甘肃省天水市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）甘05民终619号上诉人（原审被告）:天水兰天房地产开发（集团）有限公司。法定代表人：张某，男，该公司董事长。委托诉讼代理人：李某，女，该公司办公室主任。委托诉讼代理人：宋某，甘肃康台律师事务所律师。上诉人（原审原告）：天水羲通公共交通（集团）有限责任公司。法定代表人：郭某，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨某，甘肃纪元律师事务所律师。委托诉讼代理人：姚某，甘肃纪元律师事务所律师。上诉人天水兰天房地产开发（集团）有限公司（以下简称兰天公司）因与上诉人天水羲通公共交通（集团）有限责任公司（以下简称羲通公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初1426号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人兰天公司的委托诉讼代理人李某、宋某，上诉人羲通公司的委托诉讼代理人杨某、姚某到庭参加诉讼，本案现已审理终结。兰天公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决，将本案发回重审，或者改判驳回羲通公司的诉讼请求。事实与理由：1、一审法院以简易程序审理本案存在严重的程序违法，必然导致判决结果不公正；2、一审判决中的一、二项判项均违反法律规定；3、一审判决认定部分事实不清，判处兰天公司给羲通公司支付60万元的违约金明显不当；4、兰天公司与羲通公司就环形通道的开通和管理用房的过户达成过协议，但一审法院却判令兰天公司履行开通通道义务并办理房屋过户手续，又判令兰天公司支付60万元违约金明显违背了起初协议约定；5、羲通公司私自设置围栏的行为给兰天华庭小区住户出行造成影响，侵害了住户的合法权益。羲通公司上诉请求：1、撤销天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初1426号民事判决第四项，请求改判，支持上诉请求。2、被上诉人承担本案一、二审诉讼费。事实与理由：1、一审法院以因羲通公司未能提供证据证明双方截止目前未能进行结算应该归责于兰天公司，对每天1000元的违约金不予支持，属于事实认定错误；2、兰天公司没有按照约定修建卫生间，阻碍羲通公司其他车辆出入已经构成违约，一审法院以兰天公司提供了兰天商厦的卫生间和兰天物业阻碍羲通公司车辆出入为由，补偿性判决60万元，系未查清事实。兰天公司的违约行为对羲通公司造成了重大损失，给羲通公司的经营造成重大影响。羲通公司答辩称，1、一审法院审理本案程序合法；2、兰天公司已经取得分房卡，只需到房屋登记部门办理房产证；3、由于兰天公司无法提供兰天商厦西侧停车场的场地，为此双方协商由兰天公司开通环形通道，如兰天公司无法履行该项义务，兰天公司将兰天商厦西侧停车场15个车位提供给答辩人；4、双方在一审法院主持调解时，不是以互相之间再无经济补偿为前提，主要解决房产证和停车场的问题。违约金是双方存在争议的部分，无法达成一致的情况下，要求法院判决。在补充协议的第六条明确约定违约金问题。兰天公司答辩称，1、兰天公司没有违约，未结算的原因是对方不配合结算；2、兰天公司无法决定开通道路，需要由交警决定；3、兰天公司没有违约事实，且是根据调解方案进行的。羲通公司向一审法院提出诉讼请求：1．依法判令兰天公司协助羲通公司办理"兰天商业广场、南湖游乐城"南侧地下出口的铺面3间及管理用房2间的房产证；2．兰天公司承担自2011年5月16日至结算之日每天1000元的违约金1825000元；3．兰天公司承担违约金1012350元；4.判令兰天公司恢复天水市公共汽车站首末站功能，在兰天商城西侧现有小车停车场提供15个公交车停车位（约2000平方米）;5．判令兰天公交总站的候车厅归羲通公司所有。一审法院认定事实如下：因兰天公司开发建设"兰天商业广场"，需占用羲通公司方的民生公交车站土地，2006年6月2日，兰天公司作为甲方，羲通公司作为乙方签订了关于羲通公交公司民生公交车站拆迁补偿协议，双方约定：兰天公司占用羲通公司6.61亩土地，每亩土地按照50万元补偿给羲通公司，共计330.5万元；兰天公司在新建成的"兰天商业广场"中为羲通公司提供约300㎡的办公用房，并按成本价3000元／㎡出售给羲通公司，兰天公司地下停车场建成后为羲通公司提供10个地下停车位等内容。在协议履行过程中，双方又先后签订4份补充协议。在2010年11月27日签订的最后一份协议中双方（甲方为兰天公司，乙方为羲通公司）约定了以下内容：一、补偿标准：1.兰天公司占用羲通公司土地6.61亩，每亩按50万元补偿给羲通公司，共330.50万元；2.羲通公司钢架二层公交站楼和羲通公司地上三条公交车站棚，兰天公司分别一次性补偿羲通公司4万元、2.95万元；以上共计337.45万元；二、出售铺面及管理用房：1.兰天公司将"兰天城市广场、南湖娱乐城"南出口处铺面3间全部出售给羲通公司，总建筑面积340㎡（其中减去管理用房40㎡)，每平方米5800元......2.在地下停车场进出口南侧，兰天公司为羲通公司建设管理用房2间，面积40㎡，并办理产权证；......三、兰天公司为羲通公司长期免费提供的其他场地、设施及使用期限：1.兰天公司将给羲通公司售出的商铺门口车位免费交付羲通公司使用；2．在建成的兰天城市广场与兰天华庭之间建公交专用车道，公交车专用车道要畅通，并在南大桥下出入口处留出公交车出口通道（见附图）;3．兰天公司在大众路"兰天城市广场"前为羲通公司保留8-10个港湾式停车位，作为羲通公司在"兰天城市广场"的换乘站，由羲通公司长期使用。4.因兰天公司无法按《拆迁补充协议》第五条约定提供公共卫生间，兰天公司在兰天华庭一楼北侧修建不少于80平方米的公共卫生间，由羲通公司长期免费使用；5.以上约定的场地、设施羲通公司具有永久性使用权；四、羲通公司应付购房款和兰天公司应付补偿费结算方式：1．兰天公司应付补偿款337.45万元；羲通公司应交房款＝应缴房款面积×5800元／㎡。羲通公司应交房款和兰天公司应付补偿款双方应在2011年10月15日前进行结算，多退少补。兰天公司应在2011年5月1日先支付羲通公司50万元的补偿款。因任何一方原因致使不能按期结算的，向对方承担违约责任。违约金每天按1000元计算。3．结算完毕，应退（补）款方在结算之日起10日内将差额部分支付给对方。逾期按差额部分的3％每日向对方支付迟延履行金；五、兰天公司的保证责任：兰天公司兰天公司保证出售和无偿提供给羲通公司的铺面及停车位不存在抵押等第三者主张权利的情形。兰天公司应在2011年9月30日前办理铺面、管理用房及停车位的产权证，费用按政策各自承担......六．违约责任：兰天公司有下列行为之一的应向羲通公司支付拆迁费总金额30％的违约金：......(2）为阻碍羲通公司车辆出入、停放的。(3）违反本协议第三条第四款约定无法提供卫生间或无故刁难羲通公司员工的......一审庭审中，羲通公司、兰天公司对合同中的下列内容达成协议并要求一审法院确认：1．兰天公司于2018年10月1日前协助羲通公司羲通公司办理坐落于××区号（建筑面积268.5㎡）房屋的过户手续；2．兰天公司自2019年1月1日起负责开通羲通公司羲通公司经营的任何路线公交车按环形通道运行（详见新的附图），羲通公司予以配合；3.位于天水市××区的兰天公交总站的候车厅（不含该处的土地权利）归天水羲通公共交通（集团）有限责任公司所有（已履行）。对羲通公司主张的两项违约金双方未达成协议，要求依法判决。2017年9月13日，羲通公司向一审法院提出诉讼保全申请，请求对兰天公司银行存款200万元立即进行冻结，并提供中国人民财产保险股份有限公司天水市分公司甘62001700092768号诉讼财产保全责任保险保险单提供担保。一审法院于同月14日作出（2017)甘0502民初1426号民事裁定书，冻结兰天公司在银行的存款200万。一审法院认为，羲通公司与兰天公司先后签订的关于羲通公交公司民生公交车站拆迁补偿协议及补充协议中针对拆迁范围、补偿标准以及兰天公司为羲通公司提供管理用房、出售铺面的约定，系签约当事人的真实意思表示，于法不悖，应属有效，双方均应信守并依约履行。当事人履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或赔偿损失等违约责任。羲通公司、兰天公司就铺面、停车场及兰天公交总站的候车厅已达成协议，一审法院予以确认。对羲通公司其余诉讼请求能否予以支持，认定如下：1．关于羲通公司要求兰天公司协助办理管理用房2间的房产证的诉讼请求。根据双方协议约定，兰天公司应为羲通公司办理诉争房屋的产权证，然其至今未履行协助义务，兰天公司将管理用房2间已交付给羲通公司使用，因该房毗邻人防工程，无法办理产权证，羲通公司对该房只能行使管理使用权，故对其要求办理管理用房产权证的诉请不予支持。2．关于羲通公司要求兰天公司承担自2011年5月16日至结算之日止每天按1000元计算，共计182.5万元违约金的诉讼请求。2010年11月27日双方签订的协议约定，羲通公司应交房款和兰天公司应付补偿款在2011年10月15日前进行结算，多退少补。兰天公司在2011年5月1日先给羲通公司支付50万元补偿款。因任何一方的原因致使不能按期结算的，每天按1000元向对方承担违约责任。羲通公司认为导致双方在2011年10月15日不能结算的原因是2010年9月30日前兰天公司未给羲通公司的商铺办理产权证，从查明事实看，羲通公司给兰天公司交付了商铺并由其使用，且办理了分房卡，兰天公司未办理产权证并非导致双方不能结算的原因，双方不能结算的主要原因：2006年6月2日的拆迁补偿协议第三项约定甲方（兰天公司）在新建成的"兰天商业广场"为乙方（羲通公司）提供300平方米的办公用房；2008年3月25日的补充协议又约定甲方给乙方在精品街1段4号提供180平方米商铺；2010年11月27日的补充协议又约定，甲方给乙方在"兰天城市广场、南湖娱乐城"南出口提供3间铺面，该铺面位于人防工程处，当时不能办理产权证，后在兰天公司设法取得铺面的分房卡后，可以办理产权证，但羲通公司拒绝领取，延迟办理产权证系造成双方不能结算的原因，但该行为并非兰天公司单方的原因造成，故羲通公司要求兰天公司支付违约金182.5万元的诉讼请求不予支持。3．关于羲通公司依据2010年11月27日签订的补偿协议第六条约定之一即"阻碍乙方车辆出入、停放的"或"违反约定无法提供卫生间的"，承担拆迁补偿费总金额30％的违约金1012350元的诉讼请求。因兰天公司给羲通公司交付的公交车停车场地属兰天华庭业主共同共有，应业主要求，兰天物业公司安装了伸缩门，又因2010年11月27日羲通公司、兰天公司签订的协议第三条第2项约定，公交车在南大桥下出入口处留出公交车出口通道，但该出口处于道路交叉口，存在安全隐患，经交警部门提示后天水鸿吉祥运输有限公司对该出口关闭并禁止车辆出入，故导致羲通公司车辆在2011年3月后无法从兰天华庭南侧进入停车场的是兰天物业公司及天水鸿吉祥运输有限公司，并非兰天公司所为，且羲通公司的车辆一直从兰天华庭的东门出入，兰天公司并无实施阻碍乙方车辆出入、停放的行为，其未构成违约；羲通公司、兰天公司签订的最后一份协议第三条第4款约定，兰天公司在兰天华庭一楼北侧修建不少于80平方米的公共卫生间，由乙方长期免费使用，兰天公司未按合同约定给羲通公司提供卫生间，其行为违反了合同第六条中"违反本协议第三条第四款约定无法提供卫生间的"，其行为构成违约，兰天公司应依约定向羲通公司支付拆迁补偿费总金额337.45万元的30％即1012350元，违约金的性质是补偿性并有限度地体现惩罚性，本案中，虽然兰天公司未按约定给羲通公司修建卫生间，但兰天公司给羲通公司的工作人员在兰天商厦提供了卫生间进行使用即非完全违约，又考虑到兰天公司给羲通公司修建80平方米卫生间本身的价值，以及应修建的卫生间所处的地理位置等综合因素，对羲通公司要求兰天公司支付1012350元的违约金的诉讼请求酌情认定60万元。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零八条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条规定，判决：一、天水兰天房地产开发（集团）有限公司2018年10月1日前协助天水羲通公共交通（集团）有限责任公司办理坐落于××区号（建筑面积268.5㎡）房屋的过户手续；二、天水兰天房地产开发（集团）有限公司自2019年1月1日起负责开通天水羲通公共交通（集团）有限责任公司经营的任何路线的公交车按环形通道运行（详见新的附图），并由天水羲通公共交通（集团）有限责任公司予以配合；三、位于天水市××区的兰天公交总站的候车厅（不含该处的土地权属）归天水羲通公共交通（集团）有限责任公司所有（已履行）;四、天水兰天房地产开发（集团）有限公司支付给天水羲通公共交通（集团）有限责任公司违约金60万元；五、驳回天水羲通公共交通（集团）有限责任公司的其他诉讼请求；以上前第一、四项于本判决生效后30日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29498.8元，申请费5000元，由天水羲通公共交通（集团）有限责任公司负担16000元，天水兰天房地产开发（集团）有限公司负担18498.8元。本院二审期间，当事人双方均没有提交新证据，二审查明的事实除与一审相同外，还查明，双方之间的最后一份协议于2010年11月27日签订之后，2011年3月15日，兰天公司支付羲通公司30万元，2016年7月20日，拆迁补偿房屋的面积确定，兰天公司补偿给羲通公司的房号为负一层1-101号商铺，房卡建筑面积为268.5平方米，但对房屋补偿款双方一直没有结算，房产证亦没有办理，兰天公司也再没有支付任何房屋拆迁补偿款。本院认为，羲通公司与兰天公司签订的一系列拆迁补偿协议及补充协议，均是双方真实意思表示，不违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方应按拆迁补偿协议及补充协议履行。由于双方当事人在一审中对争议拆迁补偿的其他问题已通过调解方式达成协议，该调解内容已经法院确认，对该部分问题二审不再审理。故二审的争议焦点为：一、一审程序是否合法；二、羲通公司起诉的违约金应如何计算。关于一审程序问题，上诉人兰天公司提出，本案发回重审后，一直是一人审理、调解，没有见过合议庭其他成员，属于冠名审判，程序明显与法律规定不符，经审查，本案发回重后，一审法院另行组成合议庭，并给双方送达了合议庭组成人员通知书，开庭庭审由合议庭主持，判决也是经过了合议庭的评议，故一审审判程序是合法的，上诉人兰天公司的该上诉理由没有事实和法律依据，不能成立。关于羲通公司起诉的违约金问题，羲通公司一审起诉的违约金包括两方面，一是拆迁补偿费没有结算也没有给付产生的违约金，二是阻碍该公司车辆出入、停放，没有按约定提供卫生间的违约金，对于"阻碍该公司车辆出入、停放，没有按约定提供卫生间产生的违约金"，一审法院酌情判处了60万元，但对于"拆迁补偿费没有结算也没有给付产生的违约金"一审法院以非兰天公司单方的原因造成，不予支持。对此，本院认为，按照双方最后的补充协议约定，羲通公司的补偿款为337.45万元，与其应交房款折抵后，多退少补，双方应在2011年10月15日前进行结算，且兰天公司应在2011年5月1日前先支付50万元，因任何一方原因不能按期结算的，向对方承担违约责任，违约金按每天1000元计算，结算完毕，应退（补）款方在结算之日起10日内将差额部分支付给对方。根据以上约定，兰天公司只支付了30万元，虽然由于客观原因，在约定的结算时间内，房屋的产权证因故不能办理，房屋面积无法确定，双方在客观上无法结算，对于无法结算的违约责任可以不予追究，但在2016年7月20日之后，房屋已经能够办理产权证、房屋面积也已经确定、可以结算的情况下，兰天公司一直不予结算并支付补偿款，实际是占用了羲通公司的资金。对此，兰天公司应当承担违约责任。按照双方协议约定，应退（补）款在结算之日起10日内将差额部分支付给对方，逾期按差额部分的3%每日向对方支付迟延履行金，故兰天公司最迟应在2016年7月20日进行结算，在同年7月30日前付款，否则就应当承担迟延履行违约金，由于双方约定的迟延履行金为每日3%,折合为月息为每月90%，明显过高，参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，以月息2%计算为宜。故根据双方协议约定，兰天公司占用羲通公司资金经计算为1517200元（应得补偿款337.45万元-30万元-268.5×5800）。兰天公司应以该数额为基数，从2016年7月31日开始，按月息2%承担逾期支付的违约金，至付清之日。据此，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，唯对违约金的判处不当，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（三）项之规定，判决如下：一、维持甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初1426号民事判决第（一）、（二）、（三）、（四）项；二、撤销甘肃省天水市秦州区人民法院（2017）甘0502民初1426号民事判决第（五）项；三、天水兰天房地产开发（集团）有限公司赔偿天水羲通公共交通（集团）有限责任公司迟延履行违约金（按本金1517200元计算，自2016年7月31日起至付清之日止，按月息2%计算）。上述款项于本判决生效后十五日内履行完毕。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费29498.8元、申请费5000元，由天水羲通公共交通（集团）有限责任公司负担9498.8元，由天水兰天房地产开发（集团）有限公司负担25000元；二审案件受理费29498.8元，由天水羲通公共交通（集团）有限责任公司负担4498.8元，由天水兰天房地产开发（集团）有限公司负担25000元，二审中各自预交的多余部分，予以退回即给天水羲通公共交通（集团）有限责任公司退25000元，给天水兰天房地产开发（集团）有限公司退4498.8元。本判决为终审判决。审 判 长 杨宏权审 判 员 陈 萍审 判 员 雒 璇二〇一八年十二月四日法官助理 董红丽书 记 员 王 菲