广东省揭西县人民法院民 事 判 决 书（2018）粤5222民初175号原告:湖北源辉建设工程有限公司，住所地：湖北省宜昌市西陵一路2号4幢3-2402室。统一社会信用代码：914205007831655647。法定代表人：陈勇。职务：董事长。委托诉讼代理人：董深星，系广东品智律师事务所律师。被告：广东晶通公路工程建设集团有限公司，住所地：广州市天河区天润路445-446号六楼。统一社会信用代码：9144000023111091XA。法定代表人：陈传金。职务：董事长。委托诉讼代理人：何丽丽，女，汉族，1972年7月9日出生，身份证登记住址：广州市海珠区。委托诉讼代理人：温俊涛，男，汉族，1976年7月18日出生，身份证登记住址：广州市天河区。原告湖北源辉建设工程有限公司（以下简称源辉公司）诉被告广东晶通公路工程建设集团有限公司（以下简称晶通公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月26日立案受理，被告晶通公司在提交答辩状期间就本案管辖权提出异议，认为应当将本案移送至广州市天河区人民法院审理，本院作出（2018）粤5222民初175号之一民事裁定书，裁定如下：被告广东晶通公路工程建设集团有限公司对管辖权提出的异议成立，本案移送广州市天河区人民法院处理。后原告源辉公司对上述裁定不服，向揭阳市中级人民法院提起上诉，揭阳市中级人民法院作出（2018）粤52民辖终64号民事裁定书，裁定如下：撤销广东省揭西县人民法院（2018）粤5222民初175号之一民事裁定；本案由广东省揭西县人民法院管辖。本院依法组成合议庭，于2018年9月13日公开开庭进行了审理。原告源辉公司的委托诉讼代理人董深星，被告晶通公司的委托诉讼代理人何丽丽、温俊涛到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告源辉公司向本院提出诉讼请求：一、判决被告向原告支付工程款人民币1727946元及支付自起诉之日起至实际还款之日止，按照人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算的逾期付款利息。二、判决被告向原告返还保证金人民币1647803元及支付自起诉之日起至实际还款之日止，按照人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算的逾期付款利息。三、本案的诉讼费用和财产保全费用由被告承担。原告在开庭审理阶段，变更诉讼请求如下：一、判决被告向原告支付工程款人民币671204元及支付自起诉之日起至实际还款之日止，按照人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算的逾期付款利息。二、判决被告向原告返还保证金人民币1784181元及支付自起诉之日起至实际还款之日止，按照人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算的逾期付款利息。三、本案变更诉讼请求后对应的诉讼费用和财产保全费用由被告承担。事实和理由：被告晶通公司与原告源辉公司于2013年签订《广东省潮州至惠州工程班组施工承包合同》，约定由被告将潮惠ＴＪ8标长坑隧道的劳务配合、机械设备管理及地材供应等交由原告组织实施。潮惠ＴＪ8标长坑隧道项目完工以后，被告与原告于2018年1月份完成该项目的最终结算，双方确认合同结算价为57583575元，扣除质量保证金1647803元以后，被告欠付工程款1727946元［详见《潮惠高速ＴＪ8标项目内部合同预结算书》］。结算后被告未能及时办理结算书的盖章手续，也未支付任何款项给原告。至起诉之日，潮惠ＴＪ8标长坑隧道项目的质量保证金已由业主全额退还给被告，但被告也未能按照约定退还给原告，综上，为维护原告的合法权益，特向贵院提起以上诉讼请求，请求判决。被告晶通公司辩称：请求依法驳回原告源辉公司的全部诉讼请求,理由如下：一、原告源辉公司提供的涉案工程施工合同不完整、预结算书不真实，源辉公司的诉请没有事实依据，源辉公司提供的涉案合同《广东省潮州至惠州工程班组施工承包合同》（下称“承包合同”），未将合同证据完整提供（详见证据1）。其中证据六《潮惠ＴＪ8标甲供材料和砼供应价格表》，约定甲供钢筋单价为4800元／吨。另，源辉公司提供的《潮惠高速ＴＪ8标项目内部合同预结算书》没有当事人的签字、盖章，不具有真实性，不能成为证据；晶通公司与源辉公司实际上已于2016.12.15签订了《潮惠高速ＴＪ8标项目内部合同预结算书》（下称“预结算书”，详见证据2），该结算书显示的结算暂扣质保金1784181元，结算可支付工程款仅为671204元。二、源辉公司提供的“欠付工程款”应根据预结算书修正并根据实际付款予以调整1.源辉公司诉请“应付工程款”为1727946元严重违背客观事实。事实上，晶通公司与源辉公司双方签订预结算书后，晶通公司另于2018.2.12支付了源辉公司40万元工程款（详见证据3），因此，剩余“应付工程款”应为271204元。2.基于源辉公司存在“自购钢材款负价差”的事实，由于该部分价差存在巨大的审计核减风险，考虑该客观因素后，源辉公司在本项目已暂无可支配的结算未付款。源辉公司提交证据时，刻意隐瞒双方已签订预结算的事实，主要也是为隐瞒其“自购钢材负价差”的审计核减风险。根据该预协议书二.2描述：“根据完成量计算理论钢材用量为1802Ｔ，实际领用甲供材360Ｔ，差额1442Ｔ，甲供材单价4800元／吨，自购钢材负价差约692万元。”源辉公司对于自购钢材负价差存在的审计核减风险是知晓的。按照结算书说明之4款约定，“若业主或审计扣回”，则由乙方即原告承担。考虑上述因素，晶通公司依法有权扣减相关款项，源辉公司在本项目已暂无可收取的工程款。三、源辉公司诉请的质保金未达到合同约定的返还条件，其诉请违背客观事实（一）案涉合同未达到合同约定的付款条件。晶通公司与源辉公司签订的承包合同第4.5.1条约定：“在双方办理初步结算、并业主返还质量保证金后相应返还。”故，向源辉公司返还质保金需要以业主退还保证金为前提。事实上，根据业主广东潮惠高速公路有限公司出具的《结算情况说明》（详见证据4）可知，案涉项目尚未完成最终审计，业主也未组织竣工验收，合同约定的剩余质保金返还条件还不具备。（二）源辉公司也明知质保金未达到退还条件。根据晶通公司提供的预结算书上四.1款暂扣的质保金，晶通公司已按业主返还原则返还源辉公司2.5%的质保金，目前扣留部分是严格对应业主未返还比例计算的。目前，潮惠高速公路项目业主尚未完成结算审计，加上业主尚未颁发缺陷责任终止证书，尚未列出源辉公司应承担的缺陷维修费用的事实，因此，源辉公司提出的质保金返还条件还不具备。综上所述，源辉公司的诉请毫无事实依据，晶通公司不欠付源辉公司任何工程款，质保金也未达到合同约定的返还条件，而且业主至今未进行竣工结算，源辉公司自购钢材负价差是否存在被业主或审计扣回的风险尚未定论，原告在本项目中是享有债权还是负有债务，必须待项目完成竣工验收、完成结算审查及政府审计机构审核后方可确定。所以请法院驳回原告的所有诉请。原告源辉公司围绕其诉讼请求向法庭提交如下证据：一、《营业执照》及《公司变更通知书》一份；二、《广东省潮州至惠州工程班组施工承包合同》；三、《潮惠高速ＴＪ8标项目内部合同预结算书》（以2018年9月6日提供的有盖公章的预结算书为准）一份。被告晶通公司提交以下证据：证据1.《广东省潮州至惠州工程班组施工承包合同》（合同编号：ＪＴ（Ｚ2013）潮惠-03）;证据2.《潮惠高速ＴＪ8标项目内部合同预结算书》；证据3.业务回单、收据;证据4.情况说明。另，本院于2018年9月29日就本案涉及的部分案件事实发函向广东潮惠高速公路有限公司进行调查，该公司于2018年10月12日予以复函，说明“关于质量保证金给付情况问题，根据我公司与被告承包的潮州至惠州高速公路项目X1(TJ8)合同段土建工程的结算协议约定，我公司扣留人民币1175万余元作为质量保证金，退还质量保证金需满足以下条件：1.潮惠高速X1(TJ8)合同段土建工程的缺陷责任期已届满，并由监理工程师出具了该工程缺陷责任期届满的证明；2.被告按合同约定进行了缺陷工程的修复；3.政府行业主管部门造价审查和审计部门审计完成后，调整增减后的质量保证金予以退还。因目前仍未达到退还条件，我公司尚未退还……对于被告于2018年2月12日给付给原告的40万元工程款，我公司无法对该40万元工程款的缘由进行查证……但目前被告承包的潮州至惠州高速公路项目X1(TJ8)合同段土建工程所有变更我公司已全部批复完毕，我公司认为原、被告应根据其双方合同约定计价方式计算应返还金额……”，本院已将复函寄送原、被告双方。上述证据均由双方当事人予以质证，对于无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对于有争议的证据，本院认定如下：对被告源辉公司提供的业务回单、收据，源辉公司于2018年2月12日支付给原告人民币40万元，庭后原告确认收到该笔款项，但辩称“该款项系双方协商后晶通公司支付结算书中第四大项中暂扣款部分的第3小项的未批复变更金额的款项（业主现应已批复），不在本案起诉数额之内，不应计算抵扣本案起诉的数额。”结合涉案工程业主广东潮惠高速公路有限公司的复函内容，该公司对被告于2018年2月12日给付原告40万元工程款的缘由无法进行查证，且认为被告承包的潮惠高速X1(TJ8)合同段土建工程所有变更，其公司已全部批复完毕，原、被告应根据其双方合同约定计价方式计算应返还金额。故原告的辩称理由不成立，该笔款应认定为被告在预结算后继续支付给原告的工程款。根据原、被告的举证及庭审质证，综合本院调查的情况，本院认定事实如下：原告系有限责任公司（自然人投资或控股），成立于2006年3月21日，经营范围为：公路工程、隧道工程、市政公用工程、房屋建筑工程、土石方工程、水利工程、建筑装修装饰工程施工及劳务分包；工程机械设备租赁等。被告系其他有限责任公司，成立于1994年9月23日，经营范围为：承包境外公路、桥梁工程和境内国际招标工程；上述境外工程所需的设备、材料进口；对外派遣实施上述境外工程所需的劳务人员；承包各种等级公路工程和桥梁建设工程的总承包，交通工程配套设施的制作、施工，销售建筑材料、普通机械，租赁筑路机械；加工金属结构件（由分公司经营）。2013年，原告湖北源辉建设工程有限公司（乙方）与被告广东晶通公路工程建设集团有限公司（甲方）签订《广东省潮州至惠州工程班组施工承包合同》，合同约定：“将潮惠ＴＪ8标长坑隧道的劳务配合、机械设备管理及地材供应等交由乙方组织实施……本合同是甲方与广东省高速公路有限公司所签合同《广东省潮州至惠州高速公路项目土建工程施工承包合同第Ｘ1合同段》的从属合同，乙方首先应严格遵守甲方与广东省高速公路有限公司所签订的有关合同条款、管理规定及标准化管理等相关要求；本合同中涉及的工程施工范围及工程造价亦不超过主合同中规定的范畴。……为完成该项工程任务，甲方在工程所在地设立项目经理部代表甲方对工程进行全面管理，试验室由项目部统一组建，所有外委试验费用均由乙方承担。……项目经理部是甲方作为该项工程唯一现场合法机构，也是该项工程权力、义务、责任的主体。……乙方作为项目经理部领导下的内部承包单位，应服从甲方项目经理部在进度、质量、安全、造价、施工组织等方面的全面管理、协调与领导。……质量保证金：每期支付时扣留当月计量工作量（含甲供材部分）的5%作为质量保证金，当质量保证金总额达到本合同承包合同价的5%后，停止逐期扣留。在双方办理初步结算、并业主返还质量保证金后相应返还；如工程质量评分未达到业主质量要求致使业主不予返还质量保证金时，则甲方相应不予返还乙方质量保证金。……本工程的缺陷责任期为2年，质量保修期为5年，自业主颁发的交工证书中确定的交工日期起算，乙方在此期间须保证本工程的完善及迅速完成有关缺陷的维修。在缺陷责任期内，如业主发现任何工程存在不符合合同要求或缺陷要求甲方维修时，乙方须在接到甲方口头通知后3天内派人在指定时间内自费更换或修补，否则，甲方将另行安排有关工程更换或修补工作，所发生的一切费用将在乙方的保留金中扣除，并保留追诉的权利，同时，也不解除乙方对完工质量应负的全部责任和义务。”上述合同签订后，原告按约完成了相应的工程。原、被告双方于2016年12月15日对承做的工程进行预结算，结算应支付金额为57660889元，应暂扣款合计2944551元（包括暂扣质量保证金1784181元），已支付工程款54045134元，结算可支付工程款金额为671204元（结算应支付金额为57660889元－应暂扣款合计2944551元－已支付工程款54045134元＝671204元）。预结算中并备注：“本结算数量为预结数量，若发生审计核减等，乙方承担相应的审计核减费用。乙方应承担缺陷责任期缺陷维修费用，若发生缺陷维修，扣减相应缺陷维修费用……合同规定甲供钢材，现场因各种原因，理论上乙方自行采购了约1442Ｔ，因市场价比合同价低，负价差存在业主扣回风险。若业主或审计扣回，则由乙方承担。”后被告晶通公司又于2018年2月12日支付给原告工程款人民币40万元。另查明，本案涉案工程已于2015年交付使用，但对广东省潮州至惠州高速公路第TJ8合同段未进行竣工验收、未进行审计及最终结算。诉讼中，依照源辉公司的财产保全申请，本院作出（2018）粤5222民初175号民事裁定，裁定：一、冻结广东晶通公路工程建设集团有限公司在上海浦东发展银行股份有限公司广州琶洲支行的银行账号，（账号：82×××85）。二、查封被申请人广东晶通公路工程建设集团有限公司名下位于广州市天河区房产［产权证编号：粤（2016）不动产权第00259703］。查封期限为三年。三、查封被申请人广东晶通公路工程建设集团有限公司名下位于广州市天河区房产［产权证编号：粤（2016）不动产权第00259699］。查封期限为三年。四、查封被申请人广东晶通公路工程建设集团有限公司名下位于广州市天河区房产［产权证编号：粤（2016）不动产权第00259695］。查封期限为三年。五、查封被申请人广东晶通公路工程建设集团有限公司名下位于广州市天河区夹层房产［产权证编号：粤（2016）不动产权第00259697］。查封期限为三年。六、查封被申请人广东晶通公路工程建设集团有限公司名下位于广州市天河区房产［产权证编号：粤房地权证税字第××］。查封期限为三年。上述财产保全均采取了轮候冻结、查封措施。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。《建设工程质量管理条例》第二十五条规定，施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。本案原告湖北源辉建设工程有限公司对涉案工程具备相应的施工资质条件，其与被告广东晶通公路工程建设集团有限公司签订的《广东省潮州至惠州工程班组施工承包合同》，约定将潮惠ＴＪ8标长坑隧道的劳务配合、机械设备管理及地材供应等交由原告组织实施，但该工程仍由被告在工程所在地设立项目经理部对工程进行全面管理，原告作为项目经理部领导下的内部承包单位，应服从项目经理部在进度、质量、安全、造价、施工组织等方面的全面管理、协调与领导,由被告提供钢筋、水泥等施工材料，故原、被告签订的《广东省潮州至惠州工程班组施工承包合同》系双方在平等、自愿基础上真实的意思表示，并未违反法律、行政法规关于效力性的强制性规定，该合同应认定有效。对原告要求被告支付工程款671204元的问题，原、被告在合同签订后，均按合同履行相应的权利义务，并于2016年12月15日按照合同约定对承做的工程进行预结算，结算可支付工程款金额为671204元，但被告于2018年2月12日又支付给原告工程款40万元，故被告实际结欠原告工程款271204元，原告要求被告支付工程款应以271204元为准，对原告请求超出部分，本院不予支持。因原、被告对合同约定的工程已进行预结算，并在预结算书中备注部分对审计核减费用、扣减相应缺陷维修费用、钢材负价差扣回风险等方面已做详细说明，且被告在预结算后又继续支付部分工程款，故被告以“业主至今未进行竣工结算，源辉公司自购钢材负价差是否存在被业主或审计扣回的风险尚未定论，原告在本项目中是享有债权还是负有债务，必须待项目完成竣工验收、完成结算审查及政府审计机构审核后方可确定”等为理由，辩称不欠原告任何工程款的理由不成立，本院不予支持。关于工程款的利息问题。原告诉请被告按照中国人民银行同期贷款利率上浮50%的标准计算的逾期付款利息，并无相关合同依据和法律依据，本院不予支持。对逾期利息的利率，因原、被告在合同中没有约定，参照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定，逾期利息应按中国人民银行同期同类贷款利率计；对逾期利息的起始日期，该解释第十八条规定“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；……（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日”，结合本案事实，原、被告在合同中对应付工程价款也没有约定，涉案工程虽然于2015年已交付使用，但没有具体确切时间，工程也未最终结算，现原告主张从起诉之日计算逾期利息，被告对此也没有提出抗辩意见，故本院尊重原告的意见，对原、被告预结算工程欠款的逾期利息起始日期确认为原告起诉之日起算。关于质量保证金1784181元的给付条件是否已经成就的问题。依照《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有约束力。”之规定，原告要求被告退还质量保证金应符合原、被告双方在《广东省潮州至惠州工程班组施工承包合同》中约定的质量保证金的给付条件。虽然原、被告对双方预结算金额没有异议，但被告主张双方签订的预结算书并非最终结算，根据原、被告双方签订的《潮惠高速ＴＪ8标项目内部合同预结算书》中关于“本结算数量为预结算数量，若发生审计核减等，乙方承担相应的审计核减费用。乙方应承担缺陷责任期缺陷维修费用，若发生缺陷维修，扣减相应缺陷维修费用。”的规定，本院对原、被告双方现尚未对涉案工程最终结算的事实予以确认。根据《广东省潮州至惠州工程班组施工承包合同》关于“当质量保证金总额达到本合同承包合同价的5%后，停止逐期扣留。在双方办理初步结算，并业主返还质量保证金后相应返还。”的约定，虽然涉案工程已交付使用，但原、被告对工程只是预结算，涉案工程现尚未完成竣工审计，亦未最终结算，且业主广东省高速公路有限公司的质量保证金尚未返还被告，故原告要求被告退还质量保证金并不符合原、被告双方以涉案合同中约定的质量保证金给付条件。根据《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果”之规定，因原告并未向本院提供证据证实被告向原告给付质量保证金的条件已经成就，且双方在预结算时已协商好将质量保留金1784181元列入应暂扣款2944551元的项目，故原告要求被告退回质量保证金及支付相应利息的诉求没有事实和法律依据，本院不予支持。原告可在质量保证金给付条件成就时另案向被告主张权利。原告当庭变更诉讼请求，系原告处分权的体现，本院予以支持。对原告因变更诉讼请求减少被告返还金额部分的诉讼费，原告可凭诉讼费结算单据向本院申请退还处理。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条，《最高人民法院关于〈适用中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条，《建设工程质量管理条例》第二十五条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告广东晶通公路工程建设集团有限公司应于本判决生效之日起十日内给付原告湖北源辉建设工程有限公司工程款人民币271204元及利息（以工程款271204元为基数，从起诉之日起计至实际还款之日止，按照中国人民银行同期同类贷款利率计付利息）。二、驳回原告湖北源辉建设工程有限公司的其他诉讼请求。被告广东晶通公路工程建设集团有限公司如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案应收诉讼费24590元，由原告湖北源辉建设工程有限公司负担21870元，由被告广东晶通公路工程建设集团有限公司负担2720元。财产保全费5000元，由原告湖北源辉建设工程有限公司负担4450元，由被告广东晶通公路工程建设集团有限公司负担550元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省揭阳市中级人民法院。审 判 长  黄艳清审 判 员  杨木铭人民陪审员  周自行二〇一八年十二月十日书 记 员  邹 颖附适用法律条文：《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。法律、行政法规规定应当办理批准、登记等手续生效的，依照其规定。《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。《建设工程质量管理条例》第二十五条施工单位应当依法取得相应等级的资质证书，并在其资质等级许可的范围内承揽工程。禁止施工单位超越本单位资质等级许可的业务范围或者以其他施工单位的名义承揽工程。禁止施工单位允许其他单位或者个人以本单位的名义承揽工程。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日