甘肃省高级人民法院   民事判决书   （2018）甘民再89号   再审申请人(一审原告、反诉被告、二审上诉人)：酒泉东方大明房地产有限责任公司，住所地：甘肃省酒泉市肃州区解放路29号。   法定代表人：蔡某，该公司总经理。   委托诉讼代理人：李某1，甘肃竭诚律师事务所律师。   被申请人(一审被告、反诉原告、二审上诉人)：浙江花园建设集团有限公司，住所地：浙江省东阳市南马镇花园第二工业园区。   法定代表人：朱某，该公司董事长。   委托诉讼代理人：李某2，该公司法务经理。   委托诉讼代理人：奚某，该公司酒泉工程项目负责人。   再审申请人酒泉东方大明房地产有限责任公司（以下简称：东方大明公司）因与被申请人浙江花园建设集团有限公司（以下简称：浙江花园公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服酒泉市中级人民法院（2017）甘09民终1060号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年7月26日作出（2018）甘民申678号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案，再审申请人东方大明公司委托诉讼代理人李某1、被申请人浙江花园公司委托诉讼代理人李某2、奚某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   东方大明公司申请再审称，1、2018年4月16日酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司出具的《关于酒泉市鼓楼东北片邮电街地段7#、8#地块住宅区竣工结算审核报告的说明》能证明双方履行的是承包协议，并没有履行工程施工合同，而在承包协议并未约定税金的情况下，税款当然是浙江花园公司的法定义务，其也一直是以履行纳税义务并提供发票方式申请付款的；2、涉案工程因未履行法定招标程序，双方签订的承包协议与施工合同均属无效，应按照实际履行的合同结算工程款，一、二审认定均为有效合同没有法律依据，并且按审核报告的工程造价计算工程价款又按施工合同中不出具发票判定税金错误；3、原判遗漏和超出诉讼请求。东方大明公司起诉请求确认剩余工程款，一、二审未对此作出支持或者驳回的判决属于漏判。未加区分工程款和垫付税款合并计入欠付工程款属于超出诉讼请求判决。故请求：撤销酒泉市中级人民法院（2017）甘09民终1060号民事判决，依法确认应当支付的工程款835288元或驳回浙江花园公司返还垫付税款1392000元的诉讼请求并由浙江花园公司承担本案全部诉讼费用。   浙江花园公司辩称，1、涉案合同经过严格的招投标程序，涉案合同合法有效；2、应尊重契约精神，双方在合同中明确约定不开具发票符合法律规定，国标规定工程价款中双方是可以约定税金的，合同中约定不提供发票很明确就是税金由发包方承担。本案一、二审判决对增加的基坑护坡等工程款没有认定不当，认定借款支付利息不当。   东方大明公司向一审法院起诉请求：确认东方大明公司尚欠浙江花园公司工程款87085.70元，本案诉讼费用由浙江花园公司承担。   浙江花园公司一审提起反诉请求：依法判令东方大明公司支付基坑护坡工程款1423976.10元、降水工程款3053160元、支付配合费1983976.37元、退还垫付工程税款1392000元并依法判令浙江花园公司对东方大明公司开发的酒泉东方明都房产以折价或者变卖、拍卖所得价款享有优先受偿权，判令东方大明公司承担本案全部涉诉费用。   一审法院认定事实：2014年1月16日，东方大明公司与浙江花园公司共同签订了一份《酒泉东方明都7#、8#地块项目建筑施工承包协议》。约定：“由浙江花园公司所属甘肃分公司承包东方大明公司开发的酒泉东方明都7#、8#地块设计图纸范围内的土建与安装工程；建筑面积为48922.24平方米，工程造价采用按实际工程量每平方米总价承包，东方大明公司提供钢筋商砼，再不计取任何费用，每平方米1300元；如东方大明公司或设计单位有超出原工程量的改动，则双方商定金额直接进入结算，再不进行取费；施工过程中出现图纸变更，须有设计单位出具的设计变更或建设单位的工程联系单；东方大明公司指定外包的分项工程需在浙江花园公司所属的甘肃分公司统一安排下参加施工，质量接受甘肃分公司管理，统一验收，浙江花园公司按该外包工程合同价的1%收取配合费并做好配合工作（电梯、绿化除外）；本协议和招标答疑、施工合同具有同等法律效力。如发生争议，解释顺序依次为：1、协议；2、招标答疑；3、施工合同。”当日，双方还共同签订了一份《酒泉东方明都7#、8#地块项目建筑施工承包协议答疑附件》。载明：“此几项不包括在建筑协议内：1、电梯施工项目，包括电梯门套。2、地下室地面漆。3、高低压配电柜及变压器。4、室内给排水洁具的安装。5、电器弱点穿线项目（管线由施工方预埋）。6、外网供排水及加压系统。7、外网供暖管线及加压系统。8、面积以实际建筑面积为准。以上条款及甲供钢材、商砼不在每平方米1300元之内。”2014年3月15日，东方大明公司、浙江花园公司双方又共同签订了一份《建设工程施工合同》。约定：“按实际竣工面积1300元/平方米的包干价；此价不包含甲供钢材、商砼、电梯、电梯墙面、地下室地面漆、高低压配电柜及变压器、室内给排水洁具的安装、电器弱点穿线项目、外网供排水及加压系统、外网供暖管线及加压系统。乙方不出具发票。”上述协议与合同签订后，浙江花园公司所属甘肃分公司即组织人员进行施工。工程完工后，酒泉中瑞工程造价事务有限责任公司接受东方大明公司委托，对该项工程竣工结算进行了审核，并于2016年6月18日作出酒中造字[2016]57号《关于酒泉市老城区鼓楼东北片邮电街地段7#、8#地块住宅区竣工结算的审核报告》，审定工程结算造价为65937429元。当日，东方大明公司、浙江花园公司与审核单位共同签署了《工程结算签署表》，双方对审定的工程结算造价进行了确认。在此期间，东方大明公司向浙江花园公司以现金给付方式支付工程款7300000元，以房屋抵顶方式抵偿工程款45130256元，以代付费用方式抵偿工程款12363485元。   一审法院认为，东方大明公司、浙江花园公司双方共同签订的《建设工程施工合同》、《酒泉东方明都7#、8#地块项目建筑施工承包协议》、《酒泉东方明都7#、8#地块项目建筑施工承包协议答疑附件》和《房屋抵顶工程款协议书》，均是双方当事人的真实意思表示，上述合同及协议内容均不违背我国法律规定，故上述合同及协议均具有法律效力。根据双方共同签署的《工程结算签署表》，视为双方对酒泉市中瑞工程造价事务有限责任公司审核确定的工程结算造价65937429元予以认可。浙江花园公司以该文件中加盖的“浙江花园建设集团有限公司”印章系奚某私自伪造为由，提出该文件不具有法律效力的辩解，因浙江花园公司未向一审法院递交相应证据充分证明该印章确系伪造，故对浙江花园公司的该项辩解意见，不予采信；双方经过账务核对，东方大明公司向浙江花园公司以现金给付方式支付工程款7300000元，以房屋抵顶方式抵偿工程款45130256元，以代付费用方式抵偿工程款12363485元后，尚欠浙江花园公司工程款835288元。浙江花园公司反诉要求东方大明公司支付基坑护坡工程款1423976.10元和降水工程款3053160元的反诉请求，因双方在共同签订的《酒泉东方明都7#、8#地块项目建筑施工承包协议》中明确约定：浙江花园公司所属甘肃分公司承包东方大明公司开发的酒泉东方明都7#、8#地块设计图纸范围内的土建与安装工程。而浙江花园公司反诉主张的基坑护坡与降水工程均系协议所约定的设计图纸范围内的土建与安装工程范围，并非设计图纸范围以外超出的工程量。故浙江花园公司的该项反诉请求缺乏事实根据和法律依据，不能成立。浙江花园公司主张东方大明公司支付配合费1983976.37元的反诉请求，虽双方在《酒泉东方明都7#、8#地块项目建筑施工承包协议》中约定浙江花园公司按外包工程合同价的1%收取配合费，但浙江花园公司并未向法院递交东方大明公司外包工程的相应证据，法院不能准确认定外包工程项目及价款，从而导致配合费的计算缺乏有效根据。故对浙江花园公司的该项反诉请求，本案不做处理。双方共同签订的《建设工程施工合同》约定，浙江花园公司不向东方大明公司出具发票，据此约定可见，该项工程所产生的税费，应由东方大明公司承担。因此，浙江花园公司已付的工程税款1392000元，应由东方大明公司予以返还。东方大明公司主张的借款利息308400元，系浙江花园公司所属甘肃分公司的项目负责人奚某向东方大明公司提前借支工程款而产生，且双方签订的《借款合同》中，对借款利息作了明确约定，故东方大明公司的该项主张依法成立。综上，浙江花园公司承包东方大明公司开发的酒泉东方明都7#、8#地块设计图纸范围内的土建与安装工程所获工程款65937429元，扣除东方大明公司已付工程款7300000元、房屋抵顶工程款45130256元、代垫费用12363485元、借款利息308400元，尚剩余工程款835288元，加之东方大明公司应返还浙江花园公司工程税款1392000元，东方大明公司实际欠付浙江花园公司工程款为2227288元。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条规定，判决：一、酒泉东方大明房地产有限责任公司欠付浙江花园建设集团有限公司工程款2227288元（此数据结算截止日期为2017年7月31日）；二、驳回浙江花园建设集团有限公司要求支付基坑护坡工程款及降水工程款的反诉请求。案件受理费7258元，反诉费41739元，合计48997元，东方大明房地产有限责任公司承担17449元，浙江花园建设集团有限公司承担31548元。   东方大明公司、浙江花园公司均不服一审判决，向酒泉市中级人民法院提起上诉。东方大明公司上诉请求：l、依法撤销甘肃省酒泉市肃州区人民法院(2017)甘0902民初1188号民事判决书中要求东方大明公司返还税款1392000元的部分，将本案发回重审或者依法改判。2、本案一、二审诉讼费用由浙江花园公司承担。事实和理由：一审判决东方大明公司退还税款1392000元是错误的，应当予以纠正。首先，浙江花园公司一审的反诉请求是“请求判令被告返还原告垫付的税款1392000元”。东方大明公司认为，依法纳税本就是浙江花园公司的法定强制性义务。《中华人民共和国营业税暂行条例》实施细则第二条的规定：条例第一条所称应税劳务是指属于交通运输业、建筑业、金融保险业、邮电通信业、文化体育业、娱乐业、服务业税目征收范围的劳务。《中华人民共和国税收征收管理法》第二十一条规定，单位、个人在购销商品、提供或者接受经营服务以及从事其他经营活动中，应当按照规定开具、使用、取得发票。第四条规定纳税人、扣缴义务人必须依照法律、行政法规的规定缴纳税款、代扣代缴、代收代缴税款。从以上规定来看，浙江花园公司作为纳税义务人，开具并提供税务发票是其法定义务。其次，本案一审没有采用实际履行的《酒泉东方明都7#、8#地块项目建筑施工承包协议》，而是采用了用于检查和备案的《建设工程施工合同》中约定的“乙方不出具发票”条款并据此判决东方大明公司退还税款是错误的。《中华人民共和国合同法》第52条规定：“有下列情形之一的，合同无效：……(五)违反法律、行政法规的强制性规定。”根据上述法律规定，可以得出“乙方不出具发票”的约定显然属于无效约定。再次，最高人民法院建设工程司法解释第2l条规定：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据。”适用该条有两个前置条件：第一，经过了招投标程序；第二，中标合同到备案机关备了案。本案所涉及工程既没有进行招投标，用于备案的合同也不是招标合同，自然不能适用第2l条和备案合同。更为重要的是，该2l条是针对结算工程价款依据产生争议时以“备案的中标合同作为结算工程价款的根据”而不是退还税款的依据。在本案中，双方对2016年6月18日共同签署的《工程结算签署表》均没有异议，双方对“结算工程价款”并没有分歧，也就没有适用《建设工程司法解释》第2l条的前提和备案合同的必要。最后，浙江花园公司自2014年1月16日的《酒泉东方明都7#、8#地块项目建筑施工承包协议》签订以来，从工程的施工到工程款的结算以及发票的开具，均是按照《酒泉东方明都7#、8#地块项目建筑施工承包协议》履行而不是按照《建设工程施工合同》来履行。在长达近四年的施工和结算过程中，截止浙江花园公司在2017年5月提起反诉之前，浙江花园公司从来没有就开具税票提出过任何异议，其已经领取的工程款也均按照法律规定开具了税票。2017年2月28日东方大明公司寄送浙江花园公司的《关于催促开具税务发票并确认未付工程款数额的函》后，浙江花园公司也是回应补开税务发票而不是退还税款。在最高人民法院的案例指引和对《建设工程司法解释》第2l条的解释中，也明确支持非必须进行招标的工程以实际履行的合同而非以备案的合同进行结算。另外，一审判决返还税款，似有超出当事人的诉讼请求范围和人民法院受案范围之嫌。综上所述，一审法院认定事实不清，法律适用错误，损害了东方大明公司的合法权益。   浙江花园公司辩称：本案建设工程施工合同纠纷涉及三点：直接费、间接费、税费。根据建筑法及税法规定，发票应该由施工方出具，但是税费问题双方是可以约定的，而且在合同中也约定了乙方不出具发票，税法也规定税款的比例是3.48%，所以施工单位要开具发票，作为发包方应该在总价之外缴纳3.48%的税费，而且实际当中也是这样履行的，不存在偷税漏税的问题。   浙江花园公司上诉请求：二审依法改判，支持浙江花园公司主张的工程款9967459.59元，并判东方大明公司承担本案一审、二审全部案件受理费、反诉费。事实和理由：本案一审判决认定事实不清，证据不足，认定事实错误。1、一审法院关于东方大明公司己付工程款的事实认定不清、证据不足。一审法院在判决本院认为部分认定的“双方经过财务核对，原告酒泉东方大明房地产有限责任公司向被告浙江花园建设集团有限公司以现金给付方式支付工程款7300000元，以房屋抵顶方式抵偿工程款45130256元，以代付费用方式抵偿工程款12363485元后，尚欠被告浙江花园建设集团有限公司工程款835288元”是错误的。理由如下：首先该计算方式计算得出的结果，尚欠款实为1143688元，而不是835288元。其次，浙江花园公司从未跟东方大明公司经过财务核对后得出上述已付工程款数据，在浙江花园公司于2017年6月中旬向一审法院提交的情况说明及《东方明都项目工程款收取对账汇总表》中，浙江花园公司己向一审法院表明经过自身财务核算，截至2017年6月16日，浙江花园公司收到的东方大明公司支付的工程款总额为64028082元(其中房屋抵顶工程款为44558617元，收到工程款为19469465元)，此外在2017年7月17日酒泉市肃州区人民法院作出(2017)甘0902民初1275号民事判决书(判决已生效)中判决浙江花园公司应向岳天亮返还购房款205000元，而岳天亮的该笔购房款原系由浙江花园公司收取，已计算在东方大明公司的已支付工程款总额64028082元之中，鉴于目前法院己判决浙江花园公司向岳天亮返还该笔款项，因此东方大明公司未支付该笔款项，截至目前，东方大明公司已支付工程款为64028082元－205000元＝63823082元。第三、东方大明公司在本案庭审中提供的证据材料全部为复印件，其中在庭审中提供的有关本案已支付工程款的材料也均为复印件，真实性均无法核对。庭审中在对上述证据进行质证时浙江花园公司已明确提出东方大明公司在庭审中提交的已支付工程款的证据材料均为复印件，对该证据的真实性均有异议，因此这些证据不能作为认定本案事实的依据，但一审法院在未对证据材料原件进行核实、质证的情况下，居然采纳了东方大明公司提供的己付工程款数据，这一做法明显是错误的。第四、本案中一审法院认定的作为浙江花园公司从东方大明公司处借款产生的利息308400元的证据材料均为复印件，不能证明借款事实，而且该借款也不是浙江花园公司借款，系奚某个人借款，且民间借贷不是本案建设工程法律关系的审理范围，因此借款利息308400元不应作为东方大明公司己支付工程款。另外本案涉案项目在2016年6月已完成设计图纸范围内的工程造价审计，在2016年8月即己完成竣工验收，也即在2016年8月，东方大明公司就应该向浙江花园公司支付相应的剩余工程款，竣工验收完成后浙江花园公司甘肃分公司经理奚某多次向东方大明公司索要工程款，但东方大明公司均以各种理由拒绝支付，2016年9月7日，奚某为解决民工工资及材料商欠款问题，不得己以个人名义向东方大明公司出具借条，以此支取工程款2000000元，该笔款项2000000元实为东方大明公司应支付浙江花园公司的工程款，并不是所谓的借款，而且在东方大明公司提供给法院的材料中这笔款项也作为了其向浙江花园公司支付的工程款，因此也就不存在浙江花园公司拖欠东方大明公司借款利息的问题，而是东方大明公司应支付浙江花园公司工程款的问题。故本案中已支付工程款不应以东方大明公司提供的复印件来认定，而应当以浙江花园公司提供的数据作为认定本案己支付工程款的依据，即已支付工程款为63823082元。2、一审法院关于本案中设计图纸范围外增加的工程量部分的事实认定不清。按照施工承包协议(2014.1.16)第三条1、之约定，如甲方或设计单位有超出原工程量的改动则甲、乙双方商定金额直接进入结算。即本项目增加工程量是在1300元／平方米的基础上另行结算，本项目基坑护坡工程及降水工程属于增加的工程量，该部分工程是浙江花园公司根据东方大明公司另行提供的基坑支护施工方案、质监部门及专家认证意见，按照东方大明公司的要求进行施工的，并且提供了相关的工程联系单，这足以证明基坑护坡及降水工程属于增加工程量，该部分工程款未包含在审核报告中，应另行结算支付。经核算，其中基坑护坡工程款为1423976.1元，降水工程款为3053160元。该部分增加的工程量未列入审核报告中，应予以结算。3、一审法院关于本案项目施工过程中配合费部分的事实认定不清。根据建设工程施工合同专用条款第51.1条及施工承包协议(2014.1.16)第三页协议答疑附件之约定，本案项目存在甲供材及甲方另行对外分包工程的情况。另根据建设工程施工合同专用条款第55.2条之约定甲方供应的材料；外包的工程量给施工单位4％的配合费。根据施工中东方大明公司的施工预算、提供的钢材、商砼及其外包的其他工程分包项目，经核算，本案中东方大明公司还应当另行向浙江花园公司支付甲供材配合费及甲方外包工程配合费共计1983976.37元，本案审核报告中未计取上述配合费。综上，一审法院事实认定不清，认定事实错误，证据不足，请求二审法院依法查清事实，改判东方大明公司支付浙江花园公司工程款9967459.59元（6537429.12+1423976.1+3053160+1983976.37+1392000－63823082=9967459.59)由东方大明公司承担全部案件受理费、反诉费。   东方大明公司辩称：1、护坡涉及的工程款已经计算在内，一审时已经提交了相关的图纸予以证实，图纸上就明确说明了基坑是怎么开挖的，浙江花园公司所谓的不可预见是不能成立的；2、工程款的总价款双方核算过是没有异议的，浙江花园公司每次对已付款的陈述都不一致，包括已经支付的现金部分、以及抵顶的工程款都是非常清楚的；3、配合费仅仅是依据备案合同，协议中没有出现，所以不应当支付配合费。应驳回浙江花园公司的上诉请求。   二审法院认定事实与一审法院认定事实一致。二审法院认为，本案的争议焦点为：1、浙江花园公司主张的税款应否由东方大明公司予以退还；2、东方大明公司对案涉工程的已付工程款数额应如何认定；3、奚某的借款利息应如何认定；4、浙江花园公司主张的基坑、护坡及降水工程款应否支持；5、浙江花园公司主张的配合费应否支持。   关于税款的问题。根据双方所签订的《建设工程施工合同》专用条款约定，甲乙双方商定按实际竣工面积1300元/平方米的包干价。此价格不包括甲供钢材、商品砼；电梯、电梯墙面；地下室地面漆、高低压配电柜及变压器；室内给排水洁具的安装；电器弱电穿线项目；外网供排水及加压系统部分。乙方不出具发票。从该约定的字面意思理解，乙方不出具发票的唯一后果应该就是不承担税款，否则该约定就无任何实际意义，因此双方执行的是1300元/平方米不含税的包干价，开具发票所缴纳的税款应由建设方即东方大明公司承担。故对浙江花园公司之前出具发票所缴纳的税款应由东方大明公司按照约定退还给浙江花园公司。东方大明公司称该约定应为无效约定的上诉理由无任何事实及法律依据，不能成立。   关于东方大明公司对案涉工程的已付工程款数额应如何认定的问题。经查，东方大明公司向浙江花园公司以现金方式支付工程款7300000元，双方均无异议；以房款抵顶工程款45130256元，浙江花园公司认为其中包含了已生效判决判由浙江花园公司退还给岳天亮的205000元，经核对，该部分款项中并未包含退还给岳天亮的205000元，也就是不存在将退还给岳天亮的205000元重复计算的问题，故对以房款抵顶工程款的数额就以45130256元予以确认。以代付方式抵偿工程款12363485元，浙江花园公司对该部分费用中存在的194020元的差额部分不予认可，认为不应计入已付工程款，经核实，该差额部分均为东方大明公司就案涉工程实际支出的相关费用，应由浙江花园公司承担，将其计入已付工程款数额中并无不当。对东方大明公司提出的已生效判决判由其在欠付工程款范围内直接向其他分包工程施工方支付的款项未计入已付工程款的主张，与本案双方之间的工程款结算并无直接关系，仅仅是双方财务对账的问题，双方可在执行中互相抵扣，在本案中不做直接扣减。一审认定的大明公司已付款数额正确，应予维持。   关于奚某的借款利息问题。因奚某系浙江花园公司所属甘肃分公司的项目负责人，其因工程建设向东方大明公司提前借支工程款而产生该笔借款，且双方签订的《借款合同》中明确约定了借款利息，故浙江花园公司所称不应承担借款利息的主张不能成立。   关于浙江花园公司主张的基坑、护坡及降水工程款应否支持的问题。经查，双方合同约定的工程计价方式为1300元/平方米的包干价，如甲方或设计单位有超出原工程量的改动则甲乙双方商定金额直接进入结算，再不进行取费。本案中，浙江花园公司主张的基坑、护坡及降水工程均系施工协议所约定的设计图纸范围内的土建与安装工程范围，并非设计图纸范围之外的工程，且双方在工程完工后已就所完成工程量共同签署了《工程结算签署表》，该结算表应作为双方对案涉工程的结算依据，浙江花园公司主张应另行计价的上诉理由不能成立。   关于浙江花园公司主张的配合费应否支持的问题。根据双方所签合同约定，甲方直接分包的工程乙方应予配合，甲方给予乙方分包结算总金额1%的配合费。本案中，浙江花园公司承包了除电梯、地下室地面漆、高低压配电柜、变压器、室内给排水安装部分洁具、电器弱电部分穿线、外网供排水及加压系统、外网供暖管线及加压系统外的设计图纸范围内的土建及安装工程，其主张配合费但未提交任何东方大明公司对外直接发包工程的相应证据，一审对该项请求未做处理，浙江花园公司可待有证据时另行主张。   综上所述，东方大明公司及浙江花园公司的上诉理由均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第一百七十五条之规定，判决：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费98900元，由酒泉东方大明房地产有限责任公司负担17328元，浙江花园建设集团有限公司负担81572元。   本院再审查明的事实与一、二审查明的事实一致。   本院另查明，2014年3月28日，酒泉市建设工程招标投标管理办公室向浙江花园公司下达了《酒泉市建设工程直接发包施工中标通知书》（酒招直发[2014]014号），内容为“中标单位：浙江花园建设集团，该工程项目于2014年3月28日经酒泉市建设工程招标投标管理办公室核准，采用直接发包方式确定你单位中标。...”该通知书显示：建设单位酒泉东方大明房地产有限责任公司，项目名称鼓楼东北片邮电街地段7#、8#地块住宅建设项目，中标价75320000元，并写明了开工和竣工日期等，在建设单位一栏中，有东方大明公司加盖的公章和法定代表人蔡某签字。   酒泉市建筑管理站在2014年4月11日向东方大明公司下达了《进酒承包工程投标通知书》[酒进投字（2014）第164号]，写明：“根据酒泉市建设工程直接发包施工中标通知书，经审核浙江花园建设集团有限公司资质等级为房屋建筑工程施工总承包壹级，资质证书编号A1014033078360，营业执照号330783000009021，安全许可证号（浙）JZ安许证字（2005）078425，建造师…”等内容。   本院再审认为，本案审理的焦点为：1、承包协议和建设工程施工合同的效力认定问题；2、工程税款的承担问题；3、涉案工程价款的认定问题。   关于承包协议和建设工程施工合同的效力问题。根据本院调取的酒泉市建设工程招标投标管理办公室出具的《中标通知书》、酒泉市建筑管理站在向东方大明公司下达的《进酒承包工程投标通知书》可以认定，涉案工程经过了招投标程序，施工单位浙江花园公司具备施工资质。由此，一、二审法院认定东方大明公司、浙江花园公司签订的《建设工程施工合同》、《酒泉东方明都7#、8#地块项目建筑施工承包协议》、《酒泉东方明都7#、8#地块项目建筑施工承包协议答疑附件》及《房屋抵顶工程款协议书》均是双方当事人的真实意思表示，合同及协议内容均不违反我国法律规定，均具有法律效力适当。   关于税款追偿的问题。虽然我国税收管理方面的法律、法规对于各种税收的征收均明确规定了纳税义务人，但是并未禁止纳税义务人与合同相对人约定由合同相对人或者第三人缴纳税款，即对于实际由谁缴纳税款并未作出强制性或禁止性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：“有下列情形之一的，合同无效。...（五）违反法律、行政法规的强制性规定”。《中华人民共和国合同法》第四条规定：当事人依法享有自愿订立合同的权利，任何单位和个人不得非法干预。据此，双方约定由非纳税义务人负担纳税义务人应该缴纳的税款，是出于双方意思表示一致的商业行为，其实质是实现纳税主体的转移，仅仅是交易双方经济利益的分配，并没有导致国家税收收入的流失。当事人在合同中约定由纳税义务人以外的人承担税费的，并不违反相关法律、法规的强制性规定，应尊重当事人的意思自治，认定为合法有效。纳税义务人可以根据合同条款的约定，向赋税主体追偿损失。根据本案双方当事人在2014年1月16日签订的《酒泉东方明都7#、8#地块项目建筑施工承包协议》第十一条约定：“本协议和招标答疑、施工合同具有同等法律效力。如发生争议，解释顺序依次为：1、协议；2、招标答疑；3、施工合同。”故协议和施工合同均为双方履约的依据。双方在2014年3月15日签订的《建设工程施工合同》第51.1工程计量和计价的依据条款中约定：“其他计价要求：甲、乙双方商定按实际竣工面积1300元/平方米的包干价。此价格不包括甲供钢材、商品砼；电梯、电梯墙面；地下室地面漆、高低压配电柜及变压器；室内给排水洁具的安装；电器弱点穿线项目；外网供排水及加压系统；外网供暖管线及加压系统部分。乙方不出具发票。”由此可以明确认定1300元/平方米的包干价是不出具发票价格，也即不含税价格，据此推定赋税主体应是东方大明公司，故浙江花园公司作为纳税义务人缴纳税款后依约追偿税金损失有合同依据，二审法院支持浙江花园公司追偿税款损失的反诉请求适当。   关于涉案工程价款的认定问题。二审在法院判决中对本案争议的工程款数额认定如下：2016年6月18日酒泉中瑞工程造价事务有限责任公司作出酒中造字[2016]57号《关于酒泉市老城区鼓楼东北片邮电街地段7#、8#地块住宅区竣工结算的审核报告》，审定工程结算造价为65937429元，双方与审核单位共同签署了《工程结算签署表》，对审定的工程结算造价进行了确认，故该结算表应作为工程结算依据。东方大明公司向浙江花园公司以现金方式支付工程款7300000元，双方均无异议。以房款抵顶工程款45130256元，浙江花园公司认为其中重复计算退还给岳天亮的205000元，二审法院经核查认为不存在重复计算的问题，故确定以房款抵顶工程款的数额为45130256元。对以代付方式抵偿的工程款12363485元，浙江花园公司对其中194020元不予认可。二审法院经核查认定这些款项属东方大明公司为案涉工程实际支出的费用、应由浙江花园公司承担，应当计入已付工程款数额。对浙江花园公司主张应当支付基坑、护坡及降水工程款的请求，二审法院经核查认定，该部分工程均属施工协议约定的土建与安装工程范围，并非设计图纸范围之外的工程。双方合同也约定工程计价方式为1300元/平方米的包干价，如甲方或设计单位有超出原工程量的改动则甲乙双方商定金额直接进入结算，再不进行取费。对浙江花园公司主张支付配合费的请求，二审法院认为，浙江花园公司承包了除电梯、地下室地面漆、高低压配电柜、变压器等等以外的设计图纸范围内的土建及安装工程，其主张配合费但未提交东方大明公司外包工程的相应证据，可待有证据时另行主张。此外，二审法院还认定了奚某的借款利息。因奚某系涉案工程的负责人，其因涉案工程建设向东方大明公司借支工程款且双方签订了《借款合同》、明确约定了借款利息，故二审法院可以根据认定的案件事实一并计算在工程款内处理。经本院审查，二审法院对上述工程款的认定和计算适当，本院予以确认。   综上所述，东方大明公司的再审申请的理由均不能成立，应予驳回。二审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：   维持甘肃省酒泉市中级人民法院（2017）甘09民终1060号民事判决。   本判决为终审判决。   审判长 马砚平   审判员 姚佳利   审判员 王天增     二O一八年十二月五日   书记员 范相珍