湖北省武穴市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1182民初2933号原告：武穴市开发区房地产开发公司。住所地：武穴市李顶武东。组织机构代码：18042042-3。法定代表人：张锦华，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：张胜，男，湖北安达成律师事务所律师。特别授权。委托诉讼代理人：戴智宇，男，1987年10月17日出生，住武穴市。一般代理。被告：湖北鹏祥建设工程有限公司。住所地：武穴市保康路72号。统一社会信用代码914211827070166203。法定代表人:秦连军，男，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕耀华，男，汉族，1950年10月18日出生，住武穴市，湖北鹏祥公司职工，特别授权。委托诉讼代理人：吕孟祥，男，湖北广武律师事务所律师。一般代理。原告武穴市开发区房地产开发公司（以下简称“开发公司”）与被告湖北鹏祥建设工程有限公司（以下简称“鹏祥公司”）建设工程合同纠纷一案，原经本院于2017年12月29日作出（2015）鄂武穴民初00938号民事判决，因原告开发公司不服，提出上诉，黄冈市中级人民法院以原审判决认定基本事实不清，撤销原判，发回本院重审。本院收到该案后依法另行组成合议庭，于2018年12月4日公开开庭进行了审理。原告开发公司的委托诉讼代理人张胜、戴智宇，被告鹏祥公司的委托诉讼代理人吕孟祥、吕耀华到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告开发公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令鹏祥公司按照合同约定继续履行戴家小区D栋17＃-19＃楼和B栋6＃-7＃楼未完工部分工程；2、判令鹏祥公司对戴家小区D栋17＃-19＃楼和B栋6＃-7＃楼质量不合格部分工程进行返修、重作；3、依法判令鹏祥公司承担违法分包的法律责任，即对鹏祥公司处以合同总价5%的罚款（约557万元）；4、由鹏祥公司承担本案的诉讼费。事实与理由:开发公司系武穴市戴家小区经济适用房工程开发方。2011年3月13日，经开发公司、鹏祥公司协商一致，开发公司将戴家小区D栋17-19号楼、B栋6、7号楼经济适用房及建筑安装施工工程发包给湖北鹏祥建设工程有限公司，并先后签订了两份《建筑安装工程施工合同书》，对工程进度、施工工程内容、工程总价等进行了约定。2013年11月16日，在鹏祥公司的再三要求下，开发公司工程管理人员苏玉盛、戴益胜与鹏祥公司项目负责人吕钦胜就D栋17-19号楼变更工程量及工程造价进行了确认。2013年11月20日，开发公司工程管理人员苏玉盛、戴益胜与鹏祥公司项目负责人夏俊道就B栋6、7号楼，变更工程量及工程总价进行了确认。2014年1月16日和17日，戴家小区经济适用房监理单位就鹏祥公司承包的D栋17-19号楼未施工的项目先后向鹏祥公司下达了《监理工程师通知单》，要求继续按图施工。2014年3月7日，武穴市建设工程质量监督站就被告施工不合格项目，向鹏祥公司下达了《建筑工程质量整改通知书》，要求鹏祥公司在5日内对已施工但不合格的工程项目进行整改。鹏祥公司在收到通知书后，既没有按照《监理工程师通知单》履行按图继续施工的义务，也没有按照《建筑工程质量整改通知书》履行不合格项目的整改、返工的义务。后在2014年8月10日和8月11日监理单位、武穴市建设工程质量监督站就鹏祥公司在施工中的问题再次分别下达了《监理工程师通知单》和《整改通知单》。然而至今日，鹏祥公司仍未履行其义务。无奈，开发公司为维护自己的合法权益，依法诉至法院。原告开发公司为支持其诉讼主张，向本院提交了如下证据：证据一、2012年1月3日，开发公司与鹏祥公司签订的《协议书》一份，拟证明：1、开发公司将戴家小区整体桩基、土建、装饰部分等全部经济适用房工程全部发包给鹏祥公司施工；2、本协议对工期、工程质量、合同价款等进行了约定（协议签订时间为2012年元月3日，约定的施工工期为一年）；证据二、鹏祥公司制作的投标文件，拟证明：1、开发公司将整个经济适用房工程发包给鹏祥公司的程序合法、有效；2、开发公司与鹏祥公司双方明确就工程质量、工期做出了约定；3、开发公司、鹏祥公司明确约定了不允许分包和违法转包，并就如分包、违法转包则应进行处罚的处罚方式作出了约定；4、鹏祥公司就砌体、屋面等具体工程编制了详细的施工方案；5、鹏祥公司在投标中承诺的项目管理人员与实际不符，存在违法分包的事实；证据三、2015年7月10日武穴市房地产管理局出具的《证明》一份，拟证明：1、武穴市房产局书面证明经济适用房的摇号、销售规则和程序；2、摇号不等于已销售，销售同样不能等同于已交付使用；证据四、《监理工程师通知单》及照片多份，拟证明：1、监理方多次对就未完工工程、质量不合格要求的部分向鹏祥公司下达了监理工程师通知单，要求鹏祥公司改进；2、监理确认了鹏祥公司质量不合格的部分及未完工部分；3、监理确认了鹏祥公司施工工序不符合要求的部分；证据五、《会议纪要》一份，拟证明2012年12月21日开发公司、鹏祥公司及住建局、设计单位、勘察单位、监理单位、质量监督站七家单位就竣工验收问题进行商谈，并形成会议纪要。纪要中明确列出鹏祥公司在建设中存在的需补充完善的问题，并由鹏祥公司代表张洪林签字认可；证据六、《建筑工程质量整改通知》两份，拟证明武穴市质检站依法于2014年3月7日和2014年8月11日向鹏祥公司下发了《建筑工程质量整改通知书》，就鹏祥公司存在的质量问题不合格部分及未完工的部分等存在的问题进行描述，并作出了处理意见，鹏祥公司的工地负责人干超签收并认可，但时至今日鹏祥公司仍未整改；证据七、《建筑工作质量监督记录》一份，拟证明2012年12月21日进行竣工预验收，且就鹏祥公司存在的问题职能部门武穴市质监站出具了质量监督记录；证据八、《竣工验收交付催告函》及附件各一份，拟证明开发公司在2014年3月10日再次就竣工验收向鹏祥公司下达了催收函及经监理公司确认的未完工工程量明细单，要求鹏祥公司在2014年4月1日之前施工完毕并提交竣工验收，鹏祥公司的工地负责人干超签收并确认；证据九、武穴市“三违”查出工作领导小组办公室的《通知》，拟证明开发公司开发建设的涉案工程违法建设一事已经武穴市“三违”查出工作领导小组办公室“查处，并作出了行政处罚，不影响涉案工程的竣工验收；证据十、《关于戴家小区经济适用房多次要求施工单位办理竣工验收手续未果的报告》及联系函多份，拟证明开发公司就鹏祥公司不配合竣工验收一事多次向武穴市住建局送达报告，就未竣工验收的原因向管理部门进行反馈，并抄送鹏祥公司负责人签收；证据十一、《律师函》及《快递签收单》两份，拟证明开发公司就涉案工程验收问题除向鹏祥公司下达了催告函以及通过监理、管理等职能部门的通知外，另委托律师事务所就工程中存在的问题向鹏祥公司下达了律师函，催促鹏祥公司尽快配合竣工验收；证据十二、《施工许可证收费分摊表》一份、《管理费收据》多份、《商品砼买卖合同》一份，拟证明：1、鹏祥公司将整个工程违法分包的事实；2、鹏祥公司将工程分包给无施工资质的个人（包工头），并向实际施工人收取管理费等费用；证据十三、鹏祥公司的《回复函》，拟证明鹏祥公司就开发公司发出的律师函进行回复，并就未竣工验收等问题进行解释，另在回复函第五项中鹏祥公司明确承认其违法分包的事实，并解释导致工程无法验收系部分实际施工人不配合导致的；证据十四、《登报声明》及《情况说明》各一份，拟证明开发公司就本案涉案过程中的非其真实意思等事实进行说明，并公开登报进行声明。被告鹏祥公司辩称：1、被告鹏祥公司不存在有转包、分包行为。一是湖北省高级人民法院两份裁定书已明确认定不存在转包、分包行为；二是所有的工程项目包括管理人员、项目经理都是公司鹏祥公司的职员；三是交纳各项费用等义务都是以鹏祥公司的名义所出的。2、工程是否完工，开发公司、鹏祥公司双方已经就变量及工程量进行了结算，所以不存在未完工。3、质量问题，D栋17-19楼的项目，已经经过竣工验收。B栋6、7号楼由于开发公司变更了设计的内容，将原设计的12层增加至18层半，导致不能验收，且开发公司已允许住房户入住装修，并承诺质量问题由其负责。所以根据双方合同第九条的约定，就算存在质量问题，该质量责任也应由开发公司自行承担。关于B栋6、7号楼是否应视为验收合格的问题，已经武穴市人民法院、黄冈市中级人民法院、湖北省高级人民法院生效的判决书、裁定书所认定，是视为验收合格，故原告开发公司的诉求不应得到支持。被告鹏祥公司为支持其抗辩主张，向本院提交了如下证据。证据一、开发公司作为甲方与鹏祥公司作为乙方分别于2011年3月12日、3月13日签订的《建筑安装工程施工合同书》各一份，拟证明：1、合同第九条约定，未经验收，甲方不得提前使用或擅自使用，发生的质量问题由甲方负责。2、双方均按此合同结算工程款。3、预留工程款的5%作为质量保证金；证据二、2015年9月15日，开发公司出具的《说明》一份，拟证明双方按《建筑安装工程施工合同书》（即证据一）施工结算，其他合同均未执行；证据三、2013年11月12日、12月20日，有开发公司、鹏祥公司的工作人员签字的《工程结算单》两份，拟证明：1、双方对合同约定的工程量进行了结算；2、双方对合同约定之外的增加、变更的工程量进行了结算；证据四、武穴市人民法院的（2014）鄂武穴民初字第00603、00604号民事判决书、黄冈市中级人民法院的（2015）鄂黄冈中民一终字第00221、00222号民事判决书、湖北省高级人民法院的（2015）鄂民申字第01902、01903号民事裁定书各一份，拟证明：1、鹏祥公司在承包戴家小区经济适用房施工工程过程中不存在违法转包、分包的行为；2、开发公司、鹏祥公司在武穴市人民法院的（2014）鄂武穴民初字第00603、00604号案件的一、二审过程中均认可了《建筑安装工程施工合同书》的效力；3、B栋6、7号楼视为验收的时间为2013年9月18日；4、开发公司就B栋6、7#楼欠鹏祥公司工程质量保证金568367元；5、B栋6、7号楼的规划设计为12层，现建筑层高为18.5层，B栋6、7号楼未能验收的责任在开发公司；证据五、戴家小区经济适用房项目经理戴细先出具的同意B栋6、7号楼装修《证明》，拟证明B栋6、7号楼如存在验收不合格的问题由开发公司负责；证据六、2014年8月20日，武穴市物价局价格认证中心出具的《价格鉴定不予受理通知书》、B栋6、7号楼及D栋17-19号楼入住的《住户名单》数份，拟证明B栋6、7号楼及D栋17-19号楼住户已全部入住，工程不存在未完工的部分；证据七、2014年1月18日的《工程竣工验收报告》一份，拟证明D栋17-22号楼已经相关部门验收合格；证据八、2014年11月25日武穴市建筑节能管理办公室的《文件》一份，拟证明D栋17-22号楼的外墙保温工程（节能）已验收合格，不存在质量问题及未完工的工程；证据九，源于开发公司的《17#-19#楼财务往来账》一份，拟证明对工程需要整改的部分，由开发公司统一处理，鹏祥公司出资5万元予以包干；证据十、2017年7月21日，证人徐某出具的《证明》一份，拟证明不存在未完工的问题，B栋6、7号楼的隔墙已施工，但住户装修时全部拆了，D栋17-19号楼的三位住户要求不施工；证据十一、黄石市佳境建筑设计有限公司出具的《设计变更通知书》一份，拟证明的目的同证据八。上述证据经庭审质证，对原告开发公司提交的证据，被告鹏祥公司认为：一、首先开发公司提交的所有证据，如无原件均不予认可其真实性。二、在开发公司提交证据系原件情况下，发表如下质证意见：（一）、证据1《协议书》。1、不具有真实性。《协议书》上注明订立时间为“2012年元月3日”，但实际上是开发公司为了应付“三违”补办的，据了解该《协议书》是2015年左右补签的。有关C栋、D栋房屋工程的内容为开发公司自行添加的。有关“地上十八层”的内容也是开发公司自己补加的。2、开发公司自认该《协议书》与本案无关，且不予承认其效力，尤其是武穴市人民法院的（2014）鄂武穴民初字第00603、00604号案件的一、二审判决及再审裁定均只认可双方2011年3月12日签订的《建筑安装施工合同书》，且经双方认可，而未认可该份《协议书》的效力。3、要求对开发公司伪造提供该份假《协议书》的行为追究民事、刑事责任。4、该份证据不能达到开发公司的证明目的。（二）、证据2《投标文件》。1、该份证据不能达到开发公司的证明目的。2、湖北省高级人民法院在（2015）鄂民申字第01902、01903号民事裁定书第4页认定：“……不存在转包、分包行为。”3、武穴市人民法院的（2014）鄂武穴民初字第00603号判决书第8页及（2014）鄂武穴民初字第00604号判决书第8页均载明：开发公司认定吕钦胜和夏俊道是项目经理。4、因双方未按中标合同执行，故鹏祥公司的承诺不生效。（三）、证据3《证明》不能达到开发公司所要求的证明目的。黄冈市中级人民法院的（2015）鄂黄冈中民一终字第00222号民事判决书第7、8页载明：“原审将2013年9月18日认定讼争房屋的验收时间并无不当，本院予以支持。”实际上该房屋已于2013年9月17日摇号出售由拆迁户入住，湖北省高级人民法院在（2015）鄂民申字第01903号民事裁定书第3页中认定：“由于武穴房产公司已经通过摇号出售，绝大部分装修入住使用，二审判决视为其验收合格并无不当”。（四）、证据4《监理工程师通知单发照片》。1、这些证据不能达到开发公司所要求的证明目的。2、武穴市节能办公室已经对鹏祥公司施工的墙体保温工程验收合格。3、鹏祥公司施工的D栋17-22号楼已于2012年12月21日经验收合格，对此武穴市人民法院的（2014）鄂武穴民初字第00603号案件的一、二审判决书及再审裁定均予以确认。4、双方签订的《建筑安装施工合同书》第九条约定，未经验收，甲方（开发公司）提前使用或擅自使用房屋的，由此发生的质量或其他问题，由甲方（武穴市开发区房地产开发公司）承担责任。（五）、证据5《会议纪要》。1、证据不能达到开发公司所要求的证明目的。2、《变更工程量及工程造价》单说明已完工结算。3、在双方的往来帐中已扣了5万元，由开发公司统一处理，相反，对D栋17-22号楼已评定为合格工程。（六）、对证据6《建筑工程质量整改通知》。1、这些证据不能达到开发公司所要求的证明目的。2、干超的签字不代表认可工程的质量有问题及存在未完工的工程项目。3、D栋17-19号楼已验收合格、B栋6、7号楼已经使用入住视为验收合格，已经武穴市人民法院、黄冈市中级人民法院、湖北省高级人民法院三级法院认定，且根据《建筑安装施工合同书》第九条的约定，如有质量问题由开发公司承担责任。4、《整改通知》无相关工作人员签名，不合法，要求证人出庭接受质证。（七）、对证据7《建筑工程质量监督记录》的质证意见同对证据五、六质证意见。（八）证据8《竣工验收交付催告函》及附件。1、这些证据不能达到开发公司所要求的证明目的。2、干超的签字不代表认可工程的质量有问题及存在未完工的工程项目。3、D栋17-19号楼已验收合格、B栋6-7号楼已经使用入住视为验收合格，已被武穴市人民法院、黄冈市中级人民法院、湖北省高级人民法院三级法院认定，且根据《建筑安装施工合同书》第九条的约定，如有质量问题由开发公司承担责任。4、《竣工验收交付催告函》未指明是否是涉及本案工程。5、监理人员应当出庭接收质证。6、开发公司单方委托的监理人员仅一人，不符相关规定，监理时应邀请鹏祥公司工作人员现场认定。（九）、证据9《通知》。1、证据不能达到开发公司所要求的证明目的。2、这份证据只能证明开发公司有违法行为。3、D栋17-19号楼已验收合格、B栋6-7号楼已经使用入住视为验收合格，已被武穴市人民法院、黄冈市中级人民法院、湖北省高级人民法院三级法院认定。（十）、证据10《关于戴家小区经济适用房多次要求施工单位办理竣工验收手续未果的报告》及联系函多份、证据11《律师函》及《快递签收单》。1、这些证据不能达到开发公司所要求的证明目的。2、D栋17-19号楼已验收合格、B栋6-7号楼已经使用入住视为验收合格，已经武穴市人民法院、黄冈市中级人民法院、湖北省高级人民法院三级法院认定。（十一）证据12《收据》等。这份证据不能达到开发公司所要求的证明目的。2、湖北省高级人民法院的（2015）鄂民申字第01902号、01903号民事裁定书认定：鹏祥公司与开发公司协商后，不同的项目交由不同的项目经理进行施工管理，不存在转包、分包的行为。（十二）证据13《回复函》。1、这些证据不能达到开发公司所要求的证明目的。2、D栋17-19号楼已验收合格、B栋6、7号楼已经使用入住视为验收合格，已被武穴市人民法院、黄冈市中级人民法院、湖北省高级人民法院三级法院认定。3、不能推定有分包行为。4、在武穴市人民法院的（2014）鄂武穴民初字第00603、00604号案件的一、二审中，开发公司认可了吕钦胜、夏俊道为项目经理，全权负责工程有关事宜。（十三）证据14《声明》、《说明》等，这些证据系开发公司单方行为，不能达到所要求的证明目的。对被告鹏祥公司提交的证据，原告开发公司认为：对证据一《建设工程安装施工合同书》的真实性无异议，但从合法性讲，该合同违反了相关法律的强制性规定。从关联性上讲，该合同与本案无关。对证据二2015年9月15日开发公司出具的《说明》的真实性无异议，但该《说明》的内容违反了相关法律的强制性规定，不具有证明力。证据三《结算单》上仅有双方的项目经理签名，未加盖公章，这两份《结算单》只是个初稿，并未经双方最后的认可，况且《结算单》又是复印件，故不能作为证据使用。对证据四的真实性、合法性无异议，对关联性有异议，该证据不能达到鹏祥公司的证明目的。对证据五戴细先的《说明》的真实性无异议，但从合法性上讲，该《说明》仅是戴细先的个人行为。从《说明》的内容看，2013年9月18日是戴家小区经济适用房摇号的时间，该证据恰恰能证明在摇号的同一天，不可能有住户进行装修、入住。对证据六中的《价格不予受理通知书》的真实性无异议。对其中的《住户装修证明》的真实性有异议，证据是一份复印件，不符合证据的形式要件，根据法律规定，证人应出庭作证，不能出庭的应说明原因，所以，该部分证据不具有证明力。对其中的《住户名单》的真实性有异议，该《住户名单》上有涂改的痕迹，且证据是一份复印件，鹏祥公司也未说明证据的来源，故法院不应认定该证据的效力。对证据七《工程验收报告》的真实性有异议，且这份证据是复印件。《工程验收报告》从合法性上讲有缺陷，工程验收应该是整体验收，而不应是分开验收。对证据八武穴市建筑节能管理办公室的《文件》的真实性无异议，但鹏祥公司应提供证据原件或者告知证据的来源。对《文件》的证明目的有异议，武穴市建筑节能管理办公室不是一级法人机构，其出具的这份《文件》也不是工程验收报告的形式，只是向武穴市建筑工程质量监督站发出的一份告知函。武穴市建筑节能管理办公室是否能作为独立的主体向他人发出《文件》，鹏祥公司应提供证据予以证明，《文件》是2014年11月25日出具的，D栋17-19号楼的《验收报告》的时间是2012年12月21日，节能部分的验收报告未出来之前怎么能有整体验收合格的报告。因此，鹏祥公司的这份证据不能达到其所要求的证明目的。对证据九的真实性有异议，这是鹏祥公司自己制作的，没有开发公司的公章或者相关工作人员的签字，不具有证明力。对证据十的真实性有异议，证据不符合《证据规则》规定的形式要件，且开发公司将工程发包给鹏祥公司施工，鹏祥公司应对开发公司负责，而不是对住户负责。按照鹏祥公司的陈述，工程早在2012年就竣工了，只有工程竣工了才能交付给住户，房屋向住户交付应是由开发公司交付。故保留追究证人徐某作伪证的权利。对证据十一有异议，这份证据是在一份复印件上加盖黄石市佳境建筑设计有限公司的印章，故要求鹏祥公司提供证据原件，并要结合整套图纸看才能显示证据的证明力。鹏祥公司超过举证期限举证，该证据不应认定。对于上述证据，本院认为，原告开发公司提交的证据一系原、被告就案涉工程所签订的协议，该协议约定的开工日期为2010年1月5日，而签订的日期为2012年1月3日，明显是事后补签的；该协议的来源按常理本应双方各执一份，而原告开发公司的来源却是招投标局，说明其本身并未留存该协议，不符合常理；原、被告就案涉工程另行签订了《建筑安装施工合同书》，且已被另案生效法律文书所确认。故被告鹏祥公司质证意见理由成立，对该证据不予采信；原告开发公司提交的证据二系被告鹏祥公司为案涉工程中标而出具给招投标局的，并非出具给原告开发公司的，作为证明案涉工程存在违法分包的证明力不足，但其所作的相关承诺应具有约束力，但如与案涉合同不一致的，则应以案涉合同为准；对原告开发公司提交的证据三，被告鹏祥公司虽然认为该证据不能达到原告开发公司的证明目的，但该证据的真实性应予确认；对原告开发公司提交的证据四，监理工程师通知单及照片不具有证明案涉工程的质量是否合格、是否完工等事项的证明力，该证据不予采信；对原告开发公司提交的证据五、六、七、八，被告鹏祥公司虽然均认为不能达到原告开发公司的证明目的，但并未否认该证据的真实性，对这些证据的真实性予以确认；对原告开发公司提交的证据九，“三违”是对违法建设、违法用地、违法买卖土地的行为进行的行政处罚，与案涉工程的竣工验收没有法律上的因果关系，该证据不予采信；对原告开发公司提交的证据十，《关于戴家小区经适房屋要求施工单位办理竣工手续的报告》是原告开发公司自己呈报给武穴市住建局的，就此不能证明被告鹏祥公司是否配合竣工验收，该证据不予采信；原告开发公司提交的证据十一系律师函，系原告开发公司单方所为，且系在本案诉讼过程中出具的（2016年6月21日），不具有证明力，不予采信；对原告开发公司提交的的证据十二，《戴家小区13-18层经济适用房工程施工许可证收费分摊表》、《收据》反映的是案涉工程的有关负责人对施工许可证费用的处理以及收取的管理费等费用，可理解为被告鹏祥公司就涉案工程建设的内部管理行为与方式，不能证明案涉工程被违法分包，《商品砼买卖合同》与本案无关，故该证据不予采信；对原告提交的证据十三，被告鹏祥公司的质证意见理由成立，不予采信；对原告提交的证据十四，原告开发公司2015年10月12日的登报声明系其单方的行为，且发生在本案诉讼过程中，与本案无关，不予采信。对被告鹏祥公司提交的证据一、四，原告开发公司认可《建筑安装工程施工合同书》与判决书、裁定书的真实性，虽然对合法性、关联性提出异议，但该合同已经三级法院进行了审理，且判决书、裁定书已发生法律效力，该证据一、四能相互印证，具有证明力，予以采信；被告鹏祥公司提交的证据二系原告开发公司出具的《说明》，系其真实意思表示，已为生效的法律文书所确认，原告开发公司以内容违反法律强制性规定的理由不足，该证据予以采信；对被告鹏祥公司提交的证据三，该证据有双方的项目经理签名，应视其为职务行为，是否加盖公章对证据本身不产生影响，且该证据已为生效的法律文书所确认，该证据予以采信；对被告鹏祥公司提交的证据五、六、七，这些证据已为生效的法律文书所确认，予以采信；对被告鹏祥公司提交的证据八，原告开发公司并未否认其真实性，故对该证据的真实性予以确认。对被告鹏祥公司提交的证据九，该证据无原告开发公司的签名或盖章，真实性无法得到证实，不予采信；对被告鹏祥公司提交的证据十，证明人徐某未出庭作证，不予采信；对被告鹏祥公司提交的证据十一，该变更通知书虽系复印件，但加盖了湖北佳境建筑设计有限公司的出图专用章，且在有效期内，客观真实，应予采信。经审理查明：戴家垸小区项目开发部系由开发公司成立。该项目开发部（甲方）与鹏祥公司（乙方）分别于2011年3月12日、3月13日签订了一份《建筑安装工程施工合同书》。戴家垸小区项目开发部将戴家垸小区经济适用房B栋6、7号、D栋17-22号楼土建工程的施工承包给鹏祥公司。2011年4月17日，鹏祥公司作为投标人向开发公司出具三份书面承诺，分别为：《关于不转包、不违法分包的承诺》，承诺不转包、违法分包，若有转包、违法分包行为，业主有权根据有关规定中止合同，由此所造成的损失由其承担，并接受业主处以合同总价5%的罚款；《工程质量目标承诺书》，承诺工程质量达到国家和行业的质量检验评定标准的合格条件，若质量达不到合格标准，其将返工、修改并接受5000元以上的经济处罚措施；《工程保修承诺》，承诺工程质量保修期为三年，随时解决因施工原因造成的工程质量问题，并承担所发生的一切费用。合同签订后，鹏祥公司即着手施工，2012年12月21日，建设单位（开发公司）、监理单位、施工单位（鹏祥公司）、设计单位、勘察单位共同对案涉D栋17—22＃楼进行了验收，验收结论为合格。上述参与单位分别在《建筑工程竣工验收报告》加盖了印章或签名认可。案涉B栋6＃、7＃号楼于2011年7月6日-2012年5月20日完成了基础承台、地下室、架空层及第一层至追加第十七层的主体工程建设，后完成了追加层的建设，2012年11月27日粉刷完工，该工程因故一直未能验收。武穴市房地产局于2012年3月30日，针对案涉的D栋17＃、18＃、19＃楼出台了《武穴市戴家小区经济适用房（第二批）计算机摇号规则》，实行摇号出售。武穴市房地产局于2013年9月17日，针对案涉的B栋6＃、7＃楼出台了《武穴市戴家小区经济适用房（第五批）计算机摇号规则》，实行摇号出售。因工程未经验收，戴家小区项目开发部负责人戴细先于2013年9月8日向夏俊道出具了一份意见书，其内容为“夏俊道工地的江滩拆迁户入住装修造成因拆迁户影响验收不合格由项目部负责”。2014年3月28日，鹏祥公司以开发公司欠付B栋6、7号楼工程款及欠付D栋17-22号楼工程款为由分别向本院提起诉讼，本院经审理后，分别作出了（2014）鄂武穴民初字第00604号、00603号二份民事判决书。（2014）鄂武穴民初字第00604号民事判决书认定鹏祥公司与开发公司项目开发部于2011年3月12日签订的《建筑安装施工合同书》，是双方真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，鹏祥公司与开发公司均应按照合同的约定，全面履行义务；认定B栋6、7号楼工程因故虽未经验收，但于2013年9月17日开始摇号出售，且开发公司戴家小区项目部负责人戴细先于2013年9月8日向鹏祥公司的施工负责人夏俊道出具了一份书面意见书，允许购房户入住装修。鹏祥公司要求将2013年9月18日视为验收合格的日期，符合相关法律规定。（2014）鄂武穴民初字第00603号民事判决书认定鹏祥公司与开发公司项目开发部于2011年3月13日签订的《建筑安装施工合同书》，是双方真实意思的表示，且未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，鹏祥公司与开发公司均应按照合同的约定，全面履行义务；认定D栋17-22号楼于2012年12月21日经建设单位开发公司、监理单位、施工单位鹏祥公司、设计单位、勘察单位共同进行了验收，上述参与单位分别在《建筑工程竣工验收报告》加盖了印章或签名认可，验收结论为合格。开发公司不服本院的（2014）鄂武穴民初字第00603、00604号民事判决提起上诉，黄冈市中级人民法院作出了（2015）鄂黄冈中民一终字第00221、00222号民事判决书，维持原判。开发公司不服向湖北省高级人民法院申请再审，湖北省高级人民法院作出（2015）鄂民申字第01902、01903号民事裁定书，驳回开发公司的再审申请，该二份裁定认为：B栋6、7号楼工程由于开发公司擅自将12层增加至18层，客观上不能验收。开发公司已经通过摇号出售，绝大部分装修入住使用，二审判决视为其验收合格并无不当；关于D栋17-22号楼工程竣工验收问题，一审中鹏祥公司提供了《建筑工程竣工验收报告》复印件，并陈述原件存放在开发公司处，开发公司未予以反驳，且开发公司在申请再审期间在复印件上加盖了公章，证明竣工验收报告与原件一致；关于分包问题，戴家小区经济适用房有22栋，因楼盘较多为了方便管理，鹏祥公司与开发公司协商后，交由不同项目部进行施工管理，不存在转包、分包行为。开发公司不能提交证据证明合同履行过程中存在转包、分包的情形。开发公司在提起本案诉讼后申请鉴定，要求对鹏祥公司施工的工程是否存在未完工及工程质量不合格进行司法鉴定。本院依法定程序委托湖北省建筑工程质量监督检验测试中心进行了鉴定，湖北省建筑工程质量监督检验测试中心于2017年8月21日出具了《武穴市戴家小区经济适用房司法鉴定报告（报告编号：7121B0122-02873-0001）》一份，鉴定意见为：（一）、关于“未按设计要求进行施工”的鉴定意见1、关于小区B栋7单元B070516室、B070616室及D栋17单元D170403室、D170601室、D170603室室内均有隔墙未按设计图纸要求施工。2、该小区B栋6、7单元楼梯间底层第一级休息平台及台阶栏杆扶手均未施工。3、该小区B栋6单元、7单元，D栋17单元、18单元、19单元的层面保温剂防水做法未按设计要求施工。4、所检D栋17单元D170403室、D170601室、D170603室外墙部位使用的保温砂浆非设计要求的QS建筑保温砂浆，未按设计要求进行施工。（二）关于“工程质量不合格”的鉴定意见1、所检该小区B栋6单元、7单元B060518室、B070516室B070616室的外墙保温层厚度实测值低于设计要求。2、在该小区内本次共抽取三块混泥土现浇楼面板进行结构厚度检测，所检D栋7单元B170403室卧室顶部现浇楼板结构厚度偏薄；所检B栋17单元B070516室卧室顶部现浇楼板结构厚度略偏厚；所检B栋7单元B070516室客厅顶部现浇楼板实测结构厚度偏差平均值符合规范要求，但该楼板跨中测点负偏差值超出规范要求。所检三块楼面板结构厚度偏差值相比《混泥土结构工程施工质量验收规范》GB50204-2002（210年版）表8.3.2-1之规定，均有部位超过表中允许偏差值的要求，存在厚薄不均。3、在该小区内本次共抽取三块混泥土现浇楼面板共检测6组钢筋间距，其中B栋17单元B070516室客厅顶部现浇楼板、D栋7单元B170403室卧室顶部现浇楼板板底长方向钢筋间距实测正偏差值超出规范要求，即钢筋间距偏大；所检B栋17单元B070516室卧室顶部现浇楼板板底钢筋间距实测偏差值符合规范要求。所检三块楼面板中，有两块楼面板板底钢筋实测平均间距偏差值超过《混泥土结构工程施工质量验收规范》GB52004-2002(2010年版)表5.5.2之允许偏差值的规定，钢筋及间距偏大。4、经现场查勘，该小区B栋6、7单元，D栋17、18、19单元地下室部分地面存在湿渍、积水等现象，地下室局部地面、外侧墙面存在注浆孔，个别注浆孔附近存在渗水、积水现象。地下室外侧墙根部（室内地面起250㎜高度范围）普遍存在湿渍。主要渗水位置为：（1）B栋6单元、D栋17单元电梯井侧墙（剪力墙）根部存在人工开孔（孔径30㎜），孔内有水流出；（2）B栋7单元地下室（1-24）-C轴附近地下室地面存在注浆孔，注浆孔附近存在少量积水；（3）D栋19单元地下室（2-10）-E轴旁注浆孔附近存在渗水；（4）D栋17单元地下室（1-12）-A-B轴地下室外侧墙根部渗水；（5）D栋18单元地下室（1-26）-（1-25）-D轴地下室外侧墙注浆孔附近存在渗水；（6）D栋19单元地下室（2-1）-（2-2）-H轴地下室外侧墙根部渗水；（7）D栋19单元电梯井侧墙（剪力墙）存在渗水。所检武穴市戴家小区经济适用房B栋6、7单元与D栋17、18、19单元地下室内防水不符合设计要求的GB50108-2001《地下室工程防水技术规范》表3.2.1中防水等级二级的要求。关于《武穴市戴家小区经济适用房司法鉴定报告（报告编号：7121B0122-02873-0001）》鉴定意见中涉及的质量问题是否属于地基基础工程和主体结构质量，鉴定机构湖北省建筑工程质量监督检验测试中心认为应由戴家小区经济适用房建筑工程设计单位予以认定。本院遂向设计单位书面咨询，设计单位湖北佳境建筑设计有限公司书面回复：1、如果为主楼剪力墙下或者承台内渗水，影响结构安全，应进行加固；其余部位渗水，不影响结构安全，但结构的耐久性及使用性，应进行修复处理；2、楼面现浇板厚度、钢筋间距不均匀，偏差值不满足规范要求，鉴于用户正在使用，楼面荷载已加载完毕，建议先观察板有无明显裂缝，如无裂缝应继续观察，如有明显裂缝，应加强观测或进行必要的加固处理。本院将设计单位的回复意见反馈给鉴定机构，鉴定机构仍未给予明确结论。对此，鹏祥公司认为，如开发公司坚持认为鹏祥公司施工的工程存在地基基础工程和主体结构质量情形，开发公司应继续申请鉴定，由技术权威部门予以确定。开发公司不同意继续鉴定，认为鉴定报告鉴定意见中的“4.1是B栋6单元、D栋17单元电梯井侧墙（剪力墙）根部存在人工开孔（孔径30㎜），孔内有水流出；D栋19单元电梯井侧墙（剪力墙）存在渗水。”应属于鹏祥公司施工的工程中的地基基础工程存在质量问题，鹏祥公司对此应承担民事责任。本院认为：一、关于案涉工程质量问题。1、就案涉D栋17＃、18＃、19＃楼而言，建设单位（被告开发公司）、监理单位、施工单位（原告鹏祥公司）、设计单位、勘察单位于2012年12月21日共同进行了验收，均在《建筑工程竣工验收报告》加盖了印章或签名认可，验收结论为合格；2、就案涉B栋6＃、7＃楼而言，由于原告开发公司擅自将12层增加至18层，客观上不能验收，且原告开发公司已经通过摇号出售，绝大部分装修入住使用，戴家小区项目开发部负责人戴细先又于2013年9月8日向夏俊道出具了内容为“夏俊道工地的江滩拆迁户入住装修造成因拆迁户影响验收不合格由项目部负责”意见书，应视为验收合格；3、三级法院已发生法律效力的判决、裁定均认定案涉D栋17＃、18＃、19＃楼已验收合格，B栋6＃、7＃楼应视为验收合格；4、湖北省建筑工程质量监督检验测试中心的鉴定报告与设计单位湖北佳境建筑设计有限公司均未认定案涉工程存在地基基础工程和主体结构质量问题，鉴定报告所提及的问题因案涉工程绝大部分已出售并装修入住，客观上已无返修的必要，如造成损失，可另行主张。综上，案涉D栋17＃、18＃、19＃楼已竣工验收合格，原告开发公司现以质量不符合约定为由主张权利，理由不足，不予支持；案涉D栋6＃、7＃楼虽未经竣工验收，但已实际使用，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件使用法律问题的解释》第十三条“建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。”原告开发公司现以质量不合格为由主张权利，理由不足，不予支持。二、关于未完工问题。根据鉴定报告，无论出于何种原因，案涉工程确有未完工部分，但因已绝大部分出售并装修入住，继续施工客观上已不现实，故对原告开发公司要求被告鹏祥公司继续履行未完工部分不予支持，至于因此所造成的损失可另行主张。三、关于案涉工程是否存在违法转包、分包的问题。湖北省高级人民法院已发生法律效力的（2015）鄂民申字第01902号、01903号民事裁定书均认定，戴家小区经济适用房共有22栋，因楼盘较多为了方便管理，鹏祥公司与开发公司协商后，交由不同项目部进行施工管理，不存在转包、分包行为。故原告开发公司诉请被告鹏祥公司承担违法分包的法律责任，即对被告鹏祥公司处以合同总价5%的罚款（约557万元），于法无据，不予支持。综上，原告开发公司的诉讼请求理由不足，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百一十条、第二百七十二条第二款、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，判决如下：驳回原告武穴市开发区房地产开发公司的诉讼请求。案件受理50790元，由原告武穴市开发区房地产开发公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于黄冈市中级人民法院。审 判 长 张 庆人民陪审员 周 全人民陪审员 陈 林二〇一八年十二月二十日书 记 员 张建桥