟草制品。上述事实，有下列经庭审举证、质证的证据予以证实：1、常住人口信息、身份信息，证明叶涌、叶某1身份情况。2、证据先行登记保存通知书、抽样取证物品清单、先行登记保存证据处理通知书、犯罪情况调查报告，证实2018年1月3日在定南县历市镇学府园小区2栋36号叶某1的仓库查获假香烟2311.5条的事实，2018年4月24日在龙南镇学府世家小区路口当场查获112.3条假香烟的事实。3、定南县烟草专卖局行政处罚决定书，证实2015年7月15日，被告人叶涌因存储假冒他人注册商标的烟草制品被定南县烟草专卖局处以责令停止存储并将先行登记保存的8.9条假冒注册商标且伪劣的烟草制品予以公开销毁的行政处罚。证实2015年10月27日，被告人叶涌因未在发证机关指定的烟草专卖批发企业进货、非法存储走私烟草制品、存储假冒他人注册商标的烟草制品被定南县烟草专卖局处以进货总额20579.12元10%的罚款，计人民币2057.91元；按市场批发价格70%收购非法购进的真品卷烟，收购款计人民币13096.33元；责令停止存储并将先行登记保存的273条假冒注册商标且伪劣的烟草制品予以公开销毁；没收先行登记保存的12条走私卷烟的行政处罚。4、鉴别检验报告、价格认定明细表，证实在仓库内查获假香烟2311．5条，经鉴定，价值为357943.17元。5、叶某2、叶海舟、陈某1、欧某、廖某1、徐某、廖某2等人的证人证言，证明叶某1、叶涌经营的“南洋商行”将假香烟销售给了他（她）们，由叶涌或叶海舟负责送货，他（她）们将货款都支付给了叶涌；6、廖某2、肖燕清、陈某2、廖某3文辨认笔录，证实被告人叶涌向其销售了假香烟；7、被告人叶涌供述，证明叶涌投资30万元与叶某1共同经营“南洋商行”，销售收入用于家庭开支，且销售假香烟的数额达累计达到了115000元；龙南县当场查获的价值38751.19元的假香烟系其联系购买的；8、叶某1的供述，证明“南洋商行”营业执照由方某到法定代表人叶涌的变更过程，目前南洋商行是由叶某1、叶涌共同经营，销售假烟的收入用于家庭开支。被告人及其辩护人辩称销售伪劣产品的数额为在龙南县当场查获的38751.19元，并称销售金额115000元的假香烟被告人只是负责送货，在仓库查获的香烟被告人没有参与。经查，“南洋商行”的营业执照登记经营者为被告人叶涌，被告人叶涌出资30万元，与其父亲叶某1共同经营，且被告人叶涌二次被定南县烟草专卖局行政处罚，均涉及存储假冒他人注册商标的烟草制品，因此，被告人叶涌明知“南洋商行”从事假香烟销售活动，与叶某1共同实施销售伪劣产品的行为，“南洋商行”经营期间销售假香烟的数额均应为认定为其销售假香烟的数额，故对被告人及其辩护人的该辩解本院不予采纳。本院认为，被告人叶涌销售以假充真的香烟，销售金额达到115000元，未销售金额达到396694元，其行为构成销售伪劣产品罪，公诉机关指控的罪名成立。被告人叶涌销售以假充真的香烟，销售金额与未销售金额分别达到不同的法定刑幅度，应以处罚较重的法定刑幅度内酌情从重处罚，即以未销售金额达到的法定刑幅度进行处罚，同时，考虑到具有未遂情节，可以在比照既遂犯从轻处罚的基础上，酌情从重处罚。据此，根据被告人的犯罪事实、犯罪性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十五条、第二十三条、第五十二条、第五十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条之规定，判决如下：被告人叶涌犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币三十万元。（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即被告人叶涌的刑期自2018年9月26日起至2021年9月25日止。罚金限判决生效后立即缴清。）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向江西省赣州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 ：陈明圣人民陪审员 ：钟礼胜人民陪审员 ：徐明良二〇一八年十二月十五日书 记 员 ：邓孔菊