浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7221号 上诉人（原审被告）：王关平,男,1960年6月15日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人：巫晓军、吴桂江，浙江满江红律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：何宗敏,男,1959年6月17日出生，汉族，住杭州市临安区。 委托诉讼代理人：夏千林，浙江天韵律师事务所律师。 原审第三人：浙江临安农村商业银行股份有限公司。住所地：杭州市临安区锦城街道城中街**。 法定代表人：曹关跃，该公司董事长。 上诉人王关平为与被上诉人何宗敏，原审第三人浙江临安农村商业银行股份有限公司（原名为临安市农村信用合作联社，以下简称信用联社）合伙协议纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2017）浙0185民初3127号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王关平上诉请求：撤销原审判决，改判驳回何宗敏的诉讼请求。事实和理由：一、一审法院认定的事实确有错误。1.一审法院认定“从参加资产拍卖开始到转让款的支付、资产改造、出售、出租等，何宗敏均作为负责人全程参与”，此种认定不仅违背客观事实，并且与一审法院在本院认为部分的认定相矛盾，更与裁判结果相矛盾。对何宗敏参与案涉资产开始的时间认定错误。其一、“从参加资产拍卖开始到转让款的支付……..作为负责人全程参与”的认定与客观事实及在案证据相矛盾。在案证据显示，王关平与出让方2006年6月27日签订资产转让合同，转让价款为1100元。同时在案资料显示，2006年6月26日至6月30日期间，王关平通过自己的账户独立向第三人交付了两期共计500万元的转让款。资产转让合同签订的当天，双方形成了会议纪要，除信用联社工作人员外仅有王关平签字。2008年10月15日，王关平通过其妻子骆伟娟向出让人缴纳了第三笔转让款50万元。资产拍卖签到表，虽然显示2006年6月27日当天何宗敏在竞拍参加竞拍会，但没有显示其参加拍卖会的身份即他以何种身份参加，绝不是与王关平组成竞拍联合体参加，可以确定的事实是：当天出让方只与上诉人王关平签订转让合同，且当天的会议纪要也只有信用联社工作人员和王关平签字，而没有何宗敏签字。王关平根据转让合同至2008年10月15日前，持续通过自己账户或者妻子支付转让款的事实。以上事实证明，竞拍资产人是王关平，支付竞拍款的是王关平，这一切都足以说明一审法院认定的从参加资产拍卖开始到转让款的支付……作为负责人全程参与“的认定与客观事实及在案证据相矛盾。其二、“从参加资产拍卖开始到转让款的支付……作为负责人全程参与”的认定与一审法院在本院认为部分中的认定及裁判结果相矛盾。一审法院在本院认为部分陈述为“本案中，签到资产转让协议但对方是信用联社（第三人）与王关平，意味着该资产转让协议项下的权利义务应当由信用联社和王关平承担，资产转让的风险也由信用联社和王关平承担，而何宗敏在资产转让过程中并未承担任何风险……”。既然一审法院清楚案涉资产转让的受让人是王关平，资产转让与何宗敏无关且何宗敏不承担风险，那么何来“从参加资产拍卖开始到转让款的支付……作为负责人全程参与”的事实。另，一审法院本院认为部分又改称“案涉资产转让后，何宗敏不仅全程参与了资产的改造、出售、出租等经营活动，而且是以负责人的名义参与了前述经营活动……”。此部分陈述的起点时间明显与一审法院在事实部分的认定相矛盾。先不论一审法院裁判结果正确与否，一审法院最终判决是确定案涉资产的改造、出售、出租等经营行为存在合伙，那么这一裁判结果也与“从参加资产拍卖开始到转让款的支付……作为负责人全程参与”的认定相矛盾。一审法院认定何宗敏在案涉资产改造、出售、出租为负责人的这一认定是认定事实错误，此种认定与客观事实及证据均不符。2009年2月28日的委托书以及2009年8月6日信用联社的理事会决议等各方均无异议的书面证据直接支撑了委托法律关系。前述各方无异议的书面证据——委托书中明确系王关平委托何宗敏，明确写明王关平委托何宗敏的权限为全权委托，授权包括资产改造、销售等。民事证据规则第七十七条明确规定，原始、直接、书面的证据的证明效力高于其他传来、间接证据的效力。根据合同法的有关规定，受托人可以以自己的名义，也可以以委托人的名义从事委托事项。因此，何宗敏即便在案涉资产改造、出售、出租以自己的名义从事活动，也不能得出其以负责人的身份参与前述活动。一审法院以事先设定裁判结果进行选择性的证据和事实认定。整个判决文书，一审法院无论在证据认定还是事实认定亦或是本院认为，对有书面证据证明的委托关系这一关键事项，不作任何阐述、分析。这与最高人民法院《关于加强和规范裁判文书释法说理的指导意见》的要求相去甚远。2.一审法院所谓的“期间，因案涉项目缺少资金，何宗敏还出面借款210万元用于改项目”的事实与客观事实、在案证据不符。“期间”所指对象并不明确。因一审法院的裁判文书中在事实认定部分和本院认为部分的认定的何宗敏参与的时间不一致。因此，“期间”所指的起至期限不具确定性、唯一性。对“因案涉项目缺少资金，何宗敏还出面借款210万元用于改项目”认定有异议。其一、根据一审判决文书，此所谓的210万元应当是：2006年6月26日，王忠通过浙江四季青佳宝童装市场汇入杭州临安宏伟印务有限公司的60万元和2008年12月31日的150万元组成。其二、关于前述两笔款项，何宗敏在一审坚持认为是其投资款。针对该主张，王关平在一审提交了反驳证据，并在代理词中进行了详细、重点的阐述。其中，2006年6月26日，王忠通过浙江四季青佳宝童装市场汇入杭州临安宏伟印务有限公司的60万元，王关平提供的证据证明该笔款项不仅利息是其支付，借款本金也是其归还，因此系王关平的借款。2008年12月31日的150万元，根据何宗敏的要求王关平通过第三方向何宗敏借得。一审时，王关平提供临安市水产有限公司开具的收据证明以非项目资金支付利息、本金以及何宗敏提供所谓的日记账将此款记载为项目支出，此事实足以证明该款性质是借款而非何宗敏的投资款。其三、一审法院为此认定在裁判文书第九页第一段在论述这150万元时作出了一个伏笔，认为该150万元系由何宗敏出面为项目所募集的融资款予以确认，此种证据认定本身不能成立。王关平和何宗敏之间因这150万元形成了借贷关系。即便何宗敏交付的款项来源于其控制的临安市水产有限公司向信用联社贷款而来，即便王关平将此款项最终用于案涉项目，也只能得出是王关平为案涉项目募集资金，而不能得出何宗敏出面为案涉项目募集资金的事实，最多顺带说明了何宗敏交付借款的来源而已。提请二审注意的是，一审法院虽然以预定裁判结果而对事实和证据进行选择性的片面认定，但根据在案证据实在无法支持何宗敏主张的这150万元由其个人资产进行偿还的事实，即否定了此款是其投资款的主张。3.一审法院据以认定双方合伙的基础说辞，“何宗敏不仅全程参与了资产的改造、出售、出租等经营活动……并以自己名义向外融资投入该资产的经营（包括归还资产转让所欠的转让款），承担了巨大的风险”，根本经不起推敲。根据在案证据显示，委托书的出具时间为2009年2月28日。为资产改造而签订的建设工程施工合同时间为2009年3月1日。第一笔售房发生在2009年6月15日在案资料显示出租最早发生于2010年之后，即开始时间更晚。即便按照一审法院在事实部分认定的说法“何宗敏出面借款210万元用于该项目”，因这210万元发生的时间是确定的：2006年6月26日的60万元和2008年的12月31日的150万元。对比时间顺序，根本无法得出何宗敏参与资产改造、出售、出租等经营活动期间，为案涉资产融资的结论。关于这210万元的风险，与何宗敏参与的资产的改造、出售、出租等经营活动的关系问题，王关平补充强调如下：这210万元是在何宗敏参与资产的改造、出售、出租等经营活动之前已发生，假设何宗敏为此而要承担风险，则风险也早已发生，与此后改造、出售、出租等经营活动不存在因果关系。相反，无论王关平主张的委托还是何宗敏主张的合伙，改造开始后何宗敏实际掌控了案涉全部资产，鉴于资产的实际价值远远高于210万元，因此即便何宗敏在改造前有风险，但案涉资产改造起其风险也可以得到有效的控制和避免。故，一审法院在本院认为部分对何宗敏风险承担的说辞根本不能成立。退一步，所谓何宗敏出面的“210万元”，所有证据已经证明是借款，何宗敏承担的风险最多只可能是出借资金的风险，而不可能需要承担投资（经营）风险，根据一审法院的逻辑即何宗敏承担了“巨大的风险”就构成合伙，这属于哪一种逻辑关系。关于括号内“包括归还资产转让所欠的转让款”与何宗敏的风险关系。“归还资产转让所欠的转让款”应当是指以何宗敏名义在2009年8月5日至12月28日期间分4次缴入信用联社的400万元。根据房屋转让合同及清单显示，案涉资产自2009年6月15日开始出售，至2009年底合计售房款超过800万元，这些本应进入信用联社的监管账户的房款（2009年8月信用联社理事会决议要求）均在何宗敏处被其所掌控，售房款足以支付信用联社的转让款，且以售房款支付此400万元转让款，是一审各方当事人少有的共识之一。因此，无论是王关平主张的基于委托关系还是何宗敏主张的基于合伙关系，何宗敏经手以房款缴纳转让款均不会给何宗敏带来任何风险。4.一审法院据以认定双方在合伙的其他说辞，同样经不起推敲。“其中部分房屋已过户至原被告女儿名下，应视为双方作为合伙人共同享受合伙收益并对收益进行分配”的说辞经不起推敲。其一、案涉资产委托何宗敏后，王关平基于对其信任几乎不再过问，在案证据也印证这一事实。该部分房产过户登记到双方女儿名下是何宗敏一手操办，王关平事前根本不知情。其二、在本案诉讼发生前，王关平因何维宁未实际支付房产对价已向临安法院提起诉讼，要求何维宁、何宗敏等承担相应的法律责任。该起案件也由本案主审法官承办，因此主审法官应当清楚前述事实。其三、无论是公证书还是相应的房产、土地转让协议等在案证据，均明确过户的基础是买卖（购置），而非无偿赠予。其四、现有证据证明该部分房产过户的基础法律关系系买卖的情况下，一审法院为达到其裁判目的，不仅在证据认定、事实认定及分析说理的本院认为部分均故意不提此问题，相反在没有任何证据支撑，也不作任何分析阐述的情况下，擅自、主管臆断的认定该部分房产是合伙共同收益并进行收益分配。一审法院将信用联社在庭审中亦认可王关平和何宗敏存在合伙关系作为认定双方存在合伙关系的理由之一，也经不起推敲。其一、信用联社与本案的审理结果具有直接的利害关系。在本案诉讼发生之前，王关平已向临安法院提起了案涉资产有关的三个诉讼，因信用联社未按约定履行委托的监管责任，均将信用联社列为被告，要求信用联社承担法律责任。趋利避害，是任何一个单位或个人的本能，现在信用联社当然不希望王关平有关委托主张的成立，而极力配合何宗敏的诉讼。从何宗敏一审所能够举出的证据，也能够印证信用联社在极力配合何宗敏的诉讼。其二、王关平和何宗敏是否合伙不是信用联社能够确定的，更何况其在庭审中陈述王关平和何宗敏存在合伙，不仅违背事实，并且和在案与信用联社形成的有关书面证据的内容相悖。2006年6月27日资产转让合同及会议纪要，表明案涉资产的唯一受让人是王关平。2009年2月28日，王关平向信用联社出具委托书及2009年3月1日，案涉资产的改造合同签订，证明案涉资产的改造已开始，何宗敏已参与案涉资产。2009年6月10日即案涉资产改造后，信用联社与王关平签订了补充协议，此补充协议还再次强调了王关平是案涉资产的唯一受让人。在案证据显示，2009年6月15日，已开始对外销售房产。2009年8月6日即房产对外销售后，信用联社召开的理事会仍根据王关平的委托形成了委托全权何宗敏办理相关手续的决议。据此，在案涉资产改造、销售开始后，信用联社仍确认的受让人是王关平，何宗敏的身份是受托人，其在庭审改称双方合伙，完全是为了其自身利益而作的不实陈述。一审法院将“也有多个旁证可以间接证明双方的合伙关系”作为认定双方存在合伙关系的理由之一，更经不起推敲。其一、此句承接在信用联社在庭审中亦认可王关平和何宗敏存在合伙关系之后，按照正常的行文方式，假设真有所谓的旁证印证双方合伙关系，必然直接写明哪些旁证印证双方存在合伙，但实际没有写明。其二、纵观整个案件，何宗敏曾经申请了五位证人出庭作证，假设一审法院所指的旁证是这些证人证言。那么提请二审法院注意，这五位证人均与何宗敏或者和本案存在直接的利益关系，且所谓的双方合伙都基于何宗敏的传来或者推测，这些证人证言依法不具证明力。5.对一审法院证据认定的其他异议。一审法院在没有其他任何事实和证据印证的情况下，确认了何宗敏提供的居某复印件的真实性，不符合法律规定。一审法院根据何宗敏提供的证人证言毕某、马某、李某的证言，结合其他证据认定何宗敏实际参与了案涉购买资产的融资。对此有异议，虽然存在2008年12月31日，王关平通过第三方向何宗敏借款150万元用于支付案涉资产转让款，何宗敏的出借资金来源于通过临安市水产有限公司向信用联社贷款而来的事实，但一审法院此种表述实在太过含糊，其概念和范围不清晰，容易产生理解的分歧和争议。二、一审法院适用法律确有错误。1.何宗敏主张合伙依法应当承担举证责任。民事诉讼法第六十条规定当事人对自己的主张有举证义务，否则应当承担举证不能的后果。民事证据规则第五条规定，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任。据此，何宗敏依法有义务举证证明双方存在合伙合同关系且生效的责任。2.何宗敏主张个人合伙依法应当达到的证明标准。民法通则第三十条、三十一条规定，个人合伙属于法律规定的要式合同，应当采用书面形式，内容应当包括出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项，实际履行中还要有共同经营之行为。民法通则意见第50条规定，当事人之间没有书面合伙协议，具备合伙的其他条件，又有两个以上无利害关系人证明有口头合伙协议的，人民法院可以认定为合伙关系。民事证据规则第五十七条规定，出庭作证的证人应当客观陈述其亲身感知的事实。证人作证时，不得使用猜测、推断或者评论性的语言。本案，何宗敏在没有书面合伙协议的情况下主张合伙关系，除提供两个以上无利害关系的证人，还应当承担证明双方对出资数额、盈余分配、债务承担、入伙、退伙、合伙终止等事项的约定。3.现对照法律规定，本案无论如何也不构成合伙。何宗敏申请出庭的五位证人的证言根本达不到民法通则意见第50条规定证人证言的要求。具体前文已阐述，不再重复。共同投资是认定合伙的成立的必要条件，在案证据根本不能证明何宗敏主张的共同出资事实。一审法院的裁判即便带有明显的倾向性，也不敢对何宗敏出资主张予以确认，为了裁判需要而表述为“出面借款210万元用于该项目”。抛开一审法院所谓的这210万元实际都是上诉人王关平自借自担的，且这210万元发生的时间根本不在一审法院认定所谓合伙的期限内的事实，与一审法院认定双方合伙经营案涉资产改造、出售、出租没有半点关系不说，就字面理解而言“出面借款”和“合伙出资”也是完全不同的概念，两者不能等同。共同投资作为认定合伙成立的必要条件，案涉证据不能证明何宗敏合伙出资主张的情况下，即应当判定合伙不能成立。4.认定合伙的其他构成共同经营、利润分配等也不能成立。其一、何宗敏在案涉资产参与的改造、销售、出租等行为，是基于受托而为，这有委托书等在案证据予以证明，且合乎法律规定。因此，凭借何宗敏的这些行为，根本不能得出与合伙的关系，具体不再重复。其二、一审合伙收益分配的认定纯粹是主管臆断，与在案证据和事实不符，具体不再重复。据此，本案事实根本不符合我国现行法律对个人合伙认定的规定，而一审法院置法律规定于不顾，擅自作出双方合伙的裁判是为适用法律的错误。三、一审判决受到了不正常的干扰。综上，请求支持上诉。 被上诉人何宗敏答辩称：一、一审法院认定本案事实清楚，王关平有关一审法院认定事实部分的上诉理由不能成立。（一）一审法院认定“从参加资产拍卖开始到转让款的支付、资产改造、出售、出租等，何宗敏均作为负责人全程参与”，该等认定不仅符合本案证据所佐证的法律事实，也符合客观事实。1.何宗敏从案涉资产拍卖之前就已参与，一审法院对何宗敏参与案涉资产开始的时间认定正确。具体为：（1）王关平一审提交的补充证据一收条，即证实2006年向第三人支付的500万元拍卖款中有260万元来源于何宗敏以其临安市××房产为王忠的杭州温派服装有限公司向银行贷款进行抵押担保后所借得，故何宗敏支付给王忠的利率与银行贷款利率一样都是月利率5.85‰，而前述抵押担保办理时间为2016年5月11日，故可证实何宗敏已于此时参与案涉资产拍卖的前期准备工作。（2）王关平提交的证据一《竞买须知》第三条上的“注：该费用待成交后双方协商处理”系何宗敏书写，这可证实何宗敏并非以王关平的陪同人员参与竞买会，而是以王关平的合作伙伴关系参与竞拍活动，否则竞买须知上也不可能由何宗敏签字捺印，该等行为能证实何宗敏从资产拍卖开始就全程参与。（3）《资产转让协议》系王关平与第三人签订，根据合同相对性原则，该协议对王关平和第三人具有法律约束力。然而在履行向第三人支付拍卖款1100万元义务时，2006年支付的500万元中，有260万元系何宗敏向王忠的借款；2008年支付的200万元中，有150万元系何宗敏向临安市水产有限公司的借款；2009年支付的400万元中，均是以何宗敏个人账户汇付。在一审多次庭审中，一审法院均要求王关平举证支付给第三人1100万元的款项来源或者进行起码的说明，但其均予以拒绝。由此来看，一审法院认定“从参与资产拍卖开始到转让款的支付……何宗敏作为负责人全程参与”并无不妥。2.一审法院认定“何宗敏以负责人的名义参与案涉资产的改造、出售、出租等经营活动”与在案证据内容相符。一审庭审查明，案涉资产改造的施工人员是何宗敏找的，改造价格是何宗敏定的，向相关职能部门的审批是何宗敏出面办理的，改造所需资金也是何宗敏出面去借的；资产改造后房屋出售的中介机构是何宗敏找的，房屋销售价格是何宗敏定的，购房款是汇入何宗敏账户的；房屋出租也是何宗敏找好承租人、谈好租赁价格后与王关平一起签合同的……一句话，王关平对案涉资产的改造、出售、出租等经营事项不具有决定权，那么一审法院认定“前述经营活动的负责人为何宗敏”显然没有错误。王关平认为其提交了“委托书”就能证实双方存在委托法律关系，这一理由存在片面性。因委托合同是指受托人以委托人的费用为委托人办理委托事务，并支付约定报酬给受托人，是典型的劳务合同，不能认为出具了委托书就证实双方存在委托合同关系，还需要提供其他证据来证实。比如公司法定代表人授权给员工一定权限以方便办理相关事务，但不能基于委托书就认定法定代表人和员工之间就形成委托合同关系，法定代表人就要向员工支付委托报酬。本案中，鉴于案涉合伙事务大部分由何宗敏出面办理，何宗敏在执行合伙事务中应当取得另一名合伙人即王关平的授权，便于何宗敏开展合伙事务，但这跟王关平辩称的委托合同关系完全不同。正如第三人一审时所说，如果何宗敏是王关平的委托代理人，那么在2012年12月27日起诉承租人马骏、陈浙平要求其支付租金时，王关平一人名义起诉就行，为什么何宗敏、王关平都作为原告呢？因此，王关平仅仅凭借委托书是无法证实双方存在委托合同关系，反而结合本案其他证件，委托书可证实何宗敏是双方个人合伙的负责人。（二）一审法院有关“期间，因案涉项目缺少资金，何宗敏还出面借款210万元用于该项目”的认定，是很谨慎严格的。是否形成借贷合意、款项是否交付是认定民间借贷是否生效的两项要件。由于出借人或资金汇出方是控制借款变动的主体，他们有关“谁与谁之间形成了借贷合意”的证明效力明显高于汇款凭证的证明效力。本案中，一审法院认定的何宗敏出面借款210万元，包含了浙江四季青佳宝童装市场汇付的60万元以及临安市水产有限公司汇付的150万元。前述210万元的汇出方，均出具证据证实该等款项的出借方为何宗敏，故一审法院认定“何宗敏还出面借款210万元用于该项目”是依据充分的。事实上，王关平提交的补充证据一即王忠及其杭州温派服装有限公司出具的收条（内容：3个月利息为45630元）和何宗敏提交的证据二何宗敏以其临安市水产有限公司为王忠的杭州温派服装有限公司贷款1200万元提供担保而签订的《借款合同》（内容：月利率为5.85‰）可计算出王忠出借款项金额为：45630元÷3÷5.85‰＝260万元。由于已有证据证实前述260万元中的60万元是王忠出借给何宗敏的借款，结合该等款项均是何宗敏的临安市水产有限公司提供担保而贷得的事实，可推定前述260万元均是王忠出借给原告的借款。然而，一审法院在何宗敏没有提供其余200万元汇出方出具的证明之前，并未认定“剩余的200万元系何宗敏出面借款”，这样的认定是谨慎严格的，也符合司法实践中“有多少证据认定多少事实”的做法。（三）一审法院认定“何宗敏不仅全程参与了资产的改造、出售、出租等经营活动……并以自己的名义向外融资投入该资产的经营（包括归还资产转让所欠的转让款），承担了巨大的风险”，有相应的事实依据。1.鉴于案涉资产是原临安市人民印刷厂倒闭抵债给第三人，资产破旧不堪，其中很大一部分的建筑为厂房性质，另一部分办公楼及街面房又无产权证，将这部分资产改造、厂房用途改变、办出产权证需要投入巨额款项和大量的人力成本、无形开支。也正是这个原因，当时双方还于2007年委托杭州临安三川信息服务有限公司以保底价1300万元对外居间转让前述资产，但未成功。王关平上诉称2009年3月1日进行工程改造，2009年6月15日收到第一笔购房款，期间不需要何宗敏出面融资，这明显不符合常理。在工程改造之前，需要行政审批、工程图纸设计、支付前期施工费用等等；如果没有这些投入，案涉资产是不可能进行分割出售的。如果案涉资产不需要继续投入就可以直接出售的话，那么王关平给何宗敏的《委托书》中怎么会有“资金调度”事项呢？2.一审法院在对证据七即何宗敏提供的证言进行证据审核认定时，确认了“何宗敏实际参与了案涉购买资产的融资以及改造等事实”，在事实认定部分中除了认定“何宗敏出面借款210万元用于该项目”外，还认定“何宗敏与王关平以及双方相关的其他人之间还存在许多资金往来”。由此来看，王关平认为一审判决仅认定何宗敏借款210万元作为其对外的融资金额，这是曲解了一审判决的前述内容。此外，一审判决也没有如王关平所称的仅仅根据“何宗敏承担了巨大风险”就构成合伙，而是结合双方共同经营、共同出资、共享利润等方面综合考量的。3.括号内的（包括归还资产转让所欠的转让款）不仅仅指2009年向第三人支付的400万元。事实上，何宗敏和王关平都是向他人借款后用于支付拍卖款的。2006年至2008年期间所支付的700万元拍卖款连同相应的利息，基本上都是何宗敏出面融资周转的。这一事实，在何宗敏提交的原始账本中就有详细记载。王关平虽然对何宗敏提交的原始账本予以否认，但其无法举证乃至说明向第三人支付拍卖款的款项来源，故一审法院认定“何宗敏出面融资后用于归还资产转让所欠的转让款”符合客观事实。（四）王关平有关一审法院认定双方存在合伙的其它理由，是有相应事实依据的；同时，这也表明王关平自己推翻“一审法院的逻辑即何宗敏承担了巨大风险就构成合伙”的上诉意见。1.一审法院认定“其中部分房屋已过户至原被告双方女儿名下，应视为双方作为合伙人共同享受合伙收益并对收益进行分配”符合客观事实。有关双方对临街商铺产权按照50%：50%的比例进行分割的性质确认，这是认定双方是否构成合伙关系的重要证据。案涉《房地产产权分割合同》约定，何宗敏女儿享有临街商铺的50%的份额，王关平的两个女儿各享有临街商铺的25%的份额。结合中介陈梅红的证言，双方是合伙人，且合伙比例是50%：50%，而王关平有两个女儿，因此才会有上述份额的约定。前述公证的内容为房地产产权分割合同，只有在共有的前提下才会存在分割。王关平在第一次庭审时辩称对前述事实根本不知情，于是何宗敏又提交了双方女儿委托王关平处理涉讼执行案件的声明书、授权委托书、申请书，这可证实王关平知晓并认可上述房屋分割的事实。如果王关平不知晓房屋分割且登记在双方女儿名下，怎么可能会作为双方女儿的受托人去法院处理与临街商铺相关的诉讼呢？况且，在进行产权分割公证时，王关平庭审时已确认其两个女儿与其同住；公证时，王关平和其妻子骆伟娟也都在现场，该等行为可认定王关平对临街商铺作为合伙收益进行分配是没有异议的。如果王关平不知情，那么一审时为什么不申请他的女儿、妻子出庭作证呢？在此情形下，一审法院多次询问王关平代理人对此进行解释，但其均以不知情为由进行搪塞。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第八条第二款“对一方当事人陈述的事实，另一方当事人既未表示承认也未否认，经审判人员充分说明并询问后，其仍不明确表示肯定或者否定的，视为对该项事实的承认”之规定，应认定公证书中的房地产产权分割合同是双方对合伙收益进行分配的事实。2.一审法院将“信用联社在庭审中亦认可王关平与何宗敏存在合伙关系”作为认定双方合伙关系的理由之一，符合法律规定和客观事实。《民事诉讼法》第六十三条规定了“当事人的陈述”属于证据的一种，事实上当事人均与案件的审理结果具有直接的利害关系，只要当事人的陈述与在案证据不相矛盾，其陈述当然可作为定案证据之一。本案中，第三人作为案涉资产的出让方及竞买款的收取方，且是名义上的案涉房屋出卖人，故其对何宗敏和王关平在对案涉资产进行改造、出售、出租等经营活动的了解更为全面，陈述更为客观。况且，第三人的陈述与在案证据不相矛盾，王关平向何宗敏出具的《委托书》，是内部个人合伙事务的委托，如上所述，这与王关平辩称的委托合同法律关系是两种不同的法律关系。因此，一审法院将第三人的陈述作为认定双方存在合伙关系的理由之一不违反法律规定。3.一审判决认定“也有多个旁证可以间接证明双方的合伙关系”并无不妥。从一审判决的本院认为内容来看，一审法院认定双方存在合伙关系的主要理由为：何宗敏以负责人的名义参与经营、以自己的名义对外融资投入该资产的经营、双方对收益进行分配。何宗敏认为，认定合伙关系的前述内容相应的证据为主要证据，如汇款凭证、租赁合同、公证书等系列证据；除前述主要证据之外的其它证据为旁证，如五位证人证言、居某等系列证据。尽管五位证人证言只说出他们听到过双方是合伙关系的事实，没有涉及双方订立口头协议的时间、地、地点容等。但是，口头合伙协议成立可以由两方面来证实，一是有证据证明口头合伙协议的订立，二是在协议的实际履行过程中证明双方是合伙关系。因此，前述证人证言已经证实双方在实际履行合伙协议，故双方存在合伙关系。王关平仅以前述证人与何宗敏存在所谓的利益关系就否认其证明效力，这没有法律依据。（五）王关平对一审法院认定“《居某》及毕某、马某、李某的证人证言的效力”的异议理由不能成立。何宗敏一审提交的《居某》系原件，王关平一审核实后认为其无法确认，并没有对该证据的真实性有异议，同时其也没有提出鉴定申请，故一审法院确认该证据的真实性符合证据规则规定。证人李某、毕某系临安市水产有限公司的董事，马某系临安市水产有限公司的监事，因临安市水产有限公司出借给何宗敏用于案涉资产的款项大部分来源于银行的贷款，而临安市水产有限公司向银行贷款需要李某、毕某和马某的签字，故前述证人清楚何宗敏与王关平之间存在合伙关系，一审法院据此以及结合其他证据认定“何宗敏实际参与案涉购买资产的融资以及改造等事实”符合客观事实。二、一审法院适用法律正确，王关平有关在没有书面合伙协议下认定合伙关系的举证要求不符合法律规定和现行司法实践。根据《民法通则》第三十条以及《最高人民法院关于贯彻执行＜民法通则＞若干问题的意见（试行）》第四十六条、第五十条等规定，当事人之间无有效的书面合伙协议，但具备合伙的实质性特征的，即可认定形成了事实上的个人合伙关系。经检索、梳理的判例来看，最高人民法院及许多省级高院在裁判时均认为，在具备共同出资、共同经营、共负盈亏中的两个以上特征即可认定成立事实上的合伙关系，有些法院仅根据共同出资或共负盈亏这一特征即认定成立事实上的合伙关系。本案中，何宗敏在共同出资（融资）、共同经营、共负盈亏等方面均提交了系列证据，已形成完整的证据链，一审法院认定双方存在事实合伙关系的依据已相当充分。三、王关平在一审已确认其对合议庭组成人员没有异议的情况下，仅因一审败诉就猜测“一审法院受到不正常的干扰”，这明显缺乏起码的诚信和理性。本案转为合议庭审理后，合议庭于2018年3月14日、2018年7月20日进行两次公开庭审时，王关平的代理人均对一审审判组成人员没有异议，不申请回避，现在一审败诉后又对合议庭组成人员提出异议并认为这严重违反程序。显然，王关平已违反了起码的诚信诉讼原则。王关平在没有相应证据的情况下就猜测“一审法院受到不正常的干扰”，这缺乏起码的理性。况且，这也不属于本案审查范围之内。综上，请求二审驳回上诉请求。 原审第三人信用联社未发表答辩意见。 何宗敏向一审法院起诉请求：请求确认何宗敏和王关平的合伙关系（双方对原临安市锦城街道西苑路临安市人民印刷厂资产的竞买、改造、销售存在合伙关系）合法有效；本案诉讼费用由王关平承担。 一审法院认定事实：2006年6月27日，通过拍卖的方式，原临安市衣锦农村信用合作社和临安市潜洲农村信用合作社（该二信用社后均合并入信用联社）作为出让方、王关平作为受让方签订了《资产转让合同》一份，约定将二信用社名下的临国用（2004）第010190号国有出让商住综合用地2041.30平方米、临安市房权证锦城移字第0××7号住宅楼一幢（不包含其中他人居住的四套，具体面积以实测为准）、临安市房权证锦城移字第0××9号生产厂房一幢以及其他无产权证的建筑物、尚存的机器设备、水电、办公设施作价1100万元转让给王关平。案涉资产交付后，受让方对资产进行了改造，并将大部分房屋分别出售给了案外人，并将部分房屋过户登记在何维宁（何宗敏女儿）、王欣虹、王欣彦（王关平女儿）名下，并在临安市公证处进行了产权份额公证。从参加资产拍卖开始到转让款的支付、资产改造、出售、出租等，何宗敏均作为负责人全程参与。期间，因案涉项目缺少资金，何宗敏还出面借款210万元用于该项目。何宗敏与王关平以及与双方相关的其他人之间还存在许多资金往来。 一审法院认为：本案的焦点在于双方是否存在合伙关系，如果存在合伙关系，合伙的范围是哪些。根据《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十五条的规定，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动，共享收益，共担风险。本案中，签订案涉资产转让协议的相对方是信用联社与王关平，意味着该资产转让协议项下的权利义务应当由信用联社和王关平承担，资产转让的风险也由信用联社和王关平承担，而何宗敏在资产转让的过程中并未承担任何风险，故何宗敏主张其和王关平在与信用联社案涉资产转让中形成合伙关系的主张，缺乏事实依据，法院不予支持。另一方面，案涉资产转让给王关平后，何宗敏不仅全程参与了资产的改造、出售、出租等经营活动，而且是以负责人的名义参与了前述经营活动，并以自己的名义向外融资投入该资产的经营（包括归还资产转让所欠的转让款），承担了巨大的风险。其中部分房屋已经过户至原被告女儿名下，应视为双方作为合伙人共同享受合伙收益并对收益进行分配。信用联社在庭审中亦认可王关平与何宗敏存在合伙关系，也有多个旁证可以间接证明双方的合伙关系。故法院认定双方在案涉资产［范围为临国用（2004）第010190号国有出让商住综合用地2041.30平方米、临安市房权证锦城移字第0××7号住宅楼一幢（不包含其中他人居住的四套，具体面积以实测为准）、临安市房权证锦城移字第0××9号生产厂房一幢以及其他无产权证的建筑物、尚存的机器设备、水电、办公设施］改造、出售、出租等经营活动中存在合伙关系，但从目前的证据来看，该合伙关系的资金账目尚不清晰，盈余分配、亏损承担等具体权利义务尚不明确，但经法院审查，该合伙关系并不存在法律规定应当确认无效的情形，故对何宗敏的要求确认双方合伙关系合法有效的诉讼请求，法院予以支持。同时，本案中资产（不动产）从信用联社转让给王关平，未经办理过户登记，而通过其他方式直接转让并过户登记给其他第三方，明显不符合法律规定，法院提醒各方当事人按照法律规定完善手续、履行纳税等义务。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、确认何宗敏与王关平在案涉资产［范围为临国用（2004）第010190号国有出让商住综合用地2041.30平方米、临安市房权证锦城移字第0××7号住宅楼一幢（不包含其中他人居住的四套，具体面积以实测为准）、临安市房权证锦城移字第0××9号生产厂房一幢以及其他无产权证的建筑物、尚存的机器设备、水电、办公设施］改造、出售、出租等经营活动中存在的合伙关系合法有效；二、驳回何宗敏的其他诉讼请求。案件受理费80元，减半收取40元，由王关平负担。 本院二审期间，有当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 王关平提交的证据有：1.农业银行存款业务回单，用以证明王忠的借款，利息由王关平支付。2.2009年8月4日的收据2分，用以证明王关平另行筹集资金支付2008年12月31日的借款利息及20万元本金。3.录音，用以证明厉亚钢的陈述不是信用联社的意思表示。厉亚刚陈述王关平和何宗敏没有告知其该两人是合伙，是基于何宗敏在作一些改造等表象而得出的判断。王关平的委托书是在信用联社找到的，证明何宗敏处理有关资产事项是因为王关平的委托存在。4.起诉状、证据清单及案件受理通知书，用以证明就房产过户至何宗敏女儿名下的情况，王关平提起了诉讼并正在审理中，本案的判决相当于把另案进行了裁判，超过本案审理范围。 何宗敏发表质证意见称：除证据三以外其余不属于新证据，不同意质证。在保留上述意见基础上，为便于查清事实，发表如下意见：对证据1真实性没有异议，但对证明对象有异议。该五份存款业务回单并未显示付款人名称，并不能证明借款利息由王关平支付。况且，该证据中的季度利息金额55100元、55600元等明显与王关平在二审中有关“其向王忠借款仅为60万元、月息为两分半即季度利息金额45000元”的陈述相矛盾，王关平连借款利率都不清楚，明显不符常理，且可证实案涉260万元不是王关平向王忠借得，并非其个人借款。 事实上，向王忠支付的季度利息金额有45630元、55100元、55600元及53410.5元等不同金额，其中45630元的月利率刚好是何宗敏的临安水产有限公司为王忠向银行贷款1200万元提供抵押所签订的借款合同上的月利率5.85‰，即260万元×5.85‰×3=45630元，这与王关平在一审提交的收条上的金额完全吻合；季度利息之所以存在波动，是因为该期间央行基准年利率调整所致；由于王忠借给何宗敏的款项来源于何宗敏的水产公司为其抵押贷款而来，故双方之间的利率按照银行贷款利率结算；如果按照王关平庭审时所说的向王忠高利借贷，是不会产生利息浮动的。因此，结合王忠的四季青佳宝童装市场出具有关“案涉借款人为何宗敏”的说明等证据，证实了何宗敏向王忠借款260万元用于支付拍卖款等事实。对证据2的真实性没有异议，但对关联性、证明对象有异议。该收据上注明交款个人是骆伟娟，但没有载明借款人是骆伟娟，该证据不能证明该笔150万元系王关平的个人借款；实际借款人应以临安水产有限公司2008年12月31日的领（付）款凭证上载明的何宗敏为准。况且，一审庭审时，第三人已详细阐述在年底收贷的情况下仍然贷款给何宗敏的临安水产有限公司，故何宗敏是该笔150万元的借款人。根据何宗敏一审提交的日记账第4页证实，骆伟娟代付后，该款项已计入双方的合伙成本中。王关平于2006年支付拍卖款时向骆伟宏借款的200万元，此后也是何宗敏出面归还的，但不能得出该200万元也是何宗敏的借款。因此，王关平以支付部分利息或通过其账户还款就认为其是实际借款人，该证明对象不能成立。对证据3认为，该录音系私录，且不完整，很多内容也听不清楚，录音笔录是王关平对其有利部分的、很少一部分录音内容的摘录，故对该份证据的真实性、合法性、证明对象均有异议。鉴于该录音系王关平与第三人之间的谈话，且在第三人不知情的情况下录制，故应以第三人在法庭上的庭审陈述为准。而且，从能听清楚的部分录音内容来看，如第三人的法定代表人曹关跃谈到：“原来谈事情时，你和何宗敏都是一起到我们这里来的”、“何宗敏和你一起来，而且还起草文件等”，再如第三人的代理人厉亚钢谈到：“我提供（委托书）到法院里，你还不承认是你签的”、“王老板，你这只官司是你赢还是你输，同我不搭介的，我根据我晓得情况认为是合伙”、“委托书是09年2月出的，何宗敏之前就一直参与的，08年底贷款，也是何宗敏的水产公司贷来很清楚，支付购买款的，这难道不是合伙吗？”、“我在法庭上讲的话我负责，只要我讲过的我都负责”、“没有这样的朋友，一分钱也不拿，自始至终一直给你做，我们凭迹象认为你们是合伙”、“何宗敏拿了这么多证据，要求法院认定合伙，我们联社无非也认为是合伙关系，我与你们都无冤无仇。就比如说你们是夫妻关系吧，一系列证据摆出法院认定你们是夫妻关系，最后才说我厉亚钢认为你们也是夫妻关系，就是这样道理”等等，恰恰证实双方存在合伙关系等事实。对证据4中的起诉状、证据清单系王关平的单方自制证据，故对其内容真实性不予认可，对该组证据的关联性和证明对象也均有异议。包括该组证据对应案号为（2017）浙0185民初1308号在内的三个案件，现均处于中止审理阶段；之所以会被裁定中止审理，是因为这些案件必须以本案的审理结果作为依据；故不论本案作出何种认定裁判，均会直接影响现处于中止审理阶段的三个案件，因此本案没有超出案件的审理范围。事实上，该证据表明在案涉临街商铺早已分割分配过户的情况下，王关平还提起诉讼，本身就违背诚信诉讼原则。 何宗敏未提交新的证据。 信用联社未提交新的证据，未发表质证意见。 本院对上述证据评判认为：证据1反映的是王忠银行账户收取到相应的款项，不能证明款项性质，且何宗敏也能提供其他日期类似的存款业务回单，故证据1不足以证明与王忠发生的借款均为王关平所借及负责归还。证据2反映的系骆慧娟的交款情况，无法证明王关平是2008年12月31日150万元借款的借款人及全部借款的清偿人。关于证据3，首先，仅根据录音内容无法认定王关平和何宗敏就案涉资产经营是否存在合伙关系；其次，信用联社作为资产出让方及本案第三人，一审判决宣判后，未就其在法庭的陈述提出过异议，该录音不能推翻信用联社的相关陈述。关于证据4，其他案件的审理需以本案的审理结果为依据不能推定出本案的审理超出案件审理范围，一审判决就本案纠纷作出裁判未超出其审理范围。 本院查明的事实和一审法院查明的一致。 本院认为：本案现争议焦点在于：何宗敏和王关平在案涉资产的改造、出售、出租等经营活动中是否存在合法有效的合伙关系。首先，信用联社作为案涉资产的出让方，确认王关平和何宗敏合伙进行案涉资产相关事宜。信用联社一审判决宣判后也未就此提出异议，视为信用联社对其陈述的进一步认可。相关居某、工程结算审定单、增晒图纸、租赁合同上均有王关平或其妻子和何宗敏的共同签名，就案涉资产所涉租赁纠纷由何宗敏和王关平作为共同原告起诉，表明王关平和何宗敏一起从事案涉资产的相关经营活动及共担风险。证明王关平和何宗敏就案涉资产经营存在合伙关系的除出让方外，还包括案涉资产的代理销售方、工程改造经手人、承租方等，并无证据证明上述多方人员及单位存在串通情形。同时，何宗敏和王关平的全部子女确认共同购置房产，分别按照均等份额，以产权分割的形式获取相应房产以及对外共同出租经营、主张权利，能够视为何宗敏和王关平对于合伙收益的分配，其子女承继了相关权益。上述证据事实相互关联、印证，可以证明何宗敏和王关平就案涉资产的经营活动存在合伙关系；其次，王关平抗辩何宗敏受其委托就案涉资产从事相关行为，但就委托报酬等无法提供确凿证据予以证明。而且，合伙中有合伙人委托其他某一个或某几个合伙人对外处理合伙事务并不能推翻合伙关系的存在。同时，王关平和何宗敏在相关书面凭证中共同签名，以及王关平在建设工程施工合同中单独签名的行为与其所称的委托行为相互矛盾，反而符合分工负责、共同劳动的合伙特征。王关平亦不能证明就案涉资产经营活动中产生的全部开支均由其一人负担。综合以上，一审法院认定何宗敏和王关平就案涉资产在改造、出售、出租等经营活动中存在合法有效的合伙关系符合客观事实，并无不当。王关平的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币80元，由王关平负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵魁 审判员  陈剑 审判员  崔丽 二〇一八年十二月五日 书记员  张婷