广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤0103刑初1191号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。被告人徐秀明，男，1993年1月20日出生，汉族，文化程度大专，住广州市荔湾区，户籍所在地福建省福州市鼓楼区。因本案于2018年5月30日被羁押，次日被刑事拘留，同年7月4日被逮捕。现押于广州市第一看守所。辩护人黄利红，广东法制盛邦律师事务所律师。广州市荔湾区人民检察院以穗荔检诉刑诉[2018]1197号起诉书指控被告人徐秀明犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪，于2018年11月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市荔湾区人民检察院指派检察员曹小妹出庭支持公诉，被告人徐秀明及其辩护人黄利红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州市荔湾区人民检察院指控：2017年期间，被告人徐秀明为非法牟利，向王某晓（已被判刑）大量出售珍贵、濒危野生动物。自2018年4月1日开始，被告人徐秀明租赁本市荔湾区东漖街道龙溪芳村花园中环街1号304房作为存放窝点，以出售为目的向微信昵称为“蒋不收钱”的男子（另案处理）等人非法收购大量珍贵、濒危野生动物。2018年5月30日，公安机关在本市荔湾区东漖街道龙溪路芳村花园中环街1号304房将被告人徐秀明抓获，并在上址查获犀牛鬣蜥活体1条（列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录I）和绿鬣蜥活体125条、球蟒活体31条、尼罗河巨蜥活体3条，尼罗河巨蜥死体3条、巨蜥属物种活体2条、平某巨蜥死体1条、孔雀王者蜥活体2条、赫尔曼陆龟活体10只（均列入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》（CITES）附录II）。公诉机关提供了相关证据证实指控的事实，认为被告人徐秀明无视国家法律，非法收购、出售珍贵、濒危野生动物，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，应当以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物罪追究其刑事责任。请法院依法判处。被告人徐秀明对公诉机关指控的基本事实没有意见，但其辩称自己不清楚涉案的野生动物是非法买卖，认为自己的行为不构成犯罪。被告人徐秀明还提出其有检举揭发上家“蒋不收钱”的立功情节，其曾向公安机关相关的线索。被告人徐秀明的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人收购的涉案动物为人工驯养繁殖的动物，而非国家保护的珍贵濒危的野生动物。一方面涉案的全部动物已经全部实现人工繁殖，人工繁殖难度不高。另一方面现有证据无法查清被告人收购涉案动物的进货渠道。2、被告人主观上不具有收购、出售珍贵、濒危野生动物的主观故意，被告人多次供述涉案动物可以交易，不是违法的。3、鉴定报告存在严重问题，不能作为定案的证据，鉴定的样品来源不明，不能确定是涉案的动物，鉴定机构和鉴定人员不具备鉴定资格。4、起诉书指控被告人的行为情节特别严重缺乏法律依据，涉案的动物是二级保护保护动物，但司法解释附表仅有同科的国家一级保护野生动物，无同属同科的国家二级保护野生动物进行参照。且结合涉案的动物是人工繁殖，对人工繁殖的保护不应等同于野生动物。请求法院查清事实并对被告人做出无罪判决。5、如果法院认定被告人的行为构成犯罪，有以下量刑情节予以考虑，被告人有重大立功情节，其提供了上家“蒋不收钱”电话号码、微信号等线索，具有极高的侦查价值。被告人有犯罪未遂的情节，且是初犯偶犯，请求法院综合上述情况对被告人减轻处罚并适用缓刑。经审理查明：自2018年4月1日开始，被告人徐秀明以出售为目的，租赁本市荔湾区东漖街道龙溪芳村花园中环街1号304房作为窝点，存放大量珍贵、濒危野生动物。2018年5月30日，公安机关在上址将被告人徐秀明抓获，并在上址查获犀牛鬣蜥活体1条（列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录I）和绿鬣蜥活体125条、球蟒活体31条、尼罗河巨蜥活体3条，尼罗河巨蜥死体3条、巨蜥属物种活体2条、平某巨蜥死体1条、孔雀王者蜥活体2条、赫尔曼陆龟活体10只（均列入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》（CITES）附录II）。上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证查证属实并予以采纳的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案受案立案及抓获被告人徐秀明的情况。2、搜查证、搜查笔录、扣押笔录、扣押清单、扣押决定书以及涉案动物照片，证实公安机关在被告人徐秀明的住处广州市荔湾区东漖街道龙溪路芳村花园中环街1号304房内查获涉案野生动物、作案工具手机、笔记本、贴纸以及对上述涉案物品进行扣押的情况。3、房屋租赁合同，证实证人陈某1承租广州市荔湾区东漖街道龙溪路芳村花园中环街1号304房。4、微信账户截图、微信聊天记录截图（经被告人签认），证实被告人徐秀明使用的微信号“K”与微信号“蒋不收钱”的男子聊天记录，以及被告人徐秀明使用的微信号“K”与同案人王某晓使用的微信号“大叔”的聊天记录。5、支付宝转账记录、银行卡交易记录（经被告人签认），证实被告人徐秀明与微信号“蒋不收钱”的男子支付宝转账记录。6、通话记录，证实被告人徐秀明使用的手机通话记录。7、交易记录截图（经被告人签认），证实被告人徐秀明与微信号“蒋不收钱”的男子交易款项的记录。8、被告人徐秀明的前科材料及身份材料，证实被告人徐秀明的前科情况及身份情况。9、证人李某的证言及辨认笔录：广州市荔湾区东漖街道龙溪路芳村花园中环街1号304房是我的房子，通过中介介绍我于2018年3月与一对自称为夫妇的男女签了租赁合同，以那个女的名义签合同的，租金为3500元一个月。平时我收租金都是与女的联系。经辨认，被告人徐秀明就是承租并居住在广州市荔湾区东漖街道龙溪路芳村花园中环街1号304房的男子。10、证人陈某1的证言及辨认笔录：我与徐秀明从2015年就在一起了。我们于2018年3月份搬到广州市荔湾区东漖街道龙溪路芳村花园中环街1号304房居住。据我所知徐秀明买了蜥蜴、蛇、青蛙等宠物回来养，并专门腾了一间房间来放置购买的宠物，同时在阳台也放了一条比较大的蜥蜴。公安机关从家里搜查出的涉案动物我只知道蛇、龟、蜥蜴。放置动物的柜子都是之前购买的。经辨认，被告人徐秀明就是其男朋友。11、同案人王某晓的供述及辨认笔录：我是2016年逛爬宠展会的时候加了一些微信，后来互推好友就加了徐秀明的微信。今年我跟他拿了一些鬣蜥之后就发到朋友圈看有没有人喜欢，就这样开始卖鬣蜥了。我没有取得经营国家重点保护野生动物许可证。我一共在徐秀明那买了20多条，查扣的蜥蜴大部分是我繁殖饲养出来的。我都是在微信上卖的，我加入了养蜥蜴的微信群，我刚开始就在群里聊关于养蜥蜴的事，有人知道我是养蜥蜴的就会在微信上找我买，然后我就用中通快递给他们，他们就在微信上转账给我。我有两个微信号×××、LX829928，昵称都叫“大叔”，其中微信号×××因我卖蜥蜴给封号了。鬣蜥是我的上家“K某”那里拿的货，80元至85元一只，我所有的鬣蜥都是跟他拿的货。经辨认，被告人徐秀明就是微信名叫“K某”的男子。12、鉴定报告，证实查获犀牛鬣蜥活体1条（列入《濒危野生动植物种国际贸易公约》（CITES）附录I）和绿鬣蜥活体125条、球蟒活体31条、尼罗河巨蜥活体3条，尼罗河巨蜥死体3条、巨蜥属物种活体2条、平某巨蜥死体1条、孔雀王者蜥活体2条、赫尔曼陆龟活体10只（均列入《濒危野生动植物物种国际贸易公约》（CITES）附录II）。13、现场勘验检查笔录，证实公安机关对案发现场广州市荔湾区东漖街道龙溪路芳村花园中环街1号304房的勘验检查情况。14、电子数据检查工作记录，证实公安机关对被告人徐秀明使用的手机提取电子数据的情况。15、被告人徐秀明的供述：我住在广州市荔湾区东漖街道龙溪路芳村花园中环街1号304房，我的qq号码是75×××90，昵称是K某~黑凤（爬宠批发商）。微信号码×××、xxm75×××90。2017年年初我开始经营宠物，7月份开始经营绿鬣蜥，我了解比较清楚的是绿鬣蜥，绿鬣蜥是被列入附录II的物种，我经营的动物中没有被列入附录I的，因为我知道经营附录I的物种会受到很重的处罚。直至2018年数量多了起来，主要也是以绿鬣蜥为主。公安机关在我住所查获的犀牛鬣蜥活体1条、绿鬣蜥活体125条、球蟒活体31条、尼罗河巨蜥活体3条，尼罗河巨蜥死体3条、巨蜥属物种活体2条、平某巨蜥死体1条、孔雀王者蜥活体2条、赫尔曼陆龟活体10只，其中犀牛鬣蜥活体1条是我四年前以3000元向别人买的，其余的动物均是我于2018年5月29日向一个昵称为“蒋不收钱”的微信好友收购的，收购价分别是绿鬣蜥50-70元一条、球蟒30元一条、尼罗河蜥蜴平某蜥蜴、巨蜥是40-50元一条、赫尔曼陆龟50元一只。他经常送货给我都是叫我到某个地点，我去到他指定的地点后就会看到他要交给我的货，然后取走。一般都是今天交货明天才结算的，因为有些动物过了一个晚上后会死，死掉的动物货款要扣除。我总共通过我的支付宝将14万元转到蒋先生给我的一个支付宝账号，这14万不全是野生物种动物，其中有一些合法的物种。我今年一共就向他买过3次。随后我以每条赚取5元的差价进行出售，但收购回来后还没出售就被抓了。我只记得出售过绿鬣蜥给王某晓，他的微信名是“揭阳大叔”，其他细节我忘记了。16、情况说明，证实被告人举报外号为“蒋不收钱”的人有非法收购、出售珍贵、濒危野生动物的行为，经查实，“蒋不收钱”的真名为李云龙，并于2018年10月7日被无锡市公安局新吴分局刑事拘留，李云龙被抓获与徐秀明提供的线索无关，由无锡市公安局新吴分局根据其他线索抓获李云龙。上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。关于控辩双方争议的焦点问题，本院综合评议如下：关于辩护人提出涉案的动物绝大部分是人工繁殖，不属于刑法规定的珍贵、濒危野生动物的辩护意见，本院认为，根据最高人民法院相关的司法解释规定，刑法第三百四十一条第一款规定的“珍贵、濒危野生动物”包括驯养繁殖的物种，故辩护人关于此方面的辩护意见据理不足，本院不予采纳。关于本案事实的认定问题，经查实，被告人徐秀明向其上家“蒋不收钱”收购珍贵、濒危野生动物的事实仅有被告人徐秀明一方的供述，目前证据无法核实相关的进货渠道、上家“蒋不收钱”的具体信息、涉案野生动物的交易价格等细节，从而无法核实被告人徐秀明供述的真实性、客观性，故公诉机关指控被告人徐秀明犯非法收购珍贵、濒危野生动物的事实不清，证据不足，本院不予认定。关于被告人徐秀明出售珍贵、濒危野生动物予同案人王某晓的事实，经查实，被告人徐秀明虽然供认曾有出售绿鬣蜥给王某晓，但具体出售的数量、价格、方式等细节无法确认，且其对王某晓供述向其购买绿鬣蜥数量予以明确的否认，故同案人王某晓的供述无法与被告人徐秀明的供述相互印证，公诉机关指控被告人徐秀明犯非法出售珍贵、濒危野生动物予王某晓的事实不清，证据不足，本院不予认定。综合全案的证据，有被告人的供述、查获的野生动物、证人证言证实被告人徐秀明租赁广州市荔湾区东漖街道龙溪路芳村花园中环街1号304房存放大量珍贵、濒危野生动物待出售，虽然被告人徐秀明在庭审中翻供称自己不知道出售珍贵、濒危野生动物是违法行为，没有犯罪的主观故意，但是结合被告人徐秀明在侦查起诉阶段的有罪供述以及其与他人的微信聊天记录，可见其主观上对自己行为的违法性有充足的认识，故被告人徐秀明的行为构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪。被告人及其辩护人关于被告人主观上没有犯罪的故意的辩解、辩护意见据理不足，本院不予采纳。关于本案的量刑问题，经查实，涉案查扣的野生动物虽被列入公约附录I以及附录II，但在我国司法解释附表中并无与涉案野生动物同属或同科的国家一、二级保护野生动物，无可供参考的“情节严重”“情节特别严重”的认定标准，故公诉机关认定被告人徐秀明出售珍贵、濒危野生动物罪情节特别严重没有法律依据，本院不予认定。辩护人关于此方面的异议有理，本院予以采纳。关于本案被告人徐秀明是否具有立功情节的问题，经查实，公安机关出具情况说明证实其上家“蒋不收钱”李云龙被抓获与徐秀明提供的线索无关，故被告人徐秀明及其辩护人提出关于立功情节的认定据理不足，本院不予认定。本院认为，被告人徐秀明无视国家法律，非法出售珍贵、濒危野生动物，其行为已触犯刑律，构成非法出售珍贵、濒危野生动物罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人徐秀明犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人徐秀明如实供述自己的罪行，依法予以从轻处罚。被告人徐秀明已经着手实行犯罪，但由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法予以从轻处罚。辩护人关于被告人具有犯罪未遂的情节有理，本院予以采纳。其余辩护意见据理不足，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条、第二十三条以及最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、被告人徐秀明犯非法出售珍贵、濒危野生动物罪，判处有期徒刑二年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年5月30日起至2020年5月29日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、依法扣押的作案工具手机、笔记本（详见扣押清单）予以没收。（由广州市公安局森林分局执行）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 蔡  正  尧人民陪审员 胡  杰  庄人民陪审员 邓  少  敏二〇一八年十二月十九日书 记 员 钟健涛梁绮莉