浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终2337号 上诉人（原审原告、反诉被告）：林宇杰，男，1992年6月5日出生，汉族，住浙江省乐清市。 委托诉讼代理人：张应川，浙江建银律师事务所律师。 委托诉讼代理人：祝如华，浙江建银律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：嘉兴市东大装饰工程有限公司。住所地：嘉兴市秀洲新区京润大厦1201室。统一社会信用代码：91330411077592323X。 法定代表人：陈中华，该公司总经理。 委托诉讼代理人：戴羽嘉，浙江圣文律师事务所律师。 上诉人林宇杰因与被上诉人嘉兴市东大装饰工程有限公司（以下简称东大公司）装饰装修合同纠纷一案，不服嘉兴市南湖区人民法院（2017）浙0402民初5600号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月27日立案后，由审判员金富祥担任审判长，与审判员毛彦、王世好组成合议庭，后变更为由审判员金富祥担任审判长，与审判员陈远、王世好组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 林宇杰上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、消防施工、办证系东大公司的合同义务，一审判决对该部分事实认定错误。1.《装修工程施工合同》第五条约定第五次付款的时间是“安装工程结束，消防合格证交付”。同时，第十三条后用手写明确装修工程“含消防办理、施工，新风管道及新风机”。东大公司在一审中虽质证认为是后加的，但其提交的合同也有相同条款。显然消防办理、施工是装修项目之一。2.东大公司提交的《预决算清单》无消防内容，价款为235734元，低于双方合同约定的总价248000元。林宇杰提交的《预决算清单》单列消防办理施工一栏，价款30000元与东大公司主张的消防垫款33765元基本一致，且载明的合同协议价与双方合同确定的价款契合，也有东大公司的盖章确认。可见，林宇杰提交的清单是合同的组成部分，消防安装办证属于装修合同约定的范畴。3.施工合同第一条约定乙方包工包全部材料，并附具体决算清单详细列明装修项目。第二条约定工程价款248000元，详见合同《装潢施工决算清单》。可见双方合同系固定总价合同，包含消防施工、消防许可证办理的工程总价款为248000元。4.林宇杰的合同目的是开烧烤店，高昂租金等投资有待回收，故签订固定总价合同并由清单详细列明装修项目。装修途中增加改变项目必然延长工期，与林宇杰尽快开业营利的合同目的相悖。东大公司提出的21份增加装修项目签单，与常理不符。二、“团团烧烤店”既不是民法意义上独立的民事主体，更不是案涉装修合同的当事人，烧烤店的签章不具有法律效力，一审判决适用法律错误。1.团团烧烤店的地址与装修工程地址一致，只能说明其是装修标的物。烧烤店是个体工商户，不具备民事行为能力。2.团团烧烤店不是装修合同的当事人，没有权利代替林宇杰进行验收。3.双方并未约定烧烤店盖章可以代替林宇杰签名，也没有任何形式的授权或代理。在缺乏代理关系的前提下，一审认定烧烤店的盖章能够代表林宇杰的意愿，缺乏依据。三、东大公司提交了21份由团团烧烤店盖章的签证单，该印章由谁所盖系关键事实，一审没有查清即轻率认定有违常理，缺乏依据。1.林宇杰一直坚持烧烤店印章系为办理消防交由东大公司保管。案涉项目增加单上的印章由谁所盖？若林宇杰用印，为什么不签字？若他人用印，委托手续何在？这一关键事实，一审并未查明。2.根据双方提供的合同、预决算清单，所有甲方签章均由林宇杰本人签名。东大公司提交的21份签证单上均为烧烤店盖章，与双方之前的交易习惯不符。3.合同约定东大公司包工包料总价248000元，东大公司提交的项目增加单金额高达146640元，工程增项多达18处，违背正常的商业逻辑。4.按照常理，竣工验收为重大事项，发包方绝不会轻易处置。一审判决认定发包方不到现场，任由一枚印章将工程验收，违背工程建设领域的基本常识。5.一审受理时间是2017年9月8日，两个月后东大公司拿出12张烧烤店盖章的单据，开庭时又拿出9张盖章的单据。如果21份证据早就存在，何不在起诉时提交？6.东大公司提交了烧烤店盖章的证据，称增项、垫款、验收均以烧烤店盖章的形式完成。但前后21张单据，格式、字体、排版高度一致，显然是批量拟制。再看形成时间，2017年1月盖了8份，2016年12月多达10份，伪造痕迹明显。一审中林宇杰否定上述证据的真实性，要求法庭保存原件，并提交了鉴定申请书，一审未启动鉴定程序，也未作出合理解释，程序有失公允。四、林宇杰主张团团烧烤店的印章由东大公司保管，东大公司所交工程项目增加单、消防材料垫付单、工程竣工验收单均为东大公司捏造，具有事实依据。消防施工、办理消防许可是合同约定的装修内容之一。东大公司伪造证据具有强烈的经济利益动机。百度搜索“代办消防验收”结果多达八百多万条，可见代办消防验收是社会普遍现象。装修公司消防施工并代办消防验收是行业通行的惯例。办理消防许可证需要申请人盖章，东大公司也自认林宇杰远在温州来往不便。林宇杰交付印章是履行必要的协助义务。林宇杰在一审中举证证明直到2017年8月1日东大公司仍在联络办理消防许可证，证明东大公司实际履行了代办消防证的义务。2017年4月验收之说纯属虚构。综上，消防施工、办证系东大公司的合同义务。林宇杰将烧烤店印章交由东大公司办理消防许可证具有高度盖然性。 东大公司辩称，一、办理消防合格证的主体是林宇杰，东大公司只是协助方。双方签订的装修合同中关于开工、竣工日期均为暂定，林宇杰支付东大公司第四笔工程款的时间为2017年1月21日，按照合同约定，说明此时工程吊顶和隔断刚结束。林宇杰所称固定总价合同没有事实和法律依据。二、林宇杰系个体工商户团团烧烤店的经营者，东大公司有理由相信烧烤店公章能代表林宇杰，林宇杰亦认可公章的真实性。个体工商户的法律责任应由经营者承担。三、由于装修期间林宇杰不经常在嘉兴，以及东大公司后来知道烧烤店是林宇杰和另外两人合伙办的，为了方便及安全考虑，东大公司强烈要求在工程项目增加单、消防材料垫付单以及竣工验收单等重要材料上统一加盖烧烤店公章。签订装修合同时，烧烤店尚没有成立，公章一直在林宇杰处。装修公司于2017年2月10日整体竣工验收合格，4月份亦开业经营。综上，请求驳回上诉，维持原判。 林宇杰向一审法院起诉请求：一、东大公司支付违约金66960元（以248000元为基数，延迟完工按每天0.1%从2016年12月8日暂计算到2017年9月8日，实际计算到判决生效之日止）；二、东大公司赔偿损失721972.80元；三、本案诉讼费由东大公司承担。一审庭审中林宇杰增加诉讼请求，要求解除合同，返还装修款198400元，并明确第二项诉请赔偿损失金额为557054.32元。 东大公司在一审中反诉请求：一、林宇杰支付东大公司工程款146640元，并支付违约金暂计39593元（以146640为基数，以每日千分之一从2017年2月11日暂计至2017年11月10日，实际计算至支付完毕之日）；二、诉讼费由林宇杰承担。 一审法院认定事实：2016年8月，林宇杰承租嘉兴晋典商业管理有限公司嘉兴泰富世界城的商铺用于经营“京成一品”餐厅。2016年10月18日，林宇杰与东大公司签订《装修工程施工合同》一份，约定林宇杰委托东大公司对泰富世界城二楼“京成一品”餐厅进行装修，施工面积500平方米，双方采用东大公司包工、包全部材料（附具体决算清单）的承包方式；工程开工日期：2016年10月23日；工程竣工日期2016年12月7日，上述日期备注为暂定；工程价款248000元；合同第五条约定付款方式：分五次支付，第一次合同签订支付20%，第二次墙体整改结束付20%，第三次水电工程，贴砖工程结束付20%，第四次吊顶，隔断油漆工程结束付20%，第五次安装工程结束，消防合格证交付付20%。合同最后手写内容：含消防办理、施工、新风管道及新风机。工程开始后，林宇杰分别于2016年10月18日、2016年11月1日、2016年11月29日分别支付49600元、并于2017年1月13日支付39600元、2017年1月21日支付10000元，合计198400元。2016年11月8日，林宇杰以个体工商户的形式注册嘉兴市经开城南街道团团烧烤店，经营场所为嘉兴市泰富世界城商场1号楼二层243-271室。自2016年12月2日至2017年2月10日，东大公司出具工程项目增加单9份、消防材料垫付单2份，涉及工程项目金额63275元，消防材料费用33765元，上述工程项目单及材料垫付单均由嘉兴市经开城南街道团团烧烤店盖章。2017年2月10日，嘉兴市经开城南街道团团烧烤店在装饰工程整体竣工验收单盖章确认工程验收合格。“京成一品”餐厅于2017年4月29日开业，于次月7日闭店。嘉兴晋典商业管理有限公司根据双方签订合同第18.4.1条，乙方（林宇杰）擅自停止营业连续超过30日的约定，认定林宇杰方违约，双方签订《商铺租赁合同终止协议》，约定因林宇杰方原因，确认租赁合同于2017年7月31日起终止履行。2017年8月1日，嘉兴市经开城南街道团团烧烤店的消防检查合格。2017年9月26日，东大公司委托律师发函向林宇杰催讨工程款。 一审法院认为，本案系装修工程施工合同纠纷，双方签订的《装修工程施工合同》系当事人真实意思表示，双方均应诚信履行。双方的争议焦点一，嘉兴市经开城南街道团团烧烤店的盖章确认是否能够代表林宇杰的问题，团团烧烤店系林宇杰在签订装饰装修合同后注册的个体工商户，注册地址与装修的“京成一品”地址一致，林宇杰本人也认可该公章是真实的，虽其不认可章是其本人加盖的，但东大公司有理由相信使用该公章是具有代理权限的，能够代表林宇杰的意愿，林宇杰称公章交由东大公司保管不符合常理，亦未提供相关证据，不予采信。争议焦点二，东大公司是否违约的问题，林宇杰认为装修工程仍未完工，关于林宇杰诉请支付迟延付款违约金的诉请，因东大公司无须支付工程款，根据东大公司提供的装饰工程整体竣工验收单可知，双方在2017年2月10日已经确认整体工程验收合格，也曾开业经营，林宇杰认为工程未完工，没有事实依据。关于东大公司没有交付消防合格证的问题，双方签订的《装修工程施工合同》中关于开工、竣工日期均为暂定，第五次付款时间是在安装工程结束、消防合格证交付后，安装工程与消防合格证的交付是两个不同条件，合同并未约定消防合格证交付的明确时间，且2017年8月1日，消防检验已合格，东大公司并未违约，故对林宇杰诉请解除合同，并要求东大公司支付违约金的请求，不予支持。关于争议焦点三，林宇杰诉请的赔偿问题，林宇杰并未提供证据证明系因东大公司未能交付消防合格证而导致餐厅歇业，其主张的赔偿金额亦不合理，不予支持。争议焦点四，东大公司诉请林宇杰支付工程款146640元，包括工程尾款49600元、增加的工程款项63275元以及代买消防产品33765元，其中工程尾款的部分，现因工程已经完工，且消防验收亦已经合格，该笔款项应当予以支付。关于增加的工程款项及消防产品，东大公司提供有林宇杰确认的工程项目增加单及消防材料垫付单，能证实双方对增加的工程款及材料费均予以认可，林宇杰辩称合同系包工包料，故不应包括增加的工程部分及代买的消防材料费的抗辩，不予采信。关于东大公司诉请的每日千分之一的违约金过高，依法调整至人民银行同期同类贷款利率的两倍，且不超过合同违约责任约定的总金额的20%即49600元。关于违约金的起算时间，自消防检验合格的2017年8月1日起算。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决：一、驳回林宇杰的诉讼请求。二、林宇杰于判决生效后七日内支付东大公司工程款、材料款146640元，并支付违约金（以146640元为基准，自2017年8月1日起按银行同期贷款利率两倍计算至实际履行之日止，且不超过49600元）；三、驳回东大公司的其他诉讼请求。如未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5845元，反诉受理费减半收取2012元，合计7857元，由林宇杰负担7641元，东大公司负担216元，于判决生效后七日内交纳。 二审中，林宇杰提交了以下证据： 证据1.百度搜索网页打印件2份，网上搜索“嘉兴代办消防许可证”、“嘉兴代办消防验收”结果众多，证明代办消防验收在现实中普遍存在，东大公司负责代办消防许可符合社会常态。 证据2.浙江消防网网页截图1份，载明公众聚集场所营业前消防检查申请材料包括申报表、营业执照复印件等。 证据3.其他店铺的消防安全检查合格证复印件2份，与证据2共同证明消防验收的主体是营业单位，与消防法上的责任人是不同的概念。团团烧烤店仅是消防许可的对象，代办消防许可并未排除林宇杰在消防法上的责任。 证据4.东大公司徐思远与林宇杰合伙人就装修事项、进展的微信聊天记录截图3页，证明2017年3月双方还在选材料，东大公司所称2月份竣工验收不是事实。 东大公司质证认为，证据1、2为网络打印件，真实性无法确认，也与本案没有关联性。证据3真实性无法确认，与本案没有关联。证据4的真实性有异议，即便属实对证明内容也不认可。因为聊天记录中的照片是林宇杰与合伙人之间的照片，地坪漆面板挑选问题，林宇杰在一审中已经提出，东大公司已经质证过。 林宇杰二审中还申请对东大公司提交的项目增加单、消防材料垫付单、整体竣工验收单上所盖嘉兴市经开城南街道团团烧烤店印章的形成时间进行鉴定，以证明上述印章为人为事后拟制，印章形成时间与签署日期不一致。 东大公司在二审中未提交新的证据。 本院认证认为，证据1、2、3的内容与本案没有直接关联性，不予认定。证据4系案外人之间的聊天记录，当事人的身份难以确定，亦不予认定。对于鉴定申请，盖章的具体日期在实际操作中难以鉴定，且林宇杰对团团烧烤店的印章真实性没有异议，即使能够鉴定出盖章的日期也不能否定印章的真实性。故对林宇杰的鉴定申请不予准许。 本院对一审认定的事实予以确认。 本院认为，一审判决中将嘉兴市东大装饰工程有限公司的名称误写为“嘉兴东大装饰工程有限公司”，二审予以相应纠正。关于本案争议，本院评析如下： 第一，本案中双方各自提交的《装修工程施工合同》均存在手写的“含消防办理、施工、新风管道及新风机”内容，合同中还约定“安装工程结束，消防合格证交付”后支付尾款。从林宇杰与东大公司法定代表人陈中华的微信记录等证据来看，东大公司实际进行了消防施工，并为团团烧烤店联系办理消防验收事宜。林宇杰主张消防施工及办理消防验收是东大公司的合同义务，具有相应依据。但林宇杰主张双方之间的装修合同为固定总价248000元，则与合同约定不符。因双方合同第五条中还有关于工程项目增减或变动时工程款计算的约定。 第二，双方对2016年10月23日东大公司实际进场施工没有异议。林宇杰认为东大公司未在合同约定的2016年12月7日前交付消防验收合格证，导致其歇业，应当承担违约责任。经查，双方合同中约定开工日期2016年10月23日，竣工日期2016年12月7日，工程总天数45天，同时在右侧手写“暂定”二字。该约定的意思是开工日期暂定还是工期暂定双方各执一词。但是，本案装修项目多、装修面积达500平方米，消防验收又是在装修工程完工后才能进行，再考虑消防部门验收和整改的时间，东大公司在45天内交付消防验收合格证显然非常困难。因此，双方约定开工之日起45天内完工并交付消防验收合格证的可能性较低。林宇杰主张东大公司应在2016年12月7日前交付消防验收合格证，本院难以支持。 第三，林宇杰在2017年4月29日已经利用装修房屋进行营业，应当视为装修工程已经验收合格。2017年8月1日团团烧烤店经消防检查合格。故合同约定支付工程尾款的条件已经成就，林宇杰应当按约支付装修款49600元。对于争议的工程量增加单、消防材料垫付单涉及的增加工程款是否应支持。上述单据中盖有团团烧烤店印章，该烧烤店系林宇杰开办，注册地址与本案装修房屋一致，装修的目的也是为经营该烧烤店。该个体工商户的印章应由林宇杰保管使用，一审法院认定团团烧烤店的印章能够代表林宇杰并无不当。现林宇杰主张为办理消防验收将印章交给东大公司，没有证据证明，应当承担举证不能的法律后果。林宇杰因此主张工程项目增加单、消防材料垫付单、验收单等系东大公司单方捏造盖章，本院不予采信。而且，林宇杰在二审中也认可增加单中的项目东大公司确实进行了施工。因此，一审根据双方确认的工程项目增加单等认定尚欠工程款并无不当。 综上所述，林宇杰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11689元，由上诉人林宇杰负担。 本判决为终审判决。 审判长  金富祥 审判员  陈 远 审判员  王世好 二〇一八年十二月十三日 书记员  张叶娟