江苏省泰州市姜堰区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）苏1204民初5581号 原告：江苏金鼎钢结构有限公司，统一社会信用代码91321200791994696N，住所地泰州市海陵区苏陈镇南工业集中区。 法定代表人：石爱平，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周莹，江苏天滋律师事务所律师。 被告：江苏昊科新能源有限公司，统一社会信用代码91321204551242639D，住所地泰州市姜堰经济开发区科技路西侧。 法定代表人：倪来新，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈锦凤，江苏堰平律师事务所律师。 原告江苏金鼎钢结构有限公司与被告江苏昊科新能源有限公司承揽合同纠纷一案，本院于2017年9月11日立案后，依法组成合议庭，并根据原告的申请不公开开庭进行了审理，原、被告委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1.被告履行质量整改承诺，对其制作的通信铁塔进行质量整改；2.被告给付违约金100万元；3.被告赔偿原告经济损失506.1133万元（已开票25座铁塔平均单价×未完成合同铁塔数×6%=2103071.44元，2016年11月至2017年8月停产损失金额2618800.15元，离职职工补偿损失339261.71元）；4.被告赔偿因保全所遭受的损失3万元。审理中，原告撤回第4项诉讼请求。事实和理由：2015年6月29日，中国铁塔股份有限公司（以下简称铁塔公司）与原告签订《铁塔在线商务平台2015年铁塔产品设备及相关服务采购框架协议》（以下简称《框架协议》），《框架协议》附件一《技术规范书》载明：法兰板应采用整板切割，主材及辅材采用型钢及圆钢管，均要求一次截材，不得二次对接。因原告向铁塔公司供应数量加大，2016年1月30日，原告（甲方）与易富山公司（被告原名称，系乙方）签订《协议书》，约定：双方同意《框架协议》作为协议的附件；甲方给予乙方加工的铁塔全年总量250座，乙方承诺严格按照《框架协议》约定的内容履行；乙方提供的铁塔产品设备及相关服务经铁塔公司验收合格后，乙方根据网上采购订单单座塔价的6%的费用付给甲方；在履行铁塔公司与甲方签订的《框架协议》过程中，若乙方违约，由此导致甲方经济损失，由乙方承担；协议履行期限自2016年2月1日至2017年1月31日；若乙方不履行或不完全履行协议，乙方承担违约金100万元；等等。原告向易富山公司下达了298座铁塔订单，同时交付了铁塔公司的图纸。但易富山公司仅加工交付了26座铁塔，且交付安装时间滞延。易富山公司加工交付安装的铁塔不符合铁塔公司的图纸要求，单管塔底法兰拼接、人工焊接，致铁塔公司暂停对原告派单。易富山公司曾于2016年10月18日和2017年1月17日向原告出具《通信塔整改方案》和《通信塔整改承诺书》，但其未履行整改承诺。原告于2017年6月3日和7月1日要求易富山公司整改未果。由于易富山公司违约，原告至今未获得铁塔公司的初验证书和终验证书，铁塔公司已暂停对原告派单，造成原告生产线停产10个月，大批职工离职，造成各项经济损失506.1133万元。 被告辩称，1.被告未违约，被告制作安装的铁塔已通过了原告、铁塔公司及监理公司的验收，原告也收到了铁塔公司的全部款项；2.原告主张的3项损失没有事实及法律依据；3.被告享有先履行抗辩权；4.原告既主张违约金又主张赔偿损失，属于重复主张，并且原告主张的违约金过高。请求驳回原告的诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，对当事人无异议的证据，对证据和事实，本院认定如下： 1.原告原名称为江苏易富山热镀锌钢结构有限公司（以下简称易富山公司），于2017年1月16日变更为现名称。 2.2015年6月29日，原告（卖方）与铁塔公司（买方）签订《框架协议》，约定：买方组织对铁塔产品的供应商进行集中认证，卖方符合买方制定的供应商准入标准，买方允许卖方作为准入供应商身份准入铁塔产品在铁塔在线商务平台的销售，卖方按买方的要求在铁塔在线商务平台提交供应商及产品的相关信息，经买方审核后在铁塔在线商务平台发布生效。卖方按照买方确定的时间周期调整平台销售价格，买方和/或采购方在铁塔在线商务平台可选购卖方提供的产品，编制采购订单。采购订单由买方和/或采购方确定后通过铁塔在线商务平台向卖方发出，卖方通过在线商务平台确认采购订购，并按照订单信息向买方和/或采购方指定地点送达订单产品。采购订单作为本协议不可分割的组成部分，采购订单由买方和/或采购方通过铁塔在线商务平台向卖方发出并由卖方确认后，双方交易约定达成。买方和/或采购方有权按照实际采购向卖方下达订单。买方和卖方确认，卖方为本协议的设备及服务供应商，未经买方和采购方书面同意，卖方不得将协议及/或订单分包或转包给第三方。双方将根据协议规定的进度表进行测试到验收的各项工作。试运行期届满时进行最终验收测试，如果协议设备所有性能和系统指标均与附件三相符，双方签署三份终验证书。如果协议设备因卖方原因在再次终验测试时未能通过验收，则买方和/或采购方有权解除协议及当期订单。《框架协议》附件一《技术规范书》之《通信铁塔技术要求》载明：法兰板应采用整板切割，主材及辅材采用型钢及圆钢管，均要求一次截材，不得二次对接。附件三《产品检测及质量管理要求》关于检测项目、设备及方法中亦要求法兰盘为整板，不得二次对接。在《通信铁塔、机房施工及验收规范》关于单管塔安装中亦要求法兰板应采用整板切割，主材及辅材采用型钢及圆钢管，均要求一次截材，不得二次对接。 3.2016年1月30日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《协议书》一份，约定：鉴于2015年6月29日铁塔公司与金鼎公司签订了《框架协议》，约定：金鼎公司向铁塔公司供应铁塔产品数量加大，易富山公司具备生产铁塔产品资质，易富山公司承诺与金鼎公司共同完成上述框架协议约定的全部合同义务。易富山公司与金鼎公司之间的法律关系是加工承揽关系，即易富山公司为金鼎公司加工、生产、制作、安装、验收铁塔产品设备及提供相关服务。第一，易富山公司对框架协议全部内容完全清楚、没有争议，并同意该框架协议全部内容作为本协议的附件。第二，铁塔公司与金鼎公司每月网上采购订单（或者订单）中的铁塔产品设备及相关服务，加工承揽人是易富山公司，甲方给予乙方加工的铁塔全年总量为250座，如乙方加工条件允许，铁塔总量可增加，如铁塔公司政策、产品、规范等调整时，乙方自愿服从，与此相对应的权利与义务由易富山公司承担、履行。易富山公司承诺严格按照《框架协议》约定的内容履行。第三，为履行《框架协议》，金鼎公司为此所花费的全部费用（包括但不限于履约保证金、业务培训费、设计院规费、业务管理指导费、质量检验机构和相关部门出具检验报告的费用、处理争议的协调费用、差旅费、资料建档费、税收等等）由易富山公司承担。本合同生效后，乙方提供的铁塔产品设备及相关服务经铁塔公司验收合格后，乙方根据网上采购订单（或者订单）单座塔总价的6%付给甲方作为前述的相关费用。第四，在履行铁塔公司与金鼎公司的《框架协议》过程中，如易富山公司违约，导致金鼎公司经济损失，由易富山公司承担。本协议履行期限自2016年2月1日起至2017年1月31日，在履行期限内，如易富山公司不履行或不完全履行，易富山公司承担违约金100万元，反之，如甲方不履行本协议，同等处罚。等等。 4.自2016年3月至9月，被告共制作安装了26座铁塔。因部分铁塔的底法兰进行了拼接，原、被告之间发生纠纷。 5.2016年10月11日，铁塔公司盐城市分公司向原告发出《关于铁塔底法兰拼接安全隐患处理的通知》，称通过检查发现多处单管塔底法兰拼接、人工焊接而成，无法满足设计质量要求，要求金鼎公司组织自查自纠，于10月20日前制订切实可行的整改方案和计划，自本月开始暂停派单。同年10月18日，易富山公司出具更换拼接底法兰的整改方案。 2016年12月28日，铁塔公司盐城市分公司向中国移动通信集团江苏有限公司盐城分公司发函，称因铁塔底法兰部分存在瑕疵，需要更换15座铁塔，请求予以协助。所附需要更换站点清单中列举铁塔为16座。2016年11月25日至2017年4月12日期间，铁塔公司盐城市分公司向金鼎公司发函15份，确认昊科公司承接的盐城地区15座基站底部法兰缺陷的通讯塔已更换完毕，现场已消缺。 2017年8月21日，铁塔公司盐城市分公司通知金鼎公司，称仍有1座铁塔（滨海同心二组镇区补点31）未进行整改更换。 6.2017年1月17日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《备忘录》，内容为：双方就26座通信塔需要更换底法兰事宜，达成共识：一、乙方加速与甲方确认整改计划，乙方须于2017年1月底前将整改计划制定完毕并得到甲方认可；二、乙方于2017年1月底前提供详细更换计划和施工方案给金鼎公司；三、易富山公司须于2017年4月20日前完成所有铁塔更换施工，如延误，考核1万元/座。 另查明，昊科公司曾以金鼎公司为被告诉至本院，要求金鼎公司给付货款3774724.94元等。本院作出（2017）苏1204民初3053号民事判决，昊科公司及金鼎公司均不服，上诉至江苏省泰州市中级人民法院。在泰州中院审理期间，昊科公司对案涉的8座铁塔底法兰进行了更换。在本案审理过程中，被告对盐城阜宁湾西4组和盐城滨海同心2组的铁塔的底法兰和焊接进行了整改。至此，被告已对原告提出的底法兰不符合整板切割要求及焊接不符合要求全部整改完毕。 审理中，原告申请保全，本院依法作出裁定并实施了保全措施，后原告申请解除保全措施。 本院认为，依法成立的合同受法律保护。原、被告之间的合同有效，当事人应当按照约定履行义务。2016年1月30日，原、被告签订的《协议书》第一条约定，易富山公司对《框架协议》全部内容完全清楚、没有争议，并同意该《框架协议》全部内容作为本协议的附件。《框架协议》附件一《技术规范书》之《通信铁塔技术要求》、附件三《产品检测及质量管理要求》及《通信铁塔、机房施工及验收规范》均约定，法兰板应采用整板切割，主材及辅材采用型钢及圆钢管，均要求一次截材，不得二次对接。而被告在履行《协议书》过程，对法兰板并未采用整板切割，而是进行了拼接，被告的行为显系违约，依法应当承担违约责任。关于原告诉请要求被对其制作的通信铁塔进行质量整改。本院认为，在本案审理过程中，被告对法兰板全部按合同约定的要求进行了更换，原告主张的该项诉讼请求，被告已履行完毕。关于原告诉请被告承担违约金100万元。本院认为，被告未按合同约定的要求全面履行合同义务，依法应当承担违约金。鉴于原告没有充分的证据证明其损失的存在，且被告认为原告主张的违约金过高，本院考虑被告的履行情况、被告的过错程度，根据公平原则和诚实信用原则，酌定被告承担违约金50万元。关于原告主张的要求被告赔偿原告经济损失506.1133万元。一、未完成铁塔按铁塔单价的6%收取的费用2103071.44元，本院认为，该费用的性质为可得利益，作为可得利益的赔偿必须具有客观确定性。原、被告签订的《协议书》虽然约定了原告给予被告加工的铁塔全年总量为250座，但是原、被告签订的《协议书》并非独立存在的，其履行依附于原告与铁塔公司之间《框架协议》的履行，《框架协议》的履行是原、被告签订的《协议书》履行的前提，《框架协议》得到履行，《协议书》方有履行的可能。从《框架协议》的内容来看，采购订单作为该协议不可分割的组成部分，采购订单由买方和/或采购方通过铁塔在线商务平台向卖方发出并由卖方确认后，双方交易约定达成。且《框架协议》并未约定加工铁塔的数量，其数量应以铁塔公司按照实际采购向原告下达的订单确定。并且，庭审中原告称被告未完成的铁塔已由其自行加工完成。因此，原告以250座铁塔为基数扣除被告已加工的铁塔数计算损失没有足够的事实依据，本院对原告的该主张不予支持。二、停产损失金额2618800.15元、离职职工补偿损失339261.71元。本院认为，首先，原告无证据证明该两项损失的存在。其次，《合同法》第一百一十三条规定：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。因此，即使原告主张的该两项损失的存在，该损失也是被告在订立时能够预见或应当预见到的损失，因此，本院对原告主张的上述两项损失亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十三条第一款、第一百一十四条第二款，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告江苏昊科新能源有限公司更换其加工的铁塔底法兰（已履行完毕） 二、被告江苏昊科新能源有限公司于本判决生效后十日内给付原告江苏金鼎钢结构有限公司违约金50万元。 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费54438元，保全费5000元，合计59438元，由原告负担40638元，被告负担13800元（原告已预交，其同意预交的案件受理费，由被告向其直接支付，本院不再退还，被告于本判决生效之日起十日内向原告支付）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状及副本两份，上诉于江苏省泰州市中级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。 审 判 长  李 清 人民陪审员  杜冬林 人民陪审员  吴圣芳 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员  杨 怡 法律条文附录： 《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 经营者对消费者提供商品或者服务有欺诈行为的，依照《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定承担损害赔偿责任。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。