福建省福州市鼓楼区人民法院民 事 判 决 书（2017）闽0102民初5128号原告：许进，男，汉族，1985年7月16日出生，住福建省福州市鼓楼区。委托诉讼代理人：郑文军，福建融成律师事务所律师。被告：肖建海，男，汉族，1967年1月25日出生，住福建省沙县。委托诉讼代理人：陈微，福建远东大成律师事务所律师。原告许进诉被告肖建海民间借贷纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告许进委托诉讼代理人郑文军、被告肖建海委托诉讼代理人陈微到庭参加诉讼。本案现已审理终结。许进向本院提出诉讼请求：1.判令肖建海向许进偿还借款本金2133785.14元（计算方式：12000000-7566214.86-2000000-300000=2133785.14元）及利息（2017年4月6日到5月6日按照1000万元为本金计算利息，利息按照每月1.2%计付；2017年5月6日以后按照2133785.14元为本金计算利息，利息按照每月1.2%计付）；2.判令肖建海向许进偿还，因本案诉讼许进支付的律师费10000元；3.本案诉讼费用由肖建海负担。事实与理由：许进经朋友介绍认识肖建海，肖建海因炒股需要向许进借款，双方于2017年4月6日签订《投资顾问协议》，约定：许进向肖建海提供证券资金账户开立在东北证券晋江长兴路营业部，资金账户号：50×××81，账号初始总资产为1200万元整，其中200万元系肖建海的保证金，并约定每月利息为1.2%。2017年4月17日，因肖建海炒股亏损向资金账户：50×××81转入30万元。2017年4月28日，因肖建海亏损巨大，许进要求肖建海立即还钱，肖建海遂将资金账户号：50×××81剩余的7566214.86元转至许进指定银行账户，该账户户名：林航，账号：62×××99。故至2017年4月28日，未偿还许进本金为2133785.14元（计算方式：12000000-7566214.86-2000000-300000＝2133785.14元）。综上，许进与肖建海之间的债权债务关系真实合法有效，许进已履行借款义务，肖建海应按照合同约定履行还款义务。据此，为维护许进的合法权益，特诉至法院，望判如所请。肖建海辩称，一、许进主张案涉款项为借款，本案是借贷关系不符合客观事实。本案案涉《投资顾问协议》实际上是场外股票融资合同。1.场外股票融资合同是指未经金融监督管理部门批准，法人、自然人或其他组织之间约定融资方向配资方交纳一定现金或一定市值证券作为保证金，配资方按杠杆比例，将自有资金、信托资金或者其他来源的资金出借给融资方用于买卖股票，并固定收取或按盈利比例收取利息及管理费，融资方将买入的股票及保证金让与给配资方作担保，设定警戒线和平仓线，配资方有权在资产市值达到平仓线后前行卖出股票以偿还本息的合同。包括但不限于具有上述实质内容的股票配资合同、借钱炒股合同、委托理财合同、合作经营合同等等。2.由本案《投资顾问协议》条款约定可知，一方面，双方对款项的金额、期限、综合管理费作出明确约定；另一方面，合同约定预警线、平仓线等账户控制条款，并由肖建海提供保证金，肖建海以买入的股票及保证金作为担保。据此，本案涉案《投资顾问协议》完全符合场外股票融资合同的定义，该《投资顾问协议》性质实际上是场外股票融资合同纠纷，而并非肖建海所述的借贷关系。二、许进与肖建海双方签订的《投资顾问协议》应当依法认定无效，理由如下：1.2017年4月初，肖建海经兴业证券员工介绍至福建金海棠投资有限公司处，由海棠公司的法定代表人兼股东陈兴城接待并与肖建海洽谈配资业务，双方约定由海棠公司提供资金1000万元。之后，海棠公司将《投资顾问协议》发予肖建海签字，而海棠公司则以许进为甲方在协议上署名。之后，海棠公司以其控制的个人林航的名义开立交易账户，并将账户提供给肖建海使用，肖建海向海棠公司支付保证金200万元，海棠公司以此为基数，向肖建海进行配资，最后因市场风险导致许进提起本案诉讼。2.由许进和陈兴城成立的海棠公司实质上是一家以投资名义设立，在未取得任何金融业务许可牌照的情形下，超越经营范围从事配资业务的公司，属于违规经营证券活动。许进在本案仅仅只起了签署合同的作用，由本案许进提供的流水凭证及视频均可知案涉款项亦非许进所有，而是本案案外人林航所有，证券账号亦是案外人林航。本案场外股票融资合同包装为《投资顾问协议》，形式如同一般合同，实质是操作股票交易又以合法注册的第三方证券账户进行，而非肖建海自己实名的账户进行操作。证监会《证券登记结算管理办法》第二十二条规定：“投资者不得将本人的证券账户提供给他人使用”因此，本案《投资顾问协议》形式上虽合法，实质上是许进避开了有关的监管规定签署了本协议。3.肖建海并未以本人实名在中国证券市场开立账户进行股票交易，而是借用案外人林航的账号，根据证券法第一百六十六条，投资者必须以其自己名义申请开立证券账户。肖建海的行为亦违反了证券法关于股票账户实名制的规定。4.2016年11月起，证监会公布了一系列行政处罚决定书，处罚对象包括交易系统公司、券商和经营场外配资业务的公司、个人。场外配资被明确定性为“非法经营证券业务。”证券市场作为资本市场的重要组成部分，不但联系资金供应者与资金需求者的桥梁，也是社会资金投与融的一个渠道，涉及对社会资金在法律监管范围内进行的重新配置，对整个国家、社会以及个人存在紧密的联系。股市是经济的晴雨表，如果动辄破坏证券市场，显然会对国家的整体经济产生恶劣的影响，最终不利于社会以及个人。本案许进与肖建海进行的场外股票融资行为违反了证券法的规定，也构成了合同法第52条第（三）（四）项的规定情形。证券市场作为现代市场经济体系的重要组成部分，是关系个人、社会、国家利益的重要市场经济活动平台，许进与肖建海合同的履行已然损害了国家利益和社会公共利益。综上，许进与肖建海双方进行的场外股票融资行为违反了相关法律的规定，损害了社会的公共利益，应当认定其场外股票融资合同无效。三、关于本案强行平仓导致资金损失责任承担的问题。肖建海认为，许进要求肖建海承担其本金损失2133785.14元及支付利息不符合法律规定，亦不符合过错责任的分担及公平原则。如上所述，许进与肖建海签订的《投资顾问协议》应当认定为无效合同，其利息主张即不应当支持。根据合同法第58条之规定，在双方都有过错的情形下，应当各自承担相应的责任。具体如下：1.从导致案涉合同无效的原因来看。该协议是双方合意形成的，许进与肖建海对证券规定均应有一定的认知，可以认定许进与肖建海都存在明知违反国家规定而故意为之的情形。2.从导致许进资金损失的原因来看。许进作为有丰富投资经验的个人，并且专门从事配资业务，其自愿承担投资风险，且在合同签订前对于股票融资合同的法律风险亦十分了解并清楚，该配资业务资金损失的直接原因是无法控制的市场风险，即不可预测的市场波动以及许进在收回账户后未及时进行平仓，导致许进管理的资金造成损失，许进本人亦有较大过错，应承担相应的责任。3.从公平原则来看。任何商事主体都不能仅仅享有市场权利而不承担市场风险。本案中，《投资顾问协议》约定许进按照约定享有1.2%/月的综合管理费提取收益的权利，这与其承担的风险相匹配。按照合同约定，许进享有强行平仓的权利，且为保证该权利实现，协议约定一系列的保障和预警措施，同时还有肖建海的200万保证金作为劣后资金，由此可知，许进资金具有较强的市场保障，这与其享有的收益权利相适应，符合公平的原则。深圳市中级人民法院《关于审理场外股票配资合同纠纷案件的裁判指引》第十条亦规定：股票市值触及平仓线，配资方未按照合同约定强行平仓，或由于市场风险、非因任何一方过错导致操作系统技术故障造成无法按照合同约定强行平仓，配资方起诉融资方赔偿实际借款本息费用与股票实际平仓市值减扣后不足部分损失的,人民法院不予支持。因此，许进与肖建海签订的《投资顾问协议》属于无效合同，在肖建海已经提供了劣后保证金200万元，且已经损失殆尽的情况下，许进再请求赔偿损失不合情理及相关法律规定，因此不应当予以支持。综上，发展市场经济，离不开合同自由原则。但市场经济也是法治经济，在鼓励交易的同时，也要守住法律底线。没有规矩，不成方圆。金融市场依法有序、按规则行事，是社会经济秩序稳定的重要基础。场外股票融资合同在脱离金融监管部门管理的情况下，冲击了证券市场的资金运用方式和风险防控机制，不利于稳定金融市场宏观大局，更损害了对个人利益、社会利益和国家利益。因此，在这种较高商业风险的情况下，法院应当考虑配资纠纷案件的敏感性，考虑国家管制的必要性，基于权利和义务相平衡的公平原则，依法进行裁判，以利于金融监管及证券市场平稳健康发展的需求。四、关于许进要求支付因本案诉讼而支出的律师代理费10000元，无事实和法律依据，不应当予以支持。《投资顾问协议》第四条约定，肖建海以其提供的200万元保证金担保甲方为实现其权利所发生的一切费用，本案肖建海已提供相应的保证金作为担保，许进再要求肖建海承担律师代理费无事实和法律依据，应当予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，肖建海对许进提交的证据的真实性均无异议，可作为本案查明事实的依据，根据现有证据，本院查明如下事实：2017年4月6日，许进（甲方）与肖建海（乙方）签订《投资顾问协议》，约定：甲方持有的1000万元人民币资产委托乙方提供沪深证券交易所二级市场投资顾问服务；甲方提供的证券资金账户开立在东北证券晋江长兴路营业部，资金账号50×××81，账号初始资产1200万元；甲方委托乙方对本协议涉及的账户及委托资产提供投资顾问服务，乙方承诺在遵守中国相关法律、法规的前提下，对甲方提供的账户及委托资产进行投资顾问服务；甲方向乙方提供本协议设计账户的授权，授权乙方对这些账户具有一定操作权限；乙方将保证金200万元划转到甲方备案账户中之时起，甲方对乙方的授权即生效，亦同时宣告本协议正式生效；甲方对乙方的投资顾问授权期限从2017年4月6日至2017年7月5日；本协议所涉及资产账户运行期间，当某一交易日账户显示净资产总余额等于或低于1120万元时，则本协议所涉及资产触及预警线；如某一交易日（Ｔ日）本协议所涉及资产触及预警线，甲方将于触及预警线之日的当日，以电话、邮件、传真形式通知乙方向甲方追加保证金，保证金追加后应使本协议所涉账号内的资产余额大于1120万元，自Ｔ日起，若乙方未按期足额追加保证金，则不得再开新仓；在本协议所涉及资产账户运行期间，当某一交易日账户显示净资产约等于或低于1100万元时，则本协议所涉及资产触及平仓线；甲方将于触及平仓线之日的当日，有权对本协议所涉及资产账户进行平仓操作，直至全部变现为止；乙方保证金范围包括但不限于本协议项下甲方的委托资产本金、综合管理费、滞纳金、违约金、损害赔偿金、诉讼费、律师费等为实现甲方权利所发生的费用；本协议运行期间，乙方承诺甲方的综合管理费为1.2%／月，按月支付；协议期间如有违约由违约方向对方支付一个月的综合管理费；甲、乙双方均应严格遵守本合同的约定，任何一方违反合同的约定，均应向守约方承担违约责任，并赔偿因违约给对方造成的全部损失。上述合同签订后，肖建海于2017年4月6日向案外人林航名下建设银行账户汇入200万元保证金。案外人林航收到保证金后，于当天向上述合同约定的账户中存入1200万元，合同履行过程中，因案涉账户市值因低于警戒线，肖建海于2017年4月17日追加保证金30万元，该款根据许进的指示转至陈兴城银行账户，陈兴城收到款项后，将30万元转入林航账户。因案涉账户市值低于平仓线，2017年4月21日，肖建海通过微信通知许进：“能科今天不要挂单卖，等我下飞机后联系你”。许进予以同意。当天许进询问肖建海是否已下飞机，肖建海未予以答复。2017年4月23日下午，肖建海告知许进：“今晚先挂单卖吧，还有低点再协商接回”。许进收到肖建海通知后，于2017年4月24日进行平仓减损操作，平仓的股票为“能科股份”共计102400股，2017年4月28日案涉账户剩余资产为7566214.86元，实际亏损达4433785.14元。另查明，许进为实现本案债权，委托福建融成律师事务所代理本案，约定律师收费标准为签订合同当日，许进支付律师代理费1万元，并按追回的金额的10%另行支付后期律师代理费。许进于2017年6月15日支付了1万元律师代理费。本院认为：许进与肖建海签订的《投资顾问协议》，虽约定许进委托肖建海对协议涉及的账户及委托资产提供投资顾问服务，授权肖建海对账户具有操作权限，但实质系由许进向肖建海提供资金进行股票交易，盈利及亏损均由肖建海享有及承担，许进仅收取固定的综合管理费，而对资金使用过程中产生的收益及风险均不承担任何责任，故上述协议本质上属于借贷协议，该借贷协议并未违反法律行政法规强制性规定，合法有效，双方当事人均依约享有权利并承担义务。肖建海关于《投资顾问协议》无效的答辩意见，本院不予采纳。综合许进与肖建海的诉辩意见及庭审查明的事实，本案的争议焦点主要为肖建海需向许进返还的借款本息。许进于2017年4月6日向许进提供了借款1000万元，该款虽由案外人林航提供，根据合同相对性，许进享有要求肖建海偿还借款本息的权利，至于许进与林航之间的关系，应由许进与林航之间自行处理。因案涉账户的余额低于双方约定的警戒线和平仓线，根据约定，许进有权进行平仓处理。2017年4月21日，根据肖建海的指示，许进同意暂缓平仓操作。而后许进于2017年4月24日根据肖建海2017年4月23日的指示，将案涉账户内的股票全部清仓，截止2017年4月28日亏损达4433785.14元（12000000元-7566214.86元=4433785.14元），许进对此均无过错，上述损失理应由肖建海承担。肖建海于2017年4月17日追加保证金30万元汇至许进指定的陈兴城银行账户，陈兴城将30万元转至林航账户后，林航并未将收到的30万元转入案涉资金账户，故该款应视为偿还本案诉争借款本金。综上，许进于2017年4月6日向肖建海出借借款1000万元，肖建海于2017年4月17日向肖建海偿还借款本金30万元，于2017年4月28日向许进偿还借款本金7566214.86元，肖建海尚欠许进借款本金2133785.14元，根据约定肖建海应予以返还，并根据借款本金金额分段依照月利率1.2%计至实际还款之日止。因肖建海的违约行为，许进诉至本院，委托福建融成律师事务所代理本案，支出律师代理费10000元，许进诉请要求肖建海赔偿其律师损失费，符合法律及合同约定，该诉请本院依法予以支持。综上，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条第一款、第二百零七条规定，判决如下：一、肖建海应于本判决生效之日起十日内向许进偿还借款本金2133785.14元，并支付利息（其中2017年4月6日至2017年4月16日，以1000万元为本金；2017年4月17日至2017年4月27日，以970万元为本金；2017年4月28日至实际还款之日止，以2133785.14元为本金，均按月利率1.2%计付）；二、肖建海应于本判决生效之日起十日内赔偿许进律师代理费10000元；三、驳回许进其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25502元，由肖建海负担。如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。审 判 长  王明亮人民陪审员  傅超真人民陪审员  牟卫民二〇一八年十二月四日书 记 员  林长春附相关法律条文：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十三条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时预见到或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。第二百零七条借款人未按照约定的期限返还借款的，应当按照约定或者国家有关规定支付逾期利息。执行提示：《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十九条申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。