浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终3218号 上诉人（原审原告）：叶凤斌，男，1964年6月17日出生，汉族，住玉环市。 委托诉讼代理人：薛金春，浙江星汇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：叶海燕，浙江星汇律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：玉环市市场开发服务中心，住所地：玉环市玉城街道广陵路73号。 法定代表人：顾越，职务主任。 委托诉讼代理人：李孙平，浙江博日律师事务所律师。 原审被告：玉环市楚门菜市场，住所地：玉环市楚门镇山北。 法定代表人：许高兵。 上诉人叶凤斌因与被上诉人玉环市市场开发服务中心（以下简称市场中心）、原审被告玉环市楚门菜市场（以下简称楚门菜场）劳动争议纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2018）浙1021民初6033号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 叶凤斌上诉请求：依法撤销玉环市人民法院（2018）浙1021民初6033号民事判决书，并改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一、上诉人一审的第2项诉讼请求为要求被上诉人支付解除劳动合同赔偿金241583元（3716.5×32.5×2倍），但一审仅判决支付解除劳动合同经济补偿金109856元是错误的。（二）上诉人主张被上诉人系违法解除劳动合同，应当依照劳动合同法第八十七条之规定支付赔偿金，被上诉人辩称“被告是基于经营方式发生调整，合法解除劳动关系，只能支付相应的经济补偿金”，无论是被上诉人的答辩意见还是辩论意见，法律依据均为劳动合同法第四十一条第一款第（三）项的规定，但一审判决书却依据劳动合同法第四十条第（三）项及第四十六条、第四十七条的规定，仅判决支付解除劳动合同经济补偿金。根据最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释第二百二十八条规定，一审判决超出了双方诉辨称的范围认定事实和适用法律。（二）除非符合劳动合同法第三十九条、第四十条、第四十一条之规定，被上诉人才可解除劳动合同，否则均属于违法解除劳动合同。1.被上诉人是基于将楚门菜场委托给楚门镇山北村村民委员会管理，才决定解除与上诉人的劳动关系。但是该委托管理，完全是被上诉人一方的主观原因，并非劳动合同法第四十条第三项的客观情况发生重大变化；2.被上诉人将楚门菜场委托第三方管理，也不属于《劳动合同法》第四十一条第（三）项的所谓经营方式调整。被上诉人将市场委托他人管理，与聘用上诉人管理，其本质并没有区别。菜市场的所有权仍属于被上诉人，一年一度的摊位租金也属于被上诉人，摊位招租由被上诉人组织，故该委托管理不属于经营方式调整，所以一审判决书也没有采纳被上诉人的观点。3.再退一步说，不论被上诉人将楚门菜场委托他人管理是否属于劳动合同法第四十条第（三）项规定的情形，以及是否属于劳动合同法第四十一条第（三）项规定的情形，但无论如何，劳动关系存在于上诉人与被上诉人之间，被上诉人没有发生任何变化，因此，不论依据劳动合同法第四十条还是第四十一条之规定作出判决，都是错误的。二、被上诉人应支付2018年2月、3月份的工资。上诉人实际收到《员工解聘通知书》的时间为2018年4月8日，虽然在此前上诉人接到过被上诉人口头解除劳动合同的通知，由于双方对补偿金未能达成一致意见，故被上诉人于2018年4月8日才向上诉人送达了该解聘通知书，应认定解除劳动关系的时间为2018年4月8日。由于被上诉人将证明上下班的打卡机故意拿掉，才导致上诉人无法打卡，该责任不在上诉人一方，被上诉人理应向上诉人支付2018年2月、3月的工资。 市场中心辩称，上诉人的上诉理由主要有两点：一、认为一审法院判决由被上诉人支付上诉人劳动合同经济补偿金109856元错误，应该按照两倍支付赔偿金241583元。二、关于2018年2、3月的份的工资问题。被上诉人认为上诉人这两点理由依法均不能成立。首先，关于上诉人一审的诉讼请求能否成立问题，一审法院判决适用劳动合同法第四十条第三项，认为本案双方签订劳动合同的客观情况发生变化，用人单位可以解除合同。上诉人在上诉状中认为一审法院判决超越了双方诉辩事实认定和适用法律错误，被上诉人认为这是上诉人方对法院适用法律不正确的理解。本案被上诉人与上诉人解除劳动合同关系是合法的，按照每年一个月进行补偿也是正确的。关于第二点的上诉理由，被上诉人认为根据一审查明的事实，本案被上诉人将楚门菜场托管给山北村，2018年2、3月菜市场由山北村进行经营，山北村也没有接收上诉人作为他们的员工，也没有要求他们完成相关的事务，所以上诉人要求被上诉人支付2018年2、3月份的工资缺乏事实依据。被上诉人认为双方劳动合同解除确实是基于当时签订劳动合同的客观情况发生了变化。一、楚门菜场经营方式改变也好，调整也好，情况确实发生了变化。由楚门山北村进行管理。因为楚门菜场在经营期间，由于存在着管理以及其他脏乱等，遭到周边群众的投诉，以及媒体的报道，这种情况引起市政府的重视并召开会议，当时曾有一个方案是由菜市场内部人员进行承包，但是他们都不愿意。在没有办法情况下，由主管部门牵头，由山北村进行管理。在托管期间的人员聘用、工资、费用都不是市场中心和菜市场决定的。整个市场管理的权利义务都发生了变更。楚门菜场的管理模式进行了改变。2、关于楚门菜场经营模式改变的情况下，包括上诉人在内的十几个员工处置问题。被上诉人及主管局都是积极努力争取，要求接管单位给他们优先安排，而且以班子会议方式，明确山北村如把原有老员工安置了，被上诉人每人一年再补贴一万元，当时山北村也安排了几个老员工。在这种情况下，山北村不接收，市场开发中心整个市场已经对外托管了，客观事实确实发生了变化。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 楚门菜场述称，请求驳回上诉，维持原判。 叶凤斌向一审法院起诉请求：1、要求两被告支付原告2018年2月和3月的工资合计7433元。2、要求两被告支付原告解除劳动合同赔偿金241583元（3716.5元/月×32.5月×2倍）。 一审法院认定事实：1985年1月，原告叶凤斌经玉环县工商局楚门工商所招聘安排在楚门农贸市场从事协管员工作。1995年10月份，因楚门农贸市场被撤销，原告叶凤斌被楚门工商所安排在楚门菜场从事协管员工作至2018年1月份。2017年12月份，楚门菜场的开发建设单位即被告市场中心因优质管理需要，与案外人山北村签订“托管协议书”，约定由山北村代为管理楚门菜场的日常经营活动；托管期内，市场管理人员由山北村自行安排，只跟山北村签订劳动合同，产生的一切费用均由山北村负担。楚门菜场的管理模式发生改变，需要对原先的市场协管员进行调整，为此楚门菜场的具体管理者即被告楚门菜场曾与原告叶凤斌等人在2017年12月25日就该事有过协商却无果。同年12月6日始，案外人山北村进场实施菜市场管理。2018年1月，原告叶凤斌等人仍来到楚门菜场上班，在自制的出勤签到表上签名，照常领取月工资。同月26日，被告楚门菜场许高兵向原告叶凤斌等人送达“员工解聘通知书”，遭到拒签拒收。同年4月2日，被告楚门菜场向原告叶凤斌等人邮寄送达“催告书”，告知解除劳动合同经过、工资发放情况、相关离职补偿手续和善后事宜。因被告市场中心与原告叶凤斌就解除劳动合同的经济补偿无法达成一致意见，遂引起本案诉讼。另查明，原告叶凤斌2017年2月份至2018年1月份的工资是2800元/月，2017年的奖金7600元。楚门农贸市场于1984年开办，楚门工商所占其中15%份额，1995年10月份被撤销。被告市场中心系于1995年12月25日经批准设立的事业单位，从事市场开发服务，对工商所参与开办管理的菜市场，逐步归口市场中心统一管理。自2001年起，经机构调整，工商局与市场中心的管理体系相互独立。被告楚门菜场系市场中心全资开办，成立于1999年10月28日，从事自有市场摊位出租、自有市场管理服务、物业管理服务。被告楚门菜场的人员招聘、安排、调配等劳动关系，均由被告市场中心组织实施。 一审法院认为，在劳动争议纠纷案件中，因用人单位作出解除劳动合同等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。被告市场中心因优质管理需要，与案外人山北村签订托管协议书，由其代为管理楚门菜场的日常经营活动。经济主体在参与市场活动中追逐国有资产的保值增值和采取更好的便民利民的管理模式，并无不妥。托管协议明确约定，在托管期内，市场管理人员由山北村自行安排，只跟山北村签订劳动合同，产生的一切费用均由山北村负担。山北村根据自身的实际需求，对包括叶凤斌在内的原市场协管员等人员进行相应的调整系其管理措施应有之义，亦即楚门菜场的具体管理行为实施者发生原、被告之间建立劳动合同关系时无法预见的重大变化，原告叶凤斌与被告市场中心之间的劳动合同无法履行，合同目的难以实现。在此过程中，被告市场中心曾有让原告叶凤斌等原市场协管员承包管理的意向而无果；在洽谈托管事宜时，帮助叶凤斌等十一名被调整的协管员再就业，其中争取到另行安排四人、继续留用三人；市场中心的行政主管部门玉环市市场监督管理局以班子会议纪要的形式，明确“如果山北村愿意安排原聘用的协管员再就业管理楚门菜场，托管合约存续期内，愿意给予山北村1万元/人的补助，直至退休或再次解聘”。该院认为，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议，且本案被告已充分合理地对被解聘协管员的再就业进行了帮助，用人单位可以与劳动者解除劳动合同。但应当依照劳动合同法规定的条件、程序，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后行使劳动合同解除权。原告叶凤斌辩称菜市场托管不属于经营方式调整，其管理主体仍属被告市场中心，况且又没有通过工会，故裁减人员不符合法律规定，系违法解除劳动合同，应当按经济补偿标准的二倍向原告叶凤斌支付赔偿金。该院认为，菜市场托管虽然是用人单位主观能动的结果，但是导致劳动合同无法履行并非此种主观能动的主要和直接目的，而是与上述能动结果相并存的附随性和间接性后果。并且客观情况变化后的工作岗位事实上发生实质性的变化，直接受到取代性影响的是菜市场秩序维护、场地打扫保洁等以人力输出为主的人员，叶凤斌所从事的市场协管员亦属此列。简而言之，原告叶凤斌等被解聘协管员因此而失去了原工作岗位。故原告诉称菜市场托管不属于经营方式调整的意见，该院予以采纳。至于是否要通过工会后才可裁减人员，该院认为，没有证据证明本案涉及需要裁减人员二十人以上或裁减不足二十人但占企业职工总数百分之十以上，或属用人单位单方解除劳动合同等，故本案所涉解除劳动合同非属必须通过工会之情形。在本案中，根据被告市场中心、楚门菜场提供的证据，其于2017年12月25日在市场监督管理局1号会议室就因托管要解除劳动合同的事项当面通知原告叶凤斌等人而无果。2018年1月26日，许高兵向原告叶凤斌等人送达员工解聘通知书，遭拒签拒收；同年4月2日，向原告叶凤斌等人邮寄催告书，告知解除劳动合同的有关事项。原告叶凤斌辩称，将他们几个要被解聘的协管员叫到局会议室，对于怎么补偿、安置、留用等等事情双方都没讲落定，被告只拿出回执要原告签名，是什么内容也不晓得，于是原告等人就拒签。该院认为，当符合法定情形时，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同。本案中，许高兵在2018年1月26日向原告叶凤斌等人送达员工解聘通知书，遭拒签拒收。在形式上已完成了以书面形式通知劳动者本人，尽管实际签字的时间在后来，但原告叶凤斌等人的拒签拒收行为，并不能构成被告没有送达书面通知的抗辩理由，更何况楚门菜场的托管事项，双方在前期有过交流、交涉等沟通行为，原告叶凤斌等人对解聘内容是知道的。故被告在2018年1月26日送达员工解聘通知书的行为，足以成立实际意义上的解聘通知的法定效力。该院认为，用人单位可以选择额外支付劳动者一个月工资解除劳动合同的，其额外支付的工资应当按照该劳动者上一个月的工资标准确定。故按照劳动者应得工资计算，被告市场中心应当额外支付原告叶凤斌一个月工资。该院认为，既然被告市场中心、楚门菜场以原告叶凤斌等人因托管被解聘，劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化而致使劳动合同无法履行，未能就变更劳动合同内容达成协议为依据，行使劳动合同解除权，那么应当向劳动者支付经济补偿。经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。月工资是指劳动者在劳动合同解除前十二个月的平均工资，按照劳动者应得工资计算，包括计时工资或者计件工资以及奖金、津贴和补贴等货币性收入。根据审理查明的事实，原告叶凤斌2017年2月份至2018年1月份的工资是2800元/月，2017年的奖金7600元。原告诉称按上年度奖金1.1万元进行计算月工资，但其没有提供相应的证据或证据线索，故该院不予采纳。由此可断，原告叶凤斌在经济补偿意义上的工资3433元/月。另据审理查明的事实，楚门工商所参与开办涉案的楚门农贸市场、楚门菜场，原告叶凤斌提供初步证据证明其经楚门工商所招聘始，于1985年1月份至2018年1月份先后被楚门工商所安排在上述两处市场从事协管员工作，由历史沿革发展而成的现用人单位即被告市场中心没有提供相应证据证明予以推翻或否定，且认可叶凤斌自被告市场中心于1995年10月设立报批时至2018年1月份的工作年限。该院认为，因用人单位作出计算劳动者工作年限等决定发生劳动争议的，由用人单位负举证责任。工作年限应当自用人单位用工之日起计算，包括劳动合同法实施前的工作年限。劳动者非因本人原因从原用人单位被安排到新用人单位工作的，劳动者在原用人单位的工作年限合并计算为新用人单位的工作年限。故应当对原告叶凤斌的工作年限合并计算，予以确认工作年限为满32年（即1985年1月份至2018年1月份）。至于在2008年1月1日劳动合同法施行前的有关解除劳动合同经济补偿的规定，宜按照1995年1月1日起执行的劳动部劳部发〔1994〕481号《违反和解除劳动合同的经济补偿办法》第八条和劳动法等当时有关规定执行。故应予经济补偿109856元（即3433元/月×32月）。原告叶凤斌等人诉请2018年2月份、3月份依然在上班，要求被告支付这两个月工资和计算工作年限。该院认为，根据查明的事实，原告叶凤斌等人对楚门菜场托管、解除原协管员劳动关系及案外人山北村从2017年12月份进场实施管理等情况是明知的，因其既没有被安排岗位也没有从事相关工作，不能由此取得相应的工资等薪酬和计入工作年限。故原告叶凤斌的该诉请与事实不符，没有法律依据，该院不予支持。至于被告市场中心与被告楚门菜场的劳动主体及责任关系，该院认为，被告楚门菜场系市场中心全资开办，其人员招聘、安排、调配等劳动关系，均由被告市场中心组织实施。涉案的有关被告楚门菜场的行为，系其按市场中心的要求具体实施的人力资源管理职务行为。故能够认定原告叶凤斌是与被告市场中心发生事实劳动合同关系。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第二条第一款、第二十六条第三项、第二十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第四十条第三项、第四十六条第三项、第四十七条第一款和第三款、第九十七条第三款，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第十条、第二十条、第二十七条之规定，判决：一、限被告玉环市市场开发服务中心于本判决生效后十五内支付原告叶凤斌额外一个月工资3433元。二、限被告玉环市市场开发服务中心于本判决生效后十五内支付原告叶凤斌解除劳动合同经济补偿109856元。三、驳回原告叶凤斌的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由被告玉环市市场开发服务中心负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，叶凤斌主张市场中心违法解除劳动合同，依法应当承担双倍支付经济赔偿金的责任，市场中心则认为其与叶凤斌之间订立劳动合同所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，其不存在违法解除劳动合同也无需双倍支付经济赔偿金。本案的争议焦点在被上诉人市场中心是否存在违法解除劳动合同的情形。市场中心一、二审中辩称其合法解除合同的理由的法律基础既包括劳动合同法第四十条第（三）项中关于客观情况发生重大变化致使劳动合同无法继续履行的规定；又包含了劳动合同法第四十一条的规定。本院认为，劳动合同法第四十条中的“客观情况”是指履行原劳动合同所必要的客观条件，因不可抗力或出现致使劳动合同全部或部分条款无法履行的其他情况，如自然条件、企业迁移、被兼并、企业资产转移等，使原劳动合同不能履行或不必要履行的情况。本案中，市场中心的行政主管部门系玉环市市场监督管理局，因楚门菜场管理不善等原因，玉环市市场监督管理局以班子会议纪要的形式，决定将楚门菜场委托给山北村代为管理，以达到优质管理及符合市场条件和竞争力的目标。市场中心因上级行政主管部门的政策决议而不再行使楚门菜场的管理权，直接影响到菜市场秩序维护、场地打扫保洁等以人力输出为主的人员的岗位调整，其中自然也包括叶凤斌所从事的市场协管员岗位。相关岗位的调整变化并非市场中心可以自主决定，故一审法院认定本案存在劳动合同订立时依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行的情形，合法有据，并无不当。市场中心与劳动者曾多次协商，但未能就变更劳动合同内容达成协议，并且市场中心也已经充分合理地对劳动者的再就业提供帮助，因此市场中心与叶凤斌解除劳动合同，符合劳动合同法第四十条的规定，叶凤斌关于市场中心违法解除合同应支付赔偿金的上诉主张，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。至于叶凤斌主张的2018年2月、3月份工资，叶凤斌认可其曾接到过市场中心解除劳动合同的通知，而其对楚门菜市场托管、解除原协管员劳动关系及案外人山北村从2017年12月份进场实施管理等情况也是明知的，在其既没有被安排岗位也没有从事相关工作的情况下，其主张2018年2月、3月也已到岗工作但未能提交证据予以佐证，应承担举证不能的不利后果，对其该项主张，本院不予支持。综上所述，上诉人叶凤斌的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人叶凤斌负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 勇 审 判 员  陈文杰 审 判 员  张淑娅 二〇一八年十二月二十九日 代书记员  赵灵仙