重庆市南岸区人民法院民 事 判 决 书（2017）渝0108民初14492号原告：王兴亮，男，1983年6月9日出生，汉族，住云南省保山市隆阳区。委托诉讼代理人：刘某，重庆中钦律师事务所律师。委托诉讼代理人：熊某，重庆中钦律师事务所律师。被告：重庆玉马装饰工程有限公司，住所地重庆市南岸区。法定代表人：李才波，执行董事。被告：李才波，男，汉族，1989年5月14日出生，住重庆市綦江区。原告王兴亮与被告重庆玉马装饰工程有限公司（以下简称“玉马公司”）、李才波装饰装修合同纠纷一案，本院受理立案后，依法适用普通程序公开开庭进行审理。原告王兴亮的诉讼委托代理人刘某，与被告玉马公司法定代表人李才波参加诉讼。现本案已审理终结。原告王兴亮向本院提出以下诉讼请求：1.被告玉马公司返还原告多付的工程款205879元；2.被告玉马公司支付原告工期延误违约金39420元；3.被告玉马公司支付原告解除合同违约金43800元；4.被告赔偿原告因违约造成的损失50000元；5.被告以上述各项金额339099元为本金，自2017年3月29日按照中国人民银行发布的同期贷款利率支付原告资金占用损失至本金付清为止；6.本案诉讼费由被告负担。事实和理由：2017年1月25日，原告与被告玉马公司签订《装饰工程合同书》，约定以包工包料方式承包位于学府大道69号银杏广场二楼的“莱美健健身俱乐部”室内装饰工程，工程期限为2017年2月4日至2017年3月10日，合同价款为438000元；合同还约定，工程延误的，每日按照合同工程造价千分之五的标准计算违约金；一方当事人无法继续履行合同，应及时通知对方并赔偿合同总价百分之十的违约金。合同签订后，原告持续向原告支付工程款315000元，但被告李才波却于2017年3月28日单方提出终止合同。原告无奈对施工现场拍照公证后，将剩余工程发包给第三方完成并后续支付工程款328879元。原告认为，涉案工程总价款438000元减去第三方完成剩余部分的工程款328879元，被告玉马公司应得的工程款为109121元。现原告已付工程款为315000元，多付205879元。另被告于2017年3月28日单方解除合同，已迟延工程期限18天，应按合同约定总价438000元×5%每天的标准支付原告违约金39420元；被告李才波单方解除合同违反法律规定，也应当按照合同约定支付总价438000元×10%的违约金。此外，因被告单方终止合同的行为导致原告健身房无法按期开业，还应当赔偿原告营业损失48900元。被告李才波作为被告玉马公司的法定代表人，其在合同履行中存在滥用公司法人独立地位的行为，应当视为“人格混同”承担对上述债务承担连带责任。被告玉马公司辩称，其已按照合同约定完成漆工作业，但原告一直未支付相应的进度款，故被告书面通知原告终止合同。对于原告诉称的工期延误，也是由于原告设计变更和工程款未付造成的合理顺延。此外，已付款金额中有30000元系原告新增项目的浴室柜订金，因合同终止前被告已就订单准备投入人力物力，应当予以扣除，故不同意原告的诉讼请求。被告李才波辩称，其在合同履行中的行为属于职务行为，应当由玉马公司承担民事责任。虽然解除合同的意思表示由其本人对外作出，也是和公司其他股东商量后的结果，故不同意原告要求其承担连带责任的诉讼请求。诉讼中，原告为证明其诉请主张向本院提供了以下证据：1.《装饰合同》一份，用以证明原告与被告玉马公司就涉案工程签订装修合同的内容以及合同价款、付款时间、工程期限、违约责任等；2.《声明》一份，用以证明被告李才波于2017年3月28日向原告发出终止合同的通知以及收到款项的确认；3.《公证书》一份，用以证明重庆市公证处应原告申请于2017年3月30日对涉案工程装修施工现场状况进行证据公证；4.《重庆市装饰工程施工合同》一份及银行账单、转账截屏若干，用以证明原告涉案工程后续装修另行委托第三方施工并产生工程款328879元；5.《退款条》若干，用以证明因工期延误导致“莱美健健身俱乐部”会员退款48900元。被告玉马公司和李才波对上述证据1、证据2、证据3和证据4中的银行账单、转账截屏的真实性没有异议，对证据4中的《重庆市装饰工程施工合同》和《退款条》不予认可。被告玉马公司和李才波为证明其辩称主张向本院提供电话录音资料两份，用以证明被告李才波与原告交谈中曾提及工期合理顺庭事宜，没有遭到对方否认。经当庭播放，原告认为该两份音频资料现场噪音较大、音质模糊，无法分辨其真实性故不予认可。本院对上述举证质证中双方当事人没有异议的证据予以确认，对双方存在分歧的原告所提供《重庆市装饰工程施工合同》，有银行账单和转账凭证相佐证，被告就其反驳主张亦未提供相反证据，故本院予以采信；《退款条》系自然人出具，缺乏对应财务记账凭证支持，也没有作为证人出庭作证，本院认为其尚未达到法律要求的确信待证事实存在高度可能性标准，故不予采信；被告所提供的录音资料，经反复收听甄别，受限于音频自身质量不佳、谈话内容宽泛，对于被告指定时间特定话语的涵义无法获得准确、完整、关联的意思表示，也不能达到其证明目的。结合双方当事人的诉辩主张和证据采纳情况，本院可以查明以下事实：2017年1月25日，王兴亮与玉马公司签订《装饰合同》，约定由玉马公司承包位于重庆市南岸区学府大道69号“健美健身房”的室内装饰装修工程，工程采用包工包全部材料方式、工程期限自2017年2月4日起至2017年3月10日止、合同总造价为438000，玉马公司指定李才波为该工程的工程设计师和项目负责人。合同又约定，第一次付款时间为“签订合同”，金额5000元；第二次付款时间为“工人进场”，金额100000元；第三次付款时间为“砌墙完工”，金额80000元；第四次付款时间为“木工完工”，金额100000元；第五次付款时间为“漆工完工”，金额45000元；第六次付款时间为“所有完工”，金额100000元；第七次付款时间为“完工之日起，6个月内付4000元，12个月内付余下的4000元”，金额为8000元。在玉马公司按合同约定向王兴亮提出阶段工程确认（阶段验收，非竣工验收）及阶段付款要求（非竣工结算）后，王兴亮应组织前期阶段工程确认或阶段验收，并在确认或阶段验收达标后一个工作日内支付款项；再约定，一方当事人无法继续履行合同的，应书面通知对方并赔偿违约金，违约金为合同价的百分之十。由于玉马公司责任延误工期的，每延误一日，应向王兴亮支付本合同工程金额千分之五的违约金。此外，合同附件《装饰预算表》则对本次装饰工程各分部分项的施工内容、工程量、单价和金额予以详细列明。合同签订后，玉马公司即进场施工。2017年3月28日，李才波向王兴亮出具《声明》称，“李才波是学府大道69号小区银杏广场二楼门面（负责人王兴亮）的装修承包人（注：装修项目以双方签订合同为准）。因为对方迟迟未支付装修款，现向对方告知，我方装修公司于2017年3月28日终止合同”，另附言称“王兴亮已经向李才波支付的款项（截至2017年3月）已付总款项315000元，具体项目：装修工程款、柜子定金30000元（下料未交付）”。经询问，双方当事人均认可上述30000元系用于支付合同外增加项“浴室柜定制安装”的工程款定金。随后，玉马公司退出施工现场。2017年3月30日，重庆市公证处应王兴亮的申请至本案涉诉的位于南岸区学府大道69号银杏广场二楼装修施工现场进行保全证据公证，并拍摄现场照片若干。2017年3月31日，王兴亮与案外人吴洪彬签订《装饰工程施工合同》，将涉案工程“后期”部分发包给对方施工，按照该合同约定累计支付工程款328879元。目前，涉案工程已装修完毕并投入使用。庭审中，双方当事人还存在以下争议焦点：一、被告玉马公司于2017年3月28日单方解除合同是否有合法的事实依据？被告玉马公司辩称其解除合同的原因系原告未按照合同约定支付第五次工程进度款和除渣费。原告王兴亮则认为被告在退场前仅完成第四次付款对应的木工作业一半的工程量，且除渣费也未在合同中约定，按照总价包干原则应当由被告负担。鉴于玉马公司退场后涉案工程已由第三方施工完成，无法通过现场勘验对退场前的施工进度进行调查，本院将结合已查明事实及举证责任分配对该待证事实进行确认。对比合同附件《装饰预算表》的内容和现场公证照片，关于涉案工程“瑜伽室”部分的施工项目应当包括：顶面木地板基层、顶面喷黑色乳胶漆、墙面基层处理、墙面乳胶漆、轻型龙骨石膏板平顶、双层石膏板线条、墙面石膏板罗马柱造型、镂空雕花、一般强化木地板等，经双方当事人共同当庭指认《公证书》中对应照片中可见：顶面木地板基层、墙面基层处理、墙面乳胶漆、轻型龙骨石膏板平顶、墙面石膏板罗马柱造型，未见：顶面喷黑色乳胶漆、双层石膏板线条、镂空雕花和一般强化木地板。被告玉马公司辩称“顶面喷黑色乳胶漆”系笔误应为白色、“双层石膏板线条”和“镂空雕花”经原告同意设计变更后不再制作、“一般强化木地板”属于第六笔付款“所有完工”对应的施工内容，原告王兴亮对该解释未予肯定,被告玉马公司也无法对其主张举证证明。由此可知，被告玉马公司在退场前并未完成合同范围内漆工作业或者木工作业的全部内容。所谓“除渣费”未支付的问题，合同附件《装饰预算表》约定有“日常清洁及垃圾清运费”，该笔款项已经计算在合同总价之内，也应当按照双方约定付款时间履行。另从施工现场照片上看，被告玉马公司在装修时确实存在不同付款时间对应项目交叉施工的情况，但其只能是施工过程中不同工序的灵活管理而不能改变双方在合同中各笔付款时间对应施工节点的约定。根据合同约定，被告玉马公司向原告提出阶段工程确认及阶段付款要求后，由原告组织前期阶段工程确认达标后支付款项。各笔付款之间按照施工节点的先后顺序，依次履行。施工中，原告累计完成已付款285000元对应的付款时间节点为“木工完成”，其下一笔付款时间节点为“漆工完工”的45000元。但是，被告玉马公司对于其已经完成漆工阶段工程并经原告验收达标未能提供充分有效的证据支持，应当承担举证证明不能的不利后果。原告第五次支付工程款的条件未成就，故本院认为被告玉马公司单方解除合同的行为缺乏相应的事实依据。二、被告玉马公司中途退场前的已完工程造价？对于被告玉马公司退场前已完工程造价问题，双方当事人并未进行结算，亦未能在诉讼中通过协商达成一致。经释明，被告申请通过鉴定方式确定其已完工程造价，本院准许后先后委托重庆海特工程造价咨询有限责任公司和重庆市中平建设工程咨询有限公司进行司法鉴定，但均因被告玉马公司、李才波未在指定时间缴纳鉴定费而被退回委托。原告亦明确表示不申请司法鉴定。目前，被告玉马公司所完成工程量与第三方施工结果已经混同，无法进行区分。被告玉马公司对于其已完成木工部分、漆工部分所占合同约定的比例，未能提供相应的证据证明。原告承认被告玉马公司已经完成砌墙部分以及木工部分50%和漆工部分少量的合格工程量，被告玉马公司则坚持其已完成“木工部分”和“漆工部分”95%的工程量。本院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务的，当事人可以解除合同但应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。本案中，原、被告就涉案工程订立的装饰装修合同系双方真实意思表示，不违反法律规定，合法有效。被告玉马公司在2017年3月28日以对方未履行付款义务为由单方解除合同，但其对于行使解除权的事实依据却未能提供充分有效证据证明，故本院认为被告玉马公司擅自解除合同行为不产生法律效力。但原告在接到被告明期表示不履行合同主要债务的《声明》后，并未行使合同的法定解除权而是直接委托第三方继续完成后续装修施工。虽然原告没有按照法律规定履行解除合同的通知义务，但根据装饰装修合同标的物属于不动产的特殊性，其在另行委托第三方施工后客观上已经排除了被告玉马公司继续对施工现场管理、作业的实际可能性，放弃了要求继续履行合同的权利。结合建筑施工领域中的行业习惯，原告各期支付的工程款数额，一般与被告在该施工节点所完成的工程量的价值基本吻合。虽然原告已完成第四次“木工完工”的付款义务，而被告玉马公司却未全部完成木工作业，但同样可以查明被告玉马公司在木工完工前实际已经提前履行了部分漆工作业，该部分工程量也应当计算在被告玉马公司的已完工程造价之内。现双方当事人均拒绝申请对涉案工程中被告玉马公司已完工程造价进行司法鉴定，并且也未提供任何可以直接确认工程量的签证资料，本院对于原告是否存在超付工程款的情形无法核实。因此，在无其他有效证据支持的情况下，本院对于原告辩称其存在超付工程款的事实不予采信。原告主张以其与第三方签订合同约定价款作为被告玉马公司未完工程部分的结算价款，有违“合同相同性”原则，对被告玉马公司并不产生法律约束力，故本院对此不予支持；但是，对于被告玉马公司收取的“浴室柜”订金30000元，因合同未继续履行的原因系被告玉马公司擅自解除合同，其在未实际交付的情况下理应予以返还。对于原告主张的工期延误违约金和违法解除合同违约金，本院认为，当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。本案中，原、被告在合同中约定，一方当事人无法继续履行合同，应及时通知对方并赔偿合同价10%的违约金。被告玉马公司在施工中途无正当理由擅自退场，造成原告另行委托第三方完成后续工程后，原、被告之间的合同已无法继续履行，原告依据合同约定要求被告玉马公司支付合同总价10%的违约金＝438000元×10%＝43800元，符合法律规定，故本院对其该项主张予以支持；同时，双方约定的工程期限自2017年2月4日开始至2017年3月10日止，但被告玉马公司截止2017年3月28日退场时尚未完成施工，原告以此主张其工期延误18天并无不妥，故本院对原告要求被告玉马公司按照合同约定每日合同造价金额千分之五的标准支付违约金＝438000元/天×5‰×18天＝39420元的主张也予以支持。对于原告要求被告玉马公司赔偿违约损失50000元的主张，本院认为，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。当事人约定的违约金低于造成的损失的，可以请求人民法院予以增加。本案中，被告玉马公司无正当理由单方解除合同的行为，构成违约。原告在主张违法解除合同违约金时，已经追究了其违约责任。原告在未能提供证据证明约定违约金低于造成损失的情况下再次主张损害赔偿，存在重复计算的情形，故本院对原告要求被告玉马公司支付违约损害赔偿的请求不予支持。对于原告就上述违约金主张的资金占用损失，本院对此认为，双方当事人在合同中约定一定数额的违约金或者因违约产生的损失赔偿额计算方法，其目的系增加当事人违约的成本，促成合同严守全面履行。违约金在性质上属于双方当事人对于违约行为可能造成守约方损失的合理预估，旨在填补守约方因违约产生的损失，其本质上属于损害赔偿。原告将其等同于金钱债务使用过程中的法定孳息，显然属于认识错误，故本院对原告要求被告玉马公司支付资金占用损失的主张不予支持。关于原告要求被告李才波对上述债务承担连带责任的主张，本院认为，执行法人或者非法人组织工作任务的人员，就其职权范围内的事项，以法人或者非法人组织的名义实施民事法律行赤，对法人或者非法人组织发生效力。本案中，被告李才波系被告玉马公司的法定代表人，也是合同中约定涉案工程的设计人和项目负责人。其在涉案工程施工过程中关于合同约定范围内的行为属于职务行为，应当由被告玉马公司承担相应的民事责任。即使在具体施工中存在个别行为未明确表示以法人名义，但该工程施工是一个时间跨度长、各项工序相互衔接的过程。被告李才波作为被告玉马公司指定的项目负责人，在无相反证据矛盾的情况下，其身份应当具有连续性和一致性，并不致于引起混淆，故本院对原告要求被告李才波就上述债务承担连带责任的主张不予支持。依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十条，《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：被告重庆玉马装饰工程有限公司于本判决生效后十日内返还原告王兴亮“浴室柜订定”30000元；被告重庆玉马装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告王兴亮工期延误违约金39420元；被告重庆玉马装饰工程有限公司于本判决生效后十日内支付原告王兴亮违法解除合同违约金43800元；驳回原告王兴亮的其余诉讼请求。如果未按本判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6386元（原告已预交），由原告王兴亮负担3800元、由被告玉马公司负担2586元。限被告于判决生效后将诉讼费径行支付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。双方当事人在法定上诉期内均未提出上诉或仅有一方上诉后又撤回的，本判决发生法律效力。审 判 长  谢义克人民陪审员  李德美人民陪审员  陈 勤二〇一八年十二月十四日书 记 员  漆隽宏