甘肃省山丹县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）甘0725刑初185号 公诉机关甘肃省山丹县人民检察院。 被告人谭某某，女，汉族，1990年10月30日出生于湖南省祁东县，公民身份号码XXX，高中文化，湖南省祁东县居民。因本案于2017年10月31日被天津市公安局西青分局刑事拘留，同年12月7日被该局决定取保候审，2018年8月9日被长沙铁路公安处长沙南车站派出所抓获，8月9日至17日羁押于长沙市第四看守所，8月19日被山丹县公安局刑事拘留，8月31日被逮捕。 辩护人薛君山，甘肃培黎律师事务所律师。 被告人曾某，男，汉族，1984年8月23日出生于湖南省祁东县，公民身份号码XXX，小学文化，湖南省祁东县农民。因本案于2017年11月10日被天津市公安局西青分局刑事拘留，同年12月7日由该局决定取保候审，2018年8月16日被祁东县公安局官家嘴派出所抓获，8月16日至17日羁押于祁东县看守所，8月19日被山丹县公安局刑事拘留，8月31日被逮捕。 指定辩护人王乐山，甘肃焉支律师事务所律师。 山丹县人民检察院以山检诉刑诉〔2018〕191号起诉书指控被告人谭某某犯诈骗罪、妨害信用卡管理罪，被告人曾某犯诈骗罪一案，于2018年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，于2018年12月28日公开开庭进行了审理。山丹县人民检察院指派检察员吴荣出庭支持公诉，被告人谭某某及其辩护人薛君山、被告人曾某及其辩护人王乐山到庭参加诉讼。现已审理终结。 山丹县人民检察院指控：1.2017年9月份，被告人谭某某伙同邓某某（另案处理）在网上发布出售虚假事业单位等考试试题答案的广告。2017年9月初，天津市红桥区居民吴某在网上的一个论坛搜索到该广告并加邓某某使用的号码为715000900的QQ号为好友，商量购买天津市一建考试答案，邓某某通过QQ告知吴答案价格为5200元。后吴某按照要求给邓充值10元的Q币。同年9月9日，吴某通过手机银行向邓提供的尾号为0741中国建设银行转账2970元，约定9月15日发答案，并给吴号码为1007808127的QQ号让其用于接受答案。同年9月15日，吴某收到加密电子邮件，邓又要求吴支付保证金等费用。后吴某通过手机银行分两次向对方提供的尾号为0741中国建设银行卡号转账3000元。同日，邓某某将该笔钱款转存至尾号为7078中国农业银行卡内。9月16日，邓某某又将该笔钱款转存至尾号0037中国邮政银行卡内。后被告人谭某某持尾号为0037银行卡在中国邮政储蓄银行祁东县支行将该笔钱款提现。 2.2017年5月份，被告人曾某伙同邓某某（另案处理）在网上发布出售虚假事业单位等考试试题答案的广告。2017年5月22日，天津市师范大学学生刘某在百度上搜索到该广告并加邓某某使用的号码为1007808127的QQ号为好友，商量购买天津市事业编考试答案，邓某某通过QQ告知刘答案价格为2000元。同年6月5日，刘某通过支付宝向邓提供的尾号为7081中国邮储银行转账980元定金，约定6月10日发答案，并给刘号码为1003103029的QQ号让其用于接受答案。同年6月10日，刘某收到两个加密电子文件，邓又要求刘支付保证金、老师好处费等费用。后刘某通过支付宝分六次向邓提供的尾号7081中国邮政储蓄银行、尾号9539中国建设银行转账共计13600元。同日，邓某某将该笔钱款转存至尾号为0037中国邮政银行卡内，后被告人曾某持尾号为0037银行卡在中国邮政储蓄银行祁东县支行将该笔钱款提现。 3.2018年7月11日，山丹县清泉镇居民黄某某经查询后获知护士资格考试成绩不满意。同月12日，黄某某QQ提示，有人加其为好友，黄通过验证。后对方告知黄可以修改护士资格成绩，并向黄发送了修改他人成绩成功后的截图。黄遂分三次通过微信、支付宝向对方提供的尾号为0536中国建设银行转账支付5000元用于修改自己成绩。同日，被告人谭某某持该卡乘坐被告人曾某驾驶白色“雪佛兰”轿车到中国邮政储蓄银行祁东县行浯路营业厅ATM机将该笔钱款提现。2018年8月9日，被告人谭某某被广州铁路公安处长沙南车站派出所抓获，同时从谭处查获他人信用卡12张。10月17日，被告人谭某某向黄某某退赔人民币5000元。 公诉机关认为，被告人谭某某、曾某以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的手段，骗取他人现金，数额较大，其中谭某某骗取他人现金10980元，曾某骗取他人现金19580元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以诈骗罪追究其刑事责任。被告人谭某某非法持有他人信用卡12张，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第一百七十七条之一第一款第（二）项之规定，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以妨害信用卡管理罪追究其刑事责任。被告人谭某某、曾某如实供述自己的罪行，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款之规定，可以从轻处罚。 被告人谭某某辩称，对起诉书指控的犯罪事实无意见，但认为自己的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪；对起诉书指控自己的行为构成妨害信用卡管理罪，认为其持有的信用卡系犯罪工具，不应当认定为妨害信用卡管理。 被告人曾美琪的辩护人提出的辩护意见是，1.对起诉书指控的犯罪事实无意见，但是认为被告人谭某某的行为不构成诈骗罪，仅仅是事后完成提现，根据相关法律规定，应当构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2.被告人如实供述犯罪事实，自愿认罪，依法可从轻处罚。3.被告人系初犯、偶犯，社会危害性较小，依法从轻处罚。4.被告人亲属积极赔偿了被害人的损失，酌情从轻处罚。 被告人曾某辩称，对起诉书指控的第二起犯罪事实无意见，对起诉书指控的第三起犯罪事实有意见，自己没有参与取钱，仅仅是以买卡的目的去试卡。对起诉书指控的罪名有意见，认为自己的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 被告人曾某辩护人提出的辩护意见是，1.对起诉书指控的第二起犯罪事实无意见，但被告人的行为属于明知是他人犯罪所得而予以转移、取现，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。2.对起诉书指控的第三起犯罪事实有意见，被告人曾某与谭某某事先并无犯意联络，且被告人曾某是出于购买银行卡的目的试卡，并非处于犯罪的目的。3.被告人曾某如实供述犯罪事实，依法可从轻处罚。 经审理查明，（一）2017年9月份，邓某某（另案处理）在网上发布出售虚假事业单位等考试试题答案的广告。2017年9月初，天津市红桥区居民吴某在网上的一个论坛搜索到该广告并加邓某某使用的号码为715000900的QQ号为好友，商量购买天津市一建考试答案，邓某某通过QQ告知吴答案价格为5200元。后吴某按照要求给邓充值10元的Q币。同年9月9日，吴某通过手机银行向邓提供的尾号为0741中国建设银行转账2970元，约定9月15日发答案，并给吴号码为1007808127的QQ号让其用于接受答案。同年9月15日，吴某收到加密电子邮件，邓又要求吴支付保证金等费用。后吴某通过手机银行分两次向对方提供的尾号为0741中国建设银行转账3000元。同日，邓某某将该笔钱款转存至尾号为7078中国农业银行卡内。9月16日，邓某某又将该笔钱款转存至尾号0037中国邮政银行卡内。后被告人谭某某持尾号为0037银行卡在中国邮政储蓄银行祁东县支行将该笔钱款提现。 上述指控事实，被告人谭某某在开庭审理过程中无异议，且有受案登记表，被害人吴某的陈述，同案人邓某某的供述，被告人谭某某的供述，被害人吴某尾号4610的银行卡、户名刘某某尾号0741开户信息及交易明细、户名樊某某尾号为7078开户信息及交易明细、户名曾某某尾号为0037银行卡的开户信息及交易明细，视频资料等证据在案证实。 （二）2017年5月份，邓某某（另案处理）在网上发布出售虚假事业单位等考试试题答案的广告。2017年5月22日，天津市师范大学学生刘某在百度上搜索到该广告并加邓某某使用的号码为1007808127的QQ号为好友，商量购买天津市事业编考试答案，邓某某通过QQ告知刘答案价格为2000元。同年6月5日，刘某通过支付宝向邓提供的尾号为7081中国邮储银行转账980元定金，约定6月10日发答案，并给刘号码为1003103029的QQ号让其用于接受答案。同年6月10日，刘某收到两个加密电子文件，邓又要求刘支付保证金、老师好处费等费用。后刘某通过支付宝分六次向邓提供的尾号7081中国邮政储蓄银行、尾号9539中国建设银行转账共计13600元。同日，邓某某将该笔钱款转存至尾号为0037中国邮政银行卡内，后被告人曾某持尾号为0037银行卡在中国邮政储蓄银行祁东县支行将该笔钱款提现。 上述指控事实，被告人曾某在开庭审理过程中无异议，且有受案登记表，被害人刘某的陈述，同案人邓某某的供述，被告人曾某的供述，刘某提供支付宝转账记录、户名袁某某尾号为7081银行卡、户名唐志斌尾号为9539银行卡、户名曾某某尾号为0037开户信息及交易流水，视频资料等证据在案证实。 （三）2018年7月11日，山丹县清泉镇居民黄某某经查询后获知护士资格考试成绩，同月12日，有人加黄某某QQ后告知黄可以修改护士资格考试成绩，并向黄发送了修改他人成绩成功后的截图。黄遂分三次通过微信、支付宝向对方提供的尾号为0536中国建设银行转账支付5000元用于修改自己成绩。同日，被告人谭某某持该卡乘坐被告人曾某驾驶白色“雪佛兰”轿车到中国邮政储蓄银行祁东县行浯路营业厅ATM机将该笔钱款提现。2018年8月9日，被告人谭某某被广州铁路公安处长沙南车站派出所抓获，同时从谭处查获他人信用卡12张,现金22686元。 另查明，2018年10月17日，被告人谭某某亲属谭国臣向黄某某退赔人民币5000元，并取得谅解。 上述指控事实，有公诉机关提供并经当庭质证的下列证据予以证实： 1.受案登记表，证明2018年7月13日8时42分，黄某某报称：2018年7月12日上午11时许，有人加其QQ告知可改护士资格成绩，骗去其5000元人民币，后失去联系，要求查处。 2.被害人黄某某的陈述及QQ聊天截图，证明其因为修改护士资格考试成绩被骗了5000元。2018年7月12日通过微信、支付宝分三次给对方提供的户名为刘璋尾号为0536银行卡共计打款5000元。 3.被告人谭某某的供述，证明2018年7月10日左右，有人通过QQ群发布招聘兼职的信息，招聘人帮助取款，其同意后发信息的人给了自己一个手机和微信号。其与曾某是朋友关系，2018年7月12日上午，曾某开车拉着自己去祁阳，曾某不知道拉着自己去祁阳做什么，其只是让曾开车送到祁阳，后给曾某的车加了200元钱的油。到祁阳后，自己给曾某给了几张银行卡让他去试卡，试完卡曾某就把卡还给了自己，其就拿了卡去取款。2018年8月9日，从其处扣押的14张银行卡，其中中国邮储和湖南信联的两张银行卡是自己的，还有2张是其弟弟的，剩余10张都是别人的。 4.被告人曾某的供述，证明2018年7月10日，自己给谭某某发微信问她有没有事做，“事”指的就是卖卡、帮人取款。自己知道谭某某是卖卡、帮人取款的。到了7月12日9点左右，谭某某给其发信息让去接她，送她去祁阳县城中心试卡，到祁阳后，谭某某在车里给了自己4张银行卡和400元人民币让分别在各银行卡所在的银行存入100元人民币，再取出来，谭某某没有明说是干什么，自己替谭某某试卡是想在谭某某那里买两三张银行卡，谭某某给自己的车加了200元油。 5.黄某某尾号1693建行卡2018年7月12日交易明细、户名为刘璋尾号为0536的开户信息及交易明细、邮政储蓄银行祁阳县兴语路营业所处调取2018年7月12日20时00分至20时30分ATM机交易流水信息，证明被害人黄某某于2018年7月12日分三次向户名为刘璋尾号为0536银行卡转账共计5000元，同日被谭某某取走的事实。 6.光盘制作笔录，证明被告人谭某某在银行取钱的事实。 7.谭某某处扣押的银行卡开户信息，证实谭某某所持有的12张银行卡均为他人所有。 综合证据： 1.移送案件通知书，证明天津市公安局西青分局将曾某、谭某某涉嫌诈骗、掩饰隐瞒犯罪所得一案移送山丹县公安局。 2.临时羁押证明，证明谭某某于2018年8月9日至8月17日，临时羁押于长沙市第四看守所；曾某于2018年8月16日至8月17日，临时羁押于祁东县看守所。 3.接受证据材料清单、谅解书，证明谭国臣向黄某某退款人民币5000元，黄某某对谭某某的犯罪行为予以谅解。 4.户籍证明，证明被告人谭某某、曾某具有刑事责任能力。 本院评判认为：一、被告人的行为构成诈骗罪还是掩饰、隐瞒犯罪所得罪。公诉机关指控被告人以非法占有为目的，伙同他人采用虚构事实的手段，骗取他人现金，行为构成诈骗罪。认定被告人是否构成诈骗罪的重点在于认定被告人的行为是否和电信网络诈骗的实行者构成共犯，本案中，公诉机关未提供足够充分的证据证明被告人参与并实施了诈骗行为，且现有的证据也不能证明被告人与电信网络诈骗的实行者事前通谋，但现有的证据能够证明被告人知道或应当知道所取得款项系违法犯罪所得，被告人明知是电信网络诈骗犯罪所得及其产生的收益，而帮助予以取现，符合掩饰、隐瞒犯罪所得的构成要件，故被告人的行为构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪。 二、关于被告人曾某是否构成起诉书指控的第三起犯罪的共犯。经法庭调查，公诉机关出示的被告人的供述、视频资料、交易明细等证据，仅能够证明被告人曾某是以买卡的目的进行试卡，无相应证据证明曾某参与到谭某某取款的行为中，二人事先没有犯意联络，事后曾某也未分得赃款，公诉机关指控曾某与谭某某共同犯罪的证据不足，本院不予支持。 本院认为，被告人谭某某、曾某明知其提取的钱款系电信网络诈骗犯罪所得而予以取现，其行为侵害了社会管理秩序和国家司法机关的正常活动秩序，构成掩饰、隐瞒犯罪所得罪，其中谭某某掩饰、隐瞒犯罪所得10970元，曾某掩饰、隐瞒犯罪所得13600元。被告人谭某某非法持有他人信用卡12张，其行为构成妨害信用卡管理罪，公诉机关指控的该起犯罪事实清楚，证据确实、充分，指控该罪名成立，本院予以支持。被告人谭某某能够如实供述自己的犯罪行为，自愿认罪，并赔偿了被害人黄某某的损失，取得谅解，依法可从轻处罚。被告人曾某如实供述犯罪行为，依法可从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百一十二条、第一百七十七条之一第一款第（二）项、第六十四条、第六十七条第三款、第六十九条，《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》第一条第一款第（一）项、《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第二条第一款之规定，判决如下： 被告人谭某某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币8000元；犯妨害信用卡管理罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币10000元；数罪并罚，决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币18000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月9日起至2019年8月31日止。罚金于判决生效后即缴纳。） 被告人曾某犯掩饰、隐瞒犯罪所得罪，判处有期徒刑十个月，并处罚金人民币10000元； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月16日起至2019年5月18日止。罚金于判决生效后即缴纳。） 三、责令被告人曾某退赔违法所得13600元； 四、扣押被告人谭某某持有的他人银行卡12张，依法没收，谭某某个人所有的2张银行卡发还被告人；扣押被告人谭某某的人民币22686元，依法追缴非法所得5970元，其余16716元退还谭某某。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向张掖市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本肆份。 审 判 长  马治国 审 判 员  赵海涛 人民陪审员  严小冬 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员  张益铭 附相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百一十二条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处或者单处罚金;情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 第一百七十七条之一有下列情形之一，妨害信用卡管理的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处一万元以上十万元以下罚金；数量巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处二万元以上二十万元以下罚金： （一）明知是伪造的信用卡而持有、运输的，或者明知是伪造的空白信用卡而持有、运输，数量较大的； （二）非法持有他人信用卡，数量较大的； （三）使用虚假的身份证明骗领信用卡的； （四）出售、购买、为他人提供伪造的信用卡或者以虚假的身份证明骗领的信用卡的。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的被告人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 被告人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 窗体顶端 《最高人民法院关于审理掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益刑事案件适用法律若干问题的解释》 窗体底端 第一条明知是犯罪所得及其产生的收益而予以窝藏、转移、收购、代为销售或者以其他方法掩饰、隐瞒，具有下列情形之一的，应当依照刑法第三百一十二条第一款的规定，以掩饰、隐瞒犯罪所得、犯罪所得收益罪定罪处罚： （一）掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益价值三千元至一万元以上的； （二）一年内曾因掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为受过行政处罚，又实施掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为的； （三）掩饰、隐瞒的犯罪所得系电力设备、交通设施、广播电视设施、公用电信设施、军事设施或者救灾、抢险、防汛、优抚、扶贫、移民、救济款物的； （四）掩饰、隐瞒行为致使上游犯罪无法及时查处，并造成公私财物损失无法挽回的； （五）实施其他掩饰、隐瞒犯罪所得及其产生的收益行为，妨害司法机关对上游犯罪进行追究的。 各省、自治区、直辖市高级人民法院可以根据本地区经济社会发展状况，并考虑社会治安状况，在本条第一款第（一）项规定的数额幅度内，确定本地执行的具体数额标准，报最高人民法院备案。 司法解释对掩饰、隐瞒涉及计算机信息系统数据、计算机信息系统控制权的犯罪所得及其产生的收益行为构成犯罪已有规定的，审理此类案件依照该规定。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理妨害信用卡管理刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第二条明知是伪造的空白信用卡而持有、运输十张以上不满一百张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第一项规定的“数量较大”；非法持有他人信用卡五张以上不满五十张的，应当认定为刑法第一百七十七条之一第一款第二项规定的“数量较大”。 缴纳罚金账户名称：山丹县人民法院； 开户银行：中国农业银行股份有限公司山丹支行仁和分理处； 行号：103827618330 帐号：27183301040001118。