安徽省亳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖16民终2237号 上诉人(原审被告):中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司，住所地安徽省亳州市涡阳县紫光大道中段北侧。 负责人：李莉，该公司总经理。 委托诉讼代理人：杨雪峰，安徽智立律师事务所律师。 委托诉讼代理人：吕怡然，安徽智立律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）:罗权，男，1983年11月15日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：曹勇，安徽蓝雁律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张凤金，男，汉族，住安徽省涡阳县。 被上诉人（原审被告）：李西明，男，1976年10月18日出生，汉族，住安徽省涡阳县。 委托诉讼代理人：陶晓宇，涡阳县东城法律服务所法律工作者。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司（以下简称平安财险涡阳支公司）因与被上诉人罗权、张金凤、李西明机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省涡阳县人民法院(2018)皖1621民初433号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人平安财险涡阳支公司的委托诉讼代理人吕怡然、被上诉人罗权及其委托诉讼代理人曹勇、被上诉人李西明的委托诉讼代理人陶晓宇到庭参加诉讼。被上诉人张凤金经本院传票传唤，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 平安财险涡阳支公司上诉请求：撤销一审判决，依法改判驳回罗权对平安财险涡阳支公司的诉讼请求；二审的诉讼费用等间接费用由被上诉人承担。事实和理由：1.医疗费未扣除非医保，不合理。2.根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第22条的规定，罗权未提供交通费票据，一审判决交通费690元，没有依据。3.罗权住院期间全部在本市内，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第23条的规定，罗权住院伙食补助费的计算应以安徽省国家机关工作人员的出差伙食补助每天30元的标准计算，一审判决罗权住院期间的伙食补助费按照每天100元计算没有法律依据。4.根据保险合同约定，诉讼费、鉴定费及律师费等间接损失不属于保险公司理赔范围。一审判决平安财险涡阳支公司承担鉴定费无依据。5.根据《最高人民法院关于精神损害赔偿的司法解释》的相关规定，罗权在本次事故中构成一处十级伤残，一审判决平安财险涡阳支公司承担精神抚慰金8000元过高，不合理。6.根据相关法律规定，营养费的赔偿，可以按照当地居民平均生活费标准的百分之四十至六十的比例计算，安徽省2017年度的城镇居民消费性支出为20740元，一审判决罗权的营养费按照每天100元计算没有法律依据。7.罗权的误工期超定残前一日，一审判决错误。《最高入民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若十问题的解释》第二十条规定，误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间计算至定残日前一天。且伤残赔偿金及误工费同为对受害人因丧失劳动能力而造成收入损失以致生活来源缺失的赔偿，一审判决误工费及伤残赔偿金计算重复。 罗权辩称，1.非医保用药应该判决保险公司承担。不论是非医保用药还是医保用药都是受害人治疗造成的合法损失，不存在扣除问题。假设存在该相关保险条款，条款内容应依法无效。且该条款系格式免责条款，保险公司并没有证据证明该条款符合生效条件。2.罗权在涡阳县人民医院住院治疗23天，不论是受害人还是陪护人产生交通费是必然的。法院酌情认定690元，系按照30元/天计算交通费，不违反法律规定，也是合理的。3.住院伙食补助费按100元/天计算合法合理。住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。财行(2014)97号安徽省财政厅文件确定了安徽省国家机关一般工作人员伙补100元/天。4.鉴定费是确定受害人损失大小发生的必然的直接损失，根据《保险法》第64条的规定，鉴定费应由保险公司承担。5.一审判决精神抚慰金8000元符合法律规定及本案案情实际。6.营养费参照伙食补助费100元/天有安徽省高院审理交通事故案件指导意见进行了明确。《安徽省高院审理交通事故指导意见》第二十六条规定：《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条、第二十三条第二款规定的交通费、住宿费、伙食费标准参照当地国家机关一般工作人员出差标准审查认定，超出部分不予支持。营养费一般参照住院伙食补助费的标准确定。7.误工费不是必须按照定残前一日。《安徽省高院审理交通事故的指导意见》第二十二条规定：受害人为延长计算误工费时间，故意拖延起诉或者鉴定的，应委托司法鉴定确定其误工时间。从该条也得出误工期不是必须按照定残前一日。最高院审理人身损害赔偿司法解释规定的误工期是“可以”计算至定残的前一日，而非必须、应该或一定。一审法院根据鉴定的误工期计算误工费并不违法相关法律规定。综上，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，平安财险涡阳支公司的上诉理由不成立，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 张凤金未到庭，亦未提交书面答辩意见。 李西明辩称，李西明系职务行为，若有证据证明李西明有重大过失，需要承担责任，也应该由车主承担责任然后追偿。平安财险涡阳支公司对一审判决中有关李西明的判决未提出异议，二审不应该审理关于李西明是否承担责任的问题，请求二审法院维持原判。 罗权向一审法院起诉请求：1.平安财险涡阳支公司、张凤金、李西明依法赔偿罗权各项损失共计人民币300601.46元；2.本案诉讼费等费用由平安财险涡阳支公司、张凤金、李西明承担。 一审法院认定事实：2017年8月18日11时许，李西明驾驶张凤金所有的皖Ｓ×××××号捷达牌轿车沿站前路自东向西行驶至君豪酒店西路口时，因违章驾驶，与同方向罗权驾驶的电动自行车尾随相撞，造成罗权受伤及两车不同程度损坏的道路交通事故。事故发生后罗权被送至涡阳县人民医院治疗，诊断为右开放性三踝骨折脱位，住院治疗23天，开支医疗费损失15286.46元，李西明为罗权垫付医疗费8000元。经安徽永泰司法鉴定所司法鉴定罗权右踝关节损伤遗留右踝关节功能明显障碍，构成十级伤残；“三期”分别为：误工期180日，护理期60日，营养期90日；右踝部骨折内固定取出的后续治疗费用为12000元，开支鉴定费3000元。涡阳县公安局交通管理大队依法认定：李西明承担本次事故的全部责任，罗权不承担本次事故责任。涉案车辆在平安财险涡阳支公司投保了机动车交通事故责任强制险和第三者责任商业保险，且投保有不计免赔附加险，事故发生在保险期间内。处理事故时，李西明支付罗权医疗费用8000元。另查明，罗权系涡阳县网商协会的法定代表人，与李静系夫妻关系，二人于2014年1月8日购买涡阳县同润小区6单元604号房，并于2016年入住至今，现从事农用工具等产品的网店经营。该院对罗权因本次事故造成的损失确认如下：医疗费15286.46元；误工费136.98元／天×180天＝24656.4元（参照2016年批发零售就业人员标准计算）;护理费121.5元／天×60天＝7290元；住院伙食补助费100元／天×23天＝2300元；营养费100元／天×90天＝9000元；残疾赔偿金31640元／年×20年×10％＝63280元；精神抚慰金8000元；后续治疗费12000元;鉴定费3000元；交通费酌定690元;以上合计145502.86元。 一审法院认为，本案侵权事实清楚，罗权因本次交通事故受伤造成的损失应获得赔偿。李西明作为事故车辆的驾驶人，应承担罗权损失的赔偿责任。鉴于事故车辆在平安财险涡阳支公司投保有交强险及商业险，李西明承担本次事故的全部责任，罗权所有损失由平安财险涡阳支公司在交强险中先予赔付，不足部分由商业险承担。鉴于罗权损失未超出保险限额，故平安财险涡阳支公司应承担赔偿数额为145502.86元。事故发生后李西明为罗权垫付医疗费8000元，在罗权主张数额内，为减少诉累，节约司法资源，故在本案中一起处理，罗权获得赔偿后，应当及时返还。平安财险涡阳支公司辩解不承担诉讼费、鉴定费，未提交有效的保险条款和保险单等证据予以佐证，该院不予采纳。因事故发生后，平安财险涡阳支公司怠于履行支付保险赔偿金的义务，引发诉讼，作为赔偿义务人，应当对其承担义务部分担负诉讼费用以及罗权为了明确损失开支的鉴定费3000元。综上，对罗权主**安财险涡阳支公司赔偿损失145502.86元，该院予以支持，超出部分不予支持。罗权收到上述款项，即可返还李西明8000元。原审依照《中华人民共和国保险法》第六十五条，《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第二十二条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，判决：一、中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司于本判决生效后10日内支付罗权赔偿款145502.86元，罗权收到上述赔偿款时返还李西明8000元；二、驳回罗权的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取650元，由中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司负担300元、罗权负担350元。 本院二审期间，各方当事人均未提交新证据，本院对一审采信的证据予以确认，对一审认定除误工费、营养费之外的其他事实予以确认。 本院认为，本案二审争议的焦点是：一、对涉案医疗费应否扣除非医保费用；二、一审判决对罗权交通费、住院伙食补助费、营养费的认定是否正确；一审判决鉴定费由平安财险涡阳支公司承担有无依据；三、一审判决对罗权精神抚慰金的认定是否适当；四、对罗权误工期限应如何认定。 关于争议焦点一，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定，医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。即医疗费应按医院对患者的交通事故创伤治疗所必须的费用计算，凭据支付，并非仅限于医保用药范围。非医保用药费用虽然不属社会保险理赔范围，但社会保险属国家福利制度范畴，其赔付范围并不等同于治疗疾病的合理用药范围，除非有证据证明患者的支出并非适当治疗所需的费用，否则，患者支出均应属合理。本案平安财险涡阳支公司并未提供证据证明罗权的医疗费用不属治疗其因交通事故创伤的合理支出,也未提供证据证明涉案医疗费超过基本医疗保险同类医疗费用标准,故平安财险涡阳支公司要求对涉案医疗费扣除非医保费用的主张，本院不予支持。 关于争议焦点二，对于交通费问题，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条的规定，交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。本案罗权虽未提交交通费发票，但结合罗权的受伤部位、住院时间、住院地点和交通运输情况，交通费是其实际发生的费用。一审法院根据罗权的实际住院天数酌情支持其交通费690元，并无不当。对于住院伙食补助费问题。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条的规定，住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。一审法院按照100元/天计算罗权的住院伙食补助费符合当地标准，亦无不当。对于营养费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条的规定，营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定。本案罗权因交通事故致右踝关节损伤，构成十级伤残，经鉴定营养期为90日，对其营养费应予支持。但对于营养费的计算标准应结合当地营养费支付水平确定，以按照30元/天计算营养费较符合当地实际，一审法院按照100元/天计算营养费过高，本院予以调整，罗权的营养费为2700元（30元/天×90天）。对于鉴定费承担问题，鉴定费是罗权为主张赔偿确定损失所支出的必然费用，一审判决鉴定费由平安财险涡阳支公司承担，亦无不当。 关于争议焦点三，本次事故导致罗权右踝关节损伤遗留右踝关节功能明显障碍，经鉴定构成十级伤残，给其精神造成一定损害。一审法院结合侵权人的过错程度、具体侵权情节与后果、受诉法院所在地平均生活水平等因素，酌情认定罗权的精神抚慰金为8000元，合法适当。 关于争议焦点四，根据最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定，误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。因在受害人定残后，其误工费就被残疾赔偿金所填补，如果在赔偿残疾赔偿金的同时还计赔误工费，就属于对同一损失的重复赔偿。故受害人因伤致残持续误工的，误工时间最长可以计算至定残日前一天，受害人定残后，其因完全或部分丧失劳动能力而导致的预期收入损失以伤残赔偿金的方式获得赔偿，不在误工费之列。罗权于2017年8月18日受伤住院治疗，至安徽永泰司法鉴定所2017年12月6日对其伤情评定伤残前一日为110天，故罗权的误工费损失为15067.8元（136.98元/天×110天）。对于罗权主张的误工费，本院部分予以支持。一审判决按照鉴定的误工期180日计算罗权的误工费不妥，本院予以纠正。 罗权因本次事故造成的损失为：医疗费15286.46元、误工费15067.8元、护理费7290元、住院伙食补助费2300元、营养费2700元、残疾赔偿金63280元、精神抚慰金8000元、后续治疗费12000元、鉴定费3000元、交通费酌定690元，合计129614.26元，该损失应依法由平安财险涡阳支公司在涉案交强险和商业第三者责任险限额内承担赔偿责任。 综上所述，平安财险涡阳支公司的上诉请求部分成立。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持安徽省涡阳县人民法院（2018）皖1621民初433号民事判决第二项，即驳回罗权的其他诉讼请求； 二、变更安徽省涡阳县人民法院（2018）皖1621民初433号民事判决第一项为：中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司于本判决生效之日起10日内支付罗权赔偿款129614.26元，罗权收到上述赔偿款时返还李西明8000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费的负担按一审判决执行；二审案件受理费1028元，由中国平安财产保险股份有限公司涡阳支公司负担900元、罗权负担128元。 本判决为终审判决。 审 判 长 孙    震 代理审判员 赵  昱  昱 代理审判员 郜  志  鹏 二〇一八年十二月十八日 书 记 员 梁子雨（代）