四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民初2211号 原告：廖记食品连锁股份有限公司，住所地四川省成都市高新区锦城大道825号2栋410-417号。 法定代表人：廖钦弘，董事长。 委托诉讼代理人：吴姗，北京万商天勤（成都）律师事务所律师。 被告：绵阳市游仙区张计食品店，住所地四川省绵阳市游仙区开元路一段31号A幢4号。 经营者：张击。 被告：成都廖记企业管理有限公司，住所地四川省成都市金牛区金府路777号1幢9楼23号。 法定代表人：彭淑群，执行董事。 委托诉讼代理人：尹冬生，四川拓泰律师事务所律师。 委托诉讼代理人：郭小林，四川拓泰律师事务所律师。 原告廖记食品连锁股份有限公司（以下简称廖记股份公司）与被告绵阳市游仙区张计食品店（以下简称张计食品店）、被告成都廖记企业管理有限公司（以下简称成都廖记管理公司）侵害商标权纠纷一案，本院于2017年6月22日受理后，依法组成合议庭，于2018年10月10日公开开庭进行了审理。廖记股份公司委托诉讼代理人吴姗，成都廖记管理公司委托诉讼代理人尹冬生、郭小林到庭参加诉讼。张计食品店经本院合法传唤未到庭，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。 廖记股份公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令张计食品店立即停止其经营的棒棒鸡店铺中使用与注册号为1943933的“”注册商标、注册号为4707158的“”注册商标和注册号为3974098的“”注册商标近似的“”和“”标识，停止在商品包装盒、包装袋、收银条、店面装饰、宣传品等上使用“廖记”字样；2、请求判令成都廖记管理公司立即停止向张计食品店提供与注册商标近似的“”和“”标识的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品，并销毁库存的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品，召回并销毁已经提供的门店招牌、包装盒、包装袋、店面装饰和宣传品；3、请求判令张计食品店、成都廖记管理公司连带赔偿因侵犯廖记股份公司注册商标专用权造成的经济损失50万元；4、请求判令张计食品店、成都廖记管理公司连带赔偿廖记股份公司为制止侵权行为的合理开支11100元（公证费1000元；购买侵权产品合理费用100元；律师费1万元）；5、请求判令张计食品店、成都廖记管理公司在《成都商报》上，就其侵权行为刊登声明，以消除影响。事实和理由：廖记股份公司的实际控制人从1993年起，创业开办“廖记棒棒鸡”店，生产、销售廖记棒棒鸡等腌卤、凉菜、拌菜。至2014年，廖记股份公司及其关联公司名下的“廖记棒棒鸡”门店共368家，建立了极高的知名度和影响力。2013年9月27日，廖记股份公司受让取得注册号为1943933的注册商标“”（以下简称案涉商标1）。2014年1月21日，廖记股份公司注册取得注册号为4707158的注册商标“”（以下简称案涉商标2）。2013年8月6日，廖记股份公司受让取得注册号为3974098的注册商标“”（以下简称案涉商标3）。上述3个商标均在注册有效期内。廖记股份公司及其关联公司在经营的数百家“廖记棒棒鸡”门店中采用上述品牌标识，经过长期宣传推广、使用，在相关市场具有极高知名度。涉案商标1-3亦随着廖记股份公司的经营、宣传、推广，拥有极高的市场知名度。张计食品店于2010年8月27日注册成立，成都廖记管理公司于2004年6月30日注册成立。2017年1月22日，廖记股份公司进行了公证证据保全，张计食品店在其经营门店的招牌上使用了“”图形及店内商品包装，收银条上使用了“”、“廖记棒棒”，上述门店招牌、店面装饰和宣传品均是由成都廖记管理公司设计、制造和提供的，并向张计食品店提供腌腊肉、卤家禽、牛肉等商品共同销售牟利。廖记股份公司认为张计食品店生产、销售的商品与案涉商标1、2核定使用的商品相同，与案涉商标3核定使用的饭店、餐馆服务类别构成类似服务；张计食品店使用的被控侵权标识、字样与案涉商标1-3构成近似，足以造成消费者混淆，侵犯了廖记股份公司案涉商标1-3的注册商标专用权。成都廖记管理公司为张计食品店提供包含侵权标识的店招、包装袋、店面装饰和宣传品，提供商品共同销售谋利，构成共同侵权。 张计食品店未作答辩，亦未提交相关证据。 成都廖记管理公司辩称：1、张计食品店作为独立的市场主体，其经营行为以及对商标的使用行为与成都廖记管理公司无关，成都廖记管理公司未对张计食品店的经营及商标使用提供帮助，因此廖记股份公司要求成都廖记管理公司承担责任的诉讼请求没有事实基础和法律依据；2、廖记股份公司未在案涉商标1-3核准使用的范围使用商标，也没有使用该注册商标的意思表示。因此根据《商标法》第六十四条的规定，廖记股份公司没有获得赔偿的权利；3、公证书的真实性存异，不能以此认定侵权。 本院查明： 一、涉案商标的取得及使用情况 2003年4月28日，案外人成都市青羊区廖记棒棒鸡店经核准取得案涉商标1第1943933号“”商标，载明核定使用商品为第29类，包括肉；腌腊肉；腌制蔬菜；牛肚；肉罐头；死家禽（截止）。2013年9月27日，廖记股份公司经受让取得该商标，该商标至今在有效期内。 2014年1月21日，国家商标局就案涉商标2“”向廖记股份公司颁发了第4707158号商标注册证，载明核定使用商品为第29类，包括死家禽；猪肉；腌腊肉；板鸭；牛肚；腌肉；肉；香肠；肉松；肝（截止）。该商标至今在有效期内。 2007年1月7日，国家商标局就案涉商标3“”向案外人廖钦勇颁发了第3974098号商标注册证，载明核定使用商品为第43类，包括住所（旅馆、供膳寄宿处）；咖啡馆；餐厅；饭店；快餐馆；自助餐厅；备办宴席；鸡尾酒会服务；餐馆；汽车旅馆（截止）。2013年8月6日，廖记股份公司受让取得该商标。该商标至今在有效期内。 四川省高级人民法院于2015年11月26日就肖朝德与廖钦勇侵害作品署名权、修改权、保护作品完整权一案作出的（2015）川知民终字第90号民事判决中载明：“‘廖记棒棒鸡’是一家由廖钦弘、廖钦勇、廖钦明三兄弟于1993年2月创立，并发展成为目前在成都、重庆、武汉、深圳、南京五地设立分公司，拥有连锁直营店超过百家的以‘棒棒鸡’为主的腌、卤食品专卖店……” 北京市高级人民法院于2014年5月6日作出的行政判决书中载明，廖记股份公司共有368家店铺，其中成都187家。 廖记股份公司在其经营的店铺中使用了上述案涉商标，并对其进行了广泛宣传。 二、被控侵权标识的使用情况 张计食品店成立于2010年8月27日，主体类型为个体工商户，经营者张击，经营地为绵阳市游仙区开元路一段31号A幢4号。 成都廖记管理公司成立于2004年6月30日，系其他有限责任公司，注册资本50万元，经营范围包括企业管理，餐饮、酒店管理咨询及项目投资咨询，腌卤销售。 2017年1月22日，廖记股份公司的委托代理人王波向四川省成都市律政公证处申请办理保全证据公证。同日，公证员谭某1、公证人员蒋某与廖记股份公司的委托代理人王波一同来到四川省绵阳市开元北街9-4一名称为“廖家廖记”字样的商铺，公证员谭某2王波进入该店铺内，王波向该商铺内一工作人员支付9.9元购买了商品名称为“香辣鸡翅”的商品，当场取得票号为“NO.02201701225362”票据一张。公证人员蒋某对上述购买过程、商铺外观、所购商品、商品包装及票据进行拍照，共取得6张照片，照片1显示商铺位置为开元北街9-4；照片2显示商铺外观，店招上有“”标识；照片6的收银条上有“廖记棒棒鸡”、“香辣鸡翅9.9元”等字样。成都市律政公证处为此出具了（2017）川律公证内民字第14063号公证书。 三、与本案有关的其他事实 廖记股份公司主张为本案支付律师代理费人民币10000元及公证费1000元。 2015年6月5日，成都市工商行政管理局作出成工商处字[2015]01005号《行政处罚决定书》，载明案外人成都市双流空港熟食商贸有限公司（以下简称双流空港公司）在其经营的双流机场T1航站楼2楼国内出发厅食品经营门店的店招招牌使用了“”标识，该店招由成都廖记管理公司免费提供使用。双流空港公司的行为侵犯了廖记股份公司的涉案商标“”的注册商标专用权，决定双流空港公司立即停止侵权行为，并处罚款38万元。2015年11月6日，四川省工商局作出川工商复字[2015]第008号《行政复议决定书》，决定维持了成都市工商局的行政处罚决定。双流空港公司不服上述行政处罚决定，向成都市武侯区人民法院提起行政诉讼，要求撤销《行政处罚决定书》、《行政复议决定书》。2016年6月16日，武侯区法院作出（2015）武侯行知初字第2号行政判决书，驳回双流空港公司的诉讼请求。 2015年6月5日，成都市工商行政管理局作出成工商处字[2015]01006号行政处罚决定书。行政处罚决定书中载明，成都廖记管理公司向双流空港公司经营的双流机场T1航站楼国内出发厅食品经营门店提供的店招招牌、宣传画、食品包装袋上，使用了“”标识。成都廖记管理公司的行为侵犯了廖记股份公司的涉案商标“”的注册商标专用权，决定成都廖记管理公司立即停止侵权行为，并处罚款14万元。 成都市工商行政管理局对前述案件调查中，对成都廖记管理公司形成的询问笔录中载明，成都廖记管理公司认可公司提供所有门店的店招及食品包装袋等。 另查明，2017年5月27日本院向成都廖记管理公司送达了起诉状、证据、传票等法律文书，成都廖记管理公司于2017年6月2日提出管辖异议申请，并在本院裁定属于本院管辖后上诉于四川省高级人民法院。 以上事实主要有：商标注册证、核准商标转让证明、核准续展注册证明、四川省著名商标证书、行政处罚决定书、民事判决书、行政判决书、广告宣传及媒体报道、（2017）川律公证内民字第14063号公证书及所附照片、公证费发票、委托代理合同、律师费发票、以及当事人的陈述等证据在案为证。 本院认为：廖记股份公司是3个案涉商标的商标专用权人，其合法权利受法律保护。 一、关于张计食品店、成都廖记管理公司的行为是否构成侵权 根据《中华人民共和国商标法》第五十七条第（一）项、第（二）项之规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品或者类似商品上使用与其注册商标相同或近似的商标，容易导致混淆的行为属侵犯注册商标专用权。 本案中，张计食品店销售有熟肉食品，与案涉商标1、2核定使用的猪肉、腌腊肉，均属于动物类食品，在食品加工方法、消费人群等方面基本相同，构成类似商品。张计食品店的经营方式是为消费者提供熟食品，与案涉商标3核定服务的餐厅、饭店、快餐馆相同，均系在自有的、固定的经营场所为消费者提供餐饮，构成类似服务。 关于张计食品店所使用的标识与涉案商标是否构成相同或相似的问题。根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条之规定，商标相同是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，二者在视觉上基本无差别；商标近似是指被控侵权的商标与原告的注册商标相比较，其文字的字形、读音、含义或者图形的构图及颜色，或者其各要素组合后的整体结构相似，或者其立体形状、颜色组合相似，易使相关公众对商品的来源产生误认或者认为其来源与原告注册商标的商品有特定的联系。 张计食品店在其店招上所使用了“”标识，其完整包含了案涉商标3“”中的“廖记”二字，因在汉语言文字中“廖记”用法专指“某人所有”之意，且其具有呼叫的功能，二者构成近似。故在张计食品店进行的食品销售与案涉商标3核定服务的餐厅、饭店、快餐馆属于类似，加之经营者将其使用在经营场所的店招使用并提供熟食品餐饮服务的情况下，易造成相关公众的混淆或误认。将“”标识与涉案商标2“”相比，案涉商标2中“廖记”文字为呼叫部分，与店招上的“廖记”文字相同、发音相同，二者构成近似，在经营者销售熟食商品的情况下，足以造成相关公众的混淆或误认。将将“”标识与案涉商标1“”相比，案涉商标1的“廖技棒棒”汉字为主要辨识部分，被控侵权标识文字中的“廖”、“棒棒”与案涉商标1中的“廖”、“棒棒”相同，“记”与“技”的读音相同，二者整体呼叫相同，构成近似。在经营者销售熟食商品的情况下，足以造成相关公众的混淆或误认。 张计食品店在收银条上使用的“廖记棒棒鸡”与案涉商标2“”相比，案涉商标2中“廖记”文字为呼叫部分，与收银条中的“廖记”文字相同、发音相同，在经营者销售熟食商品的情况下，足以造成相关公众的混淆或误认。将“廖记棒棒鸡”与案涉商标1“”相比，案涉商标1的“廖技棒棒”汉字为主要辨识部分，被控侵权标识文字中的“廖”、“棒棒”与案涉商标1中的“廖”、“棒棒”相同，“记”与“技”的读音相同，二者整体呼叫相同，构成近似。在经营者销售熟食商品的情况下，足以造成相关公众的混淆或误认。将“廖记棒棒鸡”与案涉商标3“”相比，均包含“廖记棒棒”字样，仅在字体上有所不同，二者构成近似。在张计食品店进行的食品销售与案涉商标3核定服务的餐厅、饭店、快餐馆属于类似，加之经营者将其使用在经营场所的店招使用并提供熟食品餐饮服务的情况下，易造成相关公众的混淆或误认。 至于，公证书记载的到店时间晚于收银条上的时间，因此否认公证书的真实性。根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十三条的规定“下列事实，当事人无须举证证明：……（七）已为有效公证文书所证明的事实……第五项至第七项规定的事实，当事人有相反证据足以推翻的除外。”廖记股份公司就公证书记载的时间进行解释称，公证书中记载的时间是整个购买过程中的一个时间点，故其记载的进店时间晚于收银条的时间。在成都廖记管理公司未提交反证予以推翻的情况下，本院对于涪城区廖记棒棒鸡店、成都廖记管理公司否认公证书真实性的主张，不予支持。 成都廖记管理公司否认张计食品店是其加盟商，本院认为，首先，从前述《行政处罚决定书》看来，成都廖记管理公司认可其将店招等许可给加盟商使用。其次，张计食品店使用的“”、“廖记棒棒鸡”与本院审理其他相关案件中被告所使用的已经认定侵权案件的标识高度一致。再次，本院于2017年5月27日就向成都廖记管理公司送达了本案相关法律文书，成都廖记管理公司在6月2日就提出了管辖异议申请，并在不服该裁定后提起了上诉，但是直到2018年11月7日开庭之日，成都廖记管理公司仅否认张计食品店系其加盟商，但却未采取其他任何措施主张权利，也未对此作出合理解释和说明，故对该项主张不予支持。 综上，成都廖记管理公司未经廖记股份公司许可向张计食品店提供侵犯廖记股份公司注册商标专用权的店招，张计食品店将该店招在其经营场所使用，以及在收银条中使用涉案标识的行为，构成对廖记股份公司涉案3个商标注册专用权的侵犯。 二、关于民事责任的承担 根据《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第十五条之规定，侵权人应承担停止侵权、赔偿损失、消除影响等民事责任。成都廖记管理公司应当停止向张计食品店提供侵害案涉商标专用权的店招，张计食品店应当停止使用侵犯廖记股份公司案涉商标专用权的店招、收银条。因廖记股份公司未举证证明成都廖记管理公司、张计食品店除提供或使用带有侵权标识的店招、收银条以外，还有其他侵犯其商标专用权的行为，故本院对廖记股份公司要求张计食品店停止在商品包装盒、包装袋、宣传品等上使用案涉注册商标的诉讼请求，不予支持；对要求成都廖记管理公司停止向张计食品店提供，并销毁已经提供的、库存的侵犯案涉注册商标专用权的包装盒、包装袋、宣传品的诉讼请求，不予支持。因案涉侵权的店招由张计食品店实际使用，故本院判定该店招由张计食品店销毁，而不再判定由成都廖记管理公司召回并销毁。因廖记股份公司并未举证证明成都廖记管理公司库存侵权门店招牌和店面装饰的相关情况，且判令停止使用已经能够达到制止侵权行为的目的，故本院对廖记股份公司提出的销毁库存侵权门店招牌和店面装饰的诉讼请求，不予支持。 关于赔偿金额的确定。根据《中华人民共和国商标法》第六十三条第一款、第三款规定，“侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。”廖记股份公司未举证证明其侵权损失，成都廖记管理公司、张计食品店的侵权获利，以及注册商标许可使用费的相关证据，本院根据侵权行为的情节予以确定赔偿金额。结合案涉商标的声誉，廖记股份公司为维权而客观支出的合理费用，成都廖记管理公司、张计食品店店并无攀附案涉商标的恶意，张计食品店经营的时间、经营地点、范围等情节，本院确定廖记股份公司经济损失及合理费用共计65000元。《中华人民共和国侵权责任法》第八条规定，二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。成都廖记管理公司为张计食品店提供侵权店招，张计食品店将侵权店招使用其经营场所，在此过程中，成都廖记管理公司与张计食品店之间有共同的意思联络，其行为构成了共同侵权，故对廖记股份公司要求成都廖记管理公司、张计食品店承担连带赔偿责任的诉讼请求，本院予以支持。 成都廖记管理公司抗辩称，案涉商标1核准使用的商品为：肉、腌腊肉、牛肚、死家禽，案涉商标2核准使用的商品为：死家禽、猪肉、腌腊肉、板鸭、牛肚、腌肉、肉、香肠、肉松、肝，前述商品均是制作即食性食品的原材料，而廖记股份公司销售的是散装即食性食品，廖记股份公司未将案涉商标1、2使用在核准使用的商品上。案涉商标3核准使用的服务为住所、咖啡馆、餐厅、饭店、快餐馆、自助餐厅、备办宴席、鸡尾酒会务、餐馆、汽车旅馆，前述服务属于餐饮业，而廖记股份公司销售的是散装即食性食品，属于零售业，廖记股份公司未将案涉商标3实际使用在核准服务范围内，故成都廖记管理公司不应当承担赔偿责任。对此，本院认为，案涉商标1、2核准使用的商品包括了原材料与即食性食品，现有证据能够证明廖记股份公司在其开设的用来提供熟食商品的店中实际使用了案涉商标1、2，成都廖记管理公司此抗辩理由不成立；廖记股份公司在其经营场所销售熟食品，为消费者提供餐饮服务过程中使用了案涉商标3，该使用行为属于其核准服务范围内使用案涉商标的行为，因此成都廖记管理公司的抗辩理由不成立。 对于廖记股份公司要求成都廖记管理公司、张计食品店在《成都商报》上，刊登声明以消除影响的诉讼请求。本院认为，根据最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第二十一条的规定，人民法院在审理侵犯注册商标专用权纠纷案件中，可以判决侵权人停止侵害、排除妨碍、消除危险、赔偿损失、消除影响等民事责任。廖记股份公司的此项诉讼请求，于法有据，本院予以支持。 据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第二条、第八条、第十五条，《中华人民共和国商标法》第五十七条、第六十三条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第九条、第二十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、第一百四十八条第一款、第二款、第三款之规定，判决如下： 一、被告绵阳市游仙区张计食品店自本判决生效之日起立即停止在其店招、收银条上使用侵犯第1943933号“”、第4707158号、第3974098号“”注册商标权的标识，并销毁案涉店招。 二、被告成都廖记企业管理有限公司自本判决生效之日起立即停止向被告绵阳市游仙区张计食品店提供侵犯第1943933号“”、第4707158号、第3974098号“”注册商标权的店招。 三、被告绵阳市游仙区张计食品店、成都廖记企业管理有限公司自本判决生效之日起十日内，连带赔偿原告廖记食品连锁股份有限公司经济损失及合理开支共计65000元。 四、被告绵阳市游仙区张计食品店、成都廖记企业管理有限公司自本判决生效之日起十日内，在《成都商报》上刊登声明（内容须经本院审查），消除影响；若被告绵阳市游仙区张计食品店、成都廖记企业管理有限公司逾期不履行，原告廖记食品连锁股份有限公司可以申请本院刊登本判决的主要内容，费用由被告绵阳市游仙区张计食品店、成都廖记企业管理有限公司承担。 五、驳回原告廖记食品连锁股份有限公司其余诉讼请求。 如果被告绵阳市游仙区张计食品店、成都廖记企业管理有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费8911元，由原告廖记食品连锁股份有限公司负担2911元，被告绵阳市游仙区张计食品店、成都廖记企业管理有限公司负担6000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长 王 晓 人民陪审员 黄 煜 人民陪审员 王大一 二〇一八年十一月二十七日 书 记 员 黄诗颖