广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤0103刑初1107号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。被告人梁俭伟，男，1992年5月9日出生，汉族，文化程度初中，住广西贵港市覃塘区。2012年6月18日因犯抢夺罪被广西壮族自治区贵港市港北区人民法院判处有期徒刑九个月，2012年12月25日刑满释放。因本案于2018年5月18日被羁押，同日被刑事拘留，2018年6月15日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。指定辩护人吴晓雪，广东创展律师事务所律师。公诉机关以穗荔检诉刑诉[2018]1112号起诉书指控被告人梁俭伟犯诈骗罪，于2018年10月25日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员索晓出庭支持公诉，被告人梁俭伟及辩护人吴晓雪到庭参加了诉讼。现已审理终结。公诉机关指控：2018年3月12日、13日，被告人梁俭伟以自己的身份资料在广州市开办民生银行卡和中国银行卡各一张（卡号分别为62×××64、62×××99）。2018年3月21日，被害人徐某1接到自称是广州市白云区三元里小学校长的电话，谎称学校需要购买消毒液，推荐被害人徐某1向梁经理购买，并提供了被告人梁俭伟的中国银行卡卡号（62×××99）。被害人徐某1遂委托朋友余某某在本市荔湾区环市西路附近通过手机银行向上述中国银行卡转账人民币80000元。同日，该笔款项中的60000元被转账至被告人梁俭伟的上述中国民生银行卡内，另外2万元被转账至户名为王某的中国工商银行卡内。2018年3月21日至22日，被告人梁俭伟去到中国民生银行南宁分行营业部，以挂失补办新卡的方式将其上述民生银行卡内的人民币6万元转账及提现使用。同月22日15时许，被告人梁俭伟又去到中国银行广西贵港分行汕塘支行将其名下的上述中国银行卡进行销户。2018年5月18日，被告人梁俭伟在广西贵港高铁站被抓获，民警现场在其身上查获VIVO牌手机一台。公诉机关列举相关证据证实指控的事实，认为被告人梁俭伟无视国家法律，利用电信网络诈骗他人财物，数额巨大，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，应当以诈骗罪追究其刑事责任。根据本案的具体情况，建议对被告人梁俭伟在有期徒刑三至五年的幅度内量刑。提请本院依法判处。被告人梁俭伟辩称自己没有参与诈骗行为，只是到银行将涉案银行卡内的钱提出并花掉，否认公诉机关的指控。其辩护人提出以下辩护意见：一、现有证据无法证实被告人有实施诈骗的行为；二、没有证据证实被告人提供的银行卡是帮助同案人实施犯罪行为。综上，不能认定被告人梁俭伟构成诈骗罪。经审理查明：2018年3月12日、13日，被告人梁俭伟以自己的身份资料在广州市开办民生银行卡和中国银行卡各一张（卡号分别为62×××64、62×××99）。2018年3月21日，被害人徐某2接到自称是广州市白云区三元里小学校长的电话，谎称学校需要购买消毒液，推荐被害人徐某2向梁经理购买，并提供了被告人梁俭伟的中国银行卡卡号（62×××99）。被害人徐某2遂委托朋友余某某在本市荔湾区环市西路附近通过手机银行向上述中国银行卡转账人民币80000元。同日，该笔款项中的60000元被转账至被告人梁俭伟的上述中国民生银行卡内，另外2万元被转账至户名为王某的中国工商银行卡内。2018年3月21日至22日，被告人梁俭伟去到中国民生银行南宁分行营业部，在明知上述银行卡内有赃款，遂以挂失补办新卡的方式将其上述民生银行卡内的人民币6万元转账及提现使用。同月22日15时许，被告人梁俭伟又去到中国银行广西贵港分行汕塘支行将其名下的上述中国银行卡进行销户。另查明，2018年5月18日，被告人梁俭伟在广西贵港高铁站被公安人员抓获。上述事实，有公诉机关提交，经法庭质证、认证的证据予以证实，其中有：1、受案登记表、立案决定书、破案经过、归案情况说明，证实：被害人徐某2于2018年3月22日报案，公安机关于同日立案侦查，被告人梁俭伟于2018年5月18日在广西贵港车站被抓获的情况。2、被害人徐某2提供的交易受理复印件、农业银行个人明细对账单复印件、银行信息照片、被害人徐某2的手机通话、短信记录的照片，证实：其与嫌疑人“温校长”（136××××8571）手机通话，后嫌疑人给徐某2发送短信，信息内容为梁俭伟中国银行卡号、刘某的农商行卡号，被害人于2018年3月21日向收款人为梁俭伟的中国银行账户转账8万元。3、被告人梁俭伟使用的号码为62×××99的中国银行卡开户资料、开户照片、交易记录、销户资料、销户时的视频截图及视频，证实：该卡开户姓名为梁俭伟，系被告人梁俭伟于2018年3月13日到银行开通，预留手机号码为135××××3324。该卡2018年3月21日收到余某1转账的人民币8万元，后分三笔转账到三张银行卡（其中有一张户名为王某的工行卡，另两张为梁俭伟的民生银行卡）。并于2018年3月22日15时50分许到中国银行将该账户销户。4、民生银行广州越华支行提供被告人梁俭伟的民生银行账号50×××66的开户资料、开户照片及交易流水，证实：该卡为梁俭伟于2018年3月12日到民生银行开户（卡号为62×××64），该卡于2018年3月21日12时35分许收到户名为梁俭伟的中国银行账号2笔转账（5万、1万）共6万元。并于2018年3月21日挂失，2018年3月22日办理变更换卡（卡号为62×××39）。2018年3月22日11时37分许变更后的卡分4次以财付通快捷支付及提现共6万元。经梁俭伟签认，是其在2018年3月22日在广西南宁一间民生银行提取卡内的60000元人民币。5、户名为王某的工商银行账户62×××41的开户资料、2018年3月12至2018年4月16日的交易记录，证实：该卡于2018年3月21日收到转账2万元，当日即三次ATM取款（1300、5000、5000）、支付宝还款5465.85元等消费完毕。取款地点为化州联社文楼信用社。6、中国银行贵港分行提供的汕塘支行现金柜2号2018年3月22日15时51分的办理销户时的监控视频截图、（广州番禺钟村中国银行）的照片，证实：经证人黄某辨认，箭头所指的男子就是该村村民梁俭伟。7、被告人梁俭伟使用的手机号码134××××7931开户资料、通话清单，证实：该号码户名为梁俭伟，入网时间为2012年11月30日。2018年3月12日至14日通话地点均为广州。2018年3月13日有次通话记录，两次被叫，号码分别为185××××4903（归属地为广州，拨打时间为12：00，通话时长为15秒）、185××××4912（归属地为广州，拨打时间为13：43，通话时长为15秒），一次主叫，号码为137××××6480（归属地为广州，拨打时间为15：14，通话时长为16秒）。3月21日通话地点为玉林，12时许多次拨打95568、95588、95566等银行客服电话。3月22日有一条通话记录（14时许）地点为南宁。8、扣押笔录、扣押决定书、扣押清单，证实：公安机关扣押被告人梁俭伟的VIVOX9手机一部。9、梁俭伟的卡号为62×××74的中国银行卡号开户资料及详细信息查询，证实：该卡户名为梁俭伟，持卡人手机号码为131××××8604。10、情况说明及微信查询结果，证实：在被告人梁俭伟的手机中搜索微信号×××，搜索结果为不存在。11、“梁姓经理”的电话158××××5865、嫌疑人打电话给被害人使用的136××××8571的机主资料，证实：158××××5865的登记机主为李玉芳。136××××8571的登记机主为陆克文。12、证人黄某的证言：我自小就在村长大，而且，协助派出所做村面村警务助理，对村里的村民都熟悉。经辨认，我认识截图中那名男子就是我们村的村民梁俭伟。他是广西壮族自治区贵港市覃塘区石卡镇村面村石牛屯人，他父亲叫梁志双。我确定，截图中那名男子就是我们村的村民梁俭伟。他很少在村里出现，听说他到广东打工。今年1月份左右过年前，我曾见过他回来村里，之后就没有见过他。13、被害人徐某2的陈述：2018年3月21日11时许，我在广州市白云区三元里派出所门口接到一个电话号码为136××××8571的电话，电话里是一名男子，自称是广州市白云区三元里小学的校长，小学现需要集资款来改造道路和环境绿化，问我有没有兴趣投资，我就回答他说我下午可以去学校看看，对方就回答我说，他现在在外面搞投资，不在广州，等会再与我联系，大约1l时30分，我回到了公司（广州市白云区华园北街自编号28号），之前的“温校长”又用136××××8571打我电话，在电话里“温校长”跟我说，明天省卫生局过来三元里学校检查，学校需要一批保洁高级消毒液，可以找姓梁的负责人购买，之后“温校长”直接告诉我梁姓经理的电话号码(158××××5865)，叫我联系梁经理。大约l1时50分，我拨通了梁姓经理的电话，在电话里，我直接问他是否有保洁高级消毒液批发，对方回复我说有，300元一瓶，我说要500瓶，他就说先付款，后发货，然后就给了一个账号给我，叫我直接转账到该账号里面，他收到货款后就发货，大约12时20分，我就打电话给我的朋友余某2，叫他先帮我付款8万元到梁经理的账户上，余某2答应了，他当时在广州市荔湾区环市西路国际鞋城的中国农业银行通过手机银行转账了8万元给梁姓经理指定的账户。大约13时，温校长再次打我电话，叫我把剩余的7万元转账给梁姓经理，之后梁姓经理就发货，我回复他说没有那么多现金，要下午3点再转账给梁姓经理，紧跟着，梁姓经理又打我电话，催我快点付款，他好发货，之后他又发了一个银行账号给我，我收到信息后发现银行信息是化州的，感觉上当了，没有转账给他，而是通过我弟弟找到了三元里小学温校长的电话号码(139××××0383)，我打通了温校长的电话后问他有没有需要保洁高级消毒液的业务，温校长说根本没有这么回事，我就发觉上当受骗了，于是通过朋友查询了梁姓经理给我的账户余额，发现里面余额只剩下人民币60元了，今天上午我就在广州市荔湾区环市西路国际鞋城的中国农业银行门口报了110，警察来到现场后就带我回派出所备案。我之所以要购买保洁高级消毒液，是因为帮温校长应急的。我认识温校长。他说等着应急，叫我先垫货款，所以我就帮他。我没有赚取差价，说好了是300元一瓶，买500瓶共15万。梁姓经理的全名，他发给我的信息是梁俭伟。梁俭伟的身份证号码是。梁俭伟第一次发给我的银行账号是中国银行：62×××99（户名：梁俭伟，广州市番禺支行中国银行）。我朋友余某2转账给梁俭伟的账号是中国农业银行：6228450080086984711（余某2，中国农业银行）。我被诈骗的金额是人民币八万元。14、现场勘验笔录及现场照片，证实：案发现场环市西路101号农业银行门口的情况。15、视听资料监控视频光盘一张，证实：被告人梁俭伟于2018年3月22日15时许到中国银行广西贵港汕塘支行进行销户的情况。16、户籍证明、行政处罚决定书、刑事判决书、释放证明，证实：被告人的身份情况以及前科情况。以上证据相互印证，经查属实，足以认定。针对控辩双方关于被告人梁俭伟行为定性的意见，本院评判如下：从现有书证和被告人梁俭伟在侦查阶段以及法庭上的供述能相互印证，一致证实被告人梁俭伟使用本人的身份资料，在开设涉案银行账户后提供给他人使用，并在应当知道是他人犯罪所得而汇款到银行账户的情况下，立即将涉案赃款提取并转移，同时将涉案银行账户作销户处理。综上情况，能够证实被告人梁俭伟是明知犯罪所得而予以转移，其行为符合掩饰、隐瞒犯罪所得罪的犯罪构成，应定性为掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关提供的现有证据不能证实被告人梁俭伟有参与诈骗的共同故意和行为，不构成诈骗罪；辩护人关于被告人不构成诈骗罪的辩护意见有理，但无罪的辩护意见不成立。本院认为，被告人梁俭伟明知犯罪所得而予以转移，其行为已触犯刑律，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，依法应予惩处。公诉机关指控被告人梁俭伟的犯罪事实清楚，证据确实充分，惟指控的定性有误，本院予以纠正。辩护人关于被告人不构成诈骗罪的辩护意见有理，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条之规定，判决如下：一、被告人梁俭伟犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑一年，并处罚金五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，从2018年5月18日起至2019年5月17日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库）。二、责令被告人梁俭伟退赔60000元给被害人徐某3。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  梁汉根人民陪审员  梁锦锋人民陪审员  邓少敏二〇一八年十二月十五日书 记 员  罗燕娜陈虹艺张漪璇