贵州省安顺市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔04民终983号 上诉人（原审被告）：王昌新，男，1969年4月24日生，汉族，中专文化，从事建筑业，住湖北省红安县。 被上诉人（原审原告）：赵加雄，男，1975年12月9日生，汉族，初中文化，务农，住云南省安宁市。 委托诉讼代理人：乔洪兵，云南雁序律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原审被告：重庆市江津区路桥工程有限责任公司。住所地：重庆市江津区几江街道环城南路幸福村2栋1号2楼。统一社会信用代码91500116203589273H。 法定代表人：王明和，系公司经理。 委托诉讼代理人：黄池，湖南泰涟律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 原审被告：关岭布依族苗族自治县岗乌镇人民政府。住所地：关岭布依族苗族自治县岗乌镇岗联村72号。统一社会信用代码115225280099003047。 法定代表人：叶雷，镇长。 委托诉讼代理人：雷析，岗乌镇人民政府社会治安综合治理办公室主任，代理权限为特别授权代理。 原审第三人：江西省雄基建设集团有限公司。住所地：江西省九江市柴桑区赤湖产业区。统一社会信用代码913604217841317960。 法定代表人：熊迎春，系公司董事长。 委托诉讼代理人：胡梅，贵州天翊律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。 委托诉讼代理人：班家坪，贵州天翊律师事务所实习律师，代理权限为特别授权代理。 上诉人王昌新因与被上诉人赵加雄、原审被告重庆市江津区路桥工程有限责任公司（以下简称江津路桥公司）、关岭布依族苗族自治县岗乌镇人民政府（以下简称岗乌镇政府）、第三人江西省雄基建设集团有限公司（以下简称江西雄基公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服贵州省关岭布依族苗族自治县人民法院（2018）黔0424民初577号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月28日立案受理后，依法组成合议庭公开进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人王昌新上诉请求：1、依法撤销一审判决；2、在查清事实的基础上依法改判被上诉人将不当得利人民币93,650元返还给上诉人或发回重审；3、本案一、二审诉讼费由被上诉人承担。事实与理由：一审认定事实不清，上诉人不应承担余下100,000元工程款及利息8,708元。1、上诉人在一审答辩状和一审庭审中阐明被上诉人违约在先，合同工期约定120天，被上诉人实际用了145天（以签订合同时间至结算单时间为据），因工期延误，导致上诉人受到巨大损失。2、被上诉人在施工过程中由于机械设备不足，上诉人为工程进度，在外临时高价租用两台挖掘机配合被上诉人施工，费用是上诉人承担。3、被上诉人怠于找中标单位项目负责人进行结算确认并办理相应的财务手续。4、合同没有约定上诉人支付被上诉人30,000元机械设备进出场补贴费用，上诉人错把开挖的所有土石方全部计算碾压费用，多算给被上诉人37,650元，合同约定被上诉人租用的板房临建设施费用结算时未扣除共16,000元，水电费10,000元，以上错算、漏算、多算的费用93,650元，应根据《中华人民共和国民法通则》第九十二条的规定，按不当得利返还给上诉人。综上，一审未考虑被上诉人违约在先，判决上诉人支付工程款100,000元、资金占用利息8,708元错误。 被上诉人赵加雄二审辩称，1、本案案涉工程虽然合同无效，但工程已经验收合格并交付使用，各方应按照约定和法律规定支付价款。上诉人与被上诉人已结算，并签订工程结算单作为结算的凭据。关于上诉人主张的答辩人违约在先等问题与案件证据证实的事实不符。2、本案系建设工程施工合同纠纷，答辩人与被答辩人之间签订过工程施工合同，并且在施工完毕后进行了工程结算和验收，答辩人作为实际施工人已经履行完毕合同义务，被答辩人及相关义务人应支付剩余工程款项。一审认定事实清楚，程序中无违法行为，适用法律正确。请二审驳回上诉，维持原判。 原审被告、原审第三人二审未答辩。 原审原告赵加雄一审起诉请求：1、请求判令被告江津路桥公司、王昌新连带支付原告工程款100,000元，按照中国人民银行同期同类贷款利率支付资金占用利息至支付完之日止（暂从2016年9月5日计算至2017年12月5日资金占用利息6,016.67元）；2、判令被告江津路桥公司、王昌新支付原告违约金190,405.6元；3、判令被告岗乌镇政府在未支付的工程款范围内对前述工程款承担连带支付责任；4、本案诉讼费由被告承担。 一审经审理查明：2016年3月22日，江西雄基公司与岗乌镇政府签订2016年异地扶贫搬迁安置点建设项目框架协议。2016年4月11日，被告王昌新以江西雄基公司委托人身份及江西雄基公司为甲方，使用“江西省雄基建设集团有限公司关岭自治县岗乌镇2016年异地扶贫搬迁安置点建设项目资料专用章”与原告为乙方签订土石方施工合同，合同约定：工程内容为项目所有土石方（含爆破、开挖、装运一公里以内）；机械燃油甲方提供，暂定5,340元／吨，在进度款中扣除；工程量约为5万立方米，最终以甲方确认乙方实际完成的工程量为准；开工时间为2016年4月11日，工期为120天；工程造价及付款方式为税后包干价23.5元/立方米（含爆破、开挖、装运），碾压价为1.5元/立方米，碾压方量按开挖方量计算；付款方式为按月拨付原告实际所完工程量的80%，并从中扣除甲方提供的燃油及爆破材料费用，土石方工程竣工两个月内拨付款累计达到工程总价的100%；本合同经甲乙双方签字盖章后生效，如单方违约，由违约方赔付对方工程总价20%的违约金。合同签订后，原告于2016年4月26日进场施工。2016年8月13日双方制作结算书，该结算书由结算人宋晶、王前，审核人张丙权与原告结算，2016年9月3日被告王昌新作为审批人、施工员及原告签名确认。该结算书载明平整场地部位、计算依据、计算方式、计算结果，明确补贴机械进场费30,000元、产生的水电费及临时住房费不再计费。2016年9月5日制作工程结算单，被告王昌新作为审批人及在本案中担任代理人的熊建斌作为审核人签名确认应付款为952,028元，已付款为706,961元，待付款为245,067元，之后被告王昌新共支付145,067元，尚欠原告100,000元工程款。在上述结算前，被告王昌新与原告在2016年4月11日双方签订的原合同基础上，将合同甲方变更为被告江津路桥公司并加盖该公司项目资料专用章，其他内容及签约时间未变。被告岗乌镇政府未向被告江西雄基公司支付过工程款。 2016年10月18日，招投标代理公司向被告江津路桥公司发出中标通知书，被告江津路桥公司中标后于2016年10月23日与被告岗乌镇政府签订工程名称为“关岭自治县岗乌镇2016年异地扶贫搬迁工程”建设工程施工合同，合同所涉工程项目系被告岗乌镇政府与第三人江西雄基公司签订框架协议所涉项目。2016年11月8日，被告王昌新与被告江津路桥公司就上述项目签订劳务分包合同，合同约定：工程内容为除去甲方提供主材（钢筋、水泥混泥土、汽块砖）外，其他所有包括图纸在内的主体、水、电、消防、房屋的装修、室外配套设施、土石方、绿化等。承包方式及范围为除去甲方主材外，乙方包人工，包辅助材料，包工期，包质量，包安全，包文明施工，包竣工验收，工程款的支付方式、违约责任等内容，同时约定开工日期为2016年3月26日，完工日期为2017年8月30日。涉案工程项目已于2017年8月已竣工验收，被告岗乌镇政府未支付完工程款。另经一审法院核查，关岭自治县扶贫开发投资有限责任公司已拨付该工程项目款1,565.7283万元。 一审认为本案争议焦点：一、被告王昌新与原告签订合同如何认定，由谁承担责任；二、加盖项目资料专用章签订的合同是否有效；三、工程结算单能否证明原告实际完成的工程量；四、本案是否存在违约，违约责任如何承担；五、被告王昌新、江津路桥公司如何对原告应得工程款承担责任，岗乌镇政府是否承担连带责任。 民事主体从事民事活动，应当遵守法律法规的规定，遵循诚信原则，秉持诚信、恪守承诺。被告江津路桥公司于2016年10月18日中标，2016年10月23日与被告岗乌镇政府签订合同，2016年11月8日与被告王昌新签订的劳务分包合同，而该劳务分包合同约定开工日期为2016年3月26日，完工日期为2017年8月30日，以及被告王昌新于2016年9月5日在结算单上使用被告江津路桥公司项目资料专用章的事实，被告江津路桥公司在未中标前已是涉案项目实际承包人，且应知晓原告为实际施工人，中标后与发包方被告岗乌镇政府签订合同仅为完善工程承包程序的形式，同时按照该劳务分包合同对开工及完工时间的约定，应视为对被告王昌新之前施工行为的认可。根据《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”以及《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项：“有下列情形之一的，合同无效：（五）违反法律、行政法规的强制性规定。”的规定，被告江津路桥公司与被告王昌新双方签订合同名为劳务分包，实为工程转包，且被告王昌新系自然人，不具备从事建设工程施工资质，被告路桥公司的转包行为违反了上述法律规定，双方签订的合同无效。被告王昌新与原告签订施工合同，完工后对工程进行结算，工程结算单是对完成工程量及应付工程款项的最终确认，工程结算单作出后，被告王昌新按结算单已实际履行145,067元，应视为对结算结果的认可，同时工程结算单是在2016年8月经工程相关人员确认的结算书基础上作出，足以证明结算结果的真实性，故对被告王昌新的抗辩理由，不予采纳，要求原告返还多算、错算和漏算款93,650元的请求依法不予支持，开采石材与否与本案无关联性。根据《中华人民共和国合同法》第一百零七条：“当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。”的规定，对原告要求被告支付100,000元工程款的诉讼请求依法予以支持。原、被告结算后未按照约定一次性支付工程款，对未支付的部分原告要求支付违约金，应予以支持。原告要求按照工程总价款952,028元的20%支付违约金，依法不予支持：一、根据双方违约条款的约定，应为双方对根本性违约的惩罚性违约责任。二、被告王昌新已支付852,028元，所欠工程款为100,000元应为违约总价款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条的规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算。”的规定，原告主张资金占用利息依法予以支持，主张自2016年9月5日计算至付清之日，因判决生效后，被告承担的不再是违约责任，而是不履行生效裁判文书义务责任，故原告主张利息计算至一审终结时止，按照中央人民银行2017年一至三年期贷款利率计算即为100,000元×4.75%÷12个月×22个月≈8,708元。原告完成的工程属被告江津路桥公司承包并转包给被告王昌新且已竣工验收的工程，根据《中华人民共和国合同法》第五十八条：“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予以支持。”的规定，综合上述分析认定，对被告江津路桥的抗辩理由依法不予采纳，被告江津路桥应与被告王昌新承担连带给付责任。 被告江西雄基公司与岗乌政府签订施工框架协议后，未实际施工，未在发包方处领取工程款，依法不应承担责任。 被告岗乌政府未向承包方支付完工程款，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条第二款：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。”的规定，被告岗乌政府只在欠付工程价款范围内对原告承担责任，原告主张承担连带责任不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《中华人民共和国合同法》第五十八条、第五十二条第五项、第一百零七条、第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第二十六条第二款的规定，判决：1、限被告王昌新在判决发生法律效力后15日内一次性给付原告赵加雄工程款100,000元，资金占用利息8,708元。被告重庆市江津区路桥工程有限责任公司承担连带责任。2、被告关岭布依族苗族自治县岗乌镇人民政府在欠付工程款金额内对上述款项承担给付责任。3、驳回原告赵加雄其他诉讼请求。案件受理费5,746元，减半收取2,873元，原告赵加雄承担1,820元，被告王昌新和被告重庆市江津区路桥工程有限责任公司共同承担1,053元。 二审中上诉人提交以下新的证据：1、挖掘机租用合同复印件一份、领条三张；2、《土石方施工合同》、《工程结算单》复印件各一份，拟证明一是错算漏算，二是赵加雄违约，未按合同约定时间完成工程量，施工中为赶工期上诉人另请机械约200,000元，造成上诉人损失，三是工程量结算清单未完成上诉人现场项目经理签字的财务手续。被上诉人赵加雄对《挖掘机租用合同》、领条等证据的三性不予认可，尤其是与本案无关联性，证明目的与本案的客观事实相悖；此外，被上诉人在施工期间无他人参与同时施工，怀疑被上诉人提供虚假证据。原审被告江津路桥公司对该证据真实性不清楚，且在工程项目施工中，王昌新为赶工期确有另行租赁工程机械设备一事，租赁费金额不清楚；赵加雄与王昌新之间的结算是否漏算错算不清楚；工程量结算清单没有相关授权人员签字，为无效结算。原审被告岗乌镇政府认为对于上诉人是否租赁挖机不清楚，如果有领条产生的费用可能真实。原审第三人江西雄基公司认为整个案涉工程其未参与，不清楚证据情况。本院认为，上诉人提交的第二组证据一审已提交过，不属于新证据，不予组织质证。第一组证据均为复印件，真实性不予认可，对该组证据不予采信。 二审确认一审查明的事实。 本案争议焦点归纳为：1、上诉人是否应承担30,000元机械设备进出场补贴及工程款是否错算、漏算；2、上诉人认为被上诉人违约是否应抵扣工程款。 本院认为，关于第一个争议焦点。《赵家雄班组结算书》第五项载明“补贴机械进出场费用小写30000元，大写叁万元整，同时，该班组于本工程平场时产生的水电费及临时住房费不再计费”、《岗乌易地扶贫搬迁安置点工程项目部工程结算单》第二栏载明“事项机械进出场补贴费应付款项30000”该工程结算单中未列出水电费及临时住房费。此外，上诉人称错把开挖的所有土石方全部计算碾压费用，但双方已结算，合同约定碾压方量按开挖方量计算，工程款结算单是以结算书为基础而得，且上诉人在结算单上签字，视为对工程款结算的认可，故上诉人称双方未约定30,000元机械设备进出场费及漏算、错算的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于第二个争议焦点。上诉人称因被上诉人超过合同约定的工期完工违约及上诉人自行租用挖掘机施工，是被上诉人违约在先，但上诉人一审并未就其损失提出诉请，且合同中未对上诉人另行租赁挖机导致损失进行约定，故上诉人称被上诉人违约在先，导致上诉人损失，相关费用由上诉人承担的上诉理由不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人的上诉理由和请求不能成立，依法应予驳回。一审判决认定事实清楚,适用法律及处理正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 当事人应当按照判决书指定的期间和方式履行义务。如果未按本判决书指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息；如果未按本判决书指定的期间和方式履行义务，导致对方当事人向人民法院申请强制执行的，可能被人民法院纳入失信被执行人名单。 二审案件受理费5,746元，由上诉人王昌新负担。 本判决为终审判决。 审判长  程芳芳 审判员  黄光美 审判员  李德江 二〇一八年十二月十四日 法官助理朱俊蓉 书记员田泽华（代） 附：当事人被纳入失信被执行人名单，其信息将被录入最高人民法院失信被执行人名单库，通过该名单库统一向社会公布，并将承担以下法律后果： （一）承担加倍罚息或迟延履行金。 （二）被强制进行审计。 （三）被限制出境。 （四）被限制高消费。限制失信被执行人乘坐飞机、列车软卧等其他非生活和工作必需的消费行为；限制失信被执行人住宿较高星级宾馆、酒店；限制在夜总会、高尔夫球场消费；限制失信被执行人购买不动产及国有产权交易；限制失信被执行人在一定范围的旅游、度假；限制失信被执行人子女就读高收费私立学校。 （五）被限制在金融机构贷款或办理信用卡。 （六）被限制担任企业法定代表人、董事、监事、高级管理人员。 （七）被依法适用强制措施。被执行人具有拒绝报告或虚假报告财产及恶意转移财产、阻挠法院审计、利用虚假诉讼或仲裁规避执行等行为，人民法院可以对被执行人或其法定代表人、主要负责人或直接责任人处以罚款、拘留。 （八）被依法追究刑事责任。对规避执行情节严重的行为人，依照《中华人民共和国刑法》第三百一十三条、第三百一十四条及第二百七十七条、《全国人大常委会关于〈中华人民共和国刑法〉第三百一十三条的解释》的规定，以拒不执行判决、裁定罪、非法处置查封、扣押、冻结财产罪和妨碍公务罪，追究刑事责任。