山西省高级人民法院   民事裁定书   （2018）晋民申2754号   再审申请人（一审被告、二审被上诉人）：王挨云，男，1971年2月10日出生，汉族，住重庆市江**。   委托诉讼代理人：杨韬，重庆厚鉴律师事务所律师。   被申请人（一审原告、二审上诉人）：吴吉，男，1944年11月23日出生，汉族，住山西省阳泉市。   被申请人（一审被告、二审上诉人）：郝爱福，男，汉族，1971年3月11日出生，汉族，住广东省珠海市。   被申请人（一审被告、二审被上诉人）：阳炘玲，女，1981年12月6日出生，汉族，住重庆市江**。   再审申请人王挨云与被申请人吴吉、郝爱福、阳炘玲民间借贷纠纷一案，不服山西省阳泉市人民法院于2018年5月17日作出（2018）晋03民终553号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。   再审申请人王挨云向本院提出再审请求：1、请求贵院依法撤销山西省阳泉市中级人民法院2018年5月17日作出的(2018)晋03民终553号民事判决书,将本案发回重审。2、诉讼费用由被申请人承担。   事实与理由主要有：   一、原判决存在严重程序错误。（一）被申请人吴吉在二审提交的“证据”并未提交原件且并非新证据，二审法院即作为定案依据，属严重程序错误。首先，二审时被申请人吴吉提交了“照片”、“录音”、“短信聊天记录”等材料，但均未出示原件。其次，二审时被申请人吴吉提交了“照片”、“录音”、“短信聊天记录”等材料，从形成时间看，被申请人自认该些材料均形成于本案一审之前，其未申请法院调取，而且很容易取得,根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第二款的规定，该些材料并不能作为新证据。（二）二审认定本案借款为“两个家庭之间的借款关系”，即本案为必要共同诉讼，但本案实际的诉讼主体只有被申请人吴吉一人，属遗漏当事人，程序错误。   二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。（一）甲方为郝爱福、乙方为王挨云、形成时间为2013年10月1日的“借款协议”与本案无关，二审法院予以采信，属认定事实错误。首先，该份借款协议载明的出借人为“郝爱福”，而本案的出借人为吴吉，借款主体不相同。其次，该份借款协议明确约定借款的出借时间是2013年10月1日，而本案争议款项均形成于2013年10月1日之前，出借时间不相同。第三，该份借款协议中甲方并未签字或盖章，该份借款协议并未生效。第四，民间借贷合同属于实践性合同。本案中上诉人并未提交证据证明甲方郝爱福向乙方王挨云出借了合同约定的470万元,根据《中华人民共和国合同法》第二百一十条的规定,该份借款协议并未生效。（二）2013年10月11日，案外人吴利蓉转入被申请人阳炘玲银行账户的170万元与本案没有关联性，被申请人阳炘玲于2014年3月10日转账的170.595万元系用于偿还本案讼争的960万元的本金，本案讼争的960万元并未约定利息。   三、原判决适用法律确有错误。再审申请人王挨云并非共同借款人，也非款项的实际使用人，不应承担任何法律责任。二审通过认定该二人为同居关系（但实际并未同居）、进而要求再审申请人承担还款责任，无法律依据。按照我国《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》第三条，即：即使夫妻关系一方对外负债，另一方也不承担责任，更何况是同居关系。而且，本案中再审申请人王挨云与被申请人阳炘玲并非夫妻关系，双方也从未同居生活，对方也未提交证据加以证明，而且本案款项巨大，也明显不是日常所需。   本院认为，关于被申请人吴吉提供的证据并非新证据、能否被采纳作为新证据使用。被申请人吴吉二审提交了“照片”、“录音”、“短信聊天记录”等材料，上述证据虽不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十二条第一款第二项对新证据的规定，但是根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零二条，即使当事人因故意或者重大过失逾期提供的证据，但若该证据与案件基本事实有关的，人民法院应当采纳，故本院对再审申请人的该项理由不予采纳。   关于二审审理中是否遗漏当事人的问题，再审申请人称二审判决认定借款为“二个家庭之间的借款关系”、本案是必要共同诉讼，出借人应包含被申请人吴吉在内的全部家庭成员。本院认为，吴利蓉是否愿意通过诉讼向其债务人主张权利是吴利蓉的诉讼权利，不存在人民法院遗漏当事人的情形，故本院对再审申请人的该项理由不予采纳。   关于二审法院是否应采信2013年10月1日签订的《借款协议》的问题，本院认为被申请人郝爱福虽未在《借款协议》签字、但再申申请人王挨云签字，且再审申请人王挨云认可该签名是其本人签字，考虑到被申请人郝爱福、阳炘玲、再审申请人王挨云之间存在多笔经济往来，二审法院认定《借款协议》与本案有关联性并无不当。关于该《借款协议》是否成立且履行的问题，因债务权利人没有依据该《借款协议》主张权利，二审也没有认定该《借款协议》的成立、履行问题，故二审法院没有审理该协议成立、履行问题并无不当。   关于关于170万元是否为偿还960万元借款本金的问题，本院认为，因170万元系案外人吴利蓉于2013年10月1日支付给被申请人阳炘玲，被申请人阳炘玲于2014年3月10日支付给案外人吴利蓉账户，故170万元的往来发生在吴利蓉和被申请人阳炘玲之间，再审申请人没有提供证据证明170万元系偿还960万元借款，且按照未归还借款本金*月息1.5%/30天*实际借款天数的计算方法，计算出每月支付的款项之和与本金为170万元和本案所涉的本金为960万元借款的利息之和对应，故被申请人阳炘玲与吴利蓉之间的170万元借款能够印证本案被申请人吴吉称本案所涉借款存在每月利率1.5%约定的主张，故二审法院该笔借款170万元被申请人阳炘玲向案外人吴利蓉的借款并无不当。关于本案所涉960万元借款是否存在利息的约定，如前所述，被申请人阳炘玲与被申请人吴吉实践中按照月利率1.5%已经按期支付了部分利息，有双方之间的往来款项为证，结合民间借贷的交易惯例，能够认定借期内和逾期后被申请人阳炘玲都是按照月利率1.5%向被申请人吴吉支付利息和逾期利息的，故二审法院认定并无不当。   关于再审申请人是否应承担共同还款责任的问题，因二审庭审中再审申请人的代理人认可被申请人阳炘玲与再审申请人育有双胞胎，被申请人阳炘玲一审中也认可其和再审申请人居住在同一小区，再结合其他证据，可认定双方共同生活。根据重庆市大渡口区大华小额贷款有限公司的工商登记信息，再审申请人系重庆市大渡口区大华小额贷款有限公司的股东，被申请人阳炘玲系该公司的董事长，故被申请人阳炘玲与再审申请人共同经营公司。根据二审庭审笔录，被申请人阳炘玲、再审申请人王挨云与被申请人郝爱福之间存在多笔经济往来，再结合本案各当事人之间的关系：再审申请人同被申请人郝爱福是同学关系、被申请人郝爱福系被申请人吴吉的女婿，且再审申请人王挨云签名的《借款协议》王挨云作为借款人同意被申请人阳炘玲的账户为其借款的收款账户，二审庭审时被申请人阳炘玲和再审申请人王挨云的共同委托诉讼代理人认可过其二人为共同借款人，故本案应当认定再审申请人对借款知情、并有共同借款的合意，故二审法院认定其承担共同还款责任并无不当，二审法院并非依据《最高人民法院关于审理涉及夫妻债务纠纷案件适用法律有关问题的解释》判决再审申请人王挨云承担还款责任。   综上，再审申请人申请再审的理由不能成立。本院依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款、《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：   驳回再审申请人王挨云的再审申请。   审判长 秦 颖   审判员 吴捷慧   审判员 成 堃     二○一八年十二月六日   书记员 杨 姝