陕西省西安市新城区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕0102民初3645号 原告（反诉被告）：陕西建辰建筑装饰工程有限公司，住所地陕西省西安市浐灞生态区欧亚创意设计园欧亚一路思普瑞工场B座006号。 法定代表人：刘建路，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：彭明彪，陕西博纳新律师事务所律师。 被告（反诉原告）：雷海红，男，1968年8月17日出生，汉族，住西安市未央区。 委托诉讼代理人：谢欢龙，陕西法智律师事务所律师。 原告陕西建辰建筑装饰工程有限公司（以下简称“建辰公司”）与被告雷海红建设工程分包合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告建辰公司委托诉讼代理人彭明彪，被告雷海红及其委托诉讼代理人谢欢龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建辰公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告依法返还原告超付的工程款114760元；2、判令被告向原告开具532630.54元的增值税发票；3、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原、被告双方于2017年2月8日共同签订《工程项目劳务分包施工协议书》约定，被告负责对西安市新城区南新街与西一路十字东南角群光广场室内装饰工程第四标段进行施工，包工不包料，采取固定综合单价包干形式，包验收合格。协议对工期、范围、质量、图纸、权利义务等均约定的非常清楚。合同签订后，原告方按照合同约定履行了各项义务，被告方却委托其他人在现场进行施工，被告却根本不到工地查看施工情况，导致工程施工缓慢，质量不过关，且有很多地方未能按照图纸进行施工，后经建设单位多次催促，工程已经逾期后才勉强完工。施工过程中，原告及时支付工程款项，可是被告方却提出许多不合理要求，并且还组织施工人员到工地威胁闹事等，原告无奈在工程未进行决算的情况下，就大量的支付工程款，工程完工结算时，双方再次发生分歧，无奈，原告方委托专业人员进行决算，实际工程款总额为802000元，而原告方已经实际支付了工程款916769元，实际已经超付工程款114760元。另，雷海红在收取847100元工程款后仅开具了208000元的增值税发票，对于其余收取的工程款拒不开增值税发票，雷海红拒不向建辰公司开具增值税发票的行为违反了法律法规，同时开具发票是雷海红合同附随义务之一。请求法院对上述诉讼请求予以支持。 被告雷海红辩称，第一，在整个施工过程中被告担任的是技术指导，对方不给被告工资，整个工程都是被告在指导，原告总共到场次数不超过二十次。第二，关于工人闹事，刘建路答应给工人每人每月支付4000元生活费，根本不牵扯工人闹事，最后吴经理（群光的工地现场负责人）担保钱的事没有问题，让继续干。采取固定单价包工的形式认可，原告对被告委托其他人在现场进行施工是知情的，且施工一直在进行，原告诉述工程质量不过关没有证据，群光广场从2017年10月已营业使用，建设单位多次催促没有证据。原告诉述工程尚未决算的情况下大量支付款的情况不认可，实际已经于2017年9月3日由建辰公司挂靠的镜寰公司已经决算，而且由建辰公司的项目经理段留县签字确认，所以原告所述是强词夺理。被告对原告委托专业人员进行工程决算不知情，不认可该单方委托行为。被告无开发票主体资格，属于私人承包，原告事前也知道，被告不是商事主体，发票开不出来，风险应当由原告承担，如果要开被告只能在税务机关代开，由原告支付税费，再由被告进行代开。 反诉原告雷海红向本院提出反诉诉讼请求：1、判令被反诉人支付反诉人支付剩余工程款360000元；2、判令被反诉人支付反诉人迟延支付工程款利息16200元；3、本案诉讼费由被反诉人承担。事实和理由：2016年12月，建辰公司与雷海红约定，把群光广场室内装饰工程第四段标劳务分包给施工方，后于2017年2月8日补签书面合同。反诉人主要负责施工人员为雷红伟、郭庆龙在建辰公司、陕西镜寰公司承包的群光实业群光广场装饰工程（第四段标）中实施土木施工工程，现已全部结束并实际交付，群光实业2017年10月中旬已经营业使用至今。按照工程结算单，4F土木工程款为61.3634万元，5F木工工程款为59.1882万元，在反诉人的施工人员雷红伟、郭庆龙多次催要下，镜寰公司和建辰公司在2017年1月至12月先后支付了雷海红工程款73.91万元，仍有46.6416万元尾款未支付，后经律师函催要，镜寰公司再次支付给雷海红10万元，对于剩余的360000元工程款（反诉人仅主张36万整，剩余部分不予主张），建辰公司一直称群光实业把工程款未支付完，所以没法支付给雷海红，后又以各种理由推脱，多次催要未果，故提出反诉主张。 被反诉人建辰公司针对反诉辩称，一、被反诉人已经超额支付反诉人工程款114760元，并不存在拖欠工程款的情形。双方所签订协议第八条第一款对于付款方式做出了明确的约定，即“1、以业主和甲方签订合同的付款方式为前提，乙方每月25日前申报当月已完成工程量的进度表，经甲方审核后按月完成的工程进度款的50%在次月10号前支付给乙方。甲方及监理方验收合格后支付35%。甲方和业主结算完毕后付10%，余下5%为质保金，工程验收合格之日起两年内付清”。同时，协议第十三条对于中途退场等，按照已完成工程项目达到合格的经双方核对的工程量的70%结算。协议签订后，2017年2月，反诉人安排工人进场施工，2017年7月11日开始，反诉人拒不安排工人进行施工，造成四标段整体工期延误。无奈之下，2017年7月12日，被反诉人向其发送了通知要求其安排工人进场施工，否则，由项目部负责收尾工作。但反诉人拒不安排人员完成后续工作。随后，被反诉人安排赵培双、李顺华负责施工，共支付工程款61370元。期间被反诉人陆续按照合同约定及时足额向反诉人支付工程款。2017年9月至2018年2月，反诉人多次纠集大量人员围堵业主方群光实业（西安）有限公司及陕西省镜寰装饰实业有限公司，被反诉人无奈在工程尚未决算的情况下，陆续向反诉人大量付款。截止至今，被反诉人共向反诉人支付工程款847100元。经被反诉人聘请专业人员进行工程决算，实际工程总价款为802000.54元（含赵培双、李顺华负责人施工部分）。根据双方签订的劳务分包协议第五条第三款的约定，赵培双、李顺负责施工部分的工程款61370元理应从中的工程款中扣除。另，业主方试营业后需留有木工收口维修，该项费用为8290元。综上，被反诉人就群光广场四标段4F、5F木工工程款共支付916760元，超额支付114760元。所以、被反诉人并不存在拖欠反诉人工程款的问题。二、本案所涉及的装饰工程尚未经业主方及监理方的竣工验收，被反诉人及陕西省镜寰装饰实业有限公司与业主方尚未就工程造价进行决算，反诉人要求被反诉人支付全部工程款，不符合双方签订的《工程项目劳务分包施工协议书》关于付款方式及付款节点的约定。且在被反诉人超额付款的情况下，其主张明显不应得到支持。第三，对于合同的工期双方是有约定的，从2016年12月11日至2017年4月15日，因为雷海红原因，没有按照合同约定安排足够施工人员进场施工，导致工期一直延后，截止到2017年10月才完成木工工程的施工，所以被反诉人认为雷海红在施工过程中存在重大违约情形，被反诉人保留追究其违约责任的权利。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1、建辰公司提供两份承诺书，证明决算单与事实不符，因承诺书所载内容仅能证明建辰公司与雷海红就工程款结算问题存在争议，故本院依法对建辰公司关于决算单与事实不符的证明目的不予认定。2、雷海红提供2018年1月25日“证明”一份，根据该证明可见建辰公司对2017年9月3日的决算单存在一事知晓，结合该决算单加盖有镜寰公司的项目部印章，以及建辰公司称段留县已离职，其无权代表公司确认工程的自认观点，本院依法对决算单的真实性予以认定。3、建辰公司提供结算书证明实际工程量应为802000.54元，雷海红称207年9月3日已经做过决算，重新做决算也没有其签字确认，不认可其真实性。因该结算系建辰公司单方制作，并无雷海红的参与，本院依法对其真实性不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：陕西省镜寰装饰实业有限公司（以下简称“镜寰公司”）与群光实业（西安）有限公司签订合同，约定由镜寰公司公司承包西安群光广场百货室内装饰装修工程第四标段工程施工。镜寰公司与建辰公司达成协议，约定该工程由建辰公司实际负责施工等工作，镜寰公司仅负责管理并收取管理费。后建辰公司与雷海红签订合同，约定由雷海红负责涉诉项目木工施工工作，具体为轻钢龙骨吊顶、隔墙、灯槽、门楣、制作安装石材干挂等。段留县为涉诉项目经理，负责施工阶段全程工程总管理。2017年9月3日，经段留县核实后确认雷海红工程量总价为1205516元，该决算单同时加盖镜寰公司项目部印章。建辰公司自2017年1月至2018年2月期间陆续支付雷海红工程款合计847100元（含8000元税款）。雷海红依据决算单向建辰公司索要剩余工程款，建辰公司因对决算单所确认的工程款不认可，拒绝依据决算单支付工程款，双方就争议问题达成解决意见，即重新进行决算，但双方并未在约定期限内对工程量重新决算。后建辰公司依据其2018年3月单方制作的决算书，诉至本院要求雷海红返还建辰公司多支付的工程款；雷海红亦依据决算单诉至本院要求建辰公司支付剩余工程款。后雷海红撤回另案起诉，以反诉人的身份在建辰公司作为原告的诉讼中提出反诉。 本院认为，本案争议焦点为段留县签字确认并加盖项目部印章的决算单能否作为确认工程量的依据。因镜寰公司将涉诉项目非法转包给建辰公司，建辰公司再将非法转包的项目部分内容分包给雷海红，上述两份合同均属无效。建辰公司系其与雷海红所签订合同无效的过错方，其应当依法承担损失赔偿责任。当事人双方均一致认可结算工程款需由雷海红上报工程量给项目负责人段留县，再由段留县报至公司。建辰公司称公司对结算有严格的流程，其提供两份与雷海红无关的他人工程结算单予以佐证，但该两份决算单流程亦不相同，其中一份有预算部和经理签名，另外一份却完全没有，替换为总经理签名；综合段留县为涉诉项目工程的项目经理，负责施工阶段全程现场工程总管理，2017年9月3日的决算单中其签字确认已核实工程量并加盖项目部印章，该行为即是代表公司核实工程量的行为，建辰公司后否认该决算单工程量，拒绝依据其公司项目部已核实工程量的决算单支付雷海红剩余工程款，并无合理事由，段留县是否已于2017年8月底离职，不影响该行为的效力，即使段留县已离职，其确认工程量并加盖项目部印章的行为依然构成表见代理，该行为依然有效，若段留县确系离职，而建辰公司亦确因段留县离职后代表项目部确认工程量而遭受损失，可向段留县主张侵权损害赔偿请求权；其公司内部设置的工程款结算流程未履行完毕亦不能独立作为拒绝支付工程款的抗辩事由，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》关于当事人对工程量有争议的，按照施工过程中形成的签证等书面文件确认的规定，本院依法对建辰公司的要求返还工程款的诉讼请求不予支持，建辰公司应当依据决算单确认的工程量支付剩余工程款。建辰公司关于要求雷海红出具发票的主张不属于法院受理民事诉讼的范围，本院依法不予处理。因建辰公司实际已雷海红工程款合计847100元，其中8000元税款应由收款方雷海红予以支付，建辰公司支付案外人的相关工程款项与应支付雷海红剩余工程款数额无关，本院依法对雷海红关于要求建辰公司支付剩余工程款358416元（1205516元-847100元）的主张予以支持。建辰公司应当依法赔偿欠付工程款的利息，因建辰公司与雷海红就工程款支付时间约定不明，且涉诉项目已实际交付商场使用，群光广场开始营业时间2017年10月16日视为交付时间，本院依法以上述交付时间作为应付款日，依法对自2017年10月16日起欠付工程款的利息予以支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第四十九条、第五十二条、第五十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款、第一百二十一条第一款之规定，判决如下： 一、陕西建辰建筑装饰工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付雷海红剩余工程款358416元及利息（以358416元为基数，自2017年10月16日起至实际付清之日止，按照中国人民银行同期贷款利率计算）； 二、驳回陕西建辰建筑装饰工程有限公司全部诉讼请求； 三、驳回雷海红其他反诉诉讼请求； 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费2595元，反诉案件受理费3471元，由陕西建辰建筑装饰工程有限公司负担6061元、由雷海红负担5元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长  上江涛 代理审判员  殷 薇 代理审判员  周 婷 二〇一八年十二月十二日 书 记 员  穆 博