河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1024号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：郑留柱，男，1961年8月13日生，汉族，住许昌县。委托诉讼代理人：蔡志超，河南中豫律师事务所律师。委托诉讼代理人：朱业津，河南中豫律师事务所律师。再审申请人（一审被告、二审上诉人）：河南开宇建筑有限公司。住所地：河南省安阳市文峰区文峰东路宏昌公寓。法定代表人：李慧杰，公司总经理。委托诉讼代理人：遵曼，河南金泰律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人)：李卫恒，男，1973年10月2日生，汉族，住许昌县。委托诉讼代理人：谢付宁，许昌市魏都区文峰法律服务所法律工作者。一审被告：许昌宏润置业有限公司。住所地：许昌市劳动路北段天宝社区北段。再审申请人郑留柱、河南开宇建筑有限公司（简称开宇公司）、因与被申请人李卫恒及一审被告许昌宏润置业有限公司（简称宏润公司）建设施工合同纠纷一案，不服河南省许昌市中级人民法院（2017）豫10民终3542号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年5月21日作出（2018）豫民申3816号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。郑留柱及其委托诉讼代理人蔡志超，开宇公司委托诉讼代理人遵曼，李卫恒及其委托诉讼代理人谢付宁到庭参加诉讼。宏润公司经合法传唤未到庭。本案现已审理终结。郑留柱再审请求，撤销一、二审民事判决，依法改判驳回李卫恒的诉讼请求；案件受理费、鉴定费由李卫恒负担。事实与理由：双方签订的《工程承包协议书》约定的展模板面积63000平方米与李卫恒实际施工的面积不符，原审判决按照协议预估面积，以固定总价计算工程价款，无事实和法律依据。因协议属于固定单价，其工程量应当按照鉴定意见和单价据实结算。依据已查明的事实，郑留柱已向李卫恒超付了工程款，郑留柱对此保留追索权。开宇公司再审请求及事实与理由除与郑留柱再审请求相同外，另称：根据其提交的证据可以确认，该公司并未拖欠郑留柱工程款，因此本案不适用最高人民法院相关司法解释规定，原审判决突破了合同相对性，判决开宇公司承担连带责任无事实和法律依据。李卫恒辩称，郑留柱与李卫恒双方签订的工程承包协议约定，施工总面积为21000平方米，展模板面积为63000平方米，郑留柱按每平方米31元向李卫恒支付工程款。在原审诉讼中，法院根据李卫恒的申请，委托河南远大建设工程管理有限公司（简称远大公司）对李卫恒未施工完毕的工程量进行鉴定，至于该工程总面积平方数为多少，与本案无关。双方是按照约定的面积63000平方米来履行，实际上合同价款为固定总价款。开宇公司将工程转包给没有任何资质的郑留柱施工，依据法律规定属于违法分包，开宇公司应对郑留柱的欠款承担连带责任。一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求予以维持，郑留柱和开宇公司的再审申请理由不成立，请求予以驳回。2014年10月10日，李卫恒向河南省襄城县人民法院起诉，请求判令：郑留柱支付拖欠的工程款564334元，并支付滞纳金自2014年6月15日起按银行同期贷款利率计算至还款之日止；开宇公司、宏润公司承担连带责任。诉讼费由郑留柱、开宇公司、宏润公司负担。一审法院认定事实：许昌天宝华府8号楼的开发商系宏润公司，建筑商系开宇公司，开宇公司将其承建的许昌天宝华府8号楼转包给郑留柱，郑留柱将许昌天宝华府8号楼总体工程内的模板分项工程承包给李卫恒。李卫恒、郑留柱均无相关建筑资质。2013年8月8日，李卫恒（合同乙方）与郑留柱（合同甲方）签订工程承包协议书，约定：“一、承包内容：甲方承接的许昌天宝华府（城）8号楼总体工程内的模板分项工程承包给乙方，此工程由一层地下车库、两层商业房及地上二十三层住宅用房组成，总建筑面积21000平方米，展模板面积63000平方米。二、乙方职责……三、承包单价及计算方式：地下车库及两层商业房及地上二十三层住宅用房组成，总建筑面积21000平方米，展模板面积63000平方米。面积所有模板接触面积按29元／㎡计算，坡屋面积和基础部分整体按接触面另加地上一层计算。四、付款方式：……甲方：郑留柱，乙方：李卫恒，许昌天宝华府8号楼项目部，2013年8月8日”。合同另由郑留柱手写：“展模板面积单价31元／㎡”。李卫恒实际施工的工程为8号楼一层地下车库、二层商品房及三层至二十层住房，二十一层展模板由李卫恒搭建，由李卫恒与郑留柱共同拆除，二十二层至二十五层展模板由李卫恒搭建，由郑留柱找人拆除。顶层花架模板的搭建和拆除由郑留柱负责完成。李卫恒未对天宝华府8号楼延伸部分三层商业房及对应的一层地下车库展模板进行施工。因双方签订的协议中约定：甲方承接的许昌天宝华府〈城〉8号楼总体工程内的模板分项工程承包给乙方，此工程由一层地下车库、两层商业房及地上二十三层住宅用房组成，总建筑面积21000平方米，展模板面积63000平方米。郑留柱无证据证明天宝华府8号楼延伸部分三层商业房、一层地下车库面积包含在李卫恒、郑留柱签订的工程承包协议书中。施工面积单价李卫恒主张为31元／㎡，郑留柱主张29元／㎡，郑留柱认可双方协议中手写部分“展模板面积单价31元／㎡”系其本人书写，施工面积单价应认定31元／㎡；李卫恒的施工面积，李卫恒申请未施工展模板占全部展模板工程量百分比进行鉴定，法院委托远大公司对李卫恒未施工完毕项目的展模板工程量占全部展模板工程量百分比进行鉴定，远大公司作出豫远建（2017）鉴字第008号司法鉴定意见书，鉴定意见为：经认真计算，委托鉴定的对许昌市天宝华府8号楼李卫恒未施工完毕项目的展模板工程量占全部项目展模板工程量百分比如下：未拆除项目的展模板工程量占全部展模板工程量的百分比为5．61％，详细数据详见附表1．附表一显示全部展模板工程量为47397.21㎡。李卫恒、郑留柱对该鉴定均无异议。现李卫恒未完成工程量比例已经鉴定，李卫恒施工面积多少根据已完成工程量占工程总量比例进行计算。关于郑留柱已支付工程款的数额，郑留柱主张已支付李卫恒工程款1425140元，李卫恒认可除其本人出具的收到条外（共计1214640元），对周长清出具的3万元、陈军政出具的188000元也予认可，共计1432640元，李卫恒认可的证据证实李卫恒收到工程款1432640元，按郑留柱支付李卫恒工程款1432640元计。诉讼中，李卫恒认为经鉴定，李卫恒未完成的工程量百分比为5．61％，李卫恒应得工程款为：总工程价款31元／㎡×63000㎡=1953000元，已支付1382640元，未干工程量5．61％×1953000元=109563.3元，郑留柱应支付工程款460796．7元。李卫恒于2016年6月14日向法院申请对天宝华府8号楼工程价款进行鉴定，2017年8月2日向法院申请对天宝华府8号楼施工模板人工费用进行鉴定，因不符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定，不予准许。一审法院于2017年8月28日作出（2016）豫1025民初1007号民事判决：一、郑留柱应自判决生效后十日内支付李卫恒工程款374666．2元并支付利息及鉴定费18000元，河南开宇建筑有限公司负连带偿还责任；二、驳回李卫恒其他诉讼请求。案件受理费9440元，由李卫恒负担3000元，由郑留柱、河南开宇建筑有限公司负担6440元。郑留柱、开宇公司上诉请求，撤销一审判决,改判驳回李卫恒的诉讼请求。本案诉讼费用由李卫恒负担。二审法院认定的事实与一审一致。二审法院认为，关于双方签订《工程承包协议书》约定的工程内容、工程量能否认定、是否应当据实结算的问题。本案一审判决认定该合同为无效合同，二审期间双方对此均无异议。建设工程施工合同无效，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。双方合同约定工程量是由一层地下车库、两层商业房及地上二十三层住宅用房组成，总建筑面积21000平方米，展模板面积63000平方米，单价31元／㎡。符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条的规定，即当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。该司法解释第二十二条规定，当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持。综上，一审法院从双方约定的工程量中，扣除李卫恒未完工部分，认定为郑留柱应当支付的工程款，并无不当，郑留柱上诉理由不成立，不予支持。关于开宇公司承担连带责任是否正确的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条规定，实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。开宇公司将承建的建设工程违法进行转包，且在本案一、二审审理过程中，未提供证据证明其对建筑款项进行了支付和结算，一审判决其承担连带偿还并无不当，该项上诉理由不立，不予支持。综上所述，郑留柱、开宇公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。二审法院于2017年12月17日作出（2017）豫10民终3542号民事判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费6440元，由郑留柱、开宇公司负担。本院再审查明事实与一、二审认定事实基本一致，另查明：李卫恒在原审诉讼中提交的鉴定申请书称，系因其工人回家收麦，未对22-25层的展模板拆除。2017年1月10日，双方当事人对涉案8号楼图纸内容发表质证意见时，李卫恒与郑留柱均对该设计图纸的真实性及所涉及其中三层商业用房李卫恒没有施工的事实，双方没有异议。双方有争议的是，李卫恒认为其没有施工部分不包括在与郑留柱所签订的施工合同范围内。郑留柱认为该部分包括在双方的合同范围内。本院再审认为，依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人”。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效”。第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的应予支持。”第十六条规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”在本案中，开宇公司将其承包建设的8号楼工程转包给无建筑资质的郑留柱施工，郑留柱又将其部分工程转包给同样无建筑资质的李卫恒施工，上述转包施工合同因违反法律禁止性规定，应认定为无效合同。合同被依法确认无效后，但建设工程经竣工验收合格，李卫恒主张郑留柱应当依据合同约定支付工程价款的诉讼理由成立。根据双方签订的工程承包协议书约定内容，总建筑面积包括一层地下车库、两层商业用房及地上二十三层住宅用房21000平方米，展模板面积63000平方米。该协议其中第三条为承包单价及计算方式，对展模板面积63000平方米按单价29元／㎡，后由郑留柱修改增加为单价31元／㎡。根据上述协议内容，应当认定李卫恒施工工程是按固定单价计算工程量。李卫恒在原审起诉称，根据实际施工面积和合同约定价格，其施工工程总价款为1904974元，亦可证明其认可对已完成的工程量按每平方米单价31元进行计算。在诉讼中，李卫恒请求对其未施工完毕的展模板工程量占全部展模板工程量的百分比进行鉴定。远大公司出具的司法鉴定意见为，全部展模板工程量为47397.21平方米，未拆除和未施工项目的展模板工程量占全部展模板工程量的百分比为5.6%，因上述涉案总工程量系鉴定机构依据施工图纸及相关材料经计算后得出，其结果与双方原合同约定载明的工程量面积并不一致，且各方当事人对该鉴定结论意见予以认可，故法院应当根据合同约定单价和李卫恒实际完成的施工面积计算工程价款。因合同约定的施工面积与涉案工程实际面积不相符，李卫恒未能充分举证证明本案中的全部展模板面积47397.21平方米之外和合同中约定的展模板面积63000平方米之间尚有其施工内容和应当以百分比计算工程量的依据，一、二审判决采用该占比结果调整增加每平方米单价，与合同约定不符且缺乏法律规定，应依法予以纠正。根据鉴定意见中各方共同认可的全部展模板工程量47397.21平方米，扣除其中的未安装项目（顶层花架）967.19平方米和扣除21-25层6767.31平方米中未拆除展模板工作量的25%即1691.83平方米后为44738.19平方米是李卫恒实际完成的展模板施工总量，依据合同约定每平方米31元，郑留柱应向李卫恒支付的工程款为1386883.89元。根据一、二审查明事实，郑留柱已实际支付1432640元，故郑留柱已不欠付工程款。综上所述，李卫恒的原审诉讼请求缺乏事实依据，其诉讼理由不能成立。一、二审判决认定事实及处理结果不当，应依法予以撤销。郑留柱的再审申请理由成立，应予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、撤销许昌市中级人民法院（2017）豫10民终3542号民事判决；襄城县人民法院（2016）豫1025号民初1007号民事判决；二、驳回李卫恒的诉讼请求。一审案件受理费9440元，鉴定费18000元及二审案件受理费6440元，均由李卫恒负担。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  韦贵云审判员  邹新哲二〇一八年十二月十九日法官助理郝明亮书记员张鸠梅