福建省福州市晋安区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0111民初2362号 原告：恒丰银行股份有限公司福州分行，住所地福建省福州市晋安区华林路338号福城花园福城楼2#商场东面1-6层，统一社会信用代码91350000555067137X。 主要负责人:**，行长。 委托诉讼代理人：潘海涛，福建名仕律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄小良，福建名仕律师事务所律师。 被告：林兴程，男，1990年11月19日出生，汉族，住福建省尤溪县。 被告：福建省时代华奥建设发展有限公司，住所地福建省连江县贵安经济开发区科技楼，统一社会信用代码9135012257096053XK。 法定代表人:严敏，董事长兼总经理。 原告恒丰银行股份有限公司福州分行（以下简称恒丰银行福州分行）与被告林兴程、福建省时代华奥建设发展有限公司（以下简称时代华奥公司）金融借款合同纠纷一案，本院于2018年4月23日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告恒丰银行福州分行的委托诉讼代理人黄小良到庭参加诉讼。被告林兴程、时代华奥公司经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼。根据原告的申请，本院作出（2018）闽0111民初2362号民事裁定，对案涉财产采取了保全措施。本案现已审理终结。 原告恒丰银行福州分行向本院提出诉讼请求：1.被告林兴程立即偿还原告借款本金1028944.58元及利息、罚息、复利30111.14元（暂计至2018年3月21日止，此后的利息、罚息、复利按编号为恒银（榕）［01］个房住借字（2013）年第（061）号《个人购房借款及担保合同》约定标准计至还清借款本息之日止）；2.被告林兴程立即支付原告律师代理费15237元；3.被告时代华奥公司对上述第一、二项债务承担连带偿还责任；4.判令被告林兴程应于连江县的房产完成初始登记之日起三十日内协助原告办理上述房产抵押登记手续，被告时代华奥公司应督促被告林兴程并配合其办理抵押登记；5.位于连江县的房产抵押登记办妥后，或被告林兴程逾期仍未办理抵押登记的，原告有权以上述房产折价或以拍卖、变卖所得价款就上述第一、二项债权优先受偿；在上述房产的抵押登记手续办妥之日，或因被告林兴程原因未办理抵押登记，但原告选择对上述房产行使优先受偿权之日，被告时代华奥公司的保证责任终止；6.本案诉讼费用由被告林兴程、时代华奥公司承担。 事实和理由：2013年5月31日，被告林兴程与被告时代华奥公司签订一份《商品房买卖合同》（合同编号：20130240059），约定被告林兴程购买被告时代华奥公司开发的位于连江县的房屋，房价款为1700612元，被告林兴程在该合同签订的同时向被告时代华奥公司支付首付款510612元，剩余房款计119万元由被告林兴程向银行申请贷款支付。 2013年6月3日，被告林兴程购买的连江县的房屋在连江县房产管理交易所办理预购商品房预告登记，被告林兴程取得《预购商品房预告登记证明》（编号：连房预ＹＲ字第××号）。 2013年9月26日，原告恒丰银行福州分行（贷款人）与被告林兴程（借款人、抵押人，林兴程委托罗秋妹代理签订）、时代华奥公司签订一份编号为“恒银（榕）［01］个房住借字（2013）年第（061）号”的《个人购房借款及担保合同》，约定：林兴程向恒丰银行福州分行借款119万元，用于购买连江县的房产；贷款利率为基准利率6.55%，利息从放款之日起计算并按月结息；贷款发放前，基准利率调整并适用于本合同项下贷款的，适用新的基准利率；贷款发放后遇基准利率调整，贷款期限在一年（含）以内的，执行本合同利率，不分段计息，贷款期限一年以上的，自每次基准利率调整之日的次年1月1日开始，按该次调整后的基准利率（如基准利率在一个日历年度内经两次或两次以上调整的，以该日历年度内最后一次调整的基准利率为准）及上述约定的利率浮动比例确定并执行新的利率，不另行通知借款人、保证人或抵押人；借款期限为360个月，自2013年9月26日起至2043年9月26日止，实际放款日与到期日以借款借据为准，借款借据为本合同的组成部分，与本合同具有同等法律效力；在本合同项下担保合同已经生效、抵押权已设立且借款人未违约的条件下，借款人授权贷款人将贷款119万元一次划入林兴程的账户（账号：62×××88，开户行：恒丰银行股份有限公司福州鼓楼支行）；借款人不可撤销地授权贷款人在本合同担保生效后（或登记备案后），以借款人购房款的名义将上述账户内的贷款119万元分一次划入售房者时代华奥公司的账户（账号：42×××59，开户行：中国银行福州台江支行）；还款方法和还款金额采用按月等额本金还款方式归还贷款本息，每月归还本息；每期还款日为实际放款日次月的20日，最后一期还款日为贷款到期日；借款人保证在每期还款日前存入当期足额还本付息的存款，如果还款账户中的款项不足以支付本合同项下的到期应付款项，贷款人按费用、利息、本金的顺序扣收；借款人未按合同约定日期（包括被宣布提前到期）偿还的贷款，贷款人有权按罚息利率按日计收利息，对于不能按时支付的利息，按罚息利率计收复利，罚息利率按照合同约定的贷款利率基础上加收50%确定；贷款利率按照合同的约定进行调整的，利率调整后罚息利率亦予以相应的变动，变动周期与利率变动周期一致；本合同有效期内，贷款人有权在以下任何一项或多项事情发生时，宣布本合同提前到期，并向借款人和保证人发出《提前还款函》，要求借款人在《提前还款函》规定的期限内清偿部分或全部贷款本息（包括逾期利息）以及所产生的利息、罚息及其他费用，而无须为正当行使上述权力所引起的任何损失负责：Ａ、借款人违反本合同借贷条款中的任何条款；……Ｉ、借款人连续三个付款期或在本合同期内累计六个付款期未按时偿还贷款本息，或发生其他违约情形的；由于借款人和担保人没有按照合同约定履行各自的义务，贷款人为实现债权而产生的律师费、评估费、拍卖费等所有费用由借款人承担；贷款人为保障自身利益先行垫付的费用，贷款人有权随时向借款人追偿，并从贷款人垫付之日起计收活期存款利息；借款人未能履行合同规定的各项义务的，贷款人有权按合同规定要求借款人提前归还贷款。合同还约定了被告林兴程自愿将购买的连江县的房产抵押给贷款人作为履行《个人购房借款及担保合同》项下债务的担保；抵押担保范围为本合同项下的贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用（包括但不限于律师代理费、催收费、邮寄费、办案费、鉴定费、评估费、拍卖费等）；被告时代华奥公司为《个人购房借款及担保合同》项下债务提供连带责任保证，保证责任范围为阶段性连带保证责任，即保证人对本合同项下全部贷款本金、利息、罚息、复利、违约金、补偿金、贷款人实现债权的费用和借款人所有其他应付费用（包括但不限于律师代理费、催收费、邮寄费、办案费、鉴定费、评估费、拍卖费等）承担连带责任，但如果本合同约定的正式抵押登记手续已办理完毕且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权利证书的，保证人对此后到期的借款人的债务免除保证责任；保证期间为本合同项下贷款到期之日起两年，贷款人依据合同约定宣布贷款提前到期的，保证期间为贷款提前到期之日起两年；贷款人宣布贷款提前到期的，无需经担保人同意，担保人仍应继续按照合同约定履行担保责任；主债权同时存在一个或多个物的担保或第三人担保的，不论相关物的担保是由借款人提供还是由第三人提供，贷款人有权自行选择实现担保的顺序，即贷款人有权选择先就任何物的担保实现债权，或先要求担保人承担保证责任，或同时要求借款人、保证人、物的担保人同时履行担保责任，担保人放弃针对贷款人选择清偿顺序的抗辩权；本合同履行中发生纠纷，合同各方应协商解决，协商不成的，可向贷款人所在地人民法院提起诉讼等。 2013年9月27日，原告恒丰银行福州分行与被告林兴程在连江县房产管理交易所办理了上述房屋的抵押权预告登记。连江县房产管理交易所出具的连房预ＱＲ字第201311322号《预购商品房抵押权预告登记证》载明“预告登记权利人：恒丰银行股份有限公司福州分行；预告登记义务人：林兴程；房屋坐落：连江县；预告登记业务种类：预购商品房抵押权预告登记；登记时间：2013年9月27日”。 2013年10月9日，原告恒丰银行福州分行依约发放贷款119万元，借款凭证载明：期限自2013年10月9日起至2043年10月9日止，贷款利率6.55%，还款方式为等额本金。被告林兴程的受托人罗秋妹在其中签名确认借到上列贷款，要求将该笔贷款转入时代华奥公司开立的账号为42×××59的账户。然而，被告林兴程未按合同约定归还2017年3月、5月、9月、10月、11月及自2018年1月起至今的贷款，已构成违约。 2018年4月19日，原告恒丰银行福州分行向被告林兴程发出《提前还款函》，宣布全部尚未偿还的贷款全部立即提前到期，并要求被告林兴程立即归还全部贷款本息。同日，原告恒丰银行福州分行亦向被告时代华奥公司发出《提前还款函》，要求被告时代华奥公司立即向恒丰银行福州分行履行连带责任保证担保义务。 截至2018年3月21日，被告林兴程结欠原告恒丰银行福州分行借款本金1028944.58元、利息（含罚息、复利）30111.14元（其中利息29278.29元、罚息291.29元、复利541.56元）。 原告恒丰银行福州分行与福建名仕律师事务所签订委托代理合同，委托该所处理本案纠纷，并因此支付律师代理费15237元，该费用依约应由两被告承担。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据：《商品房买卖合同》、预购商品房预告登记证明复印件、《个人购房借款及担保合同》、公证书、预购商品房抵押权预告登记证、个人贷款借款凭证、个人业务委托书、《提前还款函》、EMS全球邮政特快专递寄件单、欠本息清单截图、《恒丰银行业务交易账单》、《恒丰银行客户分期还款计划表》、《恒丰银行一般代理（分阶段支付费用）合同》、福建增值税专用发票、中国建设银行单位客户专用回单。 被告林兴程、时代华奥公司未作答辩，亦未向本院提交证据。 被告林兴程、时代华奥公司未到庭参加诉讼，视为放弃质证的诉讼权利。原告提交的证据符合证据的客观性、合法性、关联性特征，在无相反证据反驳的情形下，可以作为认定本案事实的依据。 因原告提交的证据可以证明其所主张的除支付律师代理费15237元外的事实，故本院对原告诉称的该部分事实予以确认。 另查明，原告与福建名仕律师事务所签订的案涉《恒丰银行一般代理（分阶段支付费用）合同》，约定原告分阶段支付律师代理费15237元：（1）在签订本合同后5个工作日内付20%即3047元；（2）在取得法院胜诉判决书、裁定书5个工作日内付30%即4571元；（3）剩余50%在福建名仕律师事务所协助原告申请法院执行完毕并收回现金后支付。目前，原告仅向福建名仕律师事务所支付律师代理费3047元。 被告时代华奥公司开发的位于连江县潘渡乡仁山村仁山大道1号海峡文化创意产业基地?汀棠苑的房产尚未办理初始登记（总登记）。被告林兴程购买的上述房屋至今未办理抵押登记手续。 本院认为，案涉《个人购房借款及担保合同》当事人主体适格，意思表示真实，内容未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效。原告依约发放贷款后，被告林兴程未按约履行还款付息义务，已构成违约，原告要求被告林兴程提前归还贷款、偿付利息、罚息、复利并承担原告因实现债权而支出的律师代理费，符合合同约定和法律规定，本院予以支持。由于原告与福建名仕律师事务所签订的《恒丰银行一般代理（分阶段支付费用）合同》约定分阶段支付律师代理费15237元，且《个人购房借款及担保合同》亦约定“贷款人为保障自身利益先行垫付的费用，贷款人有权随时向借款人追偿”，故原告已实际支出的律师代理费3047元可由被告林兴程承担，但原告请求被告林兴程支付尚未发生部分的律师代理费，缺乏依据，本院不予支持。 案涉商品房虽已办理预购商品房抵押权预告登记，但预告登记属于债权保全措施，并非正式物权登记，故在仅办理预购商品房抵押权预告登记的情况下，抵押权并未依登记而设立。由于商品房按揭贷款往往涉及贷款银行、开发商、购房人三方利益，商品房担保贷款合同与商品房买卖合同亦相互牵连，若商品房已具备物权登记条件却因购房人原因未能完成正式登记，将导致银行对商品房的抵押权未能依登记而及时设立，开发商提供阶段性担保的保证期间被不当延长，购房人亦可能将面临开发商以购房人违约为由解除商品房买卖合同而导致其无法获取商品房溢价收益的不利局面，影响交易安全和合同稳定。因此，在具备物权登记条件的情况下，购房人有义务协助贷款银行办理商品房抵押登记，开发商亦应督促购房人办理抵押登记。在商品房抵押登记完成后，抵押权方依法设立，贷款银行才可作为抵押权人对商品房行使优先受偿权，开发商因阶段性担保的保证期间届满而免除保证责任。本案中，被告时代华奥公司开发的连江县潘渡乡仁山村仁山大道1号海峡文化创意产业基地?汀棠苑的房产尚未办理初始登记，案涉抵押房产尚不具备办理登记至购房人名下以及抵押登记等物权登记条件，但购房人林兴程应负有在案涉房产具备办理物权登记条件之后协助办理抵押登记的义务，被告时代华奥公司应督促其办理。本院确定被告林兴程应在案涉房产完成初始登记之日起三十日内协助办理案涉房产抵押登记。 若被告林兴程逾期仍未协助办理抵押登记，基于其尚未办理商品房的不动产所有权登记，本院无法径行判决由债权人恒丰银行福州分行自行办理抵押登记手续。在抵押登记因购房人拒不配合而客观上无法完成的情况下，赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于遏制违约失信行为，保障交易安全及合同稳定。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十六条关于“买受人未按照商品房担保贷款合同的约定偿还贷款，亦未与担保权人办理商品房抵押登记手续，担保权人起诉买受人，请求处分商品房买卖合同项下买受人合同权利的，应当通知出卖人参加诉讼；担保权人同时起诉出卖人时，如果出卖人为商品房担保贷款合同提供保证的，应当列为共同被告。”的规定，债权人恒丰银行福州分行有权处分购房人林兴程于商品房买卖合同项下的合同权利，而林兴程取得商品房所有权亦属于该权利范畴，故原告恒丰银行福州分行有权处置案涉房产。综上，案涉房产虽尚未具备物权登记条件导致抵押权客观上无法依登记而设立，但在满足登记条件之后赋予债权人对商品房处置价款优先受偿权，有利于平衡保护各方当事人利益，保障交易安全和稳定。根据《中华人民共和国物权法》第二十八条关于“因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力”的规定，本院依法确认原告对案涉房产拍卖、变卖所得价款享有优先受偿权。原告对案涉房产行使优先受偿权时，开发商时代华奥公司的保证责任应认定终止。 被告时代华奥公司自愿为被告林兴程的贷款提供阶段性连带责任保证，在被告林兴程未按约履行还款付息义务时，时代华奥公司应依约向原告承担连带保证责任。《个人购房借款及担保合同》约定“如果本合同约定的正式抵押登记手续已办理完毕且贷款人收到记载有上述正式抵押登记信息的房屋他项权利证书的，保证人对此后到期的借款人的债务免除保证责任”，在抵押权未依登记而设立的情况下，保证人的保证期间延续。根据《中华人民共和国担保法》第三十一条关于“保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿”以及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条关于“人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼”的规定，被告时代华奥公司在承担保证责任后，有权向被告林兴程追偿。 被告林兴程、时代华奥公司经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭，依法缺席判决。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条、第二百零五条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第二十条第一款、第二十八条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、被告林兴程应于本判决生效之日起十日内偿还原告恒丰银行股份有限公司福州分行借款本金1028944.58元并支付利息、罚息、复利30111.14元[利息、罚息、复利暂计至2018年3月21日，此后的利息、罚息、复利按编号为恒银（榕）[01]个房住借字（2013）年第（061）号的《个人购房借款及担保合同》约定标准计算至借款本息还清之日止]。 二、被告林兴程应于本判决生效之日起十日内赔付原告恒丰银行股份有限公司福州分行律师代理费3047元。 三、被告福建省时代华奥建设发展有限公司对本判决第一、二项确定的被告林兴程的债务承担连带清偿责任；被告福建省时代华奥建设发展有限公司承担保证责任后，有权向被告林兴程追偿。 四、被告林兴程应于连江县的房产完成初始登记之日起三十日内，协助原告恒丰银行股份有限公司福州分行办理前述房产的抵押登记手续，被告福建省时代华奥建设发展有限公司应督促被告林兴程并配合其办理抵押登记。 五、连江县的房产抵押登记办妥后，或被告林兴程逾期仍未办理抵押登记的，原告恒丰银行股份有限公司福州分行有权该房产拍卖、变卖所得价款对本判决第一、二项确定的债权优先受偿；在前述房产抵押登记手续办妥之日，或因被告林兴程原因未办理抵押登记但原告恒丰银行股份有限公司福州分行选择对前述房产行使优先受偿权之日，被告福建省时代华奥建设发展有限公司的保证责任终止。 六、驳回原告恒丰银行股份有限公司福州分行的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14469元，由原告恒丰银行股份有限公司福州分行负担110元，被告林兴程、福建省时代华奥建设发展有限公司负担14359元；公告费560元、财产保全费5000元，由被告林兴程、福建省时代华奥建设发展有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  陈文洁 人民陪审员  蔡永星 人民陪审员  杨景明 二〇一八年十二月十七日 书 记 员  厉 丽 附：本案适用的主要法律条文和执行申请提示 一、本案适用的主要法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百零八条当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行合同义务的，对方可以在履行期限届满之前要求其承担违约责任。 第二百零五条借款人应当按照约定的期限支付利息。对支付利息的期限没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定，借款期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付；借款期间一年以上的，应当在每届满一年时支付，剩余期间不满一年的，应当在返还借款时一并支付。 第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。 2.《中华人民共和国物权法》 第二十条当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。 预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效。 第二十八条因人民法院、仲裁委员会的法律文书或者人民政府的征收决定等，导致物权设立、变更、转让或者消灭的，自法律文书或者人民政府的征收决定等生效时发生效力。 3.《中华人民共和国担保法》 第十八条当事人在保证合同中约定保证人与债务人对债务承担连带责任的，为连带责任保证。 连带责任保证的债务人在主合同规定的债务履行期届满没有履行债务的，债权人可以要求债务人履行债务，也可以要求保证人在其保证范围内承担保证责任。 第二十一条保证担保的范围包括主债权及利息、违约金、损害赔偿金和实现债权的费用。保证合同另有约定的，按照约定。 当事人对保证担保的范围没有约定或者约定不明确的，保证人应当对全部债务承担责任。 第三十一条保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 4.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》 第四十二条人民法院判决保证人承担保证责任或者赔偿责任的，应当在判决书主文中明确保证人享有担保法第三十一条规定的权利。判决书中未予明确追偿权的，保证人只能按照承担责任的事实，另行提起诉讼。 保证人对债务人行使追偿权的诉讼时效，自保证人向债权人承担责任之日起开始计算。 5.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 6.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 10 9