浙江省东阳市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙0783民初2092号 原告：浙江城正建设工程有限公司，住所地东阳市画水镇黄田畈南路。 法定代表人：孔拥军，董事长。 委托诉讼代理人：陆咪咪，浙江国翔律师事务所律师。 被告：东阳市亨普工贸有限公司，住所地东阳市南马镇机械工业功能区。 法定代表人：方强，执行董事。 委托诉讼代理人：陈正春，东阳市南泉法律服务所法律工作者。 原告浙江城正建设工程有限公司（以下简称城正公司）与被告东阳市亨普工贸有限公司（以下简称亨普公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月8日立案受理后，依法适用普通程序组成合议庭进行审理。在本案审理过程中，本院准予原告的财产保全申请，于2018年2月26日裁定冻结或查封被告在420万元价值范围内的财产。后又准予被告的申请，依照程序于2018年7月9日委托金华市大明价格事务所有限公司对原告施工完成的被告的1#厂房工程粉刷及地面进行整改的费用进行鉴定，该公司于2018年8月15日作出了评估结论书。本院分别于2018年4月19日、11月29日、12月18日三次公开开庭审理了本案。原告的委托诉讼代理人陆咪咪，被告的法定代表人方强到庭参加全部三次庭审，被告的委托诉讼代理人陈正春到庭参加第一次、第三次庭审。被告申请的证人胡某1、胡某2出庭陈述。本案现已审理终结。 原告城正公司起诉称：原、被告于2014年9月15日签订一份厂房等工程施工合同，约定由原告以包工包料的方式承建被告的厂房一等工程（以下简称涉案工程），单价以建筑面积计算768元/㎡。合同还对工程承包范围、工期、工程质量及付款方式等进行详细约定。上述施工合同签订后，原告依约于2015年4月按时合格完成了全部施工内容。原告实际完成施工的涉案工程的建筑面积为11034㎡，计工程款8474112元。另外原告还增加建造了门卫室计工程款65000元，配电室计工程款26000元，临时用房计工程款9150元。上述合计，被告应支付原告工程款为8608694元。涉案工程经浙江金华三和工程检测有限公司检测，结论为：厂房工程可靠性等级评定为一级，主体结构安全，满足正常使用要求。同时，被告已于2015年2月实际投入使用。截至目前被告仅支付674万元工程款。按照合同约定，被告应于2015年6月5日前支付原告工程款8350336.18元，于2016年3月5日前支付工程款172171.88元，于2017年3月5日前付清余款86085.94元。但被告一直未依约支付，应按合同约定向原告支付每日千分之一计算的逾期付款违约金。请求判令被告支付原告工程款1868594元及逾期付款违约金2300509元（已按合同约定的计算方式计算至2018年2月6日，此后仍以1868594元作为计算基数按日千分之一计算至实际付清之日止）。 原告城正公司提供了下列证据： 一、厂房等工程施工合同1份，以证明原、被告签订了施工合同及合同约定具体内容等事实。 二、建筑工程质量检测报告1份，以证明涉案工程于2015年3月5日经鉴定质量合格的事实。 三、图纸及结算单各1份，以证明原告依约完成施工的全部内容的事实。 四、借款转账凭证1份，以证明2015年6月10日邵永平转账给吕春苗的10万元系邵永平个人出借给方强借款，以印证2015年12月18日方强个人转给邵永平2万元系用于归还其个人向邵永平借款10万元中的2万元的事实。 被告亨普公司未在法定答辩期限内提交书面答辩状，在庭审中口头辩称，原告至今尚未完成涉案工程施工合同约定的全部工程，也未经验收合格。同时，还存在原告未按图纸施工的情况，将整栋厂房向后移位一米，致使原图纸规划4米消防通道，现在仅剩下3米，严重影响消防安全。原告施工完成的平顶及墙体的粉刷开裂、脱落，地面也存在开裂的质量问题。被告多次要求原告整改或重新施工，但原告至今未完成整改或重新施工。被告已经支付原告600多万的工程款，但原告至今都没有出具有效的税务发票。因原告至今未全部完成合同约定的施工内容，不应计算逾期付款的违约金，且即使应该计算合同约定的违约金计算标准明显过高，请求予以调整。综上，原告的起诉与事实不符，证据不足，请求驳回原告的全部诉讼请求。 被告亨普公司提供了下列证据： 一、图纸1份，以证明原告没有按照图纸施工，将要求4米的消防通道做成了3米。 二、照片18张，以证明原告没有按照合同约定进行两道粉刷，其只施工了一道粉刷。 三、通话记录，以证明被告数次要求原告完成未完成工程的施工。 四、承包合同协议书，以证明原告没有按照合同约定完成全部施工内容。 五、永康市金兴发空心砖厂产品销售票、证人胡某1、胡某2的证词（出庭作证）各1份，以证明被告为原告支付胡某1空心砖款63200元的事实。 六、转账凭证1份，以证明被告委托方璐于2015年8月30日汇给原告在施工现场负责人邵永平5万元应认定为被告已支付的工程款的事实。 金华市大明价格事务所有限公司出具的价格评估结论书1份，评估费票据2份。 对原、被告提供的证据，经庭审质证，本院认证如下： 关于原告城正公司提供的证据：证据一、三，被告无异议，予以采纳，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。证据二，被告对三性均有异议，认为系单方制作，没有经过被告的确认，不予认可。本院认为，建筑工程质量检测报告系由被告委托浙江金华三和工程检测有限公司出具，且被告未提供任何反驳证据证明涉案工程主体存在质量问题，予以采纳，确认其具有证明原告主张的相应事实的证明力。证据四，被告的法定代表人方强对原告的陈述不予认可，认为其未向原告施工负责人邵永平借款。本院认为，因方强对借款的事实不予认可，不予采纳。 关于被告亨普公司提供的证据：证据一，原告对真实性和关联性有异议，认为施工图纸应该由双方加盖公章，但是该份图纸没有加盖原告的公章。本院认为，原告未提供任何反驳证据证明否定图纸的真实性，且未加盖原告印章也符合建设工程施工的行业惯例，故予以采纳。同时，根据被告自认在实际施工过程当时即已发现原告未按图施工，但因其未阻止原告施工，故对被告主张的原告擅自将消防通道4米施工成3米的证明目的不予认定。证据二，原告对真实性和关联性有异议，认为仅从照片也看不能看出是施工场地，同时系被告单独制作，工程质量应该按照验收报告为准。本院认为，根据本院现场勘验事实情况，原告施工完成的粉刷工程确实存在诸多质量问题，但应属保修责任范围，且本案中已经双方一致同意委托相关鉴定机构对需要整改的费用进行鉴定，应以鉴定结论为准，故对被告主张的原告仅施工了一道粉刷的证明目的不予认定。证据三，原告对关联性有异议，认为不能证明被告主张的证明目的。本院认为，通话记录只能证明曾经通话的事实，不能证明其他事实，同时，粉刷整改等属保修责任，不属于未完成涉案工程的施工，故对被告主张的证明目的不予认定。证据四，原告对证据三性无异议，对证明目的有异议。本院认为，基于上述证据三同样的质证意见，对被告主张的证明目的不予认定。证据五，原告认为证人陈述与被告陈述不一致，被告自认也存在前后矛盾，且证人胡某1明确陈述预订砖块系由被告的法定代表人方强的爸爸联系，款项也由方强支付，而原告的施工负责人邵永平对相关情况均不知情，也从未参与，故原告对证人证词的证明目的有异议，不能认定被告支付给胡某1的63200元为已付工程款。本院认为，原告的质证意见成立，在原告予以否定的情况下，现有证据不能认定该63200元款项为被告已付工程款。证据六，原告无异议，予以采纳，确认其具有证明被告主张的其通过方璐于2015年8月30日汇给邵永平的50000元为被告支付给原告的工程款。 原告对鉴定结论和鉴定费票据的质证意见为：鉴定费票据无异议，对鉴定结论书的合法性无异议，对鉴定结论有异议，认为整改费用过高，主观因素过大，竣工验收合格已经三年，价格鉴定基准日确定在2018年7月17日不合理，因距离工程竣工日时间过久，不能客观显示整改费用。另外，主要是被告不听原告的劝阻过早使用涉案工程，使用过程没有尽到保护义务才导致目前的情况，且已经超过了保修时间，因此原告认为整改费用应由被告自行承担。被告的质证意见为：对鉴定费票据及鉴定结论均无异议，同时表示，鉴定中未将部分需整改地方进行评估，且怀疑原告未按合同要求使用约定的水泥等材料。本院认为，鉴定费票据双方均无异议，予以采纳。因本案中需要鉴定的为目前需要的整改费用，故鉴定结论中将整改费用的鉴定基准日确定在鉴定机构现场勘验之日并无不妥，且现场勘验过程中原、被告双方均到场并确定需要整改的部位，同时，委托鉴定程序合法，鉴定结论客观、科学，符合有效证据的认定要件，予以采纳。 根据本院确认的上述有效证据，及当事人的庭审陈述，查明本案事实如下： 原、被告于2014年9月15日签订一份建筑工程施工承包协议书，约定由原告以包工包料的方式承建涉案工程，单价以建筑面积768元/㎡计算。合同第四条约定质量要求为一次性达到合格验收标准。第十条约定：（1#厂房）基础混凝土浇捣完成之日起五日内付50万元；二层结构楼面混凝土浇捣完成之日起五日内付150万元；三层结构楼面混凝土浇捣完成之日起五日内付150万元；屋面混凝土浇捣完成之日起五日内付150万元；内外墙抹灰完成之日起五日内付100万元；甲方在该工程验收合格或投入使用后三个月内完成结算并付至总工程款的97%，留3%保修金，保修金在合格报告出具或投入使用之日起算12个月后（五日内）付2%，余下1%在合格报告出具或投入使用之日起算24个月后（五日内）付清。第11.1.5条约定甲方须及时支付工程款，否则由此产生的责任由甲方承担，并承担由此造成的停工损失及承担按所欠工程款每日千分之一计算违约金，工期相应顺延。承包协议书还对工程承包范围、工期等双方的其他权利义务了进行详细约定。承包协议书签订后，原告即进场施工。原告陈述于2015年4月全部完工。经被告委托，浙江金华三和工程检测有限公司于2015年3月5日出具一份建筑工程质量检测报告，结论为涉案1#厂房工程可靠性等级均评定为一级，主体结构安全，满足正常使用要求。原、被告一致陈述，被告于2015年2月即已对涉案1#厂房工程实际投入使用，由于上述厂房工程存在粉刷脱落、屋面漏水等需要求整改的情形，经被告通知原告曾于2016年、2017年各进行过一次整改，但未全部整改完成，至今仍存在粉刷脱落、屋面漏水及地面需要整改的情形。为此，在本案审理过程中，因双方对需要整改的费用多少不能协商一致，本院准予被告的申请依照程序委托金华市大明价格事务所有限公司对上述需要整改的费用进行鉴定，该公司于2018年8月15日作出鉴定报告，结论为在鉴定基准日2018年7月17日的整改费用为592995元。原、被告各预交了鉴定费5000元。 原、被告一致确认涉案1#厂房工程的建筑面积为11034㎡，计工程款8474112元。原告陈述除涉案1#厂房工程外还增加下列工程量：门卫室是65000元，夹层铺贴34332元，临时用房工程款9150元。被告对上述夹层铺贴34332元、配电房是26000元无异议，门卫室认可40000元，临时用房的材料由被告提供，人工费由原告支出。 另查明，被告已支付原告工程款681万元，包括原告自认的674万元，以及被告委托方璐于2015年8月30日汇给邵永平的50000元，2015年12月18日方强个人转给邵永平2万元。 本院认为，原、被告签订的承包协议书系双方真实意思表示，内容不违反法律规定，应认定合法有效，双方均应按照合同的约定全面履行各自的义务。原告施工完成的涉案工程经被告委托鉴定主体工程质量合格，且被告已实际投入使用，被告应依约支付原告工程款。由于原告施工完成的涉案工程存在需要整改的情形，且原告经被告多次通知未整改完成，导致目前仍存在需要整改情形，同时考虑到双方矛盾较深，本院确定以在被告应付工程款中直接扣除整改费用的方式处理后续需要整改的问题，此后整改责任由被告自行承担。具体整改费用以金华市大明价格事务所有限公司鉴定结论为准。根据上述分析认证意见，经计算，被告应支付原告工程款为8574444元（8474112+40000+26000+34332），扣除被告已付工程款6810000元及整改需支出的费用592995元，尚欠1171449元（8574444-6810000-592995）。被告未依约支付工程款，应承担迟延支付的违约金，但承包协议书约定的违约金按日千分之一计算明显过高，原告也未提供任何证据证明由于被告逾期支付工程款违约行为给其造成损失情况，且被告已在本案审理过程中提出要求调整，本院酌情调整为按日千分之零点四计算违约金。经计算，截至2018年2月6日的违约金应为689593.69元。需要说明的是，本案在立案时将案由立为建设工程分包合同纠纷，但根据本院查明的事实本案案由应为建设工程施工合同纠纷，双方当事人均表示同意变更案由，且案由的变更不影响双方权利义务的行使，故本院予以变更。 综上，原告诉讼请求部分成立，本院予以支持，部分不能成立，本院不予支持。被告关于违约金计算标准过高请求予以调整及应增加已支付工程款部分数额的抗辩意见成立，本院予以采信，其他抗辩意见不能成立，本院不予采信。 据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条之规定，判决如下： 一、被告东阳市亨普工贸有限公司应于本判决生效之日起三个月内支付原告浙江城正建设工程有限公司工程款1171449元，并支付逾期付款的违约金689593.69元（已计算至2018年2月6日，此后以未付款1171449元作为计算基数按日千分之零点四计算至实际付清之日止）。 二、驳回原告浙江城正建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决确定的期限履行给付金钱义务，应按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费40153元，财产保全费5000元，合计45153元，由原告浙江城正建设工程有限公司承担18604元，被告东阳市亨普工贸有限公司承担26549元。鉴定费10000元（已由原、被告各半预交），由原告浙江城正建设工程有限公司承担5000元，被告东阳市亨普工贸有限公司承担5000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。 审 判 长  吴 玻 人民陪审员  张晓帆 人民陪审员  陆智德 二〇一八年十二月十九日 代书 记员  楼玲菲