山西省高级人民法院   民事判决书   （2018）晋民再87号   抗诉机关：山西省人民检察院。   申诉人（一审原告、二审上诉人）：常凤鸣，男，1944年4月5日出生，汉族，住山西省沁水县。   委托诉讼代理人：彭云业，山西玉业律师事务所律师。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：沁水县贾寨煤业投资有限公司，住所地：山西省沁水县胡底乡   法定代表人：李丰亮，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：李素强，该公司行政办公室副主任。   委托诉讼代理人：王雁冰，该公司法律顾问。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：沁水县胡底乡贾寨村村民委员会，住所地：山西省沁水县胡底乡。   法定代表人：陈秘河，该村村委会主任。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：山西兰花科技创业股份有限公司，住所地：山西省晋城市凤台街   法定代表人：甄恩赐，该公司董事长。   委托诉讼代理人：王雁冰，该公司法律顾问。   被申诉人（一审被告、二审被上诉人）：阳城县皇城相府（集团）实业有限公司，住所地：山西省阳城县北留镇皇城村。   法定代表人：陈晓拴，该公司董事长。   委托诉讼代理人：赵丹，山西睿恩律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李建春，该公司法务。   申诉人常凤鸣因与被申诉人沁水县贾寨煤业投资有限公司（以下简称贾寨煤业）、沁水县胡底乡贾寨村村民委员会（以下简称贾寨村委）、山西兰花科技创业股份有限公司（以下简称兰花科创）、阳城县皇城相府（集团）实业有限公司（以下简称皇城集团）公司决议效力确认纠纷一案，不服晋城市中级人民法院（下称晋城中院）（2014）晋市法民终字341号民事判决，向检察机关申诉。山西省人民检察院作出晋检民（行）监[2017]140XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）晋民抗23号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员范战荣、郭航出庭。申诉人常凤鸣及其委托诉讼代理人彭云业，被申诉人贾寨煤业委托诉讼代理人李素强、王雁冰，被申诉人贾寨村委法定代表人陈秘河，被申诉人兰花科创委托诉讼代理人王雁冰，被申诉人皇城集团委托诉讼代理人赵丹、李建春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西省人民检察院抗诉认为，晋城中院（2014）晋市法民终字341号民事判决书，认定事实缺乏证据证明。理由：（一）晋城中院（2006）晋市法民初字第18号民事调解书已被该院（2012）晋市法民再终字第6号民事裁定书撤销，不应作为本案认定事实的依据。2006年6月26日，因常凤鸣与阳城县宏基实业发展有限公司（下称宏基实业）、贾寨村委在协商确认股份等事宜过程中产生分歧，常凤鸣不予交还贾寨煤业的印鉴、财务账簿等，宏基实业、贾寨村委遂以损害公司利益为由将常凤鸣诉至晋城中院。2006年10月27日，经晋城中院主持调解，宏基实业、贾寨村委、常凤鸣三方达成调解协议书，主要内容有：常凤鸣承认宏基实业、贾寨村委的股东资格；常凤鸣自愿退出公司股东会，不再具有公司股东资格；考虑到常凤鸣在公司设立时所做的贡献，公司给予常凤鸣各项合同补偿费用100万元。2006年11月1日，晋城中院据此协议作出了（2006）晋市法民初字第18号民事调解书。2006年11月5日，贾寨煤业召开第七次股东会，根据已生效的调解书，因股东常凤鸣已退出股东会，不再具有股东资格，未通知其参会，其他股东均到会。该次会议形成了常凤鸣未能实际出资，不具备公司股东资格，根据生效的调解书，取消常凤鸣的股东资格；由股东贾寨村委、宏基实业补充出资等决议。后该案在执行过程中，执行员发现有错误，经晋城中院院长提交审判委员会讨论后，以调解书存在漏列主体错误为由，于2011年11月3日作出（2011）晋市法民监字第2号裁定书裁定再审该案。2012年5月4日，晋城中院作出（2012）晋市法民再终字第6号民事裁定书，认定宏基实业已被工商行政机关依法注销，确已丧失诉讼主体资格，贾寨村委在该案再审期间提出常凤鸣已丧失股东资格，主动停止了损害公司利益的行为，诉讼标的丧失，提出撤回起诉的请求，是依法处分自己的权利，该院予以准许。据此裁定撤销（2006）晋市法民初字第18号民事调解书；准许贾寨村委撤回起诉。此后，常凤鸣诉至晋城中院，要求确认贾寨煤业第七次股东会决议无效，确认常凤鸣在贾寨煤业的股东资格。晋城中院对该案进行审理后作出了（2014）晋市法民终字第341号民事判决书，该判决却将该院已经撤销的（2006）晋市法民初字第18号民事调解书作为了认定事实的依据，认定事实缺乏证据证明。（二）认定常凤鸣自愿退出股东会缺乏证据证明。原审法院认为，关于贾寨煤业召开的第七次股东会形成的决议的效力问题，贾寨煤业于2006年11月5日召开的第七次股东会，是基于常凤鸣未按约定履行股东最基本的出资义务、2006年10月27日三方达成的“常凤鸣自愿退出股东会”协议、该院2006年11月1日作出的（2006）晋市法民初字第18号民事调解书已发生法律效力而未通知常凤鸣参加会议的，其决议内容均未违反任何法律及行政法规，并经工商行政机关进行变更登记，故常凤鸣要求确认该股东会决议无效的请求不予支持，判决驳回其诉讼请求。因晋城中院已于2012年5月4日作出（2012）晋市法民再终字第6号民事裁定书，撤销了该院之前作出的（2006）晋市法民初字第18号民事调解书。因此，晋城中院将该院已撤销的（2006）晋市法民初字第18号民事调解书中“常凤鸣自愿退出股东会”的内容予以认定，认定事实缺乏证据证明。   申诉人常凤鸣称，一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明。常凤鸣前期投资600万元、王东虎（宏基实业）违约不缴纳注册资金、王东虎将注册资金转走，法院对以上事实不予审查，将王东虎的违约行为转嫁到常凤鸣头上，既无证据，更违背客观实际，系明显认定事实错误。二、常凤鸣前期出资600万元，各股东认可，公司入账，常凤鸣已履行了出资义务，具有股东资格。生效刑事判决确认，常凤鸣注册成立公司后，及时注入足额资金；调解书载明，常凤鸣600万元支出作为合资公司前期费用支付数字有出入。以上法律文书均证实常凤鸣前期实际出资，法院却认定常凤鸣未出资，不仅与常凤鸣出资的客观事实和相关证据矛盾，而且与本院法律文书自相矛盾。三、二审上诉期间，常凤鸣提供了9份出资证据，以证实其出资行为，但二审法院为掩盖常凤鸣出资的事实，简单地以不属新证据为由，全部不予采纳。四、常凤鸣实际投资，具有股东资格，第七次股东会单方取消常风鸣股东资格，内容、程序均违法，应确认无效。（一）内容违法。1.“常凤鸣未能实际出资，不具备公司股东资格”。首先，该内容违背常风鸣出资600万的客观事实；其次，与《中华人民共和国公司法（下称公司法）》第33条、第25条及相关规定格格不入。2.取消常凤鸣股东资格违法。股东资格只能转让，不能取消，取消股东资格，无法律依据。（二）程序违法。未通知常凤鸣参加股东会、股东会决议常凤鸣末签字、常凤鸣的股份未依法转让，直接取消常风鸣股东资格，股东会程序显然违法。五、二审法院对上诉人常凤鸣部分上诉请求未予审理，程序违法。常凤鸣二审上诉第三项诉请，要求退还20％股权（或按现评估市值支付等价股权价款），二审法院对此视而不见，未做审理判决，判决中无任何表述。   被申诉人贾寨煤业辩称，根据股东会决议办理股东变更手续是合法有效的，应当受法律保护。   被申诉人贾寨村委辩称，第七次股东会决议是有效的。   被申诉人兰花科创辩称，一、常凤鸣申请再审超过法定期限。二、调解书只有在违反自愿原则，或者调解协议内容违反法律规定才应被撤销，法院撤销18号民事调解书是错误的。第七次股东会决议是有效的。三、常凤鸣申诉理由不成立，兰花科创合法取得股权，应当受到法律保护。   被申诉人皇城集团辩称，一、（2006）晋市法民初字第18号调解书撤销是事实，但其不能作为（2014）晋市法民终字第341号认定案件事实的证据是错误的。二、晋城市（2012）晋市法民再终字第6号裁定书违背民事诉讼法相关规定。调解书主体是否漏列是各方当事人的处分行为，法院不能超越当事人意志。在（2012）晋市法民再终字第6号裁定书里，没有提及常凤鸣自愿退出股东会不是其真实意思表示或者违反自愿原则。常凤鸣自愿退出股东的意愿存在，第七次股东会议决议是有效的。（2014）晋市法民终字第341号判决并非仅有调解书的证据，还有其他证据予以佐证。   常凤鸣向一审法院起诉请求：一、依法确认“贾寨煤业第七次股东会议”无效，判决撤销该决议；二、依法确认原告为贾寨煤业股东；三、诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2005年1月20日贾寨煤业在沁水县工商局取得了名称预先核准通知书，2005年1月21日贾寨煤业召开了第一次股东会，股东为常风鸣、范小玲、李金龙，股东会确定公司的注册资本为500万元，其中：常凤鸣以货币出资450万元，占注册资本的90%；范小玲以货币出资25万元，占注册资本的5%；李金龙以货币出资25万元，占注册资本的5%。2005年1月20日，贾寨煤业在中国工商银行沁水县支行（下称沁水工行）开立了验资账户，在三位股东未向验资账户转入注册资金的情况下，沁水工行向股东出具了虚假的进账单三份（常凤鸣450万元、范小玲25万元、李金龙25万元），2005年1月21日，沁水工行为常凤鸣、范小玲、李金龙出具了出资500万元的虚假资信证明书。同日，常风鸣将虚假进账单和虚假资信证明书交给李金龙，委托李金龙到晋城泰源会计事务所有限公司进行验资，晋城泰源会计事务所有限公司为常凤鸣、范小玲、李金龙出具了出资500万元的虚假验资证明。2005年1月24日，李金龙办理了贾寨煤业的工商注册登记。2005年4月8日、4月10日，贾寨煤业先后召开了第二次、第三次股东会，决定注册资本由500万元变更为800万元，股东由常凤鸣、范小玲、李金龙变更为宏基实业、常凤鸣、范小玲、李金龙。2005年5月23日，贾寨煤业在沁水县工商局办理了变更登记。2005年8月1日、8月3日，贾寨煤业先后召开了第四次、第五次股东会，决定股东由宏基实业、常凤鸣、范小玲，李金龙变更为宏基实业、常凤鸣，贾寨村委，2005年8月8日在沁水县工商局办理了变更登记。2006年12月8日常风鸣因犯虚报注册资本罪被本院判处有期徒刑两年，缓刑三年，并处罚金5万元。   2006年宏基实业、贾寨村委以损害公司利益为由将常凤鸣诉至晋城中院，2006年10月27日，宏基实业、贾寨村委、常风鸣三方达成调解协议，主要内容有：常凤鸣承认宏基实业、贾寨村委的股东资格，常凤鸣自愿退出股东会，不再具有公司股东资格，考虑到常凤鸣在公司设立时做的贡献，公司给予常凤鸣各项合同补偿费用100万元。2006年11月1日，晋城中院据此协议作出（2006）晋市法民初字第18号民事调解书。   2006年11月5日，贾寨煤业召开了第七次股东会，宏基实业法定代表人张家胜、贾寨村委法定代表人陈公社到会，未通知常凤鸣。该次会议形成以下决议：1.常凤鸣未能实际出资，不具备公司股东资格；2.经《审计报告》、《验资证明》查明，公司实际股本金为宏基实业300万元，经本次股东会决议，补充资本金500万元。其中，宏基实业补充出资420万元，出资方式为将宏基实业在贾寨煤业的债权转为股权。贾寨村委补充出资80万元，出资方式为宏基实业在贾寨煤业名下的债权转借给贾寨村委，作为股权。3.补充出资后公司的股本结构为：宏基实业出资720万元，占公司注册资本金的90%，贾寨村委出资80万元，占公司注册资本金的10%。4.免去常凤鸣的董事职务。   2006年11月20日，沁水县工商局对贾寨煤业的股东进行了变更，变更前股东为：贾寨村委、宏基实业、常风鸣，变更后为：贾寨村委、宏基实业。   2007年5月31日，贾寨煤业召开了第八次股东会，贾寨村委将所持10%股权（作价80万元）转让于宏基实业，宏基实业取得贾寨煤业100%股权。   2007年11月18日，贾寨煤业召开了第十一次股东会，宏基实业将所持10%股权（作价80万元）转让于贾寨村委。   2009年8月24日，贾寨煤业召开了股东会，宏基实业将所持90%股权（作价720万元）转让于贾寨村委。贾寨村委取得贾寨煤业100%股权。   2009年10月9日，贾寨村委将所持贾寨煤业100%股权转让于兰花科创。   2010年5月18日，阳城县宏基投资有限公司被投资人皇城集团解散，2010年5月24日由阳城县工商局准予注销。   2012年5月4日，晋城中院作出（2012）晋市法民再终字第6号民事裁定书，认为：宏基实业（后变更为阳城县宏基投资有限公司）已被工商行政机关依法注销，确已丧失诉讼主体资格，贾寨村委在再审期间提出撤回起诉的请求，应予准许。据此裁定：一、撤销（2006）晋市法民初字第18号调解书；二、准许贾寨村委撤回起诉。   另查明，沁水县法院（2006）沁刑初字第92号判决认定，被告人常凤鸣在公司成立后，分别于2005年1月24日、2005年2月3日、2005年2月4日三次往公司账户注入资金500万元，该公司截至2006年5月，实有资本已达到5600余万元。   又查明，2005年1月21日，晋城泰源会计事务所有限公司出具出资500万元的虚假验资证明时，常凤鸣、范小玲、李金龙未向公司验资账户转入注册资本金。后原告常凤鸣以银行要求500万元资金进账转一下为由向王东虎借款，王东虎通过向马安阳借款等方式筹款500万元，并于2005年1月26日、同月28日分别以邢小亮、王东虎为汇款人向常凤鸣个人账户汇款500万元，2005年1月24日，从常凤鸣储蓄帐户转入公司基本帐户25万元，同年2月3日从常凤鸣储蓄帐户转入公司基本帐户320万元，同年2月4日从常凤鸣储蓄帐户转入公司基本帐户155万元，三次共转500万元。2005年2月4日，常凤鸣以贾寨煤业的股东退股为名将该500万元款转入了王东虎账户320万元，转入马安阳账户150万元（其余30万元，常凤鸣以过年资金紧张为由向王东虎出具30万元借条，王东虎称该30万元常凤鸣从贾寨煤业公司账上支走，事实上常凤鸣是否取出该款无法查明）。   再查明，依照贾寨煤业第一次股东会决议，范小玲、李金龙分别以货币出资25万元，各占注册资本的5%。范小玲、李龙分别于2005年2月向常凤鸣出具内容为“今借到常凤鸣投资款贰拾伍万元整”的借条，同年3月范小玲、李金龙分别向常凤鸣缴纳25万元现金，常凤鸣向范小玲、李金龙出具收条。常凤鸣未将该50万元股金计入贾寨煤业账目。   一审法院判决，驳回原告常凤鸣的诉讼请求。常凤鸣不服一审判决，上诉请求：一、上诉人实际投资，应具有股东资格。第七次股东会单方取消上诉人股东资格显然违法，二审应认定无效。二、本案要求确认股东会决议无效，并非行使撤销权，不适用60日时效，即使适用60日时效本案仍在60日内。   二审法院认定的事实与一审查明的事实一致。二审法院认为，关于上诉人常凤鸣的股东资格确认问题，出资是股东对公司的基本义务，亦是取得公司股权的基础。股东资格的确认，需要以股东的出资为前提。上诉人常凤鸣在未向验资账户转入注册资金的情况下，利用银行出具的虚假进账单和会计事务所出具的虚假验资证明办理工商注册登记，后其根据银行要求借款500万元转入公司账户，又立即将其中的470万元转出归还借款，剩下的30万元以个人名义向他人出具借条。虽然该30万元上诉人常凤鸣是否从公司账户取出无法查清，但上诉人常凤鸣于2005年3月收取范小玲、李金龙各25万元的投资款后，有义务将该笔投资款共计50万元及时转入公司账户，而其却未将该50万元转入公司账户，且上诉人常凤鸣所转出的470万元已超出其本人应缴纳的450万元数额。原审法院依法作出刑事判决，认定常凤鸣犯虚报注册资本罪，处以刑罚。故上诉人常凤鸣并未按照约定履行股东最基本的出资义务。关于贾寨煤业召开的第七次股东会形成的决议的效力问题，贾寨煤业于2006年11月5日召开的第七次股东会，是基于常凤鸣未按照约定履行股东最基本的出资义务、2006年10月27日三方达成“常凤鸣自愿退出股东会”协议、本院2006年11月1日作出的（2006）晋市法民初字第18号民事调解书已发生法律效力而未通知常凤鸣参加会议的，其决议内容均未违反任何法律及行政法规，并经工商行政机关进行变更登记，故上诉人上诉要求确认该股东会决议无效的请求本院不予支持。依据《民诉法》第一百七十条第一款之规定判决：驳回上诉，维持原判。   当事人各方对原审认定的事实无异议，本院予以确认。   本院再审认为，本案争议的焦点问题是：一、贾寨煤业第七次股东会议决议是否无效。二、常凤鸣是否具备股东资格。   关于第七次股东会议决议效力的问题。2006年10月27日宏基实业、贾寨村委、常风鸣三方达成调解协议，常凤鸣自愿退出股东会。晋城市中院根据调解协议制作了（2006）晋市法民初字第18号民事调解书。第七次股东会议基于三方所达成的调解协议及（2006）晋市法民初字第18号民事调解书形成了“取消常凤鸣股东资格”的决议。虽然18号民事调解书被撤销，但其被撤销并非因内容违反法律、行政法规效力性强制性规定或违背当事人意思自治原则，不能就此否认三方达成调解协议的合意。常凤鸣放弃股东资格系其真实意思表示，宏基实业、贾寨村委、常风鸣达成调解合意，符合有限责任公司人合性的特点，亦系公司自治原则的体现，不违反公司法的禁止性规定。故第七次股东会所形成的决议有事实依据，并非无效。原审法院不予支持常凤鸣要求确认贾寨煤业第七次股东会议决议无效的请求，并无不当。   关于常凤鸣是否具备股东资格的问题。首先，从出资情况来看，依据贾寨煤业第一次股东会决议，常凤鸣认缴出资450万元，范小玲、李金龙分别认缴出资25万元。常凤鸣借款500万元转入公司账户，又短期内将其中的470万元转出归还借款，对剩余的30万元以个人名义向王东虎出具借条。常凤鸣所提供的证据不足以证明其是否将该剩余的30万元从公司账户转出，应由其承担举证不能的不利后果。同时，常凤鸣于2005年3月收取范小玲、李金龙各25万元的投资款后，有义务将该笔投资款共计50万元及时转入公司账户，而其却未将该50万元转入公司账户。另，常凤鸣主张公司成立前期费用600万元系其全部出资。股东前期为公司经营所支出的费用欲转为股东出资，需与公司或公司股东达成债权转让成股权的合意，并召开股东会形成相应的决议。双方真实一致的意思表示是债权能够转为股权的必要条件。从常凤鸣所提交的证据内容来看，双方并未就前期费用600万元转化为股东出资进行约定。其次，第七次股东会议决议并非无效，“取消常凤鸣股东资格”的决议内容业已生效，并经工商行政机关变更登记。故原审法院驳回常凤鸣诉讼请求具有事实与法律依据。   综上，二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。申诉人申诉请求及理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条，第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   维持晋城市中级人民法院（2014）晋市法民终字第341号民事判决。   本判决为终审判决。   审判长 庞永平   审判员 王 莉   审判员 魏世军     二〇一八年十二月十九日   书记员 姬琛琛