济南高新技术产业开发区人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁0191民初2254号原告：马汉孝，男，1965年7月21日出生，汉族，住山东省商河县。委托诉讼代理人：王长玺，男，1988年3月31日出生，汉族，住济南市。委托诉讼代理人：孟丽国，男，济南长清贵和法律服务所法律工作者。被告：山东中瀚建筑工程有限公司，住所地济南市。法定代表人：刘世军，总经理。委托诉讼代理人：张钦博，山东众成清泰律师事务所律师。被告：张玉林，男，1976年10月20日出生，汉族，住山东省商河县。原告马汉孝与被告张玉林、山东中瀚建筑工程有限公司（以下简称“中瀚建筑公司”）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年9月14日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告马汉孝及其委托诉讼代理人孟丽国，中瀚建筑公司的委托诉讼代理人张钦博到庭参加诉讼。被告张玉林经传票传唤，无正当理由，拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。马汉孝向本院提出诉讼请求：1、判令中瀚建筑公司赔偿医疗费26000元、误工费、护理费、残疾赔偿金、后续治疗费、精神抚慰金、营养费、交通费等（待鉴定后确认）；2、本案诉讼费用由中瀚建筑公司承担。诉讼过程中，马汉孝变更第一项诉讼请求，变更后的诉讼请求为，医疗费31797.31元、误工费21166元、护理费10885.32元、残疾赔偿金73578元、交通费861元、鉴定费2700元、住院伙食补助费3400元、精神抚慰金5000、营养费9000元、今后治疗费6000元，以上共计164387.63元。诉讼过程中，中瀚建筑公司申请追加张玉林为本案被告，经本院审查予以准许。事实和理由：2017年4月11日，马汉孝在中瀚建筑公司承包的白淀河摩天轮工程干喷防火涂料工作，事发当天因脚手架在移动过程中倒塌，致使马汉孝从脚手架摔落到地面受伤，马汉孝伤后被送往潍坊市滨海医院治疗，后转往山东省立医院住院治疗，诊断为右肩胛盂骨折等伤情，马汉孝认为中瀚建筑公司支付了部分医疗费，但其余损失未予赔偿，马汉孝诉至法院，望判如所请。张玉林未作答辩。中瀚建筑公司辩称，其具有消防建设施工工程专业承包和建筑装修装饰工程二级资质。其严格按照规定施工，且其将涉案工程转包给了张玉林。张玉林组织人员施工并要求张玉林施工前对施工工人进行安全施工操作培训，涉案损失应由张玉林承担。马汉孝与中瀚建筑公司之间不存在用工关系，且中瀚建筑公司不存在任何过错，不应承担任何责任。马汉孝作为完全行为能力人，在施工作业时不佩戴安全绳、安全帽，进行移动脚手架操作时违反规定，拒绝从脚手架下到地面，未尽到施工安全注意义务，具有严重过错，应承担事故的主要责任。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。证据如下：合同协议书一份、潍坊市中医院CT报告单一份、收费清单一份、诊断证明一份、住院病历一份、门诊病历一份、省立医院门诊病历一份、住院病历一份、诊断证明一份、费用清单一份、结算单及复查单据一份、商河医院门诊病历及单据一份、房产证一份、水电物业燃气费单据一份、户口本信息一份、马倩倩不动产信息一份、户口登记信息一份、鉴定费发票一份、中瀚建筑公司营业执照副本一份、建筑企业资质证书副本一份、中瀚建筑公司与张玉林签订的《涂料分包协议》及张玉林的往来款一份、银行电子存单一份、马汉孝出具的证明一份。对当事人有异议的证据，本院认定如下：中瀚建筑公司对马汉孝提交的翟险峰出具的证明有异议，认为马汉孝违反喷涂施工操作规定，马汉孝本人具有严重过错，且出具证明的人员并未出庭作证，该证据不应作为证据使用。经本院审查，该证据系证人证言，证人未出庭作证，故本院对该证据不予采信。中瀚建筑公司对马汉孝提交的济南新春大药房连锁有限公司开具的七份发票有异议，认为该证据未明确记录购买药品的名称，不能证明上述花费与马汉孝治疗涉案伤情有关，该部分费用应予扣除。经本院审查，虽马汉孝提交的商河县人民医院门诊病历中记载的药品购买时间与其提交的七张发票相一致，但发票上并未明确载明药品的具体名称，且该发票上记载药品的数量与门诊病历上并不相符，该证据不足以证实该支出与其治疗伤情具有关联性，故本院对该证据不予以采信。中瀚建筑公司对马汉孝提交的交通费票据的关联性有异议，认为该证据与马汉孝就医的地点、时间不符，无法证实该证据与本案具有关联性。经本院审查，该证据与马汉孝住院治疗的时间、地点不相符，且该证据中部分定额发票无法核实与本案的关联性。故本院对该证据不予采信。中瀚建筑公司对马汉孝提交的鉴定报告的真实性没有异议，对鉴定结论有异议，认为鉴定报告中载明了前屈、上举后伸等数据，该数据完全是以马汉孝本人陈述得出，没有经过医疗设备的检测，存在马汉孝故意降低右肩关节活动的可能性，鉴定机构对如何得出右肩关节丧失35.08%缺乏分析论证及设备检测，因此马汉孝构成十级伤残的鉴定结论不能成立，且其鉴定的护理期限和误工期限过长。经本院审查，鉴定机构系专业鉴定伤情的机构，其鉴定人员具备专业的鉴定知识，其出具的鉴定结论具有较高的证据效力，中瀚建筑公司虽不予认可，但未提交足以反驳的证据，故本院对中瀚建筑公司的质证意见不予采纳。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：中瀚建筑公司承包白浪河大桥配套工程主桥钢结构防火涂装工程，分包工程承包范围，白浪河大桥主桥钢结构表面处理，底漆、封闭漆、中间防火涂料、面漆补差、试验、消防验收等。2017年3月15日中瀚建筑公司与张玉林签订《涂料涂刷工程劳务分包协议》，张玉林承包涉案工程的钢结构防火涂料的涂刷，工程范围内的钢构件防火涂料的涂刷工程。承包方式，劳务费固定单价包干，中瀚建筑公司供防火涂料，张玉林负责施工的方式承包。马汉孝经他人介绍至涉案工程干活，其受雇于张玉林，且其劳动报酬由张玉林发放。2017年4月11日，马汉孝工作过程中未按照安全生产规范系安全绳，因其他工人移动脚手架，马汉孝自脚手架上摔落到地面受伤。马汉孝受伤后被送往潍坊市中医院滨海分院住院治疗伤情，伤情诊断为筋骨病、气滞血瘀、右肩关节脱位、右眶壁骨折、右内踝骨折、多处软组织伤，住院3天后转至山东省立医院住院治疗伤情，伤情诊断为：右肩胛盂骨折（骨折BANKART损伤）、右肩关节脱位复位术后、右侧臂丛损伤、右踝关节骨折，住院28天后出院。2017年5月23日至2018年3月16日期间，马汉孝至商河县人民医院门诊治疗伤情。另查明，马汉孝受伤后，中瀚建筑公司为其垫付医疗费23620元。经马汉孝申请，本院委托山东大舜司法鉴定所对马汉孝伤情进行法医鉴定。山东大舜司法鉴定所于2018年6月12日出具大舜鉴定意见，鉴定意见为：马汉孝右肩部损伤后遗留右肩关节活动功能部分障碍，鉴定为十级伤残，伤后误工时间为180日，二次手术期间误工时间为30日，伤后护理时间为74日（自受伤之日起到由山东省立医院住院出院期间需2人护理，出院后1人护理，二次手术期间需1人护理2周），伤后营养期限为90日，二次手术费（取除内固定物）约为6000元。庭审中，马汉孝明确诉讼请求的计算方式为：医疗费31797.31元，误工费（210天×100.79元）=21166元；护理费（34天×100.79元×2人+40天×100.79元×1人）=10885.32元，；残疾赔偿金（36789元×20年×0.1）=73578元，后续治疗费6000元，营养费（90天×100元）=9000元，住院伙食补助费（34天×100元）=3400元，交通费861元（该交通费请法院酌情认定），鉴定费2700元，精神抚慰金5000元。就马汉孝主张的各项损失，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：医疗费：医疗费应根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。结合马汉孝提交的潍坊市中医院CT报告单、收费清单、诊断证明、住院病历、门诊病历、省立医院门诊病历、住院病历、诊断证明、费用清单、结算单及复查单据，中瀚建筑公司提交的证明明确记载“乙方支出25463.63元，2017年5月15日”，该证明可以证明马汉孝截止至2017年5月15日，支出的医疗费，结合2017年5月15日之后的医疗票据，本院认定马汉孝实际支出医疗费总额为29251元。2、住院伙食补助费：住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。马汉孝主张住院伙食补助费按照100元/天计算，符合山东省有关规定，本院予以采信。结合住院病历、费用清单，可以证实其住院期间为31天。本院确认马汉孝的住院伙食补助费为3100元。3、残疾赔偿金：依据马汉孝提交的大舜鉴定意见，本次受伤造成其十级伤残一处，残疾系数确定为10%。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定，残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。马汉孝户籍地为济南市商河县，但其不以务农为主要生活来源，相应的计算标准可以按山东省2017年度山东省城镇居民人均可支配收入36789元计算。故本院认定马汉孝的残疾赔偿金为（36789元×20年×10%）=73578元。4、误工费：误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。依据马汉孝提交的大舜鉴定意见，本院确定马汉孝的误工时间为210天。关于马汉孝收入状况，其未提交证据证实其因本次受伤造成的收入减少的损失。其误工费可按照山东省2017年度城镇居民人均可支配收入36789元计算。故本院认定马汉孝误工费为（36789元÷365天×210天）=21166元。5、护理费：护理费应根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。结合大舜鉴定意见，本院确认马汉孝伤后护理期限为74日，自受伤之日起至由山东省立医院住院出院期间2人护理，其余时间1人护理。马汉孝未提供证据证实护理人员因护理而实际减少的收入，故本案马汉孝的护理费可参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。据此，马汉孝的护理费应计算为（100元×34天×2人+100元×40天×1人）=10800元。6、鉴定费：该项费用属于马汉孝受伤后为确定损失的必要费用，且其提供了鉴定费收据为证，本院认定马汉孝的鉴定费为2700元。7、交通费：交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。马汉孝受伤住院必然支出部分交通费，鉴于马汉孝住址与接受治疗的医院距离较远，结合住院天数，本院酌定马汉孝的交通费为700元。8、精神损害抚慰金：马汉孝伤情构成十级伤残一处，其遭受了一定程度的精神痛苦。根据马汉孝的伤残程度，本院酌定马汉孝的精神损害抚慰金为1000元。9、营养费：营养费应根据受害人伤残情况参照医疗机构或鉴定机构的意见确定。依据大舜鉴定意见，马汉孝的营养期限可确定为90天。马汉孝主张营养费按照100元/天计算，标准明显过高，本院不予全部支持，本院酌定马汉孝的营养费为（30元×90天）=2700元。10、后续治疗费：后续治疗费应根据鉴定机构出具的鉴定意见等相关证据确定。因马汉孝取内固定手术必然发生，为减少诉累，本院予以一并处理，结合马汉孝提交的大舜鉴定意见，本院认定马汉孝的后续治疗费为6000元。本院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”本案中，张玉林作为接受劳务的一方，虽为劳务者提供了安全帽、安全绳，亦每天提醒劳务者注意安全生产，但未能为劳务者提供相应的安全保障导致了马汉孝受伤的损害后果，主观上具有过错；马汉孝作为提供劳务一方，应当对工作中的风险有充分的了解，其在提供劳务过程中未尽到充分的注意义务，且其明知其他工人移动脚手架而不下脚手架及不按照安全生产规范系安全绳对其自身的损害结果同样具有一定的过错。根据双方当事人的过错程度，本院酌定张玉林承担60%的责任，马汉孝应自行承担40%的责任。故张玉林应赔偿马汉孝医疗费（29251元×0.6）=17550.6元、住院伙食补助费（3100元×0.6）=1860元、残疾赔偿金（73578元×0.6）=44146.8元、误工费（21166元×0.6）=12699.6元、护理费（10800元×0.6）=6480元、鉴定费（2700元×0.6）=1620元、交通费（700元×0.6）=420元、精神损害抚慰金（1000元×0.6）=600元、营养费（2700元×0.6）=1620元、后续治疗费（6000元×0.6）=3600元，共计90597元。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定，雇员在从事雇佣活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，应当与雇主承担连带赔偿责任。中瀚建筑公司明知张玉林没有相应承包资质，而将涉案工程分包给张玉林，故中瀚建筑公司对张玉林的上述赔偿责任承担连带赔偿责任。张玉林经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃答辩权利。综上所述，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：被告张玉林于本判决生效之日起十日内赔偿原告马汉孝医疗费17550.6元；被告张玉林于本判决生效之日起十日内赔偿原告马汉孝住院伙食补助费1860元；被告张玉林于本判决生效之日起十日内赔偿原告马汉孝残疾赔偿金44146.8元；被告张玉林于本判决生效之日起十日内赔偿原告马汉孝误工费12699.6元；被告张玉林于本判决生效之日起十日内赔偿原告马汉孝护理费6480元；被告张玉林于本判决生效之日起十日内赔偿原告马汉孝鉴定费1620元；被告张玉林于本判决生效之日起十日内赔偿原告马汉孝交通费420元；被告张玉林于本判决生效之日起十日内赔偿原告马汉孝精神损害抚慰金600元；被告张玉林于本判决生效之日起十日内赔偿原告马汉孝营养费1620元；被告张玉林于本判决生效之日起十日内赔偿原告马汉孝后续治疗费3600元；被告山东中瀚建筑工程有限公司对上述第一至十项支付义务承担连带责任；十二、驳回原告马汉孝的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费3588元，减半收取计1794元，由原告马汉孝负担805元，由被告山东中瀚建筑工程有限公司、张玉林负担989元。如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省济南市中级人民法院。审判员  魏群二〇一八年十二月十五日书记员  于玲