广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书（2018）粤2071民初7275号原告:高悦兴，男，1962年5月1日出生，澳门特别行政区居民，住广东省中山市。委托诉讼代理人：殷玲，广东卓正律师事务所律师。被告：中国建设银行股份有限公司中山云汉支行，住所地广东省中山市沙溪镇岐江公路云汉路段30号之一汉基花园8幢16-23卡，统一社会信用代码91442000738557980G。主要负责人：黄君贺，该支行行长。委托诉讼代理人：马学锋，该公司员工。委托诉讼代理人：杨涛，该公司员工。原告高悦兴诉被告中国建设银行股份有限公司中山云汉支行（下称建行云汉支行）借记卡纠纷一案，本院于2018年4月17日受理后，依法组成合议庭，于2018年7月12日公开开庭进行了审理。原告高悦兴的委托诉讼代理人殷玲，被告建行云汉支行的委托诉讼代理人马学锋、杨涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告高悦兴提出诉讼请求，请求判令：被告赔偿原告存款损失9788.9元，退还手续费141.9元，合计9930.8元。事实及理由如下：原告在被告处办理了结算通借记卡，卡号为62×××35。2017年4月24日20时30分左右，原告手机收到8条该银行卡的交易信息，通知发生交易数笔，数额分别为4元、56.5元、4449.5元、4元、4449.5元、889.9元、56.5元、20.90元，金额合计为9930.8元。因当时银行卡在原告身边保存，并未进行任何交易，其立即致电中国建设银行客服电话查询，答复为境外发生交易三笔，后原告立即电话挂失止付。同时到中山市公安局沙溪分局溪角派出所报案。原告与被告成立储蓄合同关系，原告银行卡在境外被盗刷，被告未能保证原告存款安全，应予赔偿。原告就此与被告多次协商未果，故提出上述请求。被告建行云汉支行辩称：1.原告并没有相关直接的证据证明其资金被他人非法盗取，故原告的诉讼请求没有事实依据；2.银行卡和密码是取款的必要条件，原告负有保管银行卡密码的责任，而且银行卡的密码是由持卡人即本案的原告持有并保管，如果只有银行卡包括伪造的银行卡，没有密码也是无法实现取款的目的，因此如果原告认为其账户资金的支取是违法盗刷的，那么原告应该对其银行卡密码保管不到位自行承担责任；3.根据原告向被告申请开卡时章程的约定，使用密码的交易均视为原告本人的交易，因此原告银行卡被盗刷造成的损失应该由其本人自行承担；4.公安机关已对其所报称的银行卡被盗刷予以立案，请法庭中止本案的审理，在公安机关调查以后再审理本案，以确保案件的基本事实准确无误。综上请法庭依法驳回原告的诉请。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织了当事人进行质证。本院经审查认定事实如下：2014年9月18日，高悦兴向建行云汉支行申领借记卡，并在申请表上签名确认已仔细阅读了《中国建设银行龙卡通领用协议》并特别注意了字体加黑的条款，对本协议条款的含义及相应的法律后果已全部知晓并充分理解，愿意遵守其全部内容。建行云汉支行审核相关资料后，于当天向高悦兴核发了卡号为62×××35的结算通借记卡，高悦兴收到该借记卡后设定了借记卡的交易密码，且开通了账户信息变动通知的短信服务。其后，高悦兴持卡多次进行消费、存款、取款等业务，业务发生的次数、数额不少，且业务的发生地点多在中山市沙溪镇。2017年4月24日20时28分至30分之间，上述借记卡账户内的存款被人分3次在澳门××行政区的银行取出，合计9788.9元，并因此被扣取手续费141.9元，卡内余额为27282.3元。高悦兴收到上述短信后遂致电建设银行的客户服务电话95××3了解情况。在核实短信内容属实后，高悦兴通过电话办理了该借记卡的临时挂失手续，并于当日20时47分致电110报警电话报案，反映其上述借记卡账户内资金被他人盗取。当日21时32分，高悦兴到中山市公安局沙溪分局溪角派出所，公安干警对其进行了询问。该派出所于当日立案受理该案，并于次日向高悦兴出具了受案回执。2017年4月28日，高悦兴到银行办理了该卡的解挂手续，并于当日从该卡转出资金27270元，此时卡内剩余资金为12.3元。迄今，案件尚未侦破，高悦兴与建行云汉支行协商赔偿问题无果，遂于2018年4月17日诉至本院，主张前述实体权利。庭审中，双方当事人均同意适用我国内地法律解决本案纠纷。诉讼中，高悦兴声称其一直在中山市沙溪镇从事服装生意，在中山有两处房产，一处自住一处出租，其经济状况良好，无需因九千余元的款项而委托专业律师提起虚假诉讼；取得借记卡后，卡都是其自己使用，密码从未告诉过其他人，其在输入密码时均有遮挡，也从未在一些小店或不正规的场所使用。庭后，其向本院出示了涉案借记卡。为证实涉案交易并非其本人实施的，高悦兴向本院提交了其于2016年10月24日至2017年4月25日期间的出入境记录。该出入境记录反映，高悦兴每天隔一段时间都会经拱北口岸往来内地与澳门之间，一般于出境后的次日入境；2017年4月23日19时52分，高悦兴经拱北口岸出境，次日11时13分经拱北口岸入境，截止至4月25日其未出境。本案审理期间，根据高悦兴的申请，本院调取了高悦兴向中山市公安局沙溪分局溪角派出所报案相关资料。受案登记表载明：2017年4月24日20时47分，高悦兴向110指挥室报案称，其于2017年4月24日20时30分许，在沙溪镇元亨里牌坊，收到三轮银行客户发来的信息，信息显示其的银行卡被消费了9000元（银行卡号：62×××35，建设银行卡）。在派出所制作的询问笔录中，高悦兴陈述的案发经过与其诉状所述基本一致。高悦兴对调查的资料无异议，建行云汉支行也确认该证据的真实性，但认为笔录中未提及原告在报案时向公安机关出示了涉案银行卡，故无法证明涉案交易系使用伪造的银行卡进行的。另查：建行云汉支行称因涉案款项在澳门被支取，无法提供相应的取款录像，也无法查明涉案款项具体是在哪家银行被支取。建行云汉支行向本院提交了《中国建设银行龙卡通领用协议》，该协议第四部分第二条规定：“电子现金账户内的资金交易不校验密码，不核对持卡人签名，凡使用电子现金账户内的资金进行的交易，均视为持卡人本人所为，持卡人应承担因相关卡片保管不善（包括但不限于丢失或被盗等）造成风险损失。如有关交易确已发生，持卡人不得拒绝偿付交易款项”第三条规定：“持卡人须妥善保管和正确使用密码，避免使用易被破译的数字，并切勿将密码泄露给任何他人，凡使用密码进行的交易均视为持卡人本人所为，由此产生的后果由持卡人承担”。建行云汉支行认为根据章程的规定，该交易视同持卡人本人的交易，后果应由高悦兴个人承担；且高悦兴在收到借记卡时没有及时在借记卡背面签名，事发后仍未在借记卡背面签名，可见高悦兴使用借记卡的习惯不良。高悦兴则认为上述条款为格式条款，原、被告双方之间是储蓄合同关系，被告负有保证被告存款安全的义务，不能以格式条款来限制原告的权利或者免除自己的义务。本院认为，本案为涉澳借记卡纠纷。原被告均同意适用我国内地法律解决本案纠纷，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条“当事人可以协议选择合同适用的法律”的规定，本案应适用我国内地法律作为准据法进行裁决。原告在被告处开立借记卡，凭借该卡存取卡内资金，原被告之间成立储蓄存款合同关系，该合同关系合法有效。被告负有妥善保管存款，并依照原告的指示将存款支付给原告或其代理人的义务。本案的争议焦点在于高悦兴涉案借记卡的3笔交易共计9930.8元是否为他人使用伪卡进行交易，建行云汉支行对此有无过错。一、关于涉案交易款项是否可以认定系他人盗取问题。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。”涉案款项是在澳门一银行被取出，时间为2017年4月24日20时28分至20时30分之间，比照当天高悦兴的出入境记录及询问笔录，该款项被取走时其正在内地，故该款项并非高悦兴本人所支取。从高悦兴提供的借记卡及其交易明细清单、报警受案回执等证据看，高悦兴于银行卡发生交易当日通过交易短信提示发现涉案卡内资金发生变动，已通过银行客服电话挂失，且于当天持卡向公安机关报案。可认定高悦兴已就其事实主张尽到了举证责任，建行云汉支行未提供证据证明本案并非伪卡交易，结合高悦兴的经济能力、报警的及时性等情形，可以证明高悦兴的银行卡被他人复制使用。二、关于伪卡交易情形下的责任认定问题。因发卡行和交易行之间存在委托代理关系，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款的规定，相关代理行为的法律后果对外应由被代理人发卡行承担。建行云汉支行在掌握了储蓄卡制作技术和加密保护技术的前提下，未能对他人使用的伪卡进行准确识别，给储户造成损失，存在过错，应于其未尽卡内资金安全保障义务的范围内承担相应的赔偿责任。同时，凭密码支取款项是涉案交易的另一要件。高悦兴作为持卡人，应妥善保管银行卡密码及银行卡信息，建行云汉支行作为发卡行，负有妥善保管银行卡信息义务，并通过技术升级和进步以防范银行卡被复制盗刷。发卡行建行云汉支行提出本案即使存在盗刷，也是持卡人未妥善保管银行卡信息及密码所导致，但未提交证据证明持卡人对银行卡信息及密码保管存在过错，虽然高悦兴没有在银行卡背面的签名栏签名，但本案交易系通过银行ATM机发生，持卡人是否在银行卡签名与本案款项被盗刷不存在因果关系，此情形不能证明高悦兴未能妥善保管银行密码的事实。故高悦兴要求发卡行建行云汉支行对卡内资金损失承担全部责任，本院予以支持。综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第六十三条第二款，《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国涉外民事关系法律适用法〉若干问题的解释（一）》第十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下：被告中国建设银行股份有限公司中山云汉支行于本判决发生法律效力之日起七日内赔偿原告高悦兴损失9930.8元。案件受理费50元（原告高悦兴已预交），由被告中国建设银行股份有限公司中山云汉支行负担，于判决生效之日起七日内迳付原告。如不服本判决，原告高悦兴和被告中国建设银行股份有限公司中山云汉支行可在判决书送达之日起十五日内本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于广东省中山市中级人民法院。审 判 长  朱慧珊人民陪审员  林宇和人民陪审员  梁颖欣二〇一八年十二月二十日书 记 员  杜刘洋谭嘉怡