浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5026号 上诉人（原审原告）：董功俊，男，1978年4月7日出生，汉族，住安徽省长丰县。 委托诉讼代理人：林维清，浙江坤顺律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州摩星企业管理有限公司，住所地：浙江省杭州市拱墅区七古登********。统一社会信用代码：91330105MA27YL00XM。 法定代表人：魏梦鸽。 被上诉人（原审被告）：王艳辉，男，1981年11月12日出生，汉族，住江苏省邳州市。 被上诉人（原审被告）：陈府，男，1982年4月18日出生，汉族，住浙江省杭州市西湖区。 被上诉人（原审被告）：魏梦鸽，女，1991年10月8日出生，汉族，住河南省许昌县。 以上四被上诉人共同委托诉讼代理人：陈志军、王一凡，北京大成（杭州）律师事务所律师。 上诉人董功俊因与被上诉人杭州摩星企业管理有限公司（以下简称摩星公司）、王艳辉、陈府、魏梦鸽房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初768号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月20日立案受理后，依法组成合议庭对本案进行了审理，现已审理终结。 一审判决认定：2017年5月28日，董功俊与摩星公司签订《下沙四季广场商铺租赁合同》，约定：摩星公司将位于杭州市文渊路下沙四季广场（备案名为“荣辉商业中心”之商业部分）项目内编号为3018号商铺出租给董功俊，用于经营十里煲、冒菜，租赁区域的建筑面积为23平方米。租赁期限为二年，自2017年7月1日始至2019年6月30日止，起租时间按第六条第一款约定的交付时间为准，截止时间根据实际起租时间及租赁期限对应调整。合同第六条第一款约定，董功俊应在收到摩星公司或管理公司交付通知书确定的日期内自行前往项目与摩星公司办理租赁区域的交接。租赁区域的起始标准租金按租用面积计算，标准为8元/平方米/天，年租金总额为67160元。董功俊首期租金交纳日为2017年6月5日前，首期租金对应租期一年，租赁时间为2017年7月1日至2018年6月30日，其余租金支付方式为以一年（十二个月）为一个交租期。租金不包括商业管理费、能耗费等其他费用。综合商业管理费由董功俊向摩星公司或摩星公司指定的商业管理公司或物业管理公司支付，综合商业管理费标准为6元/月/平方米；该房屋实际发生的水费、电费、燃气费（如有）等根据每月实际发生的费用缴纳；公共能耗费根据每月实际产生的费用按租赁建筑面积进行分摊，支付方式月付。董功俊应于合同签订后7日内，一次性向摩星公司支付相当于三个月租金的履约保证金16700元。 合同签订后，董功俊于2017年6月15日向摩星公司支付履约保证金16700元、首期租金67160元，于2017年8月4日支付装修押金3000元、一年商业管理费及装修垃圾清运费3915元。2017年8月4日，摩星公司出具《四季广场三楼美食城合同附加条款》，载明：商场最迟开业时间为2017年10月份，开业率不低于80%，如果时间有延迟，需要退场商户，无偿办理退场手续，退还商家已缴纳的各项费用，并赔偿商户的装修费。2017年9月28日，摩星公司发出《开业通知》，载明：根据工程及开业筹备进度要求，经研究，四季广场拟定于2017年10月13日开业。2017年12月6日，董功俊向摩星公司发送短信，通知解除双方之间的《四季广场商铺租赁协议》。2017年12月11日，摩星公司取得四季广场《消防安全检查合格证》。2017年12月26日，摩星公司向四季广场各商户发出《通知》，载明：摩星公司下沙四季广场项目于2017年12月29日正式交付，各位商户承租的下沙四季广场商铺于2018年1月1日正式起租，并自该日起正式起算租金。此后，董功俊向摩星公司发送《商铺退场通知确认书》，通知摩星公司其承租的案涉商铺已注销原营业执照，可移动设备设施已清空，商铺门面未加锁、装修完好，故定于2018年3月28日将案涉商铺交还摩星公司。 另查明，摩星公司系由王艳辉、陈府于2016年9月12日发起设立的私营有限责任公司，公司章程规定，王艳辉以货币认缴出资120万元，占注册资本的60%，将于2036年8月1日前到位，陈府以货币方式认缴出资80万元，占注册资本的40%，将于2036年8月1日前到位。2017年2月22日，王艳辉将其名下摩星公司10%的股权转让给陈府，摩星公司经股东会决议修改公司章程，将股东认缴出资情况修改为，王艳辉以货币方式认缴出资100万元，占注册资本的50%，将于2036年8月1日前到位，陈府以货币方式认缴出资100万元，占注册资本的50%，其中首期认缴出资1万元已到位，其余99万元将于2036年8月1日前到位，该变更事项于2017年3月7日经杭州市拱墅区市场监督管理局登记确认。2017年8月18日，王艳辉将其拥有摩星公司50%的100万元股权转让给魏梦鸽，摩星公司股东会决议决定同意其转让股权的行为，该变更事项于2017年8月23日经杭州市拱墅区市场监督管理局登记确认。摩星公司经营过程中，其部分收入直接进入陈府个人账户。2018年3月26日，董功俊诉至一审法院，请求判令：1.确认董功俊与摩星公司于2017年5月28日签订的《下沙四季广场商铺租赁合同》已于2017年12月5日之前解除；2.摩星公司立即向董功俊退还房屋租金67160元、履约保证金16700元、商业管理费与垃圾清运费3915元、装修押金3000元；3.摩星公司赔偿董功俊装修费损失13000元、误工损失30000元等经济损失43000元；4.诉讼费由摩星公司承担；5.王艳辉、陈府对摩星公司的债务承担连带责任；6.魏梦鸽对摩星公司不能清偿的公司债务在其出资本息范围内承担补充赔偿责任，并对王艳辉的赔偿责任承担连带责任。 一审法院认为：董功俊与摩星公司签订的《下沙四季广场商铺租赁合同》，双方主体适格，意思表示真实，对双方具有约束力，董功俊与摩星公司应当按照合同约定全面履行自己的义务。董功俊依约支付了租金等费用，摩星公司应当依约向董功俊交付符合开业条件的商铺。根据摩星公司2017年8月4日出具的《四季广场三楼美食城合同附加条款》，摩星公司承诺商场最迟开业时间为2017年10月份，开业率不低于80%，如果时间有延迟，需要退场商户，无偿办理退场手续，退还商家已缴纳的各项费用，并赔偿商户的装修费。但是，摩星公司于2017年12月11日方取得案涉商场开业所需的《消防安全检查合格证》，违反了合同约定。董功俊于2017年12月6日向摩星公司发送短信，通知解除双方之间的房屋租赁合同关系，具有合同依据，一审法院确认双方已于2017年12月6日解除了《下沙四季广场商铺租赁合同》。合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。同时，根据摩星公司的承诺，摩星公司应当退还董功俊交纳的各项费用。关于租金数额，董功俊于2018年3月28日向摩星公司交还案涉商铺，董功俊向摩星公司交纳首期租金67160元，应负担的房屋租金及房屋占有使用费为49680元（67160元÷365天×270天），摩星公司应返还董功俊房屋租金17480元。此外，摩星公司应返还董功俊履约保证金16700元、装修押金3000元及商业管理费。董功俊提供的证据证明其向摩星公司支付了商业管理费及垃圾清运费共计3915元，但未区分商业管理费及垃圾清运费的具体金额，一审法院酌定商业管理费为3215元，垃圾清运费为700元。关于垃圾清运费，系董功俊进场装修时产生的费用，已实际支出，摩星公司无需退还。因此，摩星公司须退还董功俊的上述各项费用共计40395元。关于装修损失，因董功俊已实际装修，结合其实际使用期间的折旧情况，一审法院酌情确定董功俊的装修损失为11000元。董功俊主张的误工损失无依据，不予支持。摩星公司的发起人之一王艳辉已将其名下摩星公司的股权转让给魏梦鸽，且公司章程规定的出资期限尚未届满，故难以认定摩星公司的股东陈府及魏梦鸽未履行出资义务。此外，董功俊应提供初步证据证明陈府有滥用摩星公司独立法人地位和股东有限责任严重损害其利益的情形，现董功俊仅证明摩星公司的部分收入直接进入陈府的个人账户，尚不足以证明摩星公司与陈府存在财产混同情形。因此，对于董功俊主张摩星公司的股东王艳辉、陈府、魏梦鸽对摩星公司的前述债务承担责任的诉讼请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百零七条，《中华人民共和国公司法》第二十条、第二十五条、第二十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：一、确认董功俊与摩星公司签订的《下沙四季广场商铺租赁合同》已于2017年12月5日解除；二、摩星公司于判决生效之日起十日内返还董功俊房屋租金、履约保证金、商业管理费、装修押金，共计40395元；三、摩星公司于判决生效之日起十日内赔偿董功俊装修损失11000元；四、驳回董功俊的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费2976元，减半收取1488元，保全费1189元，合计2677元，由董功俊负担1649元，由摩星公司负担1028元。 宣判后，董功俊不服，向本院提起上诉称：一、一审事实认定错误。一审认定摩星公司于2017年8月4日出具《四季广场三楼美食城合同附加条款》，即摩星公司承诺商场最迟于2017年10月份开业，开业率不低于80％，否则无偿办理退场手续，退还已收各项费用，赔偿装修费损失等；并认定摩星公司于2017年12月11日方取得涉案商场开业所必须的《消防安全检查合格证》；另认定摩星公司于2017年12月26日向全体商户通知并承诺：于2017年12月29日为房屋交付日，于2018年1月1日为租金起算日等事实。而董功俊及时于2017年11月22日向法院起诉（第一次），并于起诉时已将涉案租赁房屋商铺交还给摩星公司，后于2017年12月5日再次以电子形式通知摩星公司股东及相关管理人员解除合同。可见，董功俊没有任何过错，全部诉请合法合理合情。因此，一审判决确认因董功俊违法违约而解除合同，但又判决扣除270天的房屋租金（使用费）、垃圾清运费、装修折旧，显然违背了一审认定的案件基本事实。 二、一审适用法律错误。1.一审判决认定，因摩星公司违约未于2017年10月份开业且因摩星公司违法未提供已经消防安全检查合格的商铺，而确认解除合同。而根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定。董功俊的主张完全符合恢复原状，并有权要求赔偿损失的规定，应当判决全部支持。2.根据《中华人民共和国合同法》第九十八条及《中华人民共和国民法通则》第115条规定。违约责任条款在合同解除后依然有效且具有追溯既往的效力。因此，守约方依法有权要求违约方承担违约赔偿责任，而违约方应当依法赔偿守约方的全部损失，甚至包括预期可得利益。况且，董功俊主张的垃圾清运费属于当事人约定的己收各项费用，而装修费、误工费则属于《中华人民共和国合同法》第一百一十二条规定的其他损失与应当赔偿的情形，况且装修费也是摩星公司明确承诺退赔的项目。因此，应根据《中华人民共和国合同法》第一百一十二条等规定，改判由摩星公司全额赔偿。3.本案确认合同解除是因为同时存在两个原因，一是符合约定解除条件；一是符合法定解除条件（《中华人民共和国合同法》第九十四条第（五）项、《最高人民法院关于审理城镇房屋租赁合同纠纷案件具体应用法律若干问题的解释》第八条第（三）项、《中华人民共和国消防法》第十五条第二款等规定）。因此，如因摩星公司严重违约违法导致合同解除，却又判决免除其违约违法的责任，显然不符合任何人均不得因其不法行为而获益的法律原则，更不符合公平原则；如果纵容未经消防安全检查合格的公众聚集场所出租并收取租金（或使用费），显然违背了《中华人民共和国合同法》第七条及《民法总则》第8条规定的民事活动不得违反法律，不得违背公序良俗的原则。因此，一审有关扣除152天房屋租金与装修折旧等判决，即没有法律依据，也违背了当事人约定优先的原则。所以，一审适用法律错误之处，应当依法纠正。 三、一审未判决王艳辉、陈府、魏梦鸽依法承担责任，属事实认定错误，亦属法律适用错误。ｌ.根据陈府（农行6228××××7378）银行卡交易明细清单及工商内档相关信息等客观性证据，足以证明三位股东并未履行出资义务（陈府1万元之外）。因此，应根据公司法解释三第十三条第二款的规定，判决三位股东首先要在199万元的责任内，对公司债务承担责任。2.根据陈府（农行6228××××7378）银行卡交易明细清单等客观性证据，又足以证明摩星公司、王艳辉、陈府、魏梦鸽存在空壳运转、财产混同、转移公司收入等不当行为，以逃避债务之事实。而这些行为持续发生在2017年3月至2018年4月期间。可见，没有三位股东的合谋，是无法实施以上各种违法犯罪行为的，更何况魏梦鸽是法定代表人，而王艳辉是实际控制人。一审摩星公司、王艳辉、陈府、魏梦鸽也当庭自认仅该陈府银行卡，商铺租户经营收入，就高达10342566.277元；且将该商场租金收入中的2749153.5元，转用于股东出资。该自认已经佐证了董功俊关于摩星公司、王艳辉、陈府、魏梦鸽存在空壳运转、财产混同、转移公司收入，以逃避债务的事实主张。因此，应根据《中华人民共和国公司法》第二十条第三款的规定，判决王艳辉、陈府、魏梦鸽，对摩星公司的债务，承担连带责任。3.从工商内档调取的章程、股权转让协议等客观性证据，足以证明魏梦鸽明知王艳辉未缴纳100万元出资，仍受让其股份，且两人为男女关系，且皆参与该商场的日常经营管理活动。因此，应根据公司法解释三第十九条第一款的规定，判决魏梦鸽仍需对王艳辉的该100万元出资再承担连带责任。综上，请求判令：1.改判支持董功俊一审全部诉讼请求；2.一二审诉讼费用由摩星公司承担。 被上诉人摩星公司、王艳辉、陈府、魏梦鸽答辩称：一、一审判决认定事实清楚。首先，2017年8月4日，摩星公司出具《四季广场三楼美食城合同附加条款》承诺商场最迟开业时间为2017年10月份，开业率不低于80%，如果时间有延迟，需要退场商户，无偿办理退场手续，退还商家已缴纳的各项费用，并赔偿商户的装修费。但摩星公司后于2017年12月11日方取得四季广场《消防安全检查合格证》。一审法院认定摩星公司违反合同约定，因此判决解除合同，认定事实清楚，不存在错误。 其次，摩星公司出具的附加条款仅承诺退还已缴纳的各项费用，并赔偿商户的装修费，而该承诺未涉及租金。同时，董功俊在退还案涉商铺前，确实正常占有、使用案涉商铺。因此，一审判决董功俊应负担使用期间的房屋租金，属于认定事实清楚。 再次，摩星公司于2017年12月26日出具的通知，系摩星公司向四季广场尚存经营的商户发出的，并且董功俊已向摩星公司通知解除租赁合同，因此该通知并非摩星公司向董功俊发出的，故不存在法律效力。一审判决不予采纳董功俊观点，属于认定事实清楚。 最后，一审判决认定董功俊向摩星公司发送短信，通知解除双方之间的房屋租赁合同关系；2018年3月28日，董功俊向摩星公司交还案涉商铺。上述事实分别由董功俊提供的短信予以佐证，因此一审判决采信证据正确，认定事实清楚。而董功俊关于返还全部租金的主张，既不符合法律法规规定，也不具有摩星公司承诺的保障，应当予以驳回。综上，一审判决不存在董功俊主张的认定事实错误的情形，应当依法驳回董功俊的上诉请求。 二、一审判决适用法律正确。关于房屋租金，租赁合同解除后，董功俊仍占据案涉商铺，直至2018年3月28日方退还案涉商铺。根据《中华人民共和国合同法》第九十七条规定，合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。因此，一审判决由董功俊承担占用期间内的房屋租金及房屋占有使用费，另由摩星公司返还剩余房屋租金，属于适用法律正确。 关于各项费用，摩星公司曾于附加条款中承诺，对于办理退场手续的商户，将退还已缴纳的各项费用。鉴于垃圾清运费自商户入驻之时，均已实际支出，不存在客观返还的基础。因此，一审判决由摩星公司返还履约保证金、装修押金及商业管理费，符合当事人的意思表示，属于适用法律正确。 关于装修费用，摩星公司亦于附加条款中承诺赔偿装修损失。鉴于董功俊提供的损失既不存在合理的客观计算标准，且其证据存在众多瑕疵，因此不应全额确认；其次是创意摆设等装饰品均可重复利用，董功俊仍对该财产享有使用、处置的权利，上述权利均未实质受损，因此该部分损失亦不应予以确认；最后，董功俊在承租期间已经享受了相关装修的收益，因此不应将全部装修费用视为损失。综上，一审判决对装修费用给予一定折旧，符合公平公正的原则。 最后董功俊主张的误工损失，既不存在法律法规的支持，也不具有合理的客观计算标准。一审判决不予支持，属于适用法律正确。 三、关于王艳辉、陈府、魏梦鸽的责任问题，一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确。首先，陈府、魏梦鸽客观上已履行主要的出资义务，且剩余出资义务尚未到期。根据摩星公司《公司章程》的规定，公司股东的认缴出资，应于2036年8月1日前到位。为了公司的正常运作，陈府已向摩星公司注资100万元，已完全履行其出资义务；而魏梦鸽也已于2017年9月7日向摩星公司注资70万元，由于公司章程约定的认缴期限尚未届满，故尚未履行剩余30万元的出资义务。由此可见，陈府、魏梦鸽已履行其主要的出资义务，且不对摩星公司负有未尽的出资义务，因此不应当对摩星公司债务承担连带责任。 其次，王艳辉、陈府、魏梦鸽不存在滥用公司独立法人地位和股东有限责任，严重损害债权人利益的情形。陈府的个人账户虽用于摩星公司的部分经营，但该账户为独立账户，自设立之初只为用于公司经营使用，该账户的操作均由摩星公司财务进行，且所有款项的支出均由摩星公司内部审核通过。因此，摩星公司资产未与股东个人资产产生混同。综上所述，摩星公司、王艳辉、陈府、魏梦鸽请求人民法院在查明事实的基础上，作出公正判决，依法驳回董功俊全部诉讼请求。 二审中，上诉人董功俊没有提交新证据。被上诉人摩星公司、王艳辉、陈府、魏梦鸽向本院提交了微信聊天记录手机截屏打印件，欲证明陈府的农业银行账户系为摩星公司经营所设立，且自使用之日起仅为公司经营使用，始终未与股东个人资产所混同。 对被上诉人摩星公司、王艳辉、陈府、魏梦鸽提交的证据材料，上诉人董功俊认为该证据系2017年3月19日形成，不属于二审新证据，该证据也证明不了摩星公司、王艳辉、陈府、魏梦鸽所主张的事实，该聊天记录与一审提交的网银银行转账明细等客观性证据都是自相矛盾的，即使如摩星公司、王艳辉、陈府、魏梦鸽所称该卡专门用于公司经营用，就涉嫌逃避国家的税收。本院认为，该证据系陈府与摩星公司其他工作人员之间的微信谈话记录，无法达到摩星公司、王艳辉、陈府、魏梦鸽的证明目的。 本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条规定：“第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定，或者损害国家利益、社会公共利益、他人合法权益的除外。”董功俊对案涉《下沙四季广场商铺租赁合同》已于2017年12月5日解除以及对一审判令返还的履约保证金、商业管理费、装修押金数额均无异议，对该部分本院不予审理。案涉《下沙四季广场商铺租赁合同》约定2017年7月1日至2018年6月30日租金为67160元。董功俊于2018年3月28日向摩星公司返还案涉商铺，案涉合同解除前董功俊应依约支付租金，解除后未返还商铺的参照合同约定的租金标准支付房屋占有使用费，故一审法院判令摩星公司在扣除董功俊应负担的房屋租金及占有使用费后返还董功俊房屋租金17480元并无不当。关于垃圾清运费因在董功俊进场装修时已实际产生，本院认为摩星公司无需返还相应清运费。案涉商铺董功俊已经实际占有使用，一审法院综合相应使用实际等事实，考虑到装修折旧，酌情确定装修损失为11000元亦无不当。 王艳辉将其名下摩星公司股权转让给魏梦鸽，且公司章程规定的出资期限尚未届满，因此尚不能认定陈府、魏梦鸽未履行出资义务，董功俊提交的证据也尚不足以证实摩星公司与陈府存在财产混同，一审法院对董功俊主张王艳辉、陈府、魏梦鸽承担责任的请求未予支持并无不当。综上所述，董功俊的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1860元，由董功俊负担。董功俊已预交二审案件受理费2976元，应退1116元，于本判决生效之日起十五日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长 盛 峰 审判员 胡 宇 审判员 金瑞芳 二〇一八年十二月十七日 书记员 朱创威