河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀09民终6489号 上诉人（原审被告）：王五来，男，1986年12月10日出生，彝族，住四川省冕宁县。 委托诉讼代理人：宋亮，河北通和律师事务所律师。 委托诉讼代理人：唐宝华，河北通和律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：河北省青县诚信建筑安装工程有限公司，住所地：青县青崇路自来水公司南侧五楼。 法定代表人：王殿君，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王长松，河北精忠致远律师事务所律师。 原审第三人：河南省同益建筑劳务有限公司，住所地：郑州市农业路东段12号院2号楼2单元6层西户。 法定代表人：张孝红，该公司经理。 上诉人王五来因与被上诉人河北省青县诚信建筑安装工程有限公司（以下简称诚信建筑公司）、原审第三人河南省同益建筑劳务有限公司（以下简称同益劳务公司）劳动争议一案，不服河北省青县人民法院（2017）冀0922民初3495号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 王五来上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决并依法改判被上诉人承担工伤赔偿待遇支付一次性伤残补助金37910.6元、一次性工伤医疗补助金34939.3元、一次性伤残就业补助金17469.7元、停工留薪期工资37910.6元、护理费1310.22元、鉴定费600元、交通费300元。2、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一、一审法院程序违法。首先，众所周知工伤案件要经过相应的前置程序，（1）确认劳动关系、（2）工伤认定、（3）劳动技能鉴定、（4）赔偿损失，本案中被上诉人河北诚信公司为上诉人向沧州市人力资源和社会保障局申报工伤，申请工伤鉴定，沧州市人力资源和社会保障局根据被上诉人的申请依法作出工伤认定决定书和初次鉴定结论书，认定上诉人王五来构成工伤、停工留薪期为7个月、十级伤残。王五来的工伤认定手续是被上诉人办理的，工伤鉴定也是被上诉人办理的，在工伤认定申请表中用人单位为河北省青县诚信建筑安装工程有限公司，上诉人和被上诉人的权利义务已经明确。上诉人向被上诉人河北诚信公司主张赔偿时，被上诉人又主张上诉人与所谓的第三人河南省同益建筑劳务有限公司存在劳动关系，应有第三人承担工伤保险责任。一审法院违反程序，判决解除上诉人与第三人的劳动关系，置生效的工伤认定决定书和初次鉴定结论书等文书不顾超越其职权范围，以民事审判否定行政部门已经生效的文书。实属枉法裁判。其次，一审法院违反不告不理原则。被上诉人在一审法院诉请撤销青县劳动人事争议调解仲裁委员会青劳人仲案【2017】第91号仲裁裁决书，驳回王五来对河北省青县诚信建筑安装工程有限公司的诉求。一审法院判决解除王五来与第三人河南省同益建筑劳务有限公司的劳动关系，判决第三人承担相应的工伤保险赔付责任，判决超出了被上诉人的诉请。最后，劳动争议案件应遵循仲裁前置程序，未经仲裁不得进入诉讼程序，本案就是属于劳动争议案件，在第三人河南省同益建筑劳务有限公司未参与过劳动仲裁程序的情况下，不能成为诉讼案件的当事人。二、一审法院认定事实错误。上诉人与被上诉人存在劳动关系的程序已经完结，这不是本案的审理焦点，根据《中华人民共和国民事诉讼法司法解释》93条规定下列事实。当事人无需举证：（3）根据法律规定推定的事实和第114条规定，国家机关或者其他依法具有社会管理职能的组织，在职权范围内制作的文书所记载的事项推定为真实。沧州市人力资源和社会保障局依据被上诉人的申请，做出了工伤认定决定书和初次鉴定结论书，用人单位均为被上诉人。上诉人的工资应为5415.8元，上诉人从事木工工作，每天的工资为260元，本案上诉人王五来的本人工资能够认定，故本案不适用人力资源和社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》（人社部发2014103号）第七条关于“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数”的规定。被上诉人提交的2016年11月4日工资结算单，结算的是上诉人王五来在未受伤前没有发放的工资，一审法院断章取义认定上诉人从2016年9月19日至2016年11月4日工资全部结清，王五来在2016年9月19日左手受伤后根本不可能继续工作，一审法院枉顾事实做出不符合常理的认定，实属卖所思。被上诉人应按照工伤保险赔付项目支付相应待遇，一审法院认为一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金和鉴定费是由社保险机构支付的工伤保险待遇，但是单位不申报社保机构是不会给付的，因此该相关待遇在被上诉人按照法律规定给付上诉人后可另行与社会保险经办机构结算。 河北省青县诚信建筑安装工程有限公司答辩称，一、本案最大的争议是，上诉人王五来的工伤认定资料，是否能够作为判定被上诉人诚信公司承担用工主体责任的依据？上诉人主张，王五来的工伤认定资料是依法具有社会管理职能的组织在其职权范围内制作的文书，依据《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第93条和第114条的规定，应当认定被上诉人就是王五来的用人单位。被上诉人诚信公司主张，上诉人引用的《最高人民法院关于适用民事诉讼法的解释》第114条中另有规定是“但有相反证据足以推翻的除外”。本案足以推翻工伤认定资料记载的用人单位是被上诉人的证据是：1、确定涉案工程参与人之间法律关系的证据；2、人社部发【2014】103号《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》关于“以建筑项目为单位参保，由建设单位出资工伤保险费，施工总承包单位代缴，覆盖项目全部人员”的规定。本案的争议是因落实这个文件引起的。上诉人将落实这个文件形成的施工总承包单位与伤者之间的代理工伤保险关系，错误理解为劳动用工关系。3、劳社部发【2005】12号《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工企业等用人单位将工程发包给不具有用工主体资格的组织或自然人，对该组织或自然人招用的劳动者，由具有用工主体资格的发包人承担用工主体责任”的规定。以上三部分证据，可以充分证明，一审判决认定被上诉人与上诉人的用工主体河南同益公司之间是代理工伤保险关系，不是劳动关系；第三人河南同益公司与上诉人之间是劳动关系，由河南同益公司承担用工主体自然是正确的。上诉人提出一审判决河南同益公司承担用工主体责任属于违背了“不告不理”原则，上诉人的这个观点也不能成立，理由是：1、一审中，河南同益公司是被上诉人将其列为第三人参加诉讼的，被上诉人诉请由河南同益公司承担用工主体责任，一审法院因被上诉人告才判的，没有违背不告不理原则。2、一审同时判河南担责，是减少诉累的体现，符合民事诉讼法的原则。二、上诉人提出的一审法院认定事实错误问题，都不能成立。1、上诉人提出的上诉人工资数额问题，因上诉人从到涉案工地干活到出现事故，才一个多月的时间，上诉人没有事故发生前12个月的平均工资，因此一审参照统筹地区上年度职工平均工资计算是正确的。2、上诉人提出的一审判决给付5.5个月的停工工资，因有证据支持，也是正确的。3、上诉人提出单位不申报社保机构不会给付工伤保险待遇，也是不对的。上诉人发生个工伤后，就向社保机构申报了，目前没有理赔的上诉人只要到青县社保机构签了字，由工伤保险机构理赔的费用马上就赔下来。上诉人发生工伤，身体受到伤害，被上诉人很同情。被上诉人也积极配合办理工伤理赔事宜，可是，上诉人一直坚持由被上诉人担负全部责任，是不对的，应当驳回上诉，维持原判。 原审第三人河南省同益建筑劳务有限公司二审过程中未到庭亦未提交书面答辩状。 河北省青县诚信建筑安装工程有限公司向一审法院起诉请求：（1）撤销青县劳动人事争议调解仲裁委员会青劳人仲案【2017】第91号仲裁裁决书；（2）驳回被告王五来对原告诚信建筑公司的诉求。 一审法院认定事实：青县园项目的建设单位是金地公司，工程施工总承包人是原告诚信建筑公司，劳务分包人是第三人同益劳务公司。第三人同益劳务公司把模板项目的劳务分包给了石友良，被告王五来是石友良招用的农民工。2016年9月19日，被告王五来在从事模板作业中受伤，入青县人民医院住院治疗，2016年9月27日出院。根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》规定和《建设工程施工劳务分包合同》约定，建设单位金地公司出资，以原告诚信建筑公司的名义按青县园建设项目为单位代缴了工伤保险费，参保工伤保险的人员包括第三人同益劳务公司在施工现场工作的人员。被告王五来在青县园项目中处于正常工伤保险参保状态。被告王五来受伤后，原告诚信建筑公司配合为被告王五来申请工伤认定、伤情鉴定和停工留薪期鉴定。被告王五来的伤残等级被鉴定为十级，停工留薪期7个月，截止时间2017年4月19日。 一审法院认为，被告王五来在青县园项目中处于正常工伤保险参保状态，根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条的规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（三）到统筹地区以外就医的交通食宿费；（四）安装配置伤残辅助器具所需费用；（五）生活不能自理的，经劳动能力鉴定委员会确认的生活护理费；（六）一次性伤残补助金和一至四级伤残职工按月领取的伤残津贴；（七）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性医疗补助金；（八）因工死亡的，其遗属领取的丧葬补助金、供养亲属抚恤金和因工死亡补助金；（九）劳动能力鉴定费。”仲裁裁决书裁决由原告诚信建筑公司支付被告王五来一次性伤残补助金、一次性医疗补助金和鉴定费，有悖于上述事实和法律规定。 《中华人民共和国社会保险法》第三十九条规定：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定由用人单位支付：（一）治疗工伤期间的工资福利；（二）五级、六级伤残职工按月领取的伤残津贴；（三）终止或者解除劳动合同时，应当享受的一次性伤残就业补助金。”这些依法由用人单位支付的工伤费用，在本案中由谁支付，是审理评判的重点。建设工程施工合同、建设工程施工劳务分包合同、凯德庄园模板劳务分包工程结算书、工资结算单和考勤表证明，青县园项目的建设单位是金地公司，工程施工总承包人是原告诚信建筑公司，劳务分包人是第三人同益劳务公司。第三人同益劳务公司把模板项目的劳务分包给了石友良，被告王五来是石友良招用的农民工。根据劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条“建筑施工企业、矿山企业等用人单位将工程（业务）发包给不具备用工主体资格的组织或自然人，该组织或自然人招用的劳动者由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，具备用工主体资格的第三人同益劳务公司应当承担被告王五来的用工主体责任。 工伤认定申请表、认定工伤决定书和初次鉴定结论书中都记载，被告王五来的用人单位是原告诚信建筑公司，是青县园项目根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》参保工伤保险，原告诚信建筑公司配合被告王五来申请工伤保险待遇形成的文书。《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条和第四条规定，建筑施工企业参加工伤保险分两种方式：一是建筑施工企业对相对固定的职工，按用人单位参加工伤保险；二是对建筑项目使用的建筑业职工特别是农民工，按项目参加工伤保险。建设单位在办理施工许可手续时，应当提交建设项目工伤保险参保证明，否则不予核发施工许可证。建设单位要在工程概算中将工伤保险费用单独列支，在项目开工前由施工总承包单位一次性代缴本项目工伤保险费，覆盖项目使用的所有职工，包括专业承包单位、劳务分包单位使用的农民工。上述规定证明，按用人单位方式参保的，用人单位与参保人员之间是实际的用工关系；按建设项目参保的，施工总承包单位与参保人员之间不全是实际的用工关系，对于劳务分包单位人员工伤保险参保和申请工伤保险待遇，施工总承包单位与劳务分包单位之间是代理关系。因此，被告王五来享受的工伤保险基金支付之外的工伤保险费用，应由实际的用人单位第三人同益劳务公司支付。 被告王五来的停工留薪期鉴定为7个月，王五来、石友良、张孝红签字的工资结算单证明，截止2016年11月4日，王五来的工资已经全部结清。从2016年9月19日至2016年11月4日一个半月的停工留薪工资，王五来已经领取，停工留薪期工资应当减去一个半月，按五个半月工资计算。《工伤保险条例》第三十三条和第六十四条规定，职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变。本条例所称本人工资，是指工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月平均月缴费工资。被告王五来自2016年8月27日进入青县园工作，至2016年9月19日时间不足一个月，不能提供受伤前12个月平均月工资。根据《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第七条规定：“针对建筑业工资收入分配的特点，对相关工伤保险待遇中难以按本人工资作为计发基数的，可以参照统筹地区上年度职工平均工资作为计发基数。”参照河北省2016年度职工平均工资52409元计算，应当给付被告王五来停工留薪期工资24020.79元（52409元／12＊5.5个月＝24020.79元）。被告王五来提出解除劳动关系，根据《工伤保险条例》第三十七条和《河北省工伤保险实施办法》第三十四条规定，被告王五来十级伤残，享受一次性伤残就业补助金标准为解除或者终止劳动、人事关系时本省上一年度职工月平均工资的4个月，为17469.7元（52409元／12＊4个月＝17469.7元）。被告王五来住院期间由其妻巴久阿依护理，其主张的护理费，依据《河北省工伤保险实施办法》第二十七条规定，按2016年度职工月平均工资标准支付一人护理费1310.22元（52409元／12／30＊9天＝1310，22元）。被告王五来主张的交通费300元，不属于到统筹地区以外就医的交通费，应当由用人单位支付。 综上所述，依据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条、第三十九条、《中华人民共和国工伤保险条例》第三十三条、第三十七条和第六十四条、《河北省工伤保险实施办法》第二十七条、第三十四条、人力资源社会保障部、住房城乡建设部、安全监管总局、全国总工会《关于进一步做好建筑业工伤保险工作的意见》第一条、第四条、第七条和第九条、劳动和社会保障部《关于确立劳动关系有关事项的通知》第四条、《最高人民法院关于适用的解释》第一百一十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，缺席判决如下：一、被告王五来与第三人河南省同益建筑劳务有限公司解除劳动关系。二、第三人河南省同益建筑劳务有限公司于本判决生效之日起十日内给付被告王五来停工留薪期工资24020.79元、一次性伤残就业补助金17469.7元、护理费1310.22元、交通费300元，以上共计43100.71元。三、驳回被告王五来的其他诉求。如未按本判决履行给付金钱义务，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，由第三人河南省同益建筑劳务有限公司承担。 本院二审期间，当事人没有提交新证据，二审查明事实与一审法院查明相一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，第一百零五条规定：“人民法院应当按照法定程序，全面、客观地审核证据，依照法律规定，运用逻辑推理和日常生活经验法则，对证据有无证明力和证明力的大小进行判断，并公开判断的理由和结果”。本案一审法院按照法定程序，对当事人双方提供的证据全面、客观地进行了审核，针对王五来上诉请求中争议的事实，一审法院已依照法律规定公开了判断的理由和结果，一审法院的判断符合法律规定，本院予以支持。被上诉人诚信建筑公司为上诉人投保工伤保险及办理工伤申报手续，系依据相关规定作为施工总承包单位为劳务分包单位代为办理，故一审法院未认定上诉人与被上诉人之间存在劳动关系正确。一审法院依据证据作出相关认定正确。综上所述，王五来的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10.0元，由上诉人王五来负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫东 审判员  余志刚 审判员  郭亚宁 二〇一八年十二月二十七日 书记员  苗园园