山东省龙口市人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0681民初3653号原告（被告）：张景卫，男，1971年9月14日出生，汉族，居民，住龙口市。被告（原告）：龙口矿业集团有限公司，住所地：龙口市振兴南路369号，统一社会信用代码：9137000016942321XR.法定代表人：陈家忠，任董事长。委托诉讼代理人：姜军，单位职工。委托诉讼代理人：郝杰，山东南山东海律师事务所律师。原告张景卫与被告龙口矿业集团有限公司（以下简称龙矿集团）劳动争议纠纷一案，龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2017）第146号裁决书，仲裁申请人张景卫不服该裁决于2017年6月13日诉至本院，在诉状中，所列被告是龙口市矿业集团有限公司，因并非指向性错误，现当庭将被告变更为龙口矿业集团有限公司；被申请人龙口矿业集团有限公司亦不服该裁决于2017年6月12日诉至本院，本院受理后，根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条规定，决定两案合并审理，以仲裁申请人张景卫为原告，以仲裁被申请人龙口矿业集团有限公司为被告，以（2017）鲁0681民初字3653号案出具法律文书。本院依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告张景卫，被告龙口矿业集团有限公司的委托代理人郝杰、姜军到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告张景卫向本院提出诉讼请求：1、按单位正常生产的情况下本人前十二个月平均工资标准支付违法解除劳动合同赔偿金，并按经济补偿金的标准加付100%的赔偿金[4700元/月*28.5个月（1989年8月预计到2017年12月）*2倍+4700元/月*28.5个月]401850元；2、赔偿被迫离职到出具合法有效的解除劳动合同书面证明期间造成的工资收入损失并加付25%的赔偿费用[4700元/月÷21.75天/月*（自2015年10月1日至2015年12月31日）92天+7000*24个月（2016年1月1日预计到2017年12月）+（4700元/21.75天/月*92天+7000元*24个月）*25%]234850元；3、按当时本人的日平均工资标准支付2008年至2015年期间带薪休假未休的工资，并加付100%的赔偿金{4700元/月÷21.75/日*[2008年10天+（2009年到2015年各15天）115天]*6（3倍+100%）}149103元；4、按2013年、2014年度本人日平均工资标准支付加班工资，并加付100%的赔偿金[4700元/月÷21.75天/月*113天*4（2倍+100%）]97674元；5、出具解除劳动合同书面证明、缴纳存在劳动合同关系期间的各项社会保险金及办理社会保险关系和档案转移手续，出具劳动合同文本。事实与理由：一、事实：原告于1989年9月到被告单位工作，于2006年1月双方签订无固定期限劳动合同，合同的文本没有出具给原告。于2015年10月双方因合同履行地点产生争议未达成一致，之后被告拒绝原告到本单位上班工作。于2016年10月25日联名5名职工一起，以连续旷工严重违反劳动纪律为由与原告解除劳动合同，本事实有龙矿集团人字（2016）6号《关于解除曲思铎等5人劳动合同的通知》可证。因被告自2008年至2015年度期间未安排带薪休假，2013年、2014年度节假日加班工资等，申请劳动仲裁，对仲裁的裁决书不服提起诉讼。二、原告的诉求第1项，依照有关法律应予以支持的理由如下：首先，原被告双方因履行合同地点产生争议，未能达成一致意见，之后被告拒绝安排上班工作，并以连续旷工为由对原告作出了解除劳动合同，违反了有关法律之规定，应当支持原告解除劳动合同赔偿金，即是按经济补偿金的标准加倍支付。其次，仲裁的裁决书以最低工资为标准作为计算基数错误的，因为劳部发（1994）481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第十一条第一款规定：“本办法中的经济补偿金的工资计算标准是指企业正常生产情况下，劳动者解除合同前十二个月的平均工资。”再次，因为《劳动合同法》第八十五条第一款与第（四）项规定：解除劳动合同未依照本法规定向劳动者支付经济补偿金的，用人单位按应支付金额50%以上100%以下标准向劳动者加付赔偿金。根据《劳动保障行政处罚自由裁量权细化标准》第二条第（四）项规定：欠付三个月以上的应加付100%的赔偿金。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第三条规定：“劳动者根据劳动合同法第八十五条规定，向人民法院提起诉讼，要求支付加倍赔偿金的，人民法院应当予以受理。”三、原告的诉求第二项应予以支持的理由如下：首先，由于被告对原告是违法解除劳动合同的，并未出具解除劳动合同证明书，致原告不能到本单位工作和其他用人单位再就业，给原告造成了工资收入的损失。《劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”第八十九条规定“用人单位违法本法规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，由劳动行政部门责令改正，给劳动者造成损失的，应当承担赔偿的责任。”《民法通则》第112条规定：“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方因此所受到的损失”。其次，《违反有关劳动合同规定的赔偿办法》，劳部发（1995）223号第二条第一款第（四）项规定：“用人单位违反规定解除劳动合同的，对劳动者造成损害的，应当赔偿劳动者损失。”第三条第一款第（一）项规定：“造成劳动者工资收入损失的，按劳动者本人应得工资收入支付给劳动者，并加付应得工资收入25%的赔偿费用。”四、原告诉求的第3项、第4项应予以支持的理由如下：首先，因为带薪年休假属于国家规定的法定休假日，与国家规定的其他节假日相同，那么单位未安排职工带薪年休假，即应当按照3倍工资标准支付工资。其次，根据《劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一款、第四款之规定、《最高人民法院关于审理劳动争议适用法律若干问题的解释（二）》第一条第（一）项规定：“在劳动关系存续期间产生的争议，用人单位能够证明已经书面通知劳动者拒付工资的，书面通知之日为劳动争议发生之日。用人单位不能证明的，劳动者主张权利之日为劳动争议发生之日”。故此，未超过仲裁的时效。再次，因为《劳动合同法》第八十五条第一款与第（三）项规定：“用人单位安排加班不支付加班费的，用人单位应按应付金额100%的标准向劳动者加付赔偿金。”根据本诉状第二条已经引用的法律依据。五、原告诉求的第五项应予以支持的理由如下：因为《劳动合同法》第五十条第一款规定：“用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同的证明，并在15日内为劳动者办理档案和社会保险关系转移手续。”第十六条第二款规定：“劳动合同文本由用工单位和劳动者各执一份”。被告龙矿集团辩称，1、原告所诉主体错误，不应由被告承担相应责任。2、原告的诉状不是针对仲裁裁决提出的，原告的诉讼请求与仲裁申请不一致，我们要求驳回原告的诉请。针对原告的诉请答辩如下：1、原告系因旷工被告才依法按照法定程序与其解除劳动关系，解除程序合法，原告主张双倍赔偿金依法不应予以支持，根据原告的诉状中主张，原被告之间劳动关系并未解除（预计到2017年12月），双方劳动关系未解除从何而来的违法解除劳动合同，未违法解除劳动关系，被告也无需支付赔偿金。根据劳动合同法第47条之规定，经济补偿金的月工资是指劳动者在劳动合同解除或终止前12个月的平均工资，被告主张按本人正常生产情况下前12个月的平均工资（4700元）计算经济补偿金，那么原被告间是何时解除的劳动关系。按照原告的主张应从原告旷工之日起确认双方解除劳动关系才应按4700元计算经济补偿金，而如果按4700元计算补偿金双方在原告旷工之日解除劳动关系的原因又是什么。应以原告旷工解除劳动关系，则被告无需支付原告任何经济补偿，另外原告主张的加付100%的经济补偿金无法律依据，加付的情形应以先由劳动行政部门责令限期支付，被告不支付才需要支付100%的赔偿金，而本案原告并未向劳动部门进行过投诉，劳动部门也从未责令过被告支付相关费用。另外原告依据劳部法（1994）481号文件要求支付经济补偿金无法律依据，该文件与劳动合同法第47条相互矛盾，劳动合同法与该文件系新法与旧法的关系、上位法与下位法的关系，依法应适用劳动合同法而非该文件。原告的主张依法不应支持。2、原告系主动离职，无故旷工，而非被迫离职，其诉讼请求2无事实与法律依据，原告依据的劳部法（1995）223号文件与劳动合同法内容相矛盾，应以劳动合同法即上位法、新法为依据。并且原告要求出具解除劳动合同证明书未经过仲裁前置程序，不应在本案中审理，即使原告的该请求属实，也应经劳动行政部门责令出具，现双方就解除劳动关系的时间均未确定，被告也同意双方劳动关系解除确定之日向原告出具相关证明书。另原告主张的损失无事实与法律依据不应予以支持。3、原告主张的带薪年休假工资不属于劳动报酬的范围并且带薪年休假也需要原告向被告提出申请，被告同意后进行休假，因原告从未向被告提出过休假请求，同时原告的主张也已超过诉讼时效，因此该主张不应予以支持。4、被告并未安排过原告进行加班，即使安排了，被告也按照法律规定依法向原告支付了加班费并且原告也未提供任何加班费的证据予以证明相关事实，其主张不应予以支持。5、原告主张的出具解除劳动合同证明书，未经仲裁前置程序，也未经劳动行政部门进行处理，不应在本案中一并审理，双方解除劳动关系时间确定后，被告会按期出具相关证明，原告主张的缴纳社会保险不属于劳动争议案件受理范围，办理社会保险和档案转移手续在双方经法定程序确定解除劳动关系时，需原告配合到被告处办理相关手续。被告同意确定解除劳动关系时为原告办理。原被告建的劳动合同文本，双方签订合同时被告已交付给原告一份，不存在要求重新出具的事实。综上恳请法庭驳回原告的全部诉讼请求。被告龙矿集团向本院提出诉讼请求：1、判令被告不支付原告违法解除劳动合同赔偿金人民币94050元；2、本案的诉讼费用由原告承担。事实与理由：龙口市劳动人事争议仲裁委员会作出的龙劳人仲案字（2017）第146号裁决书认定事实错误，不符合法律规定，有失公平、公正。1、仲裁书裁决原告主张的违法解除劳动合同赔偿金人民币94050元的请求不应予支持。被告并不存在违法解除劳动合同的情形，仲裁裁决认为被告应以协商双方未就变更劳动合同未达成一致为由与原告解除劳动合同，而被告并未变更合同约定的工作地点，被告安排原告到龙口本地其他煤矿工作，无需经原告同意，原告这期间也不与被告进行协商，被告也无法联系到原告协商，并且原被告双方的劳动合同内容也未进行变更。原被告解除劳动合同实际是因原告无故旷工，被告无奈才与其解除劳动合同。原告以此要求被告支付违法解除劳动合同的双倍赔偿金无事实和法律依据，依法不应予以支持。2、本案因原被告存在劳动争议未解决完毕，并且原告也不配合被告办理社会保险关系和档案转移手续。因此，原告也同意在双方劳动争议案件处理完毕后为原告办理相关手续。原告张景卫针对被告龙矿集团的诉讼请求辩称，我不是旷工，停产后安排我外出工作，我已告知被告我因身体原因不适应外出，所以不能称我为旷工。加班工资没有支付，年休假没有休，不合理。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告于1989年9月到被告单位工作，先后从事机电维修、铸造、调度室工作。2006年1月1日双方签订了无固定期限劳动合同，被告给原告缴纳了社会保险。2015年5月31日，洼里煤矿因资源枯竭停产，被告安排原告到外地工作，原被告关于工作地点、岗位、工资待遇等未能协商一致，2015年9月底原告离开，再未上班。2016年10月25日，被告下发了《关于解除曲思铎等5人劳动合同的通知》龙矿集团人字[2016]6号文件，以旷工为由，自2016年10月25日起解除与包括原告在内的5人劳动合同，终止劳动关系，并电话通知了原告。2017年3月27日，原告以被告作为被申请人申诉至龙口市劳动争议仲裁委员会，要求：1、被申请人支付加班工资及100%赔偿金共95080元；2、被申请人支付年休假加班工资（2008年至2015年10月）及100%赔偿金共149103元；3、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金及100%赔偿金共545200元；4、被申请人支付工资损失（2015年10月至2017年3月）及100%赔偿金共188000元；5、被申请人为申请人缴纳劳动关系存在期间应缴纳的各项社会保险费，办理社会保险关系和档案转移手续及失业手续。2017年6月1日，龙口市劳动争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2017）第146号裁决书，裁决：1、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金94050元；2、被申请人为申请人办理社会保险关系和档案转移手续；3、驳回申请人的其他请求。原被告均不服该裁决，诉至本院。审理中，原告张景卫提交了落款时间为2016年1月1日的龙口市源邦电炉制造有限公司与原告签订的劳动合同一份，及落款时间为2016年1月4日龙口市源邦电炉制造有限公司的书面证明一份，龙口市源邦电炉制造有限公司的负责人隋耀祥出庭作证，证明：2016年1月1日龙口市源邦电炉制造有限公司曾与原告签订过劳动合同，后因为原告提供不了原单位的解除劳动合同书面证明而不予聘用。被告龙矿集团对龙口市源邦电炉制造有限公司出具的书面证明的时间提出质疑，并申请鉴定。经本院委托天津市天鼎物证司法鉴定所宁夏分所进行鉴定，鉴定意见：该证明是2016年1月份形成的。被告龙矿集团不服，要求该所书面回复，该鉴定所回复：鉴定意见是依据对检材字迹与样本字迹书写墨水的热分析检测综合数据所反映的热力学参数得出的。鉴定费8000元已由被告龙矿集团预交。经被告龙矿集团申请，本院调取了原告张景卫2014年10月-2016年10月工资卡银行流水明细，被告龙矿集团提交了原告工资明细表，其中2014年10月-2015年9月原告实发工资为3371.27元，应发工资为4056.20元。以上事实有原被告的陈述，银行流水，工资明细表，龙矿集团人字[2016]6号文件，龙劳人仲案字（2017）第146号裁决书等在卷佐证。本院认为，原告1989年9月到被告单位工作，2015年5月31日洼里煤矿因资源枯竭停产，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，被告安排原告到外地工作，但原被告关于工作地点、岗位、工资待遇等未能协商一致，被告应以经协商双方就变更劳动合同未达成一致为由与原告解除劳动合同，2016年10月25日被告以旷工为由与原告解除劳动合同不符合法律规定，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，本院应予支持。原告自1989年9月至2015年9月30日原告离开，2016年10月25日原被告解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。被告应当支付原告27.5个月经济补偿2倍的赔偿金，原告主张月平均工资为4700元，被告否认，提交了工资表，可以认定原告的应发工资为4056.20元，被告应支付原告的违法解除劳动合同赔偿金数额为223091元（4056.20元/月×27.5个月×2）。原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金100%赔偿金的诉讼请求，无法律依据，本院不予支持。被告请求不予支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不符合法律规定，本院不予支持。2015年5月31日洼里煤矿停产，双方就变更工作地点、岗位等未能协商一致，2015年9月底原告离开被告单位，处于待岗状态，被告应按当地最低工资标准的70%支付原告待岗生活费。另外，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，用人单位违反法律规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损失的，应当承担赔偿的责任。本案中，原被告的劳动合同于2016年10月25日解除，但一直到2017年3月27日原告申请仲裁主张权利，被告未给原告出具解除或者终止劳动合同证明，势必对原告在此期间的正常就业造成不利影响，因此，被告应支付原告2015年10月至2017年3月27日期间待岗生活费和未出具解除劳动合同证明的损失，共计20810.3元（1600元/月×70%×8个月+1710元/月×70%×9个月+1710元/月×70%÷30日/月×27日）。故原告请求被告赔偿被迫离职到出具合法有效的解除劳动合同书面证明期间造成的工资收入损失并加付25%的赔偿费用388613元中合理部分，本院予以支持；超出20810.3元部分，本院不予支持。原告请求支付2008年至2015年期间带薪休假未休的工资并加付100%赔偿金的诉讼请求，已超过仲裁时效，本院不予支持。原告请求按2013年、2014年度本人日平均工资标准支付加班工资并加付100%的赔偿金，因原告未提供被告安排其加班的证据，因此，本院不予支持。原告请求被告出具解除或者终止劳动合同证明和劳动合同文本，因未经过仲裁程序，本案不予审理。2016年10月25日双方解除劳动合同，被告应按规定为原告办理社会保险关系和档案转移手续。原告请求被告为其缴纳存在劳动合同关系期间的各项社会保险金，不属于法院受理范围，本院不予审议。原告要求被告办理失业手续的申诉请求，无法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十条、第四十七条、第八十七条，参照我国现行劳动行政法规之相关规定，判决如下：一、被告龙口矿业集团有限公司于本判决生效后十日内支付原告张景卫违法解除劳动合同赔偿金223091元，支付原告张景卫待岗生活费和因未按时出具解除劳动合同证明的损失20810.3元，共计243901.30元；二、被告龙口矿业集团有限公司于本判决生效后十五日内为原告张景卫办理社会保险关系和档案转移手续；三、驳回原告张景卫的其他诉讼请求；四、驳回被告龙口矿业集团有限公司的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。鉴定费8000元，由被告龙口矿业集团有限公司承担。案件受理费20元，由被告龙口矿业集团有限公司承担。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。审 判 长  王桂红人民陪审员  王连来人民陪审员  郑丽英二〇一八年十二月十一日书 记 员  王 莉