福建省霞浦县人民法院 民 事 判 决 书 （2016）闽0921民初3874号 原告：福建卓越建设工程开发有限公司，住所福建省福清市音西镇西门卓越路1号。 法定代表人：余美核，该公司董事长。 委托诉讼代理人：何浪，男，1987年4月28日出生，汉族，住重庆市巫山县，系福建卓越建设工程开发有限公司员工。 委托诉讼代理人：严萍，女，1986年11月30日出生，汉族，系福建卓越建设工程开发有限公司员工。 被告：揭宏靖，男，1985年3月26日出生，汉族，住浙江省建德市。 委托诉讼代理人：黄作权，福建风岚律师事务所执业律师。 被告：曾建国，男，1975年12月17日出生，汉族，住浙江省建德市。 原告福建卓越建设工程开发有限公司（以下至判决主文前简称卓越公司）与被告揭宏靖、曾建国建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告卓越公司的委托诉讼代理人何浪、严萍，被告揭宏靖的委托诉讼代理人黄作权到庭参加诉讼；被告曾建国经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭。本案现己审理终结。 卓越公司向本院提出诉讼请求：判令揭宏靖、曾建国返还卓越公司在富地康城二期桩基工程中超付的工程款1062578元。事实与理由：福建富地房地产开发有限公司（以下简称富地公司）所开发的霞浦县富地康城的房地产建设项目由卓越公司中标承建，2014年，卓越公司原决定将该工程二期桩基础工程分包给曾建国施工，因曾建国长期在南京，考虑到施工管理的便利，曾建国找来揭宏靖，二人决定以揭宏靖的名义与卓越公司就富地康城二期桩基础施工签订《建设工程施工合同》（以下简称《桩基工程施工合同》），由揭宏靖负责施工组织与管理。2015年4月27日，卓越公司与揭宏靖签订《富地康城二期桩基础工程决算书》，针对揭宏靖施工部分进行结算，扣除砍桩费用、承台加大费用、8#大应变费用、水电费、施工现场违规操作处罚、企业所得税、管理费及税票费用后，确定卓越公司应支付工程款为26906342元（含质保金1345317.1元）。在应支付工程款26906342元中，根据《桩基工程施工合同》的约定，以下1522053元费用应当从卓越公司应付工程款内抵扣：1.桩基静载试验检测费用844820元。根据《桩基工程施工合同》第3.1条“乙方（揭宏靖）确保单桩设计承载力，以静载法检测抽样试验结果为准，试桩费用由乙方负责”的约定，发包单位富地公司代为支付的商业及电影院6#、7#、8#、9#、10#楼（包括地下室附楼管桩）桩基静载试验检测费用844820元应当由揭宏靖承担，从卓越公司应付揭宏靖的工程款内扣除，该笔费用亦将在卓越公司与富地公司进行工程结算时从富地公司应付卓越公司工程款内扣除；2.工程款税费644233元。根据《桩基工程施工合同》第5.2.10条“一切税收揭宏靖必须按照国家规定交纳”的约定，卓越公司代垫的工程款税费644233元应由揭宏靖承担；3.工期违约金33000元。《富地康城二期桩基础工程决算书》仅对施工现场违规操作处罚达成一致，而根据《桩基工程施工合同》第2.2条的约定，因揭宏靖施工的6#楼冲孔灌注桩以及7#、8#、9#、10#楼地下室管桩部分工期延误9天，应承担工期逾期违约金45000元，7#、8#、9#、10#主楼工期延误57天，应承担工期逾期违约金285000元，以上两笔工期逾期违约金应从应付工程款内抵扣。以上，卓越公司应付工程款为25384289元（含质保金1345317.1元）。截止2016年12月1日，卓越公司通过霞浦富地康城项目部以及卓越公司公司员工余娟向揭宏靖或揭宏靖指定账户支付工程款共计20857680元。 此前，因揭宏靖、曾建国原计划以江苏肯诺机械设备工程有限公司（以下简称肯诺公司）名义与卓越公司签订《桩基工程施工合同》，2014年5月13日，以肯诺公司名义与上海银行股份有限公司南京分行（以下简称上海银行南京分行）、卓越公司项目部签订《国内贸易订单融资业务三方合作协议》（编号：5302140414），约定：1.鉴于肯诺公司与卓越公司项目部签订了《桩基工程施工合同》，上海银行南京分行为了加快肯诺公司销售资金结算速度，就该订单向肯诺公司提供订单融资；2.上海银行南京分行授予肯诺公司不超过5000000元的授信额度，有效期为2014年5月13日至2015年1月31日；3.卓越公司项目部有义务在订单项下应付账款到期时及时将资金划入肯诺公司在上海银行南京分行开立的监管专户。同日，以肯诺公司名义与上海银行南京分行签订《流动资金借款合同》（合同编号：530214041401），向上海银行南京分行融资5000000元人民币并约定了借款利率。合同签订后，上海银行南京分行向肯诺公司发放了该笔融资款，该笔款项的实际使用人为曾建国。但其后，揭宏靖、曾建国实际却以揭宏靖名义与卓越公司签订《桩基工程施工合同》，鉴于此，2014年12月26日，揭宏靖、曾建国向卓越公司出具《承诺函》确认该笔融资的实际借款人和使用人均为揭宏靖、曾建国本人，并承诺若卓越公司向上海银行南京分行支付该笔融资款项后视为卓越公司已支付了相应金额的工程款。因肯诺公司未按期归还借款，上海银行南京分行提起诉讼，经过一、二审裁判后，判决肯诺公司返还上海银行南京分行借款本金5000000元，并赔偿上海银行南京分行遭受的相关损失，卓越公司对肯诺公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任。现因肯诺公司不能返还借款，卓越公司银行账户已被南京市玄武区人民法院司法划拨5589187元，根据揭宏靖、曾建国出具的《承诺函》，该笔划拨款项应视为卓越公司已支付的工程款。 综上，卓越公司已支付工程款达26446867元，已超付工程款1062578元。根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，没有合法根据，取得不当利益，造成他人损失的，应当将取得的不当利益返还受损失的人，对于卓越公司超付的工程款，揭宏靖、曾建国应当予以返还。 揭宏靖辩称，一、卓越公司诉请已超付工程款与事实不符，卓越公司至今尚欠揭宏靖工程款未付清，不存在超付情形。卓越公司与揭宏靖签订富地康城二期桩基工程后，揭宏靖按照合同约定完成施工内容，工程总金额28364381元，卓越公司认为扣除水电等费用1458039元后，审定的金额为26906342元。卓越公司扣除的项目中部分项目不合理，其中企业所得税、管理费不应予以扣除。企业所得税应当由卓越公司自行承担，卓越公司并未对施工现场进行管理，不应予以扣除。故最后金额应当加上上述两项的金额为27700544。二、卓越公司已支付工程款金额有误，1、桩基静载试验检测费用844820元，应由卓越公司负担；2、工程税款已在已扣除税费中予以扣除了，再行主张属于重复计算，且无法体现工程税款是644233元，且从双方结算的税费是414037元；3、工期违约金没有依据，揭宏靖并未违约；4、富地康城已经汇入揭宏靖账户20857680元，除汇入揭宏靖账户的7000000元外，其他款项需核实。南京法院司法划扣的5589187元，系肯诺公司借款行为，卓越公司与肯诺公司在南京法院判决中承担责任，揭宏靖、曾建国退出诉讼，该案判决肯诺公司承担借款偿还责任，卓越公司承担补充责任，揭宏靖、曾建国不承担责任，即使存在后续承诺，因主合同撤销，故从合同无效，且揭宏靖与该借款无任何关系，不应由揭宏靖承担责任。 曾建国未作答辩。 卓越公司围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。一、《建设工程施工合同》（富地康城二期桩基础施工），证明：1、合同第二点工程内容第二条关于工期及工期逾期责任的约定；2、合同第三点承包方式第1条关于试桩检测费由被告承担的约定；3、合同第五点双方责任第二条第10款一切税收被告必须按照国家规定交纳的约定。二、福建省霞浦县人民法院询问笔录，证明：富地康城二期桩基础施工工程由揭宏靖、曾建国承包，并以揭宏靖的名义签订合同的事实。三、《工程结算书》及《富地康城二期桩基础工程决算书》，证明：2015年4月27日经卓越公司与揭宏靖结算，确认扣除砍桩费用、承台加大费用、8#大应变费用、水电费、施工现场违规操作处罚、企业所得税、管理费及税票后，已完工程造价为26906342元（含税费）。四、《桩基静载试验检测费用结算单》及付款凭证，证明：商业及电影院、6#、7#、8#、9#、10#楼（包括地下室附楼管桩）桩基静载试验检测费共产生844820元，该笔费用已由富地公司代为支付。五、6#冲孔灌注桩施工记录-71#桩（始）、6#冲孔灌注桩施工记录-58#桩（终），结合证据一证明：1、6#楼冲孔灌注桩以及7#、8#、9#、10#楼地下室逾期9天，应扣违约金45000元的事实；2、证明7#、8#、9#、10#主楼逾期57天，应扣除逾期违约金285000元。六、付款凭证、收款收据、付款确认书，证明：卓越公司已向被告支付工程款20857680元的事实。七、江苏省南京市中级人民法院《民事判决书》，证明：1、被告以江苏肯诺机械设备工程有限公司名义，用该桩基工程款向上海银行南京分行申请订单融资贷款5000000元，因被告及肯诺公司未归还该贷款，导致卓越公司被上海银行南京分行起诉，经过一、二审后，判决肯诺公司返还上海银行南京分行借款本金5000000元，并赔偿上海银行南京分行遭受的相关损失，卓越公司对肯诺公司不能清偿的部分承担补充赔偿责任；2、该笔融资款项实际使用人为曾建国。八、南京市玄武区人民法院《执行通知书》，证明：上诉案件二审民事判决书已生效，上海银行南京分行向法院申请执行，南京市玄武区人民法院已作出执行裁定。九、银行存款交易明细报表及网上银行电子回执，证明：因肯诺公司未能返还借款，卓越公司账户存款已被南京市玄武区人民法院司法划拨5589187元。十、揭宏靖及曾建国《承诺函》，证明：被告承诺，因上述案件，若卓越公司向上海银行南京分行支付该笔融资款项后视为卓越公司已支付了相应金额的工程款，该笔款项应视为卓越公司已支付的工程款。 揭宏靖质证认为，要求卓越公司提供原件，在保留此意见的情况下发表如下质证意见：对证据一真实性无异议，待证事实有异议，合同第二页第二条第六款，施工进度系其他客观原因导致延期的，不能归咎于揭宏靖原因，不能证明本案揭宏靖有逾期。合同第二页的第三条技术要求第一条约定中可知试桩检验检测费用系工程打桩之前的费用应当由卓越公司负责，不由揭宏靖负担，且卓越公司违法转包，合同无效。对证据二税费510558元根据国家规定企业所得税征收对象应为卓越公司，非揭宏靖个人承担。对证据三没有意见，若揭宏靖是委托人则不承担责任。对证据四真实性没有意见，卓越公司确定工程总金额为28364381元，卓越公司认为应扣除的金额为1458039元，但其应扣除的项目中包括增加砍桩费用、检验检测费用、企业所得税、管理费等费用都不属于揭宏靖负担，揭宏靖已经被扣税费414037元，现卓越公司再行主张扣除税费没有依据。检测费的结算单是出具给富地公司的，且由富地公司支付，不能证明系本案卓越公司应当负担的，票据所载时间为2014-2015年，揭宏靖仅承包二期工程，可见检测费用与本案无关，且所提供的检测费用单据金额与卓越公司诉请不符。揭宏靖的处罚费用已经被扣除。对卓越公司员工出具的证明可见已经对工程款进行了结算，其中已经对揭宏靖需承担的费用进行了结算，不存在揭宏靖有结欠。对证据五，真实性保留意见，无法证明揭宏靖存在逾期完工的情况。对证据六，除汇款至揭宏靖账户的7000000元外，其他需待当事人核实后确定。对证据七，真实性没有意见，但判决内容明确讼争的借款系肯诺公司向南京银行借款，卓越公司和南京银行签订三方合作协议，曾建国和旭生公司作为合同担保人，揭宏靖与该借款无关，且南京法院生效判决已经将揭宏靖、曾建国退出该诉讼，肯诺公司与卓越公司存在欺诈行为，该案判决肯诺公司承担还款责任，卓越公司承担补充偿还责任，卓越公司被司法划扣，应当向肯诺公司追偿，不能在工程款中予以抵扣。对证据八，不能证明卓越公司已经履行了判决款项。对证据九，电子银行回执等该记账为司法划扣暂扣款，不能证明卓越公司已经损失，也无法证明该暂扣款即南京法院的判决款项。对证据十，承诺书内容明确是曾建国作出的，由曾建国作出的个人承诺，揭宏靖在承诺书上的签字不能证明揭宏靖有对上述款项作出保证的意思表示，且根据霞浦法院判决确定揭宏靖与承诺书无关。南京法院生效判决确定三方协议已被撤销，保证合同作为从合同也应属无效。 卓越公司方对揭宏靖的质证意见认为，对证据一，1、根据合同第二条约定，对工期逾期揭宏靖认为不属于其原因，应当由揭宏靖承担举证责任；合同对施工工期约定揭宏靖应在45天内施工完毕，工程《施工图审查合格项目情况表》是2014年3月25日出具的，根据推算，揭宏靖也属于逾期。2、合同第三页约定以静载法检测桩基础合格的必备条件，属于必要环节，因此检测费用属于包干单价中的费用。3、合同第五页约定一切税收均由揭宏靖负担，故包括卓越公司诉请的因本项目产生的企业所得税。对证据三，合同第五页第十一点，揭宏靖认为卓越公司没有参与管理但未提供相应证据予以证明。对工程结算书第十五页的税费是对总工程款进行计算得出的。检测费系富地公司代扣的，但后附的清单已经列明了该检测费是揭宏靖承包的二期项目桩基工程检测费用。对证据六，对已支付款项的收据等原件会在庭后提交法庭。南京法院的判决书及承诺函说明该借款应当在工程款内予以抵扣。 揭宏靖补充认为，针对逾期问题，卓越公司不能证明揭宏靖有逾期天数。对税费问题，认为卓越公司没有证据证明已经支付了相应税费，且卓越公司提出的计算方式有误。对管理费，因合同无效，卓越公司需举证证明存在管理行为。 卓越公司还补充提供证据十一，税收完税证明、中国建设银行单位客户专用回单，证明卓越公司替被告支付了税费644233元。庭后将补充提供打桩施工记录，证明被告施工存在逾期。施工记录有监理单位等签字，可以体现卓越公司对现场有实施管理行为。所有证据材料的原件会在庭后提供。 揭宏靖对上述补充证据质证认为，证据十一税费质证意见同前述质证意见，被告已经被扣税费414037元，现卓越公司再行主张扣除税费没有依据，且卓越公司对税费的计算方式有误。 本院分析认证认为，对到庭当事人无异议的《建设工程施工合同》（富地康城二期桩基础施工）、《工程结算书》、《富地康城二期桩基础工程决算书》等证据，与本案事实存在关联，予以采信。曾建国未到庭参加诉讼，又未书面提出异议并提交证据，视为自动放弃诉讼权利。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年1月2日，揭宏靖与卓越公司签订一份《建设工程施工合同》（富地康城二期桩基础施工），约定，甲方卓越公司将富地康城二期桩基础施工工程由乙方揭宏靖负责施工组织与管理；工程地点：霞浦赤岸大道A-09-01号地块，合同价款：暂定约为30000000元；施工工期：第一阶段2013年12月30日至2014年１月31日前，完成商业及电影院管桩，6#楼完成两个冲孔灌注桩(深度分别为第９层和第11层)做为工程试桩，第二阶段:2014年2月20日至2014年４月20日，完成6#冲孔灌注桩以及７#、８#、９#、10#楼地下室管桩部分；7#、8#、9#、10#楼在乙方收到工各栋正式蓝图且具备施工条件之日起，乙方用冲孔桩机施工需在两个月内完工，使用旋挖桩机施工需在45天内完工；付款方式；乙方在保质量的基础上，甲方按以下付款方方式；商业及电影院6#、７#、８#、９#、10#楼(包括地下室附楼管桩)桩基完成并经验收合格后付70%工程款（一个月内），发包人不预付工程款，待主体完成至十五层结构后付至95%工程款，留质保金５%不计算十八个月，保修期后一个月之内付清余款。合同还对其他事项进行了约定。2014年12月26日，揭宏靖、曾建国向卓越公司出具《承诺函》，内容：“福建富地房地产开发有限公司开发的‘富地康城’二期桩基工程，本人原计划以江苏肯诺机械设备工程有限公司与贵公司霞浦富地康城项目签订《建设工程合同》。为此，本人于2014年5月以江苏肯诺机械设备工程有限公司名义向上海银行股份有限公司南京分行融资人民币500万元时，请求贵方霞浦富地康城项目部以融资协议丙方名义在融资协议上盖章。银行融资协议签署后，本人在未告知银行已经发放了融资的情况下，决定该项目以揭宏靖的名义与贵方霞浦富地康城项目部签订建设工程施工合同。本人确认该笔融资的实际借款人和使用人均为本人。截至目前，江苏肯诺机械设备工程有限公司尚未结清该笔融资的本息，该笔融资可能会牵涉贵方责任，因此，本人同意与江苏肯诺机械设备工程有限公司对该笔融资本息承担连带还款责任，且若因此造成贵方损失的，则亦由本人和江苏肯诺机械设备工程有限公司承担连带责任。为避免贵方承担不必要的责任，贵司可按照上海银行股份有限公司南京分行的通知将相应的款项直接支付给上海银行股份有限公司南京分行支行的收款账户。贵方向上海银行股份有限公司南京分行支付款项后视为贵方已经向本人支付了相应金额的工程款。本承诺函自出具之日起生效，有效期至贵方付清本委托书项下的款项之日止，未经贵方同意，本承诺函不得被撤销。”2015年4月27日，卓越公司与揭宏靖签订一份《富地康城二期桩基础工程决算书》，对揭宏靖施工部分进行结算，扣除砍桩费用、承台加大费用、8#大应变费用、水电费、施工现场违规操作处罚、企业所得税、管理费及税票费用后，确定卓越公司应支付工程款为26906342元（含质保金1345317.1元）。卓越公司提供的付款凭证、收款收据、付款确认书，证明截止2015年11月23日卓越公司已向揭宏靖支付工程款20857680元，揭宏靖认为除汇款至揭宏靖账户的7000000元外，其他需待当事人核实后确定，但一直未向法庭提供核实后结果。 本院认为，工程发包方应按约定的数额支付价款或报酬，如果超付，承包方应予返还。揭宏靖承包诉争工程并施工，于2015年4月27日经双方确认，结算审定工程款金额为26906342元。卓越公司提供的付款凭证、收款收据、付款确认书，证明截止2015年11月23日卓越公司已向揭宏靖支付工程款20857680元，揭宏靖认为除汇款至揭宏靖账户的7000000元外，其他需待当事人核实后确定，但一直未向法庭提供核实后结果，可以认定卓越公司该已支付工程款20857680元的主张成立。因此，卓越公司尚欠揭宏靖工程款26906342元－20857680元＝6048662元。卓越公司本案起诉主张揭宏靖、曾建国还应从工程款中扣除桩基静载试验检测费用844820元，工程税费644233元，工程违约金33000元，加上被司法划拨的5589187元，共计7111240元，故实际已超付工程款1062578元。卓越公司是否存在超付工程款问题，主要在于卓越公司主张上述扣除款项是否有事实与法律依据。卓越公司主张被南京市玄武区人民法院司法划拨5589187元，认为视为支付揭宏靖工程款，主张折抵揭宏靖工程款。本院认为，卓越公司尚欠揭宏靖工程款6048662元性质为建设工程施工合同项下的特殊法定债务，而卓越公司被司法划拨的5589187元款项性质系因借贷关系而由卓越公司向上海银行股份有限公司南京分行承担的合同责任。曾建国、揭宏靖向卓越公司出具的承诺函承诺“贵方向上海银行股份有限公司南京分行支付款项后视为贵方已经向本人支付了相应金额的工程款”，属于一般约定债务，其与以上工程款债务性质不同，属于《合同法》第九十九条第一款规定的“依照法律规定或者按照合同性质不得抵销”的情形，而且卓越公司尚欠的工程款亦直接关涉案外人即实际施工人、建材提供人等的切身利益。因此，两者不得折抵。故卓越公司再行主张视为支付揭宏靖工程款，于法无据，本院不予支持。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。卓越公司主张揭宏靖、曾建国返还在富地康城二期桩基工程中超付的工程款1062578元，是基于被司法划拨的5589187元可以抵销工程款的情形，但该情形不成立，鉴此，卓越公司提供的证据不足以证明其的主张，应予驳回。曾建国经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭，本院依法缺席审理和判决。依照《中华人民共和国合同法》第九十九条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下： 驳回福建卓越建设工程开发有限公司的诉讼请求。 案件受理费14363元，由福建卓越建设工程开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院(上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，至迟在上诉期满后七日内预交到福建省宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理）。 审 判 长  黄 鹰 人民陪审员  汤淑敏 人民陪审员  陆松青 二〇一八年十二月二十九日 书 记 员  江 静 附注： 一、主要法律条文 1、《中华人民共和国合同法》 第九十九条当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。 当事人主张抵销的，应当通知对方。通知自到达对方时生效。抵销不得附条件或者附期限。 2、《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 3、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、本判决申请执行的期限为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效关于中止、中断的规定。申请执行的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日计算；法律文书未规定履行期限的，从法律文书生效之日起计算。