成都市龙泉驿区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0112民初1237号 原告：张建华，男，1966年9月5日出生，汉族，住四川省成都市龙泉驿区。 委托诉讼代理人：易守达，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：何青，北京市惠诚（成都）律师事务所律师。 被告：雅安市达远房地产开发有限责任公司，住所地四川省雅安市雨城区县前街137号。 法定代表人：曹雪梅，董事长。 委托诉讼代理人：宋绍先，四川攀西律师事务所律师。 被告：张俊文，男，1964年6月7日出生，汉族，住四川省成都市高新区。 被告：邹林，男，1964年8月11日出生，汉族，住四川省乐山市市中区。 委托诉讼代理人：张建忠，四川高贸律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张田伦，北京安博（成都）律师事务所律师。 第三人：四川夹江规矩特性水泥有限公司，住所地四川省夹江县漹城镇迎春北路248号。 法定代表人：祝国蓉。 第三人：祝国蓉，女，1962年1月6日出生，汉族，住四川省洪雅县。 第三人：冯生洪，男，1959年1月15日出生，汉族，住四川省洪雅县。 原告张建华与被告雅安市达远房地产开发有限责任公司（以下简称“达远公司”）、苏臻、张俊文、邹林及第三人四川夹江规矩特性水泥有限公司（以下简称“规矩水泥公司”）、祝国蓉、冯生洪保证合同纠纷一案，本院于2017年2月22日立案。原告张建华在诉讼中撤回对苏臻的起诉。本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张建华及其诉讼代理人易守达、何青，被告达远公司的委托诉讼代理人宋绍先，被告邹林的委托诉讼代理人张建忠、张田伦，到庭参加了诉讼。被告张俊文、第三人规矩水泥公司、祝国蓉、冯生洪，经公告送达传票传唤，逾期未到庭参加诉讼。本案现已依法缺席审理终结。 原告张建华向本院提出诉讼请求：1.被告达远公司、张俊文、邹林立即向原告张建华偿还其承担保证担保的借款本金500万元及尚未支付的利息1190433.33元（以500万元为基数，以人民银行同期同类贷款利息的四倍自2015年2月10日暂计至2017年2月5日，要求计至全部付清之日，此处已扣除累计收到的利息119.29万元），以上暂合计6190433.33元；2.被告达远公司、张俊文、邹林向原告张建华支付违约金100万元；3.被告达远公司、张俊文、邹林向原告张建华支付实现债权的律师费50万元；4.本案案件受理费、保全费、公告费、公证费、执行费、拍卖费、评估费等相关费用由被告承担。事实和理由：在邹林极力撮合并保证无任何风险的前提下，张建华与债务人祝国蓉、保证人规矩水泥公司于2015年2月9日签订《借款担保合同》，约定由张建华向祝国蓉出借500万元用于其项目开发投资，规矩水泥公司作为连带责任保证人，借款期限为2015年2月10日至2015年3月2日，该《借款担保合同》还就借款利息担保责任、违约责任作了具体约定。2015年2月10日，张建华按约履行了出借义务，向祝国蓉支付了500万元借款。期限届满后，祝国蓉未向张建华归还借款本息，经张建华催促，祝国蓉承诺于2015年4月30日前清偿债务，同时，张建华与达远公司、张俊文、邹林达成合意，由达远公司、张俊文、邹林对该笔债务提供连带责任保证担保，其中达远公司、张俊文签署了《连带责任保证合同》，邹林因职位特殊不便签字，但始终向张建华承诺其一定按照《连带责任保证合同》与达远公司、张俊文一道，共同对祝国蓉该笔借款承担相同的连带保证责任。宽限期（即2015年4月30日）到期后，张建华多次催款，祝国蓉仍然拒绝偿还借款本息，达远公司、张俊文、邹林也拒绝承担保证责任。张建华曾于2015年11月13日向成都市龙泉驿区法院起诉【（2015）龙泉民初字第4966号】，经协调张建华与债务人达成和解，遂撤诉。但之后，债务人并未按和解协议履行全部义务，仅向张建华支付100万元利息，时至今日借款本金及剩余利息、律师费仍未向张建华支付。 被告达远公司辩称：1.达远公司对张建华与祝国蓉之间的债务不应承担担保责任，请求法院驳回张建华对达远公司的诉讼请求；2.本案中所涉及的连带责任保证合同对达远公司不发生法律效力，本案所涉债务，达远公司并不知情，且并没有与债权人达成担保合意，尤其是在债务逾期的情况下，达远公司更不可能提供担保；3.借款担保合同上加盖的达远公司的公章并不是真实有效的公章，需申请司法鉴定；4.根据合同第12条，甲乙双方签字盖章合同才生效，合同中甲方签字的地方并没有体现甲方的任何信息且没有签字，所以合同并没有发生法律效力，且从形式上看，担保主体不明确，对达远公司没有法律效力。 被告邹林辩称：1.邹林并非本案借款合同的担保人，请求法院依法驳回张建华对邹林的诉讼请求；2.借款担保合同和连带责任保证合同中，邹林都没有任何签字；3.本案所涉及的担保合同，主债务到期日为2015年7月31日，张建华第一次提起诉讼的时间是2015年11月13日，依照担保合同相关司法解释，其担保责任已经过了期限；4.2016年申请追加邹林为被告，已经过了法律规定的诉讼时效；5.保证合同中的主体都不清楚，债权人一栏也不明确，不符合合同生效的必然要求；6.连带责任保证合同的第一条中债权人一栏是空白，序言部分内容表明提供保证是对居间服务费用提供的保证；7.本案张建华的债权需通过破产清算程序予以确定，本案应当中止审理。 被告张俊文未进行答辩，未提交证据材料。 第三人规矩水泥公司、祝国蓉、冯生洪未作陈述和提交证据材料。 本院经审理认定的事实如下：2015年2月9日，张建华（甲方、出借人）与祝国蓉（乙方、借款人）、规矩水泥公司（丙方、保证人）签订《借款担保合同》，该合同约定：乙方向甲方借款500万元，用于乙方支付雅安38号大院土地款;借款期限自2015年2月10日起至2015年3月2日；借款利息按银行同期贷款利率的四倍支付；乙方在本协议项下的全部债务为借款本金、利息、违约金、损害赔偿金和甲方实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、债权金额10%的律师费、催收费、执行费、公证费、拍卖费、评估费等相关费用）;丙方同意为乙方在本协议项下债务提供无限连带责任保证担保；保证期间为借款履行期届满次日起两年；乙方或丙方如违约，应按未还款金额的20%向甲方支付违约金，若违约金不足以弥补甲方损失的，乙方仍应赔偿甲方损失；三方当事人约定对本合同赋予强制执行效力，乙方到期不履行本合同义务或不完全履行合同义务，甲方有权单方向公证处申请出具执行证书，并向约定管辖权的法院申请强制执行，乙方和丙方均自愿接受人民法院的强制执行。2015年2月11日，四川省成都市国力公证处对《借款担保合同》予以公证【（2015）川国公证字第15257号】，并赋予该合同强制执行效力。 2015年2月10日，张建华向祝国蓉转款500万元。落款时间为2015年2月10日的《收条》载明：“收到张建华人民币转账500万元。”收款人处签有“祝国蓉”并捺有指印。 2015年4月3日，合同订立主体显示为张建华（债权人、甲方）、达远公司、张俊文、苏臻、规矩水泥公司（保证人、乙方）、祝国蓉（债务人）的《连带责任保证合同》载明：债权人张建华与债务人祝国蓉、保证人规矩水泥公司于2015年2月9日签订《借款担保合同》，约定甲方向债务人出借500万元，期限为2015年2月10日至2015年3月2日；因债务人祝国蓉逾期仍未偿还甲方上述借款本息，经协商，债务人祝国蓉承诺于2015年4月30日前还清全部借款本息，为了确保甲方在《借款担保合同》项下产生的全部债权得以实现，乙方自愿向甲方提供连带责任保证担保；担保的债权范围为债务人祝国蓉就上述《借款担保合同》项下所应当承担的全部债务本金、利息、逾期利息、违约金以及甲方实现债权而发生的全部费用；甲方实现债权的费用包括但不限于催收费用、诉讼费用（或仲裁费）、财产或证据保全费、公告费、公证费、执行费、评估费、拍卖费、鉴定费、调查取证费、律师费、差旅费等合理费用；本合同保证期间为2015年4月30日之次日起两年，保证期间内甲方与债务人延长借款期限的，乙方自愿就延长期间的债务继续承担保证责任，而无需另行签订书面保证合同；保证方式为连带责任保证，若保证人为多人的，各保证人之间承担共同连带保证责任；乙方违反本合同约定的，应向甲方支付违约金，违约金的计算方式为主债权金额的百分之二十，如果由于乙方的违约给甲方造成的损失超过违约金的，乙方应进行赔偿，补偿违约金不足的部分。该合同的首部与尾部均加盖有“雅安市达远房地产开发有限责任公司”印形。 2015年11月30日，四川省成都市国力公证处作出（2015）川国公证执字第417号《公证书》，载明：一、张建华与祝国蓉、规矩水泥公司于2015年2月9日签订《借款担保合同》，并经本处公证，赋予强制执行效力【（2015）川国公证字第15257号】。二、被申请执行人为祝国蓉（借款人）。执行标的为：1.借款本金人民币500万元；2.利息、违约金、损害赔偿金以及实现债权的一切费用（包括但不限于诉讼费、债权金额10%的律师费、催收费、执行费、公证费、拍卖费、评估费等相关费用）。” 张建华向四川省洪雅县人民法院申请执行四川省成都市国力公证处（2015）川国公证字第15257号《公证书》。四川省洪雅县人民法院受理后于2016年3月17日作出（2016）川1423执33号执行裁定：终结四川省洪雅县人民法院（2016）川1423执33号执行一案的本次执行程序。 邹林所提交的《还款协议》（2016年5月29日）载明：鉴于祝国蓉未按2015年2月9日签订的《借款担保合同》约定向张建华归还本息，经协商，再协议如下：1.祝国蓉于2016年8月30日前支付520万元到张建华指定账户，甲（张建华）乙（祝国蓉）双方债权债务结清，若2016年8月30日前张建华没有全额收到上述款项，仍按原《借款担保合同》执行，本协议基于甲方让步支持乙方而约定的伍佰贰拾万元之金额无效；2.待祝国蓉在2016年8月30日前向张建华指定账户支付完520万元后，原借款担保合同作废，所有担保责任解除。 庭审中，达远公司申请对《连带责任保证合同》中加盖的“雅安市达远房地产开发有限责任公司”印章的真实性进行鉴定，经本院委托，四川鼎诚司法鉴定中心于2018年4月11日作出“鼎诚司鉴【2018】文鉴字第0083号《文痕司法鉴定意见书》。该鉴定“鉴定意见”载明：“原告提交的《连带责任保证合同》（2015年4月3日）中加盖的“雅安市达远房地产开发有限责任公司”印章（编号5118025004504）印文不是样本所反映的“雅安市达远房地产开发有限责任公司”公安备案印章形成。 另查明，张建华于2016年1月19日向四川省成都市中大公证处申请对其手机上存储的部分短信内容进行保全。四川省成都市中大公证处作出（2016）川中证字第10070《公证书》。该公证书所附材料显示：1.《中国移运通信集团四川有限公司预收款专用收据》显示手机号135××××98166机主为“邹林”；2.显示12月13日双方的短信交流内容主要有：张建华“……我一直把您当朋友，一直听您的，因为您，我们才把钱借了现在才知道是负债累累的祝国蓉，你帮她说好话一直拖，您向我们保证没有终极风险，到现在才知道事情不好办……如果她有一点良心，她也该为您考虑，尽快把钱还我们，同时也尽快把您帮她垫的给我们的钱还给您……借钱时他们知道您我是朋友，加之您是行长，才听我告诉他们的您的意见，要不怎么会借钱给我从来不认识的祝国蓉？怎么会在你每次保证无终极风险就暂时放弃对祝采取措施……”邹林“放心，我一定会尽全力来收回”。3.显示12月16日双方的短信交流内容主要有：张建华“再拖下去，您说的保证没有终极风险，怎么保证？”邹林“不是拖，我回去就给他们一起去找祝”。 胜于2016年1月19日向四川省成都市中大公证处申请对其手机上存储的部分短信内容进行保全。四川省成都市中大公证处作出（2016）川中证字第10071《公证书》。该公证书所附材料显示：1.《中国移运通信集团四川有限公司预收款专用收据》显示手机号135××××98166机主为“邹林”；2.显示2015年11月25日双方的短信交流内容主要有许某胜“邹行长好，请理解我们弱势借了钱给祝国蓉，当时在你多次要求下，借钱解决了她和您的急难救命之事，您也无数次众多场上表态，终极风险您负担!您也亲自和她一道来成都良木缘担保承诺拿公章（您是行长不便签字）等，现在快一年啦，无数次找她和您，无数次承诺……”邹林“这些都能理解，关键是你们对我的方式我不愿接受……”3.显示2015年12月17日双方的短信交流内容主要有：邹林“许总：如果你们继续派人这样对我，我真的不想帮了，随便你们怎么样，大不了把事情闹大，作为中间人，我已经做到仁至义尽了，你们的目的是收回钱，如果要置人于死地，我想任何人都不会同意……”许某“邹行长，祝国蓉借我们伍佰万元钱，您不仅是中间人，更是担保人，我们不认识祝国蓉，您多次要求和保证担保才到今天现况，至于您没有签名，是您说身份特殊不便签字而已，我们只有先找到您，一起来解决问题……” 再查明，2016年1月6日，张建华（甲方）与北京市惠诚（成都）律师事务所（乙方）签订《民事委托代理合同》，该合同约定：甲方因与达远公司、张俊文、苏臻保证合同一案，委托乙方指派执行律师易守达担任代理人。张建华向北京市惠诚（成都）律师事务所支付本案代理费50万元，于本案一审开庭前支付。2016年5月20日，北京市惠诚（成都）律师事务所向张建华开具金额为50万元的增值税发票。2015年11月18日，张建华向易守达转款3万元。2016年5月25日，张建华向易守达转款47万元。 以上事实，有《借款担保合同》、《收条》、《公证书》、《连带责任保证合同》、《还款协议》、《民事委托代理合同》、《执行裁定书》、《文痕司法鉴定意见书》等证据材料在案证实，本院予以认定。 本院认为，结合当事人诉辩，本案处理焦点主要集中于下述：一、关于本案是否应中止审理的问题 邹林主张四川省夹江县人民法院已经裁定受理规矩水泥公司的破产清算申请，张建华已向破产管理人申报债权，本案应当中止审理，待破产清算程序终结后再恢复审理。达远公司称，对于伪造印章，公司已经报案。本院认为：1.《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第四十四条第一款的规定，“保证期间，人民法院受理债务人破产案件的，债权人既可以向人民法院申报债权，也可以向保证人主张权利”，按此规则，张建华作为保证债权人在申报债权后，向本院提起诉讼，不违反法律规定；2.张建华基于借贷或不同的担保，分别所享有的债权具有关联性，任何一方债权的清偿，均会导致张建华所享有的债权作相应消灭，债权的清偿顺位或追偿等将按法律规定予以确定，规矩水泥公司作为保证人是否进行破产，对本案处理不产生程序上的障碍；3.刑事与民事在证据采信或责任要件上，存在差异，即便存在伪造印章的情形就本案而言，不属于《中华人民共和国民事诉讼法》第一百五十条第一款第（五）项所规定的应当中止的情形。综上，对当事人中止审理的程序主张，本院不予支持。 二、关于达远公司承担保证责任的问题 达远公司辩称《连带责任保证合同》中加盖的“雅安市达远房地产开发有限责任公司”系伪造，达远公司不应承担保证责任。张建华称张俊文系达远公司的实际控制人，其代表达远公司盖章作为担保人，公司成立的目的在于雅安的项目，是张俊文的儿子与祝国蓉的女儿成立。本院认为：1.四川鼎诚司法鉴定中心在《文痕司法鉴定意见书》载明鉴定意见：原告提交的《连带责任保证合同》（2015年4月3日）中加盖的“雅安市达远房地产开发有限责任公司”印章（编号5118025004504）印文不是样本所反映的“雅安市达远房地产开发有限责任公司”公安备案印章形成。该意见仅为鉴定机构对两者所作出的“客观比对”，与该“印章”的持有或“加盖”主体等判断不能直接等同；2.从张建华所提交《连带责任保证合同》所加盖的“雅安市达远房地产开发有限责任公司”印章（编号5118025004504），该印章是否与达远公司备案印章相一致，即便张建华处于相对谨慎状态，也难在合同签订时予以识别；3.该借款合同上载明“用于乙方支付雅安38号大院土地款”，而在2018年1月29日庭审中经法庭询问，达远公司的委托诉讼代理人明确“38号项目于2015年2月份取得的，后来雅安市国土局以达远公司未缴纳完毕土地出让金为由解除了合同，相关案子还在诉讼中”；4.在证人许某的证人证言也提出借款与“达远公司业务往来”及公证中的短信对话中也提到“雅安项目”，此印证张建华在签订《连带责任保证合同》时，当事人各方陈述到款项的使用，此反映张建华在合同签订时所尽到注意义务程度。综上，本院认为，《连带责任保证合同》（2015年4月3日）中加盖的“雅安市达远房地产开发有限责任公司”印章与达远公司的备案印章不同，但张建华有正当理由相信加盖“雅安市达远房地产开发有限责任公司”印章，系远达公司的相关授权下实施的行为，该行为所产生的后果，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条的规定，仍应归属于达远公司。对张建华诉请达远公司承担保证责任，本院予以支持。 三、关于邹林的法律责任承担问题 张建华认为，该笔借款系因邹林而促成的，其因行长职务身份原因，不能在合同上签字，且多次承诺承担终极风险，之后也有代为清偿的行为，邹林应承担相应法律责任。本院认为：1.根据《中华人民共和国担保法》第十三条“保证人与债权人应当以书面形式订立保证合同”之规定，保证合同为要式合同，应当以书面形式订立，邹林并未在《连带责任保证合同》中签字；2.邹林与张建华的短信交流中有相关责任的表述，但不能等同于保证合同订立过程中的要约或承诺，相关“短信”不能视为书面保证合同；3.相关证据显示，邹林曾支付部分费用，但从短信内容来看，不排除邹林在受到压力情况下所作出的行为，不能据此推断邹林系自愿承担相关保证责任的行为；4.邹林与张建华之间虽未签订书面的保证合同，双方之间未形成有效的保证合同，但从短信及证人蔡某、向某、许某、郝某等证人证言，邹林对于借款合同的建立起到促进作用，且有风险负担的口头表述，如因未签订正式书面保证（按张建华及证人所言，邹林未签字的原因系因其职务原因），而免除邹林的相关责任，确有违诚实信用；5.张建华作为合同主体，对借款合同履行所产生的风险，及未能采用书面形式签订保证合同所产生的法律后果应有相关预见。综上，本院依照《中华人民共和国民法总则》第七条和《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，确认邹林承担的赔偿责任范围系债务人不能清偿部分的二分之一。 四、关于借款本金、利息、违约金、律师费等确定问题 本院认为：1.邹林与祝国蓉于2016年5月29日签订的《还款协议》，载明“若2016年8月30日前张建华没有全额收到上述款项，仍按原《借款担保合同》执行”，因此，案涉借款本金、利息、违约金、律师费等的确认仍需按《借款担保合同》确认；2.关于本金的问题。张建华与祝国蓉签订《借款担保合同》且已经向祝国蓉转款，张建华与祝国蓉之间的借贷关系依法成立。张俊文与张建华签订《连带责任保证合同》约定张俊文为祝国蓉向张建华的借款承担连带保证责任，并对保证方式、保证范围、保证期间等作了明确约定。祝国蓉未按照约定履行还本付息的义务，张建华诉请张俊文对借款本金500万元承担连带清偿责任，有事实和法律依据，本院予以支持。3.关于利息的问题。按照《借款担保合同》约定借款利息为“按银行同期贷款利率的四倍支付利息”，对张建华诉请给付利息，本院在法律规定的范围内予以支持。利息计算方式为:以未付本金为计算基数，自2015年2月10日起按中国人民银行发布的同期贷款利率四倍（年利率超过24%部分不再计算）计算至付清之时止（张建华自认已支付的119.29万元应在上述金额中扣除）。4.关于违约金的问题。保证合同与主债务之间具有从属性，张建华诉请保证人承担违约金，有违法律规定。5.关于律师费的问题。在《借款担保合同》中约定了律师费，且张建华提交了《民事委托代理合同》、北京市惠诚（成都）律师事务所出具的增值税普通发票及转款凭证，但转款凭证载明50万元系转给易守达个人，而非律师事务所，故从证明责任角度，不足以证明张建华已实际支付律师费，对于该项诉请，本院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国担保法》第十三条、第十八条、第二十一条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条、第四十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下： 一、被告张俊文、雅安市达远房地产开发有限责任公司对第三人祝国蓉基于《借款担保合同》（2015年2月9日）对原告张建华应付债务中【借款本金500万元及利息。利息计算方式为：以未付本金为计算基数，自2015年2月10日起按中国人民银行发布的同期贷款利率四倍（年利率超过24%部分不再计算）计算至付清之时止（原告张建华自认已支付的119.29万元应在上述金额中扣除）】未付部分承担连带清偿责任（原告张建华在第三人四川夹江规矩特性水泥有限公司破产案件中所获得赔偿部分，及第三人祝国蓉等就案涉债权后期所为的给付，在上述债权金额中应作相应扣除）。 二、被告邹林对第三人祝国蓉向原告张建华所负本判决第一项确认的债务中的不能清偿部分，承担二分之一的连带赔偿责任。被告邹林承担连带赔偿责任后，有权向第三人祝国蓉追偿。 三、、驳回原告张建华的其余诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取计65633元，公告费900元，保全费5000元，以上共计71533元，由原告张建华负担11533元，被告张俊文、雅安市达远房地产开发有限责任公司、邹林负担60000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  王小明 人民陪审员  周德利 人民陪审员  付晓锐 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员  陈 霞