成都市金牛区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川0106刑初831号 公诉机关成都市金牛区人民检察院。 被告人何书全，男，1977年9月22日出生，汉族，专科文化，四川省京源投资管理股份有限公司董事，户籍地：四川省成都市金牛区：×××5171）。2017年12月30日因涉嫌职务侵占被成都市公安局金牛区分局刑事拘留，2018年1月12日因涉嫌职务侵占犯罪经成都市金牛区人民检察院决定逮捕，同日由成都市公安局金牛区分局执行逮捕，现羁押于成都市看守所。 辩护人骆晓琴，四川精伦律师事务所律师。 辩护人官开文，四川精伦律师事务所律师。 成都市金牛区人民检察院以成金检公诉刑诉（2018）783号起诉书指控被告人何书全犯职务侵占罪，于2018年9月3日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。成都市金牛区人民检察院指派检察员王聪出庭支持公诉，被告人何书全及辩护人骆晓琴、官开文到庭参加诉讼。本案在审理过程中，成都市金牛区人民检察院以补充证据为由申请本案延期审理，本院依法准予。现已审理终结。 成都市金牛区人民检察院指控，2012年3月，四川省京源投资管理股份有限公司（以下简称京源公司）成立，被告人何书全系京源公司董事、股东及经营团队管理人员，参与公司的投资及经营业务。2013年1月，京源公司出资设立下属公司四川省京源博圣酒业有限公司（以下简称博圣公司），该公司经营、收益亏损等由京源公司负责。 2013年10月，被告人何书全从康某处获悉上海鸿得利重工股份有限公司（以下简称鸿得利公司）准备出售位于成都市金牛区金府路777号42栋1层10号房产，被告人何书全将该房产信息推荐给京源公司董事长曾某，后由被告人何书全负责购买该房产的相关事宜。 2013年11月8日，被告人何书全指使代某作为博圣公司的代理人，在某茶坊中与房产所有人鸿得利公司的董事长徐某某、中介方金桔房产的康某签订《房屋买卖合同》，博圣公司以397万元的价格购买该房产，并由徐某某、被告人何书全分别保管合同。11月8日下午或者9日，被告人何书全再次指使代某作为鸿得利公司的代理人，在该茶坊与博圣公司的被告人何书全、中介方金桔房产的康某签订《房屋买卖合同》，博圣公司以490万元的价格购买该房产。 之后，被告人何书全将合同价款为490万元的《房屋买卖合同》上交博圣公司，并于2013年11月11日和2014年2月11日两次向京源公司请款450万元和39万元。2013年11月11日，京源公司向代某转款450万元，代某按照被告人何书全的要求，通过银行转账的方式将397万元经鸿得利公司委托收款人鲁某转给徐某某、分两次将35万元、2.55134万元转给邹某、将10.33866万元转给李某2用于办理更名和产权登记等事宜、代某以提现的方式自取5万元，随后邹某将收到的两笔资金以银行转账的方式转给被告人何书全。2014年2月25日，京源公司以银行转账的方式向代某支付房产买卖尾款39万元，代某按照被告人何书全的要求，当天将该笔39万元转给邹某，随后邹某将该笔资金转给被告人何书全。 2016年京源公司在处理涉案房产时，发现被告人何书全在购买涉案房产过程中存在违法犯罪行为，随即向公安机关报案。2017年12月30日，被告人何书全被公安机关抓获归案，对上述犯罪事实拒不供认。为支持上述指控事实，公诉机关当庭出示了书证、证人证言、被告人供述等证据。公诉机关认为，被告人何书全的行为已构成职务侵占罪，要求依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条之规定判处，建议对被告人何书全在有期徒刑四年至五年之间量刑。 被告人何书全对公诉机关指控的事实提出异议，辩称2013年8月自己就离开京源公司了，该笔购房交易是仁汇大通公司行为，不是自己的个人行为，该笔款所到的自己个人账户中的资金都是作为仁汇大通公司进出款项来用的。 辩护人提出被告人何书全只是挂名董事，并未在京源博圣公司担任任何职务，也不是博圣公司的员工，其行为不属于履行职务行为，两份购房合同的差价属于仁汇大通公司的商业行为，而490万元的购房价是符合市场价值的，京源公司没有产生实际的损失，京源公司在盖章时就应当知道为了合理避税而将购房合同价格改为282万元的情况，为何现在才以282万元和490万元的差价报案，报案的真正原因是其与被告人何书全存在经济纠纷，本案其他证人也与被告人何书全有经济纠纷，意欲借助司法手段进行打击报复以达到其个人目的，被告人何书全的行为不构成犯罪。 经审理查明，2012年4月，四川省京源投资管理股份有限公司（以下简称京源公司）成立，被告人何书全系京源公司董事、股东及经营团队管理人员，参与公司的投资及经营业务。2013年1月，京源公司出资设立四川省京源博圣酒业有限公司（以下简称博圣公司），该公司经营、收益亏损等由京源公司负责。 2013年10月29日被告人何书全与邹某、李某1、冯小均等人申请设立四川仁汇大通实业有限公司（以下简称仁汇大通公司），后于2013年11月5日由被告人何书全与邹某、李某1、冯小均、康某等人共同出资注册成立仁汇大通公司，仁汇大通公司支出项目使用邹某的银行卡账户，收入转入被告人何书全的银行卡账户。 2013年10月，被告人何书全通过康某、李某1获悉上海鸿得利重工股份有限公司（以下简称鸿得利公司）准备出售位于成都市金牛区金府路777号42栋1层10号房产，被告人何书全将该房产信息推荐给京源公司董事长曾某，后由被告人何书全负责购买该房产的相关事宜。 2013年11月8日，被告人何书全指使代某作为博圣公司的代理人，在李某1经营的茶坊中与房产所有人鸿得利公司的董事长徐某某、中介方金桔房产的康某签订《房屋买卖合同》，博圣公司以397万元的价格购买该房产，并由徐某某、被告人何书全分别保管合同。11月8日下午或者9日，被告人何书全再次指使代某作为鸿得利公司的代理人，在该茶坊与博圣公司的被告人何书全、中介方金桔房产的康某签订《房屋买卖合同》，博圣公司以490万元的价格购买该房产。 之后，被告人何书全将合同价款为490万元的《房屋买卖合同》上交博圣公司，并于2013年11月11日和2014年2月11日两次向京源公司请款450万元和39万元。2013年11月11日，京源公司向代某转款450万元，代某按照被告人何书全的要求，通过银行转账的方式将397万元经鸿得利公司委托收款人鲁某转给徐某某、分两次将35万元、2.55134万元转给邹某、将10.33866万元转给李某2用于办理更名和产权登记等事宜、代某以提现的方式自取5万元，随后邹某将收到的两笔资金以银行转账的方式转给被告人何书全。2014年2月25日，京源公司以银行转账的方式向代某支付房产买卖尾款39万元，代某按照被告人何书全的要求，当天将该笔39万元转给邹某，随后邹某将该笔资金转给被告人何书全，康某、李某1在该笔交易中各收取了2万余元的提成“中介费”。上述商铺“金府777号”在仁汇大通公司的项目损益表中以代某转入差价为摘要分三笔35万元、25513.4元、39万元计入项目收入，以土地证办理、评估费、佣金、税费为摘要共计107688元计入项目支出，该损益表中亦记载有应付“何总”本金1010万元、利息222.7余万元、还款200万元。 2016年京源公司在处理涉案房产时，发现被告人何书全在购买涉案房产过程中存在违法犯罪行为，随即向公安机关报案。2017年12月30日，被告人何书全被公安机关抓获归案。 上述事实有下列证据证明：被害单位报案材料，抓获经过，情况说明，被告人何书全的任职证明，营业执照及工商登记资料，工资、奖励、分红表，借款合同，董事会会议记录，房屋买卖合同、商品房买卖合同，房权证和土地使用证，契税发票及缴款书，印鉴章使用登记表，请款单及收据，银行账户流水，四川仁汇大通公司项目损益表，证人黄某、钟某、鲁某、邹某、代某、康某、王某、李某1、曾某、冯某、李某2的证言，判决书及裁定书，被告人何书全的供述。 本院认为，被告人何书全身为公司人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大，其行为已构成职务侵占罪，公诉机关对被告人何书全构成职务侵占罪的指控成立，本院决定予以支持。 对被告人何书全所提2013年8月自己就离开京源公司的辩解意见以及辩护人所提被告人何书全只是挂名董事，并未在京源博圣公司担任任何职务，也不是博圣公司的员工，其行为不属于履行职务行为的辩护意见，经查，被告人何书全以博圣公司代理人名义签订购房合同，又以博圣公司请款人的名义向京源公司请款支付购房款，同时被告人何书全是京源公司的董事、股东及经营团队管理人员，因此被告人何书全的行为应属职务行为，故对被告人何书全所提上述辩解意见及辩护人所提上述辩护意见，本院决定不予采纳。 对被告人何书全所提该笔购房交易是仁汇大通公司行为，不是自己的个人行为，该笔款所到的自己个人账户中的资金都是作为仁汇大通公司进出款项来用的辩解意见，以及辩护人所提两份购房合同的差价属于仁汇大通公司的商业行为的辩护意见，经查，虽然在仁汇大通公司的项目损益表对该笔差价有记载，但仁汇大通公司的会计凭证中并无该笔差价的记账凭证，由于项目损益表中亦记载有仁汇大通公司应付被告人何书全1000余万元、利息220余万元，同时按现有证据亦不能证实赚取两份购房合同差价的行为是体现仁汇大通公司的意志，故对被告人何书全及辩护人所提上述辩解、辩护意见，本院决定不予采纳。 对辩护人所提490万元的购房价是符合市场价值的，京源公司没有产生实际的损失，京源公司在盖章时就应当知道为了合理避税而将购房合同价格改为282万元的情况，为何现在才以282万元和490万元的差价报案，报案的真正原因是其与被告人何书全存在经济纠纷，本案其他证人也与被告人何书全有经济纠纷，意欲借助司法手段进行打击报复以达到其个人目的，被告人何书全的行为不构成犯罪的辩护意见，本院认为，被告人何书全作为京源公司的董事、股东及经营团队管理人员，同时又与他人注册成立仁汇大通公司，在京源公司出资成立的博圣公司购买涉案房产时，利用其是京源公司经营团队管理人员的职务便利，通过签订阴阳合同的方式侵吞京源公司资金，其行为符合职务侵占罪的构成要件，而辩护人所提购房价是否符合市场价值、被害单位报案的原因以及被告人何书全与他人之间的经济纠纷，并不影响本案的定罪量刑，辩护人所提打击报复的问题，亦缺乏证据支持，故对辩护人所提上述辩护意见，本院决定不予采纳。 根据被告人犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度并综合公诉机关提出的量刑建议，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条第一款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人何书全犯职务侵占罪，判处有期徒刑四年； （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一七年十二月三十日起至二○二一年十二月二十九日止。） 二、被告人何书全违法所得的赃款81.55134万元返还四川省京源投资管理股份有限公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  徐 敏 人民陪审员  许世蔓 人民陪审员  刘贵林 二〇一八年十二月二十七日 书 记 员  陈 倩 附：引用的相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》 第二百七十一条公司、企业或者其他单位的人员，利用职务上的便利，将本单位财物非法占为己有，数额较大的，处五年以下有期徒刑或者拘役;数额巨大的，处五年以上有期徒刑，可以并处没收财产。 国有公司、企业或者其他国有单位中从事公务的人员和国有公司、企业或者其他国有单位委派到非国有公司、企业以及其他单位从事公务的人员有前款行为的，依照本法第三百八十二条、第三百八十三条的规定定罪处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。