江苏省无锡市新吴区人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏0214刑初43号公诉机关无锡市新吴区人民检察院。被告人董小雪，女，1994年4月7日出生于四川省达州市，汉族，高中文化，广东咪糖互联网科技有限公司二区二部业务员，户籍在四川省达州市达川区。2017年7月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月12日被取保候审。指定辩护人吴祝莉，江苏闳远律师事务所律师。被告人曾斯权（曾用名曾思强），男，1995年6月20日出生于广东省海丰县，汉族，大专文化，广东咪糖互联网科技有限公司二区二部业务员，户籍在广东省海丰县。2017年7月14日因涉嫌犯诈骗罪被刑事拘留，同年8月12日被取保候审。辩护人熊**，上海新松律师事务所律师。被告人姚静欣，女，1998年4月25日出生于广东省封开县，汉族，中专文化，广东省佛山市顺德区米罗家具有限公司员工，户籍在广东省封开县。2017年9月21日因涉嫌犯诈骗罪被无锡市公安局新吴分局刑事拘留，同年10月21日被取保候审。指定辩护人刘文晓，无锡市新吴区法律援助中心律师。无锡市新吴区人民检察院以锡新检诉刑诉〔2017〕799号起诉书指控被告人董小雪、曾斯权、姚静欣犯诈骗罪，于2018年1月2日向本院提起公诉。本院受理后依法适用简易程序，后转为普通程序，组成合议庭，经两次退回补充侦查并延长审限，于2018年4月24日公开开庭审理了本案。无锡市新吴区人民检察院指派检察员史济峰出庭支持公诉，被告人董小雪及其指定辩护人吴祝莉，被告人曾斯权及其辩护人熊**，被告人姚静欣及其指定辩护人刘文晓均到庭参加诉讼。现已审理终结。无锡市新吴区人民检察院指控：2016年8月至2017年7月间，唐先军（另案处理）伙同他人先后通过实际控制的广州大虎网络科技有限公司（以下简称大虎公司）、广东大贵投资有限公司（以下简称大贵公司）、广东咪糖互联网科技有限公司（以下简称咪糖公司）及“唐小兰”名义分别与大连贵金属交易中心有限公司（以下简称大连贵金属公司）、青岛国际有色金属交易市场有限公司（以下简称青岛国际公司）、甲阳国际有限公司（以下甲阳公司）签订合作协议，大虎公司、大贵公司、咪糖公司等分别成为青岛国际公司等三家公司下属的大连贵金属交易中心、青岛国际有色金属交易市场、甲阳国际交易平台的会员单位，大虎公司、大贵公司、咪糖公司负责招揽投资者到上述交易平台投资“现货黄金”、“现货白银”、“现货沥青”等，双方约定投资者交易产生的手续费由大虎等三家公司与青岛国际公司等三家公司七三分成，并约定大虎等三家公司向青岛国际公司等三家公司缴纳保证金，投资者若盈利从大虎等三家公司缴纳的保证金中予以相应抵扣，投资者产生的亏损亦归大虎等三家公司所有。尔后，唐先军、余锋（另案处理）等人先后任命刘丽芳、陈嘉玲（均另案处理）等人分别担任业务区总监，负责管理、运营公司业务，又先后雇佣江家恩、陈成锐、殷文艳（均另案处理）等人分别担任区下属业务部经理，负责监督、管理业务员，并陆续招募被告人董小雪、曾斯权、姚静欣及潘志成（另案处理）等人担任业务员。同时，大虎等三家公司规定，总监按照所在区投资者在大连贵金属交易中心、青岛国际有色金属交易市场、甲阳国际交易平台的亏损额2-3%提成，业务经理按照所在部的投资者亏损额3-5%提成，业务员按照在大连贵金属交易中心、青岛国际有色金属交易市场所发展投资者的手续费18-26%提成，业务员在甲阳国际交易平台中发展的投资者则按照投资者每手交易40元人民币提成。2017年4月至7月间，唐先军等人以咪糖公司、“唐先兰”名义和鼎展国际有限公司签订合作协议，成为该公司下属的鼎展国际交易平台的经纪商，双方约定咪糖公司负责招揽投资者到该交易平台投资“黄金美元”等，该公司按照每手交易100美元等标准向投资者收取费用并将其中80美元返佣给咪糖公司。尔后，咪糖公司规定，总监按照所在区投资者每手交易8元人民币提成，业务经理按照所在部投资者每手交易12元人民币提成，业务员按照发展的投资者每手交易40元人民币提成。2016年11月至2017年7月间，唐先军等人组织业务区总监以大虎、大贵、咪糖公司名义向业务员提供大量微信账号，指使业务经理、业务员将微信账号包装成“金融分析师”并通过信息网络向社会公众推广，欺骗投资者添加“金融分析师”为微信好友。业务员被告人董小雪、曾斯权、姚静欣等人则以“金融分析师”、“分析师助理”名义，以高额回报、虚假盈利图等为诱饵，使用“话术”将投资者诱骗至上述4家交易平台投资，并指导投资者进行操作。具体操作中，被告人董小雪、曾斯权、姚静欣等人在业务区总监、业务部经理指导下，诱骗投资者频繁交易、对冲交易等以获取高额手续费，又利用投资者信赖“金融分析师”的预测行情心理，恶意将与自己实际预测的相反的现货行情提供给投资者，致投资者产生严重亏损，以从中赚取投资者交易产生的高额手续费和亏损。期间，被告人董小雪参与骗取陈冰冰、陈峰等5名被害人钱款共计人民币170000余元；被告人曾斯权参与骗取李逢珠、丛炳海等4名被害人钱款共计人民币130000余元；被告人姚静欣参与骗取被害人王某乙、邓某钱款共计人民币90000余元。2017年7月14日，被告人董小雪、曾斯权在广东省广州市被公安机关抓获。2017年9月21日，被告人姚静欣在广东省佛山市被公安机关抓获。归案后，被告人董小雪、曾斯权、姚静欣均如实供述上述犯罪事实。为证明上述事实，公诉机关提供了相应的证据予以证明。公诉机关认为：被告人董小雪、曾斯权、姚静欣伙同他人多次诈骗私人财物，其行为均触犯了《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款的规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，均应当以诈骗罪追究其刑事责任，且系共同犯罪。被告人董小雪、曾斯权、姚静欣在共同犯罪中均起次要作用，根据《中华人民共和国刑法》第二十七条的规定，均系从犯，均应当从轻或者减轻处罚。被告人董小雪、曾斯权、姚静欣归案后均能如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，均可以从轻处罚。被告人董小雪、曾斯权、姚静欣对起诉书指控的事实均未提出异议。被告人董小雪的指定辩护人提出被告人系从犯、初犯、认罪态度好等辩护意见。被告人曾斯权的辩护人提出被告人系从犯、初犯、初入社会主观恶性小，请求适用缓刑等辩护意见。被告人姚静欣的指定辩护人提出被告人系从犯、初犯、认罪态度好，请求适用缓刑的辩护意见。经审理查明：一、涉案公司及平台的情况1、唐先军等人成立并控制的涉案公司情况广东咪糖互联网科技有限公司（以下简称咪糖公司）设立于2016年9月2日，法定代表人唐先兰，住所在广州市荔湾区人民中路555号301房，股东唐先兰、李琳。广东大贵投资有限公司（以下简称大贵公司）成立于2015年10月，法定代表人唐先兰，住所在广州市天河区体育东路140-148号1021房。上述两家公司营业范围包括投资咨询服务等。广州大虎网络科技有限公司（以下简称大虎公司）成立于2014年3月，法定代表人李琳，住所在广州市越秀区天河路45号之二自编706K房，经营范围研究和试验发展。2、涉案各平台情况大连贵金属平台：大连贵金属交易中心有限公司（以下简称大连贵金属公司）经大连市金融发展局、大连市中山区人民政府批准于2013年11月成立，2017年2月21日因交易规则存在“投资者买入后卖出或者卖出后买入同一交易品种时间间隔少于5个交易日”和做市商交易模式，不符合国发「2011」38号、国办发（2012)37号文件规定等原因，被大连市金融发展局责令整改。该公司的交易软件系由北京金网安泰信息技术有限公司于2016年1月开发提供。华益金安平台：青岛华益金安商品交易中心有限公司（以下简称华益金安公司）于2011年5月经青岛保税区市场发展中心批复开办“华益金安（青岛）国际贵金属交易市场”，主要从事贵金属销售及相关配套服务；有色金属国际贸易、转口贸易；经济信息咨询等服务。青岛市人民政府办公厅于2013年4月发布《关于公布保留交易场所名单的通知》：根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发「2011」38号）和《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》(国办发（2012)37号）等文件精神，经清理规范，市政府同意保留华益金安公司交易场所，各交易场所要依法规范经营。青岛国际平台：青岛国际有色金属市场有限公司（以下简称青岛国际公司）经青岛保税区市场发展中心批复于2009年8月成立，并于2013年进入现货类交易场所保留名单。经营范围为白银、有色金属（不含稀贵金属）原料及矿产品等的现货销售及网上销售等，为以上商品和石化产品的现货交易提供电子平台交易的经纪服务、物流服务（不含运输）、供应链管理等。该公司使用的软件由郑州郑大信息技术有限公司开发。甲阳、鼎展：甲阳国际有限公司（以下简称甲阳公司）、鼎展国际（Belize）有限公司（以下简称鼎展公司）该两个公司注册地均不在我国大陆地区，因客观原因无法调取注册信息、认证信息、资质等书面材料。3、涉案公司与平台之间的关系2016年7月至2017年7月间，唐先军（另案处理）伙同他人先后通过实际控制的大虎公司、大贵公司、咪糖公司及“唐小兰”名义分别与华益金安公司、大连贵金属公司、青岛国际公司、甲阳公司签订合作协议，大虎公司、大贵公司、咪糖公司等分别成为华益金安公司等四家公司下属的青岛华益金安商品交易中心、大连贵金属交易中心、青岛国际有色金属交易市场、甲阳国际交易平台的会员单位，大虎公司、大贵公司、咪糖公司负责招揽投资者到上述交易平台投资“现货黄金”、“现货白银”、“现货沥青”等，双方约定投资者交易产生的手续费由大虎等三家公司与华益金安公司等四家公司七三分成，并约定大虎等三家公司向华益金安公司等四家公司缴纳保证金，投资者若盈利从大虎等三家公司缴纳的保证金中予以相应抵扣，投资者产生的亏损亦归大虎等三家公司所有。2017年4月至7月间，唐先军等人以咪糖公司、“唐先兰”名义和鼎展公司签订合作协议，成为该公司下属的鼎展国际交易平台的经纪商，双方约定咪糖公司负责招揽投资者到该交易平台投资“黄金美元”等，该公司按照每手交易100美元等标准向投资者收取费用并将其中80美元返佣给咪糖公司。二、被告人及涉案人员的具体分工期间，唐先军、余锋等人先后任命刘丽芳、李凯锋、廖聪辉、陈嘉玲、吴厚栋、周认穷等人分别担任业务区总监，负责管理、运营公司业务，又先后雇佣覃淑珍、江家恩等人分别担任区下属业务部经理，负责监督、管理业务员，并陆续招募被告人董小雪、曾斯权、姚静欣等人担任业务员。同时，大虎等三家公司规定，总监按照所在区投资者在青岛华益金安商品交易中心、大连贵金属交易中心、青岛国际有色金属交易市场、甲阳国际交易平台的亏损额2-3%提成，业务经理按照所在部的投资者亏损额3-5%提成，业务员按照在青岛华益金安商品交易中心、大连贵金属交易中心、青岛国际有色金属交易市场所发展投资者的手续费18-26%提成，业务员在甲阳国际交易平台中发展的投资者则按照投资者每手交易40元人民币提成。关于鼎展国际交易平台，总监按照所在区投资者每手交易8元人民币提成，业务经理按照所在部投资者每手交易12元人民币提成，业务员按照发展的投资者每手交易40元人民币提成。期间，唐先军等人组织业务区总监以大虎、大贵、咪糖公司名义向业务员提供大量微信账号，指使业务经理、业务员将微信账号包装成“金融分析师”并通过信息网络向社会公众推广，欺骗投资者添加“金融分析师”为微信好友。业务员则以“金融分析师”、“分析师助理”名义，以高额回报、虚假盈利图等为诱饵，使用“话术”将投资者诱骗至上述5家交易平台投资，并指导投资者进行操作。三、各涉案平台入金情况上述期间，相关投资者通过上述公司在青岛华益金安商品交易中心入金共计人民币1500余万元，在大连贵金属交易中心入金共计人民币1亿3700余万元，在青岛国际有色金属交易市场入金共计人民币3400余万元，在甲阳国际交易平台入金共计人民币200余万元，在鼎展国际交易平台入金共计人民币600余万元，上述共计人民币1亿9400余万元。上述资金仅在平台和公司关联账户中流转，未实际进行现货或期货买卖。四、被告人归案情况2017年7月14日，被告人董小雪、曾斯权在广东省广州市被公安机关抓获。2017年9月21日，被告人姚静欣在广东省佛山市被公安机关抓获。归案后，被告人董小雪、曾斯权、姚静欣均如实供述上述犯罪事实。上述事实，上述被告人及其辩护人在开庭审理过程中均无异议，并有当庭宣读并出示的工商登记资料、推广协议、鼎展国际合作协议、VIP代理正式合同、柜台租赁类会员合作协议、综合会员协议书、综合运营商合作协议、银行交易记录、微信聊天记录、情况说明等书证，证某、李某甲、王某甲、李某乙、孙某甲、孙某乙、白某、蒋某、李某丙、章某、梁某、吴某、曾某、上某、熊某等人的证言笔录，被告人及涉案人员的供述笔录，公安机关制作的远程勘验工作记录、江阴市公安局制作的电子证物检查工作笔录，公安机关调取的交易平台电子数据、电脑硬盘电子数据等，公安机关出具的扣押物品、文件清单和刑事案件侦破经过，上述被告人的身份资料等证据在卷予以证实,上述被告人当庭亦对上述事实作有供述，足以认定。本案的争议焦点在于本案的定性究竟是诈骗还是非法经营。本院认为，本案应当认定为非法经营，理由如下：1.涉案交易平台进行的交易名义上虽为现货，实为变相期货交易，具体理由如下：①本案所涉交易参与者主要目的不是转移商品所有权，而是从贵金属、沥青等商品价格变动中获取投机利益，符合变相期货的目的要件。②交易对象为特定品种的商品合约，且除价格等条款外，其他条款相对固定，符合标准化合约的特征。③存在N倍杠杆说明客户在交易时只需缴纳1/N的款项作为保证金即可买卖。④交易方式为集中交易。集中交易包括集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。根据证监会《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》的认定标准及中国证券监督管理委员会办公厅关于变相期货交易有关事宜的复函等相关规定，本案各被告人组织的交易活动为变相期货交易。2.《期货交易管理条例》第六条第二款之规定，未经国务院批准或者国务院期货监督管理机构批准，任何单位或者个人不得设立期货交易场所或者以任何形式组织期货交易及其相关活动。涉案平台或公司均未经国务院或国务院期货监督管理机构批准，上述被告人招揽客户进行的交易活动实质为组织期货交易的活动，而未经国家有关主管部门批准，是非法经营的行为。3.根据各被告人的供述，其均知晓公司的经营模式、盈利关系，其能够认识也应当认识到该经营模式属于非法经营期货，应当对其实施的相关行为承担法律责任。4.关于公诉机关指控各被告人犯诈骗罪，本院认为，根据现有证据尚不能证明是否存在价格操控行为等事实，认定各被告人采用虚构事实、隐瞒真相手段骗取他人财物的证据尚不充分。综上，上述各被告人的行为符合非法经营罪的构成要件。综上，被告人董小雪、曾斯权、姚静欣违反国家规定，未经国家有关主管部门批准从事期货交易的代理活动，属非法经营期货业务，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已构成非法经营罪，且系共同犯罪。被告人董小雪、曾斯权、姚静欣在共同犯罪中均起次要作用，均系从犯，依法予以从轻处罚。被告人董小雪、曾斯权、姚静欣归案后如实供述自己的罪行，依法均予以从轻处罚。本案公诉机关认定各被告人虚构事实、隐瞒真相的证据尚不充分，公诉机关认定各被告人构成诈骗罪的证据不足。公诉机关对各被告人犯罪行为性质定性错误，应予纠正。关于各被告人的辩护人提出的辩护意见，与事实和法律相符，本院予以采纳。据此，为维护社会主义市场经济秩序，保障我国期货市场的健康发展，结合各名被告人的犯罪事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（三）项、第二十五条第一款、第二十七条、第六十七条第三款、第六十四条、第七十二条第一款、第三款之规定，判决如下：一、被告人董小雪犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币五万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。二、被告人曾斯权犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。三、被告人姚静欣犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，缓刑一年六个月（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算），并处罚金人民币三万元（该款于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳）。四、对各被告人退缴的违法所得及公安机关暂扣的涉案财物，按比例返还投资参与者；对尚未追缴的各被告人违法所得的财物，继续予以追缴，后按比例返还投资参与者。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省无锡市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  赵玥珑人民陪审员  孔东发人民陪审员  奚静华二〇一八年十二月二十九日书 记 员  袁浩荧本案援引法律条款《中华人民共和国刑法》：第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：（三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。第六十七条第三款被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑：（一）犯罪情节较轻；（二）有悔罪表现；（三）没有再犯罪的危险；（四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。