海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终1776号 上诉人（原审被告）：广东恒辉建设有限公司，住所地：广东省广州市天河区中山大道西路****自编**。 法定代表人：陈某1，该公司董事长。 委托诉讼代理人：李某1，广东金石律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海南嘉城置业有限责任公司，住所地：海南省澄，住所地：海南省澄迈县老城开发区盈滨半岛盈滨之恋度假村**div style="line-height: 25pt; text-indent: 30pt; margin: 0.5pt 0cm; font-family: 宋体; font-size: 15pt"> 法定代表人：李某2，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王某，海南嘉天律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈某2，海南嘉天律师事务所律师。 上诉人广东恒辉建设有限公司（以下简称恒辉公司）因与被上诉人海南嘉城置业有限责任公司（以下简称嘉城公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服澄迈县人民法院（2018）琼9023民初565号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月5日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 恒辉公司上诉请求：1.撤销(2018)琼9023民初565号民事判决，驳回被上诉人海南嘉城置业有限责任公司全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费全部由被上诉人海南嘉城置业有限责任公司负担。上诉理由：一审判决认定事实不清，隐瞒、遗漏重要事实，适用法律不当，判决错误。一、2014年5月26日被上诉人与上诉人签订《建设工程施工合同》第12.4.1条关于付款周期约定：……封顶付至完成工作量的80%，竣工验收合格付至已完工程量的90%；竣工验收合格并且取得建设主管部门颁发的竣工备案证付至审定工程造价的95%；余款作为质量保证金待保修期满后付清。第16.1.1在合同履行过程中发生的下列情形，属于发包人违约：(5)发包人明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的；(6)发包人未能按照合同约定履行其他义务的。发包人发生违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。第19.3条约定：发包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内通过监理人向承包人提出索赔意向通知书，发包人未在前述28天内发出索赔意向通知的，丧失要求赔付金额和(或)延长缺陷责任期的权利。发包人应在发出索赔意向通知书后28天内，通过监理人向承包人正式递交索赔报告。第20.2条约定：合同当事人可以就争议请求建设行政主管部门、行业协会或其他第三方进行调解，调解达成协议的，经双方签章后作为合同补充文件，双方均应遵照执行。2016年4月案涉工程通过竣工预验收，2016年12月综合验收。2016年1月涉案工程第十三次工程进度款审核材料显示，截至2016年1月份被上诉人完成工程量金额为76774173元。2016年6月17日，在澄迈县劳动监察大队、老城开发区劳动监察大队组织召开农民工工资协调会上，被上诉人嘉城置业与上诉人及各班组代表在该会议中确认：截至2016年6月17日上诉人共完成工程造价为76972898元……。2017年1月19日，在上列政府部门协调会议上被上诉人嘉城置业再次确认上诉人完成工程造价进度款为7697万元(计到万位数)，各方同时达成以下处理意见：1、截至2017年1月19日总包单位共完成工程造价进度款双方共议的为7697万元(暂定)，共收到业主方支付的工程进度款为6780万元(暂定)，按照支付工程造价的90%，还剩约147万元(暂定)。双方要在三天内核对支付的工程款，核对确认后，业主单位要施工单位提供147万元发票后，第二天将该笔工程款支付给总包单位用于解决工人工资……。被上诉人嘉城置业此次参加会议的代表有法人李某2及股东张宫。因双方就办理结算及竣工验收备案问题发生分歧，经建设主管部门多次协调，双方达成以下合意：一致同意在澄迈县住建局的牵头组织下委托第三方审计公司对案涉项目办理结算，待第三方正式结算报告出来后再办理竣工验收备案手续，第三方审计费由上诉人一方垫付。2017年7月24日，被上诉人嘉城置业发函给澄迈县住建局，同意由该局牵头组织下由发包方与承包方共同委托具有甲级资质的造价咨询公司对案涉工程依法进行竣工结算。嘉城置业在发包住建局的函件中称：“兹因我公司海南嘉城置业有限责任公司与广东恒辉建设有限公司在“大同南海馨居项目一期一标段”的结算过程中有异议。为了不影响项目的收尾工作，按照国家有关结算法规，我公司向贵局提出委托申请如下：1.同意在贵局的牵头组织下由发包方与承包方共同委托具有甲级资质的造价咨询公司(通过抽签或随机摇号方式)对大同南海馨居项目一期一标段依法进行竣工结算。2.委托人必须组织发包方和承包方在结算中核对工程量、有异议部分协商解决并经双方签字确认；如果受托人未组织发包方和承包方在结算中核对工程量，我公司对结算结果不予认可。”2017年9月7日，澄迈县住建局为解决双方纠纷专门召开了会议，本次会议确认为解决双方争议、尽快办理案涉项目竣工备案证，由双方以抽签的方式选定结算机构对工程款进行结算，随后经双方抽签选定了深圳建星项目管理顾问有限公司作为第三方中介机构进行结算审计。2017年9月8日，按照上诉人与被上诉人达成的口头协议内容，上诉人与深圳建星项目管理顾问有限公司签订《建设工程造价咨询合同》，正式委托深圳建星项目管理顾问有限公司介入办理结算审计工作。2018年1月15日深圳建星项目管理顾问有限公司出具《大同南海馨居项目一期一标段工程结算编制报告(初稿)》。2018年1月29日第三方审计公司组织上诉人与被上诉人召开初稿出来后的协调会议，上诉人指出初稿有遗漏工程量。2018年3月7日，深圳建星项目管理顾问有限公司签收了上诉人针对报告初稿遗漏工程量的补充资料。2018年3月13日下午，深圳建星项目管理顾问有限公司组织双方召开审核会议，澄迈县住建局陈庆佑书记与工作人员参加了本案会议。2018年4月4日，被上诉人嘉城置业向一审法院提起本诉。2018年4月8日，被上诉人与上诉人向深圳建星项目管理顾问有限公司递交了结算对帐委托书。为第三方出具正式结算报告做准备。双方均在委托书中确定委托时间自2018年4月2日至结算结束。在一审诉讼过程中，深圳建星项目管理顾问有限公司又组织双方召开审核会议，结算审计工作没有中止。截至一审判决时，正式报告尚未作出。2018年4月4日，被上诉人嘉城置业向一审法院提起本诉。从被上诉人嘉城置业在一审起诉状中的陈述可知被上诉人承认以下事实：1.双方请求建设主管部门协调的目的就是为了办理工程款结算及竣工验收备案手续，在澄迈县住建局协调下双方达成先办理工程款结算再办理竣工验收备案的合意，双方已共同委托第三方结算工程款；2.按合同约定办理竣工验收备案前被上诉人需向上诉人支付进度款达到完成工程量的90%；3.被上诉人认为其支付给上诉人的工程款已经达到合同约定的90%，达到办理竣工验收备案的条件，所以提起本诉；4.被上诉人以上诉人不配合第三方审计工作导致结算停止为由提起本案诉讼。综上，一审判决对于上述主要事实没有查清，故意违背事实和法律作错误裁判。二、被上诉人诉请上诉人办理竣工验收备案的条件未成就，一审判决支持该请求既违反当事人之间的合同约定，也违反法律强制性规定。(一)按照合同约定的履行顺序，竣工验收合同付至完成工程量90%的约定在前，竣工备案在后果。被上诉人需支付工程款达成完成工程量的90%方能办理竣工备案。首先，根据双方2014年5月26日签订的《建设工程施工合同》12.4.1关于付款周期约定：“封顶付至完成工作量的80%，竣工验收合格付至已完工程量的90%；竣工验收合格并且取得建设主管部门颁发的竣工备案证付至审定工程造价的95%；余款作为质量保证金待保修期满后付清。”此条款既是对付款周期和顺序所作约定，也是对合同双方履行义务顺序的约定。其次，被上诉人先后在2016年6月17日、2017年1月19日等多次政府部门协调会议上确认上诉人完成工程造价进度款为7697万元，甚至在2017年1月19日承认其需要支付147万元后才达到90%。再次，被上诉人一方提出的“办理竣工备案后再办理工程款结算”的履行顺序也是按照《建设工程施工合同》12.4.1条约定内容理解。又再次，在建设工程施工合同中，按质按量完成工程量是施工方的主要义务，配合办理相关证照则是施工方的附随义务；而按照合同约定支付工程进度款则是发包方的主要义务。在双方互负义务且未明确约定履行先后顺序时，应当按照交易习惯、交易目的判定履行顺序。本案中，上诉人一方已经按照合同约定履行完己方主要义务，即按质按量完成案涉工程款施工，而根据对等原则被上诉人作为发包方，其亦应履行完成其主要义务，施工人才履行配合义务。最后，《建设工程施工合同》第16.1.1约定：“发包人发生违约情况时，承包人可向发包人发出通知，要求发包人采取有效措施纠正违约行为。发包人收到承包人通知后28天内仍不纠正违约行为的，承包人有权暂停相应部位工程施工，并通知监理人。”《建设工程价款结算暂行办法》第十三条规定：“(三)工程进度款支付………3、发包人不按合同约定支付工程进度款，双方又未达成延期付款协议，导致施工无法进行，承包人可停止施工，由发包人承担违约责任。”参照该规定，在施工过程中发包人违约时承包人有权停止施工，在工程竣工后发包人违约的承包人当然可以停止配合办理相关手续。(二)被上诉人在起诉状中承认办理竣工备案手续前被上诉人需要支付工程款至90%，该承认与上诉人的抗辩理由一致，对于该争议焦点，上诉人无需举证证明。被上诉人在民事起诉状第3页中载明：“根据双方2014年5月26日签订《建设工程施工合同》的约定，在办理竣工备案前，原告只需支付工程款的90%……”。由此可见，被上诉人承认支付工程款至90%后再办理竣工验收备案。根据《最高人民法院关于适用 被上诉人嘉城公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原告向一审法院起诉请求：1.判令被告立即协助原告办理大同·南海馨居（一期）工程的竣工备案手续；2.判令被告按每天10000元的标准向原告支付自原告要求协助办理竣工备案手续之日即2016年12月9日起至被告实际协助办理之日止的违约金；3.判令被告支付原告因本次诉讼支付的律师费50000元；4.判令被告向原告支付原告因本次诉讼支付的财产保全保险费6885元；5.判令被告承担本案的案件受理费、保全费等费用。 一审法院认定事实：2014年5月26日，原告作为发包人与被告作为承包人签订《建设工程施工合同》，由被告承包原告开发的位于澄迈县老城开发区大同·南海馨居（1标段）建安工程的施工。合同约定：工程暂定价为68000000元，最终结算金额以承包人实际完成的工程量为准。施工过程中按规定的审批程序支付工程进度款，工程形象进度按单体完成±0.00后，发包人审核已完成工程量，按完成工作量的80%付款；主体封顶付至完成工作量的80%，其他按月进度付至完成工作量的80%，竣工验收合格后20日内付至已完工程量的90%；竣工验收合格并且取得建设主管部门颁发的竣工备案证后2个月内，双方办理完毕竣工结算，付至审定工程造价的95%；余款作为质量保证金待保修期满后付清。合同第三部分专用合同条款第3.1条第（13）点第（5）项约定，承包人应按约定时间和要求完成配合发包人办理与本工程有关的规划许可证、施工许可证、质监安检手续、预售许可证、工程竣工备案证等，需承包人签字盖章的，承包人必须签字盖章。合同第三部分专用合同条款第16.2.16条第⑥点约定，工程施工过程中和工程竣工后，如需承包人配合完成其他相关工作或者需由承包人提供、出具相关资料、文件以及盖章的（含办理预售和其他许可证、备案证等所需的应由承包人出具、提供的资料、文件）承包人应按发包人的要求及时完成，否则，由此造成的责任及损失由承包人承担和赔偿，并从发包人要求完成之日起至承包人实际完成之日止按每天10000元累计计算违约金。2016年4月29日，原、被告及其他参建相关主体就案涉工程质量，作出“符合设计及规范要求，同意验收”的综合验收结论。2016年12月9日，原、被告及参建相关主体就案涉工程召开竣工综合验收会议，后形成《工程竣工验收报告》，竣工验收结论为“工程质量验收合格，同意交付使用”，参建各方予以盖章确认。2018年2月27日，原告作出《关于催促办理竣工备案手续的通知》并于3月1日寄送到被告，催促被告协助办理竣工备案相关事宜。被告在收到通知同日回函，告知原告双方就工程结算问题未能达成一致意见，原告在工程结算问题上存在拖延时间和少算、漏算的情况，被告对原告在工程结算过程中故意拖延工程余款造成的经济损失赔偿保留诉讼的权利。原告至今已付被告67800000元款项，被告认为其中有2000000元系其替原告走账款项。 一审法院认为：原告嘉城公司与被告恒辉公司订立的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，对合同当事人均具有法律约束力，双方应恪守履行。被告现主张根据合同第12.4.1条第（1）点关于付款周期的约定，原告未支付工程款到已完成工程量的90%，因此原告要求被告配合办理竣工备案手续的诉求应不予支持。上述合同条款约定“......竣工验收合格后20日内付至已完工程量的90%；竣工验收合格并且取得建设主管部门颁发的竣工备案证后2个月内，双方办理完毕竣工结算，付至审定工程造价的95%......”，该条款内容并未明确约定原告必须付款至工程量的90%后，被告才协助其办理竣工备案手续，而仅体现出竣工验收合格后必须付至工程量的90%，颁发竣工备案证后2个月内需办理竣工结算，结算后付至工程造价的95%，因此本院对被告该主张不予认可。目前案涉工程已完成竣工验收，进入办理竣工备案证手续的阶段，根据《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第3.1条第（13）点第（5）项“承包人应按约定时间和要求完成配合发包人办理与本工程有关的规划许可证、施工许可证、质监安检手续、预售许可证、工程竣工备案证等，需承包人签字盖章的，承包人必须签字盖章”的约定及《中华人民共和国合同法》第六十条“当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。”的规定，原告要求被告依照合同约定协助其办理竣工备案手续的诉讼请求有事实和法律依据，本院予以支持。被告亦提交财政部、建设部联合发布的《建设工程价款结算暂行办法》、住房城乡建设部发布的《房屋建筑和市政基础设施工程竣工验收规定》、国务院办公厅印发的《关于进一步解决建设领域拖欠工程款问题意见的通知》等部门规章和其他规范性文件抗辩原告要求其协助办理竣工备案手续的诉讼请求，因上述部门规章、其他规范性文件均未强制性规定发包单位必须支付完阶段性工程款后，才能要求承包单位协助办理竣工备案手续，故本院对被告该抗辩不予认可。关于违约金的问题。根据合同约定，被告应配合和协助原告办理竣工备案手续，现原告提交的《关于催促办理竣工备案手续的通知》及对方回函等证据证明了原告已向被告主张协助办理竣工备案手续，而被告于同年3月1日收到催促通知后作出了尚未完成工程款结算的回复，且至今仍认为不应履行配合、协助的义务，其行为已构成违约，应承担相应的违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条的规定、《建设工程施工合同》第三部分专用合同条款第16.2.16条第⑥点关于违约金计算标准的约定，应自原告有证据证明的向被告主张协助办理竣工备案手续的日期即2018年3月1日起，按10000元/日的标准计算被告的违约金。被告抗辩违约金约定过高，但根据公平原则予以衡量，综合考虑案涉工程量的大小、被告已收款项数额等因素，该违约金的计算标准大概在日万分之一点五左右，同时原、被告作为商业主体，在订立合同时自愿对违约金进行约定，系双方意思自治的体现，因此本院对被告上述抗辩不予认可。关于律师费、财产保全保险费的问题。原告主张被告支付因本次诉讼产生的律师费5000元、财产保全保险费6885元，因无双方约定及法律规定，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决：一、被告广东恒辉建设有限公司于本判决生效之日起十日内协助原告海南嘉城置业有限责任公司办理大同·南海馨居（一期）工程的竣工备案手续；二、被告广东恒辉建设有限公司向原告海南嘉城置业有限责任公司支付违约金（违约金计算方式自2018年3月1日起，按10000元/日计算至被告广东恒辉建设有限公司实际协助办理竣工备案手续之日止）；三、驳回原告海南嘉城置业有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费人民币43575元、保全费5000元，由原告海南嘉城置业有限责任公司负担33196元，被告广东恒辉建设有限公司负担15379元。 二审期间，上诉人向法院提交了10份证据：1.《海南政务服务网》；2.《海南政务服务网》；3.《海南政务服务网》；4.2017年7月14日7月14日《澄迈县住房和城乡建设局会议纪要》、《会议签到表》；5.《建设工程造价咨询合同〈大同南海馨居（一期）一标段工程〉》；6.《民事起诉状》；7.海南省建筑工程验收备案表；8.嘉城置业公司办理峻工备案委托书；9.建筑工程质量监督报告；10.海南省建筑市场信息公开平台查询结果。以上证据证明被上诉人已于2018年9月27日向澄迈县住房和城乡建设局申请办理大同·南海馨居（一期）工程的竣工备案手续，澄迈县住房和城乡建设局于2018年9月28日批准同意并为被上诉人办理了涉案的工程竣工备案手续。经二审法院组织双方对以上证据进行质证，被上诉人承认2018年9月28日已单方到澄迈县住房和城乡建设局办妥了大同·南海馨居（一期）工程的竣工备案手续。 本院二审查明的其他事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，本案争议焦点为1.被上诉人是否需要支付工程款达90%且双方已进行工程款结算时上诉人方才协助被上诉人办理大同·南海馨居（一期）工程的竣工备案手续；2.一审判决的违约金是否明显过高，是否应予调整。3.被上诉人已单方到澄迈县住房和城乡建设局办妥了大同·南海馨居（一期）工程的竣工备案手续是否应支持被上诉人的诉讼请求。双方签订的《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合同内容合法有效，应受法律保护，双方应继续履行。双方在合同第16条中约定：“本工程施工过程中和工程竣工后，如需承包人配合完成其他相关工作或者需由承包人提供、出具相关资料、文件以及盖章的（含办理预售和其他许可证、备案证等所需的应由承包人出具、提供的资料、文件）承包人应当按发包人的要求及时完成，否则，由此造成的责任及损失由承包人承担和赔偿，并从发包人要求完成之日起至承包人实际完成之日止按每天10000元累计计算违约金。”涉案工程竣工后，被上诉人要求上诉人依约在《海南省建筑工程竣工验收备案表》上予以盖章以便被上诉人办理竣工备案手续，但上诉人却一直以双方未办理结算、被上诉人未向上诉人支付工程款为由拒绝盖章，导致被上诉人一直未能取得竣工备案证。从双方签订的合同第16条可以看出，双方并未约定被上诉人应该支付工程款达90%且双方已进行工程款结算时上诉人方才协助被上诉人办理大同·南海馨居（一期）工程的竣工备案手续，而是在工程施工过程中和工程竣工后，如需承包人配合完成其他相关工作或者需由承包人提供、出具相关资料、文件以及盖章的（含办理预售和其他许可证、备案证等所需的应由承包人出具、提供的资料、文件）承包人应当按发包人的要求及时完成。为此，按双方签订的合同约定，上诉人应在工程施工过程中和工程竣工后，根据被上诉人的要求依约在《海南省建筑工程竣工验收备案表》上予以盖章以便被上诉人办理竣工备案手续，否则属于违约行为，应承担相应的违约责任。政府部门是否在双方办理工程结算后方才办理工程竣工验收备案手续，只有上诉人在《海南省建筑工程竣工验收备案表》上予以盖章后，被上诉人凭盖章的备案表到政府部门办理竣工备案手续时，方才得出准确结论，上诉人不在被上诉人提供的《海南省建筑工程竣工验收备案表》上予以盖章，被上诉人则无法进行下一步将备案表提交政府部门办理备案事宜，也无法得出政府部门是否要以双方办理工程结算方才办理工程竣工验收备案手续的结论，且是否以双方办理工程结算方才办理工程竣工验收备案手续属于政府部门办理备案的条件标准，不是上诉人为被上诉人备案表盖章的条件，上诉人不应以此为借口拒绝为被上诉人备案表盖章。如上诉人认为被上诉人拖欠工程款，可以另行起诉被上诉人要求给付工程款，但不能免除承担违约责任。至于一审判决的违约金是否明显过高，因双方自行约定了违约金的数额，一审根据本案的具体情形按双方当事人约定的违约金数额确定给付，并无不当。上诉人二审提供新的证据证明被上诉人在一审判决后，已于2018年9月28日已单方到澄迈县住房和城乡建设局办妥了大同·南海馨居（一期）工程的竣工备案手续，为此，应撤销一审判决中第一项要求上诉人协助被上诉人办理工程竣工备案手续的判项，并将违约金的计算时间截止至2018年9月27日。为此，上诉人上诉部分有理，本案应作相应的改判。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本应维持原判，但因一审判决后一方当事人已通过单方努力办妥工程竣工备案手续，案情发生变化，本案判项应作相应的变更。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 一、维持澄迈县人民法院（2018）琼9023民初565号民事判决第三项； 二、撤销澄迈县人民法院（2018）琼9023民初565号民事判决第一项； 三、将澄迈县人民法院（2018）琼9023民初565号民事判决第二项变更为：上诉人广东恒辉建设有限公司向被上诉人海南嘉城置业有限责任公司支付违约金（违约金计算方式自2018年3月1日起，按10000元/日计算至2018年9月27日止）； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费43575元，由上诉人广东恒辉建设有限公司负担30000元，由被上诉人海南嘉城置业有限责任公司负担13575元。 本判决为终审判决。 审 判 长 梁振文 审 判 员 白玉琳 审 判 员 林 珍 二〇一八年十二月十三日 法官助理 王天石 书 记 员 陈新军 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。