山东省烟台市中级人民法院 行 政 判 决 书 (2018)鲁06行终200号 上诉人（原审原告）聂绮，女，1965年9月30日出生，汉族，住黑龙江省哈尔滨市南岗区。 委托代理人李佳丽，黑龙江鸿平律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）海阳市辛安镇人民政府，住所地：山东省海阳市辛安镇驻地。 法定代表人王界东，镇长。 出庭负责人高强，副镇长。 委托代理人任子达，山东善策律师事务所律师。 上诉人聂绮因行政协议一案，不服山东省海阳市人民法院（2017）鲁0687行初13号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 一审法院认定事实：2004年10月5日，上诉人通过转包方式取得海阳市辛安镇西张家庄村委约100亩滩涂承包开发。2005年1月10日取得海域使用权证书。因海阳鸿辉发展有限公司碧桂园建设项目需占用上诉人承包滩涂，上诉人与被上诉人于2014年6月30日签订了海产品养殖场区拆迁补偿协议（以下简称补偿协议）。协议主要内容如下：1、被上诉人对上诉人海参养殖场区及附属设施、剩余承包期限内上诉人可得利益等经济损失给予现金补偿和被上诉人为上诉人提供可行性工程施工项目以使乙方取得工程施工利润收益作为其他补偿方式两部分组成。现金补偿为620万元。在本合同约定现金补偿款支付给上诉人后，工程施工利润收益未补偿完之前，上诉人对养殖区仍有独有产权，被上诉人对上诉人的合法经营无权进行干涉和阻止，上诉人的经营期限截止到被上诉人满足本合同的条款义务之日。2、上诉人应满足碧桂园项目工程施工管理的需要，在被上诉人配合下，以注册公司形式与碧桂园项目签订相关施工合同。3、因碧桂园项目方即海阳鸿辉发展有限公司无理或违规向上诉人设置影响合同正常履行的有关障碍，导致不能正常履行合同，被上诉人承担未履行补偿价款。4、被上诉人承诺保证海阳鸿辉发展有限公司将开发的“碧桂园·十里金滩”建设项目中部分工程项目交由上诉人或者上诉人指定的具有相应资质的公司承建、承揽。发包给上诉人的工程毛利润在25%以上，工程造价标的累计不低于15000万元。被上诉人保证提供的工程施工项目补偿期限为本协议签订之日起18个月内，如在此期限内被上诉人提供的工程给上诉人未达到协议约定的工程量，被上诉人承担不足利润部分的给付义务。5、被上诉人应保证协议施工工程补偿部分顺利进行，在本协议约定的两部分补偿方式没有履行完毕前，上诉人的养殖区不能被任何单位和个人违法拆迁和征用，否则被上诉人将按照协议约定工程标的、毛利润的计算标准进行核定金额以承担给予上诉人赔偿责任。被上诉人为上诉人提供工程施工项目依据了2014年6月23日海阳市丁字湾指挥部、海阳市辛安镇人民政府、海阳鸿辉发有限公司三方专题会议纪要中海阳鸿辉发展有限公司同意由辛安镇人民政府推荐部分具有生产建设资质的公司承担部分项目工程的内容。协议签订后，被上诉人依照合同约定支付现金补偿款620万元。自2014年6月30日始至2015年12月30日约定期限届满，上诉人指定施工公司海阳固隆安建筑工程有限公司与碧桂园项目总承包公司沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司签订施工合同，共签订九份施工合同。施工标的约为551万元。补偿协议部分内容未履行，上诉人没有将养殖池交付被上诉人。2015年4月15日，因碧桂园项目建设需要，需使用上诉人部分养殖池，由于海阳鸿辉发展有限公司未兑现上诉人、被上诉人签订征迁协议约定部分条款，上诉人未得到工程施工利润收益，上诉人、被上诉人又签订海产品养殖场区拆迁补偿协议补充协议（以下简称补充协议）。上诉人同意将养殖池中坝以西经营权给被上诉人，如补偿协议内容条款不能实现，本协议无效，由此造成的一切经济损失由被上诉人负责。养殖池内的养殖物由被上诉人负责销售，销售款由被上诉人垫付给上诉人。被上诉人依照补充协议约定支付养殖物款184.8万元。上诉人以被上诉人未履行协议请求赔偿诉来一审法院。 一审法院认为，上诉人、被上诉人双方签订《海产品养殖场区拆迁补偿协议》符合《中华人民共和国行政诉讼法》第十二条第一款第（十一）项规定的情形，属于行政协议。本案中，协议约定被上诉人为上诉人提供足够工程施工项目以使上诉人取得工程施工利润收益作为补偿方式违反建筑工程领域法律法规禁止性规定。被上诉人在未征得海阳鸿辉发展有限公司同意情况下就工程发包、发包总额及工程发包利润达成补偿方案明显超越职权范围。因此，协议涉及“补偿方式是被上诉人为上诉人提供可行性工程施工项目，即被上诉人承诺其有能力并保证海阳鸿辉发展有限公司开发的“碧桂园·十里金滩”工程建设项目中部分工程项目交由上诉人或者上诉人指定的具有相应资质的公司承建、承揽。发包给上诉人的工程毛利润在25%以上，工程造价标的不低于一亿五千万（以签订合同累计的工程价款为准）。被上诉人应保证提供的工程项目补偿期限为协议签订之日起18个月内，履行期限届满至2015年12月29日”约定内容无效。其次，上诉人根据补充协议于2015年4月15日已将养殖池西部分交付了被上诉人，上诉人对交付养殖池西部分是予以认可的。上诉人起诉称被上诉人应当取得上诉人海参养殖区西池的时间为2015年12月29日理由不当，一审法院不予支持。上诉人要求赔偿8.5个月经营损失没有事实和法律依据，且不属于直接损失。因此，对于上诉人的诉讼请求不予支持，应依法驳回。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十八条之规定，判决：驳回上诉人的诉讼请求。案件受理费50元，由上诉人负担。 上诉人聂绮的上诉请求：1、撤销一审判决，依法改判支持上诉人一审全部诉讼请求；2、诉讼费用和其他诉累损失由被上诉人承担。事实和理由：一审判决程序错误，认定事实不清，适用法律不当，理应依法予以改判。1、程序错误。一审判决第5页第2段中法院依法调查内容，上诉人并不知情，该证明没有经过法庭质证，不能作为本案认定事实的证据，一审判决认定该证据程序违法。2、实体错误。第一，一审判决第5页“经审理查明”一段中的事实有误，主要体现在判决第7页第1段中，“海阳固隆安建筑工程有限公司与碧桂园项目总承包公司沈阳双兴建设集团有限公司海阳分公司签订施工合同，共签订九份施工合同。”该合同与本案无关，并非被上诉人履行补偿协议内容的行为。该合同不是被上诉人指定海阳鸿辉发展有限公司与上诉人为了履行补偿协议而签订的合同，一审如此判断无任何依据。且一审判决据此认定被上诉人履行了部分补偿协议内容更无证据能够证明。第二，一审判决认定双方于2014年6月30日签订的补偿协议中关于由被上诉人向上诉人提供工程项目作为补偿方式的约定是无效的，对此上诉人暂不发表任何观点，但上诉人提起诉讼的依据是该协议中约定的上诉人应交付海参养殖区西池的时间是2015年12月29日，双方虽然在补充协议中约定上诉人于2015年4月15日将海参养殖区西池交付给被上诉人，但同时也约定了被上诉人应履行的义务未能履行则补充协议无效，因此根据该补充协议的约定及被上诉人实际已经违约的事实，补充协议无效，意味着补充协议中约定的2015年4月15日交付海参养殖区西池的约定也是无效的，上诉人交付海参养殖区西池的时间应以双方签订的2014年6月30日补偿协议约定时间为准，即2015年12月29日，因上诉人提前交付了西池，影响了上诉人不能进行生产经营期限是8.5个月，而该损失是被上诉人造成的，被上诉人采取欺骗手段诱使上诉人放弃了西池养殖时间8.5个月而产生的经济损失理应由被上诉人赔偿。同时协议约定的被上诉人向上诉人提供碧桂园项目的施工工程的约定是否有效与本案无关，本案重在被上诉人是否违约，违约赔偿标准如何计算的问题。 被上诉人海阳市辛安镇人民政府坚持一审答辩意见。 经本院审理查明，上诉人承包的涉案养殖区的两个养殖池的面积均为50亩。2015年4月15日，上诉人出具书面材料一份，内容为：“碧桂园项目工程建设占用聂绮海参养殖池，海参出产量共计25000斤，因海参养殖季节原因，给予实际出产量三分之一的产量补偿计8000斤，合计33000斤。”双方当事人均认可，33000斤是上诉人正常经营期间的年产量，通过协商，双方依据当时的市场价确认海参价格为56元/斤，因此计算出养殖物款184.8万元。 本院经审理查明的其他事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十四条规定：“人民法院审查行政机关是否依法履行、按照约定履行协议或者单方变更、解除协议是否合法，在适用行政法律规范的同时，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。”行政协议虽然是一种行政活动方式，但其借用了民法中合同的形式，行政机关与协议相对人在本质上虽不属于平等民事主体，但却以平等主体的方式参与到行政协议的订立和履行中去。本案中，上诉人系因被上诉人不履行行政协议提起本案行政诉讼，因前述司法解释已经失效，而有关行政协议的最新司法解释尚未发布，故目前行政法及行政诉讼法并无此方面的规定。因此，当行政协议的履行问题发生争议，可以适用不违反行政法和行政诉讼法强制性规定的民事法律规范。 《中华人民共和国招标投标法》第三条第一款第（一）项规定：“在中华人民共和国境内进行下列工程建设项目包括项目的勘察、设计、施工、监理以及与工程建设有关的重要设备、材料等的采购，必须进行招标：（一）大型基础设施、公用事业等关系社会公共利益、公众安全的项目；”《工程建设项目招标范围和规模标准规定》第一条规定：“为了确定必须进行招标的工程建设项目的具体范围和规模标准，规范招标投标活动，根据《中华人民共和国招标投标法》第三条的规定，制定本规定。”第三条第（五）项规定：“关系社会公共利益、公众安全的公用事业项目的范围包括：（五）商品住宅，包括经济适用住房；”本案中，上诉人与被上诉人在补偿协议中约定以被上诉人为上诉人提供工程施工项目以使上诉人取得工程施工利润收益作为补偿方式，违反了商品房住宅必须进行招标的强制性规定，应为无效。 2015年4月15日，双方签订补充协议时约定上诉人将养殖池中坝以西的经营权给被上诉人，且履行过程中，被上诉人已经按照上诉人经营西边养殖池的年海参产量33000斤和市场价56元/斤,并在当年上诉人并未继续经营管理的情况下对其全年的海参收益进行了补偿，因此，上诉人再在本次诉讼中按照上述标准主张2015年4月15日后的8.5个月的经营损失，没有事实和法律依据，本院不予支持。 关于本案诉讼费用的问题。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国行政诉讼法〉若干问题的解释》第十六条规定：“对行政机关不依法履行、未按照约定履行协议提起诉讼的，诉讼费用准用民事案件交纳标准；对行政机关单方变更、解除协议等行为提起诉讼的，诉讼费用适用行政案件交纳标准。”依据前述法律适用原则，本案应参照适用民事案件诉讼费交纳标准的规定，一审判决中诉讼费用的计算不当，本院予以纠正。 一审法院对海阳鸿辉发展有限公司的调查内容没有组织双方当事人进行质证，故该证据依法不能作为认定本案事实依据。 综上所述，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决结果正确，应予维持，但诉讼费用的计算不当，予以纠正。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第㈠项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 一审案件受理费24894元，二审案件受理费17141元，由上诉人聂绮负担。 本判决为终审判决。 审判长  纪晓静 审判员  吴继辉 审判员  王莉莉 二〇一八年十二月二十六日 书记员  高祎轩