四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）川13刑终282号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）田虎，男，1987年6月2日出生，汉族，大专文化，无业，户籍所在地四川省巴中市巴州区，现住成都市温江区。2018年3月11日因涉嫌犯组织卖淫罪被刑事拘留，同年3月27日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 指定辩护人陈萍，四川兴恒平律师事务所律师。 原审被告人陈波，男，1992年1月13日出生，汉族，初中文化，无业，户籍所在地及住址四川省蒲江县。2018年4月19日自动投案，同日因涉嫌犯协助组织卖淫罪被刑事拘留，同年5月15日被逮捕。现取保候审。 四川省南充市顺庆区人民法院审理南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人田虎犯组织卖淫罪、原审被告人陈波犯协助组织卖淫罪一案，于2018年8月24日作出（2018）川1302刑初395号刑事判决。原审被告人田虎不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，讯问了上诉人（原审被告人）田虎，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，王树彬为了获取非法利益，于2017年6月在本区红光路开设皇朝水汇会所（一店）；于2017年7月在本区丝绸路开设圣朝公馆会所（二店），组织人员从事卖淫嫖娼活动。其卖淫活动被标识为A、B、C钟，其中A、C钟系卖淫人员（又称技师、理疗师）为前来嫖娼的人员提供按摩、手淫或口交服务，会所收取嫖资598元、798元不等；B钟系卖淫人员和前来嫖娼的人员发生性关系，会所收取嫖资998元、1298元不等。 王树彬个人出资开设皇朝水汇和圣朝公馆两个会所，被告人田虎为副总，陈磊（另案处理）、沈桃（另案处理）等为管理人员，组织陈某某、华某等8名技师在上述两个会所从事卖淫嫖娼活动。两个会所的营业款，或者由收银员存于王树彬的个人银行账户内，或通过POS机转账到王树彬的个人银行账户。皇朝水汇自2017年7月18日至2017年9月4日，营业额为654675元；圣朝公馆2017年7月下旬开业至被查获，一共获利155444元。 被告人田虎于2017年6月、7月分别任皇朝水汇和圣朝公馆两个会所的副总经理，负责对两个会所的经营和管理。田虎曾在管理会上给沈桃、肖来（另案处理）等人讲解A、B、C钟的收费标准和服务内容，还要求保安如果警察来了，就在对讲机里面喊“老鹰”来了，以规避检查。 被告人陈波作为圣朝公馆会所的店长，在担任店长期间，负责协助经理管理店务，组织员工开会，打考勤等工作；同时负责接待嫖客，为嫖客介绍服务项目和收费标准，安排技师为嫖客提供服务。 2017年9月6日0时许，南充市公安局顺庆区分局治安管理大队与南充市公安局治安支队联合行动，对位于本区红光路的皇朝水汇例行检查时，发现该场所涉嫌嫖娼活动，并现场挡获从事色情服务人员何某某、张某某；嫖客林某、彭某；收银员潘某某；接待人员石某、张某等。对位于丝绸路的圣朝公馆例行检查时，亦发现该场所涉嫌嫖娼活动，并现场挡获从事色情服务人员李某、唐某某；嫖客吕某、李某某；店长李诗雪；经理沈桃等人。后民警将上列人员口头传唤至顺庆区分局进行审查。 皇朝水汇有26号何某某、98号陈某某2人从事卖淫活动（做B钟）。圣朝公馆有1号李某、10号李某某、18号华某、33号马某某、31号陈某1、36号曹某某共6人从事卖淫活动（做B钟）。 另查明，被告人田虎于2018年3月11日被抓获。2018年4月19日，被告人陈波在其妻的陪同下，主动到公安机关投案，在前四次供述中未如实供述圣朝公馆有卖淫嫖娼的事实，第五次2018年6月22日如实进行了供述。 原判认定上述事实，有受案登记表、立案决定书；被告人田虎、陈波的户籍信息；到案经过；搜查证、搜查笔录、扣押决定书；调取证据通知书、王树彬银行交易明细；陈磊、田虎（微信名狄波）微信聊天记录、微信业绩群照片；皇朝水汇花名册；圣朝公馆会员卡、考勤表、笔记本、员工罚单、2017年7、8、9月业绩报表及支出明细表；辩认笔录；证人何某某、谢某某、张某某、赵某某、陈某1、华某、李某某、李某、曹某某、马某某、唐某某、贾某、冯某1、冯某2、邓某、易某、王某1、李某、谌某、石某、肖某、张某1、王某2、娄某、任某、张某2、陈某、潘某、林某、彭某、吕某、李某1等人的证言；同案人王树彬、陈磊、沈桃、洛迫很周、龚权兵、肖来、李彬豪、杨雷、陈小艳、杨美、李浩、张志远、石冰等人的供述以及被告人田虎、陈波的供述等证据证实。 原判认为，被告人田虎伙同他人组织多人进行卖淫活动，其行为已构成组织卖淫罪。被告人陈波协助组织他人进行卖淫活动，其行为已构成协助组织卖淫罪。关于本案卖淫女人数的问题。经查，根据证人证言、书证、被告人供述等证据，在皇朝水汇有2名、圣朝公馆有6名，共8名卖淫女从事性服务。对田虎应当在五年以上十年以下判处刑罚，对陈波应当在五年以下判处刑罚。关于本案违法所得数额问题，应当认定155444元。理由如下：公诉机关指控皇朝水汇自2017年7月18日至2017年9月4日，营业额为654675元，庭审中明确表示无法界定违法所得数额，故本院不予认定田虎等人在该会所的违法所得数额，但也将从量刑上体现被告等人实际获利的情形。圣朝公馆自2017年7月开业至被查共获利155444元，有相应的书证、证人证言等证据证实，应当予以认定，并判决予以追缴。关于陈波是否具有自首情节的问题。经查，陈波系2018年4月19日自动投案，在公安机关已全面掌握其协助组织卖淫的主要犯罪事实的情况下，在第四次2018年6月22日的供述中才如实交待其犯罪事实。原判认为，第一，自首除自动投案外，还必须如实供述自己的主要犯罪事实，即对犯罪嫌疑人行为性质的认定有决定意义的事实、情节以及对量刑有重大影响的事实、情节，而陈波到案后未如实供述其在圣朝公馆内担任店长协助组织卖淫的主要犯罪事实；第二，根据最高人民法院关于处理自首和立功的相关规定即“犯罪嫌疑人自动投案时虽然没有交代自己的主要犯罪事实，但在司法机关掌握其主要犯罪事实之前主动交代的，应认定为如实供述自己的罪行”之规定，如实供述有时间限制，即必须在司法机关掌握其主要犯罪事实之前，才能体现悔罪态度，节约司法资源。故陈波的行为不符合自首的构成要件，不能认定其有自首情节，其当庭认罪，可以酌情从轻处罚。田虎在组织卖淫中起主要作用，是本案的主犯；陈波在协助组织卖淫中起主要作用，是本案的主犯。田虎认罪态度不好，将从量刑上体现。对陈波适用缓刑对其所居住社区无重大不良影响，可以对其从轻处罚并适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百五十八条、第二十五条、第二十六条、第六十四条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款之规定，判决：一、被告人田虎犯组织卖淫罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币3万元；二、被告人陈波犯协助组织卖淫罪，判处有期徒刑二年八个月，缓刑三年，并处罚金人民币8000元；三、违法所得予以追缴，上交国库。 原审被告人田虎的上诉理由及辩解意见是：1.上诉人不是明知两个会所从事卖淫活动，也不是受聘两个会所，更不是直接组织者。2.上诉人担任皇朝会所前厅副总，不是经营者而是每月领取固定工资，只是协助管理；其没有在圣朝公馆担任副总。两个会所的经营者是王树彬。3.上诉人对会所的卖淫嫖娼活动不负责，没有组织卖淫活动，更不是主犯。综上，上诉人的行为应当认定为协助组织卖淫罪。其辩护人的辩护意见是：一、对一审判决认定的罪名无异议，定性正确。二、一审判决认定田虎为组织卖淫罪的主犯错误，田虎应当认定为组织卖淫罪的从犯。1.另案处理在明显能够区分主、从犯的情形下应当区分主、从犯；2.本案现有证据可以证明田虎相较于分案处理的犯罪组织者王树彬发挥的作用较小，在共同犯罪所起的作用为次要作用，应当认定为组织卖淫者的从犯，依法从轻、减轻或者免除处罚。 经二审审理查明的事实和证据，与原审法院判决认定的一致。 在二审审理期间，本院依法调取了已经发生法律效力的南充市顺庆区人民法院（2018）川1302刑初273号刑事判决书，该判决书载明，同案人沈桃、陈磊因分别担任皇朝水汇会所和圣朝公馆会所的经理，并负责管理，被认定为犯有组织卖淫罪，均系从犯，分别判处有期徒刑三年和三年十个月，并处罚金。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）田虎受王树彬的安排，全面负责经营和管理皇朝水汇和圣朝公馆两个会所，并担任副总经理，两个会所在从事足浴保健的同时，还组织多名女性为客人提供卖淫嫖娼等色情服务，其行为妨害了社会管理秩序，应当以组织卖淫罪追究刑事责任。原审被告人陈波明知田虎等人组织他人卖淫而为其提供帮助，其行为构成协助组织卖淫罪，应依法惩处。田虎关于“其不明知两个会所从事卖淫活动，也不是副总经理，没有组织卖淫。”的上诉及辩解意见，经查，田虎在公安侦查阶段供述称：其系两个会所的副总经理，下面的经理、店长等管理人员和员工等均要服从其安排，会所有足浴、按摩和卖淫嫖娼等色情服务。王树彬供述称：其系两个会所的投资人，平时的日常管理由其安排田虎全面负责，田虎任副总经理，会所的服务项目等也由田虎安排。会所的经理、店长包括原审被告人陈波和沈桃、李彬豪、唐杰、陈磊等人均供述称：田虎是会所的副总，负责管理一切事务，收费标准、项目及员工的奖惩制度的确定也是田虎，会所里有卖淫嫖娼等色情服务。前述事实还有同案人龚权兵、肖来、杨雷、陈小艳、杨美、李浩、张志远、石冰等人的供述和证人何某某、谢某某、张某某、赵某某等大量证人的证言予以证实，故，一审法院认定田虎构成组织卖淫罪的事实清楚，证据确实、充分，足以认定。田虎的此项上诉及辩解意见，没有证据支撑，且与现已查明的大量证据相悖，不予采纳。田虎关于“其不是主犯”的上诉辩解及其辩护人关于“一审判决认定田虎为组织卖淫罪的主犯错误，田虎应当认定为组织卖淫罪的从犯。”等相关辩护意见，经查，在审判实践中，另案处理在明显能够区分主、从犯的情形下一般应当区分主、从犯。但在案证据表明，两个会所的投资人虽是王树彬，田虎是受王的安排而担任两人会所的副总，其作用较之王树彬而言，的确要小，但田虎直接对两个会所的经营活动负责全面管理，与已判决的两个会所的经理沈桃和陈磊相比，田虎的职位更高，作用更大，即使田虎的地位和作用要次于王树彬，亦不影响其在组织卖淫活动中的主犯地位，原判认定其为主犯有充分的事实和法律依据，应予以支持，故辩护人的辩护意见理由不充分，不能成立。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑恰当。审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项即“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一八年十二月二十七日 书记员 杜俊波