安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0191民初3499号 原告（反诉被告）：安徽陈记食品商贸有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区天长路与临淮路交口豪世优庭3幢805室，统一社会信用代码91340100692847367K（1-1）。 法定代表人：师飞燕，董事长。 委托诉讼代理人：余智明，安徽晟川律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱升禹，安徽晟川律师事务所律师。 被告（反诉原告）：安徽金绿投资管理有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区紫云路南、桃源路西综合楼，统-社会信用代码91340100799823314。 法定代表人：李传发，总经理。 委托诉讼代理人：郑学锋，安徽昊华律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐梦娟，安徽昊华律师事务所律师。 原告（反诉被告）安徽陈记食品商贸有限公司（以下简称陈记食品公司）与被告（反诉原告）安徽金绿投资管理有限公司（以下简称金绿投资公司）保证合同纠纷一案，本院于2018年6月19日立案后,依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）陈记食品公司委托诉讼代理人余智明、被告（反诉原告）金绿投资公司委托诉讼代理人郑学锋、唐梦娟均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）陈记食品公司向本院提出诉讼请求：金绿投资公司退还风险保证金100万元，并支付利息（利息自2012年12月3日起按照日万分之五计算至实际退还之日止）。 事实与理由：2012年5月21日，陈记食品公司与金绿投资公司签订编号为金绿担保2012年委托字第0505号《委托担保合同》，约定，金绿担保公司为陈记食品公司与安徽肥西农村商业银行股份有限公司（以下简称肥西农商行）拟签订的《银行承兑汇票承兑协议》项下1000万元风险敞口提供连带保证担保，陈记食品公司为此向金绿投资公司支付担保费24万元、风险保证金100万元。 2012年5月22日、5月28日陈记食品公司与肥西农商行签订《银行承兑汇票承兑协议》两份，申请开具合计金额2000万元的承兑汇票。双方约定按汇票金额50%存入保证金，如到期日之前出票人不能足额缴付票款时，承兑行对不足支付部分转为出票人逾期贷款，并计收罚息。金绿投资公司、陈文阁分别与肥西农商行签订《保证合同》，承诺对陈记食品公司上述承兑汇票中1000万元敞口部分承担连带保证责任，保证期间为两年。2012年5月22日、5月28日，陈记食品公司向肥西农商行汇入保证金合计1000万元后，肥西农商行分两笔向陈记食品开具出票人为陈记食品，收款人为云南糖业物流交易市场的承兑汇票，总计金额为2000万元。上述承兑汇票于2012年11月22日、11月28日到期。陈记食品未及时缴付票款，2012年12月3日，肥西农商行为陈记食品垫付承兑敞口1000万元。 陈记食品公司实际负责人陈文阁因上述行为涉嫌骗取票据承兑罪，由肥西县人民检察院向安徽省肥西县人民法院提起公诉，安徽省肥西县人民法院作出（2014）肥西刑初字第00169号刑事判决书，判决陈文阁犯骗取票据承兑罪。该案中，陈文阁自首后，其近亲属于2013年8月2日向肥西农商行代为退还了300万元。肥西农商行剩余款项诉至法院，安徽省肥西县人民法院经审理后于2016年8月25日作出（2016）皖0123民初614号民事判决书，判决：一、陈记食品公司于本判决生效后十日内向肥西农商行支付承兑汇票本金700万元及罚息（以1000万元为基数自2012年12月3日起按日万分之五计至2014年6月24日，以700万元为基数自2014年6月25日起按日万分之五计至实际给付之日止）；二、金绿投资公司、陈文阁对上述第一项债务负连带清偿责任。 金绿投资公司未实际履行担保责任，也未将100万元风险保证金代为偿还肥西农商行的汇票垫付款或退还给陈记食品公司，陈记食品公司遂诉至本院。 被告（反诉原告）金绿投资公司辩称并反诉称：1、陈记食品公司请求退还风险保证金的条件并未成就，根据双方《委托担保合同》第二条第五项的约定，陈记食品公司按借款合同足额还本付息后10日内，金绿投资公司如数退还风险保证金。但陈记食品公司至今未能按照合同约定向银行足额还本付息，故无权要求金绿投资公司退还风险保证金；2、《委托担保合同》第六条第一款约定，陈记食品公司逾期未能偿还银行贷款的，视为违约，陈记食品公司在金绿投资公司承担代偿责任之日偿还贷款本息，自陈记食品公司逾期偿还贷款之日起至实际归还银行贷款之日，以银行贷款本息为基数，按每日千分之二的标准向金绿投资公司承担违约金。由于陈记食品公司一直未能按约履行还款义务，给金绿投资公司造成了重大的经济损失，陈记食品公司要求金绿投资公司返还风险保证金无事实依据。请求法院驳回陈记食品公司的本诉请求，并提出反诉请求：陈记食品公司支付违约金200万元(自违约之日起按每日千分之二的标准暂计)。 原告（反诉被告）陈记食品公司针对被告（反诉原告）金绿投资公司的反诉辩称：1.陈记食品公司已经按照《委托担保合同》向金绿投资公司支付了担保费用，金绿投资公司在未承担担保责任的情况下，无权向陈记食品公司收取违约金，《委托担保合同》第六条违背公平正义原则，应属无效；2.陈记食品公司作为债务人对债权人的违约行为，对金绿投资公司不构成违约，《委托担保合同》第六条违背合同相对性原则，应属无效；3.《委托担保合同》第六条系金绿投资公司单方设定的格式条款，加重了陈记食品公司的义务，排除自身义务，且未尽到合理提示，应属无效；4.金绿投资公司不具有反诉的请求权基础，金绿投资公司未按《委托担保合同》约定承担担保责任，无权向陈记食品公司追偿，即使金绿投资公司实际履行担保义务，金绿公司的追偿权也仅限于金绿投资公司向主债权人清偿的范围，若金绿投资公司未向主债权人承担高额的违约责任，陈记食品公司也不应向金绿投资公司承担高额违约责任；5.金绿投资公司诉请过高且已经超过诉讼时效，不应得到支持，双方自2012年5月签订合同，2012年11月承兑汇票即到期，因此本案反诉的诉讼时效应当从2012年11月计算，因此金绿投资公司的诉请已经超过诉讼时效，依法不应当得到支持。 原告（反诉被告）陈记食品公司提供如下证据：1.营业执照副本、工商登记基本信息查询单，证明原告身份情况，金绿投资公司工商变更登记前为安徽金绿融资担保有限公司，系本案适格被告；2.委托担保合同、收据2份，证明金绿投资公司为陈记食品公司与肥西农商行签订的《银行承兑汇票承兑协议》项下1000万元风险敞口提供连带保证担保，陈记食品公司向金绿投资公司支付担保费24万元、保证金100万元；3.银行承兑汇票承兑协议2份，证明陈记食品公司与肥西农商行签订2000万元承兑协议，交存1000万元保证金，风险敞口1000万元；4.(2014）肥西刑初字第00169号刑事判决书，证明陈文阁犯骗取票据承兑罪，其近亲属代为偿还肥西农商行300万元；5.(2016）皖0123民初614号民事判决书，证明陈记食品公司尚欠肥西县农商行承兑汇票本金700万元及罚息，金绿投资公司对此承担连带清偿责任，金绿投资公司一直未将100万元保证金支付给肥西县农商行。 被告（反诉原告）金绿投资公司发表如下质证意见：对证据1、2、3均无异议；对证据4的真实性无异议；对证据5的真实性无异议，但是对其证明目的有异议，安徽省肥西县人民法院判决金绿投资公司对陈记食品公司的债务承担连带清偿责任，金绿投资公司有无实际履行担保责任，与本案无关联性。 被告（反诉原告）金绿投资公司提供如下证据：1.《委托担保合同》，证明（1）根据双方合同约定，陈记食品公司如按借款合同足额还本付息后10日内，金绿投资公司会如数退还风险保证金，本案中陈记食品公司主张退还风险保证金的条件尚未成就。（2）陈记食品公司逾期未能偿还银行贷款的，自逾期偿还贷款之日起至实际归还银行贷款之日止，以银行贷款本息为基数，按每日千分之二的标准向金绿投资公司承担违约金；2.银行承兑汇票协议2份，证明陈记食品公司向肥西农商行申请开具金额2000万元的承兑汇票，陈记食品公司按50%存入保证金，如陈记食品公司不能足额缴付票款时，承兑行不足支付部分转为陈记食品公司的逾期贷款，并计入罚息；3.《保证合同》2份，证明金绿投资公司为陈记食品公司承兑汇票中1000万元敞口部分承担连带保证责任；4.安徽省肥西县人民法院（2016）皖0123民初614号民事判决书，证明因陈记食品公司未按期偿还肥西农商行的款项，肥西农商行因此向法院起诉，肥西县法院于2016年8月25日判决金绿投资公司为陈记食品公司尚未偿还的700万元及相应罚息承担连带清偿责任，给金绿投资公司造成重大损失。 原告（反诉被告）陈记食品公司对金绿投资公司提交的证据的真实性无异议，但对证明目的有异议，《委托担保合同》第二条第五款约定的风险保证金主要用途为：清偿陈记食品公司尚欠的借款本息；保证人承担保证责任后，用于清偿保证人代偿款本息；债务人清偿债权人本息后予以返还。据此金绿投资公司在未承担保证责任的情况下应该予以返还。 经双方当事人举证质证，因双方对所举证据的真实性均无异议，本院依法予以确认，并在卷佐证。 本院另查明：1、陈记食品公司（甲方）与金绿投资公司（乙方）签订《委托担保合同》第二条第五款约定：风险保证金用于以下几个方面：（1）清偿乙方尚欠借款本息；（2）清偿甲方为乙方代偿的银行债务；（3）支付违约金、赔偿金；（4）支付实现甲方和贷款人债权产生的合理费用。乙方按借款合同足额还款付息后10日内，甲方如数退还上述风险保证金。2、截至庭审，金绿投资公司未承担担保责任。 本院认为：双方签订的《委托担保合同》第二条第（五）项对风险保证金明确了四种用途，当陈记食品公司无法按借款合同足额还本付息时，该风险保证金应当优先适用上述四种用途。现陈记食品公司无法按借款合同足额还本付息，金绿投资公司却既未承担担保责任又未按合同约定将该风险保证金优先用于偿还陈记食品公司所欠借款，构成违约，陈记食品公司在金绿投资公司一直不按约定使用该100万元风险保证金的情况下主张退还，不违反法律规定，本院依法予以支持。因《委托担保合同》对风险保证金不返还的违约金标准未作约定，陈记食品公司要求金绿投资公司按日万分之五承担利息损失的请求无法律依据，本院酌情支持自起诉之日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息，超过部分不予支持。 关于反诉部分，金绿投资公司依据《委托担保合同》第六条第一款的约定要求陈记食品公司向其承担违约责任，但该合同第六条第一款的约定内容系借款人未按期足额还款对出借人应承担的违约责任。本案金绿投资公司系陈记食品公司借款的担保人，陈记食品公司已按约向金绿投资公司支付了担保费24万元，并交纳了100万元的风险保证金。现陈记食品公司逾期偿还出借人借款本息时，金绿投资公司在已收取担保费用的情况下既不履行担保义务，又不按合同约定使用100万元的风险保证金，却以担保人的身份要求陈记食品公司向其承担应当向出借人承担的违约金责任，该约定违背了公序良俗原则，属无效条款。故金绿投资公司以陈记食品公司未向出借银行还本付息要求陈记食品公司向其支付违约金的理由不成立，本院依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第七条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）安徽金绿投资管理有限公司于本判决生效之日起十日内退还原告（反诉被告）安徽陈记食品商贸有限公司风险保证金100万元，并支付利息（利息以100万元为基数，自2018年6月19日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计至款清之日止）； 二、驳回原告（反诉被告）安徽陈记食品商贸有限公司其它本诉请求； 三、驳回被告（反诉原告）安徽金绿投资管理有限公司反诉请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费22820元，由原告（反诉被告）安徽陈记食品商贸有限公司负担10000元，由被告（反诉原告）安徽金绿投资管理有限公司负担12820元；反诉案件受理费11400元，由被告（反诉原告）安徽金绿投资管理有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  刘正红 人民陪审员  李章伦 人民陪审员  袁新洲 二〇一八年十二月十日 法官助理李婷婷 书记员许丽丽 附相关法律条文 《中华人民共和国合同法》 第七条当事人订立、履行合同，应当遵守法律、行政法规、尊重社会公德，不得扰乱社会经济秩序，损害社会共同利益。