河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民初112号原告：河南双汇投资发展股份有限公司。法定代表人：万隆，该公司董事长。委托诉讼代理人：唐全成、胡建闯，该公司员工。被告：河南省天和泰实业有限公司。法定代表人：王小娜，该公司执行董事。委托诉讼代理人：杨新涛、贺战彬，河南先为律师事务所律师。被告：扶沟县唯一商贸。经营者：李娜。原告河南双汇投资发展股份有限公司与被告河南省天和泰实业有限公司、扶沟县唯一商贸擅自使用知名商品特有包装装潢纠纷一案，本院于2018年5月18日立案受理，河南省天和泰实业有限公司在提交答辩状期间，对管辖权提出异议，认为本案应移送至洛阳市中级人民法院审理。本院经审查依法裁定驳回被告河南省天和泰实业有限公司的管辖权异议。河南省天和泰实业有限公司不服该裁定，向河南省高级人民法院提起上诉，河南省高级人民法院作出（2018）豫民辖终131民事裁定书维持了本院的管辖权异议裁定。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告河南双汇投资发展股份有限公司的委托诉讼代理人唐全成、胡建闯、被告河南省天和泰实业有限公司委托诉讼代理人杨新涛、贺战彬到庭参加诉讼，被告扶沟县唯一商贸经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南双汇投资发展股份有限公司向本院提出诉讼请求：1、请求判决被告立即停止不正当竞争行为，停止生产、销售、召回并销毁被控侵权产品；2、请求判决被告赔偿原告经济损失及合理开支300万元；3、请求判决被告在《洛阳日报》、《周口日报》、《河南日报》上连续刊登声明一个月，消除影响；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告河南双汇投资发展股份有限公司是中国最大的肉类加工基地，农业产业化国家重点龙头企业，总部在河南省漯河市。原告“双汇”品牌价值606.41亿元，连续多年居中国肉类行业第一位。原告作为国内知名的肉制品企业，一直注重新产品的研发和老产品的改进。原告基于市场需求，多年前就开发出了“双汇”牌大肉块香肠系列并投放市场;原告“双汇”牌大肉块的包装箱、包装袋、肠衣的名称、包装、装潢设计新颖、构思独特，系原告首创。该系列产品依托双汇的品牌影响力和优良的产品品质，经过广泛而深入的市场运作和推广在广大消费者中享有较高知名度。近日原告在周口市场上发现了由被告生产代理销售的“王中王”牌大肉块（俄式风味）火腿肠，该产品包装箱、包装袋及单支肠衣上使用的包装、装潢与原告“双汇”牌大肉块香肠包装箱、包装袋及单支肠衣上的包装、装潢极其近似。两者同属于火腿香肠制品，消费人群、销售渠道、销售区域基本相同，属于竞争性产品。此外，河南省天和泰实业有限公司与原告同属于本省火腿肠生产企业，其不可能不知道原告“双汇”牌大肉块香肠早已在市场上流通售卖。3.被告未经许可擅自使用与原告在市场上已经有一定影响的“双汇”牌大肉块香肠包装箱、包装袋、单支肠衣上的包装、装潢近似的标识，企图借助原告的知名度误导消费者，企图通过不正当竞争行为牟取非法利益，侵犯了原告权益。依据《反不正当竞争法》规定，望判如所请。河南省天和泰实业有限公司辩称：依据《反不正当竞争法》第6条、最高人民法院《关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第2条以及相关判例，判断某商品包装、装潢是否被他人擅自使用而构成不正当竞争，主要考虑如下因素：1、该商品的影响力；2、该商品的名称、包装、装潢是否具有区别商品来源的显著特征；3、该商品的名称、包装、装潢是否使用在先；4、他人是否擅自使用并造成混淆。商品及其名称、包装、装潢不符合以上条件之一的，就不应受到法律的特殊保护。一、答辩人作为一家在全国具有一定影响力的企业，连年获得各级政府颁发的多项荣誉证书，不需要通过模仿、混淆其他公司商品包装的方式提高销售额。答辩人是一家大型肉类食品加工生产企业，已通过ISO90001、ISO20002管理体系质量认证，被中国工业食品工业协会授予“安全卫生食品”、“国家质量达标食品”等多项荣誉称号，获得洛阳市农业产业化龙头企业；同时拥有多项注册商标、外观设计专利等知识产权。答辩人拥有的“春都”注册商标经过多年使用已经家喻户晓，“王中王”注册商标多次获得河南省著名商标称号，因生产经营的“狮子”图案系列商品合格、质量稳定，被中国中轻商品质量保障中心评为“质量、信誉双保障示范单位”被河南电视台授予答辩人“河南省百姓放心食品安全单位”。答辩人获得的一系列荣誉充分证明答辩人是一家受到政府、社会、消费者各方均认可的负责任企业，根本不需要通过所谓的模仿其他公司的商品包装、装潢来提高自己的商品销量。二、答辩人享有涉案商品包装、装潢的相关知识产权，使用合法正当。答辩人经过外观设计专利专利权人孙志恒的许可，获得了王中王牌大肉块外观设计专利权，答辩人使用“王中王”牌大肉块香肠商品的包装、装潢属于合法行为。三、原告商品的名称、包装、装潢并不具备区别商品来源的显著特征，不会使得公众产生混淆。首先，除了原告“双汇”牌大肉块香肠和答辩人“王中王”牌大肉块香肠，市场上还有其他品牌的大肉块香肠。大肉块香肠是该类商品的通用名称。其次，上述厂家包括原告和答辩人均以大肉块香肠字样作为其商品包装、装潢的主要构成部分，以突出商品的特性、风味等，答辩人使用大肉块香肠字样属于正常商业行为。原告“双汇”牌大肉块香肠商品的包装、装潢不具备特有性，不属有一定影响的商品名称、包装、装潢。其三，商标是区别商品来源的最重要标志，本案中，双方包装、装潢上印制有各自的商标、生产厂商名称及地址、食品生产许可证编号等信息。以上这些足以使公众比较容易的辨别大肉块香肠的来源，不会产生混淆。四、原告主张的损害事实不存在，赔偿数额计算及登报声明的诉求没有合法依据，请求依法驳回原告诉讼请求。扶沟县唯一商贸未发表意见。河南双汇投资发展股份有限公司为证明其主张向本院提交的证据如下：第一组关于知名度的证据，综合证明：原告双汇牌大肉块作为双汇火腿肠系列之一，属于反不正当竞争法规定的知名商品；原告双汇牌大肉块名称、包装装潢使用在先。1、2016年中国品牌价值500强证书；2、2017年中国品牌价值500强证书；3、河南知名商品证书；4、获奖及荣誉证书。证明目的：原告及其关联企业为品牌形象、产品质量、社会声誉付出了巨大努力，获得了各级政府、行业协会、社会组织等的认可及嘉奖；原告双汇品牌影响力大，公众识别度高；原告双汇牌系列肉制品品质优良，获得广大消费者一致好评；原告“双汇”牌火腿肠早在2000年就是河南省知名商品。5、关于认定“双汇”商标为驰名商标的通知（商标监[1999]687号）；6、关于第962081号“双汇”商标异议复审裁定书（商评字[2006]第1721号）；7、关于第5558999号“双汇”商标异议复审裁定书（商评字[2013]第15118号）；8、第15034704号“双汇SHUANGHUI”商标不予注册的决定（（2016）商标异字第0000041370号）。证明目的：原告所有的“双汇及图”注册商标早在1999年就被国家工商行政管理局商标局评定为驰名商标；“双汇”系列商标是原告所独创并长期使用，“双汇及图”商标具有极高知名度，已被评定为驰名商标，该商标作为驰名商标早在2006年就受到跨类别门类保护，并且于2013年、2016年多次受到国家工商行政管理总局商标局及商标评审委员会驰名商标保护；原告所有的“双汇及图”商标作为驰名商标一直受法律保护，具有较高的知名度及影响力，原告被侵权产品是“双汇”系列肉制品之一，当然具有较高知名度。9-11、双汇牌大肉块香肠纸箱、肠衣、销售发票；12、经销商证明；13、联盟商协议。证明目的：原告双汇牌大肉块香肠销售区域广，销售范围不仅包括河南，而且面向全国；该产品销售时间长，从2004年开始一直至今，其产品名称“大肉块”一直沿用到现在，中间从没有中断；双汇牌“大肉块”销售对象为可以食用肉类制品的一般消费者；双汇牌“大肉块”销售数量多，销售数额大，不论是一二线大城市，还是边远山村都能吃到双汇健康美味的产品。第二组关于特有性证据。综合证明原告双汇牌“大肉块”包装装潢是特有包装装潢，应当受到反不正当竞争法的保护；原告双汇牌“大肉块”包装膜、包装箱的包装装潢使用在先，应受法律保护。1、证明（印刷公司）；证明原告双汇牌“大肉块”包装膜自2004年至今使用的包装装潢式样有2个版本，其包装装潢均为原告所独创，并且各版本包装装潢式样之间具有延续性和承继关系；原告双汇牌“大肉块”包装的名称、包装装潢使用在先。2、外观设计专利证书；证明原告双汇牌“大肉块”使用的包装膜已申请外观设计专利，其包装装潢均为原告所独创；原告双汇牌“大肉块”的名称、包装装潢特有。3、设计会签稿；证明原告双汇牌“大肉块”包装膜、包装箱的包装装潢设计为原告所特有、原创；原告为设计双汇牌“大肉块”的包装装潢投入了大量的人力、物力，其创意独特而有美感，各版本之间具有延续性及继承性；原告双汇牌“大肉块”的包装装潢使用在先。第三组关于仿冒混淆度证据，综合证明被控商品与原告双汇牌“大肉块”属于相同产品，销售渠道、消费对象高度一致；被控商品与原告双汇牌“大肉块”的名称、包装、装潢近似，造成消费者混淆、误认。1、实物对比照片，证明目的“王中王”牌大肉块与“双汇”牌大肉块不论包装箱，还是包装膜的名称、包装、装潢都高度近似，主要存在底色近似、图案近似、色彩相同、文字近似、排列组合整体设计近似；原告“双汇”牌大肉块特有的名称、包装、装潢与火腿肠这一产品结合，已在消费者心中产生固定认知、形成唯一对应关系，在商标之外，起到识别产品来源的作用；“王中王”商标明显淡化，足以造成消费者将二者误认为属于同一种产品，或者产品之间存在某种联系。2、市场调查结果报告--《公证书》（（2018）郑黄证民字第07978号）；证明目的：第三方—郑州视群市场调查有限公司出具的《双汇大肉块（俄式风味）外观和品牌认知度市场调查结果报告》经郑州市黄河公证处公证，真实、合法、有效；《双汇大肉块外观和品牌认知度市场调查结果报告》得出的结论客观、公证，可以确认：1、原告“双汇”牌大肉块的知名认知度达98%，是具有影响力的知名商品；2、原告“双汇”牌大肉块早在2014年之前已被公众知晓，2014年之前知晓度达91.5%；3、99%的受访者认为被告商品与原告商品的整体包装在细节方面存在相近的地方，公众误买度达53.0%。3、市场调查结果报告--《公证书》（（2018）郑黄证民字第07981号）；证明目的：第三方—郑州视群市场调查有限公司出具的《双汇大肉块外观和品牌认知度市场调查结果报告》经郑州市黄河公证处公证，真实、合法、有效；《双汇大肉块外观和品牌认知度市场调查结果报告》得出的结论客观、公证，可以确认：1、原告“双汇”牌大肉块的知名认知度达97.5%，是具有影响力的知名商品；2、原告“双汇”牌大肉块早在2014年之前已被公众知晓，2014年之前知晓度达94.5%；3、99.5%的受访者认为被告商品与原告商品的整体包装在细节方面存在相近的地方，公众误买度达52.0%。第四组关于权利保护记录证据，综合证明原告双汇牌大肉块特有的包装装潢多次受到各级反不正当竞争及商标行政执法部门的保护；原告为保护包括本案双汇牌大肉块在内的多款火腿肠特有的包装装潢，曾经付出巨大的努力及心血；被告多次实施仿冒原告产品的行为，主观恶意明显，情节极其恶劣。1、关于查处假冒、仿冒“双汇”产品特有的名称、包装、装潢等标识造成市场混淆不正当竞争行为的通知；证明河南省工商局于2018年1月份专门就包括被告在内的多家公司实施的仿冒混淆行为下发查处通知；原告双汇牌大肉块特有的包装装潢曾被省级反不正当竞争执法部门保护过。2、《公证书》（(2018)豫漯地证内民字第110号）--行政处罚决定书（扶工商处字[2015]32号）；3、行政处罚决定（扶工商处字[2015]57号）；证明被告的产品早在2015年就曾因仿冒原告有关注册商标而被行政执法部门处罚；被告的产品曾因产品质量不合格而被行政执法部门处罚；被告不思悔改，而今又再次多品种、全方位仿冒原告多款产品特有的名称、包装、装潢，主观恶意明显。4、工商查扣文书，证明被告多款产品因涉嫌仿冒原告多款产品的名称、包装、装潢，多个工商行政部门于2018年对其实施了行政强制措施或者先行证据保存；原告双汇牌大肉块特有的包装装潢曾被执法部门保护；被告实施的仿冒混淆行为不仅包括本案涉案产品，还包括其他多款产品，说明被告主观上具有仿冒原告产品包装装潢的恶意；被告的不正当竞争行为不仅涉及的产品种类多、地域范围广，而且数量多、价值大，给原告造成了巨大的经济损失。5、行政处罚决定书（睢工商处字（2017）第037号）；6、行政复议决定书（睢政复决[2018]1号）；证明原告双汇牌大肉块香肠特有的名称、包装、装潢受到反不正当竞争行政执法部门的保护。第五组关于侵权行为证据，购买过程--《公证书》（2018）豫周扶证内民字第4号，证明：侵权产品由被告扶沟县大李庄金客来超市销售，侵权产品在市场进行流通。第六组关于经济损失证据，综合证明；被告实施的混淆行为给原告造成了巨额经济损失，原告要求被告赔偿经济损失合理、有据。1-2、网上宣传--《公证书》--（2018）豫漯地证内民字第81号、88号；3、中牟县工商质监局刘集工商质检所关于查处春都牌火腿肠仿冒侵权双汇同类产品情况说明。证明被告通过实施仿冒混淆行为，销售收入获得极大增长，获利巨大；被告仿冒原告相关产品特有的名称、包装、装潢等标识，实施不正当竞争的区域广、影响大，被告包括涉案产品在内的多款产品在河南省多个地市都有销售；因被告实施的不正当竞争侵权行为，原告的品牌形象及商业信誉受到极大伤害；被告实施的混淆行为与原告经济损失之间具有法律上的因果关系；河南省工商局下发过“关于查处假冒、仿冒“双汇”产品特有的名称、包装、装潢等标识造成市场混淆不正当竞争行为的通知”。4、河南双汇投资发展股份有限公司2017年年度报告节选（来源于上市公司指定的信息披露平台--巨潮资讯网，双汇发展股票代码000895），证明原告在2017年实现利润总额40.1亿元，同比2016年下降1.95%，少实现利润9568万元；被告擅自实施仿冒不正当竞争行为，给原告造成了巨额损失，对原告的商业信誉及品牌形象造成极大损害，造成消费者对原告的品牌认知度大大降低，原告要求被告赔偿经济损失合理、有据。第七组关于合理支出费用的证据，综合证明：原告为调查侵权产品产生的相关合理支出应由各相应被告承担。1、市场调查发票；2、公证费发票；3、打印费。证明：原告为调查侵权产品产生的相关证据保全、公证、购买产品的费用合理、合法，应由各相应被告承担。第八组补充证据：1、天和泰公司销售所得统计表；2、天和泰公司合同销售金额统计表；3、销售合同书（代理商合同）；4、天和泰公司销售发票统计表；5、销售发票。上述证据证明：被告天和泰公司仿冒原告产品特有的包装、装潢的种类多，时间长，地域广，主观恶性大；天和泰公司销售或许诺销售包括本案涉案产品在内的多款仿冒原告同类产品，签订的合同销售金额巨大。河南省天和泰实业有限公司的质证意见为：第一组证据质证意见：原告涉案商品不具有一定的市场影响力。对1.1-1.2“中国品牌价值500强”真实性、合法性和关联性均有异议。评估程序缺乏行政机关或第三方监督，评估结果不具有客观性和权威性，评估结论不具有参考价值。且品牌的知名度并不代表涉案产品的知名度。对1.3证据真实性没异议。对1.4“获奖及荣誉证书”证据：除行政机关颁发的证书真实性无异议，其他证书的真实性、证明方向均有异议。不能证明“荣誉”证书内容的客观性、真实性，更不能以双汇集团的社会贡献来证明和认定案涉产品的影响力。对1.5-1.8“双汇商标的通知及裁定书”证据真实性没有异议，但证明方向及关联性有异议。仅能说明“双汇及图形”商标曾被认定为驰名商标，而品牌的知名度与产品的影响力为两个不相同的概念，该商标的知名度并不能代表涉案产品的市场影响力，何况使用在“双汇”牌大肉块商品上的商标并非驰名商标，所以并不能当然得出“双汇”牌大肉块商品也为知名商品及具有一定的市场影响力。原告长期不在产品上使用“双汇及图形”商标，已经导致相关公众的知悉程度和知名度降低而淡化，被告对该驰名商标提出异议，人民法院应依照商标法第十四条的规定进行审查。对1.9-11发票真实性无异议，但证明方向有异议。发票显示单位与原告存在关联性，对交易真实性有异议。对1.12真实性有异议。扶沟县红泰商贸成立于2017年1月9日，但证明内容却显示2009年就开始经营双汇公司的多种产品，证据虚假。对1.13真实性有异议。因联盟商协议签订的双方及多方之间存在利益关系，协议中没有明确约定销售的产品名称，也无销售发票及收发货凭证佐证，不能证明经销商是否实际销售涉案产品，其出具的证明内容的真实性无法确定，该证据不予认可。对第一组证据综合质证意见：一、该组证据仅仅说明双汇品牌有一定的知名度，但是品牌的知名度或公司名称的知名度并不等同于产品的知名度，不能得出涉案产品为有一定知名度的产品。二、根据相关法律规定，从认定知名商品所需要考量的因素来看，涉案的双汇牌大肉块产品不管从销售时间、销售地域、销售额综合来看，都不具备有一定影响力商品的条件，不应被认定为有一定影响力的商品。第二组证据质证意见：原告的涉案商品包装、装潢不具有能区分商品来源的特有性。对证据2.1真实性、合法性、关联性均有异议，有关印刷公司是原告的关联公司，其出具的证明真实性不予认可。对证据2.2，外观设计名称为大肉块特质香肠，不能证实和涉案的大肉块香肠包装装潢有直接的关联。对证据2.3的真实性没有异议，但没有明确的设计时间，不能确定其开始设计双汇牌大肉块香肠包装箱的具体投放时间。设计样稿、会签稿来源无法考证，无法确认其真实性。对第二组证据综合质证意见：根据最高法院司法解释规定，具有区别商品来源的显著特征的商品的名称、包装、装潢，商品包装装潢的特有性需要经过市场不断的宣传推广和使用销售，从而形成消费者心目中具有区别来源的特征，而原告并没有对此举证，不能证明其主张权利的大肉块火腿肠包装的显著性特征。第三组证据质证意见：涉案两款产品区别明显，不会造成相关公众的误认或混淆。对3.1“对比图片”真实性无异议，证明方向有异议。根据原告提供的比对照片，双方产品的主视图部分颜色不一致。原被告与其他商家均选择以大肉块命名该款产品，大肉块已成为该类产品的通用名称。双方产品包装装潢也存在诸多不同之处，二者区分明显，消费者很容易辨别商品来源，不会产生混淆。对证据3.2、3.3真实性合法性和证明目的均有异议。该报告根据原告的单方委托做出，调查报告不具有公信力，不足以证明本案事实。公证书仅证实视群市场调查公司公章的真实性，并特别指出公证机构没有参与该公司调查过程，该报告结论不具备客观性。第四组证据质证意见：该组证据均非涉案产品，与本案无关，无法说明原告涉案产品的市场影响力。对证据4.1-4.6真实性没有异议，关联性有异议。其他公司是否侵犯了原告的相关权利，与本案没有任何关系，同时行政处罚对象也没有被告，与被告无关。这些证据仅能够证明原告进行过维权，不能证明涉案产品侵犯了原告的包装装潢，也不能够证明其对涉案产品进行了维权。行政处罚并不是认定其包装装潢特有性的依据，而且行政处罚与被告没有任何关系。第五组证据质证意见：对公证书真实性无异议，需要结合现场开箱过程进行印证。第六组证据质证意见：原告对赔偿损失举证不能。对证据6.1-6.4证据的真实性和关联性均有异议。原告收入减少正是其经营管理混乱，产品竞争力下降的表现，与被告天和泰公司没有任何关系。偃师市工商局最终认定双方不构成混淆，不存在不正当竞争行为。也充分说明了天和泰公司在合法使用自有外观专利的前提下，得到了行政执法机关的认可和确认。原告的损失是自身经营的正常风险，不能强加给被告。第七组证据质证意见：被告不应承担原告所称的合理支出费用。对证据7.1，对调查费的真实性无异议，对证明目的有异议，调查报告是原告的单方委托行为，所产生的相关费用支出应由委托人原告自行承担。对证据7.2、7.3发票的真实性没有异议，对关联性有异议。原告为了达到其垄断市场的目的，多次所谓的进行维权，不能够证明其公证费的支出就是用于本案的公证费用，该维权费用与被告无关，应由其自行承担。第八组证据质证意见：原告提交的补充证据为其他案件的证据，不能直接用到本案；补充证据中也非涉案产品，与本案无关，也不能说明被告实际销售涉案产品的获利情况，不应被采信。河南省天和泰实业有限公司为证明其主张向本院提交的证据如下：第一组证据：证明天和泰公司及产品具有影响力证据1：天和泰公司近年来的获奖及相关荣誉证书；证明方向：天和泰公司经过长期经营发展，已连续数年分别获得国家、省、市级政府及其他组织的多项荣誉证书，在河南省甚至全国均具有一定影响力。证据2：河南省著名商标证书及相关认定文件；证据3：河南省知名产品证书。证明方向：王中王商标经被告持续使用宣传推广，在河南甚至全国范围已为相关公众所知悉，享有很高的市场知名度。证据4：商标使用许可合同及情况说明。证明方向：被告商誉与王中王商标品牌价值一脉相承，被告对王中王品牌发展作出了巨大贡献。证据5：行政处罚决定书；证据6：河南省工商管理局公平交易处通知；证据7：商标异议申请受理通知书；证据8：王中王及图商标争议裁定书。证明方向：王中王品牌及产品知名度影响巨大，先后被人仿冒，在全国市场有较大影响力。第二组证据：证明涉案产品标识明显及包装、装潢系有权使用证据9：第1658653号、第3185808号“王中王”商标注册证及续展、转让证明；证明方向：天和泰公司是第1658653号、第3185808号“王中王”商标专用权人，在全国范围内都受到法律的保护。证据10：王中王产品包装箱外观设计专利及专利许可使用协议；证明方向：天和泰公司是王中王大肉块产品包装箱外观设计专利被许可使用人，有权在涉案产品的包装、装潢上合法使用。第三组证据：证明原被告双方产品包装、装潢差异明显、易于区分证据11：市场上同类产品包装装潢图片；证据12：产品比对图片说明；证明方向：1、大肉块是该类产品通用名称，2、众多厂家均使用大肉块作为包装装潢，是客观描述产品特点的正常商业行为。3、被告的包装装潢与原告有诸多不同，区分明显，消费者容易辨认产品来源，不会产生混淆。证据13：网络截图及视频资料；证明通过视频的内容可知，消费者通常都是通过商标来选购商品的，而商标作为区分商品来源的主要标志，在产品包装、装潢上一般都特别醒目突出，相关公众通过商标就能准确区分商品的来源，不会造成混淆或误认。河南双汇投资发展股份有限公司的质证意见是：第一组证据1是被告所获得的荣誉，与本案商品的知名度、影响力、包装装潢的特有性均无任何关系。证据2、3与被告无关，不能说明被告商品的知名度、信誉度以及产品包装装潢的特有性。证据4商标使用许可合同真实性无法确认，且从合同内容看从2012年12月1日才开始许可使用的，之前被告并没有得到王中王相关商标的许可。华商食品公司情况说明明确载明2009年河南省天和泰实业有限公司设立，从该证明上来看，自2009年前的合同书违法无效，因为根本不存在。证据5是商标侵权的处罚决定，与本案不正当竞争案件无关。证据6河南省工商局的通知与本案无关。证据7、8涉及的是华商食品公司，与本案无关联。第二组证据证据9是王中王的注册商标证书，与本案被控产品没有关联性，并且本案属于是不正当纠纷案，不属于商标侵权案件，并且该商标与被控产品新王中王的字体明显不同，不属于合法使用商标权。证据10外观设计专利证书申请时间是在2015年1月20日，该产品包括的包装箱图案明显与原告使用在先的双汇大肉块香肠俄式风味包装装潢明显近似。证据10专利许可协议明显属于虚假合同。第三组证据，对证据11的真实性不认可，该证据没有经过公证，同时图片与被控产品存在明显区别，原告主张的是包装装潢具有特有性，而不是说名称具有特有性，故被告的该证据与本案无关。证据12可以证明被控产品是被告生产的，从对比图上看，二者产品图案近似、颜色近似、组合要素近似，足以造成消费者混淆。证据13该视频调查主体不明，被调查人人数单一，不具有代表性。调查过程不科学，明显具有诱导性。根据各方当事人的举证、质证，本院认定以下事实：原告河南双汇投资发展股份有限公司是国内知名的肉制品企业。1999年12月29日，双汇商标被国家工商行政管理局商标局认定为驰名商标。先后被河南省人民政府授予2013年度河南省省长质量奖，被中国肉类协会命名为中国肉类食品安全信用体系建设示范项目企业、综合实力最具价值品牌企业，被农业部、国家发展和改革委员会、财政部等九部门联合审定评定为农业产业化国家重点龙头企业。获得2017年河南民营企业100强、中国质量诚信企业、最佳主板上市公司、中国十佳餐饮食材供应商品牌企业等荣誉称号。原告于2011年开发出了双汇牌大肉块（栗色装潢、原味），于2012年开发出了双汇牌大肉块（蓝色装潢、俄式风味）这两款产品。两种风味的单支肠衣、包装袋、包装箱自2011年至今使用的包装装潢式样各有2个版本。2013年至今版本，整个包装的整体色彩、颜色组合、设计元素及其排列方式基本没有变化，只是将产品名称“大肉块”变为更能反映产品特性的“大肉块香肠”之名称，同时增加了一个展现产品质量的奖牌图形，而俄式风味双汇牌大肉块装潢中去掉了浅绿色旗帜。本案原告要求保护的“双汇”牌大肉块香肠（俄式）包装装潢特征为：包装箱主视图左上方为原告主商标“”，背景色调根据产品风味不同分为栗色和蓝色，开窗内部设计元素为放置在蔬菜叶之上的两根较长火腿肠、四片火腿肠切片+艺术字体+带字蓝色或栗色飘带+浅绿色迎风飘扬的旗帜，右侧为特制香肠宣传词，而俄式风味双汇牌大肉块增加一个粉色俄式建筑图形。大肉块香肠肠衣、包装袋的包装装潢特征与包装箱包装装潢基本一致。2012年11月28日，国家知识产权局向河南双汇投资发展股份有限公司颁发外观设计专利证书，外观设计名称：包装袋（大肉块特质香肠），专利号：ＺＬ20123058××××.6。专利申请日：2012年11月28日。授权公告日：2013年04月24日。2017年6月27日，河南双汇投资发展股份有限公司就包装箱（双汇大肉块香肠）申请了外观设计专利。2018年4月9日，原告的代理人胡建闯随同扶沟县公证处公证员徐某、刘某到扶沟县大李庄乡大李庄街乡政府北路东的金客来购物中心，胡建闯以普通消费者的身份购买了被告生产的王中王牌大肉块（俄式风味）一件，每件55元，同时购买了其他商品，取得发票5张、购物小票、POS机收款小票各2张，发票加盖有“扶沟县大李庄金客来超市发票专用章”。公证员对上述过程进行了公证，扶沟县公证处制作了（2018）豫周扶证内民字第4号公证书。经对扶沟县公证处封存物品当庭拆封查验，编号1-2的封存物品为王中王牌大肉块，产品规格40克×5只×10袋。原告为本案涉及的侵权产品以及其他案件涉及的侵权产品共同维权支出的费用为：市场调查费40000元、公证费13910元、复印费3975元，以上合计为57885元。河南省天和泰实业有限公司成立于2009年11月20日，登记机关为偃师市工商行政管理局，经营范围为避雷器、绝缘子、熔断器、互感器、电缆附件、变压器的销售。食品(火腿肠)的生产销售。2015年1月20日，案外人孙志恒就包装箱（王中王大肉块）申请专利，2015年6月17日被国家知识产权局授予外观设计专利，专利号ＺＬ20153001××××.Ｘ。2015年1月22日，河南省天和泰实业有限公司与孙志恒签订专利使用许可协议，取得该外观专利使用权。扶沟县唯一商贸注册日期为2012年2月20日，组成形式为个人经营，经营范围为预包装食品、乳制品（不含婴幼儿配方乳粉）办公用品、电料。本院在向扶沟县唯一商贸送达开庭传票过程中，拍摄了堆放在其仓库中涉案产品的照片。原告河南双汇投资发展股份有限公司一并起诉扶沟县唯一商贸、扶沟县大李庄金客来超市，要求其承担责任，后申请对扶沟县大李庄金客来超市撤回起诉，本院经审查予以准许。本院认为，本案的争议焦点在于：1、原告是否对涉案大肉块香肠的包装装潢享有权利；2、涉案双汇大肉块香肠是否为有一定影响的商品；3、被告天和泰公司使用被诉侵权产品的包装、装潢是否会造成混淆；4、如被告构成侵权，侵权责任应如何确定。一、原告是否对涉案大肉块香肠的包装装潢享有权利的问题。首先，原告系本案诉争的大肉块香肠包装箱、包装膜的设计使用人。原告双汇牌大肉块的包装装潢创意独特而有美感，为原告所独创，两种风味的单支肠衣、包装袋、包装箱自2011年至今使用的包装装潢式样各有2个版本，两种风味的两个版本之间具有延续性及继承性，并且两个版本中的主要组成元素基本没有变化，只是进行了微调。2013年至今的版本，整个包装的整体色彩、颜色组合、设计元素及其排列方式基本没有变化。原告还对涉案产品包装箱、包装袋享有外观设计专利，并有国家知识产权局颁发的外观专利证书，专利保护期为十年。其次，被告辩称其对大肉块香肠包装装潢申请了外观设计专利，具有合法使用权，该主张不能成立。根据《国家工商行政管理总局关于擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用并取得外观设计专利的行为定性处理问题的答复》的规定，对经营者擅自将他人知名商品特有的包装、装潢作相同或者近似使用，并取得外观设计专利的行为，侵害他人知名商品特有的包装、装潢的在先使用权，造成或者足以造成购买者误认或者混淆的，违反了法律规定，构成不正当竞争。本案中，原告双汇牌大肉块香肠上市销售时间为2011年，被告辩称其2010年11月涉案王中王大肉块火腿肠产品开始投放市场，证据不足。从被告2015年取得外观设计专利的时间看，该时间明显晚于原告双汇牌大肉块和双汇牌大肉块（俄式风味）上市的时间，亦晚于原告双汇牌大肉块取得外观设计专利的时间，应当认定原告双汇牌大肉块香肠使用时间在先，原告对涉案包装装潢享有优先使用权。最后，原告对涉案商品投入市场并进行广告宣传。故原告对涉案大肉块香肠的包装箱、包装袋、肠衣的包装装潢享有权利。二、涉案双汇大肉块香肠是否为有一定影响的商品的问题。《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条规定：“经营者不得实施下列混淆行为，引人误以为是他人商品或者与他人商品存在特定联系：（一）擅自使用与他人有一定影响的商品名称、包装、装潢等相同或者相近似的标识。”对于如何认定有一定影响的商品，并没有具体的法律或者司法解释规定，因此，在认定具体涉案产品是不是“有一定影响的商品”时，可以参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》中关于“知名商品”的标准来认定。该司法解释第一条规定“在中国境内具有一定的市场知名度，为相关公众所知悉的商品，应当认定为反不正当竞争法第五条第（二）项规定的“知名商品”。人民法院认定知名商品，应当考虑该商品的销售时间、销售区域、销售额和销售对象，进行任何宣传的持续时间、程度和地域范围，作为知名商品受保护的情况等因素，进行综合判断。原告应当对其商品的市场知名度负举证责任。”本案中，涉案双汇牌大肉块香肠是否是有一定影响力的商品应当综合以下因素判断：第一、原告双汇品牌获得的荣誉。原告及其关联企业为宣传品牌形象、提升产品质量及社会声誉付出了巨大的努力，在此过程中获得了各级政府、行业协会、社会组织的嘉奖及荣誉证书，使得原告双汇品牌具有了较高的公众识别度和品牌影响力。品牌观察杂志社于2016年、2017年分别评估认定原告“双汇”品牌价值达到497.02亿元、606.41亿元，在一定程度上可以说明原告“双汇”品牌价值。第二、原告大肉块香肠销售时间长、销售区域广、销售对象宽和销售金额大。就销售时间而言，原告双汇牌大肉块香肠从2011年开始研发、生产、销售一直到今天，其产品名称大肉块香肠一直沿用到现在，中间从没有中断。就销售范围而言，原告双汇牌大肉块香肠销售区域广，其销售范围不仅包括河南，而且面向全国。就销售对象而言，原告双汇牌大肉块香肠销售对象为可以食用肉类制品的一般消费者，可谓老少皆宜，妇孺可食。就销售金额而言，原告双汇牌大肉块香肠经过多年运作，销售量、销售金额均十分巨大。第三、原告对大肉块香肠持续投入了广告宣传。原告双汇牌大肉块香肠作为双汇牌火腿肠的系列产品之一，原告及其关联方在各大媒体上对其进行了大量的广告宣传，销售推广范围广、时间长、强度大。第四、原告大肉块香肠具有一定的知名度。第三方郑州视群市场调查有限公司在郑州街头通过随机拦截方式对201位普通消费者进行的调查，多达98%的受访者认为原告大肉块香肠是具有影响力的知名商品，并形成了《双汇大肉块（俄式风味）外观和品牌认知度市场调查结果报告》，该调查报告经郑州市黄河公证处公证，在一定程度上反映出双汇大肉块香肠的市场影响力。综上，可以认定原告大肉块香肠作为双汇肉制品系列之一，属于反不正当竞争法规定的有一定影响的商品。三、被告天和泰公司使用被诉侵权产品的包装、装潢是否会造成混淆的问题。对于商品名称、包装、装潢的设计，不同经营者之间可以相互学习、借鉴，并在此基础上进行创新设计，形成有明显区别各自商品的名称、包装、装潢，但对他人具有识别商品来源意义的特有包装、装潢，则不能作足以引起市场混淆、误认的全面模仿，否则就会构成不正当的市场竞争。本案中，判断被告使用的被诉侵权商品是否会造成混淆应当以一般消费者的判断为标准。就一般消费者而言，在选择购买商品时，区分不同商品的主要依据是商品的名称，而在选择商品时，往往是通过对商品包装、装潢，尤其是能够显著区别其他商品的主视图案的观察来区分同类产品的不同生产厂家。通过比对原告双汇牌大肉块（俄式风味）与被告王中王牌大肉块（俄式风味）两种产品，两者包装箱、包装袋的名称、包装、装潢近似之处包括：一是两款产品相同，均是火腿肠；二是二者包装形式一致，外包装形式均是纸箱，内包装形式均是包装膜及单支肠衣，并且包装箱、包装袋、单支肠衣的大小和形状相差无几；三是产品名称一致，均是“大肉块”；四是包装箱的主视图、包装袋、单支的正面视图组合元素、组合方式、色彩组合及排列方式基本相同，视觉上基本无差别，具体如下：①底色相同，均是左蓝+右白；②产品名称基本一致，均含有“大肉块”；③设计理念与手法相同，均为开窗设计手法；④中间组合体组合元素相同，均为内有两个香肠图形的蓝棕相间圆形（外圆写有文字）+摆放于绿色蔬菜叶之上、横切面肉块明显的两根长火腿肠和多个火腿肠切片组合体+产品名称及下方带有六个字的蓝色飘带；⑤右侧组成元素相似，均有俄式建筑+俄式风味文字；⑥二者主商标排放位置相同，均位于左上角，各种组合元素、各组合元素的排列顺序、色彩及其排列顺序基本相同。经过比对，二者包装箱的主视图、包装袋、单支包装的正面视图的名称、包装、装潢在视觉上基本上无差别，当事人销售的王中王牌大肉块很容易引人误认为是双汇牌大肉块或者与双汇公司存在特定联系。虽然被告辩称，根据涉案产品的照片比对情况，两款涉案产品均附有区别商品来源的各自的商标，俯视图的字样有区别，侧视图存在不同的生产厂商名称、地址、食品许可证编号等信息，且两款产品的包装、装潢在字体的大小、形状及排版布局上也存在明显区别，足以使相关公众能够容易辨识商品来源，不会造成其误认或混淆。但这些差异之处主要为细节上的不同，产品中最容易引起消费者注意的主要部分没有明显差别，况且涉案产品销售环境和销售方式均是在卖场、超市等场所进行销售，涉案产品包装主视图的整体布局、色彩的相似性及卡通图案的近似性，消费者更多的是依据商品名称以及主视图的包装来区分不同商品，二者的相似性很容易将二者识别为同一厂家推出的系列产品或者同一产品，造成混淆。四、被告构成不正当竞争应如何承担民事责任的问题。对于原告要求被告立即停止不正当竞争行为，停止生产、销售、召回并销毁被控侵权产品的诉讼请求。《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，侵权责任承担的方式包括停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、赔礼道歉、消除影响等，故原告要求被告停止侵权的诉讼请求，本院予以支持。至于召回并销毁侵权产品，是停止侵权的具体实施方式，本院不再单独支持。对于原告要求被告赔偿原告经济损失及合理开支300万元的诉讼请求。《中华人民共和国反不正当竞争法》第十七条第三款规定，因不正当竞争行为受到损害的经营者的赔偿数额，按照其因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以计算的，按照侵权人因侵权所获得的利益确定。第四款还规定，经营者违反本法第六条、第九条规定，权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予权利人三百万元以下的赔偿。本案中，原告未能举证被侵权所受到的实际损失的数额，也未能举证证明侵权人因侵权所获得的利益的数额，因此，应当根据侵权行为考虑赔偿的数额。本案中，首先，原告未能举证证明其因被告生产被诉产品而遭受的实际损失。原告虽然提供了其2017年年度报告，证明在2017年实现利润总额同比大幅下滑9568万元，但该报告不能证明利润总额的下滑是由被告天和泰公司生产被诉侵权产品所直接造成。其次，原告未能提供证据证明被告因生产被诉侵权产品所获得的收益。原告虽然提供了被告天和泰公司与其代理商的销售合同及相关发票，但原告提供的销售合同标的及发票清单均为火腿肠产品或“春都”系列产品而非涉案产品，同时，销售合同约定的金额也不能证明被告实际销售了多少涉案产品及其获利情况。因此，在权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得利益难以确定的情况下，应当由人民法院依据侵权行为的情节予以判决。根据本案具体情况，综合考虑原告双汇大肉块香肠的知名度、被告河南省天和泰实业有限公司侵权行为的性质、时间、涉案商品为食品及合理费用等因素酌情予以确定。关于合理费用，有关调查费、公证费、复印费及产品购买费系为本案维权所必要的支出，本院予以支持。综合以上因素本院确定被告河南省天和泰实业有限公司赔偿原告经济损失（含合理费用）60万元。原告未能提供被告扶沟县唯一商贸的盈利情况，且原告的维权费用中包含多种商品的共同维权费用，因此，酌定被告扶沟县唯一商贸赔偿原告经济损失2万元。对于原告要求被告在《洛阳日报》、《周口日报》、《河南日报》上连续刊登声明一个月，消除影响的诉讼请求。鉴于原告未能举证证明被告的上述行为给其商誉或者产品信誉造成不良影响，故对于该项诉讼请求本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第六条第（一）项、第十七条第三款、第四款、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条第一款第（一）项、第（六）项、第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，并参照《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第一条第一款之规定，判决如下：一、被告河南省天和泰实业有限公司停止不正当竞争行为，立即停止使用与原告河南双汇投资发展有限公司“双汇”牌大肉块香肠相近似的包装装潢；二、被告扶沟县唯一商贸立即停止销售与原告河南双汇投资发展有限公司“双汇”牌大肉块香肠相近似包装装潢的火腿肠产品；三、被告河南省天和泰实业有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失（含合理费用）60万元；被告扶沟县唯一商贸赔偿于本判决生效之日起十日内赔偿原告经济损失2万元；四、驳回原告河南双汇投资发展有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费30800元，由原告河南双汇投资发展有限公司负担15400元，由被告河南省天和泰实业有限公司负担14500元，扶沟县唯一商贸负担900元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  李水安审判员  李保利审判员  王 璐二〇一八年十二月十二日书记员  位小燚