河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀09民终5458号 上诉人（原审原告、反诉被告）：肃宁县利农奶牛养殖专业合作社，住所地：肃宁县师素镇许町村。 法定代表人：王静，该公司经理。 委托诉讼代理人：刘玉刚，河北建平律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张久绿，河北建平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：三河市中鼎牧业有限公司，住所地：三河市李旗庄镇刘校尉村。 法定代表人：孙国强，该公司经理 上诉人肃宁县利农奶牛养殖专业合作社（以下简称利农合作社）因与被上诉人三河市中鼎牧业有限公司（以下简称中鼎牧业公司）牧业承包合同纠纷一案，不服河北省肃宁县人民法院（2017）冀0926民初1463号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月14日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 肃宁县利农奶牛养殖专业合作社上诉请求：1、撤销（2017）冀0926民初1463号民事判决，依法改判。（计算到二审上诉日增加违约金45万元；承包费计算到判决生效日）2、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1、原审法院对于上诉人能够充分证实被上诉人严重违约导致合同目的不能实现的部分证据的真实性和关联性不予认定，而对于被上诉人部分非法证据给予认定是错误的。2、原判决对于合同解除时间的认定及由此产生的损失的认定是错误的。此认定违反法律规定。3、原审判决对上诉人的部分损失未予认定及对违约金的认定是错误的。二审过程中，上诉人表示对上诉状中事实理由部分第一项不再主张。 三河市中鼎牧业有限公司二审过程中未到庭亦未提交书面答辩状。 肃宁县利农奶牛养殖专业合作社向一审法院起诉请求：1、依法解除原、被告之间的《承包经营合同》及《补充协议》。2、被告向原告支付违约金300万元。 一审法院认定事实：原告（反诉被告）利农奶牛养殖专业合作社，系由刘冰（出资75万元）、梁建星（出资40万元）、李书汉（出资650万元）、王建伏（出资40万元）、王静（出资7万元）五人组成的农民专业合作社，其中法定代表人为王静，李书汉系王静之夫。原告（反诉被告）利农（甲方）与被告（反诉原告）中鼎（乙方）于2014年7月24日签订《承包经营合同》，合同约定：甲方接受乙方承包，由乙方派驻专业养殖管理人员对牧场进行全面管理并提供技术服务；承包期限为十年，自2014年8月1日至2024年7月31日止。乙方在甲方授权的账户内独立核算，负责日常全部生产经营；乙方每年8月1日前向甲方缴纳承包费142万元，该承包费为年平均固定数额；不扣除甲方原有固定资产的折旧及摊销的收益。为了便于对目标任务及收益的计算，从乙方承包之日起，对运营业务单独设立账户核算，原有的固定资产在原有账户核算，牛群资产根据估价在运营账户中核算，运营账户中实现的收益，按双方约定金额从运营账户向原有账户划转、结算；甲方现有奶牛500头，作价750万元，如乙方经营期间出现不可抗力因素，按每头1.5万元支付甲方，合同到期后乙方归还利农原结构、数量、牛龄的奶牛；承包经营期间甲方奶牛的淘汰及购买由乙方作出决定，淘汰及购买奶牛的头数在合同签订时双方共同确认数额的20%上下浮动，并保证总牛群不能低于470头奶牛；在承包经营期间，乙方派驻人员有权按合同规定的经营范围享有完全的经营管理权、机构设置权、人事任免权、专业人员聘任权、奖惩、聘用和辞退职工权、工资及奖金分配权等相关权利；在承包经营期间，乙方应建立独立的财务账册，银行经营账户独立管理，应向甲方缴纳的租金划入甲方指定银行账户；合同期满乙方应按资产交接清单内容归还资产，甲方应在收到乙方验收通知后5日内进行验收，逾期未验收，视为乙方归还资产符合规定；合同生效后即具有法律约束力，任何一方不得随意变更或解除，需要变更或解除合同时，应双方协商一致，达成书面协议，双方有权单方解除合同的情形除外。违约责任:1、合同双方本着诚实信用、公平公正的原则，全面、实际履行合同，不履行或不完全履行合同的一方应负违约责任。2、甲方向第三人处分合同内承包牧场，甲方干扰乙方正常的生产经营活动的，乙方有权单方解除合同，并由甲方赔偿因此给乙方造成的各项损失。3、任何一方无故违反合同约定，应承担违约责任。违约方向对方支付违约金500万元，违约金不足以弥补对方经济损失的，违约方还应补足对方经济损失。原、被告于2014年11月29日签订了《承包经营合同补充协议》，根据该协议甲方出资225万元打入乙方账户以单价1.5万元每头购买奶牛，租赁期满乙方按《承包经营合同》附件一中500头牛群结构标准归还甲方奶牛150头，与主合同相加即650头。每头奶牛租赁费每年2500元。乙方向甲方支付2015年8月1日前的150头奶牛的租赁费23.4375万元，于2014年12月25日前支付完毕。 在中鼎承包利农过程中在天香乳业交奶期间，使用李书汉个人银行账户接收流转奶款。账户的U盾由中鼎保存。2017年6月份中鼎发现接收奶款的账户无法支取奶款，其工作人员反复向李书汉反映奶款支取不了，李书汉否认自己更改了密码，并答应出差回去后协助对方支取奶款。至于为何使用李书汉个人银行账户，双方说法不一：利农认为奶款之所以通过李书汉的个人卡流动，完全是被告的行为，被告为了偷税漏税。中鼎认为之所以使用李书汉的个人账户，是李书汉到天香要求的。另外，中鼎三年来向利农支付的承包费打入利农合作社账户2次，王静的个人账户1次，打入李书汉的个人账户2次。 2017年6月份，中鼎承包的利农亏损20万元左右，后中鼎方派陈小军管理利农，7月下旬陈小军认为牛群密度过大，以“止损扭亏”为由，认为需要向外调牛130头，并与李书汉电话协商，李书汉说自己在外地，等自己回去看看再说，同时主张现在的牛群的整体价值低于自己原来交给对方的牛群价值。并提出如果对方坚持拉牛，因为租金快到期了就差几天，提前付租金也行，否则8月1号之前牛先别动。陈小军不同意提前付租金，且表明自己车都联系好了。李书汉坚持不让拉牛。最后双方未能达成一致意见。之后中鼎委托律师向利农发出了律师函，表示：“一、因你方无故拖欠我方2017年5月下半月与6月共计1045421.17元奶款，拖欠奶款构成根本违约，我方主张解除合同，并追究对方的违约责任。通知你方2017年7月26日零点我们撤场撤人，双方合同我们决定解除，并追究你方的违约责任。二、我方根据《承包经营合同》及其补充协议对超出原结构、数量的31头奶牛主张所有权。”中鼎撤场时利农收到了该律师函，2017年7月27号，中鼎聘用的场长李艳光找到王静要求盘库，王静主张先把病牛统计出来，不然其他的什么都不做。李艳光主张先盘账面上的东西，病牛等专业的人员过来再定。双方意见不一致，未能共同盘点，后李艳光让郝瑞雪自己盘点一下牛、物料等。当天，中鼎撤场，利农接管了牧场。并于2017年8月15日向一审法院递交了民事起诉状。 关于合同解除，利农认为：合同解除的时间应当是法院判决生效的时间，因为对方擅自撤场，本身就属于严重的违约行为，合同解除的原因及责任均在对方。中鼎认为：2017年7月30日解除的合同，原因是对方扣留奶款、不让调牛干扰经营，根本违约。庭审中，经合议庭评议对于双方均同意解除合同的合议，当庭予以确认。 本案经多次调解未果。 一审法院认为，原被告签订的承包经营合同及补充协议系双方当事人真实意思表示，亦不违反法律规定，应属合法有效。原、被告双方均应按照合同约定履行义务。 一、关于原、被告谁违约及合同解除时间的问题，被告主张原告违约有两项原因，一是原告私自截留奶款，二是原告阻挠被告淘牛，干扰经营，根本违约。 （一）对于被告主张原告私自截留奶款，致使合同目的不能实现，构成根本违约。一审法院认为，被告在承包期间，运用李书汉的个人银行卡流转奶款，并非合同约定，也没有证据证实利农强迫中鼎使用该账户，且被告承包经营期间在给天香乳业交奶的过程中一直采取此种结算方式，被告对该结算方式认可。从被告提供的录音证据可以证实曾经出现过奶款不能支取的情况，但是不能支取的原因是李书汉私自更改了密码予以扣留还是其他原因，被告提交的证据不能证实其主张。 （二）对于被告主张原告阻挠淘牛，干扰经营，根本违约。一审法院认为，被告提交的证据五中鼎第三中心总经理张东和李书汉的通话录音、证据六中鼎第三中心副总经理陈小军与李书汉的通话录音均证实，2017年7月下旬，被告的工作人员与李书汉商量向外调牛130头时，李书汉明确表示不同意。李书汉系原告的股东之一，且系法定代表人的丈夫，在中鼎的管理人员向其提出向外调牛130头的请求时，表示坚决不同意，且结合中鼎向利农缴纳的承包费曾经打入过李书汉的个人账号的事实，中鼎有理由认为该行为系李书汉代表利农作出的职务行为。故对原告认为李书汉的言论与自己无关的主张，不予支持。但是根据承包经营合同约定，“承包经营期间，甲方奶牛的淘汰及购买由乙方作出决定，在承包经营期间乙方派驻人员有权按合同规定的经营范围享有完全的经营管理权”，被告对淘牛具有经营自主权，无需征得原告同意。根据合同约定“每年8月1日前乙方支付甲方承包费”。被告在严重亏损的情况下，在7月下旬接近缴纳次年承包费的时间，提出一次性调牛130头的要求，并与李书汉协商，李书汉表示反对，同时李书汉也提出可以在提前几天缴纳承包费的前提下允许其调牛。根据《承包经营合同》的约定：“承包经营期间甲方奶牛的淘汰及购买由乙方作出决定，淘汰及购买奶牛的头数在合同签订时双方共同确认数额的20%上下浮动，并保证总牛群不能低于470头奶牛”，并结合《补充协议》，李书汉反对中鼎向外调牛的言论不构成《承包经营合同》约定的“干扰乙方的正常的生产经营活动”的行为，也不构成致使合同目的不能实现的根本违约，故对被告关于“原告阻碍淘牛，干扰经营，构成根本违约”的观点一审法院不予支持。综上，一审法院认为被告主张原告根本违约的理由不成立，被告向原告发出律师函通知原告解除合同不符合《承包经营合同》及法律关于单方解除合同的规定，被告擅自撤场构成根本违约，应承担相应的违约责任。关于被告主张原告承担违约责任人民币423652．15元的反诉请求不予支持。 关于合同解除的时间，中鼎2017年7月27日撤场前向利农发出的律师函中已经明确表示解除合同，李书汉虽然在与张东的通话中明确表示对其撤场的理由不予认可，但是利农在2017年8月15日向一审法院递交的民事诉状中明确请求解除合同，应认定双方于此时达成了解除合同的合意，合同解除的时间为2018年8月15日。综上，一审法院对原、被告主张解除双方签订的《承包经营合同》及《补充协议》的诉讼请求予以支持。 二、关于原告主张被告支付承包费每天4864元，（最终以实际日期为准）的诉讼请求，从违约之日至起诉日共25天，合计121600元，一审法院认为，根据合同中关于“每年8月1日前乙方支付甲方承包费”的规定，中鼎应按照《承包经营合同》向利农支付合同解除前的2017年8月1日至8月15日的承包费，原告主张每天4864元符合合同约定，共计72960元。 三、关于原告主张被告支付代管期间的费用及经营损失8万（最终以审计为准）的诉讼请求，一审法院认为，对于上述损失，原告未能提交有效证据予以证实，也未申请审计，且被告否认，故对其上述诉讼请求一审法院不予支持。 四、关于原告主张的因奶牛减少47头造成的损失70万元，原告未提交有效证据证实奶牛数量减少，且被告不认可奶牛减少，故一审法院对该项诉讼请求不予支持。 五、关于利农要求中鼎支付违约金300万元，因为被告撤场的行为构成根本违约，故被告应当承担相应的违约责任。对此，被告认为即使被告违约，违约金的计算应当是损失数额的30%为上限。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，规定：“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及逾期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。一审法院认为，本案中原告主张的违约金300万元过分高于造成的损失，故一审法院认为考虑实际损失、合同履行情况、当事人过错程度及逾期利益等综合因素，违约金以21888元为宜。 六、关于被告主张的原告返还奶款1412173.84元的诉讼请求，一审法院认为，被告在承包期间，用李书汉的个人银行卡流转奶款，并非合同约定，也无利农特别授权。且对于利农在抗辩中提出的李书汉与中鼎的青贮款纠纷，双方均认可应另案处理。故对于中鼎借用李书汉的个人银行卡流转奶款的行为应属于李书汉的个人行为，与利农无关。对被告要求原告返还奶款1412173.84元的反诉请求，一审法院不予支持，被告可另行起诉。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第八条、九十三条、九十四条、九十六条、一百一十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条之规定，判决如下：一、解除原告（反诉被告）肃宁县利农奶牛养殖专业合作社与被告（反诉原告）三河市中鼎牧业有限公司签订的《承包经营合同》及《补充协议》，解除合同的时间为2017年8月15日；二、被告（反诉原告）三河市中鼎牧业有限公司支付原告（反诉被告）肃宁县利农奶牛养殖专业合作社承包费72960元；三、被告（反诉原告）三河市中鼎牧业有限公司支付原告（反诉被告）肃宁县利农奶牛养殖专业合作社违约金21888元；四、驳回原告（反诉被告）肃宁县利农奶牛养殖专业合作社的其他诉讼请求；五、驳回被告（反诉原告）三河市中鼎牧业有限公司的其他反诉请求。上述判决第二、三项应于本判决生效之日起十日内内履行清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38012元（原告已预交），由被告（反诉原告）三河市中鼎牧业有限公司承担924元，原告（反诉被告）肃宁县利农奶牛养殖专业合作社承担37088元。反诉案件受理费10711元由被告（反诉原告）三河市中鼎牧业有限公司承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审法院查明相一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力的大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。本案一审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核，针对肃宁县利农奶牛养殖专业合作社上诉请求中争议的事实，一审法院已依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审法院的判断符合法律规定，本院予以支持。被上诉人中鼎牧业公司在诉讼之前已向上诉人利农合作社发送律师函明确要求解除合同，上诉人利农合作社起诉主张解除合同，《中华人民共和国合同法》第九十六条规定，“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”双方当事人均要求解除合同，一审法院认定双方之间的合同自上诉人利农合作社起诉之日解除正确。上诉人利农合作社已经派人接管牧场，应采取适当措施防止损失扩大，因双方交接时未进行盘点，上诉人未能提交有效证据证实奶牛数量减少，一审法院对其主张奶牛数量减少不予支持并无不当。综上所述，肃宁县利农奶牛养殖专业合作社的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费8,050.0元，由上诉人肃宁县利农奶牛养殖专业合作社负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫东 审判员  余志刚 审判员  郭亚宁 二〇一八年十二月七日 书记员  徐菲菲