贵州省都匀市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔2701民初545号 原告：周翠娥，女，住贵州省都匀市。 委托诉讼代理人：莫雪，系贵州仁义律师事务所律师。 被告：史波，男，住贵州省贵阳市。 委托诉讼代理人：王维革，系贵州听君律师事务所律师。 原告周翠娥诉被告史波民间借贷纠纷一案，本院于2018年1月25日立案后，被告史波向本院提起管辖权异议，本院于2018年3月26日作出（2018）黔2701民初545—1号民事裁定书，裁定驳回被告史波管辖权异议，被告史波不服裁定，向黔南州中级人民法院上诉，黔南州中级人民法院作出维持驳回管辖权异议裁定书，该案由本院继续审理。本院于2018年10月25日适用简易程序公开开庭进行了审理，原告周翠娥及其委托诉讼代理人莫雪、被告史波委托诉讼代理人王维革到庭参与诉讼。本案现已审理终结。 原告周翠娥向本院提出诉讼请求：1、请求人民法院依法判令被告归还原告借款本金500万元，并支付该借款的利息以及违约金，该款以500万元为基数按照月利率2%从2015年12月7日起计算至还清欠款之日止；2、请求人民法院依法判令被告支付原告代为追索借款聘请律师代理费16万元；3、判决原告对被代所抵押的位于贵阳市房屋享有优先受偿权；4、本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2015年7月7日，被告因资金短缺，向原告借款500万元，双方签订《借款协议书》。借款合同约定：①借款月利息1%，借款期限为一个月；②被告逾期还款的，应当按照每日千分之一承担违约金，原告的起诉费、保全费、评估费、律师代理费等由被告承担；③被告用其所有的位于贵阳市（所有权证号：0×××××7、0×××××9、0×××××2、0×××××4）以及信用合作社的股金（证号为：0×××××7、0×××××6）为借款提供担保；④发生争议的，由原告所在地的人民法院管辖。借款协议签订后，原告将上述款项汇入被告指定的黄瑞账户内。借款期限届满后，被告未按约还款。原告多次催款，被告于2017年4月24日向原告出具承诺书，承诺于2017年6月30日前归还，但其在承诺期限内仍未归还借款。现原告为维护自身合法权益，特依法提出诉讼。 原告周翠娥为证明其主张成立，在举证期限内向本院提交下列证据： 1.原告身份证复印件，拟证明原告主体资格。被告质证无异议。 2.借款协议书，拟证明原被告之间的借款事实与金额。被告质证认为借款协议的真实性没有异议，借款协议上约定的利息是1%，2016年12月7日并未借款560万元，仅有2015年7月7日的一笔借款。 3.银行转款凭证，拟证明借款事实。被告质证无异议。 4.承诺书，拟证明史波对部分的本息进行了结算，承诺了归还日期。被告质证认为真实性没有异议，但是承诺书载明的借款本金并不属实，至2016年12月7日被告尚欠原告的借款本金以不足500万元，尚欠本金应当按照被告还款情况对超过应付利息冲抵本金进行确认。 5.他项权证，股权质押原件，房产证，拟证明被告用其房产对借款进行抵押担保，后面原告在申请保全查封的过程中，已经拿质押给原告的股金去挂失，办了其他的质押。被告质证认为对于4本房产证契税证真实性没有异议，对于他项权证真实性没有异议，对证明目的有异议，根据产权证以及他项权证所载明的登记时间，该登记时间2015年2月9日，借款时间是2015年7月7日，该抵押登记是另一笔借款的抵押担保，本案的借款并没有抵押担保，诉请的三套房屋是另案的担保，另案的借款已经结清，但抵押并未解除，故在本案的借款中，针对于4套房屋原告并没有享有优先受偿权。 6.委托代理合同和支付律师的票据，拟证明原告为追索这笔债务缴纳的律师费。被告质证认为真实性没有异议，但是该合同以及发票仅能确认原告现所产生的律师费为8万元，对于尚未产生的8万元不能进行支持，同时根据贵州省高院最新的关于律师发票的核实通知，对于大额的律师费发票是否为废票应该向有关单位进行核实。因该费用是否实际发生还应当提供银行转款流水和凭证。 被告史波辩称，1.该借条属实，双方约定的利息为1%，被告自2015年7月8日至2017年12月26日，共分17笔向原告指定账户，支付本息338万元，其中第1-16笔每笔均为20万元，被告超过约定利息所支付的款项应当冲抵本金；2.关于原告诉请第三项抵押权优先受偿属于法律规定，应当在执行阶段解决，在诉讼中无需进行确认。 为证明其主张，被告史波委托代理人当庭向法院举证如下： 1.被告身份证复印件，拟证明被告的身份信息。原告质证无异议； 2.银行流水17张，拟证明自2015年7月8日至2017年12月26日被告共向原告指定的账户支付本息338万元，其中收款账户是袁琳、李倩云、林慧汇款方是被告指定的亲戚黄瑞、徐婷珊、吴洁所归还的338万元，成以下规律性2015年7月至2016年9月均是每月支付20万元，超过双方约定的月息1%。原告质证认为该组证据不是在法定举证期限内提交，是逾期证据；除了在合同上体现黄瑞的身份之外，其他人都不能体现和本案有关系，收款方袁琳、李倩云是原告指定给被告的收款方，林慧不清楚。 3.借条一张、借款协议两张、抵押担保借款合同2张、收条一张、发票一张，拟证明原告诉请的第三项4套房屋抵押权对应的主债权形成于2015年2月3日，且双方签订了抵押担保合同，该笔款项已于2015年5月7日结清。原告质证认为对真实性没有异议，因为抵押发生在借款之前的抵押，不管曾经有什么合同是怎么欠的，已经全部履行完毕，与本案无关，针对本案的500万元，已经明确了具体的房号和产权证号，并且在借款之前已经办有抵押登记，原告应有优先受偿权，借款结算之后应当把借款解除，双方也没有解除，说明原来的抵押不是针对这个借款，继续借款抵押没有解除，跟后面这个借款也是有法律效力的。 本院经审理认定事实如下：对于当事人双方没有争议的事实，本院予以确认。2015年7月7日，原、被告签订《借款协议书》，协议约定：1.被告（乙方）史波向原告（甲方）借款人民币500万元，借期一个月，从2015年7月7日至2015年8月6日止，此款史波委托周翠娥代为支付到乙方指定的黄瑞账号为62×××49账户；2.借款期间利息按月息1%计算；3.乙方在规定期限不能归还的，乙方应承担违约责任。除支付利息外，另支付违约金，违约金按借款金额1‰计算至全部欠款本息还清之日止。甲方为维权所发生的费用（包括但不限于起诉费、保全费、评估费以及聘请律师的代理费等）由乙方全部承担；4.乙方为保证按期偿还借款，自愿用自己的房产：云岩区红豆巷1-12号龙门大厦2＃幢转换层15号、16号、17号、14号所有权证号分别为：0×××××7、0×××××9、0×××××2、0×××××4。股金证号为：0×××××7、0×××××6提供担保。若逾期不还，甲方有权就上述抵押资产主张权利，偿还债务（如所提供的抵押物不实，将视为诈骗并追究其法律责任）。5.若发生争议，双方应通过友好协商解决，协商不成的交由甲方住所地人民法院诉讼解决。6.本协议一式两份，自双方签字盖章之日生效。甲方：周翠娥签名捺印、乙方：史波签名捺印。协议签订后，原告周翠娥将500万元分两次汇入双方约定的黄瑞账户。 2016年12月7日被告史波在上述《借款协议书》上备注：“本人于2015年7月7日借款伍佰万元整，已于2016年12月7日本息全部结清，于2016年12月7日借款伍佰陆拾万元整，期限6个月，从今日起开始计息，到期2017年6月7日止，按月付息。史波2016.12.7”。 2017年4月24日，被告史波向原告出具承诺书“本人史波于2016年12月7日向周翠娥借款伍佰陆拾万元整（小写：￥5，600，000.00），借款期限六个人，由于本人资金未能及时收回，故承诺于2017年6月30日前归还本息共计陆佰陆拾万元整（小写￥6，600，000.00）。承诺人：史波2017年4月24日”。 本案争议焦点：1.原、被告双方对借款本金500万元无异议，对已付利息意见分歧，原告称收到利息120万元，被告辩称已付利息338万元；2、原告对被告所抵押的位于贵阳市房屋是否享有优先受偿权。 本院认为：合法借贷关系受法律保护。原、被告之间民间借贷关系成立，原告周翠娥出借500万元给被告史波后，被告应依约返还还借款本金并支付利息，借款期限满，被告未能还款，构成违约，应承担本案的民事责任。关于争议焦点1：原告认可收到500万元借款利息至2015年12月7日止共计120万元，利息收款账户为：袁玲、李倩云。被告主张500万元借款利息已付338万元，原告方利息收款账户为：袁玲、李倩云、林慧。对此，原告认为举证责任应在被告方，未向本院举证。被告则向本院提交中国建行银行流水明细清单，及双方来往银行流水，证明2015年7月8日到2017年12月26日期间，袁玲、李倩云共收取了5笔款项，汇款人分别是黄瑞、徐婷珊、吴洁，证实该三人是被告史波指定的汇款方。同时根据原告起诉状中请求支付利息的起始时间2015年12月7日，可以确认2015年11月的利息原告认可被告已归还，2015年11月的款项是从徐婷珊的账户支付至林慧的账户，通过该支付情况，可以印证林慧自2015年11月至2017年1月共收取的12笔240万元是被告方支付的本金及利息。故被告提交的证据能够证明其抗辩主张成立，被告通过袁玲、李倩云、林慧三人账户在2015年7月8日至2017年12月26日期间向原告偿还了338万元的利息的抗辩意见，本院予以采信。从双方付、收息的情况可知原、被告实际按月息4%计付，高于法律规定上限，应依法予以调整，已付利息超过月息3%部分应予抵扣本息，故现被告尚欠原告本金500万元，按月息3%计每月应还15万元（500万元×3%=15万元/月）利息，现被告已还338万元，共计偿还利息22.5个月（338万元÷15万元=22.5个月），即从2015年7月7日至2017年5月22日（共计22.5个月）的利息被告已清偿，现被告尚欠原告本金500万元及2017年5月23日之后的利息，原告诉请要求以月利率2%计付未清偿利息和违约金，符合法律规定，本院予以支持，则被告应偿还原告500万元本金，并支付利息（以500万元为基数，按月利率2%从2017年5月23日起计至该借款本金清偿之日止）。 关于争议焦点2：原告对被告所抵押的位于贵阳市房屋是否享有优先受偿权。经查明，原、被告在本案借款之前的2015年1月30日，被告向原告借款300万元，期限为2个月，即2015年1月30日至2015年3月29日，被告自愿用其所投资持有的贵阳市南明区农村信用合作联社解放路分社入股的300万元股金证（证号：ＮＯ：×××××）及贵州贵阳云岩农村合作银行投资持有的股金证100万元（证号：ＮＯ:×××××）共计400万元股金证作担保抵押。双方未办理抵押登记。2015年2月3日原、被告再次签订《借款协议书》，被告向原告借款200万元，借款期10天，被告自愿用其自有的私房贵阳市房屋作为抵押，双方办理了借款抵押登记，抵押期限为2015年2月3日至2015年4月2日。2015年5月7日，原告周翠娥向被告史波出具收条一张，收到史波还回借款人民币500万元。至此，原、被告在本案案涉借款之前的债权债务已消除。2015年7月7日被告史波再次向原告借款500万元，在《借款协议书》中约定自愿用上述贵阳市×号、×号、×号、×号房屋、及股金证号为：0×××××7、0×××××6号股金为本案案涉借款500万元抵押担保，但双方未就抵押房屋及股金办理相关抵押登记。现原告主张对被告所抵押上述四套房屋享有优先受偿权，被告则以未进行抵押登记为由，不应确认其享有优先受偿权。对此，本院认为，法律明确规定抵押权的设立以登记为准，未办理登记违反法律强制性效力性规范，抵押行为无效。本案案涉借款500万元于2015年7月7日发生，双方签订的《借款协议书》中也记载被告史波自愿抵押的表述，但双方并未办理相关抵押登记，故应认定案涉借款抵押担保的抵押权并未设立，原告并不享有优先受偿权。本案中，被告因个人借款提供抵押担保，债务人和担保人系同一人，办理抵押登记应系被告的义务，被告未办理抵押登记构成违约，应在抵押物价值范围内承担违约责任。另外，原告主张因被告违约产生诉讼，应按约定承担原告为主张权利所支出的诉讼费、保全费，律师费的诉请，本院依法予以支持，其中律师费实际支出8万元，本院予以审核确认。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零五条、第二百零六条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十三条之规定，判决如下： 一、被告史波在本判决生效之日起15日内归还原告周翠娥借款本金500万元，并支付该借款的利息、违约金（以500万元为基数按照月利率2%从2017年5月23日起计算至还清欠款之日止）； 二、被告史波在本判决生效之日起15日内支付原告周翠娥代为追索借款聘请律师代理费8万元； 三、驳回原告周翠娥其他诉讼请求。 若未按照本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 本案受理费28160元、保全费5000元，由被告史波承担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省黔南布依族苗族自治州中级人民法院。 逾期不提起上诉，则本判决发生法律效力，原告可在二年内向本院申请强制执行。 审判员 罗  国  微 二〇一八年十二月二十一日 书记员 杨贵林（代）