河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀06民终6740号 上诉人（原审原告）：代艳兰，女，1985年6月1日出生，汉族，住北京市海淀区。 被上诉人（原审被告）：涿州市宏远房地产开发有限公司，住所地河北省保定市涿州市建设路35-8号。 法定代表人：郝立国，该公司总经理。 委托诉讼代理人：赵长琨，该公司副经理。 委托诉讼代理人：瞿晓娜，河北路达律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：涿州市田园房地产经纪有限公司第一分公司，住所地河北省保定市涿州市范阳中路11号粮食局家属院门面房。 负责人：田磊，该公司总经理。 委托诉讼代理人：田伟，该公司员工。 上诉人代艳兰因与被上诉人涿州市宏远房地产开发有限公司、被上诉人涿州市田园房地产经纪有限公司第一分公司房屋买卖合同纠纷一案，不服河北省涿州市人民法院（2018）冀0681民初3557号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月15日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。 代艳兰上诉请求：1、请求撤销保定市涿州市人民法院2018年9月30日作出的（2018）冀0681民初3557号民事判决书一审判决，望二审法院能以还原事实真相，尊重事实，实事求是地审理此案；2、请求法院判定《宏远·碧萝湾商品房购房协议》无效；3、申请法院支持上诉人一审诉求。事实和理由：一、事件经过。上诉人与宏远公司于2017年3月15日签订了《宏远·碧萝湾商品房购房协议》，后支付了首期购房款374106元，“电商费用”50000元。2018年7月9日下午6点上诉人接到宏远公司销售经理沈岩的电话通知，告知上诉人原购买的房产因某些原因，户型进行了很大调整，且建筑面积已超过百分之三的变更范围。在上诉人与被上诉人多次协商无果的情况下，上诉人才提起诉讼。在一审庭审过程中，上诉人提交了一份视频资料，此视频资料系田园公司一个自称为沈岩的人带领上诉人前往宏远公司的售后处，由售后卢平平对上诉人所购买的房子户型变更进行的相关说明，该视频资料完全能够反映出上诉人所购买的房屋户型布局变更、面积变更等相关问题，完全能够证明被上诉人不能按照原合同履行。如法庭对上诉人提供的视频资料有异议，上诉人申请二审法庭要求证人出庭作证。一审庭审过程中，在上诉人未在庭审记录上签字的情况下，提出还有证据需要提交，而法官告知上诉人说庭审已经结束，不再收取任何证据，其他证据等到二审法院再进行提交。在此情况下上诉人才在该庭审记录上签字。后上诉人查询了相关资料后得知，二审法院是依照一审提交的证据进行审理。上诉人立即于2018年9月28日就还有证据需要提交与本案的一审法官进行电话沟通，一审法官于2018年9月28日下午2点，重新组织了双方的质证。但原定于下午2点的质证，却不知何原因，下午两点半以后才进行，导致质证过程时间紧迫，上诉人并无其他时间做过多陈述，导致上诉人未能对重新找回的视频进行说明解释。上诉人认为，2018年9月28日提交的证据，与案件的基本事实有关，更是对2018年9月26日提交的视频资料的重复证明，更能加重说明上诉人购买的房屋户型变更的事实。依据《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第102条、《民事诉讼法》第65条、第115条第一款的规定，2018年9月28日提交的证据与案件基本事实有关，应该被采纳。关于卢平平身份问题，上诉人于2018年10月17日前往宏远公司再次确认，上诉人一审提交的证据5中的宏远公司人员系宏远地产售后服务人员卢平平，其为收取上诉人首付款的人员，并在《宏远·碧萝湾商品房购房协议书》财务一栏签字，确认其是宏远地产的员工。关于户型图问题，上诉人在一审庭审中提交的宏远房地产宣传彩页，完全可以作为合同的附件，根据《合同法》第15条、《关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第3条的规定，本案销售商提供的宣传彩页构成了要约，在与销售人员进行沟通、确认相关具体信息后，上诉人对要约进行了承诺，签订了商品房销售协议，宣传彩页即成为合同的一个组成部分，可以明确上诉人所购房屋的户型及面积。上诉人于2018年10月20日在安居乐业网、搜狐焦点网等房地产网站上均查到宏远房地产确实存在销售三面朝阳的Ａ2户型的事实，2018年10月20日，只在京津冀在线房产平台中查到宏远房地产确有销售一审中提及的变更后的户型，以上均能证明上诉人提交的两份户型图纸均为宏远地产销售的户型，如被上诉方仍不认可变更后的户型，请被上诉方提供上诉人所购买的宏远碧萝湾5座3单元802的确定户型。在此，被上诉人申请法院进行调查取证，调取被上诉人宏远公司在河北省住房和城乡建设厅备案的宏远碧萝湾小区5＃住宅楼3单元802室于2017年6月20日审查合格（合格证编号2017113060001598）有效的户型图及最终建筑面积；2016年1月4日审查合格（合格证编号2016］130××××0021）有效的宏远碧萝湾小区5＃住宅楼3单元802室的户型图及相应面积，以及2017年6月20日最终备案有效的设计图纸的提交时间，并对2016年1月4日在宏远碧萝湾项目的房屋建筑工程设计备案有效后，因为什么原因，导致宏远公司再次对已备案合格的设计进行变更调整的真实原因。二、被上诉人存在违反国家强制性规定的事实。上诉人在收到一审判决书后，了解到宏远公司开发的本案项目在与被上诉人签订购房协议时并未取得销售许可证，其与上诉人签订购房协议存在行政违法行为，并且其在国土使用证上也存在一定的违法事实，如此不遵守法律规定的开发商有何诚信可言，现申请二审法院依照《商品房销售管理办法》第42条及《最高人民法院关于审理商品房买卖合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第2条规定予以处罚并判令购房协议无效。被上诉人田园地产在明知被上诉人宏远地产未取得销售许可证的情况下销售房屋，依照《商品房销售管理办法》第27条、第43条规定对被上诉人田园地产进行处罚。被上诉人销售未取得销售许可证的商品房本身存在违法行为，故其签订的购房协议一应无效，且《宏远·碧萝湾商品房购房协议》中第3条第2款、第4条、第5条均存在霸王条款、显失公平的条款、自相矛盾的条款，一审法院判定该协议为有效合同不成立。上诉人在购买此房产的时候是在同事刘宝帅的陪同下签订的购房协议，上诉人接到宏远公司电话通知户型变更的第一时间，同时告知了刘宝帅，刘宝帅于当日与宏远销售人员电话沟通对此事进行了确认。这些刘宝帅都可以为上诉人作证。三、申请法院判令：在《宏远·碧萝湾商品房购房协议书》中，约定的建筑面积为91.17平米，2018年7月9日通知上诉人变更后户型的建筑面积为81.93平米，由约定的户型为三面朝南的Ａ2户型，变更为进户门就有一个将近5米长走道的Ａ2户型。依照《商品房销售管理办法》第24条、第20条第2款的规定，买受方有权退房。田园公司在明知道宏远公司未取得预售许可的情况下销售房产并收取了上诉人5万元的电商费，依照《商品房销售管理办法》第27条、第28条规定，二被上诉人对消费者既构成了欺诈又构成了权利的侵犯。申请法院判令购房协议无效，并退房款及电商费用。 涿州市宏远房地产开发有限公司辩称，上诉人的上诉请求不应得到支持，其在一审起诉状中的诉求是要求解除合同，而上诉请求又要求二审法院判令购房协议无效，这是两个不同的诉求，直到二审上诉人的诉求都没有明确。一、一审法院认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。在一审开庭过程中，上诉人未按规定举证，法官也一直在提醒询问上诉人还有无证据，上诉人称没有了，但在庭审结束后第二天法官说上诉人还有部分证据未提交，要求被上诉人进行质证，后看在法官面子上被上诉人才去法院质证，一审法院已给了上诉人很大程度的照顾。现上诉人称一审法院不收取任何证据，那2018年9月28日的开庭何来？二、上诉人要求二审法院判令购房协议无效没有事实和法律依据。上诉人与被上诉人所签订的协议并不符合我国《合同法》第52条规定的情形，不存在无效之说。综上，上诉人的上诉理由不成立，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 涿州市田园房地产经纪有限公司第一分公司辩称，我们服务成功后收取费用是正常的，上诉人的主张不合理。 代艳兰向一审法院起诉请求：1、判令解除“涿州市宏远·碧萝湾”项目中的第5座3单元802号房《宏远·碧萝湾商品房购房协议》；2、判令被告一返还原告“涿州市宏远·碧萝湾”项目中的第5座3单元802号房首期购房款374106元；3、判令被告二返还“涿州市宏远·碧萝湾”项目中的第5座3单元802号房的“电商费用”50000元；4、判令被告一、被告二支付原告首期款及“电商费用”的利息损失（按人民银行同期贷款利率分段计算）；5、判令被告一及被告二承担本案诉讼费用。 一审法院认定事实：2017年3月11日，原告代艳兰向被告田园房产支付7万元，其中2万元系购买《宏远·碧萝湾》项目5-3-802房屋的定金。2017年3月15日，原告代艳兰与被告宏远地产签订了《宏远·碧萝湾商品房购房协议书》，约定：“一、基本情况：（一）买受方所定商品房为出卖方所开发的位于“涿州市宏远·碧萝湾”项目中的第5座3单元802号；（二）该商品房的建筑面积约91.17平方米（此面积为暂定面积，最终以政府相关部门确权面积为准）。二、付款方式及期限：2、按揭付款，在签订《宏远·碧萝湾商品房购房协议书》时买受方将首期房款374106元付清。剩余房款870000元在签订《商品房买卖合同》后根据销售代表通知时间5日内向银行提交按揭所需资料并申请按揭贷款。六、出卖方根据实际情况需要修改设计，但布置格局不变，其室内面积不超过3%，出卖方不再通知买受方，视为买受方同意按实际面积付款，设计变更如超过3%，出卖方、买受方协商解决”。2016年3月13日，被告宏远地产出具收据，内容为：“今收到代艳兰交来宏远碧萝湾5-3-802号房款定金贰万元整”；2016年3月15日，双方签订《宏远·碧萝湾商品房购房协议书》时，原告代艳兰通过pos机向被告宏远地产分别支付140020元及214126元，其中手续费为40元，被告宏远地产出具了收据，内容为“今收到代艳兰交来宏远碧萝湾5-3-802号房款叁拾伍万肆仟壹佰零陆元整”。以上购房款共计374106元。上述事实，有原告提供的《宏远·碧萝湾商品房购房协议书》、收据、打款凭条，有当事人陈述及庭审笔录在卷为凭。 一审法院认为，本案系房屋买卖合同纠纷，代艳兰通过田园房产与宏远地产签订的《宏远·碧萝湾商品房购房协议书》系双方的真实意思表示，未违反法律强制性规定，为有效合同。原告代艳兰要求解除购房协议书并要求宏远地产返还已付房款、田园房产返还已付服务费的主张，由于其未能提供有效证据证明符合法定解除的条件，故本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第三十二条、第四十四条、第九十四条以及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：驳回原告代艳兰的诉讼请求。案件受理费7662元，减半收取计3831元，由原告代艳兰负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交了五份视频资料：1、第一份是2018年10月7日上诉人去宏远公司售后服务部所录，证实上诉人一审提交的视频中的人员就是宏远公司的售后人员卢平平；2、第二份是2018年10月17日上诉人同事去宏远公司所录，证实当时卢平平也在上班，她在给别人办理业务；3、第三份是2018年10月22日上诉人去宏远公司所录，证实卢平平还在宏远工作，也证实上诉人在售楼处通过售楼人员确认户型全部变更；4、第四份是2018年10月22日上诉人去涿州市法院的路上遇到沈岩经理所录，证实沈岩说可以退房，但是需要谈，也明确了田园房产是帮宏远公司销售的；5、第五份是2018年10月28日上诉人去售楼处找陈经理所录，此过程中遇到了其他需退房的人员，陈经理与别人交谈时承认了户型已变更的问题。被上诉人涿州市宏远房地产开发有限公司对上诉人提交的上述证据的质证意见为：1、上诉人提供的录音录像均不能证实其证明目的，其中一名男士和沈岩的谈话并不知道该男士是谁，也没有提出上诉人退房的事情；2、按照上诉人陈述的找陈经理听到与别人谈话不能类推上诉人的户型有变更。被上诉人涿州市田园房地产经纪有限公司第一分公司对上诉人提交的上述证据的质证意见为：上诉人提交的视频资料与我公司无关。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，上诉人与被上诉人涿州市宏远房地产开发有限公司签订的《宏远·碧萝湾商品房购房协议书》系双方真实意思表示，现上诉人要求解除该协议，应提供证据证实本案存在《中华人民共和国合同法》第九十四条规定的合同解除的情形，上诉人虽提供了视频资料称涿州市宏远房地产开发有限公司的工作人员已向其确认涉案房屋户型变更、房屋面积缩水，但涿州市宏远房地产开发有限公司对此并不认可，且涉案房屋并未交付使用，无法确定其实际的交房面积，即现有证据并不能充分地证实上诉人所主张的事实，一审判决对上诉人要求解除涉案购房协议的主张未予支持并无不当。关于上诉人主张被上诉人涿州市宏远房地产开发有限公司存在违反国家强制性规定的问题，此并不属于人民法院审理民事案件的范围，上诉人可另寻其他合法途径予以解决。关于上诉人要求判令涉案购房协议无效的问题，上诉人一审起诉的诉讼请求系要求解除涉案购房协议，故上诉人该主张不属于本案二审的审查范围，对此本院不予处理。 综上所述，代艳兰的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7662元，由上诉人代艳兰负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 娟 审判员 刘克伟 审判员 王明生 二〇一八年十二月十七日 书记员 何 军