海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终1933号 上诉人（原审原告）：武思凡，男，1993年6月16日出生，汉族，住郑州市。 委托诉讼代理人：徐玉玲，女，1960年12月4日出生，汉族，住郑州市。系上诉人的母亲。 委托诉讼代理人：崔新生，男，1949年12月14日出生，汉族，住郑州市。 被上诉人（原审被告）：海南三林旅业开发有限公司，登记住所地：海南省澄迈县华侨农场西线高速K40-41公里南侧富力红树湾。现住所地：海口市滨海大道**中环国际广场**。 法定代表人：李思廉，该公司董事长。 委托诉讼代理人：郑那西，该公司职员。 委托诉讼代理人：洗秋宇，该公司职员。 上诉人武思凡因与被上诉人海南三林旅业开发有限公司（以下简称：三林公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2018）琼9023民初392号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭，因本案没有新的证据，本院不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 武思凡上诉请求：撤销原审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求即判令三林公司向武思凡支付逾期交房违约金138041.85元。事实和理由：一、本案《商品房买卖合同》第八条约定交付期限“出卖人应当在2013年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将具备下列第1种条件，并符本合同约定的商品房交付买受人使用：l.该商品房已完成建设工程规划验收和各种专项验收，并取得建筑工程竣工验收备案证明文件。……”第十七条约定“出卖人关于装饰、设备标准承诺的违约责任出卖人交付使用的商品房的装饰及设备标准应符合双方约定（附件三）的标准。达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下述方式处理：……”上述约定充分证明交付的房屋不仅需要提供“该商品房已完成建设工程规划验收和各种专项验收，并取得建筑工程竣工验收备案证明文件”，还要“符合本合同约定”。也就是说“符合装修标准”也是双方约定的交房条件。一审判决仅凭被上诉人“2013年9月20日取得了《海南省建筑工程竣工验收备案证》，于2013年9月10日取得了《建设工程规划验收合格证》，2013年9月4日，案涉房屋所在工程经澄迈县公安消防大队抽查合格；2013年7月25日，案涉房屋所在工程取得《防雷装置验收合格证》”就认为“符合装修标准并非双方约定的交房条件”，就认为“涉案房屋在2013年12月31日前已具备了《商品房买卖合同》第八条约定的交房条件，被告并不存在违约行为”与“将……符合本合同约定的商品房交付买受人使用”的约定相悖。属认定事实不清，应当依法改判。二、被上诉人一审辩称2014年6月6日“海南省澄迈县公证处作出的《公证书》……证明涉案房屋已经具备交房条件”。上述事实足以证明时至2014年5月15日本案精装房装修工程在约定的交房日期135日后才完工，涉案房屋才具备交房条件（符合本合同约定的商品房），逾期135日。按照合同第十一条“……出卖人按逾期同数每日向买受人支付已付房价款万分之五的违约金”的约定，被上诉人应当支付违约金186356.50元。再根据补充协议第十九条“逾期交房违约金额不超过买受人已支付房款的5%”的限制。被上诉人应当支付逾期交房违约金＝价款2760837元×5%＝138041.85元。三、《商品房买卖合同》第十七条约定“出卖人交付使用的商品房的装饰及设备标准应符合双方约定（附件三）的标准，达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人在60天内采取其他积极措施，使装饰、设备标准达到双方约定（附件三）的标准”，该约定限期被上诉人“60天内采取积极措施，使装饰、设备标准达到双方约定（附件三）的标准”并不能免除《商品房买卖合同》第八条约定的被上诉人将“符合本合同约定的商品房交付买受人使用”的义务。因此一审判决所谓“达不到装修标准，原告仅有权要求被告进行整改，而非拒绝收房，亦无法向被告主张违约责任”的推断，与《商品房买卖合同》第八条“将……符合本合同约定的商品房交付给买受人使用”的约定相悖。属认定事实不清，应当依法改判。综上所述，被上诉人没有依约按时将符合本合同约定的商品房交付给上诉人，依法应当承担违约责任。一审判决认定事实不清，适用法律不当。应当依法改判。 三林公司辩称，原审判决事实清楚，适用法律正确，请求维持。原审认定交房的条件是商品房买卖合同约定的第八条内容，2013年12月31日已经具备了合同约定的交房条件，上诉人无故不接受房屋而主张逾期交房违约金，没有事实依据的，且我司委托澄迈县公证处出具的《公证书》证明涉案房屋2014年5月15日前已经装修完毕，并非公证书出具当日才装修完毕，即便是房屋装修有瑕疵，但是应当认定已经具备了交房条件，上诉人有权要求整改，但是无权拒收房屋。综上，请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原告武思凡向一审法院提出诉讼请求：判令三林公司向武思凡支付逾期交房违约金138041.85元。 一审法院认定事实：武思凡与三林公司于2013年2月27日签订《商品房买卖合同》，该合同约定：1.买受人（武思凡）购买出卖人（三林公司）开发的位于海南西线高速公路澄迈三林出口处C-07区DD型独栋住宅72栋（房号），建筑层数为地上2层，面积为239.53平方米，单价为每平方米11726.06元，总价款2760837元。2.付款方式按照合同附件八支付，即认购定金10万元，定金将在正式付款中扣除。该合同第八条约定，出卖人应当在2013年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将已完成建设工程规划验收和各项专项验收、取得建筑工程竣工验收备案证明文件并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。该合同第十一条约定，出卖人如未按本合同约定的期限交房，逾期在90日之内，每逾期一天，买受人有权要求出卖人每日按已付房价款的万分之五支付违约金，合同继续履行；逾期超过90日后，买受人有权单方面解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按逾期日数每日向买受人支付已付房价款万分之五的违约金。该合同第九条约定，商品房达到交付使用条件后，出卖人应当在合同约定交付日7日前，书面通知买受人办理查验手续及买受人应当携带的证明文件。买受人应在收到该通知之日起30日内，会同出卖人对该房屋进行验收交接。双方进行验收交接时，出卖人应当出示合同第八条规定的证明文件及有关资料，并签署交接单。所购商品房为住宅的，出卖人还应向买受人提供《住宅质量保证书》和《住宅使用说明书》。出卖人交付商品房不出示上述证明文件及有关资料，或出示上述证明文件及有关资料不齐全，买受人有权拒绝交接。买受人拒绝交接的，双方同意按以下方式处理：每逾期一天，买受人有权要求出卖人每日按已付房款的万分之零点一支付违约金，合同继续履行。由于买受人原因（双方协商同意的情形除外），造成出卖人未能按期交付的，双方同意按以下方式处理：合同继续履行，从合同约定的交楼之日起计收物业管理费。该合同第十七条约定，出卖人交付使用的商品房的装饰及设备标准应符合双方约定（附件三）的标准，达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人按照下述方式处理：出卖人在60天内采取其他积极措施，使装饰、设备标准达到双方约定（附件三）的标准。该合同第二十条约定，买受人购买的商品房为商品住宅的，《住宅质量保证书》作为合同的附件，出卖人自房屋交付使用即日起，按照《住宅质量保证书》的承诺内容承担相应的保修责任。在商品房保修范围和保修期限内发生质量问题，出卖人应当履行保修义务。因不可抗力或者非出卖人原因造成的损坏，出卖人不承担责任，但可协助维修，维修费用由购买人承担。另查，武思凡在签订合同后支付了全额的购房款2760837元，三林公司向武思凡出具了不动产专用发票。2013年9月29日，案涉房屋所在住宅工程取得了《海南省建筑工程竣工验收备案证》（备案号：2013[37]），2013年9月10日取得了《建设工程规划验收合格证》；2013年9月4日，案涉房屋所在工程经澄迈县公安消防大队抽查合格；2013年7月25日，案涉房屋所在工程取得《防雷装置验收合格证》。2013年12月13日，三林公司向武思凡发出《楼宇交付使用及办理房屋产权证通知》，告知武思凡在2013年12月31日办理收楼事宜。2014年5月15日，三林公司向澄迈县公证处申请办理证据保全公证，对涉案房屋的外观及内部装修的现场情况进行证据保全，共拍摄24张照片。2015年12月30日，武思凡与物业公司签订《物业服务协议》，并交纳2014年全年物业费。武思凡认为，合同约定房屋交付时间为2013年12月31日，三林公司却直至2015年12月30日才交付房屋，三林公司违反合同约定应向武思凡支付违约金，武思凡遂向法院起诉。 一审法院认为，本案系商品房预售合同纠纷，武思凡与三林公司于2013年2月27日签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，并不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效，应受法律保护。合同中明确约定了三林公司交付房屋的时间、交付房屋的条件以及办理交接的具体手续，双方均应全部依约履行。武思凡认可三林公司已依约定向其发出收房通知，只是认为三林公司通知收房时案涉房屋不符合交房条件因而拒绝收房，故本案的争议焦点是案涉房屋在合同约定的交房时间（2013年12月31日）是否符合合同约定的交房条件。双方签订的《商品房买卖合同》第八条约定，交房条件为完成建设工程规划验收和各项专项验收、取得建筑工程竣工验收备案证明文件并符合本合同约定。通过上述查明的案情可知，案涉房屋所在项目于2013年9月29日取得了《海南省建筑工程竣工验收备案证》，于2013年9月10日取得了《建设工程规划验收合格证》，2013年9月4日，案涉房屋所在工程经澄迈县公安消防大队抽查合格；2013年7月25日，案涉房屋所在工程取得《防雷装置验收合格证》。由此可知案涉房屋在2013年12月31日前已具备了《商品房买卖合同》第八条约定的交房条件，三林公司并不存在违约行为，武思凡要求三林公司承担逾期交房的违约责任缺乏证据，对其要求三林公司支付逾期交房违约金的诉讼请求，一审法院不予支持。至于武思凡主张在合同约定交房时间，涉案房屋的装修尚未完工，故不符合交房条件。对此，一审法院认为，首先，如上所述，双方约定案涉房屋的交房条件为“完成建设工程规划验收和各项专项验收、取得建筑工程竣工验收备案证明文件并符合本合同约定。”，据此可知，符合装修标准并非双方约定的交房条件，况且从三林公司提交（2014）澄证字第241号公证书中显示，2014年5月15日涉案房屋屋内已装修完毕，并非武思凡所主张直到2015年12月30日才装修完毕。第二，《商品房买卖合同》第十七条约定，出卖人交付使用的商品房的装饰及设备标准应符合双方约定（附件三）的标准，达不到约定标准的，买受人有权要求出卖人在60天内采取其他积极措施，使装饰、设备标准达到双方约定（附件三）的标准。从该约定的内容可知，即使案涉房屋在2013年12月31日前尚存在装修瑕疵，达不到装修标准，武思凡仅有权要求三林公司进行整改，而非拒绝收房，亦无法向三林公司主张违约责任。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回武思凡的全部诉讼请求。案件受理费人民币3061元，由武思凡负担。 二审中，双方当事人均无新证据向法庭提交。关于上诉人武思凡向一审法院提交的证据四、证据五、证据六即两份录音、相应的文字整理稿及光盘，一审对该证据的真实性予以确认，但以该证据中通话内容具有诱导性而内容缺乏合法性及未能反映出逾期交房的内容而对证明内容未予认定。证据七2014年3月20日的录像资料，一审法院以该证据当庭提交，超期举证，被告不予以质证，且无法反映录像的时间以及拍摄的房屋即为涉案房屋为由不予采纳。本院认为，证据的合法性，主要是指证据的收集要符合法律的规定。两份录音不存在通过非法渠道获取，特别是2014年3月30日的录音由证据七该录像中的对话整理而成，该录像是面对被上诉人的工作人员温伟华拍摄，并不存在偷拍偷录的情形，证据四、证据七可以相互印证，且被上诉人对上诉人提交的证据四真实性并未否认。而被上诉人三林公司向一审法院提交的温伟华出具的证人证言，其主张2014年3月20日上诉人拍摄的录像中关于“不具备交房条件”并非温伟华的真实意思表示，但其证人证言中是认可该录像拍摄于2014年3月20日，与该录像中各方交谈中确认的时间相对应。录像中也可清楚的看到涉案房屋院落的门牌号，并非不能确定即为涉案房屋。故二审上诉人向一审法院提交的证据四、证据五、证据六、证据七的真实性、合法性、关联性予以确认。2014年3月20日录像中同时记录涉案房屋玻璃门上张贴有一张“72号楼2014年1月未完成项目”的表格，记载了多项未完成装修的项目。 上诉人武思凡对一审认定“2015年12月30日，武思凡与物业公司签订《物业服务协议》，并交纳2014年全年物业费。”有异议，其认可2015年12月30日与物业公司签订《物业服务协议》，但其交纳的物业费为2015年的物业费，而并非2014年的物业费。因双方均未提交证据对所主张的事实予以证明，本院对该事实不予确认。 二审另查明，《商品房买卖合同》附件七《补充合同》第十九条约定：买受人依据合同第十一条要求出卖人承担逾期交房违约金的总额不超过买受人已支付房款的5%。二审查明的其他事实与一审一致，本院予以确认。 本院认为，本案争议的焦点为：涉案房屋于2013年12月31日是否达到交付条件及被上诉人三林公司是否应当承担违约责任。上诉人武思凡与被上诉人三林公司于2013年2月27日签订的《商品房买卖合同》系双方真实意思表示，并不违反法律及行政法规的强制性规定，合法有效。依法成立的合同，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定履行自己的义务。涉案合同第八条约定，出卖人应当在2013年12月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将已完成建设工程规划验收和各项专项验收、取得建筑工程竣工验收备案证明文件，并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。根据该约定，出卖人三林公司交付的商品房需同时具备两个条件，第一个条件为“国家和地方人民政府的有关规定，将已完成建设工程规划验收和各项专项验收、取得建筑工程竣工验收备案证明文件”，第二个条件为“本合同约定的商品房”。关于第一个条件，在双方约定的交房时间2013年12月31日以前已经具备，双方均无异议。关于第二个条件，即是否符合“本合同约定的商品房”的问题，涉案合同第十七条及合同附件三，明确约定了交付使用的商品房的装饰及设备应当符合的标准，涉案房屋的装修装饰费用包含在涉案商品房的总价款中，并无合同另行约定，本案审理过程中，双方也一致认为涉案商品房为包装修销售，故涉案房屋的装修装饰属双方签订的《商品房买卖合同》约定的出卖人履行主要义务之一。2013年12月31日前三林公司向武思凡发出书面通知收房，武思凡于2014年1月到场接收房屋，但武思凡认为涉案房屋未按约定装修完工，拒绝收房。诉讼中，武思凡提供的两份录音及2014年3月20日的录像录像证明2013年12月31日前涉案房屋未装修完工，不具备交付条件，特别是2014年3月20日的录像中记录涉案房屋玻璃门上张贴有一张“72号楼2014年1月未完成项目”的表格，记载了多项未完成装修的项目。综合上述证据，可以认定涉案房屋在2014年12月31日前未装修完工，武思凡已经做到了基本的举证责任。且根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，三林公司作为涉案商品房出卖人，装修义务人，其应当举证证明其于2013年12月31日前已经完全履行了装修义务，涉案房屋具备交付条件。但在本案诉讼中，三林公司未能举证证明涉案房屋在约定的交房日以前已按照合同约定装修施工完毕或者仅是装修标准存在瑕疵，即不能证明具备交付的第二个条件，故其应当承担举证不能的不利后果。而涉案合同第十七条关于装饰达不到约定标准的违约责任约定，应当认定为对装修瑕疵或降低装修标准的约定，而并非因未完成装修项目导致逾期交房的违约责任的约定。2014年5月15日，三林公司向澄迈县公证处申请办理证据保全公证，对涉案房屋的外观及内部装修的现场情况进行证据保全，共拍摄24张照片。即使该公证书可以证明涉案房屋于2014年5月15日已完成装修并具备交付条件，三林公司也应当承担2014年1月1日至2014年5月14日（共134天）逾期交房的违约责任。根据合同第十一条约定“每逾期一天，买受人有权要求出卖人每日按已付房价款的万分之五支付违约金”计算，逾期交房违约金为184976元（2760837元×0.05%×134天）。又根据合同附件七《补充合同》第十九条约定，买受人要求出卖人承担逾期交房违约金的总额不超过买受人已支付房款的5%。即买受人要求出卖人承担逾期交违约金的总额不超过138041.85元（2760837元×5%）。综上，上诉人武思凡请求被上诉人三林公司承担逾期交房的违约金138041.85元符合双方合同约定，应于支持。 综上所述，一审法院认定部分事实不清，适用法律不当，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销海南省澄迈县人民法院（2018）琼9023民初392号民事判决。 二、被上诉人海南三林旅业开发有限公司于本判决生效之日起十五日内向上诉人武思凡支付逾期交房违约金138041.85元。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费3061元，二审案件受理费3061元，由被上诉人海南三林旅业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  符 实 审 判 员  陈小燕 审 判 员  蔡于干 二〇一八年十二月二十五日 法官助理  闫海宁 书 记 员  张煜浩 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。