广东省揭阳市榕城区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤5202民初1620号原告：广东泰都钢铁实业股份有限公司，住所地：广东省揭阳市空港经济区地都镇红岗村长浦地段。法定代表人：谭桂深。委托诉讼代理人:黄锐，广东名信律师事务所律师。委托诉讼代理人:魏嘉伟，广东名信律师事务所实习律师。被告：郑州市宝石耐火材料有限公司,地址：河南省郑州巩义市河洛镇石关工业区。法定代表人：白夏生，董事长。委托诉讼代理人：白志成，男，1969年9月9日出生，住河南省巩义市，系该公司总经理。委托诉讼代理人：白忠祥，河南形象律师事务所律师。原告广东泰都钢铁实业股份有限公司诉被告郑州市宝石耐火材料有限公司买卖合同纠纷（应当变更为“定作合同纠纷”）一案，本案于2018年9月3日立案受理后，依法适用普通程序，于2018年10月29日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人黄锐、魏嘉伟，被告的委托代理人白志成、白忠祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、判令原、被告双方于2015年7月15日签订的《供货合同》及2015年12月23日签订的《变更协议》尚未履行部予以解除。2、判令被告返还原告已支付的货款人民币573189元，并向原告支付违约金人民币573189元，合计人民币1146378元。3、判令本案的诉讼费全部由被告承担。事实和理由：2015年7月15日，原、被告双方于揭阳市签订《供货合同》，合同编号：CL15070816，原告为需方，被告为供方。合同约定：原告向被告购买炉底微孔碳砖、壁炉微孔小炭块等产品，总价为人民币1512322.5元；交货期：收到需方预付款起50天内所有货物具备发货条件，供方收到需方发货款后7天内全部货物到达需方高炉现场;付款方式：供需双方签订合同后，需方向供方支付合同总价的30%预付款，合同材料发货前，经需方验收合格后，需方向供方支付合同总价的40%发货款。供方收到需方发货款后七天内货到需方现场。第十条第10.1约定：“在需方货款保证的前提下，供方不得以任何理由延迟交货，供方交货期延迟到七天，需方有权终止合同并要求供方按合同总价双倍赔偿需方”。2015年7月17日，原告如约支付了合同总价的30%（即人民币453696.75）作为预付款。2015年12月23日，原、被告双方重新签订了《变更协议》（下称协议），原告为甲方，被告为乙方。该协议自双方代表签字盖章后生效，传真件与原件具有同等法律效力。该协议约定：1、将《供货合同》第一条第一项第1.1条标的内容变更为：112吨微孔小炭块、7吨碳质泥浆、25吨浇注料CN—120、2吨碳胶SSR-2，总价为人民币892424元；2、甲方补偿乙方加工费及材料损耗费人民币10000元；3、甲方已付乙方预付款453696.75，发货前应付乙方耐材款448727.25元；4、合同其余条款不变。2015年12月29日，原告分二次向被告支付货款合共人民币448727.25元。至此，原告已按照协议约定向被告付清合同总价款及补偿款，合计人民币902424元。但被告只于2015年12月25日发来了24.9吨浇注料、2吨碳胶SSR-2，及于2016年1月4日发来了7.17吨碳质泥浆及30吨微孔小碳块，尚欠货物82吨微孔小碳块，货值为人民币573189元，后经原告多次催促其发货未果，严重影响了原告施工进度。为此，原告不得不自行赔付河北强尔建筑工程有限公司窝工损失148500元，另行向河南方圆炭素集团有限公司采购85吨微孔碳砖，多支出货款210800元。为维护自身的合法权益，原告向法院起诉，一审法院作出（2016）粤5202民初319号判决，判决双方签订的《供货合同》及《变更协议》尚未履行的部分予以解除，被告返还原告尚未交付货物货款及支付违约金。一审判决后，被告提出上诉，二审法院在审理后认定双方之间形成的法律关系为定作合同关系，以被告提供的内部《生产计划表》上所载的“原交货日期：2015年9月6日，现交货日期：预砌验收通知”认定交货日期为预砌验收后，被告没发货是因为原告没有到工厂预砌验收所造成的，被告没有违约。二审法院作出（2016）粤52民终637号判决，判决撤销一审判决，原被告双方签订的《供货合同》及《变更协议》继续履行，该判决于2017年2月26日发生法律效力。按照终审判决，被告应当配合原告对尚欠货物进行预砌验收，通过验收后向原告发出货物。然而，自终审判决生效后，被告一直没有向原告明确进行预砌验收的时间、地点，也未发出尚欠货物。原告遂于2018年6月25日书面通知被告于接到通知后十日内履行合同，该通知于2018年6月27日经被告签收送达；又于2018年7月6日书面通知被告于接到通知三日内向原告书面确定预砌验收时间、地点，请求被告对预砌验收予以配合，履行合同义务，该通知于2018年7月8日经被告签收送达；又于2018年7月24日向被告发出催告函，催告被告遵循诚信原则，确定预砌验收时间、地点，履行《供货合同》、《变更协议》及终审判决，该函于2018年7月26日经被告签收送达。被告分别于2018年6月28日、2018年7月26日向原告回复联络函、告知函，在被告的复函中，被告不仅对其必须履行的确定验收时间、地点、配合原告进行预砌验收的义务只字不提，还编造大量与本案无关的内容来拒绝履行合同义务。有鉴于此，原告依照我国《合同法》第94条、第96条和《供货合同》第十条的规定，于2018年8月7日向被告发出《合同（协议）解除通知书》，通知解除双方订立的《供货合同》、《变更协议》，返还原告货款，承担违约责任，该通知书于2018年8月9日经被告签收送达。其后至今，被告未履行上述通知义务，未将尚欠的货款573189元返还原告。综上，被告不履行双方签订的《供货合同》、《变更协议》及【（2016）粤52民终637号】判决，严重违约，对原告造成巨大损失，按照《供货合同》第十条的约定，被告迟延交货，原告除有权解除合同外，有权要求被告按合同总价双倍赔偿原告，现原告自行对被告的违约金作调整并以未交付货物的货值573189元的倍数提出索赔请求，符合《合同法》第114条的规定。被告辩称：一、诉状再次回避了原被告前期合作的TD022合同履行情况，以掩盖其赖账的企图。答辩人郑州宝石和广东泰都有过多年合作，上次诉讼中已经提到双方2008年3月28日签订的购销合同，合同编号：TD022，合同签订金额247万余元，实际发货金额为2765951.90元。郑州宝石2010年6月3日开具全额增值税专用发票。按照合同约定，广东泰都应于2009年3月付郑州宝石173743.14元（即付至总货款的90%），2010年7月付清我公司质保金276595.19元，但是广东泰都迟迟不按合同付款。期间多次催款，广东泰都一直以各种理由推脱未付。2015年3月初，广东泰都因炉子大修需要再订新的供货合同，郑州宝石提出先还老欠款，再签新合同。于是双方形成2015年3月15日《协议》，直到2015年4月23日才又付款10万元，但余款350338.33元至今未付，给郑州宝石造成了巨大的资金压力。这是双方纠纷争执的根源！二、诉状所诉2015年7月15日CL15070816号合同及2015年12月23日《变更协议》，不符合同解除法定条件。2015年7月15日签订的新合同，正当郑州宝石积极组织生产并预依约通知其作发货前验收预砌时，广东泰都突然于2015年9月17日函告郑州宝石，要求减少供货量且变更产品技术标准，将小炭块供货标准改为特殊加工的新标准，且于2015年12月23日双方形成新的变更协议。依据揭阳市中级人民法院（2016）粤52民终637号民事判决书和《供货合同》7.3约定，双方合同和变更协议均系定作合同关系，广东泰都应当到郑州宝石预砌验收。判决生效后，广东泰都仅仅是数次发通知联系预砌验收事宜，但并未实际派人到郑州宝石，完成相关货物验收事项。至今，广东泰都仍未履行发货前的预砌验收义务，导致双方合同未能继续履行。因此，郑州宝石不存在根本性违约，广东泰都起诉解除合同，不符合法律规定的法定解除条件。三、郑州宝石的库存产品物理性指标已经发生变化，双方须依《供货合同》7.3约定完成验收事项，以确定是否能再发货。合同剩余的约82吨微孔小炭块，自2016年1月至今一直存放在郑州宝石公司仓库，因广东泰都不来工厂预砌验收，尤其在判决书生效后，广东泰都仍一直是发各种通知打嘴仗，始终未派人来现场履行合同义务。收到本案诉讼资料后，为了检验库存产品质量的稳定性，郑州宝石对库存产品进行了自检，发现库存的微孔小炭块物理化学性能指标已经发生变化。该指标的变化是否影响产品质量，是否还能继续使用等，显然需要双方依合同7.3条约定以及双方技术协议的约定，完成预砌验收等事项，才能切实解决双方目前存在的问题。很明显，目前广东泰都不但不愿意清算老货款35万多元，而且面对已经生效的揭阳市中级人民法院（2016）粤52民终637号民事判决书，广东泰都仍不愿积极严格履行合同义务，而是玩弄文字游戏，企图造成郑州宝石违约的假象，抱着在当地法院诉讼的便利条件，拒绝履行合同义务。在如今依法治国，从严治党的国度，广东泰都的企图不可能实现！四、合同约定违约金过高，法院应予调整。诉状中广东泰都要求支付违约金573189元，不合法律规定，且合同中关于违约金的约定过高，请求法院予以适当减少。我国《合同法解释（二）》第29条规定：当事人主张约定的违约金过高，请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况，当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第114条第二款规定的“过分高于造成的损失”。广东泰都主张的损失仅为10余万元，而要求的违约金为573189元，明显过分高于实际损失，且货物现在郑州宝石仓库积压，是广东泰都不提货造成的，并且给郑州宝石也造成了资金占压、仓储费等损失。为此，请法庭予以考虑，减少违约金。经本院审理查明，原告广东泰都钢铁实业股份有限公司为需方，被告郑州市宝石耐火材料有限公司为供方，双方于2015年7月15日签订了编号为CL15070816的《供货合同》，合同约定:原告向被告购买炉底微孔炭砖、炉壁微孔小炭块等产品，总价为人民币1512322.5元；交货期：收到需方预付款起50天内所有货物具备发货条件，供方收到需方发货款后7天内全部货物到达需方高炉现场；付款方式：供需双方合同签订后，需方向供方支付合同总价的30%预付款，合同材料发货前，经需方验收合格后，需方向供方支付合同总价的40%发货款。供方收到需方发货款后七天内货到需方现场；违约责任：在需方货款保证的前提下，供方不得以任何理由延期交货，供方交货期延期达到七天，需方有权终止合同并要求供方按合同总价双倍赔偿需方······。2015年7月17日，原告支付了合同总价的30%（即人民币453696.75元）作为预付款。2015年9月17日，原告向被告发出联络函，通知被告该合同暂缓。2015年12月23日，原告为甲方，被告为乙方，双方对编号为CL15070816的《供货合同》予以部分变更，签订了《变更协议》，约定：将合同第一项第1.1条标的内容变更为：112吨微孔小碳块、7吨碳质泥浆、25吨浇注料CN-120、2吨碳胶SSR-2，总价为人民币892424元；甲方补偿乙方加工费及材料损耗费人民币10000元；甲方已付乙方预付款453696.75元，发货前应付乙方耐材款448727.25元；合同其余条款不变。《变更协议》签订后，被告重新制定了生产计划表，载明：原交货日期为2015年9月6日，现交货日期为预砌验收通知。至2015年12月29日，原告按照协议约定向被告支付合同总价款及补偿款人民币902424元。被告于2015年12月25日起向原告发送浇注料及部分微孔小碳块等，尚欠约82吨的微孔小碳块，货值为人民币573189元。后虽经原告多次催促，被告以合同第七条第三项的约定，主张“所余部分材料因为有特殊加工标准，只能在验收后方可发货”为由而不发货。因原、被告在履行合同过程中发生纠纷，原告于2016年3月2日向本院起诉要求解除合同并由被告支付违约金，被告提起反诉要求继续履行合同。经审理本院予以判决，被告不服，向揭阳市中级人民法院提起上诉，经揭阳市中级人民法院审理，认定原告2016年1月15日另行向河南方圆碳素集团有限公司采购的85吨微孔碳砖，多支出的210800元不能证明其主张，不予采信；认定被告没发货是因为原告没有到工厂预砌验收所造成的，被告没有违约。由于被告没有违约，故原告主张被告支付违约金1149114元及支付河北强尔建筑工程有限公司窝工损失人民币148500元的理由不成立。确认被告郑州宝石公司尚未交付的货物价值573189元。二审法院于2017年2月9日作出（2016）粤52民终637号民事判决，判决撤销一审判决，原被告双方签订的《供货合同》及《变更协议》继续履行，该判决于2017年2月26日发生法律效力。终审判决生效后，被告没有向原告明确进行预砌验收的时间、地点，也未发出尚欠货物。原告遂于2018年6月25日书面通知被告于接到通知（2018年6月27日接到）后十日内履行合同。被告于2018年6月28日作出回应向原告发出《联络函》，称原告应当履行供货合同所约定的发货前验收货物的义务，82吨的微孔小碳块在其公司存放2年5个月，已产生仓储费、原材料涨价及环保限产造成产品价格翻番，其公司也蒙受巨额经济损失等及因TD022号合同存在债权债务纠纷，原告尚欠其公司货款350338.43元，要求原告收到此函后10日内派人前来进行磋商供货合同验收提货的相关事宜，一揽子解决双方存在的纠纷。原告又于2018年7月6日书面通知被告于接到通知（2018年7月8日接到）三日内向原告书面确定“预砌验收”时间、地点，并对“库存”的微孔小碳块的质量、数量、重量一并予以验收，请求被告对预砌验收等予以配合，履行合同义务。2018年7月26日，被告又回应向原告发出《告知函》，称原告回避TD022号合同拖欠其公司债务，要原告对存在的问题进行磋商，一揽子解决双方存在的问题。原告又于2018年7月24日向被告发出《催告函》（2018年7月26日送达），催告被告遵循诚信原则，确定预砌验收时间、地点，履行《供货合同》、《变更协议》及终审判决，但被告没有回应。2018年8月7日，原告向被告发出《合同（协议）解除通知书》（2018年8月9日送达），通知解除双方订立的《供货合同》、《变更协议》，被告返还原告货款573189元及承担违约责任。2018年8月13日，被告向原告发出《告知函》，称对TD022号合同原告尚欠其货款450338.43元决不放弃，对本案合同未履行部分是因原告缠讼所产生的仓储费、原材料涨价及环保限产造成产品价格翻番，其公司也蒙受巨额经济损失，要求原告一揽子解决双方存在的纠纷。2018年9月30日，被告自行对微孔小碳块送河南省产品质量监督检验院予以鉴定。另查，被告郑州宝石公司所称的“TD022合同”已经向揭阳市榕城区人民法院另行提起诉讼。经初审法院（2016）粤5202民初799号及揭阳市中级人民法院2017年1月11日作出（2016）粤52民终595号终审判决，认定双方就该合同已不再存在任何债权债务关系。上述事实，有原告营业执照、被告的国家企业信用信息打印件，2015年7月15日签订签订的《供货合同》、2015年12月23日签订的《变更协议》，（2016）粤5202民初319号判决书、（2016）粤52民终637号判决书，原告分别于2018年6月25日、2018年7月6日、2018年7月24日向被告发出的书面通知、催告函及其物流跟踪单，被告向原告回复的联络函、告知函，原告向被告发出的《合同（协议）解除通知书》及物流跟踪单，被告2018年8月13日作出的给原告的告知函、郑州宝石材料生产计划表、检验报告，关于TD022合同纠纷的（2016）粤5202民初799号、（2016）粤52民终595号民事判决书及庭审笔录在卷为证。本院认为，原、被告双方签订的《供货合同》及《变更协议》可见，合同标的物有特殊要求，是特定物。双方因履行《供货合同》及《变更协议》而引起的纠纷，本案在立案时将案由定为买卖合同纠纷不当，案由应当为定作合同纠纷。本案争议的焦点：一、原、被告所签订的供货合同、变更协议的解除条件是否已经成就？原、被告在履行合同过程中，因原告认为被告已经严重违约而于2016年3月2日向本院起诉要求解除合同，而被告要求继续履行合同，虽经揭阳市中级人民法院的终审判决，认定原告应当到被告公司进行预砌验收，产品的预砌验收是发货的前提条件，被告没有违约，判决合同继续履行。由此可见，被告有配合预砌验收的义务。本来，被告对终审判决应当是服从、支持、甚至是想方设法尽早履行的，但从终审判决生效以后，被告一直没有要求原告进行预砌验收、提货，更没有发送尚欠货物。在原告分别于2018年6月25日、2018年7月6日、2018年7月24日发出书面通知二份、催告函一份，要求被告确定预砌验收时间、地点，并对库存的微孔小碳块的质量、数量、重量一并予以验收，请求被告对预砌验收等予以配合，履行合同义务，及原告发出《合同（协议）解除通知书》之后，被告分别于2018年6月28日、2018年7月26日、2018年8月13日向原告发送《联络函》一份，告知函二份，均以已产生仓储费、原材料涨价及环保限产造成产品价格翻番，其公司也蒙受巨额经济损失等及因TD022号合同存在债权债务纠纷，原告尚欠其公司货款350338.43元，要求原告派人前来进行磋商供货合同验收提货的相关事宜，一揽子解决双方存在的纠纷，而对如何履行预砌验收的确定时间、地点,配合原告进行预砌验收的义务不提。关于TD022号合同的纠纷，已由揭阳市榕城区人民法院、揭阳市中级人民法院两级法院判决认定，双方就该合同巳不再存在任何债权债务关系。对被告所提的仓储费，被告称产品存放于被告的仓库中，故仓储费没有产生，当然产品也属于被告的保存义务。至于被告所称的原材料涨价、环保限产等因素造成产品价格翻番，与被告所称的产品自2016年1月一直存放在被告仓库中没有关联。由此可见，被告以自己的言行表明其不履行主要债务，经原告催告后在合理期限内仍不履行，原告请求解除供货合同、变更协议符合《合同法》第九十四条第一款（二）、（三）项的规定，解除条件已经成就，故本案合同尚未履行的部分依法予以解除。争议的焦点二：造成本案的纠纷的责任在哪一方？在终审判决生效后，被告非但不催促原告“预砌验收”，而且经原告多次催促要求被告予以配合，而被告以与本案无关并经人民法院的判决所确定的“TD022号合同”等进行搪塞，向原告提出非分的要求，导致原告“预砌验收”无法进行，被告明显存在过错，而被告没有理由证明原告存在过错，故被告应承担相应的过错责任。争议的焦点三：货款及违约金该如何处理？根据《合同法》第九十七条的规定，被告应当返还原告已经支付的、被告没有交付的货款573189元。原告请求的违约金有合同约定的违约金条款，原告请求的违约金有该条款为依据。但终审法院认定原告2016年1月15日另行向河南方圆碳素集团有限公司采购的85吨微孔碳砖，多支出的210800元不能证明其主张，不予采信；认定被告没发货是因为原告没有到工厂预砌验收所造成的，被告没有违约，故支付河北强尔建筑工程有限公司窝工损失人民币148500元的理由不成立。因原告没有证据证明其实际损失，故本院认为原告请求的违约金过高，被告也请求人民法院予以适当减少，根据违约金的适用以补偿性为主，惩罚性为辅的原则，结合合同履行情况、当事人的过错程度、预期利益等多项因素，对违约金数额予以调整，认定违约金的损失可以以原告已支付货款573189元为基数，参照中国人民银行同期同类逾期罚息利率标准计算。关于违约金的起算日期问题，被告于2018年6月28日作出回应向原告发出《联络函》来看，被告于2018年6月28日已经开始违约，被告支付给原告的违约金可以从2018年6月28日开始计算。综上所述，原告请求1、判令原、被告双方于2015年7月15日签订的《供货合同》及2015年12月23日签订的《变更协议》尚未履行部予以解除，依法予以支持。2、判令被告返还原告已支付的货款人民币573189元，并向原告支付违约金依法有据，应当予以支持，对于原告请求的违约金超出上述所述部分，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第九十七条、第一百零七条、第一百一十四条第一、二款和《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条、第二十九条的规定，判决如下：一、原告广东泰都钢铁实业股份有限公司与被告郑州市宝石耐火材料有限公司双方于2015年7月15日签订的《供货合同》及2015年12月23日签订的《变更协议》从本判决生效之日起对尚未履行交付货物部分的合同予以解除。二、被告郑州市宝石耐火材料有限公司应于本判决生效之日起10日内返还原告广东泰都钢铁实业股份有限公司已支付而被告尚未交付货物的货款人民币573189元，及自2018年6月28日起至还清款项之日止以573189元为基数，按中国人民银行同期同类逾期罚息利率标准计算的违约金。三、驳回原告的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期限内履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案诉讼费人民币15117.40元，由被告郑州市宝石耐火材料有限公司负担。郑州市宝石耐火材料有限公司负担的诉讼费应当于判决生效之日起10日内向本院缴纳。如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省揭阳市中级人民法院。审 判 长  黄玩城代理审判员  谢树英人民陪审员  陈楷娜二〇一八年十二月十七日书 记 员  黄佳敏附：裁判依据的法律条文《中华人民共和国合同法》第六十条当事人应当按照约定全面履行自己的义务。第九十四条有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。第一百一十四条当事人可以约定一方违约时应当根据违约情况向对方支付一定数额的违约金，也可以约定因违约产生的损失赔偿额的计算方法。约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释(二)》第二十七条当事人通过反诉或者抗辩的方式，请求人民法院依照合同法第一百一十四条第二款的规定调整违约金的，人民法院应予支持。第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。