浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0783民初6593号 原告：张纳新，男，1970年5月19日出生，汉族，住东阳市。 委托诉讼代理人：卢秀忠，浙江新东阳律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杜方栋，浙江新东阳律师事务所律师。 被告：史海舟，男，1965年3月9日出生，汉族，住舟山市定海区。 委托诉讼代理人：周世忠，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：沈佳敏，浙江六和（舟山）律师事务所律师。 第三人：李效民，男，1971年9月27日出生，汉族，住东阳市。 原告张纳新与被告史海舟、第三人李效民民间借贷纠纷一案，本院于2018年6月1日立案后，依法适用简易程序进行审理。审理过程中，原告于2018年6月5日向本院提出财产保全申请，请求查封或冻结被告史海舟所有的权利价值在人民币400万元范围内的财产，本院裁定予以准许。被告在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院裁定被告对管辖权提出的异议成立，本案移送舟山市定海区人民法院处理。原告不服该裁定，提起上诉，金华市中级人民法院于2018年8月24日依法做出裁定，撤销本院做出的（2018）浙0783民初6593号民事裁定，本案由本院管辖。本案于2018年11月9日公开开庭进行了审理，原告张纳新的委托诉讼代理人杜方栋、卢秀忠及被告史海舟的委托诉讼代理人周世忠到庭参加了庭审。第三人李效民经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张纳新向本院提出诉讼请求：1、要求被告立即支付400万元并支付利息（利息自起诉之日起按年利率6%计算至被告实际履行完毕之日止）。2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2014年12月，被告史海舟向第三人李效民借款，第三人李效民于2014年12月25日指示李某向被告史海舟转账人民币400万元。2018年4月30日，原告张纳新与第三人达成债权转让协议，约定第三人李效民对被告史海舟享有合法债权400万元本息及相关权益全部转让给原告享有，该债权转让已由第三人李效民通知被告史海舟。原告向被告主张债权，被告无故拒不履行。 被告史海舟向本院递交书面答辩状，辩称：1、被告继续保留主张管辖异议的权利。浙江高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第十五条规定：查明债务属其他法律关系引起的，法院应向当事人释明，由债权人变更诉讼请求和理由后，按其他法律关系继续审理，债权人坚持不变更的，判决驳回诉讼请求，判决驳回诉讼请求后，债权人可按其他法律关系另行起诉。所以，尽管金华中院以“民事案由以当事人主张的民事法律关系的性质来确定”为由裁定本案由东阳法院继续审理，但在本案审理过程中，如果东阳法院最终查明的案由与原告主张的民间借贷案由不一致，且原告变更诉讼请求的，被告仍坚持原管辖异议的意见，要求本案移送至舟山定海法院审理；若原告不予变更的，则请求法院直接驳回。2、涉案债权转让协议并未生效。原告与第三人李效民之间的债权转让协议及债权转让通知书并没有送达被告，被告是在收到起诉材料后才知道债权转让的情况。在债权转让通知未实际送达的情况下，根据合同法相关规定，债权转让协议并未生效。3、第三人李效民对被告不享有借款债权。首先，双方没有借贷合意。最高院《关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条规定，出借人向法院起诉时，应提供借据、收据、欠条等债权凭证。浙江高院《关于审理民间借贷纠纷案件若干问题的指导意见》第九条规定，借贷双方通过签订借款合同、出具借条、欠条、发出手机短信、电子邮件等以书面、口头或其他方式达成借贷合意的，借款合同成立。第十五条规定，债权人仅提供款项交付凭证，未提供借贷合意凭证，债务人提出双方不存在借贷关系或者其他关系抗辩的，债权人应当就双方存在借贷合意提供进一步的证据。借贷合意是借贷合同成立的前提，是认定借贷双方有无存在借贷关系最直接凭证，但自始至终，被告与第三人李效民之间从来没有关于涉案的400万元的借贷合意，包括借条、欠条甚至短信、微信等记录。第三人李效民具有多年丰富从商经验，比常人更知晓借贷关系中的借条的重要性，但对于400万元的巨额款项，如果确属借款，但没有任何一份能证明借贷的证据实属蹊跷，不符常理。其次，涉案400万元的原始所有权人是舟山市宇锦水泥制品有限公司（以下简称宇锦公司），并非第三人李效民。涉案400万元系从李某个人账户汇出，并非从第三人李效民个人账户汇出。李某属于浙江川田实业投资公司（以下简称浙江川田公司）等多家关联公司（包括宇锦公司）的财务经理兼现金出纳，其名下海洋银行马岙支行的账户（账号为62×××86，以下简称案涉账号）属于宇锦公司账外的账户，账户内资金属宇锦公司所有，并不是第三人李效民或者李某的个人存款。李某利用该账户对外付款的行为属于代表宇锦公司对外付款的职务行为，所以400万元的原始权属人是宇锦公司，该款属于宇锦公司与被告之间的经济往来款，不是被告与第三人李效民之间的往来款。即便能够主张债权，主张主体也仅限宇锦公司，而非第三人李效民。最后，第三人李效民不能证明400万元是其委托宇锦公司转借给被告。根据川田公司等七家企业破产管理人的生效债权审核表载明，第三李效民对于川田公司（包括宇锦公司）不享有分文债权，若涉案400万元属第三人李效民委托宇锦公司代其转借给被告，那么第三人李效民应举证证明其和宇锦公司存在委托出借以及委托付款的关系，但第三李效民显然对此举证不能。况且，如果被告确实需要向宇锦公司借款，何必要通过第三人李效民转借，这本身不符合常理。综上，涉案债权转让协议因没有实际送达而且第三人李效民对被告不享有债权，故债权转让无效，原告无权依据转让协议向被告主张借款返还利益，请求法院在原告变更诉请和诉由后裁定移送或直接驳回原告的诉讼请求。 第三人李效民向本院递交书面的答辩状，辩称：2014年，其与被告等股东以安徽川田投资发展有限公司名义收购宇锦公司，收购时经全体股东同意，绝大多数收购资金由其先行垫付，多出其认购股份的出资由收购后的公司向其归还，利息按月利率1.5%计算。截至2013年6月30日，公司尚应支付其利息815.5696万元，以2013年7月26日的股东会决议为准。2014年12月25日，公司应向其支付利息400万元，因作为公司股东的被告向其借款，第三人指示财务经理李某将应付给其的该笔利息直接转账给被告，因此被告欠其借款本金400万元。2018年4月30日，其与原告签订债权转让协议一份，将被告欠其的400万元债权转让给原告所有，并于2018年5月25日向被告告知债权转让事宜，被告应向原告偿还该笔400万元借款。 原告围绕诉讼请求依法提交了以下证据材料，第三人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃一审期间举证和质证的权，被告的质证意见和本院的认证意见如下： 1、债权转让协议及转让通知书凭证各一份，用以证明第三人将其享有的400万元债权转让给原告，并由第三人通知被告史海舟的事实。 被告的质证意见：对真实性无异议，关联性有异议，认为转让协议并没有实际送达给被告，速运面单只能证明第三人曾填写过该单据，并不能证明他已将转让协议送达给被告方，客观上，被告也确实没有收到过转让协议。本院对该证据的真实性予以认定。 2、分户明细对账单复印件一份、浙江农村信用社业务凭证四份，用以证明本案应付第三人的利息款直接向被告交付的事实。 被告的质证意见：对用户明细对账单形式上的真实性无异议，但认为备注栏所记载的内容属于李某个人意愿的表现，并没有其他有效证据能够证明备注栏内容是否属实。对于农村信用社的业务凭证的真实性无异议，被告确实是在2014年12月25日收到合计400万元的款项。对该证据的关联性有异议，认为该证据只能证明在2014年12月25日李某从其个人账户向被告汇付了400万元的款项，不能证明该400万元原始的所有权人是第三人，更不能证明凭证中的备注内容的真实性，该备注内容同分户明细对账单的备注内容是一样的，都是属于李某个人意愿的体现，不能达到原告的待证目的。因该证据系金融机构出具的流水记录，具有客观真实性，本院对该证据形式的真实性予以认定。 3、用款申请单复印件两份，用以证明宇锦公司于2014年12月25日将归还第三人利息款共计400万元交付给本案被告，并由被告签批的事实。 被告的质证意见：对三性均有异议，该证据显示400万元的收款单位及收款人应该是李效民括号史海舟，按照原告的说法该款原本应该打入第三人个人账户，但是不知什么原因，该款打入到了被告个人账户，这是一种典型的不当得利，而并非民间借贷。用款申请单的用途叫归还李效民利息，归还利息的前提是存在借款本金，客观上，川田等七家公司破产后，经过破产管理人的审核，第三人对于川田等七家企业是不享有任何的借款债权，没有借款何来利息。所以，两份用款申请单形式上、内容上都是不真实的。 4、编号为4039号、4040号、4041号公证书三份，用以证明本案400万元转账给被告系第三人应得的利息，第三人指示公司财务李某向被告交付的事实。其中4039号是关于李某的公证书，李某确认用其个人账户打入被告的账户400万元是本应支付给第三人的利息，而根据被告的要求及第三人的指示才汇款给被告的事实。情况说明是李某出具的，当时款项的支付是由财务总监单群晓签字认可的，款项支付给被告也是财务总监单群晓和被告签字认可的，是川田公司应支付第三人的借款利息。4040、4041的公证书主要证明2013年7月26日川田公司的股东会决议复印件的真实性，该股东会决议由各股东签字并且加盖了川田公司的公章，能证明第三人对川田公司享有债权的事实。 被告的质证意见：证人证言取证程序有瑕疵，按公证书第一页下半段的表述，制作证人调查笔录的人是徐峥峥实习律师，实习律师是无权制作笔录，只能协助制作。三份公证书充其量只能证明两位律师取证的客观存在，但不能证明所讲的一定是实事求是，按照法律规定，证人应出庭作证，接受各方的质询，包括法庭和被告方的质询。但是现在公证证明无法达到法定的出庭要求，所以其证明的真实性和效力都是不足以采信。针对李某的公证内容，李某对于两份用款申请单做了一个表述，但是该表述的前提只是看到了用款申请单的复印件，而并非原件，用款申请单是在2014年12月填写的，过了将近4年，而且所看到的书证又是复印件的情形下，一般常人是难以准确做出回忆的。另外，李某在笔录中表达的内容不清晰，她表述“除了主管签字外，其余内容都是本人填写的”，这个本人究竟是李某本人还是第三人或者被告本人不清楚，因为在用款申请单的收款单位全称一栏中，签有第三人和被告的签名，该两人的签名究竟是李某个人所为还是第三人或被告的所为不清楚。对于刘某的公证内容，按刘某提供的劳动合同书显示的时间其工作的时间是从2014年12月到2017年11月，但股东会决议复印件显示的时间是2013年7月26日。刘某陈述股东会决议原件是由其交给案外人翁来昌的，但是按照一般的企业管理规则，重要文书的出借一定是要出具收据，否则根本说不清楚，况且翁来昌也没有证明股东会决议原件就在其本人处。另外，股东会决议的复印件与原件是否一致最直接的证明人应该是在股东会决议上签名的那部分人，全体股东在达成该股东会决议的时候，只有股东，没有他人在场，他人根本无法知道股东会决议原件与复印件是否一致的情况，全体股东迄今没有一个人说该决议书的复印件与原件是一致的。从法律上讲，当决议、协议、合同的原件消失的时候，复印件的效力实则已经归零，不能够再约束签名的全体股东，在没有原件支撑的情况下，要证明原件与复印件一致的情况的话至少要举强补证。对于陈某的公证内容，除了跟刘某一致外，补充如下：陈某与刘某证言的证明目的是股东会决议的复印件与原件一致，但是决议的内容除了一些文字表述外，更多的是一些非常复杂的数据，以及非常复杂的计算格式，相信一般的常人对与其本身利益没有关联的书面文件在看了以后基本就会遗忘里面的数据及计算方法，更何况，数据和计算方法都非常复杂。陈某和刘某两人并非数学天才，她们怎么可能确定复印件与原件一致，怎么可能确定复印件中的四五十项数据同原件中的数据是一样的，怎么可能确定复印件当中的文字包括标点符号与原件中也是一致。一般常理下，只有涉及自己切身利益的人，并且文字数据非常简单或者有自己亲笔书写的才有可能在嗣后确认复印件和原件一致，除此以外，都是一种主观臆测或过于自信或受到外来蛊惑暗示所引起。综上，三份公证书及公证书中的股东会决议均不应采信。 5、编号为422、856号的公证书复印件两份（原件存在舟山市方正公证处，复印件上有该公证处的盖章），用以证明第三人以安徽川田投资发展有限公司收购宇锦公司时，向公证处提存收购款9000余万元的事实，收购时第三人占股43%，实际需要出资的股金是6000多万元，多出的3000多万元是向公证处提存，由公证处代为支付款项收购宇锦公司。该证据与证人刘某、陈某的公证书所陈述的股东会决议里面第一页第一条第一项、第二页第一条第一项里面计算的金额是能够相互印证，能间接证明股东会决议复印件的真实性。 被告的质证意见：公证书中里面体现的主体是安徽川田投资发展公司，不是第三人本人，与本案无关。该证据只能证明股东会决议中其中某一个数据的真实性，但证明不了决议中所有数据的真实性。股东会决议复印件真实与否涉及到六位案外人（股东）的重大权利和义务，本案中不能以原、被告之间的纠纷来认定他人协议的真实性，否则就严重违背了民事诉讼的不告不理原则及仅限处理本案诉讼原则。 6、单群晓的证人证言，用以证明本案第三人享有涉案的400万元借款的所有权，第三人将该款项出借给被告，并由财务李某向被告转账的事实。 被告的质证意见：证人同第三人有利害关系，系第三人的中学同学，是第三人聘请他到舟山的企业去上班的。证人的陈述不符合常理，证人在短短几秒的时间内就将四张载有几十项数据几十项计算方法的股东会决议和资金明细轻易认定与原件一致，这绝非常人所为。在询问过程中，证人对资金明细中的部分数据存有误差，或表明记不清楚，这可以再次印证其对复印件的真实性实际上是凭着盲目相信来判断，并不客观。按证人所述，原告要证明复印件与原件一致还有很多可行的方法，证人陈述陈某处应该留有具借材料人的签名手续，股东会决议在杨会计电脑里面应该是有存档的，原告至少可以从具借人的签名和计算机的留档来证明复印件与原件一致，甚至可以找到具借人翁来昌或其他股东来证明真实性，但其均未实施。关于400万元款项的性质，证人多次提到只有第三人跟他说这个钱是借给被告，但是被告对其并没有表达过借款的意思，证人也不清楚第三人与被告之间是否存在关于400万元借款的合意。对于用款申请单，证人表述不符常理，从申请单复印件上可见，是被告先签名，证人后签名，但证人证言恰恰相反，前后颠倒，表明证人是隐瞒了有关的事实。综上，证人的证言无法采信。 综合原告提供的证据3、4、5、6，本院认为无法达到原告的证明目的，分析如下：根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条规定：当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物。第五十五条规定：证人应当出庭作证，接受当事人的质询。第六十九规定：下列证据不能单独作为认定案件事实的依据：…（二）与一方当事人或者其代理人有利害关系的证人出具的证言；…（三）无法与原件、原物核对的复印件、复制品；…（五）无正当理由未出庭作证的证人证言。由于原告的提供的用款申请书、股东会决议均系复印件，而证人李某、陈某和刘某均未出庭作证，未接受当事人及法庭的质询，出庭证人单某与原告系同学，存在利害关系，舟山市方正公证处出具的公证书涉及到安徽川田投资发展有限公司，即使涉及到第三人，也仅能证明股东会决议复印件中部分内容的真实性，无法完全证明股东会决议复印件完全真实，故提供的证据3、4、5、6均存在一定瑕疵，无法相互印证，本院对原告提供的证据3、4、5、6的证明力均不予认定。 被告史海舟向本院提交了以下证据材料，第三人经本院传票传唤无正当理由拒不到庭，视为放弃一审期间举证和质证的权利，原告的质证意见和本院的认证如下： 1、民事裁定书复印件一份，用以证明舟山市定海区人民法院于2015年8月28日裁定受理浙江川田公司、宇锦公司等七家企业合并破产重整申请的事实。 原告的质证意见：对真实性无异议，对关联性有异议，认为浙江川田公司破产重整案已经于2018年2月14日舟山市定海区人民法院做出了2015舟定商破字第10-13号民事裁定书，批准了破产计划及重整程序，破产重整案中并未涉及本案的一些资金，且本案发生在破产期间六个月之外，因此本案与破产重整案无关联性。本院认为，虽然浙江川田公司等七家公司的合并破产重整案与本案无直接关联，但舟山市定海区人民法院出具的（2015）舟定商破（预）字第10-1号民事裁定书中明确包括宇锦公司在内的六家公司系浙江川田公司的全资子公司，各企业之间虽登记为独立法人，但其财产、资金、人员均混同，本院对该事实予以认定。 2、宇锦公司出具的证明一份、分户明细对账单复印件一份，用以证明李某系川田公司控股的宇锦公司的出纳兼财务经理，李某持有的以其名义开户的案涉账号系宇锦公司账外的账户，该款属于宇锦公司所有。李某利用该账户对外付款行为，属于代表宇锦公司的职务行为。 原告的质证意见：对三性均有异议，认为该证明由破产重整后的公司于2018年7月10日出具，李某在破产重整之前就已经离开公司，因此破产重整后的公司无法证明破产重整之前相关企业的一些事实。对于对账单，真实性无异议，关联性及证明目的有异议，该对账单只能表明期间的账目往来并不能证明与本案的关联性，不能达到被告的证明目的。本院认为，原、被告在庭审中均一致认可李某持有案涉账户系宇锦公司账外的账户，故本院对该证据的证明力予以认定。 3、关于李效民等同志任职的通知复印件一份，用以证明第三人系浙江川田公司总裁，被告系浙江川田执行总裁兼宇锦公司、国宏公司总经理，李某系浙江川田公司财务经理的事实。 原告的质证意见：对真实性无异议，可以证明本案相关人员的职务情况，本院对该证据的证明力予以认定。 4、浙江川田公司等七家公司合并破产重整案第二次债权人会议资料、（2016）浙0902民初3299号舟山市定海区人民法院判决书各一份，用以证明被告与浙江川田及相关的企业有错综复杂的关系，宇锦公司在2014年12月25日通过李某向史海舟汇款400万元，是宇锦公司与被告之间的经济往来关系，与第三人无关，被告是吕思琦的父亲。虽然被告的名字只出现一次，但是有几个人的名字都挂在被告的名下，编号191史海舟、编号291吕思琦（被告的大儿子），编号304余斌（被告妻子的弟弟）、编号305余跃成（被告的岳父）、编号306余静（被告的老婆）、编号307史宇超（被告的小儿子）、编号303浙江成余建材有限公司（被告是控股股东及公司法人），被告系上述人员及公司的实际控制人和利益享受人，一共有七笔，金额非常巨大。 原告的质证意见：破产重整案资料真实性由法院认定，对于关联性有异议，该证据只能证明被告在破产重整案中享有相关债权，但被告所陈述的除了被告本人外其他人员的债权是属于被告享有并没有事实依据。被告享有的债权说明中部分利息主张无依据，部分的担保责任无依据，且扣除应付出资等，所以该债权并不能予以得到充分的证明。被告即使享有浙江川田公司破产重整的相关债权与本案也没有关联性，被告认可本案李某持有的银行卡系浙江川田公司（包括宇锦公司）账外账户，且证人单某也是陈述账外资金是没有进入破产重整范围内，因此，被告即使享有账内债权，也与本案没有关联性。判决书的真实性由法院予以认定，对关联性有异议，认为即使证明吕思琦是被告的儿子，也不能证明吕思琦的资金等同于被告的资金。本院对该组证据的真实性予以认定。 经审理查明：2014年12月25日，作为浙江川田公司财务经理的李某从以其名义开具的海洋银行马岙支行账户（账号为62×××86）中转账400万元给被告，其中转账的备注内容为“归还李效民利息（网银转账，有误即退）”。该账户系宇锦公司的账外账户。 2018年4月30日，第三人与原告达成债权转让协议书，第三人确认将其对被告所享有400万元本息的债权（即上述从李某银行账户转账支付给被告的400万元）转让给原告。嗣后，被告向第三人邮寄了该债权转让协议书。 另查明，浙江川田公司系包括宇锦公司在内的六家企业的母公司，各公司之间虽登记为独立法人，但其财产、资金、人员均有混同。2014年3月17日，经浙江川田公司决议，任命第三人李效民为公司总裁，任命被告史海舟为执行总裁兼宇锦公司等两公司总经理，任命李某为财务经理。2015年8月28日，浙江川田公司及包括宇锦公司在内的七家公司向法院申请破产重整，舟山市定海区人民法院做出（2015）舟定商破（预）字第10-1号民事裁定书，裁定受理七家公司的破产重整申请。2018年2月13日，浙江川田公司的破产管理人出具了第二次债权人会议资料，确认被告对浙江川田公司等七家公司享有的债权为：本金1623680元；确认被告的儿子吕思琦对浙江川田公司等七家公司享有的债权为：本金2000000元、利息243000元。 本院认为，原告以其与第三人签订的债权转让协议为由要求被告归还400万元借款及利息，但被告抗辩其与第三人之间不存在民间借贷法律关系，故本案审理的关键是被告与第三人的民间借贷关系是否成立？对此，本院分析认为，原告仅依据第三人提供的金融机构转账凭证主张被告与第三人之间成立民间借贷法律关系，但被告抗辩转账系双方之间的其他债务关系，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告及第三人仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。本案虽然2014年12月25日被告确实收到了案涉账户转入的400万元，但是该款项系因被告与第三人之间的借贷关系而产生还是因被告与宇锦公司之间的经济关系而产生无法确认。因被告与浙江川田公司在内的七家关联公司存在债权债务，而七家关联公司存在财务的混同，故该400万元也存在系宇锦公司因其与被告之间的经济关系而转给被告的可能，在存在该可能的情况下，原告及第三人应就被告与第三人存在借贷合意提供进一步的证据予以证明。退一步讲，即使该笔款项确如原告提供的农村信用社业务凭证备注内容所显示的系归还第三人李效民的利息，原告及第三人仍应举证证明被告与第三人存在借贷合意。民间借贷成立需要借贷双方存在借贷的合意和借贷的交付两个条件，现原告及第三人无法举证证明被告与第三人存在借贷合意，故本院认定被告与第三人之间的借贷关系不成立，从而原告与第三人之间签订的债权转让协议对被告也不发生法律效力。因原告在庭审中坚持本案款项系民间借贷，本院查明的法律关系与原告主张的不一致，原告坚持不予变更，故对于原告的诉讼请求，应予以驳回。据此，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第五十五条、第六十九条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告张纳新的诉讼请求。 案件受理费19400元，诉讼保全费5000元，共计24400元，由原告张纳新负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长 孙玉肖 二〇一八年十二月十二日 法官助理吴育红 代书记员 周欣倩