广西壮族自治区梧州市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）桂04刑终301号 原公诉机关广西壮族自治区岑溪市人民检察院。 上诉人（原审被告人）梁志天，曾用名梁宇宝，绰号“阿宝”，男，1980年6月22日出生于广西壮族自治区岑溪市，汉族，初中文化，农民，住岑溪市。因涉嫌犯寻衅滋事罪，于2018年1月5日被刑事拘留，同年2月10日被逮捕。现羁押于岑溪市看守所。 辩护人黄桂炎，广西直航律师事务所律师。 辩护人刘荣进，广西东中律师事务所律师。 广西壮族自治区岑溪市人民法院审理广西壮族自治区岑溪市人民检察院指控原审被告人梁志天犯诈骗罪、寻衅滋事罪一案，于二〇一八年十一月二十三日作出（2018）桂0481刑初328号刑事判决。原审被告人梁志天不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，讯问了上诉人梁志天，并听取了辩护人的辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理本案。现已审理终结。 原判认定： （一）寻衅滋事事实 2017年2月份的一天晚上，唐某1（已判刑）、唐某2乘坐被告人梁志天的车辆从岑溪市马路镇昙容社区往岑溪市区，途中，梁志天叫唐某1帮忙砸烂一辆小轿车，并告知唐某1要砸车辆的信息，唐某1表示同意，梁志天答应事后给予一定的报酬。同月22日22时许，唐某1纠集黎某、陈某、唐伟禄、黎芝金（均已判刑）、余某（另案处理）等人去到岑溪市住建局，由唐某1、黎某、余某在门口接应，陈某、唐伟禄、黎芝金携带钢筋、水管进入院子内对杨某1停放在该处的桂Ｄ×××××小轿车进行打砸，砸车后，唐某1等人驾车回到昙容街，唐某1将已砸车的情况告知梁志天，并要求给付报酬，后梁志天只给了人民币300元唐某1等人吃夜宵，当晚，唐某1等人即被公安民警抓获。经鉴定，被砸车辆损坏物品价值人民币3722元。 认定上述事实的证据有，被害人杨某1的陈述，受案登记表、立案决定书，到案经过、转办单，人员基本信息，岑溪市人民法院（2017）桂0481刑初200号、201号刑事判决书，前科查询情况，证人唐某1、唐某2、黎某、陈某、余某的证言，现场勘验笔录，辨认笔录，价格认定结论书，被告人梁志天的供述和辩解等。 （二）诈骗事实 2015年农历年底，成某2（2017年3月份去世）欲购买土地建房，练某（梁志天岳父）便介绍其认识了被告人梁志天，后梁志天虚构其在岑溪市马路镇容岑一级路收费站右边有地出卖的事实，以出卖土地的方式先后骗取成某2及成某2家人的“定金”和“预付款”共计人民币13.7万元，并以成某2没有在约定时间付清款项为由，拒交付土地和退还款项。 2018年6月4日，被告人梁志天通过亲属退还成某2亲属杨某2、成某1款项人民币11万元，并取得了对方的谅解。 认定上述事实的证据，被害人杨某2、成某1的陈述、辨认照片，受案登记表，收据3张，银行交易凭证、协议书，证人练某、莫某、唐某3、龚某、李某、谢某的证言，现场勘验笔录，辨认笔录，现场辨认笔录，被告人梁志天的供述和辩解等。 原判认为，被告人梁志天以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪；被告人梁志天无事生非，指使其他同案人任意损毁他人财物，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款之规定，构成寻衅滋事罪。被告人梁志天一人犯两罪，依法实行数罪并罚。被告人梁志天指使其他同案人实施任意损毁他人财物的犯罪行为，与其他同案人是寻衅滋事罪的共同犯罪。在共同犯罪中，被告人梁志天起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。诈骗罪部分，被告人梁志天退赔被害人的经济损失，并取得谅解，酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二百九十三条第一款第三项、第六十九条第一款、第三款、第二十五条第一款、第二十六条第一款、第四款、第五十二条、第五十三条第一款、第六十四条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理寻衅滋事刑事案件适用法律若干问题的解释》第四条第一项之规定，判决：一、被告人梁志天犯诈骗罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币二万元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑一年二个月，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币二万元；二、责令被告人梁志天退赔被害人杨某2、成某1的经济损失人民币27000元。 上诉人梁志天上诉提出：第一，原判认定其犯寻衅滋事罪不成立。原判认定其授意唐某1砸车的事实，直接证据只有唐某1和唐某2的证言，没有相关的客观性证据予以佐证，而唐某1是因其没有给伙食而控告其，二人存在利害关系，唐某2与唐某1有宗亲的关系，二证人的证言不能采信；证人黎某、陈某、余某的证言反映是梁志天授意唐某1去砸车的事实是从唐某1处传来，不可作为直接证实事实的证据使用；第二，原判认定其犯诈骗罪不成立。主观方面，成某2是梁志天的岳父介绍且是岳父的邻居，梁志天不可能有骗取对方钱财的故意；客观方面，其是居间介绍成某2购买开发区的地，没有明确的交易土地，没有虚构土地权属的行为，后来因对方没有确定需购买土地的规格，双方尚未达成一致意见，所以其没有退款，故其没有诈骗的行为。其辩护人持相同的辩护意见，并向本院提交了梁志天家属提供的莫林的收条及亲笔书写、莫光林身份证复印件及其出具的证明、练某身份证复印件及证明、成某1身份证复印件及证明等。 二审审理查明的事实与一审相同。 一审判决所列证据均经一审庭审举证、质证，合法有效，依法予以确认。 对于辩方提供莫林的收条及亲笔书写、莫光林身份证复印件及其出具的证明、练某身份证复印件及证明、成某1身份证复印件及证明等材料，拟证明梁志天与成某2之间有真实买卖土地的事实，梁志天并不存在虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物的事实。本院认为，辩方提供成某1、练某证明等材料，本案已经有被害人成某1的陈述、证人练某的证言等证据材料，且证据是依法定程序取得，客观真实，合法有效，并经一审庭审举证、质证，查证属实，作为本案的证据使用，且在一审审理期间涉案被害人成某1并无表示异议，而莫林的收条及亲笔书写、莫光林出具的证明与本案并无关联性，且在二审审理期间，被害人、证人在完全知晓一审判决的情况下，已不具备作证的时空条件，其所作的证明等，不能作为证明与本案有关的证据采信。 本院认为，上诉人(原审被告人)梁志天以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，构成诈骗罪；上诉人梁志天无事生非，指使其他同案人任意损毁他人财物，情节严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条第一款之规定，构成寻衅滋事罪。梁志天一人犯两罪，依法实行数罪并罚。梁志天指使其他同案人实施任意损毁他人财物的犯罪行为，与其他同案人是寻衅滋事罪的共同犯罪。在共同犯罪中，梁志天起主要作用，是主犯，依法按照其所参与的全部犯罪处罚。诈骗罪部分，梁志天退赔被害人的经济损失，并取得谅解，酌情从轻处罚。原判认定上述情节均有事实和法律依据，本院予以确认。 对上诉人梁志天及其辩护人提出的意见，本院综合全案证据材料分析，评判如下： 第一，上诉人梁志天是否指使过唐某1去砸车，其行为是否构成寻衅滋事罪的问题。经查，唐某1、唐某2的证言相互证实2017年2月一天晚上，二人同乘坐梁志天的车去岑溪市区，途中梁志天叫唐某1砸一辆车，并告知车辆的信息，唐某1表示同意，唐某1还证实梁志天答应事成后给予几千元的报酬；直接实施砸车的同案人黎某、陈某、余某也证实砸车后唐某1向梁志天汇报砸车的情况并要求给钱。综上，综合全案的证据，足以证实梁志天指使唐某1砸车后，唐某1纠集其他同案人于2017年2月22日晚上去到岑溪市住建局院子打砸杨某1小车的事实，其行为完全符合寻衅滋事罪的构成要件，应当以寻衅滋事罪定罪处罚，辩方的意见不成立，本院不予采纳。 第二，上诉人梁志天是否有虚构土地出卖而骗取钱财的行为，其行为是否构成诈骗罪的问题。经查，杨某2、成某1和练某证实在2015年年底梁志天与成某2约定买卖之前三人均到现场看过地，且双方买卖的土地即为莫某于2017年7月建房的土地，有辨认现场照片予以佐证，而莫某证实该土地于2008年向唐某3购买的，唐某3证实梁志天没有向其明确反映过有人想购买其土地；综上，综合全案的证据，足以证实梁志天在没有查明土地权属的情况下便与成某2达成土地买卖交易协议，收取对方的“定金”及“预付款”共13.7万元，后以对方没有按期交足款项为由拒退还款项，明显存在虚构事实的行为和非法占有成某213.7万元的目的，梁志天辩解称成某2交来定金、款项时是要求其帮忙介绍合适的土地购买，而没有明确具体的交易土地，后因对方未按约定交足20万元，所以没有帮找地块。其该辩解与被害人的陈述以及相关的证人证言不符，亦没有其他证据予以佐证，且其做法及辩解不符合客观常理，不能自圆其说，其行为完全符合诈骗罪的构成要件，应当以诈骗罪定罪处罚。辩方的意见不成立，本院不予采纳。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，定罪准确，适用法律正确，量刑适当，审判程序合法，依法予以维持。上诉人梁志天的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 周 猛 审判员 卢元元 审判员 蒋 纬 二〇一八年十二月二十六日 书记员 丁 惠 附相关法条： 《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。