海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终2051号 上诉人（一审原告）：郭德芳，女，1969年1月5日出生，汉族，住山东省平度市。 委托诉讼代理人：郭杨庆，男，1964年6月24日出生，汉族，住址山东省东营市东营区。现住海南省澄迈县老城镇北一环路浪潮南海花园。 被上诉人（一审被告）：海南浪潮投资管理有限公司，住所地：海南省老城高新技术示范区海南生态软件园。 法定代表人：郭刚，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李**蒙，山东林索林律师事务所律师。 上诉人郭德芳因与被上诉人海南浪潮投资管理有限公司（以下简称浪潮公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省澄迈县人民法院（2018）琼9023民初144号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年11月23日立案后，依法组成合议庭对本进行了审理。上诉人郭德芳的诉讼委托代理人郭杨庆，被上诉人浪潮公司的诉讼委托代理人李**蒙到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 郭德芳上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：一、一审判决认定事实不清，适用法律错误。1.一审将本案案由定为商品房预售合同纠纷明显错误。本案双方于2016年2月19日签订的《澄迈县商品房买卖合同》（以下简《合同》），并不是澄迈县房管局正式预售合同文本，全篇内容也无“预售”二字，更没有以办理预售许可证作为合同生效的条件。其次，合同签订后，被上诉人没有到房管局办理合同备案，说明本合同不是预售合同。再者，一审庭审时，被上诉人回答提问时，明确陈述了县政府不服水土不用办理预售许可证，可以直接办理房产证，更进一步说明该合同不属于预售合同。被上诉人于2017年5月1日、9月20日，两次对全体购房人发布收房通知，并且上诉人也已经收房入住，说明该房屋早已是现房。一审把该合同认定为预售合同，有悖于事实。2.被上诉人在明知没有预售证的情况下出售商品房，采取欺诈方式与上诉人签订售房合同，被上诉人是完全过错方，涉案商品房已经逾期交付，导致上诉人资金收益受到实质性损害，一审法院剥夺上诉人的合法权益，是完全错误的。3.一审判决故意将有利于上诉人的证据删减。被上诉人浪潮公司辩称中还有一名“县政府明确表示已经没有必要去办理预售许可证了，因为已经具备办理房产证的条件”。4.《城市房地产管理法》中关于预售证的规定，是规范性规定并非是强制性规定。5.依据《合同法》，上诉人与被上诉人签订的《合同》没有任何一条符合合同无效的条件。该《合同》的所有条款将系被上诉人单方面制定的格式条款，根据《合同法》，一方履行了合同的内容而另一方已经接受的，应认定合同有效。二、上诉人的上诉请求有事实与法律依据，二审法院应在查清事实后支持上诉人的上诉请求，按照双方签订的《合同》第五条、第八条的约定，要求被上诉人支付逾期交房违约金。 被上诉人浪潮公司辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当驳回上诉人的上诉请求。根据《城市房地产管理法》第45条第1款第(四)项规定，商品房预售，应当“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明”的规定和最高人民法院《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条关于“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效”的规定，由于涉案房产至今未取得商品房预售许可证明，该合同无效。《合同法》第56条第1款规定:“无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。因此，合同被确认无效以后，就自始无效，具有溯及既往效力。双方的合同关系不再存在，合同中约定的违约责任条款也应归于无效，原合同对当事人不再具有法律的束力，当事人也不得基于原合同主张权利，当事人不得要求另一方承担违约责任。另外被上诉人从未隐瞒没有预售许可的事实，没有预售许可的原因是被上诉人所售房屋房价过低远低于市场售价现在政府的相关部门不给办理备案手续但被上诉人一直积极与相关部门协调，并且现在房屋已经全部交付使用，根本不存在被上诉人违约的情形。综上所述，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，因此应驳回上诉人的上诉请求。 郭德芳向一审法院起诉请求：1.判令被告向原告支付逾期交房违约金35396元（已付房款342988元×0.2‰×516天/违约天数，暂计至2018年3月31日止）；2.判令被告承担本案的诉讼费用。 一审法院认定事实：原告与被告于2016年2月19日签订《合同》，该《合同》约定：1、买受人（原告）购买出卖人（被告）开发的位于澄迈县老城经济开发区北一环路与疏港路交叉口第35幢4层2单元406号房，建筑面积89平方米，该房按建筑面积计价，每平方米3998元，总价款355822元。2、付款方式为分期付款，即定房支付定金10万元，房屋封顶按照出卖人通知时间内付至总房款的80%支付184700元，交房前按照出卖人通知时间内全部付清总房款。3、该《合同》第五条约定，出卖人应当在2016年10月31日前，依照国家和地方人民政府的有关规定，将经验收合格并符合本合同约定的商品房交付买受人使用。4、该《合同》第八条约定，出卖人未能按本合同约定的期限交房，逾期在60日之内，每逾期一天，买受人有权要求出卖人每日按已付房价款的万分之二支付违约金，合同继续履行；逾期超过60日后，买受人有权单方面解除合同。买受人要求继续履行合同的，合同继续履行，出卖人按逾期日数每日向买受人支付已付房价款万分之二的违约金。另查，被告浪潮公司在本案法庭辩论终结前未取得预售许可证明，涉案房屋也未通过综合验收，未取得竣工验收备案证。 一审法院认为：因涉案房屋未取得竣工验收备案证，未办理房屋产权初始登记，故涉案合同系商品房预售合同。本案被告浪潮公司作为出卖人，至本案法庭辩论终结前仍未能取得商品房预售许可证明，且涉案房屋未通过综合验收，因此，涉案合同违反了《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项：“向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”以及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条：“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”的规定，合同当事人的权益不受法律保护，原告依据该合同主张要求被告支付逾期交房违约金，不予支持。综上，依照《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项、《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告郭德芳的诉讼请求。案件受理费685元（原告已预交），由原告郭德芳负担。 二审期间上诉人提交3份证据：1.郭杨庆去澄迈县房管局问询对话录音视频光盘及文字整理，证明（1）涉案合同更不是预售合同；（2）预售许可证不是法律法规强制性规定（3）被上诉人一直没有申报项目的预售许可证。2.郭杨庆与一审法官电话录音光盘及文字整理，证明法官违规办案，威胁诱导上诉人撤诉。3.一审庭审时被上诉人的答辩，证明本项目不需要办理预售许可证，一审法官歪曲事实，故意引用不当的法律条款。经质证，证据1为房管部门工作人员的口头解答意见，未经单位出具证明意见，本院不予采信；证据2为当事人未经许可情况下进行的录音，且从文字内容看，也没有威胁用语，对该证据不予采信；证据3为一审庭审时上诉人自己所做记录，无其他证据佐证，本院不予采信。 二审查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。另查明，涉案房屋上诉人已付款且实际交付。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1.本案双方签订的《合同》是否属于商品房预售合同；2.上诉人请求支付逾期交房违约金是否应予支持。 一、关于本案双方签订的《合同》的性质是否属于商品房预售合同的问题。中华人民共和国建设部令（第88号）《商品房销售管理办法》第三条规定，商品房销售包括商品房现售和商品房预售。本办法所称商品房现售，是指房地产开发企业将竣工验收合格的商品房出售给买受人，并由买受人支付房价款的行为。本办法所称商品房预售，是指房地产开发企业将正在建设中的商品房预先出售给买受人，并由买受人支付定金或者房价款的行为。根据一审已经查明事实，涉案房屋在一审法庭辩论终结前尚未通过综合验收，未取得竣工验收备案证。涉案房屋应属于正在建设中的房屋，双方签订的《合同》的性质属于商品房预售合同。上诉人上诉称涉案《合同》属于现房销售，不属于预售合同，不符合事实，也没有法律依据，本院不予支持。 二、关于上诉人请求支付逾期交房违约金是否应予支持的问题。《中华人民共和国城市房地产管理法》第四十五条第一款第（四）项规定，“商品房预售，应当符合下列规定，…（四）向县级以上人民政府房产管理部门办理预售登记，取得商品房预售许可证明。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二条规定，“出卖人未取得商品房预售许可证明，与买受人订立的商品房预售合同，应当认定无效，但是在起诉前取得商品房预售许可证明的，可以认定有效。”本案被上诉人在涉案房屋没有取得商品房预售许可证明的情况下，与上诉人签订《合同》，明显违反了上述法律及司法解释的规定。考虑到涉案房屋已经交付等客观实际情况，一审以该《合同》当事人的权益不受法律保护为由，不支持上诉人要求被上诉人支付逾期交房违约金的主张，并无不当。 综上所述，上诉人郭德芳的上诉理由不成立，本院不予支持。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，处理结果恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费685元，由上诉人郭德芳负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  昌 盛 审 判 员  李凌燕 审 判 员  林芝静 二〇一八年十二月二十五日 法官助理  梁 莹 书 记 员  陈超凡 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。