金华市婺城区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)浙0702刑初292号 公诉机关金华市婺城区人民检察院。 被告人赵天枝，男，1967年3月19日出生于浙江省金华市武义县，汉族，初中文化，家住浙江省金华市武义县。2013年1月22日因犯非法经营罪被浙江省武义县人民法院判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币六千元，于2013年12月5日刑满释放。因本案于2016年5月28日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同日被变更强制措施为取保候审；2016年12月31日被金华市公安局婺城分局刑事拘留，同日又被变更强制措施为取保候审，2017年12月31日继续取保候审。现在家候审。 辩护人张剑群，浙江今日律师事务所律师。 金华市婺城区人民检察院以婺检公诉刑诉〔2017〕236号起诉书指控被告人赵天枝犯非法经营罪，于2017年3月13日向本院提起公诉。又于2017年7月13日以婺检公诉刑变诉〔2017〕4号变更起诉决定书变更起诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，并于2017年9月19日作出一审判决，判决宣告后被告人赵天枝不服，向金华市中级人民法院提出上诉。金华市中级人民法院在审理后认为原判认定的部分事实不清、证据不足，撤销原判，发回重审。本院于2018年9月11日另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。金华市婺城区人民检察院指派检察员吕培培出庭支持公诉，被告人赵天枝及辩护人张剑群到庭参加诉讼。现已审理终结。 金华市婺城区人民检察院指控：被告人赵天枝在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，于2011年至2016年5月间，分别在浙江省龙游县、江西省鹰潭市、玉山县、浙江省金华市婺城区向他人购买或出售香烟，价值计人民币393440元，具体是：1、2011年以来向浙江龙游县叶记烟酒副食店向叶某出售香烟价值51000元左右；2、2014年8月以来在江西省鹰潭市月湖区福利彩票烟酒店向喻某购买用于转卖的利某等香烟价值至少30000元；3、2015年1月以来在金华市婺城区钱莎烟酒行向申某1出售利群、黄鹤楼等香烟价值22465元；4、2015年8月以来在金华市婺城区兴利烟酒行向江某出售利某香烟价值13500元；5、2015年8月以来在金华市婺城区汇烟酒行向方某出售利某、中华等香烟价值27505元；6、2015年12月以来在江西省玉山县付慧烟酒行向周某出售中华、利某香烟价值132010元；7、2016年1月以来在金华市婺城区未来烟酒行向楼某出售了利某香烟价值72500元；8、2016年1月以来金华市婺城区丰泉烟酒店向邢某购买了大重九、黄鹤楼等用于转卖的香烟出售价值28300元；9、2016年3月以来在浙江省龙游县交易城52号丽琴食品行向尹某1出售黄鹤楼等香烟价值11160元；10、2016年5月8日在金华市武义县进华烟酒行向李某出售软壳中华香烟价值5000元。 案发后，公安机关从其仓库、轿车内查获待售香烟价值226959.01元。被告人赵天枝非法经香烟，经营额共计人民币620399.01元。 针对上述指控的事实，公诉机关提供了相应的证据予以证实。公诉机关认为，被告人赵天枝的行为已构成非法经营罪，情节特别严重。系累犯，系坦白。提请本院依法判处。 被告人赵天枝对起诉书指控的罪名没有异议，但对第1起、2起、6起的数额有异议，其辩解数额没有这么多，第1起和第2起金额分别只有五六千元，第6起的金额大概一二万元。 辩护人张剑群提出以下辩护意见：一审法院原判决被告人向喻某、邢某购买香烟的数额即指控的第2、8起事实的涉案金额与之后被告人出售的数额存在重复计算；部分涉案香烟价格错误,被告人有实际购买或出售的价格，应以该价格计算；被告人赵天枝因外伤期间，不可能与他人发生交易，因此指控的第6起事实应予以剔除。量刑方面：原审判决的量刑过重，被告人归案后如实供述罪行，有坦白情节，认罪、悔罪态度好；从被告人仓库、轿车内查获的待售香烟226959.01元应参照未遂犯予以从轻或减轻处罚；被告人行为社会危害性较小，且患有严重疾病，需要长期治疗，依赖药物生存。综上，建议法庭对其从轻或减轻处罚，并适度减少罚金。 经审理查明： 2011年以来，被告人赵天枝以非法牟利为目的，在没有取得烟草专卖零售许可证的情况下，在龙游县、鹰潭市、玉山县、金华市婺城区，使用香烟换香烟、现金交付或银行汇款的方式非法买卖香烟，并从中赚取差价，具体如下： 1、2011年以来，被告人赵天枝在浙江龙游县叶记烟酒副食店向叶某出售价值人民币51000元左右的香烟。 2、2015年6月底至2016年4月20日，被告人赵天枝在金华市婺城区钱莎烟酒行向申某1出售价值人民币22465元的利某、黄鹤楼等香烟。 3、2015年8月以来，被告人赵天枝在金华市婺城区兴利烟酒行向江某出售价值人民币13500元的利某香烟。 4、2015年8月以来，被告人赵天枝在金华市婺城区汇烟酒行向方某出售价值人民币27505元的利某、中华等香烟。 5、2016年1月以来，被告人赵天枝在金华市婺城区未来烟酒行向楼某出售了价值人民币72500元的利某香烟。 6、2016年3月以来，被告人赵天枝在浙江省龙游县交易城52号丽琴食品行向尹某1出售价值人民币11160元的南京九五至尊香烟。 7、2016年5月8日，被告人赵天枝在金华市武义县进华烟酒行向李某出售价值人民币5000元的软壳中华香烟。 此外，2014年8月以来，被告人赵天枝在江西省鹰潭市月湖区福利彩票烟酒店向喻某购买了价值至少人民币30000元的利某等香烟用于转卖出售;2016年1月以来，被告人赵天枝在金华市婺城区丰泉烟酒店向邢某购买了价值28300元的大重九、黄鹤楼等香烟用于转卖出售。 案发后，公安机关于2016年5月28日在被告人赵天枝位于金华市武义县仓库内查获待售的红旗渠、双喜、黄金叶等40个品牌香烟共484.2条，价值人民币69971.65元；2016年12月31日，公安机关在其驾驶的浙Ｇ×××××车内查获待售中华、黄金叶、南京等22个品牌香烟共96.7条，价值人民币42190元；2017年6月19日，公安机关在其驾驶的轿车内查获待售的利某、金某等品牌香烟369条，价值人民币114797.36元。 2016年5月27日，被告人赵天枝被抓获归案，归案后如实供述了主要涉案事实。 上述事实，有证人朱某、陈某、楼某、李某、邢某、周某、喻某、叶某、赵某1、赵某2、郑某、江某、申某1、方某、尹某1的证言，现场勘查、辨认笔录及照片，委托检验样品清单、检验报告，鉴别检验报告、价格证明，调取证据清单，扣押决定书、清单，归案经过，刑事判决书，罪犯档案资料，人口信息，被告人赵天枝的供述与辩解等证据证实，足以认定。 针对被告人及辩护人就涉案金额提出的异议，（1）关于被告人就第1、2起事实提出的辩解，经查，证人叶某证明，被告人赵天枝自2011年起即向其出售香烟，每月一二次，每次5条，每条600元左右，而被告人赵天枝也供述其自2015年1月至2016年6月基本上每月都向叶某出售香烟，每次5条，每条600元左右；证人喻某证明2014年8月至2015年，被告人赵天枝每月都到其处购买利某、中华香烟，大概有七八次，共50多条，价格分别是每条725元和610元，该事实与被告人在侦查阶段供述相符。被告人对第1、2起事实涉案金额提出的异议不成立。（2）关于指控的第6起事实提出的异议，经查，证人周某、颜某均证明该起事实系其二人交易，因此公诉机关指控该部分事实证据不充分，不予支持，采纳被告人和辩护人的辩护意见。 本院认为，被告人赵天枝未经许可，非法经营烟草专卖品，情节严重，其行为已构成非法经营罪。部分系犯罪未遂。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持，但认定情节特别严重，证据不足，不予支持。关于辩护人所提扣押的香烟存在计算价格错误的辩护意见，本院认为，扣押的香烟的价值经过省烟草专卖局价格机构认定，所认定的价格符合实际售价，应采信，辩护理由不足，不予采纳。被告人赵天枝曾因故意犯罪被判处有期徒刑，刑满释放后五年内再犯应判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法从重处罚；其归案后如实供述其主要犯罪事实，系坦白，依法可从轻处罚。采纳辩护人提出从轻处罚的辩护意见。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十三条、第六十五条第一款、第六十七条第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人赵天枝犯非法经营罪，判处有期徒刑四年十个月，并处罚金人民币八万元。罚金限于判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） 二、扣押的涉案香烟予以没收;违法所得予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书第二日起十日内通过本院或者直接向浙江省金华市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  雷少华 人民陪审员  钱忠式 人民陪审员  田建平 二〇一八年十二月四日 代书 记员  王 蓓