浙江省宁波市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙02民终4378号 上诉人（原审被告）：中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司，住所地:河南省周口市中州路69号。 代表人：姚勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：周国森，河南春秋律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：汪振玖，男，1975年12月22日出生，汉族，无业，住安徽省安庆市岳西县。 委托诉讼代理人：范璐，浙江浙东律所事务所律师。 原审被告：陈关明，男，1988年4月2日出生，汉族，无业，住贵州省威宁彝族回族苗族自治县。 原审被告：平湖博安机电设备有限公司，住所地:浙江省平湖市当湖街道福臻路578号224室-2。 法定代表人：赵世光，该公司总经理。 原审被告：安邦财产保险股份有限公司浙江分公司，住所地:浙江省杭州市建国北路639号19楼。 代表人：董悦，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王巧巧，该公司员工。 原审被告：李志勇，男，1979年11月12日出生，汉族，住河南省沈丘县。 原审被告：沈丘县东运汽贸有限公司，住所地:河南省周口市沈丘县城兆丰大道南段。 法定代表人：李洋洋。 原审被告：中国太平洋财产保险股份有限公司淮北中心支公司，住所地:安徽省淮北市孟山北路87号。 代表人：陈杰。 上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司（以下简称人保公司）因与被上诉人汪振玖、原审被告陈关明、平湖博安机电设备有限公司（以下简称博安公司）、安邦财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称安邦公司）、李志勇、沈丘县东运汽贸有限公司（以下简称东运公司）、中国太平洋财产保险股份有限公司淮北中心支公司（以下简称太保公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服浙江省余姚市人民法院于2018年9月17日作出的（2017）浙0281民初10309号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 人保公司上诉请求：撤销原判第三项，改判上诉人在商业三者险范围内承担327656.58元，比一审判决减少193434.46元。事实和理由：一、宁波市公安局鄞州分局五乡派出所的证明仅能证明被上诉人汪振玖于2015年4月曾经办理过暂住证，不能证明其2016年5月份2017年5月连续在五乡镇潘龙村实际居住的事实，其于2017年4月办理的营业执照显示住所地为海盐县，也可证明。其提交的劳动合同没有被上诉人签字，也不能证明事发前其主要收入来源于宁波市区，故一审适用城镇标准错误。二、被上诉人因右小腿截肢构成六级伤残，仅造成右腿部分功能受限，达不到完全丧失劳动能力的条件。且鉴定时，其尚未安装假肢，一审法院没有考虑安装假肢后功能恢复的客观事实，认定汪振玖完全丧失劳动能力及被扶养人生活费按100%计算，显属错误。三、一审部分项目费用适用标准错误。1.营养期及误工期上限应为伤残评定前一日。2.根据鉴定，汪振玖出院后护理期为安装假肢后护理2个月，然而假肢鉴定结论中明确首次安装及完成所有训练课目时间为45天，安装期间需要一人，故安装假肢后的护理期存在重复计算，出院后护理期应当减去假肢安装后的2个月。 汪振玖辩称，关于适用赔偿标准，被上诉人坚持原审意见，一审对此判决正确。关于鉴定结论，一审时上诉人对被上诉人被确定为完全丧失劳动能力无异议，只是对后续治疗费提出异议。关于营养期、误工期及护理期限的确定，一审法院按照鉴定报告意见确定，也是合理合法的。 陈关明述称：没有意见。 安邦公司述称：认同上诉人的上诉理由。 博安公司、李志勇、东运公司、太保公司未提出陈述意见。 汪振玖向一审法院起诉请求：1.判令七被告立即支付原告各项诉讼损失合计1934074.39元，具体如下：医疗费75241.68元、住院期间护理费5270元（170元/天×31天）、出院护理费8670元（85元/天×102天）、住院伙食补助费930元（30元/天×31天）、营养费3600元（30元/天×120天）、交通费500元、残疾辅助器具费629030元、鉴定费4500元、残疾赔偿金556560元（51560元×50%×20年）、误工费22662.46元（61342元/年×133天）、被扶养人生活费602110.25元（子：汪哲2009年出生、女：刘梦如2008年出生、弟汪正宏1975年出生、父：汪全江1951年出生、母：刘玉玲1955年出生）、精神损害抚慰金25000元；2.判令被告安邦公司、人保公司、太保公司在机动车交通事故责任强制保险（精神损害抚慰金优先）限额范围内直接向原告赔付；3.判令被告安邦公司、人保公司在交通事故责任商业险限额范围内直接向原告赔付；4.上诉赔付不足部分，由被告陈关明、博安公司、李志勇、东运公司向原告承担连带赔付责任。 一审法院审理认定事实：2017年5月29日凌晨00时16分许，被告陈关明驾驶浙Ｆ×××××重型仓栅式货车沿余姚市兰江街道余梁路由南向北行驶至莫家湖桥洞南首治超点位置处时，遇前方逃避超限电子检测超低速行驶的由被告李志勇驾驶的沿余梁线由南向北行驶的豫Ｐ×××××号重型自卸货车，操作不当，避让不及发生追尾碰撞，浙Ｆ×××××车在避让过程中与左侧车道正常行驶的皖Ｆ×××××车发生刮擦，事故造成三车损坏及浙Ｆ×××××号车副驾驶乘客即原告汪振玖受伤的交通事故。经余姚市公安局交通警察大队认定，被告陈关明承担此事故的主要责任，被告李志勇承担次要责任，皖Ｆ×××××车驾驶员穆家厂不承担事故责任。原告汪振玖的伤经宁波诚和司法鉴定所鉴定：右下肢行截肢术治疗与本次交通事故外伤存在因果关系，因交通事故致右小腿毁损伤，经治疗，目前遗留右下肢膝关节以上缺失的伤残等级为六级伤残；建议休养时间为从损伤之日起至安装假肢后2个月为止，护理时间为损伤之日起至安装假肢后2个月为止，营养期限为4个月，后续治疗费具体费用以相关假肢中心出具的证明或以实际发生为准，上述损伤已属完全丧失劳动能力。原告汪振玖花费鉴定费4500元。经江西康复辅助器具司法鉴定中心鉴定：原告汪振玖为右大腿截肢，建议安装大腿假肢，价格为51600元，该款假肢属于普通适用型假肢，需每四年更换一次，每次的假肢维修费用为假肢价格20%；首次安装及完成所有训练科目时间为四十五天，以后每次安装（更换）及完成所有过度训练科目时间为二十天，安装适配期间需一成年人陪护；大腿假肢功能训练费为350/天；假肢矫形器配置的费用，不包含配置假肢矫形器时的交通、食宿及护理费；依据计算参考方法可知：原告汪振玖残疾辅助器具总费用为629030元。被告人保公司花费鉴定费3500元。原告汪振玖的父亲汪权江（1951年9月27日出生）和母亲杨玉玲（1955年10月6日出生）共育有两个儿子即汪振玖和汪正宏，汪正宏为二级肢体残疾人。原告汪振玖与妻子刘晓萍共育有两个子女，长女刘梦如（2008年2月1日出生）和次子汪哲（2009年12月18日出生）。 另查明，浙Ｆ×××××重型仓栅式货车的车辆登记所有人为被告博安公司，被告陈关明系原告汪振玖雇佣的驾驶员，事故发生在其履行职务期间。豫Ｐ×××××号重型自卸货车的实际车主为被告李志勇，该车挂靠在被告东运公司名下，车辆所有人登记为被告东运公司，该车在被告人保公司投保了交强险及商业第三者险1000000元（含不计免赔）。皖Ｆ×××××车的车辆所有人登记为淮北市畅源物流有限公司，该车在被告太保公司投保了交强险。 原告汪振玖的损失，该院认定如下：医疗费75241.68元、营养费3600元、住院伙食补助费930元、残疾赔偿金1120909元（包含被扶养人生活费）、误工费20839.44元、护理费9920元、精神损害抚慰金13000元、鉴定费4500元、交通费500元、辅助器具费629030元，以上合计1878470.12元。 一审法院认为，在本起交通事故中，被告陈关明在同车道行驶中不按规定与前车保持必要的安全距离；被告李志勇货运车辆途经超限电子检测区域时应当接受超限电子检测，禁止超低速行驶，其交通安全违法行为和过错均与事故发生有因果关系，被告陈关明的作用较大，应承担本起事故的主要责任，被告李志勇的作用较小，应承担本起事故的次要责任，皖Ｆ×××××号重型仓栅式货车驾驶员穆家厂不承担本起事故的责任，故在交强险外被告陈关明承担70%的赔偿责任，被告李志勇承担30%的赔偿责任为宜。机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失的，由保险公司在机动车第三者责任强制保险责任限额范围内予以赔偿。同时投保机动车第三者责任强制保险和第三者责任商业保险的机动车发生交通事故造成损害的，当事人同时起诉侵权人和保险公司，应当先由承保交强险的保险公司在责任限额范围内予以赔偿，不足部分由承保商业三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，依照道路交通安全法和侵权责任法的相关规定由侵权人予以赔偿。被告陈关明系原告汪振玖雇佣的驾驶员，发生事故时正在进行职务行为，对于雇员在执行职务行为时造成的损害结果，雇主应当承担赔偿责任，但雇员对损害结果有过错的也应当承担责任。被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。原告汪振玖与被告陈关明对损害结果的产生均有过错，但不属于共同过错，原告汪振玖作为雇主在雇佣法律关系中处于主导地位，被告陈关明作为雇员处于从属地位，因此原告汪振玖对造成的损害结果应承担主要责任，被告陈关明应承担次要责任。该院酌情认定被告陈关明对原告汪振玖的损害结果在交强险外承担20%的赔偿责任。被告安邦公司抗辩原告系车上人员，不属于交强险的赔付对象，以及原告不属于商业险即机动车车上人员责任险的保险合同方，无权提出索赔申请。对该抗辩意见予以采纳，对原告的该部分诉请不予支持。被告人保公司答辩提出扣除非医保用药费用的意见，该院认为其未能提供证据证明非医保用药可以用医保用药替代，以及可以替代的医保用药与非医保用药的差价，故对其抗辩意见不予采纳。被告东运公司、太保公司经合法传唤，无正当理由不到庭参加诉讼，不影响依法审判。 一审法院依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十二条、第十五条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款、第九条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、被告中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司在交强险范围内赔偿原告汪振玖医疗费5470元、住院伙食补助费930元、营养费3600元、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）92080元、护理费9920元、精神损害抚慰金8000元，合计120000元；二、被告中国太平洋财产保险股份有限公司淮北中心支公司在交强险范围内赔偿原告汪振玖医疗费1000元，残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）11000元，合计12000元；三、被告中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司在商业三者险范围内赔偿原告汪振玖医疗费68771.68元、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）1017829元、误工费20839.44元、交通费500元、辅助器具费629030元，合计1736970.12元的30%即521091.04元；四、被告陈关明赔偿原告汪振玖医疗费68771.68元、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）1017829元、误工费20839.44元、交通费500元、辅助器具费629030元、鉴定费4500元，合计1741470.12元的20%即348294.02元，精神损害抚慰金5000元，共计353294.02元；五、被告李志勇赔偿原告汪振玖鉴定费4500元的30%即1350元；六、被告沈丘县东运汽贸有限公司对上述第五项款项承担连带赔偿责任；七、驳回原告汪振玖的其他诉讼请求。以上第一、二、三、四、五项款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费22428元，减半收取11214元，由原告汪振玖承担2748元，被告中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司承担5106元，被告中国太平洋财产保险股份有限公司淮北中心支公司50元，被告陈关明承担3300元，被告李志勇、沈丘县东运汽贸有限公司共同承担10元。鉴定费（假肢）3500元，由被告中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司承担。 二审中，双方当事人未向本院提交证据。 除上诉人误工费外，对原审法院认定的其他事实，本院予以确认。 本院认为，根据双方当事人诉辩称，本案争议焦点为：一、被上诉人汪振玖的残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）的赔付标准。上诉人人保公司提出应按农村居民标准赔付，对此，因汪振玖在一审时已提交宁波市公安局鄞州分局五乡派出所的证明，可以证明被上诉人汪振玖于2015年4月-2017年3月在五乡办理过暂住证，暂住地址为五乡镇潘龙村泰和馨苑2幢5号504室，虽然其于2017年4月办理的营业执照显示住所地为海盐县，汪振玖在二审中已对此作了说明，系因其他股东在嘉兴，因此公司注册在海盐，而上诉人未能提供其他证据证明汪振玖经常居住地在其他地方，故该证明不能证明上诉人的上述主张，相反可以证明汪振玖从事的职业为非农业，故原判按本地城镇居民标准计算相应赔偿金，证据充分，并无不当。二、被上诉人汪振玖按完全丧失劳动能力确定被扶养人生活，是否合理问题。上诉人提出，汪振玖因右小腿截肢构成六级伤残，仅造成右腿部分功能受限，且安装假肢后功能慢慢恢复，因此，汪振玖达不到完全丧失劳动能力程度。对此，汪振玖因本起事故导致其右下肢毁损伤经截肢术治疗，右下肢膝上缺失，鉴定单位据此认定汪振玖已完全丧失劳动能力，符合GB/T16180-2014《劳动能力鉴定职工工伤与职业病致残等级》标准第5.4.2.14条规定，原判对此予以确认并据此作出相应的判决，依据充分，也无不当。三、一审法院关于汪振玖营养期、误工期及护理期的确定是否合法。上诉人提出涉案营养期及误工期上限应为伤残评定前一日，根据鉴定，汪振玖出院后护理期为安装假肢后护理2个月，假肢费用中包含首次安装及完成所有训练课目时间为45天，出院后护理期应当减去假肢安装后的2个月。对此，一审法院考虑到汪振玖安装假肢后还需要2个月左右的功能锻炼以及适应期，该段时间也需要护理和加强营养，对鉴定机构相应意见予以采纳，也符合法律规定。至于汪振玖的误工期限，因汪振玖于2017年8月28日定残，故其误工期限依法计算至定残前一日，即为89天，其误工费应为168.06元/天*89天=14957.34元，原判确定其误工期限至安装假肢后2个月，于法无据，应予纠正。 综上所述，人保公司的上诉请求部分成立，应予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律不当，判决有误，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条、第二十一条第三、四款、第二十四条、第二十五条第一款、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持浙江省余姚市人民法院（2017）浙0281民初10309号民事判决第一、二、五、六项； 二、撤销浙江省余姚市人民法院（2017）浙0281民初10309号民事判决第三、四、七项； 三、上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司在商业三者险范围内赔偿被上诉人汪振玖医疗费68771.68元、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）1017829元、误工费14957.34元、交通费500元、辅助器具费629030元，合计1731088.02元的30%即519326.41元； 四、原审被告陈关明赔偿被上诉人汪振玖医疗费68771.68元、残疾赔偿金（包含被扶养人生活费）1017829元、误工费14957.34元、交通费500元、辅助器具费629030元、鉴定费4500元，合计1735588.02元的20%即347117.60元，精神损害抚慰金5000元，共计352117.60元； 五、驳回被上诉人汪振玖其他诉讼请求。 上述应付款项限在本判决发生法律效力后十日内付清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案一审案件受理费22428元，减半收取11214元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司承担5100元，被上诉人汪振玖承担2764元，原审被告中国太平洋财产保险股份有限公司淮北中心支公司承担50元，原审被告陈关明承担3290元，原审被告李志勇、沈丘县东运汽贸有限公司共同承担10元。鉴定费（假肢）3500元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司承担。二审案件受理费4169元，由上诉人中国人民财产保险股份有限公司周口市分公司负担4119元，被上诉人汪振玖负担50元。 本判决为终审判决。 （此页无正文） 审 判 长 朱亚君 审 判 员 黄永森 审 判 员 赵保法 二〇一八年十二月二十一日 代书记员 项凌燕