浙江省绍兴市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙06刑终797号 原公诉机关绍兴市柯桥区人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈天次，男，1994年2月28日出生于重庆市武隆县，汉族，高中文化，农民，住重庆市武隆县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年1月4日被刑事拘留，同月26日被取保候审，同年9月30日被继续取保候审，同年10月26日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 上诉人（原审被告人）季泽亮，男，1991年11月16日出生于浙江省丽水市，汉族，大学文化，农民，住浙江省丽水市青田县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年2月23日被刑事拘留，同年3月30日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 辩护人魏力，浙江金道（绍兴）律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）金洪飞，男，1992年9月13日出生于浙江省丽水市，汉族，高中文化，农民，住浙江省丽水市青田县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月20日被刑事拘留，同月30日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 上诉人（原审被告人）刘文安，男，1987年5月11日出生于浙江省温州市，汉族，初中文化，农民，住浙江省温州市文成县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年4月12日被刑事拘留，同月28日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 原审被告人邱伟，男，1994年4月10日出生于安徽省巢湖市，汉族，大专文化，农民，住安徽省巢湖市。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年12月3日被刑事拘留，2018年1月9日被取保候审，同年9月30日被继续取保候审，同年10月26日被逮捕。现羁押于绍兴市柯桥区看守所。 原审被告人蔡青察，男，1984年12月10日出生于浙江省丽水市，汉族，大专文化，农民，住浙江省丽水市青田县。因涉嫌犯开设赌场罪于2018年3月13日被刑事拘留，同月30日被逮捕，同年10月23日被取保候审。现取保候审于居住地。 绍兴市柯桥区人民法院审理绍兴市柯桥区人民检察院指控原审被告人邱伟、陈天次、季泽亮、蔡青察、金洪飞、刘文安犯开设赌场罪一案，于2018年10月26日作出（2018）浙0603刑初818号刑事判决。宣判后，原审被告人陈天次、季泽亮、金洪飞、刘文安不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原审判决认定： 2016年至2017年7月，章宝藏(另案处理)以营利为目的，在网上组建赌博微信群，以“北京28”、“加拿大28”开出的数字号码作为赌博的输赢依据，利用支付宝、微信财付通进行投注及赔付赌资，组织网络赌博活动，先后雇佣被告人邱伟、陈天次、季泽亮、蔡青察、金洪飞、刘文安充当操盘手，使用手机、电脑在微信赌博群“功夫熊猫”、“蛋蛋科技”内上下分及收付赌资。其中，被告人邱伟于2016年7月上旬至2016年9月1日参与操盘，该段时间内赌资累计600余万元；被告人陈天次于2017年5月12日至2017年6月9日参与操盘，该段时间内赌资累计1500余万元；被告人季泽亮分别于2016年6月至2016年9月下旬、2016年12月至2017年6月22日参与操盘，该段时间内赌资累计8100余万元；被告人蔡青察于2017年4月至6月期间操盘2周（其中“蛋蛋科技”群每天赌资约2万元），赌资累计28余万元；被告人金洪飞于2017年4月底至2017年6月14日参与操盘，该段时间内赌资累计2300余万元；被告人刘文安分别于2017年3月底至2017年4月12日、2017年4月19日至2017年5月27日参与操盘，该段时间内赌资累计2600余万元。 另查明，案发后，被告人刘文安主动向浙江省瑞安市公安局马屿派出所投案，如实供述上述事实。被告人邱伟、陈天次、季泽亮被抓获归案后均如实供述了涉案事实。被告人金洪飞被抓获归案后未能如实供述涉案事实。 为认定上述事实，原判确认了相应证据。 原审判决认为，被告人邱伟、陈天次、季泽亮、蔡青察、金洪飞、刘文安的行为均构成开设赌场罪，且属共同犯罪。在共同犯罪中，被告人邱伟、陈天次、季泽亮、蔡青察、金洪飞、刘文安起次要作用，属从犯，对被告人邱伟依法予以减轻处罚，对被告人陈天次、季泽亮、蔡青察、金洪飞、刘文安依法予以从轻处罚；被告人刘文安成立自首，依法予以从轻处罚；被告人邱伟、陈天次、季泽亮被抓获归案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；六被告人均能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。根据被告人蔡青察的犯罪金额、情节及认罪、悔罪表现，依法可予宣告缓刑。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款之规定，判决如下：一、被告人邱伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币二万元；二、被告人陈天次犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币三万元；三、被告人季泽亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币六万元；四、被告人蔡青察犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年，并处罚金人民币三万元；五、被告人金洪飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年三个月，并处罚金人民币三万元；六、被告人刘文安犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年二个月，并处罚金人民币四万元。 上诉人陈天次提出：1.其犯罪数额的认定应当以直接操盘的赌博群收取的赌资进行计算，其参与犯罪期间负责操盘的是“蛋蛋科技”群，应当以56余万元进行量刑。2.其在认识到自己行为违法犯罪时果断离职，且为初犯从犯，已知罪认罪。希望二审法院能从宽处罚，予以改判。 上诉人季泽亮及其辩护人提出：季泽亮在参与犯罪期间实际直接操盘收取的赌资约为3600余万元，远未达8100余万元。其中2016年6月至2016年9月及2016年12月至2017年2月20日，其操盘的是“熊猫科技”群，这段时间内直接收取的赌资共计约为3400余万元；2017年2月20日至2017年6月22日，其操盘的是“蛋蛋科技”群，直接收取的赌资约为240余万元。 上诉人金洪飞提出：其在参与犯罪期间一直操盘“蛋蛋科技”群，虽两群在同一房间内工作，但是两群独立工作，互不干涉与共享，其犯罪数额应当认定为90万元。希望二审法院能重新认定涉案数额并予以改判。 上诉人刘文安提出：其为初犯偶犯，已知罪悔罪，希望二审法院能够从宽处罚。 二审经审理查明事实与原判同，有经原审庭审质证、认证的转账记录、企业支付宝账户统计清单、手机信息、平航手机取证分析报告、软件租金转账记录、铁路旅客购票信息、民航进出港记录，章宝藏、季某、刘某1、刘某2、牛某、陈喆、章某、张某供述，韩某、陈某、姚岗、许某、刘某3宗证言，民警出具的抓获经过，绍公鉴（电）字[2017]19号电子物证检验报告，季泽亮、章宝藏、季某、刘某1、刘某2、牛某、张某的辨认笔录，支付宝交易数据，各原审被告人供述等证据予以证实，二审对原判认定的事实及证据予以确认。 关于上诉人及辩护人认为犯罪数额认定有误的意见。经查，“功夫熊猫”和“蛋蛋科技”二赌博群的赌资均转入章宝藏设立的账户中，根据现有证据无法查清二赌博群各自的赌资数额，原判以各被告人参与期间累计的赌资数额进行认定并无不当。但在量刑时应结合各原审被告人参与开设赌场的时间长短、共同犯罪中的作用大小以及获利情况等因素进行综合考量。 本院认为，上诉人陈天次、季泽亮、金洪飞、刘文安和原审被告人邱伟、蔡青察受人指使，结伙在网上开设赌场，其行为均构成开设赌场罪，且属共同犯罪。上诉人陈天次、季泽亮、金洪飞、刘文安和原审被告人邱伟、蔡青察在共同犯罪中起次要作用，属从犯，对上诉人陈天次、金洪飞、刘文安和原审被告人邱伟、蔡青察依法予以减轻处罚，对上诉人季泽亮依法予以从轻处罚；上诉人刘文安在犯罪后能自动投案，如实供述自己的罪行，属自首，依法予以从轻处罚；上诉人陈天次、季泽亮和原审被告人邱伟被抓获归案后均能如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚；上诉人陈天次、季泽亮、金洪飞、刘文安和原审被告人邱伟、蔡青察均能当庭自愿认罪，酌情予以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，定罪准确，唯量刑不当，应予纠正。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项、《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第七十二条第一款和第三款之规定，判决如下： 一、维持绍兴市柯桥区人民法院（2018）浙0603刑初818号刑事判决第四项； 二、撤销绍兴市柯桥区人民法院（2018）浙0603刑初818号刑事判决第一、二、三、五、六项； 三、原审被告人邱伟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币二万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一七年十二月三日起至二○一九年十二月十六日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 四、原审被告人陈天次犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年一月四日起至二○一九年十一月三十日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 五、原审被告人季泽亮犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币六万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年二月二十三日起至二○二一年八月二十二日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 六、原审被告人金洪飞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币三万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年三月二十日起至二○一九年六月十九日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）； 七、原审被告人刘文安犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币四万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二○一八年四月十二日起至二○一九年六月十一日止。罚金限在判决生效后十日内缴纳）。 本判决为终审判决。 审判长  祝** 审判员  翟金源 审判员  李 莹 二〇一八年十二月二十日 书记员  傅 莹