浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终8043号 上诉人（原审被告）：童海明，男，汉族，1963年6月2日出生，住杭州市滨江区。 委托诉讼代理人：陆辉，浙江瀛高律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张永举，男，汉族，1963年5月11日出生，住河南省淮滨县。 委托诉讼代理人：陶苏芳，浙江剑正律师事务所律师。 原审被告：杭州兴耀建设集团有限公司，住所地：杭州市滨江区江南大道518号。 法定代表人：黄东良。 上诉人童海明因与被上诉人张永举、原审被告杭州兴耀建设集团有限公司（以下简称兴耀公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市滨江区人民法院（2017）浙0108民初6667号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2013年5月28日，张永举（合同中简称乙方）与杭州兴耀建设集团有限公司滨江区农村多层住宅十三区块项目部（合同中简称甲方）签订了一份《粉刷分项工程劳务分包合同》，并约定：由甲方承建的杭州市滨江区农村多层住宅十三区块一期工的4#、5#楼分项工程分包给乙方；承包价格为按照本工程施工设计图上的建筑面积（即报价单上的面积）计算，承包价格4#、5#楼为79元/㎡，一次性包干，总价为1512789.17元【（9559.63㎡+9589.6㎡）*79元/㎡】，其中包括施工安全奖、质量奖、工期奖、文明施工奖和人货梯操作工工资在内；付款办法为全部完成合同工作任务支付总承包款的百分之五十，竣工验收合格决算审计工程款到位后支付到总承包款的百分之八十五，到房子分配支付百分之十，余款百分之五到房子分配结束付清。该《粉刷分项工程劳务分包合同》由童海明签字并加盖杭州兴耀建设集团有限公司滨江区农转居拆迁安置房地十三区块一期工程项目部专用章。 合同签订后，张永举支付给童海明保证金40000元并进场施工至案涉工程完毕。2014年6月1日，该案涉工程已经竣工并验收合格。童海明已支付给张永举工程款1398000元，童海明、兴耀公司对剩余工程款至今未付。现张永举起诉至原审法院，请求：1、童海明、兴耀公司共同支付给张永举工程款120189.17元及保证金40000元，并按年利率4.35%支付给张永举自2017年9月21日起算至法院判决确定履行之日止的逾期利息损失；2、由童海明、兴耀公司承担案件诉讼费用。 原审法院认为：张永举系无资质的个人分包工程，故其与童海明、兴耀公司签订的《粉刷分项工程劳务分包合同》应属无效合同。但鉴于张永举已完成施工，且工程已竣工验收合格，故张永举请求参照合同约定支付工程价款，应予支持。该案中，双方在签订的分包合同中明确约定“承包价格按照本工程施工设计图上的建筑面积（即报价单上的面积）计算，承包价格4#、5#楼为79元/㎡，一次性包干，总价为1512789.17元【（9559.63㎡+9589.6㎡）*79元/㎡】，其中包括施工安全奖、质量奖、工期奖、文明施工奖和人货梯操作工工资在内。”据此该院确认案涉工程总价款为1512789.17元。扣除童海明已支付的1398000元后，童海明、兴耀公司还应支付给张永举114789.17元。张永举要求支付超过上述部分的工程款于法无据，该院不予支持。 当事人对欠付工程价款的利息给付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付，当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，如工程已实际交付的，从交付之日计算，如未交付的，从提交竣工结算文件之日计算。现案涉工程在2014年6月1日已经竣工并验收合格，故张永举要求按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率支付自2017年9月21日起算至法院判决确定履行之日止的逾期利息损失的诉请符合法律规定，该院予以支持。 关于童海明、兴耀公司应否退还给张永举保证金40000元并赔偿利息损失的诉请。该院认为，张永举支付的保证金目的是保证合同履行，现案涉工程已经竣工并验收合格，且童海明认可收取张永举交纳的保证金，故童海明应返还给张永举保证金40000元。张永举主张保证金的利息损失计付标准，该院调整为按中国人民银行同期同类贷款利率计算，又因双方并未约定保证金的退还时间，故保证金的利息损失应自起诉之日起计算。对于张永举要求童海明支付超出上述部分的利息损失的诉请于法无据，该院不予支持。 因双方在签订的《粉刷分项工程劳务分包合同》中并未约定张永举需缴纳保证金，张永举未向该院提交证据证明兴耀公司知晓或收取了案涉保证金，故张永举要求兴耀公司退还保证金并赔偿利息损失的诉请于法无据，该院不予支持。 张永举要求童海明支付增加工程的工程款5400元，因其未向该院提供证据予以证明，故该院不予支持。 兴耀公司抗辩该案已超过诉讼时效及童海明要求从欠付工程款中扣除搅拌机租赁费、电费、电梯井清理费、搅拌机维修费、人货梯驾驶员工资等费用，但因童海明、兴耀公司未向该院提交证据予以证明，故该院对该抗辩意见不予采纳。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第六十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，于2018年9月7日判决：一、兴耀公司、童海明于判决生效之日起十日内支付给张永举工程款人民币114789.17元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付给张永举自2017年9月21日起算至判决确定履行之日止的逾期利息损失。二、童海明于判决生效之日起十日内退还给张永举保证金人民币40000元，并按中国人民银行同期同类贷款利率支付给张永举自2017年11月8日起算至本判决确定履行之日止的利息损失。三、驳回张永举的其余诉讼请求。如童海明未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5202元，减半收取2601元，由张永举负担851元，兴耀公司、童海明负担1750元。 宣判后，童海明不服，向本院提起上诉称：原审法院认定事实错误;原审法院认定本案涉案工程滨江区农村多层住宅十三区块一期工程4#、5#楼粉刷分项工程总价为1512789.17元错误。童海明与张永举双方在《粉刷分项工程劳务分包合同》第二条承包价格中约定:本工程粉刷承包价格按照工设计图上的建筑面积(即报价单上的面积)计算，承包价格4#、5#为79元/㎡，一次性包干，总价为(9559.63+9589.6)*79.0=1512789.17元，其中包括施工安全奖、质量奖、工期奖、文明施工奖和人货梯操作工工资在内。根据该条约定，双方是按照施工设计图上的建筑面积计算施工面积，施工设计图上的面积根据童海明一审提交法庭的施工设计图纸现4#楼是8737.3+291=9028.3平方米，5#楼是8663.4+248.6=8912平方米，而案涉合同中的计算公式体现的面积与施工图纸面积不一致。童海明认为在二者不一致的情况下应当以施工图纸面积为准。理由如下:l、合同中面积计算公式所体现的面积没有正确的来源和依据。工程施工面积的计算不是通过猜测和臆想得到的，总有一个来源和依据，在没有合理来源或依据的情况下，就不能作为双方结算的依据。2、按照双方《粉刷分项工程劳务分包合同》约定，双方签订合同当时的真实意思表示应当是按照施工设计图面积计算，合同计算公式所体现的数字与施工设计图面积不符应当是当时签订合同时引用数字错误所致，因此应当进行调整，按照施工图纸面积进行计算。本案原审法院对本案涉案工程总价认定错误，本案工程总价应当为(8737.3+291+8663.4+248.6)*79=1417283.7元。综上，请求：l、撤销杭州市滨江区人民法院(2017)浙0108民初6667号民事判决第一项判决；发回重审或依法改判。2、案件上诉费由张永举承担。 针对童海明的上诉，张永举答辩称：一、关于该工程合同总价在双方签订的粉刷分项工程劳务分包合同第二条中已明确约定，本工程粉刷承包价格按照本工程施工设计图上的建筑面积及报价单上的面积计算，承包价格4#、5#楼为79元每平方米、一次性包干总价为1512789.17元。二、童海明认为合同价款的计算是应根据其在一审中提交的施工设计图计算，但是童海明提交的4#楼与5#楼两份图纸并非施工设计图，而是竣工图。合同明确约定涉案施工设计图上的建筑面积计算，并且竣工图的编制时间是2013年12月30日，而双方签订合同的时间是2013年5月28日，因此童海明提交的两份图纸并非双方签订合同时计算工程面积的依据，也不能作为结算工程价款的依据。三、双方在合同中也明确约定是一次性包干，并不存在固定单价根据实际施工面积计算的约定，张永举在进场粉刷时，主体工程早已完工，双方是在建筑面积已确定的情况下签订合同，施工面积也不可能存在童海明认为的引用数字错误所致。综上所述张永举认为粉刷分项工程劳务分包系双方真实意思表示，虽然该份合同因张永举无劳务分包资质被无效，但参照该份合同约定的工程价款要求童海明支付并无不当，故应驳回童海明的上诉请求，维持一审判决。 针对童海明的上诉，兴耀公司未发表意见。 二审中，童海明向本院提交：设计工程图纸2份。拟证明：施工设计图是与童海明一审提交的竣工图是一致的，合同上的面积是错的。张永举、兴耀公司未向本院提交新的证据。 针对童海明提交的证据，兴耀公司没有发表意见，张永举认为，该证据并非新证据，在一审中未作为证据提交，二审应不予采纳。对该证据三性有异议，该证据并非原件，也不能体现是施工图、设计图还是竣工图，且与一审提交的图纸并无差别。本院认为，该证据无法达到童海明的证明目的，本院不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案的争议焦点系张永举施工完成工程的总价，张永举主张应按照合同约定进行计算，童海明则认为合同约定错误，应按照设计图纸的面积进行计算，对此，本院认为，《粉刷分项工程劳务分包合同》第二条约定承包价格系一次性包干为1512789.17元，现童海明认为计算公式中面积书写错误，但其一、二审提交的施工图纸上均无法明确体现张永平应施工的面积，且童海明并未提供其他证据证明双方在签订合同时将计算公式中的面积以及承包价书写错误，故原审法院依据双方约定的承包价扣减童海明已经支付的款项后判令童海明支付剩余工程款及利息并无不当。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2188元，由童海明负担。（童海明于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续） 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一八年十二月十三日 法官助理丁晔 书记员刘婧函