浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终2423号 上诉人（原审原告）：嘉兴市华诚无纺有限公司，住所地：嘉兴市南湖区新丰镇同义路，统一社会信用代码：913304027933981181。 法定代表人：陈秀娟，执行董事。 诉讼代表人：徐小妹，女，1964年8月24日出生，汉族，住嘉兴市南湖区，系嘉兴市华诚无纺有限公司监事。 委托诉讼代理人：王建明，浙江金九鼎律师事务所律师。 委托诉讼代理人：顾晓红，浙江金九鼎律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈秀娟，女，1964年11月30日出生，汉族，住嘉兴市南湖区。 被上诉人（原审被告）：嘉兴市大邦无纺有限公司，住所地：嘉兴市南湖区新丰镇永丰村双家湾组，统一社会信用代码：913304020631508071。 法定代表人：张大根，执行董事。 委托诉讼代理人：张文超，公司监事。 上诉人嘉兴市华诚无纺有限公司（以下简称华诚公司）因与被上诉人陈秀娟、嘉兴市大邦无纺有限公司（以下简称大邦公司）损害公司利益责任纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院(2018)浙0402民初3268号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 华诚公司上诉请求：撤销原判，改判支持华诚公司的一审诉讼请求。事实与理由：一、陈秀娟利用其管理人员的身份，将华诚公司小金库结余的2010年的利润140万元占为己有，除此之外，华诚公司还有1329592元的所谓业务支出仅有陈秀娟一人审批，未经股东会审定。陈秀娟利用其特定身份，将华诚公司存货873627.9元、应收账款3087081.47元以及设备，无偿交给其于2013年2月在同一经营地点设立的大邦公司使用，获利约240万元。二、华诚公司在2006年登记设立至2010年末，已分配利润170万元，未分配利润140万元，已经股东会决议确认。一审对此认定错误。三、陈秀娟自华诚公司成立之日即负责销售，为收款而开立账户，具有现实可能性、必要性。据华诚公司出纳周阿根反映，陈秀娟在禾城农商银行新丰支行开立的信用卡账户，是作为华诚公司的收账及支出所使用。华诚公司小金库客观存在。四、陈秀娟占有华诚公司140万元分红款事实清楚。华诚公司自2011年起被陈秀娟实际控制，2012年起，其他股东、监事再未被通知参加股东会，华诚公司失去了监督。2011年的股东会决议确认的140万元未分配分红，就在华诚公司的小金库中，即陈秀娟的禾城农商银行信用卡账户，其占有的事实足以成立。五、关于陈秀娟利用其关联的大邦公司损害华诚公司利益的事实，大邦公司设立于2013年2月，而华诚公司于2013年起停业。两公司经营地相同、经营范围相同，大邦公司法定代表人是陈秀娟丈夫，大邦公司两股东分别是陈秀娟丈夫和儿子，实际由陈秀娟经营，大邦公司的客户即为华诚公司原客户。华诚公司的存货、应收账款也被大邦公司销售和占有。六、原审不予调查取证、对证据的认定以及举证责任的分配，均有不当。 陈秀娟辩称，对华诚公司的上诉理由不予认可，股东会讨论的140万不是利润，是所有者权益。 大邦公司辩称，本案与大邦公司无关。 华诚公司向一审法院起诉请求：一、陈秀娟、大邦公司承担赔偿责任，共同赔偿华诚公司经济损失7000000元（最终以司法评估报告为准）；二、本案诉讼费由陈秀娟、大邦公司共同承担。 一审法院认定事实：华诚公司成立于2006年9月25日，法定代表人为陈金龙，住所地嘉兴市南湖区新丰镇同义路，注册资本100万元，由股东陈秀娟、陈金龙、徐小妹分别投资20万元、50万元、30万元设立，陈金龙为执行董事、陈秀娟为经理、徐小妹为监事。2010年11月28日，华诚公司法定代表人由陈金龙变更为陈秀娟，股权变更为陈秀娟出资60万元，占60%，陈金龙、徐小妹各出资20万元，分别占20%，被告陈秀娟为执行董事，陈金龙为经理，徐小妹仍为监事。 2011年1月16日，华诚公司股东会对2007-2009年利润、坏账处理及分红进行约定。2011年12月3日，华诚公司三股东形成董事会纪要，对前四年利润分配和设备转让、房屋恢复原样进行约定。2011年12月24日，华诚公司股东会决议对固定资产16项转让给陈秀娟及转让款分配进行约定。股东领取了相应的设备转让款。 大邦公司成立于2013年2月25日，法定代表人为张大根，系陈秀娟丈夫。 一审法院认为，本案系损害公司利益责任纠纷。在目前的工商备案登记中，华诚公司仍为存续状态，徐小妹仍为华诚公司监事，故其以监事身份代表华诚公司提起诉讼，符合法律规定，主体适格。陈秀娟仅凭股东会相关利润分配的纪要和固定资产转让的决议等认为华诚公司已解散并清算，徐小妹不再是监事的主张，缺乏事实依据，不予采纳。本案主要争议焦点在于陈秀娟、大邦公司是否损害了华诚公司的利益并因此需承担赔偿责任。 我国《公司法》第二十条规定，公司股东应当遵守法律、行政法规和公司章程，依法行使股东权利，不得滥用股东权利损害公司或者其他股东的利益；公司股东滥用股东权利给公司或者其他股东造成损失的，应当依法承担赔偿责任。第二十一条规定，公司的控股股东、实际控制人、董事、监事、高级管理人员不得利用其关联关系损害公司利益，违反前款规定，给公司造成损失的，应当承担赔偿责任。我国《民事诉讼法》第六十四条亦规定，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，华诚公司主张陈秀娟损害公司利益，主要表现形式为：陈秀娟利用其为华诚公司股东、控股股东、董事、高级管理人员的身份，将华诚公司资金（主要是账外收益）款项，以其个人名义存储，并将账外收益中的部分款项用于填补华诚公司的支出、分红等，或归于其个人所有或挪用侵占；将账外收益用于支付股权转让款及设备转让款等；违规将华诚公司的商业机会交于大邦公司，致使华诚公司停业造成损失；将华诚公司的存货、应收款无偿交给大邦公司，予以侵占；挪用、侵占华诚公司利润、账外收益，再以借款形式出借给华诚公司，从中取息渔利。但华诚公司的上述主张均缺乏相应的证据予以证实。其提出的要求法院调查取证的相关申请，因缺乏基本的表面证据，没有调取必要。因此，华诚公司的诉请缺乏足够的事实依据，不予支持。据此，原审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：驳回华诚公司的诉讼请求。案件受理费减半收取30400元，由华诚公司负担（已交纳）。 二审中，华诚公司提供了一份农业银行业务回单，证明陈秀娟该账户即是华诚公司小金库账户，资金来源是华诚公司收益，只是以陈秀娟名义开的卡。华诚公司还申请证人周某，以证明华诚公司存在小金库的事实。 经质证，陈秀娟对银行业务回单的真实性没有异议，但不是作为华诚公司小金库而开的卡；对证人有关小金库的陈述不予认可，其他陈述没有异议。大邦公司认为上述证据与其无关。 本院经审查认为，上述证据均无法证明华诚公司主张的存在小金库的事实，且华诚公司在上诉状中称陈秀娟的禾城农商银行信用卡账户是小金库账户，但其提供的又是陈秀娟农业银行账户，前后不一，故对上述证据，本院不予认定。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为陈秀娟是否存在损害华诚公司利益的行为。对此，华诚公司应当举证证明，否则，应当承担举证不能的后果。首先，关于陈秀娟是否侵占华诚公司小金库资金的问题，华诚公司并未举证证明小金库客观存在，华诚公司认为陈秀娟尾号为8313的农业银行账户即为华诚公司的小金库账户，没有任何依据。故其所称的侵占事实，不能成立。其次，华诚公司称陈秀娟将华诚公司存货、应收账款交给大邦公司，但其并未举证证明华诚公司存在相应金额的存货及应收账款，也未举证证明存在无偿转让的事实，故华诚公司的该主张，亦无法成立。第三、华诚公司的机器设备转让给陈秀娟，已经华诚公司股东会决议，其他股东已收取了转让款，华诚公司认为陈秀娟使用公司资金支付转让款，没有依据。最后，华诚公司于2012年初停止经营，之前设备已转让给陈秀娟，而大邦公司设立于2013年2月，故两公司不存在同时经营同类业务的情形，华诚公司称陈秀娟利用职务便利，自营与华诚公司同类业务，亦无依据。综上，华诚公司的上诉理由，不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60800元，由上诉人嘉兴市华诚无纺有限公司负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审判长 褚 翔 审判员 汪先才 审判员 赵 超 二〇一八年十二月十日 书记员 吴 宵