黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县人民法院民 事 判 决 书(2017)黑0624民初2987号原告大庆市农业担保有限公司，住所地大庆市高新区市场街22号。法定代表人孙超群，该公司经理。委托代理人李伟伟，女，1982年12月15日出生，汉族，该公司职工，住黑龙江省大庆市萨尔图区，委托代理人刘琦，女，1992年2月18日出生，汉族，该公司职工，住黑龙江省大庆市萨尔图区，被告杜尔伯特蒙古族自治县汇鑫牧业有限公司，住所地黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县新店林场。法定代表人夏忠山，该公司经理。被告夏忠山，男，1967年5月17日出生，汉族，个体工商户，住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县，被告张春莲，女，1968年5月6日出生，汉族，农民，住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县，被告杜尔伯特蒙古族自治县人民政府，住所地黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县泰康镇。法定代表人张家文，该县县长。委托代理人李永义，黑龙江威德律师事务所律师。委托代理人刘志刚，男，1976年8月9日出生，汉族，公务员，住黑龙江省杜尔伯特蒙古族自治县，原告大庆市农业担保有限公司（以下简称农业担保公司）与被告杜尔伯特蒙古族自治县汇鑫牧业有限公司（以下简称汇鑫牧业公司）、杜尔伯特蒙古族自治县人民政府（以下简称杜蒙县政府）、夏忠山、张春莲追偿权纠纷一案，本院于2017年11月24日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告农业担保公司委托代理人李伟伟、刘琦，被告汇鑫牧业法定代表人夏忠山，被告杜蒙县政府委托代理人李永义、刘志刚，被告夏忠山到庭参加诉讼，被告张春莲经本院合法传唤，无正当理由，未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告农业担保公司向本院提出如下诉讼请求：1、要求被告汇鑫牧业有限公司给付原告农业担保公司代偿款共计999094.27元；2、要去被告汇鑫牧业给付原告违约金（1）以909045.27元为基数，自2016年4月27日起至全部清偿完毕之日止，按照日利率千分之五计算，（2）以200049元为基数，自2015年12月6日起至全部清偿完毕之日止，按照日利率千分之五计算；3、被告夏忠山用其抵押的新店林场400亩青贮饲料地使用权拍卖、变卖所得价款优先偿还原告代偿款，不足部分仍由被告偿还，抵押人、担保人负连带清偿责任；4、被告夏忠山用其抵押的车辆拍卖、变卖所得价款优先偿还原告代偿款，不足部分仍由被告偿还，抵押人、担保人负连带清偿责任；5、被告张春莲用其抵押的车辆拍卖、变卖所得价款优先偿还原告代偿款，不足部分仍由被告偿还，抵押人、担保人负连带清偿责任；6、被告夏忠山用个人及家庭全部财产承担连带还款责任；7、被告杜尔伯特蒙古族自治县人民政府承担过错赔偿责任；8、诉讼费用由被告承担。事实和理由：被告夏忠山于2012年12月6日向杜尔伯特蒙古族自治县农村信用合作社泰康信用社借款200万元，原告为被告向贷款银行提供了担保，被告夏忠山用房产及个人和家庭全部财产向原告提供了反担保，杜尔伯特蒙古族自治县人民政府向原告提供了反担保。被告没有按期向银行偿还贷款。截止2016年8月15日，银行扣划了原告包括利息在内的银行存款999094.27元，原告获得了向被告的追偿权。另外，按照《担保合同》其他约定中第一条和第二条的约定：“被告应从银行扣款之日起给付原告日千分之五的违约金，并承担律师代理费”。被告汇鑫牧业公司辩称，向信用社贷款200万元是事实，具体的利息计算不清楚，同意向原告偿还代偿款，但是现在没有钱，不同意给付违约金。被告夏忠山辩称，用青贮地和车辆抵押是事实，但是现在没有钱向原告给付。被告张春莲经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提出答辩。被告杜蒙县政府辩称，针对原告的第二项诉讼请求没有具体的计算方式及具体数额，也未缴纳相应的诉讼费用，依法不应该保留此项。答辩人不同意向原告承担过错赔偿责任，人民法院对其诉求也不应予以支持，理由如下：一、答辩人与农业担保公司签订的《反担保合同》因违反法律强制性规定为无效合同，答辩人不应承担责任。1、虽然原告与答辩人签订了《反担保合同》，但根据《担保法》第八条：“国家机关不得为保证人，但经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的除外”及《最高人民法院关于适用若干问题的解释（法释（2000）44号)》第三条：“国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的,担保合同无效”。杜尔伯特蒙古族自治县人民政府作为机关法人，不具备为合同提供担保的主体资格，其所作的担保应当自始无效。诉讼时效及担保效力抗辩权，这是法定权利，不得以任何理由（包括以合同的形式）予以剥夺。为此，反担保合同中的约定条款即“无期限反担保、放弃诉讼时效及担保效力抗辩权”的约定即因担保主体违法而无效，也因单独条款违反法律的强制性规定而无效。所以，答辩人不应承担保证责任。2、《反担保合同书》系原告提供的格式合同，原告明知杜尔伯特蒙古族自治县人民政府不具有保证人的主体资格，仍然要求答辩人承担保证责任，并且将：“无期限反担保、放弃诉讼时效及担保效力抗辩权”等内容作为格式条款对答辩人进行约束，原告具有明显的过错，答辩人没有过错，原告因过错造成的损失应由其自行承担。3、原告要求答辩人承担过错赔偿责任，但没有明确具体的诉讼请求，如果是主债务人未偿还的全部借款本金及利息。其主张没有法律依据，不应予以支持。如果是主债务人未偿还的部分借款本金及利息，又没有明确具体的数额。由于原告对答辩人的诉讼请求不明确，请求法院驳回原告对答辩人的起诉，另外，本案的案由应为借款合同纠纷，而不应定性为保证合同纠纷。综上所述，原告与答辩人之间签订的反担保合同因违反法律规定而无效，在签订合同过程中原告具有全部过错，因主债务人不能偿还债务的数额无法确定，故请求人民法院驳回原告对答辩人的全部诉讼请求。当事人围绕着诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于双方有争议的证据，本院认定如下：原告出示贷款还款凭证一组。该组证据能够反映出原告农业担保公司为被告汇鑫牧业公司向杜尔伯特蒙古族自治县信用合作社泰康信用社偿还贷款的数额。被告杜蒙县政府虽康辩称其与农业担保公司签订的《反担保合同》因违反法律强制性规定而无效，但是该组证据并未涉及《反担保合同》，因此本院对于被告杜蒙县政府针对此组证据的抗辩不予采纳，对该组证据予以采信；原告出示《保证合同》一份。虽然被告夏忠山质证称对该份证据不清楚，但是该份合同由被告夏忠山本人亲自签名并捺印，因此可以认定该份合同是出于双方真实的意思表示。同时，该合同并不违反法律、法规的强制性规定，因此，该份合同有效，本院对被告夏忠山的抗辩不予采纳，对该份证据予以采信；原告出示杜蒙县政府《反担保合同书》一份，原告出示该份证据欲证明被告杜蒙县政府就为被告汇鑫牧业公司的涉案贷款向原告提供了反担保。被告杜蒙县人民政府质证称，对该份合同的真实性没有异议，对证明的问题有异议，杜蒙县政府系国家机关，因其主体性质使得该合同无效；而且，该合同为格式合同，合同条款因剥夺了杜蒙县政府的保证时效和诉讼时效而无效；另外，该合同约定的保证期间已经届满，因此杜蒙县政府不承担担保责任。由于原、被告双方对于该份合同的真实性没有异议，因此该份合同是出于双方真实的意思表示而签订。但是，杜蒙县政府为国家机关，根据我国担保法的规定，国家机关只有经国务院批准为使用外国政府或者国际经济组织贷款进行转贷的情况下才能成为保证人，因此该份合同因被告杜蒙县政府的主体性质而无效。因此，本院对该份证据的真实性予以采信。因合同无效而产生的责任，应当按照各自的过错进行划分。被告汇鑫牧业公司出示《杜尔伯特县2012年“人畜分离”奶牛场专项贷款反担保协议》复印件一份，欲证明杜尔伯特蒙古族自治县畜牧兽医局（以下简称杜蒙县畜牧局）为此笔贷款向被告汇鑫牧业公司提供反担保，因此，原告应当向杜蒙县畜牧局主张权利。由于原、被告双方对于该份证据的真实性没有异议，因此本院对该份证据的真实性予以确认，而汇鑫牧业公司作为该笔贷款的借款人，应当在原告代其向泰康信用社履行完还款义务后，向原告给付代偿款，被告汇鑫牧业并不能因为该协议而免除自己的还款责任。从内容上看，该协议主要说明的是汇鑫牧业公司向杜蒙县政府提供反担保，而并非为杜蒙县畜牧局替代汇鑫牧业公司承担还款责任。依据当事人的陈述及证据，本院认定事实如下：2012年12月6日被告汇鑫牧业公司向杜尔伯特蒙古族自治县农村信用合作联社泰康信用社借款200万元，原告为被告汇鑫牧业公司向信用社提供了担保，被告杜蒙县政府向原告出具《反担保合同书》一份，为被告汇鑫牧业公司为期3年200万元资金贷款的本息、罚息，并且每日按代偿额的千分之三向甲方支付违约金提供反担保，承诺到期被告汇鑫牧业公司不能按时偿还该笔贷款，由林甸县政府承担连带责任。并对因诉讼产生的诉讼费用和律师代理费由汇鑫牧业公司和杜蒙县政府承担。同时，原告与被告夏忠山签订《保证合同》，约定夏忠山以个人及家庭全部财产向乙方提供保证及反担保；原告与被告夏忠山、张春莲签订《抵押合同》，约定以夏忠山承包的新店林场400亩青贮饲料地（承包期五年，自2012年5与1日至2016年5月1日）、夏忠山名下的东风牌汽车一辆（车牌号为：黑Ｅ×××××）及张春莲名下的荣威牌汽车一辆（车牌号为：黑Ｅ×××××）向原告提供反担保及抵押。夏忠山、张春莲为原告对以上两辆汽车办理了抵押登记，对400亩青贮地的使用权没有办理抵押登记。在上述《借款合同》、《保证合同》、《抵押合同》签订完成并履行过程中，被告汇鑫牧业公司未按《借款合同》的约定及时向信用社偿还贷款。2015年12月6日和2016年4月27日，原告为汇鑫牧业公司向信用社分别偿还了贷款200049元和909045.27元。2015年12月29日和2017年2月13日，汇鑫牧业公司向信用社分别还款40500元和69500元。本院认为，被告汇鑫牧业公司与原告农业担保公司签订的《保证担保合同》、《担保合同》，以及原告与被告夏忠山、张春莲签订的《抵押合同》，均系各自真实意思表示，不违反法律法规的规定，《保证担保合同》、《担保合同》、《抵押合同》合法有效，合同各方均应认真履行各自应尽的义务。原告提被告汇鑫牧业公司偿还本金及利息999094.27元，有权向被告汇鑫牧业公司追偿，原告要求被告汇鑫牧业公司偿还本金及利息999094.27元的诉讼请求符合法律规定，应予支持。被告汇鑫牧业公司与原告农业担保公司约定了违约金，被告汇鑫牧业公司提出违约金过高并请求予以减少的请求符合法律规定，而金钱的实际损失即为利息损失，根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条的规定：当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。根据该项规定，本院对违约金应调整为实际损失为基础上实际损失的百分之三十，即中国人民银行规定的同期同类贷款基准利率的1.3倍，计算利息损失作为违约金。原告农业担保公司与被告夏忠山、张春莲签署的抵押合同中，约定被告夏忠山、张春莲以其名下的车辆向原告提供反担保并办理了抵押登记，故原告要求被告夏忠山、张春莲以抵押车辆拍卖、变卖所得价款优先受偿的诉讼请求予以支持。原告虽与被告夏忠山就其承包的400亩青贮地的承包经营权签订抵押合同，但是并未就该承包经营权进行登记，因此该抵押权未生效，故对于原告要求夏忠山用其抵押的新店林场400亩青贮饲料地承包经营权变价优先受偿的诉讼请求本院不予支持。被告夏忠山与原告签订的保证合同，因该合同是双方真实的意思表示，且原告在保证期间内向被告夏忠山主张权利，因此，对于原告要求夏忠山对欠款承担连带给付责任的诉讼请求予以支持。被告杜蒙县政府出具担保函同意为被告汇鑫牧业公司200万元贷款本息、诉讼费用及律师代理费提供反担保，如到期企业不能按时还贷，杜蒙县政府承担连带责任。杜蒙县政府作为国家机关，超出行政职能范围向农业担保公司提供反担保，违反《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条之规定，因此原告与被告杜蒙县政府签订的《反担保合同书》无效。而杜蒙县政府与农业担保公司均明知法律对“国家机关”作为担保人有禁止性规定的情况下，仍建立反担保法律关系，双方对此均有过错，根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第七条规定，被告杜蒙县政府的赔偿范围应为被告夏忠山、张春莲以其抵押的财产变价偿还后，仍不能清偿债务的二分之一。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国物权法》第一百八十条第三项、第一百八十七条、《中华人民共和国担保法》第五条第二款、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条、第七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条的规定，判决如下：被告杜尔伯特蒙古族自治县汇鑫牧业有限公司给付原告大庆市农业担保有限公司代为偿还的银行借款999094.27元，此款于本判决生效之日起十日内一次性给付；被告杜尔伯特蒙古族自治县汇鑫牧业有限公司给付原告大庆市农业担保有限公司违约金（违约金计算方式为：159549元为基数，自2015年12月6日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至本判决生效之日止；以839545.27元为基数，自2016年4月27日起，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率的1.3倍计算至本判决生效之日止。），此款于本判决生效之日起十日内一次性给付；被告夏忠山对上述第一项、第二项款项的给付承担连带给付责任；被告杜尔伯特蒙古族自治县汇鑫牧业有限公司未按上述期限及数额给付原告大庆市农业担保有限公司，被告夏忠山以其名下的东风牌汽车一辆（车牌号为：黑Ｅ×××××）进行折价、变卖、拍卖所得价款承担偿还责任；被告杜尔伯特蒙古族自治县汇鑫牧业有限公司未按上述期限及数额给付原告大庆市农业担保有限公司，被告张春莲以其名下的荣威牌汽车一辆（车牌号为：黑Ｅ×××××）进行折价、变卖、拍卖所得价款承担偿还责任；被告杜蒙县政府承担被告杜尔伯特蒙古族自治县汇鑫牧业有限公司不能清偿债务的赔偿责任，赔偿金额为上述各项不能偿还债务的二分之一；驳回原告大庆市农业担保有限公司的其他诉讼请求。如果被告杜尔伯特蒙古族自治县汇鑫牧业有限公司、大庆市杜尔伯特蒙古族自治县人民政府、夏忠山、张春莲未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费14790元由被告杜尔伯特蒙古族自治县汇鑫牧业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于大庆市中级人民法院。审判长 ：王郑鑫审判员 ： 王 慧审判员 ： 林 晶二〇一八年十二月二十六日书记员 ： 金 婷附相关法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。第一百零七条:当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。《中华人民共和国物权法》第一百八十条第三项:债务人或者第三人有权处分的下列财产可以抵押：(三)以招标、拍卖、公开协商等方式取得的荒地等土地承包经营权;第一百八十七条:以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。《中华人民共和国担保法》第五条第二款:担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条:当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三条:国家机关和以公益为目的的事业单位、社会团体违反法律规定提供担保的，担保合同无效。因此给债权人造成损失的，应当根据担保法第五条第二款的规定处理。第七条:主合同有效而担保合同无效，债权人无过错的，担保人与债务人对主合同债权人的经济损失，承担连带赔偿责任;债权人、担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的二分之一。《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条:被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。