四川省内江市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川10民初97号 原告（申请执行人）：上海浦东发展银行股份有限公司内江分行，住所地四川省内江市东兴区大千路**。 负责人：杨松，行长。 委托诉讼代理人：徐飞（一般授权），四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宋曦（一般授权），四川恒和信律师事务所律师。 被告（案外人）：陈伦先，女，1971年10月1日出生，汉族，四川省兴文县人，住四川省兴文县。 被告（案外人）：高维江，男，1972年4月24日出生，汉族，四川省兴文县人，住四川省兴文县。 二被告共同委托诉讼代理人：邱亨荣（特别授权），男，1964年3月3日出生，汉族，住四川省兴文县。 第三人（被执行人）：宜宾市五星房地产开发有限公司，住，住所地四川省兴文县古宋镇中山西路四-2小区/div> 法定代表人：王正荣。 原告上海浦东发展银行股份有限公司内江分行（以下简称浦发银行内江分行）与被告陈伦先、高维江，第三人宜宾市五星房地产开发有限公司（以下简称宜宾五星公司）申请执行人执行异议之诉一案，本院于2018年9月12日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告浦发银行内江分行委托诉讼代理人徐飞、宋曦，被告陈伦先、高维江的委托诉讼代理人邱亨荣到庭参加诉讼，第三人宜宾五星公司经本院传票传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 浦发银行内江分行向本院提出诉讼请求：1.判令撤销（2018）川10执异29号执行裁定书，继续执行宜宾五星公司所有的位于兴文县古宋镇光明新城光明大道的“五星大世界”1幢1层50号、51号，1幢2层10号房屋；2.本案诉讼费（包括但不限于诉讼费、保全费、公告费等）全部由被告承担。事实和理由：1.浦发银行内江分行与宜宾市五星实业集团有限责任公司等金融借款合同纠纷三案，四川省内江市中级人民法院作出调解文书﹝（2016）川10民初30号、（2016）川10民初31号、（2016）川10民初32号﹞，确认浦发银行内江分行对宜宾五星公司抵押给浦发银行内江分行的土地使用权﹝权证编号：兴文国用（2012）第1986号﹞享有抵押权，上述调解书生效后，四川省内江市中级人民法院受理浦发银行内江分行申请执行宜宾五星公司等案件﹝（2017）川10执101号、（2017）川10执102号、（2017）川10执103号﹞，并查封了抵押人宜宾五星公司的国有土地使用权﹝权证编号：兴文国用（2012）第1986号﹞及其对应之在建工程“五星大世界”。随后，被告向执行法院提出执行异议，主张其为前述案涉房屋买受人，执行法院审查后认为被告办理了《商品房买卖合同》备案，根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条之规定于2018年6月28日作出（2018）川10执异29号执行裁定书，对被告提出异议的部分中止执行，浦发银行内江分行于2018年7月3日收到该执行裁定书。浦发银行内江分行认为，裁定书适用法律错误。被告并非诉争房屋所有权人，被告办理的《商品房买卖合同》备案，仅是一种行政管理方式，与《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条规定的“预告登记”产生的效力完全不同，其权利作为债权不能对抗浦发银行内江分行的抵押权，被告对宜宾五星公司所有的前述案涉房屋不享有排除强制执行的权利。 陈伦先、高维江辩称：应当驳回浦发银行内江分行的诉讼请求，维持（2018）川10执异29号执行裁定书，中止对被告购买的案涉房屋的执行。事实和理由：1.购买房地产的基本情况。宜宾五星公司于2013年12月3日取得了兴文县住房和城乡规划建设局颁发的（兴）房预售证第13003号商品房预售许可证，被告于2014年7月9日与宜宾五星公司签订了《商品房买卖合同》，合同编号为：WX-023号、WX-024号、WX-025号，房屋用途为商业，测绘建筑面积是：70.48平方米、86.15平方米、528.22平方米，按建筑面积计算每平方米均是14,684.28元、14,684.28元、4732.88元，购房款备案金额是：1,034,948元、1,265,052元、2，500，000元，房款于2014年7月10日全部付清。第三人宜宾五星公司向被告出具了三张收据。合同拿到兴文县住房和城乡规划建设局盖了商品房合同备案登记专用章后宜宾五星公司拿了一份《商品房买卖合同》原件给被告，最终被告与宜宾五星公司履行了《商品房买卖合同》。2.购买房地产的涉诉情况。被告在正常使用购买的房地产的时候，浦发银行内江分行因与兴文县蜀河兴煤业有限责任公司、宜宾市五星实业集团有限责任公司、兴文县资中煤业有限责任公司、兴文县五星煤业有限责任公司、王正荣、郑显会及宜宾五星公司金融借款合同纠纷一案，浦发银行内江分行因未按期收回借款本息产生纠纷并依法提起民事诉讼后，浦发银行内江分行与借款人、担保人（宜宾五星公司）在法院主持下达成了调解，后因上述借款人、担保人未按各方达成的调解书履行还款义务，浦发银行内江分行申请了强制执行，执行法院立案受理后依法作出了（2017）川10执101号、（2017）川10执102号、（2017）川10执103号执行裁定书，三份裁定书中的第二项载明查封了被申请人“宜宾五星公司所有的位于兴文县古宋镇光明新城的国有土地﹝国有土地使用权证号为兴文国用（2012）第1986号，土地使用权他项权证号兴抵押他项（2013）字第020号﹞上的在建工程（项目名称：五星大世界）”，根据宜宾五星公司与施工方签订的建设工程施工合同记载，开工时间为2013年6月12日，而浦发银行内江分行此前于2013年3月7日就与宜宾五星公司签订了《最高额抵押合同》，约定：宜宾五星公司以其所有的土地使用权对债权人与债务人自2013年3月7日至2016年3月6日期间内办理的各类融资业务所发生的债权以最高额不超过58,959,100元为限承担连带担保责任。其后，浦发银行内江分行与宜宾五星公司到四川省兴文县国土资源局办理《土地他项权利证明书》，而此时地面上的“五星大世界”项目并未动工建设，所以，被告认为（2017）川10执101号、（2017）川10执102号、（2017）川10执103号执行裁定书侵犯了被告合法利益，因为执行标的物不属于生效法律文书指定交付的特定物，于是被告向执行法院提出了案外人执行异议，执行法院立案受理后根据被告提供的证据结合该案的实际情况作出了（2018）川10执异29号执行裁定书。该裁定书中止了涉案商业用房的执行，所以才引来了此次执行异议之诉；3.浦发银行内江分行办理土地使用权抵押登记时“五星大世界”土建项目未动工，那么新增加的建筑物能不能作为抵押财产来担保债权的实现呢?《中华人民共和国物权法》第二百条规定“建设用地使用权抵押后，该土地上新增的建筑物不属于抵押财产。该建设用地使用权实现抵押权时，应当将该土地上新增的建筑物与建筑用地使用权一并处分，但新增建筑物所得的价款，抵押权人无权优先受偿。”对于建筑用地使用权抵押后新增加的建筑物，能否作为抵押物法律有单独的规定。《中华人民共和国物权法》中规定建设用地使用权抵押后新增建筑的处理方法为第二百条。从该规定可以看出，建设用地使用权抵押后新增加的建筑物是不能作为抵押财产的。这样规定的主要原因是在设定抵押权时，其标的物不包括新增加的建筑物，新增加建筑物不属于抵押权设定后，抵押人对土地使用权的使用和收益，抵押权的效力不能及于这部分新增加建筑物。法律规定，对有新增加建筑物的建设用地的使用权实现抵押权时，应当将该土地新增的建筑物与建设用地使用权一并处分，但由于新增加的建筑物不是抵押财产的范围，所以对拍卖新增建筑物所得的价款，抵押权人不得优先受偿。《城市房地产管理法》第五十一条对房地产抵押合同签订后，土地上有新增的房屋时如何行使抵押权作了规定。该条规定，房地产抵押合同签订后，土地上新增的房屋不属于抵押财产。就本案而言，宜宾五星公司只将建设用地使用权抵押给了浦发银行内江分行，根据法律规定，被告购买的商业用房是在建设用地抵押后建造的，属于新增建筑物，不是抵押财产；4.《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》对保护商品房购买人的合法权益作出了明确规定“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权。二、消费者交付购买商品房的全部或者大部分款项后，承包人就该商品房享有的工程价款优先受偿权不得对抗买受人。”而浦发银行内江分行行使的只是国有土地使用权，(2016)川10民初30号、31号、32号民事调解书也只是达成了浦发银行内江分行对宜宾五星公司抵押给浦发银行内江分行的土地使用权享有抵押权的调解，并对抵押物以折价或者拍卖、变卖所得的价款享有优先受偿权，而不涉及诉争房屋；5.关于《商品房买卖合同》备案的效力问题。案涉《商品房买卖合同》是在兴文县住房城乡规划建设和城镇管理局办理了网签(备案)手续，目前全国的房地产管理部门都是按照这钟方式对房地产开发商销售的商品房进行管理，防止出现一房多卖，充分保证了广大商品房购买人的根本利益，备案登记同样受法律保护，案涉房屋宜宾五星公司既未抵押给浦发银行内江分行，又未销售给浦发银行内江分行，因此，浦发银行内江分行不具备案涉房屋的主体资格，浦发银行内江分行此次提起执行异议之诉找到的一个借口是“被告并非诉争房屋所有权人，被告办理的《商品房买卖合同》备案，仅是一种管理方式，不能对抗浦发银行内江分行的抵押权”，因诉争房屋系土地使用权抵押登记给浦发银行内江分行后新增建筑物，与浦发银行内江分行无关联性，至于案涉房屋备案登记是种管理模式也好，还是商品房预售登记备案不产生物权登记请求权的物权效力也好，那是人民法院在审理一房多卖和办理了抵押登记房屋在抵押权人实现担保物权处置不动产时产生纠纷时判决房屋归属和拍卖、变卖时适用法律的问题，其实浦发银行内江分行是对《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题的规定》第三十条进行歪曲理解，只理解了前半句不知道该条有后半句即“符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”，这句话是对备案登记的认可，兴文县不动产登记中心于2015年11月5日经兴文县机构编制委员会兴编发(2015)42号文批准整合成立兴文县不动产登记中心，该中心于2016年9月正式挂牌开展不动产登记业务，在此之前兴文县住房城乡规划和城镇管理局只有商品房备案登记的职能；6.被告对案涉房屋自2017年4月1日起进行了实际控制和使用，“五星大世界”1、2、3号楼目前在经营各种生意和办公等民事活动；7.(2017)川10执101号、102号、103号执行裁定书自身违反了最高人民法院关于保全的规定，理应终止执行，执行法院在证据面前敢于纠正自己的错误及时中止对错误裁定的执行是该院公正执法、敢于担当的结果，该院裁定的错误主要体现在以下方面：首先违反了《最高人民法院关于人民法院办理财产保全案件若干问题的规定》第一条第三项规定，(2017)川10执101号、102号、103号执行裁定根本就没有保全数额或者争议标的，不知是浦发银行内江分行未申请还是人民法院故意不写保全金额。其次是违反了第一条第四项“明确的被保全财产信息或者具体的被保全财产线索”规定，而(2017)10执101号、102号、103号执行裁定书第一项已经按(2016)川10民初30号、31号、32号调解书对抵押物作出保全，而裁定书第二项查封被执行人宜宾五星公司所有的位于兴文县古宋镇光明兴城的国有土地上的在建工程(项目名称:五星大世界)，不符合该项规定。第三，(2017)川10执101号、102号、103号执行裁定书，涉嫌超标的查封，宜宾五星公司担保的总额才58,959,100元，(2017)川10执101号、102号、103号执行裁定书第二项查封的标的物达数亿元人民币，严重违反了最高人民法院《关于人民法院民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第二十一条第一款的规定。 宜宾五星公司未作答辩。 浦发银行内江分行为支持其诉讼请求，向本院提交了如下证据： 1.原被告的身份证明，证明原被告主体适格。 2.调解书﹝（2016）川10民初30号、（2016）川10民初31号、（2016）川10民初32号﹞、执行裁定书﹝(2017)川10执101号、102号、103号﹞，证明原告的执行行为合法有效，原告对于执行标的享有抵押权。 3.他项权证﹝证号：兴抵押他项（2013）字第020号﹞，证明原告对执行标的享有优先权。 被告的质证意见为：1.第一组证据无异议。2.第二组真实性不持异议，但是证明目的有异议，与本案的标的物无关。3.第三组真实性无异议，但是证明目的不认可，只是针对土地的，与本案无关。 本院的认证意见为：第1-3组证据具有真实性、合法性及关联性，应予采信，证明事实结合其他证据予以综合认定。 被告为证明其主张向本院提交了如下证据： 1.《商品房买卖合同》，证明诉争房屋系被告购买。 2.（2018）川10执异29号执行裁定书，证明人民法院中止对诉争房屋的执行。 3.收据3张，证明被告已将房款付清。 浦发银行内江分行的质证意见为：1.对《商品房买卖合同》，其形式上的真实性不持异议，但不能达到被告的证明目的，一是该证据不能证明被告与被执行人之间实质上存在房屋买卖关系，不排除存在以房抵款情况；二是该证据其“购买”涉讼商业用房也并非用于居住，也说明被告并非为“消费者”；2.（2018）川10执异29号执行裁定书，真实性无异议，但不能达到被告的证明目的；3.收据由第三人出具，原告对其真实性无法核实，除此外，被告未提交任何银行转款等支付凭证，被告提交的证据不能证明其已实际支付了全额购房款。 本院的认证意见为：第1、2组证据具有真实性、合法性及关联性，应予采信；对第3组证据中的收据，系孤证，应结合其他证据予以综合认定。 本院依职权调取如下证据： 1.对宜宾市兴文县五星实业集团公司副总经理王崇莲的询问笔录。 2.宜宾五星公司提供的《五星大世界项目备案房源情况》。 浦发银行内江分行的质证意见为：1.对于询问笔录的三性均予以认可，且笔录中的内容证明我方的观点，五星大世界并未竣工验收及实际交付，被告是自行撬锁使用；被告支付房款存在以房抵债的情况，不符合法律规定的执行异议的条件。2.《五星大世界项目备案房源情况》是宜宾五星公司自行出具，仅为其公司内部的统计表，对真实性无法进行确认，对其房款缴纳情况无法确认。对于被告支付房款缴纳情况我方坚持以其提供的转款给宜宾五星公司证据为准。 被告的质证意见为:询问笔录中对于正常销售的交易无异议，另一类的情况说的不是真实的，被告已经付清房款。关于工程是单项、综合都合格，房屋是正常使用中，虽然没有综合验收，但是已经交付。案涉房屋是被告告知宜宾五星公司，同意以后交付给被告使用房屋，与笔录中的内容不一致，其陈述不真实。宜宾五星公司说是撬锁不是事实，是其同意了通知施工队拿的钥匙，可以调查。宜宾五星公司原来的会计离开时将账本留在公司，有缴费依据。 本院认证：该两组证据系宜宾五星公司单方陈述和提供，对于其中有其他证据相印证的依法予以采信。 本院依据当事人陈述，认证证据，认定如下事实： 2017年7月3日，本院立案执行浦发银行内江分行申请执行被执行人宜宾五星公司等借款合同纠纷三起执行案件，案号分别为(2017)川10执101、102、103号。执行中，本院于2017年11月15日作出(2017)川10执101号、(2017)川10执102号、(2017)川10执103号执行裁定，查封被执行人宜宾五星公司所有的位于兴文县古宋镇光明新城的国有土地上的在建工程（项目名称：五星大世界）。被告于2018年5月29日对本院查封被执行人宜宾五星公司所有的位于四川省兴文县古宋镇光明新城的国有土地上的在建工程（五星大世界）提出书面异议。本院于2018年6月28日作出（2018）川10执异29号执行裁定：中止对被执行人宜宾市五星房地产开发有限公司开发建设的位于四川省兴文县古宋镇光明新城“五星大世界”1幢1层50号、51号，1幢2层10号商业用房的执行。 宜宾市兴文县古宋镇“五星大世界”系被执行人宜宾五星公司开发建设的房地产项目，于2013年12月3日取得商品房屋预售许可证，陈伦先与高维江系夫妻关系。被告于2014年7月9日与宜宾五星公司签订了三份《商品房买卖合同》，合同编号为：WX-023号、WX-024号、WX-025号，房屋用途为商业，测绘建筑面积是：70.48平方米、86.15平方米、528.22平方米，按建筑面积计算每平方米单价是14,684.28元、14,684.28元、4,732.88元，购房款备案金额是：1,034,948元、1,265,052元、2，500，000元。第三人宜宾五星公司向被告出具了三张收据。宜宾五星公司开发建设的“五星大世界”工程项目至今未竣工验收，被告主张其自2017年4月1日起占有使用案涉房屋。 2018年11月7日，本院对宜宾市兴文县五星实业集团公司副总经理王崇莲进行询问，王崇莲称“五星大世界项目2013年6月正式开工，2013年年底主体修建完成，2013年11月3日办理预售许可证，2013年12月30日开盘。截止现在五星大世界项目收尾工程还未完工（绿化亮化、水电气安装尚未完工），整个工程竣工验收无法进行，房屋不能交付使用。……（房屋）一类是按照市场价正常销售，且单价每平方米两万左右，且大部分支付完毕；一类是借款抵房。所有房屋销售均签订了房屋买卖合同且到房管局备案。……（第二种情况房屋单价）不是以市场价签订买卖合同，根据债权总额及抵偿房屋面积确定单价。比如李小平的房屋买卖合同备案，单价为2026元每平方米，明显低于市场价。……工程没有完工，也没有验收，水电不通且已经申请报停不能使用。因为没有验收，所以没有交付给任何人使用。（占有使用的）是他们自行撬锁换锁并占有使用。……没有对方付款的依据及明细，因为原来的经办人已离开了公司，提供不了对方付款的明细，以对方提供实际打款依据为准，可以提供销售情况统计表。”宜宾五星公司提供的《五星大世界项目备案房源情况》载明涉及被告的房屋“返租抵扣，实收房款341万元，借款本息139万元抵扣房款，返租金抵扣房款2，057，142元（三年）”。 本院认为，本案的争议焦点是被告对案涉房屋是否享有足以排除强制执行的民事权益、案涉房屋应否继续执行。 本案系申请执行人执行异议之诉，案涉房屋应否继续执行、案外人对不动产的权利能否阻却执行，应依照法律、司法解释关于执行程序的有关规定加以判断。 《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行人名下的不动产提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）在人民法院查封之前已合法占有该不动产；（三）已支付全部价款，或者已按照合同约定支付部分价款且将剩余价款按照人民法院的要求交付执行；（四）非因买受人自身原因未办理过户登记”。就本案而言，被告应同时具备上述规定的四个要件方能排除人民法院对案涉房屋的强制执行。首先，案涉《商品房买卖合同》系被告与宜宾五星公司自愿签订，系双方真实意思表示，合同内容亦不违反法律、行政法规的强制性规定。应属合法有效；且该合同签订与本院查封案涉房屋（即2017年11月15日）之前，即被告与宜宾五星公司在人民法院查封之前就已签订合法有效的书面买卖合同。其次被告主张其自2017年4月1日起占有使用案涉房屋。本院认为，合法占有是一种有法律依据的对不动产实际控制的事实状态。本案中，宜宾五星公司开发建设的“五星大世界”工程项目至今未竣工验收，案涉房屋尚不具备交付、使用条件，被告亦未举示证据证明其与宜宾五星公司就案涉房屋办理了交接手续，且宜宾市兴文县五星实业集团公司副总经理王崇莲在接受本院询问时称五星大世界项目没有完工、不能使用、未交付给任何人使用，故被告所提交的证据不能证明其在本院查封前已合法占有案涉房屋。第三，被告所提交证据不足以证明支付完毕全部购房款。 根据《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十九条规定“金钱债权执行中，买受人对登记在被执行的房地产开发企业名下的商品房提出异议，符合下列情形且其权利能够排除执行的，人民法院应予支持：（一）在人民法院查封之前已签订合法有效的书面买卖合同；（二）所购商品房系用于居住且买受人名下无其他用于居住的房屋；（三）已支付的价款超过合同约定总价款的百分之五十”，因被告购买案涉房屋并非用于居住，故根据该条规定其对案涉房屋亦不享有足以排除强制执行的民事权益。 根据《城市商品房预售管理办法》第十条“商品房预售，开发企业应当与承购人签订商品房预售合同。开发企业应当自签约之日起30日内，向房地产管理部门和市、县人民政府土地管理部门办理商品房预售合同登记备案手续”、《中华人民共和国物权法》第二十条“当事人签订买卖房屋或者其他不动产物权的协议，为保障将来实现物权，按照约定可以向登记机构申请预告登记。预告登记后，未经预告登记的权利人同意，处分该不动产的，不发生物权效力。预告登记后，债权消灭或者自能够进行不动产登记之日起三个月内未申请登记的，预告登记失效”规定，商品房预售备案登记是房地产管理部门出于行政管理的目的，对商品房预售合同进行的备案，系行政管理范畴，而预告登记制度系物权法确定的一种物权登记制度，预告登记后，其请求权产生权利保全的效力。根据物权法定原则，仅办理了商品房预售合同的登记备案，并不当然产生预告登记的物权效力。本案中被告提供的《商品房预售备案通知书》上明确载明“该备案通知书仅代表该房屋目前的权利状态，不能做为房屋的产权证明”，可以看出案涉房屋备案只是依据《城市商品房预售管理办法》办理的合同备案登记，并非物权预告登记。被告虽然与宜宾五星公司就案涉房屋签订《商品房买卖合同》并办理了预售备案登记，但没有办理预告登记。被告主张其对商品房预售合同的备案登记等同于房屋产权预告登记的理由于法无据，其要求停止对案涉房屋的执行亦不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第三十条“金钱债权执行中，对被查封的办理了受让物权预告登记的不动产受让人提出停止处分异议的，人民法院应予支持，符合物权登记条件，受让人提出排除执行异议的，应予支持”的规定。 综上所述，根据《中华人民共和国物权法》第九条“不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力，但法律另有规定的除外”的规定，在案涉房屋未变更登记至被告名下前，被告对案涉房屋不享有物权，仅基于《商品房买卖合同》享有要求宜宾五星公司变更物权登记的债权请求权。而被告享有的该债权请求权因不符合《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条第一款第二、三项、第二十九条第一款第二项、第三十条规定的条件，不具有物权期待的性质，不能对抗人民法院的强制执行。浦发银行内江分行的诉讼请求成立，应予以支持。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国物权法》第九条、第二十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、第二百二十七条，《最高人民法院关于人民法院办理执行异议和复议案件若干问题规定》第二十八条、第二十九条、第三十条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一款第一项之规定，判决如下： 准许执行宜宾市五星房地产开发有限公司开发建设的位于四川省兴文县古宋镇光明新城“五星大世界”1幢1层50号、51号，1幢2层10号房屋。 案件受理费45,200元由被告陈伦先、高维江负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  何 骏 审 判 员  易小峰 人民陪审员  张 萍 二〇一八年十二月二十九日 书 记 员  王 洁