福建省南平市延平区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）闽0702行初64号 原告赵靖斌，男，1994年11月16日出生，汉族，住顺昌县。 委托代理人吴斌，福建臻永律师事务所律师。 被告顺昌县卫生和计划生育局，住所地顺昌县城中路50号，统一社会信用代码11350721MB0352663R。 法定代表人高子斌，局长。 委托代理人叶宗辉，顺昌县卫生和计划生育局工作人员。 委托代理人谢杰亮，福建永烨律师事务所律师。 原告赵靖斌不服被告顺昌县卫生和计划生育局（以下简称被告顺昌卫计局）行政处罚一案，于2018年6月15日向本院提起行政诉讼。本院于2018年6月20日立案后，于2018年7月12日向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年11月15日公开开庭审理了本案。原告赵靖斌及其委托代理人吴斌，被告顺昌卫计局的行政首长杨旭东及委托代理人叶宗辉、谢杰亮到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 被告顺昌卫计局于2018年6月5日作出顺卫医罚[2018]第3号《行政处罚决定书》，认定原告赵靖斌违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款、第三十九条的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条及《福建省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》的规定，决定予以行政处罚：1、没收违法所得人民币6000元及药品、器械（详见物品清单）；2、给予罚款人民币30000元。 原告赵靖斌诉称，原告于2017年8月23日在顺昌县工商行政管理局办理个体工商户注册登记，名称为顺昌县赵氏正脊店，经营场所位于顺昌县城南东路6号蝶景湾四期D1商铺20号，经营范围为推拿、正脊、理疗等项目。2018年3月8日。被告顺昌卫计局的行政执法人员到原告的经营场所进行检查，当场作出卫生监督意见书，责令原告立即停止中医诊疗活动。同日，被告发布公告（顺生医公[2018]2号），决定依法责令**彪立即停止诊疗活动。2018年5月15日，被告作出行政处罚事先告知书（顺卫医罚告[2018]3号）。2018年6月5日，被告作出顺卫医罚[2018]第3号《行政处罚决定书》，决定予以原告赵靖斌没收非法收入6000元，罚款30000元的行政处罚。原告认为，被告仅凭原告自用的血糖针认定原告从事诊疗活动没有事实证据和法律依据。原告开展的是中医理疗活动，并非从事中医诊疗活动，原告从来没有以医师的身份开展任何的诊疗活动。被告认定原告从事医师执业活动，并引用非医师行医的条款对原告进行处罚，系事实认定不清，适用法律错误，同时，被告制作的法律文书极不负责任，多次出现错误，且随意更改，随意撤销，适用的法律条文也是随意增减，充分说明被告作出的行政处罚没有事实和法律依据。为此，请求依法撤销被告顺昌卫计局作出的顺卫医罚[2018]第3号《行政处罚决定书》，本案诉讼费用由被告承担。 原告赵靖斌提供以下证据支持其诉讼请求：证据1、《行政处罚决定书》，证明被告对原告进行处罚的事实。证据2、《卫生监督意见书》，证明被告责令原告停止中医诊疗活动。证据3、《公告》，证明发布责令**彪立即停止诊疗活动的公告。证据4、《行政处罚事先告知书》，证明被告对原告进行行政处罚的事实。 被告顺昌卫计局辩称，一、本案被告作出行政行为的程序合法。2018年3月8日，被告行政执法人员在进行监督检查时，发现原告开办的“顺昌县赵氏正脊店”未取得《医疗机构执业许可证》，经营者赵靖斌未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，开展中医针刺诊疗活动，在其经营场所内有医疗广告的牌匾及宣传材料。原告的上述行为违反《医疗机构管理条例》第二十四条、《医疗广告管理办法》第五条的规定，被告于当日依法予以立案调查。根据《无证行医查处工作规范》第十七条的规定，被告向原告下达《卫生监督意见书》，责令原告赵靖斌立即停止中医诊疗活动，并在其经营场所内张贴公告。被告通过调查、收集被告实施违法行为的证据材料，形成案件调查终结报告并经集体讨论合议，对原告赵靖斌的违法行为形成处理意见。2018年5月29日，被告向原告送达了《行政处罚事先告知书》，告知原告依法享有陈述、申辩及听证的权利。2018年6月5日，被告以留置送达的方式将《行政处罚决定书》送达给原告。二、原告赵靖斌违法事实客观存在，证据确实充分。被告通过对案件进行调查取证查明以下事实：原告未取得《医疗机构执业许可证》，其本人也未取得执业医师资格或执业医师助理资格及《医师执业证书》，自2017年9月3日至2018年5月3日，原告在其开办的“顺昌县赵氏正脊店”内开展中医针刺诊疗活动。原告赵靖斌或其徒弟在“顺昌县赵氏正脊店”内开展中医针刺诊疗活动共计30次，每次收费标准为200元，收取针刺诊疗费用共计6000元。原告在其经营场所、顺昌天下事微信公众号、搜狐网发布医疗广告及虚假宣传（原告因虚假宣传被顺昌县工商行政管理局处罚二次）。三、原告赵靖斌在诉讼中否认其非法行医，不是客观事实。原告在其经营场所内张贴的“赵氏正脊店简介”中有“多年临床经验；有独特的疗效；2011年被评为新世纪中医世家、十大国医名师；传承中华医学；造福患者；可医保划卡”等宣传用语。在“珍爱健康”宣传中有“广大患者；多年临床经验总结；一般的病症1－2个疗程基本痊愈；尽快摆脱病痛的折磨”等宣传用语。在原告印制的名片中有“根治各种颈椎病、腰椎病、膝关节；治疗方式；疗效显著、悬壶济世”等宣传用语。在“治疗后的注意事项和保养锻炼”的宣传材料中有“手到病除；有着多年丰富的临床经验；对待第一个患者；颈椎病、腰椎病、膝关节病的基本判断法；检查诊断住院”等宣传用语。在顺昌天下事微信公众号、搜狐网发布的宣传信息中有“根治各种颈椎病、腰椎病、膝关节；治疗方式；彻底根治；给无数患者带来真正的健康和幸福”等宣传用语。原告在其经营场所内悬挂或摆放的牌匾有“北京天葆脊椎骨病医学研究院赵氏正脊南平地区分院”、“特设南平赵氏正脊分院为教育临床培训基地”、“天葆堂赵氏正脊南平天葆堂健康管理有限公司北京天葆堂脊椎骨病研究院南平分院”、“授予：赵靖斌中医世家中医药管理协会骨病研究院”、“第六届名中医临床技术高峰论坛赵靖斌特约嘉宾中国民间中医药研究开发协会特效医术发掘整理专业委员会”等，经查，上述牌匾内容均为虚假或虚构的信息。以上事实足以证明原告不仅有以医师的身份或或形象行医，甚至将自己包装成名医的身份或形象行医，欺骗消费者及患者。原告在“顺昌县赵氏正脊店”对兰永福、瞿丽明等九人进行中医针刺诊疗活动的事实，足以证明原告存在非法行医的事实。综上，本案证据确凿、适用法律、法规正确，符合法定程序。请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告顺昌卫计局向本院提交了作出被诉行政行为的证据依据，第一组证据：1、《执业医师法》第三十九条，2、统一社会信用代码证书，3、顺昌县卫生和计划生育局行政执法委托书，4、事业单位法人证书（顺昌县卫生局卫生监督所），5、执法人员的行政执法证及卫生监督员证复印件。证明被告执法主体和执法人员的合法性。第二组证据：1、《营业执照》（副本）复印件，2、居民身份证复印件。证明原告赵靖斌的身份及其开办的“顺昌县赵氏正脊店”工商登记情况。第三组证据：1、现场笔录，2、2018年3月8日“顺昌县赵氏正脊店”现场拍摄照片10张，3、赵靖斌的《询问笔录》2份，4、作为证据先行登记保存的物品清单，5、顺昌县卫生和计划生育局《证明》，6、兰永福的《询问笔录》，7、赵靖斌记录本拍摄照片1，8、瞿丽明的《询问笔录》，9、赵靖斌记录本拍摄照片2，10、瞿丽明的顺昌天龙公共交通有限责任公司老年卡复印件，11、黄玉秀的《询问笔录》，12、赵靖斌记录本拍摄照片3，13、黄秀玉的《辨认笔录》、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，14、黄玉秀提供的“赵氏正脊”VIP（卡号：023）卡复印件，15、黄玉秀提供的赵靖斌名片复印件，16、黄玉秀的身份证复印件，17、兰六妹的《询问笔录》，18、赵靖斌记录本拍摄照片4，19、兰六妹的《辨认笔录》、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，20、兰六妹提供的赵靖斌名片原件及复印件，21、兰六妹的身份证复印件，22、范金娣的《询问笔录》；23、赵靖斌记录本拍摄照片5、6，24、范金娣提供的“赵氏正脊”VIP（卡号：0216）卡复印件，25、范金娣对微信照片截图指认，26、范金娣的社会保障卡复印件，27、郑启建的身份证复印件，28、林胜利的《询问笔录》，29、赵靖斌记录本拍摄照片7，30、林胜利的《辨认笔录》、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，31、林胜利对微信照片截图指认，32、林胜利提供的其当时在顺昌县赵氏正脊店治疗时的照片2份，33、林胜利的身份证复印件，34、谢彬的《询问笔录》，35、赵靖斌记录本拍摄照片8，36、谢彬的《辨认笔录》、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，37、谢彬的社会保障卡复印件，38、雷华英的《询问笔录》，39、赵靖斌记录本拍摄照片9，40、雷华英对微信照片截图指认，41、彭爱梅的《询问笔录》2份，42、赵靖斌记录本拍摄照片10，43、彭爱梅的《辨认笔录》、被辨认人照片列表、被辨认人身份情况说明，44、彭爱梅对微信照片截图指认，45、彭爱梅的身份证复印件。证明原告赵靖斌非医师行医的违法事实。第四组证据：1、关于印发无证行医查处工作规范的通知（国卫监督发[2016]25号），2、国家中医药管理局办公室、国家卫生和计划生育委员会办公厅关于打击非法行医专项行动中有关中医监督问题的批复（国中医药办法监发[2014]9号），3、中华人民共和国执业医师法，4、《福建省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》（闽卫法监〔2009〕196号）。证明被告对原告进行行政处罚的法律依据。第五组证据：1、案件受理记录，2、立案报告。证明被告对原告的违法行为依法立案调查。第六组证据：1、卫生监督意见书，2、公告（顺卫医公[2018]2号），3、公告（顺卫医公[2018]3号），4、2018年4月3日“顺昌县赵氏正脊店”现场拍摄照片1、2，5、卫生行政执法事项审批表（证据先行登记保存），6、证据先行登记保存决定书（顺卫医证保决[2018]3号），7、证据先行登记保存处理决定书（顺卫医证保处[2018]3号），8、送达回执（证据先行登记保存处理决定书），9、2018年4月3日“顺昌县赵氏正脊店”现场拍摄照片3。证明被告依法采取的措施。第七组证据：1、案件调查终结报告，2、合议笔录。证明被告在调查终结后，依法形成调查报告和处理意见，并经集体讨论审议案件。第八组证据：1、《行政处罚事先告知书》（顺卫医罚告[2018]3号），2、送达回执（顺卫医罚告[2018]3号），3、关于撤销《行政处罚事先告知书》的通知（顺卫函[2018]29号），4、《送达回执》（关于撤销《行政处罚事先告知书》的通知），5、《行政处罚事先告知书》（顺卫医罚告[2018]4号），6、《送达回执》（行政处罚事先告知书），7、送达“顺卫函[2018]29号”及“顺卫医罚告[2018]4号”现场拍摄照片4张，8、2018年5月29日顺昌县卫计局执法人员依法送达“关于撤销《行政处罚事先告知书》的通知”（顺卫函[2018]29号）及《行政处罚事先告知书》（顺卫医罚告[2018]4号）的执法记录仪的视频光盘2张。证明被告依照法定程序作出《行政处罚事先告知书》送达给被处罚人，并对行政文书上发现的错误主动予以纠正。第九组证据：1、卫生行政执法事项审批表（行政处罚），2、《行政处罚决定书》（顺卫医罚[2018]3号），3、物品清单，4、送达回执（行政处罚决定书），5、送达《行政处罚决定书》现场拍摄照片2张，6、2018年6月5日顺昌县卫计局执法人员依法送达《行政处罚决定书》（顺卫医罚[2018]3号）的执法记录仪的视频光盘1张。证明被告对原告的违法行为依法作出行政处罚，并将《行政处罚决定书》送达给原告。第十组证据：1、顺昌县赵氏正脊店经营场所的宣传材料及牌匾6张，2、“顺昌县赵氏正脊店”在“顺昌天下事”微信公众号上的医疗广告截图7张，3、“顺昌县赵氏正脊店”在搜狐网上的医疗广告截图6张，4、“治疗后的注意事项和保养锻炼”复印件1张5、赵靖斌名片复印件1张，6、中国民间中医医药研究开发协会的复函复印件1份，7、顺昌县民政局关于社会组织信息调查结果的函复印件1份，8、顺昌县工商行政管理局《行政处罚决定书》（顺工商处字[2018]13507211800019号）复印件1份，9、顺昌县工商行政管理局行政处罚决定书送达回证（顺工商处字[2018]13507211800019号）复印件1份，10、福建省行政罚款收据（No:00043472），11、顺昌县工商行政管理局《行政处罚决定书》（顺工商处字[2018]13507211800027号）复印件1份，12、顺昌县工商行政管理局行政处罚决定书送达回证（顺工商处字[2018]13507211800027号）复印件1份，13、福建省行政罚款收据（No:00043511）。证明原告不仅有以医师的身份或或形象行医，甚至将自己包装成名医的身份或形象行医，欺骗消费者及患者，原告还因虚假宣传被顺昌县工商行政管理局处罚二次。 经庭审质证，本院对原、被告提供的证据作如下确认：原告赵靖斌对被告顺昌卫计局提供的第一组证据的真实性、合法性无异议，但原告认为不能适用职业医师法第39条的规定进行处罚。第二组证据的真实性、合法性、关联性无异议。第三组证据对1－5的真实性、合法性、关联性无异议，对其他证据的三性有异议，被询问人的身份真实性无法确认，今天也未到庭，证据也不能证明原告在进行行医活动。对第四组证据的真实性、合法性、关联性无异议，第五组证据系被告内部文件，真实性无法判断。第六组证据的真实性无异议，被告只是有看到针并没有看到针刺过程。第七、八、九组证据的真实性无异议，对其关联性有异议。第十组证据真实性无异议，关联性有异议，原告没有以医师身份进行行医，只是在宣传上有夸大。 被告顺昌卫计局对原告赵靖斌提供的证据1－4的真实性、合法性、关联性均无异议。 对于原、被告提供的上述证据，经各方当事人质证对证据真实性无异议的，本院予以采信。原告赵靖斌对被告顺昌卫计局第三组证据中的6－45的真实性、合法性、关联性有异议，第五组证据原告认为是被告的内部文件，真实性无法确认。本院审核认为，第三组证据中的6－45系被告在行政程序中依法调查和收集的证据材料，第五组证据系被告受理案件和立案审批材料，证据符合法定形式，证据的取得符合法律、法规的要求，且无影响证据效力的违法情形，对于被告提供的第三组证据中的6－45及第五组证据，本院予以采信。 经审理查明，2017年8月23日，原告赵靖斌在顺昌县工商行政管理局办理个体工商户营业执照，经营者为赵靖斌，名称为顺昌县赵氏正脊店，类型为个体工商户，经营场所为福建省南平市顺昌县城南东路8号。2018年3月8日，被告顺昌卫计局卫生监督员在对原告赵靖斌的经营场所进行监督检查时，发现原告开办的“顺昌县赵氏正脊店”未取得《医疗机构执业许可证》，原告赵靖斌未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》，原告有开展中医针刺诊疗活动，在其经营场所内有医疗广告的牌匾及宣传材料，涉嫌违反相关法律规定。被告于当日予以立案并开展调查，向原告赵靖斌发出《卫生监督意见书》，责令原告立即停止中医诊疗活动，并在其经营场所内张贴《公告》，作出证据先行保全决定。被告顺昌县卫计局在调查收集证据过程中，拍摄了原告经营场所的现场照片，对原告进行了调查询问，分别还向兰永福等九名接受治疗的人员进行调查询问和对违法行为人进行辩认确认，形成询问和辨认笔录。经被告调查查明，自2017年9月份起至2018年3月8日止，原告在其经营场所内为兰永福、瞿丽明、黄玉秀、兰六妹、范金娣、林胜利、谢彬、雷华英等9人多次进行推拿保健和中医针刺等诊疗活动。原告赵靖斌开办的顺昌县赵氏正脊店未取得《医疗机构执业许可证》，原告赵靖斌也未取得《医师资格证书》和《医师执业证书》。原告在其经营场所内有张贴医疗广告，在顺昌天下事微信公众号、搜狐网有发布医疗广告及虚假宣传的信息，原告因此被顺昌县工商行政管理局行政处罚二次。2018年5月4日，被告顺昌卫计局的案件承办人员作出《案件调查终结报告》。2018年5月8日，被告对案件进行了集体讨论合议形成处理意见。2018年5月15日，被告向原告送达《行政处罚事先告知书》。被告发现送达给原告的《行政处罚事先告知书》有存在错误，于2018年5月29日重新作出《行政处罚事先告知书》并送达给原告。2018年6月5日，被告作出顺卫医罚[2018]第3号《行政处罚决定书》并送达给原告，认定原告赵靖斌违反了《中华人民共和国执业医师法》第十四条第二款、第三十九条的规定，依据《中华人民共和国执业医师法》第三十九条及《福建省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》的规定，决定予以行政处罚：1、没收违法所得人民币6000元及药品、器械（详见物品清单）；2、给予罚款人民币30000元。原告赵靖斌不服被告顺昌县卫计局作出的行政处罚决定，于2018年6月15日向本院提起诉讼，请求撤销被告顺昌卫计局作出的顺卫医罚[2018]第3号《行政处罚决定书》，本案诉讼费用由被告承担。 本院认为，《中华人民共和国执业医师法》第四条规定：“国务院卫生行政部门主管全国的医师工作。县级以上地方人民政府卫生行政部门负责管理本行政区域内的医师工作。”被告顺昌卫计局作为县级以上地方人民政府卫生行政部门，负责本行政区域内的医师工作。因此，被告顺昌卫计局作为本案被诉行政主体的资格，本院予以确认。 本案各方当事人争议的焦点主要有两个方面的问题，1、被告认定原告从事中医诊疗活动是否事实清楚、依据充分；2、被告对原告作出的行政处罚决定，适用法律是否正确。 关于第一个焦点问题，被告顺昌卫计局对原告赵靖斌作出行政处罚，依照执法程序规定履行了立案登记及审批手续，依职权对案件开展调查询问和收集证据，案件调查终结后承办人作出案件调查终结报告并经集体合议讨论，最终形成处理意见，被告履行了处罚前的事先告知义务和相关行政文书的送达，被告作出的行政行为符合法定程序。被告顺昌卫计局在案件调查过程中收集的证据，能够形成完整的证据链条，各证据之间既能单独佐证又能相互印证，共同证明原告赵靖斌有从事中医诊疗的事实。因此，被告在本案中对原告实施违法行为的认定，事实清楚、依据充分。 关于第二个焦点问题，《中华人民共和国执业医师法》第三十九条规定，“未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医的，由县级以上人民政府卫生行政部门予以取缔，没收其违法所得及其药品、器械，并处十万元以下的罚款；对医师吊销其执业证书；给患者造成损害的，依法承担赔偿责任；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”，《福建省卫生行政处罚自由裁量权细化标准（试行）》执业医师法细化标准规定，“有下列情形这一的，并处三万元以上七万元以下的罚款：（1）违法时间在三个月以上的；（2）未经批准擅自开办医疗机构行医或者非医师行医经取缔后两年内再次开办者；”根据上述规定审核被告作出的行政处罚，涉及自由裁量处罚幅度的确定符合相关规定，且适用法律准确。 综上所述，被告顺昌卫计局作出的《行政处罚决定书》，认定事实清楚、符合法定程序、适用法律正确，原告的诉请理由依法不能成立，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决如下： 驳回原告赵靖斌的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告赵靖斌负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审 判 长  李 彬 人民陪审员  蔡柏俤 人民陪审员  张 怡 二〇一八年十二月十八日 书 记 员  吴俊杰 本案依据的主要法律条文 《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。