陕西省府谷县人民法院民 事 判 决 书（2016）陕0822民初2182号原告榆林市宏泰建设工程有限公司，住所地榆阳区。法定代表人王建雄。委托代理人乔文艺，男，1981年10月14日出生，汉族，住内蒙古鄂尔多斯市，身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系该公司职员。被告陕西德源府谷能源有限公司，住所地陕西省榆林市府谷县。法定代表人綦守荣，该公司董事长。委托代理人邹辉，上海市XX城（西安）律师事务所律师。委托代理人王戈，上海市XX城（西安）律师事务所律师。被告陕西煤炭建设有限责任公司，住所地陕西省铜川市王益区。法定代表人杨百锁，该公司总经理。委托代理人卫可，男，1971年9月26日出生，汉族，住陕西省铜川市王益区，身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系该公司法律办公室主任。陕西煤业化工建设（集团）有限公司，住所地陕西省西安市经开区XX城XX路XX城XX号XX楼。法定代表人宁兴刚，该公司董事长。委托代理人王黎，女，1976年12月30日出生，汉族，住陕西省咸阳市秦都区，身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系该公司职员。委托代理人吴立刚，男，1966年3月28日出生，汉族，住西安市未央区，身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX，系该公司法律事务所主任。被告乔建嘉，男，1956年11月11日出生，汉族，住陕西省榆林市榆阳区，身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托代理人张广斌，陕西文星律师事务所律师。第三人郭红旗，男，1973年4月8日出生，汉族，住河南省林州市，身份号码XXXXXXXXXXXXXXXXXX。委托代理人徐庆峰，河南新林州律师事务所律师。原告榆林市宏泰建设工程有限公司（下称“宏泰公司”）与被告陕西德源府谷能源有限公司（下称“德源公司”）、陕西煤炭建设有限责任公司（下称“陕煤建司”）、陕西煤业化工建设（集团）有限公司（下称“陕煤化工”）、乔建嘉、第三人郭红旗建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，分别于2016年9月30日、2018年7月5日、2018年12月11日公开开庭进行了审理。原告委托代理人乔文艺、被告德源公司委托代理人邹辉、被告陕煤建司委托代理人卫可到庭参加了诉讼，被告陕煤化工委托代理人王黎到庭参加了第一次庭审，被告陕煤化工委托代理人吴立刚到庭参加了第二次、第三次庭审，被告乔建嘉、第三人郭红旗委托代理人徐庆峰到庭参加了第一次庭审，被告乔建嘉及委托代理人张广斌到庭参加了第三次庭审。本案现已审理终结。原告宏泰公司诉称：2007年被告德源公司将其位于府谷县“三道沟煤矿”3#标段的建设工程发包给了被告陕煤建司、陕煤化工，2008年5月份被告陕煤建司、陕煤化工又将前述工程转包给了被告乔建嘉，被告乔建嘉承包工程后施工了部分后，其又将剩余工程全部转包给第三人郭红旗，第三人郭红旗承包后因资金困难，无法完工，于是在2011年5月份第三人郭红旗要求原告与其合作施工，原告同意后垫付并组织人员将工程修建完毕，此后原告与第三人郭红旗多次找四被告索要所欠900万元（具体金额以结算为准）工程款，四被告均以暂时无现金为由让原告等待，但直至今日也未果，为此，原告诉至府谷县人民法院，请求依法判令：1、被告乔建嘉支付所欠原告工程款900万元（具体金额以结算为准）及利息，被告德源公司、陕煤建司、陕煤化工负连带支付责任；2、诉讼费由被告承担。本案在审理过程中，原告将诉讼请求变更为：1、被告乔建嘉向原告支付所欠工程款1650万元及利息，被告德源公司、陕煤建司、陕煤化工在各自所欠工程款范围内对前述工程款向原告承担连带支付责任；2、诉讼费由被告承担。原告向法庭提交了以下证据：证据一：施工任务责任书(5页)。证明2008年5月22日，XX沟XX段风井及井筒下部5-2煤回风大巷工程转包于第三人郭红旗进行施工；第三人郭红旗与被告乔建嘉对工程的施工范围、工程款结算方式等进行了明确的约定；被告乔建嘉向第三人郭红旗收取了工程结算价款的5.5%作为工程的转包费。证据二：证明1份。证明第三人郭红旗与被告乔建嘉2008年5月22日签订施工任务责任书，虽然盖有山西安益企业管理服务有限责任公司的公章，但该公司只是盖章而已，其对涉案工程施工及相关的工程款不主张任何实际权利；涉案工程的实际施工人是原告与第三人郭红旗。证据三：协议书(1页)、工程施工确认书(1页)、5-2回风巷施工的证明复印件(1页)、宏泰公司工资结算证明(5页)、陕煤三道沟项目部陈明法经理请示（1页）、冬季施工安全技术措施（7页）。证明第三人郭红旗与被告乔建嘉转包涉案工程后，是由原告宏泰公司与第三人郭红旗共同完成施工。证据四：陕煤三道沟项目部陈明法经理请示（1页）。证明涉案工程转包费、设备使用费、人员费用原告宏泰公司与第三人郭红旗已经向被告乔建嘉全部付清。证据五：监理工作联系单、工作联系单、监理工程师通知单、地坪混凝土分巷工程质量检验报验申请表、地坪混凝土分巷工程质量检验评定表。证明涉案工程中的一部分是由原告实际组织施工的，并且得到原告公司的管理人员高军军、监理公司人员张居仓及发包方公司人员签名认可；原告施工的工程涉及的量及施工的具体内容。证据六：德源公司三道沟煤矿（初期）工程（3#标段：风井及井巷）施工合同补充协议。证明该协议所指的全部工程就是原告与第三人郭红旗在2011年5月6日所签协议中第二项所指甩项工程，该甩项工程施工价为7318539元；被告德源公司向第三人郭红旗及原告给付停工期间的人工工资补偿、停工期间的电费补偿及停工期间的机械费用补偿共计327416元；工程机构迁移费按照结算款1%计取支付；被告德源公司给付施工方共计2370410元凿井措施费。证据七：单位工程竣工交接证书（5页）。证明原告和第三人郭红旗施工涉案工程已经合格交工；原告和第三人郭红旗施工涉案工程的内容和具体工程量。证据八：合作补充协议1份。证明涉案工程尚未支付工程款，第三人郭红旗同意全部归属原告。证据九：榆林市中级人民法院庭审笔录（17页）、郭红旗施工队结算汇总单（26页）。证明被告乔建嘉认可与第三人郭红旗施工队结算汇总单的真实性，故该结算汇总单中所提到的工程实际施工人就是第三人郭红旗与原告，该材料提到的施工范围均应确定在第三人郭红旗与原告名下，相关工程的工程款也均应结算在第三人郭红旗与原告名下。证据十：XX沟XX段风井井筒以下井巷工程内部承包责任书复印件4页。证明陕煤建司将涉案工程全部转包被告乔建嘉，为后来被告乔建嘉又将涉案工程中的部分工程再次转包第三人郭红旗及原告提供了方便。证据十一：单位（子单位）工程概况、竣工报告、单位工程竣工交接证书、XX沟XX巷工程施工工作总结、XX沟XX巷质量评估报告、XX沟XX巷预验收检查会议纪要、单位工程备案验收申请表及工程质量保修证书复印件（共23页）。证明第三人郭红旗和原告承包的5-2煤回风大巷工程的施工内容及范围具体包括5-2煤回风大巷3044米掘进，14XX巷95米掘进，5-2煤回风大巷修建水仓5个、回风大巷调皮、起底1660.25立方米及5-2煤回风大巷预留7318539元尾项工程的施工。证据十二：单位工程竣工交接证书、XX沟XX巷工程施工工作自评报告、XX沟XX巷质量评估报告、单位工程备案验收申请表及工程质量保修证书、工程质量检验评定表及协议复印件（共86页）。证明郦顺风、陆满意是第三人郭红旗的施工负责人，该二人在124米5-2上煤回风斜巷工程施工过程中管理施工、竣工等全部过程，并由此二人签字确认了该工程的施工范围，即说明第三人郭红旗及原告施工范围包括124米5-2上煤回风斜巷工程。证据十三：陕西德源府谷有限公司三道沟煤矿（初期）工程（3#标段：风井及井巷）施工合同补充协议复印件（合同编号：MF1JZ0607-01补1，共3页）。证明该协议中所指的5-2煤回风大巷5个水仓及5-2煤回风大巷起底1660.25立方米的施工均属于原告及第三人郭红旗的施工范围。证据十四：陕西德源府谷有限公司三道沟煤矿（初期）工程（3#标段：风井及井巷）施工合同补充协议复印件（合同编号：MF1JZ0607-01（补1），共3页）。证明5-2煤回风大巷尚未完成的工程确定施工价格约定为7318539元，且价格不作调整。证据十五：XX沟XX段风井工程分项汇总表复印件（1页），陕煤基建公司三道沟回风斜井工程补偿合同审核复印件（1页）。证明第三人郭红旗和原告施工的涉案工程都经过审计确定了施工价格,所以第三人郭红旗和原告施工的涉案工程价格结算都是有事实依据。证据十六：XX沟XX巷工程竣工图、地质图、施工单位自评2-1、施工单位自评2-2、施工单位自评2-3、施工单位自评2-4、控制资料3-1、控制资料3-2复印件（共计20页）。证明5-2煤回风大巷全部工程的资料均为范某某制作，范某某是原告及第三人郭红旗雇用的工程资料员，故直接说明5-2煤回风大巷工程是由原告及第三人郭红旗完成施工的。证据十七：工程签证单、工程量签证单、回风斜井场地设备场内三次搬迁人工费用单、未计价小工程及补偿项目第9项相关说明、有关解决三道沟煤矿风井存在问题第一次洽谈纪要、有关陕煤建风井项目施工结算问题的请示、有关5-2回风大巷喷浆大底板作业施工难度增大的报告、会议纪要、有关陕煤建风井项目部尾工工期安排会议纪要、监理工作联系单、未计价小工程及补偿项目第19项相关说明复印件（共22页）。证明原告及第三人郭红旗施工中出现停工、窝工等现象，所以原告及第三人郭红旗停工、窝工所产生费用也该由被告支付。证据十八：民事诉讼登记表复印件1份。证明上次庭审中原告提供的第九组证据被告乔建嘉对汇总单的真实性认可。被告德源公司辩称：第一，被告德源公司作为发包人，与通过层层非法转包分包而成为实际施工人的原告，没有直接发生任何工程承包关系。被告德源公司没有义务对于其他非法分包人欠付工程款承担连带责任。原告对被告德源公司的诉求没有依据；第二，被告德源公司作为发包人，不承担连带责任，仅在欠付陕煤建司工程价款范围内对实际施工人承担责任，而且原告还必须有证据证明自身是实际施工人且应付工程款的结算明确，但本案中原告与其他非法分包人之间结算不清，无明确的结算证据；第三，即便被告德源公司在欠付陕煤建司工程款范围内向实际施工人原告支付，被告德源公司与陕煤建司（现陕西煤业化工建设（集团）有限公司）之间也要结算明确且付款条件具备，但现在被告德源公司与承包人之间约定的付款条件并不具备。且该发包人与承包人之间的争议由榆林仲裁委员会仲裁，法院无法司法裁判；第四，本案纠纷基本事实与榆林中级人民法院正在审理的工程纠纷案件（2015榆中民三初字00364号）基本事实一致，提示法院在裁判过程中应当避免与榆林市中级人民法院作出相互矛盾的事实认定。据此，原告诉求被告德源公司承担连带责任没有法律依据，应当依法驳回起诉，维护被告德源公司合法权益。被告德源公司向法庭提交了以下证据：证据一：三道沟煤矿（初期）工程（3#标段：风井及井巷）施工合同（2006.7.22签订）。证明1、被告德源公司将三道沟煤矿（初期）工程（3#标段：风井及井巷）发包给被告陕煤建司。该合同合法有效，德源公司的合同权利受到法律保护；2、原告并非工程承包人，德源公司没有向原告支付工程款的义务，原告无权要求德源公司支付工程款，更无权向德源公司索赔；3、施工合同通用条件第4.1条、专用条件3.1款均约定，未经德源公司同意，陕煤建司不得将工程任何部分分包。如果陕煤建司在未经德源公司同意的前提下分包工程，并造成层层分包的后果，属于陕煤建司违法且违约，德源公司无任何过错，应当由陕煤建司自行处理其与非法分包商之间的关系，与德源公司无关，德源公司没有义务对陕煤建司承担连带责任。证据二：三道沟煤矿（初期）工程（3#标段：风井及井巷）工程结算审核报告书及“工程结算审定表”（2008.12.10陕西煤炭建设公司盖章认可审定结果）。证明陕煤建司加盖公章，认可三道沟煤矿（初期）工程（3#标段：风井及井巷）工程结算审定值为11703473.91元。证据三：三道沟煤矿（初期）工程（3#标段：风井及井巷）施工合同补充协议2份（分别于2009.12.30、2010.8.20签订）证明：1、德源公司与陕煤建司先后签署两份补充协议，就三道沟煤矿（初期）工程（3#标段：风井及井巷）的后续工程进行约定；2、两份补充协议约定了后续工程的单价及计价下浮幅度；3、补充协议显示，本案被告乔建嘉系陕西煤炭建设公司的联系人；4、补充协议（2009.12签）约定，全部工程完成后，验收合格经甲方委托的第三方造价咨询单位对竣工结算进行审核以及终审认定。甲方所委托的第三方造价机构审核结果对陕煤建司具有效力；5、补充协议（2010.8签）约定，5-2回风大巷因施工条件所限尚未完成，施工条件具备后继续施工，未完成部分造价7318539元，该部分工程价款不再调整。证据四：XX沟XX段风井工程和补充合同工程结算审核报告书及“工程决算审定表”（2010.8.28出具）。证明：1、该结算报告，系依据补充协议（2009.12签）由德源公司委托第三方造价机构审核结果，对陕煤建司具有约束力。且陕西煤业化工建设（集团）有限公司（陕西煤炭建设公司整合后的上级单位盖章）在“工程决算审定表”上盖章认可，乔建嘉（本案第三被告，陕煤建司联系人）在“工程决算审定表”上签字认可；2、该结算报告中，审计结果为：已完成工程出具报告审核值56907530元，审核值之外预留未完成部分7318539元，在施工完成后不再调整。此次审定值为64226069元；3、将证据四结合证据二可证明：XX沟XX段风井工程和补充合同工程总结算价为75929542元（含2008年主合同审计且双方确认值11703473.91元；2010年第二次审计已完成工程且双方确认值56907430元；第二次审计时未完成回风大巷工程审计且双方确认值7318539元），该价款系德源公司应付总额。证据五：告知函2份（2009.12.24）。证明：1、根据陕西省XX委批复，陕西煤业化工建设（集团）有限公司全面接管了陕煤建司。接管后，陕西煤业化工建设（集团）有限公司管理组织陕煤建司所涉工程的结算；2、陕西煤业化工建设（集团）有限公司于2010年8月28日在“工程决算审定表”上盖章认可结算审定额，具有法律效力。证据六：陕煤建司收款收据48份。证明被告德源公司向陕煤建司直接XX沟XX段风井工程款累计人民币66007226.14元。证据七：府谷县XX环XX组证明、府谷县XX环XX组关于陕西煤业化公司与乔建嘉工程队纠纷拖欠农民工工资支付情况的说明、关于转付协调二十一名农民工工资座谈会会议纪要、乔建嘉向德源公司出具的书面承诺；乔建嘉向陕煤建司府谷三道沟项目部出具的书面承诺书、银行单据等文件。证明在陕煤建司拒不处理协调私自分包问题的情况下，德源公司根据府谷县XX环XX组的要求，向政府指定的张山河个人账户所支付的4733038.34元。该笔支付，应视为XX沟XX段风井工程工程款。证据八：府谷县法院执行裁定书及履行债务证明书（2012）府执字第00038号文件2份。证明根据府谷县人民法院强制执行要求，德源公司于2013年12月11日向法院缴纳的204.5万元，系代乔建嘉支付工程款债务。该笔支付，应当视为XX沟XX段风井工程工程款。证据九：竣工交接证书12份。证明自2008年12月至2012年11月，德源公司与施工单位（陕煤建）、监理单位（西安煤炭建设监理公司）陆续完成了竣工交接，工程全部已经结束。证据十：起诉状、传票、应诉通知书、举证通知书、追加被告申请书等资料、榆林市中级人民法院（2015）榆中民三初字第00364号民事判决书，陕西省高级人民法院（2017）陕民终220号民事裁定书。证明：1、本案所涉纠纷，与榆林市中级人民法院审理的施工合同纠纷案件（2015）榆中民三初字00364号所涉案件事实基本一致。为避免认定事实冲突矛盾，应当中止本案审理或将本案协调提审至榆林市中级人民法院；2、本案所涉纠纷，与榆林市中级人民法院审理的（2015）榆中民三初字第00364号施工合同所涉纠纷案件事实基本一致。鉴于该案件发回重审，尚未作出生效裁判，为避免两级法院在认定事实上冲突矛盾，应将本案中止审理，如本案未中止审理，则在榆林市中级人民法院案件终审前，本案不能认定德源公司向乔建嘉承担任何责任。被告陕煤建司辩称，被告陕煤建司与原告没有发生合同关系，按合同的相对论，不应当作为本案的被告。陕煤建司与乔建嘉的案件现正在榆林市中级人民法院审理阶段，具体解决方案没有出来请求府谷县人民法院中止审理。被告陕煤化工辩称，第一，原告的合同相对方不是被告陕煤化工，其要求被告陕煤化工承担连带支付责任没有事实和法律依据。被告乔建嘉将三标段工程违反合同约定擅自转包给第三人郭红旗，第三人郭红旗又擅自将该部分工程承包给原告。被告乔建嘉的再次转包行为纯属其个人行为，被告陕煤化工与乔建嘉签订内部承包协议尽管无效，但被告陕煤化工并未授权其签订再转包合同，且对其的转包行为根本不知情，故被告陕煤化工承担连带支付责任没有事实和法律依据；第二，被告陕煤化工在征得发包人同意的情况下合同概括转让，被告陕煤化工承诺的债权债务范围是针对原合同的债权债务，也就是仅针对德源公司三道沟煤矿与陕煤建司签订的三道沟煤矿（初期）工程（3#标段：风井及井巷）施工合同中约定债权债务，而不是原合同以外债权债务，原告以此主张被告陕煤化工承担责任是错误的；第三，本案所涉及纠纷，与榆林市中级人民法院审理的（2015）榆中民三初字00364号所涉案件事实基本一致，为避免认定事实冲突矛盾，应当中止审理。被告陕煤建司、被告陕煤化工未向法庭提交证据。被告乔建嘉辩称，原告与被告乔建嘉没有发生任何施工合同关系，被告乔建嘉将部分施工的工程交与第三人郭红旗完成，后来第三人郭红旗将工程委托给郭虎成等人施工，在整个施工中原告并未参与，而且截止目前被告乔建嘉与第三人郭红旗就该工程尚未进行工程结算，所以，原告1650万元的诉请没有证据支持。因被告乔建嘉与本案被告德源公司、陕煤建司就建设工程施工合同纠纷尚在榆林市中级人民法院审理中，作为本案的增诉标的已包含在目前尚在审理的案件当中，所以本案的审理应当以榆林市中级人民法院的案件为标准，应当中止审理本案；鉴于原告增加诉讼请求，被告乔建嘉申请留答辩期。被告乔建嘉向法庭提交以下证据：证据一：民事裁定书1份。证明乔建嘉与被告德源公司、被告陕煤建司建设工程施工合同纠纷在审理中，本案应当中止审理。证据二：施工任务责任书、会议纪要、授权委托书、监理工作联系单各1份。证明被告乔建嘉与第三人郭红旗签订施工任务责任书，将府谷县XX沟XX段XX巷工程交于郭红旗施工。后期第三人郭红旗委托郭虎成全权负责工程施工。被告乔建嘉与原告无法律上以及事实上的施工合同关系存在。原告的诉讼主体资格不适。证据三：竣工备案资料、质检资料各1册。证明备案资料和质检资料中没有原告参与也没有签名盖章，与原告没有任何关系。第三人郭红旗未向法庭提交证据。经庭审质证：被告德源公司、陕煤建司、陕煤化工、第三人郭红旗对原告宏泰公司提交的证据发表如下质证意见：对第一组证据，被告德源公司认为施工任务责任书并非与被告德源公司签署，被告德源公司的实际承包人是陕煤建司，对于原告的实际施工人身份不清楚，实际施工人与被告德源公司无关，不能证明被告德源公司有付款责任，对该责任书不予认可。被告陕煤建司不予认可，不是原告与被告陕煤建司签署，与被告陕煤建司无关。被告陕煤化工不予认可，不能认定与原告有关联性；对第二组证据，被告德源公司认为实际施工人是否是第三人郭红旗，不能由单方确定和指认，作为所谓的实际施工人，那么第三人郭红旗和实际施工人是又一次的分包还是相互合作需要被告乔建嘉确认，与德源公司无关，被告乔建嘉、第三人郭红旗没有出庭的情况下，不能证明原告是实际施工者，不能作为认定责任的依据。被告陕煤建司与德源公司质证意见一致，没有涉及被告方，不予质证。被告陕煤化工与德源公司、陕煤建司质证意见一致，不予认可；对第三组证据，被告德源公司认为都是郭红旗和乔建嘉双方签署，只能看到郭红旗单方盖了章，其他人没有再签字，郭红旗和宏泰公司的挂靠关系无法确认，在郭红旗未到庭的情况下对该组证据无法确认，对该证据不确认。被告陕煤建司、陕煤化工同德源公司质证意见一致；对第四组证据，被告德源公司认为，这份文件从形式上看是乔建嘉和郭红旗向陕煤建司出具的，与被告德源公司无关。从内容来看，原告要证明的是宏泰公司已经向郭红旗付清了费用，没涉及到德源公司，不予认可，更加证明原告与郭红旗是合作关系，没有单独诉讼的资格。被告陕煤建司、陕煤化工同德源公司质证意见一致；对第五组证据，被告德源公司对真实性予以认可，但与原告之间没有关联性，也没有涉及乔建嘉、郭红旗。被告陕煤建司、陕煤化工同德源公司质证意见一致；对第六组证据，被告德源公司对真实性予以认可，是德源公司和陕煤建司签署的，与原告无关，与乔建嘉、郭红旗也无关，收到起诉状前就不清楚宏泰公司主体的存在，证明目的不予认可。被告陕煤建司、陕煤化工同德源公司质证意见一致；对第七组证据，被告德源公司对真实性予以认可，这是德源公司与陕煤建司的交接文件一共12份，不能证明这5份竣工交接书的活是原告和郭红旗干的，文件中也没有提到乔建嘉、郭红旗及原告。被告陕煤建司对真实性认可，但这不涉及与原告的任何关系，对证明目的不予认可。被告陕煤化工同德源公司、陕煤建司质证意见一致；对第八组证据，真实性没有办法确认，是与郭红旗签订的，郭红旗不出庭，无法确认真实性，是不是郭红旗与宏泰公司完成的工程，需要乔建嘉表态及其他证据佐证。单凭原告及郭红旗说了不算，工程造价也不予认可，干没干活，干了多少都无法认可。被告陕煤建司、陕煤化工同德源公司质证意见一致；对第九组证据，被告德源公司对真实性认可，笔录所表述的意见都没有生效裁判文书的确认，也是乔建嘉单方陈述，不能作为认定事实的依据，与德源公司无关，汇总单没有任何的签字盖章，不予认可。被告陕煤建司、陕煤化工同德源公司质证意见一致。被告乔建嘉第二次开庭未到庭，未对原告提交的XX组XX组证据发表质证意见。对第某某证据，被告德源公司认为该证据的程序性不认可，第二次庭审已经结束，原告提交证据违反提交证据的规则，该证据也不是当时无法提交的新证据，原告有能力在庭审中或庭审一结束后就搜集，对该证据的形式要件不认可。文件的内容上来看是陕煤建司和乔建嘉签订的内部合同，德源公司并不知情，坚持上次的观点，陕煤建司和乔建嘉、第三人郭红旗与原告之间的分包关系与德源公司无关。被告陕煤建司认为该证据只能证明被告陕煤建司与乔建嘉内部承包关系，其与原告没有承包关系，对该证据不予认可。被告陕煤化工同陕煤建司质证意见一致。被告乔建嘉对证据真实性无异议，对证明目的不予认可，该组证据不能证明原告是该项工程的施工人或者实际施工人，原告无权提起诉讼，主体资格不适格；对第十一组证据，被告德源公司对真实性无异议，证明目的不予认可，所有证据是德源公司与陕煤建司的文件，没有任何文件牵涉到原告，同时也不能证明德源公司知道原告是实际施工人，将工程转包给其他人。被告陕煤建司、陕煤化工同德源公司质证意见一致，因为本案原告未与其公司签订直接合同，原告与其他人的承包关系与其公司无关，对证据不予认可。被告乔建嘉对该组证据的来源和形式有异议，是原告申请人民法院调取的，既然是原告申请法院调取的为什么由原告提交证据，对该证据的证明目的有异议，该证据不能证明原告是该工程的实际施工人；对第十二组证据，被告德源公司质证意见同第十一组证据，第三人郭红旗与德源公司没有发生过任何关系，是否与乔建嘉发生关系德源公司也不知情，郦顺风、陆满意是陕煤建司指派的，不能证明和德源公司是否发生内部分包关系。被告陕煤建司同德源公司质证意见一致，郦顺风、陆满意等人说明陕煤建司与乔建嘉有工程关系，但与原告没有任何关系。被告陕煤化工同陕煤建司质证意见一致，其与原告没有任何合同关系，对该证据不予认可。被告乔建嘉质证意见同第十一组证据；对第十三组证据，被告德源公司质证意见同其提交的第三组证据所附说明。被告陕煤建司、陕煤化工质证意见同德源公司一致，与原告没有关系，对该证据不予认可。被告乔建嘉同第十二组质证意见一致；对第十四组证据，被告德源公司、陕煤建司、陕煤化工质证意见同第十三组质证意见一致。被告乔建嘉对证据的真实性认可，证明目的不认可，与原告没关系，同第十三组证据质证意见一致；对第十五组证据，被告德源公司认为该证据是从榆林市中级人民法院（2015）榆中民三第00364号案件中调取的，该案现在发回重审，当时是乔建嘉提交的材料。本案中不认可该材料的真实性，没有德源公司的签字盖章，也没有陕煤建司的签字盖章，甚至没有乔建嘉的签字，不具有证明效力。被告陕煤建司、陕煤化工同德源公司质证意见一致。被告乔建嘉对真实性认可，证明不予认可，并不是乔建嘉与第三人郭红旗施工的结算证明。该证据由于本案的其他被告在榆林市中级人民法院不予认可，该案没有审结，也没有作为证据进行使用；对第十六组证据，被告德源公司对真实性无异议，资料里没有显示与原告的任何关系，质证意见与之前的质证意见一致。被告陕煤建司真实性不确定，证明目的不予认可。被告陕煤化工认为没有显示原告任何信息，证明目的不予认可。被告乔建嘉对真实性无异议，但不能证明该工程是由原告完成的，不能以该资料系范某某制作，范某某不是原告的施工人员，是被告乔建嘉聘请的，和原告没有关系，所以，原告提交的该证据既不能证明该工程是原告完成，也不能证明工程资料系原告制作；第十七组证据，被告德源公司认为该组证据是从发回重审的案件中调取的，该证据德源公司在第00364号案件中不予认可，在本案中也不予认可，德源公司没有签字盖章，德源公司与陕煤建司均以结算报告（第二、四组证据）为准，该证据的所有资料里甚至连原告也只字未提，即便是乔建嘉施工又与原告有什么关系，该证明没有任何证明效力。被告陕煤建司、陕煤化工同德源公司质证意见。被告乔建嘉对真实性无异议，对证明目的不予认可，该证据丝毫不体现原告，该证据所涉工程并非原告完成；对第十八组证据，被告德源公司认为该证据是原告在以前的诉讼中自己编写的，只能说明是原告自己的认识，没有任何法律效力。被告陕煤建司、陕煤化工同德源公司质证意见。被告乔建嘉认为该证据并非被告乔建嘉作为证据使用，是原告在诉讼中就证据进行了登记，并不反映所登记的证据内容，不能作为证据使用，对该登记表所包含的证据被告乔建嘉并不认可，该证据没有任何证明力。原告宏泰公司及被告陕煤建司、陕煤化工、乔建嘉及第三人郭红旗对被告德源公司提交的证据发表如下质证意见：对第一组证据，原告对真实性予以认可，证明目的不认可，该合同只对陕煤建司及德源公司有拘束力。被告陕煤建司对真实性予以认可，仅限于陕煤建司与三道沟煤矿的关系，其与乔建嘉的关系等榆林市中级人民法院判决出来才能认定，与其无关。被告陕煤化工与被告陕煤建司质证意见一致；对第二组证据，原告无异议。被告陕煤建司、陕煤化工无异议，但与本案无关；对第三组证据，原告无异议，该合同是德源公司与陕煤建司的合同，对原告及第三人郭红旗没有约束力。被告陕煤建司、陕煤化工认为与本案原告无关，不发表意见；对第四组证据，原告无异议。被告陕煤建司、陕煤化工无异议，但与本案无关；对第五组证据，原告对真实性认可，证明目的不认可，不涉及工程的施工及结算，与本案无关。被告陕煤建司对真实性认可，与本案无关，不发表质证意见。被告陕煤化工认为与本案无关；对第六组证据，原告认为没有原件，且复印件也不清楚，不予质证，是否与本案有关尚不清楚。被告陕煤建司、陕煤化工认为与本案无关，不予质证；对第七组证据，原告认为是处理农民工工资，与本案没有关联性。被告陕煤建司、陕煤化工认为与本案无关，不予质证；对第八组证据，原告认为是乔建嘉与原告的债务往来，与本案无关，也没有反应出该裁定冻结的是涉案工程款的一部分。被告陕煤建司、陕煤化工认为与本案无关，不予质证；对第九组证据，原告无异议，恰好证明原告与第三人郭红旗的施工部分也已通过竣工验收，并交付德源公司。被告陕煤建司认为与本案无关，不予质证。被告陕煤化工认为不能证明与原告有关，不予质证；对第某某证据，原告对真实性认可，证明目的不认可，该组证据涉及乔建嘉起诉三被告的案件，不足以影响到本案的中止审理，乔建嘉、郭红旗均未到庭，视为对原告陈述及证据均予以认可。被告陕煤建司、陕煤化工无异议。原告宏泰公司、被告德源公司、陕煤建司、陕煤化工对被告乔建嘉提交的证据发表如下质证意见：对第一组证据，原告对真实性无异议，本案与上案虽然有关联性，不足以影响本案的审理。被告德源公司无异议，本案原告提交的很多证据是上案中的证据，证据的认定发生重合，为避免裁判冲突，所以，有必要等待榆林市中级人民法院判决后再审理。对乔建嘉系挂靠人还是实际施工人，法律性质的认定也是本案德源公司的重要观点，本案应中止审理。被告陕煤建司、陕煤化工同德源公司质证意见一致；对第二组证据，原告对施工任务责任书真实性无异议，证明目的不认可，该证据恰恰证明被告乔建嘉将工程转包给第三人郭红旗施工，但是第三人郭红旗施工后将剩余部分要求原告与其共同施工。授权委托书真实性认可，2016年郭红旗与原告达成协议剩余款项全部结算在其名下，对证明目的不认可。被告德源公司认为该组证据中德源公司在该文件上没有签字盖章，真实性不予认可，在这些文件中没有反应出与原告有任何关联性，与原告的诉请也没有任何关系，至于其他分包关系与本案没有关系。被告陕煤建司、陕煤化工对证明目的予以认可，真实性不清楚；对第三组证据，原告对真实性认可，该证据有郭红旗的签字，也有郭红江、郦顺风的签字，以及原告的资料员范某某、原告公司经理高军军的签字，原告与第三人郭红旗均是涉案工程的实际施工人，第三人郭红旗也同意将工程款全部结算在原告处，故被告应当支付全部工程款。质检资料的真实性无异议，该资料中有郭红江、郭海亮的签字也说明第三人郭红旗参与施工，第三人郭红旗也同意将工程款全部结算在原告处，故原告有主体资格。被告德源公司对证据真实性不予认可，因为工程资料没有德源公司的签字盖章。从内容上看资料中的签字人员众多即便第三人郭红旗有签字但他的身份是审核人等，与乔建嘉的分包是否成立，工程多少，原告诉状中有工程分包给原告，至于分包多少不清楚，不能实际证明原告工程量有多少。对竣工验收中交接证书也是德源公司提交的证据，予以认可，其他的资料中有德源公司签字盖章的都予以认可，该证据可以证明原告与本案无关，没有原告公司的表述，没有牵涉到原告公司，签字人的身份也是代表陕煤建司，与原告没有关系。被告陕煤建司、陕煤化工对证据中竣工备案资料同德源公司质证意见一致，该证明中没有显示原告的信息，和原告没有关系。第三人郭红旗未参加第二次、第三次庭审，对原告宏泰公司、被告德源公司、被告乔建嘉提交的证据未发表质证意见。本院对原、被告质证的证据作出如下认定：对原告提交的证据作如下认定：对第一组证据，其形式合法、内容真实有效，被告乔建嘉对向第三人郭红旗分包工程事实无异议，予以确认；对第二组证据，其形式合法、内容真实有效，郭红旗为该公司法定代表人，其签字确认，予以确认；对第三组中协议、工程施工确认书，有第三人郭红旗的签字确认，予以确认。对工程结算单、冬季施工安全技术措施由原告单方出具，并无被告签字确认，证据的真实性及关联性无法确认，被告不予认可，不予确认。对5-2回风巷施工的证明为复印件，被告陕煤建司不认可，不予确认；对第四组证据，其形式合法、内容真实有效，有乔建嘉、郭红旗的签字确认，予以确认；对第五、六、七组证据，其形式合法、内容真实有效，被告德源公司、陕煤建司、陕煤化工对证据的真实性均无异议，对证据的真实予以确认，但不能证明原告与第三人郭红旗的施工工程量及工程价款，证明目的不予确认；对第八组证据，其形式合法、内容真实有效，有郭红旗的签字确认，予以确认；对第九组证据中庭审笔录形式合法、内容真实有效，被告德源公司、陕煤建司、陕煤化工对证据的真实性均无异议，对证据的真实予以确认，与郭红旗工队结算汇总单无任何签字确认，不予确认；对第某某证据，形式合法、内容真实有效，被告德源公司、陕煤建司、陕煤化工对证据的真实性均无异议，予以确认；对第十一组、第十二组、第十三组、第十四组证据，形式合法、内容真实有效，被告德源公司、陕煤建司、陕煤化工对真实性均无异议，对证据真实性予以确认，但并无原告及第三人郭红旗的签名、捺印，无法确定关联性，证明目的不予确认；对第十五组证据，形式合法、内容真实有效，被告德源公司、陕煤建司、陕煤化工对证据不予认可，该组证据没有任何签字盖章，不予确认；对第十六组证据，形式合法、内容真实有效，被告德源公司、陕煤建司、陕煤化工对证据真实性无异议，对真实性认可，无法证明待证事实，对证明目的不予确认；对第十七组证明，被告德源公司、陕煤建司、陕煤化工不予认可，无法确定证据关联性，对该组证据不予确认；对第十八组证据，民事诉讼证据登记表，仅有证据目录，无法证明待证事实，不予确认。对被告德源公司提交的证据作如下认定：对第一组证据，证据形式合法、内容真实有效，被告陕煤建司、陕煤化工对真实性认可，予以确认；对第二组证据，证据形式合法、内容真实有效，被告陕煤建司、陕煤化工对证据真实性认可，予以确认；对第三组证据，形式合法、内容真实有效，予以确认；对第四组证据，形式合法、内容真实有效，被告陕煤建司、陕煤化工无异议，予以确认；对第五组证据，形式合法、内容真实有效，被告陕煤建司对真实性无异议，予以确认；对第六、七、八组证据，仅有复印件，被告陕煤建司、陕煤化工不予质证，不予确认；对第九组证据，形式合法、内容真实有效，与原告提交的第十一组证据一致，被告陕煤建司、陕煤化工对原告提交的第十一组证据真实性无异议，予以确认；对第某某证据，形式合法、内容真实有效，原告宏泰公司、被告陕煤建司、陕煤化工对证据真实性均无异议，对真实性予以确认，证明目的不予确认。对被告乔建嘉提交的证据作出如下认定：对第一组证据，形式合法、内容真实有效，真实性予以确认，证明目的不予确认；对第二组证明，形式合法、内容真实有效，有乔建嘉、郭红旗的签字确认，真实性予以确认，证明目的不予确认；对第三组证据，与本案无直接的关联性，不予确认。本院根据双方当事人及第三人陈述、举证、质证及认证，查明以下事实：2006年7月22日，陕西煤炭建设公司作为乙方与甲方德源公司签订《陕西德源府谷能源有限公司三道沟煤矿（初期）工程（3#标段：风井及井巷）施工合同》，合同对工程项目及价格作了具体的列明约定。2008年5月7日，乔建嘉作为乙方与甲方陕西煤炭建设公司签订《XX沟XX段风井井筒以下井巷工程内部承包责任书》，内容为：为了加强内部管理，全面执行公司与业主签订的施工合同......实行项目成本费用承包，经双方协商，签订内部承包责任书，双方共同遵守。一、责任双方：陕西煤炭建设公司（甲方），施工队：（乙方）。二、工程项目：XX沟XX段XX巷工程。三、工程内容：风井以下井巷工程、质量、安全、成本、保修以及井上工业广场施工、生活设施投入、使用、维护、环保、文明施工。四、承包形式：1、实行成本费用承包。2、每月提取：5.5％的管理费。3、每月提取1.5万元项目部管理人员工资、奖金、差旅费、招待费、通讯费、办公费等，包干使用。五、期限：按业主确定的井巷工程开工日期和工期至竣工移交等内容。2008年5月22日，乔建嘉作为施工大队代表人与山西安益企业管理服务有限责任公司（机掘一队）签订了《施工任务责任书》，郭红旗以法定代表人身份、郭广东以代表人的身份在机掘一队一方签字，该施工任务责任书约定：为加快井巷工程进度，确保5-2回风大巷工程高质量完成，经双方协商，达成如下协议：一、工程项目：XX沟XX段XX巷工程（合同外工程另行协商）。二、工程承包范围及责任划分：1、XX队XX巷工程的工期、质量、安全、成本、保修以及地XX广场XX队辖区内生产、生活设施的使用、维修......。三、承包方式：1、实行成本费用承包，承包价格按《陕西德源府谷能源有限公司三道沟煤矿（初期）工程（3#标段、风井及井巷）施工合同》执行。如原材料价格变动，其变动后工程单价由机掘一队支配使用，与施工大队无关。2、每月提取：工程进度款的5.5％作为管理费上缴煤建公司并按规定上缴国家各种税费......。2008年12月1日，甲方乔建嘉、乙方郭红旗共同出具了《陕煤三道沟项目部陈明法经理》：回风大巷2958m掘进工程由一队承揽，法人郭红旗，从11月开始工程进度款结算可直接一队结算，乔建嘉的管理费用、设备费用、人员费用已一次提取，具体工程质量、罚款、返工、工伤事故与本人乔建嘉无关，公司给结算多少，由陈经理视实际情况决定，此2958m回风大巷工程的一切问题均由郭红旗承担，妥否请批示。2011年5月6日，甲方郭红旗与乙方宏泰公司签订了《协议》一份，由甲方代表郭红旗签字，乙方由委托代理人杜力自签字，加盖了原告宏泰公司印章。协议约定：经甲乙双方协商郭红旗用宏泰公司资质中标的25202支护工程约（914万元）和七盘区XX巷上山掘进工程约（580万元）由宏泰公司施工，宏泰公司承担郭红旗差旅费15万元。二、为了保证郭红旗从陕煤建承包者乔建嘉手中转包的工程5-2回风巷喷浆、打底板、水沟、水仓等收尾工程，由宏泰公司垫资完成，工程款由宏泰公司结算约(730万元）（附乔建嘉与郭红旗签订的协议）。三、由于郭红旗中标的（一）两个工程无偿给宏泰公司施工，宏泰公司必须完成5-2回风剩余的遗留收尾工程，作为对郭红旗的帮助。四.......。2012年8月29日，涉案5-2回风大巷工程竣工验收，监理单位和业主德源公司分别在该部分工程的《单位工程竣工交接证书》上签字确认，验收为优良工程。2016年1月5日，第三人郭红旗向被告宏泰公司出具工程施工确实书，载明：XX沟XX段5-2回风大巷由宏泰公司实际完成的内容及相关款项结算为：未完成工程如：1、XX巷XX巷工程，价格：7318539元。2、13联行喷浆、底板，价格：271696.8元。3、水仓喷浆，价格：165324.86元。以上三项工程结算款总价为7755560.66元。2016年2月16日，郭红旗与宏泰公司签订《合作补充协议》，约定：郭红旗与宏泰公司共同合作完成的XX沟XX段（包括5-2回风大巷及其他工程）所有施工工程中工程款郭红旗已领取一部分即1530万元，此款归郭红旗，属郭红旗合作份额已领取完毕；以后再结算回的工程款（1000万元左右）全部归宏泰公司。2016年4月26日山西安益企业管理服务有限责任公司出具证明一份，由郭红旗签字，并加盖公司印章，载明：“以我山西安益企业管理服务有限责任公司名义与乔建嘉《施工任务责任书》中陕西省XX沟XX段XX巷工程实际施工人为郭红旗与宏泰公司，我公司没有参与施工，现我公司同意郭红旗与宏泰公司追偿该工程的全部工程款，对此二人所追索的工程款全部归此二人，我公司不持任何异议”。又查明，根据2018年1月25日铜川日报登载“陕西煤炭建设有限责任公司公告”：经陕西煤业化工集团有限责任公司批准，陕西煤炭建设公司进行了公司制改制，并于2017年12月28日完成工商变更登记，更名后公司基本情况：公司名称：陕西煤炭建设有限责任公司，住所地：陕西省铜川市王益区XX路XX号，公司法定代表人：杨百锁(执行董事），工程承接承继：原公司人员、业务、资质资格、资产、债权债务等由陕西煤炭建设有限责任公司承接承继。另查明，2016年4月22日，榆林市中级人民法院受理了乔建嘉（所涉及工程为XX沟XX段XX巷工程）、陕煤化工、陕西煤炭建设公司、德源公司建设工程施工合同纠纷一案，榆林市中级人民法院于2016年11月24日作出（2015）榆中民三初字第00364号民事判决，判决陕煤化工向乔建嘉支付所欠工程价款人民币12565615.01元并支付利息，德源公司对欠付乔建嘉的144540元零星工程价款与陕煤化工承担连带清偿责任，驳回乔建嘉的其他诉讼请求。乔建嘉、陕煤化工不服一审判决上诉于陕西省高级人民法院。陕西省高级人民法院于2017年6月19日作出（2017）陕民终220号民事裁定，裁定撤销榆林市中级人民法院（2015）榆中民三初字第00364号民事判决，发回榆林市中级人民法院重审。本案审理过程中，原告宏泰公司向本院提出财产保全的申请，本院作出（2016）陕0822民初2182号之一民事裁定书，裁定停止支付被告乔建嘉在陕煤化工、陕煤建司的工程款999万元。本院认为，本案争议的主要焦点是：原告宏泰公司能否作为实际施工人主张权利，原告宏泰公司及第三人郭红旗实际发生的工程量及工程价款是否能够确定，原告宏泰公司主张的工程款1650万元及利息是否应予支持。关于原告宏泰公司能否作为实际施工人主张权利的问题。被告陕西煤炭建设公司、陕煤化工具有建筑工程施工的有效资质，其与被告德源公司签订的《陕西德源府谷能源有限公司三道沟煤矿（初期）工程（3#标段：风井及井巷）施工合同》及补充协议均系双方当事人的真实意思表示，且不违反国家法律、行政法规的效力性强制性规定，应为有效合同。乔建嘉与陕西煤炭建设公司签订的《XX沟XX段风井井筒以下井巷工程内部承包责任书》约定XX沟XX段风井井筒以下井巷工XX组XX队施工完成，陕西煤炭建设公司收取相关管理费用，而乔建嘉无建筑施工的相关资质，该“内部承包责任书”实际为双方的转包协议，此转包行为业主德源公司不认可，且违反相关法律规定，应为无效。后被告乔建嘉又与第三人郭红旗签订了《施工任务责任书》，又将其中的部分工程交由第三人郭红旗施工，第三人郭红旗在施工过程中又与原告宏泰公司达成《协议》，将其中部分工程交由原告宏泰公司施工，此后的违反分包行为，违反法律法规规定，应为无效，但因涉案工程均已经竣工验收合格，第三人郭红旗与原告宏泰公司签订了《协议》，并出具了《合作补充协议》、工程施工确认书等予以认可，故原告宏泰公司可作为实际施工人主张权利。关于原告宏泰公司与第三人郭红旗实际发生的工程量及工程价款能否确定的问题。涉案工程竣工验收合格后，第三人郭红旗未与违法分包人乔建嘉就其与原告宏泰公司完成的工程量最终核定，也未对工程价款进行结算确认，在本案中第三人郭红旗也未到庭证明实际发生的工程量及应付的工程价款。虽被告乔建嘉与第三人郭红旗签订了《施工任务责任书》，约定工程项目为XX沟XX段XX巷工程（合同外工程另行协商），但该责任书对具体工程量约定不明确，双方也未达成书面补充协议明确工程量。关于工程价款，责任书中就价款仅约定实行成本费用承包，承包价格按《陕西德源府谷能源有限公司三道沟煤矿（初期）工程（3#标段：风井及井巷）施工合同》执行，每月提取：工程进度款的5.5％作为管理费上缴煤建公司并按规定上缴国家各种税费，对价款约定也不明确，工程竣工验收合格后，被告乔建嘉与第三人郭红旗也未对工程价款进行结算。原告宏泰公司向法庭提交的第九组证据与郭红旗施工队结算汇总单既无第三人郭红旗的签字，也无被告乔建嘉的签字确认，不能作为认定原告宏泰公司及第三人郭红旗工程量及工程价款的证据，原告宏泰公司提交的其他证据无法证明原告宏泰公司及第三人郭红旗的实际工程量及工程价款，应承担举证不利的法律后果，对其主张的要求被告乔建嘉支付下欠的工程款1650万元及利息的诉讼请求，应不予支持。原告要求被告德源公司、陕煤建司、陕煤化工在各自所欠工程款范围内对前述工程款向原告承担连带支付责任的诉讼请求，亦不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十一条、第六十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一项、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下：驳回原告榆林市宏泰建设工程有限公司的诉讼请求。案件受理费120800元，保全费5000元，由原告榆林市宏泰建设工程有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省榆林市中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力，当事人应自觉履行判决的全部义务。一方不履行的，自本判决内容生效后，权利人可以向人民法院申请强制执行。申请执行的期限为二年，该期限从法律文书规定履行期间的最后一日起计算。审 判 长  高永平审 判 员  闫含飞人民陪审员  段建军二〇一八年十二月三十一日书 记 员  柴文霞