青海省格尔木市人民法院   民事判决书   （2018）青2801民初1957号   原告：青海智达人才交流有限公司，住所地西宁市城西区西山一巷青海省人才交流中心三楼，统一社会信用代码×××。   法定代表人：窦迎春，执行董事。   委托诉讼代理人：孔庆红，青海合仁律师事务所律师。   委托诉讼代理人：冶萍梅，青海合仁律师事务所实习律师。   被告：孙占义，男，汉族，1962年11月26日生，青海省湟中县人，农民，住青海省格尔木市。   第三人：拉萨创威青铁制氧设备有限公司，住所地西藏自治区拉萨市柳梧新区，统一社会信用代码×××。   法定代表人：楼百根，执行董事。   委托诉讼代理人：谭启美，女，1971年11月29日生，汉族，山东省淄博市人，拉萨创威青铁制氧设备有限公司职工，住西宁市。   原告青海智达人才交流有限公司（以下简称智达公司）与被告孙占义、第三人拉萨创威青铁制氧设备有限公司（以下简称创威公司）劳动争议一案，本院受理后，依法适用简易程序开庭进行了审理。原告智达公司委托诉讼代理人孔庆红、冶萍梅；被告孙占义；第三人创威公司委托诉讼代理人谭启美到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   原告智达公司向本院提出诉讼请求：1.原告智达公司不予补缴被告孙占义2012年5月至2017年11月期间的养老保险，也不支付被告赔偿金26379元；2.本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：原告与被告劳动争议一案，格尔木市劳动仲裁委员会于2018年9月15日作出格劳仲案字（2018）第81号劳动仲裁裁决书，其中第二项裁决原告补缴2012年5月至2017年11月期间养老保险费，第三项裁决支付赔偿金20772元，均是违反法律规定或无法律依据。首先，原告认为劳动仲裁委员会无权栽决由用人单位直接为劳动者补缴社会保险。本案中，被告已参加农村养老保险，其入职后也承诺不参加城市居民养老保险。另外被告未在社保机构建立城市居民养老账户，故仲裁委裁决补缴职工养老保险不具有实际可操作性。同时根据相关司法解释，社保机构对用人单位欠缴费用的，如果劳动者、用人单位与社保机构就欠费等发生争议，是征收与缴纳之间的纠纷，属于行政管理的范畴，带有社会管理性质，不是单一的劳动者与用人单位之间的劳动争议。劳动者对用人单位有异议，应向行政相关部门申请解决。其次，被告于2017年11月26日已年满55周岁，达到青海法定特殊工种退休年龄，根据《劳动合同法实施条例》第二十一条规定“劳动者达到退休年龄的，劳动合同终止”，既然合同自然终止，本案中原告就不存在非法解除劳动合同的情形，当然不存在支付劳动者赔偿金。原告智达公司通知被告孙占义不再安排工作，口头解除双方的劳务关系不是劳动合同，不需要支付赔偿金。故原告不服仲裁裁决，现为维护原告的合法权益，特向贵院提起诉讼，请求依法支持原告的诉讼请求。   被告孙占义辩称，不同意原告的各项诉讼请求。作为被告的劳动者只是为了养家糊口而挣钱工作，缺乏法律知识，不知道退休的规定，如果是因为被告年龄达到退休解除劳动合同的话，用工单位应该提前通知劳动者，而事实上原告没有通知被告，在被告达到55周岁时继续留用5个月之久，2018年3月19日突然电话通知不要再来上班解除合同，原告作为用人单位借故被告年满55周岁解除合同是逃避法律责任的行为。   第三人创威公司辩称，完全同意原告智达公司的诉讼请求和事实理由，没有其它补充意见。   经本院审理查明，2012年5月1日至2015年3月31日青海省劳务派遣有限责任公司与被告孙占义签订了《劳务合同》。2014年8月1日青海省劳务派遣有限责任公司与青海智达人才交流有限公司合并，青海省劳务派遣有限责任公司的权利义务已经全部由青海智达人才交流有限公司承接。2014年11月1日至2017年11月26日原告智达公司与被告孙占义签订了《劳动合同》。原告智达公司将被告孙占义派遣到第三人创威公司从事劳务工作，具体从事火车到站的吸污工作。2018年3月19日原告电话通知被告不再安排工作，同年3月原告智达公司向被告孙占义额外支付的一个月的基础工资2450元，作为解除合同的补偿。被告孙占义解除合同前十二个月的平均工资为3462元。被告孙占义不服向劳动仲裁委申请仲裁，仲裁委裁决内容为：“一、申请人孙占义与被申请人智达公司签订的劳动合同于2017年11月26日终止；二、被申请人智达公司补缴申请人孙占义2012年5月至2017年11月养老保险，补缴数额由被申请人智达公司根据社会保险服务机构当年确定的核算数额为准；三、被申请人智达公司支付申请人孙占义终止劳动合同的经济赔偿金20772元；四、不予支持申请人孙占义其它仲裁请求。”智达公司不服仲裁诉至法院。   本院认为，根据《劳动法》第一百条规定“用人单位无故不缴纳社会保险费的，由劳动行政部门责令其限期缴纳，逾期不缴的，可以加收滞纳金”，原告智达公司要求法院判令不予补缴被告2012年5月至2017年11月期间的养老保险金符合法律规定，本院予以支持。关于赔偿金问题《劳动合同法》第四十四条规定，“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）……”。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条规定，“用人单位与其招用的已经依法享受养老保险待遇或领取退休金的人员发生用工争议，向人民法院提起诉讼的，人民法院应当按劳务关系处理”。《劳动合同法实施条例》第二十一条规定，“劳动者达到法定退休年龄的，劳动合同终止”。从以上法律、法规、条例可以看出，劳动者达到退休年龄的，如果依法享受基本养老保险待遇的，未到期的劳动合同终止；如果未享受基本养老保险待遇的，劳动合同并不自动终止。“达到法定退休年龄和开始依法享受基本养老保险待遇”这两个条件同时具备，才可以终止劳动合同。劳动者享受养老保险待遇是确定劳动者与单位是否为劳动关系的依据，与年龄并没有必然联系，到达退休年龄是可以享受基本养老保险待遇的前提，但是达到退休年龄并不必然享受养老保险待遇。因而，判断一个劳动者与单位形成的是劳动关系还是劳务关系，除了看年龄是否达到退休条件之外，还要看劳动者是否已经开始享受基本养老保险待遇或领取退休金。由此可见，已经享受养老保险待遇的劳动者，其劳动关系自行终止，如劳动者继续在用人单位工作，劳动关系才能自动转变为劳务关系。2010年最高人民法院行政审判庭关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用《工伤保险条例》请示的答复中也明确了“用人单位聘用的超过法定退休年龄的务工农民，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定”，这也是从另一个角度释解了达到法定退休年龄并不必然导致劳动合同终止。其他法律法规都从不同角度规定了这种情况下终止劳动合同的前提条件是已经享受了养老保险待遇。其次，目前的司法实践中，达到退休年龄却不能享受退休待遇的情况非常普遍。如果不区分劳动者是否享受退休保险待遇，一概认定劳动合同终止，这对于无法享受养老保险待遇的劳动者而言非常不利。如今有大量失地农民进入城市，过去依靠土地、由子女养老的模式已经不适应社会发展的需要，而城镇中也有大量的下岗职工，他们往往由于年限不足等原因不能享受退休待遇。对于这部分达到退休年龄，但还没有享受养老保险待遇的劳动者来说，如果双方选择继续履行劳动合同的话，因为这种情形下劳动者与其他普通的劳动者一样，并没有更多的社会保障，应当赋予他们劳动法上的保护，此时双方的用工关系仍然是劳动关系，仍然要适用最低工资、工作时间、休息休假、社会保险、工伤标准、经济补偿等一系列劳动基准和劳动保障的规定。基于此，劳动争议解释（三）规定依法享受退休待遇或领取退休金的劳动者一律按劳务关系处理，言外之意是，如果不能享受退休待遇的劳动者不能按照劳务关系处理。本案中，劳动者孙占义在达到退休年龄后仍在原告智达公司工作，双方均没有提出异议，劳动环境、工种及劳动报酬等方面都没有发生变化，尚未享受基本养老保险待遇，所以孙占义与智达公司仍然是劳动关系，原告智达公司不能仅因孙占义达到法定退休年龄而认定劳动合同终止。2018年3月19日原告智达公司作为用工单位欲解除与被告孙占义的劳动合同，应做出劳动合同终止的意思表示，比如送达劳动合同终止通知书等。如智达公司还继续希望劳动者提供劳务，可以终止劳动合同后再签订雇佣合同或者劳务合同，这样双方才形成是劳务关系。目前，被告孙占义不要求继续履行劳动合同，并且已经收取额外的一个月工资，双方的劳动合同解除，但是用工单位原告智达公司应当按照《劳动合同法》第四十六条、第四十七条的规定，向劳动者支付经济补偿6个月的平均工资，计20772元。原告智达公司诉称2018年3月19日电话通知被告解除合同，是履行解除双方的劳务合同并非劳动合同，不予支付补偿金的理由不能成立。依照《中华人民共和国劳动法》第一百条；《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条、第四十七条规定，判决如下：   一、原告青海智达人才交流有限公司支付被告孙占义经济补偿金20772元，于本判决生效后七日内付清；   二、原告青海智达人才交流有限公司不予补缴被告孙占义2012年5月至2017年11月期间的养老保险金。   如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   本案诉讼费10元，由原告青海智达人才交流有限公司承担。   如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于青海省海西蒙古族藏族自治州中级人民法院。   审判员 苑爱青     二〇一八年十二月十日   书记员 周文彦