福建省云霄县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0622刑初283号 公诉机关福建省云霄县人民检察院。 被告人黄文元，男，1979年10月3日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地和居住地均为福建省云霄县。因涉嫌非法经营于2018年6月25日被监视居住。现在家。 被告人黄艺彬，男，1991年3月15日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地和居住地均为福建省云霄县。曾因犯假冒注册商标罪于2011年12月18日被判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币三千元，2012年2月29日刑满释放。因涉嫌非法经营于2018年2月1日被刑事拘留，同月14日变更为监视居住，同年8月9日被逮捕。现羁押于云霄县看守所。 被告人方进芳，男，1970年9月11日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地和居住地均为福建省云霄县。因涉嫌非法经营于2018年7月6日被监视居住。现在家。 被告人黄阿建，男，1990年9月2日出生于福建省云霄县，汉族，初中文化，务工人员，户籍所在地和居住地均为福建省云霄县。因涉嫌非法经营于2018年7月6日被监视居住。现在家。 被告人黄文元、黄艺彬、方进芳、黄阿建被控非法经营一案，福建省云霄县人民检察院于2018年11月23日以云检诉刑诉〔2018〕249号起诉书向本院提起公诉并建议适用简易程序。本院于同日立案，依法适用简易程序，实行独任审判，于同月28日公开开庭审理了本案。云霄县人民检察院指派检察员汤启慧出庭支持公诉，被告人黄文元、黄艺彬、方进芳、黄阿建到庭参加诉讼。现已审理终结。 经审理查明，2018年1月29日，被告人黄文元为牟取非法利益，纠集被告人黄艺彬、方进芳、黄阿建在福建省云霄县旧幼儿园内包制假冒卷烟。2018年1月31日23时许，该窝点被云霄县公安局网安大队民警查获，现场查获假冒卷烟731条（其中“白沙”牌564条，“黄鹤楼”牌167条，均为10包／条），并当场抓获黄艺彬。经检验，现场查获的卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟；经鉴定,上述假冒卷烟价值人民币74096元。 案发后，被告人黄文元于2018年6月25日主动到云霄县公安局接受调查，被告人方进芳、黄阿建于2018年7月6日主动到云霄县公安局接受调查。 在本案审理过程中，被告人黄文元向本院预缴罚金20000元，被告人黄艺彬、方进芳、黄阿建各向本院预缴罚金5000元。 以上事实，被告人黄文元、黄艺彬、方进芳、黄阿建在开庭审理过程中均无异议，并有经查证属实的云霄县公安局出具的到案经过及情况说明、查获制假物品移交清单及扣押清单、户籍证明、云霄县火田镇溪口村村民委员会出具的证明、前科（劣迹）查询表、广州市天河区人民法院（2011）穗天法知刑初字第11号刑事判决书、刑满释放证明书、本院预缴罚金票据；指认笔录、辨认笔录、现场勘验笔录及照片；福建省烟草质量监督检测站Ｒ-ＺＷ3518020213卷烟鉴别检验报告、云霄县价格认定局云价认定（2018）042号价格认定结论书；证人黄某1、黄某2的证言；被告人黄文元、黄艺彬、方进芳、黄阿建的供述和辩解等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人黄文元为牟取非法利益，违反国家规定，未经烟草专卖行政部门许可，纠集黄艺彬、方进芳、黄阿建包制假冒卷烟，货值人民币74096元，扰乱市场秩序，情节严重，四被告人的行为均已构成非法经营罪，属共同犯罪。公诉机关指控四被告人犯罪的事实清楚，证据确实、充分，适用法律正确，指控的罪名成立，本院予以确认，依法应追究四被告人的刑事责任。黄艺彬具有前科情况，可酌情予以从重处罚。在非法经营共同犯罪中，黄文元起主要作用，是主犯，应当按其所组织的全部犯罪处罚；黄艺彬、方进芳、黄阿建起次要作用，是从犯，应当从轻处罚。案发后，黄文元、方进芳、黄阿建自动到案并如实供述自己的罪行，是自首；且当庭认罪、认罚，确有悔罪表现，依法可从轻处罚。黄艺彬归案后如实供述自己的罪行，且当庭认罪、认罚，确有悔罪表现，依法可从轻处罚。根据黄文元、方进芳、黄阿建的犯罪情节和悔罪表现，经审前社会调查，对黄文元、方进芳、黄阿建适用缓刑没有再犯罪的危险，对其所居住的社区没有重大不良影响，依法可宣告缓刑。黄文元、方进芳、黄阿建必须依法接受社区矫正。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十一条、第六十七条第一款、第三款、第七十二条第一款、第三款、第七十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第四条第一项、第九条第一款，以及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条、第三条的规定，判决如下： 一、被告人黄文元犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年；并处罚金人民币二万元（罚金已缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 二、被告人黄艺彬犯非法经营罪，判处拘役五个月；并处罚金人民币五千元（罚金已缴；刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月9日起至2018年12月25日止）。 三、被告人方进芳犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月；并处罚金人民币五千元（罚金已缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 四、被告人黄阿建犯非法经营罪，判处拘役四个月，缓刑六个月；并处罚金人民币五千元（罚金已缴；缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 五、扣押在案的假冒“白沙”“黄鹤楼”等品牌的伪劣卷烟共计731条，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 员 吴连旺 二〇一八年十二月十三日 法官助理 汤筱晴 书 记 员 陈宇新 附与本案有关的法律条文和司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第二十六条第一款组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 第四款对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、 销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； 第四条非法经营烟草专卖品，能够查清销售或者购买价格的，按照其销售或者购买的价格计算非法经营数额。无法查清销售或者购买价格的，按照下列方法计算非法经营数额： （一）查获的卷烟、雪茄烟的价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算；无品牌的，按照查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的上年度卷烟平均零售价格计算； 第九条第九条第一款本解释所称“烟草专卖品”，是指卷烟、雪茄烟、烟丝、复烤烟叶、烟叶、卷烟纸、滤嘴棒、烟用丝束、烟草专用机械。 《最高人民法院关于处理自首 和立功具体应用法律若干问题的解释》 第一条根据刑法第六十七条第一款的规定，犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。 （一）自动投案，是指犯罪事实或者犯罪嫌疑人未被司法机关发觉，或者虽被发觉，但犯罪嫌疑人尚未受到讯问、未被采取强制措施时，主动、直接向公安机关、人民检察院或者人民法院投案。 犯罪嫌疑人向其所在单位、城乡基层组织或者其他有关负责人员投案的；犯罪嫌疑人因病、伤或者为了减轻犯罪后果，委托他人先代为投案，或者先以信电投案的；罪行尚未被司法机关发觉，仅因形迹可疑，被有关组织或者司法机关盘问、教育后，主动交代自己的罪行的；犯罪后逃跑，在被通缉、追捕过程中，主动投案的；经查实确已准备去投案，或者正在投案途中，被公安机关捕获的，应当视为自动投案。 并非出于犯罪嫌疑人主动，而是经亲友规劝、陪同投案的；公安机关通知犯罪嫌疑人的亲友，或者亲友主动报案后，将犯罪嫌疑人送去投案的，也应当视为自动投案。 犯罪嫌疑人自动投案后又逃跑的，不能认定为自首。 （二）如实供述自己的罪行，是指犯罪嫌疑人自动投案后，如实交代自己的主要犯罪事实。 犯有数罪的犯罪嫌疑人仅如实供述所犯数罪中部分犯罪的，只对如实供述部分犯罪的行为，认定为自首。 共同犯罪案件中的犯罪嫌疑人，除如实供述自己的罪行，还应当供述所知的同案犯，主犯则应当供述所知其他同案犯的共同犯罪事实，才能认定为自首。 犯罪嫌疑人自动投案并如实供述自己的罪行后又翻供的，不能认定为自首；但在一审判决前又能如实供述的，应当认定为自首。 第三条根据刑法第六十七条第一款的规定，对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚；对于犯罪较轻的，可以免除处罚。具体确定从轻、减轻还是免除处罚，应当根据犯罪轻重，并考虑自首的具体情节。