河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1022号抗诉机关：河南省人民检察院。申诉人（一审被告、二审上诉人）：常爱云，女，生于1962年5月3日，汉族，住南阳市唐河县。委托诉讼代理人：尹振红，河南豫宛律师事务所律师，代理权限：特别授权。被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：魏民，男，生于1965年7月15日，汉族，住南阳市唐河县。委托诉讼代理人：张向涛，河南海涛律师事务所律师，代理权限：一般代理。申诉人常爱云因与被申诉人魏民合伙纠纷一案，南阳市中级人民法院作出（2015）南民二终字第01465号民事判决。常爱云不服，向南阳市中级人民法院申请再审，南阳市中级人民法院作出（2016）豫13民申123号民事裁定，驳回常爱云的再审申请。常爱云不服，向河南省人民检察院申诉。河南省人民检察院作出豫检民（行）监〔2017〕41000000225号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2017）豫民抗131号民事裁定，提审本案。本院依法另行组成合议庭，公开开庭审理了本案。河南省人民检察院指派检察员郝海玉、张大英出庭支持抗诉。申诉人常爱云及其诉讼代理人尹振红，被申诉人魏民及其诉讼代理人张向涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。河南省人民检察院抗诉认为，南阳市中级人民法院(2015)南民二终字第01465号民事判决认定的基本事实缺乏证据证明,适用法律确有错误。理由如下：一、认定的基本事实缺乏证据证明。其一,判决将工程款收入直接认定为利润进行平均分配错误。根据常爱云向二审法院提交的项目审计报告显示,常爱云结算的项目工程款包括人工费、材料费、机械费等工程成本投入,充分证明工程款不直接等同于利润,且仅两个乡镇工程的人工费、村料费、机械费就超过60万元,远远高于魏民出资额。本案,魏民的诉讼请求是要求常爱云支付其在黑龙镇、××、××店三个乡镇有线电视工程合伙利润,而一审判决直接将该三个乡镇结算的1050665元工程款收入认定为合伙利润缺乏证据证明。二审判决亦认为一审判决对此认定不妥,但仍判决予以维持错误。其二,关于毕店镇移民新村有线电视施工工程在卷宗中显示有案外人叶林凯负责施工的证据,且工程款直接支付给叶林凯,法院将该部分工程款全部认定为常爱云与魏民之间的合伙利润缺乏证据证明。二、适用法律确有错误。其一,本案魏民起诉要求的利润是黑龙镇、××、××店三个乡镇有线电视工程的合伙利润,并不是要求常爱云给付二人合伙期间的所有工程项目利润,因为二人合伙期间经营的还有涉及桐寨铺镇的事宜。对于黑龙镇、××、××店三个乡镇工程利润是多少,当事人双方均未提供证据证明,法院卷内并无证明常爱云负责合伙账目的证据材料,而法院直接认定常爱云负责合伙期间的财务账目,并以其拒绝提供财务账目为理由,让常爱云承担不利后果,属分配举证责任错误。其二,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十九条规定,人民法院应当在裁判文书中阐明证据是否采纳的理由。结合本案,第一,在一审卷宗中,存在两份不同的合伙协议,存在双方合伙经营“有线电视站”还是“有线电视工程”的区别,二审法院对此均未作明确认定;第二,在二审过程中,常爱云提供了黑龙镇、桐河二个乡镇有线电视工程的结算书、审计报告等证据,但二审法院未对该证据的采信与否作出判定,属适用法律确有错误。常爱云申诉称，同意河南省人民检察院抗诉意见。一、常爱云从未和魏民签订过“有线电视站工程”合伙协议，魏民没有对常爱云负责的工程出资，也没有参与工程的设计和管理。二、魏民与常爱云不存在工程的合伙关系，魏民无权要求分配常爱云领取的工程款，其要求平均分配105万元工程款毫无依据。请求法院支持常爱云的再审请求。魏民答辩称，魏民与常爱云之间存在合伙关系，2010年5月18日，双方签订合伙协议一份，明确约定合伙经营三个乡镇包括移民村有线电视，共同经营管理，共负盈亏。工程实际由魏民设计、安装、调试并负责施工。请求法院驳回常爱云的再审请求。2013年9月，魏民起诉至河南省唐河县人民法院，请求法院判令常爱云支付其应享有的黑龙镇、××、××店三个乡镇的有限电视工程合伙利润54.5万元。河南省唐河县人民法院审理查明，2010年5月，魏民与常爱云协商约定，双方合伙经营、管理、共同出资承建黑龙镇、桐寨铺镇、桐河乡的有线电视站，并签订了合伙协议，显示：“合伙协议，合伙人甲方：常爱云，合伙人乙方：魏民，合伙人本着公平、平等、互利的原则订立合伙协议如下：一、甲乙双方自愿合伙经营黑龙镇、桐寨铺镇、桐河乡及辖区内(含移民村)有线电视站，双方共同经营、共同管理、共负盈亏，投资用途双方协商共承担。二、他人可以入伙，但须甲乙双方同意，并办理增加出资额的手续和订立补充协议。三、本协议未尽事宜，双方可以补充规定，补充规定与本协议有同等效力。四、违反本协议者应承担赔偿及相关责任。五、本协议一式两份，合伙人各持一份，本协议自合伙人签字之日起生效。合伙人：常爱云，魏民，2010年5月18日”合同签订后，魏民分别于2010年5月19日、2010年5月23日、2010年5月28日支付常爱云10000元、10000元、20000元，计40000元的投资款项，并对唐河县桐河乡、黑龙镇、毕店镇的部分有线电视站工程进行施工。常爱云于2010年10月9日、2012年2月9日分别从唐河县桐河乡领取工程款165000元、40000元、40000元，计款245000元；于2010年10月15日、2011年12月15日、2013年1月31日分别以常爱云儿子叶林凯名义从毕店镇领取工程款282400元、100000元、64765元，计款447165元，黑龙镇镇工程款共计358500元，常爱云于2010年10月29日、2011年12月8日分别领取258000元、100000元，计款358500元，下余工程92300元未领取。常爱云从上述三乡镇共计领取工程款1050665元。2010年11月18日，常爱云通过魏民妻子惠中伟支付魏民工程款100000元。后经魏民多次向常爱云追要，常爱云于2013年8月15日向魏民出具100000元的欠条一张。双方至今对工程支出及盈利情况未进行清算。本案在诉讼中，魏民申请对以常爱云的名义在唐河县黑龙镇贾湾移民新村的有线电视工程款90000元予以保全。该院于2014年9月2日裁定，将常爱云的有线电视工程款90000元予以冻结。另该院通过南阳市工商局查询，未显示案外人南阳市广通视讯网络有限公司的注册登记情况。河南省唐河县人民法院认为，个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营，共同劳动。设立合伙企业，除应签订书面合伙协议外，还应具备由合伙认缴或者实际交付的出资等条件。合伙企业的利润分配、亏损分担，按照合伙协议的约定办理；合伙协议未约定或约定不明确的，由合伙人协商决定，协商不成的，由合伙人按照实缴出资比例分配；无法确定出资比例的，由合伙人平均分配、分担。本案中，魏民与常爱云签订的《合伙协议》是在平等、自愿、相互协商的基础上达成的，没有违反法律的强制性或者禁止性规定，协议合法有效，应受法律保护。依据该协议，原、被告共同投资，共同经营，共同管理，共负盈亏。在双方投资及资金支出问题上，各方投资数额双方说法不一，因常爱云负责合伙期间的财务账目，但其拒绝向法庭提交，合伙财务无法清算和审计，据此，常爱云应承担财务清算的不利后果，应视为前期投资和支出帐目已平，收入部分应视为双方合伙期间的收益平均分配。常爱云先后从唐河县桐河乡、黑龙镇、毕店镇领取工程款共计1050665元后，理应支付魏民工程款1050665的一半，即525332.5元，但常爱云仅通过魏民妻子惠中伟支付魏民工程款100000元，下余的425332.5元至今未予支付，没有道理，但魏民请求常爱云支付利润545000元过高，其过高部分该院不予支持。常爱云庭审中辩称，与魏民所签订的合伙关系，因常爱云与唐河县广播局的合同到期而终止，且与魏民已结算清与事实不符，该院不予采信。常爱云再称，其仅是受案外人南阳市广通视讯网络有线公司委托组织人员对唐河县桐河乡、黑龙镇的有线电视施工，代领的工程款等事项，且唐河县毕店镇部分有线电视施工工程是案外人其儿子叶林凯组织人员施工，均与魏民无关，双方之间不存在分配利润之说，与事实不符，故该院也不予采信。依据《中华人民共和国民法通则》第三十二条和最高人民法院关于贯彻执行《中华人民共和国民法通则》若干问题的意见(试行)第五十五条之规定，判决如下：常爱云于本判决生效后十日内支付魏民合伙期间的利润1050665元中的525332．5元，扣除常爱云已支付的100000元，再行支付425332．5元。案件受理费9250元，保全费3270元，合计12520元，魏民负担3920元，常爱云负担8600元。常爱云不服一审判决，向南阳市中级人民法院上诉，请求依法改判。南阳市中级人民法院经审理查明的事实和一审法院相一致。南阳市中级人民法院认为，关于合伙是否包括移民工程，常爱云认可魏民参与了项目施工，常爱云出具的欠条载明系移民工程款，因此合伙协议虽未约定合伙包括定毕店乡的工程，但事实上共同经营了该乡的工程。南阳市广通网络公司的收款委托书明确争议工程的实际施工人是常爱云，常爱云称该工程款系案外人南阳市广通网络公司的，与事实不符。双方约定的投资共担、盈亏共负，因常爱云对魏民的出资是否符合约定没有提出异议，应认定魏民的出资符合约定，现合伙事宜已经结束，常爱云占有合伙收入资金不予分割是错误的，原判将合伙收入定性为合伙利润，虽有不妥，但原判按约定平分合伙收入是正确的。常爱云的上诉理由不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决驳回上诉，维持原判。二审案件受理费7600元，由上诉人常爱云负担。本院再审审理查明事实与一、二审审理查明事实一致外，另查明，在一审卷宗中存在两份不同的合伙协议，内容存在双方经营“有线电视站”还是“有线电视工程”的区别。且常爱云在二审提交项目审计报告，常爱云结算的项目工程款包括人工费、材料费、机械费等工程成本投入。本院再审认为，原一审卷宗中存在两份合伙协议，但双方均认可双方合伙经营“有线电视站”即原一审卷宗第15页合伙协议系双方签订的合伙协议，故本院对该份合伙协议内容及效力予以确认。另一份协议不真实，对另一份协议的内容及效力不予认可。根据双方认可的协议，双方合伙经营的系有线电视站并不包括有线电视覆盖工程项目。且该协议约定双方经营的为黑龙镇、桐寨铺镇、桐河乡及辖区内（含移民村）有线电视站，未涉及毕店镇。根据常爱云提供的证据，毕店镇移民新村有线电视施工工程系委托案外人叶林凯负责且工程款直接支付给叶林凯。魏民提出该部分工程系其与常爱云合伙经营，但未提交充足证据证明，叶林凯否认魏民参与毕店工程，故对魏民的该项主张不予支持。魏民提供的证人证言、录音音频等证据证明其参与了常爱云作为实际施工人的移民新村电视覆盖工程，常爱云在原审中认可魏民参与了移民新村电视覆盖工程，且常爱云向魏民的妻子支付10万元后，又向魏民出具欠10万元工程款的欠条，上述证据可相互印证，本院确认魏民参与了常爱云负责的移民新村有线电视覆盖工程项目。魏民主张其与常爱云系合伙经营移民新村有线电视覆盖工程，但未举出充足证据证明，故本院对其主张与申请人系合伙经营案涉工程施工项目的主张不予支持。鉴于魏民参与了该工程，且常爱云向魏民出具了10万元工程款的欠条，常爱云主张该欠条系受胁迫作出，但没有举出证据证明该主张，故本院确认该欠条系常爱云真实意思表示，系魏民参与案涉工程应当获得的对价，常爱云应当向魏民支付该10万元工程款。原判认定案涉工程系魏民与常爱云合伙经营，将常爱云及案外人叶林凯所领取的工程款全部认定为魏民与常爱云合伙经营的利润，并判决常爱云与魏民平均分配案涉工程款属于认定事实和适用法律错误，应予纠正。河南省人民检察院的抗诉理由成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销南阳市中级人民法院(2015)南民二终字第01465号民事判决和河南省唐河县人民法院（2013）唐民一初字第1927号民事判决；二、常爱云于本判决生效后十日内支付魏民100000元。三、驳回魏民的其他诉讼请求。一审案件受理费9250元，保全费3270元，合计12520元，魏民负担6950元，常爱云负担5570元；二审案件受理费7600元，魏民负担5300元，被告常爱云负担2300元。审判长  徐薇审判员  孙明审判员  邵炜二〇一八年十二月十四日法官助理范巧霞书记员李皓婧