浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终8023号 上诉人（原审原告）：李阳，女，1964年2月11日出生，汉族，住杭州市西湖区。 委托代理人：林淑军，浙江君秦律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州美林房地产开发有限公司,住所地：杭州市余杭区五常街道文一社区。 法定代表人：张盼，董事长兼总经理。 委托代理人：刘中秋，浙江天册律师事务所律师。 上诉人李阳与被上诉人杭州美林房地产开发有限公司（以下简称美林公司）合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初21981号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2016年，李阳欲购买美林公司开发建设的位于临平望梅路和汀城路交叉口的华元花涧堂留舍13-02房屋，并向美林公司交纳20万定金及3万认筹金。 2016年6月28日，李阳、美林公司签订情况说明一份，内容为：今有客户李阳，经双方约定，李阳主动放弃认购华元花涧堂留舍13-02房源。公司收回李阳认购华元花涧堂留舍13-02房源的20万定金收据一张。公司将在2016年6月30日之前将20万元打到渤海银行余杭支行李阳账户。经双方约定，公司为客户保留华元花涧堂留舍19-03的优先购买权，并给予特惠房价254万元整，注：客户对华元花涧堂留舍19-03房源所有情况均了解清楚，特惠房价254万元为最终成交房价，不包括3万元认筹金，并再无其他任何优惠。情况说明签订后，美林公司退还李阳13-02房屋的认筹金30000元及定金200000元。 因涉案19-03房屋价格大幅上涨，双方有过多次沟通，美林公司要求提高价格，不同意按254万元的价格出售给李阳。2017年12月4日，李阳委托律师向美林公司发函，要求按254万元价格购买19-03房屋，并协助李阳办理19-03房屋的不动产过户登记手续。 现涉案房屋已经出售给他人。李阳认为该房屋现市场价400万元，并明确表示不愿意以400万元的价格购买。 李阳的诉讼请求为：1.美林公司按照人民币254万元履行2016年6月28日签订的《情况说明》或判令美林公司赔偿李阳经济损失人民币2460000元；2.美林公司承担本案全部诉讼费用。在审理过程中，李阳变更诉讼请求如下：1.美林公司赔偿李阳损失246万元。（包含李阳已经交纳的3万元认筹金。）2.美林公司承担本案全部诉讼费用。 原审法院认为：李阳、美林公司于2016年6月28日签订《情况说明》，李阳支付30000元认筹金。现李阳以此情况说明为据，要求美林公司赔偿房屋差价损失246万元。原审法院认为，合同双方是否具有设立具体法律关系的意图是区分预约合同和本约合同的标准。预约合同以订立本约合同为目的，只需具备标的并包含将来订立合同的意愿即可。本案中，李阳、美林公司签订的情况说明载明“保留优先购买权”，30000元为“认筹金”，从上述文字表述可以判断，该情况说明只是为了表明李阳有意向购买，而非直接购买。该合同系约定将来订立房屋买卖合同本约的合同，应为预约合同。该情况说明仅对李阳保留优先购买权。优先购买权是指特定人依照法律规定或合同约定，在出卖人出卖标的物于第三人时，享有的在同等条件优先于第三人购买的权利。优先购买权行使的实质要件是同等条件，在买卖合同中，价格条款是核心条款。双方签订情况说明后，房价大幅上涨，李阳仍要求美林公司按254万元来出售涉案房屋，已属非同等条件下要求购买房屋。美林公司不愿意缔结本约，故双方未建立房屋买卖转让合同关系。美林公司于2016年9月18日收取李阳的30000元认筹金，在不同意与李阳缔结本约后未及时退还给李阳，给李阳造成了损失，应予以赔偿。案涉合同为预约合同，李阳仅支付了认筹金，并未实际支付购房款，预约合同的履行只是发生签本约合同的行为，不能产生合同履行利益，并无可得利益损失。李阳认为美林公司自2016年10月起明确不愿意以情况说明上约定的价格出售给李阳，李阳应自行采取措施防止损失扩大，李阳未另行购买其他房屋，扩大的损失部分应由李阳自行承担责任。本案中，李阳提供的证据不足以证明其实际已经发生的损失金额为2460000元，原审法院根据美林公司的违约情况及李阳的实际损失情况，酌情予以支持30000元。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、美林公司返还李阳房屋认筹金30000元，于判决生效后十日内付清；二、美林公司赔偿李阳损失30000元，于判决生效后十日内付清；三、驳回李阳的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费13240元，由李阳承担12917元，由美林公司负担323元。 宣判后，李阳不服，向本院提起上诉称：一、一审判决遗漏了美林公司对华元?花涧堂13-02室一房二卖后，为补偿李阳的损失，才与李阳签订涉案《情况说明》的事实，一审判决认定涉案《情况说明》“只是为了表明李阳有意向购买，而非直接购买”“该情况说明仅对李阳保留优先购买权”显属错误。李阳以及美林公司提交的材料多处可以证实美林公司对华元?花涧堂13-02室有一房二卖的事实。1、李阳一审提交的证据，美林公司工作人员已经承认了对13-02一房二卖，并且换一套房子卖给李阳也是美林公司的方案：2016年6月27日与美林公司经理王宏的录音中王宏的原话：“我那天是这样跟他说的，说实话大家都不愿意，但是怎么处理，等于说前面谁的错，我是摊开，三条路，第一退房，那是没有任何问题的，如果有时间要求，那我们走流程两三天；第二，其他房子合适的，当然每套房子不一样，可不可以拿回去，我们都可以谈，二期三期价格都可以谈；第三还是坚持要这套房的，我说我们商量一下，我们双方合作，董事报备才行”。在录音谈话的第二日，因美林公司同意以特惠价格出售于李阳，双方才签订了情况说明。2、美林公司在2018年7月16日向法院提交的《补充说明》，承认其在2016年6月28日与第三人就13-02室签订了正式商品房买卖合同。而当天，李阳才与美林公司就13-02退房达成一致，美林公司没有证据证明，该套房子是在达成《情况说明》后才销售的，也就是说李阳都还未最终同意退房，美林公司就已经销售了涉案房屋给第三人。3、李阳一审时申请法院调查取证，申请要求美林公司提供实际收取第三人13-02室房屋的购房款的时间说明，美林公司顾左右言它，拒绝提供收取房款的时间，这恰恰证明了美林公司隐瞒早已收取第三人就13-02室房款的事实。4、涉案《情况说明》是由美林公司单方起草的，情况说明的行文顺序、内容反映了13-02室的放弃与19-03室特惠价格购买的紧密联系性。美林公司同意以优惠价格出售19-03，李阳才同意放弃购买13-2，此说法有录音为证。试问，如果是购房人违约退房，作为开发商怎肯既退还定金，还给予其他房源优惠价格出售的承诺？而且该特惠房价还是远远低于该房源最终的政府备案价的，作为逐利为目的开发商，根本不可能是为了购房人的单方意愿而随意退换房屋。以上1-4点事实理由，都可以反映一个事实：那就是美林公司因自身过错，对华元花涧堂13-02室进行了一房二卖，美林公司出于补偿的目的，美林公司向李阳承诺以特惠房价254万元出售19-03室给李阳的方式来补偿李阳放弃购买13-02室的损失。那么涉案的《情况说明》就不再是一个单纯的预约合同，还包含了李阳从美林公司处放弃13-02室后获得补偿的权益，如果仅仅如一审判决认定：《情况说明》“只是为了表明李阳有意向购买，而非直接购买”“该情况说明仅对李阳保留优先购买权”，那么美林公司只要任意抬高房价，李阳不同意美林公司无理价格的话，李阳不仅丧失19-03室的购买权，还丧失了原来因放弃13-02室的损失补偿，美林公司却无须对此承担任何责任，一审这样的判决逻辑显然是违法诚信原则和公平原则的。二、一审判决无视美林公司在开庭前两日未通知李阳就将19-03室出售，导致李阳无法请求情况说明继续履行的事实。一审判决却认定“李阳认为该房屋现市场价400万元，并明确表示不愿意以400万元的价格购买”这样无依据的事实，李阳认为一审判决不公。1、李阳在一审从未表示过19-03室房屋现市场价是400万元。也从未表示不愿意购买涉案19-03室房屋。李阳一审的第一项请求是要求美林公司支付赔偿李阳损失246万元，是因为美林公司告诉李阳涉案19-03室售价是500万元，这与《情况说明》中的254万元差额是246万元，因此李阳主张美林公司赔偿差价损失246万元。从李阳的诉请就可以证明，李阳一直以为如果按市场价定，19-03室是500万元，李阳从未说过房子是400万元。2、李阳一直是表示要购买19-03室，而非主张获得差价补偿，系因美林公司于开庭前（2018年3月10日）突然将19-03室违约卖给第三人，李阳才在2018年3月12日开庭时被迫变更诉讼请求为要求赔偿246万元损失。自签订《情况说明》后，李阳一直等待与美林公司就19-03室签订正式网签合同，并做了诸多准备并在2016年6月把原有房屋低价出售。在2016年9月18日，还按美林公司的要求缴纳了3万元认筹金。之后更是多次多方要求签约，可见李阳从未表明不购买19-03室，而美林公司却在明知李阳起诉至法院且隔两日就要开庭由法院裁断的情况下，恶意违约将19-03室公然销售给第三人，使得李阳不管是以何种价格都从根本上无法购买19-03室了。一审判决认定李阳提出房屋价值400万元，该认定没有任何依据，既没有双方的证据证明，也没有法庭庭审中的陈述证明。但是更为重要的事实，对于美林公司开庭前单方卖房的恶意违约却只字未提，并对这样的违约失信行为未予以任何惩戒，显然对李阳不公。综上，一审判决对事实的认定错误，请二审法院查明事实，予以改判。三、一审对于李阳与美林公司举证责任分配不当，对于美林公司举证不能未归以不利后果，属于程序错误。李阳在一审时提出过：《情况说明》是美林公司因13-02室一房二卖后对于李阳补偿而做出的承诺，证据就是美林公司收取第三人13-02室房屋的房款在《情况说明》签订之前。李阳因无法自行取得13-02室收取购房款时间的证据，申请一审法院调查取证，一审法院要求美林公司提交李阳要求的内容，美林公司却只提交了一份《补充说明》，但说明中没有任何收13-02室购房款的时间，美林公司对此显然有所隐瞒，但是一审法院对于美林公司隐瞒证据未予以任何申斥，也未就该举证做任何不利于美林公司的判断。李阳认为，一审对此举证责任分配明显不当，在明知有关证据保留在美林公司处，且该证据对于查明案件事实有重大影响情况，一审法庭对隐瞒证据行为未做任何处理，该程序显然违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十五条，有证据证明一方当事人持有证据无正当理由拒不提供，如果对方当事人主张该证据的内容不利于证据持有人，可以推定该主张成立。四、一审判决忽略了李阳放弃13-02室却无法获得补偿的损失，忽略美林公司剥夺李阳的购买权后，李阳现今只能摇号才可能购买房屋，一审错误认为李阳没有履行利益损失，据此判定美林公司仅赔偿逾期返还认筹金的3万元违约金，该判决属于法律适用错误。本案应当适用以下条文进行裁判：《合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”第一百一十三条规定：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。”《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并做出裁决。理由如下：1、美林公司悄悄卖掉19-03室，相当于彻底剥夺了李阳的购买权。撇开19-03室是否是美林公司对李阳的一种补偿销售不谈，美林公司也根本没有想让李阳购买19-03室。2018年3月10日，美林公司以4192000元的价格悄悄出售了19-03室。美林公司的重大不诚信，导致守约方李阳丧失了优先认购涉案房屋的机会，使合同的根本目的不能实现，美林公司也承认双方现已无法按照涉案情况说明的约定继续履行。一审判决却认为李阳没有履行利益损失，属于根本错误。2、李阳为向美林公司买房，已经做了诸多准备：上文已陈述了，情况说明签订的背景是美林公司补偿李阳放弃13-02室房屋（李阳当时为购买13-02室房屋，已将自己的另外房屋低价出售，房价上涨后的差价损失是李阳的实际损失）；美林公司剥夺李阳对19-03室的购买权后，李阳目前购买任何开发商的房屋都需要摇号才能购买，对于李阳而言属于当然购房机会的丧失，李阳仰赖于司法的判决保证合同的合法合约履行，却被判定不另行购房是李阳理应承担所有损失，而作为不诚信的美林公司仅被判决承担逾期返还认筹金的损失3万元，这显然对李阳显著不公平。3、一审判决对房价上涨的全部损失让李阳在承担：一审判决认定美林公司的违约仅在于未及时返还李阳3万元违约金，故判决美林公司归还认筹金及赔偿3万元。但是对于美林公司违约卖房给第三方造成李阳在房价大幅上涨后另行购房产生的差价损失、机会成本都不予考虑。美林公司拒绝卖房的时期正处于杭州房价整体上涨的时期，李阳不能按照情况说明约定的价格购买房屋将会造成李阳购房的差价损失是确定无疑的，李阳作为守约方，认为必须在法院裁判后再定夺是否购买其他房屋，这是正常守约方的合理处置方式，一审判决却认定李阳未另行购房应自行承担全部损失，一审判决不符合《合同法》第113条规定以及《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十九条的规定，这无疑是对不守诚信的违约行为的鼓励，也是对守约人的打击。综上，请求：撤销原审判决第二项，改判支持李阳的原审诉讼请求，并由美林公司承担一、二审诉讼费。 针对李阳的上诉，美林公司发表答辩意见称：一、一审判决认定事实清楚，案涉花涧堂13-02室不存在“一房二卖”情形，案涉《情况说明》也并非基于所谓补偿所签订，李阳种种所述有违诚信原则。根据美林公司一审提交的录音证据清晰可知，李阳明确对美林公司销售人员说到“首付付掉后贷款将近要190万，那你说我怎么能够承受呢？我昨天晚上真的是想了一晚上”、“我跟老公么前天也真的是没什么沟通，他么是买好了，但我真的是承受不了啊！”、“真的是还贷压力太大了，因为我小孩子也大了，也要办事情，我不可能所有的钱都花在这里啊，真的”、“哎，我什么也不说嘛，你帮我退一下嘛。那我不说出去么，人家就不知道了嘛”、“我姐姐他们么也叫我买买买，我真的是后悔，真的是后悔”、“我家里80多岁老妈，昨天回去我姐姐跟她说了以后，哎哟，她也睡不着觉的了”、“真的帮帮忙吧，怪我自己没考虑周全”，即李阳在支付定金的次日凌晨就联系答辩人销售员表示放弃认购，于该日早上8点至销售部要求退还20万元定金，期间其陈述了诸如首付金额超出支付能力、后期还贷压力较大、认购事先未与家人协商、家人对该房屋并不满意、儿子其他地方要买房等等种种理由，苦苦哀求美林公司方退还定金，而美林公司销售则反复陈述望李阳可以考虑销售员考核的难处，不要擅自违约。通过以上录音内容，结合《情况说明》中载明的李阳“主动放弃认购”表述，花涧堂13-02室到底是“一房二卖”，还是李阳主动要求退房已是显而易见。因此，李阳在一审及上诉状中所述的包括“基于补偿”在内种种说法，以及一系列的赔偿逻辑，缺乏前提事实基础，也有违诚实信用原则。二、一审判决适用法律正确，案涉《情况说明》仅约定李阳具有“优先购买权”，其并非商品房买卖合同本约，不产生合同的履行利益。首先，正如一审判决所述，案涉《情况说明》仅约定李阳具有“优先购买权”，但其非商品房买卖合同本约。双方建立商品房买卖合同关系，还需要就商品房买卖的其他基本条款进行进一步协商才能达成和签订商品房买卖合同。如果双方能够就商品房买卖的基本条款协商达成一致，李阳即可顺利与美林公司签订商品房买卖合同。如果双方就商品房买卖的基本条款不能协商达成一致，双方可能不会签订商品房买卖合同。也就是说，在李阳与美林公司签订《情况说明》后，是否必然会进一步签订商品房买卖合同，要依赖于双方进一步协商的结果，还存在不确定性。因而，在双方仅仅签订《情况说明》，还没有签订商品房买卖合同时，标的房屋日后可能升值的价值，不属于可以直接和必然获得的利益，不产生合同的履行利益，因此李阳所主张的损失赔偿并不存在相应法律基础。其次，从《情况说明》本身来看，其并未就双方未签订商品房买卖合同作出任何责任约定，李阳的该项请求显然没有合同依据；而杭州房价后续大幅上涨，也是《情况说明》形成时双方都不可能预知的情况，李阳依据《情况说明》要求美林公司赔偿差价损失，也超出了美林公司可以预见到之可能造成的损失，亦缺乏相应的法律依据。 二审举证期限内，双方当事人均未向本院提交属于二审程序的新的证据。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：对于案涉情况说明的法律性质，本院认为，仅系双方就案涉19-3号房源以254万元整的价格缔约的意向，双方对于将来一定期限内订立商品房买卖合同并未作出约定，仅约定“保留优先购买权”，故本院认为该情况说明尚不构成预约，原审法院对该情况说明的法律性质认定不当，本院予以纠正。基于以上事实，李阳要求美林公司赔偿房屋差价损失的请求缺乏合同依据，应当予以驳回。原审法院根据本案的情形酌情确定美林公司赔偿损失30000元，美林公司对此未提出上诉，且二审中表示从了结双方纠纷的角度，认可原审判决，故本院对该项予以维持。李阳上诉所称美林公司存在一房二卖等情形，并认为案涉情况说明系一房二卖后对其进行的补偿，不论是否属实，因双方已经通过情况说明对之前的行为进行了协商处理，并通过情况说明的形式进行了书面确认，故应当以情况说明为准，上述理由，本院不予采纳。 综上，李阳的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26000元，由上诉人李阳负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一八年十二月二十日 书记员  徐森燕