浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终8026号 上诉人（原审被告、反诉原告）：王辉荣，男，1983年6月17日出生，汉族，住杭州市余杭区，现住杭州市余杭区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江康源装饰有限公司，住所地：杭州市西湖区文三路498号天苑花园2幢3楼B座。统一社会信用代码：913301067853289029。 法定代理人：黄国祥，总经理。 委托代理人：周劲矛，浙江明策律师事务所律师。 上诉人王辉荣因与被上诉人浙江康源装饰有限公司（以下简称康源公司）装饰装修合同纠纷一案，不服杭州市余杭区人民法院（2018）浙0110民初2662号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定：2016年8月30日，王辉荣（甲方）与康源公司（乙方）签订《杭州市住宅装饰装修施工合同》，约定由康源公司装修王辉荣位于杭州市余杭区的房屋。工程承包方式为乙方包工、包全部材料。总工期为120天，从2016年9月13日开工，至2017年1月13日交付。工程合同价款115000元（包含内容详见预算协议和清单）。付款方式为：（1）合同签订后工程施工开工前，甲方支付工程合同价款的40%（46000元），（2）木工进场前，甲方支付工程合同价款的30%（34500元），（3）油漆进场前，甲方支付工程合同价款的30%（34500元）；交纳第三期款时，甲乙双方应对已变更项目的工程及工程量进行核实和计算，并按合同约定比例支付和收取。乙方指派陈荣津为乙方代表，负责合同履行。按双方认可的设计方案组织施工、保质、保量、按期完成施工任务，解决办理由乙方负责的各项事宜。由于甲方原因（不含未按约定付款）导致延期开工或中途停工，甲方应补偿乙方因停工、窝工造成的损失，每停工或窝工一天，甲方支付乙方30元，工期顺延；甲方未按合同的约定付款的，每逾期一天，按逾期未付款的3%支付违约金，工期顺延。 合同签订后，康源公司组织工人进行施工。王辉荣于2016年8月30日支付第一笔工程款23000元，2016年9月21日支付第一笔工程款补交23000元，2016年12月3日支付第二笔工程款34500元。余款34500元未支付。2016年9月17日，王辉荣对涉案工程的装修主材进行了选材。 2017年5、6月份，涉案工程完工。现康源公司起诉至原审法院，请求：1.王辉荣支付康源公司工程款34500元；2.王辉荣支付康源公司逾期违约金3091.96元（自2017年6月10日起暂计算至2017年12月14日，188天，按照同期银行贷款利率的四倍计算，实际计算至还清之日止），两项共计37591.96元；3.案件诉讼费用由王辉荣承担。王辉荣提出反诉，请求：1.康源公司退还王辉荣已支付工程款48000元（已扣除康源公司提供部分装修材料款20000元和已代转工人部分工资12500元）；2.康源公司未认真履行《施工合同》，支付工程预算总造价10%的违约金11500元；3.康源公司支付王辉荣上述款项利息18333.15元（自2016年9月13日起暂计算至2018年4月27日，592天，按照同期银行贷款利率四倍计算，实际计算至还清之日止）；三项共计77833.15元。4.康源公司承担案件全部诉讼费用。 原审法院认为：王辉荣与康源公司签订的《杭州市住宅装饰装修合同》系双方真实意思表示，不违反法律、法规的规定，属合法有效，双方均应依约履行。现涉案工程已完工，王辉荣已入住，王辉荣应按合同约定支付康源公司工程尾款34500元，故对康源公司要求王辉荣支付工程尾款的诉讼请求，该院予以支持。王辉荣关于工人系自己找来的意见，结合王辉荣申请出庭作证的装修工人证人证言与此前装修工人的微信记录及董邦会到劳动部门向康源公司索要工资情形、王辉荣于2017年12月3日支付第二次工程款等事实，可以证实工人并非王辉荣自行找来，故对王辉荣的意见，该院不予采信。关于康源公司要求王辉荣支付违约金的诉讼请求，因双方均认可2017年6月涉案工程完工，该院自2017年7月1日起计违约金，违约金以未付工程款34500元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍计算。自2017年7月1日起计至2017年12月4日的违约金为2768元，自2017年12月5日起至判决确定的支付之日止的违约金以34500元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍另行计付。关于反诉部分，王辉荣要求康源公司退还已付工程款、支付违约金及利息的反诉请求，因涉案工程已完工，王辉荣早已入住，王辉荣的反诉依据不足，故对王辉荣的反诉请求，该院不予支持。关于王辉荣已经支付给工人的工资意见，因工资数额王辉荣反诉状中、证人证言及庭审陈述均不一致，且证人证言该院不予采信，故对该意见，该院不予采纳。据此，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，于2018年8月10日判决：一、王辉荣支付康源公司工程款34500元，于判决生效后十日内付清；二、王辉荣支付康源公司违约金（自2017年7月1日起计至2017年12月4日的违约金为2768元，自2017年12月5日起至本判决确定的支付之日止的违约金以34500元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍另行计付），于判决生效后十日内付清；三、驳回康源公司的其他诉讼请求。四、驳回王辉荣的全部反诉请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费370元，由康源公司负担4元，由王辉荣（反诉康源公司）王辉荣负担366元。反诉案件受理费664元，由王辉荣负担。 宣判后，王辉荣不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实错误。1．一审判决书第8页认定的事实称：“乙方(康源公司)指派陈荣津为乙方代表，负责合同履行。按双方认可的设计方案组织施工、保质保量、按期完成施工任务，解决办理由乙方负责的各项事宜”。事实是，康源公司并未派陈荣津负责项目及合同履行，也未依设计方案，未保质保量、按期完成施工任务。一审中，康源公司没有提供陈荣津履行合同的任何记录，也没有提供能够反映装修施工过程的水电、泥工、木工、油漆工四大环节的任何日常管理、日常质检、环节验收等过程性直接证据。一审法院仅凭几条微信就认定康源公司签完合同后就理所当然会保质保量按期完成施工显然是证据不足的，康源公司提供的证据6主材事业部选材清单，根本无法证明所有的材料都是康源公司提供的事实，王辉荣只选了部分材料，并且康源公司在清单项目经理一栏中进行了篡改，系伪造证据。2016年9月17日，王辉荣在选材清单上并无安排项目经理，康源公司也未派陈荣津负责项目，在装修过程中也无人负责管理，装修现场一片混乱，有大量照片证实，且水电、泥工、木工、油漆工每一环节也未组织过专业人员验收，故因康源公司长期管理不作为造成长时间逾期，应当扣除预算书中工程管理费8581元和4108元两项，共计12689元。2．一审判决书第9页认定的事实称：“2017年5、6月份，涉案工程完工，王辉荣已入住，双方均认可2017年6月涉案工程完工。”事实是2017年5、6月份涉案工程并未完工，康源公司也未有任何实际的验收行为，未提供任何验收的直接证据，仅凭几张所谓成品图照片来证明工程竣工显然证据严重不足。一审庭审时由于康源公司工作人员的干扰，王辉荣情绪激动未听清并理解法官问话，有口误提到过6月，但与客观事实不符。且王辉荣2017年6月—10月均还在外租房，有租房合同和水电缴费清单等客观证据为证，所以不可能于6月已经入住涉案工程，同时也不认可2017年6月涉案工程完工。事实是直到2018年农历新年前，康源公司也未有任何竣工和验收行为，只是派人不断以合同为名、以起诉相威胁要钱，无奈之下于2018年2月农历新年前入住。3．一审法院判决按中国人民银行同期同类贷款利率的4倍支付违约金并无事实和法律依据。事实是签订合同时，康源公司利用其从事装修行业的优势地位，并利用了王辉荣初次装修订立合同没有经验，签订了“甲方(我)未按合同的约定付款的，每逾期一天，按逾期未付款的3％支付违约金”的条款，如果日付3％，年付就是1095％，十倍多的违约金根本不可能是真实意思表达，签约时，王辉荣对这3％提出过疑问，康源公司的工作人员说这是工商部门统一规定的，说着翻到合同封面右上角工商部门备案的地方给王辉荣看，王辉荣信以为真，其实康源公司是假借工商部门对合同格式备案的权威，偷换概念，把康源公司自己印上去的3％说成是工商部门统一规定的。并且康源公司明知过高的违约金无法得到法院的支持，故在起诉书中主动降低到了银行贷款利率的4倍，更说明康源公司明知故犯，签约时带有欺骗性。故这一条款显然是显失公平的合同条款，请求人民法院予以撤销。二、一审法院认定事实不清，证据不足。1．一审判决书中第9页认定的事实称：“2016年9月17日，王辉荣对涉案工程的装修主材进行了选材。”事实是只对部分主材进行了选材，康源公司并未对预算书中的材料全部发货并施工，康源公司也并未向法院提交详细的发货和签收清单作为直接证据。预算书中未选材未发货未施工的有以下三个方面：(1)K2精装标配套餐项目内容。厨房水槽、龙头、门、厨房移门、淋浴房、浴室柜及龙头、坐便器、地漏等共计约8000元未选材未发货；(2)增配项目。拉篮增配600元，地板增配4025年，餐、客厅大规格地砖保护增加233元，共计4858元未选材未发货未施工；(3)非K2精装内项目。地面工程大理石门槛528元，成品家具、木工工程第1、2、11、12、13项各类柜体均无饰面板饰面，按20％成本计1765元，第5、8项主卧次卧衣柜移门及各类柜体门均末选材未发货未制作，计3966元；小五金工程未选材未发货，计l108元；油漆工程材料未选材未发货，计5027元；灯具安装预收500元未施工，为自购自己请人安装；拆建和零星工程中卫生间现浇止水带未做，为自购塑料挡水条，计296元；其他卫生间养水未测、环保未测等计500元；共计13690元。综合以上三项，共计应扣除未选材未发货未施工金额26548元。2．一审判决书中未对由于康源公司不作为、管理混乱，未及时组织施工及时全部配送材料等造成的工程逾期做出相应扣除。王辉荣与康源公司的《施工合同》第八条违约责任第3款规定：“由于乙方(康源公司)原因逾期竣工的，每逾期一天，乙方支付甲方(我)30元违约金。”因此，合同工期为2016年9月13日至2017年1月13日，就算以康源公司所说6月微信通知验收也已经延期5个月，事实上并未完工，康源公司也未有任何验收行为，是王辉荣找工人一起逐步施工收尾并完工的。所以康源公司工程逾期违约金应该计算至2018年2月13日农历新年前王辉荣入住，计13个月(395天)，共计11850元。3．一审判决书第10页中称：“关于王辉荣已经支付给工人的工资意见，因工资数额王辉荣的反诉状中、证人证言及庭审陈述均不一致，故不予采纳。”事实是我在反诉状中并未提及支付给工人工资，泥工董邦会出具的证人证言和庭审陈述是一致的，均确认王辉荣有支付给他1800元工资，油漆工黄满意出具的证人证言和庭审陈述是一致的，均确认王辉荣有支付给他4000元工资，共计5800元应该予以扣除。综上所述，一审法院在康源公司证据严重不足，没有提供从合同和预算签订、设计和施工图纸、开工和工程日常管理、全部选材和送货到竣工和验收的完整的证据链条情况下所作的完全支持原告的判决不当，有失公正。综上，请求：1、撤销原审判决，判决驳回康源公司诉讼请求。2、案件诉讼费用由康源公司承担。 针对王辉荣的上诉，康源公司答辩称：这个案子涉及到本诉、反诉，康源公司要求支付工程的尾款是因为双方签订了装修施工合同，而且康源公司履行了相关合同的义务，王辉荣已经入住了案涉的装修工程的房屋。因此王辉荣所称相关人员由其自行组织进行完成施工不符合相关的事实。王辉荣要求扣除自行购买的材料以及代付部分的工资，康源公司认为相关的材料和代付工资与本案是没有关联性的，不同意王辉荣的相关意见。 二审中，王辉荣向本院提交：证据1：施工现场照片。拟证明：康源公司确实管理不善造成施工现场混乱长时间逾期。证据2：主材事业部选材清单。拟证明：选材时确实没有项目经理，康源公司窜改证据，且王辉荣并未全部选材，只选了部分主材。证据3：衣柜无饰面、衣柜非移门、塑料挡水条、无门槛石等照片。拟证明：康源公司并未全部按预算书配发材料和施工。康源公司未向本院提交新的证据。 针对王辉荣提交的证据，康源公司认为，证据1存在相关施工材料、器械的摆放只是一个过程，并不是交付的状态，没有施工规范所称相关工具材料应该如何摆放。只能说施工时摆放并不整齐，但不影响被上诉人履行相关的合同义务。证据2的真实性认可，王辉荣称没有项目经理，只是项目经理名字没填写，并不代表没有项目经理。证据3选材单并没有体现门的，移门一般是不包括在装修材料中。王辉荣提供照片具体在哪里拍，是否是案涉工程并不能确认。本院认为，证据1、3无法达到王辉荣的证明目的，本院不予采纳。康源公司对于证据2的真实性没有异议，但该证据无法达到王辉荣的证明目的，本院亦不予采纳。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：王辉荣与康源公司签订的《杭州市住宅装饰装修合同》系双方当事人的真实意思表示，并不违反强制性的法律法规，应为有效，对双方均具有约束力。现康源公司起诉要求王辉荣支付工程款为款，而王辉荣则主张工人系其自行雇佣，故其无需支付尾款，对此，本院认为，案涉装修合同约定案涉工程系康源公司包工包料，且双方均认可案涉工程在2017年6月完工，现王辉荣所提交的证据并无法证明其雇佣人员实施了合同范围内的施工内容，故原审法院据此判令康源公司支付未付工程款以及利息并无不当。至于王辉荣主张康源公司存在违约行为的上诉意见，因王辉荣并未及时支付尾款，故康源公司未按约定时间完成工程有合理理由，现王辉荣又未举证明康源公司存在其他违约行为，故原审法院未予支持王辉荣要求康源公司支付违约金的请求并无不妥。综上，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费740元，由王辉荣负担。 本判决为终审判决。 审判长 徐 丹 审判员 张一文 审判员 毕克来 二〇一八年十二月六日 法官助理丁晔 书记员刘婧函