湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终3854号上诉人（原审被告、反诉原告）：张先清，男，1969年9月26日，汉族，住襄阳市襄州区。委托诉讼代理人：邓勇，襄阳市襄州区张湾法律服务所法律工作者。被上诉人（原审原告、反诉被告）：张梓桓，男，1973年1月28日出生，汉族，住襄阳市襄城区，委托诉讼代理人：夏冬云，湖北三顾律师事务所律师。上诉人张先清因与被上诉人张梓桓劳务合同纠纷一案，不服襄阳市襄州区人民法院（2016）鄂0607民初4156号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月29日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。张先清上诉请求：一、依法撤销襄阳市襄州区人民法院（2018）鄂0607民初4156号民事判决，并改判驳回被上诉人的诉讼请求；二、判决被上诉人向上诉人退还多领取的劳务费40341元；三、本案一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、原审法院认定赵宇飞领取生活费10000元，不属于本案支付的费用，系赵宇飞个人的其他工程费用是错误认定。应认定张梓桓从上诉人处领取劳务费790000元。二、双方劳务合同中约定的二次结构工程款已经结清，本案不应对此款重复计算。1.合同中约定的二次结构工程，不是一项完整固定的工程项目，二次机构工程只是在施工过程中对某一项需要临时变动或修补，是零星项目且不固定，今天做了，间隔15天或一个月没有二次结构项目可做，所以根据实际情况张梓桓二次结构做完了就当场验收后立即结账，如果待工程完全完工后是无法进行二次结构验收和平方面积核实，所以二次结构做完就结清。2.双方结算明细表中针对各项结算很细，包括扣除工具费、斗车费、医药费都已结算了，原审第一次庭审中被上诉人并没有提出二次结构未结算，只是认为有两张领款单据不是本人亲笔签名，而申请笔迹鉴定，鉴定结果对其不利，被上诉人为了想方设法不退还劳务费才故意说二次结构款没有结算想钻空子，临时变更了诉讼请求，2017年8月8日，鉴定机构出具鉴定结论，2017年11月16日，被上诉人在此种情形下变更诉求显然不符合常理。综上，被上诉人已经从上诉人处领走790000元，而经过结算上诉人只应支付给被上诉人749659元，所以被上诉人多领40341元必须向上诉人返还，请求二审法院支持上诉人上诉请求。张梓桓辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。张梓桓向一审法院起诉请求：1.判令张先清支付劳务费42919元及该款自2016年12月7日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的逾期付款利息损失；2.判令由张先清承担本案诉讼费。张先清向一审法院反诉请求：判令张梓桓退还多领的劳务费40341元并承担反诉费用。一审法院认定事实：2014年1月，张先清承接了东津民发世纪新城七地块商铺建筑工程，因施工需要工人。张梓桓（乙方）与张先清（甲方）于2014年1月17日签订《劳务合同》一份，合同约定：由乙方承包甲方砌砖、内粉、外粉二次结构等工作，其中砌砖每立方220元，二次结构每立方180元；内粉每平方16元，外粉每平方31元，线条单角每米14元，双角叠加以此类推。楼梯、屋面、地下室等另议，甲方提供抖车、搅拌机、脚手架等，其它工具由乙方自己承担，工程量按工程施工多少实方实算，必须按照发包方要求保质保量，进度按发包方要求进行施工，安全施工，结算方式为按月进度支付80%工人工资款，中途预支工人生活费，工程完工后付90%，工程验收后付97%，余款半年内付清。合同签订后，张梓桓组织工人进场施工，于2014年8月中旬完工撤场，2016年12月初工程通过了验收。张梓桓从张先清处共领款12次，分别为：2014年3月12日领借支生活费20000元、2014年3月15日领借支生活费10000元、2014年3月23日领借支生活费10000元、2014年3月27日领生活费10000元、2014年3月29日领生活费10000元、2014年3月31日领生活费20000元、2014年4月14日领生活费50000元、2014年4月24日领生活费20000元、2014年5月1日领生活费50000元、2014年5月24日借支工人工资100000元、2014年5月24日领生活费200000元、2015年2月6日领取工程款280000元，以上共计领款780000元。2016年12月7日，张梓桓与张先清就劳务费进行了结算，结算金额为762801元，扣除工具费、斗车费、医药费等13142元后，下欠劳务费749659元。此次结算并不包含合同约定的二次结构费用。本案一审过程中，双方当事人对下列事实存在争议，一审法院予以查明。一、张梓桓对张先清提交的“2014年4月14日领生活费50000元”、“2014年5月24日借支工人工资100000元”的两张领款单有异议，认为领款单中“张梓桓”的签名不是其本人所签。一审法院根据张梓桓的申请，委托鉴定机构对两张领款单上的“张梓桓”签名及领款单中其他内容是否是张梓桓本人所签、所写进行鉴定。2017年8月8日，湖北中真司法鉴定所作出鄂中司鉴【2017】文鉴字第124号文字司法鉴定意见书，鉴定意见为：送检的《检材》与《样本》上书写的“张梓桓”签名字迹是同一人所写，其他内容因不具备检验条件，不宜作出检验意见。张先清对该司法鉴定结论无异议。张梓桓对该司法鉴定结论有异议，要求重新鉴定，但未说明理由。一审法院认为，张梓桓要求重新鉴定不符合《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，一审法院不予准许。综上，一审法院对上述两张领款单予以采信。二、张梓桓对张先清提交的2014年2月27日赵宇飞出具的领款单“领生活费10000元”的证据有异议，张梓桓认为无其本人的签名，不属于本案支付的费用，系张先清支付给赵宇飞的其他工程费用。因张梓桓不认可该费用，且张先清亦未提供张梓桓授权赵宇飞领款的证据，故一审法院对该证据不予采信。一审法院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务。本案中，张梓桓与张先清签订的《劳务合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，属有效合同，双方当事人均应按照合同约定全面履行各自的义务。张梓桓依约提供劳务后，双方亦就劳务费进行了结算，张先清未向张梓桓付清劳务费，应当承担相应的违约责任。综合双方的诉辩意见，本案的争议焦点为：二次结构的劳务费数额应为多少?是否已结清？一审法院评判如下：首先，双方于2016年12月7日的结算中并不包含二次结构费用。张梓桓陈述结算时遗漏了该项费用，并提交了工程发包方会计张宗银出具的二次结构方量为407方的证明。张先清对该证明有异议，认为二次结构方量最多只有300方，且该费用在二次结构做完后就结清了，但未要求出具收条。一审中，张梓桓申请张宗银作为证人出庭作证，但其表示不愿出庭作证。一审法院认为，张先清在一审庭审中表示二次结构方量按300立方结算，属于张先清自认，一审法院予以采纳；但其主张该费用在二次结构做完后就结清了，并未要求出收条，因未提交证据证明其主张，也不符合常理及双方的交易习惯和双方合同中“工程完成后付90%，工程验收后付97%，余款半年内付清”的约定，应承担举证不能的不利后果，故张先清的该项主张不能成立，一审法院支持张梓桓的主张，认定二次结构的劳务费并未给付。其次，关于二次结构的劳务费数额应为多少？根据双方签订的《劳务合同》中约定二次结构每立方180元计算，应为54000元（300立方×180元/立方）。张梓桓诉请判令张先清支付劳务费42919元及该款自2016年12月7日起至付清之日止按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算的逾期付款利息损失。关于劳务费，一审法院认定本案总工程劳务费应为803659元（结算价749659元+二次结构54000元），减去张先清已付劳务费780000元，张先清尚应支付张梓桓劳务费23659元。关于逾期付款利息损失，一审法院认为，根据双方合同约定“工程验收后97%，余款半年内付清”，案涉工程于2016年12月初通过验收，则逾期付款利息损失起算点应为2017年6月初。综合考虑本案情况，一审法院酌定本案欠付劳务费利息自2017年7月1日起至付清之日止按年利率6%计算。关于张先清反诉要求张梓桓退还多领的劳务费40341元的诉请，因与一审庭审查明的事实不符，故对张先清提出的该诉请，一审法院不予支持。综上所述，一审法院对张梓桓的诉讼请求能够成立的部分予以支持，不能成立的部分予以驳回。张先清辩称二次结构劳务费已结清、张梓桓实际已超领40341元，与一审庭审查明的事实不符，一审法院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第一百零九条之规定，判决：一、张先清于本判决生效之日起十日内支付张梓桓劳务费23659元及该款自2017年7月1日起至付清之日止按年利率6%计算的利息；二、驳回张梓桓的其他诉讼请求；三、驳回张先清的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费2736元，反诉案件受理费404元，合计3140元，由张梓桓负担2140元，张先清负担1000元。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明，没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。本案中，上诉人张先清上诉主张二次结构劳务费已结清，但对其该事实主张，上诉人张先清并未提供任何证据予以证实，且其对被上诉人张梓桓完成二次结构工程方量亦无异议，故其该上诉理由，缺乏事实及法律依据，本院不予支持。张梓桓与张先清签订的《劳务合同》系其双方真实意思表示，根据合同约定，上诉人张先清支付劳务费对价的对象应为被上诉人张梓桓，上诉人张先清主张案外人赵宇飞单独领取的生活费10000元应当抵扣被上诉人张梓桓的二次结构劳务费，但对其该上诉理由，上诉人张先清亦未提供相应的证据予以证实，且缺乏合同依据及法律依据，故本院亦不予支持。综上所述，上诉人张先清的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1400元，由上诉人张先清负担。本判决为终审判决。审判长  陈守军审判员  张 杨审判员  刘媛媛二〇一八年十二月六日书记员  周超群