浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5413号 上诉人（原审被告、反诉被告）：北京市巨龙工程有限公司，住所地北京市石景山区实兴大街**院**楼****。 法定代表人：孙敏。 委托诉讼代理人：潘靓超，浙江六和律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：浙江保利房地产开发有限公司，住所地浙江省，住所地浙江省杭州经济技术开发区科技园路****** 法定代表人：陈刚。 委托诉讼代理人：陈洛、邵磊，浙江浙元律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：杭州东卫劳务承包有限公司，住所地浙江省杭州市，住所地浙江省杭州市上城区延安路**耀江广厦**iv style="font-size: 15pt; font-family: 宋体; margin: 0.5pt 0cm; line-height: 25pt; text-indent: 30pt"> 法定代表人：朱立桥。 委托诉讼代理人：鲍克定，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人北京市巨龙工程有限公司（以下简称巨龙公司）因与上诉人浙江保利房地产开发有限公司（以下简称保利公司）、被上诉人杭州东卫劳务承包有限公司（以下简称东卫公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2017）浙0191民初1485号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2012年8月，甲方保利公司（发包人）与乙方巨龙公司（承包人）签订《杭州市保利东湾五期商业地块3-C/D项目消防设施安装工程承包合同》，约定工程名称为保利东湾五期商业地块3-C/D项目，工程内容为保利东湾五期商业地块3-C/D项目消防设施安装，具体承包范围以附件《承包范围说明书》为准。其中，消防管道要求：A、低区消火栓管和全部喷淋管采用镀锌钢管（管道壁厚须达到国标正值），镀锌钢管的生产厂为浙江金华、华岐、上钢（均采用国标管）；B、高区消火栓系统15层及以上采用镀锌钢管（管道壁厚须达到国标正值）；15层以下，小于DN100的采用镀锌钢管（管道壁厚须达到国标正值），大于等于DN100采用镀锌无缝钢管；C、泵房管道采用法兰连接；D、无缝钢管的壁厚要求为，108*4、133*4.5、159*5、219*6。乙方以固定总价包干的方式承包本工程，工程总价为11119102元，如履约过程中出现设备、材料、人工、机械等市场价格变化等情况，合同总价不予调整；现场签证及其他合同价款调整因素带来的总费用变化在±3%范围内的（含本数），结算时不进行总价调整，超过该范围时，超出该范围的费用经下浮0%调整后加入总价进行总价调整。双方约定，工程总工期为320天，开工日期为2012年8月8日，竣工日期为2013年6月24日。双方约定本工程的质量等级标准为，按国家现行设计及验收规范、消防主管部门及当地建设工程质量监督部门的有关规定执行。工程的质量保修期为2年，保修期自竣工验收合格之日起算，乙方在工程质量保修期内承担本工程的质量保修责任，并承担因乙方原因造成的质量保修费用。双方约定本工程的项目监理单位为杭州中研工程监理有限公司，监理单位对工程上使用的材料和施工质量享有检验权，对于不符合设计要求和合同约定及国家质量标准的材料、构配件、设备，有权通知乙方停止使用；对于不符合规范和质量标准的工序、分部、分项工程和不安全施工作业，有权通知乙方停工整改、返工。双方约定，工程验收，应以施工图纸及说明书、图纸会审记录、有关变更增减的书面文件、国家颁发的施工及验收规范和质量检验标准为依据。隐蔽工程或需进行中间验收的工程，在验收前2天，由乙方书面通知监理公司和甲方到场检查，监理公司和甲方不按时到现场检查的，乙方可自行检查后隐蔽，并认真如实填写隐蔽记录，监理公司和甲方应予承认。工程（包括单项工程）竣工验收前，乙方应备齐竣工验收资料和验收报告，及时递交甲方和监理单位审核，通知监理单位和甲方组织有关单位进行验收。甲方在收到乙方递交的资料和验收报告后7天内给予确认或提出修改意见，甲方逾期不确认或提出意见的，视为资料被批准。验收工作在乙方递交的验收资料被批准后28天内进行，并应按期验收完毕。验收合格，乙方将全部有效的技术档案资料向甲方移交。如工程质量不合格或工程内容尚未完成者，由乙方在商定的期限内进行翻修或补建后，再进行验收，直至达到符合标准和要求为止，并按最后验收合格的日期作为竣工日期，由此发生的一切费用均由乙方负责。关于工程款支付，双方约定，本工程无预付款，先施工后付款，甲方按乙方每月现场完成的工作量支付进度款，每次付款不超过所完成工程量的80%，支付工程款，乙方须提供请款报告、监理公司签署的完工证明及甲方要求的其他资料，遵从甲方的有关规定。工程全部完工，竣工验收通过后20天内，甲方支付到已完成工作量的85%，办理完毕相应结算手续后40日内，甲方累计支付给乙方的工程款应达到工程结算总价的95%，结算总价的5%作为工程质保金。本工程保修期满，在乙方履行了保修责任的前提下，甲方在扣除已支付的保修费用后，一次性向乙方无息支付剩余的工程质保金。保利公司不按期拨付工程款，从逾期60天次日起，每逾期一天，向巨龙公司支付违约金5000元。 2012年8月30日，北京市巨龙工程有限公司系统集成分公司（以下简称巨龙公司系统集成分公司）作为甲方（发包人），东卫公司作为乙方（承包人），双方签订《杭州市保利东湾五期商业地块3-C/D项目消防设施安装工程劳务分包合同》，约定东卫公司承包保利东湾五期商业地块3-C/D项目消防设施安装工程。《杭州市保利东湾五期商业地块3-C/D项目消防设施安装工程承包合同》约定的上述内容，除工程总承包价变更为9451236元，以及主体表述相应调整外，其他内容均与《杭州市保利东湾五期商业地块3-C/D项目消防设施安装工程劳务分包合同》的约定一致。 合同签订后，东卫公司就涉案保利东湾五期商业地块3-C/D项目消防设施安装工程组织施工。2013年8月26日，杭州市公安消防局出具杭公消验字〔2013〕第0240号《建设工程消防验收意见书》，评定涉案消防设施安装工程消防验收合格。2014年8月14日，涉案消防工程移交使用。2015年10月25日，保利公司与巨龙公司就涉案消防设施安装工程进行结算，确认结算总额为11414254元。保利公司已向巨龙公司支付工程款总额的95%计10843541.30元，工程款总额5%的质保金计570712.70元尚未支付。巨龙公司共计向东卫公司支付工程款8249786.20元。2017年4月25日，东卫公司法定代表人朱立桥对《保利东湾消防检查》清单上所列的涉案消防工程问题签字确认，并承诺上述问题4月底前全部修复完成，1幢404、604、804房间地板、油漆、门4月30号前修复完成。 另查明，巨龙公司系统集成分公司系巨龙公司分公司。 东卫公司诉至原审法院，请求判令（变更后）：1.巨龙公司支付东卫公司工程款1556472.11元及工程款利息268491元（自2015年10月25日暂计至2017年5月25日，之后利息仍按每日万分之三计算至款付清日）；2.保利公司在欠付工程款范围内承担付款责任；3.诉讼费、保全费由巨龙公司、保利公司承担。 保利公司提出反诉，请求判令：1.巨龙公司更换符合合同约定且符合国家标准的钢管；2.巨龙公司赔偿保利公司100万元；3.东卫公司承担连带赔偿责任；4.诉讼费、保全费等由巨龙公司、东卫公司承担。 原审法院认为：保利公司与东卫公司签订的《杭州市保利东湾五期商业地块3-C/D项目消防设施安装工程承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律强制性规定，对双方具有约束力，双方应当按照合同约定全面履行自己的义务。根据合同约定，工程竣工验收通过后20天内，保利公司支付到已完成工作量的85%，办理完毕相应结算手续后40日内，保利公司累计支付给巨龙公司的工程款应达到工程结算总价的95%，结算总价的5%作为工程质保金。涉案工程保修期满，在乙方履行了保修责任的前提下，甲方在扣除已支付的保修费用后，一次性向乙方无息支付剩余的工程质保金。工程的质量保修期为2年，保修期自竣工验收合格之日起算，保修期满，在巨龙公司履行了保修责任的前提下，保利公司在扣除已支付的保修费用后，一次性向巨龙公司无息支付剩余的工程质保金。涉案工程于2013年8月26日经消防验收合格，根据合同约定，保修期至2015年8月25日即届满，保利公司未提供证据证明涉案工程在质保期内存在质量问题并产生保修费用，应依约向巨龙公司支付剩余工程款570712.70元。《杭州市保利东湾五期商业地块3-C/D项目消防设施安装工程劳务分包合同》的合同签订主体虽为巨龙公司系统集成分公司与东卫公司，但因巨龙公司系统集成分公司系巨龙公司的分公司，且巨龙工司系涉案消防工程的承包方，故东卫主张其合同相对方为巨龙公司，原审法院予以确认。巨龙公司将涉案工程违法转包给东卫公司施工，《杭州市保利东湾五期商业地块3-C/D项目消防设施安装工程劳务分包合同》依法应认定为无效，但因涉案消防工程已经竣工验收合格，东卫公司有权请求参照合同约定支付工程价款。根据《杭州市保利东湾五期商业地块3-C/D项目消防设施安装工程劳务分包合同》约定，东卫公司承包的涉案工程工程款总额为巨龙公司与保利公司约定的工程款总额的85%，巨龙公司与保利公司就涉案工程的结算价款为11414254元，东卫公司以11414254元的85%向巨龙公司主张工程款，原审法院予以支持，故巨龙公司应向东卫公司支付的工程款总额计9702115.90元。东卫公司主张巨龙公司应返还房款部分管理费104142.41元，但未提供有效证据予以证实，原审法院不予支持。巨龙公司已向东卫公司支付工程款共计8249786.20元，尚欠付1452329.70元，现东卫公司要求巨龙公司支付欠付工程款及相应利息损失的诉讼请求，有事实和法律依据，但其主张的利息标准过高，原审法院酌情予以调整。保利公司作为发包人，负有在欠付工程价款范围内对东卫公司支付工程款的责任。保利公司无有效证据证明其反诉主张的事实，故对其反诉请求不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条、第26条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2018年6月5日判决：一、巨龙公司于判决生效之日起十日内支付东卫公司工程款1452329.70元，保利公司在欠付巨龙公司工程款570712.70元的范围内承担连带责任；二、巨龙公司于判决生效之日起十日内支付东卫公司利息损失（以1452329.70元为基数，自2015年10月25日起按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算至实际履行之日止）；三、驳回东卫公司的其他诉讼请求；四、驳回保利公司的反诉请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉受理费21225元，保全费3195元，合计24420元，由东卫公司负担1634元，巨龙公司负担22786元；反诉受理费6900元，由保利公司负担。 宣判后，巨龙公司、保利公司均不服，分别向本院提起上诉。 巨龙公司上诉称：原审法院事实认定有误。2012年12月至2017年6月期间，巨龙公司根据合同约定，通过代垫工程材料款名义支付工程款29笔，金额共计8638436.88元。上述事实均通过巨龙公司在原审庭审中举证予以证明。但原审法院仅认定巨龙公司支付工程款金额为8249786.20元，对于巨龙公司向北京利达华信电子有限公司垫付的三笔分别为150000元、200000元和26159.68元材料款以及向上海振大电器成套有限公司代垫的12491元，均不予认可，继而得出巨龙公司欠付东卫公司工程款共计1452329.7元。经巨龙公司确认，北京利达华信有限公司及上海振大电器成套有限公司主要提供消防报警器材等物品，且俱已安装在涉案工程消防设施中，通过现场踏勘以及核验即可佐证。虽然在巨龙公司提供的证据中，无东卫公司申请单及签字共同辅证，但其一，巨龙公司与东卫公司有关请款手续本身并未逐笔手续齐全，存在口头或应实际需要请款的事实，故东卫公司不能因巨龙公司无法举证付款申请单即否认巨龙公司已垫付款项的事实。其二，案争四笔付款并非无任何证据证明，结合本案日常交易习惯及案件事实，应能推定上述款项的真实存在。其三，东卫公司在庭审中也实际上默认了巨龙公司所举证付款清单中的绝大部分付款事实，说明巨龙公司垫款习惯及事实具有真实性。其四，巨龙公司仅就38万余元垫款予以伪造不符合常理。相反，款项对应的设备均能在现场予以合验，故巨龙公司无缠诉必要，而东卫公司在原审庭审中否认真实存在的交易习惯和付款事实，系不诚信行为。据此，原审法院错误认定巨龙公司支付工程款金额，导致巨龙公司付款义务无端加重，应予改判。故提起上诉，请求：1.改判原审判决第一项为：巨龙公司于判决生效之日起十日内支付东卫公司工程款1063679.02元，保利公司在欠付巨龙公司工程款570712.7元范围内承担连带责任；2.诉讼费用由东卫公司承担。 针对巨龙公司的上诉，东卫公司答辩称：一、原审法院认定事实及付款金额正确。巨龙公司公司提起的四笔款项，没有东卫公司相关人员签字确认的请款单以及相应的购销合同、设备型号、使用场地等相关证明，不能反映上述垫付款项系双方真实意愿。二、巨龙公司是做消防工程的，其所买的设备到底用于何处，尚不清楚。因此，原审法院以巨龙公司提供的证据不足以证明垫付工程款的事实正确。请求驳回巨龙公司的上诉请求。 针对巨龙公司的上诉，保利公司陈述：巨龙公司与东卫公司之间的款项支付情况，与保利公司无关。剩余的57万多元属于质保金，已经用于维修费用的抵扣，所以保利公司无需承担未付款的连带责任。 保利公司上诉称：涉案工程质量不符合合同约定，因东卫公司和巨龙公司未尽到保修义务，导致保利公司不得不自行组织实施保修工作，所产生的保修费用已远高于保利公司尚未支付的5%尾款。又因该5%尾款系工程质保金，按照合同约定，保利公司可在该工程质保金中优先扣除保修费用，故该工程质保金已被抵扣保修费用，保利公司不仅没有欠付工程款，还应有权向东卫公司、巨龙公司追讨已垫付的保修费用。因此，一审法院判决保利公司在欠付工程款范围内承担连带责任，系认定事实错误、适用法律错误。一、原审法院认为保利公司未提供证据证明涉案工程在质保期内存在质量问题并产生保修费用，应依约向巨龙公司支付剩余工程款，与事实不符，系认定事实错误。纵观整个案件，原审判决仅采纳了东卫公司提交的《杭州市保利东湾五期商业地块3-C/D项目消防设备设施安装工程承包合同》、《杭州市保利东湾五期商业地块3-C/D项目消防设备设施安装工程劳务分包合同》、《建设工程消防验收意见书》、《消防工程设备设施验收移交记录表》、《工程结算确认书》和巨龙公司提交的《保利湾天地消防检查》，而未采纳包括巨龙公司和保利公司一致提交的《关于保利湾天地项目消防维修事宜的函》及其附件在内的其他任何证据。从原审法院所采信的证据来看，其仅就合同签订的事实、合同消防验收的事实进行了审查，而并没有对保利公司提及的保修情况和质量问题进行审理。此外，在巨龙公司与保利均提出了涉案工程存在保修情况的前提下，原审判决仍认定保利公司未提供证据证明涉案工程在质保期内存在质量问题并产生保修费用，系认定事实错误。涉案工程质保期内存在多次维修，保利公司依据维修次数、维修费用及损失赔偿金额，已将剩余质保金全部扣除，并尚未弥补全部损失。综上，原审判决既没有对涉案工程在保修期内是否存在质量问题作出审理，也未对涉案工程在保修期内是否进行过保修进行审理，更未对涉案工程在保修期内出现的质量问题导致保利公司的损失进行审理。原审法院仅片面以合同签订、消防验收的事实认定保利公司应向巨龙公司支付剩余工程款，并在欠付工程款范围内承担连带责任，系认定事实错误。二、原审判决漏查了保利公司提出的反诉请求，没有审查涉案工程质量是否符合合同约定，且在保利公司提出明确的鉴定申请事项、鉴定申请方案及巨龙公司同意鉴定申请的前提下，原审法院仍不同意进行工程鉴定，并认定保利公司无法证明工程存在质量问题。保利公司因涉案工程质量与合同约定不符而提出了反诉请求，要求巨龙公司更换符合合同约定且符合国家标准的镀锌钢管、赔偿保利公司损失、东卫公司承担连带责任、诉讼费保全费用等由东卫公司和巨龙公司承担。原审判决并未就涉案工程的镀锌钢管质量是否符合合同约定进行审理核查，仅简单的以工程已验收合格为由回避了该问题，并直接判决驳回保利公司的全部反诉请求，不合理、不公正。保利公司为了证明涉案工程质量不符合合同约定，已提交了两份《热镀锌管壁厚检测报告》的报告显示，大部分涉案项目所使用的热镀锌管壁均不符合合同约定和国家标准。为了进一步说明涉案工程质量不符合合同约定，保利公司申请了司法鉴定，并提交了书面鉴定申请，而巨龙公司也同意对涉案工程进行司法鉴定。原审法院本已同意了司法鉴定申请，并委托了鉴定机构，鉴定已依法展开。但进行现场鉴定之时，东卫公司却屡屡打断鉴定进程，并不同意鉴定机构出具鉴定方案，导致鉴定人员无法开展工作，鉴定人员遂要求保利公司在明确鉴定范围后再进行现场鉴定。保利公司书面向法庭提交了明确鉴定范围及鉴定机构提供的多种可行鉴定方案，但法院却在未向保利公司释明终止鉴定程序的情况下直接作出了判决，系重大程序性错误。综上所述，一审判决认定事实错误，适用法律错误。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，并改判驳回东卫公司的本诉请求，支持保利公司的反诉请求；2.一、二审诉讼费由东卫公司、巨龙公司承担。 针对保利公司的上诉，东卫公司答辩称：保利公司的上诉理由不成立。依据相关法律，在工程已经竣工验收合格的情况下，除非建筑主体结构及地基基础工程存在质量问题，否则对其鉴定请求不应予支持。一审法院对鉴定程序、认定事实、适用法律均正确，请求驳回保利公司的上诉请求。 针对保利公司的上诉，巨龙公司答辩称：原审法院认定涉案工程竣工验收合格时间是2013年8月26日、保修期至2015年8月25日届满正确。保利公司所提交的证据并未显示其在保修期届满前向巨龙公司主张过质保权利。保利公司提出的质量鉴定，应最终以鉴定机构能否鉴定以及鉴定事项能否充足完整的说明相关事实为结论。但巨龙公司认为相关结论应当充分考虑鉴定提出时间以及自然损耗等客观因素。保利公司提出反诉请求缺乏事实和法律依据，应当予以驳回，维持一审法院关于驳回保利公司反诉请求的判决。 二审期间，巨龙公司、保利公司、东卫公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。（一）关于巨龙公司主张的垫付款。巨龙公司认为，其向案外人支付的四笔款项，应作为代东卫公司支付的垫付款予以扣减。对此，东卫公司认为，巨龙公司主张的所谓四笔垫付款未经东卫公司确认，不应予以扣减。本院经审查后认为，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。本案中，巨龙公司主张四笔款项系其代东卫公司支付，其应当提供证据证明其主张所依据的事实。但巨龙公司并未提供有效证据证明双方之间存在上述款项系经东卫公司的请求而进行支付抑或就上述款项由东卫公司最终负担达成相关协议等情形，故巨龙公司应承担举证不能的不利后果。因此，巨龙公司关于其向案外人支付的四笔款项应作为代东卫公司支付的垫付款予以扣减的主张，依据不足，无法予以采信。根据在案有效证据及当事人陈述，原审法院所核算的巨龙公司尚应向东卫公司支付的工程款数额并无不当，故应予以确认。（二）关于保利公司主张的工程质量问题。巨龙公司与保利公司之间签订《杭州市保利东湾五期商业地块3-C/D项目消防设施安装工程承包合同》合法有效，对各方当事人均具有法律约束力。依据该承包合同约定，涉案工程的质量保修期为二年，保修期自竣工验收合格之日起算。根据现有证据查明的事实，涉案工程已于2013年8月26日经竣工验收合格，且也已实际交付使用。同时，涉案工程为消防设施安装工程，并不属于建设工程项目的地基基础或主体结构工程。保利公司在本案中提出涉案工程存在质量问题时，合同约定的质量保修期已届满。保利公司并未提供有效证据证明涉案工程在合同约定的质保期内存在质量问题，故其以现有证据主张涉案工程存在质量问题而提出的相关反诉请求，依据不足，难以得到支持。同理，保利公司关于未付工程款作为质保金予以抵扣的主张，亦无法予以采信。综上，巨龙公司、保利公司的上诉理由均不能成立，本院不予以采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费26065元，由北京市巨龙工程有限公司负担7129元；由浙江保利房地产开发有限公司负担18936元。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵为民 审 判 员 陈 艳 审 判 员 睢晓鹏 二〇一八年十二月十七日 法官助理 秦海龙 书 记 员 董 悦