海南省第一中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）琼96刑终423号 抗诉机关海南省文昌市人民检察院。 原审被告人肖献礼，男，1986年11月1日出生，汉族，中专文化，农民，捕前住海南省海口市秀英区海秀镇永固村委会永庄村六队120号。因涉嫌贩卖毒品罪，于2017年10月29日被刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕。现羁押于文昌市看守所。 辩护人杜俊，海南正益律师事务所律师。 原审被告人黄本武，男，1980年10月28日出生，汉族，高中文化，农民,捕前住海南省海口市秀英区书场居委会书场村第一组41号。因涉嫌非法持有毒品罪，于2017年11月17日被刑事拘留，同年12月6日被依法逮捕。现羁押于文昌市看守所。 海南省文昌市人民法院审理海南省文昌市人民检察院指控原审被告人肖献礼犯贩卖毒品罪、原审被告人黄本武犯非法持有毒品罪一案，于2018年9月6日作出（2018）琼9005刑初322号刑事判决。文昌市人民检察院不服，于2018年10月23日提出抗诉。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年12月12日在本院公开开庭审理本案，海南省检察院第一分院指派检察官陈疆红出庭履行职务，原审被告人肖献礼及其辩护人杜俊，原审被告人黄本武到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2017年10月25日晚，邢益潜用手机1313609****与邢众官持有的手机1397634****联系，让其帮着(忙)找人购买毒品甲基苯丙胺（俗称“冰毒”）200克，邢众官便用手机1397634****与被告人黄本武持有的手机1387633****联系购买毒品甲基苯丙胺。次日14时许，邢众官再次找到被告人黄本武让其帮忙购买毒品甲基苯丙胺，被告人黄本武用手机1387633****与被告人肖献礼持有的手机1380759****联系购买毒品甲基苯丙胺，被告人肖献礼确认有货并确定贩卖价格为220元/克。当日19时许，在约定的地点海口市秀英区南海大道附近的铝合金厂附近，被告人肖献礼将携带的毒品甲基苯丙胺约200克交给被告人黄本武，并安排陈亮（在逃）到现场参与交易。 当晚20时许，邢众官与被告人黄本武通电话后，被告人黄本武与陈亮携带购买的毒品甲基苯丙胺来到海口市海灵化药公交站附近等候邢众官，邢众官与邢益潜乘坐的轿车到海口市海灵化药公交站后，被告人黄本武便前往与邢众官见面并坐上轿车前去找陈亮取毒品，带邢益潜、邢众官二人到海口市南海大道中丰建筑内外架租赁的路口，被告人黄本武下车在陈亮骑行的电动车货架上拿到毒品，并返回车上放置在轿车中间的扶手箱内，邢益潜在准备转账支付毒资时，公安民警实施了抓捕，被告人黄本武、陈亮逃离了现场。公安民警在海口市中丰建筑内外架租赁公司附近的沙场内抓获被告人肖献礼。公安民警从邢益潜车上查获毒品甲基苯丙胺2包，并扣押被告人肖献礼的iPhone6黑色手机一部。 经称量，从邢众官和邢益潜乘坐的小轿车上查获的毒品疑似物2包，分别净重99.13克和99.74克，共计重198.87克，均检出甲基苯丙胺成份。 另查明，2017年10月27日12时20分，公安民警提取被告人肖献礼的尿液利用甲基安非他明检测试剂进行检测，结果呈阳性反应。2017年11月17日15时许，被告人黄本武在其妻陪同下，向公安机关投案自首，并当场扣押其华为牌手机一部。 原判认定上述事实的证据有：物证手机两部、抓获经过、常住人口信息、扣押决定书、现场检测报告书、扣押清单及照片、手机通话记录、手机短信记录、办案说明、健康检查笔录、证人证言；被告人的供述与辩解、鉴定意见、现场勘验检查笔录、扣押、称量、取样笔录、辨认笔录。 原判认为，被告人肖献礼明知是毒品甲基苯丙胺而非法贩卖，查获毒品共净重198.87克，情节严重，其行为构成贩卖毒品罪；被告人黄本武明知被告人肖献礼交给其转卖他人的是毒品甲基苯丙胺，而持有并转交他人的行为构成非法持有毒品罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立。关于被告人肖献礼的辩护人提出“被告人肖献礼没有贩毒的主观故意和没有从中牟利，被告人肖献礼的行为应定性为非法持有毒品罪”的辩护意见，经查证，被告人肖献礼对其所持有的毒品定价后通过被告人黄本武向他人贩卖，其贩卖毒品的主观故意明显，且被告人肖献礼近期有吸食毒品甲基苯丙胺，不能排除其以贩养吸的可能性。故其辩护人提出的上述观点缺乏证据印证，原审法院不予采信。被告人黄本武从被告人肖献礼处取得毒品后，原价转给他人，未从中谋取利益，没有证据证明查获的毒品是为了实施贩卖，故应以非法持有毒品罪对其定罪处罚。公安机关运用特情手段引诱被告人黄本武实施犯罪，根据罪刑相适应原则，依法应当从轻处罚，其辩护人提出“本案存在犯意引诱，应予从宽处理”的辩护意见，原审法院予以采信。被告人黄本武主动向公安机关投案，并如实供述自己的罪行，且在庭审中自愿认罪，是自首，依法可以从轻或者减轻处罚；被告人肖献礼在庭审中自愿认罪，依法可以从轻处罚。扣押被告人肖献礼的iPhone6黑色手机一部和被告人黄本武的华为牌手机一部，系二被告人实施毒品犯罪的作案工具，依法应当予以没收，上缴国库。扣押在案的毒品系违禁品，依法应予没收，上缴国库。为严肃国法，打击毒品犯罪，维护社会管理秩序。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款，第三百四十八条，第六十七条第一、三款，第五十二条，第五十三条，第六十四条之规定，判决：一、被告人肖献礼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金100000元，剥夺政治权利五年；二、被告人黄本武犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金25000元；三、扣押被告人肖献礼的iPhone6黑色手机一部和被告人黄本武的华为牌手机一部，依法予以没收，上缴国库。扣押在案的毒品属于违禁品，依法应予没收，上缴国库。 文昌市人民检察院抗诉提出：原判决对被告人肖献礼涉嫌贩卖毒品罪判处有期徒刑十五年，并处罚金100000元，属附加刑适用法律错误，应当为并处没收财产。没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。 二审出庭检察员出庭支持抗诉：原判认定原审被告人肖献礼、黄本武犯罪的事实清楚，证据确实、充分，定性准确，但对肖献礼判处罚金属适用法律错误，应对其并处没收财产而非罚金。 原审被告人肖献礼、黄本武对检察机关的抗诉意见没有异议。 肖献礼的辩护人提出如下辩护意见：应认定原审被告人肖献礼构成非法持有毒品罪，如二审认为罪名是贩卖毒品罪，没收财产应以涉案金额44000元为准。 二审经审理查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 上述事实，有经一审庭审举证、质证的下列证据证实： 1.《受案登记表》、《抓获经过》、《案件侦破经过》，证实：2017年10月26日19时许，公安民警接到线人举报，称有人在海口市南海大道附近贩卖毒品。民警立即组织警力进行布控，当晚20时许，在海口市南海大道海口市南海大道中丰建筑内外架租赁路口抓获肖献礼，当场查获毒品冰毒疑似物2包。 2.《常住人口查询》，证实：肖献礼出生于1986年11月1日；黄本武出生于1980年10月28日。具有完全刑事责任能力。 3.文昌市公安局《现场扣押笔录》《扣押决定书》《扣押清单》及照片，证实：2017年9月12日4时30分许，公安民警抓获肖献礼，当场从肖献礼身上查获一部黑色iPhone6手机（号码1380759****）；2017年11月17日，公安民警从黄本武处扣押一部华为手机（号码1387633****）；2017年10月27日，公安民警从邢益潜处扣押黑色塑料袋包裹的内装2包透明塑料袋包装的白色颗粒状毒品疑似物。 4.文昌市公安局《称量笔录》《取样笔录》《移送物品清单》，证实：公安民警对查获的2包毒品疑似物分别进行称量，其中一包毒品疑似物净重99.13克，取样0.98克，命名为1号检材；另一包毒品疑似物净重99.74克，取样0.92克，命名为2号检材。 5.公安机关调取的《手机通话清单》，证实：2017年10月25日、26日，黄本武手机号码1387633****与邢众官手机号码1397634****之间有频繁通话；2017年10月26日，黄本武手机号码1387633****与肖献礼手机号码1380759****之间有多次通话。 6.手机短信截图，证实：2017年10月26日，肖献礼与黄本武通过手机短信联系，黄本武发“他差不多到了”等内容，肖献礼回复“等下交这些钢筋款给我那小弟就行了”，“44000元”等内容。 7.《现场检测报告书》，证实：经提取尿液进行检测，肖献礼的检测样本显示甲基安非他明试剂盒结果呈阳性；黄本武、邢益潜、邢众官的检测样本显示吗啡、氯胺酮、甲基安非他明试剂盒结果均呈阴性。 8.现场勘验笔录、照片，证实：2017年10月26日20时许，在海口市秀英区双成药业公司南侧“中丰建筑内外架租赁”路口处发生一起贩卖毒品案件，民警从现场停留的一部黑色小轿车中间扶手箱内，发现两大包毒品冰毒疑似物，进行提取、拍照。 9.海南省公安物证鉴定中心琼公物鉴（理化）字[2017-1628]号鉴定文书，证实：送检的透明晶体0.98克和0.92克均检出甲基苯丙胺成分。 10.证人邢众官的证言：2017年10月25日晚上，他哥哥邢益潜找到他，说有个老板想要购买200克的冰毒，让他帮忙找卖家。他知道黄本武有认识卖毒品的人，就打电话给黄本武让其帮忙找卖毒品的卖家。第二天下午14时许，他到农垦找黄本武，黄本武当着他的面打电话给肖献礼，问其拿到货了没有，肖献礼让等一下。过了约一个多小时，肖献礼回电话说有货了，黄本武与肖献礼电话中约定毒品价格为220元每克。他就电话告知邢益潜说有货了，让其现在上来拿货。接着他就回秀英了。当晚19时许，邢益潜从文昌到达海口，乘出租车在海口秀英小街接上他，他上车后联系黄本武，黄本武让他到海口气象站，没多久，黄本武又用一个陌生的号码1821799****给他打电话，说其电话快没电了，其和肖献礼弟弟在一起，可以通过肖献礼弟弟的这个电话联系他。他和邢益潜到了气象站后，黄本武上了他们的车，往前开到海口南海大道中丰建筑内外架租赁的路口停了下来，他和黄本武都下了车，当时在路口边上停着一辆黑色电动车，旁边站着一个男子，应该就是肖献礼的弟弟，黄本武过去找肖献礼的弟弟拿了货(冰毒)后又重新回到了车上。当时他没有上车，而是往中丰建筑内外架租赁里面走，过了一会，看见有几个人朝他们停车的方向走来，黄本武就从车上下来，跑了，肖献礼的弟弟也骑着电动车往巷子里跑了。公安民警将他和邢益潜抓获了。 邢众官的辨认笔录，邢众官分别辨认出介绍其购买“冰毒”的黄本武；辨认出黄本武联系购买“冰毒”的肖献礼。 11.证人邢益潜的证言：2017年10月25日晚上，他通过电话联系他堂弟邢众官，说有个老板想要购买冰毒，让其帮忙找卖家。2017年10月26日下午约14时许，他用手机1313609****联系邢众官手机1397634****，邢众官说有货，并问他要多少，他说要200克的冰毒，邢众官答应联系“么海”介绍货主给他。过了一会儿，邢众官打电话告诉他已跟“么海”联系好每克冰毒220元人民币，200克冰毒就是44000元人民币，并叫他晚上过去接其一起找“么海”拿货。到了晚上19时许，他包一辆私家车从文昌市来到海口市秀英小街，接上邢众官，一起到气象站处接上“么海”，“么海”上车后继续往前开了约100米的地方，是中丰建筑内外架租赁公司附近，在马路边停车，“么海”和邢众官便下车，他看见有一名男子骑着一辆黑色电动车停在路边，“么海”走过去向那名男子拿到了毒品冰毒，之后“么海”回到车上将一包黑色塑料袋包裹着的冰毒，放进小车中间扶手箱里，并对他说这里面是200克的冰毒，要求他现在付钱。就在他准备付钱给“么海”时，有几名便衣男子走向该车，“么海”便开车门下车跑了，接着他与邢众官被公安民警当场抓获并传唤到口牙边防派出所接受调查了。他不清楚这些毒品真正的货主是谁。 邢益潜的辨认笔录。邢益潜辨认出向其出卖毒品“冰毒”的“么海”（即黄本武）。 12.原审被告人肖献礼的供述与辩解：2017年10月26日下午15时许，“阿海”打电话过来问他在哪里，他说在海口市秀英区南海大道海灵化药公交站附近，“阿海”说过来找他。当日下午16时30分许，“阿海”过来和他碰面，他们两个一起走进秀英区南海大道海灵化药公交站附近的铝合金厂旁边的一个集装箱里面，打开用黑色塑料袋包裹的两包冰毒，他拿出其中一包冰毒吸了一点，当时陈亮也在。随后他有事先离开包厢了，陈亮和“阿海”留在包厢附近。到了晚上20时许，他在集装箱附近看见陈亮骑着电动车快速进来，把电动车停在集装箱后面，陈亮跑到他前面告诉他“阿海”出事了然后向铝合金厂后面逃跑了。他被公安民警抓获，当场从他身上扣押了一部黑色苹果手机。 肖献礼的辨认笔录。肖献礼分别辨认出“阿官”（即邢众官）、陈亮、“阿海”（即黄本武）。 13.原审被告人黄本武的供述与辩解：2017年10月25日20时许，邢众官打电话给他，问他能不能帮助寻找贩卖毒品“冰毒”的卖家，他答应了。次日下午14时许，邢众官再次找到他问帮忙联系购买毒品的事，正谈论的时候，“阿礼”用手机1380759****打电话给他手机1387633****，催他还几个月之前他向其购买冰毒的钱，他说现在没有钱，并问“阿礼”有没有毒品“冰毒”卖的。“阿礼”说要多没有，少的话还有，之后就挂了电话。过了约半小时，“阿礼”回电话给他问要多少他说200克。大约又过了半个小时，“阿礼”再次打电话过来告诉他有，220元一克，邢众官示意他同意。后邢众官担心“阿礼”说假话，就让他找“阿礼”确认下。到了16时许，他到海口市秀英区南海大道海灵化药公交站找“阿礼”，“阿礼”骑一辆黑色电动摩托车带他到附近一个铝合金厂旁边的集装箱旁，从电动摩托车前面的货架上拿出一个黑色塑料袋，他们一起进入集装箱里面，随后“阿礼”打开黑色塑料袋给他看，他看见里面装了2包透明塑料袋包装的毒品“冰毒”，他从里面拿出一小块来，经过验证就是“冰毒”。然后他就给邢众官打电话确认了这些事，邢众官说好，他们现在过来拿。一直等到19时许，邢众官还没有过来，“阿礼”等不住了，他跟“阿礼”说“你要有事你先忙，可以叫个你相信的人过来跟我一起拿这些冰毒给邢众官，我收钱后拿钱给他转交给你，免得你怀疑我收钱了不给你。”阿礼就打电话给其小弟“阿亮”，几分钟后“阿亮”过来了。“阿礼”把那包冰毒交给他，把电动摩托车交给阿亮，之后步行离开了。他和阿亮等到20时许，邢众官就打电话过来说他们快到了，他把毒品放在“阿亮”所骑的电动摩托车前面的货架里，单独步行走出来一段路。邢众官的车到了之后，他就上了车，看见有三个人，一个是司机、个是邢众官及邢众官的表哥。他告诉他们往前开一段，车进站后，他和邢众官下了车，从阿亮所骑的电动摩托车前面货架上取了那包冰毒，再次上了车把冰毒放进车中间的储物箱内。邢众官的表哥问有多少个？他就说200个，叫其把钱直接给“阿亮”。邢众官表哥说其身上没有现金，叫他等两分钟，把44000元货款转给他。他在车上等了2分钟还没有收到钱，就发现不大对劲，于是打开车门下车跑了，“阿亮”也骑着电动摩托车跑了。 后来，通过他父亲和妻子做思想工作，他于2017年11月17日到公安机关自首了。 黄本武的辨认笔录。黄本武分别辨认出“阿礼”（即肖献礼）、“阿亮”（即陈亮）、邢众官以及邢众官的表哥（即邢益潜）。 14.扣押在案的iPhone6黑色手机、华为牌手机各一部。 上列证据来源合法，内容客观真实，与本案密切关联，能相互印证，且经一、二审庭审举证、质证，本院予以采信、确认，作为定案的根据。 关于原审被告人肖献礼的辩护人提出应认定原审被告人肖献礼构成非法持有毒品罪，经查，原审认定被告人肖献礼构成贩卖毒品罪，除其本人供述拿到毒品外，还有同案犯黄本武的供述，证人证言，手机短信截图、通话清单，鉴定意见等证据证实，上述证据形成完整的证据锁链，足以证实肖献礼贩卖毒品的事实，该意见本院不予采纳。至于辩护人提出如二审认为肖献礼构成贩卖毒品罪，没收财产应以贩卖毒品价值44000元来确定财产刑数额之意见，因没有事实和法律依据，本院亦不予采纳。 本院认为，原审认定原审被告人肖献礼犯贩卖毒品罪、原审被告人黄本武犯非法持有毒品罪的事实清楚，证据确实、充分，罪名正确，应予支持；但对原审被告人肖献礼判处有期徒刑十五年，相应的附加刑应是没收财产，而不是罚金，属于适用附加刑错误。抗诉机关的抗诉意见及二审检察官的出庭意见成立，应予支持。根据原审被告人的犯罪事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，案经审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、二款、第三百四十八条、第五十二条、第五十三条、第五十九条、第六十四条、第六十七条第一、三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第(二)项之规定，判决如下： 一、维持海南省文昌市人民法院(2018)琼9005刑初322号刑事判决的第二、三项，即：二、被告人黄本武犯非法持有毒品罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金25000元；三、扣押被告人肖献礼的iPhone6黑色手机一部和被告人黄本武的华为牌手机一部，依法予以没收，上缴国库。扣押在案的毒品属于违禁品，依法应予没收，上缴国库。 二、撤销海南省文昌市人民法院(2018)琼9005刑初322号第一项判决，即被告人肖献礼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金100000元，剥夺政治权利五年。 三、原审被告人肖献礼犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑十五年，并处没收个人财产100000元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即二0一七年十月二十六日起至二0三二年十月二十五日止)。 本判决为终审判决。 审 判 长  符 强 审 判 员  黄亮锡 审 判 员  陆 宁 二〇一八年十二月二十四日 法官助理  邹玲灿 书 记 员  胡敬翔 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第五十九条没收财产是没收犯罪分子个人所有财产的一部或者全部。没收全部财产的，应当对犯罪分子个人及其扶养的家属保留必需的生活费用。 在判处没收财产的时候，不得没收属于犯罪分子家属所有或者应有的财产。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、海洛因或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百四十八条非法持有鸦片一千克以上、海洛因或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的，处七年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金；非法持有鸦片二百克以上不满一千克、海洛因或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判