海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终2105号 上诉人（原审被告）：琼海立钧农业发展有限公司，住所地：海南省琼海市嘉积镇善集路**。 法定代表人：宋立钧，该公司总经理。 委托诉讼代理人：范涛，河北十力律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：海南兴发木业有限公司，，住所地：海南省海口市龙华区迎宾大道** 法定代表人：连水祈，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘军荣，海南至睿律师事务所律师。 原审被告：张永新，男，1971年6月14日出生，汉族，住河北省邯郸市。 委托诉讼代理人：范涛，河北十力律师事务所律师。 上诉人琼海立钧农业发展有限公司（以下简称立钧公司）因与被上诉人海南兴发木业有限公司（以下简称兴发公司）、原审被告张永新承揽合同纠纷一案，不服琼海市人民法院（2018）琼9002民初361号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月27日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。 立钧公司上诉请求：1.请求依法对海南省琼海市人民法院(2018)琼9002民初361号民事判决书进行改判发回重审；2.本案一、二审诉讼费用均由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，且被上诉人并没有证明其损失，望二审法院改判后驳回被上诉人的诉讼请求。1.一审判决认定上诉人立钧公司与被上诉人兴发公司签订的《木屋安装合同书》无效的理由是因为该工程在建设之初并未办理相关建设手续，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，属于违章建筑，且已被相关部门强制拆除，故认定该《木屋安装合同书》是无效的。但上诉人认为该合同无效的理由还因为兴发公司没有具备建设木屋的资质，而一审法院只认定了该合同违反了法律法规的强制性规定，望二审法院予以核实。2.根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定：建设工程施工合同无效后，只有建设工程经竣工验收合格后，承包人请求参照合同约定支付工程款的，才能得到法院的支持。而本案上诉人立钧公司与被上诉人兴发公司签订的《木屋安装合同书》是无效的，但该合同中的工程即木屋既没有竣工，也没有经过立钧公司的验收确认为合格，那么一审法院支持被上诉人主张的已完成全部工程施工的95%，按合同中未付的工程款的95%计算工程款显然就是错误的。既然上诉人立钧公司与被上诉人兴发公司之间的《木屋安装合同书》无效，工程又未经验收合格，一审判决依据《合同法》第58条规定计算被上诉人的损失，那么不应该按照合同约定计算工程价款，因该合同中的价款包含被上诉人的利润，而合同无效后是不应该计算利润的。合同无效的法律后果《合同法》第58条有明确规定：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”且该合同中的木屋已被琼海市城市管理局强制拆除，那么被上诉人的损失应该按照其实际支出的费用计算，而被上诉人并没有提供这部分证据，故理应驳回被上诉人的诉讼请求。综上所述，一审法院认定事实错误，且被上诉人没有提供证据证明其损失，故上诉人恳请二审审理后依法改判发回重审。 被上诉人兴发公司答辩称，一审认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。 原告向一审法院起诉请求：1.判令二被告共同向原告支付拖欠的工程款252750元及逾期付款利息（以拖欠的工程款为基数，按照银行同期贷款利率标准，自2018年1月10日计算至付清之日止）；2.本案诉讼费、公告费由被告承担。 一审法院认定事实：原告兴发公司于2016年7月15日经海南省海口市工商行政管理局批准成立，其经营范围为：木屋整体销售及组装，销售木凉亭、木花架、木地板、木栏杆，销售各种木材。2017年11月2日，原告与被告立钧公司签订《木屋安装合同书》一份，约定甲方（立钧公司）将上埇农庄木屋的安装工程委托给乙方（原告）整体施工安装。工程安装名称：樟子松防腐木屋安装；工程安装期限：除梅雨天气自然灾害外工期为60天；承包方式：包工包料包含木屋防腐木建材及安装、不包含水电及安装、卫生间内部建材及装修灯具，洁具，家具；工程造价（不含税）：一层95平方米，二层钢木结构240平方米，总面积335平方米，单价1650每平方米；工程总价（不含税）：552750元。合同第七条约定，甲方负责施工工地对外事务协调，确保乙方施工顺畅；第八条约定，甲方相关工程技术人员负责现场施工监理、物料配件供给核实、记录工程进度与施工质量、弥补疏漏事项与环节。第十四条约定，签订合同预付定金总价的20%，材料工人到现场开始施工付合同总价的40%，工程进度达到百分之八十，再付总工程款20%，施工完成验收通过后3天内付清工程总价尾款的20%。双方并就施工要求等事项达成一致意见。合同签订后，原告组织人员、材料进场进行施工建设，立钧公司派张永新负责涉案工程的管理以及负责与原告沟通联系。原告和立钧公司约定原告先开收款收据，立钧公司再付款。原告于2017年11月4日、11月16日、2018年1月3日分别向立钧公司开具了收取木屋定金100000元、进度款200000元及进度款150000元的收款收据。立钧公司认可收到原告开具的3张收据，并通过宋立钧的妻子向原告转账支付了定金100000元及通过其副总经理李建永向原告支付了进度款200000元。因所开具的收款150000元的收款收据立钧公司未付款，原告通过微信向张永新催款，张永新表示问会计后尽量给原告安排，但立钧公司一直未安排付款。因被告未经规划建设部门的批准便建设木屋，2018年1月中旬，琼海市规划委员会向被告下发了责令限期改正违法行为通知。因被告未整改，随后琼海市城市管理局对涉案木屋进行强制拆除。庭审过程中，原告自认涉案木屋被强制拆除时已完成了整体安装，是在涂刷油漆过程中被拆除，总工程量已完成95%以上，同意在总工程量上减少5%。被告认为原告完成的工程量没有达到95%，具体多少不好确定。在一审审理过程中，因无法直接向被告送达起诉状副本、应诉通知书、开庭传票等法律文书，原告负担了在《人民法院报》刊登送达法律文书公告的公告费390元。 一审法院认为：本案的争议焦点为：一、原告与立钧公司签订的《木屋安装合同书》是否有效；二、原告主张的工程款及逾期付款利息是否应得到支持；三、被告张永新是否应当承担责任。关于争议焦点一。原告与立钧公司签订《木屋安装合同书》，约定由原告承建被告位于上埇农庄木屋的安装工程，但该工程在建设之初并未办理相关建设手续，违反《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，属于违章建筑，且已被相关部门强制拆除。故双方于2017年11月2日签订的《木屋安装合同书》违反了法律法规的强制性规定，应当认定为无效。关于争议焦点二。对于原告已完成部分工程，双方表述不一。原告主张已完成总工程量95%以上，被告认为没有达到95%。本案中，2018年1月3日，原告要求立钧公司支付合同约定支付的第三笔款150000元，张永新表示尽量给原告安排，此时工程进度已达到80%。结合双方约定的工期为60天，承包方式为包工包料，包含木屋防腐木建材及安装、不包含水电及安装、卫生间内部建材及装修灯具，洁具，家具；原告在立钧公司于2017年11月17日支付200000元工程款前已开始施工；涉案木屋在被拆除前，原告一直组织工程施工的事实，并结合原告提供的木屋现场图片，同意在总工程量上减少5%，一审法院确认原告已完成总工程量的95%。被告抗辩原告完成的工程量没有达到95%，具体多少不好确定。根据合同约定，立钧公司负责现场施工监理、物料配件供给核实、记录工程进度与施工质量、弥补疏漏事项与环节。但其未提供相关证据证明工程进度等情况，故对其抗辩，不予采纳。故立钧公司拖欠的工程款数额应为225112.5元（552750×95%-100000-200000）。对原告主张工程款超出225112.5元的部分，不予支持。关于原告主张立钧公司支付逾期付款利息的诉讼请求，因双方之间的《木屋安装合同书》无效，故原告的该项诉讼请求于法无据，不予支持。关于争议焦点三。本案的合同签订主体为原告和立钧公司。张永新为立钧公司派到现场负责涉案工程的管理以及负责与原告沟通联系等工作，其行为均系履行职务行为，其不负有向原告支付工程款义务。从原告所提供的证据中，亦未能证明张永新承诺由其向原告支付工程款。故原告主张张永新支付工程款，无事实根据和法律依据，不予支持。被告抗辩张永新的行为系履行职务行为，予以采信。综上所述，立钧公司应向原告支付所拖欠的工程款225112.5元。另，原告在本案诉讼过程中负担的公告费390元系因立钧公司的原因所致，故公告费390元应由立钧公司承担。据此，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条，《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条，《中华人民共和国民事诉法》第六十四条第一款之规定，判决：一、限被告琼海立钧农业发展有限公司于本判决生效之日起十日内向原告海南兴发木业有限公司支付工程款225112.5元。二、驳回原告海南兴发木业有限公司的其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5091元，由原告海南兴发木业有限公司负担557元，被告琼海立钧农业发展有限公司负担4534元；公告费390元，由被告琼海立钧农业发展有限公司负担。 本院二审查明的事实与一审认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案应属于承揽合同纠纷，上诉人与被上诉人签订《木屋安装合同书》约定被上诉人为上诉人组装木屋，双方签订的《木屋安装合同书》应属承揽合同。本案的争议焦点为：一、双方签订的《木屋安装合同书》是否有效；二、被上诉人主张的工程款是否应得到支持。上诉人与被上诉人签订的《木屋安装合同书》，约定由被上诉人承建上诉人木屋的安装工程，被上诉人具有木屋的整体销售及组装业务范围，双方于2017年11月2日签订的《木屋安装合同书》并未违反法律法规的强制性规定，应当认定为有效合同。上诉人在该工程在建设之初并未办理相关建设手续，违反《中华人民共和国城乡规划法》的相关规定，木屋后来被定性为违章建筑，属于上诉人在项目建设中未履行政府部门的审批手续，但不影响合同本身的合法性。对于被上诉人已完成的工程量，一审法院根据本案中，2018年1月3日，被上诉人要求立钧公司支付合同约定支付的第三笔款150000元，张永新表示尽量给被上诉人安排，此时工程进度已达到80%。结合双方约定的工期为60天，承包方式为包工包料，包含木屋防腐木建材及安装、不包含水电及安装、卫生间内部建材及装修灯具，洁具，家具；被上诉人在立钧公司于2017年11月17日支付200000元工程款前已开始施工；涉案木屋在被拆除前，被上诉人一直组织工程施工的事实，并结合被上诉人提供的木屋现场图片，同意在总工程量上减少5%，一审法院确认原告已完成总工程量的95%并确定立钧公司拖欠的工程款数额应为225112.5元（552750×95%-100000-200000），对被上诉人主张工程款超出225112.5元的部分，不予支持。一审所认定的事实和判决并无不当。上诉人的上诉请求没有事实根据和法律依据，为此，上诉人的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上所述，一审判决认定事实清楚，对本案的案由定性不准确，认定涉案的合同为无效合同有错误，应予纠正，但处理结果正确，应予以维持；上诉人上诉无理，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4676元，全部由上诉人琼海立钧农业发展有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  梁振文 审判员  白玉琳 审判员  林 珍 二〇一八年十二月十四日 书记员  陈新军 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。