浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4988号 上诉人(原审被告)上海飞科电器股份有限公司，住上海市松江区广富林东路**。 法定代表人李丐腾，董事长兼总裁。 委托代理人杨如意，上海市恒泰律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)王金友，男，1976年2月6日出生，汉族，住，住山东省诸城市/div> 委托代理人夏前生，浙江聿兴律师事务所律师。 原审被告浙江淘宝网络有限公司，住所地浙江省杭州市余杭区五常街道文一西路********。 法定代表人张勇，董事长兼总经理。 委托代理人金越，浙江泽厚（杭州经济开发区）律师事务所律师。 上诉人上海飞科电器股份有限公司（以下简称飞科公司）因与被上诉人王金友、原审被告浙江淘宝网络有限公司（以下简称淘宝公司）侵权责任纠纷一案，不服浙江省杭州市余杭区人民法院（2017）浙0110民初19554号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月2日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，一、当事人基本情况淘宝网（×××．ｃｏｍ）由淘宝公司注册经营。任何人注册为淘宝会员，均需同意淘宝公司制定的《淘宝服务协议》，协议第2．2条约定：由于互联网高速发展，您与淘宝签署的本协议列明的条款并不能完整罗列并覆盖您与淘宝所有权利与义务，现有的约定也不能保证完全符合未来发展的需求。因此，淘宝平台法律声明及隐私权政策、淘宝平台规则均为本协议的补充协议，与本协议不可分割具有同等法律效力。若您继续使用淘宝平台服务，视为您同意上述补充协议。4．2条【禁止销售范围】约定：您应当确保您对您在淘宝平台上发布的商品及／或服务享有相应的权利，您不得在淘宝平台上销售以下商品及／或提供以下服务：（二）侵犯他人知识产权或其他合法权益的。6．2条【信息处理】约定：您在淘宝平台上发布的信息构成违约的，淘宝可根据相应规则立即对相应信息进行删除、屏蔽处理或对您的商品进行下架、监管。《淘宝规则》第50条规定：出售假冒商品：（一）卖家出售假冒、盗版商品且情节特别严重的，每次扣48分；（二）卖家出售假冒、盗版商品且情节严重的，每次扣24分；（三）卖家出售假冒、盗版商品，通过信息层面判断的，每件扣2分（3天内不超过12分）；实际出售的，每次扣12分。具备特殊情形的，只删除不扣分。（四）为出售假冒、盗版商品提供便利条件的，每次扣2分。情节严重的，每次扣12分。淘宝网针对出售假冒、盗版商品实行“三振出局”制，即卖家每次出售假冒、盗版商品的行为记为一次，若同一卖家出售假冒、盗版商品的次数累计达三次的，则将被永久查封账户。出售假冒商品的，淘宝删除会员所发布过的假冒、盗版商品或信息。同时，淘宝将视情节严重程度采取支付宝账户强制措施、查封账户、关闭店铺、店铺监管、关闭订单、限制发货、限制发布商品、限制网站登录、限制使用阿里旺旺、限制发送站内信、延长交易超时、店铺屏蔽及全店商品搜索降权、全店或单个商品监管、商品发布资质管控、限制发布特定属性商品、限制商品发布数量、限制发布类目数量、限制发布特定类目商品、限制使用商品发布的特定功能、限制使用特定管理工具、限制解冻保证金、支付违约金等处理措施。淘宝公司自2016年12月19日起，对淘宝账户存在出售假冒商品行为等处罚情形，将视情节严重程度对该等账户的店铺商品总量进行限制。具体限制数量：售假扣分累计3分但累计假货扣分小于24分的淘宝账户将被限制全店在线商品不超过5Ｏ件，售假扣分累计达到24分及以上的淘宝账户，全店在线商品不超过5件。假货24分及以上的以24分计入下一年，未满48分则次年清零；24分以下每年年末清零。淘宝会员名为“坎坷路上的龙”开设的淘宝店铺“乐淘淘专业电器”（以下简称涉案店铺）由王金友注册经营。浙江飞科电器有限公司经国家商标局核准注册第4193798号“ＦＬＹＣＯ飞科”商标，核定使用商品第8类剃须刀，剃须盒，修指甲工具，个人用理发推子（电动和非电动），电动或非电动刮胡刀，剪刀，餐具（刀、叉和匙），手工操作的手工具，刮胡刀片，电力和非电力脱毛器。注册有效期限自2006年6月28日至2016年6月27日，后经国家商标局核准续展注册有效期至2026年6月27日。2012年1月13日，国家商标局核准该商标转让，受让人为上海飞科电器有限公司。2013年5月2日，国家商标局核准该商标变更注册人名义为飞科公司。二、涉案商品链接被投诉及处罚情况。2017年5月20日和28日，飞科公司以“权利人公司和权利人公司的授权公司都从未生产过也从未授权过任何人生产该款”为由，向淘宝公司投诉王金友涉案店铺销售的飞科剃须刀ＦＳ711侵犯其注册商标专用权，后因王金友提交了线上专卖店和线下实体店铺销售飞科公司生产的该款产品的相关材料，申诉成立，淘宝公司判定飞科公司最终投诉不成立。2017年6月9日，飞科公司以“会员在商品主图或描述图片中突出使用我司商标，侵犯我司商标权利”为由投诉涉案产品，该投诉被淘宝公司判定审核不通过。2017年9月19日，飞科公司向淘宝公司投诉涉案店铺销售的飞科剃须刀ＦＳ711系假货，侵犯其注册商标专用权，投诉理由：通过购买侵权卖家产品，经我司质检部门检测，并经相关部门鉴定，确定出售商品为假货。同时提交了飞科公司于2017年8月31日出具的鉴定报告一份，鉴定报告载明：“我司，上海飞科电器股份有限公司，为‘ＦＬＹＣＯ飞科（4193798）’品牌持有人，有权鉴定带有‘ＦＬＹＣ0飞科（4193798）’商标的产品真伪。”报告第一部分记载了购买产品链接、产品订单号（45958390586765618）、订单、快递单号（3336241223483）截图及收到产品图片。第二部分陈述了鉴定方式与鉴定理由：（1）我司正品正面底部有剃须刀的英文翻译，而该店铺产品没有，故该店铺产品非我司正品；（2）我司正品背面上方充电图标内有8Ｈｒ，而该店铺产品的背面充电图标内侧没有，正品图案底色上有花纹，假货则没有，故该店铺产品非我司正品；（3）我司正品机后壳螺丝钉较大，而该店铺假货后壳螺钉则较小，故该店产品非我司正品；（4）我司正品上部凹槽偏左，该店铺假货则偏右，故该店铺销售产品非我司正品；（5）我司正品机机芯电池为蓝色封装，该店铺机芯电池则为黄色封装，故该店铺销售非我司正品。第三部分鉴定结论：经我司鉴定，此淘宝店铺（旺旺ＩＤ：坎坷路上的龙）所出售的ＦＬＹＣＯ飞科（4193798）产品是假货。我司保证并承诺，鉴定过程合法合理，鉴定报告所述内容真实、完整、准确，能够作为认定被投诉商品是否为假货的判断依据。任何因本鉴定报告导致的法律风险由我司承担，包括但不限于，1．本鉴定报告导致被投诉方或任何第三方对淘宝网提起的诉讼、索赔、行政责任或其他法律行动；2．淘宝网因此遭受的任何损失。上述鉴定报告中订单编号为45958390586765618的订单对应的商品名称为“飞科剃须刀ＦＳ711电动剃须刀电动刮胡刀充电式男士胡须刀包邮正品”，订单成交时间2017年8月16日，颜色分类：ＦＳ711标配机，单价39．9元，实付款39．9元，收货地址：张杰，188××××8636，安徽省黄山市屯溪区煜新路柏景雅居翠竹轩，物流公司：申通快递，运单号：3336241223483。当庭查询该快递物流信息，显示快递于2017年8月16日收件，当月18日签收。投诉时的商品交易快照显示商品价格52．9元，30天售出1157件，型号：ＦＳ711，品牌：Ｆｌｙｃｏ／飞科，宝贝详情展示图片显示商品包装盒正面左下角标有“Ｆｌｏａｔｉｎｇｒｅｖｏｌｖｉｎｇｓｈａｖｅｒ”，包装盒背面电池标识内包含文字。淘宝公司收到投诉之后将上述投诉情况及申诉需要的路径、方式都告知了商家，由商家进行申诉，商家一共发起了四次申诉。第一次申诉递交时间为2017年9月20日，申诉材料类型：正规进货凭证；申诉理由：本店所售飞科ＦＳ71ｌ剃须刀供货商为兴泰公司，兴泰公司为飞科厂家授权经销商！本店8月15号进货480台，9月1号进货960台，9月16号50台，9月18号进货480台，合计197Ｏ台，本店一月内销售109Ｏ台，大于销售数量！现已提供进货票据和发票，如果需要提供剩余台数的发票，本店可以继续提供!申诉所附的材料包括：兴泰公司分别于2017年8月15日、9月1日、9月18日出具的销售单、诸城市鑫旭电子商务有限公司营业执照、兴泰公司2017年9月19日开具的证明及发票、飞科公司开具给兴泰公司的授权书、兴泰公司营业执照各一份。第二次申诉递交时间为2017年9月25日，申诉材料类型：正规进货凭证；申诉理由：本店所售飞科ＦＳ711剃须刀供货商为兴泰公司，兴泰公司为飞科厂家授权经销商！本店9月13号从兴泰公司进货1248台，淘宝店铺一月内销售1194台，大于销售数量！现已提供进货发票和补开证明及授权书！申诉所附的材料包括：兴泰公司于2017年9月25日出具的补开发票证明五份及发票六份、飞科公司出具给兴泰公司的授权书一份。第三次申诉递交时间为2017年9月28日，申诉材料类型：正规进货凭证；申诉理由：本店所售飞科ＦＳ711剃须刀供货商为兴泰公司，兴泰公司为飞科厂家授权经销商！本店8月15号从兴泰公司进货480台，15号以后的发票前两次申诉时已经提交！本店并未出售假货，是因为飞科厂家嫌我们的售价太低，我们现在已经调高了价格，现已提供进货发票和补开证明及授权书！申诉所附的材料包括：兴泰公司于2017年9月28日出具的补开发票证明一份及发票二份、飞科公司出具给兴泰公司的授权书一份。第四次申诉递交时间为2017年9月3Ｏ日，申诉材料类型：正规进货凭证；申诉理由：1、飞科厂家并没有真正的从我店铺购买商品，也没有真正的鉴定我家的商品是否真假，只是嫌我家的ＦＳ711剃须刀售价过低而采取的虚假投诉！2、本店出售的飞科ＦＡ711剃须刀供货商为飞科厂家授权经销商兴泰公司！兴泰公司从厂家的进货发票现已提供！3、本店一月内进货数量大于售出数量，现已提供进货发票和补开证明。申诉所附的材料包括：兴泰公司于2017年9月19日、25日、28日出具的补开发票证明及发票各九份、飞科公司出具给兴泰公司的发票及清单各一份、飞科公司出具给兴泰公司的授权书、诸城市鑫旭电子商务有限公司营业执照、兴泰公司营业执照各一份。2017年9月25日，淘宝公司判定王金友申诉不成立，对涉案店铺作出如下处置：立即特种类目清退；立即搜索屏蔽店铺及全部商品；立即搜索屏蔽店铺；立即禁止参加聚划算活动；立即删除商品；立即限制发送站内信持续336小时；立即限制发布商品持续336小时；立即限制创建店铺持续336小时；扣12分。2017年10月25日，王金友在浙江省杭州市××湖公证处公证员和工作人员监督下使用公证处电脑，以会员名“坎坷路上的龙”及相应密码登录淘宝网，点击进入卖家中心，其中违规提醒显示已售假次数：1，点击查看该违规记录，显示违规编号：×××00，商品ＩＤ：546145699047，违规类型：出售假冒商品，处置方式：删除；扣分分值：售假违规扣12分。点击查看违规详情，显示违规时间：2017—09—19；违规原因：投诉方通过购买鉴定证实卖家实际销售的产品为假冒或盗版产品；小二提醒：知识产权侵权：投诉单号：20ｌ709191131354995，投诉方：飞科公司，知识产权名：ＦＬＹＣＯ飞科（第8类），知识产权所有人：飞科公司（投诉理由：投诉方通过购买并对实物进行鉴定认定商家售假），烦请在三个工作日内通过“卖家中心一客户服务一知识产权”及时申诉，超时未申诉或申诉不成立，淘宝网将根据淘宝规则对您做出相应处理。处置方式和申诉记录如前所述。查看店铺管控记录中违规编号为“×××17”的违规详情，显示违规时间：2017—1Ｏ—07，违规案例：店铺商品超限发布，违规原因：亲爱的会员，您的账户存在售假行为，对您店铺商品数量进行限制，操作事项为店铺里222个商品被下架。返回卖家中心，点击“自助取数”，选择2017年7月1日至9月30日期间，指标为“交易”中的（（ＰＣ端支付金额”和“无线端支付金额”，预览数据后显示2017年7月份，ＰＣ端支付金额为88775．89，无线端支付金额为357006．9；2017年8月份，ＰＣ端支付金额为189959．94，无线端支付金额为337170．77；2017年9月份，ＰＣ端支付金额为360076．41，无线端支付金额为206633．16。按上述操作查询2017年9月24日至10月24日的数据，显示9月24日至31日ＰＣ端支付金额为47957．74，无线端支付金额为13661．64，10月1日至3日（预览最多显示10条数据）ＰＣ端支付金额为14108．86，无线端支付金额为2252．7。公证处针对上述过程于2017年10月30日出具了（2017）浙杭西证民字第8890号公证书。王金友和淘宝公司确认涉案店铺因上述投诉所扣的12分在2017年底被清零，自2018年1月1日起王金友可自行将之前因限制发布商品数量而被临时下架的222个链接进行上架，且留有之前交易数据。三、产品供货情况。飞科公司于2017年1月1日出具授权书一份，授权兴泰公司为全国区域飞科牌系列产品授权批发经销商，授权期限：2017年1月1日至2017年12月31日。自2017年2月至9月期间，飞科公司共向兴泰公司出售ＦＳ711飞科剃须刀130080台，并开具相应增值税发票，该剃须刀单价27．35元，价税合计32元。2017年10月27日，兴泰公司出具证明一份，记载：王金友从2017年1月1日至今总共从我公司购进飞科ＦＳ711剃须刀11712台。根据兴泰公司盖章确认的销售单记载，王金友2017年3月6日向其采购飞科ＦＳ711（96）96台，3月16日采购96台，3月21日采购192台，4月5日采购192台，4月23日采购96台，5月2日采购96台，5月4日采购480台，6月1日采购480台，6月9日采购480台，6月22日采购192台，6月26日采购288台，6月28日采购96台，7月1日采购480台，7月2日采购48Ｏ台，7月8日采购960台，7月13日采购960台，7月17日采购960台，7月20日废品退货7台，7月23日采购960台，7月30日采购288台，8月3日采购960台，8月9日采购960台，8月15日采购480台，9月1日采购960台，9月18日采购480台，合计采购11712台，退货7台，单价除9月18日为32元之外，其余均为31．5元。兴泰公司针对规格型号为“ＦＳ711”的飞科剃须刀共向王金友开具山东增值税普通发票十三份，其中2017年9月19日一份，数量50台，单价35．89元，价税合计21ＯＯ元；9月25日六份，每张数量208台、单价35.47元、价税合计8632元；9月28日二份，每张数量24Ｏ台、单价35．47元、价税合计9960元；1Ｏ月13日四份，其中三份数量均为290台、价税合计9135元，还有一份数量287台，价税合计9040．5元，单价均为26．92元。四、其他事实。2017年12月26日，王金友使用手机号码159××××1900拨打飞科公司客服电话021****××××，王金友咨询飞科公司员工其以淘宝ＩＤ“坎坷路上的龙”开设的淘宝店铺被投诉的原因为何，飞科公司员工回复“店还是以同样的原因被投诉的”、“主要就是我们最主要抓的就是价格问题，就是不能低于我们的市场指导价格，就是公司规定的指导零售价格出售”、“嗯，不好意思，我们这个投诉因为你这个已经涉及违规了，而且你这个产品价格卖这么低，低于我们的产品指导零售价格，那么我们肯定怀疑你的产品有可能是假货啊”。2018年5月14日，王金友使用法庭电脑以用户名“坎坷路上的龙”及相应密码登陆淘宝网，进入卖家中心，点击我的支付宝一卖出交易，查看商品名称包含“飞科剃须刀ＦＳ711”的交易记录，其中2017年5月14至6月13日共成交订单194笔，订单总额9839．02元，商家实收9672．43元；2017年6月14日至7月13日共成交订单2181笔，订单总额94597．25元，商家实收92651．19元；2017年7月14日至8月13日，共成交订单3675笔，订单总额160576．23元，商家实收157348．44元；2017年8月14日至9月13日，共成交订单1301笔，订单总额61985．84元，商家实收60299．79元；2017年9月14日至10月13日，共成交订单260笔，订单总额21857．69元，商家实收21532．59元。王金友一审的诉讼请求：一、判令淘宝公司立即撤销基于2Ｏｌ709191131354995号投诉对其在淘宝网上开设“乐淘淘专业电器”店铺的处置，恢复“乐淘淘专业电器”店铺删除的所有产品链接及数据；二、判令飞科公司赔偿其自2017年9月24日至11月6日的实际损失7ｌ516．14元，2017年11月6日之后的损失按照每日损失1882元（根据2017年7月1日至1Ｏ月31日期间，王金友店铺被淘宝公司处置前后的日平均销售差额，乘以涉案产品利润率21．27％计算得出）计算至飞科公司实际履行赔偿义务止；三、判令飞科公司支付其合理支出人民币13847．8元（包含律师费10000元、公证费2420元、差旅费1427．8元）；四、飞科公司承担一审全部诉讼费用。 原审法院认为：知识产权线上投诉本是权利人针对侵权行为向电商平台寻求救济的一种方式，其相较于线下投诉更为便捷，且能快速有效地制止侵权行为，但如果权利人滥用投诉权利，给被投诉人的正常经营活动造成干扰与损害，则可能构成侵权并由此承担相应的赔偿责任，因此，投诉者积极维权的同时亦应尽到谨慎注意义务，不得滥用投诉权利。本案中，王金友主张飞科公司恶意投诉，淘宝公司对其投诉审查不严，作出错误处罚措施，致使王金友财产受损，飞科公司和淘宝公司构成共同侵权。故本案的争议焦点在于飞科公司和淘宝公司是否构成共同侵权并由此应承担相应的侵权责任。一、飞科公司是否构成侵权。根据《侵权责任法》规定，行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任。故构成侵权的要件包括行为人主观上存在过错、客观上实施了侵权行为、产生了对权益人的损害后果以及侵权行为和损害后果之问存在因果联系。本案中，飞科公司客观上确实以王金友销售的涉案FS711剃须刀系假冒产品侵犯其注册商标专用权为由向淘宝公司进行了投诉，淘宝公司最终判定投诉成立，从而对涉案商品链接及店铺作出了相应处罚，客观上造成了王金友财产损失，且该损害后果与飞科公司的投诉行为之间存在因果关系。飞科公司抗辩王金友被淘宝公司做出处罚产生损失的原因系王金友提交的申诉材料不符合淘宝公司规则要求，系自身申诉不利导致，与飞科公司之间不存在因果关系。原审法院认为，虽然淘宝公司最终支持飞科公司投诉与王金友提交的申诉材料不符合其规则规定存在一定关联，但淘宝公司给予王金友申诉权利的前提是基于飞科公司的投诉，王金友的申诉并未割裂飞科公司投诉与王金友淘宝店铺被处罚的因果关系，故判定飞科公司是否构成侵权的关键是判断飞科公司发起涉案投诉行为主观上是否存在过错。原审法院认为，民事诉讼证据规则确立了“谁主张谁举证”的基本原则，在法律未对恶意投诉的过错证明责任作出特别规定的情况下，仍应由被投诉方就投诉方投诉存在“恶意”进行举证，但对于“恶意”的证明标准不宜过分严苛，当被投诉方能够提供初步证据证明其并未实施侵权行为且投诉方确实可能存在恶意时，应将举证责任进行适当分配，由投诉方就其投诉行为的合法及正当性予以举证，并最终结合案件情况，依据“优势证据”规则作出相应判断。结合本案双方提交的证据：(一)涉案商品具有正品进货来源。王金友提交的销售单及兴泰公司于2017年10月27日出具的证明相互印证，可以证明王金友自2017年1月1日至10月27日共向兴泰公司购进FS711飞科剃须刀11712台。飞科公司认可兴泰公司系其授权经销商，并提交证据证明其自2017年2月至9月期间向兴泰公司出售FS711飞科剃须刀130080台，该数量远远大于王金友向兴泰公司采购的数量。虽然飞科公司抗辩兴泰公司销售给王金友的产品价格31．5元低于兴泰公司从飞科公司的进货价32元，且兴泰公司开具的发票时间晚于销售单时间，并存在连号、单价金额与销售单不符及价税合计金额高于王金友实际销售金额等情形，不符合常理。但飞科公司销售给兴泰公司的32元为含税价，兴泰公司销售给王金友的31．5元为不含税价，考虑到专用发票可以抵扣税款，且飞科公司庭审中认可对部分大型销售商会给予销售返点政策，亦不排除兴泰公司为增加销量适当低价促销以赚取税款抵扣和销售返点的可能。而且兴泰公司开具的发票记载的销售数量仅为2935台，确实少于兴泰公司证明记载的王金友采购数量，且王金友申诉材料中兴泰公司的补开发票证明亦印证了王金友关于发票系为了应对投诉补充开具，解释了发票开具时间晚、连号等问题。并且在兴泰公司出具证明及销售单证明王金友向其采购涉案产品的基础上，飞科公司的上述抗辩理由尚不足以推翻涉案产品具有正品进货来源的事实。(二)未有证据显示王金友实际销售假冒商品。飞科公司虽然提交了鉴定报告用以证明王金友实际销售的产品为侵权产品，该鉴定报告记载的订单亦真实存在，但是鉴定报告系飞科公司单方出具，报告中记载的订单产品包装盒图片与涉案商品交易快照展示图片并不一致，相反，涉案商品交易快照展示的产品包装盒外观与鉴定报告展示的正品外观一致，并且飞科公司无法提交其购买的涉案产品实物，应承担举证不利的法律后果。(三)飞科公司此前多次错误投诉。飞科公司实际有生产销售型号为FS711的飞科剃须刀，却在涉案售假投诉前曾两次以“权利人公司和权利人公司的授权公司都从未生产过也从未授权过任何人生产该款”为由，向淘宝公司投诉过王金友涉案店铺销售的飞科FS711剃须刀，在王金友申诉成立后，又曾以“会员在商品主图或描述图片中突出使用我司商标，侵犯我司商标权利”为由投诉该款产品，飞科公司并未就此作出合理解释，倒是其职工在回答涉案店铺被投诉原因时，作出“店还是以同样的原因被投诉的”、“主要就是我们最主要抓的就是价格问题，就是不能低于我们的市场指导价格，就是公司规定的指导零售价格出售”的陈述，飞科公司发起涉案投诉的真实目的存疑。综上，在王金友已举证证明其销售的涉案商品采购自飞科公司合法授权经销商，且飞科公司发起涉案投诉真实目的可能系为了管控市场销售价格的情况下，飞科公司既未提交王金友实际销售假冒商品的有效证据，又未就其投诉的合法正当性作出合理解释，应承担举证不利的法律后果。鉴此，飞科公司向淘宝公司投诉王金友销售假货的行为主观上存在过错，结合之前陈述，飞科公司的投诉客观上导致王金友涉案店铺受罚而产生损失，且该损失与飞科公司的投诉行为之间存在因果关系，故飞科公司构成侵权，理应承担相应的赔偿责任。关于赔偿金额，王金友主张根据2017年7月1日至1O月31日期间涉案店铺被淘宝公司处置前后的日平均销售差额8848．16元乘以涉案产品利润率21．27％(获利按销售价39．9元减去进货价31．5元计)，从2017年9月24日计算至飞科公司实际赔偿之日止。原审法院认为，首先，王金友开设的淘宝店铺销售的产品除了FS711剃须刀及其他因处罚临时下架的222款产品外还有其他产品，在淘宝公司处置前后的销售差额并不一定是处罚导致的直接损失；其次，淘宝公司确认店铺假货扣分24分以下每年年末清零，即涉案店铺因飞科公司投诉售假所扣的12分在2017年底已经清零，自2018年1月1日起，除涉案被删除链接外的其他被临时下架的222款商品王金友可以继续上架销售从而减少损失；再次，涉案商品FS71l剃须刀售价39．9元，绝大多数地区以包邮方式进行销售，故王金友的实际销售获利并非8．4元，且其按照单个商品的销售获利来计算整个店铺的损失亦缺乏依据。故原审法院对王金友上述损失计算方式不予确认，鉴于王金友提交的证据尚不足以证明其因飞科公司侵权行为受到的实际损失，原审法院将结合本案相关事实酌情予以确定。同时，原审法院注意到如下事实：1、王金友因飞科公司投诉，被淘宝公司判定售假，并于2017年9月25日作出立即特种类目清退、立即搜索屏蔽店铺及全部商品、立即搜索屏蔽店铺、立即禁止参加聚划算活动、立即删除商品、立即限制发送站内信持续336小时、立即限制发布商品持续336小时、立即限制创建店铺持续336小时、扣12分的处罚；2、涉案店铺因售假扣12分在2017年lO月7日被限制全店在线商品不超过5O件，临时下架222款商品，因年底扣分清零，自2018年1月1日起恢复可以上架状态；3、涉案商品投诉时进货价31．5元，实际售价39.9元包邮，30天售出1157件，涉案店铺在2017年5月14日至10月13日期间共成交含“飞科剃须刀FS711”的订单7611笔，商家实收341504．44元。故原审法院酌定赔偿金额为70000元。二、淘宝公司是否构成侵权。王金友在淘宝公司运营的淘宝网上利用会员名“坎坷路上的龙”开设淘宝店铺，表明其已确认并同意淘宝公司制定的《淘宝服务协议》、淘宝平台法律声明及隐私权政策、淘宝平台规则等补充协议。根据《淘宝服务协议》约定，会员不得在淘宝平台上销售侵犯他人知识产权或其他合法权益的商品，如果违反协议约定构成违约，淘宝公司可根据相应规则立即对相应信息进行删除、屏蔽处理或对商品进行下架、监管。其中实际出售假冒商品的，根据《淘宝规则》第5O条规定，每次扣12分，删除会员所发布过的假冒、盗版商品或信息；同时，淘宝公司将视情节严重程度采取支付宝账户强制措施、查封账户、关闭店铺、店铺监管、关闭订单、限制发货、限制发布商品、限制网站登录、限制使用阿里旺旺、限制发送站内信、延长交易超时、店铺屏蔽及全店商品搜索降权、全店或单个商品监管、商品发布资质管控、限制发布特定属性商品、限制商品发布数量、限制发布类目数量、限制发布特定类目商品、限制使用商品发布的特定功能、限制使用特定管理工具、限制解冻保证金、支付违约金等处理措施。本案中，飞科公司作为第4193798号“FLYC0飞科”商标权人，其向淘宝公司提交的《鉴定报告》中明确指明了被控侵权商品链接信息、订单信息、快递信息，并对正品和购买到的商品进行比对，承诺鉴定报告所述内容真实、完整、准确，构成有效通知，淘宝公司在此基础上对飞科公司的投诉予以受理，并在收到投诉后将上述投诉情况及申诉需要的路径、方式都告知了王金友，要求王金友在三个工作日内通过“卖家中心一客户服务一知识产权”及时申诉，符合淘宝规则及法律规定。飞科公司投诉的理由是通过购买卖家产品、鉴定为假货，王金友虽然进行了四次申诉并提交了材料，但其申诉理由及材料主要是围绕进货来源进行抗辩，且其进货凭证发生时间大部分晚于飞科公司鉴定报告记载的订单购买时间，唯一比订单早一天的销售单采购数量为480台，远远少于被投诉链接当时的月销量1157台，不足以排除其他商品不具有合法来源系假货的可能性，无法对抗飞科公司的投诉理由，故淘宝公司最终判定王金友四次申诉均不成立，并依据相关规则对其进行处罚，符合淘宝规则的规定。综上，淘宝公司主观上没有过错，客观上亦未实施侵权行为，不构成侵权。鉴于淘宝公司不构成侵权，王金友诉请淘宝公司撤销处置、恢复产品链接及数据，并赔偿损失，于法无据，原审法院不予支持。综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、上海飞科电器股份有限公司于判决生效之日起十日内赔偿王金友70000元；二、驳回王金友的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费1934元，由王金友负担348元，上海飞科电器股份有限公司负担1586元。 宣判后，飞科公司不服，向本院提起上诉称：一、王金友有正品进货来源的认定完全错误，根本不符合“优势证据”原则。飞科公司的证据包括：兴泰公司低于进价出货给王金友(进价含税32，出货价不含税31.5)，王金友低于成本价(订货单显示价31.5，开票实际造价41.5，售价39.9，包快递费按4—6元)销售给消费者，以及购买订单、快递收货记录、商标权利人出具的假冒鉴定报告、淘宝判定王金友的进货来源申诉不成立的事实。王金友的证据包括：为申诉及本案诉讼于事后补开的多张连号发票、飞科公司给兴泰公司授权资质、兴泰公司给王金友的销售单。飞科公司对完成任务的部分经销商(并非兴泰公司)在年底有优惠支持的政策，综上，谁有优势证据一目了然，谁没有合理解释也非常清楚，一审关于该节先入为主的“心证”下，得出的不客观、不符合证据规则的错误认定。二、未有证据显示王金友实际销售假冒产品的认定也是错误的。一审仅以商品快照与飞科购买的实物不符而与正品图片相符为由，就否定商标权利人鉴定报告关于王金友售假的证明力，存在比对关系和相关常识的错误。哪个假冒商家会直接用假冒产品的图片做产品信息的链接？飞科公司作为商标权利人是唯一权威的鉴定方，淘宝公司未要求飞科公司提交或留存实物用于举报，原审以此否定鉴定报告证明力的理由是错误的。三、投诉是否存在恶意的关键是飞科公司是否做不符合事实的鉴定报告用于投诉。投诉是否存在恶意，应以投诉时的主观恶意和行为判断。有没有正品进货来源是王金友在申诉时应当证明的事实，即使其诉讼中能证明，也不能用于反推飞科公司投诉时存在恶意。所以，一审将涉案商品具有正品来源作为判断飞科公司主观恶意的理由之一，存在错误。四、关于主观恶意的判断应以相关联事实为依据。原审法院引入与本案无关的投诉行为来判断本案的主观恶意，扩大了关联范围，系事实认定错误。五、关于主观恶意的判断，一审的心证主要来自通话记录，涉案飞科公司客服确实说过价格管控的情况，但从未讲过以假冒为由来进行价格管控。反而明确表示低价只是怀疑王金友是假货，但最终是不是假货显然不是看价格，而是看鉴定结果，对此飞科公司已经具有合理解释且出具了鉴定报告，而且解释符合常识，一审所述飞科公司未能提供合理解释是不成立的。六、原审法院关于因果关系的认定错误。根据淘宝平台的规则，权利人投诉—淘宝受理—被投诉人申诉—淘宝公司判断处理的流程可知，投诉一旦被受理，证明上诉人所提供的材料是客观真实的，被上诉人受处罚的原因是，被上诉人提交的进货凭证大部分晚于涉案订单购买的时间，进货凭证显示的采购数量低于其月销量，存在其他渠道进货的可能性，飞科公司的投诉仅是诱因，不是涉案侵权责任上的因。综上，请求二审法院：撤销原审判决，改判为驳回被上诉人原审全部诉讼请求。 被上诉人王金友在二审中答辩称：一审法院适用法律正 确，认定事实清楚，证据充分，程序合法，上诉人的上诉理由不能成立。恳请二审法院驳回上诉人的上诉请求，维持原判。 原审被告淘宝公司在二审中表示：坚持一审的答辩意见。鉴于被上诉人王金友在一审中放弃对淘宝公司的诉请，淘宝公司在二审中没有新的意见。 二审中，各方当事人均未向本院提供新的证据材料。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案二审中争议的焦点为：原审法院认定飞科公司向淘宝公司投诉王金友销售假货存在主观上的过错，故应承担赔偿责任是否正确。根据王金友在一审中提供销售发票等证据，能够证实王金友通过淘宝网以“乐淘淘专业电器”店铺销售的“飞科剃须刀FS711”是从兴泰公司进货的，而兴泰公司是飞科公司授权的在全国区域内飞科系列产品的批发经销商，因此，王金友的进货渠道正当。同时，飞科公司向淘宝公司投诉时所依据的检测报告也系其自行制作，无法客观、公正地证实王金友在网店销售的是假货。因此原审法院认定“未有证据显示王金友实际销售假冒商品”并无不当。同时，原审法院根据飞科公司的投诉与王金友被淘宝公司处罚的因果关系及飞科公司的职工在回答投诉原因时的陈述，认定飞科公司存在主观过错，并应承担赔偿责任正确。综上所述，飞科公司的上诉理由不能成立，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由上海飞科电器股份有限公司负担。上海飞科电器股份有限公司于本判决生效之日起十日内来本院退费。 本判决为终审判决。 审判长  俞建明 审判员  石清荣 审判员  韩圣超 二〇一八年十二月十二日 书记员  孔文超