广东省广州市增城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0118民初4380号原告：汪春来，男，1961年1月10日出生，汉族，住湖北省蕲春县。委托诉讼代理人：汪文杰，与汪春来为父子关系。委托诉讼代理人：石先进（原告的女婿），系由蕲春县×××村民委员会推荐的公民代理人。被告：广州市九春建材实业有限公司，住所地广东省广州市增城区仙村镇蓝山村大洲。法定代表人：林鸿生。委托诉讼代理人：李遥约，广东品杰律师事务所律师。委托诉讼代理人：吴绮静，广东品杰律师事务所实习人员。被告：汪满生，男，1963年6月22日出生，汉族，住湖北省蕲春县。原告汪春来与被告广州市九春建材实业有限公司（以下简称九春建材公司）、汪满生提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年6月27日立案受理，依法适用简易程序，于2018年8月14日公开开庭进行审理。之后，因追加汪满生为被告，且发现有不宜适用简易程序的情形，依法裁定转为普通程序，于2018年11月27日再次公开开庭进行了审理。原告汪春来及其委托诉讼代理人汪文杰、石先进，被告九春建材公司的委托诉讼代理人李遥约，被告汪满生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告汪春来向本院提出诉讼请求：1.判令被告九春建材公司赔偿原告各项损失共计336726.44元；2.判令被告九春建材公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：2017年，九春建材公司在清远市清城区石角镇美林湖建设工地承包活动板房建设工程，然后叫汪满生、汪某1、原告等人去搭建活动板房。原告于2017年8月2日上午8点40分许从正在建设的活动板房二层摔下受伤，当即被送院治疗。经伤残鉴定，原告构成八级伤残。原告在劳务中受伤，被告九春建材公司应当依法赔偿。为维护原告的合法权益，遂向法院提起诉讼，请求判如所请。被告九春建材公司辩称，九春建材公司并没有雇佣原告进行涉案工程活动，涉案工程是案外人浙江融兴建设有限公司的，九春建材公司向浙江融兴建设有限公司提供板房并负责安装，之后九春建材公司将部分安装工程发包给汪满生，九春建材公司仅与汪满生进行沟通，双方也约定以平方米计算安装价格；汪满生具体找谁安装，九春建材公司没有权利过问和管理，九春建材公司作为定作人，对汪满生安装工程仅需要进行最后的监督和验收。九春建材公司与原告不存在雇佣关系，不与原告进行结算，也不向原告发放工资，并不清楚原告与汪满生之间是如何进行结算的。原告的各项请求不合理，且单方面委托鉴定并不公平；事故发生后，九春建材公司出于人道主义已向原告垫付了部分医疗费用；施工过程中，原告方亦存在过错，没有采取相应的保护措施。被告汪满生辩称，对原告的主张及提交的证据没有异议，是九春建材公司叫汪满生搭建活动板房，汪满生再找原告等老乡一起共同搭建，找多少个人是根据九春建材公司的要求，汪满生只是中间联系人；汪满生在收到九春建材公司的款项后，再根据原告实际工作的天数向原告发放工资。原告围绕其诉讼请求提交门诊病历、出/入院记录、诊断证明书、手术记录、检查报告书、司法鉴定意见书、鉴定费发票、医疗收费票据、交通票据、证人证言、证明、银行交易明细作为证据。被告九春建材公司提交材料采购合同、支付证明单、结算表、网上银行电子回单作为证据。被告汪满生提交记账本复印件（自行制作记录收支情况的手写笔记本）作为证据。对当事人提交的证据，本院组织当事人进行证据交换及庭审质证。相关证据，本院经审查并附卷佐证。根据当事人的陈述和在案证据，本院认定事实如下：被告九春建材公司向案外人浙江融兴建设有限公司出售活动板房并负责在需方浙江融兴建设有限公司指定的清远工程地点进行安装。被告九春建材公司联系被告汪满生，将部分活动板房的安装交由汪满生负责，并向汪满生支付款项。九春建材公司与汪满生未签订书面的合同或协议，所建板房的材料及图纸由九春建材公司提供，施工工具由汪满生提供，双方口头约定按15元/平方米进行结算。之后，汪满生找来汪某3、汪某2、汪某1等老乡一起共同进行板房的搭建，汪满生负责与九春建材公司进行结算，并在收到九春建材公司的款项后，根据各施工人实际工作的天数向原告等施工人支付劳动报酬。汪满生、汪某3、汪某2、汪某1均没有从事相应建筑工程的施工资质。2017年8月2日，原告在施工过程中从板房顶部坠落受伤，当即被送至清远市人民医院住院治疗。根据诊断证明书等病历资料的记载，原告至2017年8月24日出院，实际住院天数为22天，事故造成的伤情为：1.腰1椎体爆裂性骨折并椎管狭窄，2.右胫腓骨下段粉碎性骨折，3.右腕部皮肤裂伤。出院医嘱及建议主要为：住院期间陪人1位，出院后休息叁个月，逐步患肢负重功能锻炼，定期复查，加强营养，不适随诊。2018年1月19日，原告委托暨南大学司法鉴定中心对其因本次事故造成的伤残等级进行鉴定。2018年2月28日，该鉴定中心作出“暨大司鉴中心[2018]临鉴字第L043号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：被鉴定人汪春来因钝性暴力致腰1椎体爆裂性骨折并椎管狭窄行3个节段脊柱内固定术，右胫腓骨下段粉碎性骨折行右胫腓骨骨折切开复位内固定术，综合评定为八级伤残。原告为此支付鉴定费用1950元。2018年3月26日，原告委托暨南大学司法鉴定中心就其因本次事故产生的病历资料、后续医疗费、误工、护理、营养时限等进行文证审查及评定。2018年5月7日，该鉴定中心作出“暨大司鉴中心[2018]临鉴字第L145号”《司法鉴定意见书》，鉴定意见为：1.委托人提供的材料是客观、规范、合法、科学及可靠的，予以采纳；2.被鉴定人汪春来后续医疗费约需人民币26000元或以实际产生费用为准；3.被鉴定人汪春来的误工期为180日、护理期为90日、营养期为90日。原告为此支付鉴定费用2400元。另查，在事故发生后，被告九春建材公司向原告垫付了39000元（直接向医院缴纳12000元+转账给原告的儿子汪文杰27000元）。原告确认收到上述款项，但认为九春建材公司实际只垫付19000元，在转账给汪文杰的款项中，有20000元实际上是汪满生、汪某1向九春建材公司借支给原告的，原告之后已将该20000元归还给汪满生、汪某1。被告汪满生认为该20000元是九春建材公司支付的工程款，九春建材公司已在工程款上作扣减，在扣减该20000元后，九春建材公司仍欠汪满生等人工程款14464元。原告为农村户口，原告主张其损失按照2017年度城镇居民标准计赔，提交了汪某2（汪某2已出庭作证）出具的证明予以证明。但除了该证人证言外，未提交其他证据予以证明其在城镇居住一年以上或其主要收入来源于城镇。被告九春建材公司对于原告主张按城镇居民标准计赔不予认可。另查，在第一次庭审时，原告表示不同意追加汪满生作为本案的被告，但又表示不放弃对汪满生支张权利。在第二次庭审时，原告明确表示不主张汪满生承担赔偿责任。本院认为，原告在搭建活动板房过程中坠落受伤的事实清楚，本院予以确认。本案中，虽然是被告九春建材公司联系被告汪满生搭建活动板房，但是实际上是由被告汪满生利用自己的经验、人脉资源、技术、设备完成搭建工作，提供劳动只是其完成工作成果的手段；同时，当事人确认按15元/平方进行结算。据此，应认定被告汪满生与被告九春建材公司之间存在承揽合同关系。九春建材公司是定作人，汪满生是承揽人。承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任；但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。被告九春建材公司作为案涉活动板房的定作人，应当对承揽人及实际施工人的资质进行合理的审查。在被告九春建材公司未对被告汪满生的资质进行相应的合理审查的情况下，存在选任的过失，应对原告的损害承担相应的赔偿责任。被告汪满生因完成搭建板房的需要，自行雇请原告等人共同进行施工，并在收取被告九春建材公司支付的款项后，根据原告的实际工作天数，向原告支付劳动报酬或与原告分配款项。应认为，原告与被告汪满生之间存在雇佣关系。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。原告在搭建活动板房的过程中，没有对安全生产尽谨慎注意义务，对损害的发生存在重大过错，应自负相应的民事责任。根据本案的案情，本院酌定由两被告对原告的损失承担40%的赔偿责任，由原告自行承担其损失的60%。鉴于原告明确表示放弃对被告汪满生主张赔偿权利，为合理平衡两被告的权益，本院酌定由被告九春建材公司对原告的损失承担25%的赔偿责任。对于垫付的39000元，因被告九春建材公司确认是向原告垫付的医疗费用，且该款项并非支付给被告汪满生，而是直接汇至医院或原告的儿子汪文杰的银行账户。虽然原告及被告汪满生对其中的20000元的性质有异议，但未能提供证据予以证明，本院对其陈述不予采信。据此，本院认定上述39000元均是被告九春建材公司垫付给原告的医疗费用。若被告汪满生与被告九春建材公司之间存在工程款纠纷，属另一法律关系，双方可另寻法律途径解决，本院在此不予调处。原告属农村居民，其提供的证据并不足以证明其损失可按城镇居民标准计赔，应承担举证不能的不利法律后果。据此，本院认定原告的损失按农村居民标准计赔。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》的相关规定，参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》并结合原告的诉讼请求，本院认定原告的赔偿项目及损失如下：一、残疾赔偿金87073.2元。根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算为87073.2元（14512.2元/年×20年×伤残赔偿系数30%）。二、医疗费64584.54元。凭3张医疗收费票据计算。原告于2018年3月25日自行在零售药店购买的西药花费支出450元，因没有医嘱建议，也未提供证据证明购买的必要性及具体的购药明细，且被告九春建材公司认为缺乏关联性。本院对该张450元的票据不予认可。三、鉴定费4350元。根据鉴定机构出具的两张发票确定。四、交通费1000元。交通费为必要的支出，本院酌定。原告提供的交通票据的金额共计2683元，但部分交通票据乘坐人员、往来地点、次数、时间跨度等是否与原告的受伤存在关联性、合理性无法确定，本院对原告主张的交通费2683元不予支持。五、住院伙食补助费2200元。参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准每人每天100元予以确定，按住院时间22天计算。六、后续治疗费26000元。原告需要进行拆除内固定等后续医疗，为减轻当事人的诉累，本院根据鉴定意见确定。七、精神损害抚慰金8000元。根据侵权人的过错、侵权造成的后果、当地的生活水平等因素，由本院酌定。原告主张8000元在合理范围，本院予以支持。八、营养费3600元。因诊断证明书有加强营养的建议，鉴定机构亦确定营养期为90天，故原告主张营养费，应予支持。本院酌定按40元/天计算，计算营养费为3600元。原告主张营养费100元/天，依据不足，本院不予支持。九、护理费11200元。根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理期限，本院根据住院天数、鉴定机构的鉴定意见确定护理期限为112天（住院22天+鉴定意见90天），参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准酌定为每人每天100元，按护理人数一人计算原告的护理费为11200元。原告主张由其儿子汪文杰护理，按200元/天计算，但未提供证据证明汪文杰收入实际减少的证明，本院对此不予采信。十、误工费30041.75元。医疗机构建议“全休三个月”，鉴定机构意见为“误工期为180日”，从事故发生之日起计至定残日前一天止则为210天。本院根据鉴定机构的意见及原告的主张（180天），酌定误工时间为180天。根据原告从事的行业，参照受诉法院所在地2017年度建筑业的工资标准60918元/年，计得原告的误工费为30041.75元（60918元/年÷365天×180天）。上述原告的各项损失共计238049.49元。根据本院划分的责任，被告九春建材公司承担25%的责任，即59512.37元。核减被告九春建材公司已实际垫付的39000元，被告九春建材公司仍须赔偿原告的损失为20512.37元。综上所述，原告合理部分的诉讼请求，本院予以支持；不合理部分的诉讼请求，本院予以驳回。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条、第十一条、第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：一、被告广州市九春建材实业有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内赔偿原告汪春来的各项损失20512.37元。二、驳回原告汪春来的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6350.8元，由原告汪春来负担6037.8元，由被告广州市九春建材实业有限公司负担313元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于广州市中级人民法院。当事人上诉的，应在递交上诉状次日起七日内，按照不服本判决部分的上诉请求之数额计算案件受理费（包括反诉费），向广州市中级人民法院预交上诉案件受理费。逾期不交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长  王春融审 判 员  陈洪超人民陪审员  刘敏倪二〇一八年十二月五日书 记 员  刘桂珊附相关法律条文：《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条承揽人在完成工作过程中对第三人造成损害或者造成自身损害的，定作人不承担赔偿责任。但定作人对定作、指示或者选任有过失的，应当承担相应的赔偿责任。第十一条雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。雇佣关系以外的第三人造成雇员人身损害的，赔偿权利人可以请求第三人承担赔偿责任，也可以请求雇主承担赔偿责任。雇主承担赔偿责任后，可以向第三人追偿。雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。属于《工伤保险条例》调整的劳动关系和工伤保险范围的，不适用本条规定。第十七条受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。受害人死亡的，赔偿义务人除应当根据抢救治疗情况赔偿本条第一款规定的相关费用外，还应当赔偿丧葬费、被扶养人生活费、死亡补偿费以及受害人亲属办理丧葬事宜支出的交通费、住宿费和误工损失等其他合理费用。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。