广西壮族自治区高级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）桂刑终268号 原公诉机关广西壮族自治区柳州市人民检察院。 上诉人（原审被告人）朱宁，男，汉族，1986年12月18日出生于广西壮族自治区柳州市，大学文化，原中国银行股份有限公司柳州分行柳江支行行长，住柳州市城中区。因涉嫌犯诈骗罪于2014年11月29日被刑事拘留，2015年1月6日被逮捕。现羁押于柳州市第一看守所。 辩护人肖太福，广西创想律师事务所律师。 辩护人罗强，北京市中闻（南宁）律师事务所律师。 广西壮族自治区柳州市中级人民法院审理广西壮族自治区柳州市人民检察院指控原审被告人朱宁犯诈骗罪一案，于2016年11月24日作出（2016）桂02刑初4号刑事判决。原审被告人朱宁不服，提出上诉。本院审理后于2017年5月16日作出（2016）桂刑终464号刑事裁定，撤销原判，发回柳州市中级人民法院重新审判。2017年11月7日，柳州市人民检察院以柳检公诉刑变诉[2017]2号变更起诉决定书变更部分指控。柳州市中级人民法院依法另行组成合议庭审理，于2018年6月28日作出（2017）桂02刑初43号刑事判决。原审被告人朱宁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，于2018年11月20日公开开庭审理了本案。广西壮族自治区人民检察院检察员黄思艳、代理检察员甘霓出庭履行职务。上诉人（原审被告人）朱宁及其辩护人广西创想律师事务所律师肖太福、北京市中闻（南宁）律师事务所律师罗强，被害人吴某到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2013年始，被告人朱宁以办理银行承兑汇票贴现、做工程、贷款解押等需要资金为由，承诺给予高额利息，多次向他人借款用于归还个人债务、支付高额利息、赌博及归还赌债、网上理财等。2014年4月至2014年11月案发，朱宁共计骗取龙某等人2843.8万元，还款579.2万元，实际骗取2264.6万元的事实。其中借龙某388.8万元，已归还80万元，尚欠308.8万元；向谭某2借款40万元，未归还；借江某266万元，已归还110万元，尚欠156万元；借刘某820万元，已归还313.4万元，尚欠506.6万元；借谭某1200万元，已归还6.3万元，尚欠193.7万元；借覃有富300万元，已归还2.7万元，尚欠297.3万元；借王某华、邓某99万元，已归还20万元，尚欠79万元；借阳某200万元，已归还26.8万元，尚欠173.2万元；向吴某借款350万元，已归还20万元，尚欠330万元；向李某借款180万元，未归还。 2014年4月27日至11月22日，朱宁通过其控制的潘某3975账户、陈某7228账户、唐某6816账户等将从江某等人处借到的钱频繁不断地大额转入赵某2中国民生银行文景路支行62×××18账户等10余个账户共计9530.3万元，期间，该10余个账户陆续回款到朱宁控制的账户6279.671万元，差额3250.629万元。 2014年11月28日19时许，被告人朱宁在柳州市城中区龙城路星河大厦被公安人员抓获归案。案发后，侦查机关冻结了朱宁转款到赵某2等相关银行账户内的资金共计297.500758万元。另查明：朱宁名下无房产、存款等其他财产。 原判认定上述事实的证据有书证，被害人陈述，朱宁写给龙某、阳某、江某、刘某、谭某1、谭某2、李某等人的借条，与吴某签订的借款协议，相关银行转账凭证，唐某、覃文苑、潘某等证人证言，被告人朱宁的供述等。 原判认为，被告人朱宁以非法占有为目的，虚构银行承兑汇票贴现、做工程、贷款解押等需要资金，明知没有归还能力而以高额利息为诱饵，以借款方式骗取他人钱款共计2843.8万元，并将所骗款项用于归还前期借款及高额利息、投入所谓的理财账户等，扣除已经归还的本金和利息579.2万元，实际骗取2264.6万元，其行为构成诈骗罪，且数额特别巨大。朱宁诈骗所得的财物，依法应当予以追缴并发还各被害人；其犯罪行为给被害人造成不能挽回的损失部分，依法应当责令退赔。侦查机关冻结在案的存款及其孳息，可按实际被骗款物占冻结在案的财物及其孳息总额的比例发还被害人。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十七条第一款、第五十九条第一款、第六十一条、第六十四条，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款、第九条的规定，以诈骗罪，判处被告人朱宁无期徒刑，剥夺政治权利终身，并处没收个人全部财产；责令被告人朱宁退赔各被害人损失共计人民币2264.6万元，其中，退赔龙某308.8万元、谭某240万元、江某156万元、刘某506.6万元、谭某1193.7万元、覃有富297.3万元、王某华和邓某79万元、阳某173.2万元、吴某330万元、李某180万元；冻结在案的人民币2975007.58元及其孳息，按各被害人损失所占比例依法发还给各被害人。 上诉人朱宁上诉提出，其与本案除了被害人吴某外的其余9位被害人之间的借款属于正常的民间借贷；其不存在非法占有为目的；其有自首情节，请求法院予以从轻处罚。 朱宁的辩护人提出：1.本案所涉上诉人向龙某、谭某2、江某、刘某、谭某1、覃有富、王某华、邓某、阳某、李某借款的行为是多次民间借贷行为的类同和延续，不构成刑法上的诈骗犯罪，一审判决对此认定事实不清，证据不足，适用法律错误。(1)上诉人主观上具有明确的还款意愿，并没有非法占有的目的。(2)上诉人客观上没有非法占有的行为，一直在陆续还本付息。(3)一审法院没有查清上诉人与前述被害人多次借款还款往来的次数、金额，错误认定行为性质。(4)上诉人所欠龙某的债务是独立的民间借款，与票据流转无关，一审判决认定事实错误。(5)没有充分证据证明上诉人借钱用于从事犯罪活动，一审判决在适用法律上存在错误。2.上诉人委托吴春峰主动代为报案、投案，及时、主动，如实交代骗取吴某资金的主要事实，具有从轻处罚的自首情节。3.上诉人检举、揭发他人重大犯罪行为，提供了侦破其他重大案件的重要线索，具有从轻处罚的立功情节。4.一审判决量刑过重，建议二审法院查清事实，充分考虑上诉人多数涉案行为的民间借贷性质和改过自新的强烈愿望，依法从轻改判。 广西壮族自治区人民检察院出庭检察员认为:1.一审判决认定上诉人朱宁向龙某等10人借款2843.8万元的事实清楚，证据确实充分。2.一审判决认定上诉人朱宁骗取吴某350万元构成诈骗罪，定性准确，全案量刑适当，审判程序合法。3.上诉人朱宁及辩护人提出朱宁有自首情节及立功表现的理由不成立。4.朱宁上诉称向龙某等9人借款不是诈骗，就目前证据状况其理由是成立的。⑴认定上诉人朱宁将所借款项从事违法活动事实不清，证据不足。远程勘验工作记录及光碟证明，侦查机关对上诉人朱宁提供的www．hg138138．com和www．hg137137．com网站进行远程勘查，只进入到网站登录界面显示，既登录不了网站首页，也没有勘察到网站的具体页面，仅见页面周围显示的“香港六合彩”、“重庆时时彩”等字样，侦查机关和公诉机关就推定该网站就是博彩网站。案件发回重审后，侦查机关出具的情况说明，证实无法查实该网站的性质，因此，对朱宁在该网站是否从事违法犯罪活动无法证实。且侦查机关勘查该网站的时间是事发后时隔差不多两年时间，期间是否发生理财网站转为博彩网站变得无法证明，勘查所看到的情形不能客观的反映案发当时的情况。因此，认定朱宁将钱转给赵某2等人就是从事赌博违法活动的事实不清，证据不足。(2)到案证据无法证实朱宁非法占有龙某等9人钱款的目的。第一，证实朱宁采取欺骗的手段取得财物的证据不足。朱宁称借这些被害人的钱款用于购买网上理财产品、期货产品以及办理银行承兑汇票业务等。目前，朱宁提供的网站无法登录，侦查机关也证实不了网站性质，其是否在该网站从事违法经营活动无法查实。其称在笔记本电脑上操作理财产品和期货产品，而该电脑又查实不到与案件有关的数据，其用过另一台电脑在2014年5月份又被盗了。而朱宁的供述与张鸿刚陈述及石跃林的票据均证实朱宁确实也帮做石跃林承兑汇票业务。加上其银行行长的身份，具有从事理财、期货和银行承兑汇票等经营活动的便利条件。因此，朱宁向他人借款时所称的资金周转理由具有一定的合理性，认定其欺骗他人的性质证据不足。第二，本案资金具体流向、用途及盈亏无法查实。案件的关键证据是涉案的财务数据，侦查机关没有提供司法会计鉴定意见，到案的银行交易明细表仅能反映朱宁所掌控的账户与他人账户之间频繁的资金往来，但无法证明资金具体流向、用途及盈亏情况，2013至2014年案发朱宁是否存在资不抵债情况及出现的时间节点不清。第三，朱宁与绝大多数被害人借款均履行借款手续，有的双方还存在频繁借还行为，有的与其所在的银行常发生业务往来，当其发现资金出现问题后并没有逃匿，到案证据也无法证明朱宁将借来的款项拿去挥霍、从事违法事情。 综上,出庭检察员认为，一审判决认定朱宁诈骗吴某330万元的犯罪事实清楚，证据确实、充分，定性准确，审判程序合法，朱宁诈骗吴某数额特别巨大，且没有法定或酌定从轻处罚的情节，一审判决量刑适当，建议二审法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（一）项的规定，裁定驳回其对该事实的上诉，维持原判的量刑。对认定朱宁骗取其他被害人2493.8万元的事实不清、证据不足部分，建议二审法院根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第（三）项的规定，依法作出判决。 经审理查明，2014年11月7日、12日，上诉人（原审被告人）朱宁虚构为办理柳州紫绿源贸易有限公司银行承兑汇票需要保证金的事实，隐瞒其无归还借款能力的真相，并许诺日息4‰，向被害人吴某借款人民币350万元。用于投入其所称的博彩网站和偿还个人债务。2014年11月28日，朱宁应吴某要求到柳州市城中区龙城路星河大厦11楼吴某办公室向吴某说明钱已投入理财等网站，已无法还款，吴某即向公安机关报警，朱宁明知吴某已经报警，仍与吴某一同等待公安人员到来，并到公安机关交代了其诈骗吴某的事实。朱宁已归还吴某20万元，尚欠330万元。 案发后，公安机关冻结了朱宁转款到赵某2等相关银行账户内的资金共计297.500758万元。朱宁名下无房产、存款等其他财产。 认定上述事实的证据有： 1.被害人吴某的陈述，证明：2014年11月5日左右，朱宁称柳州紫绿源贸易有限公司（以下简称柳州紫绿源公司）办理银行承兑汇票需要保证金向其借钱，称日息4‰。7日下午，朱宁到其公司找财务黄某1手写了借条，其就让黄某1转了80万元给他。12日，朱宁又到其公司签了270万元的借条和协议，保证款项用于柳州紫绿源公司办理银行承兑汇票；后其让黄某1转了270万元给他。两笔钱均通过公司法人韦某的农行账户62×××15（以下简称韦某3015账户）汇到朱宁指定的覃文苑农行账户62×××72（以下简称覃文苑0372账户）。后来，朱宁通过唐某账户还了20万元到韦某3015账户。11月24日，朱宁主动承认借其的钱用于偿还赌债。其让朱宁想办法还钱，朱宁未能偿还，其就报警了。吴某在二审法庭证实，其报警时朱宁在同一间办公室，并一起等到公安人员到来后一同到公安机关。 2.证人黄某1（广西中航公司会计）、仇某、赵某1的证言和吴某的陈述相印证。同时黄某1还证明，其是在朱宁拿了柳州紫绿源公司公章后按吴某指示转账270万元给朱宁的；赵某1还证明，吴某曾让业务员去找朱宁催款。 3.证人罗某（柳州紫绿源公司股东）的证言证明：其不认识朱宁，不知道朱宁以其公司名义向广西中航公司借款。 4.柳州市工商行政管理局出具的《电脑咨询单》等书证证明：柳州紫绿源公司股东是覃东俊、罗某。 5.协议书、收条、韦某3015账户交易流水、覃文苑0372账户交易流水等书证证明：朱宁以借钱用于中行柳江支行为柳州紫绿源公司办理银行承兑汇票业务保证金为由，分别于2014年11月7日、11月12日向吴某借款80万元、270万元；对应日期，韦某3015账户分别转账相应金额到覃文苑0372账户；11月17日，覃文苑0372账户共转账20万元到韦某3015账户。 6.手机短信照片证明：朱宁以银行承兑汇票开票为由向吴某借款，承诺日息4‰；以及吴某向其要钱的情况。 7.人员基本信息证明：证实朱宁的年龄、身份情况等。 8.上诉人朱宁的供述，朱宁对骗取吴某350万元，退还了20万元的事实供认不讳。 上述证据，经一、二审庭审举证、质证，证据来源合法，内容客观真实，证据之间相互印证，足以认定。 对于检辩双方的意见，综合评判如下： 1.对于上诉人及其辩护人提出原判认定上诉人朱宁以非法占有为目的,骗取龙某、谭某2、江某、刘某、谭某1、覃有富、王某华和邓某、阳某、李某钱财事实不清，证据不足的辩护意见,广西壮族自治区人民检察院检察员在二审法庭发表出庭意见认为，原判认定上诉人朱宁骗取龙某、谭某2、江某、刘某、谭某1、覃有富、王某华和邓某、阳某、李某的事实不清，证据不足。据此，本院对原判认定上诉人朱宁以非法占有为目的,骗取龙某、谭某2、江某、刘某、谭某1、覃有富、王某华和邓某、阳某、李某钱财的事实不予认定。 2.对于上诉人朱宁是否构成自首的问题。经查，据吴某陈述，事前朱宁主动跑到吴某的办公室商量还钱的事情，由于朱宁未能还钱，也未交上所谓的承兑汇票，其意识到可能被朱宁诈骗后就打电话报警，由于其是在办公室门口打电话的，朱宁应当知道其报警，朱宁也没有离开现场，而是在现场等候公安人员到来，依法可视为自动投案。一审判决认定朱宁归案不具有主动性与客观事实不符。朱宁归案后，对于诈骗吴某350万元的事实供认不讳，属于如实交代主要犯罪事实，具备了自首构成要件，属于自首。上诉人及其辩护人的意见依法有据，本院予以采纳。对于出庭检察员认为朱宁不构成自首的理据不足，本院不予采纳。 3.对于量刑是否恰当问题。上诉人朱宁以非法占有为目的，虚构银行承兑汇票贴现需要资金，明知没有归还能力而以高额利息为诱饵，以借款方式骗取吴某350万元，并将所骗款项用于归还前期借款及高额利息、投入所谓的理财账户等，扣除已经归还的20万元，实际骗取330万元，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，构成诈骗罪，最高人民法院、最高人民检察院《关于办理诈骗刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第一款的规定，诈骗数额五十万元以上的为数额特别巨大。依法应处十年以上有期徒刑，无期徒刑。鉴于朱宁有自首情节，并已追回部分赃款，依法可对朱宁从轻处罚，原判量刑过重。检察机关建议驳回上诉，维持原判量刑的理据不足，本院不予采纳。朱宁及其辩护人要求对朱宁从轻处罚的理由成立。本院予以采纳。 本院认为，上诉人朱宁以非法占有为目的，虚构银行承兑汇票贴现需要资金，明知没有归还能力而以高额利息为诱饵，以借款方式骗取吴某350万元，并将所骗款项用于归还前期借款及高额利息、投入“理财账户”等，扣除已经归还的20万元，实际骗取330万元，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条规定，构成诈骗罪。原判定性准确。上诉人朱宁诈骗取吴某350万元，根据《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款的规定，诈骗数额五十万元以上的为数额特别巨大。依法应处十年以上有期徒刑，无期徒刑。鉴于朱宁有自首情节，并已追回部分赃款，依法可对朱宁从轻处罚。原判量刑过重，应予纠正。对公安机关冻结朱宁转款到赵某2等相关银行账户内的资金共计297.500758万元，应由公安机关在查明扣押资金的来源及性质后依法处理。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第六十七条第一款，第六十四条，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（三）项的规定，并经本院审判委员会第29次全体会议讨论决定，判决如下： 一、撤销柳州市中级人民法院（2017）桂02刑初43号刑事判决。 二、上诉人（原审被告人）朱宁犯诈骗罪，判处有期徒刑十五年，并处罚金人民币三十五万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2014年11月29日起至2029年11月28日止） 三、责令上诉人（原审被告人）朱宁退赔被害人吴某人民币三百三十万元。 本判决为终审判决。 审 判 长 钟自彬 审 判 员 古华强 审 判 员 农海雄 二〇一八年十二月二十五日 法官助理 盘桂华 书 记 员 韦杨桢