河北省邯郸市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）冀04刑终738号 原公诉机关邯郸市永年区人民检察院。 上诉人（原审被告人）人白广生，男，1972年6月28日出生，汉族，初中文化，住河北省承德市丰宁满族自治县。2015年6月24日，因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年。2017年12月5日，因涉嫌犯赌博罪被邯郸市永年区公安局刑事拘留，2018年1月6日被执行逮捕，现羁押于邯郸市永年区看守所。 辩护人武星，河北众意律师事务所律师。 辩护人王社友，河北贯云律师事务所律师。 邯郸市永年区人民法院审理邯郸市永年区人民检察院指控原审被告人白广生犯开设赌场罪一案，于2018年10月15日作出（2018）冀0408刑初132号刑事判决。宣判后，原审被告人白广生不服，提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷，讯问被告人，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判决认定，2013年6月25日，被告人白广生在原永年县鑫地百货大楼五楼开办了永年县县城魔方游艺厅，并与原永年县鑫地百货大楼签订了租赁合同。2016年8月份至2017年12月4日期间，被告人白广生伙同徐某、宋某、翟某、徐某1、安某等人在邯郸市永年区临洺关镇百货大楼五楼乐酷动漫城内，利用五台钓鱼赌博机在游戏厅的一处暗门内通过上分退分的方式聚众赌博，参赌人数众多，赌资达几百万元。 另查明，2015年6月24日，被告人白广生因犯故意伤害罪被本院判处有期徒刑一年，缓刑一年，缓刑考验期限自2015年7月7日至2015年7月6日。 认定上述事实的证据有： 1、公安机关立破案报告、情况说明、扣押清单，证明案件的侦破、揭发情况以及公安机关在邯郸市永年区临洺关镇政府街西段路北百货大楼五楼游戏厅内查获四台捕鱼游戏机（摇杆式，每台可供8人同时使用，具有刷卡口，可通过充值卡上下分），并证明通过公安网查询信息，白广生供述的李玉峰、林小月具体姓名、住址、联系电话无法核实。 2、刑事判决书、执行通知书回执、被告人白广生户籍证明，证明被告人白广生的基本情况以及因犯故意伤害罪，被本院判处缓刑情况。 3、邯郸市永年区鑫地百货大楼有限公司与被告人白广生于2015年12月26日签订的娱乐业经营场地租赁合同，证明一年租金及管理费用31万元，承包期限自2016年2月1日至2017年1月31日。百货大楼收费单据，证明百货大楼成人电玩城2017年8月、9月、10月份电费分别为12447元、8937元、5670元。 4、邯郸市永年区行政审批局市场服务科出具的个体工商户登记基本信息，证明2013年6月25日，被告人白广生在原永年县鑫地百货大楼五楼开办了永年县县城魔方游艺厅，在工商部门办理了工商登记，经营人为白广生。 5、邯郸市永年区行政审批局个体工商户登记基本信息，证明经营场所在永年县鑫地百货大楼五楼的永年县县城魔方游艺厅的法定代表人是白广生，开业时间是2013年6月25日。 6、银行客户交易明细清单、个人活期明细查询清单，证明被告人白广生及涉案人员银行卡交易流水明细清单。 7、证人盖某证言，证明2012年12月5日晚上10点多到百货大楼五楼乐酷电玩城玩捕鱼赌博机赌博，共有4台捕鱼机，参加赌博的有十几个人，开着三台赌博机，其此次买了200元，给了20000分，一共在乐酷电玩城赌博过两次，上次输了300元，这次输了200元。 8、证人未某证言，证明2017年12月4日晚上21点左右，通过电玩城东边暗门进入到捕鱼机处，被公安机关当场抓获，一共来电玩城赌过两次，2017年11月10日13时左右，大概玩了一个多小时输了600元。 9、证人周某1证言，证明2017年12月4日，其和王某3到百货大楼五楼乐酷电玩城玩赌博机，花3200元现金买了320000分进行赌博，后被公安机关抓获，并称上次在这儿输了2000元。 10、证人王某1证言，证明在百货大楼五楼乐酷电玩城捕鱼赌博机上参与抽头分红，谁赢了给其一二百元。来参赌人员每人用现金买张卡，往捕鱼机和美人鱼机上100元1000分，往捕鱼机彩凤机（二台）上100元给10000分，负责上分的有三个人，徐某、宋某和翟某，退分和收银员是两个女的，赌博捕鱼机老板是南方人，负责人是一个叫老三的。 11、证人卢某证言，证明2017年12月4日到百货大楼五楼乐酷电玩城通过捕鱼机进行赌博，输了100元。 12、证人梁某证言，证明2017年12月4日到百货大楼五楼乐酷电玩城通过捕鱼机进行赌博，输了100元。 13、证人纪某证言，证明2017年12月4日到百货大楼五楼乐酷电玩城通过捕鱼机进行赌博，买了1000元，输了500元。 14、证人马某证言，证明2017年12月4日到百货大楼五楼乐酷电玩城通过捕鱼机进行赌博，输了700元。 15、证人王某2证言，证明2017年12月4日到百货大楼五楼乐酷电玩城通过捕鱼机进行赌博，王鹏买了1500元的分，占了一个口，给其占了一个300元的口，其都输了。 16、证人董某证言，证明2017年12月4日到百货大楼五楼乐酷电玩城通过捕鱼机进行赌博，买了700元，输了400元。 17、证人申某证言，证明2017年12月4日到百货大楼五楼乐酷电玩城通过捕鱼机进行赌博，赢了500元。自2017年5、6月开始到百货大楼赌博，约40次左右。 18、证人周某2证言，证明百货大楼五楼电玩城进门放着台球桌，往南有三台机器，有好多人拿着卡插在机器上玩游戏，但自己没有玩过。 19、证人张某证言，证明2017年12月4日在百货大楼五楼乐酷电玩城看他人玩游戏，自己没有玩。 20、证人王某3证言，证明2017年12月4日，其和周练到百货大楼五楼乐酷电玩城，帮周练买了1000元分，后在他旁边玩手机，没有赌博。 21、证人陈某1证言，证明2017年12月4日，其和李某1到百货大楼五楼乐酷电玩城，看别人玩捕鱼机，自己没有参与。 22、证人李某1证言，证明2017年12月4日，其和陈某1到百货大楼五楼乐酷电玩城看别人玩捕鱼机，自己没有参与，只是玩台球了。 23、证人陈某2证言，证明2017年12月4日，其到百货大楼五楼乐酷电玩城，看别人玩捕鱼机，有时替别人打鱼，挣个小费。 24、证人席某证言，证明其在百货大楼任会计，收取白广生交的电费，每月电费5000元左右。五楼电玩城主要有儿童玩的摩托游戏、篮球游戏、打鱼游戏、台球厅等设施。 25、证人李某2证言，证明其在百货大楼任保卫科长，五楼主要经营电玩游戏，名称是乐酷动漫城，白广生是电玩城的法定代表人，租赁百货大楼五楼东区场地。 26、证人郑某证言，证明其自2004年12月开始在百货大楼上班，负责消防安全。关于签订租赁协议的事，其并不清楚，关于2016年12月21日，永年公安局治安管理大队向百货大楼下达整改赌博情况的通知书，是其签的字，并告知了董事长路某，董事长说除非动漫城进行整改，否则不再续签合同。 27、被告人白广生供述，2016年8月到原永年县百货大楼五楼乐酷电玩城工作，是通过负责人李某3介绍来的，电玩城的林小月给开工资，月工资2800元，我在电玩城干了4个月。电玩城的玩家先办一张充分卡，用现金充值，通过玩电子游戏进行赌博，电玩城总共放了四台捕鱼机，有一台没有开，每台捕鱼机有八个口，能坐8个人同时进行赌博，工作人员有徐某、帅超、小胖、小霞、黑姐、林小月、老李等人。我有一张邮政银行卡和尾号为6576的建设银行卡，其中建行卡里有13.5万余元，是我家里的土地补偿款，后买了理财产品。关于之前办理的尾号为2894的建设银行卡于2017年6月17日丢了，办理了销户手续。至于我尾号2894的建设银行卡里自2016年8月2日至2017年6月17日期间，进账流水达143.8万余元，我记不清了。给陈某转账5万元，是李某3让转款的，给叶述转款5万元，记不清了，给白某转款2.5万元，是让我哥看病用的。电玩城用我的名字办理工商登记及和百货大楼签订协议、交电费等事项是林某给了我2000元，让我这样做了。 28、同案人宋某供述，我于2017年3、4月份来百货大楼乐酷电玩城工作，有五台机器，开着三台捕鱼机，我是服务生，主要负责上分下分，打扫卫生。白广生是经理，负责电玩城的管理工作，每月10号给我工资2500元。关于我邮政银行卡上3月份及9月份通过财付通提现的6100元、5000元、17000元、17219.72元、4000元、4800元、805元、800元，都是客人转给我的赌资，我把钱拿给前台收银员上分了。我不认识林某和李某3。 29、同案人翟某供述，我自2017年9月到百货大楼乐酷电玩城工作，负责上分下分，打扫卫生，月工资二千多元，经理叫白广生。 30、同案人徐某供述，我自2017年4、5月份到百货大楼乐酷电玩城工作，工资2400元，我们是夜班，有5个人，白广生是我们这组的负责人，我们叫他三哥，负责场地管理。关于我尾号3582的建行卡（2017年5月12日-2017年11月24日，进账流水51万余元），由于动漫城里规定上分只能用现金，有的客人急需现金，就给我转钱，然后我再从银行取出来给他们，期间给叶述转款10.15万元，是朋友让打的，给田佳丽转款9000元，记不清了，不认识田某，给肖某汇款4000元，给杜某转款2700元，给高某汇款5000元，都记不清了。我尾号7776的工商银行卡（该账号是2017年7月13日-2017年10月1日，进账流水41万余元）都是用来给顾客提供现金的。 31、同案人徐某1供述，我自2017年10月份到百货大楼乐酷电玩城工作，月工资2800元，工资有时从白广生那里领，有时从徐飞处领，白广生和徐飞是领班。我不认识林小月和李玉峰，也不知道老板是谁。我和小胖、帅超、徐某负责上下分，打扫卫生，白班是我和老黑、徐某，夜班是白广生、小胖、小英和帅超。 32、同案人安某供述，我自2017年9月份到百货大楼乐酷电玩城工作，月工资2200元，我负责上下分，动漫城的负责人是谁不清楚，就知道有两个带班的，一个是白广生，一个是阿飞，我们这班收银，有时我收，有时小飞收，收完钱后放到吧台的抽屉里，具体谁负责盘点，我不清楚。我尾号7453的邮政银行卡（2017年6月14日-12月21日，进账流水达12.9509元），尾号9038的建行卡（2017年6月3日-10月3日，进账流水达124.6万余元），尾号5796工行卡（2016年10月1日-2017年10月3日，进账流水达154.8万余元），我的微信号绑着三张卡，流水大部分都是客人换赌资产生的流水。客人通过微信或支付宝给我转账，我从银行取现金提供给他们。 33、现场勘查、检查笔录、侦查实验笔录、辨认笔录及照片。 34、视听资料：光盘。 原审法院认为，被告人白广生伙同他人开设赌场，直接参与赌场经营、管理，其行为已构成开设赌场罪。根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》之规定，设置具有退币、退分、退钢珠等赌博功能的电子游戏设备，并以现金、有价证券等贵重款物作为奖品，或者以回购奖品方式给予他人现金、有价证券等贵重物组织赌博活动的，应当认定为刑法第三百零三条第二款规定的“开设赌场”行为，本案被告人白广生伙同他人为参赌人员提供赌博场所、赌博机、筹码，设定赌博方式等组织赌博，应当认定为开设赌场罪，被告人白广生利用自己身份信息进行工商登记、签订租赁合同，参与为赌博提供场所，并直接参与赌博经营、管理，为开设赌场犯罪提供了直接的帮助，其行为已构成开设赌场罪的共同犯罪。关于被告人白广生实施开设赌场犯罪是否在缓刑考验期限内，虽然营业执照及租赁协议上均登记为白广生，但对于乐酷动漫城从何时设有赌博机，被告人白广生参与开设赌场犯罪具体明确的时间，公诉机关未提供足够的证据加以证实，根据有利于被告人的原则，认定被告人白广生参与犯罪的时间系在其缓刑考验期限届满后，属犯罪前科。关于参与赌资数额，根据被告人白广生和同案人供述及银行卡转账记录，银行账户内的资金达几百万元之多，而赌资数额达到三十万元以上，属情节严重，对其应在“三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金”的量刑幅度内处以刑罚。根据被告人白广生的犯罪事实、犯罪情节、犯罪后果以及对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第五十二条、第五十三条第一款之规定，认定被告人白广生犯开设赌场罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币十万元。 上诉人（原审被告人）白广生及其辩护人王社友主要提出，赌博机是与其他游戏机一起经营的，也是用现金结算，银行流水不能排除进行其他交易的可能，无法认定其赌资数额超过30万元。 辩护人武星提出，对认定上诉人白广生构成开设赌场罪不持异议。当场查获赌资为8400元，未达到情节严重的标准。白广生如实供述了自己的犯罪事实，应从轻处罚。原判决认定的涉案赌资几百万元是赌场工作人员银行卡内进账流水合计数额，不是白广生个人的赌资数额。白广生的银行卡内进账流水143.8万元，虽然白广生未说明钱款来源，但也不能认定为赌资。 经二审审理查明的事实与原判决认定的一致。认定事实的相关证据已经一审庭审质证。本院予以确认。 本院认为，上诉人（原审被告人）伙同他人利用赌博机开设赌场，并实际参与赌场经营，情节严重，其行为已构成开设赌场罪。对上诉人（原审被告人）白广生及其辩护人所提上诉及辩护意见，经查，根据原审被告人白广生及同案人宋某、徐某、徐某1、安某的供述，侦查机关调取的上述人员的银行卡流水，可以证明，白广生负责赌场的日常经营，赌场要求客人用现金支付，银行流水中大部分为客人转入，赌场为客人提供赌资所产生。徐飞供述及银行交易流水证明，其两张银行卡进账流水共计92万元是在赌场为赌客提供现金产生的；安英霞供述及银行交易流水证明，其三张银行卡进账流水共计282.35万元大部分都是客人换赌资产生的。白广生负责赌场的日常经营，其赌资数额应当按照赌场的全部赌资数额计算，根据最高人民法院、最高人民检察院、公安部《关于办理利用赌博机开设赌场案件适用法律若干问题的意见》的相关规定，赌资超过30万元的属情节严重，原判决认定上诉人白广生开设赌场且属情节严重正确。白广生到案后，并未如实供述其犯罪事实。综上，对其上诉及辩护意见均不予采纳。原判决认定事实清楚，证据确实充分。量刑适当。依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款（一）项、第二百四十四条的规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 白秀峰 审 判 员 苏军良 审 判 员 张耀旗 二〇一八年十二月二十七日 法官助理 路 遥 书 记 员 谢正旺