浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7755号 上诉人（原审被告）诚邦生态环境股份有限公司，住所地杭州市之江路599号。 法定代表人方利强，董事长。 委托代理人俞菊明、蒋晓青，浙江金道律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）杭州罗大木材有限公司，住所地杭州市拱墅区临半路181号（杭州半山石材市场钢房25号）。 法定代表人施罗明，总经理。 委托代理人杨利飞，浙江民禾律师事务所律师。 上诉人诚邦生态环境股份有限公司（以下简称诚邦公司）因与 被上诉人杭州罗大木材有限公司（以下简称罗大公司）承揽合同纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初5602号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2016年8月4日，诚邦公司就其承建的半山国家森林公园望宸阁混凝土外包木柱工程与罗大公司签订《订购合同》一份，约定，诚邦公司提供木材，罗大公司进行加工、制作、拼接、安装，合同价款暂定131688元，具体按实际数量为准。合同签订后，罗大公司进行了加工、制作、拼接、安装。诚邦公司未支付工程款，罗大公司诉至原审法院。请求判令：1、诚邦公司向其支付加工款174118元；2、诚邦公司向其支付逾期付款利息损失（从起诉之日起算至判决确定的履行之日止，按年利率6.5%计算）；3、本案诉讼费由诚邦公司承担。 本案一审审理期间，罗大公司申请对工程造价进行司法鉴定。原审法院准许后，委托杭州萧审造价师事务所有限公司进行了鉴定，经鉴定，案涉工程造价为157040元，罗大公司先行垫付鉴定费7000元。 原审法院认为，罗大公司与诚邦公司之间加工承揽合同关系清楚，罗大公司也实际进行了施工。双方争议的焦点，罗大公司是否按照合同约定完成施工以及是否存在质量问题。首先，罗大公司对案涉工程进行了施工系客观事实，诚邦公司无证据证明罗大公司未完成施工，即使按照诚邦公司提供的监理通知单上载明的事项，也反映案涉工程已经全部完成只是存在质量问题或仍需后续处理；证人证言中也陈述工程基本完成，其是拆装改造等。其次，根据合同上载明，木材由诚邦公司提供，罗大公司负责案涉工程木材加工、制作、拼接、安装，后期打泡沫胶等也是由诚邦公司负责，诚邦公司提交的照片不能证明是在罗大公司完成施工后当时的状况，即使出现裂缝等问题而存在返工，也不能证明系罗大公司施工质量问题所导致，诚邦公司也不对罗大公司施工存在质量问题申请司法鉴定，诚邦公司也未提交证据证明在本案诉争前向罗大公司主张过质量问题。综上，诚邦公司相关抗辩的事实，无证据证明或提交的证据不足以证明，应承担举证不能后果。原审法院确定罗大公司已按照合同约定完成了案涉工程，目前无证据证明罗大公司施工存在质量问题，原审法院对诚邦公司的相关抗辩意见不予采信。案涉望宸阁早已投入使用，故罗大公司有权向诚邦公司主张权利，诚邦公司应及时向罗大公司支付合同价款。合同约定的价款并非实际造价，罗大公司以合同预估造价加上人工费用主张权利缺乏事实依据，应当依照司法鉴定结论确定合同价款。诚邦公司认为鉴定结论中含有其应得的利润，鉴定意见中明确最终的造价是根据双方合同约定的单价确定的，故诚邦公司该抗辩意见不能成立。根据合同约定，诚邦公司应当在案涉工程安装完成向罗大公司支付所有价款，但诚邦公司未及时支付，给罗大公司造成损失，故罗大公司主张自起诉之日起诚邦公司应支付逾期付款利息合理，原审法院确定逾期付款利息按欠付的款项为基数，按照银行同期贷款利率计算至原审法院判决确定给付之日止。另，罗大公司为本案诉争支付的司法鉴定费7000元中，原审法院确定诚邦公司承担6300元，罗大公司自行负担700元。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、浙江诚邦园林股份有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州罗大木材有限公司工程款157040元并支付逾期付款利息（以欠付的款项为基数，自2017年6月1日起按照银行同期贷款利率计算至原审法院判决确定给付之日止）；二、浙江诚邦园林股份有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州罗大木材有限公司鉴定费6300元。三、驳回杭州罗大木材有限公司其他诉讼请求。一审案件受理费减半收取1891元，由杭州罗大木材有限公司负担191元，浙江诚邦园林股份有限公司负担1700元。杭州罗大木材有限公司于判决生效后十五日内向原审法院申请退费；浙江诚邦园林股份有限公司于判决生效后七日内向原审法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，诚邦公司不服，向本院提起上诉称：本案争议焦点为被上诉人是否按照合同约定完成施工以及是否存在质量问题，关于上述两争议焦点，一审法院认定事实皆错误，一审判决应当予以撤销。首先，被上诉人并未按照合同约定完成案涉工程。上诉人与被上诉人签订包木柱合同后，上诉人进行了施工是事实，但是并未完成全部施工。在一审庭审中，连被上诉人代理人都承认被上诉人未完成全部施工，只完成了主体施工，后期的工作尚未进行，一审法院却认定被上诉人已完成案涉工程。其次，被上诉人施工质量不合格，不符合合同约定，事实清楚。双方包木柱合同约定被上诉人的施工质量标准为符合国家标准及甲方要求，无开裂、发霉。案涉工程的监理单位在被上诉人施工过程中发出监理通知单，明确通知因外包圆木柱拼缝不严密，有较大空隙，表面不平整，且部分外包圆木柱出现裂缝现象，作退场处理。故被上诉人的施工质量完全不符合甲方要求，不符合合同约定，根据双方合同第四条质量保证条款，应退换货并承担违约责任，但被上诉人对返工的要求置之不理，也不再进行后续施工，上诉人工期严重延误，后为了避免损失进一步扩大，上诉人只能另行委托他人进行返工。但一审法院仅以上诉人未申请工程质量鉴定为由，即认定上诉人举证不能，为适用法律错误。上诉人不申请工程质量鉴定系因为现存的工程是上诉人委托第三人返工后的工程，己不是被上诉人施工的工程，对现存工程进行质量鉴定无法证明被上诉人的施工质量。对此上诉人提供了监理通知单，现场照片作为证据，并申请实际返工人员到庭作证，已足以证明被上诉人施工质量不符合合同的约定的事实。综上所述，请求二审法院：1、依法撤销（2017）浙0105民初5602号民事判决，改判驳回被上诉人对上诉人的全部诉讼请求。2、本案一审、二审的诉讼费用均由被上诉人依法承担。 被上诉人罗大公司在二审中答辩称：一、被上诉人已经完成涉案工程施工，无论上诉人提供的监理通知单还是证人证言都提到被上诉人已经完成工程。二、被上诉人完成的工程不存在质量问题。上诉人在被上诉人起诉以前从来都没有向上诉人提出过存在质量问题的情况，也从来没有要求过被上诉人来进行返工，所以被上诉人认为一审法院认定事实清楚，请求二审法院维持原判。 二审中，双方当事人均未向本院提供新的证据材料。 经审理，本院查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为，本案双方当事人对于2016年8月4日双方签订的《订购合同》均无异议，本院确认有效。该合同签订后，罗大公司按约进行了施工。经杭州萧审造价师事务所有限公司进行签订，罗大公司完成的工程造价为157040元，原审法院据此判决诚邦公司支付上诉工程款及逾期付款利息并无不当。关于诚邦公司上诉提出的罗大公司未完成全部施工及施工质量不符合合同约定的理由，经审查，诚邦公司虽然在一审中提供了监理通知单及证人证言等，但并没有提供证据证明上述监理通知单已送达给了罗大公司，而证人证言的证明力较弱，故上诉人诚邦公司的该上诉理由本院不予采纳。综上所述，原审法院对本案的事实认定清楚，适用法律得当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1700元，由诚邦生态环境股份有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  俞建明 审判员  余江中 审判员  石清荣 二〇一八年十二月十四日 法官助理孔文超 书记员陈磊