北京知识产权法院行 政 判 决 书（2016）京73行初6997号原告刘一蓬，男，汉族，1989年9月8日出生，住山东省临沂市费县。（到庭）委托代理人李永峰，临沂兰山利群法律服务所法律服务工作者。（到庭）被告国家工商行政管理总局商标评审委员会，住所地北京市西城区茶马南街1号。法定代表人赵刚，主任。(未到庭)委托代理人徐鲁寅，国家工商行政管理总局商标评审委员会审查员。（到庭）第三人山东龙冈旅游股份有限公司，住所地山东省沂水县南二环与西二环交汇处。法定代表人张善久，董事长。（未到庭）委托代理人文萁，北京恒都律师事务所律师。（到庭）委托代理人王钰晴，女，汉族，1992年8月26日出生，住山西省临汾市尧都区，北京恒都律师事务所实习律师。（到庭）案由：商标无效宣告请求行政纠纷。被诉裁定：商评字[2016]第0000087909号关于第10460860号“地下大峡谷”商标无效宣告请求裁定书。被诉裁定做出时间：2016年10月20日。本院受理时间：2016年12月28日。开庭审理时间：2017年11月30日。被告依照修改前《中华人民共和国商标法》（简称2001年《商标法》）第三十一条的规定，针对第三人就原告的第10460860号“地下大峡谷”商标（简称诉争商标）所提出的无效宣告请求作出被诉裁定,裁定诉争商标予以无效宣告。原告诉称：一、被诉裁定中对原告“构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标的情形。诉争商标的注册违反了2001年《商标法》第三十一条的规定”的认定属认定事实错误。（一）被告依据第三人提交的证据认定第三人在诉争商标申请日前在酒等商品上使用商标系认定错误。（二）第三人并未提交任何销售酒类的许可，其营业执照中也没有明确许可经营酒类产品。被告没有尽到谨慎审查义务，据此作出的决定属于认定事实错误，同时审理程序有不当。（三）“地下大峡谷”属于自然景观，具有一定的公共属性。原告的注册行为主观上并没有以不正当手段抢注的主观恶意。二、根据2001年《商标法》，第三人向被告提出无效申请已经超出时效，根据《商标法》第三十三条规定，被告的行为违反了一事不再理原则，属程序违法。综上，请求法院撤销被诉裁定，判令被告重新作出决定，并判令被告承担本案诉讼费用。被告辩称：被诉裁定认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，请求判决驳回原告诉讼请求。第三人述称：一、诉争商标构成以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响商标之情形，其注册违反了2001年《商标法》第三十一条的规定，被诉裁定对此认定正确。（一）“地下大峡谷”是第三人开发运营的旅游景区，经过第三人长期宣传推广，在山东省特别是临沂地区已具有较高的知名度与影响力。（二）第三人利用“地下大峡谷”景区内自有溶洞资源，开发的“地下大峡谷”洞藏酒，具有显著性，且依托“地下大峡谷”景区的知名度和影响力，经过销售和宣传，“地下大峡谷”洞藏酒在诉争商标申请日之前已为相关公众所知晓。（三）原告与第三人同处山东省临沂地区，对第三人“地下大峡谷”洞藏酒理应知晓，其注册诉争商标的行为具有明显恶意，同时诉争商标核定使用产品并非源自“地下大峡谷”，如允许其继续使用这一标志，极易造成相关公众的混淆误认，进而损害第三人、“地下大峡谷”景区及洞藏酒的利益。二、第三人提起无效宣告，具有新的事实和理由，不违反一事不再理原则，被诉裁定作出程序合法。本院经审理查明：一、诉争商标1.注册人：刘一蓬。2.注册号：10460860。3.申请日期：2012年2月6日。4.专用权期限至2023年3月27日。5.标识：诉争商标6.核定使用商品（第33类，类似群3301）：鸡尾酒；酒；白兰地；米酒；汽酒；清酒；黄酒；料酒。二、其他事实商标评审阶段，第三人向被告提交了如下主要证据材料：1，地下大峡谷景区的规划建设材料、荣誉证书、媒体报道、宣传推广等材料；2，在先著作权材料，包括景区门匾、报纸等对作品的宣传材料；3，对“地下大峡谷”洞藏酒的宣传使用材料，包括合作开发协议及发票、销售合同、检验报告、商品包装、室外宣传等照片。商标评审阶段，原告向被告提交了如下主要证据材料：原告授权山东地下大峡谷商贸有限公司使用诉争商标的授权书及山东地下大峡谷商贸有限公司营业执照、商品展示照片的复印件。本案诉讼阶段，被告向本院提交了三份证据：1，诉争商标档案，用以证明诉争商标申请、注册日期、商标图样和指定使用商品的情况；2，第三人提交的无效宣告申请书、质证意见及证据，原告提交的答辩意见及证据，用以证明被诉裁定是针对第三人所述的事实、理由请求以及原告的意见进行评审的；3，答辩通知书、证据交换通知书，用以证明被诉裁定作出程序合法。本案诉讼阶段，原告向本院提交了三份证据：1，2017年2月25日原告到第三人山东龙冈旅游股份有限公司经营的沂水大峡谷旅游景点中，第三人窖藏和经销酒类的经营处购买酒水过程的现场录像，用以证明第三人是通过没有依法获得《酒类流通备案登记证》，和《酒类专卖许可证》或《酒类零售许可证》的情况下，违法销售没有二维码标识和标有“地下大峡谷”商标的成品酒类，来违法推广和使用“地下大峡谷”酒类商标的事实；2，第三人现场酒类销售人员不提供正式的销售酒类的合法发票，提供的手写收款收据一份，用以证明第三人违法逃税，销售酒类的事实；3，原告从现场第三人处购买的四瓶没有二维码标识的酒类产品，用以说明第三人违法销售酒类的事实。本案诉讼阶段，第三人向法庭提交了十四份证据：1，2011年与山东鲁能泰山酒业有限责任公司签订的《合作开发“地下大峡谷洞藏原浆酒”项目协议书》、《生产附加协议》、对应发票及银行交易凭证；2，2013年与章丘舜元名洞藏酒有限公司签订的《大峡谷洞藏酒生产附加协议》；3,山东赢都酒业出具的关于地下大峡谷高粱原浆酒的《出厂检验报告》及企业《食品生产许可证副页》、《全国工业产品生产许可证》、《税务登记证》；4，国作登字-2016-F-00292127号《作品登记证书》，该证书于2016年7月22日由中华人民共和国国家版权局颁发，该证书上明确记载该作品的作品名称为地下大峡谷，作品类别为美术作品，作者和著作权人均为山东龙冈旅游股份有限公司，创作完成日和首次发表时间均为2004年3月30日；5，地下大峡谷洞藏酒照片复印件；6，2010年与山东大众报业集团鲁中传媒发展有限公司的两份《广告发布合同》；7，2010年8月1日与山东省中国旅行社德州分社签订的《报纸广告发布协议》及对应报纸报道；8，2010年与胜利油田胜利报业发展有限责任公司签订的《广告发布业务合同》及对应报纸报道；9，2011年7月14日与济南飞鹰广告传媒有限公司签订的《中国旅游报》广告业务合作协议；10，2011年8月5日与扬州晚报社签订的广告发布协议；11，2011年12月12日与《诚信快报》编辑部签订的广告刊发协议；12，2011年12月29日与青岛半岛都市报业广告有限公司的《媒体合作协议》；13，2007年-2014年，行周刊、齐鲁晚报、扬子晚报等报纸刊登的第三人“地下大峡谷”的报道、广告。其中2009年4月9日齐鲁晚报第A25-A28版复印件上载有“山东地下大峡谷”的旅游广告、2010年5月12日扬子晚报A59版《山东地下大峡谷引领低碳旅游新风尚》报道中记载“‘五一’三天时间里，地下大峡谷景区再创历史新高，游客量达到6.3万人次，营业收入730余万元”；14，百度地图关于“兰山区”到“地下大峡谷”的搜索。证据一至五用以证明第三人参与开发具有景区特色的“地下大峡谷”洞藏酒，该商标与酒在诉争商标申请日之前经过第三人广泛宣传已经能够与第三人建立稳定的联系，为相关公众所熟知，同时，“地下大峡谷”系第三人独创名称，书写方式独特，具有较高知名度，诉争商标的注册亦侵犯了第三人的在先著作权。证据六至十四用以证明在诉争商标申请日之前，第三人已经对“地下大峡谷”进行了广泛的使用和宣传，相关公众已经能够将“地下大峡谷”与第三人建立唯一稳定对应联系，同时原告与第三人同处临沂市，距离不超过100公里，其对第三人不可能不知晓。原告申请与第三人完全相同的诉争商标，不仅具有明显的恶意，且极易使相关公众误认为其产品来源于第三人景区，从而造成混淆。庭审中，第三人明确认可原告证据中购买酒的场所为第三人经营场所，但不认可原告所提交证据的证明目的；被告对原告所提证据的真实性不予认可，认为原告递交的证据未进行公证，并认为原告所提交的证据反而能说明第三人对“地下大峡谷”商标进行了长期持续的使用。庭审后，第三人向本院提交代理意见说明由于交易习惯，第三人保留的合同原件均为黑章打印件，并提交了2011年8月15日与山东鲁能泰山酒业有限责任公司签订的《“山东龙冈旅游管理有限公司职工用酒”生产补充协议》合同原件和《合作开发“地下大峡谷洞藏原浆酒”项目协议书》原件各一份。上述事实，有诉争商标档案、当事人提交的相关材料及当事人陈述等证据及谈话笔录、庭审笔录在案佐证。本院认为：鉴于本案诉争商标为2014年《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，故本案程序问题的审理应适用2014年《商标法》，而本案实体问题的审理应适用2001年《商标法》。经各方当事人确认，本案的争议焦点在于被诉裁定作出的程序是否违法和诉争商标的注册申请是否构成2001年《商标法》第三十一条所规定之情形。一、关于本案法律适用问题2013年8月30日修订的新《商标法》已于2014年5月1日施行，鉴于本案诉争商标的核准注册时间处于旧《商标法》施行期间，而本案被诉裁定的作出时间以及本案审理时间处于新《商标法》施行期间，故本案涉及新旧《商标法》的法律适用问题。本案诉争商标为新《商标法》修改决定施行前已经核准注册的商标，而新《商标法》施行之后提出无效宣告申请，且被诉裁定的作出时间为新《商标法》施行时间，故依据《最高人民法院关于商标法修改决定施行后商标案件管辖和法律适用问题的解释》第七条的规定，本案程序问题的审理应适用新《商标法》，而本案实体问题的审理应适用旧《商标法》。二、关于被诉裁定作出的程序是否违法的问题“一事不再理”属于程序性事项，涉及商标评审委员会是否应当对第三人在无效宣告请求中提出2001年《商标法》第三十一条进行受理或实体审理的问题，应当适用2014年《商标法》及相关规定。2001年《商标法》第四十二条规定，对核准注册前已经提出异议并经裁定的商标，不得再以相同的事实和理由申请裁定。但2014年《商标法》并未对所谓“一事不再理”情形和结果予以明确规定，而2014年《商标法实施条例》第六十二条规定，商标评审委员会对商标评审申请已经作出裁定或者决定的，任何人不得以相同的事实和理由再次提出评审申请。但是，经不予注册复审程序予以核准注册后向商标评审委员会提起宣告注册商标无效的除外。本院认为，本案中，第三人提出无效宣告请求的理由与其之前提出商标异议申请的理由相比，增加了2001年《商标法》第十条第一款第（七）项和第四十一条，尽管最终商标评审委员会未支持新增加的无效理由，但这是实体审查的结果，不是“一事不再理”程序性事项解决的内容。在诉争商标并未经过商标评审委员会审理，且无效宣告请求所依据的事实和理由与商标异议申请中提出的事实和理由并不完全相同的情况下，被告受理第三人的无效宣告请求并进行审理，并未违反“一事不再理”原则。原告的相关主张缺乏法律依据，本院不予支持。三、诉争商标申请注册是否构成2001年《商标法》第三十一条所规定的情形的问题。2001年《商标法》第三十一条规定：“申请商标注册不得损害他人现有的在先权利，也不得以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”。（一）、诉争商标的申请注册是否损害他人现有的在先权利本案中，“他人现有的在先权利”是指在原告提出诉争商标注册申请日前，第三人已经取得的权利。这些权利包括专利权、著作权、企业名称权、商号权等。关于本案的在先权利，山东龙冈旅游股份有限公司具体主张的其在先著作权。我国著作权实行自愿登记制度，登记不进行实质审查，因此著作权登记证书不能等同于享有著作权。诉争商标为纯文字商标“地下大峡谷”，并对文字进行了一定艺术化处理，用书法的手法书写文字，尽管具有一定的显著性，但独创性较弱，尚难以认定构成《著作权法》意义上的作品。山东龙冈旅游股份有限公司虽在诉讼阶段提交了《作品登记证书》，但是并未提交该作品登记证书的作品底稿和作品来源情况的说明，尚不足以认定该文字为山东龙冈旅游股份有限公司所设计并享有在先著作权。故商标评审委员会对诉争商标的注册未损害他人在先著作权的认定正确，本院予以确认。（二）、诉争商标申请注册是否构成“以不正当手段抢先注册他人已经使用并有一定影响的商标”的情形。2001年《商标法》第三十一条后半句禁止抢注他人已经使用并有一定影响的商标的规定，是指禁止将他人已经实际使用，并在消费者中产生一定影响力或知名度，但尚未申请注册为商标抢注据为已有的情形。本案中，诉争商标的申请日期为2012年2月6日。第三人提交在案的2011年1月1日与山东鲁能泰山酒业有限责任公司签订的《合作开发“地下大峡谷洞藏原浆酒”项目协议书》、《生产附加协议》、对应发票及银行交易凭证，并提交了相应发票原件、会计凭证原件及说明。本院认为，根据交易习惯结合其提交在案的材料和说明，可以认定第三人在诉争商标申请日之前已经在“酒”商品上使用“地下大峡谷”商标。结合其他在案证据，可以认定在诉争商标申请日之前，第三人已经在“酒”商品上使用“地下大峡谷”文字作为商标使用并为一定地域范围内相关公众所知晓。诉争商标标识与第三人“地下大峡谷”标识基本无差别，诉争商标核定使用的商品亦与第三人“地下大峡谷”标识使用的“酒”商品构成同一种或类似商品。结合诉争商标注册人的所属地域与第三人的所属地域的关系，可以认定诉争商标注册人明知或应知在先“地下大峡谷”的使用和知名度情况，其注册诉争商标的行为具有一定恶意。故诉争商标的注册构成以不正当手段对他人已经使用并有一定影响的商标的抢先注册。此外，原告主张第三人并未提交酒类销售许可证等相关证件，不能认定第三人的销售合法。对此，本院认为，本案为商标无效宣告行政纠纷，第三人销售酒类是否有许可证等情况并非本案审理范围，故原告据此提出的第三人的上述主张本院不予支持。综上所述，被告作出的被诉裁定事实认定清楚，适用法律、法规正确，审查程序合法。原告的诉讼请求缺乏事实及法律依据，本院不予支持。据此，依据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，本院判决如下：驳回原告刘一蓬的诉讼请求。案件受理费一百元，由原告刘一蓬负担（已交纳）。如不服本判决，原告刘一蓬、被告国家工商行政管理总局商标评审委员会、第三人山东龙冈旅游股份有限公司可在本判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，同时预交上诉案件受理费一百元，上诉于北京市高级人民法院。审 判 长  张 剑人民陪审员  李小娟人民陪审员  孙京伟二〇一八年十二月五日法官 助理  方 倩书 记 员  林子斌