锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内25民终1898号 上诉人（原审被告）：张某，住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：李某，内蒙古睿骐律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：戚某，现住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：杨某，内蒙古蒙中律师事务所律师。 原审被告：内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司。 法定代表人：智某,董事长。 委托诉讼代理人：陶某。 原审第三人：赵某，现住内蒙古自治区。 上诉人张某因与被上诉人戚某、原审被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司（以下简称诚泰公司）、原审第三人赵某建设工程施工合同纠纷一案，不服东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初473号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月26日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人张某的委托诉讼代理人李某、被上诉人戚某及其委托诉讼代理人杨某、原审被告诚泰公司的委托诉讼代理人陶某、原审第三人赵某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人张某上诉请求：一、依法撤销原审判决,驳回戚某的诉讼请求；二、一、二审诉讼费用全部由戚某承担。事实和理由:原审判决证据不足,认定事实违法错误,适用法律错误,应当依法予以撤销。1、原判称经戚某申请，依法追加赵某为本案第三人，但赵某并没到庭参加诉讼，却在判决书中出现了赵某述称，其依据是什么不得而知，如此判决不合法，应予撤销。2、涉案工程在未经有关部门竣工验收的情况下，戚某等人已于2012年强行入住使用。经乌拉盖住建局下发禁止入住的书面通知书后仍在使用。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条之规定，戚某在工程未经竣工验收的情况下，强行入住使用房屋,现又主张房屋出现质量问题要求维修的请求,人民法院不应支持。然而,原审法院却违反法律规定判决张某承担不应承担的维修责任违法,二审法院应予撤销。3、关于本案涉案房屋的《房屋所有权证》及《国有土地使用权证》的问题,上诉人张某己多次向乌拉盖法庭及锡盟中级人民法院进行了说明,由于张某与案外人之间的诉讼,苏尼特左旗人民法院下发了通知,现已注销,待戚某欠付的工程款付清后，苏尼特左旗人民法院就会通过法定程序予以补办。现一审法院抛开本案客观事实，强行判决张某立即交付《房屋所有权证》及《国有土地使用权证》是违法的、错误的，应予撤销。4、涉案的工程未能按合同约定在2011年11月30日交工的原因是戚某等其他发包业主未能按合同约定支付工程款，导致工程未能按期交工,违约方是戚某等发包方,而非张某。另外,戚某作为主张权利的原告对其诉讼请求负有举证责任,其并没有完成举证责任。原审法院却以戚某认可交房时间为2013年8月5日,就认定这是交房时间,这是违法的,错误的,应予撤销。本案在最初审理过程中原审法院己查明,被上诉人戚某也认可是在2012年入住使用房屋的,不知原审法院为什么不以事实为依据,不以法律为准绳,而是随心所欲的下判,如此判决己完全失去了法律的公平、正义,也损害了司法的公信力,二审法院应予撤销。5、本案涉案的双方之间合同已经人民法院生效的判决确认无效,无效的合同,违约金的约定亦属无效。原审法院也认定合同无效,违约金的约定亦属无效。但是仍违法变相让张某支付违约金,这是公然违法。另外,审判人员不是鉴定人员,无权对鉴定事宜做出鉴定意见。如果原审法院的法官做出的房屋租金的鉴定意见可以作为判决的依据,合议庭组成人员就无权做出判决。理由非常非常的简单,即鉴定人员不作为审判人员。原审法院的法官己不按法律规定审判,其判决结果必然违法错误。还有本案中已生效的判决对上诉人张某所主张的违约利息都没有支持。原审判决以生效的判决为证据,却又以判决的方式推翻生效判决的判项,这是多么荒唐的行为。 被上诉人戚某辩称，1、原审法院认定事实依据的证据充分，事实清楚，适用法律正确。原审中，赵某虽没有出庭,但其向法院提交了民事答辩状,法官当庭送达双方各一份,诉讼程序合法。2、双方己经围绕“工程竣工验收事实”已经提交相应证据予以确认。张某称戚某强行入住与事实不符,并没有相应事实主张的证据予以佐证。张某因此适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定,显然错误。本案中不应当适用,假使能够适用本案,本条还有例外情况,但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。乌拉盖管理区住房城乡建设局下发的禁止入住的书面通知,恰恰能够充分证明张某违法承建的楼房质量存在问题,开庭前戚某向二审法院提交的视频资料证据,同样充分证明,上诉人违法承建的楼房地下室防水质量确实存在严重不合格的事实。这一事实应当属于地基基础工程的防水质量问题,张某仍应当依法承担责任。3、关于涉案房屋的《房屋所有权证》和《国有土地使用权证》的问题,张某因与案外人的经济等诉讼纠纷致两证只是查封,并没有注销,张某应当依法将上述两证交付给戚某。4、戚某己经按照双方签订的《建设工程施工承包协议》及时履行了支付工程款的义务，并没有违约。具体交房证据问题,已经向原审法院提交了水、电费票据,证明了实际使用日期,应当为2013年8月5日，已经完成了举证责任。5、双方签订的协议,虽然认定无效。但具体支付工程款,以及违约责任承担,依法可以参照协议履行。6、原审法院按照乌拉盖当地同地段同类房屋租赁情况,酌定判决的以租金作为违约金,程序合法。综上所述，原审认定事实清楚，适用法律正确，请二审法院裁定驳回上诉，维持原判。 原审被告诚泰公司述称，1、建设施工合同系伪造，并非诚泰公司与戚某签订的施工合同。张某私自刻制诚泰公司公章印鉴于2011年5月18日，与刘胜利、吴某签订的合同是违法和无效的。而戚某在2011年5月18日与张某、赵某签订《建设施工承包合同》时未取得诚泰公司法定代表人的委托，用私刻的公章签订，违反了《中华人民共和国合同法》第52条第1款、第2款、第3款的规定。不能代表诚泰公司的真实意思，不具有合法性，对诚泰公司没有约束力，不存在违约和连带关系，涉案工程中张某等人是伪造和盗用诚泰公司资质，并非借用挂靠资质手续。2、原审法院认为本案属于建设工程施工合同纠纷，戚某系发包方，张某系建设方。张某挂靠诚泰公司资质进行建设施工违反了法律法规强制性规定，属无效合同。最终判决戚某给付张某工程款207000元，并赔偿相应利息损失，而在债务确认方面又确认诚泰公司对判决一二三项承担连带责任，是适用法律错误，二审法院应予纠正。3、涉案工程自始至终诚泰公司不知情，未收取工程款，也未委托任何人进行签订施工合同，办理报建手续。而戚某与张某在没有取得任何主体资格的情况下，私自伪造诚泰公司公章手续违法发包承建是无法律依据的，原审判决诚泰公司承担连带责任是错误的。一审庭审时，诚泰公司申请对涉案公章进行鉴定，原审法院在没有回复的情况下，作出违法判决。综上，原判证据不足，适用法律错误，二审法院应依法撤销原审判决，驳回戚某的诉求，维护诚泰公司合法权益。 原审第三人赵某述称，一审法院以同一事实在2015东乌民初字第255号判决书中早已对赵某与张某等合伙事宜做出过正确认定，认定赵某在2011年4月参加过一段合伙承包行为，但是在2011年10月底前经全体合伙人同意并退伙的事实。所以戚某的诉讼与赵某没有任何关系，且该判决书中认定主张退伙的事实存在并生效。2、一审法院对一个内容一样的案件分别产生两种不一样的判决，是对事实认定的错误，望二审法院作出公正判决。 戚某向一审法院起诉请求：1、判决二被告继续履行双方签订的《建设工程施工承包协议》，立即将房屋所有权证和土地使用权证交付给戚某；2.判决二被告立即为戚某建设的楼房的地下室、楼顶、窗户等进行免费维修，直至戚某验收合格；3.判决二被告立即向戚某一次性连带支付逾期交工使用违约金299773.76元；4.本案的诉讼费用由二被告负担。诉讼中，戚某要求赵某与张某、诚泰公司承担连带责任。 一审法院认定事实：2010年案外人吴某与诚泰公司签订编号为2011-069的《建设工程施工合同》，约定由诚泰公司承建位于巴音胡硕大街的23户平改楼工程，工程期限为2011年5月18日至2011年11月30日。2011年4月20日，包括戚某在内的23户巴音胡硕街南侧西街超市西侧居民委托张某与乌拉盖管理区管委会签订了临街平房自拆自建改造协议，对23户平房改造工程的施工期限和总新建面积等事项进行了约定。2011年5月18日，张某、赵某以诚泰公司名义与戚某签订了《建筑工程施工承包协议》，约定由张某及赵某承建戚某位于乌拉盖管理区巴音胡硕镇西街的平改楼工程,并于当月开始施工。2013年5月27日，经发包方、施工方、设计院、监理公司等各方验收后，出具意见为合格的竣工验收报告。2013年12月24日锡林郭勒盟室内环境监测中心为该工程出具室内环境中甲醛、苯、TVOC、氨、氡的检测值均符合标准的室内环境检测报告。2014年1月21日，乌拉盖管理区住建局出具竣工验收备案表。张某分别于2013年12月20日和2014年4月22日为涉案房屋办理了国有土地使用权证和房屋所有权证。关于交付房屋的时间，张某主张是2012年，但未提交证据，戚某认可的时间为2013年8月5日，故该院确认交付房屋的时间为2013年8月5日。庭审中，戚某主张房屋需要维修的地方有：地下室内外防水、楼顶防水、修补墙体裂缝、室内重新刮白、窗户和门安装到能正常使用。张某主张看证据应该存在这些问题，还得实地考察，一直要给维修。一审法院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷。 首先，关于合同效力问题。该院生效（2016）内2525民初883号民事判决书已确认张某、赵某与戚某于2011年5月18日签订的，承包方落款处加盖内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司公章的《建筑工程施工承包协议》无效，故在本案中不予确认；其次，关于房屋质量的维修问题。戚某提出房屋存在地下室内外防水、楼顶防水、墙体裂缝、窗户和门等有质量问题，要求进行维修。戚某起诉时，虽然部分质量问题已经过了保修期，但从张某主张的一直要给维修可以看出上述质量问题发生在质保期内，张某应当予以维修，但要求直至戚某验收合格的主张依法不能成立，应当由第三方机构验收合格。关于排水管是否需要维修的问题，戚某提交的照片无法证明张某未按图纸施工，故对该主张不予支持认定；第三，关于违约金的确定。戚某要求按合同约定给付迟延交付房屋的违约金299773.76元，因双方签订的合同系无效合同，故关于违约金的约定亦属无效。合同虽无效，但双方约定了交工日期为2011年11月30日，而房屋实际交付房屋时间为2013年8月5日，迟延交付房屋的时间已达614天，给戚某造成了损失，具体数额参照同地段同类房屋租金给付。戚某主张迟延交付房屋的租房损失299773.76元明显过高，考虑到乌拉盖地区近几年同地段同类房屋租赁情况，该院在本案中依法酌定年租金为20000元，折合到614天的租金为33644元（20000元÷365天×614天）；第四，关于交付房屋所有权证问题。戚某虽未交清剩余工程款，但张某已将《房屋所有权证》及《国有土地使用证》办理完毕，且本院在（2016）内2525民初883号案件中已判决戚某向张某支付剩余工程款，故张某应当将《房屋所有权证》及《国有土地使用证》交付戚某；最后，关于诚泰公司、赵某是否承担责任的问题。诚泰公司将资质借用给张某，存在过错，故对张某应当承担的上述义务承担连带给付责任。第三人赵某与戚某签订了《建筑工程施工承包协议》，协议虽无效，但其作为张某合伙人，系该合同的实际参与人，故其应当与张某共同向戚某履行上述具有给付金钱的义务，其以退出合伙不承担给付责任的抗辩理由不能成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第五项、第五十八条、第二百六十九条、第二百七十二条，《建设工程质量管理条例》第四十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告张某于本判决生效后立即将《房屋所有权证》及《国有土地使用证》交付原告戚某；二、被告张某，第三人赵某于本判决生效后三十日内对案涉房屋存在的下列质量问题予以维修：地下室内外防水、楼顶防水、修补墙体裂缝、室内重新刮白、窗户和门，以上维修内容以第三方机构验收合格为准；三、被告张某，第三人赵某给付原告戚某因其迟延交付房屋的损失33644元，给付时间：本判决生效后十日内付清；四、被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司对上述第一、二、三项承担连带责任；五、驳回原告戚某的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5797元（原告戚某已预交5797元），原告戚某负担5146元，被告张某，第三人赵某负担651元。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。张某提交出示新证据锡林郭勒盟中级人民法院（2018）内25民终430号民事判决书，欲证明该生效判决书已确认涉案合同无效，合同无效则不应承担违约责任。戚某对该份判决予以认可，但认为虽然合同无效，但房屋至今未进行维修，张某应进行维修。同时，戚某提交光盘一张，欲证明至今房屋地下室漏水，无法出租，已造成新的损失。张某对此不予认可。 本院认为，涉案工程系吴某代表王巍等23户与诚泰公司签订了《建设工程施工合同》，王巍又与张某双方签订了《建设工程施工承包协议》，因张某挂靠诚泰公司资质进行建设施工违反了法律法规的强制性规定，故上述合同均为无效合同，一审对此认定正确，本院予以确认。 本案二审争议焦点为，1、张某应否将涉案房屋所有权证、国有土地使用证交付与戚某；2、涉案工程是否存在质量问题，张某应否承担维修责任；3、延迟交付房屋违约金的问题。 关于焦点一，庭审查明，张某已将《房屋所有权证》及《国有土地使用证》办理完毕，但因欠付第三人款项而被予以暂扣，故张某应当承担向戚某交付《房屋所有权证》及《国有土地使用证》的义务。一审认定正确，本院予以确认。 关于焦点二，戚某提出房屋存在地下室内外防水、楼顶防水、墙体裂缝、窗户和门等有质量问题，要求进行维修。根据一审庭审笔录记载，张某并不否认存在需要维修的事实，可见上述质量问题发生在工程质保期内，张某应当予以维修。但一审法院认定由第三方验收合格为准不妥，因该认定既不属于戚某的诉求，且又不利于纠纷的解决，故本院对此予以纠正。 关于焦点三，因双方签订的合同系无效合同，故不存在违约金问题。戚某主张逾期交房违约金299773.76元，于法无据，本院不予支持。一审法院认定由张某给付戚某延期交房产生损失33644元，属于超诉求判决，本院予以纠正。因戚某在本案中未主张延期交房的损失，其可另行主张权利。 另经庭审核实，虽然赵某一审未到庭参加诉讼，但其提交书面答辩状，故一审判决书中记载其陈述意见，符合法定程序。 综上所述，一审判决认定事实不清，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初473号民事判决第一项； 二、撤销东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初473号民事判决第三项、第五项； 三、变更东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初473号民事判决第二项为，被上诉人张某、原审第三人赵某于本判决生效后三十日内对案涉房屋存在的下列质量问题予以维修：地下室内外防水、楼顶防水、修补墙体裂缝、室内重新刮白、窗户和门； 四、变更东乌珠穆沁旗人民法院（2016）内2525民初473号民事判决第四项为，原审被告内蒙古诚泰建筑安装工程有限责任公司承担连带责任； 五、驳回被上诉人戚某的其他诉讼请求。 一审案件受理费5797元，二审案件受理费651元，合计6448元；上诉人戚某负担5900元，被上诉人张某负担548元。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  娜日苏 审判员  程鹏皎 二〇一八年十二月二十六日 书记员  陈墨颖 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；