江苏省南京市溧水区人民法院民 事 判 决 书(2016)苏0117民初416号原告（反诉被告）：南京皓威机械有限公司，住所地南京市溧水区东屏镇工业集中区。法定代表人：宋明，南京皓威机械有限公司总经理。委托诉讼代理人：叶新，北京市京师（南京）律师事务所律师。委托诉讼代理人：于灿其，男，1966年12月2日出生，汉族，该公司员工，住南京市白下区。被告（反诉原告）：南京凯成建设有限公司，住所地南京市溧水区东屏镇金溪路1号。法定代表人：黄和诚，南京凯成建设有限公司总经理。委托诉讼代理人：王玉新，江苏宗域律师事务所律师。委托代诉讼理人：刘思根，男，1966年12月18日出生，居民身份证号码，汉族，该公司项目负责人，住南京市溧水区东屏镇定湖村赵庄村10号。原告（反诉被告）南京皓威机械有限公司(以下简称皓威公司)与被告（反诉原告）南京凯成建设有限公司（以下简称凯成公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月19日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。皓威公司的委托诉讼代理人叶新、于灿其，凯成公司的委托诉讼代理人王玉新、刘思根等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。皓威公司向本院提出诉讼请求：1.判令解除原、被告2013年9月12日签订的建设工程施工合同，并判令被告立即撤出施工现场；2.判令被告赔偿因维修已完工程出现的质量问题而产生的费用（以鉴定结果为准）；3、判令被告偿还原告多支付的工程款（以鉴定结果为准），并自原告支出之时至实际偿还之日按同期银行贷款利率承担利息；4、判令被告自约定的竣工之日至原告重新组织施工完工之日（以工期鉴定结果为准），依照合同约定的逾期竣工违约金标准赔偿原告损失；5、判令被告承担本案诉讼费用。事实和理由：2013年9月12日，原、被告签订建设工程施工合同，约定工程开工日期为2013年9月20日，竣工日期为2014年4月7日，工期200天。双方同时约定了工程款支付方式和进度。合同签订后，原告严格按约支付工程款，且为了促进工程进度及质量，原告还根据被告要求提前预支工程款，至2015年6月18日止，原告已支付工程款835万元。2013年9月12日，双方另行签订了补充协议，约定工程结算以双方签字盖章的报价清单为准。然而被告已完工程出现大量严重的质量问题，对原告的要求被告置之不理，包括防水、墙面开裂、楼板开裂、楼板普遍偏薄且厚薄不均、钢筋外露、楼板裂缝，钢材不是设计要求的Q345B，而是Q235B型，主体结构存在严重安全隐患，被告不仅拒绝整改，且于2015年6月18日停止施工，企图以此协迫原告继续额外支付工程款。请求法院依法支持原告的诉请。凯成公司辩称，原告的诉请应依法驳回。原告未领取土地使用证、用地规划许可证、建设工程规划许可证，并在无法领取施工许可证的情况下要求答辩人开工，答辩人按约完成了全部施工任务，而原告在无法进行竣工验收及完全放弃验收的情况下即强行使用了该工程进行生产经营，之后原告拒绝进行决算和付款。正是由于原告的行为导致双方合同无法正常履行，原告应承担全部法律责任。双方约定的工程已施工结束原告并已实际使用，除工程款未付外双方合同已履行完毕，原告故作要求提出解除合同是自欺欺人。原告总工程款1100万元，实际支付工程款619万元，尚欠答辩人481万元。对答辩人应履行的维修义务，答辩人从未推诿，原告提出维修要求时答辩人均积极响应并付诸行动。凯成公司向本院提出反诉请求：1、要求被告立即支付所欠工程款481万元并承担利息；2、诉讼费用由被告承担。事实和理由：2013年9月12日双方签订建设工程施工合同，约定被告厂内的钢结构厂房、精装车间、综合楼工程由原告施工，工期200天，工程款1100万元。合同订立后，原告按期完成了全部施工任务，之后被告在无法进行竣工验收及完全放弃验收的情况下强行使用了该工程进行生产经营，而后被告拒绝进行决算和付款，被告实际支付工程款619万元，尚欠原告工程款481万元。现起诉请求法院依法支持原告的诉讼请求。皓威公司未提供书面答辩意见。本院经审理确认以下事实，2012年12月12日，皓威公司在溧水区工业集中区取得溧发改审[2012]391号企业投资项目备案通知书，建设规模年加工3万吨铝制品生产线，征用土地25亩，建筑面积16680平方米（以住建局规划为准），年产值10000万元，税收500万元。2013年9月12日，皓威公司（甲方）与凯成公司（乙方）签订建设工程施工合同，约定由乙方承建甲方钢结构厂房、精装车间、综合楼，承包范围为工程图纸范围内的土建、钢结构等；开工日期2013年9月20日（以工程师开工令为准），竣工日期2014年4月7日，合同工期总日历天数200天；工程质量标准：合格；合同价款1100万元；本合同采用固定总价合同方式，图纸之内的工程不得签证，图纸之外的特殊情况经过发包人验证确认后凭签证单最终结算；合同价款中的风险范围包括施工期间各类建材及人工的市场风险和政策性调整；工程款（进度款）支付的方式和时间：工程进场付（合同总价、下同）10%，正负零结束付10%，钢结构进场付15%，主体完成付15%，竣工验收后付10%，2014年年底（2015春节前）付15%，2015年8月份付5%，2015年年底（2016年春节前）付15%，2016年12月份付5%。合同还对违约责任、索赔、争议的解决等进行了约定。同日，双方还签订了补充协议，约定工程量以双方签字盖章的报价清单为准；本工程为包死价，工程量增减部分，双方协商解决；本工程不含水电消防工程；办理相关报检等手续，由建设单位具体负责，施工单位协助办理。合同签订后，凯成公司于2013年11月16日开始进场施工，2014年10月15日工程交付投入使用，2014年8月4日建设、监理、施工单位在单位工程主体监督检查报告表确认工程主体质量安全情况、主体工程资料审查情况、主体抽检结果合格并加盖印章，2014年12月30日建设、设计、监理、施工单位在厂房、精装车间工程竣工验收证明书上加盖印章。至2015年6月18日止，原告已支付工程款835万元。2015年8月7日，皓威公司向凯成公司发出告知函，告知凯成公司工程未完工部分、存在的质量问题、对工程质量的处理意见、催促工程进度、要求开具已付工程款835万元的发票、工程变更不是我方实际要求，我方也未做任何签证。要求凯成公司：1、接函后5日内完成仍未完成的扫尾工程；2、接函后5日内拿出有效的补救方案并确保经过监理、建设单位和设计单位审核通过；3、接到监理、建设、设计单位三方审批后的，20日内完成工程补救，并确保三方再次查验合格；4、贵司接函后，未采取任何补救措施，我司将对全部工程进行质量鉴定、维修方案及造价鉴定，贵司怠于维修及完工，我司有权委托第三方进行施工，我司将依法追究全部损失。2015年9月30日，设计单位亚瑞建筑设计有限公司出具了关于皓威机械有限公司厂房的整改意见，一、到目前为止未见到任何施工资料；二、精工车间从检测的情况来看，提出以下几点建议：1、梁、柱基本满足设计要求；2、楼板厚薄不均，已经开裂，钢筋外露等，解决办法：在裂缝处，灌环氧树脂灌实，上下各贴碳纤维三层，然后用高强度砂浆加固加厚；3、墙面开裂采用钢丝网在内墙贴拉于柱面，然后再粉刷抹平；4、漏水按照我施工图纸重新施工；三、钢结构厂房：由于使用钢材达不到标准，要求：1、降低级别使用，楼面不能作厂房使用；2、报废；四、其它达不到要求的地方一律按原图纸整改；五、把所有资料补齐交给有关单位审查。2015年10月9日，皓威公司向凯成公司发出两份告知函，我司于2015年8月7日向贵司发出告知函，但贵司既未对未完工项目继续完工，又未对存在的质量问题进行整改。根据本工程的检测报告及设计方的整改方案，整改期限至2015年10月20日前，逾期未完成，我方将按每天5万元向贵司收取违约金，如到2015年10月25日仍没有完成，则视为贵司放弃本工程。2015年10月15日，凯成公司向皓威公司回函，1、工期：实际开工日期为2013年11月16日，并增加了附属工程施工且由于前期手续不齐，导致不能履行正常的验收手续，实际交付使用的时间为2014年10月15日，因此没有工期损失；2、综合楼未完工部分：由于贵司进驻使用后双方沟通不及时造成误会，导致部分窗户未装，我司已安排在2015年10月20日前完成；3、现浇板开裂事项：一种意见是按设计单位提出的加固意见落实施工，另一种意见是双方协商扣除一定费用解决；4、墙面开裂：按设计单位提出的方案，施工人员于10月16日进场施工；5、屋面：2015年10月16日人员进场清理，晾晒干燥后在原层上按原图重新施工；6、H型钢材质问题：甲方检测出不符合图纸，我方提出如下几点处理方案，一是返还材质造成的差价，二是请设计单位重新计算结果，给出数据并做对应处理，三是请第三方验算后处理；7、整改期限：望贵司给予合理的整改期限，我司积极整改；8、工程资料：我单位已整理完成，由于贵司前期手续不全，个别单位不予配合请贵司组织相关设计、监理人员到场补充完整。案件审理过程中，皓威公司申请对综合楼未按图纸施工部分、工程质量、维修造价、未完工部分工程量，以及对精装车间、钢结构厂房未按图纸施工部分以及质量、维修造价进行鉴定。本院委托江苏华科建设工程质量检测有限公司进行鉴定，2017年2月10日该公司以鉴定超出其公司资质能力范围向本院申请终止本案鉴定工作。之后本院再次委托备选鉴定机构南京安厦房屋安全司法鉴定所进行鉴定，2017年11月28日该鉴定所以无技术手段对房屋质量问题形成及修复方案进行鉴定，对其过程无法追溯，进行责任界定、区分，此委托内容不在其鉴定业务范围之内为由，将该委托作退案处理。本院根据凯成公司的申请，委托江苏诚信工程咨询管理有限公司对凯成公司完成的工程造价进行鉴定，江苏诚信工程咨询管理有限公司对皓威公司精装车间、钢结构厂房及综合楼的质量争议和原合同范围涵盖但未完成部分的工程内容以及合同外新增的工作内容的工程量及工程造价进行了鉴定。鉴定意见书中：六、鉴定结论为，本次鉴定的范围为原合同内及合同外新增内容，报送鉴定总造价为17779844.98元，其中合同内报送鉴定价格为14232549.62元，合同外新增工作内容报送鉴定价格为3547295.36元。鉴定结果如下：（1）、合同内价格按总价合同的原则为1100万元，其中涉及的质量争议的造价为3461329.19元，未施工部分的造价为416896.54元，剩余部分没有争议的造价为7121774.27元；（2）、合同外新增工作内容报送鉴定价格为3547295.36元，其中有图纸资料可以鉴定部分的造价为317690.94元，另外可以鉴定但做法有争议的部分造价为876088.06元。七、争议事项说明：2、合同内质量争议部分说明，依据2016年11月24日的现场勘验和形成的四方会议纪要，（1）、精装车间质量争议部分造价为524058.55元。质量争议如下：砂没有粘性计算所有砌筑砂浆费用；屋面防水未按图纸施工引起漏水计算屋面刚性防水费用；外墙开裂渗水计算外墙抹灰费用；内墙开裂计算内墙抹灰费用；楼板漏筋计算楼板混凝土费用；砌体拉结筋争议是否全做计算拉结筋费用。（2）、综合楼质量争议部分造价为57074.02元，质量争议如下：砂没有粘性计算所有砌筑砂浆费用；外墙开裂渗水计算外墙抹灰费用；内墙开裂计算内墙抹灰费用；楼板漏筋计算楼板混凝土费用；砌体拉结筋争议是否全做计算拉结筋费用。（3）钢结构厂房质量争议部分造价为2880196.62元，质量争议如下：砂没有粘性计算所有砌筑砂浆费用；外墙开裂渗水计算外墙抹灰费用；钢结构厂房钢柱钢梁原图纸设计为Q345B经检测为Q235B丧失原有功能计算钢柱钢梁费用（其中：实腹柱焊接H型钢Q345B量118.04吨，单价7509.59元；钢梁Q345量186.43吨，单价7459.01元；钢吊车梁Q345量13.28吨，单价7136.9元）；屋顶多处漏水计算瓦屋面费用。3、合同外做法争议部分说明：（1）道路因现有状况与原来发生变化，且未提供取样结果，暂按提供的图纸做法计算；（2）室外雨污水管网依据提供的图纸计算；（3）消防水池依据图纸计算但扣除所有防水子项，另消防水池一体化加压设备未计算；（4）围墙仅按提供的图纸计算了砖砌体及粉刷，栅栏未计入。4、合同外无法鉴定内容说明：（1）钢结构厂房新增工作内容没有建设单位和施工单位双方认可的资料，故无法鉴定，施工单位报送鉴定造价为1264554.48元。其中道路换填125731.31元；柱子加高40253.18元；柱子加高返工10220.6元；基础超深5388.86元；墙体加高43610.54元；超高土方挖运186872.09元；厂房楼层钢筋钢筋工程575888.01元；设备调节井40789.77元；耐磨地坪、防火涂料226478.65元；增加空压机3663.99元；卫生间墙砖、地砖5657.48元。（2）精装车间新增工作内容没有建设单位和施工单位双方认可的资料，故无法鉴定，施工单位报送鉴定造价为105432.73元。其中基础超深16696.34元；地面贴地砖88736.39元。（3）一期附属工程中停车场及装卸平台、道路增加工程、消防水池增加台阶和挡墙、厂区大门处道路因未近期提供资料，故无法鉴定，施工单位报送鉴定造价为377338.46元。其中停车场、装卸平台137179.68元；道路增加工程220628.04元；消防水池的台阶及挡墙13127.84元；厂区大门外道路返工6402.9元。以上无法鉴定部分造价合计1747325.67元。凯成公司支付鉴定费用144000元。以上事实，有企业投资项目备案通知书，建设工程施工合同，补充协议，单位工程主体监督检查报告表，工程竣工验收证明书，付款凭证，关于皓威机械有限公司厂房的整改意见，告知函，回复函，联系函，退案函，工程造价鉴定意见书，鉴定费用汇款凭证，庭审笔录等证据证明。本院认为，皓威公司就在南京市溧水区东屏镇工业集中区开工建设的项目未取得建设用地规划许可证、土地使用证、建设工程规划许可证，其与凯成公司所签订的建设工程施工合同为无效合同，因该合同取得的财产，应当予以返还，不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。凯成公司提供了其所完成的三幢建筑中的精装车间及钢结构厂房的竣工验收证明书，虽然皓威公司及设计单位均否认该两幢建筑事实上经过竣工验收程序，但对竣工验收证明书中单位公章的真实性不能排除，因此该两幢建筑已经过竣工验收的事实本院予以确认，且三幢建筑物均已由皓威公司投入使用。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持；第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。根据上述规定结合双方合同履行的情况来看，皓威公司可以就地基基础工程和主体结构质量要求凯成公司承担责任及对已交付工程在使用过程中出现的质量问题要求凯成公司承担保修责任，而对竣工验收之前及投入使用之前已经存在的非地基基础及主体结构质量问题无权要求凯成公司承担维修等相应责任；凯成公司可以按照合同约定向皓威公司主张工程款。综上，皓威公司的第1、2、4项诉讼请求，没有事实依据，本院予以驳回，关于其第3项诉讼请求，应结合凯成公司的反诉诉讼请求予以认定。关于凯成公司的诉讼请求，参照工程造价鉴定意见书、双方的约定及合同履行情况，本院认定如下，1、合同内价格，约定的固定价为1100万元，未施工部分的造价416896.54元应当扣减，双方没有争议部分的造价7121774.27元应予认定；对涉及质量争议部分的造价，其中精装车间部分524058.55元、综合楼部分57074.02元，精装车间经过竣工验收、综合楼也已投入使用且均不涉及主体质量问题，皓威公司现向凯成公司主张质量责任，本院不予支持；关于钢结构厂房，皓威公司虽未提供充分证据证明存在主体质量问题，但其中存在钢筋设计型号Q345B、凯成公司认可实际使用的型号为Q235B，而工程竣工验收时仅凭肉眼外观及资料检查无法分辨两种型号的差别，因此两者的差价（经咨询两者的差价为270元/吨）应当扣减，其中实腹柱焊接H型钢Q345B量118.04吨、钢梁Q345量186.43吨、钢吊车梁Q345量13.28吨，以上差价合计为（118.04+186.43+13.28）×270=85792.5元。2、合同外部分价款。其中有图纸资料可以鉴定部分的造价317690.94元应予认定；另外对可以鉴定但做法有争议的部分造价876088.06元，本院认为，该部分有鉴定依据且皓威公司未能提出充分的反驳意见，对此本院也予认定。3、关于合同外无法鉴定的内容，凯成公司可在能提供充分证据证明相应的工程量时另行主张，本案中不予处理。综上，皓威公司尚应向凯成公司支付的工程款为1100万元-416896.54元-85792.5元+317690.94元+876088.06元-850万元=3191089.96元。关于凯成公司主张的利息，根据约定皓威公司应于2016年12月份付清工程款，因此自2017年1月起凯成公司可以向皓威公司主张欠付工程款利息。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）款、第五十六条、第五十八条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十三条、第十七条、第十八条的规定，判决如下：一、驳回原告（反诉被告）南京皓威机械有限公司的诉讼请求；二、原告（反诉被告）南京皓威机械有限公司于本判决生效之日起十日内一次性支付被告（反诉原告）南京凯成建设有限公司工程款3191089.96元，以及该款自2017年1月1日起至本判决确定给付之日止按中国人民银行公布的同期同档贷款基准利率计算的利息。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉部分案件受理费87800元，由原告（反诉被告）南京皓威机械有限公司负担；反诉部分案件受理费22640元，鉴定费144000元，合计166640元，由原告（反诉被告）南京皓威机械有限公司负担110554元，由被告（反诉原告）南京凯成建设有限公司负担56086元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  徐金陆人民陪审员  桂祈琴人民陪审员  孙香花二〇一八年十二月二十日书 记 员  韩 琳