四川省崇州市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0184民初3897号 原告：熊明高，男，1965年10月15日出生，汉族，住四川省崇州市。 委托诉讼代理人：张敏，四川华敏律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐杰，四川华敏律师事务所律师。 被告：四川万胜建设工程有限公司，住所地：四川省成都市武侯区武侯大道双楠段30号。 法定代表人：陈萌，经理。 第三人：崇州市住房和建设局，住所地：四川省崇州市崇阳街道（原崇阳镇）学苑南路124号。 法定代表人：周华，局长。 委托诉讼代理人：钟郭，四川悟德律师事务所律师。 原告熊明高与被告四川万胜建设工程有限公司（以下简称万胜公司）、第三人崇州市住房和建设局（以下简称住建局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年11月23日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。熊明高的委托诉讼代理人徐杰、万胜公司的法定代表人陈萌、住建局的委托诉讼代理人钟郭到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 熊明高向本院提出诉讼请求：一、判令万胜公司返还其以“企业管理费”名义抽取的涉案工程款131583元；二、判令万胜公司赔偿熊明高资金利息损失150000元；三、判令万胜公司赔偿熊明高损失860000元。 事实和理由：2010年12月，熊明高以万胜公司的名义（作为乙方）与住建局（作为甲方）签订《建设工程施工合同》以及《补充协议》《补充合同》，约定住建局办公楼风貌改造工程交由万胜公司施工。同月，熊明高与万胜公司签订《项目管理合同》，万胜公司将前述工程交给熊明高实施项目施工管理。该工程竣工后，因工程款、利息等争议，熊明高曾以住建局、万胜公司为被告诉至法院。崇州市人民法院（2017）川0184民初412号《民事判决书》和四川省成都市中级人民法院（以下简称成都中院）（2017）川01民终11624号《民事判决书》认定《建设工程施工合同》和《项目管理合同》为无效合同。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定了合同无效的法律后果，据此：一、万胜公司依据熊明高与万胜公司签订的《项目管理合同》第三条，以“企业管理费”名义抽取了崇州市建设局办公楼风貌改造工程款131583元。熊明高是该工程的实际施工人，该款性质为工程款，在《项目管理合同》无效的情况下，该款理应返还给熊明高。二、根据案涉《建设工程施工合同》第三部分《专用条款》45页26条(2），工程完工并经发包人组织验收合格后，承包人在一个月内向发包人提交完整的竣工资料、结算报告和工程结算书后，应在2012年5月28日双方签订的《资料移交单》后1个月（即2012年6月28日）内，核实确认并支付至工程款的80%（2110525.328元）；通过审计机关（崇州市审计局）依法作出审计结论（2015年2月5日的审计报告）后7个日历天内（应为2015年2月12日），工程款拨付至审计后工程总价2631643元。然而，发包人住建局到2012年6月28日实际支付仅142990元，到2015年2月12日合计支付金额也只1529900元。发包人迟延支付工程款，占用了实际施工人的资金。万胜公司是《建设工程施工合同》的相对方，有权向发包人住建局追索资金占用费，但却怠于追索，由此给实际施工人即熊明高造成资金占用利息损失15万元，应当予以赔偿。三、根据案涉《建设工程施工合同》以及《补充协议》《补充合同》的约定，发包人住建局逾期支付工程款的行为，属违约行为，应当每天向施工方赔偿工程款总价的千分之三。熊明高早就收集并向万胜公司递交了发包人违约和应被索赔的证据，且多次要求万胜公司按《合同》约定提供相关法律文书递交给法院，以便通过法律途径尽早追回损失。然而万胜公司一直没有任何作为。因此，该损失亦应由万胜公司向熊明高赔偿，故提起诉讼。 万胜公司辩称，对熊明高的第一项诉讼请求事实不认同，《项目管理合同》当时签订后是双方自愿，也是结算依据，但有些条款没有实际履行，因为在项目管理合同第2条，根据《中华人民共和国企业所得税法》第一章总则第四条规定企业所得税的税率为25%，工程中熊明高购买材料是没有向万胜公司交纳任何费用的成本发票，万胜公司向税务局缴纳企业所得税657910.75元，我们项目是综合纳税的，我方只收取了169471元，减去在另一案件中的熊明高起诉我公司支付的款项已经执行完毕了，我们手里剩下的只有12万多元，连税费都不够，所以不应退还。对第二项诉讼请求，收到款项后在很短的时间内就已经支付给熊明高了，已经在上次的案件中处理过了，应该向第三人索取。对第三项诉讼请求，应该向第三人索取，与万胜公司无关。 住建局述称，就案涉工程关于施工工程款付款及利息的问题，在崇州人民法院（2017）川0184民初412号以及成都中院（2017）川01民终11624号两份判决均认定了已经将案涉的工程款支付完毕，并且我方均未承担任何责任，所以住建局和熊明高之间，已经没有任何的债权债务，熊明高诉请的第三项、第二项属于重复诉讼，请法庭依法处理，关于案涉工程施工款项之外的垫付纠纷，在崇州市人民法院的（2017）川0184民初3233号案件中，熊明高就案涉工程与住建局垫付款项的纠纷全部了结。 熊明高为支持其主张，提交以下证据： 一、《建设工程施工合同》、《补充协议》、《补充合同》 拟证明：熊明高以万胜公司名义与住建局签订《建设工程施工合同》以及《补充协议》，后因工程量变更签订《补充合同》，约定住建局办公楼风貌改造工程交由万胜公司施工。 二、《项目管理合同》 拟证明：万胜公司将案涉工程交给熊明高实施项目施工管理。 三、四川省成都市（2017）川01民终11624号《民事判决书》 拟证明：经二审法院认定《建设工程施工合同》《项目管理合同》为无效合同。 四、施工档案资料移交单、承诺书、竣工结算审计结果通知（崇审投结〔2015〕15号） 拟证明：案涉工程经审计后，工程总价为2631643元。 万胜公司质证后对上述证据的真实性、合法性无异议，其他不发表意见。 住建局质证后对上述证据“三性”均无异议，并认为在二审生效判决书有载明的，以生效判决为准。 本院对上述证据的“三性”均予以确认。 万胜公司为支持其辩解意见，向本院提交如下证据： 证人周某到庭作证。周某，女，1985年3月30日出生，汉，住四川省隆昌县，其是万胜公司的会计。周某证实“熊明高的工程项目所有的走款以及税务、结算，从2012年7月后一直到项目结束都是其经手的，熊明高没有向万胜公司交纳过成本发票，但熊明高每次到公司请款都说项目上急需用款，经公司领导批准后，由我办理付款手续，款项本来应该支付给供货商，但经熊明高的要求就把款项直接付到他们的私人账上”。 熊明高质证后认为证人没有出示与万胜公司的劳动合同和社保缴纳证明，所以对证人是万胜公司会计的身份不认可。且资料移交清单显示在2012年5月9日时工程基本已经完结，证人是2012年7月到万胜公司工作，实际上大部分工程款是在2012年6月以后支付的，证明大部分工程款是在工程结束后支付的，证明证人所在时间工程已经完结，不存在项目需用资金一说。证人陈述款项应该直接支付给供货商，根据《项目管理合同》第二条的约定，即使要与材料供货商进行核算，也应由熊明高独自进行。 万胜公司质证后对证人证言无异议。 住建局质证后认为与其无关，不发表质证意见。 因周某未提交其与万胜公司建立劳动关系的证据，本院对周某的证言不予采信。 住建局为支持其陈述意见，向本院提交如下证据： 一、本院（2017）川0184民初412号《民事判决书》、成都中院（2017）川01民终11624号《民事判决书》 拟证明：熊明高和住建局案涉工程施工债权债务已经了结。 二、本院（2017）川0184民初3233号《民事调解书》 拟证明：熊明高与住建局就案涉工程垫付纠纷债权债务已经了结。 熊明高质证后对证据真实性无异议。 万胜公司质证后对证据的“三性”没有意见。 本院对上述证据的“三性”予以确认。 根据上述证据以及各方当事人的当庭陈述，本院查明以下事实： 2010年12月住建局作为发包人、万胜公司作为承包人双方签订一份《建设工程施工合同》。主要约定如下：第一部分合同协议书工程名称：住建局办公楼风貌改造工程（施工）工程范围与内容：按建设单位提供的施工图范围及投标工程量清单内容工程规模：对原办公楼外观立面进行装饰、改造。合同工期总日历天数120天。合同价款：1759938元。住建局在发包人处加盖公章，鲁志德在委托代理人处签名，万胜公司在承包人处加盖公章，熊明高在委托代理人处签名。第三部分专用条款26工程款（进度款）支付的方式和时间：（1）承包人每月25日向监理工程师提供已完工程进度表，按已完工程监理工程师签证、发包人现场代表签字。发包人按比选文件、比选申请文件、施工合同审核的工程款的70%支付。拨付时间：经监理工程师签证和发包人法人代表签字后，按工程款支付办法7日内拨付上月工程进度款。（2）工程完工并经发包人组织验收合格后，承包人在1个月内向发包人提交完整的工程竣工资料、结算报告和完整的工程结算书。发包人接到承包人递交的工程竣工资料、结算报告和完整的工程结算书后，在1个月内核实确认并支付至工程款的80%时（扣除已付部分），暂停拨付。通过审计机关（崇州市审计局）依法作出审计结论后7个日历天内，工程款拨付至审计后工程总价的95%，余款5%作为质保金。31、违约鉴于本工程施工工期短，如发包人不能按时支付工程款给乙方，每延期一天均按本合同总价的3‰／天向承包人支付违约金，工期顺延，发包方应及时签证。 2010年12月，住建局和万胜公司签订一份《建设工程施工合同补充协议》，对工程清单漏项或设计变更引起的新增项目的单价和工程款的付款方式进行了约定。本工程的付款方式作如下调整：（1）待承包人进场施工原办公楼两侧框架基础至±0完成，同时外墙面保温也开始施工七个工作日内，发包人预付合同总价的20%工程款给承包人作为预付款。（2）待承包人将原办公楼两侧钢结构主架制作安装完毕，外墙面铝塑板开始粘贴，发包人再支付合同总价的20%工程款给承包人作为工程进度款。（3）本工程按合同总价若有超出部分工程款也按（1）-（2）条比例进行支付。（含新增项目工程款、签证部分项目工程款以及清单量差部分工程款完工后经双方确认）（4）待本工程完工后，发包人再支付合同总价的20%工程款给承包人，然后进入竣工验收。（5）本工程的所有工程尾款待审计决算后，一年内付完整个工程审计款项的95%（注：发包人督促审计单位在三个月内完成审计工作的前提下，此条方可实行）；余5%作为质保金，在缺陷责任期满后，无质量缺陷，才付给承包方。发包人付清本工程经审计结算后的全部工程款给承包人。5、以上几条若有任何一方违约，违约方每天承担工程款总价3%违约金的赔偿。住建局在发包人（建设单位）处加盖公章，鲁志德在法定代表人或委托代理人盖章（签字）处签名，万胜公司在承包人（施工单位）处加盖公章，熊明高在法定代表人或委托代理人盖章（签字）处签名。 2010年12月24日熊明高作为乙方与作为甲方的万胜公司签订一份《项目管理合同》，主要约定：第一条工程名称：住建局办公楼风貌改造工程（第2次）合同金额：1759938元。项目管理方式：公司监督与项目自主管理相结合，乙方自主经营，独立核算，自负盈亏，单独承担项目的全部法律责任。第三条：管理费：乙方按本工程总价的3%向甲方缴纳企业管理费，按业主付款分期扣除。甲方承担符合建设主管部门和项目业主需要的全部真实合法有效的资质证书、安全生产许可证等等法律文件、手续和项目监督服务。第四条：税收管理：一切税金由乙方承担（包括营业税及配套税费、企业所得税），乙方提供成本发票，其中：企业所得税按工程总价2%交回公司，由公司统一向企业所在地税务机关缴纳。本工程涉及缴往业主的一切费用由乙方自行承担。因工程施工与发包人为此产生的纠纷及一切费用与甲方无关。六、财务与债权债务管理2、应与所有债权人（包括法人、自然人）核对帐务，办理债务结算清单，双方签字盖章后交甲方财务部门，作为结清工程尾款及退还履行质保金的依据。3、编制项目用款（付款）计划，经甲方批准后作为付款依据，及时足额支付劳务费、设备租金、材料货款及分包工程款。按时向甲方财务科提供上月经项目负责人签字的实付工资表，否则甲方有权从本月所转工程款中代扣付人工工资（不能准确计量时按20%暂扣，待乙方计量支付后退还剩余部分）。4、乙方应向甲方提供真实经工程项目负责人签字的材料及机械使用费成本发票（发票金额不少于工程结算收入75%）以及甲方要求提供的其他发票和凭证，否则由乙方承担无成本或成本不足而产生的所得税。甲方可按工程结算收入的1.5%代扣代开发票，费用在乙方工程款中扣除。6、乙方领取工程款，凭甲方收到本工程业主到银行账户的金额在48小时内办理付给乙方。七、劳动人事及行政管理3、甲方拟派1名工作人员对本工程及其他管理进行监督检查和协调服务。其人员工资3000元／人／月，由乙方承担。 2011年1月20日熊明高组织机械人员进场施工，2011年9月26日涉案工程经过竣工验收后交付使用。2015年2月5日崇州市审计局作出崇审投结〔2015〕15号《崇州市审计局关于崇州市建设局办公楼风貌改造工程建设项目竣工结算审计结果的通知》涉案工程审定金额为2631643元。住建局从2011年2月10日开始向万胜公司支付工程款，具体支付时间和金额为：1、2011年2月10日35万元；2、2011年4月7日24.8万元；3、2011年4月26日10.2万元；4、2011年7月4日30万元；5、2012年1月11日19.8万元；6、2012年1月13日231956元；7、2013年2月4日10万元；8、2015年4月21日356614.87元；9、2016年1月23日745072.13元，合计2631643元。万胜公司向原告支付工程款的时间和金额为：1、2011年2月14日32.95万元；2、2011年4月11日232072元；3、2011年4月28日9.39万元；4、2011年7月7日28.5万元；5、2012年1月13日5万元、2012年1月16日13.8万元；6、2012年1月21日22万元；7、2013年2月7日9.5万元；8、2015年4月30日33.87万元；9、2016年2月1日67.5万元；10、2016年12月12日5000元，合计2462172元，其中2015年4月30日和2016年2月1日是万胜公司按熊明高的委托向唐琦支付。 2017年1月23日，熊明高就案涉工程起诉住建局及万胜公司[本院（2017）川0184民初412号]，本院审理后作出（2017）川0184民初412号民事判决，一、万胜公司在判决生效之日起十五日内给付熊明高工程款13888.85元及资金占用利息（利息计算方式：以13888.85元为基数，从2016年2月1日起计算至判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同类同期贷款利率为标准计算。若未按判决确定的给付之日给付工程款，上述利息计算至本金付清之日止）；二、驳回熊明高的其他诉讼请求。熊明高不服判决上诉于成都中院后，成都中院于2017年10月19日作出（2017）川01民终11624号民事判决，该判决书中载明：“本院认为，根据庭审已查明的事实，本案二审争议的焦点是：一、熊明高应否向住建局主张工程款的资金占用利息146119.16元；二、万胜公司向熊明高支付的工程款中应否扣减24000元。现就上述争议焦点分述如下： 关于第一个争议焦点，本院认为，其一，合同具有相对性，除非法律有明确规定，非合同当事人不能诉请主张合同权利。本案中，《建设工程施工合同》系住建局（发包人）与万胜公司（承包人）签订，合同权利、义务仅约束住建局与万胜公司，而熊明高系代表万胜公司与住建局签订合同，其并非合同相对方。其二，根据《建工解释》第二十六的规定，发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。本案中，住建局已向万胜公司结清《建设工程施工合同》项下的工程款，并不存在欠付工程款的情形，且该工程款仅仅指本金，而不含利息。因此，熊明高要求住建局承担利息的主张于法无据，本院依法不予支持。 关于第二个争议焦点，双方最大的争议在于万胜公司是否按照其与熊明高签订的《项目管理合同》的约定，派代表进驻施工现场。万胜公司抗辩其履行了派员工到施工现场实施管理的合同义务，对此万胜公司负有举证证明责任。二审中，本院已限万胜公司于2017年10月9日前举示其实际发生了相应管理费用的相关证据，但万胜公司并未按期提交。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”之规定、第七十六条“当事人对自己的主张，只有本人陈述而不能提出其他相关证据的，其主张不予支持。但对方当事人认可的除外。”之规定。一审法院在未查明该事实的情形下径行按照《项目管理合同》约定的管理人员工资3000元/月的标准在万胜公司应向熊明高支付的工程款中扣除24000元不当，本院依法予以纠正。故万胜公司应向熊明高支付的工程价款中不应扣除24000元，即万胜公司应向熊明高支付的工程款为37888.85元。 另，万胜公司主张熊明高未按照《项目管理合同》向其提供成本发票，系万胜公司在二审中提出的新主张，依法不属于二审审理的范畴。综上，熊明高的上诉主张部分成立，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、撤销本院（2017）川0184民初412号民事判决；二、万胜公司在本判决生效之日起十五日内给付熊明高工程款37888.85元及资金占用利息（利息计算方式：以37888.85元为基数，从2016年2月1日起计算至本判决确定的本金给付之日止，以中国人民银行发布的同类同期贷款利率为标准计算。若未按本判决确定的给付之日给付工程款，上述利息计算至本金付清之日止）；三、驳回熊明高的其他诉讼请求。”。该案已经本院强制执行完毕。 本院认为，本案属建设工程施工合同纠纷，熊明高以万胜公司名义与住建局签订的《建设工程施工合同》《补充协议》《补充协议》以及熊明高与万胜公司签订的《项目管理合同》，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《建工解释》）第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”规定，上述合同均属无效合同。但涉案工程经竣工验收合格，根据《建工解释》第二条“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，住建局已按工程审定金额向万胜公司支付了全部工程款。本案争议的焦点是：一、万胜公司是否应当退还收取的企业管理费131583元；二、万胜公司是否应当承担资金利息15万元和损失86万元。现就上述争议焦点分述如下： 关于第一个争议焦点，本院认为，万胜公司在收到住建局工程款2631643元后，按照《项目管理合同》的约定已向熊明高支付了2462172元，并由本院强制执行成都中院（2017）川01民终11624号民事判决确定的37888.85元，万胜公司只收取了熊明高企业管理费和代缴税款131582.15元（2631643元-2462172元-37888.85元），虽然熊明高与万胜公司签订了的《项目管理合同》被确认无效，但其中对管理费和税收缴纳进行了约定，也应参照合同约定处理，熊明高也不能因为合同无效而获得利益。故，对熊明高主张万胜公司应当退还收取的企业管理费131583元的请求，本院依法不予支持。 关于第二个争议焦点，本院认为，熊明高在本院（2017）川0184民初412号案件中向住建局主张工程款的资金占用利息146119.16元，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。”的规定，在本案中熊明高是请求万胜公司支付利息15万元，并不构成重复诉讼，但熊明高的理由是万胜公司作为《建设工程施工合同》的相对方，有权向发包人住建局追索资金占用费，但却怠于追索，由此给实际施工人即熊明高造成资金占用利息损失15万元，本院认为万胜公司怠于向住建局主张权利，熊明高仅有权依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定行使权利，而不是向被挂靠方的万胜公司主张权利，故，对熊明高的该项主张，本院依法不予支持。 关于熊明高主张的赔偿损失86万元，熊明高的理由是《建设工程施工合同》31.1条约定了“鉴于本工程施工周期短，如发包人不能按时支付工程款给乙方，每延期一天均按本合同总价的3‰／天向承包人支付违约金”，熊明高自愿将每日千分之三的标准调减为每日万分之四，计算方式是合同总价2638186.66元×延期付款天数1339天×每日万分之四=1413012.78元，熊明高只主张其中的86万元。本院认为，熊明高的该主张亦不能得到支持。理由如下：其一，《建设工程施工合同》被确认为无效合同，所约定的违约金系无效约定，故熊明高不能依此主张违约金。其二，即使熊明高收集并向万胜公司递交了发包人违约和应被索赔的依据，而万胜公司一直没有任何作为，熊明高仅有权依据《中华人民共和国合同法》第七十三条的规定行使权利，而不是向被挂靠方的万胜公司主张权利。 综上，根据《中华人民共和国合同法》第七十三条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 驳回熊明高的全部诉讼请求。 案件受理费15074元，减半收取7537元，由熊明高负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  李健 二〇一八年十二月二十八日 法官助理陈小雪 书记员宛悦 庭审书记员王江双