山东省烟台经济技术开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0691民初309号原告（被告）：烟台开发区宏通机械有限公司，住所地烟台开发区昆仑山路78号，统一社会信用代码91370600771014857L。法定代表人：李培松，董事长。委托诉讼代理人：丁蕾，女，公司员工。委托诉讼代理人：栾玲玲，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。被告（原告）：逄晨伟，男，1982年7月21日生，汉族，住烟台市福山区。委托诉讼代理人：王吉斌，山东一和律师事务所律师。烟台开发区宏通机械有限公司（以下简称宏通公司）与逄晨伟互为原被告的劳动合同纠纷两案，本院立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。宏通公司诉讼代理人栾玲玲、逄晨伟及其诉讼代理人王吉斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏通公司向本院提出诉讼请求：1.宏通公司不承担2015年及2016年年休假待遇1848.8元；2.宏通公司不承担2016年8月1日至2017年3月6日生活费9815.4元；3.宏通公司不承担鉴定费3000元。事实和理由：1.宏通公司已经安排逄晨伟休完2015年及2016年年休假，不应再支付年休假待遇。2.宏通公司与逄晨伟的劳动合同解除后，宏通公司已经向其交付了解除劳动合同证明书，且为其办理了解除劳动合同相关手续，依法不应向其支付生活费。3.逄晨伟在仲裁时对规章制度培训记录中签名提起鉴定，该鉴定费用不应由宏通公司承担。首先，该签名系宏通公司工作人员监督下签字，宏通公司认为该鉴定意见不真实；另外，该证据对于证明本案主张，并无直接证明作用，逄晨伟提交该申请系增加司法成本，对于该鉴定费用，不应由宏通公司承担。逄晨伟辩称，宏通公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求驳回宏通公司的诉讼请求。逄晨伟向本院提出诉讼请求：1.确认逄晨伟与宏通公司自2011年5月1日至2016年7月15日存在劳动关系；2.宏通公司支付逄晨伟经济补偿：7154×5.5=39347元；3.宏通公司支付逄晨伟2015年、2016年拖欠的提成工资：65594.82元；4.宏通公司支付逄晨伟未休年休假工资（2011-2016）：（7154÷21.75）×200%×（5天×2年）=6578元；5.宏通公司支付逄晨伟2016年7月31日至2017年3月6日生活费：1197×7+（1197÷30×6）=8618元；6.宏通公司向逄晨伟加付赔偿金：39347+65594.83+6578=111519.82元；7.诉讼费用由宏通公司承担。诉讼过程中，逄晨伟变更第4项诉请为宏通公司支付逄晨伟未休年休假工资（2015-2016）：（7154÷21.75）×200%×（5天×2年）=6578元，并增加诉请，请求宏通公司支付鉴定费3000元。事实与理由：逄晨伟对烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会于2017年10月31日作出的烟开劳人仲案字（2017）第140号裁决不服，特向贵院提起诉讼。一、仲裁庭认为，“命令职工违法、危险作业，已过诉讼时效”，所欠发的“职工工资不到给付时间”，解除劳动合同程序合法，因此，裁决宏通公司不给付逄晨伟经济补偿，与事实不符，与法律相悖。1、命令职工违法、危险作业，是一个连续性的事实状态，逄晨伟在宏通公司从事的一直是所谓“法务”工作，不存在时效已过的说法。再说，法律也没有要求从事“非法、危险作业的职工必须及时提出解除劳动合同”。因此，劳动仲裁庭的认定是错误的。2、关于拖欠工资的事实，工资支付暂行规定第9条规定：“劳动关系双方依法解除或终止劳动合同时，用人单位应在解除或终止劳动合同时，一次付清劳动者工资”。宏通公司拖欠逄晨伟2015年、2016年的提成工资和未休年休假工资，仲裁庭错误的裁决宏通公司拖欠的工资在解除劳动合同时尚未到工资发放时间，因此裁决宏通公司不支付逄晨伟经济补偿。逄晨伟认为，假设仲裁庭认定解除或终止劳动合同时未到欠发工资的发放日正确，依照法律规定，宏通公司也应在解除或终止劳动合同时，一次性付清逄晨伟的工资，但宏通公司欠发的工资至今没有给付，属于违法解除合同，宏通公司应依法给付逄晨伟经济补偿。二、关于月工资的发放标准，其举证责任，应依法分配给宏通公司。本案中宏通公司不举证，理应认定逄晨伟举证的标准。而仲裁庭作为中间地位的裁判者，不应当为宏通公司举证工资标准。三、工资的范围，不仅只有明确标明的工资，也包括奖金、提成、津贴和补贴。仲裁庭对逄晨伟的奖金、提成、津贴和补贴不认定是错误的。四、逄晨伟申请仲裁庭让宏通公司当庭打开其OA办公系统质证，证明宏通公司拖欠逄晨伟的提成工资、津贴和补贴。OA系统是宏通公司掌握管理的与仲裁请求相关证据，宏通公司拒不提供，仲裁庭应当裁决宏通公司承担不利后果。本案中恰恰相反，仲裁庭裁决逄晨伟举证不能，让逄晨伟承担不利后果，违背法律规定。五、仲裁庭不支持宏通公司向逄晨伟加付赔偿金，是因为2017年2月6日逄晨伟等6人一起向区劳动监察投诉，劳动监察责令宏通公司支付无果，这一事实当时工作人员未作书面记录，而不予认定。其实当时接待逄晨伟投诉的劳动监察的值班人员，就是仲裁庭的仲裁员，仲裁庭不认定该事实是明显在偏袒宏通公司。综上，请法院查清事实，判如所请。宏通公司辩称，逄晨伟的诉讼请求无事实和法律依据，应予以驳回。理由如下：1.逄晨伟系个人原因辞职，不符合经济补偿金的给付要件，宏通公司不应向其支付经济补偿金；2.逄晨伟不存在提成工资；3.宏通公司已经为逄晨伟办理了劳动合同解除相关手续，并且向其交付了解除劳动合同证明书，不应向其支付生活费待遇；4.年休假已经休完，不应向其支付年休假待遇差额。宏通公司为证明其主张，提供以下证据：1.逄晨伟于2016年7月16日签字的解除劳动合同证明书，证明宏通公司已经于2016年7月16日向逄晨伟交付了解除劳动合同证明书，逄晨伟也已经领取。该证明书上明确写明解除劳动合同原因是“个人辞职”，以此证明宏通公司不应向逄晨伟支付经济补偿金以及未出具解除劳动合同证明书生活费损失待遇。2.人事资料领取记录表，该表中逄晨伟已经在2016年11月28日签字确认其已领取了解除劳动合同证明书和劳动合同。3.公司财务记账凭证，证明宏通公司对涉案劳动者发放的款项明细，除了公司在备注中是工资的款项之外，其他均为报销款、业务费用等，均不属于工资范围。逄晨伟质证认为，对证据1，该证明书是在原、被告办理解除劳动合同的相关事项时，宏通公司答应给逄晨伟解决提成工资及给付经济补偿的前提下，要求逄晨伟在解除/终止劳动合同空白的证明书上签字，以便履行相关手续。该劳动合同解除证明书上除逄晨伟的签名是逄晨伟本人所签外，其他内容均为公司后来单方填写的。解除劳动合同证明书是履行解除劳动合同相关手续所签署的资料，并不是劳动者与公司之间所达成的解除劳动合同的协议或意向，按照惯例，因个人原因解除劳动合同个人应向单位提供申请书，并且该申请书在解除劳动合同的手续中与解除劳动合同证明书应该同时存档在劳动部门，因此，该证明书不能证明逄晨伟是因个人原因提出解除劳动合同。对证据2，该记录表是和空白的解除劳动合同书一起公司让逄晨伟签名，告知逄晨伟是办理相关手续用，但是在前期仲裁庭已经查清该事实，公司没有将解除劳动合同证明书以及相关解除劳动合同的人事资料给付逄晨伟。逄晨伟对其主张未提供证据证明。对证据3，会计凭证上无任何人签名，也无公司主管人员的签名，也无公司公章，只是宏通公司制作凭证人员私下制作的凭证，再说宏通公司从本案诉讼以来一直说要提交工资发放清单、相关开资证明，但是本案一直等到现在宏通公司制作出的会计凭证上也没有任何人签名，这指的是当庭质证的宏通公司的代理人讲明的原件凭证，这样的空白凭证是不能证明本案的事实，只能证明宏通公司在拖延这样长的时间内再制造相关假证据。再说宏通公司想证明只有标有“工资”的字样才为工资，而标有“费用”的字样就不是工资，这与事实不符，因为事实上职工工资超过3500元要缴纳个人所得税，宏通公司在发放工资时设立各种名目将工资进行分类发放，从而避免税收，因此只认定“工资”字样的就为工资不符合事实。逄晨伟提供证据如下：1.烟富司鉴（2017）文检字第113号《司法鉴定意见书》原件一份，证明2016年1月29日宏通基本法培训学习中最末页的规章制度培训及学习记录中，逄晨伟的签名不是逄晨伟所签，是宏通公司制造虚假证据，进行虚假签名。因此，宏通公司主张的年休假已经休完以及相关规章制度的告知义务均没有履行。2.调取证据申请书，申请法院调取证人张某、吴某两个证人在仲裁庭出庭作证的庭审笔录及证据材料，证明宏通公司强令逄晨伟等“法务部”人员，将已经卖出的挖掘机非法抢回，该行为不仅违法，而且危及逄晨伟的人身安全的事实。3.劳动合同1份、社会保险缴费证明1份,证明逄晨伟与宏通公司2011年5月1日至2016年7月15日存在劳动关系。4.逄晨伟工资卡银行明细1份，证明解除劳动合同前12个月的平均工资是7154元。具体计算方式：2015年7月至2016年6月，工资合计85851元÷12个月=7154元。5.拖欠逄晨伟拖机费用及奖励（提成工资）结算表1份，证明：（1）宏通公司拖欠逄晨伟提成工资65594.82元；（2）宏通公司未及时足额支付逄晨伟工资。证据5说明:逄晨伟申请仲裁庭，要求宏通公司当庭打开其OA办公系统，进入逄晨伟的OA专户，进行质证，宏通公司拒不打开系统，也不提供相应证据，故证据5具有真实性。6.申请调取：①(2017)鲁0691民初274、600号，张振波与烟台开发区宏通机械有限公司劳动争议案卷中，张振波提供的两个证人到庭作证的庭审笔录及相关证据材料；②杨敬敬社会保险参保缴费证明。证明在证据5上签名的孙卿、杨敬敬是宏通公司的财会人员。证明证据5的真实性。7.债权部长绩效考核，这份证据目前尚存在宏通公司OA系统中，这份证据显示了我方当事人之一王云亮的工资构成，该工资构成分为三个部分：职等工资每月6000元、月度绩效考核每月7000元、年度绩效48000元（按照12个月来分摊），可以计算出平均每月工资为17000元，这与宏通公司提供的相关证据及财务凭证记载的工资数额相差悬殊，该份证据如果宏通公司不认可，我方申请当庭打开宏通公司的OA系统进行质证。8.法务部拖车记录表复印件一份，证明宏通公司拖车方式分为劝退、强行拖回、外协拖等几种方式。原件由宏通公司债权部曲淑芹管理，表也是曲淑芹制作。宏通公司质证认为，对证据1的真实性无异议，但该司法鉴定意见书在取材方面不符合相应的规定，检材标识的日期是2016年1月29日，离检验时间已有1年半之久，当事人的书写习惯以及书写情境不同，可能会导致书写笔迹发生变化，该鉴定意见当中对于检验标准并未明释，因此对该证据的客观性不予认可。同时，对该制度进行鉴定对于证明本案事实并无法律必要，该鉴定系对司法资源的浪费。宏通公司对鉴定结果不予认可，同时认为不应承担鉴定费。对证据2不发表质证意见。对证据3劳动合同及社会保险缴费证明的真实性及证明内容无异议，该证据可以证明逄晨伟工资标准是1600元/月。对证据4的真实性无异议，但对其提交的统计表格不予认可，宏通公司认可该交易明细中备注栏明确是“工资”的事项是逄晨伟实发工资，对于其他金额宏通公司认为不是工资，逄晨伟的平均工资应按照劳动仲裁确定的金额予以确认，其解除劳动合同前12个月平均工资是2513.13元。对证据5的真实性庭后七日内落实并书面回复质证意见。对证据7不予认可，该证据与劳动者提交的工资明细也不一致。对证据8的真实性、合法性、关联性均不予认可，该证据无法显示证据来源，也无法显示与宏通公司的关联性，也不能证明其主张的内容。本院依逄晨伟的申请调取证人张某、吴某在仲裁庭时出庭作证的笔录，宏通公司质证认为，该证据本身属于证人证言，根据民事诉讼证据规定，证人证言应依法出庭接受质证，未经质证的证人证言宏通公司不予认可。且该证据本身与逄晨伟的主张并无关联性，该证言当中也未提及逄晨伟的名字，同时证人证言所述前后矛盾，无法证明其真实性。而且该证人证言无法证明该种行为是受宏通公司的指令，因此宏通公司对该证言的真实性、关联性、合法性均提出质疑。逄晨伟质证认为，证人已在劳动仲裁庭审中出庭作证，符合法律规定，能够作为合法的证据使用。该证据能够证明宏通公司强令法务部人员将已经出卖的挖掘机非法抢回的事实，同时能够证明法务部人员以及本案的逄晨伟在非法抢夺挖掘机的过程中危及到本人的个人人身安全。本院依原告的申请调取(2017)鲁0691民初274、600号，张振波与宏通公司劳动争议纠纷两案卷中材料，材料显示：孙卿的社会保险自2011年6月至2014年5月由宏通公司缴纳，之后由烟台宏力达工程机械有限公司缴纳。证人何某、刘某到庭证实，宏通公司与烟台宏力达工程机械有限公司的财务人员一致。经本院调查，杨敬敬的社会保险自2017年8月由宏通公司缴纳。宏通公司质证认为，孙卿自2014年5月已从公司离职，杨敬敬从2017年8月才在公司缴纳保险，涉及本案的期限内两人均不是公司员工。证人何某参与了整个庭审过程，不符合证人出庭作证的要求，证人刘某系另案当事人，与本案有牵连性。逄晨伟质证认为，宏通公司的惯例是员工入职1－2年后才开始为员工缴纳社会保险。宏通公司作为集团公司有五个公司并列运行，公司行政人员的任职、缴纳保险在五个公司内相互交替，应结合签名及证人作证的事实进行确认。本院经审理查明认定事实如下：逄晨伟于2011年5月1日到宏通公司从事法务工作，双方订立2011年5月1日至2013年4月30日劳动合同，合同约定宏通公司安排逄晨伟在法务部从事法务外勤工作，宏通公司于每月11日前以货币形式足额支付逄晨伟工资，试用期满后，月工资为1600元/月。2013年5月1日续订至2014年12月31日，后续订至2016年12月31日。2011年5月缴纳社会保险至2016年7月。宏通公司提供的于2016年7月16日出具的解除/终止劳动合同证明书记载：兹有逄晨伟同志，居民身份证号码：，于2011年5月1日被单位录用，并签订了2011年5月1日起至2016年12月31日止的劳动合同。其在本单位从事工作岗位法务外勤，本单位工作年限5年，因个人原因解除（终止）劳动合同。人事资料领取记录表记载逄晨伟于2016年11月28日领取劳动合同解除证明。逄晨伟主张其签字时材料为空白，未提供证据证明，本院不予采信。逄晨伟提供的银行交易明细显示，宏通公司自2015年7月起至2016年6月止共向逄晨伟转款44笔，金额为85851.07元，其中有的款项标注为工资，有的标为外协拖机奖励，有的标注为跨行转款，有的无标注。宏通公司提供的会计凭证显示，自2015年7月起至2016年6月止，宏通公司向逄晨伟发放的款项中有报销款19159.58元，有的为业务费。本院认为，报销款并不是工资的组成部分，在计算工资时应从发放的款项中予以扣除，故逄晨伟解除劳动合同前12个月的平均工资为（85851.07-19159.58）/12个月＝5557.62元。逄晨伟提供的结算表分两部分，左半部分载明事项为2015年至2016年3月报销款项，右半部分载明2015年4月至2016年3月拖机奖励。在结算表右下端，有“截止2016.5.9个人欠款2500元，已核实未发放费用72362.83元孙卿2016.5.9”及“共未发放￥65594.82元杨敬敬2016.11.29”字样。仲裁审理过程中，宏通公司提供单位基本法及2016年1月29日的培训学习材料，证明逄晨伟知悉该规章制度，逄晨伟主张学习材料中签字并非其所签并申请鉴定。烟台富运司法鉴定中心司法鉴定意见书（烟富司鉴【2017】文检字第115号）记载，送检的标称日期2016年1月29日《宏通基本法培训学习》中最末页“规定制度培训及学习记录”中逄晨伟不是逄晨伟所写。逄晨伟付鉴定费3000元。2016年12月26日，宏通公司通过企业网上银行向逄晨伟转账汇款10000元，备注中标明“离职费用”。逄晨伟主张该款系介绍卖挖掘机信息费，并非“离职费用”，该“离职费用”字样系宏通公司在其提供的打印件上伪造的，但未提供证据证明，故本院认定该款为离职费用。2017年3月逄晨伟作为申请人申诉到烟台经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会，请求裁决：1.确认逄晨伟与宏通公司自2011年5月1日至2016年7月15日存在劳动关系；2.宏通公司支付逄晨伟经济补偿金39347元；3.宏通公司支付逄晨伟2015年、2016年拖欠的提成工资65594.82元；4.宏通公司支付逄晨伟未休年休假工资16446元；5.宏通公司支付逄晨伟2016年7月31日至2017年3月6日生活费8618元；6.宏通公司向逄晨伟加付赔偿金121387元。该仲裁委于2017年10月31日作出烟开劳人仲案字（2017）第140号裁决书，裁决：一、双方自2011年5月1日至2016年7月15日存在劳动关系。二、宏通公司支付逄晨伟2015年度和2016年度带薪年休假待遇1848.80元。三、宏通公司支付逄晨伟2016年8月1日至2017年3月6日生活费9815.40元。四、宏通公司支付逄晨伟鉴定费3000元。五、驳回逄晨伟其他申请请求。宏通公司及逄晨伟均不服该裁决，诉至本院。本院认为，围绕双方争议的各项诉请，分别分析认定如下：（一）关于劳动关系存续期间双方签订自2011年5月1日起的劳动合同，劳动合同解除劳动合同证明书也记载逄晨伟于2011年5月1日被宏通公司录用，2016年7月15日解除劳动合同，宏通公司对劳动仲裁裁决书确认的其与逄晨伟自2011年5月1日至2016年7月15日期间存在劳动关系无异议，亦未在法定期限内对该项内容提起诉讼。因此，本院对双方自2011年5月1日至2016年7月15日期间存在劳动关系的事实予以确认。（二）关于提成工资即报销款、拖机奖励逄晨伟提交的结算表有孙卿、杨敬敬的签字确认，孙卿2015年4月之前的社会保险在宏通公司缴纳、杨敬敬的社会保险自2017年8月在宏通公司缴纳，结合证人在本院审理的张振波与宏通公司一案中证人作证情况可以确认孙卿、杨敬敬系宏通公司的财务人员。故本院认定宏通公司尚欠逄晨伟报销款、拖机奖励65594.82元，逄晨伟请求宏通公司支付上述款项，本院予以支持。（三）关于经济补偿金解除/终止劳动合同证明书记载逄晨伟因个人原因解除劳动合同，其请求宏通公司支付解除劳动合同经济补偿金没有事实和法律依据，本院不予支持。（四）关于带薪年休假工资问题《职工带薪年休假条例》第三条规定，职工累计工作已满1年不满10年的，年休假5天；已满10年不满20年的，年休假10天；已满20年的，年休假15天。据此，逄晨伟在宏通公司工作五年多，应当享受5天的带薪年休假，故逄晨伟2015年年度的带薪年休假为5天，2016年度折合后应享受的带薪年休假天数为3天。根据《企业职工带薪年休假实施办法》第十一条规定，“计算未休年休假工资报酬的日工资收入按照职工本人的月工资除以月计薪天数（21.75天）进行折算。前款所称月工资是指职工在用人单位支付其未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资”。宏通公司未提供工资表及考勤表，致使本院无法确定2015年度、2016年度逄晨伟未休年休假工资报酬前12个月剔除加班工资后的月平均工资，故本院以解除劳动合同前12个月平均工资5557.62元为标准计算，除以月计薪天数21.75天，为逄晨伟计算未休年休假工资报酬的日工资收入，为255.52元。参照《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，宏通公司按照逄晨伟日工资收入的300％向其支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。因此，宏通公司仅需再支付逄晨伟未休年休假工资报酬4088.36元（5557.62÷21.75×8×2）。宏通公司主张逄晨伟带薪年休假已休，未提供证据证明，本院不予支持。（五）关于生活费问题根据《中华人民共和国劳动合同法》第五十条“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在十五日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”之规定，双方劳动合同在2016年7月15日解除，故宏通公司应当在2017年7月31日前为逄晨伟办理档案和社会保险关系转移手续，而宏通公司直至2017年11月28日才将解除劳动合同证明交于逄晨伟，按《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条之规定，宏通公司应对逄晨伟进行赔偿，赔偿标准参照2017年最低工资标准1710元/月的70%计算，宏通公司应赔偿逄晨伟自2017年8月1日至11月28日未办理人事档案和社会保险关系转移手续的损失4708元。逄晨伟请求其他时间段的生活费，本院不予支持。（六）关于加付赔偿金问题《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，用人单位有下列情形之一的，由劳动行政部门责令限期支付劳动报酬、加班费或者经济补偿；劳动报酬低于当地最低工资标准的，应当支付其差额部分；逾期不支付的，责令用人单位按应付金额百分之五十以上百分之一百以下的标准向劳动者加付赔偿金：（一）未按照劳动合同的约定或者国家规定及时足额支付劳动者劳动报酬的；（二）低于当地最低工资标准支付劳动者工资的；（三）安排加班不支付加班费的；（四）解除或者终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的。逄晨伟未提供证据证明劳动行政部门责令宏通公司限期支付劳动报酬、经济补偿，其诉请本院不予支持。（七）关于鉴定费烟台富运司法鉴定中心司法鉴定意见书认定“规定制度培训及学习记录”中逄晨伟不是逄晨伟所写，鉴定费应由宏通公司承担。宏通公司辩称理由不当，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、第五十条、第八十五条、第八十九条、《职工带薪年休假条例》第三条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条规定，判决如下：一、逄晨伟与烟台开发区宏通机械有限公司自2011年5月1日至2016年7月15日存在劳动关系；二、烟台开发区宏通机械有限公司支付逄晨伟2015年、2016年拖欠的报销款、拖机奖励65594.82元；三、烟台开发区宏通机械有限公司支付逄晨伟2015年、2016年未休年休假工资4088.36元；四、烟台开发区宏通机械有限公司支付逄晨伟2016年8月1日至2017年11月28日生活费4708元；五、烟台开发区宏通机械有限公司支付逄晨伟鉴定费3000元；六、驳回逄晨伟其他申诉请求。上述给付款项合计77391.18元，扣除已付10000元，余款67391.18元限烟台开发区宏通机械有限公司于本判决生效之日起十日内履行完毕。如烟台开发区宏通机械有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元减半收取10元，由烟台开发区宏通机械有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于烟台市中级人民法院。审判员  汪田基二〇一八年十二月二十四日书记员  孟 媛