辽宁省高级人民法院行 政 判 决 书（2018）辽行终1513号上诉人（原审原告）：胡显波，男。委托代理人：杨东方，辽宁荣堃律师事务所律师。上诉人（原审被告）：沈阳市浑南区人民政府。法定代表人：李军，男，该区区长。委托代理人：张登那，男，沈阳市浑南区白塔街道办工作人员。委托代理人：代苏宁，女，辽宁同方律师事务所律师。上诉人胡显波、上诉人沈阳市浑南区人民政府（以下简称浑南区政府）因履行征收补偿职责一案，不服沈阳市中级人民法院（2017）辽01行初214号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人胡显波及委托代理人杨东方，上诉人浑南区政府的委托代理人张登那、代苏宁到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原审法院查明，胡显波于2010年3月份在浑南区××街××村××131.07亩土地用于种植京桃和黄菠萝，浑南区政府于2010年7月1日制作了拆迁公告，胡显波租赁的上述土地在该公告的征地拆迁范围内。浑南区政府在未与胡显波达成一致的情况下，将其种植的大部分树木推倒，现浑南区政府仍未对胡显波的种植物进行补偿。2017年5月23日，胡显波起诉至该院，称浑南区政府2012年4月在未与其达成一致的情况下，将其种植的部分树木推倒，给其造成损失，请求判令浑南区政府给付其拆迁补偿款8200000元。另查明，2010年3月29日，胡显波从清原满族自治县百草甸诚信苗圃购买京桃树苗185000株，购买黄菠萝树苗45000株。再查明，在该院审理过程中，胡显波申请对应补偿的种植物进行评估，经该院两次委托摇号，评估公司均以实物不存在、无法进行评估为由退卷。后浑南区政府委托嘉森评估所对胡显波未拆除的苗木进行鉴定，鉴定的主要内容为：“1、胡显波未拆除部分的京桃、黄菠萝的栽植密度；2、胡显波未拆除部分的京桃、黄菠萝的单价，时点分别取2010年7月、2012年4月、2013年5月；3、胡显波未拆除部分的京桃、黄菠萝2010年7月的苗龄”。嘉森评估所于2018年6月12日作出沈嘉林鉴字[2018]第226号《胡显波未拆除苗木的单价及密度技术鉴定意见书》（以下简称226号鉴定书），鉴定意见如下：“1、胡显波未拆除部分的黄菠萝的栽植密度为494株/亩，京桃的栽植密度为511株/亩。2、胡显波未拆除部分的黄菠萝苗木单价，2013年5月根径为1.6cm，单价5元/株；2012年4月根径小于1cm，单价2元/株。京桃的苗木单价，2013年5月根径为2.1cm，单价2元/株；根径为1.6cm，单价1.5元/株；根径为1.2cm，单价1元/株；2012年4月根径为1cm左右，单价1元/株，根径为0.6cm，单价0.5元/株。3、未拆除部分的京桃、黄菠萝2010年7月的苗龄为零”。经质证，胡显波主张，为使树苗更好的成长，其栽种的苗木采取的是平茬法，即将根部栽入地底，并将露出地面的部分全部截除，因此，226号鉴定书通过根径圆盘解析的方式无法测定其栽种树木的确切树龄。此后，胡显波委托嘉森评估所对涉案苗木地径年龄进行鉴定，嘉森评估所于2018年7月12日作出嘉林鉴字[2018]第328号《胡显波涉案黄菠萝、京桃苗木地径年龄鉴定意见书》（以下简称328号鉴定书），鉴定意见为“胡显波涉案黄菠萝苗木的地径年龄为9年，京桃苗木的地径年龄为10年”。原审法院认为，本案的争议焦点为：一、胡显波是否具有提起本案诉讼的原告主体资格；二、胡显波要求浑南区政府给付拆迁补偿款8200000元的诉讼请求能否得到支持。一、关于胡显波是否具有原告主体资格的问题。（一）关于胡显波是否为涉诉土地的实际租赁者及地上种植物的所有者。本案审理之初，浑南区政府主张，涉诉地块调查核量时，案外人赵春晖称其在于山村租赁了部分土地用于种植，其中部分与胡显波主张的133.65亩土地存在重合，因此该地的实际种植人存在争议，所以胡显波不具备本案原告主体资格。对此，根据胡显波提供的租赁合同、证人证言、报警记录、尚未被拆除树木的现场状况，结合浑南区政府在案件审理过程中自述的“赵春晖自2016年以后就没有再出现过、已经不再主张涉诉土地地上物补偿款”的情况，可以认定，胡显波为涉诉土地实际租赁者及地上种植物的所有者，其具有提起本案诉讼的原告主体资格。（二）关于胡显波租赁土地的亩数。胡显波起诉时主张其租赁土地133.65亩，提供的租赁合同总数也是133.65亩，但是浑南区政府提供的证据1系胡显波2016年2月24日、25日向浑南区政府主张地上物补偿时提供的租地明细，该明细显示，胡显波租赁的土地共计131.07亩，且在该明细中，胡显波自行备注“2016.2.24日提供的高志新亩数，实际为高志新本人7.6，高志新父亲2.58”，胡显波在该院审理过程中对于其在涉诉地块租赁土地总数为131.07亩亦予以认可，因此，应当认定胡显波在涉诉地块共租赁土地131.07亩。二、关于胡显波要求浑南区政府给付地上物补偿款的请求能否得到支持的问题。（一）关于胡显波在涉诉土地上种植的苗木应否得到补偿。浑南区政府主张，胡显波系在沈阳市人民政府（以下简称市政府）和浑南区政府发布禁止抢栽抢种的通告后才开始租赁土地种植树木，属于抢栽抢种，并提供了市政府2010年3月的通告以及2010年10月的航拍图予以佐证。对此，该院认为，首先，浑南区政府虽提供了市政府2010年3月的通告，但并未提供证据证明市政府或浑南区政府曾经在涉诉地块发布过上述通告，因此，该证据无法证明胡显波在2010年3月就知道涉诉地块将被征收；其次，2010年10月的航拍图显示，涉诉土地的部分区域为灰色（灰色区域表示无种植物）、部分为绿色（绿色区域表示有种植物），浑南区政府主张由此证明在该时点胡显波在涉诉地块并未全部种植苗木。但根据226号鉴定书和328号鉴定书可以认定，由于胡显波采取了截干法，即其本人所称的“平茬法”进行种植，在栽种苗木时将根部栽入土中，将露出地面的部分全部截去，造成其种植的苗木存在地径与根径的年龄差，2010年7月黄菠萝的根龄为1年，但苗龄为0；京桃的根龄为2，但苗龄为1-2年，也就是说，2010年7月时，黄菠萝处于有根无苗的状态，这恰恰与上述航拍图显示的情况相对应。因此，浑南区政府提供的证据，无法证明胡显波种植的苗木属于抢种。根据《中华人民共和国土地管理法实施条例》第二十六条第一款之规定，被征收土地的地上附着物及青苗补偿费归地上附着物及青苗的所有者所有。本案中，胡显波作为地上种植物的所有者，依法有权取得征收主体浑南区政府发放的补偿款。（二）关于补偿款的起算时点及亩数。胡显波在起诉状中称，其种植的苗木第一次被拆除的时间为2012年4月，在该院审理过程中，其又称，该时间应为2013年4月，拆了10亩左右，起诉时记错了。对此，该院认为，胡显波对于苗木第一次被拆除的时间前后表述不一致，应以其最早的陈述即2012年4月为准。关于第二次拆除的时间，胡显波自述为2016年6月26日，且提供了当天的报警记录予以证明，关于拆除的亩数，其主张，除2012年第一次拆除的10亩及目前尚未拆除的15亩外，其它均在2016年被拆除。浑南区政府虽对胡显波的主张不认可，但其既未能提供证据证明两次拆除的时间和亩数，亦未能提供证据证明其曾将移除的树木返还或将相应补偿款给付给胡显波。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第二款规定：“在行政赔偿、补偿的案件中，原告应当对行政行为造成的损害提供证据。因被告的原因导致原告无法举证的，由被告承担举证责任”。因此，应由浑南区政府依法承担举证不能的责任。关于第一次拆除的亩数，由于浑南区政府未提出证据予以证明，应以胡显波主张的10亩为准，该部分地上种植物补偿款的计算时点应为2012年4月。此后至2016年6月第二次拆除前，胡显波的地上种植物剩余131.07亩﹣10亩=121.07亩。关于2016年的拆除行为，据报警记录显示，报警人为自动化研究所施工方（以下简称施工方），经现场调查，民警确认该警情为纠纷，双方当事人称可到法院自行解决。对此，胡显波自述，其发现施工方拆除其所有的树木后，当场将拆除树木使用的抓钩机扣押，因此施工方报警，后征收部门赶到现场，并保证会对其树木进行补偿，基于此其才归还抓钩机，并同意由施工方将其树木拆除。该院认为，根据浑南区政府提供的《胡显波于山村租地明细》可以认定，区政府早在2016年2月即已对胡显波租赁土地的情况进行调查，同年6月，施工方对其中部分土地上的苗木进行了拆除；从目前该土地的现状来看，自动化研究所已经实际占有并使用，而区政府并未对自动化研究所的占地行为提出异议，周边也已建成道路；对于胡显波尚存部分苗木及周边土地，浑南区政府目前已建起围栏并用于种植绿化树木。通过上述情况可以认定，浑南区政府最晚于2016年2月即对胡显波剩余的地上物开展了征收核量工作，在未对胡显波进行补偿的情况下即将胡显波租赁的部分土地交由自动化研究所使用，至2016年6月26日，浑南区政府已经对胡显波剩余的121.07亩租赁地上的苗木进行了实际征收。此121.07亩地上种植物补偿款的计算时点应认定为2016年6月26日。（三）关于应予补偿种植物株树的认定。本案中，胡显波提供证据证明其购买了京桃185000株、黄菠萝45000株，浑南区政府主张，胡显波无法证明其将上述所有苗木均种植在涉诉土地，现大部分种植物已被拆除，因此应以现存种植物的密度确定胡显波地上种植物的数量。对此，该院认为，由于浑南区政府在对胡显波的地上种植物进行拆除时，并未先行核量，造成胡显波无法举证证明其地上物损失的数量，浑南区政府依法应当承担举证不能的责任。胡显波在涉诉地块共租赁131.07亩土地，按照其主张的种植了185000株京桃、45000株黄菠萝计算，种植密度约为（185000株+45000株）÷131.07亩≈1755株/亩，经咨询林业专家，该密度并不超过未定植的京桃和黄菠萝小苗栽种的合理密度范围。鉴于浑南区政府无法提供证据证明胡显波种植苗木的数量，而胡显波主张的种植密度在合理密度范围内，因此，对于胡显波主张的初植苗木株数，该院予以采信。由于胡显波只能提供苗木被拆除时的亩数，无法确定被拆除的京桃和黄菠萝的具体株数，故该院按照京桃与黄菠萝的种植比例确定这两种苗木每亩的株数，即京桃种植比例为185000株÷（185000株+45000株）≈80%，黄菠萝45000株÷（185000株+45000株）≈20%（为便于计算，上述比例均取整数）。胡显波2010年初植的为未定植的京桃和黄菠萝小苗，苗木的种植存在一定的死亡率，经询问胡显波本人，其表示当年栽种的小苗存活率在90%左右，同时称其于2012年4、5月份即知道涉诉土地要动迁，2016年第二次拆除行为发生后，便不再对苗木进行管理。对此，该院认为，胡显波自述的初植苗存活率为90%左右，符合正常情况下京桃和黄菠萝初植苗的存活率范围，该院予以认可。由此可以计算出，2012年第一次拆除行为发生时胡显波种植的京桃为185000株×90%=165600株，黄菠萝为45000株×90%=41400株；种植密度为（165600株+45000株）÷131.07亩≈1579株/亩；2012年4月浑南区政府对其中的10亩进行了拆除，应按当时的单价进行补偿，其中应予补偿的京桃数量为1579株/亩×10亩×80%=12632株，拆除后剩余京桃数量为165600株﹣12632株=152968株；应予补偿的黄菠萝数量为1579株/亩×10亩×20%=3158株，拆除后剩余黄菠萝的数量为41400株﹣3158株=38242株。关于胡显波自述的2012年4、5月份即知道要动迁，但是至2016年第二次拆除行为发生后才不再对苗木进行管理一事。根据京桃和黄菠萝的生长规律，在正常管理的情况下，随着苗龄的增加，京桃和黄菠萝应当采取隔株隔行的方式间苗出圃，为苗木生长创造一个良好的营养空间，间苗的时间虽无明确规定，但一般情况下，三年生的小苗即可间苗出圃。本案中，胡显波所栽种的苗木根径在2016年时已经生长至6-7年，从目前尚存苗木的现场情况可以看出，苗木仍处于未定植状态，大量苗木因无人管理，已自然死亡，且已死亡的苗木根径大小不一。因此，胡显波自述至2016年才不再对苗木进行管理，既不符合一般种植规律，也与现存苗木的现场情况明显不符。考虑到胡显波自述其于2012年4、5月份即知道要动迁，而第一次拆除行为发生于2012年4月，当时胡显波种植的京桃和黄菠萝苗龄为1-2年，2013年5月部分京桃的苗龄为3年，已符合间苗出圃条件但却未予间苗出圃，直至目前剩余苗木仍然处于未定植状态，现场可见自然死亡的大量苗木根径大小不一等情况，该院完全有理由相信，胡显波自2012年4月第一次拆除行为发生后，即不再对涉诉苗木进行管理。鉴于双方当事人均无法提供2016年第二次拆除行为发生时剩余121.07亩地上苗木的具体数量，该院从尊重事实、客观公正的角度出发，以2012年苗木的平均密度及目前尚存苗木的平均密度为基数，来推定2012年-2018年无人管理期间的苗木年均存活率，进而推算出2016年剩余苗木的总数。依前述，2012年苗木的平均密度为1579株/亩，若年均存活率为82%，则2018年剩余苗木密度为1579株/亩×82%×82%×82%×82%×82%×82%≈480株/亩；若年均存活率为83%，则2018年剩余苗木密度为×83%×83%×83%×83%83%×83%≈516株/亩。根据226号鉴定书的结论，目前尚存黄菠萝的栽植密度为494株/亩，京桃的栽植密度为511株/亩，平均密度为（494株/亩+511株/亩）÷2=503株/亩，该密度与上述516株/亩的密度更为接近，因此该院酌定2012年4月后胡显波剩余苗木每年的存活率为83%。即至2016年6月第二次拆除时，胡显波剩余121.07亩租赁地上京桃的数量为152968株×83%×83%×83%×83%≈72596株；黄菠萝的数量为38242株×83%×83%×83%×83%≈18149株。（四）关于补偿金额。根据226号鉴定书的结论，2012年4月胡显波种植的京桃苗龄为2-3年，去皮直径为0.3cm-1.3cm，带皮直径为0.3cm-1.5cm，当时价格为0.5-1元/株；黄菠萝的苗龄为1年，去皮直径为0.4cm-0.85cm，带皮直径为0.5cm-1.1cm，当时价格为2元/株。由于2012年4月被拆除的每株京桃的直径无法查明，从公平合理的角度出发，该院酌定胡显波种植的京桃当时的单价为（0.5元/株+1元/株）÷2=0.75元/株。由此可以计算出2012年4月胡显波种植的京桃价值为12632株×0.75元=9474元；黄菠萝的单价为2元/株，价值为3158株×2元=6316元。因此，浑南区政府应给付胡显波2012年4被拆除的京桃和黄菠萝补偿款9474元+6316元=15790元，同时应支付2012年4月至实际给付补偿款之日的利息。根据226号鉴定书确定的京桃和黄菠萝相关年份的苗龄，可以推断出2016年6月第二次拆除行为发生时胡显波种植的京桃苗龄为5-6年，黄菠萝苗龄为5年，经咨询相关苗龄的市场价格，该院酌定当年京桃价格为25元/株，黄菠萝价格为35元/株，由此可以计算出2016年6月26日胡显波种植的京桃价值为72596株×25元/株=1814900元，黄菠萝价值为18149株×35元/株=635215元。因此，浑南区政府应给付胡显波2016年6月26日被征收的京桃和黄菠萝补偿款1814900元+635215元=2450115元，同时应支付2016年6月26日至实际给付补偿款之日的利息。胡显波取得上述补偿款后，即不再享有剩余苗木的所有权。关于胡显波提出的其他诉讼请求，因没有事实及法律依据，该院不予支持。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十三条、六十九条之规定，判决：一、被告沈阳市浑南区人民政府于该判决生效之日起十五日内给付原告胡显波2012年4月被拆除的京桃和黄菠萝补偿款15790元；二、被告沈阳市浑南区人民政府于该判决生效之日起十五日内给付原告胡显波补偿款15790元的利息（自2012年4月至实际给付补偿款之日，按照同期银行存款利率计算）；三、被告沈阳市浑南区人民政府于该判决生效之日起十五日内给付原告胡显波2016年6月26日被征收的京桃和黄菠萝补偿款2450115元；四、被告沈阳市浑南区人民政府于该判决生效之日起十五日内给付原告胡显波2450115元（自2012年4月至实际给付补偿款之日，按照同期银行存款利率计算）；五、驳回原告胡显波其他诉讼请求。案件受理费50元、鉴定费5000元，均由被告沈阳市浑南区人民政府承担。上诉人沈阳市浑南区人民政府上诉称，沈阳市政府于2010年3月对涉诉地块发布了大通告，载明对白塔街道及桃仙街道的18个村进行拆迁，且自本通告公布之日，禁止在上述范围内进行抢栽抢种行为。东陵区政府于2010年7月1日发布拆迁公告。涉诉黄菠萝的种植时间为2011年7月，涉诉京桃的实际种植时间为2010年7月（沈阳嘉森森林资源资产价格评估事务所于2018年7月12日出具的评估报告载明黄菠萝树地径年龄是9年，推算2011年7月时地径为2年，京桃地径年龄是10年，推算2010年7月时地径为2年，通过两鉴定意见综合推算出黄菠萝、京桃是在地径年龄为2年时，胡显波进行的平茬法种植，故黄菠萝的实际种植时间为2011年7月，黄桃的实际种植时间是2010年7月。）显然属于抢栽抢种，不应予以补偿。关于树木的补偿数量，经鉴定涉诉地块上2018年7月树木的数量为京桃栽植密度为522株/亩，黄菠萝的栽植密度为494株/亩，且现场勘察时对选定的对照区内的所有树木均作为计算地，可以确认不存在一审法院认定的每年按照83%的自然存活率的计算2012年至2017年的每年地上树木的数量问题，现在剩余未拆除的树木现场即是2012年首次拆除后，胡显波未在进行投入管理后的情形。2016年6月26日胡显波被拆除的树木由自动化研究所进行拆除，而非浑南区政府进行的拆除，不属补偿范围。现剩余未拆除树木（约15亩）因未发生实际拆迁或征收行为，胡显波仍享有树木的所有权，不属于补偿范围。上诉人胡显波上诉称，原审判决认定胡显波在2012年4月被拆除的的亩数是10亩，认定京桃和黄菠萝的补偿款15790元的数额明显过低，即每亩的补偿款仅为1579元，与同地区、同品种的补偿款（每亩约5万元）相差甚远。黄菠萝按每株2元补偿，而同村其他村民是按每棵135元补偿。京桃按每株0.75元补偿，而同村其他村民是按每棵82元补偿，损害了胡显波的利益。胡显波提供了同村在2016年种植京桃、黄菠萝是按每亩5万元补偿的，据此胡显波在2016年6月26日被拆除的121.07亩应补偿600余万元，而原审却仅判令补偿245万元，损害了胡显波的利益。原审根据地沈阳市嘉森森林资源资产价格评估事务所出具的《关于胡显波未拆除苗木的单价及密度技术鉴定意见书沈嘉林鉴字（2018）第226号评估报告》来认定，没有法律依据。评估时评估被严重贬损，根据根茎圆盘解析，与胡显波采取截干法栽种的情况不符，评估的树龄与实际不符，评估价格错误，损害了胡显波的合法利益。请求撤销原判，依法改判或发回重审。上诉人胡显波对浑南区政府的上诉发表的答辩意见是：一审中胡显波已提供购买树苗的证据，证实胡显波购买树苗的事实与种植情况。胡显波的栽种时间是2010年4月，政府发出公告的时间是2010年7月，故胡显波不存在抢栽抢种的情况。在嘉森评估所评估所做的树木中黄菠萝的地径年龄为九年，京桃苗木地径为十年，因此胡显波的树木在征收时就已存在，不存在上抢种的事实。原审认定京桃和黄菠萝的单价过低，每亩的补偿款仅为1579元，而同村其他村民按每亩5万元补偿的，黄菠萝按每棵135元补偿，而胡显波按每株2元补偿，其他村民的京桃按每棵82元补偿，而胡显波按每株0.75元补偿，两者相差百倍，补偿价格严重被低估。上诉人浑南区政府对胡显波的上诉发表的答辩意见是：原审认定胡显波地上物面积为十亩，依据嘉森建筑评估公司出具的评估报告认定的被拆除树木的价值补偿标准计算2012年4月的补偿价格有事实依据。原审认定2016年6月的被拆除树木的数量过高，应当参照现未被拆除的对照区数量予以确认，鉴定所工作人员个人出具的说明确定的价格，不能作为确定补偿单价的事实依据，原审确定的补偿价格过高。原审推定按年存活率83%计算2016年6月的树木数量，导致最终总补偿价格过高,没有事实依据。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致，且双方当事人均无异议，本院予以确认。本院认为，因浑南区政府未提供证据证明市政府或浑南区政府曾经在涉诉地块发布过2010年3月的通告，无法证明胡显波在2010年3月就知道涉诉地块将被征收，另226号鉴定书和328号鉴定书认定的截干法种植与2010年10月的航拍图可以说明2010年7月时，京桃苗龄为1-2年，黄菠萝的状态为有根无苗，故原审认定浑南区政府提供的证据无法证明胡显波种植的苗木属于抢栽抢种，并无不当。因浑南区政府在对胡显波的地上种植物进行拆除时，并未先行核量，造成胡显波无法举证证明其地上物损失的数量，浑南区政府依法应当承担举证不能的责任。原审法院根据胡显波的大部分种植物已被拆除的情况，经咨询林业专家，以现存种植物的密度确定胡显波地上种植物的数量，确定了京桃、黄菠萝的种植比例、种植密度、年均存活率、应补偿的树木数量、补偿价格，并计算得出的补偿金额，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，裁判结果适当，应予维持。胡显波、沈阳市浑南区人民政府的上诉请求没有依据，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费50元，由上诉人胡显波、沈阳市浑南区人民政府各负担25元。本判决为终审判决。审判长  张宇庭审判员  张云涌审判员  李永财二〇一八年十二月十二日法官助理孙艳书记员王欣