浙江省诸暨市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0681刑初298号 公诉机关诸暨市人民检察院。 被告人黄珍伏，男，1987年3月9日出生于湖南省浏阳市，汉族，初中文化，住湖南省浏阳市。因本案于2017年10月16日被诸暨市公安局刑事拘留，同年11月23日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人吴建东，浙江永腾律师事务所律师。 诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2018）297号起诉书指控被告人黄珍伏犯非法经营罪，于2018年3月9日向本院提起公诉。本院于同年3月12日立案受理，依法适用普通程序，组成合议庭，于2018年8月7日公开开庭审理了本案。诸暨市人民检察院指派检察员杨瑞霞等出庭支持公诉，被告人黄珍伏及其辩护人吴建东到庭参加诉讼。本案经绍兴市中级人民法院批准延长审限三个月。2018年9月12日，诸暨市人民检察院建议对本案延期审理，于同年10月8日恢复审理。现已审理终结。 诸暨市人民检察院指控： 2016年1月至2017年10月，被告人黄珍伏在没有取得烟花爆竹经营许可证的情况下，从湖南浏阳的烟花厂家余某2、邱某1等人处购买喷泉烟花、蛋糕烟花等冷烟花，再通过微信等网络平台加价销售，并通过快递、物流等方式发往全国各地买家。经查，被告人黄珍伏共向赵某、程某、安某、方某2（均另案处理）、郑某1、周某及微信昵称为“爱妮丝灯饰方小姐”、“一页书L”、“双手打造未来”等100余人销售冷烟花金额达200万元许。 2017年10月16日，公安机关从被告人黄珍伏处扣押金色蛋糕烟花1048支、瀑布烟花2串（一串9个，一串5个）、粉色电子喷泉500个、冷某王100个、黑色电子喷泉77个、黑色引线喷泉700个。 为证明上述指控的事实，公诉机关向本院提交相应证据。认为被告人黄珍伏未获许可，非法经营法律、行政法规规定限制买卖的物品，扰乱市场秩序，情节特别严重，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院对被告人黄珍伏依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项之规定处罚。 被告人黄珍伏对公诉机关指控的罪名无异议，庭审中提出对出售对象其只记得赵某一人，认为其非法经营的金额未达起诉书指控的金额，请求从轻处罚。 辩护人吴建东对起诉书指控被告人的行为构成非法经营罪的指控并无异议，但认为现有证据证明被告人非法经营罪的事实和数额方面均存在事实不清、证据不足的问题：一、现有证据对被告人黄珍伏网上销售的物品是否属于法律、行政法规规定限制买卖的物品的指控缺乏依据。（1）冷烟花并不是烟花爆竹行业内的规范分类，冷烟花是以单基粉为主要原料制成的新型烟花产品，同传统的以黑火药为主要原料制作的烟花爆竹有较大区别，不应当认定为烟花爆竹。（2）《中华人民共和国公安部关于将冷光烟花纳入烟花爆竹管理的批复》系部门规章，不能作为本案认定被告人黄珍伏构成非法经营罪的法律依据。（3）八份《国家烟花爆竹产品质量监督检验中心检验报告》中有六份报告在备注栏中注明“该样品药物成分含有单基粉，属于烟花产品中的冷光烟花”，编号为WJ20170771号、WJ20170774号的两份检验报告对疑似爆炸物5、疑似爆炸物8按照国际要求对其属于烟花爆竹的大类、小类予以明确，这也意味着其余六个品种无法根据国际要求进行分类，是否属于符合国标的烟花爆竹产品值得质疑。二、本案的鉴定意见同本案缺乏关联性，且存在以下问题，不应作为本案的定案依据：（1）国家烟花爆竹产品质量监督检验中心不具有司法鉴定的资格。（2）8份检验报告均无鉴定人员签名、盖章，均为电子签章。（3）鉴定的标的物来源不明。8份检验报告并非是对本案被告人黄珍伏处扣押的物品的检验。根据被告人黄珍伏的辨别，疑似爆炸物5系烟雾弹，其从未经营过。8份检验报告与黄珍伏处扣押的烟花爆竹无法确认对应关系，亦无相关证据可证明。诸暨市公安局扣押被告人黄珍伏处的烟花爆竹时间为2017年10月16日，检验报告中进行鉴定的时间为2017年10月13日。（4）检验报告未记载鉴定过程、鉴定方法，导致检验过程的真实性无法核实。（5）检验报告的检验结论同其检验依据不符合，无法确认其认定为“冷光烟花”的依据。（6）检验中心未按照委托事项进行鉴定，要求检验“赵某持有的疑似爆炸物是否含有烟火药或黑火药及单个含药量”，而鉴定报告则在备注栏中对疑似爆炸物作出了定型，属超范围鉴定。三、本案的电子数据收集提取不符合《最高人民法院最高人民检察院公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，不能保证收集提取的电子数据的真实性、完整性，不能作为本案的定案依据。（1）本案电子数据未以封存状态保管，电子数据系办案民警以截屏后拍照固定的方式进行采集，但手机在2018年2月24日予以扣押，不能保证电子数据的完整性和真实性。（2）电子数据的提取笔录和清单中没有被告人和见证人签名和盖章，也未提供录像证明其提取的真实性，仅有侦查人员出具的《情况说明》予以说明情况。（3）对随案移送的微信聊天记录光盘和打印件予以核对，发现截屏方式提取电子数据存在选择性，对退款和返利的金额并未全部扣除。黄珍伏的销售金额应当是微信聊天记录上的数字扣除运费以及其他物品的金额，并非现在起诉书指控的金额。且光盘中有122人的微信聊天记录。四、本案对证人的取证属于“指证”，属于非法取证。侦查人员直接将大量交易数据交证人辨认，在短时间内对长跨度时间的频繁交易记录进行确认，不符合客观情况，属于指证，部分证人对有重复计算的，也签字确认为“核对属实”。五、黄珍伏销售的物品还包括电子点火器、火机油等不属于烟花的物品，其中金额还包括运费、邮费等费用，应当予以扣除。六、侦查机关未提取快递单的存根，只提供部分聊天记录，证据尚未达到确实充分的要求。七、被告人系初犯，无犯罪前科，有一定的认罪、悔罪态度。综上，请求对被告人黄珍伏从轻处罚。 经审理查明： 2016年1月至2017年10月，被告人黄珍伏在没有取得烟花爆竹经营许可证的情况下，从湖南浏阳的烟花厂工作人员余某2、邱某1等人处购买喷泉烟花、蛋糕烟花等冷烟花，再通过微信等网络平台加价销售，并通过快递、物流等方式发往全国各地买家。经查，被告人黄珍伏共向赵某、程某、安某、方某2（均另案处理）、郑某1、周某及微信昵称为“爱妮丝灯饰方小姐”、“一页书L”、“双手打造未来”等100余人销售冷烟花金额达200万元许。 2017年10月16日，公安机关从被告人黄珍伏处扣押金色蛋糕烟花1048支、瀑布烟花2串（一串9个，一串5个）、粉色电子喷泉500个、冷某王100个、黑色电子喷泉77个、黑色引线喷泉700个。 另查明，在本院审理期间，被告人黄珍伏向本院退缴赃款人民币2万元。 上述事实，有经公诉人当庭宣读、出示，并经庭审质证的下列证据予以证实： （1）被告人黄珍伏的供述和辩解，证实2016年开始，黄珍伏明知自己没有烟花经营资质在微信上出售烟花，烟花系向某建霞、余某2夫妇购买，出售给赵某。其在微信上下单，由余某2送至百世快运，再由百世快运打包、邮寄给赵某，出售烟花共计40余万元。 （2）证人赵某的证言，证实2016年开始其向被告人黄珍伏购买冷烟花，然后通过淘宝、微信等平台以高价出售，并通过快递、物流等方式寄给买家，其向黄珍伏购买的烟花总额达到40余万元，都是通过支付宝转账的。黄珍伏卖烟花已4、5年了，其烟花下家有很多个，如微信名为“萤火虫酒吧KTV用品批发”的程某。 （3）证人程某的证言，证实2016年7月开始，其向一个微信名为“冷某火黄”的人购买烟花并在其名为“A00000萤火虫酒吧KTV用品批发”的微信上出售。其负责将钱和买家信息发给被告人黄珍伏，黄珍伏将烟花从湖南浏阳河用百世快运、德福物流直接发货，其共向黄珍伏购买烟花24万元，利润2万元。 （4）证人方某1的证言，证实2016年8月开始，其向一个微信名为“冷烟花黄”的人购买烟花，其用微信将买家信息和货款发给“冷烟花黄”，可以直接从湖南通过德福物流和城市之星发货给客户。其整理购买记录后计算，共向“冷烟花黄”购买烟花17.8万余元。 （5）证人安某的证言，证实2016年7月左右，其开始通过微信向被告人黄珍伏购买烟花，其将客户信息和资金通过微信发给被告人黄珍伏，黄珍伏直接从湖南用“德福物流”发货给客户。其总共在微信上向黄珍伏购买8万元冷烟花，都是微信支付的。 （6）证人周某的证言，证实其在湖南岳阳楼区的诺贝酒吧负责采购，其微信名为“辉哥”，2016年10月开始向一个微信名为“冷烟花黄”的人购买烟花，其将购买的品种及收货地址发给“冷烟花黄”并通过微信转账支付。其共向“冷烟花黄”购买冷烟花5万余元。 （7）证人郑某1的证言，证实其2016年6月开始向“冷烟花黄”购买烟花，其微信名为“郑宇艺”，烟花一般通过城市之星物流发货，共购买烟花47790元。 （8）证人贝某的证言，证实2016年6月开始，其妻子余某2将其侄子余某1烟花厂中的零散货拿去卖，其中一个叫黄珍伏。余某2收到黄珍伏的订单后会将烟花打包好送到百世快运，然后黄珍伏把货款打到其卡里，黄珍伏共购买烟花40余万元。 （9）证人余某1的证言，证实其系浏阳市余氏科技环保烟花有限公司的法人代表，其姑姑余某2是公司的车间主任，公司里确实存在亲戚朋友将烟花拿出去外卖的情况，但具体情况其并不清楚。 （10）证人邱某1的证言，证实其系湖南浏阳市富太花炮厂的销售经理，2017年3月开始，其将厂里的蛋糕烟花、电子烟花卖给黄珍伏，至2017年10月，黄珍伏共向其购买烟花20余万元，大部分都转账至其农业银行账户里。 （11）证人邱某2的证言，证实其系富太花炮厂的法人代表，邱某1系其弟，负责经营销售，厂里确有销售蛋糕烟花、电子烟花之类的冷烟花。 （12）归案经过，证实2017年10月6日，被告人黄珍伏在浏阳市被抓获归案。 （13）辨认笔录及照片，证实经赵某辨认其上家系被告人黄珍伏。 （14）扣押决定书、扣押清单，证实2017年10月16日侦查机关从被告人黄珍伏处扣押黑色引线喷泉700个、黑色电子喷泉77个、冷某王200个、瀑布烟花2串、金色蛋糕烟花1048支、粉色电子喷泉500个。 （15）证人邱某1提供的转账交易记录，证实被告人黄珍伏共向其银行卡转账4次，金额分别为100000元、60000元、248000元、80000元。 （16）证人贝某提供的交易记录，证实被告人黄珍伏向其银行卡转账3次，金额分别为50000元、30000元、50000元。 （17）余氏科技环保烟花有限公司出库单，证实贝某购买的烟花均为蛋糕烟花和冷光喷泉，领物人为余某2。 （18）营业执照、安全生产许可证，证实了浏阳市余氏科技环保烟花有限公司、浏阳市富太花炮厂具有烟花生产资质。 （19）证明三份，分别证实了邱某1系浏阳市富太花炮厂的法人代表，余某2系浏阳市余氏科技环保烟花有限公司车间主任，黄珍伏未取得生产、经营烟花爆竹成品及半成品的资质。 （20）被告人黄珍伏的人口信息，证实被告人黄珍伏犯罪时已达完全刑事责任年龄。 （21）被告人黄珍伏与德福物流老板娘微信号为“德福美怡”、百世快运老板娘微信号为“云某”的聊天记录，证实了被告人黄珍伏邮寄烟花的品种、数量、重量及运费等信息，交易过程显示了快递寄往河北、甘肃、广东、浙江、诸暨，被告人黄珍伏向百世快运支付快递费用达230单。 （22）被告人黄珍伏与邱某1的微信聊天记录截图，证实了被告人黄珍伏于2016年开始向邱某1购买烟花，并由邱某1代为发货至全国各地，被告人黄珍伏使用微信转账支付烟花费用以及聊天中提到的农业银行转账情况。 （23）被告人黄珍伏与程某、方某2、华胜烟花、浏阳吉美烟花、赵某、安某等的微信聊天记录，证实了被告人黄珍伏将烟花销售至全国各地的交易记录和过程，总的交易额达到160多万元。 （24）被告人黄珍伏的微信、支付宝个人信息，证实被告人黄珍伏的微信昵称是“冷烟花黄”，支付宝账号是手机号，微信及支付宝均为实名认证。 （25）扣押决定书、扣押清单及照片是公安机关对被告人黄珍伏使用的金色苹果手机6plus的依法进行了扣押，公安机关从被告人赵某处的烟花爆竹进行扣押及烟花爆竹的照片。 （26）情况说明,证实了是侦查机关对被告人黄珍伏手机中的聊天记录予以截屏拍照并刻盘，未进行篡改、删减等。 （27）电子数据、光盘资料等，主要包括黄珍伏与赵某微信中的烟花交易记录、微信上的部分烟花交易记录，浏阳百世快运的邮寄烟花记录、黄珍伏微信、支付宝页面截图刻盘，证实了被告人黄珍伏将烟花销售至全国各地的交易记录和过程，总的交易额达到160多万元。 （28）烟花爆竹产品质量监督检验中心的检验报告，从赵某处扣押的疑似爆炸物中，含有5克至46克不等的烟火药。 （29）浙江省法院执行、调解款票据复印件，证明被告人黄珍伏向本院退缴赃款人民币二万元。 一、关于辩护人提出的被告人黄珍伏销售的产品是否系法律、行政法规规定限制买卖的烟花爆竹的辩护意见，现分析如下：（一）被告人黄珍伏出售的物品是否系烟花爆竹的问题。对于烟花爆竹的认定应当属于常识性判断，结合：1.被告人黄珍伏销售的物品均来源于浏阳市余氏科技环保烟花有限公司、湖南浏阳市富太花炮厂及上述两家公司的经营范围；2.证人邱某1、贝某的证言及被告人黄珍伏与余某2的微信聊天记录；3.被告人黄珍伏与德福物流、百世快运工作人员的聊天记录；4.被告人黄珍伏的下家赵某、程某、方某2、安某、周某、郑某1的证言，上述四组证据能够形成证据锁链，证明被告人黄珍伏出售的大部分产品为烟花爆竹，同时证明了被告人黄珍伏的部分销售金额。（二）辩护人针对检验报告提出的辩护意见，本院认为，国家烟花爆竹产品质量监督检验中心是经国家质检总局批准的具有检验资质的中心，该检验报告系由诸暨市公安局委托其对“赵某持有的疑似爆炸物是否含有烟火药或黑火药及单个含药量”作出检验，8份检验报告中的检验结论显示8个样品中均含有烟火药，药量为5克至46克不等，其在部分检验报告备注栏中仅注明样品系冷光烟花（经与国家烟花爆竹产品质量监督检验中心确认冷光烟花系烟花分类中架子烟花下的小分类）并未超范围鉴定，且检验报告中具有编制、审核、批准人签字并盖有检验机构检验专用章，符合形式和内容要件，本院对检验报告予以认定。在赵某的扣押、辨认笔录中已供述到被扣押的8种产品系在上家吴某、罗某及被告人黄珍伏购买，上述8种产品不能排除非在被告人黄珍伏处购买的合理怀疑，不能与黄珍伏处扣押的6种产品做同一性认定，但可间接佐证被告人黄珍伏出售的部分产品为烟花爆竹。综上，可认定被告人黄珍伏销售的系烟花爆竹，辩护人对此提出的辩护意见本院不予采纳。 二、关于电子证据固定的问题。侦查机关对物证的扣押及电子数据的采集确存在瑕疵，但侦查机关已就存在的问题进行了补强，且提取的电子数据具有客观性，故本院予以采信。 三、针对辩护人提出被告人黄珍伏的销售金额中包含运费、电子点火器销售金额、火油机销售金额，且尚未扣除回扣等的辩护意见。结合全案证据及被告人黄珍伏手机中的数据，经本院核算后，认为公诉机关指控被告人黄珍伏的销售金额已经扣除了电子点火器、火油机的销售金额、回扣等，本院予以认定。但对于可能存在的尚未查清的退货及回扣的情况，结合黄珍伏手机中的全部数据，涉及金额较小，本院将在量刑中予以综合考量。 本院认为，被告人黄珍伏违反国家烟花爆竹管理法律法规，未经烟花爆竹行政主管部门许可，在未取得许可证的情况下，非法销售烟花爆竹，扰乱市场秩序，情节特别严重，其行为已构成非法经营罪，应依法追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人黄珍伏向本院退缴部分赃款，本院酌情予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第(一)项、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人黄珍伏犯非法经营罪，判处有期徒刑五年十个月，并处罚金人民币二十万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一七年十月十六日起至二0二三年八月十五日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、扣押在案的手机及烟花爆竹由扣押机关依法处理，退缴在本院的赃款人民币20000元，由本院依法上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长 王 岚 人民陪审员 石 璐 人民陪审员 石莎娜 二〇一八年十二月六日 书 记 员 陈 韬 相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第二百二十五条【非法经营罪】违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。