河北省平泉市人民法院民 事 判 决 书（2018）冀0823民初3869号原告：宋立峰，男，1973年6月24日出生，汉族，住平泉市。委托诉讼代理人：孟庆泉，河北榆州律师事务所律师。被告：李秋生，男，1961年11月16日出生，汉族，户籍地北京市海淀区。现住平泉市。委托诉讼代理人：杨作发，河北厚发律师事务所律师。原告宋立峰与被告李秋生建设工程合同纠纷一案，本院于2018年10月11日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告宋立峰及其委托诉讼代理人孟庆泉、被告李秋生及其委托诉讼代理人杨作发到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宋立峰庭审中确定诉讼请求为：1.要求被告给付工程款1181541.56元及利息（待定）；2.要求被告给付看护人员工资56000.00元；3.自2018年12月6日起，每月追加看护人员工资3500.00元；4.诉讼费、鉴定费由被告负担。事实和理由：2017年5月开始，被告将在平泉镇白庙子村原商机公司院内建设办公楼（室）、车间、餐厅、发酵罐基础、锅炉房、场内外网管道沟、化龚池、土方回填外运、场地平整、绿化换土等工程发包给我。双方约定：我代买材料的不二次加价，其余按2012河北定额据实结算。截止到8月5日，已完成办公楼一层土建300余平方米，二楼彩钢300余平方米，车间800余平方米，餐厅200余平方米，发酵罐基础900余立方米，及场内外网管道沟、化粪池、土方等工程。因被告拖欠工程款，工人找被告索要，被告通知核对工程量停止施工至今。经鉴定，我为被告完成上述工程合计工程款为1309132.00元。经核实，鉴定时遗漏、扣减导致工程款损失122409.56元，此部分工程款应追加，合计被告欠工程款1431541.56元。2018年春节将至，在市信访局监督下，被告支付工人工资25万元，被告实欠工程款1181541.56元。被告既不付工程款，又不接收已完成工程。自2017年8月5日起，原告不得不雇人看护已完成工程，截止2018年12月6日，已欠看护人员工资56000.00元（月工资3500.00元），自2018年12月6日起，每月追加看护人员工资3500.00元。被告李秋生辩称，原告的诉讼请求不能成立。一、原告起诉的主体不适格。答辩人系承德酵欣生物科技有限公司的法定代表人，承德商机公司院内改造工程的建设方是承德酵欣生物科技有限公司，原告是受上述公司雇佣从事施工的管理人员，雇主是承德酵欣生物科技有限公司而不是答辩人个人。二、我公司与原告之间不存在建设工程施工合同关系。原告诉称，答辩人将商机院内建设办公楼（室）、车间、餐厅等项工程发包给他，这没有任何事实依据，首先，答辩人代表的是承德酵欣生物科技有限公司，公司对外发包建设工程，是固定单价还是固定总价，价格是多少，施工范围有哪些，这些最基本的问题双方必然会有个协商和讨价还价的过程，原告诉称简单一说就走定额了这不符合常理，况且还没有书面约定，这么复杂的建设工程，各方的权利义务需要具体约定才能顺利开工的，比如工期的长短，开竣工时间、付款方式付款期限、质量保修和保证金、工程验收、洽商变更、违约责任等等，不可能像原告诉称的那样简单，这是建设工程施工的常识。另外，原告宋立峰没有任何施工资质，不具备承包建设工程的主体资格，双方不可能成立建设工程施工合同，双方就是雇佣关系，由于原告以前给答辩人管理过其他工程项目，答辩人基于对原告的信赖，将该工程交给原告管理，月工资8000元，施工中的直接费用据实报销，这就是本案的基本事实。三、答辩人同意按照月工资8000元支付原告的报酬，不同意支付原告诉称的工程款，对施工中实际发生的费用，原告提供票据核实后据实核销。四、原告诉前申请鉴定，答辩人认为，这份鉴定报告不能作为本案的依据，理由分述如下：1、双方不存在建设工程承包合同关系，没有必要进行鉴定；2、施工中发生的费用不需要鉴定，只需要原告提供票据；3、鉴定报告没有依据，该报告叙述鉴定依据有法院委托书、工程量资料、现场勘查情况，其中，现场勘查情况答辩人暂不发表意见，因为现场还在，可以随时勘查核实。关于报告依据的“工程量资料”，在鉴定过程中，答辩人没有见到过是哪些资料，更是未经质证，而未经质证的证据材料是不能作为鉴定依据的。4、鉴定报告中叙述“隐蔽工程已经回填施工完毕”，那么，这份报告是依据什么作出鉴定的呢？答辩人知道，本案所涉及的工程，一没有施工图纸，二没有监理记录，三没有施工日志，那么，这份鉴定报告对隐蔽工程的鉴定部分，就没有任何依据。在没有鉴定依据的情况下，鉴定报告对水泥、碎石、中砂、混凝土等原材料的用量的确定，以及据此测算的施工费，那就是凭空计算的，因为，不同标号的水泥价格不同，不同标号的混凝土价格不同，单位方量的工程中使用了多少混凝土，使用了多少砂石料，这些材料的单位比例不同其造价就不同，既然没有这些材料的用料依据，那么这份鉴定报告中对材料的鉴定，以及由此测算的施工费，这些就成为纸上的计算结果，而不是对实际工程的造价鉴定，不能作为认定事实的依据。5、这份鉴定报告中提取了工程排污费、工程定额测定费、养老医疗失业保险费、企业管理费、税金、企业利润等，可是本案的原告是自然人，这些规费原告是无法提取和占有的。综上所述，答辩人认为，从程序上讲，原告起诉的主体不适格，依法应当驳回原告起诉，从实体上将，原告的诉讼请求没有事实依据、没有法律依据，依法应当驳回原告的诉讼请求。另外，针对原告要求给付看护人员工资，答辩人认为，这项工程从交给原告管理不长时间后，工程实际上就变成了强迫交易，答辩人一直要求原告停工，其中的大罐基础的施工必须与大罐的生产厂家出具设计图纸后才能确定大罐的基础方案，原告在没有答辩人指示的情况下强行施工，答辩人一再阻止仍然无效，原告诉称的看护人员工资仍然是强迫交易，这个工程不是答辩人不接收，而是原告拒不退场，原告也说了原告起诉算到10月6日，要一直算到接收。如果原告不退场就是强迫交易，答辩人不同意支付。本院经审理认定事实如下：原告宋立峰与被告李秋生经人介绍认识，互有好感并建立一定信任。李秋生在平泉搞项目曾由宋立峰主持施工，尚欠宋立峰费用20000余元。2017年4月底，李秋生获得平泉镇东方街原商机公司院内部分土地、厂房的使用权。李秋生陆续将原商机公司院内旧厂房改建、办公用房改建、发酵罐基础、水暖、排污管道、餐厅改建、锅炉房改建等施工任务交由原告宋立峰实施。宋立峰组织人员从2017年4月28日进场施工，至2017年8月5日，原告宋立峰应被告李秋生的要求停止施工。2017年5月底或6月初，李秋生汇款给宋立峰5万元。2017年春节前，宋立峰带领工人通过信访途径向李秋生讨要工资，宋立峰等人出具工资表上显示宋立峰月工资8000.00元。2018年2月13日，经平泉市信访局及公安局协调，李秋生支付20万元并与宋立峰达成协议，主要内容为：1、李秋生同意先预付给宋立峰20万元借款优先支付工人工资。2、宋立峰应于2018年2月28日前自动撤出施工现场（包括人员和设备），将场地交与李秋生验收后，双方做交接清单，以后不得以任何理由干扰李秋生继续施工和使用该工程。3、李秋生预付的20万元借款是宋立峰诉李秋生施工合同款中的一部分，待该案判决生效后多退少补。宋立峰组织实施的工程项目造价经本院委托承德永兴工程造价咨询有限公司评估鉴定，工程价款总数为1309132.20元。另查明，2017年7月10日，平泉市工商行政管理局颁发“承德酵欣生物科技有限公司”营业执照，公司法定代表人是李秋生，住所为“平泉市平泉镇东方街（原商机公司院内）”。承德酵欣生物科技有限公司未挂牌，李秋生没有以公司名义进行民事活动。本院认为，原告宋立峰与被告李秋生之间属于合同关系，即宋立峰按照李秋生的旨意完成建设项目，李秋生支付费用的合同关系，而非雇佣关系。理由如下：1、李秋生意欲利用原商机公司院内的旧车间、房屋改建后经营承德酵欣生物科技有限公司，有科技含量，没有图纸，再没有李秋生的旨意，宋立峰无法施工；2、原商机公司院内的改建、增建项目，施工活动繁杂，用工、用料、用设备、施工设计等均由宋立峰实施，由宋立峰向李秋生报账实际无法实现；3、所有费用均由宋立峰垫付；4、向李秋生讨要工资只是宋立峰主张权的一种方式，工资表上有宋立峰的名字不能证明是雇佣关系；5、李秋生在宋立峰施工一个月后给付5万元，宋立峰通过上访的方式李秋生给付20万元，符合合同关系的付款方式。承德酵欣生物科技有限公司2017年7月10日才取得营业执照，既未挂牌也未以公司名义从事活动，被告李秋生称主体不适格不能成立。为确定宋立峰应得施工费数额，经本院委托鉴定机构进行了评估，评估过程被告李秋生也参与其中，对施工费数额双方无法进行协商，而且施工没有最后完成，进行评估是确定施工费数额的唯一方式。综上，原告宋立峰要求李秋生按照评估鉴定确定的数额支付施工款，本院应予支持。承德永兴工程造价咨询有限公司已经出具过鉴定补充报告，原告宋立峰要求给付鉴定时遗漏、扣减导致工程款损失122409.56元本院不予支持。宋立峰派人在施工现场看护，是在看护自己的建设成果，双方2018年2月13日的协议书曾约定宋立峰应撤出施工场地，所以，原告宋立峰要求被告李秋生支付看护人员工资的诉讼请求，本院不予支持。双方未约定施工款支付期限，原告要求支付利息的诉讼请求本院不予支持。综上所述，为维护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条，《中华人民共和国合同法》第十条第一款、第六十条第一款的规定，判决如下：一、被告李秋生于本判决生效后十日内，支付原告宋立峰施工款1309132.21元，已经给付250000.00元，再给付1059132.21元。二、驳回原告宋立峰其他诉讼请求。给付款可汇至承德银行平泉支行，账号50×××16，收款单位平泉市人民法院。请注明案号。也可直接交付本院。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费15868.00元，减半收取计7934.00元，原告宋立峰负担1144.00元，被告李秋生负担6790.00元。限于本判决生效后七日内交纳。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省承德市中级人民法院。审判员  纪宪新二〇一八年十二月十八日书记员  左雅光