浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终8002号 上诉人（原审被告）：金元法，男，1959年6月15日出生，汉族，住浙江省松阳县。 委托诉讼代理人：金钢军，男，1984年12月17日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区，系金元法儿子。 被上诉人（原审原告）：杭州三昌装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州市下城区善贤路****。 法定代表人：胡昌光，总经理。 上诉人金元法因与被上诉人杭州三昌装饰工程有限公司（以下简称三昌装饰公司）劳动争议一案，不服杭州市下城区人民法院（2018）浙0103民初3660号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月10日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：金元法于2017年9月20日到三昌装饰公司从事水泥工工作，双方未签订书面劳动合同；口头约定金元法月工资6000元，工作时间每周做五休二，每天工作8小时；2017年9月20日至2017年10月23日期间，金元法仅在10月1日、10月4日休息2天。2017年10月14日，三昌装饰公司已发放9月份工资2360元；2017年11月14日，三昌装饰公司通过翟益铭向金元法儿子金钢军的支付宝账户转账支付4500元。三昌装饰公司未为金元法缴纳社会保险，亦未发放9月份高温费。2018年3月3日，三昌装饰公司出具解除证明一份，以金元法严重违反公司规章制度为由，于2017年10月23日解除与金元法的劳动关系。后金元法申请劳动仲裁，下城区仲裁委于2018年5月18日作出下劳人仲案字〔2018〕第0185号仲裁裁决书，裁决：三昌装饰公司支付金元法2017年9月、10月工资差额9068.97元、高温费75元、未签订书面劳动合同的二倍工资827.59元、补缴2017年9月、10月的（养老、医疗）保险（具体补缴数额、时段由社保机构依政策确定）。 三昌装饰公司不服该仲裁裁决，诉至原审法院，请求判令：1.三昌装饰公司不予支付金元法2017年9月、10月工资差额9068元；2.诉讼费由金元法承担。三昌装饰公司当庭增加诉讼请求：3.要求确认三昌装饰公司与金元法之间不存在劳动关系。 原审法院认为：三昌装饰公司当庭增加的第3项诉讼请求属于独立的劳动争议，未经仲裁前置程序，故不予审理。建立劳动关系，应当自用工之日起一个月内订立书面劳动合同；用人单位自用工之日起超过一个月不满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。故三昌装饰公司应向金元法支付2017年10月20日至2017年10月23日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额部分827.59元。2017年9月20日至2017年10月23日期间共计34天，其中10月1日、10月4日金元法已休息，剩余32天金元法均工作，其中工作日工作20天、休息日工作10天、法定节假日工作2天，合计应得工资及加班费为12689.65元（6000元/月÷21.75天/月×20天+6000元/月÷21.75天/月×10天×2+6000元/月÷21.75天/月×2天×3）。扣除已支付的2360元、4500元，三昌装饰公司还需支付金元法工资及加班费5829.65元。用人单位应当按月缴纳社会保险费。三昌装饰公司未为金元法缴纳社会保险费，依法应予补缴。三昌装饰公司未向金元法发放2017年9月高温费75元，应予发放。综上，三昌装饰公司的诉讼请求中合理部分，予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条第二项、第三项、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十一条、第八十二条、《中华人民共和国社会保险法》第十条第一款、第二十三条第一款、《浙江省人力资源和社会保障厅浙江省国家税务局浙江省地方税务局关于调整企业夏季高温津贴标准的通知》〔浙人社发（2014）94号〕、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法院于2018年8月24日判决：一、三昌装饰公司于判决生效之日起十日内支付金元法2017年9月20日至10月23日期间工资及加班费差额5829.65元；二、三昌装饰公司于判决生效之日起十日内支付金元法2017年10月20日至10月23日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额部分827.59元；三、三昌装饰公司于判决生效之日起十日内支付金元法2017年9月的夏季高温津贴75元；四、三昌装饰公司于判决生效之日起三十日内为金元法补缴2017年9月、10月的（养老、医疗）保险（具体补缴数额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由金元法自行缴纳；五、驳回三昌装饰公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由三昌装饰公司负担。 宣判后，金元法不服，向本院提起上诉称：一、原审判决认定三昌装饰公司已发放9月份工资2360元系认定事实错误。三昌装饰公司提交的微信聊天记录，并无其他证据相互佐证，且该微信聊天记录不完整，是其员工翟益铭与第三人的微信聊天记录，与本案无关。原审法院据此认定其已发放2360元，明显证据不足。根据相关规定，用人单位应将工资支付凭证保存两年以上备查，工资有无发放，应由用人单位举证。但三昌装饰公司在仲裁和诉讼中并未提交。实际上，三昌装饰公司9月份工资只发放了500元。二、原审判决认定金元法在职期间合计应得工资及加班费为12689.65元，未计算中秋节和国庆节的法定节假日4天的工资，系计算及认定事实错误。1.2017年9月20日至2017年10月23日，金元法在三昌装饰公司工作。但仅在10月1日和10月4日休息两天，10月1日至10月8日是国庆节和中秋节放假，其中有4天是法定节假日。根据劳动法规定，劳动者在法定休假日期间，用人单位应当依法支付工资。即金元法在这四天法定节假日里休息，三昌装饰公司也应按正常出勤支付工资。2.根据浙江省高级人民法院民事审判第一庭、浙江省劳动人事争议仲裁院关于印发《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（三）》的通知(浙高法民一〔2015〕9号)，第十三条，劳动者在元旦、春节等法定节假日工作的，加班工资如何计付？答：根据《劳动法》第四十四条规定，元旦、春节等法定节假日安排劳动者工作的，支付不低于工资百分之三百的工资报酬。法定节假日计薪，不影响加班工资的计付。劳动者在法定节假日工作的，加班工资应当按照百分之三百工资报酬标准另行计付。因此，金元法在职期间应得工资及加班费应为13793.1元(6000元/月÷21.75天/月×20天＋6000元/月÷21.75天/月×4天＋6000元/月÷21.75天/月×10天×2倍＋6000元/月÷21.75天/月×2天×3倍)，其中工作日工作20天，休息日工作10天,带薪法定节假日4天，法定节假日工作2天。三、原审判决认定三昌装饰公司应支付金元法2017年10月20日至2017年10月23日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额827.59元，系计算错误，少计算一天。2017年10月20日至2017年10月23日，金元法均正常上班，应为4天的工资1103.45元。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决第一、二项；2.改判三昌装饰公司支付金元法2017年9月20日至2017年10月23日期间工资及加班费差额9068.97元；3.改判三昌装饰公司支付金元法2017年10月20日至2017年10月23日期间未订立书面劳动合同的二倍工资差额1103.45元。 针对金元法的上诉，三昌装饰公司未做答辩。 二审期间，金元法、三昌装饰公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。关于金元法要求三昌装饰公司支付2017年9月20日至2017年10月23日期间工资及加班工资差额的请求。根据微信聊天记录、支付宝转账记录及当事人可以印证的相关陈述，原审法院所认定的三昌装饰公司已实际向金元法支付的工资款项数额依据充分，故应予以确认。在扣减已支付工资款项的基础上，原审法院所核算的尚应由三昌装饰公司向金元法支付的工资及加班工资差额，并无不当。因此，金元法的该项上诉理由不能成立，无法予以采信。关于未签书面劳动合同的二倍工资差额。用人单位自用工之日起超过1个月不满1年未与劳动者订立书面劳动合同的，应当向劳动者每月支付二倍的工资。本案中，自金元法于2017年9月20日进入三昌装饰公司工作至2017年10月23日解除劳动合同为止，三昌装饰公司未依法与金元法签订书面劳动合同。三昌装饰公司未在法定期限内与金元法签订书面劳动合同，应承担支付相应期间二倍工资差额的责任。在前述已判定由三昌装饰公司支付加班工资的情形下，原审法院所核算的自2017年10月20日至2017年10月23日期间应由三昌装饰公司向金元法支付的未签书面劳动合同的二倍工资差额在合理范围内，故应予以确认。综上，金元法的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由金元法负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵为民 审 判 员 陈 艳 审 判 员 睢晓鹏 二〇一八年十二月十二日 法官助理 秦海龙 书 记 员 董 悦