浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终8429号 上诉人（原审原告）：丁鹏林，男，汉族，1989年9月1日出生，户籍地吉林省吉林市昌邑区，现住浙江省杭州市余杭区。 委托代理人：吕勋，四川泰仁（杭州）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：张盛南，女，汉族，1993年10月12日出生，户籍地安徽省太和县，现住浙江省杭州市余杭区。 委托代理人：韩久福、陆燕子，浙江阡与陌律师事务所律师。 上诉人丁鹏林因与被上诉人张盛南合伙协议纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初16927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月30日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定，丁鹏林于2016年7月20日在杭州市余杭区餐饮店。2017年2月15日，丁鹏林、张盛南签订《股份制合同书》，主要约定：双方共同出资60万元在杭州市余杭区开设“重庆食城”餐饮店，其中丁鹏林以货币方式出资24万元，占总资金的40%，张盛南以其营业执照及资金折合人民币36万元的方式出资，占总资金的60%；餐饮店经营火祸、小龙虾、烧烤，经营期限2017年2月15日至2018年2月15日，经营期间双方出资为共有财产，不得随意分割；经营出现下列情形之一应当解散，即经营期限届满，双方不愿继续经营，或双方决定解散等；经营终止后，即行推举清算人，并邀请中间人参与清算，清算后如有盈余，则按收取债权、清偿债务、返还出资、按比例分配剩余财产的顺序进行。《股份制合同书》签订后，丁鹏林、张盛南进行了出资并开始经营餐饮店，其中2017年2月15日至7月15日期间，餐饮店由丁鹏林负责日常经营管理，而此后，因丁鹏林、张盛南为经营问题产生矛盾，张盛南未实际参与餐饮店经营管理，为此，丁鹏林曾向张盛南提出退伙，但双方未能取得一致意见，随后，丁鹏林提起本案诉讼，要求：1、解除双方于2017年2月15日签订的股份制合同书即合伙协议；2、张盛南退还合伙时丁鹏林出资240000元；3、本案诉讼费用由张盛南承担。 本案经一审开庭审理，庭审中，原审法院向丁鹏林、张盛南释明就合伙经营需进行清算司法审计以理清盈亏才能进行相应财产分配包括退还出资，但双方仍不同意，同时亦经多次调解，双方各执已见而未能达成调解协议。 原审法院认为，丁鹏林、张盛南签订的合伙协议《股份制合同书》系双方真实意思表示，不违反法律规定，属有效协议，双方应依约履行。（一）在协议履行中，双方因经营问题产生矛盾，导致共同经营基础丧失而无法继续共同经营，合伙目的无法实现，因而解除合伙并进行清算，更有利益于维护双方的利益，但因事实上，合伙协议履行期至2018年2月15日止，至本案审理法庭辩论终结时，经营期限届满，丁鹏林要求解除该协议即《股份制合同书》，亦已缺乏事实依据，因而丁鹏林解除合伙协议请求，依法不予支持。（二）合伙经营期限届满，双方就续期经营未达成一致意见，依约应进入散伙清算以确定合伙经营盈亏并进行财产分配包括退还出资等，但双方未进行清算，并且在诉讼中，法庭向丁鹏林、张盛南释明就合伙经营应进行清算司法审计，但丁鹏林、张盛南仍不申请，导致丁鹏林可获分配财产包括退还出资等无法认定，而且丁鹏林主张退还240000元出资款，因该出资款其进入合伙经营，其性质已转为合伙共同财产，未经合伙清算和分配程序，亦缺乏退还的依据，因此，丁鹏林的退还出资款请求亦不成立。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第九十四条、第一百零七条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条以及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回丁鹏林的诉讼请求。一审案件受理费4900元，由丁鹏林负担。 宣判后，丁鹏林不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定事实错误。原审判决认定原审法院向本案双方当事人释明合伙经营应进行清算的事实部分是错误的，与客观事实不符。原告曾向原审法院申请过会计鉴定，原审法院亦指定了浙江韦宁会计事务所有限公司进行会计鉴定，但是丁鹏林至鉴定机构的询问结果是该会计事务所无法作出相关鉴定，因此丁鹏林才未缴纳相应的鉴定费，并非未曾向原审法院申请鉴定，即并非丁鹏林的不作为，而是客观上不能。而且，原审法院也未指定其他可以作出经营审计的鉴定机构另行鉴定，也没有征询过双方的意见即径行驳回丁鹏林的诉讼请求，是错误的。二、原审判决适用法律错误。原审判决以一审辩论终结时经营期限届满为由认定丁鹏林的诉讼请求无事实依据，是错误的。合伙提前散伙要看是否存在法定及约定的散伙事由。本案中，双方在合伙协议中并未明确约定散伙及散伙事由，因此合伙目的客观上无法实现之时应为法定散伙事由成就之时。丁鹏林起诉时，双方合伙期间尚未届满，因此，丁鹏林起诉解除合伙协议是具有事实和法律依据。综上，请求二审在查明事实的基础上，依法撤销原审判决，改判支持丁鹏林的一审诉讼请求。 被上诉人张盛南在二审期间辩称：一、原审判决认定事实清楚。1、丁鹏林请求返还出资，缺乏退还的依据。原审诉讼过程中，丁鹏林未缴纳鉴定费，原审承办人多次释明应进行清算司法审计，但丁鹏林明确表示拒绝，导致可获得分配财产包括退还出资数额无法认定。2、丁鹏林请求解除合伙协议缺乏事实依据。本案合伙协议不存在合同法所规定的不可抗力，也不存在张盛南明示或者以行为表明不履行主要债务即不出资，更不存在张盛南经催告后在合理期限内仍未履行和违约行为，故丁鹏林请求解除合伙协议，缺乏法律的依据。3、双方之间的合伙期限至2018年2月15日，丁鹏林在合伙协议终止六个月后仍请求解除合伙协议缺乏事实依据，没有可解除的对象。4、合伙协议第八条明确约定解散事由和应当依法清算条款，双方应当按照约定履行自己的义务，不得擅自解除合同。并非丁鹏林所说的双方在合伙协议中未明确约定散伙事由。5、双方经营期间盈亏数额查补清楚的原因是丁鹏林损坏记账电脑，致使张盛南遭受较大的经济损失，张盛南保留起诉丁鹏林的权利。二、原审判决适用法律正确。综上，张盛南认为原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审依法驳回丁鹏林的上诉理由和请求，维持原判。 二审中，双方当事人均未提交新的证据。 原审判决认定的事实与本院查明的事实一致。 本院认为，关于丁鹏林主张的解除案涉《股份制合同书》的诉讼请求，鉴于在一审审理期间该合伙协议的合伙期限已经届满，双方当事人亦表明不再继续履行该合伙协议，故丁鹏林诉请解除该《股份制合同书》已无必要，原审法院驳回其该项诉讼请求，并无不当。关于丁鹏林主张的要求张盛南退还合伙出资款240000元的诉讼请求，根据合伙的相关法律规定，合伙人在合伙期间投入的资金已经转化为合伙财产，合伙人投入的资金等应通过散伙时的清算和分配程序解决。本案经审理查明，丁鹏林在一审诉讼过程中曾向原审法院申请对合伙经营期间的财务进行会计审计，原审法院亦依法委托了浙江韦宁会计师事务所有限公司进行审计，但丁鹏林未依法预缴鉴定费，导致浙江韦宁会计师事务所有限公司退回该司法鉴定。丁鹏林虽声称系因浙江韦宁会计师事务所有限公司回复无法进行本案审计而未缴纳鉴定费，但未提交证据对该事实予以证明。且即使丁鹏林所述属实，原审法院在浙江韦宁会计师事务所有限公司退回鉴定后的开庭审理过程中亦再次向丁鹏林释明是否再次申请司法鉴定，丁鹏林明确拒绝审计，故丁鹏林在本案二审期间再次要求申请司法鉴定，依据不足。鉴于丁鹏林与张盛南合伙经营期间的经营性收支情况尚不明确，原审法院驳回丁鹏林提出的要求张盛南退还出资240000元的诉讼请求，并无不当。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4900元，由上诉人丁鹏林负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一八年十二月十三日 书记员 万丹丹