山东省济南市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁01民初1410号原告：夏某某，女，1964年4月19日出生，汉族，住河北省廊坊市。委托诉讼代理人：李侠，河北若石律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆建民，河北若石律师事务所律师。被告：山东墨龙石油机械股份有限公司，住所地山东省寿光市。法定代表人：张某甲，董事长。被告：张某甲，男，1940年1月9日出生，汉族，住山东省寿光市。被告：张某乙，男，1962年1月20日出生，汉族，住山东省寿光市。以上三被告共同委托诉讼代理人：田青明，山东德衡（济南）律师事务所律师。原告夏某某与被告山东墨龙石油机械股份有限公司（以下简称山东墨龙公司）、张某甲、张某乙证券虚假陈述责任纠纷一案，本院于2017年8月22日受理后，依法组成合议庭，于2018年9月6日公开开庭审理了本案。原告夏某某的委托诉讼代理人李侠、穆建民，被告山东墨龙公司、张某甲、张某乙的共同委托诉讼代理人田青明到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。夏某某向本院提出诉讼请求:1.请求判令山东墨龙公司、张某甲、张某乙向夏某某支付投资差额损失、佣金损失、印花税损失、利息损失等共计140万元；2.诉讼费由山东墨龙公司、张某甲、张某乙承担。事实与理由：夏某某系证券二级市场的普通投资者，山东墨龙公司系一家发行A股的上市公司（股票代码002490）。山东墨龙公司在其2016年的一季报、半年报、三季报中预告扭亏为盈，夏某某据此陆续买入山东墨龙公司股票276700股。2017年2月3日，山东墨龙公司发布业绩预告修正公告称，2016年公司亏损超4.8亿元，存在被实施退市的风险。2017年5月15日，山东墨龙公司发布公告，称其收到中国证监会《行政处罚事先告知书》。根据该《行政处罚事先告知书》，山东墨龙公司自2015年以来，为了粉饰季度报告、半年报财务数据，通过虚增售价，少结转成本等手法，虚增净利润，将2015年、2016年的一季报、半年报、三季报净利润由亏损披露为盈利。夏某某认为，山东墨龙公司作为一家上市公司，应按证券法律法规履行信息披露义务，现山东墨龙公司已构成证券市场虚假陈述，夏某某受山东墨龙公司虚假陈述行为的影响，误认为山东墨龙公司股票具有较高的投资价值，遂于其公告利好后买入并持有山东墨龙公司股票，后又由于山东墨龙公司的虚假陈述行为被更正而遭受巨额损失，张某甲、张某乙涉嫌证券违法、违规，根据法律规定，应当对夏某某的损失承担连带责任。山东墨龙公司、张某甲、张某乙共同辩称，根据相关法律法规，参照司法实践做法，结合本案实际情况，山东墨龙公司原则上认为，如夏某某的投资损失与山东墨龙公司的虚假陈述行为存在因果关系，并具备法律规定的其他赔偿条件，山东墨龙公司、张某甲、张某乙同意按照法律规定予以赔偿，但前提是：第一，虚假陈述实施日、揭露日、基准日、基准价的确定直接影响夏某某等投资者能否向山东墨龙公司主张损失以及能够主张损失的金额，应当依法认定；第二，在计算具体投资差额损失时，必须采用合法、合理的计算方法；第三，在正确计算投资差额损失的基础上，对于因系统风险因素造成的损失部分，应当依法予以剔除；第四，在正确计算投资差额损失的基础上，对于因公司自身经营情况等其他非系统风险因素造成的损失部分，应当依法予以剔除；第五，针对夏某某等投资者主张的佣金、印花税，应当在正确认定投资差额损失的基础上，按照相关规定予以确定。具体如下：1.本案的关键日期及价格。不同意夏某某的主张，夏某某主张的虚假陈述揭露日、基准日存在错误。本案虚假陈述揭露日应为2017年5月16日，基准日为2017年7月17日，基准价为4.54元。2.应当采用先进先出加权平均法计算夏某某的投资差额损失，夏某某在揭露日之前卖出及揭露日后买入的股票不应计算在赔偿范围之内。3.根据山东墨龙公司对本案揭露日的主张，夏某某提供的对账单不能完整显示自实施日至基准日期间买入、卖出股票的完整交易记录。仅凭夏某某提供的证据材料不能证实其存在投资差额损失的事实，夏某某应继续补充举证，否则应承担举证不能的法律后果。综上，请求法院采取正确的损失计算方法予以计算，并依法剔除因系统风险因素和其他非系统风险因素影响所造成的损失部分，对于夏某某主张的损失中没有事实和法律依据的部分，依法不应支持。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据经审查确认的证据和当事人陈述，本院认定事实如下：山东墨龙公司系一家以能源装备行业所需产品的研发、生产与销售为主营业务的股份有限公司。2010年10月21日，山东墨龙公司A股在深圳证券交易所挂牌上市，证券名称为山东墨龙，证券代码为002490，属专用设备行业板块。2017年3月21日，山东墨龙公司作出《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》，主要载明：山东墨龙公司因涉嫌违反证券法律法规，被中国证监会立案调查。当日，“证券时报·e公司”等媒体报道了山东墨龙公司因违反证券法律法规被中国证监会立案调查一事。2017年5月16日，山东墨龙公司发布《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》，主要载明：2017年5月12日，中国证监会对山东墨龙公司及张某甲、张某乙等18位责任人员以山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告涉嫌虚假记载，且涉嫌未及时披露重大投资事项为由，拟对山东墨龙公司作出行政处罚。2017年9月25日，山东墨龙公司作出《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚决定书〉的公告》，主要载明：2017年9月25日，中国证监会对山东墨龙公司及张某甲、张某乙等18人以山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告存在虚假记载、山东墨龙公司未及时披露重大投资事项为由进行行政处罚。中国证监会《行政处罚决定书》（［2017］87号）认定：一、山东墨龙公司披露的2015年、2016年部分定期报告存在虚假记载。2015年以来，为了粉饰季度报告、半年报财务数据，公司在真实财务数据的基础上，通过调增《借出明细表》中的销售单价虚增暂估收入，同时少结转销售成本（包括暂估销售成本和已开票收入对应的销售成本），从而实现净利润的虚增。经上述调整后，公司2015年、2016年的一季报、半年报、三季报归属于母公司所有者的净利润从亏损调整为盈利。二、山东墨龙公司未及时披露重大投资事项。山东墨龙公司于2016年6月对子公司寿光懋隆新材料技术开发有限公司增资3亿元，山东墨龙公司2015年度经审计净资产为24.33亿元，上述事项涉及金额占上市公司最近一期经审计净资产的10％以上，且绝对金额超过一千万元。上述事项属于《证券法》第六十七条第二款第二项规定的公司重大投资行为，但是山东墨龙公司没有及时披露，而是在2016年半年度报告中进行了披露。上述违法事项直接负责的主管人员中均包括张某乙，其他责任人员中均包括张某甲。山东墨龙公司2015年一季度报发布时间为2015年4月25日。夏某某为山东墨龙公司证券投资者，信用资金账号为20106808。2015年4月25日至2017年3月21日期间，夏某某共计买入诉争股票296700股，上述期间卖出20000股，截至2017年4月20日，仍持有276700股。夏某某主张本案虚假陈述的实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年2月3日，基准日为2017年2月17日，基准价为8.27元。夏某某主张其索赔股票数量为276700股，买入平均价为12.97元，投资差额损失为1301320元，佣金按照实际成交笔数及金额汇总数额为1154.98元，印花税按照投资差额损失的0.1%计算为130元，利息损失为1030元。山东省高级人民法院作出的（2018）鲁民终1646号生效民事判决认定：山东墨龙公司虚假陈述实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日、基准日为2017年4月20日、基准价为6.84元。在计算投资者损失时应剔除的系统风险影响比例为28%。本案审理过程中，基于上述生效判决的认定，夏某某向本院重新明确其索赔股票数量为276700股，采用移动加权平均法计算出的买入平均价为12.97元，投资差额损失为1696447.7元，剔除28%的系统风险后的投资差额损失为1221442.34，佣金、印花税及利息一并作相应的调整，调整后的佣金、印花税按照投资差额损失的0.1%计算分别为122.14元，利息为2042元，夏某某的投资实际损失为1223728.62元。对夏某某的该主张，山东墨龙公司认为，应当采用先进先出加权平均法计算投资差额损失，据此计算出的投资差额损失为1693403元，剔除28%的系统风险后的投资差额损失为1219250.88元，并应据此计算最终赔付数额。如果法院采用移动加权平均法计算买入平均价，则对夏某某主张的上述数额本身没有异议。上述事实，有山东墨龙公司发布的《关于收到中国证券监督管理委员会调查通知书的公告》、《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚事先告知书〉的公告》、《关于公司及相关当事人收到中国证券监督管理委员会〈行政处罚决定书〉的公告》、夏某某的证券交易记录及补充交易记录、庭审及调查笔录等在案为证。本院认为，《中华人民共和国证券法》第六十三条规定，发行人、上市公司依法披露的信息，必须真实、准确，不得有虚假记载、误导性陈述或者重大遗漏。根据中国证监会《行政处罚决定书》（［2017］87号），山东墨龙公司的行为应认定为证券信息虚假陈述，其应对虚假陈述给投资人造成的损失承担赔偿责任。鉴于山东省高级人民法院（2018）鲁民终1646号民事判决已经认定山东墨龙公司虚假陈述实施日为2015年4月25日、揭露日为2017年3月21日、基准日为2017年4月20日、基准价为6.84元、应剔除的系统风险影响比例为28%。夏某某在本案审理过程中根据上述生效判决的认定，对其投资实际损失的计算作出了相应的调整，据此计算出的结果，本院予以确认。因此，山东墨龙公司应赔偿夏某某的投资实际损失金额为1223728.62元。中国证监会《行政处罚决定书》（［2017］87号）同时认定，山东墨龙公司虚假陈述行为的直接负责的主管人员中均包括张某乙，其他责任人员中均包括张某甲，故张某甲、张某乙对山东墨龙公司给夏某某造成的上述损失应依法承担连带赔偿责任。虽然山东墨龙公司对夏某某的平均买入价的计算采用移动加权平均法持有异议，但是，采用移动加权平均法并不违反法律规定，且采用该方法较先进先出加权平均法更具合理性和科学性，故本院对山东墨龙公司的异议理由不予采纳。综上，对于因山东墨龙公司虚假陈述行为给夏某某造成的投资损失，山东墨龙公司应予赔偿；对于因系统风险造成的损失部分，应由夏某某自行承担。依照《中华人民共和国证券法》第六十三条、第六十五条、第六十六条、第六十七条，《最高人民法院关于审理证券市场因虚假陈述引发的民事赔偿案件的若干规定》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第三十条、第三十一条、第三十二条、第三十三条之规定，判决如下：一、被告山东墨龙石油机械股份有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告夏某某投资损失1223728.62元；二、被告张某甲、张某乙对上述第一项确定的债务承担连带清偿责任；三、驳回原告夏某某的其他诉讼请求。如果未按本判决确定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费17400元，由原告夏某某负担4872元，由被告山东墨龙石油机械股份有限公司、张某甲、张某乙负担12528元。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判长  魏希贵审判员  宋海东审判员  栾钧霞二〇一八年十二月十九日书记员  张希静