山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民再703号再审申请人（一审被告、二审上诉人）：山东东城置业有限公司，住所地济南市历下区姚家镇工业南路南致远路西。法定代表人：李青岸，董事长。委托诉讼代理人：陈金玲，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：杜文堂，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。被申请人（一审原告、二审被上诉人）：杨彦亭，男，1989年9月16日出生，汉族，住山东省安丘市。委托诉讼代理人：徐龙，山东圣义律师事务所律师。再审申请人山东东城置业有限公司（以下简称东城置业公司）因与被申请人杨彦亭劳动合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终588号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年4月8日作出（2018）鲁民申104号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人东城置业公司的委托诉讼代理人陈金玲、杜文堂，被申请人杨彦亭的委托诉讼代理人徐龙到庭参加了诉讼。现已审理终结。东城置业公司申请再审称，1.原审法院认定东城置业与杨彦亭存在事实劳动关系，东城置业公司应承担未签订劳动合同的法律责任，明显属于认定事实错误。一、二审法院忽视杨彦亭与济南绿建房地产经纪有限公司（以下简称绿建公司）签订劳动合同和绿建公司独家代理销售东城置业公司济南百合花园项目的事实，以东城置业公司为杨彦亭发放工资、缴纳社会保险为由，武断认定双方存在事实上的劳动关系是错误的。生效判决确认的双倍工资数额计算方式错误。即使东城置业公司应向杨彦亭支付双倍工资差额，也应依据杨彦亭的税前工资计算，在东城置业公司代扣代缴其个人所得税后支付。2.生效判决确认的佣金数额计算错误。根据生效判决认定的计算方法，东城置业公司支付的佣金数额多计算1万元，实际应为21320.10元。3.原一、二审法院在错误判断存在事实劳动关系的情况下，以涉案绩效管理办法未经民主程序为由判决东城置业支付销售佣金，属于适用法律错误。请求撤销济南市中级人民法院（2017）鲁01民终588号民事判决。杨彦亭答辩称，杨彦亭虽然与绿建公司签订过劳动合同，但该合同并未实际履行，双方不存在劳动关系。杨彦亭的实际工作地点、日常用工管理、工资绩效的发放、社会保险的缴纳均由东城置业公司以自己的名义实施，并在杨彦亭离职时出具解除劳动合同证明。上述证据充分证明调查置业公司与杨彦亭建立了劳动合同关系。调查置业公司没有新的证据和事实，不能构成启动再审程序的法定事由，请求法院驳回其再审请求。济南市历下区人民法院于2015年4月29日作出（2014）历民初字第2367号民事判决，济南市中级人民法院以（2015）济民四终字第1126号民事裁定发回重审。杨彦亭一审诉讼请求：1、东城置业公司足额支付克扣杨彦亭销售佣金提成101262.52元（自2013年4月1日至2014年7月31日）；2、东城置业公司支付杨彦亭未签订书面劳动合同二倍工资差额206167.37元（自2013年5月1日至2014年3月31日）；3、东城置业公司支付杨彦亭经济补偿金23238元。一审法院认定事实：2013年4月1日，杨彦亭与绿建公司签订了期限自2013年4月1日起至2017年3月31日止的书面劳动合同。2013年4月1日至2014年8月8日期间，杨彦亭实际在东城置业公司的济南百合花园项目从事销售顾问工作。杨彦亭与东城置业公司未签订书面劳动合同及其他协议，东城置业公司为杨彦亭缴纳了2013年5月至2014年8月期间的社会保险。杨彦亭主张，2013年4月其经朋友介绍到售楼处进行应聘，当时按照东城置业公司的要求与绿建公司签订的劳动合同，但该合同未实际履行，杨彦亭一直在东城置业公司的济南百合花园项目售楼处从事销售工作，与东城置业公司存在事实劳动关系。东城置业公司则主张，杨彦亭系由绿建公司招聘的经纪人，绿建公司根据其与东城置业签订的《房地产销售代理合同》将杨彦亭派至东城置业公司开发的楼盘济南百合花园项目从事房地产销售工作，杨彦亭与东城置业公司并未建立新的劳动关系。杨彦亭的工资由东城置业公司向其支付，包括基本工资和销售佣金。杨彦亭的工资由基本工资和销售佣金构成。杨彦亭的工资发放情况如下：2013年4月月薪2040元、应发工资3080元、扣除五险一金后的税前工资2835.20元、税后工资2835.20元；5月月薪1600元、应发工资2390元、扣除五险一金后的税前工资1937.12元、税后工资1937.12元；6月月薪1600元、销售佣金16740.78元、应发工资19330.78元、扣除五险一金后的税前工资18871.78元、个人所得税2837.95元、税后工资16033.83元；7月月薪1600元、销售佣金17251.42元、应发工资19841.42元、扣除五险一金后的税前工资19382.42元、个人所得税2965.61元、税后工资16416.81元；8月月薪1600元、销售佣金18564.39元、应发工资22734.39元、扣除五险一金后的税前工资22275.39元、个人所得税3688.85元、税后工资18586.54元；9月月薪1600元、销售佣金18869.31元、应发工资22249.31元、扣除五险一金后的税前工资21790.31元、个人所得税3567.58元、税后工资18222.73元；10月月薪1600元、销售佣金22038.95元、应发工资25218.95元、扣除五险一金后的税前工资24706.40元、个人所得税4296.60元、税后工资20409.80元；11月月薪1600元、销售佣金22014.89元、应发工资25394.89元、扣除五险一金后的税前工资24882.34元、个人所得税4340.59元、税后工资20541.75元；12月月薪1600元、销售佣金4145.91元、应发工资7525.91元、扣除五险一金后的税前工资7013.36元、个人所得税246.34元、税后工资6767.02元；2014年1月月薪1600元、销售佣金18417.85元、应发工资21097.85元、扣除五险一金后的税前工资20585.30元、个人所得税3266.33元、税后工资17318.97元；2月月薪1600元、销售佣金6753.87元、应发工资8933.85元、扣除五险一金后的税前工资8421.30元、个人所得税429.26元、税后工资7992.04元；3月月薪1600元、销售佣金17784.55元、应发工资19764.55元、扣除五险一金后的税前工资19252元、个人所得税2933元、税后工资16319元；4月月薪3420元、销售佣金15249.41元、应发工资25009.41元、扣除五险一金后的税前工资24496.86元、个人所得税4244.22元、税后工资20252.64元；5月月薪3420元、销售佣金13323.06元、应发工资17123.06元、扣除五险一金后的税前工资16610.51元、个人所得税2272.63元、税后工资14337.88元；6月月薪3420元、销售佣金25032.25元、应发工资29032.25元、扣除五险一金后的税前工资28428.35元、个人所得税5227.09元、税后工资23201.26元；7月月薪3420元、销售佣金6572.97元、应发工资10572.97元、扣除五险一金后的税前工资9803.47元、个人所得税705.69元、税后工资9097.78元；8月月薪943.45元、销售佣金0元、应发工资1103.45元、扣除五险一金后的税前工资744.35元、税后工资744.35元。另外，2014年11月19日，东城置业公司将杨彦亭应得的2013年、2014年已售房源已交付房源对应的交付提留奖金21852.89元，扣除个人所得税3290.11元后，支付给杨彦亭18562.78元。东城置业公司《济南百合花园项目2013年销售绩效管理办法》第十五条规定：“经纪人月度佣金只发放总额的85%，10%佣金作为交付提留在客户办理完成交付手续后发放，5%作为年中、年终绩效考核的绩效奖金，根据集团要求，依据年中、年终考核成绩进行发放。”《济南百合花园项目2014年销售绩效管理办法》第十七条规定：“营销策划部所有人员月度佣金只发放应发总额的70%，15%作为交付提留在客户办理完成交付手续后发放，15%作为绩效考核的绩效奖金（5%按季度发放，10%年终发放），根据集团要求，依据绩效考核成绩进行发放。”根据东城置业公司提交的杨彦亭在职期间工资明细表可知，杨彦亭2014年第一季度5%绩效已在2014年4月发放，第二季度5%绩效已在2014年6月发放。杨彦亭对该工资明细表真实性无异议。2014年8月8日，杨彦亭以身体不适为由向东城置业公司提出辞职，同日，东城置业公司向杨彦亭出具了终止（解除）劳动合同证明书，载明：“杨彦亭于2013年4月1日被我单位录用，从事营销工作，月工资3450元。2014年8月8日因个人原因终止（解除）合同”。2014年9月18日，杨彦亭向济南市历下区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，要求东城置业公司支付销售佣金、双倍工资差额、经济补偿金和赔偿金。该委于2014年11月7日作出济历下劳人仲案[2014]419号裁决书，裁决：东城置业公司支付杨彦亭销售佣金差额21852.89元，驳回杨彦亭的其他仲裁请求。杨彦亭不服该裁决，在法定期限内向一审法院起诉，东城置业公司未就该裁决提起诉讼。另查明，绿建公司成立于2012年4月10日，已于2014年9月22日登记注销。一审法院认为，本案争议的焦点问题有二：一是杨彦亭与东城置业公司之间是否存在劳动关系；二是东城置业公司是否欠发杨彦亭2013年4月1日至2014年7月31日期间的销售佣金提成。关于第一个焦点问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”由此可知，引起劳动关系发生的法律事实是劳动。本案中，虽然杨彦亭与绿建公司签订了书面劳动合同，但杨彦亭实际在东城置业公司的济南百合花园项目上提供劳动，接受东城置业公司的用工管理，由东城置业公司发放工资并缴纳社会保险，离职时由东城置业公司出具的终止（解除）劳动合同证明书，故应当认定杨彦亭实际与东城置业公司之间存在事实劳动关系。因此，对东城置业公司主张杨彦亭与绿建公司存在劳动关系的抗辩意见，一审法院不予采信。杨彦亭与东城置业公司于2013年4月1日建立劳动关系，双方未签订书面劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十二条第一款和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定，东城置业公司依法应自2013年5月1日起至2014年3月31日止向杨彦亭每月支付两倍的工资，故，东城置业公司应当支付杨彦亭2013年5月1日至2014年3月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额160545.61元（1937.12元+16033.83元+16416.81元+18586.54元+18222.73元+20409.80元+20541.75元+6767.02元+17318.97元+7992.04元+16319.00元），对杨彦亭的该项诉讼请求，一审法院予以支持，但其计算的数额有误，一审法院予以纠正。2014年8月8日，杨彦亭以身体不适为由向东城置业公司提出辞职，不符合法律规定的支付解除劳动合同经济补偿金的条件，故对杨彦亭的此项诉讼请求，一审法院不予支持。关于第二个焦点问题，东城置业公司主张杨彦亭的销售佣金是按照《济南百合花园项目2013年销售绩效管理办法》、《济南百合花园项目2014年销售绩效管理办法》的规定进行发放，杨彦亭对上述规定的真实性亦无异议。根据上述规定，杨彦亭2013年月度佣金只发放应发总额的85%，10%佣金作为交付提留在客户办理完成交付手续后发放，5%作为年中、年终绩效考核的绩效奖金根据考核情况发放；杨彦亭2014年月度佣金只发放应发总额的70%，15%作为交付提留在客户办理完成交付手续后发放，15%作为绩效考核的绩效奖金（5%按季度发放，10%年终发放）根据考核情况发放。结合杨彦亭和东城置业公司提交的工资支付的相关证据来看，杨彦亭2013年、2014年的月度佣金、2014年第一、二季度的5%绩效奖金已经发放，2013年、2014年的交付提留奖金已于2014年11月19日发放，但2013年5%的年中、年终绩效考核奖金、2014年7月5%的绩效奖金和2014年10%的年终绩效奖金尚未发放。此外，东城置业公司未能提交证据证明《济南百合花园项目2013年销售绩效管理办法》、《济南百合花园项目2014年销售绩效管理办法》的制定已经过《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款规定的民主程序，故上述规定不能作为用工管理的依据。因此，东城置业公司还应当补发杨彦亭剩余销售佣金提成31320.10元{[（16740.78元+17251.42元+18564.39元+18869.31元+22038.95元+22014.89元+4145.91元）÷85%×5%]+（6572.97÷70%×5%）+[（18417.85元+6753.85元+17784.55元+15249.41元+13323.06元+25032.25元）÷75%×10%+6572.97÷70%×10%]}，故对杨彦亭的此项诉讼请求，一审法院予以部分支持，超出部分的诉讼请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第十条、第三十条、第四十六条、第八十二条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及国家有关民事政策之规定，判决：一、被告山东东城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨彦亭销售佣金提成31320.10元;二、被告山东东城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨彦亭2013年5月1日至2014年3月31日期间未签订书面劳动合同的双倍工资差额160545.61元；三、驳回原告杨彦亭要求被告山东东城置业有限公司支付解除劳动合同经济补偿金23238元的诉讼请求；四、驳回原告杨彦亭超出部分的诉讼请求。案件受理费人民币10元，由被告山东东城置业有限公司负担。东城置业不服一审判决上诉请求：1.撤销原审判决第一、二条，改判驳回杨彦亭要求支付销售佣金提成和双倍工资差额的诉讼请求；2.一、二审案件受理费由杨彦亭负担。二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。二审法院认为，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”本案争议焦点为:一、东城置业公司是否应向杨彦亭支付双倍工资差额；二、杨彦亭主张的佣金提成的请求是否应得到支持。针对争议焦点一，东城置业主张不应向杨彦亭支付双倍工资差额的主要理由是其与杨彦亭之间不存在劳动关系，故该争议焦点的核心仍然是东城置业公司与杨彦亭之间是否存在劳动关系。《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”原审法院根据杨彦亭在东城置业公司的济南百合花园项目上提供劳动，接受东城置业公司的用工管理，由东城置业公司发放工资并缴纳社会保险，离职时由东城置业公司出具《终止（解除）劳动合同证明书》等事实，认定杨彦亭实际与东城置业公司之间存在事实劳动关系并无不当。东城置业公司主张杨彦亭在济南百合花园项目从事房产销售工作，是履行其与绿建公司签订的劳动合同，杨彦亭并未与东城置业公司建立劳动关系。为证明其主张，东城置业公司提交了杨彦亭与绿建公司签订的《劳动合同》等证据。东城置业公司所提交的证据，可以证实杨彦亭曾与绿建公司签订《劳动合同》以及东城置业公司与绿建公司之间存在“独家代理销售”东城置业公司开发的济南百合花园的合同关系等事实。但东城置业公司所提交的证据尚不足以证明杨彦亭在济南百合花园工作系受某公司派驻，且根据东城置业公司提交的与绿建公司签订的“独家代理销售”合同以及东城置业公司的主张，东城置业公司与杨彦亭之间应仅为代发工资、代扣代缴社会保险的关系。但现有证据证实，杨彦亭在济南百合花园项目工作期间，东城置业公司均以自己的名义向杨彦亭支付工资，为杨彦亭缴纳社会保险，并为杨彦亭出具《终止（解除）劳动合同证明书》等，并非以绿建公司的名义实施。东城置业公司提交的证据不能证实杨彦亭到济南百合花园项目工作系受绿建公司派遣且杨彦亭知道东城置业公司系受绿建公司委托对杨彦亭进行管理的事实。因此，东城置业公司主张杨彦亭实际与绿建公司存在劳动关系，与东城置业公司不存在劳动关系的证据不足，该院不予采信。基于东城置业公司与杨彦亭存在劳动关系而未签订劳动合同的事实，原一审判决东城置业公司向杨彦亭支付未签订劳动合同的二倍工资差额亦无不当。针对争议焦点二，东城置业公司制定的《济南百合花园项目2013年销售绩效管理办法》、《济南百合花园项目2014年销售绩效管理办法》的内容均涉及对劳动者有关劳动报酬的规定，属于涉及劳动者切身利益的重大事项，依法应经过民主程序。但东城置业公司未能提交证据证明《济南百合花园项目2013年销售绩效管理办法》、《济南百合花园项目2014年销售绩效管理办法》的制定已按照《中华人民共和国劳动合同法》第四条第二款的规定经过民主程序，故原一审认定上述规定不能作为用工管理的依据正确。鉴于双方已经实际依照前述两份绩效管理办法中涉及到绩效奖金部分的内容履行，且杨彦亭已经提供劳动并提交了其应得佣金的计算依据予以佐证，原审据此判决东城置业公司应向杨彦亭支付欠付的销售佣金于法有据。东城置业公司主张原审法院适用法律错误不当，该院不予支持。综上所述，东城置业公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人山东东城置业有限公司负担。本院再审认定的事实与原审认定的事实一致。本院再审认为，本案的争议焦点为：1.东城置业公司与杨彦亭是否存在事实上的劳动关系及双倍工资差额的支付是否符合法律规定。2.东城置业公司是否应予支付杨彦亭佣金及数额。虽然杨彦亭与绿建公司曾签订劳动合同，但杨彦亭在济南百合花园项目工作期间，东城置业公司均以自己的名义向杨彦亭支付工资、缴纳社会保险，并为杨彦亭出具《终止（解除）劳动合同证明书》等，并非以绿建公司的名义实施。东城置业公司提交的证据不能证实杨彦亭在济南百合花园项目工作系受绿建公司派遣且杨彦亭知道东城置业公司系受绿建公司委托对其进行管理的事实。根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条规定，“用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。”杨彦亭在东城置业公司的济南百合花园项目上提供劳动，接受东城置业公司的用工管理，由东城置业公司发放工资并缴纳社会保险，离职时由东城置业公司出具《终止（解除）劳动合同证明书》等事实，应认定杨彦亭实际与东城置业之公司间存在事实劳动关系。杨彦亭与东城置业公司并为实际签订劳动合同，东城置业公司应支付杨彦亭双倍工资差额。双倍工资差额的支付系劳动合同法对用工单位应当与劳动者签订劳动合同而未依法签订劳动合同的惩罚性规定，原一、二审法院依据杨彦亭2013年5月至2014粘月的税后工资计算刷呗工资差额，并无不当。关于东城置业公司是否应予支付杨彦亭佣金及数额的问题。原一、二审判决东城置业公司制定的《济南某小区项目2013年销售绩效管理办法》、《济南百合花园项目2014年销售绩效管理办法》未经民主程序，不能作为用工管理的依据。其本意是用工单位未经民主议定程序，不能指定不利于劳动者工资发放的条件，在杨彦亭实际付出劳动，应取得相应报酬的前提下，东城置业公司应予支付相应报酬。但以、二审判决对东城置业公司应支付杨彦亭的佣金多计算1万元，对此杨彦亭亦认可，本院予以纠正。综上所述，原一、二审判决认定事实清楚，适用法律正确，但相应佣金计算错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项、第二项之规定，判决如下：一、撤销山东省济南市中级人民法院（2017）鲁01民终588号民事判决；二、维持济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初1255号民事判决第二、三四项；三、变更济南市历下区人民法院（2016）鲁0102民初1255号民事判决第一项“被告山东东城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨彦亭销售佣金提成31320.10元”为：被告山东东城置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告杨彦亭销售佣金提成21320.10元。本判决为终审判决。审判长  初乐坤审判员  张 涛审判员  范 勇二〇一八年十二月二十六日书记员  孙小颖