海南省琼海市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）琼9002刑初389号 公诉机关海南省琼海市人民检察院。 被告人吴鹏，男，1986年11月8日出生于海南省澄迈县，汉族，初中文化程度，农民，户籍所在地：澄迈县，捕前住琼海市××镇。因涉嫌犯诈骗罪，于2018年5月24日被抓获，次日被刑事拘留，同年6月29日被逮捕，现羁押于琼海市看守所。 琼海市人民检察院以琼海检公诉刑诉〔2018〕389号起诉书指控被告人吴鹏犯诈骗罪，于2018年12月7日向本院提起公诉。本院依法适用简易程序，实行独任审判，于2018年12月20日公开开庭审理了本案。琼海市人民检察院指派检察官陈泓、检察官助理杨乐出庭支持公诉，被告人吴鹏到庭参加诉讼。现已审理终结。 公诉机关指控，被告人吴鹏明知他人冒用“红哥”（身份不详）实施电信网络诈骗，但仍然使用自己的微信账户、银行账户等帮“红哥”收取赃款。自2018年1月至2018年5月期间，被告人吴鹏帮助收取的赃款共计23300元。被告人吴鹏具体的犯罪事实如下： 1.2018年1月1日15时许，使用号码为138XXXXXXXX的陌生男子冒充被害人邱某表哥宋某，以发生交通事故为由向邱某借钱，随后邱某通过微信（微信号×××）转账给被告人吴鹏微信（微信号×××）800元。被告人吴鹏收到钱后将800元提现到其中国工商银行卡号：×××，户名为吴鹏的账户上。之后，被告人吴鹏按照“红哥”的要求通过支付宝账户（昵称××，绑定手机号码151XXXXXXXX，下同）将700元转到中国邮政储蓄银行户名为施某，账号：×××的账户上。 2.2018年1月5日13时许，使用号码为138XXXXXXXX的陌生男子冒充被害人陈某1儿子陈某2，以生病住院为由向陈某1要钱，随后陈某1通过其名下的海南农村信用社银行卡（卡号：×××）先后2次向被告人吴鹏的中国邮政储蓄银行账户（卡号：×××）共转账8000元，被告人吴鹏收到钱后将其中的7700元，按照“红哥”的要求通过支付宝账户转到“红哥”提供的中国建设银行户名为吕某，账号：×××的账户上。 3.2018年1月18日，使用号码为138XXXXXXXX的陌生男子冒充被害人李某1朋友林某，以嫖娼被抓为由向李某1借钱，随后李某1通过微信（微信号）先后2次共向李某3（微信号×××）转账5000元，随后李某3先后2次通过微信（微信号×××）转账给被告人吴鹏微信（微信号×××）4900元，被告人吴鹏收到钱后将4900元提现到其中国工商银行卡号：×××，户名为吴鹏的账户上。随后，被告人吴鹏按照“红哥”的要求通过支付宝账户将4700元转到“红哥”提供的中国建设银行户名为吕某，账号：×××的账户上。 4.2018年2月5日，使用陌生号码的男子冒充被害人王某1朋友陈某3，以车辆被查扣为由向王某1借款。随后王某1使用微信（微信号×××）转给冯某微信（微信号×××）1000元，冯某收到钱后，通过微信（微信号×××）将1000元转给被告人吴鹏微信（微信号×××）。被告人吴鹏收到钱后，将1000元提现到其中国工商银行卡号：×××，户名为吴鹏的账户上。之后，被告人吴鹏按照“红哥”的要求通过支付宝账户将其中的900元转到“红哥”提供的户名为吕某，尾号为1208的中国银行账户上。 5.2018年4月28日23时许，使用号码为187XXXXXXXX的陌生男子冒充被害人周某朋友廖某，以酒驾被查为由向周某借款。随后周某使用微信（微信号×××）向刘李某1微信（微信号×××）、被告人吴鹏微信（微信号×××）分别转账1300元、300元，刘李某1收到钱后通过微信（微信号×××）将1300元转账给被告人吴鹏（微信号×××）。被告人吴鹏收到钱后将1600元提现到其中国工商银行卡号：×××，户名为吴鹏的账户上。之后被告人吴鹏按照“红哥”的要求通过支付宝账户，将其中的1300元转到“红哥”提供的中国邮政储蓄银行户名为谢某，账号：×××的账户上。 6.2018年5月1日，使用号码为155XXXXXXXX的陌生男子冒充被害人王某2朋友黄某，以嫖娼被抓为由向王某2借款。随后王某2通过微信（微信号×××）转账给被告人吴鹏（微信号×××）4500元、蔡某（微信昵称）1500元，通过ATM机向户名为王某3的中国银行账户（账号：×××）存入800元，蔡某（微信昵称）通过微信将1500元转账给被告人吴鹏（微信号×××）。被告人吴鹏收到钱后将6000元提现到其中国工商银行卡号：×××，户名为吴鹏的账户上。之后被告人吴鹏按照“红哥”的要求通过支付宝账户，将其中的5800元转到“红哥”提供的中国邮政储蓄银行户名为谢某，账号：×××的账户上。 7.2018年5月16日15时许，被害人莫某接到号码为182XXXXXXXX的陌生电话，对方自称其儿子潘某，以要购买新车缺钱为由向莫某要钱，因莫某不会银行转账，对方就让莫某将钱交给其在琼海的朋友，随后吴鹏使用号码为188XXXXXXXX的手机联系莫某，并告诉莫某其就是潘某的朋友，接着莫某在琼海市××镇××电影院门口处交给被告人吴鹏现金1000元。被告人吴鹏拿到钱款后电话联系“红哥”，“红哥”告诉吴鹏一个户名为梁某的中国农业银行账号，吴鹏到琼海市××镇中国农业银行ATM向该账号存入500元。 另查明，被告人吴鹏于2018年5月24日15时许在琼海市××镇××推拿馆门前被琼海市公安局民警抓获，并查扣了其好运来牌手机1部、oppo牌手机1部、中国建设银行卡1张（卡号：×××）、中国邮政储蓄银行卡1张（卡号：×××）、中国工商银行卡2张（卡号：×××、×××）等物品。以上查扣的物品均未随案移送。本案中，有部分被害人为老年人。 上述事实，被告人吴鹏在开庭审理过程中亦无异议，且有物证手机、银行卡（相片），书证常住人口查询、抓获经过、搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、发还清单、办案说明、接受证据材料清单、中国邮政储蓄银行入账汇款业务凭单、微信转账截图、银行账户流水信息、吴鹏微信交易记录及支付宝转账记录、银行交易记录、手机通话清单等，证人李某2、李某3、唐某、李某1、冯某、张某、王某4、潘某、宋某、林某、陈某3、陈某2、廖某、黄某的证言，被害人莫某、李某1、邱某、陈某1、王某2、周某、王某1的陈述，被告人吴鹏的供述，辨认现场笔录、现场勘验笔录等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人吴鹏以非法占有为目的，参与他人实施的电信网络诈骗，犯罪数额共计23300元，数额较大，其行为已构成诈骗罪。公诉机关指控的犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，应予支持。被告人吴鹏多次帮助转移犯罪所得，可酌情从重处罚。本案的部分被害人为老年人，可对被告人吴鹏酌情从重处罚。被告人吴鹏到案后如实供述自己的罪行，依法可以从轻处罚。查扣在案的下列物品：好运来牌手机1部、oppo牌手机1部、中国邮政储蓄银行卡1张（卡号：×××）、中国工商银行卡1张（卡号：×××），系供被告人吴鹏犯罪所用的本人财物，依法应予没收。中国建设银行卡1张（卡号：×××）、中国工商银行卡1张（卡号：×××），与案件无关，应退还给被告人吴鹏。被告人吴鹏的违法所得23300元，依法应责令其退赔给被害人。被告人吴鹏被刑事拘留前，因同一犯罪行为被抓获扣留1日，其被扣留的时间应折抵刑期。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十七条第三款、第六十四条，《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》第二条（第一项）和（第二项）、第四条第（三）项，《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百四十五条，《最高人民法院关于适用的解释》第三百六十五条第二款、第三百六十九条第一款之规定，判决如下： 一、被告人吴鹏犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月,并处罚金7000元。 (刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月25日起至2020年11月23日止。罚金限于本判决发生法律效力后一个月内缴纳。) 二、查扣的好运来牌手机1部、oppo牌手机1部、中国邮政储蓄银行卡1张（卡号：×××）、中国工商银行卡1张（卡号：×××），予以没收；查扣的中国建设银行卡1张（卡号：×××）、中国工商银行卡1张（卡号：×××），退还给被告人吴鹏。（以上查扣的物品由公安机关负责处理） 三、责令被告人吴鹏退赔给被害人邱某800元、陈某18000元、李某14900元、王某11000元、周某1600元、王某26000元、莫某1000元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向海南省第一中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 员 吴开芬 二〇一八年十二月二十五日 法官助理 覃茂圣 书 记 员 蔡国威 附：本案所适用的法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百六十六条诈骗公私财物，数额较大的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金；数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产。本法另有规定的，依照规定。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 …… 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《最高人民法院最高人民检察院公安部 关于办理电信网络诈骗等刑事案件适用法律若干问题的意见》 二、依法严惩电信网络诈骗犯罪 （一)根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条的规定，利用电信网络技术手段实施诈骗，诈骗公私财物价值三千元以上、三万元以上、五十万元以上的，应当分别认定为刑法第二百六十六条规定的“数额较大”“数额巨大”“数额特别巨大”。 二年内多次实施电信网络诈骗未经处理，诈骗数额累计计算构成犯罪的，应当依法定罪处罚。 （二）实施电信网络诈骗犯罪，达到相应数额标准，具有下列情形之一的，酌情从重处罚： 1．造成被害人或其近亲属自杀、死亡或者精神失常等严重后果的； 2．冒充司法机关等国家机关工作人员实施诈骗的； 3．组织、指挥电信网络诈骗犯罪团伙的； 4．在境外实施电信网络诈骗的； 5．曾因电信网络诈骗犯罪受过刑事处罚或者二年内曾因电信网络诈骗受过行政处罚的； 6．诈骗残疾人、老年人、未成年人、在校学生、丧失劳动能力人的财物，或者诈骗重病患者及其亲属财物的； 7．诈骗救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济、医疗等款物的； 8．以赈灾、募捐等社会公益、慈善名义实施诈骗的； 9．利用电话追呼系统等技术手段严重干扰公安机关等部门工作的； 10．利用“钓鱼网站”链接、“木马”程序链接、网络渗透等隐蔽技术手段实施诈骗的。 四、准确认定共同犯罪与主观故意 （一）三人以上为实施电信网络诈骗犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，应依法认定为诈骗犯罪集团。对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。对犯罪集团中组织、指挥、策划者和骨干分子依法从严惩处。 对犯罪集团中起次要、辅助作用的从犯，特别是在规定期限内投案自首、积极协助抓获主犯、积极协助追赃的，依法从轻或减轻处罚。 对犯罪集团首要分子以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。全部犯罪包括能够查明具体诈骗数额的事实和能够查明发送诈骗信息条数、拨打诈骗电话人次数、诈骗信息网页浏览次数的事实。 （二）多人共同实施电信网络诈骗，犯罪嫌疑人、被告人应对其参与期间该诈骗团伙实施的全部诈骗行为承担责任。在其所参与的犯罪环节中起主要作用的，可以认定为主犯；起次要作用的，可以认定为从犯。 上述规定的“参与期间”，从犯罪嫌疑人、被告人着手实施诈骗行为开始起算。 （三）明知他人实施电信网络诈骗犯罪，具有下列情形之一的，以共同犯罪论处，但法律和司法解释另有规定的除外： 1．提供信用卡、资金支付结算账户、手机卡、通讯工具的； 2．非法获取、出售、提供公民个人信息的； 3．制作、销售、提供“木马”程序和“钓鱼软件”等恶意程序的； 4．提供“伪基站”设备或相关服务的； 5．提供互联网接入、服务器托管、网络存储、通讯传输等技术支持，或者提供支付结算等帮助的； 6．在提供改号软件、通话线路等技术服务时，发现主叫号码被修改为国内党政机关、司法机关、公共服务部门号码，或者境外用户改为境内号码，仍提供服务的； 7．提供资金、场所、交通、生活保障等帮助的； 8．帮助转移诈骗犯罪所得及其产生的收益，套现、取现的。 上述规定的“明知他人实施电信网络诈骗犯罪”，应当结合被告人的认知能力，既往经历，行为次数和手段，与他人关系，获利情况，是否曾因电信网络诈骗受过处罚，是否故意规避调查等主客观因素进行综合分析认定。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第一百四十五条对查封、扣押的财物、文件、邮件、电报或者冻结的存款、汇款、债券、股票、基金份额等财产，经查明确实与案件无关的，应当在三日以内解除查封、扣押、冻结，予以退还。 《最高人民法院关于适用的解释》 第三百六十五条对查封、扣押、冻结的财物及其孳息，应当在判决书中写明名称、金额、数量、存放地点及其处理方式等。涉案财物较多，不宜在判决主文中详细列明的，可以附清单。 涉案财物未随案移送的，应当在判决书中写明，并写明由查封、扣押、冻结机关负责处理。 第三百六十九条查封、扣押、冻结的财物与本案无关但已列入清单的，应当由查封、扣押、冻结机关依法处理。 ……