山东省济南市历下区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0102民初2864号原告：冯现超，男，1986年12月8日出生，汉族，住山东省汶上县。委托诉讼代理人：徐征年，国浩律师（济南）事务所律师。委托诉讼代理人：孙英国，国浩律师（济南）事务所实习律师。被告：《旅游世界》杂志社，住所地济南市。法定代表人：宋德利，社长。委托诉讼代理人：王文娟，山东齐鲁律师事务所律师。原告冯现超与被告《旅游世界》杂志社（以下称“杂志社”）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，于2018年11月27日公开开庭进行了审理。原告冯现超的委托诉讼代理人徐征年，被告杂志社的委托诉讼代理人王文娟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。冯现超向本院提出诉讼请求：1、依法判决杂志社向冯现超支付解除劳动合同的经济赔偿金45132元，变更为52325元；2、依法判决杂志社向冯现超支付2016年12月份、2017年1月份、2017年2月份劳动报酬共计15000元，变更为15697.5元；3、本案诉讼费、保全费由杂志社承担。事实与理由：2012年冯现超与杂志社签订劳动合同，约定冯现超在杂志社处从事驾驶员岗位。2017年2月24日，杂志社违反法律规定将冯现超辞退，且尚拖欠冯现超2016年12月份、2017年1月份、2月份工资未发放。济南市劳动人事争议仲裁委员会在济劳人仲案［2017］258号仲裁裁决书中存在事实认定及适用法律错误。济南市劳动人事争议仲裁委员会仅依据杂志社在庭审中提交的其单方制作且冯现超未认可的考勤记录即认定冯现超存在旷工行为，仅依据杂志社单方提供的《制度汇编》以及数个证人相互之间存在矛盾的证人证言等证据，即认定杂志社依据其所谓的规则制度解除与冯现超的劳动合同不违反相关法律规定，驳回冯现超要求支付偿金、工资的请求，属于认定事实错误及适用法律错误。为维护原告合法权益，现依据《中华人民共和国劳动合同法》等相关法律规定，向贵院提起诉讼，望判如所请！杂志社辩称，杂志社并不拖欠冯现超工资，冯现超是因为无故旷工、违法单位的公车管理制度，被开除。济南市劳动人事争议仲裁委员会认定的事实及适用法律正确，冯现超的事实没有法律依据，请求人民法院依法驳回原告的全部诉讼请求。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对冯现超提交的仲裁裁决书、关于对冯现超给予开除处理的决定、劳动合同、活期账户明细，以及对杂志社提交的劳动合同、车辆行驶证、关于对冯现超给予开除处理的决定，双方对真实性均无异议，本院予以确认并在卷佐证。冯现超提交的杂志社出具的冯现超工资表（复印件），因系复印件，无法核实证据的真实性，故本院对该证据，不予采信。对杂志社提交的《旅游世界》杂志社制度汇编、会议纪要、关于《旅游世界》杂志社制度汇编的情况说明，冯现超对上述证据的真实性不予认可，本院认为，上述证据具有客观性、真实性，对上述证据，本院确认为有效证据。对杂志社提交的照片，没有照片的拍摄时间、地点，对该证据，本院不予采信。对杂志社提交的考勤记录，该证据系杂志社单方制作，无法核实证据的真实性，故对该证据本院不予采信。对杂志社提交的瑞丰尾号980、斯巴鲁尾号156的违章记录、《旅游世界》杂志社ETC卡消费记录，上述证据具有客观性、真实性，对上述证据，本院确认为有效证据；对杂志社提交的确认单，冯现超称没有签署该确认单，但经本庭示明，冯现超未在法定期限向本庭提交鉴定申请，故对该证据的真实性予以认定，对该证据，本院予以采信；对杂志社提交的《旅游世界》杂志社设发（2016）01号文件，欲证明冯现超的基本工资为2000元，岗位工资200元，冯现超对该证据的真实性不予认可，本院认为，该证据具有客观性、真实性，对该证据，本院确认为有效证据。对证人证言但，证言的内容存在向矛盾的地方，且不能证明杂志社的证明目的，故对该证据本院不予采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年11月1日，冯现超与杂志社签订劳动合同，约定合同期限为2012年11月1日至2015年10月31日，岗位为驾驶员。2015年11月1日，冯现超与杂志社续订劳动合同，劳动合同期限至2018年10月31日。2017年2月24日，杂志社做出《关于对冯现超给予开除处理的决定》，其中载明：“自2016年以来，冯现超在工作期间多次无故旷工、公车私用、发生交通违规，并多次不服从单位安排、顶撞领导，多次找他谈话批评教育，他拒不认错、悔改，严重违反了杂志社的规章制度，在杂志社造成了极恶劣的影响，经社委会研究决定，自即日起给予冯现超开除处分。”后，冯先超未再到单位上班，杂志社自2016年12月开始，未向冯现超发放工资。后，冯现超向济南市劳动人事争议仲裁委员会提起仲裁，仲裁请求为：1、裁决杂志社向冯现超支付解除劳动合同的经济赔偿金40408.69元；2、裁决杂志社向冯现超支付2016年12月份、2017年1月份、2017年2月份劳动报酬15000元。济南市劳动人事争议仲裁委员会于2017年10月24日作出济劳人仲案（2017）258号仲裁裁决书，裁决：驳回冯现超的全部仲裁请求。另查明：冯现超2015年12月份工资4795.21元，2016年1月工资3615.01元，2016年2月工资4274.44元，2016年3月工资4213.33元，2016年4月工资4220.39元，2016年5月工资4213.33元，2016年6月工资6000.39元，2016年7月工资1635.39元，2016年8月工资4310.33元，2016年9月工资6598.40元，2016年10月工资3863.64元，2016年11月工资4103.48元。冯现超离职前的12个月平均工资为4320.28元。本院认为，本案的焦点问题是：1、杂志社作出《关于对冯现超给予开除处理的决定》是否合法，杂志社是否应当向冯现超支付经济赔偿金；2、杂志社是否应向冯现超补发工资。关于第一个争议焦点。杂志社作出的《关于对冯现超给予开除处理的决定》违法。《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定：“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，用人单位根据《劳动法》第四条之规定，通过民主程序制定的规章制度，不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示的，可以作为人民法院审理劳动争议案件的依据。本案中，杂志社提交的考勤记录，没有考勤制表人、审核人及冯现超签字，系其单方制作，不能证明冯现超旷工的事实。杂志社提交的《旅游世界》杂志社制度汇编、会议纪要、关于《旅游世界》杂志社制度汇编的情况说明、照片等证据，欲证明冯现超存在违反规章制度的行为，但关于《旅游世界》杂志社制度汇编的情况说明没有冯现超的签字，证明公示的照片没有拍摄时间、地点，杂志社提交的上述证据不足以证明其制定的规章制度对冯现超具有约束力。杂志社提交的车辆行驶证，瑞丰尾号980、斯巴鲁尾号156的违章记录，《旅游世界》杂志社ETC卡消费记录，并不能证明上述车辆只能由冯现超控制，且提交的证人证言亦不足以证明其上述主张。综上，杂志社不能证明相关应公示的制度汇编等，已向劳动者公示，故，杂志社没有法定事由，单方面与冯现超解除劳动合同，其行为违反了《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第三十九条、第四十条等关于用人单位解除劳动合同的强制性规定，属违法解除劳动合同。杂志社违法解除劳动合同，在劳动者不要求继续履行劳动合同而要求赔偿金的情况下，应根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条之规定向冯现超支付经济补偿标准两倍的赔偿金。冯现超解除劳动合同之前12个月的平均工资为4320.28元。冯现超主张2012年7月入职杂志社，但其提交活期账户明细不能证明其上述主张。其于2012年11月1日签订劳动合同，故本院认定其入职时间为2012年11月1日，于2017年2月24日双方劳动关系解除，之间的工作期限为4年4个月，因此依照上述规定，杂志社应按4.5个月支付其解除劳动合同赔偿金。因此经济赔偿金应为38882.52元（4320.28元/月×4.5个月×2倍）。对冯现超的该项诉讼请求，本院予以部分支持，超出部分的诉讼请求不予支持。关于第二个争议焦点。杂志社自2016年12月至2017年2月24日双方劳动关系解除未向冯现超发放工资。杂志社提交的证据不足以证明上述期间冯现超未向其提供劳动。自2016年12月1日至2017年2月24日，因为冯现超向杂志社提供了劳动，应予补发。杂志社提交《旅游世界》杂志社设发（2016）01号文件，欲证明冯现超的基本工资为2000元，岗位工资200元，本院予以认可，但是工资不仅仅包括基本工资及岗位工资，而冯现超离职前的12个月平均工资为4320.28元，故杂志社应向冯现超补发的工资为12017.33元（4320.28元/月×2个月+4320.28元/月÷21.75天×17天）。对冯现超的该项诉讼请求，本院予以部分支持，超出部分的诉讼请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十六条、第四十七条、第八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告《旅游世界》杂志社于本判决生效之日起十日内向原告冯现超支付经济赔偿金38882.52元；二、被告《旅游世界》杂志社于本判决生效之日起十日内向原告冯现超支付2016年12月1日至2017年2月24日期间的工资12017.33元；三、驳回原告冯现超其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告《旅游世界》杂志社负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审 判 长  王 东人民陪审员  张荣霞人民陪审员  胡丽颖二〇一八年十二月十七日书 记 员  郭 帅