浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终5090号 上诉人（原审被告）：成龙建设集团有限公司。住所地：浙江省义乌经济开发区新科路**。统一社会信用代码：91330782728909575H。 法定代表人：方汝腾，董事长。 委托诉讼代理人：陈晓波、丁琦，北京金诚同达（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：徐立伟，男，1969年12月27日出生，汉族，住浙江省杭州市江干区。 委托诉讼代理人：张卓伟、戴国祥，浙江越翰林律师事务所律师。 上诉人成龙建设集团有限公司（以下简称成龙公司）因与被上诉人徐立伟建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2017）浙0182民初5640号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2013年11月11日，徐立伟和成龙建设集团有限公司杭州分公司（以下简称成龙公司杭州分公司）签订《安装工程承包协议书》一份，约定徐立伟承包浙江深蓝轻纺科技有限公司年产三万吨合成革高分子材料项目工程，工程地点位于建德梅城工业园区。在工程款（进度款）支付部分，双方约定，甲方（成龙公司）和业主方的合同进度款备注如下：经业主方和监理方共同确认后，发包人每月支付已核实的每月实际完成合格工程量的75%工程款……甲方支付乙方（徐立伟）的进度款比例与该比例相同；乙方每月20日前向业主方提交已完成工程量报告并负责与监理及业主核对该报告的工程量。在专用条款部分，双方约定，协议生效后，未经甲方书面同意乙方不得以任何理由停工，不得转包和分包，否则，甲方有权没收保证金并提前终止本协议，乙方无条件撤离施工场所并赔偿一切损失，已完合格工程量按合同单价的80%结算。还约定，乙方负责该协议范围内的安装工程的各种施工联系单出具、工程结算编制及与业主方结算核对等工作。在违约部分，双方约定，签订合同后，由于一方的原因不能继续履行合同或完成时，经双方同意可解除合同，但提出合同解除的一方必须支付另一方3万元违约金。2013年10月30日，徐立伟向成龙公司杭州分公司交纳建德厂房项目工程保证金300000元。2014年1月26日，成龙公司杭州分公司汇入徐立伟银行账户15万元。徐立伟停工后，成龙公司将案涉工程以包清工方式交由案外人施工完成。徐立伟于2017年11月20日向原审法院提起诉讼，请求：1、判令成龙公司支付徐立伟工程款181483元；2、成龙公司向徐立伟返还保证金300000元及支付利息64383元（按银行同期贷款利率，从2014年1月1日计算至清偿日，暂算至2017年11月15日）；3、判令成龙公司向徐立伟支付违约金30000元；4、本案的诉讼费用由成龙公司承担。 原审法院认为：成龙公司将案涉室内外安装工程发包给未取得建筑施工企业资质的自然人而签订的《安装工程承包协议书》，因违反了法律、行政法规的强制性规定，故该协议应属无效。本案的争议焦点为：一、徐立伟已施工部分的工程价款及双方债权债务有无结清；二、徐立伟诉请返还保证金30万元是否超过诉讼时效；三、徐立伟要求返还违约金30000元的主张是否成立。对于第一个争议焦点：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。成龙公司提供的领款凭证虽载明徐立伟于2014年1月24日向成龙公司申请领取水电安装工程款150000元，但徐立伟根据承包协议约定的工程款支付条款据此反推其已完成的实际工程量，成龙公司并不予认可，亦缺乏其他有效证据证明，不予支持。成龙公司反驳认为其于2014年1月26日向徐立伟汇款150000元系双方对工程保证金及徐立伟施工部分的工程款予以结清，故而双方债权债务消灭，同样缺乏有效证据证明，而成龙公司申请的证人胡某在庭审中明确“徐立伟负责工地的老表于2014年4月份离开”，该陈述与徐立伟庭审所述时间大致一致，可信度较高，且2014年1月24日的领款凭证上该款项摘要明确为“水电安装工程款”，而其后形成的“保证金、工程款结清”、“劳务、保证金”等均未经徐立伟签字认可，故成龙公司的上述反驳主张系缺乏事实依据，不予采纳。对于第二个争议焦点：无效的合同自始没有法律约束力。而合同经确认无效后，当事人关于返还财产及赔偿损失的请求，应当适用法律关于诉讼时效的规定。本案中，徐立伟与成龙公司签订的《安装工程承包协议书》被人民法院确认无效后，徐立伟才享有财产返还的请求权，故徐立伟的起诉没有超过法定诉讼时效期间。因徐立伟至迟于2017年11月15日才提起本案诉讼，其主张从2014年1月1日起按照中国人民银行同期贷款利率的利息没有事实依据，故酌情从其主张权利提起本案诉讼之日开始计算利息损失为宜。对于第三个争议焦点：徐立伟诉称案涉工程系因成龙公司未能按期支付工程进度款而导致停工，现成龙公司对该主张不予认可，对此徐立伟也未能提供证据证明，故应承担举证不利的法律后果，况且该主张同样缺乏法律依据，故不予支持。最后，案涉承包协议虽由成龙公司杭州分公司与徐立伟签订，该分公司无独立法人资格，其民事责任应由成龙公司承担，故成龙公司作为本案被告主体适格。综上，徐立伟的诉讼请求，予以部分支持。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年5月21日判决：一、成龙公司于判决生效后十日内返还徐立伟保证金300000元，并赔偿该款自2017年11月20日起至款清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息损失；二、驳回徐立伟的其他诉讼请求。案件受理费9558元，由徐立伟承担4579元，成龙公司承担4979元。 宣判后，成龙公司不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定徐立伟财产返还请求权未过法定诉讼时效期间属于认定错误。《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定：向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。因此，返还财产请求权的诉讼时效起算点应从徐立伟知道权利受到侵害之日起计算。具体到本案中，双方合同终止之日，徐立伟退出施工现场之日即为其返还保证金请求权开始计算之日。而一审判决认为双方签订的施工合同“被人民法院确认无效后，原告才享有财产返还的请求权”既与法律规定不符，也与客观事实不符。即便按照一审法院认为的“徐立伟负责工地的老表于2014年4月份离开”为徐立伟离场时间，也应当认定双方合同权利义务终止时间为2014年4月，此后，后续施工均与徐立伟无关，双方原施工合同项下的权利义务自然至此终止。徐立伟明知成龙公司已将案涉工程后续施工交由他人施工，既未表示任何的异议也从未向成龙公司主张过任何权利，明知双方合同已经终止且无法继续履行，但仍在此后超过三年的时间里未提出主张，已经丧失法律保护的胜诉权。徐立伟之所以未再主张系因为2014年1月成龙公司支付给徐立伟15万元款项时，双方实际上已经达成一致，在成龙公司一次性退还15万元款项后双方间的合同权利义务终止并结清，现徐立伟违背诚信提起的诉讼主张与事实不符。二、一审法院判决成龙公司还要承担返还30万元保证金属于认定事实错误。1、根据一审查明的事实，证人胡某和案外人蔡锦高系徐立伟原分包施工范围的实际劳务提供者，案涉工程的实际完成情况和工程实际施工范围其二人拥有当然的发言权，根据证人的证言可以查明，徐立伟完成的工程范围仅涉及综合楼基础、车间一和丙类仓库的基础接地等施工部位的水电安装工程的预埋工作（按工程施工惯例和施工工艺，一般土建先做安装在后，而土建施工非徐立伟施工），并证明实际造价仅有2-3万余元，后续施工与徐立伟无关。2、徐立伟因其自身原因擅自退场，根据双方合同约定的结算条款（一方擅自撤场其完成的工程量只能按照80%结算，且合同本身的造价又要下浮17%，只有1万元多元可以结算，其擅自撤场还应承担3万元违约金），其实际已没有工程款可以结算，甚至还要赔偿成龙公司的损失（按双方约定应没收全部30万保证金）。在这种情况下，成龙公司考虑到双方过往的合作基础，经与徐立伟协商一致后约定由成龙公司一次性支付徐立伟15万元作为就其已完成的工程量和已缴纳的保证金退还的结算，并终止双方权利义务关系，更加符合事实和常理。在徐立伟仅完成了2-3万工程量且按约其已无工程款可结算的情况下，徐立伟并无证据证明其已经完成的工程量，也无证据证明其已经完成的工程量大于15万元的前提下，结合成龙公司提供的证人证言，成龙公司所支付的15万元款项绝对不可能是支付其工程款，而应认定为系返还保证金。在此情况下，一审判决仍要求成龙公司返还30万元保证金显然与客观事实不符，也严重侵害了成龙公司的财产权益。退一步讲，即使一审法院认为成龙公司所支付的15万元并非一次性结算，依照公平原则也应在判决退还保证金数额中予以扣减该15万元。综上，一审判决在未查清事实的基础上进行判决，未考虑到客观事实和证据之间的证明效力大小，适用裁量权有失公允，严重损害了成龙公司的合法利益。请求二审法院：一、撤销原判，改判驳回徐立伟的诉讼请求；二、由徐立伟承担一审、二审诉讼费用。 上诉人成龙公司在二审中提交未提交新的证据。 被上诉人徐立伟在二审中辩称：1、原审认定事实基本清楚，适用法律正确。关于上诉状提到诉讼时效问题，案涉工程目前为止还未进行过结算，而且之前徐立伟的施工与后面成龙公司的证人施工均混杂在一起，无法辨明工程量，故诉讼时效至今未超过。2、关于15万元的性质，一审中已经很明确，该15万元发生日期在2014年1月24日，成龙公司的证人也证明至2014年4月份时，徐立伟的员工尚在工地内管理相应的工程，因此，2014年1月份的领款单并非双方结算单。3、虽然徐立伟在1月份领取部分工程款，在1月份-4月份尚有部分工程款未领取，成龙公司也没有相应的确切证据来证明工程量，请求法院酌情确定。 被上诉人徐立伟在二审中提交未提交新的证据。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为：《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”本案中，因徐立伟个人无建筑施工资质，故成龙公司与徐立伟签订的《安装工程承包协议书》因违反法律、法规强制性规定而无效。无效合同自始没有法律效力，徐立伟要求判令成龙公司返还保证金300000元理由正当，未超过诉讼时效。成龙公司上诉主张其2014年1月24日支付给徐立伟15万元的款项系作为徐立伟已完成工程量和已缴纳的保证金退还的结算，双方权利义务终止。但根据成龙公司提供的《领款凭证》，该15万元系“水电安装工程款”，虽在“部门负责人意见”栏中有书写“保证金工程款结清”字样，但因徐立伟不认可，认为系事后添加，而《领款凭证》原件由成龙公司持有，因此成龙公司不能证明所书写的“保证金工程款结清”的内容系双方协商一致达成的，也不能证明15万元的性质是保证金。且成龙公司一审申请的证人胡某亦陈述2014年4月工地负责人才离开，故成龙公司主张2014年1月24日系双方进行的最后结算亦不符合常理。成龙公司的上诉理由均不成立，不予采纳。综上，原审认定事实清楚，适用法律及实体处理正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5800元，由成龙建设集团有限公司负担（成龙建设集团有限公司已向本院预缴上诉案件受理费9958元，成龙建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内至本院退诉讼费4158元）。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 睢晓鹏 二〇一八年十二月十日 书记员 袁其伟