浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7296号 上诉人（原审被告）：合肥安捷会议会展服务有限公司，住所地安徽省合肥市蜀山区金寨路西侧、永达大厦北面。 法定代表人：方伟，总经理。 上诉人（原审被告）：方伟，男，1969年2月14日出生，汉族，住安徽省合肥市蜀山区。 上诉人（原审被告）：李来发，男，1971年10月30日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 上诉人（原审被告）：张成峰，男，1976年11月17日出生汉族，住安徽省霍邱县。 被上诉人（原审原告）：杭州武略股权投资基金合伙企业（有限合伙），住所地浙江省杭州市西湖区文二西路777号西溪国家湿地公园河渚街C1-32-102室。 执行事务合伙人：杭州旭曼股权投资基金管理合伙企业（有限合伙）（委派代表：秦福义，经理）。 委托诉讼代理人（特别授权代理）：胡正广、邬仁杰，浙江汉鼎律师事务所律师。 原审被告：董玮，男，1968年3月5日出生，汉族，住安徽省合肥市瑶海区。 上诉人合肥安捷会议会展服务有限公司（以下简称安捷公司）、方伟、李来发、张成峰因与被上诉人杭州武略股权投资基金合伙企业（有限合伙）（以下简称武略合伙企业）、原审被告董玮股权转让纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初1848号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 安捷公司、方伟、李来发、张成峰上诉请求：1.请求撤销一审判决，依法改判驳回武略合伙企业的全部诉讼请求；2.本案诉讼费用由武略合伙企业承担。事实和理由：在（2017）浙0106民初6085号民事案件中，安捷公司并未要求解除双方之间的股权转让协议，而是要求终止双方股权转让协议。虽该案经二审维持，但安捷公司认为该判决将终止概念混同于解除，适用合同法第97条，系适用法律错误。一、武略合伙企业无权解除《安徽外贸国际旅行社有限公司股权转让协议》（以下简称《股权转让协议》）。武略合伙企业公司依据《股权转让协议》第3.1条、3.2、3.3.1条之约定，因安捷公司未能实现2016年度游客量和净利润承诺，其主张解除《股权转让协议》。庭审过程中，武略合伙企业明确认可《股权转让协议》系其单方制作格式文本协议。《股权转让协议》第2.2.2条第2款、2.2.3条第2款、2.2.4条第2款之约定，即便安捷公司未能实现2015年度、2016年度、2017年度游客量承诺或净利润承诺，武略合伙企业只能依据《股权转让协议》第3条计算扣减当期股权转让价款。从上述各条款之约定来看，前者约定未能实现游客量或净利润承诺，武略合伙企业有权终止本协议或调整股权转让价款；后者约定未能实现游客量或净利润，按前者计算扣减股权转让价款。不难看出，在安捷公司未能完成3.1条、3.2条约定的义务时，武略合伙企业没有为自已设定解除协议的权利。如武略合伙企业认为有解除协议的权利，因上述条款理解发生歧义。由于协议系其单方制作格式文本和格式条款，根据合同法第41条规定，亦应作出对其不利的解释。二、安捷公司不应承担返还股权转让价款和滞纳金的义务。（1）安捷公司依法行使抗辩权。安捷公司之所以没有完成2016年度的游客量和净利润，因武略合伙企业违约在先，其未能按约定支付第二期股权转让价款，即2015年度审计报告出具之日起30个工作日。2015年度审计报告于2016年6月8日出具，此后安捷公司多次书面或电话要求武略合伙企业支付第二期股权转让价款，其迟迟不予书面答复，只是口头表示资金出现问题，无法支付。庭审中，武略合伙企业辩称，其一直未能收到审计报告，直到安捷公司起诉时其才知道审计报告已出具，所以没有支付第二期股权转让价款。安捷公司认为，此属武略合伙企业无理狡辩。《股权转让协议》1.8约定会计师事务所系武略合伙企业指定，安捷公司已经收到审计报告，武略合伙企业焉有未收到的道理？况且安捷公司在发给武略合伙企业的催款函中已明确表明审计报告已出具，但其并未表明未收到审计报告。退一步而言，假设武略合伙企业没有收到审计报告，只要安捷公司能证明其已完全履行《股权转让协议》第2.2.2条约定义务，武略合伙企业就应当履行支付第二期股权转让价款的义务。因武略合伙企业违约在先行为，安捷公司行使“不安抗辩权”停止履行合同义务，系为避免自身遭受更大的损失。（2）安捷公司已终止《股权转让协议》。安捷公司在向武略合伙企业催要第二期股权转让款末果的情况下，根据合同法第91条第（七）项之规定，依据双方签订的《股权转让协议》13.3（4）条、11.（1）条之约定，于2016年11月24日电话通知武略合伙企业终止双方于2015年12月签订的《股权转让协议》。（3）安捷公司为履行《股权转让协议》，先后投入广告费、人员工资、办公费等直接和间接损失456万余元。据此，武略合伙企业违约在先，安捷公司依照双方签订的《股权转让协议》的相关条款行使合同终止的权利，并无违反法律或《股权转让协议》约定的行为，因此安捷公司不应当返还武略合伙企业股权转让价款及滞纳金。一审判决认定事实与适用法律均存在错误，向二审法院提出上诉，请求依法支持上诉请求。 武略合伙企业辩称：安捷公司起诉武略合伙企业股权转让纠纷一案，经一、二审判决，已经发生法律效力，双方之间的股权转让协议已解除。在本案中，武略合伙企业是以上述生效判决为依据，要求安捷公司归还股权转让款，并由方伟等人承担连带清偿责任。一审判决认定事实清楚且正确，请求二审法院驳回安捷公司、方伟、李来发、张成峰的上诉请求。 董玮述称：一、武略合伙企业收购安徽外贸国际旅行社有限公司（以下简称安徽外贸）股权之目的，仅仅为了做出业绩，达到上市条件，然后套现走人，其行为存在多处违规。武略合伙企业指导目标公司造假。武略合伙企业为安徽外贸指定审计公司，由审计公司指导安徽外贸造假，诸如虚假购买机票打印单，做大虚假成本，并按照上市条件伪造财务制度、、股东会讨论方案会议纪要、公司章程修正案、资金状况说明、利润表、负债表、税金及附加、管理费用等文件。董玮对此持反对意见，故被方伟勒令退出安徽外贸和安捷公司的经营和管理。二、董玮名义上为安捷公司的股东，但是方伟、武略合伙企业不允许其参与公司的经营管理，故董玮不应承担责任。安捷公司是为了配合目标公司的上市，而成立的没有实际经营的空壳公司。武略合伙企业支付的第一笔163万元股权转让款后，被方伟私自占有。对于方伟的行为，武略合伙企业应当知晓的。董玮从来没有参加过安捷公司的股东会议，也从未讨论过分工及分配问题，对于安徽外贸的经营也不知晓，对此，武略合伙企业也是知晓的，因此武略合伙企业要求董玮承担连带责任，无任何事实依据。2017年9月28日及2018年10月18日，董玮曾两次起诉安捷公司，要求查询财务信息，因程序问题，最终撤诉，但这也能够证明董玮未参与公司经营，其后果不应由其承担。为了维护自身的合法权益，请求二审法院依法驳回武略合伙企业对董玮的诉讼请求。 武略合伙企业向一审法院起诉请求：1.解除2015年12月21日武略合伙企业和安捷公司签订的《股权转让协议》；2.安捷公司返还武略合伙企业股权转让款1632000元，并支付滞纳金53856元（自2017年2月26日暂计至2017年3月31日按1632000元每天千分之一计算，此后按此标准计算至付清为止）；3.方伟、李来发、董玮、张成峰对安捷公司的上述款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由安捷公司、方伟、李来发、董玮、张成峰承担。 一审法院认定事实：2015年12月21日，武略合伙企业、安捷公司签订一份《股权转让协议》，约定：安捷公司持有安徽外贸100%股权，将其中51%的股权出让给武略合伙企业；收购对价按安徽外贸2015年底扣除非经常性损益后预计实现净利润200万元、对应市盈率8倍估值，确定对价为816万元，最终收购对价根据安徽外贸2015年度、2016年度、2017年度分别实现的净利润及承诺的游客量完成情况进行调整。第一期股权转让价款：在目标股权工商变更登记至武略合伙企业名下、武略合伙企业对安徽外贸完成资产盘点且符合本协议约定的条件之日起30个工作日内，武略合伙企业向安捷公司指定账户支付第一期股权转让价款326.4万元（为目标股权基准对价的40%）的50%（即163.2万元），剩余的50%（即163.2万元）暂不支付，在长城影视文化企业集团有限公司设立长城旅游基金时，由武略合伙企业将该163.2万元直接支付给长城旅游基金；用于安捷公司对长城旅游基金的出资或增资；第二期股权转让价款：在安徽外贸2015年度审计报告出具之日起30个工作日内，且在安徽外贸实现2015年度承诺净利润和承诺游客量的前提下，武略合伙企业应向安捷公司支付第二期股权转让价款，为目标股权基准对价的20%，为163.2万元；如果安徽外贸2015年度未能实现游客量承诺或净利润承诺，则安捷公司应支付给武略合伙企业的第二期股权转让价款须扣除根据本协议第3条计算的相应金额，扣除总金额以当期应付股权转让价款为限，剩余部分再支付给安捷公司；安捷公司承诺安徽外贸在本协议签订之日起至2015年12月31日期间为诸暨长城国际影视创意园有限公司、滁州长城国际动漫旅游创意园有限公司、石家庄新长城国际影视城有限公司、山东淄博长城旅游文创园有限公司合计贡献游客量不低于【2015年游客数量承诺的月份数÷12×2万人次】，2016年、2017年、2018年分别为诸暨长城国际影视创意园有限公司、滁州长城国际动漫旅游创意园有限公司、石家庄新长城国际影视城有限公司、兰州新区长城旅游文创园有限公司、敦煌长城旅游文创园有限公司、山东淄博长城旅游文创园有限公司合计贡献游客量为2万人次、2万人次、2万人次；安捷公司承诺安徽外贸2015年度、2016年度、2017年度实现的净利润分别不低于200万元、230万元、265万元；如果2015年度、2016年度、2017年度任一年度的净利润或游客量未能满足协议要求，则武略合伙企业有权终止本协议或要求调整股权转让价格；武略合伙企业拟终止本协议的，应当向安捷公司发出书面通知终止本协议，本协议自武略合伙企业发出书面通知之日起终止，武略合伙企业根据本款规定终止本协议的，无需对安捷公司承担违约责任；各方同意，安捷公司应在收到武略合伙企业上述书面通知之日起10日内将其已支付的股权转让款一次性全额退还，武略合伙企业在收到安捷公司退还的股权转让款后将尽快完成相应的工商变更；武略合伙企业拟继续履行本协议的，当期应向安捷公司支付的股权转让价款相应扣减；为保证安捷公司履行第3条所述的补偿价款及本协议项下其他义务，安捷公司的股东方伟、李来发、董玮、张成峰就对方在本协议项下义务向武略合伙企业提供连带责任保证，保证期间为自本合同确定的债务履行期届满之日起两年；本协议签署日至收购完成日之期间为过渡期，在此期间内，安捷公司应促使安徽外贸尽快办理工商变更登记，将股权变更为安捷公司持有安徽外贸100%股权；本协议经协议各方签署后，且安徽外贸的100%股权经工商变更登记至安捷公司和自然人方伟名下，即安捷公司持有安徽外贸的100%股权之日起生效；任何一方违反本协议，致使另一方承担任何费用、责任或蒙受任何直接经济损失，违约方应就上述任何费用、责任或直接经济损失（包括但不限于因违约而支付或损失的利息及律师费）赔偿守约方；因本协议约定条款导致各方应当返回或支付的款项，在本协议已明确约定支付期限的情况下相关方未在约定期限内付清的，逾期期间违约方每天应按逾期金额的1‰加付滞付金。协议还约定了第三期、第四期股权转让价款等内容。 协议签订后，武略合伙企业支付安捷公司第一期股权转让款的50%，即163.2万元。安捷公司将持有的安徽外贸51%的股权变更登记至武略合伙企业名下。 2016年6月8日，大信会计师事务所出具《安徽外贸国际旅行社有限公司审计报告》（大信审字[2016]第23-00080号），审计意见为：安徽外贸公司财务报表在所有重大方面按照企业会计准则的规定编制，公允反映了公司2015年12月31日、2016年3月31日的财务状况以及2015年度、2016年1-3月份的经济成果和现金流量。即安徽外贸公司2015年度综合收益总额为2029024.94元，2016年1-3月综合收益总额为39831.31元。该审计系武略合伙企业与安捷公司共同委托，双方各支付了一半审计费。 一审法院另查，安捷公司作为另案原告起诉武略合伙企业，要求解除双方之间案涉《股权转让协议》；武略合伙企业支付安捷公司第一期股权转让款1632000元；武略合伙企业支付安捷公司第二期股权转让款1632000元及滞纳金244800元；武略合伙企业持有的安徽外贸51%的股权变更登记至安捷公司名下；武略合伙企业支付安捷公司律师费20000元。经审理，一审法院于2017年10月11日作出了（2017）浙0106民初6085号民事判决：武略合伙企业、安捷公司于2015年12月21日签订的《股权转让协议》于判决生效之日起解除；武略合伙企业于判决生效之日起十日内将所持有的安徽外贸51%的股权变更登记至安捷公司；驳回合肥安捷公司其他诉讼请求。合肥安捷公司不服提起上诉，本院于2018年4月16日作出（2018）浙01民终840号民事判决，驳回上诉，维持原判。 一审法院认为：武略合伙企业、安捷公司签订的《股权转让协议》系双方真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合同合法有效，双方当事人均应按约履行。双方于2015年12月21日签订的《股权转让协议》已经该院（2017）浙0106民初6085号民事判决解除，并判决武略合伙企业将其持有的安徽外贸51%的股权变更登记至安捷公司名下，该判决已合法生效。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。而武略合伙企业支付给安捷公司的1632000元，系《股权转让协议》约定的收购安徽外贸51%股权基准对价816万元中的首期款项，故武略合伙企业将其持有的安徽外贸51%的股权归还给安捷公司的情况下，安捷公司理应将已收取的该股权相对应的收购价款1632000元返还给武略合伙企业，并赔偿利息损失，利息损失从武略合伙企业起诉之日即2017年3月8日起按中国人民银行同期贷款基准利率计算。方伟、李来发、董玮、张成峰作为安捷公司的保证人，应对安捷公司返还上述款项承担连带责任担保。案涉《股权转让协议》已经该院生效判决解除，故本案无需重新判决解除。综上，武略合伙企业诉讼请求有理部分，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十七条，《中华人民共和国担保法》第十二条、第十八条、第二十一条之规定，判决：一、安捷公司于判决生效之日起十日内返还武略合伙企业股权转让款1632000元，并支付该款自2017年3月8日起至款项实际付清之日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。二、方伟、李来发、董玮、张成峰对安捷公司的上述应付款项承担连带清偿责任。三、驳回武略合伙企业的其他诉讼请求。如果未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19972元，由武略合伙企业负担639元，安捷公司负担19333元。武略合伙企业于判决生效之日起十五日内向一审法院申请退费；安捷公司负担部分于判决生效之日起七日内交纳至一审法院。 本院二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 本院经审理认定的事实与一审认定的事实一致。 本院认为，根据已经生效的（2017）浙0106民初6085号民事判决，本案各方当事人签订的《股权转让协议》已解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。根据上述判决，武略合伙企业应将其受让的安徽外贸51%的股权归还给安捷公司，相应的，安捷公司应返还已经收取的股权转让款1632000元，并赔偿相应的利息损失。安捷公司、方伟、李来发、张成峰认为《股权转让协议》“终止”后，其有权要求武略合伙企业返还安徽外贸的股权，而武略合伙企业无权要求其返还股权转让款的主张，并无法律依据，本院不予支持。而方伟、李来发、董玮、张成峰作为安捷公司的保证人，应对安捷公司返还股权转让款承担连带担保责任，董玮主张其无需承担责任的意见，无事实和法律依据，本院不予采纳。安捷公司如认为武略合伙企业的违约行为致其受有损失的，应另行主张。综上，安捷公司、方伟、李来发、张成峰的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19972元，由合肥安捷会议会展服务有限公司、方伟、李来发、张成峰负担。 本判决为终审判决。 审判长  魏之薏 审判员  夏文杰 审判员  梁 琦 二〇一八年十二月十九日 书记员  王路洋