文书内容山东省临沂市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁13民终2816号上诉人（原审被告）：临沂润之意汽车销售服务有限公司，住所地山东省临沂市兰山区海关路78号。法定代表人：杨鹏，执行董事。委托诉讼代理人：刘鑫，山东衡正源律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：刘梦良，男，1965年11月9日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：杜树天，山东厚强律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘厚强，山东厚强律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：傅玉红，女，1969年7月31日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区。委托诉讼代理人：杜树天，山东厚强律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘厚强，山东厚强律师事务所律师。上诉人临沂润之意汽车销售服务有限公司（以下简称润之意汽车公司）因与被上诉人刘梦良、傅玉红买卖合同纠纷一案，不服山东省临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初9781号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年3月30日立案后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人润之意汽车公司的委托诉讼代理人刘鑫，被上诉人刘梦良，刘梦良、傅玉红的委托诉讼代理人杜树天、刘厚强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。润之意汽车公司上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回被上诉人的一审诉讼请求；2、一、二审诉讼费、鉴定费由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实错误，适用法律错误。一、一审判决认定上诉人存在欺诈行为没有证据证明，没有事实和法律依据。无论是《中华人民共和国消费者权益保护法》的规定，还是工商总局1996年的《欺诈消费者行为处罚办法》、2015年的《侵害消费者权益行为处罚办法》的规定，以及最高人民法院关于认定消费欺诈的行为标准的司法解释，均明确消费欺诈是经营者的故意行为（不是过失行为），是经营者明知存在有侵害消费者权益的情形而故意隐瞒、误导、诱导消费者购买产品或接受服务。本案，上诉人已充分举证涉案车辆运输到达4S店的时间、物流与4s店交车验车的时间、被上诉人看车、验车的时间等等，这些时间不可能且也没有对涉案车辆进行喷漆维修；上诉人已充分举证（24小时监控录像），上诉人与被上诉人对涉案车辆进行了仔细外观验看，双方对车辆外观均无异议；邦洁汽车美容中心的技术人员作为被上诉人主张技术高超、经验丰富的情况下，也没有发现、指出具体的喷漆维修部位，只是在因为后杠留有大量明显的残留物斑点，推测该车后杠打蜡、抛光维修过。因此，涉案车辆在买卖交接时，无论上诉人还是被上诉人均没有发现车辆后杠维修过的事实情形（事实上也不存在）。上诉人既然不知道，也就不存在故意隐瞒的事实、不存在误导、诱导被上诉人的事实，故而上诉人没有欺诈行为。二、一审判决关于车辆后杠存在喷漆维修的瑕疵情形属于上诉人应当知道的认定无事实和法律依据。首先，上诉人坚持认为车辆后杠的喷漆维修是原告接车以后发生的。其次，即使假设涉案车辆交车前存在喷漆维修过的瑕疵，上诉人也不是应当知道的：1、上诉人也好，被上诉人也好，特别是被上诉人，以120多万元全款购买如此昂贵的车辆。必定会对车辆进行仔细验看，上诉人也必然会协助被上诉人仔细验看车辆。在诉讼中，被上诉人否认验看车辆。否认看过车辆的后部，不仅不是事实，而且有违诚信。因为上诉人举证的监控录像明显看到被上诉人多次、仔细验看车辆后杠的行为事实。如此仔细，上诉人和被上诉人均无发现。2、邦洁汽车美容中心的技术人员也没有发现、指出具体的喷漆维修部位。既然被上诉人说邦洁美容中心技术人员认为有喷漆维修，那么必然要察看在何处进行了喷漆维修，但除了后杠左侧两处划痕外。并没有发现左侧反光板（条）右下凹面的喷漆点，他们也只是从后杠处大量明显残留斑点来推测有打蜡、抛光维修，技术人员带着疑问仔细寻找都发现不了具体部位，那么凭什么上诉人就应当知道？3、在鉴定结果出来后，各方知道了具体喷漆维修部位在后杠左侧反光条右下方凹面处，但无论是上诉人的售后人员、代理人还是被上诉人及代理人，以及一审法院书记员均对该处仔细察看和拍照，均看不出有喷漆维修的痕迹，表明该瑕疵必须用高科技手段和借助技术工具才能发现。如此情形，凭什么要求上诉人应当知道呢？综上3个方面，一审判决认定上诉人应当知道无事实依据；一审判决也没有指出依据哪部法律法规的法条来判定该瑕疵情形属于上诉人（经营者）应当知道的，而是判决强加给上诉人的责任（应当知道），该判决认定显然是错误的。三、上诉人关于瑕疵形成的举证责任已完成。一审判决根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款的规定，将瑕疵形成的举证责任分配给了上诉人。那么瑕疵举证责任的完成可以是两种情形：即一种是举证该瑕疵形成的时间和责任方，另一种是举证排除瑕疵形成的时间和责任方。本案中，由于第一种举证方式已被鉴定报告认为不可能完成，也就是说鉴定报告采用高科技手段和技术工具也不能确定瑕疵形成的时间。现在经营者（上诉人）、消费者（被上诉人）均需采用排除法的举证方式来完成。本案中，上诉人只要举证排除是上诉人形成的瑕疵即可，而上诉人的24小时不间断监控录像就充分证明涉案车辆到4S店后一直存放在场院内，没有任何移动和任何对车辆的作业行为发生，直至被上诉人到4S店后才移动车辆、清洗车辆、验看交接车辆。故而，上诉人已充分举证该瑕疵形成的时间、地点、责任方均不在上诉人处。而一审判决书认为上诉人没有完成举证责任显然是错误的。四、有证据证明被上诉人进行喷漆维修的可能性极大。1、被上诉人在6月17日提车时，车辆外观、漆面完好双方无异议。2、被上诉人使用车辆至6月19日下午时已发生车辆左后杠处有两处明显的划痕、擦痕（电话告诉了上诉人员工姜某），庭审时被上诉人刘梦良当庭陈述两处划痕不清楚是怎么造成的（没有咬定是上诉人），被上诉人和上诉人单位交涉时以及投诉到消协时，也并不是针对两处痕迹讨说法，而是因为后杠下方留有大量残留物斑点怀疑后杠喷漆维修过的原因。表明被上诉人对两处痕迹的形成是由其自身使用时造成是心知肚明的。3、鉴定结论明确：两处痕迹进行过打蜡抛光作业。由于两处痕迹是被上诉人使用时形成，并且该车辆一直由被上诉人管控，所以打蜡抛光作业只能由被上诉人安排进行。表明被上诉人有时间、有行为对涉案车辆进行了维修。4、被上诉人申请的出庭证人（邦洁汽车美容中心技术员）的证言和被上诉人刘梦良的庭审陈述吻合：即对车辆的两处划痕可通过打蜡、抛光、点漆来修复。综上4点，被上诉人有维修行为、有维修时间、也有维修动机（车辆出现划痕自然要修复，询问上诉人单位员工4Ｓ店无此项业务后，被上诉人自行找地方修复）。被上诉人举证证据无法排除该瑕疵的形成和其维修行为的关联性。二审中，上诉人润之意汽车公司补充上诉意见：一、原审法院认定“存在欺诈”系认定事实错误、适用法律严重错误。（一）法律关于认定欺诈行为的法律适用。《侵害消费者权益行为处罚办法》第十六条规定：经营者有本办法第五条第（一）项至第（六）项规定行为之一且不能证明自己并非欺骗、误导消费者而实施此种行为的，属于欺诈行为。经营者有本办法第五条第（七）项至第（十）项、第六条和第十三条规定行为之一的，属于欺诈行为。第五条规定：经营者提供商品或者服务不得有下列行为：（一）销售的商品或者提供的服务不符合保障人身、财产安全要求；（二）销售失效、变质的商品；（三）销售伪造产地、伪造或者冒用他人的厂名、厂址、篡改生产日期的商品；（四）销售伪造或者冒用认证标志等质量标志的商品；（五）销售的商品或者提供的服务侵犯他人注册商标专用权；（六）销售伪造或者冒用知名商品特有的名称、包装、装潢的商品；（七）在销售的商品中掺杂、掺假，以假充真，以次充好，以不合格商品冒充合格商品；（八）销售国家明令淘汰并停止销售的商品；（九）提供商品或者服务中故意使用不合格的计量器具或者破坏计量器具准确度；（十）骗取消费者价款或者费用而不提供或者不按照约定提供商品或者服务。《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款：经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或者接受服务的费用的三倍；增加赔偿的金额不足五百元的，为五百元。法律另有规定的，依照其规定。《最高人民法院关于贯彻执行若干问题的意见》第68条：一方当事人故意告知对方虚假情况，或者故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的，可以认定为欺诈行为。（二）根据上述规定，消费欺诈的构成要件，必须同时满足以下要件：l、从主观方面看，欺诈者必须具有欺诈的故意。即欺诈者明知自己告知对方的情况是虚假的且会使被欺诈人产生错误认识，而希望或放任这种结果的发生，从而与其进行民事行为，欺诈人主观上有欺诈的恶意。2、从客观方面的方法看，欺诈者采用的是欺骗的方法。（1）虚构事实，即捏造根本不存在的事实，告知虚假情况；（2）隐瞒真相，即掩盖和歪曲客观存在的事实。作为经营者，应当负有向消费者如实陈述有关商品真实信息的义务，这种义务是法定义务，经营者必须履行此义务。3、从客观方面的后果看，欺诈行为造成了对方当事人相信谎言，陷于错误判断，并作出错误意思表示的事实，即与欺诈人进行了民事交易行为。（三）具体到本案：1、上诉人没有欺诈的故意：涉案车辆在交付前并没有被维修、抛光，更没有被上诉人维修、抛光，上诉人也根本不知道车辆被维修抛光，上诉人何来欺诈？目前，没有任何证据证实涉案车辆在交付前被维修、抛光；更没有证据证明上诉人明知涉案车辆在交付前被维修、抛光，且故意隐瞒。2、上诉人没有虚构事实或隐瞒真相来欺骗被上诉人。因此，无论从事实上还是法律上，本案都不存在消费欺诈行为，原审推定上诉人消费欺诈，完全是对法律的误解和适用错误。二、请二审法院关注原审法院认定的这一客观事实：2017年6月19日到邦洁养护中心交车衣定金时，汽车美容店在确定车衣型号过程中发现后保险杠存在一处碰撞痕迹，技术人员告知被上诉人可进行部分点漆后正常贴车衣，原告（被上诉人）就需要点漆事项告知4s店，6月22日原告（被上诉人）至美容店贴车衣，在清洗过程中发现在碰撞痕迹下方存在维修痕迹，有部分抛光研磨剂残留（见原审判决书）。根据上述被上诉人认可、原审认定的事实可以得出：1、2017年6月19日，汽车美容院技术人员发现保险杠碰撞，但未发现修痕迹、抛光研磨剂残留；2、被上诉人在被告知“部分点漆后正常贴车衣”、被上诉人又询问4s店不能喷漆后，并未进行“点漆或喷漆”，而是于同月22日直接去贴车衣，显然不符合常理。刘梦良、傅玉红答辩称：被上诉人与上诉人签订买卖合同约定被上诉人向上诉人购买全新原装进口车辆，上诉人交付的涉案车辆系维修后车辆与双方合同约定不符，根据消费者权益保护法相关规定，本案涉案车辆瑕疵的举证责任应由上诉人承担，上诉人在一审过程中既未提交充分证据证明涉案车辆系由被上诉人维修，也没有证实上诉人没有对车辆进行维修或对涉案车辆维修情况并不知情，应承担相关举证不能的不利后果。同时根据产品质量法相关规定，上诉人作为车辆销售方应当严格履行车辆销售前的查验义务，上诉人作为车辆销售单位，也应当对车辆情况具体知情，而上诉人在履行合同过程中故意隐瞒涉案车辆真实情况，致使被上诉人作出错误决定，其行为已构成欺诈。上诉人作为专业的高端汽车销售机构，在对外销售车辆时，应当具有专业的技术人员，专业的检查设备以及专业技术人员所具有的技术，应对其准备销售的车辆在收到车辆时履行严格查验车辆是否为全新车辆的义务，根据上诉人提供的证人证言能够直接证实上诉人并未进行任何查验，直接将车辆销售，根据法律规定及汽车行业销售规则，作为被上诉人应当对将要销售的车辆进行PDI检测，而上诉人并未履行任何检查车辆的义务，明知车辆可能存在瑕疵，而将瑕疵车辆进行销售从而造成被上诉人损失构成欺诈，因此一审法院依法查明上诉人向被上诉人销售车辆存在维修的情况，而上诉人未履行严格查验车辆的义务且销售车辆进行了维修，后又出售给被上诉人，因此一审法院查明案情，一审判决认定事实清楚，证据确凿充分，适用法律正确，请求驳回上诉人上诉请求。傅玉红、刘梦良向一审法院起诉请求：1、请求依法撤销双方于2017年6月17日签订的《临沂玛莎拉蒂汽车-销售合同》；2、请求依法判决被告向原告返还车价款1283700元；3、请求依法判决被告以三倍购车款赔偿原告经济损失3851100元；4、请求依法判决被告赔偿原告保险费、车辆装饰费用等其他经济损失54073.18元。一审法院认定事实：2017年6月17日，二原告作为买方与被告作为卖方签订《临沂玛莎拉蒂汽车-销售合同》，约定买方以1267300元的价格购买被告蓝色玛莎拉蒂总裁轿车一辆，车架号为ZAMXP56E1H1240993，付款方式为全款提车，卖方保证该车为全新车，提供正规进口手续，证件齐全，保证可合法上牌，原告刘梦良及被告在该合同书上签字盖章。同日，合同签订后，原告向被告交纳了车款1267300元及精品预收款（换挡拨片）16400元，被告为原告出具了润东汽车集团专用收据两份，并加盖被告财务专用章，被告向原告交付了车辆及进口车辆电子信息、随车检验单、进口证明、车辆证书。以上事实，原被告双方无争议，予以确认。2017年6月22日，原告刘梦良驾驶涉案车辆至邦洁汽车养护中心贴车衣时，邦洁汽车养护中心工作人员发现并告知原告车辆后保险杠被喷漆维修过，原、被告经协商未达成一致意见，原告于2017年6月27日投诉至临沂市兰山区消费者协会，但调解未果。后原告与被告就此事多次协商未果。原告认为被告交付后杠被喷漆维修过的车辆，且未告知原告车辆瑕疵，该行为构成欺诈。另查明，原告购车后支付了机动车商业保险费28073元、交强险保费1050元、购买车衣、保护膜、脚垫等花费27000元。原告提交车辆交接单，证明原告于2017年6月17日在被告4S店内提车，车辆交接单中未对车辆整车外观是否完好进行确认；提交车辆照片六张，证明原告从被告处购买车辆后保险杠处可看出明显维修痕迹；提交录音录像资料六份，证明原告发现车辆问题后与被告沟通解决方案，被告提出为原告更换后保险杠、免收原告选配的换挡拨片费用、免费赠送原告一年保养。被告对原告提交的车辆交接单有异议，该交接单是发生原告投诉事项后补办的，因双方就车辆外观是否完好存在纠纷，故对该项目双方未予确认，不能证明原告提车前已经存在车辆外观问题；车辆应以现场核实为准，从原告提交的照片可以看出斑点非常明显，如在交接车辆时存在该问题，应该早就发现，而不会由原告事后提出；录音录像资料中被告负责人未认可车辆交付前存在维修的情况，且原告对被告的销售顾问及4S店绝对信任，被告愿意补偿是基于维护品牌客户信誉的考虑，被告负责人认为原告提出的要求过高，原告提出的问题可以申请鉴定来求证。被告提交物流公司将涉案车辆送达被告4Ｓ店的接车验车单，落款时间为2017年6月16日，但实际车辆的到达时间为6月16日傍晚，被告接车验车时间为2017年6月17日早上8时20分左右；提交2017年5月18日琅琊新闻网截图，证明被告的4Ｓ店刚开业，被告非常重视客户群的维护及声誉；提交4Ｓ店车间照片，证明整个4Ｓ店的外观及内部设施及车间的事实状态，4Ｓ店没有对车辆进行喷漆维修的设备及场所；提交通讯详单一份，详单记录了2017年6月19日下午5点42分左右原告向被告单位销售顾问打电话，说该车辆后杠被碰坏，能不能在4Ｓ店进行喷漆维修。原告对验车单证明的内容有异议，认为不能证实涉案车辆的真实状况及是否存在维修痕迹；对新闻网的截图及4Ｓ店照片与本案没有关联性不能证实车辆真实状况或是否存在维修痕迹，不能证实被告想要证实的问题；对通讯详单真实性无异议，但无法证实原告与被告销售代表姜某通话的具体内容，原告与姜某通话是因为原告在汽车美容中心预定车衣时，汽车美容中心发现其车辆后保险杠存在一处刮擦痕迹，并无法确认刮擦原因，因此联系姜某协商解决。本案在审理过程中，原告申请证人赵某、王某出庭作证。证人赵某、王某均系邦洁汽车养护中心工作人员，该二人证实原告于2017年6月19日到证人所在公司订的车衣，于22号贴车衣过程中发现车辆后保险杠有被维修过的痕迹，车辆后保险杠存在斑点是由抛光造成。原告认为证人可以证实原告车辆在后保险杠处存在维修痕迹，并存在一处碰撞痕迹未维修，两位证人均是从事汽车装饰美容专业，从业年限较长，经验丰富，且受过专业培训，对维修痕迹的判断较为准确，可以证实维修行为的存在；原告是2017年6月19日交的定金，汽车美容店在确定车衣型号过程中发现车辆后保险杠存在一处碰撞痕迹，汽车美容店技术人员告知可进行部分点漆后正常贴车衣，原告就需要点漆事项告知4Ｓ店，6月22日原告至汽车美容店进行贴车衣，在清洗过程中发现在碰撞痕迹下方存在维修痕迹，有部分抛光研磨剂残留。被告对证人证言所陈述的基本事实没有异议，能够证明车辆被维修过的痕迹和抛光研磨剂的残留很容易发现和看见，而且原告车辆在提车后只有两天就发生了后杠碰坏的事实，说明原告使用车辆，车辆被碰坏的概率很高，特别是原告的车辆后杠存在明显的碰坏而没有维修的事实，但原告不去先维修后杠，却去贴全身车衣不合常理，那么原告为什么要去贴车衣施工，无非是需要一个第三方来发现所谓的维修过的痕迹，来掩盖原告使用车辆造成损坏维修的事实。被告申请证人姜某出庭作证，证人姜某系被告公司员工，其证实2017年6月19日原告打电话问其要点漆，其告知原告因系新店开业，没有喷漆设备及相关工作人员，也没有漆，6月22日下午原告给其通话，告知其在贴车衣时工作人员发现车辆有抛光痕迹和点漆，其带工作人员到现场查看，发现后杠上有疑似喷漆白色的点，后杠左边有一点漆，证人另外证实交车时原告仅对车辆内饰进行了检查，未对车辆外观是否完整进行核实。原告对证人所陈述的基本事实无异议，该证言可以证实原告提车时未验车，对车辆状况没有完全掌握，新车经清洗后原告直接提车。被告称证人陈述基本真实，原告对车辆的外观的基本验收事实是存在的。审理中，根据被告申请，一审法院委托山东交院交通司法鉴定中心对涉案车架号为ZAMXP56E1H240993的玛莎拉蒂总裁轿车车辆后杠在原装新车基础上有无喷漆维修、喷漆时间及该车后杠左侧上下两处刮痕及周边是否有过打蜡、抛光维修情况进行鉴定。2017年12月6日，该鉴定中心出具［2017］交鉴字第J0443号鉴定意见书，鉴定意见为：涉案玛莎拉蒂总裁轿车后杠左反光板下边缘处有喷漆修复作业痕迹，未进行整体喷漆修复作业；该车后杠左侧划痕及周边进行过打蜡、抛光；因现有技术条件限制，无法确定喷漆修复时间。原告对该鉴定意见书无异议，认为可以证实涉案车辆为经过维修的非全新车辆；被告对该报告的三性均无异议，该报告证实在车辆后杠左侧划痕处有抛光打蜡作业，该行为事实与原告在庭审中称邦洁美容中心技术人员告知原告对车辆划痕可以进行打蜡抛光之后再喷涂就可解决划痕问题相一致，表明原告对两处划痕进行了打蜡抛光作业，从而产生周边残留物相一致。关于反光条右下凹面的喷漆作业，该处抛光打蜡由于有凹面阻挡，产生的残留物不可能如车辆实际表现的残留物状态。喷漆作业的产生不符合常理，如有损伤应当是外力导致后杠靠近反光条外部部位产生冲击力，达到了凹面内部才能产生，但凹面外侧并无撞击及喷漆修复作业的痕迹。原告主张划痕不是其造成的，没有打蜡抛光，是去订车衣时，车行工作人员发现的。根据原告的申请，一审法院向临沂市兰山区公安局调取了原告提车后车辆运行的监控录像，原告主张根据调取的监控录像可以证实原告提车后未经过车辆维修店，原告没有充分的时间进行车辆维修，涉案车辆的维修不是原告进行。被告对监控录像的真实性、合法性无异议，但关联性有异议，从视频无法确定车辆即是涉案车辆，6月17日晚上到18日早上、18日早上到18日晚上、18日晚上到19日早上、19日早上到19日晚上，这些时间段中间有近12个小时的时间间隔段没有显示，6月21、22日原告将涉案车辆在邦洁美容中心进行相关作业，双方发生争议，车的状态也不清楚，鉴定报告已明确鉴定车辆的划痕处有抛光打蜡作业，与原告主张的没有时间进行维修作业的主张相矛盾。被告提交监控硬盘一个，该硬盘记录了2017年6月16日傍晚物流公司运输板车到达被告4S店，并对包括涉案车辆在内的车辆进行卸载，2017年6月17日上午接车验收，上午9时左右开始原告及其家人到店选择车辆、签订买卖合同、验车、交车的整个过程，证明涉案车辆在被告4S店内存放及交付给原告的过程中不可能存在对车辆进行维修的时间和事实。原告对其真实性无异议，该证据能证实原告及其亲属、4S店工作人员均未查看车辆保险杠下侧，在看车、买车、交车过程中并没有对车辆进行严格检验；车辆在该时间段内没有进行维修，但并不能证实被告没有进行维修或被告对车辆维修情况不知情。被告还提交庭前现场勘验涉案车辆拍摄的彩色照片三张，证明车辆后杠左边上下两处刮痕非常明显，而且刮痕的面积较大，站在车的后方任何位置，距离两米以上均能清晰地看出这两处刮痕，涉案车辆现在的公里数是394公里，按照物流公司和被告的接车验车单记载，当时的公里数是110公里，也就是说原告在6月17日下午提车后到6月22日双方发生纠纷这几天行驶距离为284公里，行驶距离较长。原告对真实性无异议，可以证实在后保险杠处存在研磨剂白色斑点，在反光条边缘处存在大量研磨剂痕迹，同时该车在6月17日至6月22日即原告提车后的5日内行驶里程为284公里，平均每天里程为50公里左右，为正常行驶。一审法院认为，原告与被告签订的《临沂玛莎拉蒂汽车-销售合同》，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，双方当事人应当按照合同的约定履行各自的义务，原告已按合同交付车款共计1283700元，被告应按合同约定交付给原告全新车辆。被告将涉案争议车辆交付与二原告，有原告提交的销售合同及车辆证书、车辆交接单等证据予以证实，予以确认。本案争议的焦点是：1、涉案车辆在交付时是否存在瑕疵；2、被告是否存在欺诈行为；3、原告的诉讼请求是否应当支持。关于涉案车辆在交付时是否存在瑕疵的问题。经被告申请，一审法院委托山东交院交通司法鉴定中心鉴定作出鉴定意见书，认定涉案车辆后杠左反光板下边缘处有喷漆修复作业痕迹，未进行整体喷漆修复作业；该车后杠左侧划痕及周边进行过打蜡、抛光；因现有技术条件限制，无法确定喷漆修复时间。原告对鉴定结论无异议，主张可以认定涉案车辆为非全新车辆。被告对鉴定意见书的三性均无异议，但主张涉案车辆的上述修复作业与原告与其工作人员的通话相吻合，不能证明车辆在交付前进行过维修。一审法院认为，被告认可鉴定意见即认可涉案车辆存在维修痕迹，但否认车辆在交付时维修痕迹即存在。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款规定：“经营者提供的机动车、计算机、电视机、电冰箱、空调器、洗衣机等耐用商品或者装饰装修等服务，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任”，根据调取的原告提车后的车辆运行监控录像，能证实原告提车后未经过维修店，也没有充分的时间进行车辆维修。被告虽对视频资料的关联性有异议，主张部分时间段接近12小时间隔无显示，且车辆已有抛光打蜡作业与原告主张的没有时间进行维修作业相矛盾，但被告未提交证据证明该车辆在出售前不存在瑕疵，根据消费者权益保护法关于经营者在六个月内承担的瑕疵举证责任，被告也未证明该瑕疵是在交付车辆后消费者使用过程中产生的，故被告应当承担举证不能的法律后果。应当认定涉案车辆在交付时已经进行过维修，该瑕疵在车辆交付前即已产生。关于被告是否存在欺诈行为的问题。原、被告签订买卖合同，原告向被告购买全新车辆并支付全部价款，被告应当向原告提供全新且不存在瑕疵的车辆，但被告向原告出售的涉案车辆存在维修过的事实。被告以其没有维修时间，不知情为由，不具有欺诈行为的主张，不予采纳。被告作为专业的汽车营销机构，应当对车辆是否存在瑕疵负有入库前进行详细检查、并将检查无误的车辆交付消费者的义务，故被告称其对车辆存在瑕疵不知情不符合常理，被告未履行告知义务，而导致原告作出错误的意思表示从而订立了买卖合同，且被告申请的证人及其提交的硬盘，能证实交付车辆时双方对车辆未进行严格检验，故应认定被告故意隐瞒了涉案车辆存在瑕疵的事实，被告的行为已构成欺诈。关于原告的诉讼请求是否应当支持的问题。被告向原告出售涉案车辆存在欺诈行为，根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款规定“经营者提供商品或者服务有欺诈行为的，应当按照消费者的要求增加赔偿其受到的损失，增加赔偿的金额为消费者购买商品的价款或接受服务的费用的三倍”，故原告要求退还车辆，被告返还车款，并要求被告赔偿三倍车款的请求，予以支持。原告支付的机动车商业保险费28073元、交强险保费1050元、购买车衣、保护膜、脚垫等花费27000元，以上费用共计56123元，该部分费用系原告因购买车辆造成的损失，应由被告赔偿，本案中原告仅要求被告赔偿54073.18元，是原告对自身权利的处分，予以支持。综上所述，因被告交付给原告的车辆存在瑕疵，并非合同约定的全新车辆，致使原告的合同目的不能实现，被告的行为存在欺诈，故原告要求撤销双方签订的销售合同，理由正当，符合法律规定，予以支持。双方合同撤销后，取得的财产应相互返还。原告要求被告返还购车款1283700元、赔偿原告经济损失3851100元、赔偿保险费、车辆装饰费用等经济损失54073.18元，事实清楚，证据充分，符合法律规定，予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第五十四条第二款、第六十条、第九十四条、《中华人民共和国消费者权益保护法》第四条、第五条第一款、第十六条、第二十条、第二十三条第三款、第五十二条、第五十五条第一款的规定，判决：一、撤销原告傅玉红、刘梦良与被告临沂润之意汽车销售服务有限公司于2017年6月17日签订的《临沂玛莎拉蒂汽车-销售合同》。二、被告临沂润之意汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内返还原告傅玉红、刘梦良购车款1283700元。三、被告临沂润之意汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告傅玉红、刘梦良增加赔偿损失3851100元。四、被告临沂润之意汽车销售服务有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿原告傅玉红、刘梦良保险费、车辆装饰费用等其他经济损失54073.18元。五、原告傅玉红、刘梦良在本判决生效之日起十日内将车架号为ZAMXP56E1H1240993的蓝色玛莎拉蒂总裁轿车返还给被告临沂润之意汽车销售服务有限公司。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费48122元，减半收取计24061元，由被告临沂润之意汽车销售服务有限公司负担。本院二审期间，当事人没有提交新证据。根据一审卷宗收集的证据材料、二审庭审调查，另查明：2017年6月12日，上诉人向菲亚特克莱斯勒汽车金融有限责任公司申请库存融资9794100元，在玛莎拉蒂（中国）汽车贸易有限公司购买包括涉案车辆在内的9辆玛莎拉蒂牌汽车。同年6月15日，车辆从上海通过物流公司运输发运，6月16日下午七时左右到达上诉人4S店。上诉人陈述，车辆外表以塑料车衣包装运输，与物流公司交接查验车辆，包装车衣未发现破损。根据上诉人监控录像记录，2017年6月17日上午10时37分，上诉人工作人员对涉案车辆包装车衣进行撕除，将车辆开至展厅门口；10时42分，被上诉人与上诉人工作人员一同查看车辆，其后进入展厅，洽谈购车、签订买卖车辆合同；下午4时13分至31分，双方再次查看车辆，交接随车物品，进行交车仪式，后被上诉人将车辆开走。一审庭审中询问关于对涉案车辆保险杠争议位置进行喷漆维修大致需要多长时间，被上诉人认为凝固需要3天，喷漆抛光整体作业需要4至5天；上诉人认为轻微划痕需要一天左右时间。山东交院交通司法鉴定中心鉴定作出鉴定意见书还认定，该车后保险杠未进行拆卸。对于车辆保险杠左侧反光条下方两道刮擦划痕形成问题，被上诉人二审中陈述，划痕不能确定是在交车前还是交车后造成的，其诉讼请求并没有把划痕作为事实理由。对一审法院认定的其他事实，本院予以确认。本院认为，双方当事人签订的汽车销售合同，意思表示真实，内容不违反法律规定，为有效合同。本案双方争议的焦点是上诉人出卖涉案车辆是否存在欺诈。民事行为中的欺诈，是指一方当事人故意告知虚假情况，或故意隐瞒真实情况，诱使对方当事人作出错误意思表示的行为。因此，当事人主观故意，是构成欺诈的前提条件，非故意或过失均不能构成。尽管现有证据无法查明车辆后保险杠争议部位喷漆修复作业痕迹形成时间及原因，但从本案查明的事实及监控录像可以证实，上诉人2017年6月16日下午7时左右接车，涉案车辆为车衣包装，6月17日上午10时37分去除包装车衣，期间时间较短，上诉人对车辆实施喷漆作业客观上不存在可能性，双方当事人对喷漆作业所需必要时间的常识性认知也表明了这一点。上述事实进而能够证明，上诉人在控制车辆期间，对车辆后保险杠左反光板下缘有修复作业痕迹并不知悉，故不存在上诉人故意告知虚假情况、故意隐瞒真实情况的主观情形，或存在不予披露真实情况的消极行为。据此，上诉人主观上不存在欺诈故意，其行为不构成欺诈。根据《中华人民共和国消费者权益保护法》第二十三条第三款规定，消费者自接受商品或者服务之日起六个月内发现瑕疵，发生争议的，由经营者承担有关瑕疵的举证责任。本案中，上诉人提供监控录像证明了其控制车辆期间车辆放置及车辆由车衣包装状态，并排除了其进行喷漆作业及知悉这一情况的事实，因此，上诉人的举证责任已经完成。由于上诉人在出卖涉案车辆中不构成欺诈，本案不具有适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条第一款的情形和条件。被上诉人以上诉人欺诈为由，请求撤销汽车销售合同的诉讼请求无事实和法律依据，本院不予支持。本案汽车销售合同因不存在可撤销的法定事由，双方当事人之间的争议应当适用买卖合同有关法律规定予以处理。依据《中华人民共和国合同法》第一百五十五条、第一百一十一条规定，买卖合同标的物质量不符合约定的，应当按照当事人的约定承担违约责任。对违约责任没有约定或者约定不明确，依照合同法第六十一条仍不能确定的，受损害方根据标的性质及损失的大小，可以合理选择要求对方承担修理、更换、重作、退货、减少价款或者报酬等违约责任。双方当事人在车辆销售合同中未对质量瑕疵违约责任进行约定，但根据被上诉人一审提出的诉讼请求，已包含退回车辆的要求。对于涉案车辆是否可作退货处理，本院认为，对于车辆后保险杠左侧两处刮擦痕迹周围有抛光打蜡作业残留物，本院亦无法查明其形成原因及时间，但该种抛光作业，系漆面美容处理，不属于喷漆维修性质。涉案车辆客观上存在后保险杠左反光板下缘有修复作业痕迹的瑕疵，无证据证明该瑕疵是在交车后形成，故应认定在交车前已经存在。依据车辆鉴定意见书认定，车辆后保险杠既未进行整体拆卸过，亦未进行整体喷涂。因此，车辆保险杠部位存在的局部微小喷漆修复作业痕迹的瑕疵，对车辆整体性能、核心质量及安全不构成本质上的影响，依普通人一般认知，对车辆仍应属“全新车”，也不产生实质性否定；但对购买人而言，心理感受上可能会产生一定影响，鉴于保险杠属可拆卸塑料部件，拆卸安装后既不影响安全性能，亦更符合“全新车”之要求，可以通过更换全新保险杠的方式予以弥补这一瑕疵。为了维护合同稳定，促进交易，应由上诉人履行更换保险杠义务，对被上诉人退货要求，本院不予支持。因车辆瑕疵双方产生争议，致使被上诉人搁置车辆未能挂牌使用，被上诉人已支出的保险费用形成损失，应由上诉人予以赔偿。综上所述，上诉人关于不构成欺诈的上诉请求成立，予以支持。一审法院认定基本事实清楚，但认为上诉人构成欺诈，适用法律有误，判决处理结果不当，应予纠正。经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国合同法》第一百五十五条、第一百一十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、撤销山东省临沂市兰山区人民法院（2017）鲁1302民初9781号民事判决；二、上诉人临沂润之意汽车销售服务有限公司于本判决送达后一个月内免费为被上诉人刘梦良、傅玉红购买的玛莎拉蒂总裁轿车更换相同型号的全新后保险杠。三、上诉人临沂润之意汽车销售服务有限公司于本判决送达后十日内赔偿被上诉人刘梦良、傅玉红购买车辆商业保险费28073元、交强险保费1050元损失，合计29123元。四、驳回被上诉人刘梦良、傅玉红的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费48122元，减半收取计24061元，由上诉人临沂润之意汽车销售服务有限公司负担8020元，被上诉人刘梦良、傅玉红负担16041元；二审案件受理费48122元，由上诉人临沂润之意汽车销售服务有限公司负担16040元，被上诉人刘梦良、傅玉红负担32082元。本判决为终审判决。审判长  陈怀峰审判员  李兴波审判员  杨敬国二〇一八年十二月二十六日书记员  吴慧玲