广西壮族自治区柳州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂02民终3194号 上诉人（原审原告）：黄建成，男，1962年7月17日出生，汉族，住广西壮族自治区柳州市鱼峰区。 委托诉讼代理人：韦宏学，广西都乐律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：柳州地区外语实验高级中学，住所地广西壮族自治区柳州市柳邕路253号。统一社会信用代码：524513007297787495。 法定代表人：覃强，校长。 委托诉讼代理人：陈静，女，该校行政办主任。 上诉人黄建成因与被上诉人柳州地区外语实验高级中学(以下简称外语实验中学)劳动争议一案，不服广西壮族自治区柳州市柳江区人民法院（2018）桂0221民初1274号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月3日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 黄建成上诉请求：1.撤销一审判决第三项；2.改判外语实验中学支付黄建成节假日加班工资3475.87元、休息日加班工资6620.69元、失业保险待遇5880元、2017年12月至2018年6月生活费7835元。 事实与理由：一、黄建成从2O17年3月1日至2017年12月6日期间天天上班，中途没有请假和休息。有如下证据可以证明这个事实:1.四个学生的证言，外语实验中学是全日制住宿学校，所有学生都是住宿生，因此，学生对门卫人员的上班时间是清楚的。2.《辞退结算证明》中记载2017年12月1日至2017年12月6日共6天，黄建成工资为360元，可以算出门卫人员的工资是每天60元。从外语实验中学提供的“柳州地区外语试验高级中学2017年4月门卫临时工薪酬发放凭证”可知，当月因为有1人到广铁技校参加安保4天，比往月多出240元的实发工资，这240元的实发工资，也是以每天60元的标准来计算的。综上，门卫人员每人每月18O0元工资要上满全月30天，天天上班才能领取。证明外语实验中学对门卫人员的工作安排是天天上班，没有休息。3.对比《辞退结算证明》和2017年9月28日《证明》中王规豪的书写笔迹习惯可知，门卫人员工作时间安排表确实是王规豪制定书写的，其内容证明门卫人员要天天上班，没有安排休息日。4.黄建成提供的上班时黄建成与监控显示屏的合照照片可知，黄建成天天上班，没有休息。5.黄建成提供的《门卫人员工作时间安排表》上安排的上班时间和黄建成提供的上班时黄建成与监控显示屏的合照“照片”上显示的上班时间是吻合一致的，证明门卫人员要天天上班。6.黄建成提供的《柳邕高级中学2017年春节五一中秋国庆值班安排表》3张可以证明在三月三、五一劳动节等节日，门卫人员也要上班。从《柳州地区外语试验高级中学2017年4月门卫临时工薪酬发放凭证》等工薪酬发放凭证可以看到，“三月三”节日门卫人员上班没有加班工资，证明黄建成在休息日和节假日上班没有加班工资。7.门卫人员上班都要在考勤表签到，这是财务人员计发门卫人员工资的依据。领取工资时要在工资表上签领，工资表上记载有门卫人员每人当月的上班天数。实际都是以每人每天60元的标准计算的。综上，以上事实已经形成证据链，足以认定加班的事实，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条的规定，外语实验中学应当提供考勤表和工资表，如不提供的，由其承担不利后果。二、从黄建成提供的新证据“学校门卫岗位职责”和“柳州市柳邕高级中学门卫管理制度”看到柳州地区外语实验高级中学是门卫人员的直接管理者，对“六小时、四班倒”的工作安排也是由外语实验中学负责决定的。三、外语实验中学违法解除劳动合同，则外语实验中学应当依法支付相应的失业保险待遇和生活费。 外语实验中学辩称，1.黄建成以四个学生的证言证明其天天上班，但学生作为学校的在校生，不是行政管理人员，也不是负责考勤的人员，无法证实黄建成的上班及休息的情况。2.《辞退结算证明》是王规豪写给黄建成的，上面只有王规豪的签字，并未有学校行政部门的盖章或者负责人的签字，所以不能作为证据使用。3.《门卫工作人员安排表》是由门卫的管理人王规豪制定，没有学校人事行政部门的确认，黄建成提供的证据证明是王规豪安排黄建成顶他的班，并不是学校请黄建成上班，甚至不是聚贤公司请黄建成上班。4.提供的天天上班的照片，无法确认照片中是上班还是下班时间。5.黄建成的上诉请求证据不足，无法证明其有加班情况，所以对加班工资不予认可，也不认可失业保险待遇和生活费。 黄建成向一审法院起诉请求：1.判决外语实验中学支付黄建成违法解除劳动合同赔偿金3600元；2.判决外语实验中学支付黄建成节假日加班工资3475.87元；3.判决外语实验中学支付黄建成休息日加班工资6620.69元；4.判决外语实验中学支付黄建成失业保险待遇5880元；5.判决外语实验中学支付黄建成2017年12月至2018年6月生活费7835元；6.本案诉讼费由外语实验中学承担。 一审法院认定事实：外语实验中学为民办非企业单位，由来宾市民政局于2003年5月19日颁发民办非企业单位登记证书。黄建成、外语实验中学对黄建成在外语实验中学位于柳州市柳邕路378号的南校区从事门卫工作的事实无异议。黄建成在工作期间未与外语实验中学订立有书面劳动合同，外语实验中学未为黄建成缴纳社会保险费。黄建成每月工资1800元。2017年12月7日起黄建成不再向外语实验中学提供劳动，黄建成因不服劳动仲裁裁决向该院提起诉讼。 一审法院认为，当事人对自己主张的事实负有举证的义务，举证不力的，应承担不利的后果。黄建成主张其在2017年3月1日至2017年12月6日期间与外语实验中学存在劳动关系，提供了1号、2号、5号、7号、9号及3号证据中的职工证明，加以证实。外语实验中学否认其与黄建成存在劳动关系，因其提供的1号、2号、3号、5号、6号证据不能作为定案的依据。该院确认黄建成在2017年3月1日至2017年12月6日期间与外语实验中学存在劳动关系。黄建成及外语实验中学提供的4号证据，均证明了黄建成于2017年12月6日被辞退的事实。外语实验中学未提供证据证明辞退黄建成符合法定的条件，黄建成要求外语实验中学按《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条的规定支付赔偿金3600元合法有理。由于外语实验中学在双方存在劳动关系期间未为黄建成缴纳社会保险，黄建成诉请外语实验中学支付失业保险待遇损失5580元的请求，《失业保险条例》第十四条第（一）项的规定，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满１年的，可以领取失业保险金，由于黄建成在外语实验中学处工作不满1年，不符合领取失业保险金的范围。黄建成要求外语实验中学支付失业保险待遇损失5580元，无法律依据，该院不予支持。黄建成请求外语实验中学支付休息日加班工资6620.69元，因我国法律规定8小时工作制及“三班倒”轮班制度，每星期有一天的休息日，黄建成主张其每天工作6小时，实行“四班倒”，所以没有休息日，但黄建成提供的证据不能证明是外语实验中学安排其按“四班倒”作息，所以黄建成请求外语实验中学支付休息日加班工资无事实依据，该院不予以支持。黄建成请求外语实验中学支付节假日加班工资3475.87元的请求，因黄建成未能提供充足的证据证明外语实验中学未发放加班工资或者未安排补休的事实，对黄建成这一请求不予以支持。黄建成请求外语实验中学支付生活费7835元，因黄建成已请求外语实验中学支付违法解除劳动合同赔偿金及失业保险赔偿金，又请求外语实验中学支付生活费，属于重复请求，对黄建成这一请求，该院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《失业保险条例》第十四条第（一）项，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第六条的规定，一审法院判决：一、黄建成与外语实验中学在2017年3月1日至2017年12月6日期间存在劳动关系；二、外语实验中学支付违法解除劳动合同赔偿金3600元给黄建成；三、驳回黄建成的其他诉讼请求。本案受理费10元（黄建成已预交），减半收取5元，由外语实验中学承担。 本院二审期间，黄建成提交了以下证据：1.柳邕高级中学2017年春节五一中秋国庆值班安排表3张；2.学校制定的岗位制度打印件；3.三张学校操场照片打印件；4.照片打印件两张；5.照片打印件三张；6.星期日上班工作的文字证明。外语实验中学未提交新证据。本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对双方有异议的证据，本院认定如下：对证据1，因该值班安排表上记载的值班人员为外语实验中学的行政工作人员，并无黄建成名字，故无法证明黄建成在节假日值班，本院对该证据不予采信。对证据2，真实性认可，但该学校门卫岗位职责的落款是柳州市柳邕高级中学，故与本案无关，对该证据不予认定。对证据5，该证据只是学生晚上的照片，无法证明拍摄人及拍摄时间，故不能证明黄建成在加班。对证据6，真实性认可，该证据仅证明2017年10月29日周日黄建成在上班，但无法证明黄建成周一至周日天天上班，也无法证明黄建成每天上班超过8小时。 双方当事人对一审法院认定的事实并未提出异议，一审法院认定事实属实，本院依法予以确认。 本院认为，综合诉辩双方的意见，本案的争议焦点为：黄建成要求外语实验中学支付节假日加班工资3475.87元、休息日加班工资6620.69元、失业保险待遇损失5880元、2017年12月至2018年6月生活费7835元是否有事实和法律依据。 关于节假日加班工资、休息日加班工资的问题。黄建成主张以下证据可以认定其加班工资主张成立：证据一：4个学生的书面证明材料，学生未到庭，且学生并非学校管理人员或门岗管理人员，无法直接证实黄建成是否天天上班，且一周超过40小时的工作情况。证据二：《辞退结算证明》中记载黄建成2017年12月1日至2017年12月6日共6天工资360元，则黄建成日工资为60元，黄建成一个月工资1800元，则推算黄建成天天上班才能领到1800元，故证明黄建成天天上班。但以上工资的推算不能证明黄建成每周上班超过40小时或节假日均在上班。证据三：门卫人员工作时间安排表证明黄建成天天上班没有休息日，该证据记载的是黄建成在顶班，无法证明黄建成每周工作超过40小时。证据四：合照可以证明天天上班，但黄建成与监控显示屏的合照无法证明其正在上班。证据三与证据四互相印证黄建成天天上班，没有休息，但黄建成与监控显示屏的合照无法证明其正在上班，不存在与证据四相互印证的情形。证据五：黄建成二审提交的值班安排表可以证明黄建成节假日上班，该证据已在证据认定处作出认定，在此不再赘述。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”但本案中黄建成既未有充分的证据证明其存在节假日、休息日加班，也未提交证据证明外语实验中学掌握加班事实的证据，故黄建成的该项诉请依据不足，一审法院不予支持并无不当，本院予以确认。 关于失业保险待遇5880元、2017年12月至2018年6月生活费7835元的问题。1.失业保险待遇，《失业保险条例》第十四条规定：具备下列条件的失业人员，可以领取失业保险金：（一）按照规定参加失业保险，所在单位和本人已按照规定履行缴费义务满1年的；（二）非因本人意愿中断就业的；（三）已办理失业登记，并有求职要求的。本案中黄建成自认在2017年12月7日之前未连续上班满1年，不符合领取失业保险待遇的条件，故一审法院不予支持黄建成的该项诉请正确，本院予以维持。2.生活费，黄建成对一审法院认可的其与外语实验中学存在劳动关系的期间为2017年3月1日至2017年12月6日并无异议，且黄建成在本案中主张外语实验中学违法解除劳动合同已得到法院的支持，2017年12月7日之后黄建成与外语实验中学之间不存在劳动关系，故黄建成的该项诉请没有事实与法律依据，一审法院对此认定正确，本院予以维持。 综上所述，黄建成的上诉请求不成立，本院依法予以驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院依法予以维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元（黄建成已预交），由黄建成负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 旭 审 判 员  徐宝华 审 判 员  黄 晓 二〇一八年十二月二十一日 法官助理  陈小斌 代书记员  樊翔谋