广西壮族自治区桂林市临桂区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂0312民初1525号 原告：叶某弟，男，1973年8月9日生，汉族，住广西桂林市临桂区。 委托诉讼代理人：陈中宁，广西国海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨宁，广西瀛冲律师事务所律师。 被告：广西某建设工程有限公司，住所地：桂林市临桂区。 法定代表人：周某清，总经理。 委托诉讼代理人：周俊文，广西桂山律师事务所律师。 被告：桂林某果蔬农业发展有限公司，住所地：桂林市临桂区。 法定代表人：李某，执行董事。 委托诉讼代理人：焦庆，广西齐兴律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黎某军，桂林某果蔬农业发展有限公司职工。 原告叶某弟诉被告广西某建设工程有限公司、桂林某果蔬农业发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月1日立案受理后，依法适用普通程序，与（2017）桂0312民初1525号案合并公开开庭进行了审理。原告叶某弟及其委托诉讼代理人陈中宁、杨宁，被告广西某建设工程有限公司的委托诉讼代理人周俊文，被告桂林某果蔬农业发展有限公司的委托诉讼代理人焦庆、黎某军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告叶某弟向本院提出诉讼请求：一、判令两被告向原告支付工程款2250332.02元；二、判令两被告向原告支付拖欠工程款利息1141122.24元（利息从2015年12月26日起，暂计至2017年6月30日，拖欠工程款利息1141122.24元,2017年7月1日起，以2250332.02元为基数，按每月2%计算利息，至被告实际还清之日止）；三、判令两被告向原告返还履约保证金700000元；四、判令两被告向原告支付拖欠履约保证金利息417200元（利息从2015年1月7日起，暂计至2017年6月30日，拖欠履约保证金利息417200元；2017年7月1日起，以700000元为基数，按每月2%计算利息，至被告实际还清之日止）；五、判令两被告向原告支付资金占用费500000元；六、判令两被告向原告支付停工补偿费1000000元；七、判令两被告向原告支付临时设施补偿费400000元；八、判令两被告向原告支付退场补偿费200000元；九、判令两被告向原告支付原告退场后，两被告接收原告剩余原材料款57213.2元；十、判令两被告向原告支付代垫工程配合费200000元；十一、原告在6865867.46元范围内对承建的建筑物（桂林某果蔬农业发展有限公司新建厂区7#8#、9#、10#、12#楼）享有优先受偿权；十二、判令两被告承担本案全部的诉讼费用（包括但不限于受理费、鉴定费、评估费、保全费、公告费等）。以上诉请金额暂计6865867.46元。 事实和理由：2014年11月，叶某弟与桂林某果蔬农业发展有限公司、广西某建设工程有限公司达成一致，由叶某弟与天源公司合作，承包建设桂林五彩果蔬农业发展公司新厂区项目。2014年12月28日，五彩果蔬公司、天源公司签订了一份《协议书》，该《协议书》约定：五彩果蔬公司将桂林五彩果蔬厂区建设项目发包给天源公司承包施工；工程名称为桂林五彩果蔬农业发展公司新厂区项目；工程地址为桂林市临桂区临桂镇乐和工业园；工程结构类型及层数：一期拟建1#楼六层办公楼；2#楼三层产品配送中转区；3#、4#楼为三层仓库；5#、6#、7#、8#、9#楼两层生产车间；10#、12#楼为3-6层员工宿舍；均为框架结构。本工程合同价款暂定人民币伍仟万元，采用可调总价合同方式确定，最终以实际结算为准。 2016年1月22日，各方一致通过桂林某果蔬农业发展有限公司新建厂区10#楼的《主体结构部分工程质量验收报告》，并做出验收意见：符合设计及规范要求；2016年1月22日，各方一致通过桂林某果蔬农业发展有限公司新建厂区12#楼的《主体结构部分工程质量验收报告》，并做出验收意见：符合设计及规范要求；2016年8月5日，各方一致通过桂林某果蔬农业发展有限公司新建厂区7#8#楼的《主体结构部分工程质量验收报告》，并做出验收意见：符合设计及规范要求；2016年8月5日，各方一致通过桂林某果蔬农业发展有限公司新建厂区9#楼的《主体结构部分工程质量验收报告》，并做出验收意见：符合设计及规范要求。 2016年9月3日，各方一致通过《桂林某果蔬农业发展有限公司新建厂区7#8#、9#生产车间、10#办公楼、12#宿舍楼已完工程确认书》，对7#8#、9#、10#、12#楼已完工的工程进行了确认。 2016年9月27日，由于天源公司、五彩果蔬公司无故拖欠叶某弟的工程款、履约保证金、以及相关利息等款项，导致叶某弟无法继续施工，叶某弟与天源公司、五彩果蔬公司达成一致，叶某弟施工队退出桂林某果蔬农业发展有限公司新建厂区的工程项目施工，并同意对已完工部分工程进行结算。同时，叶某弟保留追究天源公司、五彩果蔬公司相关责任的权利。 2016年9月27日，五彩果蔬公司向叶某弟承认并承诺：五彩果蔬公司仍拖欠叶某弟70万元履约保证金及相关利息未归还；未尽事宜，在签字之日起40天之内，五彩果蔬公司与叶某弟共同协商解决。但至今为止，五彩果蔬公司均没有履行承诺。同时，天源公司也没有按原来约定，支付相关农民工工资及材料供应商相关款项。 2016年10月19日，叶某弟编制了桂林某果蔬农业发展有限公司新建厂区7#8#、9#、10#、12#楼的《工程结算书》，计算得工程造价为9724878.83元。2016年10月19日，五彩果蔬公司签收了该《工程结算书》。 2016年12月16日，五彩果蔬公司出具《承诺书》，同意初步结算暂定836万元，并同意在2017年3月底前支付完成。虽然五彩果蔬公司认为初步结算价暂定836元，但叶某弟认为应该按9724878.83元进行结算。截至2016年3月1日及之前，五彩果蔬公司支付工程款1929857.81元，2016年4月1日及之后，天源公司支付工程款4926922元，故叶某弟累计收到天源公司和五彩果蔬公司支付的工程款6856779.81元（该金额包括了已向材料供应商支付的款项。原告认为，两被告还应向原告支付工程款2868099.02元（即9724878.83元-6856779.81元=2868099.02元）。 综上所述，原告对两被告拖欠工程款等款项多次催讨未果，为维护原告的合法权益，特向本院起诉，希判如所请。 被告广西某建设工程有限公司辩称：一、天源公司既非工程的发包方，也不是工程的转包方，而只是名义上的施工人，是原告挂靠的公司。换句话说，就是原告利用的工具，所有因该工程而获得的经济利益全归原告独有（原告的诉请及所陈述的事实和理由都足以证明）。在该工程中，天源公司没有得到任何利益，所以，原告提出主张毫无理由和依据。二、天源公司已及时、悉数的将桂林某果蔬农业发展有限公司支付到天源公司账户内的工程款转付给原告和代其支付其他款项，没有任何截留和拖延。甲方共付12笔计币6430000元工程款到天源公司账户，天源公司转给叶某弟及代其支付农民工工资和部分材料款等合计人民币6508464.33元。这事实证明，天源公司不但没有截留工程款，反而为原告代垫了款项。天源公司已尽到了自己的合理义务即全额转付工程款。据此，叶某弟对天源公司提出诉请，不仅在法律上站不住脚，就是在道义上，也是天理难容，应判决驳回。同时，天源公司就为叶某弟代垫了的工程款78464.33元、为其代为承担清偿工程所需的混凝土材料款989821.33元以及空心楼板材料款172790元等，依法另行提起民事诉讼，以维护自身的和权益。另外，本案的纠纷属于合同之债，原告与天源公司之间没有任何的合同关系，叶某弟将天源公司作为被告进行起诉是没有事实和法律依据的。另外，本案涉及的工程，原告、被告共同就已完成的工程委托诚信公司进行了造价的审核，审核价格为836万余。 被告桂林某果蔬农业发展有限公司辩称：一、广西某建设工程有限公司与桂林某果蔬农业发展有限公司签订的《协议书》、《桂林某果蔬农业发展有限公司新建厂区7#8#、9#、10#、12#楼项目施工合同》无效。（一）、本建筑合同涉及的金额上千万元，没有经过招投标，违反了我国法律法规的效力禁止性规定。（二）、原告挂靠在被告广西某建设工程有限公司名下承包建筑工程，实质是借用了被告广西某建设工程有限公司建筑资质。原告借用他人建筑资质所签订建筑施工合同无效。综上，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（法释〔２００４〕１４号）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：一承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；三建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的”之规定，该施工合同无效。 二、《协议书》、《桂林某果蔬农业发展有限公司新建厂区7#8#、9#、10#、12#楼项目施工合同》无效，其中约定的违约金条款也无效，约定的履约保证金每年24%利率的利息也无效。 三、对于土建工程，经过验收合格的，被告桂林某果蔬农业发展有限公司只在欠付工程款范围内承担付款责任。但是，五彩果蔬公司不欠原告工程款。（一）、2016年9月27日，五彩果蔬公司与广西某建设工程有限公司、叶某弟共同委托广西诚信工程造价咨询有限公司对叶某弟已完工程量造价进行审核，审定的总造价为8363051.41元。该工程结算审核，是三方共同委托，审核程序合法，审核报告客观，应当做为当事人之间的结算依据。（二）、截止2017年，五彩果蔬公司已经支付给了叶某弟共计1929857.81元；五彩果蔬公司代叶某弟垫付了施工用电20905元；五彩果蔬公司已经支付给了广西某建设工程有限公司6430000元。以上合计工程款8380762.81元，五彩果蔬公司已经超额支付了款项。 四、叶某弟要求五彩果蔬公司支付工程款每月2%利息没有依据。2016年9月27日，叶某弟、天源公司以及五彩公司同意委托广西诚信工程造价咨询有限公司进行造价审核。在该审核没有结果之前，虽然五彩果蔬公司有承诺：当诚信公司的造价评审结果出来并经叶某弟、天源公司以及五彩公司均签字确认之条件成就时，支付相应的工程款，否则承担利息损失。但是，本案三方并没有明确认该审核报告，承担该每月2%利息损失的条件没有成就。因此，五彩果蔬公司不承担该利息损失。 五、由于叶某弟没有相应的建筑资质，其自愿退出涉案建筑的施工，符合法律的强制性规定。叶某弟要求五彩果蔬公司支付资金占用费50万元、停工补偿费100万元、支付临时设施补偿费40万元、退场费20万元、工程配合费20万元没有事实和法律依据。 六、叶某弟要求五彩果蔬公司支付剩余材料费57213.2元没有事实和法律依据。叶某弟所剩材料，不值这个价，叶某弟是他自动退场，他可以自己拉走该材料。 七、叶某弟要求在6865867.46范围内享有优先受偿权没有依据。（一）、由于本案建筑施工合同无效，建筑工程款没有优先权。（二）、如前所述，五彩果蔬公司不仅不欠叶某弟的工程款，还多付了款项给叶某弟。五彩果蔬公司请求，该多付的款项为支付他的履约保证金。（三）、依据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》（法释[2002]16号）“三、建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”之规定，叶某弟的该诉求没有依据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，因证据确与双方诉辩事由具有一定关联性,故本院亦作为查明案件事实的参考依据。 根据当事人陈述和全案证据，结合诉讼笔录，本院认定如下法律事实： 2014年11月，叶某弟与桂林某果蔬农业发展有限公司、广西某建设工程有限公司初步达成由叶某弟与天源公司合作、承包建设桂林五彩果蔬农业发展公司新厂区项目的合意。 2014年12月28日，五彩果蔬公司、天源公司签订了一份《协议书》，该《协议书》约定：五彩果蔬公司将桂林五彩果蔬厂区建设项目发包给天源公司承包施工；工程名称为桂林五彩果蔬农业发展公司新厂区项目；工程地址为桂林市临桂区临桂镇乐和工业园；工程结构类型及层数：一期拟建1#楼六层办公楼；2#楼三层产品配送中转区；3#、4#楼为三层仓库；5#、6#、7#、8#、9#楼两层生产车间；10#、12#楼为3-6层员工宿舍；均为框架结构。本工程合同价款暂定人民币伍仟万元，采用可调总价合同方式确定，最终以实际结算为准。 2015年初，叶某弟的施工队进场施工。2015年7月17日，五彩果蔬公司与天源公司签订了一份《桂林某果蔬农业发展有限公司新建厂区7#8#、9#、10#、12#楼项目施工合同》（以下简称《施工合同》），《施工合同》约定，五彩果蔬公司为发包人，天源公司为承包人，工程名称为桂林某果蔬农业发展有限公司新建厂区项目，工程地点为桂林市临桂区临桂镇乐和工业园，合同价格形式为可调总价。2015年8月8日，五彩果蔬公司办理开工申请手续。 2016年1月22日，三方一致通过桂林某果蔬农业发展有限公司新建厂区10#楼的《主体结构部分工程质量验收报告》，并做出验收意见：符合设计及规范要求；2016年1月22日，各方一致通过桂林某果蔬农业发展有限公司新建厂区12#楼的《主体结构部分工程质量验收报告》，并做出验收意见：符合设计及规范要求；2016年8月5日，各方一致通过桂林某果蔬农业发展有限公司新建厂区7#8#楼的《主体结构部分工程质量验收报告》，并做出验收意见：符合设计及规范要求；2016年8月5日，各方一致通过桂林某果蔬农业发展有限公司新建厂区9#楼的《主体结构部分工程质量验收报告》，并做出验收意见：符合设计及规范要求。2016年9月3日，各方一致通过《桂林某果蔬农业发展有限公司新建厂区7#8#、9#生产车间、10#办公楼、12#宿舍楼已完工程确认书》，对7#8#、9#、10#、12#楼已完工的工程进行了确认。 2016年9月6日，叶某弟核实确认了工程款、材料款清单明细并将之移交给天源公司和五彩果蔬公司，由天源公司和五彩果蔬公司负责全权处理民工工资、材料款事宜。 2016年9月27日，经叶某弟、天源公司、五彩果蔬公司三方共同协商，同意叶某弟施工队退场并共同委托广西诚信工程造价咨询有限公司对五彩果蔬新建厂区7#、8#、9#生产车间以及10#办公楼、12#宿舍楼对已完成的工程进行结算审核。叶某弟同日书面承诺“一、自签字之日起我施工队退场，由广西某建设工程有限公司配合桂林某果蔬农业发展有限公司组织施工队进场施工，与我无关，绝不阻挠。二、自签订本承诺书之日起30天内把7#8#9#10#12#所有工程技术资料移交给桂林某果蔬农业发展有限公司或广西某建设工程有限公司。三、自结算书审定成果经双方签字确认后，因五彩果蔬公司没有按约定时间拨款给广西天源公司支付民工工资和材料款造成民工、材料商阻挠施工等与叶某弟无关。”五彩果蔬公司则作出书面承诺“一、从签字之日起，七个工作日内协助广西某建设工程有限公司处理好农民工工资和材料款事宜。在广西诚信造价咨询有限公司审定已完成工程量结果出来并经双方签字确认金额，减去已支付款项，剩余部分按商定时间支付到广西某建设工程有限公司，由广西天源建设工程公司支付完叶某弟签字认可的民工工资和材料款及扣除相应合理费用后把属于叶某弟部分的工程款和本金及利息三天内支付给叶某弟。三、经广西诚信造价咨询有限公司审核确定工程款的最终工程款总额出来后，含叶某弟的70万履约保证金及利息，桂林某果蔬农业发展有限公司及广西某建设工程有限公司、项目施工代表叶某弟三方确认，我公司承诺，签字确认之日起该“剩余工程款及本金、利息”2月内付清，如逾期，则按总欠款×2%月息来计算利息，满四个月后叶某弟仍没有收到该“剩余工程款及本金、利息”，叶某弟有权封场阻止生产和施工并依法拍卖我单位的土地、厂房及设备来偿还欠款。我公司按约定时间付清叶某弟“剩余工程款及本金、利息”后，和叶某弟无债权、债务、民事关系。三、未尽事宜，在签字之日起40天之内经桂林某果蔬农业发展有限公司和叶某弟双方共同协商解决。” 另查明，2016年10月19日，叶某弟编制了桂林某果蔬农业发展有限公司新建厂区7#8#、9#、10#、12#楼的《工程结算书》，计算得工程造价为9724878.83元。2016年10月19日，五彩果蔬公司签收了该《工程结算书》，并将《工程结算书》等相关委托材料送到广西诚信工程造价咨询有限公司进行造价评审。广西诚信工程造价咨询有限公司接受委托后两个月形成了初稿，工程价格初步意见为836万，初审报告出具给五彩果蔬公司，由五彩果蔬公司召集施工方进行核对。2016年12月16日，五彩果蔬公司出具《承诺书》，同意初步结算暂定836万元，并同意在2017年3月底前支付完成。虽然五彩果蔬公司认为初步结算价暂定836元，但叶某弟认为应该按9724878.83元进行结算。 2016年11月22日，五彩果蔬公司与叶某弟就剩余材料进行了确认。 2016年12月16日，五彩果蔬公司再次作出《承诺书》，《承诺书》载明“关于由广西某建设工程有限公司（叶某弟施工队）承包施工我公司位于临桂镇乐和工业园新建项目7#8#9#10#12#厂房工程，叶某弟施工队于2016年9月2日提出终止合同退出施工并提出办理已完工部分工程结算，于2016年10月19日提交工程结算书，经我公司及天源公司（叶某弟）三方委托广西诚信工程造价咨询有限公司对施工方（叶某弟施工队）提交的工程结算书进行审核，初步结算暂定836万元。按暂定836万元减去（已支付部分工程款610万元、民工工资60万元剩余166万元于2017年1月15日前支付70%，2017年3月底前支付到广西某建设工程有限公司（税金及天源公司挂靠费由天源公司与叶某弟协商解决），由天源公司安排结算给材料商。” 2017年4月14日，五彩果蔬公司再次作出承诺，《承诺书载明》“我公司承诺按广西诚信工程造价咨询有限公司审核叶某弟施工队五彩果蔬新建厂区已完工部分工程结算暂定的836万减去已付部分，余下部分按实际未付款在2017年5月31日付到广西天源建设工程公司，再由天源公司安排支付原叶某弟欠付的相关款项。如我公司到时未能按按时付清剩下部分实际欠款，从2017年4月14日起按月息五分计付。” 叶某弟于2017年8月向本院起诉要求支付工程款后，被告五彩果蔬公司请求广西诚信工程造价咨询有限公司出具结算评审报告。2017年8月17日，广西诚信工程造价咨询有限公司就审核存在的争议问题出具了《联系函》请五彩果蔬公司进一步批复明确，五彩果蔬公司未予书面回复。广西诚信工程造价咨询有限公司于2017年8月24日作出了诚信造咨字（2017）第010-130号《桂林市五彩果蔬农业发展有限公司新建厂区（7#8#、9#生产车间、10#办公楼、12#宿舍楼）工程结算评审报告》，审定总造价为8363051.41元。 本案在审理过程中，叶某弟申请对结算款争议内容进行鉴定，本院从案件的实际情况出发，结合广西诚信工程造价咨询有限公司于2017年8月17日出具的《联系函》中列明的争议事项，同意叶某弟的鉴定申请，并依法委托广西工建工程造价咨询有限公司对价款争议进行鉴定，广西工建工程造价咨询有限公司对工程结算价款争议内容鉴定工程量金额为57727.91元。 另查明，五彩果蔬公司于2015年1月7日收取叶某弟履约保证金后，至今还有70万履约保证金未退还给叶某弟。 下列款项是被告五彩果蔬公司直接支付给叶某弟且叶某弟无异议的工程款：1、2015年7月17日支付311857.81元；2、2015年12月14日支付150000元；3、2015年12月24日支付100000元；4、2015年12月25日支付50000元；5、2016年2月3日支付188000元；6、2016年2月5日支付400000元；7、2016年2月5日支付200000元；8、2016年2月5日支付350000元；9、2016年2月6日支付100000元；10、2016年2月7日支付30000元；11、2016年3月1日支付50000元。以上11项合计1929857.81元。 下列款项是被告天源公司向叶某弟或民工、材料商所支付的工程款且叶某弟无异议的工程款：1、2016年4月1日天源公司支付叶某弟2000000元；2、2016年4月12日天源公司支付叶某弟500000元（但叶某弟主张该款系违约金或者利息）；3、2016年6月7日天源公司支付叶某弟200000元；4、2016年7月1日天源公司支付300000元；5、2016年8月29日天源公司支付叶初弟50000元；6、2016年8月29日天源公司支付袁善武50000元；7、2016年8月30日天源公司支付廖斌28389元；8、2016年11月22日覃翠英（天源公司财务人员）支付龙水源118000元；9、2016年11月22日覃翠英支付韦志名40000元；10、2016年11月22日覃翠英支付吴祖荣152000元；11、2016年11月22日覃翠英支付陈利安268000元；12、2016年11月22日覃翠英支付林柏良78000元；13、2016年11月24日覃翠英支付阳旺生34000元；14、2017年1月22日覃翠英支付林柏良21328元；15、2017年1月22日覃翠英支付林柏良50000元；16、2017年1月22日覃翠英支付陈利安31953元；17、2017年1月22日覃翠英支付龙水源105420元；18、2017年1月23日覃翠英支付韦志名37751元；19、2017年1月26日覃翠英支付罗四元250000元；20、2017年1月26日覃翠英支付家合混凝土250000元；21、2017年1月26日覃翠英支付业青建材厂35000元；22、2017年1月26日覃翠英支付全黎华10000元；23、2017年1月26日覃翠英支付全增息30000元；24、2017年1月26日覃翠英支付杨克因40000元；25、2017年1月26日覃翠英支付郑建清10000元；26、2017年1月26日覃翠英支付阳小成40000元；27、2017年1月26日覃翠英支付宾泽辉10000元；28、2017年6月2日覃翠英支付业青建材厂18800元；29、2017年6月2日覃翠英阳小成21400元；30、2017年6月2日周某清支付罗四元144200元；31、2017年6月2日覃翠英支付郑建清4600元；32、2017年6月2日覃翠英支付全增息15500元；33、2017年6月2日覃翠英支付全黎华5200元；34、2017年6月2日周某清支付家合混凝土151300元；35、2016年8月18日覃翠英支付陈利安50000元；36、2016年8月18日覃翠英支付林柏良50000元；37、2017年8月25日周某清支付鼎恒公司53291元；38、2017年10月31日周某清支付杨克因起诉材料款172790元以及诉讼费1878元。上述38项合计5428800元。叶某弟主张2016年4月12日天源公司支付的500000元系违约金或利息缺乏相关证据佐证，本院不予支持。 综上，五彩果蔬公司直接支付给叶某弟支付的11项1929857.81元加上天源公司向叶某弟或材料商所支付的工程款38项5428800元共计7358657.81元。 下列款项是否作为案涉工程款予以扣除当事人仍有争议：1、五彩果蔬公司主张其代付叶某弟施工电费36000元；2、天源公司于2015年7月20日为工程项目支付给临桂建设局的农民工工资保障金311857.8元；3、2015年7月22日天源公司为农民工支付的保险40541.52元；4、天源公司2016年4月22日支付给韦志名20000元；5、为制止附近村民阻工天源公司于2017年5月31日支付给村民盛德友的180000元；6、2017年8月1日支付给蒋林杰的沙子款46000元；7、打印费5000元；8、扣税的税款244350元以及税款利息14661元；9、项目经理秦云飞的工资10000元；10、安全网325元；11、过路费655元；12、灭火器1620元；13、天源公司在叶某弟起诉之后代其支付的家合混凝土材料款989821.77元以及诉讼费7760元。 另查明，五彩果蔬公司转给天源公司工程款6430000元。 本院认为，关于案涉《协议书》与《施工合同》的效力问题，五彩果蔬公司与天源公司于2014年12月28日签订的《协议书》以及2015年7月17日签订《施工合同》，实际上是原告叶某弟借用被告天源公司的名义与被告五彩果蔬公司签订的，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：…（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的”的规定，原告叶某弟不具备建筑施工企业资质，其借用被告天源公司名义与被告五彩果蔬公司于2014年12月28日签订的《协议书》以及《施工合同》均无效。 关于叶某弟的诉讼地位问题，尽管《协议书》以及《施工合同》无效，但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，叶某弟作为实际施工人,有权主张支付工程款。 关于案涉工程造价的认定问题。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，尽管《协议书》和《施工合同》无效，但涉案工程的主体结构部分已通过验收且验收合格。叶某弟的施工队提前退场时，叶某弟、天源公司、五彩果蔬公司三方一致同意共同委托广西诚信工程造价咨询有限公司对涉案主体工程审核确定工程造价，广西诚信工程造价咨询有限公司根据叶某弟编制的《工程结算书》，于2016年底形成初审，工程价格初审意见为836万，并将相关的争议事项反馈给委托方，直至叶某弟向法院起诉要求支付工程款时，委托方在未将争议事项进一步答复给广西诚信工程造价咨询有限公司的情况下要求广西诚信工程造价咨询有限公司出具结算报告书，广西诚信工程造价咨询有限公司据此出具了诚信造咨字（2017）第010-130号《结算评审报告》，该评审报告将涉案主体工程审定的总造价为8363051.41元。本案在审理过程中，经向广西诚信工程造价咨询有限公司调查了解《结算评审报告》的出具过程，并根据案件的实际情况，进一步确定争议事项的造价，本院根据叶某弟的申请，依法委托广西工建工程造价咨询有限公司对价款的相关的争议事项进行了鉴定。广西工建工程造价咨询有限公司数次将鉴定成果及时反馈给本院，本院数次组织各方当事人根据鉴定成果提出问题和证据，广西工建工程造价咨询有限公司在此基础上作出了【桂工建鉴定（2018）第004号】桂林市五彩果蔬农业发展有限公司新建厂区（结算价款争议内容）《工程造价鉴定报告》，争议内容鉴定工程量金额为57727.91元。故涉案工程造价应参照广西诚信工程造价咨询有限公司出具的诚信造咨字（2017）第010-130号《结算评审报告》以及广西工建工程造价咨询有限公司作出的【桂工建鉴定（2018）第004号】《工程造价鉴定报告》确定工程造价，工程造价最终定为8420779.32元，即8363051.41元+57727.91元=8420779.32元。同时，2016年11月22日，五彩果蔬公司与叶某弟就剩余材料进行了确认，叶某弟也就剩余材料的数量以及市场价格进行了举证，本院酌定剩余材料总价值为50000元并计入工程总价，工程总价为8470779.32元。 关于是否欠付叶某弟工程款问题。当事人无异议的工程款本院予以确认，关于当事人有异议的工程款，本院认为，叶某弟退场后，涉案工程应付的工程款、材料款原则上应以叶某弟核实确认的工程款、材料款清单为依据计付。五彩果蔬公司主张的施工用电费36000元，该费用虽未在叶某弟确认的工程款、材料款清单，但叶某弟在施工过程中确实用电且其未支付电费，为了避免当事人诉累，结合叶某弟提出的五彩公司办公用电也在内应一起分担的诉讼意见，本院酌定由叶某弟承担用电量60%的份额，即21600元。关于天源公司为工程项目向临桂住建局支付的农民工工资保障金311857.8元，该款是以天源公司的名义向住建局交纳，如工程款完工并结清工程款则天源公司可向住建局申请退拨，故该款不应作为支付叶某弟的工程款予以扣除。天源公司为农民工支付的保险40541.52元，该款是为保障整个项目施工人员的意外伤害损失而购买的保险，叶某弟提前退出项目施工后，该保险仍保障工程的后来承接者，根据公平原则，受益方应承担该费用支出。本院酌情认定由叶某弟承担该意外伤害保险费50%的份额，即40541.52元×50%=20270.76元。天源公司于2016年4月22日支付给韦志名20000元，该款系在2016年8月30日叶某弟财务人员制作的开支清单里有记载，且天源公司也实际支付了该款，本院予以认可。天源公司于2017年5月31日支付给盛德友180000元，庭审查明该款是为了防止附近村民阻挠施工而支付，该支付不属于民事法律行为，不产生民事法律后果，本院对此不予支持。天源公司于2016年11月21日支付秦云飞的工资10000元，该款系在2016年8月30日叶某弟财务人员制作的开支清单里有记载，且天源公司也实际支付了该款，本院予以认可。天源公司于2017年8月1日支付给蒋林杰的沙子款46000元予以认可。税款244350元予以认可，税款利息14661元没有法律依据，不予认可。打印费5000元缺乏证据，不予支持。安全网325元、过路费655元、灭火器1620元均在2016年8月30日叶某弟财务人员制作的开支清单里有记载，予以认可。天源公司在叶某弟起诉之后代其支付的家合混凝土材料款989821.77元以及诉讼费7760元，该款经本院作出（2017）桂0312民初1382号民事调解书确认，予以认可。 综上，争议的工程款经本院确认支持为1352392.53元，即21600元+20270.76元+20000元+10000+46000元+244350元+325+655+1620+989821.77元+7760元=1352392.53元。 综上，案涉工程总价为8470779.32元，五彩果蔬公司及天源公司已支付的工程款为8698822.34元（即1929857.81元+5428800元+1352392.53元=8711050.34元），多支付了78043.02元（即8711050.34元-8470779.32元=240271.02元），天源公司多支付的部分，因天源公司已另案提起诉讼，本院在（2017）桂0312民初1984号民事判决书中予以处理。 关于履约保证金以及利息问题，当事人对履约保证金70万并从2015年1月7日起计算利息无争议，争议在于利息的计算标准是以月息2%还是以银行贷款基准利率进行计算。本院认为，履约保证金70万是由五彩果蔬公司向叶某弟收取的，应由五彩果蔬公司将保证金70万退还给叶某弟。利息方面，资金占用期间的法定孳息应予返回，同时，根据五彩果蔬公司于2016年9月27日所作的《承诺书》承诺自签字之日起“剩余工程款及本金、利息”2个月内付清，如逾期则按总欠款2%月息来计算利息的约定，履约保证金70万的利息应分两段计算，即从2015年1月7日起至2016年11月27日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2016年11月28日起按月息2%计付至实际付清之日止。 关于叶某弟是否享有承建建筑物的优先受偿权。《中华人民共和国合同法》第二百八十六条及《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》规定承包人享有建设工程价款优先受偿权，亦未对建设工程施工合同不同效力情形进行区分，故可以认定承包人就无效建设工程施工合同中的工程价款仍依法享有建设工程价款优先受偿权。但是本案已不存在工程欠款，叶某弟请求在欠付工程款范围内对已完工程享有建设工程价款优先受偿权的请求本院不予支持。履约保证金及其利息不属于优先权范围，叶某弟对履约保证金及其利息主张享有工程价款优先权缺乏法律依据，本院不予支持。 关于原告主张的资金占用费、停工补偿费、临时设施补偿费、退场补偿费、代垫工程配合费等，因缺乏相关的证据与法律依据，本院对此不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（三）项、第五十八条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项、第二条、第六条、第十七条、第十八条、第二十三条、第二十五条规定，判决如下： 一、桂林某果蔬农业发展有限公司应于判决生效之日起十日内向叶某弟支付履约保证金70万及利息，利息按中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计付从2015年1月7日起至2016年11月27日按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，从2016年11月28日起按月息2%计付至实际付清之日止 二、驳回叶某弟的其他诉讼请求。 案件受理费59861元，造价鉴定费12000元，合计71861元，由原告叶某弟承担61861，被告桂林某果蔬农业发展有限公司承担10000元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于桂林市中级人民法院。同时预交上诉案件受理费59861元（收款单位：桂林市中级人民法院，账号：20×××16，开户行：农行桂林高新支行）。上诉期满后七天内未预交上诉费的，按自动撤回上诉处理，本判决即发生法律效力。 审 判 长  农丽珍 人民陪审员  邓柏毅 人民陪审员  禤 迪 二〇一八年十二月二十日 书 记 员  唐连花