广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤0103刑初552号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。被告人张元浪，男，1989年7月15日出生，汉族，文化程度初中，住福建省漳州市诏安县。因本案于2018年1月25日被羁押，次日被刑事拘留，2018年3月1日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。辩护人陈日升，广东桂商律师事务所律师。被告人张能仁，男，1991年10月18日出生，汉族，文化程度初中，住福建省漳州市诏安县（以上情况均系自报）。因本案于2018年1月25日被羁押，次日被刑事拘留，2018年3月1日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。指定辩护人辜质法，广东四时律师事务所律师。被告人**，男，1988年10月3日出生，汉族，文化程度高中，住云南省西双版纳傣族自治州勐腊县（以上情况均系自报）。因本案于2018年1月25日被羁押，次日被刑事拘留，2018年3月1日被逮捕。指定辩护人吴晓雪，广东创展律师事务所律师。广州市荔湾区人民检察院以穗荔检诉刑诉[2018]470号起诉书指控被告人张元浪、张能仁、**犯非法经营罪于2018年7月20日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市荔湾区人民检察院指派检察员姚伟明出庭支持公诉，上列各被告人及辩护人均到庭参加了诉讼。现已审理终结。广州市荔湾区人民检察院指控：被告人张元浪与被告人张能仁分别于2017年9月、11月受雇于老板“老四”（另案处理），在广州市白云区嘉禾街下村永和街三横巷3号一楼仓库及永和街十一巷18号一楼仓库，按“老四”电话指令分销包装、打地区码经营假冒香烟，并用老板“老四”提供的车牌为粤Ａ×××××的日产小汽车，对假冒香烟进行接货、送货给客户。被告人**于2018年1月25日凌晨2时多，受雇于汕头老板“老王”（另案处理），用一台挂粤Ｂ×××××（套用假牌）的黑色奔驰小车，从汕头市运送来十四个品牌假烟共2000条到广州市白云区惠港酒店路边，交货给被告人张元浪和被告人张能仁。2018年1月25日早上7时多，广州市荔湾区公安分局联合广州市荔湾区烟草专卖局执法人员，在广州市白云区嘉禾街下村永和街三横巷3号一楼仓库，抓获非法经营假烟的被告人张元浪、张能仁。并扣查粤Ｂ×××××牌黑色奔驰小汽车，后在白云区惠港酒店对面，抓获运送假烟来穗的被告人**，并扣查粤Ａ×××××牌日产小汽车。执法人员在被告人**运送货来的奔驰车上查获十四个品牌假烟2000条；在嘉禾街下村永和街三横巷3号一楼仓库查获十六个品牌的假烟2146条；在永和街十一巷18号一楼仓库查获三十六个品牌的假烟3395条。分别有红双喜、五叶神、红利群、白沙、大重九、南京、黄鹤楼、中华、牡丹等品牌的假烟共7541条（经鉴定均为假冒伪劣香烟，涉案总值人民币1565097.36元）。公诉机关提供了相关证据证实上述指控的事实，认为被告人张元浪、张能仁、**无视国家法律，违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可情况下，无证非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人张元浪、张能仁如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。提请本院依法判处。被告人张元浪、张能仁、**对公诉机关指控的犯罪事实及罪名没有意见，请求从轻处罚。被告人张元浪的辩护人提出：被告人受雇于老板，是从犯；是初犯、没有前科；归案后能如实供述，认罪态度好；家庭经济困难。请法庭综合考虑以上情节，对被告人减轻处罚，判处有期徒刑一年以下，并适用缓刑。被告人张能仁的辩护人提出：被告人是打工领工资的，不是老板，案发后如实供述，有悔罪表现，请法庭酌情考虑以上因素，对被告人从轻处罚。被告人**的辩护人提出：被告人**运输的香烟数量为2000条，数额是332000元，与其他同案人的数额有区别；涉案香烟已被扣押，没有流入社会，没有造成社会影响；被告人是为了筹集旅游的路费才帮忙运货；被告人认罪认罚、没有前科。综上，请求法庭从轻处罚。经审理查明：被告人张元浪与被告人张能仁分别于2017年9月、11月受雇于老板“老四”（另案处理），在广州市白云区嘉禾街下村永和街三横巷3号一楼仓库及永和街十一巷18号一楼仓库，按“老四”电话指令分销包装、打地区码经营假冒香烟，并用老板“老四”提供的车牌为粤Ａ×××××的日产小汽车，对假冒香烟进行接货、送货给客户。被告人**于2018年1月25日凌晨2时多，受雇于汕头老板“老王”（另案处理），用一台挂粤Ｂ×××××（套用假牌）的黑色奔驰小车，从汕头市运送来十四个品牌假烟共2000条到广州市白云区惠港酒店路边，交货给被告人张元浪和被告人张能仁。2018年1月25日早上7时多，广州市荔湾区公安分局联合广州市荔湾区烟草专卖局执法人员，在广州市白云区嘉禾街下村永和街三横巷3号一楼仓库，抓获非法经营假烟的被告人张元浪、张能仁。后在白云区惠港酒店对面，抓获运送假烟来穗的被告人**。执法人员在被告人**送货的粤Ｂ×××××黑色奔驰小汽车上查获十四个品牌假烟2000条；在嘉禾街下村永和街三横巷3号一楼仓库查获十六个品牌的假烟2146条；在永和街十一巷18号一楼仓库查获三十六个品牌的假烟3395条。分别有红双喜、五叶神、红利群、白沙、大重九、南京、黄鹤楼、中华、牡丹等品牌的假烟共7541条。经鉴定，上述香烟均为假冒伪劣香烟，涉案总值人民币1565097.36元，其中在粤Ｂ×××××黑色奔驰小汽车上缴获的涉案香烟（2000条）价格总额为332000元。上述事实，被告人张元浪、张能仁、**在开庭审理时无异议，并有公安机关出具的受案登记表、立案决定书、抓获经过、破案经过，现场勘验检查工作记录，现场照片，缴获的假香烟、作案工具手机照片，广州市烟草专卖局荔湾稽查大队出具的执法过程及证明、相关证明、涉案香烟初步价格参考表，广州市烟草专卖局案件移送函、移送证据材料清单、移送财物清单、检查笔录、物品清单等，卷烟、雪茄烟鉴别检验送样单、委托单，搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单，广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，广东烟草广州市有限公司价格管理小组出具的关于核查涉案烟草专卖价格的回复函，广州市荔湾区公安分局出具的鉴定结论通知书，被告人张元浪、张能仁、**的供述与辩解，身份材料等证据证实。上述证据均经当庭质证、认证，确实充分，足资认定。针对公诉机关的各项指控以及辩护人的辩护意见，本院综合分析、评判如下：1.关于本案的定性问题。经查，三被告人非法生产、销售假冒注册商标的伪劣卷烟的行为，同时触犯了生产、销售伪劣产品罪、非法经营罪、销售假冒注册商标的商品罪三罪名，依法应择一重罪处罚，故应以生产、销售伪劣产品罪对被告人张元浪、张能仁定罪处罚，以非法经营罪对被告人**定罪处罚。2.关于本案的犯罪形态的问题。经查，涉案香烟尚未售出即被民警查获，属于由于犯罪分子意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂。故辩护人关于此方面的辩护意见有理，本院予以采纳。3.关于各被告人的地位和作用问题。经查，被告人张元浪、张能仁受他人雇佣进行包装销售假烟，被告人**亦受雇于他人运输香烟到案发地点，三被告人在共同犯罪中起辅助作用，是从犯。故辩护人关于此方面的辩护意见有理，本院予以采纳。本院认为，被告人张元浪、张能仁无视国家法律，以不合格产品冒充合格产品，其行为已触犯刑律，均构成销售伪劣产品罪。被告人**违反国家烟草专卖管理法律法规，非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法经营罪。公诉机关指控被告人张元浪、张能仁犯非法经营罪的罪名有误，本院予以纠正。被告人张元浪、张能仁如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。被告人**当庭自愿认罪，可以酌情从轻处罚。被告人张元浪、张能仁、**是犯罪未遂，且在共同犯罪中起辅助作用，是从犯，依法可以减轻处罚。辩护人关于该方面的辩护意见有理，本院予以支持。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第五十二条、第五十三条、第二十三条、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第三条、第五条之规定，判决如下：一、被告人张元浪犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑三年，并处罚金五万元。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月25日起至2021年1月24日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人张能仁犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金三万元。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月25日起至2020年7月24日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）三、被告人**犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。（刑期从判决确定之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月25日起至2019年1月24日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）四、缴获的涉案香烟一批、作案工具诺基亚手机手机（蓝色）1台、苹果6手机1台（详见扣押清单），予以没收（由广州市公安局荔湾区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  陈金超人民陪审员  马秋娟人民陪审员  胡杰庄二〇一八年十二月十二日书 记 员  罗燕娜陈虹艺