陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕民终804号 上诉人（一审被告、反诉原告）：陕西隆胜汽车服务有限公司，住所地陕西省西安市高新区。 法定代表人：王金水，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李军，陕西维秉律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛燕，陕西维秉律师事务所律师。 被上诉人（一审原告、反诉被告）：西安新元汽车检测维修有限公司，住所地陕西省西安市新城区。 法定代表人：陈超英，该公司董事长。 委托诉讼代理人：侯渊博，陕西索骥律师事务所律师。 委托诉讼代理人：周剑，陕西索骥律师事务所律师。 一审被告：陕西安达装备安全检测科技有限公司，住所地陕西省西安市未央区。 法定代表人：乔国珍，该公司董事长。 委托诉讼代理人：肖福录，陕西睿和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姚恒丰，陕西睿和律师事务所律师。 上诉人陕西隆胜汽车服务有限公司（以下简称隆胜公司）因与被上诉人西安新元汽车检测维修有限公司（以下简称新元公司），一审被告陕西安达装备安全检测科技有限公司（以下简称安达公司）企业承包经营合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2017）陕01民初1522号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人隆胜公司委托诉讼代理人李军、薛燕，被上诉人新元公司法定代表人陈超英，委托诉讼代理人侯渊博、周剑，一审被告安达公司委托诉讼代理人姚恒丰到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 隆胜公司上诉请求：请求撤销原审判决第二、三、五项，改判驳回新元公司的诉讼请求，并支持隆胜公司的反诉请求，及一审本诉、反诉及二审诉讼费由新元公司负担。理由：（一）合同签订之后，新元公司未依合同约定移交新元检测站经营权，由新元公司经营并获利，新元公司构成根本违约，隆胜公司有权拒绝支付承包费。一审判决隆胜公司在未取得承包经营权的情形下向新元公司支付承包费，认定事实不清，适用法律错误。（二）依照合同约定，新元检测站的移交是搬迁的前提，新元公司未移交该检测站。安达检测站是案外独立法人西安安达装备安全检测科技有限公司建设并独立享有所有权的检测站，与新元公司无关。一审认定安达检测站的建设是在履行涉案合同系认定事实错误。（三）涉案合同未能履行，依照相关法律规定，新元公司应当退还已收取的承包费，弥补隆胜公司的损失，一审驳回隆胜公司的诉讼请求，认定事实和法律错误。 新元公司辩称：（一）合同约定的权利义务是隆胜公司承包新元检测站的经营权，新元公司已履行了合同约定义务。首先，合同约定的承包经营事项包括移交位于西安市XX路XX号的新元检测站，及将现有检测站迁至新址扩大再生产。合同约定的条款直指新元检测站证照、资质的使用权，其区别于普通的承包经营合同。合同约定的承包期限为三十年，涉及西安市XX路XX号的新元检测站的期间仅为一年又两个月，涉及新址检测站的期间长达二十八年。其次，从合同履行情况看，双方对新站的选址、设计、建设以及检测站证照和资质的办理一直持续进行，从未间断。合同双方的主要权利义务，即合同目的应当是新元检测站三十年经营权的实际使用权，该合同双方一直在履行中。（二）隆胜公司与新元公司签订的《承包经营合同书》得以履行，隆胜公司应当按照合同约定支付承包费用。依据合同约定截止2014年10月15日隆胜公司应支付承包费用1100万元，扣除已支付的300万元，隆胜公司尚欠新元公司承包费用800万元。 安达公司辩称：同意隆胜公司的上诉请求，请求二审查明案件事实，判决驳回新元公司的诉讼请求。理由：（一）经隆胜公司请求，新元公司同意，《承包经营合同》已经解除，新元公司请求继续履行合同没有依据。在仲裁和诉讼过程中，新元公司三次变更诉讼请求足见其诉讼请求的随意性。（二）依据合同约定企业承包经营权纠纷已经转换为土地租赁合同，之后，新元公司与隆胜公司未就土地租金协商，也未达成一致意见，故主债权未确定，安达公司的保证责任无从谈起。新元公司请求隆胜公司支付土地租赁费，安达公司承担保证责任没有根据。（三）安达公司在《承包经营合同书》签字盖章，只是保证隆胜公司向新元公司的承诺是真实的，并非承诺隆胜公司不履行债务时，由安达公司承担法律责任。（四）即使存在保证关系，也超过了保证责任的除斥期间，安达公司也不应当承担保证责任。（五）新元公司没有履行检测站移交义务，隆胜公司当然有权拒绝支付剩余20万元承包费。（六）不存在隆胜公司向新元公司给付300万元承包费的问题。 新元公司向一审法院起诉请求：1、隆胜公司继续履行《承包经营合同》；2、隆胜公司支付承包经营款800万元、违约金360万元，合计1160万元；3、安达公司对隆胜公司第二项付款义务承担连带责任；4、本案诉讼费用由隆胜公司与安达公司承担。 隆胜公司反诉请求：新元公司返还已付承包费200万元，反诉费用由新元公司承担。 一审法院认定事实：2009年10月8日，新元公司（甲方、发包方）与隆胜公司（乙方、承包方）、安达公司（乙方保证人）签订《承包经营合同》一份，约定甲方将新元检测站承包给乙方经营，该公司位于西安市XX路XX号，包括汽车检测线两条，建筑物及其他配套设施，员工30人，汽车综合性能检测资格证书、营业执照、企业代码证、税务登记证；承包期限30年自2009年10月15日至2039年10月14日，承包费每年税后220万元，由乙方于合同签订之日起3日内一次性付清全年租金，以后每个租赁年度的第一个月5日前一次性向甲方支付全年租金，租金以现金方式支付，30年租赁期满时乙方向甲方支付200万元搬迁费用，若乙方使用的土地为租赁形式取得则不予支付此费用。双方约定合同生效之日起10日内甲方将新元检测站全部建筑物、设备、检测线及各种证照、票据及工作人员管理权移交乙方，移交前的债权债务及风险由甲方承担，移交后的债权债务及风险由乙方承担；在承包期间新元检测站所占用土地的使用权、建筑物所有权、新元检测站及配套设施所有权、各种证照权利为甲方所有，承包标的任何变动发生的费用由乙方承担，乙方享有使用的权利，形成的设备、检测线、建筑物所有权全部归甲方所有，若土地为租赁形式取得则租赁权归甲方所有，若为购买土地则土地使用权归乙方所有；新元检测站申请取得的一切证照及资质证书，须以甲方名义申请并办理在甲方名下，权利归甲方所有、由乙方使用，新元检测站印章及法人代表私章由甲方管理，在业务范围内需要使用时，由乙方书面说明理由，甲方审查同意后签盖；承包期间，甲方指定3-5名工作人员在新元检测站内工作，工资、奖金、保险、劳保等费用由乙方承担。合同生效后10天内甲方必须将合同项下标的及人员移交乙方管理经营，在承包期间乙方在新元检测站经营范围内自主经营、自负盈亏，按时支付新元检测站所有员工的各项工资待遇及福利，水电房租等费用由乙方承担；乙方于2010年12月31日前，将新元检测站迁至西安市东郊双方确定的新址，新址占地面积须达50亩以上，且乙方取得土地使用权，乙方若在合同签订之日起至2010年12月31日，未将新元检测站迁出现址，则自合同签订第二年起，新元检测站现址土地，双方按租赁关系确定，具体租金由甲乙双方协商确定；本合同生效后50天内，甲方不能向乙方移交合同标的乙方有权单方解除合同，甲方按当年承包费的10%向乙方支付违约金，乙方不能按合同规定时间向甲方支付承包费超过10天时，乙方按违约部分每天千分之一向甲方支付违约金，超过30天甲方有权单方解除合同，乙方按合同年承费乘2年向甲方支付违约金；本合同规定违约金为绝对不变违约金，与实际损失无关，双方放弃请求变更的权利；本合同发生争议双方协商不成，由西安市仲裁委员会仲裁解决。 2011年10月12日，新元公司（发包人）与西安骊山建筑规划设计院（设计人，以下简称骊山设计院）签订《建设工程设计合同》，约定新元公司将位于浐灞生态区的新元汽车检测项目设计工作发包给骊山设计院，隆胜公司吕某某以发包人委托代理人身份与新元公司法定代表人陈超英共同签字并加盖新元公司公章；2012年5月25日，西安安达装备安全检测科技有限公司（发包人，以下简称西安安达公司）与西安市华越建筑工程公司（承包人，以下简称华越公司）签订《陕西省建设工程施工合同》，约定华越公司承包西安安达公司位于东三环浐灞金融商务区的检测站工程，监理单位委派工程师为郭某某，发包人派驻工程师为徐某某，徐某某作为发包人西安安达公司委托代理人签字，西安安达公司作为发包人加盖公章确认。2012年6月8日，骊山设计院出具环检车间平面图变更方案，新元公司陈超英和徐某某及隆胜公司吕某某均签字确认；2012年6月19日，西安市环保局对东三环官厅立交新元检测站新址进行检查并出具现场检查笔录；2012年8月13日，西安市机动车排气污染监督监测中心出具市车气监发（20123）28号提醒单，提醒新元公司新站加快进度；2012年9月至2013年1月期间，就检测站建设多次召开监理例会，新元公司徐某某和隆胜公司王宏均在会议签到表上建设单位到会人员处签字；2013年1月9日，华越公司第六工程处出具《西安安达机动车检测站》变更单，新元公司徐某某和隆胜公司王宏均在建设单位意见处签字确认；2013年1月21日、2014年4月12日、2014年5月28日，各方就安达检测站项目工程召开会议并形成纪要，徐某某和王宏均在纪要上签字；2014年7月14日王宏和徐某某共同签字形成书面证明一份，载明西安浐灞执法局对安达检测站项目检查时，对该项目处以13.77万元罚款，协调费用2万元合计15.77万元，暂由新元公司垫付。2014年9月5日，西安市机动车排气污染监督监测中心向新元公司下发通知，要求新元公司在现址继续做好检测服务的同时，加快新址（东三环官厅立交东北角金融路）车间及配套设施建设和资质手续的办理。2014年8月8日，隆胜公司单方向新元公司出具《申明》1份，载明2009年双方签订《承包经营合同书》，但隆胜公司未取得检测站承包经营权，合同目的已不可能实现，隆胜公司申明双方《承包经营合同》解除，隆胜公司放弃向新元公司主张违约金的权利。新元公司随即就双方承包经营纠纷向西安市仲裁委员会申请仲裁，西安仲裁委员会认为隆胜公司《申明》中解除合同事由与事实不符，对其效力不予确认，但鉴于新元公司放弃继续履行合同项下所有义务的仲裁请求、同意解除双方合同，故认为合同当于新元公司放弃其第一项仲裁请求时予以解除，并于2016年10月24日作出西仲裁字（2014）第1224号《裁决书》，裁决隆胜公司向新元公司支付承包费955万元，安达公司承担连带给付责任；驳回新元公司其他仲裁请求和隆胜公司的仲裁反请求。后隆胜公司以仲裁程序违法、新元公司隐瞒证据为由向本院申请撤销该仲裁，本院认为仲裁程序存在不当之处有可能影响裁决结果，于2017年4月13日作出（2017）陕01民特65号《民事裁定书》，撤销西安仲裁委员会西仲裁字（2014)第1224号裁决。另查明，王宏和徐某某共同签字的2014年4月12日会议纪要载明，安达检测站室外配套工程由骊山设计院进行设计，由陕西方宇建设工程咨询管理有限公司承担项目工程的后期建设监理义务，监理费2万元、招投标服务费2万元、交易服务费1仟元均由新元公司支付；承包合同签订后至今，新元公司XX路XX号检测站由新元公司持续经营，经营收入亦归于新元公司名下；新元公司称其诉请的承包费800万元，系由2009年10月15日至2014年10月15日5年期间每年承包费用税后220万共计1100万扣除已支付的300万构成，违约金系部分主张暂计360万。隆胜公司认可吕某某和王宏系其公司工作人员。 庭审中，新元公司提交其公司徐某某和财务总监沈亚伟分别出具的书面说明，证明隆胜公司安排徐某某和吕某某共同负责新检测站筹建及双方就财务工作进行了交接；提交2012年5月29日其与郭某某签订《工程监理聘用合同书》，载明其聘用监理员郭某某担任浐灞生态区安达检测站工程施工项目监理员，提交多份领款人为吕某某、主管领导陈超英审核签字的新站费用报销单，证明东三环官厅立交安达检测站就是其和隆胜公司基于承包经营合同中所约定东郊双方确定的新检测站，《承包经营合同书》一直在履行；并提交陕西省高院（2016）陕行终68号行政裁定书，载明新址土地使用权系由安达公司变更至西安安达公司名下，为顺利报建土建工程检测站名称为安达检测站。隆胜公司和安达公司对上述证据的关联性和证明目的均不予认可，认为不能证明新元公司履行了合同标的物移交义务，亦无法证明承包经营合同一直在履行，而《裁决书》可以印证《承包经营合同书》已经解除，新检测站是安达检测站与承包经营合同书无关；安达公司不存在承担保证责任的问题，最多只对第一年度尚未履行的20万元承包费承担保证责任，新元公司无权要求隆胜公司支付承包费，更无权主张违约金。安达公司提交利润说明1份，证明新元公司没有将新元检测站移交给隆胜公司，新元公司从2009年10月至2015年9月自营新元检测站期间的利润收入为6310918元，新元公司不能自己经营检测站获取利润同时还要求隆胜支付承包费；提交新站投资明细1份，证明隆胜公司只支付了200万企业承包费，另外划转的100万元属于建设安达检测站的投资费用。新元公司质证称其在仲裁时已经重新提交更正的利润说明，对该利润说明中数字金额不予认可，其已按照合同约定交付了检测站管理权及资质和证照；隆胜公司对安达公司证据的真实性和证明目的均无异议。 上述事实，有《承包经营合同书》、《建设工程设计合同》、《车间平面图变更方案确认单》、《监理例会签到表》、《工程变更单》、《会议纪要》、《申明》、《仲裁裁决书》、《民事裁定书》、《工程监理聘用合同书》、《陕西省建设工程施工合同》、《费用报销单》、《行政裁定书》及庭审笔录等证据在卷佐证。 一审法院认为，本案争议的焦点为涉案《承包经营合同书》是否实际履行，新元公司诉请的承包费和违约金有无依据，安达公司应否就隆胜公司的付款义务承担连带责任，新元公司应否向隆胜公司退还承包费200万元。2009年10月8日，新元公司与隆胜公司及安达公司就承包经营新元检测站签订的《承包经营合同》，系当事人真实意思表示，其内容不违反法律及行政法规的强制性规定，该合同合法有效，各方均应依约履行各自义务。《承包经营合同书》约定的承包经营内容既包括移交西安市XX路XX号现有新元检测站，亦包括将现有检测站迁至西安市东郊双方确定的新址扩大再生产，且均指向新元检测站的证照、资质的使用权；承包经营期限为30年，但涉及XX路XX号新元检测站的期间仅为一年两个月，涉及东郊新址检测站的期间长达28年之久。因自隆胜公司2009年支付200万元承包费至2014年8月18日隆胜公司向新元公司发出《申明》期间，双方均未就承包费交纳或XX路XX号新元检测站移交主张过各自权利，但就新检测站设计、建设、监理单位选定、施工手续罚款和部分费用承担等事宜持续协调商定，故涉案承包经营合同的主要权利义务应为新元检测站30年的经营使用权，且上述情节亦可证明承包经营合同一直在履行之中。隆胜公司以未取得新元检测站承包经营权、承包合同未实际履行为由，以《申明》形式解除合同与事实不符，解除理由不能成立；但鉴于新元公司在涉案纠纷仲裁期间同意解除双方承包经营合同，且双方合同之目的显系不能实现，故本院认为涉案《承包经营合同》于隆胜公司发出解除申明后且新元公司同意解除时即2014年10月15日予以解除为宜，故新元公司诉请隆胜公司支付2009年10月15日至2014年10月15日5年期间承包费800万元（220万元×5年再减去已付300万元）符合双方约定，依法应予支持；但因承包合同签订后至今，XX路XX号新元检测站由新元公司持续经营，经营收入亦归于其公司名下，其并未按严格按照约定履行义务，故对其诉请隆胜公司承担逾期付款违约责任依法不予采纳。因安达公司以隆胜公司保证人身份在《承包经营合同书》上签章，担保意思表示清楚明确，而合同得以持续履行，不存在超出诉讼时效和保证期间的问题，安达公司辩称其不应承担保证责任之理由不能成立，故对新元公司诉请安达公司对隆胜公司支付承包费之义务承担连带给付责任，依法予以支持。隆胜公司以涉案承包合同未继续履行为由反诉新元公司返回其已付承包费200万元无事实依据，亦与本院查明情况不符，依法不予采信。依据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第九十四、第一百零九条之规定，判决如下：一、西安新元汽车检测维修有限公司与陕西隆胜汽车服务有限公司、陕西安达装备安全检测科技有限公司签订的《承包经营合同书》予以解除；二、陕西隆胜汽车服务有限公司于本判决生效后十五日内，向西安新元汽车检测维修有限公司支付承包费800万元；三、陕西安达装备安全检测科技有限公司对陕西隆胜汽车服务有限公司上述付款义务承担连带给付责任；四、驳回西安新元汽车检测维修有限公司的其余诉讼请求；五、驳回陕西隆胜汽车服务有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费91400元（新元公司预交），由西安新元汽车检测维修有限公司承担28425元、陕西隆胜汽车服务有限公司承担62975元；反诉受理费11400元（隆胜公司预交），由陕西隆胜汽车服务有限公司自行承担，陕西安达装备安全检测科技有限公司对陕西隆胜汽车服务有限公司的付款义务承担连带给付责任。 原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方争议的焦点问题：（一）新元公司是否履行了合同约定的交付义务；（二）原审认定隆胜公司向新元公司支付合同解除前的承包费是否妥当。（三）新元公司是否应当向隆胜公司退还已支付的承包费。 新元公司与隆胜公司、安达公司签订《承包经营合同》约定，新元公司将位于西安市XX路XX号新元检测站承包给隆胜公司经营，包括汽车检测线两条，建筑物及其他配套设施，员工30人，汽车综合性能检测资格证书、营业执照、企业代码证、税务登记证；承包期限30年自2009年10月15日至2039年10月14日；新元公司将新元检测站全部建筑物、设备、检测线及各种证照、票据及工作人员管理权移交隆胜公司；新元检测站申请取得的一切证照及资质证书，办理在新元公司名下，权利归新元公司所有，由隆胜公司使用；在承包期间隆胜公司在新元检测站经营范围内自主经营、自负盈亏。承包合同签订后至今，新元公司XX路XX号检测站由新元公司持续经营，经营收入亦归于新元公司名下。依据上述合同约定和双方实际履行情况，可以认定涉案合同标的物为汽车检测线，全部建筑物、设备、检测线及各种证照、票据、工作人员管理权等，合同目的为，隆胜公司取得上述合同标的物的使用权，及新元检测站经营范围内的自主经营，新元公司取得相应的承包费。合同签订后，新元公司未向隆胜公司移交合同标的物，隆胜公司未能取得合同标的物的使用权及新元检测站的自主经营，新元公司未履行合同主要义务。新元公司称合同约定的新检测站已经投入建设，合同一直在履行，隆胜公司对此不予认可。且依据新元公司主张的上述事实亦无法认定新元公司向隆胜公司移交了合同标的物，履行了合同约定义务。双方认可涉案合同解除，本院予以确认。隆盛公司请求新元公司返还已付承包款200万元。依据《中华人民共和国合同法》第九十七条“合同解除后，尚未履行的，终止履行已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失”的规定，在合同解除后，新元公司应当向隆胜公司返还已付款200万元。新元公司请求隆胜公司支付剩余承包费没有事实和法律依据，不能成立。 综上所述，隆胜公司的上诉请求成立，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持西安市中级人民法院（2017）陕01民初1522号民事判决第一项，即西安新元汽车检测维修有限公司与陕西隆胜汽车服务有限公司、陕西安达装备安全检测科技有限公司签订的《承包经营合同书》予以解除； 二、撤销西安市中级人民法院（2017）陕01民初1522号民事判决第二、三、四、五项。 三、西安新元汽车检测维修有限公司于本判决生效后十五日内向陕西隆胜汽车服务有限公司退还承包费200万元； 四、驳回西安新元汽车检测维修有限公司的诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费91400元、反诉受理费11400元，及二审案件受理费81800元，由西安新元汽车检测维修有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王西京 审判员  成 芳 审判员  赵 敏 二〇一八年十二月二十五日 书记员  赵丽博 2018804421010382182017011522201810108282201410151100300800203001280036011603420020091088230302009101520391014220353020010351020101231502010123150101030220111012201252520126820126192012813201232820129201312013192013121201441220145282014714137721577201495201488120092016102420141224955201741320170165201412242014412221828002009101520141015522011003003602012529201668201200910201596310918120010020020091088230822820092002014818823020141015200910152014101558002205300822008009140028425629751140082303020091015203910148220020170115222017011522200914001140081800 共17页，第1页