辽宁省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽民再405号抗诉机关：辽宁省人民检察院。申诉人（一审被告、二审被上诉人、再审申请人）：锦州天成房屋开发有限责任公司。住所地：锦州市凌河区南京路4段**。法定代表人：陈爽，该公司经理。委托诉讼代理人：崔晓东，该公司法务。被申诉人（一审原告、二审上诉人、被申请人）：杨树栋，男，汉族，1955年10月20日出生，退休工人，住辽宁省锦州市凌河区。委托诉讼代理人：杨志伟，1964年12月2日出生，住址同上，系杨树栋之妹。一审第三人：锦州市太和区人民政府。。住所地：锦州市太和区解放西路**法定代表人：冯长伟，该区人民政府区长。一审第三人：锦州市太和区房屋征收办公室。住所。住所地：锦州市解放西路宣仁里105div>法定代表人：佟光辉，该办公室主任。一审第三人：锦州市太和区新民乡人民政府。住所。住所地：锦州市太和区解放西路**div>负责人：郭立春，该乡乡长。以上三位第三人的委托诉讼代理人：蔡广森，锦州市太和区房屋征收办公室工作人员。委托诉讼代理人：李智光，辽宁玉衡律师事务所律师。申诉人锦州天成房屋开发有限责任公司（以下简称天成公司）与被申诉人杨树栋、一审第三人锦州市太和区人民政府、锦州市太和区房屋征收办公室、锦州市太和区新民乡人民政府商品房预约合同纠纷一案，不服锦州市中级人民法院（2017）辽07民终281号民事判决，向检察机关申诉。辽宁省人民检察院于2018年2月6日作出辽检民（行）监[2017]21000000344号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院于2018年6月11日作出（2018）辽民抗45号民事裁定书，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。辽宁省人民检察院指派检察员张莫崎、郎雨竹出庭。申诉人天成公司委托诉讼代理人崔晓东，被申诉人杨树栋的委托诉讼代理人杨志伟，一审第三人锦州市太和区人民政府、锦州市太和区房屋征收办公室、锦州市太和区新民乡人民政府三被申诉人共同委托诉讼代理人蔡广森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。辽宁省人民检察院抗诉认为，锦州市中级人民法院（2017）辽07民终281号判决认定的基本事实缺乏证据证明。理由是：（一）虽然我国现行法律并未规定政府具有开发出售商品房的职能，但依据《民法通则》第五十条“有独立经费的机关从成立之日起，均有法人资格”，第三十六条“法人是具有民事权利能力和民事行为能力，依法独立享有民事权利和承担民事义务的组织。”因此太和区政府及相关职能部门作为机关法人并非不能承担其他民事责任。本案中，太和区政府及相关职能部门作为签订“委托建房协议书”的主体以及多次参与作出“承诺”的承诺方，其作出意思表示以及承诺天成公司能够及时“安置房源、给付租金、或退还房款”并予以“协调”等行为均具有承诺协助履行民事义务的性质而并非行使公权力，因此太和区政府及相关职能部门可以作为本案的民事赔偿义务主体之一，原审仅将天成公司作为赔偿义务主体缺乏依据。（二）经査：本案“委托建房协议书”以及各单位联合作出的多次“承诺”均是在太和区人民政府及相关职能部门主导下签订和作出的，杨树栋等人也正是基于对太和区政府及相关职能部门的信任，才与天成公司签订协议，并信赖其承诺，及按照承诺履行自己的义务。本案“委托建房”实际是由当地政府主导、涉案地块开发建设单位参与的征地安置与补偿的多种措施之一，对于在开发建设单位未取得土地使用权即与被征收主体签订“委托建房协议”这一事实，太和区人民政府应当是明知的，在此情况下，其仍继续参与签订协议并作出相关承诺导致了杨树栋等人的信赖利益受损，具有一定的过错，原判决该当地政府不承担赔偿责任证据不足，该案仅将天成公司作为赔偿义务主体显失公平。申诉人天成公司称，同意检察机关的抗诉意见。补充意见为：（一）与杨树栋签订合同的是太和区征地拆迁指挥部，和我公司作为当事人一方共同签订的。卖给杨树栋安置房的村民没有向天成公司缴纳过购房款或集体承包地，杨树栋与我公司双方没有对价交易关系，按买卖合同处理本案违背法律。（二）本案是政府征地行政补偿，行政协议纠纷，高法（2015）辽民再79号裁定及相同事实的（2018）辽民申212号民事裁定两次认定锦州市太和区人民政府经相关部门批准征收了孙家湾村部分集体土地，太和区政府是征地权利人和补偿义务人。（三）2013年12月20日锦州市规划局规划公示显示，绿景蓝湾住宅小区，回迁建设单位是太和区政府，政府虽不能开发卖楼，但可以建设回迁楼。（四）原判决超出诉讼请求，杨树栋请求的是解除合同赔偿损失，没有请求确认委托建房协议无效，原判决既没有判决委托建房协议无效，又没有判决依法解除，而是径直作出赔偿判决，也违背法律规定。（五）太和区政府依法征地签订补偿协议后，因长期未能出让该地，至2016年9月21日才出让征地范围的土地54亩，应出让的是103亩，政府未兑现联合答复意见，从2012年12月开始，太和区政府支付杨树栋异地换房过渡期补偿费，杨树栋已经全部领取，太和区政府建成的29号30号回迁楼已为被安置人选房安置入住完毕。故该协议太和区政府已经实际履行。被申诉人杨树栋辩称，天成公司、第三人所述杨树栋有关问题与抗诉理由无关。案件经过多次审理，原判认定事实清楚，杨树栋的委托建房协议是在天成公司同意并签字盖章后得到的。八年不能回迁给杨树栋家庭造成巨大伤害。天成公司申请抗诉政府承担责任，是天成公司与政府之间的法律关系，与杨树栋无关，不要让老赖再折腾杨树栋了，请求维持原判。锦州市太和区人民政府发表意见称，不同意天成公司的说法，也不同意抗诉书认定的结果。天成公司的说法可以理解，在原审都已经阐述，抗诉书中的理由不理解，281号判决书认定的基本事实缺乏事实证明的理由是错误的，抗诉机关在受理申诉过程中，未征求过太和区政府的意见。抗诉书中的主要观点是太和区政府可以成为民事责任的主体，本案委托建房实际是当地政府主导，涉案建设单位参与的多种措施之一，这种认定是没有任何证据的。委托建房协议2010年5月31日，天成公司是在2008年3月28日就取得了房屋拆迁许可证，当时是企业拆迁，适用当时的法律，与政府无关。该协议中签订合同主体是天成公司员工李威的女儿、妻子，为买房向天成公司支付了233240元。后经天成公司同意，转给杨树栋，杨树栋向李威支付了对价34万，这个案件是天成公司与王景利、杨树栋达成的，太和区政府没有参与，政府也没有收到过协议上的款项。这个地块上建成的房屋是天成公司建的，太和区政府没有建，所有权是天成公司的，天成公司签订合同，收取款项，建有房屋，太和区人民政府不应负责。这个地块征收土地前天成公司就已经取得拆迁许可证，根据当时的拆迁与安置补偿条例，获得拆迁许可证以后，拆迁人负有对被拆迁人安置和补偿的义务，而不是任务，推给政府没有事实和法律依据。太和区政府至今在小区发生了四期土地挂牌，其中三期转为国有建设用地，使用权是天成公司，政府对天成公司整理该土地支出的费用，已经作为土地整理成本，在土地出让金中扣除，如果天成公司支付了杨树栋的赔偿款项，该款项也应在该土地款项中扣除，现在应是在土地出让过程中成本核算的问题。因此，抗诉机关的抗诉缺乏事实和法律依据。锦州市太和区房屋征收办公室发表意见称，该办公室在本案中只做了两个问题。在天成公司开发小区拆迁户上访时，在天成公司作出的承诺书中加盖公章，天成公司履行承诺的监督单位。第二是，在锦州市人民政府人民市委，受理上访，形成会议纪要时，锦州市信访局责成太和区人民政府强制监管天成公司已建成的楼房，并将楼房强制分配给动迁户，具体负责部门是房屋征收办公室，因此，房屋征收办公室的介入不是基于征收，可以提供信访局的相关会议纪要。锦州市太和区新民乡人民政府发表意见称，作为被拆迁地块的辖区乡级政府，在接受村民上访的过程中，作为接待信访的一级政府，是在处理信访事件时，天成公司出具承诺书，按信访人的要求，才在承诺书上加盖的印章，乡政府与土地征收和拆迁没有任何关系。杨树栋向一审法院起诉请求：1、判令与天成公司解除委托建房协议书；2、判令天成公司按现市场价格返还房款50万元及违约金5万元，合计55万元；3、判令诉讼费由天成公司承担。事实与理由：2011年7月18日双方签订了委托建房协议书，该房屋地址位于太和区太和里、和乐里，拆迁征地范围内。2010年7月5日当时与天成公司签订合同时原始协议签发人是李霄与王锦丽。于2011年7月18日，该协议经天成公司同意转让并更名为杨树栋名下。该委托建房协议房屋是土地动迁占用置换商品房屋性质，协议房屋面积为98平方米，置换价格为233240元。于天成公司签订合同时口头约定两年后交房，但建房协议已签订四年多时间仍不见天成公司给杨树栋交房入住。天成公司安排杨树栋入住的土地置换房屋的37号楼盘现在连地基都没动，更谈不上能回迁入住。我们多次找天成公司交涉交房一事，他们也曾经承诺过多次，但是一而再，再而三违约，使杨树栋入住该房屋没有任何希望和可能，我们已无法再信任该开发公司。杨树栋认为与天成开发公司签订土地换房协议已四年零三个月了，仍没有回迁的意向。而且杨树栋持有的98平方米的回迁楼房应安置入住37号楼，但现在37号楼连地基都没动。现因天成公司连续违约，延期交房二年多。辽宁省锦州市太和区人民法院(2015)太民一初字第00109号民事判决查明，2009年，锦州市太和区政府征用新民乡孙家湾村土地，部分农民以农地置换房屋，本案杨树栋并非孙家湾村村民，而是承接孙家湾村民以土地承包权补偿换取房屋安置。2010年5月31日李霄与王锦丽夫妇与开发公司签订委托建房协议书，协议甲方为锦州市太和区房屋拆迁征地指挥部、天成公司，乙方为李霄、王锦丽（二人系夫妻关系），协议中约定回迁户型为98平方米，单价2380元/平方米，合计233240元。2011年7月18日，在天成公司同意的情况下，该协议委托方（乙方）变更为杨树栋，杨树栋将233240元房款给付李霄与王锦丽夫妇，进而代替二人取得了协议书的相应权利。协议更名以后，直至2012年，农地置换楼房的住户仍没能如期回迁入户，2012年8月15日，锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室与天成公司联合出具承诺书：“锦州市天成房屋开发有限责任公司向新民乡孙家湾村11组的土地置换房屋的村民承诺保证月底前开工。本工程在2013年年底竣工。锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室负责监督落实。”2012年8月23日，天成公司出具承诺书，载明：“原计划30#、37#楼如果在2013年年底不能按时回迁，公司用现在在建的8#、13#、29#楼做为安置房源，供该部分住户（指孙家湾村11组征收农地置换楼房的户主）回迁。”2012年9月13日，太和区国有土地上房屋征收办公室出具“关于孙家湾村11组村民所反映的以地换房和产权调换回迁问题的答复意见”，载明回迁安置房源为拆迁红线范围内的29号楼和30号楼，具体回迁时间为2013年12月31日以前，如果2013年年底29号楼和30号楼不能如期回迁，那么以当时具备回迁条件的现房给予回迁安置。2012年10月23日太和区国有土地上房屋征收办公室、太和区新民乡人民政府、天成开发公司联合出具答复意见，第三条标明“如2014年6月底还不能安置，开发商应向住户支付双倍租金，或以房屋所签面积的市场价格一次性退还现款（楼房已基本具备回迁条件除外）。”截止目前，天成公司虽在太和区太和里、和乐里拆迁征地范围内建有十几栋楼房，但没有杨树栋的房源，因而杨树栋依据2012年10月23日太和区国有土地上房屋征收办公室、太和区新民乡人民政府、天成开发公司联合出具答复意见第三条载明的“如2014年6月底还不能安置，开发商应向住户支付双倍租金，或以房屋所签面积的市场价格一次性退还现款（楼房已基本具备回迁条件除外）”一项条款，要求开发商按市场价格一次性返还房款50万元以及5万元违约金。该判决认为，公民的合法的民事权益受法律保护，任何组织和个人不得侵犯。合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同当事人的法律地位平等。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照约定履行自己的义务。当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。杨树栋与天成公司作为委托建房协议书的甲乙双方，其法律地位平等，该委托建房协议书也是平等的主体之间设立的民事权利与义务，属于我国民法和合同法调整的范畴。对于天成公司认为杨树栋主体不适格的辩解意见，虽然杨树栋告不是该集体经济组织成员，但其在天成公司同意的情形下作为乙方直接与天成公司签订委托建房协议书，是承接原集体经济组织成员李霄与王锦丽夫妇而取得相应的权利，遂杨树栋作为本案原告向天成公司主张权利符合法律规定，对于天成公司的抗辩理由该院不予支持。根据双方签订的委托建房协议以及2012年10月23日锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室、锦州市太和区新民乡人民政府与锦州市天成房屋开发有限责任公司联合出具答复的第三点承诺，天成公司应承担不能如期安置的法律后果，杨树栋要求天成公司以房屋所签面积的市场价格一次性退还现款的请求符合天成公司作出的承诺，应予支持。对于房屋的市场价格的认定，天成公司在庭审中自认价格为（4400、4500、4600）元/平方米，杨树栋表示同意按4400元/平方米的价格予以计算，该院予以认可。对于杨树栋要求违约金的请求，因按市场价格退还现款已经赔偿了原告的损失，遂对于额外要求赔偿违约金的请求不予支持。对于天成公司所称由于太和区人民政府违规征收土地导致其所建楼房被依法没收，故不应由天成公司承担责任的辩解意见，该院认为，其与第三者之间的争议不属于同一法律关系，不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第二条、第三条、第五条、《中华人民共和国合同法》第二条、第三条、第五条、第七十九条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条、第一百四十二条规定，判决：天成公司于判决生效后10日内给付杨树栋人民币431200元。案件受理费9300元，由天成房公司负担。锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第00818号民事判决查明事实与原一审法院查明事实基本一致。该判决认为，本案的争议焦点是天成公司是否应当支付杨树栋购房款431200元。诚实信用原则是民法的基本原则，要求人们在民事活动中应当诚实守信，正当行使权利和履行义务，依法成立的合同，自成立时生效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。本案中，天成公司与李霄、王锦丽签订了委托建房协议书，该合同系双方真实意思表示，应为合法有效，合同签订后，李霄、王锦丽将其权利义务转让给了杨树栋，天成公司并无异议，故天成公司应依约向杨树栋履行交付房屋的义务；天成公司基于不能如期交付房屋于2012年10月23日做出了答复，杨树栋选择了答复内容中可行使自己权利的一项，应视为杨树栋与天成公司形成新的合同，遵循诚实信用原则，天成公司应当依照承诺的约定，向杨树栋按市场价格支付房款，故一审法院判决天成公司向杨树栋支付房款是正确的，该院予以维持。关于天成公司主张未能如期动迁安置是拆迁多年未对该土地挂牌出让，追加锦州市太和区房屋拆迁征地指挥部参加诉讼问题，因其与第三者之间的争议不属于同一法律关系，该院不予支持。判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费9300元，由天成公司负担。本院（2015）辽民再78号民事裁定撤销锦州市中级人民法院（2015）锦民终字第818号民事判决和锦州市太和区人民法院（2015）太民一初字第109号民事判决，发回锦州市太和区人民法院重审。锦州市太和区人民法院（2016）辽0711民初683号民事判决查明，2009年2月19日，经辽宁省人民政府批准，锦州市太和区人民政府征用新民乡孙家湾村土地。2009年8月6日锦州市太和区人民政府发布征收土地补偿安置方案公告。2009年8月7日锦州市太和区拆迁指挥部发布孙家湾村土地补偿实施通告。2010年5月31日，锦州市太和区房屋拆迁征地指挥部、天成公司作为甲方，案外人李霄与王锦丽作为乙方签订委托建房协议书，协议中约定所建房屋位于太和区太和里、和乐里拆迁征地范围内，回迁户型为98平方米，单价2380元/平方米，合计233240元。2011年7月18日，锦州市太和区房屋拆迁征地指挥部、天成公司同意将该协议委托方（乙方）变更为杨树栋。杨树栋将协议中确定的房款233240元给付李霄与王锦丽夫妇。杨树栋不是孙家湾村村民，在孙家湾村没有承包土地及房屋被征收。2012年8月15日，锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室与天成公司联合出具承诺书：“天成公司向新民乡孙家湾村11组的土地置换房屋的村民承诺保证月底前开工。本工程在2013年年底竣工。锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室负责监督落实。”2012年8月23日，锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室与天成公司出具承诺书，载明：“原计划30#、37#楼如果在2013年年底不能按时回迁，公司用现在在建的8#、13#、29#楼做为安置房源，供该部分住户（指孙家湾村11组征收农地置换楼房的户主）回迁。”2012年9月13日，锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室出具“关于孙家湾村11组村民所反映的以地换房和产权调换回迁问题的答复意见”，载明：回迁安置房源为拆迁红线范围内的29号楼和30号楼，具体回迁时间为2013年12月31日以前，如果2013年年底29号楼和30号楼不能如期回迁，那么以当时具备回迁条件的现房给予回迁安置。2012年10月23日锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室、锦州市太和区新民乡人民政府、天成公司联合出具答复意见，第三条标明“如2014年6月底还不能安置，开发商应向住户支付双倍租金，或以房屋所签面积的市场价格一次性退还现款（楼房已基本具备回迁条件除外）。”杨树栋据此要求解除双方签订的委托建房协议并按承诺退还房款并承担违约金。另查，天成公司至今未取得该地块的土地使用权。该判决认为，合同解除是指在合同有效成立后，当约定的或者法定的解除条件具备时，由当事人通过自力救济或公力救济的方式行使解除权而使合同自始或向将来消灭的行为。违反法律、行政法规的强制性规定签订的合同无效。任何单位和个人进行建设，需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。农民集体所有的土地的使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。由于被告在未取得土地使用权的情况下与他人签订委托建房协议，违反了国家法律的强制性规定，应属无效合同。杨树栋要求解除委托建房协议，应在协议本身有效的前提下提出，由于原委托建房协议是无效合同，无效合同自始不具有法律效力，故杨树栋要求解除委托建房协议，不符合合同解除的条件，对该请求不予支持，杨树栋可另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十四条之规定，判决：驳回杨树栋对天成公司的诉讼请求。案件受理费9300元，由杨树栋负担。杨树栋上诉请求：一、请求撤销锦州市太和区人民法院（2016）辽0711民初683号民事判决关于驳回杨树栋第二、第三项诉讼请求的判项，并依法改判；二、二审案件诉讼法由天成公司承担。理由：一审法院认定事实不清，证据不足，适用法律错误。2010年7月18日，杨树栋与天成公司签订了委托建房协议书，口头约定两年后交房，但建房协议已签订四年多时间仍不见被上诉人公司交房。杨树栋与其他村民连续多次去锦州市太和区政府、太和区房屋征收办公室信访，反映多年未能回迁安置问题，要求尽快解决回迁安置问题或退房款，基于以上原因2012年8月23日太和区房屋征收办公室及被上诉人锦州天成房屋开发有限责任公司联合出具承诺、2012年9月13日太和区房屋征收办公室、太和区新民乡人民政府、锦州天成房屋开发有限责任公司联合作出答复。以上承诺和答复均表示尽快回迁安置。杨树栋认为合同成立的条件：一是要约，即杨树栋信访要求天成公司回迁安置；二是承诺，天成公司肯定的答复。承诺生效的时间是到达，承诺的效力是合同成立。合同的生效要件包括：一、合同主体，具有相应的民事行为能力；二、意思表示真实、自由；三、合同内容合法，不违反法律、行政法规的强制性规定和公序良俗。诺成性合同在承诺达到要约人时就成立了。本案中，2012年8月23日太和区房屋征收办公室、太和区新民乡人民政府及天成公司联合出具答复意见是没有违反合同法第52条规定，是一个独立有效的合同，第三条表明“如2014年6月底还不能安置，开发商应向住户支付双倍租金，或以房屋所签面积的市场价格一次性退还现款”。杨树栋据此要求天成公司诚信履行自己的答复，依约定以房屋所签面积的市场价格一次性退还现款。天成公司辩称，我公司与杨树栋签订的委托建房协议书时，对方没有将委托建房款23万多元或者将承包土地交给天成公司，即双方没有发生实体的权利义务，不是商品房预约合同等价有偿的合同范畴，就不存在诚实信用履行的前提。如果认定天成公司和杨树栋是以地换房就违反国家土地管理法第63条规定，农民承包地不得转让出售，管理法第4条规定承包地不得买卖，这是法律的强制规定。本协议实际履行人是太和区人民政府，由于未能出让该地，从2012年12月开始至2016年12月太和区城市建设投资公司和太和区国有土地上房屋征收办公室支付了杨树栋以地换房过渡期补偿费每月600元，杨树栋已经全部领取。基于国家征收土地，2016年7月3日征收办公室在公证处的公证下为杨树栋选取了一处楼房，其中杨树栋的30号楼和29号楼约300户回迁户在区政府的要求下除杨树栋都办理了回迁手续。综上一审裁定正确，请二审维持。一审第三人锦州市太和区人民政府、锦州市太和区新民乡人民政府、锦州市太和区房屋征收办公室述称，三位第三人的答辩意见是一致的，第三人在上述协议书和答复中均不是义务主体，因此，上述协议书及答复是否有效与第三人没有关系，同时我们接受太和区人民法院作出的本案判决，即认定上述协议无效，驳回杨树栋的诉讼请求。该院审理查明的事实与锦州市太和区人民法院（2016）辽0711民初683号民事判决认定的事实基本一致，有原审所列证据载卷佐证，该院予以确认。另查明，2016年6月28日，锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室，公开发布回迁通知，通知太和区（天成雅典小区）回迁户于2016年7月2-3日在锦州市房管局招待所召开回迁安置选房大会。2016年7月1日，因杨树栋本人未到现场选楼号，在公证处监督下，由工作人员代选的房号为天成雅典小区30号楼一单元十一层21号。上述事实有被上诉人提交的“回迁通知”、“代选书（选房）”、“公证书”等证据佐证，上述证据已经庭审质证，予以采信。该院认为，合同是平等主体的自然人、法人、其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。合同自成立时生效，但合同内容违反法律强制性规定的合同无效。根据《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第（一）项的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。本案中，杨树栋与天成公司虽签订了委托建房协议，但由于天成公司未能取得该地块的土地使用权，有违《中华人民共和国城市房地产管理法》的上述规定，故原审判决依此事实认定该协议应属无效合同并无不当，该院予以确认。关于太和区人民政府及相关职能部门在本案中的地位问题，本院认为，由于我国现行法律并未规定政府具有开发出售商品房的职能，且在后续的承诺书及答复中均多次明确表述有：“锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室负责监督落实”、“太和区人民政府负责协调监督此项工作”、“以上条款由区国有土地上房屋征收办公室协调、监督”，故虽在“委托建房协议”中将锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室列为甲方的一员并盖有公章，但并不能改变其政府职能部门的身份，亦不能改变其履行协调监督的职能作用，更不能得出政府作为主体投资开发案涉房地产项目的结论。故一审将天成公司作为赔偿义务主体并无不妥，该院予以确认。关于杨树栋是否存在过错的问题，该院认为，土地征收及房地产开发均非作为自然人的杨树栋个人所能预知与参与，土地是否完成征收及出让，房地产开发企业是否取得土地使用权非房屋买受人所能完全了解知悉，“委托建房协议”的格式与内容是否合法有效亦非杨树栋个人的认知能力所能判断。同时，原权利人李宵、王锦丽确有被征收区域孙家湾村的村民资格，杨树栋以给付李宵、王锦丽全额房款而承接李宵、王锦丽对开发公司的权利并未违反相关法律规定，且在杨树栋将款项交付李宵、王锦丽后，天成公司不仅对杨树栋以买方身份与其签订“委托建房协议”未表示异议，并且在被征收的土地上从事开发建设至今尚未完工，故杨树栋向李宵、王锦丽交付房款等同于向被上诉人支付，在天成公司无法依约交房的情况下，此款应视为杨树栋的经济损失。故天成公司主张其没有收到杨树栋的款项因而不承担返款或赔偿责任的主张该院不予支持。关于导致合同无效的当事人过错认定，及合同无效后过错方对无过错方的返款及赔偿责任问题，该院认为，在合同被确认无效后，凡是因合同的无效而给对方当事人造成的损失，主观上有故意或者过失的当事人都应当赔偿对方的财产损失。《中华人民共和国合同法》第五十八条亦规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失。本案中，天成公司在明知没有取得案涉地块土地使用权的情况下，仍与杨树栋签订了“委托建房协议”，并且在明知履行不能的情况下，仍联合政府职能部门多次向杨树栋出具回迁安置或退赔款项的承诺与答复意见，使杨树栋因对天成公司及政府相关部门的信赖错过了以较低市场价格与第三人签订购房协议的机会，故天成公司对案涉协议的无效及因无效造成的损失扩大存在重大过错，杨树栋无过错，天成公司不仅应全额赔偿杨树栋支出的购房款，还应对杨树栋因该委托建房协议签订所遭受的损失承担赔偿责任。关于杨树栋所遭受的损失数额问题，该院认为，由于天成公司于2012年10月23日对杨树栋的承诺中已经答应可以以市场价格退还现款，而杨树栋启动本案诉讼系在2015年年初，故应以本案原一审期间同地段同面积的商品房市场价为基准估算上诉人杨树栋的损失为宜，鉴于杨树栋在原一审中同意按4400元/平方米的价格予以计算类似房屋价值，故天成公司除应赔偿杨树栋购房款233240元外，还应赔偿杨树栋197960元（431200元-233240元=197960元）购房损失款。故太和区人民法院(2015)太民一初字第00109号民事判决认定天成公司应给付杨树栋人民币431200元并无不当，该院予以确认。综上，经该院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第七条、第五十二条第（五）项、《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、第二款、第一百七十五条之规定，判决：一、撤销辽宁省锦州市太和区人民法院（2016）辽0711民初683号民事判决；二、天成公司于本判决生效后10日内给付杨树栋人民币431200元；三、驳回杨树栋的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费9300元、二审案件受理费18600元，共27900元，由天成公司承担。本院审理中，天成公司提交如下新证据：1、锦州市规划管理局《建设项目规划公示》（2013-36号），显示绿景澜湾住宅小区建设单位是太和区政府，证明政府可以建设回迁楼。2、锦州国土资源局网上挂牌出让公告（2016）8号及附图，证明征地方位内共计103亩，2016年9月21日才出让54亩。3、54亩土地2016年10月21与天成公司成交、太和区政府2017年6月8日收取土地出让款的证明、2017年1月25日太和区政府《国有建设用地交地确认书》、2016年10月26日《国有建设用地使用权出让合同》，共同证明土地出让、摘牌的过程不存在未交出让金未获得土地使用权的问题。4、相同事实案件，本院（2018）辽民申2122号民事裁定认为太和区政府是征收土地安置补偿义务人。杨树栋质证称，对该情况不清楚，天成公司提出是其与政府之间的问题，与杨树栋无关。锦州市太和区人民政府、锦州市太和区房屋征收办公室、锦州市太和区新民乡人民政府共同质证认为，1、天成公司仅提交了对自己有利的证据，对自己不利的未提供。国土资源局对天成公司处罚决定，内容是天成公司未批先建，没收地上建筑物。通过锦州市信访会议，为解决信访问题才在其未取得土地使用权的情况下由其把房建完。在孙中路的案件中，天成公司相反的要求确认合同无效，用的是这些生效的判决，起诉政府支付征地拆迁的成本费。本案争议问题不能离开2009年的背景，在2011年1月21日国有土地上房屋征收与补偿条例实施之前，实行的是谁取得许可证谁进行拆迁补偿。案涉小区已安置的400多户，所有协议都是这样的，房源都是天成公司提供。天成公司陈述的交纳土地出让金也不是事实，是因为天成公司不能满足拆迁户回迁，拆迁户上访，政府才介入。天成公司支付给杨树栋等的是土地整理成本，这个钱是否包含在土地出让金里，存在政府与天成公司算账的问题。本院经审理，对原审法院查明的案件事实予以确认。本院再审认为，根据抗诉机关的抗诉意见、天成公司及锦州市太和区人民政府、锦州市太和区房屋征收办公室、锦州市太和区新民乡人民政府的陈述意见，本案争议焦点问题是：1、天成公司是否应当承担“委托建房协议”无效的返还购房款及赔偿损失的责任；2、锦州市太和区人民政府、锦州市太和区房屋征收办公室、锦州市太和区新民乡人民政府是否应当承担“委托建房协议”无效的责任。关于天成公司是否应当承担“委托建房协议”无效的返还购房款及赔偿损失的责任问题。首先，《中华人民共和国城市房地产管理法》第三十九条第一款第（一）项的规定，以出让方式取得土地使用权的，转让房地产时，应当按照出让合同约定已经支付全部土地使用权出让金，并取得土地使用权证书。天成公司在与杨树栋签订委托建房协议时，尚未取得该地块的土地使用权，故该协议依法应认定无效。因委托建房协议无效，不存在解除问题，原判对协议无效后的损失赔偿责任予以判决，符合法律规定。天成公司认为原判决超出诉讼请求，原判决没有判决解除协议，径直作出赔偿判决违背法律规定的理由不能成立。其次，关于“委托建房协议”无效后的责任承担问题。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定，合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。根据本案事实，李宵、王锦丽具有被征收区域孙家湾村的村民资格，杨树栋给付李宵、王锦丽全额房款，承继李宵、王锦丽与天成公司签订的委托建房协议约定的权利义务，天成公司在被征收的土地上从事开发建设，在其无法依约交房的情况下，杨树栋所付房款应视为杨树栋的损失。天成公司作为房屋开发公司，于2008年3月28日取得了房屋拆迁许可证，并实际占用案涉土地进行开发建设，在委托建房协议难以履行情况下，联合政府职能部门多次向杨树栋出具回迁安置或退赔款项的承诺与答复意见。基于上述事实，原判认为杨树栋因对天成公司及政府相关部门的信赖错过了以较低市场价格与第三人签订购房协议的机会，符合本案客观情况。因天成公司对案涉协议的无效及因无效造成的损失扩大存在过错，杨树栋无过错，天成公司应赔偿杨树栋购房款及对杨树栋因签订该委托建房协议所受的损失承担赔偿责任，具有事实和法律依据，并无不当。关于锦州市太和区人民政府、锦州市太和区房屋征收办公室、锦州市太和区新民乡人民政府是否应当承担“委托建房协议”无效的责任问题。本案中，虽然锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室在委托建房协议中与天成公司并列为甲方，与天成公司在保证开竣工以及因工期延误所作《承诺书》中盖有公章，锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室、锦州市太和区新民乡人民政府及天成公司共同出具《关于孙家湾村11组村民诉求天成公司土地置换房屋、产权调换房屋不能按时回问题的答复》，但在这些承诺书、答复中可以看到，天成公司在征收置换土地上具体开发建设，政府及相关职能部门“负责监督落实”、“协调、监督”。因此，虽然锦州市太和区国有土地上房屋征收办公室在“委托建房协议”中列为甲方，但其身份仍然是政府职能部门，其职责是在天成公司开发建设过程中负责协调、监督、落实，并不具有开发出售商品房的职能。因而，抗诉认为太和区政府及相关职能部门作出的行为具有承诺协助履行民事义务的性质而并非行使公权力，太和区政府及相关职能部门具有过错，可以作为本案的民事赔偿义务主体之一的意见，本院不予采纳。至于天成公司和锦州市太和区人民政府之间在案涉地块土地征收及出让过程中存在的问题及争议，不属于本案调整内容，应由双方另行解决。综上，原判天成公司承担“委托建房协议”无效的返还购房款及赔偿损失的责任，认定事实和适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下：维持锦州市中级人民法院（2017）辽07民终281号民事判决。本判决为终审判决。审判长 刘 晶审判员 张 昕审判员 宁久宏二〇一八年十二月二十日书记员 孙秀玥