浙江省义乌市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0782民初6907号 原告：罗荣土，男，1963年3月18日出生，汉族，经商，住义乌市。 原告：罗荣兴，男，1964年10月20日出生，汉族，经商，住义乌市。 两原告共同委托诉讼代理人：虞景勇、曹伦齐，义乌市天地法律服务所法律工作者。 被告：罗荣宝，男，1970年4月19日出生，汉族，经商，住义乌市。 被告：虞秀青，女，1970年10月20日出生，汉族，经商，住义乌市。 被告：罗锦辉，男，1994年4月10日出生，汉族，住义乌市。 三被告共同委托诉讼代理人：吴志强，浙江东邦律师事务所律师。 原告罗荣土、罗荣兴诉被告罗荣宝、虞秀青、罗锦辉排除妨害纠纷一案，本院于2018年4月24日立案受理后，依法适用简易程序由审判员吴新辉独任审判，于2018年6月11日、2018年9月27日两次公开开庭进行了审理。原告罗荣土、罗荣兴及两原告共同委托诉讼代理人虞景勇；被告罗荣宝及三被告共同委托代理人吴志强两次开庭均到庭参加了诉讼，被告虞秀青第二次开庭到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告罗荣土、罗荣兴起诉称：二原告与被告罗荣宝系兄弟关系，被告虞秀青系被告罗荣宝的妻子，被告罗锦辉是罗荣宝、虞秀青的儿子。二原告位于义乌市年代共同建造分家所得的房屋一处，坐北朝南，正屋五间，东、西两边各一个勾间，共七间，二原告各三间半，其中东边三间半属于罗荣土所有，西边三间半属于罗荣兴所有中心间二原告各半所有，1990年房屋由二原告各自办理了土地使用权登记。五间正房中心间一间原系二原告安排给父母的住房，因分家时被告罗荣宝年纪轻与父母生活在一起，罗荣宝分家取得的较差房屋，当时各方讲好父母去世三被告就应移出中心间房屋。原告母亲于2016年2月16日去世，父亲于2017年11月19日去世，后二原告要求三被告腾退该房屋未果。目前，涉案房屋由三被告共同居住。请求判令：一、三被告立即腾退占用二原告所有坐落在义乌市房屋。二、三被告赔偿二原告自2017年11月19日起至实际腾退房屋之日每月2000元的租金损失。 被告罗荣宝、虞秀青答辩称：双方身份关系及父亲亡故时间正确。七间房屋是由原、被告的父母在80年代建造，两原告没有参与建造，也无力出资建造。1986年元月分家，父母决定两原告各分得两间和一个勾间。中心间父母拔出来自住。两原告没有资格安排父母居住。后父母见被告需要照顾，把中心间给了被告，由被告居住至今。七间房屋原来只有两层，2004年罗荣土的三间和被告的中心间及中心间前面的空地占地约40多平米一起进行了加层和新盖，未经审批，但村里同意了。房屋也变为4层，占地面积翻了两倍多。罗荣土只对自己房屋改造部分进行了出资。中心间和前面天井由被告出资，就是因为父母说中心间归被告所有才进行了新建。不存在父母去世后被告要退出中心间的说法。中心间父母从未住过，两原告一直隐瞒这七间房屋已经做土地证的事情。父母和其他兄弟都不知道。这两本土地证是不合法的应当撤销。分居合同大家都同意的，父母也在场。不知道为什么没父母名字。分居合同第五条，十八间坐北朝南一间房屋分给被告，证做在罗荣旺名下。坐北朝南平屋一间分给被告，证做在父亲罗金福名下。分家约中的三处房子被告都不好住，1999年新批一块地造了三间七层半，2010年造的，把旧房抵给村里，没把涉案的中间一间抵出去，因为父母没有将房屋给被告。宅基地证被告母亲做的，被告不知道，家里被告母亲做主。 被告罗锦辉答辩称：2016年大学毕业后就住在自家新盖的三间七层半新房中，自从上大学后就没有在中心间住过，本案与第三被告无关。 原告罗荣土、罗荣兴庭审中补充陈述称：涉案房屋1979年下半年三间公社里批下来，1985年建好，5间2层，两个勾间一层。2005年罗荣土和被告一起加层。天井由被告出资建造。造好后要归还给原告，原告找钱给被告。几年前就告诉被告土地证做了。涉案房屋升层未经审批。 原告罗荣土、罗荣兴为了支持其诉讼请求，向本院提供证据如下： 证据1，土地使用权登记证明2份（原件），证明目前被告占用的房屋属于二原告所有，被告应腾退。 证据2，农村私人建房使用非耕地呈报表1份（复印件），证明涉案房屋不属于被告所有。 证据3，关于罗店村罗荣宝特困户建房指标审批经过的证明1份（原件），证明涉案房屋属于二原告所有，被告有自己的房屋居住，应腾退。 证据4，照片1份（打印件），证明目前被告占用二原告的房屋的现状。 证据5，1999年农村私人建房使用非耕地呈报表1份（核对件），证明被告认可涉案房屋不属于被告是原告所有。 证据6，罗荣兴地籍调查表1份（核对件）； 证据7，罗荣兴土地登记申请书1份（核对件）； 证据8，证明1份（核对件）； 证据6-8，证明涉案房屋原告已经于1990年合法登记确权，产权属于原告所有。 证据9，罗金福土地使用权登记证明及附图1份（复印件），证明1990年办理土地登记证时，涉案房屋属原告所有。 证据10，撤销房产分割契约书1份（原件），证明2007年罗金福、妍奶与被告之间的赠送协议书无效，涉案房屋属于原告所有。 证据11，评估报告书及发票原件各1份，证明涉案房屋租金损失为每月1900元，鉴定费3000元由原告垫付。 证据2、5系同一份证据。 被告罗荣宝、虞秀青、罗锦辉的质证意见： 证据1，真实性无异议，内容和合法性有异议，中心间不应当登记给两原告。从附图登记面积可以看出土地证84.36平方米仅是两间房屋和一个勾间的面积。走廊和天井未确权登记入证。 证据2，真实性、合法性无异议，与本案无关。申请时间是1999年，早于父母将中心间给予被告的时间。 证据3，真实性无异议，合法性、关联性有异议。与实际情况矛盾不属实，工作人员没有参与86年分家。 证据4，无异议。这张照片反映房屋的北面两间没有升层的房屋是罗荣兴的，可以看出房屋以前的状况。 证据6-8，合法性、关联性有异议。原告未提出土地登记申请，地籍调查内容不真实，房屋来源证明内容虚假，结合原告土地登记证明可以证明中心间不应当登记给原告。 证据9，与本案无关。 证据10，真实性、合法性、关联性均有异议。原告陈述签名是原告代签，足以反映不是两位老人的真实意思表示。退一步讲撤销契约书的内容中与实际分家约和二老出具的其他书证内容不一致。 证据11，对鉴定报告无异议，内容有异议，测绘面积不正确，无土地使用权证部分34.78㎡面积不对，没有将房墙和外面的楼梯计算入内。租金部分认可，但要区分有证和无证的租金。鉴定费发票真实性无异议。 被告罗荣宝、虞秀青、罗锦辉为证明自己的抗辩，向本院提供证据如下： 证据1，分居合同1份（原件），证明1986年元月分家，二原告各分得争议房屋2间和1勾间，中心间的1间是父母拨出来自住。 证据2，赠送协议书1份（原件），证明父母于2007年8月18日将中间1间房屋赠送给了被告，赠送时房屋已是4层，上面二层由被告所建。 证据3，遗嘱1份（原件），证明父亲已于2007年8月8日立遗嘱将中间1间房屋赠送给了被告，房屋已是4层，上面二层由被告所建。 证据4，照片1份（打印件），证明房屋状况。北面照片和原告提供的反映状况是一致，南面的照片可以看出罗荣兴的两间未加层，但向南边进行了扩建，中心间可以看出铝合金门窗1-4层是新建的，房屋内部照片木门的里面是老间，外面是新建的。 证据5，土地登记卡2份（核对件），证明天井未确权。 证据6，证明1份（原件），证明原告提供的所有证明中对分家情况陈述不实。本案中心间由被告出资升层。 证据7，地籍调查表，土地申请书各1份（核对件），证明在地籍调查表的宗地草图中反映出中心间是金福的即双方父母的。原告提供该组证据时把草图给去掉，以证明原告想隐瞒房屋的客观实际情况。该组证据即原告证据6、7。 原告罗荣土、罗荣兴的质证意见： 证据1，这是二哥罗荣法为了审批宅基地由罗荣法个人委托代笔人书写，不是真正的分家约，兄弟父母均不在场，经了解，见证人也没到场。按照农村分家习惯，分家约肯定会有父母的名字，但该份证据没有，不真实的。根据本地86年的风俗，不可能写成分居合同。该份分家约由于真实用途是为了审批宅基地，属于无效合同，没有人签字，都是代书人代书。分居合同第一条，罗荣法房屋不分。 证据2，形成于2007年8月18日，涉及赠送协议书的房产1990年就已经由二原告办理土地使用权登记。该赠送协议书无效，且2015年9月15日赠与人罗金福已经撤销被告的行为，该赠予行为无效。根据法律规定，赠予房地产要登记才发生效力。赠予协议书无法律效力。 证据3，2007年8月8日书写，早于赠送协议书，如果真实，应视为遗嘱作废。且遗嘱只有罗金福一人。侵害共有人的权利，遗嘱无效。 证据4，真实性无异议。上面的两层不管是谁建造的，都不能改变房屋是两原告的所有权。如果是被告建造的，只是在所有权人的财产上的添附，被告能够拆的拆，不能拆的折价，不影响房屋的所有权。当时被告无房住，所以和罗荣土一起升层。 证据5，真实性、合法性无异议，天井是否确权登记与本案无关。 证据6，房屋建成是1985年，正式分家是在1987年，证明中的干部没有来过。内容与备注内容不相同，证明内容是被告写好后叫村领导签字，所以下面做了备注，备注内容载明分家情况村委会不清楚。罗荣宝本人没有房产，恰恰可以证明涉案房产不是被告。 证据7，真实性无异议，当时认为房屋是金福的，实际房屋不是金福的，核实时就出现了金福的名字，具体登记时地籍调查表上也有。画图时画错了。 根据原、被告的举证、质证及证据审核认定的有关规定，本院对证据认证如下： 原告提供的证据1-8，被告对真实性无异议，对其真实性本院予以确认；证据9，被告对关联性不认可，对其证明力本院不予确认；证据10，系原件，相关人员签字捺印，对其证明力本院予以确认；证据11，由本院依法委托，鉴定机构具有鉴定资质，鉴定结论客观，鉴定费用真实产生，对其证明力本院予以确认。 被告提供的证据1，未经二原告及被告罗荣宝父母签字确认，无其他证据佐证，对其证明力本院不予确认；证据2-5，原告认可其真实性，对其真实性本院予以确认；证据6，对其中经济合作社书写的内容证明力予以确认；证据7，原告对真实性无异议，根据草图中载明的情况不足以认定中心间一间权属归罗金福，且草图后仍办理了相关权属登记手续，对其证明力本院不予确认。 根据本院已确认证明力的证据及当事人的庭审陈述，本院确认事实如下： 原告罗荣土、罗荣兴与被告罗荣宝系兄弟，父亲罗金福、母亲邢奶。 1991年，原告罗荣土、罗荣兴办理了位于义乌市间房屋的土地使用权登记手续，其中东侧三间半登记在原告罗荣土名下（地号：29-08-04-026，证号：5028号），西侧三间半登记在罗荣兴名下（地号：29-08-04-024，证号：5027号）。天井共81.03平方米由二原告分摊，不确权登记。其中中心间22.94平方米由二原告分摊。该中心间为二层，由罗金福、邢奶及罗荣宝居住，2004年左右由罗荣宝连同天井共升层至四层。 2000年，被告罗荣宝以旧房两间报批宅基地面积108平方米，新房七层楼于2009年落成。报批的两间旧房中不包括上述七间房屋的中心间。 2007年8月8日，罗金福立遗嘱一份，内容为将罗店村房屋一间（中央间），东靠罗荣土，西靠罗荣兴，现共有四层，上面二层由罗荣宝建造，在其百年后留给小儿子罗荣宝所有。 2007年8月18日，被告罗荣宝的父母与被告罗荣宝、虞秀青签订《赠送协议书》一份，内容为父母自愿将坐落于罗店村的房屋一间（中央间）赠送给二被告所有，该房屋东靠罗荣土，西靠罗荣兴，现共有四层，上面二层二被告建造完工。 2015年9月15日，二原告及被告罗荣宝的父母出具《撤销房产分割契约书》一份，内容主要为约2008年，由于罗荣宝夫妇吵架闹离婚，二人私自将属于二原告的中心间分割给罗荣宝夫妇，现决定予以撤销，一切仍以最初的房产分割为准。二原告及案外人罗荣铨等签字捺印。 案件审理过程中，经二原告申请，本院依法委托，2018年8月7日，金华鸿文价格评估有限公司出具《评估报告书》一份，价格评估结论为：罗店山背公路东靠罗荣土、西靠罗荣兴，中心间一间四层在价格评估基准日的月租金为人民币1900元（一楼月租金600元/月，其中有土地使用权证部分月租金约为200元/月；二楼月租金约为500元/月，其中有土地使用权证部分月租金约为170元/月；三楼月租金约为500元/月；四楼月租金约为300元/月）。评估费3000元，由二原告预交。 本院认为，涉案房屋的土地使用权分别登记在二原告名下，被告罗荣宝、虞秀青提供了父母的遗嘱及赠送协议书，但涉案房屋权属未登记在其父母名下，且其父母此后也出具了《撤销房产分割契约书》，被告罗荣宝在审批宅基地时，旧房面积也未包括涉案房屋，故对被告罗荣宝、虞秀青提出的涉案房屋归其所有的抗辩，不予采信。涉案房屋原为二层，二原告有权要求被告罗荣宝、虞秀青腾退涉案房屋的一、二层，至于三、四层，系被告未办理合法审批手续升层，二原告也未支付相应对价，其要求腾退该部分房屋，本院不予支持。至于房屋租金损失，考虑到腾退的合理时间，本院酌定从2018年1月1日起计付至实际腾退之日止，租金标准按确权面积计算，其中一层200元/月，二层170元/月，共计370元/月。至于被告罗锦辉，因被告罗荣宝户确曾新建了房屋，现无证据证明被告罗锦辉占用了涉案房屋，对该部分诉请，本院不予支持。综上，对原告诉请合理的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告罗荣宝、虞秀青于本判决生效之日起三十日内向原告罗荣土、罗荣兴腾退位于义乌市房屋（地号：29-08-04-024，29-08-04-026），并赔偿损失（从2018年1月1日起按370元/月的标准计付至实际腾退之日止）。 二、驳回原告罗荣土、罗荣兴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40元（已减半），由原告罗荣土、罗荣兴负担10元，被告罗荣宝、虞秀青负担30元。 鉴定费3000元，由原告罗荣土、罗荣兴负担1000元，由被告罗荣宝、虞秀青负担2000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 员 吴新辉 二〇一八年十二月十日 代书记员 何苗娟