贵州省遵义市红花岗区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔0302民初9838号 原告：宿迁市江中劳务有限公司贵州分公司，住所地贵州省贵阳市云岩区筑新巷15号景藤堡A栋3单元2号。 负责人：吴东升，经理。 委托诉讼代理人：沈桂旺，贵州贵达（遵义）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨幸福，贵州贵达（遵义）律师事务所实习律师。 被告：田丽，女，土家族，1974年4月16日生，住贵州省遵义市新蒲新区。 委托诉讼代理人：田倩倩，贵州宇辉律师事务所律师。 原告宿迁市江中劳务有限公司贵州分公司（以下简称宿迁江中贵州分公司）与被告田丽劳动争议纠纷一案，本院于2018年9月27日立案受理，依法适用简易程序公开开庭进行了审理；原告宿迁江中贵州分公司委托诉讼代理人沈桂旺、被告田丽及其委托诉讼代理人田倩倩到庭参加诉讼；本案现已审理终结。 原告宿迁江中贵州分公司向本院提出诉讼请求：1、依法判决确认原、被告之间不存在劳动关系；2、依法判决原告无须支付被告除国家基本医疗保险和工伤保险药品目录之外的用药费用；3、依法判决确认被告本人工资按照2015年贵州省建筑行业平均工资计算；4、依法判决确认被告停工留薪期为1个月；5、依法判决确认被告的一次性伤残补助金按照2015年度贵州省建筑行业平均工资计算；6、依法判决确认被告的一次性工伤医疗补助金按2016年度贵州省平均工资标准计算；7、依法判决确认被告的一次性伤残就业补助金按2016年度贵州省平均工资标准计算；8、本案诉讼费用由被告承担。其主张的事实及理由为：被告田丽受伤之后向遵义市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，后经该委员会作出遵市劳人仲字（2018）第142号仲裁裁决，裁决解除原、被告之间的劳动关系，并裁决原告支付被告医疗费71108.65元、住院伙食补助费130元、劳动能力鉴定费320元、停工留薪期工资78300元、住院期间护理费1040元、一次性伤残补助金71775元、一次性工伤医疗补助金47193元、一次性伤残就业补助金47193元；遵市劳人仲字（2018）第142号仲裁裁决于2018年9月13日送达至原告；原告自始至终未以任何形式招聘被告且未与被告签订劳动合同，原、被告之间不存在劳动关系，原告仅仅是在被告受伤之后申请工伤认定时出于同情而在工伤认定申请上盖了单位公章，但决不能据此认定原、被告之间存在劳动关系，事实上原告也仅是在被告受伤之后才了解到工地上有此人，原告从未对被告予以管理；依据被告在仲裁庭审中所说其工资并非原告支付，而是与同在原告处干活的几个案外人一同决定分配报酬，即原告无权决定被告的工资报酬，原、被告之间不可能存在劳动关系；遵义市劳动人事争议仲裁委员会仅依据被告单方诉称其从事泥工、日工资300元认定被告本人工资显失妥当；被告伤残八级，但遵市劳人仲字（2018）第142号仲裁裁决据此认定停工留薪期为12个月，显然违背了《工伤保险条例》关于停工留薪期一般不超过12个月的规定，另外，仲裁裁决原告支付被告的停工留薪期工资、一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性伤残就业补助金的计算标准均错误；原告不服该裁决，为此，特向人民法院提起诉讼。 被告田丽辩称，原、被告之间的劳动关系已经有生效的工伤认定书和劳动能力鉴定结论书予以确认，若原告对与被告之间的劳动关系有异议，应当在收到工伤认定书后60天内申请行政复议或6个月内向法院提起行政诉讼，而原告并未在上述期间内行使权利；人社局作出工伤认定的前提是原、被告之间存在劳动关系，而遵义市劳动人事争议仲裁委员会依据生效的工伤认定书和劳动能力鉴定结论书裁决原告承担相应责任，在原告已经完成工伤前置程序的情况下，原告是不能在本案民事诉讼中对行政行为提出审理的；原告是具有用人单位主体资格的公司，我与原告没有签订劳动合同，我的工资是根据工程量按计件计算，仲裁裁决认定的各项费用是合理的，请求法院依法驳回原告的诉讼请求，维持仲裁裁决意见。 本院经审理认定事实如下： 2016年10月12日，被告田丽进入原告宿迁江中贵州分公司承建的遵义公交停保场1号楼从事外墙软瓷工作，双方未签订书面劳动合同，原告亦未给被告缴纳社会保险；同年11月6日，被告在做工时不慎从3楼摔下受伤，随即被送往遵义市第五人民医院进行救治，随后转往遵义医学院附属医院住院治疗13天，经诊断为腰1椎压缩性骨折；前后共花费住院（门诊）医疗费71108.65元，该款项由被告自行垫付，被告住院期间由其亲友护理；2017年11月20日，遵义市人力资源和社会保障局作出遵市人社工认字（2017）1000243号《认定工伤决定书》认定被告所受损伤为工伤；2018年5月10日，遵义市劳动能力鉴定委员会就原告所受之伤作出《遵义市劳动能力鉴定结论书》（№：20181098），鉴定结论为：伤残八级。劳动能力鉴定费320元由被告垫付。2018年9月7日，遵义市劳动人事争议仲裁委员会就被告提起的劳动仲裁作出遵市劳人仲字（2018）第142号裁决书，裁决：一、申请人田丽与被申请人宿迁市江中劳务有限公司贵州分公司之间的劳动关系解除，解除时间为2018年8月6日；二、由被申请人宿迁市江中劳务有限公司贵州分公司支付申请人田丽医疗费71108.65元，限于本裁决书生效之日起15日内支付；三、由被申请人宿迁市江中劳务有限公司贵州分公司支付申请人田丽住院期间伙食补助费130.00元，限于本裁决书生效之日起15日内支付；四、由被申请人宿迁市江中劳务有限公司贵州分公司支付申请人田丽劳动能力鉴定费320.00元，限于本裁决书生效之日起15日内支付；五、由被申请人宿迁市江中劳务有限公司贵州分公司支付申请人田丽停工留薪期工资78300.00元，限于本裁决书生效之日起15日内支付；六、由被申请人宿迁市江中劳务有限公司贵州分公司支付申请人田丽住院期间护理费1040.00元，限于本裁决书生效之日起15日内支付；七、由被申请人宿迁市江中劳务有限公司贵州分公司支付申请人田丽一次性伤残补助金71775.00元，限于本裁决书生效之日起15日内支付；八、由被申请人宿迁市江中劳务有限公司贵州分公司支付申请人田丽一次性工伤医疗补助金47193.00元和一次性伤残就业补助金47193.00元，限于本裁决书生效之日起15日内支付。原告宿迁江中贵州分公司不服该裁决，遂向本院提起诉讼。 本院认为，被告田丽于2016年10月在原告宿迁江中贵州分公司承建的遵义公交停保场1号楼从事外墙软瓷工作过程中受伤并经认定为工伤，且被告之伤经鉴定为伤残八级，双方未签订劳动合同，原告未给被告缴纳工伤保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项：“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”、第四十一条：“职工所在用人单位未依法缴纳工伤保险费，发生工伤事故的，由用人单位支付工伤保险待遇。用人单位不支付的，从工伤保险基金中先行支付。从工伤保险基金中先行支付的工伤保险待遇应当由用人单位偿还。用人单位不偿还的，社会保险经办机构可以依照本法第六十三条的规定追偿。”的规定并参照《工伤保险条例》第六十二条第二款：“依照本条例规定应当参加工伤保险而未参加工伤保险的用人单位职工发生工伤的，由该用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇项目和标准支付费用。”的意见，被告在提起劳动仲裁时主张解除双方劳动关系，故原告宿迁江中贵州分公司与被告田丽之间的劳动关系本院确认自被告提起仲裁裁决时的2018年8月6日已实际解除，同时，因原告未为被告缴纳工伤保险，故原告应向被告支付工伤保险待遇。对被告月平均工资的计算标准，因双方均未举证证明被告工资收入标准，同时结合被告庭审陈述其工资收入系根据工程量按计件计算的意见，计件工资虽属于劳动报酬范围，但在本案中，该“件”指的是具体的完成的工作量，该计件工资与被告完成的工作量成正比，反映的是劳动者在一定时间内完成工作量的数量，其根本原则是“多劳多得，不劳不得”，劳动者一方亦期望通过完成工作量的多少以获得更高的经济报酬，因此，计件工资不应作为基本工资基数来衡量相应的工伤保险待遇，故对被告的工资标准，本院参照被告受伤时的2016年度贵州省城镇单位从业人员年平均工资为58398元的意见标准计算，即被告田丽的日工资收入为223.75元（月收入4866.50元）〔58398元÷12个月÷21.75天（计薪天数）〕。 参照《工伤保险条例》第三十三条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。停工留薪期一般不超过12个月。伤情严重或者情况特殊，经设区的市级劳动能力鉴定委员会确认，可以适当延长，但延长不得超过12个月。工伤职工评定伤残等级后，停发原待遇，按照本章的有关规定享受伤残待遇。工伤职工在停工留薪期满后仍需治疗的，继续享受工伤医疗待遇。生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定和《贵州省工伤保险停工留薪期分类目录》（试行）的意见中椎骨骨折创伤治疗期60天、康复治疗期180天的意见，被告所受之伤为“腰1椎压缩性骨折”并被认定为工伤八级，结合被告伤情，应为38932元〔4866.50元/月×8个月（停工留薪期月份数）〕。 参照《工伤保险条例》第三十七条第（一）项：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资；”的规定，被告所受工伤经鉴定为伤残八级，故原告应支付被告一次性伤残补助金53531.50元（4866.50元/月×11个月）。 参照《贵州省关于贯彻实施新修订有关问题的意见》第六条：“一次性工伤医疗补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数…八级伤残9个月…。”、第七条：“一次性伤残就业补助金标准，以解除或者终止劳动关系时统筹地区上年度职工月平均工资为基数，按照工伤职工距法定退休年龄的剩余月数计算…八级伤残最高9个月…。”和2017年度贵州省城镇单位从业人员平均工资为62924.00元/年的意见，被告受伤为2016年11月，与原告解除劳动关系的时间为2018年8月，故原告应支付被告一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金分别为47193.00元（62924元/年÷12个月×9个月）。 根据《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（一）项、第（二）项、第（九）项：“因工伤发生的下列费用，按照国家规定从工伤保险基金中支付：（一）治疗工伤的医疗费用和康复费用；（二）住院伙食补助费；（九）劳动能力鉴定费。”的规定和参照《工伤保险条例》第三十条：“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。…。治疗工伤所需费用符合工伤保险诊疗项目目录、工伤保险药品目录、工伤保险住院服务标准的，从工伤保险基金支付。…。”、第三十三条第三款：“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”和《贵州省关于贯彻实施新修订的有关问题的意见》〔黔人社厅发（2011）27号〕第四条第一款：“伙食补助费标准按照每人每天10元。”的意见以及遵义市安全生产监督管理局《关于煤矿和非煤矿山企业及其从业人员执行新修订的工伤保险条例有关问题的通知》（遵安监发〔2011〕199号）第二条第二款第二项：“…，一次性支付生活护理费。标准为…七至十级和无伤残级别职工，创伤治疗期每天80元。”的意见，被告垫付了医疗费71108.65元并有票据为据，应由原告向被告支付，因原告未给被告缴纳工伤保险，故被告支付的劳动能力鉴定费320元，应由原告向被告支付；同时，因被告在受伤后住院13天内原告未派人护理，故原告应支付被告住院期间护理费1040元（80元/天×13天）和住院伙食补助费130元（10元/天×13天）。 综上所述，依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第（三）项、第四十一条，《中华人民共和国社会保险法》第三十八条第（一）项、第（二）项、第（九）项之规定，判决如下： 一、驳回原告宿迁市江中劳务有限公司贵州分公司的诉讼请求； 二、原告宿迁市江中劳务有限公司贵州分公司与被告田丽之间的劳动关系解除，解除时间为2018年8月6日； 三、由原告宿迁市江中劳务有限公司贵州分公司于本判决书生效之日起十日内支付被告田丽一次性伤残补助金53531.50元、一次性工伤医疗补助金47193元、一次性伤残就业补助金47193元、停工留薪期工资38932元、医疗费71108.65元、劳动能力鉴定费320元、住院期间护理费1040元、住院期间伙食补助费130元，共计259448.15元。 如未在判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由原告宿迁市江中劳务有限公司贵州分公司承担；本院退回原告宿迁市江中劳务有限公司贵州分公司5元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省遵义市中级人民法院。 权利人申请执行期限为二年，从本判决规定的履行期间的最后一日起算。分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起算；未规定履行期间的，从判决生效之日起计算。 审 判 员 刘远贵 二〇一八年十二月十八日 法官助理 沈 妍 书 记 员 张露旭