湖北省通山县人民法院民 事 判 决 书（2017）鄂1224民初1610号原告：陈前利，男，1978年1月18日出生，汉族，湖北省通山县人。原告：沈细苕，男，1972年9月8日出生，汉族，湖北省通山县人。委托诉讼代理人：黄文魁，湖北名卓律师事务所律师。被告：通山县第二建筑公司。住所地：湖北省通山县通羊镇洋都大道城建小区。法定代表人：江辉，该公司经理。委托诉讼代理人：陈绍平，该公司项目经理。委托诉讼代理人：乐英汉，该公司员工。原告陈前利、沈细苕与被告通山县第二建筑公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年9月28日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告陈前利及二原告的共同委托诉讼代理人黄文魁，被告通山县第二建筑公司的委托诉讼代理人陈绍平、乐英汉到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告陈前利、沈细苕向本院提出诉讼请求：判令被告立即支付工程款566000元及至付款完毕之日止的利息（按照中国人民银行同期同类贷款利率计息），由被告负担本案诉讼费。庭审中增加诉讼请求：要求被告承担鉴定费17000元。事实和理由：2009年2月10日，原、被告签订一份建筑工程施工合同，被告将其所承建民营大楼B栋工程的泥工以包工不包料的方式发包给原告，合同对工程概况、承包方式、计价标准、工程款结算等均进行了约定。合同签订后，原告组织人力、物力进行了施工。合同内价款1200000元。同时，被告将原施工约定的做油漆外墙变更为贴磁砖，原告为此在合同外装贴磁砖10000㎡，价款160000元；并桩浇混凝土300㎡，价款6000元。被告应给付原告总工程款1366000元，扣除原告已领取工程款800000元，被告尚欠原告工程款566000元，原告多次催讨无果。故具文起诉，请求法院支持原告的诉讼请求。被告通山县第二建筑公司辩称：合同约定的总面积为12000㎡，80元/㎡，总价款960000元，原告已领取850000元，扣除原告未完工的十二余项及其他应扣部分，所有工程款已结清；同时，合同没有约定利息。因此，原告起诉的工程款566000元及利息没有事实和法律依据，依法应予驳回。原告围绕诉讼请求在举证期限内向本院提交了如下证据：证据一、居民身份证复印件二份；证据二、企业基本信息复印件一份；证据三、建筑工程施工合同书一份；证据四、建设工程施工验收规划核实证明复印件一份。被告在举证期限内向本院提交了下列证据：证据一、建筑工程施工合同书复印件一份，证据二、民盈小区蓝景大厦付陈前利工资明细表一份。在诉讼过程中，原告于2015年12月2日向本院递交鉴定申请，要求对原告施工过程中增加的外墙立面贴磁砖和桩浇混土工程量及工程造价进行鉴定。经原、被告共同选定，本院委托湖北新达工程造价咨询有限公司进行鉴定。2016年9月6日，湖北新达工程造价咨询有限公司作出鄂新造字[2016]106号报告书，除通山县民盈综合大楼B座桩浇混土人工费及机械费造价6000元经调解，双方无异议外，确定通山县民盈综合大楼B座外墙面砖工程人工费及机械费，鉴定造价为：工程综合单价按清单GB50500-2013，采用定额：湖北省2008年装饰工程消耗量定额及其价表。综合单价为34.15元/㎡，外墙面砖工程人工费及机械费造价为159520.57元；2、工程综合单价按民事起诉状要求综合单价为：16元/㎡，外墙面砖工程人工费及机械费造价为74737.60元。原告于2017年11月2日向本院递交鉴定申请，要求对原告施工工程工程量进行鉴定。经原、被告共同选定，本院委托咸宁市正信工程造价咨询有限公司进行鉴定。2018年5月24日，咸宁市正信工程造价咨询有限公司作出咸正造鉴咨字[2018]644号报告书，鉴定工程量为：一、竣工图范围内建筑面积：12091.698㎡。二、现场实际现状超出竣工图纸范围：2601.71㎡，其中：1、2-6层L轴外增加1.5米部分：381.75㎡；2、7-15层原设计外墙轴线外增加1.5米部分：883.35㎡；3、增加第16层：741.89㎡；4、原图采光井现场实际变更后增加部分：146.72㎡；5、原图9-13轴交J-L轴现场实际变量增加部分：448㎡。三、地下室争议部分建筑面积：70.56㎡。被告于2017年12月15日向本院递交鉴定申请，要求对原告施工工程12项应做未做项目进行鉴定。经原、被告共同选定，本院委托湖北新达工程造价咨询有限公司进行鉴定。2018年11月27日，湖北新达工程造价咨询有限公司作出鄂新造鉴[2018]365号报告书，鉴定结论为：12项应做未做项目可确认造价如下：1、合同和图纸已经约定应贴外墙面砖，不能另行计算贴外墙砖人工工资；该项目已经鉴定，详见原鉴定结果；2、合同和图纸约定天棚应归原告施工，后被告另请施工人员施工应扣减原告人工工资为11600m2＊3元m2＝34800元；3、合同约定每层公共部分应贴地面砖，原告未做，共计567m2，该项目应扣减原告人工费为11460．34元；4、电梯门大理石套24000元没有依据，图纸没有设计，不属于合同包干范围，不予采纳；5、合同和图纸约定第六层封墙粉刷原告没有做，住宅改商铺，被告提供了开发商北京远东鸿发房地产开发有限公司出具的证明，该项按照图纸及相关定额计算后应扣减原告人工费为14950．34元；6、第八条楼梯改房间，经现场与图纸核对，扣减楼梯间工程量，增加现浇板工程量，该项应扣减原告人工费为5121．47元；7、第十二条第十五层墙体没有做，被告提供了开发商北京远东鸿发房地产开发有限公司出具的证明，该项按照图纸及相关定额计算后应扣减原告人工费为：11583．09元；8、第十三条税金问题，建议原告提供正规发票结账。12项应做未做项目存在争议的如下：1、现浇混凝土改商品混凝土。泥工包工合同签订日期为2009年2月10日，合同中没有约定是人工搅拌混凝土还是使用商品混凝土，后被告提供与通山广信混凝土有限公司于2009年7月5日签订了商品疑土的合同。应扣除该项目所需人工差价为4950m3＊25元/m3＝123750元。被告提出每立方应扣除30元，考虑到商品砼也属于原告人工振摘，故在被告提出的金额上每立方米减少5元。该项扣减依据不充分，数据仅供参考；2、第七条6-16层天井封堵，原告重新计算建筑面积2.4m*7m*10层*80元/m2＝13440元，应该提供一审审定的建筑面积，如果一审中包含了该项面积，应给予扣减；3、第九条1－6层后檐外墙面粉刷不是原告施工，是被告另承包给第三人施工的，依据不充分，无法核实；4、第十条原塔吊旁墙角6－16层后面不是原告施工，是被告另承包给第三人施工的，4m＊1.5m＊9层＊80元/m2=4320元，依据不充分，无法核实；5、第十ー条15-16层改复式楼25m2＊7套＊80元/m2＝14000元，应该提供一审审定的建筑面积，如果一审中包含了该项面积，应给予扣减。本院组织当事人进行了证据交换和质证。对上述无异议的证据，当庭与原件核对无异，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下：原告提交的证据四，被告虽提出异议，但未提交证据予以佐证，故对该证据本院予以确认。被告提交的证据一与原告提交的证据三应属同一证据，双方合同的文字虽然存在些瑕疵，但条款均相一致，且原告提交了原件，被告对该原件的真实性无异议，同时，被告至今仍未提交证据原件，故确认本案事实的证据应以原告所持有的合同为准。对鄂新造字[2016]106号、[2018]365号鉴定报告和咸正造鉴咨字[2018]644号鉴定报告，本院认为，湖北新达工程造价咨询有限公司、咸宁市正信工程造价咨询有限公司是由原、被告共同选定的，且该二机构是经国家批准成立、具有专业鉴定资质的鉴定机构。一、对鄂新造字[2016]106号鉴定报告，因原、被告签订的《建筑工程施工合同书》约定的楼栋工程合同包干价格中包含了贴外墙砖项目，不应另行计算贴外墙砖人工工资，对该鉴定报告本院予以采信；二、对咸正造鉴咨字[2018]644号鉴定报告的结论，原告无异议，被告对该鉴定报告中的结论1、2无异议，对结论3，认为不应计算在原告施工的建筑面积之中，但又不能提交证据证明结论3（地下室争议部分）系被告自己或雇人施工，故本院对该鉴定报告中的结论1、2、3本院予以确认；三、对鄂新造鉴[2018]365号鉴定报告，原告认为鉴定结论中12项应做未做项目（第1.2.3.5.6.7项）工程项目均系合同外被告变更设计增加的项目，应另行计算工程款，第8项税款不应由原告缴纳。本院认为，第1.3.7项，合同约定应贴外墙面砖和地面砖及每层封墙，贴外墙面砖人工工资不应另外计算，贴地面砖、12-15层墙体封墙未做，应从原告施工的工程量中扣减，对第1.3.7项本院予以确认。第2.4.5.6.8项，因合同无约定，被告亦未提供证据予以证明第2.4.5.6项工程应由原告施工，本院不予采信；对第8项税款，因合同无约定，本院不予采信。12项应做未做项目存在争议中第1.2.3.4.5项，因合同无约定，被告亦未提供证据予以证明应从原告施工的工程量中扣减，本院不予采信。本院认定事实如下：2009年2月10日，原告陈前利、沈细苕（乙方）与被告通山县第二建筑公司民盈大楼工程项目部的陈绍平、张大月（甲方）签订一份《建筑工程施工合同书》，约定项目部将其所承建民盈（营）大楼工程的泥工以包工不包料的形式发包给原告施工。承包方式约定：“工程采用包工，不包料，大包干按建筑面积计算，每平方单价捌拾元/㎡（包含吊蓝、塔吊、拌机、插入式振动器、铁斗车等泥工所用机械及所用工具由乙方自备）；承包范围：“民盈大楼B栋施工图纸为施工承包范围，含土建、装饰、水电安装孔洞，验收及建筑垃圾清运”。所有楼栋工程合同包干价格含基础梁承台（除桩基础外）。工程款结算约定：“以建筑面积包干总面积约为12000㎡（竣工结算以鸿发房地产有限公司实际结算面积为准，底层地下室车库墙体，属防水剪力墙地平砼连墙，全按图纸及说明施工，均已列入平方面积包干范围内，每层上料平台，开塔吊工作人员工资包括在内”；付款方式约定：“⑴甲方（即被告）给2套房或门面乙方（即原告）抵扣泥工工资，由包工人自行处理。……。（4）一至四层属泥工带资部分，第五层起来应付泥工工资包干15000元，有时来迟走慢，最低现付7000元，6至封顶与15层砼浇灌完成同样付款。（5）每层封墙以住宅楼为主，每层墙封妥，经甲方验收后按实际工程量，应付泥工工资达80%，直到主体砖墙壁封妥，经验收合格后，约应付乙方工程总价的55%（含2套房折扣价55%及前面借支已付款）。（6）内外垟装饰、粉刷。①内垟分三次付款，垟粉至工程量达30%时应付（即每次伍万元，直至内墙粉妥，楼梯装饰、走廊地砖装饰完工，房已卖了应扣后面40%的房屋款）。②外垟分二次付款，待外垟底打好，经验收后付款叁万元，再到墙面压光和外墙砖贴好，经甲方施工及监理检验后付款伍万元，最后待工程整体竣工，经有关部门验收合格后，付至乙方总工程款的95%款项，余下的5%款项，待保质期到期，无任何后遗问题一次付清此款”。陈绍平、张大月和原告陈前利、沈细苕在合同上签名，并盖通山县第二建筑公司民盈大楼工程项目部公章。合同签订后，原告即组织人员进行施工。在施工过程中，开发商北京远东鸿发房地产开发有限公司通山分公司更改设计图纸、增加工程量。原告亦按被告的项目部要求增加了工程量。原告还按被告的项目部要求增加了桩浇混土工程，价款6000元。同时，按合同约定应由原告施工的贴地面砖、12-15层墙体封墙部分未完工。被告的项目部在施工过程中给付原告工程款85万元（含2套房屋）。2013年11月29日，通山县城乡建设规划局颁发《湖北省建设工程竣工验收规划条件核实证明》，证明原告的工程已竣工验收。原告合同内施工的工程量经咸宁市正信工程造价咨询有限公司鉴定，确认面积为14763.968㎡。工程款为1181117.44元（14763.97㎡×80元/㎡），加上项目部应给付原告增加的桩浇混土工程款6000元，计1187117.44元，扣减应贴地面砖人工费11460．34元，12-15层墙体封墙人工费11583.09元，已付原告工程款85万元，被告下欠原告工程款314074.01元。此后，原告多次找被告催讨下欠工程款无果。本院认为，原告与被告的民盈大楼工程项目部签订《建筑工程施工合同书》，是双方的真实意思表示，为有效合同，双方当事人应按合同的约定全面履行各自的义务。原告已按合同约定和被告项目部的要求完成了义务，而该项目部仅给付原告部分工程款，应承担继续履行给付工程款的义务。本案中，虽然合同约定以总面积约12000㎡结算，但在合同履行过程中，建设单位北京远东鸿发房地产开发有限公司通山分公司更改设计图纸，增加楼层，导致工程量发生了变化，原告亦按项目部的要求完成任务。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第二款规定“因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款”，故原告合同内建设的工程量应以咸宁市正信工程造价咨询有限公司作出咸正造鉴咨字[2018]644号报告书中确认的面积为14763.968㎡为准，即工程款为1181117.44元（14763.97㎡×80元/㎡），加上项目部应给付原告增加的桩浇混土工程款6000元，被告应付原告工程款1187117.44元，扣除12-15层墙体封墙人工费11583.09元、贴地面砖人工费11460．34元，减去项目部已给付工程款85万元，项目部下欠原告工程款314074.01元。同时，因民盈大楼工程项目部不具有法人资格，故该项目部应承担继续履行的义务应由被告通山县第二建筑公司承担，即被告应偿还原告工程款314074.01元。原告要求被告按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算支付欠款利息，因合同无约定，依照最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条“当事人对欠付工程价款计付标准有约定的，按照约定处理，没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息”和第十八条第一款“利息应从应付工程款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日”的规定，故利息应从工程实际交付之日下欠（即应从2013年11月29日颁发竣工验收规划条件核实证明之日）起以下欠工程款314074.01元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止，对原告的该项诉求本院予以支持。被告辩称合同的发包方为陈绍平、张大月，而不是被告，虽然合同第一页上记载甲方是陈绍平、张大月，但合同尾部既有陈绍平、张大月的签名，又盖有被告下属民盈大楼工程项目部的公章，且陈绍平在庭审中陈述其是被告的员工，本案中被告亦出具授权委托陈绍平作为公司员工参加诉讼，故通山县第二建筑公司系本案适格被告。被告辩称鄂新造鉴[2018]365号报告书12项鉴定结论中原告应做未做项目应扣除。本院认为，第1.3.7项，合同约定应贴外墙面砖和地面砖，故贴外墙面砖人工工资不应另外计算，贴地面砖应从原告施工的工程量中扣除，12-15层墙体未封，合同约定每层应封墙体，原告未封应从原告施工的工程量中扣除；其余项目，因合同无约定，被告亦未提供证据证明其他项目应由原告施工或应从原告施工的工程量中扣减，且未申请开发商北京远东鸿发房地产开发有限公司通山分公司及相关施工人员出庭作证，至其余项目无法确认。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据”、最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，被告提交的证据不能证明尚有工程未完工及工程款已结清，应承担举证不利的后果，故对被告该辩解理由本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第四十四条第一款、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百八十五条和最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条第一款、第十七条、第十八条第一款及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、由被告通山县第二建筑公司于本判决生效后十日内给付原告陈前利、沈细苕工程款314074.01元及利息，利息以工程款314074.01元为本金从2013年11月29日起按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至本判决确定的履行期限届满之日止。二、驳回原告陈前利、沈细苕的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费10375元由原告陈前利、沈细苕负担4430元，被告通山县第二建筑公司负担5945元;鉴定费17000元由原告陈前利、沈细苕负担7267元，被告通山县第二建筑公司负担9733元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于湖北省咸宁市中级人民法院。审 判 长  邵瑞光人民陪审员  黄有美人民陪审员  喻曙芳二〇一八年十二月二十一日书 记 员  成宇璇附：相关法律条文《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。第四十四条依法成立的合同，自成立时生效。第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十五条因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。