河北省邢台市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀05民终3823号 上诉人（原审原告）：王素英，女，1965年8月8日出生，汉族，住河北省邢台市桥**。 委托诉讼代理人：张录杰（系王素英丈夫），住河北省邢台市桥**。 委托诉讼代理人：禄光远，河北洋溢律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：陶龙江，男，1971年7月12日出生，汉族，住河北省邢台市桥**。 委托诉讼代理人：尹国忠，河北晓阳合众（任县）律师事务所律师。 上诉人王素英因与上诉人陶龙江民间借贷纠纷一案，不服河北省邢台市桥西区人民法院（2018）冀0503民初2003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月16日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。上诉人王素英及其委托诉讼代理人张录杰、禄光远，上诉人陶龙江的委托诉讼代理人尹国忠到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 王素英上诉请求：1、撤销一审判决；2、改判支持上诉人的一审诉讼请求；3、诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由为，一、被上诉人录音中认可借上诉人借款，被上诉人借款后已经认可所借款项。首先，本案中上诉人与被上诉人是朋友关系，从2000年双方认识至上诉人2017年10月起诉已经历经17年之久。由于被上诉人是多次向上诉人借款，双方为了方便就采用了一笔借款向上诉人出具一个借条，然后被上诉人如果还款上诉人就把借条还给被上诉人；如果当年没有还款被上诉人把本金和约定的利息累计之后再次向上诉人出具新的借条。双方一直保留这样的交易习惯，直至2016年农历年底再次分别就三次借款出具借条。其次，被上诉人由于经营位于邢台市威县龙昌加油站向上诉人分三次借款。第一笔是2011年1月22日借款100万元转给王美婷，经上诉人与被上诉人陶龙江结算2016年12月20日被上诉人向上诉人出具了本息合计2623400元的《借条》；第二笔是2014年6月11日借款50万元转给陶某，经上诉人与被上诉人陶龙江结算2016年12月27日被上诉人向上诉人出具了本息合计797000元的《借条》；第三笔是2014年6月11日借款100万元转给陶某。经上诉人与被上诉人陶龙江结算2017年元月9日被上诉人向上诉人出具了本息合计1131000元的《借条》；以上合计借款本金4551400元。以上借款有借条、转款记录、陶龙江电话录音可以证明，特别指出是2010年1月15日借款100万，是被上诉人在录音中主动回忆和承认的借款，在录音中被上诉人承认的本息500多万是在455万的基础上再加上截止打电话时近十个月的利息91万元，总计546万元。2、被告提供的陶某的公证不构成债务的转移，陶某的公证证言明显是伪证。按照我围《合同法》第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。结合本案作为上诉人是与被上诉人陶龙江达成的合意，是被上诉人陶龙江向上诉人王素英出具的借条，这足以证明双方是借贷关系。作为陶某是受父亲陶龙江的指示收款。其收款的行为不构成债务的转移和债务的加入。按照上述法律规定陶龙江的债务转移是需要上诉人王素英的同意才能构成。其次，作为民间借贷合同是双方合意的产生，不能陶某一面之词就构成合同。上诉人没有向陶某借过钱，其接收款项的行为是与被上诉人陶龙江合同项下的指示交付，一审把两个合同混为一谈，明显是偏袒被上诉人一方。最后，作为陶某的证言，按照证据学上还是证人证言。该证人证言只不过是通过公证的形式体现出来，在证据效力上不因其是公证形式就影响其效力。该份陶某的证人证言是被上诉人指示陶某作的虚假陈述。从证据的效力上来分析，上诉人提供的借条和转账凭证均为书证其证明效力远高于陶某的证人证言。在借款上百万的巨款，被上诉人找出其儿子和前妻凭其证人证言就将债权顶包给二人，一审法官由于错误的认定该证人证言的效力，又导致认定借款为王美婷和陶某所借的错误事实，基于错误认定事实，导致一审错误的判决。3、一审适用法律错误，要求上诉人提供授权和代收证据，不符合证据规则。首先上诉人提供了被上诉人陶龙江亲笔书写的借条，被上诉人也承认除利息外全文是其书写。其对应的三笔款项支付给王美婷和陶某，钱款支付之后，经被上诉人陶龙江确认才出具的借条。作为被上诉人陶龙江是一个完全民事行为能力的人，其出具的借条就是对前妻和儿子的收款认可。也是对双方民间借贷合同的合意，也是对前妻和儿子收款的授权。在此一审法官应将否定借条效力的举证责任由被上诉人承担，结果一审法官无端的将此举证责任强加给上诉人明显违法举证规则。其次，被上诉人只承认借上诉人100万元，那么被上诉人为什么要出具三张借条？如果另外两张是王美婷和陶某借款为什么王美婷和陶某不出具借条？按照被上诉人说法不可能只借款一笔就打三个金额不等的借条。这足以证明被上诉人在说谎。被上诉人不能自圆其说就编造上诉人胁迫其签的借条。这里被上诉人一是没有证据证明上诉人胁迫其所签，二是与一审认定为陶某所借事实矛盾。4、上诉人一审的陈述，符合常人的一般记忆规律，一审认定事实严重错误。首先，上诉人与被上诉人陶龙江从最早借款已经十几年之久，一般人不可能那年那月记忆的那么清楚。就连被上诉人陶龙江在录音中陈述是2010年借款100万元，事实上是2011年的借款100万元。其次，由于双方的交易规则是被上诉人陶龙江借一笔出具一个借条，还清之后上诉人将借条还给被上诉人。被上诉人陶龙江当年还不清借款时在农历年前重新出具借条。最早的借款2011年的借条至2016年出具借条已经过了6年半，换了多次借条，上诉人记忆有误也是情有可原。另外，需要说明的是原一审起诉时正是法院年底结案，桥西区法院立案庭要求提供立案证据和保全证据才找出手中仅有汇款凭证。后上诉人与被上诉人陶龙江通话录音后才根据陶龙江的叙述找到2010年的两笔款项。后上诉人通过司法查询后才加以确定该笔2623400元借款就是2011年1月22日借款100万元。同样另外两笔也是经历了立案和第一次开庭，最后通过司法查询才确定下来。被上诉人无非是在为自己不还款找借口。综上所述，被上诉人其录音中两次承认借款总额，一次承认2010年100万元借款。并向上诉人出具借条并有司法查询的流水加以证明。被上诉人陶龙江借款事实清楚证据确凿。被上诉人一审炮制的公证陶某的证言明显是为了逃避债务而制作的，不构成新的债务和债的转移。一审法官为了偏袒被上诉人故意错误适用证据规则让上诉人举证不能。陶某的证人证言不能高于陶龙江出具的借条。一审判决认定事实错误，适用法律不当，上诉人请求二审人民法院依法纠正一审错误判决并支持上诉人的诉讼请求。王素英在一审庭审中对上诉状内容做以下补充：一审判决基本事实不清，证据不足。1、关于“借条”内容的形成，是双方真实意思的表示，不存在无效的情形，应当受法律的保护。首先，依法成立的合同，应当受法律保护。2017年1月9日借条上标注：到付款结清时王素英同意给陶龙江少要（贰拾万元）。该张借条内容明显是双方协商的结果，并且借款金额上有被上诉人的手印。原一审第一次庭审中被上诉人对上诉人提交的三张借条上签字手印均无异议。该借条的书写系被上诉人真实意思表示，且未违法法律法规的强制性规定，应属合法有效的合同。其次，被上诉人在发回重审时向一审法院多次提出三张借条是在受胁迫的情况下达成的，但被上诉人在经过5次开庭后，至今没有向法庭提交任何证据证明出具借条时受他人胁迫。再次，上诉人于2017年10月30日因与被上诉人的借款合同提起诉讼，上诉人在起诉后的两个多月内，三张《借条》仍在一年的除斥期间，被上诉人没有因自己出具借条时受到胁迫，而向法院行使撤销权。再次，《借条》上的借款金额是经被上诉人每年底结算确认当年没偿还所借本金及当年利息的基础上算出的，收回上年的借条，向上诉人出具新借条而形成的，一审法院应当予以认定。最后、三张借款条的具体形成过程如下：（1）2016.12.20号，借条金额2623400元。此笔借款为2011.1.22的本金100万元由王素英的6360卡转入王美婷的2670卡。2113700本金＊2分月息＝42274元每月＊12个月＝507288元利息＋本金2113700＝2620900元本息换条。为陶龙江在威县垫付礼金等2500元。实际打借条为2623400元。（2）2016.12.27号借条金额797000元。此笔借款为2014.6.11的借款本金50万元，由张俊英的5384卡转入陶龙江指定的其子陶某的5609卡。50万元本金＋利息305000＝805000元本息--董酒8000＝797000元，实际打借条797000元。（3）2017.1.9号借条金额1131000元。此笔借款为2015.5.9号借款本金100万元，由张录杰的2935卡转入陶龙江的0871卡。1160000本金＊2分月息＝23200月每月＊12个月＝278400元利息＋1160000本金＝1438400元本息换借条，陆续偿付利息307400元，实际打借条1131000元。2、上诉人将借款实际交付给被上诉人，不能仅凭打款账户的情况否定被上诉人借款的事实。首先，上诉人借给被上诉人资金的打款情况，涉及到3个人的10张银行卡，上诉人对8、9年在诉讼前的记忆混乱，完全符合常人的记忆逻辑。在本案审理过程中，虽对借款有多种说法，但可以确定上诉人向被上诉人实际打过借款。在原审期间上诉人的原代理律师在对案件事实的叙述方面出现了几次不一致的情况，均源于原代理人没有充分的了解本案的事实，也没有询问上诉人全部的案件事实过程和借条的形成过程。本次庭审活动，上诉人到庭说明借款及出具借条的情况。并向二审法院提出书面申请，要求被上诉人及证人陶某到庭。其次，上诉人是按照被上诉人的要求将款项打到其指定账户的，借条也是对应形成的，上诉人没有义务实质审查被上诉人与指定账户人的法律关系。不能要求初中没毕业的上诉人，必须具备法律本科生所有的法律思维，在打给王美婷款项前要求作为朋友的被上诉人出示结婚证来证明二人的法律关系，同时出具书面委托书。另，根据被上诉人提供的离婚调解书，被上诉人陶龙江与前妻王美婷1998年领取结婚证，如果仅以结婚证上的时间推算，陶某在2004年父母离婚时6岁才合法，从而否定陶某2004年已经13岁的事实（详见2004年7月19日民事调解书）。同理，一审法院不能单凭被上诉人提交的离婚协议，就推定上诉人在向王美婷打款时就知道被上诉人与王美婷已不是“夫妻”的事实，否定打到“前妻”账户的款项而形成的借条，不是被上诉人所借款的事实。再次，陶某是1991年12月21日出生的，上诉人2014年6月11日到27日期间共向其账户打入180万时，陶某未满23周岁。上诉人与陶某一没有业务上的往来，二双方年龄相差甚大不可能是朋友，按照正常人的生活经验，在没有作为被上诉人的父亲的指示，上诉人不可能将巨款打给陶某的。案外人张俊英在原一审第三次开庭中出庭作证，证明上诉人曾使用其银行卡。上诉人使用张俊英银行卡打到陶某账户的80万元及被上诉人账户的10万元款项，是上诉人的资金。陶某在一审中出具的公证证言，公证处只能证明证言上的签字、指印是陶某自己的，对证言所述事实的真实性并不能证明。并且上诉人对陶某主张的是2014年6月11日张俊英打到其账户的50万元，而不是2014年6月11日由上诉人账户打到陶某的100万。被上诉人陶龙江在原一审法院提交十张银行流水的证据，第一份证据是2014年10月1日陶某转给齐秀珍50万元的中国银行付款通知书（详见2018年4月9日下午第二次庭审笔录第三页第18行），被上诉人是在认可上诉人打到陶某账户的款项是被上诉人自己的借款，才将陶某的还款情况，作为自己的证据使用。最后，本案中的双方当事人，均有使用第三人账户打款的行为，不能因此而否定借条内容的证实性。综上，上诉人与被上诉人之间真实的存在使用他人银行卡打款的行为，不能因所打款项没有使用被上诉人的账户，而否定借款的真实性。因此，上诉人已将借条上的金额已实际交付给被上诉人使用，上诉人已实际履行借款合同的义务，被上诉人基于早已收到上诉人借款的事实，向上诉人出具的借条。5、关于借款利率的事实。首先，根据上诉人提交的录音证据，当事人双方对借条上的款项是有利息约定的。其次，被上诉人借款的目的是用于生产经营所用，而不是生活所需，就借款的用途不能完全适用于自然人之间的无息借款。根据现实情况，大量民间借贷的出借人是为了获取高息，上诉人自己也从事其他生产经营，需要大量的资金周转，在没有利息收益的情况下，不会将资金借给被上诉人使用的。综上，结合录音证据和当地的交易习惯，上诉人和被上诉人之间约定的借款利息是真实存在的。二、一审法院适用法律错误。根据《合同法》第八十四条债务人将合同的义务全部或者部分转移给第三人的，应当经债权人同意。退一万步讲，如果上诉人打到王美婷、陶某账号里的款项，不是被上诉人在借款时对上诉人说的借款原因，而是由王美婷、陶某使用，那么被上诉人因王美婷、陶某所借上诉人的款项，就是债务的转移，经上诉人同意出具的借条。三、被上诉人有恶意逃避债务的行为。首先，原一审第一次庭审被上诉人答辩时，没说借条是上诉人胁迫所形成的，在法院调取银行流水后，被上诉人发现上诉人记忆的混乱时，且两笔款项不是打到被上诉人账户时，在第二次庭审最后提到的被上诉人受胁迫。并且，被上诉人称:三张借条均是针对2015年5月9日这一笔款项……胁迫被告按照每日翻翻的情况来计息，被告被迫按照原告随意捏造的数额而出具的借条……。三张借条是在20天之内出具的，每张借条金额不同，按照被上诉人每日翻翻的说法，应该是逐次增高的，不应当是262.34万元、79.7万元、113.1万元的顺序。其次，上诉人的起诉时间是2017年10月30日，在过去的十一个月中，经过四次庭审，陶某都没有作证说明事实，而在发回重审开庭的头一天（2018年9月4日），出具的公证证言证明2014年6月11上诉人转到其工商银行卡100万，与被上诉人无关，并且在上诉人的申请下，证人拒绝出庭接受询问。再次，被上诉人发回重审开庭时提到的9100的银行卡（详见庭审笔录第四页第29行），及2018年9月5日的《代理词》第三页2010年2月19日从王美婷62×××70银行卡转入张录杰银行卡（卡号为04×××00）100万元。1、张录杰本人并没有这个银行卡号。2、经咨询工商银行工作人员，该行也没有21位数的账户。最后，如果上诉人打到王美婷账户的100万和陶某账户的50万的本金及利息，在本次诉讼中得不到支持，其他诉讼中也将很难得到支持。被上诉人就这样化整为零，逃避了四百多万的债务。而且，从整个诉讼过程看，被上诉人的思路是随着庭审情况的变化而变化的，并不是客观事实，其目的就是为了逃避债务。综上，一审法院事实不清、证据不足，适用法律错误，恳请二审法院，在查明事实的基础上，以事实为基础，以法律为准绳，打击被上诉人恶意逃债行为，还上诉人一个公道。 陶龙江上诉请求：1、撤销原判第一项，即“一、被告陶龙江于本判决生效之日起十日内归还原告王素英借款本金73万元，并按年利率6%自2017年11月2日起偿付利息至借款本金还清之日止”的判决内容，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。2、被上诉人承担一、二审全部诉讼费用。上诉理由：上诉人2015年5月9日向被上诉人借款100万元属实，该借款系被上诉人丈夫张录杰2015年5月9日转入上诉人陶龙江银行卡的，三张借条合计借款额4551400元均是针对该笔借款所打的。被上诉人恶意虚假诉讼，毫无根据地将与案外人之间的资金往来说成是上诉人借款，妄图达到非法占有上诉人财产的目的。原审判决对被上诉人依据三张借条所主张的合计4551400元借款不予支持，完全是正确的。上诉人2015年5月9日向被上诉人所借100万元，至少已经偿还了52万元。虽然上诉人没有全部偿还，但被上诉人在2018年9月5日庭审中当庭主张该100万元已经全部偿还，被上诉人不再要求上诉人偿还该100万元。一审判决判令上诉人偿还该100万元中73万元，并令上诉人按年利率6%偿付自2017年11月2日起至借款本金还清之日止的利息，完全是错误的。因此，上诉人请求二审法院撤销原判第一项，改判驳回被上诉人的全部诉讼请求。 王素英辩称，三张借条的金额是双方自愿达成的，并且借款早已打到被上诉人指定的账户，被上诉人应当归还借款4551400元。 陶龙江辩称，1、陶龙江所出具的三张借条虽然落款时间不同，但实际都是在同一天所打，并且三张借条所对应的都是2015年5月9日所借王素英的100万元。2016年年底陶龙江因为投资经营失败，资金周转困难，不能还清该100万元借款，但是王素英一方一直逼着陶龙江还款，陶龙江先是避而不见，后来被逼无奈就与王素英见面，地点是威县县城北环路365快捷酒店办公室，王素英是该酒店股东。陶龙江于当天下午三点左右到达该地点，王素英及其丈夫、长子张群在办公室内逼迫陶龙江还款。陶龙江表示暂时没有资金偿还，并且主张已经还了40多万元，只应偿还50余万元。王素英一方也因为资金困难的原因就要求陶龙江必须立即还款，陶龙江称王素英一方采取了卡脖子、拽头发、殴打等方式逼迫陶龙江还款，陶龙江在该办公室被一直控制到第二天凌晨。在此期间，双方对于还款时间、数额进行了多次协商，陶龙江被迫所出具的第一个借条是797000元的借条，王素英一方要求陶龙江在2017年1月初还清该借款。所出具的1131000元借条双方当时约定的条件是如果陶龙江能够在2017年春节前还清的话，双方就按照该借条执行，陶龙江偿还931000元，双方债务了结。之后王素英一方又要求陶龙江出具了第三张2623400元的借条，三张借条的借款数额及落款时间都是王素英指示陶龙江书写的。之所以连续作出三张借条，王素英的理由是难以找到陶龙江，陶龙江之前一直不见面。所以要求陶龙江连续出具三张借条，如果能够把797000元偿还了，则后两个借条作废，如果能够按照1131000元的借条偿还，则其余两个借条作废，如果不能履行前两个借条，就要求陶龙江卖掉加油站再行偿还，因为陶龙江提出即使要卖加油站，这个时间也不能确定，所以王素英一方才要求陶龙江书写2623400元的借条。书写该借条的理由是陶龙江还款期限不能确定，但是王素英一方因为要偿还他人款项，会蒙受较高数额的损失，要求陶龙江承担逾期还款责任。陶龙江当时表明，只欠对方50多万元，你逼着我打条我就打，但是不可能按照借条的数额偿还。没想到的是王素英一方将三张借条合并起来一并要求陶龙江偿还四五百万元。2、根据相关法律和司法解释，对于高于月息2分的利息法律不予保护和支持。陶龙江只借了100万元，并且已经偿还了四五十万元，再要求偿还455万余元，违背法律禁止性规定。无论陶龙江是否行使撤销权，对方的主张均依法不能支持。3、关于借条形成过程，对方的说法在过去庭审中一直反复变化，在发还重审期间，王素英一方所主张的三张借条对应的转款记录当中，排除了2015年5月9日的100万元，并且当庭声称该100万元已经还清，但在今天开庭中，对方又主张2017年1月9日的1131000元的借条，对应的是2015年5月9日的转款。对方的说法再次发生了变更，这进一步说明对方的主张没有事实依据，所以一直难以自圆其说。对方今天所说的数额的形成过程也完全不符合逻辑。在计算每一年的利息转化为借款的过程中，对方没有提到借款人有还款行为，这也是不符合逻辑的。4、对方转给案外人王美婷和陶某的款项与陶龙江无关。陶龙江于2004年与王美婷在桥西法院离婚，王美婷所借债务与陶龙江无关。陶某在2014年已经成年，并且2012年已经独立经营邢台朋乐商贸有限公司，该公司的注册资本为100万元。对方转给陶某的款项也与陶龙江无关。如果该二人确实向王素英有借款未还，王素英完全可以通过诉讼或者其他方式向该二人直接主张权利。本案的一审判决并不影响王素英向该二人主张权利，没有给王素英造成任何损失，相反，如果把该二人的债务强加到陶龙江头上，由于陶龙江不能行使该二人的抗辩权，不知道该二人是否已经偿还及偿还多少，这对陶龙江是完全不公平的。综上，我方请求驳回王素英上诉。 王素英向一审法院起诉请求：1、判令被告支付借款本金4551400元；2、判令被告支付借款逾期利息（以4551400元为借款本金，从2016年12月20日起按月息2%标准计算至实际给付之日止）；3、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：2014年6月11日，通过原告尾号为3863账户转给陶某尾号为5609账户100万元，陶某对该笔资金往来及原告与其之间存在的其他资金往来，进行了证言公证，称其与原告王素英之间的资金往来与陶龙江无关。原告也未提交被告授权陶某代收代还借款的相关证据。2015年5月9日，原告的丈夫张录杰尾号为3851账户转给被告尾号为7730账户100万元。被告主张已归还52万元，但未能提供相关证据。在原一审第三次开庭审理过程中，张俊英出庭作证，其证言的主要内容为：张俊英将自己的一张农行卡、一张工行卡借给王素英使用，从上述银行卡向陶某、陶龙江自2014年6月11日到2015年1月26日所转的款项是王素英的。一审法院认为，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”就本案而言，原告向被告主张权利的主要证据为2016年12月20日、2016年12月27日、2017年1月9日向原告出具的借现金2623400元、现金797000元、现金1131000元的三张借条，就该三笔借款的形成及由来，原告自起诉状至法庭辩论终结前，先后作出了三、四种不同的解释，对每一笔借款所对应的原始借款的数额、借款时间、借款方式到三张借条上的数额的形成过程的陈述，相互矛盾，不能自圆其说。原告未提交证据证明约定了借款利息，三张借条上的利息标准均是原告自己所写。原告也未提交证据证明被告授权其前妻王美婷、儿子陶某代收代还借款及利息。具体而言：1、原告主张的2016年12月20日借条载明的2623400元借款，对该借款的形成，原告作出了四种不同的解释，按原告最后意见，即该借款对应的是2011年1月22日由原告转给王美婷2670卡的100万元，自2016年12月20日共计5年10个月零28天，按月利息2分计算利息是1418666元，差额部分是由于双方有其他借款，经双方结算，合计到一张条上（详见原一审正卷第58页倒数第3行至第59页第2行）。但被告陶龙江与王美婷已于2004年7月19日离婚，除了该借条外，原告未提交其他合法证据证明其转给王美婷的这100万元系被告的借款，本院对该借条内容的真实性不予采信。故原告向被告主张该款借款，本院不予支持。对于该笔借款，出借人可与王美婷另行主张与处理。2、2016年12月27日借条载明的797000元借款，对该笔借款的形成，原告先后作出了三种不同的解释，按原告最后一次主张，即：该笔借款对应的是2014年6月11日从案外人张俊英转给案外人陶某的50万元，自2014年6月11日起计算至2016年12月27日，按月息2分计算，计算了2年6个月零16天，利息应当是305300元，中间被告还过一部分，后经过对账之后本息合计797000元。除了该借条之外，原告不能提交其他合法有效的证据证明案外人张俊英转给案外人陶某的50万元与原告有关，本院对该借条内容的真实性不予采信。故原告向被告主张该笔借款，本院不予支持。对于该笔借款，出借人可与陶某另行主张与处理。3、2017年1月9日借条载明的113100元借款，对该笔借款的形成，原告同样作出了四种不同的解说，按原告最后一次的意见，即：该笔借款对应的是2014年6月11日从原告卡转给陶某的尾号为5609卡的100万元，从2014年6月11日到2017年1月9日，共计2年6个月零28天，利息为2分，利息合计618666元，已付487666元，剩余131000元，本息合计1131000元。照原告的说法，该借条载明的113100元借款对应的是从原告银行卡转给陶某银行卡的100万元演变而来，但除了借条以外，原告不能提供其他合法有效证据证明陶某收到的100万元是被告所借，陶某也通过公证证言的形式声明其收到的这100万元与被告陶龙江无关，故原告的上述主张也难以成立，本院对该借条内容的真实性不予采信。故原告向被告主张该笔借款，本院不予支持。对于该笔借款，出借人可与陶某另行主张与处理。2018年1月31日的庭审中，原告称该笔借款对应的是2015年5月9日的100万元，2018年9月5日的庭审中，原告称，经回忆该借款被告已还清原告。但是，从原告向本院提交的收款记录可以看出，自2015年5月9日后被告向原告尾号为4982银行卡累计转账七笔共计27万元；被告称其于2015年5月9日借原告100万元（该款从原告丈夫张录杰银行卡转给被告），并称其已归还原告52万元，尚欠48万元，但被告提交的证据不足以证明其已偿还52万元。故对该笔100万元的借款，本院认定被告已偿还原告27万元，尚欠73万元。原告未提交证据证明该借款约定了利息，视为借期内不支付利息，但原告可以依法主张逾期利息，因双方未提交证据证明该笔借款的期限，逾期之日可从原告起诉之日起算（2017年11月2日），逾期利息依照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条的规定，可按年利率6%进行计算。据此，被告应当归还原告借款73万元及逾期利息（逾期利息自2017年11月2日起按年利率6%计算至借款本金还清之日止）综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十五条、第二十九条第二款第（二项），《最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释》第九十条的规定，判决：一、被告陶龙江于本判决生效之日起十日内归还原告王素英借款本金73万元，并按年利率6%自2017年11月2日起偿12付逾期利息至借款本金还清之日止；二、驳回原告王素英的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费43210元，由原告王素英负担32110元、被告陶龙江负担11100元；财产保全费5000元，由被告陶龙江负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。王素英申请本院调取了陶龙江、陶某、王美婷相关银行账户明细，拟证明上述人员之间经济往来频繁，不能因为婚姻状况而否定了经济往来状况。陶龙江质证称，该证据能够证明2011年1月22日转给王美婷100万元，之后王美婷并没有通过其银行卡将该100万元转交给陶龙江，银行流水显示在收到该100万元之后，王美婷的银行卡与其他人之间有多次大额的往返转款，但是绝对没有转给陶龙江；2014年6月11日对方转给陶某150万元之后陶某也没有将该款项转给陶龙江，由此足以说明，该两笔转款与陶龙江无关。至于陶龙江与王美婷、陶某之间的其他经济往来，与本案无关。本院二审查明事实与一审查明的事实一致，予以确认。 本院认为，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。首先，关于王素英提出的应支持其一审诉讼请求的上诉主张，评判如下： 针对陶龙江于2016年12月20日、2016年12月27日、2017年1月9日向王素英出具的借现金2623400元、现金797000元、现金1131000元的三张借条，王素英主张系基于之前借款本金及利息总结而来的，故该借条具有合同的效力，根据合同法的规定，应对本案当事人产生约束力。本院认为，自然人之间民事借贷关系为实践性合同关系，合同法中亦规定了“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效”。本案中，当事人对三张借条的真实性并不存在异议，而争议的焦点问题为王素英是否已向陶龙江给付借款，即本案的民间借贷事实是否实际发生。对于民间借贷是否发生的判定标准和依据，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十六条做出规定：“原告仅依据借据、收据、欠条等债权凭证提起民间借贷诉讼，被告抗辩已经偿还借款，被告应当对其主张提供证据证明。被告提供相应证据证明其主张后，原告仍应就借贷关系的成立承担举证证明责任。被告抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，人民法院应当结合借贷金额、款项交付、当事人的经济能力、当地或者当事人之间的交易方式、交易习惯、当事人财产变动情况以及证人证言等事实和因素，综合判断查证借贷事实是否发生。”本案中，因陶龙江抗辩借贷行为尚未实际发生并能作出合理说明，故原审法院以上述司法解释作为定案的主要法律依据正确。 关于王素英所主张的该三张借条所对应借款的形成情况，在（2017）冀0503民初第2934号、（2018）冀05民终1815号、（2018）冀0503民初2003号案件以及本案中，王素英对三笔借款的交付、利息计算和借款过程的陈述屡次发生变化。对该部分事实原审判决中已载有详细经过，不予赘述。现特别说明的是，原审法院依据王素英方的最后一次陈述意见作出判决后，王素英提出上诉。在上诉状中王素英对事实陈述没有变化，但在本案二审庭审中，王素英对其上诉状内容进行补充，对借条对应借款的形成过程以及款项计算方式的陈述再次发生了改变。虽王素英称系之前的代理律师没有充分了解案件事实所导致，但在正常情况下，代理律师作为当事人的委托诉讼代理人，当事人应将案件的全部事实经过向其告知，代理人所作出的陈述意见亦代表了当事人的意思表示。另外，王素英的另一委托诉讼代理人张录杰系其丈夫，该代理人对当事人之间的款项往来情况应更具了解，并且张录杰全程参与了本案相关诉讼活动。在此前提下，因王素英一方对款项情况的陈述反复变化，不能自圆其说，已经足以使本院对王素英在本次庭审中的事实陈述的内心确信，降低到高度盖然性证明标准之下。故对王素英本次庭审中所陈述的借款事实过程不予采信。 关于王素英一方向陶龙江前妻王美婷、陶龙江儿子陶某银行账户转款能否认定为本案借款问题。王素英一方主张向以上人员的转款即是本案借款。但考虑到陶龙江与王美婷早在2004年就已离婚，并于2006年再婚的客观事实，王素英如主张其在2010年之后向王美婷的转款系支付给陶龙江的借款，其应承担进一步的举证责任。本案一审中，王素英对该部分事实未能提供合法有效证据。二审中，经王素英的申请，本院调取了王美婷、陶龙江、陶某自2010年起近七年全部银行账户流水。该证据虽显示该三人的银行账户存在大额经济往来，但并不显示王美婷将王素英方转入的款项在合理期间内同笔转与陶龙江。故在王素英未能提供陶龙江授权收款或陶龙江实际控制该账户等其他证据相佐证的前提下，仅凭二审中调取的证据，并不足以达到能够证明王素英所主张事实的证据效力。王素英一方向陶某转账时，陶某已成年并经营公司，同理该款项亦不足以认定为给付陶龙江借款。对该部分款项，出借人可与王美婷及陶某另行主张处理。综上，原审法院经过综合判断查证，对王素英所主张的三张借条的相应借款未予支持，具有事实依据，本院予以确认。王素英的上诉主张依据不足，本院不予采纳。 关于陶龙江上诉提出的其不应向王素英归还借款本金73万元问题。根据王素英向一审法院提交的证据收款记录，显示自2015年5月9日后陶龙江向王素英银行卡累计转账七笔共计27万元。陶龙江虽上诉称其已归还王素英52万元，尚欠48万元，但陶龙江提交的证据不足以证明其已偿还52万元。故对该笔100万元的借款，原审法院认定陶龙江已偿还王素英27万元，尚欠73万元并无不当。陶龙江的上诉请求依据不足，本院亦不予支持。 综上所述，王素英、陶龙江的上诉请求均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费43,210元，由上诉人王素英负担32110元，由上诉人陶龙江负担11100元。 本判决为终审判决。 审 判 长 陈勤耕 审 判 员 田建兴 审 判 员 武 聪 二〇一八年十二月二十日 法官助理 韩伟刚 书 记 员 尚文佳