山西省翼城县人民法院民 事 判 决 书（2018）晋1022民初72号原告（反诉被告）：山西六建集团有限公司。住所地：太原市万柏林区和平南路沙沟。统一社会信用代码：×××.法定代表人：杨某，该公司董事长。委托诉讼代理人：赵某，山西鼎信泽律师事务所律师。委托诉讼代理人：鄯某，山西鼎信泽律师事务所律师。被告（反诉原告）：阳泉煤业集团翼城石丘煤业有限公司。住所地：山西省临汾市翼城县中卫乡石丘村。统一社会信用代码：×××.法定代表人：刘某，该公司董事长兼总经理。委托诉讼代理人：王某1，山西师达律师事务所律师。委托诉讼代理人：安某，该公司职工。原告山西六建集团有限公司（以下简称“六建集团”）与被告阳泉煤业集团翼城石丘煤业有限公司（以下简称“石丘煤业”）及反诉原告石丘煤业与反诉被告六建集团建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月10日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年3月20日、9月13日、11月15日三次公开开庭进行了审理。六建集团的委托诉讼代理人赵某、鄯某，石丘煤业的委托诉讼代理人王某1、安某均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告（反诉被告）六建集团本诉诉称：1、请求法院依法解除原被告签订的《建设工程施工合同》；2、请求法院依法判令被告支付原告工程款3080243.22元及逾期付款利息274740.58元（自2016年1月1日至2017年11月7日），并判令被告按人民银行同期贷款利率向原告支付直至全部工程款付清之日止的逾期付款利息；3、请求人民法院依法判令被告支付因违约导致合同解除给原告造成的损失163688.23元；4、本案诉讼费用由被告承担。事实与理由：2015年11月10日，原告与被告签订了一份《建设工程施工合同（二）》。通过该合同，原告承揽了被告发包的“阳煤集团翼城石丘煤业有限公司全封闭储煤场工程”。合同约定的工程质量为合格，工程价款为可调价，暂定价为2897312元。合同约定的工程款支付方式为，按照月度完成工程量的60%支付进度款，剩余工程款在竣工验收后支付。合同签订后，原告于2015年10月30日开工并依约实施了项目工程，但被告自开工始从未按月支付过进度款项。工程接近收尾，原告仍未收到任何款项，由于年关将近，工人纷纷停工。经原告再三与被告协商，2015年12月，双方就合同约定的工程量进行了确认并结算，结算金额为2733623.77元。同时，实际施工中根据被告指示，原告实施了部分增加工程，就工程量变更部分双方确认并结算为546619.45元。就上述全部工程款项，2016年2月3日被告仅向原告支付了工程款20万元，后再未支付任何款项。原告认为，被告的行为已构成严重违约，不仅造成原告工程款及利息损失，同时导致合同解除，原告的合同可得利益严重受损。为维护原告的合法权益，现特诉至贵院，请求依法支持原告的诉讼请求。石丘煤业本诉辩称，一、不同意原告起诉状中所述的3080243.22元工程款的诉求，理由是：1、单位年度工程结算表中的数字不能作为认定工程价款的依据，因为根据合同约定，工程价款应当以阳煤集团审计意见为准。2、该价款与实际完成的工程量不符，根据年度工程结算表中的数字，原告已经完成了工程总量的95%，但是原告在施工过程中给被告发出的工作联系单中体现的工程量仅仅完成了工程总量的85%，事实上原告所完成的工程量不足85%，当初制作年度工程结算表是为向总公司申请工程款，故此年度工程结算表不能作为工程量的计量依据。2015年12月向集团公司上报的建筑工程进度报量所载明的54.66万元也不可以作为要求支付工程款的依据，该数字同样是为了申请工程款向总公司提供的，而且54.66万元工程不在合同范围之内。二、根据双方签订的建筑工程施工合同约定，该工程应于2015年12月13日之前完工，在此期间原告没有按照合同申报工程量，也没有按照合同约定的期限完成该工程，而是在2016年1月6日之后彻底停工至今，违约的是原告，原告应承担违约责任。石丘煤业反诉诉称，一、涉案的工程根据《工程建设项目招标范围和规模标准规定》的要求属于必须招标的工程，反诉原告于2015年8月10日向反诉被告发出中标通知，反诉被告中标“阳煤集团翼城石丘煤业有限公司全封闭储煤场工程”，但是反诉被告中标后没有按照《中标通知书》的要求和《招标投标法》的要求在30日内与反诉原告签订施工合同，而是通过签订“洽商、联系单”、“工程变更单”的形式增加、变更招标文件要求的工程量接近20%，逾期一个多月于2015年10月29日才与反诉原告签订施工合同，根据最高人民法院《第八次全国法院民事商事审判工作会议纪要》第31条的规定，这份施工合同属于“违背合同实质性内容”的情形，违反了有效竞争原则和社会公共利益原则，属于法律规定的必须进行招标而未招标或者中标无效的情形。为此，请求人民法院根据法释〔2004〕14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，依法认定双方的施工合同无效。二、被告于2015年12月份在未向反诉原告做任何交接的情况下，撤离施工现场。根据通用条款的规定，反诉被告作为承包人对已经完工的工程、材料等具有照管、维护的义务，反诉被告违背法定和约定义务擅自撤离现场，造成施工现场自2015年年底起由反诉原告照管，因此，应当赔偿反诉原告为照管施工现场所遭受的损失每月按照一万元计算。三、根据招标文件要求，施工期限为45天，反诉被告最迟应当于2015年9月10日与反诉原告签订合同，并于2015年10月25日完成工程，但是反诉被告至今仍未完成，为此，请求判令反诉被告承担总工程量30%的违约金即86.9万元。四、根据法释〔2004〕14号《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第三条规定：建设工程施工合同无效，且建设工程经竣工验收不合格的，承包人请求支付工程价款的，不予支持。故请求依法对合同所涉及的反诉被告施工完成的工程进行检验鉴定，并根据鉴定结论依法处理。基于上述理由，遂反诉要求：1、请求人民法院依法确认反诉原告与反诉被告2015年11月16日签订的《建设工程施工合同》无效；2、请求判令反诉被告因未尽工程照管义务赔偿反诉原告经济损失50万元（每月一万元直至交付之日止）；3、请求判令反诉被告因工程延期造成反诉原告经济损失86.9万元；4、请求对反诉被告施工的工程进行检验验收，判令反诉被告因未能确保工程质量给甲方造成的维修费用（以鉴定为准）；5、判令被告提供施工资料（包括但不限于材料核定单、施工组织方案、材料、构配件、成品出厂证明和检验报告、施工纪录、施工试验报告、自检记录、隐检记录、施工日记等）。六建集团针对反诉内容辩称，反诉人的反诉请求全部不能成立，应当予以驳回。一、本案合同是合法有效成立并依约履行完毕的，施工人的合法权益应当受到法律保护。1、本案是经过招投标充分竞争后原告中标而予以实施的，中标通知书是已经招标的事实依据；2、根据司法解释，工程竣工发包人实际使用的视为竣工验收合格，工程质量合格的施工合同全部认定为有效，同时该司法解释第一条规定中不包含被告陈述的无效情形。3、本案合同第18条第2项规定为可调价合同，因此在实际施工中根据工程的实际状况，双方协商一致做出变更，不仅是施工实践中常见问题，也是司法判决和司法解释长久以来认可的问题，不属于违反合同的实质性内容，不构成合同无效。二、依据合同约定，被告方应依据合同第18条第4项的约定向原告支付工程进度款，但截至目前为止，原告只收到20万元的工程款项，被告存在付款的严重违约，依据司法解释，发包人逾期支付工程款项，施工人有权解除合同，本案中原告在多次向被告发函督促并告知相关后果后依法撤场，尽到了法定义务，故反诉请求的第二、三、四项全部不能成立。三、反诉请求第五项，反诉原告要求提供的施工资料，显然是应当由发包人向承包人提供的资料才叫施工资料，施工资料是施工依据，不可能由反诉被告向反诉原告提供。四、本案工程已早于2015年底完整交付反诉原告占有使用，工程价款经双方协商一致，签署书面文件，并经反诉原告的上级机关审核认定，是双方的真实意思表示，可以作为本案的结算依据，故请求法院依法驳回被告的所有反诉请求。六建集团针对本诉及反诉提供并当庭出示了下列证据：第一组证据、原告营业执照、法定代表人身份证明书复印件、法定代表人身份证复印件各一份。证明原告主体资格。第二组证据、《建设工程施工合同（二）》复印件、开工报告复印件、《工程洽商、联系单》及《工程变更单》复印件各一份。证明原被告之间依法建立建设工程施工合同关系，该合同合法有效，被告负有支付工程款的义务，被告违约付款应当承担相应的违约责任。原告依约实施项目工程，被告应当按照合同约定向原告支付工程款。该份施工合同采用1999版建设部的示范文本。第三组证据、《年度单位工程结算表》复印件、委托书复印件、建筑工程进度报量复印件、工程款收款收据复印件各一份。证明原被告双方对已完工程量及工程量新增部分进行了结算，被告应当支付原告工程款3280243.22元。被告仅支付了原告200000元。第四组证据、《工作联系单》及《收发文记录表》复印件、山西六建集团有限公司与阳泉煤业集团翼城石丘煤业有限公司之间的往来函件复印件各一份。证明被告未按合同约定向原告支付工程款，造成工程停工，原告损失巨大。为此，原告多次向被告提出支付工程款，被告均予以回函确认拖欠工程款一事。依据《建设工程合同》第二十二条1、（2）及《建设工程施工合同》（GF-1999-0201）第44.2条的约定，原告有权解除合同，并要求被告承担相应的违约责任。被告石丘煤业在质证时对原告提供证据中公章的真伪提出异议。原被告同意就公章真伪进行鉴定，石丘煤业于2018年3月26日向本院递交书面印章鉴定申请，本院司法鉴定中心委托山西省侯马司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年7月23日出具司法鉴定意见书，鉴定结论为：原告山西六建集团有限公司提供的《工程洽商、联系单》、《工程变更单》、《地基验槽记录》、《年度单位工程结算表》等4类10份证据上加盖的“阳泉煤业集团翼城石丘煤业有限公司”的印章印文和送检的2018年3月26日“印章鉴定申请书”印章印文系同一枚印章盖印形成。原被告对此鉴定结论均无异议。石丘煤业针对本诉及反诉提供并当庭出示了下列证据：2015年8月10日中标通知书复印件一份，证明六建集团应在30日内与石丘煤业签订施工合同，但是六建集团在上述期限内未与石丘煤业签订合同，另外，根据中标通知书的时间，工程至迟应在2015年10月24日完工，但2015年10月24日原被告还没有签订施工合同，这种行为属于法律规定的改变工期等影响中标结果实质性内容的情形，即导致合同双方当事人就实质性内容享有的权利义务发生较大变化，属于无效的合同。经庭审质证，石丘煤业对六建集团提供证据的质证意见是：对第一组证据真实性、关联性均无异议。对第二组证据合同及开工报告的真实性无异议。对工程洽商联系单、工程变更单有异议，原告向法庭提供的工程洽商联系单产生时间为2015年9月25日、2015年10月10日、2015年10月14日验槽记录，时间发生在双方签订合同之前，因原告起诉状涉及的事实是合同签订之后，原告向法庭提供的证据与原告所诉内容没有关联性，也不属于施工过程中的改签，故这些证据与案件无关。对第三组证据工程结算表的内容不认可，因为工程结算表的内容与原告实际完成的工程量不符。原告实际完成的工程量没有达到结算表上所列的工程价值，同时结算表所记载的内容和原告在此后2016年4月30日向被告单位发出的工作联系单中记载的完成工程量相冲突。2016年4月30日后，系列工作联系单上记载完成的工程量仅为总工程量的85%，实际上完成的工程量远不足85%。年度工程结算表是向总公司请求付款的形式文件，不能作为最终结算的依据。结合石丘煤业委托山西汇正建设工程投资咨询有限公司对已经完成工程进行造价核算的事实，更能够证明该工程不属于合同范围之内。另外，建设工程施工合同第十八条18.1.1中约定工程价款结算以阳煤集团审计意见书为准，工程进度报量与年度工程结算表均不是结算的依据。石丘煤业对六建集团收到20万元工程款没有异议，但认为原告应当就所收款项开具增值税发票。对第四组证据中工程联系单及收发文记录是由原告单位自行制作，联系单载明2016年1月6日山西六建停止施工离开工地，对于所涉及的85%工程量有异议，认为原告完成的工程量不足85%，仅有50-60%。六建集团对石丘煤业提供证据的质证意见是：对证据的真实性无异议，但不认可被告的证明观点。理由如下：1、逾期签订合同不是招投标法规定的合同无效的事由；2、本案中的工期顺延是因为被告未能按照合同约定按时足额给付工程款项，依据合同第22条第1款第4项原告可相应顺延工期，并要求被告承担违约责任；3、原告已举证证明实际施工中因被告施工蓝图变更，工程量增加等因素，导致工程量变化，工期自然应当顺延。本院对原被告的证据认证如下：双方对《建设工程施工合同（二）》、开工报告以及石丘煤业提供的中标通知书的真实性均无异议，且与本案具有关联性，本院对上述证据予以采信。审理过程中，被告石丘煤业再次向本院递交书面鉴定申请书，要求对六建集团已施工完成的工程质量及工程造价进行鉴定。六建集团认为应当驳回石丘煤业提出的鉴定申请。经审查认为，被告提出对公章的真伪进行鉴定时，未一并对工程质量及工程造价申请鉴定，现提出工程质量等项目的鉴定申请，可能导致诉讼的过分延迟，有拖延诉讼之嫌。故对被告提出的鉴定申请不予准许。通过庭审调查，结合审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年8月10日石丘煤业向六建集团下发中标通知书，通知六建集团在30日内与其签订“阳煤集团翼城石丘煤业有限公司全封闭储煤场工程”建设工程施工合同。2015年10月29日，六建集团与石丘煤业签订《建设工程施工合同（二）》，合同价款2897312元，约定此合同为可调价合同，工程质量达到合格，施工期限45天。同时约定：施工方向监理工程师提交已完工程量报告的时间为每个月28日。工程款支付的方式和时间是按照月度工程量完成进度的60%支付。工期延误给甲方造成损失的，赔偿甲方损失但不得超过合同金额30%违约金。开工报告显示计划开工为2015年10月29日，计划竣工日期为2015年12月14日，实际开工日期为2015年10月30日，开工报告由原被告双方、监理部门以及质量监督站等单位共同签章。后石丘煤业在原告签章的建筑工程进度报量文件（546619.45元）及年度单位工程结算表（2733623.77元）中加盖公章。六建集团2016年向石丘煤业发出的工作联系单载明，此工程于2016年1月6日彻底停工，其完成了工程总量的85%。2016年2月被告向原告支付工程款20万元。本院认为：一、关于原被告签订的《建设工程施工合同（二）》的效力问题。虽然双方没有按照中标通知书的要求在中标后30日内签订合同导致工期改变，但未对中标结果造成实质性影响，故不宜认定合同无效，对石丘煤业提出的合同无效的观点不予采信。二、关于六建集团已完成工程量及工程质量的认定。1、六建集团提供的年度单位工程结算表所涉及的已完成工程量2733623.77元石丘煤业不认可，认为不是双方进行工程价款结算的依据，且该工程量与此后六建集团向石丘煤业签发的工作联系单中多次载明的已完成工程量85%的记载不一致，故本院认为年度单位工程结算表不宜作为工程造价的依据。在诉讼中石丘煤业提出要求对工程量及工程质量进行鉴定，六建集团不同意鉴定，本院考虑鉴定可能导致案件审理期限过分延迟等因素，酌情将已完成工程量确定为工程总造价2897312.00元的85%，即2462715.20元。六建集团主张的建筑工程报量表中工程款54.6619万元，不属于六建集团所诉2015年10月30日开工完成的《建设工程施工合同（二）》涉及的项目范围，根据六建集团提供的2015年10月14日工程洽商联系单，此项工程在本案所诉施工合同签订之前已经完工，且该部分工程价款已经委托山西汇正建设工程投资咨询有限公司进行审核，故本院对此项不予处理。2、基于涉案工程后续未完成部分石丘煤业已经委托其他单位完成施工，故本院对石丘煤业要求对工程质量进行鉴定的申请未予准许，但六建集团仍应在建设工程的合理使用寿命内对地基基础工程和主体结构质量承担民事责任。三、本案中是否存在违约及违约责任确定。1、六建集团认为石丘煤业未按进度支付工程款存在违约，本院认为，合同约定，工程进度款的支付应当以工程月报量为依据。《建设工程施工合同（二）》第十八条约定，六建集团应在每月28日向监理工程师提供工程量月报，石丘煤业按照工程月报量完成进度的60%支付工程款，六建集团认为石丘煤业违约未支付工程进度款，但未向法庭提供其按时向监理工程师进行工程月报的证据。庭审中，六建集团代理人认为执行的是1999版建设工程施工合同专用条款，但对比前后几版建设工程施工合同专用条款，承包人均应按专用条款中约定的时间向工程师提交已完工程量的报告，并无其他不同约定。六建集团确认年度单位工程结算表形成于2016年-2017年，该结算表不是支付工程进度款的依据，故对六建集团主张石丘煤业逾期支付工程进度款存在违约的事实不予认定，对其主张的违约金不予支持。2、石丘煤业反诉六建集团未按期完工存在违约，认为六建集团工期延误导致其单位巨大经济损失，要求六建集团按合同金额的30%赔偿经济损失即86.9万元，但未向法庭提供证据，本院不予支持。四、石丘煤业主张六建集团未尽工程照看义务擅自撤出工地，导致工程照看损失每月1万元，因未提供任何证据，本院不予支持。另外，依据最高人民法院第八次全国法院民事商事审判工作会议（民事部分）纪要第34条规定“承包人不履行配合工程档案备案、开具发票等协作义务的，人民法院视违约情节，可以依据合同法第六十条、第一百零七条规定，判令承包人限期履行、赔偿损失等。”本院认为，承包人配合工程档案备案、开具发票等协作义务是六建集团的法定附随义务，对庭审中石丘煤业要求开具发票，以及反诉要求六建集团向其提供已完工部分工程的档案资料具有法律依据，本院予以支持。五、如上所述，被告石丘煤业应付原告六建集团工程款2462715.20元，除去之前给付的200000元，还应支付剩余工程款2262715.20元。根据法律规定，被告应自起诉之日按中国人民银行同期同类贷款利率支付原告利息损失。综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下：一、被告（反诉原告）阳泉煤业集团翼城石丘煤业有限公司自本判决生效之日起三十日内向原告（反诉被告）山西六建集团有限公司支付剩余工程款2262715.20元，并自起诉之日即2018年1月10日起按中国人民银行同期同类人民币贷款基准利率标准支付利息至本判决确定的履行之日止；二、驳回原告（反诉被告）山西六建集团有限公司的其他诉讼请求；三、原告（反诉被告）山西六建集团有限公司自本判决生效之日起三十日内按照国家有关规定向被告（反诉原告）阳泉煤业集团翼城石丘煤业有限公司移交应当移交的相关工程资料；四、驳回被告（反诉原告）阳泉煤业集团翼城石丘煤业有限公司其他反诉请求。如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费34949元，由原告（反诉被告）山西六建集团有限公司负担12233元，被告（反诉原告）阳泉煤业集团翼城石丘煤业有限公司负担22716元。本案反诉案件受理费6200元、鉴定费12000元，由被告（反诉原告）阳泉煤业集团翼城石丘煤业有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于临汾市中级人民法院。审 判 长  吕吉霞人民陪审员  丁莉儿人民陪审员  郭家科二〇一八年十二月二十五日书 记 员  刘壮壮