河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民终5647号上诉人(原审被告)：周口市天华置业有限公司。住所地：周口市川汇区大庆路北段。统一社会信用代码：91411602763114620L。法定代表人：詹五四，该公司董事长。委托诉讼代理人：李浦，周口市天华置业有限公司办公室主任。委托诉讼代理人：姜耀升，河南众望律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：李成海，男，汉族，1950年7月15日生，住河南省潢川县。委托诉讼代理人：刘素芳，河南三川律师事务所律师。上诉人周口市天华置业有限公司（以下简称：天华公司）因与被上诉人李成海建设工程合同纠纷一案，不服河南省周口市川汇区人民法院（2018）豫1602民初4630号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人天华公司的委托诉讼代理人姜耀升、李浦，被上诉人李成海的委托诉讼代理人刘素芳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。天华公司上诉请求：1、请二审依法撤销周口市川汇区人民法院(2018)豫1602民初4630民事判决书2、请二审改判驳回李成海起诉或驳回李成海一审全部诉讼请求或裁定将本案发回重审。3二审案件受理费均由李成海承担。事实和理由:一审判决漏列必须参加诉讼的当事人程序违法。本案为建设工程施工合同纠纷案件,天华公司为发包人,江苏擎天建筑工程有限公司为承包人及转包人,姚某为违法分包人,李成海为Y3、Y4工程的实际施工人。最高法院《建筑工程施工合同司法解释》第二十六条第二款规定:“实际施工人以发包人为被告主张权利的,人民法院可以追加转包人违法分包人为本案当事人,发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。天华公司和江苏擎天公司签订过两份施工合同及三份补充协议,本案工程项目包括B16、B17;Y3Y4;公厕物业;广场道路零星工程共计四个部分,其中y3、y4由李成海施工承建,其余三个项目由姚某施工承建。尽管天华公司和李成海就y3、y4工程造价单独搞过决算,但李成海为实际施工人的身份地位不能因此而改变。且在施工过程中,天华公司向江苏擎天公司、向姚某、向李成海、向江苏擎天公司负责人孙正海均支付过工程款。李成海在施工过程中除在天华公司处单独领过工程款以外,也在江苏擎天公司会计处和姚某处均领过工程款。根据本案事实及上述司法解释的规定,人民法院依法应当整体计算本案四个项目的应付工程款及已付工程款和欠付工程款,才能判决天华公司在整体欠付工程款范围内对李成海承担责任。一审判决以李成海和天华公司就y3、y4工程搞过决算为由而单独审理下判,割裂了部分和整体的关系,回避了本案为违法分包和挂靠施工的基础事实,扭曲了上述司法解释第二十六条第二款的适用范围及适用条件,不符合司法解释的立法意图。何况因姚某起诉和天华公司及李成海的上诉,周口中院作出了(2016)豫16民终491号民事裁定书,以漏列当事人程序违法为由裁定撤销了川汇区法院(2009)川民初字第01008号民事判决书,发回川汇区法院重审。上一案中有三个当事人(天华公司、姚某、李成海),这一案中只有两方当事人(天华公司、李成海)。两次诉讼审理的是同一个工程款纠纷案件,周口中院已生效的(2016)豫16民终491民事裁定书,足以证明本案一审判决漏列当事人程序违法。天华公司认为一审判决中的程序违法的事实,直接影响本案中的事实认定及法律适用和责任承担。二审应当撤销原审判决发回重审。一审判决认定事实不清证据不足导致实体判决错误1、由姚某承建施工的道路广场零星工程造价应该是多少,双方至今未搞决算。该项工程没有签订施工合同及补充协议施工结束后双方对实际工程量也未进行共同确认。姚某报的单方决算价为1625253.68元,天华公司报的决算价为100934669元。双方决算价相差61590699元。天华公司认为不查清广场道路零星工程的造价,就无法认定天华公司对本案四个项目工程的应付工程款是多少。不查清应付工程款的数额,就无法查清发包人欠付工程款的数额。查不清发包人总体欠付多少工程款,就无法按最高法院《建设工程合同司法解释》第二十六条第二款的规定作出判决。天华公司认为由于一审判决漏列当事人,导致本案基本事实不清、××下判,适用法律错误2、2004年由孙正海代表江苏擎天公司来周口和天华公司签订施工合同,因此孙正海从天华公司处领走的60万元工程款依法应认定为有效付款。可姚某及李成海对这60万元均不认可,姚某提起诉讼时川汇区法院作出(2009)川民初字第01008民事判决书,判决姚某承担60万元之中的199911.15元,判决李成海承担60万元之中的400088.85元。因天华公司和李成海上诉,周口中院判决撤销了川汇区法院(2009)川民初字第01008号民事判决书,发回川汇区人民法院重审。本案一审判决对孙正海领走的60万元工程款未作出认定处理,侵犯天华公司的合法权利。孙正海领走60万元工程款的法律后果,应由姚某和李成海共同承担,不然会造成天华公司双重付款。天华公司认为,应付工程款、已付工程款、欠付工程款三者之间存在内在联系,前两项计算错误必然导致第三项计算错误。一审判决由于漏列当事人必然造成本案事实不清证据不足××下判3、为了査清天华公司已付工程款的数额,尽管天华公司为此举出了大量证据。但这些付款证据必须由江苏擎天公司和姚某到庭质证才能核实认定,才能由此数字计算出天华公司现在究竟是否欠付以及欠付多少工程款。一审判决没有追加江苏擎天公司及姚某参加诉讼,对天华公司向江苏擎天公司、向姚某、向李成海、向孙正海现在已支付多少工程款,一审判决既未审理查明,也未作出认定。一审判决未能查明天华公司整体已付工程款的数额,其也无法査明认定天华公司欠付工程款的数额。一审判决在无法查明整体应付工程款、已付工程款及欠付工程款的情况下,判决天华公司向李成海支付1057934元的工程款,必然存在事实不清证据不足,必然导致错误下判。4、各方当事人只有举出书面证据(会计账、收据、收条、借条等),才能准确核定已付工程款的数额。一审中江苏擎天公司及姚某未参加诉讼,一审开庭时王二建、姚某也未到庭作证。一审判决仅凭两份没到庭接受质证的证人证言,就认定李成海从江苏擎天公司会计王二建处领款2930516元及从姚某处领现金及以房抵款1646995元,不仅存在事实不清证据不足,而且存在证据采信错误。5、天华公司向李成海出具还款计划后,至2017年1月13日,李成海从天华公司处共计领走62万元,一审中天华公司提供了2017年1月13日向李成海支付2万元工程款的书面证据,审判决少计算该笔2万元付款,实属错误。6、截至目前,江苏擎天公司及姚某领走工程款4882601元,在签订还款计划之前李成海已领走工程款4692066元,孙正海领走工程款60万元,签订还款计划后李成海又领走工程款62万元,垫付姚某应承担的电费15917.55元,天华公司已合计支付10810584.55元。而本案工程的造价为:y3、y4工程为:635万元,B16、B17工程为:3172884.82元,公厕物业工程为705467.72元,上述三项已完成决算的工程造价为:10228352.54元。加上天华公司认可的广场道路零星工程造价:100934669元,本案四项工程天华公司合计应付的工程款为:11237699.23元。天华公司已付的10810854.55元,加上一审判决支付的1057934元,合计将达:11868518.55元。抛开江苏擎天公司及姚某此前按574万元起诉的案件尚未审结以外,仅李成海一个案件就将导致天华公司多付:63081932元(11868518.55-1123769923)。以后江苏擎天公司及姚某如因本案工程再行起诉,人民法院将何以面对,如何下判处理。三:李成海构成重复起诉一审应当裁定驳回起诉。李成海就本案工程款在2009年以有独立请求权的第三人身份申请参加过诉讼,该案被中院发回重审后因姚某不到庭被裁定按撤诉处理。2018年2月26日李成海以原告身份再次提起诉讼,川汇区法院审理后作出(2018)豫1602民初1764号民事裁定书,以“原告诉讼未有具体的理由”为由裁定驳回起诉。该裁定书送达后李成海没有上诉已发生法律效力。比较李成海前后两次的起诉,当事人、诉讼标的、诉讼请求几乎完全相同,且后诉的诉讼请求在实质上是否定前诉的裁判结果。依据《民事诉讼法》第一百二十四条第(五)项及最高法院《关于适用(民事诉讼法)的解释》第二百四十七条之规定,李成海构成重复起诉,依法应当裁定驳回起诉并告知其申请再审。李成海本次起诉虽增加了两份未出庭的证人证言,但仍不能对抗其构成重复起诉。一审判决认定事实及适用法律及实体下判,均属错误。四:李成海应向天华公司开具正规税务发票司处收到500多万元工程款,按法律法规的规定其应向天华公司开具相应数额的税务发票。按双方所签《补充协议》第八条第一款第(8)项之规定,李成海应持正规的税务发票才能从天华公司处领取下余工工程款。收款人向付款人开具正规税务发票也是当事人应当履行的合同附随义务,李成海不开正规税务发票天华公司据此可以拒绝付款。天华公司认为开具税务发票问题依法依合同规定,均属本案审理范围。一审对该问题不作审理判决,既违反法律规定也违反合同约定,还会造成本案难以执行。李成海答辩意见如下：一、本案没有必要追加当事人。天华公司与李成海对涉案工程Y3、Y4两栋楼单独进行结算，在达成决算协议的前、后时间内均单独向李成海支付过部分工程款；李成海提供的证据已充分证明双方对Y3、Y4两栋楼的决算价款为635万元，一审法院认定李成海已实际领取工程款为5292066元，两数相减即可得出天华公司未付的工程款为1057934元，本案无需追加其他当事人即可查明本案事实。至于周口中院（2016）豫16民终491号民事裁定书，以一审判决漏列当事人，违反法定程序为由，发回重审，是因为另案原告姚某承接工程时借用了江苏擎天公司的资质，并且天华公司与姚某双方对姚某实际施工的部分工程未完成决算，另案有必要追加当事人查明事实。但是本案中李成海实际施工的Y3、Y4两栋楼已经由答辩人、被答辩人双方单独核算清楚，与姚某施工的工程无关，不需要再追加其他当事人即可查明案件事实，所以本案依法不属于“必须追加当事人”的案件，无需追加姚某或者江苏擎天公司破产组作为当事人。二、一审判决认定事实清楚，适用法律正确，依法应予维持。1、《决算协议》和《还款计划》是天华公司与李成海双方达成一致意见的结果，是双方真实意思的表示，依法对双方具有约束力，天华公司依法应当按照《决算协议》和《还款计划》向李成海支付工程款。从天华公司单独与李成海达成决算协议和出具还款计划的行为来讲，这是天华公司对李成海施工的Y3、Y4两栋楼的工程欠款进行的单独核算，不包括姚某施工的B16、B17及其他附属工程的工程款。天华公司与姚某施工的其他工程未进行决算，并不影响天华公司与李成海已经进行单独决算的事实和法律效力。2、孙正海代表江苏擎天公司以收取管理费的名义领取60万元工程款与本案无关。首先，天华公司没有证据证明孙正海是江苏擎天公司的负责人，也没有证据证明孙正海有江苏擎天公司的授权，可以代表江苏擎天公司收取管理费；其次，李成海已经向姚某支付了102966元管理费，即使李成海有支付管理费的义务，也是向姚某支付。李成海与江苏擎天公司没有合同关系，李成海没有义务直接向江苏擎天公司支付管理费，孙正海更不能收取李成海的管理费；再则，天华公司对姚某实际施工的工程至今未完成决算，对李成海实际施工的工程是在2009年6月15日完成的决算，在最终的工程总价款未确定之前，天华公司向孙正海支付所谓的“管理费”时，是如何确定需要支付60万元的？所以孙正海领取的60万元工程款与李成海无关。3、天华公司以“一审判决未能查明天华公司整体已付工程款的数额，也未查明认定天华公司欠付工程款的数额”的上诉理由不能成立。天华公司与李成海在2009年7月份达成了决算协议和还款计划，对李成海的工程价款已经明确为635万元，根据李成海一审提供的证据，一审法院认定天华公司已向李成海支付了5292066元工程款，下欠1057934元工程款未付，此认定事实清楚、正确。至于姚某施工的B16、B17和其他工程的工程款，在李成海与天华公司达成决算协议和还款计划以后，均与答辩人李成海无关。天华公司向姚某支付多少工程款，向江苏擎天公司支付多少工程款，不能作为拒付答辩人李成海工程款的理由。天华公司一直将欠付姚某的工程款与欠付李成海的工程款混为一谈，其目的就是想逃避、推卸向答辩人李成海支付工程款的责任。4、姚某和王二建的证人证言是真实、合法、有效的证据。一审开庭后，证人姚某本人到法院接受了询问；一审法院也对王二建的证人证言进行了调查核实，所以该两份证人证言具有合法性、真实性、关某，是合法有效的证据。5、天华公司上诉称：依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款的规定，天华公司只在拖欠承包方工程款的范围内向李成海承担支付责任，此上诉理由不能成立。该条规定适用的条件是：实际施工人只和转包人、违法分包人进行决算，只在转包人、违法分包人处领取工程款，实际施工人未与发包人进行决算、发包人也未向实际施工人支付过工程款，不脱离转包和违法分包的关系。而本案的实际情况是：2009年6月15日天华公司和李成海单独就涉案工程达成工程决算协议，2009年7月19日天华公司向李成海单独就涉案工程出具还款计划，李成海予以接受。在达成决算协议和还款计划以后，天华公司也单独向李成海支付过部分工程款，从以上行为足以认定，天华公司与李成海已经就涉案工程Y3、Y4两栋楼的工程价款及如何支付工程欠款形成新的合同关系，该合同关系只约束天华公司与李成海双方，现李成海要求天华公司履行的是决算协议和还款计划，已经脱离了原来的转包、违法分包关系，所以本案不属于该司法解释第二十六条第二款规定的适用范围。至于天华公司已经向他人支付了多少工程款，欠付他人多少工程款，在天华公司与李成海达成决算协议和还款计划以后，均与李成海无关。综合本案证据，虽然最初天华公司与江苏擎天公司签订了《建筑工程施工协议》，但是李成海作为Y3、Y4两栋楼的实际施工人，如期按约履行了施工义务并交付使用，天华公司不仅承认李成海实际施工人的身份，而且与李成海本人签订了关于Y3、Y4两栋楼的工程决算协议和还款计划，是真实、合法、有效的。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条规定：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同的约定支付工程价款的，应予支持。”该法第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。”第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。”一审法院判决天华公司向李成海支付1057934元工程款并按照同期银行贷款利率计算从2009年10月1日至工程款还清之日止的利息，是合理、合法、公正的判决，依法应予维持！三、本案依法不属于重复起诉。一审中答辩人李成海在起诉时增加了一项诉讼请求：“判决天华公司履行还款协议”，所以，本案与前案诉讼请求不同；其次，本案与前案的标的不同；第三，李成海为了证明自己的主张合理、合法，提供了两份新的证据，即姚某和王二建的证人证言。所以，本案依法不属于重复起诉。四、天华公司要求李成海开具税务发票的上诉理由不能成立天华公司要求李成海开具税务发票的理由是姚某和天华公司签订的施工协议，因姚某签订协议时是挂靠江苏擎天公司，借用江苏擎天公司的资质签订的，该协议本身就是违反法律强制性规定的协议，是无效的，协议中约定姚某接受工程款需开具税务发票的约定也是无效的；即使该协议有效，但是根据合同的相对性原理，也只能约束姚某和天华公司两方之间，而李成海不是该协议的当事人，对李成海依法不具有法律约束力。此后在被答辩人与答辩人李成海签订的决算协议和还款计划中没有约定，天华公司也从未要求过李成海出具税务发票。所以，天华公司此上诉理由不能成立。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，是合法、合理、公正的判决，依法应予维持；被答辩人的上诉理由不能成立，依法应判决驳回其无理上诉请求。李成海向一审法院起诉请求：1、天华公司向李成海支付工程款1160900元及利息；2、案件受理费由天华公司承担。一审法院认定事实：2004年，江苏擎天建筑工程有限公司周口分公司与天华公司签订《建筑工程施工补充协议》，由江苏擎天建筑工程有限公司周口分公司承建被天华公司开发的中原国际商贸城项目中的Y3、Y4两栋沿街楼施工工程。2004年8月1日，李成海和江苏擎天建筑工程有限公司周口分公司负责人姚万根（又名姚某）签订了《工程合作协议书》，江苏擎天建筑工程有限公司周口分公司将该两栋沿街楼转由李成海承建。协议约定：由李成海以包工包料形式承建其中的Y3、Y4沿街楼两栋，垫资款由李成海承担，债权、债务均由李成海承担。协议签订后，李成海按约定进行施工，2005年6月份经周口市天华置业有限公司竣工验收合格后，Y3、Y4两栋沿街楼交付给周口市天华置业有限公司使用。2005年10月20日李成海向周口市天华置业有限公司报送工程决算资料，决算报价为7318639元，但周口市天华置业有限公司并没有按照其与江苏擎天建筑工程有限公司周口分公司的约定支付工程款，致使江苏擎天建筑工程有限公司周口分公司也未按约定向李成海支付Y3、Y4两栋沿街楼的工程款。在此期间，李成海从江苏擎天建筑工程有限公司周口分公司会计王二建处领款2430516元；从工地负责人姚万根处领现金及以房抵款1646995元；从周口市天华置业有限公司处领款614555元。共计领款：4692066元。2009年6月15日，经各方协商一致，天华公司与李成海本人达成《关于Y3、Y4工程决算协议》，双方确认Y3、Y4两栋沿街楼的工程总价款为6350000元整。2009年7月19日天华公司向李成海出具还款计划，承诺：2009年8月4日前付300000元，2009年8月31日前付200000元，从2009年9月份开始每个月底付100000元，如不能按时支付按央行贷款利率的四倍支付利息。还款计划制定后，天华公司仅向李成海支付600000元工程款，再未支付任何款项。截止到2009年9月30日，李成海共收到天华公司支付Y3、Y4两栋楼的工程款合计为5292066元，下欠工程款1057934元。另查明，李成海于2018年2月26日向一审法院起诉天华公司，要求天华公司偿还欠款，一审法院于2018年6月5日作出（2018）豫1602民初1764号民事裁定书。以李成海诉讼未有具体的理由为由，驳回李成海的起诉，已生效。一审法院认为，李成海承建江苏擎天建筑工程有限公司周口分公司承包天华公司开发的中原国际商贸城项目中的Y3、Y4两栋沿街楼施工工程，事实清楚，一审法院予以确认。李成海在施工结束后与天华公司所签订的《关于Y3、Y4工程决算协议》及还款计划，是双方真实意思表示，对双方均具有约束力，天华公司应当按照还款计划的约定履行支付下欠工程款义务。天华公司不按约定还款，已构成违约，应当承担违约责任。李成海要求其支付下欠工程款1057934元的诉讼请求，事实清楚，证据充分，一审法院予以支持。双方约定按央行贷款利率的四倍支付利息违背了法律规定，一审法院不予支持，其利息按按同期银行贷款利率计算；关于天华公司提出本案属于重复起诉问题，上次诉讼一审法院驳回李成海起诉，是因为李成海没有具体的理由，本次诉讼李成海为了证明自己的主张更加合理、合法和具体，提供了两份新的证据，即姚某和王二建的证人证言，因此本案不存在重复起诉问题；对于追加当事人，因天华公司与李成海对涉案工程Y3、Y4两栋楼单独进行结算，在达成决算协议的前、后时间内均单独向李成海支付过部分工程款；李成海提供的证据已充分证明双方对Y3、Y4两栋楼的决算价款为6350000元，李成海已实际领取工程款为5292066元，两数相减即可得出天华公司未付的工程款为1057934元，无需追加其他当事人即可查明案件事实。李成海实际施工的Y3、Y4两栋楼已经由天华公司、李成海双方单独核算清楚，与姚某施工的工程无关，因此天华公司要求追加当事人的主张不成立，一审法院不予支持；对于出具税务发票问题，不是法院审理范围，双方应按照国家相关法律规定执行。根据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第九十条之规定，判决如下：一、天华公司于判决生效之日起十日内支付李成海工程款1057934元并承担利息（从2009年10月1日至工程款还清之日止，按同期银行贷款利率计算）。二、驳回李成海的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费33440元，减半收取16720元，李成海承担1720元，天华公司负担15000元。本院二审期间，经法庭询问姚万根，其明确表示不愿作为第三人参与本案诉讼。本院经审理查明：本案涉案Y3、Y4两栋楼工程，系姚万根借用江苏擎天建筑工程有限公司资质承包的，后又转包给李成海，经江苏擎天建筑工程有限公司会计王二建之手支付给李成海2430516元，经姚万根的会计支付给李成海1047069元，另以房抵债496960元，李成海从天华公司直接领取614555元。后天华公司与李成海越过姚万根、江苏擎天建筑工程有限公司直接协商达成协议。姚万根未提出异议，本案二审中，经法庭询问，其也未提出异议，视为其认可天华公司与李成海的直接结算行为。天华公司与李成海于2009年6月15日完成涉案的Y3、Y4两栋楼工程决算，工程款6350000元。天华公司2009年7月19日向李成海出具还款计算，承诺按还款计算支付款项，并在出具还款计划后实际还款62万元。2004年江苏擎天建筑工程有限公司的负责人孙正海从天华公司处领走的60万元工程款。本院认为，孙正海以江苏擎天建筑工程有限公司代表的名义与天华公司签订了包含涉案Y3、Y4在内的工程合同，天华公司有理由相信孙正海从天华公司领取的60万元属于工程款，李成海应按照孙正海所签合同工程价值的比例分担该款项，本院酌定李成海分担40万元，李成海可以另案主张权利。本案的审理结果，有可能会损害姚万根的合法权益，应通知姚万根参与本案诉讼，姚万根明确表示不愿作为第三人参与本案诉讼，视为对其权利的放弃。天华公司自愿做出还款计划，是其对李成海的承诺，未按照还款计划履行义务构成违约。天华公司尚欠李成海工程款740900元（6350000-2430516-1047069-496960-614555-620000-400000）。天华公司与李成海之间的决算协议对于出具税务发票问题，未作出约定，本院不予处理。综上所述，周口市天华置业有限公司的上诉请求部分成立，本院予以支持；一审判决适用法律正确，认定事实部分错误，本院予以更正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、变更川汇区人民法院（2018）豫1602民初4630号民事判决第一项为：天华公司于判决生效之日起十日内支付李成海工程款740900元并承担利息（从2009年10月1日起至工程款还清之日止，按同期银行贷款利率计算）二、维持川汇区人民法院（2018）豫1602民初4630号民事判决第二项及案件受理费部分。二审案件受理费33440.0元，由周口市天华置业有限公司负担30000元，李成海负担3440元。本判决为终审判决。审判长 宋诗永审判员吕文静审判员朱雪华二〇一八年十二月二十七日法官助理申亮亮书记员吴静