福建省福州市鼓楼区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0102民初7753号 原告：福建五虎山医药科技发展有限公司，住所地：福州市鼓楼区六一北路328号金源花园源盛大夏2402单元，统一社会信用代码：9135010206228765XX； 法定代表人：林海银，职务：总经理 委托诉讼代理人：林琰、林建明，福建海山律师事务所。 被告：刘绍华，男，汉族，1976年3月1日出生，住福建省福州市仓山区。 委托诉讼代理人：林金妃，福建凯峰律师事务所律师。 原告五虎山医药科技发展有限公司（以下简称五虎山公司）诉刘绍华代理权合同纠纷一案，本院于2018年5月2日立案后，依法适用普通程序，并分别于2018年9月3日和2018年9月28日两次公开开庭。原告五虎山公司的法定代表人林海银及委托诉讼代理人林建明，被告刘绍华及其委托诉讼代理人林金妃等到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 五虎山公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令刘绍华退还五虎山公司确标保证金45万元及利息（依据银行同期贷款率，从起诉之日起计算至被告退还全部保证金之日止）；2、依法判令刘绍华向五虎山公司返还代垫货款50700元及利息（依据银行同期贷款率，从起诉之日起计算至被告退还全部保证金之日止）；3、依法判令刘绍华向五虎山公司支付药品返利费用40404元及利息（依据银行同期贷款率，从起诉之日起计算至被告退还全部保证金之日止）；4、本案的诉讼费用全部由五虎山公司承担。 事实及理由：2015年12月21日，五虎山公司授权公司代表詹海骑与刘绍华签订《地区代理协议书》，该协议书约定：1、刘绍华确认五虎山公司取得医药产品“盐酸金刚乙胺糖浆（规格：100ML）”福建地区的销售代理权；2、五虎山公司向刘绍华交纳地区确标保证金450000元；3、违约责任；4、刘绍华指定账户（户名：刘绍华，账号：62×××41，开户行：建设银行福州广达支行）；其他。2015年12月23日，五虎山公司指定詹海华向刘绍华指定账户转入保证金45万元。刘绍华于2015年12月24日向五虎山公司出具《收条》确认收到上述保证金。因上述药品市场销售单价需中标后方能确定，故双方约定上述药品的返利费用在中标确定价格后，再由双方财务人员每月对账确认并由刘绍华向五虎山公司支付。2016年5月至12月间，经双方对账确认，刘绍华需支付返利费用共计120365元，但截至2016年9月18日，刘绍华仅支付79961元，剩余40404元至今未支付。期间，五虎山公司应刘绍华要求，帮忙其代垫货款。五虎山公司于2015年12月24日、2016年7月8日分别代垫货款302700元、15万元，共计汇款452700元作为上述医药产品（数量：50000瓶）的代垫货款；此后，刘绍华返还部分代垫货款或产品，剩余50700元未予返还。截止2016年10月，双方终止地区代理协议，刘绍华拒不返还保证金45万、销售返利费用40404元及剩余代垫货款50700元，共计541104元。五虎山公司经多次催促，刘绍华以各种理由推脱，直至起诉之日，刘绍华仍未支付上述款项。综上，刘绍华故意拒绝支付上述款项的行为，违背了诚实信用原则，侵犯了五虎山公司的合法权益；刘绍华应承担违约责任。 五虎山为支持其诉讼请求，提供以下证据材料：A1公司授权委托书；A2地区代理协议书（福建地区）；A3银行电子回单、A4收条；A5银行转账流水；A6对账表；A7银行转账流水；A8宣传单页；A9福建省医疗机构药品基准采购入围目录（2015年）；A10国控集团流项系统；A11人民法院诉讼费用专用票据（诉讼保全）；A12银行转账凭证；A13微信聊天记录；A14流向表；A15证人詹海骑证言。 刘绍华辩称，1、詹海骑所代表的五虎山公司违约，退还保证金无事实与法律依据；2、不存在五虎山公司帮刘绍华代垫款项的事实；3、刘绍华已经按照实际销量支付给五虎山公司3-6月份的返利费用，因五虎山公司擅自解除合同，且至今没有与刘绍华按约交接，双方没有进行结算，五虎山公司主张7月之后的返利费用刘绍华不予认可；4、诉讼费由法院依法判决。 刘绍华为支持其答辩理由，提供以下证据材料:B1营业执照、销售明细查询表格;B2银行流水;B3催销函;B4结婚证，证明冯丽秀是刘绍华配偶;B5证明;B6流向统计；B7国控公司出具的《证明》；B8国控公司出具的福建地区各医院2016年3月-2016年10月期间的药品流向表及2016年11月-2017年2月的药品退货情况；A9刘绍华自制的退货流向明细表。 本院依法组织当事人进行了证据交换和质证。针对五虎山公司提交的证据，刘绍华对A1、A5、A6、A8–A10、A13、A14的真实性提出异议。本院认为，A1授权委托书虽为单方制作，但詹海骑已出庭作证，证实五虎山公司委托詹海骑与刘绍华签订药品地区代理协议，双方签订相关协议后，亦进行了代理行为，因此该份证据，本院予以确认;A6对账表虽为五虎山单方制作，但经与刘绍华提供的B8国控公司提供的流向表数据对比，与涉案有关药品的销售数据相吻合，刘绍华对A6中与涉案药品有关的销售数量和推广费亦没有异议，对A6中体现该部分内容的真实性本院予以确认；A5、A8–A10、A14未提供原件进行核对，又无其他证据能够佐证，本院不予采信；A13微信聊天记录，五虎山公司提供了原件核对，刘绍华对真实性提出异议，但未提供反证予以佐证，对刘绍华的抗辩，本院不予采纳。针对刘绍华提供的证据，五虎山公司对B6真实性提出异议。本院认为，B6系刘绍华单方制作，又无其他证据予以佐证，本院不予采纳。据此，本院确认A1-A4、A6中与涉案药品有关的数据、A7、A11-A13、A15以及B1-B5、B7-B9等符合真实性、合法性、关联性等特性，可以作为本案认定事实的依据。 根据上述有效证据和当事人庭审陈述，本院确认如下事实： 2015年12月21日，詹海骑受五虎山公司（乙方）委托，与刘绍华（甲方）签订一份《地区代理协议书》，约定：刘绍华授权五虎山公司在福建地区销售协议产品“盐酸金刚乙胺糖浆”，五虎山公司承诺必须完成所代理品种在代理地区的确标任务，否则刘绍华有权扣除保证金并收回代理权，销售指标为正常月任务70000瓶，全年合计840000瓶。五虎山公司应交纳地区确标保证金450000元，确标后转为销量医院开发保证金。在签订协议时需明确约定目标医院开发计划及进院时间，进院时间最迟不能超过三个月，协议终止时，如五虎山公司能在一个月内完成医院交接无遗留问题的，甲方将保证金余额全部退还给乙方，如果五虎山公司不能按时或不移交市场的，刘绍华将视损失情况部分或全部没收五虎山公司的保证金余额。刘绍华根据商业流向按时向五虎山公司支付推广费，为保证医院无产品退货现象，采取隔月压批结算方式结算，即医院进货后需次月仍有进货，甲方向乙方支付前月推广费，如前月未进货，则至医院再进货后支付。合同还约定了保证金指定账户为刘绍华名下62×××41等其他相关内容。 2015年12月23日，五虎山公司委托詹海华向刘绍华指定保证金账户转款450000元。2015年12月24日，刘绍华出具《收条》确认收到上述保证金。同日，五虎山公司通过詹海华账户向刘绍华账户转账302700元，用于向厂家支付药品预付款。后因刘绍华指定配送商国药控股福建有限公司（以下简称国控公司）统一代垫预付款，刘绍华向五虎山公司归还上述代垫款，因误将302700元记成327000元，故于2016年2月5日和2月12日分别向五虎山公司转账200000元和127000元，合计327000元，五虎山公司对上述事实予以确认。 之后，刘绍华分别于2016年5月17日、6月15日（两笔）、7月14日、9月18日向五虎山公司账户转账37835元、83781元、1095元、63115元、27763元，合计213598元，包括涉案产品3月-6月的全部推广费，分别为18795元、37121元、24045元、13475元，合计93436元。之后，双方之间就本案所涉产品的推广费再无账目往来。 庭审中，经双方对账确认如下：2016年3月至10月，五虎山公司向各医院推广盐酸金刚乙胺糖浆，各医院共进货17195瓶（在此期间的退货已扣除），推广费每瓶7元；刘绍华已向五虎山公司支付产品推广费合计93436元；2016年10月之后，五虎山公司不再进行药品推广，2016年11月至2017年2月，各医院陆续对部分药品退货，合计退回2601瓶。 本案主要争议焦点：一、造成五虎山公司不能完成销售任务的原因，是五虎山公司推广不力导致药品积压滞销，还是刘绍华代理的涉案药品在国控公司发货时就存在药效期过短问题；二、五虎山公司支付给孙欣的150000元是否属于替刘绍华支付的代垫款。 针对焦点一，本院认为，首先，根据国控公司提交的《证明》，其作为配送单位，仅能根据采购平台显示的各医院采购计划、销退数量进行药品配送，各医院自助决定是否准许药品采购、退回。五虎山公司对该份证据没有异议。《证明》的陈述亦较符合目前医院药品销售现状。其次，国控公司出具的流向表证明，从国控公司发货的药品中，发货期与药品有效期之间时间差距（以下称为有效期间）大部分在6个月以上。根据五虎山公司核对无异议的刘绍华制作的B9退货明细表（2016年3月-10月）以及B8国控公司出具的流向表显示，2016年11月之前的退货（统计销售数量时已经抵扣），仅有30件有效期间为5个月，2016年11月-2017年2月期间退货的2601瓶的药品中，有100件有效期间为4个月，400件有效期间为5个月，其他药品有效期间均长于6个月，因此，大部分药品在有效期内均有较合理的销售期限。故五虎山公司认为造成医院滞销的主要原因是药品近效期的原因，本院不予采纳。第三，涉案药品销售场所亦较为特殊，在普通药店售卖的药品，消费者有可能对比药品有效期间后，自主选择其他厂家生产的同种药品，但医院开具药品，消费者一般没有选择权，被退回的药品在进货时间大部分药品有6个月以上的有效期间，因此，五虎山公司提出的有效期间问题，不是药品滞销的主要原因。同种药名的药品一般而言，药效差别不大，采用哪一家生产的同名药品，即涉案药品医院销售的数量主要取决于医药代表推广力度。 综上，1、关于推广费即返利费的问题。双方均确认2016年3月-10月各医院销售17185瓶（已扣除期间各医院退回药品），2016年11月-2017年2月退回2601瓶，刘绍华已支付推广费93436元，且刘绍华此前多返还代垫款24300元。据此，刘绍华应向五虎山公司支付推广费102158元【计算方法：7×（17195-2601）】。刘绍华提出，其返还代垫货款时误将302700元记成327000元，多返还的代垫款24300，加上刘绍华此前已经支付的推广费93436元，实际上刘绍华已多支付15578元，应予以返还或抵扣本案有关款项。本院认为，刘绍华要求将此前多支付的代垫款充抵部分推广费，应予以支持，如要求返还则应另案起诉。 2、关于保证金问题。根据《地区代理协议书》第三条保证金制度约定：“……乙方必须按协议任务等参数向甲方交纳市场营销权保证金。乙方应交纳地区确标保证金450000元……”因此，该笔保证金是根据销售指标多少确定金额，且是五虎山公司承诺完成指标任务的保证，而在《地区代理协议书》中约定月任务量7000瓶，年任务数84000瓶，未完成任务数，甲方有权扣除保证金，但并非约定没收保证金。因此，本院认为应根据五虎山公司完成和未完成的任务数，按比例扣除保证金。根据生产批号显示，涉案药品盐酸金刚乙胺糖浆有效期为24个月，而本案药品在发货时最长药效期仅有9个月，从2016年9-10月发货情况看，发货量明显下降，在该期间发货产品药效期间均较短，大部分在4-5个月之间，因此，在2016年10月之后，大量药品的药效期在4个月以内，这对药品后期推广的难度有一定压力，因此，五虎山公司有理由相信此后产品可能有近效期问题，五虎山公司提出要求解除合同，本院予以支持。双方在庭审中确认2016年10月后，五虎山公司不再进行药品推广，刘绍华在庭审中亦确认五虎山公司于2016年10月单方解除合同，因此，刘绍华已经明确知道五虎山公司在2016年10月份之后不会再履行合同，但其未及时采取措施减少损失，该部分应由刘绍华自行承担。据此，五虎山公司在签订《地区代理协议书》之后，未能按约完成月销售量70000瓶，年销售量840000瓶的任务，应对2016年3月-2016年10月期间未能完成任务数承担违约责任，刘少华有权扣除保证金300000元（计算方式：450000÷12×8）。刘绍华应返还五虎山公司部分保证金150000元，同时基于刘绍华提出的愿意将多返还款项抵扣涉案款项的意见，将刘绍华此前多支付的代垫款余款15578元予以充抵后，刘绍华尚需返还五虎山公司保证金134422元。刘绍华提出因五虎山公司未进行交接，造成其巨大损失，本院认为，损失应排除刘绍华未及时止损的扩大损失部分，且因刘绍华未在法定期限提起反诉，不属于本案审理范围，本案中不进行审查。 针对焦点二，双方在庭审中均确认孙欣系南京康基医药科技有限公司（以下简称康基医药公司）员工。刘绍华认为该笔款项是五虎山公司与康基医药公司的交易行为和货款往来，与其无关。五虎山公司提出其转账给孙欣的150000元是200箱药品的货款，用于替换此前刘绍华通过国控公司发货的过期药品，但又陈述厂家拒绝退款，要求其对过期药品自行处理。本院认为，五虎山公司通过刘绍华代理的药品均是从国控公司统一配送，由国控公司统一向厂家预付货款，如果因药物过期需要退换货，理应由五虎山公司与国控公司或者刘绍华进行磋商，由五虎山与国控公司或者刘绍华之间发生货款往来，同时，按照常理，退换过期药物无需另行支付货款，但五虎山公司将150000元货款直接转账给康基医药公司员工孙欣，五虎山公司亦确认康基医药公司不同意退款，说明康基医药公司亦不认可五虎山公司所述的该批药品用于替换过期药品。五虎山公司提交的证据A13刘绍华的微信记录，仅能证明刘绍华向其提供了孙欣的银行卡号，但不能直接证明150000元系其为刘绍华的代垫款。综上，五虎山公司未提交证据证明150000元该笔款项购买的200箱药品是用于替换此前刘绍华代理的过期药品，亦未证明其支付150000元系替刘绍华代垫的货款。因此，刘绍华抗辩该笔款项系五虎山公司与康基医药公司之间的交易行为，与其无关，上述抗辩本院予以采纳。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条，第一百一十三条第一款，以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、刘绍华应于本判决生效之日起十日内向福建五虎山医药科技发展有限公司退还保证金134422元； 二、驳回福建五虎山医药科技发展有限公司其他诉讼请求。 若未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案案件受理费9211元，保全费3225元，合计12436元，由福建五虎山医药科技发展有限公司负担9347元，由刘绍华负担3089元。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审 判 长  黄 晖 人民陪审员  陈春燕 人民陪审员  吴玲娟 二〇一八年十月十六日 书 记 员  董 丹 附相关法律条文： 一、《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。 当事人应当遵循诚实信用原则，根据合同的性质、目的和交易习惯履行通知、协助、保密等义务。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十三条第一款当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定，给对方造成损失的，损失赔偿额应当相当于因违约所造成的损失，包括合同履行后可以获得的利益，但不得超过违反合同一方订立合同时可以预见或者应当预见到的因违反合同可能造成的损失。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。