河北省张家口经济开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0791民再6号 再审申请人（原审被告）冯学军，男，汉族，1963年9月15日出生，现住张家口经济开发区。 再审被申请人（原审原告）杨代权,男，汉族，1965年11月2日出生，现住张家口市桥东区。 再审申请人（原审被告）魏贵，男，汉族，1967年1月22日出生，现住张家口市沽源县。 原审原告杨代权诉原审被告冯学军、魏贵劳务合同纠纷一案，本院于2016年9月28日作出（2016）冀0791民初551号民事判决书。判决生效后，冯学军以原审不应判决其承担返还定金义务，不应向其公告送达判决书为由，向本院申请再审。本院于2018年9月10日做出（2018）冀0791民申7号民事裁定书，裁定由本院再审本案。本院另行组成合议庭，于2018年12月4日公开开庭进行了审理。再审申请人冯学军、再审被申请人杨代权、魏贵到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审中，杨代权向本院提出诉讼请求：1、判令冯学军、魏贵返还其定金20万元并支付违约金20万元。2、诉讼费用由冯学军、魏贵承担。事实与理由：2014年7月31日，冯学军、魏贵与其签订了关于呼和浩特武川县风电发厂建设工程风力发电基座部分建设内容的《劳务分包合同》，约定工程定于2014年8月16日开工，2017年8月15日竣工，如2014年8月16日不能进场施工，则视为违约，冯学军、魏贵按工程定金的2倍进行赔付。其按照合同约定支付冯学军、魏贵定金20万元，但劳务分包合同签订后，由于冯学军、魏贵没有承包到该发电厂基座建设的工程，致使其2014年8月16日不能进场施工，二人也未返还其定金。 原审中，冯学军辩称，杨代权将20万支付给了魏贵，魏贵曾与发包方进行过合同变更，变更时只有魏贵的签字，其没有签字。 原审中，魏贵辩称，签订劳务分包合同是事实，杨代权确实交了20万元定金，但双方达成的劳务合同约定杨代权总共交50万元，当时先交了20万元，看完现场以后再补交30万元，但杨代权没有交后续的30万元，导致工程一直没有开工。杨代权分三次将20万元交给其，最后一次是2014年9月20日给的10万元，已经超过了合同约定的开工时间，其催要后续30万元但杨代权一直没给，因杨代权违约在前，导致其一方损失大约65万元左右。 原一审经审理查明，2014年7月31日，杨代权与魏贵、冯学军签订了一份《劳务分包合同》，合同约定杨代权劳务分包呼和浩特武川县风电发电厂建设工程的风电基座除打桩、挖土方之外的全部工程，包括模板、外架等，杨代权支付魏贵、冯学军定金20万元，如8月16日杨代权不能进场施工，则视为违约，魏贵、冯学军按工程定金的2倍进行赔付。合同签订后，杨代权分别于2014年7月31日、8月3日、9月20日向魏贵支付定金5万元、5万元、10万元，但杨代权因故未能按约定时间进场施工。2014年9月20日，魏贵向原告杨代权书写了承诺书，魏贵承诺如在2014年10月底工程不能进场，魏贵收取杨代权20万元工程定金如数无利息返还杨代权。原审判决原审被告魏贵、冯学军于判决生效后十日内返还原审原告杨代权定金20万元。 冯学军向本院申请再审称，涉案合同未实际履行，是魏贵收取了杨代权20万元的定金，事后魏贵也承诺返还，故返还义务人为魏贵。其在参加原审诉讼时，曾留有自己的住址及电话，原审不应向其公告送达判决书，请求撤销原一审判决，改判由魏贵退还杨代权20万元定金。 再审过程中，再审申请人冯学军陈述，其没有收取杨代权的定金，杨代权将20万定金交给了魏贵，合同签订之后，直到2015年7、8月份，工程一直不能开工，其遂到北京找到发包方，称自己不再参与该工程，其也让杨代权把交纳的定金要回来。之后魏贵又和发包方签订了新的合同，并承诺自己返还杨代权已经收取的定金，故其没有义务向杨代权退还定金。 再审过程中，再审被申请人杨代权答辩称：是冯学军介绍魏贵与其双方签订了本案《劳务分包合同》，冯学军和魏贵均在《劳务分包合同》中签了字，其第一次交付给对方5万元时，冯学军也在场，所以冯学军也应该承担还款责任。 再审过程中，再审被申请人魏贵答辩称：呼和浩特武川县风电发电厂建设工程是冯学军联系的，其与冯学军一起与“发包方”丛天发签订了承包合同，并一起与杨代权签署了《劳务分包合同》。杨代权分三次交纳了定金20万元，第一次缴纳5万元的时候冯学军也在场。是冯学军将定金20万元交给“发包方”丛天发的。收取杨代权的20万元，应当由其与冯学军一起退给杨代权。其没有与杨代权单独签订过变更合同。 经再审审理查明：2014年7月31日，杨代权与魏贵、冯学军签订了一份《劳务分包合同》，合同约定杨代权分包呼和浩特武川县风电发电厂建设工程的风电基座除打桩、挖土方之外的全部工程，包括模板、外架等劳务，工程定于2014年8月16日开工，该合同签订后，杨代权交给魏贵、冯学军20万元，待其看完现场后再给30万元。如8月16日杨代权不能进场施工，则视为违约，魏贵、冯学军按工程定金的2倍进行赔付。后杨代权分别于2014年7月31日、8月3日支付定金5万元、5万元，魏贵出具收据并在收款人处签字。2014年8月19日，魏贵、冯学军作为承包人与发包人中天银都（天津）建设工程有限公司签订呼和浩特武川县风电发电厂建设工程风力发电基座基础联营协议，承包10个基座基础的建设，涉及土石方开挖、土建主体等，丛天发代表中天银都（天津）建设工程有限公司签字。2014年9月20日，杨代权第三次支付定金10万元，魏贵出具收据并在收款人处签字。之后杨代权未能如期进场施工。2014年9月20日，魏贵向原告杨代权出具承诺书，魏贵承诺如在2014年10月底工程不能进场，魏贵收取杨代权20万元工程定金如数无利息返还杨代权。 原审过程中，诉讼双方提交如下证据，再审中继续使用： 1、杨代权提交的《劳务分包协议书》：甲方发包人魏贵、冯学军，乙方承包人杨代权，签订时间为2014年7月31日，记载该协议以魏贵、冯学军与中天银都（天津）建设工程有限公司签订的主合同为基础，其他基本内容同本院查明事实中的协议内容。 2、魏贵提交的《风力发电基座基础联营协议》：基本内容同本院查明事实中的协议内容，另涉及合同当事人权利义务、工程价款等。附中天银都（天津）建设工程有限公司与丛天发的授权委托书。 3、杨代权提交的收据：魏贵分别于2014年7月31日、8月3日、9月20日，向杨代权出具收取风电基础施工定金5万元、5万元、10万元的收据三张。 4、杨代权提交的承诺书：2014年9月20日，魏贵向原告杨代权做出承诺，如在2014年10月底工程不能进场，魏贵收取杨代权20万元工程定金如数无利息返还杨代权。 再审中，魏贵、冯学军对于杨代权提交的协议书、收据、承诺书均无异议，且上述证据与本案具有关联性，本院均予以采纳。对于魏贵提交的风力发电基座基础联营协议，杨代权与冯学军虽然认可该协议的客观性，冯学军承认合同中其签字属实，但提出合同内容虚假，发包方丛天发一直没有安排进场开工，魏贵称已经向公安机关报案。另，冯学军提出魏贵曾单方与发包人签订过变更合同，但对于其意见，魏贵不予认可，称没有与发包人重新签订过合同，冯学军未能提交其他证据证实其该辩解意见。 再审中，杨代权、魏贵、冯学军均陈述，杨代权第一次交付定金5万元是在双方签合同时，当时魏贵和冯学军都在场。三人陈述可以相互印证，对于上述陈述，本院予以采信。 再审中，魏贵补充提交中国农业银行存款凭证一张，2014年7月31日，向丛天发账户存款20万元。魏贵陈述，该存款凭证是冯学军向丛天发交纳20万元工程定金的凭证，是冯学军通过微信转发给其的。冯学军对于上述凭证的真实性予以认可，但否认该20万元系杨代权的20万元。结合魏贵向杨代权出具的收据中记载的收取杨代权定金的时间，上述凭证的时间早于杨代权第二次、第三次支付定金的时间，故上述凭证中的20万，并非杨代权已经支付的定金20万元。该凭证与本案的关联性不足，本院不予采信为本案证据。 本院认为，原审原告杨代权与原审被告魏贵、冯学军之间的劳务分包合同系双方的真实意思表示，合法有效，但合同签订至今双方均未能按照合同约定履行各自的义务，再审审理中，经法庭询问，诉讼双方均称该合同已经无继续履行之可能，杨代权要求解除上述《劳务分包合同》。根据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项之规定，“当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行，当事人有权解除合同”，现双方均明确不再继续履行合同，故上述合同可以解除，对于杨代权要求解除合同的请求本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，“合同解除后，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状。”故杨代权有权要求合同相对方返还其已交付的定金20万元。 原审二被告魏贵、冯学军共同与原审原告杨代权签订了本案劳务分包合同，又共同与案外人签订与该劳务分包合同相关的风力发电基座基础联营协议，可证实魏贵、冯学军二人系合伙关系。杨代权按照劳务分包合同的约定支付了定金，其支付定金系为实现双方签订的劳务合同之目的，在案证据证实，魏贵、冯学军在合伙收取杨代权前两笔定金10万元以后，才与发包方丛天发签订了本案劳务分包合同的基础合同，更近一步说明魏贵、冯学军收取杨代权的定金系用于其二人合伙承揽的工程，故不论系魏贵、冯学军谁直接收取的定金，谁具体出具收据，均代表二人合伙行为。冯学军未能提交证据证实，其与魏贵合伙收取定金之后，又与杨代权重新约定了债权、债务关系，根据《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款之规定，合伙人对合伙的债务承担连带责任，故原审二被告魏贵、冯学军对返还杨代权定金20万元应承担连带责任。因杨代权提供的证据不能证实其未能按时进场施工系魏贵、冯学军违约所致，故对其主张的违约金本院不予支持。 经再审审理认为，原审中对于合同的效力及是否解除未作认定，即直接判决退还定金，且未明确原审二被告应承担连带责任，系适用法律错误，再审应予改判。综上，经本院审委会讨论决定，依据《中华人民共和国合同法》第九十四条第一款第（二）项、第九十七条、《中华人民共和国民法通则》第三十五条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第四百零七条之规定，判决如下： 一、撤销本院（2016）冀0791民初551号民事判决书。 二、解除再审被申请人（原审原告）杨代权与再审被申请人（原审被告）魏贵、再审申请人（原审被告）冯学军于2014年7月31日签订的《劳务分包合同》； 三、再审被申请人（原审被告）魏贵、再审申请人（原审被告）冯学军于本判决生效后十日内返还再审被申请人（原审原告）杨代权定金20万元，二人承担连带责任。 四、驳回再审被申请人（原审原告）杨代权的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省张家口市中级人民法院。 审 判 长  刘启飞 人民陪审员  王 亮 人民陪审员  李少东 二〇一八年十二月二十六日 书 记 员  杨婧楠 附相关法律规定： 《中华人民共和国民法通则》 第三十五条合伙债务，由合伙人按照出资比例或者协议的约定，以各自的财产承担清偿责任。 合伙人对合伙债务承担连带责任，法律另有规定的除外。偿还合伙人债务超出自己应当承担数额的合伙人，有权向其他合伙人追偿。 《中华人民共和国合同法》 第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同： （一）因不可抗力致使不能实现合同目的； （二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务； （三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行； （四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的； （五）法律规定的其他情形。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百零七条人民法院按照审判监督程序再审的案件，发生法律效力的判决、裁定是由第一审法院作出的，按照第一审程序审理，所作的判决、裁定，当事人可以上诉;发生法律效力的判决、裁定是由第二审法院作出的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定，是发生法律效力的判决、裁定;上级人民法院按照审判监督程序提审的，按照第二审程序审理，所作的判决、裁定是发生法律效力的判决、裁定。 《最高人民法院关于适用的解释》 第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。 第四百零七条人民法院经再审审理认为，原判决、裁定认定事实清楚、适用法律正确的，应予维持；原判决、裁定认定事实、适用法律虽有瑕疵，但裁判结果正确的，应当在再审判决、裁定中纠正瑕疵后予以维持。 原判决、裁定认定事实、适用法律错误，导致裁判结果错误的，应当依法改判、撤销或者变更。