上海市静安区人民法院民 事 判 决 书（2018）沪0106民初1753号原告(反诉被告)：上海新民传媒有限公司，住所地上海市静安区。法定代表人：陈启伟，董事长。委托诉讼代理人：蔡萌。被告(反诉原告)：上海专才易得广告有限公司，住所地上海市长宁区。法定代表人：李庆，业务总监。委托诉讼代理人：刘大卫。原告上海新民传媒有限公司(以下简称新民传媒公司)诉被告上海专才易得广告有限公司(以下简称专才易得公司)广告合同纠纷一案，本院于2018年1月5日受理后，依法适用简易程序进行审理。审理中，被告专才易得公司提起反诉，本院受理后，与本案合并审理。本案转为适用普通程序，本院依法组成合议庭，于2018年7月17日公开开庭进行审理。原告(反诉被告)新民传媒公司(以下简称原告新民传媒公司)的委托诉讼代理人蔡萌，被告(反诉原告)专才易得公司(以下简称被告专才易得公司)的法定代理人李庆及委托诉讼代理人刘大卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告新民传媒公司向本院提起诉讼，请求判令：1.被告支付原告拖欠的广告代理费2,741,530元；2.被告支付原告违约金3,001,975元；3.诉讼费用由被告承担。事实与理由：原、被告于2014年12月22日签订《2015-2017年度〈新民晚报〉教育人才专版广告代理合同》(以下简称广告代理合同)，于2015年12月31日签订《关于〈广告代理合同〉2016年度最低广告投放量的补充协议》(以下简称补充协议)。根据广告代理合同第三条“代理范围”和补充协议第一条“最低投放量”的约定，2016年度被告应在《新民晚报》教育人才专版内投放“非全日制教育机构发布的教育、培训、留学等招生广告及形象宣传，移民、招聘、求职类的广告及信息”广告不少于3,800,000元，若投放不足，则被告应于2016年12月31日前自行筹款补足。而被告在2016年间仅投放上述类别广告1,058,470元，距最低投放量相差2,741,530元，且未于约定时间内补足。根据广告代理合同第13.1条的约定，被告每拖欠一天的广告费按照拖欠总额的千分之三，以2,741,530元为基数，按照广告代理合同第7.2条约定，最后付款时间计算，自2017年1月1日至2017年12月31日，共计365天，金额为3,001,975元。被告专才易得公司辩称，被告不存在拖欠原告款项，且被告支付原告的款项性质并非广告代理费，而是广告款。一、原告在2017年5月23日以书面形式通知解除了原、被告之间的合同。原告单方变更了合同的主要内容，既构成违约，也构成解除合同。解除权属于形成权，按照合同法第96.1条规定，通知到达对方时合同解除。当月合同解除，押金抵充当月的广告款，且此后付款模式从刊后月结变更为零星刊前付款，是合同解除最显著的特征。关于押金，如果是被告违约，押金应当是被没收，而实际上是抵充了广告款；按照广告代理合同第8.6条，合同附生效条件，被告不交纳押金，合同就不再履行；若按原告所称合同履行到2016年12月31日，则原告应在将保证金抵充广告款后要求被告补交保证金，然并未如此。因此，原告以实际行动表明解除了合同。退一步，若在原告发出通知之后继续履行合同，被告仍然可以完成指标。二、2016年被告已付广告款500余万元，2016年1月1日至2016年5月30日支付广告款1,896,470元(其中40万元是原告没收了被告原交付的押金)，2016年6月1日至2016年12月31日支付广告款1,096,000元。三、广告代理合同及补充协议均为格式合同，合同中记载“同城第一竞争媒体装潢类广告”的内容可证，在合同条款有争议时，应作出对格式合同提供方不利的解释。四、被告不存在违约行为，不应当承担违约金。违约金的计算方式过高。原告新民传媒公司对被告专才易得公司的辩称意见反驳称，一、广告代理合同的代理广告范围不包括全日制学校，被告也是拍卖的总代理，其付款金额包括了不在代理范围内的，不应计入广告总投放量的费用。补充协议第4条，系原告放弃权利，但并不意味着此后必须同样放弃权利，即无法得出被告完成2015年最低投放量的结论。二、补充协议的目的是确定当年投放量及保证金的金额，就双方其他权利义务以广告代理合同约定为准。被告专才易得公司反驳称，2015年约定的广告投放量为420万元，被告完成了561万元，其中非全日制345万元，全日制164万元，原告认可被告完成指标，并奖励被告三个版面，因此，原告实际上认可全日制计入被告的广告投放量。此外，广告代理合同第4.1.2条，代理版面在新民晚报周三、周日教育人才专版B版，补充协议的第1条约定在新民晚报教育人才专版广告，但周三、周日专版经常停刊，原告属于严重违约；且原告无故单方面调整合同主要内容亦构成违约。原告2016年期间无故撤销周日人才专版55次，随意安排广告位置，导致大量广告发布与合同约定不符，参考广告代理合同就保证金约定为40万元，故被告就原告违约责任，主张同等数额。为此，被告提出反诉请求：1、确认2015-2017年度新民晚报教育人才专版广告代理合同及2015年12月31日订立的补充协议于2016年5月23日解除；2、反诉被告支付违约金40万元。原告新民传媒公司对被告专才易得公司的反诉请求辩称，广告代理合同因未签订2017年补充协议而自然终止。原告的报刊确有教育人才专版。根据广告量确定是否刊发该版；原告要求刊登广告并不满足合同约定的提前三日、半版起订的要求；合同约定，在不满足刊登版面要求时，原告有权自主决定刊登的版面。因此，原告不存在违约的情况。且被告并没有实际损失，被告主张40万违约金亦过高。当事人围绕诉讼请求提供的《2015-2017年度教育人才专版广告代理合同》、补充协议、催款函、广告投放明细表及版样、付款凭证及原告制作的统计明细、保证金40万元发票、收据、2016年被告投放教育类广告明细表、新民晚报教育周刊版面业务发布流程通知书、银行汇款清单、新民晚报广告版面订单、发票、报纸版样、2016年5月23日后刊前支付清单、发票、支票存根、2016年1至6月实际刊登销售记录统计表、2016年全年专版出版记录统计表、2016年1月1日至5月31日代理合同存续期间所有的广告明细、2016年6月1日至12月31日代理合同解除后零星代理广告明细、2016年1月1日至5月31日代理合同存续期间部分撤销专刊的违约情况明细、2016年1月1日至5月31日代理合同存续期间部分撤销专刊的违约情况等证据，经过原、被告质证，具有真实性、合法性、关联性，本院予以确认。本院根据前述证据，并结合当事人陈述，经审理查明以下法律事实：(一)关于原、被告签署的合同2014年12月22日，原告作为甲方、被告作为乙方订立《2015至2017年度〈新民晚报〉教育人才专版广告代理合同》(以下简称总合同)，主要约定：第三条代理范围包括非全日制教育机构发布的教育、培训、留学等招生广告及形象宣传；移民、招聘、求职类的广告及信息；不包括校庆广告、房地产开发或销售机构为刊登主体的投资移民广告、全日制教育机构招生广告及形象宣传、国际课程招生广告及形象宣传……以上类别广告不在乙方代理范围内，此类投放在《新民晚报》的广告不计入乙方年度投放总量。第四条代理版面、价格及最低投放量。(一)新民晚报教育人才专版。1.代理类型为排他代理(仅原、被告有权代理)。2.代理版面为《新民晚报》每周三及周日教育人才专版，B版。如遇特殊情况需出增刊，一事一议。3.价格为每版35,000元，以半版或整版为刊登单位。以上价格仅适用于《新民晚报》周三教育周刊第5版及之后版位。《新民晚报》教育周刊第一至第四版价格以甲方对外价格为准。本合同第三条代理范围内的客户，经由乙方代理，按照甲方认可价格投放在《新民晚报》教育周刊第一至第四版，则其投放量计入乙方年度投放总量。(二)新民晚报工商版。1.代理类型为非排他性代理，即乙方有权代理，甲方也保留自营及与他人合作的权利。2.刊登价格参照《新民晚报》广告刊例价。3.代理价格为《新民晚报》当年度广告刊例价的70%(周一至周五)或50%(周六及周日)；若乙方2015年度投放在《新民晚报》工商版的本合同代理范围内广告总量超出100万元，则超出部分价格予以一定优惠，具体由双方商定；4.新民晚报工商版的所有广告均不计入乙方年度投放量。第五条代理期限。1.本合同的期限自2015年1月1日起至2017年12月31日止……第六条最低投放量。1.2015年度，乙方投放的《新民晚报》教育人才专版广告总额不低于该年度广告最低投放量，该年度最低广告投放量，该年度最低广告投放量按净价计算为《新民晚报》420万元。2.分别于2015年度及2016年度的第四季度，就《新民晚报》教育人才专版广告下一年度的广告最低投放量进行议标，每年广告最低投放量原则上应当不低于上年度合同约定的最低投放量标准。原、被告应当在每年12月10日前，对合同期内下一年度《新民晚报》教育人才专版广告的年度最低广告投放量及月最低广告投放量签订书面确认文件。2015年12月10日前，双方未签订下一年度最低广告投放量及月最低广告投放量书面确认文件的，本广告代理合同在2015年12月31日终止；下一年度以此类推……第七条广告款结算。1.合同期内，乙方采用按月结算方式向甲方支付广告款。在每月最后一个工作日前，乙方按照双方约定的月度广告最低投放量，向甲方支付当月广告款，乙方当月实际广告量不足当月广告最低投放量的，乙方应于当月最后一个工作日前自行筹款补足。2.若乙方当月广告实际投放量超出本合同约定的该月广告最低投放量的，乙方在当月结算广告款时应当按实际投放的广告量向甲方支付广告款，当月超出最低投放量部分可以累积到下一个月的广告投放量中。至每年12月31日，若乙方年度广告实际投放量超出该年度广告最低投放量的，乙方在当年12月31日之前应当按实际投放广告量向甲方支付广告款，该年度超出部分不计入本合同期内后续年度乙方的广告投放量中。3.乙方应根据本合同约定的月度广告最低投放量均衡投放广告，若乙方当月相关广告版面未用完，可以当年度内继续使用，逾期作废。本合同最后一年度，所有未使用的版面在合同有效期内有效，逾期作废。若本合同提前终止，则所有未使用版面作废。第八条保证金。1.本合同签订时，乙方应向甲方支付当年度最低投放量(420万元)的10%为保证金，即42万元。2.乙方如在代理期限内违反本合同约定义务，甲方有权从保证金中抵扣乙方应当支付的费用。3.若保证金不足以支付乙方应当支付的费用，甲方有权要求乙方另行支付。4.乙方应当在保证金抵扣后三日内重新补足保证金……6.本合同在各方签署且乙方向甲方支付42万元的保证金后生效。第九条广告审查及广告发布流程。2.乙方对广告审查后，在不迟于广告发布日期前3个工作日以书面形式预定版面，并在不迟于广告发布日前2个工作日将预发布广告的内容……提供给甲方，并办理书面确认。3.价格为每版35,000元，以半版或整版为刊登单位，以上价格仅适用于《新民晚报》周三教育周刊第5版及之后版位；《新民晚报》教育周刊第一至第四版价格以原告对外价格为准。本合同第三条代理范围内的客户，经由被告代理，按照原告认可价格投放在《新民晚报》教育周刊第一至第四版，则其投放量计入被告年度投放总量。5.甲方根据采编需要，有权自行决定并调整广告版面，但应在调整实施前及时通知乙方。第十二条合同的终止与解除。1.本合同在下述情形下终止。(1)本合同期满自行终止；(2)双方协商一致的，须以书面协议终止本合同；(3)本合同一方依据法律规定或合同约定解除本合同。2.有下列情形出现，甲方有权单方面书面通知乙方解除本合同。……(3)乙方未按照本合同约定支付保证金，或保证金抵扣后未按本合同约定补足；(4)乙方在履行合同中未按照本合同约定时间按期支付广告款，累计拖欠金额达到年度最低投放量的10%或累计拖欠时间达到30日以上。(5)乙方在本合同有效期内，以代理方式代理《新民晚报》同城第一竞争媒体装潢类行业广告。第十三条违约责任。1.乙方未按本合同约定的期限支付广告款，每迟延一天应当按拖欠广告费总额的0.3%向甲方支付滞纳金。2.任何一方违反合同导致守约方解除合同的，违约方应当向守约方支付违约金42万元。……第十四条其他约定。1.双方就本合同签署的各类附件、补充协议、备忘录、细则等文件，作为本合同不可分割的组成部分，与本合同具有同等法律效力。补充协议、备忘录、细则等文件中主要条款与本合同有冲突，则以本合同为准。……2015年12月31日，原告作为甲方、被告作为乙方订立《补充协议》，载明：甲乙双方于2014年12月签订了《2015-2017年度〈新民晚报〉教育人才专版广告代理合同》。现为对2016年度乙方最低投放量进行约定，经双方友好协商，特签订本补充协议，与总合同不一致的条款，以本补充协议为准。1.最低投放量。双方约定，2016年度乙方投放的《新民晚报》教育人才专版广告总额不低于380万元。若2016年度乙方实际投放不足380万元，乙方应自行筹款补足，若实际投放量超出，乙方应按照实际刊登金额，于2016年12月31日前全额支付给甲方。2.保证金。双方约定合同保证金由42万元调整为40万元，差额部分可抵扣2015年度广告款。3.总合同的其他条款维持不变。本补充协议作为总合同的附件，与总合同具有同等的法律效力。总合同的约定条款与本补充协议的约定不一致的，以本补充协议约定的条款为准。4.本补充协议自甲方付清2015年度全部广告款后生效。2016年5月23日，原告向被告发送《〈新民晚报〉教育周刊版面业务发布流程通知书》(以下简称通知书)，载明：对教育周刊经营内容发布流程与安排作如下补充规范。1.被告需提前四个工作日将发布的客户、品牌、内容、价格、付款时间、付款方式、颜色、尺寸提前以订版单形式告知(含全日制与非全日制)。所有需在《新民晚报》教育周刊版面刊登的全日制及非全日制学校客户广告内容都需在广告刊登前按流程规定时间，分门别类，明确的学校清单，报原告教科文部。根据被告与原告签订的年度代理协议，所有广告客户在教育周刊版面不得指定广告版口，必须指定版口的客户需另报。2.2016年1月至2016年5月31日，被告下单的全日制学校(事先已备案学校29所)按3.5万元/版结算，未备案学校广告按5.5万元/版、3万元/半版结算。所有全日制学校广告收入均不计入年度代理协议标的。此发布流程自2016年6月1日起至2016年12月31日试行。另查，2015年11月，“上海新民传媒广告有限公司”更名为“上海新民传媒有限公司”。(二)关于广告刊登情况2016年1月1日至5月31日，被告在原告处刊登非全日制专版广告825,050元、全日制专版广告840,000元、工商广告79,420元、报眼(位置)广告152,000元，合计1,896,470元。2016年6月1日至12月31日，被告在原告处刊登非全日制专版广告794,500元，全日制专版广告245,500元，合计1,096,000元。2016年度，被告总计在原告《新民晚报》上刊登并支付广告款2,992,470元，其中非全日制1,619,550元。(三)关于2016年广告款已支付情况被告于2016年2月2日支付原告120,750元(摘要为“1月人才专版”)，2016年3月1日支付154,250元(摘要为“2月人才”)，2016年4月5日支付405,570元(摘要为“3月人才”，原告按此金额开具发票，发票备注为“2016-3月”)，2016年5月3日、5月5日先后支付600,800元、10,500元(摘要为“人才4月”)。2016年6月1日至12月28日期间，被告每月陆续向原告支付教育类广告款，共30笔，合计1,115,100元。另，2016年9月30日，原告开具40万元的广告发布费发票，备注“2016年5月”，将被告当年度的保证金40万元抵扣了2016年5月的广告款。本院认为，民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。首先，被告表示因上一年度(即2015年)广告年度投放量的统计时计入了全日制学校广告，结合当年度广告投放量的情况，原、被告双方协商确定2016年年度投放量为380万元，该金额亦包含了全日制学校广告。原告对2015年年度投放量统计时计入了全日制学校广告未予否认，但认为即便曾经如此，也不代表之后亦应依此方式计算。本院注意到，原告发送的通知书记载有“所有全日制学校广告收入均不计入年度代理协议标的”的内容，若原、被告确实未就全日制学校广告计入年度投放量中达成合意，那么在总合同明确约定全日制不计入年度投放量的前提下，原告并不需要在通知书中记载该些表述内容。因此，本院认为原、被告就全日制学校广告计入年度投放量达成合意存在高度盖然性。原告发出通知要求的相关细节变化以及撤版等情形，一定程度上给被告广告代理工作的落实带来不利影响(即可能减少代理广告投放量)，故若继续以原、被告原定的投放量要求被告完成，显然对被告并不公平。况且，若考虑撤版以及全日制学校广告不计入投放量等因素来确定年度投放总量，被告现最终完成的数据量也属合理范畴。其次，原告发出的通知书中表达的是变更部分合同内容，包括广告版面价格、订版的流程要求等，被告收到通知后，未向原告明确表达其意见。但是此后，被告代理发布广告的逐项细节与总合同约定均不一致，包括对广告发布流程要求(例如不可指定版面、订版提前的天数)、部分版面单价的提高、全日制学校广告不计入总投放量、从刊后月结改为刊前零星结算等；总合同原定有周三、周日两日的教育专版，但原告对周日版予以了撤版；被告原为合同的履行而提供的担保金也抵扣了通知产生的当月即2016年5月的广告费用，根据总合同约定缴纳保证金是合同生效的条件,保证金抵扣后未补足的,可以解除合同,但原告将被告保证金抵扣广告代理费用后也从未要求被告再行补缴。可以说，原、被告虽然未达成解除总合同的书面协议，但双方的实际行动已显示不再受原合同的约束，且前述变化在一定程度上致使被告有理由相信广告投放量的约定不再继续履行。第三，被告在收到通知后，也未明确向原告表达履行合同的态度，在一定程度上也让原告误以为关于投放量的约定继续适用，而非全日制学校广告的代理系被告享有排他代理权的，广告投放量的数额或也基于该情况而确定，若不再履行广告投放量的约定，那么原告或可得到其他非全日制广告代理的发布机会。故，被告就此亦存在过错。基于上述分析，原、被告的合作过程中均存在一定的过错，考虑到公平原则，本院结合双方的过错程度及履约情况，对原告主张被告给付原定广告费用的未完成部分及相应的违约金，及被告要求原告给付违约金之反诉诉讼请求，本院均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第六条，《中华人民共和国合同法》第八条第一款、第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定,判决如下：一、驳回原告上海新民传媒有限公司的诉讼请求；二、驳回反诉原告上海专才易得广告有限公司的反诉请求。本诉案件受理费52,004.54元，由原告上海新民传媒有限公司承担(已缴)；反诉案件受理费3650元，由反诉原告上海专才易得广告有限公司承担(已缴)。如不服本判决,可在判决书送达之日起十五日内,向本院递交上诉状,并按对方当事人的人数提出副本,上诉于上海市第二中级人民法院。审 判 长  朱建国审 判 员  陆维溪人民陪审员  沈知芳二〇一八年十二月二十八日法官 助理  施剑飞书 记 员  陈欣宜附：相关法律条文一、《中华人民共和国民法总则》第六条民事主体从事民事活动，应当遵循公平原则，合理确定各方的权利和义务。二、《中华人民共和国合同法》第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。……第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。……三、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。