海南省文昌市人民法院民事判决书（2018）琼9005民初3619号海南省文昌市人民法院民事判决书（2018）琼9005民初3619号原告：龚文辉，女，汉族，1968年12月16日出生，湖北省麻城市人，住该市。委托诉讼代理人：万朝阳，湖北獬志律师事务所律师。被告：文昌富莱林实业发展有限公司，住所地：文昌市文城镇和平南里。法定代表人：张伟，经理。委托诉讼代理人：华敏，文昌市和平法律事务所律师。原告龚文辉与被告文昌富莱林实业发展有限公司（以下简称富莱林公司）商品房预约合同纠纷一案，本院于2018年10月30日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告龚文辉委托诉讼代理人万朝阳、被告富莱林公司委托诉讼代理人华敏到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告龚文辉向本院提出诉讼请求：1、判令解除购房协议，被告退还原告购房款315,000元，并赔偿945,000元；2、被告承担诉讼费用。本案在审理过程中，原告于庭审当日增加诉讼请求：要求被告支付诉讼保险费5500元。事实和理由：涉案房屋是由我房网的业务员徐炳川用我房网专用车带去现场看房。2018年初，原告在我房网看见被告卖房广告，2018年4月15日，双方签订宝徕商业广场认购协议书，并一次性付完315,000元购房款。该合同约定原告购买文昌宝徕商业广场532号房屋，建筑面积54.88平方米，单价6000元/平方米，价值329,280元，一次性付款优惠价315,000元（含100,000元定金）。交完房款后，原告多次催促被告签订标准房屋买卖合同并在文昌市不动产管理局备案，但被告无理拒绝。查询知悉，涉案房屋在原告购买时已抵押给他人，原告买房的目的不能实现，给原告造成巨大损失。根据消费者权益保护法的有关规定，特向贵院起诉，清依法判决。被告富莱林公司辩称，被告同意解除与原告签订的涉案购房协议，但被告认为本案不能使用《消费者保护法》的三倍赔偿。根据原告的诉求，要求被告赔偿94.5万元，对方的诉求用了《消费者保护法》第55条惩罚性赔偿条款，本案被告在销售涉案房屋的时候不存在欺诈的环节，根据欺诈情形应当符合在销售商品过程当中掺假、充假、以次充好，采取虚假或者不正当手段使销售的商品分量不足，或者销售处理品，残次品等。但是本案销售的是商品房，根据《产品质量法》规定，涉及到建设工程的是不适用《消费者保护法》，根据《产品质量法》第2条第2款明确规定，本法所指的产品是经过加工制作用于销售的产品，建设工程不适用本法规定。根据上述的规定本案只适用合同法的相关规定进行处理，本案在销售涉案房子的时候，销售员也说过是向银行贷款建设的，并没有隐瞒该房子存在抵押的情形，根据双方签订的认购协议书，双方并没有明确约定签订商品房买卖合同的具体时间，现在涉案房子正在办理解押手续，假如原告想继续履行合同，双方可以约定时间续签合同，鉴于原告已经提起解除合同的请求，被告方也同意，但是解除合同要承担违约责任，愿意按照银行同期同类的贷款利率向原告支付资金占用期间的利息。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证，包括：一、原告提交的证据：1.《宝徕商业广场认购协议书》；2.《收据》一张及转账信息；3.《不动产登记证明》。原告提交的证据：许炳川于2018年10月30日出具的《证明》，该证据为证人证言，证人未出庭作证，真实性无法确认，且原告未提交相应证据予以佐证许炳川系海南我房旅居集团有限公司员工，本院不予确认。根据原告的陈述、被告的答辩及本院认定的证据，确认案件事实如下：2018年4月15日，原告（乙方）与被告（甲方）签订《宝徕商业广场认购协议书》（以下简称《认购协议书》），对被告所开发的位于文昌市××镇房进行认购。该《认购协议书》约定：1.该房屋优惠后价格为315,000元，乙方于签订本认购协议时支付定金100,000元，于2018年4月15日一次性付清全部房款（含定金）；2.乙方签订本协议，接到甲方通知后签订《商品房买卖合同》；3.因不可抗力原因导致《商品房买卖合同》无法在约定时间内签署的，甲方应该应乙方要求全额无息退还乙方所交定金，甲方不承担其他违约责任。同日，原告向被告支付房款315,000元，被告向原告出具《收据》予以确认。被告于2018年2月13日取得涉案项目的《文昌市商品房预售许可证》，被告以涉案项目向海南文昌农村商业银行股份有限公司办理一般抵押贷款，债务履行期限为2014年2月20日至2017年2月19日。截至起诉时止，涉案小区项目未办理解押手续，原、被告双方均确认该项目已被法院另案查封。本院2018年12月4日开庭审理本案时，被告同意解除与原告签订的《认购协议书》，并同意向原告退还购房款315,000元。本案在审理过程中，原告向本院提出诉讼保全的申请，要求本院冻结被告银行存款1,260,000元或查封被告1,260,000元的财产，并提供保险公司的担保函作为担保，本院依法予以查封保全。原告因此支出保险费5500元，并向本院预缴保全费5000元。本院认为：本案的争议焦点是：原告要求被告赔偿945,000元的主张是否应予以支持。庭审时，被告同意解除与原告签订的《认购协议书》，并同意向其退还购房款315,000元，本院照准。预约合同是出卖人和买受人双方为将来订立作为本约合同的《商品房买卖合同》所做的承诺，故，涉案《认购协议书》是双方当事人承诺在约定的期限内订立确定性合同而达成的预约性合同。根据《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》（以下简称《房屋买卖解释》）第五条“商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。”的规定，涉案《认购协议书》不具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，该《认购协议书》应为商品房预约合同。原、被告在合同中虽未约定签订《商品房买卖合同》的具体时间，但签订买卖合同的时间不应无期限，截至诉前，本案中涉案商品房项目已被抵押，且被法院另案查封，导致涉案房屋买卖合同未能签订，被告应向原告承担相应的违约责任。原、被告在《认购协议书》中对违约责任未进行约定，则应依照法律的相关规定承担违约责任。对于本案违约责任是否能适用《消费者权益保护法》（以下简称《消法》）的问题。《消法》属于对商品买卖的一般法，系对生活消费需要购买、使用商品或者接受服务而适用。故，按照“特别法优于一般法”的原则，对于商品房的销售、预售及其买卖应适用合同法或商品房预售、买卖的相关规定，对原告要求被告按《消法》的规定承担赔偿责任的主张，本院不予支持。根据《房屋买卖解释》第九条：“出卖人订立商品房买卖合同时，具有下列情形之一，导致合同无效或者被撤销、解除的，买受人可以请求返还已付购房款及利息、赔偿损失，并可以请求出卖人承担不超过已付购房款一倍的赔偿责任：（二）故意隐瞒所售房屋已经抵押的事实”的规定，原告与被告签订的系商品房预约合同，双方之间未签订正式的商品房买卖合同，本案被告不应适用该条规定承担赔偿责任。根据《中华人民共和国担保法》第九十一条：“定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。”及《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条“当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。”的规定，商品房预约合同是为了承诺在约定的期限内订立确定性合同而签订的，且双方签订的《认购协议书》中确定原告向被告支付的购房款315,000元中含定金100,000元，本案因被告违约导致买卖合同未能签订，被告应按定金罚则向原告方承担违约赔偿责任。原、被告双方约定的定金数额超过主合同标的的百分之二十，本院依法予以调整，本案商品房预约合同的定金应为63,000元（315,000元×0.2）。因此，被告应向原告支付赔偿款63,000元。原告超出上述数额的赔偿主张，本院不予支持。原告要求被告支付保险费5500元，该费用系原告为实现诉讼财产保全的目的，基于诉讼风险的不确定性，为自己购买保险而支付的保险费用，该费用不属于违约后所必然发生的损失，并非必然产生的费用，应由原告自行承担。故，对原告要求被告承担保险费5500元的主张，于法无据，本院不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国担保法》第九十一条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条，《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条，《商品房销售管理办法》第十六条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、原告龚文辉与被告文昌富莱林实业发展有限公司于2018年4月15日签订的《宝徕商业广场认购协议书》于2018年12月4日予以解除。二、被告文昌富莱林实业发展有限公司应于本判决生效之日起五日内一次性向原告龚文辉退还房款315,000元，并向原告龚文辉支付赔偿款63,000元，共计378,000元。三、驳回原告龚文辉的其他诉讼请求。如果被告文昌富莱林实业发展有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费8070元（该款项原告已预缴），由原告负担4585元，原告多缴付的3485元，本院予以退还；由被告文昌富莱林实业发展有限公司负担3485元，限于本判决生效之日起五日内向本院缴付。保全费5000元（该款项原告已预缴），由原告负担2590元，被告负担2410元，被告应于本判决生效之日起五日内一次性向原告龚文辉给付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于海南省第一中级人民法院。审 判 员 符 娟 二〇一八年十二月十二日法官助理 吴清岳书 记 员 陈文乃附：本案适用的法律条文：《中华人民共和国担保法》第九十一条定金的数额由当事人约定，但不得超过主合同标的额的百分之二十。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第一百一十五条当事人约定以交付定金作为订立主合同担保的，给付定金的一方拒绝订立主合同的，无权要求返还定金；收受定金的一方拒绝订立合同的，应当双倍返还定金。《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第五条商品房的认购、订购、预订等协议具备《商品房销售管理办法》第十六条规定的商品房买卖合同的主要内容，并且出卖人已经按照约定收受购房款的，该协议应当认定为商品房买卖合同。《商品房销售管理办法》第十六条商品房销售时，房地产开发企业和买受人应当订立书面商品房买卖合同。商品房买卖合同应当明确以下主要内容：（1当事人名称或者姓名和住所；（2商品房基本状况；（3商品房的销售方式；（4商品房价款的确定方式及总价款、付款方式、付款时间；（5交付使用条件及日期；（6装饰、设备标准承诺；（7供水、供电、供热、燃气、通讯、道路、绿化等配套基础设施和公共设施的交付承诺和有关权益、责任；（8公共配套建筑的产权归属；（9面积差异的处理方式；（10办理产权登记有关事宜；（十一）解决争议的办法；（十二）违约责任；（十三）双方约定的其他事项。《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。《最高人民法院关于适用的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的