四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）川13刑终307号 上诉人（原审自诉人）龚长江，男，1976年2月2日出生，汉族，中专文化，无业，住南充市顺庆区。 原审被告人杨康，男，1989年10月4日出生，汉族，中专文化，无业，住南充市顺庆区。 辩护人陈刚，南充市顺庆区法正法律服务所法律工作者。 四川省南充市顺庆区人民法院审理原审自诉人龚长江控诉原审被告人杨康犯侵占罪一案，于2018年9月10日作出（2018）川1302刑初100号刑事判决。原审自诉人龚长江不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查龚长江的上诉意见，询问了龚长江，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定，南充市顺庆区名爵盛宴自助店（以下简称名爵盛宴）于2016年5月3日注册登记，同年12月6日注销，登记的经营者为贺某，并于当年注册前后装修。因贺某其母姓龚，与自诉人龚长江为同村远亲而相识，龚长江在名爵盛宴装修期间，又通过贺某认识了被告人杨康。龚长江通过南充易贷咨询服务有限责任公司居间，在中国邮政储蓄银行贷款30万元，龚长江、杨康二人一同到中国邮政储蓄银行为杨康办理了账号为62×××56的银行卡，该行于2016年9月5日将30万元转入该卡。2016年9月6日至10月5日期间，该卡上的30万元以杨康名义分为近四十多次取款，其中四次取49000元均由贺某签字取款。龚长江自认名爵盛宴装修款于2016年国庆前已结清。名爵盛宴开业当天，龚长江参与了开业庆典并与杨康和员工合影。几天后出现食物中毒事件，龚长江与李某一起到南充市人民医院与顾客进行交涉。2016年12月，龚长江也在协商处理员工鲜碧琼滑倒受伤事宜的现场。2016年8月、9月，龚长江在名爵盛宴的工资表签字领取工资各1000元，共2000元。2016年10月4日至11月12日，龚长江在名爵盛宴借支单上签名共借款五次，金额分别为4000元、2500元、3887元、5888元、2170元。 原判认定的控辩双方争议的焦点为，自诉人龚长江控诉被告人杨康犯侵占罪，现有证据在对30万元涉案款物上，是龚长江委托杨康代为保管，杨康非法占为己有、据不退还？还是龚长江在与杨康等人共同经营、管理名爵盛宴的投资款。原判认为，《最高人民法院关于适用的解释》第一百零四条规定：“对证据的真实性，应当综合全案证据进行审查。对证据的证明力，应当根据具体情况，从证据与待证事实的关联程度、证据之间的联系等方面进行审查判断。证据之间具有内在联系，共同指向同一待证事实，不存在无法排除的矛盾和无法解释的疑问的，才能作为定案的根据。”本案中，虽然龚长江提供了付款凭证和2017年5月4日与杨康在高坪区滨江大道音乐广场的录音记录，证实双方为30万元谈话并发生争执的事实。杨康确认已收到款项，但抗辩非侵占而是其他法律关系，并申请了证人陈某、袁某、李某当庭作证，提供了龚长江在名爵盛宴的借款记录、工资单，为名爵盛宴制作的流水账单，以及30万元的取款、还款明细，龚长江参与处理食物中毒事件、员工滑倒事件的相关证据。那么对案涉的30万元，是龚长江委托杨康代为保管后拒不归还，还是龚长江在与杨康等人共同经营、管理名爵盛宴的投资款，证据上存疑。故应根据疑点利益归于被告人的原则作出处理。理由如下： 1.自诉人龚长江所贷30万元进入被告人杨康账户后，以杨康名义分为近四十多次取款，取款金额最高49000元，四次均由贺某签字取款，最低1900元；其中，取2000元有十几次、取3000元近三十次。 2.自诉人龚长江虽提供了转款30万元给被告人杨康的依据，未提供银行要求装修贷款需提供第三方银行卡的规定。龚长江与杨康仅系认识不到几个月的普通朋友，且通过案外人贺某认识，对30万元大额款项，即使按银行要求贷款需提供第三方银行卡，龚长江在无任何书面约定的情形下，从日常生活经验看，转与杨康不符合日常生活经验。 3.名爵盛宴开业当天自诉人龚长江参与庆典并合影；开业后几天，由于顾客食物中毒，龚长江与名爵盛宴的厨师长李某一起到南充市人民医院与顾客协商处理赔偿事宜，并说到“我们几个老板”之类的话；2016年12月，龚长江也在协商处理员工鲜碧琼滑倒受伤事宜的现场。而龚长江于2016年5月底即为该店装修完毕，如果其仅负责该店装修，那么其没有义务再在现场处理员工滑倒受伤事宜。 自诉人龚长江在名爵盛宴的工资表上于2016年8月、9月签名领取工资2000元，龚长江为名爵盛宴书写制作了购买鸡蛋、海鲜、油、蔬菜等流水账单8张。2016年10月4日至11月12日，龚长江在名爵盛宴借支单上签名共借款五次，金额分别为4000元、2500元、3887元、5888元、2170元。从证据上看，龚长江在名爵盛宴的工资表签字明确为领取工资2000元而非辛苦费，龚长江为名爵盛宴书写的流水账单所记载的内容与装修无涉，且龚长江在自认名爵盛宴装修款于2016年国庆前已结清的情况下，其仍于2016年10月4日至11月12日在名爵盛宴借款多次，金额近20000元。 综上可见，自诉人龚长江称与名爵盛宴仅为装修关系和帮忙与事实不符。 4.关于自诉人龚长江的诉讼代理人提出“被告人没有举出贷款30万元是用于经营名爵盛宴的证据”的问题，原判认为，龚长江在明知银行于2016年9月5日放款30万给杨康之后，并未立即要求杨康返还该30万元，而是于2017年3月20日以民间借贷纠纷起诉要求杨康偿还30万元本息。银行交易明细单显示，30万元从2016年9月6日至10月5日期间被全部取走，而龚长江还于2016年10月4日至11月12日在名爵盛宴借支单上签名共借款五次，而且借支单时间从2016年7月13日至2017年1月4日，借支次数200余次，借支人包括杨康、许洪平、龚长江、陈某等人，也能够证明名爵盛宴在此期间一直在经营，经营开支中也不排除包括了龚长江所贷的30万元的可能性。 原判认为，侵占罪是指将代为保管的他人财物非法占为己有，数额较大，拒不退还的行为。根据现有证据，不能排除自诉人龚长江与被告人杨康等人合伙经营名爵盛宴的合理怀疑。龚长江控诉杨康的行为构成侵占罪的证据不足，不能认定杨康构成侵占罪。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国刑事诉讼法〉的解释》第二百四十一条第一款第（四）项之规定，判决：被告人杨康无罪。 上诉人（原审自诉人）龚长江的上诉意见是：1.原判认定事实错误。其用自有房屋在银行贷款30万元，因银行要求装修贷款需提供第三方银行卡，原审被告人杨康主动提出帮其提供银行卡，并承诺贷款发放后转入其银行卡内。该笔贷款打到杨康银行卡后，其多次找杨康返还均遭到拒绝，杨康私自将该笔贷款挪用。2.其不是名爵盛宴的合伙人，证人陈某的证言不能证明其是合伙人，杨康也未举出其是合伙人和该笔贷款用于经营的相关证据。3.其已经申请法院调取银行要求装修贷款需提供第三方银行卡的相关证据，原判认定其未提供该证据不当。综上，请求撤销原判，改判追究杨康犯侵占罪的刑事责任。 本院二审期间，上诉人（原审自诉人）龚长江提交了录音光盘四张、录音整理文件四份、（2017）川1302民初1633号民事调解书、（2017）川1302民初1659号案件民事审判笔录、质证笔录、装修项目内容确认单、费用结算单、装修工人结算单、微信记录、驾照及摩托车照片，拟证明原审被告人杨康构成侵占罪。 本院认为，（2017）川1302民初1659号案件民事审判笔录、质证笔录、装修项目内容确认单、费用结算单在一审中已经作为证据确认，不属于新证据；其余证据与本案缺乏关联性，不作证据确认。 二审审理查明的事实与一审法院判决认定的一致。 认定上述事实，有经一审庭审举证、质证并经合议庭确认的龚长江的身份信息，个人额度借款合同一份、个人最高额担保合同一份、委托服务协议书一份、中国邮政储蓄银行个人贷款受托支付转账凭证、绿卡通交易明细，南充市中级人民法院（2017）川13民终1861号民事判决书，名爵盛宴、名爵世家的营业执照，同创装饰公司工资表一份，名爵盛宴装修过程中的照片、图纸、装修结算单据，微信聊天截屏、录音记录、报警记录，（2017）川1302民初1659号民事判决书、庭审笔录、质证、询问、调查笔录，中国邮政储蓄银行取款凭单、交易明细，工资表，名爵盛宴2016年7月13日至2017年1月4日借支单，名爵盛宴费用清单、投资比例明细，购货清单，员工鲜碧琼受伤协商赔偿现场录像，名爵盛宴开业照片、录音光盘，证人陈某、袁某、李某的证言等证据在卷佐证，足以认定。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，本案的争议焦点为，原审被告人杨康是否构成侵占罪。上诉人（原审自诉人）龚长江所举证据证实其向银行贷款30万元，该笔贷款打入杨康的银行卡，双方因该笔贷款的返还发生争执以及龚长江为名爵盛宴装修的事实。对于将该笔贷款打入杨康银行卡的原因，龚长江解释是由于银行要求装修贷款需提供第三方银行卡。经查，龚长江与杨康是认识时间较短的普通朋友，即使银行要求装修贷款需提供第三方银行卡，龚长江完全可以提供其他更值得信赖的亲朋好友的账户，龚长江在与杨康无任何书面约定的情况下，直接将30万元的大额款项转给杨康，不符合日常生活经验。杨康对于该笔贷款转入其银行卡无异议，但辩称该笔贷款是经其与龚长江、贺某协商后，用于共同经营的名爵盛宴的周转资金，并非其个人占有和挪用。经查，证人贺某、陈某证实，名爵盛宴是由贺某、杨康、龚长江、陈某等在内的七个股东组成，案涉的30万元贷款用于店面开支，主要是贺某在负责支取。证人袁某、李某证实龚长江是名爵盛宴股东之一。龚长江出席了名爵盛宴的开业庆典并合影；为名爵盛宴书写购买食物原材料的流水单据；参与处理顾客食物中毒和员工受伤事宜；在处理顾客食物中毒事件时，自认是名爵盛宴的老板；在名爵盛宴领取工资，装修完毕后多次向名爵盛宴借支，金额达2万元。综上，根据现有证据，不能排除龚长江与杨康等人合伙经营名爵盛宴以及案涉的30万元贷款用于名爵盛宴经营开支的合理怀疑。龚长江控诉杨康犯侵占罪，尚未达到刑事案件“证据确实、充分”的证明标准，其控诉不成立。原判决认定事实清楚，适用法律正确，判处恰当，审判程序合法，应予以维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 张怡丹 审判员 李碧英 二〇一八年十二月二十七日 书记员 罗 杨