浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终5178号 上诉人（原审原告）：金乐琴，女，1965年6月25日出生，汉族，户籍所在地浙江省龙游县，现住浙江省龙游县。 委托诉讼代理人：厉青芳，浙江振进律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江海德酒店有限公司，住所地浙江省东阳市白云街道世贸大道601号，统一社会信用代码：91330783790960654T。 法定代表人：陈德水。 委托诉讼代理人：陈菊华，浙江震东律师事务所律师。 上诉人金乐琴因与被上诉人浙江海德酒店有限公司（以下简称海德公司）劳动争议一案，不服浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初9656号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金乐琴上诉请求：撤销原判，依法改判。事实和理由：一审认定事实不清，适用法律错误。一、一审以金乐琴主张权利超过法律规定的仲裁时效为由驳回金乐琴要求海德公司支付劳动报酬的诉请，存在明显错误。本案一审中金乐琴主张双方于2016年4月6日办理交接时劳动关系解除，而海德公司答辩主张双方于2015年6月25日金乐琴办理退休时劳动关系终止，双方争议属“因解除或终止劳动关系产生的争议”，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（二）项规定，“因解除或终止劳动关系产生的争议，用人单位不能证明劳动者收到解除或终止劳动关系书面通知时间的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。本案海德公司作为用人单位，从未向金乐琴书面通知终止劳动关系，一审庭审中也未提出任何证据证明金乐琴收到过终止劳动关系的书面通知。依据前述规定，金乐琴于2017年4月5日向东阳市劳动仲裁委申请仲裁主张权利，此时应被认定为双方劳动争议发生之日，后金乐琴不服该委员会作出的裁决，于2017年4月21日向一审法院提起诉讼。在此过程中，根本不存在金乐琴主张权利超过一年仲裁时效的情形。此外，金乐琴虽于2015年6月25日办理了退休，但之前双方签订的劳动合同继续履行，工作岗位、工作内容、劳动报酬等所有权利义务没有任何改变。在用人单位没有通知终止劳动关系的情况下，以金乐琴职业为酒店一般管理人员的身份，凭其对法律的客观认知度不可能知道此时双方劳动关系发生终止，也不可能知道其权利此时被侵害。因而，一审以金乐琴办理退休之日为时效起算点显然错误。同时，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条规定，劳动争议申请仲裁的时效期间为一年，从当事人知道或应当知道其权利被侵害之日起计算，仲裁时效因当事人一方向对方当事人主张权利而中断。金乐琴在办理退休之后继续在海德公司工作，直到2016年4月6日办理好相关交接手续离开。此后，金乐琴一直向海德公司有关人员催讨拖欠的工资及加班费等费用，直到申请仲裁前从未停止，其在2017年4月5日提起仲裁申请，未超过一年的仲裁时效。退一步来讲，即使本案以金乐琴办理退休时间2015年6月25日为时效起算点，金乐琴一审提供的证据足以证明其催讨欠款主张权利的事实，仲裁时效在此时第一次中断。更何况一审多份证据显示：此后金乐琴一直没有停止催讨直至申请仲裁。因此，金乐琴于2017年4月5日申请仲裁依然没有超过时效。二、一审判决对本案举证责任的分配和适用法律存在错误。一审认为金乐琴应当就加班和未休年休假等事实的主张存在承担举证责任，该认定存在举证责任分配错误。一审中金乐琴提供的员工考勤表清楚记载了金乐琴的加班时间和未休年休假时间。虽该证据不是原件，但在原件由海德公司保存的客观条件下，主张权利的金乐琴已提供复印件作为证明主张的基础证据，应认定金乐琴已完成举证责任。海德公司如有异议应由其承担举证责任，而一审中其并未提供任何反驳证据。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条但书部分规定“但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果”。金乐琴提供的员工考勤表和与陈德水、周方峥的聊天记录足以证明：金乐琴加班、未休年休假、垫付出差费用和相应证据在海德公司处的事实，一审法院并未责令海德公司提供由其掌握的相关证据，而直接判定金乐琴承担举证责任的不利后果，显然存在举证责任分配不当的错误。三、一审认为已经足额发放了每月工资，该认定存在错误。事实上在2016年还欠一个月的工资，金乐琴一审提供的银行卡交易清单中有两笔款项摘要为工资、发放时间是2016年2月14日、金额是16912.42元，这两笔款项总额是33824.84元，实际上属于上一年度即2015年绩效奖，并不是当月的工资。由此得出，2016年度是还欠一个月的工资。综上，金乐琴的一审诉请有理有据，一审法院对劳动者过于严苛的证据审核和事实认定，有违《劳动合同法》及相关法律法规关于保护劳动者合法权益的立法宗旨，导致劳动者维权困难。为此，请求二审依法改判支持金乐琴的一审诉请。 海德公司辩称，请求二审驳回上诉，维持原判。理由：金乐琴提出上诉的三个理由均不能成立。一、关于诉讼时效，其认为诉讼时效应当从2016年5月5日起计算，并据此主张没有超过诉讼时效，其主张不能成立。因为金乐琴于2015年6月25日办理退休，依法最迟应当在2016年6月24日前向海德公司主张相关工资，但其于2017年才提起了仲裁的申请，显然已超过了诉讼时效。至于其主张的与周方峥聊天记录，这不但只是其单方主张，并未提供合法有效的证据证明，并且也不能证实待证事实。二、关于举证责任分配问题，根据我国民诉法谁主张谁举证的规定，一审法院将金乐琴所主张的加班工资、差旅费、年休假工资的举证责任分配给金乐琴是完全正确的。金乐琴在一审中未能提供该方面的有效证据，其唯一提供的所谓的考勤表复印件一页根本不符合有效证据的形式要件，而海德公司不予认可。一审原法官对考勤表的相关事实进行核实，又足以否定该考勤表的真实性。海德公司是用考勤打卡机对员工进行考勤的，根本不存在该考勤表，并且金乐琴对于海德公司提供的有金乐琴本人签名的员工加班审批表的真实性、合法性均无异议，而该加班审批表足以证实如果真的存在加班，那肯定有该经过审批的加班审批表，否则就不存在加班，不能主张加班工资。三、金乐琴主张的2016年还欠一个月工资的主张不能成立。根据金乐琴在一审中的当庭自认，2016年3月前的工资已经足额发放，不存在拖欠。其提供的银行卡交易明细清单也印证了海德公司不拖欠其任何工资的事实。2016年2月14日的工资属于2015年的绩效奖金的说法不符事实。 金乐琴向一审法院起诉请求：判令海德公司支付劳动报酬168258元（含122天加班费、14天年休假补贴、2016年3月16日至4月6日的工资）和出差报销3089元，支付经济补偿金76530元，合计247877元。 一审法院认定事实：海德公司的股东海南开维集团有限公司持股比例为30%、浙江省东阳市海德房地产开发有限公司持股比例为70%。2013年7月1日，金乐琴与海南开维集团有限公司签订“劳动合同”一份，约定：金乐琴担任海南开维集团旗下海德公司浙江省海德建国酒店总经理职务，每月薪酬为税前31506.80元，合同固定期限从2013年7月1日起至2016年6月30日止；由于金乐琴个人原因，经其同意由其自行购买社会保险和住房公积金，由海德公司予以报酬；金乐琴任职期间实行标准时制，每周工作不超过四十小时，每周至少休息一天。如果因工作需要安排延长其工作时间，其有权安排同等时间的补休，无须另行支付加班费。金乐琴享有2次带薪年休假，每次带薪年休假连续不超过7天；合同解除或终止，其须接受离任前审计，不接受审计的，不视为交接完毕等内容。2015年6月25日，金乐琴办理了退休手续。2016年3月，金乐琴向海德公司提出离职，并于2016年3月25日将相应的文件档案、办公桌椅、电脑等固定资产交海德公司的人力资源部。2016年4月6日同海德公司新任命的总经理办理移交手续。双方庭审确认工资发放时间为当月15日发放上个月工资，金乐琴收到的税后工资为25510元。金乐琴上班期间，海德公司依约定向金乐琴发放工资至2016年3月15日止。2017年1月26日，海德公司向金乐琴发放了2016年3月15日以后的工资10312元。2017年4月5日，金乐琴向东阳市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁。同日，东阳市劳动人事争议仲裁委员会因金乐琴主体不适格为由作出东劳人仲不字〔2017〕第010号不予受理通知书。 一审法院认为，劳动者达到法定退休年龄，仍接受单位聘用的，其与聘用单位之间构成劳务关系，金乐琴于2013年7月进入海德公司工作，于2015年6月25日达到法定退休年龄，故当事人双方从2013年7月至2015年6月25日之间存在劳动关系，从2015年6月26日后存在劳务关系。关于金乐琴主张的经济补偿金76530元，其于2015年6月25日办理退休手续后与海德公司的劳动关系自然终止，并无可以要求支付经济补偿金的法定事由，故金乐琴的该项主张无事实和法律依据，不予支持。关于金乐琴主张要求海德公司支付出差报销费用3089元，因金乐琴未能提供相应的证据证实，不予支持。关于金乐琴主张的劳动报酬168258元（含122天加班费、14天年休假补贴、2016年3月16日至4月6日的工资），2013年7月至2015年6月25日之间的加班工资和休假补贴，应在劳动关系终止后一年内即2016年6月24日之前申请仲裁，因金乐琴于2017年4月5日提出申请仲裁，已超过仲裁时效；同时依照《最高人民法院关于审理劳动争议件适用法律若干问题的解释（三）》第九条，金乐琴应当就加班和未休年假等事实的存在承担举证责任，因其未能提供基本证据证明上述事实，故对此部分不予支持；金乐琴主张的2016年3月16日至2016年4月6日的工资情况，经查，金乐琴向该院提供的银行卡交易明细清单显示，海德公司已依约向其发放了至2016年3月15日止的工资，又于2017年1月26日向其发放了最后一笔工资10312元，结合金乐琴提供的聊天记录、员工异动审计表等证据可以认定其于2016年3月中下旬向海德公司提出离职后就未按正常的时间上班，且其已于同月25日将其在海德公司使用的办公用品进行移交，可综合认定2016年3月16日以后的工资亦已足额发放，故对金乐琴要求海德公司支付其2016年3月16日至4月6日工资的主张，不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第七条、第四十四条第（二）项、《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十一条、最高人民法院《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款之规定，判决：驳回金乐琴的诉讼请求。 二审期间，金乐琴、海德公司均未向本院提交新证据。 经审理查明，本院对原审查明的“金乐琴上班期间，海德公司依约定向金乐琴发放工资至2016年3月15日止。2017年1月26日，海德公司向金乐琴发放了2016年3月15日以后的工资10312元。”不予确认。原判认定的其他事实予以认定。 本院认为，一、关于经济补偿金问题。金乐琴与海德公司之间的劳动合同因金乐琴达到法定退休年龄而依法终止。劳动合同终止后，金乐琴虽然继续在海德公司处工作，但双方之间的关系应认定为劳务关系。海德公司与金乐琴于2016年4月解除的是双方之间的劳务关系而非劳动关系，故金乐琴要求海德公司支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，不符合法律规定，本院对该项主张不予支持。二、关于是否应支付加班费的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。根据海德公司员工手册的规定，所有员工的加班均需事先得到批准。然金乐琴未提供加班审批表，仅提交了考勤表复印件，其称系因其任总经理后将加班手续简化了，但海德公司不予认可，金乐琴也未提供证据证实。金乐琴未能就加班事实及加班时间提供充足的证据，对其相应诉请，本院不予支持。三、关于未休年休假补贴问题。金乐琴于2015年6月25日达到法定退休年龄，其不再享受年休假待遇，故对金乐琴主张的2015年7月至2016年4月对应的应休未休年休假工资的诉请不予支持。四、关于出差报销费用问题。金乐琴未能提供相应的证据证明差旅费用的实际产生，应由其承担举证不能的不利后果。五、关于2016年工资是否已足额发放的问题。金乐琴主张2016年2月14日发放的金额均为16912.42元的两笔款项实为2015年的绩效奖金。本院认为，这两笔款项虽备注为“工资”，但其总额为33824.84元，与金乐琴每月的税后工资25510元并不相符，再结合金乐琴2014年3月、2015年4月的工资发放情况，本院对金乐琴主张的2016年3月16日至4月6日的工资予以支持。 综上所述，金乐琴的部分上诉请求成立，本院予以支持。原判认定部分事实不清，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省东阳市人民法院（2018）浙0783民初9656号民事判决； 二、浙江海德酒店有限公司于本判决生效之日起十日内支付金乐琴工资17007元； 三、驳回金乐琴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审案件受理费10元，本院予以免收。 本判决为终审判决。 审 判 长 胡玲玲 审 判 员 钱 萍 审 判 员 叶金龙 二〇一八年十二月二十一日 代书记员 施金金