四川省蓬溪县人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0921民初717号 原告何贤贵，男，1956年5月21日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 委托诉讼代理人（特别授权）：敬春，四川诚中成律师事务所律师。执业证号：15109201110127867。 委托诉讼代理人：张成，四川诚中成律师事务所律师。执业证号：15109199810899921。 被告谭清龙，男，生于1951年12月10日，汉族，住四川省蓬溪县。 被告荣远珍（系被告谭清龙之妻），1949年6月28日出生，汉族，住四川省蓬溪县。 二被告委托诉讼代理人(一般授权)：江伟，四川成中诚律师事务所律师。执业证号：15109200410452479。 原告何贤贵与被告谭清龙、荣远珍合伙协议纠纷一案，本院于2017年4月1日立案受理后，依法组成合议庭，于同年5月10日公开开庭进行了审理。原告何贤贵及其委托诉讼代理人敬春、张成，被告谭清龙及其委托诉讼代理人江伟到庭参加诉讼。审理中，原告于同年7月28日就本案涉及的蓬溪县明月镇交通街号“富乐花园”工程造价以及房屋价值申请进行司法鉴定。本案于同年8月28日中止诉讼。鉴定过程中，原告于2018年5月30日向本院申请追加荣远珍为本案共同被告，同年7月3日原告继续申请对本案作以上司法鉴定。同年11月14日，本院组织原、被告双方进行了庭前证据交换和质证。同年11月20日，本院依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告何贤贵及其委托诉讼代理人敬春、张成，被告谭清龙、荣远珍及其委托诉讼代理人江伟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告何贤贵向本院提出诉讼请求：1、判令由被告谭清龙支付合作开发商品房利润款170万元（以双方最终结算金额为准）并按合同约定承担违约责任、由被告荣远珍承担连带责任；2、由被告承担本案诉讼费。事实和理由：2009年，被告谭清龙在蓬溪县明月镇交通街有国有商住出让土地两宗1538平方米，拟进行房地产开发。因缺少资金，经李光富介绍，被告决定与原告合作开发房地产。双方于2009年11月25日达成了《合伙投资开发商品房合同》，主要内容是：一、被告所有的土地折价90万元入股，签约后原告给付被告20万元入股定金，被告用土地折价款转作工程投资款；二、荣远珍名下的门面房两间、楼房两套，建筑面积304平方米，将该房屋拆除共同开发，房屋建成后归还荣远珍门面房两间、住房两套，房屋位置由荣远珍自选，如有面积差异，双方以现金找补；三、双方统一规划、设计、报建、共同投资、共同管理、共同销售；四、股东共同推选材料管理员、出纳、会计，由股东各任一职，每一笔支出，必须由全部股东签字，出纳、会计每月交接一次账目；五、股东需分批次按时足额出资，由出纳统一收款并出具收据，工程款统一支付，工程竣工合格后进行结算。共同开发项目的收益为总收入减去总支出后剩余的现金或者实物，股东各占一半，任何人不得以任何理由多分或多占。开发过程中的损失和风险按投资比例分担；六、任何股东违反本协议需向对方支付共同投资总额10%的违约金并赔偿由此造成的一切经济损失。 合作协议签订当日，原告向被告支付了20万元入股定金，双方遂启动开发项目，并将该项目命名为“蓬溪县明月镇富乐花园”，分两期进行开发，开发总面积10498.12平方米。在合作开发过程中，由于双方未按照合同约定明确材料管理员、出纳、会计，前期的投入经双方口头认可后一直由原告在出资。一期工程开工建设过程中，被告便陆续预售商品房，商品房销售、收入一直由被告在管理，被告遂用预售收入支付相关工程款、税费等。此后的“富乐花园”一、二期商品房开发，双方未再出资。 2012年6月，原、被告合作开发的“富乐花园”一、二期商品房全部竣工并验收合格。按照约定，归还了荣远珍两间门面、两套住房，但被告不满足，又擅自多占门面房两间、商住房两套。到目前为止，“富乐花园”一、二期开发项目仅剩10套商住房、车库、地下室未销售。开发项目竣工验收合格后，按照约定，原、被告双方应当进行结算。由于房屋的销售、收入一直由被告谭清龙在管理，后期的工程款等相关费用也是被告谭清龙在支配，原告遂多次要求被告谭清龙进行结算，但被告谭清龙至今不将相关销售、收入、支付凭证拿出来与原告进行结算。经原、被告初步口头估算，开发项目总支出约743.6万余元，已销售及未销售不动产价值合计不低于1,160万元。按照合同约定，原告至少应分得开发利润200余万元，但是被告谭清龙除将原告的投资成本支付给原告外，仅分配了约29.5万元的利润给原告。 被告谭清龙辩称，双方签订的合同系无效合同，原、被告系自然人，不具备商品房开发的资质。双方在开始的时候确实是协议合作开发“富乐花园”，但是原告中途退出了合伙。双方签订的是合作合同，对原告出资等情况的约定是不明的，原告无权要求平均分配工程所创造的利润，且原告要求分配的利润实际是不存在的，原告的诉求没有依据。前期投入时原告出资不真实，实际上先是由双方委托的销售公司在负责销售房屋，与销售公司解除合同后，才由我负责销售。原告诉称我以土地作为出资后未再投入资金不属实，合同约定归还荣远珍门面房两间以及住房，应按照其房产证上记载的485.4平方米归还房屋。关于结算问题，双方没有支出和收入凭证，所以没法结算。原告对利润的估算不客观，系原告自己计算的，收入和支出大概只能持平。门面房12间，已经还房2间给我和荣远珍，其余10间已经出售，住房还有7套未出售，车库7个，已卖出5个。房屋总价值大概1,050万元，我支出大概1,000万元，房屋的销售及收入是我在管理，但房屋销售了没有做账，销售合同我没有收齐，相关房屋修建票据、售房发票已经丢失。我认为，原告中途已经退出合伙，截止2016年12月，被告谭清龙总共向原告支付现金145万元，我们是结算了的。因此，原告估算应该分得商品房开发利润款170万元，没有任何证据，其诉讼请求无事实和法律依据，故请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告荣远珍辩称，同意被告谭清龙的答辩意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院做如下认定，对其余有争议的证据和事实，本院在事实认定及叙理部分予以阐述。原告提交的《建筑工程竣工图》图纸，与本院依职权到蓬溪县住房和城乡建设局调取的明月“富乐花园”项目工程全部城建档案电子卷宗中的图纸内容一致，除对该《建筑工程竣工图》建筑设计说明中工程概况总建筑面积5408.33平方米与本案事实不符，本院不予认定外，其余均予以确认；原告提交的明月镇交通街住房销售征税单价单，无相关出具部门加盖公章确认，故本院不予采纳；原告提交的证据中，部分收支凭证、单据、收条等证据，能够证明原告在整个工程项目中支付了勘测设计费、复印费、部分钢材款、水泥款、施工员人工工资、向被告谭清龙支付投资款等等支出，但不能达到其主张的项目工程总价值不低于1,160万元且应分得开发利润款200余万元的证明目的。被告提交的催款通知、蓬溪县工商行政管理局的调查笔录、《行政处罚决定书》、罚没票据等不能达到其主张的原告中途已经退出合伙等证明目的。 根据当事人的举证、质证、当庭陈述和本院认证情况，本院认定如下事实：2009年11月25日，原告与被告谭清龙经过协商，签订了《合伙投资开发商品房合同》，合同约定双方在蓬溪县明月镇交通街合伙投资开发商品房。合同主要内容是：一、股东及所占股份：被告谭清龙将位于蓬溪县明月镇交通街国有商住出让土地两宗1538平方米，定价90万元作为入股工程投资款合伙进行房地产开发。签约后原告给付给被告谭清龙20万元作为入股投资款。被告荣远珍名下的门面房两间、楼房两套，建筑面积304平方米，拆除后共建，房屋建成后归还荣远珍门面房两间、住房两套304平方米(以原房产证建筑面积为准)，水、电、气、户头归被告谭清龙、荣远珍共有，住房楼层位置自选，如有面积差异，双方以现金找补；二、共同投资项目及范围：统一规划、设计、报建、公司挂靠、统一销售……；三、费用负担、风险承担和利益分配方式：合伙修建项目以工程预算总造价，按股东各自所占份额，按过程进度、合同约定的付款期限，统一支付工程款，股东分批次按时足额出资修建，由出纳收款及出具收据，供工程验收合格后结算……。共同修建项目的收益以总收入减去总支出后所剩余的现金或实物，股东各占一半，任何人不得以任何理由多分或多占。投资和修建过程中的任何损失和风险，由股东按各自所占股份无条件承担，任何人不得以任何借口回避；四、安全与质量管理：……工程项目的安全与质量事故责任由全部股东按各自所占股份比例承担……；五、税费负担：共同修建项目中的税费由股东各负担一半……；六、财务制度：股东共同推选材料保管员、出纳、会计，由股东各自担任一职。每一笔支出，每一张付据，必须由全部股东签字，出纳、会计每月交接一次账目。共同项目收入，由全部股东商议或按股东比例及时分配……；七、材料管理：……一切原材料收发，只能由共同推举的材料员收发，必须有二人签字验收，实物数量和质量与发货票一致才能在发货票上签字收货……；八、违约责任：……任何股东违反本协议赔偿对方共同投资总额的10%的违约金并赔偿由此造成的一切经济损失……；九、解约：本商品房开发投资合同，待门面房、住房全部开发销售完毕，并完善相关善后事宜，结清一切财经手续，本合同自动失效……。该《合伙投资开发商品房合同》签订当日，原告即支付被告谭清龙20万元，同年10月25日支付被告谭清龙7万元。双方遂启动该开发项目的前期准备工作，并将该开发项目命名为：“蓬溪县明月镇‘富乐花园’”。2010年4月7日，原告、被告谭清龙与李光富签订《房屋建修合同书》，次日又签订以此为准的《富乐花园建筑施工合同》，原告、被告谭清龙将“富乐花园”建设工程中的人工部分采取包工不包料的方式单包给李光富，单包包工价格为每平方米158元。同年5月30日，原告、被告谭清龙与蓬溪县鑫业房地产开发有限责任公司（以下简称鑫业房地产公司）签订《商品房开发管理协议书》，协议约定：原告、被告谭清龙以鑫业房地产公司的名义实施房地产开发、经营业务，由该公司出具法人委托书，涉及相关资质、立项、审批和应缴费用的部分事宜，由原告、被告谭清龙以该公司名义按程序办理。在该项目开发过程中，该公司派员入驻协助开发，入驻项目人员工资由原告、被告谭清龙支付。同时约定工程竣工验收后，由原告、被告谭清龙组织销售和财务管理等。同年5月28日，“富乐花园”项目取得了用地单位为鑫业房地产公司（谭清龙、荣远珍）的蓬规地字第（2010）55号《建设用地规划许可证》、建设单位为鑫业房地产公司（谭清龙、荣远珍）的蓬规地字第（2010）55号《建设工程规划许可证》、建设单位为鑫业房地产公司（谭清龙、荣远珍）的编号51092120101122102《建设工程施工许可证》。“富乐花园”项目前后进行了两期开发，该项目《竣工验收报告》记载：该开发项目地上七层，开工时间2010年4月3日，总建筑面积10009.83平方米，结构类型为砖混，总高21.5米，《房产测绘分层平面图》、《全楼分户信息表》记载实测建筑面积为10498.12平方米，共计104户，其中住房92套，门面房12间。该项目《竣工验收备案书》记载：该开发项目竣工验收时间为2012年4月26日。 原告、被告谭清龙为扩大建设工程项目用地，向蓬溪县国土资源局申请，缴纳土地出让金10余万元后取得了相邻土地使用权160余平方米，该开发项目总计用地面积为2030.2平方米。上述《合伙投资开发商品房合同》中拆除被告荣远珍名下的门面房两间建筑面积为304.38平方米、住房两套建筑面积为181.02平方米。2012年6月，归还了被告荣远珍两间门面、住房两套。 该项目在修建过程中，原告与被告谭清龙委托销售公司代为销售房屋，因销售公司未销售出一套房屋，2010年9月23日，原告、被告谭清龙与该销售公司解除了销售合同，补偿该销售公司1.2万元，由被告谭清龙支付。被告谭清龙支付李光富单包“富乐花园”项目人工费174万元、支付原告各种款项145万元。2011年8月12日，该项目在修建过程中，蓬溪县工商行政管理局以被告谭清龙、荣远珍从事房地产开发业务活动未依法取得营业执照等对其进行了行政处罚，被告谭清龙因此缴纳了罚款6万元。 原告与被告谭清龙在合伙过程中，双方均未按照合同约定明确由双方各自分别担任出纳、会计等工作，亦无双方共同认可、签字确认的收入、支出等账目。在工程项目开工建设过程中，被告谭清龙便陆续预售商品房，商品房的销售、收入一直由被告谭清龙在负责管理，并用预售收入支付相关工程款、人工费、税费等。原告与被告谭清龙对蓬溪县明月镇“富乐花园”开发项目至今未进行结算。经原告申请，本院委托四川精财信工程造价咨询有限公司对蓬溪县明月镇“富乐花园”工程造价进行鉴定。该公司接受委托后，于2018年9月19日向本院出具了《关于工程造价相关情况说明的工作函》，主要内容是：“……本次鉴定缺少最为核心的计量依据，及工程竣工图纸，使得造价鉴定工作无法开展。具体原因如下：一、缺少竣工图纸：按照图纸设计说明的图纸目录，该工程的结构图、建筑图给排水图、电气图分别应为9张、13张、8张、7张，但实际提供的扫描文档分别仅为4张、12张、2张、1张。二、竣工图纸缺少部分无法由现场收方实现计量：因缺少的竣工图纸中，结构图、给排水图及电气图占了相当大一部分，而此部分为隐蔽工程，现场收方无法对其结构中的梁板柱配筋，隐蔽的给排水管、电气管线等长度进行计量。综上所述，此项目暂无法进行工程造价鉴定……”。 本院认为，个人合伙是指两个以上的公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。原告与被告谭清龙签订的《合伙投资开发商品房合同》约定，双方合伙投资开发商品房，并对各自投资、项目规划、公司挂靠、财务管理、费用负担、风险承担和利益分配等进行了明确约定，双方形成了合伙关系，其合伙协议是双方的真实意思表示，双方签字后生效。二被告辩称原告后来退出了合伙，但所提交的证据不能达到其证明目的。合伙协议签订后，双方按照约定各自出资并进行了合伙经营，共同劳动。但在合伙过程中，双方均未按照协议中约定的财务管理即“每一笔支出，必须由全部股东签字，出纳、会计每月交接一次账目”规定，对整个开发项目的资金收支明细进行做账，对每一笔收支均无双方签字确认，因此，导致双方约定的“由出纳统一收款并出具收据，工程款统一支付，工程竣工合格后进行结算”的结算工作无法开展，工程竣工验收后，双方至今亦未进行结算。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告主张开发项目已销售及未销售不动产价值合计不低于1160万、总支出约743.6万余元，但系原告口头估算，且无其他证据予以证明。诉讼中，原告申请对该项目的工程造价等进行司法鉴定，但鉴定机构认为由于缺乏相关工程竣工图纸，该项目暂无法进行工程造价鉴定。因此，原告向本院提供的证据不足以证明其诉讼主张的事实，故对原告的诉讼请求，本院不予支持。 综上所述，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 驳回原告何贤贵的诉讼请求。 本案受理费20,100元，由原告何贤贵负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省遂宁市中级人民法院。 审 判 长  李 斌 人民陪审员  陈建东 人民陪审员  张志明 二〇一八年十二月四日 书 记 员  胥 蓉