河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1897号上诉人（原审被告）：新乡市卫滨区新通商店，经营场所河南省新乡市卫滨区中同街新荣小区2分区**楼**东数第**营业房。经营者：焦力波，男，1983年8月1日出生，汉族，住河北省石家庄市平山县下槐镇马洼村第二小区**。被上诉人（原审原告）：烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司，住所地山东省烟台市大马路**。法定代表人：周洪江，该公司董事长。上诉人新乡市卫滨区新通商店（以下简称新通商店）因与被上诉人烟台张裕葡萄酿酒股份有限公司（以下简称张裕酿酒公司）侵害商标权纠纷一案，不服河南省新乡市中级人民法院（2018）豫07民初367号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月10日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人新通商店的经营者焦力波到庭参加了诉讼，被上诉人张裕酿酒公司经传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。新通商店上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回张裕酿酒公司的诉讼请求；2、追究江苏玖润律师事务所廖宏露恶意诉讼责任；3、一、二审案件受理费由张裕酿酒公司承担。事实和理由：1、新通商店对被控侵权产品具有合法来源，虽然没有提供进货清单和发票，但新乡五丰糖酒有限公司出具有证明，故新通公司不应承担相应责任。2、一审法院法院未客观全面查清案情，对相关证据也没有仔细审查，也不让新通商店看张裕酿酒公司提交的证据，导致错判。张裕酿酒公司向一审法院起诉请求：1.判令新通商店立即停止侵害案涉注册商标专用权的行为；2.判令新通商店赔偿张裕酿酒公司经济损失20000元；3.判令新通商店赔偿张裕酿酒公司因制止侵权行为而支付的合理费用4000元；4.判令新通商店承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：第1748888号“解百纳”注册商标权利人为烟台张裕集团有限公司，核定使用范围为第33类，即“酒（饮料），果酒（含酒精），烧酒，蒸馏酒精饮料，鸡尾酒，葡萄酒，白兰地，威士忌”，注册有效期限自2002年4月14日至2012年4月13日。2011年12月30日，该商标经国家工商行政管理总局商标局核准续展注册，续展注册有效期自2012年4月14日至2022年4月13日。2012年4月27日，国家工商行政管理总局商标局认定“解百纳”商标为驰名商标。2015年12月17日，烟台张裕集团有限公司授权张裕酿酒公司在其产品（含包装、广告、销售及经销）上使用第1748888号“解百纳”商标，并以自己名义对侵犯商标专用权的行为进行调查取证（含证据保全）、产品鉴定、提起诉讼，以及处理其他与商标维权相关的诉讼事宜，授权期限为商标注册有效期及续展期限。2017年8月28日，南京维邦知识产权代理有限公司的委托代理人王**到江苏省南京市石城公证处申请证据保全公证。2017年9月2日，公证员孙某、公证工作人员李晓杰与王**一起来到位于河南省新乡市卫滨区中同路518号，门头名称为“鑫通副食批发”的店铺内，该店内放有“新乡市卫滨区新通商店”字样的证照。王**以普通消费者的身份支付人民币六十八元购买了标有“解百纳经典珍藏干红”等字样的葡萄酒一瓶（瓶身标签标注：（原）世纪长城葡萄酒业有限公司、民权县华夏樽御葡萄酿酒有限公司），并现场取得了电脑小票一张、签购单商户存根一张。离开该店后，王**使用公证处提供的手机对店铺外观进行拍照。公证员和某工作人员现场监督了上述购物、拍照的全过程。之后，公证员孙某、公证工作人员李晓杰同王**将购买物品拆封，王**使用公证处提供的手机进行拍照。拍照结束后，公证工作人员将上述物品进行封存。购买票据原件及封存后的物品交由南京维邦知识产权代理有限公司保管。江苏省南京市石城公证处就上述保全事项出具了（2017）宁石证经内字第7587号公证书。一审法院庭审中，在确认封存的涉案公证购买实物的包装外观完好的情况下，一审法院对其进行了拆封。内有葡萄酒一瓶。该葡萄酒外包装、酒瓶瓶身装潢与上述7587号公证书所附图片一致。该葡萄酒外包装桶正面标贴印有“解百纳经典珍藏干红”字样，外包装桶背面标贴上半部分印有“解百纳经典珍藏干红”字样，下面部分印有“（原）世纪长城葡萄酒业有限公司出品民权县华夏樽御葡萄酿酒有限公司厂址：民权县绿洲路北段”字样。打开葡萄酒包装圆桶，葡萄酒酒瓶正反面标贴上的内容与包装桶相同。一审法院另查明：新通商店成立于2016年8月4日，类型为个体工商户，经营者为焦力波，经营范围包括：预包装食品和散装食品、乳制品、生活日用品、办公用品、五金、厨房用品、卷烟、零售。一审法院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第四条第四款的规定：“普通使用许可合同的被许可人经商标注册人明确授权，可以提起诉讼。”本案中，烟台张裕集团有限公司系案涉第1748888号“解百纳”注册商标权利人，该商标经续展目前在有效期限内，烟台张裕集团有限公司依法享有的注册商标专用权应受到法律保护。烟台张裕集团有限公司授权张裕酿酒公司在其产品（含包装、广告、销售及经销）上使用第1748888号“解百纳”商标，并授权张裕酿酒公司以自己的名义对侵犯该商标专用权的行为进行调查取证（含证据保全）、产品鉴定、提起诉讼及处理其他与商标相关的诉讼事宜。故张裕酿酒公司对上述商标依法享有商标许可使用权，且有权针对侵犯上述商标专用权的行为独立提起诉讼，其作为原告提起诉讼，主体适格。《中华人民共和国商标法》第五十七条规定：“有下列行为之一的，均属侵犯注册商标专用权：（一）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标相同的商标的；（二）未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的；（三）销售侵犯注册商标专用权的商品的。”本案中，新通商店销售的被控侵权商品与张裕酿酒公司的注册商标核定使用的商品为同一种类，且被控侵权商品在外包装桶、酒瓶瓶身正面、背面均使用了“解百纳经典珍藏干红”字样，与第1748888号“解百纳”注册商标读音、字义完全相同，字体亦无明显差别，足以引起相关公众的混淆和误认，同时案涉葡萄酒所标注的生产厂家信息为华夏樽御公司而非权利人张裕酿酒公司，新通商店辩称华夏樽御公司亦有使用“解百纳”注册商标的授权，但未提供证据加以证明，故案涉葡萄酒应当认定为侵犯张裕酿酒公司注册商标专用权的商品，新通商店销售被控侵权商品的行为，应认定为侵犯张裕酿酒公司商标专用权的行为。关于新通商店辩称的其是从新乡市五丰糖酒有限公司进购的案涉葡萄酒，有合法来源不应当承担赔偿责任的意见，一审法院认为，根据《中华人民共和国商标法》第六十四条第二款：“销售不知道是侵犯注册商标专用权的商品，能证明该商品是自己合法取得并说明提供者的，不承担赔偿责任。”和《中华人民共和国商标法实施条例》第七十九条第一项：“下列情形属于商标法第六十条规定的能证明该商品是自己合法取得的情形：（一）有供货单位合法签章的供货清单和货款收据且经查证属实或者供货单位认可的；”的规定，本案中，新通商店没有提供供货单位合法签章的供货清单和货款收据，仅提供新乡市五丰糖酒有限公司出具的证明，不足以证明本案被控侵权商品有合法来源，新通商店应承担相应的民事责任。张裕酿酒公司要求新通商店立即停止侵犯涉案注册商标专用权的行为及赔偿损失的诉讼请求，本院予以支持。关于赔偿数额如何确定的问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条第一、三款规定：“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿”。本案中，张裕酿酒公司未举证证明因新通商店侵害商标权行为而造成的实际损失，也未能举证证明新通商店获得利益数额，张裕酿酒公司因维权支出公证费1000元，购买被控侵权商品支出68元，属于必要的合理开支，一审法院予以支持。对于市场调查费，因张裕酿酒公司在一审法院起诉的系系列案件，张裕酿酒公司未提供就本案支付的具体数额，一审法院考虑案件调查需要，对其合理部分酌情予以支持。一审法院综合考虑涉案注册商标“解百纳”的知名度和品牌价值，涉案侵权商品销售价格、当地经济发展水平、新通商店的经营规模、经营时间、主观恶意程度等相关因素，并适当考虑张裕酿酒公司合理的维权成本，酌定新通商店赔偿张裕酿酒公司经济损失及合理维权费用共计10000元。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第（三）项、第六十三条第一款、第三款，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条的规定，判决：一、新通商店立即停止销售侵害张裕酿酒公司第1748888号注册商标专用权商品的行为；二、新通商店于判决生效之日起十日内赔偿张裕酿酒公司经济损失及合理费用共计人民币10000元；三、驳回张裕酿酒公司的其他诉讼请求。如果新通商店未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费400元，由张裕酿酒公司负担100元，新通商店负担300元。保全费260元，由新通商店负担。本院查明事实除与一审相同之外，另查明：一审庭审笔录显示亨达烟酒店在一审中对张裕酿酒公司提交的相关证据进行了质证。本院认为，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条第一款规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”。本案中，新通商店称一审法院不让其看张裕酿酒公司的证据，但该陈述与一审庭审笔录记载内容并不一致，对新通商店据此主张一审未客观查清案情的上诉理由，本院不予支持。同时江苏玖润律师事务所廖宏露仅是张裕酿酒公司在本案一审阶段的诉讼代理人，其并非提起本案诉讼的主体，新通商店要求追究江苏玖润律师事务所廖宏露律师恶意诉讼责任于法无据，该请求也不属于本院二审审理范围，对该上诉请求，本院不予支持。关于新通商店销售被控侵权产品来源是否合法的问题。新通商店虽提交了新乡市五丰糖酒有限公司出具的证明一份，但未提交供货单位合法签章的供货清单、货款收据等证据予以佐证，且该份证明上也无出具单位负责人及制作人员的签名或盖章，不符合《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十五条“单位向人民法院提出的证明材料，应当由单位负责人及制作证明材料的人员签名或者盖章，并加盖单位印章。人民法院就单位出具的证明材料，可以向单位及制作证明材料的人员进行调查核实。必要时，可以要求制作证明材料的人员出庭作证”规定的形式要件。同时，新通商店在二审中提交的记账凭证系其自行制作，该记账凭证上也未写明商品名称，且新通商店作为烟酒经销店，在涉案“解百纳”商标已被认定为驰名商标的情况下，仍对被控侵权产品予以销售，具有主观过错。故关于新通商店辩称涉案产品具有合法来源的主张不予支持。综上，新通商店的上诉理由不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由新乡市卫滨区新通商店负担。本判决为终审判决。审判长  关晓海审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇一八年十二月二十六日书记员  谢步步