浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终4668号 上诉人（原审被告）：杭州市拱墅区城市建设发展中心，住所地杭州市湖墅南路珠儿潭巷**。 负责人：王兵，主任。 委托诉讼代理人：陆志军，浙江钱江律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：傅燕飞，女，1979年1月26日生，汉族，住杭州市拱墅区。 委托诉讼代理人：周锦惠、王玲，浙江天复律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙江鸿泰建设工程有限公司，，住所地杭州市江干区三里亭路** 法定代表人：赵剑伟。 上诉人杭州市拱墅区城市建设发展中心（以下简称拱墅城建中心）因与被上诉人傅燕飞、浙江鸿泰建设工程有限公司（以下简称鸿泰公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服拱墅区人民法院（2016）浙0105民初7045号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月13日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2011年9月28日，发包人拱墅城建中心与承包人鸿泰公司订立《建设工程施工合同》（以下简称施工合同）一份，约定由鸿泰公司承建“拱宸桥单元FG10-R22-17地块小学”工程（以下简称涉案工程），合同价款4683.7873万元。开工日期拟定于2011年10月25日，具体以开工报告为准。竣工日期拟定于2012年8月20日，合同工期总天数300天。施工合同通用条款第33.1条：工程竣工验收报告经发包人认可后28天内，承包人向发包人递交竣工结算报告及完成的计算资料，双方按照协议书约定的合同价款及专用条款约定的合同价款调整内容，进行工程竣工结算。第33.2条：发包人收到承包人递交的竣工结算报告及结算资料后28天进行核实，给予确认或者提出修改意见。第33.3条：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内无正当理由不支付工程借款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程价款的利息，并承担违约责任。33.4条：发包人收到竣工结算报告及结算资料后28天内不支付工程竣工结算价款，承包人可以催告发包人支付结算价款。发包人在收到竣工结算报告及结算资料后56天内仍不支付的，承包人可以与发包人协议将工程折价，也可以由承包人申请人民法院将该工程依法拍卖，承包人就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。施工合同专用条款第26条对工程款（进度款）支付进行了约定：工程结算审计结束后30天内，支付至审定价的95%，同时扣除应扣款项；结算审定价的5%作为质量保修金，待保修期满后扣除各种款项后退回。 2012年8月7日，鸿泰公司作为发包方、傅燕飞作为承包方，双方订立了《内部承包合同》一份，鸿泰公司将其承包的“拱宸桥单元FG10-R22-17地块小学”工程转包给傅燕飞。约定鸿泰公司收取工程决算总造价的2%管理费、3.5%税费，工程款由拱墅城建中心支付至鸿泰公司的账户后，由鸿泰公司扣除管理费、税费后支付给傅燕飞。涉案工程由傅燕飞组织人员施工并于2012年3月23日开工，鸿泰公司于2013年12月20日向拱墅城建中心提交工程竣工报告，并提请城建中心于2013年12月25日进行竣工验收。 2013年12月31日，拱墅城建中心与承包人鸿泰公司又订立了《施工补充合同》一份，确认了开工后由于承、发包人的共同原因造成了工期延误，工程开工时间为2012年3月22日（具体以开工报告为准），合同工期300天。且工程人工、材料的价格异常波动按杭建市（2011）198号文件（以下简称198号文件）规定执行。根据198号文件的规定，由于承包方原因延误工期而遇价格涨跌的，延误期间的价格上涨费用由承包方自行承担；反之，因价格下降造成的价差则由发包人收益，发包人结算时扣回价差。非承包方原因延误工期而遇价格涨跌的，延误期间的价格上涨费用由发包人承担，价差计入工程造价；反之，因价格下降造成的价差则由承包人收益，发包人不得扣回价差。 2014年8月，鸿泰公司向拱墅城建中心提交《拱宸桥单元FG10-R22-17地块小学工程决算书》，确认工程总价为59989998元。2017年，经拱墅区审计局对涉案工程进行工程价款结算审计，送审金额为5998.9998万元，审减金额为999.1940万元，定案金额为4999.8058万元。拱墅城建中心在《国家建设项目决算审计验证定案表》（以下简称定案表）中确认：同意审计局审定意见，并加盖公章；鸿泰公司及傅燕飞在该表中则表示：我公司对该项目本次审定金额中49998058元中的人工和材料价差金额不同意，并保留意见，除此之外的其他审定金额均认可同意。审理中,经傅燕飞申请，该院委托杭州利图投资咨询有限公司对涉案工程结算中人工价差及材料价差的造价进行鉴定。杭州利图投资咨询有限公司于2017年12月22日出具《鉴定意见书》，给出两种鉴定意见：鉴定意见1：参考198号文件执行，承包人人工和材料价差费用=不考虑延期开工的费用+延期开工造成的人工费用损失×延期开工报告责任百分比+延期开工造成的材料费用收益×延期开工责任百分比。即承包人人工和材料价差费用=-1514035+100140×A+1201154×A。A：延期开工责任百分比，若责任全由发包人承担则为100%，具体百分比由法官裁定。鉴定意见2：由于《关于对城建项目人工、材料补差文件若干问题处理意见的备忘录》是198号文件的附属文件，但一般通常采用。按备忘录第1条款第1小点条款调差，开工前（2011年9月-2012年3月）人工和材料调差费用为-1236442元，开工后（2012年3月-2013年12月）人工和材料调差费用为-223851，总计调整总额应为-1460293元。以上两种鉴定意见供法院参考，具体以法官判定为准。 另，建设单位拱墅城建中心、施工单位鸿泰公司以及勘察单位、设计单位、监理单位共同盖章确认，涉案工程于2013年12月20日竣工，各项验收指标均符合要求、合格。截至目前，鸿泰公司向傅燕飞已付的工程款金额为44179301.93元（44163445.3元+15856.3元）。 现傅燕飞诉至原审法院，请求判令：1、鸿泰公司向傅燕飞支付工程款6174427.7元；2、鸿泰公司向傅燕飞支付至实际付款日利息，暂计自2014年9月1日至2016年9月16日利息为776100元（计算公式：6174427.7×6.15%÷365×746=776100）；两项合计金额为：6950527.7元。3、拱墅区城建中心在欠付工程款的范围内向傅燕飞承担付款责任；4、请求确认傅燕飞就其所主张的工程款和利息对案涉工程享有优先受偿权;审理过程中，傅燕飞认可鸿泰公司向其支付的项目经理费15856.63元存在漏记的情形，且涉案工程保修期已满，被告应当支付全部工程价款，故变更其诉讼请求为：1、请求判令鸿泰公司向傅燕飞支付工程款7120050.1元；2、请求判令鸿泰公司向傅燕飞支付至实际付款日利息，暂计自2014年9月1日至2016年9月16日利息为894961元（计算公式：7120050.01×6.15%÷365×746=894961）；两项合计金额为：8015011.10元。3、请求判令拱墅城建中心在欠付工程款6002296.2元的范围内向傅燕飞承担付款责任；4、请求确认傅燕飞就其所主张的工程款和利息对案涉工程享有优先受偿权。 原审法院认为：涉案工程价款是否到达支付时间节点或者被告有无拖欠工程款以及金额的问题，构成本案主要的争议焦点。根据施工合同的约定，涉案工程结算审计结束后30天内，支付至审定价的95%，同时扣除应扣款项；结算审定价的5%作为质量保修金，待保修期满后扣除各种款项后退回。本案中，傅燕飞与拱墅城建中心对涉案工程是否完成结算审计意见相反，拱墅城建中心认为结算审计应以审计局等相关部门出具完整的审计报告为准，现有关部门尚未出具审计报告，故傅燕飞要求两被告支付工程款不具备请求权基础，其诉请的工程款尚不具备付款条件。傅燕飞则认为既然拱墅城建中心对拱墅区审计局出具的定案表中确定的定案金额明确予以同意，且傅燕飞持有异议的人工价差和材料价差金额部分已经通过司法鉴定予以确定,故涉案工程已经结算审计完毕。对此，该院认为是否完成结算审计不应以审计局等行政部门有无出具完整的审计报告为认定标准。涉案工程已通过竣工验收并交付使用，拱墅城建中心应当根据施工合同的约定在规定的时间内完成结算。虽然鸿泰公司和傅燕飞对定案表的定案金额中的人工及材料价差持有异议，但该部分金额已经通过司法鉴定予以确认。若涉案工程要以审计局等相关部门的审计报告为结算的依据，则既不符合双方约定的本意和目的，也将涉案工程置于审计完成时间难以确定的风险中，对涉案工程承包方显然有失公允。该院认为拱墅区审计局关于涉案工程结算定案表已经出具并得到城建中心的认可，未得到鸿泰公司和傅燕飞认可的人工及材料价差部分也已经司法鉴定予以确认，理应依照施工合同将该审定造价并结合鉴定意见作为涉案工程价款的结算依据。关于人工和材料价差问题，由于双方在补充合同中约定人工、材料的价格异常波动按198号文件规定执行，且工期延误非施工方傅燕飞的原因，即延期开工责任全由拱墅城建中心与鸿泰公司承担。故该院采纳鉴定意见1，承包人人工和材料价差费用-212741元=-1514035+100140×100%+1201154×100%。综上，涉案工程总价应为5129.9352万元（定案金额4999.8058万元+130.1294万元（1514035元-212741元））。而城建中心已经支付的工程建价款为45304085.70元（被告辩称该款项金额为4530.4086万元），鸿泰公司向傅燕飞已支付的工程价款为44179301.93元，因此鸿泰公司欠付工程款金额为7120050.07元，拱墅城建中心欠付工程款金额为5995266.30元。鉴于施工合同约定的保修期已满，鸿泰公司、拱墅城建中心应当全额支付其欠付的工程价款。现两被告拖欠工程价款至今，显属不当，理应承担相应的违约责任。故原告诉请被告支付欠付工程价款及利息，符合合同约定和法律规定，且证据充分，该院应予支持。 该院还认为，发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。发生建设工程施工合同纠纷时工程已实际竣工的，工程实际竣工之日为六个月的起算点。涉案工程实际竣工时间为2013年12月20日，而原告向该院起诉并主张对涉案工程享有优先受偿权的时间为2016年10月18日，已远远超过六个月行使期限，故原告诉请确认对其主张的工程款和利息就该涉案工程享有优先受偿权，缺乏法律依据，该院不予支持。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第一百零七条、第二百八十六条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条之规定，判决：一、鸿泰公司支付傅燕飞未付工程价款7120050.07元；支付以7120050.07元本金为基数，按照年4.75%利率计算自2014年9月1日起至实际付款之日止的逾期付款利息；前述款项于判决生效之日起七日内付清。二、拱墅城建中心在欠付工程款5995266.30元范围内对上述第一项应付款项向傅燕飞承担付款责任。三、驳回傅燕飞其他诉讼请求。如未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费67906元，由鸿泰公司负担。 宣判后，拱墅城建中心不服，向本院提起上诉称：一、傅燕飞作为鸿泰公司的职工不具有起诉拱墅城建中心的主体资格。首先，根据傅燕飞与鸿泰公司签订的《内部承包合同》、《承诺书》可以证明傅燕飞系鸿泰公司的内部员工，傅燕飞在案涉工程中的行为系职务行为，所产生的法律后果应由鸿泰公司承担。所以，傅燕飞并非适格原告，应由鸿泰公司行使诉权，法院应驳回傅燕飞的起诉。承上，既然傅燕飞系鸿泰公司的内部员工，原审法院适用最高院建设工程司法解释第二十六条认定傅燕飞为实际施工人应属适用法律错误。对于各方之间签订的合同效力问题原审法院未依法查明并给予评判。而合同的效力问题是本案最重要的法律问题，因为效力的评判不仅关系傅燕飞的主体资格，也对双方过错的认定有非常重要的关系。傅燕飞的实际施工人身份不成立。二、鉴定意见书第一种意见不成立，应采用第二种意见更符合客观、公正、合理原则。在杭州市城乡建设委员会发布的《关于进一步加强杭州市建设工程市场要素价格动态管理的指导意见（2017年修订）》第（四）条中明确表示公平合理原则，即非承包方原因造成工期延期开工达3个月以上，且延期开工期间遇有人工、材料等市场要素价格发生大幅变化的，经发承包双方协商一致可调整相应的合同价格，调整原则如下：延期期间的价格上涨费用由发包人承担，价差计入工程造价；反之，因价格下降造成的价差则由发包人受益，发包人从工程造价中扣回价差。三、原审法院采用鉴定意见书第一种鉴定意见，且判令拱墅城建中心承担全部延期开工责任，即拱墅城建中心承担100%的比例与事实不符、于法无据。鉴定意见书第一种鉴定意见中：延期开工责任百分比，若责任全由发包人承担则为100%，具体百分比由法官裁定。而拱墅城建中心在鉴定期间提交的《工作联系函》、《不违法转包不违法分包承诺书》、《人员变更申请报告》印证傅燕飞存在过错，应当承担过错责任。原审判决中确认延期开工责任由拱墅城建中心与鸿泰公司共同承担，但未区分比例。故判决第二项内容中100%比例由拱墅城建中心承担与事实不符，理应由鸿泰公司承担主要责任。合同签订后，鸿泰公司未在约定时间内对施工场地进行封闭、未搭设临时措施、管理人员未到位，故2012年1月10日，拱墅城建中心向鸿泰公司发送《工作联系函》，鸿泰公司在收到《工作联系函》后，于2012年3月20日向拱墅城建中心提交《不违法转包不非法分包承诺书》和《人员变更申请报告》，但同年8月才与傅燕飞签订《内部承包合同》，在该工程的开工准备上时间拖沓，造成延期开工，存在主要过错。四、原审法院认定施工合同约定的保修期已满，并判定支付质量保修金属于事实认定错误。原审法院认定施工合同约定的保修期已满，不符合客观实际。主合同附件：《房屋建筑工程质量保修书》其中2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房屋和外墙面的防渗漏为八年。涉案工程的保修期自鸿泰公司于2013年12月20日向拱墅城建中心提交《工程竣工报告》起应至2021年12月19日止。现尚处于工程保修期内，质量保修金的支付条件不成就。五、原审法院判令欠付5995266元工程款属计算错误。原审法院未全面对鸿泰公司被协助执行、超额审计费、质量保修金进行依法扣除；首先，拱墅城建中心因江干区人民法院杭江执民字第201、860、842、2077、2121号协助执行通知书涉及的协助执行款项共计134.5544万元，拱墅城建中心需要协助司法机关执行；其次、鸿泰公司应按主合同约定承担超额审计费（5998.9998-4999.8058-5998.99988*0.05）*0.06=41.95万元；再次，工程保修金为4999.8058*5%为250万元。以上款项依法应当在工程减款内予以扣除。六、傅燕飞不是涉案工程合同主体，拱墅城建中心不具有突破合同相对性向其支付工程价款的法定义务。综上，请求：1、撤销原判决，发回重审或依法改判拱墅城建中心在欠付工程款1533807元的范围内承担付款责任；2、本案二审诉讼费由傅燕飞承担。 被上诉人傅燕飞答辩称：一、一审时，拱墅城建中心明确主张傅燕飞是实际施工人，对其内部员工的身份提出质疑，二审又主张傅燕飞是鸿泰公司内部员工，明显与一审观点相矛盾。二、杭州市城乡建设委员会发布的《关于进一步加强杭州市建设工程市场要素价格动态管理的指导意见（2017年修订）》不适用于本案，该文件是2018年3月1日发布的征求意见稿，至今未正式发布实施。即便根据该意见条文，适用的前提是双方在施工合同中要有明确约定。且根据法不溯及既往原则，即使生效也不会约束涉案工程。三、傅燕飞一审中所举的证据已经证明案涉工程延期开工系拱墅城建中心、鸿泰公司的责任，拱墅城建中心认可是由于其资金紧张以及现场有部分障碍未清理的原因造成项目工期延长，实际开工时间为2012年3月23日，但拱墅城建中心在上诉状中陈述的不违法转包，不违法分包承诺以及人员变更申请报告等是不会导致工期延误的。拱墅城建中心若认为是傅燕飞的原因造成了延期开工，应提供证据予以证明。拱墅城建中心引用《关于进一步加强杭州市建设工程市场要素价格动态管理的指导意见（2017年修订）》第四条的规定，表明拱墅城建中心也认可在延期开工这件事上傅燕飞不存在过错。四、拱墅城建中心在一审中并未对保修期是否届满进行抗辩，至今也未举证证明保修期未届满。根据审计报告，工程总造价是2593995.2元，质保金的比例是5%。经计算应为129699.76元，不是250万元。五、关于司法协助执行问题，拱墅城建中心在一审中确实向法庭提供过部分材料，但当庭明确表示不作为证据使用，仅供法庭参考。且协助执行通知书中欠款人是鸿泰公司，并非傅燕飞，案涉工程款是属于傅燕飞的，不能作为鸿泰公司的债权被查封，协助执行通知书中确实属于案涉工程欠款的，傅燕飞已经与申请执行人签订执行和解协议，并向拱墅城建中心提出了书面承诺，同意由其在工程款中予以扣除，并且这部分钱拱墅城建中心至今未付出去，收到协助执行通知书3年仍未支付出去也不应当扣除。六、审计费的扣除无法律依据。一审中，拱墅城建中心未提出反诉，其要求扣减相关费用不在本案审理范围。拱墅城建中心一直拖延审计，从2013年12月至今，审计报告都没有出，何来的审计费。傅燕飞为了证明工程款的数额，申请了司法鉴定，且已经支付了司法鉴定费。审计费没有实际产生且傅燕飞为了确定工程款已经支付了司法鉴定费，审计费即使有，也不应该由傅燕飞承担。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人鸿泰公司未出庭应诉，亦未提交书面答辩状。 二审中，拱墅城建中心向本院提交一份《最高院关于合同纠纷中“实际施工人”的司法认定条件的建议的答复》，欲证明傅燕飞不是实际施工人。傅燕飞质证认为该答复不属于严格意义上的证据，且傅燕飞的实际施工人身份拱墅城建中心一审中是认可的，该答复函中也没有一句话能否定傅燕飞的实际施工人身份。本院认为傅燕飞的质证意见成立，对该答复函的证明力不予确认。 被上诉人傅燕飞、拱墅城建中心未向本院提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实一致。 本院认为：二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人没有提出请求的，不予审理。具体针对拱墅城建中心的上诉，本院作如下评述：一、关于傅燕飞是否为实际施工人问题。实际施工人是指无效施工合同的承包人，且必须是投入了资金、材料和劳动力的人。案涉工程由拱墅城建中心发包给鸿泰公司，鸿泰公司虽与傅燕飞签订《内部承包合同》，但并无证据证明傅燕飞系鸿泰公司的职工，鸿泰公司与傅燕飞之间属于工程转包关系而非内部承包关系,鸿泰公司与傅燕飞的转包合同因违反禁止整体转包的法律强制性规定而无效。故傅燕飞为无效施工合同的承包人，案涉工程亦由其实际施工,傅燕飞符合实际施工人条件，其作为原告的主体资格适格。二、人工和材料价差调整的文件依据问题。拱墅城建中心与鸿泰公司在《施工补充合同》中明确约定工程人工、材料的价格异常波动按杭建市（2011）198号文件规定执行，鉴定意见一即是根据该文件规定得出的结论，原审法院采纳鉴定意见一并无不当。拱墅城建中心要求依据杭州市城乡建设委员会发布的《关于进一步加强杭州市建设工程市场要素价格动态管理的指导意见（2017年修订）》采纳鉴定意见二，缺乏合同依据。三、关于延期开工的责任划分问题。2012年3月25日，双方当事人关于工程延期开工专门出具了一个工程签证单，签证单中施工单位鸿泰公司表明非其原因导致延期开工，而监理单位和建设单位在该签证单中并未作相反意思表示，建设单位拱墅城建中心在意见栏中注明“由于中心资金紧张，现场有部分障碍物未清理（淤泥等）造成项目工期延期；延期开工情况属实”。拱墅城建中心所提交的《工作联系函》、《不违法转包不违法分包承诺书》、《人员变更申请报告》并不足以推翻上述工程签证单的证明力，故原审法院根据该工程签证单判令拱墅城建中心承担100%的延期开工责任，并无不当。四、关于工程质保金的支付条件是否成就问题。根据施工合同的约定，结算审定价的5%作为质保金，待保修期满后扣除各种应扣款项后退回。关于保修期，合同约定拱墅城建中心应该与鸿泰公司签订质量保修书，作为合同附件。但拱墅城建中心并未向法院提交相关质量保修书，其主张质量保修书中约定保修期为8年，缺少合同依据，本院不予采纳。五、关于一审法院在计算工程款时有无遗漏扣除有关款项问题。1、关于被协助执行款。一审中拱墅城建中心并未将相关材料作为证据提交，故法院无法审查其所述的协助执行款是否为案涉工程所涉工程款，也无法审查相关款项拱墅城建中心是否已经实际支付，故拱墅城建中心上诉主张相关款项应在本案工程款中予以扣除，缺乏事实依据。2、关于超额审计费。一审中拱墅城建中心并未抗辩或者反诉主张要求扣除超额审计费，且案涉工程款的确定是审定造价结合司法鉴定结论，即审定造价并非就是案涉工程造价，在此情形下，拱墅城建中心在二审中以审计结论为依据主张超额审计费，与双方当事人合同本意相违背，也超出二审审理范围，本院不予支持。3、关于工程质保金。前文已述，拱墅城建中心主张质保期为8年，没有合同依据，其要求扣除5%的质保金缺少依据。案涉工程于2013年12月25日进行竣工验收，至今已近5年，原审法院未扣除工程质保金，并无明显不当。综上，拱墅城建中心的上诉理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费42252元，由杭州市拱墅区城市建设发展中心负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  胡 宇 审判员  盛 峰 二〇一八年十二月四日 书记员  赖雪珂