福建省石狮市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0581刑初1651号 公诉机关福建省石狮市人民检察院。 被告人许培达，曾用名许培汉，男，1970年1月29日出生于福建省晋江市，汉族，文盲，无业，住晋江市。曾因犯贩卖毒品罪于2012年3月8日被本院判处有期徒刑一年三个月，同年10月6日刑满释放；因犯贩卖毒品罪于2015年6月8日被福建省晋江市人民法院判处有期徒刑一年，2016年3月11日刑满释放。现因涉嫌犯贩卖毒品罪于2018年8月7日被羁押，同月8日被刑事拘留，同年9月11日被逮捕。现羁押于石狮市看守所。 辩护人曾莎莎，福建国旷律师事务所律师。 辩护人王新育，福建三瑞律师事务所律师。 石狮市人民检察院以狮检公刑诉〔2018〕1659号起诉书指控被告人许培达犯贩卖毒品罪，于2018年12月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。石狮市人民检察院指派检察员王中建出庭支持公诉，被告人许培达及其辩护人曾莎莎、王新育到庭参加诉讼。现已审理终结。 石狮市人民检察院指控： 1．2018年8月3日，被告人许培达在石狮市镇中南路观音庙路段，以人民币9000元的价格贩卖12克毒品可卡因给傅某。 2．2018年8月7日17时许，傅某配合公安人员电话联系被告人许培达在上述地点进行毒品交易。同日17时30分许，被告人许培达到达上述地点后被公安人员当场抓获，当场被扣押到24克毒品可卡因。经鉴定，被扣押的毒品中检测出可卡因成分。 公诉机关指控上述事实的证据，有证人证言，书证，鉴定意见，提取、称量、取样、扣押、辨认等笔录，视听资料，以及被告人的供述和辩解等。公诉机关认为，被告人许培达的行为已构成贩卖毒品罪，且系累犯及毒品再犯，依法应当从重处罚，提请依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款、第六十五条第一款及第三百五十六条的规定追究其刑事责任。 法庭上，被告人许培达对起诉书的指控不持异议，表示自愿认罪。其辩护人提出如下辩护意见：1.起诉书指控的第1起贩卖毒品数量，因证据之间存在矛盾，不应认定数量。2.第2起贩卖毒品应认定为犯罪未遂；3.被告人许培达认罪、悔罪，已退赃并能预缴罚金，第2起贩毒系控制下交付，毒品已被扣押，建议予以从轻处罚。 经审理查明: 1．2018年8月3日，被告人许培达在石狮市大仑社区镇中南路观音庙前路段，以人民币9000元的价格贩卖10克毒品可卡因傅某更。 2．2018年8月7日下午傅某更配合公安人员电话联系被告人许培达在上述地点交易毒品可卡因。同日17时30分许，被告人许培达到达上述地点后被公安人员人赃俱获，公安人员在其身上扣押到24克疑似毒品可卡因及作案工具手机4部。经鉴定，被扣押的疑似毒品中检测出可卡因成分。案发后，扣押的毒品已上缴。 案件审理期间，被告人许培达的家属代为退出违法所得人民币9000元，并预缴罚金人民币2万元。 上述事实，有公诉机关提交的下列证据予以证实： 1．证傅某更证言及辨认笔录，证实：（1）2018年8月3日下午，其向上线（经辨认，系被告人许培达）购买9000元的毒品“可乐”（即可卡因）。同日18时许，双方依约在石狮市八七路汽车总站对面的新马路边上（经指认，系石狮市大仑社区镇中南路观音庙前路段）交易毒品，其现金支付毒资，对方给其10至12克的毒品。（2）同月7日下午，其配合公安人员又联系该男子购买毒品可卡因，并约定在石狮市八七路汽车总站对面的新马路边进行交易，对方到场之后，公安人员就将该男子抓住了。 2．工作说明，证实本案侦破及被告人许培达的归案经过。 3．扣押笔录、扣押清单及照片，公安人员从被告人许培达处扣押手机4部、疑似毒品1包。 4．称重笔录及照片，证实扣押的疑似毒品重24克。 5．取样笔录及照片，证实扣押毒品的取样情况。 6．检验报告，证实经鉴定，从送检检材中检出可卡因。 7．毒品缴交收据，证实扣押的毒品已上缴。 8．通话记录，证实2018年8月7日17时许傅某更与被告人许培达有通话记录。 9．现场检测报告书及照片，证实被告人许培达的尿样可卡因检测试剂结果呈阳性。 10．户籍证明、刑事判决书、刑满释放证明书、罪犯档案资料，证实被告人许培达的基本身份及犯罪前科情况。 11．视频，证傅某更于2018年8月7日下午向被告人许培达拨打电话购买毒品的通话情况。 12．被告人许培达供述及指认、辨认笔录。其在侦查阶段供述：（1）2018年8月3日，一个外号“泉港的”的男子（经辨认，傅某更）电话联系购买毒品“可乐”，其将购得的半份毒品“可乐”12克以9000元的价格销售给对方，双方依约在石狮市八七路汽车总站对面的新马路边（经指认，系石狮市大仑社区镇中南路观音庙前路段）交易毒品，对方用现金支付毒资。但其在贩卖毒品之前曾从该毒品中抠取部分用于吸食。（2）同月7日下午，“泉港的”又以手机号183××××69199拨打其电171××××31500购买毒品“可乐”，但未商谈具体数量及金额，双方约好还是在石狮市八七路汽车总站对面的新马路边见面交易。其到场后就被公安人员抓获，并从其身上查扣了毒品“可乐”24克。 以上证据，经法庭举证、质证，相互间可以印证，本院予以确认。 关于起诉书指控的第1起贩卖毒品数量的认定问题，经查，被告人许培达归案后稳定供述于2018年8月3日将购得的半份毒品12克以9000元的价格贩卖傅某更，但其事前曾从该毒品中抠取部分用于吸食，与证傅某更称以9000元价格向被告人许培达购买10至12克毒品的证言可相印证，证供之间关于具体克数的陈述略有不同，根据“存疑有利于被告人”原则，就低认定为10克。辩护人提出起诉书指控的第1起贩卖毒品不应认定具体数量的辩护意见不予采纳。公诉机关指控的数量因证据不足，不予支持。 本院认为，被告人许培达故意贩卖毒品可卡因，其行为已构成贩卖毒品罪，其被抓获时查扣的毒品可卡因24克，应计入其贩卖毒品的数量，故其贩卖毒品数量为34克，属毒品数量较大。公诉机关指控的罪名成立。关于辩护人提出第2起贩卖毒品应认定为犯罪未遂的辩护意见，经查，该起贩卖毒品已进入交易环节，应认定为犯罪既遂。该项辩护意见不能成立，不予采纳。被告人许培达曾因犯贩卖毒品罪被判处有期徒刑，刑罚执行完毕以后在五年以内再犯应当判处有期徒刑之贩卖毒品罪，是累犯和毒品再犯，依法从重处罚。被告人许培达归案后如实供述自己的罪行，依法从轻处罚。鉴于本案第2起贩卖毒品系控制下交付，24克毒品已被扣押，在量刑上酌情予以考虑。被告人许培达已退出违法所得，并能预缴罚金，酌情从轻处罚。辩护人关于对被告人许培达从轻处罚的辩护意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十七条第一、三、七款，第三百五十六条，第六十五条第一款，第六十七条第三款，第六十四条，以及《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》第二条第（一）项的规定，判决如下： 一、被告人许培达犯贩卖毒品罪，判处有期徒刑九年，并处罚金人民币二万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年8月7日起至2027年8月6日止。罚金已预缴。） 二、被告人许培达退出在本院的违法所得人民币九千元，予以没收，上缴国库。扣押在案的作案工具手机四部，予以没收，由扣押机关石狮市公安局依法处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省泉州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  王顺玲 审 判 员  吴斌斌 人民陪审员  吴思思 二〇一八年十二月二十一日 书 记 员  支丁丁 书 记 员  杨安琦 附：本案适用法条 一、《中华人民共和国刑法》 第三百四十七条走私、贩卖、运输、制造毒品，无论数量多少，都应当追究刑事责任，予以刑事处罚。 走私、贩卖、运输、制造毒品，有下列情形之一的，处十五年有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处没收财产： （一）走私、贩卖、运输、制造鸦片一千克以上、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺五十克以上或者其他毒品数量大的； （二）走私、贩卖、运输、制造毒品集团的首要分子； （三）武装掩护走私、贩卖、运输、制造毒品的； （四）以暴力抗拒检查、拘留、逮捕，情节严重的； （五）参与有组织的国际贩毒活动的。 走私、贩卖、运输、制造鸦片二百克以上不满一千克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺十克以上不满五十克或者其他毒品数量较大的，处七年以上有期徒刑，并处罚金。 走私、贩卖、运输、制造鸦片不满二百克、甲基苯丙胺或者甲基苯丙胺不满十克或者其他少量毒品的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。 单位犯第二款、第三款、第四款罪的，对单位判处罚金，并对其直接负责的主管人员和其他直接责任人员，依照各该款的规定处罚。 利用、教唆未成年人走私、贩卖、运输、制造毒品，或者向未成年人出售毒品的，从重处罚。 对多次走私、贩卖、运输、制造毒品，未经处理的，毒品数量累计计算。 第三百五十六条因走私、贩卖、运输、制造、非法持有毒品罪被判过刑，又犯本节规定之罪的，从重处罚。 第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。 前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。 第六十七条犯罪以后自动投安，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用或自行处理。 二、《最高人民法院关于审理毒品犯罪案件适用法律若干问题的解释》 第二条走私、贩卖、运输、制造、非法持有下列毒品，应当认定为刑法第三百四十七条第三款、第三百四十八条规定的“其他毒品数量较大”： （一）可卡因十克以上不满五十克； （二）3，4-亚甲二氧基甲基苯丙胺（MDMA）等苯丙胺类毒品（甲基苯丙胺除外）、吗啡二十克以上不满一百克； （三）芬太尼二十五克以上不满一百二十五克； （四）甲卡西酮四十克以上不满二百克； （五）二氢埃托啡二毫克以上不满十毫克； （六）哌替啶（度冷丁）五十克以上不满二百五十克； （七）氯胺酮一百克以上不满五百克； （八）美沙酮二百克以上不满一千克； （九）曲马多、γ-羟丁酸四百克以上不满二千克； （十）大麻油一千克以上不满五千克、大麻脂二千克以上不满十千克、大麻叶及大麻烟三十千克以上不满一百五十千克； （十一）可待因、丁丙诺啡一千克以上不满五千克； （十二）三唑仑、安眠酮十千克以上不满五十千克； （十三）阿普唑仑、恰特草二十千克以上不满一百千克； （十四）咖啡因、罂粟壳四十千克以上不满二百千克； （十五）巴比妥、苯巴比妥、安钠咖、尼美西泮五十千克以上不满二百五十千克； （十六）氯氮卓、艾司唑仑、地西泮、溴西泮一百千克以上不满五百千克； （十七）上述毒品以外的其他毒品数量较大的。