河南省镇平县人民法院民 事 判 决 书（2017）豫1324民初1639号原告（反诉被告）：尹金柱，男，汉族，生于1970年5月4日，住河南省南阳市宛城区。委托诉讼代理人：王世锋，河南子午律师事务所律师。一般代理。被告（反诉原告）：南阳天统投资有限公司。住所地：河南省南阳市北京大道23号。确认送达地址：河南省南阳市北京大道23号。统一社会信用代码：91411300684639947G。法定代表人：仵中林，任该公司总经理。委托诉讼代理人：徐国章、王晓东，河南怡和律师事务所律师。特别受权。原告（反诉被告）尹金柱与被告（反诉原告）南阳天统投资有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年5月17日受理后，依法适用普通程序，于2018年8月23日公开开庭进行了审理。原告尹金柱及其委托诉讼代理人王世峰，被告南阳天统投资有限公司的委托诉代理人徐国章、王晓东到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告尹金柱向本院提起诉讼请求：1、依法责令被告支付拖欠原告的工程款456324.99元及利息；2、利息自2015年10月1日起按中国人民银行同期贷款利率赔偿损失；3、要求被告承担鉴定费11000元；4、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：被告投资承建镇平县石佛镇客运站项目。2015年4月29日,原、被告双方签订合同,被告将该项目的外墙保温及外墙真石漆装饰工程承包给原告进行施工,双方合同主要条款:1、工程名称：镇平县石佛寺客运站。2、工程地点:镇平县石佛寺镇。3、承包方式：包料及施工工具、吊篮等。4、承包价格外保温及真石漆综合单价每平方米100元。5、结方式:按实际面积结算，窗口线条展开。6、付款办法:外保温完成付75%,真石漆完成付75%，剩余20%交工后付清。留总价5%为质保金,六个月后经检验合格合格后付清。2015年7月17日,原、被告双方签订合同,被告又将该项目的屋面上瓦工程承包给原告进行施工。合同主要条款：1、工程名称：粘屋面瓦。4、承包方式：上料、架子、粘瓦。5、承包造价:每平方米130元,实际面积计算。上述合同签订后,原告购买原料、租赁施工工并组织施工人员进行施工,镇平石佛寺客运站已于2015年10月1日开业运行。后经测算项目中外墙保温及真石漆施工面积为9763.43平方米,计算工程价款976343元。屋顶上瓦面积为1360平方米,计算工程价为176800元。外加施工过程中增加项目:1、屋顶斜坡基层处理1360平方米，价款40800元。2、楼梯粉刷6挂,价款18000元。3、四楼填实价款10000元。4、瓦滴水材料款3240元。经鉴定计算工程款共计1236324.99元，扣除被告已支付的工程款780000元,下欠工程款456324.99元。被告辩称，2015年4月29日,被告将其投资承建的镇平县石佛寺镇客运站项目中的外墙保温和外墙真石漆装饰工程承包给原告。2015年7月17日原告又将该项目的屋面上瓦承包给被告。但在两个项目施工过程中尹金柱多次违反合同约定,不按期完工、不按照安全规定施工,上述行为尹金柱以保证书的形式作出承诺,应视为对违约行为及数额的认可。原告所提交的施工量不准确，增加施工部分不属实。迄今为止该工程未竣工验收，虽然举行了开业仪式，但并未交付使用。因此，应当驳回原告的诉讼请求。被告向本院提出反诉请求：1、要求被告赔偿原告屋面项目拆除与恢复费用600144.75元；2、判决被告赔偿原告违约金563816元；3、由原告承担本案反诉费。事实和理由：原告施工项目完工后，两个项目均存在严重的质量问题,南阳市房建工程监理中心出具《监理工作联系单》指出工程存在的问题,经预算屋面项目拆除与恢复费用600144.75元。且因原告原因导致工程延期，应承担违约责任，并支付违约金。现尹金柱起诉原告要求支付工程款,因两个项目的工程存在质量问题,其恢复费用与工程款属于同一法律关系即建设工程合同纠纷，应合并受理。原告对被告的反诉辩称：反诉理由不能成立。第一、工程不存在质量问题。被告是2015年10月1日正式开业，所说是试营业，能证明这个工程实际交付了，这个质量问题应由被告自己承担了。鉴定报告显示完全按照国家标准进行来鉴定，原材料和工艺都是被告提供或者制定的，所以即使存在质量问题，不管是法律规定、还是施工造成质量问题的原因都应被告承担责任。第二、被告主张的原告违约不能成立。被告提供书面材料，明确显示原告的施工时应在前面的施工完成的情况下才能进行，由于被告不及时支付工程款导致墙体等一些前置工程的施工人员不能按时完工，最终造成了原告外墙粉刷的工程顺延，所以这个情况责任不在原告。所有这些承诺均是被告单方的要求，因为当时被告拖欠原告工程款，威胁原告，若不承诺进度，就拖欠工程款。从现实情况看，这种合理的延期并未导致项目实际投入使用，也未导致实际损失。被告强制要求违约罚款，但罚款是一个行政性行为，被告不具备罚款资格，并且累计数额巨大，而原告带领几十个民工进行施工，很显然被告违约罚款的要求是不公平的。所有的违约承诺呈现出前一个对后一个的替代，那么也证明被告是认可合理延期的。原告在这样的情况下，截至2015年10月29日客运站投入使用前完成了施工任务，应不存在违约情况。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有异议的证据，本院认定以下：1、对原告提供的施工总量清单，被告认为该清单系原告书写并自行进行核算，被告方并未在清单上签字确认，本院委托鉴定部门原告的施工量及价款进行了鉴定，本院对该证据中与鉴定意见书相符的部分予以采信。2、对原告提交的两份新闻报道，被告对其真实性无异议，但认为新闻媒体报道的客运站开业是应上级要求进行的，实际并未交付使用，本院对该组证据予以采信。3、对原告提交照片，被告认为照相的时间、角度、距离均不能确定，不能实现原告的证明目的，本院对该组证据的真实性予以确认。4、对原告提交的鉴定费票据，被告认为应提供正规发票，本院认为原告申请鉴定后支付一定的鉴定费用是客观事实，应当予以确认。5、对被告提交的河南金龙工程造价咨询公司的工程量清单，原告对部分无异议，本院对与委托鉴定机构作出的鉴定意见书相一致部分予以确认。6、对被告提交的监理工作联系单及照片，原告认为联系单上无原告签名确认，也无原告到场确认的现场勘验记录，本院对该证据不予采信；原告认为照片不能反映工程质量问题，本院对照片的真实性予以采信。7、对被告提交的河南宝龙工程造价咨询公司作出的建筑工程预算书，原告认为系被告单方委托，且无相关资质证书和现场勘查记录，本院对该证据不予采信。8、对被告提交的通知、罚款通知、计划书、保证书、扣款清单，原告对自己未签字的通知不予认可，且认为保证书及计划书完全按照被告意思书写，不能认定原告违约，本院对原告无异议证据的真实性予以确认。9、对经原告申请本院委托南阳中诚工程造价咨询有限公司作出的2017-171号工程造价鉴定意见书及意见书的修正，原告无异议，被告认为第一次鉴定意见书符合实际情况，而修正的鉴定意见书被告未到场不予认可，本院认为鉴定机构在当事人对作出的鉴定意见书提出异议后予以修正应属正常，且均系本院按照法定程序委托有资质的机构作出的，故对以上鉴定意见书予以确认。10、对经被告申请本院委托河南四铭工程管理有限公司作出的房屋安全鉴定报告及外墙粉刷、外墙漆及屋面仿古琉璃瓦脱落预算工程预算书，被告无异议，原告认为工程质量问题系被告提供材料质量不符合要求导致的，责任不在原告，但未提供相反证据予以证实，以上鉴定报告及预算书系本院按照法定程序委托有资质的机构作出的，故对以上鉴定意见书及预算书的真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：被告投资承建镇平县石佛寺镇客运站项目。2015年4月29日,原、被告双方签订合同,被告将该项目中的外墙保温及外墙真石漆装饰工程承包给原告进行施工。合同主要条款约定:“一、工程名称：镇平县石佛寺客运站二、工程地点:镇平县石佛寺镇三、承包方式：包料及施工工具、吊篮等四、承包价格:外保温及真石漆综合单价每平方米100元五、结方式:按实际面积结算，窗口线条展开。六、付款办法:外保温完成付75%,真石漆完成付75%，剩余20%交工后付清。留总价5%为质保金,六个月后经检验合格合格后付清。七、工程质量：（按现行国家省市有关验收进行验收）。要保证甲方能顺利交工，施工工序严格按照相关施工规范进行施工。八、外保温在2015年5月10日完工。否则拖一天罚10%。”2015年7月17日,原、被告双方签订合同,被告又将该项目中的屋面上瓦工程承包给原告进行施工。合同主要条款约定：“一、工程项目1、工程名称：粘屋面瓦。2、工程地址：3、工程范围：4、承包方式：上料、架子、粘瓦5、承包造价:130元/平方（实际面积计算）。二、工程期限：根据本工程：经甲乙双方协商一致：总工期20天，（雨天及人力不可抗拒特殊情况需经甲方代表签证后，工期相应顺延）开工日期为2015年7月18日至2015年8月7日，延期一天罚款壹万元。三、本工程竣工质量未一次性合格工程①乙方必须严格按照国家颁发的建筑工程规范；规范工程和标准进行施工。四、工程价款支付及结算。本工程按进度付款，具体金额由双方协商为准”。合同签订后，原告购买原料、租赁施工工具并组织施工人员进行施工。施工过程中，双方又口头约定增加了部分施工项目，原告实际组织了施工。2015年5月23日，被告通知原告提供外保温项目报检并提供相关材料。原告分别于2015年5月29日、7月30日、8月9日、9月15日、9月25日、10月12日、10月13日出具保证书，保证内容均为在一定期限内完成一定施工工程量。被告陆续支付原告工程款780000元。2015年11月29日，镇平县石佛寺客运站举行了开业仪式。截至法庭辩论终结前，镇平县石佛寺客运站工程未进行竣工验收，客运站亦未投入运营。原告尹金柱个人带领施工队进行施工，未提供相关施工资质。经原告申请，本院委托南阳中诚工程造价咨询有限公司对原告施工镇平县石佛寺镇客运站项目的工程量及造价进行鉴定，该公司于2017年11月21日作出了2017-171号工程造价鉴定意见书，并于2018年5月7日出具了修正报告。鉴定意见为：1、外墙保温及真石漆，工程量4942.01㎡，含客运站及行李房，单价100元/㎡，参考合同价；2、屋面瓦，工程量1358.72㎡，含客运站及行李房，单价130元/㎡，参考合同价；3、屋面瓦基层处理，工程量1358.72㎡，屋顶斜坡基层处理，单价40.77元/㎡，75㎜厚的砂浆找平，定额测算价；4、内墙涂料，工程量3970.46㎡，含楼梯间、水泵房，单价16.7元/㎡，全费用定额测算价；5、外墙涂料，工程量4148.35㎡，含客运站及行李房的女儿墙、挑檐底部、室外圆柱、突出屋面楼梯间外墙面、机房内墙面等，单价23.33元/㎡，全费用定额测算价；6、外墙粉刷（30㎜厚保温砂浆），工程量4148.35㎡，含客运站及行李房的女儿墙、挑檐底部、室外圆柱、突出屋面楼梯间外墙面、机房内墙面等，单价38.79元/㎡，全费用定额测算价；7、内墙粉刷（30㎜厚保温砂浆），工程量740.76㎡，行李房内墙面，单价38.79元/㎡，全费用定额测算价；8、施工吊篮，工程量4889.11㎡，单价8.06元/㎡，全费用定额测算价。原告支付鉴定费11000元。经被告申请，本院委托河南四铭工程管理有限公司对原告施工的外墙粉刷、外墙漆及屋面仿古琉璃瓦安全性进行鉴定，并对出现安全问题的维修费用进行了预算。2017年11月19日，该公司作出了SM-A-2017-063号房屋安全鉴定报告，鉴定结论为：“根据现场调查勘验和鉴定分析，依据现场实际情况，该房屋存在施工工艺粗糙，未严格按照施工工艺标准施工，关键部位存在偷工减料情况；琉璃瓦制作不规范，粘贴不牢固，影响使用功能，造成大面积脱落，存在较大隐患。”2018年6月13日，该公司作出了镇平县石佛寺客运站外墙粉刷、外墙漆及屋面仿古琉璃瓦脱落预算工程预算书，预算需维修部分总造价126521.36元。被告共支付鉴定费150000元。本院认为：被告将其投资承建项目中的部分工程承包给原告施工，部分工程签订了书面合同、部分工程未签订书面合同，原告进行了实际施工，被告支付了部分工程款，双方形成了建设工程施工合同的法律关系。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”原告作为承包人未取得施工资质，因此原、被告之间的建设工程施工合同为无效合同。《解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”截至法庭辩论终结前，该项目未经相关部门验收竣工合格，原、被告对实际竣工交付日期陈述亦不一致。《解释》第十四条规定：“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：（一）建设工程经竣工验收合格的，以竣工验收合格之日为竣工日期；（二）承包人已经提交竣工验收报告，发包人拖延验收的，以承包人提交验收报告之日为竣工日期；（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”2015年11月29日，镇平县石佛寺客运站举行了开业仪式，说明被告已占有使用。虽然该项目作为客运站未投入运营并实现其功能效应，但这系被告在实际使用过程中的问题，并不影响被告占有使用的客观事实存在。因此，2015年11月29日应为实际竣工交付日期。被告投资承建的项目已竣工交付，其应当按照合同约定和实际施工工程量及价款支付原告工程款。《解释》第十六条第一款规定：“当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。”原、被告对外墙保温及外墙真石漆装饰工程和屋面瓦工程的结算价款进行了约定，并约定按照实际面积进行结算，而双方对实际施工面积不能达成一致意见。同时，双方对原告未书面约定的具体施工内容以及施工量和施工价款均持不同意见。《解释》第二十三条规定：“当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。”依原告申请，本院委托有资质的鉴定机构对原告的施工量及未约定的施工项目价款进行了鉴定。依据鉴定结果，原告施工价款计算如下：1、外墙保温及真石漆工程价款，100元/㎡×4942.01㎡=494201元；2、屋面瓦工程价款，130元/㎡×1358.72㎡=176633.6元；3、屋面瓦基层处理工程价款，40.77元/㎡×1358.72㎡=55395.01元；4、内墙涂料工程价款，工程量16.7元/㎡×3970.46㎡=66306.68元；5、外墙涂料工程价款，23.33元/㎡×4148.35㎡=96781.01元；6、外墙粉刷工程价款，38.79元/㎡×4148.35㎡=160914.5元；7、内墙粉刷工程价款，38.79元/㎡×740.76㎡=28734.08元；8、施工吊篮工程价款，8.06元/㎡×4889.11㎡=39406.23元；以上工程款合计1118372.11元。被告已支付原告780000元，故被告还应当支付原告的工程款为1118372.11元-780000元=338372.11元。《解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”原、被告对付款时间约定不明，2015年11月29日为工程竣工交付日，故被告应当自该日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率向原告支付下欠工程款的利息，直至款付清之日止。虽然2015年4月29日原、被告合同约定“留总价5%为质保金,六个月后经检验合格合格后付清”，但自2015年11月29日竣工交付后至今已逾六个月，被告应向原告支付质保金。在诉讼过程中经被告申请，本院委托有资质的机构对原告的施工工程项目的安全质量问题进行了鉴定，确定原告施工的外墙粉刷、外墙漆及屋面仿古琉璃瓦工程出现质量问题。《解释》第十三条：“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”被告投资承建的该项目未经相关机构竣工验收，于2015年11月29日交付，且外墙粉刷、外墙漆及屋面仿古琉璃瓦出现质量问题，亦并非地基基础工程和主体结构质量出现问题。因此，被告反诉要求原告赔偿拆除与恢复费用的请求不能成立，本院不予支持。原、被告的书面合同中虽然约定了合同履行期限，但从原告出具的保证及计划中显示，合同履行期限数次变更，且原告完成了两个合同约定外的部分工程，被告未能提供有效证据证实双方约定的最后履行期限，故被告反诉要求原告支付违约金的请求不能成立，本院不予支持。原告的诉讼请求部分得到支持，本案案件受理费及鉴定费应由原、被告合理分担。被告反诉请求未能得到支持，故其反诉费用及鉴定费由其自行负担。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十四条、第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条之规定，判决如下：一、限被告南阳天统投资有限公司于本判决生效后十日内支付原告尹金柱工程款338371.9元及利息（利息自2015年11月29日起按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款付清之日止）；二、驳回原告尹金柱的其他诉讼请求；三、驳回反诉原告南阳天统投资有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8140元，鉴定费11000元，反诉费10704元，鉴定费15000元，合计44844元，原告负担4940元，被告负担39904元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省南阳市中级人民法院。审 判 长  赵 军人民陪审员  任贵傲人民陪审员  郑丽辉二〇一八年十二月二十二日书 记 员  王 振