山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终5585号上诉人（一审原告）：张海东，男，1975年4月27日出生，汉族，农民，住蓬莱市。被上诉人（一审被告）：张学庆，男，1966年7月20日出生，汉族，农民，住蓬莱市。上诉人张海东因与被上诉人张学庆排除妨害纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2016）鲁0684民初1603号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月23日立案后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。上诉人张海东上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判支持上诉人的诉讼请求；2.一二诉讼费由被上诉人负担。事实和理由：1.一审法院认为上诉人可以在另外一条道路上通行，但并对该条道路进行勘察，实际上，该条道路上诉人仍然无法通行。同时，因为被上诉人私自垫高地面，将原有的桥洞堵塞后，夏季降雨时，容易形成堰塞，对省道和周围土地造成安全隐患。对此，一审法院并未提及。上诉人要求一审法院对堵塞的桥洞进行现场勘察，一审法院以容易引起纠纷为由拒绝，剥夺了上诉人的证明权。因为一审法院的不作为，导致案件事实认定错误，应依法发回重审。该案件上诉人的父亲曾到中央巡视组反映相关问题，是一起敏感案件。当地政府已经确认被上诉人的相关建筑已经涉嫌违章。一审法院随意拖延将近两年的时间，随意放大自由裁量权，严重侵害民主法治精神。2.一审法院适用法律错误。一审法院明知自然流水的流向，不能正确适用法律是错误的。被上诉人张学庆答辩称，上诉人上诉没有道理。一审原告张海东向一审法院起诉请求：1.判令被告停止侵权、清除妨碍，恢复原告承包地道路及排水沟畅通；2.诉讼费用由被告负担。一审法院认定的事实，原、被告双方争执的地方位于边。2010年1月10日，原告作为乙方与蓬莱市大辛店镇夏侯村村民委员会作为甲方签订土地承包合同一份，内容：甲方现将村碑路南土地租赁给乙方经营，一、土地面积：—亩，四至：100米×10.5=1.5亩。100米×31米=4.5亩，北离学庆房后14米，离公路道45米，东坡地南到人口地边界。二、期限三十年，从2010年到2039年开始止。三、承包金：每年700元，定为5年一交，共分6次交齐，第一次于2010年1月10日前交3500元，第二次于2015年1月10日前交3500元，依次类推。如不按时交纳，甲方有权终止合同，收回土地。四、承租后，乙方不得以任何理由阻碍水道流水，不得造成环境污染，不得损害他人利益等，违者造成损失由乙方承担。五、双方必须服从国家土地管理规定，如国家征用土地，乙方必须服从，但土地补偿归甲方所有。甲方按占用面积减少乙方租金。地面附属物补偿归乙方所得。六、合同期满，甲方收回土地，地面附属物归乙方所有。在合同第一条打印内容后文用手写标明：东至人口地边界北冷风库原合同离道牙向南面积以外归乙方西张修全房后5米向南东离张修全2010年前已建房西山墙19米是海东道流水沟在道西。被告称其于15-20年前就双方争执的土地与夏侯村委会签订承包合同，后又于2011年1月31日续签合同，前后两份合同内容一致。但称其与村委会签订的书面合同无法找到，因而无法提交书面承包合同。原告称，被告将土地平整前有一水沟，坐落于被告现房屋的东南边，其南边承包地上的水原来均从该水沟流出。被告于2016年前后顺着该原始水沟往东南垫平垫高，大约垫了2-3米，并一直垫至现在水沟的位置，称从现水沟到被告现在房屋的地方都是原始水沟所在的范围，均让被告垫平垫高。被告称，其当时与村委会签订的是果园承包合同，后其将果树砍伐，将承包范围内的土地垫高3-4米，并在垫的范围内建设了房屋。从2015年春开始垫，一直垫到2015年底。但称其只是在其承包范围内将土地垫高至与其院子一般高，未垫水沟，也未垫原告所说的道路和水沟。经一审法院现场勘查，原、被告所争执的水沟和道路位于，被告将紧邻蓬寨路部分的土地垫高与蓬寨路平，并在该垫高部分上建设了房屋。被告所垫土地的西南边有一水沟，在水沟的南侧由他人建有冷库。原告承包的土地即坐落于被告房屋的西南边。原告承包土地后，将承包地平整并种植了庄稼。原告称其系通过被告所建房屋左手边的老道进出其土地，现在也从该老道进出土地。另有一条道位于被告房屋的右边，原告可从该两条路进出其土地。其承包地上的水原先从被告房屋右边的原始水沟流出，现其承包地里的水从山上流下来到南边冷库另一家，并顺着流走。被告认可原告从其房屋左边的道进出土地，而原告所说的另一条道位于南边另一家冷库门口，被这一家给垫平。对原告所说的流水认可。庭审中，原告主张其与村委会签订的土地承包合同上约定：东离张修全2010年已建房西山墙19米是海东道，流水沟在道西。而该承包合同上约定的范围被被告垫平垫高，被告并在其所垫的地方种植了两棵核桃树，并堆放了石头等堆放物，妨碍了其通行和排水，故要求被告将堆放物和树木清除。被告垫的地方妨碍了其流水和通行，要求恢复原状，往下落3米和被告房屋右手边的冷库齐平。被告则称其未垫原告合同上约定的水沟的通道，其所垫的地方没有妨碍原告的通行和流水，故不同意原告诉请。2016年3月27日，蓬莱市大辛店镇夏侯村村民委员会出具证明称：我村民张海东与张学庆因排水垫沟，经村委多次调解无果，特此证明。一审法院认为，原告在庭审中认可其从被告所建房屋左手边的老道进出承包地，现在也从该老道进出。而流水也从其承包地流出到南边另一家，并顺着流走，对此法院能予确认。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，原告主张被告将其与夏侯村委会所签订的合同上约定的通道和水沟垫平，被告对此不予认可，而原告又未提交相应证据证明，故法院对原告主张的被告张学庆将其通道和水沟垫平之主张不予支持。故对于原告要求的被告停止侵权、清除妨害、恢复原告承包地道路及排水沟畅通之请求无法支持。综上，原告主张被告将其通道与水沟垫平垫高无据，其要求被告停止侵权、清除妨碍、恢复原承包地道路及排水沟畅通之主张，法院不予支持。依照《中华人民共和国物权法》第八十四条之规定，一审法院于2018年5月23日判决：驳回原告张海东要求被告张学庆停止侵权、清除妨碍、恢复原告承包地道路及排水沟畅通的诉讼请求。案件受理费100元，由原告张海东负担。二审中，上诉人提交以下证据：1.2018年6月3日、11月6日蓬莱市大辛店夏侯村民委员会出具的证明2份，证明被上诉人垫沟处有围网，公路下沿有座桥。2.2017年12月5日蓬莱市国土资源局信访事项告知书和2018年1月17日蓬莱市国土资源局政府信息公开告知书，证明被上诉人非法占用集体土地违章建筑。经质证，被上诉人称，对上诉人提交的证据均不认可。本院审理查明的案件事实同一审法院查明的一致。本院认为，上诉人承包的土地与被上诉人占用的土地相邻，上诉人主张被上诉人将其承包合同约定范围内的土地垫平垫高，栽种核桃树并堆放石头等，妨碍上诉人的通行和排水，故要求被上诉人排除妨害，恢复原状。通过当事人提供的现场照片及一审法院现场勘察的情况来看，因道路建设和周围较多建筑物的兴建等因素，导致涉案土地及周边地貌变化很大，土地的原来状态显然已无法恢复。根据一审法院查明的事实，上诉人进出承包地仍然有老道可以通行，流水也可从其承包地流出到南边另一家。故上诉人主张被上诉人妨害其通行及排水，证据不足，一审法院对上诉人的诉讼请求未予支持并无不当。综上，上诉人的上诉请求不成立，本院不予支持。一审判决正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费100元，由上诉人张海东负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 付景波二〇一八年十二月二十一日书记员 杨风华