浙江省湖州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙05民终1511号 上诉人（原审原告）：长兴恒力小额贷款有限公司，住所地：长兴县经济开发区经二路。 法定代表人：吴爱霞，总经理。 委托诉讼代理人：刘明明，浙江兴长律师事务所律师。 委托诉讼代理人：宿建磊，浙江兴长律师事务所实习律师。 被上诉人（原审被告）：陶云兴，男，1977年11月27日出生，汉族，住长兴县。 被上诉人（原审被告）：佘利丰，女，1979年11月24日出生，汉族，住长兴县。 两被上诉人共同委托诉讼代理人：吴根平，浙江六和（湖州）律师事务所律师。 上诉人长兴恒力小额贷款有限公司（以下简称恒力公司）因与被上诉人陶云兴、佘利丰借款合同纠纷一案，不服浙江省长兴县人民法院（2018）浙0522民初1879号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月5日立案受理后依法组成合议庭进行了审理，阅卷和调查、询问当事人，本案现已审理终结。 恒力公司上诉请求撤销原判，改判支持一审诉讼请求。事实及理由：一审认定案涉《保证借款合同》无效，事实认定及适用法律错误。理由如下：一、一审认定《保证借款合同》系以合法形式掩盖非法目的，不能成立。以合法形式掩盖非法目的，是一种内容违法的虚假行为，又称伪装行为。实施这种行为时，行为人故意表现出来的形式或故意实施的行为并非真正要达到的目的，而只是借助合法的合同外表达到非法的目的。伪装行为既可以是单方的虚假行为，也可以是双方通谋的虚假行为。而案涉《保证借款合同》由恒力公司与陶云兴签订，是双方的真实意思表示，合同签订后恒力公司将合同约定款项打至陶云兴账户，恒力公司按约履行了借款人的全部义务，后续该款项的去处不在恒力公司的控制范围内。借款到期，恒力公司即有权依据借款合同向陶云兴主张权利。合同双方当事人之间无任何非法目的，不存在掩盖一说。且案涉保证借款合同签订时，恒力公司对陶云兴进行了资信调查，已经尽到审查义务。综上，适用《合同法》第五十二条第一款第三项的规定认定该保证借款合同无效是错误的。二、恒力公司与陶云兴之间、陶云兴与陆志明之间分属两个不同的民事法律关系，陶云兴应就案涉保证借款合同承担还款责任。案涉借款虽是长兴志高担保有限公司（以下简称志高公司）法定代表人陆志明吸收公共存款罪的犯罪事实组成部分，但刑事判决书认定陆志明犯罪的构成要件是多次向不特定对象借款，其中存在一个量变到质变的过程，陆志明犯罪事实中任何单独借款都不能构成非法吸收公共存款罪。刑事判决书也没有具体认定陆志明在哪一笔借款后开始构成非法吸收公共存款罪。故案涉借款额合同不能仅以陆志明构成犯罪为由否定其效力。陆志明构成非法吸收公共存款罪，并不会当然导致案涉借款合同无效，也并不会免除陶云兴的还款责任。陆志明构成非法吸收公共存款罪，是其向陶云兴等不特定公众集资的行为，是依据陶云兴等人与陆志明之间建立的新的法律关系而成立的。在刑事犯罪的认定中，可以将该行为统一进行认定陆志明是借陶云兴等名义来非法吸收公共存款，但是在民事中，要严格按照合同规则来处理，要遵守合同相对性的规则，不能将两个合同认定为一个行为，如果仅以陆志明构成犯罪为由即将两个独立的民事法律关系混为一体无疑是对交易秩序的极大破坏，不利于维护市场交易安全。 陶云兴、佘利丰辩称：恒力公司主张的权益已在刑事案件中进行处理，无需通过民事诉讼再来实现自身权益，此前人民法院多次驳回其起诉正体现了一事不再理原则。根据陆志明在询问笔录中的陈述，案涉借款的原因是为了分摊借款额度，有陆志明与恒力公司副总郑真真协商后确定采取的方式。因此，案涉借款系恒力公司与陆志明合谋后采取的行为，造成恒力公司损失应由其自行承担。陶云兴、佘利丰及其他名义借款人知识被陆志明和恒力公司利用，成为犯罪工具。因此，案涉借款合同无效，陶云兴、佘利丰无需承担还款责任。综上，一审认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 恒力公司向一审法院起诉，请求判令：1.陶云兴、佘利丰共同归还借款本金768358元，利息901069.94元，合计1669427.94元（计算至2016年7月31日）以及直至本金付清为止的利息；2.陶云兴、佘利丰承担案件的诉讼费用。 一审法院审理查明：陶云兴与原志高公司法定代表人陆志明系亲戚关系，2011年6月13日，陶云兴受陆志明指示以借款人身份与恒力公司、案外人志高公司签订保证借款合同一份，约定由陶云兴向恒力公司借款100万元，志高公司提供连带责任保证，借款用途为流动资金，借期自2011年6月13日至2012年6月10日，陶云兴于当日在《保证借款合同》及借款借据上签名。同日，佘利丰向恒力公司出具还款责任约定书一份，约定为陶云兴的100万元借款承担连带归还本息的责任。陶云兴将其所有的中国银行银行卡交于志高公司工作人员，恒力公司亦于合同签订当日通过银行转账方式将借款100万元汇入陶云兴该银行账户，款项到账后十分钟后，志高公司工作人员通过建行电话宝银联POS转账至志高公司账户。恒力公司于2011年6月10日，查询了陶云兴的个人信用报告。2012年3月8日，长兴法院裁定受理志高公司破产清算一案。2012年4月25日，恒力公司就志高公司于2011年6月13日为陶云兴担保借款100万元（于2012年3月8日归还15万元），尚有余款85万元向管理人申报债权。2013年11月15日，长兴法院作出（2013）湖长刑初字第148号刑事判决，该判决在查明事实中载明“2011年6月13日，被告人陆志明以陶云兴、佘利丰的名义向长兴县恒力小额贷款有限公司借款100万元”，并判决“一、被告人陆志明犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑八年六个月，并处罚金人民币40万元…”，“十一、对公安机关扣押在案的被告人陆志明及相关企业所有的财产、被告人陆志明及佘利花自愿交出的财产依法处理，发还被害人，不足部分，继续追缴”。2014年8月25日，长兴法院就恒力公司起诉陶云兴、佘利丰归还借款本息1339034.98元一案，作出（2014）湖长民受初字第23号民事裁定，认为所涉借款已经在刑事判决中认定为非法吸收公众存款，并纳入刑事追究范围，不符合受理条件，裁定不予受理。2014年9月5日，长兴法院作出（2012）湖长商破字第2-10号民事裁定书，认为由于债务人志高公司的实际控制人陆志明非法吸收公众存款罪一案被判处有期徒刑，债务人名下财产经管理人清理和处置后被长兴县公安局作为赃物追缴，并用于对该案受害人的清退分配，致使债务人无财产用于清偿破产费用，宣告志高公司破产并终结破产程序。2016年8月11日，长兴法院受理恒力公司起诉陶云兴、佘利丰归还借款本息1669487.94元一案，于2016年8月17日作出（2016）浙0522民初5571号民事裁定，认为所涉借款已在刑事判决中认定为陆志明以陶云兴、佘利丰名义向恒力公司借款，属于非法吸收公众存款的犯罪行为，恒力公司应通过追赃程序实现权利，裁定驳回起诉。另查明，恒力公司于2012年3月5日从志高公司交纳至恒力公司处的贷款保证金中自行扣得借款本金150000元，利息7182元。于2013年5月30日和2014年4月2日从长兴县打击和处置非法集资工作领导小组办公室就陆志明非法吸收公众存款罪一案清退分配所得共计81642元用于偿还借款本金。 一审法院认为：案件争议的焦点系恒力公司、陶云兴与案外人志高公司签订的保证借款合同是否有效。恒力公司与陶云兴、案外人志高公司签订的保证借款合同，尽管陶云兴在借款人处签名、恒力公司和志高公司分别在贷款人和保证人处加盖公章，客观上达成了合意。但是，长兴县人民法院作出的（2013）湖长刑初字第148号刑事判决中已认定案涉借款系陆志明以陶云兴、佘利丰的名义向恒力公司借款，并认定在陆志明的非法吸收公众存款罪的犯罪行为中。该生效刑事判决也判令已追缴的赃款发还被害人，不足部分继续追缴，恒力公司系该刑事案件的被害单位。另从陆志明对本案所涉借款的发放及资金去向操作过程的陈述，结合陶云兴提交的证据，可以认定本案保证借款合同系陆志明为实施非法吸收公众存款的犯罪目的而采取的手段或者通道，该合同的签订构成案涉刑事案件法律事实的一部分，陆志明也因此构成犯罪。尽管恒力公司与陶云兴主观上不存在以该合同进行违法犯罪的目的，但客观上该合同是被陆志明利用进行犯罪所签订，并因此构成陆志明犯罪链条中不可分割的一部分，据此，应认定《保证借款合同》的签订目的不具备合法性，系以合法形式掩盖非法目的，符合合同无效的法定情形，故该《保证借款合同》应属无效。借款合同无效，陶云兴据此签订的借款借据和佘利丰据此签订的《还款责任约定书》也应属无效。因恒力公司主张的民事行为效力与该院根据案件事实做出的认定不一致，该院依法向恒力公司释明，并告知可以变更诉讼请求，但恒力公司坚持主张合同有效，不同意变更诉讼请求，故对于恒力公司要求陶云兴、佘利丰归还借款本息的诉讼请求，依法予以驳回。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款第三项，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条第一款之规定，该院判决：驳回恒力公司的全部诉讼请求。案件受理费19825元，由恒力公司长兴恒力小额贷款有限公司承担。 二审中，恒力公司与陶云兴、佘利丰均未提交新证据。一审认定的事实有相关证据支持，本院予以确认。 本院认为，二审期间本案的争议焦点是恒力公司与陶云兴签订的保证借款合同是否有效。（2013）湖长刑初字第148号刑事生效判决认定陆志明借陶云兴名义向恒力公司借款100万元。案涉保证借款合同系陆志明实施非法吸收公众存款犯罪采取的手段，借款发放至陶云兴账户十分钟后即全额转至陆志明控制的志高公司账户，该合同的签订及款项交付为陆志明非法吸收公众存款提供了资金来源，系以合法形式掩盖非法目的，保证借款合同无效，佘利丰据此签订的还款责任约定书亦无效。无效的合同自始没有法律约束力。合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。恒力公司主张的民事行为效力与根据案件事实做出的认定不一致，一审法院依法向其释明并告知可以变更诉讼请求后，恒力公司坚持主张合同有效，不同意变更诉讼请求，一审法院据此驳回恒力公司对陶云兴、佘利丰诉讼请求，并无不当。 综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。恒力公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费19825元，由上诉人长兴恒力小额贷款有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长 项 炯 审判员 沈 杰 审判员 邵钧伟 二〇一八年十二月二十六日 法官助理孟寅 书记员步佳雯 -8- -9-