浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙02刑终790号 原公诉机关浙江省宁海县人民检察院。 上诉人（原审被告人）程启总，男，1963年8月15日出生于浙江省宁海县，汉族，高中文化，宁海创美保洁服务有限公司法定代表人，住宁海县。因涉嫌犯串通投标罪于2018年7月26日被宁海县公安局传唤；因涉嫌犯行贿罪于同月27日被宁海县监察委员会采取留置措施，同年8月17日经宁海县人民检察院决定被逮捕。现羁押于宁海县看守所。 辩护人尤校进，浙江根旺律师事务所律师。 浙江省宁海县人民法院审理宁海县人民检察院指控原审被告人程启总犯行贿罪、串通投标罪一案，于2018年9月29日作出（2018）浙0226刑初500号刑事判决。原审被告人程启总不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。浙江省宁波市人民检察院指派检察员葛为聪、代理检察员张倩颖出庭履行职务，上诉人（原审被告人）程启总及辩护人尤校进到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定，2014年12月，孙某（另案处理）任中共宁某县黄坛镇党委委员，2015年4月始分管镇环境卫生工作。2015年5月左右，孙某主动向被告人程启总提出，由被告人程启总承包黄坛镇镇区保洁服务项目并平分利润，被告人程启总应允。2015年8月，被告人程启总在孙某的关照下，承包了镇区保洁服务项目，合同期限自2015年8月至2016年7月。 为继续承包黄坛镇镇区保洁服务项目，被告人程启总在孙某的建议下，于2015年10月设立宁海创美保洁服务有限公司（一人公司，以下简称创美公司）。2016年5月，宁海县黄坛镇人民政府决定对黄坛镇环卫市场化保洁服务项目（原黄坛镇镇区保洁服务项目）公开招标。孙某与被告人程启总经商量，采用联系其他公司陪标，给予好处费使其他公司放弃投标等手段确保创美公司中标。2016年6月14日，被告人程启总与孙某通过宁海县恒洁物业管理有限公司、宁海县恒祥保洁有限公司（均另案处理）陪标及孙某利用代表宁海县黄坛镇人民政府参与评标的职务便利给予高分等手段，使创美公司以每年人民币3199125元的价格中标，合同期限为2016年8月至2019年7月。 2015年9月至2018年5月，被告人程启总为表示感谢以及能够继续得到关照，按照事先约定多次送予孙某钱款，共计人民币138万元，孙某均予以收受。 2018年7月26日，宁海县公安局对创美公司以串通投标罪立案侦查。同日，被告人程启总到案。2018年7月27日，宁海县监察委员会对程启总涉嫌行贿罪立案调查。同日，宁海县公安局将程启总移交宁海县监察委员会调查。 原审根据上述事实和相关法律规定，作出如下判决：被告人程启总犯行贿罪，判处有期徒刑五年，并处罚金人民币二十万元；犯串通投标罪，判处有期徒刑六个月，并处罚金人民币三十万元；两罪并罚，决定执行有期徒刑五年一个月，并处罚金人民币五十万元。 上诉人（原审被告人）程启总上诉及辩护人辩护认为：1.程启总未与孙某商量如何承包保洁项目和如何分配利润的事情，一切都由孙某提出并决定，程启总仅是遵照执行。2.程启总给予孙某的钱款是双方原先约定的利润分成，程启总没有行贿故意。3.原判认定程启总行贿138万元的证据不足，该数额系监察委调查人员威胁诱供形成，原审法院未进行非法证据排除，程序上存在问题。4.在创美公司中标前，程启总个人承包保洁项目赚取的钱款不属于不正当利益，程启总送给孙某钱款的行为不构成行贿罪。5.创美公司中标后，程启总送给孙某钱款的行为，若构成行贿罪，应属于单位行贿。6.程启总在串通投标中作用较小，情节比较轻微。7.程启总提供了举报线索，原审法院在对待程启总检举揭发方面存在程序上的违法。综上，原判在事实认定、法律适用和程序公正上都存在错误，请求本院依法改判。 浙江省宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见认为，本案犯罪事实清楚，证据确实、充分，原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法，上诉人程启总的上诉理由不能成立，建议本院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定上诉人（原审被告人）程启总行贿、串通投标等事实，有证人孙某、黄某1、杨某、俞某、刘某、王某、胡某1、章某、程某1、程某2、胡某2、张某、吕某、陈某1、陈某2、朱某的证言，招投标材料，保洁服务合同，记账凭证、交易明细、存款凭证，营业执照、公司登记基本情况、公司章程，孙某的任职文件，到案经过等证据证实。上诉人程启总亦有供认在案，所供与前述证据证明的情况相符。前述所列各项证据均经庭审质证、认证，证据来源合法，内容客观、真实，并已在原审判决书中分项列述，本院予以确认。原判认定的事实清楚，证据确实、充分。本院确认的上诉人程启总行贿的事实与原判认定的一致。 关于上诉理由和辩护意见。经查，1.上诉人程启总在原审庭审时明确表示自愿认罪，对原公诉机关指控的犯罪事实及出示的相关证据均无意见，且承认其被宁海县监察委员会留置期间所作的笔录均经其本人阅读后签字确认；同时宁海县监察委员会亦出具了情况说明，明确表示不存在刑讯逼供等非法取证的情形；而且，程启总供认其向孙某行贿138万元的事实，能与孙某的证言、银行账户交易明细、存款凭证等证据相互印证；据此，原审法院认为程启总的供述真实合法，本案不存在非法证据。原判不存在审判程序违法的情形。2.孙某之所以可以与程启总约定对所承包的黄坛镇镇区保洁服务项目产生的利润进行分成，前提是孙某通过其分管黄坛镇环境卫生的职权便利使程启总和创美公司获得了黄坛镇镇区保洁服务项目。实质上，孙某是以权谋私，主动向程启总索取利益。程启总作为一名成年公民，应当知道其中的利益关系，而予以迎合，可以认定为具有行贿故意。3.孙某提议时，程启总尚不具备提供保洁服务的能力，程启总能够承包到黄坛镇镇区保洁服务项目，完全是孙某利用手中的职权所致，违背了公平、公正原则，属于在经济活动中谋取了竞争优势，应当认定为“谋取不正当利益”。在创美公司中标前，程启总承包黄坛镇镇区保洁服务项目送钱给孙某的行为构成行贿罪。4.创美公司成立的目的是为了中标黄坛镇环卫市场化保洁服务项目，创美公司成立后的主要业务也是黄坛镇环卫市场化保洁服务项目，创美公司通过串通投标取得保洁服务项目后，给予孙某钱款的行为与之前程启总的行为一脉相承。每月创美公司收到保洁费用后，大部分钱款就被程启总个人占有、支配，用于行贿和个人支出等，故创美公司中标后程启总送给孙某钱款的行为应定性为行贿罪。5.黄坛镇环卫市场化保洁服务项目合同总标的金额达900余万元，在招投标过程中，程启总与孙某共谋，采用商业贿赂手段让其他公司放弃投标，又与其他投标人串通报价，孙某作为宁海县黄坛镇人民政府参与评标的代表给予高分等手段，使创美公司中标，严重损害了国家利益，故程启总串通投标犯罪不属于情节轻微，且在与孙某的共同犯罪中，作用基本相当。6.程启总的检举揭发，相关部门调查核实后认为未发现存在犯罪事实。故程启总不构成立功，原审法院在对待程启总检举揭发的核实上不存在程序违法的情形。综上，上诉人程启总的上诉理由和辩护人的辩护意见与查明的事实及法律规定不符，不能成立，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）程启总为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，情节严重，其行为已构成行贿罪；上诉人程启总伙同其他投标人，在招投标活动中串通投标，损害国家利益，情节严重，其行为又构成串通投标罪。上诉人程启总归案后，如实供述了行贿罪、串通投标罪的主要犯罪事实，依法可从轻处罚。上诉人程启总犯两罪，依法应实行数罪并罚。原判定罪和适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人程启总及辩护人对原判所提异议不能成立，不予采纳；宁波市人民检察院出庭检察员的出庭意见成立，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百八十九条第一款、第三百九十条、第二百二十三条第一款、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十九条第一款、第三款及《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长  钱 成 审 判 员  丁朝松 审 判 员  刘世宇 二〇一八年十二月十九日 代书记员  施杭俊