江西省乐平市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）赣0281民初3619、3633号 原告江苏齐泰高空工程有限公司，住所地江苏省盐城市盐都区新区新都路**，统一社会信用代码91320903573840808D 法定代表人薛齐，系该公司董事长。 委托代理人邓彬，江西护三农律师事务所律师，一般代理。 原告夏正新，男，汉族，1977年7月3日出生，住江苏省建湖县。 委托代理人邓彬，江西护三农律师事务所律师，一般代理。 被告陶芹，男，1965年10月20日出生，汉族，住江苏省建湖县。 原告江苏齐泰高空工程有限公司诉被告陶芹劳动争议纠纷与原告夏正新诉被告陶芹劳动争议纠纷因属同一劳动法律关系，故两案合并审理。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告江苏齐泰高空工程有限公司以及原告夏正新委托代理人邓彬、被告陶芹均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告江苏齐泰高空工程有限公司（以下简称“江苏齐泰”）诉称，2016年12月初，夏正新在江西天新药业有限公司承接一项工程即承建动力车间、管廊架、水池等工程。由于其没有资质，故夏正新就挂靠在原告公司与江西天新药业有限公司签订了一份《建筑工程施工合同》。但原告公司既没有在该工程中实际施工过，也没有派人去监督、指导施工，所有工程都是夏正新组织人员完成的，对于夏正新将工程承包给谁或聘请谁来做，原告公司一概不知情，夏正新也没有必要向原告公司反映。在该工程中，原告只是按双方约定向夏正新收取一定的挂靠管理费。故原告与被告不认识，也不存在原告公司聘请被告做事之说，所以原告认为乐平市劳动人事争议仲裁委员会认定被告与原告公司建立了劳动关系并裁定原告支付被告工资35100元的裁决是错误的，故原告诉至法院，请求法院依法判决原告公司无需支付被告陶芹工资35100元，本案诉讼费由被告承担。 原告夏正新诉称，2016年12月5日，原告以江苏齐泰高空工程有限公司名义与江西天新药业有限公司签订了一份《建筑工程施工合同》，江西天新药业有限公司将动力车间、管廊架、水池等工程发包给江苏齐泰高空工程有限公司承建，但实际上原告与江苏齐泰高空工程有限公司只是挂靠关系，所有工程项目都由原告组织队伍施工并独立完成。原告承包了该工程后，就将该工程的青工部分承包给了被告陶芹，并签订了安全生产协议书，原、被告之间是承包关系，被告陶芹与其班组12位农民工之间系雇佣关系。原告已按照工程进度向被告陶芹支付工程承包款，至于被告陶芹与其班组人员工资支付问题是被告陶芹自己的事，与原告无关，故向法院起诉要求驳回被告在乐平市劳动人事争议仲裁委员会提出的各项请求。 原告江苏齐泰高空工程有限公司以及夏正新为支持其诉称，提供以下证据：1、原告企业信息，旨在证实原告身份；2、乐平市劳动仲裁委员会仲裁书、送达回执，旨在证实原告不服仲裁裁决向法院提起诉讼；3、江西天新药业公司与原告签订的合同一份；4、安全生产协议书一份，上面明确约定了承包方式，对于安全生产管理等方面都做了约定；5、工程款领条；6、建筑施工图设计说明；7、照片一张。 被告陶芹辩称，2017年4月7日至2017年9月2日，江苏齐泰天新项目部由我瓦工班组共48人在此施工。其中当地班组25人，工资总额146528.5元，已由夏正新本人在当地民工方国文家里现场直接发放，发放的依据是现场实际发生的考勤表、出勤天数、工资标准结算；建湖班组23人，工资总额280865元，已发放10人，工资总额130155元，目前仍拖欠包括原告在内的13人工资，工资总额150650元，其中被告陶芹为35100元（300元|天*117天），结算依据也是现场实际发生的考勤表、出勤天数、工资标准。原告夏正新一直以江西天新药业有限公司没有拨款给他为由拖着不发，2017年11月我们知道江西天新药业有限公司已经拨款就又找夏正新讨要工资，夏正新这时候就说我们活没有干好，拒绝付钱。就原告拖欠工资事宜，被告与班组其他12人工资已经劳动仲裁裁决支付。 被告为支持其辩称，提供以下证据：安全生产协议书、考勤表、工资表、技术交底记录等。 经审理查明，2016年12月5日，原告江苏齐泰高空工程有限公司与江西天新药业有限公司签订《建设工程施工合同》，由原告承建江西天新药业有限公司动力车间、甲类仓库工程，夏正新作为原告江苏齐泰工控工程有限公司的委托代理人在该合同上签名。原告江苏齐泰高空工程有限公司、夏正新主张其将江西天新药业的动力车间、管廊架采用“包清工”的方式承包给了被告陶芹，但未提供承包合同予以证明，被告陶芹不认为是承包关系，2017年5月13日双方签订了《安全生产协议书》，但该《安全生产协议书》没有对工程的价格、工程量、工程总价等进行约定，更多的是对如何进行施工进行约定，以及在劳动安全方面进行规范。依据考勤表结算原告江苏齐泰高空工程有限公司、夏正新尚欠被告陶芹等13人工资总计人民币150650元，其中被告陶芹工资35100元，其本人陈述，工地上乐平本地泥工每天工资为220元，其带来的建湖泥工每天工资240元，其本人为泥工，因其作为班组长，需联系工作，分配工作，其工资定为每天300元。 另查明，被告陶芹与其班组其他人员工资已经乐平市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决二被告支付，仲裁作出后，二原告不服裁决，分别提起诉讼，因被告陶芹班组其他人员个人工资均未超过当地最低工资标准12个月的金额，属终局裁决，本院已驳回起诉处理。 另查明，庭审中，原告申请证人夏某1、张某,4、夏某2出庭作证，证人夏某1为原告工地泥工班组长，证人张某,4为原告工地钢筋工班组长，证人夏某2为原告工地木工班组长，证人均表示各自班组的人员由各自召集，与原告系分包关系，各自班组人员工资由班组长根据承包关系与原告核定完成的工作量结算后发放，班组人员之间则按考勤计酬。被告则表示自己班组刚来时确实谈过包青工事宜，但劳动十多天后，由于施工工地不是原先约定的普通厂房，而是办公楼，包青工不合算，提出撤离，由于原告夏正新赶工期，再三挽留被告陶芹等班组人员按考勤计酬。庭审发问阶段，各证人均表示不清楚原告夏正新与被告陶芹之间有合同关系。 上述事实，有原、被告举证材料、庭审笔录等予以证实，本院足以认定。 本院认为，本案原、被告之间符合劳动关系特征，而依法成立的劳动关系受法律保护。首先，是否成立劳动关系主要参考三个标准：一是用人单位与劳动者之间实际存在着管理与被管理、指挥与被指挥、监督与被监督的关系；本案中，原告提供《安全生产协议书》，旨在证实原告与被告陶芹之间是承包关系，但该协议书上没有原告公司的公章，且在该协议书中多次出现被告在原告的领导、组织、统一指挥监督下进行安全生产的字样，如该协议第二条第2项约定“在甲方的统一领导下组成施工现场安全生产领导机构”，该协议书第四页乙方的具体责任中也约定“乙方接受甲方的指挥和监督，遵守甲方安全管理制度”，故虽然该协议书约定为“包清工”的承包方式，但从协议内容上看被告陶芹是受甲方即原告江苏齐泰高空工程有限公司管理、指挥及监督的。二是用人单位提供基本的劳动条件，包括劳动场所、劳动对象与劳动工具，《安全生产协议书》第三条第5项约定“向乙方提供良好的确保安全生产的劳动作业环境，所提供电器设备、机械、工器具、架设机具、安全防护用品等必须符合安全技术标准”；三是用人单位向劳动者支付劳动报酬，本案中工人的工资实际均由夏正新支付，而夏正新是挂靠在原告江苏齐泰高空工程有限公司的。由以上三点可见，虽然原告主张其与被告陶芹是承包关系，但双方签订的《安全生产协议书》上就承包的单价、工程量、总价等均没有任何约定，而从该协议书的内容来看更符合劳动关系的成立要件，故本院认为被告陶芹及另外12个被告应为夏正新聘请的农民工，双方应构成事实劳动关系。退一步讲，即便如原告主张的承包关系存在，也只是内部承包关系，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条的规定“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位”。 其次，夏正新作为实际施工人欠被告陶芹及其班组人员工资，其中被告陶芹工资35100元，有被告提供的考勤表等证实，本院予以认定，《中华人民共和国劳动法》第五十条规定“工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人，不得克扣或者无故拖欠劳动者工资”，夏正新应当支付被告的工资。 再次，根据《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》劳社部发（2005）12号第四条“建筑施工、矿山企业等用人单位工程（业务）或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的组织的发包方承担用工主体责任”，夏正新由于没有承包资质而挂靠在原告江苏齐泰高空工程有限公司名下，并以原告名义与江西天新药业有限公司签订《建筑工程施工合同》，原告对该事实也没有异议，故对于夏正新所欠的被告陶芹工资，原告应当承担给付义务。 最后，原告江苏齐泰高空工程有限公司于2018年5月21日向本院提出书面申请书，申请对本案所涉工程中的“清工”部分的工作量进行司法鉴定。如前所认定，本案被告陶芹及其班组人员系夏正新聘请的农民工，而非由被告陶芹承包的本案所涉工程，故该工程中“清工”部分的工作量多少与本案所涉被告陶芹及其班组人员工资无关，故对原告的该鉴定申请本院予以驳回。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款，《中华人民共和国劳动法》第五十条，《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下： 原告江苏齐泰高空工程有限公司、原告夏正新应在本判决生效之日起十日内共同支付被告陶芹工资35100元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上列款项到期后，如不自觉履行，原告可在本判决履行期届满第二日起二年内，向本院申请强制执行。 两案件受理费20元，由原告江苏齐泰高空工程有限公司、夏正新各承担10元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇市中级人民法院。 审 判 长 戴建华 审 判 员 邵海寿 审 判 员 查小东 二〇一八年十二月十七日 代书记员 汪 敏