浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7493号 上诉人（原审被告）：王锦，男，1975年3月9日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：王天恒，浙江之江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：童伟，男，1986年2月10日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 委托诉讼代理人：陈金鑫，浙**诺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：朱虹，女，1982年4月7日出生，汉族，住浙江省杭州市临安区。 被上诉人（原审被告）：王彬，男，1978年8月30日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 上诉人王锦为与被上诉人童伟、朱虹、王彬民间借贷纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2018）浙0122民初1250号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王锦上诉请求：1、撤销原审判决书第一项、第二项；2、依法改判童伟向王锦偿还借款本金5万元及利息；3、本案一、二审诉讼费由童伟承担。事实和理由：一、一审法院在审理本案中存在程序瑕疵以及限制王锦举证的违规行为，不能保证本案得到程序上公正、公平审判。王锦在一审共提交三份证据，分别是1、王锦汇款凭证；2，录音资料一份；3，证人濮某的证人证言一份。王锦认为一审法院在庭审中对证人证言没有按规定传唤证人出庭作证，没有当庭播放录音资料，没有依法传唤本案重要证人吴某到庭查明案情。问题在于：(1)本案王锦与童伟素不相识，谈何借贷？(2)本案所谓“借贷”行为，实际上发生在王锦与吴某之间，吴某此人也是经银行信贷员介绍认识。事实上当初所谓借款合同上出借人一栏是空白的，童伟是事发后加上去的名字。所以，本案若想搞明白来龙去脉，吴某是关键，理应出庭澄清事实。王锦一审多次请求法庭传唤他到庭接受质询，但一审法院只是单独为他做了一份笔录，而且笔录的内容明显做了手脚，因为笔录的关键情节与王锦提供的录音材料内容互相矛盾。传唤他出庭接受质询的请求合情、合理、合法。关于这一节事实，一审法院不理不睬。二、一审法院的判决事实不清。1，童伟不认识王锦，一切都是吴某操作；2，如果可以认定吴某是童伟委托办理借贷事项的全权代理人，为什么回避王锦归还借款53万元的事实。法院依职权调查吴某证实王锦打款53万元的事实，而所谓吴某私自扣除33万元的说法也只有吴某自己说说而已。(显然，这个说法与王锦当庭提交的吴某此前电话录音里的说法有明显矛盾，因为在王锦提交的录音资料里吴某根本没有提到扣除33万元的事实，而是明确答应将53万元转交童伟)。根据以上事实分析：本案的实际情况是童伟只是“影子”，背后实际掌盘操作的是所谓的案外人吴某。吴某自编自导，误导法庭，妄图提出扣除以前欠款的所谓幌子掩人耳目，试图非法侵占王锦33万元。当然，王锦是否存在实际欠吴某33万元的情况，属于另案处理的问题，可以明确的是，在王锦提交的与吴某之间就有关借款60万元一事的电话录音里，根本没有所谓扣除33万元的说法。而在一审法院笔录里变成了扣除33万元的说法，自相矛盾。根据以上事实理由，王锦至今未还借款5万元及利息是事实，但不存在王锦诉讼请求中的所谓拖欠38万元的事实，童伟明显是在恶意诉讼。三、本案涉案欠款，不是夫妻共同债务。王锦的妻子朱红不应承担连带责任。认定夫妻共同债务，必须从真实性、合法性和关联性都予以确认。童伟自称借款60万余，属王锦转贷之用途，借款合同上未有朱虹本人签字，事后也无朱虹追认，朱虹与本案无关。认定婚姻关系存续期间的债务究竟属于夫妻共同债务还是个人债务，应从以下两个标准判断：一是夫妻有无共同举债的合意；二是夫妻是否分享了债务所带来的利益。如何在审判实践中认定夫妻共同债务。一是应以债务是否用于夫妻共同生活作为认定夫妻共同债务的基本标准。夫妻共同债务的实质并不在于该债务是否产生于夫妻关系存续期间，而在于夫妻是否共同享受了债务所带来的利益。从民法通则的角度而言，夫或妻的独立人格并没有因结婚而混为一体，都具有完全民事行为能力，能够对自己的行为独立承担民事责任。从合同法的角度而言夫或妻一方单独对外举债的行为，具有合同相对性的特征，如该举债未用于夫妻共同生活，则不应让另一方承担共同归还借款的责任。 被上诉人童伟辩称：一、王锦程序瑕疵的上诉理由不能成立，理由有三。其一、王锦关于吴正良身份的认定自相矛盾。王锦在上诉状中以及在一审时多次强调吴正良是案涉借款的实际出借人，整个借款以及本次诉讼是吴某一手操控的结果，童伟只是吴某的影子。从王锦自己的陈述来说，吴某不是民事诉讼法所规定的证人，不存在王锦所谓的一审法院未按规定传唤证人出庭作证和限制王锦举证的违规行为。其二、吴某一审虽未出庭，但没有影响到本案事实的认定。第二次庭审前，一审法院主动找吴某调查本案相关事实并形成了书面的调查笔录，该笔录能够反映本案真实情况。其三，一审法院没有当庭播放录音资料并不意味着一审法院和童伟没有听过这个录音资料，更不意味着王锦没有就录音资料进行举证，没有限制其举证。一审法院充分听取了双方当事人的举证和质证意见，充分保障了王锦的举证权利，不存在程序瑕疵。二、一审法院事实认定不清不能成立，理由有三。其一，吴某陈述其收到53万元，其中33万元系偿还王锦欠其自己的债务，该陈述与王锦一审提供的录音并不矛盾。王锦提供的录音还有另外一段，录音的内容当时童伟已经把它整理出来提交给一审法院作为参考，时长是3分13秒。该录音中吴某清楚明确的陈述，案涉借款是童伟的借款，其只是牵头，也就是介绍，王锦转给吴某的款项首先归还了吴某自己的借款债务。同时，王锦整理的书面文字与录音严重不符，录音中除了王锦、王彬和吴某外，明显还存在第三人的频繁发言，该第三人系随王锦一起过去，所发言均是对王锦有利的内容，但是这些发言在录音文字版中部分记载在王锦项下，甚至还有一些记录在吴某项下。录音中有很多的内容根本没办法听清楚，但是书面文字版都整理出来了，也就是存在大量的主观猜测内容。录音中还有部分内容在录音文字版中没有体现，存在遗漏，不具有客观性。该录音1分35秒至1分45秒是王锦陈述的，但是在文字整理版中却记录在了吴某的项下，以此证明吴某50万已经还给童伟了，明显是张冠李戴。该录音两分32秒至两分34秒，吴正良的意思是王锦转给其的钱属于童伟的部分，已经还给童伟，并不是说50多万元全部给童伟了，王锦以此证明50余万元均还给童伟了，不能成立。其二，王锦于本案借款外还曾于2017年12月7日另向吴正良借款30万元，王锦包括王彬等均是认可的，只是认为其已经委托证人濮某将该30万元归还给了吴正良，但是证人濮某证言不能成立。首先，濮某与王锦属于关系极为亲密的朋友，王锦甚至叫证人是舅舅，虽然没有血缘关系，但这也足以说明两者的关系。基于此，其证言有虚假的嫌疑，不具有客观性。其次，证人濮某陈述其将30万元以现金方式交给了吴某，但是通过一审庭审可知，王锦与吴某并非是亲戚，也不是关系紧密有信任基础，而且双方第一次借款不具有长期业务往来的信赖关系，将30万元款项现金方式归还，既没有让吴正良出具收条，又没有将借条原件收回，明显不符合常理。最后，如果确实如王锦所称的其委托濮某将30万元交给吴正良，是不是存在濮某没有将30万元款项交给吴正良也没有返还给王锦的可能性。补充，一笔30万元的款项如果仅凭借一个证人就予以认定，以后经济债务中将天下大乱。王锦与童伟在本次借款之前并不认识，从来没有否认过这个事实。借款通过吴某介绍，而出借人与借款人不相识，通过中间人介绍出借这种情况在民间借贷中，在实际生活中并不少见，非常常见。吴某并非是王锦所称的童伟全权代理人，吴某只是介绍人。至于有20万元通过吴某归还的问题，童伟从未委托过吴正良去收款，王锦将款项委托吴正良代为交付也符合常理，吴正良首先扣除王锦欠他自己的借款本息也是人之常情。三、案涉借款并非王锦和朱虹夫妻共同债务的上诉理由不能成立，理由有三。其一，一审庭审朱虹经人民法院合法传唤，拒不到庭放弃了答辩权利，且一审判决之后也未提出上诉，放弃了上诉权利，今天庭审又未到庭，朱虹明显怠于行使权利。其二，案涉借款用途是用于转贷，而且朱虹的知道该笔借款用于转贷这个基本事实，王锦在一审庭审过程中是认可的，朱虹对该笔借款知情。其三、王锦原先的贷款是用于王锦夫妻二人经营之用，朱虹在贷款手续上也是有签字的，即朱虹也是原贷款的债务人，现案涉借款偿还了王锦、朱虹夫妻二人的共同债务，朱虹显然也有获益的。 被上诉人朱虹、王彬未向本院提交书面答辩意见。 童伟向一审法院起诉请求：1.判令王锦、朱虹归还童伟借款380000元，支付2017年12月22日至2018年1月31日以580000元为基数按月利率2%计算的利息，并支付2018年2月1日至款项还清之日止以380000元为基数按月利率2%计算的利息；2.王锦、朱虹支付童伟因本案支出的律师代理费9000元；3.王彬对上述款项承担连带清偿责任；4.本案诉讼费用由王锦、朱虹、王彬承担。 一审法院审理查明：2017年12月22日，王锦因转贷需要，经案外人吴某介绍向童伟借款600000元，并出具借款金额为600000元的《借条》一份。双方约定的借期内利息为月利率3%，逾期还款的，按照日万分之六计算违约金，并承担童伟支出的诉讼费、律师费等一切追偿费用。王彬在《借条》担保人栏签字。童伟于当日向王锦汇款540000元，并交付现金40000元，共计交付借款580000元。借款发生后，王锦于2018年1月31日通过案外人吴某还款200000元，余款拒不归还。另查明，借款发生时，王锦与朱虹系夫妻。童伟提起诉讼，因本案支出律师代理费9000元。 一审法院审理认为：借条的持有人推定为出借人，王锦抗辩称童伟不是实际出借人，但童伟提交了相应的汇款凭证，足以证明其为案涉借款的出借人。王锦答辩称其向案外人吴某归还的530000元借款系用于归还本案借款，但案外人吴某既不是出借人，亦不是童伟指定的收款人，故王锦向案外人吴某汇款与本案不具有关联性。童伟自认收到案外人吴某转交款200000元，予以确认。王锦认为案外人吴某抵扣的330000元债务实际已经现金偿还，该法院认为，王锦与吴某之间的债权债务关系不是本案审查的内容，王锦应另循合法途径解决。王彬自愿为借款提供担保，应承担相应的担保责任。朱虹经合法传唤未到庭参加诉讼，视为放弃相应诉讼权利，王锦在庭审中述称目前双方并未离婚，朱虹对借款用于转贷一事完全知情，贷款实际也是用于生意往来，故认定案涉借款为夫妻共同债务。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十八条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国婚姻法》第四十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、王锦、朱虹归还童伟借款380000元，支付2017年12月22日至2018年1月31日以580000元为基数按月利率2%计算的利息，并支付2018年2月1日至款项还清之日止以380000元为基数按月利率2%计算的利息，于判决生效之日起十日内付清；二、王锦、朱虹支付童伟因本案支出的律师代理费9000元，于判决生效之日起十日内付清；三、王彬按判决第一、二项确定的内容承担连带清偿责任；四、王彬承担保证责任后有权向王锦、朱虹追偿。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费7821元，减半收取3910.5元，保全费2770元，合计6687.5元，由王锦、朱虹、王彬负担。童伟于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费；王锦、朱虹、王彬于本判决生效之日起七日内，向该法院交纳应负担的诉讼费。 二审期间，各方当事人均未向本院提交新的证据。 经审理，本院二审查明的事实与一审法院查明事实一致，本院予以确认。 本院认为：本案中王锦出具案涉借条及收条的事实清楚，现童伟持有该借条及收条向人民法院提起诉讼，应当推定为债权人，具有原告主体资格。王锦虽对童伟的债权人资格提出异议，但童伟提交的银行凭证显示系童伟交付的案涉借条项下主要款项，故王锦的该异议依据不足。因案涉借条项下款项实际交付为58万元，而童伟认可其已经收到王锦通过案外人吴某转交的还款20万元，原审判决据此认定王锦应当向童伟归还其余借款38万元并支付相应利息、律师代理费并无不当，本院予以确认。王锦尚于本案中主张其向案外人吴某支付的53万元款项均系归还案涉借条项下借款，对此本院认为，吴某虽系案涉借款的介绍人，但由原审法院对吴某制作的调查笔录可以认为吴某与王锦之间存在另外的债权债务关系，王锦对此亦未否认，仅抗辩其已经现金清偿了该笔债务并明确清偿证据仅为证人证言；同时，王锦提交的录音证据中吴某表示其于借款当时即向王锦明确了案涉借条的出借人并非吴某；据此，在无证据表明吴某系童伟指定收款人的情形下，吴某自行收取的33万元并不足以认定应当抵充案涉债务，对还款事实负有举证责任的王锦应当承担举证不利的法律后果，王锦与吴某之间的或有纠纷则可以另行解决。至于王锦所异议的夫妻共同债务问题，因作为共同债务承担方的朱虹并未对此提出上诉，本院视为朱虹认可原审判决对其自身的责任认定。王锦并于本案中对原审审理程序提出异议，经审查，原审程序并无不当。综上所述，王锦的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7821元，由王锦负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈剑 审判员  崔丽 审判员  赵魁 二〇一八年十二月二十一日 书记员  张笛