安徽省高级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）皖刑终261号 原公诉机关安徽省阜阳市人民检察院。 上诉人（原审被告人）吴丙强，男，1967年7月4日出生，汉族，小学文化，农民，住阜南县。曾因犯抢劫罪，于1996年3月11日被阜南县人民法院判处有期徒刑五年；因犯盗窃罪，于2013年2月4日被上海市青浦区人民法院判处拘役四个月,并处罚金人民币一千元；因犯盗窃罪，于2014年9月3日被上海市青浦区人民法院判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币二千元，2014年11月3日刑满释放。因涉嫌犯抢劫罪，于2017年8月1日被阜南县公安局刑事拘留，经阜南县人民检察院批准逮捕，2017年9月7日由阜南县公安局执行逮捕。现羁押于阜南县看守所。 辩护人乔天，安徽品涵律师事务所律师。 辩护人田灯亮，安徽品涵律师事务所律师。 安徽省阜阳市中级人民法院审理阜阳市人民检察院指控被告人吴丙强犯抢劫罪、盗窃罪一案，于2018年7月13日作出（2018）皖12刑初45号刑事判决。宣判后，吴丙强不服，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，查阅了本案案卷材料，讯问了上诉人吴丙强，听取了辩护人、安徽省人民检察院意见，不开庭审理了本案，现已审理终结。 原判根据被害人陈述、被告人供述及报案记录、现场勘验、辨认笔录等证据，认定：被告人吴丙强从上海市青浦区看守所刑满释放后，回到老家安徽省阜南县焦陂镇。2015年3月至6月期间，吴丙强多次夜间非法入户实施盗窃，或在户内当场对被害人实施暴力、威胁劫取财物，或为了逃脱在户内当场实施暴力。具体事实如下： （一）关于抢劫的事实 1.2015年6月16日晚上，吴丙强行至被害人吴某家门口，将吴某家的电闸拉下后，卸门入室。吴丙强控制住吴某身体，索要财物，吴某被迫将600元钱递给吴丙强，吴丙强随后离开。 2.2015年4月7日凌晨，吴丙强步行至被害人张某1家，翻墙入院，剪断张某1家西屋窗户上的钢筋，进入室内，以言语相威胁，张某1被迫将250元钱及一枚女式黄金戒指拿给吴丙强，吴丙强随后逃走。 3.2015年5月30日晚上，吴丙强持刀潜入被害人宋某1家西屋卧室，划开宋某1床上蚊帐，将宋某1惊醒。吴丙强控制住宋某1，不让宋某1喊叫，并向她要钱，吴丙强得知桌子上有50元钱后将钱拿走。后宋某1趁机逃走，吴丙强随即逃离。宋某1左眉弓部及鼻根部被划伤，构成轻微伤。 4.2015年3月17日晚上，吴丙强步行至被害人周某1家，进入屋内，控制住正在休息的周某1并索要钱财，后将周某1外孙女杜玉娟钱包内的40元钱拿走，并跟随杜玉娟去邻居家找钱，在敲门没有反应后，再次回到周某1屋内，杜玉娟被迫持菜刀自卫，吴丙强离开现场。 5.2015年夏天的一天，吴丙强以找吴金刚为由，进入吴金刚家查看情况，夜间翻墙入院内准备盗窃摩托车，在屋内翻找财物时将吴金刚妹妹吴金娥惊醒，吴丙强在逃跑过程中与吴金娥发生厮打，后吴丙强逃脱。 6.2015年3月16日晚上，吴丙强翻墙进入被害人赵敏家剪断电线，后进入赵敏卧室翻找财物时将赵敏惊醒，在与赵敏拉扯的过程中，使用匕首、钢筋棍攻击、威胁赵敏，随后翻墙逃走。 7.2015年夏天的一天晚上，吴丙强翻墙进入被害人周某2内，周玉苹被惊醒，吴丙强去捂周玉苹的嘴，划伤周玉苹眼角及手部，后将周玉苹衣物拿走，翻墙逃离。 8.2015年的一天夜间，吴丙强进入朱桂英家向朱桂英索要钱财，后离开。 （二）关于盗窃的事实 1.2015年3月左右的一天，吴丙强携带作案工具到被害人刘某欲入户行窃，在撬墙过程中，惊动刘群等人出门查看，吴丙强逃走。 2.2015年6月14日晚，吴丙强先后两次到被害人宋某2家，以看望宋某2为由进入室内查看情况准备行窃，晚10时许，吴丙强携带水果刀、起子等作案工具在挖墙准备进入屋内时被宋景玲发现，吴丙强逃跑。 3.2015年夏天的一天晚上，吴丙强来到被害人付某家，翻墙入院，进入卧室内翻找衣物时将付某惊醒，付某呼喊，吴丙强逃走。 原判认为，被告人吴丙强以非法占有为目的，使用暴力、胁迫手段多次入户强取他人财物，或在实施入户盗窃的过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力、以暴力相威胁，其行为已构成抢劫罪，且系入户抢劫，应依法判处。其中抢劫朱桂英既未劫取到财物，也未造成被害人轻伤以上后果，系犯罪未遂。其以非法占有为目的，多次入户或意图入户行窃，其行为已构成盗窃罪，但因其意志以外的原因而未得逞，系犯罪未遂。其因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后五年内再故意犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，系累犯，依法应从重处罚。吴丙强到案后，如实供述盗窃犯罪事实，系坦白，就抢劫犯罪不构成坦白。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条第（一）、（四）项、第二百六十九条、第二百六十四条、第六十五条、第六十九条、第二十三条、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决：一、被告人吴丙强犯抢劫罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万元；犯盗窃罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币一千元；决定执行无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处罚金人民币一万一千元。二、被告人吴丙强违法所得人民币940元、黄金戒指一枚予以追缴，返还被害人；作案工具予以没收。 吴丙强上诉辩解到被害人家中只是想偷点钱，从未使用过暴力手段，没有对被害人进行暴力威胁；在拘留所右脚大脚趾甲盖被砸掉，被吹冷风洗冷水澡，受到刑讯逼供。辩护人的主要意见为：原判定罪的主要证据为吴丙强供述及现场辨认笔录；除宋某2、吴金娥家发生的两起案件中能够证明吴丙强在现场出现过，其他起犯罪均无法确定吴丙强到过现场；吴丙强供述与被害人陈述存在不一致之处，且其有罪供述系在行政拘留所期间取得，合法性无法保证；现场辨认笔录不真实，应当作为非法证据予以排除。虽然能够证明吴丙强实施盗窃，但是否实施抢劫，只有被告人供述，不能排除合理怀疑，建议从轻改判。 本院二审期间，上诉人吴丙强及其辩护人对原判采信的证据，除上诉理由及辩护意见涉及外，没有提出其他影响定罪量刑的异议，也未提供新证据。综合原判认定的事实及上诉理由、辩护意见，本案事实证据部分争议的主要问题：一是上诉人吴丙强被行政拘留期间作出的供述，吴丙强称系刑讯逼供所致，能否作为定案根据；二是原判认定的八起抢劫犯罪事实是否成立。 经查，吴丙强现场指认由二名以上侦查人员主持，并有照片予以记录，笔录有吴丙强及见证人签字，符合法定程序，辨认活动客观、合法，吴丙强对到过现场也无异议，辩护人认为属于非法证据没有提供任何非法取得的线索和材料，要求排除没有事实、法律依据。 吴丙强及其辩护人一二审期间均没有申请对行政拘留期间的供述作为非法证据予以排除。本院二审期间，吴丙强明确陈述脚趾被砸的原因是办案人员不让其将脚放在凳子上，因此，与获取口供没有关系。侦查机关出具到案说明，吴丙强系作为盗窃、抢劫犯罪嫌疑人，于2017年7月21日被抓获；7月23日因赌博被决定行政拘留；7月26日至27日在阜南县拘留所，经讯问供述了本案犯罪事实。刑事诉讼与行政执法程序属于两种不同性质的程序，当事人享有的诉讼权利不同，相关的监督机制也不同，不能相互替代。公安机关既可以作为行政办案机关，也可以作为刑事侦查机关。如将吴丙强作为犯罪嫌疑人进行讯问，应当适用刑事诉讼法律的规定，在法定时间、办案场所按照法定程序进行，接受法定监督机关的监督。本案中，在行政拘留期间对吴丙强进行拘押讯问，并不符合刑事诉讼法律规定；如视为行政机关行政执法行为，根据刑事诉讼法及其相关司法解释规定，行政机关在行政执法和查办案件过程中收集的证据材料，只有物证、书证、视听资料、电子数据等，在刑事诉讼中可以作为证据使用，对于其他言辞证据不能直接作为刑事诉讼证据使用，因此，吴丙强行政拘留期间作出的供述不能作为刑事诉讼中的证据使用。因此，本院对吴丙强行政拘留期间的有罪供述不予采信，依据其他证据及吴丙强其他供述综合认定本案事实。 对吴丙强辩解实施盗窃及辩护人认为认定抢劫犯罪证据不足，经查：原判认定前述八起抢劫犯罪采信的证据中，被害人吴某、张某1、宋某1、周某1陈述是案发当时所作，也有受案登记表和现场勘验笔录证明，上诉人吴丙强侦查期间对现场予以指认，一二审对到现场实施犯罪活动供认不讳。吴某、张某1、宋某1陈述当场被劫取财物，周某1陈述在家睡觉被入室盗窃人惊醒后，其孙女钱包里的四十元钱被来人强行拿走。上述证据足以形成完整的证明体系，证明吴丙强实施了入室抢劫犯罪。 赵敏案发当时报案，陈述当夜睡觉被惊醒后，受到暴力威胁，在喊叫求救过程中遭到钢筋攻击，后因来人拿出匕首，不敢追赶，事后发现家中电线被剪断。赵敏陈述与其女儿程春静一致，吴丙强承认到过现场盗窃，足以证明上诉人吴丙强在盗窃被发现后，当场实施了以暴力威胁相威胁，意图制服被害人，使用暴力制止被害人求救喊叫，以出示凶器威胁被害人方式拒捕的事实，吴丙强并非仅仅以摆脱方式逃脱抓捕。 周玉苹案发后当时报案，陈述在家睡觉时被惊醒，被来人按住头，遂骂小偷，眼角、左脸颊、右手食指被划伤，其孙女用手机照亮时，来人逃走，并提供了伤情照片，证人张某2证明的内容与与周玉苹陈述一致。吴丙强指认了现场，承认到现场盗窃，上述证据足以证实上诉人吴丙强在实施盗窃被发现后，意图使用暴力制服被害人的犯罪事实。 关于抢劫吴金刚家，被害人当时没有报案，吴金娥陈述，当夜睡觉被惊醒后，受到暴力威胁，两人发生厮打，来人被摔倒后，因张恩英出去喊人而逃走。吴金娥的陈述得到张恩英印证，吴丙强指认了现场，承认到现场盗窃，足以证实上诉人吴丙强实施盗窃被发现后，意图使用暴力制止被害人反抗未果后逃离现场的事实。 关于抢劫朱桂英家，朱桂英当时没有报案，其子吴华星转述案发当夜，来人以其父吴凤然熟人名义骗开房门当面强行索要钱财。吴丙强指认了现场，承认到现场对实施盗窃。上述证据足以证实吴丙强深夜入户公然强行索要财物的犯罪事实。 原判认定上述八起抢劫事实，有被害人陈述、报警记录、被害人伤情照片或其他证人证言等，吴丙强对到现场无异议，足以认定，没有使用暴力不构成抢劫的辩解及辩护意见不能成立，本院不予支持。 本院二审查明的事实与原判相同。 本院认为，上诉人吴丙强以非法占有财物为目的，进入吴某、张某1、宋某1、周某1、赵敏、周玉苹、吴金刚、家中实施盗窃，被发现后当场使用暴力或者以暴力相威胁，劫取财物，或者意图制服被害人反抗、逃离现场，其行为构成抢劫罪。吴丙强以非法占有财物为目的，进入付某家中，意图进入刘群、宋某2家中窃取财物，其行为构成盗窃罪。本院对其所犯抢劫罪、盗窃罪依法予以并罚。吴丙强多次深夜入户抢劫，且侵害对象均系妇女、儿童；其中抢劫朱桂英、赵敏、吴金刚家属于犯罪未遂；其盗窃系到案后如实供述，属于坦白。吴丙强具有抢劫、盗窃犯罪前科，因犯盗窃罪2014年11月刑满释放后，半年时间内再次实施盗窃、抢劫犯罪，构成累犯且情节严重。综合上述犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，原判对其量刑适当。吴丙强的相关上诉理由及辩护人的相关意见不能成立，本院不予采信。检察机关的相关建议符合上述情况的，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长  陈吉双 审判员  张进春 审判员  段志侠 二〇一八年十二月二十四日 书记员  文丽婷 附：本案适用的相关法律条文 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。