广东省海丰县人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1521民初988号原告：庄宇（曾用名庄细古），男，汉族，1990年12月14日出生，广东省海丰县人，住广东省海丰县。委托代理人：陈文锋，系广东展业律师事务所律师。被告：汕尾红海湾海洋旅行社有限公司梅陇服务网点（下称红海湾梅陇网点），注册号：441521000036025。地址：广汕公路东惠海路南184号（第一层）。负责人：陈钦颂职务：经理被告：汕尾红海湾海洋旅行社有限公司（下称红海湾公司），统一社会信用代码：91441500694709179G。地址：汕尾红海湾田墘街道人民中路182号。负责人：戴木胜职务：董事长被告红海湾梅陇网点、红海湾公司委托代理人：陈彦、梁彩云，系广东拓孚创展律师事务所律师。被告：中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司（下称保险公司），统一社会信用代码：914403008922259683。地址：深圳市福田区深南中路2号新闻大厦20层。负责人：郭振雄职务：总经理被告保险公司委托代理人：刘超、万向阳，系广东同仁律师事务所律师。被告：清远市牛鱼嘴生态旅游发展有限公司（下称牛鱼嘴公司），统一社会信用代码：91441802758321238J。地址：清远市清城区东城街办江步村。法定代表人：王琼原告庄宇诉被告红海湾梅陇网点、红海湾公司、保险公司、牛鱼嘴公司侵权责任纠纷一案，本院受理后，依法由审判员罗好平独任审判，公开开庭进行了审理。原告委托代理人陈文锋，被告红海湾梅陇网点负责人陈钦颂，被告红海湾梅陇网点、红海湾公司委托代理人陈彦、梁彩云，被告保险公司委托代理人刘超到庭参加诉讼，被告牛鱼嘴公司经本院依法传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审判，本案现已审理终结。原告诉称：2017年08月11日原告在被告红海湾梅陇网点报名参加清远漂流2日游，并用微信支付了所有费用1674元，被告红海湾梅陇网点开具收据给原告收执。同日，投保人汕尾市汕之旅国际旅行社有限公司向被告保险公司购买了江泰太平洋之旅旅游者团体意外保险个人保险，被保险人为原告，保险单号为：ASHZF05F0617FAA1ZTSM，保险期间为2017年8月12日00：00至2017年8月13日23：59：59止。2017年08月13日11时左右，原告在广东省清远市牛嘴景区的“飞龙滑道”摔倒，2017年08月14日入住海丰县中医医院治疗。2017年12月30日，经广东同济法医司法鉴定所作出粤同济鉴所[2017]临鉴字第134号《鉴定意见书》，鉴定意见为：1、10级伤残；2、误工期120日；营养期60－90日；护理期30－60日；3、后续治疗费8000－10000元。事故发生后，原告共发生费用：1.医疗费14012.19元；2.护理费8408.84元；3.住院伙食补助费1400元；4.误工费18000元；5.交通费560元；6.营养费560元；7.残疾赔偿金75368.6元；8.精神损害抚慰金8000元；9.后续治疗费9000元；10.鉴定费：4000元，合计139309.63元。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条的规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”，第八条的规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者对可能危及旅游者人身、财产安全的旅游项目未履行告知、警示义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予支持”。事故发生时，上述保险仍在保险期间内。所以，被告红海湾梅陇网点应对原告的全部损失承担赔偿责任，被告红海湾公司承担连带赔偿责任；被告保险公司在保险责任范围内偿付。原告经多次向三被告追讨无效，为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求判令被告红海湾梅陇网点赔偿原告各项损失139309.63元，被告红海湾公司承担连带赔偿责任，被告保险公司在保险责任范围内偿付；本案诉讼费用由三被告承担。被告红海湾梅陇网点、红海湾公司辩称：一、答辩人已尽到合理的安全保障义务，不存在违约行为。答辩人安排的行程路线不存在安全隐患，选择的景区具有合法经营资质，且已经尽到充分的告知、警示义务并履行了积极救助义务，要求答辩人承担赔偿责任没有任何法律依据和事实依据。答辩人已经在出行前以及旅途中，反复提醒和强调了安全问题，且在原告乘坐滑道前，答辩人已经提前向原告就乘坐滑道应注意的问题做了明确的告知、充分的提醒和警示，景区管理者也在滑道处设置了指示牌，明确告知了正确乘坐滑道的要求。原告已尽到了充分的告知、警示义务。事故发生后，立即将原告送往医院救治，并且安排人员跟进事故处理，已经履行了积极救助及协助义务二、答辩人对事故的发生不存在任何过错，不是致使原告摔伤结果发生的侵权人。答辩人已按合同约定的标准提供服务，行程线路并不存在危险，旅行社选择的景区具有合法经营资质，原告摔伤是由于其自身未尽到相应谨慎义务造成的，与旅行社的行为之间没有关联性，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条：“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。”答辩人对事故的发生不存在过错，因此，答辩人不应当承担事故责任。三、原告摔伤是因为其自身未尽到相应的谨慎义务造成的，原告应对其摔伤后果的发生承担责任。事故发生时，原告没有受到其他外来物的碰撞，亦未碰到任何明显的障碍物，且滑道的设备设施完善，原告如果按照正确乘坐滑道的要求乘坐滑道，是不会发生摔伤的结果。原告是由于其自身未按照乘坐滑道的要求进行滑行而摔倒的，是由于其自身未尽到相应的谨慎注意义务而导致的摔伤。原告作为完全民事行为能力人，对自己的行为有控制能力，对潜在危险应当有一定的认知能力，应当有在乘坐滑道时应当严格按照指示要求来做的常识，但原告未尽到相应的谨慎义务，应对其摔伤后果的发生承担责任。四、答辩人对原告已经尽到了合理的安全保障义务，对原告的摔伤不存在过错，不同意支付原告要求的费用，并对原告的诉求金额的计算方法有以下异议：1、住院伙食补助费：本案中原告每天以100元标准计算过高，应酌减为50元/天。2、护理费：根据人身损害司法解释第21条：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。”医疗机构未出具需要护理人员的医嘱，原告也未提供相关护理人员的资料，应驳回该项诉讼请求。3、误工费：根据人身损害司法解释第20条：“误工费应根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。”本案中，原告未提供劳动合同、工资单、完税证明、社保记录。不能证明原告有实际收入，也未提供证据证明原告因本次事故造成实际收入减少，应驳回该项诉讼请求。4、交通费：根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”本案中，原告未提供相关的交通费凭证，也未能证明其交通费是其自身及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算的，因此该项费用答辩人不应负担。5、营养费：根据人身损害司法解释第24条：“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”，医疗机构并无加强营养的遗嘱，应驳回该项诉讼请求。6、后续治疗费用：后续治疗费未实际发生，应以实际发生为准。7、鉴定费：因证明伤残程度属于原告举证的义务，属于原告的诉讼成本。故该费用应由原告自行负担。五、应驳回原告关于残疾赔偿金及精神损害抚慰金的主张。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第九条的规定，“精神损害抚慰金包括以下方式：（1）致人残疾的，为残疾赔偿金；（2）致人死亡的，为死亡赔偿金。”因此，残疾赔偿金属精神损害抚慰金性质，在本案中原告已主张伤残赔偿金的情况下，精神损害抚慰金不应重复主张。原告提出的诉讼案由为旅游合同纠纷，以被告违反旅游合同约定为诉讼依据，而精神损害赔偿属于侵权责任的赔偿范畴。在最高院的司法解释中明确规定了违约之诉中不能请求精神损害赔偿。根据《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第二十一条的规定：“旅游者提起违约之诉，主张精神损害赔偿的，人民法院应告知其变更为侵权之诉；旅游者仍坚持提起违约之诉的，对于其精神损害赔偿的主张，人民法院不予支持。”本案案由是旅游合同之诉，原告提起的精神损害赔偿的主张没有法律依据。由于残疾赔偿金属精神损害抚慰金性质，故应驳回原告关于残疾赔偿金及精神损害抚慰金的请求。根据《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第一条的规定，“自然人因下列人格权利遭受非法侵害，向人民法院起诉请求赔偿精神损害的，人民法院应当依法予以受理：（一）生命权、健康权、身体权；……”据此，受害人或其近亲属请求赔偿精神损害抚慰金需以受害人遭到非法侵害为要件，本案原告摔伤的结果完全是因为其自身未尽谨慎义务所致，是其自身重大过错造成，而答辩人对原告摔伤结果不存在过错，请求依法驳回该两项诉求。原告为农村居民，即使判决答辩人赔付，也应当以农村居民人均纯收入标准计算残疾赔偿金。六、应由中国太平洋财产保险股份有限公司意外保险先行赔付。在涉事行程出发前，旅行社为原告在中国太平洋财产财产保险股份有限公司作为投保人为游客购买了旅行社团体意外险，保险费为旅行社支付，旅行社购买保险的目的就是为了在发生意外时将赔偿责任的风险转嫁给保险公司，降低其对在该公司参团游客的人身损害赔偿风险，否则就丧失了其购买保险的现实意义，故应由中国太平洋财产保险股份有限公司意外保险对原告的实际损失先行赔付。综上所述，首先，答辩人尽到了充分、积极的安全保障义务，不存在违约行为；其次，只有答辩人对原告摔伤存在过错才是答辩人承担赔偿责任的基础，答辩人既没有侵权的故意也没有侵权的过失，也不是本案致使原告摔伤结果发生的侵权人，不应为原告摔伤承担责任；再者，本案损害的根本原因为原告自身未谨慎注意的原因。因此，本案诉请没有事实与法律依据，恳请法院查明事实，根据公平合理的原则，维护答辩人的合法权益，驳回原告对答辩人的所有诉求。另外，我方申请追加被告牛鱼嘴公司作为共同被告参加诉讼，因为其作为景区管理者，对原告负有安全保障义务。被告保险公司辩称：一、中国太平洋财产保险股份有限公司不是本案适格被告，涉案“旅行人身意外伤害保险”的承保人是答辩人，亦是由答辩人出具的保单，故原告将中国太平洋财产保险股份有限公司列为被告是错误的。二、答辩人并非本案适格被告。《最高人民法院关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定：“旅游经营者已投保责任险，旅游者因保险责任事故仅起诉旅游经营者的，人民法院可以应当事人的请求将保险公司列为第三人”。据此，只有旅游经营者投保了责任险，方可将承保责任险的保险公司列为第三人或被告，一并处理。本案中，旅游经营者作为投保人，为包括原告在内的37名旅游者投保了“旅行人身意外伤害保险”，并非“旅行社责任保险”，故原告与答辩人之间存在的是人身保险合同关系，与旅游经营者之间存在的是旅游合同关系，两者属于不同的法律关系。本案属于“旅游合同纠纷”，故原告不能在本案中依据人身保险合同法律关系要求答辩人承担保险责任。三、本案事故成因存疑。原告本案主张系在滑道受伤，但在入院记录中记载，原告“诉于昨日11时许走楼梯时不慎扭伤”，故本案事故成因成疑，本案事故并不属于保险事故，答辩人不承担赔偿责任。四、从人身保险合同角度讲，单个被保险人意外伤害的保险金额为10万元，附加2万元医疗保险条款。本案原告的伤残等级为10级，故依据保险合同约定，答辩人仅须按意外伤害的保险金额10万元的10%即1万元承担支付保险金的义务；医疗费用在确定为意外事故所致，且在二级以上医疗机构治疗所支出的经医疗保险主管部门规定可以报销的合理且必做的医疗费用，在扣除免赔额后按80%依法确定。五、从人身保险合同角度讲，即使保险责任成立，如原告确因在滑道受伤，则本案系原告从事高风险运动而受伤，属于保险责任免除范围（保险条款第九条）。六、原告的部分诉讼请求与法律规定不符，答辩人不承担本案的诉讼费，且除了残疾赔偿金，其他项目并不在保险赔偿范围之内。1、关于医疗费。原告必须提供医药费发票及用药清单原件，对于非正规票据以及与本次交通事故无关的治疗费用、重复计算的医疗费、非医保费用，不应当由答辩人承担。同时，应当扣除100元免赔额后按照80%比例赔付。因此，请求法院根据原告提交的用药清单扣除非医保用药费用及与本次交通事故无关的治疗费用。2、关于住院伙食补助费。应当按照实际住院依天数依据法律规定计算。3、关于营养费，原告主张过高，无有效医嘱，也没有提供购买任何营养品的支付凭证，并且已经诉请住院伙食补助费，因此对该项诉讼请求不予认可。4、关于误工费。原告没有提供单位的有效营业执照、纳税证明、完整的银行流水清单、其他员工签字的工资表等任何证据证明原告有固定收入，主张的误工天数及误工费标准均过高不合理，误工费不应当计算。5、关于交通费。原告未提供任何交通费票据，主张过高，请法院依法驳回。6、关于护理费。原告主张的护理天数及护理费标准均过高不合理，同时原告没有提供护理人员的身份信息及因护理而收入减少的证明，主张过高，对该项请求不予认可。7、关于残疾赔偿金。首先，答辩人对原告伤残等级有异议，原告提交的鉴定意见书适用标准错误，根据新标准原告并不构成伤残，请法院依法重新评定。其次，原告为农村户口，残疾赔偿金按照城镇标准无依据。再次，原告既没有提供居住证、居委会及派出所出具的居住证明，水电物业费用缴纳证明证实原告及其被扶养人在城镇居住一年以上，也没有提供单位的营业执照、纳税证明、完整的银行流水清单、社保清单等任何证据证明原告有固定收入，残疾赔偿金按照城镇标准计算无依据。8、关于鉴定费。该费用并不在保险赔偿范围之内。9、关于精神损害抚慰金。原告主张的精神损害抚慰金过高，答辩人并非本次事故的实际侵权人，不承担该费用的赔偿责任。10、关于后续治疗费。主张过高，出院至今也无相关票据，应当待实际发生后另行主张。综上，本案原告不是适格被告，原告不能在本案中依据人身保险合同法律关系要求答辩人承担保险责任；本案事故成因存疑；从人身保险合同角度讲，答辩人存在按比例支付及免责的情形，请人民法院依法驳回原告对答辩人起诉。被告牛鱼嘴公司无到庭参加答辩。经审理查明：2017年8月11日原告在被告红海湾梅陇网点报名参加清远漂流两日游并用微信支付了所有费用1674元，被告红海湾梅陇网点开具收据给原告收执。同日，被告红海湾公司在被告保险公司处购买了江泰太平洋之旅旅游者团体意外保险个人保险，保险金额为14万元，保险期间为2017年8月12日至2017年8月13日。2017年8月13日原告在广东省清远市牛鱼嘴景区的“飞龙滑道”摔倒，于2017年8月14日被送往海丰县中医医院住院治疗，于2017年8月28日出院，共住院14天，共花去医疗费30274.76元（其中已向社保部门报销16262.57元，个人支付14012.19元）。2017年12月30日广东同济法医临床司法鉴定所作出了粤同济司鉴所[2017]临鉴字第134号《司法鉴定意见书》，鉴定意见为原告的伤残等级构成十级伤残；误工期评定为120日、营养期评定为60～90日、护理期评定为30～60日；后续治疗费用评估约8000-10000元。原告为维护自身的权益，于2018年7月9日向本院提起诉讼，并提出了以上的诉讼请求及事实理由。被告红海湾梅陇网点、红海湾公司、保险公司为其主张亦提出以上请求及理由。另查明，原告是农业家庭户口，于2005年8月5日起在海丰县东第一座五楼西套与其父母居住至今。本院认为：本案立案时案由是旅游合同纠纷，原告要求被告承担侵权责任，根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条之规定：“……人民法院应当根据当事人选择的案由进行审理”，故本案的案由应为侵权责任纠纷。本案在审理过程中，被告红海湾梅陇网点、红海湾公司申请追加被告牛鱼嘴公司作为本案的被告参加诉讼，因本案事故发生在被告牛鱼嘴公司经营管理的景区中，被告牛鱼嘴公司与本次事故的发生存在因果关系，本院依法追加其为被告参加诉讼。根据最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第七条之规定：“旅游经营者、旅游辅助服务者未尽到安全保障义务，造成旅游者人身损害、财产损失，旅游者请求旅游经营者、旅游辅助服务者承担责任的，人民法院应予以支持”，被告红海湾梅陇网点、红海湾公司提供了乘坐滑道的指示牌仅仅尽到了提醒义务，并不能证明其已经尽到安全保障义务，被告方没有证据证明其没有过错责任，故原告因此次事故造成的损失应由被告红海湾梅陇网点、红海湾公司、牛鱼嘴公司承担连带赔偿责任,本次事故发生在保险期限内，故被告保险公司作为承保人应承担保险责任。原告提供了梅陇镇梅陇村民委员会出具的证明、有加盖梅陇镇梅陇村民委员会的房屋买卖草契予以证明其于2005年8月5日起在海丰县东第一座五楼西套与其父母居住至今，证据充分，本院依法予以采信，故原告应按城镇居民标准计算赔偿项目。对于广东同济法医临床司法鉴定所作出的粤同济司鉴所［2017］临鉴字第134号《司法鉴定意见书》，该鉴定意见书是具有鉴定资质的机构作出的且被告对此并无申请重新鉴定，故本院对该鉴定意见书依法予以采信。原告诉求的误工费无提供社保证明、工资表、银行流水等证明，证据不充分，本院依法不予采信，其诉求的误工费应按全省城镇居民人均可支配收入的一般地区计算，误工天数参照鉴定意见为120天。原告诉求的护理费按居民服务业的标准计算，护理人数原则按1人计算，护理天数参照鉴定意见书为原告诉求的45天。为减少诉累，原告诉求的后续治疗费参照鉴定意见为原告诉求的9000元。原告因此次事故造成十级伤残，其身体机能受到了损坏，故其诉求的营养费应酌情予以支持。原告诉求的交通费是客观存在的，应酌情予以支持。被告保险公司称其不承担鉴定费于法无据，本院依法不予采纳。本案按《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》予以计算，视本案实际情况，原告应支持的赔偿项目和数额有：1、医疗费14012.19元；2、护理费8273.1元（67104元/年÷365天×45天）；3、住院伙食补助费1400元（100元/天×14天）；4、误工费12389.36元（37684.3元/年÷365天×120天）；5、交通费酌情按500元计；6、营养费酌情按1000元计；7、残疾赔偿金75368.6元（37684.3元/年×20年×10%）；8、精神抚慰金5000元；9、后续治疗费9000元；10、鉴定费4000元，上述赔偿项目金额合计130943.25元。被告红海湾梅陇网点、红海湾公司、保险公司、牛鱼嘴公司对本次事故应承担连带责任，故上述赔偿款项应由四被告连带赔付。为保护当事人的合法权益，依照《中华人民共和国民法总则》第一百六十二条、第一百七十六条、一百七十八条，《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第十三条，最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条，最高人民法院《关于审理旅游纠纷案件适用法律若干问题的规定》第三条、第七条，最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第七十三条及其他法律法规的规定，判决如下：一、被告汕尾红海湾海洋旅行社有限公司梅陇服务网点、汕尾红海湾海洋旅行社有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司、清远市牛鱼嘴生态旅游发展有限公司应于本判决生效之日起10日内连带赔偿原告庄宇因本次事故造成的各项损失130943.25元。二、驳回原告庄宇的其它诉讼请求。本案诉讼费1543元，由原告庄宇负担84元，由被告汕尾红海湾海洋旅行社有限公司梅陇服务网点、汕尾红海湾海洋旅行社有限公司、中国太平洋财产保险股份有限公司深圳分公司、清远市牛鱼嘴生态旅游发展有限公司连带负担1459元。如未按本判决指定的期限履行还款义务，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，应当加倍支付迟延履行期间的补偿利息。如不服本判决，可在判决送达之日起15日内，向本院递交上诉状及其副本一式十二份，上诉于汕尾市中级人民法院。审判员  罗好平二〇一八年十二月十七日书记员  蔡雨龙