山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再913号再审申请人（一审原告,二审上诉人）：党叙孟，男，1978年2月12日出生，汉族，住山东省济南市市中区。委托诉讼代理人：任丰鲁，济南市中春庭法律服务所法律工作者。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：山东省保时通信息网络有限公司济南分公司,住所地山东省济南市高新区新泺大街3077号3号楼212室。负责人：孙修建，总经理。委托诉讼代理人：吴慧娟，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李超，该公司工作人员。被申请人（一审被告，二审被上诉人）：山东省保时通信息网络有限公司，住所地山东省济南市高新区新泺大街3077号3号楼311室。法定代表人：卢卫国，总经理。委托诉讼代理人：吴慧娟，该公司工作人员。委托诉讼代理人：李超，该公司工作人员。再审申请人党叙孟因与被申请人山东省保时通信息网络有限公司济南分公司（以下简称山东保时通公司济南分公司）、山东省保时通信息网络（以下简称山东保时通公司）劳动争议一案，不服山东省济南市中级人民法院于2016年2月16日作出(2015)济民一终字第1582号民事判决，向本院申请再审，本院于2018年4月18日作出(2018)鲁民申115号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人党叙孟及其委托诉讼代理人任丰鲁，被申请人山东保时通公司济南分公司及山东保时通公司的委托诉讼代理人吴慧娟、李超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。党叙孟申请再审再称，（一）原判决认定的基本事实缺乏证据证明。1.关于旷工问题。党叙孟等7人与山东保时通公司济南分公司协商工资报酬问题，双方未达成一致意见。2014年7月2日，山东保时通公司济南分公司从其他营业部调来七、八个人，强行撬开了党叙孟的工具橱，收走劳动工具，口头通知党叙孟不用上班。首先，山东保时通公司济南分公司收走劳动工具的行为致使党叙孟无法提供劳动。其次，党叙孟在一无劳动工具，二无用工单位出具的“派工证明”的情况下无法提供劳动，不属于“无正当理由不提供劳动”。2.关于有无工会问题。党叙孟在原审提交的证据能够证明山东保时通公司济南分公司有工会组织，原审法院仅凭山东保时通公司出具的无效证明认定山东保时通公司济南分公司未成立工会组织，缺乏证据证明。（二）原判决适用法律错误。原审法院在山东保时通公司济南分公司没有证据证明党叙孟未提供劳动属于无正当理由的情形下认定党叙孟旷工成立并作出判决，属于“适用法律确有错误”。根据国家有关规定应支持党叙孟2012年7月14日至2014年7月14日的全部节假日、公休日加班工资（2013年、2014年春节初一各休一天除外），除派工单之外，党叙孟提交其亲笔记录的证明2013年3月29日至9月18日期间无一天休息，与山东保时通公司济南分公司一审提交的考勤表和庭审自认不一致。综上，请求1.撤销二审判决和一审判决第一、四、五项；2.判决山东保时通公司济南分公司支付党叙孟2009年5月1日至2004年6月30日期间休息日加班工资140676元，法定节假日加班工资22464元；3.判决山东保时通公司济南分公司支付违法解除劳动合同赔偿金93288元。再审庭审过程中，党叙孟放弃山东保时通公司承担连带责任的再审请求。山东保时通公司济南分公司、山东保时通公司答辩称，办公用品均是单位的财产，党叙孟因个人原因旷工，影响公司的正常经营，为维持正常的生产秩序，山东保时通公司济南分公司拿走劳动工具的行为属于公司正常调配。关于党叙孟的旷工问题，公司也进行了劝导，先形成了旷工事实然后解除劳动合同，不存在党叙孟所称的违法解除。关于党叙孟提到的工会问题，山东保时通公司济南分公司确实没有工会组织，且党叙孟称领导讲话等证据，不足以证明其主张。关于加班费的问题，在原审判决中对于党叙孟主张的节假日、休息日加班费用的问题，原审法院已经充分进行计算，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。党叙孟一审法院起诉请求：1、山东保时通公司济南分公司支付2009年5月1日至2014年6月30日的休息日加班工资114067元和法定节假日加班工资22464元；2、山东保时通公司济南分公司支付违法解除劳动合同赔偿金93288元；3、山东保时通公司济南分公司支付党叙孟医药费1522元；4、山东保时通公司承担连带赔偿责任；5、山东保时通公司济南分公司支付工资报酬3224.83元；6、山东保时通公司济南分公司支付未休带薪年休假工资1867.89元；7、诉讼费用由山东保时通公司济南分公司和山东保时通公司负担。一审法院认定事实：党叙孟于2009年5月1日到山东保时通公司济南分公司工作，从事线路装维工作，双方签订了劳动合同，合同期限为自2012年9月1日起至2015年8月31日止，合同约定执行标准工时工作制。党叙孟正常提供劳动至2014年7月2日。2014年7月14日，山东保时通公司济南分公司以党叙孟违反公司规章制度（旷工）为由，向党叙孟出具《解除劳动合同证明书》，解除了双方的劳动合同。山东保时通公司济南分公司未向党叙孟支付2014年6月1日至2014年7月14日的工资。双方认可党叙孟2014年6月份的工资数额为2917.50元。党叙孟每年应享受10天的带薪年休假，山东保时通公司济南分公司在2014年未安排党叙孟休带薪年休假，亦未发放其带薪年休假工资。截至劳动合同解除时，2014年党叙孟应享受带薪年休假天数为5天。另查明，党叙孟在劳动合同解除前十二个月平均工资为4062.65元。2014年11月3日，党叙孟向济南市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1、被申请人山东保时通公司济南分公司支付申请人2009年5月1日至2014年6月30日休息日加班工资140676元和法定节假日加班工资22462元；2、被申请人山东保时通公司济南分公司支付申请人2014年6月1日至2014年7月14日工资报酬4500元；3、被申请人山东保时通公司济南分公司支付申请人2009年5月1日至2014年7月14日（2013年除外）未休带薪年休假工资5734元；4、被申请人山东保时通公司济南分公司支付申请人违法解除劳动合同赔偿金93288元；5、被申请人山东保时通公司济南分公司支付申请人伤残等级鉴定费；6、被申请人山东保时通公司承担连带赔偿责任；7、2013年享受带薪年休假10天，每天扣工资50元，被申请人应返还所扣工资500元。该委作出裁决：1、被申请人山东保时通公司济南分公司支付申请人休息日加班工资7624.34元、法定节假日加班工资1397.92元；2、被申请人山东保时通公司济南分公司支付申请人工资报酬3226.83元；3、被申请人山东保时通公司济南分公司支付申请人未休带薪年休假工资1867.89元；4、驳回申请人的其他仲裁请求。党叙孟不服该裁决，向原审法院提起诉讼。原审另查明，山东保时通公司济南分公司系山东保时通公司的分公司，系独立核算的非法人机构，自2012年公司成立以来，未成立工会组织。对于党叙孟诉讼中增加的两项诉讼请求，山东保时通公司济南分公司予以认可。党叙孟主张山东保时通公司济南分公司与其解除劳动关系，未通过工会批准，属违法解除，应向其支付违法解除劳动合同赔偿金93288元。山东保时通公司济南分公司辩称公司未成立工会，无法经工会批准，因此不存在违法解除劳动合同的情形。一审法院认为，党叙孟与山东保时通公司济南分公司所签订的劳动合同系双方当事人真实意思表示，为有效合同，双方当事人均应遵照执行。山东保时通公司济南分公司提供考勤表证明党叙孟2014年7月3日至2014年7月14日旷工，党叙孟亦认可在该期间未正常上班，但认为原因在于山东保时通公司济南分公司在2014年7月3日通知党叙孟不让其再到单位上班。党叙孟认可单位自2013年开始实行指纹考勤，但对山东保时通公司济南分公司提交的纸质考勤表不予认可，认为无党叙孟的签字。一审法院认为，党叙孟虽对山东保时通公司济南分公司提交的证据不予认可，但未提交相反证据足以推翻山东保时通公司济南分公司提供的证据，故对山东保时通公司济南分公司关于党叙孟2014年7月3日至2014年7月14日旷工的主张，予以采信。党叙孟虽主张其未参加单位组织的规章制度的学习，也不知道规章制度的相关规定，但在仲裁及诉讼中均认可其在2013年11月7日党家庄维晨会学习《山东省保时通信息网络有限公司济南分公司考勤管理办法》、《山东省保时通信息网络有限公司济南分公司员工违纪行为处理暂行办法》的相关材料上签字，故一审法院确认党叙孟应当知晓公司的考勤制度及违纪行为处理规定。《山东省保时通信息网络有限公司济南分公司员工违纪行为处理暂行办法》第六项明确规定：“员工有下述情形之一的，可直接与其解除劳动合同（或劳动关系），并视情况追究相应责任……（四）半年内连续旷工达3个工作日的……”。山东保时通公司济南分公司在党叙孟半年内连续旷工3个工作日以上的情况下，与党叙孟解除劳动合同，不存在违法解除劳动合同的情形，且山东保时通公司济南分公司无工会组织，因此，对于党叙孟要求山东保时通公司济南分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼主张，一审法院不予支持。山东保时通公司济南分公司虽对党叙孟提交的派工单不予认可，认为系党叙孟自己伪造，但山东保时通公司济南分公司未提交证据足以推翻党叙孟的主张，党叙孟提供的派工单含有大量的机打信息、手写的实际入户时间、装通后的客户签名、入户装维服务征询意见函客户签名、申请人的签名等信息，内容详细全面，相互印证，且山东保时通公司济南分公司亦未提供有效证据证实所有派工均应加盖“已介绍联通网上营业厅业务”的方章，山东保时通公司济南分公司未提供证据证明已足额支付党叙孟加班费或已安排党叙孟进行补休，故对党叙孟的加班工资请求予以支持。因党叙孟提供了部分派工单，证明党叙孟存在部分休息日和法定节假日加班的事实，此外，山东保时通公司济南分公司提交的考勤表显示，党叙孟于2014年6月2日端午节出勤工作，故根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，对党叙孟的该项诉讼请求，一审法院支持休息日加班工资为4062.65÷21.75×200%×56=20920.31元；法定节假日加班工资为4062.65÷21.75×300%×4=2241.46元。对于党叙孟主张的医疗费1522元，未经过劳动仲裁程序，本案不予处理。党叙孟要求山东保时通公司济南分公司支付工资报酬3226.83元及未休带薪年休假工资1867.89元的诉讼请求，山东保时通公司济南分公司予以认可，一审法院予以支持。山东保时通公司济南分公司系独立核算非法人机构，故向党叙孟支付相应款项的义务由其独立承担。综上所述，一审法院依据《中华人民共和国劳动法》第二十五条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第四条、第三十九条，《企业职工带薪年休假实施办法》第九条、第十条、第十一条、第十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决：一、被告山东省保时通信息网络有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告党叙孟休息日加班工资20920.31元、法定节假日加班工资2241.46元。二、被告山东省保时通信息网络有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告党叙孟工资3226.83元。三、被告山东省保时通信息网络有限公司济南分公司于本判决生效之日起十日内支付原告党叙孟未休带薪年休假工资1867.89元。四、驳回原告党叙孟的其他诉讼请求。五、驳回原告党叙孟对被告山东山东省保时通信息网络有限公司的诉讼请求。如果被告山东省保时通信息网络有限公司济南分公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告山东省保时通信息网络有限公司济南分公司负担。党叙孟不服一审判决上诉请求：依法改判。二审法院认定的事实与一审法院认定的事实一致。另，二审中党叙孟提交六张照片打印件，系山东省邮电工程有限公司济南分公司、山东保时通公司济南分公司经理孙修建在2014年度年终总结表彰大会讲话中提到了公司的党政工团，欲证明山东保时通公司济南分公司或者有工会，或者山东省邮电工程有限公司济南分公司与山东保时通公司济南分公司系一个单位两个名称，两公司有一个共同的工会。山东保时通公司及分公司质证称，对党叙孟提供的证据在一审中已经提供，对提供的照片打印件内容的真实性认可，但是对其证明目的不认可，不能证明山东保时通公司及分公司成立有工会组织。山东保时通公司、山东保时通公司济南分公司提供山东省邮电工程有限公司济南分公司文件【济南工程工会（2006）1号】及董某某任山东省邮电工程有限公司济南分公司工会主席的法定代表人证书，欲证明董某某系山东省邮电工程有限公司济南分公司工会主席。党叙孟质证称，对提交的证据真实性无异议，但该证据并不能否定董某某系山东保时通公司济南分公司工会主席身份。二审法院认为，山东保时通公司济南分公司主张党叙孟2014年7月3日至2014年7月14日期间存在旷工的事实，党叙孟认可该期间未正常上班，但其主张未正常上班的原因系山东保时通公司济南分公司于2014年7月3日通知党叙孟不再到单位上班。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，党叙孟应对自己的上述主张举证证明，但其未提供有效证据予以证明。因此，一审结合山东保时通公司济南分公司提交的考勤表及党叙孟自认2014年7月3日至2014年7月14日未上班的事实，认定党叙孟2014年7月3日至2014年7月14日期间旷工的事实并无不当。山东保时通公司济南分公司依据《山东省保时通信息网络有限公司济南分公司员工违纪行为处理暂行办法》的相关规定与党叙孟解除劳动合同，符合法律规定。党叙孟诉称山东保时通公司济南分公司成立有工会组织，但其提供的证据不足以证实其主张，不予采信。因此，党叙孟以山东保时通公司济南分公司解除与党叙孟的劳动合同关系未经工会批准为由主张山东保时通公司济南分公司违法解除，不予支持。一审对党叙孟要求山东保时通公司济南分公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼主张未予支持亦无不当。关于党叙孟要求的法定休息日及法定节假日加班工资问题，二审中党叙孟明确主张双方劳动合同关系存续期间其每年法定节假日及法定休息日只休息一天，并要求以此来计算法定休息日及法定节假日加班工资。山东保时通公司济南分公司主张党叙孟法定休息日及法定节假日正常休息，即使存在加班公司也安排了党叙孟轮休。关于轮休，党叙孟认为偶尔存在轮休的事实。二审法院认为，双方当事人对法定休息日及法定节假日加班的具体天数及轮休的事实存有争议，双方当事人对各自的主张均应提供证据予以证实，在双方均难以提供证据予以证明的情况下，一审依据党叙孟提供的派工单计算其法定休息日及法定节假日加班工资比较妥当。综上，一审判决并无不当，应予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人党叙孟负担。再审庭审过程中，党叙孟提交证据1、2013年3月29日至9月28日的工作日记。拟证明在此期间，党叙孟每天工作并未休息的事实。党叙孟等七人提交证据2、派工单及代办业务发票。拟证明在2012年、2013年部分休息日加班的事实。一审提交的部分派工单多数是2014年的，其中未加盖山东保时通公司济南分公司长条章的派工单未予认定。山东保时通公司及山东保时通公司济南分公司对上述证据质证认为，党叙孟提交的工作记录系单方制作，不予认可。对派工单的真实性无异议，但对派工单上用户的签字有异议，不能证明是用户本人签字。派工单不能证明当事人自己的工作时间，派工单可以在任何时间打印，不能证明其在休息日进行了工作并加班一整天的事实。本院认为，党叙孟提交的工作记录系其单方制作且对方不予认可，不能认定工作记录的真实性，不予采信。党叙孟等七人提供的2012年、2013年部分派工单在本案一审过程中未作为证据提交，不能作为再审新证据，且本案一审结合党叙孟等七人的工作性质，结合部分节假日加班的事实，进行了充分的核算，对此亦不予认定。党叙孟等七人申请证人李某1、李某2出庭作证，拟证明党叙孟等七人休息日加班的事实和2014年7月4日后到公司上班的事实。山东保时通公司及山东保时通公司济南分公司质证认为，上述证人并非本单位在职职工，其证言不具有说服力。党叙孟等七人在2014年7月4日后确实来过公司，但并非上班，而是坐在公司门口施压。本院认为，李某1、李某2不能直接证明与待证事实的关联性，不予认定。本院再审认定的事实与原一、二审认定的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点是：1.山东保时通公司济南分公司是否应支付党叙孟违法解除劳动合同赔偿金；2.山东保时通公司济南分公司是否应支付党叙孟双休日及节假日加班工资。关于山东保时通公司济南分公司是否应支付党叙孟违法解除劳动合同赔偿金的问题。本院认为，一审过程中，党叙孟认可山东保时通公司济南分公司自2013年开始实行指纹考勤，但对山东保时通公司济南分公司提交的纸质考勤表不予认可，认为无党叙孟的签字。党叙孟亦认可自2014年7月3日至2014年7月14日未正常上班，其主张未正常上班的原因系山东保时通公司济南分公司通知不让其再到单位上班。党叙孟虽对山东保时通公司济南分公司提交的考勤表不予认可，并说明其未正常上班的原因，但未提交相反证据足以推翻山东保时通公司济南分公司提供的证据和未正常上班的事实，故对山东保时通公司济南分公司关于党叙孟2014年7月3日至2014年7月14日旷工的主张，予以采信。从再审查明的事实看，山东保时通公司济南分公司未设立工会组织，党叙孟再审提交的证人证言不足以推翻上述事实的认定。山东保时通公司济南分公司依据党叙孟签字认可的《山东省保时通信息网络有限公司济南分公司员工违纪行为处理暂行办法》的相关规定与党叙孟解除劳动合同，符合法律规定，不存在违法解除劳动合同的情形。因此，对于党叙孟主张山东保时通公司济南分公司违法解除劳动合同，应支付经济赔偿金的再审请求，不予支持。关于山东保时通公司济南分公司是否应支付党叙孟双休日及节假日加班工资的问题。本院认为，党叙孟再审提交的证据不能作为新证据使用，且该宗证据不能证明党叙孟2012年、2013年在双休日和法定节假日全部加班的事实。结合再审过程中查明的党叙孟工资组成形式及党叙孟为该公司用户装机及维护的工作性质，党叙孟虽存在在双休日和节假日工作的情形，但仅依据派工单不能确定党叙孟加班的事实。原审依据相关派工单及山东保时通公司济南分公司对党叙孟存在部分加班的情况，综合计算党叙孟双休日及节假日加班的工资，并无不当。因此，对于党叙孟认为山东保时通公司济南分公司应支付党叙孟2012年、2013年双休日及节假日加班工资的主张，不予支持。综上所述，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持山东省济南市中级人民法院（2015）济民一终字第1582号民事判决。本判决为终审判决。审判长  初乐坤审判员  张 涛审判员  范 勇二〇一八年十二月二十四日书记员  孙小颖