山东省潍坊市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁07民终5397号 上诉人（原审被告）：诸城市人民医院，住所地：诸城市南外环路59号。 法定代表人：李树国，院长。 委托诉讼代理人：李焕发，山东法恩律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：张祚智，男，1974年1月28日生，汉族，个体，住诸城市。系张雯之父。 被上诉人（原审原告）：陈秀珍，女，1971年4月25日生，汉族，无业，住址同上。系张雯之母。 以上二被上诉人的共同委托诉讼代理人：魏晶，山东国曜律师事务所律师。 上诉人诸城市人民医院因与被上诉人张祚智、陈秀珍医疗损害赔偿纠纷一案，不服山东省诸城市人民法院（2017）鲁0782民初1753号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 诸城市人民医院上诉请求：撤销一审判决，依法改判或发回重审。事实和理由：一、一审遗漏当事人，程序违法。本案患者先后经过二家医院住院治疗，应当追加青岛市立医院为被告。二、一审认定事实错误，适用法律不当。对张祚智、陈秀珍自行委托作出的医疗损害鉴定意见，上诉人不予认可，不应作为有效证据使用。三、在没有证据证明上诉人与患者死亡后果存在因果关系和原因力大小的情况下，一审判决上诉人承担40%的赔偿责任并赔偿精神损害抚慰金30000元不正确。 张祚智、陈秀珍向一审法院起诉请求：判令诸城市人民医院赔偿张祚智、陈秀珍死亡赔偿金735780元、丧葬费63502元、医疗费249687.45元、护理费22700元、住院伙食补助费15100元、营养费1万元、交通费5000元、鉴定费6900元，以上共计1107829元。张祚智、陈秀珍要求诸城市人民医院赔偿70%即775480元，另外，要求诸城市人民医院赔偿张祚智、陈秀珍精神损害抚慰金5万元，总计赔偿金额825480元，诉讼费用由诸城市人民医院承担。 一审法院认定事实：2014年9月9日6时，张祚智、陈秀珍之女张雯（生于1998年1月23日）因昏迷到诸城市人民医院神经外二科住院治疗，被诊断为“丘脑出血（左侧丘脑出血破入脑室）”。当天上午，诸城市人民医院对患者行右侧脑室外引流术，并缝合切口、固定引流管、无菌包扎，患者自主呼吸后带气管插管（次日拔除）安返病房，一级护理。因患者有脑脊液从引流管周围向外渗漏，诸城市人民医院以包扎方式止漏，未能有效控制，于次日对患者进行二次缝合。术后第四天（9月13日），诸城市人民医院经检查后考虑患者颅内感染，开始加用氯霉素控制颅内感染。同年9月17日，诸城市人民医院拔除引流管，继续用氯霉素控制颅内感染，脑室引流时间9天。9月18日和19日，诸城市人民医院对患者行腰椎穿刺术治疗。因患者颅内感染加重，诸城市人民医院建议张祚智、陈秀珍购买抗生素药物“美平”、“稳可信”，张祚智、陈秀珍遂自购“中诺舒罗克”、“万君雅”药物治疗。因治疗效果不佳，张祚智、陈秀珍要求转院治疗，诸城市人民医院建议张祚智、陈秀珍9月19日下午转院，张雯于9月20日9时出院。双方均未提供张雯住院期间的医疗费单据。 2014年9月20日11时14分，患者张雯转院到青岛市立医院神经外科继续治疗。经脑ＣＴ检查，患者“脑室内见高密度影”，诊断为“脑出血、颅内感染、侧脑室外引流术后”，青岛市立医院对患者一级护理并向张祚智、陈秀珍交待病情有继续进展加重的可能。自2014年9月21日至9月28日期间，青岛市立医院多次对患者行腰椎穿刺术，患者病情好转，神志清。同年11月13日，医院对患者行脑脓肿穿刺引流术（左）。2015年1月20日，医院以患者脑积水、颅内感染、病情危重为由向张祚智、陈秀珍送达病危病重通知书，张祚智、陈秀珍拒绝继续在监护室治疗要求转入普通病房。同年1月22日，医院对患者行“脑室穿刺外引流术”，同年1月27日拔除引流管。因患者仍处昏迷状态，治疗无望，张祚智、陈秀珍于同年2月6日要求出院，医院对病情进行评估后认为患者病情有继续进展加重趋势。张祚智、陈秀珍于2月7日办理出院。在青岛市立医院治疗期间，张祚智、陈秀珍支出医疗费246947.36元。张雯出院后，未再就医。2015年4月24日，张雯因意识不清被“120”急救车拉入诸城中医医院，诊断为院外死亡。张雯未经尸检，已火化。 张祚智、陈秀珍为明确诸城市人民医院是否存在医疗过错，通过山东诚公律师事务所委托潍坊盛泰司法鉴定所进行鉴定，该所作出司法鉴定意见书，认为诸城市人民医院在诊疗过程中未将引流装置的所有连接部位全部行无菌包扎、未定期更换引流袋，其诊疗行为对患者颅内感染存在部分过错，与损害后果之间有一定因果关系。张祚智、陈秀珍支出鉴定费6900元。诸城市人民医院对司法鉴定意见书不予认可，经双方协商同意，张祚智、陈秀珍再次申请进行司法鉴定。法院先后委托山东金剑司法鉴定中心和北京法源司法科学证据鉴定中心进行司法鉴定，该两家鉴定机构均以缺少尸检鉴定结果、客观死因无法明确等为由退卷处理。 一审法院认为，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”张祚智、陈秀珍之女张雯因病到诸城市人民医院接受救治，术后发生颅内感染的后果；根据诸城市人民医院提供的有关临床医学资料，脑室外引流是神经外科治疗脑室内出血等的有效手段，但有不少并发症，最重要和严重的并发症是感染，其发生率为2%-27%。根据以上概率，颅内感染并非是脑室外引流术必然发生的后果。张祚智、陈秀珍对患者术后引流时间长达9天（时间过长可能引发感染），因发生脑脊液渗漏，在包扎止漏无效的情况下，又对患者进行了二次缝合，且让张祚智、陈秀珍自行购买进口药物控制感染；诸城市人民医院采取的治疗措施未能有效控制患者颅内感染，致使患者在感染加重的情况下转院治疗。作为一家综合性三级乙等医院，诸城市人民医院未尽到与其医疗水平相当的诊疗义务。为证明诸城市人民医院存在医疗过错，张祚智、陈秀珍提供了潍坊盛泰司法鉴定所出具的鉴定意见书，已完成其举证责任；诸城市人民医院对该鉴定意见书予以否认，认为委托程序、鉴定依据、鉴定结论等均缺乏合法性、公平性、客观性，不符合证据规则的要求。对此，诸城市人民医院应当提供相反证据以推翻该鉴定意见书，而诸城市人民医院未申请重新鉴定以证明其反驳主张的成立。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条的规定，“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许。”诸城市人民医院未提供反驳证据，应承担不利的法律后果。虽然张祚智、陈秀珍为进一步举证证明诸城市人民医院存在医疗过错，又通过法院委托另两家鉴定机构进行司法鉴定被退卷处理，但不因此影响本案举证责任的分配及免除诸城市人民医院应承担的举证责任。根据鉴定意见书，诸城市人民医院的诊疗行为对患者颅内感染存在部分过错，与损害后果之间有一定因果关系。因此，可根据诸城市人民医院在诊疗过程中的具体行为、参考潍坊盛泰司法鉴定所出具的鉴定意见书及相关的医疗规范综合作出评判。对司法鉴定意见书中关于诸城市人民医院存在部分过错的认定结论，予以采纳。除在诸城市人民医院住院治疗之外，患者张雯还曾在青岛市立医院住院治疗，但张祚智、陈秀珍坚持认为青岛市立医院已尽到诊疗义务、认为该院无医疗过错不应承担赔偿责任；在此情况下，诸城市人民医院提出应由法院依法追加青岛市立医院为共同被告已无实际意义；但张祚智、陈秀珍应承担因不申请追加当事人、致使不能查明青岛市立医院是否存在医疗过错所产生的法律后果。张祚智、陈秀珍要求由诸城市人民医院承担70%的过错责任比例过高，缺乏充分证据证明；诸城市人民医院应承担与其过错程度相适应的民事责任，酌情认定诸城市人民医院按40%的责任比例赔偿张祚智、陈秀珍各项损失。 对于张祚智、陈秀珍主张的各项损失的认定。对于医疗费，根据张祚智、陈秀珍提供的医疗费单据，张祚智、陈秀珍共计支出医疗费246947.36元。对于护理费，患者张雯共计住院151天，出院后在家76天，其病情危重仍需继续陪护；张祚智、陈秀珍未举证证明收入情况，其主张按每天100元计算护理费不超出有关规定，故护理费应为22700元（227天×100元）。对于死亡赔偿金和丧葬费，应分别按照受诉法院所在地上年度城镇居民人均可支配收入和上年度职工平均工资标准计算，根据2017年度的相关标准，认定死亡赔偿金为680240元、丧葬费为31781元。对于住院伙食补助费，应根据张雯在不同医院住院天数和相关标准计算，确认为7330元（11天×30元/天+140天×50元/天）。对于鉴定费6900元，有鉴定费单据为证，予以确认。对于交通费，根据患者及其必要的陪护人员的就医时间、地点、人数等因素，合理确定为2000元。对于张祚智、陈秀珍主张的营养费，因缺少医疗机构关于营养费的意见，不予认定。 综上，张祚智、陈秀珍因张雯死亡共造成以下损失：医疗费246947.36元、护理费22700元、住院伙食补助费7330元、死亡赔偿金680240元、丧葬费31781元、鉴定费6900元、交通费2000元，以上共计997898.36元。对于以上损失，由诸城市人民医院赔偿40%，即399159元。此外，张祚智、陈秀珍遭受丧女之痛，精神上受到极大打击，根据诸城市人民医院医疗过错的程度，酌情认定诸城市人民医院赔偿张祚智、陈秀珍精神损害抚慰金3万元，以宽慰张祚智、陈秀珍，抚平其内心创伤。以上，诸城市人民医院共应赔偿张祚智、陈秀珍损失429159元。依照《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条第一款第（八）项，《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条、第五十七条，《最高人民法院关于审理医疗损害责任纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下：一、诸城市人民医院赔偿张祚智、陈秀珍医疗费、护理费、住院伙食补助费、死亡赔偿金、丧葬费、鉴定费、交通费、精神损害抚慰金共计429159元，于判决发生法律效力之日起十日内履行完毕；二、驳回张祚智、陈秀珍的其他诉讼请求。如果未按判决指定期间履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12056元，减半收取6028元，由诸城市人民医院负担3869元，张祚智、陈秀珍负担2159元。 本院二审期间，当事人未提交新证据。二审查明的事实与一审认定的事实基本一致。 本院认为，被上诉人之女张雯因病到上诉人处进行手术治疗，术后发生感染，导致病情难以控制，随后经过转院、治疗后，最终医治无效死亡。一审过程中法院对患者死亡原因、上诉人是否存在医疗过错等内容进行了两次司法鉴定委托，均因无法鉴定而退回。上诉人称没有鉴定结论不能确定上诉人的责任，但是，鉴定结论仅是证据形式之一，并不是裁判的唯一依据，在没有明确的司法鉴定结论可以依据的情况下，可以根据其他证据材料对案件进行裁判。本案中，患者张雯的术后感染发生在上诉人治疗期间。根据双方当事人陈述、住院病例，参照相关医学资料，无法排除上诉人在治疗过程中存在过错的可能性。另外，被上诉人单方委托出具的鉴定结论，上诉人虽然不予认可，但无明确的相反证据证明该鉴定结论不成立，该鉴定结论亦能在一定程度上反映上诉人存在过错。因此，一审认定上诉人在本案中存在医疗过错符合民事审判中“高度概然性”的裁判标准。根据《中华人民共和国侵权责任法》第五十四条规定：“患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。”上诉人作为医疗机构应当对被上诉人的损失承担赔偿责任。关于赔偿比例及数额问题，结合患者张雯曾转院治疗的事实，在被上诉人坚持认为其他医疗机构不存在过错、不同意追加其他医疗机构参加诉讼的情况下，无法确定其他医疗机构是否存在过错及过错比例大小，鉴于患者张雯的术后感染发生在上诉人治疗期间，一审结合本案实际酌情认定由上诉人承担40%的赔偿责任并承担30000元精神损害抚慰金客观合理，予以支持。 综上，上诉人的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费12056元，由诸城市人民医院负担。 本判决为终审判决。 审判长  薛培忠 审判员  李玉信 审判员  贾元胜 二〇一八年十二月二十日 书记员  于 涛