广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂刑终244号 原公诉机关广西壮族自治区来宾市人民检察院。 上诉人（原审被告人）谭正远，男，壮族，1983年7月21日出生于广西壮族自治区来宾市兴宾区，小学文化，无业，住合山市，捕前租住来宾市兴宾区。因犯盗窃罪，于2004年12月13日被来宾市兴宾区人民法院判处有期徒刑二年，2006年8月27日刑满释放。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月10日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 辩护人陆尚新，广西天际律师事务所律师。 辩护人莫金才，广西天际律师事务所实习律师。 上诉人（原审被告人）林彬，男，壮族，1988年6月18日出生于广西壮族自治区来宾市兴宾区，初中文化，无业，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年8月1日被刑事拘留，同年8月30日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 原审被告人覃广，男，壮族，1992年11月15日出生于广西壮族自治区来宾市兴宾区，初中文化，无业，户籍地来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，于2017年7月10日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 原审被告人黄宝儿，男，壮族，1988年7月19日出生于广西壮族自治区来宾市兴宾区，高中文化，无业，户籍地来宾市兴宾区，住来宾市兴宾区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年7月10日被刑事拘留，同年8月8日被逮捕。现羁押于来宾市看守所。 原审被告人黄斌，男，壮族，1981年7月12日出生于广西壮族自治区来宾市兴宾区，初中文化，水电工，户籍地来宾市兴宾区，捕前住来宾市兴宾区。因涉嫌犯聚众斗殴罪，2017年7月20日被取保候审，2018年4月24日被逮捕，2018年6月21日被取保候审。 广西壮族自治区来宾市中级人民法院审理广西壮族自治区来宾市人民检察院指控原审被告人覃广、谭正远、黄宝儿犯故意杀人罪，原审被告人林彬、黄斌犯聚众斗殴罪，原审附带民事诉讼原告人韦某5、成某、韦某6呈提起附带民事诉讼一案，于2018年6月11日作出（2018）桂13刑初16号刑事附带民事判决。原审被告人谭正远、林彬对刑事部分判决不服，提出上诉。附带民事部分没有上诉、抗诉，已经发生法律效力。本院依法组成合议庭，经过阅卷，讯问上诉人和原审被告人，审阅辩护人提交的辩护词，认为本案不属于依法必须开庭审理的案件，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年7月8日1时30分，被告人黄宝儿和覃广在来宾市兴宾区西南一路爽口美食烧烤摊因债务纠纷发生争执，覃广纠集被告人谭正远、黄小弟（另案处理）等人与黄宝儿纠集被告人林彬、黄斌、韦某1（男，殁年25岁）等人聚众斗殴。其中，黄宝儿持两个啤酒瓶敲打覃广头部两下，林彬持汤勺朝覃广身上打了几下。黄小弟等人过来为覃广解围，韦某1因跑得慢被覃广、谭正远、黄小弟等人持械殴打。谭正远持剪刀朝韦某1背部捅了一刀，覃广向黄小弟要了一把刀朝韦某1腿部捅刺了几下。韦某1经送医院抢救无效死亡。 原判认定上述事实的证据有：受案登记表,抓获经过，户籍证明，手机开户资料及通话记录，疾病证明书,手术记录、病历,住院收费票据、门诊收费清单，（2005）来刑二终字第15号刑事裁定书,释放证明书，收条,调解协议，鉴定意见，勘验、检查、辨认笔录，视听资料，证人罗某、韦某2、韦某3、韦某4的证言，被告人谭正远、覃广、黄宝儿、林彬、黄斌的供述与辩解等证据。 原判认为，被告人覃广、谭正远、黄宝儿、林彬、黄斌聚众斗殴，其行为已构成聚众斗殴罪。在共同犯罪中，覃广纠集多人持械参与大规模斗殴，谭正远受邀后积极持械参与，二人均积极实施斗殴并持刀具捅刺被害人韦某1，且谭正远是致韦某1死亡的直接凶手，均系聚众斗殴的首要分子，属主犯，依法应当对其组织、积极实施的聚众斗殴所造成的严重后果承担全部责任。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定，对覃广、谭正远应以故意杀人罪定罪处罚。在共同聚众斗殴犯罪中，黄宝儿指使林彬纠集多人持械参与大规模斗殴，林彬受邀后组织多人持械参与斗殴，二人均积极实施斗殴，均系聚众斗殴的首要分子，属主犯，依法应当对其组织、积极实施的聚众斗殴所造成的严重后果承担全部责任；黄斌受邀参与斗殴，是从犯，依法应当从轻或者减轻处罚。覃广、谭正远、黄宝儿、黄斌在犯罪以后自动投案自首，可以从轻处罚；林彬归案后坦白认罪，可以从轻处罚。谭正远有犯罪前科，依法酌情从重处罚；覃广、黄宝儿、林彬、黄斌的亲属代为赔偿（补偿）被害人亲属的经济损失，并取得被害人亲属的谅解，视为覃广、黄宝儿、林彬、黄斌有悔罪表现，对覃广、黄宝儿、林彬、黄斌可酌情从轻处罚。综上，决定对谭正远、覃广、黄宝儿、林彬、黄斌从轻处罚；根据黄斌的犯罪情节及悔罪表现，对其适用缓刑不再危害社会。 被告人覃广、谭正远的犯罪行为属共同侵权行为，对附带民事诉讼原告人韦某5、成某、韦某6呈的经济损失应当承担连带赔偿责任。附带民事诉讼原告人韦某5、成某、韦某6呈诉请的经济损失依法予以支持的为丧葬费30120元、医疗费2797.23元、误工费936元、交通费500元，共计34353.23元。被害人韦某1受邀参与斗殴，其对于自身死亡的后果，有不可推卸的责任，应自负20%的民事责任。覃广、谭正远应共同承担80%的民事责任，即赔偿韦某5、成某、韦某6呈经济损失27482.58元。覃广的亲属已代其赔偿了原告人经济损失74000元，已足额赔偿。依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项及第二款、第二百三十二条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第九十七条、第六十七条第一款和第三款、第五十七条第一款、第五十六条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二和第三款、第七十六条、第六十四条、第三十六条第一款，《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第一百五十五条第一款和第二款，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十条、第二十二条、第二十七条，并参照2017年度《广西壮族自治区道路交通事故损害赔偿项目计算标准》的规定，判决:1.被告人谭正远犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；2.被告人覃广犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年；3.被告人黄宝儿犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；4.被告人林彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月。5.被告人黄斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年；6.被告人覃广、谭正远赔偿附带民事诉讼原告人韦某5、成某、韦某6呈经济损失27482.58元，并互负连带责任（覃广的亲属已支付74000元）。 上诉人（原审被告人）谭正远上诉称：本案没有足够证据证明其有杀人的故意行为。现场除了其持剪刀，还有黄某和覃广手持锐器捅受害人。没有确凿充分的证据证明受害人的致命伤害来自于其；其没有积极追求受害人死亡的故意，不构成故意杀人罪，只构成聚众斗殴罪,一审法院定性错误导致适用法律错误，对其判处的刑罚畸重。其愿意让其家人代为赔偿被害人家属的经济损失，请求二审法院依法对其减轻处罚。 其辩护人陆尚新提出：一审认定上诉人谭正远犯故意杀人罪与案件事实不符，本案应认定为故意伤害罪。谭正远是被动应邀参与本案犯罪活动，其与被害人不认识也没有追究被害人死亡的动机。一审错误认定导致量刑畸重，本案应以故意伤害罪定性并根据上诉人在本案中具有的从轻、减轻处罚情节依法予以改判。 上诉人（原审被告人）林彬上诉称：事发前其与黄宝儿等人在事发烧烤摊喝酒，之后其与阿某1、阿某2先行离开。离开几分钟，其便接到黄宝儿的电话，说有人想打他。其答应返回原地看是怎么回事，阿某1、阿某2在旁听到后，也说一起返回去看看。其没有邀约阿某1、阿某2。其只是受黄宝儿邀约参与斗殴，并非其组织多人参与斗殴，其不是组织者，应是从犯。请求二审法院查明案件事实，改判其两年以下有期徒刑。 经审理查明，2017年7月8日1时30分，原审被告人覃广、黄宝儿在来宾市兴宾区西南一路中国工商银行前的爽口美食烧烤摊因债务纠纷发生争执，与黄宝儿同行的原审被告人黄斌上前掐覃广的脖子，双方被群众劝阻后离开。1时41分，覃广打电话纠集黄小弟、上诉人（原审被告人）谭正远等人到烧烤摊帮忙打架；1时46分，黄宝儿亦电话联系韦某1（男，殁年25岁）、上诉人（原审被告人）林彬等人过来帮忙。2时许，黄小弟、林彬等人先后赶到烧烤摊。黄宝儿、黄斌、李某1返回烧烤摊。黄宝儿与覃广再次发生争吵。此时，韦某1等3人携带1袋钢管乘出租车赶到。黄宝儿即指认覃广并与林彬、韦某1等人一同追打覃广。其中，黄宝儿持两个啤酒瓶敲打覃广头部两下，林彬持汤勺朝覃广身上打了几下。黄小弟等人过来为覃广解围，韦某1因跑得慢被覃广、谭正远、黄小弟等人持械殴打。其中，谭正远持剪刀朝韦某1背部捅了一刀。随后赶到的黄斌与覃广推搡并将覃广推倒在地，后黄斌被一名男子追撵逃离现场。覃广向黄小弟要了一把刀朝韦某1腿部捅刺了几下。经法医鉴定，死者韦某1系被他人用锐器刺伤左背部致脾脏破裂出血引起死亡。案发后，2017年7月8、9、20日，黄宝儿、谭正远、覃广、黄斌先后向公安机关投案。在一审期间，覃广、黄宝儿、林彬、黄斌的亲属与附带民事诉讼原告人韦某5、成某、韦某6呈达成民事赔偿协议，分别赔偿原告人经济损失74000元、50000元、5000元、5000元，均取得了原告人的谅解。在二审期间，谭正远的亲属自愿代其赔偿原告人的经济损失60000元。 上述事实，有下列证据证实： （一）书证 1.受案登记表、抓获经过证实，2017年7月8日2时35分，来宾市公安局城中派出所接到110指令，在来宾市兴宾区西南一路五金小区门口有十几名男子在打架，要求出警。民警到场时，韦某1已被送往市中医医院抢救。同日，黄宝儿到城中派出所投案；次日，谭正远、覃广到城中派出所投案；同月20日，黄斌到城中派出所投案；同月31日，林彬被抓获归案。 2.户籍证明证实，谭正远、覃广、黄宝儿、林彬、黄斌作案时均已达完全刑事责任年龄。 3.手机开户资料及通话记录证实，案发当日，⑴覃广使用的手机号码187××××5375与黄小弟使用的手机号码159××××2822于1时41分至1时47分通话3次；⑵黄宝儿使用的手机号码180××××2950与覃广使用的手机号码187××××5375于1时48分、1时51分、1时57分通话3次，与林彬使用的手机号码137××××8901于1时46分至7时25分通话10次；⑶黄斌使用的手机号码159××××7238与林彬使用的手机号码137××××8901于2时18分至10时37分通话4次。 4.韦某1的疾病证明书、手术记录、医院病历证实，韦某1入院被诊断为左背部刀伤并左侧血胸、失血性休克、右膝部刀伤、全身多处软组织挫伤、左前臂骨折脱位待查，被补充诊断为呼吸循环衰竭；后经抢救无效死亡。 5.住院收费票据、门诊收费单据清单证实，⑴2017年7月8日，韦某1在来宾市中医医院支出医疗费2797.23元；⑵同日，覃广在来宾市人民医院支出医疗费94元。 6.来宾市中级人民法院（2005）来刑二终字第15号刑事裁定书、释放证明书证实，2004年12月13日，谭正远因犯盗窃罪被来宾市兴宾区人民法院判处有期徒刑二年，2006年8月27日刑满释放。 7.收条、调解协议书证实，覃广、黄宝儿、林彬、黄斌的亲属与原告人韦某5、成某、韦某6呈达成民事赔偿协议，分别赔偿原告人经济损失74000元、50000元、5000元、5000元，均取得了原告人的谅解。 （二）证人证言 1.罗某证实，2017年7月8日1时许，覃广与黄宝儿在西南一路工商银行前的“爽口美食”烧烤摊因为债务问题发生争吵，有人掀翻桌子。与黄宝儿同行两名男子中穿黑色上衣的男子（即黄斌）用手掐覃广的脖子。其和烧烤摊的老板、韦某8事上前劝阻。双方对峙近一分钟后各自离开。不久，覃广与黄小弟回到烧烤摊；几分钟后，有4个人走到烧烤摊附近站着。然后一辆灰色的宝马车行至烧烤摊停下，车上下来5个人与覃广、黄小弟打招呼。两分钟后，黄宝儿与那两名男子返回烧烤摊，在烧烤摊附近站着的4个人汇向黄宝儿。此时，覃广与黄宝儿的人发生争执，黄宝儿方三四名手持钢管的男子乘出租车赶到。黄宝儿指认覃广后，黄宝儿方人员就追打覃广，覃广逃跑时跌倒在地，被黄宝儿等人围打。黄小弟等人即帮覃广解围，其中一人抢得钢管将黄宝儿方的人打倒在地，双方开始互殴。 2.韦某2证实，黄宝儿走过去与覃广讲话，覃广突然踢翻桌子并大声否认拿黄宝儿的东西。这时，两方人都站了起来，有人掐覃广的脖子。其与胞弟韦某3劝阻后双方才离开。十几分钟后，覃广又返回烧烤摊；接着，黄宝儿带几个人赶来。其劝黄宝儿不要打架，有人已经报警。此时，有几个人乘出租车赶到，伴有钢管落地的声音。黄宝儿方某讲“东西到了，搞。”黄宝儿等人冲去拿钢管，其就劝覃广逃跑。黄宝儿等人追撵覃广。后其发现其的一把黑色金属剪刀不见。 3.韦某3证实，黄宝儿、黄斌等人吃夜宵后准备离开，黄宝儿与同在夜宵摊的覃广谈钱的事情。十分钟后，覃、黄二人争吵。不久，其见覃广掀桌子。其与胞兄劝阻后双方离开。后覃广又返回烧烤摊，黄小弟骑摩托车赶到。二十分钟后，覃广方有四五个人赶到。然后，黄宝儿、黄斌、穿绿色衣服的男子也赶到烧烤摊。覃广与黄宝儿发生争吵，其与胞兄劝阻未果。接着，有人持钢管乘出租车赶到，黄宝儿方某大喊“就是这个野仔”。其叫覃广逃跑，但覃广被黄宝儿方的人持钢管追撵。收摊时其与胞兄发现烧烤用的一把剪刀不见了。 4.韦某4证实，2017年7月8日1时50分，三名男子拿一个长约一米的袋子搭乘其出租车前往西南一路的工行。三名男子下车时，其听到钢管落地的声音。后其见一个人被一群人追打。 （三）鉴定意见 1.来宾市公安局物证鉴定所鉴定书来公（刑）鉴(尸)字﹝2017﹞16号鉴定书及尸检照片。证实尸检所见：韦某1右下腹有一3.5厘米×2.5厘米挫擦伤痕；左侧腋后线平第7、8肋间隙有一缝合伤口，拆开线后大小为2.5厘米×1.0厘米，创腔深达胸腔（为伤后入院行左侧胸腔闭式引流术入口）；左背部平第9、10肋间隙处有两个缝合伤口，拆开线后大小分别为2.0厘米×0.5厘米、1.5厘米×0.5厘米，两创口间距为0.2厘米，两创口外侧边缘呈弧形，欠整齐，内侧边缘平整，成直线大致平行，创角一钝一锐，互为对称，创腔深达胸腹腔；其上、下肢有多处挫伤痕及皮下淤血。其中右膝部内侧有一缝合创口，拆开缝线后大小为4.0厘米×0.7厘米，创缘整齐，创壁平整，创腔内无组织间桥，创口双侧有2个创角，创角均锐，创腔深达皮下。死者左背部平第9、10肋间隙处有两个对称创口，创口大小为2.0厘米×0.5厘米、1.5厘米×0.5厘米，两创口间距为0.2厘米，两创口外侧边缘呈弧形，欠整齐，内侧边缘平整，成直线大致平行，创角一钝一锐，互为对称，创腔深达胸腹腔，损伤符合剪刀类锐器所致损伤特征。其右膝部内侧有大小为4.0厘米×0.7厘米创口，创缘整齐，创壁平整，创腔内无组织间桥，创口双侧有2个创角，创角均锐，创腔深达皮下，损伤符合锐器所致损伤特征。其他与体表挫伤痕及皮下淤血符合钝器所致损伤特征。死者韦某1系被他人用锐器刺伤左背部致脾脏破裂出血引起死亡。 2.来宾市公安局物证鉴定所来公（刑）鉴（DNA）字[2017]170号鉴定书证实，从现场提取的编号为1-3的血痕是死者韦某1所留，从现场提取的编号为4的血痕是覃广所留。韦某1血痕、潘某血痕与韦某6呈血痕在15个基因座的基因型之间符合孟某遗传规律。 （四）勘验、检查、辨认等笔录 1.辨认笔录及照片证实：⑴韦某3辨认出黄某（即黄小弟）、覃广、“阿某4”（即黄宝儿）、黄斌；⑵韦某2辨认出“阿某3”（即覃广）、“阿某4”（即黄宝儿）；⑶罗某辨认出覃广、黄景赏（即黄小弟）、黄宝儿；⑷覃广辨认出谭正远、黄宝儿、黄某（即黄小弟）、“阿某5”（即林彬）；⑸黄宝儿辨认出黄某（即黄小弟）、林彬、李某2（即李某1）、黄斌、覃广；⑹谭正远辨认出覃广；⑺黄斌辨认出李某2（即李某1）、林彬、黄宝儿、覃广；⑻林彬辨认出“小宝”（即黄宝儿）、黄斌、李某2（即李某1）。 2.辨认案件现场笔录及照片证实：覃广、谭正远、黄宝儿、林彬分别带公安民警到如下地点进行了指认：双方发生争吵的地方位于来宾市兴宾区西南一路工商银行门前，双方斗殴的地方位于五金公司路口。 3.现场辨认笔录及照片证实，谭正远带公安民警到西南一路金大圣网吧前面路口处，对丢弃作案所使用的剪刀的现场进行指认；覃广带公安民警到金大圣网吧前，对丢弃作案所使用的刀具现场进行指认。 4.现场勘验检查笔录及提取痕迹、物品登记表、现场方位示意图及现场照片证实，案发第一现场位于来宾市兴宾区西南一路工商银行西南分理处门口的烧烤摊；第二现场位于西南一路与东二路交叉路口。第二现场地上遗留有多处血迹。多处血迹均已提取。 （五）视听资料 视频来源说明及现场监控视频光碟5张。证实公安机关从案发现场周围调取了案发当天2时许天网“东南一路苏宁电器2#”、“金塘路路口”、“西南一路柳来路路口”等探头的监控视频及从微信上下载一份网民转发的现场打架视频，证实覃广、谭正远、黄宝儿、林彬、黄斌在案发现场参与斗殴；各被告人对视频中的本人及同案人分别进行了指认。 （六）被告人供述与辩解 1.谭正远供述，案发当日1时40分，覃广打其电话称他在大街鸡行附近的烧烤摊被人打了，叫其过去帮忙。其赶到后见有五六名男子与覃广在一起。恰好有几名男子从三桥方向走过来，并称哪个敢讲话就搞哪个。其方无人出声，那几名男子就讲东西到了。这时，有几个人乘出租车赶到，且拿一袋钢管。对方手持钢管后就喊“搞”。覃广就跑往三桥方向，但被人追撵。覃广被打跌在地，其方人员就上去解围。其从餐桌上拿了一把剪刀追过去。对方被打散后，其中一个跑得慢的男子被他们的人围打，其就持剪刀捅那个人。当时还有人拿钢管打那男子。那男子跑开，后他们也散了。 2.覃广供述，案发当日1时30分，同在烧烤摊吃夜宵的黄宝儿过来与其喝酒。黄宝儿提及黄小弟欠款一事，说其不给面子，两人就发生争吵。黄斌过来掐其脖子，双方被劝阻后即离开烧烤摊。其就联系黄小弟（外号黄某）、谭正远说其与黄宝儿在烧烤摊打架了，喊他们过来帮忙。黄小弟、谭正远均答应。其返回烧烤摊，没见黄宝儿。其就电话与黄宝儿约架。黄宝儿答应赶来。十分钟后，黄小弟骑一辆电动车赶到并称“阿某6”等人也赶来。几分钟后，“阿某6”等人乘车赶到，接着谭正远也来了。接着黄宝儿带七八个人围住他们，并称谁说话就搞谁。黄宝儿就指其。黄宝儿方的人说拿东西，就跑向一辆开过来的小汽车拿钢管。烧烤摊老板韦某3劝其快跑，其被黄宝儿方的人持钢管追撵。其被人持钢管敲打头部后跌倒在地。黄宝儿等人持械不断的殴打其。后其从地上爬起跑了几米，见黄小弟、谭正远带人赶到把黄宝儿的人打散。后其见黄小弟在五六米远处正用一把折叠刀捅一名坐在地上的男子。其跑去一起殴打那男子，并问黄小弟要折叠刀朝那男子腿部捅了两三下，捅中了一刀。后其跑往金大圣网吧方向，将折叠刀丢在网吧附近。其到市人民医院治疗，其头部被缝了十几针，两手手臂、腰部、背部、腿部都受伤。当日5时许，其回家后，谭正远过来告诉其他用爽口美食烧烤摊的一把剪刀捅了人。 3.黄宝儿供述，2016年上半年，覃广向他借了2500元，经追讨未果。2017年7月8日1时许，其与黄斌、李某1（外号李某2）在烧烤摊向覃广讨债，覃广掀翻桌子并称要打其。黄斌、李某1就帮其解围。其等人见本方人少遂打车离开。途中，其打林彬电话称在烧烤摊处有人想打其，喊林彬找人过来，林彬承诺马上赶到。后覃广打电话问其在哪，并扬言见到其就要捅死其，约其到烧烤摊打架。其答应了。几分钟后，林彬说已经赶到。其与黄斌、李某1三人折回烧烤摊见林彬、“阿某2”等人已到。其质问覃广，覃广称今晚要搞死其。烧烤摊的两个老板过来劝架。覃广继续骂人，双方互骂起来。其正与覃广对骂时，覃广突然跑了。同时有人喊“去拿东西”，林彬等人跑到一辆出租车旁拿钢管。有人追撵覃广，其从烧烤摊拿两个空啤酒瓶与林彬、“阿某2”以及林彬带来的一名男子追撵覃广，覃广逃跑时跌倒在地，他们四人围打覃广。其用啤酒瓶敲覃广头部两下，敲烂了两个啤酒瓶；林彬朝覃广的背部踢了一脚；其的一个朋友用钢管打了覃广的小腿部。这时，覃广的四个朋友过来解围，其就跑开了。其得知韦某1被对方捅伤在市中医医院抢救，就赶到医院。其在中医院见李某1带来的一个朋友左边手臂已经包好纱布，李某1亦被捅伤。当天，其喊了林彬、黄斌、韦某1、李某1、“阿某2”等人过来帮忙打架。 4.林彬供述，黄宝儿打其电话称他与人吵架，叫其过去帮忙（打架）。其与“阿某1”、“阿某2”等人返回烧烤摊。接着，黄宝儿、黄斌、李某1从另一个方向朝他们走过来。对方一名穿黑色上衣的壮实男子（覃广）声音比较大，黄宝儿就与覃广发生争吵。黄宝儿叫他们打覃广，并说已叫人拿东西过来了。覃广从烧烤摊拿一把菜刀但被烧烤摊老板夺走。这时，一辆出租车驶来停在马路对面，车上下来几个人，其中有人丢下一个装有钢管的小麻袋。黄宝儿说是本方的人，他们冲向出租车拿钢管。持钢管的人就去追撵覃广，其从炒螺摊拿了一个汤勺随后。覃广被打倒在地后，其用汤勺朝覃广的腿部打了两下，黄宝儿拿两个啤酒瓶打覃广的头部两下。这时对方的人过来解围，他们就逃离现场。 5.黄斌供述，黄宝儿与覃广发生争执后想打架但被烧烤摊老板劝阻，其过去推覃广的胸口将他推到一边，后其与黄宝儿、李某1乘出租车离开。在出租车上，黄宝儿打覃广的堂兄覃重电话称覃广不还钱还想打人。接着，黄宝儿邀他们走路返回烧烤摊。回到烧烤摊后，覃广等四五人已经在烧烤摊。黄宝儿说欠钱还想打架嘛，对方就与黄宝儿论理。这时，马路对面来了一辆出租车，车上下来三四个拿钢管的人冲向覃广。覃广跑往苏宁电器方向，双方人员在打起来。其见覃广与两个人围着从出租车出来的一个人打，覃广用脚踢那个人，其中一个人拿剪刀打那个人、另一个人则用钢管殴打那个人。其过去将覃广推倒在地，覃广方的两个人就追打其。其被一名男子捅对右前腹。 上述证据，经审庭举证质证，证据来源合法，内容客观真实，具有关联性，本院予以确认。 对于上诉人及其辩护人的意见，综合评判如下： 1.对于上诉人谭正远提出没有确凿充分的证据证明受害人的致命伤害来自于其的问题。经查，谭正远及覃广供述证实案发时谭正远持剪刀朝被害人背部捅刺，与韦某1的尸体检验报告及照片证实韦某1的受伤部位相吻合；同时，医院的病历、尸体检验鉴定意见证实，韦某1系被他人用锐器刺伤左背部致脾脏破裂出血引起死亡，且符合剪刀类锐器损伤所致；且又有天网监控予以佐证，足以证实谭正远是致被害人韦某1死亡的直接凶手。谭正远此上诉意见不能成立，本院不予采纳。 2.对于上诉人谭正远及其辩护人提出本案对谭正远的行为定性不准的意见。经查，本案被害人韦某1的死亡是因在聚众斗殴中被谭正远用剪刀捅剌所致。根据《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定，聚众斗殴，致人重伤、死亡的，依照本法第二百三十四条、第二百三十二条的规定定罪处罚。在本案聚众斗殴中，双方人员均有侵害对方的故意，但谭正远在斗殴中用剪刀捅剌韦某1的左背部，认定其主观上有非法剥夺他人生命的故意的依据不足，应依照《中华人民共和国刑法》第二百三十四条规定，对谭正远应以故意伤害罪定罪处罚。因此，谭正远上诉提出应定聚众斗殴罪的意见没有事实、法律依据，本院不予采纳。其辩护人提出谭正远构成故意伤害罪的辩护意见正确，本院予以采纳。 3.对于上诉人谭正远、林彬及谭正远的辩护人提出一审量刑过重，要求从轻改判的上诉意见。经查，因对谭正远的行为定性改定为故意伤害罪，在本院二审期间，谭正远的亲属代为赔偿被害人家属经济损失6万元，视为谭正远有悔罪表现。原判量刑过重，应予改判。谭正远及其辩护人提出量刑过重的理由成立，本院予以采纳。林彬受黄宝儿之邀后组织他人持械参与斗殴，其系聚众斗殴的首要分子，属主犯，依法应当对其组织、积极实施的聚众斗殴所造成的严重后果承担全部责任。原判综合考虑其犯罪的事实、性质、情节和认罪悔罪表现，判处其有期徒刑三年六个月是罚当其罪，量刑适当，其再要求从轻处罚不予准许。 本院认为，原审被告人覃广和上诉人谭正远，原审被告人黄宝儿、黄斌和上诉人林彬等人聚众斗殴，并致被害人韦某1在斗殴中受伤后经送医院抢救无效死亡。覃广纠集多人持械参与大规模斗殴，谭正远受邀后积极持械参与斗殴并持刀具捅刺被害人韦某1导致其受伤后经抢救无效死亡，均系聚众斗殴的首要分子，依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第二款的规定，对覃广、谭正远应以故意伤害定罪处罚。原审被告人黄宝儿指使林彬纠集多人持械参与大规模斗殴，林彬受邀后组织他人持械参与斗殴，均系聚众斗殴的主犯，依法应当对其组织、实施的聚众斗殴所造成的严重后果承担全部责任；黄斌受邀参与斗殴，是从犯，依法应当从轻或减轻处罚。覃广、谭正远、黄宝儿、黄斌在犯罪以后自动投案自首，可以从轻处罚；林彬归案后坦白认罪，可以从轻处罚。谭正远有犯罪前科，依法酌情从重处罚；覃广、黄宝儿、林彬、黄斌在一审阶段已赔偿被害人亲属的经济损失，并取得被害人亲属的谅解。上诉人谭正远的亲属在二审阶段代为赔偿被害人家属经济损失6万元，视为谭正远有悔罪表现，可酌情从轻处罚。 综上，原判认定事实清楚，证据确实、充分，对上诉人林彬、原审被告人黄宝儿、黄斌的定性正确，适用法律正确，量刑适当，全案审判程序合法，唯对上诉人谭正远、原审被告人覃广的定性及量刑不当，本院予以纠正。 依照《中华人民共和国刑法》第二百九十二条第一款第四项及第二款、第二百三十四条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第九十七条、第六十七条第一款和第三款、第五十六条第一款、第七十二条第一款、第七十三条第二和第三款、第七十六条、第三十六条第一款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）、（二）项的规定，判决如下： 一、驳回上诉人林彬的上诉； 二、维持广西壮族自治区来宾市中级人民法院（2018）桂13刑初16号刑事附带民事判决的第三项、第四项、第五项，即被告人黄宝儿犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑五年；被告人林彬犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑三年六个月；被告人黄斌犯聚众斗殴罪，判处有期徒刑一年，缓刑二年； 三、撤销广西壮族自治区来宾市中级人民法院（2018）桂13刑初16号刑事附带民事判决的第一项、第二项，即被告人谭正远犯故意杀人罪，判处无期徒刑，剥夺政治权利终身；被告人覃广犯故意杀人罪，判处有期徒刑十五年，剥夺政治权利四年； 四、上诉人（原审被告人）谭正远犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月10日起至2030年7月9日止） 五、原审被告人覃广犯故意伤害罪，判处有期徒刑十三年，剥夺政治权利二年。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年7月10日起至2030年7月9日止） 本判决为终审判决。 审 判 长 钟自彬 审 判 员 古华强 审 判 员 农海雄 二〇一八年十二月二十六日 法官助理 盘桂华 书 记 员 韦杨桢