浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙08民终900号 上诉人（原审被告）：常山县供销综合公司，住所地浙江省常山县天马街道定阳北路2-16号。 诉讼代表人：姜水根，党支部书记。 委托诉讼代理人：樊厚成，浙江三衢律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李子仙，浙江三衢律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余国旭，男，1958年6月23日出生，汉族，住浙江省龙游县。 被上诉人（原审原告）：杜顺仙，女，1958年7月27日出生，汉族，住浙江省兰溪市。 两被上诉人的共同委托诉讼代理人：苏志标，浙江嘉志律师事务所律师。 原审被告：周硕新，男，1963年2月10日出生，汉族，住浙江省常山县。 原审被告：应莲珍，女，1971年5月9日出生，汉族，住浙江省常山县。 两原审被告的共同委托诉讼代理人：许春林，江西赣鹰律师事务所律师。 两原审被告的共同委托诉讼代理人：王智春，江西赣鹰律师事务所律师。 上诉人常山县供销综合公司（以下简称“供销公司”）因与被上诉人余国旭、杜顺仙，原审被告周硕新、应莲珍民间借贷纠纷一案，不服浙江省龙游县人民法院（2017）浙0825民初4216号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年11月26日对本案进行了公开开庭审理。上诉人委托诉讼代理人、被上诉人余国旭及其委托诉讼代理人、原审被告周硕新和应莲珍的委托诉讼代理人到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人供销公司上诉请求：1.撤销原判，依法改判驳回被上诉人一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：1.一审法院认定事实错误。第一，被上诉人向原审被告周硕新、应莲珍出借款项当日，周硕新、应莲珍返还450000元，该事实有周硕新、应莲珍向上诉人提供的书面证明以及周硕新、应莲珍代理人在一审中的陈述佐证，实际借款本金应为5550000元。第二，原审认定公证档案中的房地产评估报告委托方系上诉人，并以此认定上诉人借款抵押属真实意思表示纯属错误，该评估报告时间为2012年5月4日，不是为案涉民间借贷抵押所用。第三，周硕新、应莲珍已经按月利率25‰支付利息4350000元。第四，本案中被上诉人与原审被告周硕新、应莲珍恶意串通的事实清楚，应予认定。2.一审法院适用法律错误。第一，上诉人为集体所有制企业，根据法律规定和上诉人企业章程规定，以集体所有制企业的房地产抵押必须经企业职工大会通过。2012年7月11日，上诉人有职工37名，而根据公证档案2012年7月11日职工大会决议书仅有5名职工签字同意，明显违反公司章程和《城市房地产抵押管理办法》第14条法律强制性规定，因此案涉房地产抵押应属无效。第二，被上诉人和原审被告均明知上诉人职工不止5名，而集体所有制企业房地产用于抵押应属于重大事项，被上诉人与原审被告等串通提供仅有5名职工的大会决议，存在明显的恶意串通，该抵押应属无效。第三，协议约定的期限与抵押登记记载的抵押期限完全一致，属于当事人意思自治范畴，法无禁止即合法有效。3.一审法院程序违法。原审被告周硕新、应莲珍向被上诉人及多人借巨额款项，其行为涉嫌非法集资犯罪。上诉人原法定代表人徐正华涉嫌玩忽职守等犯罪，应裁定驳回起诉并将犯罪线索移送公安机关。 被上诉人余国旭、杜顺仙辩称，原审被告未提供证据证明案涉借款本金已预扣三个月利息450000元；案涉房地产评估报告是上诉人提供的，可证明上诉人积极配合办理抵押手续的事实；关于已支付利息应以2015年5月公证时周硕新的承诺书为准；不存在被上诉人与原审被告之间恶意串通的事实；案涉抵押效力是有效的；案涉借款不涉及非法集资类犯罪，综上认为原判认定事实清楚，适用法律及判决正确。请求二审驳回上诉，维持原判。 原审被告周硕新、应莲珍辩称，案涉借款属实，但借款当日将450000元返还给被上诉人，且已经按月利率25‰每月150000元利息支付29个月利息共计4350000元，原审被告与被上诉人并无恶意串通的事实，原审被告也不存在非法集资类犯罪事实。 余国旭、杜顺仙向一审法院起诉请求：判令周硕新、应莲珍共同归还借款本金6000000元及利息（利息自2014年8月13日起按月利率2%暂计至2016年10月12日止为3120000元，息随本清）；确认对供销公司所有坐落在常山县房地产在担保范围内享有优先受偿权；周硕新、应莲珍、供销公司承担案件诉讼费用。 一审法院认定事实：2012年7月12日，余国旭、杜顺仙与周硕新、应莲珍、供销公司签订《民间借款抵押协议》一份，约定周硕新、应莲珍向余国旭、杜顺仙借款6000000元，期限一年，自2012年7月12日至2013年7月11日。供销公司以其坐落在常山县房屋（权证号：常房权证天马镇字第××号、常山国用2009第1-2833号）作为抵押。浙江省常山县公证处作出（2012）浙常内证经字第15号公证书（以下简称债权文书），确认三方当事人签名属实，并赋予了该协议强制执行效力。同日，余国旭向周硕新银行账户转账6000000元。案涉房屋办妥了房屋及土地抵押权登记（权证号：常房他证天马字第××号、常抵他项2012第01402号），登记的债权数额为6000000元。 因周硕新、应莲珍、供销公司未按约定还款，余国旭、杜顺仙申请浙江省常山县公证处出具债权文书的执行证书。2015年7月8日，浙江省常山县公证处作出（2015）浙常证经字第5号公证书（以下简称执行证书）。执行证书载明被执行人为周硕新、应莲珍、供销公司；执行标的为借款本金、利息合计7050000元及实现协议债权相关费用。余国旭、杜顺仙申请浙江省常山县人民法院对该公证债权文书予以执行。2016年6月21日，供销公司书面向执行法院提出异议以公证债权文书认定的内容与事实不符为由要求不予执行公证债权文书。2016年7月6日常山县人民法院认为供销公司异议不成立，作出（2016）浙0822执异22号裁定驳回供销公司异议。供销公司向本院申请复议，本院经审查认为（2016）浙0822执异22号执行裁定书违反法定程序，裁定撤销该裁定，由浙江省常山县人民法院对供销公司的异议重新审查处理。2016年9月26日，浙江省常山县人民法院认为执行证书严重违反公证程序，文书确有错误，故作出（2016）浙0822执异29号裁定对该公证书不予执行。余国旭、杜顺仙不服前述裁定，向本院申请复议，本院裁定驳回余国旭、杜顺仙的复议申请。 对有争议的证据和事实，一审法院认定如下： 一、案涉借款本息归还情况。关于预先扣除利息的问题。周硕新、应莲珍、供销公司均主张在借款交付当日，周硕新即向余国旭、杜顺仙返还450000元。余国旭、杜顺仙对此予以否认。当事人对自己的主张负有举证责任。周硕新、应莲珍、供销公司对此主张均未能提供证据予以证实。且依供销公司申请，该院向中国银行股份有限公司调取周硕新、余国旭二人银行账户流水，该流水也未能反映周硕新、应莲珍、供销公司上述主张。故对周硕新、应莲珍、供销公司该项主张不予采信。关于后续利息支付的问题。周硕新主张其按照每月150000元即月利率2.5%向余国旭支付利息，余国旭对此予以否认。周硕新未能提供证据证实其主张。另从2015年5月28日常山县公证处对周硕新的谈话笔录及周硕新签署的承诺书反映，周硕新对该笔借款约定月利率2%，截至2015年5月尚欠本金6000000元及利息1050000元的事实予以认可。周硕新、应莲珍、供销公司均未能提供证据对该自认予以反驳，对周硕新、应莲珍、供销公司上述主张不予采信。综上，截至2015年5月11日，周硕新、应莲珍尚欠余国旭、杜顺仙借款本金6000000元，利息1050000元。 二、抵押效力是否存在瑕疵。供销公司提出协议涂改、借款人与出借人恶意串通、该协议未经全体职工同意等理由认为抵押合同无效。 关于协议涂改及抵押期限。供销公司认为，余国旭、杜顺仙对持有公证书中的借款协议进行涂改故而无效，且已超过抵押期限。供销公司提供其自身持有借款协议及公证书档案予以佐证。余国旭、杜顺仙认为改动系笔误所致，且系在公证处直接修改。该院审查后认为，该合同甲方为余国旭、杜顺仙，乙方为周硕新、应莲珍，丙方为供销公司。余国旭、杜顺仙持有的公证书中的协议，改动之处仅为协议第7条，即：“抵押期限自本合同生效（产）之日起至乙（甲）方履行完毕本合同止”。第一处“产”改为“效”明显属于订正笔误，第二处“甲”改为“乙”应结合协议第4条即“如乙方不能按时归还借款，丙方同意甲方申请法院强制执行，依法处分抵押物，用于归还甲方借款及利息”对照，供销公司系对周硕新、应莲珍还款提供担保，并非为余国旭、杜顺仙出借款项提供担保，故亦应当理解为笔误。余国旭、杜顺仙的解释系合理解释。关于抵押期限问题，抵押权人与抵押人约定抵押权固定存续期间的，属无效条款。公证文书在民事诉讼中，仅作为认定事实依据的一种，三方当事人间的法律关系依据三方签订的合同，并非依据公证书。故供销公司该项主张，不予认可。 供销公司认为，借款人与出借人恶意串通，余国旭、杜顺仙、周硕新、应莲珍均予以否认。且供销公司认为公证处作出债权文书时存在程序瑕疵。公证文书在民事诉讼中，作为认定事实依据的一种，人民法院仅作采信与否的判断。债权文书中记载的当事人签名属实，庭审中三方亦未否认，对债权文书记载的上述事实予以采信。供销公司未能提供证据证实案涉协议的签订存在恶意串通的证据，对该项主张不予认可。至于公证处在出具本案债权文书时是否存在程序瑕疵，属公证机构及司法行政部门职能范围，不予评价。 供销公司认为，债权文书出具时，该公司实有员工37人，并非公证档案中所载的5人；该公司系集体企业且违反公司章程中决策程序即由全体员工一致同意。并提供工资表、银行进账单、企业章程予以佐证。余国旭、杜顺仙对营业执照、章程真实性予以认可。对工资表、进账单表示不清楚真实性。该工资表、进账单内容客观真实，应予以认定。对供销公司主张的上述事实，亦予认定。但同时现有证据足以证实供销公司当时的法定代表人徐正华在出具债权文书时亲自到浙江省常山县公证处办理公证，且职工代表大会决议、工资发放表均系徐正华提供，且公证档案中留存的房地产评估报告委托方系供销公司。 一审法院认为，余国旭、杜顺仙与周硕新、应莲珍间的民间借贷关系，主体适格，内容不违反法律禁止性规定，系有效合同，依法应予保护。余国旭、杜顺仙按约履行了给付借款的义务，周硕新、应莲珍未按约定归还借款本息，显属违约。余国旭、杜顺仙要求周硕新、应莲珍归还借款本息，理由正当，应予支持。但其起诉状中利息起算时间有误，予以调整。该案法律适用争议焦点在于案涉抵押关系。 一、抵押合同及抵押权效力。虽供销公司原法定代表人徐正华提供抵押时未经该公司全体员工同意，但其作为该公司总经理，系该公司法定代表人。法人系法律上拟制的人，其本身并不具有自然状态上的行为能力，法人的行为只有通过自然人才能得以体现和实施。公司法定代表人职能即代表公司行使职权。公司的法定代表人即使超越权限订立合同，该代表行为依然有效。案涉抵押合同有效。抵押权作为物权，遵循登记设立原则，案涉抵押已办妥登记，抵押权已设立。且我国物权登记遵循形式审查原则，即使存在行为人提供虚假材料申请登记给他人造成损害的，亦应当由提供虚假材料的人承担赔偿责任。故供销公司辩称案涉抵押权无效，没有法律依据，不予支持。 二、抵押期限。案涉协议除第7条外，第3条亦约定了抵押期限一年。据物权法相关原理及我国现有立法规定而言：抵押权属于物权，物权原则上不受当事人约定期间的限制；抵押权系以抵押物的交换价值担保债权的实现，从属于被担保债权而存在，债权不消灭，抵押权没有单独归于消灭的理由；现行法律规定亦未赋予当事人约定抵押期限的权利。故抵押权人与抵押人约定抵押权固定存续期间的，应属无效。另据合同法原理，抵押合同中关于抵押期限条款的无效，不影响抵押合同的效力。供销公司辩称已超抵押期限，没有法律依据，不予支持。 三、抵押权行使期间。抵押权人应当在主债务诉讼时效期间行使抵押权，而诉讼时效依法可中断。2015年6月余国旭、杜顺仙向公证处申请出具执行文书的行为系其对债务人提出主张，产生主债务诉讼时效中断效果，其后一系列诉讼行为亦可产生主债务诉讼时效中断。故至一审受理时，主债务尚在诉讼时效期间内。供销公司提出抵押权行使期间抗辩，不予支持。 综上所述，余国旭、杜顺仙要求周硕新、应莲珍归还借款本息、常山县供销综合公司承担担保责任的诉讼请求，于法有据，对合理部分予以支持。周硕新、应莲珍、常山县供销综合公司的抗辩，没有证据证实和法律依据，不予支持。2018年7月20日，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国物权法》第九条、第二十一条、第一百七十九条、第一百八十七条、第一百九十五条、第二百零二条、《中华人民共和国担保法》第五十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、周硕新、应莲珍归还余国旭、杜顺仙借款6000000元及利息（利息至2015年5月11日止为1050000元，自2015年5月12日起至履行完毕之日止按年利率24%计付，息随本清），于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、判决第一项余国旭、杜顺仙有权就常山县供销综合公司所有的坐落于常山县房屋（权证号：常房权证天马镇字第××号、常山国用2009第1-2833号）经拍卖、变卖后所得价款优先受偿；三、驳回余国旭、杜顺仙的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费75640元，由周硕新、应莲珍负担，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕。 本院二审期间，上诉人供销公司提供了两份证据。第一份证据是周硕新于2016年5月10日出具给供销公司原法定代表人徐正华的说明复印件一份，拟证明案涉借款当日已预扣450000元利息，且周硕新以每月150000元利息共支付29个月合计4350000元利息的事实。被上诉人余国旭、杜顺仙质证认为，该份证据不属于二审新证据，对其真实性、合法性均有异议，应以2015年5月公证时周硕新的承诺书为准。原审被告周硕新、应莲珍质证认为，对该份证据无异议，确实是周硕新签名，且所载明内容均为事实。本院认为，该份说明的出具人为本案原审被告周硕新，属于当事人陈述，是否采信该份证据应结合全案事实综合认定。第二份证据是2012年度供销公司职工社保缴费明细清单，拟证明2012年供销公司在职人数以及职工社保由供销公司承担，且案涉2012年公证中职工大会决议书是虚假决议的事实。被上诉人余国旭、杜顺仙质证认为，对该份证据的真实性无异议，但对关联性有异议，无法确认社保缴费明细中的职工是否实际上班，且2012年公证程序中已提交职工大会决议书，因此案涉抵押有效。原审被告周硕新、应莲珍质证认为，对该份证据无异议，但案涉抵押是有效的。本院认为，对该份证据的真实性予以认定，该份清单中显示2012年供销公司缴纳社保职工有十余名，而2012年公证时供销公司提交的职工大会决议书中职工签名只有五名，可反映出案涉抵押并未通过供销公司职工大会讨论的事实。被上诉人余国旭、杜顺仙和原审被告周硕新、应莲珍均未向法院提交新的证据。 本院经审理查明，案涉借款当日，被上诉人余国旭、杜顺仙预扣三个月利息共计450000元，实际借款本金为5550000元。自借款日起至2014年12月，原审被告周硕新按照每月150000元共支付29个月利息合计4350000元。 本院认为，本案的争议焦点有三个，分析如下。第一个争议焦点是案涉借款实际交付金额。借款合同系实践性合同，以款项实际交付为生效条件，本案中供销公司及原审被告周硕新均主张预扣三个月利息450000元，结合借款当时民间借贷交易习惯、被上诉人余国旭曾开办小额贷款公司的经历、预扣数额等因素，综合认定案涉借款预扣利息具有较高可能性，故本院认定案涉借款本金为5550000元。第二个争议焦点是原审被告周硕新支付利息情况。关于月利率、已支付利息金额，余国旭的主张和供销公司以及周硕新的主张均不一致，结合借款当时民间借贷交易习惯、预扣利息数额等因素，综合认定案涉借款月利率两分五具有较高可能性，故本院认定周硕新自借款之日起支付利息至2014年12月止共计4350000元。根据相关规定，以借款本金5550000元为基数按照月利率两分计算出周硕新、应莲珍每月应付利息，周硕新、应莲珍实际支付的每月150000元利息扣减每月应支付利息的剩余部分用于抵扣本金，以此计算得出截至2014年12月11日周硕新、应莲珍尚欠案涉借款本金4037076元。 第三个争议焦点是抵押合同及抵押权的效力问题。根据供销公司企业章程第十条的规定，重大问题提交职工大会讨论，而2012年案涉借款及抵押公证时供销公司提交的职工大会决议书中的职工签名只有五名，故可认定供销公司的房产用于案涉借款抵押事宜并未根据公司章程提交职工大会讨论。供销公司是集体所有制企业，未经职工大会讨论而用供销公司的资产为他人借款提供抵押，已严重违反了集体所有制企业的内部决策程序。被上诉人余国旭在二审庭审中陈述借款当时曾要求供销公司原法定代表人徐正华召开职工大会，但徐正华提供只有五名职工签字的职工大会决议书时，余国旭作为有多年经商经验的商人对该职工大会决议书却未尽合理注意义务，存在重大过失，不能依据法律规定取得案涉抵押权。故供销公司要求确认案涉抵押权无效的诉请，于法有据，予以支持。但是供销公司违反企业章程规定为他人借款提供抵押，亦存在过错，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条的规定，主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任；债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一，故本案中供销公司应对债务人周硕新、应莲珍不能清偿部分的二分之一债务承担连带赔偿责任。 综上，上诉人供销公司的部分上诉理由可以成立，本院予以支持，部分上诉请求无事实和法律依据应予以驳回。一审认定事实及适用法律均有误，本院应予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第七条、第四十二条规定，判决如下： 一、撤销浙江省常山县人民法院（2017）浙0825民初4216号民事判决； 二、周硕新、应莲珍归还余国旭、杜顺仙借款4037076元及利息（自2014年12月12日起按年利率24%计付至实际履行完毕之日止），于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕； 三、常山县供销综合公司对上述第二项周硕新、应莲珍不能清偿部分债务的二分之一承担连带赔偿责任，在承担赔偿责任之后有权向债务人周硕新、应莲珍追偿； 四、驳回余国旭、杜顺仙的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费75640元，由周硕新、应莲珍负担；二审案件受理费61150元，由上诉人常山县供销综合公司负担30575元，由被上诉人余国旭、杜顺仙负担30575元。 本判决为终审判决。 审判长  程顺增 审判员  王琳琳 审判员  郑慧芳 二〇一八年十二月十二日 法官助理姜晓晟 书记员王慧芸