福建省华安县人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0629民初427号 原告：福建省鑫钻建筑工程有限公司，住所地：莆田市城厢区龙桥居委会江南水乡小区**楼106，统一社会信用代码：913503006719350181。 法定代表人：陈金忠，董事长。 委托诉讼代理人：蔡清良，福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陈海发，福建南州律师事务所律师。 被告：漳州信龙房地产有限公司，住所地：华安县华丰镇小城故事****，统一社会信用代码：91350629570978318M。 法定代表人：王跃东，总经理。 委托诉讼代理人：林惠斌，福建必得律师事务所律师。 委托诉讼代理人：蓝春鸿，福建必得律师事务所律师。 原告福建省鑫钻建筑工程有限公司（以下简称鑫钻建筑公司）与被告漳州信龙房地产有限公司（以下简称信龙地产公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年3月17日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告鑫钻建筑公司的委托诉讼代理人蔡清良、陈海发、被告信龙地产公司的委托代理人林惠斌、蓝春鸿到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 鑫钻建筑公司向本院提出诉讼请求：1、判决被告向原告支付拖欠的工程款2100万元及相应利息（暂计，具体金额根据法院依法委托有资质的鉴定机构鉴定后调整，相应利息从2015年10月1日起至还清款项之日止，按月利率2%计付。）；2、判决被告支付逾期付款100万元的违约金60万元给原告；3、确认原告在被告未付工程款（含相应利息）范围内对承建工程项目（华安“名仕广场”一期1-7、9、10#楼等）拍卖、变卖所得价款享有法定优先受偿权；4、本案诉讼费用由被告承担。2018年10月27日鑫钻建筑公司变更诉讼请求第一项为：“1、判决被告向原告支付拖欠的工程款9595000元及相应利息（相应利息从2015年10月1日起至还清款项之日止，按月利率2%计付。暂计至2018年10月1日为5964982元）”。事实和理由：2012年3月28日，原告与被告签订《建设工程施工合同》，约定被告将其开发的华安名仕广场1-10#楼工程交由原告施工，在合同中双方约定了相应的权利和义务、合同价款与支付、竣工验收与结算等条款。合同签订后，原告积极履约，组织机械设备、人员到场，按照被告的开工指令，从2012年7月10日起进场施工。开工后不久，由于被告未按约定拨付工程款、单方通知停工、未履行其它义务等各种原因，造成原告无法正常施工，常常被迫中断。另外，由于被告无法移交8#楼的工作面，导致8#楼迟迟无法开工，也影响到其他已开工单体的正常施工。2014年10月22日，原、被告双方签订《华安名仕广场一期工程补充协议》(以下简称《补充协议》)，明确被告支付款项的义务及时间节点，以及其他相关事项（8#楼工程也从原告的承包范围剔除出来）。但在合同的履行过程中，被告仍未及时拨付款项，常常导致原告无法施工，后来又被迫停工。2015年12月16日，原、被告双方签订《华安名仕广场一期（不含第8幢）工程补充协议（二）》（以下简称《补充协议（二）》），约定被告拟支付四笔工程款的数额及时间节点，以及被告未约定付款需支付每天2万元违约金（2万元×30天，合计60万元），工程结算款在扣除已付款及3%保修金后，尚未支付的款项从2015年10月1日起被告按月利率2%向原告支付利息等相关条款。但在实际履行过程中，被告依然未能按约定履行义务。经原告施工，涉案工程项目于2013年主体验收合格，于2015年11月11日至2016年1月11日对工程进行分户验收，各户均符合《福建省住宅工程质量分户验收规程》规范要求，2016年3月11日通过勘察、设计、施工、建设、监理等五方组织参加的竣工验收，质量合格，随后，原告将工程项目内页资料及相关档案资料全部移交给被告执掌，之后涉案工程项目通过消防验收。根据原告的统计，原告累计完成工程造价合计为91364326元。相反，被告并未按约定履行义务，未能按约定支付工程款。截止至2016年8月31日，被告仅向原告支付工程款63108000元，至2016年12月期间，被告以房抵工程款的形式又支付了4506667元，扣除被告向原告支付的购砖款200万元，合计支付工程款为65614667元。原告于2016年8月24日向被告提交工程项目的工程款《结算书》；于2016年10月19日再次向被告提交了工程款《结算书》的计算式及相关的竣工图；于2016年12月20日再次向被告提交全套的结算资料。时至今日被告仍未完成对工程造价的审核，已超出原、被告双方约定的期限。同时，按照双方合同的约定，原告有权要求被告支付剩余工程款，并就拖欠工程款部分按月利率2%计付利息（具体金额待工程款鉴定结论出来后确定）。综上，被告未按约定支付工程款的行为构成严重违约，严重损害了原告的合法权益，依法应承担违约责任。原告有权要求被告支付拖欠的工程款及相应的利息、违约金，并有权就该工程折价或者拍卖的价款享有优先受偿权。据此，为维护原告合法权益，原告特具状诉至法院，请求依法支持原告诉讼请求。 信龙地产公司辩称：1、信龙地产公司并未拖欠工程款，相反还超额支付，信龙地产公司保留追索超付工程款的权利。本案合同6500万元，而信龙地产公司在结算前已支付工程进度款67614667元，不存在着结欠工程款的事实；鑫钻建筑公司诉称“根据原告统计，原告累计完成工程造价合计为91364326元”，没有事实依据。本案合同价款为6500万元，且在实际施工中已将8#楼剔除出合同承包范围，实际应扣工程量约500万元。鑫钻建筑公司统计的工程款远超合同价款3000多万元，增加的造价超过预算款一半以上，明显不符常理。相反，信龙地产公司经委托专业造价机构汇算后，工程审核价仅为60309922元，而信龙地产公司已支付67614667元，已超额付款；造成本案未能结算完毕的原因，是鑫钻建筑公司未能提交完整结算资料所造成的。鑫钻建筑公司于2016年10月19日才提交计算式，2016年12月20日才补交部分结算资料，2017年3月24日才提交完所有结算资料，而鑫钻建筑公司却于之前的2017年3月16日就提起诉讼。鑫钻建筑公司所称“时至今日被告仍未完成对工程造价的审核，早已超过约定期限”，悖离事实。2、鑫钻建筑公司要求信龙地产公司支付逾期付款100万元的违约金60万元，与事实不符，不能成立。信龙地产公司在《补充协议（二）》签订后，主动于2015年12月22日支付200万元进度款，于2016年1月11日支付100万元进度款，于2016年2月1日支付54万元进度款，并不存在着逾期付款100万元的事实。根据建筑惯例及双方的约定，鑫钻建筑公司要求付款，应先提交工程款发票，但因鑫钻建筑公司拖欠信龙地产公司1600万元的工程款发票，信龙地产公司要求鑫钻建筑公司交付拖欠的工程款发票再予付款，是合法的抗辩行为，并不构成违约。3、鑫钻建筑公司要求行使法定优先受偿权，不符合法律规定，不能成立。根据最高人民法院2002年的司法解释，建设工程承包人应在建设工程竣工之日起六个月内行使优先受偿权。而本案工程已于2016年3月11日竣工验收，鑫钻建筑公司于2017年3月16日提起诉讼要求行使该法定优先受偿权，已超过六个月的除斥期间，不能成立。综上，鑫钻建筑公司的诉讼请求均于事实不符，于法不合，不能成立，应予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人当庭进行了举证、质证。鑫钻建筑公司为证明其主张，提交了证1《建设工程施工合同》、证2《补充协议》、证3《工程补充协议（二）》、证4《工程开工令》、《暂缓开工报告》、证5《名仕广场1至10号楼施工组织设计》、证6《施工现场签证单》、证7涉案工程项目分部工程质量验收记录、子分部工程质量验收记录、地基、地基验槽）记录、地基、地基与基础结构工程质量验收记录结构工程质量验收记录、桩基分部（子分部）工程验收记录、住宅工程分户验收总表、建筑节能分部工程质量验收记录、分部工程质量验收记录、证8《福建省建筑工程竣工验收报告》、证9《说明》、证10《防雷装置验收意见》、证11华安名仕广场一期内页资料文件移交、名仕广场移交清单、证12建筑安装工程档案资料移交清单、证13《工程结算汇总表及工程函件往来签收单》、证14《任命书》、证15《市场询价汇总表》、工程函件往来签收单、证16《华安名仕广场图纸会审、设计更改通知单》、《工作联系单》、通知、证17照片、证18《施工现场签证单》、证19申请拨款报告、证20关于“华安名仕广场一期工程项目”预算书送达及要求工期顺延通知函、EMS快递单、工作联系（编号20141223-01）、证21华安名仕广场工程项目审核初稿反馈、华安名仕广场工程项目审核初稿反馈（二）、证22关于“华安名仕广场一期工程”项目有关事宜联系函（007、009）、EMS快递单、回复函、证23银行转账凭证、证24承诺函、承诺书、说明书、证25工作联系单编号20160429-001、证26《华安名仕广场商业店铺位置调整及签约程序调整补充说明》等；信龙地产公司为证明自已的主张，向本院提交证1电脑截图、证2《华安名仕广场二期文件往来签收单》及《8号与5号楼、9号楼交界处工作事宜确认单》、证3《工程造价汇总表》。在案件审理过程中，鑫钻建筑公司就讼争工程造价申请鉴定，本院委托厦门天亚工程项目管理有限公司漳州分公司对鑫钻建筑公司施工的华安名仕广场一期1-7、9、10#楼工程进行造价鉴定，该公司出具一份《司法鉴定意见书》，经双方当事人提出异议，2018年９月２１日厦门天亚工程项目管理有限公司漳州分公司作出《司法鉴定意见书（补充鉴定意见）》及对“8号楼大平台”疑问的回复函。针对鑫钻建筑公司所提交的《市场询价汇总表》所记载的建筑施工材料是否有信息价的问题，本院函询鉴定机构，厦门天亚工程项目管理有限公司漳州分公司于2018年12月19日进行函复。上述证据经法庭审核，认为来源合法、内容真实、与案件事实具有关联性，本院予以确认，并在卷佐证。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2012年3月28日，鑫钻建筑公司与信龙地产公司签订《建设工程施工合同》，约定信龙地产公司将其开发的华安名仕广场1-10#楼工程交由鑫钻建筑公司施工，在合同中双方约定了相应的权利和义务、合同价款与支付、竣工验收与结算等条款。合同签订后，2012年7月10日起鑫钻建筑公司组织机械设备、人员进场施工。开工后不久，存在各种原因，无法正常施工，被迫中断。2014年10月22日，双方签订《补充协议》，明确信龙地产公司支付款项的义务及时间节点，以及其他相关事项（8#楼工程从原告的承包范围剔除出来）。但在合同的履行过程中，又因各种原因停工。2015年12月16日，双方又签订《补充协议（二）》，约定信龙地产公司拟支付四笔工程款的数额及时间节点，以及信龙地产公司未约定付款需支付每天2万元违约金（2万元×30天，合计60万元），工程结算款在扣除已付款及3%保修金后，尚未支付的款项从2015年10月1日起信龙地产公司按月利率2%向鑫钻建筑公司支付利息等相关条款。本案工程经鑫钻建筑公司施工，于2013年主体验收合格，2015年11月11日至2016年1月11日进行分户验收，2016年3月11日通过勘察、设计、施工、建设、监理等五方组织参加的竣工验收，质量合格。随后，鑫钻建筑公司将工程项目内页资料及相关档案资料全部移交给信龙地产公司执掌，之后涉案工程项目通过消防验收。截止至2016年8月31日，信龙地产公司向鑫钻建筑公司支付工程款63108000元，2016年12月期间，信龙地产公司以13号、14号、24号、25号、26号店面抵工程款的形式又支付了4506667元，合计支付工程款为67614667元。鑫钻建筑公司分别于2016年8月24日、2016年10月19日、2016年12月20日向信龙地产公司提交工程款《结算书》的计算式及相关的竣工图。双方仍未结算确认，为此，鑫钻建筑公司起诉至本院。 在本案审理期间鑫钻建筑公司申请对涉案工程进行工程量造价鉴定，双方同意由本院摇号选取鉴定机构，经摇号选取并委托有资质的厦门天亚工程项目管理有限公司漳州分公司进行工程量造价鉴定。2018年1月30日厦门天亚工程项目管理有限公司漳州分公司《司法鉴定意见书》的结论为：（一）应用“市场询价汇总表”的鉴定意见为：本案所涉及的工程项目数额总计人民币为捌仟零柒拾伍万陆仟玖佰叁拾贰元（80756932元）；按合同约定，结算价款按总价优惠8%计取，优惠后结算价款总计人民币为柒仟肆佰贰拾玖万陆仟叁佰柒拾柒元（74296377元）;（二）不应用“市场询价汇总表”的鉴定意见为：本案所涉及的工程项目数额总计人民币为柒仟柒佰伍拾陆万玖仟肆佰零肆元（77569404元）；按合同约定，结算价款按总价优惠8%计取，优惠后结算价款总计人民币为柒仟壹佰叁拾陆万叁仟捌佰伍拾壹元（71363851元）。双方对该鉴定结论提出异议，并补充提交相应的材料，要求对该鉴定进行补充鉴定。2018年９月２１日厦门天亚工程项目管理有限公司漳州分公司《司法鉴定意见书（补充鉴定意见）》修正为：（一）应用“市场询价汇总表”的鉴定意见为：本案所涉及的工程项目数额总计人民币为捌仟零壹拾贰万贰仟零捌拾柒元（80122087元）；按合同约定，结算价款按总价优惠8%计取，优惠后结算价款总计人民币为柒仟叁佰柒拾壹万贰仟叁佰贰拾元（73712320元）;（二）不应用“市场询价汇总表”的鉴定意见为：本案所涉及的工程项目数额总计人民币为柒仟陆佰柒拾叁万叁仟叁佰玖拾玖元（77569404元）；按合同约定，结算价款按总价优惠8%计取，优惠后结算价款总计人民币为柒仟零佰伍拾陆万柒仟壹佰贰拾柒元（70567127元）。对于该补充鉴定意见，双方均再次提出异议，鉴定机构特别对信龙地产公司提出的“将8号楼大平台（面积约1100平方米，价款为140多万元）属他人施工范围，计入鑫钻建筑公司施工范围”的异议，作出回复：“本次诉争合同范围不包括‘确认单’中所示的范围，我公司鉴定人员做法无误，工程量亦无误”。因本案所涉《市场询价汇总表》所记载的建筑施工材料，能否用漳州市（含各县市）材料信息价予以确定尚不清楚，本院函请厦门天亚工程项目管理有限公司漳州分公司作出说明，该鉴定机构回复：“《市场询价汇总表》所记载的材料，不能用漳州市（含各县市）材料信息价予以确定”。 本院另查明，2013年5月23日，涂文胜通过银行向陈裕彬个人账户转账200万元整。在银行转账凭证上附加信息及用途注明“砖款”。涂文胜为鑫钻公司负责讼争工程的项目负责人，陈裕彬为信龙地产公司经理。2016年9月12日当事人双方签订《华安名仕广场商业店铺位置调整及签约程序调整补充说明》约定，“甲乙双方同意，乙方认购的15号店铺调整为24号店铺；根据《补充协议》第8条：25号店面款从工程款保修中扣除，乙方同意将25号店面留存于甲方，待保修金返还额足够后办理过户手续。现双方同意将该条款的25号店面调整为18号店面，其它事宜不变。” 根据当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1、工程量造价鉴定能否作为本案的定案依据？本案应采用“市场询价汇总表”的鉴定结论还是“市场信息价”的为鉴定依据？（即工程总价款是多少？）2、在已付工程款当中是否应当扣除200万元以及店面抵扣工程款是否应予确认？（即尚欠工程款是多少？）3、本案是否存在尚欠工程款的利息？4、被告拨付工程款是否存在违约？违约金是多少？5、原告是否享有对承建工程价款优先权？本案鉴定费的承担问题？对此，本院分析如下： 一、关于本案工程量造价鉴定能否作为定案依据？本案应采用“市场询价汇总表”的鉴定结论还是“市场信息价”的为鉴定依据（即工程总造价是多少？）的问题 鑫钻建筑公司认为：（一）鉴定机构出具的《鉴定意见书》总体上合法有效，可以采信。该《鉴定意见书》系有资质的鉴定机构出具，鉴定单位是双方采用随机方式抽选，司法鉴定人具有相应的资质，鉴定机构到现场勘查，与双方核实数据，出具正式结论前提交初稿供双方发表意见，结论出具后当庭质证，鉴定人员出庭接受双方的质询，整个程序规范、合法有效。（二）在采信鉴定意见时，应采纳应用“市场询价汇总表”的鉴定意见，即工程价款为73712320元，不应采用“市场信息价”为鉴定依据。主要理由如下：本工程现场所使用的主要材料品牌在施工前均已报送信龙地产公司确认，同时需要市场询价的材料单价施工前同样也报送信龙地产公司确认。信龙地产公司只对材料品牌予以确认，而对鑫钻建筑公司报送的市场询价予以回避。双方在《补充协议》第9条进一步明确：“甲方同意乙方已送审签证2014年10月底前确认签章，新发生的需要签证的内容十天内确认”。并强调：“主合同与补充协议有抵触的以本补充的约定为准”。已对主合同23.4“承包人应当在情况发生后14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师”这一时间约定作了变更。同时双方签订的《补充协议（二）》第三.3款约定：“甲方已同意确认现场已使用的全部材料、设备品牌”。合同第36页、第37页，合同价款调整因素：（2）明确约定：“漳州市（含各县市）材料信息价中未录入的主要材料价格的确认，双方共同调查确认，确认后该材料不再进行优惠”。工程临近完工，即将办理结算，需要明确市场询价的单价。所以鑫钻建筑瓮将施工过程已分批分次报送的材料市场询价单汇总整理后结合实际采购价再次报送。信龙地产公司代表余炳煌予以签收。鑫钻建筑公司及时将询价表报送信龙地产公司代表余炳煌，且余炳煌也签收确认，信龙地产公司在收到询价表14天未确认且未提出修改意见，根据《建设工程施工合同》主合同第六.23.4条及《补充协议》第9条规定，视为信龙地产公司同意鑫钻建筑公司询价表；至于信龙地产公司所提非其签名，由于《签收表》内“余炳煌”签名前后时间上多处的连续出现，在该处签名之后又出现多次的“余炳煌”签名，如余炳煌在该处之后的签名真实性有异议，早就应该提出，由此说明余炳煌本人对该签名是认可的，故不存在签名虚假问题。如现在信龙地产公司否认，根据谁主张谁举证原则，应由鑫钻建筑公司举证，如不能举证，应直接推定其真实性。（三）施工电梯台班102万、价格调节基金15万和模板及支架定额价差50万，合计167万，属于合同约定应当计入工程总价款，《鉴定意见书》未予采纳，依法应予补正或纠正，本案工程总造价应认定为75382320元。双方于补充协议（二）明确：“塔吊按4台计算，升降机按11台计算”。且由于非信龙地产公司原因，（备注：参见《华安名仕广场一期工程补充协议》第一句话表述：鉴于甲方已顺利处理工地周边事宜，决定复工。）本项目于2012年7月10日开工（详见开工令）至2016年3月11日才竣工。实际施工工期为3年8个月，远远超过合同工期。为补偿施工单位机械台班实际使用时间远超合同工期，在双方同意的情况下于2015年12月16日签订《补充协议（二）》，同意在主合同约定外不追究逾期责任，另外约定华安名仕广场一期工程剩余的工程的工期为四个月，该四个月工期列入总工期计取机械台班费。鉴定机构未遵重客观事实和合同条约定，明显不当。 信龙地产公司认为：（一）司法鉴定人员应再次出庭回答疑或对部分工程量予以调整。本案的司法鉴定人员虽然在鉴定初稿完成后有到法庭接受质询，但在终稿中出现了一些较大的问题，需由鉴定人员当庭回答。但鉴定单位以“我单位已查核，鉴定不存在问题”予以回避，鉴定中存在以下问题：1、部分工程量，鉴定人员当庭表示要根据现场情况予以调整，但在终稿中未予调整或未完全调整。2、部分工程量，计算式明显错误。3、8号楼大平台（面积约1100平方米，价款为140多万元）属二期项目非鑫钻建筑公司施工范围，本案鉴定终稿将其列入鑫钻建筑公司的施工范围，明显错误。8号楼非鑫钻建筑公司施工，对此鑫钻建筑公司也予以承认。其没有8号楼大平台施工的任何证据。相反，福建省鑫宇工程建设有限公司已向法庭提交了书面说明，并提交了8组证据为证予以证明。鉴定意见将8号楼大平台的工程计入鑫钻建筑公司的工程款范围，明显不当，应予纠正。（二）本案鉴定将采用“市场询价”或采用“市场信息价”作为二种并列选择方式由法院确定，明显偏袒施工方。本案土建部分的鉴定中，材料本应按信息价计算，而不应采纳“未录入材料按乙方询价”之方式。理由如下：1、本案《建设工程施工合同》专用条款第“六.23”条明确约定“材料价格除另有约定外，执行2012年2月份漳州市（含各县市）材料信息价：钢材、砂、石子、水泥按月调整以造价管理部门发布信息价为准”。可见，合同已明确约定本案的材料应按信息价计算。2、《建设工程施工合同》通用条款第“四.23”条不适用于本案。如上所述施工合同专用条款第“六.23”条明确约定采用信息价，而通用条款的效力低于专用条款，因此本案不适用该条款。且本案也不符合通用条款“第四.23”的适用条件。因为要适用通用条款第“四.23.4”条款约定，只有出现通用条款“四23.3”条的四种情形，方可适用。而本案根本不符合通用条款第“四.23.3”条的四种情形之一。即便本案采用通用条款第“四.24”条的约定条款，鑫钻建筑公司的意见也不能成立。因为，通用条款第“四.23.4”条约定“承包人应当在23.3款情况发生后的14天内，将调整原因、金额以书面形式通知工程师”。但在本案中，鑫钻建筑公司所提交的“市场询价汇总表”根本未表明调整原因、金额，且未在“情况发生后的14天内”提交，已丧失要求增加、变更工程金额条件和权利。3、鑫钻建筑公司所提供的“市场询价汇总表”纯表格组成，没有任何文字说明，询价事由也未说明。该表格系鑫钻建筑公司方单方制作，未经信龙地产公司确认，且没有合同依据，鉴定单位将其作为一种可供选择的方式明显错误。（三）依照合同约定，保修金尚未达到支付条件，不能支付。《建设工程施工合同》专用条款第“六.26”条明确约定“保修期满一年后付2%，保修期满二年后付0.5%，屋面保修期满五年后十天内付0.5%”，《保修书》明确约定“屋面防水工程及其他防水工程的保修期为五年”。因此，本案的保修金尚未达到支付条件。 本院认为：（一）本案的《鉴定意见书》（补充鉴定意见）合法有效，可以采纳。本案属建设工程合同纠纷，讼争工程总造价未经双方当事人结算确认，对于讼争工程总造是多少，双方各执一词。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条规定，本院根据当事人的申请，经双方同意摇号选取并委托有资质的鉴定机构对讼争工程的总造价进行鉴定，司法鉴定人员具有相应的资质，鉴定机构根据双方当事人提供的材料及鉴定人员现场勘查，经与双方核实数据，于2018年1月30日出具《司法鉴定意见书》（初稿）。对此双方当事人均提出异议，本院将双方当事人异议意见送达鉴定机构后，于2018年7月4日组织鉴定人员及双方当事人对《司法鉴定意见书》（初稿）发表意见，由双方当事人提出异议，鉴定人员当场一一作出解答或过后再作出相应调整。2018年9月21日鉴定机构作出《司法鉴定意见书》（补充鉴定意见）对鉴定初稿进行修正，并对双方当事人的异议逐一作出回复。该补充鉴定结论出具后经双方当事人当庭质证，整个程序规范、合法有效。至于鑫钻建筑公司所提出的施工电梯台班、价格调节基金和模板及支架定额存在价差问题。对此司法鉴定机构已经在《司法鉴定意见书》（补充鉴定意见）作出合理的解释，不予调整。故鑫钻建筑公司的该异议理由，不能成立，本院不予采纳；信龙地产公司提出部分工程量未予调整或未完全调整、部分工程量计算式明显错误等异议理由。司法鉴定机构也在《司法鉴定意见书》（补充鉴定意见）作出合理的解释，不予调整。对于信龙地产公司提出的鉴定终稿将8号楼大平台（面积约1100平方米，价款为140多万元）属他人施工非鑫钻建筑公司施工范围，计入其施工范围的问题。鉴定机构在补充鉴定意见之后再次作出回复。故，原、被告双方对《司法鉴定意见书》（补充鉴定意见）所提出的异议，均不能成立，本院不予采纳。（二）本案应采用“市场询价汇总表”的鉴定意见，即工程总造价为73712320元。首先，《市场询价汇总表》所涉建筑施工材料，无法用漳州市（含各县市）材料信息价予以确定。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条规定，根据双方签订的《建设工程施工合同》专用条款第六.23.2条“漳州市（含各县市）材料信息价中未录入的主要材料价格的确认：双方共同调查确认，确认后该材料不再进行优惠”的约定，《市场询价汇总表》所记载的建筑施工材料，只能由双方共同调查确认即市场询价予以确定。故鑫钻建筑公司主张采用市场询价的理由成立。信龙地产公司主张《市场询价汇总表》所涉及的建筑材料采用“市场信息价”来认定的理由，与事实不符，本院不予采纳；其次，《市场询价汇总表》所记载的建筑施工材料均在《工作联系单》及《施工现场签证单》当中予以载明；第三，本工程现场所使用的材料品牌、数量（含《市场询价汇总表》所涉及的材料）在施工前，已经监理单位和被告在《工作联系单》当中予以确认。在施工后也经双方当事人在《补充协议》第9条明确：“甲方同意乙方已送审签证2014年10月底前确认签章，新发生的需要签证的内容十天内确认”。此后，在《补充协议（二）》第三.3款双方再次确认：“甲方已同意确认现场已使用的全部材料、设备品牌”。而对于《市场询价汇总表》所涉及的材料的价格，在施工中由信龙地产公司工程师在《施工现场签证单》签批按“市场信息价”计算，但其所指向的漳州市（含各县市）材料信息价当中并不包含《市场询价汇总表》所涉及的材料，信龙地产公司的回复或答复无效。故，信龙地产公司主张鑫钻建筑公司未将调整原因、金额，在“情况发生后的14天内”提交的理由，与事实不符，本院不予采信。第四，虽然双方未及时共同调查确认《市场询价汇总表》所涉及的材料的价格，但在办理结算前，鑫钻建筑公司将《市场询价汇总表》报送给信龙地产公司，由公司人员余炳煌予以签收，信龙地产公司收到后未确认且未提出修改意见。根据《建设工程施工合同》通用条款第六23.4条之规定，鑫钻建筑公司主张采用《市场询价汇总表》计算工程总造价的理由有事实和法律依据。（三）关于保修金的能否支付的问题。《建设工程施工合同》专用条款第“六.26”条虽有约定“保修期满一年后付2%，保修期满二年后付0.5%，屋面保修期满五年后十天内付0.5%”，《补充协议（二）》第四.5条已修改为：“保修期满一年后十天内付2%，保修期满二年后十天内付1%，保修金不计利息”。但该规定尚存在歧义，有不同的理解，综合双方所签订的合同应理解为：“保修满一年后十天内付2%，保修满二年后十天内付1%,保修金不计利息”。本案讼争工程于2016年3月11日竣工验收，因此2%的保修金应于2017年3月21日支付，1%的保修金应于2018年3月21日支付。信龙地产公司主张本案的保修金尚未达到支付条件，与事实不符，本院不予采信。 二、关于已付工程款当中是否应当扣除200万元以及店面抵扣工程款是否应予确认（即尚欠工程款是多少？）的问题 鑫钻建筑公司认为：（一）已付工程款应核减200万元。2013年5月23日信龙地产公司所拨付的款项，鑫钻建筑公司通过其漳州分公司负责人涂文胜的账户于当天按信龙地产公司的指示转至信龙地产公司总经理陈裕彬的账户，用于采购材料。作为善意第三人，鑫钻建筑公司完全有理由相信信龙地产公司经理陈裕彬可以代表公司收取款项，陈裕彬的行为构成职务代理，退一步讲也是表见代理。陈裕彬是信龙房地公司的总经理，符合《中华人民共和国民法总则》第一百七十条“职务代理”的规定。其妻子杨红妹是公司股东，占股50%。通过漳浦县人民法院（2016）闽0623刑初303号判决书也可佐证陈裕彬是该公司的主要经营者。信龙地产公司辩称200万元款项为私人经济关系明显不成立。（二）信龙地产公司主张店面抵扣工程款的部分可冲抵尚欠款项的意见于法无据。本案为双方之间的建设工程施工合同纠纷，解决的是双方施工过程中产生的权利义务。而以房抵款包括商品房买卖合同、债务转移、债权抵销法律关系等，属于不同的法律关系，不应在本案中一并解决。而且在施工合同专用条款第26条工程款支付中并未约定以房抵款作为付款条件。 信龙地产公司认为：（一）已付工程款核减200万元没有事实依据。涂文胜将200万元款项汇给陈裕彬，与本案无关。涂文胜与陈裕彬均不是本案合同的当事人，他们之间的款项往来与本案无关。（二）依照合同约定，原告还应将250万元店面款抵扣工程款。本案《建筑工程施工合同》专用条款第“十一.48”条明确约定，鑫钻建筑公司应以6间店面800万元抵扣工程款，其中已抵扣办妥手续抵扣了工程款约550万元，其余的250万元店面款（15、18号店面）也应依约予以抵扣。本案的合同专用条款已明确约定了抵扣店面的房号、单价，不存在不可履行性，且鑫钻建筑公司确已抵扣550万元工程款。 本院认为：（一）已付工程款核减200万元可另案处理。本案系建设工程合同纠纷，虽然鑫钻建筑公司通过其项目负责人涂文胜向信龙地产公司经理陈裕彬的账户转账200万元，有银行转账凭证予以证实，但鑫钻建筑公司所提供的证据不足于证明陈裕彬与信龙地产公司属于财务混同，且信龙地产公司也否认有授权陈裕彬接受该款项。从银行转账凭证所记载的事项为“采购砖款”属买卖合同纠纷，与本案的建设工程合同纠纷分属于不同的法律关系，鑫钻建筑公司可另行起诉主张权利。故，鑫钻建筑公司主张该200万元应抵扣已付款项的理由不能成立，本院不予采纳；（二）信龙地产公司主张店面抵扣工程款的部分可冲抵尚欠款项条件尚未成就。本案以房抵工程款系双方当事人在《建设工程施工合同》中进行约定，系双方当事人的真实意思表示，该约定并没有违反法律、法规的禁止性规定，应属有效。故，鑫钻建筑公司主张以房抵工程款属于不同的法律关系，不应在本案中一并解决的理由，本院不予采纳。但根据原、被告双方签订的《华安名仕广场商业店铺位置调整及签约程序调整补充说明》约定，“甲乙双方同意，乙方认购的15号店铺调整为24号店铺；根据《补充协议》第8条：25号店面款从工程款保修中扣除，乙方同意将25号店面留存于甲方，待保修金返还额足够后办理过户手续。现双方同意将该条款的25号店面调整为18号店面，其它事宜不变；18号店面具务签约条件时，由乙方出具签约店面委托函，甲方和乙方委托人签约，乙方予以承认”。15号店面已变更为24号店面，而18号店面抵扣工程款的前提为：待保修金返还额足够后再办理过户手续。表明待保修金支付后再进行购买，故信龙地产公司主张以18号店面抵扣工程款的条件尚未成就，本院不予支持。 如上所述，本案工程总造价为73712320元，扣除已付工程款67614667元，信龙地产公司尚未支付工程款为73712320-67614667=6097653元。 三、关于本案是否存在尚欠工程款的利息（即利息是多少？）的问题 鑫钻建筑公司认为：（一）信龙地产公司应自2015年10月1日起按月利率2%支付未付工程款的利息。本案的工程总价款为75382320元，扣除信龙地产公司已支付的工程款65614667元，信龙地产公司尚欠工程款9767653元。依据《补充协议（二）》第3条第5点之规定，该部分款项在扣除工程总价款的3%保修金后的余款按照月利率2%计付利息，从2015年10月1日起计至还清款项之日止。（二）信龙地产公司应自2017年3月22日起至还清款项之日止按月利率2%计付2%保修金部分的利息，应自2018年3月22日起至还清款项之日止按月利率2%计付1%保修金部分的利息。本工程于2016年3月11日通过竣工验收，根据《建设工程施工合同》专用条款第26条之规定及《补充协议（二）》第四条第5点之规定，总价款2%的保修金在保修期满一年后十天内支付即在2017年3月21日前支付，总价款1%的保修金在保修期满二年后十天内支付即在2018年3月21日前支付，该保修金超过上述约定的期限内支付的，应视为逾期支付的工程款，应当分别按照约定计付利息。即信龙地产公司应自2017年3月22日至还清款项之日止按2%月利率计付2%保修金部分的利息。自2018年3月22日至还清款项之日止按2%月利率计付1%保修金部分的利息。 信龙地产公司认为：（一）信龙地产公司并未拖欠工程款，不存在逾期付款的违约，依法依约均不应支付利息。（二）在未结算前，信龙地产公司无法确定工程款总额，更无法支付“剩余工程款”。而造成本案未能结算完毕的原因，是鑫钻建筑公司迟迟未能提交完整结算资料所造成的，因此不应将迟延结算的不利后果归责于被告。 本院认为：根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理。本案双方当事人在《补充协议（二）》第3条第5点约定，尚欠工程款在扣除工程总价款的3%保修金后的余款按照月利率2%计付利息，从2015年10月1日起计至还清款项之日止。本案工程总造价为73712320元，计算利息的基数应为73712320×97%-67614667=3886283元，月利率为2%，计算起始时间为2015年10月1日。关于保修金方面的利息，根据《房屋建筑工程质量保修书》第五条约定，“保修期满后按合同约定执行（保修金不计利息）”，《补充协议（二）》第四条第5点约定：“保修期满一年后十天内付2%，保修期满二年后十天内付1%，保修金不计利息”。双方已明确约定“保修金不计利息”。故，鑫钻建筑公司主张尚欠工程款9767653元及相应利息，部分有理，合理部分本院予以支持；信龙地产公司主张其未拖欠工程款，不存在逾期付款的理由，与事实不符，本院不予采纳。 4信龙地产公司拨付工程款是否存在违约？违约金是多少的问题 鑫钻建筑公司认为：从鑫钻建筑公司提供的2015年12月22日至2016年8月31日的各笔工程款的支付时间和数额，明确体现信龙地产公司在合同约定的第三笔和第四笔的支付时间拖延了四、五个月且数额严重少于双方约定，信龙地产公司存在重大违约，依据《补充协议（二）》第二条第3.3点之规定，信龙地产公司应按每天2万元的标准支付违约金。《补充协议（二）》的内容不仅对付款的数额和时间以及后期的利息都作出了明确约定，已经从根本上改变了《建设工程施工合同》的付款方式，不再把提供建安发票作为付款的前提条件。而且鑫钻建筑公司提供建安发票仅是一种附随义务，信龙地产公司不能以作为其主义务的付款来对抗鑫钻建筑公司的附随义务，未开具发票不能作为拒付工程款的理。 信龙地产公司认为：《补充协议（二）》签订后，信龙地产公司于2015年12月22日支付了200万元进度款，于2016年1月11日支付了100万元进度款，于2016年2月1日支付了54万元进度款，并不存在着逾期付款100万元的事实。且根据建筑惯例及税法的约定，施工方领取工程款前应提交相应的发票。尤其是《建设工程施工合同》专用条款第“十一条第.47.9点明确约定“承包人支取工程款时，应提供同等数额的正规建安发票，否则，发包人有权拒绝付款”，可见提交工程款发票已成为合同约定义务。但鑫钻建筑公司一直拖欠1600万元的工程款发票，信龙地产公司要求鑫钻建筑公司交付拖欠的工程款发票再予付款，是合法的后履行抗辩行为，并不构成违约。 本院认为：《补充协议（二）》第二条第2点约定450万元的付款时间以及逾期的违约金作出特别约定，变更了《建设工程施工合同》的付款方式，没有把提供建安发票作为付款的对等义务和作为付款的条件。故，信龙地产公司主张未开具发票作为拒付违约金的理由，不能成立，本院不予采纳。从鑫钻建筑公司提供的《银行转账明细单》，可以体现信龙地产公司没有全部按《补充协议（二）》第二条第2点约定的时间按时分期支付款项。其中，除第一笔款项于2015年12月22日准时支付200万元之外，从第二笔款项起就存在逾期，至2016年8月31日才付清约定的款项，即存在逾期的款项有250万元，逾期的时间为5.5个月（3月中旬至8月31日相差5.5个月）。故，信龙地产公司主张不存在着逾期付款，与事实不符，本院不予采信。根据《补充协议（二）》第二条第3.1及3.2点之规定，鑫钻建筑公司未按时完成工程的，每逾期一天应罚款2万元，信龙地产公司未按时支付的，每超期一天，应相应罚款2万元，该约定属惩罚性违约金，该约定的违约金明显偏高。根据《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条规定，当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。因此，本案存在逾期的部分可参照双方约定逾期付款的月利率2%计算，即2500000×2%×5.5个月=275000元。故，鑫钻建筑公司主张的违约金部分过高的理由成立，本院予以调整。 五、鑫钻建筑公司是否享有对承建工程价款优先权以及本案鉴定费的承担问题？ 鑫钻建筑公司认为：原告享有法定的建筑工程优先受偿权。鉴定费不应该属于举证费用，最高院已经出台文件明确了鉴定费属于诉讼费的一部分，应当由败诉方承担。况且本案纠纷产生的主要原因在于信龙地产公司怠于办理结算并以此来拖延支付工程款，信龙地产公司存在严重过错。 信龙地产公司认为：根据最高人民法院的司法解释规定，建设工程承包人应在建设工程竣工之日起六个月内行使优先受偿权。而本案工程已于2016年3月11日竣工验收，鑫钻建筑公司于2017年3月16日提起诉讼要求行使法定优先受偿权，已超过六个月的除斥期间，不能成立。根据最高人民法院的司法解释，工程价款的鉴定费属于当事人的举证费用，应由承担举证责任的当事人承担。而鑫钻建筑公司主张信龙地产公司支付工程款，本案工程款的具体数额属鑫钻建筑公司的举证责任。该鉴定费用应由鑫钻建筑公司负担。 本院认为：根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定，建设工程承包人应在建设工程竣工之日起六个月内行使优先受偿权。而本案工程已于2016年3月11日竣工验收，鑫钻建筑公司于2017年3月16日才提起诉讼，已超过六个月的除斥期间，鑫钻建筑公司主张建筑工程优先权的理由不能成立，本院不予支持；根据《诉讼费用交纳办法》第二条、第十二条、第二十九条规定，鉴定费属于诉讼费的一部分，由败诉方负担。 综上所述，本院认为，本案讼争工程经鉴定机构鉴定，总造价为73712320元，该鉴定结论经双方当事人当庭质证，整个程序规范、合法，应予采纳。鑫钻建筑公司提出其向陈裕彬转账200万元用于购买砖款，应从已付款项中予以扣除的主张，因分属于不同的法律关系，可另行主张权利。信龙地产公司主张店面抵扣工程款的部分可冲抵尚欠款项，因条件尚未成就，可待条件成就后进行抵扣。本案扣除信龙地产公司已付工程款67614667元，尚欠工程款为6097653元。鑫钻建筑公司主张信龙地产公司拖欠工程款为9595000元过高，不合理的部分应予扣除。信龙地产公司主张未拖欠工程款与事实不符，本院不予采纳；在信龙地产公司支付工程进度款时，双方当事人对其中450万元工程进度款的付款时间以及逾期的违约金作出特别约定，“每超期一天罚款2万元”，因该约定的违约金明显偏高，本院参照双方约定逾期付款的月利率2%予以调整；对于双方约定尚欠工程款利息部分，依照双方当事人签订的《房屋建筑工程质量保修书》、《补充协议（二）》约定，“保修金不计利息”，本案尚欠工程款计算利息的基数应为73712320×97%-67614667=3886283元，月利率为2%，计算起始止时间为自2015年10月1日起至还清款项为止。为此，鑫钻建筑公司主张保修金也应计算利息以及信龙地产公司主张未拖欠工程款不应支付利息的理由，均缺乏依据，本院不予采信；鑫钻建筑公司主张建筑工程优先权因超过除斥期间本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条、《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第十八条、第二十三条、《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》第二十九条、《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》第二条规定，《诉讼费用交纳办法》第六条、第十二条、第二十九条之规定判决如下： 一、漳州信龙房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内偿还福建省鑫钻建筑工程有限公司尚欠工程款6097653元。（其中2211370元不计利息，3886283元自2015年10月1日起至还清款项止按月利率2%计算利息）； 二、漳州信龙房地产有限公司应于本判决生效之日起十日内支付福建省鑫钻建筑工程有限公司违约金275000元； 三、驳回福建省鑫钻建筑工程有限公司的其它诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费107565元，由福建省鑫钻建筑工程有限公司负担39207元，由漳州信龙房地产有限公司负担68358元；鉴定费368866元，由福建省鑫钻建筑工程有限公司负担134450元，由漳州信龙房地产有限公司负担234416元；保全费5000元，由福建省鑫钻建筑工程有限公司负担1822元，由漳州信龙房地产有限公司负担2178元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于漳州市中级人民法院。 审 判 长  江团辉 审 判 员  黄健海 人民陪审员  李立德 二〇一八年十二月二十九日 书 记 员  陈漳琳 赵漳龙 附：相关法律、司法解释 《中华人民共和国合同法》 第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》 第四条建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 因设计变更导致建设工程的工程量或者质量标准发生变化，当事人对该部分工程价款不能协商一致的，可以参照签订建设工程施工合同时当地建设行政主管部门发布的计价方法或者计价标准结算工程价款。 建设工程施工合同有效，但建设工程竣工验收不合格的，工程价款结算参照本解释第三条规定处理。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第二十三条当事人对部分案件事实有争议的，权对有争议的事实进行鉴定，但争议事实范围不能确定，或者双方当事人请求对全部事实鉴定的除外。 《最高人民法院关于适用若干问题的解释（二）》 第二十九条当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。 当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的“过分高于造成的损失”。 《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 《诉讼费用交纳办法》 第六条当事人应当向人民法院交纳的诉讼费用包括： （1案件受理费； （2申请费； （三）证人、鉴定人、翻译人员、理算人员在人民法院指定日期出庭发生的交通费、住宿费、生活费和误工补贴。 第十二条诉讼过程中因鉴定、公告、勘验、翻译、评估、拍卖、变卖、仓储、保管、运输、船舶监管等发生的依法应当由当事人负担的费用，人民法院根据谁主张、谁负担的原则，决定由当事人直接支付给有关机构或者单位，人民法院不得代收代付。 第二十九条诉讼费用由败诉方负担，胜诉方自愿承担的除外。 部分胜诉、部分败诉的，人民法院根据案件的具体情况决定当事人各自负担的诉讼费数额。 《最高人民法院关于民事诉讼证据若干问题的规定》 二、执行申请提示：申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。