广东省江门市中级人民法院民 事 判 决 书（2016）粤07民初1号原告（反诉被告）：宏盛建业投资集团有限公司。住所地：江西省上饶市广丰县下溪镇王洋居铜钹山大道边，组织机构代码：16153150-7。法定代表人：周金富。委托诉讼代理人：沈健，广东国政律师事务所律师。委托诉讼代理人：龙景明，广东国政律师事务所律师。被告（反诉原告）：鹤山市伟力房地产开发有限公司。住所地：广东省鹤山市沙坪镇雁前路**。法定代表人：陈健雄。委托诉讼代理人：吴毓明，该公司职员。第三人：江门融和农村商业银行股份有限公司。住。住所地：广东省江门市蓬江区东华一路**农商银行大厦/div>法定代表人：陆松开。委托诉讼代理人：余柏祥，广东泓科律师事务所律师。委托诉讼代理人：林莉娴，广东泓科律师事务所律师。原告、反诉被告宏盛建业投资集团有限公司（以下简称“宏盛公司”）诉被告、反诉原告鹤山市伟力房地产开发有限公司（以下简称“伟力公司”）、第三人江门融和农村商业银行股份有限公司（以下简称“融和银行”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年1月8日立案受理后，依法组成合议庭。本案审理过程中，融和银行于2017年2月9日向本院申请作为本案第三人参加诉讼，本院于2014年4月5日作出《参加诉讼通知书》，通知融和银行作为本案第三人参加诉讼。本院于2016年8月25日公开开庭审理，宏盛公司的委托诉讼代理人沈健、龙景明，伟力公司的委托诉讼代理人吴毓明到庭参加诉讼;于2017年8月9日进行第二次公开开庭审理，宏盛公司的委托诉讼代理人沈健，伟力公司的委托诉讼代理人吴毓明，融和银行的委托诉讼代理人林志聪到庭参加诉讼;于2017年9月7日进行第三次公开开庭审理，宏盛公司的委托诉讼代理人沈健、龙景明，伟力公司的委托诉讼代理人吴毓明，融和银行的委托诉讼代理人林志聪到庭参加诉讼;于2018年8月21日进行第四次公开开庭审理，宏盛公司的委托诉讼代理人沈健、龙景明，伟力公司的委托诉讼代理人吴毓明，融和银行的委托诉讼代理人余柏祥、林莉娴到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宏盛公司起诉请求：l、解除宏盛公司与伟力公司就“鹤山市江滨首府商住楼工程”及其附属工程所签署的所有施工合同，包括《广东省建设工程施工合同》、《鹤山市江滨首府商住楼工程施工承包协议》(以下简称《商住楼承包协议》)、《鹤山市江滨首府护坡工程施工承包协议》（以下简称《护坡承包协议》）等；2、伟力公司支付工程结算款93948714.69元；3、伟力公司支付向其他单位分包项目工程的协调管理及配合费，暂估该类工程总价为800万元（最终价格以第三方机构评估价格为准），按3%计算协调管理及配合费为24万元；4、判令伟力公司以工程结算款、协调管理及配合费为基础，按每日万分之五支付违约金，自2015年9月29日起计至全部款项支付完毕之日止（计至2015年12月29日为4285586.52元）；5、判令宏盛公司对上述未能支付工程款、协调管理及配合费、违约金在宏盛公司承建的鹤山市江滨首府商住楼工程（一期）（含9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、37#、38#、39#、40#、41#、42#、43#、44#、45#、64#、65#、70#、71#、72#、73#楼等）折价或拍卖所得款中，享有优先受偿权；6、本案诉讼费由伟力公司承担。事实和理由：宏盛公司和伟力公司于2012年7月4日签订《商住楼承包协议》,约定由宏盛公司承包伟力公司开发的“鹤山市江滨首府商住楼工程”项目，工程总造价暂定为1.8亿元人民币。宏盛公司承包项目范围包括：1、按伟力公司提供的“鹤山市江滨首府商住楼工程”项目的设计图纸进行建筑施工总承包。承包内容包括：基坑、基础土方、土建主体工程、建筑室外装修工程、室内建筑装饰装修、门窗工程等各专业设备安装工程、小区内排水、道路工程、防水工程等（小区景观绿化、智能、燃气、电梯、供水、供电等分项工程，发包人有权直接分包）。2、承包方式：宏盛公司包工包料、包机械设备、包质量、包工期、包验收、包安全文明、包安全责任施工等。合同中还约定了工程结算方式，质量标准及工期、付款方式、双方责任等。合同签订后，伟力公司指定广东国建工程项目管理有限公司(以下简称国建公司)负责监理工作。宏盛公司按合同约定及伟力公司要求完成了项目建设，于2015年6月5日进行了初验，于6月23日向伟力公司送达了《竣工结算书》，于2015年9月29日通过鹤山市建设工程质量安全监督检查站的验收。宏盛公司根据合同约定的结算方式，计算出鹤山市江滨首府商住楼工程（一期）工程结算款为93948714.69元。因伟力公司未提供资料，该款项只含宏盛公司自行施工的项目，未包含伟力公司所分包外墙油漆、室内外栏杆、电梯、供水供电、燃气等伟力公司分包项目工程总包协调管理及配合费。根据合同第六条第一款约定，宏盛公司已在验收通过后即时向监理单位提供当期进度款报表及相关资料，伟力公司应在2015年10月11日前完成审核，并在2015年10月16日前向宏盛公司支付已完成工程量的80%施工进度款。然而伟力公司在收到宏盛公司提交的竣工结算报告及相关结算资料后一直不审核及付款，也不及时组织建设单位、施工单位及相关部门对宏盛公司已完工程进行最终竣工验收，经宏盛公司多次催告无果。综上，伟力公司在宏盛公司完成工程验收合格并提供了相关资料的情况下，无故拒绝付款，涉案工程验收合格之日即为竣工之日。伟力公司应依约向宏盛公司支付工程结算款93948714.69元。依据《商住楼承包协议》第四条第5款的约定，伟力公司应按向其他单位分包工程总价款的3%支付协调管理及配合费。因伟力公司违约，应按合同第六条第5款支付违约金。宏盛公司的工程结算款、协调管理及配合费，应在宏盛公司承建工程折价或拍卖所得价款内优先受偿。另外，宏盛公司与伟力公司就“鹤山市江滨首府商住楼工程”及其附属工程签署了数份施工合同。宏盛公司已根据合同约定完成相关工程建设，然而伟力公司以各种理由推脱付款责任，经宏盛公司屡次催促仍拒绝依约支付进度款。伟力公司未按约定支付工程价款，已致使宏盛公司无法继续履行合同约定，根据最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第九条等法律的相关规定，特增加解除合同的诉讼请求。宏盛公司对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：证据1、宏盛公司的营业执照、组织机构代码证、公司变更通知书、资质证书各一份，以证明宏盛公司的诉讼主体资格。证据2、伟力公司的机构代码证及企业机读档案登记资料各一份，以证明伟力公司的诉讼主体资格。证据3、《商住楼承包协议》一份，以证明宏盛公司承包伟力公司开发的鹤山市江滨首府商住楼工程的具体内容、结算方式、付款方式等。证据4、《建设工程质量安全隐患整改情况报告书》一份，以证明宏盛公司所负责的工程已经鹤山市建设工程质量安全监督站在2015年9月29日验收通过。证据5、《工作联系单》一份，以证明宏盛公司在2015年10月19日向伟力公司催办其分包的消防工程项目，以求配合项目的最终竣工验收，并要求伟力公司尽快结算的事实。证据6、收发文件登记表一份，以证明项目施工过程中，伟力公司签收宏盛公司各类文件的情况。证据7、竣工结算书一份，以证明工程竣工结算价格及明细。证据8、单位工程开工申请报告一份，以证明项目开工时间及项目相关施工、规划已经获得许可，具备合法开工条件。证据9、《广东省建设工程施工合同》（合同编号2013060）一份，以证明宏盛公司与伟力公司根据国家规定签署了施工合同，并已经进行备案登记。证据10、《护坡承包协议》一份，以证明宏盛公司与伟力公司签署了江滨首府工程附属专业分项工程合同。证据11、工程进度款支付申请表（编号：HS001）一份，以证明宏盛公司在2015年9月12日向伟力公司申请支付进度款，监理单位表示满足付款条件的事实。证据12、《关于的回复》一份，以证明伟力公司在收到宏盛公司的进度款支付申请表并拒绝付款的事实。证据13、《关于2015-10-1901号的回复》一份，以证明伟力公司已收到宏盛公司于2015年10月19日发出的工作联系单，并继续拒绝付款，且承认工程未能竣工验收是因其分包的消防工程问题的事实。证据14、建设工程规划许可证一份，以证明涉案的建设工程是合法的，符合城乡规划的需求。证据15、《施工合同补充协议书》，以证明双方于2013年6月签署了补充协议，约定对2013年3月18日所签署合同仅为备案使用，如该合同与2012年7月所签署的《商住楼承包协议》有冲突，以《商住楼承包协议》为准。证据16、2017年7月31日经伟力公司、宏盛公司、建信公司三方确认的《工程结算书》，2017年9月6日的经伟力公司与宏盛公司确认的《工程结算确认书》，以证明伟力公司与宏盛公司对于工程的结算。证据17、2017年9月7日的《关于鹤山江滨首府项目结算的说明》、我方2017年8月19日制作的《竣工结算书》。以证明宏盛公司认为应该结算的工程款数额以及指出双方对工程款结算的差异点。伟力公司辩称，宏盛公司和伟力公司于2012年7月4日签订《商住楼承包协议》，约定宏盛公司包工包料、包机械设备、包质量、包工期、包验收等承包伟力公司“鹤山市江滨首府商住楼工程”。2013年3月18日，双方就江滨首府—期工程签订《广东省建设工程施工合同》，暂计合同总价：38783309.57元，合同工期总日历天数327天。一、涉案工程为商品房建设工程，属于法律强制必须进行招标的工程，而实际未招标，根据《招标投标法》第三条第2款及《工程建设项目招标范围和规模标准规定》（国家计委3号令）第三条第5项的规定，必须进行招标，而宏盛公司承包涉案工程实际未经招标，涉案建设工程施工合同无效，涉案工程至今没有通过竣工验收，宏盛公司无权向伟力公司主张工程价款、违约金以及工程价款优先受偿权，应当予以驳回。二、即使合同有效，涉案工程未竣工，依据涉案《商住楼承包协议》第六条对工程进度款的支付及工程结算款的结算、支付条件约定，宏盛公司主张伟力公司支付工程款的条件并未成就。据此，宏盛公司诉请伟力公司支付全部的工程结算款93948714.69元及承担违约责任无事实依据。1、涉案工程至今初检验收都未通过，监理单位也未将审核的进度款报告交付给伟力公司，宏盛公司又不能证明其主张支付工程进度款的条件已成就，何谈双方进行工程款结算、支付。2、退一步，即便涉案工程初检验收合格，伟力公司向宏盛公司支付款项，亦仅仅是进度款，并不是工程结算款，工程未竣工验收，宏盛公司也不得以《竣工结算书》的结算金额来主张伟力公司支付进度款。3、宏盛公司存在工程误期违约行为。约定计划竣工时间为2014年3月23日，而宏盛公司至今未竣工，工程误期严重，依据《商住楼承包协议》第八条的约定，伟力公司亦有权拒付工程款。4、宏盛公司存在拒不履行缴纳涉案工程环保费用的违约行为。该行为足于阻却了涉案工程竣工验收。可见，即便涉案工程初检合格，因宏盛公司没有缴纳环保费用，涉案工程亦无法通过竣工验收。三、协调管理费及配合费须以宏盛公司完成了协调管理及配合全部事项才能予以结算，至今，宏盛公司没有完成协调管理事项、没有完成整理资料归档工程，双方无法就协调管理费及配合费进行具体的结算。即便双方对协调管理费及配合费结算具体金额，该协调管理费及配合费对涉案工程亦不享有优先受偿权。四、如前所述，工程进度款的支付及工程结算款的结算、支付的条件均未成就，伟力公司不存在逾期支付工程进度款和支付协调管理及配合费的行为，据此，不需向宏盛公司支付违约金。五、关于优先受偿问题，违约金范围内对涉案工程不享有优先受偿权。涉案工程除由宏盛公司承包施工建设外，还有部分是其他分包人施工建设，故应由宏盛公司与其他分包人在涉案工程款范围内对涉案工程共同享有优先受偿权。综上所述，宏盛公司没有履行包质量、包工期、包验收的义务，涉案工程没有通过初检，监理单位也没有按宏盛公司提供的《竣工结算书》审核支付进度款，更未向伟力公司交付审核的进度款报告，宏盛公司没有证据证明其向伟力公司主张支付工程款的条件已成就。六、不能以宏盛公司提交的《竣工结算书》作为认定涉案工程竣工结算的依据。宏盛公司已明确其诉讼主张不是工程进度款，依据“谁主张谁举证”原则，宏盛公司应对此主张举证证明。鉴于庭审时双方同意在庭审后组织双方工作人员及第三方造价工程师对涉案工程进行结算，如双方未能就工程造价结算达成一致意见，请求法庭对涉案工程进行工程造价鉴定，以便双方尽快解决纠纷。七、宏盛公司诉请伟力公司按每日万分之五支付违约金，于法无据，恳请贵院驳回宏盛公司的起诉。伟力公司向本院提出反诉请求：1、宏盛公司向伟力公司支付误期赔偿款676万元（自2014年3月24日起，每日按1万元计误期赔偿费，暂计至2015年12月31日，直至涉案工程竣工之日止）；2、宏盛公司对涉案工程质量进行修复，如宏盛公司不予修复，则修复费用由宏盛公司承担（最终修复费用以鉴定机构评估的价格为准，先暂估为200万元）；3、反诉费用由宏盛公司承担。庭审中又变更第一项诉讼请求为：宏盛公司向伟力公司支付误期赔偿款1352万元（自2014年3月24日起，每日按2万元计误期赔偿费，暂计至2015年12月31日，直至涉案工程竣工之日止）。事实和理由：宏盛公司和伟力公司于2012年7月4日签订《商住楼承包协议》，约定宏盛公司包工包料、包机械设备、包质量、包工期、包验收、包安全文明、包安全责任等承包伟力公司的工程。合同中还约定了工程结算方式，质量标准及工期、付款方式、双方责任等承包伟力公司“鹤山市江滨首府商住楼工程”。2013年3月18日，宏盛公司和伟力公司就鹤山市江滨首府一期工程签订《广东省建设工程施工合同》，暂计合同总价为：38783309.57元，合同工期总日历天数327天（从2013年5月1日开始施工至2014年3月23日竣工完成），后涉案工程于2013年5月1日如期开工，宏盛公司却怠于施工，致使涉案工程至今未竣工，依据双方对工期逾期赔偿费的约定，宏盛公司需每日按10000元计付赔偿费给伟力公司。综上，宏盛公司作为承包人，负有保证工程质量及如期竣工的义务，现宏盛公司违约，理应承担相应的违约责任。伟力公司针对本诉及其反诉对其陈述事实在举证期限内提供的证据有：证据1、2015年9月29日通知，以证明2015年9月29日，伟力公司就涉案主体工程收尾问题通知宏盛公司对渗漏、结构性开裂等问题需派工人进行整改；证据2、2015年10月10日通知，以证明2015年10月10日，伟力公司发现涉案工程存在渗漏现象，再次通知宏盛公司落实整改时间、保证工程质量；证据3、工作联系单;证据4、关于工作联系单（2015-11-1504）的回复;证据5、交款书；证据3、4、5以共同证明应由宏盛公司承担的规费中的环保费116534元，宏盛公司未及时缴纳，影响工程竣工验收，2015年11月16日，伟力公司代缴了该环保费用，应当在工程款结算中予以抵扣；证据6、竣工结算总价，以证明宏盛公司提供了竣工结算书后，却不与伟力公司进行结算对数，伟力公司便委托第三方工程造价咨询公司进行结算，结算金额为58170050.67元，证明宏盛公司单方面竣工结算的价格过分高。证据7、工程开工/复工报审表、工程建设前期法定建设程序检查表、施工现场质量管理检查记录、单位工程开工申请报告各一张，以证明涉案工程2013年5月1日开工，工期自2013年5月1日至2014年3月23日竣工。证据8、《工程结算书》一份，以证明伟力公司和宏盛公司在建信公司的协助下对涉案工程的造价进行对数，该工程结算书与宏盛公司提供的《工程结算书》大多内容是一致的，只是伟力公司在宏盛公司工程结算书的基础上结合实际工程的施工情况进行了相应的调整。证据9、证明；证据10、证人证言；证据9、10以共同证明2017年9月5日，国建公司及监理工程师林适安分别出具证明，证明2015年9月10日宏盛公司出具涉案工程《工程进度款支付申请表》时，实际并未通过初检和竣工验收，足于证明宏盛公司本案起诉伟力公司支付工程款及违约金的条件并未成就。证据11、施工测量放线报验单（14张）;证据12、单位工程坐标定位测量记录（4张）;证据11、12以共同证明涉案工程单体于2013年4月8日就已开始施工，宏盛公司以混凝土隐蔽工程质量验收日期2014年6月12日为开工日期的主张缺乏依据。证据13、监理日志，以证明2013年4月2日就已经开始对基础底板进行施工。宏盛公司主张2014年6月12日才开始施工的说法明显不符合实际。宏盛公司针对伟力公司的答辩以及反诉意见辩称，一、关于合同是否有效的问题，宏盛公司与伟力公司签订的承包协议是有效的，本工程发包方伟力公司不涉及政府项目，资金来源也不是政府出资，只是商品房项目，也不属于政府安居工程，所以不属于必须招标的工程。宏盛公司本身具有相关的建设资质，所以伟力公司在项目不招标的情况下直接与宏盛公司签署承包协议并不违反法律的强制性规定，该合同是有效的。二、关于工程是否具备付款条件问题，根据双方签订的《商住楼承包协议》以及《护坡承包协议》中约定的付款方式，初验合格后按已完成工程量的80%支付，工程竣工后支付工程总造价的90%，取得竣工验收报告后支付97%。该条款是对各阶段应付款项的描述，第一款与第二款并不矛盾，伟力公司以条款之间相互矛盾为由拒绝付款是断章取义的。在承包协议中第四条第5款以及第6条都有规定。其次，在《商住楼承包协议》和《护坡承包协议》付款方式中约定工程初验收合格后，由监理单位完成审核，再由伟力公司审核后付款，宏盛公司是在2015年9月10日提交了工程进度款支付申请表（编号是HS001号），并且在2015年9月11日经监理单位盖章并审定为已完工并通过初检，在2015年9月12日由伟力公司签收，该项目已经符合双方约定的付款条件。再次，伟力公司在签收宏盛公司提交的支付申请表后，仅回函表示其认为合同条款矛盾，按照结算书是不可能的，但伟力公司对宏盛公司提交的内容不作任何审查，也不对工程提出任何质量问题。所以宏盛公司认为伟力公司是无正当理由而拒绝按合同约定在2015年9月19日前进行审批，视为认可进度款支付申请表，应按合同约定在2015年9月25日前付款。最后，伟力公司2015年5月12日、6月23日两次与宏盛公司、监理单位、设计单位一同对项目进行检查验收，并没有发现影响工程质量的问题。正因如此，监理单位才会在2015年9月11日认可宏盛公司工程已完工并通过初检。三、关于本案是否在工程款中享有优先受偿权的问题。宏盛公司认为根据最高院《关于建设工程款优先受偿权的批复》以及《合同法》第286条的规定，本案涉及的建设工程款以及管理费、违约金宏盛公司作为建设工程施工人应该享有优先受偿权。四、关于违约金是否明显过高的问题，按合同约定，违约金按每日万分之五计算没有超过法律的规定，是双方自愿确定的，应于支持。另补充:一、工期延误是由于伟力公司的原因造成的，具体宏盛公司提供《江滨首府一期工程工期延误情况说明》说明了原因。二、就算有延误，工期延误违约金也应该在伟力公司应付宏盛公司的逾期付款违约金中扣减，不能在工程款中扣减。三、宏盛公司初验通过的时间是在2015年5月12日内验通过，在2015年9月10日提供工程款支付申请，9月11日监理审核通过，所以计算工期的节点应为2015年5月12日。四、关于工期延误的限额双方是有约定的，约定是在《广东省建设施工合同》第126页第66条第2项，误期赔偿最高限额是1939165.47元。五、关于修复的问题，因工程质量发生的修复费用应在实际发生后再另行主张。宏盛公司针对伟力公司的反诉在举证期限内提供的证据有：证据1、工程签证单一批，以证明鹤山市江滨首府一期工程三通一平、污水管网、边坡等准备工程的完成时间。根据双方2012年所签署合同，工程施工期限从单体底板施工开始计算，即上述工程完工后计算。证据2、混凝土隐蔽工程质量验收记录，以证明相关工程单体的开工时间，大部分为2014年6月12日。证据3、工程完工交接书，以证明部分建筑于2014年9、10月已完工，并交由伟力公司进行下一工序的事实。证据4、建设工程质量安全隐患整改通知书，以证明鹤山市建设工程质量安全监督检查站于2015年5月22日对涉案工程进行了检查，对存在问题进行了记录并要求整改。所涉及问题并不属于质量问题，而是设施未安装完毕所致。证据5、工程竣工验收申请表，以证明涉案工程已于2015年6月23日完成初检。证据6、《工程进度款支付申请表》及伟力公司复函、签收表等，以证明宏盛公司于2015年9月10日申请付款，监理单位于次日同意并注明“已完工并通过初检”。后伟力公司两次借口拒绝付款。证据7、江滨首府一期工程结算一变更部分汇总表，以证明经第三方确认，伟力公司在工程过程中发出了182份变更签证，对工程进行大幅度修改而致使工程延误的事实。融和银行针对宏盛公司的起诉述称，一、应以《广东省建设工程施工合同》作为涉案工程计算依据。2012年7月4日，宏盛公司与伟力公司签订《商住楼承包协议》约定，工程造价暂定1.8亿元人民币。后宏盛公司与伟力公司又于2013年3月18日签订《广东省建设工程施工合同》，约定：1、将江滨首府一期工程总承包给宏盛公司施工建设；2、工程总造价人民币38783309.57元等。宏盛公司与伟力公司就同一工程先后签订了两份合同，因此签订在后的《广东省建设工程施工合同》为最新的合同，如两份合同的条款有冲突应以后合同的条款为准。且《广东省建设工程施工合同》已到建设局办理备案登记，也到税局办理了交税手续。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十一条：“当事人就同一建设工程另行订立的建设工程施工合同与经过备案的中标合同实质性内容不一致的，应当以备案的中标合同作为结算工程价款的根据”的规定，该工程的总造价应该以备案的合同作为结算依据。二、宏盛公司享有优先受偿权的范围仅为实际工程款。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”，本案宏盛公司的工程款优先只限于“工作人员报酬、材料款等实际支出的费用”，不包括违约金、利润、协调费、管理费等。三、法院应委托第三方机构对涉案工程造价进行鉴定。根据宏盛公司提交《广东省建设工程施工合同》及《建筑规划施工许可证》均显示“江滨首府一期”的工程总价为38783309.57元，但宏盛公司私自委托第三方机构对“江滨首府一期”工程作结算后的结算价格为93948714.69元，伟力公司委托第三方机构作出的竣工结算总价结果为58170050.67元，三个结果相差巨大。且宏盛公司及伟力公司提供的结算价均是一方单方私自委托第三方机构作出的结果，伟力公司也依法申请法院委托第三方机构进行鉴定。根据法律规定，法院应依法委托第三方机构重新鉴定。四、宏盛公司还未达到结算协调管理费及配合费的条件。根据合同的约定，协调管理费及配合费需以宏盛公司配合伟力公司完成了全部协调管理及配合工作才能结算，至今宏盛公司还没有按照合同约定完成全部协调管理及配合工作，因此伟力公司不应向宏盛公司支付协调管理及配合费。五、为各方的合法权益，法院应依法判决享有优先权的额度。由于伟力公司已将“江滨首府一期”12号楼、21号楼、37号楼、42号楼、43号楼、45号楼以及江滨首府一期70、71、72、73号楼405房、406房、407房抵押给融和银行，为维护融和银行的合法权益不受损害，请法院除依法核定“江滨首府一期”享有优先受偿权的工程款总额外，还请依法分清核定每一幢楼依法享有优先受偿权的工程款额度。六、法院不应支持宏盛公司诉请解除《广东省建设工程施工合同》。“江滨首府一期”工程已建成，该工程均是以宏盛公司为建设方所办理工程所需的一切证照。且伟力公司已将部分房屋预售给第三人，也将部分的在建工程抵押给融和银行，该工程的后续验收、确权手续均需宏盛公司协助办理。如法院判决解除该份合同，势必会造成该工程烂尾，且无法再重新启动，这将会给已购买该房屋的善意第三人及融和银行造成无法估量的重大损失。融和银行针对伟力公司反诉述称，一、根据《广东省建设工程施工合同》的约定，合同总工期为327天（自实际开始施工之日起算）。合同签订后，宏盛公司于2013年5月1日进场施工，因此宏盛公司应在2014年3月23日竣工，但工程至今均未竣工，因此宏盛公司须向伟力公司承担违约责任。二、根据伟力公司提供的证据显示，伟力公司就该工程产生的质量问题，一直书面要求宏盛公司返工、修复或重作，但宏盛公司均不予理会，从而导致建设工程质量不达标，严重影响施工期限。综上所述，为维护融和银行的合法权益，保障广大住户不受损失，恳请法院依法查明该案件的事实，作出公平、公正的判决。融和银行针对宏盛公司的诉讼请求于2018年10月10日（本案第四次庭审后）向本院提供伟力公司在交通银行江门鹤山支行账户的银行流水明细，以证明伟力公司通过交通银行江门鹤山支行账户已向宏盛公司支付6186300元工程款，并申请本院对伟力公司的预售款监管账户资金情况进行调查取证。本案审理过程中，宏盛公司于2017年10月16日向本院提交《工程造价鉴定申请书》，申请：1、对宏盛公司和伟力公司于2017年9月6日签订《工程结算确认书》及《工程结算书》中双方确认的55549585.22元（未上下浮）部分的人工单价、材料单价进行确认后套价；2、根据双方于2017年9月6日签订《工程结算确认》及《工程结算书》中双方争议金额9951869.27元（未上下浮）部分中工程量、人工单价、材料单价认定后进行鉴定；3、根据宏盛公司于2017年9月7日向法院提交的“关于鹤山江滨首府项目结算的说明”中结算书未列明且伟力公司拒绝计取853553.54元部分（未上下浮）进行工程量、人工单价、材料单价的工程造价进行鉴定。经询问，伟力公司、融和银行同意对宏盛公司的申请进行鉴定。据此，本院通过摇珠选定深圳市合创建设工程顾问有限公司(以下简称“合创顾问公司”)对涉案工程造价进行鉴定。该鉴定机构结合施工图纸、施工合同以及起诉状、鉴定申请书以及三方回复质证意见等材料作为鉴定依据，于2018年7月18日作出工程造价鉴定书终稿。经庭审质证后，鉴定机构再次针对融合银行提出审查意见进行审查核实后，作出《鹤山江滨首府项目工程造价鉴定终稿补充说明》，结论为：终稿总造价原金额72270390.98元，调整后金额为71475053.24元，调整金额-795337.74元。其中土建及装饰装修部分60981470.94元（未含双方签订的协议上浮12%）；其他附属工程6632234.02元（未含双方签订的协议上浮4%）；拒绝计取部分（含总承包配合费）641473.54元；护坡工程总造价3219874.74元(未含双方签订的协议下浮8%)，是否上（下）浮由法院裁定。关于宏盛公司提交的证据，伟力公司对证据1、2、3、5、6、8、9、10、11、12、13、14、15的真实性没有异议，但对证明内容有异议。对证据4的真实性、合法性有异议，认为宏盛公司从未向伟力公司提供该报告书，对该报告书不知情，监督员备注“基本整改”反映没有全部整改，同意验收。对证据7的真实性、合法性、关联性有异议，认为是宏盛公司单方面编制，没有伟力公司参与，也没有专业造价人员的审核，工程尚未竣工验收，且该份竣工结算书形成的时间早于监督监测站的监督员在建设工程资料安全隐患整改情况报告书中备注“基本整改”的时间，对该份竣工结算书不予认可。对证据16的真实性没有异议，但对实际工程量有异议。对证据17不予认可，认为结算金额是宏盛公司单方面制作，并且在三方已确认的工程结算书及工程结算确认书中也涵盖宏盛公司争议结算内容。关于宏盛公司针对伟力公司的反诉提供的证据，伟力公司对证据1至7的真实性均无异议，但对其证明内容有异议。关于宏盛公司提交的证据，融和银行对证据1、2、14无异议，对证据3、4、5、6、8、9、11、12、13、15的证明内容有异议，对证据7，认为证明该证据是在工程尚未竣工验收时编制的，对该证据不予认可；对证据8，认为该工程的竣工时间在2014年3月23日，宏盛公司逾期完成工程，应向伟力公司承担违约责任；对证据10，认为工程结算价应按照伟力公司委托的中介公司进行核定，不能以宏盛公司自行结算作为结算依据；对证据16、17不予认可。关于宏盛公司针对伟力公司的反诉提供的证据，融和银行对证据1、2、6的真实性、合法性、关联性没有提出异议，但对证明内容有异议；对证据3、4、5、7，认为没有伟力公司盖章，不予确认。关于伟力公司提供的证据，宏盛公司不同意质证，认为伟力公司提供的证据不属于新的证据，已超过了举证期限，发表意见如下：对证据7没有异议；对证据1、2《通知》中的照片不予确认，对证明内容有异议；对证据3、4、5的证明内容有异议；对证据6，认为应按宏盛公司提交的《工程结算书》进行结算，如果伟力公司不予认可，应由有资质的第三方工程鉴定机构进行工程造价鉴定；对证据7的真实性没有异议，但认为造成工期延误的责任不在宏盛公司；对证据8不予认可；对证据9、10不予确认；对证据11、12、13的真实性没有异议，但对证明的内容有异议，认为根据合同约定，单体施工工期是以基础底板开始施工为准，不是以测量放线开始计算。对伟力公司提供的证据，融和银行均无异议。对融和银行提供的证据，宏盛公司认为上述证据已经超过举证期限，不能作为证据，并提供证据证明融和银行主张的款项与涉案工程款并无关联。伟力公司在本院指定期限内未对融和银行提交的上述证据发表意见，视为放弃质证。经审查，本院认为，融和银行提交的上述证据已经超过举证期限，且未能证明该款项与本案工程价款的支付存在关联，故本院对融和银行提交的上述证据不予采纳。融和银行超过举证期限申请本院对伟力公司的预售款监管账户资金情况进行调查取证，本院不予准许。结合合议庭的认证，本院查明：涉案工程系由伟力公司开发，由宏盛公司带资建设的工程项目。宏建公司具有建筑工程施工资质。伟力公司作为发包方（甲方）与宏盛公司作为承包方（乙方）于2012年7月4日签订《商住楼承包协议》，主要约定：由宏盛公司承包伟力公司开发的“鹤山市滨江首府商住楼工程”项目，承包内容包括：基坑、基础土方、土建主体工程、建筑室外装修工程（包括玻璃幕墙及外墙挂石工程）、室内建筑装饰装修（精装修除外）、门窗工程等各专业设备安装工程、小区内排水、道路工程、防水工程等（小区景观绿化、智能、燃气、电梯、供水、供电等分项工程，发包人有权直接分包）。承包方式：宏盛公司包工包料、包机械设备、包质量、包工期、包验收、包安全文明、包安全责任施工等，并按有关规范验收各项工序工程。工程总造价暂定为1.8亿元人民币。最终造价依据本协议第四条据实结算。工程结算方式：1、本工程结算造价依据：《广东省(2010)建筑工程综合定额》、《广东省（2010)装饰装修工程综合定额》和《广东省(2010)安装工程综合定额》及《广东省(2010)市政工程综合定额》、《广东省（2010）园林绿化综合定额》，综合取费按广东二类地区收费标准取费：土建及装饰装修部分上浮12%，其它附属工程上浮4%。2、其他项目取费：分主体建筑工程：装饰、装修工程两大种项计算。①定额强制性规定前按定额执行。②材料检验试验费按照分部分项工程费0.3%包干计算；预算包干费按分部分项工程费2%计算；土方外运按实际公里数每公里2元／每立方计算，土方回填不计运距。③人工日工资按广东二类地区建设工程造价管理站公布的施工期间当月人工日工资单价执行。3、材料价格按江门市工程造价管理站发布的《江门工程造价信息》执行；结算时按施工段（如：钢筋材料单价从基础至主体封顶该施工段来计算信息价的加权平均值）每月的信息价加权平均价计算；在《江门工程造价信息》中缺项的材料价格，其价格按甲方指定品牌乙方购买材料的方式，双方询价确定单价后按照确定价格计算。4、公共部位主要装饰材料、管材等材料按江门市工程道价管理站发布的施工当月份的《工程造价信息》信息价编制预算。5、甲方直接发包的电梯、供水供电、燃气等需由乙方整理资料归档的工程，总承包协调管理费及配合费按分包工程总价的3%计算给乙方。6、钢筋、商品砼、水泥、河砂、枋木、模板等主要大型材料均按施工期阶段性《工程造价信息》进行编制套算。7、施工期间图纸有变更或修改，则按实时签证结算，工程结算时材料单价及人工费按施工期间江门市的信息价调整材差。（如江门市信息价缺项的材料，可以参照广州市同期价信息，如同期信息价没有的，参照市场价或双方协商解决），土建及装饰装修部分上浮12%，其它附属工程上浮4%。五、质量标准及工期：工程质量标准应符合国家、行业及地区现行行业施工规程、规范，标准达到合格，竣工验收一次通过。本工程各单体施工完成的总工期为10个月（即达到竣工验收条件，各单体开工时间以基础底板开始施工为准），后续室外市政及园林绿化总工期为6月。除连续下雨、台风、地震、地震等自然灾害的不可抗力、政府、非乙方因素等导致的停工、窝工，以及设计变更导致的工程量变化可顺延工期外，其它因素不构成工期顺延的条件。乙方必须制定工程各节点详细工期给甲方审定后执行，不能按计划和总工期完成时，甲方有权对乙方进行处罚。六、付款方式：1、乙方完成第一期工程（约2.5万平方米），工程初检验收合格后30天内，乙方向甲方及其委托的监理单位提供当期进度款项报表（包括申请进度款的相关资料），监理单位应在5日内完成审核，甲方应在收到监理单位审核的进度款报告后7天内完成审批，如甲方在收到经监理单位审核的进度款报告后7天内未审批的，则视为甲方认可该进度款申报表，并在5个工作日内支付已完成工程量的80%的施工进度款。……”2、每期工程竣工，乙方提供完整的工程竣工验收资料后，经政府部门验收合格；双方应在40天内完成工程结算。在完成结算后的15个工作日内，甲方应向乙方支付到工程结算总造价的90%，取得竣工验收报告后，甲方应向乙方支付工程结算总造价的97%。3、工程总价款的3%为保修金，保修期为两年。二年期满之后、若无质量问题，甲方于10天内无息一次性支付给乙方。……5、甲方应按时足额支付工程进度款，如果甲方未能按时支付乙方工程进度款，未超过15天的，乙方不得停工、窝工、否则视为违约。若超过15天还未能支付，乙方有停工以及解除本协议的权利，并可要求甲方结算已完成的工程量，赔偿乙方因停工造成的一切经济损失；对于超出15天付款期的应付款项，每日加收万分之五的延迟付款违约金。……”上述合同还对其他条件、双方责任、其他等作出约定。伟力公司和宏盛公司于2012年8月25日签订的《护坡承包协议》，主要约定：由宏盛公司承包伟力公司开发的鹤山市滨江首府商住楼工程的护坡工程项目，包括F-J段、L-J点、小区西入口边坡修改等的护坡施工。承包方式：宏盛公司以大包干方式包工包料、包机械设备、包质量、包工期、包验收、包安全文明、包安全责任施工总承包等。工程造价：约600万元人民币，以最终结算价为准。工程结算方式：1、本工程结算造价按照：《广东省建筑工程综合定额(2010)》、《广东省装饰装修工程综合定额(2010)》和《广东省安装工程综合定额(2010)》及《广东省市政工程综合定额(2010)》、《广东省园林绿化综合定额(2010)》，综合取费按广东江门地区收费标准工程总造价下浮8%。2、①定额强制性规定前按定额执行。②材料检验试验费按照分部分项工程费0.3%包干计算；预算包干费按分部分项工程费2%计算；土方外运按实际公里数每公里2元／每立方计算。③人工日工资按广东江门地区建设工程造价管理站公布的施工期间人工日工资单价执行。3、材料价格按江门市工程造价管理站发布的《江门工程造价信息》执行；结算时按施工段每月的信息价加平均价计算：在《江门工程造价信息》中缺项的材料价格，其价格按甲方指定品牌乙方购买材料的方式，双方询价确定单价后按照确定价格计算。……。质量标准及工期：工程质量标准应符合国家、行业及地区现行行业施工规程、规范，标准等有关规定，竣工验收一次通过，标准等级为合格。本工程所有边坡工程施工完成的总工期为10个月（即达到竣工验收条件，开工时间以开始施工为准）等，除连续下雨、台风、地震、地震等自然灾害的不可抗力和非乙方因素等导致的停工、窝工，设计变更导致的工程量变化，经监理工程师及甲方指定人员书面签证同意可顺延工期外，其他因素不构成工期顺延的条件。付款方式：参照甲乙双方于2012年7月4日签订的《商住楼承包协议》的付款方式支付工程款。上述合同还对其他条件、双方责任、合同签署、其他等作出约定。伟力公司和宏盛公司于2013年3月18日签订的《广东省建设工程施工合同》，主要约定：由宏盛公司承包伟力公司开发的鹤山市江滨首府一期工程。第一部分协议书：一、工程概况：土建工程（包含消防工程），工程规模：25690.19㎡，资金来源：自筹；二、工程承包范围：土建工程（包含消防工程）；三、合同工期：工程合同工期总日历天数327天，拟从2013年5月1日开始施工至2014年3月23日竣工完成。四、质量标准:合格；五、工程价款：合同总价38783309.57元，项目单价详见经确认的工程连清单报价单或施工图预算书（非招标工程）。第二部分通用条款第36条有工期和工期延误相关约定，专用条款中有误期赔偿费(1)每日历天应赔额度为10000元；（2）误期赔偿费的最高限额按通用条款规定为合同价款的5%，即1939165.47元的约定。伟力公司和宏盛公司于2013年6月6日签订的《施工合同补充协议书》，主要约定：本协议中的所有术语，除非另有说明，否则其定义与双方于2012年年7月4日签订的《商住楼承包协议》（以下简称“原合同”）中的定义相同。一、协议内容变更为：1、双方于2013年3月18日签订的《广东省建设工程施工合同》只限于报建备案使用，不作为本项目竣工结算的依据。2、双方于2013年3月18日签订的《广东省建设工程施工合同》所有条款，如有与原合同不同或有冲突的均按2012年7月4日签订的原合同为准。二、本协议生效后，即成为原合同不可分割的组成部分，与原合同具有同等的法律效力。除本协议中明确所作修改的条款之外，原合同的其余部分应完全继续有效。本协议与原合同有相互冲突时，以本协议为准。另查明：宏盛公司对涉案江滨首府一期工程存在问题整改后于2015年6月5日提交《建筑工程质量安全隐患整改情况报告书》，监理机构国建公司于2015年6月10日盖章确认已整改，鹤山市建设工程质量安全监督站于2015年9月29日在上述报告书上盖章确认基本整改。国建公司于2015年6月23日在宏盛公司提交的《工程竣工验收申请表》上注明“同意申请”并盖章确认。宏盛公司于2015年9月10日提交《工程进度款支付申请书》，国建公司于2015年9月11日加注“已完工并通过初检”并盖章确认。伟力公司在2015年9月12日签收上述《工程进度款支付申请书》。伟力公司于2015年9月16日向宏盛公司发出《关于工程进度款支付申请表的回复》，内容为：一、贵司申请表的结果是依据该《鹤山市江滨首府商住楼工程（一期）竣工结算书》计算得的，因此，贵司现要求我司对该申请表及附件中的《结算书》进行审核，实质上变成了双方提前进行工程结算的后果。但是根据双方签订的《施工承包协议》中第六条第2款的约定，双方结算必须是在工程经政府部门验收合格后40天内才完成工程结算的，所以，由于目前一期工程还未经正式验收合格，提前对贵司提供的《结算书》及依据该《结算书》计算得出的工程总造价进行审核，不符合双方在《施工承包协议》中的约定。另外，贵司要求我司在短短的7天时间里审核《工程进度款付申请表》及申请表所依据的《结算书》从时间上来说是不可能的。二、我司认为，造成上述情况的发生主要原因是因为双方签订的《施工承包协议》第六条中第1款和第2款相互矛盾所造成的，为解决该问题，我司提议：一方面双方可以提前进行工程结算，我司拟委托第三方工程造价咨询公司对一期工程进行结算，待结算结果出来并经双方确认后，再按结算的结果支付约定的工程款，结算期间，我司可酌情支付部份工程款给贵司；另一方面，也请贵司明确承诺一期工程通过政府部门的工程竣工验收合格的具体时间。这样有利于解决上述在《施工承包协议》中的矛盾及冲突。之后，伟力公司未向宏盛公司支付任何的工程款，宏盛公司多次追讨无果，故诉至法院。再查明：本案在审理过程中，依宏盛公司的申请依法摇珠选定合创顾问公司作为鉴定机构，委托其对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构根据施工图纸、施工合同以及起诉状、鉴定申请书以及三方回复质证意见等材料作为鉴定依据，于2018年7月18日作出工程造价鉴定书终稿。经庭审质证后，鉴定机构再次针对融合银行提出审查意见进行审查核实后，作出《鹤山江滨首府项目工程造价鉴定终稿补充说明》，结论为：终稿总造价原金额72270390.98元，调整后金额为71475053.24元，调整金额-795337.74元。其中土建及装饰装修部分60981470.94元（未含双方签订的协议上浮12%）；其他附属工程6632234.02元（未含双方签订的协议上浮4%）；拒绝计取部分（含总承包配合费）641473.54元；护坡工程总造价3219874.74元(未含双方签订的协议下浮8%)，是否上（下）浮由法院裁定。宏盛公司向合创顾问公司缴纳鉴定费931692.86元。本院认为，本案系建设工程施工合同纠纷。综合各方当事人的诉辩意见，本案的争议焦点是：一、《广东省建设工程施工合同》、《商住楼承包协议》、《护坡承包协议》、《施工合同补充协议书》是否有效；二、如上述合同有效，宏盛公司请求解除与伟力公司签订的《广东省建设工程施工合同》、《商住楼承包协议》、《护坡承包协议》的理据是否充分；三、伟力公司应向宏盛公司支付工程款的金额是多少；四、伟力公司是否应向宏盛公司支付协调管理及配合费共24万元；五、宏盛公司请求伟力公司支付逾期付款违约金的理由是否充分；六、宏盛公司是否应向伟力公司支付延误工期损失赔偿金；七、宏盛公司是否应承担涉案工程的修复责任支付相应的修复费用；八、宏盛公司主张优先受偿权理由是否充分。一、关于《广东省建设工程施工合同》、《商住楼承包协议》、《护坡承包协议》、《施工合同补充协议书》的效力问题。伟力公司主张上述涉案四份合同因违反《招标投标法》，未进行招投标，应属无效合同。宏盛公司则主张涉案工程不涉及政府项目，资金来源也不是政府出资，是商品房项目，不是必须招标的工程，涉案合同有效。经审查，宏盛公司和伟力公司均确认涉案建设工程项目未通过招投标方式确定承包主体。根据国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(2017年第19号)，在民间投资的建设工程项目中，可由建设单位自主决定发包方式”，由于涉案工程属由民间投资，并不涉及必须招投标的项目，伟力公司作为建设单位有权自主决定发包方式，其将涉案工程发包给具有相应建筑工程施工资质的宏盛公司，并不违反法律法规强制性规定，故双方因涉案项目而签订的《广东省建设工程施工合同》、《商住楼承包协议》、《护坡承包协议》、《施工合同补充协议书》合法有效，双方当事人应当依约履行合同约定的义务。伟力公司主张涉案四份合同无效，因缺乏依据，本院不予采纳。二、关于宏盛公司请求解除《广东省建设工程施工合同》、《商住楼承包协议》、《护坡承包协议》、《施工合同补充协议书》的理由是否充分？根据《中华人民共和国合同法》第九十三条：“当事人协商一致，可以解除合同。当事人可以约定一方解除合同的条件。解除合同的条件成就时，解除权人可以解除合同。”的规定，宏盛公司和伟力公司在《施工合同补充协议书》中约定，《广东省建设工程施工合同》所有条款与《商住楼承包协议》有冲突的，均按《商住楼承包协议》为准，因此，涉案项目竣工结算应以《商住楼承包协议》为依据。宏盛公司主张伟力公司未按合同约定支付工程款，导致宏盛公司无法继续施工，要求解除涉案合同。经审查，涉案《商住楼承包协议》第六条付款方式第1点约定：“乙方完成第一期工程（约2.5万平方米），工程初检验收合格后30天内，乙方向甲方及其委托的监理单位提供当期进度款报表（包括申请进度款的相关资料），监理单位应在5日内完成审核，甲方应在收到监理单位审核的进度款报告后7天内完成审批，如甲方在收到经监理单位审核的进度款报告后7天内未审批的，则视为甲方认可该进度款申报表，并在5个工作日内支付已完成工程量的80%的施工进度款。……”第六条第5点约定：“甲方应按时足额支付工程进度款，如果甲方未能按时支付乙方工程进度款，未超过15天的，乙方不得停工、窝工、否则视为违约。若超过15天还未能支付，乙方有停工以及解除本协议的权利，并可要求甲方结算已完成的工程量，赔偿乙方因停工造成的一切经济损失；对于超出15天付款期的应付款项，每日加收万分之五的延迟付款违约金。……”本案中，宏盛公司主张已经按照合同的约定完成鹤山市江滨首府商住楼第一期工程（约2.5万平方米），并提供《建筑工程质量安全隐患整改情况报告书》、《工程竣工验收申请表》、《工程进度款支付申请书》等证据予以证明，伟力公司对宏盛公司已经基本完成上述工程不持异议，本院予以确认。宏盛公司提供的《建筑工程质量安全隐患整改情况报告书》显示，宏盛公司对涉案江滨首府一期工程存在问题已经进行了整改，监理机构国建公司于2015年6月10日确认已整改，鹤山市建设工程质量安全监督站确认基本整改。《工程竣工验收申请表》中显示监理机构国建公司于2015年6月23日同意申请。《工程进度款支付申请书》中显示国建公司于2015年9月11日加注“已完工并通过初检”。上述证据可以反映涉案鹤山市江滨首府商住楼第一期工程已经完工并通过工程初检，伟力公司已于2015年9月12日收到宏盛公司要求支付工程进度款的申请表。根据双方的上述协议约定，涉案第一期工程项目已经符合支付工程进度款的付款条件，伟力公司应当依约支付相应的工程进度款。根据伟力公司于2015年9月16日作出的《关于工程进度款支付申请表的回复》可知，伟力公司以审核《工程进度款支付申请表》和附件《结算书》时间上不可能处理以及《商住楼承包协议》第六条第1款和第2款存在矛盾为由主张未能支付工程进度款，并提出双方可以提前进行工程结算，伟力公司拟委托第三方工程造价咨询公司对一期工程进行结算，待结算结果出来并经双方确认后，再按结算的结果支付工程款，结算期间，伟力公司可酌情支付部份工程款给宏盛公司。本院认为，首先，《商住楼承包协议》第六条第1款约定伟力公司应在收到监理单位审核的进度款报告7天内完成审批，如伟力公司在收到经监理单位审核的进度款申报表后7天内未审批的，则视为伟力公司认可该进度款申报表。由此可见，双方对审核时间及逾期审核后果的约定是明确的。本案中，伟力公司亦没有提供证据证明其已经及时核实宏盛公司提交的支付进度款资料，直至宏盛公司提起本案诉讼，也未提交相应核实意见和支付部分工程款，其主张无需承担由此导致的法律后果，缺乏依据。第二、《商住楼承包协议》第六条第1款约定的是支付工程进度款的条件和支付方式，第2款是约定工程竣工并经政府部门验收合格后工程价款的支付方式，上述两条约定是支付工程款的顺序问题，并不存在矛盾。伟力公司主张协议约定存在矛盾，依据不足。第三、因宏盛公司已基本完成第一期工程，且经监理部门审核也同意支付工程进度款，加之伟力公司在回复函中提出可酌情支付部份工程款的情况下，截至本案判决前伟力公司均未向宏盛公司支付任何的工程进度款，有违诚信。因此，伟力公司主张双方对进度款或工程结算款结算产生分歧而已并不导致解除合同，依据不足，本院不予采纳。伟力公司逾期付款的行为符合双方《商住楼承包协议》第六条第5点约定的承包人有权解除合同的条件，宏盛公司请求解除上述合同，依据充分，本院予以支持。三、关于伟力公司应向宏盛公司支付工程款的金额是多少的问题。涉案《商住楼承包协议》第六条第5点约定：“甲方应按时足额支付工程进度款，如果甲方未能按时支付乙方工程进度款，未超过15天的，乙方不得停工、窝工、否则视为违约。若超过15天还未能支付，乙方有停工以及解除本协议的权利，并可要求甲方结算已完成的工程量，赔偿乙方因停工造成的一切经济损失；对于超出15天付款期的应付款项，每日加收万分之五的延迟付款违约金。……”如前所述，伟力公司未按约定向宏盛公司支付工程进度款已经超过15天，导致宏盛公司无法继续施工，按照上述规定，宏盛公司主张解除涉案合同的同时要求伟力公司支付已完成工程量的全部工程款，理由充分，本院予以支持。关于宏盛公司已完成工程量的工程款数额。经伟力公司和宏盛公司多次自行对涉案工程造价进行结算，双方均未能对工程结算价达成一致意见。经宏盛公司、伟力公司、融和银行同意，本院委托合创顾问公司对涉案工程造价进行鉴定，该鉴定机构结合施工图纸、施工合同以及起诉状、鉴定申请书以及三方对鉴定材料的质证意见等材料作为鉴定依据，于2018年7月18日作出工程造价鉴定书终稿。经庭审质证后，鉴定机构再次针对融和银行提出审查意见进行审查核实后，作出《鹤山江滨首府项目工程造价鉴定终稿补充说明》，结论为：终稿总造价原金额72270390.98元，调整后金额为71475053.24元，调整金额-795337.74元。其中土建及装饰装修部分60981470.94元（未含双方签订的协议上浮12%）；其他附属工程6632234.02元（未含双方签订的协议上浮4%）；拒绝计取部分（含总承包配合费）641473.54元；护坡工程总造价3219874.74元(未含双方签订的协议下浮8%)，是否上（下）浮由法院裁定。合创顾问公司为专业的工程造价鉴定单位，经摇珠接受本院的委托对涉案工程造价进行鉴定，并出具相应的鉴定结论，其鉴定人员具有鉴定资格，鉴定程序合法，合创顾问公司作出的《工程造价鉴定书》终稿和《鹤山江滨首府项目工程造价鉴定终稿补充说明》可以作为认定涉案工程造价的证据使用。伟力公司和融和银行虽对鉴定结论提出异议，但未提供异议成立之充分依据，故伟力公司、融合银行对该鉴定结论提出的异议，本院不予采纳。涉案《商住楼承包协议》第四条第1款约定：“本工程结算造价依据：《广东省(2010)建筑工程综合定额》、《广东省（2010)装饰装修工程综合定额》和《广东省(2010)安装工程综合定额》及《广东省(2010)市政工程综合定额》、《广东省（2010）园林绿化综合定额》，综合取费按广东二类地区收费标准取费：土建及装饰装修部分上浮12%，其它附属工程上浮4%。”《鹤山市江滨首府护坡工程施工承包协议》第四款第1条约定：“本工程结算造价按照：《广东省建筑工程综合定额（2010）》、《广东省装饰装修工程综合定额（2010）》和《广东省安装工程综合定额（2010）》及《广东省市政工程综合定额(2010)》、《广东省园林绿化综合定额（2010）》，综合取费按广东省江门地区收费标准，工程总造价下浮8%。”从上述约定可以看出，伟力公司和宏盛公司约定涉案工程项目造价上下浮。结合《工程造价鉴定书》终稿、《终稿补充说明》以及合同对于工程项目造价上下浮的约定，本院认定，宏盛公司完成涉案工程量为78595713.84元（不含总承包配合费93500.62元）。具体如下：1、土建及装饰装修部分68299247.45元（60981470.94元上浮12%）;2、其他附属工程6720451.96元（其中：室外部分2205448.47元上浮4%为2293666.41元；土建门窗部分为4426785.55元）；3、拒绝计算部分613729.67元（墙体拉墙筋植筋、塔吊进出场、塔吊安拆、塔吊基础547972.92元上浮12%）；4、护坡工程2962284.76元（3219874.74元下浮8%）。综上，本案所涉及宏盛公司施工工程造价为78595713.84元，因伟力公司否认曾支付工程款，宏盛公司亦对其曾收取伟力公司款项的缘由作出了说明，融和银行未能提供证据证明伟力公司向宏盛公司支付的款项与本案工程价款的支付存在关联，故伟力公司应予以清偿。四、关于伟力公司是否应向宏盛公司支付协调管理及配合费24万元的问题。宏盛公司主张伟力公司直接发包给其他单位工程总价款为800万元，应支付协调管理配合费为24万元。伟力公司主张宏盛公司未按合同约定完成全部的协调管理和配合工作，未达到支付条件。本院认为，《施工承包协议》第四条第5款约定：“甲方直接发包的电梯、供水供电、燃气等需由乙方整理资料归档的工程，总承包协调管理费及配合费按分包工程总价的3%计算给乙方，……”如前所述，涉案四份合同已经解除，宏盛公司要求伟力公司支付全部工程款含相应的协调管理配合费，理由充分，本院予以支持。本院在庭审中责令伟力公司作为发包方提供其直接发包的工程合同以确定直接发包工程总价款，但伟力公司在限期内未能提供相应的工程合同，以致无法确定伟力公司直接发包工程总价款。经本院委托合创顾问公司对宏盛公司的协调管理配合费进行评估，鉴定结论为协调管理配合费为93500.62元，本院予以确认。综上，伟力公司应向宏盛公司支付协调管理及配合费93500.62元。宏盛公司诉求超出部分的协调管理及配合费，因缺乏依据，本院不予支持。五、关于宏盛公司主张伟力公司支付违约金的理由是否充分的问题。承前所述，《广东省建设工程施工合同》、《商住楼承包协议》、《护坡承包协议》、《施工合同补充协议书》为有效合同，伟力公司迟延向宏盛公司支付工程款是引起本案纠纷的主要原因，伟力公司的行为已构成违约，应按合同约定承担违约责任。根据《中华人民共和国合同法》第一百一十四条：“当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。……”的规定，由于宏盛公司与伟力公司在《商住楼承包协议》第六条第5款明确约定：“……对于超出15天付款期的应付款项，每日加收万分之五的延迟付款违约金。……”上述约定是双方当事人的真实意思表示，且约定的违约金并未明显过高，宏盛公司主张应按每日万分之五的标准计算违约金，依据充分，本院予以支持。伟力公司主张合同约定的违约金过高应予以调整，但并未提供足以证明违约金过分高于损失的证据，本院不予采纳。本案中，根据宏盛公司提交的《建筑工程质量安全隐患整改情况报告书》以及《工程进度款支付申请书》可知，宏盛公司完工后已于2015年9月12日要求伟力公司支付工程进度款，涉案工程也已于2015年9月29日经整改后竣工验收通过，伟力公司应于2015年9月30日向宏盛公司支付工程进度款，同时，根据双方的约定，对于超出15天付款期的应付款项计付违约金，因此，伟力公司的逾期付款违约金应从2015年10月15日起算。综上，伟力公司的逾期付款违约金应以78689214.46元为本金，按每日万分之五的标准，从2015年10月15日起计至全部款项支付完毕之日止。六、关于宏盛公司是否应向伟力公司支付延误工期损失赔偿金的问题。伟力公司反诉认为涉案工程至今未竣工，宏盛公司应每天按20000元的标准支付暂计至2015年12月31日止的延误工期赔偿费1352万元。本院认为，从宏盛公司提供的《建筑工程质量安全隐患整改情况通知书》，可知鹤山市建设工程质量安全监督检查站对涉案工程进行检查，因此，可以认定涉案工程于2015年5月22日前已经完工。《商住楼承包协议》第五条约定：“本工程各单体施工完成的总工期为10个月（即达到竣工验收条件，各单体开工时间以基础底板开始施工为准），后续室外市政及园林绿化总工期为6月。除连续下雨、台风、地震、地震等自然灾害的不可抗力、政府、非乙方因素等导致的停工、窝工，以及设计变更导致的工程量变化可顺延工期外，其他因素不构成工期顺延的条件。”本案中，由于涉案工程为别墅项目，从宏盛公司提供的变更签证汇总表可以反映，涉案工程在施工过程中，伟力公司对涉案工程作出182项的设计变更，虽然双方并未就涉案工程的设计变更造成工程顺延的时间予以确定，但对于设计变更的事实，伟力公司并未表示否认。本院综合涉案工程的约定、鉴定报告中反映变更增加部分达900多万元的情况，可以认定涉案工程的设计变更已经较大程度上影响宏盛公司的施工工期，结合伟力公司在涉案工程施工过程中并未主张宏盛公司存在工期超期情况，现伟力公司主张宏盛公司存在延误工期损失赔偿金，理由不充分，本院不予采纳。七、关于宏盛公司是否应承担涉案工程修复责任或修复费用的问题。伟力公司反诉主张宏盛公司对涉案工程进行修复，如不予修复，则修复费用由宏盛公司承担。宏盛公司则对伟力公司于2015年9月29日和2015年10月10日向其发出《通知》主张部分房屋存在渗水开裂等质量问题的事实予以否认。本院认为，首先，从宏盛公司提交的《工程竣工验收申请表》和《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》可以显示宏盛公司对于涉案工程进行了整改，涉案工程已于2015年6月23日经建设、施工、监理、设计四方确认质量合格。伟力公司其后主张涉案工程存在质量问题，但并没有经过承包方宏盛公司或有关监管部门的确认，其主张涉案房屋存在质量问题，依据不足。伟力公司反诉主张的修复费并没有实际发生，具体修复费用也没有经过具有鉴定资质部门予以鉴定，其在诉讼过程中也没有针对具体的修复项目申请向专门机构进行鉴定，故其主张宏盛公司赔偿修复费200万元，没有事实依据。综上所述，伟力公司主张宏盛公司承担修复责任或修复费用，依据不足，本院不予采纳。八、关于宏盛公司主张优先受偿权理由是否充分的问题。宏盛公司主张伟力公司应对拖欠付工程款、协调管理及配合费、违约金在宏盛公司承建的鹤山市江滨首府商住楼工程（一期）（含9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、37#、38#、39#、40#、41#、42#、43#、44#、45#、64#、65#、70#、71#、72#、73#楼等）折价或拍卖所得款中享有优先受偿权。伟力公司主张宏盛公司超期主张已丧失优先受偿权，即使有优先受偿权，应以工程成本范围内受偿。融和银行主张违约金和管理配合费不在工程款优先受偿的范围。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定:“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿”。本案中，如前所述，宏盛公司已于2015年9月29日完成涉案一期工程，伟力公司逾期向宏盛公司支付工程款，宏盛公司于2016年1月1日向本院提起诉讼，要求伟力公司支付工程款和主张优先受偿权，符合法律规定，本院予以支持。伟力公司主张宏盛公司已超过主张优先受偿权的期限而丧失优先受偿权，没有事实和法律依据，本院不予采纳。关于优先受偿权的范围问题。本院认为，虽然融和银行是涉案工程部分房屋的抵押权人，但宏盛公司作为建筑工程的承包人，其优先受偿权优于融和银行的抵押权。如前所述，一、伟力公司拖欠宏盛公司的工程款金额为78595713.84元，上述工程款属于宏盛公司为涉案工程所支出的实际工作人员报酬和材料费，属于优先受偿的范围。二、宏盛公司主张的协调管理和配合费93500.62元并非工作人员报酬、材料款等实际支出，宏盛公司主张协调管理和配合费93500.62元属于优先受偿权的范围内，依据不足，本院不予采纳。三、关于违约金是否在优先受偿范围的问题。由于拖欠工程款的利息属于工程价款的法定孽息，应当属于工程款优先受偿权的范围内,故违约金中以工程款78595713.84元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算部分属于优先受偿权的范围，超过部分，本院不予支持。综上，宏盛公司对其承建的鹤山市江滨首府商住楼工程（一期）（含9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、37#、38#、39#、40#、41#、42#、43#、44#、45#、64#、65#、70#、71#、72#、73#楼等）折价或拍卖所得款的范围内在工程款78595713.84元以及利息（以78595713.84元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率标准计算，从2015年10月15日起计至全部款项支付完毕之日止）享有优先受偿权。融和银行主张协调管理和配合费等不应计算在优先受偿权的范围内，理由充分，本院予以采纳，其主张违约金不应计算在优先受偿权的范围内，部分依据充分，本院予以采纳。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百一十四条、第二百八十六条、国务院《关于促进建筑业持续健康发展的意见》(2017年第19号)的规定，判决如下：一、解除鹤山市伟力房地产开发有限公司与宏盛建业投资集团有限公司于2012年7月4日签订的《鹤山市江滨首府商住楼工程施工承包协议》、于2012年8月25日签订的《鹤山市江滨首府护坡工程施工承包协议》、于2013年3月18日签订的《广东省建设工程施工合同》、于2013年6月6日签订的《施工合同补充协议书》；二、鹤山市伟力房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十五日内向宏盛建业投资集团有限公司支付工程款78595713.84元；三、鹤山市伟力房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十五日内向宏盛建业投资集团有限公司支付协调管理及配合费93500.62元；四、鹤山市伟力房地产开发有限公司应在本判决发生法律效力之日起十五日内向宏盛建业投资集团有限公司支付违约金（以78689214.46元为本金，按每日万分之五的标准，从2015年10月15日起计至清偿之日止）；五、宏盛建业投资集团有限公司在工程款78595713.84元以及利息(以78595713.84元为本金，按中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2015年10月15日起计至清偿之日止）对其承建的鹤山市江滨首府商住楼工程（一期）（含9#、10#、11#、12#、13#、14#、15#、16#、17#、18#、19#、20#、21#、22#、37#、38#、39#、40#、41#、42#、43#、44#、45#、64#、65#、70#、71#、72#、73#楼等）折价或拍卖所得款中享有优先受偿权；六、驳回宏盛建业投资集团有限公司的其他诉讼请求；七、驳回鹤山市伟力房地产开发有限公司的反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费534171.5元，保全费5000元，合共539171.5元，（已由宏盛建业投资集团有限公司预交），由宏盛建业投资集团有限公司负担107355.5元，鹤山市伟力房地产开发有限公司负担431816元，宏盛建业投资集团有限公司多预交的一审受理费426816元及保全费5000元，由本院予以退回；鹤山市伟力房地产开发有限公司应向本院补缴一审案件受理费426816元及保全费5000元。本案反诉费36560元，由鹤山市伟力房地产开发有限公司负担。宏盛建业投资集团有限公司缴纳的鉴定费931692.86元，由鹤山市伟力房地产开发有限公司负担，并向宏盛建业投资集团有限公司直接支付。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省高级人民法院。审判长  黎景欣审判员  陈雪娟审判员  许世清二〇一八年十二月二十七日书记员  谢惠英