四川省成都市青羊区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0105民初10086号 原告：四川正信建设工程造价事务所有限公司，住所地成都市青羊区鼓楼南街117号世界贸易中心A座605室。 法定代表人：左佳琼，董事长。 委托诉讼代理人：王薛涛，泰和泰律师事务所律师。一般代理。 委托诉讼代理人：程颖，泰和泰律师事务所律师。一般代理。 被告：谢耀富，男，汉族，1980年11月19日出生，工作单位及职务不详，住成都市青羊区。 第三人：四川信永智远工程管理咨询有限公司，住所地成都市金牛区黄忠街8号3楼6号。 法定代表人：谭定国，职务不详。 第三人：谭定国，男，汉族，1979年6月12日出生，工作单位及职务系四川信永智远工程管理咨询有限公司法定代表人，住四川省遂宁市船山区。 原告四川正信建设工程造价事务所有限公司（以下简称正信公司）与被告谢耀富、第三人四川信永智远工程管理咨询有限公司（以下简称信永智远公司）、第三人谭定国劳动争议纠纷一案，本院于2018年7月24日立案后，依法于2018年12月19日由审判员罗维独任审判，公开开庭进行了审理。原告正信公司的委托诉讼代理人王薛涛、被告谢耀富到庭参加诉讼。第三人信永智远公司、第三人谭定国经本院合法传唤未到庭，本院依法进行了缺席审理。本案现已审理终结。 原告正信公司向本院提出诉讼请求：1.判令正信公司不予向谢耀富支付提成449523.51元；2.判令正信公司不予向谢耀富支付经济补偿金8000元；3.判令谢耀富承担本案全部诉讼费用。事实和理由：正信公司因与谢耀富劳动合同纠纷一案，不服成都市劳动人事争议仲裁委员会作出的成劳人仲委裁字(2018)第1454号仲裁裁决书，故依法提起诉讼。2014年10月31日，正信公司（2017年10月26日公司名称由“四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司”变更为“四川正信建设工程造价事务所有限公司”）与案外人周宏、谭定国签订了《项目部责任管控协议书》（以下简称《协议书》）。根据《协议书》的约定，正信公司与周宏、谭定国拟于特定区域内开展工程造价经营活动进行合作，周宏与谭定国设置独立的办公场所，采用个人承包的方式承接正信公司提供的工程造价服务。在双方合作期间，凡是由周宏、谭定国实际承接的项目所收到的款项，正信公司在扣除管理费及税费等后，全部归周宏及谭定国二人自行处置，并由周宏及谭定国自行承担因实施相关工程造价咨询服务所产生的成本，根据《协议书》第三条的规定，该成本包括谭定国、周宏二人自行招募人员所产生的费用。同时，根据《协议书》第一条第（四）款的规定，周宏与谭定国并不具有独立代表正信公司招聘人员的权利。在此基础上，根据谢耀富的陈述，其于2015年4月20日由谭定国招募进入所谓的第九项目部工作，但是谭定国并未将相关招募信息告知正信公司，正信公司与谢耀富之间并未签订劳动合同。虽然谢耀富从事的工作与正信公司的经营业务相重合，但是正信公司并不直接向谢耀富安排工作任务，而是由谭定国直接安排相应的工作内容，谢耀富也不受正信公司相关规章制度及劳动人事管理规则的约束。正信公司也从未向谢耀富支付过任何劳动报酬，也不承担社保缴纳义务。正信公司与谢耀富亦从未就劳动合同关系的解除进行过协商或者签订过相关离职文件。有鉴于此，正信公司认为与谢耀富之间既未建立劳动合同关系，亦不符合建立事实劳动关系的情况。需要强调的是，谭定国于2015年4月14日成立了信永智远公司，谭定国本人系该公司法定代表人及股东，而信永智远公司与正信公司之间不存在任何隶属关系，系独立的企业法人。在前述劳动争议仲裁案中，谢耀富将信永智远公司也列为被申请人，并向信永智远公司主张相应的工资支付义务，并最终得到成都市劳动人事争议仲裁委员会的支持。在此基础上，结合谢耀富自认的被谭定国招募进入第九项目部的时间（2015年4月1日）与谭定国成立信永智远公司的时间（2015年4月14日）的时间相差不超过半个月的情况，以及与谢耀富同是由谭定国招募的李志明、张云等5人皆与信永智远公司签订了书面劳动合同的事实，正信公司认为，谢耀富虽由谭定国招募，但实际是与由谭定国担任法定代表人的信永智远公司建立的劳动合同关系，或者与谭定国个人建立的劳务合同或雇佣关系。综上，正信公司认为，成都市劳动人事争议仲裁委员会仅凭正信公司与谭定国签订的《协议书》及谭定国不具备用工主体资格，就认定谢耀富是与正信公司之间建立了劳动关系的做法是错误的，成都市劳动人事争议仲裁委员会既未查明正信公司与谢耀富之间是否达成了建立劳动合同关系的合意，亦未审查双方之间是否存在满足建立事实劳动关系的构成要件。为维护正信公司合法权益，特此诉请人民法院依法判决。 被告谢耀富辩称，2015年4月1日，谭定国、周宏以正信公司的名义聘请谢耀富到公司上班，谢耀富的造价工程师初始注册由正信公司完成，证书初始注册时间为2015年11月18日，同时谢耀富的社保也在正信公司缴纳。无论是证书注册，还是社保缴纳都需要提供劳动合同，但正信公司未将劳动合同给谢耀富，并以此否认正信公司与谢耀富的劳动关系。对于正信公司与谭定国、周宏签署的《项目部管控协议书》，谢耀富在离职并与谭定国签订离职协议前不知情，谢耀富一直认为其所在的项目部是正信公司的直属分部，在入职到离职期间多次到正信公司处办理业务（出具报告、底稿存档等），正信公司也未告知相关情况，并视谢耀富为分公司人员。另外，从谢耀富的造价工程师证书注册之日起，《项目部管控协议书》所称的第九项目部所经手的业务均是盖的谢耀富的注册章，完全按正信公司要求，在正信公司处办理质量复核、出报告及存档手续，事实劳动关系不可否认。正信公司明知谭定国、周宏所负责的第九项目部没有独立代表正信公司招聘人员的权利，但谢耀富在职期间，不仅没有提出任何异议，还为谢耀富缴纳社保，要求谢耀富按照正信公司的规定办理相关业务手续，实质是默许了谢耀富与正信公司之间的劳动关系。2017年4月至6月，因第九项目部无法支付谢耀富等人的工资及提成后，谢耀富等人到正信公司处了解情况，才知道所谓的第九项目部实际是正信公司授权的挂靠公司，由于谭定国、周宏之间存在经济纠纷，正信公司不愿卷入他们的纠纷，便不再支付第九项目部相关费用（正信公司要求谭定国与周宏纠纷解自行解决后再拨款），谭定国、周宏也以此为由拒付谢耀富的提成。作为劳动者，正信公司、谭定国、周宏之间的纠纷与谢耀富无关，但该三方都应就谢耀富的劳动报酬承担连带责任，谢耀富有权向任何一方主张权利。2015年4月14日，谭定国成立了信永智远公司，谢耀富离职后在向谭定国了解相关情况时得知，成立信永智远公司实际是正信公司要求，正信公司每次向第九项目部拨款时，要求其提供发票及对公收款账号，不得已而成立信永智远公司的。说明正信公司是知情的，并与信永智远公司发生了经济往来，也证明了双方之间的挂靠关系，从而间接证明了谢耀富与正信公司之间的劳动关系。谢耀富离职后多次与谭定国、周宏及正信公司协商沟通无果，便向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁，2018年6月1日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字(2018)第1454号《仲裁裁决书》，认定劳动关系成立，并裁决正信公司支付谢耀富提成449523.51元，并支付经济补偿金8000元，但正信公司以与谭定国、周宏存在纠纷为由拒不支付，并提起诉讼。综上，请求驳回正信公司的诉讼请求。 第三人信永智远公司未到庭答辩，亦未向本院提交证据。 第三人谭定国未到庭答辩，亦未向本院提交证据。 经审理查明，2014年10月31日，正信公司与案外人谭定国、周宏签订《项目部责任管控协议书》，主要约定：1.正信公司拟对内部经营实行项目部责任管控制，谭定国、周宏作为正信公司第九项目部责任人，对该项目部负责，并自行承担项目部人员薪资等责任管控成本费用。2.正信公司基于协议授予第九项目部初期配置人员为专业技术人员谭定国、廖永巧、杨晓旭、李金津、罗某、钟萍、罗炼钢，项目部经理可以在协议有效期间进行人员增减，增加人员需通过集团公司人力资源部的审核批准程序和执业资格注册制度后才能上岗。 2017年7月12日，谭定国（即甲方）与谢耀富（即乙方）签订《离职协议》，约定“一、甲方按与乙方之前的约定（即评审及编制项目按实际到账收费金额的15%，审计项目按实际到账收费金额的18%）支付协作业务的提成。乙方于2015年4月进入公司以来，已收到业务提成200988.69元，余下款项按以下方式支付：……2、剩余提成款项按公司全体业务人员（业务人员指：罗某、谢耀富、刘胤祈、李智明、何丹、张云、代一、杨海钦、郑重）签字认可的表单并经甲方审核金额为准。3、剩余款项包括所有协作单位回款，包括但不限于：正信公司、四川金剑工程造价咨询审计招投标代理有限公司、四川通和工程项目咨询有限公司、四川良友建设咨询有限公司、四川晨越建设项目管理有限公司、四川精正建设管理咨询有限公司、四川精诚工程造价咨询有限公司等有关业务往来单位以及其他接受造价咨询服务的单位。4、汇款时间以到达前条所述往来单位的账户为准。二、乙方职业注册证书由其本人在任意时间转出正信公司，但在转让前不得停止缴纳乙方的社保。……四、乙方在职期间产生的甲方应付款项在2017年12月31日前必须结清。包括以下内容：1、乙方入职后，甲方未按事先约定给乙方缴纳的社保，共计6个月（即2016年1月至2016年6月）；费用以公司同期缴费金额确定（可查询正信公司造价工程师同期缴费金额）。2、乙方离职前垫支的出差费用（已报账，但未付款）6024元。3、私车公用补贴……共计7000元。4、甲方欠付的乙方在职时的工资。5、甲方欠付的乙方证书费用30000元。……”。落款处经谭定国、谢耀富签名捺印。 2017月8月2日，经谭定国与谢耀富统计并出具《四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司（曾用名：四川正信建设工程造价事务所有限公司）甘孜第九项目部拖欠员工谢耀富社保、提成等费用汇总》（以下简称《汇总表》），确定拖欠谢耀富的款项为谭定国、周宏合作期间（2014年2月-2015年12月31日）合计为251866元，谭定国个人经营期间（2016年1月1日至今）合计为272140.89元，总计拖欠费用为524007元，其中，正信公司项目提成共计449523.78元（谭定国、周宏合作期间提成费320232.41元－已支付提成费75529元+谭定国经营期间提成费204820.37元），谭定国签署“已核属实，请公司代支”确认。 因就相关费用支付问题协商未果，谢耀富于2017年10月10日向成都市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求裁决正信公司向谢耀富支付2015年4月1日至2016年6月30日的社保费9302.37元、2017年2月4日至2017年7月31日出差垫付费用6514元、私车公用补充7000元、至2018年8月31日32个月的造价师证书使用费51667元、拖欠的2015年4月至2017年9月的劳动报酬524007元、2个月的离职补偿8000元；并请求裁决信永智远公司向谢耀富支付拖欠的2015年10月至2017年9月的劳动报酬172300元。2018年6月1日，成都市劳动人事争议仲裁委员会作出成劳人仲委裁字（2018）第1454号《仲裁裁决书》，裁定正信公司支付给谢耀富提成449523.51元、经济补偿金8000元；信永智远公司支付给谢耀富提成172300元；驳回了谢耀富其余仲裁请求。之后，正信公司不服仲裁裁决，向本院提起诉讼。 另查明，1、2015年4月14日，信永智远公司经工商注册登记成立，法定代表人为谭定国。 2、2016年2月，原“四川正信建设工程造价事务所有限公司”更名为“四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司”。2017年10月26日，“四川信永中和正信建设工程造价事务所有限公司”再次经登记更名为“四川正信建设工程造价事务所有限公司”。 3、2018年8月10日打印的《成都市社会保险个人参保缴费证明》载明，谢耀富自2016年8月至2017年7月参保单位为正信公司。谢耀富的建[造]15510007184号《注册建造师资格证》载明谢耀富初始注册时间为2015年11月18日，聘用单位为正信公司。 4、谢耀富名下的建设银行卡号为62×××61的账户从2016年7月至2017年7月个人活期明细显示，信永智远公司多次不定期向谢耀富转款，备注显示为“酬劳款、备用金、借款”等，转款数额不固定。同时，谭定国个人也向谢耀富进行了转款。 5、在仲裁案件庭审审理过程中，谭定国陈述：对申请人（即谢耀富、郑重、杨海钦、张云、李志明、刘胤岐）的仲裁请求包括社保垫支费用、证书使用费、车辆使用费、工资数额都认可，但是对经济补偿金数额有异议。因为第九项目部没有主体，申请人都是正信公司招聘过来都在第九项目部工作的。正信公司与信永智远公司无关，成立信永智远公司是为了开票。对申请人所提交的证据包括《提成费用表》、《工作交接表》、《征信公司汇总表》、《信永智远公司汇总表》、《离职协议》等均无异议。 上述事实有当事人陈述，《项目部责任管控协议书》、信永智远公司的《企业信用信息公示报告》、《汇总表》、《成都市社会保险个人参保缴费证明》、建[造]15510007184号《注册建造师资格证》、成劳人仲委裁字（2018）第1458号《仲裁裁决书》、银行明细、仲裁庭审笔录等证据及庭审笔录在案佐证。 审理中，（一）正信公司提交了正信公司的人力资源管理制度、正信公司员工宋丽的劳动合同、社保购买记录、应聘人员登记表、试用期评价表、人事资料卡，拟证明正信公司有完善的入职审判流程及规范的人事制度，谢耀富没有这套人事资料，因此其系谭定国自行招募，谢耀富未与正信公司建立劳动合同关系。谢耀富认为不清楚宋丽是否存在，对证据的真实性不予质证；并认为正信公司选择性执行人力资源管理制度，因为谢耀富的执业证注册在正信公司，社保也由正信公司购买，但正信公司并未将劳动合同交给谢耀富。（二）正信公司提交了谢耀富的个人活期明细，拟证明信永智远公司向谢耀富支付劳动报酬，谢耀富又向李志明等人支付劳动报酬，不排除信永智远公司招募谢耀富，谢耀富又招募李志明等人加入信永智远公司或直接隶属于谢耀富管理。谢耀富认可证据真实性，但认为款项系正信公司支付给谢耀富和李志明等人的共同提成，由谢耀富代付，且只发生过一次。（三）正信公司提交了谢耀富与谭定国签订的《离职协议》，拟证明从该协议的表述可知，谢耀富并非是完成正信公司交办的工作内容，所得收益也并非是正信公司支付的劳动报酬；且从该协议可知，谢耀富还与另外七家单位有业务协作，不能仅仅因为谢耀富参与过正信公司的业务就视为其与正信公司建立了劳动关系。谢耀富认可该证据真实性，但认为系离职时才得知劳动关系存在瑕疵，被欺骗了，只能签这份协议；且因为谭定国是第九项目部负责人，谢耀富等人未接触过正信公司更高层管理人员，只能向谭定国提出离职；协议里涉及的协作，系公司与公司之间的协作，因为造价行业涉及不同领域的造价，经常需要互相协作，正信公司安排了协作的工作任务，谢耀富等人就办理。（四）正信公司对于《汇总表》中谭定国“已核属实，请公司代支”的表述，提出“代支”证明正信公司不承担向谢耀富支付劳动报酬的义务，且该表没有经过正信公司盖章，而谭定国无权代表正信公司确认劳动报酬。谢耀富认为《汇总表》中涉及的所有工作项目都能在正信公司找到存档，盖有谢耀富的注册证，是谢耀富的劳务成果，且并非谢耀富单方出具，而是经过正信公司第九项目部谭定国的签字确认。（五）谢耀富申请了证人罗某出庭，拟证明罗某系《项目部责任管控协议书》中明确约定的人员，但正信公司并未严格按照合同约定为罗某办理用人相关手续，就更不可能为谢耀富办理了。罗某当庭陈述，罗某系《项目部责任管控协议书》中提到的罗某；罗某自2014年10月30日起在正信公司位于世贸中心的注册地址上班，罗某的造价员证件也注册在正信公司；正信公司未按照管控协议第四条约定的人力资源审批程序与罗某签订劳动合同、为罗某购买社保，而是谭定国以信永智远公司名义与罗某签订合同及为罗某购买社保；正信公司没有直接向罗某下达工作任务，而是第九项目部直接向罗某下达工作任务；正信公司没有直接向罗某支付工资，而是谢耀富代正信公司向罗某转账。正信公司不认可证人证言，认为首先，罗某并不能证明其系《项目部责任管控协议书》约定的罗某；第二，即使是同一个罗某，因为罗某并非正信公司的员工，正信公司当然地不会与罗某签订劳动合同，也正因为罗某并非正信公司的员工，自然无法证明谢耀富系正信公司的员工。 本院认为，双方争议的焦点在于正信公司是否与谢耀富建立了劳动合同关系。对此，虽然谢耀富未能提供与正信公司签订的劳动合同，但谢耀富的造价师资格证注册在正信公司、谢耀富的社保由正信公司缴纳。从《项目部责任管控协议书》来看，谭定国系正信公司第九项目的负责人，因此谭定国作为项目部负责人签署确认《汇总表》，该行为应属于谭定国的职务行为，相关法律后果应由正信公司承担。因此，从《汇总表》的内容来看，谢耀富也在正信公司第九项目部工作，这些证据均可以相互佐证正信公司与谢耀富之间存在劳动合同关系。 对于谢耀富申请的正信公司支付提成449523.51元，谭定国通过《汇总表》确认了正信公司欠付谢耀富提成费449523.51元，正信公司并未举出相反证据或已经向谢耀富支付了该提成的证据，因此正信公司应当支付谢耀富该449523.51元提成费，对正信公司主张不予支付该提成的请求，无事实及法律依据，本院不予支持。 对于谢耀富申请的离职经济补偿金8000元。谭定国与谢耀富签订《离职协议》，虽然谭定国既是正信公司的第九项目部负责人，又是信永智远公司的法定代表人，但是因为谢耀富与正信公司之间建立了劳动合同关系，因此谭定国以正信公司名义与谢耀富签署《离职协议》，足以让谢耀富确认系正信公司与其协商解除劳动合同关系，依据《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”及第四十六条“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：……（二）用人单位依照本法第三十六条规定向劳动者提出解除劳动合同并与劳动者协商一致解除劳动合同的；……”之规定，正信公司应当向谢耀富支付经济补偿金。对于经济补偿金数额，从谢耀富的银行流水来看，因为并非定期按一定数额支付工资，无法计算离职上一年度的平均工资，结合谢耀富的建造师工作职位及同行业收入标准，谢耀富主张按照每月4000元工资标准计算未超过同行业收入标准，较为合理，且正信公司未提供证据证明其支付的工资标准，因此，对谢耀富申请支付两个月的经济补偿金8000元，符合法律规定，对正信公司主张不予支付经济补偿金的诉讼请求不予支持。 对于成劳人仲委裁字（2018）第1454号《仲裁裁决书》，裁定信永智远公司支付给谢耀富提成172300元，因谢耀富与信永智远公司对此均无异议，并未就此提起诉讼，本院予以确认。 综上，对正信公司的诉讼请求，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，缺席判决如下： 一、四川正信建设工程造价事务所有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给谢耀富提成449523.51元； 二、四川正信建设工程造价事务所有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给谢耀富经济补偿金8000元； 三、四川信永智远工程管理咨询有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付给谢耀富提成172300元。 如四川正信建设工程造价事务所有限公司、四川信永智远工程管理咨询有限公司未按照本判决指定的期间履行上述给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费5元，由原告四川正信建设工程造价事务所有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提出上诉，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员 罗 维 二〇一八年十二月二十五日 书记员 赵蔚宁