福建省宁德市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽09民终1848号 上诉人（原审被告）：王振梅，女，1957年3月13日出生，汉族，住福建省福安市。 委托代理人：林强，男，1978年12月9日出生，汉族，住福建省福安市。王振梅儿子。 被上诉人（原审原告）：刘英玉，女，1950年12月26日出生，汉族，住福建省福安市。 委托诉讼代理人：杨惠森，福建人文律师事务所律师。 上诉人王振梅因与被上诉人刘英玉健康权纠纷一案，不服福建省福安市人民法院（2018）闽0981民初6207号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人王振梅的委托代理人林强，被上诉人刘英玉的委托诉讼代理人杨惠森到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王振梅上诉请求：请求撤销一审民事判决，改判驳回刘英玉的诉讼请求。事实及理由：一、一审判决认定医疗费部分费用过高，应剔除不合理部分。刘英玉在住院期间被诊断出高血压等多种疾病，而其在治疗过程中，除治疗高血压疾病外，还存在多种其他疾病的用药，并且做出了多种不必要的检查，上述疾病的用药与检查均与本次事故无关，所产生的费用均应予剔除。二、事故发生在2018年3月9日，正式入院时间为2018年3月11日，期间存在中断治疗的情况，刘英玉的伤情有可能系由第三人的损害造成，刘英玉应当就伤情与王振梅造成损伤行为之间存在因果关系继续举证，举证不能应承担不利后果。一审判决未对该事实进行认定，为认定事实不清。三、一审事实认定错误，举证责任分配错误，刘英玉未就其存在劳动能力举证，不应支持其误工费。首先，一审将存在误工费归于客观存在，但是否存在误工费应以个案中受害人是否存在劳动能力为准。刘英玉已67周岁，而国家规定的退休年龄女性为55周岁，刘英玉已远超退休年龄界限。并且从刘英玉提供的出院记录来看，其上记载了除可能由事故造成损伤外的多种疾病（高血压、腔腺性脑梗塞、脑萎缩、颈椎病、双肺结节灶、L4-5腰椎间盘突出、腰椎骨质增生、S2-3椎体平面椎管内蛛网膜囊肿、胆囊结石、左肾结石），上述疾病均影响劳动能力。结合以上年龄及疾病因素，无法当然得出劳动能力或误工损失客观存在结论，反之可以认定刘英玉基本无法劳动。此时，应由刘英玉继续举证。其次，人民法院分配举证责任时，应当根据公平原则，综合当事人举证能力确定举证责任的承担，而本案刘英玉未举出任何证据证明其存在劳动能力，而是否存在劳动能力的证据即使存在，也均只有刘英玉有能力取得，王振梅根本不可能取得，在举证能力明显失衡的情况下，一审判决将举证责任分配给王振梅明显不符合公平原则。最后，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第64条“当事人对自己提出的主张有责任举出证据证明，否则应承担举证不能的不利后果”，误工费刘英玉在诉状中已经明确为诉讼请求，其应当举出证据证明，否则应承担举证不能的不利后果。 刘英玉辩称，一、刘英玉对其医疗费损失一审提供住院病历、疾病证明书、医疗收费票据、费用汇总清单等完整证据证明，依据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款“赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”，王振梅认为其中有不合理用药，应承担举证责任。何况一审在上诉人申请下已经对被上诉人用药进行了鉴定，福建正中司法鉴定所鉴定程序、依据合法，在无相反证据推翻的情况下，医疗费应予以支持。从法律上说，用药是否合理属侵权法的因果关系问题，应依相当因果关系来判定，而非仅依直接因果关系，具体到不合理用药的鉴定，不仅应分析其与主要病症的直接治疗是否相关，更应分析其与整体病情的系统治疗是否有关。从医学上说，诊疗是一项系统工程，根本目的虽是治疗主要病症（如本案的外伤），但需围绕此主要病症展开系统治疗，所需采取的一切诊疗方法均为治疗所必需。二、关于事实认定问题。上诉人认为被上诉人伤情由第三人的损害造成仅是其单方臆想，没有任何证据支持。从被上诉人病案材料记载的治疗、用药情况均可体现被上诉人的伤情系交通事故造成，治疗的是由上诉人造成的损害。被上诉人因为一开始考虑减少双方不必要的支出，才在事故发生当天没有入院，想着能在外面门诊治好就好，之后因为疼痛加剧难忍才入院治疗。三、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条确定误工费标准时，并未明确如何认定有无误工。由于误工损失属客观损失，系以受害人有无劳动能力来判断其是否存在误工，而非按其有无实际工作或年龄大小来判断。故即使是超过法定退休年龄者，如侵权人不能证明受害人已丧失劳动能力的，其误工费仍应判赔。刘英玉虽已达到67周岁，超过了法定退休年龄，但其并没有退休金、养老金收入，何况按照福安地区情况而言，六七十岁老人仍在工作的大有人在。况且上诉人也无证据证明刘英玉已丧失劳动能力。综上，请求驳回上诉，维持原判。 刘英玉向一审法院起诉请求：王振梅赔偿刘英玉经济损失共计40080.26元。 一审法院认定事实： 2018年3月9日16时50分，王振梅驾驶二轮电动自行车，从福安市万豪酒店方向往沿新华路往杨梅山方向行驶，行经事故路段，刮碰前方行人刘英玉，造成刘英玉受伤的道路交通事故。 刘英玉受伤后被送往闽东医院门诊治疗，2018年3月11日转为住院治疗，2018年4月24日出院，花费医疗费12062.9元。2018年4月24日，宁德市闽东医院出具“医字第0306693号”《疾病证明书》，建议刘英玉出院后休息1个月，加强营养。 2018年3月15日，福安市公安局交通管理大队做出第3509813201801004号道路交通事故认定书，认定王振梅负本起事故的全部责任，刘英玉不负本起事故的责任。 王振梅于2018年6月7日申请对刘英玉住院期间的治疗费用（用药、检查等），住院天数合理性及误工天数进行鉴定，本院于2018年6月21日委托福建正中司法鉴定所对上述事项进行鉴定，该所于2018年8月25日出具闽正中司鉴所【2018】证鉴字第11号司法鉴定意见书，鉴定意见：1.综对送检材料的审查分析与统计，刘英玉伤后12062.9元费用中与事故伤情有关联的金额为10011.84元，非事故伤情关联的金额为2051.06元。2.刘英玉2018.03.11-2018.4.24诊疗期间的合理住院天数为18天。3.刘英玉的误工期为15日、营养期为7日。 刘英玉因本起交通事故行为造成的损失：医疗费10011.84元、误工费8009元、护理费3427元、住院伙食补助费900元、交通费200元、营养费500元，共计23047.84元。 一审法院认为： 公民享有生命健康权。王振梅驾驶二轮电动自行车刮碰刘英玉，造成刘英玉受伤，经福安市公安局交通管理大队做出的道路交通事故认定书认定，王振梅负本起事故全部责任，刘英玉不负本起事故的责任。故王振梅应对本起事故造成的损失共计23047.84元承担全部赔偿责任。对于刘英玉超过上述部分的主张，不予支持。判决：一、王振梅于本判决生效之日起十日内赔偿刘英玉损失计23047.84元。二、驳回刘英玉的其他诉讼请求。案件受理费766元，由刘英玉负担326元，王振梅负担440元。 二审中当事人未提交新证据。除王振梅认为伤情与其行为无因果关系及对医疗费、误工费有异议外，双方当事人对一审认定其余事实无异议，对无争议事实本院予以确认。 针对二审当事人争议的事实，本院认定如下： 本院认为，交通事故认定书认定本起事故造成刘英玉受伤，病历材料记载主诉“车外伤致全身多处疼痛”。2018年3月9日，刘英玉被王振梅骑自行车撞到当天即被送往闽东医院门诊治疗至2018年3月11日，转为住院治疗至2018年4月24日出院。该期间并不存在王振梅主张的存在中断治疗情形，王振梅主张刘英玉伤情有可能系第三人造成与事实不符。王振梅认为医疗费存在不合理费用。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条第一款，赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任。一审法院已根据王振梅申请对刘英玉用药中不合理用药进行鉴定，并在计算医疗费时根据鉴定报告对不合理用药部分予以剔除。二审王振梅再次提出医疗费中存在不合理用药不予支持。关于误工费问题。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条确定误工费标准时，并未明确如何认定有无误工。由于误工损失属客观损失，系以受害人有无劳动能力来判断其是否存在误工，而非按其有无实际工作或年龄大小来判断。故即使是超过法定退休年龄者，如侵权人不能证明受害人已丧失劳动能力的，其误工费仍应判赔。一审认定刘英玉存在误工费并无不当。 综上所述，王振梅的上诉理由不能成立，其上诉请求应予驳回。一审判决可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费440元，由王振梅负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴元祥 审判员  陈 曦 审判员  吴惠玲 二〇一八年十二月二十四日 书记员  孙 萤