洛阳市老城区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0302民再7号原审原告：洛阳市领军桥隧机械有限公司。住所地：洛阳市老城区中沟工业园。法定代表人：张来宾，该公司董事长。委托诉讼代理人：陈崇剑，该公司法务处主任。原审被告：康伦新，男，1954年2月6日出生，汉族，湖北省恩施市法院退休职工，住湖北省恩施市。原审原告洛阳市领军桥隧机械有限公司（以下简称领军机械公司）与原审被告康伦新定作合同纠纷一案，本院（2017）豫0302民初836号民事判决已经发生法律效力。经本院审判委员会讨论决定，于2018年7月23日作出（2018）豫0302民监2号民事裁定，再审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。原审原告领军机械公司委托诉讼代理人陈崇剑、原审被告康伦新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原审被告康伦新称，原审原告领军机械公司起诉书载明的原审被告康伦新地址错误，法院根据起诉书地址送达被退回，应当是查无该地址，而不应当是查无该人。法院在没有穷尽其他送达方式的情况下公告送达相关法律文书，程序不合法，剥夺了原审被告康伦新的诉讼权利，应当依法再审该案。原审原告领军机械公司称，起诉书上将原审被告康伦新的住址写成“湖北省恩施市东方大道54号附2号”系笔误，正确地址应当是东风大道。因湖北省恩施市只有东风大道而没有东方大道，并且邮寄送达被退回的原因是“查无此人”，说明地址错误并未影响送达。原审原告领军机械公司认为不能邮寄送达是原审被告康伦新故意不接收邮件造成的。原审原告领军机械公司在原审中向本院提出诉讼请求：1.要求被告康伦新支付加工材料费12万元；2.要求被告康伦新承担违约金6万元（从2016年6月1日起按每日1‰计算至付款完毕之日，超出6万元部分不再主张）；3.被告康伦新承担诉讼费用。本院原审认定案件事实：2014年6月25日，康伦新与领军公司签订一份《砼衬砌钢模板台车定作加工合同》，约定领军公司为康伦新定作砼衬砌钢模板台车两台，总价款800000元，用于庹子岩隧道施工，另约定定作人若不能按期足额支付货款，日承担合同总金额千分之一的违约金，同时约定了技术标准、质量验收标准、加工地点、交货时间及地点、运输方式及费用、付款方式、期限、质保期等内容。合同签订后，领军公司按约制作台车并于2014年11月6日、2015年1月3日分批送至康伦新所在工地进行安装调试。因康伦新已支付560000元，尚余240000元未付，2016年5月，双方协商由领军公司将其制作的两台台车拉回洛阳变卖抵账。2016年12月20日，领军公司与洛阳信伟金属回收有限公司签订《废旧钢模板销售合同》，将从康伦新处拉回的旧台车以120000元的价格卖给洛阳信伟金属回收有限公司。至此，康伦新尚欠120000元未支付。本院原审认为，原告领军公司与被告康伦新签订的《砼衬砌钢模板台车定作加工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，双方均应按合同约定全面履行各自义务。原告领军公司已按约向被告康伦新交付了定作物，合同已实际履行，被告康伦新未按约足额支付价款的行为已构成违约，应承担违约责任。故原告领军公司主张由被告康伦新支付剩余加工材料费（实为定作费）及违约金的诉求，符合合同约定且不违反法律规定，本院予以支持。本院原审判决：被告康伦新于本判决生效后十日内支付原告洛阳市领军桥隧机械有限公司定作费120000元、违约金60000元，共计180000元。本案受理费3900元、保全费1420元、公告费600元，共计5920元，由被告康伦新负担。原审原告领军机械公司在再审中向本院提出诉讼请求：1.判令原审被告康伦新支付加工材料费12万元；2.判令原审被告康伦新承担违约金6万元（从2016年6月1日起按12万元的每日1‰计算至付款完毕之日，超出6万元部分不再主张）；3.由原审被告康伦新承担诉讼费用。事实与理由：2014年6月25日，原审被告康伦新与原审原告领军机械公司签订一份砼衬砌钢模板台车加工合同，约定原审原告领军机械公司为其加工制作两台模板台车，总价款80万元，还约定了交付日期、交付地点、付款方式及违约责任等条款。合同签订后，原审原告领军机械公司依约履行了自己的义务，但原审被告康伦新却在接收、使用台车后，仅支付56万元，抵给原审原告领军机械公司旧台车（废钢材）120吨，按每吨1000元计算，价值12万元，尚欠12万元未支付。原审被告康伦新在再审中辩称：1.原审原告领军机械公司起诉原审被告康伦新与事实不符，本案遗漏了当事人李昌林或者还有其他人。2014年2月，湖北大帝土建工程有限公司（以下简称大帝土建公司）承接宜张高速至五峰××隧道工程，李昌林是该公司的副经理，是该公司在庹子岩隧道工程的项目经理。2014年6月24日原审被告康伦新随李昌林到洛阳谈定作砼衬砌钢模板台车，6月25日李昌林与张来宾协商一致后，张来宾委托高某签字，李昌林委托原审被告康伦新签字。该合同是格式合同，合同内容都是由承揽方预先拟定印制成的。原审被告康伦新按照李昌林的要求和合同第七条，在合同签订时支付单台首期12万元，于7月16日二期付款16万元。该两笔货款共计28万元，都是由原审被告康伦新经手，将代李昌林保管的资金，从原审被告康伦新账户转到张来宾账户。综上所述，李昌林承接了庹子岩隧道工程就需要台车进行施工，合同第八条6项约定的承揽人联系人是张来宾，定作人联系人是李昌林，将谁是承揽人和谁是定作人载明的清清楚楚。原审被告康伦新没有隧道工程也就不需要工程所用的台车，原审原告领军机械公司将原审被告康伦新作为定作人实属不妥；2.原审被告康伦新不是定作人，没有接受、使用、占有、处分定作物的权利，也没有给付报酬的义务。原审被告康伦新于2014年3月至2014年12月1日给李昌林打工，后离开庹子岩隧道工地。原审被告康伦新没有接受和使用台车，也没权将台车作价12万元抵给承揽人张来宾，也没有支付货款56万元。据此，请求法院依法驳回原审原告领军机械公司的诉讼请求。原审原告领军机械公司为支持其诉讼请求，在再审中向本院提交以下证据：证据1.《砼衬砌钢模板台车定作加工合同》一份。证明原审原告领军机械公司与原审被告康伦新存在定作加工合同关系，原审被告康伦新违反了合同第七条的约定，未按合同付款，应按合同第九条的约定承担违约金。该合同是原审被告康伦新签订的，李昌林是工地联系人；证据2.安装调试验收单两份。证明原审原告领军机械公司向原审被告康伦新指定的联系人李昌林交付了定作物，并通过验收；证据3.《废旧钢模板销售合同》一份。证明原审原告领军机械公司按每吨1000元处理了旧台车；证据4.原审被告康伦新共计支付给原审原告领军机械公司56万元的记账单一份。经质证，原审被告康伦新对证据1真实性无异议，对证明方向有异议，认为1.该合同是格式合同，是原审原告领军机械公司自己拟定印制成的，合同的第一页定作人“康伦新”和第二页定作人“康伦新”的签名，不是原审被告康伦新本人所签。2.合同的第一页有两条声明，第二条声明“定做人为自然人时，应出具清晰可辨《中华人民共和国居民身份证》复印件贰份，并同时提供合法中标施工企业（含分支机构）的担保函或技术、质量交底书，否则本合同签订无效”。原审被告康伦新没法提供这些资料。3.合同第二页序言中写明定作人是根据工程定作的台车，原审被告康伦新没有工程，台车接受地点也是李昌林的地点，合同第七条的约定对应合同第十二条第三项，李昌林委托原审被告康伦新签字的只是单台，至于最后的款是谁付的原审被告康伦新不知道。12万元和16万元是李昌林的钱，原审被告康伦新只是代为支付。4.合同第八条第六项承揽人的电话是张来宾的，定作人的联系电话是李昌林曾经用过的电话，联系人是李昌林，李昌林是大帝土建公司的副经理，是该工地的项目经理，这份合同清楚的载明了是李昌林需要定作台车，是他和张来宾签订的合同。合同上定作人签字是原审被告康伦新本人签的，是李昌林让签的，是原审被告康伦新疏忽大意。但是原审被告康伦新在另一份合同上签名的位置是在单位地址上；对证据2真实性不清楚，内容是原审原告领军机械公司方填充，定作人是葛洲坝集团第五工程有限公司宜张高速项目部，这个不能作为证据使用，但是签名是定作人李昌林接受的。李昌林验收接受台车的时候，原审被告康伦新已在2014年12月1日离开了这个工地。安装调试验收单定作人与原审被告康伦新没有任何关联性；对证据3真实性不清楚，与原审被告康伦新没有任何关联性；对证据4真实性有异议，不是原审被告康伦新写的，没有原始凭证，不能作为证据使用。原审被告康伦新付的两笔款是代李昌林付的，其余的原审被告康伦新没有付，也不知道谁付的。庭审中，原审原告领军机械公司申请证人高某出庭作证。证人高某证明：高某是原审原告领军机械公司业务员。合同是康伦新签订的，应向康伦新主张责任。康伦新和李昌林都是工地负责人，高某跑业务的时候在工地上先见到康伦新，后来等到李昌林回来，李昌林说需要定作来找高某。之后康伦新和李昌林一起到厂里考察，在现场就把合同签订了。合同签定后第一笔预付款就打到了账上，前期都按照约定付款，后期联系康伦新，康伦新说不管这个事情，后来又联系李昌林，李昌林又付了一部分款，之后便不再付款。隧道打通后，对方也没付钱，李昌林电话经常联系不上，后来跟李昌林联系，李昌林让把台车拉回来，高某又花了几万元运费，还有些不好拉的就没再拉回来。后来再跟康伦新联系，康伦新说不管这个事情，让联系李昌林，但是李昌林再也联系不上了。经质证，原审原告领军机械公司对证人高某证言无异议。原审被告康伦新认为高某是原审原告领军机械公司的业务员，其作为证人出庭不适格。高某在整个葛洲坝工程跑业务，知道李昌林是工地的负责人，所以找的是李昌林。原审被告康伦新于2014年12月1日就离开了工地，不是工程负责人，来洛阳是受李昌林的委托稀里糊涂签的字。证人高某说处理台车的是李昌林，收回台车的事宜原审被告康伦新不清楚，只有李昌林知道。台车是不是李昌林退给证人高某的原审被告康伦新也不清楚，证人的陈述不属实。原审被告康伦新为支持其抗辩主张，在再审中向本院提交以下证据：第一组证据：证据1.大帝土建公司出具的《法定代表人授权委托书》；证据2.宜张高速公路第三标段葛洲坝集团项目经理部出具的《中标通知书》；证据3.宜张高速公路第三标段葛洲坝集团项目经理部出具的《关于签订劳务合同书的通知》；证据4.宜张高速公路第三标段葛洲坝集团项目经理部与大帝土建公司签订的《劳务分包合同》；证据5.大帝土建公司的《企业法人营业执照》正副本；证据6.大帝土建公司的《安全生产许可证》正副本；证据7.大帝土建公司的《税务登记证》正副本；证据8.大帝土建公司的《建筑企业业资质证书》；证据9.大帝土建公司的《组织机构代码证》；证据10.大帝土建公司的《开户许可证》；证据11.大帝土建公司法定代表人王云帝《企业法定代表人证》和个人居民身份证。以上证据共同证明1.大帝土建公司是依法成立的企业法人；2.大帝土建公司系湖北宜昌至张家界高速公路宜都至五峰××隧道工程第一标段施工单位；3.李昌林系大帝土建公司副经理，是法定代表人委托的正式合法代理人；4.李昌林副经理代表大帝土建公司，对工程项目及安全生产、施工实施全面管理，是该项目的负责人。第二组证据：证据1.原审被告康伦新工商银行借记卡账户明细清单；证据2.《砼衬砌钢模板台车定作加工合同》。以上证据共同证明：1.此账户在宜昌开户，与隧道工程项目相关联，是李昌林为隧道工程施工、资金使用方便，指定设立的账户，此账户资金都是李昌林所有的资金，原审被告康伦新代为管理；2.原审被告康伦新帮忙为李昌林借款70万元，先后于2014年4月29日汇入55万元、2014年4月30日汇入5万元、2014年5月5日汇入10万元。李昌林于2014年5月1日出具了70万元借条；3.李昌林所借的70万元和李昌林转入此账户的其他款项均已支付，所有资金用于施工单位隧道工程生产经营中。2014年6月25日转出的12万元、2014年7月10日转出的16万元，均支付定作台车的价款；4.李昌林于2014年6月25前往河南洛阳为庹子岩隧道工程定作砼衬砌钢模板台车，并委托原审被告康伦新签订定作合同，并按照合同第七条约定，于当日以转账方式付款12万元，2014年7月10日以转账方式付款16万元；5.合同第三页定作人联系电话：186××××8273，联系人：李昌林；6.原审被告康伦新该银行卡显示，截止到2014年11月29日就没再使用过。第三组证据：曾杰借记卡账户历史明细清单。证明原审被告康伦新帮李昌林借款的来源。第四组证据：汇入借款的短信回复。证明：1.原审被告康伦新履行对李昌林的借款义务；2.佐证了李昌林出具借条的真实性。第五组证据：2014年5月1日李昌林出具的70万借条。证明原审被告康伦新与李昌林债权债务关系客观存在。第六组证据：证据1.湖北省恩施市人民法院（2017）鄂2801民初3743号民事判决书；证据2.湖北省恩施市土家族苗族自治州中级人民法院（2018）鄂28民终114号民事裁定书。以上证据共同证明：1.2014年1月大帝土建公司承接宜张高速公路至五峰××隧道工程；2.大帝土建公司当时法定代表人王云帝授权李昌林为副经理；3.用于庹子岩隧道施工的砼衬砌钢模板台车，是李昌林处理的；4.该笔借款用于宜张高速庹子岩隧道工程施工中。第七组证据：2016年10月21日高某出具的收条，内容为：今收到李昌林二衬台车贰台套整（旧台车散件）。经手人高某，2016年10月21日。证明：1.李昌林将自己所有旧台车交给高某，高某收到台车贰台套整，双方对旧台车未作出价格和结算约定；2.不能证实李昌林还欠台车款12万元。经质证，原审原告领军机械公司对第一组证据中证据4真实性无异议，对其余证据真实性均有异议，该组证据都是复印件且没有盖章，对证据来源有异议；对第二组证据真实性无异议，但对证明方向有异议，该组证据只能证明李昌林给过原审被告康伦新钱，并不能证明给过原审原告领军机械公司钱；对第三组证据认为与本案无关，原审被告康伦新的钱从哪里来跟原审原告领军机械公司没有关系；对第四组证据认为只能证明原审被告康伦新与李昌林之间的来往，与原审原告领军机械公司没有关系；对第五组证据认为与本案没有任何关系，只是原审被告康伦新与李昌林之间的债权债务关系；对第六组证据真实性无异议，对证明方向有异议，认为只能证明李昌林借原审被告康伦新的钱，但不能证明李昌林是购买台车合同的主体；对第七组证据真实性有异议，因为看不清楚，如果该证据是真的，也能和证人高某的证言相印证，能证明证人高某的证言是真实的。原审原告领军机械公司提交的证据1、2、3和证人高某证言，来源合法，客观真实，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信，可以作为认定本案事实的依据；证据4系原审原告领军机械公司法定代表人张来宾自己书写，不符合证据的客观性，系对原审被告康伦新已付款项的自认，对该自认，本院予以确认。原审被告康伦新提交的第二、三、四、六组证据来源合法，客观真实，与本案待证事实具有关联性，本院予以采信，可以作为认定本案事实的依据；第一、五、七组证据均为复印件，不能单独作为认定本案事实的依据。本院再审认定案件事实如下：2014年6月25日，康伦新与领军机械公司签订《砼衬砌钢模板台车定作加工合同》一份，约定领军机械公司为康伦新定作砼衬砌钢模板台车2台，总价款80万元，用于庹子岩隧道施工；单台在合同签订时支付12万元整，工期届满前支付16万元，在使用三个月后付8万元整，余款作为质保金，在本工程完工后一次性付完；售后服务承揽人联系人为张来宾，定作人联系人为李昌林；定作人不能按期足额支付货款，日承担合同总金额千分之一的违约金；第二台在需方书面通知或预付款后再加工等内容。康伦新通过自己的银行卡于合同签订当天向领军机械公司付款12万元、于2014年7月10日向领军机械公司付款16万元。2014年11月6日、2015年1月3日经李昌林验收，领军机械公司向康伦新交付定作的2台砼衬砌钢模板台车，并又陆续收到货款28万元。2016年10月21日，经高某与李昌林协商，领军机械公司将该2台旧砼衬砌钢模板台车拉回洛阳折抵尚欠货款。2016年12月20日，领军机械公司与洛阳信伟金属回收有限公司签订《废旧钢模板销售合同》，约定洛阳信伟金属回收有限公司回收领军机械公司废旧钢模板120吨，每吨价格1000元。领军机械公司以康伦新尚欠货款12万元为由提起诉讼。本院再审认为，再审被告康伦新与再审原告领军机械公司签订的《砼衬砌钢模板台车定作加工合同》，系双方当事人的真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，本院予以确认。再审被告康伦新提出的该合同首页已声明，不能提供合法中标施工企业（含分支机构）的担保函或技术、质量交底书，合同签订无效，而再审被告康伦新没法提供这些资料的质证意见，根据《中华人民共和国合同法》的相关规定，合同当事人可以约定合同生效或者解除的条件，而合同无效的情形，由法律明文规定，不能由当事人约定，故再审被告康伦新的该质证意见，不符合法律规定，本院不予采信。再审被告康伦新提出的其签订《砼衬砌钢模板台车定作加工合同》系受李昌林委托，该合同的定作人应为李昌林的抗辩主张，既与《砼衬砌钢模板台车定作加工合同》所载内容不符，其所提交的证据也不能证明其签订《砼衬砌钢模板台车定作加工合同》是受李昌林的委托，故再审被告康伦新的该抗辩主张，本院不予采信。再审原告领军机械公司按合同约定交付了2台砼衬砌钢模板台车，再审被告康伦新就应该按照合同约定按时足额支付货款。高某系再审原告领军机械公司签订《砼衬砌钢模板台车定作加工合同》的委托代理人，李昌林是再审被告康伦新在《砼衬砌钢模板台车定作加工合同》中指定的售后服务联系人，且验收、接收了再审原告领军机械公司交付的2台砼衬砌钢模板台车，二人的行为足以使对方有理由相信在履行《砼衬砌钢模板台车定作加工合同》中具有代理权。高某与李昌林协商以2台旧砼衬砌钢模板台车冲抵货款的行为，分别构成对再审原告领军机械公司和再审被告康伦新的表见代理。再审原告领军机械公司提出的2台旧砼衬砌钢模板台车折抵了12万元的主张，其提交的《废旧钢模板销售合同》，只能证明其按每吨1000元向他人处理废旧钢模板120吨，既不能证明李昌林折抵给其的2台旧砼衬砌钢模板台车重量是120吨，也不能证明高某与李昌林商定的是按每吨1000元计价；证人高某关于2台旧砼衬砌钢模板台车按每吨1000元的价格折抵货款的证言，系孤证，又没有其他证据予以印证。故再审原告领军机械公司在接受李昌林以2台旧砼衬砌钢模板台车折抵货款后，又以再审被告康伦新尚欠加工材料费12万元主张权利并要求承担违约责任，证据不足，本院不予支持。综上所述，再审原告领军机械公司要求再审被告康伦新支付加工材料费12万元，并承担违约金6万元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款和《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条第二款规定，经本院审判委员会讨论，判决如下：撤销本院（2017）豫0302民初836号民事判决；二、驳回再审原告洛阳市领军桥隧机械有限公司的诉讼请求。本案受理费3900元，财产保全费1420元，公告费600元，均由再审原告洛阳市领军桥隧机械有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审 判 长  顾亦农审 判 员  许丽飞人民陪审员  王芬桃二〇一八年十二月八日书 记 员  郭亚朋