浙江省兰溪市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）浙0781民初399号 原告：卢金土，男，1951年06月10日出生，汉族，住浦江县。 委托诉讼代理人：许晓峰，浙江溪源律师事务所律师。 被告：张必煌，男，1972年07月03日出生，汉族，住浦江县。 委托诉讼代理人：徐魏，浙江泽大（义乌）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐承肖，浙江浦江众信法律服务所法律工作者。 被告：兰溪市万固金属制品厂，住所地兰溪市墩头镇石埠路2号。 负责人张必煌，系厂长。 委托诉讼代理人：徐承肖，浙江浦江众信法律服务所法律工作者。 第三人：郑兴国，男，1971年12月19日出生，汉族，住兰溪市。 委托诉讼代理人：何义超，浙江宁邦律师事务所律师。 原告卢金土与被告张必煌、被告兰溪市万固金属制品厂（以下简称万固厂）、第三人郑兴国合伙协议纠纷（系本院重审后变更案由）一案，初始由浙江省浦江县人民法院（以下简称浦江法院）于2015年1月23日以共有权确认纠纷立案〔（2015）金浦民初第170号〕，第三人郑兴国申请参加该案诉讼。案经浦江法院开庭审理于2015年7月以涉案土地位于本院辖区为由裁定移送本院审理。本院审理后于2016年7月作出（2015）金兰民初第1078号判决，原审二被告提出上诉，案经金华市中级人民法院二审，于2016年12月以（2016）浙07民终4539号裁定发回本院重审。本院重新立案后，依法另行组成合议庭，于2017年10月12日公开开庭进行了审理。上列诉讼参与人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告卢金土原初诉讼请求：1.依法确认原、被告于2000年12月27日签订的协议书有效；2、依法确认登记于第二被告名下的兰国用（2001）第111-3747号2970.87平方米工业用地（坐落梅江镇的使用权由原告和张必煌共同出资各为50%，原告和第一被告张必煌或第二被告共同所有，其中原告所占份额50%。事实和理由为：2000年12月27日原被告双方为取得墩头镇工业土地使用权，签订了一份协议，约定：原被告两人在墩头共同取得土地五亩，在征后不管升值或降低，都认两人平均摊派，每人2.5亩。当时每亩工业土地3.5万元，原被告双方共同出资17.5万元，每人各出资一半，获得上述5亩工业土地使用权。并约定上述工业土地以后登记在万固厂名下，万固厂负责人为张必煌。现被告至今单独占用上述工业土地使用权，擅自出租给他人，收取租金，并未告知原告。被告的行为侵犯了原告的合法权益。案件移送本院审理后原告于2016年4月14日（其时已经对涉案土地作价格鉴定并历经二次开庭审理）以“经贵院释明”为由变更诉讼请求为“判令被告支付原告62.31万元人民币”。本次重审中延续该诉讼请求，阐述其事实理由为：一、本案中，通过相关证据和法庭庭审可知，张必煌已经将涉案地块转让给郑兴国，导致卢金土丧失了本该享有的该地块50%份额的物权，再继续请求确认土地使用权共有失去了实际可行性，且原一审又作了释明，变更诉讼请求是必要的也是符合法律规定的。二、本案中二被告未征得原告同意将涉案地块转让给第三人，之后一直对原告以厂房出租的名义对原告进行欺瞒，侵犯了原告的合法权利。原告根据民法通则第一百一十一条“当事人一方不履行合同或者履行合同义务不符合约定条件的，另一方有权要求履行或者采取补救措施，并有权要求赔偿损失”和第一百一十二条“当事人一方违反合同的赔偿责任，应当相当于另一方所受到的损失”之规定，请求法院支持原告变更后的诉讼请求。 被告张必煌和万固厂的委托代理人于浦江法院审理期间的庭审答辩意见为：一、万固厂是2001年11月21日成立的张必煌个人独资企业，与原告没有任何关系，列为被告没有理由。二、针对诉请及其事实理由：1、原告要求确认原被告双方的协议有效属陈述不清，因原告列了二个被告而万固厂没有与原告签过协议；2、原告与张必煌所签协议随着2007年2月2日万固厂的整体出让、后原告认可并已结算清楚的情况下，已不存在协议有效无效问题，协议已自然终止；3、原告要求占涉案土地50%的使用权没有理由。（1）涉案土地是张必煌以万固厂名义申请出让，原告没有使用权；（2）签订协议时原告知道被告申请土地是为开办万固厂的，当时已明确土地归万固厂使用，原告只拥有土地价值，所以协议中不约定原告的使用权也没约定共同所有，只约定土地价值不管升降，双方平均摊派；（3）双方协议是5亩，但实际取得只有4.816亩，出让金168440元，而不是双方共同出资17.5万元。被告当即交纳90102.6元，另78337.4元通知原告交纳原告却不肯交。随着土地价值升高，原告于2004年要求履行协议，当时万固厂资金周转困难，也就同意了，要求被告交纳一半土地出让金84220元，但原告前后二次交纳共7万元，尚欠14220元一直未交纳。4、2007年2月2日万固厂整体转让给郑兴国，原告知道后并没有表示反对而是要求平均分割转让费，被告认为原告只能享有土地价值，对升、降部分按比例分摊，为此双方发生矛盾，原告便多次带人到被告家吵闹。后双方于2007年6月20日进行结算，土地作价363000元，原告得181500元，因当时不能兑现，原告便要求被告出具借条并明确了支付期限，后被告付清了欠款。借条事实上是结算单，在原告不肯签名的情况下注明了一式二份。5、被告不是出租而是转让，这个问题第三人能够说清。6、原告说什么“未告知原告、也未经原告同意”是无法让人相信的。试问，签订协议至今已十六年，如果原告对涉案地块仍拥有权利，16年间能不管不问吗？被告出具借条也已八年了而且还有还款期限，如果被告未付清原告能不催讨吗？综上事实，请求驳回原告的诉讼请求。本次重审中被告针对原告变更后的诉讼请求及理由的答辩意见为：1、本案变更诉请前是土地使用权的确认之诉，变更诉请后变为违约赔偿，是债权纠纷。起诉后诉讼标的是恒定的，变更诉请后的标的不一样，完全是二种概念。原告应当撤诉后重新向浦江法院起诉。2、现原告主张张必煌损害赔偿，是请求之诉，诉讼时效二年。张必煌2007年转让万固厂，原告的妻子也是知道转让的，原告也是收到钱过的，原告2015年才起诉，远远超过诉讼时效。3、既然是赔偿，应当是当时2007年转让的价格，而当时张必煌也没有获得124万的收益。 第三人郑兴国在浦江法院审理过程中主动申请以第三人身份参加诉讼，申请书中述称：涉案土地实际上被告已经转让给申请人，申请人才是涉案土地的使用权人。在庭审中其代理人称：1、本案涉及不动产，依民诉法要当地法院专属管辖；2、原告诉称“被告至今占有，擅自出租他人”不事实的，被告和第三人签订了转让协议，因为不能办理土地转让（过户），第三人通过墩头镇同意，申请到了营业执照，开办了个人独资的服装厂。第三人使用占有土地是合法的，所以工商局才能允许第三人使用土地；3、原告的第二个诉讼请求要驳回。土地是工业用地属于万固厂，万固厂是个人独资企业，和张必煌的财产相对分离，原告只能享有协议上的权利而不能享有土地使用权，规定工业用地使用人只能是一个主体，土地使用权已经属于第三人。本次重审中述称，2007年土地转让是事实，原告已认可第三人与被告土地转让的事实，本案就变成原告与被告的合同赔偿纠纷，与第三人无关了。土地之前在万固厂名下，但现在土地与万固厂无关了，请求法院将涉案土地予以解封。 经审理，本院对事实和证据作如下认定； 一、不争（或争议不大不影响案件定性）的事实和证据。 （1）原告与张必煌系近邻，双方于2000年12月27日签订一份了标题为“协议”的协议书（采用浦江县东山锁厂的32开信笺纸由张必煌书写内容，只形成一份交由卢金土留存），协议主文全部内容为“现有卢金土、张必煌两人在灯头征到土地伍亩，在征后不管升值或降低，都认两人平均摊派，每人认2.5亩（贰点伍亩）”，另起一行“特此协议为定”，尾部为协议当事人二人的签名和落款日期。此后，协议所涉土地的《国有土地使用权出让合同》（下简称土地出让合同）以万固厂为受让方与土管部门签订，合同第二十二条中显示签订日期为2001年5月28日。该土地出让合同约定的内容还显示：出让土地位于兰溪市墩头工业园，出让红线面积3210.87㎡（其中240㎡为道路带征），出让年限五十年，合同项下宗地建设投资总额30万元，宗地使用权以协议方式取得，出让金每平方米71元总额227972元，按土地使用条件投资达到总投资额的25%后依法可以转让、出租、抵押，“三通一平”受让方自负，等等。该土地出让合同所附的土地使用条件中规定的建设要求为：2001年5月份动工建设、2003年5月份基本完成建设；延期竣工应在届满前一月提出延建申请，且延期不得超过一年。该土地出让合同项下的宗地经审批于2001年11月15日被同意发证。涉案地块的实际受让价款，诉讼初期梅江镇工办为被告出具的证明（证明目的为转让之事）中显示168440元。 （2）上节土地出让合同中的受让方万固厂，系张必煌的个人独资企业，成立于2001年11月21日，因未参加2004年度年检而于2005年9月29日被吊销。张必煌在庭审中自称，万固厂投产过二、三年时间，因为做了伪劣产品被封掉了。 （3）2007年2月2日，张必煌将万固厂所占的地块及其附着的建筑设施整体转让给郑兴国，双方为此签订的《房地产权转让协议》（张必煌为甲方郑兴国为乙方，尾部甲方并有周秀丽的签名）共设条款八条，第一和第二条分别明确了转让地块的区位、路段、门牌和面积、坐落四至情况。之下各条为：“三、转让内容：在占地4.81亩范围内，外砌有围墙大门，内里房屋及配有水电按装设施，内部按装设施及建筑都为转让乙方内容”；“四、转让金额：转让以上内容条款按照国家土地证年限规定结计金额柒拾壹万捌仟捌佰元，款额一次性付清”；“五、甲方给于乙方办理相关转让过户证件手续、过户费由乙方承担。在协议签订日期后七天内清理完毕，交于乙方使用”；“六、乙方在受让日截止，甲方对外有牵涉关系或经济往来，由甲方自负，与乙方无连带关系”；“七、违约责任：本协议自签日期生效，如违约以上条款，造成损失，违约方造成被违约方损失费拾万元”；“八、本协议为一式二份，甲乙双方各执一份”。次日，以郑兴国妻子的存折让张必煌取款的方式完成转让价款中40万元的给付。 （4）郑兴国受让上述房地产后，用之创办了兰溪市晨凯制衣厂（系属个人独资类型，成立于2007年11月7日，以下简称晨凯制衣厂）。兰溪市梅江镇政府为晨凯制衣厂办理工商登记之需于2007年9月（其时属于墩头、横溪二镇合一统称梅江镇期间，后来又复原二镇）向梅江工商所出具一份证明，意为：万固厂因市场原因造成停产，将企业整体转让给郑兴国建办晨凯制衣厂，土地证房产证还在办理过程中，今前来办理工商注册登记手续，望给予方便。郑兴国设立晨凯制衣厂后，至今未办理涉案地块的权属过户手续（涉案地块上的房屋郑兴国称至今未办初始权证，对于土地权属未及时办理过户的原因在二审中称建筑面积不达要求）。郑兴国经营晨凯制衣厂期间，梅江镇工业功能区办公室于2008年9月初向郑兴国发出一份被通知对象为“晨凯制衣公司（原万固金属制品厂）”的催款通知书，意为尚欠土地款78337.40元、田租12510.90元，望于9月28日前交清。该通知书末尾还手写加注“2008年田租金未结算”。（关于田租，经本院向当时的镇干部了解，反映称：田租系因于所欠土地使用权出让金；土地使用权价格每亩3.5万元中允许暂欠额度每亩2万元，支付出让金数额达每亩1.5万元后即可办土地权证，余欠款额按每亩每年900斤稻谷的标准逐年计算支付田租，土地出让金一旦付清即无需再支付田租）。郑兴国接催款通知书后的次月支付了2004年至2008年的田租款16328.90元，于2009年至2010年分二次付清了涉案地块的所欠土地出让金78337.40元。镇政府就这些款项开具的三张收款票据中都将万固厂的称谓作为缴款人与制衣厂并列于上。关于郑兴国受让涉案地块及其建筑设施的价款给付情况以及涉第三方镇政府的结算等问题，郑兴国接受本院调查中述称的大意为：购买标的物系其主动寻找，从镇政府工作人处获悉张必煌的万固厂准备转让并知悉张必煌尚欠镇政府土地款之事，转让协议订立后给付价款时，先计算扣减张必煌所欠镇政府数额，让张必煌银行整数取款40万元并以现金付清零头数额，整欠20万元打了一个欠条，之后分几次在不到一年的时间里已经付清。另还称向镇政府付清土地款后领回了被压在镇政府的涉案地块的土地权证。 证明上述各节事实的证据材料为：原告提出的协议、土管部门于2015年4月出具的涉案地块权属登记情况证明、万固厂工商登记信息；被告提出的由梅江镇工办出具的证明；第三人提出的晨凯制衣厂的工商登记信息及内档证明、受让涉案房地产的协议书及其部分价款付出的银行取款单、来自于镇政府工办第三人自己留存的催款通知书和收款票据；本院原初审中因鉴定所需而收集的土地使用权出让合同并附件；当事人不争的陈述；本次重审中本院于庭审后向第三人郑兴国所作调查笔录。 二、争议（或疑惑）的事实及其证据的分析认定 （1）关于原告出资时间、数额事项。原告提出的主要书证为张必煌于2004年8月18日和9月2日出具给卢金土的收条二张，金额2万元和5万元，款项性质记录为“灯头土地费”和“灯头镇工业园土地款”。在浦江法院庭审中原告方举证该二份收条时同时解释称，按照兰溪政策可以分批缴纳，这只是其中一部分，一共缴纳了10万多元；被告对之真实性没有异议而不认同解释所称10万多元。在本院原初审中原告方举证该二份收条时解释称“还有一些是现金支付给被告没有出具收据，大概11万到12万左右”；被告的质证意见与浦江法院审理时类同，坚持原告只出资7万元。在本次重审中被告对该二份收条同样没有异议，但双方针对该二份收条是否实时收付款项之问回答不一，原告答称后补收条，张必煌称收款当时出具收条。为此原告还进一步述称，第一次去交钱连张必煌的钱也是我付的，还有三次没收条的，最后一次是在交的。由于卢金土口齿不清不能流利作答有关事实问题，于庭审后应本院要求提出一页情况说明，其中就土地款之事的大意为：协议前一天的2万元全由其支付，第二年开始陆陆续续交钱，有一年一次也有一年二次，金额不同，有二人同去也有把钱交给张必煌一个人去，一直到2006年为止张必煌说已经全部交清了。该情况说明中还记述“建房是2002年开始，到2004年左右建好，建房的钱也基本是我出的，本来建好打算拿来卖的，后来没卖掉，张必煌就把自己的厂搬进去做了，由于搬进去后厕所是张必煌造的，水电是他装的，所以前几年就没算租金。到2009年张必煌开始支付租金3万元，2010年付了租金3.5万元，2011年付了4万元。2012年租金没拿来，人也找不到，我以为2013年会一起给的，但是到2013年过年张必煌也没回家，我就感觉有点不对劲，后来听人说那地方好像已经卖掉了，我就赶到厂里去看了，门锁着，没人。于是我就马上向法院起诉了”。关于建房的费用情况，原告在浦江法院审理中未作主张和举证，在本院原初审案卷中出现7张书证但庭审笔录中未见举证质证。本次重审中原告作为一组书证提出用以证明其参与涉案地块建设的部分支出。该组证据包括有：收条5张（显示建筑材料供应人各自收到“张必旺”的水泥、红砖、沙石货款，施工者“根成”收到“张必旺”工地的工资，5张收条落款日期均为2002年2月8日）、支出记录1张（系原告单方记录无落款日期无签名，页眉写“灯头”，之下四行内容为“平泥填土2300元”、“开挖泥围墙块石1000元（金土）”、“买红砖（环1500元）（金土350元）”、“买泥桶铁丝（45元金土）”）、出工人员名单及报酬记录1张（显示17个人的出工天数和报酬额，计1197元）。7张书证显示的金额合计15000余元。被告方对该组书证的质证意见为原审中没有出现过，还称不能证明系属讼争地块，张必煌本人的意见为卢金土参与了填土的监工，后来房屋是自己造的。原告代理人则反对称卢金土还参与了后来的建房。针对本节上述书证及其述称，本院认为，就第二组书证7张支出凭证而言，出现在原初审案卷中而没有质证，是基于原审的审判思路认为没有必要，此不应成为重审不能采纳的事由。判断书证的关联性不能孤立而论，书证材料只是案件事实的一个片段有时甚至是很微小的一个节点，需要与其他证据材料串联起来分析判断，多数还需要与事件经历者的当事人陈述（包括质证意见）结合起来分析判断。当事人的陈述也是民事诉讼证据之一类，对于文字组织能力较差的当事人来说，庭审中的陈述或将成为不可或缺的证据。该第二组7张书证结合协议这一前提背景，证据三性可予认定。从书证的落款日期和合计金额对比土地出让合同中建设时限和投资额以及厂房建成时间分析，该7张书证大致可认为与建设初期填土平基和圈筑围墙相关而未及于厂房建设。张必煌称原告只是参与填土平基阶段的监工还称房屋是自己出资建造，其意应该是原告仅仅对土地使用权出资一半占有一半权益的意思。如果是这样，那么完工后按理这些材料应当交还张必煌结回钱款，原告不再持有。单纯以协议字面解释，卢金土的权益不及地块上建筑物和设施，仅仅是土地使用权。但工业用地依法必须投资建设到一定程度后才能转让，对此如果说卢金土不知的话（庭审中自称不知），张必煌应当是知道的。地产和房产的权益虽可以分别计价，但作为实物的土地和附着其上的房屋及其设施是难以分离的，假使权属归于不同的主体又没有详细具体的约定，相关主体对标的物行使权利履行义务势必产生麻烦甚至纷争。假设如同张必煌所主张，房屋设施由自己投资，那么房屋建成具备工业生产用途之后，不管是出租还是转让他人，都存在着租金、转让价款的分配难题，如果由万固厂使用也存在租金定价的难题。按理，如果说原告只投资土地出让金的一半不及地块附着设施和房屋建筑，双方应当有一个较为详细的约定。就此本院询问张必煌协议书之外有何口头补充约定或说明，张必煌支吾几句后沉默不语（张必煌在整个庭审中从没有主动发言，查阅浦江法院庭审笔录也无本人发言记录）。并且，升值的是土地而不是附着设施和建筑物，前者只有地陷地震才会灭失（出让年限届满另当别论），而后者会破损折旧导致贬值甚或遭受人祸导致价值丧失殆尽。如果地上设施建筑由张必煌单方出资归于独有，而土地使用权归属共有，张必煌岂不是利他损己，这违背了一个经济人的行事常理。另外，被告答辩称涉案土地的受让价款168440元（这一数额或许不十分准确），自己当即缴纳90102.6元，本院认为“当即缴纳90102.6元”是不可信的，根据允许暂缓缴纳每亩2万元土地出让金代之以支付田租的有关规定，拖欠是一个划算的事情，并且张必煌始终未曾提出用以证明自己当即缴纳90102.6元的票据（庭审中自称丢失了）。答辩称“随着土地的价值升高，原告于2004年要求履行协议，当时被告的万固厂资金周转困难，也就同意了”也是不合人之常情，按理原告违约是一个令其不快的事情，而2004年土地证已经办出厂房也建成了，应当不至于为了这7万元而让原告坐享其成。被告一些不合常理的答辩及其对涉案地块房屋转让给第三人之前的事情闭口不说、对协议也不作出解释等情况，令本院疑惑丛生。假设协议中的“平均摊派”仅指土地出让金和田租而不及建设投资的情况，原告所称收条是后补的于被告是一种可利用的说法，被告可以顺此说收条已经包含原告分次缴纳的土地出让金和田租的全部。综上各种分析，本院认为被告之所以说收条款项当时支付，不仅仅是单纯为了与答辩保持一致，根源上还是为了撇清原告与地块之上建设的投资摊派关系（因为协议上平均摊派不详）。而原告持有前述第二组证据本院认为已经可以证明对建设初期的原告对外付款。对于原告是否参与地块之上建造房屋的出资问题也即协议中的“平均摊派”是否及于厂房建设，庭审中原告方称参与了后来的建房但没有主张建造厂房这一方面摊派或者说垫付了多少钱款，在后来的情况说明中称“建房的钱也基本是我出的”也过于笼统又无证据材料支撑，虽在之前的二审程序中有一些稍具体的陈述但显得凌乱，述称我们出资四、五万对应于什么事项支出不详；并且，假设协议中的“平均摊派”及于房屋的话，原告方只保持有填土平基、圈筑围墙建设阶段的付出凭据而不保持有厂房建设阶段的更多支出凭据，也是难以解释的。根据协议中只涉土地各认2.5亩而未涉房屋的情况，或许是协议当初双方根本没有考虑到房地分别出资将可能产生的麻烦事。鉴于原告起诉初始阶段只请求确认土地使用权并无厂房所有权，变更诉讼请求后也只涉土地价值未涉房屋价值，本院推定协议中的“平均摊派”的意思及于土地出让金、平基、圈筑围墙，而不及于房屋的建设。如果说原告关于建房的某些陈述为真，则可以认为系属协议“平均摊派”之外的劳务帮助和资金暂垫（或暂借）之类。上述书证中土地款的二个收条本身并没有争议，但答辩及其质证意见的一些反常情况却隐含着在出资上存在着不清不楚的情况，此可从催款通知中得以一个侧面的印证。综观各方面事实，本院认为原告就土地出让金（包括田租）上的陈述基本符合相应的背景事实，称出资11至12万元之间具有相对可信性。此因为，合伙关系中当事人相互信任而有关事务不是一次告终，收付金钱不逐一出具收条不违情理，特别是本案的投资对象是不动产，原告有协议在手，土地出让金又是对公支付都有账可查的情况下，双方一同前往镇政府工办时原告将现金交给张必煌用于缴纳不出具收据给原告的情况当属正常。 （2）关于原告何时知道涉案地块被转让、转让价款是否结算支付给原告问题。原告主张起诉后才知道被转让，并称2009年至2011年还收到过被告支付的租金3万元、3.5万元、4万元（最初作出收到三年租金之事实主张的时间为原初审2015年12月15日第二次庭审中回答“2007年厂房转让你为什么不知道”之问）。被告否认支付过租金称已经转让了不可能支付。被告为证明己方的事实主张而提出的证据材料包括有：①楼基良（系邻居)证言（意为转让之事原告在春节前是不知道的，过了一、二个月原告应当知道了，是其春节过后回家时告诉厂转掉了）；②张必元（系张必煌弟弟）证言（答问的大意为：因对万固厂也有股份知道被转让；2007年过年前后原被告的账结算过，结算时其在场，结算地点因时间太长记不清了，当时原告不同意，出了个借条；借条上的款已经付清了，分几次给的，银行转的，张必煌的岳父也有汇给）；③周宝发（系张必煌岳父）证言（回答被告代理人“有没有替张必煌付过钱”之问称“12万多一点，银行里付的；后来我问还差多少钱，说还差五、六万；后来现金付掉了”。回答原告代理人“钱是什么钱，为什么付掉”之问称“这是卖房子的钱”）；（上述三个证人在浦江法院审理中出庭作证，本次重审中提出的为浦江法院的相关笔录）；④张必煌之妻周秀丽于2016年8月4日与卢金土之妻手机通话录音的文字整理件（系属原初审判决后形成，于二审中提出），内容显示卢金土妻子在周秀丽的再三提醒询问中记起的涉案地块之事（话中提到的“土师”即为卢金土），对话中原告之妻回答“那年卖掉你应该知道吧”之问称“卖掉了我好想听说过，听小青说卖了，具体情况我也不知道”。之后对话中卢金土之妻答述的还有：“基良他们说过，后来我问土师兰溪那块地卖了？土师说卖了一、二个月了我才知道，这样他说过，他还说通知也不通知我”；“是的，这样他说过，再后面钱的事，你们自己卖了多少我也不清楚”；“卖掉他是知道的，钱的事我也没有去查他，他在外面欠了债，我想你们钱是给他了，他也是还债还掉了，我们家里卖那个房子的时候，他也是欠债了才卖的，不然是不需要卖的”；⑤借条复印件（解释称系结算后因当时无钱支付出具的借条，相当于结算协议）；该借条为热敏纸复印件，显示张必煌于2007年6月20日向原告出具借条，借款181500元到7月20日付10万元8月20日付清接续并记明“到2007年6月20日前张必煌与卢金土一切条子作废”，并另起一行记录“一式二份”（二审程序中，就该借条原件张必煌回答“原件有无还给你过”之问答称“我记得拿回来后销毁了”，就“是何时结算的”之问张必煌答称“应该是2007年6月份左右，一审我提供的借条上的时间。除了当时付掉的钱之外，其他形成借条”）；⑥从银行收集的现金支票复印件5张（用以证明上述借条下以现金支票支付16万元），该五张支票显示出票人签章为“浦江县浦阳东山锁厂”的财务专用章和“周宝发”的私章（二审程序中被告答问称，东山锁厂实际是张必煌夫妻办的，挂名在岳父周宝发名下），收款人卢金土，出票时间和金额为2007年7月20日三张4万元、2万元、4万元，8月21日一张4万元，8月22日一张2万元；⑦原告最初委托的律师席XX在诉前（浦江法院诉中已解除委托）对张必煌进行通话录音（系原告方在浦江法院审理中提出的证据）书面整理件（拟用以证明原告与律师串通制造非法证据）；⑧张必煌于浦江法院审理期间与席XX律师所在的事务所主任通话的录音书面整理件。上述证据经庭审质证，本院认为，证据②③即张必煌二个亲属的证言，证词都属结论性的言辞没有事件经过的描述，张必元只记住结算时间而记不住结算地点不合人的记忆特点（一般而言时间比地点不易记住），且结算时间与张必煌所称不一；周宝发的证词中所谓“替”张必煌付款则与东山锁厂实际是张必煌夫妻所办由其挂名不能协调一致，且支票以外的现金部分与支票对比在数额上前后不能协调一致、在时间上与张必煌的二审陈述不能一致，可以说疑点多多，加之该二人与原告的亲属关系，故不足以采信并可以认为证词都是为了配合借条和支票而言。结算以原告知道涉案标的物被转让并知道转让价款为前提，因而原告何时知道涉案标的物及其转让价款成为判断借条、支票对结算、支付的关联性、证明力的基础事实。就原告何时知道被转让而言，在证据④即原告之妻录音证言出现之前可以说疑点丛丛一团迷雾，稍有证明力和可信度的仅有楼基良证言但仍为不足。此因为，该证言中的“应当”是一个推测性言辞，且未作直接的描述性陈词，不能排除偏袒一方的可能；另外，张必煌转让涉案房地产时未邀原告一同商价、转让后没有亲自告知原告是被告一方不否认的事实，于此情形下以支付租金的方式隐瞒转让之事也是顺理成章的事。而证据⑦系原告最初委托的律师的取证录音，其取证失范行为与所谓“当事人与律师串通”没有逻辑关系，对被告的要证事实没有证明力。证据⑧事关律师的保密义务和作证豁免问题本院认为不应采纳，即便可以采纳也因其所述都是推断评价性言辞而不足以信。因而可以认为楼基良的证言是一个孤证不足以证明原告在转让之后的一、二个月时知道被转让之事。然而，原告所称租金的每年递增幅度又有些可疑，关于是否去过涉案地块的答述（二审中回答“你平时去厂里看过”之问答称“我没有去看过”）与前述情况说明中2013年去看过不能协调一致，二审中回答“你以什么方式收到租金”之问所答称当中的时间与当初说的也不能一致，可以认为疑点不少。特别是，涉案地块2004年建成房屋，至2009年有四、五年的时间，原告对期间的收益问题不予计较有违常情，虽然前述情况说明中有所原因解释但时间段上又是存在空档。因此，本院认为证据④即原告之妻录音是为判断原告何时知道涉案标的物被转让的关键证据。在本次重审中因该证据原告本人接受被告代理人“我们二审中提交你妻子的录音，你是否确认是你妻子的声音”之问时，原告本人承认是其妻声音，但称“她在炒菜，是诉讼之后二个月才知道的”。原告代理人对之质证称是非法证据，还认为是一个老人在不断反复的诱导下所作的陈述，是含糊不清的。本院对质证所称“非法证据”的观点不予认同而认为可以采纳。该录音体现原告之妻经周秀丽不断的提醒而后答述，虽初始回答有些含糊不清，但随着对话的继续回答逐渐清晰，虽然“07”年不是出自原告妻子之口，而综观全部对话，看不出“土师说卖了一、二个月了我才知道”的起算点在于2015年。因此，本院认为该录音证据结合楼基良的证言，已经可以证明原告在涉案地块被转让后的一、二个月时从楼基良处知悉了地块被转让之事，但对于转让价款是否清算支付给原告没有证明力，从中可以看出的是转让价款未明白告知原告。原告知道涉案地块被转让与原告主张收到过租金是互不相容的二个事实，证据④的认定也就意味着原告收到租金之事实主张为假。因此，本院对原告述称收到2009年至2011年三年租金的事实不予认定。诉讼双方就是否收付过三年租金的对立主张，纯从金钱利益角度论是一个反常现象。之所以反常，本院认为原告的目的在于隐瞒自己2007年知道涉案地块被转让之事，而从被告的角度论，则是基于证据⑤和证据⑥的可信性和证明力考虑。对于证据⑤即借条复印件，本院认为该书证是一个可疑性最大也是令人费解的书证，被告对于借条相当于结算单的解释太过违背常理，既然双方是邻居，如果结算清楚的话让原告回家拿来收条和协议调换也不是难事，退一步讲为图省事不回家拿也应当让原告签上名字以表明对“一切条子作废”的同意。被告就该书证的解释不但与张必元的证言不能协调，与张必煌本人在二审中的有关答述也显现出不合常态之处。因此，本院对该借条复印件的真实性和关联性均不予认定。被告针对原告方就该借条“为配合支票造出来的”之质证意见，还于庭审后申请对借条形成时间进行鉴定，就此本院认为鉴定借条形成时间并非易事且对于本案而言意义不大，即便鉴定能给出明确结果是当时形成也不能证明这是双方的清算结果。此因为，假设这借条是当时形成并系属于清算，那么结合张必元的证言只能说明这是张必煌的单方意思强加于对方，进而并可以认为张必煌利用自己合伙关系中的优势地位不公平对待合伙人。之所以说不公平，前述已经论及升值的土地而不是房产，根据本院了解的当时当地的土地价格，以及转让时房产的面积和构造情况并了解当时的造价，房价和地价的分析比例是大不相称的。对于证据⑥即五张支票（浦江法院审理期间提供四张，二审程序中第二次庭审新增一张）。其中四张在浦江法院审理的庭审笔录中未见举证质证的记载，但记载有原告回答被告方“你与浦江县东山锁厂有无业务往来”之问的答称“没有生意往来”；在本院原初审的第一、二次庭审也未见举证质证记载，在本院原初审第三次庭审中（其时原告已变更诉讼请求为金钱给付）原告方对之质证意见为“与本案无关”；在上诉审程序第一次审理中（该次审理原告本人未到庭），原告代理人就被告代理人是否收到2007年4张支票12万元的钱款之问，经联系原告本人后答称没有收到过，在第二次审理中（卢金土本人到庭），原告本人否认收到过该款，就被告后续新增提出的一张支票还质证称上面的字不是其所签，其代理人则主张5张支票是张必煌提交应由张必煌证明该支票已交给卢金土本人并由其本人兑现，并表示暂时不申请鉴定。在本次重审中，原告方对该5张支票的质证意见为：1.东山锁厂和原告之间没有生意往来，但没有说过没有经济往来。原告与东山锁厂一直存在借款；2.双方之间还有超过这个数目的经济往来；3.这16万元的支票虽然名字是卢金土，但有几张是没有收到过的。所以现金支票不能证明原告收到的是土地结算款。针对原告方的质证意见，本院询问原告本人有关问题，原告答称：与周宝发不认识，与张必煌的经济往来2001年开始，收到的钱算归还借款，借款已经还清了。在庭审之后，原告方还申请对支票上“卢金土”的签名进行鉴定。就该组证据本院认为，原告的质证意见究竟在于关联性还是真实性显得混乱不堪。就真实性而言，本院认为该组证据出自于银行并非被告自己保存，按照银行部门现金支票的有关规定，被告难以在此环节上作假，银行工作人员也不敢配合作假。针对原告的笔迹鉴定申请，首先，原告的主张究竟是没有领取票款还是签名不真所述含糊不清；其次，不认可自己签名的究竟是其中几张还是全部指称不明，而鉴定申请书中初写二张又改为全部；第三，相关支票在浦江法院审理中业已出现，在本院原初审中并已出示质证，如果内心肯定是假，应当早就申请。因此，本院认为原告在支票的签名和款项领取事项上，多半在于记忆上有误或者可以说思维上有些混乱；更为主要的是，因时间间隔较长，原告又未能提出为期接近的可供比较的笔迹，鉴定也不一定能得出明确结果。故本院决定不予鉴定，认定支票真实可信并认定原告已经领取票款。就关联性而言，支票上记载的款项性质（体现为货款）根据原告在浦江法院的答述已可以排除，尽管原告将该组证据与证据⑤即借条复印件相联系而借条复印件又不能被认定，但不能凭此即断然否定该支票款项与本案的关联，而应认为支票本身具有相对独立的证据作用，此因金钱给付可以与大多交易或民事活动相关联。原告方在原初审中“与本案无关”而不指明系属什么款项性质的质证意见显然是一种割裂事物联系的观点。本次重审中，原告方虽然主张双方协议事项之外另有借款关系，但没有指明系属归还那期那笔借款，因而不能当然地认定系属归还借款。原告主张经济往来始于2001年，其时属于协议签订之后，自此至厂房建成之时段系属需要资金付出的期间，确实不能排除协议中所指“平均摊派”之外被告向原告借款的可能，然而原告主张借款已经还清，而借款发生的时间、数额却没有述明（二审中也没有述明），更没有明确主张支票款项系属归还建房之用的借款，而是在支票是否其签名、票款是否收到方面发表一些杂乱无章似是而非的意见。总之，本院以认定支票真实为前提，在原告不能阐明并没有相应佐证的情况下，不能否定支票与本案的关联性。从另一面分析，原告知道涉案标的物被转让是已经可以认定的事实，在此事实背景之下，不论原告是否得知转让的价格多少，按人之常情，前往讨要钱款是大概率事件，因此本院认为被告答辩所称原告多次到被告家吵闹倒是一节基本可信的事实，如果说原告一分不给或者说所付16万元纯属归还协议之外的借款，原告不可能忍耐至2015年才起诉。综上正反二个方面分析，依据盖然性证明规则，该支票款项16万元可以认定系属于涉案地块转让价款的给付。但综观全案证据事实，该16万元虽可认定转让价款的给付但并不代表达成清算协议基础上的给付。 本院认为，原告与张必煌签订的协议是双方真实意思的表示，其性质属于合伙协议，合伙的事项和目的是共同出资购买工业用地择时转让以获取收益。合伙事业涉及工业用地使用权这一用益物权的取得和转让，法律不禁止自然人独自或共同享有工业用地使用权，因而该协议应认定合法有效。协议约定的“平均摊派”即是合伙投资比例，但平均摊派所指哪些费用不明，本院根据现有证据材料及其诉答主张，推定“平均摊派”的协议本意包括圈筑围墙费用在内而不包括地块之上的房屋建设费用。协议约定“各认2.5亩”，对于原告来说本意并非为了取得和保有涉案地块50%份额的土地使用权，而是单纯为了金钱收益，否则就不会约定登记在张必煌个人独资性质的万固厂名下，而应当将万固厂设立成合伙企业；对于张必煌来说，其首选目的也是为了转让获取金钱收益，但其相对原告来说还具备退而求其次的一个选择，也即当涉案地块一时不能转让又难以出租时，可由万固厂自用，加之万固厂系属张必煌个人独资企业的性质，可认为张必煌在合伙关系中处于有利的地位，还可认为双方的合伙关系对外而言原告处于隐名的状态。从地块外四周地物地貌和地块内房屋布局看，双方当初显然没有考虑将来进行实物分割的预设方案。综上，本院认定“各认2.5亩”的本意是合伙上的金钱分配比例而不是土地实物分割，也即是平均分配相应标的之转让价款或者租金收入。当然，若出现不能实现金钱分配而合伙又难以为继的情况时，该比例也可成为双方分割土地使用权的比例，但须以符合物权相关法律规范为前提。协议往往是取得物权或导致物权变动的原因，但协议本身不能直接导致物权的取得或变动。原告诉讼初始请求确认涉案土地使用权50%的份额，假设其时未涉及第三人的权益且被告张必煌在诉讼上不愿计价付给原告相应款项，本院认为司法上可予支持原告的请求，但原告的土地使用权的取得时点在于判决生效时而不能追溯到涉案地块使用权初始取得时点。然而，原告起诉时涉案地块已经由第三人占有且已经支付了相应的对价，第三人在交易上是合法的且并无对原告的恶意，虽然第三人至今未取得法律意义上的物权，但已然具有一定的物权外观，原告对于交易标的则没有任何的物权外观。因而就原告与第三人之间相对而言，本院认为应该保护的是第三人的权益。因此，本院认为即便张必煌不作抗辩而承认原告50%份额的土地使用权属，也不能判决确认原告的物权。否则，将造成物权关系的紊乱，对物权正常交易的相对方留下难以预测的隐患。原告在原初审中变更诉讼请求为支付钱款是理性也是合法的，而变更诉请的理由不详，本院从其诉请的金额分析，认为是物权损害赔偿的思路，而上述已经论及原告并未取得物权也不宜通过判决形成物权。本次重审中原告虽以违约赔偿为理由，但请求的数额仍然为2015年11月时涉案地块评估价的一半，因而可以认为其本质仍然未脱离物权损害赔偿的固有思维。之所以这么认为，是因为双方协议当初并未约定涉案地块需保留到2015年时才能转让。虽然被告未邀原告一同与买家商价而独自转让不合情理，但转让他人不违当初本意且价格也是符合当时市场行情的，假设张必煌转让后能够如实相告转让价款并公平合理地清算分配，本院认为原告应当是乐意接受的。因此，原告以2015年11月的评估价值为依据提出请求是没有合同依据也是没有法律依据的，本院难以支持。本院认为，本案不构成物权损害赔偿，也不是合同法中某类合同的违约损害赔偿，而是合伙关系上的清算分配纠纷。合伙关系根据协议而发生，但此协议不能等同于互为对待给付的契约。本案合伙事务及其标的物在于本院辖区，由本院继续管辖有利于事实调查至少在某些方面，故本院认为由本院继续管辖不违背程序法有关管辖规定的精神。尽管原告诉请的理由是违约赔偿而不是清算分配，而不论分配还是赔偿，请求的都是金钱给付，且从双方的诉讼行为看已不可能自行组织清算，为了避免当事人讼累并诉讼资源浪费，故本院对本案径行作实体处理。关于诉讼时效问题，本院认为，合伙关系中的合伙人针对合伙经营积累的财产，除了特别约定的外为共有财产，而财产可以包括实物、金钱、财产性权益，当实物财产被转让时，所获价款之金钱无疑也属于共有，不论这金钱由其中一人或几人占有保管，观念上都应当作为共有财产。共有财产分割请求权属于形成权，不适用诉讼时效。合伙终止时，合伙人之间进行金钱分配或找补之类的事项处理，需以清算为前提条件并达成分配协议。该清算分配协议才是明确内部合伙人之间互为债权债务的协议，始有适用诉讼时效的余地。于本案而言，虽然原告知道了涉案地块被转让，但不能认定已进行清算，更不能认定已达成分配协议，甚至可以认为原告在本案诉讼之前连转让价格都不知。因此，被告方关于已超过诉讼时效的观点本院不予采纳。本院认为本案某些证据材料的出现以及一些不实陈述正是源于对诉讼时效的认识偏差，从而致使案件事实变得扑朔迷离。本案所涉地块转让第三人的时间通过诉讼已为被告不争，价款数额的真实性虽在诉讼初期原告有所怀疑或者说争议，但在本次重审中已经不争，而本院也认为该转让价格是真实可信的。因此，转让价款的数额应当作为本案分配的基础事实。前述已经论及，合伙协议的分配比例是各半分配，如果说双方采用不分土地厂房均各半出资各半分配收入的合伙模式的话，分配是容易之事。然而，双方采用的合伙模式并非全部投入各半出资，而是土地合伙厂房不合伙，而在此模式下于地上建设全部完成时双方又缺乏一个补充协议，于此情形下，即便原告当时明确获知转让价款的数额也难免双方发生分配上的纠纷。合伙相关的标的物由被告张必煌单方以718800元的价款转让第三人，该价款系属整体价格包括了厂房及水电设施在内，而本案认定的事实为合伙协议不包括厂房和水电设施，因此必须作价值构成分析。本院认为该价值构成应以转让当时的价格为基准才合乎事理。就此事项，严格地说本应通过重新评估鉴定，鉴于本次诉讼过程中原告方拒绝重新评估而被告一方也未提出申请，为免讼累和资源浪费，本院根据多方咨询了解到的转让当时的当地工业用地价格为基本考量因素，同时估量当初厂房建设造价的大致，酌情确定土地（含平基填土）、围墙的合计价值为51万元。以此为基数按双方各半的分配比例原告应分得25.5万元，因16万元支票款项在本案中被认定为系属标的物转让价款的给付，被告张必煌尚应给付原告合伙盈余分配款9.5万元。被告张必煌主导着本案的合伙事项，于情于理本应在转让时邀原告参加，即便有权单方决定转让时机及其价格，也应当及时主动地与原告进行明明白白地清算并公平合理地分给原告应得的款项，然而被告张必煌的做法并非如此，因而本院认为引发本案纠纷的根本原因在于被告张必煌一方，且本院认为合伙过程中张必煌在出资上是占到一些便宜的。原告应分得的款项因被告张必煌的原因未能按时得到，无疑张必煌获有资金占用上的利益而原告则造成相应的损失，因此本院认为按照公平原则被告张必煌给付原告合伙盈余分配款项的同时还应赔偿原告的利息损失，该利息损失按9.5万元为基数，酌情自2007年3月1日起按中长期银行贷款基准利率计算。原告在诉讼中知悉涉案标的转让价款的情况下，仍然以2015年的评估价半数为诉请数额而不予调整，也有不近情理之处，故应承担一部分诉讼费用。万固厂对于本案而言，虽然个人独资企业可以为诉讼上的当事人也可以享有和承担民事实体权利和义务，但并不是本案合伙当事人，针对合伙而言其实质是实现合伙目的的“工具”而已，故本院认为万固厂无需在本案中承担实体上的民事责任。综上，依照《中华人民共和国民法通则》第四条、第三十条、第三十一条、第八十四条、第一百零六条第一款的规定，判决如下： 一、被告张必煌应给付原告卢金土合伙盈余分配款项计人民币95000元，于本判决生效后十日内支付。 二、被告张必煌应赔偿原告卢金土利息损失与第一判项同时支付，利息损失数额以95000元为计息基数自2007年3月1日起按银行中长期贷款基准利率计算至支付之日。 三、驳回原告卢金土的其余诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8800元，原初审鉴定费4125元，合计12925元，由被告张必煌负担9000元，由原告卢金土负担3925元；财产保全费5000元由原告卢金土负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  姚旭宗 人民陪审员  薛惠芬 人民陪审员  邱汝献 二〇一八年十二月三十日 代书 记员  徐昭阳