广东省深圳市南山区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0305民初16903号原告：黄继宏，男，汉族，1974年10月24日出生，身份证住址广东省深圳市福田区，委托诉讼代理人：杨再树，男，汉族，1974年10月24日出生，身份证住址广东省深圳市福田区，系深圳汉玉矿业发展有限公司（即原告工作单位）员工。被告：深圳市鑫谷投资发展有限公司，住所地深圳市福田区香蜜湖街道天安车公庙工业区天济大厦F4.87C，统一社会信用代码91440300697126606J。法定代表人：陈炯，执行董事。委托诉讼代理人：周茂月，女，汉族，1990年8月2日出生，身份证住址成都市天府新区，系被告法务专员。被告：宋垒，男，汉族，1995年3月14日出生，身份证住址广东省深圳市福田区，原告黄继宏与被告深圳市鑫谷投资发展有限公司（以下简称鑫谷公司）、宋垒民间借贷纠纷一案，本院于2018年8月17日立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告黄继宏的委托诉讼代理人杨再树，被告深圳市鑫谷投资发展有限公司的委托诉讼代理人周茂月到庭参加了诉讼。被告宋垒经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参与诉讼，本院现缺席审理。本案现已审理终结。原告黄继宏向本院提出诉讼请求，请求法院判令：1.两被告共同连带偿还拖欠原告的借款本金2700万元，资金使用费9303750元（自2016年4月25日起，按年利率15%计算，暂计至2018年7月31日，实际应计至清偿之日），合计36303750元；2.两被告共同连带支付原告违约赔偿金1894666元（自2018年4月25日起，按年利率24%计算，暂计至2018年7月31日为1894666元，实际应计至清偿之日止）；3.本案案件受理费、保全费等诉讼费用及原告为保护自身合法权益所支付的律师费由两被告共同承担。事实和理由：原告黄继宏与被告鑫谷公司、宋垒于2016年4月25日签订了《借款协议》，约定被告鑫谷公司因业务需要向原告黄继宏借用2700万元，该款项系由被告鑫谷公司代为持有原告黄继宏在“深圳市汉玉文化发展有限公司（以下简称汉玉公司）”44%股权的股权转让款，股权受让方已于2016年4月22日转给被告鑫谷公司账户2700万元。协议第二、三条约定，资金使用期限为两年，借款年利率15%，如被告鑫谷公司实际使用期限超过协议约定期限的，应按协议约定利息及超过的实际使用期限向原告补足资金占用利息。协议第五条约定了被告宋垒对借款承担连带责任保证担保，担保范围包括但不限于本金、利息、罚息、违约金、赔偿金以及诉讼费、律师费等。协议第六条约定了被告鑫谷公司、宋垒的违约赔偿责任：借款时间到期后，如果被告鑫谷公司不能按时还款，原告有权单方终止本协议，同时被告鑫谷公司应向原告一次性支付借款本金及利息，并按照年利率为24%计算对原告进行赔偿（起算日为2018年4月24日）。前述约定借款到期后，经原告黄继宏对此催要，两被告拖欠一致未还。原告认为，被告鑫谷公司因业务需要向原告借款，但未按约定时间偿还并支付使用费，已构成违约，被告宋垒依协议约定应承担连带偿还责任。且协议第五条约定了被告宋垒对借款承担连带责任保证担保，担保范围包括但不限于本金、利息、罚息、违约金、赔偿金以及诉讼费、律师费等，故本案受理费、保全费等诉讼费用及原告黄继宏为保护自身合法权益所支付的律师费由两被告共同承担。因《借款协议》第七条约定“协商不成，原告黄继宏与被告鑫谷公司、宋垒三方一致同意提交合同签订地有管辖权的法院进行诉讼”，故特向本院提起诉讼，望判如所请。被告鑫谷公司答辩称，1.原告并未持有或通过被告鑫谷公司持有汉玉公司的股权。原告黄继宏与被告鑫谷公司签订的《股权代持协议》约定：原告黄继宏委托被告鑫谷公司代持股权的期间自该协议生效开始，至被告鑫谷公司根据原告指示将代持股份转让给原告或原告指定的第三人时终止；该协议于双方签署后生效。被告鑫谷公司自2016年4月15日起才受原告黄继宏委托代持其在汉玉公司的股份，但《股权代持协议》中涉及的股份在2016年3月22日就已经转让给了案外人深圳市东方昆仑投资有限公司（以下简称昆仑投资公司），故该股权并非原告所有，原告亦无权取得该笔2700万元的股权转让的款项。另外，在《股权代持协议》中，汉玉公司的出资金额及股权份额的记载多有错漏之处，因此被告鑫谷公司有理由怀疑该《股权代持协议》的真实性。即使《股权代持协议》是真实有效的，也并未实际履行，亦没有履行的基础。二、原告提供的转款凭证为昆仑投资公司向被告鑫谷公司支付的股权收购款项，并非原告给被告鑫谷公司的“借款”。原告在其提交的《民事起诉状》和《借款协议》中均提及，被告鑫谷公司向原告“借用”的2700万元，该款项系由被告鑫谷公司代为持有原告在汉玉公司的44%股权转让款。但是，被告鑫谷公司曾在2016年3月22日与昆仑投资公司签订《股权转让与债权处置协议书》，约定昆仑投资公司以3000万元购买被告鑫谷公司所持有的汉玉公司44%的股权（见原告提交的《股权转让与债权处置协议书》第3页第一条），昆仑投资公司在协议签订后，首期向被告鑫谷公司支付转让款3000万元的90%，即2700万元（见原告提交的《股权转让与债权处置协议书》第5页6.2条）。且转让凭证中的备注载明“股权收购转平安银行深圳三联支行（转账）”，可以看出此款项本来就昆仑投资公司应当支付给被告鑫谷公司的股权收购款项，与原告无关。原告从未持有汉玉公司的股权，无权取得2700万元股权转让款，对该2700万元无处分权，亦无权将2700万元作为借款出借给被告鑫谷公司。因此原告并未借款给被告鑫谷公司，借款协议并未实际履行。被告鑫谷公司仅因一纸《借款协议》就要承担本来不属于被告鑫谷公司的2700万元债务，此协议对被告鑫谷公司显失公平，请求法院予以撤销。三、即使最终法院认定构成借款，原告主张的利息计算也不正确，违约金过高。根据中国人民银行公布的数据，同期同类贷款基准利率为4.75%。原告诉状中，同时计算了2018年4月25日之后的利息和违约金，总利率高达39%（15%+24%），按照《深圳市中级人民法院关于民间借贷纠纷案件的裁判指引》的规定，2018年4月25日之后的利息和违约金计算的最高比率不应超过4.75%×4=19%，因此超过部分不应支持。被告鑫谷公司对利息计算的异议并不代表被告承认与原告之间的借款关系实际存在，仅为指出原告计算之错误。望法院依法裁判。被告宋垒未到庭，未答辩、质证。原告围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。本院经审理认定事实如下：被告鑫谷公司系有限责任公司，法定代表人为陈炯，成立日期2009年11月19日。案外人深圳市汉玉文化发展有限公司（2014年7月11日由深圳市汉玉文化发展股份有限公司变更登记为现名，以下均简称汉玉公司）系有限责任公司，法定代表人许根生，成立日期2007年4月13日，认缴注册资本总额1亿元（已于2009年12月实收资本1亿元）。汉玉公司2014年7月25日变更工商信息显示：汉玉公司法定代表人（负责人）由黄继勇变更为许根生，股东（投资人）由盛大光明公司（出资9600万元，占96%股权）、丁锦刚（出资100万元，占1%股权）、晁旌宁（出资100万元，占1%股权）、张文利（出资100万元，占1%股权）、黄继勇（出资100万元，占1%股权）变更为深圳市东方昆仑文化传播有限公司（以下简称昆仑文化公司）（出资5500万元，占55%股权）、鑫谷公司（出资4200万元，占42%股权）、丁锦刚（出资100万元，占1%股权）、晁旌宁（出资100万元，占1%股权）、张文利（出资100万元，占1%股权）。汉玉公司2014年9月29日变更工商信息显示：股东（投资人）由上述股东变更为昆仑文化公司（出资5500万元，占55%股权）、鑫谷公司（出资4400万元，占44%股权）、丁锦刚（出资100万元，占1%股权）。汉玉公司2016年4月21日变更工商信息显示：股东（投资人）由上述股东变更为昆仑文化公司（出资5500万元，占55%股权）、昆仑投资公司（出资4500万元，占45%股权）。深圳市盛大光明科技有限公司系有限责任公司（以下称盛大光明公司），成立日期2017年12月26日，黄继宏为该公司法定代表人、执行董事、股东，持有该公司95%的股权。2009年12月18日，汉玉公司全体股东召开股东大会，作出《深圳市汉玉文化发展股份有限公司股东大会决议》，主要内容为：盛大光明公司法定代表人黄继宏，成立日期2003年10月14日，系成立于2007年4月13日的汉玉公司的发起人之一，共向汉玉公司出资9600万元（于2009年12月18日实际缴付），持有汉玉公司96%股权。汉玉公司的注册资本为1亿元，分三期出资：1、首期出资额为2000万元：盛大光明公司出资2000万元，已于公司注册登记前缴付；2、第二期出资额为4000万元：盛大光明公司出资4000万元，已于公司注册登记前缴付；3、第三期出资额为4000万元：盛大光明公司出资3600万元，股东晁旌宁、丁锦刚、黄继勇分别出资100万元，于公司此次变更登记前缴付，现汉玉公司注册资本1亿元已全部投入到位。同日，深圳市湘信会计师事务所出具《深湘信所验字[2009]1662号深湘信所验字[2009]1662号验资报告》及《深圳市盛大光明科技有限公司工商信息》显示：截至2009年12月18日止，汉玉公司股东出资累计实际缴纳注册资本为1亿元，实收资本为1亿元，占已登记注册资本总额的100%。2014年7月23日，汉玉公司全体股东召开股东会，作出《深圳市汉玉文化发展有限公司股东会决议》，主要内容为：一致同意股东盛大光明公司将其持有公司41%的股权以1元人民币的价格转让给受让方鑫谷公司；一致同意股东黄继勇将其持有公司1%的股权以1元人民币的价格转让给受让方鑫谷公司；其他股东放弃优先购买权。因此汉玉公司的股权结构由丁锦刚100万元占1%股权、晁旌宁100万元占1%股权、张文利100万元占1%股权、黄继勇100万元占1%股权、盛大光明公司9600万元占96%股权变更为丁锦刚100万元占1%股权、晁旌宁100万元占1%股权、张文利100万元占1%股权、被告鑫谷公司4200万元占42%股权、昆仑文化公司5500万元占55%股权。同一日，盛大光明公司作为转让方（甲方）、黄继勇作为转让方（乙方）、昆仑文化公司作为受让方（丙方）、被告鑫谷公司作为受让方（丁方），共同签订一份《股权转让协议书》，内容为：甲方愿意将其占汉玉公司41%的股权转让给丁方，丁方愿意受让。1.甲方占汉玉公司96%的股权，根据公司章程约定，甲方应出资9600万元，实际出资9600万元，现甲方将其占汉玉公司41%的股权以1元转让给丁方。2.乙方占汉玉公司1%的股权，根据公司章程约定，乙方应出资100万元，实际出资100万元。现乙方将其占汉玉公司1%的股权以1元转让给丁方。2016年3月22日，汉玉公司作为甲方、盛大光明公司作为乙方、昆仑文化公司作为丙方、鑫谷公司作为丁方、昆仑投资公司作为戊方、黄继宏作为己方，赵静作为庚方，共同签订《股权转让与债权处置协议书》，约定：鉴于汉玉公司在本协议书签订时的股东信息（即鑫谷公司出资额为440万元占44%股权、昆仑文化公司出资额为5500万元占55%股权、丁锦刚出资额为100万元占1%），经丙方昆仑文化公司促成并承诺放弃优先购买权，丁方鑫谷公司拟将其合法持有的汉玉公司44%股权以3000万元的总价转让给受让方戊方昆仑投资公司，相关各方另行签订股权转让协议并按协议约定办理相关手续。主要内容为：丁方鑫谷公司自愿将所持有的汉玉公司44%的股权转让给戊方昆仑投资公司，戊方昆仑投资公司同意以总价款300万元收购上述丁方鑫谷公司44%股权；股权转让款专户监管手续办妥后一日内，丁方鑫谷公司与戊方昆仑投资公司签订股权转让合同，股权转受让事宜经市场监督管理局批准并办妥变更登记手续后三日内，戊方昆仑投资公司需付股权对价款总额的90%给丁方鑫谷公司。2016年4月15日，原告黄继宏作为委托方（甲方）与被告鑫谷公司作为受委托方（乙方）签订了一份《股权代持协议》，约定双方本着平等互利的原则，友好协商，就甲方委托乙方为持股事宜达成协议。主要内容为：一、委托内容：原告黄继宏自愿委托被告鑫谷公司作为黄继宏对汉玉公司4200万元出资（该出资占汉玉公司注册资本1亿元的42%，下称“代持股份”）的名义持有人，并代为行使相关股东权利，被告鑫谷公司愿意接受原告的委托并代为行使相关股东权利；本协议签订后，原告如继续增持或受让汉玉公司其他股东的股权，被告鑫谷公司愿意继续作为名义所有人代原告持有增持或受让的股权。二、委托权限：原告委托被告鑫谷公司代为行使股东权利。三、双方权利与义务：原告作为代持股份的实际出资者，对汉玉公司享有实际的股东权利并有权获得相应的投资收益，被告鑫谷公司对代持股份的收益不享有收益权或处置权；在委托持股期限内，原告有权将相关股东权益转移到原告或原告指定的任何第三人名下；被告鑫谷公司承诺将其未来所收到的因代持股份所产生的全部投资收益（包括现金股息、红利或任何其他收益分配）在条件具备时全部转交给原告。四、委托持股费用：被告鑫谷公司受原告委托代持股份期间，不收取任何报酬。五、委托持股期限：原告委托被告鑫谷公司代持股份的期间自本协议生效开始，至被告鑫谷公司根据原告指示将代持股份转让给原告或原告指定的第三人时终止。六、其他条款：略。落款甲方处有原告黄继宏签名，乙方处加盖有被告鑫谷公司的公章。庭审中，被告鑫谷公司对《股权代持协议》的真实性、合法性、关联性予以认可，承认该代持股份已由被告鑫谷公司转让给案外人深圳市东方昆仑投资有限公司，并确认《股权代持协议》落款乙方处被告鑫谷公司的公章的真实性。2016年4月19日，被告鑫谷公司作为转让方（甲方），昆仑投资公司作为受让方（乙方），共同签订了一份《股权转让协议书》，主要内容为：汉玉公司于2007年4月13日设立，其中甲方占44%股权，甲方愿意将其占汉玉公司的44%股权转让给乙方，乙方愿意受让。甲方占汉玉公司44%股权，根据汉玉公司章程约定，甲方应出资4400万元，现甲方愿意将其占公司44%的股权以3000万元的价格转让给乙方，乙方愿意受让，乙方应于本协议书生效之日起三个月内安前款规定的币种和金额将股权转让款以现金（或银行转账）的方式一次性支付给甲方。2016年4月22日，被告鑫谷公司收到昆仑投资公司转款2700万元，回单凭证备注：“股权收购转平安银行深圳三联天彩支行（转账）”。庭审中，被告鑫谷公司对银行汇款流水及回单的真实性、合法性、关联性予以认可，但不承认原告黄继宏向被告鑫谷公司有出借借款。2016年4月25日，原告黄继宏作为出借方，被告鑫谷公司作为借款人，被告宋垒作为担保方，共同签订一份《借款协议》，约定被告鑫谷公司因业务发展，需借用原告资金；原告同意将由被告鑫谷公司代持原告股权（汉玉公司）的股权转让款借给被告鑫谷公司使用。主要内容为：一、借款金额：被告鑫谷公司借用原告2700万元，该笔款项为2016年4月22日由昆仑投资公司已汇至被告鑫谷公司账户的股权转让款；本协议签订生效后，视为原告已履行借款发放义务，此后被告鑫谷公司不得以任何理由向原告主张未发放借款；二、借款期限：2年，自本协议签订之日开始计算（即2016年4月25日至2018年4月24日）；三、借款利息：年利息为15%，利息自本协议签订之日起开始计算；借款到期后如果双方未能就借款延期事宜达成一致，被告鑫谷公司应当一次性将本金及利息归还给原告；四、保证担保：担保方宋垒自愿为本协议向原告提供不可撤销的连带责任保证担保，担保范围包括但不限于本协议项下的借款本金、利息、罚息、违约金、损害赔偿金以及诉讼费、律师费等债权人实现债权和担保权的费用等。五、违约责任：借款到期后，被告鑫谷公司未能按时还款，原告有权要求被告鑫谷公司向原告一次性支付借款本金及利息，并按照年利率24%计算对原告进行赔偿（起算日为2018年4月24日）；六、争议解决方式：合同三方一致同意提交合同签订地有管辖权法院进行诉讼，本协议签署于深圳市南山区。落款处有原告黄继宏签名、被告鑫谷公司公章、被告宋垒签名捺印予以确认。庭审中，被告鑫谷公司对《借款协议》的真实性、关联性予以认可，但认为《借款协议》中的2700万元是股权转让款，不应视为借款，原告黄继宏与被告鑫谷公司不存在实际借款关系。2018年7月24日，原告黄继宏向被告鑫谷公司、宋垒出具了一份《关于要求履行协议还款的通知函》（以下称《通知函》），主要内容为：根据协议约定，被告鑫谷公司应于2018年4月25日到期偿还该笔款项，经多次口头催要无果，现已逾期付款将近3个月，要求被告鑫谷公司在收到本通知函之日起7天内将本金2700万元及截止至2018年7月24日的利息922.5万元（按年利率15%计算）共计3622.5万元汇入指定账户。否则将通过法律途径解决，并追偿相应违约赔偿金。本院认为，本案系民间借贷纠纷，合法的借贷关系受法律保护，债务应当清偿。根据原告提交的相关证据，原告黄继宏作为盛大光明公司的法定代表人、执行董事，持有盛大光明公司95%的股权，系盛大光明公司的实际控制人，而盛大光明公司系汉玉公司的发起人之一，向汉玉公司实际出资9600万元，持有汉玉公司96%的股权。2014年7月23日，经各方协商，盛大光明公司将持有的汉玉公司41%股权、案外人黄继勇将持有的汉玉公司1%股权转让给原告黄继宏，由被告鑫谷公司代黄继宏持有。盛大光明公司和黄继勇将各持汉玉公司的股权均以1元价格转让给被告鑫谷公司，被告鑫谷公司实际并未出资。2016年3月22日《股权处置协议书》又约定：鑫谷公司将其合法持有的汉玉公司44%股权以3000万元的总价转让给昆仑投资公司。2016年4月15日，原告黄继宏为完善相关手续，与被告鑫谷公司补签了《股权代持协议》。2016年4月19日，被告鑫谷公司将其所持的汉玉公司44%股权（包括代原告黄继宏持有的42%股权）转让给昆仑投资公司，转让价格为3000万元。2016年4月22日，昆仑投资公司将第一笔股权转让款2700万元转到被告鑫谷公司账号。被告鑫谷公司又与原告黄继宏协商由被告鑫谷公司向原告黄继宏借用该笔款项，双方于2016年4月25日共同签订《借款协议》，被告宋垒为被告鑫谷公司对原告黄继宏的上述借款承担连带责任担保。综上，原告黄继宏与被告鑫谷公司之间所涉2700万元借款，来源于昆仑投资公司向被告鑫谷公司支付的汉玉公司股权转让款，而被告鑫谷公司所持的汉玉公司44%股权中，包含了代原告黄继宏持有的汉玉公司42%股权。本院根据股权转让款总额3000万元计算比例，则原告黄继宏应收取其中2863万元（3000万元÷44%×42%）。原告黄继宏、被告鑫谷公司通过《借款协议》共同确认被告鑫谷公司代黄继宏收取的2700万元股权转让款作为原告黄继宏对被告鑫谷公司的借款，系双方当事人对自身权利的自由处分，并未违反法律和行政法规的禁止性规定，款项确有由来，并非虚构，本院予以认可。被告确实已于2016年4月22日收取了应属于原告的2700万元款项，应按照《借款协议》的约定予以偿还借款本金2700万元及利息。原告黄继宏主张按协议约定的年利率15%自借款出借之日起计算资金使用费，实为主张借款期间的利息，于法不悖，本院予以支持，该期间利息金额为810万元（2700万元×15%×2年）；至于逾期之后的利息，原告除主张继续按上述标准计算利息之外，还要求按年利率24%计算违约金，两项之和超过了法律规定的标准，对于超出的部分，本院不予支持。综上，被告鑫谷公司应向原告偿还借款本金2700万元及借期内利息810万元，并以2700万元为基数，自逾期之日2018年4月25日起，按年利率24%标准计算利息至款项清偿之日止。被告宋垒为上述《借款协议》向原告黄继宏提供不可撤销的连带责任保证担保，担保期限为自《借款协议》签署之日起至被告鑫谷公司履行完毕《借款协议》全部义务之日止。故被告宋垒就被告鑫谷公司对原告的上述债务承担连带还款责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。关于律师费，原告并未提交证据证明其实际为本案花费的律师费金额，对于原告要求两被告承担律师费的主张，本院不予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百九十六条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条、第三十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、被告深圳市鑫谷投资发展有限公司应于本判决生效之日起十日内向原告黄继宏偿还借款本金2700万元及利息810万元，并以借款本金2700万元为基数，按年利率24%为标准，自2018年4月25日起计息至款项实际清偿之日止；二、被告宋垒就被告深圳市鑫谷投资发展有限公司对原告黄继宏所负的本判决第一项还款义务承担连带清偿责任；三、驳回原告黄继宏的其他诉讼请求。被告如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费为232792.08元，保全费5000元，均由被告深圳市鑫谷投资发展有限公司、宋垒共同负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院。审判长 褚 觅审判员 王 路审判员 郑晓丽二〇一八年十二月二十八日书记员 文凤云附相关法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百九十六条借款合同是借款人向贷款人借款，到期返还借款并支付利息的合同。第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。第二百零六条借款人应当按照约定的期限返还借款。对借款期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，借款人可以随时返还；贷款人可以催告借款人在合理期限内返还。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十六条借贷双方约定的利率未超过年利率24%，出借人请求借款人按照约定的利率支付利息的，人民法院应予支持。借贷双方约定的利率超过年利率36%，超过部分的利息约定无效。借款人请求出借人返还已支付的超过年利率36%部分的利息的，人民法院应予支持。第三十条出借人与借款人既约定了逾期利率，又约定了违约金或者其他费用，出借人可以选择主张逾期利息、违约金或者其他费用，也可以一并主张，但总计超过年利率24%的部分，人民法院不予支持。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。