文书内容贵州省贵阳市花溪区人民法院民 事 判 决 书（2018）黔0111民再4号原审原告：杨富奎，男，1967年11月23日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区。委托诉讼代理人：王德惠（系原告妻子），女，1971年4月19日出生，汉族，住贵州省贵阳市花溪区，一般代理。原审被告：邓陈军，男，1970年4月16日出生，汉族，住贵阳市小河区。委托诉讼代理人：付忠奇，贵州贵黄叶律师事务所律师，执业证号15204201610386445，特别代理。被告：**禄，男，1956年12月14日出生，汉族，住贵州省贵阳市。原审原告杨富奎与原审被告邓陈军劳动争议纠纷一案，本院于2017年11月22日作出（2017）黔0111民事裁定书，已经发生法律效力。经本院院长提交审判委员会讨论决定，本院于2018年5月14日作出（2018）黔0111民监2号民事裁定书，再审本案。本院于2018年6月4日立案受理后，被告邓成军申请追加**禄为本案被告，本院于2018年8月2日依法适用普通程序公开开庭审理了本案。原告委托诉讼代理人王德惠，被告邓陈军的委托诉讼代理人付忠奇到庭参加诉讼，被告**禄经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审中原告杨富奎向本院提出诉讼请求，请求判决：1、被告支付原告终身护理费355280元；2、被告补足支付原告2000年9月至2002年8月工伤津贴5556元；3、被告补足支付原告2000年9月至2017年8月的抚恤金296139元；4、被告从2017年9月起每月按贵阳市上年度职工月平均工资（如2017年的抚恤金按照2016年贵阳市职工月平均工资计算，2018年的抚恤金按照2017年的贵阳市职工月平均工资计算，以此类推）的85%支付原告抚恤金；5、被告支付原告残疾辅助器具费10000元（如购买轮椅费用）；6、被告为原告缴纳社会保险（自2000年6月起至2027年11月止）。事实和理由：2000年6月原告杨富奎到被告经营的贵阳市花溪区麦坪乡大坡村老寨脚煤厂工作，2000年9月10日11时原告在工作中发生工伤事故，同日被送往林东矿务局医院治疗，经诊断为：1、T12椎体陈旧性骨折；2、腰椎退变。原告的伤情于2002年9月24日经贵阳市劳动鉴定委员会鉴定为：1、达到二级伤残；2、属全部丧失劳动能力，护理b级。原告与被告就工伤赔偿事宜，多次协商未果，故原告向贵阳市花溪区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，经仲裁委审理并作出裁决：1、被告给付原告医疗费3500元；2、被告给付原告2000年9月至2002年8月工伤津贴9180元（工伤津贴标准按原告受伤前上年度社平工资510元的75%的85%计算）；3、被告按月给付原告抚恤金325元（抚恤金标准按原告受伤前上年度社平工资510元的75%的85%计算）；4、被告给付原告一次性伤残补助金8415元（一次性伤残补助金的标准按二十二个月的原告受伤上年度社平工资510元的75%计算）；5、被告给付原告鉴定费330元；6、仲裁费500元由被告承担。因原告伤情比较严重，已经完全丧失劳动能力，现已瘫痪，生活完全不能自理，吃喝拉撒都需要人照顾，还需要辅助器具，家庭经济非常困难。但在仲裁裁决中，原告的终身护理费并未得到支持，依规定原告已经完全丧失劳动能力，属护理b级，根据《企业职工工伤保险试行办法》第二十条之规定，应该支持原告终身护理费。其次，由于原告发生工伤是在2000年，当时的工资标准相对较低，计算原告的抚恤金及伤残津贴时应该以上一年的社会平均工资为准（如2017年的抚恤金按照2016年贵阳市职工月平均工资计算，2018年的抚恤金按照2017年的贵阳市职工月平均工资计算，以此类推），且应按社会平均工资的85%计算，而不是统一的按照原告受伤前上年度的社会平均工资计算。另外，原告属二级伤残，与被告的劳动关系并未解除，被告应为原告缴纳社会保险直至退休年龄，但被告并未为原告缴纳社会保险。综上，原告为了维护自己的合法权益，根据法律规定，于2017年8月31日向花溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，但仲裁委以被申请人主体不适格及已于2003年1月7日作出裁决为由，裁定不予受理，故原告根据法律规定诉至本院。原审中被告邓成军辩称，请求驳回原告杨富奎的诉讼请求，理由如下：1.原告杨富奎的工伤事故发生在2000年9月11日，且双方之间的工伤待遇纠纷已于2003年1月7日经花溪区劳动争议仲裁委员会仲裁裁决。本案应适用当时的国家相关规定，而不应当适用现行的工伤保险条例之规定；2.原告的请求事项没有法律依据，法律规定护理费是按月支付，原告的伤残等级虽然是二级，但不等于原告的护理等级为大部分护理，原告应当提供其护理等级证明材料；3.原告的诉讼请求已经超过诉讼时效；4.原告的诉讼请求与客观事实不符，原告与被告邓成军之间不存在劳动关系；5.原告起诉的各项诉讼金额与法律规定不相符，应当按照劳部发【1996]266号劳动部关于发布《企业职工工伤保险试行办法》的相关规定予以确定。本院原审认定案件事实如下：贵阳市花溪区麦坪乡大坡村老寨脚煤厂于1996年11月成立，原为**禄（曾用名**禄）与邓陈军共同经营，负责人**禄。1999年12月4日**禄与邓陈军签订了《老寨脚煤厂转让协议》，协议约定“**禄将自己拥有的一半股权转让给邓陈军，今后煤厂在生产过程中所发生的安全事故与**禄无关”。协议签订后，该煤厂负责人变更为邓陈军。2000年6月，杨富奎到该煤厂工作。2000年9月10日，杨富奎在工作中发生事故而受伤，同日被送往林东矿务局医院治疗，经诊断为：1、T2椎体陈旧性骨折；2、腰椎退变。该伤情于2002年9月24日经贵阳市劳动鉴定委员会鉴定：1、达到二级伤残；2、属于全部丧失劳动能力，护理b级。后杨富奎向贵阳市花溪区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决邓陈军等支付一次性抚恤金268800元、一次性补助金17600元、工伤护理费133200元、工伤津贴18000元、医疗费10420元、住院伙食补助费900元、护理费900元、护理人员误工费900元、交通费140元、食宿费1140元、后续治疗费30000元、残疾用具费63000元、鉴定费330元、仲裁费500元。该仲裁委经审理后，于2003年1月7日作出花劳仲字（2002）第22号仲裁裁决书，裁决：1、邓陈军给付杨富奎医疗费3500元；2、邓陈军给付杨富奎2000年9月至2002年8月工伤津贴9180元（工伤津贴标准按申诉人受伤上年度职工平均工资510元的75%计算）；3、邓陈军按月给付杨富奎抚恤金325元（抚恤金标准按杨富奎受伤前上年度社会平均工资510元的75%的85%计算）；4、邓陈军给付杨富奎一次性伤残补助金8415元（一次性伤残补助金的标准按二十二个月的杨富奎受伤上年度职工平均工资510元的75%计算）；5、邓陈军给付杨富奎鉴定费330元等；6、对杨富奎请求支付护理费、住宿费等的主张，不予支持。该仲裁裁决书已经发生法律效力。后因邓陈军未及时履行该裁决书确定的义务，杨富奎向本院申请强制执行，在该案执行过程中，邓陈军已支付相关款项至2017年7月。2017年8月31日，杨富奎向花溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委不予受理。原审认为，杨富奎诉请被告缴纳社会保险，因社会保险的缴纳具有行政强制性，不属于劳动争议案件的审理范围，不予审理。除此以外的原告诉讼请求，系杨富奎基于同一事实和理由，先后针对邓陈军申请劳动争议仲裁及提起诉讼，均是为了要求邓陈军赔偿工伤待遇；就此诉讼标的，发生法律效力的花劳仲字（2002）第22号仲裁裁决书中已经涉及对原告本案诉讼请求的认定，原告在本案中的相应诉讼请求,实质上否定了花劳仲字（2002）第22号仲裁裁决书的裁决结果，其对被告提起本案诉讼，违反了“一事不再理”原则。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”的规定，原告的起诉构成重复起诉。依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第四十七条、第四十八条、第五十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，裁定如下：                  驳回原告杨富奎的起诉。本院再审审理中原告的诉讼请求以及依据的事实理由与原审中一致。再审审理中被告邓成军辩称，请求驳回原告杨富奎的诉讼请求，理由如下：1.贵阳市花溪区劳动争议仲裁委员会2003年1月7日作出花劳仲字(2002)第22号仲裁决定书，该仲裁书已生效，并已履行。2017年8月31日原告又以被告邓成军为被告向贵阳市花溪区劳动争议仲裁委员会申请劳动争议仲裁，被该仲裁委以被告主体不适格及重复仲裁为由，仲裁不予受理。现原告又向花溪区人民法院以劳动争议纠纷为由，向贵阳市花溪区人民法院提起诉讼，属于重复之诉，应予驳回其起诉；2.原告与被告邓成军之间不存在劳动关系，在花劳仲字(2002)第22号仲裁决定书未被撤销前，原告已经与花溪区麦坪乡老寨脚煤厂终止了劳动关系，原告与被告邓成军不存在劳动关系。花溪区麦坪乡老寨脚煤厂于1998年6月取得黔矿采证花溪字【1998】第324号采矿许可证，法人代表及矿山负责人为**禄，至今未取得营业执照等相关证照。**禄与被告邓成军签订《老寨脚煤厂转让协议》，未到相关部门办理变更登记手续，该协议成立并未生效，为无效合同，被告邓成军不具备用工主体资格，与原告未形成劳动关系。花劳仲字(2002)第22号仲裁决定书裁决答辩人按月发给抚恤金325元，发给原告一次性伤残补助金8415元。根据劳部发【1996】266号劳动部关于发布《企业职工工伤保险试行办法》的通知第三十二条规定：职工因工伤被鉴定为一级至四级的，应当退出生产、工作岗位，终止与企业的劳动关系，发给工伤伤残抚恤证件，并享受伤残抚恤金、一次性伤残补助金等。根据该规定，原告的伤残为二级，被告邓成军支付了上述规定的费用，被告邓成军与原告不存在任何的劳动关系，原告起诉没有事实根据和法律依据。3.原告的诉讼请求已超过法律规定的诉讼时效。原告与被告邓成军发生劳动争议纠纷，贵阳市花溪区劳动争议仲裁委员会2003年1月7日作出花劳仲字(2002)第22号仲裁决定书，该裁决书已生效并已实际履行，2017年9月，原告又提起诉讼，超过法律规定的时效期限。且原告的诉讼请求无法律依据，应予驳回。综上所述，被告邓成军认为，原告的起诉不符合《民事诉讼法》规定的受案范围，原告提起诉讼，不符合法律规定，且超过诉讼时效，应予裁定不予受理或驳回起诉。再审审理中被告**禄提交书面答辩称，**禄与原告杨富奎和被告邓成军之间没有利害关系，被告邓成军申请追加**禄为被告没有事实依据和法律依据，**禄不是适格的被告，请求驳回邓成军的申请。理由如下：1.**禄与邓成军原来是同事，关系较好。1994年11月，二人共同出资通过转让取得贵阳市花溪区麦坪乡大坡村老寨脚煤厂的经营权，二人共同经营至1999年12月4日。1999年3月份至11月份期间，经协商**禄同意退伙，二人于1999年12月4日签订老寨脚煤厂转让协议（实际为退伙协议）协议约定，**禄将自己的份额转让给邓成军，邓成军一次性支付**禄转让费15000元。经营期间的债务9000元由邓成军偿还。协议还对1999年11月份以前的维修费，1999年12月以后采煤对地面建筑产生影响所发生的一切费用均作了约定，总之，**禄取得15000元的转让费（实际为退伙费）之后，煤厂的经营权和二人共同经营煤厂期间的债权、债务和各种设施、设备全部归邓成军享有、使用、管理和偿还，一切权利和责任与**禄无关。该协议经贵阳市花溪区劳动人事争议仲裁院见证，见证人赵银华等人在协议上签字，并加盖仲裁院的印章。协议是**禄和邓成军双方的真实意思表示，双方是在平等、自愿、协商一致的基础上达成的，协议是合法有效的。2.二被告转让取得老寨脚煤厂的经营权后，没有到工商行政管理部门进行登记，煤厂既不是公司，也不是合伙企业。根据《民法通则》第三十条的规定，应当属于个人合伙。依照《民法通则》第三十一条和最高人民法院《关于贯彻执行（中华人民共和国民法通则）若干问题的意见》第五十二条的规定，**禄退伙，书面协议有约定的，按照协议处理。邓成军和**禄共同经营煤厂期间与原告杨富奎并没有产生劳动争议，原告与煤厂产生劳动争议的时间是1999年12月4日**禄与邓成军签订转让协议之后，根据协议的约定，有关原告的各项赔偿与**禄无关。再审审理查明，贵阳市花溪区麦坪乡大坡村老寨脚煤厂于1996年11月成立，原为**禄（曾用名王方禄）与邓陈军共同经营，负责人**禄。1999年12月4日**禄与邓陈军签订了《老寨脚煤厂转让协议》，协议约定“**禄将自己拥有的一半股权转让给邓陈军，今后煤厂在生产过程中所发生的安全事故与**禄无关”。协议签订后，该煤厂负责人变更为邓陈军。2000年6月，杨富奎到该煤厂工作。2000年9月10日，杨富奎在工作中发生事故而受伤，同日被送往林东矿务局医院治疗，经诊断为：1、T2椎体陈旧性骨折；2、腰椎退变。该伤情于2002年9月24日经贵阳市劳动鉴定委员会鉴定：1、达到二级伤残；2、属于全部丧失劳动能力，护理b级。后杨富奎向贵阳市花溪区劳动争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决邓陈军等支付一次性抚恤金268800元、一次性补助金17600元、工伤护理费133200元、工伤津贴18000元、医疗费10420元、住院伙食补助费900元、护理费900元、护理人员误工费900元、交通费140元、食宿费1140元、后续治疗费30000元、残疾用具费63000元、鉴定费330元、仲裁费500元。该仲裁委经审理后，于2003年1月7日作出花劳仲字（2002）第22号仲裁裁决书，裁决：1、邓陈军给付杨富奎医疗费3500元；2、邓陈军给付杨富奎2000年9月至2002年8月工伤津贴9180元（工伤津贴标准按申诉人受伤上年度职工平均工资510元的75%计算）；3、邓陈军按月给付杨富奎抚恤金325元（抚恤金标准按杨富奎受伤前上年度社会平均工资510元的75%的85%计算）；4、邓陈军给付杨富奎一次性伤残补助金8415元（一次性伤残补助金的标准按二十二个月的杨富奎受伤上年度职工平均工资510元的75%计算）；5、邓陈军给付杨富奎鉴定费330元等；6、对杨富奎请求支付护理费、住宿费等的主张，不予支持。该仲裁裁决书已经发生法律效力。后因邓陈军未及时履行该裁决书确定的义务，杨富奎向本院申请强制执行，在该案执行过程中，邓陈军已支付相关款项至2017年7月。2017年8月31日，杨富奎向花溪区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委不予受理。原告杨富奎自事故发生后一直卧床在家，由其妻子王德惠进行护理，其下半身完全失去知觉，翻身、穿衣、洗漱及大小便须由他人帮忙，自身不能完成，家人帮助坐立后可以自行进食，移动至轮椅须有两人共同帮助才能完成。原告杨富奎从事故发生一直自行购买轮椅使用，至今已购买了七、八部轮椅，每部轮椅购买价格在七八百元左右。本院认为，杨富奎诉请被告缴纳社会保险，因社会保险的缴纳具有行政强制性，不属于劳动争议案件的审理范围，本院不予处理。对于原告杨富奎主张的工伤津贴、抚恤金，系杨富奎基于同一事实和理由，先后针对邓陈军申请劳动争议仲裁及提起诉讼，均是为了要求邓陈军赔偿工伤待遇；就此诉讼标的，发生法律效力的花劳仲字（2002）第22号仲裁裁决书中已经涉及对原告本案诉讼请求的认定，原告在本案中的相应诉讼请求，实质上否定了花劳仲字（2002）第22号仲裁裁决书的裁决结果，其对被告提起本案诉讼，违反了“一事不再理”原则。根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。当事人重复起诉的，裁定不予受理；已经受理的，裁定驳回起诉”的规定，原告的起诉构成重复起诉，本院依法不予支持。对于原告杨富奎主张的护理费和残疾辅助器具费，因杨富奎达到二级伤残，属于全部丧失劳动能力，护理等级为b级，需要终身护理。护理费用和残疾辅助器具费在持续地产生，原劳动仲裁决定书虽未支持其护理费和残疾辅助器具请求，但原告对于已经发生的护理费和残疾辅助器具依然有权提出请求，不属于重复起诉，且原告的起诉未超过《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条关于诉讼时效自权利受到损害之日起不超过二十年的规定，因此对被告邓成军关于本案属于重复起诉和已经超过诉讼时效的抗辩不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条：“对不具备合法经营资格的用人单位的违法犯罪行为，依法追究法律责任；劳动者已经付出劳动的，该单位或者其出资人应当依照本法有关规定向劳动者支付劳动报酬、经济补偿、赔偿金；给劳动者造成损害的，应当承担赔偿责任”，本案中，原告杨富奎提供劳动的老寨脚煤厂未办理工商营业执照，属于不具备合法经营资格的用人单位，根据庭审查明的事实，该煤厂的出资人原为被告邓成军和**禄，在案涉事故发生之前，二被告签订《老寨脚煤厂转让协议》，约定**禄将自己拥有的案涉煤厂的一半股权转让给邓陈军，此后该煤厂的实际经营者仅为被告邓成军一人，因此该煤厂的赔偿责任应当由被告邓成军承担。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条“。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。受害人定残后的护理，应当根据其护理依赖程度并结合配制残疾辅助器具的情况确定护理级别。”之规定，本案中，原告杨富奎于2002年9月24日经贵阳市劳动鉴定委员会鉴定：1、达到二级伤残；2、属于全部丧失劳动能力，护理b级。根据鉴定意见书认定原告完全丧失劳动能力及原告自身是否能独立进食、翻身、大小便、穿衣、洗漱、自我移动的实际情况，综合认定原告属于大部分不能自理级别，护理费的赔偿比例为50%，参照一审法庭辩论终结前上一统计年度贵州省政府公布的居民服务、修理和其他服务业的平均工资标准，按20年计算，应为38568元/年×20年×50%=385680元，原告在诉讼请求中主张的护理费金额为355280元，本院从其自愿。对于原告杨富奎主张的残疾辅助器具费10000元，按照原告适用器具的合理费用标准计算，结合原告的伤残等级及购买使用轮椅的情况，按照每台轮椅800元，20年使用10台轮椅的的标准，本院酌情支持8000元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、《中华人民共和国劳动合同法》第九十三条，《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条、第二十六条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百八十八条、第二百零七条、《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条的规定，判决如下：                  一、撤销本院（2017）黔0111民初4643号民事裁定书；二、被告邓成军在本判决生效后十日内向原告杨福奎支付护理费355280元；三、被告邓成军在本判决生效后十日内向原告杨福奎支付残疾辅助器具费8000元；四、驳回原告杨富奎的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币10元（已减半收取），由被告邓成军负担。如不服本裁定，可在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省贵阳市中级人民法院。审 判 员  葛 坚人民陪审员  杨明伟人民陪审员  宋升光二〇一八年十二月七日书 记 员  季 晨