浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙07行终377号 上诉人（原审原告）李高然，男，1941年2月16日出生，汉族，住浙江省永康市。 上诉人（原审原告）陈爱希，女，1945年1月8日出生，汉族，住浙江省永康市。 二上诉人的共同委托诉讼代理人（特别授权）蒋晓航，浙江门都律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）永康市人民政府西城街道办事处，住所地浙江省永康市龙川西路88号。 法定代表人裘明亮，主任。 出庭行政负责人陈平，副主任。 委托诉讼代理人（特别授权）周跃明，浙江律明律师事务所律师。 李高然、陈爱希诉永康市人民政府西城街道办事处（以下简称西城街道）建筑物拆除行政强制及行政赔偿一案，金华市婺城区人民法院于2018年8月23日作出（2018）浙0702行初28号行政判决。李高然、陈爱希不服，向本院提起上诉。本院于2018年10月11日立案后，依法组成合议庭，通过查阅一审卷宗、询问当事人等方式进行了审理。上诉人李高然、陈爱希的共同委托诉讼代理人蒋晓航，被上诉人西城街道的行政负责人陈平及委托诉讼代理人周跃明，均于2018年11月9日到庭参加询问。本案现已审理终结。 原审法院经审理认定：原告李高然与陈爱希为夫妻，原籍在永康市××头自然村，因工作转为居民户口后迁出原籍。2001年7月27日，两原告向被告永丰村两委递交书面申请书1份，称其原承包的自留山均被国家征用、退休想叶落归根，申请土地屋基150平方。永丰村村民委员会、永丰村经济合作社管理委员会在该申请书上签章同意。同年9月18日、10月10日，原告李高然先后向村委交纳建房土地补偿费7500元及建房造地费1800元。2002年，两原告在该村端头一弄78号（现处于城市总体规划范围内）建造钢筋混凝土房屋一层（毛坯，未装修）。2017年11月6日，被告西城向被告发送限期拆除两违用地通知，称：你单位在西城永丰村的建筑未经上级法定机关批准擅自违法建设，违反了《中华人民共和国土地管理法》、《中华人民共和国城乡规划法》等法律规定，属违法行为。经街道研究决定，限于2017年11月12日前清空非法建筑内的所有财物，自行拆除在非法占用土地上的建筑物，并恢复土地原状。逾期不执行，后果自负。原告于同日收到该通知。同年12月8日，被告西城组织强制拆除了涉案房屋。 原审法院认为，《中华人民共和国土地管理法》第四十三条规定，任何单位和个人进行建设需要使用土地的，必须依法申请使用国有土地。第六十二条规定，农村村民一户只能拥有一处宅基地…，农村村民建住宅，应当符合乡（镇）土地利用总体规划，并尽量使用原有的宅基地和村内空闲地。农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准，其中涉及占农用地的，应当依法办理审批手续。第六十三条规定，农村集体所有的土地使用权不得出让、转让或者出租用于非农业建设。据此，除农村村民建设住宅外，其他个人单位进行建设需申请使用国有土地，农村村民建设住宅还需经县级人民政府审批后方能取得宅基地。本案中，原告李高然、陈爱希所建房屋用地系永丰村集体所有，虽有该村集体同意原告用于住宅建设，但根据土地管理法的规定，两原告非该集体经济组织成员，依法不享有申请使用宅基地的权利，即使两原告依法受让村集体土地使用权，依照该法第六十三条的规定，也不能用于住宅建设。而且，即使是该村村民建设住宅使用土地，亦需经永康市人民政府批准后方可使用。现两原告既未依法取得建设用地，且未经审批建设住宅，属违法建设行为。对违法建筑的查处，应由具有行政处罚权的行政机关在法定职权范围内实施，并遵循法定程序。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条规定，农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。《中华人民共和国城乡规划法》第六十四条规定，未取得建设工程规划许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上地方人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；尚可采取改正措施消除对规划实施的影响的，限期改正，处建设工程造价百分之五以上百分之十以下的罚款；无法采取改正措施消除影响的，限期拆除，不能拆除的，没收实物或者违法收入，可以并处建设工程造价百分之十以下的罚款。根据《国务院关于进一步推进相对集中行政处罚权工作的决定》及《浙江省违法建筑处置规定》等规定，城市规划区范围内的违法建筑行政处罚权，由城市管理行政执法部门统一行使。因此，被告西城不具有查处违法建设的法定职权。被告西城未经法定授权，对两原告作出限期拆除通知并拆除涉案违法建筑，属越权执法。鉴于涉案房屋已被拆除，被诉行政行为不具有可撤销内容，但仍确认被告强制拆除行为违法。鉴于涉案被拆除房屋系违法建筑，本应依法拆除，该建筑物拆除的后果理应由其自负。因涉案房屋属砖混结构，原告并无证据证明被告的拆除行为导致其产生除正常拆除之外的其他损失，亦无证据证明被告的拆除行为造成其他合法权益受到侵害。因此，原告提出的赔偿请求，缺乏相应事实与法律依据，不予支持。综上，对原告诉请中合法有据部分，依法予以支持。被告抗辩中合法合理部分，予以采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第（一）项之规定，判决：一、确认被告永康市人民政府西城街道办事处于2017年12月8日拆除原告李高然、陈爱希在永康市西城街道××村××号建筑的行为违法；二、驳回原告李高然、陈爱希的行政赔偿请求。案件受理费人民币50元，由被告西城负担。 上诉人李高然、陈爱希上诉称：一审判决认定被上诉人于2017年12月8日拆除二上诉人在西城街道××村××号建筑的行为违法。事实上该违法行为造成二上诉人建筑不可逆转回复的结果，被上诉人越权执法，且没有给予二上诉人相应的救济权利，使二上诉人期待的弥补相应的建房手续失去机会。二上诉人系夫妇，原籍在永康市××头村。上诉人李高然于1959年12月应征入伍，1968年退伍后一直在永康市人民法院工作，于2001年退休；上诉人陈爱希在企业工作，于2000年退休。退休后，叶落归根，根据国务（1982）29号国务院关于发布（村镇建房用地管理条例）的通知中该条例第十四条规定，2001年7月30日，向所在村申请建房，村委会及合作社予以同意，并报被上诉人审批。同时村里安排地基150平方米，二上诉人按要求交纳了土地补偿费和造地费，并于2002年建造一层钢筋混凝土房屋，被上诉人的多任领导也关注、研究二上诉人的建房问题，由于政策把握不准，说对该村的违章建筑统一处罚，不单独处罚，审批事项一直拖延。二上诉人向原在村生产队提出申请，并经审核同意后建房的，虽未经得有关部门批准，存在违章现象。但这是由于被上诉人及土管部门拖延办事造成的，现反过来违法粗暴执法。市长朱志杰于2017年12月15日在西城调研全市重点工作时讲到要顺应时代变化，正确对待历史遗留问题，说明永康市市委、市政府本着实事求是的原则，正确处理各类违章问题。2017年11月6日，被上诉人下发《限期拆除“两违”用地通知书》，二上诉人针对该通知书，向被上诉人提出信访，被上诉人不顾上诉人的信访要求和权利，于2017年12月8日上午强行粗暴拆除二上诉人的建筑上诉人于12月8日下午到被上诉人处，才将回复—西城信访答字【2017】77号《信访事项处理意见书》让上诉人签收，并告知如不服该处理意见，可向永康市人民政府提出复查申请。上诉人为此向永康市人民政府申诉，永康市人民政府信访复查复核工作小组审核后认为：关于拆除违章建筑的问题，属于依法应当通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决的投诉请求，建议上诉人通过法律途径解决，对上诉人的申诉不予受理。二上诉人的建筑被拆除后，才告知通过诉讼、仲裁、行政复议等法定途径解决，造成无法弥补的损失。对于违章建筑只能由法定机关通过法定程序来处理，擅自拆除他人所建违章建筑，侵犯了违章建筑人的占有利益，应当承担赔偿责任。请求依法撤销一审判决第二项，改判被上诉人赔偿二上诉人经济损失20万元。 被上诉人西城答辩称：一、一审判决确认被上诉人拆除行为违法我街道表示尊重，确实在程序上有一些问题。二、一审判决驳回二上诉人的行政赔偿请求正确。《浙江省三改一拆行动违法建筑处置实施意见》明确规定对该类行政赔偿是驳回的，相关责任应由当事人自行承担，根据上述意见以及浙江省违法建筑处置相关规定，一审判决驳回二上诉人的行政赔偿请求正确。请求依法驳回上诉，维持原判。 二审期间，双方当事人均未提交新的证据。 经审理，对原审法院认定的事实，本院予以确认。 本院认为，本案中，被上诉人西城超越职权对上诉人李高然、陈爱希的案涉建筑实施强制拆除，一审法院确认该强拆行为违法并无不当。本案争议焦点是上诉人李高然、陈爱希提出的行政赔偿请求是否合法问题。根据《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款之规定，公民、法人和其他组织获得国家赔偿的前提是合法权益受到侵害。如果公民、法人和其他组织受到损害的不是合法利益，即使行政行为违法，国家也不承担赔偿责任。根据本案查明的事实，上诉人李高然、陈爱希未经依法审批，进行违法建设，由此形成的财产权益因不合法而不受保护，因违法建筑拆除造成的经济损失应由二上诉人自行承担。上诉人李高然、陈爱希的上诉请求缺乏充分的事实和法律依据，本院不予支持。原审认定事实和适用法律正确，判决驳回二上诉人的赔偿请求并无不当。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十六条、第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人李高然、陈爱希负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 张旭良 审 判 员 单晓剑 审 判 员 钟雪丹 二〇一八年十二月六日 代书记员 朱丽敏