黑龙江省齐齐哈尔市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黑02民终2836号上诉人（原审被告反诉原告）：泰来县家美房地产开发有限公司，住所地泰来县泰来镇八一路。法定代表人：计宪章，该公司总经理。委托诉讼代理人：谢应桥，辽宁锦城律师事务所律师。被上诉人（原审原告反诉被告）：泰来县欧旭物业服务有限公司，住所地黑龙江省泰来县泰来镇东风街一委15组欧洲小镇30号楼。法定代表人：杨启洪，该公司经理。上诉人泰来县家美房地产开发有限公司（以下简称家美公司）因与被上诉人泰来县欧旭物业服务有限公司（以下简称欧旭物业）服务合同纠纷一案，不服黑龙江省泰来县人民法院（2018）黑0224民初1256号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。家美公司上诉请求：一、撤销黑龙江省泰来县人民法院（2018）黑0224民初1256号民事判决第一项、二项、四项判决，确认《物业服务委托合同》及《物业服务委托合同补充协议》无效，驳回欧旭物业全部诉讼请求；二、诉讼费由欧旭物业承担。事实和理由：一、家美公司与欧旭物业签订的《物业服务委托合同》及补充协议，不符合《物业管理条例》第24条“经县级房产管理部门批准”的要求，按照合同法第52条第（五）项“违反法律、行政法规强制性规定无效”的规定，应当是无效的。《物业管理条例》是国务院颁布的行政法规，同样不得违反，一审法院认为《物业管理条例》不是法律，对合同的效力不产生影响是错误的。《物业管理条例》要求开发公司选聘物业公司进行物业服务须经批准，是为了防止地产公司自营或变相自行物业服务企业，为了给小区业主提供物业费公平、服务合格的物业企业，如果如一审法院的认定，那么势必造成国务院的规定没有执行制约力，行政法规变成空文，造成开发公司可以任意随便选聘物业企业，最终严重损害小区业主的利益，损害我们每一个人的利益；二、家美公司与欧旭物业没有书面的物业服务合同，双方的物业服务合同及补充协议无效。《物业管理条例》第21条规定，物业公司选聘物业服务公司应当签订书面的前期物业服务合同，欧旭物业在起诉状中自认2016年3月30日与家美公司签订物业服务合同，但欧旭物业此时并没有注册成立，显然双方的物业合同没有成立更没有生效。欧旭物业在庭审中主张《物业服务合同》及补充协议的落款日期是前提的，是为了承接上家的塞纳豪庭物业公司的债权债务。塞纳豪庭物业公司与本案欧旭物业之间关于物业费的收缴、交接及小区物业服务，家美公司无权干预，也没有干预，家美公司认为欧旭物业与其他物业公司之间债权、债务交接与家美公司无关，即使欧旭物业与家美公司的物业合同将日期提前，也意味着欧旭物业对之前的物业服务认可，实际上系欧旭物业在提供服务，并且实际具体收缴物业费的人员系同一套人员。欧旭物业如果真正是承接上一家物业，具体服务合同的内容只体现具体实际承接之日就可以了，而双方的物业合同体现的是小区投入使用就开始提供服务，合同约定是家美公司与欧旭物业作为初始物业服务公司应当享有的权利及承担的义务，一审法院认定欧旭物业实际提供服务的日期为2017年3月份，显然家美公司与欧旭物业就2017年3月份的小区实际状况及以后的服务，没有签订书面合同，显然双方是没有书面合同，是不能将一份不符合具体实际情况的合同作为前期物业服务的书面合同；三、对欧旭物业没有按照合同约定履行义务及造成家美公司的损失，一审法院没有审理认定。针对欧旭物业要求继续履行合同，并要求给付家美公司收取的物业费，家美公司提出抗辩：欧旭物业在管理服务小区时没有尽到前期物业服务合同约定及法定的职责，导致小区公共设施损毁严重，小区业主破坏楼房结构，私搭乱建，对上述问题，家美公司多次发函要求整改，但欧旭物业一直没有履行职责进行整改，家美公司发函通知要求解除物业服务合同；小区业主对物业公司管理服务差，已经多次投诉并且有部分业主将物业费直接交给家美公司，家美公司将收取的费用已经用于小区公共设施的维修保养。欧旭物业依据前期物业合同进驻小区服务，不应当只对小区业主负责，也应当按照前期物业合同的相对性对家美公司负责，应当履行合同义务，受合同制约，但一审法院在判决书中没有对此审理认定，严重违反法定程序；四、一审法院在没有任何根据，无法辨别证人身份的情况下，对崔艳朋制作电话询问笔录，严重违反法定程序，是非常错误的。欧旭物业辩称，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，家美公司的上诉理由不成立，没有证据证明其上诉请求，请求维持原判。欧旭物业向一审法院起诉请求，一、继续履行欧旭物业与家美公司之间订立的合同；二、判令家美公司退还欧旭物业各项费用382,862.00元；三、判令家美公司立即向欧旭物业提供公建部分（即27、28、29号楼）楼房的信息；四、判令家美公司赔偿维修材料费、物业费、补偿给业主的损失费，共计14,821.00元；五、诉讼费由家美公司承担。后欧旭物业将第二项、第四项的诉讼请求具体为：一、立即退还2017年直接向业主收取的物业费75,362.00元和建筑垃圾清运费21,000.00元；合计96,362.00元；二、退还押金100,000.00元；三、立即缴纳尚未销售的住宅47户、车库12户和商服89户应缴纳的物业服务费37,171.00元、15,784.00元和113,794.00元，合计166,749.00元；四、小区业户反映门、窗、梁、墙坏了，屋内渗水，自来水冻坏，暖气不热等诸多问题，经欧旭物业核查情况属实。多次报请家美公司派人维修处理，家美公司推诿不来，造成业户多次上访。欧旭物业为化解矛盾，替家美公司维修购买材料花去1,751.00元，雇维修工18,000.00元，合计19,751.00元，以上费用家美公司应予以赔偿。2018年5月23日，欧旭物业增加诉讼请求，主张又收集到为业户维修支出材料费450.00元、补偿给业主损失费3,600.00元，家美公司直接向业主收取物业服务费票据10张，金额10,771.00元，三项合计14,821.00元，应由家美公司给付。家美公司反诉请求，一、请求确认双方签订的《物业服务委托合同》及《补充合同》无效；二、诉讼费由欧旭物业承担。一审法院认定事实：2016年4月1日，塞纳豪庭与家美公司签订一份《物业服务委托合同补充协议》，2017年2月26日，双方解除《协议》。2017年3月1日欧旭物业注册成立，成立时公司的法定代表人是崔艳朋。2017年3月3日，崔艳朋向家美公司交纳10万元物业服务抵押金。2017年3月5日，欧旭物业与家美公司就欧洲小镇小区物业管理又签订了一份《物业服务委托合同》及《补充协议》，落款时间为2016年6月30日。欧旭物业主张，因当时约定，塞纳豪庭在履行合同中所产生的一切债务由欧旭物业负担，故欧旭物业与家美公司签订《合同》的日期写在了2016年3月30日，将原合同履行期间包含在新合同之中，以上事实有欧旭物业提供的《物业服务委托合同》、《补充协议》（原、被告双方签订的），塞纳豪庭与家美公司签订的《补充协议》、塞纳豪庭及崔艳朋分别出具的《证明》、崔艳朋交纳的物业服务抵押金收据等证据为凭。此外，欧旭物业还提供了塞纳豪庭向业主收取装修保证金及垃圾清运费的票据，欧旭物业称是其代塞纳豪庭将费用返还业主后收回，其时间多为2017年1、2月份的，而无2017年3月以后的，该事实与两份《证明》相结合，反映出在2017年1、2月份期间欧洲小镇的物业管理人仍为塞纳豪庭，而非欧旭物业，与家美公司主张的合同签订时间为2016年3月30日不符，且欧旭物业提供的塞纳豪庭与家美公司签订《补充协议》的时间是2016年4月1日，晚于2016年3月30日，依时间而论，现在欧洲小镇从事物业管理服务的应是塞纳豪庭，而非欧旭物业，与本案的客观事实不符。据此本院认定欧旭物业与家美公司合同签订的实际时间为2017年3月30日。《物业服务委托合同》及《补充协议》约定了小区物业的基本情况；管理期限：2016年4月1日—2021年3月31日，5年；双方的权利义务；双方的违约责任：……十条1项、甲方（家美公司）严格履行交接手续，所收的各项费用向乙方交接，建立台账，如有违约追究其责任。《补充协议》约定：甲方交付乙方（欧旭物业）管理服务欧洲小镇总进户率达到80%时，乙方应向甲方交纳履约保证金10万元，否则甲方有权中止《前期物业服务委托合同》；等本协议终止时，或甲方与施工单位签订的《工程保修协议》履行完毕，甲方将保证金10万元无息返还给乙方。签订合同前，崔艳朋向家美公司交纳物业服务抵押金（双方称之为“保证金”）10万元。《合同》及《协议》签订后，履行过程中，家美公司直接向业主收取了部分物业管理费，欧旭物业、家美公司及业主在工程质量、物业管理、责任划分等问题上发生纷争。2018年1月31日家美公司向欧旭物业发出《律师事务所函》和《损失明细》。2018年4月23日，欧旭物业向本院提起诉讼。在法庭辩论结束前，欧旭物业变更诉讼请求，保留：1、要求继续履行合同；2、判令家美公司立即退还2017年直接向业主收取物业费75,362.00元和建筑垃圾清运费21,000.00元，以及起诉后另发现的家美公司直接向业主收取物业费票据10张，金额10,771.00元；3、退还押金100,000.00元；放弃其他诉讼请求。第一次庭审后，应法庭要求，家美公司对欧旭物业的第一项诉讼请求进行查对，承认向业主收取过物业费75,362.00元，建筑垃圾清运费21,000.00元；表示对欧旭物业起诉后另发现的10张票据中所体现的10,771.00元未能核对出来；承认向崔艳朋收取过保证金100,000.00元，但表示不应退还，因保证金是崔艳朋以个人名义交纳，不应退还给欧旭物业。第二次庭审中，欧旭物业所举示的家美公司向业主收取物业费及垃圾清运费票据原件照片中，只有一张2018年5月15日向李丽奇收费936.00元的票据属于诉后另发现的10张票据的诉讼请求之中，可认定其真实性，其余9张票据均为复印件，不清晰，无法辨识，本院不予确认。本案争议的焦点是：欧旭物业与家美公司签订的合同是否有效，合同是否应当继续履行，欧旭物业主张的事实是否成立，请求应否支持。一审法院认为，欧旭物业与家美公司签订的《物业服务委托合同》及《补充协议》自愿真实，合法有效，双方当事人应当按照合同约定履行各自的义务。《合同》及《协议》（统称合同）的落款时间虽在2016年3月30日，此时欧旭物业并未成立，但该日期并非合同签订的真实时间，真实时间在2017年3月5日，欧旭物业具备订立合同的主体资格，应依法认定合同有效。家美公司主张双方的合同违反《物业管理条例》第二十四条，选聘应经县级房产管理部门批准，未经批准合同无效；因《物业管理条例》并非国家法律，其关于选聘应经县级房产管理部门批准的规定也非法律禁止性规定，故该抗辩主张本院不予采纳。《合同》第九条乙方权利第6项约定：乙方有权向产权人或使用人收取物业管理服务费用及其他费用；第十条甲方违约责任第1项约定：甲方（家美公司）严格履行交接手续，所收的各项费用向乙方交接，建立台账，如有违约追究其责任。向业主收取物业管理费是物业公司的服务需要及职能，业主向家美公司直接交纳或家美公司直接向业主收取的物业费用，委托物业公司管理后，应当与物业管理工作一并及时移交，物业管理工作即使有不当之处，也应在业主与物业公司之间进行解决，而不应由委托方继续行使物业管理职能、自行使用该费用处理问题，故家美公司向业主收取的该项费用，应返还欧旭物业。关于物业服务抵押金，双方虽对交纳事实无异议，但欧旭物业无证据证明合同约定的返还条件已具备，合同约定的返还时间也未届满，欧旭物业要求返还该款的诉讼请求本院不予支持，可在合同履行期满或有证据证明其他可以返还的条件具备后另行主张。关于双方互指对方违约的事实及证据，因与本案诉争无关，本案不予评价和认定。综上，欧旭物业的要求继续履行合同、返还物业费的诉讼请求合理，证据确实充分，应予支持；要求返还物业服务抵押金的诉讼请求缺乏证据，本院不予支持。故一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、泰来县欧旭物业服务有限公司与泰来县家美房地产开发有限公司之间签订的《物业服务委托合同》及《物业服务委托合同补充协议》有效，继续履行；二、泰来县家美房地产开发有限公司于判决生效后十日内，返还泰来县欧旭物业服务有限公司物业费及垃圾清运费合计97,298.00元；三、驳回泰来县欧旭物业服务有限公司要求泰来县家美房地产开发有限公司返还物业服务抵押金100,000.00元及其他诉讼请求；四、驳回泰来县家美房地产开发有限公司确认合同无效的反诉请求。如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费4,407.00元，由泰来县家美房地产开发有限公司负担2,070.00元，于判决生效后十日内给付泰来县欧旭物业服务有限公司；秦来县欧旭物业服务有限公司自行负担2,337.00元。二审中，当事人没有提交新证据。本院对一审法院查明的事实予以确认。另查明，泰来县家美房地产开发有限公司应为泰来家美房地产开发有限公司，本院予以纠正。本院认为，依法成立的合同，自成立时生效。当事人应当按照约定全面履行自己的义务。欧旭物业与家美公司签订的《前期物业服务委托合同》及《前期物业委托合同补充协议》是双方当事人真实意思表示，符合法律规定，双方当事人均应按照约定履行各自的义务。故欧旭物业要求继续履行与家美公司签订的物业服务委托合同及补充协议、家美公司返还其收取的物业费及垃圾清运费符合约定，本院予以支持。前期物业服务合同可以约定期限，但是，期限未满、业主委员会与物业服务企业签订的物业服务合同生效的，前期物业服务合同终止。欧旭物业与家美公司签订的前期物业委托合同已约定了委托管理期限至2021年3月31日，家美公司未提供证据证实业主委员会与其他物业服务企业签订了物业服务合同，因此家美公司关于其与欧旭物业签订的前期物业服务委托合同及补充协议未经县级房产管理部门批准，不符合法律规定的主张，证据不充分，本院不予支持。家美公司关于与欧旭物业签订合同时欧旭物业尚未成立，故该合同无效的主张，因合同签订后欧旭物业已按照约定履行了义务且现在欧旭物业已经成立，故家美公司该上诉请求，与事实不符，本院不予支持。当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。本案中，家美公司关于欧旭物业没有按照合同约定履行义务造成家美公司损失的主张，因未提供充分证据，一审法院未予支持，并无不当，家美公司该上诉请求，本院亦不能支持。家美公司关于一审法院违法制作电话谈话笔录的主张，亦因证据不足，本院不予支持。综上，家美公司的上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2,232.00元，由泰来家美房地产开发有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 周 虹审判员 戚丽英审判员 杨志欣二〇一八年十二月十七日书记员 王 霜