广西壮族自治区崇左市中级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）桂14民终188号之一 上诉人（原审原告）：农伯坤，男，1964年11月12日出生，壮族，经商，住广西壮族自治区凭祥市。 委托诉讼代理人：江宗立，广西睦南律师事务所执业律师。 被上诉人（原审被告）：朱雄斌，女，1973年12月12日出生，汉族，经商，住广西壮族自治区南宁市。 委托诉讼代理人：韦良峰，广西欣源律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：农春雨，广西欣源律师事务所执业律师。 原审第三人：凭祥市伟业房地产开发有限公司，住所地广西壮族自治区凭祥市银兴街1区16号。统一社会信用代码91451481677733492H。 法定代表人：农伯坤，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：江宗立，广西睦南律师事务所执业律师。 原审第三人：凭祥市乾坤贸易有限公司，住所地广西壮族自治区凭祥市银兴街10区16号。注册号451481200002070。 法定代表人：莫磊，该公司经理。 委托诉讼代理人：江宗立，广西睦南律师事务所执业律师。 上诉人农伯坤因与被上诉人朱雄斌、原审第三人凭祥市伟业房地产开发有限公司（以下简称伟业公司）、凭祥市乾坤贸易有限公司（以下简称乾坤公司）合资、合作开发房地产合同纠纷一案，不服广西壮族自治区凭祥市人民法院（2015）凭民初字第354号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。二审期间，因本案必须以另一案的审理结果为依据，而另一案尚未审结，2018年4月27日本院裁定中止本案的审理，2018年11月26日恢复审理本案。本案现已审理终结。 农伯坤上诉请求：撤销广西壮族自治区凭祥市人民法院（2015）凭民初字第354号民事判决，改判解除农伯坤与朱雄斌签订的《房地产联合开发合同》。事实和理由：一、一审判决认定事实错误，导致判决结果错误。（一）一审判决认定朱雄斌负责的“伟业大厦”项目施工到2011年7月，完成了2#、3#及1#13层的施工建设，完成建设规模18600平方米（约相当于5.8的容积率）是错误的。（二）一审判决对朱雄斌的投资义务避而不谈，不符合合同约定，明显偏袒朱雄斌。（三）一审判决认定朱雄斌“于2008年8月1日至4日将100万元投资款汇入伟业公司的账户”的事实存在严重错误。该笔100万元投资款是为了办理工商登记而由农伯坤垫资，实际的出资人是农伯坤而非朱雄斌。二、一审判决因认定事实错误，导致适用法律错误，致使判决严重错误。（一）一审判决认为朱雄斌在合同签订后16个月内，完成规模18600平方米建筑，项目地块容积率远大于4.0，符合合同约定，认定朱雄斌不存在违约与事实不符。理由是：《房地产联合开发合同》第4.1条明确约定由朱雄斌争取开发项目建设的容积率≥4.0；第4.4条约定在16个月内完成该建设项目的施工，且经有关部门全部验收合格。本案中，朱雄斌并没有相应的证据证明其完成了规模18600平方米建筑（容积率5.8），即使朱雄斌完成了18600平方米建筑，但整个项目并没有在十六个月内完工，更没有经有关部门全部验收合格。因此，根据合同约定，朱雄斌已构成违约。（二）《房地产联合开发合同》签订至今已9年多，但到目前为止，朱雄斌依然没有完全履行合同，况且朱雄斌目前也因涉嫌职务侵占罪处于法院审理阶段，合同目的已经无法实现，双方已经再无履行合同的可能，根据《合同法》第九十四条规定，合同可以解除。一审判决不准农伯坤解除合同，属适用、理解法律错误。三、本案程序严重违法，违反不告不理的诉讼原则。一审判决认为“农伯坤有权单方面解除合同并无偿收回该宗土地的使用权，已建好的建筑物归农伯坤所有的约定违反公司法等法律规定，属无效。”已经超越农伯坤诉讼主张的范围，违反不告不理的诉讼原则。综上，一审判决认定基本事实不清、适用法律以及程序错误，请二审法院查明事实后依法改判，以保护农伯坤的合法权益。 朱雄斌既未到庭参加诉讼，也未提交答辩意见。 伟业公司、乾坤公司述称，与农伯坤的上诉意见一致。 农伯坤向一审法院起诉请求：判决解除农伯坤与朱雄斌签订的《房地产联合开发合同》。 一审法院认定事实：2008年7月23日，农伯坤和朱雄斌签订《房地产联合开发合同》，约定双方共同开发凭祥市北环路中国银行旁乾坤公司3220平方米的地块（以下简称中行旁地块）。双方并约定：朱雄斌以现金出资，农伯坤以中行旁地块作价及现金700万元出资，双方按出资比例占有相应股份共同组建新的房地产开发有限公司对该地块进行房地产开发；朱雄斌负责该开发项目的资金管理及开发建设，并办理相关的报批手续，争取该开发建设项目的容积率大于或等于4.0；朱雄斌应在取得建设工程施工许可证后十六个月内完成该建设项目的施工，并经有关部门全部验收合格。双方还约定，如因朱雄斌资金不足等原因无法如期完成该房地产项目的，农伯坤有权单方面解除合同并无偿收回该宗土地的使用权，已建好的建筑物归农伯坤所有，朱雄斌放弃分配的权利并将股份无偿赠给农伯坤。 合同签订后，双方于2008年8月设立伟业公司，并办理了工商登记。公司股东为朱雄斌和农伯坤，朱雄斌为公司执行董事兼经理、法定代表人，农伯坤为公司监事；公司注册资本为200万元，朱雄斌和农伯坤各出资100万元，各占公司50%的股份。 2008年8月1日至4日，朱雄斌共将100万元投资款汇入伟业公司的账户，2008年8月4日至2009年8月11日，农伯坤共将600万元投资款汇入伟业公司的账户。 2008年8月10日，乾坤公司与伟业公司签订《土地合作开发协议书》，约定乾坤公司与伟业公司合作开发中行旁3220平方米的地块，乾坤公司负责出土地，伟业公司负责开发建设。 2008年8月15日，乾坤公司与伟业公司签订《补充协议》，约定乾坤公司以中行旁3220平方米的国有土地使用权作价450万元入股伟业公司，占注册资本的69%，伟业公司出资200万元，占注册资本的31%，各方的经济责任以各方的注册资本为限，并按出资比例分配利润分担风险及亏损。 2008年11月22日，乾坤公司与伟业公司签订《国有土地使用权转让合同》，约定乾坤公司以450万元的价格将中行旁3220平方米的国有土地使用权转让给伟业公司。 2008年12月10日，伟业公司接受乾坤公司以国有土地使用权入股后，取得中行旁3220平方米的国有土地使用权。 2009年3月，伟业公司增资扩股，增加乾坤公司为伟业公司股东；增加注册资本至1000万元，其中农伯坤出资90万元，占注册资本的9%；朱雄斌出资450万元，占注册资本的45%;乾坤公司出资460万元（其中土地使用权作价450万元，农伯坤转让10万元），占注册资本的46%。 经朱雄斌申请办理，伟业公司于2009年9月16日取得凭祥市建设局颁发的“伟业大厦”2#楼、3#楼的建筑工程施工许可证，许可建设规模为5819.86平方米（住宅9+1层）；于2010年4月15日取得“伟业大厦”1#楼的建筑工程施工许可证，许可建设规模为22724.79平方米（商住23层）。 办理相关手续后，朱雄斌负责“伟业大厦”项目的施工建设工作，到2011年7月完成了2#楼、3#楼及1#楼13层的施工建设，完成的建设规模约为18600平方米（约相当5.8的容积率）。 2011年7月起，由于伟业公司拖欠工程承包方工程款，工程承包方停止“伟业大厦”1#楼的施工建设。承包方并向南宁市兴宁区人民法院提起诉讼，经南宁市兴宁区人民法院主持调解结案，确认伟业公司欠承包方工程款、停工损失、违约金等合计900多万元。2013年7月23日，凭祥市住房和城乡建设局向伟业公司发出《关于尽快实施伟业大厦续建工程的通知》，要求伟业公司尽快完成“伟业大厦”1#楼的施工建设，农伯坤遂筹集资金，续建完成了“伟业大厦”1#楼主体的施工建设。 2012年8月，农伯坤以朱雄斌侵占伟业公司资金为由向崇左市公安局提出控告，崇左市公安局以职务侵占事由立案侦查，并对朱雄斌采取刑事强制措施；现朱雄斌被羁押在崇左市看守所；该案现已由相关法院审理，但未审理终结。 一审法院认为，农伯坤与朱雄斌签订的《房地产联合开发合同》中关于双方的出资及朱雄斌负责该开发项目的资金管理及开发建设，并办理相关的报批手续，争取该开发建设项目的容积率大于或等于4.0，朱雄斌应在取得建设工程施工许可证后十六个月内完成该建设项目的施工，并经有关部门全部验收合格的约定不违反法律、法规的强制性规定，合法有效；而关于农伯坤有权单方面解除合同并无偿收回该宗土地的使用权，已建好的建筑物归农伯坤所有的约定违反公司法等法律规定，属无效。合同签订后，朱雄斌已办理相关开发项目的报批手续，并争取到该开发建设项目的容积率大于4.0；在取得相关开发项目的建筑工程施工许可证后的十六个月内，朱雄斌亦负责完成了项目18600平方米的建设规模，项目地块的容积率已远大于4.0，符合合同的约定。 综上，一审法院以农伯坤主张朱雄斌已构成根本违约，没有事实和法律依据为由，并依照《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，判决驳回农伯坤的诉讼请求。案件受理费81800元，减半收取计40900元，财产保全费5000元，合计45900元，由农伯坤负担。 本院审理查明，广西壮族自治区扶绥县人民法院审理扶绥县人民检察院指控被告人朱雄斌职务侵占罪一案，扶绥县人民法院于2018年6月15日作出（2016）桂1421刑初158号刑事判决书，判决被告人朱雄斌无罪。宣判后，扶绥县人民检察院在法定期限内通过崇左市人民检察院向本院提起抗诉。本院于2018年9月30日作出（2018）桂14刑终92号刑事裁定书，裁定驳回抗诉，维持原判。2018年10月11日，伟业公司的法定代表人经工商登记已由朱雄斌变更为农伯坤。本院查明的其他事实与原审法院查明事实一致。 本院认为：合同履行是合同终止的基本原因，公司的设立过程就是履行设立协议的过程，公司的成立就是履行设立协议的结果，并标志着公司设立过程的结束和设立协议的终止。公司成立时，设立协议可能已经全部履行，但也有可能是部分履行。本案中，农伯坤与朱雄斌签订《房地产联合开发合同》共同成立伟业公司，开发伟业大厦项目，伟业公司已于2008年8月11日成立，伟业大厦项目到2011年7月也已完成了2#楼、3#楼及1#楼13层的施工建设，部分履行了《房地产联合开发合同》。而伟业公司成立之后的法律事项，作为公司组织自身的法律关系已经转换为由《中华人民共和国公司法》规范的对象，为公司章程规定的内容，因而《房地产联合开发合同》中未履行的条款应终止履行。虽然《房地产联合开发合同》的终止并不意味着其不再具有任何法律意义，对合同有效期内发生的涉及签约当事人利益的法律问题，该合同仍是处理相关争议的基本依据，但这种争议应是伟业公司设立期间而不是伟业公司成立后的行为所发生的争议，争议所涉及的利益也应是签约发起人的个别利益，而不是公司的整体利益。故此，农伯坤请求解除其与朱雄斌签订成立伟业公司的《房地产联合开发合同》，在伟业公司成立后已不再具有可诉性，对于双方之间的纠纷，应依《中华人民共和国公司法》的规定来调整。据此，依照《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十条规定，裁定如下： 撤销广西壮族自治区凭祥市人民法院（2015）凭民初字第354号民事判决； 驳回农伯坤的起诉。 一审案件受理费81800元，由一审法院退还农伯坤；农伯坤预交的二审案件受理费60800元，由本院予以退还。 本裁定为终审裁定。 审判长  杨德清 审判员  韦金彪 审判员  杨凤莲 二〇一八年十二月二十日 书记员  黄海健