湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鄂09民终1732号上诉人（原审原告）:武汉新荣基工程建设有限公司。住所地：湖北省武汉市江岸区鄱阳街107-115号2楼。统一社会信用代码：91420100714598219T。法定代表人：王雷，该公司总经理。委托诉讼代理人：王忠平，该公司鸿坤国际项目部负责人。委托诉讼代理人：丁卫东，湖北名流律师事务所律师。上诉人（原审被告）：湖北全洲扬子江建设工程有限公司。住所地：湖北省孝感市香澳路5号。统一社会信用代码：914209001808128499。法定代表人：熊青林，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈治国，该公司鸿坤国际项目部现场负责人。委托诉讼代理人：晏和平，湖北法辉律师事务所律师。上诉人武汉新荣基工程建设有限公司（以下简称新荣基公司）与上诉人湖北全洲扬子江建设工程有限公司（以下简称全洲公司）因建设工程施工合同纠纷一案，均不服湖北省孝感市孝南区人民法院(2017)鄂0902民初2784号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。新荣基公司上诉称，1.依法撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初2784号民事判决，改判全洲公司按照约定年利率36%支付50万元的利息（自2015年2月9日至返还之日止）；2.改判全洲公司支付新荣基公司逾期利润200568.52元，鉴定费4万元；3.本案上诉费用由全洲公司承担。法庭调查时新荣基公司变更上诉请求为：1.依法撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初2784号民事判决，改判全洲公司按照约定年利率36%支付50万元的违约金（自2014年6月10日至返还之日止）；2.改判全洲公司支付新荣基公司逾期利润200568.52元，鉴定费4万元；工程款及工程款的利息，合同约定的月百分之二，自2017年8月4日起计算。3.本案上诉费用由全洲公司承担。事实与理由：原审判决认定事实不清，导致50万元利息未能计算是错误的，二审应予以改判。新荣基公司分三次汇给全洲公司共计200万元，其中150万元为借款，50万元为工程保证金，该保证金应按照合同约定予以返还，但是，由于全洲公司没有按照合同约定履行，应按照合同约定自付款之日按照年息36%支付利息，原审判决未予以支持明显与事实不符，属认定事实不清。原审判决以6个月的违约金48万元足以弥补新荣基公司的损失，于法相悖。我国合同法第112、113条明确规定了履行、补救措施后的损失赔偿以及损害赔偿的范围，包括因违约造成的损失，以及违反合同约定可得利益损失。新荣基公司因履行本合同分别投入了大量的财力、人力、物力，但是，由于全洲公司违反合同约定，导致新荣基公司损失巨大，仅凭48万元的违约金不足以弥补新荣基公司的损失。同时，根据合同约定应当赔偿可得利益损失200568.52元。原审法院对于逾期利润的鉴定费没有作出处理，新荣基公司认为应当由全洲公司承担。综上，新荣基公司认为，原审判决对于保证金50万元的利息约定，以及可得利益损失200568.52元、鉴定费，未予支持明显错误，请求依法支持新荣基公司的上诉请求。全洲公司二审上诉请求：撤销一审判决，驳回新荣基公司的诉讼请求。事实与理由：新荣基公司不是涉案工程的实际施工人，涉案合同是没有资质的自然人王忠平借用新荣基公司的名义签订的，依法应当认定合同无效；2014年6月9日，王忠平先是借用湖北红太阳建设工程有限公司的名义，欲与全洲公司签订涉案施工合同。因湖北红太阳建设工程有限公司认识到其行为违反建筑法规定，且对其信誉施工能力不认同，所以没有加盖公司公章，王忠平又借用新荣基公司名义签订涉案施工合同，二份合同都是王忠平个人签字。可见，同一自然人王忠平，不可能既是湖北红太阳建设工程有限公司的员工，又是新荣基公司的员工，分别可以代理两个不同的公司签订同一建设施工合同。一审认定王忠平系新荣基公司的员工，代理签订建设施工合同的事实，证据不足。事实上，王忠平不是新荣基公司的员工，其借用新荣基公司名义签订的合同，依法应当认定无效。二、因施工合同无效，不受法律保护，新荣基公司主张追究违约责任及合同未履行部分的逾期利润或经济损失，不应支持。合同法第五十六条规定，无效的合同自始没有法律约束力。因此，新荣基公司主张追究违约责任及合同未履行部分的逾期利润或经济损失不应支持。三、一审认定新荣基公司已施工部分的工程款为200568.52元，没有证据支持。造价鉴定书只是审定争议部分的造价金额为200568.52元，并没有认定（也无权认定）这一部分的施工就是新荣基公司施工的。在造价初稿征求双方意见时，全洲公司提到这一问题，鉴定公司明确回答，是谁施工的问题，属于法院认定问题，鉴定公司无权作出认定。一审判决混淆概念，含糊其辞的错误认定争议部分的施工是新荣基公司施工的。何况，即使争议部分是新荣基公司施工的，一审判决也认定因施工质量存在问题，确实存在全洲公司部分返工补修的情况。四、一审判决全洲公司支付新荣基公司违约金48万元，明显错误。1.这48万元认定的基数是200万元。但是，其中的150万元，新荣基公司在另案中已作为借款提起诉讼，法院已判决还本付息，且利率是按月息2%计算的。一审法院虽然也查明了这一事实，便又重复计算这150万元的违约金额，显然新荣基公司是重复起诉，法院是一事重判。2.违约金按月息3%计算，违反法律规定，也明显过高。综上所述，涉案施工合同无效，新荣基公司请求支付的工程款及违约损失的理由不能成立。请求二审法院重新判处。全洲公司对新荣基公司的上诉答辩称，1.新荣基公司上诉请求第一项50万元是作为保证金，不是作为工程价款，无论是按约定的利率判决，还是按上诉的年利率36%都不应得到支持，而且36%比例过高，高出民间借贷约定的月利率2%。2.关于新荣基公司上诉请求逾期利润，一审以48万元作为未履行合同违约金，已经包括了逾期利润，新荣基公司在48万元外还请求逾期利润，没有事实和法律依据。对于鉴定费，自始至终是自然人借用新荣基公司的资格，双方合同应属于无效，故不应支付。新荣基公司对全洲公司的上诉答辩称，全洲公司的上诉理由没有事实依据，依法不能成立。关于实际施工人：全洲公司称自然人王忠平借用新荣基公司的名义与事实不符，根据新荣基公司向法庭出具的消防工程施工合同显示，合同当事人双方为新荣基公司和全洲公司。全洲公司陈述本案借用资质签订的施工合同无效，与事实不符。全洲公司未能按照双方签订的施工合同严格履行，属于违约行为，依法应承担按照合同约定违约责任。关于工程款：在原审庭审中，全洲公司当庭认可了新荣基公司对于消防基础设施的施工，只是认为施工有部分不合格，同时还申请了证人出庭作证予以证实，一审判决有事实依据。原审判决48万元与合同约定不符，不足以弥补新荣基公司的实际损失，违约金按照3%计算符合合同约定及法律的规定。综上，全洲公司的上诉理由与事实不符，依法不能成立，请求二审法院驳回其上诉请求。新荣基公司一审起诉请求：1.依法解除新荣基公司与全洲公司签订的消防工程施工合同，并判令全洲公司按照合同约定支付违约金，赔偿给新荣基公司造成的一切经济损失；2.判令全洲公司立即返还新荣基公司工程履约保证金50万元，并按照消防工程合同第十三条第四项约定支付利息；3.判令全洲公司对新荣基公司实际施工消防工程量进行结算并支付工程款及逾期支付工程款的利息；4.判令全洲公司按照消防工程合同第十三条第四项约定支付新荣基公司200万元（其中50万元为保证金，150万元为借款）8个月的违约金，按月3%计算，合计48万元；5.本案一切诉讼费、鉴定费及其他支出费用由全洲公司全部承担。一审法院认定事实如下：2014年6月9日，新荣基公司孝感分公司与全洲公司鸿坤国际项目部签订了一份《消防工程施工合同》，该合同约定全洲公司将位于孝南经济开发区孝武大道与仙女湖路交界处的鸿坤国际项目的全部消防工程以包工包料的方式发包给新荣基公司孝感分公司进行施工，工程预算总造价约800万元，具体实做实结，但不得低于800万元工程量，双方对结算标准进行了约定。双方约定合同签订三日内由新荣基公司向全洲公司支付履约保证金50万元（15个月还给乙方），另新荣基公司借款150万元给全洲公司，自正式开工三日内支付全洲公司，借期8个月满8个月后还给乙方。合计200万元汇入全洲公司指定账户后此合同生效。该合同还约定到期还款150万元，乙方提出申请15天内归还，如果逾期甲方按照月息3分支付乙方利息；到期按照工程进度返还保证金，如果逾期，15日后甲方应支付乙方质保金的违约金（按月息3分计算）；如果因甲方原因致该项目不能按照合同内容履行时，甲方应支付乙方200万元（履约保证金和借款）的违约金，自付款之日按照月息3分计算，并承担给乙方造成的一切经济损失，该合同还对其他事项等进行了约定。全洲公司鸿坤国际项目部委托代理人陈平安签字并加盖项目部印章，新荣基公司孝感分公司委托代理人王忠平签字并加盖孝感分公司印章。合同签订后，2014年6月9日、同年7月10日、同年8月22日，新荣基公司委托代理人王忠平分三次向扬子江公司鸿坤国际项目部负责人陈平安账户汇款50万元、120万元、30万元，合计汇款200万元，其中50万元为履约保证金，150万元为借款，扬子江公司鸿坤国际项目部分别开具收据交付给新荣基公司。后新荣基公司依约进行了施工，施工过程中，全洲公司认为新荣基公司施工不合格，单方更换其他公司对案涉工程进行施工。为此，新荣基公司诉至一审法院，诉讼过程中，新荣基公司申请对已做工程量及案涉合同的预期利润进行鉴定，鄂拓价鉴字（2018）第99号鸿坤国际消防工程造价鉴定意见书的鉴定结论：1.鸿坤国际消防完工工程造价鉴定金额为200568.52元；2.鸿坤国际消防工程未施工部分计划利润鉴定金额为380513.87元。另查明，孝感市公安消防支队孝公消验字（2018）第094号建设工程消防验收意见书的验收意见为：孝感鸿坤国际1-3号楼及地下室消防验收合格。一审法院认为，新荣基公司孝感分公司与全洲公司鸿坤国际项目部之间签订了《消防工程施工合同》，双方均不具备法人资格，其行为后果应由新荣基公司与全洲公司承担。双方签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律、法规的强制性规定，合法有效。新荣基公司依约定向全洲公司支付了履约保证金50万元及150万元借款，并依约进行了施工，在施工过程中全洲公司以新荣基公司未规范施工、过程不合格为由，在未与新荣基公司解除合同的情况下，擅自更换施工单位，显属违约行为。合同约定工程项目双方均认可已经全部施工完毕并交付验收，该合同无继续履行的必要，故对新荣基公司请求解除合同的诉讼请求依法予以支持；对于新荣基公司支付的履约保证金50万元全洲公司理应退还，新荣基公司已施工的工程经造价鉴定金额为200568.52元全洲公司亦应当支付。对于新荣基公司主张参照月利率3%计算200万元、8个月的违约金合计48万元的请求，合同第十三条第四项“如因甲方原因，至该项目不能按照本合同内容履行时，甲方则应支付乙方贰佰万元（履约保证金及借款）的违约金，按照月息3分计算（付款之日起），并承担给乙方造成的一切经济损失”之规定，由于全洲公司的原因造成合同不能继续履行，合同约定新荣基公司支付200万元后合同生效，新荣基公司最后一笔支付时间为2014年8月22日，一审法院依法认定新荣基公司付款日为2014年8月22日即合同生效日，合同第十三条第四项约定了如果甲方（全洲公司）原因至合同不能按照内容履行，则以200万元为基数，按照月息3分自付款之日计算违约金即每月6万元。新荣基公司主张8个月48万元违约金的请求并不违反法律规定，应予以支持；对于新荣基公司主张预期利润损失380513.87元及50万元履约保证金利息的请求，《中华人民共和国合同法》第一百一十三条第一款的规定“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”新荣基公司主张的48万元违约金足以弥补其损失，故对新荣基公司主张预期利润损失及保证金利息损失的诉讼请求一审法院依法未予支持。对于新荣基公司主张对没有支付的工程款利息的请求，因合同第十一条第二款中约定“如因甲方原因造成乙方停工时，甲方应支付给乙方所欠工程款的利息（按月息2%计算）。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”因双方工程未结算，故新荣基公司要求全洲公司按照月息2%自新荣基公司起诉之日支付欠付工程款的利息符合双方合同约定及法律规定，一审法院依法予以支持。对于全洲公司抗辩新荣基公司与全洲公司所签的合同应为无效合同，新荣基公司员工个人冒用其公章与我方签订的合同，应为无效合同；新荣基公司施工不能提交相关消防资质，施工人员无相关证件，存在施工质量问题，全洲公司多次要求整改，新荣基公司拒不整改，全洲公司有正当理由更换施工队伍，不构成违约；新荣基公司诉状中第四项诉请其中包含的150万借款已另案解决并执行完毕，与本案无关，请法院依法驳回其诉请的理由。一审法院认为，新荣基公司提交的营业执照证明其经营范围是包含消防工程施工且庭审中提交证据证明工程技术人员具备施工合格证书；对于全洲公司抗辩新荣基公司施工质量问题，要求整改而未整改，所以更换施工队伍，因双方签订的合同未解除且全洲公司陈述的施工质量问题是否必然导致合同解除而更换施工队伍未提交证据证明，且案涉消防工程经孝感市公安消防支队验收合格，故对该抗辩理由一审法院未予采纳；对于全洲公司抗辩150万元借款问题在另案中已经解决，与本案无关的理由属实，一审法院依法予以采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条、第十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，遂判决如下：一、解除新荣基公司与全洲公司签订的《消防工程施工合同》；二、全洲公司退还新荣基公司履约保证金50万元；三、全洲公司支付新荣基公司工程款200568.52元及利息（以200568.52元为基数按照月利息2%自2017年8月4日起计算至还清之日止）；四、全洲公司支付新荣基公司违约金48万元；五、驳回新荣基公司的其他诉讼请求。上列应付款项自判决生效之日起五日内支付，如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费18300元，由新荣基公司负担2875元，全洲公司负担15425元。本案二审期间，双方当事人均未向本院提交新证据。经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。二审另查明，新荣基公司在本院（2017）鄂09民终192号借款合同纠纷案件中，提出的诉讼请求为：1.请求判令扬子江公司、陈平安立即偿还新荣基公司借款150万元，并按照合同约定利率支付利息；2.本案一切诉讼费用及其他支出费用由扬子江公司、陈平安承担。本案二审争议的焦点：一、案涉《消防工程施工合同》的效力；二、一审判决全洲公司向新荣基公司支付48万元违约金，是否正确；三、一审判决全洲公司支付200568.52元工程款及利息，是否正确；四、新荣基公司关于“依法撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初2784号民事判决，改判全洲公司按照约定年利率36%支付50万元的违约金（自2014年6月10日至返还之日止）”的上诉请求，应否支持。五、新荣基公司关于“改判全洲公司支付新荣基公司逾期利润200568.52元，鉴定费40000元；工程款及工程款的利息，合同约定的月百分之二，自2017年8月4日起计算”的上诉请求，应否支持。关于焦点一，本院认为，新荣基公司孝感分公司与全洲公司鸿坤国际项目部之间签订的《消防工程施工合同》，双方均不具备法人资格，其行为后果应由新荣基公司与全洲公司承担。新荣基公司一审提交《建筑业企业资质证书》、案涉工程技术人员的《湖北省消防设施专项工程技术人员消防专业考试合格证》，均证明新荣基公司具备消防工程施工资质，故双方签订的合同系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。合同签订后，新荣基公司依约支付了200万元并开始施工。施工中，全洲公司以新荣基公司的施工不规范、不合格为由，在未与新荣基公司协商的情况下，擅自更换施工单位，构成违约。因案涉工程已由其他施工单位施工完成且已竣工验收，合同已无继续履行的必要，新荣基公司请求解除合同，并要求全洲公司退还50万元的履约保证金的主张，依法应予以支持。全洲公司主张“涉案合同是没有资质的自然人王忠平借用新荣基公司的名义签订的，依法应当认定合同无效”的上诉理由无证据证明，本院不予采信。关于焦点二，本院认为，《消防工程施工合同》约定“如果因全洲公司的原因至该项目不能按照合同内容履行时，全洲公司应支付新荣基公司200万元（履约保证金和借款）的违约金，自付款之日按照月息3分计算”。该约定是双方就合同违约责任达成的约定，未违反法律的禁止性规定，该约定合法有效。因全洲公司已违约，新荣基公司主张以200万元为基数，按月息3分的标准，计算８个月的违约，共计48万元，未违反合同约定及法律规定，应予支持。本院（2017）鄂09民终192号民事判决，仅依据新荣基公司诉请的150万元的借款和利息进行判决，未对新荣基公司没有主张的违约金进行审理，故新荣基公司在本案中主张全洲公司向其支付违约金，不属于重复起诉、重复计算。一审判决全洲公司支付新荣基公司违约金48万元，本院依法予以维持。全洲公司上诉称，200万元中的150万元借款已在另案借款纠纷中计算了利息，本案再次计算违约金，属于重复起诉、重复计算；且违约金按月息3分计算，明显过高，违反法律规定之理由，本院不予采信。关于焦点三，本院认为，案涉工程已经公安消防部门验收合格，全洲公司应向新荣基公司支付工程价款。新荣基公司完成的工程量经司法鉴定为200568.52元，全洲公司应向新荣基公司支付工程款200568.52元。因合同约定“如因全洲公司原因造成新荣基公司停工，全洲公司应支付新荣基公司所欠工程的利息（按月息２%计算）”，故全洲公司应按合同约定的月息２%，向新荣基公司支付工程200568.52元的利息。一审判决，全洲公司向新荣基公司支付工程款200568.52元及利息（以200568.52元为基数，按照月利息2%的标准，自2017年8月4日新荣基公司起诉之日起计算至还清之日止），符合合同约定，本院依法予以维持。全洲公司上诉称，案涉工程并非新荣基公司实际施工完成以及工程存在质量问题，但未提交有效证据证明，就质量问题也未提出反诉，本院对该上诉理由不予采信。关于焦点四，本院认为，新荣基公司的该项上诉请求，一审法院已予以支持，并判决全洲公司支付48万元的违约金，其上诉要求“全洲公司按照约定年利率36%支付50万元的违约金（自2014年6月10日至返还之日止）”，属于重复主张，本院不予支持。关于焦点五，本院认为，新荣基公司主张的“工程款及工程款利息”，一审法院已予以支持，并判决“全洲公司向新荣基公司支付工程款200568.52元及利息（以200568.52元为基数，按照月利息2%的标准，自2017年8月4日起计算至还清之日止）”。关于新荣基公司要求全洲公司支付逾期利润200568.52元、鉴定费40000元的主张，因其未提交有效证据证明48万元的违约金不足以弥补其损失的事实，故本院对该上诉请求，不予支持。综上，一审判决认定事实清楚，实体处理得当，上诉人新荣基公司和全洲公司的上诉理由均不能成立，其上诉请求均依法予以驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费36600元，由武汉新荣基工程建设有限公司和湖北全洲扬子江建设工程有限公司各负担18300元。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一八年十二月二十八日书记员  董艳乐