广东省广州市黄埔区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0112民初6332号原告：王虎，男，土家族，1970年10月18日出生，住广州市天河区。委托诉讼代理人：郭小鲁，广州金鹏律师事务所律师。被告：广州知识产权交易中心有限公司，住所地广州市高新技术产业开发区科学城科学大道239号总部经济区A1栋第9层9008单元。法定代表人：张丽，该公司董事长。委托诉讼代理人：郑文锦，广东金轮律师事务所律师。原告王虎诉被告广州知识产权交易中心有限公司劳务合同纠纷一案，本院于2018年10月11日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告王虎的委托诉讼代理人郭小鲁，被告广州知识产权交易中心有限公司的委托诉讼代理人郑文锦到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告提出诉讼请求如下：1.判决被告支付原告2015年10月15日至2016年5月24日的劳务报酬261909.48元；（计算依据：37232.23元/月÷21.75天×153天=261909.48元）2.判决被告承担本案诉讼费。事实和理由：被告于2015年9月通过市场化方式选聘原告担任被告的总经理候选人。原告于2015年10月15日正式入职被告处参与工作，经协商，原告的工作部门为被告本部，岗位为管理岗位，职务为高级管理人员，工作职责是对被告董事会负责，按照职责分工做好相关经营管理工作。原告的薪酬采取年薪制，年薪95万元（按照基本年薪57万元，绩效薪酬38万元进行预估计算，超额奖励另计）。原告在工作期间，多次要求与被告签订劳动合同，发放薪酬待遇。但被告直至2016年3月9日才将相关劳动合同、薪酬标准、考核办法等文件以电子邮件的方式发送给原告。相关附件如下：《产权集团职业经理人聘用协议》、《关于王虎同志在广知任职的相关问题的说明20160226》、《广知中心2016年王虎成本估算20160224》、《广知中心市场化高管方案+考核（20160309）》、《广州知识产权交易中心劳动合同（高管）20160130》、《粤产权[2016]22号关于印发的通知》、《粤产权[2016]23号关于印发的通知》。被告在向原告发送邮件后，并没有落实签署相关合同，也未向原告发放薪酬待遇。鉴于被告拒不签署劳动合同、拒不发放劳动报酬的行为已经违反劳动合同法的相关规定，原告为维护自身合法权益，于2016年5月24日向被告提出离职。原告离职后，多次向被告提出要求其支付劳动报酬及相关经济补偿金。被告于2016年6月28日召开董事会并形成《广州知识产权交易中心有限公司第一届董事会第三次会议决议》，2016年8月30日被告向上级单位产权交易集团发出《关于补偿王虎、郑玉林同志劳动报酬的请示》，确认补偿所属期为2015年10月15日至2016年5月24日，合计7个月零3天，工作日共计153天。后被告作出《关于广州知识产权交易中心有限公司发放劳动补偿的函》，确认原告自2015年10月至2016年5月入职被告期间，“为广知的平台建设和业务发展作出了大量贡献，并未收取任何劳动报酬”，并决定对原告“上述工作期间的劳动报酬予以补发”。原告于2018年7月4日提出劳动仲裁，被告在仲裁中主张双方为劳务关系，广州市劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月9日作出《仲裁裁决书》，裁决认为原告与被告依法建立的并非劳动关系，对原告的全部仲裁请求依法不予调处，并驳回原告的全部仲裁请求。原告认为，原告在被告处工作，为被告提供了劳动，为被告的平台建设和业务发展作出了大量贡献，虽然双方不能成立劳动关系，但根据相关法律规定，被告仍应当向原告支付劳动报酬。被告答辩称：一、被答辩人与答辩人并未建立正式的聘用关系，不是答辩人的过错；被答辩人在应聘答辩人总经理职位时，为执业律师身份，社保关系也一直保留在律所，而且其表示不放弃律师身份。被答辩人并不符合答辩人招聘全职总经理的岗位要求，由于被答辩人的任职资格存在双重用工风险，故双方未建立正式用工关系；二、被答辩人要求支付报酬的诉讼请求，并没有事实和法律依据。被答辩人诉请主张的报酬应该以实际的劳务内容和业务贡献为事实依据，根据谁主张谁举证的原则，被答辩人应当举证证明其为答辩人提供的劳务内容，否则将因此承担举证不能的责任。由于答辩人和被答辩人之间未建立正式聘用关系，双方未曾就报酬标准进行过协商约定，应根据其实际提供工作的内容和工作性质，进行判断。答辩人查找现有的公司记录，没有关于被答辩人工作和贡献的记录，包括会议记录、履行职务的记录。被答辩人作为专业法律人员，且其诉称是为答辩人提供管理服务的人，而没有记录在案，包括作为专业律师的工作记录，正好也证明的被答辩人没有实际为答辩人提供有价值的服务；三、被答辩人作为执业律师，不能从事与法律服务无关的经营性活动，也不是劳务提供的主体，律师职业管理办法第26条规定，律师承办业务应当由律师事务所统一接受委托。依此规定，与委托人签订书面委托合同。根据此规定，被答辩人作为执业律师，承办业务是需要律所统一接受委托，但被答辩人并未提供任何有关此方面证据。《律所管理办法》第44条规定，律师不能担任企业法定代表人、总经理职务，不能从事和法律无关的其他经营性活动，依此规定已经明确了律师的职能，若如原告所述，其担任答辩人总经理职务则违反了律师法相关规定。综上，恳请法庭依法查实案件事实并驳回原告对我司全部请求。经审理查明，被告是一家于2014年12月31日成立的从事商业服务业的有限责任公司，被告成立后，通过市场化选聘形式对外招聘总经理一职。从2015年10月15日起，原告作为被告总经理候选人到被告处工作。由于原告是执业律师，双方未能就原告任职岗位、职责、待遇等达成合意，原告于2016年5月24日离职，被告未支付劳务报酬。原告于2018年7月4日申请劳动仲裁，要求被告支付工资、赔偿金等，2018年10月9日广州市劳动人事争议仲裁委员会作出穗劳人仲案（2018）4350号仲裁裁决书，以双方建立的并非劳动关系而不予调处为由，裁决驳回原告的全部仲裁请求。为证明在职期间所做的工作及薪酬标准，原告提交：1.被告官网报道；2.产权集团职业经理人聘用协议邮件及附件；3.广州产权交易中心有限公司第一届董事会第三次会议决议；4.关于补偿王虎、郑玉林同志劳动报酬的请示；5.关于广州知识产权交易中心有限公司公司发放劳动补偿的函；6.事项呈批表；7.关于广知中心对王虎任职请示的意见；8.征求意见表；9.广州知识产权交易中心有限公司原董事长黄爽及广州知识产权交易中心有限公司原副总经理郑玉林出具的《证明》。原告主张在职期间按37232.23元/月的标准计算劳务报酬，依据是其产权集团职业经理人聘用协议邮件及附件，原告称该邮件是被告的行政人员孙新发给原告的。被告否认与原告确定过薪酬标准，被告是广东省产权交易集团下属公司，被告聘请高管须经董事会决议通过后报广东省产权交易集团批准并报国资委备案。由于曾在2015年10月至2016年5月期间任职的被告工作人员大部分已经离职，原告的工作情况无法核实，经翻查会议记录、用章记录等相关材料，没有原告工作的相关情况。以上事实有穗劳人仲案（2018）4350号仲裁裁决书、被告官网报道、产权集团职业经理人聘用协议邮件及附件、广州产权交易中心有限公司第一届董事会第三次会议决议关于补偿王虎、郑玉林同志劳动报酬的请示、关于广州知识产权交易中心有限公司公司发放劳动补偿的函、事项呈批表、关于广知中心对王虎任职请示的意见、征求意见表、《证明》及当事人陈述等证据予以证实。本院认为，原告作为执业律师，应聘被告总经理职务，从2015年10月15日起至2016年5月24日止在被告处工作，双方建立了劳务关系,被告应当向原告支付劳务报酬。本案争议焦点是如何计算劳务报酬。从原告提交的证据可以证明，原告以候任总经理的身份开展工作，为被告提供劳务，期间双方就原告任职岗位、职责、待遇等进行了协商，但双方未能确定原告的薪酬待遇。根据本案实际情况，本院认为可以参照广州市人力资源和社会保障局颁发的《广州市2015年人力资源市场工资指导价位》中“租赁和商务服务业企业经理平均年薪223773元”作为计算原告劳务报酬的标准，原告工作日为159.25天（21.75天×7个月﹢7天），故原告应获得的劳务报酬为136535.82元（223773元÷12个月÷21.75天×159.25天）。原告主张按37232.23元/月的标准计算在职期间的劳务报酬，依据不足，本院不予支持。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第一百零六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、被告广州知识产权交易中心有限公司在本判决生效之日起十日内向原告王虎支付劳务报酬136535.82元；二、驳回原告王虎的其他诉讼请求。如未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2614.30元，由原告王虎负担1251.44元，被告广州知识产权交易中心有限公司负担1362.86元。原告预缴的诉讼费本院不再退还，被告应负担的部分受理费由其履行本判决时迳付原告。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省广州市中级人民法院。审判员 唐 挺二〇一八年十二月十八日书记员 邓晖燕