贵州省黔东南苗族侗族自治州中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔26民初37号原告：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司，住所地贵州省贵阳市南明区遵义路67号。法定代表人：周遵富，该公司董事长。委托诉讼代理人：戴文勇，宏强律师事务所律师。被告：贵州红沁园房地产开发有限公司，住所地贵州省丹寨县龙泉镇国土路55号。法定代表人：王宪昀，该公司总经理。委托诉讼代理人马岱，贵州麒翔律师事务所律师。委托诉讼代理人王三一，该公司股东。原告贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司（以下简称贵州三建公司）与被告贵州红沁园房地产开发有限公司（以下简称红沁园公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原、被告委托诉讼代理人均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。贵州三建公司向本院提出诉讼请求：请求判令贵州红沁园房地产开发有限公司向贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司支付拖欠的工程款29713983.68元（含违约金），并确认贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司对贵州红沁园房地产开发有限公司拖欠的工程款在处置被告本楼盘资产时有优先受偿权。事实及理由：2013年5月22日，原、被告签订《建筑承包施工协议》，被告将丹寨沁园大厦以包工包料方式发包给原告施工，并约定原告向被告缴纳300万元保证金，约定工程款支付方式和时间为“1、承包方施工至四楼（转接层），发包方支付乙方已完工工程进度80%；2、四层以上按月进度付款，付当月已完成工程量的80%；3、全部完工验收合格并备案完毕后，一个月内完成结算，结算后十天内付工程结算款的97%，预留3%为保修金，保修金按国家规定使用和返还”同时约定“延期支付工程款的滞纳金按延付款月息2%计算……”。合同订立后，原告按约履行了施工义务，但被告并未按约支付工程款。在原告多次催告下，2016年7月31日原、被告进行结算，被告确认应付原告工程款及退还保证金共64478108元（实际少算了补充协议中地下室防渗施工费30万以及堡坎施工费3.5万），扣除被告累计支付的24019370.31元，共拖欠37793734.69元工程款未向原告支付。而被告用于抵偿的房产亦未办理过户手续，且被告所列代原告支付的项目，经了解未真正支付。经核对被告在兑账总表中多扣减原告工程款13517927元，即使被告能够依约将备案给原告的抵偿房屋交付原告，仍拖欠20077016元。自2016年1月17日主体验收之日起，违约金为9636967.68元，合计被告共拖欠29713983.68元。红沁园公司辩称，答辩人不应支付被答辩人主张的价款，请法院依法驳回原告诉讼请求。贵州三建公司为证明自己的主张，向法庭提交以下证据：1、企业法人营业执照、机构代码证、资质证书、法定代表人证明书、身份证；2、被告营业执照、身份证；3、《建筑承包施工协议》；4、地基与基础分部验收会议记录及签到表；5、主体结构分部工程验收会议纪要及签到表；6、工程款抵押协议；7、丹寨沁园大厦工程承包补充协议；8、工作联系函；9、建筑面积结算确认书；10、沁园世家移交报告；11、支付施工方工程款兑账清单。红沁园公司为证明自己的主张，向法庭提交以下证据：1、营业执照、法定代表人身份证明书；2、《建设工程施工合同》；3、委托书、身份证、银行卡；4、刘连杰认可支付工程款的会计凭证454页，合计24019370.31元；5、代原告支付的工程款、材料款、劳务费会计凭证370页，合计11566626元；6、2016年8月至2017年12月31日支付原告的工程款会计凭证156页，合计3403907.6元；7、《建筑承包施工协议》；8、房屋面积测绘报告。本院组织当事人进行了证据交换和质证，结合当事人陈述，本院查明事实如下：贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司成立于1992年4月18日，是具有建筑工程施工总承包壹级资质（有效期至2021年2月1日）的建筑公司。2013年5月22日，红沁园公司（甲方）与贵州三建公司（乙方）签订《建筑承包施工协议》，约定红沁园公司将位于贵州省丹寨县龙泉镇的“丹寨沁园大厦”发包给贵州三建公司施工。第二条约定承包方式为包工包料，采取平方造价包干形式。第三条约定承包范围包含土建工程（不含土石方开挖）、装饰工程及水电安装工程。第九条约定承包价为1460元/平方米（该价格为包干价，平方米包干价任何情况下不再作调整）。第十条约定承包方向发包方缴纳履约保证金300万元，合同签订后3日后交付保证金100万元，余款待发包方场地平整交承包方200万元，一次性付清。第十一条约定工程款支付方式和时间为：1、承包方施工至四楼（转换层），发包方支付乙方已完工程进度80%；2、四层以上按月进度付款，付当月已完成工程量的80%。3、全部工程完工验收合格并备案完毕后，一个月内完成结算，结算后十天内付工程结算款的97%，预留3%为保修金，保修金按国家规定使用和返还。第十二条约定：……延期支付工程款的滞纳金按延付额月息2%计算，延期最长时间为3个月；6、延期支付工程款时间超过3个月后发包方用本项目修建的商品房按丹寨县城同地段销售价的75%计价，抵扣应付承包方工程结算款并为抵扣的商品房办理房产手续，办理房产相关手续属乙方缴纳的费用由乙方缴纳”。合同签订后，贵州三建公司按约缴纳履约保证金并进行施工。2014年1月10日，在红沁园公司的主持下，建设单位、设计单位、监理单位对贵州三建公司施工的涉案工程的地基与地基分部工程进行验收，验收组意见为同意验收。2016年1月17日，在红沁园公司的主持下，建设单位、设计单位、监理单位对贵州三建公司施工的涉案工程的主体结构分部工程进行验收，验收组意见为同意验收。2014年9月25日，红沁园公司（甲方）与贵州三建公司（乙方）签订《“沁园世家”项目工程款抵押协议》。约定“1、甲方为确保乙方工程款来源保障，愿意将“沁园世家”项目一楼商铺1487.61平方米整体作为抵押物抵押给乙方。抵押价格为5000元/平方米，此抵押物价值7438050元。2、乙方得到该抵押物保障后，甲方仍然将一如既往继续支付工程款。3、甲方的工程款按合同时间、金额支付完毕后，乙方将该抵押物业返还甲方。4、甲方如未按合同时间、金额支付工程款，乙方有权自行处理该抵押物。甲方无条件配合办理相应的过户手续。2016年1月28日，红沁园公司（甲方）与贵州三建公司（乙方）签订《丹寨沁园大厦工程承包补充协议》，第五条约定“地下室抗渗板变更由甲方出具方案，甲方负责施工费用支付乙方，由乙方负责完成施工。乙方已按方案完成施工内容，由甲方支付相关费用约：30万元”第七条约定“甲方将50套住宅房抵押并过户给乙方，并继续支付工程款。2016年6月30日前，乙方根据甲方拨付工程款量退还相应房产。2016年6月30日后，剩余房产由乙方自行处理，甲方负责办理所有相关买卖手续。并按协议价2000元/平方的价格抵扣工程款。2016年4月28日，贵州三建公司向红沁园公司提交《沁园世家建筑面积结算确认单》，红沁园公司复查后确认涉案工程建筑总面积为41985.6㎡。2016年7月16日，贵州三建公司将涉案工程交付给红沁园公司。红沁园公司庭审中自认部分商品房买受人于2016年入住。2016年7月31日，贵州三建公司与红沁园公司核算并签证《2013年3月8日—2016年7月31日支付施工方的工程款兑账清单》，该清单附有一份《沁园世家工程款拨付兑账总表》及表1-表6六个附表。《沁园世家工程款拨付兑账总表》载明：工程款61478108元，应返还保证金3000000元，扣除预支付款项（表1-表5）、应扣款项（表6），实际应支付款项为6559089.76元。另查明，双方进行兑账后，红沁园公司将已抵偿给贵州三建公司的52套房屋中的13套（1853.66㎡）出售，于2016年8月将售后所得房款部分1700960元支付给了贵州三建公司。此外，2016年8月1日至2017年10月期间，红沁园公司另支付工程款1626341.6元。再查明，红沁园公司认为贵州三建公司在竣工后未向红沁园公司移交竣工结算报告、结算资料、竣工验收报告、竣工资料，且未履行维修义务，致使涉案工程无法办理相关产权手续，无法达到合同目的，于2018年8月1日向贵州省丹寨县人民法院起诉，请求：1、判决贵州三建公司立即向红沁园公司提交竣工结算报告及完整的结算资料；2、判决贵州三建公司立即向红沁园公司提供涉案工程竣工验收报告及完整的工程竣工资料；3、判决贵州三建公司按红沁园公司已付工程款数额内暂时向红沁园公司开具并交付2800万元增值税专用发票；4、请求判决贵州三建公司对涉案工程进行维修、整改。庭审中，红沁园公司认可《沁园世家工程款拨付兑账总表》漏算应付款30万元（地下室抗渗板施工费）；贵州三建公司放弃堡坎施工费3.5万元的部分诉讼请求。本院认为：合同是平等主体的自然人、法人和其他组织之间设立、变更、终止民事权利义务关系的协议。依法成立的合同受法律保护，对当事人具有法律约束力，当事人应当按照合同的约定全面履行自己的义务。建设工程施工合同，是指工程建设方与施工方签订的工程营造、与工程有关的线路、管道、设备等设施安装的合同。本案原告贵州三建公司系具有房屋建筑工程施工总承包壹级的有限责任公司。红沁园公司与贵州三建公司于2013年5月22日签订的《建筑承包施工协议》，是在双方平等自愿、协商一致的基础上订立的，是双方当事人的真实意思表示，且内容未违反法律法规的相关规定，合法有效。本案争议焦点：一、支付工程款的条件是否成就；二、双方于2016年7月31日结算后形成的《支付施工方的工程款兑账清单》是否能作为认定尚欠工程款依据；三、应付工程价款数额；四、红沁园公司是否违约，应否支付违约金。一、关于支付工程款的条件是否已成就的问题。涉案工程虽然至今未进行整体验收，但建设方、设计方、监理方、施工方分别在2014年1月10日和2016年1月17日对涉案工程的地基和主体结构分布工程进行了验收，验收组意见均为同意验收。同时，贵州三建公司已将涉案工程交付红沁园公司使用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条规定“当事人对建设工程实际竣工日期有争议的，按照以下情形分别处理：……（三）建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。”依据该规定，涉案工程虽未经整体验收，但已交付使用，达到支付工程价款的条件。红沁园公司关于涉案公司未经竣工验收，不应支付工程款的抗辩理由不能成立。二、关于双方于2016年7月31日结算后形成的《支付施工方的工程款兑账清单》是否能作为认定尚欠工程款依据的问题。首先，双方对于《沁园世家工程款拨付兑账总表》（以下简称《兑账总表》）序号A列明的应支付款项即工程款数额及保证金数额均无异议，本院予以认定。对于原告主张的B、C项（表1—表6）载明金额与实际不符的问题，本院认为，该《兑账总表》是双方结算后形成的，是双方的真实意思表示，以诚实信用作为出发点，原则上不予变更，但双方认可核对错误且原告有证据推翻的，本院予以调整。以下分别对表1—表6逐一进行分析认定：表1、该表载明甲方（红沁园公司）直接拨付给施工方工程款为24019370.31元，贵州三建公司认为超算21308元，该部分不属于原告的施工范围。表1是《兑账总表》的附表，经原、被告双方进行过确认，原则上不予推翻，除非原告方有证据证明，但原告未举证证明，故对原告的意见不予采纳。表2、双方当事人认可兑账后被告将用于抵偿工程款的其中13套房屋（1853.66㎡）进行销售，将销售所得部分房款1700960元支付给原告。经协商，双方同意继续将未售39套房屋（5469.77㎡）按2000元/㎡抵偿，抵偿价款为10939540元。表3、原告不认可该部分金额，主张该部分工程是因被告延迟付款后原告拒绝施工的部分。该部分工程包含在原告施工范围内，被告另行请人施工产生的开支应在应付工程款内扣减，符合公平原则且经双方确认。故本院认定被告代付分项施工工程款5536868元。表4、该表载明数额为4448380元，原告仅认可1060000元，其余款项主张是被告在未经原告同意下支付的款项而不予认可。表4是《兑账总表》的附表，经原、被告双方进行过确认，原则上不予推翻。支付对象作为原告的材料供应方，原告有义务且有能力提供证据证明其与材料供应商之间产生多少债权债务、已付多少材料款，进而推翻该表所载明的事实。但原告并未举证推翻该表数据，因该表经过原、被告双方确认，在原告未能举证证明所列数据与事实不符的情况下，本院不予支持原告的主张，认定被告已代原告支付材料款合计4448380元。表5、该表载明数额为1581378元，原告仅认可1133782元。因该表经过原、被告双方确认，在原告未能举证证明所列数据与事实不符的情况下，本院不予支持原告的主张，认定被告已代原告支付劳务费合计1581378元。表6、该表载明数额7686161.93元，分为保修金、建安税、个人所得税、未做项目供电系统安装四项。1、关于保修金的问题。涉案《建筑承包施工协议》第十一条第3款约定“全部工程完工验收合格并备案完毕后，一个月内完成结算，结算后十天内支付工程结算款的97%，预留3%作为保修金，保修金按国家规定使用和返还。”审理过程中，经双方协商，达成一致意见，原告放弃请求被告返还工程结算款3%保修金的权利，被告对质量瑕疵自行维修。2、关于建安税及个人所得税的问题。“个人所得税”项备注“最终以实际缴纳数量结算”。经查，被告主张的已付税款为346500元，已被作为已付款项列入表1，其余应扣款项未见纳税凭证。涉案施工合同未约定税费负担的问题，纳税主体按照相关税法予以确认。从被告提交扣税凭证看，纳税主体为贵州三建公司，说明被告欲扣除税款的纳税义务人为贵州三建公司。但《兑账总表》签订后，被告并未将扣除的税款予以缴纳，依据备注内容约定，未实际缴纳部分不予扣除，故被告主张应扣个人所得税部分不成立。建安税虽未备注最终以实际缴纳数量结算，但与个人所得税性质并无不同，纳税义务人为贵州三建公司，结算至今被告并未将扣除税款缴纳，现主张扣除不予支持。3、关于“未做项目供电系统安装”扣款问题，该项备注“最终以实际工程量结算”。经双方确认，该项目名称系误写，实际是属于原告施工内容中的弱电部分。依据备注内容，已实际工程量结算，但原告未举证证明实际工程量为多少。故本院不予支持将该部分扣留。待实际产生费用后，被告可另诉解决。三、关于2016年8月1日-2018年2月28日期间，红沁园公司主张向贵州三建公司支付29笔工程款合计3403907.6元。经双方核对，红沁园公司认可错列两笔合计31800元，贵州三建公司认可收到3327301.6元（包含将抵偿13套房屋售出后支付的1700960元）。不认可金额合计44806元。分别为：①2017年4月四楼平台漏水维修费778元。②付张明铭地下室配电房面积工时费1200元。③2017年5月付地下室配电房费用2790元。④2017年9月付四楼转换层430元。⑤2017年12月付丹龙公司办公室房顶漏雨装修款39608.6元。因原告已放弃请求返还保修金的权利，①、⑤项因质量瑕疵产生的费用由被告自行承担。②、③、④项收款方并非原告，本院不予认定为已付工程款。据此，该期间费用本院认定已付工程款为3327301.6元。综上所述，应付工程款为64778108元（含漏算地下抗渗板30万元施工费用、保证金300万元），被告已付工程款合计49852837.91元，尚欠14925270.09元。四、关于被告是否违约，应否支付违约金的问题。涉案《建筑承包施工协议》第十一条约定“1、承包方施工至四楼（转换层），发包方支付乙方已完工程进度80%。2、四层（转换层）以上，按月进度付款，付当月已完成工程量的80%。3、全部工程完工验收合格并备案完毕后，一个月内完成结算，结算后十天内付工程结算款的97%，预留3%为保修金，保修金按国家规定使用和返还。”依照上述约定，施工至四层（转换层）以上，按月支付已完成工程量的80%，依据原告提供的《沁园世家移交报告》，双方已于2016年7月16日交付涉案工程，于2016年7月31日结算。据此，被告应于2016年7月31日支付款项至工程总价款的80%即49182486.4元。依据本院查明的事实，截止2016年7月31日，被告支付工程款数额为49852837.91元，已超过总价款的80%。由此可见，在原告主张竣工后支付进度款的范围内，被告并无违约情形。至于剩余97%款项的支付问题，按照合同约定“全部工程完工验收合格并备案完毕后”方予以支付。在2016年9月至2017年10月期间，除抵偿房屋出售后返还给原告的款项外，被告另陆续支付价款合计1626341元，在该期间原告未向被告提交竣工验收资料，被告提交竣工资料是完成验收备案的前提条件，原告未履行该义务是不能进行整体验收的原因之一，故不予支持余款的逾期利息。但是被告依据双方于2016年7月31日的兑账结果扣除原告税款，扣除后并未完税，是占用原告资金的行为。此外，被告将用于抵偿的13套房屋销售后，仅将部分房款支付给原告，房屋既已抵偿，其销售价款应当在售后及时支付，未完全支付的行为亦是占用原告资金的行为。据此，暂扣税款4842007.63元支持从2016年8月1日起按月利率2%计息，计至2018年1月16日，为1723755元。房屋销售款未及时支付部分2006360元，支持从2016年8月1日起按月利率2%计息，计至2018年1月16日，为714264元。依据涉案《建筑承包施工协议》第十四条关于保证金返还的约定“承包方完成转换层，发包方返回保证金100万元，主体工程完工后十天内返还150万，竣工验收后十日内返回余下的50万，保证金不计息。发包方未按本协议约定，退还承包方保证金，从应退保证金之日起，按银行同期利息支付给承包方。”双方已于2016年1月16日进行主体验收，但未整体竣工验收，被告至今未返还250万元保证金已构成违约，本案按协议约定，支持从2016年1月27日起，以250万元为基数，按人民银行同期贷款利息4.75%计息至2018年1月16日，合237830元。五、关于贵州三建公司是否享有涉案项目优先受偿权的问题。虽然红沁园公司未对该问题提出抗辩意见，但优先受偿权的认定涉及红沁园公司其他债权人的利益，本院依法进行审查。《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》“一、人民法院在审理房地产纠纷案件和办理执行案件中，应当依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条的规定，认定建筑工程的承包人的优先受偿权优于抵押权和其他债权……四、建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”涉案工程已于2016年7月16日交付，依据该批复，贵州三建公司未在竣工之日起六个月内主张优先受偿权，不再享有优先受偿权。综上所述，贵州三建公司的部分诉讼请求证据充分，符合法律规定，应予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十四条、第十七条、第十八条规定，判决如下：一、由贵州红沁园房地产开发有限公司于本判决生效之日起二十日内向贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司支付工程款14925270.09元及违约金2675849元，合计17601119.09元；二、驳回贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费190370元，由贵州建工集团第三建筑工程有限责任公司负担62964元，由贵州红沁园房地产开发有限公司负担127406元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长  龙集东审判员  王 珺审判员  肖佳杭二〇一八年十二月二十六日法官助理罗维书记员姚全