广西壮族自治区贵港市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂08民终1486号 上诉人（原审被告）：广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第二分公司，住所地：贵港市港北区民主路69号（宏桂城市广场）5栋11楼。 负责人：韦华，该公司经理。 委托诉讼代理人：李滴翠，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：张树松，男，1961年4月30日出生，汉族，住桂平市西山镇县。 委托诉讼代理人：欧锐湛，广西理维律师事务所律师。 上诉人中国建工集团第五建筑工程有限责任公司第二分公司（以下简称五建二分公司）因与被上诉人张树松买卖合同纠纷一案，不服桂平市人民法院（2018）桂0881民初2424号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案。经过阅卷、调查和询问当事人，本案现已审理终结。 五建二分公司上诉请求：撤销一审判决，发回重审或改判驳回被上诉人张树松的诉讼请求。事实与理由：一、1、合同中货款单价已包含税金，张树松请求加收4%的税金，违反《水泥购销合同》的约定，也没有法律依据。2、罗富匀所签订的代付款条无效，因为其无权变更主合同的实质性内容。二、违约金的计算已有合同约定，应按《水泥购销合同》第七条第2点约定计算，违约金与利息是两个不同的概念，一审法院以银行贷款利率计算违约金属适用法律错误。一审判决认定事实不清，适用法律错误，应当纠正。 张树松辩称，由于合同履行期延长，物价上涨，双方结算时补充约定上诉人同意支付4%的税金。罗富匀是项目负责人，签收及结算属其职务行为，其立写的代付款条合法有效，且生效判决已证实。一审法院关于违约金的计算符合合同法第一百一十四条第一款的规定，请求驳回上诉，维持原判。 张树松向一审法院提出诉讼请求：1、判令五建二分公司付清水泥货款161835元及税金10473.4元，合计172308.4元给张树松。2、判令五建二分公司支付违约金30167.4元给张树松（利率按中国人民银行同期同类贷款基准利率为基础，参照逾期付款罚息利率标准计算至清偿之日止，其中以261835元为基数，从2016年8月17日起计至2017年1月22日，违约金为12305元。以211835元为基数，从2017年1月23日至2018年2月13日违约金为14997.9元，以161835元为基数，从2018年2月14日至2018年5月14日为2864.5元，其余计至清偿之日止）。 一审法院认定事实：五建二分公司承包桂平市长安工业园区2012年度保障性住房工程项目建设，因工程建设需要向张树松购买水泥。同时，由于五建二分公司为便于工程验收，清楚建筑材料来源，要求张树松以厂家名义供货并签订水泥购销合同。2015年11月13日张树松以港桥公司委托代理人身份与五建二分公司签订水泥购销合同，合同编号001。合同主要内容是（需方）五建二分公司向（供方）港桥公司购买水泥3000吨，单价371元／吨，金额合计111.3万元。结算方式以供、需双方确认的验收单为依据，由需方验收人员开具结算单经双方核实后项目负责人罗富匀签字方可作为结算凭证。若供方延期交货，则承担本合同未交货部分货款的0.5‰／天作为供方延期交货的赔偿，但不得超过未交货部分货款总金额的5%，若需方延期付款，将承担所欠货款的0.5‰／天作为赔偿金赔偿给供方，违约金总额不得超过所欠货款总额的5%。 合同签订后，张树松依约向五建二分公司供货。后经五建二分公司项目负责人罗富匀等人于2016年9月6日与张树松结算并作出《项目（水泥）材料结算汇总》，确认累计欠水泥货款261835元。2016年12月23日五建二分公司项目负责人罗富匀作出《代付款条》其主要内容：“桂平市长安保障房工程项目，欠到供材料商张树松、谭某供来的水泥款：261835元；沙款94147.5元，合计：355982.5元。加6%的税金：21358.95元，总共合计：377341.45元。现愿意向广西桂平市华庆房地产开发有限公司财务申请、先代支该款，待今后与我账目中冲减。”罗富匀另在此代付条款中载明：税金按加4%得14239元，总共合计370221.5元。后五建二分公司于2017年1月22日向港桥公司转款5万元，2018年2月13日转款5万元支付涉案项目的水泥货款。 五建二分公司在承建上述工程7#、8#楼时，建设方广西桂平市华庆房地产开发有限公司于2013年4月25日向桂平市住房和城乡规划建设局提供的《结算工程安全施工措施备案表》【（浔建）安监字（2013）第126号】上载明：施工单位项目负责人：罗富匀。 一审法院另查明，港桥公司于2018年6月1日出具《证明》，主要证明内容：“2015年11月13日港桥公司委托张树松作为公司代理人与五建二分公司签订水泥购销合同，合同编号为：001，该水泥购销合同供应单位名为广西港桥水泥有限公司，实际供方属张树松。因此，现五建二分公司拖欠001号合同的水泥款债权属张树松所有，该债权与港桥公司无利害关系。”《代付款条》中涉及的另一供材料商谭某于2018年6月3日出具《证明》，主要证明内容：“2016年12月23日长安保障房工程负责人罗富匀签给张树松的代付款条所列欠到供材料商张树松、谭某水泥款、河沙款合计355982.5元。本人谭某仅属供应水泥、河沙介绍人，当时为了方便结算将本人列为供应商，本人特声明本人不属代付款条的债权人，该代付款条债权人实属张树松。” 一审法院认为，本案的争议焦点是：1、张树松是否是适格的原告？本案中，张树松代表港桥公司与五建二分公司签订的《水泥购销合同》系双方当事人的真实意思表示，属于合法的买卖关系确认凭证。签订合同的主体虽然是广西港桥水泥有限公司，但港桥公司已出具证明，证实合同的实际履行人是张树松，该债权与港桥公司无利害关系。因此，合同货款债权属张树松所有。五建二分公司质证认为此证明不是法定证据形式是错误理解法律条文，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十三条第二项此证据应归为书证一类，五建二分公司对此证据的其他质证意见没有法律依据，不予采信，此证明属于合法有效的证据。因此，可认定张树松、五建二分公司之间存在合法有效的买卖关系。张树松有权在债权没有实现时以张树松的身份提起诉讼，因此，张树松是本案的适格原告。 合同签订后，张树松依约履行合同的供货义务，并经五建二分公司项目负责人罗富匀等人作出《项目（水泥）材料结算汇总》签名确认。项目负责人罗富匀后出具《代付款条》，明确五建二分公司应当支付给张树松的水泥货款为261835元，另加4%的税金。五建二分公司对《项目（水泥）材料结算汇总》的真实性存在异议，对《代付款条》的真实性、合法性、关联性存在异议，但没有提供足以否定的证据。桂平市住房和城乡规划建设局提供的《结算工程安全施工措施备案表》，证实施工单位项目负责人是罗富匀，张树松所供应的水泥用于五建二分公司所承包的涉案项目。罗富匀签收及结算，属于其职务范围。因此，应认定为罗富匀的行为是代表五建二分公司的职务行为。其出具的《项目（水泥）材料结算汇总》、《代付款条》是当事人的真实意思表示，予以确认。 根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十九条，经过法定程序公正证明的法律事实和文书，人民法院应当作为认定事实的根据。五建二分公司提出（2017）桂0881民初4028号民事判决书、（2018）桂08民终201号民事判决书与本案关联性有异议的意见违背事实，没有法律依据，不予采信。 证人谭某出庭作证证实2018年6月3日所出具《证明》是其真实意思表示，其本人不属代付款条的债权人，代付款条债权人实属张树松，该证言没有违反法律规定，本院尊重当事人的意愿，予以采信。综上所述，合同的货款债权属张树松所有，五建二分公司应当支付水泥款161835元给张树松。 2、违约金应当如何计算？ 合同约定，五建二分公司逾期付款违约应当支付的违约金按未支付的货款0.5‰／天计算，该约定低于造成张树松的银行贷款利息损失，应当予以增加，张树松诉请以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期付款罚息利率标准计算，从逾期付款之日起计至清偿之日止，予以支持。本案中五建二分公司项目负责人罗富匀于2016年12月23日作出《代付款条》，因此2016年12月23日应视为付款日期，五建二分公司未如期支付水泥款和税金，应当从2016年12月23日起按上述规定支付违约金。 综上所述，张树松请求判令五建二分公司付清水泥货款及税金并支付违约金给张树松，符合事实和法律规定，予以支持。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条、第六十四条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十四条第四款之规定，判决如下：一、广西建工集团第五建筑工程有限公司第二分公司应支付水泥货款161835元及税金10473.4元（以261835元为基数，税金按4%计算）合计172308.4元给张树松；二、广西建工集团第五建筑工程有限公司第二分公司应支付违约金给张树松（以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期付款罚息利率标准计算，以261835元为基数，从2016年12月23日起计至2017年1月22日止；以211835元为基数，从2017年1月23日起计至2018年2月13日止；以161835元为基数，从2018年2月14日起至付清货款之日止）；三、驳回张树松的其他诉讼请求。本案受理费1873元，由广西建工集团第五建筑工程有限公司第二分公司负担。上述给付义务，五建二分公司应于本案判决生效之日起十日内履行完毕。 二审期间，当事人没有提交新的证据，对一审法院查明的上述事实，本院予以确认。 本院认为，罗富匀作为五建二分公司项目负责人，作出《项目（水泥）材料结算汇总》并签名确认和出具《代付款条》，该行为是罗富匀代表五建二分公司的职务行为，该行为合法有效，《代付款条》是对《水泥购销合同》的补充，并非对《水泥购销合同》的变更，应当确认。由于双方约定的违约金明显过低，不足以弥补张树松的损失，一审法院根据案情和法律规定进行调整，以中国人民银行同期同类贷款利率为基础，参照逾期付款罚息利率标准计算违约金给张树松并无不当。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确凿，程序合法，实体处理恰当，应当维持；上诉人的上诉理由不能成立，应当驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3746元（上诉人已预交），由上诉人广西建工集团第五建筑工程有限责任公司第二分公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈香妙 审 判 员 苏洁平 审 判 员 黄钰雄 二〇一八年十二月四日 法官助理 韦江转 书 记 员 蓝建军