浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5869号 上诉人（原审原告）：陈家奇，男，汉族，1984年9月19日出生，住浙江省杭州市萧山区。 委托代理人（特别授权代理）：安金龙，上海市海华永泰（长沙）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州叁点零易货交易所有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区白马庙巷****。 法定代表人：尹锦琳，该公司董事长。 委托代理人（特别授权代理）：徐武炳，浙江泽大律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：武汉隆升泰商务信息有限公司。住所。住所地：湖北省武汉市武昌区水果湖汉街武汉中央文化旅游区K3地块第******div> 法定代表人：许凯。 上诉人陈家奇为与被上诉人杭州叁点零易货交易所有限公司（以下简称“叁点零公司”）、武汉隆升泰商务信息有限公司（以下简称“隆升泰公司”）合同纠纷一案，不服杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初5895号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月27日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。 陈家奇上诉请求：1、请求撤销杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初5895号民事判决书，并依法按照陈家奇一审的诉讼请求直接改判。2、本案一审、二审诉讼费由叁点零公司、隆升泰公司承担。上诉理由：一、一审法院事实调查不清，认定事实严重偏差，涉嫌故意歪解事实。1、叁点零公司无现货实物，是虚构的不存在的交易产品。交易商品没有实物仓储物流运输等实际交易功能,因此也没有实现实物交易的可能。陈家奇在叁点零公司交易软件上的交易,都是虚假的,不是真实的交易,这不符合现货交易法律规定，法律上这就是欺诈，就是虚假交易。2、叁点零公司没有取得期货经营许可资质。叁点零公司的交易属于期货交易性质，但叁点零公司没有取得期货经营许可资质。判断是否构成期货交易，一是形式上是否构成期货交易，形式的判断要素包括：标准化合约、公开交易、集中交易、未来交付、以保证金做担保、以对冲方式完成交易则为期货交易。二是实质上是否构成期货交易，实质上的判断要素包括：交易的目的并非转移商品所有权，而是期望在价格波动中赚取差额利润；交易功能并非促进商品流通，而是套期保值、发现价格和投资管理。一项交易行为如果同时符合前述形式和实质上的要素，即可认定为期货交易。从以上认定标准来看，是否为非法期货交易不仅仅是遵循国发38、国发37号文“六不准”，而是更多地从交易行为的功能、意义出发，是否服务于实体产业、是否以转移商品所有权为目的为判断要素。3、叁点零公司的涉案交易产品没有取得任何批准许可。从陈家奇提交的信息公开的证据显示，涉案的交易产品没有取得主管部门批准和备案，因此叁点零公司的交易产品被主管机关责令下线。交易产品没有经过批准，交易行为不具有合法性。4、叁点零公司未经批准许可，超经营范围经营。由于叁点零公司没有经过批准经营期货和交易产品，这个属于超范围经营，按照法律规定交易行为也不具有合法性。5、叁点零公司采取标准化合约进行集中交易。从叁点零公司提交的交易明细表格，可以看出交易产品是标准化合约，交易产品规格都是固定的，只有价格是变动的，而且是集中交易。6、叁点零公司之间串通欺骗陈家奇，误导陈家奇进行交易。叁点零公司串通隐瞒真相，隐瞒交易的虚假性，隐瞒交易的非法性，隐瞒交易损失造假，隐瞒交易价格的虚假浮动，隐瞒没有实物，隐瞒没有真正交易行为，频繁唆使陈家奇下单，造成损失。叁点零公司打着现货的名义，违法进行期货交易。7、陈家奇的入金、损失、交易相关所有费用等都是流入叁点零公司的账户。陈家奇的资金，无论是本金还是损失（包括交易过程的相关费用），都是流入叁点零公司的账户，陈家奇的损失，就是叁点零公司的收益，这就是做市商，就是对赌行为，这属于非法行为。8、叁点零公司与会员单位之间的实际关系如何,没有查明,叁点零公司拒绝提交相关证据隐瞒真相。叁点零公司与会员单位之间的关系，是代理与被代理的关系，虽然叁点零公司拒绝提交直接的双方的合同证据，但从现有的证据已经能充分证明他们之间的法律关系。9、陈家奇的所有损失是由于叁点零公司的违法行为和欺诈诱导导致的。除了上面所说的叁点零公司的违法行为，叁点零公司还有以软件故障，故意误导操作、不断投入资金等方式扩大陈家奇的损失，从而获取更多的非法收益。10、叁点零公司的保留经营资格，是现货的经营资格，而不是说叁点零公司的期货经营行为合法，也不是说明叁点零公司的经营行为合法。二、一审法院适用法律错误。1、本案适用举证责任倒置，叁点零公司拒绝提交完整交易报表数据。叁点零公司有法定义务证明其交易的合法性，尽到风险告知义务，尽到投资者适当管理义务，这更是法定的举证责任倒置，叁点零公司隐瞒和拒绝。2、叁点零公司的交易产品、交易规则违反现货商品法律规定。按照现货法律规定，不允许现货以期货模式进行，现货交易不是为了套期保值、发现价格和投资管理，赚取差价，不得集中交易，不得标准化合约等期货交易形式，否则就是非法期货交易。3、叁点零公司的交易产品、交易规则违反期货法律规定。没有取得相关许可资质，擅自从事期货交易，相关交易产品实际不存在，也没有经过审批许可，没有如实告投资者真相，没有履行风险告知义务，没有尽到投资者适当管理，没有对于代理商的违法行为进行约束，互相串通，违法获得收益，造成陈家奇的损失。4、陈家奇提交调查取证和关于非法期货的认定的申请，一审法院不同意向当地证监局申请非法认定，也没有依法自行认定，违法做出交易性质的认定。三、一审法院存在多处违反程序问题。1、违法不予调查取证。陈家奇申请了法院调查取证，或者责令叁点零公司限期举证。叁点零公司只提交了单方制作的不完整的交易明细表格。2、违法适用错误的法律。本案的争议焦点是交易是否合法，交易是否有效，以及交易的法律责任承担。一审法院转移焦点，违法归纳错误的争议焦点。3、违法对于合法真实证据不予采纳。4、违法对于叁点零公司的虚假陈述予以采纳。5、对于是否非法期货认定不按照法律规定。6、违法采纳叁点零公司不符合证据规则的证据。叁点零公司的说法没有任何证据证实，一审法院在没有证据的情况下违法采纳。叁点零公司的经营是否合法，其自己有证明义务，一审法院违法将证明责任推卸给陈家奇。7、无视合同法、期货、现货等法律、行政法规、司法解释。一审法院竟然说没有法律规定对交易模式进行明确禁止，对于清理整顿，一审法院说成只是不规范，隐瞒其交易的违法性。8、无视现有的相关判决，没有尽到裁判检索义务。9、违法不按照非法期货认定的规定，认定本案交易是否非法期货交易。10、对于叁点零公司的代理律师的虚假陈述，一审法院违法不追究法律责任。四、一审法院对于争议焦点说理论证完全跑题，偷换概念，应付了事，毫无逻辑，牵强附会，无法无据。1、一审法院无视叁点零公司交易场所规则，故意歪曲解读三方关系。2、一审法院无视不完整的交易报表，故意歪曲解读交易性质。3、一审法院无视期货、现货法律规定，故意歪曲解读期货与现货交易区别。4、一审法院无视清理整顿的法律规定和事实，故意歪解清理整顿的法律规定和事实。5、一审法院故意采信叁点零公司无凭无据的陈述，并进行错误的推理。6、一审法院的说理推理极其荒唐，违反逻辑常识，故意歪曲推理。五、一审法官涉嫌枉法裁判，严重渎职行为，包庇叁点零公司明显，没有司法公平公正,陈家奇将依法向检方报案和举报等维权。1、故意歪曲理解法律甚至无视法律规定。2、故意对应当采信的证据不予采信。3、故意错误适用法律而枉法裁判的。4、故意违反法定程序。5、造成个人财产直接经济损失10万元以上。请二审法院依法公开审理，直接改判，做出公平公正，经得起历史考验的判决，符合期货、现货等法律、行政法规，符合交易场所现状和司法审判实践，维护金融秩序，保护投资者的合法权益的判决。 叁点零公司辩称：第一，一审法院对叁点零公司案涉交易平台的交易模式、交易对象定性正确。1.涉案交易发生的叁点零现货交易市场原系由浙江省人民政府发文确认的保留经营资格的交易场所之一，是具备经营资格的现货交易场所，现未被主管部门认定存在期货交易行为，全案现有的证据亦不足以证明涉案交易模式系期货交易。叁点零公司搭建的是现货电子交易平台，系采用现货挂牌发售、实物协议转让等现货交易方式，上线的交易品种是具体可供实物交收的商品，交易模式由陈家奇、叁点零公司与隆升泰公司三方组成，叁点零公司提供交易平台供陈家奇与隆升泰公司一对一进行交易，这与《期货交易管理条例》中以标准化合约为交易标的和以集中交易方式为交易方式的必要条件并不相符。该模式并非传统现货交易方式，也区别于期货交易模式，无法律明确规定对该模式进行禁止。2.陈家奇主张非法期货交易并无效的依据主要是《商品现货市场交易特别规定（试行）》规定、国发（2011）38号文以及国办发（2012）37号文，从该规定来看，应解读为各级人民政府及证监部门等相关部门据此认定及清理整顿不规范行为的行政管理性规定，效力层级上并非法律和行政法规，非《合同法》规定的合同无效的效力性强制性规定，陈家奇以此为依据要求确认交易行为是期货交易或非法期货交易，进而主张无效，于法不符。3.根据在案证据，陈家奇始终无法提供任何书面的合同或协议以证明其与叁点零公司之间存在诉称的交易关系。但，陈家奇与隆升泰公司签有《交易商入市协议书》，该入市协议书客观真实，且与本案存在关联，可直接证明案涉交易主体是陈家奇与隆升泰公司，一审法院认定叁点零公司并非案涉交易主体正确。叁点零公司仅是作为中间的交易平台，为陈家奇及隆升泰公司提供结算、仓储、交收等服务，作用类似于阿里巴巴，本身并不参与陈家奇与隆升泰公司之间的交易。故一审法院对案涉交易平台、交易模式的认定正确。第二，一审法院认定陈家奇在叁点零平台上的交易行为有效、陈家奇应自担交易风险正确。1.陈家奇在案涉平台上自愿开户，自行掌握交易账户和密码，自主参与现货电子交易。陈家奇对交易标的、交易价格、交易时间、交收方式、交收时间等的选择都是其个人的真实意思表示。从陈家奇交易的情况来看，陈家奇的交易品种、交易数量、交易时间、交易价格、交收方式均没有限制，其可自主选择交易时间选取交易品种，自主确定符合商品属性的任意交易数量以及交易价格。交易报价是陈家奇与会员单位根据市场行情合意确定的即时价格，并非远期价格。叁点零公司具有现货交易的经营资质，亦具备向陈家奇和隆升泰公司提供现货的履行能力。但现货交收时间、方式则由陈家奇及其交易对手自主决定。2.平台上的交易软件是郑州大学计算机研究所开发设计，不存在陈家奇陈述的操控价格、虚拟记账等情形，软件同时设置有交收、仓储等管理模块。陈家奇如要选择现货交收完全可行，但应点击平台上的交收按钮，并按交易规则付清货款，方能完成现货交收。本案中陈家奇每次通过选择以实物仓单转让形式终结交易，无法证明其已向叁点零公司发出现货交易指令而叁点零公司未能或无法提供杭交沥青、熊猫金银币现货及现货交易凭证。故，本案中没有交收记录不能反推叁点零平台涉嫌组织非法期货交易。3.陈家奇的交易资金是汇入陈家奇与叁点零公司、建设银行浙江省分行营业部共同签约的建行E商贸通资金结算账户，并由建设银行全程托管代收代付。该E商贸通商户名称虽是叁点零公司，但该账户并非叁点零公司的自有账户。陈家奇将款项汇入的是叁点零公司在建设银行开设的商户结算账户，目的是为与会员单位隆升泰公司展开相应交易，该款项陈家奇亦可自由支配，性质上并非支付给叁点零公司的交易对价资金，不能证明陈家奇与叁点零公司之间存在交易关系。该交易结算账户资金是陈家奇的资金，非经陈家奇的交易指令，账户内资金不会发生变动。4.陈家奇作为理性投资者，接受过高等教育，应具有较高的风险辨别能力和防范意识。陈家奇在开户及入市交易之初就应知晓现货交易可能带来的风险。陈家奇在整个交易过程中，不管是入金还是出金、平仓、建仓等环节是均由其本人亲自操作完成，系其真实意思表示，未提供证据证明其受骗于叁点零公司，也未举证证明其出入金的差额损失与叁点零公司之间存在因果关系。陈家奇交易盈亏并存是交易过程中不可避免的客观事实，陈家奇在交易中也曾获利较多，但不能以亏损而否定交易本身的合法性。故一审法院认定陈家奇的交易行为有效，并应自行对其民事行为承担相应民事责任是正确的。综上，叁点零公司认为一审判决事实认定清楚，法律适用正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 陈家奇向一审法院起诉请求：1.请求判令陈家奇于叁点零公司处开户以及全部交易行为无效；2.请求判决叁点零公司返还陈家奇投资本金261270.15元；3.请求判令叁点零公司以854000元为基数，向陈家奇支付非法占用资金的利息，从2016年6月15日计算至实际支付之日止（按同期银行贷款基准利率标准），暂计算至2017年11月利息为60847.5元；4.请求判令隆升泰公司对于返还陈家奇投资本金和利息承担共同赔偿责任；5.请求判令叁点零公司、隆升泰公司承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：叁点零公司于2009年4月13日经工商核准成立，经营范围包括：服务：商品中介、第二类增值电信业务中的信息服务业务，经济信息咨询，电子技术开发、货物进出口，成年人的非证书职业技能培训、成年人的非文化教育培训；零售：燃料油、煤炭（无储存），金属材料；其他无需报经审批的一切合法项目。浙江省人民政府于2013年1月8日根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发【2011】38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发【2012】37号）有关规定对省内各类交易场所进行清理整顿，并公布具有经营资格的交易场所名单，被告属保留经营资格的交易场所。2016年5月3日，陈家奇（作为乙方）与隆升泰公司（作为甲方）签订《交易商入市协议书》一份，主要内容有：甲方得到叁点零公司的授权为乙方提供开户指导、教育、培训以及信息服务，协助叁点零公司进行风险控制管理，甲方已经向乙方出示了风险告知书和交易商须知，充分揭示了现货电子交易的风险，乙方已仔细阅读、了解并理解上述文件内容；乙方自愿成为叁点零公司的交易商，自愿采用叁点零公司提供的电子交易平台，叁点零公司为乙方提供电子交易系统、交易商位及其他有关交易、交割的设施和服务，并为乙方代收代付款项；叁点零公司主要以数据电文形式，通过电子交易系统向乙方发送成交记录、结算数据、函件、通知、信息等，并辅助以其他书面送达方式；乙方同意按交易所规定的标准支付相关费用等。2016年5月起，陈家奇开始在叁点零公司的平台进行沥青、熊猫银币交易。自2016年5月3日开始，陈家奇在叁点零公司的平台共计入金854000元，出金592729.85元。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案争议焦点为：一、陈家奇开户以及交易行为的效力；二、陈家奇的损失及责任承担。对于争议焦点一，一审法院认为，其一，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。本案中，案涉交易并未规定某一特定时间和地点交割一定数量的标的物，交易价格不经过撮合，不符合集中交易价格形成机制，案涉交易模式由陈家奇与叁点零公司、隆升泰公司三方组成，叁点零公司提供交易平台供陈家奇与隆升泰公司进行交易，该方式非传统现货交易方式，亦区别于期货交易模式，无法律规定对该模式进行明确禁止；其二，各省级人民政府及证监部门等相关部门认定及清理整顿不规范行为的规定，仅是针对市场不规范行为的规范，叁点零公司至今仍在经营过程中，陈家奇主张叁点零公司运营非法期货交易，相关开户及交易行为无效的诉讼请求，一审法院不予支持。对于争议焦点二，一审法院认为，其一，陈家奇作为完全民事行为能力人，整个交易过程中，不管是入金还是出金、平仓、建仓等环节均由其本人操作完成，故陈家奇应对其自身民事行为承担相应的民事责任；其二，陈家奇称其受骗于叁点零公司进行开户、交易，其提交的证据并不足以证明该主张，未完成相应的举证责任，应当承担不利的法律后果；其三，陈家奇作为理性投资者，在开户交易时就应知晓投资风险及应承担相应的损失后果，陈家奇要求赔偿投资损失等诉请亦缺乏相应的依据。故陈家奇的相应诉请，一审法院不予支持。综上，叁点零公司系经浙江省人民政府批准的市场经营主体，根据现有证据，尚不足以认定本案交易系非法期货交易，故陈家奇的全部诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回陈家奇的全部诉讼请求。案件受理费6132元，由陈家奇负担。 本院二审期间，上诉人陈家奇向本院提交如下证据：1.新浪财经转载于第一财经日报的文章《疯狂的白银，50倍杠杆豪赌手续费高到不好意思》打印件，文章中讲到的杠杆、手续费、保证金以及交易平台的交易模式，是具有期货交易特征的交易形式，证明本案其实也是这样的交易模式；2.《引诱之下炒贵金属先赚后赔血本无归内幕：只有客户赔我们才能赚》文章打印件，这与本案的交易过程类似，先是由QQ、微信等方式交流，然后由分析师指导操作，证明陈家奇的损失就他们赚的；3.《揭秘现货交易骗局如何判断是不是真的现货交易》文章打印件，来源于投资与理财杂志，证明判断现货和期货交易的区别就是有没有实物交易目的；4.《又一诈骗团伙被端掉：100人投资群，90个是“演员”！难怪你投资总失败……》文章打印件，新闻介绍的情况与本案的交易模式类似；5.中国证监会今年9月25号发布的《联席会议组织召开交易场所清理整顿工作专题会议》打印件，证明叁点零公司现在的软件和平台已经关闭，是因为全国进行了清理交易场所的清理整顿工作，也因为其存在违法行为；6.《炒沥青亏了近40万两次维权杭州叁点零退20万》文章打印件，证明本案的情况和文中情况一样，包括叁点零公司没有期货经营资质，所有的交易产品没有经过审批；7.《炒杭交油沥青两天亏8元万杭州叁点零无相关资质》文章打印件，证明内容同上；8.叁点零公司新浪官方微博，证明其所宣传的和实际情况不符，表明叁点零公司进行虚假宣传，有欺诈行为。 对陈家奇提交的上述证据，叁点零公司发表质证意见如下：1.证据1-4三性有异议，内容与本案无关，不能达到陈家奇的证明目的；2.证据5三性有异议，从形式上无法证明该内容系证监会官方网站上发布，且内容上也没有对叁点零公司交易场所的性质进行定论，并没有将叁点零公司列为涉嫌非法期货交易的机构，也能够来反证叁点零公司至今有效存续的合法性；6.证据6、7三性有异议，形式上是复印件，内容上看真实性无法确认，也无法证明与本案存在关联。7.证据8三性有异议，即便从形式上看叁点零公司对外宣传一直是以现货电子交易形式进行宣传和推广，涉案交易资金和银行之间存在战略关系，能够保障客户的资金安全，后经核实，叁点零公司确认曾注册过微博，帐号名为杭州叁点零易货交易所，证据8如系微博全文打印，则形式上看是真实的，但微博上的信息无法达到陈家奇的证明目的。 对上诉人陈家奇提供的上述证据，本院认证如下：证据1-4均系打印件，且无法体现与本案的关联，本院不予确认；证据5经本院核实，对其真实性予以确认，但不能达到陈家奇的证明目的；证据6、7系网络新闻打印件，文章内容的真实性无法确认；证据8真实性予以确认，但内容上无法体现叁点零公司有虚假宣传及欺诈行为。 被上诉人叁点零公司未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人陈家奇认为案涉交易属于非法期货交易，故要求认定陈家奇于叁点零公司交易平台的开户及交易行为无效，并要求叁点零公司返还投资本金及支付非法占用资金的利息。对此本院认为，首先，根据《浙江省人民政府关于保留浙江产权交易所等65家交易场所经营资格的通知》可知，叁点零公司系2013年经政府部门清理整顿并检查验收后保留的交易场所之一；其次，陈家奇提供的综合账户历史明细、牡丹灵通卡账户历史明细清单显示，其每次入金、出金均是通过其本人的工商银行卡操作；再次，陈家奇提供的综合账户历史明细、牡丹灵通卡账户历史明细清单等证据均无法显示包括实际交易对手、交易竞价方式等具体的交易信息，故仅以现有证据结合证监会颁布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（证监办发〔2013〕111号），认定案涉交易品种属于非法期货交易的依据不足。况且，本案中陈家奇在叁点零公司提供的电子交易平台上进行交易的行为，系双方真实意思表示，陈家奇并未提供证据证明叁点零公司有欺诈、诱导等行为，故相应的交易后果理应由其自行承担。综上，陈家奇的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6132元，由上诉人陈家奇负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒  宁 审判员 袁 正 茂 审判员 王杨沁如 二〇一八年十二月十二日 书记员 骆 芳 华