江苏省南京市溧水区人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏0117民初5381号原告：常州市天一投资有限公司，住所地常州市武进区高新技术产业开发区火炬北路8号。法定代表人：黄学军,该公司执行董事。委托诉讼代理人：徐建东，江苏东鼎律师事务所律师。委托诉讼代理人：管怀良，江苏东鼎律师事务所律师。被告：南京天泉建筑安装工程有限公司，住所地南京市溧水区晶桥镇。法定代表人：徐孝顺，该公司执行董事。委托诉讼代理人：虞柏春，江苏恒山律师事务所律师。第三人：南京鸿盛房地产有限公司，住所地南京市溧水区永阳街道庆丰路13号。法定代表人：黄学军，该公司执行董事。委托诉讼代理人：任文举，江苏舜点律师事务所律师。委托诉讼代理人：费霖，江苏舜点律师事务所律师。原告常州市天一投资有限公司（以下简称天一公司）与被告南京天泉建筑安装工程有限公司（以下简称天泉公司）第三人南京鸿盛房地产有限公司（以下简称鸿盛公司）普通破产债权确认纠纷一案，本院于2018年9月27日立案后，依法进行了审理。天一公司向本院提出诉讼请求：1.请求判令在债权表确认的被告47761232.47元债权中，核减被告有关2011年至2013年利息3316483.49元，2013年11月22日至2014年6月20日利息1226959元及甲供材开票税费673167.43元，共计5216609.92元；2.请求判令在债权表确认的被告47761232.47元债权中，核减被告有关第三人水岸新都一期工程、二期一标段、二期二标段、三期一标段、三期三标段、四期工程（即1-6项工程）、南区场地平整、一期路面、三期车库消防、三期车库消防场外消防、三期景观照明、四期景观照明、五期消防（即7-13项工程）、一期泵房、二期景观及五期楼梯坡道（即14-16项工程）十六个工程项目的债权23885154.26元（最终以上述工程项目经司法鉴定确定的造价扣减甲供材金额及已付工程款项后的金额为准）；3.请求判令原告为第三人利益起诉而垫付的诉讼费用由第三人承担，并作为第三人的共益债权优先支付给原告；4.请求判令原告为第三人的利益起诉而垫付的律师代理费400000元由第三人承担，并作为第三人的共益债权优先支付给原告。事实和理由：2014年2月26日，根据被告的申请南京市溧水区人民法院裁定受理鸿盛公司破产重整一案。2014年5月28日，被告向南京鸿盛房地产有限公司破产管理人（以下简称管理人）申报债权。被告申报债权的本金为68214493.05元，利息为6116483.49元，合计本息为74331476.54元。经管理人审核，记载于《南京鸿盛房地产有限公司债权表》并经人民法院裁定确认天泉公司债权金额为47761232.47元。原告认为，被告申报的下列债权，管理人在确认其债权时证据不足，并违反法律规定和合同约定，应当予以核减。具体如下：一、管理人在被告的47761232.47元债权中确定2011年至2013年利息3316483.49元及2013年11月22日至2014年6月20日利息1226959元，是根据原、被告双方于2011年1月22日、2011年12月25日及2012年12月24日签订的《协议》中约定的借款金额及利息(月息2分）来确定的，管理人的确定违反法律规定，理由如下：1、上述三份协议没有履行。按照协议约定，被告贷款后支付被告工程款。但被告贷款后，并没有将贷款汇入鸿盛公司账户，由鸿盛公司向被告支付工程款。该贷款由被告直接使用。被告没有按协议约定汇入鸿盛公司账户，鸿盛公司向被告的借款不成立，不应支付利息。2、上述贷款实际为被告的贷款，与鸿盛公司没有关系。并且被告提供的协议自己都没有盖章和各经办人签字。3、鸿盛公司向被告支付工程款没有使用上述贷款。如上述贷款不入鸿盛公司账户而直接作为支付工程款，鸿盛公司无法平账。4、按照鸿盛公司2011年1月的账目，当时也不存在欠被告工程款，也就无需由被告执行贷款，然后鸿盛公司负责偿还和承担利息问题。另外，如此大的金额，第三人公司股东会决议也没有，应属无效。原告也有理由怀疑该协议可能系伪造的。5、即使借款成立，被告也实际使用了贷款，鸿盛公司应承担的应该是银行贷款的利息，被告要求按月息2分计息也显失公平，不应确认如此高的利息债权。二、管理人确认被告的甲供材开票税费673167.43元债权，违反国家法律规定。被告没有为鸿盛公司提供甲供材而为鸿盛公司开具增值税专用发票，被告与鸿盛公司本身已涉嫌虚开增值税专用发票罪，管理人却对该债权予以确认，违反法律规定。故该开票费应不予确认，并且多开具的发票对应的款项也不应予以支付。三、管理人确认被告的有关上述16个工程项目中的债权，证据不足，违反合同约定和法律规定，具体如下：1、被告提交的有关确认工程债权的证据不足。水岸新都一期工程、水岸新都二期一标段、水岸新都二期二标段、水岸新都三期一标段、水岸新都三期三标段及水岸新都四期工程六个工程（即1-6项工程〉，被告只提交合同复印件〈且提供的合同复印件不全）及结算单复印件，均无原件。水岸新都一期工程、二期工程、三期工程中没有决算审计，所谓的决算单中总价中没有甲供材数额，只是从总价中扣除部分甲供材金额。而从第三人的账目反应钢材采购，存在巨大差异。原告认为应对一至三期提交工程审计报告、审定单，或重新进行审计。南区场地平整、一期路面、水岸新都三期车库消防、水岸新都三期车库消防场外消防、水岸新都三期景观照明、水岸新都四期景观照明及水岸新都五期消防七个工程（即7-13项工程〉，被告只提交合同复印件，且上述工程均无审计决算。一期泵房、二期景观及五期楼梯坡道（即14-16项工程），被告无合同依据，也无审计决算。上述1-6项工程的招投标文件原件及中标通知书原件、工程建设工程施工合同原件、工程设计图原件、甲供材签收单及验收单原件、承包工程范围外增加工程量的有效提供签证原件及审计资料原件等涉及工程造价的主要证据材料，管理人仅凭工程结算单就确认工程造价和债权。上述7-13项工程不仅缺少上述涉及工程造价的主要证据材料，而且管理人仅凭合同约定的合同标的就直接确定工程造价和债权，违反合同约定和法律规定。上述14-16项工程在无任何证据的情况下，仅凭被告申报的金额就直接认定，违反法律规定。2、管理人在确定上述1-16（四五期法院已委托审定的除外，下同）项工程工程造价时，没有经司法鉴定就按工程结算单或按合同约定的合同标的或仅凭被告申报的金额直接确定，并且存在阴阳审定单。违反合同约定和违反法律规定。为此，原告要求被告在提交上述涉及工程造价的主要证据材料原件后，对上述1-16项工程造价进行司法鉴定，以确定上述1-16项工程的造价。如被告无法提交上述涉及工程造价的主要证据材料原件，原告要求按设计图纸确定的1-16项工程施工范围内的造价进行司法鉴定，以确定上述1-16项工程的造价。同时，原告要求按设计图纸确定的对上述1-16项工程施工范围内的甲供材即钢材用量进行司法鉴定，以确定甲供材的真实数量。对上述管理人已确认的债权，原告己于2018年4月12日以书面方式向管理人申请要求重新复核，但管理人至今未予答复。原告认为，管理人在确认被告47761232.47元债权时，违反国家法律规定和合同约定，且其认定债权时的证据不足，侵犯了鸿盛公司合法权益，给公司造成损失。同时，原告依据《公司法》直接提起本案诉讼，胜诉利益归属于第三人。第三人应当承担股东因参加诉讼支付的合理费用。故原告根据《公司法》第一百五十一条第三款规定、最高人民法院关于适用《中华人民共和国公司法》若干问题的规定(四)第二十六规定、《破产法》第五十八条第三款规定及《民事诉讼法》的第一百十九条的规定，特向人民法院提起诉讼，请人民法院判允前列诉讼请求。本院经审查认为，在破产案件中，债权的申报和确认是保障债权人能够获得公平清偿的重要制度。债务人、债权人与管理人对于债权是否存在、债权数额及是否应予偿还等内容发生争议并引起诉讼的，属于破产债权确认纠纷。破产债权确认纠纷包括职工破产债权确认纠纷和普通破产债权确认纠纷两类。根据原告主张的民事法律关系的性质，本案案由应确定为普通破产债权确认纠纷。普通破产债权确认纠纷案件，是指债务人、债权人对于管理人编制的债权表记载的债权有异议，请求管理人予以更正，而管理人不更正的，向人民法院提起的请求确认债权的民事纠纷案件。《中华人民共和国企业破产法》（以下简称企业破产法）第五十七条规定，管理人收到债权申报资料后，应当登记造册，对申报的债权进行审查，并编制债权表。企业破产法第五十八条规定，依照本法五十七条编制的债权表，应当提交第一次债权人会议核查。债务人、债权人对债权表记载的债权无异议的，由人民法院裁定确认。债务人、债权人对债权表记载的债权有异议的，可以向受理破产申请的人民法院提起诉讼。从上述规定足见，有资格提起破产债权确认纠纷的主体企业破产法明确限定为债权人和债务人。天一公司作为鸿盛公司股东本身不是企业破产法规定的有权诉讼发起人，现其诉称依据《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的股东代位诉讼提起本案诉讼，也应履行《中华人民共和国公司法》第一百五十一条规定的前置程序。天一公司诉称其未履行前置程序系本案属于情况紧急、不立即提起诉讼将会使公司利益受到难以弥补的损害之情形，并未提供证据证明。因此，天一公司不具备法定诉讼主体资格，无权提起本案诉讼，应裁定驳回其起诉。故依照《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款之规定，裁定如下：驳回常州市天一投资有限公司的起诉。如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省南京市中级人民法院。审 判 长  高传法人民陪审员  鲍 琴人民陪审员  高 静二〇一八年十二月十二日书 记 员  查全亮