山东省烟台经济技术开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0691民初517号 原告：张晶，女，1983年9月22日生，汉族，住济南市历下区， 委托诉讼代理人：王吉斌，山东一和律师事务所律师。 被告：烟台开发区宏通机械有限公司，住所地烟台经济技术开发区。 法定代表人：李培松，董事长。 委托诉讼代理人：刘畅，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李成斌，山东齐鲁（烟台）律师事务所律师。 原告张晶与被告烟台开发区宏通机械有限公司（以下简称宏通机械公司）返还原物纠纷一案，本院于2018年3月30日受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张晶诉讼代理人王吉斌，被告宏通机械公司诉讼代理人李成斌到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还拖走原告型号SY215编号10SY021277038挖掘机1台（拖走时的评估价格356000元）；2、被告赔偿原告上述挖掘机2015年8月11日至今，按每工作日每小时100元计算停工损失356000元；（以上1-2项合计712000元）；3、本案诉讼费由被告承担。庭审中原告变更诉讼请求第一项，要求被告给付原告拖走的挖掘机价款损失356000元。事实与理由：2015年6月，被告向烟台开发区法院起诉，要求原告给付购买其挖掘机尚欠的款项392921.72元。2015年8月11日，被告的法务部部长王某带领一班人马来到原告处催要欠款，并告知原告如果当天不能给付欠款被告必须拖回挖掘机抵顶。原告当时无能力支付欠款，只好同意被告拖走挖掘机抵顶欠款。后来在2016年2月份法院又传唤原告开庭，原告询问被告为什么已拖回挖掘机还不撤诉？被告答复原告，开庭你们不用过来了，只是走个程序，公司财产好记账，与你们没有关系了。2017年3月24日，原告接到烟台开发区法院的执行决定，将原告纳入失信被执行人名单，得知被告未将拖回原告的挖掘机抵顶欠款，而是依据法院的缺席判决，申请法院强制执行原告所欠挖掘机款338758元及利息和罚息。被告拖走挖掘机时，原告委托贵州国正二手车鉴定评估有限公司，对该挖掘机进行鉴定评估，评估价格为356000元。被告于2015年8月11日拖走原告挖掘机至2017年9月21日未抵顶欠款，给原告造成停工损失：按每年250工作日、每工作日8小时，每小时100元计算为432000元，原告适当降低主张损失356000元。故诉至贵院，望判如所请。 被告辩称，申请法院依法驳回原告诉请。（1）原告主张的事实与理由前后矛盾，不能成立。其原告主张同意挖掘机已抵顶欠款，但又同时主张挖掘机的停运损失，其主张本身不能成立；（2）被告从未与原告达成过任何书面挖掘机抵顶全部欠款的协议，原告的诉请本身也不能成立；（3）原告事实与理由中提到的王某并不是事实，因为涉案王某已被警方因涉嫌犯罪被通缉，其主要原因就是私自托运变卖客户的机械，并没有经过公司的任何同意。对此，为查明本案基本事实，被告申请法院对民事部分的案件中止审理，待刑事事实查明后，继续审理。 本院经审理查明事实如下：2011年3月9日，原告张晶（××）与被告（××）、制造商三一重机有限公司签订《产品买卖合同》（合同编号：AJ0906267），约定原告张晶向被告购买三一牌SY215挖掘机一台，整机价格为830000元。合同第七条约定××未按合同及相关补充协议的约定履行完付款、还款义务时，标的物的所有权属于××。合同第十一条约定首付款83000元于2010年3月11日付给××，剩余首付款分6个月均付，余款664000元作三年银行按揭，每月按时足额还款。办理按揭的有关费用包括保证金33200元、保险费42000元由××承担，在2010年3月11日前付清。合同第十二条违约责任条款约定××逾期交货的，按逾期交货部分的设备金额每日向××支付万分之二的违约金。在保修期内，××交付的产品出现故障的，由××及时派人维修。鉴于制造商为××承担了回购担保责任……同时制造商可以代位××向××进行任何方式的合法追偿（包括但不限于停止售后服务、拖机或直接扣押该设备，并对设备进行评估、变卖），××不得以任何理由抗辩。 2010年3月12日，被告张晶签署了上述挖掘机的预验收记录表，验收结果均正常。 2015年被告宏通机械公司因原告欠付挖掘机款诉至本院，要求张晶偿还欠款392921.72元并按日万分之五逾期之日2013年12月15日至实际支付之日支付罚息、承担原告为维护合法权益支出的合理费用31000元（律师代理费30000元、差旅费1000元），本院于2015年7月2日受理，立案号为（2015）开商初字第293号，查明事实后，本院于2016年2月22日作出（2015）开商初字第293号民事判决书，判决内容如下“一、被告张晶于本判决生效后十日内偿还原告烟台开发区宏通机械有限公司挖掘机款338758元，并承担自2015年6月26日起至清偿之日止的利息（以未清偿数额为基数、按每日万分之二计算）。二、被告杨占立对上述债务承担连带清偿责任。被告杨占立承担责任后，有权向被告张晶追偿。三、驳回原告烟台开发区宏通机械有限公司的其他诉讼请求。四、驳回原告烟台开发区宏通机械有限公司对被告薛飞的诉讼请求。如果被告张晶、杨占立未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费7658元减半收取3829元，由被告张晶、杨占立负担3190元，由原告烟台开发区宏通机械有限公司负担639元。”。判决生效后，张晶未履行判决书所确定的偿付义务，宏通机械公司于2016年8月24日到本院申请执行，案号为（2016）鲁0691执1188号，在穷尽所有执行措施后，本院于2017年4月10日作出（2016）鲁0691执1188号执行裁定书，终结本次执行程序。 庭审中原告为证明其诉讼主张向本院提交以下证据： 一、北京市智舟律师事务所律师函及通知书，证明原告购买的被告SY215型编号10SY021277038挖掘机，被告于2015年8月11日拖回被告公司，由被告工作人员曲淑芹办理了入库手续，抵顶原告欠被告的购机款。被告质证称，对该证据的真实性及证明内容不予认可，该律师函不符合文书的真实性规定，其填写的部分真实性无法查实，特别是第二页中的时间记载及所附的文字，不具有真实性。另一方面，该证据中的内容也无法证明原告主张的拖机抵顶欠款的事实。对通知书的真实性及证明内容均有异议，该通知书虽然打印了被告的名称，但并没有被告的任何印章，无法证实其原告的主张。通知书中书写的部分无法核实其真实性，现签字中的王某已被公安机关通辑，对该事实部分需由刑事事实查明后，进行综合认定。经审查，2015年8月11日的通知函中载明内容为“张晶先生：鉴于阁下与我公司于2010年3月购买我司三一挖掘机（编号：10SY021277038），现阁下未能按期归还我公司为您垫付的银行按揭贷款39万元，依据相关合同及附加协议的约定，我公司多次催要，阁下长期、多次不履行约定还款义务，现拖欠我司大量垫款及利息。现我公司正式通知阁下，为了减少我公司损失，根据买卖合同、担保合同的约定及法律规定，我公司决定解除双方签订的销售合同及相关协议，收回该挖掘机，请阁下见此通知后与我公司联系解决欠款、利息及编号为10SY021277038的液压挖掘机等状况问题，逾期，我公司将依法评估变卖该挖掘机，变卖价款将按下列顺序处理：1.支付收回挖掘机所产生的费用；2.偿还所欠按揭银行或融资公司的融资款本息；3.所欠我公司垫款及购机欠款；4.其他应支付的款项（联系人项英海律师联系方式：138××××0999）”，通知书下面由王某书写注明“上述设备公司已接收，由曲淑芹办理入库手续。宏通机械王某2015.8.11”。庭审中，原告申请证人王某出庭作证，证人称2011年至2016年其在被告处工作，任法务部长和债权部部长。2015年时负责公司债权这块工作，客户催款之类的都是我部门的事儿，所以就与张晶购买的涉案车辆有接触，车的实际使用人叫孙某，我们也有过沟通，我们是根据公司财务给的数据单进行催款，当时孙某可能钱在外面押着，没有钱，就提出把车送回去抵账。当时公司这边要走法律程序起诉他，孙某说拿车顶账，双方互不找差价，把账平了，把起诉撤了，我从事这个行业很多年，根据这台车的使用年限，再结合孙某当时发的照片，我大体一看这个车基本上和财务处的欠款数额应该能顶账，我说行。后来通过单位专门负责联系拖盘车，到贵州中铁十八局的工地把车拉了回来，2015年8月11日车拉回了公司，8月12日入库了，8月15日这个车二次销售卖给了济南的，卖了不到20万元。我当时拖车的行为是履行职务行为。另外，2015年8月11日的通知书是我经手的，这个通知书本来应该是去拉车的时候给客户的，因为拉车时公司联系的拖盘车是一个外地的顺路车，所以没有办法交给张晶，车拉回来后，我就准备把这个东西寄给孙某，但后来孙某打电话联系我，说他到烟台来了，来了以后我交给他了，具体时间记不清了，大约是2015年八、九月份，孙某当时对欠款数额不认可，称只欠30万左右。这件事我向宏通机械公司董事长李配松汇报过，他当时问我这个车平账怎么样，我说我觉得行，差不多，我说我同时还让孙某找第三方对这个车评估一下到底值多少钱，董事长说先拉回来吧。评估报告我没看见，但我知道做出来了，当时孙某告诉我评估了多少钱，我现在忘记了。称公司把车卖了不到20万元是卖便宜了，因为买车的农户是长期和宏通机械公司合作的客户，他不只在公司买一台车，为什么卖这么低的价格我不明白，我不负责二次销售。本院向证人出示了原告提交的律师函，证人称项律师是我们当时的法律顾问，这个律师函是平时作为催款和往回回收设备的必要手续，每隔一段时间向律师都会把十份、二十份空白律师函交给我部门，然后我们根据欠款具体情况自行填写，这份律师函是我亲手交给孙某的。被告质证称对证人2015年至2016年任被告法务部长、债权部长有异议，称证人2012年2月12日到被告处人事法务工作，在2016年1月5日担任法务部长，并提交了烟开劳人仲案字（2017）第139号裁决书。另称证人证言所阐明的内容不能证实原告所主张的车辆的相关事实，证人当时是公司法务人员，拖车过程中向孙某出具的通知书和律师函内容无法显示抵顶意思表示，并且通知书和律师函标明原告欠款39万元，在本案的庭审中原告出具的挖掘机评估报告价值为35万元，并且所欠的39万元并不含有相关的保证金和罚金，因此证人主张抵顶不具有合理性，同时证人作为法务人员，在拖车出具通知书和律师函，但针对车辆债务这一重大问题并没有书面协议，不符合常理，证人称向董事长汇报过并经董事长同意，除了口头陈述外，没有证据证实。另，证人现阶段与被告正处在劳动纠纷的法律关系中，证人与被告存在矛盾利益冲突，其证言不应采信。裁决书审理查明部分载明“王某于2012年2月12日在被告处从事法务工作，2016年1月5日担任法务部部长，双方自2013年12月1日至2016年3月2日和2016年5月1日至2016年9月20日存在劳动关系”。原告对裁决书质证称有异议，该裁决书尚未生效，现双方已经提起诉讼，正在审理中。 二、三一SY215挖掘机鉴定评估报告书，证明涉案挖掘机被告2015年8月11日拖走时，该挖掘机的市场价格为356000元。被告经质证，对证据的真实性及证明内容均有异议，该评估报告中其委托方写明是孙某，其委托方无权委托相应鉴定部门进行鉴定，并且该鉴定中第三项的评估目的明显标明了系咨询，不具有交易、置换、司法裁决、拍卖的评估目的。因此，其相关意见不足以作为原告主张的抵顶价款。同时，该鉴定系孙某个人进行的委托，被告并没有任何和参加鉴定程序，因此对该份证据不予认可。原告解释称孙某是被告的销售人员，涉案这台车就是孙某销售给原告的。当时出了问题后，原告找当时销售的人员进行协商，最后的协商结果就是把车拖回来顶欠款，车辆价值评估一下，因为孙宝峰是贵州人，所以他在他的当地申请了鉴定。涉案车辆就在贵州，拖的时候就在贵州拖的。庭审中，原告申请证人孙某出庭作证，证人称其2008年至2011年3月份是烟台开发区宏通机械有限公司业务员，卖挖掘机，原告的挖掘机是我卖给原告的，当时因为区域的划分，聊城的户口不能在济南的区域买挖掘机，我和涉案挖掘机实际××杨占立（音）是一个村的，因为户口所在地不行买不了，杨占立找的张晶买的挖掘机，具体怎么说的我也不知道，我就带着我们公司的合同、法务姓林的、光大银行的王军（音）去签的合同，签完合同几月份交的车我忘记了，交了车以后所有的签字基本上都是我代张晶签的，因为张晶没有时间到，所以我代张晶签的字。后来，挖掘机拖到贵州了，2015年5月份王某给我打电话，问我是还钱还是拖挖掘机，我说过一段时间再给，王某说不行，要么给钱要么拖车。当时是2015年多少号我不记得了，我就找了一个评估公司把这个车给评估了，7、8月份的时候王某就去贵州了，我们见了一个面，一谈这个事他说把挖掘机弄走，我说你等等，过了几天2015年8月初他就把挖掘机从贵州我的工地上拖走了，拖的时候我不知道，是偷摸拖走的。挖掘机拖走第二天我就问杨占立怎么回事，然后我又问王某，是不是把车拖走了，他说是，我问账怎么办，他就说谁也不欠谁了。王某将挖掘机拖走时没有给我、张晶、杨占立任何手续，后来手续寄给了杨占立，是后补的，手续我没见过。2016年2月份张晶和杨占立收到传票，他们就问我怎么回事，我就问王某怎么回事，他说你不用管，就是走一个程序，公司里好作账，我就一直没管，一直到2017年，几月份我忘了，他们把杨占立和张晶就限制了他们消费，一直拖到现在。评估报告是杨占立和张晶委托我在贵州评估的，评估费1500元是我出的，因为涉案挖掘机在我地干活，我们又是一个村的，我帮个忙。评估报告没有给被告。被告质证称对证人所述的2008年至2011年系被告的职工，我方不予认可，证人本身没有其他证据予以证实。其次，对于其陈述的内容，仅口头陈述及其所阐明的电话沟通方式，没有任何其他书面材料证实其主张的证明目的。另外，原告在诉状中明确写明原告当时无力还款，同意被告拖走挖掘机，与庭审中证人所述内容相矛盾，不应采纳。同时，退一步讲，按证人所讲，2015年时证人已非被告员工，其作为委托人对涉案机械进行鉴定，没有任何权利，鉴定报告本身没有证明力。原告针对被告质证意见，补充提交了孙某的工资明细，证明涉案车辆买卖时，孙某系被告公司员工。同时，原告申请证人刘某出庭作证，证人称我于2008年6月份到宏通机械公司工作，2017年1月份不干了，工作期间宏通机械公司为我交纳保险，通过工资卡发工资，并向本院提交了劳动证明。我证明挖掘机已拖回公司了。2015年8月中旬，王某拖了张晶的215挖掘机回公司，因为每个月公司会开一个会议，是谁的车债权人都知道。内勤曲淑芹讲2015年8月中旬车回的公司，放在公司大院，现在在哪我不清楚。我是2010年在济南干服务的时候认识的张晶。被告质证称，对证人陈述的内容不予认可。经审查，2015年5月20日孙某委托贵州国正二手车鉴定评估有限公司对原告张晶名下涉案挖掘机当时的市场价值进行评估，该公司于2015年5月22日出具鉴定评估机构评报字（2015）第052001号工程机械鉴定评估报告书，经评估，涉案挖掘机价格为356000元。另，贵州国正二手车鉴定评估有限公司经营范围包含：二手车鉴定评估、二手车价格评估……，资质等级为乙级，资质类别：专业类，执业范围:价格评估。 庭审中，被告主张挖掘机拖回后，其委托了评估公司对涉案车辆当时价值进行了鉴定，并向本院提交了烟台天平价格评估事务所有限公司对型号为SY215履带式液压挖掘机实际价值进行评估的价格评估报告书，证明涉案挖掘机当时价值138900元，被告主张，根据销售合同第六项违约责任的约定，被告有权对挖掘机进行单方委托评估。原告质证称该鉴定报告从时间看是在被告将车辆拖回并将车辆出卖以后作出，是被告用于诉讼所作出，对该报告的真实性不予认可。该份鉴定报告将涉案挖掘机评估为138900元，严重低于市场价格，不具公正性，因此不应作为判案依据。另，被告未在本院限定期限内证实车辆评估已通知原告或经原告同意，也未证实该报告已向原告进行送达。 本院在审理过程中，原告申请对被告提交的销售合同（按揭）上“张晶”的签名是否其本人所签进行鉴定。该销售合同第五条约定1、甲方（被告）虽然将挖掘机交付给乙方（原告）使用，但是在乙方未按照欠条的约定付清欠款本息之前，挖掘机所有权仍属于甲方，乙方对挖掘机负有保管义务，甲方可以按照欠条随时对挖掘机的状况实施监督检查。在乙方使用过程中，发生的挖掘机损坏和灭失，由乙方承担赔偿责任。未经甲方书面同意，发生乙方改装、擅自拆除GPS系统、买卖、抵押、抵账、转租、转让等害及挖掘机所有权的行为时，甲方有权解除合同，收回挖掘机。2、乙方应按欠条中的承诺按时还款，其中任何一笔逾期超过15日的，甲方有权要求乙方立即偿还包括逾期及未到期的所有欠款，并按照逾期总额的每日0.1%计算违约金，或者解除合同，收回挖掘机。对此，甲方享有选择权。3、在乙方未按时偿还分期欠款时，丙方为乙方垫付了分期款本息后，乙方应立即向丙方偿还已垫付款的本息。丙方为乙方垫付借款本息超过三期且乙方未及时偿还给甲方或丙方的，甲方或丙方有权解除合同，收回挖掘机，并由乙方继续偿还甲方或丙方为乙方垫付的借款本息及滞纳金。六、违约及责任。当乙方出现违约情形，甲方依据本合同的约定解除合同时，三方同意按照以下方式处理：1、甲方或丙方有权在不事先通知乙方的情况下，收回挖掘机，在甲方或丙方拖回标的物15日内，乙方未足额交清所有款项或未与甲方或丙方达成相关协议，甲方或丙方有权将标的物按折旧后的价格（以甲方或丙方委托的有资质的评估机构的评估价为准）变卖或依法处置。本院委托烟台富运司法鉴定中心进行鉴定，后原告又撤回鉴定申请，烟台富运司法鉴定中心于2018年11月23日向本院出具了烟台富运司法鉴定中心终止鉴定告知书。原告向本院提交了2010年3月9日原被告签订的商品买卖合同，证明原被告之间是按该合同履行，申请鉴定的合同是用于按揭贷款使用，而按揭贷款没有实际办理完成，原告方购车款是分期直接交给被告，并未向银行交纳按揭贷款。因此原告认为本案买卖合同应当按照商品买卖合同来履行，这份合同也是被告在上个案件中提交的用于判案依据，被告在上个案件中并未提交本案用于按揭贷款的合同，因此原告撤回对按揭贷款合同的鉴定。被告质证称对证据的真实性和证明内容均有异议，证据是复印件，无法证实其所主张的证明内容，原告对被告提交的涉案的销售合同申请司法鉴定，又撤回，系对其质证权利的放弃。被告对原告购买挖掘机是否办理按揭贷款称需要回去落实，但未在本院限定期限内予以回复，应承担不利后果。 另，原告主张的要求被告赔偿挖掘机停工损失356000元，未向本院提交证据予以证实，称系根据国务院文件确定的工作时间确定。 本院认为，诚实信用原则是一切市场活动参与者所应遵循的基本准则。一方面，它鼓励和支持人们通过诚实劳动积累社会财富和创造社会价值，并保护在此基础上形成的财产性权益，以及基于合法、正当的目的支配该财产性权益的自由和权利；另一方面，它又要求人们在市场活动中讲究信用、诚实不欺，在不损害他人合法利益、社会公共利益和市场秩序的前提下追求自己的利益。被告与原告张晶签订的买卖合同已经生效裁判文书确认合法有效，双方应按约履行义务。就原告张晶欠付被告挖掘机余款纠纷，本院已于2015年7月2日受理并依法作出判决，判决原告向被告公司偿还挖掘机款余款及利息，并判决担保人杨占立对原告上述债务承担连带清偿责任，原告的合法权益已得到补偿和保障。被告在向本院提起上述诉讼后将原告所购挖掘机拖走，并且其公司法务部的直接经办人出庭作证称与原告协商一致将原告所购挖掘机抵顶所欠被告余款，被告存在过错，其因此给原告造成损失应予以赔偿。原告所购挖掘机被被告拖回后已出卖给他人，无法返还，被告应按其拖回挖掘机时的价值赔偿原告。 关于被告拖回挖掘机时间节点挖掘机的价值问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条规定，双方当事人对同一事实分别举出相反的证据，但都没有足够的依据否定对方证据的，人民法院应当结合案件情况，判断一方提供证据的证明力是否明显大于另一方提供证据的证明力，并对证明力较大的证据予以确认。原、被告均提交了各自委托评估机构作出的评估报告，但两份报告价值差距较大，双方均互不认可。对此本院认为，根据原告提交的催收函及经办人出庭作证的证言，可以认定原告提交的报告是被告经办人让原告委托评估机构作出的，被告未提交证据证明原告委托评估机构在作出评估报告的过程中存在违反法律规定影响其法律效力的情形，结合被告拖回挖掘机后又另行出售的价格及经办人的证人证言，本院认为原告的评估报告的证明力更占优势，本院予以采信。根据该评估报告，被告应当赔偿原告挖掘机损失356000元。 关于原告要求被告赔偿挖掘机停工损失问题。原、被告签订合同约定原告逾期偿还挖掘机款，被告有权对按揭设备采取停机、自行扣押等自救措施，以维护自身的合法权益，被告从原告处将涉案挖掘机拖回具有合同依据，而且本案被告的自救行为已与原告协商抵顶挖掘机余款，原告对其主张的停运损失也未提交证据予以证明，所以，即使被告的自救行为给原告造成损失也应由原告自行承担，原告要求被告赔偿其停工损失，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国侵权责任法》第六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条之规定，判决如下： 一、被告烟台开发区宏通机械有限公司自本判决生效之日起十日内赔偿原告张晶挖掘机损失356000元。 二、驳回原告张晶的其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费10920元，由原告张晶负担5460元，由被告烟台开发区宏通机械有限公司负担5460元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长  韩 刚 人民陪审员  刘承兰 人民陪审员  刘昭丽 二〇一八年十二月二十六日 书 记 员  王 琳