河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0702民初4993号原告：金燕彬，男，汉族，1971年7月7日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：王留文，河南联盟律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：李琦，河南联盟律师事务所律师，特别授权。被告：刘松林，男，汉族，1961年7月10日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：李忠茂，河南中原法汇律师事务所律师，一般代理。被告：金红霞，女，汉族，1959年10月26日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：郑喆，河南师大方正律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：吴照生（实习），河南师大方正律师事务所律师，一般代理。被告（追加）：曾新华，女，汉族，1968年1月13日出生，住新乡市。委托诉讼代理人：李菊香，河南中原法汇律师事务所律师，特别授权。第三人（追加）：阎宝军，男，汉族，1972年7月14日出生，住新乡市卫滨区东工房******，身份证号4107031972********。第三人（追加）：韩杰，男，汉族，1971年10月1日出生，住，住新乡市牧野区燎原街******份证号41070319711001301X。原告金燕彬与被告刘松林、金红霞民间借贷纠纷一案，本院于2014年11月3日立案，于2015年12月24日作出（2014）红民一初字第2201号民事判决。被告刘松林、金红霞不服，上诉至新乡市中级人民法院（以下简称新乡中院），新乡中院于2016年5月4日作出（2016）豫07民终1341号民事裁定书，以原审判决程序不当，基本事实不清，不能定案为由，发回重审。本院于2016年6月1日重新立案后，依法追加阎宝军、韩杰作为本案第三人参加诉讼，于2016年11月22日作出（2016）豫0702民初1835号民事判决。原告金燕彬不服该判决，上诉至新乡中院。新乡中院于2017年5月26日作出（2017）豫07民终697号民事判决，判决撤销本院（2016）豫0702民初1835号民事判决，驳回金燕彬的诉讼请求。该判决生效后，金燕彬不服，向新乡中院提起申诉，新乡中院于2018年5月16日作出（2018）豫07民申87号民事裁定，裁定对本案进行再审，并于2018年8月18日立案，于2018年9月26日作出（2018）豫07民再64号民事裁定，裁定撤销（2017）豫07民终697号民事判决和（2016）豫0702民初1835号民事判决，本案发回本院重审。本院于2018年11月2日重新立案后，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。诉讼中，本院依据原告申请追加曾新华为被告。原告金燕彬及其委托诉讼代理人李琦、王留文、被告刘松林委托诉讼代理人李忠茂、被告金红霞及其委托诉讼代理人郑喆、吴照生、被告曾新华及其委托诉讼代理人李菊香、第三人韩杰到庭参加了诉讼，第三人阎宝军经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告金燕彬向本院提出诉讼请求：1、二被告偿还借款1500000元及利息（以本金1500000元为基数，从2013年11月18日起至实际清偿之日止，按月利率45‰计算）；2、本案诉讼费用由二被告承担。事实与理由：2013年11月18日，被告刘松林与其签订借款协议，约定向其借款1500000元，月利率45‰，借款期限至2014年5月18日，被告金红霞为该借款的连带保证人。在约定的还款期限到期后，刘松林未按约支付本金及利息，金红霞也未依约履行担保责任。自己多次找被告协商无果。为维护自身合法权益，故原告诉至法院请求解决，望判如所请。本次审理过程中，原告以案涉债务系刘松林与曾新华夫妻共同债务为由，要求曾新华与刘松林承担连带还款责任。被告刘松林辩称，2013年11月18日，原告并未出借给其150万元，其也并未收到该款项，双方虽签订有借款协议，但根据合同法规定，由于借款并未实际发生，因此借款协议并未生效，应当依法驳回原告的诉讼请求。被告金红霞辩称，一、案涉借款并未于2013年11月18日出借并交付，依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”的规定，案涉借款合同自始没有生效，因此，其不承担连带清偿责任。二、即使案涉借款协议指向的借款是旧账结算形成，但因为该协议没有任何旧账、结算等文字内容的记载，所以其没有对旧账提供保证的意思表示，因此不应承担保证责任。三、依据《中国银行保险监督管理委员会、公安部、国家市场监督管理总局、中国人民银行关于规范民间借贷行为维护经济金融秩序有关事项的通知》第四条“民间借贷中，出借人的资金必须是其合法收入的自有资金，禁止吸收或者变相吸收他人资金用于借贷”的规定以及最高人民法院（2017）最高法民终647号判决的裁判要旨“出借人通过向社会不特定对象提供资金以赚取高额利息，出借行为具有反复性、经常性，借款目的具有营业性，未经批准，擅自从事经营性的贷款义务，属于从事非法金融业务活动，所签订之民间借贷合同因违反强制性规定而无效”，金燕彬作为多次吸收他人资金进行高息转贷，应当被认定为违法行为、无效行为，其与刘松林签订的借款协议因违法而无效。因此，主合同无效进而从合同无效，其不承担连带还款责任。被告曾新华辩称，其不是本案的债务人，与本案没有法律上的利害关系。刘松林2013年11月18日所签的借款协议、收到条、还款计划书均是刘松林与原告之间的法律关系，还款计划书上书写的“利息数与曾新华对数为准”是刘松林与原告之间的约定，与其个人无关，其主体资格不适格。刘松林与原告签订借款协议时，其亦不知情，案涉标的巨大，明显超出新乡市家庭日常生活消费支出，应当不属于夫妻共同债务，请驳回原告的诉讼请求。第三人阎宝军、韩杰均未发表意见。经审理查明：经金红霞介绍，金燕彬与刘松林相识，后双方发生经济往来。2013年11月18日，金燕彬作为出借方、刘松林作为借款方、金红霞作为担保人三方签订借款协议，主要约定：金燕彬向刘松林出借本金1500000元；借款利率为月利率45‰；借款用途为经营；借款期限自2013年11月18日至2013年5月18日；支付方式为现金支付；违约责任为借款期限届满后，每日支付金燕彬违约金1250元；担保方式为连带保证；担保期限为从协议签订生效之日起至协议借款本金及利息还清为止。借款协议签订当日，刘松林、金红霞出具收到条，收到条载明：今收到金燕彬人民币现金1500000元，借款期限2013年11月18日至2014年5月18日。同日，刘松林、金红霞出具还款计划书，主要载明：兹借金燕彬壹佰伍拾万元整（￥1500000.00）列还款计划如下：2013年12月22日前还壹佰万元整，剩余部分伍拾万元及利息（利息数于曾新华对数为准，利息并入本金。）如贷款审批下来后两个工作日还清，最迟到2014年5月18日还清。以上借款协议、收到条、还款计划书内容及收到条、还款计划书载明的日期均系打印形成，各方落款处签名及身份证号系手写形成。现金燕彬主要依据上述材料诉至本院，要求刘松林、金红霞及曾新华偿还借款1500000元并支付利息。另查明，1、2013年11月20日，刘松林通过其银行账户向第三人韩杰的银行账户转款300000元；2013年12月18日，曾新华（案涉借款发生期间曾新华与刘松林系夫妻关系）通过其银行账户以网银转账的方式向第三人阎宝军的账户上转款400000元、200000元、以柜面交易的方式转款200000元；2014年4月20日，刘松林通过其银行账户以网银转账的方式向韩杰的银行账户转款100000元；2014年7月份，刘松林通过其司机偿还金燕彬现金100000元。2、第三人韩杰与阎宝军的上述收款银行账户开户时所留手机号码为135××××****，该号码显示的个人客户为金燕彬，金燕彬在本案诉讼过程中向本院提供的手机号码同该号码一致。阎宝军、韩杰称曾与金燕彬系新乡市银帆财务咨询有限公司（以下简称银帆公司）的同事，银帆公司的法定代表人为金燕春，系金燕彬哥哥。在银帆公司工作期间应公司要求办有银行卡，银行卡办好放到公司后从未见过亦未使用过，并称与刘松林、曾新华不认识，不存在任何经济纠纷。3、金燕彬通过其135××××****手机号码于2014年5月20日、2014年8月28日两次给曾新华发送相同的手机短信，内容均为：截止2013年12月5日对账旧款150万元，欠息474000元，2013年12月17日还50万利息和30万本金，利息多26000元记入2014年，本金余120万，120万每月利息54000元，1至5月共计27万元，4月20日付息10万元减去2013年多付26000元，应付息144000元，本金120万元。4、本案原一审过程中，曾新华于2015年10月7日以刘松林的名义书写一份情况说明，主要称：2013年11月18日，金燕彬与刘松林签订借款合同的当日，金燕彬并未将150万元现金交付，而是在第2日即2013年11月19日收到该款，考虑到本次筹款利息过高，月息达千分之四十五，在收到借款后即积极筹措资金偿还上述款项（具体还款情况见上述另查明事项1），韩杰与阎宝军均为金燕彬指定的收款人，系金燕彬的代理人，其接受款项的行为应视同为金燕彬本人的行为，还款总数为130万元。庭审中，刘松林称其2013年11月18日签署上述借款协议、还款计划书、收到条的原因是其与金燕彬此前有经济往来，存在债权债务关系，该三份手续系旧债转化而来，当日并未发生150万元的借款事实，该150万元含高额利息，因金燕彬逼迫其还款，其在非真实意思表示的情况下在金燕彬打印好的上述三份手续上签了字，其认为与金燕彬之间的债务已清偿，且金燕彬庭上亦明确表示2013年11月18日之前双方之间的债权债务已结清，如金燕彬认为其仍有欠款，应拿之前相关手续进行对账，对于曾新华2015年10月7日所提交的上述情况说明其本人不知情亦不认可，且签署三份手续时曾新华亦不在场，故情况说明内容不属实；曾新华称其知晓金燕彬与刘松林之间有经济往来，但案涉借款是传票寄到其家里后其才知道，原先其帮刘松林还过款，其根据银行流水还款情况，想着已经还了130万元，认为有借才有还，故书写了上述情况说明，对此刘松林并不知情，其认为自己不是当事人就书写了刘松林的名字，手印也是其所按，但其认可的是之前的旧账，对于金燕彬135××××****的手机号码于2014年向其手机发送的内容相同的两条短信可以证明金燕彬与刘松林之前有经济往来，但短信所列欠本息数额等的计算其不清楚，亦未回复，因金燕彬系银行工作人员，故金燕彬发短信让将款项还至阎宝军、韩杰银行卡上，因时间长了该短信内容无法提供；且刘松林和曾新华均称其个人与银帆公司之间未发生直接债权债务关系；而金燕彬对上述刘松林、曾新华的陈述并不认可，坚持主张案涉150万元系新债，之前的经济往来都是转账，没有现金交易，且旧债已结清，上述手机号码系其哥金燕春做银帆公司时以其名义办的，作为该公司公号使用，该号码2014年向曾新华发送的短信非其本人所发，内容并非指向本案借款，与本案约定的利息数额、还款数额明显不符，本案借款来源一部分从朋友处筹借一部分是其个人的钱，钱款其借用银帆公司保险柜进行保管，2013年11月18日下午六点左右借款协议、收到条、还款计划书在银帆公司二楼签订后，其当即将150万元现金15捆大概35斤用编织袋装好交给刘松林，当时只有其和刘松林、金红霞三人在场，其只认可刘松林于2014年7月通过司机偿还了10万元利息；而金红霞否认当场金燕彬交付150万元钱款的事实，称当时金燕彬告知其刘松林需要用钱，想让其签字担保，出于关系好且钱过不久就还，其就在金燕彬打印好的手续上不情愿的签了字，金燕彬当场并未给钱，现场也没有现金，更没有验钞，金燕彬说过几天转账，后来其才知道是老账变新条，三份手续上并未记载旧债及结算的情况，其没有对旧债担保的意思表示。认定上述事实的证据材料有原告提供的借款协议、收到条、还款计划书、情况说明、被告刘松林提交的曾新华与金燕彬的手机短信记录、对账单、银行交易明细、银行汇款存根，阎宝军、韩杰的银行记录、电话号码信息查询单以及双方当事人的自认与庭审陈述。本院认为，《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定：“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”根据上述法律规定，民间借贷系自然人、法人、其他组织之间及其相互之间进行资金融通的行为，具有实践性合同特征，须以借贷款项的实际交付为生效要件。本案原告金燕彬属于仅以借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼的情形，其称案涉借款150万元系现金交付，在场人为被告刘松林和金红霞，但该二人均矢口否认，其用于证明自己交付现金的来源、自己具有出借能力的证据仅是其本人签名向他人出具的格式化打印形成的借据14张（其中日期为2013年11月18日的借据借款金额共计101万元），除3张为原件外，其余均为复印件，该14张借据涉及出资人11人，其中只有2人（所涉3笔借款计24万元）就出借款项在原一审时出庭作证，其余出资的9人均身份不明；该14张借据中有一张借据显示“今收到兰涛人民币200000元，借款人金燕彬”，而在原一审庭审时，当问及原告金燕彬是否借过兰涛钱时，其明确表示没有；当问及原告金燕彬14张借据所借的151万元现金是什么时间借到位以及在什么地方保管、14张借据中最大一笔是多少、借的最多的是谁时，原告金燕彬均称记不清或者不回答；当问及原告金燕彬案涉借款是否约定利息时，其明确表示约定利息为二分四，后又称记不清楚了，而在本次庭审中，原告金燕彬称案涉150万元借款一部分是从朋友处筹集，一部分是其个人的钱，借别人的钱利息都不一样，利息一般不往借据上写，钱款保管在银帆公司大厅保险柜。综上原告金燕彬历次庭审的种种陈述，并未提供相应证据予以印证，且自相矛盾，亦未能作出合理解释说明。虽其还提供了曾新华于原一审过程中提交的情况说明作为己方实际交付钱款的证据，但无证据证明该情况说明得到了刘松林本人的授权与认可，曾新华亦非在场人，同时情况说明中关于2013年11月19日收到款项的说法与其主张的2013年11月18日当日交付现金的情况亦不相符，该情况说明系间接传来证据，须其他证据予以佐证，不能单独作为定案依据。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条规定：“在合同纠纷案件中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任”。原告虽提供了作为民间借贷法律关系直接证据的借款协议、收到条、还款计划书，但该三份凭证仅是合同成立的依据，且借款协议、还款计划书中的借款期限不一致，收到条的内容系打印形成，非刘松林本人手写，150万元借款数额巨大，其主张以现金形式交付不符合正常交易习惯，亦不符合常理，对该资金的来源、去向、交付等事实其未能提供充分证据予以证实。综合以上情形，原告所提供的借款协议、收到条、还款计划书、曾新华书写的情况说明无法形成完整的证据链条证实2013年11月18日150万元借款的实际发生，对于借款合同生效与否原告还需继续举证，无法提供相应证据的，该借款事实不能认定。对于被告刘松林所提“案涉150万元借贷当日并未真实发生而是旧债转化而来，且其本人和曾新华已向原告提供的阎宝军、韩杰的银行卡上偿还120万元，并通过司机给付原告现金10万元”的抗辩意见，其提交了金燕彬135××××****手机号码于2014年向曾新华两次发送内容相同的对账短信、银行交易凭证等证据材料，因金燕彬提起本案诉讼时向本院留存的联系电话与该号码一致，第三人阎宝军、韩杰接收刘松林、曾新华款项的银行账户在办理时预留的客户联系电话亦为该号码，且两位第三人明确表示与刘松林、曾新华无任何经济往来，与金燕彬系银帆公司的同事，虽金燕彬主张该号码为银帆公司公号，但并未提供充分证据予以佐证，故该号码由其本人使用应无异议，且该号码向曾新华发送对账短信与其提供的还款计划书中所述“利息数于曾新华对数为准”的内容相印证，虽其提供了7份借款协议、1份股权转让协议欲证明该短信系刘松林与银帆公司之间的借贷，但该证据显示的出借人为金燕春、兰涛、借款人为鹤壁市华都精细陶瓷有限公司，与本案诉争借贷关系缺乏关联性，其证明目的不予采信；另，该对账短信显示截至2013年12月3日欠款150万元，与本案借款数额一致，显示欠息474000元，显然与按双方2013年11月18日借款协议约定利率计算的利息数额有巨大差距，与刘松林所辩双方之前存在债权债务关系相符合。至于双方之前债权债务是否已结清，对此原告未予主张，不属本案审理范围，本院不予处理。综上所述，原告金燕彬要求被告刘松林、曾新华连带偿还涉案借款150万元及利息的诉讼请求，证据不足，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。担保合同是主合同的从合同，主合同无效，担保合同亦无效。本案被告金红霞作为2013年11月18日150万元借款的担保人，在该150万元借款不能认定即借款合同未发生效力的情况下，担保合同亦不发生效力，被告金红霞无需承担担保责任，原告要求金红霞承担连带清偿责任的诉讼请求，亦无事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百一十条、《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第五条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：驳回原告金燕彬的诉讼请求。案件受理费18300元，保全费5000元，由原告金燕彬负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审判长  李艳利审判员  吴行州审判员  王 峰二〇一八年十二月二十七日书记员  侯 宇