江西省九江市浔阳区人民法院民 事 判 决 书(2017)赣0403民初3331号原告：黎燕，女，1974年12月15日出生，汉族，住江西省九江市开发区。委托诉讼代理人：胡剑，江西康润律师事务所律师，执业证号13604200710483837。被告：联盛商业连锁股份有限公司，住所江西省九江市浔阳区浔阳路**金宇综合楼，统一社会信用代码91360400669762058A。法定代表人：严永敏，董事长。委托诉讼代理人：刘文海，男，公司职员。委托诉讼代理人：吕承政，男，公司职员。原告黎燕与被告联盛商业连锁股份有限公司(以下简称为联盛商业)劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黎燕的委托诉讼代理人胡剑、被告联盛商业的委托诉讼代理人刘文海、吕承政到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告黎燕向本院提出诉讼请求：1.确认被告解除劳动合同违法；2.确认终止双方之间的劳动合同；3.判令被告支付违法解除劳动合同赔偿金164880元；4.判令被告按原告2017年4月份工资标准发放2017年5月份及之后的工资至合同终止之日止；5.判令被告支付2017年剩余业绩奖金24055.15元；6.判令被告按照原告实际工资标准补缴少缴的社保费自2008年10月起至合同终止之日止；7.判令被告一次性结算支付九江联盛快乐城售楼、售铺奖励129520元。事实和理由：原告系被告聘请的员工。2008年10月10日入职被告处担任部门经理，试用期3个月，2009年2月转正。后因工作出色，由被告安排至下属部门工作，原告均服从安排。2015年6月1日，原告由被告安排至瑞昌购物中心任职副总经理，负责百货运营工作，工作出色。2016年3月和2017年3月被授予优秀营销人员奖，年度个人营销业绩居公司前十名。2017年5月19日，被告下达联股字【2017】15号文，擅自免除原告的职务，并自26日起停发原告工资和停止计缴原告的社会保险。原告找被告要求恢复履行合同，但被告不予理睬。我国《劳动合同法》第三十五条规定：“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容”。从中不难看出，调整岗位作为劳动合同变更的重要内容，必须满足一个最基本的前提：双方协商一致。用人单位若没有经过与员工协商一致就单方面调岗，员工完全有权予以拒绝，并有权继续履行原劳动合同约定的工作内容，否则，用人单位就是单方违法解除。原告免职前工资为7200元，外派津贴1990元，两项合计9190元，奖金根据业绩高低计算。原告认为，原告系被告的员工，双方间签订有书面劳动合同。被告变动原告的工作岗位和工作地点，应与原告协商一致，否则，视为单方违法擅自解除劳动合同，应向原告支付违法解除劳动合同的经济补偿金。原告请求确认被告解除劳动合同违法。我国《劳动合同法》第四十七条、第四十八条、第八十七条规定用人单位违法解除，劳动者不要求继续履行的，应按经济补偿标准的二倍支付赔偿金。原告不要求继续履行劳动合同，选择由被告支付双倍的经济补偿金，即：9160元×2×9=164880元。再有被告自2017年5月26日即停发原告工资和社保，原告要求被告按上个月有标准补发和补缴至起诉之日止。根据我国法律，社会保险费应以实际收入标准缴纳，而被告却没有按照原告的实际收入缴纳，两者相差巨大，显然违法，应予以补缴。再有被告违法解除劳动合同，违法解除劳动合同期间的工资应予以补发，社保也应予以补缴，相应的业绩奖金也应一次性支付，2017年5月份的业绩奖金3070元，自2016年11月起至2017年5月份止，业绩奖金为24055.15元。根据公司联集办字【2016】06号《关于设立九江快乐城销售内铺长效激励奖的通知》，原告完成了10个铺的销售额，按照约定，有相应的奖励，原告要求在终止劳动合同时一并一次性结清支付。对于被告违法解除劳动合同一事，原告委托律师于2017年8月3日致函被告。被告见函后，找到原告协商，对于违法解除劳动合同一事故意回避，并在见面后，突然通知原告于2017年8月15日前去公司报到，但对于具体工作岗位、待遇却一直避而不提。8月14日，原告去公司报到，要求告知工作岗位及薪酬，公司有关人员口头答复为营销经理，月工资3200元。被告当即拒绝，这与原告原工作岗位副总经理和月工资9190元相差巨大，被告显然没有协商诚意。因与被告无法协商，只有通过法律途径维权处理，于2017年8月21日向九江市劳动人事争议仲裁委员会提起劳动仲裁。2017年11月16日，该委下达九劳人仲字【2017】第168号《裁决书》，无理地驳回了原告的仲裁请求，原告不服，特诉请法院判准所请。原告为支持其诉请，向本院提交如下证据：1.原告身份证复印件，以证明原告身份信息；2.被告企业登记信息，以证明被告身份信息；3.劳动合同书，以证明原告岗位系副总、原告工资8000元、劳动合同未到期；4.关于瑞昌购物中心人事变动的通知(联股字(2017)15号)，以证明被告2017年5月19日下达通知单方解除原告职务，后未安排工作岗位；5.员工调动通知书，以证明被告擅自将原告免职后，将原告调到购物事业部，但未安排具体职位；6.2017年5月25日电话录音及文字内容，以证明原告曾在年休假期满后，于2017年5月25日找被告，但被告答辩不能安排工作，并让原告自行离职；7.律师函、EMS单据、签收记录单，以证明被告擅自解除劳动合同，对原告2017年8月3日致函的合理要求不予理睬；8.催促员工上班通知书，以证明原告系被告职工，被告于2017年5月26日解除劳动合同、不予恢复原岗位的事实；9.函告，以证明被告于2017年8月18日函告原告，擅自解除劳动合同的事实；10.原告建行工资收入明细、情况说明、吴进大、朱学军的银行卡明细、身份证复印件、原告养老保险与医疗保险缴纳证明、基本养老保险个人对账单，以证明原告的收入状况及被告未按照原告的实际收入情况缴纳社会保险；11.原告工资总明细，以证明原告的工资、奖金情况；12.九江市劳动人事争议仲裁委员会裁决书，以证明本案经过劳动仲裁的事实；13、送达回执，以证明原告签收裁决书的事实。被告联盛商业辩称，一、原告严重违反公司制度，被告解聘原告符合法律规定，要求被告支付经济赔偿没有任何法律依据。原告一至四项诉讼请求不应得到支持。被告自原告2018年10月入职公司时便组织原告等员工培训学习了本公司《员工手册》等相关制度，组织原告学习公司各项规章制度并参加了考试，原告签字确认所学习的内容，认同并知晓公司的规章制度。原告入职公司以来虽说业务水平不断地提升，但违反公司规章制度的行为不断出现，其中在2010年3月、4月、7月及8月因管理不负责任，监管不到位被公司记过失、严重过失不等的公司处罚。2013年3月、4月因未按流程工作被公司记严重过失，2016年8月因工作交接不完善被公司记严重过失等等。原告严重违反公司规章制度的行为符合被告与其解除劳动合同的要求，被告没有直接与原告解除劳动合同，是希望原告能端正工作态度、改进工作方法以给原告机会。在2017年3月中旬，原告利用上班时间为所服务餐饮企业来伊份专厅推销储值卡，根据公司《员工手册》中关于处罚中第三款严重过失规定，其中第(4)款不按公司规定程序运作，造成严重后果；第(16)款未经公司同意服务其他单位，或利用公司名义和资源以获取个人私利；第(20)款为客户顾客私下代买商品之规定，原告对上述行为都予以认可。原告的上述行为属于严重过失，被告以此行为可以解聘(开除)原告。由于原告的行为严重违反公司的劳动纪律，给公司造成恶劣影响及经济损失，据此，被告在2017年5月19日下达了通知免去原告原工作职务的通知，并下达了员工调动通知书，明确要求原告调离原工作岗位，调入新工作岗位，原告签字认可。被告认为，原告由于严重违反劳动纪律，被告本可以开除原告，因公司董事长要求以人为本，要关爱员工，要给以员工改错自新的机会，没有开除原告。被告据此有权利处分原告调离原岗位重新安排新岗位。现在，原告在《员工调动通知书》签字确认明确同意新岗位，意味双方就变更工作岗位达成一致，原告同意调入新岗位，这符合我国《劳动合同法》第三十五条规定，双方协商一致可以变更劳动合同约定的内容。然而，原告在收到调动通知后一直拒绝来新岗位报到上班。经被告再三催促仍拒绝来公司上班，在这种情况下，被告只能暂时停发原告的工资及缴纳社会保险费。在8月11日以书面的形式再次通知原告到岗上班，然后原告仍然拒绝到岗上班。由于原告的长期旷工行为严重违反双方所签订的《劳动合同书》第八条第三项的约定及我国《劳动合同法》第三十九条规定，符合解除劳动合同的情形，无奈解除与原告所签订的劳动合同。被告解除与原告所签订的《劳动合同》属合情合理合法，不存在任何违法行为，原告要求被告承担经济赔偿没有任何法律依据，请法院驳回。二、原告不支付被告工资是有法有据的。工资是劳动者提供正常劳动后，用人单位支付给劳动者的报酬。原告在严重违反公司制度后，被告要求原告在2017年5月26日开始在新岗位上班，但原告拒绝到岗上班直到被解除劳动合同，原告没有考勤的旷工行为严重违反公司的劳动纪律，原告没有任何理由及法律依据要求被告补发工资。三、原告要求被告补缴2018年10月至今社保费用的主张不能成立。首先，被告已依法为员工缴纳社会保险，不存在任何违法行为。其次征缴社会保险是一种行政行为，缴费数额多少，是否依法缴纳都不属于劳动争议仲裁和司法诉讼的范畴，应当向社会保险机构及行政管理机构申诉。再次企业工资中奖励工资、激励工资等部分与企业经济效益直接挂钩，具有较大波动性和不确定性。因此，社会保险缴费基数多少只能是由用人单位上报，行政管理部门确认。四、原告要求支付2016年11月至2017年5月奖金24055.15元，被告在2016年1月及3月多发给原告奖金30998.02元，所以被告抵扣了该奖金及2017年5月份工资。被告2016年向全体员工发布关于《购物中心事业部绩效考核方案》，其中4.3.3.1条规定了原告所在岗位个人月度绩效奖金的计算方式，第4.3.8条明确规定了关于净利润最高额不得超过总额的120%计算。然后，在实际计算原告2016年1月及3月绩效奖金时由于被告工作人员工作上的失误按原告实际净利润最高额计算，该净利润远远高于方案中所规定的上限导致多发给原告30998.02元。5月份被告发现此事后，要求原告在6月底之前退还多发的奖金，但是原告不予退还，无奈被告只能抵扣原告2016年11月至2017年5月的奖金，因此事件被告处罚了公司财务总监、人力总监等员工，所以，原告再要求被告支付2017年剩余业绩奖金24055.15元是不符合事实的。五、关于原告所主张的联盛快乐城售楼、售铺奖励，由于九江联盛时代置业有限公司属于依法注册的独立法人单位，售楼、售铺奖励其实是九江快乐城委托原告销售提成的是居间合同关系，不属于劳动合同关系，不属于本案的裁判范围。综上所述，原告存在严重违反公司规章制度的行为，是被告直接解除劳动合同终止劳动关系的直接原因。被告依法依规解聘原告是有理有据的合法行为。其关于要求被告补缴社会保险费、支付解除劳动关系经济赔偿金、支付未续签劳动合同二倍工资的请求没有事实和法律依据，依法不能成立。被告联盛商业为支持其答辩，向本院提交如下证据：1.劳动合同，以证明双方签订了书面劳动合同；2.入职培训考试、培训须知及培训考试试卷，以证明被告组织原告学习公司的规章制度，原告知悉被告的规章制度；3.员工手册，以证明被告的规章制度明确规定严重过失的情形及后果；4.投诉调查报告、笔录及交易记录，以证明原告严重违反规章制度的事实及处理报告；5.违规统计表，以证明原告在工作期间存在多次严重违反劳动纪律的情形；6.人事变动通知，以证明原告严重违反公司规章制度的处理结果已书面通知了；7.员工调动通知书，以证明原告签字同意变更岗位；8.考勤表，以证明原告从5月开始到解除劳动合同一直未上班、旷工；9.催告上班通知书及邮寄单，以证明再次通知原告上班；10.函告及邮寄单，以证明原告拒绝上班严重违反规章制度，被告通知解除劳动合同；11.绩效考核方案，以证明原告所发绩效考核的依据及标准；12.客户专用回单、奖金明细表及银行表，以证明被告已多发了绩效考核奖金给原告；13.处理报告扣款申请，以证明被告对原告多发款项的调查结果及处理意见；14.企业信息，以证明九江联盛时代置业是独立的法人企业，原告与之形成的是居间代理关系；15.仲裁裁决书，以证明仲裁裁决情况。经审理查明，原告自2008年10月10日被聘用到被告处工作，此后在被告处历任多职，后在被告子公司瑞昌联盛商业连锁有限公司任职。2016年10月10日，双方再次签订书面劳动合同，仍确认原告被安排到瑞昌项目任副总经理，合同期限三年，月工资8000元。2017年4月，原告为解决商户欠缴租金产生的滞纳金之事，受商户所托，为商户在瑞昌项目内部推销储值卡，引起匿名投诉。被告相关部门经调查后于2017年4月19日作出处理建议：“1.瑞昌购物中心副总经理黎燕违反《员工手册》严重过失之(20)，为客户或顾客私下代卖商品。鉴于黎燕为做好安商工作，提长专厅业绩着想，经调查并无牟取私利，建议给予黎燕较严重过失处理；瑞昌购物中心总经理李清华对该事件发生负有管理责任，记轻度过失一次；”2017年5月19日，被告印发《关于瑞昌购物中心人事变动的通知》(联股字[2017]15号)，载明：“公司各部门：经公司研究决定，报请董事长批准：李清华同志由瑞昌购物中心总经理降为副总经理，全面负责瑞昌购物中心的管理工作；免去黎燕同志瑞昌购物中心副总经理职务。”2017年5月23日，被告填写《员工调动通知单》，确定将原告的调出部门、岗位为“瑞昌购物中心、副总经理”，调入部门、岗位为“购物中心事业部”，原告在该通知单上签名。因被告的《员工调动通知单》未明确原告的岗位，原告后与被告未就此后的具体岗位协商一致，自2018年5月26日假期满后未再到被告处工作，被告亦未再向原告发放工资并停缴社保。2018年8月3日，原告通过江西康润律师事务所向被告发出律师函，认为被告单方调整岗位，免除原告职务，属于违法解除劳动合同，要求继续履行原合同、补发工资和缴纳社保或主动与原告协商解除劳动合同事宜并支付经济补偿金。2017年8月11日，被告制作《催促员工上班通知书》，称原告自2017年5月26日起未正常出勤，也未办理请假手续，被告已电话通知原告到购物中心事业部报到上班，请原告2017年8月15日之前到部门报到上班，否则将按《员工手册》规定，旷工4小时以上属严重过失，被告将有权解除原告的劳动合同。2017年8月18日，被告再次制作向原告的函告，称原告律师函收悉，就相关问题复函如下：1.原告于2017年3月中旬利用职权决定替商户推销储值卡的行为，违反《员工手册》第二章员工行为规范第五项工作规范中“工作中不得违反收款程序”、《资金管理规定》第4.11.1、4.12.1条等规定，已严重违反公司规章制度，被告有权免去公司副总经理职务；2.被告将你调回九江，重新安排工作岗位合情合理，同时也是给原告一个反省和改正的机会，但原告没有正确认为到自己的错误，更谈不上积极改正，在这种情况下公司仍然愿意为原告安排了人力行政部营销经理、招商中心招商经理岗位，原告均拒绝接受，公司多次电话联系要求原告到岗上班，并在2017年8月11日以书面的形式正式通知原告必须在2017年8月15日来公司上班，然而最后期限已到原告仍拒绝到新岗位上班，该行为严重违反公司考勤等相关制度，为规范公司人员管理，经公司慎重考虑，对原告作如下处理：视为原告自即日起自动解除与被告之间的劳动关系，公司在此予以确认，双方自此不再互负任何权利和义务。2018年8月21日，原告作为申请人，以被告为被申请人，以被告违规解除劳动合同为由，向九江市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求：1.被告支付违规解除劳动合同赔偿金164880元；2.确认被告解除劳动合同违法并终止双方之间的劳动合同；3.被告支付原告2017年5月份及之后的工资至合同终止之日止；4.被告按照原告实际工资标准补缴少缴的社会保险费(自2008年10月起至合同终止之日止)；5.被告支付九江联盛快乐城售楼、铺奖励129520元；6.被告支付2017年业绩资金24055.15元；7.被告支付不签订书面劳动合同的11个月双倍工资82440元。该委于2017年10月17日作出九劳人仲字[2017]第168号裁决书，裁决：“驳回申请人仲裁请求”。另查明，被告制作有《员工手册》，其中第四章“奖励与处罚”的第二节“处罚”的(一)过失处罚中将过失分为轻度过失、较严重过失、严重过失，其中严重过失的第4条为：“不按公司规定程序运作，造成严重后果”。第16条为：“未经公司同意，服务于其他单位，或利用公司的名义和资源以获取个人私利”。第20条为：“为客户或顾问私下代卖商品”。对于严重过失规定有留岗查看、降职降薪、解除劳动合同三种处理办法。在处理程序中规定：“(8)接受过失处理的员工必须在过失单上签名，过失单存入员工人事档案。(若员工无客观详实的理由而拒签的，过失单将在24小时后自动升级)”。再查明，被告已为原告办理社会保险费缴费手续，并缴纳2009年2月至2017年6月的基本养老保险和基本医疗保险费。2016年6月至2017年5月，原告建行账户共获工资奖金77098.67元。2017年7月12日，被告下属瑞昌购物中心综合部作《关于黎燕同志扣款的申请》，确认原告2016年1月、3月份多发了绩效奖金30998.02元，从2016年11月起开始陆续扣回28115.85元，现尚欠2882.17元、5月份严重过失罚金100元、6月份保险969.13元，三项共计3951.3元，原告尚有往来账务包括售卡提成2726.85元、两保预交款969.13元、售楼售铺奖励1058元，共计4753.98元，要求进行抵扣后再发给原告。2017年5月26日之后，被告未再向原告发放工资。本院认为，《中华人民共和国劳动合同法》第四条规定，用人单位有权依法建立和完善劳动规章制度，保障劳动者享有劳动权利、履行劳动义务。对照被告向本院所提交的员工手册，本案中，原告在瑞昌项目任副总经理职务时虽有违反其规章制度，但被告相关部门的调查报告中也认定了原告在该行为中并无牟取私利意图，而被告也未向本院提交规章制度中对于过失处理规定中所提及的员工本人签字的过失单，亦即被告所举证据并不足以证明其对原告的违规行为已作正式的过失处理及处理类型。故在本案中对于将原告免职调离岗位的人事变动行为本院不认定系被告对原告违反规章制度的处理。原告虽在调动通知单上签字，但因调动通知单上只有新部门，却无具体明确的新岗位内容，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第三十五条规定的协商一致原则，原告可就新岗位与被告进行协商。双方后就新岗位一直未能达成一致意见，原告在相对长期的期间内未再向被告提供劳动，而向用人单位提供符合其要求的劳动是劳动关系中劳动者的基本义务，故原告实际是以其行为向原告作出不再履行劳动合同的意思表示。被告2017年8月18日的函告内容虽称原告违反规章制度，但实质的处理仅是对原告行为性质的确认，并非作出解除决定，故原告关于要求确认被告系违法解除的诉请本院不予支持。鉴于本案中双方诉争焦点即为劳动合同的解除，而劳动合同关系的解除又系因双方就劳动合同的主要内容无法协商一致所引起，本案情形根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第一项、第四十条第三项、第四十六条的规定，无论何方提出解除，用人单位均应给付经济补偿。为避免劳动者反复诉累，对原告关于要求经济赔偿的诉请本院按解除劳动关系的经济补偿予以处理。原告在被告处工作已满8年7个月，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，被告应向原告支付9个月工资的经济补偿。因被告并未向本院提交原告的完整工资数据，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条的规定，对此被告应承担不利后果。综合双方约定的合同工资、原告的实得工资和被告陈述的扣奖金情况，本院确信原告诉请所陈述的9190元月工资合理，对此予以认定。故被告应给付原告解除劳动合同关系的经济补偿82710元。被告已为原告办理了社会保险缴费手续并缴费，对于缴费数额的核定系社会保险行政部门的职权，并非人民法院受理民事诉讼的范围，故对于本案中原告对于补缴社会保险费的标准部分本院不予处理。被告应按社会保险行政部门核定的缴费数额为原告补缴至2017年8月18日的社会保险费。被告虽自2016年11月起扣发原告的部分奖金，但起因系之前因财务计算问题而对多发奖金进行了抵扣，原告要求被告支付，缺乏事实依据。根据被告的核算，相互抵扣后被告应向原告支付802.68元(4753.98元-3951.3元)。被告计算上述抵扣时未计算原告2017年5月至2017年8月18日期间的工资，对此期间的工资被告仍应给付。其中2017年5月原告已工作至26日，简化计算原告应获工资7964.67元(9190元÷30天×26天)。鉴于2017年6月至2017年8月18日双方协商岗位期间劳动合同关系虽未明确解除，但鉴于原告亦并未实际提供劳动，故对此段期间的工资本院参照本市失业保险金标准(950元/月)予以认定，被告应付工资为2470元(950元×2个月+950元÷30天×18天)。以上合计应付工资11237.35元(802.68元+7964.67元+2470元)。原告所举证据并不足以证明被告系联盛快乐城房产的销售主体或该销售系被告所派的工作任务以及其实际具体完成情况，故对其关于要求被告给付售铺奖励的诉请本院在本案中不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十五条、第三十八条第一款第一项、第四十条第三项、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国社会保险法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百一十九条第四项、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条之规定，判决如下：一、原告黎燕与被告九江联盛商业连锁股份有限公司的劳动合同关系终止；二、被告九江联盛商业连锁股份有限公司在判决生效后十五日内向原告黎燕支付解除劳动合同关系的经济补偿82710元；三、被告九江联盛商业连锁股份有限公司在判决生效后十五日内向原告黎燕支付2017年5月至8月18日的工资11237.35元。四、被告九江联盛商业连锁股份有限公司在判决生效后十五日内按社会保险行政部门核定的缴费数额为原告黎燕补缴2008年10月至2017年8月期间未缴的社会保险费，社会保险行政部门核定属于原告黎燕个人应缴的部分，由被告九江联盛商业连锁股份有限公司依法代缴代扣。五、驳回原告黎燕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由被告九江联盛商业连锁有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省九江市中级人民法院。审 判 长  何 凡人民陪审员  潘留芳人民陪审员  胡爱琴二〇一八年十二月二十日书 记 员  王 伟