安徽省淮南市潘集区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)皖0406民初3998号 原告：合肥鼎盛保温材料科技有限公司，住所地安徽省合肥市包河区芜湖路347号城市华庭A1806，统一社会信用代码9134010079355503XN（1-1）。 法定代表人：潘全汉，该公司经理。 委托诉讼代理人：张瑞，安徽达安律师事务所律师。 被告：中煤第五建设有限公司徐州建筑安装分公司，住所地江苏省徐州市淮海西路工农路交叉口第一工程处七楼，统一社会信用代码91320300663258774K。 负责人：郑先华，该分公司经理。 被告：中煤第五建设有限公司，住所地江苏省徐州市淮海西路241号，统一社会信用代码91320000134750579J。 法定代表人：吴传钧，该公司总经理。 两被告共同委托代理人：夏振，江苏义行律师事务所律师。 原告合肥鼎盛保温材料科技有限公司（以下简称合肥鼎盛公司）与被告中煤第五建设有限公司徐州建筑安装分公司（以下简称中煤五建徐州分公司）、中煤第五建设有限公司（以下简称中煤五建）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年10月8日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月7日公开开庭进行审理。合肥鼎盛公司的委托诉讼代理人张瑞及中煤五建徐州分公司、中煤五建的共同委托诉讼代理人夏振到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 合肥鼎盛公司向本院提出诉讼请求：依法判令两被告连带向原告支付拖欠工程款246381.94元及违约金78842.22元（以246381.94为基数，按照月息2%，从2017年6月1日开始暂计计算至2018年9月30日，后续违约金计算至欠款付清之日止），共计325224.16元。事实和理由：2016年10月31日，中煤五建徐州分公司潘集选煤厂项目部与合肥鼎盛公司签订一份《发泡混凝土施工合同》。合同签订后，合肥鼎盛公司依约履行了义务。经被告方确认，合肥鼎盛公司的施工工程量为9999.5立方米，工程款为1651381.94元。被告已支付1405000元，尚欠246381.94元迟迟不付。中煤五建徐州分公司是中煤五建公司的分公司，中煤五建公司应与中煤五建徐州分公司承担连带清偿责任。 中煤五建徐州分公司、中煤五建共同辩称，原告诉请无事实和法律依据。本案工程采取固定单价的方式进行分包，合同明确约定按照实际浇筑量进行总价结算；被告在原告施工过程中，对工程量进行了初步的计算，该工程量折款汇总表仅仅是支出工程款的初步依据，该工程表不能充分体现实际工程量。按照惯例，双方应进行总的工程决算。我公司根据现场实际施工情况，依据施工图和竣工图，最终决算的工程量为8279.01立方米，与原告主张9999.5立方米，相差1720.49立方米。我公司已经实际支付原告工程款1405400元，按照合同约定，我公司已经超额支付了工程总款，因此我公司不存在违约的事实。综上，请求法院查明事实，依法驳回原告诉请，我公司保留追回多支付的工程款的权利。两被告庭后提交了对实际工程量进行鉴定的申请。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。原被告双方对合肥鼎盛公司提交的《发泡混凝土施工合同》及六笔共1405000元已付款凭证无异议。 对于双方争议的焦点，即实际浇筑发泡混凝土的工程量，结合双方所举证据，本院认定如下： 合肥鼎盛公司提交证据：工程量折款汇总表一组，证明经被告确认原告施工浇筑量为9999.5立方米，折合工程款为1651381.94元。两被告质证意见：对材料真实性无异议，对工程量真实性有异议。该证据中涉及的工程量仅是初步量并不等于实际完工的工程量，该工程量的计算是由本案原告提出，技术人员进行了初步的审核，并且很多数字是采取的报总的数字。 中煤五建徐州分公司、中煤五建向法庭提供如下证据：电子版的施工图和竣工图，证明工程实际施工的情况；工程量计算书一份，证明总的工程量为8297.01立方米。合肥鼎盛公司质证认为，该组材料由两被告单方面制作，不予认可。 本院为查明事实，前往涉案工程业主单位潘集选煤厂调查，调查显示：1.中煤五建公司承建该项目中关于发泡混凝土的使用量除去屋面部分按图纸计算为10867.4立方米，实际结算也是10867.4立方米；2.案涉工程的选煤仓已装煤投入生产，无法再现场测量了。合肥鼎盛公司质证无异议；两被告质证意见仍然要求进行鉴定。 本院认为，从上述证据可以看出，合肥鼎盛公司出具的经两被告现场负责人确认的工程量9999.5立方米与业主单位潘集选煤厂实际按图纸计算和结算认可的工程量10867.4立方米（不含屋面部分）接近，并且业主方认可的数字大于合肥鼎盛公司主张的工程量，故对于合肥鼎盛公司主张的工程量本院予以认可。两被告自已单方面提交的竣工图及计算表，未经核实，本院不予认可。两被告提出对工程量进行鉴定的申请，因为工程现场已无法实际测量，合肥鼎盛公司主张的工程量依据充足，故本院对该申请不予采纳。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2016年10月31日，中煤五建徐州分公司潘集选煤厂项目部与合肥鼎盛公司签订一份《发泡混凝土施工合同》。合同约定：工程内容为潘集选煤厂项目发泡混凝土施工；合同计价方式为：“暂定数量13000立方米，包干单价160元每立方米”；付款方式为：“乙方浇筑施工方量达到6000立方米后甲方须支付乙方材料款55万元，以此类推，余款在发泡混凝土浇筑工程施工完成后一个月内付清”；违约责任条款规定：“甲方未按合同约定支付工程款，每延误一日，甲方每日需支付乙方应付价款的千分之二的违约金，……”合同签订后，合肥鼎盛公司依约履行了义务，于2017年4月底完成浇筑。经被告方现场负责人计算，合肥鼎盛公司的施工工程量共计为9999.5立方米，工程款为1651381.94元。截至2018年2月12日，两被告已支付工程款1405000元，尚欠246381.94元未付。 本院认为，本案原被告之间签订专业分包合同合法有效，双方应予遵循。中煤五建徐州分公司在合肥鼎盛公司依约完成合同义务后，应在一个月内支付剩余工程款。该公司未按约定支付剩余工程款，应承担支付余款及相应逾期付款违约金。合肥鼎盛公司的诉讼请求符合法律规定，本院予以支持。中煤五建徐州分公司是中煤五建的分公司，中煤五建应承担其分公司的债务清偿责任。两被告辩称合肥鼎盛公司主张的工程量不实，因没有事实依据，本院不予采纳。 综上，依据《中华人民共和国合同法》第八条、第一百一十四条、第二百六十九条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条的规定，判决如下： 中煤第五建设有限公司徐州建筑安装分公司、中煤第五建设有限公司于本判决生效后十五日内支付合肥鼎盛保温材料科技有限公司工程款246381.94元及违约金78842.22元，共计325224.16元；并支付以246381.94为基数，按照月息2%，从2018年9月30日开始至欠付款付清之日止的逾期付款违约金。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6178元，减半收取3089元，由中煤第五建设有限公司徐州建筑安装分公司、中煤第五建设有限公司负担（于本判决生效后7日内交纳）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省淮南市中级人民法院。 本判决书发生法律效力后，一方拒绝履行的，另一方当事人可以向人民法院申请执行，申请执行的期限为二年。 审判员  李孟文 二〇一八年十二月十三日 书记员  王瑞雪 附相关法律规定： 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。 约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。 当事人就迟延履行约定违约金的，违约方支付违约金后，还应当履行债务。 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《中华人民共和国公司法》 第十四条公司可以设立分公司。设立分公司，应当向公司登记机关申请登记，领取营业执照。分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。 公司可以设立子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。