广东省佛山市顺德区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0606民初9361号原告：莫以佳，男，1951年12月10日出生，香港特别行政区居民，委托诉讼代理人：赵志洪，广东卓泓律师事务所律师。委托诉讼代理人：徐嘉欣，广东卓泓律师事务所律师。被告：岑耀明，男，1984年8月8日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，委托诉讼代理人：詹伟，广东旭升律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘贵庆，广东旭升律师事务所律师。第三人：莫家强，男，1978年7月27日出生，汉族，住广东省佛山市顺德区，原告莫以佳与被告岑耀明、第三人莫家强因抵押合同纠纷一案，本院于2018年5月21日立案后，组成合议庭适用普通程序，于2018年10月11日公开开庭进行了审理。原告莫以佳的委托诉讼代理人赵志洪与徐嘉欣、被告岑耀明的委托诉讼代理人詹伟到庭参加诉讼。第三人莫家强没有到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原告莫以佳向本院提出诉讼请求：1.被告协助原告解除对佛山市顺德区容桂街道办事处桂州社区居民委员会麒龙路四巷6号房屋设立的抵押；2.被告向原告返还编号为第××号的房地产权证；3.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告与第三人莫家强、案外人李广荣、禇雄雄在2014年3月17日签订一份《抵押借款合同》，约定由被告向第三人出借500万元，借款期限为6个月，即自2014年2月1日起至2014年8月1日止。其中，原告以位于佛山市顺德区容桂街道办事处桂州社区居民委员会麒龙路四巷6号房屋（房地产权证号为第**）为第三人的上述借款提供抵押担保，被担保的债权数额为500万元。合同签订后，第三人向原告称被告并未出借款项。被告在主债权期限届满后既没有向第三人主张权利，也没有向原告行使抵押权。现该主债权已超过诉讼时效。根据《中华人民共和国物权法》第二百零二条的规定“抵押权人应当在主债权诉讼时效期间行使抵押权，未行使的，人民法院不予保护”，原告认为，被告未实际履行主合同约定向第三人出借款项，且在主债权诉讼时效期间也未行使抵押权。因此，被告在2014年3月18日对原告位于佛山市顺德区容桂街道办事处桂州社区居民委员会麒龙路四巷6号房屋设立的抵押权已不受法律保护，依法应予解除并由被告协助原告办理抵押登记涂销的手续。被告岑耀明辩称：请求驳回原告的诉讼请求：被告按照抵押借款合同及借款合同的约定，将300万元在抵押当日即2014年3月18日通过陈国昌将300万元转入第三人的账户。被告已经履行了出具借款的义务。其次，该抵押权由于陈国昌在2017年2月3日提起代位权诉讼要求第三人归还借款，原告承担抵押担保责任，所以不存在超过诉讼时效的问题。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院将根据已确认的证据，结合原、被告的质证意见、庭审笔录进行综合认定，并将确认和认定的证据作为认定本案事实的依据。庭审后对本案事实作如下认定：2014年3月17日，岑耀明作为甲方（抵押权人），莫家强作为乙方（借款人），莫家强、李广荣、莫以佳、禇雄雄作为丙方（抵押人），三方签订《抵押借款合同》，主要约定：乙方自愿向甲方借款500万元，该协议签字生效并到房地产管理部门办理抵押登记手续及领取房地产他项权证后，甲方将借款支付给乙方，乙方在收到借款时向甲方出具借款借据；借款期限为6个月，自2014年2月1日起至2014年8月1日止，不计利息；丙方自愿以自有房地产为乙方按时向甲方履行还款义务提供抵押担保（详见抵押物清单）；该合同一式四份，由三方当事人签字后生效，甲、乙、丙三方各执一份，提交一份给房地产管理部门办理抵押登记手续。在该合同所附的抵押物清单中，莫家强提供名下两处房产，李广荣、莫以佳、禇雄雄各提供名下一处房产作抵押担保，原告莫以佳提供的抵押物是位于佛山市顺德区容桂街道办事处桂州社区居民委员会麒龙路四巷6号房屋（粤房房地产证字第**）2014年3月18日，上述房屋办理了以被告为抵押权人的抵押登记，他项权证号为0314007078-1。2014年3月17日，莫家强作为贷款人（乙方），岑耀明作为借款人（甲方），签订一份借款合同，主要约定，莫家强向岑耀明借款300万元，借款期限为1年，自2014年3月18日起至2015年3月17日止，按月利率0.58%计算利息，每月30日给付；收款账户为中国建设银行顺德分行10144066731031399900800074，户名还贷资金过渡户，备注嘉登贷款还款。吴敏峰、李广荣、莫以佳等作为借款的连带保证人在合同上签字确认。岑耀明于2014年3月18日出具《请求书》，注明如下内容：因莫家强向岑耀明借款人民币300万元，现特请求陈国昌向岑耀明转账300万元，该款按月息0.022计算利息给陈国昌。同日，陈国昌向岑耀明的银行账户中各转账200万元及100万元，合共300万元。同日，岑耀明向收款账号10144066731031399900800074转账300万元。2017年2月3日，陈国昌以莫家强、吴敏峰、李广荣、莫以佳、李广兴为被告，岑耀明为第三人诉至本院，案号为(2017)粤0606民初1755号，案由为债权人代位权纠纷。陈国昌在该案中诉称，莫家强因急需资金归还银行贷款，向岑耀明要求借款300万元，岑耀明向陈国昌借款300万元。2014年3月18日，陈国昌将300万元转入岑耀明账户，同日岑耀明将该300万元按照莫家强的要求转入建设银行顺德分行用于偿还嘉登公司贷款。为了保证岑耀明的借款得到保障，莫家强、吴敏峰、李广荣、莫以佳、李广兴对该笔借款的偿还进行了担保，分别以自己的房产办理了抵押登记。现莫家强的借款早已到期，没有归还，且岑耀明借陈国昌的款项也已经到期。岑耀明没有偿还借款，也不积极向莫家强、吴敏峰、李广荣、莫以佳、李广兴主张权利。为此，请求判决：莫家强代位清偿陈国昌到期借款300万元及利息1716000元；吴敏峰、李广荣、莫以佳、李广兴对莫家强的借款及利息承担连带清偿责任。本院经审理后于2018年7月3日作出民事判决书，判决：莫家强应在判决发生法律效力之日起十日内向陈国昌代位清偿借款本金300万元及利息（利息计算方式：以300万元为本金从2014年11月18日起按照月利率0.58%计算至清偿之日止）；驳回陈国昌的其他诉讼请求。本院认为，本案为抵押合同纠纷，因双方未约定适用的实体法，根据《中华人民共和国涉外民事关系法律适用法》第四十一条规定，当事人可以协议选择合同适用的法律。当事人没有选择的，适用履行义务最能体现该合同特征的一方当事人经常居所地法律或者其他与该合同有最密切联系的法律。本案应适用与案涉民事关系有最密切联系的法律，因案涉抵押行为发生地在佛山市顺德区，故应适用内地法律进行审理。案涉《抵押借款合同》是岑耀明、莫家强、李广荣、莫以佳、禇雄雄等真实的意思表示，内容合法有效，各方当事人应按约定全面履行自身义务。综合当事人的陈述，本案的争议焦点主要在于：《抵押借款合同》所涉主债权是否存在？《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”被告与第三人因签订《抵押借款合同》成立借款合同关系，但该合同约定的借款期限为6个月，自2014年2月1日起至2014年8月1日止，至今没有证据证实被告岑耀明已向第三人莫家强出借了案涉《抵押借款合同》约定的款项，即被告岑耀明与第三人莫家强之间的借款合同已经成立但并未生效，被告并未取得《抵押借款合同》所约定的债权。提供房产作为借款抵押的目的在于担保第三人莫家强按时向被告岑耀明履行合同约定的还款义务。而抵押权具有从属性，抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。现案涉《抵押借款合同》主债权不存在，则相应的抵押权也失去存在的基础。原告请求被告协助解除对案涉房屋设立的抵押及返还该房地产权证，本院予以支持。至于(2017)粤0606民初1755号债权人代位权纠纷案件中指向的300万元借款，从合同记载的内容分析，借款合同的当事人、借款金额、借款期限、利息等方面均与本案《抵押借款合同》存在差异，为此，(2017)粤0606民初1755号案件所指向的300万元借款合同与本案涉及的《抵押借款合同》属两份不同的合同，不具关联性，被告主张(2017)粤0606民初1755号案件所指向的300万元借款就是本案的借款、本案《抵押借款合同》指向的借款已实际发放，缺乏事实与法律依据，本院不予采信。综上，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第二百一十条，《中华人民共和国担保法》第五十二条，《中华人民共和国物权法》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决如下：一、被告岑耀明应于本判决发生法律效力之日起五日内，协助原告莫以佳办理关于佛山市顺德区容桂街道办事处桂州社区居民委员会麒龙路四巷6号房屋他项权的涂销登记手续；二、被告岑耀明应于本判决生效之日起五日内，向原告莫以佳返还前述房产的不动产登记证书（粤房地房地产证字第**）/div>本案受理费7300元，由被告岑耀明负担。如不服本判决，原告莫以佳可在判决书送达之日起三十日内、被告岑耀明可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审 判 长 梁  斌审 判 员 欧阳玉琼人民陪审员 苏 碧 莹二〇一八年十二月八日书 记 员 冯 俊 雄