安徽省马鞍山市花山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0503民再3号 抗诉机关：马鞍山市人民检察院。 申诉人（原审被告）：俞经海，男，1953年8月生，汉族，户籍所在地安徽省巢湖市（现为芜湖市）无为县。 委托诉讼代理人：杨大华，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陆琦，安徽华冶律师事务所实习律师。 被申诉人（原审原告）：伍大四，男，1971年11月生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：王熙城，安徽华冶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：姜燕燕，安徽华冶律师事务所律师。 原审被告俞经海与原审原告伍大四建设工程施工合同纠纷一案，本院于2015年12月24日所作出的（2015）民一初字第02749号民事判决已发生法律效力。俞经海对该判决不服，向马鞍山市人民检察院申诉并申请监督。2018年6月8日，马鞍山市人民检察院以马检（行）监[2018]34050000014号民事抗诉书，向马鞍山市中级人民法院提起抗诉。2018年7月23日，马鞍山市中级人民法院作出（2018）皖05民抗12号民事裁定，指令本院对该案进行再审。2018年7月30日，本院立案再审，依法另行组成合议庭审理，并于2018年9月5日进行了公开开庭。马鞍山市人民检察院指派花山区人民检察院委派检察员杨卫玲、甘培兰出庭支持抗诉，原审被告俞经海的委托诉讼代理人杨大华、原审原告伍大四及其委托诉讼代理人姜燕燕等均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 马鞍山市人民检察院抗诉认为，原审判决所认定的基本事实缺乏证据，适用法律确有错误。主要为：一、原审认定俞经海实付款项总额为700000元系属认定基本事实缺乏证据。俞经海在向检察机关申请监督时提交了伍大四出具的两份《收条》，内容分别为“收到俞经海建厂房的工程款（材料款）250000元”、“今收到俞经海建房工程款700000元”。该两张收条相互独立，证明俞经海实际付款总额应为950000元。二、原审判决适用法律错误。涉案工程为钢结构工程且发包人与承包人均为个人，按《中华人民共和中建筑法》及合同签订当时有效的建设部《建筑企业资质管理规定》（建设部令第159号）及相关钢结构工程专业承包资质标准，承包方应为企业，且净资产应在3000000元以上，最低需具有三级施工资质等条件，才可以从事钢结构工程承包施工。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项之规定，应认定涉案施工合同为无效合同。而原审判决却认定涉案合同有效。 俞经海除同意检察机关提出的抗诉意见外并补充认为，第一、伍大四所提供的马鞍山经纬测绘有限责任公司（以下简称经纬测绘公司）出具的《测量专业技术报告》，系伍大四单方委托的，且伍大四和俞经海又未到涉案工程现场进行测量，所得数据与实际不符。该报告不能作为定案依据。第二、涉案合同应为无效合同，只有在涉案工程验收合格后才能支付工程款。但涉案工程至今未验收，故伍大四要求支付工程款无法律依据。 伍大四辩称，第一、原审判决所认定的事实、处理结果均属正确。俞经海于申请再审期间，进一步确认伍大四只收到涉案工程款700000元。第二、原审判决适用法律正确。尽管涉案合同确为无效，但所订合同确系双方的真实意思表示，尽管双方在验收该工程中手续不齐备，但该工程确已交付给了俞经海使用至今，即为验收合格。第三、涉案《测量专业技术报告》并不是本人单方委托测量的，该报告的作出系属符合相关法律规定的。 伍大四向本院提出诉讼请求：一、由俞经海给付其工程款250000元；二、由俞经海承担本案全部诉讼费用。原审认定，2013年11月8日，伍大四与俞经海签订钢结构厂房施工合同，由伍大四承包建造森隆物资公司2#地段院内两幢钢结构厂房。合同约定工程造价为每平方米250元，总价按完成验收后按实际面积计算，俞经海对厂房质量验查合格后三个月内付工程总价的95%，满一年后结清工程款。2015年11月25日，经纬测绘公司对伍大四按约建造的两幢钢结构厂房面积进行测量，总面积为3716.85平方米。根据双方签订的施工合同及相关单位出具的面积测量报告，俞经海应向伍大四支付工程款总额为929212.5元（3716.85平方米×250元/平方米）。庭审中，伍大四庭自认俞经海已支付700000元工程款，故俞经海尚欠伍大四229212.5元工程款。原审认为，伍大四与合俞经海所签订的钢结构厂房施工合同系双方真实意思表示，且不违反相关法律规定，是合法有效的合同，双方均应按照合同约定履行相关义务。伍大四依约完成了施工建造义务，俞经海理应按照合同约定支付工程款。现俞经海违约拖欠该工程款，伍大四向本院主张权利，本院予以支持。俞经海经本院合法传唤无正当理由未到庭参加诉讼，且未在法律规定的期限内提交答辩状及反驳证据，视为放弃抗辩权，应承担对其不利的法律后果。遂判决：一、俞经海应于本判决生效后十日内给还伍大四工程款229212.5元；二、驳回伍大四其他诉讼请求。 围绕本案当事人的再审请求，本院依法告之并组织双方当事人进行了举证、证据交换和质证等。双方当事人无争议的事实和证据主要为：一、涉案双方当事人为伍大四和俞经海，且双方均无承接和发包涉案工程的主体资格且涉案合同应为无效合同；二、双方当事人于2013年11月8日签订了一份《钢结构厂房施工合同》；三、伍大四于2013年11月8日在俞经海所持有的涉案合同背面写有收到材料款250000元、于2014年4月22日向俞经海出具收条收到工程款700000元。对此，本院予以确认并在卷佐证。双方当事人争议的焦点问题主要为：伍大四所出具的收到700000元工程款的条据中是否包含了所预收的250000元材料款（其中交付200000元现金）。为此，俞经海于再审时向本院提交了如下证据：一、伍大四于2013年11月8日所书的收到250000元材料款的涉案合同原件1份。证明俞经海在双方签订涉案合同的当天向伍大四预付了材料款250000元；二、伍大四于2014年4月22日所书《收条》1张。证明在该合同签订后，蒋某（俞经海之女婿）受俞经海委托在与伍大四进行结算时，已支付给了伍大四工程款700000元；三、证人张某（俞经海之子）、任某、蒋某的证词。证人张某证明其系代俞经海与伍大四签订了涉案合同。订立该合同前，其通过银行转账50000元和支付现金200000元等方式共向伍大四预付了250000元材料款。证人任某证明伍大四为俞经海建造涉案钢结构厂房，施工中其根据伍大四的要求，安排张某、蒋某向伍大四进行支付款项。证人蒋某证明在涉案厂房建造完工后，双方于2014年年初进行过测量。其根据俞经海和张某等人要求于涉案合同签订后，代向伍大四支付了共计700000元款项，且基本上是现金，少部分汇款。伍大四对俞经海提交的该三组证据质证认为，对第一组证据的真实性无异议。承认于2013年11月8日之前确已收到250000元的预付材料款；对第二组证据的真实性无异议，双方于2014年4月22日结算时，俞经海的被委托人蒋某在将伍大四于施工中所书写的零散收条交于伍大四收回销毁后，再由伍大四出具收到工程款总数700000元的条据。但认为该笔款项已经包含了2013年11月8日所写收条中的250000元材料款（因收到该笔款项的内容系在俞经海所持有的涉案合同背面，无法予以收回销毁）；对第三组证据的真实性有异议。因该三位证人均与俞经海存在着法律上利害关系。该三位证人的部分证言与银行流水凭证所记载的内容明显冲突，并在涉案工程竣工后有过丈量测算的情况下，涉案工程价款在客观上可计算得出，且俞经海超过应付工程款数额向伍大四支付的款项不存在合理性。同时，伍大四为支持其诉请和再审抗辩意见而向本院提交了如下证据：一、经纬测绘公司出具的《测量专业技术报告》1份。证明其委托诉讼代理的安徽铭心律师事务委托专业机构对涉案工程量进行测量后所得出测量工程总价情况确定所建造的钢结构总面积为3716.85平方米，按250元/平方米的标准进行计算，工程总价款为929212.5元；二、《银行流水》和《汇款凭证》等。证明伍大四的建行账户于2013年10月10日收到张某转来的材料款200000元，于2013年11月6日收到蒋某现金存入50000元，共计收到预付材料款250000元。而并不是证人张某所述由其支付现金200000元、汇付款项50000元。在2013年11月8日之后，该账户于2013年12月14日现金存入50000元、2013年12月19日现金存入50000元、2014年1月9日现金存入80000元，以上合计430000元。证明俞经海支付工程价款的部分事实；三、伍大四的《记账本》1组。证明伍大四记账习惯如实反映了当时收款实际情况。在涉案工程的整个施工过程中，伍大四把所收款项全部记录在该记账本上是650000元，在开具700000元收条的当天，收到俞经海的50000元，正好是700000元。该记账本记录收款情况与银行流水、汇款凭证等能相互印证；四、证人何某、钟某、徐某等人证词。该三位证人证明2014年5至6月期间双方对涉案工程进行过丈量，但俞经海拒绝签字。2015年5月，双方还进行过调解，后又经过两次调解但均未调解成功。同时，伍大四本人和钟某曾到俞经海家里讨要过涉案欠款。能证明俞经海确欠伍大四涉案十数万元的工程款。俞经海对伍大四所提交的该四组证据经质证认为，对第一组证据的真实性无异议，但该报告不能作为本案涉案工程价款的定案依据，因该报告是伍大四的代理人单方委托的，且委托所测量的相关数据未经其本人确认。该报告中的数据从何而来均不清楚，实系仅凭伍大四的施工图纸估算出来的结果，与实际不符；对第二组证据的真实性、合法性、关联性等均无异议。第一笔汇款是2013年11月6日的50000元预付的材料款，后面几笔都是工程款；对第三组证据的真实性有异议，因所记载的内容系伍大四单方所为，且无法确定伍大四于何时记载该账，也无人能加以证明。故该组证据不能作为证据使用；第四组证据中的三名证人均与伍大四有利害关系，且均是其手下的员工。故该三名证人证言的真实性、可信性等程度较低，且也无法证明涉案所欠工程款的具体数额等。根据到庭当事人的陈述情况，合议庭亦进行了必要的询问等。本院认证认为：一、俞经海所提交的该三组证据中，第一组证据中2013年11月8日《收条》，能证明伍大四与俞经海在签订合同前已收到俞经海所预付的250000元材料款。庭审中，俞经海确认该笔款项，系由其之子陈俞明向伍大四支付了全部250000元（现金200000元、转账汇款50000元）。但经查实，在涉案合同签订前的2013年10月10日，张某系通过银行向伍大四转账汇款200000元，另由蒋某代向伍大四转账汇款50000元。即俞经海所述与事实不符；第二组证据中的2014年4月22日收条，能证明伍大四在与俞经海在结算时，伍大四向俞经海出具条据载明收到700000元工程款。对此节事实予以认定。审理中，俞经海确认其女婿蒋某系在涉案合同订立后，代向伍大四已支付了该700000元工程款。但经查实，蒋某不但于订立合同后向伍大四支付了大部分款项，而且还于订立合同前还预付了部分材料款。即俞经海所述对此笔款项的支付情况并不属实；第三组证据中，证人张某所述代俞经海与伍大四签订了涉案合同此节事实，事后经俞经海予以了追认。本院对此节事实予以认定。证人任某所作证词内容与本案无密切的关联性。本院不予认定。证人蒋某所作的证词中，其陈述涉案厂房建造完工后，双方曾于2014年年初对涉案工程进行过测量。其只在涉案合同签订后，根据俞经海要求代向伍大四支付了700000元款项。将上述第一、二、三组证据联系起来，并结合双方以收回零散收条改写总收据之交易习惯等进行综合审查判断，能发现张某、蒋某代俞经海向伍大四支付涉案款项及数额等关键情节所述均不属实，结合涉案预付的250000材料款系记载于俞经海所持有的合同背面而无法收回之特殊情形。故不足以证明涉案所预付的250000元材料款系独立于伍大四所收到的700000元工程款之外。故本院对俞经海所提出的该三组证据的证明目的均不予认定。二、伍大四所提交的该四组证据中，第一组证据为经纬测绘公司出具的《测量专业技术报告》。该证据为伍大四的委托诉讼代理人安徽铭心律师事务所委托专业机构对涉案工程进行测量后所得出测量工程总价情况，结合双方当事人曾于2014年上半年对涉案钢结构工程进行过测量和价款结算等情况，应认定该组证据所证明的系涉案工程总价款。涉案工程时至今日，俞经海既未提出任何质量异议且在本案举证期限内又未能提供反证证据证明该价款不能成立之情形下，应推定涉案工程已交付俞经海使用至今应为验收合格且涉案工程总价款为929212.5元。故本院对该组证据的证明目的予以认定；第二组证据为伍大四于2013年10月10日收到张某代付的200000元款项、2013年11月6日收到蒋某代付的50000元款项。即能证明在订立合同前，张某和蒋某均向伍大四代付过涉案款项。反之，即能证明订立合同前系由证人张某代付涉案全部款项、订立合同后系由蒋某代付涉案全部款项之证言均为不实之陈述。故本院对该组证据的证明目的予以认定；第三组证据为伍大四的《记账本》。该组证据所载明的情况系由伍大四个人对其收支款项的记账，在内容上与本案无密切的关联性，且俞经海又不予认可。故本院对该组证据的证明目的不予认定；第四组证据中，证人徐某能证明2014年5月、6月份，其与蒋某、俞经海、伍大四等人对涉案工程进行过测量。证人何某证明2015年5月上旬，伍大四请何某从中调解俞经海尚欠约180000多元工程款事宜，但因故双方并未达成调解协议。证据人钟某证明俞经海只支付了涉案工程款700000元，尚欠伍大四约180000多元的工程款未付。上述三名证人能证明双方当事人于2014年上半年曾对涉案工程进行过测量，但俞经海拒绝签字。之后，双方通过上述证人还进行过调解，且钟某还陪同过伍大四到俞经海家中进行索要涉案工程款。故能证明俞经海对伍大四确实欠有涉案工程款。故本院对该组证据的证明目的予以认定。再将上述俞经海所提交的该三组证据与伍大四所提交的该四组证据联系起来进行综合判断，能发现因涉案所预收的250000元材料款的条据内容，系书写在俞经海所持有的涉案合同背面，故伍大四在与俞经海进行工程款结算时无法予以收回，且其只能在与俞经海于2014年4月22日进行结算时，将先前在施工中所出具的其它零散收条由俞经海交回后销毁，并向俞经海出具包括所预收250000元材料款在内的汇总收款条据。即俞经海截止结算时该日实际支付的全部款项仅为700000元。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第一百零八条“对负有举证证明责任的当事人提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，确信待证事实的存在具有高度可能性的，应当认定该事实存在。对一方当事人为反驳负有举证证明责任的当事人所主张事实而提供的证据，人民法院经审查并结合相关事实，认为待证事实真伪不明的，应当认定该事实不存在”的规定，伍大四所举证据的证明力明显优势于俞经海所举证据的证明力。又根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，现俞经海在举证期限内无法提出补强证据证明再审请求或主张均能成立，且其违反诚实信用法律原则并作虚假陈述。故应由其承担对此不利之后果法律责任。据此，本院认定，2013年11月8日，伍大四与俞经海签订了一份《钢结构厂房施工合同》。该合同主要约定，由俞经海将其所承包施工建设的位于“森隆物资公司2#地段院内”的两幢厂房钢结构厂房两幢（面积约为3000平方米）交由伍大四建设；工程于2013年11月8日开工至2013年12月30日结束。伍大四施工过程中必须严格执行图纸要求施工，保证俞经海验收合格；保质期限为五年，在保质期内如发现漏雨等质量问题，伍大四必须在接到俞经海电话后十二小时内赶到现场负责落实维修责任；工程造价为每平方米250元，总价按完成验收后实际面积计算；结算方式为工程主体建材费用先由俞经海支付伍大四400000元，经俞经海对厂房的质量验查合格后三个月内付工程总价百分之95%，满一年后确无质量问题结清工程款等。涉案合同为一式两份，俞经海、伍大四各持一份。当日，伍大四在俞经海所持涉案合同背面署名收到俞经海建厂房的工程款（材料款）250000元。该250000元款项系由张某代俞经海于2013年10月10日通过银行转付伍大四200000元、蒋某代俞经海于2013年11月6日通过银行转付伍大四50000元所组成。涉案工程建造完工后，2014年上半年伍大四与俞经海对涉案工程进行了丈量、测算和交付等。同年4月22日，伍大四与俞经海进行结算，且由俞经海将伍大四在施工中所出具的零散收款条据交由伍大四收回销毁，并重新向俞经海具条载明收到包括记载于俞经海所持涉案合同背面所书条据中的250000元材料款在内工程款700000元。后双方发生争议，伍大四的委托诉讼代理人于2015年11月25日委托经纬测绘公司对涉案两幢钢结构厂房建造面积进行测量，确定所建造的总面积为3716.85平方米，按250元/平方米的标准进行计算，工程总价款为929212.5元。扣除俞经海已经支付给伍大四的700000元款项，其尚欠229212.5元未予给付。 本院再审认为，根据《中华人民共和国建筑法》第十四条“从事建筑活动的专业技术人员，应当依法取得相应的执业资格证书，并在执业资格证书许可的范围内从事建筑活动”的规定，伍大四和俞经海双方均不具备关于涉案钢结构工程的发包和承包主体资格，双方当事人所签订的涉案钢结构厂房施工合同虽系双方真实意思表示，但违反了我国《合同法》第五十二条第五项“违反法律、行政法规的强制性规定”的规定。故根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项之规定，故应认定涉案施工合同为无效合同。但由于涉案钢结构工程完工后，双方对涉案工程进行了丈量和测算，并结算支付了大部分工程款项等，且已实际交付俞经海使用至今而未提出任何质量异议。根据上述该《解释》第二条第二款“建设工程施工合同无效，建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”的规定，应推定涉案钢结构工程确已竣工交付并经俞经海验收合格及使用至今等。故伍大四有权向俞经海主张支付涉案工程款。经查明，俞经海仅向伍大四支付了700000元工程款为，而涉案工程总价款为929212.5元。扣除俞经海已支付伍大四的款项，其尚欠工程款229212.5元未予给付。故伍大四要求俞经海给付该数额的工程款，于事实有根据、于法律有依据；检察机关所提抗诉意见中，认为涉案合同应为无效之约定，经查该节意见确能成立。本院予以采纳。但抗诉认为，伍大四所出具的涉案二张条据能证明其收到了俞经海所给付950000元款项，此与本院所认定查明的事实不符。故此节抗诉意见不能成立，本院不予采纳；原审审理程序合法，所采信的证据和认定的基本事实正确，但认定涉案合同为有效，并导致适用法律错误。对此适用法律错误，应于再审时予以纠正。 综上所述，原审被告俞经海所提再审请求，既无事实根据亦无法律依据。本院不予支持。经本院审判委员会讨论决定，并依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第一款第一项、第二条，《中华人民共和国建筑法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第二百零七条、第二百零八条、第二百一十三条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第四百零四条、第四百零五条、第四百零七条等规定,判决如下： 维持本院原审（2015）民一初字第02749号民事判决。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审 判 长  杨祖怀 审 判 员  张雪源 人民陪审员  薛 玮 二〇一八年十二月二十五日 书 记 员  朱 倩