河北省保定市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀06民终6347号 上诉人（原审原告）：芦瑞林，男，1956年12月25日出生，汉族，住保定市新市区。 上诉人（原审原告）：师福来，男，1952年9月23日出生，汉族，住保定市。 上诉人（原审原告）：于德利，男，1953年8月15日出生，汉族，住保定市北市区。 上诉人（原审原告）：于振华，男，1953年8月15日出生，汉族，住保定市清苑县。 四上诉人的共同委托诉讼代理人：颜湘辉、曹美雪，河北颜湘辉律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：河北保定城乡建设集团有限责任公司第一分公司，住所地保定市三丰西路428号。 法定代表人：李国民，该公司负责人。 委托诉讼代理人：刘刚，河北颂和安达律师事务所律师。 上诉人于振华、师福来、于德利、芦瑞林与上诉人河北保定城乡建设集团有限责任公司第一分公司（以下简称城乡建设公司）建设工程分包合同纠纷一案，原由河北省博野县人民法院于2017年9月28日作出（2016）冀0637民初403号民事判决。于振华、师福来、于德利、芦瑞林不服，提起上诉。本院于2017年12月23日作出（2017）冀06民终6803号民事裁定，撤销原判，发回重审。河北省博野县人民法院于2018年9月17日作出（2018）冀0637民初315号民事判决，双方均不服，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 于振华、师福来、于德利、芦瑞林上诉请求：1、请求二审法院撤销河北省博野县人民法院作出的（2018）冀0637民初315号民事判决。依法改判或发回重审；2、追加河北保定城乡建设集团有限责任公司（法定代表人，梁红卫）为被告；3、本案诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一、一审法院审理本案程序上存在错误。本案一审被告为河北保定城乡建设集团有限责任公司第一分公司，但根据法律规定，分公司并非一个独立的法人，不具有诉讼主体资格，故一审法庭应添加设立该分公司的总公司河北保定城乡建设集团有限责任公司为共同被告。二、一审判决认定的事实不清，适用法律不当。1、一审过程中上诉人向一审法庭申请委托河北正源工程造价咨询有限公司对法院委托的审计报告的工程造价依照98定额计算工程总造价。河北正源工程造价咨询有限公司并没有依照申请人申请计算工程造价，而是依照由城乡建设公司与工程甲方签订的包干价的施工协议出具了意见。河北正源工程造价咨询有限公司无权将施工协议中的包干价格约束四上诉人，应当按照98预算出具价格数额，因此河北正源工程造价咨询有限公司出具的意见是错误的。上诉人认为一审判决书“本院认为”中：“被告城乡建设公司与保定麦克食用菌生物工程有限公司关于工程验收及工程款的认定对于四原告没有约束力”的认定是正确的。河北正源工程造价咨询有限公司未能委托相关人员出庭接受法庭质询，是明显违法行为。其出具的意见书不能作为定案依据。上诉人依据法院委托做出的审计报告（包干价）计算工程总造价，应为5844985.59元。请求二审法院查明事实，支持上诉人的在一审中增加的诉讼请求。2、一审判决中“本院认为”部分认定：“四原告自2002年3月27日起至2009年2月底期间从被告城乡建设公司已经支取的工程款为2964603.85元。”认定事实错误。其中关于2003年1月29日，凭证号银132，石渣款（85953元）的款项，票据虽有于振华签章，但农机3800元为大写，博野85953元为小写。博野85953元并非于振华工程队支取的，该“博野85953元”也并非于振华书写，至于如何写到该发票上，上诉人无从得知。被上诉人应当提供相应证据证明该石渣款是于振华工程队支取。建行回单存根备注是臧、王，不是于振华，数额也与博野工程款不一致，该票据与本案无关。于振华工程队没有支取该85953元石渣款，不应计算在四上诉人共支取工程2964603.85元中，应当予以扣除。关于日期2002.9.15、2002.9.15、2002.9.15、2002.9.15共计四笔每笔195元招待费；2002.12.17、2002.12.17、2002.12.17共计三笔瓷砖费每笔2000元。以上共计6780元。该笔费用支取人是刘全生，刘全生不是四上诉人工地上的工作人员，没有权利支取四上诉人的工程款，该6780元不应作为四上诉人在博野工地支取的工程款，不应计算在四上诉人共支取工程2964603.85元中，应当予以扣除。故四上诉人支取的工程款应为2871870.85元。3、一审判决书中，“本院认为”认定：“关于被告账目中向四原告收取管理费372994元，原被告应当都知晓，且不违反法律规定，本院宜认定。”上诉人认为该处认定事实不清，适用法律不当。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定：当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。”被上诉人主张上诉人应当向其支付管理费，就应提交双方约定管理费的证据，双方约定并非单方行为，被上诉人一方的票据中显示有管理费不能证明双方有管理费的约定。一审法院的判决“原被告应该都知晓”为推定，不能作为认定事实的依据。上诉人与被上诉人双方未约定管理费。请二审法院依法改判，或发回重审。4、一审判决书中，“本院认为”称：“关于四原告向被告城乡建设公司的贷款330000元，因为所贷款的时间均发生在该工程施工期间，贷款用途双方都未能提供证据，故本院认定此款为被告城乡建设公司垫支的工程款。”上诉人认为认定事实不清。此330000元贷款并非用于涉案工程，而是其他贷款，与本案无关，不应当认定为四上诉人支取的工程款。师福来在庭审中已经提交其他工程尚未结清工程款的证据、双方并非只有涉案工程未结清，330000元贷款也应当另案起诉。且该借款已过诉讼时效，冲抵在工程款中损害了四上诉人合法权益，应当由被上诉人另案起诉。5、一审判决书中，“判决如下”部分，只判决一分公司付给上诉人工程款，但未判决支付利息。涉案纠纷工程自2002年停止施工，距今已16年，但被上诉人一直拖欠上诉人工程款，严重损害上诉人合法权益。利息应当按照中国人民银行同期贷款利率计算，利息期间应自工程停工之日起计算至实际偿还清工程欠款为止。一审判决适用法律不当，望依法改判或发回重审。6、审判决书中案件受理费为20011元，计算错误。本案一审四上诉人交纳诉讼费共计30585元。原一审交纳10574元，有原一审判决证明，本案交纳20011元，有诉讼票据证明。故一审法院计算案件受理费错误。 城乡建设公司辩称，一、关于程序问题，原告的诉讼请求没有事实依据且超出了诉讼时效，应予驳回。一、被告不欠原告工程款。原告四人是被告的职工。2002年3月25日，被告和保定麦克食用菌生物工程有限公司签订了施工协议，由被告承建蔬菜大棚。协议签订后，由四原告施工，被告负责项目管理，并按照施工进度给付工程款。后该工程因故停工，施工协议无法履行完毕，经被告和保定麦克食用菌生物工程有限公司协商，共同委托第三方保定大雁会计师事务所有限公司进行了工程审计。最终核定工程总价为3609956元。施工协议是被告和保定麦克食用菌生物工程有限公司结算的依据，也是原被告进行结算的依据。因为施工协议无法履行，原被告只能根据已经完成的工程量进行结算。而且原告参与了结算的统计丈量过程，对审计结果从来没有提出过异议，原告根据工程量已经支取了工程款，而且还存在超支的情况。二、原告的主张已经超出了诉讼时效期间。蔬菜大棚停工已经十余年，审计结果也已经十余年，如果原告认为原被告之间存在施工合同纠纷，被告欠其工程款，侵害其权益，应当自停工之日计算诉讼时效，原告提供的证据不能证明其存在诉讼时效中断的情形。应该驳回原告的诉讼请求。 城乡建设公司上诉请求：1、请求二审法院依法撤销博野县人民法院（2018）冀0637民初315号民事判决书第一项“被告给付四原告347907元”依法改判上诉人不承担上述给付责任。2、请求二审法院依法撤销博野县人民法院（2018）冀0637民初315号民事判决书第二项“被告给付四原告鉴定费、审计费84152元”并依法改判由上诉人自行承担。3、本案件的诉讼费用中的7781元上诉人不承担。4、本案件的上诉费用由被上诉人承担。事实和理由：一审法院判决认定的事实不清、证据不足，依法应予撤销。一、一审法院认定上诉人将自己承包的工程施工部分交给被上诉人建设，二者显系“分包关系”是不客观的也是不正确的。一审法院该认定不但不符合当时历史时代背景下的施工惯例。而且也没有双方的合同基础。2002年3月25日，上诉人和保定麦可食用菌生物工程有限公司签订《施工协议》，由上诉人承建保定麦可食用菌生物工程有限公司的博野节能蔬菜大棚。《施工协议》签订后，上诉人派员负责项目管理，被上诉人芦瑞林及于德利、于振华和师福来四人负责具体施工事宜，上诉人按施工进度给付工程款。被上诉人芦瑞林、于振华、于德利均系上诉人的正式职工也已在上诉人处退休，对此上诉人提交了6组证据，从施工至今双方根本没有签订任何分包协议，在施工过程中上诉人在资金、技术、设备、人力等方面给予了被上诉人多方的支持。对此上诉人提交了7组证据，根据河北省高级人民法院冀高法（2018）44号《建设工程施工合同案件审理指南》第一条第4款，本案纠纷依法为企业内部承包合同关系。二、一审法院认定上诉人和发包方保定麦可食用固生物工程有限公司的工程验收和工程款的认定对被上诉人没有约束力，应按照被上诉人实际施工的工程造价进行给付，委托鉴定机构鉴定后确认无争议部分的造价为4015505.10元作为结算依据，是不正确的。第一、本案工程的承揽、施工管理、对外结算是上诉人，被上诉人是上诉人的职工也是施工班组的带头人。在施工当时上诉人根据被上诉人的施工进度制作的生产情况月报表和当期的班组收支情况表均证明，截至工程停工时被上诉人累计完成工程折算工程款为300万元。2009年4月，经上诉人和建设单位定麦可食用菌生物工程有限公司多次协商，委托第三方“保定大雁会计师事务所有限公司”进行工程价款审计，审计前总报价为4239346元。对该项事实被上诉人是完全知情的，作为上诉人向发包方索要工程款时的工程量根据施工惯例也是必须经被上诉人确认的，但因距今10年之久加之上诉人方的工作人员工作调动无法找到当时的书面资料。保定大雁会计师事务所审减629390元，最终核定涉案工程总价为3609956元被上诉人是知情的，当时被上诉人和上诉人方的领导还一同为此事进行了多次协商。而一审法院竟然在被上诉人既没有提供分包合同也没有提供结算资料的情况下依据职权决定对15年前的工程另行委托鉴定机构进行审计，不符合法律规定。第二、建设单位保定麦可食用苗生物工程有限公司依据保定大雁会计师事务所有限公司的审计结论3609956给付了上诉人工程款；但一审法院在本案中依据河北正源工程造价咨询有限公司的审计结论4015505.10元给付被上诉人工程款。上诉人在涉案工程中投入了人力、物力、时间、金钱。而被上诉人仅仅进行了部分工程的施工，却取得了超过上诉人的全部施工收益，也就是说上诉人承揽了工程交给被上诉人后仍然进行了各项管理和资金支持，被上诉人起诉索要的工程款除了将发包方给上诉人的钱全部给付被上诉人后另外还要求上诉人自行筹措资金再给付被上诉人432059元，显失公平。三、一审法院在本案中清楚地知道被上诉人起诉上诉人没有任何符合法律的分包证据、施工证据、结算证据、领款证据。但一审法院在本案中依据职权进行了分包关系的认定随后依职权决定工程造价鉴定确定了被答辩人的工程款总额，又利用上诉人的财务账目资料进行了支款的审计确定了支款额，依据上诉人的该财务账目资料中被上诉人否认的部分，根据证据规则不予认定被上诉人否定了的砖款等施工材料款。类似的不扣减项水泥、租赁费、施工地行政性收费项价款367469.47元均没有作为被上诉人的支款予以认定。本案施工行为发生在15年前，当时的施工材料所用红砖是工程所在地村领导所供，砖款作为建设单位的发包方直接扣减了上诉人的工程款，根本未将该笔材料款项给付上诉人，被上诉人在本案中也没有提交自购红砖的任何证据。就因为15年前的票据上没有被上诉人的签字就不予认定是被上诉人已经领取的工程款有悖司法公正。四、一审法院对河北正源工程造价咨询有限公司出具的望建正鉴字（2017）第5号《保定麦克食用菌生物工程有限公司建设博野节能就蔬菜大棚工程的司法鉴定审核报告》中水泥路面的工程量和价款的认定不正确。对水泥路面的面积，上诉人在2017年7月27日关于此《鉴定报告的异议申请书》中第一项就提出来了，后续的庭审中和一审的上诉状和二审庭审中均明确提出异议，更为重要的是在四方现场测量时的《现场测量签证单》签字栏中上诉人公司范磊在时明确写明“不予认可”表示了异议，并将上诉人认可的2006年1月3日工程量确认单记载的工程量4246平方米告知了审计单位，对此有当时的《现场测量签证单》复印件为证，正源公司审计时的测量结果实际是施工十余年后的现状，并非符合当时的施工现状。因此上诉人在重审开庭前再次向鉴定机构提出复核申请。上诉人将被上诉人方认可的当时完成的水泥路面工程量4246平方米的相关证据提交一审法院：1、被上诉方四人在2016年6月21日的博野县法院本案一审庭审笔录第四页（卷53页）中“对大雁评估的工程量我们认可”、“被告提供交的工程量认可，对总价格不认可”的陈述是对水泥路面的面积是4246平方米的认可。据此该部分价款司法鉴定报告显示的面积和数额是明显不正确的，一审法院在查明该部分事实的情况下仍然以审核报告中无争议项的4水泥路面数量为6098平方米予以认定明显不正确。该面积与大雁会计师事务所有限公司审核报告显示的道路数量4246方米和工程量确认单中列明的水泥路面面积4246平方米相差1852平方米，是不正确的的。五、一审法院认定的管理费372994不正确。根据上诉人被上诉人间的惯例和施工时的银行账薄记载的内容证明上诉是按工程结算价提取16%的管理费，该管理费是一个动态的数额，具体多少取决于最终的结算价。一审法院认定的管理费372994元经计算后工程款总价为233万元，也就是说一审法院关于本案的结算价适用了两个不同的标准：在确定给付被上诉人工程款认定了401余万元；在扣减被上诉人费用时认定了233余万元，是明显不公平的。六、一审法院判决书第二项判令上诉人给付被上诉人鉴定费、审计费84152元，依法无据，明显有失公允。本案查明事实是上诉人承揽工程后将发包方保定麦克公司给付的全部工程款已经给付被上诉方。在本案中《施工协议》理应不仅是发包方保定麦可公司与上诉人进行工程款结算的依据，同时也应是上诉人和被上诉人进行工程款结算的依据。被上诉人实际完成的施工量，在上诉人处已经领取了工程款。上诉人不但已经给付了被上诉人施部分的全部工程款，而且被上诉人还存在超额支取的情况。被上诉方起诉本案没有最终任何定案的证据，让上诉人承担评估审计费，明显和当今社会的司法导向。七、被上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效期间。被上诉人提供的催要借款录首证据并不能单独证明其存在诉讼时效中断的事项。因此，上诉人认为一审法院认定被上诉人的诉请未超过诉讼时效期间不正确。 于振华、师福来、于德利、芦瑞林辩称：一、关于工程量我方认可由法院委托，三方到场正源公司审计的工程量。二、关于工程造价不应当按照费率68.7%来计算，我方在一审已经申请恢复工程总造价，因一审法院委托不明，未能达成，现再次向二审法院提出申请，申请正源审计公司对纠纷工程恢复使用费率计算之前的实际工程价格。三、账目的审计是由法院委托第三方进行，除关于于振华部分其它部分我们认可，这部分同上诉状。四、四上诉人与城乡建设公司为分包关系，并非该公司职工，城乡建设公司所提及的劳动合同在纠纷工程进行之前早已到期，也就是在施工过程中四上诉人并非该公司的员工。其它同上诉状意见一致。 于振华、师福来、于德利、芦瑞林向一审法院起诉请求：1、被告支付工程欠款1816340元；2.诉讼费用由被告承担。 一审查明：2002年3月25日，被告城乡建设公司承包保定麦克食用菌生物工程有限公司的博野县节能蔬菜大棚施工工程，双方签订了施工协议。之后被告城乡建设公司又将该工程分包给了四原告，原被告没有签订书面协议，四原告以被告城乡建设公司项目部的名义施工，被告城乡建设公司提供部分资金并收取管理费。2002年9月，因为保定麦克食用菌生物工程有限公司未能按照合同约定给付工程款，被告城乡建设公司通知四原告停工。2009年4月，保定大雁会计师事务所有限公司接受保定麦克食用菌生物工程有限公司的委托对四原告的施工工程进行了工程结算审核，确定工程造价为3,609,956元。该审计报告注明：该工程位于保定麦克食用菌生物工程有限公司，于2002年8月开始开工建设，2002年11月竣工验收，由被告城乡建设公司承担施工任务，保定麦克食用菌生物工程有限公司组织建设。 四原告起诉后向本院提出司法鉴定申请，申请对其所施工的工程进行造价审核鉴定。为此，本院委托河北正源工程造价咨询有限公司对该工程进行了鉴定。鉴定结果为：已经完工部分工程价款为4,015,505.10元；争议部分工程价款为131,762.25元。为此，四原告花费鉴定费54,152元。 本案发回重审后，四原告又向本院提出申请，申请对原被告之间自2002年3月27日起至2009年2月期间的账目进行审计，以明确在保定麦克食用菌生物工程有限公司建设博野节能蔬菜大棚工程中四原告从被告城乡建设公司已经支取的工程款。2018年6月19日，河北中鑫会计师事务所有限公司出具审计报告：自2002年3月27日起至2009年2月底，在保定麦克食用菌生物工程有限公司建设博野节能蔬菜大棚工程中，被告城乡建设公司支付给四原告施工队工程款2,964,603.85元。其中，四原告支取工程款共2,659,074.83元，其他人支取工程款共305,529.02元。为此，四原告花费审计费30,000元。 另外，根据被告城乡建设公司的账目显示，被告城乡建设公司对于该工程收取管理费，其中收取了于振华76,660元，收取了于德利74,660元，收取了芦瑞林80,060元，收取了师福来141,614元。以上被告城乡建设公司合计收取四原告管理费372,994元。被告城乡建设公司还提供了四原告在被告处的贷款承诺书，承诺书注明原告芦瑞林、于振华、于德利、师福来分别向被告贷款80,000元、80,000元、80,000元、90,000元，合计330,000元。被告城乡建设公司提出承诺书证明了四原告在施工期间向被告所借工程款的情况，四原告异议称该借款并没有全部用在保定麦克食用菌生物工程有限公司建设博野节能蔬菜大棚工程中。 一审法院认为，被告城乡建设公司将自己承包的工程的施工部分交给四原告建设，二者显系分包关系。被告城乡建设公司和保定麦克食用菌生物工程有限公司关于工程验收及工程款的认定对于四原告没有约束力。被告城乡建设公司应当按照四原告施工完成的工程造价进行给付。经本院委托的鉴定机构鉴定，该工程中原被告没有争议部分的价款为4,015,505.10元，此数额应当认定。对于有争议部分的工程价款，四原告没有提供充足的证据证实，本院不予支持。根据2018年6月19日河北中鑫会计师事务所有限公司出具的审计报告，在保定麦克食用菌生物工程有限公司建设博野节能蔬菜大棚工程中，四原告自2002年3月27日起至2009年2月底期间从被告城乡建设公司已经支取的工程款为2,964,603.85元，此数额应当认定为四原告已经支取的工程款。关于被告账目中向四原告收取的管理费372,994元，原被告应当都知晓，且不违反法律的规定，本院宜认定。管理费372,994元应当从给付原告的工程款中予以扣除。关于四原告向被告城乡建设公司的贷款330,000元，因为所贷款的时间均发生在该工程施工期间，贷款的用途双方都未能提供证据，故本院认定此款为被告城乡建设公司垫支的工程款。贷款330,000元应当从给付原告的工程款中予以扣除。综上所述，被告城乡建设公司应当给付四原告的工程款为347,907元。本案中的鉴定费、审计费合计款84,152元，是为查明确定工程款数额、四原告支取工程款数额而发生的实际损失，被告城乡建设公司应当负担。关于四原告主张的利息损失，由于双方没有相关约定，本院不予支持。关于诉讼时效问题，四原告提供的催要款的录音，足以证实诉讼时效中断的情形，对于被告城乡建设公司辩称的原告起诉已经超过诉讼时效的意见，本院不予支持。根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条、第二百八十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十一条、第一百零五条的规定，判决如下：一、被告河北保定城乡建设集团有限责任公司第一分公司给付原告师福来、芦瑞林、于德利、于振华工程款347,907元。二、被告河北保定城乡建设集团有限责任公司第一分公司给付原告师福来、芦瑞林、于德利、于振华鉴定费、审计费84,152元。案件受理费20,011元，由原告师福来、芦瑞林、于德利、于振华共同负担12,230元，由被告河北保定城乡建设集团有限责任公司第一分公司负担7,781元。 二审查明事实与原审查明的一致。 本院认为，2002年3月25日，上诉人城乡建设公司承包保定麦克食用菌生物工程有限公司的博野县节能蔬菜大棚施工工程，双方签订了施工协议。施工协议签订后，芦瑞林等四人以城乡建设公司项目部的名义施工，城乡建设公司按施工进度给付工程款，双方虽未签订书面分包合同，但双方明显系分包关系。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条、《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条的规定，依法设立并领取营业执照的法人的分支机构可以作为“其他组织”参加诉讼，因此，河北保定城乡建设集团有限责任公司第一分公司诉讼主体适格。《中华人民共和国民法总则》第七十四条规定，法人的分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。鉴于本案一审未予准许追加河北保定城乡建设集团有限责任公司参加诉讼，故可先以河北保定城乡建设集团有限责任公司第一分公司管理的财产承担，不足以承担的，再由法人承担。一审法院依法委托具有鉴定资质的河北正源工程造价咨询有限公司出具审计报告，双方虽有异议，但均未提供充分证据予以反驳，一审法院依据该审计报告作出裁判，于法有据。关于城乡建设公司收取管理费的问题，因芦瑞林等四人均不认可有此约定，且系城乡建设公司单方计算收取，无事实和法律依据，故对城乡建设公司账目中的管理费372,994元，本院不予支持。双方其他上诉理由均缺乏证据支持，原审判决依据现有证据予以认定并无不当。综上所述，芦瑞林、于振华、师福来、于德利的上诉请求部分成立，予以支持，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项、第二项规定，判决如下： 一、维持河北省博野县人民法院（2018）冀0637民初315号民事判决第二项。 二、将河北省博野县人民法院（2018）冀0637民初315号民事判决第一项变更为“被告河北保定城乡建设集团有限责任公司第一分公司给付原告师福来、芦瑞林、于德利、于振华工程款720901元”。 一审案件受理费负担不变。河北保定城乡建设集团有限责任公司第一分公司预交的二审案件受理费7898元，由其自行负担；师福来、芦瑞林、于德利、于振华预交的二审案件受理费7781元，由其自行负担5000元，河北保定城乡建设集团有限责任公司第一分公司负担2781元。 本判决为终审判决。 审判员  刘克伟 审判员  刘 娟 审判员  王明生 二〇一八年十二月二十五日 书记员  李思奇