浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7725号 上诉人(原审原告)：邱燕，女，1959年3月1日出生，汉族，住浙江省桐庐县，现住桐庐县。 委托诉讼代理人：李双余、吴军，浙江李双余律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：陈建华，女，1986年10月7日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 被上诉人（原审被告）：陈根传，男，1960年9月18日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 委托诉讼代理人：汪争誉，浙江游龙律师事务所律师。 上诉人邱燕为与被上诉人陈建华、陈根传合伙协议纠纷一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2018）浙0122民初3210号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 邱燕上诉请求：撤销桐庐县人民法院（2018）浙0122民初3210号民事判决，依法改判支持邱燕的诉讼请求。事实和理由：陈建华、陈根传系父女关系。邱燕与陈根传及案外人周某合伙经营期间所有往来款项、结算都由陈建华负责经办。2018年6月协商退伙事宜及陈建华向邱燕出具《欠条》时，陈根传均在场，并未提出异议。因此，陈建华向邱燕出具《欠条》的行为构成表见代理。另外，据邱燕了解，陈根传在龙游县人民法院（2018）浙0825执保282号案件中也承认本案所涉的195000元是其应当支付给邱燕的款项。 被上诉人陈根传辩称：陈根传与陈建华虽是父女关系，但是陈根传认为构成表见代理有异议，至于陈建华是否经办相关合伙事宜的问题，现在没有证据证明陈建华经办的事务经过陈根传的确认，即使有经办的事实，不代表陈根传认可。本案在结算的时候，陈根传未在场，邱燕也没有任何证据证明陈根传在现场。所以本案欠条是一种代书，不是代理。作为代书的话，也需要明确授权，所以本案不是代理行为。到现在为止也没有相应的证据证明陈根传和陈建华之间的委托关系。所以这份借条不符合法律规定。 被上诉人陈建华未向本院提交书面答辩意见。 邱燕向一审法院起诉请求：1、判令陈建华、陈根传立即支付欠款195000元；2、本案诉讼费用由陈建华、陈根传负担。 一审法院审理查明：2017年6月20日，邱燕与陈根传及案外人周某签订合伙协议一份，约定合伙协议自2017年7月1日起至2019年6月30日止，同日邱燕与陈根传签订租赁协议一份，由陈根传向邱燕出租甲鱼养殖温室。2018年6月28日，邱燕及案外人周某要求退出合伙。陈建华以陈根传的名义向邱燕出具欠条一份，载明“所有甲鱼款结清，欠邱燕195000元（壹拾玖万伍仟元）”，邱燕在欠条上注明：其中95000元是冬花的。 一审法院审理认为：邱燕与陈根传及案外人周某之间的合伙协议合法有效，在三方协商一致的情况下，邱燕可以退伙。邱燕主张陈根传、陈建华应按欠条所载退还邱燕195000元，因邱燕自认其中95000元系案外人周某份额，故邱燕不能以其名义主张。因欠条系陈建华书写，在落款处签名“陈根传”，而陈根传并未对陈建华的行为进行追认，且欠条内容也无法反映各方已对合伙财产进行了结算，故该欠条对陈根传不发生法律效力。合伙协议系邱燕、周某与陈根传之间签订，陈建华与邱燕不存在合伙关系，邱燕无权要求陈建华支付欠款。陈建华未到庭，视为放弃相应的诉讼权利，依法应缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民法通则》第三十一条和《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：驳回邱燕的诉讼请求。案件受理费4200元，减半收取计2100元，保全费1520元，合计3620元，由邱燕负担，邱燕于判决生效之日起十五日内向该法院申请退费。 二审期间，上诉人邱燕向本院提交了证据1、浙江省龙游县人民法院协助执行通知书一份、执行裁定书一份，证明195000元是陈根传欠邱燕的，应该还给邱燕。证据2、合伙协议一份，证明邱燕和周某和陈根传三人合伙的事实。证据3、证人周某证言及其情况说明，证明周某与邱燕、陈根传三人曾经一起合伙经营，并经过结算三方终止合伙，欠款还有195000元没有支付给邱燕，其中95000元是周某的。被上诉人陈建华、陈根传未向本院提交新的证据。经质证，陈根传认为，证据1真实性没有异议，关联性有异议，没有证据证明陈根传承认这笔借款。裁定和执行通知书是法院的单方行为，本案纠纷是解决邱燕和陈根传的债权债务关系，应该以本案的审理结果为准。证据2、没有异议。证据3，证人周某事实上是本案当事人，本案已经有证据证明周某与邱燕、陈根传是合伙关系，庭审中周某也承认这一事实，所以周某不具有证人的资格，因为他与本案存在利害关系。情况说明里周某表态这个事情由邱燕处理，然后她与邱燕之间自行协商解决，这不符合法律规定，如果说95000元是周某的，她应该依法成为本案的原告，除非债权依法转让给邱燕。情况说明以及周某的陈述并不构成债权转让，所以周某的权利应该由她自己行使。陈建华未发表意见。本院经审查后认为，上诉人邱燕向本院提交的证据1-3，对其真实性均予以认可。 本院调取了浙江省龙游县人民法院（2018）浙0825执保282号案件陈根传调查笔录一份，经质证，邱燕认为可以证实陈根传确实欠邱燕货款195000元。陈根传认为该调查笔录反映邱燕与陈根传之间的款项并未算清楚，陈根传对欠款195000的事情不予认可。陈建华未发表意见。本院经审查后认为，对该调查笔录的真实性予以认可。 经审理，本院二审查明的事实除与一审法院查明事实一致予以确认外，另查明：陈根传在（2018）浙0825执保282号案件中向人民法院陈述，“认识（邱燕），我们合作养甲鱼，现在已终止合作了，现尚有19万5千元利润未支付邱燕”，该195000元“有其他争议，虽然我打了欠条，但因合作中尚有部分设备损坏未与邱燕结算，该部分至少有2万元”。二审期间，周某向本院陈述，同意邱燕将其所有的95000元一并起诉，其与邱燕之间的分配自行协商解决。邱燕则于二审中明确其会将95000元给予周某。 本院认为：本案中邱燕、陈根传与周某存在个人合伙关系的事实清楚。现该合伙关系已经终止，邱燕持“陈根传”名义出具的欠条主张陈建华、陈根传应予支付欠款195000元，对此本院认为，首先，案渉欠条虽系陈建华出具，但陈根传已在另案纠纷中向人民法院明确认可其关于终止的养甲鱼合作“尚有19万5千元利润未支付邱燕”，该陈述与案涉欠条关于“所有甲鱼款结清，欠邱燕195000元（壹拾玖万伍仟元）”的记载内容相符，结合陈根传认可陈建华系其子女等情形，陈根传应当支付该笔款项195000元；其次，邱燕在案涉借条中自行注明“其中95000元是冬花的”，因另一合伙人周某已经书面说明其同意邱燕将其所有的95000元一并起诉并以到庭作证的方式予以确认，邱燕亦明确该笔款项中的95000元会分配予周某，在此情形下认定陈根传径行向邱燕支付195000元符合诉讼效率和公平原则；再次，陈根传主张其尚有部分设备损坏款应予结算，但其于本案中提交的证据尚不足以证明该事实主张，故陈根传的该或有纠纷可另行解决；最后，本案邱燕的诉讼请求系基于各方的个人合伙关系，因陈建华并非该合伙关系主体，故邱燕诉请陈建华承担款项支付责任尚缺乏依据，本院不予支持；据此，陈根传应于本案中向邱燕支付欠款195000元。综上所述，一审判决认定事实基本清楚，但因二审出现新的证据导致一审实体处理有所不当；邱燕的上诉请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省桐庐县人民法院（2018）浙0122民初3210号民事判决； 二、陈根传于本判决生效之日起十日内向邱燕支付195000元； 三、驳回邱燕的其余诉讼请求。 一审案件受理费4200元减半收取计2100元、保全费1520元，合计3620元，由陈根传负担。二审案件受理费4200元，由陈根传负担。 本判决为终审判决。 审判长  陈剑 审判员  崔丽 审判员  赵魁 二〇一八年十二月十日 书记员  张笛