江苏省新沂市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0381民初6717号 原告：徐敏，男，1964年1月24日出生，汉族，住江苏省新沂市。 委托诉讼代理人：宋大德，北京市君都律师事务所律师。 被告：江苏天宇建设集团有限公司，住所地江苏省宝应县苏中北路41号。 法定代表人：蔡锦忠，该公司董事长。 委托诉讼代理人：吕锋成，江苏淮左律师事务所律师。 第三人：王成元，男，1964年7月15日出生，汉族，住江苏省南京市栖霞区。 原告徐敏与被告江苏天宇建设集团有限公司（以下简称天宇公司）、第三人王成元建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月6日立案后，依法适用简易程序公开进行了审理。后因案情复杂，转为普通程序，并于2018年12月14日公开开庭进行了审理。原告徐敏及其委托诉讼代理人宋大德，被告天宇公司的委托诉讼代理人吕锋成到庭参加诉讼；第三人王成元经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。本案因公告送达而扣除审限，现已审理终结。 徐敏向本院提出诉讼请求：判令天宇公司向徐敏返还保证金60万元、支付违约金19．8万元（自2013年1月30日起至2018年7月30日止，按照银行同期贷款利率计算）。 事实和理由：2010年9月11日，徐敏与天宇公司项目部签订《内部承包协议》，约定：项目部将温州商城三期Ｃ区2、4号楼工程发包给徐敏施工；徐敏于进场前向天宇公司交纳保证金60万元，主体结束返还20万元，工程结束后返还剩余保证金。2012年12月，涉案工程竣工；2013年1月30日，工程质量经验收合格并交付使用。双方就保证金多次交涉无果，为此请求依法判决。 天宇公司辩称，1．徐敏与天宇公司之间没有建立施工合同关系，天宇公司没有收取徐敏缴纳的保证金，徐敏也没有向任何主体实际支付所谓的60万元保证金。2．即便徐敏是实际施工人，其向总包单位主张的款项也仅限于工程款。3．天宇公司没有承包温州商城Ｃ区项目工程。4．即便徐敏的实体权利能够成立，其起诉也超过了诉讼时效期间。5．如果法院认为天宇公司的上述观点不能成立，请法院对天宇公司予以释明。天宇公司有大量的与工程相关的款项支出证据可以向法院提供，以证明天宇公司被动地承担了涉案工程的巨额债务和支出。在此情况下，天宇公司享有抵销权。综上，请求驳回徐敏的诉讼请求。 王成元未作陈述。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 根据当事人陈述和无异议的证据，本院认定事实如下：2010年9月11日，王成元以江苏天宇建设工程有限公司温州商城项目部（甲方，以下简称天宇公司项目部）名义与徐敏（乙方）签订《内部承包协议》一份。该协议书的主要内容为：甲方将其承建的温州商城三期Ｃ区2＃、4＃楼工程发包给乙方施工，乙方必须履行甲方与建设单位订立的合同；乙方进场前向甲方交纳60万元保证金，主体结束后返还20万元，工程结束后返还剩余部分（不计利息）。同日，天宇公司项目部向徐敏出具20万元保证金收据一张；2010年9月16日，出具40万元保证金收据一张。2013年1月30日，涉案工程经竣工验收合格。同年，徐敏向本院提起诉讼，要求天宇公司向其返还保证金60万元、利息20万元。2014年3月19日，徐敏向本院提出撤诉申请。2014年3月20日，本院作出（2013）新民初字第4405号民事裁定，准许徐敏撤诉；并于同日向徐敏送达了民事裁定书。2017年8月3日，徐敏向本院提起诉讼，要求天宇公司向其支付工程款150万元。在该案审理中，天宇公司提出管辖权异议；本院作出（2017）苏0381民初5927号民事裁定，驳回天宇公司的管辖权异议。天宇公司不服该裁定，并上诉至江苏省徐州市中级人民法院（以下简称徐州中院）；该院于2017年12月15日作出（2017）苏03民辖终804号民事裁定，驳回上诉、维持原裁定。2018年7月30日，本院作出（2017）苏0381民初5927号民事判决，判令天宇公司向徐敏支付工程款801895元。天宇公司不服该判决，并上诉至徐州中院；该案第二审程序尚未结束。 另查明：1．天宇公司曾承包温州商城Ａ区、Ｂ区工程，并以内部承包的方式发包给王成元施工。徐敏没有参与以上工程的施工，但辩称其知道工程承包情况。 2．徐敏主张天宇公司项目部是天宇公司的内设机构，王成元受天宇公司委派负责温州商城Ｃ区工程建设，且Ａ区、Ｂ区工程都由王成元负责；王成元持有天宇公司项目部印章且一直在工地使用；故其相信王成元有权代表天宇公司。 3．徐敏主张其以现金方式将保证金交付给天宇公司项目部会计彭万邦，且王成元、吉筱康都在场；由彭万邦填写收据，王成元在收据上加盖天宇公司项目部印章。 本案的争议焦点是：1．王成元以天宇公司项目名义与徐敏订立转包合同并收取徐敏保证金的行为，对天宇公司是否产生法律效力；2．徐敏提起本案诉讼向天宇公司主张保证金债权，有没有超过诉讼时效期间。 本院认为，一、关于王成元以天宇公司项目名义与徐敏订立转包合同并收取徐敏保证金的行为，对天宇公司是否产生法律效力问题。 （一）虽然徐敏提供了有天宇公司公章印文和温州商城项目建设单位新沂市温信房地产开发有限公司（以下简称温信公司）公章印文的合同书两份；但天宇公司否认上述合同书中的印文系其公司公章印文，并提供（2015）宝刑初字第00195号刑事判决书予以证明。该判决认定，王成元为承揽涉案工程伪造天宇公司公章，并以天宇公司名义与温信公司签订合同书，在合同书上加盖伪造的天宇公司公章。据此，可以认定徐敏提供的合同书中天宇公司公章的印文系王成元伪造公章的印文。故王成元持有该合同书不能证明天宇公司授权王成元办理涉案工程的有关事宜。 徐敏未举证证明王成元持有并使用的天宇公司项目部印章由天宇公司刻制并交付给王成元，或授权王成元刻制并使用；也没有证据证明天宇公司明知王成元使用该印章，但予以默认。 因此，王成元持有并使用以上合同书及天宇公司项目印章的事实，不能证明王成元有权代表天宇公司与徐敏订立涉案工程的转包合同；王成元以天宇公司项目部名义与徐敏订立转包合同，系无权代理。 （二）无权代理构成表见代理需具备两个条件，一是被代理人主观上具有过错；二是代理行为具备代理权的表象，即相对人善意无过失。对于王成元的无权代理行为，天宇公司没有过错。徐敏没有参与温州商城Ａ区、Ｂ区工程的施工，仅依据王成元持有天宇公司项目部印章并实际承揽涉案工程的事实，即相信王成元有权代表天宇公司发包工程，主观上具有过失。故王成元的代理行为不构成表见代理，属无效代理，对天宇公司不产生法律效力。 综上，王成元以天宇公司项目名义与徐敏订立转包合同并收取徐敏保证金的行为，对天宇公司不产生法律效力；对徐敏主张其向天宇公司交纳保证金60万元的事实，本院不予认定。 二、即便王成元与天宇公司之间存在挂靠施工或转包工程的关系，徐敏实际施工了王成元转包的工程；那么作为实际施工人，徐敏按照有关法律和司法解释的规定突破合同相对性向天宇公司等主体主张权利的范围也仅限于工程款债权，不包括保证金返还等其他债权。 三、徐敏与王成元订立的转包合同约定，至迟到工程结束时，王成元应当返还全部保证金。涉案工程于2013年1月30日经竣工验收合格，徐敏应当于2015年1月30日前主张保证金债权。其于同年起诉向天宇公司主张保证金债权，没有超过诉讼时效期间，并因起诉而导致诉讼时效中断。2014年3月20日，本院向徐敏送达了准予其撤诉的民事裁定书；自该日起，诉讼时效开始重新计算。徐敏没有举证证明其于2016年3月20日前向天宇公司主张保证金债权。徐敏提起（2017）苏0381民初5927号一案诉讼的时间，已经超过了2016年3月20日，且该案的诉讼标的为工程款债权。因此，即便天宇公司应当清偿保证金债务；徐敏提起本案诉讼，也已经超过了诉讼时效期间。 综上，徐敏的诉讼请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。 依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条，《中华人民共和国合同法》第四十八条第一款、第四十九条规定，判决如下： 驳回徐敏的诉讼请求。 案件受理费11780元、公告费560元，合计12340元，由徐敏负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  王海波 人民陪审员  徐安国 人民陪审员  孙 琳 二〇一八年十二月三十日 书 记 员  章 璐