湖南省长沙市中级人民法院刑 事 判 决 书（2017）湘01刑初108号公诉机关湖南省长沙市人民检察院。被告人洪应兵，男，1974年12月22日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，湖南洪鑫物流有限责任公司股东，住长沙市长沙县。因涉嫌犯挪用资金罪，于2016年11月23日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，于2016年12月30日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人翟玉华，湖南天地人律师事务所律师。辩护人翟佳雨，湖南天地人律师事务所律师。被告人黄文，男，1977年7月7日出生于湖南省长沙市，汉族，初中文化，湖南洪鑫物流有限责任公司股东，住长沙市开福区。因涉嫌犯挪用资金罪，2016年11月23日被刑事拘留，因涉嫌犯诈骗罪，2016年12月30日被批准逮捕，次日被执行逮捕。现羁押于长沙市第一看守所。辩护人周前明，湖南天地人律师事务所律师。被告人谢旺，男，1982年10月6日出生于湖南省张家界市，汉族，本科文化，住长沙市。因涉嫌犯买卖国家机关证件罪，2016年12月12日被刑事拘留，同年12月30日经长沙市雨花区人民检察院决定不批准逮捕，次日被取保候审。湖南省长沙市人民检察院以长检刑二刑诉〔2017〕78号起诉书指控被告人洪应兵犯合同诈骗罪、挪用资金罪、职务侵占罪、虚开发票罪；被告人黄文犯合同诈骗罪、买卖国家机关证件罪；被告人谢旺犯买卖国家机关证件罪，于2017年10月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年5月23日公开开庭审理了本案。湖南省长沙市人民检察院指派检察员陈烨出庭支持公诉，被告人洪应兵及其辩护人翟玉华、翟佳雨，被告人黄文及其辩护人周前明，被告人谢旺到庭参加诉讼。期间，依法延长审理期限。现已审理终结。湖南省长沙市人民检察院指控：（一）合同诈骗罪2013年上半年，被告人洪应兵即原湖南洪某物流有限责任公司（以下简称洪某公司）法定代表人向湖南龙某交通发展集团有限责任公司（以下简称龙某集团）副总经理罗某提出与龙某集团合作的意向。2013年5月16日，经时任龙某集团董事长龚某同意，副总经理罗某代表龙某公司与洪某公司签订《合作意向协议书》。2013年6月3日，上述两公司共同委托湖南湘亚资产评估事务所对洪某公司截止2013年5月31日的所有资产及负债进行资产评估。接受委托后，湘亚事务所派贾某（另案处理）对洪某公司的资产进行审计。在审计过程中，贾某根据洪应兵等人的要求将洪某公司的账务从亏损调整成为盈利。2013年6月20日，湘亚会计师事务所出具了《湘亚审字[2013]第738-001号审计报告》：经审计，洪某公司净资产1801.02万元（已扣除被分红的400万元），未分配利润476万余元。6月23日，该事务所根据上述审计报告的数据由该事务所出具了《湘亚评报字[2013]第037号资产评估报告》，评估洪某公司的资产为1875.92万元。审计报告完成后，根据该审计报告，洪某公司的财务人员更换了原有的财务凭证。审计报告和评估报告所列财务数据达到洪应兵的要求后，洪应兵、黄文、尹某等人商量以原公司有800多万元未分配利润为由在与龙某集团谈判时由尹某代表原股东向龙某集团提出需从未分配利润中给原股东分红。与龙某集团谈判时，尹某按照之前的商量提出了分红要求，经龙某集团同意后，洪某物流在账面的其他应付款项目中列支应付洪应兵等人分红款400万元。2013年7月22日，恒信弘正事务所出具《恒弘专审字[2013]第07-002号尽职调查报告》，在扣除400万元分红外，将洪某公司的净资产确定为1747.13万元。据此，龙某集团与洪某公司于2013年8月23日签订了《增资扩股合同书》，龙某集团同意将洪某公司的资产按2000万元进行溢价计算，并同意以现金出资2081.63万元投资入股洪某公司，占增资扩股后新公司注册资本的51%；投入的2080万元，其中1040万元作为新增股本金，1040万元转新公司资本公积；从洪某公司的总资产中扣除400万元用于向洪应兵、黄文、尹某、朱某华等人分红，洪某公司更名为湖南龙某洪某物流有限公司（以下简称龙某洪某）。2013年8月29日，龙某集团汇入洪某公司账户2080万元，该笔2080万元资金于9月29日被使用完毕，全部用于归还洪某公司借款和公司开支。2013年10月11日，洪应兵代朱某华在龙某洪某领取分红款40万元，2014年1月26日，尹某和黄文通过洪应兵领取分红款133.2万元，洪应兵的分红款226.8万元挂个人往来后被冲抵。经湖南省新融达司法鉴定所鉴定（[2017]湘新融达鉴字第002号鉴定意见书）：洪某公司截止2013年5月31日的资产情况为40820104.89元，负债为43089267.14元，净资产为－2269162.25元。（二）挪用资金罪2014年12月11日，龙某洪某注册资本从2040万元增资到5000万元。其中，被告人洪应兵与股东黄文、尹某、朱某华需按股份比例需新增注册资本1000万元人民币，分别是洪应兵567万元，黄文243万元，尹某90万元，朱某华100万元。2014年12月4日，洪应兵利用担任龙某洪某总经理的职务便利，违反财务规定，签批核准借支单，将龙某洪某账上共计1000万元资金以个人借支款的名义借给上述四人使用，该款于12月4日经公司账户分别转入个人账户上后，同日，由个人账户转回至公司账户作为个人的新增注册股本。经龙某集团董事会催促，2015年8月24日至9月8日期间，洪应兵分五笔归还龙某洪某567万元；8月18日、9月8日，黄文通过洪应兵银行账户归还龙某洪某243万元。（三）职务侵占罪2013年11月，被告人洪应兵聘请湘亚事务所对醴陵市城区三湘货运服务部进行资产评估（湘亚评报字[2013]第078号）。2013年12月30日，龙某洪某与洪应兵签订《债务重组协议》，依据湘亚事务所出具的资产评估报告（湘亚评报字[2013]第078号），最终以228万元的价格与洪应兵签订合同，收购阳某桂（洪应兵妻子）所有的原醴陵市城区湘货运服务部，该协议约定自协议签订日起，龙某洪某取得三湘货运部的经营、决策、受益等权益。2014年7月16日，被告人洪应兵利用龙某洪某公司总经理的身份职务便利，审批自己填写的领款单，从龙某洪某公司领取已被收购的原醴陵市城区湘货运服务部账面记录2013年11-12月利润161325.21元，汇入阳某桂工商银行信用卡归个人所有。（四）虚开发票罪2015年6月至11月期间，被告人洪应兵安排员工郝某为其虚开3张发票报销，总计金额756887元，其中冲抵洪应兵个人借支款572445元，转入洪应兵个人账户55569元，支付长沙市文某劳务服务有限公司开票费用20637元，支付给长沙汉樽酒业贸易有限公司货款108239元。具体事实如下：1、2015年6月13日，洪应兵安排郝某为其出外开发票，郝某联系法人代表为文某（另案处理）、会计为范某（另案处理）的长沙市文某劳务服务公司，双方约定签署虚假劳务派遣协议书，以交纳3%手续费为条件，由范某经手向湖南龙某洪某物流集团有限责任公司开具一张发票，票面价值为463500元，郝某通过龙某洪某公司向范某的建行湖大支行账户（账号为62×××16，为文某劳务服务公司使用账户）转账13500元作为开票手续费。2、2015年9月17日，郝某在洪应兵的安排下找长沙市文某劳务服务公司会计范某，双方以同样的方式开具了一张票面价值为237818元的发票，事后郝某通过龙某洪某公司向范某的建行湖大支行账户（账号为62×××16，为文某劳务服务公司使用账户）转账7134元作为开票手续费。3、2015年11月25日，郝某在洪应兵的安排下再次找长沙市文某劳务服务公司会计范某，双方以同样的方式开具了一张票面价值为55569元的发票，事后郝某向范某的建行湖大支行账户（账号为62×××16，为文某劳务服务公司使用账户）转账1619元作为开票手续费，该笔费用由郝某在龙某洪某备用金中报销。（五）买卖国家机关证件罪2015年7月，龙某洪某参与投标华某安赛乐米某汽车板有限公司招标项目，由被告人黄文（时任龙某洪某副总经理）负责竞标该项目，为达到投标资质，黄文安排被告人谢旺（时任龙某洪某办公室主任）在互联网上以1600元的价格找人办理29套湘A牌号的货车机动车行驶证，并将该29套假行驶证复印件列示在投标标书资质中参与竞标。经长沙市公安局交警支队车管所鉴定：该29套湘A牌号的机动车行驶证均不是长沙市公安局交警支队核发。2016年11月12日，被告人洪应兵、黄文被公安机关传唤到案；2016年12月12日，被告人谢旺被公安机关传唤到案。湖南省长沙市人民检察院认定上述事实的证据有：1.立案决定书、到案经过、户籍证明、工商营业执照、审计报告、评估报告、增资扩股合同书、领取分红财务凭证、任职文件、财务制度、借款审批单、收购协议、地税发票、资金银行流水及相关财务凭证等书证；2、证人熊某、贾某、谢某1、王某1、尹某、谢某2、周某、龚某、段某、胡某、郝某、文某等人的证人证言；3、被害单位代表罗某的陈述；4、被告人洪应兵、黄文、谢旺的供述与辩解；5、鉴定意见。湖南省长沙市人民检察院认为，被告人洪应兵、被告人黄文以非法占有为目的，在单位签订、履行合同过程中，隐瞒湖南洪某物流有限公司真实财务情况，虚构公司净资产及未分配利润，骗取湖南龙某集团投资款及分红款2480万元，数额特别巨大，被告人洪应兵、黄文系公司直接负责的主管人员和直接责任人员，应当以合同诈骗罪追究其刑事责任。被告人洪应兵利用职务便利，挪用本单位资金归个人和他人使用，数额巨大；被告人洪应兵利用职务便利，将本单位的财物非法据为己有，数额较大；被告人洪应兵让他人为自己虚开发票，应当分别以挪用资金罪、职务侵占罪、虚开发票罪追究其刑事责任。被告人黄文、被告人谢旺购买伪造的国家机关证件，情节严重，应当以买卖国家机关证件罪追究其刑事责任。被告人洪应兵、被告人黄文均犯数罪，应数罪并罚。提请本院依法判处。被告人洪应兵及其辩护人提出：1、关于合同诈骗罪：公诉机关对洪应兵犯合同诈骗罪的指控不能成立，在本案中，被告人洪应兵等人在合同签订、履行的过程中没有实施虚构事实、隐瞒真相的行为，洪应兵没有非法占有的目的，洪应兵的行为不构成合同诈骗罪；2、关于挪用资金罪：公诉机关认定的事实基本属实，但洪应兵不构成挪用资金罪。根据资金流转情况以及洪应兵行为的社会危害性来看，洪应兵的行为不构成挪用资金罪；3、关于职务侵占罪：公诉机关认定的事实基本属实，但洪应兵不构成职务侵占罪。洪应兵对原醴陵市城区湘货运服务部账面记录2013年11月-12月的利润161325.21元并无非法占有的目的，其行为不符合职务侵占罪的特征；4、关于虚开发票罪：洪应兵虽有虚开发票的行为，但其不具有非法的目的，洪应兵辩护人建议对该罪不予追究刑事责任。被告人黄文及其辩护人提出：1、关于合同诈骗罪：其完全赞同被告人洪应兵两位辩护人关于合同诈骗罪的辩护意见，且被告人黄文既未实施公诉机关指控的合同诈骗行为，也不是本案中的犯罪主体，在本案中犯罪客体没有受到侵害；2、关于买卖国际机关证件罪：本案中购买29套湘A牌号的货车机动车行驶证的行为，是公司行为而不是个人行为。公诉机关认定被告人黄文构成买卖国家机关证件罪，与事实相悖，于法律不符，其指控依法不能成立。被告人谢旺辩称：其是一名普通的公司员工，其工作内容并没有招投标等一些项目资料的准备，黄文也并非其直接的领导，其仅仅是出于对工作负责的态度才购买29张假证，其所有的行为是为了完成公司和领导交办的工作，其没有在里面谋取任何利益，请求法庭从轻处理。经审理查明：（一）合同诈骗的事实2005年5月16日，被告人洪应兵与洪应得、金琦三人在长沙市工商局注册成立湖南洪某物流有限公司（以下简称“湖南洪某物流公司”），注册资本200万元，其中洪应兵以20万元现金和一批价值60万元的飞利浦显示器作为出资。洪应得与金某分别以一批价值60万元的飞利浦显示器作为出资。2006年6月15日，该公司股东及出资变更为洪应兵140万元，黄浩60万元。2012年5月23日，该公司注册资本变更为1000万元，股东及出资变更为洪应兵630万元、黄文270万元、尹某100万元。2013年10月11日，因湖南龙某交通发展集团有限责任公司（以下简称“龙某集团”）对该公司增资1040万元，该公司名称变更为湖南龙某洪某物流有限责任公司（以下简称“龙某洪某公司”），注册资本更变为2040万元，股东及出资变更为龙某集团1040万元、洪应兵567万元、黄文243万元、尹某90万元、朱某华100万元。2014年12月11日，龙某洪某公司注册资本更变为5000万元，股东及出资变更为龙某集团3000万元、洪应兵1134万元、黄文486万元、尹某180万元、朱某华200万元。2012年5月中旬，洪应兵因计划将湖南洪某物流公司注册资本从200万元增资到1000万元，联系熊某筹集过桥资金，2012年5月22日，尹某、黄文、洪应兵的个人账户后分别收到100万元、210万元、490万元的资金，其后全部转汇入湖南洪某物流公司在中国工商银行的1901016019201217419验资账户进行验资。同日，上述共计800万元资金从验资账户分别汇往长沙子通机电公司和李娟的账户。湖南洪某物流公司于5月23日完成了注册资本1000万元的工商更变手续。2013年上半年，洪应兵作为湖南洪某物流公司的法定代表人，通过朱某华向龙某集团副总经理罗某提出与龙某集团合作的意向。2013年5月16日，经时任龙某集团董事长龚某同意，副总经理罗某代表龙某集团与湖南洪某物流公司签订《合作意向协议书》。2013年6月3日，由湖南洪某物流公司单独委托湖南湘亚联合会计师事务所（以下简称“湘亚会计师事务所”）对湖南洪某物流公司截止2013年5月31日的所有资产及负债进行审计。湘亚会计师事务所在接受委托后，派审计人员贾某对湖南洪某物流公司的资产进行审计。在贾某进行审计前，熊某将贾某带至洪应兵办公室，在洪应兵、黄文、尹某、湖南洪某物流公司财务总监谢某2在场的情况下，洪应兵明知湖南洪某物流公司在2013年5月31日以前处于持续亏损状态，系亏损企业，仍要求贾某“把帐做漂亮一点”，意思是要体现盈利。后贾某通过将已经抽走的800万元注册资本做成实收资本、所有贷款利息计入资本化利息、会计政策变更等方式将湖南洪某物流公司的账目从亏损调整成为盈利。2013年6月20日，湘亚会计师事务所出具了《湘亚审字【2013】第738-001号审计报告》（以下简称“《审计报告》”）：经审计，湖南洪某物流公司净资产1801.02万元（已扣除被分红的400万元），未分配利润476万余元。在《审计报告》完成后，湖南洪某物流公司财务总监谢某2在洪应兵的要求下安排湖南洪某物流公司的财务人员协助湘亚会计师事务所审计人员更换了原有的财务会计凭证。2013年6月3日，先由湖南洪某物流公司单独委托湖南湘亚资产评估事务所（以下简称“湘亚资产评估事务所”）对湖南洪某物流公司截止2013年5月31日的所有资产及负债进行资产评估。湘亚资产评估事务所在接受委托后，派资产评估人员谢某1进行资产评估。后在评估期间，资产评估的委托方由湖南洪某物流公司单方委托变更为龙某集团与湖南洪某物流公司共同委托，谢某1对变更委托人的情况知情。评估人员谢某1不具备资产评估资质，其在资产评估过程中，以审计人员贾某编制的《审计报告》中的数据以及贾某提供的电子数据为依据出具了《湘亚评报字【2013】第037号资产评估报告》（以下简称“《评估报告》”），最终将湖南洪某物流公司评估为净资产1875.92万元的公司。2013年7月22日，龙某集团单独委托恒信弘正会计师事务所（以下简称“恒信弘正”）对湖南洪某物流公司进行财务尽职调查，恒信弘正依据贾某编制的《审计报告》、谢某1编制的《评估报告》以及湖南洪某物流公司调整过的财务会计凭证出具了《恒弘专审字（2013）第07-002号尽职调查报告》（以下简称“《尽职调查报告》”），报告在扣除400万元分红外，将湖南洪某物流公司的净资产最终确定为17471347.34元。经湖南省新融达司法鉴定所鉴定（【2017】湘新融达鉴字第002号鉴定意见书）（以下简称“《鉴定意见书》”）：洪某物流有限公司截止2013年5月31日的资产情况为40820104.89元，负债为43089267.14元，净资产为－2269162.25元。在湖南洪某物流公司与龙某集团签订《增资扩股合同书》期间，湖南洪某物流公司法定代表人洪应兵伙同黄文等人授意、帮助审计人员编制虚假《审计报告》，致使湖南洪某物流公司与龙某集团共同委托的湘亚资产评估事务所出具了未能真实反映湖南洪某物流公司财务情况的《评估报告》，故意隐瞒湖南洪某物流公司真实财务情况，致使龙某集团委托的恒信弘正依据虚假的《审计报告》、无法真实反映财务情况的《评估报告》以及被调换的财务会计凭证出具了《尽职调查报告》。龙某集团基于《尽职调查报告》，于2013年8月23日与湖南洪某物流公司签订了《增资扩股合同书》。在合同中同意将湖南洪某物流公司的资产按2000万元进行溢价计算，并同意以现金出资2081.63万元投资入股湖南洪某物流公司，其股本占增资扩股后新公司注册资本的51%。龙某集团投入的2080万元，其中1040万元作为新增股本金，1040万元转新公司资本公积。2013年8月29日，龙某集团汇入湖南洪某物流公司账户2080万元：分别于9月12日，100万元用于归还罗拥军借款；于9月13日，600万元用于归还龙某集团9月3日借给洪某物流的临时借款；同日，556.2万元用于归还6月20日向麓谷小额贷款公司的借款；于9月27日，600.69万元用于归还建设银行贷款；90万元去往洪应兵个人账户；另有133.11万元用于偿还其他个人的小额借款及公司开支。同年10月11日，湖南洪某物流公司变更登记成为龙某集团控股51%的龙某洪某公司，《增资扩股合同书》约定的增资扩股履行完毕，龙某集团委派胡某在龙某洪某公司任董事长一职，洪应兵继续任总经理一职。在湖南洪某物流公司与龙某集团签订《增资扩股合同书》期间，湖南洪某物流公司股东洪应兵、黄文等人在明知湖南洪某物流公司系亏损公司的情况下，故意隐瞒上述事实，让湖南洪某物流公司股东尹某代表公司股东依据虚假的《审计报告》、未能真实反映湖南洪某物流公司财务情况的《评估报告》向龙某集团提出需从未分配利润中分红400万元。2013年8月13日，龙某集团同意湖南洪某物流公司支付给其公司股东400万元分红，湖南洪某物流公司净资产按《尽职调查报告》核实的净资产21，471,347.34元，在扣除400万分红后，最终以17，471，347.34元计算。同年8月23日，湖南洪某物流公司与龙某集团最终依据《尽职调查报告》签订的《增资扩股合同书》，从湖南洪某物流公司净资产中扣除同意股东分红的400万元，将净资产确定为17，471，347.34元。湖南洪某物流公司在账面的其他应付款项目中体现应付洪应兵、黄文、尹某、朱某华四人分红款400万元。同年10月11日，湖南洪某物流公司工商变更登记为龙某洪某公司，龙某洪某公司于当天向朱某华支付分红款40万元，该40万元分红款由洪应兵代朱某华领取；2014年1月26日，尹某和黄文通过洪应兵分别领取龙某洪某公司支付的分红款36万元及97.2万元，共计133.2万元，洪应兵的分红款226.8万元挂个人往来后被冲抵，四人领取分红款共计400万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：1、龙某洪某公司工商登记资料证明：龙某洪某公司从湖南洪某物流公司至龙某洪某公司的历次股东变更及注册资本更变的情况。2、湖南洪某物流公司800万元增资情况及财务凭证证明：湖南洪某物流公司增资时洪应兵、黄文、尹某的银行账户的增资款来源及洪某物流7419账户里的800万元在验资后当日被抽走汇往李娟及长沙子通机电产品有限公司，没有实收的1000万元资本。3、湘亚联合会计师事务所[2013]第738-001号审计报告，证明：《审计报告》将湖南洪某物流公司截止2013年5月31日的净资产确定为1801.02万元（1801.02万元是已扣除股东分红的400万元。），在扣除应付洪应兵等股东的400万元分红后仍有476万余元的利润。4、湘亚资产评估事务所[2013]第037号评估报告，证明：《评估报告》表明，截止2013年5月31日，湖南洪某物流公司资产评估价值为1875.92万元。5、恒信弘正（2013）第07-002号财务尽职调查报告，证明：《尽职调查报告》表明，截止2013年5月31日，确定湖南洪某物流公司净资产17471347.34元，在扣除应支付给湖南洪某物流公司股东400万元分红后，未分配利润有4121347.34元。6、洪某物流记账凭证证明：贾某调整完湖南洪某物流公司账目后，湖南洪某物流公司财务人员对原有的财务凭证进行了更换。7、合同审核意见会签表、增资扩股合同书、龙某集团第二届股东大会第六次会议资料证明：（1）龙某集团同意从湖南洪某物流公司净资产中扣除支付给湖南洪某物流公司的400万分红并同意湖南洪某物流公司净资产确定为1747.13万元；（2）龙某集团同意在湖南洪某物流公司净资产1747.13万元的基础上溢价为2000万元进行投资入股，现金出资2081.63万元，占注册资本的51%；（3）增资扩股合同书由洪应兵作为法定代表人与龙某集团签订的。8、龙某集团2080万元资金去向图及银行流水证明：龙某集团注入的2080万元资金的去向，其中1865.89万元用于归还湖南洪某物流公司借款。截至2013年9月27日，增资款2080万元被全部使用完毕，均用于归还公司借款及日常开支。9、办案说明及黄文、尹某、朱某华、洪应兵领取分红的财务凭证证明：洪应兵、黄文、尹某、朱某华领取400万元分红的情况。10、记账凭证证明：为了达到隐瞒湖南洪某物流公司的真实财务情况的目的，贾某调账后，湖南洪某物流公司更换了原始的会计凭证。11、湖南省新融达司法鉴定所鉴定（【2017】湘新融达鉴字第002号鉴定意见书），证明：经鉴定，截止2013年5月31日，湖南洪某物流公司净资产为-2269162.25元，湖南洪某物流公司系亏损企业且不存在未分配利润。12、证人熊某的证言证明：（1）湖南洪某物流公司成立时200万元注册资本因虚假出资曾被处罚，增资800万元系借的过桥资金，湖南洪某物流公司实际上没有1000万元的实收资本；（2）熊某接到了审计湖南洪某物流公司财产这一业务后，曾在进场之前带会计人员贾某去湖南洪某物流公司洪应兵办公室洽谈具体事宜，黄文、尹某均在场，洪应兵吩咐贾某要把账做的漂亮点，意思是要做成盈利。13、证人贾某的证言证明：（1）在其进场审计前，熊某曾将其带至湖南洪某物流公司洪应兵办公室，黄文、尹某均在场的情况下，洪应兵提出让其把帐做漂亮一点，意思是要体现盈利。黄文、尹某对洪应兵的提议保持沉默。（2）其在审计期间曾多次向洪应兵汇报审计情况，在其最后一次制作的财务报表体现的未分配利润为8760151.51元、净资产为22010151.51元后，洪应兵同意湘亚事务所出具正式审计报告。湖南洪某物流公司的真实财务情况洪应兵非常清楚，其每次跟洪应兵汇报的时候，都是拿着报表去的，并每次都指给洪应兵看湖南洪某物流公司的净资产和未分配利润在调整之前是多少，调整之后是多少数值，全部指给洪应兵看了。（3）湖南洪某物流公司的高层管理人员应该是清楚公司的财务情况是亏损的。（4）其通过将已经抽逃的注册资本做实收资本、贷款利息全部做资本化利息、会计政策变更等形式调增资本、调减负债、增加所有者权益，将洪某物流的账面从亏损调整至盈利，并将更改后的财务凭证交给洪某物流的财务总监谢某2。（5）湖南洪某物流公司截止2013年5月31日是净资产为-253.31万元的企业，不存在未分配利润，实际系亏损企业。（6）其并不知道是龙某集团与湖南洪某物流公司共同委托湘亚事务所进行收购审计，在其审计期间，龙某集团没有派工作人员与其进行过衔接或是提出要求，只有湖南洪某物流公司的洪应兵单方面地反复对其提出要求，其在湘亚事务所做的是审计助理的工作。14、证人谢某1的证言证明：其是湘亚会计师事务所从事验资报告、评估报告的工作人员，但其并不具备对企业进行资产评估的资格，没有评估师证，其对湖南洪某物流公司的资产评估过程违反评估程序，其是按照贾某的审计报告数据以及贾某提供的电子数据来进行资产评估的，完成《评估报告》实际只花了两天的时间，其对于《评估报告》的真实性无法保证。15、证人任某的证言证明：其为湘亚资产评估事务所的所长，湘亚评报字（2013）第37号资产评估报告是由没有评估资质的谢某1完成，其是对评估报告进行形式上的审核，并没有对评估报告中涉及股东全部权益价值的真实性、完整性、准确性进行审核。16、证人欧某的证言证明：其只是将注册资产评估师证挂在湘亚事务所，《评估报告》上欧某的签名并不是其本人的签名，从头至尾对于《评估报告》不知情，《评估报告》不是其完成的。17、证人王某2的证言证明：其为恒信弘正审计三部项目经理，负责在龙某集团收购湖南洪某物流公司的过程中对湖南洪某物流公司进行财务尽职调查。（1）其负责出具的《尽职调查报告》的数据来源是工商登记信息以及湘亚事务所出具的《审计报告》、《评估报告》和湖南洪某物流公司2012年至2013年5月的会计资料，对于湖南洪某物流公司的注册资本其并没有去银行实际核对过；（2）其进行尽职调查时，湖南洪某物流公司已经篡改和更换过会计凭证，尽职调查报告无法调查清楚湖南洪某物流公司真实的财物状况；（3）其通过辨认更换的会计凭证，证实湖南洪某物流公司至2012年年底为亏损企业。18、证人谢某2的证言证明：其在2013年3月份进入湖南洪某物流公司，任职财务总监。（1）在湘亚事务所工作人员到湖南洪某物流公司时，其与洪应兵、黄文、尹某以及湘亚工作人员开过一个小会。在会上，洪应兵说希望湘亚会计师事务所能将报告做得漂亮一点，其理解的是要让股东多得点利益；（2）湖南洪某物流公司2012年、2013年都是亏损的企业，近几年均处于持续亏损状态，且洪应兵、黄文等人都知道公司系亏损企业，其曾向他们汇报过；（3）在贾某做完审计工作之后，跟其说账已经调过来了，让其配合会计师事务所将已更改的会计凭证打出来，其在洪应兵的要求下让湖南洪某物流公司工作人员黎某和贺兰华去配合贾某的工作，后财务部工作人员黎某和贺兰华根据贾某做的调整，将旧的被更改的会计凭证换出来，把新打印的凭证再装订进去；（4）恒信弘正的工作人来湖南洪某物流公司做财务尽职调查的时候，看到的账目是已经调整过后的账目了，记账凭证也进行过相应的更换。19、证人黎某的证言证明：其于2012年5月份-2014年7月份期间分别在湖南洪某物流公司以及龙某洪某公司任职会计。（1）湖南洪某物流公司从其进入公司时一直到2013年3月份出于持续亏损状态；（2）在2013年龙某集团计划控股湖南洪某物流公司时又对公司账务进行过财务调账，公司几个老板及谢某2都知道，这一行为是为了账面上做的漂亮一点；（2）在湘亚事务所调整完湖南洪某物流公司的账目后，谢某2要求其根据湘亚事务所调整的账目，将一些要被调整的老凭证调换出来，把修改过的记账凭证再装订进去，换言之就是替换掉原有的会计凭证。20、证人周某的证言证明：其于2011年4月份-2012年6、7月份左右在湖南洪某物流公司任职会计。（1）湖南洪某物流公司在其任职期间一直处于亏损状态，每个月的亏损在十几万元左右；（2）洪应兵、黄文、尹某三个股东都清楚公司的亏损情况，每个月都会有会计报表送给他们看。21、证人龚某的证言证明：其在龙某集团收购湖南洪某物流公司期间担任龙某集团董事长，并于2015年卸任。（1）其作为龙某集团董事长，依据会计师事务所出具的《审计报告》以及《尽职调查报告》认为湖南洪某物流公司有1000多万元的的资产；（2）依据专业机构出具的《审计报告》以及《尽职调查报告》，龙某集团董事会同意洪应兵等人分红400万元。22、证人胡某的证言证明：其为龙某集团董事、常务副总经理，并任职龙某洪某公司董事长一职。（1）依据专业机构出具的《审计报告》以及《尽职调查报告》，龙某集团认为湖南洪某物流公司有2100多万元的净资产；（2）因为有《审计报告》显示湖南洪某物流公司评估净资产2100多万，龙翔集团同意湖南洪某物流公司股东提出的分红400万的要求，因此净资产就减至1700万能余元。23、证人罗某的证明：（1）依据《审计报告》以及《尽职调查报告》，龙某集团认为湖南洪某物流公司有2100多万元的净资产。（2）根据《尽职调查报告》显示，湖南洪某物流公司净资产为2147.13万元，未分配利润有812.134734万元，龙某集团召开了董事会扩大会议，在扩大会议上研究了湖南洪某物流公司股东的未分配利润问题，最后决定给四个自然人股东分红，分红后湖南洪某物流公司的净资产按1747.13万元计算；400万元分红是龙某集团董事会以《评估报告》和《尽职调查报告》所确定的800多万元未分配利润为依据根据49%的自然人占股比例折算决定的。（3）当时考虑到只由湖南洪某物流公司委托湘亚会计师事务所进行审计存在风险，因此后来变成了由龙某集团与湖南洪某物流公司共同委托湘亚会计师事务所进行审计。湘亚事务所是由洪应兵推荐的，考虑到龙某集团会另行委托另外的会计师事务所进行一次尽职调查，而且事务所对于出具的报告要负法律责任的，因此就同意了洪应兵的推荐，将湖南洪某物流公司单方推荐的湘亚事务所，认定为龙某集团与洪某公司共同委托的。当时除了跟湘亚业务员熊某有过接洽，也没有跟湘亚负责审计和资产评估的人员进行过接洽。《资产评估委托书》是在湘亚完成了之后补签的。（4）龙某集团如果知道湖南洪某物流公司的真实财务情况，而且有过粉饰财务报表、更改账目的行为，先不用说分红了，合作都不会考虑的，因为存在严重的风险，即使最后要收购，那也不会是当时的那种价格和溢价收购的方式。24、证人尹某的证言证明：其为湖南洪某物流公司股东并在公司任职副总经理一职。（1）尹某从第七次至第十六次提供的证言中，均证明湖南洪某物流公司从2012年起处于持续亏损状态，洪应兵、黄文是公司的大股东，对公司盈亏更加关注，因此对于公司的亏损情况是完全知情的。（2）其证明《审计报告》中披露的湖南洪某物流公司净资产为2100余万元、未分配利润为800余万元里面掺杂的水分很大，实际肯定没有这么多，数额是虚假的。（3）其证明洪应兵、黄文在明知公司是亏损的情况下，仍商定让尹某作为股东代表在与龙某集团谈判的时候，提出依据《审计报告》中披露的未分配利润对湖南洪某物流公司分红400万元，龙某集团在相信《审计报告》和《财务尽职调查》的情况下，同意了湖南洪某物流公司股东提出的这一要求。（二）挪用资金的事实2014年12月11日，龙某洪某公司进行第二次增资扩股，注册资本从2040万元增资到5000万元。其中，龙某集团增资1960万元，被告人洪应兵、被告人黄文、尹某、朱某华需按股份比例增加注册资本共计1000万元，分别对应为被告人洪应兵增资567万元，被告人黄文增资243万元，尹某增资90万元，朱某华增资100万元。2014年12月4日，被告人洪应兵、被告人黄文、尹某、朱某华商量从龙某洪某的资金中借用1000万用于四人增资扩股所用。被告人洪应兵利用担任龙某洪某公司总经理的职务便利，违反财务规定，签批核准借支单，上述四人分别以本人的名义从龙某洪某公司账户转出共计1000万元，该款于12月4日经公司账户分别转入个人账户后于同日作为个人的新增注册资本由个人账户转回至公司账户。2014年12月11日，龙某洪某公司完成工商变更登记，公司注册资本由2040万元变更为5000万元，其中洪应兵出资金额由567万元变更为1134万元；黄文出资金额由243万元变更为486万元；尹某出资金额由90万元变更为180万元；朱某华出资金额由100万元变更为200万元。2015年8月24日至9月8日期间，经龙某集团董事会的催促，被告人洪应兵分五笔归还龙某洪某公司567万元；8月18日、9月8日，被告人黄文通过洪应兵银行账户归还龙某洪某公司243万元；8月7日，朱某华通过肖利芬账户归还龙某洪某公司100万元，7月-9月之间，尹某归还龙某洪某公司90万元，四人共归还1000万元。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：1、龙某洪某公司工商登记资料证明：2014年12月11日，龙某洪某公司注册资本变更情况。2、2013年9月3日，龙某洪某公司第一届董事会第一次会议纪要记载：聘任经营班子主要负责人，洪应兵同志任总经理证明：洪应兵具有总经理的职务便利。3、2013年9月3日，龙某洪某公司章程关于总经理职权第七项的记载证明：洪应兵有审批日常经费开支的权力。4、龙某集团财务管理程序关于指出审批管理程序的规定证明：洪应兵违反龙某集团财务规定，超越职权违规审批借款事项。5、洪应兵567万元、黄文243万元借支单记载：2014年12月4日，洪应兵、黄文以增资扩股为由经洪应兵核准后从龙某洪某借款证明：洪应兵核准同意本人及黄文的借款；6、龙某洪某公司1000万元资金汇入洪应兵等人个人账户及洪应兵等人归还1000万元资金的银行凭证等财务资料证明：洪应兵、黄文等人的个人增资款来源于从龙某洪某公司挪用的资金。7、洪应兵、黄文还款的财务凭证及银行回执证明：2015年8月24日至9月8日期间，洪应兵以及黄文通过洪应兵银行账户将从龙某洪某公司的借支款归还回龙某洪某公司。8、证人胡某的证言证明：洪应兵曾某汇报要找公司借钱增资，胡某没有同意，在2014年年底审计时才知道洪应兵私自挪用了公司的资金，2015年3月曾约谈洪应兵要求其还上私自挪用的资金。9、证人段某的证言证明：其为龙某集团党委委员、董事、董事会秘书。洪应兵等人违反龙某集团财务规定，私自审批1000万元借支款用于个人增资扩股。10、证人龚某的证言证明：洪应兵等人没有就个人增资扩股需要向龙某洪某公司借款1000万元一事取得其同意。11、被告人洪应兵的供述：经其本人审批后，从龙某洪某公司借用了1000万元资金给四位股东用于增资扩股。12、被告人黄文的供述：其243万元的增资款是2014年12月左右打借条从公司借的。当时是由龙某洪某公司财务以及当时的总经理洪应兵签字后再借的。其认为只要公司领导审批签字了就能借，其认为洪应兵应该有权审批。（三）职务侵占的事实2013年11月，被告人洪应兵聘请湘亚资产评估事务所对醴陵市城区三湘货运服务部（以下简称“三湘货运部”）进行资产评估（湘亚评报字（2013）第078号）（以下简称“《三湘货运部资产评估报告》”）。2013年12月30日，龙某洪某公司与洪应兵签订《债务重组协议》，依据《三湘货运部资产评估报告》，最终以228万元的价格与洪应兵签订合同，收购阳某桂（被告人洪应兵妻子，已另案处理）所有的原醴陵市城区湘货运服务部，该协议约定自协议签订日起，龙某洪某公司取得三湘货运部的经营、决策、受益等权益。2014年7月16日，被告人洪应兵利用龙某洪某公司总经理的身份职务便利，审批自己填写的领款单，从龙某洪某公司领取已被收购的三湘货运部账面记录2013年11-12月利润161325.21元，汇入阳某桂工商银行信用卡归个人所有。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：1、2013年9月3日，龙某洪某公司第一届董事会第一次会议纪要记载：聘任经营班子主要负责人，洪应兵同志任总经理证明：洪应兵具有总经理的职务便利。2、2013年9月3日，龙某洪某公司章程关于总经理职权第七项的记载证明：洪应兵有审批日常经费开支的权力。3、甲方龙某洪某公司与乙方洪应兵于2013年12月30日签订的《债务重组协议》证明：甲乙双方以合同签订日即2013年12月30日为财务准基日，甲方获得乙方所有的资产，包括收益。4、领款凭单及汇款凭证证明：2014年7月16日，洪应兵用领款单领取了三湘货运部2013年11月-12月的利润。5、证人胡某的证言证明：2013年12月30日之前，醴陵三湘货运部的所有资产均归属龙某洪某公司，洪应兵违反财务规定，自己审批个人事项，私自领取三湘货运部2013年11月至12月的利润。6、证人李某1的证言证明：洪应兵对龙某洪某公司的财务有管理权，洪应兵以领取利润的名义安排李某1签字付款。7、证人刘某的证言证明：经过洪应兵的同意，会计签字后，出纳将161365.12付给了洪应兵。（四）虚开发票的事实2015年6月至11月期间，被告人洪应兵安排龙某洪某公司员工郝某为其虚开3张发票报销，总计金额756887元，其中冲抵洪应兵个人借支款572445元，转入洪应兵个人账户55569元，支付长沙市文某劳务服务有限公司开票费用20637元，支付给长沙汉樽酒业贸易有限公司货款108239元。具体情况是：1、2015年6月13日，洪应兵安排郝某为其出外开发票，郝某联系法人代表为文某（已另案处理）、会计为范某（已另案处理）的长沙市文某劳务服务公司，双方约定签署虚假劳务派遣协议书，以交纳3%手续费为条件，由范某经手向湖南龙某洪某物流集团有限责任公司开具一张发票，票面价值为463500元，郝某通过龙某洪某公司向范某的建行湖大支行账户（账号为62×××16，为文某劳务服务公司使用账户）转账13500元作为开票手续费。2、2015年9月17日，郝某在洪应兵的安排下找长沙市文某劳务服务公司会计范某，双方以同样的方式开具了一张票面价值为237818元的发票，事后郝某通过龙某洪某公司向范某的建行湖大支行账户（账号为62×××16，为文某劳务服务公司使用账户）转账7134元作为开票手续费。3、2015年11月25日，郝某在被告人洪应兵的安排下再次找长沙市文某劳务服务公司会计范某，双方以同样的方式开具了一张票面价值为55569元的发票，事后郝某向范某的建行湖大支行账户（账号为62×××16，为文某劳务服务公司使用账户）转账1619元作为开票手续费，该笔费用由郝某在龙某洪某公司备用金中报销。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：1、劳务派遣合作协议书三份证明：该三份协议书经长沙市文某劳务公司负责人文某和会计范某辨认，均是为了开具发票而没有实际履行的劳务协议。2、长沙市地方税务局发票号码分别为206××××43206××××4393、206××××7668的三张发票证明：长沙市文某劳务公司对龙某洪某公司以工资和劳务服务费的名义分别开具了463500元、237818元、55569元的三张发票。3、龙某洪某会计记账凭证证明：长沙市文某劳务公司开具的三张发票的用途，用来冲抵以洪应兵个人名义从龙某洪某公司的借支款。4、龙某洪某公司付款申请单证明：郝某在对外开发票时，付款经过了洪应兵的审批。5、证人郝某的证言证明：郝某按洪应兵的指示，从长沙市文某劳务公司开具了三张发票。6、证人文某的证言证明：长沙文某公司给龙某洪某公司开具了三张发票。7、证人范某的证言证明：郝某通过范某从长沙文某劳务公司为龙某洪某开具了三张发票。8、被告人洪应兵的供述：其曾安排郝某外出开具了发票号码206××××4393金额为237818元、发票号码206××××7668金额为54660元、发票号码206××××4332金额为463500元的三份发票。（五）伪造、买卖国家机关证件的事实2015年7月份，龙某洪某公司参与投标华某安赛乐米某汽车板有限公司招标项目，由被告人黄文（时任龙某洪某公司副总经理）负责竞标该项目。2015年7月24日，黄文就该招标事项在尹某办公室召开会议，在会上，黄文指示可“出费用外出购证”。后为达到投标资质，黄文安排被告人谢旺（时任龙某洪某公司办公室主任）在互联网上以1600元的价格找人办理29套湘A牌号的货车机动车行驶证，并将该29套假行驶证复印件列示在投标标书资质中参与竞标。谢旺购证花费的1600元后以购买水果、烟酒等名义在龙某洪某公司按财务制度予以报销。经长沙市公安局交警支队车管所鉴定：该29套湘A牌号的机动车行驶证均不是长沙市公安局交警支队核发。上述事实，有经庭审举证、质证，本院予以确认的下列证据予以证明：1、物证，车辆行驶证照片共29套证明：谢旺在网上找人制做了29套机动车行驶证。2、华某米某公司招标文件证明：自有车辆数为本次招标的评标得分条件之一。3、谢旺提供的2015年7月24日的工作记录证明：黄文在招标工作事项会议上对出费用外购证件作出安排。4、证人李某2的证人证言证明：其为龙某洪某公司办公室的信息主管。黄文到谢旺办公室安排谢旺制做标书。5、证人谢某3的证言证明：其为龙某洪某公司食堂工作人员。谢某3在与谢旺交谈过程中听到谢旺与一个黄总通电话，黄总在电话中说实在不行就去买一些行驶证回来。6、长沙市公安局交通警察支队关于湘Ａ×××××等29本行驶证的鉴定意见证明：经谢旺辨认的29本湘A籍小型汽车机动车行驶证均不是由长沙市交警支队核发，系伪造。7、被告人谢旺的供述：其为龙某洪某公司的办公室主任。2015年7月-8月份左右，为了华某公司招标，在龙某洪某公司自有车辆数量未达对方招标要求的情况下，负责招投标的副总经理黄文安排其找人伪造假的车辆行驶证，其在黄文的安排下，在互联网上找到了一个制作假行驶证的人，而后其花费1600元购买了29本行驶证，并将购买假行驶证的1600元以其他名义在龙某洪某公司按正常财务程序予以报销。（六）本案其他综合证据1、报警案件登记表、立案决定书等法律文书证明：温明付于2016年11月11日向长沙市公安局公共交通治安管理分局控告洪应兵涉嫌挪用单位资金，经该局审查认为洪应兵涉嫌构成犯罪，并于2016年11月12日决定对洪应兵以涉嫌挪用资金犯罪立案侦查。2、传唤经过两份证明：洪应兵、黄文、谢旺经传唤到公安机关接受调查的到案过程。3、洪应兵、黄文、谢旺的户籍证明及无犯罪记录证明，证明：洪应兵、黄文、谢旺的身份及现实表现情况。本院认为，被告人洪应兵、被告人黄文以非法占有为目的，在单位签订、履行合同过程中，隐瞒湖南洪某物流有限公司真实财务情况，虚构公司净资产及未分配利润，骗取龙某集团2080万元，骗取龙某洪某公司400万元，数额特别巨大，被告人洪应兵、被告人黄文系公司直接负责的主管人员和直接责任人员，其行为均已构成合同诈骗罪。被告人洪应兵、被告人黄文系共同犯罪，被告人洪应兵在共同犯罪中起决定作用，系主犯；被告人黄文在共同犯罪中起帮助作用，系从犯，对被告人黄文可减轻处罚。被告人洪应兵利用担任龙某洪某公司总经理的职务便利，挪用本单位资金1000万元归个人及借贷给他人使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人洪应兵利用担任龙某洪某公司总经理的职务便利，将属于龙某洪某公司的161325.21元资金非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪。被告人洪应兵安排他人通过虚假劳务派遣协议虚开发票用于财务报销，情节严重，其行为已构成虚开发票罪。被告人黄文安排被告人谢旺购买伪造的机动车行驶证，共计29本，情节严重，其二人行为均已构成买卖国家机关证件罪。被告人黄文、被告人谢旺系共同犯罪，被告人黄文在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人谢旺在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，对被告人谢旺可减轻处罚。被告人洪应兵、被告人黄文犯数罪，应当数罪并罚。被告人洪应兵、被告人黄文应将违法所得退赔给被害单位。被告人谢旺能如实供述自己的罪行，对其可从轻处罚。被告人洪应兵、被告人黄文及其辩护人提出：1、洪应兵在湘亚会计师事务所审计人员进场审计之前提出希望把帐做的漂亮一点，要体现盈利的行为，只代表洪应兵的一种想法，湖南洪某物流公司的净资产与未分配利润并非由洪应兵等人虚构。2、没有证据能证明洪应兵等人通过违法手段获得了由专业、权威的会计机构完成的《审计报告》、《评估报告》以及《尽职调查报告》，也没有证据证明洪应兵、黄文等人与他人实施了共同犯罪行为。经查，湖南洪某物流公司股东洪应兵等人在明知其公司系亏损的情况下，授意审计人员编制虚假《审计报告》、调换原始财务会计凭证，隐瞒了公司实际亏损的情况，客观上实施了欺骗龙某集团的行为，《评估报告》及《尽职调查报告》均在虚假《审计报告》及调换的原始财务会计凭证的基础上完成，最终导致龙某集团陷入湖南洪某物流公司系盈利公司及有800多万元未分配利润的错误认识，进而同意向湖南洪某物流公司增资2080万元并同意股东分红400万元。故被告人洪应兵、被告人黄文及其辩护人的该辩护意见不能成立、本院不予采纳。被告人洪应兵、被告人黄文及其辩护人提出：洪应兵、黄文等人在与龙某集团签订、履行合同的过程中，并未实施隐瞒财务情况，虚构资产的行为，也并未实施刑法第224条规定的任意一种合同诈骗行为的辩护意见。经查，湖南洪某物流公司实施了授意、帮助湘亚会计师事务所审计人员编制虚假《审计报告》，在与龙某集团签订《增资扩股合同书》过程中隐瞒其公司系亏损公司这一真实财务情况的行为，该行为属于虚构事实、隐瞒真相的行为，且属于《刑法》规定的合同诈骗罪中第五项合同诈骗行为，即“以其他方法骗取对方当事人财物”的行为。故被告人洪应兵、被告人黄文及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人洪应兵、被告人黄文及其辩护人提出：1、被告人洪应兵、黄文等人不存在为了资产审计、评估而提供虚假的资产清单、债权清单和隐瞒公司债务的行为。2、《评估报告》系由湖南洪某物流公司及龙某集团共同委托的事务所出具，体现双方意志。3、《尽职调查报告》系由龙某集团单独委托的事务所出具，报告结果客观公正，湖南洪某物流公司及洪应兵等人未实施干预行为。经查，1、洪应兵等人实施了授意、帮助审计人员编制虚假《审计报告》的行为。2、湖南洪某物流公司与龙某集团共同委托湘亚资产评估事务所该事务所对湖南洪某物流公司2013年5月31日以前的全部资产进行评估，但该资产评估事务所委派不具备资产评估资质的评估人员谢某1出具《评估报告》，且《评估报告》是谢某1以审计人员贾某编制的《审计报告》中的数据以及提供的电子数据为依据出具的，其无法保证该报告的真实性，在《评估报告》中签字的任某对该报告进行了形式审查，未核对其中的财务数据，欧某本人并未对《评估报告》签名，二人均无法保证该报告的真实性、客观性、准确性。《评估报告》与龙某集团委托湘亚资产评估事务所对湖南洪某物流公司进行资产评估的意志相违背，《评估报告》不能体现龙某集团的意志。3、龙某集团单独委托恒信弘正出具《尽职调查报告》，但在恒信弘正进行尽职调查之前，湖南洪某物流公司已经将相关财务会计凭证进行调换，恒信弘正基于虚假的《审计报告》、无法真实反映真实财务情况的《评估报告》以及被调换的财务会计凭证，其出具的《尽职调查报告》亦无法真实、客观、准确的反映湖南洪某物流公司的财务情况，该报告既不能体现恒信弘正的意志也不能体现龙某集团的意志。故被告人洪应兵、被告人黄文及其辩护人所称该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人黄文及其辩护人提出：黄文并非合同诈骗罪的主体。经查，公诉机关指控的犯合同诈骗罪的主体为湖南洪某物流公司，与龙某集团签订《增资扩股合同书》的主体亦为湖南洪某物流公司，黄文系湖南洪某物流公司副总经理及股东。在单位犯罪中，其作为该公司直接负责的主管人员与责任人员，应承担刑事责任。故被告人黄文及其辩护人所称该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人洪应兵及其辩护人提出：1、洪应兵从龙某洪某公司借出的1000万元于2014年12月4日转入个人账户，同日又有个人账户转入龙某洪某公司账户，龙某洪某公司的资金使用权没有遭受损失。2、龙某集团不承认2014年12月4日从洪应兵等人个人账户转入龙某洪某公司的资金系增加的股本金。3、洪应兵事实上履行了借款审批手续，根据龙某洪某公司的催款函，表明龙某洪某公司或龙某公司认为洪应兵等人的行为不属于违法犯罪行为，故洪应兵的借款行为不构成挪用资金罪。经查，1、2014年12月4日，洪应兵以个人借支款的名义从龙某洪某公司账户上转出1000万元，该1000万元分别转入洪应兵个人账户567万元、黄文个人账户243万元、尹某个人账户90万元、朱某华账户100万元。同日，洪应兵、黄文等人以个人新增注册资本的名义将上述资金从个人账户分别转入龙某洪某公司账户。从1000万元的流向来看，龙某洪某公司账户上的资金数额没有发生变化，但从该1000万元的性质来看，是由龙某洪某公司固有资本转变为了洪应兵、黄文的新增股本。2015年8月、9月，洪应兵、黄文、尹某、朱某华分别归还至龙某洪某公司的1000万元才是真正向龙某洪某公司归还的资金。2、龙某洪某公司于2014年12月11日在工商部门完成变更登记，注册资本由2040万元变更为5000万元，其中洪应兵出资由567万元变更为1134万元，黄文出资由243万元变更为486万元，尹某出资由90万元变更为180万元，朱某华出资由100万元变更为200万元。依据2015年5月12日湘龙公司发【2015】109号《关于的批复》，龙某集团虽未承认洪应兵等人已履行完出资义务，但工商部门已完成增资变更登记。3、根据龙某洪某公司的财务制度，个人向龙某洪某公司借款大额资金首先要写书面借款申请报告，后要经龙某集团的董事会以及龙某洪某公司董事长审批同意，禁止任何人自己审批自己的财务事项，禁止员工非因公司事务借用公款。而龙某洪某公司总经理洪应兵在借款该1000万元时，仅口头向龙某洪某公司董事长胡某报告，并且在胡某未同意该借款报告的情况下，其自己审批同意了自己的该借款报告，借款程序完全违背了龙某洪某公司的财务制度。上述事实说明了洪应兵违反财务制度，在未获得胡某同意的情况下实施的审批行为，并非龙某洪某公司财务制度中认定的个人借款审批行为。综上，洪应兵利用其任龙某洪某公司总经理一职的职务便利，违反公司财务制度，私自审批个人借款，挪用龙某洪某公司资金1000万元用于个人增资使用，数额巨大，其行为已构成挪用资金罪。被告人洪应兵及其辩护人所称该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人洪应兵及其辩护人提出：1、洪应兵领取已被收购三湘货运部账面记录2013年11月-12月利润161325.21元，是基于对《三湘货运部资产评估报告》评估时间与《债务重组协议》签订时间的错误认识。2、洪应兵对该利润无非法占有的目的，不具备构成职务侵占罪的主观要件，其行为不构成职务侵占罪。经查，《三湘货运部资产评估报告》的评估基准日为2013年10月31日，《债务重组协议》签订的时间为2013年12月30日，洪应兵领取三湘货运部2013年11月-12月份利润的时间为2014年7月16日。《三湘货运部资产评估报告》显示截至到2013年10月31日三湘货运部的净资产为180.97万元，龙某洪某公司是基于该评估报告对三湘货运部10月31日以前共计180.97万元的资产以228万元溢价收购，支付给洪应兵的收购款抵还其向龙某洪某公司的借款228万元。三湘货运部在2013年11月份-12月份的利润是基于其全部资产以及公司运营而产生，该利润也应当归龙某洪某公司所有。再者，依据洪应兵与龙某洪某公司签署的《债务重组协议》，双方约定以协议签订日即2013年12月30日作为编制三湘货运部《资产清单》的财物基准日，龙某洪某公司以228万元收购三湘货运部2013年12月30日以前的所有资产，所有资产即包括了债权、债务、利润等等。洪应兵应当明知2013年11月-12月的利润归龙某洪某公司所有。洪应兵领取三湘货运部利润的时间为2014年7月6日，此时三湘货运部已被龙某洪某公司收购完毕，洪应兵要从龙某洪某公司处领取三湘货运部的利润也必须经过龙某洪某公司的审批同意。但是洪应兵利用其担任龙某洪某公司总经理的职务便利，违背公司财务制度，在未告知公司董事长胡某的情况下，私自审批自己的财务事项，违规从龙某洪某公司账户上转账161325.21元至其个人账户，该行为说明了洪应兵具有非法占有本单位财物主观故意。综上，被告人洪应兵利用其任总经理一职的职务便利，将本单位财物161325.21元非法占为己有，其行为已经构成职务侵占罪。故被告人洪应兵及其辩护人所称该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人洪应兵及其辩护人提出：1、洪应兵虚开发票的行为并非出于非法目的，其行为社会危害性不大。2、虚开发票的实行行为人未被追究刑事责任。经查，依据《最高人民检察院、公安部关于公安机关管辖的刑事案件立案追诉标准的规定（二）的补充规定》第二条的规定：虚开发票一百份以上或者虚开金额累计四十万元以上的，应予立案追诉。本案中洪应兵虚开发票的金额高达756887元，远超立案标准，其虚开发票的行为具有社会危害性，应当受到刑法规制。虚开发票的实行行为人未被追究刑事责任与洪应兵的行为是否构成虚开发票罪无关。故被告人洪应兵及其辩护人所称该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人黄文及其辩护人提出：1、黄文没有授意谢旺去购买假证，其不负责准备招投标项目的准备工作。2、投标文件上盖的是龙某洪某公司的公章，购买假证的行为是公司行为不是个人行为。3、公诉机关提供的证据无法达到证明目的，黄文不构成买卖国家机关证件罪。经查，1、谢旺工作本上2015年7月24日的会议记录、李玲灿、柳章、谢某3的证言以及29套经长沙市公安局交通警察支队鉴定系伪造的机动车行驶证、招标文件等证据由侦查机关依法收集调取，具有关联性、合法性、客观性，能充分证明黄文负责华某安赛乐米某汽车板有限公司招标项目，其安排谢旺制作该投标项目的标书，并授意谢旺外出购买证件以达投标资质。2、黄文、谢旺实施购买机动车行驶证的行为，系为了龙某洪某公司利益并由公司内部会议决定实施的行为，但我国刑法对于买卖国家机关证件罪并未规定单位犯罪，依据《全国人民代表大会常务委员会关于第三十条的解释》的规定：“公司、企业、事业单位、机关、团体等单位实施刑法规定的危害社会的行为，刑法分则和其他法律未规定追究单位的刑事责任的，对组织、策划、实施该危害社会行为的人依法追究刑事责任。”故应当追究策划购买国家机关证件行为人黄文以及实施购买国家机关证件行为人谢旺的刑事责任。3、被告人黄文、被告人谢旺系为了单位利益，并经单位同意而实施买卖国家机关证件的行为，并非未为了个人利益或是非法利益，其二人未从购买国家机关证件的行为中获利，社会危害性较小，对其二人可酌定从轻处罚。被告人黄文及其辩护人的该辩护意见不能成立，本院不予采纳。被告人谢旺提出：其实施购买国家机关证件的行为是为了完成领导交代的任务，其并未从中获取任何利益，请求从轻处罚。经查，本案中谢旺虽为购买国家机关证件的实行人，但其并非犯意提出者、行为组织者，且其未从中获取利益，其主观恶性相对较小。谢旺在与被告人黄文的共同犯罪中起辅助作用，系从犯，可对其减轻处罚。被告人谢旺的该辩护意见成立，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条第（五）项，第二百七十二条第一款，第二百七十一条第一款，第二百零五条之一第一款，第二百八十条第一款，第二十五条、第二十六条、第二十七条、第三十条，第三十一条，第六十七条第三款、第六十九条、第七十二条之规定，判决如下：一、被告人洪应兵犯合同诈骗罪，判处有期徒刑十四年，并处罚金二十万元；犯挪用资金罪，判处有期徒刑四年；犯职务侵占罪，判处有期徒刑一年；犯虚开发票罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑十六年，并处罚金二十一万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月22日起至2032年11月21日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）二、被告人黄文犯合同诈骗罪，判处有期徒刑八年，并处罚金八万元；犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑三年，并处罚金一万元，决定执行有期徒刑八年六个月，并处罚金九万元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2016年11月22日起至2025年5月21日止。罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）三、被告人谢旺犯买卖国家机关证件罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年，并处罚金三千元。（罚金限于本判决生效后一个月内缴纳。）四、追缴被告人洪应兵合同诈骗犯罪所得二百二十六万八千元、职务侵占犯罪所得十六万一千三百二十五元二角，追缴被告人黄文合同诈骗犯罪所得九十七万二千元，退赔湖南龙骧洪鑫物流有限责任公司。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向湖南省高级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审判长 刘 征审判员 蒋家来审判员 苏诞阳二〇一八年十二月十七日书记员 黄 真附相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百二十四条有下列情形之一，以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处罚金;数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金;数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产：(一)以虚构的单位或者冒用他人名义签订合同的;(二)以伪造、变造、作废的票据或者其他虚假的产权证明作担保的;(三)没有实际履行能力，以先履行小额合同或者部分履行合同的方法，诱骗对方当事人继续签订和履行合同的;(四)收受对方当事人给付的货物、货款、预付款或者担保财产后逃匿的;(五)以其他方法骗取对方当事人财物的。第二百七十二条公司、企业或者其他单位的工作人员，利用职务上的便利，挪用本单位资金归个人使用或者借贷给他人，数额较大、超过三个月未还的，或者虽未超过三个月，但数额较大、进行营利活动的，或者进行非法活动的，处三年以下有期徒刑或者拘役;挪用本单位资金数额巨大的，或者数额较大不退还的，处三年以上十年以下有期徒刑。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十四条的规定定罪处罚。第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。第二百零五条之一虚开本法第二百零五条规定以外的其他发票，情节严重的，处二年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节特别严重的，处二年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。单位犯前款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照前款的规定处罚。第二百八十条伪造、变造、买卖或者盗窃、抢夺、毁灭国家机关的公文、证件、印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。伪造公司、企业、事业单位、人民团体的印章的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金。伪造、变造、买卖居民身份证、护照、社会保障卡、驾驶证等依法可以用于证明身份的证件的，处三年以下有期徒刑、拘役、管制或者剥夺政治权利，并处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处;应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第三十条公司、企业、事业单位、机关、团体实施的危害社会的行为，法律规定为单位犯罪的，应当负刑事责任。第三十一条单位犯罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员判处刑罚。本法分则和其他法律另有规定的，依照规定。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：(一)犯罪情节较轻;(二)有悔罪表现;(三)没有再犯罪的危险;(四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。