河北省廊坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀10民终6263号 上诉人（原审原告）：赵宗林，男，1949年6月25日出生，汉族，现住河北省廊坊市经济技术开发区。 委托诉讼代理人：李景玉，河北李景玉律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：廊坊市圣丰道桥集团有限公司，住所地河北省廊坊市安次区光明西道**。 法定代表人：魏书强，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：田永亮，河北泰科律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵岩，河北泰科律师事务所律师。 原审第三人：牡丹江博泰实业有限责任公司，，住所地黑龙江省牡丹江市西安区太平路西南市街** 法定代表人：耿春萍，系该公司董事长。 上诉人赵宗林因与被上诉人廊坊市圣丰道桥集团有限公司、原审第三人牡丹江博泰实业有限责任公司追偿权纠纷一案，不服河北省廊坊市安次区人民法院（2018）冀1002民初247号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月31日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 赵宗林上诉请求：请求二审法院撤销一审法院的判决，在查清事实的基础上对本案依法改判或发回重审；一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院以追偿权立案并进行审理是错误的，本案应为合同纠纷。一审法院认定事实存在错误，根据赵宗林与廊坊市圣丰道桥集团有限公司签订的协议，赵宗林为牡丹江博泰实业有限责任公司垫付的285万元工程款应当予以确认。因廊坊市圣丰道桥集团有限公司在与牡丹江博泰实业有限责任公司的诉讼中否认该事实，致使该事实未被法院确认，相应的285万元廊坊市圣丰道桥集团有限公司应当返还赵宗林，并且应当承担违约责任。 廊坊市圣丰道桥集团有限公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，上诉人的上诉理由不能成立，请求驳回上诉、维持原判。 原审第三人牡丹江博泰实业有限责任公司未到庭参加诉讼。 赵宗林向一审法院起诉请求：1、依法判令被告返还原告垫付的工程款285万元及利息损失，利息自2017年1月13日起计算至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算；2、一审案件受理费由被告圣丰集团承担。 一审法院认定的事实：2011年9月22日，本案被告圣丰集团与本案第三人博泰公司签订《牡丹江市西新安街贯通、城市西环路、西十一条路贯通工程ＢＴ项目投资建设合同》，根据合同的第四条第二款规定“ＢＴ项目回购款支付”的约定，圣丰集团施工牡丹江市西十一条路贯通工程ＢＴ项目的回购期自该项目竣工验收合格之日起计算，第三人在三年内完成回购。该合同签订后，牡丹江市西十一条路贯通工程ＢＴ项目2014年4月10日验收合格。2017年5月、2017年9月分别经牡丹江市中级人民法院，黑龙江省高级人民法院判决，博泰公司支付圣丰集团尚欠的工程回购款22583482.36元。2011年3月至2017年5月，原告赵宗林在第三人博泰公司工作。2017年1月12日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《协议》，第一条约定：建设方（牡丹江西部新区指挥部）已将该工程的回购款除剩余尾款外全部拨给了博泰公司，而博泰公司未能如期按《合同约定》数额给圣丰集团，为此圣丰集团未能全额开具发票，尚欠10326336.90元的发票未开；第二条约定：此次建设方计划拨付西十一条路工程尾款500万元，需开具9078636.90元的发票，需缴纳税金699848.33元，乙方赵宗林自愿垫付该笔税金，为此约定，自签订本协议三日内，乙方赵宗林代博泰公司向甲方圣丰集团支付西十一条路工程款285万元（含税金），甲方圣丰集团给乙方赵宗林开具等额收据，甲方圣丰集团同意此次业主所拨的500万元工程尾款甲方圣丰集团只收取285万元（含税），剩余的215万元乙方赵宗林自行协调博泰公司（耿春萍）归还所欠乙方赵宗林工资等相关款项；第三条约定，甲方圣丰集团收到乙方赵宗林代付工程款后最多十个工作日内向牡丹江西部新区建设指挥部开具完9078636.90元的发票并交给乙方赵宗林；第四条约定，乙方赵宗林收到发票后自行同博泰公司商讨建设方拨款事宜，并自行控制款项；第六条约定，如甲方圣丰集团开具发票后乙方赵宗林不能协调博泰公司要回建设方拨付的500万元工程尾款，则乙方赵宗林替博泰公司支付的285万元工程款视为博泰公司拨付甲方圣丰集团的工程款，甲方圣丰集团不再退还。乙方赵宗林可继续向博泰公司索要相关款项，甲方圣丰集团积极配合；协议第七条约定，建设方将西部新区500万元工程尾款拨付到位后，双方各自完善财务手续，乙方赵宗林向甲方圣丰集团开具285万元的收据，视同甲方圣丰集团返还乙方赵宗林代付的等额工程款，甲方圣丰集团向博泰公司开具285万元收据，视同收到博泰公司285万元工程款，乙方赵宗林与博泰公司的债权债务关系由乙方赵宗林自行完善手续，与甲方圣丰集团无关。协议签订后，原告在2017年1月12日、2017年1月13日打入被告指定的账户285万元。根据协议的约定，被告圣丰集团于2017年1月16日为赵宗林出具了285万元的收据；并根据协议的约定，原告代付的285万元中包含被告应承担的开具发票的税款，被告也以按约定为第三人开具了抬头为“牡丹江西部新区建设指挥部共管专户”工程款的增值税票十张，共计金额9078636.90元。原告在庭审中陈述，在涉案工程期间，原告是项目的高管。如果要结算原告的工资，必须要向指挥部要回最后的尾款后，第三人才向原告支付工资。本案被告在承建工程中由于涉及到工程款事宜，被告及第三人产生争议，第三人向牡丹江西部新区指挥部进行催款，但按照被告与第三人签订的合同，应当由被告向牡丹江西部新区指挥部开具发票，被告向第三人提出不给工程款不给开具发票，为了协调开具发票事宜，原告与被告才签订的协议。被告将开具的发票给了原告，原告转交给第三人，第三人收到发票后和牡丹江西部新区指挥部进行了结算。根据原告与被告的协议约定，工程款结算完毕后，原告向被告开具285万元的收据，视同被告返还原告代付的工程款，被告再向第三人出具285万元的工程款收据，视同收到第三人285万元的工程款。但在履行过程中，被告和第三人因工程款产生诉讼，经牡丹江市中级人民法院和黑龙江省高级人民法院审理，均没有认定第三人向被告支付285万元的事实。被告收到原告代付的285万元没有道理，应予以返还。上述事实，有原告提交的与被告签订的协议，原告的汇款凭证，被告为原告出具的收据，被告为原告开具的增值税票据，原告提交的牡丹江市中级人民法院、黑龙江省高级人民法院的判决书以及双方当事人的当庭陈述可证。 一审法院认为，原、被告签订的《协议》是双方自愿签订的，是双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律规定，本院予以确认。根据该《协议》第六条的约定，“如甲方圣丰集团开具发票后乙方赵宗林不能协调博泰公司要回建设方拨付的500万元工程尾款，则乙方赵宗林替博泰公司支付的285万元工程款视为博泰公司应拨付甲方圣丰集团的工程款，甲方圣丰集团不再退还。乙方赵宗林可继续向博泰公司索要相关款项，甲方圣丰集团积极配合”，原告未能提交“协调博泰公司要回建设方500万元尾款”的证据，未达到约定的返还要件，同时也不存在法定返还的事实，且被告当庭陈述该协议约定的义务已履行完毕，不存在约定和法定的返还义务，故原告主张要求被告返还垫付的285万元工程款证据不足，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四第一款的规定，判决如下：驳回原告赵宗林要求被告廊坊市圣丰道桥集团有限公司返还垫付的工程款285万元及利息损失的诉讼请求。案件受理费减半收取14800.00元，由原告赵宗林承担。 二审期间，双方当事人未提交新证据。对一审查明的事实，本院予以确认。 本院认为，涉案款项285万元的性质是否为赵宗林代牡丹江博泰实业有限责任公司垫付的工程款，廊坊市圣丰道桥集团有限公司是否应当返还赵宗林。根据赵宗林与廊坊市圣丰道桥集团有限公司签订的协议书，该款可以确认为赵宗林代牡丹江博泰实业有限责任公司垫付的工程款。在之前廊坊市圣丰道桥集团有限公司与牡丹江博泰实业有限责任公司的诉讼中，因赵宗林未到庭参加诉讼，导致该事实未被确认。在本案中，结合书面协议和双方的陈述，可以确认该事实。在本案中对该事实的确认，系因赵宗林到庭参加诉讼而出现的新证据，与之前的生效判决并不冲突。至于该款是否应当返还，因牡丹江博泰实业有限责任公司至今尚欠廊坊市圣丰道桥集团有限公司工程款，赵宗林作为时任牡丹江博泰实业有限责任公司副总，为牡丹江博泰实业有限责任公司垫付工程款的行为，客观上使牡丹江博泰实业有限责任公司受益，赵宗林应当向牡丹江博泰实业有限责任公司索要该笔款项。根据廊坊市圣丰道桥集团有限公司与赵宗林的协议，双方并未约定返还该笔款项的条件，且廊坊市圣丰道桥集团有限公司为履行该合同，客观上提前履行了为牡丹江博泰实业有限责任公司开具发票的义务，但廊坊市圣丰道桥集团有限公司并未从牡丹江博泰实业有限责任公司处得到相应工程款，因此由廊坊市圣丰道桥集团有限公司返还该款亦不公平，因此赵宗林应当向牡丹江博泰实业有限责任公司主张该笔285万元。 综上所述，上诉人赵宗林的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费29600元，由上诉人赵宗林承担。 本判决为终审判决。 审 判 长 刘炳辉 审 判 员 相宪伟 审 判 员 王建军 二〇一八年十二月二十日 法官助理 张振波 书 记 员 窦博涵