广东省清远市清城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤1802民初2701号原告：汤金兵，男，1966年4月1日出生，汉族，住湖北省公安县。委托诉讼代理人：梁杰，广东定海针（清远）律师事务所律师。委托诉讼代理人：老启荣，广东定海针（清远）律师事务所工作人员。被告：清远市清城区第一建筑工程公司，住所地：清远市清城区新城西13号区国荣楼二楼。法定代表人：梁鑑英。委托诉讼代理人：张国忠，广东正明扬律师事务所律师。委托诉讼代理人：唐永沛，广东正明扬律师事务所律师。被告：清远市耀盈房地产开发有限公司，住所地：清远市清城区沿江一路锦江豪苑商住小区A2座办公室102号第三层。法定代表人：何乃林。委托诉讼代理人：朱文权，广东正肯律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘鉴洪，广东正肯律师事务所工作人员。被告：陈国辉，男，1967年8月15日出生，汉族，住清远市清城区。原告汤金兵与被告清远市清城区第一建筑工程公司（以下简称城区一建）追索劳动报酬纠纷一案，根据被告城区一建的申请，本院依法追加清远市耀盈房地产开发有限公司（以下简称耀盈公司）、陈国辉作为本案共同被告参加诉讼，并依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人梁杰，被告城区一建的委托诉讼代理人张国忠，被告耀盈公司的委托诉讼代理人朱文权、刘鉴洪到庭参加诉讼。被告陈国辉经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法作缺席审理。本案现已审理终结。原告汤金兵向本院提出诉讼请求：1、被告支付工资34400元和利息（基数从2017年1月11日起按年利率6%计至付清之日止）给原告；2、本案的诉讼费用由被告负担。诉讼中，原告变更其第1项诉请为被告城区一建支付工资34400元和利息，被告耀盈公司、陈国辉对被告城区一建拖欠的工资及利息承担连带支付责任。事实和理由：被告承建位于清远市××时代××、××、××＃楼项目工程，原告是被告的工人，从2014年1月开始在被告的工地工作。2017年1月11日，经结算，被告应付未付给原告的工资共计34400元，经原告的多次催收，被告一直未付该工资给原告，无奈之下，原告向劳动仲裁部门提起仲裁申请，后劳动仲裁部门认为原告已有工资表，双方利益已明确，不存在争议，决定不予受理，并告知原告应向法院提起诉讼。因此，为维护原告的合法权益，请求法院依法判决支持原告的诉讼请求。被告城区一建辩称，原告起诉答辩人属于诉讼主体错误，原告的诉讼请求也完全没有事实和法律依据，依法应当驳回。具体理由如下：一、答辩人不认识原告，也没有雇请原告到涉案工地做工，答辩人与原告之间不存在任何法律关系，原告在起诉状中陈述“原告是被告的工人”完全不是事实，原告也没有提供证据证明。二、答辩人只是出借建筑资质给耀盈公司开发建设清远市新时代嘉园1座（综合楼）、2座（酒店）、5-9座商住楼及地下车库A期-1、A期-2。根据答辩人与耀盈公司于2012年12月28日签订的《建设工程资质挂靠协议》（耀盈合[2013]109号），合同约定耀盈公司挂靠答辩人的建筑资质开发建设清远市新时代嘉园1座（综合楼）、2座（酒店）、5-9座商住楼及地下车库A期-1、A期-2，总建筑面积约221041.73平方米，资质挂靠费用合计1436771.25元。因此，涉案的建设工程实际上是耀盈公司挂靠答辩人的建筑资质后，由耀盈公司自己进行商品房的开发建设，该工程项目不是答辩人承建，故答辩人不是本案的适格被告。故原告在起诉状中陈述“被告（即答辩人）承建位于清远市××时代××、××、××＃楼项目工程”不是事实。三、根据答辩人从耀盈公司调查所知，耀盈公司是将涉案的新时代嘉园5、6、7座及连体地下室工程发包给陈国辉包工头作为总承包人进行具体施工建设，是包工头陈国辉雇请包括原告在内的施工人员到涉案工程项目工地做工的，原告已经收取的前期工资也是由陈国辉向原告支付的，故原告是与包工头陈国辉形成劳务雇佣关系，如果原告确实存在工资被拖欠的事实，也依法应当由作为雇主的陈国辉负责支付，故本案依法应当追加陈国辉为被告，并判决陈国辉承担付款责任。1、根据答辩人向耀盈公司调查了解所知，2012年11月22日耀盈公司与陈国辉分别签订《新时代嘉园5座建设工程施工合同》及《补充协议》(耀盈合[2012]531号)、《新时代嘉园6座建设工程施工合同》及《补充协议》(耀盈合[2012]530号)、《新时代嘉园7座建设工程施工合同》及《补充协议》(耀盈合[2012]529号)、《新时代嘉园5座、6座、7座范围的地下车库建设工程施工合同》及《补充协议》(耀盈合[2012]528号)，4份合同分别约定陈国辉作为工程承包人承建新时代嘉园5座及连体地下室工程、新时代嘉园6座及连体地下室工程、新时代嘉园7座及连体地下室工程。因此，包工头陈国辉是新时代嘉园5、6、7座及连体地下室工程的总承包人及实际施工人，由此可见原告是与涉案工程的总承包人陈国辉发生雇佣关系，依法应当由陈国辉承担支付原告工资的义务。2、从耀盈公司提供的《新时代嘉园5、6、7座范围的地下车库建设工程经甲方验收合格付款90%计算表》（共1份）及《工程付款手续确认表》均充分证明涉案工程项目是陈国辉承包建设，耀盈公司是向陈国辉支付工程款。3、根据答辩人从清远市清城区东城街道人民调解委员会调查所得的《人民调解协议书》、《劳动保障监察调查询问笔录》、《劳动保障监察限期整改指令书》、《投诉登记表》，上述证据均充分证实新时代嘉园5、6、7座及连体地下室工程的实际总承包人是陈国辉，是陈国辉雇请包括原告在内的相关施工人在上述工程项目工地工作，也是陈国辉支付原告的前期工资，本案依法应当追加陈国辉为本案被告。4、清城区劳动人事争议仲裁委员会作出的《不予受理通知书》中已经明确告知不予受理的理由是“2、申请人、被申请人主体不适格（劳务关系）”，这也证明原告是与包工头陈国辉存在劳务关系，原告与答辩人不存在任何法律关系，故答辩人不是本案的适格被告。5、根据2016年1月27日清城区劳动保障监察大队对陈国辉所做的“调查询问笔录”可以证实：陈国辉是涉案新时代嘉园5、6、7座及连体地下室工程的承建负责人，包括原告在内的工人工资是陈国辉所欠。6、答辩人从清远市清城区东城街道人民调解委员会调查所得的《涉嫌犯罪案件移送书》、《立案告知书》、《拘留证》等证据也进一步证明新时代嘉园5、6、7座及连体地下室工程的实际总承包人是陈国辉，不是答辩人。四、从广东省清远市中级人民法院（2017）粤18民终2270号的查询笔录（详见开庭笔录第6页中间段）可以证实以下事实：该案件中的两个第三人刘镜明、陈秋映回答法官提问与答辩人是何关系时，两个第三人回答“我不知道。是陈国辉叫我去那边工作的”，同时两个第三人承认是包工头陈国辉聘请他们到新时代嘉园5、6、7号楼工地工作，他们两人的工资由陈国辉支付。由此可见，新时代嘉园5、6、7号楼工程项目是由陈国辉承包建设。两个第三人是包工头陈国辉雇请的员工，不是答辩人的员工。虽然广东省清远市中级人民法院在（2017）粤18民终2270号案件中判决答辩人对唐日元的灰油材料承担付款义务，这是由于在该案件中答辩人及耀盈公司均没有向法院披露包工头陈国辉的相关情况，也没有提供相关证据证明，故清远市中级人民法院在该案件中是根据当时的情况及当时的相关证据推断两个第三人刘镜明、陈秋映收取材料的行为是代表答辩人的职位行为，从而判决答辩人败诉。但是，在本案中，答辩人已经提供了相关证据证明新时代嘉园5、6、7号楼工程项目是由陈国辉承包建设，是包工头陈国辉聘请原告到新时代嘉园5、6、7号楼工地工作，原告已经收取的工资也是由陈国辉支付，故在本案法院应当坚持以事实为依据，以法律为准绳来进行判案，依法追加陈国辉为本案被告，并判决陈国辉承担支付原告工资的法律责任。五、原告也没有提供充分证据证明包工头陈国辉仍然拖欠原告的工资。综上所述，请求法院判决驳回原告对答辩人的诉讼请求。被告耀盈公司辩称，一、答辩人是借用城区一建的建筑资质开发建设并将新时代工程有关项目发包给陈国辉建设施工，陈国辉是该项目的施工承包人，项目相关权利义务责任应由陈国辉承担。2012年12月28日签订的《建设工程资质挂靠协议》(耀盈合[2013]109号)，合同约定耀盈公司挂靠城区一建的建筑资质开发建设清远市新时代嘉园1座(综合楼)、2座(酒店)、5-9座商住楼及地下车库A期1、A期-2。2012年11月22日答辩人与陈国辉签订《新时代嘉园5座建设工程施工合同》及《补充协议》(耀盈合[2012]531号)、《新时代嘉园6座建设工程施工合同》及《补充协议》耀盈合[2012]530号)、《新时代嘉园7座建设工程施工合同》及《补充协议》(耀盈合[2012]529号)、《新时代嘉园5座、6座7座范围的地下车库建设工程施工合同》及《补充协议》(耀盈合[2012]528号)，上述4份合同分别约定陈国辉作为工程承包人承建新时代嘉园5座及连体地下室工程、新时代嘉园6座及连体地下室工程、新时代嘉园7座及连体地下室工程，工程所涉的材料、工人工资、安全责任等均由陈国辉承担。二、本案追加答辩人为被告不当，即使从查明案件事实，便于法院对本案公正判决角度，答辩人也只能作为第三人参与本案诉讼。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百三十二条及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第七十三条的规定，本案为追索劳动报酬纠纷，答辩人与原告不存在雇佣合同关系，不属于《中华人民共和国民法通则》规定的共同所有、共同继承、共同承担连带责任、共同侵权、合伙制度等，决定民事诉讼可能产生必要的共同诉讼。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第五十六条规定，如与案件有法律上的利害关系，也只能列为第三人，而不能是被告。三、本案中，原告与陈国辉存在雇佣关系，原告工资由其雇主陈国辉承担支付责任，与答辩人无关。1、答辩人将涉案工程发包给陈国辉施工，陈国辉为工程总承包人，由其雇请包括原告在内进行施工，原告工资由陈国辉支付。2、答辩人为涉案工程的开发方，与陈国辉签订了工程施工合同，答辩人依法只承担支付工程款责任，且己履行该责任。3、由于陈国辉拖欠工资经劳监部门介入处理，根据在该部门所调取的《人民调解协议书》、《劳动保障监察调查询问笔录》、《劳动保障监察限期整改指令书》、《投诉登记表》、《收据》、《涉嫌犯罪案件移送书》、《立案告知书》、《拘留证》等证据均表明陈国辉是工程总承包人，是工资支付主体，并由其支付工资事实。本案中，原告根据合同相对性，原告与答辩人没有存在承发包及买卖合同关系，只是与陈国辉发生相关合同关系。四、答辩人已履行工程款支付责任，且已全部付清工程款，本案与答辩人无关。答辩人分别于2016年11月19日、11月21日，与陈国辉就其承建新时代嘉园5、6、7座工程进行结算，该工程结算总价为86669647.36元，答辩人已支付工程款给陈国辉及代陈国辉垫付工人工资、材料款后已付清所有工程款。五、原告诉求主张工资的证据没有经陈国辉确认，是不充分，非合法有效证据。综上所述，法院应驳回原告的诉讼请求。被告陈国辉未作答辩。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，确认如下事实：被告城区一建的经营范围是建筑工程施工总承包贰级，地基基础工程专业承包叁级，市政公用工程施工承包叁级，建筑装修装饰工程专业承包贰级，施工劳务不分等级，建筑安装业，建筑装饰业，土木工程建筑业，河沙销售。被告耀盈公司的经营范围是房地产开发经营（凭有效资质证经营），室内外装饰设计（不含施工）。2012年11月22日，被告耀盈公司与被告陈国辉分别签订《新时代嘉园5座建设工程施工合同》及《补充协议》(耀盈合[2012]531号)、《新时代嘉园6座建设工程施工合同》及《补充协议》(耀盈合[2012]530号)、《新时代嘉园7座建设工程施工合同》及《补充协议》(耀盈合[2012]529号)、《新时代嘉园5座、6座、7座范围的地下车库建设工程施工合同》及《补充协议》(耀盈合[2012]528号)，分别约定陈国辉作为工程承包人承建新时代嘉园5座及连体地下室工程、新时代嘉园6座及连体地下室工程、新时代嘉园7座及连体地下室工程。2012年12月28日，被告耀盈公司（甲方）与被告城区一建（乙方）签订一份建设工程资质挂靠协议，约定甲方挂靠乙方的建筑资质开发建设清远市新时代嘉园1座（综合楼）、2座（酒店）、5-9座商住楼及地下车库A期-1、A期-2，总建筑面积约221041.73平方米，资质挂靠费用合计约1436771.25元。2016年1月初，钟英文等工人因工资被拖欠，投诉至清远市清城区东城街道人力资源和社会保障服务所。2016年1月27日，劳动保障监察员向陈国辉询问相应情况，陈国辉确认其本人系新时代嘉园5、6、7座及连体地下室工程的承建负责人，工人工资由其发放，但由于没有建立工资台账故没有准确的数据，并确认拖欠120名工人的工资。2016年1月28日，清远市清城区人力资源和社会保障局向被告陈国辉发出劳动保障监察限期整改指令书，指出陈国辉承包的清远市新时代嘉园5、6、7栋工程项目拖欠120名工人5037538元工资，限陈国辉在2016年2月1日前支付欠薪。2016年2月4日，耀盈公司先行垫付了部分工人工资。2016年4月1日，清远市清城区东城街道办事处的工作人员向钟英文（刮塑班组）、俞水波（水泥班组）、吴尧铁（木工班组）、李方前（砌砖班组）、蒋其荣（钢筋班组）、谭灿森（水电带班）询问，上述人员均陈述在新时代嘉园5、6、7座工地工作，陈国辉欠其工资。2016年4月27日，清远市公安局清城区分局作出立案告知书，认为陈国辉拒不支付劳动报酬案符合立案条件。2018年3月20日，原告因追讨薪酬未果，向清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会提出劳动仲裁申请，同日，清远市清城区劳动人事争议仲裁委员会作出《不予受理通知书》，认为：申请人、被申请人主体不适格（劳务关系）；已有工资表，双方利益已明确，不存在争议。其后，原告诉至本院。原告主张被告欠付其工人工资，为此，原告提供了清远新时代嘉园防水补强班工资表（5-7幢）及新时代嘉园5-6-7号楼工资表各一份。其中，清远新时代嘉园防水补强班工资表（5-7幢）中显示汤金兵自2014年5月至2015年12月的每月工资为3500元，加班费为800元，应发个人总工资为81700元，欠发工资34400元。新时代嘉园5-6-7号楼工资表显示汤金文、维修补漏、工资总额971300元，已付金额0元，工资余额971300元，该表下方核数处、项目总工处分别由案外人陈秋映、刘镜明签字确认，在陈秋映签名后备注“本人系新时代嘉园5-6-7号楼工程项目会计”。原告陈述，汤金文维修补漏班组的成员对应的即是防水补强班工资表中的16位工人，本案原告汤金兵包含在内。对于工资的发放情况，原告陈述同时期工作的部分工人前期已收取部分工资，工资是由案外人陈秋映以现金形式发放。对于案外人陈秋映、刘镜明的身份，原告提供了清远市中级人民法院于2017年12月13日作出的（2017）粤18民终2270号的民事判决书，拟证明陈秋映是被告城区一建的财务人员、刘镜明是被告城区一建的工程管理人员。在上述民事判决书中查明：“陈秋映、刘镜明均自认是清城区第一建筑工程公司聘请的员工。此外，新时代嘉园5号楼《钢筋隐蔽工程质量验收记录》显示施工班班长签名为刘镜明，并加盖清远市清城区第一建筑工程公司公章及清远市清城区第一建筑工程公司新时代嘉园项目工程部印章。新时代嘉园5、6、7号楼《安全隐患整改告知书》签收人为刘镜明，并加盖清远市清城区第一建筑工程公司质安科印章。新时代嘉园6号楼《施工升降机移交使用确认书》显示接受使用单位为清远市清城区第一建筑工程公司印章。清远市威信混凝土有限公司（买方联）关于新时代嘉园5、6、7号楼混凝土送货单中，买方代表签名为刘镜明”；并认定：“以上证据，并结合本案建筑装修材料配送的普遍交易方式和交易习惯，足以认定原审第三人陈秋映、刘镜明在对账单上的签名行为，系代表清远市清城区第一建筑工程公司履行职务行为”。对此，被告城区一建不予确认，其抗辩提出陈秋映、刘镜明均由被告陈国辉雇请，城区一建仅是出借建筑资质给耀盈公司开发建设清远市新时代嘉园1座（综合楼）、2座（酒店）、5-9座商住楼及地下车库A期-1、A期-2，耀盈公司将新时代嘉园5、6、7座的工程发包给陈国辉，陈国辉是新时代嘉园5、6、7座及连体地下室工程的总承包人及实际施工人的意见。经核实，城区一建全体员工社会保险费申报个人明细表中，并无显示有陈秋映、刘镜明二人的明细。另，被告城区一建及耀盈公司抗辩，涉案工程于2015年6月完工，而被告陈国辉此前与十几个施工班组签订了调解协议，原告在本案中提交的工资表没有陈国辉的确认，不能确认工资表的真实性。本院认为，本案属追索劳动报酬纠纷。当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或者报酬。本案的争议焦点是：一、原告由谁雇请，原告的工资应由谁支付；二、工资数额如何确定。关于第一个争议焦点。在劳监部门的调处过程中，钟英文等工人均主张陈国辉欠付工资，陈国辉也确认欠付情况的存在，此前是被告耀盈公司先行垫付部分工人工资。根据各方在本案中提交的证据，陈国辉是新时代嘉园5、6、7座的工程承建人，故新时代嘉园5、6、7座施工的工人应由陈国辉雇请，为陈国辉提供劳务。案外人陈秋映、刘镜明分别作为项目会计和管理人员，在工资表上的签名，系代表陈国辉对工资数额的确认，因此，原告的工人工资应当由被告陈国辉支付。涉案的工程项目由被告耀盈公司发包给被告陈国辉实际施工，陈国辉并不具有用工主体资格，属于发包单位将建设工程非法分包给不具有用工主体资格的实际施工人，根据《广东省工资支付条例》第三十七条，被告耀盈公司违法分包，应由其作为分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。因此，被告耀盈公司应当对陈国辉的工资负债承担连带清偿责任。因本案是追索劳动报酬纠纷，原告主张被告城区一建承担工资支付责任，依据不足，本院不予支持。关于第二个争议焦点。为证明涉案的工资数额，原告提供了新时代嘉园防水补强班工资表（5-7幢）及新时代嘉园5-6-7号楼工资表。首先，虽然被告城区一建、耀盈公司提出被告陈国辉此前与十几个施工班组签订了调解协议，原告在本案中提交的工资表没有陈国辉的确认，不能确认工资表真实性的意见，但是工人追讨欠薪投诉至劳监部门，在劳监部门处理下达成调解协议，不能以此认为劳监部门处理的范围涵盖了所有的工人工资情况。其次，陈秋映作为涉案工程项目的财会人员，其职责就包含对工人工资数额的确认，在无相反证据的情形下，陈秋映、刘镜明对工人工资数额的确认即为真实。再次，被告陈国辉没有否认原告主张的工资数额。因此，对被告城区一建、耀盈公司的此节抗辩意见，本院不予采纳。原告主张以工资表上的记载的金额34400元为其工资数额，本院予以支持。至于原告主张计付工资的利息，并无法律依据，本院不予支持。依据《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《广东省工资支付条例》第三十七条之规定，判决如下：一、被告陈国辉在本判决生效之日起10日内向原告汤金兵支付工资34400元；二、被告清远市耀盈房地产开发有限公司对上述判决第一项确定的款项承担连带清偿责任；三、驳回原告汤金兵的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10元，由被告陈国辉、清远市耀盈房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审 判 长  胡 敏人民陪审员  雷介标人民陪审员  廖国柱二〇一八年十二月二十日书 记 员  李家豪附相关法律条文：《中华人民共和国民法通则》第一百零八条债务应当清偿。暂时无力偿还的，经债权人同意或者人民法院裁决，可以由债务人分期偿还。有能力偿还拒不偿还的，由人民法院判决强制偿还。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。《广东省工资支付条例》第三十七条建设单位（业主）未按照合同约定拨付或者结清工程款，致使施工单位拖欠劳动者工资的，人力资源社会保障部门可以责令建设单位（业主）先行垫付劳动者工资，先行垫付的工资数额以未结清的工程款为限。分包建设工程的承包人拖欠或者克扣劳动者工资的，分包建设工程的发包人在未结清的工程款额度内先行垫付劳动者工资，垫付部分抵扣工程款。分包建设工程的发包人违法分包、转包或者违法允许他人以本企业名义承揽工程发生拖欠工资的，由分包建设工程的发包人垫付劳动者工资。