浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5932号 上诉人（原审被告）：樊良，男，1971年8月26日出生，汉族，住浙江省绍兴市越城区。 委托诉讼代理人：曾鸣，北京市京师律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闫明芳，北京市京师律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：浙商证券股份有限公司，住所地浙江省杭州市江干区五星路**。 法定代表人：吴承根，董事长。 委托诉讼代理人：童卫华、夏露，浙江星韵律师事务所律师。 上诉人樊良因与被上诉人浙商证券股份有限公司（以下简称“浙商证券公司”）融资融券交易纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初7927号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月30日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人樊良上诉请求：1、撤销（2017）浙0106民初7927号民事判决，将本案发回重审或查清事实后依法改判，驳回浙商证券公司的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由浙商证券公司承担。事实和理由：一、一审法院应当中止审理而没有依法中止，违反了民事诉讼法第150条的规定，适用法律错误，同时导致对双方过错责任比例划分不清。浙商证券公司在履行双方签订的《融资融券业务合同》中存在严重违规、违法行为，该行为与樊良账户爆仓、浙商证券公司本金损失有直接关联。樊良已就浙商证券公司的违规、违法行为向浙江证监局提起行政投诉并向中国证监会申请行政复议，中国证监会也已经受理并在复查处理过程中。因行政复议以及将来可能存在的行政诉讼案件结果与本案的审理有密切的关联性，本案应当中止诉讼。二、一审法院对本案诉讼时效认定错误，导致判决错误。樊良股票爆仓时间是2013年12月25日，该日期为浙商证券公司损失发生之日。浙商证券公司称分别于2014年12月26日以及2015年12月17日向樊良发送了四封律师函，该四封律师函均因没有有效送达给樊良本人，没有发生实际催收的法律效力，不能认定为诉讼时效中断。浙商证券公司直到2017年8月24日才提起的诉讼，显然已经超过了当时2年的法定诉讼时效。三、一审法院没有准许樊良对浙商证券公司伪造的“追加担保物通知记录单”上日期“2013年11月13日”笔迹真实性的鉴定申请，程序违法并最终导致事实认定错误。为了掩盖浙商证券公司没有履行追加担保物通知的义务，浙商证券公司于股票爆仓（2013.12.25）后至樊良处以免除债务的理由诱骗樊良签字，日期是空白的。之后浙商证券的工作人员倒签了日期2013年11月13日。同样，樊良对浙商证券公司提供的几段模糊录音申请真实性鉴定，一审法院没有同意鉴定请求，程序违法。四、一审法院没有认定浙商证券公司在“追加担保物”通知时限上的过错，事实认定不清导致责任划分不公。双方签订合同第5、21、60条对浙商证券公司实施强制平仓前的追保通知时间节点、方式有详细规定。樊良账户的维持担保比例在2013年11月13日即达到117%，浙商证券公司因工作失误根本没有履行任何的通知义务。从事后补签的追保记录单可以看出，浙商证券公司没有履行通知义务，其出示的所谓打印邮件也是伪造的，没有发件人也没有收件人，更没有发送时间。浙商证券公司该行为严重违反合同约定，也直接导致了后面的爆仓损失，对损害结果的发生有明显过错，应该减轻樊良的赔偿责任。同时，对于浙商证券公司不讲诚信、伪造证据、欺骗法庭的行为，请求予以惩戒、罚款等处分。五、一审法院仅凭浙商证券公司制作的没有加盖公章的、也没有任何公证、见证的交易对账单复印件便认定浙商证券公司的债权本金为813680.49元，明显违反证据规则和民事诉讼法的相关规定。此外，该损失的利息、罚息不能一并计算。六、一审法院没有认定浙商证券公司在履行合同过程中存在的多处违规、违法行为，没有认定浙商证券公司对损失发生存在的过错，将损失的全部责任归咎于樊良，明显事实认定不清、责任认定不公，导致判决不公。浙商证券公司在履行合同过错中存在以下几处明显过错：第一，《融资融券业务合同》签订前，浙商证券未切实履行风险告知义务。在被要求需要开通其他银行融资卡时，樊良认为有风险拒绝开通融资，在樊良已经离开浙商证券公司后，业务员又以不用开通其他银行融资卡及劝说樊良为老股民融资并无风险为由引诱樊良融资。在签融资合同风险答题时更让樊良直接抄袭答案。第二，在融资额度上，浙商证券公司未能按合同约定慎重确定樊良融资额度。《融资融券业务合同》签订时，审批确认的浙商证券公司融资额度为100万元。但在2013年4月底，昌九快涨到40元时，业务员夏劲草来电话让樊良加融资了250万元，总额度合计350万元。显然违反了《融资融券业务合同》第二十四条第三款根据资金情况，担保物情况审慎确定的原则。第三，融资标的确定上，浙商证券公司不够审慎。浙商证券公司把昌九生化定位融资股，应该觉得风险可控，至少认为下跌时能强平平出。第四，版块划分上，浙商证券公司错将昌九生化划入稀土永磁版块，仅仅是根据网传新闻，正是浙商证券提供错误划分版块软件，误导樊良。第五，浙商证券公司关于投资者可以提取信用账户内“担保物”的合同约定违反上海证券交易所融资融券交易实施细则以及融资融券业务管理办法第二十条的规定。浙商证券公司在合同中故意偷换保证金与担保物的概念，是为将信用账户中的融资股票划出到普通账户进行违规融资操作打下伏笔。2013年3月到10月间浙商证券公司客服多次误导允许樊良将融资股票划出信用账户到普通账户，违规融资买入非融资股票昌九股份，并最后被浙商证券强平，导致樊良巨额损失。第六，浙商证券公司允许客户将融资股票从信用账户到普通账户并卖出，也违反了证券公司融资融券业务试点内部控制指引信用账户管理。第七，浙商证券公司允许客户将融资股票划出信用账户到普通账户卖出获得的融资资金买入非融资股票更违反了证券公司融资融券业务管理办法。第八，浙商证券平仓前没有及时预警及履行通知义务。2013年11月13日樊良信用账户担保比例降至117%后，浙商证券公司没有按合同规定的方式通知追加担保，导致2013年12月25日被强制平仓，造成巨额的亏损。浙商证券公司就此应承担相应的责任。第九，浙商证券公司没有及时平仓，造成本案损失发生和扩大。浙商证券公司应在2013年11月13日当日通知樊良追加担保物，樊良应在2013年11月14日16点前追加，否则浙商证券公司有权也有义务在11月15日强制平仓。但实际上，浙商证券公司是在2013年12月25日强制平仓的。第十，浙商证券选择在2013年12月25日开盘价格9.21元强制平仓樊良全部昌九生化，但当日涨停收盘在11.14元。对于浙商证券自行操作失当导致的损失，应该由其自行承担责任。第十一，浙商证券公司鼓动樊良融资融券，并违规增加融资额度、违规进行融资，本质是为了获取高额的交易佣金及费用。浙商证券公司是一家专业的证券业务经营机构，在开立信用账户风险提示，融资额度增加、标的证券确认、融资资金提供、平仓预警、告知追加担保物，强制平仓等方面，应具有更多的注意义务。显然，本案中浙商证券公司并未做到，其理应承担更多的责任。综上所述，浙商证券公司在履行合同中存在严重过错，即使樊良应该承担责任，法院基于公平原则也应该判定浙商证券公司分担其自行强制平仓造成的损失，并承担主要责任或全部责任。七、法院判决不能只考虑浙商证券公司的损失，而对樊良数倍于浙商证券公司的损失不管不顾，明显不公，请求二审法院予以纠正。 被上诉人浙商证券公司辩称，一审判决正确，适用法律正确，应予维持。樊良的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。一、樊良上诉理由不成立。(一)浙商证券公司在履行双方签订的《融资融券业务合同》中不存在违规、违法行为，樊良以其提起行政投诉并向中国证监会申请复议为由申请法院中止审理，不属于民事诉讼法规定的中止诉讼情形，一审法院不予中止审理正确。(二)浙商证券公司已依法催收，不存在诉讼时效超过的问题。(三)本案的追保证据能够相互印证，浙商证券公司在一审中提供的预警、追保、强制平仓等通知电话录音通畅、清晰，樊良在诉讼中既不承认与不否认，恶意拖延诉讼进程，明显系滥用诉权的行为，一审法院对其鉴定申请不予准许正确。(四)浙商证券公司已按有关规定向樊良履行了风险告知义务，发送了预警、追保、平仓等通知，不存在樊良所谓的“追加担保物”通知时限上的过错，樊良的上诉理由不成立。(五)一审判决对债权本息的判决正确。浙商证券公司执行强制平仓后，于2013年12月25日通过录音电话将平仓结果和樊良当时所负债务金额通知樊良，樊良并未对此提出异议。浙商证券公司多次表示可以当庭打开融资融券交易系统供樊良查询相关数据以证明双方债权债务关系的真实存在，不存在案涉债权无法证明的问题。在整个融资融券交易过程中，樊良均可以通过其账户查询到其每一时点的负债情况，樊良提起反诉时提供的反诉证据材料中的历史成交情况表、图表1账户被强制平仓的截屏、图表2账户截屏亦可以反映出樊良可以知晓强制平仓信息和上诉负债数据，且该材料与浙商证券公司提供的交易清单可以相互印证，足以说明案涉债权的情况。(六)浙商证券公司不存在违规、违法问题:1.浙商证券公司已履行风险告知义务。2.融资额度系樊良自行申请，浙商证券公司进行慎重审查后方接受了其申请。3.浙商证券公司确定融资标的符合证监会和交易所的规定，符合合同约定。4.樊良融资买入昌九生化，完全系基于其自身判断作出的证券投资行为。5.浙商证券公司投资者可以提取信用账户内“担保物”的合同约定不违反规定。(1)《融资融券业务合同》第二十二条中“甲方可以按照证券交易所规定和合同约定，提取超出规定比例部分的担保物”的约定，来源于证监会《证券公司融资融券业务管理办法》第二十八条和中国证券业协会《融资融券合同必备条款》第七条的规定。(2)樊良在其信用账户维持担保比例超过300%时，提取的中达股份等标的证券，根据上交所《融资融券交易实施细则》第三十二条的规定属于允抵保证金的证券。浙商证券公司允许樊良提取，符合证监会《证券公司融资融券业务管理办法》第二十八条、上交所《融资融券交易实施细则》第四十二条的规定。案涉中达股份等融券买入的标的证券既是实施细则第三十九条规定的担保物，也是实施细则第四十二条规定的“充抵保证金的证券”，依据该实施细则和业务合同的约定提取并不存在违规。交易所没有对标的证券提取另行作出规定，并不限制标的证券作为担保物或充抵保证金的证券提取。标的证券可以提取也是当时绝大部分券商采用的方式，也是行业内的通用惯例。所以，不存在浙商证券合同约定违规的问题。6.浙商证券公司建立并健全了客户账户管理体系，为申请融资融券业务的客户开立了信用资金账户与信用证券账户，并依据公司《融资融券业务登记结算管理办法》将客户提交的担保物中的资金和证券分别存放在信用资金账户和信用证券账户，不存在与普通账户资产存在混用的情况。公司相关的账户体系、资产存管体系通过了中国证券业协会组织的专家评审、证券交易所及登记结算公司的技术系统测试。公司的担保物提取指令符合中国证监会、证券业协会、交易所以及公司融资融券业务合同的相关规定。《证券公司融资融券业务管理办法》第二十条规定的是客户向证券公司偿还融资买入证券所形成负债的还款方式，并非涉及账户资产混用相关，因此与浙商证券信用账户管理不存在相关冲突。对于客户融资买入所形成的负债，浙商证券公司通过技术系统控制了客户只能以卖出信用账户中的证券还款或以信用账户中的现金还款的方式进行偿还客户向浙商证券公司融入的资金，未存在不符合规定的其他方式偿还客户向我公司融入的资金。所以，不存在樊良所称的浙商证券公司“信用账户管理违规”的问题。7.不存在浙商证券公司允许客户将融资股票划出信用账户到普通账户卖出获得的融资资金买入非融资股票的情况，樊良担保物的提取和转入均符合证监会、交易所的规定和合同的约定。樊良融资买入的标的证券均在证券交易所和浙商证券公司公布的融资融券标的证券名单中。8.一审在案证据已证明浙商证券公司已按合同约定履行预警及履行通知义务，不存在平仓前没有及时预警及履行通知义务的情况。9.根据合同约定“乙方(浙商证券公司)有权自主选择平仓的品种和顺序，甲方不得就强制平仓执行时间、平仓顺序和强制平仓结果提出要求或异议”。浙商证券公司按照合同约定平仓，不存在没有及时平仓、平仓位置不合理等任何过错，也不存在造成本案损失或樊良损失扩大的问题。10.不存在浙商证券公司鼓动樊良融资融券，违规增加樊良融资额度、违规对樊良进行融资等问题。(七)“投资有风险，入市须谨慎”系每个投资者应明白的问题。樊良作为长期从事股票投资的投资者对投资有风险均是明知的，不存在一审判决偏袒的问题。综上，樊良的上诉理由不成立。二、本案全部交易指令均由樊良自行发起，樊良作为独立民事行为能力主体，应对其做出的证券投资行为承担全部投资损失和法律责任。樊良在信用账户中融资买入、担保物提取以及在普通账户买入等交易指令均为其自行发起。根据浙商证券公司对樊良的融资融券预警、追保电话录音内容显示，樊良看中昌九生化重组题材，因此重仓买入昌九生化，最终没有博取到利益反而受到了损失。樊良以种种理由试图将损失转嫁到浙商证券公司身上，明显不合法，也不合理。樊良的上诉没有事实和法律依据，应予驳回。 浙商证券公司向一审法院起诉请求：1.樊良偿还浙商证券公司融资融券债务本金813680.49元，支付自2012年6月12日起至融资融券业务本息全部付清之日止的利息及罚息（利息按年利率8.6%计，罚息按日万分之五计，暂计至2017年7月10日的利息、罚息为746916.5元）；2.樊良支付浙商证券公司律师费等实现债权的费用30000元；3.本案诉讼费用由樊良承担。 一审法院认定事实：2012年6月12日，樊良与浙商证券公司签署了《浙商证券公司融资融券业务合同及风险揭示书》。融资融券业务合同约定:樊良按照本合同的约定向浙商证券公司申请开立信用账户，提交担保物，并开展融资融券交易；樊良应向浙商证券公司支付融资利息、融券费用、逾期罚息等费用;浙商证券公司根据中国人民银行规定的同期金融机构贷款基准利率、资金运营成本、市场风险状况、市场供需状况等综合因素，确定融资利率(樊良适用的融资融券业务融资利率为年利率8.6%);浙商证券公司每日对樊良融资余额计算融资利息，对融券余额计算融券费用，融资利息和融券费用按照樊良实际使用资金或使用证券的天数按日计算，以合约了结结息扣收的方式结算利息，利随本清;樊良逾期偿还债务的将被收取逾期违约金，按每日万分之五收取;如果樊良负债逾期，逾期违约金从樊良未在规定时间偿还债务开始计算等。 合同同时约定:樊良自行承担融资融券交易带来的风险和损失，不接受包括浙商证券公司在内的任何一方以任何形式保证樊良获得投资收益或承担投资损失，在浙商证券公司按照合同约定强制平仓时，樊良不得因任何理由提出异议；浙商证券公司有权按照本合同的规定对樊良信用账户内的资产采取强制平仓措施；采取强制平仓措施后仍不足以偿还樊良所欠浙商证券公司债务的，浙商证券公司有权继续向樊良追索；当樊良信用账户维持担保比例低于130%，且樊良未在浙商证券公司指定时间内补充足额担保物时，浙商证券公司有权实施强制平仓，直至樊良信用账户维护担保比例恢复到150%以上；如果樊良信用账户中的资产被全部平仓后仍不足以清偿樊良所欠债务的，樊良同意对樊良在浙商证券公司处开立的普通账户内的资产，浙商证券公司可以自行采取措施限制资产转出、限制交易、强制平仓、扣划资金或证券等措施实现债权；仍不足以清偿樊良所欠债务的，浙商证券公司有权对樊良继续进行追索，直至樊良清偿所有债务；樊良应当清偿债务的范围包括:向浙商证券公司借入的资金和证券、融资利息和融券费用、证券交易手续费、违约金、以及浙商证券公司实现债权的费用(包括但不限于诉讼费、仲裁费、财产保全费、差旅费、执行费、评估费、拍卖费等其他相关费用)等。 合同签订后，樊良在浙商证券公司处开立了信用账户，并开展了融资融券交易。因樊良信用账户2013年11月13日盘后维持担保比例降至117%(低于130%)且未在浙商证券公司指定的时间内补充足额担保物，浙商证券公司遂根据合同的约定实施强制平仓。2013年12月25日浙商证券公司执行强制平仓成功。浙商证券公司多次以电话、函件等方式向樊良催收债务，并分别于2014年12月26日和2015年12月17日向樊良发送了律师函，依法向樊良催收债务。但樊良至今未偿还浙商证券公司融资融券债务本息。截至2017年7月10日，尚有融资融券债务本金及利息、罚息1560596.99元未偿还。 一审法院认为，浙商证券公司、樊良之间的融资融券合同关系合法有效，应受法律保护，双方应按照合同约定履行各自义务。浙商证券公司应樊良要求向其提供融资，则樊良应按合同约定提供担保并及时偿还融资款并支付利息、罚息等费用。2013年11月樊良的担保比例低于合同约定之比例，应当补充担保而实际未及时提供足额担保，据此，浙商证券公司可依据合同约定强制平仓。浙商证券公司于2013年12月25日强制平仓成功符合当时市场行情，并无不当。平仓后，浙商证券公司仅收回部分融资款，樊良尚欠813680.49元未还。据此，浙商证券公司诉请要求樊良偿还上述款项并按合同约定支付利息、罚息，有事实和法律依据，予以支持。浙商证券公司诉请律师费，因双方未对律师费的承担作出明确约定，故不予支持。樊良辩称双方未经友好协商不得起诉，然而协商与否并非民事诉讼前置程序，故其辩称于法无据，不予支持。关于诉讼时效，浙商证券公司一直向樊良催讨，故其诉请未超过诉讼时效，樊良的该项辩称亦不予支持。樊良还辩称浙商证券公司存在严重过错，樊良未能提供有效证据证明浙商证券公司存在违规违法行为，故其辩称缺乏证据，不予支持。关于浙商证券公司提供的向樊良进行预警、追保、强制平仓等通知的电话录音，樊良在质证中对该录音的真实性既不承认也不否认，以记不清楚是否为其本人声音为由提出真伪鉴定申请。樊良的职业是医生，且案涉经济活动为樊良个人生活重大事件，通话对象指名道姓是樊良，交流时间长且通畅，交流内容亦是本案争议事实，樊良在电话中因财务损失而脾气暴躁，言语不文明，按照日常生活经验法则，樊良必然清楚该录音的真实性，樊良既不承认也不否认的质证意见明显不符合常情，故对其录音真伪鉴定申请不予准许。另外，樊良以浙江证监局行政不作为而申请中国证监会进行行政复议、调查处理为由，申请中止审理，樊良所述情形不属于民事诉讼法规定的中止诉讼情形，故本案应继续审理并依法判决。综上，依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、樊良于判决生效之日十日内偿还浙商证券公司融资融券债务本金813680.49元并支付利息、罚息746916.5元（利息、罚息暂计至2017年7月10日）；2017年7月11日起至上述款项付清之日的利息、罚息按《浙商证券公司融资融券业务合同》的约定即利息按年利率8.6%，罚息按日万分之五标准另行计算支付；二、驳回浙商证券公司的其他诉讼请求。如果未按判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费19115元、财产保全申请费5000元，合计24115元，由浙商证券负担270元，由樊良负担23845元。 二审中，樊良提交的证据有：樊良与浙商证券公司工作人员的短信记录、微信记录以及录音光盘和相应的打印稿一组，用以证明2013年11月13日浙商证券公司的追加担保物通知是事后补签的，浙商证券公司没有及时履行追加担保物的通知义务，且当时浙商证券公司明确表态不向樊良追讨案涉款项。经质证，浙商证券公司认为证据的真实性无法核实，也不能证明樊良的证明对象，且该证据不属于二审新证据。经审查，本院认为浙商证券公司的异议成立，樊良提交的上述证据的证明效力不予确认。 浙商证券公司在二审中未提交新的证据。 本院经审理查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，浙商证券公司与樊良签订的《融资融券业务合同》系双方当事人真实意思表示，且未违反法律、法规的禁止性规定，合法有效。浙商证券公司应樊良要求向其提供融资，樊良理应按合同约定提供担保并及时偿还融资款和支付利息、罚息等费用。浙商证券公司多次向樊良在合同中确定的地址、身份证地址寄送催收债务律师函，本案并不存在超过诉讼时效的情形。浙商证券公司提交的证据证明其已经及时履行了预警、追保、强制平仓的通知义务，且浙商证券公司主张的债权本息也与交易系统的数据相符。樊良认为浙商证券公司在案涉融资融券业务中存在违规、违法行为的上诉理由，尚无有效依据证实。樊良要求中止本案审理的理由，亦不符合民事诉讼法规定的中止诉讼情形。综上，一审判决认定事实清楚，程序合法，未准许樊良的鉴定和中止申请亦无不当。樊良的上诉理由，本院不予采纳，其上诉请求，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费18901元，由上诉人樊良负担。 本判决为终审判决。 审判长 袁 正 茂 审判员 王杨沁如 审判员 舒  宁 二〇一八年十二月二十五日 书记员 周  翔