福建省福州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽01民终10500号 上诉人（原审被告，反诉原告）：福州浦华明辉贸易有限公司，住所地福州市仓山区城门镇永南路56号城门大唐世家一期H号楼1层04商业网点，统一社会信用代码91350104315718666W。 法定代表人：刘辉。 委托诉讼代理人：林馨、刘慧铭，北京市盈科（福州）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告，反诉被告）：毛芳灯，男，1973年2月19日出生，汉族，住福州市仓山区。 委托诉讼代理人：陈玲，福建纵然律师事务所律师。 原审被告：刘辉，男，1985年10月6日出生，汉族，住福州市仓山区。 上诉人福州浦华明辉贸易有限公司（以下简称“浦华公司”）因与被上诉人毛芳灯、原审被告刘辉承揽合同纠纷一案，不服福州市仓山区人民法院（2018）闽0104民初2568号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月20日立案后，依法组成合议庭，适用第二审程序进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人浦华公司上诉请求：1.撤销一审判决，将本案发回重审，或直接依法改判支持上诉人全部反诉请求，驳回被上诉人的全部诉讼请求；2.本案一、二审诉讼费（包括鉴定费、翻译费、保全费等）由被上诉人承担。事实和理由：一、原判决认定基本事实不清。1.原判决对上诉人签订《采购合同》的目的认定事实不清。上诉人于2018年3月底向被上诉人订购瑜伽裤是为了赶上2018年7月10日的亚马逊会员日及2018年整个夏季在亚马逊网站上向欧美各国销售夏季瑜伽裤。《采购合同》及订单可以证明上诉人订购的夏季瑜瑜伽裤均系外贸货品。2.原判决对于被上诉人逾期交货长达至少24天直接导致上诉人合同目的不能实现事实认定不清。被上诉人口头承诺合同签订后15天能够备好货品并保证能按时交货，故上诉人与被上诉人签订《采购合同》。2018年3月31日双方签订《采购合同》，约定生产备货时间为30天，交货时间为2018年5月1日。上诉人原本打算5月初接收货品后先对所有货品进行拍摄上架（周期约20-25天），拍摄完成后将货品托运至美国亚马逊仓库（海运成本低，时间约25-30天），货品到达美国仓库后进行推广（一般推广周期为20-30天）及销售。因被上诉人逾期交货长达至少24天之久，直接导致上诉人无法按照预期流程进行拍摄、运输、推广及销售。3.原判决对上诉人已尽到催告义务被上诉人在合理期限内仍未履行未予查清。2018年5月2日，上诉人经理刘辉电话联系被上诉人催促其尽快交货，之后刘辉通过电话、微信不间断的催促被上诉人交货，但被上诉人始终未能备好货品。2018年5月17日，刘辉在电话中已明确告知被上诉人逾期交货时间太久，将解除合同要求双倍返还定金。2018年5月22日，被上诉人与周榕生至上诉人公司并要求上诉人再次给予延期，刘辉当面告知其解除合同退还定金。上诉人在本案一审过程中向法庭提交了通话记录作为证据。4.原判决未查清《采购合同》已于2018年5月24日实际解除。被上诉人逾期交货至少长达24天是客观事实，因被上诉人逾期交货导致上诉人合同目的不能实现且上诉人自2018年5月2日起电话、微信不间断催促被上诉人交货已经尽到催告义务并给予合理宽限期，直至2018年5月17日，刘辉明确告知被上诉人解除合同双倍退还定金。后上诉人于2018年5月23日根据《合同法》规定向被上诉人发送正式《解除合同通知书》行使法定解除权，《采购合同》于2018年5月24日已实际解除。5.原判决对于被上诉人擅自将瑜伽裤交由浙江第三方作坊生产，产品无合法来源，产品质量不符合合同约定标准、行业标准及国家标准的事实认定不清。被上诉人应当提供第三方作坊的营业执照、服装生产许可证、消防证、环保证等证明产品具有合法来源、质量合格的证明文件。6.原判决认定“2018年5月10日刘辉向被上诉人发送条码明细清单”属于事实认定不清。2018年4月19日，上诉人公司经理刘辉已将含有条形码及条形码明细清单等内容的压缩文件发送给被上诉人。2018年5月10日，刘辉向周榕生发送的条码明细清单实际上为第二次发送，上诉人之所以制作该清单是为避免工人贴错条码将条码制作成EXCEL文档以便工人核对。7.原判决对于2018年4月18日上诉人因布料问题变更订单，订单数量和金额进行相应调整的事实未予查清。2018年4月18日，因被上诉人未备齐布料原因，刘辉调整订单并通过微信向被上诉人发送订单电子文档。通过被上诉人微信发送的《毛总出货单5.19》也可以证明瑜伽裤的数量及金额。8.原判决对于被上诉人涉嫌欺诈事实未予查清。被上诉人告知上诉人其具有生产瑜伽裤的丰富经验、具备独立完全的生产能力，且承诺在合同签订后15天能够备好货品。而事实上被上诉人不具有生产能力，在合同履行过程中，擅自将瑜伽裤交由外地作坊生产。9.原判决错误认定被上诉人于2018年6月6日收到上诉人发送的《解除合同通知书》。2018年5月23日，上诉人通过EMS邮政速递正式向被上诉人的合同约定地点及住址各发送《解除合同通知书》一份，被上诉人于2018年5月24日收到上诉人发送其住址的该份《解除合同通知书》，而另一份寄往《采购合同》邮政速递显示退回妥投原寄出地，且该份快递现原封不动在上诉人手中。被上诉人在一审过程中存在恶意虚假陈述之情形。另外被上诉人在起诉状中已确认其在2018年5月27日收到上诉人发送的《解除合同通知书》，而原判决却罔顾事实和证据及当事人自认，将本案关键事实认定错误。10.原判决错误认定被上诉人于2018年5月23日、2018年5月24日向上诉人发函要求上诉人安排接货。被上诉人在一审过程中提交的所谓的2018年5月23日寄发的顺丰速递面单，上诉人在一审庭审过程中明确表示对该面单及函件持有重大异议，上诉人在庭审后通过顺丰速递官方网站及电话查询确认，根本不存在该快递。11.原判决认定被上诉人发出通知要求上诉人提货，视为付款条件已经成就，认定错误。《采购合同》对于交接货物虽未作出约定，但根据交易习惯，买方接受货物前仍有验货环节，原审判决仅凭被上诉人单方制作的所谓的收货通知函即认定上诉人付款条件成就明显错误。根据被上诉人指定联系人周榕生与刘辉2018年5月22日通话录音可知，被上诉人于2018年5月22日仍未备好货品。被上诉人虚假制作的接货通知函不具有真实性、合法性，不应当被采纳。另外，被上诉人提供的顺丰快递面单经查询确认根本不存在该快递单号，且EMS快递面单系案外人林峰制作与本案不具有关联性。二、原判决适用法律错误。本案中，被上诉人逾期交货违约在先，上诉人若勉强继续履行合同将导致血本无归，无奈之下上诉人选择依法行使法定解除权，根本不存在原审判决所错误认定的“上诉人为自己的利益不正当的阻止条件成就”之情形。本案应当适用《中华人民公和国合同法》第九十四条第3、4款及九十六条之规定确认《采购合同》已解除，同时适用《中华人民共和国合同法》第九十七条规定、《中华人民共和国合同法》第一百一十六条(?https:?/??/?www.itslaw.com?/?search?/?lawsAndRegulations?/?lawAndRegulation?searchMode=lawsAndRegulations&lawAndRegulationId=9ec6644d-60c4-4d74-a64c-06c673895914&lawRegulationArticleId=1000021712"t"https:?/??/?www.itslaw.com?/?_blank?)规定判决被上诉人承担违约赔偿责任，被上诉人应当双倍返还定金并赔偿上诉人经济损失。 被上诉人毛芳灯公司辩称，一审诉讼程序合法，判决认定事实清楚，适用法律正确，恳请二审法院维持原判。上诉人与被上诉人双方签订《采购合同》，合同系双真实意思表示，应为合法有效。合同约定具体交货日期2018年5月1日，根据甲方采购订单，双方协商确定，且合同约定甲方不得无故拒绝接货，否则应当承担由此造成的损失和运输费用。从实际履行来看，毛芳灯确实没有在2018年5月1日交货。但是从本案事实以及证据上看，刘辉与周榕生负责进行业务联系，在合同履行时，答辩人经上诉人同意，双方对尺寸、下单量、标签、条码由浦华公司打印提供等交易细节达成一致。从双方2018年4月21日聊天记录中，可以得知，双方达成一致，由刘辉负责打印货品条码，并交付给答辩人；这一点在双方2018年5月10号的聊天记录得以印证：2018年5月10号，答辩人在收到上诉人的条码明细（中午12点28分），在下午就赶去工厂（下午14点28分）去贴标。从中可以看出，答辩人将货物如期按照上诉人的要求生产为成品后，因上诉人怠于给付条码，导致在2018年5月10日，答辩人还向上诉人催讨条码，故真正要追究责任的话，上诉人违约在先。且从双方的的聊天记录来上，被上诉人与上诉人之间一直保持有条不紊的联系沟通，上诉人从未透露该批货物要参加亚马逊会员日以及相关事宜，特别是5月1日之后双方还落实货品及5月10号条形码打印事宜，双方都有继续履行合同的意思表示并都相互履行自己的义务，以实际行动表明合同继续履行。故本合同可继续履行，不存在诉争合同的解除条件。二、双方在《采购合同》中第五条第二款约定了逾期履行的违约金及第三款约定：甲方不得无故拒绝接货，否则应该承担由此造成的损失和运输费用。合同中没有设定约定解除条款，本案中浦华公司亦没有解除本合同的权利。本案中，严格算来，上诉人存在一些轻微违约，轻微违约常常并未使双方遭受重大损失，亦未动摇合同存在的基础，倘若允许上诉人随意解除合同，必将消灭许多本来可以达成的交易，造成许多不必要的浪费和损失。况且，答辩人在本次交易中，从生产备货到原材料购买选定，全是自行代垫相关款项，花费了很多精力财力和时间，产品也是定制品，在没有销售渠道的情况下，对答辩人毫无价值。且该瑜伽长裤不存在季节性之分，因瑜伽是室内运动，又不事宜穿太厚，不存在像食品或节令商品一样存在保质期与销售期。现被上诉人已经完成全部货物，依照双方签订的合同，被上诉人不得无故拒接货。上诉人已经发函要求上诉人提货，但上诉人尚未提货，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定，应视为付款条件已经成就，故上诉人应向答辩人支付剩余货款185353元。 原审被告刘辉未做答辩。 毛芳灯向一审法院起诉请求：1.继续履行落款时间为2018年3月31日的《采购合同》；2.浦华公司、刘辉继续向毛芳灯支付剩余货款185353元；3.浦华公司、刘辉向毛芳灯赔偿损失30000元；4.浦华公司、刘辉承担本案诉讼费。 浦华公司向一审法院提出反诉请求：1.毛芳灯双倍返还已定金158874元；2.毛芳灯赔偿浦华公司因预约摄瑜伽裤向众事达（福建）信息技术股份有限公司支付的拍摄瑜伽裤定金损失5000元；3.毛芳灯承担律师费5000元；4.毛芳灯承担与本案有关的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：2018年3月31日，毛芳灯与浦华公司签订《采购合同》，合同约定浦华公司向毛芳灯采购一批瑜伽裤，并约定了瑜伽裤的数量、单价，总金额共计264790元；付款方式：自浦华公司下采购订单给毛芳灯，支付30%订金后，订单生效，毛芳灯开始安排生产备货；交货日期：订单生效后（付订金后订单生效）毛芳灯正常生产备货周期为30天，具体交货日期2018年5月1日；双方均应全面履行本合同约定，一方违约给另一方造成损失的，应当承担赔偿责任；按此合同交货日期，按时交货，如未按时交货，浦华公司将扣除毛芳灯千分之一/每日的货款作为违约金；浦华公司不得无故拒绝接货，否则应当承担由此造成的损失和运输费用。2018年4月3日，浦华公司向毛芳灯转账支付瑜伽裤订金79437元。2018年4月19日，刘辉向案外人周榕生发送含条形码等内容的压缩文件（文件名为YogaPantsLabel.rar）。2018年4月20日，案外人周榕生通过微信告知刘辉因工厂打印不出条形码，要求浦华公司提供，浦华公司同意提供。2018年5月10日，刘辉向案外人周榕生发送瑜伽裤条码明细清单。2018年5月23日、24日，毛芳灯向浦华公司发函，要求浦华公司安排接货，并于2018年5月29日诉至一审法院。另查明，2018年5月23日，浦华公司通过EMS中国邮政速递向毛芳灯发送《解除合同通知书》，毛芳灯于2018年6月6日收到该通知书。 一审法院认为，毛芳灯与浦华公司签订的《采购合同》，系双方当事人的真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，应为合法有效，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。2018年4月3日，浦华贸易公司向毛芳灯转账支付瑜伽裤订金79437元，根据合同约定，合同订单在付定金后生效。在合同履行期间，浦华公司于2018年5月23日向毛芳灯发出《解除合同通知书》，毛芳灯于2018年5月29日起诉要求继续履行合同，对此，一审法院认为浦华公司以毛芳灯逾期交货为由要求解除合同，但合同有约定“如未按时交货，甲方将扣除乙方千分之一/每日的货款作为违约金”，并未赋予浦华公司逾期交货的合同解除权，且本案买卖标的为瑜伽裤，并不存在质量保质期，即使逾期交货其品质仍不影响浦华公司收货后出售，故浦华公司解除合同不符合双方约定及法律规定，诉争合同应继续履行。合同有约定“余款在乙方收到货后付清”，现有证据证明毛芳灯已发通知要求浦华公司提货，但浦华公司尚未提货，根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款“当事人为自己的利益不正当地阻止条件成就的，视为条件已成就；不正当地促成条件成就的，视为条件不成就。”规定，应视为付款条件已成就，现毛芳灯请求浦华公司支付剩余货款185353元，符合双方约定及法律规定，予以支持；毛芳灯要求浦华公司赔偿损失30000元，未提供证据予以证明，不予支持。根据合同相对性原则，双方均确定本案合同订立的主体为毛芳灯与浦华公司，现毛芳灯要求刘辉承担合同项下的责任，于法无据，不予支持。浦华公司要求毛芳灯双倍返还定金，没有事实及法律依据，不予支持；浦华公司要求毛芳灯赔偿其拍摄瑜伽裤的定金损失5000元，未充分证明因毛芳灯原因导致其已损失5000元，不予支持；浦华公司要求毛芳灯承担律师费5000元，没有事实及法律依据，不予支持。 一审法院判决：一、毛芳灯与浦华公司于2018年3月31日签订的《采购合同》继续履行；二、浦华公司应于本判决生效之日起十日内向毛芳灯支付货款185353元；三、驳回毛芳灯的其他诉讼请求;四、驳回浦华公司的反诉请求。案件受理费4530元，由毛芳灯负担937元，由浦华公司负担3593元；反诉费1748元，由浦华公司负担。 当事人在一审程序中提交的证据已随一审卷宗移送本院。 本院二审期间，上诉人浦华公司向本院提交了以下证明资料：1.福州浦华明辉贸易有限公司美国亚马逊网站情况及中文译本；2.亚马逊会员日邀请函及中文译本；3.夏季瑜伽裤热度随时间变化的趋势图；4.瑜伽裤下单量；5.福建省纤维检验局检验报告、委托检验协议书、发票；6.EMS快递面单及查询单；7.通话录音及文字；8.电子发票；9.美国海运专线-UPS派送双清包税及大陆UPS欧美特快价格标准；10.瑜伽裤条形码明细清单。本院组织了当事人进行了证据交换和质证。经质证，被上诉人对上述证明资料和审查，涉诉合同或其他证据均不能证明本案货品需销往美国或通过美国亚马逊网站销售，故证明资料1、2、9不能证明与本案相关联；证明资料3是瑜伽库销售热度趋势文件，不能证明为有资质机构认证文件；证明资料5系质量检验文件，不能证明与本案货品相关联；证明资料8系上诉人支付的设计费用，不能证明与本案货品相关联；以上证明资料均不能作为本案认定事实的依据。证明资料6、7、10的真实性可予确认。 根据本案现有证据，一审法院对双方签订合同内容及款项往来情况的认定属实，本院予以确认。另查，双方在2018年3月31日签订《采购合同》，合同附件约定了服装数量、尺码和颜色，但双方没有明确样品即未确认颜色具体色号、尺码具体尺寸，亦未约定吊牌、成份标、包装袋条形码等具体形状。 合同签订后，双方当事人或其指定工作人员主要通过微信方式协商履行合同方式，4月9日双方尚在微信上重新确认及修正瑜伽裤尺寸。4月18日因颜色问题“中灰没有了要改成红”，上诉人重新向被上诉人发送订单，表示“数量要按照这样”。4月20日，被上诉人一方告知上诉人一方因工厂打印不出条形码，要求浦华公司提供，浦华公司同意提供。4月21日，上诉人提供给被上诉人一方应缝制在服装上吊牌的电子稿。5月10日，被上诉人一方告知上诉人要提供“条码贴纸明细”,刘辉向案外人周榕生发送瑜伽裤条码明细清单。 5月22日，双方当事人进行通话。被上诉人一方周榕生称其19日有打电话给刘辉但其未接，表示19日当天准备告知刘辉“20日能生产完并开始装箱”，上诉人一方刘辉则表示货物交货已经严重逾期，影响其外贸生意。周榕生在该电话中表示其与毛芳灯是合伙关系，希望双方尽量协商解决。 同日，毛芳灯通过微信告知浦华公司刘辉可以按排提货，刘辉表示对方已经逾期交货，双方为此争执。5月23日，浦华公司通过EMS中国邮政速递向毛芳灯发送《解除合同通知书》，同日毛芳灯向浦华公司发函要求浦华公司安排接货。 本院认为，双方当事人签订《采购合同》，约定上诉人向被上诉人定作瑜伽裤，并具体约定了服装的款式、尺寸、颜色乃至服装吊牌，双方合同关系符合《中华人民共和国合同法》第二百五十一条关于“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。”的规定，本案合同系承揽合同，一审定性本案为买卖合同错误，本院予以更正。 虽然涉诉《采购合同》约定了瑜伽裤交货期限为5月1日，但双方当事人在3月31日签订合同后，迟至4月9日尚在重新确认瑜伽裤尺寸、4月18日重新变更瑜伽裤颜色、4月21日确认应当缝制在服装上吊牌的电子稿，等等。双方在生产途中变更承揽工作的要求，将可能导致延长生产时间且推迟交货期限的后果。故双方当事人系以实际行为变更了合同约定，上诉人关于被上诉人迟延履行合同的异议不成立，其相应诉讼请求本院不予支持。一审判令双方继续履行合同合理，本院予以维持。 上诉人诉称其还未收到货故付款条件未就，但被上诉人在微信中通知浦华公司提货时，浦华公司在微信和此后函件中均明确表示拒不提货并要求表示解除合同，一审判决根据《中华人民共和国合同法》第四十五条第二款的规定判定应视为付款条件已成就，有法律依据，本院予以维持。 上诉人称被上诉人擅自将定制服装交给第三方生产，但毛芳灯系自然人显然不可能个人单独完成大批量服装，涉诉合同亦只约定产品应当“货真价实、来源合法”，并未限定上诉人不能交由第三方生产。而且，在双方微信聊天记录中，上诉人对被上诉人表示去“浙江工厂”下定单等均未持异议，该情形可以证明上诉人明知被上诉人系至浙江省加工厂定作服装。故上诉人相关异议，本院不予采纳。上诉人关于产品质量的异议，未提交充分证据证明，本院亦不予采纳。 综上所述，上诉人浦华公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5755元，由上诉人福州浦华明辉贸易有限公司负担；一审案件受理费按一审判决执行。 本判决为终审判决。 审判长  陈光卓 审判员  薛闳引 审判员  王燕燕 二〇一八年十二月二十四日 法官助理赖钟炜 书记员祝明星