福建省漳州市芗城区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽0602刑初256号 公诉机关漳州市芗城区人民检察院。 被告人王瑞明，男，1964年7月22日出生于福建省漳州市芗城区，汉族，初中文化，果农，家住福建省漳州市芗城区。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年8月16日被漳州市公安局芗城分局刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人周仰宁，福建九鼎律师事务所律师。 辩护人吴陈新，福建力格律师事务所律师。 被告人张文家，男，1982年7月14日出生于福建省平和县，汉族，专科文化，个体户，家住福建省漳州市平和县。因犯生产、销售伪劣产品罪于2013年11月26日被龙海市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50万元。因涉嫌犯非法经营罪，于2015年8月16日被漳州市公安局芗城分局刑事拘留，同年9月23日被逮捕。现羁押于漳州市看守所。 辩护人洪亚斌，福建联合信实（漳州）律师事务所律师。 漳州市芗城区人民检察院以芗检公刑诉（2016）266号起诉书指控被告人王瑞明、张文家犯非法经营罪，于2016年4月20日向本院提起公诉，本院于2017年5月27日作出（2016）闽0602刑初326号刑事判决，宣判后，被告人王瑞明、张文家不服，提起上诉。漳州市中级人民法院于2017年3月16日作出（2017）闽06刑终314号刑事裁定将本案发回本院重审。本院于2018年4月26日立案重审，依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。漳州市芗城区人民检察院指派检察员黄怡璇、林运茹、代理检察员曹哲荣出庭支持公诉。被告人王瑞明、张文家及其辩护人周仰宁、吴陈新、洪亚斌、具有专门知识人员吴春霖到庭参加诉讼。期间，公诉机关建议延期审理二次。现已审理终结。 漳州市芗城区人民检察院：2014年底，被告人王瑞明未经有关部门许可，以福建正好新能源科技有限公司名义，在漳州市芗城区石亭镇埔尾村马齿沙简易厂房内，利用汽油、甲醇、醚等物品按比例调配成醇醚燃油，后以平均每吨5700元的价格销售给被告人张文家。被告人张文家未经有关部门许可，以漳州盛世嘉德新能源科技有限公司的名义，在漳州市芗城区芝山路与漳华路岔口处的清洁燃油加注站内将上述醇醚燃油零售，自2015年3月1日至2015年8月16日，共销售醇醚燃油计259369.85升（195吨），销售金额计人民币1471697.89元。被于2015年8月15日被当场查扣醇醚燃料成品9.4吨、醇醚燃料成品34桶（每桶25升）、甲醇4吨、二甲醚添加剂9桶（每桶100升）、废醇醚清洁燃料约4吨。于2015年8月16日被当场查扣醇醚燃料成品0.8吨。经安监部门认定：涉案醇醚燃油属于危险化学品。 公诉机关认定上述事实的证据有：户籍证明等书证；证人易某、严某1等人的证言；被告人王瑞明、张文家的供述和辩解；国家石油石化产品质量监督检验中心（广东）检验报告等鉴定意见；勘验、检查、辨认笔录；视听资料等。 公诉机关认为，被告人王瑞明、张文家的行为均已构成非法经营罪，且情节特别严重。被告人张文家在缓刑考验期内再犯本罪，应当撤销缓刑，数罪并罚，提请本院依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条、第六十九条、第七十七条之规定予以惩处。 被告人王瑞明辩称，公诉机关指控正好公司经营醇醚燃料是不属实的，漳州正好公司没有开业也没有盈利。认定醇醚燃料是危险品不对，其到安检部门查询过醇醚燃料不在化学危险品的范围内，所以其不构成犯罪。 辩护人周仰宁的辩护意见是：1、公诉机关认定王瑞明以福建正好新能源科技有限公司名义实施经营醇醚燃料与事实不符。实际是被告人王瑞明投资经营并担任法定代表人的福建帅正新能源科技有限公司所为。公诉机关认定王瑞明的涉案经营行为是以正好公司名义去实施的，没有确实充分的证据，仅仅主要依赖被告人王瑞明的部份口供和证人易某、严某2的证词。故公诉机关指控被告人王瑞明构成非法经营罪没有事实和法律依据，依法不能成立。2、公诉机关认定王瑞明以公司名义经营的醇醚燃料是属危险化学品，且该经营行为未经有权行政机关的行政许可，没有事实和法律依据。依据我国现行法律规定，我国对危险化学品的管理实行目录管理制度，《危险化学品目录》的制定归属于国务院安全生产监督管理部门，列入《危险化学品目录》的危险化学品将依据国家的有关法律法规采取行政许可的手段进行重点管理，对于混合物和未列入《危险化学品目录》的危险化学品，我国实行危险化学品的登记制度和鉴别分类制度，企业应该根据《化学品物理危险性鉴定与分类管理办法》及其他相关规定进行鉴定分类。如果经鉴定分类属于危险化学品的，应该根据《危险化学品登记管理办法》进行危险化学品登记，从源头上全面掌握化学品的危险性，保证危险化学品的安全使用，通过目录管理与鉴别分类等管理方式的结合，形成对危化学品安全管理的全覆盖。醇醚燃油不属于危险化学品，即便按照该醇醚燃油检测结果为闪点（闭杯）为＜10.50℃，可以确定该醇醚燃油属危险化学品的结论，据前述现行管理规定，也属于应进行危险化学品登记，不需要办理相关安全行政许可手续。3、本案涉案经营行为是属帅正公司的企业行为，帅正公司在2014年6月23日获得其注册所在地厦门市集美区安全生产监督管理局颁发的《危险化学品经营许可证》，根据《中华人民共和国行政许可法》第41条明确规定，该许可证要在全国范围内有效。本案即便依法构成非法经营罪，也是属单位犯罪，罚金应由公司承担。4、最高人民检察院2016年7月7日印发的《关于充分发挥检察职能依法保障和促进科技创新的意见》明确提出：禁止以刑事手段插手民事经济纠纷。对于法律和司法解释规定不明确、法律政策界限不明、罪与非罪界限不清的，不作为犯罪处理。建议法庭依法宣告被告人无罪。 被告人张文家辩称，其是以漳州盛世家禧新能源科技有限公司名义经营帅正醇醚燃料的，而非以漳州盛世嘉德新能源科技有限公司的名义。其认可本案醇醚燃料是危险化学品，但本案醇醚燃料目前暂不需行政许可。其去安监局咨询是否需要办证，安监局工作人员回复不在目录内尚不用办证，不是其故意不办证，其主观上没有犯罪的故意，所以其不构成犯罪。 辩护人洪亚斌的辩护意见是：1、公诉机关指控被告人张文家犯非法经营罪事实不清，证据不足，指控的事实不能成立。理由：（一）被告人张文家经营的醇醚清洁燃料经鉴别为危险化学品，但并非经营所有的危险化学品者都必需申请办理行政许可证，需被告人张文家经营的醇醚清洁燃料纳入《危险化学品目录》中，才需依法申办行政许可证，否则即使在鉴别中发现醇醚清洁燃料具有危险化学品性质，也只是依据国家安全监管总局编制《危险化学品目录（2015版）实施指南（试行）》第六条规定：“……经过鉴定分类属于危险化学品确定原则的，应根据《危险化学品登记管理办法》进行危险化学品登记，但不需要办理相关安全行政许可手续。”。本案若按照该醇醚燃油检测结果为闪点（闭口）为﹤10.5℃，可以确定该醇醚燃油属于危险化学品结论的话，据前述现行法律法规规定，也是属于应进行危险化学品登记而不需要办理相关安全行政许可手续。（二）根据芗城区安全生产监督管理局出具的漳芗安监函【2015】2号《关于王瑞明生产、销售的醇醚燃料是否为危化品的复函》、国家安全监督总局安监总厅管三函【2012】101号复函，可以证明醇醚燃料未列入《危险化学品目录》（2015版），车用燃料（如甲醇汽油、醇烃复合燃料等）未列入《危险化学品名录》（2002年版）的，暂不纳入危险化学品安全生产行政许可范围。庭审中公诉机关聘请的专家证人也认可芗城区安全生产监督管理局回复函的醇醚燃料未列入《危险化学品目录》的结论。（三）公诉机关在本案中将案涉醇醚燃料作为危险化学品，而无论其是否在目录内，就需要办理危化证的指控没有事实和法律依据。公诉机关提出的醇醚燃料符合《危险化学品目录（2015版）》第2828条目中的“常见产品”第61条“醇基液体燃料”危险性类别（1）：闪点﹤23℃和初沸点≦35℃：易燃液体、类别1。经庭审中对专家证人的质询，无法确定可用于车辆燃料的案涉醇醚燃料就是等同于“醇基液体燃料。鉴定报告也没有鉴定初沸点≦35℃这个指标，故案涉醇醚燃料没有充分证据证明其已属列入《危险化学品目录》的产品。 2、被告人张文家主观方面没有违反国家规定经营限制买卖物品的犯罪故意，没有以非法营利为目的。本案被告人张文家未办理危化品行证许可证是由于行政政策界限不够清晰导致其失误，而非故意违反国家规定。被告人张文家在经营过程中，办理了相关的营业执照、税务登记证。 3、公诉机关提供的证据是加注站电脑下载的2015年3月1日至2015年8月16日的全部数据合计销售额为1471697.89元，该数据不能作为定案的依据。被告人张文家与师正公司合同是签订于2015年6月30日，之前被告人王瑞明有送两车约30多吨的醇醚燃料进行市场赠送、现场扣押的9吨多的醇醚燃料也不是被告人张文家所购置，故认定非法经营的数量应从2015年6月30日签订的合同开始计算。本案应认定为法人犯罪。本案经营危化品的主体纳税有办理企业法人营执照的漳州盛世家禧新能源科技有限公司，而不是被告人张文家个人，对法人及责任人两罚，则罚金应由法人单位承担。 4、即使本案构成犯罪，被告人张文家具有主动到案并如实供述的行为，应认定为自首。被告人张文家在被关押期间，作为监管场所在押犯线人，提供多起同监室人员的检举揭发及自首案件，应认定为立功。被告人张文家系民营企业创新中行为触犯法律，与故意逃避、追求非法利益的行为有区别，应予以从轻、减轻处罚、甚至免予刑事处罚。 经审理查明： 2014年底，被告人王瑞明未经有关部门许可，以福建正好新能源科技有限公司名义，在漳州市芗城区石亭镇埔尾村马齿沙简易厂房内，利用汽油、甲醇、醚等物品按比例调配成醇醚燃油，后以平均每吨5700元的价格销售给被告人张文家，共销售100吨。被告人张文家未经有关部门许可，以漳州盛世嘉德新能源科技有限公司的名义，在漳州市芗城区芝山路与漳华路岔口处的清洁燃油加注站内将上述醇醚燃油零售、免费让他人试用，零售时以每吨7200元进行销售。2015年8月15日，公安机关在漳州市芗城区石亭镇埔尾村马齿沙处查获被告人王瑞明经营的简易厂房，当场扣押醇醚燃料成品9.4吨、醇醚燃料成品34桶（每桶25升）、甲醇4吨、二甲醚添加剂9桶（每桶100升）、废醇醚清洁燃料约4吨。 2015年8月16日，公安机关在漳州市芗城区漳华路与芝山路岔口处查获被告人张文家经营的清洁燃油加注站，当场扣押醇醚燃料成品0.8吨。经国家石油石化产品质量监督检验中心（广东）检验：涉案醇醚燃油闪点（闭口）低于10.5℃；经安监部门认定：涉案醇醚燃油属于危险化学品。 2015年8月15日晚，被告人张文家自行到公安机关接受调查。 另查明，被告人张文家因犯生产、销售伪劣产品罪于2013年4月12日被刑事拘留，同年5月4日被逮捕，羁押于漳州市看守所，2013年11月26日被龙海市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金人民币50万元，于2013年11月29日被释放。被告人张文家被羁押期间计7个月17天。 2015年8月16日，被告人王瑞明被公安机关抓获归案。 2018年12月10日被告人张文家的辩护人洪亚斌向本院提交被告人张文家的认罪书，被告人张文家自愿认罪，请求从轻处罚。 上述事实，有检察机关提交，并经庭审质证、认证的下列证据予以证实： 一、书证 1、被告人王瑞明、张文家的户籍证明等，证实：被告人王瑞明、张文家犯罪时均已达到刑事责任年龄。 2、扣押清单，证实：2015年8月16日从被告人王瑞明处扣押到醇醚清洁燃料9.4吨、醇醚清洁燃料34桶（每桶25升）、甲醇4吨、二甲醚添加剂9桶（每桶100升）、废醇醚清洁燃料4-5吨、生产醇醚清洁燃料配化数据1张、国四93号汽油提货单1张、大罐体4个、防爆泵1台。2015年8月16日从加注站处扣押到台式电脑主机一台、富宁阻隔防爆撬装式加油装量一套、现有库存醇醚燃料0.8吨、抽油泵一台、电脑液晶显示屏2个、打印机2台、发票打印机1台、验钞机1台、pos机1台、静电接地报警器1个、保险柜1个。 3、过磅单，证实：两处案发现场共扣押到醇醚清洁燃料过磅净重为10290KG，甲醇6920KG。 4、泉州港丰集团石井油库的出库单、漳州市公安局芗城分局治安管理大队出具说明，证实：被告人王瑞明向泉州港丰石化集团公司购买8批次119.54吨93号汽油及华龙石化一车15.04吨。 5、被告人王瑞明提供的配比方，证实：醇醚燃料配比为汽油70%、醇26%、添加剂4%。 6、金额统计表格，结合光盘内附资料，证实：被告人张文家加油站电脑系统的加油交易查询系统记载自2015年3月1日至2015年8月16日共销售醇醚燃料259369.85升，销售金额为1471697.89元。 7、漳州盛世家德新能源科技有限公司营业执照、税务登记证，证实：法人代表为张文家母亲卢某，经营范围为新能源技术研发；节能环保产品的研发、销售；醇烃复合燃料研发、加工、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）成立日期2014年11月10日，营业期限至2064年11月9日。 8、福建正好新能源科技有限公司的营业执照，证实：法人代表为王瑞明，经营范围为新能源产品、电子产品、清洁燃料的研发、节能产品、化工产品（不含须经前置审批的化学品）、清洁燃料产品的销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）成立日期2011年3月2日，营业期限至2031年3月1日。 9、漳州盛世家德新能源科技有限公司营业执照、税务登记证，证实：法人代表为张文家母亲卢某，经营范围为新能源技术研发；节能环保产品的研发、销售；醇烃复合燃料研发、加工、销售（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）成立日期2014年11月10日，营业期限至2064年11月9日。 10、公安机关出具情况说明，证实：福建正好新能源科技有限公司在漳州没有办理危化品安全生产、使用、经营许可证，且王瑞明以福建帅正新能源科技有限公司名义在厦门办理的危险化学品经营许可证不能跨区使用。 11、漳州市安全生产监督管理局、漳州市商务局出具回复函，证实：漳州市安全生产监督管理局尚未许可福建正好新能源科技有限公司、漳州盛世家德新能源科技有限公司、漳州盛世家禧新能源科技有限公司生产醇醚燃料；漳州市商务局未许可福建正好新能源科技有限公司、漳州盛世家德新能源科技有限公司经营醇醚燃料。 12、漳州市芗城区商务局出具证明，结合福建省商务厅关于醇烃复合燃料是否纳入成品油经营许可管理的答复意见，证实：车用替代燃料属于成品油范畴，适用《成品油市场管理办法》，甲醇汽油除部分试点地区外不能进入成品油流通领域，商务部门不能准予批发、零售许可，已经进行销售的，要按照国家相关法律法规要求停止销售，并按无证照经营进行处理，成品油零售经营部包括适用撬装加油装置，此经营方式不能准予许可，证实福建正好新能源有限公司没有在漳州市芗城区商务局取得成品油零售许可。 13、漳州市芗城区安全生产监督管理局出具说明、结合《危险化学品安全管理条例》、《危险化学品目录2015》，证实：被告人王瑞明生产、销售的醇醚燃料属于危险化学品。 14、福建帅正新能源科技有限公司在厦门所办的危险化学品经营许可证、企业法人营业执照、税务登记证，证实：法人代表为王瑞明，该公司已经办理危险化学品经营许可证。 15、漳州市宏信石油运输有限公司的营业执照、道路运输经营许可证、甘某的道路普货、危货运输驾驶员服务证、闽Ｅ×××××油罐车的道路运输证、甘某的机动车驾驶证、闽Ｅ×××××油罐车的机动车行驶证，证实：涉案其他企业、其他人员情况。 16、漳州市价格认证中心出具的不予受理通知书，证实：因醇醚清洁燃料未进入市场流通领域，在福建地区也采集不到同类合格产品醇醚清洁燃料的市场行情，故无法对其进行价格鉴定。 17、刑事判决书，证实：被告人张文家犯生产、销售伪劣产品罪于2013年11月26日被龙海市人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年，并处罚金50万元。 18、公安机关出具的归案经过，证实：2015年8月15日中午公安机关在日常检查时发现石亭镇埔美村马齿沙社发现一处可疑危化品加工场，并现场控制加工场业主王瑞明，并其口头传唤至公安机关进行审查；同日晚上，公安机关到芗城区漳华路与芝山路交汇处的汽车清洁燃油加油站，告知加油站工作人员通知老板到公安机关接受调查，后加油站老板张文家自行到公安机关接受调查。 19、漳州市芗城区安全生产监督管理局出具的《危险化学品生产、经营地址说明》，证实：1、危险化学品生产场所办证，根据《危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法》规定，安全生产许可证正本上的许可范围应当注明危险化学品生产，副本上许可范围应当载明生产场所地址和对应的具体品种、生产能力。安全生产许可证副本的许可范围应当载明生产场所地址，企业变更生产场地址等同新建危险化学品建设项目。未取得安全生产许可证的企业，不得从事危险化学品的生产活动。2、危险化学品经营场所，根据《危险化学品生产企业安全生产许可证实施办法》规定，已经取得经营许可证的带有储存设施的企业变更其储存场所的，应当重新申请办理经营许可证，并提交相关文件、资料。综上，危险化学品生产、经营企业在其许可载明的生产场所、储存场所以外的场所生产、储存危险化学品的行为都属于违法行为。 20、漳州市商务局的回复函，证实：漳州市商务局并未存在王瑞明、张文家以福建帅正新能源科技有限公司、漳州盛世家禧有限公司有关醇醚燃料购销合同备案记录。 21、漳州市公安局芗城分局治安管理大队《关于犯罪嫌疑人张文家提供免费加油及立功表现的情况说明》，证实：1、张文家通过律师提交的有关免费加油车辆的视频监控截图，经查与本案无关联，其附后的加油站清单及账目的客观性及真实性无法查证。卷宗内所有的账目及清单，均经过张文家本人辨认及确认再三。2、张文家通过律师提交的其加注站免费加油的10部车辆照片，经核实，部分车辆无法看清车牌号且为出租车，部分车车辆为套牌车无法核实，部分车辆为张文家亲属及朋友的车辆，均不能证实张文家提供免费加油的事实。 22、情况说明三份，证实：1、何鸿彬诈骗案中，何鸿彬曾从漳州市看守所向公安机关写信反映，其同监室张文家的教育劝说下，主动向公安机关交代公安机关暂未掌握的何鸿彬涉嫌诈骗香烟的违法犯罪情况。经公安机关核实何鸿彬确有涉嫌诈骗香烟的违法犯罪情况。2、经漳浦县公安局刑警大队回复，其大队并无办理赵伟民诈骗英国籍韦有连案件。经台商公安分局刑警大队回复，黄毛抓捕到案并非杨树森提供的线索。经公安信息网查询，到目前前为止，诏安刑警大队并无办理沈杨毅等人轮奸案。3、龙海市公安局刑事侦查大队证实，其队未曾办理过关于港尾石埠大社村江耀庆非法私藏火药枪支一案；未曾接到漳浦县公安局移交的关于佛潭镇白石大社村猪猪（真名叫陈志雄）非法私藏火药枪支一案；无法查证何鸿彬所提供“勇泉”的信息，经询问“艺仔”（真名何秋艺），其表示未发生何鸿彬所举报的情况；何鸿彬举报信中未提及苏龙吉相关违法犯罪线索。 二、证人证言 1、证人李某的证言，证实：本案涉案燃油运输过程。 2、证人黄某的证言，证实：一，位于芗城区漳华路与芝山路岔口处的清洁燃油加注站（盛世嘉德新能源有限公司）的老板是张文家，其从2014年12月份开始就在汽车清洁燃油加注站上班，其负责日常销售与安全工作，工资每月4000元，醇醚清洁燃油的购买是张文家在负责，其只负责过磅；二，该公司张文家于2015年8月8日转让给钟赐美，一共有5个工作人员，2015年2月底开始都是从漳州市石亭工厂王瑞明经营的帅正新能源科技进的油；三，当天的进油成本价为一吨6210元，当天油价为5.42元每升，平时油价是根据汽油的变化而浮动变化，运输费固定一车500元，2015年2月底至案发每个月大概进油30吨，一共大概进了150吨油。 3、证人钟某的证言，证实：一，其是2015年8月10日起在芗城区漳华路与芝山路岔口处的汽车清洁燃油加注站上班，老板是张文家，其负责给车辆加油；二，该燃油与汽油一样价格浮动变化，从其上班自案发时止这种油价格是5.42元每升，其每天的班次加油的营业额在1000元到2000元之间。 4、证人易某的证言，证实：一，其于一年前受王瑞明雇请到石亭镇浦尾村马齿沙福建正好新能源科技有限公司上班，其只有高中文化水平，一个月3500元的工资；二，其主要从事清洁燃油的装罐工作，公司从外地进来一些汽油（甲醇、醚），其按照王瑞明提供的比例汽油70%、甲醇26%、添加剂4%将这些物品调配成醇醚清洁车用环保燃料，然后罐装，其不清楚老板王瑞明提供的调配比例是否经过有关部门的检验；三，罐装后的燃料有一部分销往漳华路与芝山路岔口的汽车清洁燃油加注站，一部分销往周边需要的人使用，另一部分自己使用；四，原料中93号汽油是从泉州运来，其他的原料来源其不清楚，一个月大约需要20吨左右汽油、5、6吨左右的甲醇、醚，资金大部分为王瑞明经手，从2015年3月底开始送调配好的成品油到漳华路与芝山路岔口的清洁燃油加注站平均每个月大约有20吨，2015年8月15日下午，其又有押送一油罐车将加工好的汽车清洁燃油卸在芗城区漳华路与芝山路交叉处的汽车清洁燃油加注站的油罐里面，这车实重9.4吨，从今年3月份开始，一个月大约汽由需要20吨左右，甲醇、醚需要5、6吨，添加剂大约一吨，总共就100吨左右；五，案发时其仓库中存有4个罐子，一个罐中装成品大约8、9吨、一个罐中装原材料大约2、3吨、一个是空罐、另一个罐里装的是废品大约5、6吨。（结合公安机关出具的扣押清单能够相互印证） 5、证人严某1的证言，证实：一，其于2015年2月份开始受雇于王瑞明在福建正好新能源科技有限公司上班，其为中专文化水平，一个月工资2500元；二，其日常工作主要负责公司仓库水电，有时帮忙过磅和押车，其经手过磅的甲醇一次大约14吨，其经手过磅的汽油三次，大约30吨。福建正好新能源有限公司一共雇请两个人，除了他之外还有易某；三，其每个月送到芝山清洁能源加注站的油差不多有20多吨，自己用和送人的大约有10吨，原材料是甲醇和汽油，其不清楚其公司生产的成品油是否经过有关部门检验合格；四，案发时公司仓库内有四个罐子，其中一个罐装成品大约8、9吨，一个罐装原材料二甲醚2、3吨，一个罐装废品5、6吨，一个是空罐。 6、证人甘某的证言，证实：2015年8月15日17时许，严某1打电话给其，叫其到芗城区石亭镇埔尾村马齿沙载货，其就开闽Ｅ×××××油罐车到他说的地点，那里有4个油罐，他们交油罐中的液体用机器抽到其车上的油罐中，抽好后，严某1让其将车开到环城路大坑头地磅过磅，过一会儿，正好公司的人（易某）载了一个芗城区漳华路与芝山路交叉处的汽车清洁燃油加注站的人到地磅，车和货过磅后，磅单由正好公司易某拿走了，然后让其开到芗城区漳华路与芝山路交叉处的汽车清洁燃油加注站，其将整车的油卸在加油站的油罐里面，卸货后易某和加油站的人又和其到大坑头地磅过磅空车，他们将磅单拿走，付其500元动费，其就开车走了。过磅单其没看，其也没问多少重量，其载的重量约9吨，具体要问他们。其共有从芗城区石亭镇埔尾村马齿沙载三次到芗城区漳华路与芝山路交叉处的汽车清洁燃油加注站，每次重量约9吨。 7、证人方某的证言，证实：其知道张文家，张文家有来咨询，其当时是综合监督科科长，负责协调安委会，安办工作，没有负责证件办理，其不认识王瑞明。张文家说他想办新能源加油丫，其跟他说这个主要要看这个燃油是不是属于成品油管理范畴，是不是属于危化品安全管理名录里面的物质，如果属于危化品名录内的危险物质化学品，那么应该先到相关部门依法依规办理证件，如果不清楚什么物质或相关的流程，那么应该到区安监局窗口去咨询。其告诉张文家的原话是“如果他没有去办理成品油许可证，那么我们安监部门没有办法办理危化品的许可证”。所谓“不用办证”是张文家自己理解的，其说的是“没办法办证”，其从来就没有跟他说过不用办证。张文家当时只是口头咨询，也没有带任何产品的文件给其看，其也让张文家到窗口去咨询。其证实危险化学品是高度危险的，绝对来能跨地区生产、储存。张文家他们那个燃油实际上燃点很低，主要成份就是汽油，无非就是多加一些其他化学品，称为清洁燃料这些需要检测才清楚。 三、鉴定报告 1、漳州市产品质量检验所检验报告，证实：经检验，醇醚清洁燃油成品油检测不合格车用汽油标准，不合格项为：蒸汽压、氧含量、甲醇含量。 2、国家石油石化产品质量监督检验中心（广东）出具的关于漳州市公安局芗城分局送检醇醚燃料样品的检测结果及鉴定分析，证实：3个成品醇醚燃料样品（201507751、201507752、201507753）的甲醇含量都不符合GB23799-2009《车用甲醇汽油（M85）》标准要求，编号为201507752和201507753的2个成品醇醚燃料样品为同一批次样品，编号为201507751成品醇醚燃料与201507752、201507753样品不属于同一批次样品。2个生产原料样品中均未检测到甲缩醛。闪点均＜10.5°C。 3、废成品、生产原料的检测报告，证实：废成品闪点（闭口）小于10.5度。 四、勘验、检查 勘验、检查笔录、现场平面图、现场抽样照片，证实：本案生产、销售地点。 五、视听资料 清洁燃油加注站拷贝光盘一张，证实：张文家经营的清洁燃油加注站于2015年3月1日至2015年8月16日的醇醚燃油销售情况，共销售醇醚燃料259369.85升，销售金额为1471697.89元。 六、被告人的供述及辩解 1、被告人王瑞明的供述与辩解，证实：一，其在厦门成立帅正新能源公司，在漳州成立正好新能源科技有限公司，均从事同样的清洁醇醚燃料生产，易某是公司驾驶员，帮其公司里加工生产成品，严某1是在公司负责电工之类。二，由于醇醚清洁燃油不属于危险化学品名录里面的科目，所以福建正好新能源科技公司没有办理危险化学品经营许可，厦门帅正新能源公司已经办理了危险化学品经营证，由于厦门岛内不适合生产，其将生产地点转移至漳州市芗城区石亭镇马齿沙，在漳州市芗城区石亭镇马齿沙存储危化品，其只有工商执照，未向任何部门报备；三，具体生产过程比较简单，其在一个大油罐里按比例放入甲醇和添加剂等原料，然后载油罐汽油的油罐车进场后，用管子将甲醇和添加剂放入汽油油罐车内即可，具体比例为汽油的比例70%，甲醇的比例26%，添加剂的比例4%，添加剂的成分比较重杂，主要是二甲醚，目前国家没有制定相关的合格标准，因此该产品没有合格检测；四，目前醇醚燃料的生产没有规模化，只是试生产，只是作市场调查，具体车辆的使用情况由张文家在统计登记，其在厦门也生产、销售类似的产品，但在厦门生产、销售两三年，都没有采集数据；五，具体原料从外地购买，80、90号汽油从山东公司购进，甲醇和醚从泉州购买，都通过现金付款的方式结算，目前没有留存相关单证，和港丰石化公司购买93号汽油共100多吨，其与张文家的交易没有做账，以张文家结算的金额为准，一个月大概向张文家销售20吨醇醚清洁燃油，总共约100多吨，市场价格有浮动，平均卖给张文家每吨5700元，总金额57万元，其没有盈利是亏本搞科研的；其是2015年约3月份开始向泉州港丰石化购买，试用一段后，于5月份开始生产成品。其六，案发时现场存有4个油罐，一个防爆泵，9桶环保添加剂，燃料成品铁管25升装共有34桶，抽检过程其在现场，均进行辨认。 2、被告人张文家的供述与辩解及自书材料、审查起诉阶段所做笔录、公安机关补充制作笔录，证实：一，其于2015年2月份开始经营涉案加注站，作为帅正新能源有限公司的试点项目已经办理工商执照，其作为公司的股东主要经营该公司业务；二，其都是向王瑞明进货，没有其他进货渠道，销售的燃料也只有王瑞明的清洁醇醚燃料;三,由于得到有关部门口头回复不用办证，其经营的醇醚清节燃料没有办理成品油经营许可证、危险化学品经营许可证，清洁燃料加注站零售经营时使用撬装加油装置没有经过任何部门许可；四，从今年2月份以来一共进货约每个月20吨，到今年7月底大概总共100吨，每吨零售价7200元左右，从2015年2月份至案发其零售经营的车用替代燃油总金额72万元左右。到7月底就没有再进油了，目前为止还剩下700-800升左右库存量。实际经手为黄某，具体的销售金额加油站交易流水为准；五，由于一直亏本经营其于2015年7月底将加油站转让给钟赐美并变更现在的实际法人代表为钟赐美，但由于其与钟赐美还没有交接清楚，所以现在钟赐美还没有实际参与经营。 以上证据经法庭质证、认证，能相互印证，应予采信。 本案争议的焦点： 1、关于涉案醇醚燃油是否属于危险化学品？涉案的醇醚燃油生产经营需不需要办理危险化学品经营许可证？ 根据《危险化学品安全管理条例》第三条第一款“本条例所称危险化学品，是指具有毒害、腐蚀、爆炸、燃烧、助燃等性质，对人体、设施、环境具有危险的剧毒化学品和其他化学品。”的规定，涉案醇醚燃油经国家石油石化产品质量监督检验中心（广东）检验涉案醇醚燃油油闪点（闭口）低于10.5℃，且根据《危险化学品目录（2015版）》序号2828规定含易燃溶剂的合成树脂、油漆、辅助材料、涂料等制品【闭杯闪点≦60℃】，序号2828是类属条目《危险化学品目录》中除列明的条目外，符合相应条件的，属于危险化学品。安监总厅管三【2015】80号《危险化学品目录（2015版）实施指南（试行）》第七条“化学品只要满足《目录》中序号第2828项闪点判定标准即属于第2828项危险化学品。”，第五条“主要成分均列入《目录》的危险化学品，并且主要成分质量比或体积比之和不小于70%的混合物（经鉴定定不属于危险化学品确定原则的除外），可视其为危险化学品并按危险化学品进行管理，安监管部门在办理相关安全行政许可时，应注明混合物的商品名称及其主要成分含量。漳州市芗城区安全生产监督管理局漳芗安监函【2015】2号复函，醇醚燃料未列入《危险化学品目录》（2015版），但根据危险化学品的确定原则，可以确定涉案醇醚燃油属于危险化学品。此外，《危险化学品目录（2002版）》也规定含一级易燃溶剂（石油、甲醇等）的其他制品闪点（闭口）低于23℃也属于危险化学品。故可以认定涉案醇醚燃油是危险化学品。属在《危险化学品目录》（2015版）序号2828规定范围内，在《危险化学品目录》中。根据《危险化学品安全管理条例》第三十三条“国家对危险化学品经营（包括仓储经营，下同）实行许可制度。未经许可，任何单位和个人不得经营危险化学品。”《危险化学品经营许可证管理办法》第二条第一款“在中华人民共和国境内从事列入《危险化学品目录》的危险化学品的经营（包括仓储经营）活动，适用本办法。”第三条第一款“国家对危险化学品经营实行许可制度。经营危险化学品的企业，应当依照本办法取得危险化学品经营许可证（经下简称经营许可证）。未取得经营许可证，任何单位和个人不得经营危险化学品。”，故经营涉案的醇醚燃料需要申请办理危险化学品经营许可证。 2、关于本案是否涉及单位犯罪。 辩护人周仰宁提出本案涉案经营行为是属帅正公司的企业行为，即便依法构成非法经营罪，也是属单位犯罪。经查，现有的证据不能证实被告人王瑞明以帅正公司的名义在漳州市芗城区从事醇醚燃油，而福建正好新能源科技有限公司的注册地址在漳州市芗城区石亭镇埔尾村马齿沙简易厂房，本案查获醇醚燃油的场所也是在漳州市芗城区石亭镇埔尾村马齿沙简易厂房，可以认定被告人王瑞明设立福建正好新能源科技有限公司不是从事正当经营活动，而是以实施犯罪为主要活动，依照相关司法解释的规定，不以单位犯罪论处。 3、本案涉案金额的如何认定？ 公诉机关指控被告人张文家以漳州盛世嘉德新能源科技有限公司的名义，在漳州市芗城区芝山路与漳华路岔口处的清洁燃油加注站内将上述醇醚燃油零售，自2015年3月1日至2015年8月16日共销售醇醚燃油计259369.85升（195吨），销售金额计人民币1471697.89元。公诉机关指控的依据是2015年3月1日至2015年8月16日漳华路岔口处的清洁燃油加注站中的电脑提取的数据，但被告人王瑞明、张文家对公诉机关指控的金额均有异议。经查，被告人王瑞明在案供述其共销售到漳州市芗城区芝山路与漳华路岔口处的清洁燃油加注站大约100吨，每吨5700元，约57万元，但其中大部分是免费赠送他人试用，其共获取20多万元。被告人张文家在案供述其从2015年2月份以来每个月进货约20吨，到今年7月底大概总共进货100吨，每吨零售价7200元左右，其在庭审中多次辩解其在经营的醇醚燃油时，被告人王瑞明叫其免费让人试用的占有很大部分，且公安机关提取的电脑中的数据包含其让人免费试用的，也包含其在未经营被告人王瑞明提供的醇醚燃油时，其经营其他燃油的数据。证人易某、严某1的证言均证实被告人王瑞明生产的醇醚燃油大约100吨，且证人严某1的证言，证实其每个月送到芝山清洁能源加注站的油差不多有20多吨，自己用和送人的大约有10吨。在案扣押的提货单据证明被告人王瑞明共提货石油134.58吨，案发时扣押醇醚清洁燃料9.4吨，废醇醚清洁燃料4-5吨、库存醇醚燃料0.8吨。且证人易某的证言，证实被告人王瑞明生产的醇醚燃油并非全部销售给被告人张文家。据此，证人的证言与被告人的供述能够相互印证，公诉机关指控的数据与在案的相关证据不能相互印证，故公诉机关以2015年3月1日至2015年8月16日漳华路岔口处的清洁燃油加注站中的电脑数据作为指控本案涉案金额不正确，应予以纠正。本案从有利于被告人的原则，应认定被告人王瑞明生产供应给被告人张文家醇醚燃油数量为100吨，这有两被告人的供述和证人易某、严某1的证言可以佐证，据被告人张文家供述100吨醇醚燃油总价为72万元，其中有免费让他人试用应予以扣除，与被告人王瑞明的供述其获利20多万元，以及证人易某的证言约50%让他人免费试用，根据有利于被告人的原则，本案涉案金额应就低认定，故应认定本案涉非法经营的金额为36万元。 4、危险化学品经营许可是否有地域限制？ 辩护人周仰宁提出帅正公司已获颁布《危险化学品经营许可证》，该许可证适用范围没有地域限制，在全国范围内有效。根据《危险化学品经营许可管理办法》第四条：经营许可的颁发管理工作实行企业申请、两级发证、属地监管的原则。第五条第三款：设区的市级人民政府安全生产监督管理部门（经下简称发证机关）负责下列企业的经营许可证审批、颁发：（一）经营剧毒化学品的企业；（二）经营易制爆危险化学品的企业；（三）经营汽油加油站的企业；（四）专门从事危险化学品仓储经营的企业；从事危险化学品经营活动的中央企业所属省级、设区的市级公司（分公司）。六、带有储存设施经营除剧毒化学品、易制爆危险化学品以外的其他危险化学品的企业；第十七条：已经取得经营许可的企业，有下列情形之一的，应当按照本办法的规定重新申请办理经营许可证，并提交相关文件、资料：（一）不带有储存设施的经营企业变更其经营场所的；（二）带有储存设施的经营企业变更其经营场所的；（三）仓储经营的企业异地重建的；（四）经营方式发生变化的；（五）许可范围发生变化的。根据上述规定，可以认定危险化学品经营许可证受地域限制。 5、被告人张文家是否构成自首，是否存在立功行为？ 经查，公安机关于2015年8月15日中午到芗城区漳华路与芝山路交岔处的汽车清洁燃油加油站，告知加油站工作人员通知老板到石亭派出所接受调查。2015年8月15日晚被告人张文家自行到石亭派出所接受调查，被告人张文家到案后对案发的全过程均能如实供述，只是其认为其行为不构成犯罪。这是被告人张文家法律认知问题，并非未如实供述，故对被告人张文家自动动投案的行为应认定为自首。关于被告人张文家是否存在立功。经查，被告人张文家关押于漳州市看守所108室未成年监室，漳州市看守所按排其作为监室内安全耳目，配合管教民警深挖犯罪线索，期间，在其动员下犯罪嫌疑人何鸿彬主动写信给芗城公安分局刑事侦查大队交待公安机关未掌握的其盗窃线索经查证属实；被告人张文家虽作为监管单位指定的安全耳目，在监管期间动员犯罪嫌疑人主动供述公安机关未掌握的自己犯罪线索且查证属实，不符合法律规定的立功条件，不属立功行为。 本院认为，公诉机关对被告人王瑞明、张文家指控的罪名成立，但指控本案涉案金额及本案属情节特别严重不当，本院均予以纠正。被告人王瑞明、张文家违反国家法律规定，在未取得危险化学品经营许可证的情况下，非法加工销售限制买卖的危险化学品，情节严重，其行为均已构成非法经营罪。案发后，被告人张文家能主动投案如实供述，系自首，可以从轻处罚。被告人张文家在缓刑考验期限内再犯新罪，应当撤销缓刑，实行数罪并罚。宣判前，被告人张文家通过其辩护人提交书面认罪书，自愿认罪，可从轻处罚。被告人王瑞明、张文家的辩护人提出被告人的行为不构成犯罪的辩护意见与查明的事实不符，本院不予以采纳。被告人张文家的辩护人提出被告人张文家自动投案并如实供述系自首，与查明的事实相符，本院予以采纳。被告人张文家辩护人提出被告人张文家有立功行为，与查明的事实不相符，本院不予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第一款、第六十九条、第七十七条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条的规定，判决如下： 1被告人王瑞明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年四个月，并处罚金人民币20万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月16日起至2018年12月15日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 2撤销福建省龙海市人民法院（2013）龙刑初字第1004号刑事判决中第二项对被告人张文家宣告缓刑四年的执行部分。被告人张文家犯非法经营罪，判处有期徒刑二年三个月，并处罚金人民币15万元；前罪判处有期徒刑三年，并处罚金人民币50万元；决定执行有期徒刑四年，并处罚金人民币65万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2015年8月16日起至2018年12月28日止。罚金应于本判决生效后十日内缴纳。） 三、已扣押的醇醚清洁燃料、甲醇4吨、二甲醚添加剂、废醇醚清洁燃料、大罐体4个、防爆泵1台、台式电脑主机1台、富宁阻隔防爆撬装式加油装量1套、库存醇醚燃料、抽油泵1台、电脑液晶显示屏2个、打印机2台、发票打印机1台、验钞机1台、pos机1台、静电接地报警器1个、保险柜1个，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向漳州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长      审 判 员      人民陪审员  洪添福 二〇一八年十二月十七日 书 记 员  叶小清 游艺玲 附相关法律规定: 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十七条被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。 被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内，违反法律、行政法规或者国务院有关部门关于缓刑的监督管理规定，或者违反人民法院判决中的禁止令，情节严重的，应当撤销缓刑，执行原判刑罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。