河南省洛阳市西工区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0303民初2290号原告：河南新朝建筑劳务有限公司，住所地郑州市郑东新区商鼎路6号10号楼2单元21层2104号。法定代表人：程尊洋，该公司总经理。委托诉讼代理人：贺宪锋，河南明洛律师事务所执业律师。委托诉讼代理人：付海翔，河南诚然律师事务所执业律师。被告：浙江花园建设集团有限公司，住所地浙江省东阳市南马镇花园第二工业园区。法定代表人：朱建平，该公司董事长。委托诉讼代理人：李晓明，该公司法务人员。被告：浙江花园建设集团有限公司湖北分公司，住所地湖北省武汉市武昌区中北路24号龙源大厦A-1-2310。负责人：何群力，该公司总经理。被告：徐聪，男，1969年10月27日生，汉族，住浙江省东阳市。被告：徐土龙，男，1944年11月1日生，汉族，住浙江省东阳市。被告：河南腾辉鸾洲房地产开发有限公司，住所地洛阳市西工区唐三街坊茶叶市场南侧。法定代表人：吕建钧，该公司总经理。委托诉讼代理人：闫伟、李丹阳，河南大鑫律师事务所执业律师。原告河南新朝建筑劳务有限公司（以下简称新朝公司）与被告浙江花园建设集团有限公司（以下简称花园公司）、浙江花园建设集团有限公司湖北分公司（以下简称花园湖北分公司）、徐聪、徐土龙、河南腾辉鸾洲房地产开发有限公司（以下简称腾辉公司）合同纠纷一案，本院受理后，适用简易程序，公开开庭进行了审理。新朝公司的委托诉讼代理人贺宪锋、付海翔，花园公司的委托诉讼代理人李晓明，徐聪，腾辉公司的委托诉讼代理人李丹阳到庭参加诉讼，花园湖北分公司、徐土龙经本院依法传唤未到庭。因案情复杂，本案转为普通程序公开开庭再次进行了审理。新朝公司的委托诉讼代理人付海翔，徐聪，腾辉公司的委托诉讼代理人李丹阳到庭参加诉讼。花园公司、花园湖北分公司、徐土龙经本院依法传唤未到庭。本案现已审理终结。新朝公司向本院提出诉讼请求：1.判令各被告向新朝公司退还保证金300万元及相应利息直至还清为止，从支付保证金之日至2018年4月1日暂计算利息为1860000元；2.判令各被告按照合同约定支付违约金3935000元；3.本案诉讼费由各被告承担。事实和理由：2015年7月，腾辉公司与花园公司签订了《建设工程施工框架合同》，约定唐宫路三街坊工矿棚户区改造项目由花园公司承建，并且约定了保证金的缴纳及退还方式，即不能施工部分所对应的保证金按月息2分计息利息并按月支付，三月为限仍不能开工的，应予以退还。上述合同签订后，花园公司将涉案工程内部承包给徐聪，并签订《项目部经济责任制承包合同》，由徐土龙作为担保人，担保因工程产生的债务。2015年8月，新朝公司与花园湖北分公司、徐聪签订劳务承包合同，约定新朝公司于合同签订时支付花园湖北分公司、徐聪保证金，并约定保证金的退还方式根据花园公司与业主合同执行，同时约定本合同组成包括上述两份合同。合同签订后，新朝公司分两次支付保证金共计300万元，并由徐聪出具收条。但直到起诉时，新朝公司与花园湖北分公司签订的合同所涉工程仍未动工，新朝公司讨要保证金，各被告相互推诿拒不退还。为维护自身合法权益，新朝公司特提起诉讼。花园公司辩称，1.双方合同约定的是提交仲裁；2.合同约定的保证金是346万元，新朝公司实际缴纳的是200万元，另外100万元是赵红民缴纳的，赵红民是实际施工人，新朝公司已构成根本违约；3.本案是特定的给付纠纷，新朝公司选择违约金和利息违反法律规定；4.合同签订后，花园公司已施工了7号楼，已于2017年1月12日以承兑汇票100万元和银行转账100万元直接退还给新朝公司，于2017年1月23日退还赵红民50万元，尚余50万元是因工程尚未完工。综上，花园公司请求驳回新朝公司的诉求，且花园公司保留追究新朝公司违约的诉权。花园湖北分公司未到庭，未进行答辩。徐聪答辩意见同花园公司。徐土龙未到庭，未进行答辩。腾辉公司辩称，新朝公司起诉腾辉公司无任何事实及法律依据，腾辉公司与新朝公司没有任何合同关系，未收到新朝公司任何保证金，腾辉公司不是适格被告，应驳回对腾辉公司的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，双方无争议的事实如下：1.2015年7月13日，腾辉公司（发包方、甲方）与花园公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工框架合同》一份，约定：工程承包范围为唐三街坊棚户区改造项目（7#、8#、9#、10#、11#）总面积约为193000㎡（以施工蓝图面积为准），工程内容为施工图范围的土建装修、水、电、暖安装工程；合同签订后7日内，乙方需一次性向甲方缴纳共计1000万元的工程履约保证金，该保证金按每平方米100元对应到每栋楼面积内，按每栋楼工程进度退付，即⑴高层建筑施工至正负零退付40%，至地面10层退付20%，至主体结构封顶退付20%，至具备交工条件退完，⑵小高层至正负零层退付40%，至封顶退付40%，至具备交工条件退完，⑶多层封顶退付80%，至具备交工条件退完；如保证金缴纳半年内工程不能开始施工，从第7个月开始不能施工部分所对应的保证金，甲方按月息2分计息利息并按月支付给乙方，以三个月为期限如仍不能开工，甲方退还乙方所对应不能开工面积的保证金，本合同继续履行。花园公司称涉案合同约定的7#楼进行了施工，现接近完工，其余因拆迁问题一直未开工。2.2015年7月23日，花园公司（甲方）与徐聪（乙方）签订《项目部经济责任制承包合同》一份，约定：乙方按甲方与腾辉公司就洛玻集团唐宫路唐三街坊工矿棚户区改造项目《建设工程施工合同》或《施工承包协议书》上约定的范围和内容，对工程履行经营管理职责，工程质量、安全、工期等各项指标均应达到合同约定标准；本工程实行独立核算、自主经营、盈余按比例分配的承包方式，在甲、乙双方未结算之前，工程项目所有资产皆属于甲方所有，乙方不得随意侵占、挪用，工程竣工审计结算后，工程总造价扣除下列费用后，盈余按比例分配，亏损由乙方向甲方承担赔偿责任。徐土龙为乙方履约保证人。3.2015年8月，花园湖北分公司（徐聪）（以下简称甲方）与新朝公司（乙方）签订《建筑工程劳务（扩大）承包合同》一份，约定：工程名称为洛玻集团唐宫路唐三街坊工矿棚户区改造项目，承包金额约7870万元（具体按实结算），建筑层数27-32层（共计5栋），建筑面积约18.3万平方米；甲方将本工程的土建施工按劳务扩大的方式，从本工程基础破桩开始的主体结构以包工、包周转材料的方式发包给乙方施工，所有本工程所需建筑主材、钢材、商砼、砖、沙、水泥由甲方负责供应；工程质量保证金按承包总价的8%比例支付，根据甲方和业主的合同分二个阶段支付，7#、8#、9#付保证金总价的55%，10#、11#开工前支付45%，保证金退还方式根据甲方和业主合同执行，合同签订日立刻保证金打入甲方指定账户；乙方向甲方缴纳保证金共计630万元，第一阶段支付7#、8#、9#保证金小计346万元，第二阶段支付10#、11#保证金小计284万元；甲乙双方不按合同履行其任何款项，违约金按工程总造价的5%给守约方作经济补偿，并补偿造成的经济损失和法律责任；本合同在执行过程中发生争议，双方协商解决，解决不成可向工程所在地建设行政主管部门申请调解，如调解不成由当地仲裁委员会提请仲裁，如甲方违约在乙方所在地的司法机关解决，乙方违约在甲方所在地的司法机关解决；本合同组成部分为腾辉公司与花园公司签订的《建设工程施工框架合同》、花园公司与徐聪签订的《项目部经济责任制承包合同》及本合同。4.2015年8月28日，徐聪向新朝公司出具《收条》，载明：“今收到程新朝交来劳务保证金壹佰染拾伍万元整”；2015年9月1日，徐聪向新朝公司出具《收条》，载明：“今收到新朝劳务洛玻棚户区改造项目工程保证金1250000.00壹佰贰拾伍万元正”。新朝公司原法定代表人为程新朝。5.本案庭审中，花园公司认可徐聪为该公司项目的管理人员，花园湖北分公司为其下属分公司，徐聪为该分公司项目负责人。对有争议的事实和证据，本院认定如下：1.花园公司提交程现朝于2017年1月22日出具的《收条》一份，证明花园公司退还新朝公司保证金200万元。该《收条》载明：“今收到承兑汇票壹佰万元整（1000000元整）系退保证金银行汇款壹佰万（1000000元整）日期以小票为准”。新朝公司第一次庭审不认可收到100万元承兑汇票，认可银行转账收到80万元，可以从诉求中扣除，后对100万元承兑汇票予以认可。后徐聪提交其向新朝公司转账100万元的银行流水，新朝公司对之前认可的80万元无异议，但对其中的20万元不认可，认为该转账备注为模板材料费及钢管租赁费，系劳务合同中的资金往业而并非退的保证金。花园公司、徐聪并未举证证明该20万元系退还保证金。根据双方证据及质证意见，本院认定，花园公司退还新朝公司保证金情况如下：2016年6月2日50万元、2016年6月29日20万元、2016年7月27日10万元、2017年1月22日100万元。2.花园公司提交《委托书》一份及赵红民于2017年1月23日出具《收条》一份，证明新朝公司委托赵红民结算、支付工程款，赵红民收到花园公司退还的保证金50万元。新朝公司对赵红民系其委托代理人认可，但对收到保证金50万不予认可。《收条》载明：“由于洛玻工地7号楼保证金叁佰万中的壹百万由我赵红民支付给徐聪，现徐聪所退回的伍拾万直接退还给我，如徐聪和程现朝由于伍拾万保证金问题产生纠纷，我以工程余款作担保，所有责任我承担，收款日以银行到账为准”。本院对赵红民进行询问，赵红民称其是程现朝派到工地的负责人，收条系其出具，因2017年1月快过年时，在腾辉公司、徐聪、劳动监察大队在场给农民工发工资107万元，其又到徐聪家中要钱，徐聪要求其打条子并提供银行账号，其将银行账号给徐聪后但徐聪并没有打款。徐聪对赵红民的陈述辩称，赵红民所称付给农民工工资107万元，实际上赵红民的人工费是63万元，超付的44万元是代赵红民支付的，另有6万元转款，合计共50万元。本院再次对赵红民进行询问，赵红民称107万元是根据结算单由徐聪直接发给农民工，转款6万元是因年后工地要启动，召集工人要资金，徐聪才向其转款的，并提供了花园公司工程人员卢朝良签字的结算单，该结算单显示“新朝劳务赵红民工程队洛玻7#楼主体结算单完成建筑面积暂按17500平方米计息完成合同价5250000元按80%计算4408000元、桩基缺陷挖土修补11000元，两项合计4419000元；暂扣未完成部分220000元，扣除应扣部分239000元，合计扣款459000元；结合以上两项应付工程款3960000元，扣除已付工程款2890000元，本次应付1070000元结算人卢朝良浙江花园建设洛玻项目部2017年1月15日”。根据双方证据、质证意见及本院对案外人赵红民的询问笔录，花园公司、徐聪所述付给农民工的107万元中有44万元系代付，应算为退回保证金，无证据支持，且与花园公司工程人员出具的应付工程款107万元相互矛盾，本院不予认定；赵红民收到徐聪转款6万元，与赵红民出具《收条》约定退还保证金时间相符，应认定为退还的保证金。综上，本院认定花园公司于2017年1月27日退还新朝公司保证金6万元。本院认为，徐聪为花园公司在涉案工程的项目负责人，其在涉案工程中的行为系职务行为，相应法律后果应由花园公司承担。赵红民为新朝公司在涉案工程的委托代理人，程现朝为新朝公司时任的法定代表人，二人在涉案工程中的行为系职务行为，相应的法律后果应由新朝公司承担。徐聪与新朝公司所签劳务合同系花园公司与新朝公司的真实意思表示，依法有效。涉案工程由花园公司与腾辉公司签订建设工程施工合同，花园湖北分公司无发包工程的劳务资格，虽花园湖北分公司在徐聪与新朝公司的劳务合同上加盖公章，但无法证明其与涉案工程具有关联性，故花园湖北分公司不应承担合同相应责任。徐土龙向花园公司作出担保的意思表示，系为徐聪内部责任承包提供担保，与新朝公司没有关联性，故不应向新朝公司承担担保责任。腾辉公司与新朝公司之间无合同关系，也并未实际收取新朝公司的保证金，不应承担相应责任。根据花园公司与新朝公司之间的劳务合同约定，花园公司与腾辉公司之间关于保证金的退还方式适用于花园公司与新朝公司，即新朝公司向花园公司支付保证金后，如六个月工程未施工，从第七个月起保证金按月息2分计息，再过三个月还未施工，不能施工部分对应的保证金退回，已施工部分保证金主体封顶退还80%，具备交工条件退完。本案中花园公司与新朝公司约定的施工面积为183000平方米，而至今仅7#施工，对应的面积仅约17500平方米，即应交纳的保证金为602459元，其余已交付保证金2397541元应予退还，并按合同约定的期限按月息2分计息；施工对应的保证金应在主体封顶时退至80%，具备交工条件退完，而7#何时主体封顶、截止目前是否具备交工条件新朝公司均无证据证明，故应从本案起诉之日起由新朝公司退还80%即481967.20元，剩余20%即120491.80元待其提供证据证明交工时另行主张权利。根据以上退还金额及合同约定的期限，对新朝公司主张的利息符合合同约定的本院予以支持，不合理部分本院不予支持。新朝公司于2015年9月1日交纳保证金300万元，2016年3月1日除7#楼外其余未开工，对应部分保证金2397541元应开始按月息2分计息，2016年6月1日仍未开工，应予退还，因花园公司陆续退还有部分保证金，故利息应分段计息，即从2016年3月1日起按本金2397541元计息至2016年6月1日；从2016年6月2日起按本金1897541元计息至2016年6月28日；从2016年6月29日起按本金1697541元计息至2016年7月26日；从2016年7月27日起按本金1597541元计息至2017年1月21日；从2017年1月22日起按本金597541元计息至2017年1月26日；从2017年1月27日起按本金537541元计息至实际还款之日。本案中，新朝公司同时主张利息及违约金，本院认为从双方合同约定保证金逾期退还应支付利息来看，本案类型与借款合同纠纷类似，应参照借款合同相关法律规定来判断，花园公司庭审中已对新朝公司同时主张利息和违约金提出异议，又因双方约定的利率标准为月息2分，故对新朝公司再主张违约金，本院不予支持。已施工部分的保证金中的80%即481967.20元，应从本案起诉之日即2018年5月22日起按月息2分计息。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第六十三条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十七条、第二十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条规定，缺席判决如下：一、浙江花园建设集团有限公司于本判决生效后三日内退还河南新朝建筑劳务有限公司保证金1019508.20元；二、浙江花园建设集团有限公司于本判决生效后三日内支付河南新朝建筑劳务有限公司未退还保证金的利息（按月息2分，从2016年3月1日起按本金2397541元计息至2016年6月1日；从2016年6月2日起按本金1897541元计息至2016年6月28日；从2016年6月29日起按本金1697541元计息至2016年7月26日；从2016年7月27日起按本金1597541元计息至2017年1月21日；从2017年1月22日起按本金597541元计息至2017年1月26日；从2017年1月27日起按本金537541元计息至2018年5月21日；从2018年5月22日按1019508.20元计息至实际还款之日）；三、驳回河南新朝建筑劳务有限公司的其他诉讼请求。如浙江花园建设集团有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费45680元，由河南新朝建筑劳务有限公司负担30756元，浙江花园建设集团有限公司负担14924元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于河南省洛阳市中级人民法院。审判长  刘伟国陪审员  王晓冬陪审员  杨兴旺二〇一八年十二月十三日书记员  丁 妍