广西壮族自治区防城港市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂06行终27号 上诉人（原审原告）防城港市鼎新房地产有限公司,住所地:港口区凯乐园路原市建工程公司C幢住宅楼101号房。 法定代表人芦一三，该公司总经理。 被上诉人（原审被告）防城港市国土资源局,住所地:港口区云南路30号天马大厦。 法定代表人苏维成,该局局长。 上诉人防城港市鼎新房地产有限公司（以下简称鼎新公司）因诉防城港市国土资源局（以下简称防城港市国土局）履行土地登记法定职责一案，不服防城港市港口区人民法院（2018）桂0602行初12号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对本案进行了审理，现已审理终结。 防城港市港口区人民法院审理查明，北海市海城实业开发总公司、北海市海城区鼎新实业总公司以及北海市鼎新经贸有限公司均为鼎新公司的前身。1993年1月，原防城各族自治县人民政府将位于江山乡的3200亩土地出让给香港四海贸易公司，并签订了《关于出让江山旅游区土地的合同》。同年3月18日，香港四海贸易公司将上述土地中的400亩转让给广西三沿经济技术开发公司，并签订了《土地使用权转让合同书》。3月24日，广西三沿经济技术开发公司将其在大平坡的800亩土地转让给北海市海城实业开发总公司，并签订《土地使用权转让合同书》，约定北海市海城实业开发总公司在签订合同后将800万元汇给防城县江山旅游区指挥部。北海市海城实业开发总公司通过陈增彬以广西三沿经济技术开发公司的名义将800万元汇入江山半岛旅游开发区指挥部，作为定购400亩土地的定金。至2002年，鼎新公司受让的上述土地尚未办妥土地使用权证。2002年5月9日，国土资源部发布《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》，该规章第四条第一款规定，商业、旅游、娱乐和商品住宅等各类经营性用地，必须以招标、拍卖或者挂牌方式出让。该规章于2002年7月1日起实施。2004年3月31日，国土资源部、监察部发布《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（国土资发[2004]71号），该《通知》规定，2002年7月1日《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施后，除原划拨土地使用权人不改变原土地用途申请补办出让手续和按国家有关政策规定属于历史遗留问题之外，商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地必须采用招标拍卖挂牌方式供应，其他土地的供地计划公布后，同一宗土地有两个或两个以上意向用地者的，也要采用招标拍卖挂牌方式供应。各地要严格按国家政策规定界定《招标拍卖挂牌出让国有土地使用权规定》实施前的历史遗留问题，不得擅自扩大范围，不得弄虚作假、变相搭车，并要加快工作进度，于2004年8月31日前将历史遗留问题处理完毕。2009年7月15日，鼎新公司向防城港市国土局作出《要求退还土地定金的报告》，请求防城港市国土局退还800万元定金和2万元手续费。防城港市国土局于2009年8月5日以《关于退还北海市鼎新经贸有限公司购地预付款有关问题的请示》，但未获得批复。 2017年4月17日，防城港市国土局向鼎新公司复函称，按照现行土地政策，无法再以协议方式继续完善有关土地手续，江山半岛的土地历史遗留问题由江山旅管委员负责协调具体事宜。2017年6月8日，防城港市国土局向鼎新公司复函重申上述复函内容，并建议原告将该事宜以“债权债务”形式与江山旅管委员协商解决。2017年8月22日，鼎新公司诉至防城港市港口区人民法院，请求防城港市国土局为其办理国有土地使用权证。 防城港市港口区人民法院判决认为，依照《中华人民共和国土地管理法》第五十三条“经批准的建设项目需要使用国有建设用地的，建设单位应当持法律、行政法规规定的有关文件，向有批准权的县级以上人民政府土地行政主管部门提出建设用地申请，经土地行政主管部门审查，报本级人民政府批准。”的规定，有权核发土地使用权证的行政机关为县级以上人民政府，虽然防城港市国土局没有核发土地使用权证的职权，但是具有审查、报批等相应的法定职责。现鼎新公司要求防城港市国土局依法行政，为其办理国有土地使用权证，未明显超出防城港市国土局的法定职责，鼎新公司的起诉符合人民法院受理行政案件的条件。 根据国土资源部、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（[2004]71号）第二条的规定，在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕，8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权。鼎新公司提起行政诉讼要求被告办理土地使用权证，已超过了上述规范性文件所确定的解决历史遗留问题的期限。根据2007年11月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号）第四条第一款的规定，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。案涉土地应适用上述规章的规定，鼎新公司的诉讼请求在法律上已不能实现。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条“行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。”的规定，鼎新公司的诉讼请求不符合防城港市国土局履行职责的法定条件，故不予支持。 鼎新公司认为防城港市国土局未为其办理土地使用权证书的手续，鼎新公司可提起行政赔偿诉讼要求行政机关对其损失予以赔偿，或通过民事诉讼对债权等相关利益寻求救济。综上，依照《中华人民共和国土地管理法》第五十三条、《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决驳回鼎新公司的诉讼请求。案件受理费50元，由鼎新公司负担。 上诉人鼎新公司上诉称，一、一审法院认定事实不清。一审法院认为“原告提起行政诉讼要求被告办理土地使用权证，已超过了上述规范性文件所确定的解决历史遗留问题的期限”是错误的。理由是：上诉人于1993年3月通过合法途径购进防城区江山半岛规划用地4宗共370亩土地，并于1993年3月24日将购地全款800万元人民币转入防城县江山旅游开发建设指挥部防城县建行90×××06账户，1998年12月上诉人已经办理土地使用权证的相关手续，并于1998年12月9日将委托代办费人民币2万元按要求汇入江山半岛旅游度假管委会工行防城支行24×××70账户，此外，1998年12月，防城区人民政府已与上诉人签订国有土地使用权出让合同，并同时获得《建设用地规划许可证》，（编号【1998】地规456、461、466、470号）上诉人购地成交在先，国土资源部的文件出台在后，不存在诉求超过期限的问题，被上诉人依法应当为上诉人办理土地使用证。二、一审法院适用法律错误。被上诉人行政不作为，导致上诉人无法办理土地使用权证，一审法院却根据《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，驳回上诉人的诉讼请求是错误的。综上，请求：撤销一审判决，诉讼费由被上诉人承担。 被上诉人防城港市国土局未提交答辩意见。 本院经审理，查明的事实与一审判决认定的事实一致，本院予以确认。 本院认为，一、被诉的行政机关防城港市国土局负有案涉行政作为的义务。根据土地管理法以及土地管理法实施条例的规定，土地行政主管部门是国有土地使用权证的审查、登记机关，由本级人民政府批准颁发相关的国有土地使用权证是国有土地使用权证审查、登记的外化。因此，被上诉人防城港市国土局作为土地行政主管部门，有对案涉国有土地使用权证的审查、登记的权责。 二、上诉人鼎新公司要求被上诉人防城港市国土局所履行的作为义务已经不具备。国土资源部、监察部《关于继续开展经营性土地使用权招标拍卖挂牌出让情况执法监察工作的通知》（[2004]71号）第二条明确，在2004年8月31日前将历史遗留问题界定并处理完毕，8月31日后，不得再以历史遗留问题为由采用协议方式出让经营性土地使用权。2007年11月1日起施行的《招标拍卖挂牌出让国有建设用地使用权规定》（国土资源部令第39号）第四条第一款进一步明确，工业、商业、旅游、娱乐和商品住宅等经营性用地以及同一宗地有两个以上意向用地者的，应当以招标、拍卖或者挂牌方式出让。本案中，鼎新公司在2004年8月31日提出办理土地使用权证的申请，如果相关的土地行政主管部门无正当理由不予办理，则构成行政不作为。但根据上述规章的规定，鼎新公司现在提起行政诉讼要求防城港市国土局办理土地使用权证，已超过了上述规范性文件所确定的解决历史遗留问题的期限，由于新规章的相关规定形成了法律上的阻却因素，致使防城港市国土局所履行的作为义务已经不具备。防城港市国土局因此无法实际履行，并非不履行法定职责，而是属于行政不能作为。 综上，一审判决驳回上诉人鼎新公司的诉讼请求，认定事实清楚，适用法律正确，审判程序合法，依法应予维持。上诉人鼎新公司提出的上诉请求，于法无据，理由不成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第（一）项、第六十九条之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人防城港市鼎新房地产有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  凌旭芳 审判员  郭传亿 审判员  田 海 二〇一八年十二月四日 书记员  莫骐祯 本判决依据的法律规定： 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。