河北省承德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）冀08民初59号 原告河北旅游职业学院。住所地：承德市开发区高教园区。 法定代表人：汤云航，职务：院长。 委托诉讼代理人：计永利，河北合乾律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孙元福，河北合乾律师事务所律师。 被告北京住总集团有限责任公司。住所地：北京市朝阳区慧忠里**住总大厦。 法定代表人：王宝申，职务：董事长。 委托诉讼代理人：高仰贤，男，汉族，住北京市东城区。 委托诉讼代理人：王宇，北京天驰君泰律师事务所律师。 原告河北旅游职业学院（以下简称旅游学院）与被告北京住总集团有限责任公司（以下简称住总集团）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月1日做出（2016）冀08民初72号民事判决书，被告住总集团上诉至河北省高级人民法院，河北省高级人民法院于2017年4月19日作出（2017）冀民终115号民事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院于2017年5月19日立案后，依法适用普通程序另行组成合议庭，公开开庭进行了审理，原告的委托代理人计永利、孙元福，被告的委托代理人高仰贤、王宇均到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求：一、判决被告提交工程验收、消防验收手续、履行施工方应当承担的工程验收义务；二、判决被告承担工程整改修复费用41，917，927.63元，并从原告应支付给被告的工程款中扣除，扣除后不足部分仍由被告承担给付责任；三、判决被告支付延误工期违约金1，234，025元；四、由被告承担本案全部诉讼费用。后原告变更第二项诉讼请求为被告承担工程整改修复费用以鉴定为准。 事实和理由：2006年1月和3月，原告将承德旅游职业学院新校区一期一标段、二标段工程分别向社会公开招标，被告投标并中标。2006年2月25日和4月6日，双方签订了两份《建设工程施工合同》。合同主要内容为：工程名称为承德旅游职业学院新校区一期一标段、二标段工程。工程内容：主教学楼、学生食堂、学生公寓9#、10#、11#、12#楼、浴室、办公楼，建筑面积90676平方米，框架和砖混结构。承包范围：土建、采暖、给排水、电气（含电话、电视埋管穿带线）、消防（安装由甲方协调）、通风。开工日期分别为2006年3月8日和4月8日，竣工日期分别为2007年7月30日和8月8日。合同工期总天数分别为510天和520天。工程质量标准为合格。两份合同总价款为90,434,208.00元。合同还规定了其它内容。合同签订后，被告组织施工。但被告在施工过程中，部分项目未按设计施工，使用材料不符合规范要求，存在200多项质量问题，被监理单位和承德市质检站多次下达整改通知。但被告未按要求进行整改回复，验收资料不全，造成工程不能验收。同时被告不在消防验收手续上加盖施工方公章，造成消防工程不能验收。至工程竣工日期届满，被告未能完工。为此原告两次推迟开学时间。为了保证学生能够开学上课和社会稳定，2007年8月16日市建设局、市质检站、施工方（代表人为项目经理高仰贤）、学院及监理单位共五方组成检查组，对工程进行了大检查，即“五方联合大检查”。在市质检站对工程肯定可以入住的情况下，同意新校园投入使用。同时检查组提出了“边整改、边使用、边验收”的意见。承德市审计局对工程进行审计出具的《审计报告》，也印证了上述事实。被告也采取各种抢工措施，积极配合交工。工程于2007年10月投入使用。投入使用时部分工程未完工，部分工程质量不符合验收要求，工程至今未通过竣工验收合格，仍属在建工程。2008年8月27日，双方达成《河北旅游职业学院新校区工程质量缺陷解决办法》。主要内容为：“对施工单位整改不彻底以及未做整改的质量缺陷工程量由监理单位确认，施工单位不再整改，由建设单位组织修整。修整费用从建设单位应付施工工程款中扣除。具体数量根据学院与住总二公司协商确定”。上述协议表明，工程虽交给原告使用，但原告没有放弃追究被告质量责任的权利，被告也同意继续承担工程质量责任。原告不属擅自使用。双方签订上述解决办法后，原告对工程进行了修复，并书面通知被告承担修复费用。但被告以原告拖欠工程款为由，不承担修复费用，双方发生争议。原告认为，被告违反了合同约定和国家建筑质量及验收标准的规定，以及双方签署的《工程质量缺陷解决办法》的约定，被告应依法承担工程存在质量问题的法律责任。原告的诉讼请求有事实依据和法律依据，应予支持。 被告辨称，首先，本案诉争的工程依照最高院审理工程纠纷司法解释规定已属竣工工程，消防工程验收应由原告与河北海鹰安全技术工程有限公司办理。1、本案工程已完工，原告在未竣工验收已完全入住，根据司法解释的规定，属于原告擅自入住未竣工工程。2、原告与被告签订工程合同，后原告自行与河北海鹰公司，由海鹰公司负责工程的消防工程施工工程。且原告也承认消防备案的公司为海鹰公司，虽然原告与被告签订了合同，但原告自行与海鹰公司签订消防工程，消防工程与被告无关。3、原告与被告虽存在合同关系，但由于原告与海鹰公司签订消防合同且通过行为将建设工程中消防条款予以变更，消防工程自然与被告无关，原告也认可对海鹰公司拖欠工程款的事实。因原告拖欠海鹰公司工程款，被告也无法协助原告办理消防验收工作。 对鉴定部分的意见：一、对本案诉争工程进行工程质量鉴定无事实和法律依据，本案亦不应启动鉴定程序。原告在未经验收的情况下的擅自使用至今，按照法律规定，原告已无权主张工程质量问题。工程通用条款第382条规定，发包人强制使用的由发包人承担责任。二、涉案工程由原告已入住，导致答辩人无法整修，故原告诉称的工程质量缺陷与被告无关。根据双方达成的协议对整改不彻底和未整改的由监理单位整改，与建设单位无关。原告未在与北京住总二公司进行修整而直接向法院起诉违反了双方协议的规定。三、因原告的原因导致工期延误，被告不承担延误工期的违约金。被告已向法院起诉要求原告给付工程款，如果原告以工程款为基数计算违约金，应中止本案的审理。另法院的两次审理均未支持原告的诉请，原告再次以延误工期为由提起违约金是没有道理的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据和事实，本院认定如下： 原告旅游学院提交证据及认定如下： 第一组证据：证明工程质量、工期、工程验收资料、违约责任、中标价、造价审计等约定。 证据1：一、二标段《中标通知书》。证明目的：被告中标，确定了工期、质量标准合格；证据2：一标段《施工合同》。证明目的：被告提供验收资料、质量标准为合格、合同工期、及违约责任等条款；证据3：二标段《施工合同》。证明目的：同证据2；证据4：《补充协议》。证明目的：工程造价以审计为准。 被告质证认为，证据1、2、3的真实性、合法性、关联性无异议，但证据1中明确工程期限为510天，被告施工并未超过约定的期限。证据2、3两份合同通用条款32.8条已明确约定工程擅自使用的责任问题，原告应依此承担责任。证据4与本案无关联性，应在住总集团起诉旅游学院的案件中质证审查； 本院经审查认为，被告对原告提交的证据一、二标段《中标通知书》、一标段《施工合同》、二标段《施工合同》的真实性、合法性和关联性均无异议，故本院对原告提交上述证据的三性予以确认。对于原告提交的证据《补充协议》，虽然被告不认可该证据的关联性，但该补充协议系双方签字盖章的协议，对双方具有约束力，其不能否定该协议的真实性及效力，故本院对该证据的真实性予以确认。 第二组证据：证明：被告不能提供消防验收手续，致使消防工程无法验收。 证据5：《承德市政府消防安全会议纪要》。证明目的：被告消防工程不具备验收条件；证据6：消防验收材料清单和申报表。证明目的：被告不能在申报表上盖章；证据7：法院调解笔录。证明目的：被告承诺提供消防验收手续。 被告质证认为，证据5与被告无关，其真实性、合法性无法确定。对证据6的三性无异议。对证据7的真实性、合法性无异议，但认为原告所列的监理通知与消防验收没有必然联系。 本院经审查认为，原告提交的证据《承德市政府消防安全会议纪要》系承德市人民政府的专题会议纪要，虽然被告认为该证据与其无关，但并不影响该证据的真实性与合法性，被告对原告提交的证据消防验收材料清单和申报表的三性无异议，及对证据法院调解笔录的真实性、合法性无异议。故本院对上述证据的真实性、合法性予以确认。 第三组证据：证明：因被告施工存在很多质量问题，且未整改回复，造成工程不具备竣工验收条件。 证据8：承德市质监站《建设工程质量整改通知单》。证明目的：被告施工不合格；证据9：监理职责。证明目的：监理负责监督工程质量；证据10：监理通知。证明目的：回填土施工存在质量问题；证据11：《竣工预验会议纪要》。证明目的：被告施工未通过监理的预验收；证据12：监理提供照片8张。证明目的：回填土工程不合格；证据13：《公证书》及光盘。证明目的：被告施工的外墙保温不合格；证据14：《河北旅游职业学院新校区基建工作情况通报会会议纪要》。证明目的：被告施工不具备验收条件；证据15：2#、5#、9#《验收记录》。证明目的：三方检查发现质量问题；证据16：《关于河北旅游职业学院新校园建设工程加快整修尽快进行竣工验收的通知》。证明目的：被告未进行整改；证据17：《承德市城市工程建设监理公司关于河北旅游职业学院要求赔偿损失的意见》。证明目的：监理公司认为工程存在质量问题，不具备验收条件；证据18：北京市朝阳区人民法院民事判决书。证明目的：被告在另案中承认工程质量问题；证据19：《竣工验收材料审查清单》。证明目的：被告施工不具备验收资料；证据20：冀科咨鉴字【2011】第052号《鉴定意见书》。证明目的：被告工程存在100余项质量问题。 被告质证认为，对证据8的真实性、合法性无异议。对证据9的三性有异议。对证据10的真实性、合法性认可。证据11、12，认为证据无法认定。关于验收问题，原告在2007年10月未经验收时就已经入住，按司法解释的规定，应视为验收。补充：消防合同，5号楼主体工程，所有的消防，主要的消防工程都在主教学楼里，其他的楼都是宿舍等，主控制室在教学楼。其他的7个楼都是消防里的附属工程。在任何一个工程中，监督部门都会下发整改，整改后我们继续施工。我们有原始的回复报告和第三人的鉴定。证据13被告在回函时已明确该问题已过保修期，不属于保修范围。对证据14未做质证。证据15的真实性、合法性认可，但认为符合双方达成的维修整改协议的约定。证据16、17不认可。证据18与本案无关，不能实现原告的证明目的。证据19的真实性、合法性认可，但不能实现原告的证明目的。证据20不予认可。 本院经审查认为，被告对原告提交的证据承德市质监站《建设工程质量整改通知单》、监理通知、2＃、5＃、9＃《验收记录》、《竣工验收材料审查清单》的真实性、合法性无异议，故本院对上述证据的真实性、合法性予以确认。对于原告提交的监理职责的证据，因系原告与监理公司的合同约定范围，也系后续监理公司出具监理通知的职责范围的确定，被告对其三性存有异议，并不影响该证据的真实性。对证据《竣工预验会议纪要》，虽有施工单位人员出席，但系原告单位单方制作，对于原告的证明目的本院不予确认，但对该份证据的真实性本院予以确认。对原告提交的监理提供照片8张、《公证书》及光盘、《河北旅游职业学院新校区基建工作情况通报会会议纪要》、《关于河北旅游职业学院新校园建设工程加快整修尽快进行竣工验收的通知》、《承德市城市工程建设监理公司关于河北旅游职业学院要求赔偿损失的意见》等上述证据因有其建设单位、施工单位及监理单位三方签字认可，本院予以确认。对于证据北京市朝阳区人民法院民事判决书，本院对其真实性予以确认。对于冀科咨鉴字【2011】第052号《鉴定意见书》，因在鉴定过程中存在瑕疵，本案发回重审后，根据案情需要及当事人申请，本院已依法重新委托鉴定机构对涉案工程的质量做出维修方案，故对于河北省鉴定意见书的鉴定意见本院不予采信。 第四组证据：证明：被告同意承担整改费用，整改费用具体数额，从工程款中扣除，长退短补，结算工程款。 证据21：《河北旅游职业学院新校区工程质量缺陷解决办法》。证明目的：被告承诺在工程使用后仍承担质量责任；证据22：《各楼质量缺陷汇总》4份。证明目的：三方确认质量问题；证据23：2#办公楼住总自修，委托学院修理项目清单；证据24：《河北旅游职业学院2#办公楼、8#食堂15#浴室工程维修项目清单》。证明目的：被告同意承担维修责任；证据25：整修通知书。证明目的：原告要求被告整修；证据26：承德德汇评报字（2011）第65号资产评估报告。证明目的：被告应承担工程修复的费用。 被告质证认为，证据21、22、23、24的真实性、合法性均认可。但不能实现原告的证明目的。证据25不予认可。证据26不予认可。 本院经审查认为，被告对原告提交的《河北旅游职业学院新小区工程质量缺陷解决办法》、《各楼质量缺陷汇总》4份、2#办公楼住总自修，委托学院修理项目清单、《河北旅游职业学院2#办公楼、8#食堂15#浴室工程维修项目清单》等证据的真实性、合法性均认可，故本院对原告提交的上述证据的真实性、合法性予以确认。对于原告提交的证据《整修通知书》，虽然被告不予认可，但维修通知上有被告方工作人员高仰贤的签字确认，整修函上有监理公司与原告方的盖章确认，故本院对该证据予以确认。对于证据承德德汇评报字（2011）第65号《资产评估报告》，因本案在发回重审后，本院已依法重新委托鉴定机构对维修费用工程造价做出鉴定意见，故本院对承德德汇资产评估有限责任公司做出的承德德汇评报字（2011）第65号河北旅游职业学院新校园一期一标段、一期二标段因工程质量问题所需的修复费用项目《资产评估报告书》的评估结论不予采信。 第五组证据：证明：因被告原因造成工程无法验收，被告同意原告使用，原告不属擅自使用。 证据27：《关于旅游职业学院关于新校区工程投入使用的情况报告》。证明目的：学院不属于擅自使用工程；证据28：《新校区工程抢工措施费》。证明目的：被告同意原告使用工程；证据29：《审计报告》。证明目的：主管部门同意工程边使用、边整改、边验收。工程造价为1.234025亿元。 被告质证认为，证据27的真实性及证明目的均不予认可。证据28的真实性、合法性均予以认可，但不能证明是经被告同意原告入住使用的，只是要求原告支付抢工措施的费用。证据29不予认可，认为与本案无关，该报告系原告单方行为。 本院经审查认为，证据《关于旅游职业学院关于新校区工程投入使用的情况报告》系原告单位的内部文件，不能单独达到原告的证明目的。对证据《新校区工程抢工措施费》的真实性、合法性，因被告认可，故本院予以确认。对证据《审计报告》系承德市审计局依职权对原告单位新校区建设项目的审计情况，本院对其真实性予以确认。 第六组证据：证明：被告延误工期，应承担违约责任及违约金的计算依据。 证据30：监理通知。证明目的：被告材料、人员不到位，影响施工进度；证据31：会议纪要。证明目的：被告资金、材料、人员不到位；证据32：加强进度函。证明目的：被告施工进度迟缓；证据33：河北旅游职业学院土建、水电工程量确认单2册。证明目的：三方核对工程量；证据34：证明材料。证明目的：被告参加审计活动；证据35：审计报告。证明目的：被告应承担违约金1234025元；证据36：邮寄单。证明目的：审计机构给被告送达审计报告；证据37：付款明细表。证明目的：原告已付工程款情况110247240余元；证据38：发文簿。证明目的：原告给被告送达文件；证据39：诉讼费发票。证明目的：应由被告承担诉讼费用；证据40：原告整改合同、发票。证明目的：原告进行整改并担任费用，被告没有承担整改费用；证据41：招标办文件。证明目的：承德市招标办对备案合同中的“可调价格”进行解释，被告理解错误。该合同不属于可调价格。 被告质证认为，证据30的真实性不予认可，被告未收到该文件。证据31的真实性、合法性均予以认可，但对证明目的不予认可。证据32的真实性不予认可。证据33与本案无关。证据34的三性均不认可。证据35、36、37与本案无关，被告不予认可。证据38，被告认可。证据39不予认可。证据40中第1项外墙整修不予认可，第2项防水整修，无质证意见，第3项被告已经支付，第4项被告认可，第5、6项被告不予认可，与被告无关。证据41不予认可。 本院经审查认为，证据《监理通知》系监理公司对被告工程进度相关事宜发出的通知，有监理工程师的签字及监理公司的盖章，故对于该证据的真实性本院予以确认。对于证据《会议纪要》，被告对其真实性及合法性均认可，只是对其证明目的不予认可，故本院对该证据的真实性、合法性予以确认。证据《加强进度函》系原告单方向被告发出的函件，并未有相应证据佐证该证据的效力及证明目的，此证据不能单独达到原告的证明目的，故本院不予确认。证据河北旅游职业学院土建、水电工程量确认单2册，因有三方的确认签字，故本院对该证据的真实性予以确认。虽然被告对原告提交的证明材料、审计报告、邮寄单等证据不予认可，但从证明材料至邮寄单均能佐证审计报告已送达给被告方，故本院对上述三份证据的真实性予以确认。对于付款明细表，因系原告单方制作，没有被告方确认及相应的单据相佐证，不能单独达到原告的证明目的，本院无法确认。被告对原告提交的证据发文簿认可，故本院对该证据予以确认。对于原告提交的诉讼费发票，只能作为证明原告交纳诉讼费的凭证，本院对其真实性予以确认。对于原告提交的整改发票等证据，因系涉案工程整改过程中产生修复费用的凭证，有其发票相佐证，对其真实性本院予以确认。对于原告提交的招标办文件，系承德市建设工程投标管理办公室及承德市工程建设造价管理站向承德市监察局出具的解释文件，被告虽然不认可，但并未提交相反证据予以反驳，故对其真实性本院予以确认。 被告住总集团提交证据及认定如下： 第一组证据:有关工程质量问题的相关证据材料: 证据1：《工程质量缺陷复查和7份工程质量缺陷整改情况复查》。证明目的：（1）原告在2007年10月擅自入住后，出现的所有质量问题与被告无关的前提下，被告本着友好合作的精神，为涉案的2、5、8、9、10、11、12、15号楼存在的质量缺陷进行了整改完善；（2）整改完善的项目为当时存在的质量问题；（3）被告的整改行为得到了监理单位的确认；（4）原告提出的涉案工程新的质量缺陷与该报告不符的部分被告不予认可。证据2：地：地基土土、素土)试验报告。证明目的：（1）涉案工程所有的回填土工程均符合规范要求；（2）原告提出的2、5、9、10、11、12号楼存在回填土未按规范施工与事实相悖。 原告质证认为，证据1的证明目的不能实现。对证据2的真实性、合法性、关联性均不予认可，不能达到被告的证明目的。 本院经审查认为，对被告提交的《工程质量缺陷复查和7份工程质量缺陷整改情况复查》有监理公司及施工单位负责人员的签字确认，本院对其真实性予以确认。对被告提交的地基土(灰土、素土)试验报告，系第三方承德市工程建设质量监督检测中心及承德中天建设工程检测有限公司出具，对其真实性本院予以确认，但该试验报告只能说明地基土的土质合格，并不能证明回填方式、方法是否合格。 第二组证据：关于工期延误与被告无关，被告也不应承担违约责任的证据材料。 证据3：《报告》。证明目的：（1）5号楼工程进行基础施工后出现降水问题，该问题对工程质量以及工期均存在重大影响；（2）原告对此情况表示认可。证据4：《道路被封堵造成经济损失报告》。证明目的：（1）在工程施工中出现人为阻止施工的情况，导致工期的延误；（2）原告对此认可。证据5：《道路被封堵造成经济损失报告》。证明目的：（1）在工程施工中出现人为阻止施工的情况，导致工期的延误；（2）原告对此认可。证据6：《关于承德旅游职业学院新校区工程建设事宜说明的函》。证明目的：（1）涉案工程未按期施工的主要原因；（2）原告对被告提出的工程延期的原因表示认可；（3）原告同意调整工期。证据7：《关于承德旅游学院新校区在建施工中出现影响进度质量情况的报告》。证明目的：（1）被告向承德市委、市政府汇报影响涉案工程进度的原因为地质勘验报告与实际情况不符中途停工，变更图纸等原因；（2）原告未及时对采购的建材进行签认；（3）原告私自指定厂商，提供的建材不合格。证据8：《关于承德旅游学院新校区在建施工中出现影响进度质量情况的报告》。证明目的：（1）被告明确告知原告工程进度及质量存在问题的原因；（2）原告对被告提出的进度、质量等问题的报告签收认可。证据9：《河北省旅游职业学院文件》。证据目的：证明原告于2007年10月在未经验收的情况下全部入住。证据10：《工程回访工程记录单》。证明目的：证明在2008年4至5月，被告对其施工的工程进行了维修。证据11：2#楼、5#楼、8#楼、10#楼、11#楼、12#楼验收合格的证明。 原告质证认为，证据3、4、5均没有原告及监理的签证，依据合同约定不能成立，三份证据与工期延误无关联性，证明目的不能成立。证据6进一步表明工程不具备验收条件，属于在建工程，被告的证明目的不能成立。对证据7、8的真实性、合法性、关联性均不认可，被告的证明目的不能成立。证据9进一步表明被告施工存在质量问题，原告积极组织验收文件，但因被告原因，工程尚不具备验收条件，被告的证明目的不能成立。对证据10的真实性、合法性和关联性均不认可，该证据没有建设单位的盖章，不予认可。对证据11，第一，从时间上来说应该在举证期或者鉴定期间提交，认为提交的时间超过举证期了；第二，认为与本案无关联性。 本院经审查认为，被告提交的《报告》、《道路被封堵造成经济损失报告》、《道路被封堵造成经济损失报告》等证据系被告单方制作，对于被告的证明目的本院无法确认。对于《关于承德旅游职业学院新校区工程建设事宜说明的函》、《关于承德旅游学院新校区在建施工中出现影响进度质量情况的报告》、《关于承德旅游学院新校区在建施工中出现影响进度质量情况的报告》等证据，系被告方单方制作，无其他证据相佐证，无法独立达到被告的证明目的。关于证据《河北省旅游职业学院文件》，原告并未否认是原告方的文件，故对于该证据的真实性本院予以确认。关于证据《工程回访维修记录单》，因有施工单位及建设单位双方的工作人员签字确认，故本院对该证据的真实性予以确认。关于2#楼、5#楼、8#楼、10#楼、11#楼、12#楼验收合格证明的证据，上述证据的形成是在施工期间，而在工程使用后三方对工程瑕疵签署了三方缺陷汇总，对上述施工中存在的问题进行了认可，故被告提交的该证据不足以抗辩上述工程无质量瑕疵。 本案在原审过程中，河北省科技咨询服务中心及承德德汇资产评估有限责任公司分别对涉案工程做出了质量修复方案及因工程质量问题所需的修复费用的造价鉴定意见，但因该鉴定过程存在瑕疵，上述鉴定意见不宜作为本案证据使用。故在发回重审后，原告提出重新鉴定申请，申请对2008年12月17日、2008年12月26日、2009年1月6日、2008年12月26日三方签署的《2#、5#、8#、10#、11#、12#、15#、9#楼质量缺陷汇总》中确定的项目做出维修方案，依据维修方案做出工程维修的数额。本院根据案情需要，认为需要对上述项目做出鉴定，经过法定程序选定唐山环宇工程质量检测有限公司及河北建友工程咨询有限公司为鉴定机构，本院依法委托唐山环宇工程质量检测有限公司对河北旅游职业学院工程质量做出维修方案的鉴定意见，同时委托河北建友工程咨询有限公司根据鉴定意见书确定的维修方案进行维修费用工程造价鉴定。 河北建友工程咨询有限公司根据唐山环宇工程质量检测有限公司关于河北旅游职业学院工程质量问题处理的鉴定意见书做出河北建友（鉴）字第【2018】009号河北旅游职业学院工程质量缺陷维修费用工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：确定的维修费用为19,401,941.12元，其中包括有可能范围变化的维修费用1,692,424.19元，范围不会变化的维修费用17,709,516.93元；不确定的维修费用为927810.33元，其中包括有可能范围变化的维修费用322,263.09元，范围不会变化的维修费用605,547.24元。 本院在收到上述鉴定意见书后，组织双方当事人及鉴定机构的工作人员到庭对二份鉴定意见进行质证。 原告质证认为，一、对工程质量问题处理的鉴定意见质证意见：1、认为报告中对5号教学楼、8号食堂地下室的修复方法过于保守，应采取返工重做的维修方法；2、对于工程质量存在的部分混凝土漏筋等严重影响建筑物安全的问题，应采取返工重做的维修方法。二、对工程质量缺陷维修费用造价鉴定意见质证意见：1、对于原告方已经修复部分的费用没有计入工程质量缺陷维修费用工程造价中，工程造价鉴定确定的维修费用价格偏低，应予调整，且鉴定范围以外的部分工程质量存在严重问题，已经形成安全隐患；2、对于工程造价报告中维修费用汇总表中确定的维修费用部分中的范围不会变化的维修费用17,709,516.93元无异议；对有可能范围变化的维修费用1,692,424.19元，认为该部分维修费用是确定的。对于不确定的维修费用927,810.33元，认为应属于确定的维修费用。对于工程质量缺陷维修费用的工程造价应为20,329,751.40元。 被告质证认为，上述两鉴定机构的《鉴定意见书》不应作为本案的证据使用。一、我方承建的工程虽未经验收，但原告擅自使用，已无权主张工程质量问题，故不应进行鉴定。二、涉案工程虽存在个别瑕疵，但因原告已经入住使用，导致我方不便修整，故原告诉称的工程质量缺陷的维修已与我公司无关。三、《鉴定意见书》中涉及的具体工程质量问题的意见所采用的鉴定依据不适用。四、质量维修鉴定意见书确定的维修费用，与客观事实严重不符合。具体取费标准与涉案建筑十一年前的标准不统一，不能作为确定维修费用的依据。 二鉴定机构均对原、被告双方的质询进行了当庭及书面答复，河北建友工程咨询有限公司并在庭审质证后经查阅鉴定资料，确定5#主教学楼消防工程为原告单独发包，鉴定造价中应扣除此部分维修费用，应调减224,216.58元。并于2018年11月2日出具补充鉴定意见为：确定的维修费用为19,177,724.54元，其中包括有可能范围变化的维修费用1,692,424.19元，范围不会变化的维修费用17,485,300.35元；不确定的维修费用为927,810.33元，其中包括有可能范围变化的维修费用322,263.09元，范围不会变化的维修费用605,547.24元。 原告对补充鉴定意见无异议。 被告对补充鉴定意见质证认为，1、造价工程量人为扩大，未能尊重事实合理鉴定质量缺陷恢复，扩大国有资产损失。2、工程造价鉴定意见书超出鉴定范围。3、鉴定范围已超出工程保修规定时间范围。4、工程造价鉴定执行的费用标准有误。 本院经审查认为，对本案进行鉴定是符合客观事实和案情需要的,其鉴定机构的选定符合法定程序。唐山环宇工程质量检测有限公司依据原告、被告双方签订的《河北旅游职业学院新校区工程质量缺陷解决办法》及原告、被告、监理公司三方签署的《2#、5#、8#、10#、11#、12#、15#、9#楼质量缺陷汇总》做出维修方案。对于原告认为鉴定意见中的修复方法过于保守，不能保证维修后的工程质量及被告认为鉴定机构的鉴定依据不适用，原告属于未经验收擅自入住的观点，本院认为基于鉴定机构的专业性，其鉴定意见中采用的修复方案既是较为先进的修复方案，又能达到节能减排的要求。而涉案的鉴定工程是否属于擅自使用并不影响鉴定机构做出维修方案的鉴定意见。故本院对唐山环宇工程质量检测有限公司做出的河北旅游职业学院工程质量维修方案的鉴定意见予以采信。 河北建友工程咨询有限公司做出的河北旅游职业学院工程质量缺陷维修费用工程造价鉴定意见书是依据唐山环宇工程质量检测有限公司鉴定意见书中确定的维修方案做出的，鉴定的造价是根据现场勘查记录确定维修方案鉴定的工程量，因有的实际维修还未发生，故依据12定额、13修缮，按照管理部门发布的承德市造价信息指导信息价格计算出的造价数额，为了避免重复计算修复费用，鉴定机构将一部分未做修复的项目与其他相关缺陷合并计算，其方式、方法及适用的依据既科学，又合理、合规，故对该造价意见书的鉴定方法本院予以采信。关于工程造价意见分为二部分，一部分是确定的维修费用即经过现场勘查为止就现有情况计算的修复费用。另一部分是不确定的维修费用即院方已经修复，经现场勘查无法确认，在征得双方当事人意见，原告回复了数据，而被告未进行回复，根据原告回复的数据进行复合计算得的维修费用。在上述维修费用中又包含有可能范围变化的维修费用及范围不会变化的维修费用。范围不会变化的维修费用是已经确定的维修费用，而有可能范围变化的维修费用是因为可能随着时间的推移增加质量缺陷，从而增加维修费用，如果不及时修复可能会增加维修费用。故本院认为最终的工程质量缺陷维修费用应为确定的维修费与不确定的维修费用的总合，因5#主教学楼消防工程为原告单独发包，鉴定造价中应将此部分维修费用扣除，最终确定的工程质量缺陷维修费用造价应为20,105,534.87元。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 经过招投标，原告旅游学院与被告住总集团于2006年2月25日就原告新校区一期一标段、二标段工程签订了第一份《建设工程施工合同》。发包人为旅游学院，承包人为住总集团，工程名称为承德旅游职业学院新校区一期一标段工程。工程内容：一期工程为主教学楼、学生食堂、学生公寓楼10#、11#，建筑面积63726平方米，框架和砖混结构。承包范围：土建、采暖、给排水、电气（含电话、电视埋管穿带线）、消防（安装由甲方协调）、通风。开工日期为2006年3月8日，竣工日期为2007年7月30日，合同工期总天数为510天。工程质量标准为合格。合同价款为66,454,765.00元。同时合同还对双方权利义务、工程质量、工程款支付等内容进行了约定。2006年4月6日，原、被告双方又签订了第二份《建设工程施工合同》。合同的主要内容有工程名称为承德旅游职业学院新校园一期二标段工程。工程内容：办公楼、学生公寓9#、12#、浴室，建设面积为26950平方米，框架和砖混结构。承包范围：土建、采暖、给排水、电气（含电话、电视埋管穿带线）、消防（安装由甲方协调）、通风。开工日期为2006年4月8日，竣工日期为2007年8月8日，合同工期总天数520天。工程质量标准为合格。合同价款为23,979,443.00元。合同还对双方权利义务、工程质量、工程款支付等内容进行了约定。原、被告双方签订的上述两份《建设工程施工合同》均采用国家建设部、国家工商局1999年12月制定的GF—1999—0201《建设工程施工合同》示范文本,合同内容由协议书、通用条款、专用条款三部分组成，并且经有关主管部门备案。2007年7月2日，原告（甲方）与被告（乙方）又签订了《补充协议》，协议主要内容：甲、乙双方就承德旅游职业学院新校园区工程建设于2005年12月3日签订了补充条款，对工程承包范围及工程款支付进行了约定并达成共识。现因施工过程中图纸设计发生了较大变化，扩大了承包范围，原补充条款中约定的工程造价约8000万元已远远不能满足工程需要，垫资额度加大。为满足工程施工的实际需要，经甲、乙双方协商同意，乙方继续垫资施工，但原补充条款需作如下变更：一、承包内容：按施工图纸及现场甲、乙双方审定确认的内容进行（不含甲方单独分包的项目）。二、工程款支付：1、双方对原补充协议中的工程总造价部分，变更为本工程属乙方部分垫资工程，工程总建筑面积约9.6万平方米，工程总造价已突破原工程造价（已最终审计决算为准）。2、双方对原补充协议中施工期间乙方自垫之日起，按月度完成工程量开始计取已完工程量本金及利息部分进行了变更。 《建设工程施工合同》签订后，被告住总集团工程总承包二部承德项目经理部开始组织进场施工，至2007年10月基本完工。被告在施工过程中，由于存在多处施工质量问题，虽经原、被告及监理公司、质监部门多次进行协调和整改，但未能达到竣工验收要求，没有通过竣工验收。2008年6月18日河北省工程建设监理公司和承德市城市监理公司给住总集团二公司承德项目部发出了《关于河北旅游职业学院新校区建设工程加快整修尽快竣工验收的通知》，通知的内容为，“河北旅游职业学院新校园建筑物于2007年10月开始使用，但使用时部分工程未完工，有些工程未按设计要求施工，装修工程质量部分不符合验收要求。2007年10月，由建设方、施工方及监理方三方对工程进行了检验。监理公司对新校园各单体建筑提出了多项整改意见，以会议纪要的形式发给施工单位要求整改，但由于时间原因大部分未做整改。2008年4月，原告又提出整改报告一份，但施工单位至今还有部分工程未做整改，整改完成部分也未验收。由于以上原因监理公司认为现还不具备验收条件。”2008年8月27日，原、被告双方达成《河北旅游职业学院新校区工程质量缺陷解决办法》，解决办法的主要内容为：“河北旅游职业学院新校区工程由北京住总二公司承建，在工程建设及使用过程中，由建设单位、市质检站及监理单位提出了一些工程质量问题，并以书面形式交施工单位，要求施工单位整改。现施工单位已将整改情况以书面形式报监理单位，通过监理单位复查，工程质量有三种情况：1、已整改完毕，通过监理验收合格。2、已经整改，但不彻底。3、施工单位未做整改。根据上述情况，经旅游学院与北京住总二公司协商决定：对施工单位整改不彻底以及未做整改的装饰装修及安装工程有质量缺陷的工程量由监理单位确认，施工单位不再整改，由建设单位组织修整，修整费用从建设单位应付施工单位工程款中扣除，具体数量根据每项需整改的工程造价由旅游学院与北京住总二公司协商确定。”双方签订上述解决办法后，原告对工程中存在质量问题进行了个别修复，并书面通知被告协商修复及费用承担问题，但双方未能达成一致意见。对于消防工程，由于被告住总集团手续不全，致使消防工程未能验收。 另查明，在原、被告签订的施工合同的专用条款部分中约定，每延期一天竣工处500元/天的罚款，但最多不超过合同价款的1%的逾期竣工违约责任。2009年9月，原告在承德市审计局对工程价款进行审计。2010年10月21日，承德市审计局出具《审计报告》，确定工程总造价为123,402,500.00元，庭审中被告对《审计报告》不认可。因旅游学院欠付住总集团涉案工程的工程款，住总集团诉旅游学院建设工程施工合同纠纷一案，河北省高级人民法院于2015年11月25日作出（2011）冀民一初字第15号民事判决书，判决旅游学院给付住总集团剩余工程款68,170,629.00元，双方均不服判决，上诉于最高人民法院，最高人民法院经过审理，将该案发回河北省高级人民法院重审，现该案正在审理中。 本院认为，原告旅游学院与被告住总集团就原告新校区一期一标段、二标段工程依法经过招投标程序，原、被告双方签订了《建设工程施工合同》及《补充协议》，上述《建设工程施工合同》及《补充协议》系双方真实意思表示，对双方当事人具有法律约束力，各方当事人应当遵循诚实信用原则，按照合同的约定全面履行各自应尽的义务。但因本案的涉案工程涉及到工程质量问题，双方对修复等问题未能达成一致意见。争议的主要问题有：第一、涉案工程的验收及消防验收手续的验收义务应由谁履行；第二、原告请求支付工程修复费用的依据；第三、原告请求支付延误工期违约金的依据。 一、涉案工程的验收及消防验收手续的验收义务应由谁履行 原、被告均应按照双方签订的《建设工程施工合同》及《补充协议》全面履行合同约定的义务。被告应按上述合同及协议的约定，在施工中保证工程质量符合合同的约定和国家有关施工规范标准及验收的规定。由于被告在工程施工中存在多处质量问题，被质监站、监理部门多次下达整改通知，但被告未按通知要求对工程质量进行完全整改，致使工程不具备竣工验收条件。因此被告违反了双方在合同中的约定和国家有关建筑质量及验收标准的规定，应承担一定的法律责任。根据原、被告双方签订的《建设工程施工合同》承包范围，包括消防工程，因此被告应履行合同规定，完成消防验收手续的合同义务，原告所诉要求被告履行提交工程验收、消防验收手续，履行施工方应当承担的工程验收义务的理由成立。 二、原告请求支付工程修复费用的依据 本案在审理过程中，双方争议的一个前提是原告是否属于擅自使用的问题。根据原告提供的2008年8月6日河北旅游职业学院冀院字（2008）14号《河北旅游职业学院关于新校区工程投入使用的情况报告》，为了不影响学生开学上课，经原告积极协调沟通，2007年8月16日，市建设局副局长张志国、市质检站站长王广珍、施工方经理高仰贤、学院副院长张国英、基建办有关同志及两家监理单位，对工程进行了大检查，在承德市质检站对工程肯定可以入住的情况下，同意新校园投入使用，同时检查组提出“边整改、边使用、边验收”的意见。承德市审计局在对该工程进行审计时，出具的《审计报告》中也印证了上述事实。被告为使原告如期使用工程，也采取各种抢工措施。根据合同的约定及原告单位性质的特殊性，涉案工程是必须开学前投入使用的，因此原告投入使用是经多方协商研究决定的，故不属于擅自使用。同时，根据《中华人民共和国建筑法》、《建筑工程质量管理条例》、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，地，地基基础和主体结构工程质量问题不受是否擅自使用的影响案中被告应在建设工程合理使用寿命期限内对基础工程质量承担民事责任。因此，被告认为原告属于擅自使用，对出现的质量问题应由原告自行承担的理由不成立。 2008年8月27日，原、被告双方达成的《河北旅游职业学院新校区工程质量缺陷解决办法》，是双方就工程整修及费用承担问题达成的新的约定，双方据此形成了新的权利义务关系，对未整改或整改不彻底的工程质量缺陷，被告不再整改，由原告组织修整，修整费用从应付工程款中扣除，具体数量根据每项需整改的工程造价由双方协商确定。但该协议并没有得到全面的履行，被告对原告的整修费用不认可，协议无法履行。被告认为原告在未经验收的情况下擅自使用，工程质量问题应由原告自行承担的理由，不符合双方达成的《河北旅游职业学院新校区工程质量缺陷解决办法》的约定，被告应按照该解决办法的约定承担工程整改修复费用。 本院根据唐山环宇工程质量检测有限公司对河北旅游职业学院工程质量做出维修方案的鉴定意见及河北建友工程咨询有限公司对河北旅游职业学院工程质量缺陷维修费用的造价鉴定意见，最终确定被告应承担的工程修复费用为20,105,534.87元。 三、原告请求支付延误工期违约金的依据 关于原告主张被告应支付延误工期违约金的问题，按照施工合同约定，违约金数额应以不超过合同价款1%为限。由于原、被告双方给付工程款纠纷正在审理之中，因而原告要求被告支付违约金应另行解决。 综上所述，原告主张被告提交工程验收、消防验收手续，履行施工方应当承担的工程验收义务及由被告承担整改修复费用的诉讼请求本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条第一款、第一百零七条，第二百八十一条、最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十一条之规定，判决如下： 一、被告北京住总集团有限责任公司于本判决生效后一个月内办理完消防验收手续； 二、被告北京住总集团有限责任公司承担工程修复费用20,105,534.87元，此款从原告河北旅游职业学院应付被告北京住总集团有限责任公司工程价款中扣除，扣除后不足部分仍由被告北京住总集团有限责任公司承担给付责任； 三、驳回原告的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费257,559.77元,由原告负担70059.77元，被告负担187500.00元，鉴定费由原告负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省高级人民法院。 审判长 杨玉刚审判员王晓青人民陪审员姜洪玉 二〇一八年十二月二十四日 书记员 马       良       子