浙江省景宁畲族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙1127刑初5号 公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院。 被告人尤发伟，男，1975年9月18日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，小学文化，户籍地址浙江省景宁畲族自治县。曾因交通肇事罪，于2006年1月5日被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年。因本案，于2017年4月27日被刑事拘留，2017年5月31日被执行逮捕。现羁押于景宁畲族自治县看守所。 辩护人吴玲，浙江万申佳律师事务所律师。 被告人徐海勇，男，1978年2月1日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，小学文化，户籍地址浙江省景宁畲族自治县。曾因非法拘禁罪，于2008年4月11日被温州市鹿城区人民法院判处有期徒刑一年。2008年10月23日刑满释放。因本案，于2017年4月24日被刑事拘留，2017年5月31日被执行逮捕。现羁押于景宁畲族自治县看守所。 辩护人罗培彬，浙江万申佳律师事务所律师。 被告人梅如芝，女，1953年9月12日出生于浙江省景宁畲族自治县，汉族，高中文化，户籍地址浙江省景宁畲族自治县。因本案，于2017年4月26日被刑事拘留，2017年5月31日被取保候审。现在家。 辩护人陈延升，浙江万申佳律师事务所律师。 景宁畲族自治县人民检察院以景检公诉刑诉（2018）4号起诉书指控被告人尤发伟、徐海勇、梅如芝犯非法经营罪，于2018年2月7日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。景宁畲族自治县人民检察院指派检察员李辉、张慧艳、代理检察员章锣锣出庭支持公诉，被告人尤发伟及其辩护人吴玲、被告人徐海勇及其辩护人罗培彬、被告人梅如芝及其辩护人陈延升到庭参加诉讼。经景宁畲族自治县人民检察院建议，本院分别于2018年5月4日、2018年8月31日决定延期审理。现已审理终结。 公诉机关浙江省景宁畲族自治县人民检察院指控：2012年左右，被告人尤发伟开始从事地下“六合彩”赌博活动，即利用、参照香港六合彩的开奖形式，进行下注，收取赌资，非法获利。2012年至2017年2月期间，被告人尤发伟接受被告人徐海勇、梅某1、梅某2、黄某、吴某2、朱某、梅某3、毛某1、严某1、廖某等人的六合彩投注，并根据一定的比例给下家反水。尤发伟接受下家投注后，将各下家的投注报给上家，涉案金额共计人民币1321.3340余万元。 2013年至2017年4月份期间，被告人徐海勇从事地下六合彩赌博活动，并接受下家梅如芝、严某2、徐某2、杨某等人的投注，并将部分投注赌资用于自己开庄，剩余赌资上报至被告人尤发伟处，由尤发伟进行赔付，被告人徐海勇从中获得提成。经查，被告人徐海勇涉案金额共计人民币682.0634余万元。 2015年8月至2016年10月份期间，被告人梅如芝从事地下六合彩赌博活动，并接受下家投注，并将投注的赌资上报给上家徐海勇、叶某3、何某1，涉案金额共计人民币48.6794余万元。 公诉机关提供了书证、证人证言、被告人的供述和辩解、搜查、辨认、检查笔录等证据证实。认为被告人尤发伟、徐海勇非法从事地下六合彩赌博活动，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人梅如芝非法从事地下六合彩赌博活动，情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任；被告人梅如芝系自首，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条之规定，可以从轻或者减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，提请依法判处。 被告人尤发伟自愿认罪，但辩称其没有获利，六合彩买卖数额没有这么大。 被告人尤发伟的辩护人的辩护意见是：1、在犯罪数额的认定上现有证据无法排除尤发伟和下家之间存在正常经济往来；2、部分六合彩金额系下家通过尤发伟账号直接投注，对该部分金额应予以扣减；3、六合彩存在有打款但没下注的情况，该款项每一轮结算后会返还给下家，待下一轮投注开始又重新打款，存在数额重复计算的问题。 被告人徐海勇自愿认罪，但辩称六合彩买卖数额没有这么大。 被告人徐海勇的辩护人的辩护意见是：1、认定被告人非法经营数额证据不足，存在重复投注、借款往来等情形，且没有杨某的笔录，不能形成证据的相互印证；2、徐海勇提供线索协助抓捕犯罪嫌疑人，应认定立功；3、该犯罪行为不同于一般的非法经营犯罪，在量刑时应予以考虑。 被告人梅如芝自愿认罪，但辩称下家投注的钱没有这么多，起诉书指控的48万余元中有部分是自己买六合彩的钱。 被告人梅如芝的辩护人的辩护意见是：1、对梅如芝自己出资购买六合彩的金额应从犯罪数额中予以扣减；2、根据被告人徐海勇和梅如芝的供述，两人之间存在6万元的借款往来，应从数额中予以扣减；3、被告人梅如芝系自首，犯罪情节较轻，社会危害性较低，下家人数较少，且系初犯，请求对其从轻处罚。 经审理查明：2012年至2017年2月期间，被告人尤发伟从事地下六合彩赌博活动，接受被告人徐海勇、梅某1、梅某2、黄某、朱某、梅某3、毛某1、严某1、廖某等人的六合彩投注，并根据一定的比例给下家“反水”。尤发伟接受下家投注后，将各下家的投注报给上家，涉案金额共计人民币1100余万元。 2013年至2017年4月份期间，被告人徐海勇从事地下六合彩赌博活动，并接受下家梅如芝、严某2、徐某2等人的投注，并将部分投注赌资用于自己开庄，剩余赌资上报至被告人尤发伟处，由尤发伟进行赔付，被告人徐海勇从中获得提成。经查，被告人徐海勇涉案金额共计人民币700余万元。 2015年8月至2016年10月份期间，被告人梅如芝从事地下六合彩赌博活动，并接受下家投注，并将投注的赌资上报给上家徐海勇、叶某3、何某1，涉案金额共计人民币48万余元。 上述事实，有以下经法庭当庭质证、认证的下列证据予以证实： 一、书证 （1）户籍信息、到案经过，证实本案诉讼参与人的身份情况以及被告人尤发伟、徐海勇、梅如芝的到案情况； （2）银行转账明细、转账记录，证实被告人尤发伟、徐海勇、梅如芝六合彩赌博的数额通过银行进行转账，通过银行转账记录，证实被告人尤发伟的下家，梅某1、梅某2等人通过银行转账给其的六合彩数额情况，徐海勇的下家严某2、梅如芝、徐某2等人通过银行转账给其的六合彩数额情况，梅如芝通过银行转账给其上家徐海勇、叶某3、何某1等人的六合彩数额情况； （3）尤发伟账本，证实尤发伟从事六合彩经营及其下家情况、下注情况，其中部分下家人员在账单中有所体现； （4）前科劣迹查询记录及刑事判决书，证实被告人尤发伟于2006年因犯交通肇事罪被判处有期徒刑一年，缓刑一年；徐海勇于2008年因犯非法拘禁罪被判处有期徒刑一年；梅如芝在此之前并没有前科劣迹； （5）扣押物品决定书，证实侦查机关从尤发伟、徐海勇、梅如芝处扣押物品的情况； （6）说明，证实侦查机关根据徐海勇提供的手机号码，抓获被告人的事实； （7）刑事判决书，证实梅某6、梅某4、叶某2到尤发伟处购买六合彩的情况及数额； 二、证人证言 （1）证人夏某1的证言，证实2016年7月左右，在麻将室认识尤发伟，尤发伟叫他到其处购买六合彩，尤发伟会从中进行抽头，12%的标准，他知道梅某2、徐某1也会从尤发伟处购买六合彩。他在尤发伟处购买一段时间六合彩后，尤发伟告诉他，他下家上报的资金比较大，证人购买六合彩还不如到他那里拿些下家上报的资金吃，所以才和程某一起合伙坐庄吃尤发伟处上报购买六合彩的单子； （2）证人徐某1的证言，证实20105年回到景宁，在麻将室认识尤发伟，和尤发伟熟了之后知道尤发伟是做六合彩的，就开始在尤发伟处购买六合彩，但因为买了一段时间都是输，所以尤发伟就建议把自己下家的一些小单子报到他这里，他就同意了。后来尤发伟介绍一个外号叫“大际”（梅某4）的人到其处购买六合彩。尤发伟开始到其处报一些，证人把尤发伟的单子报给夏某1； （3）证人程某的证言，证实证人和夏某1合伙坐庄期间，尤发伟会将单子报到他们这里，大概报了20多期，一共三十多万人民币。基本上都是夏某1和尤发伟结算的，输赢的钱证人再和夏某1对半平摊，证人和夏某1是通过农村信用社转账的； （4）证人梅某2、梅某1、黄某、朱某、梅某3、毛某1、严某1、廖某、雷某1、李某、叶某1、梅某4、叶某2的证言，证实尤发伟接受六合彩投注以及各证人和尤发伟之间六合彩的往来情况； （5）证人叶某3的证言，证实叶某3参与六合彩赌博，其上家是尤发伟、何某1，同时他也帮梅如芝投注了一段时间。她通过银行转账将钱汇给尤发伟和何某1，她主要是通过建设银行进行转账给尤发伟的； （6）证人毛某2的证言，证实她从2014年10月份开始参与六合彩，尤发伟、黄某、梅如芝是其上家。而从2016年1月份开始，她到梅如芝处购买六合彩。她和尤发伟通过泰隆银行有60多万元的银行转账，农行有20多万元、信用社20多万元的银行转账，其他的100多万是通过现金进行交易，梅如芝都是通过现金交易。她和尤发伟、黄某、梅如芝之间没有其他经济往来； （7）证人陈某1的证言，证实其购买六合彩，主要是通过银行转账进行； （8）证人雷某2的证言，证实2016年2、3月份的时候，开始参与六合彩，并在梅如芝处下注，主要是用现金进行结算； （9）证人徐某2、严某2的证言，证实证人是徐海勇的下家，在徐海勇处购买六合彩的情况； （10）证人林某1的证言，证实林某1是叶某2的丈夫，他时常通过叶某2进行下注，梅某4平时和他们一起生活，叶某2帮梅某4下注收款； （11）证人林某2的证言，证实其会购买六合彩，上家是潘东珠、王某2、徐某3，尤发伟是其同学，还欠其20多万元； （12）证人何某1的证言，证实梅如芝系其下家，2016年开始，梅如芝是直接报单到证人处，2017年开始，因证人有事忙不过来，就叫梅如芝将单子报给其父亲何某2，再由何某2报给证人，梅如芝报到其处的单子（包括报到何某2处的单子）大概17、18万左右，跟梅如芝之间有现金支付，也有转账支付； （13）证人王某1、吴某1的证言，证实二人是将自己的银行卡给夏某2使用，目前夏某2已被侦查机关上网追逃的事实； 三、被告人的供述与辩解 （1）被告人尤发伟的供述与辩解，证实尤发伟是六合彩的中间层，上面有上家夏某2、夏某1、程某、徐某1；下面有下家，下家主要有徐海勇、梅某6、毛某2、朱某、梅某2、黄某、叶某4、叶某1、梅某3、毛某1、严某1、廖某、陈某1、雷某1、李某、吴某2、梅某1、林某2、叶某5等人；尤发伟供述他和下家之间除了六合彩的转账之外，还有很多是其他借款或者其他经济往来的转账。他和夏某2主要是通过银行转账进行交易，和夏某2的六合彩资金转账除使用吴某1的账号外，还有名为“王某1”的银行账户。他于2016年10月份开始到夏某1处报单，主要是以买特码为主，赌资主要通过银行转账进行结算；于2016年10月份开始到程某处报单，每期基本上是两三万或者三四万，在程某处都是买平肖，他和程某之间除了“六合彩”赌博之外，没有其他经济往来，并于于2017年开始在徐某1处报单； （2）被告人徐海勇的供述和辩解，证实徐海勇参与六合彩赌博，其有上家也有下家，其上家是尤发伟，他于2015年开始将六合彩的单子报到尤发伟处，每期的金额都不一样，他通过电话将单子报给尤发伟，或者通过网站自己下注，但钱都是跟尤发伟结算的，二人通过银行转账结算，他和尤发伟之间有借款，这么多年下来有过四五次相互借款，每次都是五万或者十万，其他的都是地下六合彩交易往来。徐海勇下家只有4人：梅如芝、杨某、徐某2、严某2。他和下家之间除了杨某之外，和其余三人均有六合彩之外的其他经济往来及借款，同时杨某除了用自己的账户，也会用郑益妃和蓝大碗的账户进行交易。他和杨某、梅如芝没有其他经济往来，基本上都是六合彩的钱； （3）被告人梅如芝的供述和辩解，证实梅如芝于2015年年底开始接触六合彩赌博，在福建人陈某2处购买了三期之后就开始在徐海勇处购买了。在买特码的时候有返水，其上线给他的返水是12%，她和徐海勇一般是通过现金转账的，有时也通过农村信用社转给他她和徐海勇之间除了六合彩赌博的钱，没有其他的经济往来。何某1也是其上家，但是其报的很少，都是现金往来； 四、辨认笔录、搜查笔录 （1）被告人尤发伟、徐海勇、梅如芝的辨认笔录，证实被告人尤发伟、徐海勇、梅如芝对涉案的其六合彩上下家进行了辨认，三人均辨认出了各自的上下家情况； （2）搜查笔录，证实侦查机关对被告人尤发伟、徐海勇、梅如芝住处及相关车辆的搜查情况及扣押物品情况。 关于三被告人和辩护人提出的关于数额的辩解和辩护意见，经查，三被告人与上下家之间的借款往来均不能一一对应，结合六合彩开奖时间、银行明细、上下家间会存在多期结算、临时周转等情形，对公诉机关依据下家转账给尤发伟、徐海勇的银行明细以及梅如芝转给上家的银行明细认定犯罪数额予以支持。具体数额以本院审理查明的数额为准。被告人梅如芝是居中代理销售获利，其自己购买的部分不仅有中奖获利还有销售获利，不宜直接予以扣减。故对三被告人和辩护人提出的关于数额认定的辩解和辩护意见不予采纳。 关于被告人尤发伟的辩护人提出的部分六合彩金额系下家通过尤发伟账号直接投注，对该部分金额应予以扣减的辩护意见，经查，被告人尤发伟明知下家将其账号用于六合彩投注仍予以提供，且下家在投注后，仍然和尤发伟进行结算，该部分数额应认定为被告人尤发伟的非法经营数额。故对该辩护意见不予采纳。 本院认为，被告人尤发伟、徐海勇未经许可非法经营六合彩，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为构成非法经营罪，被告人梅如芝未经许可非法经营六合彩，扰乱市场秩序，情节严重，其行为构成非法经营罪，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。被告人徐海勇提供线索协助抓捕犯罪嫌疑人，本院认为不符合立功的认定条件，故对被告人徐海勇的辩护人提出的该辩护意见不予采纳。被告人梅如芝案发后自动投案，如实供述自己的犯罪事实，系自首，依法减轻处罚。被告人尤发伟、徐海勇当庭自愿认罪，酌情从轻处罚。被告人尤发伟、徐海勇有犯罪前科，酌情从重处罚。根据《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（四）项、第六十四条、第六十七条第一款、第七十二条之规定，判决如下： 一、被告人尤发伟犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月27日起至2025年4月26日止，罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。 二、被告人徐海勇犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年4月24日起至2024年4月23日止，罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。 三、被告人梅如芝犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元（缓刑考验期从判决确定之日起计算。罚金限判决生效之日起一个月内缴纳）。 四、所扣押的身份证依法返还被告人徐海勇，其余扣押物品依法予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省丽水市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本四份。 审 判 长  梁春海 审 判 员  吴昱婧 人民陪审员  蓝延中 本件与原件核对一致 二〇一八年十二月六日 代书 记员  毛璐莎