山东省潍坊市寒亭区人民法院山东省潍坊市寒亭区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0703民初1705号 原告：苏通建设集团有限公司，住所地：江苏省海门镇光华大厦**楼**。组织机构代码：75050351-2。 法定代表人：蔡国新，董事长。 委托诉讼代理人：胡俊辉，男，1977年3月12日生，汉族，现住山东省青岛市黄岛区，系原告职工。 委托诉讼代理人：王新霞，女，1975年10月27日生，汉族，住潍坊市寒亭区。 被告：山东省潍北监狱，，住所地：潍坊市寒亭区潍北路**组织机构代码：49383003-6。 法定代表人：唐法武，监狱长。 委托诉讼代理人：陈洪涛，男，1968年12月31日生，汉族，现住潍坊市寒亭区，系被告职工。 委托诉讼代理人：刘世伟，山东求是和信律师事务所律师。 原告苏通建设集团有限公司（以下简称苏通公司）与被告山东省潍北监狱（以下简称潍北监狱）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年11月27日作出（2015）寒民初字第1220号民事判决。被告潍北监狱不服，向山东省潍坊市中级人民法院提起上诉。山东省潍坊市中级人民法院于2018年6月15日作出（2018）鲁07民终1237号民事裁定，发回重审。本院依法另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。苏通公司的委托诉讼代理人胡俊辉、王新霞，潍北监狱的委托诉讼代理人陈洪涛及刘世伟到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告苏通公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告潍北监狱支付欠付工程款12312438.16元及违约付款利息；2.本案诉讼费、鉴定费由潍北监狱承担。 事实和理由：2012年12月3日，苏通公司和潍北监狱签订建设工程施工合同，由苏通公司承建潍北监狱加工车间2号楼工程。后，苏通公司依约完成施工任务，但潍北监狱在支付15416881.72元工程款后，尚欠余款12312438.16元。为维护苏通公司合法权益，特诉至法院。 被告潍北监狱辩称：涉案工程采取的是固定总价方式，因苏通公司未提交全部工程施工资料及工程款计价依据，导致工程量和工程款未核实，无法结算和付款；潍北监狱已经累计支付工程款15535434.94元，由潍北监狱采购的原材料、第三方施工完成的部分及水电费等应予以扣除；工程总造价的2%系保修金，应在竣工验收后满5年无质量问题付清，由于该工程自竣工验收至今尚不足5年，苏通公司无权要求支付保修金；该工程应当于2013年10月15日竣工，但苏通公司迟至2015年2月6日才交付潍北监狱，苏通公司应当承担逾期完工的违约责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对当事人有异议的证据，本院认定如下： 1.苏通公司提交建设工程施工合同一份，欲证实双方存在建设工程施工合同关系及双方的相关约定。经质证，潍北监狱对该合同不予认可，另提交建设工程施工合同一份，欲证实该合同才是真实的备案合同。为此，法庭至潍坊市寒亭区建筑工程管理处调取了涉案备案合同，经审查，区建筑工程管理处向法庭出具的合同与苏通公司提交的施工合同内容一致，但潍北监狱提交的合同文本与招投标文件一致。苏通公司另提交施工许可证，以证明合同价格为2695万元。 2.苏通公司提交收款收据8份，欲证实潍北监狱已向原告支付工程款15416681.72元。经质证，潍北监狱主张已实际付款15535434.94元，并提交收据9份，苏通公司予以认可。本院对潍北监狱的9份收据予以采信。 3.苏通公司提交工作联系单一宗，欲证实工期延误是由潍北监狱数次变更施工方案造成的。经质证，潍北监狱对真实性无异议，但认为责任在苏通公司。本院对该证据予以采信。 4.苏通公司提交工作联系单及EMS快递单，欲证实由于潍北监狱原因，导致原告无法移交资料。经质证，潍北监狱称工作联系单未收到，且工作联系单仅为苏通公司单方意思表示，没有证明力。经审查，EMS快递单备注部分显示已由潍北监狱职工代签，本院对该证据予以采信。 5、苏通公司提交交接证明一份，欲证实2015年1月27日，苏通公司与潍北监狱交接完毕。经质证，潍北监狱对其真实性无异议，且庭审中认可涉案工程于2015年1月27日交付潍北监狱，本院对该证据予以采信。 6.苏通公司提交涉案工程施工图预（结）算书一份，欲证实涉案工程总造价应为24429119.88元。经质证，潍北监狱认为该预（结）算书系苏通公司单方制作，对此不予认可。本院对该证据不予认定。 7.潍北监狱提交涉案工程的招投标文件、中标通知书、中标合同各一份，欲证实：苏通公司提交的施工合同与招投标文件及中标合同不一致，涉案工程采用的是固定总价，苏通公司要求支付工程款的诉求不符合中标合同约定的工程款支付进度，还主张中标合同中原告公章（编码为3206840023870）与起诉书中公章（编码为×××15）编码不一致，存在虚假诉讼情形。经质证，苏通公司认为双方权利义务应以备案合同约定为准；关于公章编码不一致问题，苏通公司提交海门市公安局出具的证明一份，上载明“苏通建设集团有限公司于2014年3月17日在本处申请重新刻制公章，编号为×××15，其原公章3206840023870上交我处销毁”，以此证实苏通公司诉讼主体的真实性。本院对以上证据予以认定。 8.潍北监狱提交山东齐鲁城市建设管理有限公司出具的证明材料一份，欲证实因苏通公司施工资料未上报该监理公司，导致潍北监狱无法结算。经质证，苏通公司认为其内容造假，对真实性不予认可。经审查，因该份证明材料中无苏通公司的签字或盖章，本院对该份证据不予采信。 9.潍北监狱提交工程款支付申请表复印件五份，欲证实苏通公司是按中标合同及招投标合同约定的付款节点申请付款，双方实际履行的是中标合同。经质证，苏通公司对该份证据不予认可。经审查，因该份证据无法体现潍北监狱上述主张，本院对该份证据不予采信。 10.潍北监狱提交代扣代付材料设备款签证单复印件12份，证明双方确认应扣除工程款4403012.59元。苏通公司认为该款已包含在潍北监狱的付款数额中。庭审中，双方均认可该款已包含在已付工程款数额中，本院不予重复处理。 11.潍北监狱提交水费和电费收据、入库单18份、出库单1份、付款委托书3份、支票存根2份、安全措施费收据1份，主张应另行扣除甲方分包外墙蘑菇石款27865.04元、水费12171元、电费18646.92元、甲方供地面砖款157329.28元、甲方供水泥款59043.80元、益泰城建公司外墙保温工程款237983.43元、恒泰路桥公司黄沙石子款567906.50元、安全措施费331698元，共计1412643.97元。苏通公司认为，蘑菇石款、地、地面砖款泥款均已包含在已付工程款数额中，水费、电费收据不予认可，益泰城建公司工程款和恒泰路桥公司材料款已与该二公司通过法院调解处理，安全措施费应由苏通公司支取，因潍北监狱未交足致使苏通公司不能支取。本院认为，关于水费、电费收据，收费单位出具的收据不规范，且是否用于苏通公司施工的工程不明确，不予认定；关于蘑菇石款，从潍北监狱提交的证据看，是供货方与苏通公司直接发生业务关系，且潍北监狱是否已代付款项没有证据证明，本案不予处理，如潍北监狱支付后可另行主张；关于地面砖款和水泥款,潍北监狱提供的证据苏通公司不予认可,是否包含在已付工程款中不明确,其中地面砖款在出库单上的签字人是否苏通公司工作人员不能确定,水泥款入库单未注明单价,本案不予处理,可另行解决；益泰城建公司工程款和恒泰路桥公司材料款是苏通公司的欠款，已由苏通公司与二公司通过法院调解处理，且潍北监狱并未支付，本案不应另行扣除；关于安全措施费，该费用是潍北监狱向监管部门交纳，苏通公司并未直接收取，本案不应扣除，双方可以按监管部门的规定通过监管部门解决。 12.苏通公司依据其提交的施工合同申请鉴定，山东正阳工程咨询有限公司出具正阳工鉴字【2017】005号鉴定报告。潍北监狱不予认可。本院认为，苏通公司提供的施工合同不能作为确定双方权利义务的根据，本院对该鉴定报告不予认定。 13.潍北监狱依据其提交的施工合同申请鉴定，天勤工程咨询有限公司出具天勤咨询【2018】第142号鉴定报告，鉴定结果：潍北监狱改扩建工程（加工车间2号楼）造价17321468.36元。潍北监狱对鉴定报告无异议。苏通公司认为，鉴定报告依据的施工合同不能作为确定双方权利义务的根据，同时，提出一系列问题，鉴定人出庭进行了解释回答：（1）鉴定人查看工程现场未通知苏通公司，鉴定程序不合法；（2）报告第8页第1项工程和第15页第2项之4工程苏通公司已施工，不应扣除；（3）招标文件规定使用自搅拌混凝土，而实际施工时根据政府规定采用商品混凝土，价格应予调整；（4)社会保障费在鉴定报告中已出现，因潍北监狱未缴齐社会保障费，应另计社会保障费；(5)潍北监狱分包部分工程，苏通公司应收取分包管理费，也应另计；（6）鉴定报告第21页1-6项、8-11项、第22页12-17项、18、19、21项、第23页22、23、24项、27-33项、第24页34-39项、第46页1-3项、第49页66-68项工程是潍北监狱供材，苏通公司施工，供材已计算在已付工程款中，该部分工程款不应扣除，第49页63-65项工程款与第23页24-26项重复，不应扣除，第46-48页，SC管未改为PVC管。本院认为，该鉴定报告依据的施工合同是经过招投标程序签订的合同，应该作为调整双方权利义务的根据；鉴定人查看现场前已按苏通公司所留地址邮寄了查看现场通知,本院技术部门还通知了苏通公司代理人,苏通公司未参与查看现场不能认为鉴定程序不合法;关于第8页第1项和第15页第2项之4工程款，苏通公司认可潍北监狱向苏通公司发出了工作联系单，鉴定机构根据工作联系单的内容作出价款调整理由正当，苏通公司主张实际未执行工作联系单，但未提供双方另行决定由苏通公司继续施工的证据，本院不予支持；关于苏通公司主张应调整商品混凝土价格的问题，本案施工合同约定采用固定价格，未约定采用自搅拌混凝土，而且苏通公司对此也未在施工过程中向潍北监狱提出价格调整申请，招标文件中还明确规定“泵送混凝土输送机械使用费……综合考虑在综合单价中”，本院对苏通公司的该项主张不予支持；关于社会保障费，招标文件中明确社会保障费不计入总报价，鉴定报告中不包含社会保障费并无不当，潍北监狱已向监管部门交纳了部分社会保障费，苏通公司未全部施工中标工程，而且社会保障费并非由潍北监狱直接支付苏通公司，本案不予处理，双方可通过监管部门按规定另行解决；潍北监狱分包部分工程是因为苏通公司施工的工程已经逾期，本案分包工程不是苏通公司分包的，苏通公司无权收取分包管理费，苏通公司主张鉴定报告中应加计分包管理费，本院不予支持；鉴定报告扣除的第21页8-9项、第22页12、18、19、21项、第23页22、23项、第27-33项、第24页37项工程款，鉴定依据的潍北监狱单方出具的明细表苏通公司不予认可，该部分工程款不应扣除，第49页63-65项与第23页24-26项重复计算不当，不应重复扣除。苏通公司主张不应扣除的其他项目工程款，潍北监狱提供了与其他单位签订的施工合同、供货合同以及结算资料、工作联系单、投标文件和施工图纸的变化，SC管改PVC管的依据是工作联系单，鉴定意见予以调整，本院均予认可。鉴定结果中应增加257225.37元，计17578693.73元。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年12月，苏通公司和潍北监狱通过招投标程序，签订建设工程施工合同，约定：苏通公司承建潍北监狱发包的改扩建工程加工车间2号楼，开工时间为2012年11月，竣工日期为2013年10月15日。合同价款为22113228.71元，决算时对变更部分、暂列金额、约定的费率基数、调价材料等按实结算，图纸内未变更项目不予调整。工程款支付按工程形象进度的80%进行拨款，拨款节点为基础完成、主体完成一半、主体完成、装饰完成一半、竣工验收合格，竣工验收合格之日起12个月无质量问题付至审定值的98%（无息），余款竣工验收满五年无质量问题付清（无息）。 双方向监管部门备案的施工合同约定价款按2003年山东省建筑工程消耗量定额编制。 工程施工期间，潍北监狱对工程方案进行了多次设计变更。因工程逾期，潍北监狱将工程的部分项目另行发包给其他单位施工。 2015年1月27日，苏通公司将工程交给潍北监狱。潍北监狱已支付工程款（含甲方供材）15535434.94元。 经苏通公司申请，本院委托山东正阳工程咨询有限公司按备案合同标准鉴定，造价为22299690.37元。经潍北监狱申请，本院委托天勤工程咨询有限公司按中标合同标准鉴定，造价为17321468.36元，加不应扣除的257225.37元，为17578693.73元。 本院认为：《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”该司法解释内容依据招标投标法制定,强调中标合同的优先适用性，因此，确定工程价款根据的是中标合同而不是合同备案。在本案中标合同和备案合同不一致的情况下，应以中标合同为准，苏通公司关于本案工程款结算应以备案合同为根据的主张，本院不予支持，潍北监狱关于应以中标合同结算工程款的主张，本院予以支持。施工许可证载明的合同价格并非双方约定的真实价格，本院不予认定。苏通公司申请鉴定的鉴定意见本案不予采用，潍北监狱申请鉴定的鉴定意见经依法调整后应予采用。潍北监狱欠付的工程款数额为2043258.79元（17578693.73-15535434.94）。涉案工程于2015年1月27日交付使用，2%质保金计351573.87元（17578693.73×2%）根据合同约定尚不到支付期限，应予扣除，潍北监狱应支付苏通公司工程款1691684.92元(2043258.79-351573.87)，并支付利息。苏通公司支付的鉴定费由苏通公司自行负担。本案施工合同采用固定价格，为确定潍北监狱欠付工程款的数额,潍北监狱应举证证明工程量变更部分的工程款数额,潍北监狱支付的鉴定费是潍北监狱完成举证花费的费用,应自行负担。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条第一项、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条规定，判决如下： 被告山东省潍北监狱支付原告苏通建设集团有限公司工程款1691684.92元及利息(以1691684.92元为基数，自2016年1月27日起至实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率计算)，定于本判决生效后十日内付清。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费95675元，由原告负担82530元，被告负担13145元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省潍坊市中级人民法院。 审 判 长  张玉山 人民陪审员  于康健 人民陪审员  王津刚 二〇一八年十二月二十一日 书 记 员  丁子涛