浙江省平湖市人民法院民 事 判 决 书（2018）浙0482民初731号原告：上海园陶居建材有限公司。住所地：上海市松江区文汇路928号二楼275室。法定代表人：**英，经理。被告：浙江九龙山开发有限公司。住所地：浙江省平湖市九龙山。法定代表人：宁志群，董事长。委托诉讼代理人：王瑶，男，系该公司员工。委托诉讼代理人：周璟瑜，女，系该公司员工。第三人：浙江耀达建设有限公司。住所地：平湖市当湖街道永丰路483-509号四层东侧。法定代表人：张爱根。原告上海园陶居建材有限公司为与被告浙江九龙山开发有限公司建设工程分包合同纠纷一案，于2018年2月1日向本院起诉，本院于同日受理，依法由审判员张慧独任审判，于2018年3月14日及5月24日公开开庭进行了审理。因案情需要，本院于2018年9月3日依法追加浙江耀达建设有限公司为本案的第三人，并因第三人浙江耀达建设有限公司下落不明，需公告送达，本院依法组成合议庭进行审理，于2018年12月19日公开开庭进行了审理，原告的法定代表人**英，被告的委托诉讼代理人周璟瑜到庭参加诉讼，第三人浙江耀达建设有限公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。原告诉称，原告完成被告的工程经结算，被告对所欠原告的工程款643951元和225891元完成付款审批程序后，告知因资金紧张，先支付40万元，剩余469842元后续支付。原告多次索要，被告至今仍拒不支付，故原告起诉请求判令：1、被告向原告支付工程款469842元；2、被告向原告支付工程结算后至实际付款期间，原告年平均利息损失5.95%，暂定金额167733.59元；3、本案诉讼费由被告支付。本案在审理过程中，原告变更第2项诉讼请求为：被告向原告支付利息损失，具体计算方法为：1、从2011年11月16日起，以工程款225891元（指第44号报告书涉及的工程款）为基数，计算利息至2015年2月16日；2、从2010年5月2日起，以工程款174109元（指第41号报告书涉及的工程款）为基数，计算利息至2015年2月16日；3、从2010年5月2日起，以工程款469842元（指第41号涉及的工程款）为基数，计算利息至实际付款之日止。上述利息均按中国人民银行同期同类贷款平均基准利率计算。被告答辩称，第44号报告书中的工程款与原告无关，被告共欠原告工程款金额为225951元，且利息应当在质保期过后即2013年2月4日之后开始计算。第三人在法定期限内未提交书面答辩意见。针对自己的主张，原告提供了下列证据：1、2013年1月31日的申请付款审批流转表2份（复印件），上海东华建设造价咨询有限公司出具的东造建嘉发（2011）第041号及044号工程造价咨询报告书（以下简称第41号报告书及第44号报告书）各1份、2015年2月16日的银行业务回单1份，证明涉案工程已经于2011年完成结算，2013年完成了款项支付的审批流程，2015年2月16日被告支付原告款项40万元。2、嘉兴良友建设工程有限公司（以下简称良友公司）的工商变更登记情况（复印件）、浙江耀达建设有限公司（以下简称耀达公司）的工商变更登记情况各1份，由良友公司财务人员签字的完税凭证1份（复印件），证明平湖市第一建筑工程有限责任公司（以下简称平湖一建）于2011年1月7日变更名称为良友公司，于2014年7月7日变更名称为耀达公司，即本案第三人是涉案项目的承包方，原告分包了部分项目，其中第44号报告书中涉及的项目是原告从良友公司处分包过来的；原告认为自己主体适格，理由是《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第2款。3、平瓦屋面检验批质量验收记录1套（8页），证明第44号报告书中的工程实际由原告施工，这些验收记录表中虽记载施工单位是平湖一建，但实际原告施工的，原件在原告处，4、2009年1月21日的银行汇票（复印件）、2009年10月30日银行汇票（复印件）、2010年1月13日的付款凭证各1份，证明涉案工程名义上是平湖一建所施工，实际是原告施工的，故平湖一建将被告开具给他的汇票直接给了原告及平湖一建收到被告支付的工程款后将工程款支付给了原告，并且2010年1月13日被告向原告直接支付第44号报告书中的工程款330550元。5、供货合同、采购安装承包合同各1份，证明2份合同涉及的工程是第41号报告书中的工程。6、中国人民银行历年贷款基准利率表1份（打印件），证明原告请求利息损失的计算依据。7、催告函1份（复印件）、邮件面单1份（复印件和原件核对无异），证明2016年1月27日原告向被告催讨工程款的事实。8、邮件2份（打印件），证明原告的员工丁文斌在2016年4月向被告成本部姓楼的员工联系催讨涉案工程款，被告方姓楼的员工发邮件作了回复，即原告向被告催讨过工程款，原告的诉讼请求在时效内。9、工程材料/构配件/设备报审表2份，证明第44号报告书中的工程实际是原告所施工，故原件在原告处，且监理单位也盖章进行了确认。10、工程款申请表2份，证明被告的屋面瓦工程原告一直在施工。被告的质证意见：证据1，其中2份申请付款审批流转表系复印件，不予认可；对第41号报告书没有异议；对第44号报告书的真实性无异议，但施工单位并非原告，原告没有主张的权利；对银行业务回单无异议。证据2，对工商变更登记的真实性无异议，但该证据与本案无关，不能证明被告与原告有直接的法律关系，即使原告陈述属实，其以分包人的身份起诉被告不符合司法解释第26条的规定；完税凭证系复印件，不予认可。对证据3的三性均不认可，该证据上没有被告的盖章签字，是原告自行提供的，且该证据上没有提及原告，建设单位盖章均是平湖一建，与原告的主张没有关联性。对证据4，2009年1月21日的银行汇票予以认可，可以证明双方之间存在承包关系，但不能证明平湖一建和原告之间存在法律关系；对2009年10月30日的银行汇票真实性认可，关联性不予认可，不是被告所出具，也没有明确支付哪个工程，只能说明原告和平湖一建之间存在法律关系；对付款凭证的真实性、合法性认可，关联性不予认可，该凭证上的款项系支付第41号报告书中的工程款，该证据不能证明被告支付的第44号报告书中的工程。对证据5无异议。对证据6的真实性、合法性无异议，关联性有异议，第44号报告书中的工程与原告无关，不存在利息，第41号报告书中的工程款利息起算时间之前陈述过，如果存在利息也应该按照基准利率计算，不应该按照平均的基准利率。对证据7不予认可，被告没有收到过。证据8，不符合证据形式，被告也核对过，没有找到姓楼的工作人员，故不予认可。对证据9不予认可，证据上没有被告的盖章或签字，该证据上体现的承包单位是平湖一建，故即使该证据是真实的，也不能证明原告与被告有关联的事实。对证据10的真实性不予认可，该证据上没有被告的盖章，而签注内容中的岛2C8是第41号报告书中的工程，对原告认为其一直在进行屋面瓦施工的事实，被告予以认可。针对自己的抗辩理由，被告提供了下列证据：2012年10月22日应收账款收款情况表1份（复印件），证明原告向被告申请支付款项，被告制作表格时，将平湖一建与原告的款项分列开来，原告确认了原告自己的款项，也予以盖章；由于涉及款项的都是别墅这一块，故将原告与平湖一建等其他公司的款项一并列在表格中。原告的质证意见：由于系复印件，对于证据的真实性不予认可，但是原告认可被告是掌握平湖一建和原告之间的付款情况的。本院认证意见：第三人在法定期限内未提供书面证据，也未到庭质证，视为放弃举证质证的权利。对于原告提供的证据：证据1，其中的审批流转表系复印件，且被告不予认可，故本院不予认定；对于第41号报告书及第44号报告书，被告对证据的真实性无异议，本院对其真实性予以认定；对于银行业务回单，被告无异议，本院予以认定。证据2中的工商变更登记情况本院予以认定，完税凭证及书写内容均系复印件，且书写内容也不能反映与本案的关联性，故本院不予认定。证据3，对于其中的平瓦屋面检批质量验收记录均系原件，且有相关单位的盖章，对其真实性本院予以认定。证据4，被告对证据的真实性无异议，本院对其真实性均予以认定。对证据5被告无异议，本院予以认定。对证据6，被告虽无异议，但该表格来源不明，银行的基准利率应以中国人民银行公布为准，对于该表格本院不予认定。证据7，对于邮寄面单及催款函，被告虽认为未收到，但寄件人留存页盖有邮政快递的收件章，面单记载原告向被告寄送了催款函，寄送地址为被告的住所地，故本院认定原告曾于2016年1月向被告寄送催款函的事实。证据8、均系打印件，无其他证据佐证，不能确认其真实性及与本案的关联性，本院不予认定。证据9系原件，且有相关单位盖章，对于证据的真实性本院予以认定。证据10，二份工程款申请表均有监理单位的盖章确认，且原告确实进行了屋面瓦的施工，故本院对其真实性予以认定。二、对于被告提供的证据：系复印件，且原告不予认可，故对于该证据本院不予认定。经审理，本院认定的事实如下：原、被告签订供货合同1份（简称合同一），约定原告向被告供应九龙山别墅工程中的6#、7#、9#、11#、12#、13#别墅屋面瓦片；总货款为瓦片价款446822.15元、施工价款156839.55元，合计为603661.70元；付款方式为：合同签订后7日内支付30%作为订金，货到工地支付至总货款的95%，其余5%的货款为质保金，在交货1年后10个工作日内支付；6#-13#别墅屋面铺瓦施工由原告完成，工程量按实结算，付款方式为：屋面施工完毕后付至施工总价款的90%，留10%作为工程质量保修金，待工程竣工满一年后10个工作日内付清等。原、被告签订威斯汀酒店、圣马可公寓、商业街及婚礼教堂采购安装承包合同1份（简称合同二），约定由原告承包威斯汀酒店、圣马可公寓、商业街及婚礼教堂采购安装事项；瓦片价款为2365277.70元，付款方式为合同签订后7日内支付总价款的10%作为预付款，货到工地支付至总货款的95%，其余5%的货款为质保金，在交货1年后10个工作日内支付；安装施工合同价暂定为659952.30元，最终价格以双方共同确认的屋面最终完工面积为准，付款方式为原告进场前被告支付合同金额的20%的预付款，每月25日按原告上报工程进度支付屋面铺瓦完成面积计算的价款的60%的款项，验收合格后三十天内结算完毕，结算完毕后二十日内付款至结算价款的95%，余款5%作为质量保证金在工程保修期满后一个月内不计利息付清等；工程的保修期为一年。上述合同一、合同二签订后，原告即按约组织材料及施工，工程于2009年4月10日竣工。上述合同一及合同二工程由被告委托上海东华建设造价咨询有限公司进行结算审价，并于2011年11月16日出具了工程造价咨询报告书（即第41号报告书），审定金额为4162899元，原、被告对该金额予以了确认。至2015年2月16日前，被告已支付原告第41号报告书涉及的工程款合计3518948元。另查，本案的第三人，原名称为平湖一建，于2011年1月7日变更名称为良友公司，于2014年7月7日变更名称为耀达公司。第三人向被告总承包的九龙山别墅工程中的九龙山西沙湾联体别墅1#-5#、14#-16#、17#-18#楼屋面瓦片供应及铺瓦施工工程，于2008年1月3日开工，于2009年4月10日竣工，工程竣工后被告委托上海东华建设造价咨询有限公司进行结算审价，在审价过程中约定原告的责任是合理编制本项目结算并充分披露影响审价结果的重要内容。2011年11月16日，上海东华建设造价咨询有限公司出具了工程造价咨询报告书（即第44号报告书），工程审定金额为1993091元。该审价报告的审定单由被告及第三人盖章确认。至2015年2月16日前，被告已支付第44号报告书中的工程款1767200元。又查，2015年2月16日，被告向原告支付工程款400000元。2016年1月，原告向被告寄送催告函，催讨第41号报告书及第44号报告书中的剩余工程款469842元。原告无进行工程屋面瓦安装施工的资质证书。本院认为，一、本案合同一、合同二涉及的是屋面瓦的供应及瓦片的安装施工，即原告包工包料施工合同一、合同二的工程，该工程属于建设工程，而原告并无施工涉案工程的资质，故原、被告所签订的合同属无效合同，但由于涉案工程已施工完毕并且交付使用，故现原告要求被告按合同约定支付工程款，本院予以支持。上述二份合同涉及的工程经审价并由原、被告确认金额为4162899元，故被告应按该金额向原告支付第41号报告书中的工程款。二、对于第44号报告书涉及的工程，系第三人向被告总承包的工程中的一部分，根据原告提供的平瓦屋面检验批质量验收记录及工程材料/构配件/设备报审表，均有第三人的项目部盖章，且有监理单位浙江东南建设管理有限公司九龙山项目部的盖章，涉及的内容均为屋面瓦工程，原告自认与第三人之间就九龙山工程仅存在第44号报告书中的工程，被告虽认为第44号报告书涉及的工程系由上海新申都工程监理咨询有限公司进行监理并认为原告所提供的证据与第44号报告书中的工程无关，但由于证据原件均在原告处，被告未提供有效证据予以抗辩，而与该工程有直接利害关系的第三人也未到庭抗辩或提供反驳证据，结合第44号报告书内容中关于原告的责任是合理编制本项目结算并充公披露影响审价结果的重要内容的记载，被告虽认为该内容为误写，但也未提供证据证实，故对于原告认为其系第44号报告书中工程的实际施工人的意见，本院予以采信。由于原告并无施工涉案工程的资质，第三人将涉案工程分包给原告施工，系违法分包，而被告作为工程的发包人，且对于涉案工程尚欠第三人的工程款，故原告要求被告在欠付第三人工程款范围内向其支付款项，本院予以支持。三、经当事人确认，被告已于2015年2月16日前支付第41号报告书及第44号报告书中的工程款金额分别为3518948元及1767200元，本院予以认定；原、被告争议的是2015年2月16日被告向原告支付的400000元，为支付哪份报告书中的工程款。对此，本院认为，第41号报告书涉及的工程为原、被告在合同一、合同二中约定的工程，被告理应按合同约定向原告直接支付工程款，而第44号报告书涉及的是原告向第三人转包的工程，原、被告之间并无直接的合同关系，且各方并未约定由被告直接向原告支付第44号报告书中的工程款，被告在支付400000元工程款时也未注明为支付第44号报告书中的款项，现被告在庭审中明确为支付第41号报告书中的工程款，而原告认为该400000元款项中一部分为支付第44号报告书中的工程款，并无证据证实，故本院认定上述400000元系支付第41号报告书中的款项。综上，被告已支付原告第41号报告书中工程款3918948元，尚欠工程款243951元；已支付第44号报告书中工程款1767200元，尚欠工程款225891元。综上，被告尚欠第41号报告书及第44号报告书中的工程款合计为469842元，被告理应向原告支付。对于其中第44号报告书中尚欠的工程款225891元，由于原、被告对该工程并无直接的合同关系，系根据相关法律规定由被告在欠付第三人工程款的范围内向原告支付，故原告要求被告就上述欠付工程款支付利息损失，依据不足，本院不予支持。第41号报告书涉及的工程，原、被告之间的合同虽然无效，但该工程于2009年4月10日竣工，并已交付使用，故原告要求参照合同约定支付工程款，本院酌情予以支持；根据合同一约定，被告支付最后一笔款项的时间为工程竣工满一年后的10个工作日内，而合同二约定，工程验收合格后三十天内结算完毕，结算完毕后二十日内付款至结算价款的95%，余款5%于保修期满后一个月内付清，二份合同约定的付款日期并不一致，而合同一、合同二的工程合并结算在第41号报告书中，原、被告均不能明确二份合同分别涉及的工程款金额，故本院参照双方合同的约定及合同履行情况，酌情参照二份合同中约定的最后支付期限即2010年5月9日作为第41号报告书的工程款的最后支付期限，酌情支持被告从2010年5月10日起向原告支付工程款利息；2015年2月16日前，被告尚欠该工程款项为3518948元，2015年2月16日，被告支付了该项工程的工程款400000元，尚欠243951元，原告要求对于在2015年2月16日支付的工程款，以174109元为基数计算利息损失至2015年2月16日，在合理范围内，本院予以支持；对于尚欠第41号报告书中的其余工程款，原告要求从2010年5月起支付逾期付款利息，由于该工程尚余款项为243951元，利息的计算应按该余款作为基数，故本院支持利息损失酌情从2010年5月10日起以该尚欠工程款为基数，计算至本判决确定的履行之日止；对于原告要求按中国人民银行同期贷款平均基准利率计算利息的请求，依据不足，本院酌情按中国人民银行同期同类贷款基准利率予以计算。对于原告请求的其他利息损失，依据不足，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第二款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告浙江九龙山开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海园陶居建材有限公司工程款469842元；二、被告浙江九龙山开发有限公司于本判决生效后十日内支付原告上海园陶居建材有限公司工程款利息损失，具体为：从2010年5月10日起，以工程款174109元为基数，计算利息至2015年2月16日；从2010年5月10日起，以工程款243951元为基数，计算利息至本判决确定的履行之日止；上述利息均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。三、驳回原告上海园陶居建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11807.46元，由原告负担2857.46元，被告负担8950元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省嘉兴市中级人民法院。判决生效后，当事人必须履行。一方当事人拒绝履行的，对方当事人可以在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向人民法院申请执行。审 判 长 张 慧人民陪审员 张 军人民陪审员 戈弟根二〇一八年十二月二十一日法官助理朱骏健书记员怀笑晶