浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终2365号 上诉人（原审原告、反诉被告）：盛志强，男，1966年8月21日出生，汉族，住平湖市。 委托诉讼代理人：李华，浙江天卓律师事务所律师。 上诉人（原审被告、反诉原告）：徐华明，男，1969年8月8日出生，汉族，住平湖市。 委托诉讼代理人：席绪军，上海市嘉华律师事务所律师。 上诉人盛志强因与上诉人徐华明农村建房施工合同纠纷一案，不服浙江省平湖市人民法院（2016）浙0482民初585号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月29日立案后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 盛志强上诉请求：撤销一审判决第二项，改判盛志强支付徐华明工程款29440元。事实和理由：第一、根据平湖市独山港镇政府信访答复意见书，经调查核实，涉案房屋施工中部分工程被原包工头徐华明转包给钱某。再根据徐华明一审提交的住宅建设协议，该协议是独山港镇政府备案材料，具有较高可信度,钱某在该协议包工头一方签字，因此钱某接受徐华明的转包以包工头的身份在协议上签字是明确的。根据徐华明的陈述，其对钱某在协议上签字是清楚和认可的。因此，钱某对剩余工程进行独立施工实际是接受徐华明的转包所致，分两次收取盛志强工程款70000元，该款项应当认定为盛志强支付给徐华明的工程款。第二、退一步讲，钱某在施工过程中收取70000元的行为构成表见代理。（一）从支付工程款的过程来看，邻居张某1与盛志强建房都是发包给徐华明同时施工，除了前期首笔50000元外，邻居张某1的其余工程款也一直由钱某收取，并且对此徐华明和钱某以及张某1从未发生矛盾。（二）从徐华明和钱某的关系看，两人既是要好的朋友也是长期的工作关系，因此徐华明对钱某多次收取盛志强和邻居张某1工程款的情况应当知道，并且在长达几个月的合同履行过程中，徐华明一直没有任何异议，至今也未对张某1进行过催讨。（三）从施工现场看，钱某多次收取张某1和盛志强的工程款，但施工未受影响。除了施工前期徐华明来过工地，之后的工程一直由钱某负责。（四）从收取的7万元的实际用途分析，该款项全部用于涉案工程。 徐华明二审答辩称，钱某不是涉案工程的包工头，钱某向盛志强的邻居张某1支付工程款与本案无关。钱某一审作证时讲过多次找盛志强去换条子，也没有说明实际情况，盛志强没有向钱某支付过工程款，双方之间有借款。 徐华明上诉请求：一、在一审第二项判决基础上盛志强再支付徐华明大门和铝合金窗工程款10560元；二、撤销一审判决第四项，判决盛志强支付徐华明逾期付款违约金26400元；三、变更一审判决第五项为盛志强承担鉴定费50000元。事实和理由：第一、盛志强认为涉案工程的大门和铝合金窗是其自行找人施工，并无证据证明。一审中证人张某2的相关陈述与盛志强的陈述不一致，张某2对大门的相关制作安装细节一概不清楚，作虚假陈述。盛志强提交的胡江辉的笔录不符合证据要求，询问胡江辉时存在误导。一审据此认定大门和铝合金门窗是盛志强自行安装是错误的。第二、盛志强支付徐华明100000元工程款后，没有再支付剩余款项，存在违约行为，应当支付逾期付款违约金。一审判决徐华明承担全部鉴定费没有依据。一审中经鉴定，涉案房屋的结构是安全的，仅个别构件需要修复，与此对应的鉴定费50000元应当由盛志强负担，且盛志强的大部分诉讼请求被一审驳回，该部分的鉴定费也应由盛志强来负担。一审法院这样判决会使得农村自建房的房东无所顾忌的启动安全性鉴定，而不用承担鉴定费用。 盛志强二审答辩称，第一、一审中盛志强提交的证人证言、送货单和收款收据等可以证明涉案工程大门和铝合金窗是盛志强向案外人购买制作，并非由徐华明制作。第二、盛志强已按约定支付徐华明170000元工程款，余款未付是因为房屋存在严重质量问题，按照协议约定，房屋竣工余款才支付。第三、涉案房屋经鉴定存在质量问题，建筑配件影响房屋安全使用，需要修复，这些问题是由徐华明施工不当造成，鉴定费应当由徐华明负担。 盛志强向一审法院起诉请求：1、涉案房屋向北偏移5.70厘米，要求修复至合同约定的位置，盛志强自行估算修复费为30000元，要求徐华明赔偿30000元由盛志强自行修复；2、由于房屋基础部分存在质量问题，不符合合同约定，要求修复到合同约定的条件，盛志强自行估算基础开挖、修复产生的费用为50000元，要求徐华明赔偿该费用；3、建房所使用的混凝土不达标也不符合合同约定，徐华明构成违约，按照村里其他农民的赔偿标准，要求徐华明赔偿90000元；4、建房使用的钢筋偏细和钢筋排列间距偏大，房屋少用的钢筋的价格及钢筋粗细之间的差价和少排钢筋的人工费，盛志强自行估算后要求徐华明赔偿20000元；5、房屋各部位检测没有达到合同标准，具体部位按照盛志强自行委托的鉴定报告中所确定的存在的质量问题，盛志强自行估算需要加固的费用，要求徐华明赔偿损失20000元；6、房屋多处存在裂缝，盛志强需要自行加固，加固费用估算为30000元，要求徐华明赔偿；7、盛志强自行委托鉴定支出的鉴定费10000元，要求徐华明赔偿；8、涉案房屋存在质量问题，使房屋使用年限减少及抗震强度减小等，要求徐华明赔偿房屋耐久性损失50000元。 徐华明一审反诉请求：盛志强支付工程款110000元及逾期付款的违约金26400元（从2014年8月31日起至2018年8月31日，以欠付的工程款110000元为基数，按照年利率6%计算）。 一审法院认定事实：2013年2月10日，盛志强和徐华明签订建房协议书一份，约定盛志强将其住宅民房一幢承包给徐华明施工，承包方式为包工包料，按图施工，如有变更双方协商解决；徐华明负责整个工程的所有泥工工艺，里外粉刷，红砖采用17多孔砖，水泥采用325号，钢材采用国标三级钢，铝合金窗按每平方米160元计算；楼面质量要求为：现浇混凝土采用标号C25，厚度为11公分，含大门4000元；屋面质量要求为：行条12-14，正梁为16公分，采用栓子、彩光板、水泥瓦；施工内容中不包含阳台铝合金、外墙装饰、室内装饰、室内门、水电；工程价款的计算方式为：按房屋建筑面积计算，每平方米为700元，总平方数为600平方米（其中涉及盛志强的为300平方米）；工程款的支付方式为：进场施工支付50000元，第一层支付50000元，第三层支付50000元，屋面完成施工支付40000元，其余20000元于完工后经过雨水无质量问题一次性付清。该协议书所附图纸对工程施工方案及要求作了说明。2013年5月25日，盛志强和徐华明在周圩社区住宅建设协议上签名确认，承诺严格按照拆迁安置协议及小区住宅建设的有关规定进行建房，该协议对盛志强建房的位置、外观、高度等作了要求，并约定如盛志强不按建设标准建设，必须整改，对经教育仍不整改的，将扣除建房达标款。上述协议签订后，盛志强向相关部门缴纳了20000元的建房押金，并于房屋建造完毕后被全额退还了上述缴纳的款项。 2013年5月，徐华明开始涉案房屋的施工建造。双方未办理房屋交接手续，盛志强即对房屋进行装修，装修完毕后，盛志强于2014年6月1日搬入涉案房屋居住。盛志强入住后，认为房屋有质量问题，自行委托浙江南和工程检测有限公司对涉案房屋进行质量鉴定，该鉴定机构于2016年1月13日出具了建设工程结构安全鉴定分析报告，认为涉案房屋所委托检测的部位和构件的施工质量基本不符合设计图纸和国家现行规范以及与业主所签订的合同的要求。盛志强支付鉴定费10000元。 案件在审理过程中，徐华明申请对涉案房屋是否存在安全性问题进行鉴定，如存在安全质量问题，是否能修复，如可修复，要求鉴定修复费用。一审法院分别委托相关鉴定机构进行鉴定。（2016）嘉平法委鉴字第65号鉴定报告的鉴定结论为：房屋地基基础安全性等级评定为Au级；上部承重结构安全性等级评定为Bu级；综合评定围护系统承重部分的安全性等级为Bu级；根据《民用建筑可靠性鉴定标准》综合评定该房屋的安全性等级为Bsu级，房屋整体结构处于安全状态，但个别构件需进行加固修复处理。此次鉴定费用为50000元，已由徐华明预交。鉴定范围内的预算修复费用为22964.57元，鉴定修复方案及修复费用支出的鉴定费为28000元，已由徐华明预交。 在案件审理过程中，双方当事人一致确认涉案房屋总造价为210000元，包括入户大门4000元及除阳台之外的其他铝合金窗价格合计6560元。徐华明于2006年12月15日经平湖市规划建设局审核评定可从事平湖市村镇建筑工程施工，发放了《平湖市村镇建筑工匠》资格证书，徐华明按期进行承建资格年检年审。 一审法院认为，双方当事人签订的农村建房施工合同系真实意思表示，内容真实合法，予以认定。涉案房屋建造完成后，双方未办理交接手续，盛志强即于2016年6月1日完成装修后入住，应视涉案房屋已经竣工。 对于盛志强的诉讼请求，一、根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持；但是承包人应当在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。故盛志强所请求的修复赔偿内容中涉及地基基础工程及主体结构如存在质量问题，应由徐华明承担责任。（一）现经徐华明申请，由嘉兴市恒特工程质量检测有限公司对涉案房屋的安全性进行鉴定，房屋整体结构处于安全状态，但个别构件需进行加固修复处理，对于地基基础的安全性等级评定为Au级，盛志强要求赔偿地基基础质量问题的修复等各项费用的请求，不予支持；对于鉴定机构提出的其他需要进行加固修复的个别构件，以及修复方案和价格，予以认定，涉案房屋个别构件需加固修复的费用为22964.57元，应由徐华明承担。（二）对于盛志强提出的建房所使用混凝土不达标不符合合同约定，建房所使用的钢筋偏细，间距偏大，房屋各部位检测没有达到合同标准，房屋多处存在裂缝要求赔偿修复费用等，由于涉案房屋已竣工，现盛志强又以房屋不符合合同要求及质量问题提出修复赔偿，根据上述相关规定，现对于涉及对房屋安全性有影响的构件，已进行鉴定，房屋经修复后在合理使用范围内已不存在安全性问题，而盛志强所提出的其他需修复的项目也不能证明系保修范围，应由徐华明修复，故对于盛志强要求对上述项目进行修复费用等相关鉴定的请求，不予准许，对于盛志强相应的诉讼请求，不予支持。 二、盛志强要求徐华明赔偿房屋向北偏移5.7厘米的修复费用，由于涉案房屋竣工，而盛志强因建房向相关部门缴纳的押金也已全额退还，故说明涉案房屋的外观位置符合相关部门的要求，故盛志强要求徐华明对涉案房屋的相应位置进行鉴定要求，不予准许，对于盛志强要求赔偿房屋修复至合同约定的位置的费用的请求，不予支持。三、对于盛志强自行委托其他机构对涉案房屋进行的鉴定，不予认定，故其所支出的费用也不予认定。四、对于盛志强要求徐华明赔偿房屋耐久性损失的请求，由于已委托鉴定机构对房屋安全性进行鉴定，并且对存在的影响安全性的个别构件已鉴定了修复方案及修复费用，修复之后房屋在合理的使用年限内，已不存在安全性问题，故不存在房屋耐久性降低的情形，故对于盛志强要求对房屋耐久性降低的损失进行鉴定的请求，不予准许，对于盛志强请求赔偿该项费用不予支持。 对于徐华明的反诉请求，由于涉案工程已竣工，房屋整体结构处于安全状态，故盛志强应按约向徐华明支付工程款。一、入户大门及阳台之外的其他铝合金窗的价款是否应在工程款总额中扣除。在建房协议书中，对入户大门的价格及房屋铝合金窗的每平方米单价进行了约定，可以看出双方就该二项内容并非严格约定要由徐华明进行施工，也存在由盛志强另行交由他人施工的可能，而根据双方的陈述及双方的举证，一审法院认定涉案房屋的上述二项内容均由盛志强交由他人施工，相应的费用也系盛志强直接支出，双方一致确认合同中约定的上述二项内容的价款分别为4000元及6560元，合计10560元，故上述费用应在本案双方约定的总工程款中扣除，即盛志强应支付徐华明的工程款总额为199440元。二、钱某从盛志强处取得的70000元款项是否应作为工程款在应支付徐华明的款项中扣除。案件审理过程中，钱某作为证人出庭作证，但其证言中陈述盛志强所提供的由其出具的收款收据系以其他的收条或借条调换而形成，故不具有真实性，不予确认，而钱某虽认可收到了盛志强的钱款70000元，但其认为徐华明并未委托其收取工程款，而事隔多年，钱某至今未就上述钱款与徐华明进行结算，且盛志强陈述其对于徐华明与钱某之间的关系不清楚，也无证据证实徐华明同意其将工程款交由钱某，故对于钱某向盛志强收取的70000元不能认定系盛志强支付徐华明的工程款。综上，涉案工程因盛志强擅自入住而确认为验收合格，根据双方合同的约定，盛志强应支付工程款，经认定盛志强已支付徐华明工程款100000元，尚应支付徐华明工程款为99440元。对于徐华明要求盛志强赔偿逾期付款违约金的请求，由于双方在合同中并未约定违约金，故徐华明的该项请求并无依据，不予支持。涉案工程因鉴定房屋安全性、修复方案及修复费用，合计鉴定费为78000元，因房屋经鉴定的确存在影响安全性的个别构件需修复，而本案的上述鉴定均系由徐华明所申请，存在的问题也系徐华明的原因造成，故上述鉴定费用均应由徐华明承担。 据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》四十四条、第六十条、第一百零七条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十四条及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条之规定，判决：一、徐华明赔偿盛志强房屋加固修复费22964.57元；二、盛志强支付徐华明工程款99440元；三、驳回盛志强的其他诉讼请求；四、驳回徐华明的其他反诉请求；五、鉴定费78000元，由徐华明承担。上述一、二项相抵，盛志强尚应支付徐华明76475.43元。如果未按该判决指定的期间履行给付金钱义务,应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定,加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件本诉受理费5800元，财产保全费2020元，合计7820元，由盛志强负担7221元，由徐华明负担599元；反诉受理费1514元，由盛志强负担1104元，由徐华明负担410元。 盛志强二审提交证据如下： 证据一、信访事项答复意见书一份，证明徐华明将工程转给钱某施工，钱某是包工头，有权代表徐华明收取70000元； 证据二、人民调解协议书一份，证明房屋出现质量问题，双方调解，徐华明的意见是盛志强欠的30000元工程款不用支付，作为补偿，当时盛志强要求徐华明赔偿200000元，徐华明当时认可钱某收取工程款，赔偿要求相差大所以没有达成一致意见； 证据三、周圩社区住宅建设协议一份，当时签订这个协议是为了确保房屋安全问题，钱某在协议上签字，证明钱某是包工头； 证据四、建房协议书一份，协议约定工程款分阶段支付，证明如果徐华明不认可盛志强向钱某支付工程款，工程不可能继续施工； 证据五、调查笔录一份，证明钱某有权代表徐华明收取工程款。 徐华明质证后对证据一不予认可，徐华明没有将涉案工程转给钱某施工，钱某只是徐华明下面的工人；证据二与本案没有关联性；证据三真实性无异议，证明内容有异议，钱某不是包工头，只是带班工人，因为当时签这份协议时钱某也在，所以徐华明让钱某也在该协议上签个字；证据四真实性无异议，证明内容有异议；证据五不符合证据要件，不予认可。 本院认证意见：证据一涉及徐华明是否将涉案工程转包给钱某的问题，尽管该证据“调查核实”部分认为徐华明施工中途又将涉案工程“转给”钱某，但作此认定仍需相应证据支持，需要结合其他证据综合认定；证据二为徐华明与案外人王连良、王国权因施工房屋出现混凝土强度未达标而出现纠纷后的调解情况，调解协议中未涉及本案工程，也未涉及钱某领取工程款的情况，该证据与本案缺乏关联性，不予认定；证据三真实性予以认定，但仅凭钱某在该协议上签字不能证明盛志强的证明目的，因为徐华明也在该协议上签字。证据四真实性予以认定，但根据建筑业实际，施工过程中业主拖欠施工方工程款的情况并不少见，因此，仅因徐华明对涉案工程继续施工就认为盛志强没有拖欠其工程款，进而认为徐华明认可钱某收取盛志强工程款没有依据。 二审中，盛志强申请证人张某1出庭作证。据张某1陈述，盛志强是其邻居，当时和盛志强一起包工包料委托徐华明施工，徐华明平时不来工地，施工是钱某负责，钱让钱某收取就可以，是徐华明让其付款给钱某的。大门和铝合金窗是其和盛志强自己做的。对于徐华明有没有将工程转给钱某不知情。该证据不能实现盛志强的证明目的。 盛志强质证后认为证人证言可以证明钱某有权收取工程款；徐华明质证后认为证人证言与本案无关。 本院认证意见：张某1的陈述涉及其本人房屋施工与徐华明或钱某之间的关系，与盛至强缺乏关联性。仅因盛志强和张某1系邻居，共同委托徐华明建房，就认为张某1与徐华明、钱某之间的关系和收、付款行为同样适用于盛志强和徐华明、钱某之间没有依据。该证据不能证明盛志强的证明目的。 徐华明二审未提交新证据。 本院对一审查明的事实予以确认。另认定，一审中，盛志强申请证人钱某、张某2出庭作证。钱某陈述“造房子是老板徐华明叫去的，2013年11月1日和2013年11月25日的两份收据签字是我签的，出过好几份，是房屋造好后一年左右补签的，盛志强说补签以后钱就不用还了。钱某的工钱是徐华明支付的，徐华明没有叫钱某收付款”，张某2陈述“盛志强家里的大门是向张某2定做的，钱是盛志强付的”。 经一审法院委托的鉴定机构出具的鉴定报告载明，地基基础项目中地面地下墙体未作防水处理，表面未粉刷；混凝土构件项目中板底筋间距不符合设计要求，板底筋直径不符合设计要求，承重墙体砌筑砂浆抗压强度不满足设计要求。经结构验算，构造柱不符合规范最小限值要求；楼板钢筋直径不符合规范受弯构件最小配筋要求等。 本院认为，本案二审争议焦点为：一、钱某是否有权收取工程款；二、大门和铝合金门窗是否由徐华明施工；三、盛志强应否承担逾期付款违约金；四、鉴定费如何负担。 关于焦点一。根据《建房协议书》，盛志强支付工程款的对象应为承包方徐华明，尽管盛志强认为徐华明施工过程中又将工程转给钱某，钱某有权收取工程款，但如本院在证据的认证意见中所述，并结合钱某的证言，盛志强的主张缺乏证据支持。因此，钱某向盛志强出具两份《收款收据》的行为不能认定盛志强已向徐华明支付工程款70000元。关于焦点二。根据盛志强提交的《送货单》、《收款收据》并结合张某2的证言，可以认定大门和铝合金窗系由盛志强委托他人而非徐华明施工，徐华明虽对此不予认可，但未提交相反证据，故一审作出的相应认定并无不当。关于焦点三。《建房协议书》中并无违约金的约定，且盛志强未支付相应工程款系因工程质量出现问题，此系抗辩权的正当行使。因此，徐华明该项主张缺乏依据，一审未予支持并无不当。关于焦点四。经一审法院委托鉴定，涉案房屋个别构件需要修复，徐华明作为施工方对此应承担责任，故鉴定修复费用产生的鉴定费28000元应当由徐华明承担；涉案房屋经鉴定虽然整体结构处于安全状态，但根据鉴定内容，房屋多处施工不符合约定的设计要求，徐华明应当承担相应的合同责任，故该部分鉴定对应的鉴定费用50000元亦应由徐华明承担。 综上，盛志强和徐华明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3524元，由盛志强负担1550元，由徐华明负担1974元。 本判决为终审判决。 审判长 谭 灿 审判员 倪 勤 审判员 陈 远 二〇一八年十二月十一日 书记员 陈丽琼