浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7312号 上诉人（原审被告）：安徽美景信息科技有限公司，住所地安徽省合肥市经济技术开发区云外路199号绿城.翡翠湖玫瑰园高层公寓1幢602。 法定代表人：张汉青，董事长。 委托诉讼代理人：李子煊，安徽铸志律师事务所律师。 委托诉讼代理人：孟瑞杰，安徽杰创律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：淘宝（中国）软件有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道荆丰村。 法定代表人：张勇，董事长。 委托诉讼代理人：尹航、姚小娟，浙江天册律师事务所律师。 上诉人安徽美景信息科技有限公司（以下简称美景公司）因与被上诉人淘宝（中国）软件有限公司(以下简称淘宝公司)不正当竞争纠纷一案，不服杭州铁路运输法院(2017)浙8601民初4034号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 美景公司上诉请求：1.撤销一审判决第第一、二项；2.改判驳回淘宝公司的全部诉讼请求或发回重审；3.一、二审诉讼费及美景公司因本案产生的所有合理维权费用由淘宝公司承担。事实和理由：一、一审认定淘宝公司收集并使用网络用户信息的行为合法有效系认定事实和适用法律错误。1、淘宝公司收集的是原始数据而非衍生数据，《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第十一条及《电信和互联网用户个人信息保护规定》第八条、第九条、第十条及《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》第二条等均对此作出了禁止性规定；2、淘宝公司与商户签订的《生意参谋零售电商大数据软件服务协议》对于用户数据权利的约定逃避了淘宝平台服务协议对于数据信息及隐私的约束，况且用户不同意淘宝平台服务协议就无法使用浏览、搜索、交易等基本服务，实际剥夺了用户的选择权。二、一审判决淘宝公司对“生意参谋”数据产品享有财产权益于法无据，系自行创造法律。三、一审判赔200万元属于认定事实不清、证据不足、判罚失当。美景公司未实施侵权行为，一审法院仅依据《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条判罚技术中立的美景公司不当。赔偿数额只有在无法查明的情况下才可依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条确定赔偿金额，但本案一审判决已查明“生意参谋”租用客户13226户、类目58个、子账户245个，一个子账户的毛利收入为653.3元/年，则美景公司最理想条件收入为245×653.3约16万元。四、美景公司与淘宝公司之间不存在竞争关系。五、一审适用法律不当。全新修订的《中华人民共和国反不正当竞争法》对于被控侵权行为尚无规定，一审不制止淘宝公司的违法行为，反而对其“财产权益”予以维护。 淘宝公司辩称：一、生意参谋原始数据来源于淘宝公司经与淘宝平台用户协议约定的收集、使用权利，商家数据本身是公开信息，均已得到授权。淘宝公司依据《淘宝平台服务协议》、淘宝平台《法律声明及隐私政策》、天猫网《隐私权政策》约定取得用户信息。二、生意参谋数据产品涉及的并非个人信息，二十用户浏览、搜索、收藏、加购、交易等痕迹信息以及由此推测的用户性别、职业、区域、偏好等标签信息，不存在单独或与其他信息结合识别自然人个人身份的可能性，故不适用美景公司所提《规范互联网信息服务市场秩序若干规定》第十一条，《电信和互联网用户个人信息保护规定》第八条、第九条、第十条以及《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》关于“用户个人信息”保护的规定；且淘宝公司向用户公开收集使用数据的规则，明示收集、使用证据的目的、方式和范围，经淘宝用户明确同意，符合合法、正当、必要原则。三、《淘宝平台服务协议》和《法律声明及隐私政策》、天猫网《隐私权政策》合法有效，对淘宝用户和淘宝公司具有约束力。相关协议保障了淘宝用户的合法权益，没有免除或限制己方责任或用户责任或排除主要权利的条款，且明确赋予用户选择权，不影响浏览和交易等基本服务。且相关条款已被采取加黑加粗及下划线等特别方式提示用户注意。四、生意参谋数据系淘宝公司付出时间精力、人力财力形成且能带来经济利益和竞争优势，属于可保护的竞争性利益。五、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条规制违反基本诚信、套乱市场，损害其他经营者或消费者合法权益的行为。美景公司不付出任何劳动而直接盗用生意参谋数据，为典型的不劳而获。六、一审判赔200万元具有充分的事实和法律依据。美景公司系以侵权为业的市场经营者，参照《最高人民法院关于审理专利纠纷案件适用法律的若干规定》第二十条第三款，按照其销售利润计算赔偿数额。美景公司有13226名用户，按每位用户购买一个月标准版支出80元计算获利为105万元，按购买专业版年费1800元计算获利为2380万元，以此计算美景公司获利远超200万元。且美景公司的不正当竞争行为构成生意参谋产品的实质性替代，故其销售金额至少是淘宝公司的直接损失。美景公司计算方式所依据的利用率、使用时间、充值返现、支出等均无证据支持，若其毛收入不足16万元，无法解释其为何隐瞒收益证据不交。一审综合考虑淘宝公司产品开发和维护成本、市场价值和市场收益，以及侵权情节和侵权恶意等，判赔200万元具有充分事实和法律依据。一审判决认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回上诉，维持原判。 一审法院认定事实： 一、淘宝公司主张权利事实 淘宝公司为阿里平台提供软件技术服务，属于阿里巴巴集团控股有限公司旗下的关联公司，系淘宝网（网址××）服务共同提供者。淘宝公司系阿里巴巴卖家端“生意参谋”零售电商数据产品（以下简称“生意参谋”数据产品）的开发者和运营者。根据淘宝网对“生意参谋”数据产品的推介及淘宝网上“生意参谋”数据产品运行状况的相关页面显示，“生意参谋”数据产品分为市场行情标准版与市场行情专业版等基本版本，其中市场行情标准版与市场行情专业版又分为众多不同商品类目的分支版本。市场行情标准版，具有“行业大盘”、“商品店铺榜”、“搜索词分析”三大板块。“行业大盘”主要提供各类商品多种参数的大盘趋势图及子类目商品交易指数排行数据；“商品店铺榜”主要提供行业、产品、属性、品牌粒度下的热销商品榜、热销店铺榜、流量商品榜、流量店铺榜等流量指数、交易指数与搜索人气的排行数据；“搜索词分析”主要提供各类商品关键词的搜索人气与点击率排行数据及趋势图。市场行情专业版，具有“行业直播”、“行业大盘”、“商品店铺榜”、“搜索词分析”、“买家人群画像”、“卖家人群画像”、“搜索人群画像”等七大板块。“行业直播”主要提供用户自己经营的店铺的交易金额与订单数的趋势图以及在同业店铺排行榜中的排行位序数据；“行业大盘”在市场行情标准版“行业大盘”的基础上增加了各类商品不同品牌的交易数、流量数、搜索人气排行数据；“商品店铺榜”及“搜索词分析”与市场行情标准版对应的板块功能基本相同；“买家人群画像”主要提供各类商品买家的性别、年龄、职业、区域分布、消费水平及会员等级的占比数等数据；“卖家人群画像”主要提供各类商品的卖家数、卖家星级、占比数等数据；“搜索人群画像”提供搜索某类商品人群的性别、年龄、职业、支付习惯的占比数等数据。淘宝及天猫商家可根据需要选择购买市场行情标准版或市场行情专业版中与其经营的商品类目相对应的分支版本。市场行情标准版年使用费为900元，市场行情专业版年使用费为3600元。“服务市场”网站（网址：××）上登载的《生意参谋零售电商大数据软件服务协议》显示有以下内容：本协议由您与淘宝公司签署。一旦您通过网络页面点击确认或以其他方式接受本协议，包括但不限于未点击确认本协议但使用了生意参谋零售电商大数据软件，即表示您已接受以下所述的条款与条件。该协议第五条“用户使用规范”中有以下禁止性条款：禁止出售、转售或复制、开发淘宝授予的使用权限；禁止将开通使用权限的账户出售、出租、出借或以其他方式提供给第三方使用；禁止未经淘宝公司许可将通过生意参谋零售电商大数据软件获得的各项数据内容向任何第三方披露、转让、出售、许可或以其他方式提供给第三方使用等。第五条还规定：“为了更好地向您提供生意参谋零售电商版相关服务，您不可撤销地授权淘宝对您的店铺（含商品）在淘宝平台上的相关信息进行加工、处理、分析并将您店铺在淘宝平台上的相关信息及相关加工、处理、分析结果展示在生意参谋零售电商版中，为生意参谋零售电商版的其他用户及您提供服务。您的前述授权是免费的且长期有效，不因本协议的中止、终止、失效而中止、终止或失效”。 淘宝公司提供的淘宝网《淘宝平台服务协议》载明以下内容：1、本协议由您与淘宝平台经营者共同缔结，本协议对您与淘宝平台经营者均具有合同效力。2、在您使用淘宝提供的服务时，您同意淘宝按照在淘宝平台上公布的隐私权政策收集、存储、使用、披露和保护您的个人信息。如阿里平台网站或客户端未设独立隐私权政策但使用了淘宝网账号登陆相应网站或客户端的，为保护您的隐私权，我们将参照适用淘宝网隐私权政策的要求对您的个人信息进行收集、存储、使用、披露和保护。3、为方便您使用阿里平台、支付宝等其他相关服务，您授权淘宝将您在账户注册和使用淘宝平台服务过程中提供、形成的信息传递给阿里平台、支付宝等其他相关服务提供者，或从阿里平台、支付宝等其他相关服务提供者获取您在注册、使用相关服务期间提供、形成的信息。淘宝公司提供的淘宝网《法律声明及隐私权政策》（以下简称淘宝隐私权政策）载明：（一）淘宝网服务提供者（指淘宝网的网络及软件技术服务提供者浙江淘宝网络有限公司、淘宝（中国）软件有限公司）制定本《法律声明及隐私权政策》。（二）使用淘宝网各项产品或服务前，请您务必仔细阅读并透彻理解本政策，在确认充分理解并同意后使用相关产品或服务。一旦您开始使用淘宝网各项产品或服务，即表示您已充分理解并同意本政策。（三）我们如何收集和使用您的信息：1、为帮助您成为我们的会员，以便我们为您提供会员服务，您需要提供手机号码、电子邮箱地址。如果您仅需使用浏览、搜索等基本服务，您不需要注册成为我们的会员及提供上述信息。在注册会员过程中，如果您提供以下额外信息补全个人资料，将有助于我们给您提供如会员生日特权等更个性化的会员服务：您的真实姓名、性别、出生年月日、居住地、您本人的真实头像，但如果您不提供这些信息，将会影响到您使用个性化的会员服务，但不会影响使用淘宝网产品或服务的基本浏览、搜索、购买功能。在您主动注销账号时，我们将根据适用法律法规的要求尽快使其匿名或删除您的个人信息。2、为向您展示和推送商品或服务，我们会根据您的浏览及搜索记录、设备信息、位置信息、订单信息，提取您的浏览、搜索偏好、行为习惯、位置信息等特征，基于特征标签进行间接人群画像并展示、推送信息。如果您不想接受我们给您发送的商业广告，您可随时通过相应产品退订功能取消。3、为向您提供商品或服务，①您向我们提供的信息，为便于向您交付商品或服务，您需提供收货人姓名、收货地址、邮政编码、收货人联系电话。如果我们委托第三方向您交付时，我们会在征得您同意后将上述信息共享给第三方。如果您拒绝提供此类信息，我们将无法完成相关交付服务。为完成交易，您可能需要提供支付宝账号并选择付款方式，以便我们了解您的支付状态。您可以通过淘宝网为其他人订购商品或服务，您需要提供该实际订购人的前述个人信息。向淘宝网提供该实际订购人的前述个人信息之前，您需确保您已经取得其授权同意。②我们在您使用服务过程中收集的信息，为向您提供更契合您需求的页面展示和搜索结果、了解产品适配性、识别账号异常状态，我们会收集关于您使用的服务以及使用方式的信息并将这些信息进行关联，这些信息包括：设备信息、日志信息，如果我们将这类非个人信息与其他信息结合用于识别特定自然人身份，或者将其与个人信息结合使用，则在结合使用期间，这类非个人信息将被视为个人信息，除取得您授权或法律法规另有规定外，我们会将该类个人信息做匿名化、去标识化处理；为展示您账户的订单信息，我们会收集您在使用我们服务过程中产生的订单信息用于向您展示及便于您对订单进行管理；③我们通过间接获得方式收集到的您的个人信息。为确认交易状态及为您提供售后与争议解决服务，我们会通过您基于交易所选择的交易对象、支付机构、物流公司等收集与交易进度相关的您的交易、支付、物流信息，或将您的交易信息共享给上述服务提供者。当您通过我们产品或服务使用上述服务时，您授权我们根据实际业务及合作需要从我们关联公司处接收、汇总、分析我们确认其来源合法或您授权同意其向我们提供的您的个人信息或交易信息。如您拒绝提供上述信息或拒绝授权，可能无法使用我们关联公司的相应产品或服务，或者无法展示相关信息，但不影响使用淘宝网浏览、搜索、交易等核心服务。4、为您提供安全保障。请注意，为确保会员身份真实性、向您提供更好的安全保障，您可以向我们提供身份证、军官证、护照、驾驶证、社保卡、居住证等身份信息、面部特征等生物识别信息、芝麻信用等个人敏感信息完成实名认证。如您拒绝提供上述信息，可能无法使用账户管理、创建店铺、出售商品、继续可能存在风险的交易等服务，但不会影响您使用浏览、搜索等服务。为提高您使用我们及我们关联公司、合作伙伴提供服务的安全性，我们可能使用或整合您的会员信息、交易信息、设备信息、有关网络日志以及我们关联公司、合作伙伴取得您授权或依据法律共享的信息，来综合判断您账户及交易风险、进行身份验证、检测及防范安全事件，并依法采取必要的记录、审计、分析、处置措施。5、其他用途，我们将信息用于本政策未载明的其他用途，或者将基于特定目的收集而来的信息用于其他目的时，会事先征求您的同意。6、征得授权同意的例外，根据相关法律法规规定，以下情形中收集您的个人信息无需征得您的授权同意，其中包括：所收集的个人信息是您自行向社会公众公开的。（四）我们如何共享、转让、公开披露您的个人信息：1、共享，包括：在获得明确同意后的共享、在法定情形下的共享、与第三方服务商共享、与关联公司间共享、与授权合作伙伴共享。2、转让，包括：在获得明确同意后的转让、在淘宝网服务提供者发生合并、收购或破产清算情形时的转让。3、公开披露，包括：获得您明确同意或基于您的主动选择，我们可能会公开披露您的个人信息。4、共享、转让、公开披露个人信息时事先征得授权同意的例外中包括：您自行向社会公众公开的个人信息。根据法律规定，共享、转让经去标识化处理的个人信息，且确保数据接收方无法复原并重新识别个人信息主体的，不属于个人信息的对外共享、转让及公开披露行为，对此类数据的保存及处理将无需另行向您通知并征得您的同意。淘宝公司提供的天猫网（网址××）《隐私权政策》，除显示有与淘宝隐私权政策内容相同的规定外，还规定了：对于您使用的所有需要淘宝平台账户的服务，我们都可能会使用您提供上述信息，以确保您在我们的所有服务中使用同一个会员身份。为便于我们基于淘宝平台账户向您提供会员服务，您的个人信息可能会与我们的关联公司（包括了淘宝公司等）共享。 经查验，淘宝网上运行的“生意参谋”数据产品所显示的数据内容均为趋势图、排行榜、占比图等形式的预测型、指数型、统计型数据信息。一审庭审中，美景公司确认“生意参谋”数据产品中未发现有可识别特定个人的数据信息。另查明，天猫网商户及其他会员用户，没有自己独立的用户群，其与淘宝网通用同一套账号体系，统一使用淘宝网进行账户注册，并在注册登记时均对《淘宝平台服务协议》、《淘宝隐私权政策》进行过同意确认。 被诉侵权事实 “咕咕生意参谋众筹”网站，ICP备案名称为“生意的小智囊”网站（网址：www.shengyicanmou.club，以下简称涉案网站）由美景公司原法定代表人黄勇为主办方登记人，美景公司为该网站的实际运营者。2017年10月24日，淘宝公司委托代理人王琼飞申请浙江省杭州市钱塘公证处进行保全证据公证。该公证处（2017）浙杭钱证内字第17237号公证书所记载的证据保全过程及附件中的网页截屏打印件显示，涉案网站主页顶端有“咕咕生意参谋众筹”的字样及“生意参谋租用”、“生意参谋出租”、“推荐赚钱”、“软件下载”等栏目选项。进入“生意参谋租用”栏目，显示有：“7916客户的选择，已有45类目，142子账号”;“淘宝价格标准版900/年，咕咕价格480/年”等内容。进入“生意参谋出租”栏目，显示有：“生意参谋众筹原理”：“租用者（电脑+咕咕客户端）→咕咕专用网（自动远程连接）→出租者（电脑+咕咕客户端+子账号）→淘宝生意参谋（自动登录）”、“怎么出租6步轻松搞定：点击注册、下载安装、杀毒软件添加信任、登录、添加子账号、查看收入”、“出租的好处：即时赚钱、保底收益、免费类目一个”等内容。进入“推荐赚钱”栏目，显示有：“推荐有奖每推荐一人可抽奖一次最高奖品价值百元下级消费还能得15％提成”等内容。点击“软件下载”栏目，完成“咕咕互助平台”应用软件（以下简称涉案软件）的下载安装后进行注册登录。进入涉案软件页面右下方“在线咨询”，在“美景信息科技（QQ号：80×××36）”客服的指引下完成“女鞋”类目市场行情标准版“生意参谋”数据产品使用年卡的订购与付费，在购买过程中，“美景信息科技”客服确认其系美景公司，且对话框中显示的地址为美景公司的住所地。点击涉案软件“已订类目”下的“立即使用”，在弹出的页面上依次点击“行业大盘”、“行业粒度”、“行业热词榜”、“搜索词查询”等，可查看市场行情标准版“生意参谋”数据产品相应的数据内容。进入涉案软件页面右下方“在线咨询”，在弹出标记有“美景信息科技”（QQ号：80×××36）客服的指引下完成提交“女装”类目市场行情专业版“生意参谋”数据产品子账号供“咕咕互助平台”使用，获得“箱包皮具等”类目市场行情标准版“生意参谋”数据产品使用年卡。点击涉案软件“设置”，弹出的“帮助中心”栏目显示有：“收费标准：标准版14元/次、80元/月、480元/年；专业版28元/次、280元/月、1800元/年”；“分享福利提供生意参谋子账号可以获得以下福利（佣金）：每天挂机八小时，被人使用5次以上即可获得佣金：标准版10元/天、专业版15元/天”等内容。 2017年11月14日，淘宝公司委托代理人王琼飞申请浙江省杭州市钱塘公证处进行保全证据公证。该公证处（2017）浙杭钱证内字第18315号公证书所记载的证据保全过程及附件中的网页截屏打印件显示，登录“咕咕互助平台”，输入首次公证时开设的账户名及密码后点击“主页”中的“收入明细”，弹出的页面中有：生意参谋子账号2017年11月1日至3日、同月7日至8日未达到挂机要求；2017年11月4日至6日、同月9日至10日，生意参谋子账号佣金结算为每日收入15元，共享收入（合计）75元并予以提现等内容。 2018年1月18日，淘宝公司委托代理人王琼飞申请浙江省杭州市钱塘公证处进行保全证据公证。该公证处（2018）浙杭钱证内字第1232号公证书所记载的证据保全过程及附件中的网页截屏打印件显示，涉案网站与“咕咕互助平台”均处于实际运营状态，涉案网站上登载的内容与首次公证所显示的内容基本相同，其中“生意参谋租用”栏目中的“生意参谋”租用客户数已升至13226户，已有类目已升至58个，子账号已升至245个。 另查明，淘宝公司还提交了与上述公证过程基本相同的多份公证书。 三、其他事实 2018年6月15日，一审法院依淘宝公司申请，作出禁止美景公司实施被诉侵权行为裁定后，涉案网站与“咕咕互助平台”已暂停了运营活动。庭审中，美景公司确认涉案网站现系其经营管理。浙江省杭州市钱塘公证处开具的公证费发票载明，淘宝公司为本案维权支出公证费6900元。 再查明，淘宝公司成立于2004年12月7日，经营范围为：研究、开发计算机软、硬件，网络技术产品，多媒体产品；系统集成的设计、调试与维护；销售自身开发的产品；并提供计算机技术咨询、服务，电子商务平台支持等。美景公司成立于2014年12月3日，经营范围为：计算机软硬件与系统集成，信息与技术服务，安防监控与自动化工程，通信系统研发，技术转让与服务，国内广告设计制作等。2018年7月23日，美景公司法定代表人由黄勇变更为张汉青。 一审法院认为，根据双方当事人的陈述及答辩，本案一审主要争议焦点为：一、淘宝公司收集并使用网络用户信息的行为是否正当；二、淘宝公司对于“生意参谋”数据产品是否享有法定权益；三、被诉行为是否构成不正当竞争；四、本案民事责任的确定。 淘宝公司收集并使用网络用户信息的行为是否正当 淘宝公司认为，涉案“生意参谋”数据产品是其在收集网络用户浏览、搜索、收藏、加购、交易等行为痕迹所产生的原始数据基础上，经过分析处理、整合加工而形成的，其收集并使用上述原始数据已按照相关法律规定要求，明示告知并获得用户同意授权，故该数据产品形成过程合法正当且必要，淘宝公司对此享有合法权益。美景公司认为，淘宝公司未经淘宝商户及淘宝软件用户同意，私自抓取淘宝商户或淘宝软件、天猫用户的相关信息，侵犯了用户个人隐私以及商户经营秘密，具有违法性。 一审法院认为，信息是数据的内容，数据是信息的形式。涉案数据产品的数据内容虽然来源于淘宝公司所收集的原始数据，但这些原始数据只是网络用户浏览、搜索、收藏、加购、交易等行为痕迹信息外化为数字、符号、文字、图像等方式的表现形式。原始数据所具有的实用价值在于其所包含的网络用户信息内容，而不在于其形式。因网络用户对于其用户信息依法享有获得安全保护的权利，故本案中，在“生意参谋”数据产品形成过程中淘宝公司是否具有不正当行为，主要应考量其收集并使用原始数据信息是否符合相关法律规定，是否存在侵害网络用户信息安全的行为。一审法院认为：第一，根据《中华人民共和国网络安全法》（以下简称网络安全法）的相关规定，网络运营者收集、使用网络用户信息，应根据信息的不同类型，分别承担相应的安全保护义务。对于非个人信息的保护，网络安全法第二十二条只规定，网络产品、服务具有收集用户信息功能的，其提供者应当向用户明示并取得同意。而对于个人信息的保护，网络安全法第四十一条、第四十二条则规定了网络运营者应承担更为严格的责任。网络安全法第七十六条规定，个人信息是指以电子或者其他方式记录的能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息，包括但不限于自然人的姓名、出生日期、身份证件号码、个人生物识别信息、住址、电话号码等。根据上述法律规定，用户信息包括个人信息和非个人信息。前者指向单独或与其他信息结合识别自然人个人身份的各种信息和敏感信息，后者包括无法识别到特定个人的诸如网络活动记录等数据信息。由于法律对收集、使用上述信息规定了不同的标准，同时对如何收集、使用用户信息进行了明确的规制。因此，在评判淘宝公司收集、使用涉案数据信息是否具有正当性时，首先须区分其收集、使用的涉案数据信息属于何种类型。从本案查明的事实来看，“生意参谋”数据产品所涉网络用户信息主要表现为网络用户浏览、搜索、收藏、加购、交易等行为痕迹信息以及由行为痕迹信息推测所得出的行为人的性别、职业、所在区域、个人偏好等标签信息。这些行为痕迹信息与标签信息并不具备能够单独或者与其他信息结合识别自然人个人身份的可能性，故其不属于网络安全法中的网络用户个人信息，而属于网络用户非个人信息。 第二，对于网络运营者收集非个人信息，网络安全法第二十二条明确了网络运营者的责任，即网络产品、服务具有收集用户信息功能的，应当向用户明示并取得同意。但就本案而言，一审法院认为，网络运营者不仅对于网络用户信息负有安全保护的法定义务。同时，因网络运营者与网络用户之间存在服务合同关系，基于“公平、诚信”的契约精神原则要求，网络运营者对于保护网络用户合理关切的个人隐私和商户经营秘密负有高度关注的义务。网络用户行为痕迹信息不同于其他非个人信息，这些行为痕迹信息包含有涉及用户个人偏好或商户经营秘密等敏感信息。因部分网络用户在网络上留有个人身份信息，其敏感信息容易与特定主体发生对应联系，会暴露其个人隐私或经营秘密。因此，对于网络运营者收集、使用网络用户行为痕迹信息，除未留有个人信息的网络用户所提供的以及网络用户已自行公开披露的信息之外，应比照网络安全法第四十一条、第四十二条关于网络用户个人信息保护的相应规定予以规制。 第三，根据网络安全法第四十一条规定,网络运营者收集、使用个人信息，应当遵循合法、正当、必要的原则，公开收集、使用规则，明示收集、使用信息的目的、方式和范围并经被收集者同意。网络运营者不得收集与其提供的服务无关的个人信息，不得违反法律、行政法规的规定和双方的约定收集、使用个人信息，并应当依照法律、行政法规的规定和用户的约定，处理其保存的个人信息。本案中，淘宝公司作为淘宝网的服务提供者，在网络上已公示了《淘宝平台服务协议》与淘宝隐私权政策，淘宝隐私权政策明确宣示了收集、使用用户信息的目的、方式、范围，其收集、使用各类网络用户信息与所提供的服务能相互对应，符合“必要与最少限度”的要求。同时淘宝隐私权政策提示会根据用户浏览及搜索记录、设备信息、位置信息、订单信息，提取浏览、搜索偏好、行为习惯等特征，基于特征标签进行间接人群画像并展示，且明确告知用户如果拒绝提供相关信息，可能无法使用相应的服务，或者无法展示相关信息，但不影响使用淘宝网浏览、搜索、交易等基本服务，提示了用户的选择权。此外，淘宝公司在淘宝隐私权政策中有以下承诺：“如果我们将非个人信息与其他信息结合用于识别特定自然人身份，或者将其与个人信息结合使用，则在结合使用期间，这类非个人信息将被视为个人信息，除取得您授权或法律法规另有规定外，我们会将该类个人信息做匿名化、去标识化处理”。由此可见，淘宝隐私权政策所宣示的用户信息收集、使用规则在形式上符合“合法、正当、必要”的原则要求。经审查，“生意参谋”数据产品中可能涉及的用户信息种类均在淘宝隐私权政策已宣示的信息收集、使用范围之内，其中生意参谋”数据产品所展示的商户经营信息均为商户在淘宝服务平台上已自行公开的信息，未发现淘宝公司有违反其所宣示的用户信息收集、使用规则的行为。 第四，根据网络安全法第四十二条规定“网络运营者不得泄露、篡改、毁损其收集的个人信息；未经被收集者同意，不得向他人提供个人信息。但是，经过处理无法识别特定个人且不能复原的除外”。对此，一审法院认为，网络用户向网络运营者提供信息是基于对该网络运营者信息安全保护能力的信赖，如果网络运营者公开使用或许可他人使用网络用户信息，网络用户信息安全将面临新的不可预测的风险，超出了网络用户对信息安全保护的原有预期。因网络运营者对于网络用户信息的安全负有法定保护义务和审慎注意义务，网络运营者公开使用或许可他人使用其收集的网络用户个人信息、个人行为痕迹信息的，应事先另行取得被收集者的明示同意。涉案“生意参谋”数据产品所使用的网络用户信息经过匿名化脱敏处理后已无法识别特定个人且不能复原，公开“生意参谋”数据产品数据内容，对网络用户信息提供者不会产生不利影响。且淘宝公司的淘宝隐私权政策已宣布：“经去标识化处理的个人信息，且确保数据接收方无法复原并重新识别个人信息主体的，不属于个人信息的对外共享、转让及公开披露行为，对此类数据的保存及处理将无需另行向用户通知并征得用户的同意”。因而，淘宝公司公开使用经匿名化脱敏处理后的数据内容属于上述法律规定的除外情形，即无需另行征得网络用户的明示同意。 第五，关于“生意参谋”数据产品中的部分用户信息来源于天猫网用户是否正当的问题，一审法院认为，依照网络安全法第四十二条规定的规定，“生意参谋”数据产品使用其他网络运营者收集的用户信息，不仅应获得其他网络运营者的授权同意，还应获得该信息提供者的授权同意，即作为第三方的淘宝公司使用天猫网用户信息，受“用户授权网络运营者+网络运营者授权第三方+用户授权第三方”的三重授权许可使用规则限制。经审查，首先，天猫网《隐私权政策》除宣示了与淘宝网隐私权政策基本相同的内容外，还明确为便于淘宝平台账户向用户提供会员服务，用户个人信息可能会与其关联公司（包括淘宝公司）共享；其次，天猫网商户及会员用户，统一使用淘宝网账户，在注册登记会员时均对《淘宝平台服务协议》及淘宝隐私权政策亦进行过同意确认。因此，可以认定淘宝公司使用天猫网用户提供的用户信息已获得了用户信息提供者的同意。 综上所述，一审法院认为，从规则公开方面来看，淘宝公司已向淘宝用户公开了涉及个人信息、非个人信息收集规定的《法律声明及隐私权政策》；从取得用户同意方面来看，淘宝公司在其用户注册账号时通过服务协议、法律声明及隐私权政策的形式取得了授权许可；从行为的合法正当性来看，淘宝公司经授权后收集使用的原始数据均来自于淘宝用户的主动提供或平台自动获取的活动痕迹，不存在非法渠道获取信息的行为；从行为必要性来看，淘宝公司收集、使用原始数据的目的在于通过大数据分析为用户的经营活动提供参谋服务，其使用数据信息的目的、方式和范围均符合相关法律规定。因此，一审法院认为，淘宝公司收集、使用网络用户信息以及“生意参谋”数据产品公开使用网络用户信息的行为符合法律规定，具有正当性。美景公司主张淘宝公司未经淘宝商户及淘宝软件用户同意，私自抓取用户相关信息，侵犯了用户个人隐私以及商户商业秘密，具有违法性，但其并未提交有效证据予以证明，故对美景公司的该抗辩意见，一审法院不予采纳。 二、淘宝公司对于“生意参谋”数据产品是否享有法定权益 淘宝公司认为，“生意参谋”数据产品所提供的数据内容系其在收集海量原始数据基础上，经过深度分析处理、整合加工而形成的衍生数据。“生意参谋”数据产品是淘宝公司的劳动成果，其数据内容中所包含的原始数据与衍生数据均系淘宝公司的无形资产，淘宝公司对此依法享有财产所有权及竞争性财产权益。美景公司认为，淘宝公司的涉案数据内容使用的是网络用户享有财产权的相关信息，淘宝公司对涉案数据内容不应享有权利或权益。一审法院认为，涉案“生意参谋”数据产品中的数据内容虽然来源于原始用户信息数据，但经过淘宝公司的深度开发已不同于普通的网络数据。首先，该产品所提供数据内容不再是原始网络数据，而是在巨量原始网络数据基础上通过一定的算法，经过深度分析过滤、提炼整合以及匿名化脱敏处理后而形成的预测型、指数型、统计型的衍生数据；其次，该产品呈现数据内容的方式是趋势图、排行榜、占比图等图形，提供的是可视化的数据内容。“生意参谋”数据产品将巨量枯燥的原始网络数据通过一定的算法过滤，整合成适应市场需求的数据内容，形成大数据分析，并直观地呈现给用户，能够给用户全新的感知体验，其已不是一般意义上的网络数据库，已成为网络大数据产品。由于网络用户信息与原始网络数据是“生意参谋”数据产品赖以形成的基础，故淘宝公司对于“生意参谋”数据产品是否享有合法权益，享有何种法定权益，首先应当明确淘宝公司作为网络运营者与相关网络用户对于网络用户信息、原始网络数据、数据产品的权利边界。由于互联网经济作为新型市场形态正处在形成与新兴过程中，调整网络运营者与网络用户相互间权利义务关系的专门性法律规范尚处在探索创立阶段，目前对于网络运营者与网络用户间的利益分配与权利冲突，应当秉持“合法、合理、公平”的原则，综合考量法律规定、双方间法律关系属性以及有利于社会公共秩序与社会公众利益维护等因素予以评判。 就本案双方争议的权利边界焦点问题，一审法院认为：首先，网络运营者与网络用户之间系服务合同关系。网络用户向网络运营者提供用户信息的真实目的是为了获取相关网络服务。网络用户信息作为单一信息加以使用，通常情况下并不当然具有直接的经济价值，在无法律规定或合同特别约定的情况下，网络用户对于其提供于网络运营者的单个用户信息尚无独立的财产权或财产性权益可言；其二，鉴于原始网络数据，只是对网络用户信息进行了数字化记录的转换，网络运营者虽然在此转换过程中付出了一定劳动，但原始网络数据的内容仍未脱离原网络用户信息范围，故网络运营者对于原始网络数据仍应受制于网络用户对于其所提供的用户信息的控制，而不能享有独立的权利，网络运营者只能依其与网络用户的约定享有对原始网络数据的使用权；其三，网络大数据产品不同于原始网络数据，其提供的数据内容虽然同样源于网络用户信息，但经过网络运营者大量的智力劳动成果投入，经过深度开发与系统整合，最终呈现给消费者的数据内容，已独立于网络用户信息、原始网络数据之外，是与网络用户信息、原始网络数据无直接对应关系的衍生数据。网络运营者对于其开发的大数据产品，应当享有自己独立的财产性权益。随着互联网科技的迅猛发展，网络大数据产品虽然表现为无形资源，但可以为运营者所实际控制和使用，网络大数据产品应用于市场能为网络运营者带来相应的经济利益。随着网络大数据产品市场价值的日益凸显，网络大数据产品自身已成为了市场交易的对象，已实质性具备了商品的交换价值。对于网络运营者而言，网络大数据产品已成为其拥有的一项重要的财产权益。另一方面，网络数据产品的开发与市场应用已成为当前互联网行业的主要商业模式，是网络运营者市场竞争优势的重要来源与核心竞争力所在。本案中，“生意参谋”数据产品中的数据内容系淘宝公司付出了人力、物力、财力，经过长期经营积累而形成，具有显著的即时性、实用性，能够为商户店铺运营提供系统的大数据分析服务，帮助商户提高经营水平，进而改善广大消费者的福祉，同时也为淘宝公司带来了可观的商业利益与市场竞争优势。“生意参谋”数据产品系淘宝公司的劳动成果，其所带来的权益，应当归淘宝公司所享有。 综上所述，对于淘宝公司诉称其对涉案“生意参谋”数据产品享有竞争性财产权益的诉讼主张，一审法院予以支持，淘宝公司对于侵犯其权益的不正当竞争行为有权提起诉讼。对于淘宝公司诉称其对涉案原始数据享有财产权、美景公司辩称淘宝用户对涉案网络用户信息享有财产权的诉讼主张，一审法院不予支持。对于淘宝公司诉称其对涉案“生意参谋”数据产品享有财产所有权的诉讼主张，一审法院认为，财产所有权作为一项绝对权利，如果赋予网络运营者享有网络大数据产品财产所有权，则意味不特定多数人将因此承担相应的义务。是否赋予网络运营者享有网络大数据产品财产所有权，事关民事法律制度的确定，限于我国法律目前对于数据产品的权利保护尚未作出具体规定，基于“物权法定”原则，故对淘宝公司该项诉讼主张，一审法院不予确认。 三、被诉行为是否构成不正当竞争 本案中，美景公司的被诉侵权行为集中表现为：以提供远程登录“生意参谋”数据产品淘宝用户电脑的技术服务为招揽，通过组织、帮助他人利用已订购“生意参谋”数据产品服务的淘宝用户所提供的子账户获取“生意参谋”数据产品中的数据内容，自己从中牟取商业利益。根据《中华人民共和国反不正当竞争法》（以下简称反不正当竞争法）第二条规定，经营者在生产经营活动中，应当遵循自愿、平等、公平、诚信的原则，遵守法律和商业道德。本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为，结合本案实际，一审法院对美景公司的被诉行为是否构成不正当竞争行为作如下评述。 （一）淘宝公司与美景公司是否存在竞争关系 淘宝公司认为美景公司与其存在反不正当竞争法意义上的竞争关系。美景公司认为，其为社交平台运营商，而淘宝公司属于电商平台运营商，相互间不存在竞争关系，不属于反不正当竞争法调整的范围。一审法院认为，反不正当竞争法的立法目的是通过规制市场主体参与市场竞争的行为，阻止市场主体以不正当手段攫取市场竞争优势，维护“平等、公平、诚信”的市场竞争秩序，其规制的对象不仅局限于同业间的竞争行为，也包括跨行业间的竞争行为。市场竞争优势主要取决于市场主体所提供的商品或服务对于消费者的吸引程度，市场主体只要使用了不正当手段，吸引了更多消费者的消费关注或破坏了他人对消费者的吸引力，即落入反不正当竞争法规制的范围。具体而言，在网络经济环境下，只要双方吸引争取的网络用户群体存在此长彼消的或然性对应关系,即可认定为双方存在竞争关系。本案中，美景公司经营的“咕咕互助平台”，其主要经营手段与经营模式是利用已订购“生意参谋”数据产品服务的淘宝用户所提供子账户，为他人获取“生意参谋”数据产品中的数据内容提供远程登录技术帮助，从中获取商业利益。美景公司所经营的“咕咕互助平台”与淘宝公司经营的“生意参谋”数据产品，两者经营的网络服务内容及网络用户群体完全相同，具有高度重合性。淘宝公司与美景公司之间的这种直接竞争关系，显然应受反不正当竞争法的调整。 （二）美景公司的被诉行为是否具有不正当性 淘宝公司认为，美景公司不正当利用淘宝公司的在先劳动成果，攫取其竞争利益并为自己牟利，构成不正当竞争行为。 美景公司认为，分享“生意参谋”数据内容是淘宝商户自主行为，“咕咕互助平台”只是为淘宝商户提供了技术服务帮助，实现了数据的增值与利益共享，不应为法律所禁止。一审法院认为，前已所述，淘宝公司对于“生意参谋”数据产品享有竞争性财产权益。基于互联网产业既有的信息共享、互联互通的特质，从有利于促进互联网产业发展出发，如果美景公司是在合法获得“生意参谋”数据产品基础上通过自己的创新劳动开发出新的大数据产品且能够给予消费者带来全新体验的，这样的竞争行为难谓不正当。但本案中，美景公司未付出自己的劳动创造，仅是将“生意参谋”数据产品直接作为自己获取商业利益的工具，其使用“生意参谋”数据产品也仅是提供同质化的网络服务。此种据他人市场成果直接为己所用，从而获取商业利益与竞争优势的行为，明显有悖公认的商业道德，属于不劳而获“搭便车”的不正当竞争行为，如不加禁止将严重挫伤大数据产品开发者的创造积极性，阻碍互联网产业的发展，进而会影响到广大消费者福祉的改善。至于美景公司主张的“根据技术中立原则，被诉行为应予免责”的抗辩，一审法院认为，互联网经济作为高科技产业，其发展政策应当是鼓励科技创新与技术进步。但技术创新与技术进步应当成为公平竞争的工具，而不能用作干涉、破坏他人正当的商业模式，不正当攫取自身竞争优势的手段。技术本身虽然是中立的，但将技术作为不正当竞争的手段或工具时，该行为即具有可罚性。本案中，美景公司以营利为目的，组织、帮助他人利用已订购“生意参谋”数据产品服务的淘宝用户所提供子账户，擅自获取“生意参谋”数据产品数据内容，损害了淘宝公司的商业利益与商业模式，其并非是单纯的技术提供者，而是不正当竞争行为的直接实施者。故对美景公司的该抗辩，一审法院不予采纳。 （三）淘宝公司是否因美景公司的被诉行为遭受了损失 淘宝公司认为，美景公司的行为直接夺取了原本属于淘宝公司的客户，极大的损害了其经济利益，扰乱大数据行业正常的竞争秩序。美景公司认为，“咕咕互助平台”以技术服务帮助那些被淘宝“生意参谋”以高价等限制条件排除于门外的淘宝商户享受到自己原有的权利，未损害任何人的权益，也未破坏互联网环境中的市场秩序。一审法院认为，淘宝公司将“生意参谋”数据产品推向市场后，经过经营积累已拥有数量众多的用户，通过“生意参谋”数据产品的运营，淘宝公司不仅获取了较大的商业利益，同时积累了在互联网行业中的竞争优势，“生意参谋”数据产品的运营已成为淘宝公司获取市场收益的主要商业模式及核心竞争力。美景公司以“咕咕互助平台”实质性替代了“生意参谋”数据产品，截取了原本属于淘宝公司的客户，导致了淘宝公司的交易机会严重流失，损害了淘宝公司的商业利益。同时，美景公司的行为破坏了淘宝公司的商业模式，削弱了淘宝公司的市场竞争优势，损害了淘宝公司的核心竞争力，扰乱了大数据行业的竞争秩序。 综上所述，美景公司的被诉行为违反了诚信原则和公认的商业道德，这种“不劳而获”的搭便车行为损害了同行业竞争者淘宝公司的合法利益，具有明显的不正当性，已构成不正当竞争。淘宝公司的侵权指控成立，一审法院予以支持。美景公司的抗辩于法无据，一审法院不予采信。 需要指出的是，随着互联网科技的高速发展，数据已日益成为信息行业中的基础资源，数据价值在信息社会中亦日益凸显，发展大数据已成为国家重要战略。数据产品通过对处于粗放状态的原始数据的提炼整合，将原本单一且价值有限的碎片化数据信息通过云计算、大数据分析处理，可以成倍提升数据的使用价值，极大提高社会各方面活动的效能。因此，赋予数据产品研发者相应权益，及时依法制止侵害大数据产品的不正当行为，营造健康、有序的数据市场竞争秩序，已变得十分迫切。为此，一方面，数据产品研发者应当遵循合法、正当、必要的原则，在严格履行对用户信息的安全保护义务，保障个人信息权利和网络安全的基础上，依法采集、使用各类数据信息，获得相应的数据权益，并不断改进商业模式和提高服务质量，给数据用户带来更新的体验和更多的获得感。另一方面，对不正当利用他人数据产品获取竞争优势，扰乱互联网大数据市场竞争秩序的行为应及时予以制止，同时加大惩治力度，给予数据产品研发者充分、有效救济，依法保护数据产品研发者的合法权益。唯有此，方能保障大数据产业的健康可持续发展，进一步激励数据产品研发者的热情，创造出更多有价值的数据产品，进而推动互联网大数据产业的健康发展，构建公开、公平、公正、诚信有序、兼顾各方利益的数据产业竞争秩序。 四、本案民事责任的确定 美景公司实施了前述不正当竞争行为，淘宝公司要求其停止侵权行为并赔偿损失的诉讼请求于法有据，一审法院予以支持。关于赔偿数额，本案现有证据尚无法证明权利人因被侵权所遭受的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益的具体情况，即实际损失和侵权获利均难以确定，故一审法院将根据案件事实综合考虑侵权行为发生的范围、侵权所造成的影响、持续时间、市场范围及侵权人的主观过错等酌情予以确定。同时，一审法院注意到如下事实：1、“生意参谋”数据产品数据内容的形成需要长期大范围的数据信息积累，为保证数据内容的实时性，亦需要持续更新维护，“生意参谋”数据产品的开发与维护成本较高；2、“生意参谋”数据产品拥有众多用户，具有较高的市场价值，能给淘宝公司带来可观的市场收益；3、美景公司经营的“咕咕互助”平台虽然与“生意参谋”数据产品相比市场规模较小，实际运营的时间也较短，但用户增长速度较快，涉案网站显示美景公司从2017年10月至2018年1月，其用户已由7916人上升为13226人。根据美景公司公布情况显示：用户分为两类版本，专业版和标准版，收费标准为：标准版14元/次、80元/月、480元/年；专业版28元/次、280元/月、1800元/年”；4、淘宝公司称其“生意参谋”数据产品中市场行情专业版用户数占比31%，市场行情标准版的用户数占比69%；5、美景公司在本案诉讼后仍未停止不正当竞争行为，直至一审法院行为禁令发出后才暂停了涉案网站的运营，侵权主观恶意明显；6、淘宝公司为本案诉讼采取了多次公证证据保全措施，并委托律师参加诉讼，需要支付合理维权费用。综合以上考量因素，一审法院认为，因美景公司未提交其收益的相关材料，致使一审法院无法根据上述因素确定具体的侵权获利。但根据美景公司自行公布的用户数量、版本分类、收费标准，并参照淘宝公司提供的“生意参谋”数据产品市场行情两种版本各自的用户占比数,一审法院认为，美景公司在本案中的侵权获利已超过200万元。为给予权利人提供充分的司法救济，惩戒恶意侵权行为，有效弥补权利人的经济损失，剥夺侵权人所得的非法侵权获利。一审法院根据反不正当竞争法及相关司法解释的规定，秉持严格保护的司法政策，综合考量上述因素，依法行使法律赋予的自由裁量权，确定本案的法定赔偿数额及合理费用开支共计为人民币200万元。? 综上，一审法院依照《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条、第十七条，《中华人民共和国网络安全法》第二十二条第三款、第四十一条、第四十二条、第七十六条，《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、美景公司于判决生效之日起立即停止涉案不正当竞争行为，即立即停止以不正当的方式获取、使用（包括提供他人使用）、泄露市场行情标准版和市场行情专业版“生意参谋”数据产品中的数据内容以及涉案网站上的相关宣传行为等；二、美景公司赔偿淘宝公司经济损失及为制止不正当竞争行为所支付的合理费用共计200万元，于判决生效之日起十日内履行完毕；三、驳回淘宝公司的其他诉讼请求。案件受理费46800元，由淘宝公司负担14040元，由美景公司负担32760元。财产保全费5000元，由美景公司负担。 二审期间，美景公司向本院提交了视频3份、对比表1份，用于证明淘宝公司强制要求消费者同意采集信息及“直通车”提供隐私信息等事实，本院经审查认为，上述证据均非新证据，且与本案诉争的不正当竞争基本事实缺乏关联，故对其效力不予确认。淘宝公司未提交证据。 经审查，一审法院对证据和事实的认定正确，本院予以确认。 结合查明的事实和当事人的诉辩意见，本案二审争议焦点在于：不正当竞争行为的判定和判赔金额。分析如下： 关于第一个争议焦点，本院认为，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二条第二款规定“本法所称的不正当竞争行为，是指经营者在生产经营活动中，违反本法规定，扰乱市场竞争秩序，损害其他经营者或者消费者的合法权益的行为”，是对不正当竞争行为的总则性规定。在经营者的相关行为未落入该法第六条至第十二条的特别规定调整范畴时，应适用该款规定对被控不正当竞争行为予以评价。美景公司以特别规定对于本案被控侵权行为未提及为由，所提一审判决适用法律不当的主张显然缺乏法律依据，不能成立。 关于本案侵权评判，首先，依据前述规定，不正当竞争的成立以经营者存在经营上的合法权益为前提。该合法权益可以是法定的有名权益，如企业字号、商业秘密等；也可以是不违反法律法规规定的无名权益，只要其可以给经营者带来营业收入，或者属于带来潜在营业收入的交易机会或竞争优势。本案中，淘宝公司“生意参谋”大数据产品的表现形式是对于产品购买者开展商业活动而言具有相当参考意义的趋势图、排行榜、占比图等，具体包括如行业、产品、属性、品牌粒度下的热销商品榜、热销店铺榜、流量商品榜、流量店铺榜等流量指数、交易指数与搜索人气的排行数据，各类商品关键词的搜索人气与点击率排行数据及趋势图，各类商品交易数、流量数、搜索人气排行数据，各类商品的卖家数、卖家星级、占比数；商品人群的性别、年龄、职业、支付习惯的占比数等数据。上述数据分析被作为“生意参谋”数据产品的主要内容进行了商业销售，可以为淘宝公司带来直接经营收入，无疑属于竞争法意义上的财产权益；同时基于其大数据决策参考的独特价值，构成淘宝公司的竞争优势；其性质应当受到反不正当竞争法的保护。现主要争议在于，美景公司认为相关淘宝用户协议关于许可淘宝公司使用数据的约定系无效条款，淘宝公司收集、使用大数据的基础即原始数据的行为违反了法律规定，故生意参谋产品不属于合法权益。对此本院认为，关于前者合同条款效力问题，不属于本案审理范畴，且在案并无任何证据证明淘宝公司取得用户签约认可、经由《淘宝平台服务协议》、淘宝网《法律声明及隐私权政策》、天猫网《隐私权政策》等协议的约定而获取涉案信息的行为属非法行为，即应认定淘宝公司依据约定合法取得数据；关于后者，应当明确，淘宝公司所获取并使用的是用户进行浏览、搜索、收藏、架构、交易等行为而形成的行为痕迹信息，至于行为人性别、职业、区域及偏好等信息不论是否可从行为痕迹信息中推导得出，亦均属于无法单独或通过与其他信息相结合而识别自然人个人身份的脱敏信息，与销售记录属于同一性质。淘宝公司未收集与其提供的服务无关的个人信息，其收集的原始数据系依约履行告知义务后所保留的痕迹信息，故未违反《中华人民共和国网络安全法》、《全国人民代表大会常务委员会关于加强网络信息保护的决定》等法律法规关于个人信息保护的规定。一审法院认定淘宝公司收集、使用网络用户信息及生意参谋产品合法、正当具有事实和法律依据，美景公司对淘宝公司生意参谋产品财产权益合法性的质疑缺乏依据，不能成立。本院并认为，数据产品是淘宝公司在前述原始痕迹数据的基础上，经综合、计算、整理而得到的趋势、占比、排行等分析意见，其对信息的使用结果与原始痕迹信息本身已不具有直接关联，已远远脱出个人信息范畴，不属于对用户信息的公开使用。 其次，美景公司辩称其系技术中立的平台服务商，与淘宝公司不存在竞争关系。本院认为，美景公司所经营的“咕咕互助平台”以淘宝公司的生意参谋产品为对象，该平台分享生意参谋账号的行为直接导致了淘宝公司生意参谋产品的减少，两者存在此消彼长的替代性，故美景公司与淘宝公司具有竞争关系。 再次，《生意参谋零售电商大数据软件服务协议》明确约定账号购买者被禁止出售、转售、出租、出借或以其他方式提供给第三方使用账户，美景公司作为分享账户的平台方，理应知道前述约定，并明知其组织分享账户的行为会导致生意参谋数据产品销售数量的减少。美景公司恶意组织分享生意参谋账户、借由损害淘宝公司利益而从中牟利的行为，属于直接实施侵权行为。 最后，如前所述，美景公司的牟利行为与淘宝公司的损失之间存在因果关系，其行为系对淘宝公司经营行为的阻碍，包括了交易机会的减少和淘宝公司竞争优势的削弱两方面，一审已予论述。 综上，美景公司在经营活动中有违诚信原则和商业道德，引诱淘宝公司生意参谋用户违约分享账户，由此不正当获取淘宝公司投入大量人力物力获取研发的大数据后分销牟利，其行为扰乱了市场竞争秩序，对淘宝公司合法权益造成了损害，构成不正当竞争。一审法院的侵权判定于法有据，美景公司相关异议不能成立。 关于争议焦点二赔偿数额问题，美景公司提出其侵权收入仅约16万元，故应据此判赔。对此本院认为，该主张缺乏证据支持及计算的合理推导，该不能成立。美景公司未提供侵权获利的具体情况，故一审法院在淘宝公司被侵权损失和美景公司侵权获利无法查明的情况下，综合考虑“生意参谋”数据产品数据内容的开发与维护成本较高、市场价值和收益较高、美景公司经营的“咕咕互助”平台用户数量及相关收费标准、淘宝公司不同版本用户占比、美景公司在本案诉讼后仍未停止不正当竞争行为侵权主观恶意明显、淘宝公司为本案支付的合理维权费用等情节，依据《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第十七条予以酌情判赔并无不当。本院并认为，美景公司注册资金人民币500万元，在案并无证据显示其从事了“咕咕生意参谋众筹”网站及“咕咕互助平台”之外的其他经营行为，结合其在本案诉讼过程中仍继续侵权行为的侵权恶意，一审判令其赔偿淘宝公司200万元合理恰当。至于美景公司在上诉中提出请求判令美景公司因本案产生的所有费用由淘宝公司承担，属二审提起反诉，本院不予处理。 综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币22800元，由上诉人安徽美景信息科技有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  潘才敏 审判员  徐 雁 审判员  黄斯蓓 二〇一八年十二月十八日 书记员  项施施