河北省邢台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）冀05民终4119号上诉人（原审原告）：和保朱，男，1951年1月28日出生，汉族，农民，住邢台市内丘县。被上诉人（原审被告）：王永信，男，1956年7月3日出生，汉族，农民，住邢台市内丘县。被上诉人（原审被告）：刘彦军，男，1972年3月17日出生，汉族，住邢台市内丘县。上诉人和保朱因与被上诉人刘彦军、王永信劳务合同纠纷一案，不服河北省内邱县人民法院（2018）冀0523民初691号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭，经过阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。和保朱上诉请求：1、请求撤销一审判决，依法改判被上诉人承担所欠工程款7万元和违约金5000元及被苛扣工程方300方的工程款15000元；赔偿对上诉人造成的经济损失和精神损失10000元，共计10万元。事实和理由：原判认定事实不清，多有牵强附会，莫名其妙，判决不当。1、我与协助人刘二兴在2017年4月28日于晟达公司职员王永信达成口头协议，承包了南刘庄水库工程，就连王永信的心腹宁新房、候海英也在分工清算单上写到：今证明和保朱承包王永信小刘庄水库工程截止到7月1号，已完成工程实方2506方，每方50元，合人民币125300元。工人董金生、和增小也出了证明：和保朱是工头，宁新房、候海英是我找的帮忙人。由于王永信对工人整天骂骂列列，我就于现任承包人宁新房、候海英协商了施工的方数并立字据，然后除宁新房、候海英二人外，工人全部退了场。而王永信为了混水摸鱼，制造混乱，利用其权力伪造了2017年4月10日与王永信和宁新房签订合同，宁新房经不住良心的压力，不得不承认合同是2017年7月10号补签的，《合同法》第三章第52条第2款规定：恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。确定方数后我们于第一时间告知了被上诉王永信，以后债务前厂分开另算，同时也把有关材料告知了晟达公司负责人刘彦军，我们就撤出了南刘庄工地。2、被上诉人辩称，宁新房、和保朱得知晟达公司出具了罚款通知后，和保朱要求带领工人撤走，情况不属实。在我们被撤走以前，王永信说我们南刘庄工程是个样板工程，电视台要来采访，这是工人皆知的，晟达公司施工员老谷，还有安检人员天天检查，一发现小毛病就责令马上返工，再说我的施工是严格按照被上诉人王永信指令去做，从不会含湖。至于罚款一说，也不过是应付我的起诉自演的一出苦肉计，被上诉人不得不承认没有扣钱。既然现任承包人给我出具了工程证明。证明同时也就具备了法律效力，依法成立的合同自成立时生效。被上诉人目无法纪，我行我素，本来工人是按方计算钱的，我与王永信应该分开单算。水利局开出证明方数是3100方，而王永信则以2800方计算，少算300方的工程款，我的工程款至今未付，被上诉人不应该付给宁新房。3、对违约金，一审法院认为证据不足，搁下工程款暂且不说，就违约金是否违约，情况是这样的：2018年2月27号我的全体民工，到县信访局上访，通过县水利局小李和晟达会计李建军达成协议：“小刘庄水利下程按实地实方给砌石工人结算（按验收方量），按水利局验收为准，结算人宁新房，阳历3月底前清，如到期不算清，违约金5000元。以上条款是我说李建军写的，我是个不愿管帐的人，故没有写我，回家后工人找到我说，我们是分开干的，我们的工资必须我们开，我想也是这个理，后来我到宁新房家要了证明条，让刘彦军经理添上了我的名子、又添上“不见此证明不付款”。我想刘彦军是具备法人资格的。直到2018年5月21日结算了，而我的工程款至今未见。究竞算不算违约，合同法规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不合约定的，应当承担继续履行采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。综上所述：宁新房、候海英所立的验收单据合法。王永信、刘彦军未答辩。和保朱向一审法院起诉请求：1、要求被告王永信、被告刘彦军给付工程款70000元、违约金5000元，共计75000元。一审法院认定事实：2017年2月28日，案外人邢台市晟达建筑工程有限公司（以下简称晟达公司）作为承包人与案外人内丘县万源水务有限公司（以下简称万源公司）作为发包人签订《施工合同书》，约定万源公司拟实施内丘县2016年水毁塘坝重建工程，已接受晟达公司对该项目的第20标段（张耳沟、仙人村、刘家庄、孙家坡、西营塘坝新建）的投标。签约合同价为4579506.44元；承包人按照监理人指示开工，工期为90天，5月31日完工。该合同签订后，晟达公司任命被告刘彦军为内丘县2016年水毁塘坝重建工程20标段项目的项目负责人，负责该工程的施工任务。截止2018年7月10日，万源公司向晟达公司支付内丘县2016年水毁塘坝重建工程20标段工程款4579506.44的50%，该工程尚未验收。2017年3月12日，晟达公司内丘县2016年水毁塘坝重建工程二十标段项目部（以下简称晟达公司项目部）作为甲方，被告王永信作为乙方签订《合同》，约定孙家坡、刘家庄1#2#塘坝以包清工方式承包给乙方，包括施工工具、人工等；开工日期为2017年3月12日，竣工日期为2017年6月1日，总工期80天；在施工过程中，乙方未服从甲方施工人员管理，出现质量问题，乙方应无条件立即整改，若出现不合格需返工，所有返工材料及损失费用由乙方承担，在工程款中扣除；合同价款以工程实际砌石方量承包给乙方（55元/m3），合同总金额以实际测量方量为准；付款方式，乙方工程施工完成，甲方按实际工程量付款至70%，工程竣工和水务局验收合格后余款一次性付清。2018年5月14日，晟达公司项目部与被告王永信经结算，给付了王永信刘家庄1#2#塘坝工程款188632元（包括杂活2632元）。2017年4月28日，被告王永信和原告和保朱达成口头协议，口头约定由原告和保朱、宁新房、侯海英合伙负责刘家庄1#2#塘坝重建工程施工，清包工方式，工程单价为每立方50元。随后，原告和保朱和宁新房、侯海英组织工人进驻刘家庄1#2#塘坝重建施工工地开始施工。在施工过程中，晟达公司项目部向被告王永信出具罚款通知，因刘家庄2#坝砌石施工中工程质量达不到合格标准，内丘县水务局及施工监理责令返工，要求返工造成的施工材料损失即机械费、水泥砂浆费用共计约22800元由王永信承担。被告王永信要求原告和保朱等人返工，原告和保朱等人不同意，双方发生纠纷。2017年7月1日，原告和保朱带领部分工人撤离了刘家庄1#2#塘坝重建施工工地，没有参与剩余工程的施工，由宁新房、侯海英继续剩余工程施工。2017年7月1日，宁新房、侯海英给原告和保朱出具内容为“和保朱承包王永信小刘庄水库工程，截止到7月1号已完成工程实方2506方，每方50元，合人民币125300元，王永信已支付现金壹万捌仟伍佰元整（185000元）。现任工程承包人：宁新房、侯海英。”的“今证明”。在宁新房、侯海英施工期间，被告王永信作为甲方、宁新房作为乙方补签1份《合同》，约定约定刘家庄1#2#塘坝以包清工方式承包给乙方，包括施工工具、人工等；开工日期为2017年4月10日，竣工日期为2017年6月1日，总工期50天；在施工过程中，乙方未服从甲方施工人员管理，出现质量问题，乙方应无条件立即整改，若出现不合格需返工，所有返工材料及损失费用由乙方承担，在工程款中扣除；合同价款以工程实际砌石方量承包给乙方（50元/m3），合同总金额以实际测量方量为准；付款方式，乙方工程施工完成，甲方按实际工程量付款至70%，工程竣工和水务局验收合格后余款一次性付清。该合同落款签订时间为2017年4月10日。为追要工程款，原告和保朱、宁新房等人曾到内丘县信访局信访。2018年2月27日，晟达公司项目部工作人员李建军向宁新房出具内容为“小刘庄水力工程，按实地实方给砌石工人结算（按验收方量），按水利局验收为准。结算人宁新房。阴历3月底前清，如到期不清违约金5000元。”的“今证明”。2018年3月1日，晟达公司项目部负责人刘彦军在2018年2月27日今证明添加部分内容，1、在结算人宁新房之后，添加“和保朱”；2、在结尾添加“不见此证明，不付款。刘艳军。”。2018年5月21日，被告王永信和宁新房、侯海英结算了南刘庄新旧坝（即刘家庄1#2#塘坝）工程款，付清全部工程款（包括原告和保朱和宁新房、侯海英合伙期间工程款和宁兴房、侯海英合伙期间工程款）146450元。宁新房给王永信出具内容为“今支到南刘庄新旧坝全部工程款146450元，壹拾肆万陆仟肆佰伍拾元整，已支清。”的今支到条。宁新房支款后，按照施工期间工人记工单，给付了大部分工人的工资。但宁新房尚没有与原告和保朱、案外人侯海英进行结算合伙期间的账目，没有给付原告和保朱相应盈利和报酬。一审法院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，负有举证责任的当事人应当承担不利的后果。原告和保朱虽然提供的宁新房、侯海英出具的今证明证明其作为合伙人之一承包了刘家庄1#2#塘坝重建工程，在其2017年7月1日退出合伙撤离刘家庄1#2#塘坝重建工程时已完成砌石方量为2506方，每方50元，但该2506方工程量及单价每方50元，没有证据证明得到被告王永信、被告刘彦军认可，故宁新房、侯海英出具的今证明可以作为合伙人和保朱、宁新房、侯海英三人之间证据，但不能作为本案证明被告王永信、被告刘彦军拖欠原告工程款的证据，本院对该今证明不予采信、认定。原告和保朱没有提供证明刘家庄1#2#塘坝重建工程总价款、工程总工程量、已完成工程量以及双方进行工程结算拖欠70000元工程款、违约金5000元的证据。故原告和保朱诉称要求被告王永信、被告刘彦军给付拖欠其工程款70000元、违约金5000元的诉讼请求，证据不足，本院不予支持。被告王永信已将刘家庄1#2#塘坝重建工程全部工程款与原告和保朱的合伙人之一宁新房进行了结算，并给付了宁新房全部工程款（包括原告和保朱和宁新房、侯海英合伙期间工程款和宁兴房、侯海英合伙期间工程款）146450元，有原告和保朱民事起诉状、询问宁新房笔录、宁新房向王永信出具的今支到条、庭审笔录等为证，事实清楚，本院予以认定。原告和保朱依法可与合伙人宁新房、侯海英进行合伙结算，解决原告和保朱作为合伙负责人参与合伙期间应得的盈利和报酬问题。如协商不成，亦可另行起诉。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第三十条、第三十四条、第一百零八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：驳回原告和保朱的诉讼请求。案件受理费1675元，减半收取计837.5元，由原告和保朱负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审一致。本院认为，首先，上诉人和保朱上诉请求超出了一审请求范围，对超出一审请求范围部分本院二审不予审理。其次，和保朱依据宁新房、侯海英出具的证明，向王永信、刘彦军主张权利没有事实和法律依据，一审判决驳回上诉人和保朱的诉讼请求并无不当。综上所述，和保朱的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1675元，由上诉人和保朱负担。本判决为终审判决。审 判 长 杨恒彬审 判 员 吴俊华审 判 员 魏如奇二〇一八年十二月五日法官助理 赵佳慧书 记 员 田 雨