浙江省杭州市江干区人民法院 行 政 判 决 书 (2018)浙0104行初106号 原告李俊昆，男，1988年3月14日出生，汉族，住山东省莱阳市。 被告杭州市江干区市场监督管理局，住所地杭州市江干区太平门直街**。 法定代表人徐文明，局长。 委托代理人胡丹丹、严巍，该局工作人员。 原告李俊昆不服被告杭州市江干区市场监督管理局（以下简称江干市场管理局）工商行政处罚一案，于2018年6月5日向本院提起行政诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年10月17日公开开庭审理了本案。原告李俊昆、被告江干市场管理局副职负责人胡隽、委托代理人胡丹丹、严巍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 2018年5月10日，被告江干市场管理局作出杭江市管四罚处字［2017］096号《行政处罚决定书》。查明，杭州润竹餐饮有限公司法定代表人从日本购进千寿久保田4瓶，万寿久保田6瓶。于2017年7月在杭州市江干区××路××号××号商铺进行销售。上述清酒产地为日本新泻县，产品标签上标注：“新泻县采米100%使用”，上述购进的清酒均不能提供购货凭证。截止被查获时，杭州润竹餐饮有限公司以人民币1200元／瓶的价格出售千寿久保田清酒3瓶，销售金额人民币3600元，以人民币1980元／瓶的价格出售万寿久保田清酒6瓶，销售金额为人民币11880元，由于被扣押的千寿久保田清酒为法定代表人送朋友食用的，故该瓶酒的货值不计入违法所得，经统计，杭州润竹餐饮有限公司违法经营清酒销售金额共人民币15480元，故公司的违法所得为人民币15480元。依据根据国家质量监督检验检疫总局《关于进一步加强从日本进口食品农产品检验检疫监管的公告》（总局2011年第44号公告）规定，禁止从日本新泻县进口食品，杭州润竹餐饮有限公司销售产地为新泻县且产品标签标注“新泻县采米100%使用”的清酒的行为违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第（十二）项：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品……（十二）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”的规定，属于经营国家明令禁止的食品的行为。依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（五）项规定，对杭州润竹餐饮有限公司作如下决定：1、罚款人民币232200元。2、没收违法所得人民币15480元。 原告李俊昆诉称，2017年8月7日向被告投诉举报“杭州润竹餐饮有限公司（隐轩日本料理原隐竹）”销售的清酒违反《食品安全法》规定涉嫌走私，要求被告依法查处并告知。后被告2018年5月14日电话告知原告对举报违法行为作出处罚决定。 首先，《浙江省食品行政处罚自由裁量细化标准》第二条规定细化标准，被告处罚金额上计算错误，少处罚4.5倍。其次，根据《行政处罚法》第二十三条行政机关实施行政处罚时，应当责令当事人改正或者限期改正违法行为。《食品召回管理办法》、《食品安全法》明确食品生产经营者应当依法召回不安全食品，被告作为食品药品监督管理部门负责不安全食品停止生产经营、召回和处置的监督管理工作，本案中被告确未依法责令被投诉举报人召回，属于未履行职责。 另，《食品药品行政执法与刑事司法衔接工作办法》第五条“食品药品监管部门在查办食品药品违法案件过程中，发现涉嫌犯罪，依法需要追究刑事责任的，应当及时将案件移送公安机关，并抄送同级人民检察院。”第二十二条对于符合法释(2013)12号《最高人民法院最高人民检察院关于办理危害食品安全刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第二项中属于病死、死因不明的畜、禽、兽、水产动物及其肉类、肉类制品和第三项规定情形的涉案食品，食品药品监管部门可以直接出具认定意见并说明理由。本案中被告未将相关违法行为移送公安局，构成行政不作为。 据此，原告依据《行政诉讼法》之规定，向贵院提起行政诉讼，诉请：l、判令撤销被告作出的杭江市管四罚处字[2017]096号《行政处罚决定书》；2、判令被告重新作出处理决定；3、判令被告承担本案诉讼费。 原告李俊昆向本院提交了下列证据、依据， 1、投诉举报，拟证明原告投诉举报的内容。 2、杭江市管四罚处字[2017]096号《行政处罚决定书》，拟证明被告处理的内容。 被告江干市场管理局辩称：一、被告的具体行政行为事实清楚、证据确凿、程序合法、量罚适当。 被告于2017年8月7日接到原告的投诉举报，于2017年8月15日对杭州润竹餐饮有限公司进行检查，发现在店铺专间水吧中有一瓶已喝了2/3的名称为“千寿久保田”的清酒，当日，经领导批准予以立案调查。承办人员于2017年8月22日、2017年9月l曰、2017年9月5日对当事人法定代表人和授权委托人进行了询问调查，2017年11月10日经局长批准延长30天办案期限，2017年11月16日因相关案件正在法院审理，根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第五十六条第一款第（一）项的规定，故中止行政处罚程序。2018年1月16日，被告得知相关案件法院已作出裁定，根据《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》第五十六条第三款的规定，恢复行政处罚程序。2018年2月12日，因案件十分复杂，故经案审会讨论决定再延长办案期限90天。2018年3月29日执法人员对当事人法定代表人进行了第4次询问调查。经查明，当事人违反了《中华人民共和国食品安全法》第三十四条第一款（十二）项规定：“禁止生产经营下列食品、食品添加剂、食品相关产品……（十二）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品”的规定，属于经营国家明令禁止的食品的行为。 当事人违法经营清酒货值为人民币15480元，依据《中华人民共和国食品安全法》第一百二十三条第一款第（五）项规定，对当事人罚款人民币232200元，没收违法所得人民币15480元。 被告于2018年5月4日对当事人下达了杭江市管四罚听告字(2017)096号《行政处罚听证告知书》，由于当事人在3个工作日内并没有要求听证或陈述申辩，故被告于2018年5月10日作出杭江市管四罚处字[2017]096号《行政处罚决定书》。 二、关于移送问题。被告依据《中华人民共和国行政处罚法》及《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》的相关规定，已经于2018年6月11日将杭州润竹餐饮有限公司经营国家为防病等需要明令禁止生产经营的食品案移送至杭州市公安局江干区分局，并抄送至杭州市江干区人民检察院。 三、关于食品未召回的问题。根据《食品召回管理办法》第十二条规定：“食品生产者通过自检自查、公众投诉举报、经营者和监督管理部门告知等方式知悉其生产经营的食品属于不安全食品的，应当主动召回。食品生产者应当主动召回不安全食品而没有主动召回的，县级以上食品药品监督管理部门可以责令其召回。”及第二十二条“食品经营者召回不安全食品的程序，参照食品生产者召回不安全食品的相关规定处理。”，当事人应主动召回其所出售的千寿久保田清酒及万寿久保田清酒。案发后当事人已停止经营，被告无法判定当事人是否存在没有主动召回其所销售的千寿久保田清酒及万寿久保田清酒，且原告在收到被告寄送的杭江市管四罚处字[2017]096号《行政处罚决定书》后，也未向被告反映其手中是否还有相关产品，故未责令当事人召回。 四、对于罚款幅度和案件移送，李俊昆不具备原告资格。《行政诉讼法》第二十五条第一款规定：“行政行为的相对人以及其他与行政行为有利害关系的公民、法人或者其他组织，有权提起诉讼”。被告认为在未突破法律底线的情形下，被告在法定幅度范围内行使自由裁量权，与李俊昆不存在利害关系。案件移送并不会影响李俊昆的合法权益，因此，案件是否移送与李俊昆不存在利害关系。因此被告认为对于上述两项内容，李俊昆不具备原告资格。 五、责令召回不属于人民法院的受案范围。根据《食品召回管理办法》第十二条第二款规定：“食品生产者应当主动召回不安全食品而没有主动召回的，县级以上食品药品监督管理部门可以责令其召回。”行政不作为是指行政机关依法应该实施某种行为或履行某种法定职责，而行政机关无正当理由却拒绝作为的行政违法行为。行政不作为首先应该是具有必须实施的职责或义务，责令召回在法律条款的表述中是“可以”，并不是被告必须履行的法定职责，基于该条款不存在是否作为的问题。因此被告未作出责令召回，不属于人民法院的受案范围。 综上所述，被告所作行政处罚决定事实清楚，证据确凿，法律依据正确，程序合法，量罚适当，且李俊昆不具有原告资格，故请法院依法驳回起诉。 被告江干市场管理局向本院提交了下列证据、依据： 1、举报人现场投诉登记表和相关材料，拟证明被告收到投诉的时间、投诉内容。 2、委托代理人冯毛毛的询问笔录一份、法人王君德笔录三份、杭州润竹餐饮有限公司营业执照及食品经营许可证复印件各一份、杭州润竹餐饮有限公司法定代表王君德的授权委托书以及王君德和冯毛毛的身份证复印件各一份，拟证明被告对当事人进行调查的情况。 3、现场笔录一份及现场提取单三份，拟证明被告对当事人的现场检查情况。 4、国家质量监督检验检疫总局《关于进一步加强从日本进口食品农产品检验检疫监管的公告》（总局2011年第44号公告），拟证明当事人售卖日本新泻县清酒的行为违反《中华人民共和国食品安全法》。 5、购物小票和商品照片，拟证明当事人销售清酒的数量和单价。 6、《立案审批表》、《强制措施审批表》《强制措施决定书》、《财物清单》、《延长扣押期限审批表》、《延长扣押期限决定书》、《解除扣押审批表》、《解除扣押决定书》、《申请延长调查期限审批表》、《中止行政处罚程序审批表》、《恢复行政处罚程序审批表》、《案审会讨论记录》、《案件调查终结报告》、《处罚决定发文稿》、《案件审核表》、《案审会讨论记录》、《行政处罚建议审批表》、《行政处罚听证告知书》、《行政处罚决定审批表》、《行政处罚决定书》、《缴纳罚没款通知书》、《送达回证》、《案件移送书》，拟证明被告所作具体行政行为程序合法。 7、涉嫌犯罪案件移送书，拟证明被告已将案件移送公安机关。 8、现场检查照片一张，拟证明杭州润竹餐饮有限公司已停止经营。 法律依据：《中华人民共和国食品安全法》、《食品召回管理办法》、《行政执法机关移送涉嫌犯罪案件的规定》、《行政处罚法》、《杭州市市场监督管理行政处罚程序规定》。 经庭审质证，原告李俊昆对被告江干市场管理局提交的1-3、5、8，三性无异议；对证据4，三性无异议，但处理不全；对证据6，解除行政强制决定有异议，认为该款清酒应当销毁；对证据7，认为程序存在问题。被告对原告提交的证据1-2，三性无异议。 本院对上述证据认证如下：对被告江干市场管理局提交的证据1-8，均能证明待证事实，本院予以确认；对原告提交的证据1-2，均能证明待证事实，本院予以确认。 经审理查明，2017年8月7日，原告李俊昆向被告江干市场管理局投诉。称其在2017年7月2日、13日、29日三次在位于杭州市江干区××路××号××号杭州润竹餐饮有限公司内就餐，消费人民币16614元，其中含有9瓶清酒（久保田万寿1.8Ｌ六瓶、久保田千寿1.8Ｌ三瓶），计人民币15480元。后发现上述清酒存在下列问题：一、案涉清酒为日本进口，可是无中文标签，违反《中华人民共和国食品安全法》的有关规定。二、案涉清酒产地为日本新泻县，系禁止进口和销售的产品，涉嫌走私。被告江干市场管理局接到举报后，于2017年8月15日立案调查，2017年11月10日因案件复杂，申请延长30日调查期限。2017年11月16日因相关案件在法院审理，中止行政处罚程序。2018年1月16日恢复行政处罚程序。2018年2月12日因案件十分复杂，再延长90天审理期限。2018年5月10日被告江干市场管理局作出杭江市管四罚处字［2017］096号《行政处罚决定书》。决定，对杭州润竹餐饮有限公司作如下决定：1、罚款人民币232200元。2、没收违法所得人民币15480元。 本院认为，《中华人民共和国食品安全法》第三十四条（十二）项规定：“禁止生产经营下列食品：……；（十二）国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；……。”该法第一百二十三条第一款规定：“违反本法规定，有下列情形之一，尚不构成犯罪的，由县级以上人民政府食品药品监督管理部门没收所得和违法生产经营的食品，并可以没收用于违法生产经营的工具、设备、原料等物品；违法生产经营的食品货值金额不足一万元的，并处十万以上十五万以下罚款；货值金额一万元以上的，并处货值金额十五倍以上三十倍以下罚款；情节严重，吊销许可证，并可以由公安机关对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员处五日以上十五日以下拘留：……；（五）生产经营国家为防病等特殊需要明令禁止生产经营的食品；……。”本案中，经被告江干市场管理局查实，杭州润竹餐饮有限公司以人民币1200元/瓶的价格出售千寿久保田清酒3瓶，销售金额人民币3600元，以人民币1980元/瓶的价格出售万寿久保田清酒6瓶，销售金额为人民币11880元。上述产品系日本新泻县生产，根据国家质量监督检验检疫总局《关于进一步加强从日本进口食品农产品检验检疫监管的公告》（总局2011年第44号公告）规定，系禁止进口销售的食品，其行为违反上述法律规定。被告江干市场管理局依据案件事实，依法作出的杭江市管四罚处字[2017]096号《行政处罚决定书》，并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告李俊昆的诉讼请求。 案件受理费人民币50元，由原告李俊昆负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉至浙江省杭州市中级人民法院。在递交上诉状时，应预交上诉案件受理费50元至浙江省杭州市中级人民法院。在上诉期限届满之日起7日内仍不预交并且未在上诉时依法申请司法救助的，按自动撤回上诉处理。 审  判  长 杨佩林 人民 陪 审员 周福来 人民 陪 审员 裘咪娜 二〇一八年十二月三日 （代）书记员 来 敏