山西省高级人民法院   民事判决书   （2018）晋民再199号   再审申请人（一审被告、二审上诉人）：中国建设银行股份有限公司运城盐湖支行，住所地为运城市红旗西街**。   负责人：王军，行长。   委托诉讼代理人：魏朝辉，山西众志诚律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审被上诉人）：李彩虹，女，1969年6月15日出生，汉族，住运城市。   委托诉讼代理人：张娟、张凯，山西景鑫律师事务所律师。   再审申请人中国建设银行股份有限公司运城盐湖支行（以下简称建行运城盐湖支行）与被申请人李彩虹借记卡纠纷一案，不服运城市中级人民法院（2017）晋08民终1079号民事判决，向本院申请再审。本院于二零一七年十二月二十二日作出(2017)晋民申1015号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。再审申请人建行运城盐湖支行行长王军及其委托诉讼代理人魏朝辉，被申请人李彩虹及其委托诉讼代理人张娟、张凯到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   建行运城盐湖支行申请再审请求：1、撤销运城市盐湖区人民法院作出的（2016）晋0802民初1894号民事判决书；2、撤销运城市中级人民法院作出的（2017）晋08民终1079号民事判决；3、改判驳回被申请人李彩虹的诉讼请求；4、本案的案件受理费由被申请人李彩虹负担。   事实与理由主要有：   一、原审判决认定的基本事实缺乏证据证明：一审判决认定“被告（即申请人）作为发卡行未尽到保障原告（即被申请人）存款安全的法定义务”，该认定缺乏证据证明。1.（1）《银行卡业务管理办法》第52条规定了发卡银行的共有7项义务，其中“（六）发卡银行应当在有关卡的章程或使用说明中向持卡人说明密码的重要性及丢失的责任”、（七）发卡银行对持卡人资信资料负有保密的责任”。申请人向被申请人换发借记卡时，申请人只向被申请人一人发放了同样的借记卡，被申请人也未提供证据证实申请人向他人发放了同样的借记卡，更未证实本案中在国外刷走被申请人资金的银行卡系申请人发放的。（2）2015年6月9日被申请人原持有的借记卡到期，被申请人向申请人申请“延期换卡”，该“延期换卡”不是申请新发行的借记卡，不属于《中国人民银行关于推进金融IC卡应用工作的意见》中规定的“自2013年1月1日起，全国性商业银行应开始发行金融IC卡。”被申请人在申请“延期换卡”时有权选择原有的磁条卡。因此，二审判决认定“建行运城盐湖支行作为发卡行，未尽到保证储户所办理的借记卡具有唯一性的义务，致使李彩虹的借记卡被复制”，该认定缺乏证据证明。2.二审判决认定“在他人持复制的李彩虹的借记卡消费时，也未尽到对该卡真伪的实质审查义务”，该认定同样没有证据证实。持卡人在消费时，并不是在银行的交易场所，而是在商业场所，银行机构无权也不可能对持卡人所持有的借记卡真伪进行审查。二、原判决适用法律确有错误。原审判决在认定申请人与被申请人之间法律关系、申请人的义务、承担赔偿责任等方面适用法律明显错误。l、原审判决在对申请人与被申请人提供的证据在认定时，适用法律错误。（1）《民事诉讼法》第64条：当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。综观被申请人提供的证据，仅有借记卡的明细以及公安机关的报案材料。这些证据只能证实被申请人的借记卡遭到了他人盗刷；被申请人主张申请人未尽到合同义务，但并未指出了申请人未尽到《合同法》或其他法律法规中哪一条规定的应尽的义务。因此，被申请人属于未尽到举证责任，但是原审判决均支持了被申请人的请求，属于适用法律错误。（2）被申请人借记卡第一笔消费交易时间为2016年1月25日9：00：21，建设银行95533于2016年1月25日9：00：36向被申请人的138XXXX****手机发送了的“你尾号0404的理财卡1月25日境外消费”的提醒短信。根据移动公司的相关规定，手机持有人可以调取本人近6个月内的通话、短信记录，除此之外，其他单位、个人只能调取近3个月的通话、短信记录。为了查明申请人是否已经向被申请人发送了提醒短信，申请人在举证期限内向人民法院提出调取138XXXX****在2016年1月份的通话、短信记录申请，2016年6月1日开庭时，当庭又要求被申请人提供2016年1月份的通话、短信记录，但是却遭到被申请人拒绝。庭审结束后，人民法院虽然向移动公司调取该通话、短信记录，但已经超出3个月的期限，未能取到该通话、短信记录。之后，申请人从建设银行总部调取到了95533向138XXXX****发送的短信记录，被申请人却对该短信记录不予认可。二审判决“建设银行主张该卡在境外被盗刷期间，其已经通过95533多次向李彩虹留存的手机号码发送过短信提醒，但李彩虹否认收到过提醒短信，建行亦未能举证证实”。《最高人民法院关于适用（中华人民共和国民事诉讼法）》的解释第112条：书证在对方当事人控制之下的，承担举证证明责任的当事人可以在举证期限届满前书面申请人民法院责令对方当事人提交。申请理由成立的，人民法院应当责令对方当事人提交，因提交书证所产生的费用，由申请人负担。对方当事人无正当理由拒不提交的，人民法院可以认定申请人所主张的书证内容为真实。根据上述规定，被申请人拒绝向人民法院提供短信记录，就应当认定了申请人所主张的事实为真实的，况且在些之后，申请人提供了该短信记录，但二审判决却认定申请人未能举证证实，该认定显然是无视举证规则。（3）2015年11月25日，被申请人、王智红、运城另外一名持有农业银行信用卡的（以下简称信用卡持有人）共同出国，在国外均进行了消费。三人回国后，均发生了借记卡、信用卡被盗刷现象，而王智红、被申请人被盗刷的地点均发生南非（信用卡持有人被盗刷的地点申请人不清楚）。由此可见，三人在国外消费时未尽到安全注意义务，才导致被申请人、王智红、信用卡持卡人的信息被泄露。（4）二审判决认定“也无法认定李彩虹在收到95533的提醒短信而未采取措施制止损失扩大的事实存在”。一审中，申请人提供了2016年2月1日向公安机关的报警记录，该记录能够证实此时李彩虹才采取了措施，而此时被申请人借记卡中被盗刷后剩余的资金已经不多了。同时，申请人向人民法院提供了王智红的报警记录，证实王智红在发现借记卡被盗刷的当天即2016年1月25日便向公安机关报案，并将借记卡中剩余的资金及时转走，避免了损失的扩大。因此，申请人的证据证实了被申请人在收到95533提醒短信后，被申请人未采取措施制止损失扩大，申请人已经完成了举证责任，但二审判决却未予认定。2、原审判决对本案的案由“银行卡纠纷”，但是一审判决认定“双方之间形成储蓄合同法律关系”，二审判决认定“储户在银行办理了借记卡，双方之间形成了储蓄合同法律关系”。从而认定“建行已构成违约”。申请人认为，原审判决的认定是适用法律错误，储蓄合同法律关系应由《储蓄管理条例》调整，银行卡审查的储户的存折或存单。而本案中，被申请人持有的是借记卡，应由《银行卡业务管理办法》调整，被申请人持有银行卡可以消费、转账结算、存取现金，在被申请人的借记卡被他人用于消费盗刷时，申请人作为发卡行根本、也无法对银行卡的真伪进行审查，原审判决将储蓄合同法律关系中对存折、存单的审查义务强加、强嫁在申请人身上，显然是适用法律错误。原审判决均适用《中华人民共和国合同法》第44条、60条、第107条、第119条规定，判决申请人承担责任，然而这3个条款中没有任何一个条款是关于申请人应当承担对资金负有安全保障义务、对借记卡使用时负有实质审查义务。3、原审判决依据《中华人民共和国商业银行法》第4条、第173第1款第4项规定，认定申请人未尽到“应当保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”的义务，从而判决申请人对被申请人的财产损失承担赔偿责任。被申请人将自己的资金存入银行后，被申请人应当自己的存款信息和密码、银行卡、存单或存折保管好。被申请人并未提供任何证据能够证实申请人将被申请人的存款信息、密码透露给他人，或将银行卡、存单或存折交付给他人，但原审判决却适用上述法律认定申请人未尽到“保障存款人的合法权益不受任何单位和个人的侵犯”义务，显然是适用法律错误。4、一审判决认定“被告（即申请人）通过95533向原告（即被申请人）发达了短信，但据此不能推断被告发出短信后，原告就必须有止损义务。”储户开通短信提醒业务目的是为了账户资金发生变动的情况，被申请人人在运城，却收到了95533自己借记卡在境外发生消费的短信提醒，自然就会产生止损义务。5、被申请人于2016年2月1日已经向公安机关报案，公安机关已经对该案予以立案，但时至今日，公安机关并未对本案开展任何侦查工作。原审判决均判决申请人承担被申请人的损失，在银行承担赔偿责任后，公安机关更不可能再对此案和此类案件开展侦查工作，从而放纵了犯罪嫌疑人，最终造成了此类案件大规模的发生，给国内的金融交易安全带来危险，同时也会放任银行客户对银行卡不再尽到安全注意义务，甚至带来道德和法律风险。目前已经发现某些银行卡持有人与他人相互串通，将自己的银行卡进行复制，由他人在国外进行盗刷，然后由持卡人在国内向银行主张赔偿损失。综上所述，再审申请人的再审申请符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百条第（二）、（六）项的规定，请求高级人民法院对本案进行再审并依法改判，以维护再审申请人的合法权益。   一审原告李彩虹向一审法院起诉请求：1、依法判令被告立即赔付原告因银行卡被境外盗取导致的各项经济损失共计390311元（包括被盗取本金383007.62元及截止原告起诉之日止的利息7303.38元）；2、判令被告赔偿原告自起诉之日起至赔偿款付清之日止的利息损失，利息按中国人民银行同期贷款利率计算；3、诉讼费由被告负担。一审法院认定事实：原告李彩虹系被告建行运城盐湖支行发行的VISA理财白金卡客户。2016年2月1日，原告到被告处查询发现本人的中国建设银行借记卡被人盗刷，立即申请冻结此卡，并到运城市公安局盐湖分局刑事侦查大队报案。同时查明，2016年1月23日至2016年1月28日，原告李彩虹持有的中国建设银行的理财白金卡在境外POS机上被盗刷59次，金额383007.62元。在此期间，原告于2016年1月26日在山西华强百汇医药消费596。8l元。庭审还查明，原告在办理VISA理财白金卡时，被告建行运城盐湖支行提供了免费短信提醒业务，该卡在境外被盗刷期间，被告建行运城盐湖支行均通过95533向原告留存的手机号发送过短信提醒，但原告予以否认。庭审还查明，《中国人民银行关于推进金融IC卡应用工作的意见》要求，及时将储户持有的安全系数低的磁条式银行卡换为安全系数较高的IC卡，但被告建行运城盐湖支行在原告于2015年9月换领银行卡时，仍将原磁条卡交付给原告。一审法院认为，原告李彩虹在被告建行运城盐湖支行开立VISA理财白金借记卡，双方之间形成储蓄合同法律关系，合法有效。商业银行应当保障持卡人的合法利益不受任何单位和个人的侵犯，并对银行卡内资金负有安全保障义务。本案中，原告持有的银行卡内资金在2016年1月6日至2016年1月31日期间被他人使用另行复制的银行卡在境外POS机上盗刷，而在此期间，原告没有出境记录，被告发给原告的银行卡一直由原告持有，并未发生理财卡出租、转让、转借的情况。现原告卡内资金被盗刷，被告作为发卡行未尽到保障原告存款安全的法定义务，显属违约，应承担违约责任，对造成原告的经济损失，应承担赔偿责任。庭审中，被告主张原告银行卡在发生交易后，95533向原告发送了短信，提醒了账户资金变化情况，但原告未及时将剩余款项转出，避免损失的扩大，所以该责任不应由被告承担。但银行作为金融理财服务提供者，开通短信提醒业务，目的是为客户提供便利服务，向客户履行账户变动通知和保障其知情权。根据庭审查明的情况，原告银行卡被盗刷后，被告通过95533向原告发送了短信，但据此不能推断出被告发出短信后，原告就必须有止损义务。从信息接收角度看，原告可能因诸多原因没有查看到手机短信，同时根据一般生活经验判断，原告也不会在发现银行卡被盗刷的情况下不及时采取措施，放任损失扩大。综上，被告因没有法定的免责事由，对其主张不予支持。一审法院判决：一、被告中国建设银行股份有限公司运城盐湖支行于本判决生效之日起十五日内赔偿原告李彩虹经济损失383007.62元及相应利息（按照中国人民银行同期活期利率计算，自2016年1月28日算至款付清之日止）；二、驳回原告李彩虹的其它诉讼请求。   建行运城盐湖支行不服一审判决，上诉请求：l、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初1894号民事判决；2、改判驳回被上诉人李彩虹的诉讼请求；3、本案一、二审案件受理费由被上诉人李彩虹负担。二审法院认定事实：李彩虹已于2016年4月26日取走的3435元应从李彩虹的损失中核减，其他查明的事实与一审认定的事实一致。二审法院认为，本案是因李彩虹在建行运城盐湖支行办理的借记卡被盗刷引起的纠纷，本案案由应定为借记卡纠纷。储户在银行办理了借记卡，双方之间形成储蓄合同法律关系，借记卡是储户和银行之间储蓄合同的有效凭证。银行作为发证机构，既有义务保证储户所办理的借记卡具有唯一性、不可被复制性，也应当掌握借记卡的加密技术，具备识别真卡和伪卡的技术能力和硬件设施，故银行应当承担对借记卡真伪的实质审查义务。本案中，李彩虹在建行运城盐湖支行办理了VISA理财白金借记卡，即与建行运城盐湖支行形成储蓄合同法律关系。建行运城盐湖支行作为发卡行，未尽到保证储户所办理的借记卡具有唯一性的义务，致使李彩虹的借记卡被复制。在他人持复制的李彩虹的借记卡消费时，也未尽到对该卡真伪的实质审查义务，造成李彩虹的卡内资金被盗刷，建行运城盐湖支行已构成违约。一审判令建行运城盐湖支行承担违约责任，赔偿李彩虹的经济损失并无不当。建行运城盐湖支行主张李彩虹在国外使用借记卡过程中疏忽大意，未尽到安全注意义务，造成借记卡信息泄露，但未举证证实；建行运城盐湖支行还主张该卡在境外被盗刷期间，其已通过95533多次向李彩虹留存的手机号发送过短信提醒，但李彩虹否认收到过提醒短信，建行运城盐湖支行亦未能举证证实。本院无法据此认定李彩虹对自己的借记卡密码泄露存在过错，也无法认定李彩虹收到了95533的提醒短信而未采取措施制止损失扩大的事实存在，故建行运城盐湖支行认为李彩虹应对自己的损失承担责任的理由均不能成立。庭审中，建行运城盐湖支行主张李彩虹已于2016年4月26日将被冻结的3435元取走，李彩虹的委托代理人对此予以认可，该3435元应从李彩虹的损失中核减。二审法院判决：一、撤销山西省运城市盐湖区人民法院（2016）晋0802民初1894号民事判决；二、中国建设银行股份有限公司运城盐湖支行于本判决生效之日起十五日内赔偿李彩虹经济损失379572.62元及利息（按照中国人民银行同期活期存款利率计算，自2016年1月28日算至款付清之日止）；三、驳回原审原告李彩虹的其它诉讼请求。   本院再审认为，被申请人李彩虹在国内持卡的情况下，卡内金额被人在境外盗刷，发生伪卡交易，被盗刷当时卡在自己手中，李彩虹事后报警，在此情况下，与王智红（与李彩虹同时卡被盗刷的人）一案采取同样的裁判标准，如果李彩虹没有过失的话，损失应当由银行承担。本案与王智红一案的区别在于，王智红在借记卡被盗刷的当天即2016年1月25日收到短信后便向公安机关报案，并将借记卡中剩余的资金及时转走，避免了损失的扩大，而李彩虹被盗刷同样开始于2016年1月25日，而其在2016年2月1日才报警，对于这期间的损失，应由谁承担责任？建行运城盐湖支行称，当庭让调取李彩虹的短信记录而对方不予配合，之后申请法院到电信部门调取未能调取到，其提供了从建行总行官网下载的95533给李彩虹的手机发送短信的记录。根据民事诉讼法解释的规定，对于对方掌控下的证据，当事人可申请法院责令对方提供，而建行盐湖支行并没有申请法院责令对方配合调取相关证据；其申请法院到电信部门调取证据，法院去调取未能调取到；其提供的称从建行总行官网下载的95533给李彩虹的手机发送的短信记录对方对其真实性有异议，称不能看出其制作单位、制作时间及制作人员的签章；对从网站上下载打印的证据，一般可通过办理公证以满足其证据真实性的要求，而即使到了再审阶段，建行盐湖支行仍未对其进行公证。综上所述，再审申请人建行盐湖支行并未完成其证明责任，证明其已发送短信给李彩虹，而李彩虹因自己的过失未能注意到，从而应承担相应的责任。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   维持运城市中级人民法院（2017）晋08民终1079号民事判决。   审判长 成 堃   审判员 吴捷慧   审判员 秦 颖     二○一八年十二月二十五日   书记员 秦 凯