文书内容青岛市城阳区人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁0214民初3060号原告：九江天爱投资有限公司，住所地江西省九江市修水（九江）工业园。法定代表人张铁牛，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人王英，山东指南针律师事务所律师。被告：天添爱（上海）生物科技有限公司，住所地中国（上海）自由贸易实验区东方路800号主楼145室。法定代表人靳喜荣，该公司执行董事。委托诉讼代理人汪涛，北京大成（上海）律师事务所律师。原告九江天爱投资有限公司（以下简称“九江天爱公司”）与被告天添爱（上海）生物科技有限公司（以下简称“上海天添爱”）股权转让纠纷一案。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告委托诉讼代理人王英与被告法定代表人靳喜荣及委托诉讼代理人汪涛到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告九江天爱公司向本院提出如下诉讼请求：1、判令被告依约无偿转让天添爱（青岛）生物科技有限公司（以下简称“青岛天添爱”）14.1%的股权（对应注册资本金153.1515万元）给原告，并配合办理工商变更手续；2、判令本案的全部案件受理费及其他诉讼费用由被告负担。后原告变更第一项诉讼请求中对应注册资本金的数额为153.15万元。事实与理由：原告、被告及上海如创投资管理有限公司（以下简称“上海如创”）均是青岛天添爱的股东。2016年5月，原告、被告、上海如创及汪永升四方签订了《天添爱（青岛）生物科技有限公司股权优化协议》（以下简称“股权优化协议”）。《股权优化协议》中第（一）条约定：（1）原告同意无偿赠送青岛天添爱15%的股权给被告，所涉及的税费由被告承担。协议各方应当在本协议签订后15个工作日内按工商机关的要求，完成股权变更登记工作。（2）原告有意对外转让13%的青岛天添爱股权，其他股东愿意配合并放弃优先购买权。2016年5月，原告、被告及上海如创投资管理有限公司签订《股东承诺》，承诺内容为：（1）根据股权优化协议，原告同意无偿赠送青岛天添爱15%的股权给被告，且原告有意愿对外转让13%的青岛天添爱股权，若原告未能实现对外转让13%的青岛天添爱股权，被告承诺将无偿回赠15%的股权给原告。2016年5月17日，原告按照股权优化协议约定将所持的青岛天添爱15%的股权转让给被告，并协助完成了工商变更手续。2016年11月7日，青岛天添爱引入境外投资方，将注册资本由1021.01万元增加到1086.18万元，青岛天添爱变更为中外合资企业。原告向被告转让的青岛天添爱15%股权在新注册资本中所占比例相应变更为14.1%。2016年11月，原告与济南嘉润股权投资管理合伙企业（有限合伙）（以下简称“济南嘉润”）签订《天添爱(青岛)生物科技有限公司股权转让协议》，约定：1、原告将持有的青岛天添爱3%的股权（认缴注册资本及实缴注册资本为32.585万元）转让给济南嘉润；2、济南嘉润同意在本协议签订且该次转让及章程修订案获得董事会、股东会审议通过后，将转让费以转账方式一次性支付给原告。该协议签订后，原告于2016年11月28日向各股东发送了《股权转让通知》告知该转让事宜，被告于2016年12月6日出具《放弃优先购买权的通知函》，放弃对该项股权转让的优先购买权。2017年1月20日，青岛天添爱召开董事会，讨论原告将持有的青岛天添爱3%的股权转让给济南嘉润的议题，公司5名董事中董事长靳喜荣、董事鄢德俊、董事王佩莹反对，表决结果为：董事会不同意此项转让。由于青岛天添爱已变更为中外合资企业，无董事会决议批准，无法办理股权转让的工商变更，且原告与济南嘉润签订的股权转让协议要求该次转让需获得董事会审议通过，因此原告未能实现此次股权转让。原告根据《股东承诺》要求被告依约无偿转让青岛天添爱14.1%的股权给原告，被告拒绝履行转让义务。被告辩称，1、本案股权转让背景并非无偿转让，而是一个进行股权优化的措施，目的是为了确定控股股东身份及实际控制人身份，优化股权结构，以吸引投资方配合公司向新三板以及资本市场道路；2、被告在获取该股份的同时，也承担了作为控股股东及实际控制人的相应义务，且以此引入了新的投资人；3、被告在获得股份后，并未妨碍原告出售其股权，相反是原告未按照公司章程约定及股权优化协议出售其股权；4、本案中原告要求被告回赠股权的事实及理由均不存在。5、股东承诺下形成新的赠与关系，上海天添爱有权随时撤销赠与。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，对有争议的证据和事实，本院认定如下：原告证据5与证据7相互印证，本院予以确认。原告提供的上海如创的《证明函》、证人青岛天添爱公司曾经的顾问律师孙某与上海如创的顾问隋某的证人证言及对大华基金公司王佩莹的录音相互印证能够证明外资方大华基金知晓并同意《股权优化协议》及《股东承诺》的事实，本院对此予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：一、原告、被告及上海如创均是青岛天添爱的股东。被告持有公司42%的股权，九江天爱持有公司41%的股权，上海如创持有公司17%的股权。2016年5月，原告、被告、上海如创及汪永升四方签订了《股权优化协议》，《股权优化协议》约定为强化青岛天添爱的公司控股股东地位及汪永升的公司实际控制人地位并为创造公司上市或新三板挂牌有利条件，协议各方一致同意对青岛天添爱的股权进行优化。此股权优化方案将与引进新投资人、亚洲影响力投资基金（“投资人”）同时进行。第（一）条约定：（1）原告九江天爱同意无偿赠送青岛天添爱15%的股权给被告上海天添爱，所涉及的税费由被告承担。协议各方应当在本协议签订后15个工作日内按工商机关的要求，完成股权变更登记工作。（2）原告九江天爱有意对外转让13%的青岛天添爱股权，其他股东愿意配合并放弃优先购买权。上海如创有意愿对外转让3%至5%的股权的青岛天添爱股权，包括但不限于青岛市政府引导基金及招商证券直投基金，其他股东愿意配合并放弃优先购买权。九江天爱及上海如创将与各自的对外股权受让人签署股权转让协议，不涉及青岛天添爱公司治理。2016年5月，原告九江天爱、被告上海天添爱、上海如创签订《股东承诺》，承诺内容为：（1）根据股权优化协议，原告同意无偿赠送青岛天添爱15%的股权给被告，且原告有意愿对外转让13%的青岛天添爱股权，若原告未能实现对外转让13%的青岛天添爱股权，被告承诺将无偿回赠15%的股权给原告。所涉及的税费由九江天爱承担。2016年5月16日，原告、被告、上海如创及大华基金达成《股东会决议（增资后）》，会议一致通过以下决议：一、大华基金本轮增资后，公司的股权结构如下表所示：            股东姓名及名称              认缴出资额（万元）              持股比例（%）              出资方式                  天添爱（上海）生物科技有限公司              581.98              53.58              货币                  九江天爱投资有限公司              265.46              24.24              货币                  上海如创投资管理有限公司              173.57              15.98              货币                  AsiaImpact Investment FundI(Singapore)Pte .Ltd              65.17              6.00              货币                  合计              1086.18              100%      二、公司由原来的其他有限责任公司变更为中外合资；三、由各股东根据章程规定重新委派董事会成员，免去王太平的监事职务；四、公司经营期限变更为10年；五、修改章程相应条款并启用新的章程。二、2016年5月16日，原告九江天爱、被告上海天添爱、上海如创、汪永升及AsiaImpactInvestmentFundI(Singapore)Pte.Ltd(简称“大华基金”)签署《增资协议书》，内容为大华基金以人民币2500万元的等值美元对公司进行增资，其中人民币651700元计入公司注册资本，余下人民币24348300元计入资本公积，增资方获得6%的股权，增资后，公司注册资本由原告的人民币10210100元增至人民币10861800元。增资方共计持有增资交易完成后公司股权的6%。第五条公司治理及知情权5.2增资完成后至公司成功新三板挂牌或公开上市前，公司下列重大事项必须经公司董事会全体董事的三分之二(含增资方委派的董事)以上表决通过方可作出有效决议：（X）原股东将其部分或全部股权转让给其关联人。新三板挂牌目标：公司承诺，在相关政策未做重大调整的情况下，公司在2017年12月31日前成功在新三板挂牌。第六条再投资及股权转让6.1转让限制6.1.1除非取得增资方的事先书面同意或增资交易文件另有约定，本次增资完成后至公司成功新三板挂牌或者公开上市前，原股东不得将持有的公司的任何股权直接或间接进行出售、赠予、质押、设定产权负担或以其他方式加以处分（统称“转让”）。6.1.2原股东不得在增资方不同意其转让行为时要求增资方购买其股权，对外转让的条件不得优于本次增资，也不得将增资方不购买其股权的行为视为同意其转让行为。同日，原告九江天爱、被告上海天添爱、青岛天添爱、上海如创、汪永升及AsiaImpactInvestmentFundI(Singapore)Pte.Ltd(简称“大华基金”)签署《合资合同》，约定鉴于：（A）本合同签署之日，公司的各股东的姓名或名称、注册资本出资额、出资比例、出资方式如下表所述：            股东姓名及名称              认缴出资额（万元）              持股比例（%）              出资方式                  天添爱（上海）生物科技有限公司              581.98              57              货币                  九江天爱投资有限公司              265.46              26              货币                  上海如创投资管理有限公司              173.57              17              货币                  合计              1021.01              100      （B）在本合同签署之日，上海天添爱、九江天爱、上海如创、公司、实际控制人与投资方签署了一份《增资协议》。根据增资协议，现有股东、实际控制人和公司同意新增注册资本由投资方认购，且投资方亦同意按照增资协议规定的条款和条件认购该新增注册资本。增资交易完成后，各股东姓名或名称以及各方在注册资本中所占的出资额和该出资额所对应的股权比例如下：            股东姓名及名称              认缴出资额（万元）              持股比例（%）              出资方式                  天添爱（上海）生物科技有限公司              581.98              53.58              货币                  九江天爱投资有限公司              265.46              24.24              货币                  上海如创投资管理有限公司              173.57              15.98              货币                  AsiaImpact Investment FundI(Singapore)Pte .Ltd              65.17              6.00              货币                  合计              1086.18              100%      该合同4.3转让限制中4.3.1锁定期除非取得增资方的事先书面同意或增资交易文件另有约定，本次增资完成后至公司成功新三板挂牌或者公开上市前，现有股东不得将持有的公司的任何股权直接或间接进行出售、赠予、质押、设定产权负担或以其他方式加以处分（统称“转让”）。现有股东不得在增资方不同意其转让行为时要求增资方购买其股权，对外转让的条件不得优于本次增资，也不得将增资方不购买其股权的行为视为同意其转让行为。4.3.3投资方的优先购买权本次增资完成后至公司成功新三板挂牌或者公开上市前，在受制于第4.3.1条规定的前提下，投资方依据第4.3款的规定对现有股东(此时称“转让方”)出售的公司股权享有优先购买权。若转让方希望向任何第三方（“受让方”）出售其在公司的全部或部分股权，转让方必须给予投资方一份书面通知，其中列明转让方希望出售的股权数量、该等股权的价格、受让方的身份，以及其他与该等拟进行的出售有关的条款和条件。4.4.2对于投资方与现有股东及/或实际控制人做出了业绩对赌约定。第五条5.1.1董事会的设立与组成公司设董事会，董事会的董事人数为五人包括控股股东委派的董事二人，九江天爱委派的董事一人、上海如创委派的董事一人和投资方委派的董事一人。同日，原告九江天爱、被告上海天添爱、青岛天添爱、上海如创、汪永升及AsiaImpactInvestmentFundI(Singapore)Pte.Ltd(简称“大华基金”)签署《天添爱青岛公司章程》，并约定本章程未有规定或本章程规定与合资合同约定不一致的事项，以合资合同的约定为准。三、2016年5月17日，原告向被告转让15%股权，并变更工商登记，工商登记显示变更后的股权出资情况如下：            股东姓名及名称              认缴出资额（万元）              持股比例（%）              出资方式                  天添爱（上海）生物科技有限公司              581.98              57              货币                  九江天爱投资有限公司              265.46              26              货币                  上海如创投资管理有限公司              173.57              17              货币                  合计              1021.01              100      四、2016年11月7日，青岛天添爱工商登记变更为中外合资企业。工商登记显示变更后的股权出资情况同前述《股东会决议（增资后）》及《合资合同》。五、2016年11月，原告与济南嘉润股权投资管理合伙企业（有限合伙）以下简称“济南嘉润”签订《天添爱(青岛)生物科技有限公司股权转让协议》，约定：1、原告将持有的青岛天添爱3%的股权（认缴注册资本及实缴注册资本为32.585万元）以1260万元人民币的价格转让给济南嘉润；2、济南嘉润同意在本协议签订且该次转让及章程修订案获得董事会、股东会审议通过后，将转让费以转账方式一次性支付给原告。2016年12月6日，被告向原告出具《放弃优先购买权的通知函》正式放弃原告拟转让给济南嘉润的青岛天添爱3%的股权的优先购买权。2017年1月20日，青岛天添爱召开董事会，讨论原告将持有的青岛天添爱3%的股权转让给济南嘉润的议题，公司5名董事中董事长靳喜荣、董事鄢德俊、董事王佩莹反对，表决结果为：董事会不同意此项转让。六、济南嘉润股权投资管理合伙企业（有限合伙）的执行事务合伙人为李旭东。李旭东曾因在四川天歌公司任董事时涉及虚假宣传受到证监会处罚七、上海如创出具《关于天添爱青岛股权优化协议签署过程中的证明函》，证明股权优化协议和股东承诺是经过原告九江天爱、被告上海天添爱、上海如创及大华基金的投资代表王佩莹具体协商后签订的，股权优化是大华基金提出的投资前提。股权优化协议和股东承诺签署文本也经过了大华基金王佩莹女士的确认……。本院认为，本案系股权转让纠纷。本案争议的焦点为1、《股东承诺》与《章程》及合资合同在股东之间的效力？2、原告要求被告回赠15%的股权条件是否成立？3、被告是否有权撤销该回赠？4、回赠15%股权的现有比例？关于第一个焦点，原告认为《章程》、《合资合同》没有对《股东承诺》作出明确的修改、变更或解除。《股东承诺》是外籍投资人进入的前提条件，是股东的真实意思表示；《股东承诺》的内容没有违背法律的规定，因而自始至终有效。原告有权基于《股权承诺》向被告主张权利，即便原告违反了《章程》和《投资合同》的约定向外转让股权，只构成对外籍投资人的违约，但不影响原告依原三股东签订的《股东承诺》向被告主张权利，被告亦应当按照《股东承诺》的约定，继续履行自己的义务，向原告返还股权。被告认为根据《合资合同》、《章程》等一系列约定，原告在实施股权对外转让行为时无权对外转让，原告转让股权的程序违反投资协议和公司章程的明确约定，将股权拆分转让，没有按约定实施事先发书面通知给投资方并获得投资方书面同意的手续，最终导致投资方也无法享有相应的跟随出售权。因原告无权转让产生的损失不应由被告承担。本院认为，公司章程是一种具有契约属性的公司自治规则。公司章程不得与公司法的强制性规范及公司法的基本精神、原则相冲突，如有冲突，所制定的条款无效。基于有限公司的人合性，公司法认可根据公司利益对股东股份转让进行一定限制。《公司法》规定，有限责任公司的股东之间可以相互转让其全部或部分股权。股东向股东以外的人转让股权，应当经其他股东过半数同意。其他股东半数以上不同意转让的，不同意转让的股东应当购买该转让的股权；不购买的，视为同意转让。任何财产权皆具有处分权能，出售股权是股东的基本权利，公司章程对股权转让的限制不得违反财产权的本质。本案《合资合同》、《增资协议》和章程中有关股权转让限制的内容与《公司法》关于股权转让的规定存在一定冲突。规定的股权转让条件非常苛刻：“除非取得增资方的事先书面同意或增资交易文件另有约定，本次增资完成后至公司成功新三板挂牌或者公开上市前，原股东不得将持有的公司的任何股权直接或间接进行出售、赠予、质押、设定产权负担或以其他方式加以处分（统称“转让”）”,“原股东不得在增资方不同意其转让行为时要求增资方购买其股权，对外转让的条件不得优于本次增资，也不得将增资方不购买其股权的行为视为同意其转让行为”。即使不考虑本案中投资方事实上同意原告对外转让股权的事实，这些限制性条款也侵害了其他股东的合法权益，导致股东在事实上根本不可能转让出资，事实上剥夺了股东的基本权利，应该认定为无效。同时，董事会是股东会的执行机构，本案合资合同和公司章程中规定股权转让须经董事会三分之二以上董事通过，如果股权转让须经董事会三分之二以上董事通过，则不同意转让的董事是否要购买转让的股权没有法律规定。一旦董事会不能一致通过，股权便不能转让，则股东的利益无法得到保障。因此该约定亦与公司法的规定相悖，亦不属于当事人可以自由约定的内容范畴，对本案各方当事人没有约束力。因此，本案合资合同和章程等通过其他条件和程序的设置，使得股权转让不能实现，这属于变相限制股权转让自由，可能导致股权实质不能转让。上述限制条款无效。况且上海如创的《证明函》、证人青岛天添爱公司曾经的顾问律师孙某与上海如创的顾问隋某的证人证言及对大华基金公司王佩莹的录音相互印证能够证明外资方大华基金知晓并同意《股权优化协议》及《股东承诺》的事实。因此，《股东承诺》系原告、被告真实意思表示，且不违反法律规定，合法有效，对于原、被告具有约束力，原、被告应依约履行。关于第二个焦点，原告认为原告要求被告无偿回赠15%的股权条件已经成立。2017年1月20日，因被告派出的两名董事在董事会上投反对票，导致原告无法实现对外转让股权，原告要求被告无偿回赠15%的股权条件已经成立。关于原告对外转让股权没有约定不可拆分，如一次性转出13%不能绝对突出第一大股东即控股股东的地位。合资合同和章程都是2016年5月16日签订的，原告转让15%股权给被告的工商登记是在5月17日办理的，但是在5月16日章程中已经确定并对股权比例进行了变更，充分证明投资方是事先知晓并同意在《股权优化协议》和《股东承诺》背景下的股权转让安排的。根据《章程》约定，即使投资方不同意也可以对外转让股权，只要转让条件不优于投资方入股条件即可。投资方不行使优先购买权和跟随出售权时原告可以自行对外转让股权。被告认为已经履行了《股权优化协议》中约定的义务，明确表示放弃优先购买权。原告最终无法对外转让的原因是由于董事会未能通过其对外转让股权的决议，不能归责于被告。《股东承诺》下的回赠条件并未成就，原告有权继续对外转让，且被告也同意原告对外继续转让。本院认为，从合资合同和章程可以看出公司董事会中有两名董事系由被告委派，其在董事会上表决不同意视为被告的意思表示即为不同意原告转让。《股东承诺》中约定的“被告承诺将无偿回赠15%的股权给原告”的条件为：“原告未能实现对外转让13%的青岛天添爱股权”,既包含原告主观未能实现也包含客观不能实现对外转让13%的股权的条件,只要出现对外转让不能,被告均需无偿回赠15%的股权给原告。股东承诺中并未设置被告无偿回赠股权的条件为原告需符合章程合资合同的约定或法定程序，并不侵害外资方利益的前提下的转让不能。因此，被告无偿回赠15%的股权条件已经成立。关于第三个焦点，原告认为该“回赠”并非“赠与”而是“返还”。原告按照《股权优化协议》的约定将15%的股权转让给了被告，履行了自己的义务。那么按照《股东承诺》的约定，在原告不能实现对外转让13%股权的情况下，被告应该返还15%的股权。这是《股东承诺》中约定的被告的义务，对于“义务”是不可以撤销的。被告认为股权赠与原告将严重违法公平原则，损害被告利益，并且对公司的经营造成无法估计的损害。被告有权撤销该回赠。该回赠是一个附条件赠与条款，其实质是一个全新的赠与关系。本院认为，从签署《股权优化协议》和《股东承诺》的背景来看，系为了引进大华基金外资方为今后上市或挂牌新三板提供条件，引入后青岛天添爱公司资产价值大幅提升。原告将15%的股权无偿赠与给被告，既是为了公司利益，也是为了自己能够实现对外转让13%的青岛天添爱股权。同时为了避免丧失股权又不能实现对外转让股权实现财产权的顾虑，约定被告的无偿回赠义务。《股权优化协议》与《股东承诺》不能割裂来看，被告的“回赠”应是“返还”，是被告的义务，被告不能也无权撤销。关于第四个焦点，原告认为，外籍投资者大华基金进入后，股权被稀释，原15%被稀释后所占的比例变更为57／53.58=15／X，X=14.1；相对应的注册资本金为265.46／24.24=X/14.1，X=153.15万元。被告认为，被告按约受让系争股权后，公司成功引入投资方，被告作为控股股东、汪永升作为实际控制人承担了远高于一般股东的责任及义务。公司股权在投资方进入后大大溢价，不是原告赠与15%的股权的价值能同日而语。不论从股权比例还是股权价值而言，回赠股权均无法通过直接对应注册资本占比的方式来简单计算。需由专业机构根据公司的各项财务数据进行专门测算。本院认为，2016年5月16日，原告、被告、上海如创及大华基金就达成《股东会决议（增资后）》，对于大华基金引进后的股权架构已经确定，原告于2016年5月17日将15%的股权协助被告办理了工商登记变更手续。原、被告在变更股权登记之前，应当预见到大华基金投资的资本进入了资本公积金，使整个公司的资产价值大幅提升。股权价值会发生大幅升值，被告在此前提下无偿受让15%股权并作出无偿回赠的承诺，应承担相应的后果。因股权价值发生变更，原告提供了上述股权比例及对应注册资本金的计算方式。被告对此不认可，但未提交股权比例的计算方法，本院对于原告的计算比例予以认可。被告辩称股权优化后实际股东承担了高于原股东的义务，本院认为合资合同中对赌协议的义务承担人为实际控制人及原股东，实际控制人并非承担了高于原股东的义务。对于被告的辩称不予认可。综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第四条、第七十一条之规定并经审委会研究通过，判决如下：被告天添爱（上海）生物科技有限公司于判决生效后10日内无偿转让天添爱（青岛）生物科技有限公司14.1%的股权（对应注册资本金153.15万元）给原告九江天爱投资有限公司，并配合办理工商变更登记手续。案件受理费18584元，由被告天添爱（上海）生物科技有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。审 判 长  姜国华人民陪审员  李 芹人民陪审员  纪玉铸二〇一八年十二月十七日书 记 员  张雪洁书 记 员  杨 升