浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终690号 上诉人（一审原告、反诉被告）：留小旦妹，男，1940年11月27日出生，汉族，住浙江省青田县。 上诉人（一审原告、反诉被告）：陈竹娥，女，1944年1月17日出生，汉族，住浙江省青田县。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：李光耀，浙江晟耀律师事务所律师。 上诉人（一审被告、反诉原告）：王立康，男，1967年12月7日出生，汉族，住浙江省青田县。 上诉人（一审被告、反诉原告）：黄成光，男，1963年12月12日出生，汉族，住浙江省温州市鹿城区。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：潘财荣，浙江龙剑律师事务所律师。 上述两上诉人共同委托诉讼代理人：兰先锋，浙江泽厚（丽水）律师事务所律师。 留小旦妹、陈竹娥与王立康、黄成光因建设工程施工合同纠纷一案，均不服浙江省青田县人民法院（2017）浙1121民初1940号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案审理过程中，因案情复杂，经本院院长批准，延长审限三个月。本案现已审理终结。 留小旦妹、陈竹娥上诉请求：一、依法撤销一审法院（2017）浙1121民初1940号民事判决，改判由王立康、黄成光按照施工图纸及国家标准对涉案房屋采取返工、维修和加固等措施，使涉案房屋达到国家验收标准并能够安全使用，若王立康、黄成光拒绝维修，由王立康、黄成光按照鉴定意见先行预付维修费用，并允许留小旦妹、陈竹娥按实际损失再行主张；二、因一审鉴定标准存在问题且不全面，依法按照国家标准对涉案房屋不符合图纸但不影响安全部分进行补充鉴定并明确维修费用，由王立康、黄成光据此维修或承担费用；三、依法判令王立康、黄成光在拒绝维修的情况下返还已经收取的工程款127000元；四、一审鉴定费用过高、收费不合理，因房屋确实存在质量问题，该鉴定费用应由王立康、黄成光全部承担；五、本案一、二审诉讼费用全部由王立康、黄成光承担。事实与理由：一、一审判决确定的维修费用不合理，应予以改判。（一）留小旦妹、陈竹娥与王立康、黄成光之间是按施工图纸进行施工的。留小旦妹、陈竹娥的施工图纸是由东阳人进行设计的，留小旦妹、陈竹娥的监工留军和、程某在原一审中曾出庭作证，证实施工图纸已经交给了王立康、黄成光。虽然王立康、黄成光对施工图纸予以否认，但留小旦妹、陈竹娥确实已经将施工图纸交给王立康、黄成光并要求王立康、黄成光按图施工。（二）按照涉案鉴定机构的鉴定意见，涉案房屋存在诸多质量问题。留小旦妹、陈竹娥在一审起诉时在起诉状中明确提出涉案房屋存在诸多质量问题，即“1、房屋中堂大厅直梁不足原设计图纸的三分之一，后来用槽钢顶固，加大支柱；2、三间楼房前横梁厚度比设计图纸减少了二分之一，使房屋承受力差；3、二至六楼阳台比房间高五公分，造成雨水倒流进屋内；4、二楼至六楼因未按图纸施工，每层少了一道梁，造成承受力差，客厅与厨房隔墙全部采用泡泡砖，大约两千多块；5、水电工人没有在现浇楼体前安装水管道，导致雨天雨水从水道管溢出，从而流入房间内；6、房屋墙壁有破裂的痕迹，房屋一楼至六楼的电梯安装错误以及房屋的线条出现腐烂等问题。”依据浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具的《检测报告》，涉案房屋确实存在质量问题。依据浙江省建筑科学设计研究院有限公司的《检测鉴定、修复方案、维修费用估算报告》，涉案房屋多处施工也不符合图纸。（三）一审判决的维修费用不合理。虽然涉案房屋存在诸多质量问题，但是浙江省建筑科学设计研究院有限公司的《检测鉴定、修复方案、维修费用估算报告》仅对影响安全性部分的维修进行鉴定，而未对不符合图纸但不影响安全部分的维修进行鉴定，明显不符合《建筑工程施工质量验收统一标准》（GB50300-2001）、《屋面工程质量验收规范》（GB50207-2012）、《建设工程质量管理条例》的规定，且鉴定报告认为阳台比屋内高出五公分符合设计图纸，明显不合常理，更何况一审鉴定人员出庭时也无法提供其认定影响结构性安全的依据。故应按照规定对其余不符合设计图纸的部分进行补充鉴定，由王立康、黄成光负责维修，在王立康、黄成光拒绝维修的情况下，由于鉴定的维修费用并不是实际维修费用，应允许留小旦妹、陈竹娥按实际损失另行主张，一审直接判决维修费用不合理。二、王立康、黄成光应返还留小旦妹、陈竹娥已支付的工程款127000元。由于王立康、黄成光未按施工图纸施工，留小旦妹、陈竹娥曾要求王立康、黄成光停止施工，但王立康、黄成光坚持施工。现因王立康、黄成光施工的工程主体质量存在问题，应由王立康、黄成光对此进行维修，由于王立康、黄成光拒绝维修，可以认定王立康、黄成光交付的房屋质量不合格，故王立康、黄成光不能基于此而收取留小旦妹、陈竹娥的工程款，王立康、黄成光已经收取的127000元工程款应予以返还。三、一审鉴定费用的收取缺乏标准、过高且不合理，同时应全部由王立康、黄成光承担。一审中，出庭作证的鉴定人员无法说明其收取鉴定费用的具体计算方式，故鉴定费用收取缺乏标准、过高且不合理。同时，该案鉴定的启动是由于王立康、黄成光认为涉案房屋不存在质量问题，现在鉴定意见明确房屋确实存在主体结构质量问题，由此产生的鉴定费用完全是由于王立康、黄成光不承认质量问题导致的，所以鉴定费用应全部由王立康、黄成光承担。综上所述，一审判决认定事实不清、适用法律错误，判决违背事实、证据和法律，判决不公，请求二审法院依法支持留小旦妹、陈竹娥的上诉请求。 二审中，留小旦妹、陈竹娥补充上诉称：1、王立康、黄成光负有将合格的房屋交付给留小旦妹、陈竹娥的责任，现鉴定报告明确涉案房屋有四项不符合施工图纸要求，王立康、黄成光构成违约，应承担相应的违约责任。2、一审法院判决由留小旦妹、陈竹娥承担部分诉讼费，不符合情理，应当全部由王立康、黄成光承担。 王立康、黄成光答辩并上诉请求：一、依法撤销一审判决，发回重审或者改判驳回留小旦妹、陈竹娥的一审全部诉请，并支持王立康、黄成光的一审反诉请求；二、本案诉讼费用由留小旦妹、陈竹娥承担。事实与理由：一、一审判决程序严重违法。本案原为发回重审案件，一审法院于2017年4月14日再次立案，但直至2018年4月11日才作出民事判决，就算扣除鉴定时间，也明显超过了民诉法规定的一审审限。二、一审判决采信证据错误。（一）本案一审庭审举证过程中，留小旦妹、陈竹娥并未申请证人出庭作证，也未出示相关证人证言方面的证据，但一审判决却采信了留小旦妹、陈竹娥并未举证的留军和、程某的证言。对留军和、程某的证言，王立康、黄成光在本案并没有发表质证意见。退一步讲，即使认定原一审的证人证言的证据效力，证人留军和、程某的证言也不能证明留小旦妹、陈竹娥举证提供的图纸就是留军和所陈述的图纸（本案建设局备案也有图纸，两份图纸存在重大差异，留军和根本无法分辨当时是哪份图纸，对图纸的基本情况也无法说清），更何况留军和明确陈述当时图纸是作为参考的。（二）一审判决认定“只要图纸符合安全性要求具有可操作性，并不当然因未载明设计单位、设计人员而无效”，采信了留小旦妹、陈竹娥提供的图纸的效力，明显属于证据采信错误。根据《建筑法》、《浙江省村镇规划建设管理条例》的相关规定，设计图纸必须由具有相应资质的设计人员制作，并由设计单位出具。严禁无证设计、超越资质等级设计。留小旦妹、陈竹娥主张的图纸没有相关设计单位的盖章，没有写明设计人员，本身就是无效的。更加需要说明的是，根据该图纸，第五层楼的面积（整层楼的长、宽）与其他楼层根本不相同；梁的位置不对称等等，完全根据该图纸不可能建得了房。该图纸属于无效图纸，且不具有可操作性，不应当作为证据采信。（三）一审判决以房屋现状、结构主体及房间布局与留小旦妹、陈竹娥提供的设计图纸相符，且该图纸与城建档案图纸大体相符为由认定该图纸已经交付，视为发包方建筑意图和目的，明显缺乏事实依据。农村建房不需要图纸是普遍现象。留小旦妹、陈竹娥正是因为王立康、黄成光为其邻居建房成效较好才找王立康、黄成光建房的。其邻居也同样没任何图纸。在本案中，城建档案图纸与留小旦妹、陈竹娥提供的图纸存在明显差别，具体楼层高度、布局都不相同，何来相符。至于现状与图纸是否相似的问题，浙江省建筑科学设计研究院有限公司鉴定人员到鉴定现场明确陈述图纸与现场有较多不符，一审判决认定图纸已交付，缺乏事实依据。（四）一审法院启动鉴定程序，并以浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的鉴定结论作为定案依据，明显错误，具体理由如下：1、该鉴定结论是以无效图纸作为鉴定依据。既然图纸无效，该鉴定结论自然无效。同理，浙江瑞邦建设工程检测有限公司的鉴定结论也同样无效。2、鉴定程序启动前，王立康、黄成光明确表示不同意鉴定。一审法院依职权启动鉴定的前提以及鉴定的事项就是依据留小旦妹、陈竹娥提出的六项申请。而在鉴定过程中，其临时又增加申请事项。留小旦妹、陈竹娥关于砌筑墙体方面的鉴定，超出鉴定范围，鉴定程序严重违法。3、本次鉴定非浙江省建筑科学设计研究院有限公司完成，而是由其子公司的人员完成，违反了《司法鉴定程序通则》第十八条的规定。4、鉴定员仲曙豪不具有价格鉴定方面的资质，墙体修复费用的估算结论明显无效。5、鉴定结论认为涉案房屋使用空斗墙即对房屋安全造成影响，缺乏事实依据。国家禁止使用标准砖是因为标准砖的生产对黏土资源破坏较大，主要目的在于保护环境，而非否认空斗墙房屋的安全性。相关的规定仅属于管理性规定。事实上，现存以及在造的大量农村房屋使用的都是标准砖，其房屋质量不存在任何问题。众所周知，房屋安全性的鉴定结论分为A/B/C/D四个等级，而该鉴定没有经过科学的检测和计算，仅仅因为使用的是空斗墙就认定房屋安全存在问题，且采用完全砌体置换法进行修复，严重缺乏科学性、合理性。三、一审判决认定王立康、黄成光与留小旦妹、陈竹娥儿子留伯民签订的协议书，对留小旦妹、陈竹娥不具有约束力，属于认定事实错误。一审庭审过程中，留小旦妹、陈竹娥当庭明确陈述在签订《协议书》前后其都已跟留伯民取得了联系，证明其已经对《协议书》的内容予以追认。《协议书》签订后，留小旦妹、陈竹娥也根据约定没有再让王立康、黄成光进行施工。种种事实均表明留小旦妹、陈竹娥对《协议书》内容的认可和追认，对留小旦妹、陈竹娥具有法律约束力。四、一审判决适用法律错误。（一）留小旦妹、陈竹娥提交的变更诉讼请求申请书第三项诉请，内容不明确。鉴定结论出具后，留小旦妹、陈竹娥也没有明确其诉请中要求修复的部位。甚至，在一审整个庭审过程中，留小旦妹、陈竹娥都没有明确其诉请要修复的部位，修复的期限或者代履行的金额。其提交的鉴定申请书不能作为其诉请的内容依据。根据民诉法的规定，对于没有明确诉请的，依法应当驳回起诉。一审法院径行判决，适用法律错误。（二）根据王立康、黄成光与留小旦妹、陈竹娥签订的承包协议书，王立康、黄成光的承包方式为包清工，材料全部由留小旦妹、陈竹娥提供。而一审判决所依据的浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的鉴定结论，完全是建立在使用的材料为标准砖砌筑的空斗墙的基础上。即使判决认定了该鉴定结论的效力，那么造成该房屋不安全的法律责任也全部在于提供材料的留小旦妹、陈竹娥一方。一审判决王立康、黄成光支付给留小旦妹、陈竹娥代为履行修复义务费用193182.54元明显缺乏法律依据。（三）既然一审判决王立康、黄成光需向留小旦妹、陈竹娥支付代为履行修复义务费用，意味着留小旦妹、陈竹娥将来自行找人修复的后果由其自行承担，也意味着王立康、黄成光的修复义务已经履行完毕，那么留小旦妹、陈竹娥应当按照约定，按每平方160元乘以房屋总面积1117.47平方米的标准，扣除已支付的107000元，向王立康、黄成光支付剩余工程款。剩余工程款数额确定，无须结算。一审判决驳回王立康、黄成光的反诉请求，于法无据。五、一审判决王立康、黄成光承担鉴定费56000元缺乏法律依据。首先，本案的鉴定费用高达98000元，鉴定费用是否符合物价标准存疑。其次，就算一审判决采纳该鉴定结论，与留小旦妹、陈竹娥申请的六项鉴定事项以及临时增加的鉴定事项相比，判决王立康、黄成光承担法律责任的仅为一项，但却判决王立康、黄成光承担约57%的鉴定费，缺乏法律依据。六、王立康、黄成光坚信涉案房屋是安全的，并且认为有必要对涉案房屋的安全性进一步进行鉴定。七、留小旦妹、陈竹娥已经使用涉案房屋，应视为涉案房屋已经竣工验收，就涉案房屋的质量问题不需要进行鉴定，且留小旦妹、陈竹娥应支付相应的工程款，一审法院不支持王立康、黄成光的反诉请求错误。八、建房时没有施工图纸，如果有施工图纸的话，应当在协议书中有反映，比如房屋建筑面积应当是确定的，但从协议书的内容看，协议书并未确定建筑面积，可以确定当时是没有施工图纸的。综上所述，一审判决程序违法，证据采信及认定事实错误，适用法律错误，请求二审法院依法撤销一审判决，发回重审或者改判驳回留小旦妹、陈竹娥的一审全部诉请，并支持王立康、黄成光的一审反诉请求。二审中，王立康、黄成光撤回了关于一审判决程序严重违法的上诉理由。 留小旦妹、陈竹娥针对王立康、黄成光的上诉辩称，一、关于一审判决的证据采信问题。两位证人曾经出庭作证是客观事实，可以证明涉案施工图纸已经交付。建六层半的房屋不可能没有施工图纸，否则对房屋进行放样等是无从下手的，所以留小旦妹、陈竹娥必然已经交付施工图纸。二、关于施工图纸的效力问题。施工图纸上确实没有设计单位和设计人员签章，是在民间找熟人将设计图纸画出来后再找人施工的。一审判决关于施工图纸效力的评判符合客观事实。三、王立康、黄成光称农村建房不需要图纸与客观事实不符，农村建房是需要施工图纸的，是否需要设计单位和设计人员的签章另当别论。四、王立康、黄成光作为施工人应交付合格的房屋。涉案房屋事关人身安全、财产安全乃至公共安全，且影响留小旦妹、陈竹娥的生活，留小旦妹、陈竹娥为了安全问题对涉案房屋进行鉴定是合情合理的。涉案房屋是否符合施工图纸，符合国家要求，应当通过鉴定进行确认。五、王立康、黄成光认为鉴定事项超出鉴定范围的观点不成立。鉴定报告确认空斗墙部分对房屋的安全有影响，不符合要求，王立康、黄成光当时未申请重新鉴定，在上诉时才提出缺乏依据。六、留小旦妹、陈竹娥对留伯民的行为既没有授权委托，也没有进行追认，且是否追认对王立康、黄成光应承担的法律责任不造成影响。七、关于本案的法律适用问题。留小旦妹、陈竹娥在法律适用方面主张的三个问题是不同层次的问题，不符合法律规定、国家标准和合同约定的都应当进行修复。鉴定报告认为不影响使用的部分，并不免除王立康、黄成光针对建成的房屋不符合施工图纸应当承担的违约责任。八、关于工程款的支付问题。王立康、黄成光所建的房屋不符合要求，无权主张工程款。九、关于鉴定费用。涉案房屋的质量存在问题，故鉴定费用应当由王立康、黄成光负担。 留小旦妹、陈竹娥向一审法院起诉请求：一、确认陈竹娥与王立康、黄成光签订的《承包建筑施工协议》无效；二、王立康、黄成光返还留小旦妹、陈竹娥工程款12万元；三、王立康、黄成光对违反房屋设计图纸施工的工程在生效之日起采取返工、维修和加固等措施，并在合理的期限内（鉴定结论能明确返工、维修和加固期限的，以鉴定结论明确的期限为准）履行完毕及产生的费用由王立康、黄成光承担；四、在王立康、黄成光不履行第三项诉讼请求或未能在指定期限内履行完全义务的，赔偿留小旦妹、陈竹娥代王立康、黄成光履行返工、维修和加固措施义务产生的费用（具体的费用以鉴定结论为准）；五、本案诉讼费用由王立康、黄成光承担。 王立康、黄成光向一审法院反诉请求：一、留小旦妹、陈竹娥连带支付王立康、黄成光工程款71795.2元；二、反诉费用由留小旦妹、陈竹娥承担。 一审法院认定：留小旦妹、陈竹娥系夫妻关系，留波琴、留伯民分别是留小旦妹、陈竹娥的女儿和儿子。2013年5月2日，留小旦妹取得地字第G（2013）036号建设用地规划许可证，其中载明的用地单位为“留小旦妹、留波琴”；2013年8月13日，留小旦妹又取得建字第G（2013）118号建设工程规划许可证，其中载明的建设单位（个人）为“留小旦妹、留波琴”。2013年8月19日，陈竹娥与王立康、黄成光签订一份承包建筑施工协议书，留小旦妹、陈竹娥自愿以“包清工”的形式将自建房建设工程承包给王立康、黄成光施工。合同约定：1.房屋土建、拆木型板一切等一律同土建，承包给王立康、黄成光作业施工，按国家规定，按建筑面积计算，每平方160元计算（包括水电安装）。2.王立康、黄成光必须严格遵守施工规范作业，施工组织、临时设备均由王立康、黄成光自行负责，露面浇筑混凝土，必须备机械施工。3.如有操作不符合规范之处，均由王立康、黄成光负责返工，留小旦妹、陈竹娥不负责返工工资。为确保房屋质量，留小旦妹、陈竹娥委托案外人设计房屋建造图纸，并将该图纸在工程施工前交予王立康、黄成光。根据建设进度，留小旦妹、陈竹娥陆续支付王立康、黄成光工程款共计107000元。后因双方就房屋质量发生纠纷，2014年2月15日，王立康、黄成光与留小旦妹、陈竹娥的儿子留伯民签订协议书，约定（王立康、黄成光为甲方）：“一、甲乙双方原于2013年8月19日签订的建造房屋协议书即日废止。二、原甲方承包的建造房屋内未完成的水电工程由甲方负责施工完毕。房屋内第一层前后阳台线条由甲方在2月21日前施工完成。该房屋其他未完成工程由乙方自行负责完成，甲方概不负责。三、甲方承包给周建明施工的该房屋内水电工程，一切工程工资由甲方同周建明结算清楚，乙方概不负责。”后王立康、黄成光对未完成的内墙粉刷部分未进行施工，留小旦妹、陈竹娥自行聘请他人完成施工。之后，留小旦妹、陈竹娥委托浙江瑞邦建设工程检测有限公司对涉案房屋主体结构是否按照设计图纸施工进行检测鉴定。2015年9月16日，浙江瑞邦建设工程检测有限公司出具检测报告，结论为：王立康、黄成光所建房屋存在未按照设计要求放置混凝土梁以及部分混凝土构件截面尺寸偏差超过规定范围的情形。由于留小旦妹、陈竹娥对房屋质量存在异议，双方对涉案工程至今未进行结算。现留小旦妹、陈竹娥已装修房屋第六层并入住，其余层次陆续出租。在一审法院原一审期间，经双方确认涉案房屋建筑面积为1117.47平方米。 在本案一审审理过程中，根据留小旦妹、陈竹娥变更后的诉讼请求及申请鉴定要求，通过摇号先后委托浙江建航工程咨询有限公司、浙江同方工程管理咨询有限公司作为鉴定机构进行鉴定，该两家鉴定机构均表示无法就委托鉴定事项进行鉴定。一审法院根据留小旦妹、陈竹娥申请鉴定的事项及目的，经咨询和征求双方当事人意见后，最终确定委托浙江省建筑科学设计研究院有限公司作为鉴定机构进行鉴定。经鉴定，浙江省建筑科学设计研究院有限公司的《检测鉴定、修复方案、维修费用估算报告》认为：问题1、三间房屋一楼大门上口圈梁相互独立，没有形成受力分担和牵引的回形大梁，即二层1/A轴柱外侧挑梁是否存在偏心，且偏心是否影响结构安全问题。经鉴定该处与图纸不相符，该偏心不影响原有的主体结构安全，不需要处理；问题2、一楼厅第3号（以门口往内的顺序）立柱偏离受心点50%以上，且与其他立柱粗细不一，无法起到立柱应有的承重作用，即一层2/D轴柱截面增大，是否影响主体结构安全问题。经鉴定该处与图纸不符合，该截面增大不影响原有主体结构安全，不需要处理；问题3、每层楼入户处卫生间门位置不按设计施工，致使卫生间门宽变窄不足65厘米，给使用带来严重不便。经鉴定该处与图纸相符合，不影响主体结构安全，不需要处理；问题4、每层厨房的大梁从2米处移至1.8米处，致使厨房间宽度偏窄无法正常使用。经鉴定该处与图纸不符合，偏差不影响结构安全，不需要处理；问题5、第六层楼面、阳台的水泥现浇标高相同，造成阳台积水倒灌入户。经鉴定该处与图纸相符，不影响结构安全，不需要处理；问题6、三角尖的南北走向大梁偏移中心，且没有兴造对最南低端，与整幢房屋的圈梁有效连接，即阁楼屋2/D-E轴墙与3A-B轴墙存在偏位，是否满足图纸要求。经鉴定该处与图纸相符，不影响结构安全，不需要处理；问题7、砌筑部分墙体为空斗墙，是否符合图纸。经鉴定该处与图纸不相符，会影响结构安全，需要处理，明确修复方案为（１）本工程采用砌体置换法，砌体选择MU10P型烧结多孔砖，M5水泥砂浆；（2）置换工程从底层开始，底层框架部分隔墙可不采取支撑，承重墙体部分拆除置换时应设置支撑，将原有墙体拆除，重新砌筑烧结粘土砖；（3）砌筑前，砖应提前1～2d浇水润湿；（4）砌体水平灰缝的砂浆饱满度不得小于80%，砌体转角处和交接处应同时砌筑，严禁无可靠连接的内外墙分砌施工，留槎应按照《砌体工程施工质量验收规范》（GB50203-2011）进行；（5）对于框架柱应设置拉结钢筋，沿高度方向设置2?6＠500，拉结筋长度1000㎜，拉结筋应植入混凝土柱内，锚固长度不小于300㎜，对框架填充墙，顶部应与框架梁拉结，植入混凝土梁内的锚固长度不小于200㎜，锚固于砖墙内的拉结筋不小于300㎜，锚固筋沿梁长度方向间距为1000㎜，砖墙与梁顶部空隙采用C20细石混凝土灌实；（6）对于承重墙体应与两边构造柱（混凝土柱）及圈梁（混凝土梁）拉结，做法参照第（5）；（7）墙体的门窗位置应图纸相符（门、窗可视条件重复使用）；（8）待整幢房屋墙体砌筑完成后，再在表面设置2㎝厚粉刷砂浆及粘贴瓷砖饰面层及门窗等装饰装修工程。修复该项目需要材料费127431.28元、机械费11214.92元、人工费54536.34元，合计为193182.54元。留小旦妹、陈竹娥为了鉴定向浙江省建筑科学设计研究院有限公司支付鉴定费用98000元。 一审法院认为：农村居民自行建房工程项目承包给没有取得相应的建筑施工企业资质但具有相应建筑专业技术的个体工匠进行施工，系普遍存在现象。根据《关于农民住房建设技术服务和管理的通知》第六条的规定，三层（含三层）以上的农民住房建设，应受《中华人民共和国建筑法》的调整。王立康、黄成光未取得相应的建筑施工企业资质，与陈竹娥签订超过两层住房建设的《承包建筑施工协议》违反了法律、行政法规强制性规定，根据《中华人民共和国建筑法》第十三条、《中华人民共和国合同法》第五十二条和《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应当确认留小旦妹、陈竹娥和王立康、黄成光之间的建设工程施工合同无效。王立康、黄成光关于合同有效的答辩，于法有悖，不予支持。根据合同无效的一般处理原则，因合同取得的财产应予以返还，但作为建设施工合同有其特殊性，本案中王立康、黄成光取得的工程款属于“包清工”形式获取的劳务报酬，已将其劳务报酬物化于工程项目中，无法再分离出来，故留小旦妹、陈竹娥不能再请求予以返还。王立康、黄成光承建的涉案房屋，根据浙江瑞邦建设工程检测有限公司的《检测报告》和浙江省建筑科学设计研究院有限公司的《检测鉴定、修复方案、维修费用估算报告》检测表明，主体结构存在不符合设计图纸的情形，应当认定王立康、黄成光承建的案涉房屋工程质量不合格。但并不因留小旦妹、陈竹娥存在在工程未经验收的情况下擅自使用的情形，而免除王立康、黄成光对于房屋主体结构的质量担保责任。根据鉴定机构浙江省建筑科学设计研究院有限公司的《检测鉴定、修复方案、维修费用估算报告》得出不符合质量要求的修复项目属于主体结构部分，因王立康、黄成光未取得相应的建筑施工企业资质，对该项目无修复资质，只能由有取得相应的建筑施工企业资质的单位代为完成，按浙江省建筑科学设计研究院有限公司的《检测鉴定、修复方案、维修费用估算报告》的修复估算费用补偿给留小旦妹、陈竹娥。因王立康、黄成光承建的案涉房屋，未竣工验收且存在质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第三条的规定，在未完成修复前不能向留小旦妹、陈竹娥主张剩余工程款，同时双方对工程款未进行结算数额不确定。故对王立康、黄成光的反诉请求，一审法院不予支持。综上所述，留小旦妹、陈竹娥合理的诉讼请求，一审法院依法予以支持；不合理的诉讼请求，依法应予驳回。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第十三条、第十四条、第二十六条、第八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决：一、确认陈竹娥与王立康、黄成光签订的《承包建筑施工协议书》无效；二、王立康、黄成光于本判决生效后十五日内向陈竹娥支付代为履行修复义务费用193182.54元；三、驳回留小旦妹、陈竹娥的其他诉讼请求；四、驳回王立康、黄成光的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费用5998元，由陈竹娥负担1834元，由王立康、黄成光负担4164元；鉴定费用98000元，由陈竹娥负担42000元，由王立康、黄成光负担56000元；反诉案件受理费用1595元，由王立康、黄成光负担。 本院二审期间，各方当事人均未提交新的证据。 为查清本案事实，本院就《青田县温溪镇港头村留小旦妹、陈竹娥房屋检测鉴定、修复方案、维修费用估算报告》中的下列问题向浙江省建筑科学设计研究院有限公司进行核实：1、留小旦妹、陈竹娥的鉴定申请书上只有六项申请，而浙江省建筑科学设计研究院有限公司的报告显示浙江省建筑科学设计研究院有限公司就七个问题进行了鉴定，其中报告第一页明确第七个问题即“砌筑部分墙体为空斗墙，不符合图纸要求”是现场鉴定时增加的问题，浙江省建筑科学设计研究院有限公司是否存在超范围鉴定的问题？2、一审经审理查实，浙江省建筑科学设计研究院有限公司的报告并非由浙江省建筑科学设计研究院有限公司的工作人员完成，而是由浙江省建设工程质量检验站有限公司的工作人员完成，是否违反了司法鉴定程序？3、浙江省建筑科学设计研究院有限公司及涉案鉴定的鉴定人员是否具有房屋检测资质、修复方案确定资质及维修费用估算资质？4、浙江省建筑科学设计研究院有限公司的报告仅有一位鉴定人员签字，且加盖的公章为浙江省建筑科学设计研究院有限公司的技术报告专用章是否符合司法鉴定程序？ 浙江省建筑科学设计研究院有限公司回复函表示，1、报告中第七个问题未出现在鉴定申请书上，是浙江省建筑科学设计研究院有限公司鉴定人员在鉴定过程中，在被鉴定房屋的现场，由留小旦妹、陈竹娥提出，并且在现场经一审法官确认，追加为第七个问题。2、鉴定人员仲曙豪、李植茂为浙江省建设工程质量检验站有限公司职工。浙江省建设工程质量检验站有限公司为浙江省建筑科学设计研究院有限公司全资子公司。因此，仲曙豪、李植茂的劳务合同虽然是与浙江省建设工程质量检验站有限公司签订的，但依然属于浙江省建筑科学设计研究院有限公司管理，是浙江省建筑科学设计研究院有限公司的员工，在鉴定过程中，代表浙江省建筑科学设计研究院有限公司从事司法鉴定工作。3、浙江省建筑科学设计研究院有限公司（质检站、设计院）进入浙江省高级人民法院司法鉴定名单。浙江省建筑科学设计研究院有限公司具有房屋检测资质及修复方案设计资质，无维修费用与工程预概算的资质。4、浙江省建筑科学设计研究院有限公司要求司法鉴定至少二人参与，本鉴定参与人员为仲曙豪、李植茂，符合公司要求及相关检测规范的要求；报告编写由项目负责人签字，并由公司授权签字人审核、批准，符合公司程序文件的要求；公司检测鉴定报告所盖公章为技术报告专用章，非公司公章，符合公司程序文件的要求。 对浙江省建筑科学设计研究院有限公司的回复函，留小旦妹、陈竹娥认为，无异议，同时申请就涉案房屋的合理维修费用进行重新鉴定。王立康、黄成光认为《青田县温溪镇港头村留小旦妹、陈竹娥房屋检测鉴定、修复方案、维修费用估算报告》无效，同意另选机构进行鉴定，同时建议本院考虑本案是农村建房，业主对施工进程和确定施工方案起主导作用对纠纷产生造成的影响。本院经审查认为，《青田县温溪镇港头村留小旦妹、陈竹娥房屋检测鉴定、修复方案、维修费用估算报告》虽存在瑕疵，但鉴于浙江省建筑科学设计研究院有限公司具有房屋检测资质及修复方案设计资质，仅不具有维修费用与工程预概算的资质，故本院对《青田县温溪镇港头村留小旦妹、陈竹娥房屋检测鉴定、修复方案、维修费用估算报告》中除维修费用估算之外的内容予以认定，同时对留小旦妹、陈竹娥提出的对涉案房屋的合理维修费用进行重新鉴定的申请予以准许，对王立康、黄成光提出的对涉案房屋的安全性进行重新鉴定的申请不予准许。 本院对一审法院查明的事实予以确认。 二审经审理另查明：1、一审庭审中，留小旦妹、陈竹娥陈述其在涉案房屋建到第二层时就发现了王立康、黄成光未按其主张的设计图纸施工，且涉案房屋每盖一层其就支付王立康、黄成光20000元工程款，另其就涉案房屋的内墙粉刷支付了案外人工程款25000元。2、浙江省建筑科学设计研究院有限公司无维修费用与工程预概算的资质。3、二审中，本院先后委托浙江万兴工程咨询有限公司、浙江建航工程咨询有限公司、中汇工程咨询有限公司就涉案房屋的合理维修费用进行鉴定。浙江万兴工程咨询有限公司、浙江建航工程咨询有限公司、中汇工程咨询有限公司均表示除非有具体的维修施工图纸，否则仅凭浙江省建筑科学设计研究院有限公司出具的关于修复方案的文字表述，无法就维修费用进行鉴定。 本院认为，本案的争议焦点是：一、留小旦妹、陈竹娥提出的要求王立康、黄成光承担涉案房屋的维修责任的主张能否成立？二、王立康、黄成光提出的要求留小旦妹、陈竹娥支付剩余工程款的主张能否成立？三、留小旦妹、陈竹娥提出的要求王立康、黄成光返还已支付工程款的主张能否成立？ 关于争议焦点一，根据留小旦妹、陈竹娥的自认，留小旦妹、陈竹娥在涉案房屋建到第二层时就发现了王立康、黄成光未按设计图纸施工，但现有证据并不足以证明留小旦妹、陈竹娥对此提出了异议。即使其曾经提出过异议，但此后其不仅一直提供建筑材料供王立康、黄成光施工至涉案房屋建成，而且每建成一层就支付王立康、黄成光一定的工程款，另外，涉案房屋建成后，留小旦妹、陈竹娥不仅对涉案房屋进行了装修使用，而且将涉案房屋出租获取收益，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条的规定，“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持”，故不论留小旦妹、陈竹娥是否向王立康、黄成光交付过设计图纸，其均不能仅基于涉案房屋的现状与其交付给王立康、黄成光的设计图纸不一致要求王立康、黄成光承担维修责任。但针对影响涉案房屋结构安全的空斗墙部分，因王立康、黄成光系具有多年施工经验的工匠，而留小旦妹、陈竹娥仅为普通村民，在涉案房屋因使用空斗墙造成的实际损失承担方面，王立康、黄成光应当承担比留小旦妹、陈竹娥更大的责任。虽然浙江省建筑科学设计研究院有限公司不具有维修费用与工程预概算的资质，但其出具的《青田县温溪镇港头村留小旦妹、陈竹娥房屋检测鉴定、修复方案、维修费用估算报告》可以作为酌情确定空斗墙部分维修费用的参考。综合考虑双方当事人在涉案房屋空斗墙形成中的过错、涉案房屋需要维修的实际情况和《青田县温溪镇港头村留小旦妹、陈竹娥房屋检测鉴定、修复方案、维修费用估算报告》，本院酌定王立康、黄成光补偿留小旦妹、陈竹娥维修费用100000元。 关于争议焦点二，王立康、黄成光已经将涉案房屋建成并交付留小旦妹、陈竹娥使用，其有权要求留小旦妹、陈竹娥支付剩余工程款。因涉案房屋的部分内墙粉刷系留小旦妹、陈竹娥自行聘请他人完成施工，王立康、黄成光未进行施工，故王立康、黄成光应就其实际完成的工程量承担举证责任。本案中，双方当事人约定的工程款总额为178795.2元（160元/平方米×1117.47平方米），现留小旦妹、陈竹娥主张其就涉案房屋的内墙粉刷支付了工程款25000元，在王立康、黄成光不能举证证明其实际完成的工程量的情况下，可根据留小旦妹、陈竹娥的自认确定留小旦妹、陈竹娥应支付的工程款总额为153795.2元。就涉案工程的已付工程款，留小旦妹、陈竹娥主张为120000元，但未提供任何证据予以证明，现王立康、黄成光自认已经收到工程款107000元，本院予以确认，故认定涉案工程的工程款为153795.2元，已付工程款为107000元，留小旦妹、陈竹娥还应支付剩余工程款46795.2元。 关于争议焦点三，王立康、黄成光依法承担涉案房屋维修费用的补偿责任后，留小旦妹、陈竹娥要求王立康、黄成光返还已支付的工程款依据不足，本院不予支持。 至于本案的鉴定费用，一审法院确定的双方当事人应当分担的鉴定费用数额并无明显不当，本院予以确认。 综上所述，留小旦妹、陈竹娥和王立康、黄成光的部分上诉请求成立，成立部分本院予以支持。一审判决认定事实基本清楚，但采信证据错误，实体处理结果不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第二百六十二条、第二百六十九条，《中华人民共和国建筑法》第二条、第十三条、第十四条、第二十六条、第八十三条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第三条、第十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条、第一百零五条、第一百零八条之规定，判决如下： 一、维持浙江省青田县人民法院（2017）浙1121民初1940号民事判决第一项； 二、撤销浙江省青田县人民法院（2017）浙1121民初1940号民事判决第二项、第三项、第四项； 三、王立康、黄成光支付留小旦妹、陈竹娥维修费用100000元； 四、留小旦妹、陈竹娥支付王立康、黄成光剩余工程款46795.2元； 上述三、四两项相抵后，王立康、黄成光于本判决生效后十五日内支付留小旦妹、陈竹娥53204.8元； 五、驳回留小旦妹、陈竹娥的其他诉讼请求； 六、驳回王立康、黄成光的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审本诉案件受理费5998元，由留小旦妹、陈竹娥负担4083元，由王立康、黄成光负担1915元;鉴定费用98000元，由留小旦妹、陈竹娥负担42000元，由王立康、黄成光负担56000元；反诉案件受理费1595元，由留小旦妹、陈竹娥负担1039元，由王立康、黄成光负担556元。二审案件受理费7974元，由留小旦妹、陈竹娥负担5486元，由王立康、黄成光负担2488元。 本判决为终审判决。 审 判 长 汤丽军 审 判 员 聂伟杰 审 判 员 刘 斐 二〇一八年十二月二十九日 代书记员 汪鑫莹 -20- -21-