四川省广元市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川08民初5号 原告（执行案外人）：广元亿龙置业有限公司。住所地：广元市利州区嘉陵街东风中路89号。 法定代表人：方祥旭，公司总经理。 委托诉讼代理人：李敏，四川慧济律师事务所律师。 被告（申请执行人）：广元市国土资源局。住所地：广元市利州区文化路151号。 法定代表人：孙洪方，局长。 委托诉讼代理人：姜洪，四川天秤律师事务所律师。 第三人（被申请执行人）：广元博通汉兴置业有限公司。住所地：广元市利州区嘉陵街东风中路89号。 原告广元亿龙置业有限公司（以下简称亿龙公司）与被告广元市国土资源局（以下简称市国土局）、第三人广元博通汉兴置业有限公司（以下简称博通汉兴公司）案外人执行异议之诉纠纷一案，本院于2017年1月22日依法受理，于2017年5月2日依法组成合议庭开庭公开进行了审理。原告亿龙公司委托诉讼代理人李敏，被告市国土局委托诉讼代理人姜洪到庭参加诉讼。第三人博通汉兴公司经本院传票传唤，无正当理由未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 亿龙公司诉请：判令停止对亿龙公司享有的涉案工程商业街营业房363间、面积6008.38㎡的使用权的执行，并解除对上诉使用权的冻结。 事实和理由：博通汉兴公司原系广元市鼓楼地下人防工程商业街（以下简称涉案工程）的投资建设方，后因资金短缺，在广元市人民政府的批准下，亿龙公司与博通汉兴公司签订《合同权利义务概括转移协议》（以下简称《转移协议》），由亿龙公司承接博通汉兴公司与市政府所签《投资建设人防工程意向协议书》（以下简称《投资意向协议》），并对其他权利义务进行了明确约定。后广元市人民防空办公室（以下简称市人防办）对此明确作出批复。博通汉兴公司已退出涉案项目，亿龙公司对涉案工程享有完全使用权。亿龙公司与博通汉兴公司均系独立法人，博通汉兴公司与亿龙公司股东均非对方公司股东，亿龙公司不应对博通汉兴公司的债务承担责任。被执行标的物权利人系亿龙公司，博通汉兴公司对此不享有任何权利，亿龙公司亦未以此标的物为博通汉兴公司提供担保。亿龙公司与博通汉兴公司及市国土局之间均无任何债权债务关系。市国土资源局因与博通汉兴公司之间的纠纷，申请查封并执行涉案工程没有法律依据。亿龙公司提出执行异议后被本院以驳回。 被告市国土局辩称，亿龙公司与博通汉兴公司之间的转让协议未按转让协议履行市人民政府的批准，该转让协议无效。亿龙公司不享有涉案查封财产的经营权。请求驳回亿龙公司的诉讼请求。 第三人博通汉兴公司未作答辩。 原告亿龙公司为支持其诉讼主张，向本院提交以下证据。第一组包括：2014年7月5日，汉森恒发投资有限公司（以下简称汉森公司）向市人防办的函件（汉投公〔2014〕34号），拟证实亿龙公司享有涉案工程的经营权；亿龙公司与博通汉兴公司于2014年7月10所签《转移协议》，拟证实双方通过协议，博通汉兴公司将其原属博通汉兴公司的合同权利义务全部转移给亿龙公司。协议中约定要报市政府同意，但该约定并非协议生效条件；市人防办文件（广人防办〔2014〕75号），拟证实市人民政府对涉案工程合同权利义务主体的变更知情，转让行为已报经市人民政府且已实际履行；市人防办76号文件，拟证实亿龙公司享有涉案项目的经营权和开发权；广防办〔2015〕32号文件，拟证实市人防办32号文件与76号文件内容一致，并未否定亿龙公司承继原博通汉兴在涉案项目的权利义务。广元市工商行政管理局（川工商元〔2014〕87号）文件及照片一组，拟证实市人民政府对涉案项目的权利义务转让知情；广元市委办2015年1月议事纪要一份，拟证实政府同意工商局的意见，仅要求完善相关法律手续；本院执行文书送达回证一份，拟证实第三人博通汉兴公司认可涉案项目的经营权归亿龙公司所有；市人防办向市委市政府的报告，拟证实涉案合同权利义务转让市委市政府知情且同意。第二组证据主要包括涉案项目工程支付情况说明及银行详单、借条、转款凭证、涉案项目一期销售交款明细以及部分合同文件、与绵商银行合作协议等，拟证实亿龙公司对整个项目的投入及实施情况，包括代博通汉兴公司支付拖欠工程款、民工工资23978000元、向孙玉兴（博通汉兴公司法定代表人）借款3800万元、转款3500余万元、博通汉兴原预售6080万元，这部分款项均系按转让协议对博通汉兴公司已投入部分的补偿。 市国土局质证认为，《转移协议》虽符合证据三性，但转让协议明确约定要报市政府批准，且需市政府留存一份，但该协议未经市政府批准；对市人防办75号文的证据三性不予认可，市人民政府至今未批复把涉案项目经营权从博通汉兴公司变更为亿龙公司，市人防办也未与亿龙公司签订协议。因市人防办越权同意变更涉案项目经营权，市人防办76号文已被撤销；32号文件不能证明亿龙公司取得了老城地下商场人防工程的合法经营权；市委议事纪要内容并未明确表示同意将涉案项目经营权变更给亿龙公司；照片不能达到亿龙公司举证目的；市人防办的报告虽真实，但其超越权限作出的变更不具有合法性。市国土局对第二组证据的三性均不予认可。 市国土局提交以下证据：市国土局与汉森公司签订的土地使用权出让合同，拟证实涉案项目与广元市上西坝火车站站前广场系一个项目，地下商场人防工程建成后产权归市人民政府所有，汉森公司享有50年经营权。《投资建设人防工程协议书》一份，拟证实该协议书对市人防办在该工程中的权利进行了明确约定，并不包含变更合同的批准权限。《转移协议》，拟证实亿龙公司明知该协议须经市人民政府批准方能生效。《防空地下室施工许可证》用于证实涉案鼓楼地下商业街人防工程施工单位系博通汉兴公司而非亿龙公司。 亿龙公司质证认为，虽市国土局与汉森公司所签土地使用权合同属实，但火车站站前广场项目与老城地下商场人防工程是可以分开实施的工程；转让协议中虽有报经市政府同意的内容，但人防办作为政府部门，其决定对亿龙公司具有法律效力；施工许可证载明施工主体虽是博通汉兴公司，但市人防办对后期涉案项目投资主体发生变更是知情的。 对双方当事人经举证质证无异议的证据，本院予以采信。对有异议证据，本院认证如下：市人防办75号文系市人防办向市政府的报告，32号文是其依据法定职权向汉森公司的批复，均是履行职务行为的方式，客观真实，应当作为认定案件事实的证据予以采信。市委议事纪要及市人防办向市委市政府的报告、本院的送达文书，以及市国土局所提交证据均符合证据三性，本院予以采信。亿龙公司所提交第二组证据，结合市人防办于2016年8月向市委市政府的报告关于涉案工程基本情况的内容，应当认定亿龙公司投资建设、参与验收涉案工程，且对外进行了销售的事实客观真实，故其中涉及项目销售、合同履行等情况的证据本院予以采信。 根据双方所提交有效证据及当庭陈述，本院查明以下基本事实： 2012年9月16日，市人防办（甲方）与汉森公司（乙方）签订《投资意向协议》，协议书项目背景条件条款中介绍，依据《广元市诚实人防工程总体规划》要求，甲方拟在广元市嘉陵片区东、西、南、北街开发建设地下商业开发兼顾人防工程，乙方同意自行出资建设。在双方责任条款中，甲方责任为：1、负责依据国家、省、市人防工程建设管理的有关规定对该工程项目进行监督管理。2、负责协助办理本人防工程的相关报批手续。3、负责对建设中的人防工程质量进行监督并参与竣工专项验收。乙方责任中：1、乙方负责在广元市工商部门登记注册具备独立法人资格的房地产公司，用以承接乙方在本合同项下的全部责任、权利和义务。工程未全部竣工之前，乙方承担连带责任，工程竣工后，所有责任由在广元市注册的公司及乙方共同承担。3、负责该项目的全部建设资金投入。8、根据国家和本地对投资人防工程的相关优惠政策，该工程的使用权归乙方在广元注册的公司所有，年限为50年，乙方自主经营管理。人防工程交付使用后与甲方签定使用合同，生效时间为合同签定之日；合同使用期满后，由市政府无偿收回。协议生效条款约定，该协议必须在取得广元上西火车站站前广场挂牌出让的国有建设用地使用权并与市国土局签订《国有建设用地使用权成交确认书》后，乙方与甲方签订的该协议方才有效，且在交纳嘉陵片区东、西、南、北街地下人防工程建设共管资金3000万元后，该协议自动转为正式协议。 2012年10月，市国土局与汉森公司签订《国有建设用地使用权出让合同》，约定，汉森公司取得合同指定国有建设用地使用权，出让土地位置坐落于广元市上西火车站站前。合同补充条款约定：1、因本宗地出让是与上西火车站广场、老城部分区域地下人防工程打捆为一个项目……2、受让人（即汉森公司）按《老城东街、西街、新华街、南街和北街地下空间利用规划设计条件要求通知书》要求建设老城部分地下人防工程和地面道路广场，项目规划和方案设计首先要满足人防工程要求，同时兼顾商业功能，建成后产权归政府所有，但土地竞得人可按《投资意向协议》取得该人防工程和平时期的50年经营权、使用权和管理权，并相应承担维修和管护责任，50年经营权到期后无偿移交给政府；7、广元市老城部分地下人防工程项目位于广元市老城片区东、西、南、北街路面下-3米至-10米，建筑面积约2万平方米。建成后，平时作地下商业用，根据国家和本地对投资人防工程建设的相关优惠政策，该工程产权归市人民政府，其使用权（含经营权、管理权）归土地竞得者在广元注册的公司所有，年限为50年，由投资方自主经营管理。人防工程交付使用后与市人防办签订使用权合同；合同使用期满后，由市政府无偿收回。 2014年7月5日，汉森公司向市人防办报送《关于明确广元市鼓楼地下人防商业街项目管理公司及相关权益的函》（汉投公〔2014〕34号），称，该公司注册博通汉兴公司和亿龙公司，博通汉兴公司负责火车站站前改造项目一切相关工作，亿龙公司负责鼓楼地下人防商业街项目合法的开发建设、经营、管理和使用权，前期鼓楼地下人防商业街项目所有遗留问题由汉森公司负责妥善处理。汉森公司决定亿龙公司对本项目享有50年的经营、使用、管理权，其地点范围确定为鼓楼的东街、西街、南街、北街和新华街，经营起始期限以工程竣工验收合格并经证实移交之日起开始计算。因此，亿龙公司可以向买受人转让50年的经营使用权，买受人依法享有出租、转让、赠与、抵押使用权等权利并受法律保护。 2014年7月9日，市人防办向市政府作出《关于鼓楼地下商业街人防工程项目注册公司变更的报告》（广人防办〔2014〕75号），载明：因资金压力，汉森公司为保证鼓楼地下商业街人防工程施工进度，引进了新的投资伙伴，并按《公司法》拟向工商部门申请注册成立亿龙公司来负责鼓楼地下人防商业街项目合法的建设和经营，博通汉兴公司继续负责火车站站前广场改造项目的建设并负责处理鼓楼地下商业街人防工程项目的前期遗留问题。我办受市政府指派与汉森公司签订的《投资意向协议》所有条款内容不变，并由新成立的亿龙公司与我办签订补充协议来履行《投资意向协议》约定条款内容。 2014年7月10日，博通汉兴公司与亿龙公司签订《转移协议》，协议主要约定：2012年9月16日汉森公司与市人民政府签订《投资建设人防工程意向协议书》，根据该协议约定，由汉森公司全额出资建设“鼓楼地下商业街人防工程”，协议签订后汉森公司的法人与其他股东在项目所在地广元注册成立了博通汉兴公司来承接该协议下的全部权利和义务。“鼓楼地下商业街人防工程”由博通汉兴公司于2013年7月开始建设。现因博通汉兴公司资金出现问题，不能全面履行合同，意将原协议下的权利、义务一并转移，亿龙公司同意。一、自本协议签订之日起，博通汉兴将2012年9月16日与市人民政府签订的《投资建设人防工程意向协议》中应由博通汉兴承担的权利、义务概括转移给亿龙公司，并报经广元市人民政府同意；二、原《投资建设人防工程意向协议》未履行的建设地下人防工程的义务，由亿龙公司继续建设，建设完成后，由亿龙公司获得地下人防工程的使用权；三、博通汉兴公司已建设部分，由双方协商作价后，由亿龙公司支付给博通汉兴公司，博通汉兴公司对已建设的工程质量承担保证责任；四、博通汉兴公司因建设本合同所涉人防工程而对外所欠债务由博通汉兴公司负责偿还，与亿龙公司无关。若因博通汉兴公司对外欠款导致亿龙公司损失由博通汉兴公司承担赔偿责任。 2014年7月15日，市人防办发文给汉森公司（广人防办〔2014〕76号），称，收悉汉投公〔2014〕34号文件后，已将有关情况报告于市政府。根据国家有关规定和《投资意向协议》约定，就广元市鼓楼地下商业街人防工程项目管理公司及相关权益批复如下：一、根据《投资意向协议》约定，你公司（即汉森公司）按《公司法》在广元市依法向工商部门申请注册成立的亿龙公司具备鼓楼地下商业街人防工程项目的开发建设和经营管理权，并负责该项目的建设和管理，履行《投资意向协议》约定的有关内容。博通汉兴公司继续负责火车站站前改造项目相关事宜，不再具有对鼓楼地下商业街人防工程项目的开发建设和经营管理权。二、本项目的开发利用符合国家人防相关政策，允许将本项目人防工程开发作为商用，向买受人转让50年的经营、使用、管理权，起始时间以工程竣工验收合格并正式移交之日起开始计算。买受人依法享有出租、转让、赠与、抵押使用权等权利并受法律保护。经营管理期间，亿龙公司应按《广元市鼓楼地下商业街人防工程平战使用协议书》约定的内容执行。三、鼓楼地下商业街人防工程项目建设中与成都宏升建筑工程有限公司产生的遗留问题，由汉森公司和博通汉兴公司负责妥善处理。前期博通汉兴公司与客户签订的销售合同同样有效，如需变更，只能变更公司名称，其他条款不变。 2015年3月4日，市人防办再次发文给汉森公司（广人防办〔2015〕32号），该文主要内容与广人防办〔2014〕76号内容基本一致，但对博通汉兴公司的义务批复为：博通汉兴公司负责火车站站前改造项目相关事宜，继续承担其转移给亿龙公司的鼓楼地下商业街人防工程项目开发建设和经营管理权的连带保证责任。 2014年8月，市工商局就鼓楼地下商业街人防工程项目有关情况进行调查后向市政府报告，该报告对汉森公司、博通汉兴公司、亿龙公司的基本情况以及调查中发现的问题向市政府进行了书面报告。 2015年1月，广元市委办《议事纪要》载明，市委广元火车站站前广场及老城人防工程建设有关问题进行了专题研究。《纪要》中同意市工商局在前述报告中的建议，并责令相关部门及人员完善办理。 2016年8月，市人防办向市委、市政府书面报告，报告中对鼓楼地下商业街人防工程基本情况介绍中称，因资金原因，博通汉兴公司（实际是汉森公司报告的）向市人防办发函提出变更项目管理公司。市人防办先后两次发文确认变更，市委办公会议亦同意该变更行为。该报告称，鼓楼地下人防商业街项目工程于2015年12月5日经亿龙公司组织验收，市人防办参加，确认工程合格，且已正式投入使用。对于涉案项目使用权证的办理，该报告称，因备案资料不齐、工程虽验收合格，但未向市政府移交、市政府未与开发商签订使用权利协议书以及欠付250万元欠款，故尚未办理使用权证。 另查明，汉森公司于2006年在沈阳市工商局登记成立，法定代表人孙玉兴，自然人股东为耿振明、张建中、闫唯、耿永常、孙玉兴。 2013年1月14日，孙玉兴、崔罡、赵鹏、宋妍4个自然人依法成立了广元博通汉兴置业有限公司，注册资本1000万元，由汉森公司股东、法定代表人孙玉兴兼任博通汉兴公司法定代表人。2013年6月至2015年5月，博通汉兴公司先后进行五次变更登记后，原公司股东全已全部退出公司。 亿龙公司于2014年7月成立，性质为私营企业，法定代表人为方祥旭，自然人股东为方祥旭、赵晓东、吕文波，认缴资本1000万元。 再查明，市国土局与博通汉兴公司建设用地使用权出让合同纠纷一案，本院于2015年2月3日作出（2015）广民初字第2号民事判决书，判令博通汉兴公司向市国土局付清所欠土地出让金2323.82万元、违约金620.46万元及案件受理费191800元。判决生效后博通汉兴公司未主动履行，市国土局遂向本院申请强制执行，本院于3月16日立案执行。执行中，本院依法向被执行人博通汉兴公司送达了相关法律文书，由公司法定代表人孙玉兴签收。同年7月1日，本院向市人防办发出（2015）广执字第108号协助执行通知书，要求协助将博通汉兴公司享有经营使用权的广元市老城鼓楼地下人防工程商业街营业房363间，面积共计6008.38平方米的营业房予以查封。后亿龙公司以被查封的广元市老城鼓楼地下人防工程商业街营业房的经营使用权归其所有为由向本院提出执行异议。本院于二○一六年十二月二十日作出（2016）川08执异39号执行裁定书，以：博通汉兴公司是人防工程的承建方，对人防工程享有经营管理权；博通汉兴公司与亿龙公司所签协议未经市政府同意；亿龙公司无证据证实其将意见书部分的工程款支付给了博通汉兴公司为由，驳回亿龙公司的执行异议。亿龙公司不服，遂提起本案诉讼。 审理中，亿龙公司陈述：协议中约定对前期投入结算及支付，亿龙公司转款属实，但不能确认哪部分是支付的涉案工程项目前期投入；亿龙公司支付博通汉兴公司前期投入的方式是：博通汉兴公司前期销售款不再向亿龙公司支付，以及博通汉兴公司对外所欠债务均由亿龙公司承担；整个工程项目除前期博通汉兴公司销售的3990平方米地下人防工程经营权之外，其余部分均由亿龙公司销售；执行案件所查封的财产在查封前经亿龙公司销售给案外人御龙公司；亿龙公司与博通汉兴公司签订转让协议后，因与政府之间就相关条款未达成一致意见，故与政府之间的《权利义务概括转移书》及《平战协议书》均未正式签订文件。 本院认为：本案争议焦点在于博通汉兴公司与亿龙公司所签《转移协议》是否生效，亿龙公司是否享有涉案项目经营管理权。 根据《中华人民共和国防空法》（以下简称防空法）第七条第三款规定:“县级以上地方各级人民政府防空主管部门管理本行政区域的人民防空工作。”市人防办具有管理本行政区域的人民防空工作的职权。事实上汉森公司也是与市人防办签订相关协议，议定由其负责投资、建设涉案项目，并成立新公司承接该公司在涉案项目中的相关权利义务，而非与市政府签订合同，市人防办在相关文件中亦明确，其是依据市政府指派与汉森公司签订《投资意向协议》，相关情况报告也是由市人防办向市政府报告，或报告后作出批复。故应当认定，与汉森公司建立合同关系的合同相对人系市人防办。广人防办〔2014〕76号、广人防办〔2015〕32号文均称，由博通汉兴公司继续负责火车站站前改造项目相关事宜，不再具有对鼓楼地下商业街人防工程项目的开发建设和经营管理权。综合以上证据，可以认定，博通汉兴公司系涉案工程的最初权利义务承受主体。 博通汉兴公司既是涉案项目的投资、建设义务承担主体，作为合同相对人的市人防办，则享有按协议及相关法律法规和政府委托行使对涉案项目管理的权利。而人防工程与普通工程性质明显不同，政府及政府部门对其管理也具有特殊性，表现最明显的就是基于人防工程的防空性、公益性及强制性，对其的建设、利用均需按照防空法的规定进行。本案中，博通汉兴公司既享有按人防办要求对该工程进行管理、使用的权利，同时亦负有按人防办要求建设该人防工程，并接受人防办的监督管理的义务。博通汉兴公司与亿龙公司签订协议转让合同权利义务，根据《中华人民共和国合同法》第八十八条“当事人一方经对方同意的，可以将自己在合同中的权利和义务一并转让给第三人。”以及该法第八十四条“债务人将合同的义务全部或部分转移给第三人的，应当经债权人同意。”的规定，合同权利义务的概括转移，其实质是第三人取代转让方的合同地位，与原合同相对人之间达成新的合同关系。而合同是双方当事人对某一事项协商一致的意思表示，其中包含合同相对人对彼此履行合同的诚意、能力及后果的认可和评判。合同一方当事人欲概括转让其合同权利义务，应当征得另一方的同意，以使对方当事人能够根据受让方的具体情况来判断该转让行为是否会对自己的权利造成损害，只有经过对方同意，才能将合同的权利义务一并转让。本案中，博通汉兴公司欲转让其合同权利义务，应当依法取得市人防办的同意。但并无证据证实博通汉兴公司转让合同权利义务的行为经过了市人防办的同意。虽市人防办先后批复同意汉森公司的变更行为，但市人防办的批复对象是汉森公司，而非本案涉案项目最初的权利义务主体博通汉兴公司。故博通汉兴公司与亿龙公司之间的转让协议，因该转让行为未取得市人防办的同意，该转让协议尚未生效，亿龙公司亦不能依据该协议取得涉案工程的经营管理权。 另外，根据博通汉兴公司与亿龙公司的转让协议第三条约定：博通汉兴公司已建设部分，由双方协商作价后，由亿龙公司支付给博通汉兴公司。但自亿龙公司提起执行异议之日至本案裁判时止，亿龙公司并未提供其与博通汉兴公司针对博通汉兴公司前期已建成工程的任何议价证据，仅在诉讼中提交其向博通汉兴公司累计支付超过1.5亿元的各种费用，而且根据其主张，该履行方式也与双方所签协议第四条约定的博通汉兴公司债务承担方式不同，故仅根据亿龙公司现有证据，本院对亿龙公司与博通汉兴公司之间债务履行的真实性、客观性难以认定。 综上，在未能认定亿龙公司与博通汉兴公司之间债务真实性、客观性，且双方所签转让协议未经市人防办批准之前，应当认定原属博通汉兴公司投资建设的工程部分的权利依然属博通汉兴公司所有。而博通汉兴公司因未履行到期债务，本院依法对其享有财产性权利的人防工程商业街营业房予以查封，符合法律规定。亿龙公司对此提出异议，没有事实和法律依据。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百一十二条第一款第（二）项，《中华人民共和国合同法》第八十四条、第八十八条之规定，判决如下： 驳回广元亿龙置业有限公司的诉讼请求。 本案诉讼费100元，由广元亿龙置业有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级级人民法院。 审 判 长  王振茂 审 判 员  陈明义 人民审判员  吴显月 二〇一八年十二月二十九日 书 记 员  黄 琴