陕西省榆林市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）陕08刑终463号原公诉机关佳县人民检察院。上诉人（原审被告人）高巨升,男，1962年9月18日出生，汉族，陕西省榆林市米脂县人，初中文化，住榆林市米脂县。2017年10月8日因涉嫌贩卖毒品罪被佳县公安局刑事拘留。2017年11月14日经佳县人民检察院依法批准逮捕并由佳县公安局执行逮捕。现羁押于佳县看守所。上诉人（原审被告人）常英才，男，1975年11月3日出生，汉族，陕西省榆林市米脂县人，初中文化，住榆林市米脂县。2017年10月8日因涉嫌贩卖毒品罪被佳县公安局刑事拘留。2017年11月14日经佳县人民检察院依法批准逮捕，并由佳县公安局执行逮捕。现羁押于佳县看守所。佳县人民法院审理佳县人民检察院指控原审被告人高巨升、常英才犯贩卖毒品罪一案，于二〇一八年九月五日作出（2018）陕0828刑初22号刑事判决，被告人高巨升、常英才不服，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭审理了本案，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原审法院认定：2017年10月6日下午，张昆（佳县人已被判决）给被告人常英才打电话，让帮他买二万元人民币的毒品海洛因。通过常英才居间介绍，被告人高巨升给其准备了一万五千元人民币的毒品海洛因。2017年10月7日14时许，张昆给常英才打电话让其送货，双方约好在佳县乌镇楼家坪小学院内进行交易，并且张昆已等侯在该处，当日下午16时许，被告人常英才、高巨升驾驶白色大众小轿车沿佳米路到了楼家坪村岔路口，高巨升在此处下车，并将准备出卖的两根柱状毒品海洛因（49.04克）交给了常英才，常英才开车进入楼家坪小学院内与张昆实施了毒品交易。二人先后被佳县公安局埋伏在周围的侦查人员抓获。后民警依法对被告人高巨升的住宅进行搜查，在其家中衣柜一布质棉袄兜内又发现两根柱状毒品海洛因。经称量，在乌镇楼家坪村小学院内查获的毒品海洛因净重49.04克，在高巨升住宅查获的毒品海洛因净重50.02克。另查明：2017年2、3月，高巨升给吸毒人员常英才出卖毒品海洛因五次，每次都以450元的价格卖了l克毒品海洛因，共出卖毒品海洛因5克，所获毒资2250元；又给吸毒人员姬某出卖毒品海洛因两次，每次都以500元的价格卖了1克毒品海洛因，共出卖毒品海洛因2克，所获毒资1000元。8月份，给吸毒人员常英才和张昆出卖毒品海洛因一次，以450元的价格卖了l克毒品海洛因。综上所述，被告人常英才贩卖毒品海洛因49.04克，高巨升共贩卖毒品海洛因107.06克，所获毒资3700元。上述事实，有经原审庭审举证、质证并予以认证的下列证据证实：1、佳县公安局出具的常住人口基本信息、米脂县公安局交通警察大队证明，证明被告人高巨升，男，1962年9月18日出生,户籍地陕西省榆林市米脂县；常英才，男，1975年11月3日出生，系劳务派遣至米脂县公安局交警大队工作人员。2、佳县公安局拘留证，证明被告人高巨升、常英才因涉嫌贩卖毒品罪于2017年10月8日被佳县公安局刑事拘留。3、佳县检察院批准逮捕决定书、佳县公安局逮捕证，证明高巨升、常英才因涉嫌贩卖、运输毒品罪于2017年11月13日被佳县人民检察院决定逮捕，次日被佳县公安局执行逮捕。4、佳县公安局受案登记表，证明佳县公安局禁毒大队民警于2017年10月7日16时许在佳县乌镇楼家坪村小学院内将进行毒品交易的常英才当场抓获，予以受案的事实。5、抓获经过证明，证明佳县公安局禁毒大队民警通过另案被告人张昆的配合于2017年10月7日16时许在佳县乌镇楼家坪村小学院内将进行毒品交易的高巨升、常英才先后抓获。6、佳县公安局立案决定书，证明佳县公安局于2017年10月8日决定对高巨升、常英才涉嫌贩卖毒品案立案侦查。7、扣押清单、搜查笔录、称量笔录及照片，证明佳县公安局侦查人员在佳县乌镇楼家坪村将正在进行毒品交易的常英才和张昆抓获。对现场缴获2个用红色塑料纸包装的白色柱状可疑物予以扣押，并进行称量净重为49.04克，取0.17克作为检材；在高巨升家进行搜查，在客厅内衣柜放置的灰色夹克查获2个分别用红色塑料纸和黑色塑料纸包装的白色柱状可疑物予以扣押，并进行称量净重为50.02克，取0.15克作为检材。8、视频资料，证明搜查及称量的现场状况。9、佳县公安局现场检测报告书，证明2017年10月7日对被告人高巨升的检测样本通过吗啡检测试剂盒现场检测，结果呈阴性；2017年10月8日对被告人常英才的检测样本通过吗啡检测试剂盒现场检测，结果呈阳性。10、榆林市公安司法鉴定中心毒品检验报告：（榆）公（司法）鉴字【2017】1060号，证明从所送检的1号、2号检材中均检出海洛因成份。11、证人张昆的证言，2017年10月7中午12点多他打电话给常英才，说到乌镇楼家坪村下乡，要买两万元的毒品海洛因，商量好450元买1.5克，让他联系好卖毒品的给他送到乌镇楼家坪村小学，常英才告诉张昆，他与那个卖毒品海洛因的一起相跟上过来，那个卖毒品海洛因的人不想见生人说半路上下车，到时候让张昆把买毒品海洛因的钱直接给常英才。15时30分许，常英才开他的白色捷达牌小轿车过来，坐到张昆的车上，从衣兜里拿出两个用塑料纸包着的白色圆柱状毒品海洛因递给张昆，告诉我1个货26克，两个货52克，常英才刚把毒品海洛因交到他的手上，就被公安局的人过来抓住。12、证人姬某的证言，证明2017年2、3月份，他在高巨升开的烟酒茶门市向高巨升购买过两次毒品海洛因，每次l克，价格500元，买回后自己烫吸了的事实。13、被告人高巨升的供述，证明2017年10月3、4日的下午，他出了一万九千二百元钱在米脂银州西路的二级路路口处和微信网名为“安好便是福@”的人买了四根柱状毒品海洛因。买时没有称量，共四根听对方说是97克左右。买下后他拿回家放置在衣柜内布质棉袄内兜里。2017年10月5日早上8点多，我开着车与几个初中同学去榆林参加同学聚会期间，米脂县交警队工作的常英才打电话说他榆林刑警队的个朋友想买些毒品海洛因，要买五十克。我说一克要450元，常英才电话上让他卖便宜些，这个人是朋友。他说现在有两根，有四十几克，少了一万五千元卖不成。常英才说那就那两根，卖上一万五行了。电话上拉成后说等他榆林回来着。10月7日上午10点多，常英才开始电话上联系的让他早些下米脂来，打了三四次。中午12点多，他开车从榆林出发往米脂走，当时车上拉着老婆和两个初中同学，大约下午2点到的米脂。期间，常英才又打了两次电话问回来没，因为当时车上有人他说忙着了。回来送下同学，他和老婆回了家，因害怕老婆知道，等她睡着后他在家中衣柜棉袄内兜里随机取的两根柱形毒品海洛因（当时棉袄有四根），揣在身上去了与常英才事先说好的超市门口见了面。上了常英才的白色大众小轿车后常英才说他的朋友在佳县乌镇楼家坪村小学等着了，他说他不露面了你过去给你朋友卖给，常英才说他找不到乌镇楼家坪村让一起过走，他说路寻见了，常英才让地方他自己过去给卖，商量好他们开车离开米脂沿佳米路去乌镇楼家坪村。大约下午4点左右，到了楼家坪村岔路口，高巨升下车前将红色塑料纸包裹的两根毒品海洛因给了常英才，之后常英才开车进了楼家坪村小学，随即他被佳县公安局民警抓获。2017年的2、3月份，他给姬某卖过两次，每次都是以500元的价格卖一克毒品海洛因，两次一千元看现在也没有给他。2017年2、3月份开始，给常英才总共卖了五次，每次都是450元的价格卖一克毒品海洛因。八月份常英才和他的一个朋友一起买了一克毒品海洛因，也是卖得450元。14、被告人常英才供述，证明2017年10月6日下午，佳县的张昆给他打电话说让他帮买点毒品海洛因，要两万元人民币的毒品海洛因。后他联系高巨升说佳县的朋友要买一万五千元的毒品海洛因。10月7日下午其与高巨升去佳县乌镇楼家坪给张昆送毒品海洛因，到了楼家坪村路口，因高巨升不想见买货的就先下了车，他一人开车进了楼家坪村小学院内，在车上与张昆交易时被公安侦查人员抓获的事实。并证明他从2014年起就在高巨升那里买毒品，具体多少次也记不清，有上百次，每次一克，都是450元的价格。还证明2017年夏天他和张昆相跟着在高巨升那里买过一克毒品海洛因，价格是450元。15、佳县检察院出示一份榆林市公安局榆横分局证明，证明该局在侦办赵某1、赵某2贩卖毒品案件中，线索来源非高巨升举报。原审被告人高巨升的原审辩护人向法庭出示如下证据：1、谈话笔录，证明2018年6月27日佳县人民检察院驻监工作人员对被告人高巨升进行谈话，高巨升举报赵某1、根某涉嫌贩毒。2、佳县人民检察院关于移送高巨升举报及其提供线索公安机关进行侦查后回复函，证明将高巨升举报材料移交相关部门后，破获两期毒品案件。3、米脂县公安局给佳县公安局禁毒大队的回复，证明根据佳县公安局禁毒大队于2018年6月5日、6月29日移交的线索，米脂县禁毒大队进行梳理、侦查后于2018年7月5日将赵某3抓获，并且破获可疑毒品19.4克；同时对你队移交来的电话（137xxxx6386）持有者进行查证，查明该人系赵某1，因贩卖毒品被米脂县人民法院判处有期徒刑七年一个月；2018年6月21日赵某1又被榆林市公安局榆横分局查获；根据赵某1的供述，其上线为赵某2，在赵某2家中查获毒品809克。4、米脂县重大刑事案件破案报告表，证明2018年7月5日赵某3在米脂县向他人贩毒19.4483克被抓获。5、取保候审决定书、拘留证、立案决定书，证明公安机关对赵某1、赵某2、赵某3贩卖毒品立案侦查，并且对赵某2、赵某3采取强制措施。原公诉人对原审辩护人出示的证据真实性无异议，对辩护人要证明高巨升具有立功表现持有异议，认为高巨升不具有立功表现。据此，原审法院认为，被告人高巨升、常英才违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因，故意向他人出售其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十七条的规定，构成非法贩卖毒品罪，应予惩罚，其中贩卖49.04克海洛因系共同犯罪，二人在共同犯罪中作用、地位相当均系主犯。原公诉机关指控罪名成立，事实清楚，证据充分。被告人高巨升在被抓获后，向佳县看守所监管人员提供他人贩卖毒品的线索，经审理查明赵某1、赵某2在被告人高巨升举报之前已经被榆林市公安局榆横分局立案并且采取强制措施，榆林市公安局榆横分局出示书面材料证明，二嫌疑犯案件的侦破来源并非高巨升举报，故其辩护人关于高巨升举报其立功的证据不足，原审法院不予采信；辩护人又辩称，高巨升又举报赵某3（根某）贩毒，属于立功，经过审理查明，高巨升于2018年6月27日向佳县看守所监管人员举报赵某3涉嫌贩卖毒品，佳县看守所监管人员将此相关材料移交佳县公安局禁毒大队，佳县公安局禁毒大队又将此材料移交米脂县公安局禁毒大队，米脂县公安局禁毒大队2018年7月11日向佳县公安局禁毒大队出具案件线索回复：你队于2018年6月5日、6月29日移交的涉毒案件线索经我对梳理、经营、侦破后于2018年7月5日将持有电话151xxxx9976电话的赵某3（又名根某）抓后，破获重大贩卖毒品案件一起，缴获可疑毒品海洛因19.4克，据此可认定高巨升举报赵某3涉嫌贩卖毒品属于犯罪线索举报，公安机关根据其线索举进行梳理、经营、侦破并将其抓获，缴获毒品海洛因19.4克，鉴于毒品犯罪手段比较隐蔽，公安机关破获难度较大，被告人高巨升举报他人犯罪线索可以认定为立功，故高巨升的辩护人关于高巨升举报赵某3系立功的辩护意见原审法院予以采纳；二被告人的辩护人辩称此次贩卖毒品系特勤引诱应当对二被告人从轻处罚，经审理查明的事实证明被告人的辩护人辩称的事实客观存在，故二被告人的辩护人辩称对二被告人从轻处罚意见原审法院予以采纳；被告人高巨升的辩护人辩称在被告人家中衣服内查获的50.02克海洛因不属于贩卖应当认定为持有，根据最高人民法院的关于贩卖毒品的解释以及会议纪要精神，被查获的毒品应当认定为其贩卖的数量，不能认定为持有，故辩护人关于高巨升在家中查获的毒品应当认定为持有的辩护意见不符合最高人民法院的司法解释原审法院不予采纳；被告人高巨升的辩护人又辩称，被告人没有向姬某出卖过毒品，经审理被告人高巨升供述其向姬某出卖过二次，姬某亦证明他购买过高巨升的毒品，故该辩护意见原审法院理不予采纳；高巨升又单独贩卖毒品58.02，共计107.06克。综上被告人高巨升犯罪后，能如实供述其犯罪事实，认罪态度较好，并且提供他人贩卖毒品线索，经公安机关人员梳理、经营、侦破后于2018年7月5日将持有电话151xxxx9976电话的赵某3（又名根某）抓后，破获贩卖毒品案件一起，缴获可疑毒品海洛因19.4克属于立功，原审法院综合全案决定对被告人高巨升减轻处罚，并且处一定的罚金；对被告人常英才从轻处罚并处一定的罚金，故根据《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一款、第二款第一项、第四十五条、第四十六条、第四十七条、第六十一条、第六十二条、第六十七条第三款、第六十八条、第五十二条、第五十三条之规定判决如下：一、被告人高巨升犯非法贩卖毒品罪，判处有期徒刑十三年，并处罚金人民币10000元。二、被告人常英才犯非法贩卖毒品罪，判处有期徒刑十年，并处罚金人民币5000元。高巨升上诉称，在其家中查获的毒品应当认定为非法持有毒品，其有重大立功表现，有从轻、减轻情节，原审量刑过重，请求对其减轻处罚。常英才上诉称，其系被特情引诱而犯罪，其仅是帮助他人，并未从中获利，且其主观上没有贩卖毒品的故意，故其行为不构成贩卖毒品罪。二审审理查明的事实与原审判决认定事实一致。据以认定上述事实的证据均经一审举证、质证，经查属实，本院予以确认。二审期间，上诉人高巨升、常英才再未提供新的证据。故本院对原审判决所认定的事实及列举的证据予以确认。本院认为，上诉人高巨升、常英才违反国家毒品管理法规，明知是毒品海洛因仍向他人贩卖，其行为构成贩卖毒品罪，依法应予惩罚。二上诉人贩卖49.04克海洛因系共同犯罪，二人在共同犯罪中作用、地位相当，均系主犯。关于高巨才所持应将其家中查获的毒品认定为非法持有毒品之上诉理由。经查，根据最高人民法院的关于贩卖毒品的解释以及会议纪要精神，对于以贩养吸的被告人，其被查获的毒品应当认定为其贩卖的数量，故该上诉理由，不能成立。关于高巨升所持其有重大立功表现，有从轻、减轻情节，原审量刑过重之上诉理由。经查，其虽提供了赵某1、赵某2贩卖毒品的线索，但在其举报之前二人已被采取强制措施，赵某2案件侦破的线索来源并非由高巨升举报，原审判决未予认定立功。原审判决认定其提供赵某3（根某）贩卖毒品的线索为立功，不属于重大立功，已对其减轻处罚，故该上诉理由，本院不予采纳。常英才所持其系被特情引诱而犯罪，其仅是帮助他人，并未从中获利，且其主观上没有贩卖毒品的故意，其行为不构成贩卖毒品罪之上诉理由。经查，上诉人常英才居间介绍张昆和高巨升买卖毒品，数量达49余克，并在居间介绍中产生5000元的利润差额，且常英才陪同高巨升给张昆送交毒品，其变相加价贩卖毒品，其行为符合贩卖毒品罪的构成要件。原审法院鉴于本案存在特情引诱，且高巨才有立功情节，已对上诉人高巨才减轻处罚，对上诉人常英才从轻处罚，故该上诉理由，本院不予采纳。综上，原审法院认定事实清楚，证据确实充分，量刑适当，审判程序合法，依法应予以维持。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审 判 长  刘建标审 判 员  白 娇代理审判员  张 浩二〇一八年十二月十九日书 记 员  刘宝霞