重庆市江津区人民法院民 事 判 决 书(2017)渝0116民初8617号原告：刘位宽，男，汉族，1971年12月25日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：曹承晋，重庆渝津律师事务所律师。被告：重庆展速物流有限公司，住所地重庆市江津区德感下河街**教办集资楼**1-6-2，统一社会信用代码91500116073652982P。负责人：陈顺锋。委托诉讼代理人：洪晨，重庆市江津区德感法律服务所法律工作者。被告：袁忠容，女，汉族，1971年6月13日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：涂贵香，重庆市江津区德感法律服务所法律工作者。委托诉讼代理人：洪晨，重庆市江津区德感法律服务所法律工作者。被告：刘桐彤，女，汉族，1997年10月18日出生，住重庆市江津区。委托诉讼代理人：郭庆，重庆市江津区德感法律服务所法律工作者。被告：王治碧，女，汉族，1946年7月24日出生，住重庆市潼**。原告刘位宽与被告重庆展速物流有限公司（以下简称展速公司）、袁忠容、刘桐彤、王治碧合伙协议纠纷一案，本院于2017年8月14日立案后，依法适用简易程序于2017年9月25日、11月1日、12月19日公开开庭进行了审理，后依法转为普通程序于2018年7月12日、10月8日公开开庭进行了审理。原告刘位宽及其委托诉讼代理人曹承晋，被告展速公司的委托诉讼代理人洪晨，被告袁忠容的委托诉讼代理人涂贵香、洪晨，被告刘桐彤的委托诉讼代理人郭庆到庭参加诉讼，被告王治碧经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。审理期间，双方当事人曾申请庭外和解，和解期限届满，但未达成协议。经本院审判委员会讨论决定。本案现已审理终结。原告刘位宽向本院提出诉讼请求：被告展速公司、袁忠容支付原告加工费1000000元。2017年8月29日，原告申请追加刘桐彤为本案被告，并于2017年9月8日将诉讼请求变更为：被告展速公司、袁忠容、刘桐彤支付原告加工费3000000元及资金占用损失（以3000000元为基数，按年利率6%，从2015年11月1日起计算至实际付清为止）。2018年3月15日，原告将诉讼请求变更为：1.解除原告与被告展速公司的合伙关系，对合伙期间事务进行清算，并退还原告出资本金1144298.50元，支付原告应分得利润1779990元；2.被告袁忠容、刘桐彤将其占有的展速公司财产归还，直接向原告支付应归还原告所有的本金和利润，并按银行同期贷款利率从实际占有之日起支付资金占用利息；3.被告展速公司、袁忠容、刘桐彤支付原告资金占用损失（以2924288元为基数，按年利率6%，从2016年11月1日起计算至实际付清为止）。2018年7月24日，原告申请追加王治碧为本案被告，并于次日将诉讼请求最后变更为：1.解除原告与被告袁忠容及案外人刘刚（已死亡，由被告刘桐彤、王治碧继承）的合伙关系，对合伙期间的事务进行清算；2.被告袁忠容及刘刚财产继承人刘桐彤、王治碧退还原告出资本金1144298.50元，并支付原告应分得的利润1779990元；3.被告袁忠容、刘桐彤、王治碧支付原告资金占用损失（以2924288元为基数，按年利率6%，从2016年11月1日起计算至实际付清为止）；4.被告展速公司对被告袁忠容、刘桐彤、王治碧的支付义务承担连带责任。事实和理由：原告与刘刚、袁忠容夫妇系多年的朋友加“自家人”关系，刘刚与刘位宽同姓，袁忠容是刘位宽妻子袁美容的长辈，两家多年你来我往走动，刘位宽一直未发现该二人早已登记离婚。2013年8月，原告与刘刚、袁忠容夫妇达成口头合伙协议：以展速公司名义与重庆江增铸造有限公司（以下简称江增公司）签订承揽合同，原告占50%，刘刚与袁忠容占50%。后双方以展速公司名义于2013年8月、2014年8月和2015年8月三次与江增公司签订承揽合同（合同期限至2016年8月25日届满），原告负责加工事务的具体管理，刘刚与袁忠容负责合伙财务。合伙期间，江增公司按约将加工费转账至展速公司账户。2013年8月至2015年11月，原告支出工人工资、材料费等共计3506503.50元，而刘刚分数次支付原告共计2224400元，袁忠容支付原告137805元，差额部分1144298.50元即为原告垫资款。由于刘刚与袁忠容一直不公开合伙财务收入，双方于2015年10月因结算问题发生矛盾。为维护自身合法权益，原告决定起诉，由于原告不懂法，在咨询了几位法律工作者和律师后，采纳了他们的建议，先以劳动纠纷提起诉讼，后又以挂靠纠纷提起本案诉讼。经过三次庭审，法院查明本案基础法律关系为合伙，且合伙亦为事实真相，原告遂变更为以合伙纠纷主张权利。被告展速公司辩称，1.原告变更诉讼请求程序不合法，法院应告知其另案诉讼。本案于2017年8月14日立案，2017年12月19日第三次庭审法庭辩论终结，而原告于2018年3月15日提出变更诉讼请求申请，违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》关于变更诉讼请求应在举证期限届满前或法庭辩论终结前的规定。另法院于2018年6月22日作出简转普裁定，在第四次庭审（2018年7月12日）时明确告知本案转为普通程序审理的原因系原告变更诉请致案情发生变化，法院明知原告提出变更诉请的理由不合法仍然予以准许，故程序不合法；2.原告于2013年8月25日进入被告展速公司工作，负责全权管理，主要代表展速公司支付工人工资、借资，购买劳动工具、材料等，其工资为年薪，行为系职务行为。2015年11月25日原告自动离开展速公司。原告与展速公司之间的关系已经生效法律文书确定为原告是展速公司的劳动者。原告多次以不同标的向仲裁机关、法院主张权利，不低于三十次的庭审，均证实原告就是展速公司的劳动者，与展速公司之间不存在借资、垫资、挂靠、合伙等关系。所以本案原告提出存在合伙关系的理由不成立，且原告在除开本案以外的庭审笔录和自己的申请书中均自认与展速公司及刘刚、袁忠容不存在合伙关系。综上，原告诉称不属实，请求驳回原告的诉讼请求。被告袁忠容辩称，1.同意展速公司的答辩意见；2.袁忠容与刘刚原系夫妻关系，已于2001年离婚。原告与展速公司系劳动关系，袁忠容不是本案适格主体；3.原告变更诉讼请求是对诉讼标的的变更，不仅变更了法律关系的性质还变更了具体的诉讼请求以及诉讼主体，与本案原来的挂靠合同关系属不同法律关系，因此应当另案起诉。请求驳回原告的诉讼请求。被告刘桐彤辩称，1.在本案原告原来主张的挂靠合同纠纷中，原告于2017年8月29日以刘桐彤系袁忠容之女，展速公司部分转款进入刘桐彤银行账户为由，追加刘桐彤为挂靠合同纠纷的被告。在刘桐彤不是挂靠合同纠纷的适格被告，且与展速公司无任何关联的情况下，经过几次庭审法庭辩论终结后，原告变更诉讼请求，又以刘桐彤系刘刚继承人为由要求刘桐彤对合伙关系承担责任。原告变更诉讼请求是从挂靠关系到合伙关系的基础法律关系的变更，也是对刘桐彤从挂靠连带责任到对刘刚的继承责任的变更，法律关系上不具关联性，也违反了《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》关于变更诉讼请求的规定。且在第二次庭审中，审判员曾向原告询问是否变更诉讼请求，而当时原告予以拒绝。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条，当法院认定法律关系性质与原告主张不一致时，向当事人释明询问是否变更诉讼请求，此时当事人应变更诉请，否则将导致败诉的后果；2.刘桐彤系在校学生，长期由其母亲袁忠容陪同学习，对刘刚的工作事务一概不知情，且刘刚系因病去世，对刘刚的财产并未进行清理继承，因此刘桐彤不应承担支付责任。另重庆市第五中级人民法院（2016）渝05民终4943号民事判决书，已对刘刚与原告不是合伙关系进行了查明认定，更谈不上刘桐彤是否需要继承。因此被告刘桐彤不论是从程序上还是事实上，与本案均无关联，且原告变更诉请程序严重违法，请求驳回原告的诉讼请求。被告王治碧提交书面答辩状辩称，1.王治碧不是本案适格主体，不是合伙关系当事人，且已提交放弃财产继承权声明书，已明确表示放弃对刘刚遗产的继承权；2.从诉状可知，原告是与被告展速公司建立的合伙关系，刘刚作为展速公司的法定代表人，其履行职务的行为，法律后果应由展速公司承担，与个人无关；3.原告没有证据证明其出资情况，也没有证据证明王治碧收取或者继承了原告的出资款，其出资款已转化为合伙财产，合伙协议解除并清算后，原告只能分配清算后的剩余财产，故其诉请退还出资款不成立；4.原告主张的资金占用损失无约定，其计算基数及起算时间亦无事实和法律依据。综上，请求驳回原告的诉讼请求。原告刘位宽围绕诉讼请求依法提交了以下证据：法庭审理笔录（2016年2月18日、8月2日、9月29日、10月8日、11月1日）、代理词、证据清单，拟证明展速公司在此前的庭审中承认原告与刘刚、袁忠容存在合伙关系；调查笔录（2016年10月18日）袁忠容与原告之妻袁美容的通话录音（2015年10月18日，庭审中原告出示原始载体）证据2、3拟证明袁忠容承认与原告刘位宽系合伙关系；会议纪要，拟证明原告代表展速公司与江增公司协商价格问题，原告系合伙人；加工承揽合同、房屋及设备租赁协议、安全生产管理协议书、劳动纪律及规章制度细则、人员分工及职责、员工用房租用协议、水电气卡，拟证明合伙双方以展速公司名义与江增公司签订承揽合同，由江增公司提供房屋和设备，展速公司提供劳务，并承担加工过程中的钢丸等耗材费用；中毒事故应急救援演练方案、纠正措施处理通知单、员工违规行为处理办法，拟证明原告是合伙人；证人苏武群、何灼银的证言，拟证明原告与刘刚、袁忠容之间存在合伙关系；承揽费用结算单（2013年9月至2015年10月），拟证明该期间内的承揽收入；展速公司银行流水及整理清单，拟证明江增公司在原告与刘刚、袁忠容合伙期间（2013年8月25日至2016年9月30日）向展速公司支付加工费8702096.58元，该款由刘刚和袁忠容支配，转入袁忠容银行账户5450000元，转入刘刚银行账户2395000元，转入刘桐彤银行账户190000元；钢丸移交表，拟证明2016年底合伙终结时，被告刘刚、袁忠容将合伙所购材料转让，收到转让费145000元；申请及会计凭证，拟证明江增公司代展速公司支付重庆幸光钢丸有限公司（以下简称幸光公司）货款135000元；（证据9至11反映合伙期间收入共计8982096.58元）原告之妻袁美容在邮政银行账户流水，拟证明原告通过其妻在邮政银行贷款250000元用于合伙经营；员工工薪表3本、工人借资及材料支出本（记账簿）4本（记账簿记载：2013年8月24日刘位宽50000元，刘刚50000元；和前面老板结算支出85000元。2014年1月7日刘刚书写：刘位宽之前开支70000元整，刘位宽书写：应补我30000元。记账簿还记载了“刘刚借款”等内容。2015年7月，刘位宽曾将记账簿交刘刚核对，其后收回，刘刚对记账簿部分内容进行了拍照留存，并在展速公司诉刘位宽劳动合同纠纷一案中提交影印件，刘位宽对其真实性无异议），拟证明原告管理合伙事务，支出共计3506503.50元；重庆青蓝机械制造有限公司（以下简称青蓝公司）送货记录，拟证明2014年至2015年9月15日青蓝公司向合伙项目供货共计107410元；幸光公司明细账及会计账簿复印件5页，拟证明从合伙开始至2015年9月14日，幸光公司向合伙项目供货共计383229元。对上述证据,被告展速公司质证称，对证据1、2的真实性无异议，但证据内容反映的只是展速公司在此前案件中的辩解意见，法院并未采信，事实应以法院查明的为准；证据3不应得到法院采信，视听资料与原告提交的文字整理资料内容不符，视听资料声音不清晰、间断，不符合正常视听资料的特点，且该通话内容原告三年前即知晓，却一直未提交，不排除存在剪辑的可能性。另该资料是袁忠容与案外人之间的通话，与本案无关，而袁忠容也并未与袁美容通话；对证据4的真实性无异议，但不能证明原告与刘刚、袁忠容存在合伙关系，只能证明原告与刘刚代表展速公司参与了定价的谈判；对证据5中加工承揽合同、房屋及设备租赁协议、安全生产管理协议书、水电气卡的真实性无异议，对人员分工及职责、员工用房租用协议的真实性有异议。加工承揽合同明确载明原告是委托代理人，原告是展速公司的职工，签订该合同的行为是代表展速公司的职务行为。另租房事实存在，但不是原告提交的这份，是展速公司加盖公章签订的租房合同，房租费也是展速公司交给原告去支付的；对证据6纠正措施处理通知单的真实性无异议，但通知单处理的是展速公司，原告只是负责签收，恰证明原告是展速公司的管理者，对中毒事故应急救援演练方案、员工违规行为处理办法的真实性有异议；证据7证人证言不真实，证人并未参与见证合伙，且无证据证明证人的身份，不能达到原告的证明目的；对证据8的真实性无异议，但该证据只能证明展速公司与江增公司的每月结算情况；对证据9的真实性无异议，关联性有异议，资金流向刘刚、袁忠容是展速公司的内部问题；对证据10的真实性无异议，材料系由展速公司购买而非原告；对证据11的真实性无异议，但仅证明展速公司的正常收入和支出，与合伙关系无关；证据12与本案无关，无法证明袁美容的贷款与被告之间的关系，更不能证明是合伙出资；对证据13的真实性不予认可，该证据系原告个人形成，不能证明原告出资，原告是展速公司的管理者，记账簿由原告保管，平时的开支、工人工资的发放、工作材料的购买基本均是在刘刚处领取现金支出，这也是原告自认的，以上支出款项的行为均系原告的职务行为；对证据14的真实性无异议，但该证据只证明2014年8月26日至2015年7月30日之间的部分供货，青蓝公司向展速公司的供货情况应以展速公司提交的增值税发票为准；证据15幸光公司的会计账簿未加盖幸光公司公章，不予认可，且幸光公司与展速公司存在欠款纠纷，与展速公司有利害关系，证据内容亦存在矛盾之处。综上，原告提交的证据均不能证明原告与被告之间存在合伙关系，且法院的生效判决已查明原告与展速公司之间就是劳动关系。被告袁忠容质证称，对证据3不予认可，对其证明目的有异议。该视听资料与原告提交的文字整理资料内容不符，有明显删减和拼接痕迹，内容不完整。即使真实，该视听资料的部分内容也只能反映原告与刘刚作为展速公司的管理人员所进行的工作上的结算，而不是挂靠或合伙的结算，同时反映原告在展速公司工作的事实，原告与展速公司存在劳动关系；对证据5中加工承揽合同、房屋及设备租赁协议、安全生产管理协议书、劳动纪律及规章制度细则的真实性无异议，对人员分工及职责、员工用房租用协议、水电气卡的真实性有异议。在三份加工承揽合同中，2013年8月25日和2014年8月26日的签字人是袁忠容，2015年8月19日的才是原告作为展速公司的委托代理人签字。后两份合同是针对第一份合同的续签续订，原告是展速公司的职工，系代表展速公司履行职务；对其他证据同意展速公司的质证意见。被告刘桐彤对上述证据质证称，同意展速公司的质证意见。被告王治碧未到庭，视为其放弃质证权利。原告提交的上述证据，被告展速公司、袁忠容、刘桐彤对证据1、2、4、8-11、14的真实性无异议，本院予以确认；证据3原告提交了原始载体，内容涵盖了其整理的文字资料，且被告袁忠容的委托诉讼代理人在庭审中认可与袁美容通话手机号为袁忠容手机号，对该证据本院予以确认；证据5、6反映的是承揽合同的签订及履行，对三份加工承揽合同，双方均无异议，本院予以确认。关于该两组证据中涉及合同履行情况的证据，可结合其他证据反映刘位宽管理合伙事务的事实，本院予以确认；证据13的工薪表有领取工资的工人签字，本院予以确认。关于记账簿，因双方均认可记账簿在原告处，平时的管理、开支是原告在负责，并由原告保管，原告记录的账目虽存在一定的瑕疵，但各项支出涵盖承揽业务的各方面，基本按时间顺序予以记录，较为客观真实，且被告未提交相反证据。另原告自认收到刘刚支付的多笔款项在记账簿上亦有反映，对此被告未提交证据予以证明。被告展速公司在前案中提交了部分记账簿影印件，陈述原告将记账簿交与刘刚对账，也可佐证该记账簿的真实性，但对该记账簿中记载内容与前案影印件内容不一致的部分，应以影印件内容为准。另记账簿记载“和前面老板结算支出85000元”，因该笔支出金额较大，而原告未提交有双方签字确认的文书及该笔款项的支付凭证或收据等证据，故对该笔支出本院不予确认。记账簿还记载“刘刚借款”，因与合伙事务无关，本院亦不予确认。其余记载内容，本院均予以确认；证据7的证人证言较客观真实，证人身份亦可由证据13佐证，本院予以采信；证据12系袁美容的银行账户明细，不能与原告提交的记账簿等载明的开支一一对应，不能直接证明银行贷款用于合伙，即使该贷款用于合伙，也已包含在原告所提供的记账簿和工薪表的支出中，故对证据12本院不予认定；证据15，对有幸光公司盖章确认的明细账本院予以确认，幸光公司会计账簿虽系复印件，但其载明内容与其开具增值税发票的票号、时间、金额均能一一对应，亦可认定其真实性。被告展速公司围绕辩称意见依法提交了以下证据：渝津劳人仲案字﹝2015﹞第1365号仲裁申请书、庭审笔录、仲裁裁决书、（2016）渝0116民初260号庭审笔录、民事判决书、（2016）渝05民终4943号民事判决书，拟证明原告自认从2013年8月25日至2015年11月25日在展速公司上班，做全职管理，工作内容包括发放工资、购买劳动工具、材料等，同时判决书明确确认展速公司与江增公司签订的加工承揽合同，是展速公司自己在经营，原告是展速公司的劳动者；渝津劳人仲案字﹝2016﹞第107-120号仲裁出庭通知书、仲裁申请书、赔偿明细表、收据，拟证明原告拒不交出被告展速公司与职工签订的劳动合同，组织14名工人向仲裁委员会主张赔偿，展速公司赔偿员工61000元；渝津劳人仲案字﹝2016﹞第754号仲裁申请书、仲裁裁决书、（2016）渝0116民初9413号民事判决书、上诉状、（2017）渝05民终4061号民事判决书，拟证明原告自认到展速公司从事全职管理工作，原告是展速公司的劳动者；（2016）渝0116民初13093号民事诉状、追加被告申请、变更诉讼请求申请、垫资费用清单、法庭审理笔录，拟证明原告自认是展速公司的管理者，为展速公司垫资1144098元，平时开支都是展速公司交给原告，委托原告处理；津人社监令﹝2017﹞3号劳动保障监察限期整改指令书、劳动保障监察调查询问通知书、重庆市社会保险登记表、补缴基本养老保险费明细表，拟证明原告于2017年4月向劳动部门投诉展速公司没有为其缴纳养老保险，劳动局查证核实，原告确系展速公司的劳动者，从事单位的管理工作，展速公司为其补缴了保险费31454元；原告提交的法人代表（单位）给原告用于支出所有金额明细，载明“从刘位宽管理以来”，拟证明原告是展速公司的劳动者，所有支出原告均是代表展速公司；展速公司银行流水（2013年8月1日至2015年11月30日），拟证明该期间内展速公司的开支情况，支出共计9063310元；（2017）渝0111民初5355号民事判决书，拟证明2013年至2016年7月，展速公司在幸光公司处购买钢丸70余万元，尚欠51905元未支付；江增铸造清砂车间所有工具、钢丸移交表，拟证明展速公司与江增公司的加工承揽合同于2016年8月25日终止，展速公司将剩余所有工具和钢丸折价145000元卖与下一承包人，这些材料均是展速公司购买而非原告；增值税发票（2013年11月1日至2015年12月13日），拟证明部分材料款金额为1293792.60元；展速公司暂统计收支情况表，拟证明2013年8月1日至2015年11月30日江增公司向展速公司转账5800000元，减去展速公司支出成本6021816元，展速公司共亏损221816元。对被告展速公司提交的上述证据，原告质证称，对证据1—4、6-9的真实性无异议，证据5的真实性无法核实，认可展速公司已支付工人赔偿款61000元、刘位宽工资126949元，以及展速公司已为刘位宽缴纳社保31454元；证据10仅认可与原告提交的青蓝公司送货记录、幸光公司明细账所对应的金额，其余不认可，展速公司在合伙期间同时承揽了其他与合伙无关的业务，其未提交相应的送货单佐证以上增值税发票与本案的关联性，其余货款系被告自行承揽业务所产生，与合伙事务无关，且部分增值税发票反映短时间内钢丸使用量远超过正常使用量，与事实不符，质疑被告虚开发票；对证据11中支付原告工资及原告对证据10质证时认可的部分材料款予以认可，其余均不认可。被告袁忠容、刘桐彤对被告展速公司提交的上述证据均无异议。被告王治碧未到庭，视为其放弃质证权利。本院对被告展速公司提交的证据1-10的真实性予以确认；证据11是展速公司对2013年8月至2015年11月期间收支情况的整理统计，对与查明一致的部分，本院予以确认。根据当事人陈述和经审理确认的证据，本院认定事实如下：2013年8月25日，刘位宽与刘刚、袁忠容达成口头合伙协议，以展速公司的名义承揽江增公司的加工业务，与江增公司签订《铸铁件后工序加工承揽合同》，约定展速公司承揽江增公司铸铁件毛坯的抛（喷）丸、打磨清理、油漆等后工序的加工，江增公司支付加工承揽费，合同期限从2013年8月25日至2013年12月25日（合同期限届满30天前，若任何一方未向对方提出终止合同或签订新合同，双方即按本合同继续履行，以一年为期依次顺延生效执行）。展速公司在该合同落款处加盖公章，刘刚在展速公司委托代理人处签字，展速公司法定代表人处有“袁忠容”签字字样。2014年8月26日，展速公司与江增公司续签《铸铁件后工序加工承揽合同》，约定合同期限至2015年8月25日，展速公司在该合同落款处加盖公章，刘位宽在展速公司委托代理人处签字，展速公司法定代表人处亦有“袁忠容”签字字样。2015年8月19日，展速公司与江增公司再次续签《铸铁件后工序加工承揽合同》，约定合同期限至2016年8月25日（若双方就续签合同达成一致，需在本合同期限届满5天前签订，若在本合同期限届满之日未达成一致，合同到期自然终止），还约定加工承揽费用经双方核算、签字认可后，展速公司开具全额17%的增值税专用发票，发票以开票日起算在江增公司财务挂帐一个月后江增公司向展速公司支付全额费用。展速公司在该合同落款处加盖公章，刘位宽作为展速公司委托代理人在合同上签字。签订合同后，双方均按约履行合同义务。2015年11月25日，刘位宽离开展速公司，未再参与展速公司承揽的江增公司的加工承揽业务。2013年8月25日至2015年11月25日期间，刘位宽在该铸铁件后工序加工承揽项目中负责管理工作，包括发放工人工资，购买劳动工具、工作材料以及日常杂支等，刘刚、袁忠容亦负责购买钢丸等耗材及收取加工费等，加工厂房由江增公司提供。对于工资发放、日常开支等支出，刘位宽皆自行在工薪表、记账簿上进行记录，形成了3本工薪表和4本记账簿等书面材料。以上工薪表、记账簿记载刘位宽在合伙期间支出工人工资以及房租、水电费、工具款等杂支共计3160903元。另记载刘刚从2014年1月1日起多次向原告支付款项共计2224400元（第一笔款项金额为3000元），另原告自认收到被告袁忠容支付的款项137805元。2013年8月25日至2016年9月26日，江增公司以银行转账方式向展速公司支付加工费共计8702096.88元，其中截至2015年12月支付加工费共计6121011.24元。2013年8月25日至2015年12月，展速公司进账除有来自江增公司的加工费外，还有重庆市江津区重潍铸造有限责任公司、潍柴动力股份有限公司重庆分公司等转账支付的款项共计1227857.33元。2015年12月18日，展速公司向江增公司出具《申请》，载明：2014年4月，江增公司新车间抛丸设备试运行，由展速公司垫付钢丸款共计135000元，由于展速公司不具备开具钢丸的资质，特委托由幸光公司与江增公司签订购销合同开具发票，中间产生的经济纠纷与江增公司无关，一切损失由展速公司承担。该135000元江增公司已代为支付。展速公司银行流水反映，2013年8月25日至2016年9月，展速公司多次向刘刚银行账户转账共计2680000元（最后一次转账时间为2015年10月21日），多次向袁忠容银行账户转账共计5290000元（截至2015年12月转账共计3280000元，第一笔转账时间为2015年1月22日）。另展速公司分别于2013年11月25日、2014年1月6日向被告刘桐彤（刘刚与袁忠容之女）银行账户转款90000元、100000元，共计190000元；2013年8月25日至2015年11月展速公司支出税款共计226498.01元（2015年12月未支出税款）；2014年1月、11月、2015年3月、12月展速公司分别向幸光公司转账支付材料款60000元、20000元、25000元、30000元，共计135000元。2015年9月15日，青蓝公司出具《重庆展速物流有限公司2014年—2015年送货记录》，载明送货地点为江增公司厂区内，货款共计107410元，另载明了发票号。2015年9月14日，幸光公司出具《重庆展速物流有限公司（增压器）明细账》，载明货款共计383229元，亦载明了发票号。另幸光公司会计账簿从2013年8月25日起关于2013年10月10日、12月25日供货的两笔货款备注送货地点为“潍柴”，另记载2015年9月29日亦产生一笔货款36000元（增值税发票时间为2015年10月8日）。被告展速公司提交的2013年11月至2015年12月的增值税专用发票反映该期间内幸光公司供货561069元（除前述货款外，幸光公司还于2015年11月13日开具金额为36000元的增值税发票，剩余两笔货款开具增值税发票的时间非合伙期间），青蓝公司供货136640元（增值税发票时间为2014年3月至2015年7月），江苏苏北砂轮厂有限公司、乐山市顺皓机电设备有限公司等供货617283.60元。2015年10月，原告与刘刚、袁忠容因结算问题发生矛盾。2015年10月18日，袁忠容在与原告之妻袁美容的手机通话中有以下陈述：“做生意就要互相信任”；“一个月一个月的更好查”；“很仔细也不对，你特别是要查这么多年的账”；“你跟他说，查账也好，记账也好，不是这样的，他太细了”；“你这个账，我最先就跟会计说过的，只有笼统的扎一下”；“你跟刘位宽说，算账不要这么细，不要太小心眼了”；“你笼统的扎，扎了过后，只要悬殊不大”；“真的，你跟他说，下个月不要记这么细”。另查明：2015年11月，原告向重庆市江津区劳动人事争议仲裁委员会（以下简称江津仲裁委）提起仲裁申请，要求展速公司支付2013年8月25日至2015年11月25日的工资270000元等。原告在仲裁申请书中称，展速公司因与江增公司签订加工承揽合同，展速公司法定代表人袁忠容之夫刘刚找到刘位宽，聘请刘位宽为总管理，口头约定薪酬10000元/月，满一年后支付年薪。刘位宽于2013年8月25日起到展速公司工作，但一直未付工资。2015年7月，刘刚被查出肝癌晚期，刘位宽多次找到展速公司谈工资问题，展速公司非但不认可，反称刘位宽与刘刚是合作关系，不付工资，请求裁决展速公司支付原告工资。展速公司在仲裁程序中辩称，展速公司法定代表人袁忠容前夫刘刚（双方已于2001年离婚）盗用展速公司的营业执照、公章，私自与刘位宽合伙，对外承揽业务，与江增公司签订承揽合同，直到2015年9月，袁忠容发现刘位宽与刘刚进行对账。2013年8月，刘位宽与刘刚各出资50000元，且刘位宽垫付了工人工资，如果刘位宽与展速公司是劳动关系，不符合常理，刘位宽与刘刚是合伙关系，请求驳回刘位宽的仲裁请求。江津仲裁委经审理认为双方劳动关系成立，裁决展速公司支付刘位宽2013年8月25日至2015年11月25日期间的工资123226.38元。展速公司不服仲裁裁决，诉至本院，本院于2016年5月15日作出（2016）渝0116民初260号民事判决，认定刘位宽与展速公司的劳动关系成立，判决展速公司支付刘位宽工资122849元。展速公司不服一审判决，上诉至重庆市第五中级人民法院，重庆市第五中级人民法院于2016年11月14日作出(2016)渝05民终4943号民事判决：驳回上诉，维持原判。展速公司已履行了该判决确定的义务。2015年12月，苟德春、邓招秀等14人向江津仲裁委提起仲裁申请，要求展速公司支付未签订劳动合同的工资等，诉称因展速公司与江增公司签订加工承揽合同，招募其从事清砂打磨加工工作，双方未签订劳动合同。展速公司为此支付以上申请人工资共计61000元。2016年6月24日，原告另案向江津仲裁委申请仲裁，要求解除与展速公司的劳动关系，由展速公司支付未签订劳动合同二倍工资差额110000元、经济补偿金25000元和缴纳社保费用18591.40元。该委于2016年8月3日作出渝津劳人仲案字﹝2016﹞第754号仲裁裁决，裁决展速公司支付刘位宽解除劳动合同经济补偿金11743.75元。展速公司不服该裁决，诉至本院。展速公司在该案审理中称：刘位宽于2013年8月25日与刘刚合伙对外承揽业务，刘位宽并非展速公司员工，双方不存在劳动关系，展速公司无需支付刘位宽未签订书面劳动合同二倍工资差额和经济补偿金。刘位宽称，双方劳动合同关系成立，已经前次生效判决确认。本院于2017年3月20日作出(2016)渝0116民初9413号民事判决，再次认定刘位宽与展速公司劳动关系成立，以刘位宽主张二倍工资差额已超过仲裁时效、解除劳动关系不符合用人单位应当支付经济补偿金的情形为由，判决展速公司不支付经济补偿金。刘位宽不服该判决，再次上诉，重庆市第五中级人民法院于2017年6月15日作出(2017)渝05民终4061号民事判决：驳回上诉，维持原判。2016年11月25日，刘位宽以展速公司、袁忠容为被告再次向本院提起诉讼，称其在展速公司负责管理工作期间，陆续为展速公司垫资3506303元，刘刚、袁忠容已支付垫资款2362205元，尚欠垫资款1144098元，要求展速公司、袁忠容返还。展速公司在该案中辩称，双方没有垫资垫付关系，案件事实是刘刚盗用袁忠容的身份开办展速公司，之后刘刚与刘位宽冒用该公司名义合伙与江增公司签订加工承揽合同，形成了刘刚与刘位宽个人合伙关系，其所形成的权利义务应由刘位宽与刘刚承担，与展速公司无关。刘位宽诉称其已支付的款项是刘位宽与刘刚个人进行的结算，展速公司不知情，也不知道是否已进行结算。后刘位宽申请撤诉，本院予以准许。2017年4月20日，重庆市江津区人力资源和社会保障局作出津人社监令﹝2017﹞3号劳动保障监察限期整改指令书，载明因刘位宽向该局投诉称其于2013年8月25日至2015年11月25日在展速公司工作期间，展速公司没有为其参加社会保险，责令展速公司到重庆市江津区社会保险局申请办理社会保险登记。为此，展速公司为刘位宽补缴保险费31454元。还查明：展速公司于2013年7月18日成立，股东袁忠容（法定代表人）、张兵各出资140000元、60000元（2013年8月5日展速公司转账195000元至刘刚银行账户），业务范围为普通货运；物流信息咨询服务、货运代理、仓储服务；加工、销售：通用机械零部件；装卸搬运、家政服务。2016年8月15日，展速公司法定代表人变更为刘刚。袁忠容称其与刘刚原系夫妻关系，但已于2001年登记离婚。刘刚于2016年因病死亡，其第一顺序法定继承人为其女刘桐彤、其母王治碧。审理中，被告王治碧于2018年9月10日向本院提交《放弃财产继承权声明书》，声明其自愿放弃刘刚的财产继承权。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务，亦应遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。本案双方的争议焦点为：一、原告变更诉讼请求是否违反法定程序；二、原告诉请的合伙关系是否成立；三、如果合伙关系成立，合伙对象、合伙期间和合伙期间内收入、支出、合伙人的垫资情况以及利润分配。对以上争议焦点，本院作如下评析：原告变更诉讼请求是否违反法定程序被告展速公司、袁忠容、刘桐彤在答辩中均认为原告申请变更诉讼请求违反法定程序。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条第三款规定：“当事人增加、变更诉讼请求或者提起反诉的，应当在举证期限届满前提出”；第三十五条规定：“诉讼过程中，当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。当事人变更诉讼请求的，人民法院应当重新指定举证期限”。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定：“在案件受理后，法庭辩论结束前，原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理的，人民法院应当合并审理”。本案原告以挂靠经营合同纠纷提起诉讼，经过三次庭审，本院查明本案基础法律关系为合伙，原告在本院向其释明法律关系的性质后申请变更诉讼请求，不受此前举证期限的限制。后本院将本案转为适用普通程序审理，恢复法庭调查及辩论，原告变更诉讼请求亦在最终法庭辩论终结前。综上，原告申请变更诉讼请求程序合法。二、原告诉请的合伙关系是否成立个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动。合伙人应对出资数额、盈利分配、债务承担等事项订立书面协议，没有书面协议，但具备合伙的其他条件，亦应认定为合伙关系。本案中，合伙关系成立具有高度盖然性，理由及依据如下：(一）刘位宽记载的记账簿、工薪表。记账簿记载：2013年8月24日刘位宽50000元，刘刚50000元；2014年1月7日刘刚书写：刘位宽之前开支70000元整，刘位宽书写：应补我30000元。2015年7月，刘位宽曾将记账簿交刘刚核对，其后收回，刘刚对记账簿部分内容进行了拍照留存，并在展速公司诉刘位宽劳动合同纠纷一案庭审中提交影印件，刘位宽对其真实性无异议。记账簿、工薪表均系重要的财务资料，而本案中，记账簿、工薪表全部由刘位宽自行记录和保管，无其他人员签字审核。另刘位宽从2013年8月起即对案涉三笔承揽业务持续垫资，垫资金额巨大，2014年1月1日，刘刚才支付刘位宽第一笔款项3000元。如果原告只是展速公司聘请的管理人，于情于理不符。（二）袁忠容与原告之妻袁美容之间的通话录音（2015年10月18日），亦可以反映合伙对账的情况。综上，本案虽无书面合伙协议，但以上均符合前述合伙特征，可以认定原告诉请的合伙关系成立。三、合伙对象、合伙期间和合伙期间内收入、支出、合伙人的垫资情况以及利润分配（一）合伙对象本院认为，本案系袁忠容与刘刚共同作为一方与刘位宽合伙，理由如下：首先，刘位宽陈述刘刚与袁忠容一直以夫妻名义共同与其往来，两家常年走动，刘位宽一直未发现该二人早已离婚。在前案审理中，袁忠容称其与刘刚已于2001年离婚，刘刚盗用展速公司的营业执照、公章，私自与刘位宽合伙，亦可佐证刘刚与袁忠容之间的关系。其次，袁忠容为合伙事务的顺利开展起到了非常关键的作用。在刘位宽管理合伙事务期间，袁忠容既是展速公司的股东，亦为法定代表人，在对外合同的签订、款项的收支等方面起到了非常重要的作用。另原告提交的2015年10月18日袁忠容与原告之妻袁美容之间的通话录音，亦反映袁忠容对合伙事务的参与。最后，合伙所得业务款大部分转入袁忠容银行账户。袁忠容作为展速公司的法定代表人，江增公司从2013年11月起持续每月支付业务款至展速公司账户，而展速公司在2013年8月25日至2016年9月期间又数次转出500余万元至袁忠容账户。袁忠容辩称其对合伙不知情不能成立。而若袁忠容不是与刘刚共同合伙，仅是提供帮助，在早已离婚的背景下，大部分业务款流入袁忠容银行账户亦不符合常理。（二）合伙期间双方对关系建立的时间为2013年8月25日均无异议。原告诉称合伙终止时间为2016年8月25日，即展速公司与江增公司签订案涉第三份加工承揽合同的终止时间。本院认为，合伙期间应至刘位宽离开合伙项目之日即2015年11月25日。在前案及本案中，刘位宽均认可其于2015年11月25日自行离开展速公司（合伙项目），未再参与展速公司承揽的江增公司的加工业务，可视为其于该时间自愿退出合伙。（三）合伙收入本案合伙项目仅指向展速公司与江增公司签订的三份加工承揽合同，合伙收入较为明确。根据前述查明事实，2013年8月25日至2015年12月江增公司共向展速公司银行账户转款6121011.24元（加工合同中约定货款在开具增值税发票，挂账1个月后支付）。另关于2014年4月产生的展速公司应支付幸光公司的材料款135000元，江增公司已代为支付，该款亦应作为合伙收入。而原告主张的2016年1月至9月江增公司转款金额及2016年8月刘刚、袁忠容将材料等转让给案外人所收款项145000元，因原告已退出合伙，故不应计入合伙收入。故合伙期间的收入应为：6121011.24元+135000元=6256011.24元。（四）合伙支出1.材料款关于材料款，被告展速公司提交了2013年11月至2015年12月的增值税发票，其中幸光公司货款561069元，青蓝公司货款136640元，其余货款617283.60元（销售方为江苏苏北砂轮厂有限公司、乐山市顺皓机电设备有限公司等）。对此，原告仅认可其中幸光公司货款383229元、青蓝公司货款107410元，并提交了青蓝公司盖章确认的《重庆展速物流有限公司2014年—2015年送货记录》以及幸光公司盖章确认的《重庆展速物流有限公司（增压器）明细账》和幸光公司会计账簿复印件，称其余货款系被告自行承揽业务所产生，与合伙事务无关，且部分增值税发票反映短时间内钢丸使用量远超过正常使用量，质疑被告虚开发票。对此，本院认为幸光公司会计账簿载明部分送货地点非江增公司，可以说明展速公司在刘位宽与刘刚、袁忠容合伙期间仍有其他业务，这一点从展速公司银行流水进账收入也可以反映。故合伙支出的材料款可分为两部分处理：一是关于幸光、青蓝两家公司的货款。首先，对原告提交的经两家公司盖章确认的金额共计490639元本院予以确认；其次，因幸光公司出具的明细账落款时间为2015年9月14日，而原告提交的幸光公司会计账簿中反映除明细账载明金额外，2015年9月29日还产生一笔货款36000元，该笔货款于2015年10月8日开具增值税发票，本院对该笔36000元亦予以确认；再次，幸光公司于2015年11月13日开具金额为36000元的增值税发票，因刘刚、袁忠容在合伙期间内亦承揽除合伙项目外的其他业务，而该笔36000元在原告提交的幸光公司明细账及会计账簿中均无反映，应由刘刚、袁忠容方举证该笔款项系合伙项目材料款，而被告对此并未举证，对该笔款项本院不予确认；最后，关于被告展速公司提交的增值税发票上反映的幸光、青蓝两家公司的其余货款，其中幸光公司其余货款共四笔（两笔非合伙期间内货款，两笔在幸光公司会计账簿上明确记载送货地点系潍柴）。青蓝公司货款共三笔，其增值税发票时间为2014年3月至2015年7月，应包含在青蓝公司出具的送货记录期间内，以送货记录载明的为准。故对增值税发票反映的幸光、青蓝两家公司的其余货款本院不予认定。另外，江增公司代为支付幸光公司的货款135000元，虽在明细账及增值税发票中均无反映，亦应认定。二是被告展速公司提交的增值税发票中除幸光、青蓝两家公司以外的其他公司的货款617283.60元。因原告对此仅提出使用量的合理性怀疑，未提交相反证据，故对其余增值税发票金额本院予以确认。综上，合伙期间支出的材料款应为：490639元+36000元+135000元+617283.60元=1278922.60元。2.税款展速公司的银行流水反映2013年8月25日至2015年11月支出税款共计226498.01元（2015年12月未支出税款）。而该银行流水亦反映合伙期间展速公司对外除了江增公司的三笔业务外还存在其他业务。关于税款的认定，依据有二：一是增值税发票，增值税发票上载明了税额，但税款类型多样，增值税发票上载明的税额与实际应缴纳的税款金额并不完全对应；二是展速公司银行流水，但该银行流水仅能反映款项性质为税款，不能明确是哪笔业务所产生的税款，且支出税款的时间也无法与增值税发票相印证，不能排除是非合伙业务所产生的税款。考虑到展速公司承接的合伙加工业务必然要产生税费，在双方均未提供充分的证据证明税费具体金额的情况下，本院酌定税款按照展速公司银行流水所反映的合伙期间展速公司来自江增公司的收入（转账）6121011.24元与总收入7348868.57元（6121011.24元+1227857.33元）的比例进行分摊，由此得出合伙期间支出税款金额为：226498.01元×6121011.24元÷7348868.57元=188654.46元。根据前述查明事实，合伙期间原告另支出工人工资以及房租、水电费、工具款等杂支共计3160903元。另双方均认可展速公司已支付此前案件中刘位宽工资126949元、刘位宽保险费31454元，以及苟德春等14名工人工资61000元，以上三笔支出亦应纳入合伙支出处理。综上，合伙期间的支出分为两部分：一是刘位宽支出的款项3160903元；二是刘刚、袁忠容支出的款项：材料款1278922.60元（包含江增公司代付的135000元）+税款188654.46元+刘位宽工资126949元+刘位宽保险费31454元+苟德春等14名工人工资61000元=1686980.06元，两项共计4847883.06元。垫资款原告诉称其垫资1144298.50元，并提供了工薪表、记账簿等，证明合伙期间由原告经手支出3160903元。被告辩称这此支出均系刘刚现金交付给原告支出的，但未提供证据证明。而合伙收入即江增公司支付的报酬均系转入展速公司账户。故扣除原告自认的刘刚多次向其支付的款项共计2224400元，以及袁忠容支付的款项137805元，其余798698元应为原告的垫资款。（六）利润分配因合伙双方未提供书面合伙协议证明双方对利润分配存在约定，按公平原则应先将原告的垫资款返还，再由双方平均分配利润。结合前述认定事实，合伙收入为6256011.24元，合伙支出为4847883.06元，原告垫资款为798698元，可分配利润应为：6256011.24元-4847883.06元-798698元=609430.18元，原告及被告袁忠容、刘刚各应分得304715.09元。综上，原告离开展速公司后，原告即退伙，实际原告与刘刚、袁忠容之间的合伙关系已终止，无需另行解除。合伙关系终止后，合伙双方应当进行结算。本案经结算，扣除原告已垫资金额798698元，原告尚应分得利润304715.09元。因合伙期间合伙收入均转至展速公司银行账户，袁忠容系展速公司的法定代表人，展速公司银行账户由刘刚、袁忠容控制管理，且大部分款项均转入刘刚、袁忠容个人银行账户，故刘刚、袁忠容应返还原告垫资款798698元，并支付原告应分得利润304715.09元。另展速公司向刘桐彤银行账户转款190000元，因刘桐彤系刘刚、袁忠容之女，该款可作为刘刚、袁忠容预先分配的利润进行处理。刘刚系合伙人，亦为本案付款义务人，其死亡后，刘桐彤、王治碧作为其第一顺序法定继承人，应当在继承刘刚遗产范围内承担支付责任。关于原告主张的资金占用损失，因双方此前一直未进行结算，合伙收入、支出、利润等金额尚不明确，一直处于争议中。另双方合伙纠纷发展至今，与双方未签订书面协议，原告多次以不同法律关系仲裁、诉讼有关，原告亦有责任。故对该项诉请，本院不予支持。关于展速公司是否承担连带责任的问题。本案中，展速公司不是合伙人，在原告与刘刚、袁忠容合伙中，仅以其名义与江增公司签订合同、提供账户收取业务款，无其他往来。原告主张展速公司承担连带清偿责任无事实和法律依据，本院不予支持。综上，原告的部分诉讼请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第七条、《中华人民共和国民法通则》第三十条、《中华人民共和国合同法》第五条、第六条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十四条、第三十五条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百三十二条规定，判决如下：一、被告袁忠容于本判决生效后十日内支付原告刘位宽垫资款798698元；二、被告袁忠容于本判决生效后十日内支付原告刘位宽合伙利润304715.09元；三、被告刘桐彤、王治碧在继承刘刚遗产范围内对上述债务承担清偿责任；四、驳回原告刘位宽的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费30194元，由原告刘位宽负担18801元，被告袁忠容、刘桐彤、王治碧负担11393元。原告刘位宽已预交6900元，其余11901元限其于本判决生效后七日内向本院缴纳。被告袁忠容、刘桐彤、王治碧应负担部分限其于本判决生效后七日内向本院缴纳（刘桐彤、王治碧在继承刘刚遗产范围内承担支付责任）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于重庆市第五中级人民法院。审判长  程雪松审判员  张 彬审判员  冯 俊二〇一八年十二月二十八日书记员  陈小燕