广东省英德市人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1881民初3816号原告（反诉被告）：广东润粤建设实业有限责任公司。地址：广州市黄埔区大沙地东256-258号自编406。法定代表人：庄泽群，系公司董事长。委托代理人：蔡海武，男，1973年5月23日出生，汉族，住广东省汕头市潮阳区，系公司员工。委托代理人：卢运水，广东致亮律师事务所律师。委托代理人：袁满湛，广东致亮律师事务所律师。被告（反诉原告）：欧阳群善，男，1982年2月1日出生，汉族，住湖南省宁远县，委托代理人：黄亚平，广东英都律师事务所律师。委托代理人：郑义阳，男，1981年5月18日出生，汉族，住湖南省宁远县，原告广东润粤建设实业有限责任公司诉被告欧阳群善建设工程分包合同纠纷一案，本院于2017年11月8日立案受理后，依法适用简易程序，于2017年12月14日、2018年1月31日公开开庭进行了审理，由于本案所涉及的工程量及工程造价存在争议，经本院委托有资质的鉴定机构进行鉴定后，又于2018年10月25日、11月27日再次公开开庭进行了审理。原告公司的委托代理人蔡海武、卢运水、袁满湛，被告的委托代理人黄亚平、郑义阳到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告起诉称：2017年6月1日，双方签订了《分项工程承包协议书》，约定了丰泰长海花园一期的主体木模工程由被告承包。之后被告因其自身人手不足，多次间断性长时间停工的原因，导致原告的工程进度停滞不前。经原告多次催促，被告仍不闻不问，拒不履行承包方义务，因此给原告造成了经济损失。在原告多次催促，被告仍然没有组织人手复工的无奈情况下，原告只好根据合同条款另行分包给其他专业班组续建。因被告的不闻不理不开工，给原告造成了经济损失，原告认为被告的行为已构成严重违约，损害了原告的合法权益。为此，为保护原告的自身权益，特向贵院提起诉讼，恳请贵院判准原告的诉讼请求：一、判令解除原、被告双方于2017年6月1日签订的《分项工程承包协议书》；二、判令被告向原告支付25236.57元工程违约金及利息466.57元（利息自2017年7月28日暂计至2017年12月31日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算，为466.57元，合计：25703.14元，其中本金25236.57元，利息466.57元）；三、判令被告承担本案诉讼费用。被告答辩称：一、原告在诉状中所述的“答辩人违约、不履行合同义务”不符合事实。2017年6月1日，被告与原告公司补签订了《分项工程承包协议书》；事实上在2017年3月23日，被告就已经开始进场施工，且一直按照原告公司的项目总工、项目经理的要求去施工。由于原告公司没有按照进度计划给被告材料的原因，导致被告的工作无法正常开展施工，致使被告4次退场又4次进场。从2017年6月1日至2017年8月12日，被告带资已经完成了一层、二层的工程量。二、根据《最高人民法院的解释》第一条第（一）项之规定，该《分项工程承包协议书》属无效合同，自始就没有法律约束力，当然不存在被告违约的事实，也不存在违约金和利息。综上，原告公司的诉讼请求没有事实和法律依据，请求贵院驳回原告公司的诉讼请求。被告反诉称：2017年6月1日，被告与原告公司补签订了《分项工程承包协议书》，事实上被告就带领工人开始进场安装模板施工，被告严格按照原告公司的要求去安装模板工程。但由于原告公司没有及时提供材料，导致被告四次退场又四次招人重新进场。从2017年3月23日到2017年8月12日，被告带人带资已经完成了首层地基1250平方米以及二层1533.7平方米安装模板工程量，以每平方米57元计算，工程劳务费为158671元。但是由于原告公司不讲信用，于2017年8月12日强行将被告及工人赶出工地，另外叫第三方来对工程继续施工。另外，原告公司应当支付四次退场费12000元（每次以3000元计）；应当支付四次误工期换人进场费12000元（以每次3000元计），应当支付仅仅做难度最大的一、二层工程补差价31743元（以每平方米20元计）；应当支付拖延工期误工费27000元（以每一天300元计）；共计应当支付被告劳务费用241414元。原告公司除支付了20000元生活费给被告外，依法还应当支付221414元给被告。但以上费用，原告公司拒绝支付给被告。根据《最高人民法院的解释》第十条规定，原告的行为严重损害了被告的合法权益，请求贵院判准被告的反诉请求：1、判令原告向被告支付已经完成工程的劳务费221414元（暂定，最后以鉴定的工程量的劳务费为准）；2、本案反诉费由原告承担。原告对反诉答辩称：一、被告与原告签订《分项工程承包协议书》前后，一直疏于管理，其本人经常没有在现场参与管理，工地也经常无人开工，偶尔来了三五个工人开工几天，又被调走至其他工地施工，导致该项目其他承包组无法开展下一工序（钢筋、混凝土等）。因建筑工程主体在正负零以上木模制安是第一道工序，如果木工不开工安装，其他钢筋绑扎、浇掏混凝土等工序完全无法施工，也就是一切主体工程等于停止，完全没有任何进度可言。为了工程进度不再停滞不前，我方三番五次通过当面交谈、书面、短信、微信与被告沟通（详见一系列相片、当日报纸、证据附件等），但无果。被告不是躲避不见就是说第二天会到工地继续施工，工地有时剩下被告一个人偶尔开一会工。偌大的一个木模制安工程（最少也要有十五人以上才能够正常开展制安工作），但被告由于其本身又转包给他人（被告的承包价为57元/㎡，被告抽成10元/㎡，占17%的收费），导致工人工价低不肯做，这就是木工工人更换了几次的原因。因为被告抽成太多，工人最后干脆停工，跑到其他工地施工，导致整个工地就完全没有人开工了。二、根据《分包协议书》第四条工期要求的（第一、二点）关于承包人的工期要求（1）、承包人必须按项目总工确认的进度计划组织施工，接受项目部对进度的检查、监督。工程实际进度与经确认的进度计划不符时，承包人应按项目总工提出的措施改进，经项目经理确认后执行。因承包人的原因导致实际进度与进度计划不符，承包人无权就改进措施提出追加合同价款，并且由此造成的损失由承包人承担。采取的改进措施和实施细则如下：a、高于市场价组织人员进行点工作业，发生款项从乙方工程款中扣除；b、分出部分工作量由其他班组作业（划出的工程的单价为乙方承包价的1.5倍），产生的款项从乙方工程款中扣除；（2）、当乙方进场的劳动力不能满足工程进度要求时，甲方将下达追加劳动力的书面通知，在下达追加劳动力书面通知后的5个日历天内若乙方不能按要求组织工人进场，甲方有权终止本合同，并处以已完成工程量总价20%的罚款（如因甲方的原因不得处罚）的约定条款。在被告不闻不管一再拖延工期并无任何迹象开工的情况下，我方无奈之下只好根据事实和按照分包协议条款权限，另外请专业承包人签订新的协议并重新开工（于2017年8月18日开工），在新的木工队伍施工过程中，被告采取故意带人前往现场阻扰开工、拉电闸、塞大门、爬上楼面拉扯工人不给开工，恐吓威胁人身的行为，在浇掏混凝土楼面时，采取在马路边围攻水泥泵车、输送车、堵塞门口不给材料进场等破坏生产秩序的违法行为。为此导致原告损失工人工资、混凝土材料前后2次10车共100立方米与工期延误等损失。万般无奈之下，才诉至贵院。被告在答辩状中说一直按照原告项目管理人员要求去施工，那么被告应当向法庭提供其开工至7月底的（真实）工人考勤表，便知道有多少人多少天开工的真实情况（如提供造假考勤表，申请司法鉴定）。因建筑工程主体结构的客观原因，须在木模板完成之后钢筋绑扎才能施工，之后才能掏混凝土工序。如此循环，没有木工的施工，后面工序完全没法开展工作！被告声称四次人员更换进退场，完全是因为被告抽水太多所致，被告抽水10元/㎡，占了18%提成，导致工人不肯开工，更换一批又一批，严重影响到工程连续施工的要求，被告更加荒谬的说其已完成了一、二层工程量，事实上其当初开始施工至2017年8月12日止，才仅仅做了主体首层板面模板的50%左右，以及条形基础的工作量（应扣回约定的7000元）。但是被告在反诉状中主张工程款221414元荒唐无理的勒索行为，因该栋楼的投影面积约6000平方米，如完成整栋楼的木模板制作安装总价也就是342000元。现被告只是仅仅做了主体首层板面模板的50%左右，以及条形基础的工作量（应扣回约定的7000元），只是完成了总工程量的20%，却主张221414元，占该整栋楼的70%（详见一系列相片、当日报纸、证据附件等）的工程款！那么剩下二至七层没有开工的工作量难道才占总工程量的30%吗？由此可以看出，被告主张的工程款完全没有事实依据。为此，原告在首层板面模板无法计算清楚的情况下（见现场实际相片），根据合同条款与新承包人做日工的方式（300元/天）来完成首层木模板剩余的工程量，详见（工地基础、首层已完成部分工程量结算表）。从2017年8月18日至2017年9月21日止支付人工费（84150+18324+7525+7000）共116999元，被告若完成首层楼板之后应得是126182.87元（见工地基础、首层已完成部分工程量结算表），减去应扣除116999元，实得9183.87元，减去已付的20000元，应退回10816.13元。如若我方严格依照第四条工期要求的第1、2点实施细则要求，那么被告应付给原告已经完成工程量总价的20%违约金。从被告的答辩状中可以看出被告极其不讲信用，时至今日，新承包人也只是完成至二层板面。但是被告的答辩却说完成了一层、二层工程量。另被告答辩状称该分包协议为无效协议，该协议的签订完全是双方自愿情况下签订的，被告是一个长期从事木工承包工程的行内人，长期从事木工，并且是一个成年人老板，从签订协议起，双方的真实意愿已经体现在书面上，符合双方的真实表达，为有效协议，受法律保护！被告的极度不守约，已给原告造成无法挽回的经济损失。被告在反诉状中说完成二层1533.7平方米工程量，但并没有提供相关证据、考勤表等予以证明，被告的各项无理主张没有事实发生也没有法律依据，从不遵守协议中的约定条款。完全是被告凭空捏造，被告没人开工、工地空无一人，然后现在来向原告索要各种费用，根本就是不合情理。至于基础单价是以展开接触面积计算的，定额也是这样标准计算。因为依据协议和行业惯例，基础是计算在整栋楼分摊内，因被告仅仅只是完成了首层部分工作量，只好根据协议和作业惯例计算基础的接触面积展开计算，为28元/㎡，合情合理也符合定额计算（可调查被告在英德其他工地行价），因被告的严重不守约，零诚信，造成项目的严重停工，以致给原告造成了无可估量的损失。经审理查明，原告广东润粤建设实业有限责任公司与被告欧阳群善于2017年6月1日签订了《分项工程承包协议书》，工程项目为“下太镇丰泰长海花园一期主体木模工程”。在协议履行过程中，原告认为被告不能按协议如期履行，影响了整体工程施工进度，而原因主要是被告支付给工人工资不高，引发工人不满而纷纷罢工，致使工程未能按照进度计划如期施工。被告则认为不能履行协议是原告无法如期供应施工所需材料，不得不停工待料，且已发生四次进场施工四次退场。由于双方争执不下，在双方没有达成解除协议及工程结算情况下，原告又将涉案木模工程与第三人高桂平于2017年9月3日签订《分项工程承包协议书》，将涉案木模工程交由第三人在被告建造的基础上继续施工，引发被告强烈不满而组织工人到工地阻挠第三人施工。为此，当地派出所、司法所也介入处理，但由于双方对被告所做的木模工程量及工程造价争议较大，无法达成一致，故而诉至本院。对于原、被告之间就工程量及工程造价争议问题，本院在庭审核实被告所做的木模工程量后（基本核定的工程量为基础和首层木模主要由被告建造，但基础部分之前其他人做了7000元工程量，脚手架、柱子加固是其他人做的；首层部分除去四周沿台、大概一半楼梯外，均是被告建造）。对造价问题，于2018年2月7日组织双方人员通过摇珠的方式确定了广东盛建工程事务咨询有限公司作为本案工程造价的鉴定公司。于2018年8月31日，鉴定公司向本院出具了关于“欧阳群善承包安装丰泰长海花园一期模板工程”的《工程造价鉴定意见书》，作出的工程鉴定价为133412.37元。对于此鉴定结论，被告表示无异议，但原告认为该份鉴定报告中，存在应扣除的费用未予以扣除的问题。本院于2018年10月25日再次发函给鉴定公司，要求其补充鉴定。于2018年11月12日，鉴定公司向本院回复，得出最终工程鉴定价为97946.76元。对于鉴定公司回复的最终鉴定价，被告仍表示无异议，但原告依然不予认可，但又未向本院提出重新委托其他鉴定机构鉴定的申请。另查，双方确认在签订协议后，原告预支了被告生活费20000元。鉴定费9308.55元(含出庭费1800元),原、被告各预支了1000元，仍欠付鉴定费7308.55元。本院认为，本案争议焦点：一、关于原、被告签订的《分项工程承包协议书》法律效力问题；二、关于被告所做木模工程量及工程价款如何结算问题。一、关于原、被告签订的《分项工程承包协议书》法律效力问题。原、被告于2017年6月1日签订的《分项工程承包协议书》，由于被告是以个人名义承包工程，违反了《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项之规定，依法应当认定该协议无效。在该协议违反法律强制性规定被本院认定无效后，协议自始就没有法律约束力，当然就不存在协议解除及违约金计付问题。因此，原告请求解除双方签订的《分项工程承包协议书》，及请求支付违约金等事项，于法无据，本院不予支持。二、关于被告所做木模工程量及工程价款如何结算问题。对于木模工程量，庭审时，当事人认同事实基本一致，本院予以采纳。但对工程价款如何结算问题，争议较大。为此，双方同意摇珠确定的广东盛建工程事务咨询有限公司对工程造价进行鉴定，在鉴定机构最终作出工程造价97946.76元鉴定结论后，原告有异议，认为该鉴定机构鉴定方法错误，存在应予扣除的费用未予扣除问题。对原告提出的异议，在没有相关证据如专业鉴定机构对《工程造价鉴定意见书》出具审核意见存在不公平等问题时，由双方摇珠确定的鉴定机构作出的《工程造价鉴定意见书》鉴定的工程造价97946.76元，本院予以采纳。因此，被告反诉请求原告支付221414元工程款，对超出鉴定造价97946.76元部分不予支持。减除原告已预付的生活费20000元，原告仍需要支付余下工程款77946.76元。综上，原、被告签订的《分项工程承包协议书》无效，依照《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效处理原则，因该合同无效取得的财产，应予返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。故此，被告据无效协议所做的木模工程，属于折价补偿问题，其折价补偿按鉴定机构鉴定工程造价为准。关于本案鉴定费用负担问题，由于工程造价鉴定是在本案协商不成情况下必走途径，因而产生的鉴定费用，在不能归责于一方时，由双方共同负担，本案适宜对鉴定费用各负担一半原则。但本案诉讼费负担适用败诉方负担原则。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第（五）项、第五十八条；《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第（一）项、第二条、第二十三条之规定，判决如下：一、驳回原告广东润粤建设实业有限责任公司诉讼请求。二、限原告广东润粤建设实业有限责任公司于本判决生效之日起十日内，向被告欧阳群善支付余下的工程款77946.76元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费221.29元，由原告负担；反诉费2310.50元，由原告负担874元，被告负担1436.50元；另鉴定费9308.55元，由原、被告各负担一半，即各负担4654元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省清远市中级人民法院。审判员  陈国雄二〇一八年十二月十三日书记员  华敏蕾附相关法律法规《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，仅对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。