浙江省绍兴市越城区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0602行初356号 原告陈韩达，男，1972年7月21日出生，汉族，住诸暨市。 委托代理人（特别授权代理）林黎，北京大成（杭州）律师事务所律师。 被告诸暨市公安局，住所地诸暨市暨阳街道红旗路6号。 法定代表人沈平江，局长。 出庭行政负责人石国红，副政委。 委托代理人（特别授权代理）楼杰、袁铁城，该局民警。 被告绍兴市公安局，住所地绍兴市越城区人民东路489号。 法定代表人俞流江，局长。 委托代理人（特别授权代理）舒裕斌，该局民警。 原告陈韩达诉被告诸暨市公安局、绍兴市公安局治安行政处罚及行政复议一案，原告向本院提起行政诉讼，本院于2018年10月11日立案受理后，依法向两被告送达了应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年11月22日、29日公开开庭审理了本案，原告陈韩达的委托代理人林黎，被告诸暨市公安局的行政负责人石国红及委托代理人楼杰、袁铁城，被告绍兴市公安局的委托代理人舒裕斌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告诸暨市公安局于2018年6月15日作出诸公（治）行罚决字（2018）13249号行政处罚决定，认定：2016年4月20日左右开始至5月22日，陈韩达通过微信名为“全球通”的帐号，在楼松等人组织的群名为“七娃精英不卡群”的微信群内，以押注红包尾数的方式赌博，赌注20元至200元不等，陈韩达先后下赌注上百次，输赢三四千元，后被公安机关查获，陈韩达的行为情节严重。根据《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条、第十七条第一款的规定，对陈韩达处以行政拘留十日并处罚款500元的行政处罚。 被告绍兴市公安局于2018年9月17日作出绍市公行复决字（2018）第32号行政复议决定，维持被告诸暨市公安局作出的上述行政处罚决定。 原告陈韩达诉称，一、案涉行政处罚决定认定事实不清，证据不足。诸暨市公安局于2016年已对朱贤军等五人移送检察机关提起公诉，诸暨市人民法院也已作出刑事判决。诸暨市公安局另外对上百名参与人员中有前科的几名涉案人员作出了行政处罚，对包括原告在内的其余上百人不作行政处罚。案发后，原告在公安机关的要求下，积极规劝了数名外逃人员自首，协助公安机关顺利结案，有立功表现，诸暨市公安局因此对原告不作行政处罚。2017年，村支部改选时，诸暨市公安局向牌头镇党委出具了原告的政审通过证明，原告得以连任村支书，证明当时涉案案件已办结。二、涉案行政处罚决定严重违反法定程序。《治安管理处罚法》第九十九条规定，公安机关办理治安案件的期限为30日，案情重大的经上一级公安机关批准，可延长30日。《治安管理处罚法》第二十二条规定，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。诸暨市公安局在调查后不作处罚，两年后又任意作出行政处罚决定，严重违反办案期限的规定，追诉期限也变为无限制，显然与法定程序相违背。三、被告诸暨市公安局滥用职权。诸暨市公安局在案发时对原告在内的上百人不予处罚，均没有出具不予行政处罚决定，诸暨市公安局可以选择任意时间选择性处罚；诸暨市公安局2017年向牌头镇政府出具了政审证明，已证明案件办结，原告无违法行为，现在被告又作出自相矛盾的涉案行政处罚决定；原告有立功表现，被告却选择沉默；案件办结二年后，在作出涉案行政处罚决定前，没有调查询问即采取行政拘留。诸暨市公安局的种种行为，充分证明其滥用职权。四、涉案行政处罚决定明显不当。诸暨市公安局在案发时没有作出行政处罚决定，时隔二年后，原告的违法行为对社会危害早已消除殆尽；根据《浙江省公安机关行政处罚裁量基准》，原告不属于情节严重，被告滥用自由裁量权；原告有自首情节，被告未予认定。这些充分证明被告作出的行政处罚决定明显不当。五、被告绍兴市公安局作出的行政复议决定不合法。被告绍兴市公安局对诸暨市公安局作出的行政处罚决定没有审查分析，对原告提出的规劝同案人员自首情节、诸暨市公安局出具了原告通过政审的事实、诸暨市公安局违反法定程序等不作审查，明知道诸暨市公安局做出的涉案行政处罚决定事实不清、证据不足、违反法定程序，却纵容诸暨市公安局继续滥用职权、滥用自由裁量权，维持其明显不当的行政处罚决定，故其作出的行政复议决定不合法。请求判决撤销被告诸暨市公安局作出的诸公（治）行罚决字（2018）13249号行政处罚决定及被告绍兴市公安局作的绍市公行复决字（2018）第32号行政复议决定。 原告在举证期限内向本院提交了下列证据： 1、《中共牌头镇委员会、牌头镇人民政府关于认真做好村级组织换届选举工作的意见》，证明在2017年诸暨市牌头镇下属各村换届选举时，被告诸暨市公安局对原告作出过政审意见； 2、陈韩达的人大代表资格证、当选证书各一份，证明案发时原告系诸暨市第16届人大代表，到2016年12月任期届满； 3、归案经过、传唤证、抓获经过，证明原告是经过公安机关电话传唤到案，到案后原告如实交代了违法事实，所以被告诸暨市公安局应将原告认定为自首； 4、证人楼某1、楼某2当庭作证的证词，证明原告曾规劝四名属于刑事案件罪犯的犯罪嫌疑人投案自首，应属于立功。 被告诸暨市公安局辩称，一、我局作出的行政处罚决定事实清楚，证据充分，适用法律正确，量罚得当。二、对原告作出行政处罚决定未超出法定追究时效，根据《治安管理处罚法》第二十二条的规定，违反治安管理行为在六个月内没有被公安机关发现的，不再处罚。原告等人赌博一案，案发时间是2016年4月，我局是在5月10日经工作发现并于当日进行受理，案件处罚未超出六个月的法定追究时效。三、原告规劝丁火旺等人到案自首的行为不属于立功。根据《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第五条的规定，丁火旺于2016年5月25日到案，并于当日被刑事拘留，而陈韩达于6月28日到案，因此，原告劝丁火旺等人自首系其到案前的行为，不认定为立功。请求法院驳回原告的诉讼请求。 被告诸暨市公安局在举证期限内向本院提交了以下证据和依据： 1、陈韩达询问笔录三份、丁火旺的询问、讯问笔录各一份、朱贤军的讯问笔录、楼松的讯问笔录、楼某2的讯问笔录、楼某1的讯问笔录、金竹的询问笔录二份、朱柄衡的询问笔录二份、祝伟军的询问笔录二份、陈崇文的询问笔录、黄厚宝的询问笔录、陈飞儿的询问笔录、陈韩达微信转账记录24页，证明陈韩达参与赌博上百次，输赢金额三四千元的事实； 2、牌头镇换届选举初审意见审查表，证明被告在2017年牌头镇村级组织换届选举时，对原告等人作出政审意见，其中对原告的政审意见为：因涉嫌网上赌博被传唤调查，目前无处理意见的事实； 3、受案登记表、传唤证、行政处罚告知笔录、行政处罚审批表、行政处罚决定书、拘留回执、罚没款发票，证明被告作出的行政处罚决定符合法定程序； 4、《中华人民共和国治安管理处罚法》第七十条，系被告作出被诉行政处罚决定的法律依据。 被告绍兴市公安局辩称，一、我局作出的行政复议决定事实认定清楚，原告参与赌博的行为有原告的陈述、证人证言、微信帐号及交易记录、行政处罚决定书、判决书等证据证实。同时，诸暨市公安局作出行政处罚时存在办案超期问题，程序轻微违法，但对原告的权利义务不产生实际影响，故我局在复议决定中对被告诸暨市公安局超期限办案的行为作为瑕疵进行了指正。二、我局作出的行政复议决定程序合法。请求驳回原告的诉讼请求。 被告绍兴市公安局在举证期限内向本院提交以下证据和依据： 1、原告陈韩达的行政复议申请书及相关申请材料、行政复议答复通知书、行政复议答复书、复议延期审批表及送达回执、行政复议决定审批表、行政复议决定书及送达回执、诸暨市公安局作为被诉行政处罚决定的证据材料，证明被诉行政复议行为符合法定程序； 2、《中华人民共和国行政复议法》第二十八条第一款第（一）项、第三十一条，系被告作出被诉行政复议决定的法律依据。 双方当事人对对方当事人所举证据的质证意见如下： 对被告诸暨市公安局提交的证据1，原告质证无异议。证据2，原告质证认为，对换届选举审查表没有异议，对初审意见汇总表的真实性不予确认，因为该汇总表是打印件，可以事后添加内容。如果原告还存在没有处理的违法行为的话，原告是不可能通过选举当选村支部书记。证据3，原告质证认为，行政处罚告知笔录显示的时间是2018年6月15日12点40分，而被诉行政处罚决定的作出时间和执行时间也是同一天；原告在该笔录中已陈述原告有立功表现，但被告未进行复核，未保障原告的陈述和申辩权，因此被诉行政处罚是无效的。同时，被告逾期两年多才对原告作出处罚决定，也没有向上一级公安机关进行延期报批，故程序严重违法。 对被告绍兴市公安局提交的证据，原告质证认为，诸暨市公安局的答复书不具有合法性，其他无异议。 对原告提供的证据1，被告诸暨市公安局质证认为，对原告的立案调查是因为其涉嫌刑事案件，而本案是治安管理案件。被告绍兴市公安局质证认为，对证明目的有异议，政审材料是审查是否有违法记录，而非有违法行为。证据2，两被告质证均无异议。证据3，被告诸暨市公安局质证认为，对归案经过的内容的真实性有异议，不能作为证据使用，对其他证据没有异议。被告绍兴市公安局质证认为，对传唤证和抓获经过无异议，到案经过是原告自己书写的，不能达到其证明目的。证据4，被告诸暨市公安局质证认为，对于楼松、丁火旺，法院的判决中并没有认定是投案自首，所以对原告的规劝四名人员投案自首的说法不予认可。被告绍兴市公安局质证认为，证人自首在判决书中已经被认定，但其是否是原告规劝下自首的，与本案中对原告的处罚无关。 本院对原、被告所举证据的认证意见如下： 被告诸暨市公安局的证据1，本院予以认定。证据2，结合原告的证据1，可以证明在2017年诸暨市各乡镇下属村级组织换届选举时，被告诸暨市公安局对原告出具政审意见的事实。证据3，可以证明被告诸暨市公安局作出被诉行政处罚决定所适用的程序。 被告绍兴市公安局的证据，可以证明被告绍兴市公安局作出被诉行政复议决定所适用的程序。 原告的证据2，因被告无异议，本院予以认定。证据3，其中的传唤证、抓获经过，因被告无异议，本院予以认定；到案经过系原告自行书写，且被告提出异议。故本院不予认定。证据4，可以证明原告在案发后曾规劝二位证人向公安机关投案自首的事实。 经审理查明，2016年5月，被告诸暨市公安局在查处朱贤军等人开设赌场一案中，发现原告等人在朱贤军开设的微信赌场中参与赌博，遂于2016年5月10日进行立案。同月23日至同年7月8日，被告分别传讯朱贤军、楼松等人并制作了笔录。其中，5月25日，被告诸暨市公安局询问原告并制作了笔录，6月28日，被告开具传唤证传唤原告陈韩达到该局巡特警大队接受询问，并于当日和次日两次询问原告并制作了笔录。后被告于2018年6月15日作出诸公（治）行罚决字（2018）13249号行政处罚决定，对原告陈韩达处以行政拘留十日并处罚款500元的行政处罚。 同时查明，诸暨市人民法院于2017年1月14日作出（2016）浙0681刑初1524号刑事判决，以开设赌场罪分别判处朱贤军、楼松、丁火旺等五人有期徒刑三年，缓刑三年六个月、有期徒刑二年六个月，缓刑三年等刑罚。 另查明，原告陈韩达于2011年12月30日当选诸暨市第十六届人民代表大会代表，任期五年。 本院认为，《中华人民共和国治安管理处罚法》第九十九条第一款规定，公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日；案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。《公安机关办理行政案件程序规定》（公安部令第125号）第一百四十九条一款规定，对县级以上的各级人民代表大会代表予以行政拘留的，作出处罚决定前应当经该级人民代表大会主席团或者人民代表大会常务委员会许可。本案中，从被告提交的证据看，被告对本案的立案时间为2016年5月10日，按照上述法律规定，被告最迟应在2016年7月9日对本案作出处理决定。因当时原告为在任县级人大代表，如果被告诸暨市公安局按程序规定，应报请诸暨市人大常委会许可对原告予以行政拘留，诸暨市人大常委会作出许可决定应在情理之中。然被告诸暨市公安局在调查终结后长达二年的时间里未对原告陈韩达作出行政处罚决定，虽然在被告作出案涉行政处罚决定，原告陈韩达已不是诸暨市人大代表，但被告诸暨市公安局的行为客观上规避了对县级以上人大代表采取拘留以上强制措施的应报请同级人大主席团或人大常委会许可这一法律制度，且被告诸暨市公安局也未向本院释明其延期作出处罚决定具有法定事由。如果诸暨市公安局的这一做法被认可的话，那今后有关司法机关或行政执法机关在办理同类型案件时，相关执法机关就可以以本案例为例，在案件调查终结后先将案件搁置不作处理，待涉嫌违法的人大代表任期届满后，再恢复对案件的处理，从而达到规避县级以上人大主席团或常委会许可的目的。这种做法，既与《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》的立法精神相悖，也会给人大代表的心理产生压力，不利于保护人大代表依法履行职务。虽然我国不实行判例法，但全国法院的裁判应具有一致性，一旦本案所涉行政处罚决定被本院维持，即被生效裁判文书所羁束的话，今后其他法院在审理同类型案件时，就应参考本案的判决意见，否则就会出现同案不同判的恶劣影响。基于上述理由，被告诸暨市公安局的上述做法不应被允许，其作出的被诉行政处罚决定应予撤销或确认违法。至于具体是撤销还是确认违法，本院认为，《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条规定，行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为：（一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的；（二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的；行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；（二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的；（三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。本案中，被告诸暨市公安局的上述做法，不属于程序轻微违法，而且撤销被诉行政处罚决定也不会给国家利益、社会公共利益造成重大损害，故被告诸暨市公安局作出的案涉行政处罚决定，不属于上述法律规定的情形，案涉行政处罚决定应按照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条的规定，予以撤销。鉴于目前原告陈韩达已不是县级以上人大代表，再报请同级人大主席团或人大常委会许可对其采取行政拘留强制措施已无法律依据，被告诸暨市公安局的程序错误已无改正的可能，故责令被告诸暨市公安局重新作出行政决定已无必要。虽然原告陈韩达的违法行为会因此而不被追究法律责任，但相对于维护程序正义和法律严肃性而言，撤销被告诸暨市公安局作出的案涉行政处罚决定，对于我国的法治建设和促进依法行政，具有更为重要的意义。因被告诸暨市公安局作出的行政处罚决定被撤销，根据法律的规定，被告绍兴市公安局作出的被诉行政复议决定，也应一并予以撤销。至于被告诸暨市公安局的相关执法人员可能涉嫌失职、渎职，本院将在本判决生效后依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十六条的规定，建议诸暨市监察委员会依法予以处理。原告陈韩达作为党员，参与赌博，本院也将建议党的纪律检查机关予以处理。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第（三）项、第七十九条之规定，判决如下： 一、撤销被告诸暨市公安局于2018年6月15日作出的诸公（治）行罚决字（2018）13249号行政处罚决定； 二、撤销被告绍兴市公安局于2018年9月17日作出的绍市公行复决字（2018）第32号行政复议决定。 本案案件受理费50元，由被告诸暨市公安局负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长 王 棣 人民陪审员 程 静 人民陪审员 施立龙 二〇一八年十二月二十日 书 记 员 王 淋 ? 附录： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十六条人民法院在审理行政案件中，认为行政机关的主管人员、直接责任人员违法违纪的，应当将有关材料移送监察机关、该行政机关或者其上一级行政机关；认为有犯罪行为的，应当将有关材料移送公安、检察机关。 人民法院对被告经传票传唤无正当理由拒不到庭，或者未经法庭许可中途退庭的，可以将被告拒不到庭或者中途退庭的情况予以公告，并可以向监察机关或者被告的上一级行政机关提出依法给予其主要负责人或者直接责任人员处分的司法建议。 第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第七十九条复议机关与作出原行政行为的行政机关为共同被告的案件，人民法院应当对复议决定和原行政行为一并作出裁判。