广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0103刑初656号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。被告人张水印，男，1970年10月21日出生，汉族，文化程度小学，住福建省平和县。2012年3月13日，被告人张水印因犯非法经营罪，被判处有期徒刑五年，刑期至2016年9月12日。因涉嫌非法经营于2018年1月20日被羁押，次日被刑事拘留，2018年2月13日被逮捕。现押于广州市荔湾区看守所。辩护人王长玉，新疆百丰天圆（广州）律师事务所律师。广州市荔湾区人民检察院以穗荔检诉刑诉[2018]477号起诉书指控被告人张水印犯非法经营罪，于2018年5月21日向本院提起公诉。本院同日立案受理，并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市荔湾区人民检察院指派检察员曾海月、梁炯峰出庭支持公诉，被告人张水印及其辩护人均到庭参加诉讼。现已审理终结。广州市荔湾区人民检察院指控：2018年1月20日7时许，被告人张水印将其驾驶的车牌号为粤Ｒ×××××的小面包车上的一批假冒伪劣的香烟，搬运到其租赁的广州市白云区石门街西岐社街一巷24号的仓库进行存放时被民警抓获。民警在被告人张水印驾驶的车牌为粤Ｒ×××××的小面包车内查获芙蓉王（硬）香烟150条、白某（硬精品蓝）香烟50条，在上址仓库中查获利某（硬红）香烟534条、芙蓉王（硬）香烟2050条、白某（硬精品蓝）香烟450条、中华（软）香烟166条、中华（硬）香烟75条、双喜（硬经典1906）38条，查获香烟共计3513条。经鉴定，上述品牌香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币836170元。公诉机关提供了相关证据证实上述指控的事实，认为被告人张水印无视国家法律，未经许可非法经营烟草专卖品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处被告人张水印辩称其被抓获时的车辆是交通工具不是犯罪工具；对在仓库缴获的香烟种类、数量有意见。被告人张水印的辩护人认为被告人不构成非法经营罪，并提出如下辩护意见：1、被告人有稳定职业，是货拉拉司机；2、无法证实被告人租赁房产和缴纳第二期租金；3、执法记录视频缺失，无法证实仓库内的香烟与被告人有关，被告人只需对小货车上的香烟负责，被告人应构成假冒注册商标罪；4、在办案人员的控制下被告人与案外人货主进行了多次通话，侦查机关没有提供相关通话记录。综上，本案事实不清、证据不足，指控的罪名不能成立，被告人在庭上如实供述犯罪事实，建议法院对被告人从轻处罚。经审理查明：2017年12月，被告人张水印租赁广州市白云区石门街西岐社街一巷24号作为存放香烟的仓库。2018年1月20日7时许，被告人张水印将其驾驶的车牌号为粤Ｒ×××××的五菱牌小面包车上的一批香烟搬运到上述仓库进行存放时被民警抓获。民警在上述小面包车内查获芙蓉王（硬）香烟150条、白某（硬精品蓝）香烟50条，在上址仓库中查获利某（硬红）香烟534条、芙蓉王（硬）香烟2050条、白某（硬精品蓝）香烟450条、中华（软）香烟166条、中华（硬）香烟75条、双喜（硬经典1906）38条，查获香烟共计3513条。经鉴定，上述品牌香烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟，价值共计人民币836170元。上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证、查证属实并予以采纳的下列证据证实：（1）小货车照片，证实小货车车窗贴有“货拉拉”字样及车内放置物品情况。（1）仓库照片，证实仓库以及仓库内存放物品的情况。（1）香烟照片，证实查获的六种香烟情况。（1）笔记本照片，证实笔记本为半截，笔记本在车内查获及笔记本记录的内容。（1）手机照片，证实手机为被告人张水印持有，号码为159××××3523。（1）微信聊天记录，证实被告人张水印使用的微信“君子好逑”，及与向被告人张水印买假烟的“鑫毛”的聊天记录。（1）受案登记表、立案决定书，证实本案于2018年1月20日立案侦查。（1）抓获经过、执勤见证，证实2018年1月20日，被告人张水印被抓获归案并缴获相关涉案物品。（1）广州市烟草专卖局案件移送函、执法过程及证明、检查（勘验）笔录，证实在2018年1月20日，广州市白云区石门街鸦岗西岐社街一巷24号首层及其门口停放的车牌号为粤Ｒ×××××的小面包车内查获的香烟经初步鉴定为假冒卷烟，涉案人员无法提供合法来源证明，价值约为人民币831670元。（1）广州市烟草专卖局出具的证据先行登记保存批准书、证据先行登记保存通知书、违法物品进仓登记表、移送财物清单，证实广州市烟草专卖局将扣押的假冒卷烟移交广州市公安局荔湾区分局。（1）搜查笔录、扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实2018年1月20日16时许，公安机关对广州市白云区石门街鸦岗西岐社街一巷24号和粤Ｒ×××××五菱牌小货车、被告人张水印人身进行搜查，并扣押查获的香烟、五菱牌小货车、华为手机、笔记本。（1）现场勘验检查笔录及现场照片，证实广州市白云区鸦岗西岐社街一巷24号现场的情况。（1）广东省质量监督烟草检验站出具的卷烟、雪茄烟鉴别检验报告，证实查获的香烟，均为假冒注册商标且伪劣的卷烟。（1）价格认定结论书，证实涉案的3513条香烟的市场零售指导价格为人民币836170元。（1）鉴定书，证实：查获的笔记本内的书写笔迹与张水印的样本笔迹是同一人所写。（1）证人李某1的证言：我是广州市烟草专卖局的工作人员。2018年1月20日上午5时许，市局支队发现在白云区石门街西岐社街一巷24号仓库有人涉嫌非法运输、仓储假烟。6时许，我们到场时发现大门已打开，一名男子从大门前停放的悬挂粤Ｒ×××××号牌银色五菱小面包车上搬运白色包装箱进入仓库，共搬出14个印有“尚品”字样的白色包装箱进入仓库存放。我们上前出示证件对该男子进行依法询问，该男子自称张水印，承认粤Ｒ×××××号牌银色五菱小面包车是其个人运输的车辆，我们对该小面包车进行检查，在车厢内发现6个印有“尚品”字样的白色包装箱及一个黄色包装箱。经开封检查，白色包装箱内标注商标“芙蓉王”（硬）香烟25条，黄色包装箱内有标注商标“白某”（硬精品蓝）香烟50条，搬入仓库的14个印有“尚品”字样的白色包装箱共计有标注商标“芙蓉王”（硬）香烟350条，其他纸箱包装的“利某”（硬红）534条、“芙蓉王”（硬）1700条，白某（硬精品蓝）450条、中华（软）166条、中华（硬）75条、双喜（硬经典1906）38条。这次行动查获香烟共计3513条，上述包装箱内的香烟都是涉嫌假冒的香烟。（1）证人赖某1的证言：广州市白云区鸦岗西岐社街24号地下房间是我所有的。2017年12月20日，有一名说普通话的男子打电话给我，想租我的一楼房间做仓库，他看完房子后表示愿意以每月500元的价钱租下我的房间，于是我当天就收下1000元，包含一个月的租金以及一个月的押金，并马上把钥匙给他了。该男子说是用来做仓库存放货物的，他当时打电话给我是用159××××3523的电话，1000元租金是直接给现金给我的。该男子租下我房子后我就没有见过他，就在租房子当天见过一次。我当时是使用138××××4375的电话号码接听的，该男子说普通话，身高约1.7米，中等身材。只有该男子一人来，是他看到我张贴在房子墙壁的电话后打电话给我的。附证人赖某1对被告人张水印照片的辨认笔录，辨认出被告人张水印就是租赁其房屋的男子。（1）刑事判决书、刑事裁定书，证实2012年3月13日，被告人张水印因犯非法经营罪，被判处有期徒刑五年，刑期至2016年9月12日。（1）户籍证明，证实被告人张水印的相关身份信息。对于控辩双方的意见，本院综合评判如下：一、关于本案的犯罪数额：对于被告人及辩护人提出被告人没有租赁仓库、缴纳租金，仓库内查获的假冒注册商标且伪劣卷烟与被告人无关，被告人仅需对小面包车内查获的假冒注册商标且伪劣卷烟负责的辩解及辩护意见，经查，被告人当庭供述仓库为其出面租赁并缴纳租金，且有房东赖某1的证言证实涉案仓库为被告人张水印所租赁。案发当日，被告人张水印驾驶小面包车到其租赁的涉案仓库，手持钥匙打开仓库大门，将小面包车上的卷烟搬入仓库。根据现有证据，被告人张水印为面包车内及仓库内的卷烟的持有者，被告人应对这两处查获的所有假冒注册商标且伪劣卷烟负责。被告人及辩护人的辩护意见无理，本院不予采纳。二、关于本案的定性问题：本案被告人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪，依照处罚较重的规定定罪处罚，根据本案的犯罪金额，生产、销售伪劣产品罪量刑刑档最重，应定生产、销售伪劣产品罪。公诉机关指控的主要犯罪事实清楚、证据确实、充分，唯指控的罪名有误，本院予以纠正。三、关于本案的犯罪形态问题：本案被告人已经着手实施犯罪，因意志以外的原因而未得逞，查获的伪劣卷烟尚未销售，被告人的行为属犯罪未遂，可比照既遂犯减轻处罚。四、关于本案被告人作用地位的问题：根据现有证据，仅能证实被告人张水印实施仓储、运输行为，在整个生产、销售假冒注册商标且伪劣的香烟犯罪链条中起次要、辅助作用，是从犯，依法予以减轻处罚。本院认为，被告人张水印生产、销售伪劣卷烟，其行为均已构成生产、销售伪劣产品罪，依法应予以惩处。被告人张水印曾因犯罪被判处有期徒刑，在刑罚执行完毕后五年内再犯罪，是累犯，依法予以从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第一百四十条、第二十三条、第二十七条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院》第一条、第四条、第五条、第六条、第九条之规定，判决如下：一、被告人张水印犯销售伪劣产品罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金一万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年1月20日起至2020年7月19日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内，一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、缴获的伪劣香烟（详见扣押清单），予以没收（广州市公安局荔湾区分局执行）。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  黄慧珊人民陪审员  邓少敏人民陪审员  马秋娟二〇一八年十二月七日书 记 员  桂慧艳陈佩怡何涵晗