浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4697号 上诉人（原审原告）：郑名仁，男，1968年12月22日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人：余炳成，浙江泽道律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：江西省银鹰建设工程有限公司，住所地江西省上饶市广丰区经济开发区洋口片上广公路边。统一社会信用代码：9136112275676174XA。 法定代表人：王为银，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王小虎，江西洪胜律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：姜维祥，男，1963年10月23日出生，汉族，住浙江省淳安县。 委托诉讼代理人：张承进，浙江千岛湖律师事务所律师。 原审被告：姜龙飞，男，1987年9月23日出生，汉族，住淳安县。 上诉人郑名仁、江西省银鹰建设工程有限公司（以下简称银鹰公司）、姜维祥、原审被告姜龙飞因建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省淳安县人民法院（2016）浙0127民初1667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定：2011年，姜维祥使用伪造的银鹰公司印章借用银鹰公司资质承包了淳安县青溪新城小学室外及附属工程，同年6月8日，姜维祥委派姜龙飞以银鹰公司名义与郑名仁签订《施工考核责任书》，将案涉工程承包给郑名仁施工，郑名仁交纳40万元保证金给姜维祥。2011年10月13日，该工程竣工并验收合格。2013年8月7日，经审计，该工程造价为5426996元。双方对事实部分的争议焦点如下：1.淳安县青溪新城小学室外及附属工程外包工程价款。涉案工程原由郑名仁承包施工，因郑名仁不能如期完工，部分工程外包给姜维祥及他人完成，但姜维祥提交的证据不能证明其主张的外包工程价款，故一审法院认可郑名仁自认的1467657元。2.姜维祥代郑名仁支付工程款。郑名仁主张686923元，高于姜维祥主张，以郑名仁主张为准。3.保证金能否视为退回。2012年8月，郑名仁向姜维祥出具委托书一份，载明“姜总：我因事情太忙，特委托郑万红来你公司原坪山小学室外工程去办理涉案工程的各类资料、决算、结算办理中所产生的费用我全部认可”。后姜维祥将郑名仁交纳的400000元工程保证金退回给郑万红。郑名仁认为该份委托书未赋予郑万红收取款项权限，一审法院认为，该份委托书虽未明确约定郑万红可代为收取款项，但从其书写及措辞来看，郑名仁的文化水平不高，结合一般民间交易习惯，应认可郑万红有代为收取款项的权限，应视为姜维祥已将保证金退给郑名仁。2016年4月22日，郑名仁诉至一审法院，请求判令：1.银鹰公司、姜维祥、姜龙飞共同支付工程款1908271元，并支付自2016年4月22日起至判决生效之日按年利率6%计算的利息；2.诉讼费用由银鹰公司、姜维祥、姜龙飞共同承担。 一审法院认为，本案《施工考核责任书》实为违法转包合同，应属无效。但涉案工程已经竣工验收合格，姜维祥应按照合同约定支付工程价款。关于银鹰公司是否承担责任问题，涉案合同上的银鹰公司公章虽系伪造，但银鹰公司后利用其账户接收了涉案工程款，应视为其认可了姜维祥借用其资质的行为，且姜维祥借用银鹰公司资质在淳安县承接了多项工程，郑名仁并不知晓公章系伪造的情况，其有理由相信姜维祥系以银鹰公司名义签订合同，故银鹰公司应与姜维祥承担连带责任。涉案工程经审计造价为5426996元，其中外包工程价款1467657元，姜维祥已支付郑名仁1380000元，代郑名仁支付工程款686923元，郑名仁自认应支付姜维祥税收等费用（5426996元-1467657元）×18.8%=744356元，故姜维祥还需支付郑名仁5426996元-1380000元-1467657元-686923元-744356元=1148060元。姜龙飞系代表姜维祥签字，郑名仁要求其承担责任无依据，不予支持。郑名仁主张的利息，一审法院依法调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条之规定，判决：一、姜维祥于判决生效之日起十日内支付郑名仁工程款1148060元并支付自2016年4月22日起至判决确定的给付之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的利息；二、银鹰公司与姜维祥承担连带责任；三、驳回郑名仁的其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费21974元，由郑名仁负担8754元，姜维祥、银鹰公司连带负担13220元。 宣判后，郑名仁、银鹰公司、姜维祥均不服，分别向本院提起上诉。郑名仁上诉称：2012年8月，郑名仁委托郑万红到姜维祥处进行涉案工程的竣工、结算、审计事宜，并出具委托书一份，该委托书载明“姜总：我因事情太忙，特委托郑万红来你公司原坪山小学室外工程去办理各类资料、决算结算办理中所产生的费用我全部认可”。一审法院认为该份委托书虽未明确约定郑万红可代为收取款项，但从其书写及措辞来看，郑名仁的文化水平不高，结合一般民间交易习惯，应认可郑万红有代为收取款项的权限，故认定姜维祥将郑名仁交纳的400000元保证金交给郑万红的行为，视为姜维祥已经将保证金退给郑名仁的事实，并在总款项中予以扣除。郑名仁对一审法院认定姜维祥支付郑名仁工程款1148060元（不包括保证金400000元）数额没有异议，但是对于一审法院前述关于保证金的认定，认为没有事实和法律依据。 一、该份委托书意思表示真实，内容明确没有歧义，不存在授权不明的情形。内容明确载明郑名仁认可的是郑万红在该工程办理各类资料、决算、结算中所产生的费用，郑万红的权限仅是办理决算、结算，并没有收取保证金或者工程款等任何款项的权限。虽然郑名仁文化水平不高，但郑名仁从事工程承包多年，对出具委托书的形式、内容、权限及产生的效力有明确的认知，不可能将收取工程款项这么重要的事情委托他人办理而不明确授权。该授权委托书内容简单明确，没有委托收取款项的意思表示，也不能推断有委托收取工程款项的意思表示，姜维祥对授权委托书的理解应当没有歧义，因姜维祥理解错误或者故意行为，造成的损失因由其承担，并且姜维祥作为工程发包方，未尽到审慎注意义务，在支付款项时也未就授权委托书的内容权限与郑名仁进行核实，由此造成的损失，应当由姜维祥承担。 二、姜维祥过错造成损失，应当由姜维祥承担，一审法院认定由郑名仁承担没有法律依据。《中华人民共和国合同法》第48条规定，行为人没有代理权、超越代理权或者代理权终止后以被代理人名义订立的合同，未经被代理人追认，对被代理人不发生法律效力，由行为人承担。第51条规定，无处分权的人处分他人财产，经权利人追认或者无处分权的人订立合同后取得处分权的，该合同有效。本案中，郑万红并未取得郑名仁授权的收取工程款项的权限，授权委托书内容明确，也不存在表见代理的情形，在这种情况下，姜维祥未经郑名仁同意将工程保证金单方退还给郑万红的行为应属无效，且事后双方工程款的结算过程中，郑名仁也未对此进行追认，因此，姜维祥支付给郑万红400000元款项．不应视为其已退还郑名仁保证金400000元。综上，请求判令：1.改判姜维祥支付郑名仁工程款1548060元（保证金400000元不应扣除）；2.银鹰公司承担连带责任；3.上诉费用由姜维祥、银鹰公司承担。 银鹰公司答辩称：一、对案涉项目的实际履行情况，因为银鹰公司是不知情的，也没有参与其中，所以具体的结算应当由姜维祥和郑名仁根据合同的实际履行情况据实结算。二、郑名仁要求银鹰公司承担连带责任没有事实和法律依据。 姜维祥答辩称：一、姜维祥将郑名仁交纳的400000元工程保证金退回给郑万红，应当视为姜维祥已将保证金退给郑名仁，一审法院对此的认定符合规定。二、根据一审法院（2015）杭淳民初字第47号案件中，郑名仁向法院出具的《郑名仁诉姜维祥建筑工程施工合同纠纷双方核对清单》，对上述保证金已经做了确认。综上，请求驳回郑名仁的上诉请求。 银鹰公司上诉称：一审判决确认了案涉合同中银鹰公司的印章是他人伪造的，银鹰公司对他人假冒其企业施工并不知情的同时，认为在案发后竣工验收时同意开设临时支付账户接收涉案的部分工程款，应视为银鹰公司认可姜维祥借用其资质，并判令银鹰公司与姜维祥承担连带责任，这样的判决结果是没有法律依据的。一、一审判决已查明银鹰公司从未承建过案涉工程项目，本项目系他人伪造银鹰公司印章假冒银鹰公司与发包方签订施工合同，而又利用伪造的印章与郑名仁签订《施工考核责任书》，项目前期的所有事项银鹰公司一无所知，银鹰公司也未参与其中，更未从中享有任何的权益。直到此枚印章于2012年在浙江绍兴案发，银鹰公司才得知此事，随之向相关部门报案。经淳安县建设主管部门与银鹰公司所在地的建设行政主管部门共同核查，确认伪造银鹰公司印章并假冒银鹰公司名义在淳安县承建工程的事实，但当时工程项目已临近竣工验收，为解决农民工工资及材料款问题，经双方建设主管部门协调，决定由银鹰公司开设临时账户。由当时承建此项目的实际出资人、实际施工人姜维祥出具《承诺书》给银鹰公司，承诺书确认他人伪造公司印章及此前银鹰公司不知情的事实，实际施工人姜维祥承诺自愿承担由此产生的一切经济责任。以上事实有姜维祥本人出具的《承诺书》以及上饶市广丰区建设局出具的《证明》为据。同时一审审理时也查明了，郑名仁的工程款结算、业主的工程款支付均未与银鹰公司发生，进一步证实了合同的对应方与银鹰公司无关的事实。 二、银鹰公司开设临时一般支付账户用于本项目并无任何过错，更不能成为承担连带责任的理由。判由银鹰公司承担连带责任也是没有任何法律依据的。本项目是修建小学的民生工程，案发后，在双方行政部门要求下，银鹰公司开设临时一般支付账户用于本项目，这是在案发后配合协助政府部门完成本民生项目的后续事宜，银鹰公司不但不存在任何过错，相反的可以证明银鹰公司是家有社会责任感、有担当的企业。一审法院不能据此判由银鹰公司承担连带责任，也无法律依据据此判令银鹰公司承担连带责任。合同权利与义务的对等原则既是合同法的基本原则也是民商法的精髓，银鹰公司在本项目本案中既不是合同的对应方，与郑名仁及姜维祥之间也不存在挂靠、转包、分包关系，要求银鹰公司承担责任违反了合同权利与义务对等原则，也无事实和法律依据。一审判决是适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条作为法律适用依据的，但从未提及判由银鹰公司承担连带责任的法律依据，事实上据此理由判由银鹰公司承担责任本身就无法律依据。综上，请求判令：1.撤销一审判决第二项，改判驳回郑名仁对银鹰公司的全部诉讼请求，即银鹰公司不承担连带责任；2.上诉费用由郑名仁承担。 郑名仁答辩称：根据一审法院（2015）杭淳民初字第47号民事案件中姜维祥的陈述，姜维祥挂靠银鹰公司；郑名仁一审提供的淳安县青溪新城建设投资发展公司的《工程款支付证明》，证明了在2011年9月16日之前，支付银鹰公司工程款385万元，银鹰公司将上述工程款支付给姜维祥，银鹰公司是完全清楚姜维祥以银鹰公司名义对外经营。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第五十四条规定，以挂靠形式从事民事活动，当事人请求由挂靠人和被挂靠人依法承担民事责任的，该挂靠人与被挂靠人为共同诉讼人和《中华人民共和国民法通则》第六十七条规定，被代理人知道代理人的代理行为违法不表示反对的，由被代理人和代理人负连带责任，银鹰公司应承担连带责任。综上，请求驳回银鹰公司的上诉请求。 姜维祥答辩称：1.关于银鹰公司与姜维祥之间的关系，同意一审法院的认定，姜维祥向银鹰公司承担的责任以姜维祥向银鹰公司出具的承诺书为准，姜维祥出具过承诺书，银鹰公司不需要承担连带责任。2.建设单位将案涉工程款537万元汇至银鹰公司，因为发生本案纠纷，现在银鹰公司尚有70万元工程款未支付给姜维祥，作为暂扣工程款留在银鹰公司。请求对上述事实予以认定，并作出公正判决。 姜维祥上诉称：一、一审法院认定外包工程价款1467657元错误，一审法院认定郑名仁实际施工的工程价款3959339元（5426996元-1467657元）错误，郑名仁实际施工的工程价款3000723元。1.郑名仁在一审中自认的外包工程款1578421元，而非一审认定的1467657元。2.因整理绿化用地（运动场草皮地）系管卫宏实际施工的外包工程，该工程价款110764元，该工程款不应计入郑名仁的工程款之中。3.姜维祥实际施工的水泥混凝土（跑道、跳远助跑道）2376.31平方米的工程款290290元以及水泥混凝土路面工程3752.08平方米的工程款446798元，合计737088元不应计入郑名仁的工程款。 二、姜维祥已经支付郑名仁的工程款2000378元。1.姜维祥已经支付郑名仁1410000元，而非一审法院认定的1380000元。2.姜维祥代郑名仁支付的代付款为620378元（代付人工工资257505元+代付材料费130254元+代付铁门款25768元+代付监控费85151元+代付审计费48700元+代付资料费63000元+代付资料员工资10000元）。 三、关于管理费和税金。根据《施工考核责任书》第四条规定上缴合同价12.7%为工程管理费，需缴纳的税金税率是6.1%。1.工程审计造价5426996元，郑名仁转包之后，姜维祥承建的工程款1217740元，余建军城建的工程款519008元，管卫宏承建的工程款689525元，郑名仁承建的工程款（不含转包）3000723元。除了姜维祥承建的1217740元的管理费和税金由姜维祥承担以外，其他工程款的管理费和税金应该由郑名仁承担。2.郑名仁应支付给姜维祥的管理费和税金791340元。 四、姜维祥欠郑名仁的工程款153235元，需支付的工程款210231元。1.根据《施工考核责任书》第十五条规定案涉工程审计造价5426996元，至今为止已经支付的工程款5370000元，尚有56996元质量保证金未支付。2.姜维祥须支付给郑名仁的工程款153235元。综上，请求判令：1.撤销一审判决第一项，改判姜维祥支付郑名仁工程款153235元；2.上诉费用由郑名仁承担。 郑名仁答辩称：一、一审认定外包工程价款1467657元事实清楚。外包工程价款1578421元（不包含运动场草皮地平整），应扣减110764运动场草皮地平整工程款。姜维祥未举证外包工程款的工程量及支付价款，根据（2015）杭淳民初字第47号民事案件中提交的证据及庭审陈述，姜维祥认为青溪小学室外工程外包工程量为1578421元，其中运动场草皮地平整由郑名仁施工，并无其他外包工程，姜维祥在一审的自述及二审的上诉理由违反民事诉讼禁止反言原则，且与事实不符，该上诉理由不成立。混凝土不是姜维祥施工的，有关混凝土的采购已经在代扣材料款中扣除。 二、一审认定姜维祥已支付郑名仁工程款1380000元，双方无争议，姜维祥一审也自认。一审中郑名仁自认686923元，已经超出姜维祥所称代付款，也包含着资料员工资。本案中代付款数额变更的诉讼请求变更超过上诉期限，也不在二审法院审理范围，且与事实不符。 三、一审认定外包工程1467657元产生管理费及税收不应该由郑名仁承担，事实清楚。外包工程不是郑名仁完成，从郑名仁工程款中扣减税费、管理费没有事实与法律依据，姜维祥的上诉理由不成立。工程管理费增加的请求也已经过了上诉期。 四、一审认定案涉工程审计价格5426996元，姜维祥予以认可，发包单位是否支付全部工程价款，与本案的诉争系不同的法律关系，姜维祥可另行主张权利。对账单对部分事实进行核对，其中反映出草皮平整工程是由郑名仁施工的，审计报告中的绿化工程包含草皮平整工程，因此外包工程审计价格应扣减草皮平整工程款。综上，请求二审法院驳回姜维祥的上诉请求。 银鹰公司答辩称：案涉项目的实际履行情况因银鹰公司未参与其中，银鹰公司也不知情，故应由姜维祥与郑名仁根据合同实际履行情况据实结算。对具体结算情况，银鹰公司不发表答辩意见。 二审期间姜龙飞未发表意见。 二审中，上诉人郑名仁、银鹰公司、原审被告姜龙飞没有提交新证据。上诉人姜维祥向本院提交了下列证据：证据1.浙江建安工程管理有限公司淳安分公司于2013年11月11日出具的收到审计费用48700元的收据，欲证明姜维祥已经支付审计费用48700元的事实；证据2.郑名仁同意的由姜维祥支付资料员的工资，欲证明姜维祥代付资料员工资10000元；证据3.淳安县青溪小学混凝土浇筑工程姜维祥施工说明，该证据与工程审核简明表中的第14项、工程审核简明表中的第21项以及淳安华科建材有限公司混凝土发货单印证，证明跑道、跳远助跑道水泥混凝土工程以及水泥混凝土路面工程总价款737088元是由姜维祥设计施工的。 对上诉人姜维祥提交的证据材料，上诉人郑名仁对证据1真实性无异议，认为该款作为审计追加费与之前的委托审计费用无关，与郑名仁无关联性，因为姜维祥已经收取管理费，审计费应当由姜维祥承担，合同中并没有约定审计费用由郑名仁承担；证据2即使真实也包含在代付款中；对证据3的真实性、合法性有异议，该施工说明郑万红签名落款时间是2011年9月。姜维祥落款时间是2016年，但姜维祥在一审期间并未向法院提交，该施工说明内容也与姜维祥多次自认自相矛盾，姜维祥自己从来没说过是自己承包的，根据施工说明的内容，操场跑道一天的时间就完工了，水泥混凝土路面工程施工时间也是3天，实际上都是5天，姜维祥主张商品混凝土是其供应、施工是不真实的，且姜维祥在一审中提供的授权委托书是2012年8月，授权委托书没有委托该事项。上诉人银鹰公司对证据1、证据2真实性、合法性、关联性均无异议，银鹰公司没有参与案涉项目，对具体情形不清楚；对证据3的真实性、合法性、关联性不发表意见。原审被告姜龙飞未发表质证意见。本院认为，证据1的真实性予以确认；证据2中所称的资料员工资已经包含在一审确认的代付款中；证据3中郑万红签名落款时间为2011年9月，但姜维祥陈述该证据内容系其打印，一审判决后再让郑万红签名，倒签日期，故本院对该证据不予采信。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为，郑名仁向姜维祥出具委托书，委托郑万红办理案涉工程各类资料、决算、结算办理中所产生的费用郑名仁全部认可，后姜维祥将400000元工程保证金退回给郑万红，一审法院结合委托书内容以及一般交易习惯，认定支付给郑万红的保证金系已向郑名仁退还并无不当，本院予以确认。 各方均同意按照姜维祥提供的审计报告记载确定案涉工程总造价，《工程价款结算审计报告书》确认案涉工程总造价为5426996元。关于工程款直接支付部分，一审期间郑名仁确认已收到现金1380000元，姜维祥亦确认直接支付给郑名仁预付款1380000元现金，故姜维祥二审期间认为其直接支付1410000元本院不予采信。关于姜维祥代郑名仁支付款项部分，郑名仁一审确认为686923元，该数额高于一审期间姜维祥自认数额，亦高于姜维祥二审自认的620378元，故一审法院认定姜维祥代付款为686923元并无不当。一审期间郑名仁认可外包工程价款为1578421元，但外包工程中运动场草皮地平整亦由郑名仁完成，该部分款项110764元应从外包工程价款中扣除，而姜维祥虽对该数额有异议，但其并未提交有效证据证实其外包工程价款数额，一审法院认定外包工程价款为1467657元并无不当。据此，一审法院认为案涉工程总造价5426996元扣除外包工程价款1467657元，以及已经支付的1380000元，代付款686923元，再扣除郑名仁自认的应收总价款相应的税费744356元，姜维祥还需支付郑名仁1148060元并无不当。 案涉合同中银鹰公司印章系伪造，但之后银鹰公司配合进行结算、备案，提供账户收取案涉工程价款，且至今尚有部分款项尚未支付给姜维祥，一审法院据此认为应视为银鹰公司事后认可，应对姜维祥欠付工程款承担连带责任并无不当。至于姜维祥出具的承诺书，因该承诺书系姜维祥与银鹰公司之间约定，并不约束郑名仁，若银鹰公司对外承担了相关责任，则可依据该承诺书向姜维祥主张权利。综上所述，郑名仁、银鹰公司、姜维祥的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费33740元，由郑名仁负担7300元，江西省银鹰建设工程有限公司负担13220元，姜维祥负担13220元。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 胡 宇 审判员 金瑞芳 二〇一八年十二月十八日 书记员 朱创威