云南省玉溪市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）云04民终1005号上诉人（原审原告）：元江哈尼族彝族傣族自治县农村信用合作联社，住所地：元江县红河街道办事处文化路101号。法定代表人：赵宗正，理事长。委托诉讼代理人：温航，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：普芳艳，云南玉源律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。被上诉人（原审被告）：周建农，男，1964年8月5日生，汉族，住元江县。被上诉人（原审被告）：胡伟华，男，1962年10月10日生，汉族，住玉溪市红塔区。被上诉人（原审被告）：周红波（胡伟华之妻），1967年8月25日生，汉族，公务员，住址同上。上诉人元江哈尼族彝族傣族自治县农村信用合作联社（以下简称元江县信用联社）因与被上诉人周建农、胡伟华、周红波金融借款合同纠纷一案,不服云南省元江县人民法院（2017）云0428民初628号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。元江县信用联社上诉请求：1、撤销云南省玉溪市元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院作出的（2017）云0428民初628号民事判决第二项，并改判胡伟华、周红波对因其过错行为给元江县信用联社造成的损失即未能收回150万元贷款本息的百分之八十额度内承担连带赔偿责任；2、一、二审诉讼费（包括评估费、公告费）由周建农、胡伟华、周红波承担。事实与理由：一、一审认定事实不清，位于玉溪市红塔区房屋（房屋所有权证号为“玉房权证玉溪市字第××号”、土地使用权号为“玉红国用第3974号”）虽然在法律上为胡伟华、周红波二人共有，但在所有权属登记上却登记为胡伟华个人所有。按照抵押登记部门的要求，办理抵押登记只需权属登记人签字即可办理，即办理抵押登记只做形式审查。因此，胡伟华与元江县信用联社在房管部门签订《最高额抵押合同》并办理了房屋抵押登记手续的行为符合抵押登记部门的要求，作为实质上的共有人的周红波自抵押登记之日至元江县信用联社起诉前从未对此提出异议，作为善意的相对人，元江县信用联社完全有理由相信胡伟华用该房屋为周建农的150万元借款提供抵押担保的意思表示是胡伟华和周红波的共同意思表示构成表见代理，元江县信用联社为善意且无过失。其与胡伟华、周红波之间签订的留存于元江县信用联社处的《最高额抵押合同》虽然非二人亲笔签名内容与留存于抵押登记部门的《最高额抵押合同》完全一致，所担保的债权均为特定主合同即周建农与元江县信用联社签订的《个人循环借款合同》所确定的150万元债权。做出担保的意思表示后，只有存在《担保法解释》第四十条规定的由于债务人的欺诈，担保人违背真实意思作出担保，债权人应当知道的，担保人不承担责任。根据最高人民法院《关于贯彻〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第六十八条之规定，所谓欺诈包括隐瞒真实情况和告知虚假情况，诱使对方做出错误意思表示的情况；或者存在设立抵押登记的财产属于《担保法》第37条规定，不能设立抵押的财产，才能导致抵押担保合同无效，且担保人不用承担担保责任。在本案中，设定抵押登记的房屋不属于不能设立抵押登记的财产，胡伟华、周红波也未提供任何证据证明债务人存在欺诈行为，也未提供任何证据证明胡伟华、周红波是在违背其真实意思的情况下做出的担保。胡伟华、周红波作为本案抵押担保人，根据元江县信用联社与周建农签订的《个人循环借款合同》，做出愿意用其共有的房屋为该150万借款设立抵押担保的真实意思表示，且根据《担保法》第三十三条规定，到房屋管理部门签订了《最高额抵押合同》并办理了房屋抵押登记，但又未在留存元江县信用联社处的《最高额抵押合同》上签字，该行为给元江县信用联社造成了损失即导致留存元江县信用联社处的《最高额抵押合同》无效，使己设立的抵押物优先受偿权丧失，发放的150万贷款不能收回，该行为属于缔约过失行为。二、一审适用法律错误。《合同法》第四十二条规定，缔约过失责任是指在合同订立过程中，一方因违背其依据诚实信用原则所应负有的义务，而致另一方的信赖利益的损失，并应承担民事责任。因缔约过失导致合同无效后，根据《合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”及《担保法解释》）第七条规定“主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任”。胡伟华、周红波因存在缔约过失行为导致留存元江县信用联社处的《最高额抵押合同》无效，给元江县信用联社造成了经济损失，元江县信用联社有权要求胡伟华、周红波承担过错责任即对元江县信用联社的经济损失承担缔约过失责任。一审判决依据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条规定“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效……”的规定判决驳回元江县信用联社要求胡伟华、周红波承担缔约过失责任的诉讼请求错误。周建农未作答辩。胡伟华、周红波辩称，一审判决事实认定客观、公正，审判程序合法，判决正确，元江县信用联社的上诉请求无事实依据，且提交主张权利的《最高额抵押合同》及合同所附的《承诺书》等材料无效。元江县信用联社与借款人订立《个人借款合同》时，相互勾结串通后伪造《最高额抵押合同》、《承诺书》、《抵押承诺书》、《抵押物价值认定协议书》、《面谈笔录》等材料，并在材料上冒签胡伟华和周红波的名字，自己留存，没有给过胡伟华、周红波《最高额抵押合同》副本，二人从始至今都不知道自己的房产被周建农用去抵押担保150万元借款。上诉人留存的《最高额抵押合同》和留存于玉溪房产管理局的《最高额抵押合同》，在合同编号、借款期限、合同签订时间都不一致，相互矛盾，还存在办理抵押担保手续必须具备的《抵押物价值认定协议书》等相关材料的“胡伟华”、“周红波”签名并非胡伟华、周红波所签，具备鉴定条件的指印非胡伟华、周红波所捺，说明系元江县信用联社办理此笔借款业务的工作人员和周建农串通故意所为，元江县信用联社和周建农应负《最高额抵押合同》无效后果的全部过错责任，胡伟华、周红波没有任何过错责任。上诉人要求胡伟华、周红波承担缔约过失责任，连带承担未能收回贷款本息80%的赔偿责任的主张不成立，综上，请求驳回上诉，维持原判。元江县信用联社向一审法院起诉请求：1、周建农偿还元江县信用联社借款本金人民币150万元及利息62706.46元，本息合计1562706.46元（利息自2017年2月21日至2017年7月21日，2017年7月21日后的利息按《个人循环借款合同》约定利率计算至本金还清之日止）；2、胡伟华、周红波在上述未收回贷款本息的百分之八十额度内承担赔偿责任；3、鉴定费16400元、本案全部诉讼费用由周建农、胡伟华、周红波承担。一审法院认定事实：2014年4月30日，周建农与元江县信用联社签订了合同编号为2014年元农信借字第132号《个人循环借款合同》。合同约定由元江县信用联社向周建农发放贷款，额度为150万元；循环贷款期限自2014年4月30日起至2017年4月30日止，实际放款日以借款凭证记载内容为准，最终到期日不得超过贷款期限届满日；利率以中国人民银行公布的同期同档次贷款基准利率为基础上浮63.2%确定，具体执行利率以借款凭证记载为准，如遇贷款基准利率调整，于次年1月1日，按当期同档次基准利率及约定的利率浮动比例确定调整后的利率，在一个日历年度内进行两次或两次以上利率调整的，以该日历年度内最后一次调整的利率为基础，利率浮动比例不变；还款方式为按月结息，到期还本，每期还款日为实际放款日当月或次月起每月20日，最后一期还款日为贷款到期日；未按合同约定日期偿还贷款本金的，自逾期之日起按实际逾期天数在合同约定利率基础上加收50%的利率计收罚息，并对未支付的利息按合同利率加收50%的利率计收复利。2014年5月1日，元江县信用联社向周建农发放了贷款150万元，月利率为8.364‰。借款发放后，周建农按约偿还了截止2017年2月27日的利息，之后的利息未再支付，截止同年7月21日，欠原告本金150万元，利息62706.46元。胡伟华与周建农系朋友关系。2012年、2013年胡伟华、周红波先后两次用其夫妻共有的位于玉溪市红塔区（房屋所有权证号：玉房权证玉溪市字第××号、土地使用权证号：玉红国用（2010）第3974号）的房屋为周建农向元江县信用联社的借款提供抵押担保，借款期限均为一年，2013年的贷款期限至2014年3月11日届满。2014年4月22日，元江县信用联社与胡伟华签订了1份合同编号为2014年元农信抵字第074号《最高额抵押合同》，胡伟华用前述房屋为周建农自2014年4月22日至2017年4月22日期间的借款在最高额150万元内抵押担保，并于当日向玉溪市房地产管理局提交《房屋最高额抵押权设立登记申请书》、《最高额抵押合同》，办理了最高债权额为150万元的抵押登记手续。因借款到期后周建农未偿还上述借款本息，元江县信用联社向一审法院起诉，针对抵押担保部分提交了有胡伟华、周红波签名捺红印的证据：2014年4月14日的《面谈笔录》，2014年4月22日的《承诺书》、《抵押承诺书》、《抵押物价值认定协议书》，2014年4月30日合同编号为2014年元农信借字第074号的《最高额抵押合同》（合同中担保的主债权期间为自2014年4月30日至2017年4月30日）各1份。诉讼过程中，元江县信用联社申请对留存于玉溪市房地产管理局合同编号为2014年元农信抵字第074号《最高额抵押合同》上胡伟华、周红波的签字及手印进行笔迹及指纹鉴定，经鉴定玉溪明镜司法鉴定中心的鉴定意见为《最高额抵押合同》中的签名笔迹“胡伟华”是胡伟华的笔迹，“胡伟华”笔迹处的指印不具鉴定条件；签名笔迹“周红波”及其指印不是周红波的笔迹和指印。元江县信用联社支付了鉴定费16400元。另外，胡伟华、周红波申请对元江县信用联社提交的5份证据中胡伟华、周红波的签字及手印进行笔迹及指纹鉴定，经鉴定玉溪明镜司法鉴定中心的鉴定意见为：1、送检的《最高额抵押合同》、《承诺书》、《抵押承诺书》、《抵押物价值认定协议书》、《面谈记录》上“胡伟华”和“周红波”的签名笔迹不是胡伟华和周红波的笔迹；2、送检的《最高额抵押合同》上甲方法定代表人处“胡伟华”签名处的红色指印、《抵押承诺书》上“胡伟华”签名处的红色印油指印、《承诺书》上“周红波”签名处的红色印油指印、《抵押承诺书》上“周红波”签名处的红色印油指印、《抵押物价值认定协议书》上“周红波”签名处的红色印油指印、《面谈记录》上“周红波”签名处的红色印油指印不具鉴定条件；3、送检的《最高额抵押合同》中《抵押物清单》上“胡伟华”签名处的红色指印、《承诺书》上“胡伟华”签名处的红色印油指印、《抵押物价值认定协议书》上“胡伟华”签名处的红色印油指印、《面谈记录》上“胡伟华”签名处的红色印油指印不是胡伟华的指印；4、送检的《最高额抵押合同》中“周红波”签名处的红色指印不是周红波的指印。胡伟华支付了鉴定费27000元。一审法院认为，借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。借款人应当按照约定的期限返还借款和支付利息。借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。本案中，周建农与元江县信用联社签订的《个人循环借款合同》，系双方在自愿基础上订立的合同，且不违反法律、行政法规的强制性规定，系有效合同，对当事人具有法律约束力，当事人应按约履行各自的义务。合同签订后，元江县信用联社已按合同约定履行了发放贷款的义务，周建农作为借款人未按合同约定履行还款义务的行为已构成违约，周建农除应偿还借款本金外，还应按约承担相应的利息、罚息、复利。周建农未到庭参加诉讼也未提交书面答辩意见，视为其自愿放弃对元江县信用联社诉请及提交证据的抗辩权利，依法可作缺席判决。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款规定“共同共有人以其共有财产设定抵押，未经其他共有人同意，抵押无效……”。本案中，从合同主体及合同内容来看，本案涉及的《最高额抵押合同》的合同主体是胡伟华、周红波与元江县信用联社，合同内容为胡伟华、周红波用其共有的位于玉溪市红塔区的房屋作为抵押物为周建农的借款承担抵押担保责任。但根据现有证据，能证实元江县信用联社自己留存的《最高额抵押合同》除了与办理抵押登记时留存于玉溪市房地产管理局的《最高额抵押合同》在合同编号、借款期间、合同签订时间不一致外，还存在与其他办理抵押担保手续所需的《抵押物价值认定协议书》等相关材料上的“胡伟华”、“周红波”签名非胡伟华、周红波本人所签，具备鉴定条件的指印非其所捺的问题，且留存于玉溪市房地产管理局的《最高额抵押合同》上“周红波”的签名及指印也非本人所签所捺；却没有胡伟华、周红波口头或书面授权他人办理抵押担保手续或已将抵押共有房屋的事宜在当时或是事后告知过周红波，周红波参与为涉案150万元借款办理担保抵押登记手续的充分证据，对此元江县信用联社应承担举证不能的法律后果。元江县信用联社作为专业从事贷款、抵押等业务的金融机构，办理抵押担保手续的主导方，在抵押物所有权人胡伟华、周红波未出具书面授权委托书的情况下，未要求二人亲自办理抵押担保手续，签署《最高额抵押合同》及相关文书，且出现了两份内容及签署人不一致、非本人所签的《最高额抵押合同》，导致《最高额抵押合同》无效。此后果的产生主要原因在于元江县信用联社疏于审查，而非胡伟华、周红波，元江县信用联社将此归责于胡伟华、周红波无事实和法律依据。综上所述，元江县信用联社要求周建农偿还尚欠借款本金及按合同约定支付利息的诉讼请求成立，予以支持；但对其要求胡伟华、周红波在周建农未收回贷款本息的百分之八十额度内承担赔偿责任的诉讼请求，不予支持。对于元江县信用联社主张的鉴定费16400元，胡伟华主张的鉴定费27000元，依据鉴定结果，16400元由胡伟华承担，27000元由元江县信用联社承担。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第一百九十六条、第二百零六条、第二百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第五十四条第二款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：“一、被告周建农于判决生效后十日内偿还原告元江哈尼族彝族傣族自治县农村信用合作联社借款本金人民币150万元及截止2017年7月21日的利息62706.46元，共计1562706.46元，之后的利息按《个人循环借款合同》约定利率计算至本金还清之日止；二、驳回原告元江哈尼族彝族傣族自治县农村信用合作联社的其他诉讼请求。如果被告周建农未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19254元，由原告元江哈尼族彝族傣族自治县农村信用合作联社负担324元，被告周建农负担18734元，被告胡伟华负担196元；鉴定费43400元，由原告元江哈尼族彝族傣族自治县农村信用合作联社承担27000元，被告胡伟华承担16400元。”本院二审期间，当事人没有提交新证据。经审理，双方当事人对原审认定的案件事实无异议，本院依法予以确认。另，玉溪市房地产管理局向一审法院出具的《关于胡伟华办理房屋抵押登记情况的复函》中载明：“一、办理房屋抵押登记的流程。在2016年6月27日实施不动产统一登记之前，我局办理房屋抵押登记的流程均是按照以下五个流程依次办理：申请-受理-审核-登薄-发证。二、办理房屋抵押登记应双方共同申请。坐落于玉溪市红塔区的房屋办理抵押登记手续时，是由元江县农村信用合作联社的工作人员李伟持该行《授权委托书》和抵押人共同申请办理房屋抵押登记。三、房屋所有权证共有情况一栏记载为单独所有，按规定除另有约定外（产权档案内无夫妻财产约定），都认定为夫妻共同财产，办理房屋抵押登记需胡伟华及配偶周红波到场申请办理，如果不能到场办理的应提供《授权委托书》。四、经查询胡伟华坐落于玉溪市红塔区房屋的抵押档案，在2014年4月22日的《抵押登记询问笔录》上被询问人有双方的签名及捺印。”关于元江县信用联社与客户签订担保合同时，涉及到夫妻共同财产应如何办理相关手续的问题，元江县信用联社陈述按照登记部门的要求，早期的时候需要夫妻共同签字，后来就只要求产权证上登记人签字，如果元江县信用联社知道是夫妻共同财产，内部也会要求夫妻共同签字；对胡伟华的询问是按照相关部门提交的书面样式进行打钩提问，并由胡伟华签字完成，《面谈记录》是针对本案涉诉的借款而进行的，面谈的工作人员是属于房管局的，并不是元江县信用联社的工作人员；针对抵押贷款，房管部门要找担保人进行询问，对于胡伟华、周红波在房管部门找二人询问时所做的笔录，他们是认可的，按照正常程序，元江县信用联社回来还要办理相关的手续，那么就可能存在对方签字的材料还不全，元江县信用联社就会将一些需要担保人签字的材料交给借款人，由借款人找担保人签字，并交还元江县信用联社，但在这个期间元江县信用联社就没有审查，也不清楚担保人签字的真实性，就导致了元江县信用联社保存的抵押合同以及相关材料当事人签名与房管局备案的当事人签名不一致的情况，一审鉴定材料认为不是对方所签就属于这种情况。胡伟华、周红波不认可元江县信用联社的陈述，二人陈述《面谈记录》上的签字、手印均不是胡伟华所为，二人确实为周建农担保过贷款，前面两次二人都到房管局做过笔录，这两次二人是认可的，而且确实也有照片，但对最后一次借款不清楚，也没有到房管局做过笔录。本院认为，本案二审中双方当事人对周建农应偿还的借款本金及支付利息无异议，结合双方的诉辩主张，二审的争议焦点在于胡伟华、周红波是否应承担缔约过失责任。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情形之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”元江县信用联社系专业的金融机构，在办理抵押担保手续的过程中应当尽到高于一般自然人的注意义务，首先根据玉溪市房管局的复函，房屋所有权证共有情况一栏记载为单独所有，按规定除另有约定外（产权档案内无夫妻财产约定），都认定为夫妻共同财产，办理房屋抵押登记需胡伟华及配偶周红波到场申请办理，如果不能到场办理的应提供《授权委托书》，在办理抵押登记时元江县信用联社的工作人员在场，其当时就应当要求胡伟华、周红波二人亲自办理相关手续或出具授权委托书授权他人代办，但鉴定意见表明玉溪市房管局留存的《最高额抵押合同》上“周红波”非周红波本人所签，该后果系元江县信用联社过失所致，所以元江县信用联社上诉认为己方善意且无过失的上诉理由不成立；其次，鉴定意见还表明元江县信用联社与胡伟华、周红波签订的留存于元江县信用联社的《最高额抵押合同》非胡伟华、周红波二人亲笔签名，该后果在元江县信用联社的可控范围之内，其尽到审查义务就有可能避免，但元江县信用联社在此同样存在过失；最后，元江县信用联社提出因胡伟华、周红波存在缔约过失行为导致合同无效，但未提供相应证据证明胡伟华、周红波存在假借订立合同恶意进行磋商、故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况等有其他违背诚实信用原则的行为，其应承担举证不能的不利后果。综上所述，元江县信用联社的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费15600元，由元江哈尼族彝族傣族自治县农村信用合作联社负担。本判决为终审判决。审判长 曹 燕审判员 韩顺平审判员 张艳波二〇一八年十二月十八日书记员 金彦腾