浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4664号 上诉人（原审原告）：杭州鼎祥科技有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区三墩镇西园路******。 法定代表人：杜伟。 委托诉讼代理人：冯霄飞，浙江展博律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：钟伟刚，男，1986年1月12日出生，畲族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：胡晓梅、冯肃健，浙江方伦律师事务所律师。 上诉人杭州鼎祥科技有限公司（以下简称鼎祥公司）与上诉人钟伟刚劳动争议一案，均不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初3066号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2016年3月28日，钟伟刚入职鼎祥公司从事销售员工作，双方未签订书面劳动合同。2016年4月至7月，鼎祥公司向钟伟刚每月发放工资5000元，2016年8月起按每月6500元的标准发放工资。双方确认：2016年销售员提成计算方式为（到账金额-硬件成本-业务招待费-员工差旅费成本-其他商务成本-维修人员加班费成本-销项税+进项税）×0.3；2017年销售提成的计算方式为（到账金额-硬件成本-员工差旅费成本-其他-绩效成本-销项税+进项税）×0.4-业务招待费。2017年3月17日，钟伟刚从鼎祥公司离职。2018年1月6日，钟伟刚向杭州市西湖区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求鼎祥公司支付未签订劳动合同双倍工资、违法解除劳动合同经济赔偿金及支付销售提成。2018年3月23日，该委作出西劳人仲案字〔2018〕第131号裁决，裁决鼎祥公司支付钟伟刚未签订劳动合同的双倍工资差额64385元，驳回钟伟刚其他仲裁请求。 鼎祥公司不服该仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：鼎祥公司无需支付钟伟刚双倍工资差额64385元，鼎祥公司仅需支付钟伟刚双倍工资差额9516元。 另查明，仲裁庭审时，双方确认，至钟伟刚离职之日，2016年的提成金额为18251.83元，2017年的提成金额为22753.64元，以钟伟刚离职之日的回款金额计算，鼎祥公司无需另行支付钟伟刚提成工资。 原审法院认为：钟伟刚入职鼎祥公司以后，双方未签订书面劳动合同，现双方对于工资约定存在不同理解，鼎祥公司主张的工资约定与实际发放情况亦存在矛盾，故应当结合双方劳动关系存续期间的实际履行情况予以认定。鼎祥公司认为销售员为无底薪员工，其每月发放给钟伟刚的工资系预发工资，按年度计算提成后予以补发或扣减。但根据双方劳动关系存续期间的实际履行情况来看，钟伟刚在提成低于预发工资时，鼎祥公司并未按年度对预发工资予以扣减，2017年度仍按照每月6500元向钟伟刚发放工资，结合鼎祥公司在庭审中亦认可未对销售人员在提成低于预发工资时予以扣减的事实，可以认定鼎祥公司每月发放给钟伟刚的工资为销售人员的保底工资，故对鼎祥公司的意见不予采纳。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条的规定，用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故鼎祥公司应当支付钟伟刚2016年4月28日至2017年3月17日期间未签订劳动合同二倍工资的差额，经计算为65075元。关于钟伟刚要求鼎祥公司支付违法解除劳动关系赔偿金的请求。钟伟刚未提供证据证明其离职系鼎祥公司违法解除劳动合同所致，对此不予支持。关于钟伟刚要求鼎祥公司支付提成工资的请求，根据双方确认的提成计算方式，提成以项目回款为前提。一般而言，提成为工资的一部分，应以员工在职为前提，除非另有约定或存在用人单位克扣提成等事由，否则用人单位无需支付劳动者离职后的提成工资。具体到本案，钟伟刚离职前因提成数额未超过发放的工资数额，不存在应发未发的提成，钟伟刚亦未提供证据证明双方约定职工离职后仍享有提成或鼎祥公司存在克扣其提成的情形，故对钟伟刚要求支付其离职后回款部分的提成的请求，不予支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第十条、第八十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2018年5月16日判决：一、鼎祥公司于判决生效之日起十日内支付钟伟刚未签订劳动合同双倍工资差额65075元；二、驳回钟伟刚的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。免收案件受理费。 宣判后，鼎祥公司、钟伟刚均不服原审判决，分别向本院提起上诉。 鼎祥公司上诉称：一、一审法院认为，双方证人证言仍不能证明销售人员按年度计算工资，在提成工资低于预发工资时需要扣除差额部分的事实，坚持认定该工资属于保底工资的性质，明显违背事实，逻辑不能成立。一审庭审过程中，双方证人都某致认为，销售员平时领取的5000元／月或6500元／月的工资属于“预发工资”，若年底结算后可提成的工资低于已预发工资，则鼎祥公司有权要求销售员返还差额，但通常将差额留到在下一年工资中扣除。一审法院并未否认双方证人证言的效力，但认为“根据双方劳动关系存续期间实际履行情况来看，钟伟刚在提成低于预发工资时，鼎祥公司并未按年度对预发工资予以扣减，2017年仍按照每月6500元向钟伟刚发放工资，结合鼎祥公司在庭审中亦认可未对销售人员在提成工资低于预发工资时予以扣减的事实，可以认定鼎祥公司每月发放给钟伟刚的工资为销售人员的保底工资”。这个认定既与事实不符，又缺乏逻辑。钟伟刚只做了两三个月还没出什么成绩时，鼎祥公司就给其加到了6500元／月，可见预发工资与业绩并无直接关联。鼎祥公司深知鼓励和激发销售人员的重要性，如果对新进销售人员随意确定正式工资标准，即把预发工资当作保底工资，那无疑只会导致攀比和各种不满。众所周知，销售员的收入都直接与销售业绩挂钩，并以此为报酬的主要依据。与之相比，资历、学历无关紧要。所谓保底工资，是指劳动者提供正常劳动的情况下获得的最低劳动报酬。鼎祥公司是否按照事先约定，对离职员工扣回上一年度差额，与是否有权扣回差额是完全不同的概念。鼎祥公司“未对销售员在提成工资低于预发工资时予以扣减”，是因为没有其他类似例子，并非约定被废止。鼎祥公司在钟伟刚离职时未扣其差额，一方面是顾及同事情面，不想把事做绝；另一方面是差额甚大，钟伟刚无钱可扣。鼎祥公司采取了息事宁人的态度，而这并不等于鼎祥公司无权扣回其差额。退一万步讲，即使双方约定是“保底工资”，但钟伟刚实际业绩可得工资远低于该“保底工资”且双方没有签订劳动合同的情况下，鼎祥公司就不能调整工资吗？二、鼎祥公司应支付钟伟刚2016年4月28日至2017年3月17日期间未签订劳动合同二倍工资的差额，差额应为9516元。钟伟刚自2016年3月28日至2016年12月31日的实际销售提成只有18252元，每月平均2028元。因此，自2016年4月28日起至年底的工资应为2028×8＝16224元；而2017年1月至3月的实际销售提成是22734元，故其可以计算双倍的11个月工资：（16224＋22734）×2＝77916元，而预发68400元，只需要再补差额9516元。三、钟伟刚已经得到的工资及其诉请，加上直接成本就已等于其全部业务额，鼎祥公司作为企业无法承受。钟伟刚的销售业绩，2016年完成177879元，2017年完成182000元，共计359879元。其中硬件成本有52282元，业务招待费68239元，其他商务成本31242元，差旅费17440元，维保人员加班费2736元，税费39086元；上述经钟伟刚确认的直接成本就达到了21万余元，再加已预发工资68400元和鼎祥公司主张的差额9516元，已达到288916元。如果二审法院维持所谓的“双倍工资差额65075元”，也就意味着鼎祥公司的直接支出344475元，已与钟伟刚的全部业绩相等。上述费用仅是直接成本，尚不包括行政及管理人员工资、从事维修一线工作人员的工资奖金、办公场地租金等运营成本，鼎祥公司亏损已是必然。故提起上诉，请求：撤销一审判决，并改判鼎祥公司向钟伟刚支付因不签订劳动合同的双倍工资差额9516元。 针对鼎祥公司的上诉，钟伟刚答辩称：鼎祥公司称钟伟刚是没有底薪的人员，不属实。如果鼎祥公司所称钟伟刚是按照年度计算工资，在提成低于已经发放工资时扣除差额部分，这种说法属实的话，在2017年的时候，鼎祥公司就不应该再向钟伟刚发放工资。但实际上，鼎祥公司在2017年依旧按照6500元的标准向钟伟刚发放工资。因此，鼎祥公司关于已经发放的工资系预发工资，然后钟伟刚按照年度计算工资在提成低于已经发放工资时，需要扣除差额的说法，与事实不符。鼎祥公司一审时承认，在销售人员提成低于已经发放的工资时，也从来没有扣除过销售员工资。因此，鼎祥公司每月发放给销售人员的工资，具有保底性质即底薪。钟伟刚在2016年3月到7月的底薪实际发放每月5000元，自2016年8月到2017年3月期间的底薪是每月6500元。 钟伟刚上诉称：一、一审法院关于鼎祥公司向钟伟刚支付未签订劳动合同双倍工资差额65075元的判决，认定事实清楚，适用法律正确，依法应当予以维持。本案中，钟伟刚从入职鼎祥公司直至被辞退期间，从未签订过书面劳动合同，结合鼎祥公司在2016年度向钟伟刚发放的实际保底工资为每月5000元、在2017年度向钟伟刚发放的实际保底工资为每月6500元的事实，鼎祥公司应当根据劳动合同法第82条的规定，向钟伟刚支付2016年4月28日至2017年3月17日期间未签订劳动合同二倍工资的差额65075元。二、一审法院认定鼎祥公司未违法解除劳动关系与事实不符，鼎祥公司应当支付钟伟刚违法解除劳动关系赔偿金12233.34元。鼎祥公司通过销售总监朱小萍口头通知的方式解除了双方劳动关系，鼎祥公司单方面提前解除劳动合同，属于违法解除。根据劳动合同法48条规定，应当支付赔偿金。钟伟刚在鼎祥公司实际工作时间为2016年3月28日至2017年3月17日，根据劳动合同法规定，鼎祥公司应当支付钟伟刚相当于2个月工资标准的违法解除劳动合同赔偿金。结合钟伟刚在劳动合同解除之前十二个月的平均工资为6116.67元的事实，鼎祥公司应向钟伟刚支付的赔偿金为12233.34元。鼎祥公司作为用人单位，应对其是否提前解除劳动合同承担举证责任，一审法院以钟伟刚未提供证据证明其离职系鼎祥公司违法解除劳动合同所致为由，不支持钟伟刚要求鼎祥公司支付违法解除劳动关系赔偿金的诉请，属于适用法律错误，依法应当纠正。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（一）》第13条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”根据该规定，鼎祥公司应对其是否违法解除劳动合同承担举证责任。一审法院认为钟伟刚应对此承担举证责任，属于适用法律错误，依法应当纠正。三、一审法院认定鼎祥公司无需支付钟伟刚离职后的提成工资于法无据，鼎祥公司应当支付钟伟刚回款到账后的销售提成58928.7元。钟伟刚主张的58928.7元销售提成所涉及工程项目，在钟伟刚工作期间均已完成，且在钟伟刚被迫离职时，鼎祥公司法定代表人口头答应销售提成待回款到账后支付给钟伟刚。钟伟刚提供的相应工程项目合同、汇款通知书、银行回单和工程甲方证明等证据材料，足以证明在2017年12月前工程项目已到账款项合计240000元的事实。按照双方约定及鼎祥公司在钟伟刚离职时的口头承诺，鼎祥公司应向钟伟刚支付销售提成58928.7元。故提起上诉，请求：1.维持原审判决第一项；2.改判鼎祥公司向钟伟刚支付违法解除劳动合同赔偿金12233.34元、销售提成58928.7元，合计71162.04元；3.诉讼费由鼎祥公司承担。 针对钟伟刚的上诉，鼎祥公司答辩称：驳回钟伟刚的上诉请求。 二审期间，钟伟刚向本院提交证据材料如下：微信聊天记录2份（打印件），用以证明建德红狮水泥有限公司的工程已于2017年2月11日即钟伟刚离职前完成的事实。 钟伟刚提供的证据经鼎祥公司质证：真实性无法认定，关联性有异议。本院经审查后认为，上述证据尚不足以证明钟伟刚主张的待证事实，故不予确认。 二审期间，鼎祥公司未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。（一）关于未签书面劳动合同的二倍工资差额。本案中，自钟伟刚于2016年3月28日进入鼎祥公司工作至2017年3月17日为止，鼎祥公司未依法与钟伟刚签订书面劳动合同。鼎祥公司未在法定期限内与钟伟刚签订书面劳动合同，应依法向钟伟刚支付未签书面劳动合同的二倍工资差额。双方争议的焦点在于钟伟刚的工资标准也即由此作为标准计算的鼎祥公司应支付的未签书面劳动合同的二倍工资差额。本院经审查后认为，根据立法本意，签订书面劳动合同系对用人单位及劳动者尤其系对劳动者的基本法律保障；而劳动报酬则是劳动合同的必备条款之一。本案中，双方当事人未依法签订书面劳动合同，且鼎祥公司也未提供有效证据证明其欲与钟伟刚签订书面劳动合同而钟伟刚无正当理由拒绝签订。本案纠纷产生后，双方当事人对工资标准各执一词。在此情形下，鼎祥公司作为用人单位应对工资标准承担更有效的举证责任。而鼎祥公司并未提交证据证明经双方认可的工资标准，故原审法院综合本案案件事实进而认定钟伟刚所主张的工资标准符合常理，故应予以确认。同理，原审法院据此核算的应由鼎祥公司向钟伟刚支付的未签订书面劳动合同二倍工资差额，也无不当。（二）关于违法解除劳动合同关系赔偿金。《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中，钟伟刚要求鼎祥公司支付违法解除劳动合同关系的赔偿金，其应提供证据证明鼎祥公司存在违法解除或者终止劳动合同关系的行为。而钟伟刚并未提供有效证据证明鼎祥公司存在违法解除或者终止劳动合同关系的行为，故应承担举证不能的不利后果。在此情形下，钟伟刚要求鼎祥公司支付违法解除劳动合同关系赔偿金的请求，则依据不足，无法得到支持。故原审法院驳回钟伟刚要求鼎祥公司支付赔偿金的诉讼请求，并无不当。（三）关于销售提成。根据钟伟刚与鼎祥公司确认的销售提成计算方式，销售提成以项目回款为前提。销售提成作为劳动报酬的组成部分，一般应以劳动者在职作为支付的前提，除非双方之间对此有特别约定。本案中，钟伟刚并未有证据证明其与鼎祥公司之间存在劳动者离职后仍可享有销售提成的约定或者鼎祥公司存在未足额发放其任职期间销售提成的情形。因此，原审法院驳回钟伟刚要求鼎祥 公司支付其离职后回款部分销售提成的请求，亦无不当。综上，鼎祥公司、钟伟刚的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由杭州鼎祥科技有限公司负担5元，由钟伟刚负担5元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵为民 审 判 员 陈 艳 审 判 员 睢晓鹏 二〇一八年十二月十七日 法官助理 秦海龙 书 记 员 董 悦