广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0103刑初565号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。被告人马俊涛，曾用名马骏杰，男，1984年6月7日出生，汉族，文化程度中专，住广东省汕头市潮阳区。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。辩护人郑灿洲，北京市盈科（广州）律师事务所律师。被告人吉文君，男，1979年2月9日出生，汉族，文化程度初中，住湖南省株洲市株洲县。因涉嫌犯非法经营罪于2018年1月17日被羁押，次日被刑事拘留，同年2月13日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。辩护人王旭虹，广东文领律师事务所律师。公诉机关以穗荔检诉刑诉〔2018〕490号起诉书指控被告人马俊涛、吉文君犯非法经营罪，于2018年5月15日向本院提起公诉。本院同日立案，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员佘淡玉出庭支持公诉，被告人马俊涛、吉文君及其辩护人均到庭参加诉讼。本案经合议庭评议，审判委员会讨论并作出决定，现已审理终结。公诉机关指控，2018年1月17日凌晨，被告人马俊涛、吉文君受他人指使，分别驾驶粤Ａ／×××××号牌汉兰达小轿车、粤Ｂ／×××××号牌别克GL8小轿车（经查询均为假冒车牌）将假冒香烟一批从广东省汕头市潮阳区运往广州市白云区地下停车场内。2018年1月17日凌晨5时许，被告人马俊涛、吉文君驾驶上述车辆到达上述地下停车场内，与在该处等候接应的同案人张女蓉等人（另案处理）共同将两车上装载的假冒伪劣香烟进行卸货过程中，被民警现场抓获，并缴获假冒中华、芙蓉王、利某、荷花等38个品牌的香烟共计6275条。经鉴定，上述缴获的香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值人民币1910778元。公诉机关向本院提交了相关书证、物证等证据证实所指控的事实，认为被告人马俊涛、吉文君无视国家法律，未经许可非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。请求法院依法判处。被告人马俊涛对公诉机关指控的犯罪事实有意见，辩称其不认识吉文君，对其运输的货物是香烟并不知情，对指控的犯罪数额有意见。被告人马俊涛的辩护人认为：1.公诉机关指控被告人马俊涛犯非法经营罪的证据不足，被告人马俊涛是受朋友“阿某1”介绍，接货的时候，货物包裹严实，外观上无法判断出是香烟，“阿某1”也未告知其所运输的是香烟，被告人并非逃跑，而是卸完货后离开，当被拦截时开车是正常反应，根据交易习惯，被告人作为一名普通货运司机，没有能力去检验所运载的货物，如果被告人明知所运输的是假冒香烟，根本不可能在具有监控录像的停车场进行交易，明显有悖于正常做法，可见，被告人马俊涛不具有犯罪的主观故意。被告人马俊涛不具有主观故意，故不构成可能涉及的侵犯知识产权罪或生产、销售伪劣茶品罪。2.被告人马俊涛认罪认罚，认罪态度好，并能如实供述自己的行为，是初犯、偶犯，所涉金额仅为111750元，仅获得约1000元的劳务报酬，应予以从轻处罚。被告人马俊涛与吉文君并不认识，是从不同时间、不同方式、不同地点出发至涉案地点，两人之间没有认为意思联络，不构成共同犯罪故意，与当时在场的他人也不构成共同犯罪故意。被告人吉文君对公诉机关指控的犯罪事实有意见，辩称其只是代驾，对所运输的货物是香烟并不知情。被告人吉文君的辩护人认为公诉机关指控被告人吉文君犯非法经营罪的证据不足，被告人吉文君为代驾，受委托从潮汕地区驾驶一辆汽车回广州，驾驶位与后排座位之间有遮挡，货物包裹严实，结合车辆出发地位文具城，委托人声称货物是文具，被告人认为其所运输的货物为文具，代驾费700元符合市场价格，被告人不存在谋取非法利润的目的，被告人作为代驾司机，没有对货物进行查验、审核的能力和义务，故没有非法经营的主观故意。被告人吉文君客观方面只有代驾行为，没有非法经营的行为。被告人吉文君不符合共同犯罪的特征，其代驾车辆仅装载85.9万元。被告人吉文君的行为未造成社会危害。经审理查明：2018年1月17日凌晨，被告人马俊涛、吉文君受他人指使，分别驾驶悬挂粤Ａ×××××号牌的黑色汉兰达吉普车、悬挂粤Ｂ×××××号牌的别克GL8商务车，从汕头市潮阳区运载涉案的香烟至广州市白云区。当被告人马俊涛、吉文君到达指定地点后，分别由驾驶电动车的男子带路至广州市白云区麦华路24号大院29栋停车场内。被告人马俊涛与停车场内的其他人员一同将车内香烟搬运下来，部分香烟被停车场内的其他人员搬至29栋入口的安全门内。被告人吉文君以及一辆悬挂粤Ｓ×××××号牌的大众速腾小汽车在停车场内等待卸货。期间，上述人员被在停车场内埋伏的民警及烟草执法人员现场抓获。执法人员在被告人马俊涛驾驶的小车内搜出一副车牌（该车牌经查证为该辆小车的真实车牌）、小米手机一台及被告人马俊涛携带的三星手机一台；在被告人吉文君驾驶的车内缴获9个品种共2150条香烟、一台被告人吉文君携带的苹果手机、一副车牌（该车牌经查证为该辆小车的真实车牌）；在粤Ｓ×××××大众速腾小汽车内缴获香烟500条及诺基亚手机一台；在29栋入口安全门内缴获香烟800条；在停车场西侧29栋大门铁门外缴获香烟2825条。经查实，在停车场上楼入口处缴获香烟800条为从被告人马俊涛驾驶的小车内搬运下来的部分香烟，经统计，共计8个品种800条香烟（卷烟），价值111750元；被告人吉文君驾驶的别克GL8小车内缴获9个品种共2150条香烟，价值859000元。上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实并予以采纳的下列证据证实：缴获的香烟，证实缴获的涉案香烟的情况。行驶证、车牌、黑色汉兰达吉普车、蓝色别克小车，证实在粤Ａ×××××号牌汉兰达小轿车上缴获车牌粤Ｂ×××××两个及行驶证两本，及悬挂粤Ａ×××××号的黑色汉兰达吉普车、悬挂粤Ｂ×××××的蓝色别克轿车的情况。受理报警登记表、受案登记表、立案决定书，证实2018年1月17日5时30分许，公安人员联合烟草专卖局稽查人员查获涉案车辆及被告人马俊涛、吉文君，并缴获香烟一批。抓获经过、破案经过，证实2018年1月17日凌晨，公安人员联合烟草专卖局执法人员将被告人马俊涛、吉文君抓获的情况。广州市烟草专卖局出具的案件调查情况、执法经过、案件移送函，证实案件的查获经过。关于涉案物品有关情况说明、关于涉案物品委托保管函、移送财物清单，证实缴获的涉案香烟的保管情况。广州市烟草专卖局出具的价目参考表，证实涉案香烟的参考价格。广州市烟草专卖局出具的物品清单，证实缴获的涉案香烟的具体情况。广州市烟草专卖局出具的涉案烟草专卖品核价表，证实缴获的涉案烟草专卖品价格。搜查笔录，证实对被告人马俊涛驾驶的粤Ａ×××××汉兰达吉普车进行搜查，搜出一副车牌、小米手机一台机被告人马俊涛携带的三星手机一台。对被告人吉文君驾驶的粤Ｂ×××××别克GL8小车进行搜查，搜出9个品种共2150条香烟、一台被告人吉文君携带的苹果手机、一副车牌。对粤Ｓ×××××大众速腾小汽车进行搜查，搜出香烟500条及诺基亚手机一台。对广州市白云区麦华路24号大院29幢停车场上楼入口处进行搜查，搜出香烟800条。对广州市白云区麦华路24号大院29幢停车场西侧进行搜查，搜查香烟2825条。扣押决定书、扣押清单，证实扣押的涉案香烟、手机、车辆的情况。监控视频，证实广州市白云区麦华路24号大院29幢停车场内，被告人马俊涛、吉文君与同案人搬运涉案香烟的情况。现场勘验检查工作记录及现场照片，证实对广州市白云区麦华路24号大院29幢停车场进行勘验的情况。广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实缴获的涉案香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。情况说明、机动车信息，证实查获的汽车的车主等情况。价格认定结论书，证实在别克GL8轿车内缴获9个品种2150条香烟（卷烟），价值859000元；在停车场西面29栋大门铁门外缴获18个品种2825条香烟（卷烟），价值786028元；在白色大众轿车内缴获3个品种500条香烟（卷烟），价值154000元；在29栋入口安全门内缴获8个品种800条香烟（卷烟），价值111750元。证人黄某1的证言及辨认被告人马俊涛、吉文君照片笔录：我们接群众举报，称今天凌晨，在广州市白云区麦华路24号大院29幢停车场有人经营假冒香烟。我和执法人员陈某1根据部署，进入停车场。2018年1月17日5时许,联合公安机关在白云区麦华路24号大院29栋地下停车场抓获马俊涛、吉文君、张女蓉。马俊涛当时正驾驶粤Ａ×××××汉兰达车，当我们进入停车场时正好正面拦截，当我们表明身份后便下车接受调查。马俊涛是比较配合的，没有打斗或挣扎。当我们控制马俊涛后便见到吉文君从停车场向出口方向逃跑，在出口附近一辆停放车辆的侧边发现并抓获吉文君。我们见到吉文君逃跑便边追赶边大声表明烟草稽查身份。我们为了在前期侦查不惊动犯罪嫌疑人，均没有穿制服，除了我们先期进入停车场的个别人员外，其他紧跟到达现场的都佩挂证件。我们检查黑色汉兰达（粤Ａ×××××），发现该车后座全部拆除，车上未发现卷烟，但在车上发现一台小米品牌手机，在副驾驶室脚垫底下查获藏放的一副车牌粤Ｂ×××××和该车的行驶证。经与行驶证比对，粤Ａ×××××为假牌，粤Ｂ×××××为真牌；车上有一名驾驶员，无身份证证明，自称马俊涛，在其身上发现旧式三星手机一台及一张高速公路缴费发票，发票时间为17日05时。从别克车上逃窜的男子叫吉文君，在其身上发现一台Ｉ×××××品牌手机，在该车上查扣了很多假烟和在驾驶位置的脚垫底下查获藏放的一副粤Ｒ×××××车牌及贴放在该车挡风玻璃内侧上沿粤Ｒ×××××行驶证。经与行驶证对比，发现粤Ｂ×××××为假车牌，粤Ｒ×××××为真车牌。逃窜女子无法得知其身份。在该女子身上发现一台旧式诺基亚手机，在该女子逃窜方向的地上发现有被丢弃一台黑色旧式诺基亚手机。执法人员在粤Ｂ×××××蓝色别克GL8上发现卷烟9个品种共2150条，案值约85.9万元，执法人员在粤Ｓ×××××白色大众速腾上发现卷烟3个共500条，案值约15.4万元，行驶证一本，驾驶证一本（拥有人张新回），两台黑色旧式诺基亚品牌手机，一台黑色旧式菲利普手机。在29幢安全门内发现一批卷烟放在手推车上，卷烟8个品种共800条，案值约11.2万元，执法人员初步判断该批卷烟准备搬上29栋某单位。在26幢门前往西，停车场最西面通道上发现卷烟共18个品种共2825条，案值约78.6万元。上述涉案卷烟均有伪装包装箱包装，经我们执法人员初步判断为非法生产的卷烟（俗称假烟）。抓获人员现场无法提供该批卷烟的烟草专卖品准运证及合法来源证明；我们在现场没有发现涉案卷烟的合法来源证明。证人陈某1的证言及辨认被告人马俊涛、吉文君照片笔录：2018年1月27日5时许，接到行动指令后，我与黄某1等人开一辆面包车进入白云区麦华路24号大院29栋地下停车场内查处假烟。我们的车刚进入停车场的入口，就发现其中一辆目标车辆，汉兰达小车准备开出停车场，该车悬挂车牌粤Ａ×××××。我们立即停车，全部执法人员下了面包车表明身份，截停了汉兰达小车。我的同事将马俊涛控制住。我往停车场内一看，看见距离我们约二十多米远的停车场内有一群人正在搬一箱箱的东西。我与同事往停车场冲过去，边跑边用普通话喊“我们是烟草稽查，别动”。但吉文君等人立即向停车场内的不同方向逃窜。我和同事去追逃跑的人。他躲在停车场出入口的一部小轿车的车尾处。我们当时没有穿制服，但将执法稽查证挂在胸前。他们没有反抗，只是四处逃窜。我不知道粤Ｂ×××××是否为别克的真车牌，我当时看到车的驾驶室脚踏处放有一副车牌为粤Ｒ×××××的车牌。在停车场西面(29栋大楼大门铁门外旁)，发现了18个品种的香烟，大约2825条。在29栋大楼大铁门内发现放在手推车上有卷烟8个品种，约800条。在粤Ｂ×××××蓝色别克GL8上发现卷烟9个品种共2150条。在粤Ｓ×××××白色大众速腾上发现卷烟3个品种共500条，三台黑色手机。粤Ａ×××××的黑色汉兰达该车的香烟已全部搬到地下，当时车上没有香烟。那些香烟大部分用印有黑色CK英文的纸皮箱包装，有一部分用绿色编织袋包裹着。那些卷烟包装一般人看不出是香烟，但有烟草味。其中那女子是我看着她逃跑，在楼梯中间抓获；其中一个男子开着粤Ａ×××××在停车场抓获；开BER829蓝色别克弃车后被抓获。三名嫌疑人抓获前均在把车上的香烟搬在地上，开BER829蓝色别克的男子偶尔坐在车上，有时也一起搬。证人张某1的证言：我在2018年1月17日凌晨5时左右，我从自己租住的广州市白云区牛利岗出来到附近捡垃圾，后来我去到广州市白云区麦华路24号大院29栋停车场内看有没有垃圾捡来可以拿去卖的。当时我去到该停车场后看到有几台车和几名男子在从车上搬东西下来，当时我看到在该停车场的一台车旁边放着有两箱用绿色编织袋包装着的东西，我就以为是别人废弃不要的东西，我就想将这两袋东西拿走然后拿出去买换钱，当时我将其中一袋先提到去停车场的另外的地方藏起来放好，然后我又倒回去再将另外一袋提过去放好。后来我搬完这两袋东西后就有执法人员过来将我抓获了，执法人员就在停车场我提那两袋绿色编织袋东西的两台小车内查获有大量的香烟。被告人马俊涛的供述：2017年左右，我在汕头市潮阳区名叫“阿某2”的老乡，后来他知道我是开车的。2018年1月一天晚上，我和“阿某2”在吃宵夜，“阿某2”对我说：差不多过年了，你现在没有工作，你要不要赚些快钱来过年？我听了“阿某2”说以后，我就问他：怎么赚快钱？“阿某2”对我说：帮人开车去广州交货给别人，一天来回8个小时左右，可以赚400-500元。我对他说我有兴趣做。接着，“阿某2”给了一个叫“阿某1”的朋友的电话给我，说“阿某1”会安排工作给我。之后，我通过“阿某2”先后和“阿某1”吃过一两次宵夜。2018年1月17日凌晨，“阿某1”打我电话135××××3593，告诉我有工开，帮他开车到广州将货交给对方，并在电话中约我马上到汕头市潮阳区海门高速路口等他。我在汕头市潮阳区向广州方向的入口，“阿某1”驾驶着一辆黑色汉兰达小轿车（车牌号：粤Ａ／×××××），“阿某1”对我说：今晚你开这台车到广州，将车上的货交给广州的客户，来回的费用是1000元，到广州将货交给对方后，对方会再另外给你300元报酬，我给台手机你用来和对方客户联系，你用这台手机直接拨第一个电话号码就联系到对方了，对方会告诉你将货送到广州的具体位置的。说完以后，“阿某1”给我1000元作为报酬，再给了一台三星手机我，我上车后见到该车后排座位已经拆卸下来，后排座位放了25袋用绿色编织袋包装着的货物。我就驾驶该车从汕头市潮阳区海高速入口向广州方向上了高速。我上了高速大概十分钟，就用“阿某1”给我的手机拨通对方客户的电话，接通以后，我在电话中跟对方讲：老板，这车货要送到广州市什么位置，对方说：你直接将这些货送到广州市白云区麦地村，到了麦地村后你再给电话我。凌晨4时许，我差不多到广州市白云区麦地村，就再打电话给对方，对方来到我停车的地方找到我，当时对方男子是骑着一台电动车过来的。然后他在前面开着电动车带路，带我去到麦华路24号大院29栋停车场内，并将车停到指定的位置。当时已经有一辆别克牌GL8商务车停着，我就将车停在那台别克GL8后面，当时已经有几名男子推着手推车过来准备卸货。我将车停好后，就下车打开车后门，帮他们将我车上的25件货搬到他们的手推车上，对方一名男子给了300元报酬给我。我收了钱后等了一会就打算将车开出停车场，当时因为别克车停在我前面，我还叫别克车司机移车走，别克车司机将车向前开到停车场的一个叉口然后我先开走了。当我出到停车场出口时，被一台面包车挡着我车头，从车上下来烟草局人员、民警等人将我抓获并带回刚才停车场卸货的位置，执法人员当场打开从我车上卸下来的那些用绿色编织袋包装的货物，发现里面有香烟。接着打开别克车车门，从该车内又查获用纸箱包装好的各类香烟，从我卸车位置的一辆大众小轿车内查获用纸箱包装好的香烟，我连同在场被抓的另外一男一女带回公安机关处理。被告人吉文君的供述：我平时在白云区做代驾。2018年1月16日晚上，我在金沙洲“卜蜂莲花”商场门口附近接到一张代驾单，有两名男子驾驶一台丰田佳美小车过来找我，要我代驾，接着我上了他们车。上车后他们说给我200元代驾费，就叫我开车上高速。上高速后，他们叫我搭他们去汕头潮阳，并对我说从汕头潮阳帮他们开台车回来广州，说给我700元。晚上12时左右，我开着他们的丰田佳美车搭他们到汕头市朝阳区一个地方。去到后，这两名男子给了我200元，然后叫我驾驶一台停放在路边的别克GL8商务车跟着一台白色的汉兰达小轿车后面开回来广州，并吩咐我从广从高速出口出高速，出高速后会有人开电动车来接应我，到了广州将这辆车交给对方的人，对方的人会另外给我500元。1月17日凌晨，我驾驶这台别克GL8商务车跟在那台白色汉兰达后面走高速回来广州，车上后座是用东西挡着的，看不到有没有东西，叫我开车的人说要我过去运文具的。后来我不知道那台汉兰达车去哪里了，我到了广从高速出口出高速，出了高速后有一名男子驾驶一台电动车过来找到我，然后这个男子开着电动车在前面带路，带我到白云区麦华路24号大院29栋地下停车场。5时多，我将别克商务车开到该停车场并按照该男子指挥停好车，当时有一台黑色汉兰达车停在我车后面，那台车正在从车上卸货下来，卸完货以后，这台汉兰达车要先走，我就将别克商务车往前开到停车场的岔口让这台汉兰达开出去，我再将车倒回去后面。过了不久，我下车，在停车场内呆了一会就有人向我们冲过来，我就跑，还没到停车场的负二层就被抓到了。抓我的人将我带回我停车的地方，并从我驾驶的车上查获20箱左右用纸皮箱包装着的香烟。户籍证明，证实被告人吉文君的身份情况。以上事实清楚，证据确实、充分，足以认定。对于控辩双方的意见，本院综合评判如下：一、被告人马俊涛、吉文君均为有丰富经验的货运司机，受他人致使进行货物运输前，并没有对车辆的行驶证等信息进行简单的核对、查验，车内还藏有车牌，且交接的时间、方式隐蔽，车上装满简易包装的烟草，有证人证言表示车厢内充斥烟草气味，故被告人马俊涛、吉文君辩称其对其所运输的为香烟或假冒伪劣香烟并不知情的辩解并不合理，本院不予采纳。辩护人上述方面的辩护意见，本院不予支持。二、经查，本案现有证据不能证实被告人马俊涛、吉文君对于运输涉案的假冒伪劣香烟有共同故意，故两被告人仅对其所运输的假冒伪劣香烟承担法律责任。本案被告人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪，依照处罚较重的规定定罪处罚。根据现有证据，仅能证实在停车场上楼入口处缴获的香烟800条为从被告人马俊涛驾驶的小车内搬运下来的，故被告人马俊涛涉案犯罪金额为111750元，该金额对应的非法经营罪量刑刑档最重，应认定为非法经营罪；被告人吉文君涉案犯罪金额为859000元，该金额对应的生产、销售伪劣产品罪量刑刑档最重，应定生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚、证据确实、充分，对两被告人涉案金额的指控有误，本院予以纠正；对被告人马俊涛指控的罪名成立，本院予以支持，对被告人吉文君所指控的罪名有误，本院予以纠正。三、本案被告人马俊涛、吉文君已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，查获的伪劣卷烟尚未销售，被告人马俊涛、吉文君的行为属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。四、被告人马俊涛、吉文君均受他人致使从事假冒伪劣香烟的运输工作，综合分析现有证据，被告人马俊涛、吉文君在共同犯罪中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。本院认为，被告人吉文君为牟取非法利益，明知是伪劣卷烟而仍然予以运输，货值金额达859000元，其行为已构成生产、销售伪劣产品罪，应依法予以惩处。被告人马俊涛违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，明知是假冒注册商标且伪劣的卷烟而进行运输，货值金额达111750元，其行为已构成非法经营罪，应依法予以惩处。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二百二十五条、第二十三条、第二十七条、第五十二条、第五十三条、第六十四条，《最高人民法院、最高人民检察院》第九条、第十条，《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第五款、第四条、第五条、第六条之规定，判决如下：一、被告人吉文君犯生产、销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年，并处罚金二万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月17日起至2020年1月16日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内，一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、被告人马俊涛犯非法经营罪，判处有期徒刑一年，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月17日起至2019年1月16日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内，一次性向本院缴纳，上缴国库。）三、缴获的伪劣香烟、作案工具手机（详见扣押清单），予以没收（广州市公安局荔湾区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄慧珊人民陪审员  胡杰庄人民陪审员  毛玉勤二〇一八年十二月二十八日书 记 员  陈佩怡何涵晗桂慧艳