四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）川13刑终317号 原公诉机关四川省南充市高坪区人民检察院。 上诉人（原审被告人）滕凡（曾用名滕红），男，1963年8月25日出生，四川省广安市广安区人，汉族，大学文化，住南充市顺庆区。2001年7月任原南充顺达房地产开发公司总经理；2004年5月任南充中天房地产开发公司法定代表人，同年8月任经理；2007年4月任南充市国有资产投资经营有限责任公司副总经理，2008年5月任党委委员、董事会成员，同年6月任总经理，2013年1月任委员会委员、书记、董事、总经理、副董事长，2014年9月，暂行法定代表人职责。2018年1月23日因本案被留置，同年4月20日被逮捕。现羁押于南充市看守所。 辩护人何春，四川惠博律师事务所律师。 辩护人张潇潇，四川惠博律师事务所律师。 原审被告人郑泽，男，1964年2月9日出生，四川省南充市顺庆区人，汉族，中专文化，住成都市锦江区。2001年4月任原南充顺达房地产开发公司法定代表人；2001年9月任南充中天房地产开发公司法定代表人，2004年6月辞去公职。2018年3月20日因本案被留置，同年4月20日被逮捕。现羁押于蓬安县看守所。 辩护人何良平，四川泰宇律师事务所律师。 辩护人李雨峰，四川泰宇律师事务所（实习）律师。 四川省南充市高坪区人民法院审理四川省南充市高坪区人民检察院指控原审被告人滕凡犯贪污罪、受贿罪、国有公司人员滥用职权罪，原审被告人郑泽犯受贿罪一案，于2018年10月22日作出（2018）川1303刑初112号刑事判决。原审被告人滕凡不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。合议庭经过阅卷，审查滕凡的上诉意见，讯问了滕凡，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定: 一、1992年9月，四川省南充顺达房地产开发公司（以下简称顺达房地产公司）依法申请成立，其经济性质为全民所有制企业；2001年4月，被告人郑泽任顺达房地产公司法定代表人；2001年9月，顺达房地产公司变更为四川省南充中天房地产开发公司（以下简称中天公司），其经济性质为国有经济。2001年7月，被告人滕凡任顺达房地产公司总经理，2004年5月任中天公司法定代表人，同年8月任中天公司经理。2008年6月，滕凡任南充市国有资产投资经营有限责任公司（以下简称南充国投公司）总经理。2001年至2004年，时任顺达房地产公司法定代表人的郑泽伙同总经理滕凡，在开发长顺楼、丽景花园项目中，利用职务上的便利，共同收受他人财物共计人民币83.0284万元，其中共同索贿81.0284万元。2008年至2017年，滕凡还利用职务之便收受他人人民币37.3万元。具体犯罪事实如下： （一）2001年上半年，时任顺达房地产公司法定代表人的被告人郑泽与任该公司总经理的被告人滕凡利用职务之便，在开发长顺楼项目中，共同向该项目承建商林某1索要回扣人民币15万元，收受回扣人民币2万元，其中郑泽分得10万元，滕凡分得7万元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的中标通知书、建设工程施工合同、房屋建筑工程质量保修书、记账凭证、银行转账凭条、收条、证人林某1、林某2、沈某1的证言、被告人滕凡、郑泽的供述与辩解等证据予以证实。 （二）2002年10月至2004年期间，时任中天公司法定代表人的被告人郑泽与时任总经理的被告人滕凡在开发丽景花园项目中，利用职务之便，共谋向项目承建商杜某1、熊某、李某1、沈某2索要回扣人民币66.0284万元。其中，郑泽分得30万元，滕凡分得36.0284万元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的建设工程规划许可证副本、中国工商银行房地产业借款合同、免于招标通知书、中标通知书（Ｂ栋）、建设工程施工合同、拨款记录及取款凭证、记账凭证、领条、商品房买卖合同、记账凭证、情况说明、机动车强制保险单、证人沈某2、李某1、熊某、杜某1、沈某1、张某1、刘某1、冯某1、刘某2、魏某、杨某1、金某、蒲某的证言、被告人滕凡、郑泽的供述与辩解等证据予以证实。 （三）2008年至2010年，被告人滕凡利用其任南充国投公司副总经理、中天公司董事长职务之便，在中天公司开发中旺雅居项目中接受张某2请托，向中天公司总经理杨某2打招呼，让其在项目承建上关照张某2。2008年7月，张某2挂靠的建筑公司顺利中标。张某2为感谢滕凡的关照，先后送给滕凡现金人民币共计4万元。其中，2008年下半年的一天送给滕凡3万元，2009年春节送给滕凡0.4万元，2009年中秋节送给滕凡0.4万元，2010年春节送给滕凡0.2万元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的工程建设项目报建表、建设工程施工合同、收条、领条、证人张某2、杨某2、魏某的证言、被告人滕凡的供述与辩解等证据予以证实。 （四）2013年，中天公司开发中天阳光商务中心项目，承建商魏某找到时任南充国投公司副总经理、董事长的被告人滕凡，请求滕凡为其投标、中标提供帮助。滕凡接受魏某的请托，让魏某挂靠的南充市第四建筑总公司顺利中标。为感谢滕凡的关照，从2015年到2017年，魏某先后送给滕凡现金人民币14.3万元。其中，2015年上半年魏某安排杜某2送给滕凡2万元，2015年5月，滕凡以借款为名收受魏某10万元，2015年下半年魏某以打麻将输钱方式送给滕凡1.8万元，2017年春节期间，魏某安排杜某2送给滕凡0.5万元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的招标竞选中天阳光商务中心建设项目寻求合作伙伴的请示、合作开发协议、收款收据、记账凭证、现金交款单、证人魏某、杜某2、冯某2、何某1的证言、被告人滕凡的供述与辩解等证据予以证实。 （五）2013年5、6月份，时任南充国投公司总经理的被告人滕凡接受南充鼎兴理财公司合伙人谭某的请托，违规为鼎兴公司承租南充国投公司门面提供帮助，与时任宏信证券营业部副主任谢某1商量，由宏信证券出面租赁后再转给鼎兴理财公司承租，致使鼎兴理财公司未通过公开招投标便承租到该门面。2013年6月，谭某为感谢滕凡的关照，在其办公室送给滕凡现金人民币18万元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的安某身份证、取款凭证、四川天府银行取款记录、借支单、房屋租赁合同、交易记录、南充国投公司会计凭证、发票、存款凭证、资产管理办法、证人谭某、韩某1、谢某1、陈某1、曹某、申某、韩某2、安某、邓某的证言、被告人滕凡的供述与辩解等证据予以证实。 （六）2014年、2015年春节，南充市顺庆区西城街道办事处红花街社区主任黄某为感谢时任南充国投公司副总经理的被告人滕凡在租赁房屋上的关照，先后两次送给滕凡现金人民币共计0.4万元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的房屋租赁合同、会计凭证、证人黄某、敬某的证言、被告人滕凡的供述与辩解等证据予以证实。 （七）2015年下半年，南充国投公司房屋承租人袁某1为感谢时任南充国投公司副总经理的被告人滕凡同意报销租赁房屋的天然气安装费和少收租金3万余元，先后两次送给滕凡现金人民币共计0.2万元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的房屋租赁合同、证人袁某1的证言、被告人滕凡的供述与辩解等证据予以证实。 （八）2017年春节，南充市顺庆区果山街社区书记董某为感谢被告人滕凡给予该社区租赁南充国投公司房屋租金上的关照，送给其现金人民币0.4万元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的支出证明单、证人董某、刘某3的证言、被告人滕凡的供述与辩解等证据予以证实。 二、2005年初，时任中天公司副经理的王朝晖经任总经理的被告人滕凡同意，将顺达公寓3幢7层12号房以人民币20万元出售给购房户梅某。2006年8月24日，梅某找到王朝晖交购房款，滕凡授意王朝晖和时任中天公司会计的景华将20万元购房款不入账，交由景华存入个人银行账户，滕凡从中拿走5万元，并授意王朝晖、景华各拿5万元自用。后王朝晖从景华处拿走3万元，景华自己拿走5万元，余下7万元被滕凡拿走。2007年11月，景华将该房屋按给工商银行抵债方式从中天公司库存中下账。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的以物抵债意向书、以物抵债协议书、中国工商银行南充市果州支行文件、承诺书、商品房买卖合同、南充市销售（转让）不动产发票、会计凭证、银行存款记录、证人何某2、庞某、龙某、梅某、伍某、杨某2、谢某1、熊某、李某2、李某3的证言、梅某的辨认笔录、同案犯王朝晖、景华的供述、被告人滕凡的供述与辩解等证据予以证实。 三、2006年3月，南充国投公司取得位于南充市顺庆区，面积12442.73平方米的国有划拔土地。2009年8月，时任南充国投公司总经理的被告人滕凡违反资产管理相关规定，在未通过领导班子集体研究，未作评估，未向市国资委汇报，未经市国土局审批的情况下，擅自决定将该宗土地租赁给郑某、袁某2、杨如金三人。 2013年下半年，明某找到被告人滕凡，要求租赁该宗土地，以其四川东江农业公司（乙方）与南充国投公司（甲方）合作经营办厂的名义签订了十年期限的《合作经营协议》。协议约定“合同期间内，乙方可以在宗地上进行建设，按照项目需要修建相关建筑物（产权归乙方）。届时，甲方应予以配合申报相关行政许可，协助办理相关权属证书”。后滕凡认为十年期限不符合规定，安排公司资产管理部经理杨某4与明某重新签订土地租赁合同。2015年3月，南充国投公司与四川豪仕机械设备租赁有限公司（下称豪仕公司）签订了五年的土地租赁合同，约定将该宗地全部租赁给豪仕公司，年租金4万元，并再次约定了上述内容。因原租赁户郑某不愿搬离，一直在该宗地北侧土地上经营租赁业务，豪仕公司实际租赁南侧土地。 2015年下半年，明某与其合伙人杜某3开始在租赁地块南侧土地上违法搭建彩钢棚，至2017年11月搭建违法建筑10735．82平方米，并将其隔成20个租赁单元对外出租获利。郑某在北侧土地上违法搭建277.47平方米。该宗租赁土地上共计搭建违法建筑11013.29平方米。 2017年10月，南充国投公司租赁土地上违规搭建彩钢棚的问题被电视台暗访曝光，政府对违规搭建问题进行清理整治。在拆除过程中，明某及其合伙人杜某3、众多分租户阻挠拆除，三次发生报警事件。杜某3在麻辣社区网站上发布不实言论。该宗土地租赁问题在社会上造成恶劣影响。2017年底，南充国投公司租赁土地上的违法搭建彩钢棚被拆除，南充国投公司为此支付拆除费、搬迁奖励费共计人民币42.5214万元。经评估，南充国投公司该宗土地自2009年8月至2017年8月，土地租赁价应为人民币101.87万元，南充国投公司实际收取租金31.41万元，导致租金损失70.46万元。 原判认定上述事实，有经庭审举证、质证并经合议庭确认的资产管理办法、关于准予施行公司财务补充管理办法（本部）的通知、合同管理办法、2003年6月四川省国有土地租赁办法、划拨土地使用权管理暂行办法、城镇国有土地使用权出让和转让暂行条例、南充市企业国有资产监督管理实施办法、场地租赁协议、合作经营协议书、土地租赁合同、评估报告、南充国投公司财务资料、南充市房屋面积测绘报告、现金支票存根、收条、关于支付拆迁奖励的说明、滑滩河赵家坝土地仓库租赁户提前搬迁奖励、麻辣社区截图、南充电视台阳光问政节目截图、接（报）处受理报警登记表、南充国投公司申请改变国有土地用途的请示、规划委地块用途说明及相关书证、证人罗某、杨某3、张某3、石某、杨某4、马某、王某、谢某2、陈某2、蔡某、杨某5、郑某、袁某2、杨某6、明某、姜某、杜某3、李某4、张某4、向某、万某、甘某、周某的证言、被告人滕凡的供述与辩解等证据予以证实。 针对全案事实，原判还确认了经庭审举证、质证的企业法人申请开业登记注册书、企业申请变更登记注册书、企业法人营业执照、四川省南充市信托投资公司南信发(2001)69号文件、南充国投公司南国资办发(2004)3号文件、南充市财政局南财人[2007]13号文件、中共南充市政府国有资产监督管理委员会南国资党[2008]29号文件、南充国投公司董事会南国投董[2008]1号文件、中共南充市政府国有资产监督管理委员会南国资党[2013]2号、[2013]5号、[2014]49号文件、四川省南充市信托投资公司南信发（2001）24号文件、南充市人民政府整顿信托投资公司清算组南清发[2004]3号文件、四川省行政事业单位资金往来结算票据、南充市监察委员会立案决定书、留置决定书、解除留置决定书、扣押决定书、扣押物品清单、结算票据、被告人滕凡、郑泽的户籍信息等证据。 原判认为，被告人滕凡、郑泽身为国家工作人员，利用职务上的便利，共同非法收受他人现金人民币83.0284万元，其中共同索贿81.0284万元，滕凡还利用职务之便单独收受他人现金人民币37.3万元，为他人谋取利益，其行为均构成受贿罪。二被告人具有索贿情节，应当从重处罚。滕凡利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞国有公司财产人民币20万元，其行为构成贪污罪。滕凡作为国有公司的工作人员滥用职权，致使国家利益造成重大损失，其行为构成国有公司人员滥用职权罪。滕凡犯数罪，应当数罪并罚。滕凡虽未主动投案，但归案后如实供述办案机关还未掌握的贪污和受贿犯罪事实，对其贪污罪和受贿罪，应当认定为自首，可以从轻或者减轻处罚。郑泽归案后能如实供述犯罪事实，坦白认罪，可以从轻处罚。郑泽已向办案机关退缴全部受贿赃款，可以从轻处罚。滕凡退出了部分赃款，可酌定从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条第一款、第三百八十三条、第三百八十五条、第三百八十六条、第一百六十八条、第二十五条、第五十二条、第五十三条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第六十九条和《最高人民法院关于处理自首和立功若干具体问题的意见》第三条、《最高人民法院最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》第二条、第十八条、第十九条之规定，判决：一、被告人滕凡犯受贿罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币20万元；犯贪污罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币10万元；犯国有公司人员滥用职权罪，判处有期徒刑一年。数罪并罚，决定执行有期徒刑六年，并处罚金人民币30万元；二、被告人郑泽犯受贿罪，判处有期徒刑三年，并处罚金人民币20万元；三、被告人滕凡所退赃款人民币55.445万元、被告人郑泽所退赃款人民币40万元，予以没收。四、继续追缴被告人滕凡违法所得人民币36.8834万元，上缴国库。 上诉人（原审被告人）滕凡的上诉意见是：1.原判认定其以借款为名收受魏某人民币10万元错误，该笔款项是借款性质。2.原判认定其在丽景花园项目中有索贿行为错误，其向熊某收受的好处费是熊某事先承诺的。3.原判认定其贪污人民币20万元金额错误，应当将其用于公务支出和借给李余东治病的部分扣除。4.原判认定其擅自决定将滑滩河土地租赁郑某、袁某2、杨如金错误，其事先对该宗地块的租赁事宜并不知情，仅仅是工作失职，并非滥用职权，且租金损失评估过高。 二审审理查明的事实和确认的证据与一审法院认定的一致。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）滕凡、原审被告人郑泽身为国家工作人员，利用职务上的便利，为他人谋取利益，共同收受他人贿赂款共计人民币83.0284万元，其中共同索贿人民币81.0284万元，滕凡还单独收受他人贿赂款人民币37.3万元，均属数额巨大，应当以受贿罪追究刑事责任。二人有索贿情节，应当从重处罚。滕凡利用职务上的便利，伙同他人共同侵吞国有公司财产人民币20万元，数额巨大，应当以贪污罪追究刑事责任。滕凡作为国有公司的工作人员滥用职权，致使国家利益造成重大损失，应当以国有公司人员滥用职权罪追究刑事责任。滕凡一人犯数罪，应当数罪并罚。滕凡归案后，如实供述司法机关还未掌握的本人的贪污和受贿犯罪事实，应当以自首论，可以从轻或者减轻处罚。郑泽归案后，如实供述自己的罪行，系坦白，可以从轻处罚。滕凡部分退赃，郑泽全部退赃，均作为量刑情节予以考虑。滕凡关于“原判认定其以借款为名收受魏某人民币10万元错误，该笔款项是借款性质。”的上诉意见。经查，滕凡在侦查阶段的供述和证人魏某的证言证实，因滕凡在中天阳光商务中心项目中给予了魏某诸多关照，魏某承诺给滕凡200万元的感谢费，但一直未兑现，后滕凡以借款的名义向魏某要了10万元，滕凡未出具借条，亦未返还该笔款项，故原判认定滕凡以借款为名收受魏某人民币10万元正确。滕凡关于“原判认定其在丽景花园项目中有索贿行为错误，其向熊某收受的好处费是熊某事先承诺的。”的上诉意见。经查，滕凡、郑泽在侦查阶段的供述和证人沈某2、李某1、熊某、杜某1的证言证实，在丽景花园项目的开发过程中，滕凡与郑泽事先共同商量向承建商提取回扣款的比例和如何分配回扣款，具体由滕凡负责与承建商商谈。后滕凡在与承建商沈某2、李某1、熊某、杜某1签订合同前，明确提出收取回扣一事，四人均表示同意。故原判认定滕凡有索贿行为正确。滕凡关于“原判认定其贪污人民币20万元金额错误，应当将其用于公务支出和借给李余东治病的部分扣除。”的上诉意见。经查，本案无证据证实滕凡将贪污款用于单位公务支出。即使其将贪污款用于公务支出和出借给他人，亦属于犯罪行为实施完毕后的事后行为，即犯罪既遂之后赃款去向问题，不应当在犯罪数额中扣减，故原判认定其贪污人民币20万元正确。滕凡关于“原判认定其擅自决定将滑滩河土地租赁给郑某、袁某2、杨如金错误，其事先对该宗地块的租赁事宜并不知情，仅仅是工作失职，并非滥用职权，且租金损失评估过高。”的上诉意见。经查，滕凡在侦查阶段的供述和证人杨某4、罗某的证言证实，将滑滩河土地租赁给郑某、袁某2、杨如金等人，事先向滕凡进行了汇报，且经过滕凡同意后实施，故滕凡关于事先对该宗地块的租赁事宜不知情的上诉意见与查明的事实不符。滕凡公然违反南充国投公司《资产管理办法》等相关规定，在未经公司总经理办公会研究，未对租金价格进行评估，未报经市国资委备案审批的情况下，擅自决定案涉土地租赁事宜，致使国家利益遭受重大损失，其行为属于滥用职权，而非失职。案涉地块租金评估报告程序合法，且评估机构具备法定资质，原判采信该评估报告并无不当。综上，原判认定事实和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审判长 尹 林 审判员 王 锐 审判员 李碧英 二〇一八年十二月二十八日 书记员 罗 杨