安徽省合肥市包河区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0111民初1435号 原告：安徽南创智能科技有限公司，住所地安徽省合肥市瑶海区胜利北路瑞景家园4幢403室，统一社会信用代码91340100798138892H。 法定代表人：任辉丽，董事长。 委托诉讼代理人：聂结彬，安徽天瑞律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱凌云，安徽天瑞律师事务所实习律师。 被告：何涛，男，1972年5月10日出生，汉族，医生，住安徽省合肥市瑶海区。 原告安徽南创智能科技有限公司（以下简称南创公司）与被告何涛装饰装修合同纠纷一案，本院于2018年1月18日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告南创公司的委托诉讼代理人聂结彬、朱凌云，被告何涛到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告南创公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告继续履行2017年7月8日与原告签订的《建筑装饰工程施工合同》，立即支付原告工程款80000元，并支付利息暂计3000元（自2017年8月25日起按同期同类银行贷款利率为标准计算至款清之日止）；2.被告支付原告违约金4400元（220000元×2%）；3.本案诉讼费由被告负担。事实与理由：2017年7月8日，原、被告签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定被告将“合肥包河天和综合门诊部”整体装修工程交原告施工，工程价款为22万元，分四次付清，任何一方违约，按合同总价的2%支付违约金。合同生效后，原告组织人员、购买材料、进场施工。2017年8月24日，工程如期完工。原告多次要求被告组织验收并按约付款，但被告置之不理。2017年9月28日，原告致函被告，明确告知：如被告在收函后5日内仍未回复，则视为被告对工程验收合格，原告的合同义务已履行完毕，被告应支付剩余全部工程款。被告收函后，拒不回复，现原告依法提起诉讼。 被告何涛辩称：原告未能完成合同约定的全部施工任务，被告以现金、转账方式合计支付24万元，不存在欠付8万元的情况。 经审理查明：2017年7月8日，甲方何涛与乙方南创公司签订《建筑装饰工程施工合同》一份，约定：甲方将位于合肥市的“合肥包河天和综合门诊部”整体装修工程交乙方施工；乙方包工包料（主材由甲方提供），工期自2017年7月9日起至8月25日止；乙方指派王康为驻工地代表，负责合同的履行；总工程款22万元，甲方在合同签订之日支付5万元，施工队及材料进场后支付5万元，工程完工后支付10万元，工程验收合格双方在《工程验收记录》上签字后十天内支付2万元；由于乙方原因致逾期竣工5天后，每逾期一天，乙方支付甲方壹万元（1000元）违约金；任何一方因未履行合同约定或违反国家法律、法规及有关政策规定，受到罚款或给对方造成损失的，均由责任方承担合同总价的2%违约金的责任，违约金不足于弥补损失，责任方还应赔偿对方的经济损失；合同附《装饰项目名称》一份。 2017年7月9日，南创公司进场施工。7月8日和7月22日，王健以王康之名出具收条各一份，均载明收到天和门诊部工程款5万元，合计10万元。7月9日、7月24日、8月15日、8月18日、8月23日，何涛按合同指定帐号分别向王健转款5万元、3万元、1万元、3万元、2万元，合计14万元。 施工过程中，何涛与王健经常以发微信方式进行沟通。8月19日，何涛发送：“工期还剩6天，到现在水电不来，消防不来，光说快快，我看到时候怎么快的。”8月23日，何涛发送：“消防门、楼梯到现在没屌影，一楼二楼垃圾遍地，油漆工没处下脚，楼梯踢脚线也不贴，电线也不全到位。王总，这样下去是什么节奏？”9月10日，何涛发送：“楼上卫生间洗手池、顶棚修补，剩余大房间隔断、中式免漆花格、灯具换LED、楼梯贴踢脚线，防护扶手，窗台石，楼下药房面板漆重做颜色，加LED灯，门头包好，门头灯开关分好布好。楼上楼下拖把池、空调线接好才能交付吧！今天已经9月10日，按合同约定超过16天了！怎么办？”王健回复：“最近我资金非常紧张，但没有拿你的钱私花，你这工程我亏了，心里话，信不信由你，我很尊重你。”9月11日，何涛发送：“……合同约定8月25日交工，超过5日后违约金每日一万，这事你别告诉我你不知道，还是对你无效。”王健回复：“工程早已结束，款到现在还没付。”何涛发送：“工程早已结束？怎么到现在还不交工？现场今天一个工人都没有，就这样拖着能算事吗？房租每天都有数字的。”王健回复：“今天下雨,下午我要过去。”9月15日，王健发送：“请支持五万元，请付一下。”何涛回复：“钱不会少你的，这两天就在准备，活做完一分都不会差。”王健发送：“最近我资金太紧，活一定要干。”9月16日，王健发送：“请支持五万元，请付一下。”何涛回复：“这么点活拖这么长时间，还是想着把活干完再提钱吧，这样下去没人敢付钱给你。” 9月27日，何涛向南创公司邮寄《催工函》，内容如下：“贵公司与我于2017年7月8日签订建筑装饰工程施工合同，合同约定2017年8月25日工程完工，截止到本日贵公司已经逾期交工32天。按照合同约定，我已支付十万元，后应贵公司驻工地代表王康的要求，我又提前支付贵公司四万元。但截止目前，贵公司承接合同项下的工程仍然存在以下问题：门头、门柱未包装，强电、弱电线路未布完，开关、插座各差十个未装，楼上卫生间及检验室吊顶未换，楼梯踢脚线未安装等一系列问题。望贵公司接到本函后，抓紧时间施工。我方保留追究贵公司相关法律责任的权利。”该催工函被拒收退回。9月28日，南创公司致函何涛，内容如下：“我公司承接的天和综合门诊部整体装修工程，至2017年8月24日已完工。按合同约定，贵方应支付工程款10万元，但贵方一直拖延，至今仍未按约付款。现我方再次建议，双方尽快将合同履行完毕：1、贵方立即将第三次应付的工程款10万元支付到位；2、贵方立即组织初次验收，并将初次验收后发现的需要整改或修复的问题，及时反馈我司；3、我司将根据贵方提出的需要整改或修复的问题，逐一进行解决；再请贵方组织二次验收。验收合格后，贵方再将剩余工程款2万元支付给我司。以上意见，请慎重考虑；如贵方在收到本函后5日内未明确回复，则视为贵方对本工程已验收合格，我司合同义务已履行完毕，贵司应支付剩余的全部工程款。”9月29日，何涛签收该函件。当日，何涛向南创公司再次邮寄《催工函》，该催工函将前一份催工函中“按照合同约定，我已支付十万元，后应贵公司驻工地代表王康的要求，我又提前支付贵公司四万元”的内容改换成“按照合同约定，我方工程款（包括贵公司代买放射防护材料、监控设备）早已给付到位”，其他内容不变。该催工函因故又被退回。 10月10日，何涛发送微信：“没干完的活早已确认，你一而再再而三的拖下去……”王健回复：“我已安排公司小颜和你对接。”10月12日，何涛发送：“又过去三天了，对接好了吗？现郑重通知你和你的公司：要么从即日开始施工，5日内干完，要么立即退回已付装修款，解除装修合同，追究你和你公司的违约责任。”10月13日，何涛发送：“至今大门遥控钥匙，包括所有的房间钥匙，都在你手，不管少了什么东西你都要负责。如果交工了怎么不交钥匙，安的什么心？王康，你到底叫王康还是王健，为什么不敢用真名，早有预谋吗？你在公司扮演什么角色？三个股东哪个是你，公司股东只有王健，王视青，没有王康，你说你是谁？不干活退钱！合同终止！赔偿我损失！” 2017年10月25日，何涛与安徽甲特装饰工程有限公司（以下简称甲特公司）签订《住宅室内装饰装修工程施工合同》一份，约定由甲特公司对“合肥包河天和综合门诊部”进行装饰装修，合同价款83552.98元，装饰施工内容：见附件一《装饰工程预算表》。2017年11月21日，天和综合门诊部装饰装修工程竣工。 上述事实，除双方当事人陈述外，还有原告南创公司提供的《建筑装饰工程施工合同》、照片、银行账户交易明细、微信聊天记录、函、顺丰速运单，被告何涛提供的《建筑装饰工程施工合同》、《住宅室内装饰装修工程施工合同》、收条（2份）、银行流水、照片、EMS邮政特快专递单、发票、催工函（2份）、微信聊天记录等证据佐证，证据符合法定的客观性、合法性和关联性要求，可以作为定案依据。 本院认为：案涉《建筑装饰工程施工合同》合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。何涛提供的现场照片、函件、微信聊天记录等证据相互印证，能够证明至2017年8月25日天和综合门诊部装饰装修工程未完成的事实，故南创公司构成违约。虽然，何涛与安徽甲特装饰工程有限公司签订的《住宅室内装饰装修工程施工合同》约定工程款为83552.98元，但合同载明：“装饰施工内容见附件一《装饰工程预算表》”，庭审中，何涛未提供该预算表，不能证明甲特公司施工内容与南创公司未完工程相符。因此，何涛主张南创公司未完工程量为83552.98元，证据不足，本院不予采信。双方均未向本院申请对南创公司未完工程量进行鉴定，考虑到该未完工程量较少的实际情况，本院酌定为2万元。 关于何涛实际支付王健工程款的金额是24万元还是14万元的问题。分析如下：1、9月15日王健要求支付5万元，何涛回复：“钱不会少你的，这两天就在准备，活做完一分都不会差”，显然，此时何涛未能付清合同约定的22万元工程款；2、9月27日的《催工函》中，何涛明确已付款为14万元，且此后其未再付款；3、双方提供的银行流水均显示转款金额为14万元；4、对于两份收条载明的10万元，何涛解释系现金支付，款项来源于诊所的营业收入，南创公司否认现金支付，对此，何涛未提供诊所财务帐目予以佐证，应承担举证不能的不利后果。综上，本院认定何涛实际支付王健工程款为14万元。 《建筑装饰工程施工合同》约定工程款为22万元，扣除南创公司未完工程量2万元，何涛应付工程款20万元，实际支付14万元，尚欠6万元，故南创公司要求何涛支付工程款6万元，本院予以支持，超出部分不予支持。由于南创公司未能完成全部工程量，依约何涛支付第三次工程款10万元的条件不成就，故南创公司要求自2017年8月25日起计付利息，理由不足，本院不予支持。合同约定：“甲方在合同签订之日支付5万元，施工队及材料进场后支付5万元”。合同于7月8日签订，何涛于次日支付5万元；施工队及材料于7月9日进场，何涛于7月24日、8月15日、8月18日分别支付3万元、1万元、3万元。显然，何涛两次付款均不符合合同约定，南创公司要求何涛支付违约金4400元（220000元×2%），有事实依据，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款、第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告何涛于本判决生效之日起十日内支付原告安徽南创智能科技有限公司工程款60000元、违约金4400元，合计64400元； 二、驳回原告安徽南创智能科技有限公司的其他诉讼请求。 如果被告何涛未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费1986元，由原告安徽南创智能科技有限公司负担523元，被告何涛负担1463元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 （此页无正文） 审 判 长  费贤敏 人民陪审员  杨玉能 人民陪审员  徐 荣 二〇一八年十二月十日 书 记 员  李 静 附本案适用的法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第四十四条第一款：依法成立的合同，自成立时生效。 第六十条第一款：当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 第一百零七条：当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十四条：事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。