广东省佛山市三水区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0607民初6221号原告：广东博德精工建材有限公司，住所地广东省佛山市三水区芦苞镇工业开发区，统一社会信用代码914406007361756712。法定代表人：叶荣恒，董事长。委托诉讼代理人：徐运质，公司员工。被告：冯钟俭，男，1969年10月8日出生，汉族，住广东省怀集县，委托诉讼代理人：彭国强，广东翔途律师事务所律师。原告广东博德精工建材有限公司（以下简称：博德公司）与被告冯钟俭劳动合同纠纷一案，本院于2018年11月23日立案后，依法适用简易程序中小额诉讼程序进行审理，原告对适用小额诉讼程序审理提出异议，经审查原告异议成立，决定适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告博德公司委托诉讼代理人徐运质，被告冯钟俭及其委托诉讼代理人彭国强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。博德公司向本院提出诉讼请求：1、判令原告无需向被告支付2018年9月工资1600元、2016年9月至2018年6月的正常工作日加班工资2291.03元、2018年7月至8月正常工作日加班工资237.24元；2、判令原告无需向被告支付2017年度和2018年度未休年休假工资差额共1388.51元；3、判令原告无需向被告支付解除劳动合同经济补偿金18194.27元；4、判令被告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：一、关于2018年9月工资及正常工作日加班工资。1、因原告已足额支付了被告2018年9月工资，仲裁裁决原告向被告支付2018年9月工资，构成重复支付，没有事实和法律依据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”之规定，被告并未举证证明原告存在拖欠其2018年9月工资的情形，应对此承担举证不能的不利后果。且原告已经足额支付了被告2018年9月份的工资，并不存在拖欠工资的情形。故原告无需再向被告支付2018年9月工资。2、仲裁裁决认定原告已足额支付被告的法定节假日、周六日加班工资，认定事实清楚，适用法律正确，应予维持；但仲裁裁决以原告未对被告正常工作日的出勤情况进行举证应承担举证不能的不利后果为由，裁决原告支付2016年9月至2018年8月每月加班8小时的加班工资，原告认为毫无事实和法律依据。依照《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。”之规定，以及根据陶瓷行业的惯例，不同的销售行情，每日加班情形不可能完全一致。对于被告主张其在2016年至2018年两年间均存在每日加班2小时的情形，应当进行举证证明存在确切的加班事实，而非提供毫无事实依据的估算天数，否则，应当承担举证不能的不利后果。依照上述法律规定，本案被告并未就其正常工作时间存在加班的事实完成初步的举证责任，仅是理论性的概算每天加班2小时，并无确切的证据予以证明，应当承担举证不能的不利后果，因被告并未举证证明其存在每月加班8小时的情形，故原告无需支付2016年9月至2018年8月每月加班8小时的加班工资。二、关于2017-2018年度未休年休假工资差额仲裁裁决以原告未提供充分有效的证据证明原告已安排被告进行年休假为由，裁决原告支付2017年、2018年未休年休假工资，原告认为没有事实和法律依据。依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。”、第九条“下列事实当事人无需举证证明：（一）众所周知的事实、（三）根据法律规定或者已知事实和日常生活经验法则能推定出的另一事实”之规定，被告并未提供有效的证据或线索证明原告没有安排其进行带薪年休假，且依据原告的公司规章制度规定以及陶瓷行业的惯例，陶瓷企业会在每年的年底统一安排员工进行年休假。因此，原告已在每年年底安排被告进行年休假，亦符合陶瓷行业的惯例，被告亦清楚每年存在该种放假惯例情形，且直至被告提出劳动仲裁之前，被告也一直来向原告提出任何异议，故原告无需支付2017年、2018年未休年休假工资差额。三、关于解除劳动合同经济补偿金，仲裁裁决依照《劳动合同法》第三十八条第(三)项之规定，裁决原告支付解除劳动合同经济补偿金，原告认为没有事实和法律依据。1、依照《劳动合同法》第39条第(二）项：“劳动者有下列行为之一的，用人单位可以解除劳动合同：(二)严重违反用人单位的规章制度的”之规定，以及《广东博德精工建村有限公司〈考勤管理制度>》的相关规定：“未请假或假期满未续假擅自不到岗者、上班时间外出无放行条者为旷工。连续旷工两天或全年累计旷工5天(含)以上者，作自动离职处理。”2018年9月7日，被告口头向原告请假半天后，便一直无故长期旷工，至今仍未返回原告处上班，2018年9月13日，原告通过邮政快递的方式向被告送达了《通知》，告知其应于2018年9月20日前回厂报到，但被告一直不予理会，已严重违反了《劳动合同法》及原告的规章制度。原告认为，被告请假期限届满后未续假擅自不到岗提供劳动，已经违反了相关法律规定和原告的规章制度，故应视为被告自动离职。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第28条：“劳动者以其他理由提出辞职，后又以用人单位存在《劳动合同法》第三十八条规定情形迫使其辞职为由，请求用人单位支付经济补偿的，不予支持。”被告违反原告公司规章制度视为被告自动离职在先，被告申请劳动仲裁要求解除劳动关系在后，应视为被告违反公司规章制度先提出辞职，故被告主张原告支付解除劳动关系经济补偿金，不符合《劳动合同法》规定的情形，原告无需支付解除劳动关系经济补偿金。2、仲裁裁决依照《劳动合同法》第三十八条第（三）款之规定，以原告未为被告购买社保为由，裁决原告支付解除劳动合同经济补偿金，原告认为，仲裁裁决属法律适用错误。根据《广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会关于审理劳动人事争议案件若干问题的座谈会纪要》第25条：“用人单位与劳动者约定无须办理社会保险手续或将社会保险费直接支付给劳动者，劳动者事后反悔并明确要求用人单位为其办理社会保险手续及缴纳社会保险费的，如用人单位在合理期限内拒不办理，劳动者以此为由解除劳动合同并请求用人单位支付经济补偿，应予支持。”依照《社保法》的相关规定，社保费用由原告与被告共同承担，本案中，被告为获取更多的工资，在入职时要求原告无需为其购买社会保险，因此原告无法为其购买社会保险。原告认为，若被告反悔并明确要求被告为其缴纳社保的，应先行书面向原告提出要求，并给予原告合理的期限为其办理；原告拒不办理的，被告才有权要求原告支付经济补偿金。但本案的事实是，被告至提起仲裁时，一直认同双方约定无需为其缴纳社保，且一直未向原告提出过异议，导致原告亦无法在合理期限内为其补办，因此，被告请求原告支付解除劳动合同经济补偿金不符合《劳动合同法》规定的情形，亦违背了民法总则的“诚实信用”原则。故原告无需支付解除劳动关系经济补偿金。综上，为维护原告的合法权益，特具文向贵院提起诉讼，请求贵院在查清事实的基础上，作出公正的判决，支持原告的诉请。冯钟俭辩称，1、请求确认原告必须在本案判决书生效后支付被告2018年9月工资1600元、2017年度和2018年度未休年休假工资差额共1388.51元、2016年9月至2018年6月的正常工作日加班工资2291.03元、2018年7月至8月的正常工作日加班工资237.24元、解除劳动合同经济补偿金18194.27元，合计23711.05元；2、原告承担本案诉讼费。事实与理由：被告于2014年7月16日进入原告公司工作，被告勤勤恳恳为原告连续工作。被告入职后原告一直没有为被告依法购买社会保险。被告过去12个月平均月工资4073元，日工资187.26元，时工资23.28元。被告未享受到星期六日假期、法定节假日假期、年假待遇。被告为原告贡献了自己的劳动力，但原告前期拖欠过被告2018年7-8月工资，至今还拖欠了被告2018年9月工资。由于年纪已大，被告多次向公司内自己直接领导强烈要求缴交社会保险费，原告均置之不理。为了维护被告合法权益并获得退休待遇，被告特在提起劳动争议仲裁前告知了原告，被告即将以原告不给予购买社保、拖欠工资为由要求解除劳动合同并获得经济补偿金。仲裁后，仲裁委确认了被告与原告在相关期限内存在劳动关系等事项，但原告起诉其他事项。被告特请求人民法院裁决原告支付被告被拖欠的工资和加班工资、年休假工资等福利待遇。此外，原告工作人员将原告《劳动合同》的终止期限从2016年涂改成2018年，使到劳动合同期限无端延长了2年，请法院明鉴原告违背了诚实诉讼的承诺。原告在诉讼中提交证据如下：1、2018年9月工资表、考勤表各一份，证明被告上班天数、原告已足额向被告支付了工资；2、2016年9月至2018年9月工资表13份，证明原告已足额支付了被告的加班工资，包括正常工作日、休息日、法定节假日加班工资；3、考勤管理制度、通知各一份，证明被告在2018年9月7日下午口头请假半天，之后没有再回原告处上班，原告考勤管理制度规定，员工连续旷工两天视为自动离职，原告于2018年9月13日通知被告9月20日回原告处上班，但被告没有理睬，故被告属于自动离职。被告在诉讼中提交证据如下：1、2018年7月、8月精工玉窑白班人员考勤表拍照件两张，证明被告该月份上班满勤，存在正常工作日加班的事实；2、证人证言一份，证明被告入职原告后，多次要求参加社会保险，原告仍没有为被告参加社会保险；3、被迫解除劳动关系通知书一份，证明被告已通知了原告被迫解除劳动关系的原因；4、农村商业银行、农合社账户明细查询，证明被告解除劳动关系前十二个月工资数额。本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。对双方无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据原、被告双方的陈述和经本院审查确认的证据，本院认定事实如下：2014年7月16日被告入职原告，双方签订书面《劳动合同》约定：合同期限自2014年7月16日至2018年12月31日；被告工作部门为生产系统岗位，工种为生产操作类岗位；正常工作时间工资为计时工资，试用期工资为转正工资的80%，转正后根据具体岗位考核确定其薪酬，具体见《薪酬福利制度》、《干部职称评审管理制度》；计时工资基本工资为1510元，如当地基本工资调整则按最低工资标准执行；每月25日前发放上月工资；合同期内，按国家、省和本地区的有关规定，根据实际需要为被告办理参加社会保险和工伤保险；无故连续旷工两天或以上，或全年累计旷工五天以上，可解除劳动合同；《公司保密制度》、《计酬方案》、《员工培训制度》、《公司各项规章制度》为劳动合同附件，与劳动合同具有同等效力。原告《考勤管理制度》第2.13条规定：未请假或假期满未续假擅自不到岗者、……连续旷工两天或全年累计旷工5天（含）以上者，作自动离职处理，但公司可保留追究责任的权利。第3.1.4.2条规定：所有员工年休假均安排在春节期间（次年元月至二月份）统一安排休假，由行政人力资源部根据实际工作年限直接计入元月-2月份考勤内（不需要办理请假手续）。被告每天上班有考勤记录，该考勤记录保存于原告处。2018年9月，原告确认被告出勤3天，核算出被告应收工资总额为570.77元，扣除被告当月伙食费23元，实际向被告发放工资为547.77元。2018年9月7日下午，被告向其主管请假半天，并于当天下午前往佛山市三水区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称：三水仲裁委）申请劳动仲裁，以原告没有为其参加社会保险、未享受过星期六日、法定节假日、年假，以及原告拖欠2018年7-8月工资等，请求仲裁裁决：1、确认被告与原告在2017年7月16日至2018年9月7日期间存在劳动关系；2、请求确认被告与原告从2018年9月7日起解除劳动关系；3、原告支付被告按工作四年半计算一年一个月解除劳动合同经济补偿金18328.5元；4、请求原告支付拖欠被告的2018年7月工资差额2200元、8月工资5200元、9月1-7日工资1600元；5、请求原告按被告平均月工资4073元支付被告法定节假日加班工资12359.16元、周六日加班工资差额38950.08元、每年加点60天，每天加班2小时工资8380.8元；6、请求原告支付近两年未休年休假工资差额3745.2元。2018年11月8日，三水仲裁委作出三劳人仲案非终字[2018]983号仲裁裁决书，裁决：1、确认被告与原告在2017年7月16日至2018年9月6日期间存在劳动关系，双方在2018年9月7日解除劳动关系；2、原告向被告支付2018年9月工资1600元、2017年度和2018年度未休年休假工资差额共1388.51元、2016年9月至2018年6月正常工作日加班工资2291.03元、2018年7月至8月正常工作日加班工资237.24元、解除劳动合同经济补偿金18194.27元，合计23711.05元；2、驳回被告的其他仲裁请求。被告向三水仲裁委申请劳动仲裁后一两天，原告收到三水仲裁委的通知，随后原告于2018年9月13日通过EMS快递向被告发出《通知》，内容为：“你于2018年9月7日16时许回车间同车间领导口头请假半天。截止到9月13日仍未回我司上班，且未再申请办理任何请假或续假手续。根据《广东博德精工建材有限公司〈考勤管理制度〉》文件规定：未请假或假期满未续假擅自不到岗者、上班时间外出无放行条者为旷工。连续旷工两天或全年累计旷工5天（含）以上者，作自动离职处理。现通知你于2018年9月20日18时前回厂报到。”被告拒绝签收该通知，该通知由EMS快递退回原告。2018年11月13日，被告同样通过EMS快递向原告发出《被迫解除劳动关系通知书》，内容为：“本人与贵公司曾经建立过劳动关系，现本人已经被迫解除劳动合同：本人已正式离职，本人现在正式通知贵公司：由于贵公司拖欠本人工资以及没有为本人缴交社会保险，本人依据《劳动合同法》第38条第一款通知贵公司自2018年9月7日起本人和贵公司已经解除劳动关系。并请贵公司尽快支付解除劳动关系经济补偿金、工资等给本人。”另查明，原、被告当庭确认，被告自2017年9月至2018年8月期间十二个月平均工资为4043.17元。本院认为，本案属劳动合同纠纷。因原、被告对仲裁裁决确认原、被告于2014年7月16日至2018年9月6日期间存在劳动关系,双方在2018年9月7日解除劳动关系的裁决均没有提起诉讼，视为原、被告对上述裁决服裁，故本院予以确认。对原、被告双方的争议，本院分析认定如下：一、关于被告2018年9月份工资问题。原告认为被告2018年9月只出勤3天,应得工资为570.17元，扣除被告当月伙食费23元后，已向被告支付了547.17元，故已足额支付了被告的工资。被告认为其9月上班是6.5天,原告所支付的工资只是3天的工资,尚欠3.5天的工资未支付。根据《广东省工资支付条例》第四十八条规定：因工资支付发生争议，用人单位具有举证责任。原告主张被告于2018年9月只上班工作3天，虽提交2018年9月工资表、考勤表拟作证明，但该证据由原告单方制作，没有被告签名确认，本院不予确认。根据原、被告双方确认的被告于2018年9月7日下午请假半天，双方劳动关系于2018年9月7日解除的事实，本院确认被告于2018年9月的出勤天数为6.5天，即原告尚有3.5天的工资未向被告发放。因原、被告双方均未能举证证明工资的计算标准，故本院依据原、被告双方确认的被告解除劳动关系前十二个月平均工资4043.17元/月的标准，原告应支付被告2018年9月的工资差额为471.7元（4043.17元÷30天×3.5天）。二、关于2016年9月至2018年6月、2018年7月至8月正常工作日加班工资问题。原告认为被告主张其上述期间正常工作日每日加班2小时，未能举证予以证明，应承担举证不能的不利后果，且原告已足额向被告支付了包括正常工作日加班在内的工资。被告认为其正常工作日有时会加班2小时，原告未向其支付该加班工资，故原告应支付正常工作日加班工资。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的由用人单位承担不利后果。”本案中，被告提交的证据2018年7月、8月精工玉窑白班人员考勤表，均没有原、被告任何一方的签名确认，且其来源为被告拍摄所得，其来源不明，本院不予确认。但原告当庭确认被告正常工作日有时有加班，但并非每月固定加班天数，电子考勤记录由原告保存的事实。据此则可认定被告正常工作日存在延时加班的事实，但原告未能提交由其保存的电子考勤记录核算被告正常工作日延时加班的具体时间，也未能提交有效的证据证明其向被告支付正常工作日延时加班工资的事实，原告应承担举证不能的不利后果，故本院酌定被告于2016年9月至2018年6月、2018年7月至8月正常工作日每月延时加班8小时。结合原、被告对基本工资的约定，根据《广东省工资支付条例》第二十条规定，原告应向被告支付2016年9月至2018年6月正常工作日延时加班工资为2291.03元（1510元/月÷21.75天÷8小时×8小时×22月×150%），2018年7月、8月正常工作日延时加班工资为237.24元（1720元/月÷21.75天÷8小时×8小时×2月×150%）。三、关于未休年休假工资问题。原告认为其每年年底都需对窑炉进行维修，故被告每年的年休假均包含在春节放假的假期内，年休假工资也于次年2月或3月进行发放，现无需向被告支付年休假工资。被告认为原告春节期间是有停工放假，但原告并没有支付工资。根据原告提交的考勤管理制度确有“所有人员年休假均安排在春节期间（次年元月至二月份）统一安排休假，由行政人力资源部根据实际工作年限直接计入元月-2月份考勤内（不需办理请假手续）。”据此即使确认原告安排被告年休假与春节假期连休,但原告是否已向被告支付了年休假的工资，原告并未举证予以证明，依照《职工带薪年休假条例》第三条、第五条规定，原告应支付被告于解除劳动关系前两年，即2016年8月7日至2018年9月7日期间的年休假工资为1406.94元{[1510元/月÷21.75天/月×（10天-69天÷365天×5天）+1720元/月÷21.75天/月×69天÷365天×5天]×200%}。因被告服从三水仲裁委裁决，故本院按1388.51元确定被告近两年的未休年休假工资。四、关于解除劳动关系经济补偿金问题。原告认为被告于2018年9月7日请假半天后一直长期无故旷工，至9月13日原告通知其于9月20日前回到原告处上班，但被告仍不予理会，按原告考勤管理制度的规定，被告应作自动离职。同时，被告入职时已明确不需要原告为其参加社会保险，故原告无需向原告支付经济补偿金。被告认为其并非自动离职，也没有要求不参加社会保险，反而是多次要求原告为其参加社会保险，原告一直不予办理，被告是被迫提出解除劳动关系。首先，根据查明的事实，原告自被告入职以来，一直未为其参加社会保险是双方确认的事实；其次，被告于2018年9月7日下午请假半天，并于当天下午向三水仲裁委申请劳动仲裁，其理由之一为原告未为其参加社会保险，应视为在离职时已明确提出；第三，原告在收到仲裁通知后才在2018年9月13日向被告发出通知，要求被告回厂报到，原告该行为的目的实为避免向被告支付经济补偿金；第四，原告主张被告入职时已明确提出不参加社会保险，并未提交证据予以证明，本院对此不予采纳。综上所述，被告提出解除劳动关系，符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，结合原、被告双方确认的十二个月平均工资数额、被告的工作年限，原告应向被告支付解除劳动关系经济补偿金为18194.27元(4043.17元/年×4.5年)。综上所述，原告的诉讼请求欠缺事实和法律依据，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条、《广东省工资支付条例》第十六条、第十七条、第二十条、《职工带薪年休假条例》第三条、第五条、《企业职工带薪年休假实施办法》第三条、第十一条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三)》第九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下：一、确认原告广东博德精工建材有限公司与被告冯钟俭在2014年7月16日至2018年9月6日期间存在劳动关系，双方于2018年9月7日解除劳动关系；二、原告广东博德精工建材有限公司于本判决生效后十日内向被告冯钟俭支付2018年9月工资差额471.7元、2016年9月至2018年6月正常工作日延时加班工资2291.03元、2018年7月至8月正常工作日延时加班工资237.24元、2017年度及2018年度应休未休年休假工资差额1388.51元、解除劳动关系经济补偿金18194.27元，合共22582.75元；三、驳回原告广东博德精工建材有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取计5元，由原告广东博德精工建材有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省佛山市中级人民法院。审判员  钟国兴二〇一八年十二月二十日书记员  蔡斯恩