贵州省毕节市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）黔05民初86号原告：成都建工第三建筑工程有限公司（原名成都市第三建筑工程公司），住所成都市锦江区东风路二段25号。法定代表人：胡刚，系该公司总经理。委托诉讼代理人：王学武，国浩律师（成都）事务所律师。委托诉讼代理人：李江，国浩律师（成都）事务所律师。被告：毕节市中邦富鑫房地产开发有限公司，住所贵州省毕节市七星关区毕节市开行路法院右侧七星国际城售楼部（市东办）。法定代表人：徐忠俊，系该公司总经理。委托诉讼代理人：赵波，贵州本芳律师事务所律师。委托诉讼代理人：陈胜华，贵州本芳律师事务所律师。原告成都市第三建筑工程公司（以下简称成都三建）与被告毕节市中邦富鑫房地产开发有限公司（以下简称中邦富鑫）建设工程施工合同纠纷一案，本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人王学武，被告的委托诉讼代理人赵波到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告成都三建的诉讼请求是：判令被告向原告支付工程款7386724.3元及逾期支付利息暂计106214.94元(按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2016年12月17日暂计算至起诉之日，应计算至实际付清之日)；2、判令被告向原告支付损失赔偿款6608589.24元及逾期支付利息暂计35934.2元（按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，从2017年3月1日暂计算至起诉之日，应计算至实际付清之日）；3、判令原告对该建设工程折价或拍卖价款享有优先受偿权；4、判令被告承担本案诉讼费、保全费、保全担保费、鉴定费、律师费、执行费、交通费等所有诉讼相关费用。其事实与理由：2016年1月22日原被告双方签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告发包的位于毕节市七星关区开行路的七星国际城建设工程施工图范围内包括土建（土石方工程和护壁工程除外）和安装工程等在内的全部工程，同时约定被告应按照法律规定获得工程施工所需许可，若被告明确表示不履行合同主要义务的属于违约，被告应承担因其违约给原告增加的费用并支付合理利润，且在解除合同后28天内向原告支付所完成工作的价款、原告为工程施工订购并已付款的材料设备价款、撤离现场及遣散人员的款项、合同解除前应支付的违约金及其他应支付的款项和给原告造成的损失，被告除应承担上述责任外还应承担原告为实现债权所产生的诉讼费、保全费、保全担保费、律师代理费、执行费、交通费等费用。双方于2016年5月13日签订《补充协议书》，约定原告的施工范围新增基础垫层及以下的旋挖桩、基坑挖土石方、桩承台等地基工程工作。2016年4月16日被告向原告发出基础工程开工通知，2016年4月18日被告按通知要求组织机械设备进场施工。施工过程中该工程因被告未能办理施工许可证，并要求变更已签订的合同条款及对设计方案进行大范围调整等原因而于2016年7月3日暂停施工。2016年11月18日，被告单方通知原告解除《建设工程施工合同》和《补充协议书》，明确表示不再履行合同义务的行为已构成违约，应向原告支付包括已完工作价款及损失在内的款项共计13995313.54元及延迟支付利息暂计142149.14元。原告作为施工单位对已完工程享有建设工程价款优先受偿权，现原告为维护其合法权益，特诉至贵院，请依法支持原告的所有诉讼请求。被告中邦富鑫答辩称，1、原告方诉讼请求基础存在瑕疵，其扭曲事实，以被告存在所谓的明确表示不存在为由，认为被告违约，认为其承担违约责任，完全与本案事实不符。事实上，涉案施工合同的解除是因为原告方施工力量不足，管理混乱，以及不按照合同约定，履行保函提供义务，违约方系原告，对此事实，被告方完全有相应证据证实，因此，原告以被告存在违约行为作为请求权为基础，向被告方索求无事实法律依据。2、关于原告在诉讼中提出损失赔偿问题也不应该获得支持，即被告方并无违约行为，原告方所诉求的赔偿金额如何组成依据何在，原告方并未在诉状中进行阐述表明。3、关于原告主张支付利息的利率问题，且不问本案中被告是否支付原告工程款及赔偿损失，按照建工合同司法解释第六条规定，当事人双方对利息没有约定的，可以按照中国人民银行同期同类款贷款利率计算，但超过部分不予支持，原告主张利息按月利率1.5%计算，完全违背了该法律约定，不应当予以支持。原告实施工程和现在第三方建设工程在本质上是一致的，被告提供施工图纸未经任何备案，属于国家强制性禁止规定，合同无效；合同无效后，关于工程价款处理，以司法鉴定意见为准，如法院认定合同有效情况下，原告损失应由原告承担，原告主张原告损失在于被告原因，但是被告在未取得施工许可和相关证件是事实，但合同未继续推进是双方对其合同条款具有争议，原告单方下令停工，应是原告承担，被告在涉案工程施工过程中，是给原告提供施工图纸，只是施工图纸未经备案，综上，停工整个原因在于原告。原告为证明其主张，提交的证据有:第一组1.建设工程施工合同（2016年1月22日）；补充协议书（2016年5月13日）。证明：1.原被告双方于2016年1月22日建立建设工程施工合同关系，合同协议书第一条第5项和第6项载明由原告承建被告发包的位于毕节市七星关区开行路的七星国际城工程施工图范围内包括土建（土石方工程和护壁工程除外）和安装工程；通用条款7.3.2约定被告应按照法律规定获得工程施工所需的许可；通用条款16.1.1约定若被告明确表示或者以其行为表明不履行合同主要义务的属于违约，通用条款16.1.2约定被告应承担因其违约给原告增加的费用并支付合理利润；通用条款16.1.4约定若被告违约应在解除合同后28天内支付所完成工作的价款、原告为工程施工订购并已付款的材料设备价款、撤离现场及遣散人员的款项、合同解除前应支付的违约金及其他应支付的款项和给原告造成的损失；专用条款16.1.1（6）约定被告除应承担上述责任外，还应承担原告为实现债权所产生的诉讼费、保全费、保全担保费、律师代理费、执行费、交通费等费用；2.2016年5月13日，双方签订《补充协议书》第一条约定原告的施工范围新增基础垫层及以下的旋挖桩、人工捡底、基坑挖土石方、地梁、桩承台、集水坑、电梯井等地基工程工作。第二组：1.毕节市七星国际城一期基础工程开工通知（2016年4月16日）；2.关于使用“中邦公司工程专用章”的通知；3.中邦公司七星国际城项目主要管理人员名单。证明1.2016年4月16日被告向原告发出基础工程开工通知，载明毕节市七星国际城一期基础工程开工日期为2016年4月18日；2.被告于2016年4月18日正式启用“中邦公司工程专用章”；3.被告于2016年4月18日提供，载明李胜、张帅等人均系被告管理人员。第三组：1.监理例会会议纪要(2016年5月17日）；2.监理例会及月度会会议纪要（第六期，2016年6月20日），（第十期，2016年7年19日）、（第十一期，2016年7月26日）；函告（编号：008，2016年6月22日）。证明被告书面要求原告进场施工后，原告多次在监理例会及向被告发函要求被告办理施工许可证，并明确办理期限，但被告称因项目报建涉及土地出让金问题导致还未取得土地规划许可证，导致该工程直至被告通知原告解除合同时仍未取得合法建设手续。第四组:1.监理例会纪要（第十五期，2016年8月23日）；2.关于08号工作指令的回复（编号：017，2016年8月22日）。证明因被告对已签订的《建设工程施工合同》专用条款12.1（7）提出修改意见，明确表示不能按照原合同内容执行，因该条款涉及对合同价款的实质性变更，经过多轮协商双方未能达成一致意见，造成原告无法继续按照原合同履行义务。第五组：1.函告（编号：010，2016年7月4日）；2.有关要求顺延基础工程施工工期的情况说明（编号：013，2016年7月16日）。证明：因被告对基础工程设计文件进行大范围修改造成原告无法继续施工，需被告提供经审核通过的设计修改方案才能复工。第六组：1.关于“09号工作指令”及“七星国际城工程例会会议纪要”的回复（编号：018，2016年9月8日）；2.通告2016年11月28日。证明：1.本工程因被告原因发生第四、五、六组证据中所述情形，造成无法继续向原告提供施工作业面，原告无法按照原合同继续施工，被告向原告口头通知解除合同。2.2016年11月28日被告书面通知原告解除合同。第七组：发文记录表。证明第四组至第七组中的函告、回复（编号为008、010、013、017、018）均已向中邦公司和监理单位报送并经其签收。第八组：1.产值汇总表；2.损失索赔表；3.项目管理费及劳务索赔费用；4.人员工资统计表；5.工资表12份；6.补贴3个月工资统计表2份；7.建筑工程劳务作业分包合同（暂行）；8.关于停工事件索赔报告；9.协议书；10.进账单；11.塔机机械闲置费；12.工程结算单；13.周转材料索赔费用；14.工程结算单。证明1．原告已完成工程量的工程款为7386724.31元；2.被告应向原告支付单方解除合同造成的损失共计6608589.24元；3.项目管理费用损失（含税）为4002179.94元，向劳务分包单位实际承担2248783.75元损失（含税）；4.2016年3月至2017年2月涉案工程管理人员工资扣减已计取的管理费后共计3184120元（不含税）；5.2016年3月至2017年2月涉案工程管理人员签收并领取工资；6.遣散涉案工程管理人员共计发生费用664500元（不含税）；7.原告与四川大爱劳务有限公司（以下简称“大爱公司”）于2016年3月20日签订合同，约定由大爱公司承包涉案工程转换层以下土建主体劳务工程，因发包人原因停工或解除合同，发包人应承担损失包括房屋租赁费（实际停工天数*租金*数量）、人员窝工费（实际停工天数*人数*当地最低工资标准），并按照500元／人补偿工人来回路费；8.大爱公司要求原告按照合同约定赔偿从2016年7月3日停工后的损失共计2275000元；9.原告与大爱公司解除合同并一次性支付2162500元违约赔偿金（不含税）；10．原告于2017年3月17日向大爱公司支付违约赔偿金2162500元整（不含税）；11.因被告原因工程停工及解除合同造成塔机闲置产生损失202636.99元（含税）；12.原告与毕节市顺华租赁有限公司就塔机租赁结算总费用为244867元（含税并含停工前费用）；13.因被告原因工程停工及解除合同造成周转材料及临设搭建产生损失154988.555元（含税并含停工前费用）。第九组：毕节市七星国际城（一期）桩基础签证单25份。证明被告发包的七星国际城项目原告已完成的部分施工任务已由被告以工程签证确认了工程量。第十组：1.图纸会审记录；2.桩号平面图、1-1#楼基础平面布置图、1-1#基础设计说明及基础大样图、1-2#楼基础平面布置图、1-2#楼基础设计说明及基础大样图、2#楼基础平面布置图、2#楼基础设计说明及基础大样图、3#楼基础平面布置图、3#楼基础设计说明及基础大样图、4-1#楼基础平面布置图、4-1#楼基础设计说明及基础大样图、4-2#楼基础平面布置图、4-2#楼基础设计说明及基础大样图、车库及商业（一）基础平面布置图、车库及商业（一）基础设计说明及基础大样图、车库及商业（二）基础平面布置图、车库及商业（二）基础设计说明及基础大样图等图纸17份。证明原告按照被告提供的设计施工图纸对被告发包的七星国际城项目工程完成了部分施工任务。第十一组：2016年8月2日基桩检测合同及照片。证明：对围墙和施工问题现场明摄及基桩的现状。第十二组:塔吊租赁合同及周转材料租赁合同、财务结算单。证明：损失是客观存在。第十三组:2017年3月17日银行业务付款回单。证明：案涉项目支付了劳务赔偿费用2162500元。第十四组:鉴定费用转账凭证。证明：交纳鉴定费用86400元。被告质证认为，第一组证据质证意见:对真实性、合法件、关联性不持异议,但达不到原告的举证目的。第二证据，对该组证据三性均不持异议。第三组，对该组证据不持异议,但不能达到原告的举证目的。被告是否取得施工许可并非认定被告是否构成违约的有效依据,即使存在该事实,在原告已然知并接受进场施工的情况下,也不能成为其不按照施工合同约定履行义务的抗辩依据,更不会影响到对原告实际完成工程量的认定及结算。第四组证据，对该组证据三性不持异议,但达不到原告的证明目的。被告即使对已签订的施工合同条款存在异议并意图与原告商议变更,但在未达成一致变更意见并签署新的补充协议前,该合同条款仍然对双方具有法律约束力,原告是否按照原合同约定履行系其自主行为，被告不可能干倾,因此,原告称被告造成原告无法履行合同与事实不符。第五组证据，对该组证据的三性均不予认可，无论是函告还是情况说明，其内容都是原告方单方制作，缺乏客观性,不能反映真实情况，达不到原告的举证目的。第六组，对该组证据三性不持异议,但不列原告所述系因被告造成无法施工的证明目的。第七组证据，对该证据不持异议。第八组证据，对该证据的三性均不认可,不能作为原告索赔依据。其一，原告所举该组证据全都系单方制作,被告并未参与,更未予以认可。其二，该证据中所反映的数据及事项与事实完个不符,从基本常识便可判断其虚假性.如人工工资、损失赔偿等毫无根据，更不属于被告方承担范围。其三，产值汇总表中所列各项索赔费用均不属被告承担范围,其中如安全文明施工费,按行业惯例,该费用属于原告方承担,且双方在合同专有部分12.1条也有明确约定,该费用包含在合同总价中,不另行计算,不做调整。还如办公配套费,按照合同约定,不属于被告承担范围，且原告所列种类数量等被告也无法知晓,另外,该设施设备均已由原告搬离，要求被告承担毫无道理。而其他机械费、临时设施费等等，除上述理由外,所有费用的产生必须经被告签证认可,否则,对被告不产生约束力,不能作为工程价款的组成部分进行识别。因此,对涉案工程量的认定,必须依据被告签证认可的签证单进行判定。第九组，对该证据三性不持异议。第十组，对该组证据不持异议。第十一组,证据三性均不予认可，理由如下：1、按照合同约定，被告应当对其施工孔桩进行检测并提交检测报告给被告，但截至目前该检测工作并未实际开展；2、检测合同签订不能证实原告实际完成检测工作；3、原告陈述基桩完成后才能进行检测观点不能成立。第十二组,对证据三性均不予认可，理由如下：1、机械设备和周转材料、租赁费用产生在司法鉴定意见中已作为工程造价成本涵盖，该费用不能单独作为原告额外增加成本损失；2、该合同为原告与第三方签订，合同是否履行情况被告不知晓，且该合同可通过伪造等方式完成，其客观真实性无法进行核实；3、租赁费用和材料费用属于原告在施工过程中必然输出费用，在司法鉴定意见书已经涵盖费用，其不属于损失范畴。对财务结算单三性不认可，显示为2016年6月24日至2017年2月24日，即使该工程结算单及财务结算单真实，均系原告单方提供，至2016年8月21日起至2017年2月24日止之间租赁费系原告自行造成。第十三组,证据三性均不予认可，理由如下：该证据仅显示原告向第三方支付款项，但支付原因、支付金额、支付对象均与原告无任何关联。对第四组证据鉴定费用转账回单无意见。被告中邦富鑫为证明其抗辩，提交的证据有：第一组：营业执照、法定代表人身份证明。证明被告的身份信息。第二组：《建设工程施工合同》、毕节市七星国际城项目《建设工程施工合同》补充协议书。证明：1、按照合同专用部分3.7.1条及16.2.1条约定，原告应当在被告下达开工令后20个工作日内向被告提供1500万元的履约保函，逾期的，被告有权解除合同，原告无条件退场并承担因退场给被告造成的一切直接损失。2、按照合同专用部分8.3.1条约定，临时设施费用由承包人原告承担，费用不另行计取；3、按照合同专用部分12.1条第（5）款约定，涉案工程材料价格（含钢筋、混凝土等）按照《七星国际城清单项目表》报价包干使用，不做调整；4、按照合同专用部分16.2.1条第（4）款约定，承包人原告未按总工期完成工作的，属于违约，应按15万元每天的标准支付发包人违约金；5、涉案桩基础工程的工期为120个日历天，截止到垫层混凝土浇筑时止。第三组：毕节市七星国际城一期基础工程开工通知。证明：就涉案桩基础工程，被告于2016年4月16日向原告发出开工通知，要求其2016年4月18日开工，该通知已送达原告。第四组：会议纪要（中邦工程【2016】01号）。证明按照会议纪要要求，原告在入场施工前，被告将提供与设计单位共同签章的基础施工图及地勘资料给予原告，作为入场阶段的基础施工图。第五组：七星国际城关于解除施工合同的专题会会议纪要（2016年9月13日）、成都三建遗留土方现状测量数据。证明：1、就涉案桩基础工程，在原告停工时，尚存在51颗桩基础工程未完成。2、按照合同约定及2016年9月13日的会议纪要，原告就已经施工的桩基应当进行检测，并将检测报告提交被告，但截至今日，被告仍未提供，该部分工程量对应的工程价款应当作相应扣减。3、按照补充协议约定，旋挖桩基础施工的工作内容含土方处理，然至原告停工、撤场，因挖孔桩而遗留的土方一直在现场并未清理，此工程量应当在工程价款中作相应核减。第六组：业主单位工作指令-01号（2016年7月29日）、业主指令-05号（2016年8月11日）、工作指令-09号（2016年8月31日）。证明：1、就被告与案外土石方施工单位存在纠纷导致涉案工程施工大门2016年7月21日被封堵事宜，2016年7月29日已经解决完毕，且通知原告复工施工，此间工期延误时间为8天。2、2016年8月11日，被告向原告发出指令，要求原告加快基础及地下室的施工进度，但原告一直无故拖延工期，连施工必备的旋挖机械都迟迟不进场，2016年8月31日，被告再次向原告发出指令催促，由此说明，原告拖延工期的事实。第七组：七星国际城工程专题会会议纪要（2016年9月3日）。证明2016年8月31日被告再次向原告发出指令催促其安排施工旋挖机械进场施工无果后，双方再次就原告拖延工期问题进行交涉，并限定原告最迟必须在2016年9月7日进行旋挖成孔施工。由此证实，原告拖延工期之事实客观存在，且系原告自身原因。第八组：关于约请施工单位负责人的函、EMS邮寄单、邮件妥投反馈信息。证明原告未经被告同意擅自停工后，为妥善解决涉案争议，被告要求原告负责人员前来商谈，但因施工现场无直接负责人员，被告只得向原告公司总部发出函件要求指派负责人员前来商谈。由此也证实，原告管理混乱，在合同未解除前擅自停工、施工现场无直接管理负责人员。第九组：成都市第三建筑工程公司任命书、成建三司【2016】51号通知、成都市第三建筑工程公司七星国际城项目主要管理人员名单。证明就涉案工程，原告任命杨庆为项目经理、高俊峰为技术管理人员，同时将其他管理人员名单提交被告，但一直未向被告提交管理人员资质证实，同时，项目经理杨庆也从未到现场参与管理。第十组：授权委托书。证明就涉案工程相关事宜，原告曾委托胡波作为全权代理人，其所作出的代理行为对原告具有约束力。第十一组：公证书（2016黔毕恒公证民子第0923号）。证明被告于2016年11月15日通过毕节恒信公证处公证后向原告邮寄了解除合同通知书，解除涉案合同。第十二组：不动产权证书、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证、工程施工设计图两份、房屋建筑和市政基础设施工程施工图设计文件审查合格书。证明：1、涉案工程的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证的取得时间分别为2017年8月12日、2017年9月12日、2017年10月18日和2017年12月13日；施工设计文件取得行政部门认可备案时间为2017年8月28日。2、原告入场施工时，被告提供给原告的施工设计图纸等技术性资料并未获得规划、质监等行政部门的备案认可，而现行施工的设计文件不仅获得行政部门的备案认可，也与原告依据的施工设计文件完全不同，由此说明，原告施工的工程与实际的工程建设不属于一个建设工程的范围，本质上属于两个不同的建设工程，而原告所承建的工程也因未取得施工、规划等强制性行政许可属于违法建设工程，所签订的施工合同无法律效力。第十三组：关于对成都市第三建筑工程公司七星国际城项目部“2016年9月8日回复”的回复、监理月报（第四期、2016年8月份）、毕节市七星国际城（一期）施工图领用签收单、业主单位工作指令（02号、03号、04号、06号、07号、08号）。证明：1、2016年7月22日，原告项目负责人武万勇在被告公司领取了尚未取得备案认可齐全的施工图纸，施工可正常进行，并不存在原告主张称因施工图欠缺导致施工无法进行的情形；2、2016年8月22日之前，原告施工工作属于正常推进中。3、原告全面停工的时间的2016年8月21日，原告诉称在2016年7月3日暂停施工与事实不符。4、涉案工程停工系原告方项目负责人武正怀单方叫停行为，叫停原因系双方对涉案工程《建设工程施工合同》发生争议所致，并非原告主张的施工设计文件缺乏和变更。第十四组：2016年10月16日印发的毕节市七星关区人民政府一届（69次）常务会议纪要。证明：因政府拟将被告取得的部分土地收回划拨给七星关区人民法院，导致涉案工程原来的制定的施工设计方案需进行优化、变更，但该变更、优化系在原告擅自停工后才产生，对原告施工期间不产生任何影响，因此，原告主张设计图纸变更导致其停工的理由不能成立。第十五组：监理例会纪要（第十四期）。证明：1、截止到2016年8月16日，涉案工程的土方外运尚未完成，为此，原告方还向被告请示要求提供放置中转位置。由此证实，原告未完成孔桩土方外运的事实客观存在。2、截止到2016年8月16日，原被告双方对涉案工程是否存在推进阻碍因素具有一致认识的，即纪要明确：“目前没有影响施工推进的阻碍因素存在”。第十六组：工程经济签证单。证明原告修建的临时设施项目大门及围墙已办理签证单，且已在司法鉴定意见书中得到认价认可。其余临时设施非原告建设。原告不享有建设工程款请求权。原告质证认为，第一组,三性认可。第二组,真实性认可，关联性不认可。根据通用条款1.1.4.1条、7.3.2条以及工程实践，工程应取得施工许可证后，由监理单位出具《工程开工报告》，方视为工程正式开工，但发包人至今未取得《施工许可证》，本项目不具备专用条款3.7.1条约定提供保函的条件；另：根据通用条款2.1条，发包人应承担工期延误责任。《补充协议书》第二条，对桩基础工程的开工条件、发包人违约等进行了约定，且在价格清单中对利润、管理费、税金等进行了约定。第三组,真实性认可，关联性、合法性不认可。第四组,无原件，三性不认可。第五组,《会议纪要》真实性认可，关联性不认可。但能够证明：双方在合同已签订的情况下，因被告方单方要求修改合同条款，导致“存在分歧”是双方就“解除合同”进行磋商的真正原因，与被告第十一组证据所述事实不符；约定的除旋挖桩施工单位进场，其余施工单位待付款后方可进场；施工单位在审结费用结清后撤场等，均因被告违约导致未能实际履行。《土方现状测量数据》真实性认可，关联性、合法性不认可。未经原告确认亦不能反映案件事实。第六组,均无原件，三性不予认可。第七组,真实性认可，关联性、合法性不认可。未见原告签字，不能全面反映案件客观事实。第八组,真实性认可，关联性不认可，且不能证明其证明目的。另：根据被告自认，原告已于2016年7月13日上报了结算产值表，并补充了部分辅助资料，但被告至今未确认结算金额，被告应承担相关责任。第九组,《通知》、《任命书》、《人员名单》无原件。第十组,真实性认可，但与被告第八组证据的证明目的存在矛盾.第十一组,真实性认可，关联性、合法性不认可。《解除合同通知书》的内容与被告第五组证据不符。双方商谈解除合同系因被告单方要求改变合同实质性条款，且工程建设手续不完善，违规变更设计图纸等原因所致。对第十二组证据不动产权证、建设用地规划许可证、建设施工许可证真实性予以认可，但关联性不予认可。对于设计图两份、设计文件审查文件真实性无法核实，但是恰恰证明用地规划是在9月份取得、工程规划是在10月份、施工许可是在12月份所取得，能够证明相关手续在施工期间确实未取得，设计图纸这些都是在施工之后才进行取得，施工许可证上是在2017年12月份取得施工许可证，除了施工单位和监理单位都不是原来主体。对第十三组证据三性均不予认可，对回复真实性无意见，但没有签收记录，回复恰恰能够证明被告擅自变更已经签订施工合同事实；关于监理月报关联性不予认可，证明施工过程中土方运输工程确实是原告所施工，施工图领用签收单真实性认可，结合原告提交证据，提供施工文件不停地频繁更换，业主单位因施工文件频繁更换导致不能施工，不认可被告证明目的。对第十四组证据会议纪要无原件，真实性无法核实，关联性不予认可，若政府在2016年需要将土地收回，但被告没有取得土地证及其相关土地规划手续、建设施工许可手续，被告就提供了非法设计图纸施工这是属于违法。对第十五组证据监理会议纪要真实性认可，但与该组证据没有关联性；对第十六组证据真实性认可，但不认可其关联性，被告提供签证单是双方认可的，双方不认可部分在鉴定报告中明确反映。诉讼中，经原告申请，本院委托贵州三维工程造价司法鉴定所对原告完成的工程的造价进行鉴定。该鉴定机构作出SWS[2018]价鉴字第05号鉴定意见书。原告质证认为，鉴定意见综合有效，其中一、二、六这三项双方都是确认的，同意鉴定机构意见，但是针对三、四、五这三项，确实没有办理签证，工程量是否是原告施工是主要争议，被告从未提供相关证据，若是被告认为现场具备施工，应提供相关证据，我司撤场时候没有任何一家单位进场施工。对于第四项，被告提出孔桩施工，补充协议就可以确认，撤场是在2017年3月份，双方停工是在2016年7月份。被告质证认为，关于贵州三维工程造价司法鉴定所鉴定意见书，针对第一部分，不持异议，双方认可临时设施32万元不持异议，关于原告提到第三项我司不认可临时设施工程项目，我司意见如下：1、临时设施建设没有在合同约定内容，按照建设行业惯例，应该有签证单；2、临时设施建设，主要是涉案项目施工大门柱子及后面围墙加高部分是原告撤场后新的施工单位改造，原告没有任何证据证明；关于第四项，原告提出土方未处理费用13万元多，原告撤场后于2012年6月15日由监理单位、建设单位能够充分证实原告没有对土方进行处理，原告未按照合同约定全面处理合同义务，因此，鉴定报告第四项土方未处理产生费用是合理的；关于第五项，孔桩土方产生费用也是合理的，原告在土方未处理情况下就进行下一步施工工艺，且原告每实施一项工程都应有签证单，但是原告都未提供签证单，足以证实该工程未完成。本院对各方证据认定如下：对原告提交的证据。第一至十组证据，证据真实，与案件事实相关联，予以确认。第十一至第十四组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。对被告提交的证据。第一组、第二组、第三组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第四组，无原件核实，不予确认。第五组中的七星国际城关于解除施工合同的专题会会议纪要（2016年9月13日），证据真实，与案件事实相关联，予以确认。第五组中的成都三建遗留土方现状测量数据，未经原告确认，不予确认。第六组，无原件核对，但原告有回复的部分予以确认。第七组，原告在回复中提出了该文件的，故可以确认其真实性，予以确认。第八组，证据真实，与案件相关联。第九组，无原件，不予确认。第十组、十一组，证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第十二组证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第十三组，回复无送达记录，不予确认，监理月报无原告签署记录，不予确认。毕节市七星国际城（一期）施工图领用签收单、业主单位工作指令（02号、03号、04号、06号、07号、08号），证据真实，与待证事项相关联，予以确认。第十四组，无原件核对，不予确认。第十六组，证据真实，予以确认。对贵州三维工程造价司法鉴定所SWS[2018]价鉴字第05号鉴定意见书，双方并未对该鉴定意见书认定工程款数额提出异议，只是对其中有争议的项应否由被告承担有异议，故对鉴定意见书予以确认，至于有争议的部分是否应当由被告承担，应结合原告、被告各自提交的证据另行确定。本院结合各方陈述及审查认定的证据，查明如下事实：原告2018年9月20日更名为成都建工第三建筑工程有限公司。2016年1月22日原被告双方签订《建设工程施工合同》，约定由原告承建被告发包的位于毕节市七星关区开行路的七星国际城建设工程施工图范围内包括土建（土石方工程和护壁工程除外）和安装工程等在内的全部工程，同时约定被告应按照法律规定获得工程施工所需许可，若被告明确表示不履行合同主要义务的属于违约，被告应承担因其违约给原告增加的费用并支付合理利润，且在解除合同后28天内向原告支付所完成工作的价款、原告为工程施工订购并已付款的材料设备价款、撤离现场及遣散人员的款项、合同解除前应支付的违约金及其他应支付的款项和给原告造成的损失，被告除应承担上述责任外还应承担原告为实现债权所产生的诉讼费、保全费、保全担保费、律师代理费、执行费、交通费等费用。双方于2016年5月13日签订《补充协议书》，约定原告的施工范围新增基础垫层及以下的旋挖桩、基坑挖土石方、桩承台等地基工程工作。2016年4月16日被告向原告发出基础工程开工通知，2016年4月18日被告按通知要求组织机械设备进场施工。2016年6月20日监理例会上，原告提出：1、施工图只有基础，要求建设单位尽快提交完整有效的施工图。2、工程施工许可证要求建设单位尽快完善。被告提出：1、施工许可证办理需要一定的时间，具体时间尚不确定。2、完整施工图应该在6月底能出图，地下室三层的图纸在6月25日出图。2016年6月22日，原告向被告发函，提出因被告单位调整设计方案，无法及时提供施工作业条件及办理施工许可手续、施工便道处地下室施工方案尚未确定，未提供正式且合法的施工图给原告等原因，极有可能造成原告停工。2016年7月，原告停止施工。2016年7月16日，原告向被告发送《有关要求顺延基础工程施工工期的情况说明》，表示：因建设单位未提供满足后续施工要求的施工图纸，致使原告不能继续施工。因此原告已于2016年7月3日正式暂停施工。2016年7月5日，原告公司经与建设单位协商后，共同确定：本工程确因基础工程设计文件的大范围修改，造成我公司不能继续施工，需待建设单位在设计修改完成后并且向原告公司提供相关有效设计文件后再行组织施工。要求被告顺延原告在此停工期间所延误的工期。2016年7月19日的监理例会上，明确建单位尽快办理施工许可证。施工设计图在7-10天完善，施工单位在收到施工设计图后7天内完善施工组织设计及各专项方案的编制工作。2016年7月26日的监理例会上，明确施工单位7月23日收到的建设单位施工设计文件，不作为后续施工的指导下文件，会后建设单位与设计单位沟通，用于指导施工的设计文件于两天内提供。建设单位尽快办理施工许可证，需要参加单位配合的，各单位应予全力配合，尽快把相关资料提交到建设单位。工期问题，垫层以下的独立进行计算；由于施工设计文件滞后，造成停工的工期应予顺延，工期顺延的签证按合同约定和委托监理授权，应由建设单位完善。2016年8月11日，被告向原告发出《工作指令》（编号05号），指出：基础及地下室施工图齐全，已会审，通知总包单位加快基础及地下室施工进度。2016年8月23日监理例会上，原告和被告就合同条款发生争议，未达成一致。原告方提出即使就争议条款未达成共识，同样会完善桩基基础子分部的全部工作内容及桩基检测资料，就场地多余土方需外运问题，经施工单位测算，平衡调整后整个施工场地不需要土方进行外运。2016年8月16日监理例会上，原告提出图审会审内容的回复、补图希望及时提供。被告提出图审补图被告及时跟踪设计，取得电子版后打印签发执行指令。各方达成共识：目前没有影响施工推进的障碍因素存在；参加各方应按计划目标各尽其职全面推动达成目标。2016年8月22日，被告要求原告就2号楼、4号楼范围内浮土于2016年8月25日之前完成清运。原告回复被告，就土方清运表示，属重力式挡土墙土方开挖后预留之土方需全部外运，属于4号楼机械成孔灌注桩施工后遗留之土石方将采用内转，留作筏板以下的土石方平衡工作。就限期完成清运工作、否则承担工期延误和其他损失一事表示，在被告未办理施工许可证及双方未对被告提出的不合理之处（双方对转换层以上是否上浮3%发生争议）达成一致意见前，没有义务按照业主单位要求组织施工。2016年8月31日，被告向原告发出《工作指令》（编号09号），指出2016年8月11日的5号指令，但20天过去至今旋挖机械还未进场，基础桩尚未为进行检测。严重影响整体项目进度，现要求承包单位收到指令后，立即组织编制切实可行节点进度计划，必须在2016年9月25日之前完成地下室基础1#-1、-2,4#-1、-2单元、地下车库基础截桩和检测工作，以及2#、3#楼未完成的旋挖桩基础施工工作。2016年9月3日，被告下发《七星国际城工程例会会议纪要》，主要内容有：一、关于旋挖机进场问题，原告力争在2016年9月7日前进行旋挖孔施工，如2016年9月7日不能进场施工，由被告重新安排施工单位进场施工该项目的扫尾工程。二、关于破桩头的问题，施工单位力争2016年9月25日完成，如到时不能完成，施工单位确保不影响建设单位重新安排其他施工单位施工。三、关于抽芯检测工程问题，施工单位表态确保2016年9月25日前完成该工程。四、施工单位于2016年9月4日按以上工期要求编制工程进度计划并报监理单位、建设单位工程部。六、施工单位于2016年9月6日前将前期完成的产值表和已完成的孔桩资料报送建设单位李帅处审核。2016年9月8日，原告针对09号工作指令及《七星国际城工程例会会议纪要》回复被告表示，已于2016年8月25日开始进行检测工作，力争在无特殊情况下，于2016年9月25日前完成检测工作。但是，尚未施工旋挖桩因基础部位存在极为软弱的地质情况，施工机械无法开展工作，且被告不同意原告的施工处理措施，又不明确具体的处理意见，致使无法开展该部位工作。同时，被告未取得开工许可证，已收到职能部门口头通知，要求暂停施工，并立即完善相关手续。否则将会对公司进行相应处罚。故剩余的旋挖桩基础的施工至今无法确定开始施工时间及最终完成时间。关于办理前期已完工程结算事宜，如业主单位以施工合同专用条款第12.1条第(7)点约定之分歧无法妥善解决为由，需要解除施工合同时，请建设单位下达解除合同的书面文件，原告公司将在完成桩基基础施工及检测后，据实向业主的申报已完产值，在业主单位批复且支付相应款项后，友好地与业主单位解除协议并及时完成撤场工作。因此，原告公司认为，至今未收到建单位下发任何要求解除施工合同的书面文件，相应工程量确实无法精确计算，故原告公司无法按照业主单位要求在2016年9月6日前完成前期已完工作的费用申报。原告公司承诺，在收到建设单位解除合同书面文件后，于本工程后续收尾工作全部完成之前，据实申报已完成产值。2016年9月13日，双方形成《七星国际城关于解除施工合同的专题会议纪要》，主要内容有：双方就施工合同条款存在较大分歧，多次协商未达成公司，双方决定友好解除施工合同。会后拟定解除施工合同的协议书，双方签字后生效。原告现场的基础桩检测及其他收尾工作根据2016年9月3日会议达成的共识，于2016年9月25日之前全部完成。检测报告完成后15天内提交建设单位。施工单位于该周周末之前上报监理单位及建设单位审核。2016年11月15日，被告向原告邮寄《解除合同通知书》，通知原告：一、施工合同及补充协议自通知书送达之日起解除；二、通知送达之日起5日内将工程工地完全腾退移交被告公司。三、就已完工程工程款，在接到通知后五日内到被告公司进行对接工作。通知书上载明的主要理由是：未提交1500万元的履约保函。项目经理杨庆未到达施工现场，整个施工现场缺乏管理，严重影响整个工程的正常、有序开展。2016年11月28日，被告对外发出公告，要求原告未撤离施工现场的所有人员立即撤离，若拒不撤离，将采取强制措施进行清场。相关人员拒不撤离造成公司损失的，依法进行追偿。2017年3月，被告将原告强制清场。诉讼中，原告申请对其已完工程的工程造价进行鉴定，贵州三维工程造价司法鉴定所SWS[2018]价鉴字第05号鉴定意见书，结论为：1、基础旋挖孔桩工程造价为3529701.86元。2、双方认可临时设施施工造价为320758.75元。3、被告不认可部分临时设施工程造价为22518.44元。4、被告提出孔桩土方未处理产生费用136008.81元。5、被告提出孔桩截桩未实施费用为45349.13元。6、技术、经济签证核定单部分费用为441180.12元。原告为此支付了鉴定费用共计86400元。诉讼中，关于涉案施工合同是否解除的问题，原告表示涉案工程施工合同解除与否双方没有书面协议，只是合同未履行，原告于2017年3月份被迫撤场，也就是2017年3月份解除合同。被告表示，被告于2016年11月15日发出解除通知书，合同解除是单方面解除。另查明，1、2016年3月20日，原告就涉案工程与案外人四川大爱劳务有限公司签订《建筑工程劳务作业分包合同》，将其承包的涉案工程的劳务分包给四川大爱劳务有限公司。2017年2月19日，案外人四川大爱劳务有限公司向原告发出索赔报告，索赔2016年7月3日停工至2017年2月19日的停工损失，2017年2月27日，原告与四川大爱劳务有限公司签订协议书，赔偿四川大爱劳务有限公司2162500元。2017年3月17日，原告支付了四川大爱劳务有限公司2162500元赔偿金。2、2016年5月15日，原告就涉案工程与毕节市顺华租赁有限公司签订《塔式起重机租赁合同》租赁塔吊两台。2017年2月24日，原告与毕节市顺华租赁有限公司进行结算，2016年6月24日至2017年2月24日，共计费用244867元，并已支付完毕。3、2016年4月26日，原告为施工涉案工程，与七星关区永发建筑物资租赁行签订《周转材料租赁合同》，向该租赁行租赁周转材料。2017年2月27日，原告与该租赁行进行结算，2016年4月18日至2017年2月27日共计186919.62元（包括租赁费及未退还的赔偿费）。4、被告取得涉案工程的土地使用权证、建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建筑工程施工许可证的时间分别为2017年8月12日、2017年9月12日、2017年10月18日和2017年12月13日；被告于2017年8月28日取得施工图设计文件审查合格书。本院认为，本案的争议焦点是：一、施工合同效力如何认定；二、原告主张的工程款、利息及原告主张的损失、主张损失的利息如何认定？；三、对原告主张的优先受偿权如何认定。对于焦点一：涉案工程在本案法庭辩论终结前，已经取得了相应的规划手续，故涉案合同已不存在法律法规规定的无效情形，应当认定为有效。对于焦点二：本案虽然对合同解除的时间和原因有争议，但都不否认合同已经解除的事实，故本案应当认定合同已经解除。被告未对原告已施工部分的工程质量提出证据证明不合格，且已经在原告已施工的部分的基础上继续施工，故应当认定原告已施工部分质量合格，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条“建设工程施工合同解除后，已经完成的建设工程质量合格的，发包人应当按照约定支付相应的工程价款；已经完成的建设工程质量不合格的，参照本解释第三条规定处理”的规定，被告应当支付原告已施工部分相应工程价款。关于工程款数额的认定，贵州三维工程造价司法鉴定所SWS[2018]价鉴字第05号鉴定意见书第1项基础旋挖孔桩工程造价为3529701.86元、第2项双方认可临时设施施工造价为320758.75元，双方无异议，予以支持。贵州三维工程造价司法鉴定所SWS[2018]价鉴字第05号鉴定意见书第3项被告不认可部分临时设施工程造价为22518.44元，依照《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外”的规定，应当由原告承担举证责任，证明该部分系原告施工，但本案中原告无相关证据予以证明，故不予支持。贵州三维工程造价司法鉴定所SWS[2018]价鉴字第05号鉴定意见书第4项被告提出孔桩土方未处理产生费用136008.81元。原告在回复给被告的《关于08号工作指令的回复》中表示，孔桩灌注施工后遗留土石方采用内转，留作筏板以下的土石方平衡工作，据此表明，原告并未对该部分土方进行外运，故对该部分不应当支持。贵州三维工程造价司法鉴定所SWS[2018]价鉴字第05号鉴定意见书第5项被告提出孔桩截桩未实施费用为45349.13元，该部分，原告有桩基检测合同书和照片予以证实，应认定原告进行截桩施工，故截桩费用45349.13元应予支持。贵州三维工程造价司法鉴定所SWS[2018]价鉴字第05号鉴定意见书第6项技术、经济签证核定单部分费用为441180.12元，该部分有被告认可的签证单予以证实，应予支持。综前所述，对原告主张的工程款应当支持贵州三维工程造价司法鉴定所SWS[2018]价鉴字第05号鉴定意见书第1、2、5、6项，共计：3529701.86+320758.75+45349.13元+441180.12=4336989.86元。对原告主张的损失。从双方往来文书内容看，2016年7月3日起停工(少部分收尾工程除外），主要原因有双方就计价发生争议、无施工许可证手续、施工图纸不合法造成。依照《中华人民共和国建筑法》第七条第一款“建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证；但是，国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外”、第六十四条“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正，对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”的规定，以及《建设工程勘察设计管理条例》第三十三条“县级以上人民政府建设行政主管部门或者交通、水利等有关部门应当对施工图设计文件中涉及公共利益、公众安全、工程建设强制性标准的内容进行审查。施工图设计文件未经审查批准的，不得使用”的规定，即使双方不存在计价争议，在被告设计文件未经审查批准，未办理施工许可证前，原告依法亦不能进行施工。因此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任”的规定，原告停工期间的损失应当由被告承担。但是双方于2016年9月13日已经形成《七星国际城关于解除施工合同的专题会议纪要》已经明确双方决定友好解除施工合同，故自该日起，双方已经明知不再履行施工合同，依照《中华人民共和国合同法》第一百一十九条“当事人一方违约后，对方应当采取适当措施防止损失的扩大；没有采取适当措施致使损失扩大的，不得就扩大的损失要求赔偿。当事人因防止损失扩大而支出的合理费用，由违约方承担”的规定，原告即应当及时采取措施止损。而本案原告于2017年2月份才分别与塔吊、周转物资出租方以及劳务分包方结束租赁、劳务分包关系。这说明原告并未及时采取止损措施。鉴于原告即使及时采取止损措施，客观上亦不可能立即就能和出租方以及劳务分包方终结租赁关系和劳务分包关系，因此结合本案实际情况，计算损失的期间酌情应自2016年9月份后再计算1个月。基于前述理由，对原告主张的塔吊损失：2016年6月24日至2017年2月24日，共计费用244867元。应计算原告停工损失的期间占计费期间的3/8，按此比例计算塔吊租赁损失应为：244867元×3/8=91825.12元。对原告主张的周转材料损失：2016年4月18日至2017年2月27日，租赁费及赔偿费共计186919.62元。对其中未退还的钢管、扣件赔偿费为100691.5元+23895元，该部分费用与租赁时间长短无关，因本案原告系被被告强制清场，故在被告无证据证明其在强制清场过程中一并将钢管、扣减清退给原告的情况下，应视为未将钢管、扣减退还原告，因此原告不能退还出租方钢管、扣减造成的损失应当由被告全额承担，即未退还的钢管、扣件赔偿费124586.5元应当由被告向原告承担。关于62333.12租赁费，应计算原告停工损失的期间占租赁费计费期间的3/10.3，按此比例计算周转物资租赁损失应为：62333.12×3/10.3=18155元。关于原告支出的劳务损失赔偿，2016年7月3日停工至2017年2月19日的停工损失2162500元，应计算原告停工损失的期间占劳务损失赔偿非计算期间的3/7.5,按此比例计算劳务损失赔偿应为2162500×3/7.5=865000元。对原告主张的工资损失，本院认为，原告未提供劳动合同予以证明原告主张的工人系原告员工，在无劳动合同的情况下，亦无从判断哪些人员仅系涉案项目的外聘人员，哪些人员系原告公司原有职工，故而无法判断哪些人员在涉案项目停工的情况下处于待工状态。故对原告主张的工人工资损失，不予支持。上述损失赔偿款共计：91825.12+124586.5+18155+865000元=1099566.62元。对原告主张的工程款逾期支付利息，本院认为，因本案原告主张的不是工程进度款，而是全部已完工程的工程款，故工程款应当在施工合同解除后及时支付（因本案解除尚不能确定为单方解除合同，故不适用合同约定的28天内支付价款的约定）。鉴于原告坚持双方的施工合同关系于被告强制清场后即2017年3月份才解除，故本案被告应当在2017年4月1日前支付工程款，本案被告至今未支付工程款，应当承担给原告造成的损失，原告主张按照中国人民银行同期同类贷款利率计算，标准适当应予支持。即以4336989.86元为基数自2017年4月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至工程款付清之日止。对原告主张的逾期支付损失赔偿款的利息，本院认为，赔偿款本身属于被告向原告承担的违反法律规定和合同约定而产生的法律责任，原告就被告承担的法律责任再行主张利息，没有合同依据和法律依据，本院不予支持。对于焦点三：依照《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失”及第四条“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算”的规定，原告于2017年4月24日向本院提起诉讼，即使从被告向原告邮寄解除合同通知书的时间2016年11月15日起算六个月，原告亦未超过6个月的权利存续期间，据此，对原告主张的优先受偿权予以支持，即原告在4336989.86元工程款范围内就涉案工程拍卖变卖所得价款优先受偿权。另外，被告在本案中提出反诉，但被告经本院通知未缴纳反诉费，故本院对被告的反诉不予处理。被告可以另行起诉。综上，依照《中华人民共和国建筑法》第七条第一款、第六十四条，《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百一十九条，《建设工程勘察设计管理条例》第三十三条，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条、第四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十条，《最高人民法院关于适用＜中华人民共和国民事诉讼法＞的解释》第九十条第一款的规定，判决如下：一、被告毕节市中邦富鑫房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内支付原告成都建工第三建筑工程有限公司工程款4336989.86元及利息，利息以4336989.86元为基数自2017年4月1日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算利息至工程款付清之日止。二、被告毕节市中邦富鑫房地产开发有限公司自本判决生效之日起三十日内支付原告成都建工第三建筑工程有限公司损失赔偿款共计1099566.62元。三、原告成都建工第三建筑工程有限公司在4336989.86元工程款范围内就被告毕节市中邦富鑫房地产开发有限公司七星国际城折价、拍卖所得价款享有优先受偿权。四、驳回原告成都建工第三建筑工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费105987.48元，由原告成都建工第三建筑工程有限公司负担60000元；被告毕节市中邦富鑫房地产开发有限公司负担45987.48元。鉴定费86400元，由原告成都建工第三建筑工程有限公司负担30000元；被告毕节市中邦富鑫房地产开发有限公司负担56400元。如不服本判决，可自判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审判长 张 雄审判员 张 晶审判员 徐 洪二〇一八年十二月十日书记员 郑勤文