浙江省桐庐县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0122民初4471号 原告：李卫根，男1963年5月11日出生，汉族，住桐庐县。 委托诉讼代理人：刘斌，浙江杭桐律师事务所律师。 被告：叶永生，男，1956年8月3日出生，汉族，住桐庐县。 被告：浙江中腾建设有限公司，住所地：桐庐县城南街道国贸路3号。 法定代表人：申屠志明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：倪英华，浙江凯运律师事务所律师。 被告：桐庐县瑶琳镇卫生院，住所地：桐庐县瑶琳镇皇甫村。 负责人：奚文化，该卫生院院长。 委托诉讼代理人：张立新，浙**茂律师事务所律师。 原告李卫根与被告叶永生、浙江中腾建设有限公司（以下简称中腾公司）、桐庐县瑶琳镇卫生院（以下简称瑶琳卫生院）提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年10月15日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告李卫根及其委托诉讼代理人刘斌、被告叶永生、中腾公司的委托诉讼代理人倪英华、瑶琳卫生院的委托诉讼代理人张立新到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李卫根向本院提出诉讼请求：1、判令三被告赔偿原告造成的损失499140.96元（赔偿清单：医疗费33587.96元、误工费150天*167元/天＝25050元、护理费45天*167元/天=7515元、营养费45天*30元/天=1350元、住院伙食补助费11天*50元/天=550元、交通费1000元、残疾赔偿金51261元/年*20年*40%=410088元、精神损害抚慰金20000元）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2018年3月19日上午，原告受雇三被告为三被告在瑶琳卫生院新建大楼工地打墙体空调洞。当日下午，原告在工地四楼一间房内打空调洞，因墙体里面有水泥钉，原告旋转的打洞机碰到墙体的水泥钉后极速停止，打洞机后页砸到原告眼睛，导致原告眼部受伤严重。原告受伤后立即被送至桐庐县第二人民医院治疗，因伤势严重，原告又至浙江大学医学院附属第二医院多次治疗。后又在浙江大学医学院附属第二医院住院两次，第一次从2018年4月8日至2018年4月16日住院8天，第二次从2018年5月16日至2018年5月19日住院3天。出院诊断:眼球萎缩(右眼)，眼球破裂(右眼术后)，糖尿病，十二指肠溃疡。此后，原告也多次赴医院诊疗。2018年7月31日，原告就伤残等级、误工、护理及营养期限评定委托浙**硕司法鉴定中心鉴定，经鉴定:原告因右眼球破裂、右眼内组织缺失后继发右眼球萎缩(经眼球摘除+义眼座植入术后)，目前现存右眼义眼，右眼裂缩小，评定为七级伤残。误工期限至伤残评定前一日，护理期限为45日，营养期限为45日。另据原告了解，瑶琳卫生院新建大楼工程系被告瑶琳卫生院发包给被告中腾公司，被告中腾公司将其中水电管道工程违法分包给被告叶永生。三被告未按施工图纸要求，违规将吸顶空调改为挂壁式空调。事故发生后，原告多次要求三被告协商调解，但三被告均予以拒绝。原告无奈，为维护原告的合法权益，今依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百十九条之规定，特向贵院提起诉讼，请求贵院依法支持原告的诉讼请求。 原告李卫根为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1、谈话笔录，用以证明原告受雇三被告工作以及在工作中发生事故造成原告眼睛受伤事实；三被告未按施工图纸要求，违规将吸顶空调改为挂壁式空调； 2、门诊病历、住院病案，用以证明原告住院治疗和伤势诊断情况； 3、医疗费发票，用以证明原告支付了医疗费33587.96元； 4、司法鉴定意见书，用以证明原告被评定为七级伤残，误工期限至伤残评定前一日，护理期限为45日，营养期限为45日； 5、户口本，用以证明原告系非农业家庭户口； 6、施工图纸，用以证明三被告更改桐庐县瑶琳镇卫生院门诊住院综合楼迁建工程原设计方案； 7、证人曹某证言，用以证明事故发生的经过及发生的原因。 被告叶永生辩称：这个事情跟我没有关系。叫我赔偿没有理由，不是帮我干活。 被告叶永生未提供证据。 被告中腾公司辩称：1、我们没有雇佣原告打洞，工程是被告二的，但是是根据被告三的要求临时改空调打洞，所以跟我们无关；2、原告打洞过程受伤被告二没有异议，但墙体里有钢筋，打洞有特殊要求，但是原告没有做好安全工作，打洞时应该在墙体上把打洞机器在墙体上固定，但是原告以上两点都没有做到；3、原告打洞时属于承揽，承揽人在工作过程中的损害应该自行承担。原告要求被告二承担责任没有依据，请求驳回对被告二的诉请。 被告中腾公司为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1、2017年4月5日被告一与被告二签订的水电工协议，用以证明被告一、二之间是水电工分包关系； 2、被告一写的情况说明，用以证明是被告三叫他们打洞，所以被告一叫原告来打洞，所有的工具都是原告带来的，实际的项目经理不在场也不知道，打洞过程是原告承包的，按照每个洞计算价格； 3、工程联系单（复印件），用以证明被告三提供的工程联系单形成时间是2018年8月9日。 被告瑶琳卫生院辩称：答辩人改扩建建设工程通过招投标由中腾公司中标建设，答辩人与施工方中腾公司间属于建设工程承揽合同。至于工程在施工过程中，建设方根据施工需要另行将部分工程另行发包给他人施工这是承揽人与他人之间的关系，与答辩人间无任何的法律关系，本案原告是在受雇于他人并在施工中受伤，与答辩人之间没有关联性，答辩人对该事件无需承担任何的法律责任，至于原告称答辩人未按施工图要求违规将吸顶空调改为挂壁式空调不符合客观事实。为充分利用原有空调，经设计部门同意，对空调安装进行了调整，有工程联系单证明，因此，答辩人的行为符合法律的规定，现原告要求答辩人对其受到伤害行为承担法律责任的诉讼请求不符合法律的规定，敬请法庭查明事实，依法驳回原告要求答辩人承担民事赔偿责任的全部诉讼请求。 被告瑶琳卫生院为支持其诉讼主张，在庭审中出示并陈述了下列证据材料： 1、建设工程施工合同，用以证明被告三的工程通过招投标给被告二施工； 2、工程联系单，用以证明对原设计发包的部分工程进行变更，是经过建设、施工、设计单位和监理认可的。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：被告叶永生对原告提供的证据均无异议，被告中腾公司、瑶琳卫生院对原告提供的证据2、5无异议，本院予以认定；对证据1真实性无异议，但对证明内容有异议，本院经审查对该证据予以认定，证明内容根据证据本身内容予以综合分析认定；对证据3真实性无异议，但认为应扣除“农保”报销的部分，本院经审查认为原告在“农保”中核销部分医疗费用的，系其与有关社会保险机构之间的关系，赔偿义务人的侵权责任不能据此减轻，故予以认定；对证据4真实性无异议，但对误工期限和护理费计算标准有异议，本院经审查认为被告中腾公司、瑶琳卫生院未提供证据证实其主张，故予以认定；被告中腾公司对证据6真实性无异议，但对合法性有异议，瑶琳卫生院对证据6表示不清楚，本院经审查予以认定；对证据7证明内容有异议，本院经审查对该证据与本案其他证据互相印证的部分予以认定。原告和被告叶永生、瑶琳卫生院对被告中腾公司提交的证据1无异议，本院予以认定；对证据2部分内容有异议，本院经审查认为该证据系当事人陈述，对与本案能互相印证的部分予以认定。原告和被告叶永生、中腾公司对被告瑶琳卫生院提交的证据1无异议，本院予以认定；对证据2公章真实性没有异议，但对该证据的形成时间有异议，本院经审查认为即使形成时间并不是该证据上显示的时间，但系被告中腾公司、瑶琳卫生院在施工过程中实际发生的行为，故对证据的证明内容予以认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年3月6日，中腾公司、瑶琳卫生院签订建设工程施工合同1份，约定：中腾公司承建瑶琳卫生院的“桐庐县瑶琳卫生院迁建工程”，工程内容为招标范围具体内容详见工程预算书及设计施工图纸，工程承包范围为招标范围具体详见招标人工程预算书及图纸，工期为300日历天。合同还对双方其他权利义务作了约定。 2017年4月5日，叶永生（乙方）、中腾公司（甲方）签订水电工协议1份，约定：因瑶琳镇卫生院迁建工程，以清包工方式承包给乙方施工，为讲诚意各负其责，按时保质保量完成工程，经双方协商，将签订以下条款，希双方共同遵守。一、甲方向乙方提供图纸，乙方必须按甲方的施工图纸标准施工;二、甲方工程承包给乙方，其水电工工资按70元/㎡计算，面积按图纸计算；三、在工程施工中，施工机械设备、水电及消防施工工具由乙方自己提供；四、质量要求:乙方应严格按图及甲方要求施工;按现行国家规定及标准施工，在施工中因乙方原因达不到甲方的质量要求所引起的返工重做等引起的质量及经济责任由乙方负责；五、工程完工时间和付款方式：1、乙方从基础开始，尽量做到月完工，不得无故拖延工程(除天气变化等因素)，甲方必须保证材料到位，不得耽误;2、付款方式:瓦片盖好，主体完工付建筑总款的65%;3、粉刷过程中可按工程量预付总款的25%，其余10%完工时付清；六、安全施工：建房保险费由甲方负责，乙方做到文明施工，安全第一，质量第一，施工当中做到尽职尽业，在施工中如果造成的安全事故由乙方自负，甲方不负责，本文未尽之处双方应友好协商解决，任何一方不得随意变动。 2018年3月，瑶琳卫生院、中腾公司及设计、监理单位经协商，桐庐县瑶琳镇卫生院迁建工程中原设计吸顶空调改为挂式、立式空调，增加打空调洞等。 2018年3月19日上午，为打空调洞，中腾公司叫叶永生联系打空调洞的人，叶永生打电话联系了长期从事打空调洞工作的李卫根，经协商，李卫根同意按25元/洞打空调洞。 2018年3月19日下午，李卫根携带打洞机等工具到桐庐县瑶琳镇卫生院迁建工程施工现场从事打空调洞工作，因操作不当，旋转的打洞机突然停止，打洞机后页砸到李卫根眼睛，导致其眼睛受损。李卫根当即被送往桐庐县第二人民医院治疗，因伤势严重，李卫根被转送到浙江大学医学院附属第二医院（以下简称浙二医院）治疗。2018年4月8日至4月16日在浙二医院住院治疗。2018年5月16日至5月19日又在浙二医院住院治疗，出院诊断：右眼球萎缩、右眼球破裂伤术后等。之后又多次门诊治疗。先后共花费了医疗费33587.96元。 2018年8月16日，杭州华硕司法鉴定中心出具了杭州华硕[2018]临（桐分）鉴字第479号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1、被鉴定人李卫根系意外事故造成右眼球破裂、右眼内组织缺失后继发右眼球萎缩（经眼球摘除+义眼座植入术后）。目前现存右眼义眼，右眼裂缩小。依据《人体损伤致残程度分级》中相关规定，该损伤评定为七级伤残。2、评定误工期至伤残评定前一日，护理期45日，营养期45日。 本院认为，根据当事人陈述以及提交的证据，本案争议的焦点问题为： 一、原、被告之间的是雇佣关系还是承揽关系？雇佣关系和承揽关系均属于基于劳务合同产生的法律关系。雇佣关系中，雇主对雇员存在身份上的支配关系和从属关系，人身依附性较强，雇员在劳动时应当服从雇主的安排、指挥和监督，利用雇主提供的各种劳动条件，以自己的技能为雇主提供劳务，雇主支付劳务费；雇佣关系的根本目的在于给付劳务，雇员如果已付出劳务，即使未达到雇主所期望的结果，雇主仍须支付报酬，报酬给付方式并不影响雇佣关系的成立与否。承揽关系是承揽人按照定作人的要求完成一定的工作，交付劳动成果，定作人接受工作成果并支付报酬的法律关系。承揽关注的是工作成果，当事人双方没有身份上的约束，承揽人在完成工作中具有独立性，承揽人以自己的技术、设备和劳力独立完成工作。中腾公司通过招标承建了桐庐县瑶琳镇卫生院迁建工程，瑶琳卫生院是建设单位，中腾公司是施工单位，中腾公司在施工过程中，因建设单位将原设计吸顶空调改为挂式、立式空调，增加了打空调洞等内容，委托叶永生联系了原告，本案原告平时即从事打空调洞工作，接叶永生电话后，双方约定以25元/洞价格结算报酬，原告即携带打洞机等工具到案涉现场开始工作，原告的行为符合承揽法律特征，因此，可依法认定中腾公司与原告存在承揽关系。 二、中腾公司是否承担赔偿责任。中腾公司作为总承包单位，将打空调洞业务交原告施工，在施工时未履行好安全管理职责，存在一定过错，应承担相应的赔偿责任。原告作为长期从事打空调洞工作的承揽人，在打空调洞时未注意自身安全，安全意识不强，操作不当，打洞机后页砸到原告右眼，致其右眼因伤致残，其自身存在主要过错，据此，综合本案当事人过错程度等因素，本院酌定由中腾公司承担30%的赔偿责任，原告自身承担70%的责任。中腾公司辩称原告医疗费中医保已报销部分不属赔偿范围，本院认为受害人因侵权行为造成人身伤害就医发生的医疗费用，已在其享受的医保中核销部分或全部医疗费用的，系其与有关社会保险机构之间的关系，赔偿义务人的侵权责任不能据此减轻，故对该辩解不予采信。交通费依治疗情况等本院依法酌定为620元。本院依法确认原告各项损失为：医疗费33587.96元、误工费25050、护理费7515元、营养费1350元、住院伙食补助费550元、交通费620元、残疾赔偿金410088元、精神损害抚慰金20000元，合计498760.96元。由被告承担30%的赔偿责任即149628.29元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条之规定，判决如下： 一、浙江中腾建设有限公司于本判决生效之日起十日内赔偿李卫根因受伤造成的损失149628.29元； 二、驳回李卫根的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行金钱给付义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8787元，减半收取计4393.5元，由李卫根负担2748.5元，浙江中腾建设有限公司负担1645元。 原告李卫根于本判决生效之日起十五日内向本院申请退费。被告浙江中腾建设有限公司于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省杭州市中级人民法院，并向浙江省杭州市中级人民法院指定账号预交上诉案件受理费。对财产案件提起上诉的，案件受理费按照不服一审判决部分的上诉请求预交。在收到《上诉费用交纳通知书》次日起七日内仍未交纳的，按自动撤回上诉处理。浙江省杭州市中级人民法院户名、开户行、指定账号详见《上诉费用交纳通知书》。 审判员  吴海祥 二〇一八年十二月一日 法官助理李丹 书记员吴琴雅 ? 附：相关法律条文 《中华人民共和国侵权责任法》第六条行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。 根据法律规定推定行为人有过错，行为人不能证明自己没有过错的，应当承担侵权责任。 第十六条侵害他人造成人身损害的，应当赔偿医疗费、护理费、交通费等为治疗和康复支出的合理费用，以及因误工减少的收入。造成残疾的，还应当赔偿残疾生活辅助具费和残疾赔偿金。造成死亡的，还应当赔偿丧葬费和死亡赔偿金。 第二十二条侵害他人人身权益，造成他人严重精神损害的，被侵权人可以请求精神损害赔偿。 第二十六条被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任。