云南省砚山县人民法院刑 事 判 决 书（2018）云2622刑初245号公诉机关砚山县人民检察院。被告人马开啟，男，1971年8月24日出生，回族，小学文化，农民，户籍所在地云南省昭通市昭阳区，捕前租住云南省文山市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年7月20日被砚山县公安局刑事拘留，8月26日被逮捕。现押于砚山县看守所。辩护人张仕龙，云南壮乡苗岭律师事务所执业律师。被告人马开飞，男，1964年10月27日出生，回族，小学文化，农民，户籍所在地云南省昭通市昭阳区，捕前租住云南省文山市。因涉嫌犯非法经营罪，于2017年8月30日被昭通市公安局抓获并羁押于昭通市昭阳区看守所，2017年9月1日被砚山县公安局带回砚山县看守所羁押，同年9月29日被逮捕。现羁押于砚山县看守所。辩护人马耀，云南盘江律师事务所执业律师。被告人马开啟、马开飞犯非法经营罪一案，砚山县人民检察院于2018年2月22日以砚检公诉刑诉（2018）43号起诉书向本院提起公诉。本院于2018年5月21日作出（2018）云2622刑初41号刑事判决，被告人马开啟、马开飞不服提出上诉。文山壮族苗族自治州中级人民法院于2018年8月30日作出（2018）云26刑终163号刑事裁定书，认为原判审理过程中程序违法。裁定：一、撤销砚山县人民法院（2018）云2622刑初41号刑事判决；二、发回砚山县人民法院重新审判。本院于2018年10月18日立案受理后，依法另行组成合议庭，于2018年12月14日公开开庭审理了本案。砚山县人民检察院指派检察员陆艳、书记员卢羽出庭支持公诉。被告人马开啟及其辩护人张仕龙、被告人马开飞及其辩护人马耀到庭参加诉讼。现已审理终结。砚山县人民检察院指控：2016年以来，被告人马开啟、马开飞在无烟草专卖零售许可证的情况下，长期从事卷烟经营活动：1.2016年4月至2017年7月，被告人马开啟、马开飞销售大批88红某卷烟及部分红山茶卷烟给西畴县兴街镇的零售户杨某1家，销售13次，销售数额共计人民币401462元，期间，又分10次向杨某1家收购大批紫云卷烟及部分88红某卷烟外销，购买数额共计人民币259000元。2．2016年5月至2017年5月，被告人马开啟、马开飞销售大批88红某卷烟和部分红山茶卷烟给文某1市平坝镇的彭某，其中，通过彭某之女普某2、彭某之夫普某1的银行账户与马开啟之妻蔡某1的银行账户进行支付的有3次，销售数额共计人民币37100元。3.2016年12月至2017年1月，被告人马开啟、马开飞三次销售88红某卷烟和白梅卷烟给马关县贵云店的郭某，销售数额共计人民币26600元。4.2017年5月24日，被告人马开啟受被告人马开飞雇佣，在无烟草专卖品准运证的情况下，驾驶云Ｃ×××××号小型普通客车载马开飞及马开飞在昭通市购买的1050条雄狮（红）卷烟，从昭通出发准备运至文某1地区贩卖，当日5时许，行驶至广昆××公路下行线阿三龙收费站出口处时被当场截获。经抽样检验及价格认定，被查获的1050条雄狮（红）卷烟系真品卷烟，共计价值人民币26300元。5.2017年7月8日17时许，被告人马开啟驾驶云Ｃ×××××小型普通客车装载250条红某（硬88）卷烟外出销售时，在文山市车站旁被查获。随后，执法人员在马开啟、马开飞合租的文山市查获马开啟购买后准备用于销售的红梅（软顺）卷烟75条、红某（硬88）卷烟14条、红梅（硬黄）卷烟240条。经抽样检验及价格认定，被查获的红梅（软顺）卷烟、红某（硬88）卷烟为真品卷烟，红梅（硬黄）卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，被查获的579条卷烟共价值人民币42100元。为证明指控事实成立，公诉机关向法庭提交了物证照片、书证、证人证言、被告人的供述与辩解、鉴定意见、视听资料、电子数据等证据。砚山县人民检察院认为：被告人马开啟、马开飞违反国家规定，无烟草专卖零售许可证，非法经营卷烟，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人马开啟非法经营数额为792562元，被告人马开飞非法经营数额为750462元，均为情节特别严重，建议对被告人马开啟、马开飞在五年有期徒刑以上量刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金。被告人马开啟认可公诉机关指控的第4、5桩犯罪事实及罪名，认可第1桩部分事实，不认可第2、3桩犯罪事实。辩称第1桩，我向杨某1买过一次270多条88卷烟和借钱的交易；第2、3桩，我不认识彭某、普某2、郭某，有钱打到蔡某1的账户上是马开飞借卡使用发生的，认为涉案数额只有4万多元，不应该判五年以上的刑。被告人马开飞认可公诉机关指控的第4桩犯罪事实及罪名，但是不认可第1、2、3桩犯罪事实。辩称，与杨某1、彭某只有相互借款情况；给郭某留过电话号码，但没有任何交易。其认为总涉案数额只有2万多元，不构成犯罪。辩护人张仕龙的意见：1、对于公诉机关指控马开啟构成非法经营罪定性没有异议，对起诉书指控的第4、5桩犯罪事实没有异议。被告人马开啟没有实施起诉书指控的第1、2、3桩犯罪行为，也没有确实充分的证据证实被告人马开啟实施起诉书指控的第1、2、3桩犯罪行为。从证人证词看，彭某证词中均陈述向其销售卷烟的只有一个电话号码是138××××5902的男人，并未提马开啟。彭某未对马开啟进行辨认。通话记录也没有彭某与马开啟的通话记录。本案明显是两个被告人分别实施的，并非共同犯罪。没有证据证明马开啟与彭某进行卷烟销售。郭某虽辨认出马开啟是和老李一起来推销的男子，但当天没有交易成功。一个星期后，老李打电话给郭某才把香烟交给了她，该桩交易马开啟未参与。证人赵某、肖某、杨某1、彭某、郭某等人的询问笔录属孤证，在被告人不予认可的情况下，不能作为定案依据。辨认时没有见证人在场或者见证人只有一个，不能作为定案依据。通话记录中没有证人与马开啟的通话记录。银行流水只能证明户名为蔡某1尾数为2692与杨某1、彭某、郭某等人存在资金往来，不能证明马开啟参与了非法销售卷烟的活动，更不能以资金往来金额作为非法销售卷烟的数额，应当以有鉴定资质的鉴定机构对涉案卷烟进行价格鉴定之后，方能作为犯罪数额。2、被告人马开啟有如下法定从轻减轻处罚情节：（1）被告人马开啟非法经营数额是68400元，刚到构罪立案标准，没有其他严重情节，应在量刑幅度内确定较低刑罚；（2）马开啟犯罪后主动到公安机关投案并如实供述自己的犯罪事实，构成自首，依法应当减轻处罚；（3）起诉书指控的第4桩，马开啟属于从犯，依法应当减轻或者从轻处罚；（4）被告人马开啟具有坦白情节且庭审中认罪悔罪，应从轻处罚；（5）被告人没有犯罪前科，是初犯，应酌情从轻处罚。综上，建议对被告人马开啟在有期徒刑二年以下量刑并适用缓刑。辩护人马耀的意见，1、公诉机关指控被告人马开飞的第1、2、3桩犯罪事实，缺乏充分证据证实。首先只有杨某1、彭某、郭某陈述到与被告人马开飞、马开啟发生卷烟交易，被告人马开飞、马开啟却从未认可有交易，该陈述没有其他证据相印证；其次，检方列举杨某1、彭某、郭某与马开飞的通话记录，不能证实双方实施了非法卷烟买卖行为；第三、检方列举的辨认笔录，只能证实辨认人见过马开飞，不能证明与马开飞买卖过卷烟；第四、检方列举的所有证据中，没有一份证据能够证实杨某1、彭某、郭某付款给马开飞，只证实汇款到蔡某1帐户，不向被告人马开飞汇款，不能认定马开飞参与了这几桩犯罪事实；2、起诉指控的第4桩犯罪，所有卷烟在运输途中被查获，未实现销售目的，应认定为犯罪未遂。3、起诉指控被告人马开飞、马开啟共同实施非法经营犯罪行为的证据不足。4、第4桩涉案数额26300元，未达到非法经营罪的构罪起点，应宣告被告人马开飞无罪。经审理查明：2016年以来，被告人马开啟、马开飞在无烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证的情况下，长期从事卷烟经营活动：1.2016年4月至2017年7月期间，被告人马开啟、马开飞共同到西畴县售户杨某1家上门推销卷烟，互相留存联系手机号码后，13次/批量向杨某1家销售88红某卷烟及部分红山茶卷烟，销售数额共计人民币401462元，期间，向杨某1家收购10次/批量紫云卷烟及部分88红某卷烟外销，购买数额共计人民币259000元。双方进行卷烟交易发生的货款，都通过杨某1之子杨某2的银行帐户与被告人马开啟之妻蔡某1银行帐户（被马开啟收持使用）转帐支付。2．2016年5月至2017年5月期间，被告人马开啟、马开飞向文某1市平坝镇的卷烟零售户彭某，多次批量销售88红某卷烟和部分红山茶卷烟。双方进行卷烟交易发生的货款，都通过彭某之女普某2、彭某之夫普某1的银行账户转帐到被告人马开啟之妻蔡某1银行帐户支付，销售数额共计人民币37100元。3.2016年12月至2017年1月期间，被告人马开啟、马开飞共同到马关县贵云店的卷烟零售户郭某家上门推销卷烟，互相留存联系手机号码后，3次/批量向郭某销售88红某卷烟和白梅卷烟，销售数额共计人民币26600元。双方进行卷烟交易发生的货款，郭某都通过信用社转款到被告人马开啟之妻蔡某1银行帐户支付。4.2017年5月24日，被告人马开啟受被告人马开飞雇佣，在无烟草专卖品准运证的情况下，驾驶云Ｃ×××××号小型普通客车载马开飞及马开飞在昭通市购买的1050条雄狮（红）卷烟，从昭通出发准备运至文某1地区贩卖，当日5时许，行驶至广昆××公路下行线阿三龙收费站出口处时被当场截获。经抽样检验及价格认定，被查获的1050条雄狮（红）卷烟系真品卷烟，共价值人民币26300元。5.2017年7月8日17时许，被告人马开啟驾驶云Ｃ×××××小型普通客车装载250条红某（硬88）卷烟外出销售时，在文山市车站旁被查获。随后，执法人员在马开啟、马开飞合租的文山市查获马开啟购买后准备用于销售的红梅（软顺）卷烟75条、红某（硬88）卷烟14条、红梅（硬黄）卷烟240条。经抽样检验及价格认定，被查获的红梅（软顺）卷烟、红某（硬88）卷烟为真品卷烟，红梅（硬黄）卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟，被查获的579条卷烟共计价值人民币42100元。上述事实，有经法庭举证质证的下列证据证实：一、物证照片：2017年5月24日、7月8日两次查获的卷烟照片，证实查获的卷烟情况。二、书证：（一）受案登记表、立案决定书，证实本案系砚山县烟草专卖局于2017年7月18日向砚山县公安局移送线索，公安机关于当日立案进行侦查。（二）户口证明、前科劣迹查询情况、网上在逃人员查询对比记录，证实马开啟生于1971年8月24日，无犯罪记录，不是网上在逃人员；马开飞生于1964年10月27日，无犯罪记录，2017年7月18日被砚山县公安局上网追逃，同年8月30日被昭通市公安局抓获到案。同时证实被告人马开啟、马开飞作案时，已达完全刑事责任年龄。（三）抓获经过、到案经过，证实2017年7月20日被告人马开啟到砚山县公安局投案；被上网追逃的被告人马开飞，于同年8月30日在昭通市昭阳区家中被抓获到案。（四）调取证据材料，即公安机关从砚山县烟草专卖局调取的证据材料，证实：1、2017年5月24日砚山县烟草专卖局接到群众举报，在砚山县龙收费站出口处截获云Ｃ×××××号车，对车辆进行检查：被告人马开飞、马开啟同在车内，当场查获雄狮（红）卷烟1050条。当日对马开飞、马开啟进行了询问，对查获的卷烟进行了证据保存，并抽取2条卷烟作为样品送检，马开飞对运输卷烟的车辆、查获的卷烟进行了辨认。2、经云南烟草质量监督监测站检验，送检的2条雄狮（红）卷烟为真品卷烟。3、经文某1州发改委价格认证中心认定，查获的1050条雄狮（红）卷烟价值26300元，已告知马开飞。（五）砚山县烟草专卖局移送砚山县公安局经侦大队的案件材料，证实：1、2017年7月8日砚山县烟草专卖局接匿名群众举报，在文某1城南客运站旁路段，截获云Ｃ×××××号车，对车辆进行检查：被告人马开飞、马开啟同在车内，当场查获88红某卷烟250条。在二人租住房内，查获卷烟329条及笔记本2本。其中，在车库内查获红梅软顺75条、88红某14条；在马开啟房间内查获红梅硬黄240条，在茶几上查获记录卷烟交易的黑色笔记本1本、在马开啟房间床头柜内查获记录卷烟交易的咖啡色笔记本1本。当日对查获的车辆及出租房进行了检查，对马开啟、马开飞进行了询问，对查获的卷烟进行了证据保存，并抽取88红某5条、红梅（硬黄）5条、红梅（软顺）2条作为样品送检。2、被告人马开啟、马开飞对运输卷烟的车辆、存放卷烟的租住地、查获的卷烟进行了指认。3、云Ｃ×××××号车所有人为马开啟，马开啟取得C类机动车驾驶证。4、马开啟、马开飞在昭通市、文某1州辖区内均未申领过烟草专卖零售许可证。5、经云南省烟草质量监督检测站检测，送检的88红某、红梅（软顺）为真品卷烟，送检的红梅（硬黄）为假冒注册商标且伪劣卷烟。6、经文某1州发改委价格认证中心认定2017年7月8日查获的卷烟579条价值42100元，已告知马开飞、马开啟。7、马开啟的账本（咖啡色）复印件及据该笔记本记载内容梳理的马开啟账本记录登记表，马开啟有多次大量收购、销售卷烟的记录。8、涉案卷烟条码登记表，证实涉案卷烟的条码登记情况。（六）扣押决定书、扣押笔录、委托保管书、情况说明，证实2017年7月18日公安机关从烟草专卖局扣押88红某香烟264条、红梅（硬黄）香烟240条、红梅（软顺）香烟75条、黑色与咖啡色笔记本各1本。同日将上述涉案香烟委托砚山县烟草专卖局保管。2017年5月24日查获的雄狮烟1050条现暂存于砚山县烟草专卖局罚没卷烟仓库内保管。（七）砚山县公安局依法调取的杨某2账号尾数27×××36的开户信息及换卡登记，以及杨某2账户与蔡某2义账号尾数92×××9蔡某1账号尾数32×××92的交易明细、银行交易记录统计表，证实马开啟通过其妻蔡某1的账户与杨某2的资金交易往来情况。杨某2账号尾数27×××3蔡某1帐号尾数32×××92之间的银行交易记录，杨某2转款给蔡某1的账户401462元；蔡某1的账户转款给杨某2的账户259000元。（八）证人普某1、普某2转帐记录统计表及蔡某1账号尾数32×××92的交易明细，证实彭某通过其丈夫普某1和女儿普某2向蔡某1的帐户转款37100元，与蔡某1账户交易明细吻合一致。（九）蔡某1账号62×××92的交易明细，证实有郭某向蔡某1帐户内转款共20600元。（十）2016年4月至2017年7月，被告人马开啟使用的手机号码136××××5845，被告人马开飞使用的手机号码134××××0203、138××××5902，杨某1使用的手机号码135××××4065，杨某2使用的手机号码180××××4565，彭某使用的手机号码151××××8028，郭某使用的手机号码133××××0148，侦查机关调取的上述号码通话通话清单都存在多次的互相通话记录，且通话时间节点与双方确认的资金交付款帐户发生交易的时间节点、数额吻合。三、证人证言(一)彭某的证言：内容为在去年，有一个50来岁，体型偏瘦，说外地口音的男子来到我的店里推销卷烟，他说如果我要的话价格可以便宜点，后来他就留了一个电话，电话是138××××5902，我存为“七花”。我们互相留电话他就走了，后来他打过几次电话问我是否要烟卷，直到一个月左右，大约在9月份，我就打电话给他，叫他送五十条88红某卷烟来给我，后来他就送了五十条88红某卷烟给我了，价格是按93元一条卖给我的。当时他送的88红某卷烟的前几位条码是532623，我问别人后，知道是西畴的码，当时谈好的，烟款都是过后通过平坝信用社存款给他的，从第一次跟他拿，一直拿到2017年5月份。我一共买过二十次，每次都是五十条或者二十五条的拿，但是五十条的次数要多一些，每次都是打138××××5902号码。我打着卷烟款给着五个账号，分别是蔡某1的账号62×××92；马富忠的账号62×××24；杨某2的账号62×××36；马达的账号62×××34。但是存的最多的是蔡某1的账号。反正前后大约打了8万元左右的卷烟款给他们。除了88红某卷烟我还跟他拿过一点点红山茶卷烟，是以38元一条的价格拿的，在2016年10月13日他送的五十条88红某卷烟中，有一条紫云卷烟。证实:马开飞向彭某推销香烟，自2016年9月份开始二人共二十次交易，涉及88红某、红山茶、紫云香烟，彭某共向马开飞提供的蔡某1等五个账号支付卷烟款。（二）普某2的证言：内容为2016年5月10日，我妈彭某从外面进了一些卷烟，叫我帮他转卷烟款，通过我的卡，转了6000元给一个叫蔡某1的人，他的卡号是62×××92，后来在2016年8月27日又转两次给了蔡某121100元。还在2016年1月15日用我爸爸普某1的6231900000082172769的卡转过来给蔡某110000元。证实普某2曾帮父母彭某、普某1向蔡某1的账户转过卷烟款37100元。(三)郭某的证言：内容为2016年11月份，两个男的过来到我的商店里向我说卷烟都是真的，并且都是文某1标的，要95元一条，谈好后那两个男子就留了他们的电话138××××5902，并自称老李，我们互相存留了电话后他们就走了。过了一个星期，“老李”打电话给我，问我是否需要88红某卷烟，他要送货下来，我当时就订了两件共计100条，后来“老李”开了一辆云Ｃ×××××的面包车将100条88红某卷烟卖给了我，当时我没有付钱，直到一个星期后，“老李”打电话催我并发了一个农村信用社账号62×××92（户名为蔡某1）给我，我才通过信用社转账给他的，一共转了9500元钱。过了一个月，我又和他联系拿了两件88红某卷烟和一件白梅，88红某卷烟仍然是95元一条，白梅是32元一条，这次我也是两三天后才通过蔡某1的账号转给他的，共转了11100元。后来我就没有和他拿过了。证实郭某向一叫“老李”的人（经辨认系被告人马开飞）购买过卷烟销售，郭某向“老李”提供的蔡某1的账户上于2016年12月15日两次存款共11000元、2017年1月12日存款12600元、26日存款3000元，四笔共计26600元。均系郭某打在蔡某1账户上支付的烟款。(四)杨某2的证言：内容为2016年4月1日，有两个人到我家店里来推销88红某卷烟，因我家的不够卖，所以在他们说是真烟以后，我就跟他们买卷烟了。再后来我家不好卖的卷烟如紫云卷烟我们以88元一条价格也会卖给他们。总的就是跟他们买着13次，总计是401462元。除了向他们买着88红某卷烟外，我家还跟他们买着一些红山茶。总的就是卖给他们十次，这十次除了2017年6月19日因为我家88红某烟较多卖了一批共38000元，其他九次都是卖紫云卷烟，总共是259000元，有些零头零钱我记不清楚了。我是通过你们提供的蔡某1的农村信用卡卡号62×××92的交易明细给我看，我的农村信用社卡卡号为62×××12的交易明细给我看后，我仔细回忆起来的。我的另外一张农行卡交易明细中反映出转款给蔡某1的三笔共计120000元是我跟他们借的款，是还款，是以前他们借给我家的订烟款，分别是2017年2月20日5万元；2017年3月6日分两次转了7万元还款。我转账给蔡某1的农村信用社的银行卡因为网银到期银行收回补办，卡号为62×××36。证实被告人马开啟、马开飞二人与杨某1母子二人自2016年4月以来，两被告人向杨某1出售红某88卷烟13次交易数额40.1462万元，向杨某1购买紫云卷烟10次交易数额259000元，总计交易数额66.0462元。交易货款是通过杨某2的帐户与马开啟、马开飞二人提供的蔡某1的帐户进行转款的。(五)杨某1的证言：内容为2015年以来，有一个叫马某的人会来跟我买烟，买的是88硬牌，买烟都是通过划账，利用我儿子的账户打到马某用138××××5902手机发来的一个叫蔡某1的账号（62×××92）里的。证实马开啟、马开飞二人与杨某1、杨某2母子之间自2016年4月起进行卷烟交易，马开啟二人向杨某1出售红某88卷烟13次交易数额40.1462万元，购买紫云卷烟10次交易金额25.9万元，双方交易数额共计66.0462万元。(六)蔡某1的证言：证实马开啟是其丈夫，蔡某1在文某1州内办过一张农村信用社银行卡，持卡人是蔡某1，这张卡办好后一直放在家里，我没有使用。马开啟去文某1做生意一年左右了，他和我讲是在文某1卖烧烤。（七）胡某的证言：证实马开啟、马开飞就是向其租住文山市子的人，是2016年1月9日租的，是马开啟一个人来租，后来马开飞才来两个人一起住的。四、被告人供述及辩解1、被告人马开啟的供述，证实其认可在没有卷烟运输证及卷烟零售许可证的情况下两次被当场查获卷烟的事实，并且2017年5月24日这次是受马开飞的雇用帮马开飞运输卷烟，也认可其妻蔡某1的农村信用卡卡号62×××92帐号只有其一人在使用，辩解未参与过其他非法经营烟的行为，同时辩解不认识彭某、郭某等人。查获的笔记本上的内容是乱记上去的，平时练字用，记些什么内容不清楚。2、被告人马开飞的供述，证实其认可在没有卷烟运输证及卷烟零售许可证的情况下两次被当场查获卷烟的事实，但2017年8月17日被抓获这次没有参与，只是坐着马开啟的车，辩解未参与过其他非法经营卷烟的行为。（五）鉴定意见1、云南省烟草质量监督监测站编号为WZ201705038401、WZ201707013901的检验报告，证实雄师（红）卷烟系真品卷烟，送检的卷烟红某（硬88）、红梅（软顺）为真品卷烟，红梅（硬黄）为假冒注册商标且伪劣卷烟。2、文某1州发改委价格认证中心文某2改价鉴（2017）996号、1203号价格认定结论书，证实1050条真品雄狮（红）卷烟价值人民币26300元，579条红某（硬88）、红梅（软顺）、红梅（硬黄）卷烟共价值人民币42100元。（六）勘验、检查笔录、辨认笔录。1、勘验、检查笔录，证实起诉书指控的第4、第5桩现场查获卷烟情况，2017年5月24日，烟草专卖局在马开啟驾驶的云Ｃ×××××号小型普通客车（载马开飞），查获1050条雄狮（红）卷烟；2017年7月8日在马开啟驾驶的云Ｃ×××××号小型普通客车查获250条红某（硬88），在马开啟、马开飞租住的文山市查获红梅（软顺）卷烟75条、红某（硬88）卷烟14条、红梅（硬黄）卷烟240条。2、辨认笔录，证实：彭某辨认出马开飞就是卖88香烟给她的人；郭某辨认出马开飞就是向其推销、出售88卷烟的男子，马开啟就是一起到店里推销的人；杨某2辨认出马开啟、马开飞是和他做卷烟生意的男子；杨某1辨认出马开啟就是与他家做卷烟生意的人；胡某辨认出马开啟、马开飞是租住其房屋的人。上述证据来源合法，客观真实，相互印证，本院予以采信。本院认为：被告人马开啟、马开飞违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证、烟草专卖品准运证，非法经营烟草专卖品。被告人马开啟涉案数额792562元，被告人马开飞涉案数额750462元。被告人马开啟、马开飞的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条的规定，构成非法经营罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，指控证据确实充分，指控罪名成立，应当以非法经营罪追究被告人马开啟、马开飞的刑事责任。被告人马开啟、马开飞非法经营卷烟涉案数额70多万元，根据最高人民法院、最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第二款的规定，非法经营数额在二十五万元以上的，应当认定为情节特别严重的规定，应当对被告人马开啟、马开飞处五年以上有期徒刑并处罚金。被告人马开啟只认可向杨某1购买270条88卷烟，不认可公诉机关指控的向杨某1销售和购买卷烟的其他犯罪事实，也不认可向彭某、郭某销售卷烟的犯罪行为。被告人马开飞不认可公诉机关指控的向杨某1销售和购买卷烟犯罪事实，也不认可向彭某、郭某销售卷烟的犯罪行为。本院认为，公诉机关指控被告人马开啟、马开飞向杨某1销售和购买卷烟、向彭某、郭某销售卷烟的犯罪事实有：经手交易的杨某1、彭某、郭某的陈述及指认，并都确认同被告人马开啟、马开飞只发生卷烟交易，没有其他生意往来；有协助汇付货款的证人杨某2、普某2认可的确切汇款事由的证词和指认；涉案银行卡的所有人蔡某1，证实其未使用过该卡；被告人马开啟认可妻子蔡某1银行卡在使用，庭审中并认可马开飞也用过该银行卡等言词证据证实。这些言词证据与书证笔记本、通话记录、银行交易明细的时间节点对应吻合，彼此形成了被告人马开啟、马开飞与杨某1、彭某、郭某发生卷烟交易证据链，所以指控成立。从被告人同租房住、同用一辆车、同往推销、同用一个银行帐号、同出现在查获现场的事实，与查获笔记本记录内容和交易时间及数量，足证被告人马开啟、马开飞属共同犯罪，因此，公诉机关指控的第一、二、三桩犯罪事实清楚，提交证据确实充分，本院予以认定。被告人马开啟、马开飞及两辩护人关于对起诉书指控的第一、二、三桩犯罪事实不成立的辩护意见，本院不予采纳。被告人马开啟的辩护人提出的起诉书指控的第四桩犯罪，被告人马开啟属从犯的辩护意见，本院认为被告人马开啟在明知被告人马开飞没有相关烟草专卖许可证、自己没有烟草专卖品准运证的情况下，帮被告人马开飞运输卷烟的行为是共同犯罪，也起较大作用，不宜分主从犯，该辩护意见本院不予采纳；关于提出被告人马开啟具有自首情节的辩护意见，本院认为，被告人马开啟到案后未如实供述犯罪事实，不符合自首认定条件，本院不予采纳。被告人马开飞的辩护人提出起诉书指控的第四桩犯罪属未遂的意见，本院认为，被告人马开飞已完成了收购并启动转运的犯罪行为，已构成既遂，故本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第二十五条第一款、第二十六条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人马开啟犯非法经营罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金60000元。（刑期从判决执行之日起计算，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月20日至2024年1月19日。罚金限判决生效后三十日内缴纳。逾期强制缴纳。）二、被告人马开飞犯非法经营罪，判处有期徒刑六年，并处罚金60000元。（刑期从判决执行之日起计算，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年8月30日至2023年8月29日。罚金限判决生效后三十日内缴纳。逾期强制缴纳。）三、扣押的雄狮（红）卷烟1050条、红河（硬88）卷烟264条、红梅（软顺）卷烟75条、红梅（硬黄）卷烟240条予以没收，由砚山县烟草专卖局处理上缴国库。四、笔记本两本予以没收。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向文山壮族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本五份。审判长  鲁绍江审判员  戴朝生审判员  王文专二〇一八年十二月二十七日书记员  刘 江