内蒙古自治区赤峰市中级人民法院民事判决书（2018）内04民终5527号上诉人（原审原告）刘某，男，1973年1月5日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。上诉人（原审原告）赵某，男，1974年4月19日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。二上诉人委托代理人胡某，赤峰市翁牛特旗乌丹镇法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）周某，男，1975年4月4日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）曹某，男，1972年8月6日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人周某、曹某委托代理人冯某，内蒙古恒伟律师事务所律师。被上诉人（原审被告）贾某1，男，1968年3月4日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）王某，男，1972年1月20日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）常某，男，1967年4月1日出生，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）贾某2，男，1960年7月10日，现住内蒙古自治区赤峰市。被上诉人（原审被告）张某，男，1965年2月9日，现住内蒙古自治区赤峰市。上诉人刘某、赵某因财产损害赔偿纠纷一案，不服内蒙古自治区翁牛特旗人民法院（2016）内0426民初1627号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭审理了此案。现已审理终结。刘某、赵某上诉请求：请求撤销原判，依法改判支持二上诉人一审诉讼请求或将本案发回重审。事实及理由：一、一审法院审理本案审理期限违法，审判时间长达2年半。二、一审法院认定事实错误，七被上诉人侵权过错明显，原判错误。（一）上诉人在2015年7月25日就发现并有证据证明贾某1、常某在黍地放羊，应承担损失。2015年7月25日上诉人发现常某、贾某1在黍地放羊后报警，翁牛特旗林业公安局予以立案，常某、贾某1分别承认在五分地合成公村南山林地（林间地即黍地）放羊20只、60只，被翁牛特旗林业局的工作人员当场抓获，林业公安到场后，常某还在黍地放羊，其行为恶劣，林业公安对常某、贾某1进行了处罚。（二）曹某在黍地放羊主动自首，王某、周某均被林业公安处罚。上诉人自己提供的录像光盘明显证明前述被上诉人就在黍地放羊，且黍苗长势良好，2015年8月31日，曹某主动到五分地派出所自首，主动承认其在2015年8月29日6时左右放的羊吃了刘某承包的黍地，2015年9月19日，刘某第三次报警时，五分地派出所经过调查，在黍地放羊的还有王某、周某，2015年8月、9月，无论是上诉人还是公安部门提供的录像和处罚案卷，均已证明曹某、王某、周某存在放羊等过错行为，经刘某报警后，公安部门予以立案处理。（三）一审期间贾某1、常某、王某、周某、曹某提出追加被告申请，称贾某2和张某也在涉案黍地放羊，足以证明贾某2、张某也是侵权人。（四）从2015年7月至9月连续3个月，七被上诉人均在黍地放羊，其侵权行为具有连续性，过错明显，这是造成绝产的直接原因。根据《中华人民共和国侵权责任法》第三条“被侵权人有权请求侵权人承担侵权责任”、第六条第一款“行为人因过错侵害他人民事权益，应当承担侵权责任”的规定，只要侵权人有过错，且因过错侵害他人民事权益，就应当承担侵权责任，并未规定过错的大小和程度，至于谁放羊侵权的面积多少，造成的损失多少，无需法院审理过错大小程度，本案中七被上诉人侵权行为有动机、有行为、有事实、有因果关系，这些要素已经形成证据链，侵权行为成立，一审法院对二上诉人的诉讼请求未予支持错误。1、七被上诉人非法放牧，造成上诉人近800亩青苗被啃食光，导致颗粒不收，不但具有非法性，而且具有故意性。从公安询问笔录可以看出，部分被上诉人通过一早一晚去放牧，明知道散养放牧是违法行为，明知道上诉人在此承包800余亩种植了黍子，还依然去黍地放牧，具有明显的故意性，七被上诉人应承担全部侵权损失。2、因七被上诉人非法放牧造成的损失难以确定，被上诉人之间的责任大小，所以应由七被上诉人平均承担赔偿责任，应适用《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十一条、第十二条、第七十八条、第七十九条的规定。3、上诉人要求七被上诉人按照资产评估报告结果承担750余亩黍子纯收益损失完全有事实依据和法律依据。4、本案不是一般侵权，而是特殊侵权，按照七被上诉人对其违法和过错行为与上诉人的损害后果承担举证责任。本案中，上诉人在被上诉人所在地承包林间地种植黍子，最终被羊吃光，造成严重经济损失，由于路途遥远，不方便看护，且上诉人已经报案并亲眼看见上述被上诉人在承包地内非法放牧，在举证上首先就处于弱势地位，但本案属于动物致财产损害案件，在上诉人不存在过错的情况下，饲养动物的人应该承担全部或部分举证责任，适用《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四条第五项的规定。三、一审法院适用法律错误。一审法院适用《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条审理本案错误，本案应适用《中华人民共和国侵权责任法》及其司法解释进行审理。综上，二上诉人认为原判错误，请求二审法院依法改判支持二上诉人的上诉请求。周某、曹某、贾某1、王某均答辩服判。常某、贾某2、张某未到庭答辩。刘某、赵某向一审法院起诉请求：1、请求判令被告共同承担侵权责任，赔偿非法放牧致使750亩黍子颗粒无收的纯收益损失172500.00元；2、由被告承担本案的全部诉讼费用。事实与理由：2015年春天，刘某、赵某在××旗南山林地以租金2万元的价款承包林间地800余亩，并投资3万元种植了黍子，至2015年7月份，黍子长势良好，却被被告非法放牧（放羊），致使颗粒无收。得知黍子地被被告放牧后，刘某及时赶到现场抓了现行，并报警处理，翁牛特旗林业公安部门和翁牛特旗五分地镇派出所及时出警调查，后调解未果。为维护刘某、赵某的合法权益，特向人民法院提起诉讼，请求人民法院判如诉请。一审法院经审理查明：2015年春，刘某、赵某在××旗南山林地承包林间地，种植了黍子。2015年8月28日，刘某向翁旗五分地镇派出所报案，称其耕种的涉案土地上黍子被羊吃掉。翁旗五分地镇派出所派员到涉案土地现场查看，查看时警察问刘某：“整个地都这样？你昨天转一圈看了，是吧”刘某：“嗯，基本这样。”警察问：“这就是没收成了呗？”刘某：“这没收成了，这也就彻底这样了。”是由于放牧导致该地黍子绝收。2015年8月29日，刘某前往其承包的林间地查看，遇见曹某正在其承包的地里放羊，刘某又向翁旗五分地镇派出所报案，派出所又派员出警。2015年9月18日，刘某再次到其承包地，看见又有人在其承包地里放羊，便用其手机进行了现场录音录像，同时，刘某再次报警，翁旗五分地镇派出所的工作人员再次来到现场，对相关人员曹某、贾某2、周某、张某、王某进行了询问，但未处理。本案在审理过程中，经刘某、赵某申请，一审法院委托评估机构对刘某、赵某要求750亩土地在2015年种植黍子的纯收益损失进行评估，结论为2015年种植黍子纯收益损失为人民币172500.00元，刘某、赵某支付鉴定费5000.00元。一审法院认为，通过2015年8月28日刘某报警，派出所出警的录音录像光盘足以认定，截止2015年8月28日，涉案土地的黍苗遭到严重破坏，已达到绝收程度，刘某认可已经绝收。而曹某、贾某2等人的羊进入涉案土地是在2015年8月28日以后，也就是说，涉案的黍子在2015年8月28日以前就被毁损，但刘某、赵某没有相关证据证明2015年8月28日以前本案被告的羊曾经进地损害黍子，故刘某、赵某要求被告按鉴定结论赔偿损失证据不足，亦没有事实和法律依据。综上，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决：驳回刘某、赵某的诉讼请求。案件受理费300.00元，鉴定费5000.00元，由刘某、赵某负担。二审期间，贾某1向本院提供了合成公村书记孙国庆于2018年12月2日出具的证明，欲证明孙国庆没收过二上诉人的土地承包费2万元（证明上有孙国庆的身份证号和电话）。二上诉人质证称对该份证明的真实性、合法性和关联性均有异议，按照证据规则不能作为证据使用，孙国庆应出庭作证，对其来源存有异议，是否为其本人书写，是否是其真实意思表示无从查证，在一审期间涉案土地是二上诉人与孙国庆达成的口头协议，在一审庭审中邹彦虎和杜伟均出庭作证，证明二上诉人与孙国庆达成口头承包800亩土地的协议并支付2万元的事实，该2万元是当时约定秋收的时候给孙国庆，但是没到秋天就被吃光了，所以确实没给这2万元，这是孙国庆与二上诉人之间的关系，与被上诉人没关系，所以该证明不具有任何法律效力。二上诉人确实没跟孙国庆签订书面合同，当时孙国庆开车领着二上诉人去种地的现场，给二上诉人指认边界，当时有孙国庆小舅子李国伟和邹彦虎、杜伟在场。周某、曹某、王某质证称无异议。常某、贾某2、张某未到庭答辩。经本院工作人员当庭给孙国庆打电话核实，孙国庆称该书面证明是其本人出具的，并称“没有把林间地包给刘某和赵某，不认识刘某和赵某，也没有领着去指认边界的事。包地了的话得有承包合同，收了2万元的话肯定有收据，孙国庆称其每年包地都签合同”。对孙国庆该说法二上诉人不认可并称其与孙国庆存在口头承包合同关系、2万元承包费确实没给但说好是秋收给。二上诉人称“我们并不清楚通话人是否是孙国庆。假如是真的那么孙国庆是合成公村主任，被上诉人是其村的村民，贾某1又是孙国庆的亲表兄弟，其所出具的证言即使是真实的也具有明显的偏向性，因为刚才贾某1说他这个事，打电话肯定接，明显有串通的嫌疑。另外，对于2万元我们也认可没给付。如果孙国庆否认承包的事实我们将拒绝支付2万元的承包费。合同确实没有，我们是口头协议，2万元也确实没交付，但是是经过李国伟介绍的。”对此本院告知上诉人若有相反证据证明该书面证明不是孙国庆本人所写，法院当庭拨打的电话号码也不是孙国庆本人的手机号码，可于2018年12月10日前向法院提交相关证据，否则承担举证不能的法律后果。但二上诉人在期限内未能提供相反证据予以反驳，故该证据能够证明贾某1的证明目的，本院对该证据在本案中的证据效力依法予以确认。除此，双方均未向本院提供其他证据。本院二审查明，刘某、赵某称其在2015年春在××旗南山林地承包林间地，种植了黍子，当时是与孙国庆达成的口头协议，承包800亩林间地，承包费一年2万元，但孙国庆出具书面证明否认此事，经本院当庭打电话核实孙国庆称没有此事该书面证明属实。本院二审查明的事实与一审法院认定事实一致，本院予以确认。本院认为，2015年7月25日翁牛特旗森林公安局五分地派出所对常某、贾某1的询问笔录是对其二人非法放牧进行的询问，其中并未涉及贾某1、常某的羊是否吃了黍子的事，且林业局出具的处罚决定书亦是对二人非法放牧行为的处罚；2015年8月28日刘某报警称有人吃了其种植的黍子，根据派出所出警的录音录像光盘一审法院认为足以认定截止2015年8月28日涉案土地的黍苗遭到严重破坏，已达到绝收程度，刘某当时亦认可已经绝收。而根据一审法院查明的事实曹某、贾某2等人的羊进入涉案林地是在2015年8月28日以后，也就是说涉案的黍子在2015年8月28日以前就被毁损，但刘某、赵某没有相关证据证明2015年8月28日以前被上诉人的羊进地损害黍子，在此情况下一审法院认为刘某、赵某要求各被上诉人按鉴定结论赔偿损失证据不足，亦没有事实和法律依据，并据此驳回了其诉讼请求本院认为并无不当。且经本院审查，关于二上诉人称其从孙国庆处承包了涉案800亩林间地种植黍子，对此虽提供了证人证言，但其并未提供承包合同、收据等书面证据予以佐证，各被上诉人亦对此不认可，且二审期间孙国庆出具书面证明否认此事，对此二上诉人不能提供充足有效的证据证明其对涉案林间地享有承包经营权，故一审法院对其诉讼请求未予支持亦无不当。综上，二上诉人的上诉理由均不能成立，一审法院认定事实清楚，判决结果正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条一款（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费3750元，由上诉人承担。本判决为终审判决。审 判 长 孟凡林审 判 员 徐书文审 判 员 苏力德 二O一八年十二月十七日法官助理 赵妍婷书 记 员 珠 娜