四川省南充市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川13刑终305号 原公诉机关四川省南充市顺庆区人民检察院。 上诉人（原审被告人）黄羽，女，1984年9月14日出生，汉族，大学本科，无业，户籍所在地四川省南充市顺庆区，住顺庆区。2017年11月6日因涉嫌犯盗窃罪被抓获，次日被监视居住。 辩护人向杰峰，四川松合律师事务所律师。 四川省南充市顺庆区人民法院审理南充市顺庆区人民检察院指控原审被告人黄羽犯盗窃罪一案，于2018年8月7日作出（2018）川1302刑初331号刑事判决。原审被告人黄羽不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，查阅了上诉人（原审被告人）黄羽及其辩护人的上诉、辩护意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，2017年9月15日，犯罪嫌疑人何某（因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年二个月，现在川北监狱服刑）盗窃失主高某的手提包后，将包内的手机和现金拿走，将高某的电话卡、高某本人身份证、建设银行信用卡、储蓄卡交给被告人黄羽。黄羽使用高某的电话卡、身份证，通过短信登陆的方式操作高某的支付宝、建行信用卡、建行储蓄卡，利用高某的支付宝、信用卡进行网贷消费刷单，以高某的名义向“来分期”、“安逸花”、“招联”网贷平台贷款，利用高某信用卡进行贷款，利用“蚂蚁花呗”透支等形式，将高某的信用卡透支使用了11897.40元，各种网络贷款进入高某储蓄卡后被黄羽使用金额为19026.60元，各种网贷、透支进入高某支付宝后被黄羽使用金额为8123.84元，期间又向高某信用卡存入6000元。黄羽以上行为共计给高某造成33047.84元的经济损失。黄羽给何某分了1000元，其余部分被其个人挥霍。 原判认为，被告人黄羽以非法占有为目的，采取秘密窃取的方式盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，应予刑罚处罚。黄羽冒用他人信用卡，数额较大，其行为已构成信用卡诈骗罪。黄羽一人犯数罪，应根据《中华人民共和国刑法》第六十九条规定，依法应对其数罪并罚。黄羽到案后如实供述犯罪事实，审理中认罪态度好，可以酌情从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条的规定，判决：一、被告人黄羽犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元；决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币24000元；二、责令被告人黄羽退赔失主高某的经济损失33047.84元；三、扣押在案的他人身份证两张，由扣押机关依法处理。 黄羽及其辩护人的上诉理由及辩护意见是：一、原审法院适用法律错误。1.上诉人的涉案行为不应当构成信用卡诈骗罪。2.对上诉人应当单独以盗窃罪定罪量刑，而非数罪并罚。二、一审法院认定案件事实错误，上诉人给失主造成的损失应为24924元。三、原审法院对上诉人量刑畸重。1.上诉人在一审中当庭认罪，具有从轻处罚情节；2.上诉人到案后，如实向办案机关供述自己的罪行，具有坦白情节；3.上诉人系初犯、偶犯，可以从轻处罚。综上，请求二审法院查明事实并予以改判。 经二审审理查明，2017年9月15日，何某（已判刑）盗窃失主高某的手提包后，将包内高某的电话卡、身份证、建设银行信用卡、储蓄卡交给上诉人（原审被告人）黄羽。黄羽使用高某的电话卡、身份证，通过短信登陆的方式使用高某的支付宝、建行信用卡、建行储蓄卡，利用高某的支付宝、信用卡进行网贷消费，以高某的名义向“来分期”、“安逸花”、“招联”网贷平台贷款，利用高某信用卡进行贷款，利用“蚂蚁花呗”透支等形式，将高某的信用卡透支使用了11779.30元，各种网络贷款进入高某储蓄卡后被黄羽使用金额为19029.97元，利用高某的支付宝直接消费金额为5291.26元。黄羽给何某分了1000元，其余部分被其个人耗用。 认定上述事实，有经一审庭审举证、质证并经确认的受案登记表、立案决定书；身份信息；到案经过；扣押清单、发还清单；破案经过；银行交易明细、支付宝交易明细；黄羽的辨认笔录；证人蒋某、何某的证言；失主高某的陈述；原审被告人黄羽的供述等证据证实，足以认定。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）黄羽以非法占有为目的，通过使用失主高某的支付宝，秘密窃取他人财物，金额为5291.26元，数额较大，其行为应当以盗窃罪追究刑事责任。黄羽还冒用高某的信用卡，金额达到30809.27元，数额较大，其行为还构成信用卡诈骗罪。黄羽一人犯数罪，应当数罪并罚。黄羽及其辩护人关于“上诉人的涉案行为不应当构成信用卡诈骗罪，对上诉人应当单独以盗窃罪定罪量刑，而非数罪并罚。”的上诉及辩护意见，根据《中华人民共和国刑法》第一百九十六条第一款第（三）项之规定，冒用他人信用卡的，达到相关数额标准，即构成信用卡诈骗罪，虽然黄羽在使用信用卡过程中，有向信用卡存入现金的事实，但并不影响其行为性质的认定，原判以盗窃罪和信用卡诈骗罪数罪并罚正确。对黄羽及其辩护人的此项上诉及辩护意见不予采纳。关于“一审法院认定案件事实错误，上诉人给失主造成的损失应为24924元。”的上诉及辩护意见，经查阅相关证据，黄羽给失主高某造成的实际损失应当认定为36100.53元，由于原公诉机关指控黄羽给失主高某造成的损失为33047.84元，本着上诉不加刑的刑罚原则，对增加的损失不增加对黄羽的刑罚。关于“上诉人在一审中当庭认罪，具有从轻处罚情节；上诉人到案后，如实向办案机关供述自己的罪行，具有坦白情节。”的上诉及辩护意见，一审法院已作认定，并作为量刑情节予以了考虑，二审不再重复评价。关于“上诉人系初犯、偶犯，可以从轻处罚。”的上诉及辩护意见，经查，初犯、偶犯情节不是法定的从轻、减轻处罚情节，且黄羽多次使用失主高某的储蓄卡、信用卡及支付宝进行透支和使用，其行为既非初犯，亦非偶犯，故其此项上诉及辩护意见，依据不充分，不能成立。原判认定主要事实清楚，定性准确，审判程序合法。鉴于二审查明黄羽的盗窃金额发生了变化，本院在查明事实后对盗窃罪的量刑进行调整。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项、《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第一百九十六条第一款第（三）项、第六十一条、第六十七条第三款、第六十四条、第六十九条、第五十二条、第五十三条之规定，判决如下： 一、维持四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302刑初331号刑事判决的第二、三项，即：责令被告人黄羽退赔失主高某的经济损失33047.84元；扣押在案的他人身份证两张，由扣押机关依法处理； 二、撤销四川省南充市顺庆区人民法院（2018）川1302刑初331号刑事判决的第一项，即：被告人黄羽犯盗窃罪，判处有期徒刑一年，并处罚金人民币4000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元；决定执行有期徒刑二年八个月，并处罚金人民币24000元； 三、上诉人（原审被告人）黄羽犯盗窃罪，判处有期徒刑七个月，并处罚金人民币3000元；犯信用卡诈骗罪，判处有期徒刑一年九个月，并处罚金人民币20000元；决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币23000元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。） （罚金限本判决生效后二个月内缴纳。） 本判决为终审判决。 审 判 长  尹 林 审 判 员  张怡丹 审 判 员  李碧英 二〇一八年十二月二十七日 法官助理  林 斌 书 记 员  杜俊波 附相关法律条文： 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判； （二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。 《中华人民共和国刑法》 第二百六十四条盗窃公私财物，数额较大的，或者多次盗窃、入户盗窃、携带凶器盗窃、扒窃的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。 第一百九十六条有下列情形之一，进行信用卡诈骗活动，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处二万元以上二十万元以下罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处五年以上十年以下有期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处五万元以上五十万元以下罚金或者没收财产： （一）使用伪造的信用卡，或者使用以虚假的身份证明骗领的信用卡的； （二）使用作废的信用卡的； （三）冒用他人信用卡的； （四）恶意透支的。 前款所称恶意透支，是指持卡人以非法占有为目的，超过规定限额或者规定期限透支，并且经发卡银行催收后仍不归还的行为。 盗窃信用卡并使用的，依照本法第二百六十四条的规定定罪处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。