江苏省南京市鼓楼区人民法院刑 事 判 决 书（2018）苏0106刑初952号公诉机关南京市鼓楼区人民检察院。被告人李某，男，1989年5月23日生，住安徽省宿州市埇桥区。2011年10月因犯盗窃罪被判处有期徒刑一年九个月，缓刑二年，并处罚金人民币六千元。2018年7月6日因涉嫌犯盗窃罪被刑事拘留，同年8月10日被逮捕。现羁押于南京市第二看守所。指派辩护人陈佳，江苏博事达律师事务所律师。南京市鼓楼区人民检察院以宁鼓检诉刑诉〔2018〕1066号起诉书指控被告人李某犯盗窃罪、诈骗罪，于2018年11月5日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。南京市鼓楼区人民检察院指派检察员马文骏出庭支持公诉，被告人李某及其辩护人陈佳到庭参加诉讼。现已审理终结。南京市鼓楼区人民检察院指控，2018年4月26日左右，被告人李某利用网名的身份，通过手机网上APP结识了被害人陈某，盗窃对方钱款共计人民币29068元（以下均为人民币），同时骗取对方钱款13000元。2018年7月6日，李某在本市鼓楼区被公安人员抓获。针对指控的事实，公诉人当庭宣读、出示了证人证言、被害人陈述、被告人供述及书证案发经过、抓获经过、支付宝账户交易记录截图、微信聊天记录等证据材料。公诉机关认为，被告人李某的行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条之规定，应以盗窃罪和诈骗罪追究其刑事责任。李某在判决宣告以前一人犯数罪，应当数罪并罚。被告人李某辩解其只是向被害人陈某借款，没有盗窃和诈骗；对借款数额无异议。其辩护人认为，本案系恋爱引发的经济纠纷，李某无非法占有的主观故意，其中借出的12000元和13000元均系陈某自愿借给李某，8868元的苹果X手机是李某生日时陈某送给其的生日礼物，故其行为不构成诈骗罪，盗窃罪的数额应扣减20868元。经审理查明，2018年4月26日左右，被告人李某利用网名的身份，通过手机网上APP结识了被害人陈某，在取得对方信任后，趁机窃得陈某钱款共计29068元，并骗取陈某钱款13000元。具体事实如下：一、盗窃2018年4月28日至5月1日，被告人李某与被害人陈某先后在本市玄武区陈某的住处，以及李某于4月29日登记的本市鼓楼区共同居住。期间，李某以借用陈某手机玩游戏为名，采取让陈某解锁开机骗取陈某指纹验证，再趁陈某不备操作其名下支付宝和银行卡的手段，自2018年4月29日至5月1日，陆续从陈某名下支付宝和银行卡中转出20200元至自己名下支付宝；于2018年5月1日，利用陈某手机刷信用卡的方式消费8868元为自己购买苹果手机1部。综上，李某窃得陈某钱款共计29068元。二、诈骗2018年5月1日，被告人李某在本市鼓楼区，以自己离职前结账需要借钱备用等为由，骗取陈某钱款13000元。2018年5月2日，陈某发现被骗，遂于次日向公安机关报案。同年7月6日，被告人李某在本市鼓楼区被公安人员抓获。上述事实，有经庭审举证、质证的下列主要证据证实，本院予以确认：1、书证调取证据材料清单、陈某支付宝交易记录截图、招商银行卡交易记录、交通银行卡消费记录、李某的支付宝交易记录，分别证明2018年4月29日15：36从陈某支付宝绑定的招商银行卡转账5000元给李某支付宝；4月30日14：31借到12000元并通过上述招商银行卡转账给李某支付宝；5月1日5:05通过陈某手机淘宝绑定的交通银行卡消费8868元购买苹果X手机1部，同日11:57陈某支付宝转1200元给李某支付宝，12：08通过陈某手机淘宝绑定的交通银行卡消费2000元并套现1920元后于12：15转入李某支付宝，12：37从陈某微信借到13000元并通过陈某的招商银行卡转给李某。2、陈某与李某的微信聊天记录，证明两人认识的过程、陈某要求李某还钱，称对方偷了自己的钱，其信任对方，才让他动自己手机，并催还对方借的13000元。其中5月2日11：58至至5月3日15：58，陈某发现被骗后通过微信聊天或语音等形式联系李某约60次，李均无应答。3、住宿记录，证明被告人李某于2018年4月29日至5月1日登记住宿的情况。4、被害人陈某的陈述及辨认笔录，证明2018年4月底，认识男友，4月28日见面，后确定了恋爱关系。二人自4月28日晚至5月1日下午都在一起，28日晚在其租住地，29日始在公寓。期间，对方趁用其手机玩游戏及其睡觉之机，用其指纹将支付宝打开并修改了支付宝支付密码，用其手机验证短信修改了支付宝绑定的招商银行卡支付密码，转走好几笔钱。其中，2018年4月29日15：36，对方通过其支付宝将其招商银行卡的5000元转到自己的支付宝账户；4月30日14：31，对方通过支付宝借出12000元，自动存入其招商银行账户，再通过支付宝转账将该12000元从绑定的招商银行卡转到自己的支付宝账户；5月1日5：05，对方使用其淘宝软件，在天猫苏宁易购官方旗舰店，使用其交通银行信用卡购买了8868元的苹果手机；5月1日11：57，对方使用其淘宝软件平台，借出1200元到支付宝余额中，再将该1200元转账到自己的支付宝账户；2018年5月1日12：08，对方通过其手机淘宝，使用其交通银行信用卡，消费了2000元；5月1日12：37，对方通过其微信借出13000元，再将13000元转入其招商银行卡，并通过其支付宝将钱转到自己的支付宝账户。5月1日，其发现手机微信中有一个微粒贷提示，问他怎么回事，他说这个月要还房贷，压力大，离职前账没对清，老板让回去对账，对完账就还给其，其与工作人员通过视频确认完成验证后借到了13000元，其以为钱直接转给，事后才知钱到其招商银行卡，并通过其支付宝绑定的招商银行卡将钱转入他的支付宝。5.1下午以找老板对账为名让其先回家，在送其到楼下时，其见他收了一个快递。到家后发现房间抽屉被翻动过，银行卡、身份证都从钱包里拿出来了，问是不是他翻的，他不承认，其让他还13000元，他说明天一定还。其找朋友诉苦，朋友认为其碰到了骗子让其报警，其不相信。５月２日早上发现支付宝中好几笔转账其不知情，他承认其中2.5万元是他转走的；再联系他，一直不回复，其遂报警。5、证人毛某的证言，证明同事陈某性格开朗，有段时间情绪很低落，一次酒喝多了后讲“为什么要这么对我”，后经追问说被骗了，趁她睡觉用她指纹解锁手机，或者趁玩她手机时在她不知情的情况下转了4、5万，还用她手机刷卡买苹果手机，她不敢报警，是其劝她报警的。6、证人洪某的证言及辨认笔录，证明柜中的东西是李某的，李于2018年6月底住了一个星期左右，结账时说没钱，把行李包押在这了。7、搜查笔录、刑事摄影照片、扣押清单、发票，证明公安人员对柜进行搜查，搜查出一只褐色行李包，内有T恤衫，裤子，一部中兴手机，内有李某自拍的视频，手机中有陈某4次未接来电，与对方8次通话记录。行李包中发现一张持卡人为赵某的中国银行卡，一张苹果X手机发票（256G，深灰色）以及手机三包凭证。8、人口信息、受案登记表、案发经过、抓获经过，证明被告人李某的自然情况及本案案发、李某到案的过程。本院认为，被告人李某以非法占有为目的，秘密窃取他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪；李某以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，骗取他人财物，数额较大，其行为已构成诈骗罪，均应依法予以惩处。李某在判决宣告以前一人犯两罪，应两罪并罚。南京市鼓楼区人民检察院指控被告人李某犯盗窃罪和诈骗罪，事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名和适用法律正确，予以采纳。李某提出的其只是向被害人陈某借款，没有盗窃和诈骗的辩解，及其辩护人提出的其行为不构成诈骗罪，盗窃罪的数额应扣减12000元和苹果X手机的8868元共计20868元的辩护意见。经查，被害人陈某的陈述、证人毛某的证言及书证陈某与李某的微信聊天记录、陈某的支付宝交易记录截图和招商银行卡交易记录、交通银行卡消费记录、李某的支付宝交易记录，能够相互印证，证实4月29日至5月1日从陈某名下支付宝和银行卡中转至李某名下支付宝的20200元，及2018年5月1日利用陈某手机刷信用卡的方式消费8868元购买并为李某所用的苹果手机1部，均发生在陈某不知情的情况下，上述数额均应计入盗窃数额。陈某借出并转给李某的13000元虽出于陈某自愿，但陈某出借的前提是李某虚构了借款的事由和还款时间，使陈某陷入错误认识；且李某在取得借款后不知所踪，在有条件联系上陈某的情况下拒不还款，可见其具有非法占有的主观故意，其行为构成诈骗罪。相关辩解、辩护意见不予采信。据此，为保护公民的财产权利不受侵犯，惩罚犯罪，根据被告人李某犯罪的事实、性质、情节和对社会的危害程度，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百六十六条、第六十九条第一款、第三款、第五十二条、第五十三条、第六十四条之规定，判决如下：一、被告人李某犯盗窃罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币一万元；犯诈骗罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币五千元。决定执行有期徒刑二年四个月，并处罚金人民币一万五千元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年7月6日起至2020年11月5日止。罚金于本判决发生法律效力之日起十日内缴纳。）二、责令被告人李某退出人民币42068元发还被害人陈某。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向江苏省南京市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本两份。审 判 长  张文菁人民陪审员  肖 鸣人民陪审员  罗灵波二〇一八年十二月二十五日书 记 员  陈笑笑