浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7659号 上诉人（原审被告）：浙江恒基消防工程有限公司，住所地杭州市上城区钱江路639号5A。 法定代表人：吕晴，董事长。 委托诉讼代理人：洪刚，浙江同策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州见见影城有限公司，住所地杭州市余杭区仓前街道仓兴街1号30幢。 法定代表人：傅加永，董事长。 委托诉讼代理人：钱长江，北京德恒（温州）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张旭晔，北京德恒（温州）律师事务所律师。 上诉人浙江恒基消防工程有限公司（以下简称恒基公司）因与被上诉人杭州见见影城有限公司（以下简称见见影城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初6262号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，2017年6月13日，见见影城公司（甲方）与恒基公司（乙方）签订《消防工程施工合同》一份，约定由恒基公司承接见见影城公司的装修消防改造工程，合同总价268000元，甲方代表为邵文孙，乙方代表为蔡鹏飞，工程图纸由第三方设计，在距开工日期5日之前向乙方提供本消防图纸电子版，乙方应当按照合同预订的开工日期开工，若无能力按时开工，应当不迟于合同约定的开工日期前五天，以书面形式向甲方提出延期开工的理由和要求，甲方在接到申请后48小时内以书面形式答复乙方，若不答复，视为同意乙方要求，工期顺延。若因甲方未能按本合同约定提供图纸及开工条件，经甲方确认，工期顺延。合同还对进度款支付约定如下：合同签订后三日内付总工程款的30%，即80400元，工程竣工取得消防竣工验收合格手续后三日内付总工程款的30%，即80400元；工程竣工取得消防开业手续后三日内付总工程款的30%，即80400元；预留总工程款的10%作为质保金，在影院正式开业后六个月内支付，即26800元。甲方超过上述约定的付款时间不支付进度款，乙方应向甲方发出要求支付的通知，甲方收到通知仍不能支付，经乙方同意且双方达成书面延期付款协议，可按延期付款协议延期支付。甲方未按上述约定支付工程预付款时，乙方不予施工，工期顺延，若逾期支付超过七日，则甲方从未支付工程预付款第八日起按合同总价款的万分之四按日向乙方支付违约金。因乙方原因未按合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期竣工时，乙方自本合同约定的竣工日期或甲方同意顺延的工期届满日的次日起按合同总价的万分之四向甲方支付违约金。双方还对其他权利义务做出了约定。蔡鹏飞作为恒基公司代理人在合同末页签字，并由恒基公司盖章确认。 后见见影城公司于2017年7月19日通过案外人账户向蔡鹏飞支付80400元；于2017年10月20日向蔡鹏飞支付10000元。后恒基公司通过蔡鹏飞将部分材料运送至案涉工程所在场地。案涉工程实际并未开工，见见影城公司于2018年4月19日诉至原审法院，请求判令：1、解除见见影城公司、恒基公司签订的《消防工程施工合同》（合同编号：XF20170607）；2、恒基公司立即向见见影城公司返还工程款90400元；3、恒基公司向见见影城公司支付违约金29346元（按合同总价268000元为基数按每日万分之四自2017年7月20日起计算至判决确定的返还工程款之日止）；4、本案律师费10000元由恒基公司承担；5、本案诉讼费由恒基公司承担。 原审另查明，蔡鹏飞在案涉合同履行过程中在恒基公司处缴纳社保。2017年9月22日，见见影城公司与浙江中建消防工程有限公司杭州分公司签订《余杭梦想小镇影院消防设计工程设计合同书》一份，约定见见影城公司将案涉工程的设计服务承包给浙江中建消防工程有限公司杭州分公司，设计费10000元。庭审中，双方就恒基公司运送至施工场地的材料种类及价值未达成一致意见，见见影城公司认为上述材料价值14262.91元，恒基公司认为价值80000余元。 原审法院认为，见见影城公司、恒基公司双方签订的《消防工程施工合同》系双方当事人真实意思表示，内容不违反法律法规的禁止性规定，应当认定为合法有效，对双方均具有约束力。现案涉工程至今未能开工，见见影城公司要求解除合同，恒基公司亦表示同意，故对见见影城公司的该项诉讼请求，原审法院予以支持。 关于返还工程款的数额。合同签订后，见见影城公司按约支付了首期款80400元，虽上述款项直接支付至蔡鹏飞账户，但蔡鹏飞系案涉工程的恒基公司方代表，参与了合同内容的商定和最终签署，且在恒基公司处缴纳社保，其收取款项的行为应视为代表恒基公司。根据合同约定，案涉工程的图纸由第三方设计，且见见影城公司与案外人浙江中建消防工程有限公司杭州分公司签订了设计合同，庭审中，见见影城公司亦认可其向蔡鹏飞支付的10000元属于设计费，故该笔款项不应计入本案工程款。原审法院认为，现见见影城公司实际向恒基公司支付工程款80400元，恒基公司向见见影城公司提供了部分材料，但双方对材料的具体的种类和价值均未能提供有效证据予以证明。综合本案的实际、合同的履行情况以及见见影城公司的自认，原审法院确定由恒基公司返还见见影城公司工程款66137.09元，超出部分，原审法院不予支持。 关于违约金。见见影城公司认为，恒基公司未按期施工构成违约，应承担相应的违约责任。恒基公司认为，因恒基公司未支付首期款且未提供图纸，故未能施工，恒基公司不存在违约。原审法院认为，合同约定见见影城公司在开工日期5日前向恒基公司提供消防图纸，但其并未能够提供有效证据证明已经履行了上述交付义务，且消防设计并非恒基公司的合同义务，在见见影城公司未提供消防图纸的情况下，恒基公司迟延开工并不构成违约。故对见见影城公司的该项诉讼请求，原审法院不予支持。见见影城公司主张的律师费，无合同依据，原审法院亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、杭州见见影城有限公司与浙江恒基消防工程有限公司于2017年6月13日签订的《消防工程施工合同》（合同编号：XF20170607）自判决生效之日起解除；二、浙江恒基消防工程有限公司返还杭州见见影城有限公司工程款66137.09元，于判决生效后之日内付清；三、驳回杭州见见影城有限公司的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费2894元，减半收取1447元，由杭州见见影城有限公司负担709元；由浙江恒基消防工程有限公司负担738元，于判决生效后七日内缴纳。 宣判后，恒基公司不服，向本院提起上诉称：一、原审法院认定蔡鹏飞的收款行为系代表恒基公司，是错误的。1、在案涉合同签订后，恒基公司即向见见影城公司开具了首期工程款发票，现恒基公司在发票上注明的账户至今未收到见见影城公司支付的80400元首期款。2、案外人蔡鹏飞无权代表恒基公司收取案涉合同款项。双方在合同中明确约定蔡鹏飞为“恒基公司驻工地代表”，并非如原审法院所认定的系案涉工程的恒基公司代表。“驻工地代表”仅有权代表双方形式工地现场有关施工履行的相关事项，除非有特别授权，否则是无权以个人名义代为收取合同款项的。恒基公司事先无授权，事后未追认，故案外人蔡鹏飞个人收款行为的法律后果不应及于恒基公司。二、恒基公司在一审审理过程中申请追加蔡鹏飞为本案被告，原审法院未予允许，径直判定恒基公司承担见见影城公司一审诉请的返还工程款义务，显然不妥。根据见见影城公司在一审中提交的汇款凭证、其与设计公司签订的设计合同等，恒基公司认为案外第三人向蔡鹏飞个人支付80400元是否与本案诉争合同存在直接的关联性是存疑的，本案应追加蔡鹏飞为被告才能查清事实。三、原审法院无视客观证据的矛盾，判决恒基公司返还工程款66137.09元，是错误的。1、从见见影城公司提交的照片证据中显示蔡鹏飞供应至现场的材料数量与见见影城公司提交的材料清单存在明显的数量差异。2、双方在签订合同时，对合同价款包含的材料单价是有约定的，原审法院无视该事实，直接采信见见影城公司提交的清单价格，显然不当。3、见见影城公司在原审庭审中自认案涉工程已经由第三方另行施工，根据恒基公司原审庭审中提交法庭核查的现场照片显示，见见影城公司显然已经适用了蔡鹏飞供应至现场的材料。4、按照见见影城公司自认的事实，该批材料系恒基公司为履行合同而准备的，那么见见影城公司在未征得恒基公司同意的情况下无权对现场的该批剩余材料进行处理。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决第二项，驳回见见影城公司要求恒基公司返还工程款的诉讼请求，或者将本案发回重审。 被上诉人见见影城公司在二审期间辩称：蔡鹏飞系案涉工程合同的签订人，也是整个合同履行过程中恒基公司唯一一个与见见影城公司联系的人员，恒基公司无证据证明蔡鹏飞系独立于恒基公司的人员，见见影城公司有理由相信蔡鹏飞能够代表恒基公司。关于蔡鹏飞供应至现场的材料，恒基公司未提供证据证明价值，原审处理是正确的。综上，见见影城公司认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回恒基公司的上诉理由和请求，维持原判。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，本案的争议焦点之一系蔡鹏飞的收款行为效力是否及于恒基公司。根据审理查明，蔡鹏飞系作为恒基公司的代理人在案涉《消防工程施工合同》上签字，该合同中亦注明蔡鹏飞系恒基公司驻工地代表，同时恒基公司认可蔡鹏飞系其公司项目经理，并为其缴纳社保，恒基公司亦陈述若案涉合同正常继续履行，实际施工人为蔡鹏飞。同时根据审理查明，恒基公司开具案涉合同首期款发票并由蔡鹏飞交付给见见影城公司的事实是清楚的，故综合上述事实，见见影城公司有理由相应蔡鹏飞能够代表恒基公司，见见影城公司向蔡鹏飞个人账户支付款项的行为效力应及于恒基公司。恒基公司提出的蔡鹏飞的个人收款行为与其无关，并认为应追加蔡鹏飞为本案被告的相关上诉理由，依据不足，本院不予采纳。本案争议焦点之二系蔡鹏飞供应至案涉工程工地现场的材料价值。根据举证责任分配，恒基公司作为供应材料的一方，其更能举证证明其所供应的材料数量、规格及价值等，但恒基公司在诉讼过程中并未提交充分有效的证据证明，故原审法院依据见见影城公司的自认确定工地现场的材料价值，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1453元，由上诉人浙江恒基消防工程有限公司负担（浙江恒基消防工程有限公司于本判决生效之日起七日内至本院退还多缴纳的诉讼费）。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一八年十二月十二日 书记员 万丹丹