浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终8082号 上诉人（原审被告）：杭州西游生态农业开发有限公司，住所地：浙江省杭州市富阳区富春街道西邮村。统一社会信用代码：913301835832073018。 法定代表人：陆小华，执行董事兼总经理。 委托诉讼代理人：王卫琴、季小红，浙江天和天律师事务所。 被上诉人（原审原告）：陈玉林，男，汉族，1970年11月8日出生，住浙江省诸暨市。 委托诉讼代理人：骆倩，浙江永大律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：倪向平，男，汉族，1956年6月8日出生，住浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：徐传水，浙江中格律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：谢华强，男，汉族，1966年2月4日出生，住浙江省杭州市下城区。 上诉人杭州西游生态农业开发有限公司（以下简称西游公司）因与被上诉人陈玉林、倪向平、谢华强建设工程施工合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初4761号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，一、2017年4月29日，倪向平（乙方）与案外人周江平、方红（甲方）签订《股权及项目转让合同》，约定：甲方持有西游公司100%股权，现同意以股权转让方式出让西游公司和名下正在投资建设的富阳市草莓文化公园项目；……双方共同确认交接基准日为合同签订日；自合同签订日开始，甲方与乙方先期办理公证手续，而后十天左右办理完公司和项目交接手续，为不耽误乙方工期，交接期间乙方可根据需要提前进场施工；……。合同落款有甲方、乙方及西游公司盖章。 二、2017年5月8日，陈玉林与倪向平签订《承包合同》，甲方为杭州西游农业生态有限公司，乙方为陈玉林，约定：工程地址为杭州富阳区新登镇；工程内容为项目所在地7M宽沥青路面浇筑；工程造价为2000000元（暂估价），单价按210元/平方米计算，工程量按实结算；双方对其他权利义务做了约定。落款处倪向平在甲方法人代表处签名。2017年5月9日，陈玉林向倪向平转账200000元，作为工程保证金。 三、根据倪向平认可的，由谢华强签字核对的月报表显示，2017年5月16日至2017年7月17日期间，陈玉林共完成工程量为128215.50元。后工程停工，陈玉林2017年7月18日至2017年10月23日的窝工损失等为103950元。 四、2017年8月21日，西游公司向倪向平发函，载明：鉴于周江平与方红作为项目共同出让方，倪向平作为受让方，于2017年4月29日签署《股权及项目转让合同》一份，但您未能依据合同约定按时支付还款，出让方周江平已多次口头及微信提请您按时支付，但您一直以还在调整为由未能履行义务。根据合同第四条（二）2款，至2017年7月19日您已经过了合同最后付款期，失去了合同双方的基本信任。为了避免双方的损失进一步扩大，本函正式告知受让方，出让方已决定终止该合同，并根据合同第五条第3款保留追诉违约责任的权利。同日，西游公司发出通知，载明：鉴于山庄转让签约方倪向平未能履行合约内容，根据合同条款，项目出让方周江平和方红（西游公司股东）自2017年7月20日起单方面终止合同，凡涉及与本公司及项目有关的一切活动，未经公司同意一律停止，如侵权造成公司及项目损失，本公司将追究违约及法律责任。 五、案涉工程土地系由西游公司向承包而来。西游公司（乙方）与原富阳市富春街道委会、村经济合作社（甲方）于2012年2月5日签订《土地承包合同》一份，约定：2007年3月李海波等三人承包的甲方青山坞林地165亩，已于2011年8月经甲方同意转让给周江平，后成立西游公司；甲方发包山坐落于青山坞（杉木林），山林权属为集体所有；乙方承包用途为种植业、休闲观光农业及相关文化产业；承包期限自2007年至2056年12月31日止共五十年；双方对其他权利义务作了约定。 陈玉林于2018年6月22日起诉至原审法院，请求：1、判令解除陈玉林、倪向平于2017年5月8日签订的《杭州西游农业生态有限公司道路建设工程施工（内部）承包合同》（以下简称《承包合同》）；2、西游公司、倪向平返还陈玉林200000元保证金；3、西游公司、倪向平支付工程款212165.50元。 原审法院认为，本案争议焦点一为倪向平与陈玉林签订的《承包合同》是否代表西游公司签订。首先，倪向平与陈玉林签订《承包合同》时，已与西游公司签订《股权及项目转让合同》。合同约定交接基准日为合同签订日，自合同签订日开始，甲方与乙方先期办理公证手续，而后十天左右办理完公司和项目交接手续，为不耽误乙方工期，交接期间乙方可根据需要提前进场施工。由此可见，西游公司对于在倪向平在没有办理相关手续及交接公章的情况下，进场施工是予以认可的。其次，根据西游公司发出的通知，“项目出让方周江平和方红（西游公司股东）自2017年7月20日起单方面终止合同，凡涉及与本公司及项目有关的一切活动，未经公司同意一律停止，如侵权造成公司及项目损失，本公司将追究违约及法律责任”，该通知表明西游公司对于前期由倪向平组织的工程项目是默认的。再次，工程项目位于，系由西游公司所承包的林地内，工程的受益者为西游公司。综上，该院对于倪向平代表西游公司与陈玉林签订《承包合同》及案涉工程系西游公司所发包的事实予以确认。鉴于西游公司已通知停止施工，故对于陈玉林要求解除《承包合同》的诉请，该院予以支持。本案的争议焦点二为陈玉林所完成的工程量。谢华强作为项目的负责人，其代表公司所出具的结算单，对于公司具有约束力。同时，由于西游公司与倪向平之间的经济纠纷，致使工程未能正常施工，陈玉林主张包括窝工费在内的工程款，应予支持。故该院依据谢华强出具的结算单，确认工程款为232165.50元（含窝工费）。扣除已经支付的20000元，西游公司尚应支付陈玉林工程款212165.50元。本案争议焦点三为保证金应由谁退还。双方均确认保证金系由倪向平个人收取，而倪向平亦未将保证金打入西游公司账户，现西游公司已由其他人接手，故该保证金理应由倪向平返还给陈玉林。据此，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第二百八十四条、第二百八十六条之规定，于2018年9月13日判决：一、解除陈玉林与倪向平于2017年5月8日签订的《杭州西游农业生态有限公司道路建设工程施工（内部）承包合同》；二、杭州西游生态农业开发有限公司于判决生效之日起十日内支付陈玉林工程款212165.50元；三、倪向平于判决生效之日起十日内返还陈玉林保证金200000元；四、驳回陈玉林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费7482元，减半收取3741元，由杭州西游生态农业开发有限公司负担1925元，倪向平负担1816元。 宣判后西游公司不服，向本院提起上诉称：一、《道路建设工程施工（内部）承包合同》的相对方为倪向平和陈玉林，由此产生的与承包人陈玉林的纠纷应向倪向平主张。（一）从《道路建设工程施工（内部）承包合同》签订来看，甲方处虽为西游公司的名称，但没有西游公司的盖章认可。陈玉林对此系明知，西游公司没有与其签订合同。一审法庭调查时，查明该合同当时是由陈玉林、倪向平、谢华强三人协商后确定，关于施工范围、施工要求、工程造价、施工工期等，均没有周江平参与谈判，更没有西游公司其他员工参与。同时庭审还查明，倪向平曾因办理股权转让手续需要，在一定时间内持有公章，但周江平与倪向平明确约定，使用公章前需其确认。而该份《道路建设工程施工（内部）承包合同》，自始至终没有西游公司盖章确认，对此陈玉林是明知的，他仅仅是与倪向平发生合同关系，没有与西游公司发生关系。（二）《股权及项目转让合同》的转让方为周江平及方红，合同相对方为倪向平，故上述合同形成的系西游公司股东之间因股权转让产生的债权债务关系。在倪向平没有成为西游公司的股东之前，倪向平之于西游公司而言，无任何的关系。二、倪向平无权代表西游公司与陈玉林签订《承包合同》。（一）《股权及项目转让合同》已经明确，案涉项目实际由周江平个人投入，因西游公司无能力支付周江平对该项目的个人投资款，故案涉项目事实上系周江平所有，而非西游公司所有。倘若倪向平认为其已受让了项目，那么其即代替周江平成为项目所有人，而不是直接成为公司代言人。（二）本案不存在合同相对性突破的情形。西游公司不是发包人。如果西游公司是发包人，发包人对于实际施工人在欠付工程款范围内承担支付责任。本案的发包人为倪向平个人，在合同中，虽被冠以西游公司抬头，但这仅仅是倪向平的一厢情愿。同时，陈玉林也知道公司不可能确认此事，也没有在倪向平持有公章期间，没有要求公司盖章确认。因为西游公司的不认可，只能认为合同的订立是倪向平个人的行为。西游公司不应当承担支付责任。三、谢华强出具的结算单的效力不能及于西游公司。（一）谢华强并非西游公司的员工，谢华强为倪向平个人聘请的现场管理人，此外，西游公司也从未授权谢华强实施任何行为，故其所实施的行为只能代表倪向平，并不能代表西游公司。（二）谢华强出具的结算单倪向平在庭审时未予以认可。倪向平与陈玉林签署的承包合同，约定单价按210元／/m2计算，工程量按实结算，因工程未最后完工，倪向平一方在庭审时提出要求对工程量进行鉴定。试想，连谢华强的雇主都不认可的结算单，怎么能让其他人接受？（三）谢华强在本案中的诉讼地位。本案中，谢华强虽列为被告，但法庭调查一开始，陈玉林就明确，仅要求倪向平及西游公司承担付款责任，不需要谢华强承担任何责任。那么，谢华强在本案中应处于什么地位呢？和他无关，应当撤诉，则谢华强充其量是个证人；如与他有关，则谢华强为无独立请求权的第三人。弄清谢华强的诉讼地位，对于，谢华强出具的结算单由直接的关系。具体包括一下几个方面：1、结算单内容的真实性有异议。2、结算单上的计价依据没有具体的计算公式，无法认定其合理性。对此，倪向平提出审计，西游公司是附和的。3、第一个月的结算单中，谢华强对于机械人工补助费一栏备注注明（由于地方原因未协调好，干涉停工造成），其中机械：12000元，人工3200元。如谢华强陈述正确，这里的15000元，即为停工损失，那么，此时已经出现合同无法履行的情况，那么后续施工的合理性在哪里，又无西游公司的授权，很显然，西游公司没有授权陈玉林进行后续施工。且2017年5月16日-6月16日的结算单，无论时分项还是合计都有修改，这份结算单的内容的真实性，因谢华强的身份问题，无法予以认可。4、2017年6月17日-7月17日的结算单，在一审庭审中，明确为此施工内容不在《道路建设工程施工（内部）承包合同》的约定施工范围内。据倪向平讲是与周江平商量的，周江平对此予以否认。倪向平与周江平的问题，不属于本案讨论的范畴，但以上事实，可以明确，西游公司未委托陈玉林进行鱼塘施工，上述施工内容属于承包人擅自施工，不应当由上诉人承担。5、2017年7月18日-2017年7月19日的结算单只有项目经理和施工人员工资，没有其他施工费，该结算单显示，当月未施工。以上内容分析可知：1、谢华强确认的结算单未得到倪向平的认可；2、第一个月施工受阻，部分为停工损失，第二个月施工为合同外施工，第三个月未施工，为停工损失。四、西游公司并不存在任何的受益，相反反而深受其害。建设工程施工应当取得规划许可证、施工许可证等，而西游公司经许可但未完成的施工内容仅剩下一座回合式院子的建筑主体，除此乙外，施工人不得随意、擅自施工。这一点周江平在和倪向平的聊天中已经明确告知，西游公司的审批资料中亦有完整体现。而原项目地内，所有的道路已经完成路面基础，未完成硬化，倪向平却利用了这一点，与陈玉林签署道路工程承包合同，并进而随意开挖，造成山体破坏生态环境受损。从倪向平委托的设计公司发来的图纸来看，开挖部分皆为倪向平臆想造房的基础，但在没有审批、没有集水面的半山腰开挖山塘，完全属于异想天开，何况案涉区域正是杭温高铁富阳站的附近，政府几乎无可能审批，以上情况周江平在和倪向平的聊天中都有告知和说明。案涉施工行为带来的结果系大量的植被被破坏，已经建成的喷滴灌系统受到全面损坏，无法使用，给夏天抗旱浇灌带来了极大的麻烦。对于上述损失，西游公司也将视情况做必要的评估，追究施工方的贡任。这也就是陈玉林施工没几天被遭村民阻止被停工的原因。同时，施工现场到目前为止，没有留下任何西游公司可以利用的建筑或附属设施。一审判决以西游公司受益为由，要求西游公司承担责任，没有任何事实基础。另：一审认定倪向平与陈玉林签订承包合同时，己与西游公司签订《股权及项目转让合同》，系认定事实错误。西游公司系公司法人，本身不持有公司股份，当时项目也没有纳入公司资产，公司股份及项目均系周江平个人所有。西游公司不可能，也无法与倪向平签订《股权及项目转让合同》，一审法院正是基于此，判定了西游公司的支付责任，是一审法院认定事实错误，故一审判决因其立论基础不成立，导致判决错误。西游公司无须承担对陈玉林的付款责任。综合所述，西游公司没有与陈玉林形成建设工程合同关系；也未授权周江平或倪向平与第三人签订施工合同，因项目系个人名下，西游公司未支付对价前，应为项目开发人个人的行为，西游公司如将该项目纳入公司，应当对项目进行评估，以实际资产价值（不包括项目所有人在项目开发中的损失和亏损）向项目所有人支付对价后，再纳入公司资产，即故不存在西游公司受益的情况；同时，谢华强出具的结算单除了少量施工外，大部分为合同外施工和停工窝工损失，这些均只能向合同相对人即倪向平主张。故，请求二审法院查明事实后，依法撤销一审判决第二项，改判驳回陈玉林要求西游公司支付工程款212165．50元的诉讼请求，一、二审诉讼费用由被上诉人承担。 被上诉人陈玉林答辩称：首先、承包合同的相对方应该是西游公司跟陈玉林，倪向平是代表西游公司签字，在这份承包合同签订之前，倪向平已经跟西游公司签订了股权及项目转让合同，虽然承包合同上没有加盖公章，但是合同里已经明确了为了不耽误工期交接期间倪向平可根据需要提前进场施工，而且从实际的情况来看，西游公司对于进场施工是明知，并且认可的包括周江平多次催促倪向平也以西游公司名义进行了一些活动，西游公司予以确认，最后西游公司还发出的通知也表明公司对于前期倪向平组织的工程项目是认可的。其次、关于结算单的效力问题，根据一审提交的证据可以明确，谢华强是项目负责人，其签署的结算单的效力应该予以确认。从工程款的构成来看，主要是人工工资、设备租赁费以及误工损失，客观上是无法进行审计。因此，该工程款应该以谢华强签署的结算单为依据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人倪向平答辩称：一、一审判决正确，应予维持。（一）倪向平于2017年4月29日与西游公司原始股东周江平、方红签订《股权及项目转让合同》，该合同第三条第二款中授权倪向平在交接期间可根据需要提前进场施工，据此倪向平才以西游公司的名义于2017年5月8日与陈玉林签订《杭州西游农业生态优先公司道路建设工程施工（内部）承包合同》。（二）在与陈玉林签订《杭州西游农业生态优先公司道路建设工程施工（内部）承包合同》时，倪向平所持《股权及项目转让合同》为合法、有效合同，且与陈玉林所签订的合同所产生的一切利益都是归西游公司所有。二、陈玉林的工程款只有20几万，西游公司的实际控制人周江平已经向倪向平收取30万元，本来在此范围内的施工费也应由西游公司承担，但后考虑到倪向平可以另案起诉周江平，故一审判决后未提起上诉。向周江平、方红已经另案起诉倪向平，倪向平拟提起反诉另案处理。综上，倪向平代西游公司签订案涉施工合同时为有权代理，倪向平为西游公司的代理人，利益归属于西游公司。请求二审法院驳回上诉，维持原判。 被上诉人谢华强答辩称：对一审判决没有意见。 二审中，陈玉林与谢华强均未向本院提交新的证据。西游公司与倪向平均向本院提交周华平与倪向平之间的微信聊天记录一份。经各方当事人质证，本院认为，该两份证据与本案争议焦点无关，本院均不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案中，倪向平与周江平、方红就西游公司的股权转让达成协议，并已进入履行过程中。倪向平以西游公司名义与陈玉林签订合同，陈玉林入场后，西游公司亦未提出异议。陈玉林有充分的理由可以相信倪向平系代表西游公司与其签订合同，原审法院认定该承包合同系倪向平代表西游公司与陈玉林签订及案涉工程系西游公司发包，并无不当。因周江平、方红与倪向平就西游公司股权转让存在纠纷，导致西游公司通知陈玉林停工，陈玉林要求解除该《承包合同》的理由成立。《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施、并有权要求赔偿损失。原审法院认定倪向平应返还已收取的保证金200000元，倪向平未就此提出上诉，本院予以维持。倪向平对陈玉林提交的谢华强确认的结算单的真实性无异议，本院予以确认。倪向平要求对案涉工程量需最后审计方能确定的理由不能成立，本院不予采信。综上，扣除已付工程款，西游公司尚应支付陈玉林工程款212165.50元。综上，原审判决事实认定清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4482元，由杭州西游生态农业开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕克来 审判员  张一文 审判员  徐 丹 二〇一八年十二月十七日 书记员  姚丽萍