安徽省宿州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖13民终3237号 上诉人（原审被告、反诉原告）：刘雪勇，男，1974年3月15日出生，汉族，住江苏省徐州市泉山区。 委托诉讼代理人：李伟华，江苏彭城律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：宿州国购广场商业管理有限公司，住所地安徽省萧县龙城镇中山路与交通路交汇处龙城国购广场**。 法定代表人：张之亮，该公司经理。 委托诉讼代理人：孙贤武，男，该公司工作人员。 委托诉讼代理人：齐霁，江苏金和律师事务所律师。 上诉人刘雪勇因与被上诉人宿州国购广场商业管理有限公司（以下简称宿州国购公司）租赁合同纠纷一案，不服安徽省萧县人民法院（2018）皖1322民初3480号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 刘雪勇上诉请求：撤销一审判决，支持刘雪勇反诉请求或者发回重审。事实和理由：1.一审认定案涉合同的履行期限无事实依据，属认定错误。（1）租赁起始时间。案涉合同第二条约定，具体起始时间以宿州国购公司通知正式统一开业时间为准，第三条第1款约定，租金实行先付后用原则。刘雪勇提交证据并说明其营业执照办理时间为2013年5月，在此之前不可能开业经营，其首次缴纳租金时间亦为2013年5月，宿州国购公司未提出异议，同时，结合上述合同约定，能证明租赁起始时间为2013年5月，而宿州国购公司在对开业通知负有证明责任但未提供证据的情况下，一审认定租赁起始时间为2012年12月8日，没有事实和证据支持；（2）租赁截止时间。基于合同关于5年时间的约定，案涉合同确定的租赁期限截止应为2018年5月，而刘雪勇与宿州国购公司重新签订了租赁意向书（该意向书与正式租赁合同具有同等法律效力），该意向书明确约定原租赁合同提前几个月终止，同时在租赁范围及租金方面均有调整，后刘雪勇对该新的租赁关系提起诉讼予以确认，该事实影响到案涉合同租期及租金的认定，与本案具有关联性，其向一审法院提出中止审理，但一审法院不予采纳，致本案事实认定错误。2.一审对租金的计算方式错误。一审法院对原租赁合同租赁期限及新的租赁合同错误认定的基础上，认为宿州国购公司交刘雪勇继续使用的房屋按原合同约定支付租金，但即使如此，原租赁期满后的租金计算标准也是错误的，原合同约定租赁的C区整栋房间数为19间是大间，后宿州国购公司将19大间拆成33间对外出售，总建筑面积与原租赁合同一致，实际房间数33间与房产部门备案情况一致，其新的租赁关系使用16间房屋实为33间中部分，且每间房屋面积并不一致，一审法院在未经核实的基础上，依据宿州国购公司主张认定2017年12月7日后的租金不公。3.一审不予认可刘雪勇的反诉主张，程序存在漏洞。一审开庭审理过程中，其申请鉴定且如期提交鉴定申请，一审法院释明应在庭审后七日内提交申请书，一直未要求其提交相关评估所需材料，一审法院未依法选定鉴定机构、未依法通知鉴定机构选择结果、未依法告知提交鉴定材料的情况下，认定系其原因导致鉴定不能，并驳回其反诉请求，程序存在漏洞；刘雪勇并非未提供鉴定所需材料，其一审提供了KTV经营流水账，可以满足鉴定损失需求，如鉴定评估机构认为不能满足评估需求的情况下，可以要求其补充评估所需材料，故并非一审认定的刘雪勇未提供评估所需材料。 宿州国购公司辩称，1.一审查明事实属实，证据采信合法，适用法律正确，应予维持。2.一审对案涉合同的起始时间认定正确，案外人郑向兵与刘雪勇共同经营KTV，郑向兵于2011年7月18日与宿州国购公司签订金色畅享量版KTV，租赁期为2012年5月1日至2017年4月30日，租赁期为五年，后因郑向兵与刘雪勇产生矛盾，双方无法继续合作，经宿州国购公司调解，郑向兵退出，刘雪勇正常经营，合同由宿州国购公司与刘雪勇重新签订，但内容不变，并约定具体起始时间以宿州国购公司通知正式统一开业时间为准，即合同期限顺延至2012年12月8日至2017年12月7日，房租由刘雪勇缴纳，而刘雪勇以其营业执照办理的时间证明其经营开始的时间，不能否认之前其已经从郑向兵处接手并实际占有、使用案涉房屋的事实。3.房租租金不是刘雪勇主张多算了，而是少算了，实际欠缴房屋租金130余万元，一审认定115余万元，是宿州国购公司放弃了部分权利，并没有侵犯刘雪勇的利益。4.一审对刘雪勇在合同到期后，其仍占用宿州国购公司的房屋16间的认定正确，对上述事实双方均认可，其在另案中亦是认可16间。5.刘雪勇以自己单方作出的流水账主张其损失，并提起反诉，但没有证据证明宿州国购公司违约，并侵害其利益，亦没有实际损失数额的证据，其提出鉴定要求，但不具备鉴定条件，一审驳回其反诉请求正确。 宿州国购公司向一审法院起诉请求：1.判令刘雪勇支付房屋租金1028333元及迟延支付租金的银行利息72454元，合计1100787元；2.本案诉讼费由刘雪勇承担。 刘雪勇向一审法院反诉请求：1.判令宿州国购公司赔偿刘雪勇损失暂从2017年1月1日计算至2017年12月31日约为800000元（以实际损失为准）；2.请求确认宿州国购公司根据本诉生效裁判文书需向宿州国购公司支付的租金在上述赔偿责任范围内等值抵销；3.反诉案件诉讼费由宿州宿州国购公司承担。 一审法院认定事实：2013年9月26日，宿州国购公司（甲方）与刘雪勇（乙方）签订《租赁合同》，约定将位于萧县龙城镇龙城国购广场内C区整栋共计19间房屋租赁给刘雪勇经营《金色畅想量贩KTV》；租赁期五年，自2012年5月1日起至2017年4月30日止（具体起始时间以宿州国购公司通知正式统一开业时间为准）；房屋租金300000元/半年，每半年支付一次，乙方租金实行先付后用原则，应提前15天支付下期租金，首期租金应在乙方办理接房手续前支付；乙方必须按本合同约定及时交纳各项费用，逾期则每天按未交纳费用的1%向甲方支付违约金；合同还对双方的权利义务等其他事项进行了约定。补充条款约定乙方所经营的量贩KTV为甲方龙城国购广场项目中独家经营的商户。期间，刘雪勇支付2013年房屋租金550000元，2014年租金550000元，2015年租金600000元，2016年租金400000元，合计2100000元，2017年房屋租金600000元未支付。合同租赁期限届满后，双方因房屋租赁费及是否续约等问题产生纠纷，经双方协商未果，故宿州国购公司依法提起诉讼。案涉合同系宿州国购公司与刘雪勇事后补签，原合同为宿州国购公司与案外人郑向兵签订，刘雪勇是中间接手经营，开业时间为2012年12月8日，现刘雪勇仍继续使用案涉房屋16间。一审法院认为，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。宿州国购公司与刘雪勇签订的《租赁合同》系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，对双方当事人均有法律约束力，双方当事人应按照约定履行各自的义务。在合同履行过程中，刘雪勇未能按照合同约定全面履行自己的义务，及时足额支付房屋租金，至合同期限届满之日即2017年12月7日，仍拖欠房屋租金900000元（50000元﹢50000元﹢200000元﹢600000元）；合同履行期限届满后，虽然双方没有续签租赁合同，但刘雪勇仍继续使用涉案房屋16间，宿州国购公司也没有提出解除合同，应视为原租赁合同继续有效，因此，刘雪勇应当按照原合同约定支付房屋租赁费，即252632元〔（600000元÷12月÷19间）×16间×6月〕。故宿州国购公司要求刘雪勇支付拖欠房屋租金1152632元，于法有据，予以支持。宿州国购公司与刘雪勇签订的《租赁合同》第九条约定，乙方必须按本合同约定及时交纳各项费用，逾期则每天按未交纳费用的1%向甲方支付违约金。既然双方对逾期支付租金在合同中明确约定有违约金的计算方法，在刘雪勇拖欠租金的情况下，宿州国购公司应按照合同约定主张违约金，并非依据相关法律规定主张支付拖欠租金的利息。故宿州国购公司的该项诉求，不符合双方合同规定及相关法律规定，不予支持。双方合同履行期限届满后没有续签租赁合同，但刘雪勇仍继续使用涉案房屋16间，宿州国购公司也没有提出解除合同，应视为原租赁合同继续有效，在合同继续有效的情况下，宿州国购公司引进其他KTV，应视为违反合同约定，但双方合同中对此违约应承担的违约责任并没有进行约定，现刘雪勇以宿州国购公司的该行为给其经营造成经济损失为由，要求宿州国购公司赔偿损失，但未能提供相关证据予以证明，虽经释明，刘雪勇提出鉴定申请，但并未提供鉴定所需材料，致使不能对其是否造成损失及损失数额进行鉴定。故刘雪勇的该项反诉请求，证据不足，不予支持；基于此，刘雪勇要求支付的租金在上述赔偿责任范围内等值抵销的反诉请求，也不能成立，不予支持。一审依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第二百一十二条、第二百二十六条、第二百三十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、刘雪勇于本判决生效后三十日内给付宿州国购公司房屋租金1152632元；二、驳回宿州国购公司的其他诉讼请求；三、驳回刘雪勇的反诉请求。案件受理费14707元，减半收取计7354元，反诉案件受理费11800元，减半收取5900元，合计13254元，由刘雪勇负担。 二审中，当事人没有提交新证据。一审查明事实属实，本院予以确认。另查明：本案租赁合同约定的19间房屋，在房屋登记时登记为33间。 本院认为，综合本案举证、质证及诉辩意见，本案二审争议焦点为：1.本案房屋租赁合同租金计算起始时间应如何认定。2.一审计算本案租赁合同期满后房屋租金的方式是否正确。3.一审未组织鉴定，是否违反法定程序。 本案租赁合同系2013年9月，刘雪勇与宿州国购公司补签的合同，合同约定：租赁期五年，自2012年5月1日至2017年4月30日止，具体起始时间以宿州国购公司通知正式统一开业时间为准。宿州国购公司称宿州国购公司于2012年12月8日国购统一开业，刘雪勇不予认可，但不能提供足以反驳宿州国购公司正式统一开业时间的证据。一审认定本案合同自2012年12月8日为本案合同房屋租赁的起始时间并无不当。刘雪勇上诉以其营业执照于2013年5月办理为由，上诉本案租赁合同的起始时间为2013年5月的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 本案租赁合同约定的19间房屋，在办理房屋登记时为33间。2017年12月后，刘雪勇将该33间中的17间交付给业主。即自2017年12月7日本案租赁合同到期后，刘雪勇租赁使用的房屋面积减少，由33间减少为16间，按照租赁合同约定的300000元/半年33间房屋的租金，因双方均不能提供刘雪勇于2017年12月8日后租赁使用的16间房屋面积占33间房屋面积的比例，本案房屋租赁合同到期后6个月的租金为145455元（300000元÷33间×16间），加上刘雪勇欠付租赁期间的900000元租金，共计1045455元。刘雪勇称其使用的房屋是原租赁期使用的一部分房屋，一审按宿州国购公司的主张计算2017年12月7日后租金错误的上诉理由部分成立，本院部分予以采纳。因上述租金数额超出了宿州国购公司起诉要求1028333元，对超出部分本院不予支持，刘雪勇应向宿州国购公司支付房屋租金1028333元。 刘雪勇反诉请求宿州国购公司赔偿因新引进KTV给其造成的损失，应对其存在损失、数额及该损失与另一家KTV的经营具有因果关系负有举证责任，但提供2016年元月至2017年12月的KTV收支表，系其单方制作，没有提供财务会计凭据相印证，无法审核真实性，且不能提供证据证明该减少的营业额与引进新K**之间存在因果关系及参与度的证据。一审认为刘雪勇未提供鉴定所需材料，致不能对其损失及损失数额进行鉴定并无不当。刘雪勇关于一审存在重大程序漏洞的上诉理由不能成立，本院不予采纳。 综上所述，刘雪勇的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省萧县人民法院（2018）皖1322民初3480号民事判决第三项，即“驳回刘雪勇的反诉请求”； 二、撤销安徽省萧县人民法院（2018）皖1322民初3480号民事判决第二项，即“驳回宿州国购广场商业管理有限公司的其他诉讼请求”； 三、变更安徽省萧县人民法院（2018）皖1322民初3480号民事判决第一项，即“刘雪勇于判决生效后三十日内给付宿州国购广场商业管理有限公司房屋租金1152632元”为“刘雪勇于本判决生效之日起三十日内给付宿州国购广场商业管理有限公司房屋租金1028333元”； 四、驳回宿州国购广场商业管理有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费14707元，减半收取7354元，由刘雪勇负担7028元，宿州国购广场商业管理有限公司负担326元；二审案件受理费14055元，由刘雪勇负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴昊彧 审判员  丁 伟 审判员  赵 路 二〇一八年十二月十日 法官助理王珊珊 书记员王艳 附：本案适用的法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。