江苏省苏州市中级人民法院刑 事 判 决 书(2018)苏05刑终171号原公诉机关苏州工业园区人民检察院。上诉人（原审被告人）姚宏斌，男，1970年1月6日生，汉族，大学文化，公司职员，住苏州市吴江区。2015年4月8日因涉嫌犯挪用资金罪被刑事拘留，同年5月8日被取保候审，2017年12月28日被逮捕。现羁押于苏州市第二看守所。辩护人肖翔，北京大成（苏州）律师事务所律师。辩护人李雁，江苏拙正律师事务所律师。苏州工业园区人民法院审理苏州工业园区人民检察院指控原审被告人姚宏斌犯挪用资金罪一案，于2017年12月28日作出（2016）苏0591刑初176号刑事判决。原审被告人姚宏斌不服，提出上诉。本院受理后依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，江苏省苏州市人民检察院指派检察员于坤祥出庭履行职务，上诉人姚宏斌及其辩护人肖翔、李雁到庭参与诉讼。本案现已审理终结。原审判决认定：一、单位及被告人职责情况被告人姚宏斌以投资北京央广视讯有限公司(以下简称央广视讯)的名义于2012年10月24日成立苏州润博创业投资企业（有限合伙，以下简称润博企业），合伙人分别为韩某（出资人民币625万元）、朱某（出资人民币625万元）、张某（出资人民币625万元）、陆某（出资人民币625万元）、苏州博融创业投资管理有限公司（以下简称博融公司，出资人民币25万元）。被告人姚宏斌作为执行事务合伙人博融公司的委派代表，负责该企业的全部经营管理事务。二、挪用资金1、在上述人民币2525万元出资款于2012年10月22日到账后，被告人姚宏斌在未经得合伙人同意的情况下，利用职务之便，于2012年10月26日将润博企业账户上的人民币2500万元汇入博融公司账户后最终汇入陆某的账户内后归个人使用，后于2012年11月8日返还润博企业人民币1630万元，剩余人民币870万元超过三个月未归还。2、被告人姚宏斌未经合伙人同意，分别于2013年6月24日、8月1日、9月29日利用职务之便将人民币10976536元、600万元、130万元从润博企业账户汇入博融公司账户后最终汇入陆某账户内后归个人使用，其中人民币10976536元超过三个月未归还。另查明，2015年3月，被告人姚宏斌在得知公安机关对其调查后，将其伪造且日期倒签至2013年6月18日的委托持股协议书和伪造的股东会决议邮寄给青海弘川新源实业股份公司（以下简称“弘川公司”）法人王某备案，自称已将博融公司持有的163万股弘川公司的股权折价2250万元转给润博企业。上述事实有证人张某、韩某、朱某、陆某、陈某、查某、胡某、沈某、任某、庞某、吴某、蔡某、王某的证言笔录，银行交易明细，合伙企业营业执照、合伙协议、委托执行事务合伙人的委托书，发破案经过、抓获经过，户籍证明，被告人姚宏斌的供述和辩解等证据予以证实。原审人民法院认为，被告人姚宏斌身为非国有单位工作人员，利用职务便利，挪用本单位资金归个人使用，数额巨大，超过三个月未归还，其行为已构成挪用资金罪。依照《中华人民共和国刑法》第二百七十二条第一款、第六十四条的规定，以挪用资金罪判处被告人姚宏斌有期徒刑五年；责令被告人姚宏斌退赔被害单位人民币一千九百六十七万六千五百三十六元。上诉人姚宏斌上诉称其使用涉案资金系经过合伙企业法及合伙协议授权，为合伙企业的利益而使用，本案属于经济纠纷，不构成挪用资金罪。辩护人肖翔提出上诉人姚宏斌作为润博企业的经营管理人，有权决定润博企业的资金使用，原审判决认定姚宏斌使用润博企业资金需要其他合伙人同意有误；姚宏斌决定将润博企业的资金借给陆某所在的公司使用，而非借给陆某个人使用，没有谋取个人利益，不属于挪用资金归个人使用；涉案资金确系向弘川公司投资，取得股权对价，原审判决第二项责令退赔与认定的事实矛盾。综上，认为上诉人姚宏斌不构成挪用资金罪。辩护人李雁提出按照合伙协议的约定，姚宏斌对合伙协议资金的使用有决定权，不存在挪用行为；原审判决认定姚宏斌与有限合伙人有口头约定，投资央广视讯项目上市成功，股权增值可以获利，项目上市不成，博融公司除了返还有限合伙人投资款还要支付利息，有限合伙人的出资名为投资实为借贷；姚宏斌将润博企业的资金用于购买弘川公司股权，实现了合伙企业成立的目的，原审判决责令退赔部分与认定的事实存在矛盾。综上，认为上诉人姚宏斌不构成挪用资金罪。出庭履行职务的检察员认为原审判决认定姚宏斌挪用资金19676536元超过三个月未还有误，姚宏斌挪用从央广视讯项目退回款1820万元的事实不清，证据不足，不能认定，应认定姚宏斌第一次挪用润博企业的资金2500万元进行营利活动构成挪用资金罪，建议本院纠正原审判决认定的事实，但基于上诉不加刑的原则，维持原判。二审经审理查明：2012年10月20日，为投资央广视讯上市项目，博融公司、韩某、朱某、陆某、张某签订《苏州润博创业投资企业（有限合伙）合伙协议》及《苏州润博创业投资企业（有限合伙）合伙协议之补充协议》，约定投资设立润博企业。韩某、朱某、陆某、张某作为有限合伙人每人出资人民币625万元，博融公司作为普通合伙人出资人民币25万元。合伙协议中约定该合伙企业利润分配由全体合伙人按照实缴出资比例分配，有限合伙人以其认缴的出资额为限对本合伙企业的债务承担责任，普通合伙人对本合伙企业的债务承担无限责任。各合伙人私下另约定，润博企业投资央广视讯项目如果上市成功，各合伙人按照出资份额拿到相应的股票权利，将投资转化为股权盈利。如果央广视讯项目上市不成功，博融公司除全额退还有限合伙人出资款，还要支付有限合伙人出资款8%-10%的年利息。2012年10月22日各合伙人将出资款共计人民币2525万元存入润博企业账户，2012年10月24日经工商登记设立润博企业。上诉人姚宏斌作为执行事务合伙人博融公司委派的代表，负责该企业的全部经营管理事务。2012年10月26日，上诉人姚宏斌决定将润博企业账户中2500万元转入博融公司账户，加上博融公司原有资金经过陆某的账户转入陈某账户1108万元，转入沈某账户1800万元。2012年11月8日通过陆某账户和博融公司账户筹集资金人民币1630万元，经过博融公司账户返还到润博企业用于投资央广视讯项目。后因润博企业从央广视讯项目中退出，上诉人姚宏斌决定分别于2013年6月24日、8月1日、9月29日将央广视讯项目退还的投资款人民币10976536元、600万元、130万元从润博企业账户转到博融公司账户，再经过陆某账户转到陈某、王建明、吴某、张某、王凤兰、苏州轮船运输公司等个人或单位账户。另查明，一审期间，博融公司提交日期为2013年9月30日的《委托持股协议书》，内容为润博企业与博融公司达成委托持股协议，润博企业通过博融公司投资入股弘川公司，出资2250万元，持163万股。2015年3月，被告人姚宏斌在得知公安机关对其调查后，制作落款日期为2013年6月18日的委托持股协议书和股东会决议邮寄给弘川公司备案，称已将博融公司持有的163万股弘川公司的股权折价2250万元转给润博企业，弘川公司对博融公司代润博企业持有该公司股份不持异议。认定上述事实除原审当庭举证、质证的证据，另有青海大正会计师事务所出具的审计报告、《青海弘川新源实业股份有限公司首次公开发行股票并在创业板上市申请文件》、企业信用信息公示报告，证人王某、陆某的证言、上诉人姚宏斌的辩解等证据，经二审当庭举证、质证具有证明效力，本院予以确认。关于辩护人提出有限合伙人的出资名为投资实为借贷的上诉理由，经查，证人张某、朱某、韩某的证言均证实，润博企业投资央广视讯上市项目成功，各合伙人会按照出资份额拿到相应的股票权利，投资转化为股权肯定盈利。如果项目上市不成功，博融公司要把投资款退给合伙人，并支付8%-10%的年利息。上诉人姚宏斌对该事实予以确认，并称如果项目上市不成，前期经营费用由博融公司承担。而润博企业报工商部门登记的合伙协议中约定，合伙企业的利润分配由全体合伙人按照实缴出资比例分配，有限合伙人以其认缴的出资额为限对本合伙企业的债务承担责任，普通合伙人对本合伙企业的债务承担无限责任。各合伙人私下约定与合伙协议的内容不一致。《中华人民共和国合伙企业法》第三十三条规定,合伙协议不得约定将全部利润分配给部分合伙人或者由部分合伙人承担全部亏损。第六十九条规定有限合伙企业不得将全部利润分配给部分合伙人，但是合伙协议另有约定的除外。根据上述条文，合伙企业法禁止有限合伙企业中，部分合伙人承担合伙企业全部亏损。博融公司与有限合伙人之间的私下约定，属于合伙协议之外的保底条款，保障有限合伙人在本金不受损失的前提下，至少可以取得不低于一定比例的收益，即约定了有限合伙人收益的下限为8%-10%的年利息。如果上市成功，投资人仍将分享合伙企业股权增值产生的实际收益。该约定因违反《合伙企业法》的禁止性规定而无效，但不应影响合伙协议的效力和润博合伙企业的主体资格。在司法实践中，名为合伙实为借贷指投资不论盈亏，部分合伙人均能按期获取固定利润。本案有限合伙人出资设立润博企业投资央广视讯项目是真实的，追求的目标是待央广视讯项目上市后股权增值获取高额回报，而不是借款利息，上市不成支付利息只是对投资人的保障措施，而且本案央广视讯项目上市时间未知，成功所能带来的收益不确定的，不符合借贷的本质特征，该辩护意见不能成立，本院不予采纳。针对上诉人姚宏斌及其辩护人关于挪用资金罪的辩解、辩护意见和江苏省苏州市人民检察院出庭检察员的意见，根据二审查明的事实、证据，综合评判如下：原判认定姚宏斌挪用润博企业资金归个人使用的事实不清、证据不足。（一）在案证据显示，涉案资金在单位之间流转、使用，无充分证据证实归个人使用1.相关银行转账记录证实：2012年10月26日，润博企业的2500万元转出后，首先转入博融公司账户，加上博融公司账户中原有资金400余万元共计2900余万元，其中1000万元转入陆某账户，另1900万元转入苏州市水立方贸易发展有限公司账户，然后再转入陆某账户。2013年6月24日央广视讯项目退还的投资款人民币10976536元从润博企业账户转出后，首先转到博融公司账户，再转1090万元到苏州创新中小企业担保有限公司账户，再转入陆某账户。从资金流向上看，姚宏斌决定将润博企业的资金转出，对应的收款方均是博融公司，涉案资金首先是单位之间流转，反映单位之间的资金往来，再由博融公司、苏州市水立方贸易发展有限公司、苏州创新中小企业担保有限公司等单位转给陆某银行账户，陆某个人账户并非润博企业资金转出的直接相对方。2.上诉人姚宏斌的辩解以及证人陆某、陈某、沈某、仇某的证言证实，润博企业转出的资金归陆某所在的公司使用。姚宏斌辩解其将润博企业的资金转出给陆某所在的苏州恒隆源典当有限公司（以下简称恒隆源公司）作资金拆借使用，陆某名下的银行卡是恒隆源公司在使用。证人陆某的证言证实，其名下尾号为5498和9373的银行卡由恒隆源公司出纳顾英保管，用于该公司经营业务使用，转入陈某账户的1108万元和转入沈某账户1800万元是归还恒隆源公司向陈某、吴江恒泰担保投资有限公司拆借的资金。证人陈某的证言证实，2012年10月26日陆某转给其的1108万元是归还苏州恒隆源典当有限公司向其周转资金借款。证人沈某和仇某的证言以及借款合同证实，沈某个人银行卡是吴江恒泰担保投资有限公司在使用，恒隆源公司为过桥银行贷款向吴江恒泰担保投资有限公司借款，2012年10月26日陆某转给到沈某银行卡上的1800万元是还款。上述证据能够相互印证，均证实润博企业第一笔2500万元资金被转出，最终归恒隆源公司作资金拆借使用。3.关于原审判决认定姚宏斌挪用润博企业第二笔10976536元资金的事实，协助查询财产通知书、银行交易记录证实，该笔资金由润博企业账户转到博融公司账户，再经过陆某账户转到陈某、王建明、吴某、张某、恒隆源公司、查某等单位和个人的账户。在案证据中，证人陈某的证言证实，2013年6月24日陆某账户转给其的370万元是归还恒隆源公司的借款；在卷没有关于转给王建明资金用途的证据材料；证人吴某的证言证实，2013年6月24日陆某账户转给其的30.18万元是归还陆某的典当公司和担保公司资金周转借款；证人张某的证言证实，2013年6月24日陆某账户转给其201万元系归还陆某向其借款，但未明确系陆某个人还是公司向其借款，姚宏斌的辩解和陆某的证言均证实是恒隆源公司的借款；证人查某的证言证实，其与陆某不认识，没有陆某的联系方式，2013年6月24日陆某账户转给其的100.5万元是归还姚宏斌向其借款。姚宏斌辩解陆某与查某不熟悉，是其出面联系查某拆借资金给陆某的典当公司使用。证人陆某的证言证实，其不认识查某，印象中公司财务跟其说过该笔资金是查某的路桥公司贴现承兑汇票的资金。上述证据，或证实相关款项用于恒隆源公司拆借资金，或证人证言、上诉人辩解之间存在重大矛盾，事实不清。出庭检察员提出姚宏斌挪用从央广视讯项目退回款项包括该笔10976536元在内的资金事实不清，证据不足，不能认定构成挪用资金罪的意见经查属实，本院予以采纳。4.侦查机关调取的银行交易记录显示，2012年10月31日至2015年3月19日间，陆某名下尾号为5489和9373的涉案账户转入恒隆源公司的资金为252.4万元，科目均为网转，同期恒隆源公司转到陆某账户上的资金为165.46万元，科目分别为往来、借款、还款，且资金到账后均短时间内即转给他人。恒隆源公司账户与陆某账户之间资金流动的金额、名目具有不对等性，无法排除陆某名下银行卡归恒隆源公司经营使用且利益归于恒隆源公司。综上，本案中姚宏斌与陆某除了夫妻关系，在商务活动中还分别具有润博企业执行合伙事务的代表、恒隆源公司执行董事的身份，姚宏斌决定将润博企业的资金供陆某所在的公司使用，本质上是两个单位之间进行资金拆借，反映的是单位之间的资金往来关系，无充分证据证实归陆某个人使用。（二）无证据证实姚宏斌将润博企业的资金供陆某所在的单位使用，谋取个人利益上诉人姚宏斌的辩解、证人陆某的证言证实，姚宏斌将资金转给陆某所在的公司使用过程中，没有谋取个人利益。本案没有证据证明姚宏斌与陆某所在的公司或陆某个人事先约定给予姚宏斌个人利益，也没有证据证实虽未事先约定，但姚宏斌已经从陆某所在的公司或陆某个人处实际获取了个人利益。国家企业信用信息公示资料显示，恒隆源公司具有独立法人资格，股东包括陆某，苏州市好旺商务管理公司，苏州工业园区博睿达科技有限公司。使用润博企业转出的资金谋取利益，也应归于恒隆源公司而非陆某个人。关于出庭检察员提出陆某系恒隆源公司股东，公司经营收益高股东分红会增多，姚宏斌可以基于夫妻共同财产获利的意见，经查，挪用资金罪中的“个人利益”应当是具体的实际利益，即利益的内容、输送形式、兑现时间等要素应当是具体的、明确的。陆某身为恒隆源公司的股东能否取得分红，受公司盈利状况、分配制度等多种因素制约，本身就是尚未实现的、模糊的、不确定的事实，认为姚宏斌基于夫妻共同财产关系未来将获利更非具体的实际利益。因此，在案证据无法证实上诉人姚宏斌谋取了个人利益。本院认为，挪用资金罪中规定的“挪用本单位资金归个人使用”，其中情形之一是指个人决定以单位名义将资金供其他单位使用，谋取个人利益的。本案中姚宏斌将润博企业的资金供陆某所在的公司使用，没有证据证实谋取了个人利益，不属于挪用资金归个人使用，不构成挪用资金罪，上诉人姚宏斌及其辩护人所提姚宏斌不构成挪用资金罪的上诉理由和辩护意见成立，本院予以采纳。出庭检察员所提上诉人姚宏斌挪用润博企业2500万元归个人使用进行营利活动构成挪用资金罪的意见不能成立，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项及第二百条第（三）项的规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、撤销苏州工业园区人民法院（2016）苏0591刑初176号刑事判决。二、上诉人姚宏斌无罪。本判决为终审判决。审判长 陈   羚   麒审判员 辛以春审判员纪长波二〇一八年十二月二十日书记员 冯       斌