安徽省安庆市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖08民终2241号 上诉人（原审被告）：安徽省岳西缸套有限公司，住所地安徽省岳西县莲云乡腾云村将军路8号。 法定代表人：周国荣，董事长。 委托诉讼代理人：金岳峰，安徽刘光耀律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡应昭，男，1966年5月13日出生，汉族，住安徽省岳西县。 委托诉讼代理人：储晓东，安徽明一律师事务所律师。 上诉人安徽省岳西缸套有限公司（以下简称岳西缸套公司）因与被上诉人胡应昭劳动争议纠纷一案，不服安徽省岳西县人民法院（2018）皖0828民初1373号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人安徽省岳西缸套有限公司的委托诉讼代理人金岳峰、被上诉人胡应昭及其委托诉讼代理人储晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人安徽省岳西缸套有限公司上诉请求：撤销原判第一、三项并依法改判。事实和理由：一、安徽省岳西缸套有限公司已将胡应昭所属车间进行了外包，胡应昭包括工伤在内的所有法律责任都应由外包承包人罗安祥承担，原审判决安徽省岳西缸套有限公司承担错误。二、原判支持社会保险错误，社会保险属于行政征缴范围。三、原判支持工伤保险待遇数额错误。停工时间只能计算2个月，标准按伤前待遇即实际工资每月2249.06元计算，原判支持3500元无事实及法律依据。四、安徽省岳西缸套有限公司未收到胡应昭的任何解除通知，胡应昭的解除理由不符合法律规定，解除劳动关系经济补偿金不应得到支持。即便支持，胡应昭解除劳动关系前十二个月平均工资是2249元，原判按3500元计算无事实及法律依据。 胡应昭辩称，1、安徽省岳西缸套有限公司的证据不能证实车间承包给他人生产经营。即使承包属实，承包经营并没有解除、终止或变更安徽省岳西缸套有限公司与胡应昭之间的劳动关系，安徽省岳西缸套有限公司仍是用人单位，责任仍应承担。2、根据法律规定及司法实践，对于未办理的社会保险，要求补办社会保险手续和补缴保险费的争议，属于法院审理范围。3、一审法院对工伤待遇数额核定正确。4、胡应昭已书面通知安徽省岳西缸套有限公司解除劳动合同，通知邮寄送达安徽省岳西缸套有限公司并签收，安徽省岳西缸套有限公司主动将胡应昭的工伤保险终止申报缴纳，以自己的行为终止了与胡应昭的劳动关系，其以未收到解除劳动合同的通知为由，辩称不需要支付经济补偿金无依据。安徽省岳西缸套有限公司未提供解除劳动合同前十二个月的平均工资，原判按胡应昭主张的工资标准计算经济补偿金不违反法律规定。 胡应昭向一审法院起诉请求：1、判令安徽省岳西缸套有限公司为胡应昭出具解除（终止）劳动关系证明书，缴清各项社会保险并办理社会保险关系转移手续，各项社会保险明确为，补办养老、医疗、失业基本保险并补缴保险费；2、判令安徽省岳西缸套有限公司支付胡应昭工伤保险待遇69739元（停工留薪期护理费33天×132.88元/天=4358元、停工留薪期工资福利待遇4个月×3500元/月=14000元、一次性伤残就业补助金61289元/年÷12×10=51074元、鉴定费280元）；3、支付胡应昭解除（终止）劳动关系的补偿金49000元；4、判令安徽省岳西缸套有限公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：岳西缸套公司于2004年10月10日成立，胡应昭在岳西缸套公司成立时即在该公司上班。岳西缸套公司自2013年5月起至2018年2月间一直为胡应昭缴纳了工伤保险费，至今未办理、缴纳养老、医疗、失业保险。早晨6时30分左右，胡应昭在车间工作时，钢模发生爆炸，铁水将胡应昭烫伤。胡应昭当日到安庆石化医院住院治疗，住院33天，于2017年8月15日出院，出院医嘱：继续治疗。安庆石化医院2017年8月15日出具诊断证明书，处理意见为：……，建议休息两周。安庆石化医院2017年8月30日出具诊断证明书，处理意见为：……，建议休息两周。安庆石化医院2017年9月14日出具诊断证明书，处理意见为：……，建议休息两周。安庆石化医院2017年9月28日出具诊断证明书，处理意见为：……，建议休息两周。安庆石化医院2017年10月14日出具诊断证明书，处理意见为：……，建议休息两周。安庆石化医院2017年10月29日出具诊断证明书，处理意见为：……，建议休息两周，建议休息时间为84天。2017年8月11日，岳西缸套公司作为用人单位为胡应昭向岳西县人力资源和社会保障局申请工伤认定，2017年9月25日，岳西县人力资源和社会保障局认审定胡应昭受到的事故伤害属于工伤范围，认定为工伤。2018年1月18日，安庆市劳动能力鉴定委员会审定胡应昭劳动能力障碍程度鉴定为伤残九级、生活自理障碍程度鉴定为生活可以自理。2018年3月16日，胡应昭向岳西缸套公司邮寄了辞职报告要求解除劳动关系，2018年3月17日，岳西缸套公司收到胡应昭邮寄的辞职报告。2018年4月16日，胡应昭向岳西县劳动人事争议仲裁委员会提交劳动争议仲裁申请书，岳西县劳动人事争议仲裁委员会于2018年4月26日作出不予受理通知书。对岳西缸套公司提交的工资表，经核实双方无异议的工资为：胡应昭2016年11月工资是1800元，2016年12月工资是2250元，2017年1月工资是1704元，2017年2月工资是2872元，2017年3月工资是2601元，2017年4月工资是3424.7元，2017年5月工资是1091.7元，月均工资2249.06元。 一审法院认为，劳动者依法享有享受社会保险和福利等权利，发生工伤之后享受工伤待遇受到法律保护。胡应昭自起至辞职前一直在岳西缸套公司上班，双方之间劳动关系成立，该事实有证人证言、岳西缸套公司为其缴纳的工伤保险费记录清单以及岳西缸套公司作为用人单位为其申请工伤认定的证据予以证实。岳西缸套公司没有为胡应昭办理、缴纳养老、医疗、失业保险，没有支付工伤待遇。依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定“用人单位未依法为劳动者缴纳社会保险费的，劳动者可以解除劳动合同”，故胡应昭解除劳动合同主张符合法律规定，法院确认双方劳动合同自岳西缸套公司收到胡应昭辞职报告之日（2018年3月17日）起解除。双方劳动关系存续时间为13年零5个月。依据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条规定“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”故合同解除后，岳西缸套公司负有为胡应昭出具证明及办理社会保险关系转移手续的义务，胡应昭该主张法院予以支持。同时，《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定“劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿”。第四十七条规定本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资，岳西缸套公司作为用人单位应当书面记录支付劳动者工资的应发项目及数额、实发数额、支付日期、支付周期、依法扣除项目及数额、领取者的姓名等内容，并保存两年以上被查。胡应昭、岳西缸套公司均不能对胡应昭劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资数额举证，考虑到胡应昭主张的月工资标准低于制造业就业人员平均工资、低于统筹地区职工月平均工资，故法院对胡应昭主张的月3500元的工资标准予以支持，故法院依法核定其经济补偿为47250元（13.5月×3500元/月）。本案中，胡应昭自起到岳西缸套公司工作，故其应当自起享受基本养老保险、基本医疗保险、失业保险待遇。至于具体缴费基数及缴费比例应由社会保险经办机构依照相关法律、法规确定，法院不予裁判。胡应昭在工作中受伤，并经有关部门认定为工伤，伤残程度为九级。根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者……，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期间需要护理的，由所在单位负责。胡应昭住院、休息时间超过4个月，且自事故发生日2017年7月13日至评定伤残等级日2018年1月18日超过4个月，故胡应昭主张4个月停工留薪待遇法院予以支持，考虑到胡应昭、岳西缸套公司对胡应昭原工资福利待遇数额问题均不能举证，故法院对胡应昭主张的月3500元的原工资福利待遇标准予以支持，其停工留薪待遇为14000元。根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为九级伤残的，职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定，《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十五条规定，职工本人提出解除劳动合同的，由用人单位支付一次性伤残就业补助金，以统筹地区上年度职工月平均工资为基数，一次性伤残就业补助金的标准九级伤残为10个月，胡应昭主张的一次性伤残就业补助金未超出上述规定，其一次性伤残就业补助金51074元法院予以确认。《安徽省实施〈工伤保险条例〉办法》第二十九条规定，工伤职工在停工留薪期需要护理的，凭医疗机构证明，由用人单位负责护理或者按月支付护理费，护理费标准为统筹地区上年度职工月平均工资的80%，胡应昭住院33天，其主张的4385元护理费未超过上述规定，法院予以支持。胡应昭主张的鉴定费请求不属于用人单位支付范围，该请求法院不予支持。岳西缸套公司所述胡应昭申请仲裁时已经超过仲裁时效的主张没有依据，该主张不予采纳；岳西缸套公司提出胡应昭所在的班组业务已经全部发包给了罗安祥的事实没有有效证据予以证实，法院不能认定，即使存在罗安祥承包班组业务的情况，根据岳西缸套公司为胡应昭缴纳工伤保险费、岳西缸套公司在2017年3月16日通知中要求胡应昭等解除劳动合同内容以及岳西缸套公司作为用人单位为胡应昭申请工伤认定的事实，亦说明胡应昭在工伤事故发生时与岳西缸套公司存在劳动关系，没有证据证明胡应昭与罗安祥之间存在劳动关系，岳西缸套公司作为用人单位亦应履行劳动法律法规规定的义务，岳西缸套公司提出胡应昭的工资及相应待遇应该由罗安祥承担的主张法院不予支持。判决：一、被告安徽省岳西缸套有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告胡应昭补办城镇职工基本养老保险、基本医疗保险、失业保险，补缴2004年10月10日至2018年3月16日间单位应缴的社会保险费，具体缴费基数及缴费比例由社会保险经办机构依法核定。二、被告安徽省岳西缸套有限公司于本判决生效之日起十五日内为原告胡应昭出具解除或终止劳动合同的证明，并办理社会保险关系转移手续。三、被告安徽省岳西缸套有限公司于本判决生效之日起十五日内支付原告胡应昭解除劳动合同的经济补偿47250元、停工留薪期护理费4385元、停工留薪期工资福利待遇14000元、一次性伤残就业补助金51074元。四、驳回原告胡应昭的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由安徽省岳西缸套有限公司负担。 二审中，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审查明的事实一致，对一审查明的事实本院予以确认。 本院认为，综合各方当事人的举证、质证及诉辩意见，本案的二审争议焦点是：1、上诉人主张胡应昭车间已对外承包，胡应昭与上诉人之间没有劳动关系理由能否成立；2、原判决对胡应昭的社会保险予以支持是否正确；3、原判决对胡应昭的停工留薪保险待遇计算是否正确；4、原判决对胡应昭的经济补偿金的计算标准认定是否正确。 （一）关于上诉人主张胡应昭车间已对外承包，胡应昭与上诉人之间没有劳动关系理由能否成立的问题。胡应昭自起至辞职前一直在岳西缸套公司上班，双方之间劳动关系成立，该事实有证人证言、岳西缸套公司为其缴纳的工伤保险费记录清单以及岳西缸套公司作为用人单位为其申请工伤认定的证据予以证实。安徽省岳西缸套有限公司上诉提出已将胡应昭所属车间进行了外包，胡应昭包括工伤在内的所有法律责任都应由外包承包人罗安祥承担，但其提供的证据不足以证实，故其主张与胡应昭之间无劳动关系的上诉理由不能成立。（二）关于原判决对胡应昭的社会保险予以支持是否正确的问题。根据相关法律规定，社会保险交缴类纠纷有办理社会保险关系并交纳费用、补办社会保险关系并补缴有关费用、补缴欠缴的社会保险费、补办少办的社会保险险种并缴费等四类。上述四类纠纷中，前两类和第四类纠纷应作为劳动争议案件受理。上诉人提出社会保险属于行政征缴范围的理由不能成立，原判决依据相关法律规定对胡应昭的社会保险予以支持适当。（三）关于原判决对胡应昭的停工留薪保险待遇计算是否正确的问题。胡应昭住院33天、医嘱休息时间84天，自事故发生日2017年7月13日至评定伤残等级日2018年1月18日超过4个月。故原审法院对胡应昭主张的4个月停工留薪时间以及月3500元的原工资福利待遇标准予以支持并无不当。（四）关于原判决对胡应昭的经济补偿金的计算标准认定是否正确的问题。因胡应昭、岳西缸套公司均不能对胡应昭劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资数额举证，且胡应昭主张的月工资标准低于制造业就业人员平均工资、低于统筹地区职工月平均工资，故原审法院以胡应昭主张的月3500元工资标准计算经济补偿金并无不当。 综上所述，安徽省岳西缸套有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由安徽省岳西缸套有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 周 大 庆 审判员 马   骥 审判员 殷   平 二〇一八年十二月十三日 书记员 刘燕（代）