山西省太原市中级人民法院民事判决书（2018）晋01民终5162号上诉人（原审原告）：李可义，男，1961年12月4日出生，汉族，山西省清徐县清源镇陈家庄农民，住山西省清徐县。委托诉讼代理人：米善文，男，1968年1月2日出生，汉族，山西省清徐县清源镇南营留村居民，住山西省清徐县。被上诉人（原审被告）：陈二肉（陈荣富），男，1973年10月25日出生，汉族，山西省清徐县东于镇东于村农民，住山西省清徐县。委托诉讼代理人：韩一飞，山西昭权律师事务所律师。上诉人李可义因与被上诉人陈二肉农村建房施工合同纠纷一案，不服清徐县人民法院（2018）晋0121民初533号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人李可义上诉请求：依法撤销一审判决，判令被上诉人给付上诉人工程款101295元，拖欠利息23804.56元，承担本案的诉讼费用。事实与理由：2012年7月，上诉人承揽了被上诉人盖房的主体工程，当时双方约定工程包工不包料，但上诉人负责工程所用的模具工具，每平方米基础100元，坡层顶主体100元，房屋主体200元，付款办法是举出完工后给基础款，每层屋顶砼封顶付每层款，被上诉人负责工地的水桶、路通、电通、场地平整，安全管理，质量监督，并签订了协议。根据约定上诉人完成了工程所约定的项目，而被上诉人在基础第一层砼封顶后，按约定给付了基础第一层工程款6000元，其余第二层、第三层，坡屋顶101295元，至今未付，一审判决后，上诉人不服，上诉到太原市中级人民法院，后发挥一审法院重审，在重审过程中，上诉人要求播放递交的电话录音证据，审判长以时间不早了未让播放，也未接收录音光盘。被上诉人陈二肉辩称：1、上诉人没有完全履行施工协议书中约定的义务，构成根本性违约且其就没有履行的义务主张权利违背了诚实信用原则和权利义务对等性原则。2、发回重生以后一审法院分别于2018.4.24和2018.5.22两次开庭审理了本案，原被告均参加了两次庭审,上诉人的上诉状所述内容不实，一审审理程序合法，本案发回清徐县人民法院重审后一审法院依法另行组成了合议庭并通知双方与2018.4.24上午开庭重审此案，当天在合议庭主持下双方进行近3小时调解，但因分歧较大无法达成一致，宣布休庭。我方于2018.5.8接到一审法院通知要求领取开庭传票，并于2018.5.22上午10点开庭审理此案，2018.5.22当天双方均到庭参加庭审，上诉人在无法提交电话录音的情况下，既没有当庭播放也未提交录音的文字材料，一审法院依法对其提交的证据不予采纳未有任何不妥之处，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求驳回上诉维持原判。李可义向一审法院起诉请求：请求法院判决陈二肉付给李可义工程款101,295元，欠款利息23,805元，共计125,100元。一审法院认定事实：2012年7月李可义与陈二肉签订《施工协议书》，合同对施工地址及建筑物名称、工程内容、承包方式、工程量平米计算方式、双方责任及义务均作出约定，但是合同中的开工、竣工处显示空白。合同第四条约定：“四.承包价格及付款办法：每平方米价格200元，根据工程进度付款，基础竣工付基础款。每层屋顶砼浇铸完后，付每层款，工程竣工后全部结清。”本案在庭审中，双方当事人均认可该工程于2012年7月底开工。李可义为陈二肉施工期间，陈二肉支付60,000元工程款。2014年10月，陈二肉入住涉案房屋。李可义认为房屋存有质量问题但是未向本院提出鉴定申请。再确认，李可义在交付陈二肉工程后，至今未提供建筑工程结算报告或意见书，李可义、陈二肉经本院释明后，就建筑质量、工程量和结算金额也均未向本院提出鉴定申请。一审法院认为，李可义提交的证据无法证实陈二肉未支付其剩余工程款，且四份图纸与实际施工存有差异。《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”本案中，李可义未就涉案工程提交竣工验收报告，因此本院认定由陈二肉占有使用涉案工程之日为工程竣工之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。”现李可义提交的证据无法证实陈二肉欠付其工程款，也无证据证明本案诉讼时效有中止、中断的事由，因此对李可义提出的要求陈二肉付给李可义工程款101,295元、欠款利息23,805元，共计125,100元的诉讼请求，本院难以支持。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条之规定，判决：驳回李可义的诉讼请求。本院二审期间，上诉人李可义举证如下：证据1：建房协议一份，证明被告陈二肉的房屋是李可义建造的，并约定了价格，基础每平方米100元，房屋主体为每平方米200元，付款方式为基础完工后付基础款，每层屋顶混凝土封顶后付每层的款。陈二肉负责工程材料，水通，路通，电通，场地平整，安全管理，质量监督。证据2：U盘一个，当庭播放双方2014.10.27的电话录音，没有原始载体，提交书面文字资料。证明陈二肉所欠的款项是事实，一直催要找借口不给，并未超出诉讼时效。证据3：图纸4份，证明李可义所建的陈二肉房屋的工程量，及陈二肉私自变更房屋结构，导致房屋下沉不匀。证据4：工程量计算书，证明所欠的工程款项。证据5：米志良证人证言一份（米志良出庭作证），证明陈二肉的图纸是米志良画的；证明双方约定的工程是基础，砌墙，支模打顶。证明基础主体一层完工后，陈二肉通过我给付李可义基础款60000元。证据6：照片3张，证明陈二肉的房屋正在使用，并租赁门市，每层都住人。被上诉人陈二内质证如下：对证据2的三性均不予认可，且不属于二审的新证据，本次二审开庭前已经过原一审、二审以及发回重审，而该份录音是最原始起诉时就提交的证据，但在前三次的诉讼过程中上诉人以各种理由均未当庭播放该录音，甚至在原二审在调查核实该录音以及发回重审时均未播放该录音，因此对其证明效力不予认可。而且上诉人的录音原始载体已经不存在。对文字材料和电话录音的真实性关联性合法性均不予认可，上诉人在无法提供原始载体的情况下，无法证明其形成的时间，对真实性不认可，电话录音属于视听资料，根据最高人民法院民诉法关于证据的若干规定第70条，电话录音是否存在疑点要看能否提供原始载体，用于和该电话录音进行对比，排除剪辑的可能性。若不能提供则应通过鉴定排除剪辑的可能性。视听资料即使无疑点也应有其他证据予以佐证，因此我们不予认可。对其内容无法掌握，对其三性均不予认可。对证据6，照片上是本案涉案房屋，但对其证明内容不予认可，被上诉人的房屋存在倾斜但没有其他房屋居住只能住在这里，这并不能证明房屋没有影响。对证据5，一审提交过，证人没有出庭。对证人证言的三性不予认可。证人与本案有利害关系，我们认为他与上诉人还是一方的。对证据1、3、4同一审质证意见。本院认为，一审法院经过举证质证，依法认定案件事实，双方当事人对一审法院查明的事实均无异议。本案的争议焦点为“上诉人的诉请能否得到支持以及诉讼时效是否超过”。本案二审期间，上诉人提交的电话录音因缺乏原始载体无法核实证据的真实性，不能作为认定案件事实的依据，因此，其仅凭该证据证明诉讼时效并未经过，本院不予支持；其次，上诉人请求被上诉人支付剩余工程款，但是上诉人确无法提供充分的证据证明被上诉人欠付工程款的事实，因此，上诉人应当承担举证不力的后果，对于其主张的请求本院不予支持。综上所述，上诉人李可义的上诉理由不能成立，其上诉请求本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1401元，由上诉人李可义负担。本判决为终审判决。审判长 牛晓斌审判员 冯金林审判员 申延艳 二O一八年十二月二十八日书记员 连 娟