浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终3515号 上诉人（原审被告）：丁来大，男，1955年3月20日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：王晶、周君丽，浙江近远律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：沈爱娟，女，1962年3月29日出生，汉族，住绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：谢艳，女，1989年11月4日出生，汉族，住绍兴市柯桥区，系被上诉人沈爱娟之女。 上诉人丁来大因与被上诉人沈爱娟合同纠纷一案，不服浙江省绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初4131号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月25日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人丁来大上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人沈爱娟一审诉讼请求或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人沈爱娟承担。事实和理由：一、2017年1月15日签订的《协议书》中约定的违约责任条款因违背公序良俗原则应认定无效。签订上述《协议书》是因为债务人裘金华欠被上诉人沈爱娟借款，（2015）绍柯商初字第172号案件判决后，被上诉人沈爱娟申请执行但无财产可供执行，在执行中通过协商，债务人裘金华称其系绍兴镜湖家私发展有限公司（以下简称镜湖家私）十号楼工程的实际施工人尚有工程款可结算，因此找到了当时建设公司的管理负责人即上诉人丁来大，要求帮忙协助结算工程款以偿还债务。上诉人丁来大与（2015）绍柯商初字第172号案件确定的债务无任何关系，其是出于好心帮忙，因缺乏法律知识才会在案涉《协议书》上签字。助人为乐是社会应当弘扬的优良传统，如果在合同中约定若帮助不成功还要承担违约责任，这样的价值观违背了传统的伦理道德，也违背了《民法总则》确定的基本原则，故案涉《协议书》中约定的对上诉人丁来大的违约责任应认定无效。二、退一步讲，即使违约条款有效，一审法院认定上诉人丁来大违约也是错误的。1.从内容上看，案涉《协议书》第一条约定“如果乙方在15天内与业主对账未完成，则乙方视为放弃，丙方有权对结算初审报告签字确认”，该条是关于债务人工程款结算的约定，而工程款结算的合同当事人是业主镜湖家私和绍兴中龙建设工程有限公司（以下简称中龙公司），并非上诉人丁来大和被上诉人沈爱娟，即《协议书》的上述约定不对业主镜湖家私和中龙公司发生效力，业主在对账时也不会认可，故上诉人丁来大在初审报告出来后债务人裘金华不认可并拒绝在初审报告上签字的情况下，其无权代替裘金华与业主决算，也就不存在6天内出具正式审计决算报告的义务。2.上诉人丁来大在案涉《协议书》中的地位既不是债务履行义务人，不是担保人，也不是债务加入，仅仅是协助债务人裘金华办理工程款结算，即使协助不到位，最终导致不能结算，承担责任的主体也是裘金华，而不是上诉人丁来大。3.裘金华以行为表明不需上诉人丁来大帮忙结算，上诉人丁来大无责任。上诉人丁来大协助出具初审报告后，因裘金华对初审报告金额有异议不认可，拒绝在初审报告上签字，之后裘金华将所有结算资料从上诉人丁来大处收回，表示自己会与业主方结算。三、债务人裘金华无工程款可结对本案认定有实质性影响。从结算的初审报告可知，债务人裘金华已无工程款可结。若裘金华无工程款可结，则案涉《协议书》的签订无任何意义，上诉人丁来大的违约行为也无任何后果，且根据《协议书》第二条约定，裘金华仍应当继续执行（2015）绍柯商初字第172号民事判决，而不是由上诉人丁来大承担违约责任，即使有违约责任，也不应当承担全部责任，应予调整。四、一审判决违反民事诉讼法“不告不理”原则。一审中被上诉人沈爱娟的诉讼请求是要求上诉人丁来大承担连带还款责任，但一审法院审理的是上诉人丁来大是否违约并最终判决其承担违约责任。连带责任和违约责任是两种完全不同的责任承担方式，故本案应当发回重审。五、本案属于一案两诉。一审中被上诉人沈爱娟撤回了对裘金华的起诉，又以同一债务另行要求上诉人丁来大承担还款责任，实际上被上诉人沈爱娟重复获得了两笔债权，而该两笔债务不是连带债务，属于非法获利，应予以纠正。 被上诉人沈爱娟辩称，上诉人丁来大的上诉理由不能成立。一、丁来大声称自己是建设单位的管理负责人是虚假陈述，其无法提供证据证明其系建设单位的管理负责人。二、基于工程转包丁来大与案涉工程存在法律上的利害关系，加上其又向裘金华收取过17万元的保证金，丁来大有义务与裘金华进行工程款结算，故沈爱娟和丁来大、裘金华之间就如何进行工程款结算以实现沈爱娟的债权这一问题签订的三方协议有事实基础且符合法律规定。三、丁来大主张其仅是帮忙结算的理由不能成立。丁来大作为施工单位名义上的项目经理，有能力也有义务配合建设单位出具案涉工程的决算报告以完成与裘金华之间的工程结算。因此案涉《协议书》明确设定了丁来大负限期取得正式决算报告的义务，并明确授予丁来大在裘金华逾期不认可初审报告时有进行直接确认的权利，即裘金华的行为不影响丁来大履行案涉《协议书》约定的义务，丁来大不存在履行不能的情形。四、丁来大主张案涉工程结算仅存在于业主单位和施工单位之间错误。裘金华基于丁来大的转包实际施工完成镜湖家私十号楼工程，工程款的结算存在于建设单位和施工单位之间、建设单位和转包人丁来大之间、转包人丁来大和实际施工人裘金华之间。五、丁来大主张裘金华没有工程款可结的主张不能成立。首先，因镜湖家私十号楼工程未取得正式的决算报告，且一审中裘金华否认其已全额领取过工程款，丁来大亦未有相关证据证明裘金华没有工程款可结的事实。其次，丁来大认为若裘金华没有工程款可结则《协议书》的签订没有任何意义，即若裘金华有工程款可结，那么《协议书》的签订是有意义的，这与丁来大一贯主张的自身非结算主体相矛盾。案涉《协议书》签订的目的就是为了要求丁来大限期取得案涉工程的决算报告以完成丁来大与裘金华之间的工程款结算，将裘金华可得部分的工程款直接支付给沈爱娟。六、丁来大主张一审判决违反不告不理原则以及本案系一案两诉不能成立。请求驳回上诉，维持原判。 沈爱娟向一审法院起诉请求：一、丁来大、裘金华共同连带偿还借款514572.5元，并支付自2018年4月19日起至实际付清之日止按日利率万分之一点七五计算的利息；二、本案诉讼费由丁来大、裘金华承担。后沈爱娟在诉讼中撤回对裘金华的起诉，变更诉请为：一、丁来大连带偿还借款514572.5元，并支付自2018年4月19日起至实际付清之日止按日利率万分之1.75计算的利息；二、本案诉讼费由丁来大承担。并明确上述514572.5元的计算方法为2013年2月5日起至2014年11月21日止按月利率2%计算的利息130800元，2014年11月22日起至2015年4月12日判决确定履行之日止的按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率四倍计算的利息25970元，自2015年4月13日至实际履行之日止以日万分之1.75计算的迟延履行期间的债务利息。 一审法院认定事实：2014年12月26日，绍兴市柯桥区人民法院立案受理沈爱娟诉裘金华民间借贷纠纷一案，案号为（2015）绍柯商初字第172号，沈爱娟在该案中诉请判令裘金华归还借款30万元，并支付相应利息。该院于2015年3月11日作出民事判决书，判决裘金华归还给沈爱娟借款30万元，并支付该款自2013年2月5日起至2014年11月21日止按月利率2%计算以及自2014年11月22日起至判决确定的履行之日止按中国人民银行同期同类贷款基准利率的四倍计算的利息，均于判决生效之日起十日内履行。该判决书于2015年3月18日送达给裘金华。2016年5月24日，绍兴市柯桥区人民法院作出（2016）浙0603执1360号执行裁定书，裁定因申请人沈爱娟申请终结该次执行程序，故该院终结该案的执行程序。 2015年1月23日，丁来大与裘金华签订有协议一份，内容为绍兴镜湖家私发展有限公司与绍兴中龙建设工程有限公司签订了位于绍兴建设工程施工承包协议书，工程委托丁来大负责，由裘金华任项目经理，协议就工程的结算等进行了约定。 2017年1月15日，沈爱娟为甲方，裘金华为乙方，丁来大为丙方，三方签订《协议书》一份，约定：“根据2016年7月25日所签订的三方（沈、裘、丁）协议约定的有关内容，现为确保借款早日归还，甲、乙、丙三方特订如下协议：一、乙方在签订本协议之日起三天内将镜湖家私十号楼建设工程结算报告交予丙方，并配合丙方向建设单位结账，积极配合，随叫随到，业主在85天内出结算初审报告，丙方协助乙方在15天内与业主对账（工程量的初审报告）完毕。如果乙方在15天内与业主对账未完成，则乙方视为放弃，丙方有权对结算初审报告签字确认。此后，丙方负责6天内业主出正式审计决算报告，然后丙方与业主对账完毕（人力不可抗拒除外）。二、丙方收到乙方的决算报告后，三天内将决算报告送达业主单位，结算报告送达业主后，在结算方案确认后，应立即与业主方结账并完成（确定工程量及金额数），丙方与业主方结算完成后的三天内，丙方与乙方结账（从头结账，结账时有甲方在场）完毕，[以上总天数自本协议签订之日起112天内必须完成（与业主单位之间、乙丙方之间全部结算完毕并且可以向甲方付款），不能超过112天，如果第112天为星期五，则第113天从下周一算起]。确定该工程中乙方可归还甲方的还款数额，乙方实行多还少补的原则，工程金额数多于肆拾叁万叁仟玖佰叁拾肆元整（￥433934元）的，则其中433934元整归还甲方所有，其余部分归乙方所有；若不足439934元整，乙方应将不足部分的金额数用现金补足到433934元整偿还甲方，否则按照（2015）绍柯商初字第172号的判决书判决金额数额偿还甲方借款。丙方确保在112天内完成审计结账。三、在满足本协议的上述两条（一、二）的前提下，甲方在3天后，114天内不得要求法院继续强制执行乙方；在肆拾叁万叁仟玖佰叁拾肆元整（￥433934元）向甲方付清后（付款期限最迟在本协议签订后114天内），甲方给乙方撤回执行。在本协议签订生效后，甲方应在三天内向法院书面说明。（如果三天内乙方被法院强制执行，与甲方无关），如果114天内（签约后头三天除外）因甲方的原因，法院对乙方实行了强制执行，视同甲方放弃对乙方的借款追讨及对丙方的责任追究（非甲方原因引起对乙方强制执行的与甲方无关）。四、本协议签订后，甲、乙、丙三方都要按各自的义务履行，若某一方有一项不履行好自己的义务，属违约，违约方应承担一切后果和责任并由违约方偿还乙方需偿还甲方的借款，借款金额按（2015）绍柯商初字第172号判决书判决金额数执行。” 2017年4月12日，丁来大发短信与沈爱娟，内容为通知沈爱娟绍兴镜湖家私10#楼工程结算初审报告已于2017年4月12日拿到，沈爱娟可领取并交给裘金华。沈爱娟回复表示裘金华已与丁来大联系好，裘金华会自取，其已无法与裘金华取得联系。 丁来大提供有初审报告一份，初审报告上有案外人任某的签字，落款时间为2017年3月8日，还提供有初审结算书一份，绍兴镜湖家私发展有限公司在结算书“建设单位”处盖章，载明编制时间为2017年3月8日。任某于2016年9月9日在朝皇路718号原工业地块转型项目10#楼单位（子单位）工程质量竣工验收记录的“参加验收单位”栏的“建设单位”处作为单位（项目）负责人签字。 2017年4月23日，裘金华在“绍兴镜湖家私发展有限公司10#楼工程、土建、水电、结算资料”上签字，该份材料载明资料内容包括土建水电图、建筑工程承包协议书、土建水电结算书、工程联系单、图纸会审、图审报告。 一审法院认为，沈爱娟与丁来大及案外人裘金华签订的协议书，内容未违反法律及行政法规的强制性规定，应认定系各方真实意思且合法有效，沈爱娟和丁来大均应诚信履行。协议约定，丁来大协助裘金华在15天内与业主对账（工程量的初审报告）完毕，如果裘金华在15天内与业主对账未完成，则裘金华视为放弃，丁来大有权对结算初审报告签字确认。此后，丁来大负责6天内业主出正式审计决算报告，然后丁来大与业主对账完毕（人力不可抗拒除外）。按照该约定，丁来大负最终的由业主单位出具决算报告的义务，丁来大关于裘金华对初审报告金额有异议，要求自行与业主结算的抗辩与该约定不符，丁来大在裘金华不配合的情况下仍可与业主方进行对账，现丁来大仅提供了初审报告，未能提供决算报告，应视为其未能完成协议约定的义务，构成违约。按照协议第四条，丁来大应承担相应违约责任，故该院对沈爱娟要求丁来大按协议约定对裘金华向沈爱娟所负债务承担还款责任的诉请依法予以支持。因协议书约定偿还的金额按（2015）绍柯商初字第172号判决书判决的金额确定，而沈爱娟主张的迟延履行期间的债务利息并不属于判决书判决的金额，该院仅对上述判决书判决的第一、二项内容中的金额及判决书确定的借款金额30万元自沈爱娟起诉之日起按年利率6%计算的利息损失予以支持。丁来大还抗辩，案涉协议有效的前提应为尚有工程余款可结算，但案涉工程款并无余款可结算。该院认为，协议书第一条明确了丁来大有负责业主出具决算报告的义务，协议书第四条明确了其违反义务应承担违约责任，而并未约定需以有无工程款可结算为前提，故该院对丁来大该项抗辩不予采信。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条和《中华人民共和国合同法》第六十条规定，判决：一、丁来大应于判决生效之日起三十日内偿还沈爱娟款项人民币30万元及该款的利息（2013年2月5日起至2014年11月21日止的利息按月利率2%计算，2014年11月22日起至2015年4月12日止的利息按中国人民银行公告的同期同类贷款基准利率四倍计算），还应支付上述30万元自2018年4月18日起至款清之日止的按年利率6%计算的利息损失；二、驳回沈爱娟的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费减半收取4473元，由沈爱娟负担502.5元，丁来大负担3970.5元，丁来大负担部分，于判决生效之日起七日内履行。 本院二审期间，上诉人丁来大提交《建筑工程结算报告书》、任某证人证言、《绍兴晚报》A02版讣告、镜湖家私工商登记信息及短信记录各一份，以证明其履行了《协议书》约定的义务。被上诉人沈爱娟质证认为《建筑工程结算报告书》真实性存在异议，未经第三方审计，证人任某陈述与事实不实，其他不能达到上诉人丁来大的证明目的。本院认证认为，《建筑工程结算报告书》上有建设单位镜湖家私与施工单位中龙公司的盖章以及建设单位镜湖家私的骑缝章，故本院对其真实性予以认定。证人任某出庭作证，其作为镜湖家私的项目负责人，了解结算的相关经过，无证据和事实表明其与上诉人丁来大存在利害关系，证人证言也能够与《建筑工程结算报告书》相印证，故本院对其证人证言予以采纳。被上诉人沈爱娟在二审庭询中自认短信内容由其编发，故本院予以确认。上诉人丁来大提交的其他证据，本院结合相关事实予以综合评判。被上诉人沈爱娟在二审庭询后提交的裘金华出具的情况说明，因裘金华与上诉人丁来大和被上诉人沈爱娟均存在利害关系，本人亦未出庭作证，故本院不予采纳。收条系复印件，录音也无法确认其真实性，内容与《建筑工程结算报告书》和任某的证人证言不符，本院均难以采纳。 经审理，本院对一审查明的事实予以确认。另查明，上诉人丁来大提供有镜湖家私10#楼建筑工程结算报告书一份，镜湖家私与中龙公司分别在建设单位与施工单位处盖章，编制日期为2017年5月3日。沈爱娟于2017年5月7日以丁来大的名义编辑并发送短信给裘金华，称“根据镜湖家私十号楼业主决算清单协议，电脑已打印好了，结果为173万左右，如果你同意，我去业主方签名算数，决不返回。如果不同意，你尽快把上次我给你的有关资料明上午9点左右送给我，我马上去重新做过，时间5月7号-12号，决算报告完成”。 本院认为，本案系被上诉人沈爱娟基于《协议书》起诉上诉人丁来大承担违约责任，故本案案由为合同纠纷，上诉人丁来大认为本案系重复诉讼的上诉理由，不能成立。《协议书》系上诉人丁来大、被上诉人沈爱娟与案外人裘金华于2017年1月15日签订，各方意思表示真实，内容亦未违反法律及行政法规的强制性规定，应属合法有效，各方均应按约履行，上诉人丁来大认为《协议书》无效的上诉理由，本院不予采纳。本案的主要争议焦点为上诉人丁来大是否按照《协议书》履行义务，对此，本院分析认为，根据《协议书》的约定，上诉人丁来大在签订《协议书》后112天内，负有初审、协助结算和对账的义务。从现有证据反映，2017年3月8日，镜湖家私工程项目负责人任某出具了镜湖家私10#初审报告，镜湖家私也于同日出具了《建筑工程（初审结算书）》；2017年5月3日，镜湖家私与中龙公司出具了《建筑工程结算报告书》，镜湖家私的项目负责人任某也出庭作证陈述“2016年年底，丁来大委托沈爱娟有一份预算送上来，大概3月份开始决算，2017年5月初（不会超过5月10日）双方盖章审定”；2017年5月7日，被上诉人沈爱娟编辑了邀约裘金华进行结算的相应短信发送给裘金华和上诉人丁来大。综合上述证据，可以表明上诉人丁来大在约定的时间内基本已经履行了《协议书》约定的义务，故不应承担违约责任。因二审出现新的证据，导致原审判决认定事实错误，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、撤销浙江省绍兴市越城区人民法院（2018）浙0602民初4131号民事判决； 二、驳回被上诉人沈爱娟的全部诉讼请求。 一审案件受理费8946元，减半收取4473元，由被上诉人沈爱娟负担。二审案件受理费8946元，根据《诉讼费用交纳办法》第四十条规定，由上诉人丁来大负担。 本判决为终审判决。 审判长  单卫东 审判员  黄叶青 审判员  张 帆 二〇一八年十二月二十四日 法官助理徐燕飞 书记员张银萍