浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7696号 上诉人（原审原告）：王晓宏,男,1966年10月9日出生,汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：裘红伟，浙江西湖律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李定胜，浙江西湖律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：中石化工建设有限公司,住所地：河北省石家庄市丰收路128号。统一社会信用代码：91130000104322610K。 法定代表人：孙建国。 委托诉讼代理人：周杭明，浙江天峰律师事务所律师。 上诉人王晓宏因与被上诉人中石化工建设有限公司（以下简称中石公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初1872号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2008年9月1日，杭州职业技术学院与中国化学工程第十二建设公司签订《合同协议书》，约定由中国化学工程第十二建设公司承包建设杭州职业技术学院图书馆工程。合同工期为480天，合同价款为61911008元。工程款的支付方式为：按工程进度付款，每月支付经审核完成工程量的80%，工程竣工支付至合同价的85%，待竣工决算审计通过1个月时间内，工程价款支付至审定金额的95%，按合同履约核实情况，结算履约保证金，其中按结算审定金额的5%作为质量保证金。事后，中国化学工程第十二建设公司与王晓宏约定，由王晓宏作为主管负责人组织施工上述工程，并向中国化学工程第十二建设公司上缴税金及管理费。王晓宏为案涉工程的实际施工人。杭州职业技术学院图书馆工程于2010年9月30日竣工验收合格。 中国化学工程第十二建设公司于2008年11月27日名称变更为“中石化工建设有限公司”。 2012年11月8日，浙江新华工程造价咨询有限公司出具审计报告，载明杭州职业技术学院图书馆工程最终审定工程造价为7237.1398万元。 庭审中，双方一致确认，中石公司已经领取案涉工程款71140852.53元，西湖杯奖金202000元，共计71342852.53元。王晓宏自交税款2775492.63元。现王晓宏起诉至原审法院，请求：1.判令中石公司返还王晓宏投标保证金和民工工资保证金150万元；2.判令中石公司支付王晓宏工程欠款共计15359774.32元；3.判令中石公司按同期银行贷款利率支付从2014年1月1日起至判决生效之日止的利息（暂计至2017年11月3日为3498754.42元）；4.案件诉讼费用由中石公司承担。 原审法院认为：对于中石公司已经领取的案涉工程款71142852.53元，西湖杯奖金202000元，王晓宏自交税款2775492.63元，双方均无异议，该院予以确认。双方的争议焦点有四个：一是管理费的比例问题；二是王晓宏已交纳的民工保证金和工程保证金金额；三是中石公司是否垫付钢筋款及金额；四是中石公司是否欠王晓宏工程款。 关于争议焦点一，王晓宏认为管理费比例是6%，中石公司认为管理费比例是10%，该院认为，王晓宏在（2015）杭经开民初字第235号案件所涉的询问笔录中陈述管理费为9%，该案中陈述管理费为6%，前后不一致。王晓宏在该案中主张管理费6%，应当提供证据证明其主张，但王晓宏并未提供相应的证据，该院对其主张不予采信，该院按照中石公司自认的管理费10%予以扣除。 关于争议焦点二，王晓宏已交纳的民工保证金和工程保证金问题，王晓宏认为是150万元，中石公司认为148万元。该院认为，根据王晓宏提供的收据，上面有中石公司的盖章确认，保证金共计150万元，该院予以认定。 关于争议焦点三，王晓宏认为案涉工程的钢筋系其自行购买，钢筋款系其自行支付。中石公司认为其从杭州金广物资有限公司购买并垫付钢筋款10082065.30元。王晓宏提供了与其他供应商签订的《钢材购销合同》，其自行支付给杭州金广物资有限公司的钢筋款转账凭证、收条等共计1019900元。中石公司提供了杭州金广物资有限公司出具的情况说明，载明付款日期、付款金额等明细并附有相应的付款凭证，该公司经核实中石公司垫付8982965.30元，另有100万元（35万元+65万元）待核实再行确认。该院认为，双方提供的证据均能证明从杭州金广物资有限公司购买了案涉工程的钢筋。王晓宏提供与其他供应商的购销合同，未提供支付凭证，不能证明钢筋款全部由其自行支付。中石公司提供的证据，除钢筋款100万元待核实，而该100万元系王晓宏提供的转账凭证、收条中双方存在争议的100万元，对于垫付钢筋款8982965.30元可以认定。根据优势证据规则，该院对王晓宏的主张不予采信，对中石公司垫付钢筋款8982965.30元予以认定。 关于争议焦点四，中石公司已经支付王晓宏的工程款金额，王晓宏的依据为中石公司在（2015）杭经开民初字第235号案件中提交的《图书馆工程款付款明细》，王晓宏认为其中滨江园林还款70万元系其自行支付款项，支付张玉光个人卡10万元、张卫祥四笔款项82万元，共计92万元系张德富借款，对于其他项目、金额54098310.53元均无异议。中石公司认为其在（2015）杭经开民初字第235号案件中提交的《图书馆工程款付款明细》所涉金额55718310.53元均为案涉工程款，此外，中石公司通过其分公司支付王晓宏5笔款项共计385万元未计算在内。该院认为，当事人对自己主张的事实，应当提供证据加以证明。王晓宏未提供有效证据证明滨江园林还款70万元系其自付款项，以及92万元与张德富借款的关系，该院对其主张不予采信，张德富借款与该案工程款系不同的法律关系，不宜在该案中处理。该院对于《图书馆工程款付款明细》中所涉的已付款55718310.53元予以确认。此外，中石公司通过其分公司支付王晓宏5笔款项共计385万元，中石公司提供了相应的付款凭证，该院予以认定。综上，中石公司应支付王晓宏的工程款为：中石公司已领取的工程款71142852.53元扣除管理费10%，加上西湖杯奖金202000元，扣除钢筋垫付款8982965.30元，扣除已付款59568310.53元（55718310.53元+385万元）；因双方均认可中石公司收取管理费中包含税金，故王晓宏交纳的税款2775492.63元应由中石公司支付给王晓宏；王晓宏已交纳民工保证金和工程保证金150万元，中石公司应当返还王晓宏。经审查，中石公司已足额支付王晓宏工程款，对于王晓宏的诉讼请求，该院不予支持。此外，关于诉讼时效，因双方未经过工程款最终结算，故该案王晓宏起诉未超过诉讼时效，该院对中石公司的该项辩称意见不予采纳。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，于2018年9月7日判决：驳回王晓宏的诉讼请求。案件受理费143593元，由王晓宏负担。王晓宏于判决书生效之日起十五日内向该院申请退费。 宣判后，王晓宏不服，向本院提起上诉称：一、关于合同效力。1、王晓宏在起诉状中认为，中石公司将工程转包给王晓宏，不符合建筑法有关规定，其转包行为应属无效．但原审判决对合同效力未作出认定欠妥。王晓宏认为，法院应对合同效力争议作出认定，这是本案民事责任认定的基础。二、关于管理费和税金比例。2、王晓宏认为双方约定的管理费税金比例合计是6%，而中石公司认为是10％。显然，双方未就此达成一致意见，且中石公司未参与本项目管理，转包行为无效情况下其无权向王晓宏收取任何管理费。3、但原审法院在没有任何证据情况下支持中石公司提出的10％，其理由“谁主张谁举证”，中石公司主张扣收管理费，自然应当由中石公司承担举证责任。中石公司要求扣钱，原审法院要求王晓宏承担举证责任，其法律依据何在。4、至于提及的(2015)杭经开民初字第235号案件，王晓宏并非该案当事人，其所提供的公安机关笔录．系公安派出所违法插手经济纠纷所取得的违法证据，不能作为依据，且与中石公司陈述也不—致。三、关于10082065.30元付金广公司钢筋款问题。6、中石公司在第一次开庭时提供的收支汇总表说，中石公司垫付金广公司垫付钢筋款10082065.30元，在最后一次庭审时，又改口说垫付金光公司钢筋款8982965.30元。7、因案涉项目系转包，王晓宏作为实际施工人，与中石公司没有签订转包合同。因此，双方成本结算的唯一依据是经双方签字确认的财务凭证。材料款如由中石公司垫付，必须有王晓宏签字确认。特别是，中石公司有多个项目在施工，多个项目有时会向同—个公司采购钢材，区分不同项目成本的唯—方法就是各项目承包人的签字。根据中石公司在叶国标一案提供的财务凭证，案涉工程中石公司垫付的款项，均有王晓宏或代理人签字确认。8、中石公司主张垫付金广公司钢筋款高达8982965.30元，其中，王晓宏认可的是120万元，这120万元由王晓宏的签字确认，其余7782965.30元都未经王晓宏签字。778万余元是巨额款项，中石公司在事先和事后均未经王晓宏签字，完全违背常理。这只能说明这些款项不是用在案涉工程项目上。9、中石公司在庭审时陈述案涉工程钢材全部是向金广公司采购的。但根据中石公司在叶国标一案提供的财务凭证，实际钢材采购单位很多，不仅仅是金广公司一家。经王晓宏签字确认的钢材款有14笔，金额为275万元，其中包括垫付金广公司3笔，共计120万元(见原告证据12)．其他款项都有王晓宏签字，唯独金广公司钢材款没有王晓宏签字，完全违背常理。10、王晓宏另向原审法院提供了采购合同—份(原告证据15)，显示王晓宏向杭州仟佰渡金属材料有限公司采购钢材3500吨。虽然因为年代久远，王晓宏无法提供完整钢材款的合同和支付依据，但本案责任是清楚的。11、我国民事诉讼法规定的举证责任分配原则是“谁主张谁举证”，中石公司主张要求扣除垫付钢材款，应当由中石公司举证。但是，中石公司实际仅能举证证明其中120万元经王晓宏确认而其余7782965.30元均不能提供证据证明经王晓宏签字确认，故不能扣除。退而言之，即使真伪不明，也应当由中石公司承担举证不能的后果。本案不存在中石公司有优势证据。四、关于已付工程款问题。12、原判认为，中石公司通过其分公司支付原告5笔款项共计385万元未计算在内，对这—事实，原审未经法庭调查，也未经双方对账确认，没有依据。13、根据中石公司提供的证据(第20页)显示，中石公司通过天津分公司支付的钱是4笔，而不是5笔；金额是413万余元也不是385万元。其付款时间和金额分别是：2011年8月19日828533.95元、2012年12月28日200万元和101．3万元、2013年2月7日130万元，合计41385533.95元对于上述款项，叶国标一案提供的《图书馆工程款付款明细》和记账凭证都有明确记载。综上，请求：1、撤销原判；2、判令中石公司返还王晓宏投标保证金和民工工资保证金150万元；3、判令中石公司支付王晓宏工程欠款共计15359774．32元；4、判令中石公司按同期银行贷款利率支付从2014年1月1日起至判决生效日之利息；5、判令中石公司承担本案诉讼费。 针对王晓宏的上诉，中石公司答辩称：一、王晓宏关于合同效力的答辩意见。中石公司认为合同效力并非本案的争议问题，与本案双方的争议问题没有关联。也并不会影响判决对事实的认定和改变判决结果。因此不明白王晓宏在上诉中提出合同效力认定想表达什么意思又想解决什么问题。根据不告不审的审理原则，王晓宏并未在一审中提出合同效力认定的诉讼请求，故一审法院不做合同认定不做合同效力认定符合法律规定并无不当。因此王晓宏的该合同效力认定也不属于二审法院的审理范围。王晓宏在上诉中再就此提出合同效力，认定没有法律依据也无理由。二、就王晓宏有关本案管理费就税款费、税管费的答辩意见，从上述内容看主要涉及两个方面，1、王晓宏认为中石公司转包行为无效，并未参与管理，不能收取任何管理费。2、举证责任不应由其承担。对此中石公司认为，在上述部分缺乏理由没有依据。1、案涉工程是由王晓宏具体施工，这个是业主方也知道并认可，故即使转包也不违法。2、王晓宏认为，中石公司未参与项目管理，没有事实依据，该工程系政府工程。作为总包方是否可能不进行管理，业主方也不会同意。3、双方对管理费有过约定，有约定从约定，案涉工程管理费的收取的合情合理合法，并无不当,且案涉管理费包含税金。4、转包行为的效力认证不属于二审审理范围，故王晓宏再次强调主张显然不能成立。其次，对管理费的比例根据事实本案十个点的管理费是含税的，是有依据的。第一、中石公司申请法院调取的2015杭经开民初字2235号民事判决中王晓宏的笔录，自认案涉工程的管理费为9个月，因此王晓宏现认为是6个点管理费不符合事实。第二、中石公司拨付工程款均按10个点扣除管理费含税。王晓宏对此从无异议，在其起诉之前也没有提出过任何的争议。中石公司在2015杭经开民初字2235号案件中也一直主张10个点的管理费，它符合约定的事实。第三根据住建部206号文件工程管理费规定，负责安全质量进度管理，管理费（不含税）可在10%到15%之间收取。据此，本案十个点管理费（含税）具有合理性、客观性、中石公司上述证据、事实也足以证明并认定。王晓宏对自述6个点的事实主张应当提供证据证明其主张，否则应承担举证不能的法律后果。王晓宏始终未能提供任何证据，证明其主张原判据此作出该判决认定，符合法律规定。原判对案涉管理费的认定依据充分认定得当，合理合法。三、就王晓宏关于金广公司钢筋款的答辩意见，从上述内容看，王晓宏认为金广公司的钢筋款结算应以其签章确认为准，对此，中石公司认为案涉金广公司钢筋款王晓宏签章确认与否，不影响中石公司垫付事实的存在和原判对该事实的认定。金广公司情况说明足以证明中石公司垫付购买案涉工程钢筋的事实，王晓宏并无相反证据能够推翻这一事实，因此王晓宏主张以签单确认否定中石公司垫付购买案涉钢筋工程钢筋的事实，没有事实依据理由缺乏不能成立。四、就王晓宏关于已付工程款的答辩意见：从上述内容看，主要争议认为原判认定的中石公司支付给其的385万元，未经法庭调查和双方对账确认支付的是四笔413万元，而不是五笔385万元的；其仅认可从中石公司领取工程款54098310.53元，原判无理不公。原判认定中石公司支付王晓宏5笔现金385万元的依据是中石公司一审提交的收支情况表和银行支付明细及付款凭证，以上证据在一审中均经过双方对帐和庭审质证，之所以原判对此单独认定是基于王晓宏一直强调以图书馆工程款付款明细作为其工程款领取依据，但中石公司该5笔支付款项总计385万元未计入王晓宏提交的图书馆工程款支付明细中。具体如下：《图书馆工程款付款明细》的工程款支付记录记载时间从2008年10月29日至2014年1月22日，总计收到工程款为55718310.53元，但是其中王晓宏个人卡中尚有5笔收入未计入。据此，按照该《图书馆工程款付款明细》总计支付工程款项为59568310.53元，原判对此认定并无不当。其次，《图书馆工程款付款明细》与中石公司提交的《收支款汇总表》支付款项基本吻合，并不矛盾。《图书馆工程款付款明细》中支付的385万元没有计入其中；代为支付的钢筋款没有计入；未包含百分之十的管理费。因此，即使按照《图书馆工程款付款明细》已经支付工程款55718310.53元，加支付现金385万元，再加代付钢筋款9982965.3再加10%的税管费6955127.58元为76506403.41元，尚不包括中石公司代付的人保保险费、社会保险金排污费、印花税、保洁费计176536.11元，代付西湖杯奖金的税费8320元以及差旅费接待费116605.1元。据此可见，中石公司总支出已远远超出王晓宏的总收入，故王晓宏认为中石公司欠其150余万元的事实是不存在的。王晓宏上诉请求返还150万元两金更是没有理由，根据本案中石公司收支款汇总表王晓宏在收入列项（工程款71140852.53加保证金148万元，加其他收入款202000元加税款8419999.83为73664852.83元）可见该150万元已列入王晓宏总收入并单独立项，在一审中庭审中，双方对此已进行了确认，王晓宏对此并无异议，现王晓宏重复计算，请求也不能成立。综上，恳请二审法院依据事实和法律依法维持原判，驳回王晓宏本案的全部诉讼请求。 二审中，中石公司向本院提交：银行流水明细和转账凭证，拟证明在计算工程款时存在漏项。王晓宏向本院提交：转账凭证一份，拟证明王晓宏与浙江分公司有经济往来，打给王晓宏的30万元是双方之间的经济往来款。 针对中石公司提交的证据，王晓宏认为，对证据的真实性没有异议，但无法达到证明目的。本院认为，王晓宏对上述证据的真实性没有异议，本院予以确认。 针对王晓宏提交的证据，中石公司认为，真实性没有异议，但与本案没有关联。本院认为，王晓宏对上述证据的真实性没有异议，本院予以确认。 本院经审理查明：二审中，双方均确认王晓宏自交税款的金额为891499.83元。本院查明的其余事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点有二，一是中石公司应支付总款项的数额；二是中石公司已经支付工程款的数额。 关于争议焦点一，首先，双方对于中石公司已经领取的工程款数额已经在此基础上计算应付工程款数额没有异议，本院予以确认。现双方就管理费的计算标准产生争议，对此，本院认为，王晓宏在（2015）杭经开民初字第235号案件所涉询问笔录中陈述管理费比例为9%，而中石公司虽主张管理费比例为10%，但并未提供证据予以佐证，故本院认定管理费收取的比例为9%，经计算，中石公司应该支付的工程款数额为64738175.8元（71140852.53*91%）。其次，王晓宏主张返还保证金1500000元，而中石公司认为王晓宏仅缴纳了1480000元保证金，但根据王晓宏提交的收据，中石公司已经收取了1500000元保证金，故中石公司应该返还的保证金为1500000元。最后，双方一致确认王晓宏自交税款891499.83元以及西湖杯奖金202000元系中石公司应该支付王晓宏的款项，本院予以确认。据此，中石公司应该支付王晓总款项的数额为67331675.6元。 关于争议焦点二，首先，关于王晓宏主张《图书馆工程款付款明细》中还款滨江园林以及支付张玉光等人卡上的款项应从已付款中扣除的意见，本院认为：1、关于还款滨江园林的款项，王晓宏主张该部分款项系借给中石公司的款项，后中石公司予以返还，而中石公司则认为该笔款项系保证金中的部分款项，已经在返还款项中予以计算，本院认为，王晓宏确认其已经领取了该部分款项，但其并未提供证据证明该部分款项系用于返还借款，故对于其要求扣除该部分款项的意见不予采信；2、关于王晓宏主张中石公司打到张玉光、张卫祥等人卡上的钱系通过王晓宏返还张德富借款的上诉意见，因张卫祥与案涉工程存在业务关系，而王晓宏并未提供证据证明该笔款项系中石公司还款，故本院对于王晓宏的上述意见不予采信。据此，原审法院认定《图书馆工程款付款明细》中所涉款项均为已付款并无不当。其次，关于分公司打给王晓宏的385万元是否应计入已付款：1、因中石公司认可其中301.3万元系重复计算，故该部分款项不应再计入已付款；2、关于其中53.7万元是否应计入已付款，2013年1月22日领付款凭证上载明“共计415万，其中天津公司打回301.3万，剩余三张转支：2013年1月22日,40万；2013年1月24日,20万”，虽然第三笔转支的款项没有清楚复印出来，但通过计算应为53.7万，现王晓宏认为上述领付款凭证所载数额已经计入《图书馆工程款付款明细》中的已付款，而其中未清楚复印的53.7万元即为中石公司主张应另行计算的已付款，故存在重复计算，本院认为，该53.7万元是通过杭州银行转账支票方式支付，与2013年1月22日领付款凭证上载明的支付方式相同，且中石公司并未再提供其他证据证明其曾经支付了领付款凭证上所载明的53.7万，因此，虽然53.7万元的转账时间晚于领付款凭证时间，但该领付款凭证上第二笔款项“2013年1月24日,20万”的时间亦晚于领付款出具的时间，且实践中确实存在先在领款单上签字后打款的情况，故王晓宏的主张具有合理性，本院予以支持。3、关于其中30万元是否应该记入已付款，因该30万元打款时间均迟于《图书馆工程款付款明细》所记载的付款时间，且王晓宏并未提供证据证明该部分款项系其他往来款，故中石公司将该部分款项计入已付款范围内并无不当。再次，关于中石公司主张的遗漏4笔款项，王晓宏认为其中三笔领杰陶版款系其个人自交金额，而斯亚军支付的30万元系其他往来款，对此，本院认为，1、关于三笔领杰陶版款，中石公司提交的《王晓宏图书馆收支款汇总表》载明“2009自交金额380000元，2010年400000元”，而其后内容又载明2009年12月8日的380000元系领杰陶板款，而两笔20万系王晓宏交现付两笔陶板款，故王晓宏主张三笔付杰陶板款均为自交金额有合理依据，不应计入已付款；2、关于斯亚军支付的30万元，王晓宏主张系其他往来款，本院认为，因之前的工程款均系以公司名义支付，而该30万元系以个人名义支付，且斯亚军并非公司员工，该笔款项又发生在《图书馆工程款付款明细》所记载的付款时间内，故中石公司主张该笔款项系漏算依据不足，本院不予采信。最后，关于钢筋款，中石公司提交了情况说明、付款凭证等证据证明其已经支付钢筋款的数额，而王晓宏虽主张其支付了钢筋款，但其并未提供完整的支付凭证，故原审法院认定中石公司垫付了钢筋款8982965.3元并无不当。据此，应扣除的工程款数额为65001275.83元（55718310.53+300000+8982965.3）。 据此，中石公司还应支付的工程款、保证金共计2330399.77元。（67331675.6元-65001275.83元）。关于利息损失，本院确认以2330399.77元为基数，按照同期银行贷款利率，从2017年7月18日计算至判决生效之日止。综上，王晓宏的部分上诉理由成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初1872号民事判决及诉讼费负担部分； 二、中石化工建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付王晓宏工程款、保证金共计2330399.77元； 三、中石化工建设有限公司于本判决生效之日起十日内支付王晓宏以2330399.77元为基数，按照同期银行贷款利率，从2017年7月18日计算至判决生效之日止的利息； 四、驳回王晓宏的其他诉讼请求。 如果中石化工建设有限公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费143593元，由中石化工建设有限公司负担17565元；王晓宏负担126028元。 二审案件受理费143593元，由中石化工建设有限公司负担17565元；王晓宏负担126028元。（王晓宏于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续；中石化工建设有限公司于本判决生效之日起七日内来本院缴纳应负担的诉讼费用） 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一八年十二月十一日 法官助理丁晔 书记员刘婧函