湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终1522号上诉人（原审被告）：湖北宏信基础工程有限公司。住所地：湖北省鄂州市梁子湖区。法定代表人：舒绪海，该公司董事长。委托诉讼代理人：汪涛，湖北伸道律师事务所律师。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼请求，调解、和解，代为签收法律文书等。被上诉人（原审原告）：杨波，男，1968年2月22日出生，汉族，住湖北省孝感市孝南区。委托诉讼代理人：余飞，湖北言达律师事务所律师。代理权限：代为立案、申请调查取证、出庭参加诉讼、接受调解、和解，代为签收法律文书，申请执行。委托诉讼代理人：刘威，湖北言达律师事务所实习律师。代理权限：代为立案、申请调查取证、出庭参加诉讼、接受调解、和解，代为签收法律文书，申请执行。原审被告：舒海珠，男，1961年7月9日出生，汉族，住湖北省宜昌市夷陵区。上诉人湖北宏信基础工程有限公司（以下简称宏信基础公司）因与被上诉人杨波、原审被告舒海珠买卖合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初2218号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人宏信基础公司上诉请求：1.依法撤销孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初2218号民事判决；2.改判驳回被上诉人杨波对上诉人宏信基础公司的诉讼请求。事实与理由：1.本案依法不应由孝感市孝南区人民法院管辖。本案系买卖合同纠纷，交货地点在武汉市青山区，买受人舒海珠住所地在宜昌市××区，对此事实各方当事人均无异议。民事诉讼法第二十三条规定，因合同纠纷提起的诉讼，由被告住所地或者合同履行地人民法院管辖，因此，本案应由合同履行地武汉市青山区人民法院管辖或舒海珠住所地宜昌市夷陵区人民法院管辖。而一审判决在查明涉案送（交）货地点在武汉市青山区武汉铁路餐饮中心的同时认定合同履行地不明，认为合同履行地没有约定或约定不明，从而依据民事诉讼法司法解释第十八条第二款，接收货币一方为合同履行地，受理本案，明显与客观事实不符。2.一审庭审中没有任何直接证据证实一审被告舒海珠借用上诉人宏信基础公司资质承建武汉铁路餐饮公司项目。3.宏信基础公司依法不应对一审被告舒海珠个人与被上诉人杨波之间发生合同关系而承担连带责任。①舒海珠不是宏信基础公司股东和职员，与宏信基础公司没有工作和劳动关系，其依法不能代表宏信基础公司与第三方发生经济往来，亦不构成表见代理。不能仅凭其与宏信基础公司法定代表人系兄弟关系而认定其能代表（理）宏信基础公司。②宏信基础公司就武汉铁路餐饮公司桩基项目未向舒海珠出具真实有效的委托手续。其个人打着宏信基础公司旗号或者冒用宏信基础公司资质与第三方发生关系，所产生的法律责任只能由个人承担。综上，一审法院认定事实错误，适用法律不当，判决有失公允。请求支持上诉人的上诉请求。被上诉人杨波辩称，一、一审法院对本案有管辖权。1.宏信基础公司未在答辩期内提出管辖权异议，亦无权代替舒海珠在二审上诉中提出管辖权异议。2.根据民事诉讼法第二十三条和民事诉讼法司法解释第十八条规定，本案属于买卖合同纠纷，双方当事人对合同履行地没有明确约定，杨波住所地在孝南区是接受货币一方，也是合同履行地之一，所以孝南区法院依法对本案有管辖权。二、宏信基础公司称没有任何证据证实舒海珠借用宏信基础公司资质承建武汉铁路餐饮公司项目，是不尊重事实，违背诚实信用的表现。一审庭审中，杨波提交证据有：2016年6月2日以及以后舒海珠与杨波就所供钢材的型号、数量等多份短信记录；有本案三方当事人之外没有任何利害关系的、舒海珠指定的签字收货人冯哲发给杨波的短信记录，其中2017年9月20日短信证实“冯哲代替舒海珠、湖北宏信基础工程有限公司（收货），钢材用到武汉铁路洗涤中心项目部。”2017年4月1日，舒海珠也确认钢材是他找杨波送到上述工地的。三、宏信基础公司上诉称其在本案中不应承担民事责任，没有事实及法律依据。宏信基础公司承担民事责任的法律依据是出借资质承包工地，且该工地实际接收并使用了杨波所送钢材。并不是宏信基础公司上诉所称的舒海珠不是宏信基础公司的股东、职员，其已承认承接了武汉铁路餐饮公司桩基项目，只不过其不承认与舒海珠有借用资质或内部承包关系。根据《中华人民共和国建筑法》第26条：“承包建筑工程的单位应当持有依法取得的资质证书，并在资质等级许可的业务范围内承揽工程。禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。民法通则第106条：“公民、法人由于过错侵害国家的、集体的财产，侵害他人的财产、人身的，应当承担民事责任”。综上，宏信基础公司的上诉理由不能成立，一审法院判决正确，应予维持。杨波向一审法院起诉请求：判令舒海珠及宏信基础公司给付杨波货款165379元及利息。一审判决认定事实：杨波经案外人周勇介绍向舒海珠供应钢材。2016年6月1日，舒海珠向杨波发短信，要求杨波向其供应hrb400直径8mm钢材20吨、hrb400直径16mm钢材110吨，并短信告知杨波，送货地址是洪山区青王路新武东小区、收货人为冯哲。2016年6月2日，杨波按舒海珠要求向其位于武汉市洪山区青王路新武东小区的“武汉铁路洗涤中心”工地送钢材65.381吨，总价165379元，由冯哲签收。后杨波向舒海珠催要货款，舒海珠以周勇欠其钱为由拒不支付。另查明，舒海珠所施工工程的建设单位为武汉铁路餐饮公司，该工程系舒海珠借用宏信基础公司资质承建。武汉铁路餐饮公司与武汉铁路洗涤中心相邻且从同一入口进入，入口右侧门牌为“武汉铁路洗涤中心”。再查明，舒海珠与宏信基础公司的法定代表人舒绪海系兄弟关系。一审法院认为，本案查明的事实，舒海珠施工的是武汉铁路餐饮公司工程，武汉铁路餐饮公司与武汉铁路洗涤中心相邻且从同一入口进入，入口右侧门牌为“武汉铁路洗涤中心”。从以上事实分析，送货单上的收货单位为“武汉铁路洗涤中心”及冯哲在短信中称“钢材用至武汉铁路洗涤中心项目部”，其原因应是相关当事人自认为工程建设单位是武汉铁路洗涤中心，不影响对本案事实和责任的认定。送货单虽然是案外人冯哲签收，但冯哲是舒海珠指定的收货人，故冯哲的签收行为系代表舒海珠，其责任应由舒海珠承担，舒海珠负有支付杨波货款的义务。舒海珠拖欠杨波货款属违约行为，依法应承担相应的违约责任。宏信基础公司将建筑资质出借给没有资质的舒海珠，违反了相关法律规定，应承担连带清偿责任。故对杨波要求舒海珠、宏信基础公司偿付货款165379元及利息的请求，一审法院依法予以支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款规定：合同对履行地点没有约定或者约定不明确，争议标的为给付货币的，接收货币一方所在地为合同履行地，由于本案诉讼标的是还款义务，杨波作为合同履行中接受货币一方当事人，其住所地在孝感市××南区，合同履行地应××××南区。杨波选择在合同履行地对舒海珠、宏信基础公司提起诉讼，符合相关法律规定，一审法院对该案件依法享有管辖权。故对宏信基础公司辩称本案应由舒海珠或宏信基础公司所在地法院管辖的主张，一审法院未予支持。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百五十九条、第一百六十一条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款、第五十四条之规定，判决：舒海珠偿还杨波货款165379元及利息（按中国人民银行规定的同期银行贷款利率计算，从2016年6月2日起至判决确定的给付之日止）宏信基础公司承担连带清偿责任。上列应付款项于判决生效之日起10日内付清。逾期支付，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的利息。案件受理费3600元，由舒海珠负担。本院审理期间，上诉人宏信基础公司未提交新证据。被上诉人杨波向本院申请调查武汉铁路餐饮公司工程建设的承建单位。本院根据杨波的申请，向其委托诉讼代理律师签发了二份调查令，由其委托诉讼代理律师分别向武汉市工程建设管理部门和武汉铁路局工程建设管理部门调取相关证据。但是，杨波在规定的时间内未提交调取的相关证据。二审经审理查明，一审判决所认定的事实除“舒海珠所施工工程的建设单位为武汉铁路餐饮公司，该工程系舒海珠借用宏信基础公司资质承建”无证据证明外，其他事实属实。另查明，2017年6月13日，杨波向一审法院提起本案诉讼；同年6月16日，一审法院通过特快专递的形式向宏信基础公司邮寄送达了本案民事起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼风险告知书、廉政监督卡等材料；同年7月18日，宏信基础公司委托诉讼代理人向一审法院提交《送达地址确认书》和由宏信基础公司签署的授权委托书。宏信基础公司委托诉讼代理人称，2017年12月，其向一审法院书记员口头提出过对本案管辖权的异议，后又在本案一审开庭时（2018年1月5日）提出了本案管辖权异议。本院认为，杨波提起本案之诉讼，是因为其向舒海珠出售建筑用钢材后，舒海珠未支付钢材货款。虽然杨波与舒海珠之间没有书面合同，但是，杨波已向舒海珠履行了交货义务，他们之间形成了事实上的买卖合同关系。由此而引起本案的纠纷，根据《最高人民法院关于民事案件案由的规定》规定，应为买卖合同纠纷。杨波在依约履行了交货义务后，有权向舒海珠索要货款。舒海珠未按约定支付货款属违约，依法应当承担支付货款并赔偿逾期付款损失的责任。综合当事人的诉辩意见，本案二审争议的焦点问题是：1.湖北省孝感市孝南区人民法院对本案是否有管辖权；2.宏信基础公司在本案中应否承担责任。关于焦点问题一，本院认为，本案双方当事人之间的买卖关系并没有签订书面的合同，亦没有明确约定合同履行的地点，在杨波已履行交货义务后，其为索要货款而提起本案诉讼，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第十八条第二款之规定，杨波为接收货币的一方，其住所地即为案涉合同的“履行地”，所以，一审法院对本案有管辖权。对于本案管辖并非民事诉讼法规定的专属管辖，而是适用一般管辖原则；其诉讼的标的亦属于基层人民法院管辖。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百二十五条规定“人民法院应当在立案之日起五日内将起诉状副本发送被告，被告应当在收到之日起十五日内提出答辩状……”，第一百二十七条规定“人民法院受理案件后，当事人对管辖权有异议的，应当在提交答辩状期间提出”。宏信基础公司对一审法院受理本案的管辖有权提出异议，但应在法律规定的时间内提出。有证据证明，一审法院在2017年6月16日通过特快专递的形式向宏信基础公司邮寄送达了本案民事起诉书副本、应诉通知书、举证通知书、诉讼风险告知书、廉政监督卡等材料；2017年7月18日，宏信基础公司向一审法院提交了委托诉讼代理人的授权委托书、送达地址确认书。无证据证明同年12月，宏信基础公司以口头形式向一审法院书记员提出对本案管辖权异议；2018年1月5日，本案一审开庭时提出，均已超过了法定的对管辖权异议期间。由于宏信基础公司未在法定期间提出对本案管辖权异议，视为其认可一审法院对本案有管辖权。现仍对一审管辖权提出上诉的理由不能成立，本院不予支持。关于焦点问题二，杨波主张其钢材销售给舒海珠，舒海珠以宏信基础公司的名义承接武汉铁路餐饮公司的建设工程，所以，宏信基础公司应当对案涉的下欠货款承担清偿责任。但是，其主张没有合法有效的证据予以证明。“收货人”的短信不是证明宏信基础公司承接或者舒海珠以宏信基础公司名义承接武汉铁路餐饮公司建设工程的直接证据，其证明力很弱，要想达到证明目的，还需要其他有力证据证明。一审法院以法官向有关人员的二份电话调查追记笔录作为证据确认“宏信基础公司承接或者舒海珠以宏信基础公司名义承接武汉铁路餐饮公司建设工程”的待证事实，有违法律规定。其一，当事人申请人民法院调取有关证据，人民法院可以依职权进行调查取证，所调取的有关证据，需有被调查的单位或有关人员签字盖章以证明所调取的证据的客观性；如果是向有关人员调查，其调查笔录必须经被调查人签名、确认调查笔录所记载内容与其意思表示一致。其二，一审法官的二份电话调查追记笔录无被调查人签名，虽有法官和一名书记员签名，但不符合调查取证的客观要件，且有审案法官充当证人角色之嫌。本案二审期间，杨波向本院申请调查。本院根据杨波的申请，向其委托诉讼代理律师签发了二份调查令，由其委托诉讼代理律师分别向武汉市工程建设管理部门和武汉铁路局工程建设管理部门调取相关证据。但是，杨波在规定的时间内未提交调取的相关证据。至此，杨波尚无证据证明“宏信基础公司承接或者舒海珠以宏信基础公司名义承接武汉铁路餐饮公司建设工程”。对此，杨波要承担举证不能的法律后果。亦即，杨波主张宏信基础公司对舒海珠所欠货款承担连带清偿责任，无事实及法律依据。宏信基础公司的该项上诉理由成立，本院依法予以支持。另，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条第四款规定，买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率计算。杨波在一审起诉请求是“判令舒海珠及宏信基础公司给付杨波货款165379元及利息”，该“利息”之请求即是对其逾期付款损失的补偿，且未超过该司法解释规定，应予支持。综上，一审判决认定部分事实有误，判决宏信基础公司对舒海珠下欠杨波货款承担清偿责任错误，本院予以纠正。是此，经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百六十一条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、撤销湖北省孝感市孝南区人民法院（2017）鄂0902民初2218号民事判决；二、舒海珠于本判决生效后十日内向杨波支付货款165379元并赔偿逾期付款损失（以165379元为基数，按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率标准，从2016年6月2日起计算至付清之日止）；三、驳回杨波其他诉讼请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，则按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3600元，二审案件受理费3600元均由舒海珠负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  刘 铮审判员  汪书力二〇一八年十二月十一日法官助理潘洁书记员陈星附适用法条：《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。《中华人民共和国合同法》第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国合同法》第一百六十一条买受人应当按照约定的时间支付价款。对支付时间没有约定或者约定不明确，依照本法第六十一条的规定仍不能确定的，买受人应当在收到标的物或者提取标的物单证的同时支付。《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十四条买卖合同对付款期限作出的变更，不影响当事人关于逾期付款违约金的约定，但该违约金的起算点应当随之变更。买卖合同约定逾期付款违约金，买受人以出卖人接受价款时未主张逾期付款违约金为由拒绝支付该违约金的，人民法院不予支持。买卖合同约定逾期付款违约金，但对账单、还款协议等未涉及逾期付款责任，出卖人根据对账单、还款协议等主张欠款时请求买受人依约支付逾期付款违约金的，人民法院应予支持，但对账单、还款协议等明确载有本金及逾期付款利息数额或者已经变更买卖合同中关于本金、利息等约定内容的除外。买卖合同没有约定逾期付款违约金或者该违约金的计算方法，出卖人以买受人违约为由主张赔偿逾期付款损失的，人民法院可以中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率为基础，参照逾期罚息利率标准计算。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；