河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀06民终6342号 上诉人（原审原告）：郝彦芳，女，1957年12月1日出生，汉族，住任丘市。 上诉人（原审原告）：郝艳君，女，1963年8月24日出生，汉族，住廊坊市广阳区。 上诉人（原审原告）：郝思嘉，女，1989年6月17日出生，汉族，住廊坊市广阳区。 上诉人（原审原告）：郝某1，男，2002年5月31日出生，汉族，住廊坊市广阳区。 法定代理人：周某，女，1968年2月23日出生，汉族，系上诉人郝某1之母。 以上四上诉人共同委托诉讼代理人：李东生，河北章明律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：郝冬生，男，1970年10月25日出生，汉族，住定兴县。 委托诉讼代理人：曹立华，定兴县法律援助中心法律工作者。 上诉人郝彦芳、郝艳君、郝思嘉、郝某1因与被上诉人郝冬生共有物分割纠纷一案,不服河北省定兴县人民法院（2018）冀0626民初919号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后,依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郝彦芳、郝艳君、郝思嘉、郝某1上诉请求:1、撤销定兴县人民法院（2018）冀0626民初919号民事判决,依法改判或发回重审；2、改判原告对被继承人郝某3、张秀琴坐落于南关地号为3－67的房屋及院落拆迁补偿面积及相关权益依法继承；3、上诉费用由被上诉人承担。事实和理由:一、被继承人张秀琴2016年1月5日的房产继承遗愿形式上属于代某遗嘱，但属于无效遗嘱。1、该遗嘱的代某人是被上诉人郝冬生，而郝冬生的身份是继承人，依法不能作为代某人和见证人。2、遗嘱的见证人郝某2出庭作证称：“我不知道谁写的遗嘱，是被上诉人郝冬生后来拿着遗嘱找到我签的字”，所以见证人郝某2没有在场见证，不知道谁写的遗嘱，不符合见证人应当在场见证的要求。3、遗嘱的另一位见证人赵某1出庭作证时称，遗嘱不是我写的，好像是被上诉人的三姐夫写的，这说明遗嘱并不是由两名见证人其中一名代某。4、遗嘱并没有见证人代某，而是被上诉人郝冬生打印的。5、遗嘱的制作人即被上诉人郝冬生与本案争议财产具有利害关系。6、遗嘱的内容涉及宅基地使用权，同时还处分了另一位被继承人郝某3的财产，明显违反继承法。综上，该份遗嘱的形式和内容均属无效，一审法院认定该遗嘱虽然不符合法定形式，但是被继承人的真实意思表示，属于有效遗嘱明显违反继承法的规定。二、上诉人和被上诉人的家庭并没有分家。1、本案中被上诉人提供的书面证据及两个所谓的见证人郝某2和赵某1均是证明遗嘱的制作过程的，另外两个证人白某1和李某的书面证言更是与当庭证言大相径庭。白某1书面证言陈述听说过分家的事，当庭证言却一口咬定没有分家。李某的书面证言陈述听说过分家的事，当庭证言却明确说我不知道分家的事，我只知道给郝冬生介绍对象的事，经上诉人一方再三提醒知不知道分家的事，其均表示不知道。所以本案中没有任何证据证明分过家。2、倒是被上诉人郝冬生提供的证人白某2出庭作证时明确称，上诉人和被上诉人的家庭没有分家。3、反过来推理，如果上诉人和被上诉人的家庭已经分家，那么就不会再有书写遗嘱的事了，综上，上诉人和被上诉人的家庭并没有分过家。综上，遗嘱无效，未分过家，被继承人的遗产应按法定继承予以分配。 郝冬生辩称,一、本案诉争房屋不属于遗产范围。1、郝某3、张秀芹夫妇生有五个子女，长女郝彦芳、次女郝艳君、小女郝小芳、长子郝文生、次子郝冬生。2、上世纪八、九十年代，原畜牧局为解决职工的住房问题，在定兴县南关村征地分配给本单位职工使用，身为原畜牧局职工的郝某3、因为有两个儿子，先后要了两块宅基地，其中一块盖了房，另一块没有盖。3、早在1995年老人就为兄弟二人分了家，有房产的归次子郝冬生，没有房产的归在外地工作的长子郝文生，当时郝文生把分得的空宅基地给了其妻弟周建。后来郝文生夫妻离婚，郝文生向其妻弟周建索要该块宅基，无奈周某2011年3月将自己2008年从于桂芹处购买的一块宅基给了周建，周建又将宅基还给了郝文生，后来郝文生让其三姐郝小芳操办在上面盖了房。4、2015年12月23日，郝文生去世，郝文生的子女继承了郝文生的房产。5、目前郝文生的房屋已经拆迁，其子女得到了128.16平方来的安置面积，装修补偿面积7.77平方变，装修补偿款211465元，而郝冬生则与父母在诉争房产与其自购房内轮流居住至拆迁。综上所述，弟兄二人虽然没有分家单，但实际达成了分家协议并实际履行，诉争房产早已归答辩人所有，不属于遗产范围，对此答辩人在一审提交的证人证言、书证及郝某3夫妇的小女儿郝小芳的询问笔录可以证实。二、上诉人诉称：“张秀芹2016年1月5日的房产继承遗愿”属于无效遗嘱，理由不成立。答辩人认为，老人为防止兄妹闹矛盾，在临终弥留之际又立下房产继承遗愿，该遗愿属于口头遗嘱。我国继承法第十七条规定，遗嘱人在危急情况下，可以立口头遗嘱。口头遗嘱应当有两个以上见证人在场见证。立这个遗嘱时，不仅答辩人本人在场，而且证人郝某2、赵某2、白某2也在场，他们与答辩人父母是邻居、同事，与本案当事人均无利害关系，可作为见证人。完全符合口头遗嘱形式要件，该口头遗嘱被答辩人记录打印后，立遗嘱人又亲自按了手印，是立遗嘱人的真实意思表示，合法有效。且该遗愿部分意思表示也已经履行，也就是指郝冬生应给付郝文生的房屋补偿款10000元已经给付郝文生的子女，该款由周某代领。该房产继承遗愿是对分家协议的进一步确认，将争议房屋交由答辩人，其他子女无权干涉。综上，一审判决认定事实清楚，采信证据正确，请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 郝彦芳、郝艳君、郝思嘉、郝某1向一审法院起诉请求:1、请求贵院对被继承人郝某3、张秀芹座落于南关地号为3－67的房屋及院落拆迁补偿面积及相关权益依法继承；2、本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实:当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.原告提供的2008年7月6日郝某3、张秀芹的遗书是复印件，被告有异议，且在2016年张秀芹房产继承遗愿以前，不予认定；2.被告提供的张秀芹2016年1月5日的房产继承遗愿虽不符合遗嘱的法定形式，但有郝某2、赵某1在场证实是被继承人张秀芹的真实意思表示，此房产继承遗愿与张秀芹口述内容一致，立字人张秀芹，证明人郝某2、赵某1签字确认，可以认定。对郝某2、赵某1、白某2、李某四个证人证言予以认定。 一审法院认为,郝某3、张秀芹生有五个儿女，长女郝彦芳，次女郝艳君，小女郝小芳，长子郝文生（于2015年12月23日去世），次子郝冬生。郝某3、张秀芹生前有两块宅基地，其中一块盖有房屋，郝某3、张秀芹生前已经对两块宅基地及房产作出了处分，把盖有房屋的宅基分给了次子郝冬生，把空宅基分给了长子郝文生，由郝冬生给郝文生房屋补偿款一万元，虽无书面分家单，但已达成口头分家协议并实际履行。张秀芹在2016年1月5日的房产继承遗愿，是她怕死后儿女们因此而闹矛盾，对以前口头分家协议作的进一步重申，这一点亦有知情人证实，所以老宅基地及房屋也就是原告要求继承的坐落在南关地号3-67的房屋及院落应归被告郝冬生所有，不属于郝某3、张秀芹的遗产，这也符合当地的民风民俗，只是被告郝冬生没有及时办理房屋过户登记手续，故原告请求对被继承人郝某3、张秀芹坐落在南关地号3-67的房屋及院落拆迁补偿面积及相关权益依法继承，证据不足，且与事实相悖，不予支持综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第一百三十条，《中华人民共和国继承法》第三条，《中华人民共和国物权法》第十五条、第三十九条，判决如下：驳回原告郝彦芳、郝艳君、郝思嘉、郝某1的诉讼请求。案件受理费2300元，由四原告负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。上诉人提交王志灵、曲秀英、魏志国的证人证言，证实没有分家。被上诉人质证称，三位证人均未到庭，其提供的证人证言的真实无法核实，对该证据均不认可。本院认为，由于上诉人提供的证人未到庭，因此其出具的证人证言的真实性无法核实，本院对三份证人证言不予采信。二审查明的其他事实与一审一致。 本院认为,本案中，郝彦芳、郝艳君、郝小芳、郝文生、郝冬生系郝某3、张秀芹的五个子女，郝某3、张秀芹夫妇生前共有两处宅基，其中一处盖有房屋的宅基分给了被上诉人郝冬生，另一处空白宅基分给了郝文生，郝冬生分得的宅基上的房屋作价2万元，由郝冬生给付郝文生1万元作为补偿，虽然双方未订立书面分家单，但均已按上述内容履行。后张秀芹于2016年1月5日又书立《房产继承遗愿》，该遗愿虽然系打印，但结合证明人郝某2、赵某1的证人证言能够证实是张秀芹的真实意思表示，该《房产继承遗愿》再次对分家的事实进行了确认，因此，一审认定本案诉争宅院归被上诉人郝冬生所有，不属于郝某3、张秀芹的遗产事实清楚，证据充分。四上诉人称并未分家，要求对诉争宅院的相关权益进行继承的主张理据不足，本院对该主张不予支持。 综上所述,郝彦芳、郝艳君、郝思嘉、郝某1的上诉请求不能成立,应予驳回;一审判决认定事实清楚,适用法律正确,应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉,维持原判。 二审案件受理费2300元,由上诉人郝彦芳、郝艳君、郝思嘉、郝某1负担。 本判决为终审判决。 审判长 刘 娟 审判员 刘克伟 审判员 王明生 二〇一八年十二月十四日 书记员 何 军