浙江省金华市中级人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙07刑终670号 原公诉机关浙江省义乌市人民检察院。 上诉人（原审被告人）陈银银，男，1987年4月28日出生于浙江省浦江县，汉族，初中文化，住浦江县。2017年5月19日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人胡海泉，浙江杰正律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）陈某某，男，1962年8月9日出生于浙江省浦江县，汉族，小学文化，住浦江县。2017年5月19日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕，同年11月29日变更强制措施为监视居住，2018年6月15日，经义乌市人民法院决定被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人李军忠，浙江首望律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）李某，男，1981年11月27日出生于浙江省义乌市，汉族，高中文化，住义乌市。2017年5月19日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年6月24日被逮捕。现押于义乌市看守所。 辩护人赵李文，浙江杰正律师事务所律师。 原审被告单位浦江宏鑫德纺织品有限公司，住所地浙江省浦江县岩头镇蜈蚣桥，法定代表人陈银银。 诉讼代表人陈军卫，男，1979年11月29日出生，汉族，住浦江县，系被告单位浦江宏鑫德纺织品有限公司员工。 原审被告单位浦江银鑫纺织品有限公司，住所地浙江省浦江县岩头镇蜈蚣桥，法定代表人陈某某。 诉讼代表人陈风云，女，1965年5月7日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区，系被告单位浦江银鑫纺织品有限公司员工。 原审被告单位义乌市塔依巴服饰有限公司，住所地义乌市义亭工业区铜山路520号4楼，法定代表人热依汗古丽·吾述尔。 诉讼代表人卢丽娟，女，1978年8月16日出生，汉族，住江西省九江市修水县。 辩护人俞晨，浙江红太阳律师事务所律师。 原审被告人热依汗古丽·吾述尔，女，1969年3月9日出生于新疆维吾尔自治区乌鲁木齐市沙依巴克区，维吾尔族，初中文化，住乌鲁木齐市沙依巴克区。2017年5月20日因本案被义乌市公安局刑事拘留，同年6月23日变更强制措施为取保候审。现在家候审。 辩护人傅小亮，浙江红太阳律师事务所律师。 浙江省义乌市人民法院审理义乌市人民检察院指控被告单位浦江宏鑫德纺织品有限公司（以下简称宏鑫德公司）、浦江银鑫纺织品有限公司（以下简称银鑫公司）、义乌市塔依巴服饰有限公司（以下简称塔依巴公司）、被告人陈银银、陈某某、李某、热依汗古丽·吾述尔犯虚开增值税专用发票罪一案，于2018年6月7日作出（2017）浙0782刑初2783号刑事判决，被告人陈银银、陈某某、李某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省金华市人民检察院指派检察员邬海静出庭履行职务，被告人陈银银及其辩护人胡海泉、被告人陈某某及其辩护人李军忠、被告人李某及其辩护人赵李文、被告人热依汗古丽·吾述尔及其辩护人傅小亮、被告单位宏鑫德公司的诉讼代表人陈军卫、被告单位银鑫公司的诉讼代表人陈风云、被告单位塔依巴公司的诉讼代表人卢丽娟及其辩护人俞晨到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定：被告人陈银银是被告单位宏鑫德公司的法定代表人，被告人陈某某是被告单位银鑫公司的法定代表人，二人是父子关系。被告人陈某某负责两个公司的原材料采购，被告人陈银银负责两个公司的销售，被告人李某为两个公司的财务。被告人热依汗古丽?吾述尔是塔依巴公司的法定代表人。2014年以来，被告人陈银银、陈某某、李某、热依汗古丽?吾述尔、被告单位宏鑫德公司、银鑫公司、塔依巴公司多次虚开增值税专用发票，并抵扣税款。其中被告单位宏鑫德公司涉案税额人民币773552.08元，银鑫公司涉案税额人民币36万余元，被告人陈银银作为被告单位负责人涉案税额人民币1133552.08元，作为自然人涉案税额人民币1009633.08元，被告人李某涉案税额人民币1133552.08元，被告人陈某某涉案税额人民币1133552.08元，被告单位塔依巴公司、被告人热依汗古丽?吾述尔涉案税额人民币1009633.08元。具体如下： 1、2016年以来，被告人陈某某、陈银银、李某在无实际货物交易的情况下，向绍兴晓汇针纺有限公司（以下简称晓汇公司）、河北省饶阳县润丰纺纱厂、河北省饶阳县臣兴纺纱厂、福建省长乐利德纺纱有限公司、河北省清苑县骏丰纺纱有限公司等单位（均另案处理）购买增值税专用发票并抵扣，其中开具给被告单位宏鑫德公司增值税专用发票55份，价税合计5379502.35元，税额773552.08元；开具给被告单位银鑫公司增值税专用发票20余份，价税合计250余万元，税额36余万元。现被告人陈银银已向义乌市公安局预交上述税款。 2、2014年12月以来，被告人陈银银在得知被告人热依汗古丽?吾述尔的公司需要增值税发票，居中联系晓汇公司。后在被告人陈银银的联系下，在无实际交易的情况下，被告人热依汗古丽?吾述尔经营的被告单位塔依巴公司向晓汇公司购买63份增值税专用发票并抵扣，税额为958313.43元。现被告人热依汗古丽?吾述尔已全额补缴上述税款。 3、2017年3月，被告人陈银银在得知被告人热依汗古丽?吾述尔的公司需要增值税专用发票，居中联系吴江市嘉鸿纺织品有限公司（另案处理）。后在被告人陈银银的联系下，在无实际交易的情况下，被告人热依汗古丽?吾述尔经营的被告单位塔依巴公司向吴江市嘉鸿纺织品有限公司购买4份价税合计353200元的增值税专用发票并抵扣，税额为51319.65元。现被告人热依汗古丽?吾述尔已补缴上述税款。 2017年5月19日，被告人李某主动向义乌市公安局经济犯罪侦查大队投案。2018年1月22日，被告人热依汗古丽？吾述尔协助公安机关抓获涉嫌盗窃罪的舒某2、丁某2、冯某2。 据此，原审依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告单位浦江宏鑫德纺织品有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十万元。二、被告单位浦江银鑫纺织品有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币十万元。三、被告单位义乌市塔依巴服饰有限公司犯虚开增值税专用发票罪，判处罚金人民币二十万元。四、被告人陈银银犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币二十万元。五、被告人李某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑二年零六个月。六、被告人陈某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑四年。七、被告人热依汗古丽·吾述尔犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。八、扣押在案的税款1133552.08元由扣押单位义乌市公安局上缴国库。 被告人陈银银上诉及辩护人辩护称，1、陈银银介绍塔依巴公司与晓汇公司虚开增值税专用发票时与塔依巴公司约定，将塔依巴公司为开票所打款项作为银鑫公司、宏鑫德公司拖欠晓汇公司的货款支付给晓汇公司，塔依巴公司与晓汇公司之间也确实没有资金回流，足以证明银鑫公司、宏鑫德公司与塔依巴公司、晓汇公司之间均存在真实的货物交易，且银鑫公司、宏鑫德公司与晓汇公司的真实交易数额至少有580万余元，现原判认定陈银银居间介绍的晓汇公司开给塔依巴公司的5805800元的增值税发票为虚开，那么晓汇公司开具给银鑫公司、宏鑫德公司的涉案270万元的发票就未超出双方之间存在的580万余元的真实交易的开票范围，也未造成国家税款损失，因此，该部分应予以剔除。2、陈银银为结清公司与塔依巴公司之间的货款而居间介绍塔依巴公司向晓汇公司开具发票，该行为系为单位利益，应认定为单位犯罪。3、两家公司实际控制人为陈某某，陈银银负责销售，没有具体参与两家公司虚开发票的行为，其作为法定代表人，也只应对宏鑫德公司的犯罪行为承担责任。4、被告人陈银银介绍塔依巴公司虚开中没有积极参与，应认定为从犯；在宏鑫德、银鑫两公司的单位犯罪中不应认定为主犯。原审认定事实不清、法律适用错误，量刑过重，请求二审依法改判。 被告人陈某某上诉称，其有立功情节，原判量刑过重，请求二审依法改判并适用缓刑。 被告人陈某某的辩护人辩护称，涉案的270万元存在真实货物交易，应在犯罪数额中予以扣除；陈某某系银鑫公司的法定代表人，只应对该公司涉案数额承担责任；陈某某有立功情节，请求二审查明事实，依法改判并适用缓刑。 被告人李某上诉称，其有自首情节，系从犯、初犯，原判量刑过重，请求二审依法改判并适用缓刑。 被告人李某的辩护人辩护称，涉案的270万元存在真实货物交易，应在犯罪数额中予以扣除；李某系从犯、初犯，原判量刑过重。 原审被告单位宏鑫德公司辩解，原判认定的虚开数额存在部分真实交易。 原审被告单位银鑫公司、原审被告单位塔依巴公司及其辩护人、原审被告人热依汗古丽?吾述尔及其辩护人对原审判决没有异议。 金华市人民检察院出庭检察员提出，原判认定事实清楚，适用法律正确、量刑适当，审判程序合法，除被告人陈某某有协助抓捕上网逃犯的立功表现这一理由及辩护意见外，其余上诉理由及辩护意见与事实不符，不能成立。建议二审根据陈某某立功表现及李某的犯罪行为依法作出判决。 经审理查明，原判认定被告单位宏鑫德公司、银鑫公司、塔依巴公司、被告人陈银银、陈某某、李某、热依汗古丽·吾述尔虚开增值税专用发票的事实，有同案犯计锋、计某、马某、王某2的供述，证人宋某、舒某1、丁某1、冯某1的证言，国税局开具的虚开抵扣发票清单，国税局移送的相关材料，补缴税款证明，增值税专用发票复印件，营业执照，转账记录，记账凭证，情况说明，电子数据，立功表现认定意见书，常住人口基本信息，到案经过，被告人陈某某、陈银银、李某、热依汗古丽·吾述尔的供述等证据证实。上述证据均经庭审举证、质证，取证程序合法，所证明的内容客观、真实，本院予以确认。二审期间金华市人民检察院提供同案犯钱彩英的供述，证人张某、陈某1、王某1的证言，情况说明，证明被告单位宏鑫德公司、银鑫公司向晓汇公司购买增值税专用发票的事实。 另查明，被告人陈某某协助公安机关抓获上网逃犯郑某的事实，已经公安机关查证属实，证明该事实的证据有二审庭审中提交的立功证明，证人黄某1、黄某2、陈某2的证言，讯问笔录，询问笔录，上海市公安局静安分局立案决定书、拘留证、取保候审决定书等证据。上述证据均经庭审质证，内容客观真实，本院予以确认。 关于上诉理由及辩护意见，经查，1、被告人李某的供述，证实其负责银鑫公司、宏鑫德公司的车间生产和财务，工资由陈银银支付，两个公司实际控制人是陈某某和陈银银父子，陈某某负责采购，陈银银负责销售，陈银银手机接收提醒资金变动的短信，曾过问资金来往的原因，其曾告诉陈银银系用于购买发票。被告人陈某某的供述，证实银鑫公司、宏德鑫公司是同一套人马，共用车间，只是产品名称不一样，生产、销售捆绑在一起，其负责生产，陈银银负责销售，李某负责两家公司的财务，李某会向其或陈银银汇报发票的进、销项情况；两家公司钱是一起的，没有分那么清楚，哪家公司钱不够，就走下账转款。被告人陈银银的供述，证实两家公司的工作人员和财务是一套人马，只是产品不大一样，其负责销售，陈某某负责生产，李某负责财务和车间；其有资金变动的短信提醒，知道公司的资金流向，钱进出其基本都要过问；其负责销售需开具销项发票，所以也会过问进项情况，其知道陈某某向一些原材料公司购买增值税发票。以上足以认定，宏鑫德公司、银鑫公司系被告人陈某某、陈银银共同经营、共同管理，原审判定由两被告人作为两公司直接负责的主管人员对二被告单位的全部涉案金额承担责任并无不当，被告人陈银银及其辩护人、被告人陈某某的辩护人就此所提意见不能成立，本院不予采纳。2、被告人陈银银居间介绍塔依巴公司向晓汇公司虚开增值税专用发票的行为并不是单位意志的体现，系其个人行为，依法不能认定为单位犯罪，被告人陈银银及其辩护人所提介绍虚开的行为属于单位犯罪的上诉理由和辩护意见，与查明的事实和法律规定不符，本院不予采纳。3、被告人陈银银居中介绍塔依巴公司与晓汇公司虚开增值税专用发票580万余元，其行为已构成虚开增值税专用发票罪。同时，同案犯钱彩英的证言，证实其系晓汇公司老板娘，公司与陈某某2014年开始有生意往来，2016年8月，陈某某要其多开发票，其就给宏鑫德公司开了90万元的发票，2016年8月18日，11月1日，宏鑫德公司分别向晓汇公司汇款50万元、40万元，扣除开票费其将款项通过柳海龙的账户打到李某账户进行回流；2017年1月份陈某某以转贷款为由打入晓汇公司180万元，后叫其将钱通过私人账户还给他，并说来年来拿货，其扣除了税点后将1656000元通过柳海龙账户转给李某，之后陈某某没有买货，其分三个月开具了180万发票给银鑫公司。被告人李某的供述，证实2016年开始，两家公司都有向润丰、臣兴、凯冉、晓汇、荣某购买发票，陈某某让其给上述公司打款，对方扣除税点款项打回其银行账户；购买发票的，其会在备注栏写好回款资金的金额，回款金额代表公司打款给晓汇公司的金额扣除手续费的金额。被告人陈某某亦供述，其和晓汇公司有生意来往，进项发票不够其就联系晓汇公司虚开发票；开票的资金先打给对方公司，扣除税点后再打回李某账户进行回流，有资金回流的就是没有真实交易的；2017年1月3日，银鑫打给晓汇公司的180万系购买发票，并没有购买货物。银行转账记录、李某提供的电子数据表也能与上述供述相互印证。以上足以认定银鑫公司、宏鑫德公司在没有真实货物交易的情况下，向晓汇公司购买了270万元的发票，该行为构成虚开增值税专用发票罪。被告人陈银银居中介绍塔依巴公司与晓汇公司虚开增值税专用发票，与银鑫公司、宏鑫德公司让晓汇公司为自己虚开增值税专用发票是两个独立的犯罪行为，应分别定罪处罚。因此，被告人陈银银及辩护人，被告人陈某某、李某的辩护人所提应在犯罪数额中扣除270万元的上诉理由和辩护意见依据不足，本院不予采纳。4、介绍虚开的行为系刑法第二百零五条列举的构成虚开增值税专用发票罪的行为之一，该行为可单独成罪，不与虚开发票者或受票者以共同犯罪处罚，故被告人陈银银上诉认为其系共同犯罪中的从犯的理由，与法律规定不符，不能成立，本院不予采纳。被告人陈银银、陈某某系宏鑫德公司、银鑫公司的实际控制人，原判认定陈某某、陈银银为主犯，并无不当。被告人陈银银上诉所提其在单位犯罪中应认定为从犯的理由也不能成立，本院不予采纳。 本院认为，被告单位宏鑫德公司、银鑫公司、塔依巴公司、被告人陈银银虚开增值税专用发票用以抵扣税款，其中被告单位宏鑫德公司与银鑫公司、被告单位塔依巴公司、被告人陈银银数额较大，被告人陈银银、陈某某、热依汗古丽·吾述尔作为被告单位直接负责的主管人员，李某作为其他直接责任人员，其行为均已构成虚开增值税专用发票罪。在共同犯罪中，被告人陈银银、陈某某起主要作用，系主犯；被告人李某起次要作用，系从犯，依法可以减轻处罚。被告人李某有自首情节，依法可以减轻处罚。被告人热依汗古丽·吾述尔有立功表现，依法可以从轻处罚。原判认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，审判程序合法，对被告单位宏鑫德公司、银鑫公司、塔依巴公司、被告人热依汗古丽·吾述尔的量刑适当。二审期间，被告人陈某某有协助公安机关抓获其他犯罪嫌疑人的立功表现，有悔罪表现，依法可予从轻处罚并适用缓刑。考虑到被告单位宏鑫德公司、银鑫公司已补缴涉案税款，被告人李某在公司中负责财务，领取固定工资，按指示打款，原判对被告人陈银银、李某的量刑过重，本院予以纠正。被告人陈银银、李某及其辩护人所提请求从轻处罚的上诉理由和辩护意见，本院予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百零五条、第二十五条第一款、第二十六条第一款和第四款、第二十七条、第六十七条第一款和第三款、第六十八条、第七十二条第一款和第三款、第七十三条第二款和第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销义乌市人民法院（2017）浙0782刑初2783号刑事判决第四、五、六项中的量刑部分，维持其余部分。 二、被告人陈银银犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月19日起至2022年5月18日止。罚金限判决生效后一个月内缴纳）。 三、被告人李某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑一年七个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年5月19日起至2018年12月18日止）。 四、被告人陈某某犯虚开增值税专用发票罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算）。 本判决为终审判决。 审 判 长  陈 曜 审 判 员  唐 骥 审 判 员  周巧慧 二〇一八年十二月三日 代书记员  范梦雅