浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终8141号 上诉人（原审被告）：杭州飞越达塑胶模具有限公司，住所地：杭州市萧山区新塘街道涝湖村山下陈15号。统一社会信用代码：9133010956879646XU。 法定代表人：李虎，系执行董事。 委托诉讼代理人：何崇明，浙江五联律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杭州勤日汽车部件有限公司，住所地：杭州市萧山区蜀山街道亚太路1399号。统一社会信用代码：9133010978236983X9。 法定代表人：施正堂，系总经理。 委托诉讼代理人：黄海琛，男，员工。 委托诉讼代理人：徐狄卿，浙江法君律师事务所律师。 上诉人杭州飞越达塑胶模具有限公司（以下简称飞越达公司）因与被上诉人杭州勤日汽车部件有限公司（以下简称勤日公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市萧山区人民法院（2018）浙0109民初9506号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2017年5月25日（合同记载的签订时间），勤日公司（甲方）与飞越达公司（乙方）签订《订货合同》一份，约定甲方向乙方定制SX11阀体模具1件，型号“1出4”，合计260000元；交货时间为合同生效之日起55天交付甲方；调试和验收：按合同约定的技术要求、《技术协议》和国家级行业相关标准验收，正式验收完成后，双方应签订验收纪要（或验收报告）。调试：乙方应在约定时间将模具制造好并按照交付给甲方项目负责人的制造计划表，定期（由甲方确定周期）向甲方项目负责人如实汇报模具制造进展，如遇特殊情况可能造成交付延误的必须及时向甲方项目负责人通报，如未通报造成交付延误的甲方将按每延误一天需向甲方支付200元延期赔偿金，直至交付完成为止；乙方可在模具交付前在乙方车间进行模具调试，等到模具产品尺寸稳定后再到甲方车间进行调试生产，也可直接到甲方车间进行调试模具，但甲方免费可提供的调试次数为6次（从模具交付调试到模具验收止），超过6次还未达到模具验收标准的，甲方将按每来调试一次收取500元的费用（直接从模具全额款中扣除），直至模具到达验收标准为止；验收：模具验收将按《模具验收标准》文件内容执行，该文件会在模具开发开始时交付给乙方，乙方应严格按照该文件要求进行模具制造，如未按该要求造成验收延误或不能验收的，乙方须对此负全责（包括甲方因未能如期验收模具造成的甲方客户的投诉或赔偿）；在技术要求规定的合理调试费用外，所产生的额外调试费用（包括但不限于调试产品报废、甲方配合人工费、能源费用、试验费用等）均应由乙方承担；如需乙方进行设备维护等服务，甲方将其以传真、邮件或电话的形式通知乙方，乙方需在24小时内到达甲方执行场所（偏远地区除外），如乙方未在约定时间内到达，甲方有权委托第三方处理，产生的费用由乙方全额承担；合同生效后，甲方于10天内向乙方支付合同总额30%货款作为预付款，即人民币78000元；货到甲方指定地点经甲方点检无误且试模样件合格（产品重要尺寸合格报告或特殊特性尺寸合格报告），且模具开合模、滑块运转顺利及乙方全额增值税专用发票入账后30天内，向乙方支付合同总额30%的货款，即人民币78000元；模具通过甲方的《模具验收标准》及产品全尺寸符合甲方客户的图纸公差要求，经过甲方连续生产3000模无质量问题（或验收合格后6个月），且备品备件、图纸齐全，30天内甲方再次支付合同总额的30%货款给乙方，即人民币78000元；合同总额10%的货款作为质量保证金即26000元，在最终验收合格之日起3年或甲方连续生产30000模（以先到为准）无质量问题，30日内一次性付清，利息不计；延迟交货：合同设备延迟交付超过一周，每延迟一天乙方应按合同总价的5‰赔偿甲方，但赔偿金的总额不超过合同总价的10%，若设备延期超过规定交货期4周及以上，甲方有权单方解除本合同而不承担任何责任，不管解除与否，乙方均应不可延误的向甲方支付上述赔偿金，且乙方应在收到甲方解除合同通知书之日将甲方已支付的款项全额退还甲方；乙方所供设备，经多次调试不合格或达不到《技术协议方案》约定的标准或调试时间超过3个月的，除调试延期赔偿按延期交货条款计算外，乙方还应向甲方支付合同总额的10%作为违约金，同时甲方有权单方解除本合同而不承担任何责任，不管合同解除与否，乙方均应不可延误的向甲方支付上述违约金，且乙方应在收到甲方解除合同通知书之日将甲方已支付的款项全额退还甲方；本合同经双方授权代表签字、盖章后正式生效。合同并对其他事项作出了约定。同时，双方还签订了《产品开发协议》、《产品开发特殊技术要求保密承诺书》，并制作《项目推进时间约定表》、《阀体模具加工制作报价明细表》、《备品备件清单》。 合同签订后，勤日公司于2017年5月25日启动内部审批流程，《合同评审表》现实最后审批通过时间为2017年6月13日。一审中庭审中，飞越达公司述称，合同签订时间与勤日公司实际盖章时间确实有时间差，勤日公司实际盖章的时间大概在六七月左右。 2017年7月28日，勤日公司向飞越达公司转账78000元。 2017年10月5日，飞越达公司将制作完成的模具交付勤日公司。勤日公司模具组利用涉案模试制中发现，该模具存在“料炳不脱模”问题。10月6日，勤日公司通过邮件向飞越达公司法定代表人李虎（ｘｉｎ×××＠126.ｃｏｍ）发送《SX11阀体问题点1006》邮件，附件包括问题点表、检验成绩书及图纸，对涉案阀体存在的问题逐一列明。10月7日，飞越达公司将涉案模具运回维修调试。 2017年11月3日，勤日公司模具组再次利用涉案模具试制中发现，该模具存在“外径收缩，料炳拿不出来”问题。11月7日，勤日公司向飞越达公司法定代表人李虎发送邮件，表示：“产品40.6外径收缩印痕明显，模具试制过程有轻微擦铁情况，内部做了打磨处理，请一并确认并回复模具修理日程。”附件为检验成绩书、图纸及模具照片。后飞越达公司虽派人到场，但因就本案合同外货款结算等问题产生争议，其未再对设备进行维修调试。2018年4月19日，勤日公司再次向飞越达公司转发了上述邮件，飞越达公司仍未前往维修调试。 2018年2月22日，勤日公司以案外人杭州自立汽车底盘部件有限公司名义，向飞越达公司发函，要求其履行《订货合同》约定的义务。因双方仍协商不成，勤日公司于2018年5月21日起诉至原审法院，请求判令：1、解除勤日公司、飞越达公司签订的合同编号为SB2017052503的《订货合同》，并退还勤日公司货款78000元；2、飞越达公司支付勤日公司调试延期的赔偿金26000元；3、飞越达公司向勤日公司支付违约金26000元。 原审法院另查明，2018年5月21日，杭州自立汽车底盘部件有限公司出具《说明》1份，明确其系受勤日公司委托，代为处理与飞越达公司债务，并无债权债务概括转移的情况。 原审法院认为，承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。本案中，飞越达公司受勤日公司委托定制涉案阀门模具，双方签订的《订货合同》及相关材料系当事人的真实意思表示，未违反法律法规效力性强制性规定，当属合法有效。合同签订后，飞越达公司应按约制作并交付符合双方约定质量要求的工作成果。根据合同约定，飞越达公司于阀门交付勤日公司后负有对设备进行调试的义务，经多次调试不合格或达不到《技术协议方案》约定的标准或调试时间超过3个月的，勤日公司有权解除合同。现涉案模具交付后经勤日公司试制后不能达到合同约定的标准，飞越达公司仅对设备进行了一次维修调试后便未再继续履行合同约定的调试义务，显然构成违约，勤日公司有权依约解除合同。关于飞越达公司认为勤日公司擅自将设备交由案外人维修调试的辩称意见，该院认为，一方面，根据合同约定，“如需乙方进行设备维护等服务，甲方将其以传真、邮件或电话的形式通知乙方，乙方需在24小时内到达甲方执行场所，如乙方未在约定时间内到达，甲方有权委托第三方处理，产生的费用由乙方全额承担。”勤日公司于2017年11月7日发邮件要求勤日公司派人前往调试维修，根据飞越达公司陈述，虽其法定代表人前往勤日公司，但系讨要其与涉案设备无关的款项，并非进行调试维修；另一方面，即使确有委托案外人维修的情况，根据飞越达公司提供的证据反应，相关维修行为也发生在2017年12月以后，即在勤日公司要求飞越达公司前来维修调试无果之后。飞越达公司以此为由拒不履行合同义务的辩称意见，该院不予采信。关于飞越达公司认为勤日公司付款迟延的辩称意见，该院认为，根据约定，勤日公司应于合同生效之日（双方签字、盖章之日）起10日内支付首付款。就勤日公司的具体签章时间，双方均无法明确，根据举证规则，应由勤日公司对合同生效时间负举证责任，从其提供的《合同审批表》反映，勤日公司内部审批通过时间为2017年6月13日，而实际付款时间为2017年7月28日，二者间隔足足一个半月，可见勤日公司确有迟延付款的情况。对该迟延付款行为，飞越达公司可主张相应违约责任，但并不能成为其拒绝履行模具调试维修义务的理由，故该院对该点辩称意见亦不予采信。综上，勤日公司要求解除合同的诉请成立，该院予以支持，关于合同解除时间，该院确定双方承揽合同关系于诉状副本送达飞越达公司之日即2018年6月3日解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。勤日公司已支付的78000元，飞越达公司应予以返还，勤日公司亦应将已交付的模具退还飞越达公司。因飞越达公司违约致使合同解除，应承担相应违约责任，关于违约金数额，勤日公司依据合同约定主张迟延交付违约金及解约违约金，考虑到勤日公司亦存在迟延付款行为，结合合同履行情况及实际损失，基于公平原则，该院酌定认定飞越达公司应向勤日公司赔偿26000元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第九十七条、第二百六十二条之规定，于2018年9月17日判决：一、杭州勤日汽车部件有限公司与杭州飞越达塑胶模具有限公司之间签订的《订货合同》于2018年6月3日解除；二、杭州飞越达塑胶模具有限公司于判决生效之日起十日内向杭州勤日汽车部件有限公司返还78000元；三、杭州飞越达塑胶模具有限公司于判决生效之日起十日内向杭州勤日汽车部件有限公司赔偿26000元；四、杭州勤日汽车部件有限公司于判决生效之日起十日内向杭州飞越达塑胶模具有限公司返还已交付的SX11阀体模具；五、驳回杭州勤日汽车部件有限公司的其余诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2900元，减半收取1450元，由杭州勤日汽车部件有限公司负担260元，杭州飞越达塑胶模具有限公司负担1190元。 宣判后，飞越达公司不服，向本院提起上诉称：一、2017年12月4日，勤日公司就将案涉模具擅自交由案外人宁波誉立精密模具有限公司维修。一审法院对其出具的调查令及2018年8月3日宁波誉立精密模具有限公司出具的情况说明未予认定，是错误的。此时飞越达公司交付模具仅2个月，未超过双方签订的《技术协议方案》约定的3个月的调试期限。因勤日公司在合同期内擅自将模具交由案外人维修的严重违约行为，飞越达公司拒绝继续维修的行为并不违约。二、2011年11月7日，勤日公司要求飞越达公司前往调试，飞越达公司当时委派的李虎既是公司的法定代表人，也是公司的专业技术人员。只是在调试时，与勤日公司谈到了拖欠已久的其他维修费用问题，并非如一审法院所认定的仅是“讨要无关款项，并非进行调试维修”。同时，双方的合同也只约定了“乙方需在24小时内到达甲方执行场所”，并没有对具体的维修结果做出明确要求。一审法院以此为由，认定系飞越达公司违约，无合同依据，合同并未约定乙方前往调试时，不能讨要无关款项，或者24小时内已经维修好。合同双方甚至对乙方到达现场后是否进行调试都未作出明确约定。综上，一审法院认定事实错误，请求二审法院查明事实后，依法撤销一审判决，改判驳回勤日公司的全部诉讼请求，一、二审案件受理费由勤日公司承担。 被上诉人勤日公司答辩称：一审判决认定的事实正确，飞越达公司主张其在2017年11月收到勤日公司发送的邮件之后曾至勤日公司调试的事实不成立，飞越达公司在收到邮件之后确曾到勤日公司，但是并不是来协调或者对案涉的设备进行调试，而是来催要相应的其他案涉款项。就案涉设备维修以及调试均没有提出相应的整改方案以及具体的措施，到达的时间也不是在收到邮件后的次日，因此飞越达公司主张的上述事实与实际不符，也没有相应的证据加以支撑，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 二审中，飞越达公司与勤日公司均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：对于2017年11月7日飞越达公司是否曾调试的问题，根据一审中飞越达公司的陈述，飞越达公司要求勤日公司先行支付其他合同的款项后再进行维修，勤日公司要求案涉模具维修后再支付，因此发生争议，飞越达公司未进行维修。因飞越达公司所主张的款项与案涉合同无关，因此原审法院认定飞越达公司存在拒绝维修行为，且此后再未进行维修，并无不当。进而，即使勤日公司确曾于2017年12月份委托案外人进行维修，亦符合合同约定，非违约行为。综上，飞越达公司的上诉理由均不能成立，原审判决事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2380元，由杭州飞越达塑胶模具有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕克来 审判员  张一文 审判员  徐 丹 二〇一八年十二月十日 书记员  姚丽萍