福建省厦门市集美区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0211民初2737号 原告：罗小玲，女，1965年10月6日出生，汉族，住江西省赣州市于都县。 委托诉讼代理人：李征霖，江西于都县岭背法律服务所法律工作者。 被告：黄龙昆（曾用名黄明昆），男，1983年3月2日出生，汉族，住福建省厦门市集美区。 委托诉讼代理人：陈照贤，福建远大联盟律师事务所律师。 原告罗小玲与被告黄龙昆侵权责任纠纷一案，本院立案受理后，依法由审判员詹锦林独任审判，公开开庭进行了审理。原、被告双方的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 罗小玲向本院提出诉讼请求：1.判令黄龙昆停止侵害；2.判令黄龙昆返还财产104600元，并赔偿2012年1月至今的利息，按银行贷款利率8.33%计算；3.判令本案诉讼费由黄龙昆承担。事实和理由：2011年12月至2012年8月之间，罗小玲误信黄龙昆所经营公司是正规合法期货交易平台，便开户，交易过程中，有时运通、玖融平台交易价格十几分钟不跳动，有时几秒波动壹佰至叁佰多个点，只要设了止损的订单，99％以上都是止损平仓，2013年5月20日，运通平台无法入金，三天跌叁仟多个点，导致罗小玲订单被黄龙昆经营的公司强制平仓，亏损全部入黄龙昆的经营的公司账户，罗小玲多次找黄龙昆交涉，均告知其公司是保证金杠杆比例交易模式是经过审批合法平台；入不了金，是第三方托管银行系统升级，和公司无关，不承担任何责任。2018年5月28日，黄龙昆被思明区人民法院判决黄龙昆构成非法经营罪，案号为（2018）闽0203刑初409号，确定了黄龙昆所经营公司的非法经营行为，此时，罗小玲才知道黄龙昆所经营的公司是违法交易平台，所投入的钱全部入黄龙昆账户，为了逃避法律制裁，黄龙昆分别于2013年年底，将两家公司注销；经多次找黄龙昆交涉，黄龙昆分文未付；只在湖里公安分局退赔了三十万（该款还在公安账户，并未支付罗小玲）无奈只好诉诸你院，请求依法维护罗小玲合法权益，公正裁判。 黄龙昆辩称：一、本案不存在黄龙昆侵犯罗小玲财产权的问题。（一）本案不存在合同违约责任与侵权责任的竞合，侵权的前提不具备。1.本案罗小玲与原“玖融（厦门）黄金交易有限公司”[现名“玖融（厦门）珠宝有限公司”，以下简称“玖融公司”]、“运通（漳州）有限公司”（以下简称“运通公司”）存在（变相）期货交易合同关系，并在该两家公司的（变相）期货平台进行交易。事实上，罗小玲也认可前述合同关系，并先以“合同纠纷”提起本系列案诉讼。2.案涉交易属于期货交易，因前述两家公司不具备从事期货交易的资质，违反《期货交易管理条例》第四条规定，案涉合同和案涉交易均应为无效。事实上，罗小玲在起诉时，原第一项诉讼请求均为“请求依法确认罗小玲与玖融（厦门）黄金交易有限公司、运通（漳州）有限公司所有买卖订购行为无效”。3.案涉合同无效，故本案不存在违约责任，无法产生违约责任与侵权责任的竞合。对此，《中华人民共和国合同法》第一百二十二条规定：“因当事人一方的违约行为，侵害对方人身、财产权益的，受损害方有权选择依照本法要求其承担违约责任或者依照其他法律要求其承担侵权责任。”在案涉合同无效的前提下，根本不可能存在违约行为（更何况，罗小玲亦未举证证明违约行为的存在）；既然案涉合同及交易不存在违约责任，则亦无法产生违约责任与侵权责任的竞合。（二）黄龙昆犯非法经营罪亦不构成对罗小玲财产权的侵犯。1.黄龙昆被判非法经营罪系因其侵犯了市场秩序。非法经营罪规定在《中华人民共和国刑法》分则第三章“破坏社会主义市场经济秩序罪”第八节“扰乱市场秩序罪”的第二百二十五条项下，其侵犯的客体是市场秩序。黄龙昆之所以被判犯非法经营罪，系因其不具备从事期货交易的资质，擅自经营期货交易，其侵犯了市场秩序，而非黄龙昆侵犯了相关投资人（包括本系列案罗小玲）的财产权益。在非法经营（期货）罪中，《刑法》、相关法规以及判例从未认定或认可投资人系被害人。否则，本系列案罗小玲可在黄龙昆非法经营案中提起附带民事诉讼，或待司法机关启动执行追赃程序中直接分配款项。亦即，现有法律规定并不认可投资人在刑事诉讼中被害人地位，亦不认可被害人的财产损失与犯罪嫌疑人（或被告人）的犯罪行为有直接因果关系。2.法律仅认可“侵犯财产罪”项下的罪名系侵犯了财产所有人的财产权益。《中华人民共和国刑法》分则第五章“侵犯财产罪”项下的抢劫罪、抢夺罪、盗窃罪、诈骗罪、敲诈勒索罪、聚众哄抢罪、故意毁坏财物罪、侵占罪、职务侵占罪、挪用资金罪、破坏生产经营罪等罪名，才是刑法确认的侵犯财产类型。 二、假设本案财产侵权成立，则侵权的主体亦应是玖融公司和运通公司；黄龙昆系履行职务行为，所有法律后果应由公司承担。本案中，玖融公司与运通公司通过非法平台，与罗小玲进行金银制品的变相期货交易，并收取罗小玲的交易款项（即“入金款”），若存在侵权，则侵权主体为玖融公司与运通公司。玖融公司现仍然存续，而运通公司注销。黄龙昆并非两家公司的实际股东或登记（挂名）股东，黄龙昆曾任玖融公司的法定代表人，并实际担任两家公司的市场总监。黄龙昆开拓市场及维护客户的行为系履行玖融公司与运通公司的职务行为，故应由两家公司承担相关法律责任。职务行为法律规定如下：1.《中华人民共和国民法通则》第四十三条规定：企业法人对它的法定代表人和其他工作人员的经营活动，承担民事责任。第一百二十一条规定：国家机关或者国家机关工作人员在执行职务，侵犯公民、法人的合法权益造成损害的，应当承担民事责任。2.《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第56条规定：事业法人、社团法人的法定代表人或其他工作人员以法人名义进行业务活动，给他人造成经济损失的，比照民法通则第四十三条的规定，由事业法人、社团法人承担民事责任。3.《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条规定：用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。劳务派遣期间，被派遣的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由接受劳务派遣的用工单位承担侵权责任；劳务派遣单位有过错的，承担相应的补充责任。4.《最高人民法院关于适用的解释》第五十六条规定：法人或者其他组织的工作人员执行工作任务造成他人损害的，该法人或者其他组织为当事人。 三、在刑事诉讼过程中，黄龙昆已退出30万违法所得，且自愿赔偿其他投资人部分损失100多万元。在两家公司的非法经营过程中，黄龙昆个人获利为50万元。黄龙昆涉嫌非法经营罪案侦查伊始，黄龙昆就委托家属向侦查机关厦门市公安局湖里分局主动先行退赃30万元；而在该案的审查起诉期间，黄龙昆与其他32位投资人达成和解，愿意一年内分三期支付1746779.20元款项，其中前两期款项占总额四分之三合计1310084.40元已按期足额支付到位。黄龙昆的违法所得早就全部（甚至超额）退出。 四、罗小玲入金14次，交易金额合计为104600元，出金1次，为100元，其亏损金额为104500元。 综上所述，本案不存在黄龙昆侵犯罗小玲财产权的问题。假设本案财产侵权成立，则侵权的主体亦应是玖融公司和运通公司；黄龙昆系履行职务行为，所有法律后果应由公司承担。在刑事诉讼过程中，黄龙昆的违法所得早就全部（甚至超额）退出。罗小玲主张的损失金额错误。故此，罗小玲的诉求无据，应予全部驳回。 经审理查明：2011年2月17日、2012年4月25日，黄龙昆先后注册成立并实际经营玖融（厦门）黄金交易有限公司（后改名为玖融（厦门）珠宝有限公司，以下简称“玖融公司”）、运通（漳州）珠宝有限公司（以下简称“运通公司”），从事“金银预付款交易”业务，具体经营模式是：以“资金安全、预付款比例灵活、紧贴国际贵金属价格、交易时间长、平台稳定、自由买卖双向获利”等招徕客户，与客户签订《金银制品买卖合同》、《风险揭示书》、《风险确认书》等协议，提供玖融平台、运通平台等然见进行金银“买卖”。该平台假借“现货交易”的名义，但实际并无实物交割，采取以预付款为名的保证金制度对标准化合约进行“T+0”模式的集中交易，客户存入的保证金可放大5倍、20倍、50倍、100倍不等的幅度在平台买涨、买跌。当保证金不足时，客户必须及时追加保证金，否则会被平台强制平仓。 2011年至2013年间，黄龙昆通过刘竞辉、陈西建等人，在江西省赣州市招徕客户，收取客户保证金，并从中通过收取交易手续费、过夜费、返还佣金等方式谋利，其中黄龙昆本人违法所得人民币50万元。 经中国证券监督管理委员会厦门监督局认定，玖融公司、运通公司未取得中国证监会批准的经营证券期货业务许可证。2017年5月23日，黄龙昆主动至公安机关投案，如实陈述事实，并与大部分客户达成和解（签订谅解，损失按照入金减出金，纯粹的客户返还60%，代理商返还30%）。 罗小玲系上述黄龙昆所经营的两家公司平台的客户之一，罗小玲至案发时共入金14次，共计104600元（均支付至黄龙昆所经营的玖融公司、运通公司公司账户及其所指定账户），出金1次，为100元，余款104500元未返还，在黄龙昆所经营的两家公司平台上体现为剩余款项已全部亏损。 另查明，运通公司及玖融公司在登记注册时，均是由黄龙昆借用他人名义作为股东而注册成立。成立后由黄龙昆负责经营。现运通公司已被注销，玖融公司虽然名义上存续，但也名存实亡。 上述事实有罗小玲提供的身份证复印件，银行流水，刑事判决书案卷，罗小玲的开户资料和流水明细，3份原始客户协议书，玖融公司具体账户；黄龙昆提供的玖融公司工商档案，运通公司工商档案，罗小玲出金、入金及损失金额核实表及双方当事人的委托诉讼代理人的庭审陈述为证，本院予以认定。 本院认为，本案系侵权责任纠纷，罗小玲所进行交易的平台名义上是玖融公司及运通公司提供的，但经刑事判决认定，该两家公司系由黄龙昆注册成立（借他人名义作为股东）并实际经营。虽然黄龙昆辩称该两家公司的实际老板系两名香港人，其仅是担任市场总监负责公司运营并获得部分干股参与利润分配，但其并未能举出相关证据证明该事实，黄龙昆也亦未能举证证明其所经营的玖融公司及运通公司平台上将罗小玲所投入的资金用于实际交易。再者刑事判决已认定黄龙昆构成非法经营罪，其经营行为已经对罗小玲构成侵权，对于罗小玲的损失应承担相应侵权责任。罗小玲在未取得相关监管部门许可的平台上进行交易且其所有交易均是罗小玲自身判断和自行交易的，其本身对所造成的损失亦应承担相应责任。结合本案的事实及相关规定，本院认定原、被告双方对于罗小玲的损失各承担50%责任。罗小玲要求黄龙昆停止侵害的请求因黄龙昆已经停止经营且若罗小玲不继续在该平台上交易，也不会产生损失，故该请求本院不予支持；其要求黄龙昆赔偿利息的请求亦没有事实和法律依据，本院亦不予支持。综上，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第六条、第二十条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、黄龙昆应于本判决生效后十日内返还罗小玲52250元； 二、驳回罗小玲的其他诉讼请求。 本案案件受理费2392元、减半收取1196元，由罗小玲承担599元（已预缴），黄龙昆承担597元，保全费357元，由黄龙昆承担（罗小玲已缴纳，黄龙昆应于本判决生效后十日内支付给罗小玲）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省厦门市中级人民法院。 审判员  詹锦林 二〇一八年十二月二十九日 法官助理陈雅宇 书记员陈达旺 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》 第二条侵害民事权益，应当依照本法承担侵权责任。 第六行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 第二十条侵害他人人身权益造成财产损失的，按照被侵权人因此受到的损失赔偿；被侵权人的损失难以确定，侵权人因此获得利益的，按照其获得的利益赔偿；侵权人因此获得的利益难以确定，被侵权人和侵权人就赔偿数额协商不一致，向人民法院提起诉讼的，由人民法院根据实际情况确定赔偿数额。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 法官提醒：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 执行申请提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条规定：“申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。”