山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终5768号上诉人（一审被告）：中国平安财产保险股份有限公司栖霞支公司，住所地：栖霞市迎宾路西侧97号。负责人：吴振福，经理。委托诉讼代理人：刁焕洲，山东德扬律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：李秀芝，女，1956年4月2日出生，汉族，住栖霞市。被上诉人（一审被告）：潘志浩，男，1994年10月5日出生，汉族，住栖霞市。上诉人中国平安财产保险股份有限公司栖霞支公司（以下简称平安财险栖霞支公司）因与被上诉人李秀芝、潘志浩机动车交通事故责任纠纷一案，不服山东省栖霞市人民法院（2018）鲁0686民初110号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人平安财险栖霞支公司上诉请求：1.撤销一审判决，依法改判或发回重审；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审认定被上诉人误工费17332.14元错误。被上诉人李秀芝事发时已年满60周岁，且其属于退休人员，其提交的证据材料无法证明误工损失，一审支持其误工费错误。二、一审认定上诉人在商业三者险范围内承担鉴定费3600元错误。根据商业保险条款的明确约定，鉴定费保险公司不承担，一审判令上诉人承担鉴定费错误。一审原告李秀芝向一审法院起诉请求：1、被告平安财险栖霞支公司在交强险和商业险限额内赔偿原告李秀芝医药费、误工费、护理费、残疾赔偿金、交通费、精神损害抚慰金、伙食补助费、鉴定费等各项损失人民币137600元，不足部分由被告潘志浩承担；2、由被告承担诉讼费用。一审法院认定事实如下：2017年1月12日8时20分，被告潘志浩驾车沿路由北向南行至栖霞市迎宾路与电业路交叉路口处，与由东向西南转弯的原告李秀芝驾驶的电动车相撞，致原告李秀芝受伤，二车受损。经栖霞市公安局交通警察大队认定，被告潘志浩负事故主要责任，原告李秀芝负事故次要责任。被告潘志浩驾驶的鲁Ｙ×××××号肇事车辆在被告平安财险栖霞支公司处投保了交强险和商业险。2017年1月12日10时至2017年3月27日9时，原告李秀芝因本次交通事故造成右肱骨远端粉碎性骨折到栖霞市人民医院住院治疗75天，花费医疗费54592.33元。2017年7月17日花费医疗费152元。医疗费共计54744.33元。花费交通费330元，复印费18元。住院期间由郝亮亮护理。栖霞市人民医院出具诊断证明，原告李秀芝右肱骨远端粉碎性骨折需二次手术取钢板，约需人民币10000元左右。2017年7月22日，栖霞市道路交通事故损害赔偿人民调解委员会委托烟台正禾司法鉴定所对原告李秀芝伤残程度等事项进行鉴定。2017年7月24日得出鉴定意见为被鉴定人李秀芝于2017年1月12日因交通事故致伤，右肱骨远端粉碎性骨折与此次外伤之间存在因果关系；目前遗留右肘关节功能部分丧失构成十级残；误工期至评残之日；伤后1人护理90日；用药基本合理。此次鉴定费3660元。原告李秀芝事发前在栖霞市果友包装物料加工部工作。事故中，原告李秀芝驾驶的电动车受损，花费施救费250元，维修费800元。庭审中，原告李秀芝提交了如下证据：证据1、户口本，证明原告系城镇居民；证据2、交通事故认定书，证明被告潘志浩负事故主要责任；证据3、药费单，证明住院花费54744.33元；证据4、二次手术费，证明二次手术需1万元；证据5、门诊住院病历、用药明细，证明住院治疗情况；证据6、鉴定费及鉴定报告，证明鉴定花费3660元及伤情；证据7、施救费，证明施救花费250元；证据8、维修费，证明电动车维修费800元；证据9、复印费，证明复印病历花费18元；证据10、误工费，证明原告误工情况；证据11、交通费，证明原告交通花费330元；证据12、护理费，证明护理人郝亮亮系城镇居民。庭审中，被告平安财险栖霞支公司提交证据：保险条款，证明非医保用药、诉讼费、鉴定费，保险公司不应当承担。另查明，2016年山东省城镇居民家庭人均可支配收入34012元（93.18元/天）；2016年住院伙食补助费省内30元/天（参照《山东省省直机关和事业单位差旅费管理办法》）。一审法院认为，本次交通事故经栖霞市公安局交通警察大队认定，能够证实原告李秀芝受伤，车辆受损，原告李秀芝负事故次要责任，被告潘志浩负事故主要责任。该认定事实清楚，程序合法，责任认定准确，当事人双方均无异议，法院予以采纳。被告潘志浩驾驶的鲁Ｙ×××××号车辆在被告平安财险栖霞支公司投保了交强险和商业险，本次事故发生在保险期间和保险范围内，被告平安财险栖霞支公司同意在交强险和商业险范围内对原告李秀芝的合理合法的损失予以赔偿，且事发后被告平安财险栖霞支公司已赔付原告李秀芝10000元，原告对此无异议，法院予以确认。庭审中，被告平安财险栖霞支公司提交保险条款一份，证明非医保用药、诉讼费及鉴定费，保险公司不应当承担。但对于该格式条款，被告平安财险栖霞支公司并未提交相关证据证明其已尽到明确说明义务，因此该条款不发生法律效力，诉讼费、鉴定费、复印费被告平安财险栖霞支公司应承担，医疗费应以原告李秀芝实际花费的数额54744.33元计算。原告提供的诊断证明书上写明“再次手术取钢板，约需人民币壹万元左右。”，因后续治疗尚未发生，准确数额无法确定，且被告平安财险栖霞支公司对此诊断证明提出异议不予认可，因此，法院认为原告李秀芝主张的后续治疗费，可待实际发生后另行起诉。被告平安财险栖霞支公司对烟台正禾司法鉴定所作出的鉴定意见有异议，但未向法院提交重新鉴定申请书，视为其放弃重新鉴定的权利。对烟台正禾司法鉴定所作出的鉴定意见法院予以采信。误工期至评残之日，共计194天（2017年1月12日至2017年7月24日）。庭审中，被告平安财险栖霞支公司对误工费证据的真实性提出异议，但没有提出相反的证据予以佐证，因此对原告提交的误工费证据法院予以采信。事故发生前，原告李秀芝在栖霞市果友包装物料加工部工作，其所居住的郝家疃村属于城镇规划区，该村现已拆迁，村民没有养老保险金，原告虽已过60周岁，但仍需以打工作为其收入来源，因此误工费应以城镇居民标准计算。按照2016年山东省城镇居民家庭人均可支配收入34012元（93.18元/天）计算，误工费为18076.92元（93.18×194），原告李秀芝主张17332.14元，法院予以支持。原告李秀芝遗留右肘关节功能部分丧失构成十级残，依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条的规定，伤残赔偿金（60周岁以上的人）为64622.8元（34012×19×10%）。原告李秀芝伤后一人护理90日，被告对护理人郝亮亮系城镇居民没有异议，法院予以确认。护理费为8386.2元（93.18×90）。此次鉴定花费鉴定费3660元，依照《中华人民共和国保险法》第六十四条“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担”的规定，鉴定费应当由被告平安财险栖霞支公司按比例承担。原告李秀芝住院治疗75天，花费交通费330元、复印费18元，住院伙食补助费共计2250元（75×30）。原告李秀芝驾驶的电动车受损，花费施救费250元，被告无异议；花费维修费800元，被告平安财险栖霞支公司虽提出异议，但没有申请鉴定，亦无相反证据证实，法院对此施救费、维修费予以认可。综上所述各项费用共计152393.47元（医疗费54744.33+住院伙食补助费2250+误工费17332.14+伤残赔偿金64622.8+护理费8386.2+鉴定费3660+交通费330+复印费18+施救费250+维修费800）。本次事故原告李秀芝负事故次要责任，被告潘志浩负事故主要责任，因此被告平安财险栖霞支公司在交强险范围内予以赔偿，超出交强险范围的剩余损失在商业险范围内按照70%的责任比例予以赔偿，共计127116.78元[101471.14+（152393.47-101471.14）×70%-10000]。综上所述，依照《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条、第十六条、第四十八条，《中华人民共和国保险法》第十二条、第十四条、第六十四条、第六十五条、第六十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十五条、第三十五条，一审法院于2018年4月10日判决：一、被告中国平安财产保险股份有限公司栖霞支公司于判决生效之日十日内赔付原告李秀芝保险理赔款共计127116.78元。二、驳回原告李秀芝的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1526元，由原告李秀芝承担116.26元，被告潘志浩承担1125.33元，被告中国平安财产保险股份有限公司栖霞支公司承担284.41元。二审中，当事人未提交新证据，本院对一审查明的事实予以确认。本院认为，对于交通事故的肇事过程、责任认定及投保情况，当事人均没有异议，本院依法予以确认。关于上诉人应否赔偿被上诉人李秀芝的误工损失，本院认为，被上诉人在一审提交栖霞市果友包装物料加工部出具的停发工资证明以及2016年10月至12月的工资发放表，证实存在误工损失。上诉人虽对上述证据不予认可，主张被上诉人李秀芝提交的证据无法证实误工损失，但未提供相反证据予以推翻，对其主张，本院依法不予支持。上诉人主张李秀芝年满60周岁，不应支持其误工损失，本院认为，根据《最高人民法院》的二十条的规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。”被上诉人虽年满60周岁，但其提交证据证实其仍参加工作并获取报酬，上诉人的上诉理由没有法律依据，本院依法不予支持。关于上诉人应否承担本案鉴定费，根据《中华人民共和国保险法》第六十四条规定：“保险人、被保险人为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，由保险人承担。”本院认为，为查清被上诉人李秀芝在交通事故中的伤情及损害后果所支付的鉴定费，系必要的、合理的费用，一审判决由上诉人承担，并无不当。综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费568.82元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司栖霞支公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 腾审判员 杨忠霞审判员 付景波二〇一八年十二月十日书记员 杨风华