浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终2829号 上诉人（原审原告）：温宏永，女，1979年6月3日出生，汉族，住河南省唐河县。 被上诉人（原审被告）：嘉兴创都房地产有限公司。住所地：浙江省嘉兴市秀洲区王店镇创都国际名城逸居苑23幢103室。统一社会信用代码：91330400667137259D。 法定代表人：王师，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：谢启昕，上海润一律师事务所律师。 上诉人温宏永因与被上诉人嘉兴创都房地产有限公司（以下简称创都公司）商品房预售合同纠纷一案，不服嘉兴市秀洲区人民法院（2018）浙0411民初2516号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 温宏永上诉请求：撤销原判，改判创都公司以合同载明的购房款加温宏永支付的团购费为基数，按每日万分之五的标准支付温宏永违约金。事实和理由：一、双方合同约定若创都公司逾期交房，则其应以温宏永已付房款的万分之五每日向温宏永支付违约金，但一审未按双方合同约定判决，以年利率8%的标准计算创都公司的逾期交房违约金，存在错误。二、创都公司未按合同约定交付房屋，给温宏永造成经济及精神损失，包括温宏永无法对案涉房屋占有、使用、收益的损失、温宏永所购房屋土地使用权年限减少的损失、住房等一系列经济损失等。三、创都公司存在欺骗行为，以团购方式将案涉房屋销售给温宏永，使温宏永在不知情的情况下购买案涉房屋。 创都公司辩称，一、一审对于违约金的调整正确。如果温宏永购买房屋系用于出租，则其因交房逾期所受到的损失即为租金损失。如果温宏永购房系用于居住，受到的损失为因在购房当地无法居住而需租房的损失，故也应以购房当地的租金标准认定损失。一审调整后的违约金高于当地的租金水平，已经兼顾了违约金的惩罚性。二、关于团购费的问题，相关的发票、付款凭证，都是由苏州品居网络科技有限公司（以下简称品居公司）出具的，相关的款项都是直接支付给该公司的，并未入创都公司的账，实际为中介费。 温宏永向一审法院起诉请求：1、判令创都公司支付温宏永逾期违约金10080元（以168000元为基数，自2018年1月1日起按日万分之五暂计至2018年4月30日,之后计算至实际交房之日）；2、诉讼费由创都公司承担。 一审法院经审理认定事实：温宏永、创都公司于2016年11月18日签订了《浙江省商品房买卖合同》一份，约定由温宏永向创都公司购买位于嘉兴市秀洲区房屋，建筑面积39.49平方米，总价款168000元；温宏永于签订合同当日付清房款168000元；创都公司应当在2017年12月31日前将符合各项条件的商品房交付温宏永使用，创都公司如未按合同规定的期限将商品房交付温宏永使用，逾期不超过90日，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，创都公司按日向温宏永支付已交付房价款万分之五的违约金，逾期超过90日，温宏永有权解除合同，温宏永要求继续履行合同的，合同继续履行，自合同规定的最后交付期限的第二天起至实际交付之日止，创都公司按日向温宏永支付已交付房价款万分之五的违约金。合同签订后，温宏永已支付房款168000元，创都公司至今未交付上述房屋。遂成讼。 一审法院经审理认为，温宏永、创都公司间签订的商品房买卖合同系当事人意思自治表示，未违反国家强制性效力性规定，应属有效。合同签订后，双方均应按合同约定履行各自的义务。创都公司未能按约履行商品房交付义务，显属违约，应承担相应的违约责任，现温宏永主张要求创都公司支付逾期交房违约金，一审予以支持。对于违约金的计算标准，根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少”，违约金应当以违约造成的损失为衡量标准，不得过高。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’”。居住系房屋的基本功能，租金损失应属创都公司逾期交房造成温宏永的可得利益损失，且为双方在订立房屋买卖合同时所能预见。双方所约定逾期交房违约金为按已付房款的每日万分之五计算，该计算标准较案涉房屋当地同类房屋租金显然过高，依法应予调整，且创都公司亦请求酌情调整，故对于违约金的计算标准，依据上述司法解释的规定，并参照当地同类房屋的租金水平，一审酌情调整为按年利率8%计算，以已付房款168000元为基数，自合同约定的最后交房期限届满次日即2018年1月1日起暂计至一审判决之日即2018年10月26日为11125.33元，此后按此标准计算至创都公司实际交房之日止。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条第一款及第二款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、创都公司于判决生效之日起十日内支付温宏永逾期交房违约金11125.33元（暂计至2018年10月26日，之后以168000元为基数，按年利率8%计算至创都公司实际交房之日止）；二、驳回温宏永的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费减半收取26元，财产保全费320元，共计346元，由创都公司负担，于判决生效之日起七日内交纳至一审法院。 二审中，温宏永提交了发票和收款收据各一份，证明温宏永在合同约定的房款之外还额外向创都公司支付了60000元款项。 创都公司经质证，对温宏永提交的证据的真实性、合法性没有异议，但认为与本案无关联性，出具人是品居公司，相关款项也是直接支付给该公司的，实际为中介费，和本案双方的合同无关。 创都公司没有提交新证据。 本院认证意见：温宏永提交的证据，因涉及二审中新增的诉讼请求，不属于本案审查范围。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点在于：一审对逾期交房违约金的调整是否合理。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 对于逾期交房导致的损失，本案双方并未举证证明。因开发商延期交房，所导致的是业主不能按期取得房屋的使用利益损失，一审以房屋出租的租金损失认定实际损失正确。双方约定逾期交房违约金按已付房款的每日万分之五计算，该计算标准较案涉房屋同地段同类房屋租金显然过高。一审参照同地段同类房屋的租金水平，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度、预期利益等综合因素，将违约金酌情调整为按年利率8%计算，并无不当。 温宏永起诉时请求以合同约定房款168000元为基数计算违约金，二审中请求按照228000元的基数计算违约金，超出一审诉讼请求范围，本院不予支持。 综上所述，温宏永的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费52元，由上诉人温宏永负担。 本判决为终审判决。 审判长 谭 灿 审判员 倪 勤 审判员 章玉萍 二〇一八年十二月二十四日 书记员 陈 诚