江苏省盐城市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2016）苏09民初196号 原告：南通新华建筑集团有限公司，住所地南通市通州区金沙镇新金路34号。 法定代表人：易杰祥，该公司董事长。 委托诉讼代理人：张国忠，该公司员工。 委托诉讼代理人：张马林，江苏致邦律师事务所律师。 被告：盐城海广置业有限公司，住所地盐城市大丰区健康东路47号。 法定代表人：朱培，该公司董事长。 委托诉讼代理人：周兵，该公司副总经理。 委托诉讼代理人：张一军，江苏擎天柱律师事务所律师。 第三人：朱言成，男，1963年9月10日出生，汉族，居民，住南通市崇川区。 委托诉讼代理人：郭圣，江苏启星律师事务所律师。 委托诉讼代理人：符为奇，江苏中盐律师事务所律师。 原告南通新华建筑集团有限公司（以下简称新华公司）诉被告盐城海广置业有限公司（以下简称海广公司）及第三人朱言成建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年11月4日立案后，依法适用普通程序，分别于2017年6月1日、2018年6月27日、2018年11月1日公开开庭进行了审理。原告新华公司的委托诉讼代理人张国忠、张马林，被告海广公司的委托诉讼代理人周兵、张一军，第三人朱言成及其委托诉讼代理人郭圣、符为奇到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 新华公司向本院提出的诉讼请求：一、海广公司立即支付新华公司工程款本金114985613.05元，迟延支付利息514032.57元。二、依法确认新华公司对海广公司大丰望园莱茵城1#、5#、6#、7#、10#楼工程项目折价或拍卖的所得价款拥有工程价款优先受偿权。三、本案的全部诉讼费用由海广公司承担。事实和理由：2013年7月2日、2014年1月20日，新华公司与海广公司分别签订《（大丰望园莱茵城一标段1号、5号、6号楼）建设工程施工合同》、《（大丰望园莱茵城二标段9号、10号楼）建设工程施工合同》。上述两份合同对施工工期、质量标准、付款进度和方式及其他内容进行了约定。2016年2月1日，双方又签订了一份《补充协议》，对上述合同中付款进度和方式调整为，住宅工程款的支付：初验合格付至合同价的75%；竣工验收合格付至合同价的80%；地下人防或单独的地下车库工程款的支付：竣工验收合格付至合同价的80%等。 合同签订后，新华公司履行了合同约定的各项义务，新华公司施工的一标段于2015年9月11日竣工验收合格、二标段也早已初验合格。海广公司合计应支付工程进度款本金182412187.05元，扣除海广公司截止2016年9月前已支付的67426574元（皆为一标段工程款），海广公司尚欠新华公司工程进度款本金114985613.05元。因海广公司一直拒绝支付上述工程进度款本金，故提起诉讼。 被告海广公司辩称：1.新华公司据以起诉海广公司主张权利的《（大丰望园莱茵城一标段1号、5号、6号楼）建设工程施工合同》、《（大丰望园莱茵城二标段9号、10号楼）建设工程施工合同》系无效合同。海广公司在2016年10月31日前的股东分别为付江波和朱言成，法定代表人为朱言成。海广公司开发的大丰望园莱茵城项目，两股东分别借用施工单位的资质进行施工，朱言成借用了新华公司的资质和名义，同时，朱言成还是新华公司南通分公司的负责人。付江波以南通致达建筑工程有限公司（以下简称南通致达公司）的名义进行施工。尽管包括上述两份合同在内的施工合同都以招投标的形式进行备案，但并不是双方真实履行的合同，这些备案合同仅为取得施工许可证而已。就本案而言，在招投标时，招标人海广公司的法定代表人是朱言成，投标人新华公司南通分公司的负责人也是朱言成。在实际施工中，实际施工人就是新华公司南通分公司，明显存在利害关系，该行为违反了《招标投标法实施条例》第三十四条的禁止性规定，所以上述合同没有法律效力。2.原告据以主张权利的2016年2月1日《补充协议》也没有法律效力，这份《补充协议》也是由朱言成分别代表海广公司和新华公司签订，也是属于朱言成左手和右手签订合同。另外《补充协议》内容与新华公司提交的两份合同相比较，加重了海广公司的付款义务，损害了第三人的利益。海广公司的另一名股东付江波实际履行的合同与朱言成实际履行的合同工程款付款方式相同。朱言成单独与海广公司签订《补充协议》，其目的是想尽早尽快收回投资，把项目风险转给另一名股东付江波，故该《补充协议》损害案外人付江波等人的权利。根据合同法第五十二条第二项规定，恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益的合同无效。案涉工程分别由海广公司两名股东以新华公司和南通致达公司的名义施工，实际施工的工程幢号与备案合同不一致。在实际施工中，付江波的南通致达公司公司名称变更为“中城建十八工程局第一工程有限公司”，为此海广公司与两家实际施工单位于2015年5月8日签订了《工程结算三方协议》，明确说明备案合同不是真实履行的施工合同，真实履行的合同为《工程结算三方协议》和《施工总承包合同》，还约定实际施工人不能以备案合同向海广公司主张权利，实际施工人不得单独与海广公司签订相关补充协议，否则无效。3.海广公司根据其与实际施工人新华公司南通分公司签订的真实履行的协议书，截至2016年10月31日，新华公司南通分公司已收到海广公司的工程款约为1.1亿元（含以房抵款的部分），已经超过60%的工程款，海广公司并不欠新华公司南通分公司的工程款。综上所述，新华公司滥用诉权，以其无效的合同主张已经实现的债权，并查封海广公司的预售房屋，无法律和事实依据，请求人民法院驳回新华公司的诉讼请求。 第三人朱言成述称：1.朱言成和新华公司之间是挂靠关系。在新华公司和朱言成均主张案涉工程款的前提下，案涉工程款应当支付给朱言成。朱言成在经营新华公司南通分公司期间为了经营需要曾向新华公司借款，新华公司就该部分借款已经向南通法院起诉，要求朱言成支付。因此，新华公司不能既向朱言成追要借款，同时又主张朱言成实际施工的工程款；2.新华公司提交的两份备案合同不能作为结算工程款的依据，该两份备案合同仅是为工程施工手续所需订立的合同，双方最终并未按照备案合同来履行工程款的结算。新华公司提交的2016年2月1日的《补充协议》是在朱言成经济出现了困难的特殊情况下所签订，并不是朱言成真实意思表示，该协议也损害了案外人的利益，应认定为无效。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.被告提交的落款日期为2014年4月的《大丰望园.莱茵城1#、5#、6#楼工程施工总承包合同》、《大丰望园.莱茵城7#、10#楼工程施工总承包合同》，原告对真实性不予认可，被告提交了合同原件，朱言成陈述该两份合同系2016年10月底其为了结算而与海广公司签订，并将合同落款日期提前，两份合同中加盖的新华公司南通分公司印章系其在2016年10月底以营业执照及身份证去刻制。朱言成该陈述与其在公安机关的陈述相一致，且朱言成亦作为新华公司南通分公司的负责人在合同落款处签名、盖章，故对朱言成关于该两份合同的陈述，本院予以认定； 2.被告提交的落款日期为2014年4月的《大丰望园.莱茵城2#、3#楼工程施工总承包合同》、《大丰望园.莱茵城4#、8#、9#楼工程施工总承包合同》，该两份合同与本案无关，本院不予认定； 3.被告提交的落款日期为2015年5月8日的《三方工程结算协议》，原告对真实性不予认可，被告提交了原件，朱言成陈述该工程结算协议亦系2016年10月底其为了结算而与海广公司、中城建十八工程局第一工程有限公司签订，并将合同落款日期提前，协议中加盖的新华公司南通分公司印章系其在2016年10月底以营业执照及身份证去刻制。朱言成该陈述与其在公安机关的陈述相一致，且朱言成亦作为新华公司南通分公司的负责人在落款处加盖了印章，故对朱言成关于《三方工程结算协议》的陈述，本院予以认定； 4.被告提交的江苏中瑞华会计师事务所的审计报告，被告虽提交了原件，但该审计报告系被告单方有偿委托出具，亦未得到新华公司或新华公司南通分公司的认可，故该份审计报告不能作为认定双方已付工程款的依据； 5.被告提交的2013年6月8日编号为01的大丰望园.莱茵城1#、5#、6#楼图纸会审记录一份，被告提交了证据原件，原告对该图纸会审记录施工单位一栏中加盖的新华公司大丰望园.莱茵城工程项目部的印章真实性予以认可，故本院对该份证据的真实性予以确认； 6.被告提交的2013年6月8日、6月13日-7月5日的监理日记，原告认为监理公司为被告所聘请，与被告存在明显的有偿服务利益关系，对监理日记记录的真实性、合法性不予认可，因监理方应系发包方聘请，被告亦提交了证据原件予以核对，故本院对该监理日记的真实性予以确认； 7.被告提交的6份工程会议纪要，原告对该会议纪要真实性不予认可，但该证据系被告从大丰城建档案馆调取并加盖了大丰城建档案馆的印章，故本院对该工程会议纪要的真实性予以确认。 本院经审理查明：2013年6月25日，原大丰市住房和城乡建设局颁发了望园.莱茵城1#、5#、6#、7#、10#楼建设工程规划许可证，海广公司与盐城兴华工程咨询有限公司签订了招标代理合同，委托盐城兴华工程咨询有限公司就望园·莱茵城1#、4#、5#、6#、7#、9#、10#楼施工进行招标，施工招标文件中载明：工期800日历天，招标控制价确定的依据：本项目按照施工图纸、招标文件（含工程量清单）、《建设工程工程量清单计价规范》（GB501700-2008）、2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》（以下简称《计价表》）、2009年《江苏省建设工程费用定额》（以下简称《费用定额》）、《江苏省建设工程工程量清单计价项目指引》、材料价格执行大丰市造价办公布的《大丰市2013年5月份主要建筑材料指导价》、大丰市造价办公布的指导价缺项部分执行2013年第5期《盐城市工程造价信息》公布的市区材料市场指导价、相关计价文件的规定，计算出分部分项工程费、措施项目费、其他项目费、规费、税金等确定工程预算价……中标下浮率计算公式如下：下浮率=（招标人预算—价投标报价）÷[招标人预算价—招标人预算价中不可竞争费用及其规费和税金]*100%，招标文件明确的不可竞争费用=（招标人预算价中暂列金额+专业工程暂估价+暂估材料总价+发包人供应材料总价）。注：上式中暂列金额、专业工程暂估价、暂估价格总价、发包人供应材料总价以招标人公布的为准。 2013年7月2日，海广公司和新华公司签订了大丰望园·莱茵城一标段（1#、5#、6#楼）工程《合同协议书》，约定，工程地点：大丰市飞达路南、春柳路西；工程内容：详见施工图纸和招标文件全部内容（甲方分包项目除外）；计划开工日期：2013年7月2日，总工期800日历天；以发包人签发的书面开工通知为准。合同价款金额（大写）：玖仟捌佰贰拾伍万壹仟肆佰玖拾叁元捌角肆分（人民币）￥：98251493.84元；本合同双方签字、盖章后生效。发包人处加盖了海广公司和海广公司原法定代表人朱言成的印章，承包人处加盖了新华公司和新华公司法定代表人易杰祥的印章。专用条款部分约定：风险范围以外合同价款调整方法：（1）工程设计变更、招标人要求变动部分，如变更引起工程量增减，综合单价需调整时按如下办法执行：A变更引起新的工程量清单项目，其相应综合单价由承包人按本招标文件的标底及招标控制价编制方式提出，下浮率同投标下浮率（1-中标价/标底价），下浮率的计算需扣除招标人暂列金额、暂定价及不可竞争费部分，经发包人确认后作为结算依据……16.双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：付款基数均为合同价扣减发包人的预留金、甲供材、甲方分包项目等非承包人施工的项目款；住宅工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）基础结束并通过验收后（含地下车库的高层或小高层为地下室施工结束）支付付款基数的20%；（2）中间验收合格后一周内支付付款基数的20%；（3）竣工初验合格后付付款基数的10%；（4）批量交付住户使用时付付款基数的10%；（5）自送审资料齐全之日始两年内付合同审定价的35%（每年半付一半），剩余款项作为保修金待质保期满一次性付清；每次支付前，承包人均应出具相应金额的国家税务部门开具的正式发票。（均以单体施工最慢的为付款节点）；地下人防或单独的地下车库工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）底板施工结束付付款基数的20%；（2）顶板施工结束付付款基数的25%；（3）竣工初验收合格后付付款基数的20%；（4）自送审资料齐全之日始两年内付合同审定价的30%（每年半付一半），剩余款项作为保修金待质保期满一次性付清。每次支付前，承包人均应出具相应金额国家税务部门开具的正式的发票。19.变更合同价款按下列方法进行：（1）合同中已有适用变更的价格，按合同已有的价格变更合同价款；（2）合同中只有类似于变更工程的价格，可以参照类似价格变更合同价款；（3）合同中没有适用或类似于变更工程的价格，结算时按照招标文件中标底及招标控制价编制依据计价，并依据中标价相对标底价的下浮率同比例下浮（下浮率的计算需扣除招标人暂列金额、暂定价及不可竞争费部分）。 海广公司、盐城兴华工程咨询有限公司于2013年7月4日、向新华公司发出望园·莱茵城1#、5#、6#楼中标通知书，中标价为：9825.149384万元；于2014年1月16日向新华公司发出望园·莱茵城9#、10#楼中标通知书，中标价为：13841.465598万元。海广公司、盐城兴华工程咨询有限公司亦于2014年1月16日向南通致达公司发出望园·莱茵城4#、7#楼中标通知书，中标价为：8467.099939万元。 2014年1月20日，海广公司和新华公司签订了大丰望园·莱茵城9#、10#楼工程《合同协议书》，约定合同价款为：138414655.98元；计划开工日期：2014年2月8日，总工期800日历天，以发包人签发的书面开工通知为准。专用部分约定建造师姓名：张佳职权项目经理16.双方约定的工程款（进度款）支付的方式和时间：付款基数均为合同价扣减发包人的预留金、甲供材、甲方分包项目等非承包人施工的项目款；住宅工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）基础结束并通过验收后（含地下车库的高层或小高层为地下室施工结束）支付付款基数的20%；（2）中间验收合格后一周内支付付款基数的20%；（3）竣工初验合格后付付款基数的20%；（4）批量交付住户使用时付付款基数的10%；（5）自送审资料齐全之日始两年内付合同审定价的25%（每年半付一半），剩余款项作为保修金待质保期满一次性付清；每次支付前，承包人均应出具相应金额的国家税务部门开具的正式发票。（均以单体施工最慢的为付款节点）；地下人防或单独的地下车库工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）底板施工结束付付款基数的20%；（2）顶板施工结束付付款基数的25%；（3）竣工初验收合格后付付款基数的25%；（4）自送审资料齐全之日始两年内付合同审定价的25%（每年半付一半），剩余款项作为保修金待质保期满一次性付清。每次支付前，承包人均应出具相应金额国家税务部门开具的正式的发票。其余内容和前述合同内容一致。 2016年2月1日，海广公司（甲方）与新华公司（乙方）签订了一份《补充协议》，就原施工合同的付款方式进行调整，内容为：“一、住宅工程款的支付。初验合格付至合同价的75%；竣工验收合格付至合同价的80%；自结算书送审之日起6个月内付至结算价的90%；竣工验收合格之日起12个月内付至结算价的95%；剩余款项作为保修金，保修期满一次性付清。二、地下人防或单独的地下车库工程款的支付，竣工验收合格付至合同价的80%；自结算书送审之日起6个月内付至结算价的90%；竣工验收合格之日起12个月内付至结算价的95%；剩余款项作为保修金，保修期满一次性付清……甲方未能按以上约定的付款比例足额支付工程款，属违约行为。拖欠时间在6个月以内（含6个月），甲方同意按中国人民银行公布的同期贷款利率的2倍，向乙方支付违约金。拖欠时间超过6个月，而且甲方确实没有资金支付，甲方同意将具备销售条件的商品房或商业用房，以政府部门备案价的60%抵偿应支付给乙方工程款及违约金，并保证在1个月内将相关房产办理到乙方名下，未能在约定时间内将上述房产办理到乙方名下的，甲方同意每拖延一天向乙方支付合同价的万分之四的违约金。五、本补充协议一式四份，甲乙双方各执两份，经双方法定代表人或委托诉讼代理人签字并加盖公章后生效。与原施工合同具有同等法律效力。”该补充协议落款处加盖了海广公司和新华公司的印章，朱言成在海广公司和新华公司法定代表人处均进行签名。另，新华公司工作人员“王跃翔”在海广公司委托代理人处签名。 2016年3月16日，海广公司向新华公司莱茵城项目部、坤成公司、中城建十八局第一工程公司莱茵城项目部、江苏鑫缘项目管理有限公司莱茵城项目部发出一份编号为16-03-16的建设单位工程联系单，载明：事由，一期决算。为统一莱茵城一期工程的决算资料，现将常规的取费项目作如下统一：1.该工程统一按二类工程取费；2.安全文明施工措施费、基本费按规定计取；3.临时设施费取中间值1.6；计费基数为直接费；4.材料检验试验费0.2%；5.分户验收费0.08%；6.降水按实际施工方案的60%计取；7.土方：按合同价定，不取临时设施费、检验费；8.安装工程中临时设施费不计取；9.造价信息按南通同期信息价即13年第五期、1）、钢筋以主体工期内的平均价，正负5%内不予调整；2）、混凝土以施工期内的平均价，正负5%内不予调整；10.文明工地及优质结构按规定计取相关费用。周晓峰、王永丰、朱从路在该联系单签收人处签名，海广公司陈述周晓峰系新华公司的工作人员，王永丰是系中城建十八局第一工程公司莱茵城项目部经理，朱从路系代表坤成公司签名。 2016年10月底，朱言成在新华公司将新华公司南通分公司印章收回之后，另行刻制了一枚新华公司南通分公司印章，并以新华公司南通分公司（乙方）名义和海广公司（甲方）签订了落款日期为2014年4月的案涉1#、5#、6#楼工程《施工总承包合同》，该协议书约定：工程内容：1#、5#、6#楼施工图所示的土建、安装工程、另有约定的除外……五、安全文明标准5.1本工程安全文明标准要求：安全生产事故为“零”，确保达到盐城市安全文明工地。六、合同价款6.1本工程承包范围的合同价暂定为人民币5292.18万元（大写：伍仟贰佰玖拾贰万壹仟捌佰元）。最终合同总额以根据合同条件发出的最终审计完毕的结算书上的经双方签订确认的承包合同结算额为准……本协议与之前甲乙双方的任何约定如有冲突，以本协议为准。专项条款约定：本合同采用可调价格确定合同价款。工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）基础结束并通过验收后支付合同价款的15%；（2）主体结构验收合格后一周内支付合同价款的25%；（3）竣工验收合格后同价的20%；（4）工程结算经审计后两年内付至工作量的95%（第一年付20%，第二年付15%）剩余款项作为保修金，两年后付合同价的2%，剩余款待质保期满后5日内一次性付清。每次支付前，承包人均应出具相应金额的税务部门开具的正式发票。14.确定变更价款：施工单位不得随意变更设计，因施工单位自身原因导致的工程变更，施工单位无权要求追加合同价款。设计变更、签证资料必须经发包人、总监理工程师确认，隐蔽性工程的变更签证要在当日内办完。16.本工程结算时工程量按实结算，让利下浮率为8%（其中安全文明施工措施费及规费税金不下浮）；本工程结算方式为根据《建设工程工程量清单计价规范》（GB50500-2008）、2004年《江苏省建筑与装饰工程计价表》、《江苏省安装工程计价表》、2004年《江苏省建设工程费用定额》及相配套的《南通市建筑装饰工程计价表》，执行2013年5月份《南通市工程造价信息》指导价，无指导价材料需甲方认价，否则按定额价，人工费按南通市苏建函价（2013）111号文件执行，2014年3月1日及其以后的政策性文件以施工期间的平均价调整，调整部分不下浮。该《施工总承包合同》落款处朱言成在承包人新华公司南通分公司处加盖了其另行刻制的新华公司南通分公司印章并进行了签名，付江波在发包人海广公司处加盖了海广公司的印章并进行了签名。 同日，朱言成又以新华公司南通分公司（乙方）名义和海广公司（甲方）签订了落款日期为2014年4月的案涉7#、10#楼工程《施工总承包合同》，该合同除开工时间、工程整体通过竣工验收备案时间及合同价款为7564.5105万元外，其余同前述1#、5#、6#楼工程《施工总承包合同》。 2016年10月底，海广公司（甲方）、新华公司南通分公司（乙方）、中城建十八工程局第一工程有限公司（丙方）签订了一份落款时间为2015年5月8日的《工程结算三方协议》，主要载明：“备案的合同不能反映三方商定的工程实际价格，另致达公司在施工过程中变更为中城建十八工程局第一工程有限公司，同时实际施工中乙、丙双方的施工帐号也存在错误，现经三方按照实际情况，订立此三方协议：一、原新华公司签订的合同，实际施工方为乙方新华公司南通分公司；原致达公司签订的合同，实际施工方为丙方中城建十八工程局第一工程有限公司。除楼号有误的情况，今后以上合同履约方为乙方和丙方，乙方和丙方承担该合同的一切权利和义务。二、甲方因建设工程进度的需要，签订的以上合同，仅作为工程招投标备案之用，不作其他用途，正式合同以2014年4月甲方与乙方签订的合同和与丙方签订的《施工总承包合同》为准……乙方新华公司南通分公司实际承建7号楼，并负责其施工决算和财务结算等一切权利义务。丙方中城建十八工程局第一工程有限公司实际承建9号楼，同样由其负责施工决算和财务结算等一切权利义务。” 另查明，盐城市大丰区城建档案馆存档的大丰莱茵城项目会议纪要中载明，2013年5月23日，海广公司要求新华公司根据9月7日确保完成1#、5#、6#楼至7层的时间节点，倒排一份切实可行的施工进度计划。2013年5月29日，新华公司提出，现在正在准备1#、5#、6#楼开工之前的准备工作，6月1日准备先开始进行降水施工。2013年6月13日，新华公司提出，1#、5#、6#楼降水计划本月15日全部形成，1#、5#、6#楼塔吊基础计划本月14日完成，本月19日计划5#、6#楼土方开挖。 再查明，2010年1月1日，新华公司和朱言成签订了一份劳动合同，合同约定为无固定期限劳动合同。同年，新华公司董事会第二次会议决定聘用朱言成为南通分公司经理，负责全面工作。朱言成2009年1月至2017年2月的社会养老保险均系以新华公司职工名义缴纳。 朱言成和新华公司分别在2009年10月28日、2013年2月15日签订了目标管理责任书，约定从2010年2月至2013年1月止，每年度上缴利润分别为80万元、90万元、100万元，2013年2月至2016年1月每年度上缴利润分别为200万元（上缴利润中含产值指标3‰的企业综合基金，其他税金、各项规费等由目标管理责任单位承担）。用工管理载明：及时办理施工人员用工手续，承担职工工资、福利和社会保险等所有费用，保证职工的工资标准不低于同地区、同行业工资的平均水平。 又查明，案涉1#、5#、6#楼于2015年9月11日经竣工验收合格、7#、10#楼于2016年8月29日经竣工验收合格。 审理中，新华公司陈述海广公司案涉工程款已付数额为73538532.43元，海广公司陈述案涉工程款已付数额为208204431.68元。 本案审理过程中，海广公司及新华公司均申请对案涉工程进行鉴定，海广公司及朱言成认为朱言成与新华公司之间系挂靠关系，应以海广公司提交的合同作为案涉工程的结算依据。新华公司认为朱言成与新华公司之间系内部承包关系，应以新华公司提交的备案合同作为案涉工程的结算依据，因双方之间未就7#楼签订合同，故7#楼应按实结算。本院于2017年9月27日委托江苏天正工程造价咨询有限公司（以下简称天正公司）对案涉工程造价分别以海广公司提交的合同作为结算依据及1#、5#、6#、10#楼以新华公司提交的合同作为结算依据、7#楼按实结算进行鉴定，天正公司分别于2018年5月10日、2018年8月30日作出苏天正鉴字（2017）015号工程造价鉴定意见书及补充鉴定意见书，载明： 一、以新华公司提供的《大丰望园莱茵城一标段1#、5#、6#楼建设工程施工合同》、《大丰望园莱茵城二标段9#、10#楼建设工程施工合同》及7号楼以盐城市建设行政主管部门发布的同期计价方法和计价标准（按实结算）为依据计算的工程造价结果调整为：1.双方确认的莱茵城材料认价单部分不参与下浮，且不执行编号为16-03-16的建设单位工程联系单，则大丰望园莱茵城1#、5#、6#、10#（裙楼除外）工程鉴定总价为119483430.16元，大写壹亿壹仟玖佰肆拾捌万叁仟肆佰叁拾元壹角陆分；双方确认的莱茵城材料认价单部分参与下浮，且不执行编号为16-03-16的建设单位工程联系单，则大丰望园莱茵城1#、5#、6#、10#（裙楼除外）工程鉴定总价为116648528.04元，大写壹亿壹仟陆佰陆拾肆万捌仟伍佰贰拾捌元零肆分2.大丰望园莱茵城7#楼工程以盐城市建设行政主管部门发布的同期计价方法和计价标准（按实结算）为依据计算的工程造价为43074480.64元，大写肆仟叁佰零柒万肆仟肆佰捌拾元陆角肆分。 二、以海广公司提供的《大丰望园莱茵城一标段1#、5#、6#楼工程施工总承包合同》、《大丰望园莱茵城二标段7#、10#楼工程施工总承包合同》为依据计算的工程造价结果调整为：1.不执行编号为16-03-16的建设单位工程联系单，双方确认的莱茵城材料认价单部分不参与8%的下浮，则鉴定总价为176579200.63元；2.不执行编号为16-03-16的建设单位工程联系单，双方确认的莱茵城材料认价单部分参与8%的下浮，则鉴定总价为174268263.26元；3.执行编号为16-03-16的建设单位工程联系单，同时双方确认的莱茵城材料认价单部分不参与8%的下浮，则鉴定总价为173544202.19元；4.执行编号为16-03-16的建设单位工程联系单，同时双方确认的莱茵城材料认价单部分参与8%的下浮，则鉴定总价为171237892.65元； 本案的争议焦点为：1.朱言成与新华公司之间系挂靠还是内部承包关系；2.案涉工程款应以哪份合同作为结算依据，工程款的数额应如何认定；3.海广公司就案涉工程已支付工程款的数额应如何认定。 本院认为，一、关于朱言成与新华公司之间关系如何认定的问题。新华公司主张朱言成与其系内部承包关系，并提交了朱言成与新华公司签订的劳动合同、内部承包协议、社会保险缴纳情况及新华公司为案涉工程支付的款项等证据。海广公司及朱言成主张朱言成系挂靠新华公司施工，并提交了朱言成妻子刘燕娟在备案合同签订前与他人就案涉工程劳务、材料签订的合同、工程会议纪要、朱言成实际为案涉工程支付的款项等证据。对此，本院认为，朱言成与新华公司之间系挂靠关系。理由如下：首先，虽然朱言成与新华公司在2010年已签订了书面劳动合同，朱言成的社会养老保险亦是以新华公司名义缴纳，但各方均认可新华公司为朱言成缴纳的社会保险最后实际仍由朱言成作为负责人的新华公司南通分公司负担，新华公司也没有向朱言成发放过固定工资。其次，案涉工程施工的大型机械均系由朱言成以新华公司南通分公司名义租赁，施工的工人是由朱言成雇佣，新华公司仅派驻会计、项目经理、技术管理人员。由此可见，新华公司并未向朱言成作为负责人的新华公司南通分公司提供案涉工程施工所需的生产资料。再次，新华公司派驻新华公司南通分公司的会计在公安机关的询问笔录中陈述“2010年，朱言成接手南通分公司后，整个管理模式完全改变了，朱言成还是拿管理挂靠的个体户模式来管理我们的分公司。我们会计的职能被架空，所有公司的资金都由刘燕娟实际控制，南通分公司的银行账户宛如朱言成和刘燕娟个人银行账户一样”，可见，新华公司南通分公司的账目全部在朱言成控制之下，新华公司对其南通分公司未能实行财务统一管理。另，朱言成在任新华公司南通分公司负责人期间亦系海广公司法定代表人，且案涉工程在海广公司与新华公司签订备案合同前已经实际施工。综上，朱言成与新华公司之间系挂靠关系，而非内部承包关系。 二、关于案涉工程以哪份合同作为结算依据的问题。鉴于案涉工程实际系不具备施工资质的自然人朱言成借用有施工资质的新华公司名义签订的施工合同，故新华公司与海广公司、朱言成以新华公司南通分公司名义与海广公司签订的案涉建设工程施工合同均系无效合同。朱言成以新华公司南通分公司名义签订的施工合同不能作为双方结算工程价款的依据，理由如下：首先，新华公司与海广公司签订的1#、5#、6#、10#楼建设工程施工合同系经招投标程序签订且备案的合同，而海广公司所提交的落款日期为2014年4月的建设工程施工合同，与备案合同就工程价款的计价方式、工程款的支付进度明显不同，构成了实质性变更；其次，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条规定，当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。最后，海广公司提交的合同中印章并非新华公司南通分公司备案的印章，系朱言成未经新华公司同意自行刻制，且朱言成亦认可该合同系于2016年10月份补签所形成，合同签订亦未经过新华公司认可，海广公司及朱言成亦未提交按照该合同进行实际履行的证据，故海广公司主张应以朱言成以新华公司南通分公司名义与海广公司补签的建设工程施工合同作为最终结算依据的理由不能成立。因7#楼双方未签订书面施工合同，现案涉工程已经竣工验收，故新华公司主张按实结算符合规定，本院对此予以支持。综上，案涉工程的价款应以新华公司提供的《大丰望园莱茵城一标段1#、5#、6#楼建设工程施工合同》、《大丰望园莱茵城二标段9#、10#楼建设工程施工合同》及7号楼以盐城市建设行政主管部门发布的同期计价方法和计价标准（按实结算）作为结算依据。 三、关于工程价款数额的认定。新华公司对海广公司提出案涉楼栋安全文明施工措施费应参与下浮的异议表示认可，该部分费用经鉴定机构核算为15234.58元。结合鉴定报告中列出的其它争议项以及双方当事人对鉴定报告的质证意见，本院认定如下： （一）关于编号为16-03-16的建设单位工程联系单是否应作为鉴定依据的问题。 海广公司主张其在2016年3月16日向新华公司莱茵城项目部、坤成公司、中城建十八局第一工程公司莱茵城项目部、江苏鑫缘项目管理有限公司莱茵城项目部发出的编号为16-03-16的建设单位工程联系单应作为鉴定依据，周晓峰作为新华公司的工作人员在该工程联系单中进行了签字，说明新华公司对该工程联系单予以认可。新华公司认为该建设单位工程联系单仅是海广公司单方面意见，该联系单涉及到对工程造价计价标准的重大调整，而工程造价标准变更必须是双方一致意见，周晓峰签字仅仅表明新华公司收到该联系单，并不能说明新华公司认可该联系单的调价标准。本院认为，周晓峰并非新华公司在案涉工程的项目经理，其仅系新华公司在案涉工程项目的技术人员，周晓峰无权代表新华公司认可该工程联系单，其签收行为最多认定为代表新华公司签收了该工程联系单,故海广公司主张该工程联系单应作为结算依据没有事实和法律依据。 （二）关于双方确认的莱茵城材料认价单部分（1#、5#、6#、10#）是否应参与下浮的问题。 海广公司主张双方确认的莱茵城材料认价单部分应参与下浮，新华公司认为该莱茵城材料认价单部分不应参与下浮。本院认为，招标文件约定，合同中已有适用的综合单价，按合同中已有的综合单价确定；合同中有类似的综合单价，参照类似的综合单价确定；合同中没有适用或类似的综合单价，其相应综合单价工程结算时按招标人预算编制方法计算并按中标下浮率同比下浮结算。合同专用条款第19.1（3）约定，合同中没有适用或类似于变更工程的价格，结算时按照招标文件中标底及招标控制价编制依据计价，并依据中标价相对标底价的下浮率同比例下浮（下浮率的计算需扣除招标人暂列金额、暂定价及不可竞争费部分）。莱茵城材料认价单中载明的塑钢门窗、铝合金门窗、久诺真石漆、飘窗栏杆、单元门等在施工时应属于确定需要使用的材料，并不属于合同中已有的综合单价及类似综合单价，故该莱茵城材料认价单部分应参与下浮。 （三）关于落水管真石漆部分价格是否应计算一半的问题。 新华公司主张落水管部分的外墙真石漆应按照“莱茵城材料认价”中的真石漆价格85元每平方米计算，鉴定机构对落水管部分外墙真石漆价格按照42.5元每平方米计算明显错误。对此，本院认为，“莱茵城材料认价单”中真石漆确定价格为85元每平方米，该价格系真石漆综合施工单价，因落水管部分的真石漆在施工时无需打底和腻子，所需的施工工程量明显少于外墙，故鉴定机构对落水管部分外墙真石漆价格按照42.5元每平方米计算并无不当。 （四）关于井点降水费用（1#、5#、6#、10#）是否应予计取的问题。 本院认为，虽然招标文件中明确载明，投标人应根据工程现场情况、施工组织、自身实力等情况将二次搬运费……降水费……等其它一切措施费在投标价时自行考虑，中标后措施项目费包干使用，结算时不再调整。新华公司亦未将该部分款项在投标时作为措施项目费列出，但是双方在2015年11月对井点降水进行了签证，签证单载明案涉工程每栋楼深井数量、深度、抽水时间，监理单位在该签证单中注明情况属实，并加盖了印章。建设单位一栏加盖了海广公司的公章，邵建明亦作为海广公司现场负责人签字。张佳在施工单位一栏签字并加盖了新华公司大丰莱茵城项目部的印章。由此可见，双方在2015年11月已经认可该井点降水部分的价款应计入工程款。经鉴定机构核算，该部分价款为2115886.77元。 （五）关于现场安全文明施工措施费中的基本费是否应予计取的问题。 新华公司认为现场安全文明施工措施费中的基本费为施工单位在施工过程中必须发生的安全文明措施的基本保障费用。盐市建字（2006）210号文件第六条载明：“现场安全文明施工措施费”不再列入“措施项目清单”通用项目。同时，案涉工程未经考评的原因系海广公司不肯配合盖章，故工程价款中应计取现场安全文明施工措施费中的基本费。海广公司主张招标文件规定，未经考评的项目，不得计取基本费、现场考评费和奖励费，竣工结算时上述费用根据核定结果调整。因案涉工程未经考评，故现场安全文明措施费中的基本费不应计取。本院认为，虽然招标文件约定未经考评的项目，不得计取基本费、现场考评费和奖励费，但基本费为施工单位在施工过程中必须发生的安全文明措施的基本保障费用，海广公司亦陈述“我公司没有要求新华公司南通分公司进行考评，同时朱言成既是海广公司法定代表人，也是新华公司南通分公司负责人，钱反正都是朱言成的，考评过程中还需要花费费用，所以就不想做考评”，由此可见，案涉工程未经考评的原因系海广公司未向相关部门申请考评，结合新华公司承建的案涉1#、5#、6#楼工程曾在2014年6月18日被江苏省住房和城乡建设局授予“江苏省2013年第三批建筑施工省级文明工地”，应认定新华公司已经就案涉工程安全采取相应措施，故案涉工程现场安全文明施工措施费中的基本费应予计取。经鉴定机构核算，该部分价款为2584702.19元。 （六）关于网格布、抗裂砂浆是否存在重复计算的问题。 海广公司主张网格布、抗裂砂浆包含在墙面无机保温砂浆综合单价中，鉴定机构已经计算了墙面无机保温砂浆的综合价格，再计算网格布、抗裂砂浆的价格明显系重复计算。对此，本院认为，综合单价是指完成工程量清单中一个规定计量单位项目所需的人工费、材料费、机械使用费等。墙面无机保温砂浆与网格布、抗裂砂浆系不同种类材料，并不存在包含的关系，材料认价单中墙面无机保温砂浆的综合价格亦并未明确指出包含网格布及抗裂砂浆，材料认价单中墙面无机保温砂浆的综合单价系指墙面无机保温砂浆施工的价格，并不能得出该价格包含网格布、抗裂砂浆价格的结论，故海广公司上述主张不能成立。 （七）关于现场签证是否应参与下浮及作为基数计算措施费、规费及税金的问题。 海广公司主张现场签证应根据合同约定的下浮率进行下浮，并以下浮的价格作为基数计算措施费、规费及税金。新华公司认为现场签证系双方认可的结算价格，不应再参与下浮。对此，本院认为，现场签证系工程总价款的组成部分，合同仅约定安全文明施工措施费及规费税金不下浮，故现场签证应参与下浮，而且该部分税金及分部分项价格计取的税金应以下浮后基数为依据计算，经鉴定机构核算，该部分参与下浮后，扣减的总金额为18185.43元。 （八）关于水电费用是否应予扣减的问题。 海广公司、新华公司均认可案涉工程水费系海广公司缴纳，但海广公司提交的水费缴纳票据系针对莱茵城小区工程的全部水费，并未区分楼栋，亦无法区分案涉楼栋所需的费用，鉴定机构根据定额计算了1#、5#、6#、7#、10#楼在施工过程中所需的水费，故对该鉴定结论中的389172.47元水费予以扣减；海广公司认为电费系其缴纳，但海广公司提交的相关电费缴纳票据除2016年9月20日的票据系预交4万元电费外，其余均系用电定金。海广公司在审理中亦认可除2013年1月19日以临时用电定金名义缴纳的定金未退回之外，其余的用电定金均已由供电局退还给海广公司。又因案涉工程在2013年1月19日尚未开工，在2016年9月20日之前已经竣工，故海广公司提交的电费缴纳票据不能认定为替新华公司缴纳，新华公司亦提交了案涉工程电费缴纳的票据，故应认定案涉工程的电费系新华公司自行缴纳。 （九）关于电梯井子架费用是否应予计取的问题。 海广公司认为案涉工程电梯施工没有搭设电梯井子架，电梯安装亦非新华公司施工，故电梯井子架不应计算为案涉工程价款。新华公司认为电梯安装虽然不是新华公司施工，但相关的脚手架及相关项目系新华公司施工，故电梯井字架费用应予计算。本院认为，鉴定机构并未计取1#、5#、6#、10#楼电梯井子架费用，仅对7#楼的电梯井字架相关费用进行了计取，双方现在对新华公司是否实施电梯井子架的施工产生争议，而电梯安装并非新华公司施工，电梯井子架的施工亦系为电梯安装服务，故新华公司应举证证明其实施了电梯井子架项目，现新华公司不能提供证据证明该电梯井子架系其施工，故应承担举证不能的责任，该7#楼该部分费用47256.32元应予扣减。 （十）关于7#楼冬雨季施工费用是否应予计取的问题。 海广公司认为7#楼冬雨季施工费用不应计取，理由为冬雨季施工应有相应的施工方案、施工措施，但新华公司未能提交，故不应计取相应的冬雨季施工费。对此，本院认为，冬雨季施工增加费是指为了保证冬雨季施工工程质量，所采取保温、防雨、防滑、排除雨雪所增加的材料、人工、设施费等所增加的费用，案涉7#楼施工时间长达2年多，必然存在冬雨季施工的情形，故该部分费用应予计取。 （十一）关于7号楼植筋套用定额是否恰当的问题。 本院认为，案涉7#、10#楼施工时间基本相同，因10#楼备案合同未对植筋定额作出约定，故7#、10#楼植筋在套用定额时应采用同一标准，双方均未对10#楼的植筋定额提出异议，故7#楼的植筋定额价亦应以10#楼的植筋定额价为准。经核算，该部分价款应核减40594.82元。 （十二）关于签证独立费是否包含了措施费及税金的问题。 海广公司认为2016年7月20日盖有海广公司印章的“莱茵城材料认价”中的价格均为全费用，即包含了措施费及税金，但该“莱茵城材料认价”明确注明下方的价格分别为综合单价和材料价格，故海广公司主张该部分价格已经包含了措施费和税金，不应再另行计取措施费和税金的主张没有依据。 （十三）关于10#楼合同外重新组价部分的分部分项是否应先参与下浮，再计算税金的问题。 海广公司主张10#楼合同外重新组价部分的分部分项应先参与下浮，再计算税金。新华公司认为10#楼合同外重新组价部分的分部分项应先计算税金，再进行下浮。本院认为，合同约定了合同外价格的组价应进行下浮，故合同外重新组价部分的价格在计入总价前应进行下浮，并以下浮后的价格作为计算税金的依据，鉴定机构对合同外重新组价的分部分项价款税金在下浮前计取不当，该部分税金亦应以合同外重新组价的分部分项下浮后的价格作为基数计取，经核算，该部分应扣减2516.34元。 （十四）关于7#总价是否应参照10#楼进行下浮的问题。 因案涉7#楼双方并未签订书面的施工合同，亦未能达成一致结算意见，系按实结算，与10#楼工程总价款的结算方式并不一致，故海广公司主张7#楼总价按照10#楼下浮比例进行下浮没有依据。 综上，案涉工程1#、5#、6#、7#、10#楼（裙楼除外）总价款为163910637.68元（116648528.04＋43074480.64＋2115886.77＋2584702.19－18185.43－389172.47－2516.34－15234.58）。 新华公司与海广公司在2016年2月1日签订了补充协议，对案涉工程款的付款进度进行了约定，虽然新华公司工作人员“王跃翔”在海广公司委托代理人处签名，存在签名不当的问题，但朱言成亦作为海广公司的法定代表人在该协议中进行了签名，海广公司亦加盖了公章，故该补充协议关于案涉工程进度款的约定对双方具有约束力。该补充协议约定，“竣工验收合格之日起12个月内付至结算价的95%；剩余款项作为保修金，保修期满一次性付清……甲方未能按以上约定的付款比例足额支付工程款，属违约行为。拖欠时间在6个月以内（含6个月），甲方同意按中国人民银行公布的同期贷款利率的2倍，向乙方支付违约金”。案涉1#、5#、6#、7#10#楼竣工验收合格均已满一年，故新华公司主张案涉1#、5#、6#、7#、10#楼的工程款支付至95%符合合同约定。该部分款项合计为155715105.79元（163910637.68×95%）。 四、关于海广公司就案涉工程已支付工程款数额应如何认定的问题。双方无异议的已付款为73538532.43元，对存在异议部分认定如下： （一）关于海广公司在本案中主张的其向丁颖红、吴群支付的利息能否视为向新华公司支付案涉工程款。 海广公司主张上述款项系替新华公司向丁颖红、吴群支付，并提交了付款委托书及汇款单据（汇款单据中用途一栏均注明为利息）。新华公司主张该款项系朱言成个人向丁颖红、吴群借款形成的利息，与新华公司无关。对此，本院认为，从海广公司提交的借款合同来看，向吴群借款的主体系海广公司，朱言成系作为海广公司法定代表人在该借款合同中签名。同时，朱言成在2017年1月13日公安机关的询问笔录中陈述，“钱是从吴群的银行卡直接打到盐城海广账户上，用于偿还盐城海广在南通农商行的4600万元贷款”，故海广公司认为其向吴群归还的借款利息应认定为向新华公司南通分公司支付的工程款的主张不能成立。 朱言成在2017年1月13日公安机关的询问笔录中，陈述前后共向丁颖红借款三次，借条都是个人名义出具，并未加盖公司印章。由此可见，朱言成向丁颖红的借款系个人行为，海广公司提出其向丁颖红于2016年4月21日付款75万元利息、2016年5月30日付款75万元利息、2016年7月25日付款75万元利息、2016年8月23日付款75万元利息、2016年9月20日付款75万元利息、2016年10月23日付款75万元利息、2016年11月22日付款75万元利息、2016年12月22日付款75万元利息应冲抵案涉工程款，朱言成对此予以认可，因朱言成系案涉工程的实际施工人，且在施工时各方对朱言成系实际施工人的身份已经明知，朱言成要求海广公司将工程款中的600万元款项支付给丁颖红作为利息，应视为朱言成要求海广公司向其支付工程款，故该部分款项合计600万元应视为已付工程款。 （二）关于海广公司于2016年8月31日分别向刘锐、宋启红汇款的10万元、于2016年10月19日向宋启红汇款的45万元。 新华公司认为刘锐与新华公司无关，宋启红虽系南通分公司现金会计，但兼任坤成公司会计，且宋启红在收到10万元汇款后将该款项汇至坤成公司账户，故上述20万元不能作为海广公司支付给新华工程的款项。宋启红在2016年10月19日虽收到海广公司汇款45万元，但仅有13950元汇至新华公司账户，故新华公司只认可13950元。对此，本院认为，宋启红系新华公司南通分公司现金会计，海广公司于2016年8月31日、2016年10月19日分别向宋启红汇款10万元、45万元，且在汇款凭据中注明“新华工程款”，故该两笔汇款应视为海广公司向新华公司支付的工程款，至于宋启红收到该款项后如何处理，与海广公司无关。刘锐虽系坤城公司的法定代表人，但海广公司向刘锐汇款凭据中注明该款为“新华工程款”，海广公司提交的内部审批的工程付款申请单付款条件一栏载明：帮助新华支付一、二期门窗工程款，能够较为真实的反应该笔款项的实际用途。另，坤城公司、海广公司均认可该笔款项并非系海广公司支付给坤城公司承建工程的工程款，故除新华公司已经认可的13950元款项之外，上述65万元中剩余款项合计63.605万元亦应认定为海广公司支付给新华公司的案涉工程款。 （三）关于海广公司向华宇公司借款3850万元中2600万元是否应冲抵新华公司工程款。 2015年1月9日，海广公司作为借款人，朱言成、付江波作为担保人和华宇公司签订了一份借款协议，主要内容为：华宇公司借款给海广公司人民币3850万元整，于2015年1月14日前一次性交付。借款期限为一年，于2015年12月27日前付清。同日，海广公司和华宇公司签订了一份协议附件，主要内容为：华宇公司于2015年1月14日向南通农村商业银行崇川支行贷款4600万元，是由海广公司提供土地抵押担保。关于此笔贷款的流向作此说明：一、保留原华宇公司在农商行的贷款额度750万元，此笔款项仍然由华宇支配使用；二、由华宇公司借款1250万给海广公司，此款项应由海广公司支付给南通广通建设工程有限公司（以下简称广通），广通支付给华铁公司；此款项于2015年1月14日由华宇公司代付给华铁公司；三、由华宇公司借款2600万元给海广公司，此款项由海广公司支付给新华公司南通分公司，其中需扣除新华公司南通分公司所欠华宇公司的钢材货款及利息；余款由华宇公司代付给新华公司南通分公司；综上所述，华宇公司一共借款3850万元给海广公司。 海广公司主张其向华宇公司借款3850万元中2600万元应冲抵新华公司工程款，并陈述该2600万元的组成为华宇公司于2014年1月27日、2014年1月28日分别汇给新华公司南通分公司1000万元、250万元，代扣新华公司差欠华宇公司的钢材款1350万元。为此，海广公司提交了华宇公司向新华公司南通分公司的汇款凭据，华宇公司、南通锐瞳贸易有限公司（以下简称锐瞳公司）、新华公司南通分公司签订的钢材购销合同复印件一份，锐瞳公司与华宇公司对账单复印件一张及盖有南通分公司印章的委托付款函。新华公司认为钢材购销合同、对账单均系复印件，对真实性不予认可。 本院认为，虽然华宇公司汇给新华公司南通分公司1250万元的时间系2014年1月，但海广公司提交的2015年1月9日的借款协议及附件，实质系海广公司及华宇公司在2014年1月23日签订的借款协议及附件的后续合同，因2014年1月23日签订的借款协议约定的借款期限为一年，海广公司未能归还相应借款而再次签订内容相同的借款协议，该两份协议中朱言成均进行了签名，说明朱言成对该协议的内容系明知且认可，因朱言成系新华公司南通分公司负责人，亦为案涉工程实际施工人，华宇公司也向新华公司南通分公司汇款1250万元，故该1250万元应视为海广公司支付的案涉工程款。其次，从新华公司提交的新华公司南通分公司在2013年向华宇公司付款的凭据来看，确实存在案涉工程所用钢材系从华宇公司购买的情况，对此新华公司亦予以认可。海广公司及华宇公司在借款附件中明确1350万元作为新华公司南通分公司支付给华宇公司钢材款，虽然新华公司南通分公司并非案涉借款协议主体，但朱言成对海广公司及华宇公司该借款协议附件的约定是明知并认可，且朱言成亦在该借款协议中进行了签名，而朱言成系案涉工程的实际施工人，故该1350万元款项应认定系海广公司支付的案涉工程款。综上，上述2600万元应认定为海广公司支付的案涉工程款。 （四）关于以房抵款部分。 海广公司主张案涉工程中存在71套房屋以房抵款，其中朱言成以新华公司名义与海广公司及案涉工程施工班组或材料商签订以房抵款三方协议共17份。其中，2015年6月9日，杨长城向海广公司提交一份《以房抵款申请》，载明：“盐城海广置业有限公司：我杨长城，现申请购买大丰望园莱茵城3号楼1804室，房屋建筑面积：113.46平米，折前单价：5778元/平米，折前总价655572元，现售楼处对外销售价为578284元。在此基础上享受优惠后总价578000元整。我抵贵公司总包南通新华建筑工程有限公司欠我单位工程款578000元整，用于购买以上房产。请公司领导批准！2015-6-9”。朱言成、付江波在该申请书下方均载明同意。同日，海广公司、新华公司、杨长城签订《以房抵款协议》，载明：“甲方：盐城海广置业有限公司，乙方：南通新华建筑有限公司，丙方：杨长城丙方自愿购买由甲方开发建设的位于大丰望园·莱茵城的商品房。经三方协商，就相关事项达成本协议。1.三方同意，丙方购买的“大丰望园·莱茵城”商品房为：3号楼1804室，建筑面积：113.46平方米，总价655572元；丙方以房抵款的，甲方给予其总价578000元的优惠价，该项优惠丙方承诺以房抵款，并遵守甲方发布的以房抵款优惠政策。丙方同意以下列工程款冲抵上述购房款：乙方南通新华建筑工程有限公司欠丙方工程款578000元。甲方同意丙方以丙方指定的其他单位、个人的名义购买上述商品房。丙方指定的购买人为：卢阳。三方一致同意，丙方以其指定的其他单位、个人购买上述商品房的，仍视为丙方购买了上述商品房，三方有关购房款支付工程款抵付之事宜仍执行本协议的约定……3.三方同意在本协议签订之日起15日内，丙方或丙方指定的购买人须就本协议第1条所述的3#1804室房屋与甲方签订《商品房买卖合同》。本协议签订后，甲乙方即可暂停支付与该房款等额的工程款。该部分房屋的《商品房买卖合同》一经签订，付款成功即视为丙方已支付了相应的购房款，乙方收到等额的款项后也视为甲、乙方已向丙方支付了等额的工程款……7.本协议签订后。若因甲方原因导致不能签订《商品房买卖合同》的，甲、乙方仍将向丙方支付应付未付工程款578000元。甲方处加盖了海广公司公章，乙方处加盖了新华公司南通分公司印章，杨长城在丙方处签名。除上述一份之外，另外16份以房抵款协议除签订的时间、房号、合同价及丙方不同外，其余均相同。房号分别为：2-301、3-1002、3-1801、3-1804、4-501、4-1104、5-2502、7-502、7-1005、7-1102、7-1104、7-1203、7-1901、8-303、8-502、9-606、12-102，其中8-502落款处加盖的印章系坤城公司印章，9-606、5-2502落款处加盖的新华公司南通分公司印章系朱言成自行刻制的印章，3-1804目前仍登记在海广公司名下。 海广公司主张朱言成另以坤城公司名义与海广公司及案涉工程施工班组或材料商签订三方协议共54份，该54份协议与上述协议除签订的时间、房号、合同价及丙方不同外，还存在乙方主体系坤城公司的区别。房号分别为：1-05、1-1104、1-1304、2-206、2-306、2-401、2-505、2-601、2-605、2-606、2-705、2-706、2-802、2-803、2-805、2-1105、2-1106、2-1206、2-1304、2-1504、2-1702、2-1703、3#商业104、4-2301、5-1302、5-1303、5-1704、5-1902、5-2602、6#商业101、6#商业103、6-1703、7-406、7-703、7-704、7-1506、7-1904、7-1906、7-2006、8-605、8-901、8-1101、8-1701、8-2302、8-2606、9-206、9-306、9-505、9-604、9-808、9-905、9-1007、9-2605、9-3006。但海广公司未能提交1-1304、2-401、7-1904三方协议原件。 双方无争议的数额系以下21套以房抵款房屋：1-05、2-206、2-803、2-805、3#商业104、3-1002、4-501、4-1104、5-1302、6#商业103、7-502、7-703、7-1102、7-1203、7-1901、7-1906、7-2006、8-901、8-2606、9-206、12-102。 针对双方有争议以房抵款房屋，本院认定如下：海广公司虽主张1-1304、2-401、7-1904房屋亦系冲抵新华公司工程款，但未能提交三方协议原件，新华公司亦不予认可，故海广公司该主张该3套房屋房款应冲抵工程款的主张不能成立。 新华公司主张应以签订案涉以房抵款的案涉施工班组或材料商认可已收到的款项作为冲抵工程款的款项，该主张不能成立。首先，朱言成以新华公司南通分公司名义与海广公司及案涉工程施工班组或材料商签订三方协议后，海广公司已经依据该协议和案外人签订了商品房买卖合同。三方协议约定，《商品房买卖合同》一经签订，付款成功即视为丙方已支付了相应的购房款，乙方收到等额的款项后也视为甲、乙方已向丙方支付了等额的工程款，现朱言成认可已经收到了等额的款项，故海广公司已经完成了向新华公司支付该部分工程款的付款义务，至于坤城公司或刘燕娟收到该款项后是否支付给施工班组或材料供应商并不影响海广公司已经完成对新华公司的付款义务。5-2502、9-606两套房屋三方协议落款处加盖的新华公司南通分公司印章虽然系朱言成自行刻制的印章，但朱言成当时仍系新华公司南通分公司负责人，且系该工程的实际施工人，故该三方协议仍对新华公司具有约束力，海广公司亦依据协议和案外人签订了商品房买卖合同，朱言成亦认可已经收到了等额的款项，故该两套房屋购房款亦应视为海广公司向新华公司支付的工程款。 另，朱言成虽以坤城公司名义与海广公司及案涉工程施工班组或材料商签订三方协议，但上述房款并未冲抵海广公司差欠坤城公司在大丰莱茵城项目中的工程款，实际系与新华公司在大丰莱茵城案涉项目的施工班组或材料商签订。朱言成虽以坤城公司名义签订，但朱言成系案涉工程的实际施工人，且海广公司对此系明知，故朱言成享有与发包方进行结算或者签订结算条款的相应权利。上述三方协议签订时，新华公司尚未免除朱言成新华公司南通分公司负责人职务，加之案涉工程实际系由朱言成施工，应由朱言成享有实际的权利，新华公司仅系被挂靠人，故朱言成借用坤城公司名义与海广公司及新华公司在大丰莱茵城案涉项目的施工班组或材料商签订的以房抵债协议，对新华公司具有约束力。上述以房抵债协议签订后，海广公司亦依据协议和案外人签订了商品房买卖合同，朱言成亦认可收到了等额款项，其不能再行主张该部分款项，故海广公司与新华公司之间就该部分工程款已经进行了冲抵，至于坤城公司或刘燕娟收到该款项后是否向施工班组或材料供应商予以支付并不影响海广公司已经完成了向新华公司付款的义务。经核算，除新华公司认可的以房抵款数额外，仍有17852209.5元应认定为海广公司向新华公司支付的工程款。 （五）关于海广公司分别于2017年2月15日向朱培支付500万元、2017年2月22日向朱培支付500万元、2017年5月4日向南通融通典当有限公司支付500万元、2017年8月10日的向朱培支付1650万元、2017年9月27日向朱培支付200万元，合计3350万元款项认定问题。 海广公司主张上述款项均系根据朱言成的指示进行的付款，应视为向新华公司支付的工程款，并提交了朱言成与南通融通典当有限公司签订的借款协议、南通融通典当有限公司将借款汇给朱言成的凭据，现朱言成对海广公司的上述主张均予以认可，海广公司亦根据朱言成的指示为朱言成向南通融通典当有限公司偿还借款，将款项部分汇至南通融通典当有限公司的法定代表人朱培账户，部分汇至南通融通典当有限公司账户，该行为系根据朱言成的指示进行的还款，该行为并无明显不当。因朱言成系案涉工程的实际施工人，且在施工时各方对朱言成系实际施工人的身份已经明知，朱言成要求海广公司将工程款中的3350万元款项支付给南通融通典当有限公司，应视为朱言成要求海广公司向其支付工程款，故该部分款项合计3350万元应视为已付工程款。 上述款项加上新华公司认可的海广公司已支付的工程款项，合计为157526791.93元（73538532.43元+6000000元+636050元+17852209.5元+26000000元+33500000元），该数额已经超过海广公司应支付的工程款数额155715105.79元，故新华公司主张海广公司向其支付工程款的诉请没有事实和法律依据，本院不予支持。新华公司在海广公司已不欠付工程款的情况下主张对案涉工程享有优先受偿权，亦无依据。综上，依据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十六条，《最高人民法院》第一条第二项、第二条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 驳回原告南通新华建筑集团有限公司的诉讼请求。 案件受理费624298元，含保全费5000元，鉴定费1000000元（南通新华建筑集团有限公司已预交600000元，盐城海广置业有限公司已预交400000元），合计1624298元，由南通新华建筑集团有限公司负担1224298元，盐城海广置业有限公司负担400000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省高级人民法院，同时根据《诉讼费用交纳办法》的有关规定，向该院预交上诉案件受理费。（收款人：江苏省高级人民法院；开户行：中国农业银行南京山西路支行；账号：10×××75） 审判长 陈 东 审判员 曹 荣 审判员 谢超亮 二〇一八年十二月二十七日 书记员 刘 湘 附录法律条文 1.《中华人民共和国合同法》 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 2.《最高人民法院》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 3.《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 4.《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。