浙江省苍南县人民法院刑 事 判 决 书（2018）浙0327刑初854号公诉机关浙江省苍南县人民检察院。被告人刘轮森，男，1967年5月9日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，经商，住苍南县。因本案于2015年5月25日被苍南县公安局刑事拘留，同年7月2日被逮捕，2016年3月31日被苍南县人民检察院取保候审，2017年3月31日被监视居住。2018年9月27日经本院决定被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人丁凤珠，浙江汉凯律师事务所律师。被告人石明华，男，1959年11月3日出生于浙江省温州市，汉族，小学文化，经商，住温州市龙湾区。因本案于2015年6月8日被苍南县公安局刑事拘留，同年7月2日被逮捕，2016年3月31日被苍南县人民检察院取保候审，2017年3月31日被监视居住。2018年9月27日经本院决定被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人颜一渊，浙江和乐律师事务所律师。被告人郑和权，男，1973年8月10日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，经商，住苍南县。因本案于2015年5月25日被苍南县公安局刑事拘留，同年7月2日被逮捕，2016年3月31日被苍南县人民检察院取保候审，2017年3月31日被监视居住。2018年9月27日经本院决定被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人张安友、郑思亮，浙江豪江律师事务所律师。被告人郑王兰，女，1971年12月21日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，经商，住苍南县。因本案于2015年8月18日被苍南县公安局取保候审，2016年8月4日被苍南县人民检察院取保候审，2017年8月18日被监视居住。2018年9月27日经本院决定被逮捕。现羁押于苍南县看守所。辩护人缪仁康，北京人富律师事务所律师。辩护人李上利，浙江思勤律师事务所律师。被告人黄成武，男，1977年1月27日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，经商，住苍南县。因本案于2015年7月29日被苍南县公安局取保候审，2016年7月29日被苍南县人民检察院取保候审，2017年7月28日被监视居住。2018年9月28日经本院决定被取保候审。辩护人赵嘉炳，浙江泽瓯律师事务所律师。被告人邱友省，男，1972年8月11日出生于浙江省苍南县，汉族，大学文化，原系苍南县龙港新城环境监察中队监察员，住。因本案于2015年7月30日被苍南县公安局取保候审，2016年7月29日被苍南县人民检察院取保候审，2017年7月30日被监视居住。2018年9月28日经本院决定被取保候审。辩护人陈妮妮，浙江豪江律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人陈洪印，男，1972年1月12日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，经商，住苍南县。因本案于2015年7月30日被苍南县公安局刑事拘留，同年8月13日被取保候审，2016年8月4日被苍南县人民检察院取保候审，2017年8月13日被监视居住。2018年9月28日经本院决定被取保候审。辩护人林斌斌，浙江豪江律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人吴树亮，男，1968年1月16日出生于浙江省苍南县，汉族，初中文化，务工，住苍南县。因本案于2015年5月25日被苍南县公安局刑事拘留，同年7月2日被逮捕，同年8月6日被取保候审，2016年8月5日被苍南县人民检察院取保候审，2017年8月6日被监视居住。2018年9月28日经本院决定被取保候审。辩护人林万如，浙江浙信律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人刘华庆，男，1989年5月21日出生于浙江省苍南县，汉族，中专文化，务工，住苍南县。因本案于2015年5月25日被苍南县公安局刑事拘留，同年7月2日被取保候审，2016年7月2日被苍南县人民检察院取保候审，2017年7月2日被监视居住。2018年9月28日经本院决定被取保候审。辩护人侯家欢，浙江智仁律师事务所律师。被告人刘金龙，男，1969年12月9日出生于安徽省灵璧县，汉族，小学文化，务工，住灵璧县。因本案于2015年5月25日被苍南县公安局刑事拘留，同年6月24日被取保候审，2016年6月24日被苍南县人民检察院取保候审，2017年6月23日被监视居住。2018年9月28日经本院决定被取保候审。辩护人施孔全，浙江瓯南律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人李春华，男，1974年3月28日出生于湖北省宜城市，汉族，高中文化，务工，住宜城市。因本案于2015年5月25日被苍南县公安局刑事拘留，同年6月24日被取保候审，2016年6月24日被苍南县人民检察院取保候审，2017年6月23日被监视居住。2018年9月28日经本院决定被取保候审。辩护人林培，浙江玉山律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人邓论成，男，1969年4月7日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，经商，住苍南县。因本案于2015年8月5日被苍南县公安局取保候审，2016年8月4日被苍南县人民检察院取保候审，2017年8月5日被监视居住。2018年9月28日经本院决定被取保候审。辩护人陈小春，浙江玉山律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。被告人陈南勇，男，1975年7月9日出生于浙江省苍南县，汉族，小学文化，经商，住苍南县。因本案于2015年8月23日被苍南县公安局刑事拘留，同年8月28日被取保候审，2016年8月4日被苍南县人民检察院取保候审，2017年8月28日被监视居住。2018年9月28日经本院决定被取保候审。辩护人陈立启、卢小静，浙江正昌律师事务所律师。被告人李正会，男，1959年4月13日出生于浙江省平阳县，汉族，小学文化，经商，住平阳县。因本案于2015年8月4日被取保候审，2016年8月3日被苍南县人民检察院取保候审，2017年8月4日被监视居住。2018年9月28日经本院决定被取保候审。辩护人李海燕，浙江思勤律师事务所律师（苍南县法律援助中心指派）。苍南县人民检察院以苍检公诉刑诉〔2018〕718号起诉书，指控被告人刘轮森、石明华、郑和权、郑王兰、黄成武、邱友省、陈洪印、吴树亮、刘华庆、刘金龙、李春华、邓论成、陈南勇、李正会犯非法经营罪一案，于2018年7月30日向本院提起公诉。本院于同日立案，并适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。苍南县人民检察院指派检察员黄海哨出庭支持公诉。上列十四名被告人及其辩护人到庭参加诉讼。期间，应公诉机关要求补充侦查，延期审理一次。现已审理终结。苍南县人民检察院指控：1.2014年5月26日，被告人刘轮森在苍南县龙港咸园村开设的苍南县龙祥石油贸易有限公司因建设规模发生变化，而被苍南县商务局通知限2014年10月30日前停业整顿后，报浙江省商务厅重新核准成品油零售经营许可。从2014年11月1日开始，被告人刘轮森在未报省商务厅重新核准零售经营许可和未按期年审的情况下，以龙祥公司名义，多次以低于市场价的价格对外销售柴油。至2015年2月底，共对外销售柴油合计人民币341.5076万元（以下币种同）。2.2014年11月1日至2015年5月，被告人刘轮森、石明华、郑和权在未取得成品油零售经营许可证的情况下，以营利为目的，合伙在苍南县内非法从海上油船购入柴油后储存在苍南县海边码头的油库内进行倒卖，并先后雇佣被告人吴树亮、刘华庆、刘金龙、李春华帮忙看管油库和押送柴油。2015年5月24日，苍南县公安机关在上述油库内查获刘轮森等人非法购入的柴油43.46吨（经鉴定，除硫含量结果不符合标准要求，其余项目实测结果符合柴油标准要求，价值共计31.0073万元），查获被告人郑和权、刘金龙、李春华、刘华庆及其驾驶的油罐车二辆。经查，在2015年3月至5月期间，被告人刘轮森、石明华、郑和权、吴树亮、李春华、刘金龙参与柴油销售金额为677.7779万元，刘华庆参与销售金额为576.7459万元。3.2014年12月至2015年5月，被告人郑王兰以532.2716万元的价格从被告人刘轮森处购进1000余吨的柴油，在未取得成品油零售经营许可证的情况下，在嘉善县博能新型燃料有限公司内，将前述柴油以106.7329万元的价格销售给其他公司柴油212.92吨。案发后，郑王兰已退出违法所得3万元。4.2013年11月开始，被告人黄成武以306.89万元的价格从刘轮森处购进柴油600余吨。后黄成武在未取得成品油零售经营许可证的情况下，将前述柴油销售给他人共计183.8312万元柴油。案发后，黄成武已退出违法所得1.2万元。5.2014年11月开始，被告人邱友省、陈洪印在没有取得成品油经营许可证的情况下，合股以103.783万元的价格从被告人刘轮森处购进柴油200余吨，并全部销售给余某1。案发后，邱友省、陈洪印已退出违法所得1.6万元。6.2014年6月开始，被告人邓论成以46.8074万元的价格从被告人刘轮森处购进柴油90余吨。后邓论成在没有取得成品油经营许可证的情况下，将前述柴油以32.5万元的价格贩卖给他人58多吨。案发后，邓论成已退出违法所得9000元。7.2015年4月开始，被告人陈南勇以94.2739万元的价格从被告人刘轮森处购进柴油200余吨。后陈南勇在没有取得成品油经营许可证的情况下，将前述柴油以7.353万元的价格将前述柴油销售给他人15.4吨。案发后，陈南勇已退出违法所得1.6万元。8.2014年2月开始，被告人李正会以69.658万元的价格从被告人刘轮森处购进柴油140余吨。后李正会在没有取得成品油经营许可证的情况下，将前述柴油销售给他人8.6万元。案发后，李正会已退出违法所得1.4万元。2015年5月至8月，刘轮森、黄成武、邱友省、陈洪印、李正会、邓论成先后主动到公安机关投案。为证明上述指控之事实，公诉机关提交了相关证据，并据此认为，十四名被告人结伙未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，其中刘轮森销售数额1019.2855万元、刘华庆销售数额576.7459万元，石明华、郑和权、吴树亮、刘金龙、李春华的销售数额均是677.7779万元、郑王兰销售数额106.7329万元、黄成武销售数额183.8312万元，邱友省、陈洪印的销售数额均是103.783万元，属情节特别严重；被告人陈南勇销售数额7.353万元、李正会销售数额8.6万元、邓论成销售数额32.5万元，属情节严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。但被告人吴树亮、刘华庆、刘金龙、李春华系从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人黄成武、邱友省、陈洪印、李正会、邓论成系自首，可以从轻、减轻处罚；被告人石明华、吴树亮、刘华庆、刘金龙、李春华、郑王兰、陈南勇归案后如实供述自己所犯罪行，均可以从轻处罚。并提请本院依法判处。被告人刘轮森辩称，关于第1节，自己是有经营许可证的，当时对龙祥公司边整顿边经营，2016年4月份才到期；自己经营的是燃料油，与成品油差别较大，对该节数额不认同；对于第二节，2014年自己购买的是合法的油，是允许经营的，不是柴油。其辩护人提出：本案事实不清，证据不足，应依法作出无罪判决，理由如下：1.本案的证据无法认定涉案的油品为柴油，该检测报告非常不严谨，不符合检测标准，虽然查封的油品已经灭失，但油库有残留的油，仍可重新鉴定；2.根据刘轮森的供述，0号柴油的价格是每吨6800元，与本案的油品价格相差2000元左右，本案查扣的油品更符合燃料油特质；3.苍南县龙祥石油贸易有限公司、苍南县龙海燃料油有限公司均有从事燃料油的销售资格，前者有成品油零售经营批准证书，刘轮森系为单位进行的经营行为，是单位犯罪；4.即使涉案的油品为柴油，但经营柴油没有违法，最多是违规，柴油不是专营、专卖物品，刘轮森经营柴油的行为不应该定性为其他扰乱市场秩序的经营行为，本案中如果存在无证经营的行为，只是行政违法不是犯罪行为；5.本案起诉书的相关证据是不能认定的，也没有形成完整的证据链，除了扣押的油品，没有相关的实物予以证明，买家等都是进行猜测，另外认定刘轮森情节特别严重没有依据；公安机关将油品进行先行变卖，使得本案证据灭失，处置不当。被告人石明华辩称，自己只是一名打工者，不是股东；对犯罪数额有异议。其辩护人提出：对本案的定性无异议；但被告人石明华不是合伙人，本案中除了刘轮森、郑和权，其他人无法说明他的合伙人身份，刘轮森与石明华没有签订合伙协议，售油的重大事项全部都是刘轮森操作，石明华参与程度较低；本案涉案的主体应该是公司，公诉机关认定的金额不够准确，没有给出具体的金额计算，龙祥、龙海公司的总金额有可能存在重复计算的问题。请求对被告人石明华从轻处罚。被告人郑和权辩称，自己不是刘轮森的合伙人，10万元是借给刘轮森算利息的。其辩护人提出：本案不构成非法经营罪，整改与停业不一样，还是可以经营的；郑和权不参与合伙经营，没有经过工商过户，不是股东，10万元是借款；几个指认郑和权是合伙人的关键人物叙述不一致；本案系单位犯罪；郑和权归案后如实供述自己所犯罪行，可以从轻处罚。被告人郑王兰辩称，自己所购买的油大部分是自己使用的。其辩护人提出：对于本案的事实没有意见，但本案不构成非法经营罪，理由如下；经营柴油的行为虽然违反《成品油市场管理办法》，但柴油并非“法律、行政法规规定的专营专卖物品或其他限制买卖物品”；销售柴油的行为不属于刑法第225条第四项所称的“其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为”，也并非经营“专营、专卖”物品或者限制经营产品；且本案的涉案油品不是柴油，是燃料油；销售柴油即使构成犯罪，应该属于单位犯罪，以自然人定罪处罚是错误的。被告人黄成武辩称，自己不清楚涉案油品是什么油。其辩护人提出：黄成武从刘轮森那里购买的柴油，从证据来看，不能看出都是柴油，不排除黄成武购买了燃料油的可能，即使是柴油，是否会构成非法经营罪于法无据；若被告人黄成武构成犯罪，其有自首情节，积极退赃，系初犯，请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人邱友省对起诉书指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出：对于本案的定性有异议，邱友省销售的是燃料油，刘轮森销售给邱友省的油是有票据的；即使法庭认定是柴油，也是不构成非法经营罪的；若法庭认为邱友省有罪，邱友省、陈洪印销售给自己占股的公司，邱友省作为股东也支出40多万，不能计算在销售的金额中，应当对这部分的金额予以扣减；被告人邱友省已经积极退赃，符合缓刑的条件。被告人陈洪印对起诉书指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出：对本案定性有异议，本案不构成非法经营罪；关于量刑，指控被告人陈洪印情节特别严重没有法律依据，其主观恶性较小，社会危害性低，不是犯意发起者，无前科，没有获利，案发后全部退赃，有自首情节，认罪悔罪深刻，请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人吴树亮辩称，在自己家乡燃料油和柴油统称柴油。其辩护人提出：对本案的定性有异议，本案不构成非法经营罪；涉案油品不是柴油，即使是柴油，也是行政法规调整范畴；若法庭认为被告人构罪，被告人在共同犯罪起次要、辅助作用，有坦白情节，认罪悔罪，系初犯、偶犯，建议法庭对其在三年以下判刑并适用缓刑。被告人刘华庆辩称，自己只是打工的，不懂油品，对起诉书指控的其他事实无异议，也表示认罪。其辩护人提出：被告人刘华庆不构成犯罪，本案不符合非法经营罪的构成要件，其入职仅一个月，社会经验不足，主观上不清楚公司在犯罪，再者燃料油与柴油以肉眼很难区分；被告人刘华庆没有参与非法经营的行为，其押车不同于销售工作；若法院认为其构成共犯，其系初犯、偶犯，在归案后如实供述，本案中主观恶性较小，请求对其从轻、减轻处罚并适用缓刑。被告人刘金龙辩称，自己只是驾驶员，对于涉案金额不知情。其辩护人提出：本案不构成非法经营罪；本案属于单位犯罪，对犯罪数额也有异议；若法院认定被告人刘金龙构成犯罪，其在共同犯罪中系从犯，如实供述自己罪行，应当对其减轻处罚并适用缓刑。被告人李春华辩称，自己只是驾驶员，对于涉案金额不知情。其辩护人提出：涉案的油品不是柴油，李春华主观上没有帮助非法经营的故意，客观上没有实施非法经营行为，不知晓油属于专营专卖的柴油，不知晓刘轮森公司没有相关资质，其从事的都是老板交代的职务行为，只运了十多趟，也就是200来吨，起诉书第2节认定其犯罪为600多万不正确，存在重复和交叉计算的可能；若法庭认为其构罪，李春华当天的油品被查扣系犯罪未遂，其主观恶性较小，监视居住期间都是配合侦查，认罪态度较好，对其应当适用缓刑。被告人邓论成辩称，自己不清楚涉案油品是什么油。其辩护人提出：对本案的事实没有异议；对定性同意之前辩护人的意见，认为不构成非法经营罪；被告人邓伦成有自首情节，已退赃，系初犯、偶犯，一贯遵纪守法，其肢体有残疾，家庭经济状况较差，请求对其从轻处罚并适用缓刑。被告人陈南勇对起诉书指控的事实和罪名无异议。其辩护人提出：涉案的油品认定为法律法规中的专卖品，属事实不清，证据不足，公诉人一直强调本案的被告人自认是柴油，但即便如此，只能证明主观是故意，客观上需要有其他的证据证明销售的油品是否属于专卖品，本案能够证明本案的涉案油品，只有鉴定结论中说到检验的油品的硫含量很高，符合柴油的标准，不能直接认定本案销售的是柴油，本案不构成非法经营罪。关于量刑，若法庭认定构罪，对于陈南勇的犯罪情节较轻，数额最小，又构成自首，建议对其适用缓刑。被告人李正会辩称，自己不清楚涉案油品是什么油。其辩护人提出：对于本案的定性同意第一、三辩护人的意见；被告人李正会的主观恶性较小，系自首、初犯、偶犯，已退赃，对社会没有危害性，因其身体状况较差，请求对其适用缓刑。经审理查明：1.2014年5月26日，被告人刘轮森在苍南县龙港咸园村开设的苍南县龙祥石油贸易有限公司（以下简称“龙祥公司”）因建设规模发生变化，而被苍南县商务局通知限2014年10月30日前停业整顿后，报浙江省商务厅重新核准成品油零售经营许可。从2014年11月1日开始，被告人刘轮森在未报省商务厅重新核准零售经营许可和未按期年审的情况下，以龙祥公司的名义，在龙港多次以低于市场价的价格销售对外销售柴油。至2015年2月底，共对外销售柴油达341.5076万元。2.2014年8月27日，被告人刘轮森等人从他人处购进苍南县龙海燃料油有限公司（以下简称“龙海公司”）、公司位于苍南县海边码头的油库（以下简称“圆屿油库”）及三辆油罐车。同年11月1日至2015年5月，被告人刘轮森、石明华、郑和权在未取得成品油零售经营许可证的情况下，以营利为目的，合伙在苍南县内非法从海上油船购入柴油后储存在圆屿油库内进行倒卖，并先后雇佣被告人吴树亮、刘华庆、刘金龙、李春华帮忙看管油库和押送柴油。2015年5月24日，苍南县公安机关在圆屿油库内查获刘轮森等人非法购入的柴油43.46吨（经鉴定，除硫含量结果不符合标准要求外，其余项目实测结果符合柴油标准要求，共价值31.0073万元），查获被告人郑和权、刘金龙、李春华、刘华庆及其驾驶的“闽Ｊ×××××”“闽Ｊ×××××”油罐车二辆。经查，在2015年3月至5月期间，被告人刘轮森、石明华、郑和权、吴树亮、李春华、刘金龙参与柴油销售金额为677.7779万元，刘华庆参与销售金额为576.7459万元。认定上述两节事实的证据有：（1）证人张某1、张某2的证言及收据、银行明细账单，证实自己在2014年10月至2015年3月向刘轮森买了几次柴油（其中张某1共计110多吨，共支付560300元，张某290多吨，共支付528400元），刘轮森是带油罐车到渔港给自己的油船加油，价格比市场价略便宜，钱都是打到刘轮森之妻顾月琴银行卡内，买油没有正规发票，都是出具手写的收据；该二位证人通过照片准确辨认出被告人刘轮森，并对收据进行核实。（2）证人王某的证言，证实2015年3、4月份自己向石明华购买过两次柴油，共40多吨，每吨4900元左右，共计218440元，比中石油价格便宜；并通过照片准确辨认出被告人石明华。（3）银行明细记录，证实王某通过网络转账113780元的事实。（4）证人李某1、韩某的证言、买卖协议、增值税专用票据，证实2014年8月27日李某1以101万元价格将龙海公司和大型油罐、三辆油罐车卖给刘轮森，公司往来账目都在韩某处保管的事实。（5）证人郑某1、顾某、饶某的证言、龙祥石油贸易有限公司转让协议书，证实龙祥公司在2008年前后一直亏损，股东郑某1等人就把股份都转让给刘轮森的事实。（6）证人张某3、张某4的证言，证实原来打算和刘轮森合伙经营龙海公司，出资50万元入股，公司在筹备时，刘轮森说要销售走私柴油，自己感觉有风险，就退股了。（7）证人温某1的证言，证实2012年初开始在龙祥石油贸易有限公司做账，当时公司柴油都是从中石油、中石化公司购买，由刘轮森负责，他用个人银行卡转账支付，油的买进卖出情况不清楚，自己给公司做账时每年都亏损的事实。（8）证人潘某的证言，证实自己是金政企业代理事务所负责人，有经手办理龙海公司工商营业执照股权变更，当时提供的材料中有显示增加石明华、郑和权等人为新股东，并注明股资情况等，但后来对方说暂停变更。（9）龙海公司营业执照、石明华、郑和权身份证复印件、新股股东情况、龙海公司工商营业执照，证实龙海公司的经营范围，以及石明华、郑和权入股该公司，但未经工商登记确认的事实。（10）证人黄某1的证言，证实2015年5月24日19时，有三名男子到自己公司复印龙海公司营业执照。（11）证人刘某、吴某的证言，证实自己在儿子刘轮森的龙祥公司看门三年的事实。（12）证人林某的证言、经营承包合同、道路运输经营许可证、营业执照、行驶证、注册登记机动车信息栏复印件，证实闽Ｊ×××××、闽Ｊ×××××、闽Ｊ×××××三辆油罐车挂靠在自己的福鼎市温福化学危险品运输有限公司，公司负责三辆油罐车的年审、保险等事项，平时只有涉及到车辆管理、维护、年审时才与刘轮森有电话联系，车辆的所有权归刘轮森。（13）被告人刘轮森在侦查阶段前2次供述，供认圆屿油库油罐车被检查扣押，内有60吨左右的柴油，油罐内的柴油准备卖给渔船和存到龙港××路的油罐内贩卖，油罐内的油是没有正规手续的，一个星期前以4800元价格购买90吨，对方晚上开了油船到油库旁边码头卸油，已卖了26吨价值41.4万元的现金，是前几天李春华用闽Ｊ×××××油罐车拉到沿江路油罐内零售的，之所以在晚上拉油，是害怕边防会夜查，晚上拉不易发现；向中石化购买的100多吨油已贩卖给码头的渔船，没有拉到圆屿油库；公司的员工情况，并供述自己有计划在龙海公司登记完成后，给石明华、郑和权股份。其在被刑拘后翻供。（14）被告人石明华的供述，供认2014年刘轮森向自己介绍龙海公司的情况，问自己是否愿意入股，之后自己在2014年和2015年分三次共打款75万元到刘轮森之妻顾月琴的银行卡内；知道公司是从事买卖柴油的生意，柴油来源不太清楚，是从海上运来的，销售是刘轮森夫妇负责，虽然比中石化的柴油质量差点，但同样可用于工程车、渔船、使用柴油的货车等，价格比中石化的柴油便宜，出售价格在4200至4500元之间；郑和权在该公司也有股份；自己是2015年正月到公司上班的，刘金龙、郑和权、李春华先后也到公司上班；上班期间，看到公司通过油船加柴油3次，每次150吨，其中被查扣的柴油是2015年5月中旬从海上油船拉进来的。（15）被告人郑和权的供述，供认自己在2015年3月到公司帮忙，公司每次加油是向海上油船加油的，公司油罐车在油船加完油后立即将柴油拉走；但否认自己系股东。（16）被告人吴树亮的供述，供认自己在龙海公司打工，通过日常聊天和观察，知道刘轮森是老板，郑和权和石明华是股东；公司日常经营柴油，是从海上油船运来的，自己知道油的来源非法，均是夜间油船运进，马上通过油罐车拉走，自己于2015年农历正月9日到公司上班后，共有7次油船运油进来，每次150吨。（17）被告人刘华庆的供述，供认自己是龙海公司的押车员，公司销售的柴油是海上非法油船运进的事实。（18）被告人刘金龙的供述，供认自己于2015年2月份到龙海公司开油罐车，帮忙运送柴油，因为每次都是夜间运送，所以有怀疑油来路不明，同时还证实因为石明华和郑和权吵架，刘轮森劝架时有讲到郑和权是小老板，让大家尊重他。（19）被告人李春华的供述，供认自己于2015年2月28日到龙海公司上班，是石明华接待的，第二天看到刘轮森夫妻、郑和权、吴树亮等公司其他人员；听石明华说郑和权也有股份，是小老板，每次去赤溪都是三辆油罐车开去拉油，每车装25吨左右，基本集中在四五月份左右，每次油都是拉到灵溪停车场和龙港刘轮森的油库，还有两次拉到龙湾；因为刘轮森都是安排夜间工作，并且交待要注意有无陌生车辆跟踪，自己怀疑该柴油是走私的。（20）2013年以来中石化苍南石油分公司和龙海公司、龙祥公司交易记录，证实仅2015年3月27日，刘轮森的公司就向中石化购买120吨1号低硫工业燃料油的事实。（21）证据保全决定书、证据保全清单、扣押货物、物品先行变卖决定书，证实因柴油易燃，不宜长期保存，且无法妥善保管，根据刑事诉讼法有关规定，予以先行变卖的事实。（22）龙海公司工商营业执照，证实2014年11月经工商部门核准，该公司法人为刘轮森，股东为薛志排、张某4、张某3，经营范围为燃料油零售的事实。（23）龙祥公司工商营业执照，证实2013年6月13日该公司有参加2012年的年度年检，之后未参加2013－2015年的年度年检，股东仍登记饶某、顾某。（24）龙祥公司现场检查存在问题汇总、成品油经营企业限期整改通知书，证实该公司曾被有关部门限2014年10月30日前停业整顿，报商务厅重新核准，逾期不改正，按《成品油市场管理办法》有关规定处理。（25）从业资格证，证实被告人李春华有道路危险货物运输押运人员资格证（刘金龙没有该资格证）。（26）检查证、检查笔录、搜查笔录、油库现场笔录，证实2015年5月24日公安机关对圆屿油库进行检查，油罐内存有成品油，吴树亮不能提供合法齐全手续，闽Ｊ×××××油罐车内无成品油，驾驶员刘金龙、跟车刘华庆在车旁，对闽Ｊ×××××油罐车进行检查，李春华、郑和权在车旁；2015年8月26日对闽Ｊ×××××油罐车检查，为空车。（27）物品称量笔录、苍南县龙宜加油站旁电子称过磅单，证实被查扣柴油重量。（28）温州市质量技术监督检测院检测报告，证实柴油检测报告检验依据为GB252-2011标准，经检验，被查扣的柴油硫含量结果不符合标准要求，其余项目实测结果符合标准要求的事实。（29）关于柴油的价格鉴定意见，证实经物价部门鉴定，该被查扣的0号柴油合计31.0073万元。（30）合同书，证实被查扣的柴油规格0号以171667元柴油的名义卖给中石化苍南石油分公司的事实。（31）行政处罚决定书，证实被告人刘轮森于2012年6月13日因走私柴油被温州海关罚款120665元的事实。3.2014年12月至2015年5月，被告人郑王兰以532.2716万元的价格从被告人刘轮森处购进1000余吨的柴油。后郑王兰在未取得成品油零售经营许可证的情况下，在浙江省嘉善县魏塘街道城东社区城东小区368号嘉善博能新型燃料有限公司内，以营利为目的，将前述柴油销售给他人。经查，2015年3月，郑王兰以53万余元的价格销售给浙江省余杭市的泰达物流有限公司柴油107.32吨；以53.7329万元的价格销售给浙江省湖州中强石化有限公司柴油105.6吨。案发后，郑王兰已退出违法所得30000元。认定该节事实的证据有：（1）证人孙某1的证言和发货单，证实自己系泰达物流公司的员工，2015年3月分三次共向郑王兰购买107.32吨的柴油，用于工程车和挖掘机，柴油单价5000元左右一吨，总价53万元，发货单上写着燃料油，但购买的实际是柴油，和中石化0号柴油一样。（2）证人孙某2的证言和发货单，证实自己系中强石化有限公司的员工，圈内的人均知道郑王兰的公司有贩卖柴油，于2015年3月分三次共购买了105.6吨柴油，价格比中石化柴油便宜一点，该柴油比中石化的0号柴油用途一样，使用后机器并未被损坏，不清楚供货单上为什么是燃料油。并通过照片辨认出被告人郑王兰。（3）证人郑某2、陈某1的证言，嘉兴博能公司是以郑某2身份注册的，但由郑王兰经营，郑某2有张银行卡给郑王兰使用，郑王兰负责采购和销售，郑某2负责加油和卸油。（4）被告人郑王兰的供述，供认自己于2014年10月份注册嘉兴博能燃料油有限公司，在没有办理成品油零售经营许可证的情况下，自己第一次联系刘轮森时，对方说有卖柴油，质量好，价格比中石化便宜，算上运费，每吨比市场便宜100多元，从2014年12月至2015年4月份，从刘轮森处购买柴油三四十次，共购买1000多吨柴油，汇了530多万元，购买的柴油除用于公司内部油罐车使用外，大部分提供给湖州长兴县工地的挖掘机和工程车、宜城路泰达物流有限公司、湖州中强石化有限公司，总价值50万元左右，每次出具一张发货单，卖的是柴油，写燃料油是因为公司没有销售柴油的资质，卖柴油共赚取3万元，买卖柴油均是通过自己的银行账户。（5）银行明细记录，证实被告人郑王兰及他人归其使用的银行账户内的资金往来情况。（6）调取证据通过书及嘉善县商务局的答复，证实嘉善县博能燃料有限公司无成品油零售经营批准证书的事实。（7）工商营业执照，证实嘉善县博能燃料有限公司工商登记的性质是有限责任公司的事实。4.2013年11月开始，被告人黄成武以306.89万元的价格从刘轮森处购进柴油600余吨。后黄成武在未取得成品油零售经营许可证的情况下，在苍南县龙港内，以营利为目的，将前述柴油销售给他人。经查，2013年11月，黄成武销售给黄某2、杨某、黄某3100万余元的柴油；2015年1月至5月期间，黄成武共销售给李某4838312元柴油。案发后，黄成武已退出违法所得12000元。认定该节事实的证据有：（1）证人黄某2、黄某3、杨某的证言，证实2013年11月左右，黄某2和黄某3、杨某从事纺织业碎布料加工开花需要柴油发电，得知黄成武从事柴油买卖生意，便先后向其购买100万元柴油，黄某2和杨某各购买30万元左右，黄某340万元左右，黄成武没有买卖柴油的营业执照和资质。（2）证人李某2的证言和建设银行交易明细，证实2014年12月自己的建设银行卡借给黄成武使用，2015年1月至4月份有转账三四次，共计693695元转到该银行卡上，对方名叫李某4的事实。（3）证人陈某2的证言和银行交易明细，证实黄成武是做柴油运输生意的，有让自己给刘轮森、顾月琴汇钱合计799570元，在2015年4月至5日，李某4共汇入144617元的事实。（4）证人黄某4的证言，证实黄成武经常向刘轮森购买柴油，自己曾帮忙转钱给顾月琴共150多万元，自己只知道黄成武卖柴油就是赚取一些运输费和重量上的差价；并通过照片辨认出被告人刘轮森和顾月琴。（5）被告人黄成武的供述，供认自己从事柴油运输生意，从2013年11月开始，在没有成品油销售资格情况下，到龙港××路与西四街路口刘轮森开的龙祥公司购买柴油，刘轮森的柴油每吨比中石化便宜五六百元，质量比中石化略差一点，自己共购买柴油600多吨，合计306.89万元，款项大部分打给顾月琴、也有打给郑和权；在刘轮森处购买柴油，只有一张过磅单，没有发票；自己每次均是租油罐车去刘轮森的油库加油，再让驾驶员拉到丽水给表姨父李某4，货款共计148万元，另有帮小叔黄某2向刘轮森购买柴油，总价款100多万元，自己共赚取1.2万元的事实。并通过照片准确辨认出被告人刘轮森和其妻顾月琴，同时辨认出被告人刘金龙就是刘轮森公司驾驶员的事实。（6）银行交易明细（已经黄成武辨认核实），证实被告人黄成武与刘轮森夫妇、郑和权及李某4等人的款项往来情况。（7）扣押决定书、扣押清单、浙江省预售（暂扣）款票据、浙江省政府非税收入一般缴款书，证实被告人黄成武已退出违法所得1.2万元的事实。5.2014年11月开始，被告人邱友省、陈洪印在没有取得成品油经营许可证的情况下，在苍南县龙港内，以营利为目的，合股以103.783万元的价格从被告人刘轮森处购进柴油200余吨，并全部销售给余某1。案发后，邱友省、陈洪印已退出违法所得1.6万元。认定以上事实的证据有：（1）证人缪某的证言，证实2014年10月曾和邱友省、陈洪印合伙经营苍南富泰运输有限公司，同年11月退股的事实。（2）证人陈某3的证言，证实2014年11月开始自己帮邱友省开车运输用于工程车的柴油，具体型号不清楚，都是老板邱友省事先与龙港××路咸园码头的一油库老板联系好，然后自己去拉，每月二十次左右，每次2吨，共拉了200吨左右。并通过照片辨认出刘轮森即油库老板。（3）证人余某1的证言，证实2014年10月自己和陈洪印、邱友省等人合伙开了苍南县富泰运输有限公司，自己是公司的法定代表人，公司从事运输挖土、填方等工程，2014年11月份，公司承揽一工程，需要大量柴油，邱友省称自己有柴油的来源，可能提供柴油，从2014年10月至2015年5月，邱友省大概买了油款100万元的柴油，公司还欠邱友省二三十万元的油款。（4）被告人邱友省、陈洪印的供述，供认邱友省、陈洪印、余某1等人合伙开了苍南县富泰运输有限公司，从事运输挖土、填方等工程，2014年11月份，公司承揽一工程，需要大量柴油，于是邱友省、陈洪印、缪某等人决定从外面购进柴油再卖给公司，赚取差价，于是邱友省出资40万元、陈洪印出资30万元、缪某7万元，后来缪某将股份转给陈洪印，三人没有经营成品油零售资格证，由邱友省联系刘轮森购买柴油，因为刘轮森柴油没有中石化0号柴油好，刘轮森称是国2标准，中石化0号柴油是国3标准，可以用于工程车发动机运行，于是邱友省建议两种柴油配起来使用，从2014年11月份开始到2015年5月上旬，总共付给刘轮森108余万元，所赚油款未收回。并通过照片准确辨认出被告人刘轮森。（5）银行交易明细记录，证实被告人邱友省、陈洪印非法经营柴油的款项往来。（6）扣押决定书、扣押清单、浙江省预售（暂扣）款票据、浙江省政府非税收入一般缴款书，证实案发后，邱友省、陈洪印已退出违法所得16000元。（7）柴油运输车浙Ｃ×××××照片，证实该车辆系替邱友省、陈洪印运输柴油的车辆。6.2014年6月开始，被告人邓论成以46.8074万元的价格从被告人刘轮森处购进柴油90余吨。后邓论成在没有取得成品油经营许可证的情况下，在苍南县龙港内，以营利为目的，将前述柴油销售给他人。经查，2014年7月至12月，邓论成以17万余元的价格贩卖给梁某经柴油30多吨；以15.5万元的价格贩卖给郑某3柴油28余吨。案发后，邓论成已退出违法所得9000元。认定该节事实的证据有：（1）证人梁某经的证言，证实2014年7月至12月间，自己向邓论成购买柴油用于修路挖掘机，共购买30吨柴油总价17万元的事实。（2）证人郑某3的证言，证实2014年6月至11月，自己向邓论成购买柴油，用于修路的挖掘机，共购买28吨柴油总价15.5万元；邓论成没有提供正式发票，只有手写收据，油罐车也是普通集装车改装的事实。（3）扣押决定书、扣押清单、浙江省预售（暂扣）款票据、浙江省政府非税收入一般缴款书，证实被告人邓论成已退出违法所得9000元的事实。（4）被告人邓论成的供述，自己没有销售柴油的资质和营业执照，浙Ｃ×××××油罐车的所有人是苍南县安泰化学危险品运输有限公司，平时自己帮人运油赚取差价，2014年6月至2015年1月自己向龙港××路刘轮森的小油库购买柴油，该柴油比中石化便宜些，然后贩卖给丽水、灵溪等工地，自己向刘轮森共购买90吨46万元的柴油，2014年7月至12月，邓论成以17万余元的价格贩卖给梁某经柴油30多吨；以15.5万元的价格贩卖给郑某3柴油28余吨。并通过照片辨认出被告人刘轮森。（5）银行交易明细，证实被告人邓论成将油款46万元汇给刘轮森的事实。7.2015年4月开始，被告人陈南勇以94.2739万元的价格从被告人刘轮森处购进柴油200余吨。后陈南勇在没有取得成品油经营许可证的情况下，在苍南县龙港内，以营利为目的，将前述柴油销售给他人。经查，2015年4月，陈南勇以47530元的价格销售给余某2柴油10吨；以26000元的价格销售给陈某4等柴油5.4吨。案发后，陈南勇已退出违法所得16000元。认定上述事实的证据有：（1）证人陈某4等的证言、汇款单、银行交易明细，证实2015年4月自己向陈南勇购买柴油5.4吨用于自己的挖掘机，总价26000元，已汇款给陈南勇的事实。（2）证人余某2的证言、汇款单、银行交易明细，证实2015年4月自己向陈南勇购买柴油10吨，价格比中石化便宜，总价47500元，已汇款给陈南勇的事实。（3）证人陈某5的证言，证实自己和陈南勇到龙港××路油库加过四五次柴油，陈南勇是做柴油运输生意的，自己的银行卡62×××07是借给陈某5使用的，与刘轮森、顾月琴、余某2、陈某4等没有经济往来的事实。（4）扣押决定书、扣押清单、浙江省预售（暂扣）款票据、浙江省政府非税收入一般缴款书，证实被告人陈南勇已退出违法所得15000元的事实。（5）被告人陈南勇的供述，供认2015年4月至5月，自己驾驶闽Ｊ×××××油罐车向刘轮森的苍南县龙祥石油贸易有限公司购买了30多次合计200多吨柴油，但刘轮森让自己对外说是燃料油，此油运回后用于发电和工程车发动机上使用，每次从刘轮森处购买的柴油品质都是相同的，支付油款除1.8万元现金外，另汇款94.2739万元，该柴油每升3.6至4.1元，比中石化的0号柴油便宜好几百元，但他卖的柴油基本能代替柴油使用，自己弟弟陈某5也帮忙运输，从刘轮森处卖的柴油除给自己油罐车使用外，还卖给工地的发电机、工程车和渔船，购买柴油时刘轮森没给过发票，偶尔几次给过出货单，2015年4月，自己以47530元的价格销售给余某2柴油10吨；以26000元的价格销售给陈某4等柴油5.4吨。共赚取15000元的事实。8.2014年2月开始，被告人李正会以69.658万元的价格从被告人刘轮森处购进柴油140余吨。后李正会在没有取得成品油经营许可证的情况下，在平阳县内，以营利为目的，将前述柴油销售给他人。经查，2014年5月，李正会销售给温某24.6万元柴油；销售给许某4万元柴油。案发后，李正会已退出违法所得14000元。认定该节事实的证据有：（1）证人温某2的证言，证实2014年5月自己向李正会购买柴油用于渔船发动机，李正会是开着普通小油罐车来加油的，每吨5000元左右，现金共支付油款4.6万元的事实。（2）证人许某的证言，证实2014年5月自己向李正会购买柴油用于工程车，李正会是开着普通小油罐车来加油的，共支付油款4万多元的事实。（3）证人李某3的证言、银行交易明细，证实2014年5月20日和9月21日，自己帮助李正会给顾月琴打款5.91万元的事实。（4）被告人李正会的供述，供认2014年2月到2015年5月，自己多次从刘轮森处购买柴油后转卖，价格比中石化便宜1000多元，约140吨柴油，总价69余万元已通过银行转账给刘轮森，刘轮森没有提供发票和凭证给自己，自己没有柴油销售许可证和营业执照，但有运输危险品从业资格证；2014年5月，李正会销售给温某24.6万元柴油；销售给许某4万元柴油，共赚取1.4万元；自己的油罐车是浙Ｃ×××××元，都是向刘轮森油库购买的事实。并通过照片准确辨认出刘轮森、顾月琴。（5）机动车行驶证，证实被告人李正会持（浙Ｃ×××××）的危险品运输证的事实。（6）扣押决定书、扣押清单、浙江省预售（暂扣）款票据、浙江省政府非税收入一般缴款书，证实被告人李正会已退出违法所得14000元的事实。另查明，2015年5月至8月份期间，被告人刘轮森、黄成武、邱友省、陈洪印、李正会、邓论成先后主动到公安机关投案，归案后被告人黄成武、邱友省、陈洪印、李正会、邓论成如实供述了自己所犯罪行。本案在审理过程中，被告人退出违法所得如下：吴树亮10000元、刘华庆3000元、刘金龙6000元、李春华6000元。公诉机关提交的其他证据有：（1）归案经过情况说明，证实案发后，被告人刘轮森、黄成武、邱友省、陈洪印、李正会、邓论成均系主动向公安机关投案；被告人石明华、李春华、郑和权、吴树亮、刘华庆、刘金龙、郑王兰、陈南勇均系因涉嫌无合法齐全手续买卖成品油而被公安机关口头传唤接受调查的事实。（2）苍南县商务局的情况说明、调取证据通知书，证实被告人黄成武、邱友省、陈洪印、陈南勇、李正会、邓论成均无《成品油零售经营批准证书》；除被告人陈南勇有燃料油、润滑剂工商营业执照外，被告人黄成武、邱友省、陈洪印、李正会、邓论成均无工商营业执照。（3）户籍证明，证实本案十四被告人的身份情况。经审查，上述证据均符合刑事诉讼证据的基本特征，可以作为本案的定案依据。针对控辩双方争议的焦点，本院综合评判如下：关于本案的定性问题。在公安侦查阶段，本案被告人除刘轮森不认罪外，其他各被告人均明确供认涉案油品来路不明，怀疑是海上走私柴油，主观上对非法倒卖柴油均存在共同的放任故意，且客观上也参与了倒卖柴油的行为。虽然大部分涉案柴油没有留存，但买卖双方交易关系长期持续稳定，说明柴油质量上符合买方用于工程车、油船等柴油使用要求，没有出现柴油品质不好发生退货的情况。从司法实践来看，买方对柴油质量有相对熟练和专业的判断，对于购买的油品是否系柴油或者质量上是否存在大量掺杂、掺假都可以通过市场反应予以体现。被告人刘轮森等人辩解是燃料油，但要将普通的工业燃料油放入机动车使用会导致发动机的损坏，虽然客观上被查扣的涉案柴油灭失，但该柴油变卖前已经过检测，系硫含量超标，除了硫含量外另有14项检测项目均条例柴油标准要求，故不能因为硫含量超标而否认该份鉴定意见的作用。也不能因此作为否定各被告人非法销售柴油行为的性质。关于本案的定性，本院认为各被告人的行为已构成非法经营罪，理由是：（1）对于柴油经营资质许可，《中华人民共和国行政许可法》第十四条第二款规定，国务院可以采用发布决定的方式设定行政许可。《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的决定》及其附件《国务院对确需保留的行政审批项目设定行政许可的目录》规定：“石油成品油的批发、仓储、零售经营资格，属于需经行政许可才能经营的项目”。商务部颁布的《成品油市场管理办法》规定，“成品油是指汽油、煤油、柴油及其他符合国家产品质量标准、具有相同用途的乙醇汽油和生物柴油等替代燃料”、“申请成品油经营资格的企业，应当提交安全监管部门核发的《危险化学品经营许可证》”。因此，经营成品油系需要经行政许可的行为，本案被告人刘轮森等十四被告人所倒卖的柴油属于限制买卖的物品，其均未经行政许可非法经营成品油，即属于扰乱市场秩序的非法经营行为，符合非法经营罪的构成要件，公诉机关指控罪名成立，本院予以支持。2.本案被告人刘轮森、郑王兰是否系单位犯罪的问题。本案的龙海公司处于筹备阶段，刘轮森等人购买公司的目的是利用公司的油库储存非法采购的柴油，是为实施犯罪活动而成立，对于龙祥公司，虽然有取得证书，后被停业整顿，该公司在2014年和2015年没有进行年检，属于应当撤销经营许可证的情形，相关工作人员没有及时对工作证进行回收，不等于国家认可其具有零售资质，刘轮森在收到通知的情况下，边整改边营业的辩解证明了其主观上的犯罪故意；且证人韩某的证言和账目情况看，利益没有归公司享有；根据被告人郑王兰所在的公司的法定代理人、工作人员的证言，整个买卖柴油的过程中，他们对决策的情况不知情，都是郑王兰的个人行为，发票只能证明燃料油也有售卖，不能证实郑王兰与他人或其他单位柴油往来有入账公司。综上，被告人刘轮森、郑王兰的行为不构成单位犯罪，应该以个人犯罪追究责任。3.关于各被告人犯罪数额认定及被告人刘轮森、石明华、郑和权、郑王兰、吴树亮、刘华庆、刘金龙、李春华、黄成武、邱友省、陈洪印是否构成情节特别严重的问题。公诉机关所指控被告人刘轮森的犯罪数额为1019.2855万元，是结合其公司账册、银行交易明细、同案犯供述及证人证言，通过公诉机关提供的证据，现已查明的事实是：本案发生的时间段里，被告人郑王兰以532.2716万元的价格从被告人刘轮森处购进1000余吨的柴油，被告人邱友省、陈洪印合股以103.783万元的价格从被告人刘轮森处购进柴油200余吨，被告人陈南勇以94.2739万元的价格从被告人刘轮森处购进柴油200余吨，经合计，被告人刘轮森仅销售给本案被告人郑王兰、邱友省、陈洪印、陈南勇、李正会、邓论成的柴油就已达730.3285万元；被告人黄成武是2013年开始向刘轮森购买柴油共计306.89万元，结合证人李某4、黄某2、李某2、陈某2、黄某4等人证言、银行交易明细等，期间，被告人黄成武向刘轮森处购买柴油数额在200万元左右，证人张某1、张某2、王某分别向刘轮森购买柴油56.03万元、52.84万元、21.844万元，以上销售数额合计达到1060万元以上，数额显然超出公诉机关所指控的被告人刘轮森的犯罪数额1019.2855万元。同样，根据上述证据，能证实被告人石明华、郑和权、吴树亮、李春华、刘金龙至迟在2015年2月28日已加入龙海公司开始从事倒卖柴油生意，而刘华庆在2015年4月加入该公司，从有利于被告人原则出发，对石明华等人从2015年3月1日开始计算，刘华庆的金额从同年4月1日计算，故认定被告人石明华、郑和权、吴树亮、李春华、刘金龙参与柴油销售金额为677.7779万元，刘华庆参与销售金额为576.7459万元。关于被告人郑王兰、黄成武、邱友省、陈洪印的犯罪数额，也已从有利于被告人的原则出发，扣除其自用部分，将已明确查明出售他人的数额予以统计，销售数额分别是郑王兰106.7329万元、黄成武183.8312万元、邱友省、陈洪印共计103.783万元，均已超过50万元。根据司法解释，除了特殊物品有规定，其他均是以50万元作为情节特别严重的构罪起点。4.关于被告人石明华、郑和权是否为股东的问题。经查，其提到有拿出70多万作为入股金，郑和权也有打款股金10万元给刘轮森，口头协议已经达成，只是在工商部门未作股东更新登记，但被告人刘轮森已提供了股东的身份证给代理公司进行股权的转让，代理公司确认了新股东的名称包括石明华、郑和权，通过吴树亮等人的供述分析，被告人石明华、郑和权平时负责公司内部管理、油罐车的修理，驾驶员工资的发放，参与油品的押解，也是以股东的身份实施犯罪行为，且有在案的供述印证，本院予以认定。5.关于被告人陈南勇是否属于自首的问题。经查，根据归案经过及经核实，被告人陈南勇没有主动投案，是办案民警让被告人陈南勇作为证人来公安机关谈话，其行为没有同时具备自首所必备的主动投案和如实供述两大要件，不构成自首，但其归案后如实供述自己所犯的罪行，对该情节仍予以确认。6.关于被告人李春华当日油品被查扣系犯罪未遂的问题。经查2015年5月24日，苍南县公安机关在圆屿油库内查获被告人刘轮森等人非法购入的柴油43.46吨，共价值31.0073万元，查获被告人郑和权、刘金龙、李春华、刘华庆及其驾驶的“闽Ｊ×××××”“闽Ｊ×××××”油罐车二辆，由于该柴油是在圆屿油库内被查获，已进入销售阶段，故不宜认定为犯罪未遂。各辩护人的上述辩护意见，与事实、证据和法律不符，不予采纳。本院认为，被告人刘轮森、石明华、郑和权、郑王兰、黄成武、邱友省、陈洪印、吴树亮、刘华庆、刘金龙、李春华、邓论成、陈南勇、李正会无视国法，未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品，其中刘轮森、石明华、郑和权、吴树亮、刘华庆、刘金龙、李春华、郑王兰、黄成武、邱友省、陈洪印属情节特别严重，陈南勇、李正会、邓论成属情节严重，其行为均已构成非法经营罪。在被告人刘轮森、石明华、郑和权、吴树亮、刘华庆、刘金龙、李春华的共同犯罪中，被告人刘轮森、石明华、郑和权系合伙股东，在共同犯罪中起主要作用，认定为主犯，其余四被告人系被雇佣者，在共同犯罪中起次要、辅助作用，可认定从犯，应当从轻、减轻处罚；被告人黄成武、邱友省、陈洪印、邓论成、李正会主动到公安机关投案并如实供述罪行，有自首情节，可以从轻、减轻处罚；被告人吴树亮、刘华庆、刘金龙、李春华、郑王兰、陈南勇归案后如实供述自己所犯罪行，可以从轻处罚。被告人吴树亮、刘华庆、刘金龙、李春华、郑王兰、黄成武、邱友省、陈洪印、邓论成、陈南勇、李正会均已退出违法所得，均可酌情从轻处罚。综合考虑以上法定、酌定情节，本院决定对被告人郑王兰、陈南勇、李正会、邓论成从轻处罚，对被告人吴树亮、刘华庆、刘金龙、李春华、黄成武、邱友省、陈洪印减轻处罚。并根据被告人黄成武、邱友省、陈洪印、吴树亮、刘华庆、刘金龙、李春华、邓论成、陈南勇、李正会的犯罪情节和悔罪表现，依法均可适用缓刑。上述十被告人在缓刑考验期限内必须自觉接受社区矫正，服从社区矫正组织的管理教育。根据各被告人在共同犯罪中的作用和情节不同，在量刑时予以区分。《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第六十七条第一、三款、第七十二条第一、二款，第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人刘轮森犯非法经营罪，判处有期徒刑八年，并处罚金人民币20万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期10个月零7日，即自2018年9月27日起至2025年11月19日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。二、被告人石明华犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币15万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期9个月24日，即自2018年9月27日起至2023年12月2日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。三、被告人郑和权犯非法经营罪，判处有期徒刑五年六个月，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，折抵刑期10个月零7日，即自2018年9月27日起至2023年5月19日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。四、被告人郑王兰犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币10万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年9月27日起至2023年9月26日止；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。五、被告人黄成武犯非法经营罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。六、被告人邱友省犯非法经营罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币30000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。七、被告人陈洪印犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币25000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。八、被告人吴树亮犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币20000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。九、被告人刘华庆犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币15000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。十、被告人刘金龙犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币15000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。十一、被告人李春华犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，缓刑三年，并处罚金人民币15000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。十二、被告人邓论成犯非法经营罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金人民币15000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。十三、被告人陈南勇犯非法经营罪，判处有期徒刑八个月，缓刑一年，并处罚金人民币16000元。（缓刑考验期限从判决确定之日起计算；罚金限于本判决生效之日起十日内缴纳）。十四、被告人李正会犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币14000元。十五、扣押于苍南县公安局的各被告人的违法所得97000元和扣押于本院的各被告人的违法所得25000元，均予以没收，上缴国库。十六、暂扣于苍南县公安局的作案工具“闽Ｊ×××××”、“闽Ｊ×××××”油罐车二辆，均予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省温州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  吴春雪人民陪审员  陈红卫人民陪审员  吴向阳二〇一八年十二月五日书 记 员  吴萌萌法律条文附录：《中华人民共和国刑法》第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；……第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。……第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。……对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。……犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。……第七十三条……有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。