浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终5100号 上诉人（原审原告、反诉被告）：王元宝，男，1972年8月6日出生，汉族，住重庆市奉节县。 委托诉讼代理人：刘东鑫、曾代涛，浙江杭天信律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：余恭相，男，1977年7月23日出生，汉族，户籍地浙江省乐清市，现住杭州市江干区。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：陈大桂，男，1966年6月10日出生，汉族，户籍地浙江省乐清市，现住杭州市江干区。 以上二被上诉人共同委托诉讼代理人：沈杰，浙江泰杭律师事务所律师。 上诉人王元宝因与被上诉人余恭相、陈大桂房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市江干区人民法院（2016）浙0104民初7574号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定：王元宝（乙方）与余恭相、陈大桂（甲方）于2015年3月18日签订房屋租赁合同。双方约定合同租赁房屋位于杭州市江干区××镇××街××幢××层，建筑面积约717平方米；王元宝向余恭相、陈大桂承诺租赁用途作为自助火锅使用，并按规定报经有关部门批准，按照法律法规经营，不擅自改变租赁物用途；租赁期限为8年，从2015年4月1日至2023年3月30日止；自余恭相、陈大桂书面通知王元宝入驻第二日起算租金，装修期（免租期）为三个月，租金标准为1.4元／㎡／天，每年租金合计人民币366387元，租赁期间前两年租金保持不变，第三年、第四年递增4%；租金半年一付，先付后用；自2015年3月18日起至2015年6月30日止为期102日为装修免租期；双方在签订合同书即日起，乙方向甲方支付履约保证金10万元、水电押金3万元；除房屋已有装修和设施外，乙方如要求装修或变更原有设施的，应事先征得甲方物业公司书面同意，并按规定向相关部门办理申报手续；在租赁期内，承租范围内由乙方自行进行的装修装饰部分由其管理、维护、维修。租赁期满或合同提前终止的，乙方拆除其可搬动设备时，不要损坏房屋内外结构，也无须复状，甲乙双方办理退租交接手续；变更或解除本合同的，要求变更或解除合同的一方应向另一方书面提出，因违约变更或解除合同，使一方遭受损失的，应由另一方负责赔偿损失；在租赁期限内，甲方无正当理由解除本合同，提前收回该租赁物的，甲方应按当年度租金金额作违约金，并赔偿剩余租期内应分摊的装修费和返回剩余租期的租金，如双方是通过诉讼途径解决的，甲方还应承担乙方由此支出的诉讼费用及律师费，若违约金不足低过乙方损失，甲方还应负责赔偿；在租赁期内，乙方有下列行为的，甲方有权采取停止供应水电的措施，并有权单方面终止本合同，收回该租赁物，同时乙方应当支付相当于当年度租金给甲方作为违约金，且乙方在租赁房屋内装修装饰复合物无偿归甲方所有，但甲方应退还乙方剩余租期的租金，无息返还水电押金：拖欠或拒付房屋租金三个月以上的，等等；在租赁期限内，乙方未经甲方书面同意，中途擅自退租的，乙方应支付相当于当年度、租金给甲方作为违约金，如双方是通过诉讼解决的，乙方还应承担甲方由此支出的诉讼费用及律师费，同时乙方在租赁房屋内装修装饰附着物无偿归甲方所有，甲方不支付任何费用；合同期满或者因乙方原因导致合同解除或者终止的，装修装饰无偿归甲方业主所有，甲方不支付任何费用；合同还对争议解决及违约责任的其余内容等作了相关约定。 签订合同时，余恭相、陈大桂有口头承诺帮忙办理租赁房屋经营火锅店的许可。双方签订合同后，王元宝入驻租赁房屋经营火锅店。2015年5月，王元宝办理了营业执照，在涉案房屋地址上成立杭州德派餐饮管理有限公司，法定代表人为王元宝，经营范围为餐饮企业管理。2016年8月18日，因王元宝营业执照中经营范围无直接从事餐饮服务内容，杭州市江干区市场监督管理局向王元宝发出责令改正通知书一份，通知责令依法办理变更登记。此后，王元宝向杭州市江干区市场监督管理局申请办理食品经营许可证，经该局丁桥所于2016年9月27日到火锅店现场核查，发现该经营地杭州市江干区丁桥镇惠兰雅路366号德珠商务中心6幢5楼501室属于未设立专用烟道的商住楼，故未向王元宝颁发食品经营许可证。后王元宝停止火锅店营业，据王元宝称该时间为2016年10月。王元宝就火锅店投入产生较大损失，并因此拒付部分租金。双方因此发生纠纷，2016年10月18日，王元宝诉至一审法院，请求判令：1.解除王元宝与余恭相、陈大桂双方的租赁合同；2.余恭相、陈大桂共同赔偿王元宝损失1514050元；3.余恭相、陈大桂支付违约金109915.2元（调整至合同约定违约金的30%）；4.余恭相、陈大桂承担诉讼费用。余恭相、陈大桂向一审法院提起反诉，请求判令：1.解除王元宝与余恭相、陈大桂签订的房屋租赁合同；2.王元宝支付租金183192元（暂计算至2016年12月31日，计算至王元宝实际交还房屋之日止）；3.王元宝支付电费65824.78元、物业费12914.28元；4.王元宝支付违约金109915.2元（调整至合同约定违约金的30%）；5.王元宝支付余恭相、陈大桂为主张权利支出的律师费8000元；6.诉讼费用由王元宝承担。 在本案诉讼期间，浙江新峰物业管理有限公司于2017年5月27日起诉王元宝、陈大桂、余恭相要求支付案涉房屋的物业费、电费、水费，经调解最终由王元宝支付浙江新峰物业管理有限公司自2016年3月1日至2017年6月30日的物业费20662.85元、截止至2016年10月31日的水费5033.6元、电费58638.8元，公摊能耗费2152.38元，共计为86487.63元；2017年7月24日，浙江新峰物业管理有限公司出具收款证明，证实收到王元宝水电费、物业费，上述费用已结清。 经一审法院委托评估，评估结果证实涉案房屋中已形成附合的装饰装修物价值为428201.4元（鉴定费为6500元）、未形成附合的装饰装修物及设备的价值297300元（鉴定费3500元）。 在诉讼过程中，经一审法院督促双方当事人尽量避免扩大损失，2017年11月19日王元宝出具收条，载明：今日收到陈大桂、余恭相交付的德珠商务中心A幢5层全部未形成附合的装饰装修物及设备，即（2016）浙0104民初7574号案件中所涉的本人主张装修损失的可移动部分。双方对该部分资产进行了清点交接，并确认与浙江中信浙华资产评估有限公司的浙中信浙华评字（2017）第25号资产评估报告一致，清单上可移动部分物品已全部移交。证实王元宝已清点并收回租赁房屋中全部未形成附合的装饰装修物及设备，并交还租赁房屋。经查，王元宝于2016年7月1日后至今未付租金。 一审法院认为，双方签订的房屋租赁协议，系双方真实意思表示，不违反法律的强制性规定，应属有效，双方应诚信遵守。王元宝因租赁房屋在使用上存在行政管理限制，致使其无法以该房屋为经营场所办理火锅店的相关许可，无法实现合同目的，其诉请解除房屋租赁合同，余恭相、陈大桂亦表示同意，予以支持。根据租赁合同性质及合同约定，余恭相、陈大桂的义务是提供房屋，关于王元宝使用房屋进行经营性质活动，对于房屋是否符合王元宝所需用途的注意义务及经营所需许可的取得义务均在于王元宝。但本案中，余恭相、陈大桂在签订合同时对帮忙办理租赁房屋经营火锅店的许可有过承诺，余恭相、陈大桂亦应承担一定的过错责任，分担部分损失。王元宝在了解房屋系商业楼且无专用烟道的情况下租赁房屋，因此因涉诉房屋无专用烟道而无法取得食品经营等许可主要过错在于王元宝。 关于本案损失，王元宝对未形成附合的装饰装修物及设备拥有所有权并可重复利用，故上述物品应由王元宝自行搬离。因房屋租赁已形成附合的装修物考虑便宜原则归余恭相、陈大桂所有，关于其现存价值，由王元宝与余恭相、陈大桂双方依过错程度以80%、20%责任分但。评估结果证实涉案房屋中已形成附合的装饰装修物价值为428201.4元，余恭相、陈大桂应就其支付王元宝折价款85640.28元。王元宝与余恭相、陈大桂互诉对方依据合同关于单方违约规定承担违约金，因本案存在混合过错，不应适用此约定，故对此请求不予支持。 余恭相、陈大桂反诉请求王元宝依合同约定缴纳尚欠租金至实际交还房屋之日止，符合法律及合同约定，予以支持，经计算王元宝尚欠租金506584.4元未付。余恭相、陈大桂依照合同关于单方违约的约定反诉请求支付律师费，因本案存在混合过错，不应适用此约定，故对此请求不予支持。关于余恭相、陈大桂反诉请求支付电费、物业费，该费用已由王元宝付清，故对该项请求不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十三条第一款、第九十七条、第一百零七条、第一百一十三条第一款，《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第十一条第三项之规定，判决：一、解除王元宝与余恭相、陈大桂于2015年3月18日签订的房屋租赁合同；二、余恭相、陈大桂支付王元宝已形成附合的装饰装修物20%的折价款85640.28元；三、王元宝支付余恭相、陈大桂自2016年7月1日起至2017年11月19日止的尚欠租金506584.4元；上述二、三两项相抵，王元宝应于判决生效后十日内支付余恭相、陈大桂4209**.12元；四、驳回王元宝的其他诉讼请求；五、驳回余恭相、陈大桂的其他反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费按规定减半收取为9708元，由王元宝负担9196元，余恭相、陈大桂负担512元；反诉案件受理费按规定减半收取为3499元，由余恭相、陈大桂负担1812元，王元宝负担1687元；鉴定费10000元，由王元宝负担9300元，余恭相、陈大桂负担700元。 宣判后，王元宝不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认为余恭相、陈大桂作为公民个人，并不是专业从事房屋租赁营生，故余恭相、陈大桂专业水平并不能认知到案涉房屋不能经营火锅，王元宝作为经营者应更具有注意义务，故承担主要责任。该认识存在偏差，理由如下：1.王元宝已经完全尽到了注意义务，录音证明了在承租时余恭相、陈大桂明确承诺王元宝可以经营大型餐厅，这也是开发商对余恭相、陈大桂的承诺，只是后面开发商没有兑现承诺导致对王元宝的承诺无法实现。故主要责任在余恭相、陈大桂，余恭相、陈大桂承担责任后再向开发商追偿。2.一审法院对录音的证明效力存在偏差。本案不涉及录音资料的证明力问题，录音是余恭相、陈大桂认可的，且本案的录音与书面合同并不矛盾，是对书面合同的有效补充与说明，都是反映签订合同时的意思表示，故余恭相、陈大桂无法兑现录音中的承诺应承担主要责任。3.余恭相、陈大桂在出租时也未取到房屋产权证，因此王元宝也无从得知涉案房屋是否能用于火锅经营，唯一渠道也只有通过余恭相、陈大桂了解。 二、关于租金损失也需按过错比例分。1.王元宝与余恭相、陈大桂对装修损失无法达成共识，王元宝的固定装修的认定需要评估，因此评估之前的空置期损失是必然发生的损失，不是王元宝过错或故意引起的，应根据过错比例分担。综上，请求判令：1.撤销一审判决第二项、第三项，改判为王元宝承担20％责任，余恭相、陈大桂承担80％责任，由余恭相、陈大桂支付王元宝装修款342561.12元；2.王元宝支付2016年7月1日起至2017年8月27日的租金84653.88元；3.诉讼费由王元宝承担20％，余恭相、陈大桂承担80％。 被上诉人余恭相、陈大桂答辩称：一、本案是租赁合同纠纷，余恭相、陈大桂的义务已经履行，不存在过错。按照租赁合同一般原则，出租人在交付出租物，承租人在先期看房后确认承租，自身对房屋有审查义务，况且王元宝开的火锅店不止这一家，是该行业的资深人士，有专业知识和经验。租赁合同第2条已经非常明确，王元宝向余恭相、陈大桂承诺租赁物用于火锅经营，并按规定报批，合规经营。租赁合同明确将餐厅报批义务约定为王元宝，王元宝称这是余恭相、陈大桂的义务毫无根据。 二、余恭相、陈大桂对于办理法律手续，并未作出任何承诺。若余恭相、陈大桂确实答应该事，应当在合同上注明，王元宝一直只是口头陈述，并无任何确实证据。应王元宝要求余恭相、陈大桂确实配合办理手续，但仅仅是出于出租人身份配合而已，并不能由此判定此为余恭相、陈大桂的义务。 三、同为一个楼盘的其他餐饮公司，已经办出相关许可，可见王元宝称政府不予许可，完全不符合事实。一审中余恭相、陈大桂提供了相关其他公司办出许可的证据，许可本身就需要申请人按照规定配置相关设施设备，王元宝不按照要求配置，而就此归罪于房屋本身毫无道理。 四、在租赁合同签订后，王元宝曾入驻经营一年多时间，因为生意不好而放弃经营，并非因为许可的问题。在一审庭审中已经查清，2015年3月，双方合同签订后，王元宝便进行装修，入场经营，前后有一年多时间。是因为当时丁桥人气不旺，火锅店生意不好，所以便打算放弃经营，但又认为投入了装修想通过诉讼方式减少损失而已。可以理解王元宝的心情，但不能赞同如此做法，商业经营自有风险，经营者需要自行承担，不能转嫁他人。 五、王元宝拖欠租金是确定的事实，一审已经查清，断没有不付租金的道理。自合同签订后到2017年11月19日，双方移交租赁物，房屋始终为王元宝占用，事先余恭相、陈大桂也发过交还的函给王元宝，告知如果不经营，早些将租赁物交还余恭相、陈大桂，以便余恭相、陈大桂另行出租，避免双方扩大损失，但王元宝一直没有照办，只是在一审法院多次协调后，才同意交还房屋。因此，王元宝支付租金的义务没有任何疑问。 六、余恭相、陈大桂对于20%责任承担本有异议，但考虑到事情妥善解决才没有上诉。在本案中，余恭相、陈大桂已经完全履行了合同义务，对于一审法院如此判决，感情上能理解，但事实上没有法律和事实的依据。余恭相、陈大桂对此责任比例并不认可。因此，本案经一审审理基本事实是清楚的，请求维持一审判决。 二审中，被上诉人余恭相、陈大桂没有提交新证据。上诉人王元宝向本院提交了下列证据：证据1.王元宝手机拍摄照片，欲证明2017年8月27日王元宝经营的火锅店被余恭相、陈大桂强行拆除装修，腾退物品，交付租赁房屋的事实；证据2.（2016）浙0104民初6964号民事判决书，欲证明王元宝在与余恭相、陈大桂签订租赁合同时，案涉房屋没有三证的事实。 对上诉人王元宝提交的证据材料，被上诉人余恭相、陈大桂认为王元宝提交的证据不属于二审新证据，在此前提下认为证据1没有提供原件核对，对真实性有异议，就其内容来看，只是现场的一些照片，不能显示是什么时候拆的是谁拆的，是什么原因拆的，这些事实都是没办法进行证实的，一审庭审时双方向法庭提交过交接的证据，由双方签字确认的交接证据显示交接的时间是在2017年11月19日；对于证据2真实性予以认可，但该份证据不能达到王元宝的证明目的，因为当时房产证没有办下来是有客观原因的，该项目是经过杭州市相关部门的审批的，是一个合法的项目，是因为当时开发商的税务问题交税没有交完整导致后期的办证迟延，但是房屋早期已经进行交付了可以进行使用。自然可以用于出租，出租权是没有任何问题的，而且房产证在2018年3月份实际上已经办理下来，该项目是合法项目可以合法用于出租，不能仅仅因为当时没有房产证就否定出租。本院认为，证据1无法证实装修系由谁拆除，案涉房屋是否已经腾退返还，且结合一审期间2017年11月19日王元宝出具的收条，该证据无法达到王元宝的证明目的；证据2的真实性本院予以确认。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，王元宝在案涉《房屋租赁合同》中向余恭相、陈大桂承诺租赁物作为自助火锅使用，并按规定报经有关部门批准。作为承租人，王元宝承租案涉房屋时，应当对案涉房屋是否符合其用途要求等尽到应有的审慎注意义务，在应当知晓房屋系商业楼且无专用烟道时仍承诺经营自助火锅，由其按规定报有关部门批准，现案涉房屋未办理经营火锅店许可，王元宝应当承担主要责任，一审法院已经结合余恭相、陈大桂曾对王元宝协助办理有过承诺的事实酌情确认余恭相、陈大桂承担20%责任并无不当，王元宝认为应由余恭相、陈大桂承担80%责任的上诉理由不能成立。一审期间提交的王元宝于2017年11月19日出具的收条载明王元宝与余恭相、陈大桂就案涉房屋装修可移动部分进行了清点交接，据此一审法院认为王元宝应支付租金至该时间并无不当，王元宝应依约支付至该时间的房屋租金，王元宝认为已于2017年8月27日被余恭相、陈大桂强制腾退并无有效证据证实，本院不予采信，王元宝认为其只需承担20%租金的上诉理由也无事实及法律依据，本院亦不予采信。综上所述，王元宝的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10422元，由王元宝负担。王元宝已预交二审案件受理费18426元，应退8004元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 胡 宇 审判员 金瑞芳 二〇一八年十二月十八日 书记员 朱创威