江苏省盐城市盐都区人民法院行 政 判 决 书（2018）苏0903行初396号原告大丰市银鼎房地产开发有限公司，住所地盐城市大丰区永泰国际广场公寓2幢104室。法定代表人徐挺，该公司总经理。委托代理人周红陈，该公司客服助理总监。委托代理人朱锦燕，江苏联佑律师事务所律师。被告盐城市大丰区市场监督管理局，住所地盐城市大丰区丰华路南首。法定代表人栾建军，该局局长。委托代理人周新海，该局工作人员。委托代理人仲小平，江苏众连晟律师事务所律师。原告大丰市银鼎房地产开发有限公司（以下简称银鼎公司）诉被告盐城市大丰区市场监督管理局（以下简称大丰市监局）撤销行政处罚一案，本院立案后，依法组成合议庭，于2018年10月19日公开开庭审理了本案。原告银鼎公司的委托代理人周红陈、朱锦燕，被告大丰市监局的出庭负责人金军及委托代理人周新海、仲小平到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。2018年4月2日，被告大丰市监局作出《行政处罚决定书》（大市监工案字〔2018〕9号），认为，银鼎公司在房产开发销售过程中将不计入面积的露台宣传成全赠送面积，将折半计算面积的阳台宣传成半赠送面积，以虚假的“赠送”和引人误解的“延展得房率近100%欺骗和误导消费者，其行为违反了《中华人民共和国广告法》第四条的规定，构成了第二十八条第（二）项规定的情形。根据《中华人民共和国广告法》第五十五条的规定，责令当事人停止发布广告，在相应范围内消除影响，并处以下行政处罚：处以广告费用五倍的罚款合计269000元，上缴国库。原告银鼎公司诉称，被告针对原告作出的行政处罚，既未能依据国家法律及客观事实，又明显不合法。原告就“荣润理想城”项目确系进行了广告宣传，标识过“赠送面积”“可赠送面积”，但广告只是销售的一种手段，最终是由客户到达销售现场了解后签约确认的，原告不存在虚假误导。在原告与消费者就房产达成交易后，双方的权利义务在商品房销售合同中加以严格规范，在图纸上标识的指标均以具体确定的内容在合同中予以合意，并以书面契约的形式予以确立。原告的房产销售不但已完成且房产已交付，就现阶段而言，未有实际的社会危害及虚假引导，就被告在行政处罚中认定的理由，原告认为违反了客观实际和房产销售的特点。第一、涉案项目户型图纸和实际验收合法。面积计算符合《商品房销售面积计算及公用建筑面积分摊规则》，根据该规则，房屋计价的重要依据是房产面积，业主签约时，对房产核实面积与合同约定无异议，在收房时，也未提出任何异议，不存在虚假及引人误解的内容。第二、原告在各种广告宣传载体上均作了不同颜色的标注，原告主要是突出作为计价的建筑面积与所谓的空间意义上的“赠送面积”明细区分，对功能予以了明确，不让消费者误解，而且在功能区域图上明确“阳台、露台、设备平台”，更多的让消费者明白在广告宣传中的“赠送面积”并非是其可以自行关闭成为建筑面积。不能因广告宣传上有“延展得房率”就随意地界定原告是在误导消费者自行关闭成为套内面积，如是这样，原告就无必要特别明确“阳台、露台、设备平台”。第三、被告在行政处罚书中也明确认为“得房率”是房地产领域的约定俗成，因此被告和大众都非常清楚“得房率”和“延展得房率”是两个不同的概念，不会产生误解。且在购房时，对购房人的疑问也是如实答复。被告将“延展得房率”引申为实际得房率，将“得房率”与“延展得房率”概念未有区分，并改变了原告在广告宣传中区分“得房率”的初衷。此外，原告也并非是大丰首家使用“延展得房率”公司，原告在项目销售宣传前也未知不可使用。第四、本案消费者的群体性事件是因为消费者违反了法律规定，违章建筑的查处，不是一个曾经的普通广告能引起的。此种行径不能作为行政处罚的理由。第五、“荣润理想城”项目消费者是否受到了实质性的影响，应以原告与消费者最终签订的房屋买卖合同作为根据，而非被告拟作出行政处罚时有导向性的调查问卷，该问卷调查存在引诱结果性的调查，不能作为证据使用。综上，为维护原告合法权益，原告诉至法院，请求判令依法撤销被告大丰市监局作出的《行政处罚决定书》（大市监工案字〔2018〕9号）。原告银鼎公司未提交证据。被告大丰市监局辩称，一、被告具有查处广告违法行为的行政职权。二、本案原告的广告违法行为事实清楚，证据充分。被告查明，原告利用宣传画册、销售现场广告牌、网站宣传及销售人员口头介绍等形式，将按规定不应计入套内面积的露台、部分阳台的面积宣传为全赠送面积、半赠送面积，延展得房率100%，足以使消费者产生误解，增强购房信心。这种违背客观事实的虚假和误导宣传就是广告违法行为。上述事实有委托印制合同等证据予以证实。三、被告的行政处罚决定适用法律正确，程序合法。原告将按规定不应计入套内面积的露台、部分阳台的面积宣传为全赠送面积、半赠送面积、延展得房率近100%，误导消费者进行购房，该行为违反了法律规定，故被告根据《广告法》第五十五条对原告进行了处罚。同时，本案行政处罚均是按照法定程序进行，认真听取了当事人的申辩意见，处罚程序合法。综上，被告作出的行政处罚认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，程序合法，请求法院驳回原告的诉讼请求。被告大丰市监局提交如下证据：一、程序方面的证据1、立案审批表；2、行政处罚听证告知书及送达回证；3、原告的听证申请报告；4、听证通知书及送达回证；5、听证笔录；6、原告大市监工案告字（2018）9号的意见回复；7、原告的听证授权委托手续；8、案件延期办理审批表；9、《行政处罚决定书》及送达回证；以上证据证明被告作出的处罚程序合法。二、事实方面的证据1、原告公司登记信息资料、授权委托书、委托人及被委托人身份证复印件，证明当事人主体资格及被委托人身份；2、宣传画册《荣润·理想城户型鉴赏》、原告与盐城中泰印刷有限公司签订的合同、江苏增值税普通发票，证明当事人在销售过程中所使用的宣传画册的广告宣传存在虚假及引人误解内容的事实，同时证明广告费数额；3、由当事人的受委托人、大丰欣意广告传媒中心负责人共同确认的“当事人在盐城房产网（大丰站）网络平台进行的广告宣传文字、图片复印件”、大丰欣意广告传媒中心负责人询问笔录及江苏普通增值税发票，证明原告在销售过程中的网络广告宣传存在虚假及引人误解内容的事实，同时证明广告费数额；4、对原告委托代理人制作的询问笔录、原告出具的广告宣传活动情况说明、原告在盐城房产网（大丰站）网络平台进行的广告宣传文字、图片复印件，证明原告通过销售活动现场、发放宣传画册、网络广告宣传存在虚假及引人误解宣传内容的事实；5、盐城大丰区公证处出具的公证书，证明原告在销售过程中网络广告宣传存在虚假及引人误解内容的事实；6、对购房的消费者制作的询问笔录六份、调查问卷七份、消费者自书情况说明三份，证明原告在销售过程中通过多种形式对消费者作虚假及引人误解的广告宣传，且该广告宣传是影响消费者作出购房选择的重要因素的事实；7、对社会群众作的社会调查十二份，证明原告的相关广告宣传足以造成普通消费者误解并对消费者购买行为产生实质性影响的事实；8、大丰区消费者协会人民调解委员会投诉咨询接待处理情况记录表、大丰区12345政府热线工单、微信大丰123网“大丰，今早荣润理想城业主拉横幅维权”、大丰之声公众号“相信荣润理想城，我们欲哭无泪！”、大丰之声公众号“大丰荣润理想城业主维权，大规模对峙，保安被打伤？在场业主吐露心声”等文章，证明因原告作虚假及引人误解的广告宣传，客观上已经造成消费者误解，并造成一定社会危害后果的事实；9、盐城市大丰区城市管理行政执法局责令停工通知书、荣润理想城违建明细，说明消费者不能将当事人全赠送的露台搭建作为套内面积使用；《建筑工程面积计算规范》、被告现场拍摄的阳台、露台、设备平台照片八张，其阳台未封闭，露台、设备平台无上盖，说明原告标示全赠送面积的露台不应当计算面积，半赠送面积中的阳台只应该计算一般面积；被告提取的消费者购房合同两份，说明广告宣传的赠送不成立，无法得出延展得房率近100%的广告承诺，证明其广告宣传存在虚假及引人误解的内容的事实；10、盐城日升房地产咨询服务有限公司营业执照复印件、法定代表人身份证复印件，被告对其法定代表人制作的询问笔录，证明其在盐城GO房网有广告宣传但未支付广告费用的事实；11、大丰科度门窗批发部业主制作的询问笔录，证明置放于小区内显著位置的阳光房封闭样板要求的文字说明系原告聘用的首期物业所为的事实；12、荣润理想城部分楼盘各层次平均价格对比表，证明其顶层价格均高于楼盘平均价格，印证了消费者所反映的其利用广告作虚假及引人误解宣传的事实。对被告大丰市监局提交的证据，原告质证意见如下：对第一组证据中证据1-7、9的真实性、合法性、关联性均无异议；证据8真实性不清楚。对第二组证据中证据1无异议；证据2无异议，对画册上手写标注的数字不清楚，原告在画册中明确了建筑面积，建筑面积还是图示都是与购房者订立的相关合同相吻合的，也明确了所标设的相关功能用途，不能证明原告在销售过程中的广告宣传存在虚假和引人误解的事实；证据3真实性无异议，对增值税发票无异议，但对笔录中陈述的广告设计单位为原告有异议，原告委托相关平台进行广告宣传，原告所要求的广告设计是就相关情况进行介绍；证据4黄建波询问笔录的真实性不清楚，该询问笔录中的被询问人签字并非是黄建波；对周红陈的询问笔录无异议，对陆伟、陈亚平的询问笔录的真实性无异议，在其询问笔录中其明确说明了作为一线销售人员，其跟客户之间最终确定都是以双方间的销售合同约定，从未承诺过可以封闭阳台，并告知我们相关的样板房都是按照在法律框架内予以装修显示，从来没有将露台封闭、打通的行为，同时也明确了顶楼价格考虑阳光、南北通透等因素；证据5真实性无异议，对公证书上相应的广告宣传文字的质证理由同上述的质证意见；证据6询问笔录的真实性不予认可，相关人员均是因阳光房违建被查处的人员，本身就存在将其违建的法律责任推卸的可能，且作为相关被调查人员，在询问调查笔录中回答的内容，连文字的表述形式、语气、句子组成都一样，明显存在被告先制作询问笔录。陈粉萍、陈建锋的询问笔录中回答的内容除了房号有改变外，其对于被告设置的内容，回答的语言表达都一样，明显存在执法人员未按照询问笔录的真实性予以记录；对买卖合同的真实性无异议，但从买卖合同的各个要素的记载中都能看出订立合同时作为业主和原告之间都是明确告知的，而相关的要素指标均是与原告按照规划所建的房屋要素指标是一致的，合同中都有相关的平面附图，该平面图明确了户型及相应的分布，该户型和分布与原告交房时交给户主的房型是一致的；证据7调查问卷不具有公允性，该问卷内容都是事先设置，且对问卷的答案都做了诱导的指点，对被调查对象如何选择及是否是本人真实选择均无法证明，不能作为指认原告具有虚假宣传所导致的误导性证据使用；证据8真实性无异议，该事件原因是消费者违法遭到城管部门的处罚，导致引发群体性事件，被告以此作为社会危害性的证据与法律规定不符。消费者明知违建会遭到法律制裁，被告将违法行为的后果作为行政处罚的理由是违反了法律规定的维权应当维护合法、正当权利的宗旨，不存在违法与社会危害性相当的原则；证据9真实性予以认可，证明目的不予认可，原告从来没有将作为阳台、设备的面积作为套内面积使用，在订立合同、交付房屋时均没有，这恰恰能证明原告完全是按照客观实际的规划以及现状对消费者按约、全面履行了合同，也能够完全证明被告在行政处罚决定书中所说的得房率系众所周知的事实与延展得房率是完全不同的概念，在听证时原告也说明了广告中的延展得房率只是空间上的延伸；证据10真实性无异议，但原告是委托其投放广告，对广告内容不予审查；证据11真实性不清楚，原告没有委托任何单位承接阳光房封闭，大丰科度门窗批发部与原告没有业务往来，原告无法控制业主和第三人之间的市场交易，更不能就原告不清楚的事实作为被告行政处罚的依据；对证据12真实性没有核实，但目前房屋销售都是一房一价，法律允许原告对每一栋房屋都有定价的权利，不能以价格高低推定原告具有欺骗消费者的嫌疑，且该价格是在双方买卖确定时，并就房屋的面积、房型、层次综合考虑所确定的，是基于合同双方都能认可的，被告的推定本身是牵强附会。本院认为，被告提交的证据均具有真实性、合法性、关联性，本院依法予以确认。经审理查明，银鼎公司系“荣润理想城”商品房项目的开发公司。“荣润理想城”商品房经批准后预售，自2015年9月开盘销售。在销售过程中，银鼎公司通过印制《荣润理想城户型鉴赏》宣传画册、售楼现场广告宣传及盐城房产网（大丰站）、GO房网等网络平台进行了广告宣传，宣传内容如下：一、《荣润理想城户型鉴赏》宣传画册中含有“近500㎡嬉水池，约600米环氧跑道，小型高尔夫果岭推杆场，台地3米景观洋房，延展得房率近100%……”等内容。户型展示图中露台部分以蓝色标示为全赠送面积，阳台部分以粉色标示为半赠送面积。宣传画册自开始销售时一直在使用，目前已全部使用完毕，总印制费用计22000元。二、2015年9月，银鼎公司的开盘销售宣传活动现场摆有“户户超值空间赠送，打造性价比之王”的广告牌，该广告牌制作费用1800元。三、银鼎公司委托大丰市欣意广告传媒中心在盐城房产网（大丰站）网络平台进行了宣传推广，介绍了项目的基本情况，项目活动情况介绍中含有“户户南北通透，通风采光极佳，户户超值空间赠送，延展得房率近100%，空间零浪费，堪称性价比之王！”宣传用语。银鼎公司为此花费广告宣传费用30000元，协议宣传时间为2015年10月1日至2016年10月，到期后双方未续签合作协议。四、在GO房网平台进行展示，户型展示图中露台部分以蓝色标示全赠送面积，阳台部分以粉色标示为半赠送面积，有“空间超值大赠送，打造性价比之王”的宣传用语。因“荣润理想城”部分业主投诉银鼎公司在开发销售“荣润理想城”商品房过程中涉嫌虚假宣传，大丰市监局遂决定予以立案。大丰市监局立案调查后，于2018年1月24日向银鼎公司作出《行政处罚听证告知书》，将拟作出行政处罚的事实、依据、处罚内容以及享有的陈述、申辩和要求举行听证的权利向银鼎公司进行了告知。根据银鼎公司的申请，大丰市监局于同年2月8日组织听证。2018年4月2日，大丰市监局作出《行政处罚决定书》（大市监工案字〔2018〕9号），责令当事人停止发布广告，在相应范围内消除影响，并处以下行政处罚：处以广告费用五倍的罚款合计269000元，上缴国库。银鼎公司对该处罚决定书不服，遂诉至本院。本院认为，《中华人民共和国广告法》（2015年修订）第六条第二款规定，县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。同时，2015年1月9日《大丰市人民政府办公室关于印发大丰市市场监督管理局主要职责内设机构和人员编制规定的通知》，原工商行政管理、食品药品管理、质量技术监督三部门的行政职能合并到新组建的市场监管局。故被告大丰市监局系广告监督管理工作的行政执法主体，有权对大丰区行政区域内违反法律、法规规定的广告行为进行查处。《中华人民共和国广告法》（2015年修订）第二十八条规定，广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。本案中，原告银鼎公司通过《荣润理想城户型鉴赏》宣传画册、网络平台等方式进行广告宣传，在广告宣传中将“阳台、露台、设备平台”以半赠送面积、全赠送面积突出标识，再结合“延展得房率近100%”等宣传语，上述内容致使部分购房人误认为购房后赠送部分面积可自行封闭加以利用来增加使用面积，从而使得房率提高至近100%。而得房率系房地产领域约定俗成的概念，是衡量户型好坏的重要指标之一，对购房人是否购房具有重要影响。原告银鼎公司认为，广告只是销售手段，最终房产销售仍应以双方签订的合同为准，购房人在签订购房合同及收房时未对房产面积提出异议，则不存在虚假及引人误解的内容。虽合同中对建筑面积进行了明确，但此并不影响原告银鼎公司以赠送、延展得房率等宣传语致使购房人产生阳台、露台、设备平台面积即使不能作为房屋产权证核准面积，却仍可拓展、封闭建设供购房人个人使用的错误观点。故原告银鼎公司上述宣传方式对购房人产生错误引导，对购房人的购房意向有实质性影响，该情形符合《中华人民共和国广告法》第二十八条第一款、第二款第（二）项的规定，应当认定原告银鼎公司存在发布虚假广告的行为。又根据修订前的《中华人民共和国广告法》第五十五条第一款规定，违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款。被告大丰市监局据此作出行政处罚决定，在决定作出之前，亦向原告银鼎公司告知了拟作出的行政处罚的事实、依据、处罚内容以及其享有的陈述、申辩，并通过听证听取了原告银鼎公司的陈述、申辩，故被告大丰市监局作出的《行政处罚决定书》（大市监工案字〔2018〕9号），认定事实清楚，程序合法，适用法律正确，对原告银鼎公司的诉讼请求，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国广告法》（2015年修订）第六条第二款、第二十八条第一款、第二款第（二）项、第五十五条第一款，《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下：驳回原告大丰市银鼎房地产开发有限公司的诉讼请求。案件受理费50元，由原告大丰市银鼎房地产开发有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省盐城市中级人民法院。审 判 长 王星月人民陪审员姜玉成人民陪审员 赵         辉二〇一八年十二月四日法官助理周华书记员贾悦附录法律条文1、《中华人民共和国广告法》（2015年修订）第六条国务院工商行政管理部门主管全国的广告监督管理工作，国务院有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。县级以上地方工商行政管理部门主管本行政区域的广告监督管理工作，县级以上地方人民政府有关部门在各自的职责范围内负责广告管理相关工作。第二十八条广告以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的，构成虚假广告。广告有下列情形之一的，为虚假广告：（一）商品或者服务不存在的；（二）商品的性能、功能、产地、用途、质量、规格、成分、价格、生产者、有效期限、销售状况、曾获荣誉等信息，或者服务的内容、提供者、形式、质量、价格、销售状况、曾获荣誉等信息，以及与商品或者服务有关的允诺等信息与实际情况不符，对购买行为有实质性影响的；（三）使用虚构、伪造或者无法验证的科研成果、统计资料、调查结果、文摘、引用语等信息作证明材料的；（四）虚构使用商品或者接受服务的效果的；（五）以虚假或者引人误解的内容欺骗、误导消费者的其他情形。第五十五条违反本法规定，发布虚假广告的，由工商行政管理部门责令停止发布广告，责令广告主在相应范围内消除影响，处广告费用三倍以上五倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处二十万元以上一百万元以下的罚款；两年内有三次以上违法行为或者有其他严重情节的，处广告费用五倍以上十倍以下的罚款，广告费用无法计算或者明显偏低的，处一百万元以上二百万元以下的罚款，可以吊销营业执照，并由广告审查机关撤销广告审查批准文件、一年内不受理其广告审查申请。2、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。