浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终8041号 上诉人（原审原告）：章春雷，男，1972年12月26日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托代理人：马伟良，浙江曹娥江律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：万昌集团有限公司，住所地：绍兴市陶堰镇浔阳路**。 法定代表人：潘林法，董事长。 委托代理人：周小明，男，1965年12月5日出生，汉族。 委托代理人：朱文武，浙江泽厚律师事务所律师。 上诉人章春雷与被上诉人万昌集团有限公司（以下简称万昌公司）建设工程合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初3489号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2011年10月28日，万昌公司作为施工单位与建设单位海华大酒店签订《建设工程施工合同》，约定的工程名称为西湖花园38幢廊架工程，工程造价暂定250000元，工程决算审计后支付至结算造价的95%（一个星期内支付），留5%作为质量保证金在工程竣工验收满一年后支付。万昌公司在该合同落款处盖了章，章某在施工单位代表落款处签了名。 2011年12月22日，万昌公司作为施工单位与建设单位海华大酒店签订《建设工程施工合同》，约定的工程名称为西湖花园圆弧形平台扩大改建及阳光房工程，工程造价暂定194357元，工程决算审计后支付至结算造价的95%（7个工作日内支付），留5%作为质量保证金在工程竣工验收满一年后支付。万昌公司在该合同落款处盖了章，章春雷在施工单位代表落款处签了“章某”的名字。章春雷自己持有的该合同文本施工单位代表落款处除了其签署“章某”的名字外，另还签了章春雷自己的姓名。万昌公司出具的该合同文本仅有章春雷代签“章某”的名字，并无章春雷签署自己的姓名，另工程名称为海华大酒店装饰改建工程，其余合同内容（包括工程造价）与章春雷提供的版本一样。 2012年5月24日，万昌公司作为施工单位与建设单位海华集团签订《建设工程施工合同》，约定的工程名称为宝善公寓商铺改造工程，工程造价430000元，工程竣工验收合格，万昌公司提交竣工资料后，支付至合同造价的95%，留5%作为质量保证金在工程竣工验收满一年后支付。万昌公司在该合同落款处盖了章，章春雷在施工单位代表落款处签了名。 2012年5月28日，万昌公司作为施工单位与建设单位海华集团签订《建设工程施工合同》，约定的工程名称为西湖花园加固改建工程，工程造价暂定281879元，工程决算审计后支付至结算造价的95%，留5%作为质量保证金在工程竣工验收满一年后支付。万昌公司在该合同落款处盖了章，章春雷在施工单位代表落款处签了名。 2012年9月16日，万昌公司作为施工单位与建设单位海华集团签订《建设工程施工合同》，约定的工程名称为西湖花园拆除重建工程，工程造价暂定317458元，工程决算审计后，海华集团凭税务发票支付至结算造价的95%，留5%作为质量保证金在工程竣工验收满一年后支付。万昌公司在该合同落款处盖了章，章春雷在施工单位代表落款处签了名。 2012年11月12日，万昌公司与海华集团就宝善公寓商铺改造工程共同确认该工程原投标430000元、新增部分40398元、消防8747元，合计479145元。2014年11月24日,浙江**夏工程管理有限公司就案涉工程项目中的四个出具了四份工程造价咨询报告书，载明西湖花园38幢廊架工程、西湖花园圆弧形平台扩大改建及阳光房工程、西湖花园加固改建工程、西湖花园拆除重建工程的审定造价分别为264151元、561272元、292278元、473721元，上述审定造价均已按合同约定（审定造价的1%）扣除水电费。 2012年1月20日、2012年6月5日、2012年6月6日、2012年6月26日、2012年7月6日、2012年9月25日、2012年10月15日、2012年10月31日、2012年11月13日、2012年11月29日、2012年12月6日、2012年12月17日、2012年12月17日、2012年12月19日、2012年12月21日、2013年1月7日、2013年1月14日、2013年1月14日、2013年1月25日、2013年1月30日、2013年4月28日、2014年7月17日，章春雷从万昌公司处分别领取案涉工程款30000元、39000元、61000元、50000元、14426.95元、50000元、60000元、50000元、97617.97元、100000元、46030元、11550元、18900元、5500元、13400元、20000元、20000元、50000元、80000元、40000元、10000元、23957元，合计891381.92元。2012年1月19日、2012年10月10日、2015年2月16日、2016年2月1日、2016年2月1日、2016年2月1日、2016年6月7日，章某从万昌公司处分别领取案涉工程款150000元、100000元、300000元、40000元、50000元、50000元、40000元，合计730000元。 2018年1月24日，万昌公司在章春雷出具的“章春雷挂靠工程结算单”上盖章确认，结算单载明：一、西湖花园38幢廊架工程款开票数为264151元、西湖花园圆弧形平台扩大改建及阳光房工程款开票数为561272元、西湖花园加固改建工程款开票数为292278元、西湖花园拆除重建工程款开票数为473721元、宝善公寓商铺改造工程款开票数为479145元，以上合计2070567元；二、扣除甲方代扣水电费与审计费32704元；三、扣除水电费及审计费用后，万昌公司实际已收到甲方工程款合计2037863元；四、公司税金、管理费等收费为7%，计144939.69元，扣除章春雷已领取款项891381.92元，余额为1001541.39元。2018年1月30日，章春雷从万昌公司处领取西湖花园工程款180000元。 另查明：章春雷与章某就案涉五个工程项目系合作关系，约定章春雷主要负责钢结构部分、章某主要负责土建部分。关于分成比例：章春雷陈述与土建相关的工程款五五分成，钢结构的工程款均属于章春雷；章某作为本案证人身份陈述所有的工程款与章春雷五五分成。工程结束后，章春雷与章某就案涉工程对账，但未达成一致意见。章某庭审时提供了章春雷给其对账用的账目，上面仅有章春雷签字，该账目载明了案涉五个工程项目的合同额、结算额、开发票额、甲方支付额等以及章春雷已领费用清单、章春雷支付出去的费用清单，其中2015年2月16日章春雷已领费用现金100000元一栏注明了“智刚转交”。 章某在本案中表示不作为本案有独立请求权第三人或共同原告参加本案诉讼。 章春雷的诉讼请求为：万昌公司支付工程款821541.39元，并支付该款自法院受理案件之日起至实际付清日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。 原审法院认为：章春雷、万昌公司之间不存在工程项目的发承包关系，而是章春雷作为没有资质的实际施工人借用万昌公司该有资质的建筑施工企业名义，承揽发包人的有关工程项目进行施工，该行为符合挂靠经营合同的法律特征，故本案的案由应确定为挂靠经营合同纠纷。章春雷、万昌公司对挂靠关系亦不持异议，现双方争议的是章春雷一人挂靠还是章春雷与章某合伙挂靠。对此，原审法院认为，虽然代表万昌公司与案涉五个工程项目的建设方签订五份《建筑工程施工合同》的既有章春雷，也有章某，但根据查明的事实，挂靠在万昌公司处的施工人的界定并不以前述合同签名人作为判断标准，实际情况是章春雷与章某共同合伙挂靠。理由如下：首先，2011年12月22日合同的施工单位代表落款处系章春雷代章某签名，除此之外，章春雷提供的该合同文本上还由章春雷自己签署自己名字的签名。可见，章春雷以该签名方式自认了其与章某存在共同合伙挂靠关系。其次，章春雷制作的“章春雷挂靠工程结算单”将案涉五个工程项目均纳入统一结算，不作特别区分，反而证明章春雷与章某存在共同合伙挂靠关系，否则，案涉第一份合同仅系章某签名，万昌公司没有理由在结算单上盖章确认，把应与章某结算的工程与章春雷一并结算。最后，章春雷自己制作的欲与章某对账用的账目也将案涉五个工程项目纳入统一结算，载明了章春雷支出的费用、领取的款项等，还注明了章春雷收到的其中一笔100000元系章某转交。综上，章春雷与章某作为合伙挂靠人，万昌公司作为被挂靠单位向章春雷或章某支付的款项均应视为向合伙挂靠人支付，万昌公司并无义务按照章春雷与章某合伙结算后的实际应得款项分别予以支付，况且章春雷与章某就合伙内部结算并未达成一致意见。 《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业超越本企业资质等级许可的业务范围或者以任何形式用其他建筑施工企业的名义承揽工程。禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程。”案涉挂靠经营关系违反了该强制性规定，应属无效合同，双方基于该合同而取得的财产应予返还。章春雷、万昌公司对万昌公司总应付款并无异议，故扣减万昌公司支付给章春雷、章某的所有工程款后，万昌公司尚应返还91541.39元。章春雷求万昌公司支付工程款821541.39元的诉讼请求，原审法院仅支持上述所述。如果章春雷认为章某先前在万昌公司处领取的款项超过了章某在合伙挂靠中实际应取得的款项，章春雷可以另案向章某主张权利。万昌公司辩称尾款91541.39元的支付条件为挂靠人提供发票，原审法院认为该抗辩缺乏合同依据，原审法院不予采信。由于章某在本案中表示不作为本案有独立请求权第三人或共同原告参加本案诉讼，故关于万昌公司辩称的原告主体资格的抗辩意见，原审法院不予采纳。 万昌公司于2018年1月24日确认收到甲方工程款，故章春雷以起诉时间作为逾期还款的利息损失起算时间尚属合理，万昌公司对此也未提异议。故章春雷要求万昌公司按中国人民银行同期贷款基准利率支付自本案立案之日起至实际付清日止的利息损失的诉请，原审法院予以支持，但计息基数应确定为原审法院支持的91541.39元。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项、第五十八条，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款之规定，判决：一、万昌公司于判决生效之日起十日内支付章春雷工程款91541.39元及逾期付款利息损失（以未付工程款91541.39元为基数，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率自2018年4月19日计至工程款付清之日止）；二、驳回章春雷其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取6008元，财产保全申请费4628元，合计10636元，由章春雷负担9451元，万昌公司负担1185元。 宣判后，章春雷不服，向本院提起上诉称：一、事实认定错误。1、2011年10月28日，万昌公司作为施工单位与建设单位海华大酒店签订的《建设工程施工合同》中，在施工单位代表落款处，不仅有章某的签名，还有章春雷的签名。原审法院仅认定章某签名而未认定章春雷签名系事实认定错误。2、原审法院认为章春雷与章某就案涉五个工程项目存在合作关系系事实认定错误。首先，本案处理的是章春雷与万昌有限公司之间的债权债务关系，而非章春雷与章某间的合作经营关系，故原审法院对章春雷与章某间就案涉五个工程项目是否存在合作关系不应在本案中予以认定。其次，原审法院认定章春雷与章某间就案涉五个工程项目存在合作关系并无有力证据证明。章某除第一个项目（2011年10月28日的西湖花园38幢廊架工程）、第二个项目（2011年12月22日的西湖花园圆弧形平台扩大改建及阳光房工程）有部分土建参与施工外，其余三个工程项目章某并未参与。因此在第一个项目、第二个项目的《建设工程施工合同》中，施工单位代表落款处均写有章某的名字。对另三个项目，因章春雷与章某并未合作，故在《建设工程施工合同》中并无章某的签名。尽管合作项目合同中的章某的名字系章春雷所代签，但这却更进一步证明了之后的项目与章某无关的事实。再次，案涉五个工程项目均具有独立性，并非一个工程整体。每个工程项目均独立签订合同、独立施工、独立结算。其中一个或两个项目存在合作关系，不能推断其他项目也存在合作关系。章春雷在该五个项目之前，即与万昌公司有过业务合作，双方的合作并非基于章某的居间介绍。3、原审法院认定章某领取的73万元款项为案涉五个工程中的工程款无事实依据。首先，案涉五个工程，均由章春雷与建设单位联系，建设单位处的工程款的收取也是由章春雷负责，相应在万昌公司的工程款收取也应有章春雷收取或经章春雷认可。其次，章某除前面两个项目有参与外，后面三个项目根本就未参与，万昌公司无权单方向其支付后面三个工程的工程款。再次，章某与万昌公司间存在其他项目的合作关系，章某所领款项为其他项目中的工程款，与本案并无关联性。最后，万昌公司已于2018年1月24日对章春雷可结工程款余款作了确认。该确认单能直接证明章春雷与万昌公司的债权债务结算余额。二、程序严重违法。原审案件，于2018年4月19日立案受理，于2018年6月22日开庭审理。因万昌公司证据系当庭提交，且录音证据未当庭播放，章春雷并无合理的质证时间。为此，在第一次庭审后，章春雷即向原审法院提出了情况说明及要求延期提供补充证据的报告（开始因录音证据一直无法播放）。之后，章春雷代理人与原审法官就延期举证事宜保持沟通。在最后一次2018年9月20日下午的沟通中，原审法官还同意章春雷将补充证据再提交法院时，第二日即收到了原审法院的判决书，而此时章春雷的补充证据刚交邮。原审法院一方面同意章春雷提交补充证据，一方面又为了案件不超审限在收到补充证据前草率判决，审判程序严重违法。综上，请求：裁定撤销原审判决，发回原审人民法院重审，或者改判支持章春雷的全部诉讼请求，即判令万昌公司向章春雷支付工程款821541.39元，并支付该款自法院受理案件之日（2018年4月19日）起至实际付清日止按中国人民银行同期贷款基准利率计算的利息。 针对章春雷的上诉，万昌公司发表答辩意见称：1、章春雷在陈述的事实和理由中明显错误。首先章春雷声称2011年10月28日建设工程施工合同除了有章某签名外还有章春雷的签名。事实情况是在我方一审提交的税务合同原件中，只有章某的签名。这也是案涉项目最早签订的施工合同。充分说明了案涉项目最初接洽是由章某代表万昌公司，而不是章春雷。原审法院认定事实无误。2、案涉项目是由谁完成对于本案至关重要。钱是结算给一个人还是两个人。原审认定完全正确。案涉项目是整体的，施工单位都是万昌公司。章春雷和万昌公司的结算是五个项目作为整体结算的。可以在对方提供的证据4中体现。充分说明章春雷认可五个项目作为整体结算。章春雷不可能一方面承认五个项目中第一第二是合伙完成，后面却由其一个人来做，这是自相矛盾的。五个项目无法人为割裂。2011年12月22日的合同，章春雷在合同落款处代替章某签名。可见章春雷以签名方式自认了与章某的合伙关系。3、章春雷自己制作的想和章某对账的账目，也纳入了同一结算。载明了章春雷支出的费用、领取的款项，并注明章春雷收到了一笔10万元系章某转交的事项。4、章春雷声称，73万元款项不是本案工程款错误。事实上章某与万昌公司结算仅仅只有案涉项目，就剩余尾款没有结清。其他方面没有款项往来。因此章某领取的73万元就是海华公司工程款。5、章春雷声称一审法院程序违法，万昌公司并不认同。今天万昌公司刚收到章春雷当庭提交的证据。这是因为章春雷懈怠，万昌公司对此不认同。 二审举证期限内，章春雷向本院提交如下证据材料： 1.2010年8月19日，杭州海华满陇度假酒店有限公司与杭州阳力钢结构有限公司签订的《钢结构工程承包合同》一份。用于证明早在2010年8月，章春雷即与杭州海华满陇度假酒店有限公司存在合作关系的事实。 2.2011年8月12日，杭州海华满陇度假酒店有限公司与万昌集团有限公司签订的《海华满陇酒店8号楼工程合同》、工程结算审核定单各一份。用于证明早在2011年8月，章春雷即单独挂靠万昌公司，与杭州海华满陇度假酒店有限公司发生合作关系，章春雷与万昌公司建立关系并非通过章某介绍的事实。 3.2012年10月13日，章春雷与案外人赵某签订的《工程施工合同》一份、2013年1月的《工程结算书》一份、赵某的收条四份。用于证明在章春雷与章某合作期间，因章某中途退出，原应由章某完成的土建工程章春雷委托案外人赵某完成，且万昌公司知情的事实。 4.2011年10月28日，杭州海华大酒店有限公司与万昌集团有限公司签订的《建筑工程施工合同》一份。用于证明章春雷与章某合作的工程，双方均在施工合同上签字的事实。 上述证据材料经出示，万昌公司发表意见称：证据1中，合同只有复印件没有原件，三性不予认可。证据二2，真实性无异议，关联性有异议，与本案无关。该合同所指项目是在2011年8月12日签订。案涉合同最早合同是在11年2月18日，这是其他项目的合同，并不能达到章春雷证明目的。结算审定单也与本案无关，来自其他项目。证据3，工程施工合同签订时间在涉案五个工程全部完成后，有悖常理，且明显有后补迹象，对于其真实性不认可。该施工合同造价是15万，涉案项目第一份就有25万。合同只转了部分，不合理。章春雷有一部分工程不做，转让出去，与章某无关。不能证明章某中途退出。结算单无原件，原件系打印件。真实性不予认可。收条与本案无关，真实性无法确认。证据4施工合同内容与万昌公司一审提供证据条款一致，落款不一致。万昌公司提供的证据只有章某签字，并由杭州税务局盖章确认。章春雷擅自在之前签字的合同上签字，真实性不予确认。 本院经审核认为，证据1、2、3与本案无关，不予采信。证据4与原审中万昌公司提交的证据不一致，两份证据的差异在于万昌公司提交的合同中没有章春雷的签名，而章春雷提交的合同中有章春雷的签名，因该证据系章春雷持有，故应对章春雷作出不利的推定，故本院对该证据亦不予认可。 章春雷当庭向本院申请证人赵某出庭作证，拟证明在章春雷与章某合作期间，因章某中途退出，原应由章某完成的土建工程章春雷委托证人赵某完成，且万昌公司知情的事实。本院依法予以准许。 对赵某的证人证言，万昌公司认为，对于证人部分表述存在怀疑。合同签订于2012年10月13日，当时所有工程都已完成，其中途进入且未有交接，也值得怀疑。 本院经审核认为，证人证言不能达到章春雷的证明目的，对该证人证言本院不予采信。 二审举证期限内，万昌公司未向本院提交属于二审程序的新的证据。万昌公司二审中申请原审证人章某出庭作证，本院依法不予准许。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院认为：一、关于实体问题。案涉2011年10月28日、12月22日的《建设工程施工合同》中，由章某在施工单位代表处签名或章春雷在施工代表处签署“章某”，二审庭审中，章春雷对于上述两份合同系与章某合作并不否认，其仅辩称章某后续退出施工，由赵某进行施工，但无论章某是否退出、赵某是否加入，均无证据证明章某通知了万昌公司或万昌公司对此知情，故至少就万昌公司而言，在后续的合同中其有理由相信章某与章春雷之间仍存在合作关系。因合同亦未约定工程款项支付给章春雷，故万昌公司无论将工程款项支付给章春雷或章某，均应视为其履行了支付工程款项的义务。至于章春雷与章某的内部关系，不属于本案的审查范围。 二、关于程序问题。经查阅原审案件，原审开庭时间为2018年6月22日，作出判决时间为2018年9月19日，在此期间，章春雷并未提交证据材料。二审中，章春雷向本院明确其所欲向一审法院补充提交的证据即二审中向本院提交的证据，其也明确表示不需要当庭播放万昌公司原审中提交的录音证据。综据以上，本院对章春雷关于原审法院存在程序违法的主张，不予采信 综上，章春雷的上诉意见依法不能成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11100元，由上诉人章春雷负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一八年十二月四日 书记员  徐森燕