海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终2097号 上诉人（原审第三人）：中国建设银行股份有限公司海口美丽沙支行，住所地海南省海口市海甸岛五西路**美丽沙花园****商铺。 负责人严凝云，该支行行长。 委托诉讼代理人：许翠霞，海南法立信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蔡相岑，海南法立信律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：耶律媛含，女，1990年2月18日出生，达斡尔族，住内蒙古自治区。 委托诉讼代理人：刘馨远，男，天津全唐律师事务所律师。 委托诉讼代理人：秦亮平，男，北京市中唐律师事务所律师。 原审被告：海南鑫东源旅业有限公司，住所地，住所地海南省海口市海达路**今典别墅小区**别墅iv> 法定代表人王小玲，该公司总经理。 委托诉讼代理人：曹晓娇，女，该公司工作人员。 上诉人中国建设银行股份有限公司海口美丽沙支行（以下简称建行美丽沙支行）因与被上诉人耶律媛含、原审被告海南鑫东源旅业有限公司（以下简称鑫东源公司）商品房预售合同纠纷一案，不服海南省万宁市人民法院（2017）琼9006民初173号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月28日立案后，依法组成合议庭，因没有新事实、新证据，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 建行美丽沙支行上诉请求：1.请求撤销万宁市人民法院(2017)琼9006民初173号第一项判决；2.请求依法改判驳回被上诉人耶律媛含的一审全部诉讼请求；3.本案诉讼费用由被上诉人耶律媛含承担。事实和理由：讼争房屋已被法院查封，不具备过户的条件，被上诉人诉请房屋过户的请求不应支持。1.被上诉人提供的证据不能充分证明其与原审被告鑫东源公司签订的《商品房预售合同》真实有效，且已支付完全部购房款并占有讼争房屋。被上诉人既没有提交有效凭据(发票)证明其已支付完全部购房款，也没有提交交房手续证明其已占有房屋，因此，被上诉人不能充分证明其与原审被告签订的《商品房预售合同》是真实有效的，不能排除被上诉人与原审被告之间存在的是其他法律关系。2.现讼争房屋已被海口市美兰区人民法院、三亚市城郊法院、海南省第一中级人民法院依法查封，查封期间限制处分权利。因此，讼争房屋存在查封的情形，不具备过户的条件，被上诉人诉请讼争房屋过户的请求不应支持，且参照《最高人民法院、国土资源部、建设部关于依法规范人民法院执行和国土资源房地产管理部门协助执行若干问题的通知》(法发[2004]5号)“二、人民法院对土地使用权、房屋实施查封或者进行实体处理前，应当向国土资源、房地产管理部门查询该土地、房屋的权属”的规定，人民法院在对土地使用权、房屋作出实体处理前应向相关部门查询土地及房产是否存在限制处分的情况，一审判决未查询径行作出原审被告协助将讼争房屋所有权过户登记至被上诉人名下是不符合法律规定的。综上所述，讼争房屋存在被人民法院依法查封不具备过户条件的情形，一审判决原审被告协助将讼争房屋所有权过户登记至被上诉人名下不符合法律规定，请求贵院依据事实与法律，撤销一审判决，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 被上诉人耶律媛含辩称，请求二审法院依法判决，驳回上诉人的上诉请求。 原审被告鑫东源公司述称，请求二审法院依法判决，驳回上诉人的上诉请求。 耶律媛含向一审法院起诉请求：1.判决被告鑫东源公司协助原告耶律媛含办理忆云山水产权式温泉假日酒店E403号房屋的所有权转移登记手续；2.判令被告鑫东源公司向原告耶律媛含支付逾期办证违约金，包括：(1)原告自行办理产权证违约金9616元(按已交房款的1%标准计算)；(2)被告逾期未办理房屋所有权证的违约金(按已付房款日利率万分之一的标准自2014年10月1日起计算至实际办理产权证之日止，其中暂算至2017年3月31日止的违约金为87698元)。 一审法院认定事实：2013年1月23日，原告耶律媛含与被告鑫东源公司签订《海南省商品房预售合同》(简称《商品房预售合同》)及《产权房委托装修装饰合同》(简称《委托装修合同》)。《商品房预售合同》的相关内容约定：原告耶律媛含购买被告鑫东源公司开发建设的位于万宁市兴隆旅游开发区惠康大道的忆云山水产权式温泉假日酒店E单元403号产权房(简称E403号产权房或涉案房屋)，预售许可证号为[2012]万房预字(延31)号，该商品房所分摊的土地使用权及在建工程均未设定抵押，预测建筑面积共81.93平方米，价款总金额为人民币715820元，付款方式为一次性付款；出卖人应于2013年10月1日前交付房屋。《商品房预售合同》第十九条(共五款)是关于产权登记的约定，其中第一款的内容为：“出卖人应当自房屋交付之日起360日内为买受人办理房屋权属证书。在买受人取得该商品房权属证书后360日内，出卖人应当向土地登记机关申请，为买受人办理土地使用权证。”第四款的内容为：“房屋交付使用后，出卖人自房屋交付之日起90日内未给买受人办理房屋所有权证的，买受人可单方面向房产管理部门申请办理，出卖人应自收到买受人自行办理房屋所有权证通知之日起7日内向买受人提供有关材料，并按买受人已交房款的1%向买受人支付违约金，买受人办理房屋所有权证应由出卖人承担的费用，从其交纳的质量保证金中扣付。”第五款的内容为：“如因出卖人的责任，买受人不能在约定期限内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付房款万分之一向买受人支付违约金。逾期30天以上的，买受人有权单方解除合同，出卖人应自收到买受人解除合同通知之日起3日内全部退还买受人已付房款，并按银行同期活期存款利率付买受人利息。买受人不解除合同的，出卖人应按房价款的1%支付违约金，并可延期在180日内办理完毕房屋所有权证。”《委托装修合同》的相关内容约定：甲方(耶律媛含)同意乙方(鑫东源公司)委托有资质的装修公司对E403号产权房统一装修施工，由乙方负责根据设计图纸和高星级酒店标准统一配备室内设施与家具；委托包干价为3000元/㎡，装修装饰包干总价款为人民币245790元，该笔装修装饰款项在双方签订《商品房预售合同》后，于甲方支付购房款时一次性支付给乙方。同日，耶律媛含(甲方)与案外人(乙方)万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司(简称忆云酒店公司)及(丙方)鑫东源公司签订《委托经营合同》，约定：甲方将其向丙方所购的E403号产权房以有偿的方式委托给乙方统一进行酒店经营，委托经营期限为十五年(自2013年10月1日起至2023年9月30日止)。根据《委托经营合同》第五条(委托经营收益与支付方式)之第1、第2款的相关约定，甲方获取的经营收益为购买该房屋总价款(含装修费)的5%/年，经营收益每两年支付一次，其中前两年收益于2014年8月1日前支付给甲方。当日，耶律媛含一方另向忆云酒店公司出具《授权委托书》(属《委托装修合同》附件)，其内容载明：委托人耶律媛含全权委托受托人忆云酒店公司依据《委托装修合同》第四条关于验收之约定，对委托人所购E403号产权房代为验收并接受交付。上述系列合同签订后，原告耶律媛含于次日向被告鑫东源公司支付房款865449元，（含装修费245790元），被告鑫东源公司向原告耶律媛含出具865449元房款收据。付款时，双方根据《委托经营合同》第五条第2款第(1)项的约定，以忆云酒店公司应支付的一、第二年委托经营收益款96161元抵付购房款。原告耶律媛含出具《确认书》，确认于2013年1月23日已收取忆云酒店公司96161元经营收益款，并以此抵付购房款。两项相加，原告耶律媛含已付清全部房款961610元(含装修费245790元)。原告耶律媛含支付全部房款后，被告鑫东源公司依约对涉案房屋进行了装修装饰，忆云酒店公司依约对涉案房屋进行了代为验收和接受交付，并进行经营。涉案房屋至今未办理所有权过户登记手续。本案未有证据证明原告曾单方向房产管理部门申请自行办理过房产证。忆云酒店公司在受托经营包括涉案房屋在必内的酒店期间因债务纠纷，酒店曾被他人强行占有一段时间。 另查明，根据《委托装修合同》和《委托经营合同》的约定，《委托装修合同》是与《商品房预售合同》及《委托经营合同》一并签订，自双方签字盖章时生效；《商品房预售合同》、《委托装修合同》和《授权委托书》均属《委托经营合同》的附件，《商品房预售合同》又是《委托装修合同》的附件。再查明，2014年1月15日，被告鑫东源公司与第三人建行美丽沙支行签订《固定资产贷款合同》和《抵押合同》，约定第三人建行美丽沙支行向被告鑫东源公司贷款人民币2800万元，被告鑫东源公司将忆云山水产权式酒店的27套房产(含原告购买的B402号产权房)及其他相关房产，当成未出售房产提供给第三人建行美丽沙支行作为抵押财产。2014年3月27日，被告鑫东源公司和第三人建行美丽沙支行就上述抵押事项在万宁市住房保障与房产管理局办理了抵押登记手续，取得万宁市房建万城字第9502号《他项权证》。2016年2月3日，海口市美兰区人民法院受理了建行美丽沙支行诉鑫东源公司等被告金融借款合同纠纷一案，即(2016)琼0108民初496号民事案件。建行美丽沙支行在该案中对鑫东源公司提出偿还贷款及对抵押物（含耶律媛含购买的E403号产权房）优先受偿的诉求。耶律媛含不服万宁市房管局于2014年9月4日作出的“万宁市房建万城字第9872号在建工程抵押登记”的行政行为，于2017年2月6日向一审法院提起行政诉讼。该院于当日予以立案受理。经审理，该院于2017年5月10日作出(2017)琼9006行初8号行政判决书，判决撤销万宁市房管局于2014年9月4日作出的“万宁市房建万城字第9872号在建工程抵押登记”涉及原告耶律媛含购买房产部分(忆云山水产权式温泉假日酒店E403号房产)的行政行为。万宁市房管局不服判决提起上诉。海南省第一中级人民法院经审理，于2017年9月26日作出(2017)琼96行终98号行政判决书，驳回上诉，维持原判。该判决书已发生法律效力。 一审法院认为，本案为商品房预售合同纠纷，诉讼争议的焦点为：一、原告耶律媛含要求被告鑫东源公司协助办理涉案房屋所有权转移登记手续的诉讼请求能否予以支持；二、被告鑫东源公司是否应承担支付逾期办证书违约金的责任，其违约金应如何计算确定。 一、关于原告要求被告协助办理涉案房屋所有权转移登记手续的诉讼请求能否予以支持的问题。该院认为，涉案的《商品房预售合同》签订于2013年1月23日，当时被告就涉案房屋已取得相应的商品房预售许可证，涉案房屋未设定抵押。《商品房预售合同》及各方一并签订的《委托装修合同》和《委托经营合同》是各方当事人的真实意思表示，其内容并不违反法律、行政法规的效力性强制性规定，均应认定为合法有效的合同。《商品房预售合同》签订之后，原告已依约向被告支付了全部购房款，被告鑫东源公司亦依约对涉案房屋进行了装修装饰，忆云酒店公司依约对涉案房屋进行了代为验收和接受交付，并进行经营。因此，原告事实上已接受了涉案房屋。根据《商品房预售合同》第十九条第一款的约定，“出卖人应当自房屋交付之日起360日内为买受人办理房屋权属证书。”根据《中华人民共和国合同法》第一百三十五条的规定，“出卖人应当履行向买受人交付标的物或者交付提取标的物的单证，并转移标的物所有权的义务。”另据《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条的规定，“……房地产开发企业应当协助商品房购买人办理土地使用权变更和房屋所有权登记手续，并提供必要的证明文件。”故原告请求判决被告协助原告办理涉案房屋所有权转移登记手续的诉讼请求，具有相应的事实和法律依据，该院予以支持。被告与原告签订《商品房预售合同》后，在未取得原告同意的情况下，擅自将涉案房屋予以抵押贷款，并隐瞒涉案房屋已出售给原告的事实，向万宁市房管局申请办理在建工程抵押登记事宜。被告的这一行为既违反了《商品房预售合同》的约定，亦侵犯原告的合法权益。鉴于万宁市房管局于2014年9月4日作出的“万宁市房建万城字第9872号在建工程抵押登记”涉及原告耶律媛含购买房产部分(E403号产权房)的行政行为，已被人民法院生效的行政判决所撤销，第三人建行美丽沙支行对涉案房屋所持有的他项权证已不具有法律效力，建行美丽沙支行对所谓的抵押物(涉案房屋)不具有优先受偿权，其对原审被告鑫东源公司所享有的仅是普通的债权。原告耶律媛含在涉案房屋被查封之前已与被告签订合法有效的书面商品房买卖合同并支付了全部房款且实际占有涉案房屋，涉案房屋未办理产权过户登记手续是因被告的过错造成，原告对此没有过错。原告对涉案房屋所享有的是物权期待权，应优于第三人对被告所享有的普通债权。第三人主张涉案房屋因被法院查封而不具备过户的条件，对此，第三人未能提供涉案房屋已被查封的相关证据。该院认为，原告在涉案房屋被查封之前已与被告签订合法有效的书面商品房买卖合同并支付了全部房款且实际占有涉案房屋，涉案房屋未办理产权过户登记手续是因被告的过错造成，原告对此没有过错。即便涉案房屋在签订《商品房预售合同》之后被查封，原告亦可依法对涉案房屋提出异议，请求排除执行。故本案的审理与海口市美兰区人民法院审理的建行美丽沙支行诉鑫东源公司等被告金融借款合同纠纷一案的处理并不存在冲突。第三人关于涉案房屋因被法院查封而不具备过户的条件的主张，该院不予采纳。 二、关于被告是否应承担支付逾期办证书违约金及违约金数额的认定问题。双方所签订的《商品房预售合同》第十九条第一款前段约定，“出卖人应当自房屋交付之日起360日内为买受人办理房屋权属证书。”第五款约定：“如因出卖人的责任，买受人不能在约定期限内取得房地产权属证书的，出卖人自逾期之日起每日按买受人已付房款万分之一向买受人支付违约金。逾期30天以上的，买受人有权单方解除合同，出卖人应自收到买受人解除合同通知之日起3日内全部退还买受人已付房款，并按银行同期活期存款利率付买受人利息。买受人不解除合同的，出卖人应按房价款的1%支付违约金，并可延期在180日内办理完毕房屋所有权证。”被告在答辩中也认可被告不能按照约定的期限给原告办理房产证。结合上述的合同约定和原、被告的陈述，《商品房预售合同》第十九条第一款前段的真实意思应理解为出卖人应当自房屋交付之日起360日内为买受人办理取得房屋权属证书；第五款“……买受人不能在约定期限内取得房地产权属证书……”中的“约定期限”应理解为“360日”。 关于不能按期办妥房产证是否属被告责任的认定问题。本案经审理已查明，被告不能按期办证并非原告的原因造成。被告称，是因被告原来的一个负责人对第三方负有债务，才造成产权式酒店于2015年被第三方恶意霸占并强行经营至今，导致被告无法按期给原告办证。如被告以上所述属实，导致原告不能在约定期限内取得房产证，也应归咎于被告的责任。根据《商品房预售合同》第十二条第(一)项的约定，被告应于2013年10月1日前交付涉案房屋；原、被告及第三人在《委托经营合同》中所约定的委托经营期限也开始于2013年10月1日。故认定涉案房屋的交付时间为2013年10月1日前。依照《商品房预售合同》第十九条第一款和第五款的约定，被告应自房屋交付之日起360日内(即2014年10月1日前)为原告办妥房地产权属证书；如因出卖人(被告)的责任，买受人(原告)不能在约定的期限内取得房地产权属证书的，(逾期不超过30天的)出卖人应自逾期之日(2014年10月1日)起每日按买受人已付房款万分之一向买受人支付违约金；逾期30天以上买受人不解除合同的，出卖人应按房价款的1%支付违约金，并可延期在180日内办理完毕房屋所有权证。本案中，因被告的责任，原告已逾期(30日以上)不能取得房地产权属证书，且原告不选择解除合同。据此，被告应按房价款的1%向原告支付违约金，被告由此可延期在180日内办理完毕房屋所有权证。依照《商品房预售合同》第十九条第五款的约定，关于出卖人自逾期之日起每日按已付房款万分之一支付违约金的违约条款，其适用的前提是逾期未超过30天。本案逾期办证已超过30天，原告要求被告自逾期之日起至实际办理产权证之日每日按已付房款万分之一支付违约金，其主张的违约金计算方法有悖合同约定，该院不予采纳。 关于据以计算违约金的房价款基数的认定问题。本案中，原告主张计算逾期办证违约金的房价款基数为961610元(含装修款245790元)；被告主张应为715820元(不含装修款245790元)。该院认为，综合全案证据，计算逾期办证违约金的房价款基数应认定为961610元。其理由是：第一，关于计算逾期办证违约金的基数，《商品房预售合同》第十九条第四款表述为“买受人已交房款”，第五款分别表述为“买受人已付房款”和“房价款”，该条款并未明确指明“房(价)款”不包含装修款。第二，原、被告一并签订的《委托装修合同》第二、第三条的相关内容虽约定涉案房屋的装修装饰包干总价款(即装修总价款)为245790元，并约定在支付购房款时一次性付清，但也未标明计算违约金的“房款”、“房价款”或“购房款”不包括装修款。第三，被告作为丙方和甲方(原告)、乙方(忆云酒店公司)同日另行签订的《委托经营合同》之第五条第1款载明，甲方购买该房屋总价款含装修费。而《商品房预售合同》属《委托经营合同》的附件。第四，被告收款后在出具收据时也将装修款连同其他购房款统称为“房款”，可见“房款”包含“装修款”。第五，根据《中华人民共和国合同法》第四十一条的规定，“对格式条款的理解发生争议的，应当按照通常理解予以解释。对格式条款有两种以上解释的，应当作出不利于提供格式条款一方的解释。格式条款和非格式条款不一致的，应当采用非格式条款。”本案原、被告所签订的《商品房预售合同》为格式条款合同，双方对第十九条中的“房款”和“房价款”是否包含装修费的理解发生争议，存在两种解释，由此应作出不利于提供格式条款一方(被告)的解释。综上，因被告的责任，原告已逾期30日以上不能取得房地产权属证书，原告不选择解除合同，根据《商品房预售合同》第十九条第五款的约定，被告应按房价款961610的1%支付违约金9616.1元。被告关于双方所约定的违约金比例过高而要求予以减少的主张缺乏事实依据，该院不予采纳。原告主张的第一项逾期办证违约金9616元是依照《商品房预售合同》第十九条第四款的约定提出。根据该条款的约定，被告承担违约金的前提条件有两项，一是被告自房屋交付之日起90日内未给原告办理房屋所有权证，二是原告单方向房管部门申请自行办证。本案中，被告虽存在逾期90日未给原告办证的事实，但原告未能举证证明原告此后曾向房管部门申请自行办理房产证的事实，被告依据该条款承担违约金的条件并不成就。故原告主张的第一项逾期办证违约金9616元，缺乏事实依据，该院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十四条、第一百三十五条、《城市房地产开发经营管理条例》第三十二条、《最高人民法院关于适用 二审中，当事人没有提交新证据。 二审查明的事实与一审查明认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点为：1.被上诉人耶律媛含与被上诉人鑫东源公司签订的《海南省商品房预售合同》是否真实有效；2.一审判决被上诉人鑫东源公司协助办理房屋过户到被上诉人耶律媛含名下是否正确。 一、关于被上诉人耶律媛含与被上诉人鑫东源公司签订的《海南省商品房预售合同》是否真实有效的问题。涉案《海南省商品房预售合同》系被上诉人耶律媛含与鑫东源公司的真实意思表示，其签订及合同内容未违反法律行政法规的效力性强制性规定，一审判决认定其合法有效，并无不当。上诉人建行美丽沙支行对被上诉人耶律媛含是否已经付清全部购房款并占有涉案房屋持有异议。经审查，被上诉人耶律媛含作为买受人与出卖人鑫东源公司均认可被上诉人耶律媛含已经支付完购房款，被上诉人耶律媛含亦提交了出卖人鑫东源公司开具的收款收据作为证明依据，双方对款项支付及房屋交接之事实均不存在争议，被上诉人耶律媛含与案外人万宁兴隆忆云山水温泉度假酒店有限公司签订《委托经营合同》并依约接收经营收益的事实亦佐证了被上诉人耶律媛含付款并接收涉案房屋后以委托经营方式对其占有使用的事实。上诉人并不能说明也未提供证据证明二被上诉人之间存在其他法律关系，或者被上诉人未占有控制涉案房屋，故，其对涉案《海南省商品房预售合同》真实有效性、涉案房屋交接、购房款支付等提出的异议，不能成立，本院不予采纳。 二、关于一审判决被上诉人鑫东源公司协助办理房屋过户到被上诉人耶律媛含名下是否正确的问题。根据涉案《海南省商品房预售合同》的约定，360日内协助买受人办理涉案房屋产权过户登记是出卖人鑫东源公司的合同义务。本案中，被上诉人耶律媛含要求被上诉人鑫东源公司协助办理过户登记，被上诉人鑫东源公司亦表示同意协助办理权属登记，因此，买受人和出卖人双方就办理涉案房屋权属登记并无争议。《中华人民共和国合同法》第一百三十条规定：“买卖合同是出卖人转移标的物的所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条规定：“本解释所称的商品房买卖合同，是指房地产开发企业将尚未建成或者竣工的房屋向社会销售并转移房屋所有权于买受人，买受人支付价款的合同。”被上诉人耶律媛含作为买受人支付完合同约定的购房款后，出卖人鑫东源公司应按照合同约定将涉案房屋的所有权转移给被上诉人耶律媛含，在涉案房屋未办理过户手续的情况下，被上诉人耶律媛含享有的是涉案房屋的物权期待权。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》的内容可以看出，已经交付全部或者大部分所购商品房价款的消费者，其享有的对涉案房屋的物权期待权优先于建设工程价款、抵押权和其他债权。既然上述司法解释已明确应优先保护购房者的合法权益，而从房屋买卖的法律性质来看，购房者只有取得房屋产权证才算完整取得物权，故，虽涉案房屋尚未解除查封登记，基于购房者对此无过错，从维护交易稳定、优先保护购房者完整权益的角度考虑，一审判决鑫东源公司限期办理过户并无不当，上诉人建行美丽沙支行对此提出的异议不予采纳，一审判决的第一项应予维持。 综上所述，上诉人建行美丽沙支行的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费9862元，由上诉人中国建设银行股份有限公司海口美丽沙支行负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 白玉琳 审 判 员 林 珍 审 判 员 梁振文 二〇一八年十二月二十五日 法官助理 王天石 书 记 员 陈新军 附：本案适用法律条文 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。