广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0103民初7603号 原告（被告）：南宁市中房地铁物业服务有限责任公司，住所地：南宁市滨湖路**南湖公务员小区综合楼**。 法定代表人：李院海，董事长。 委托诉讼代理人：符立邵，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄洪彬，广西广合律师事务所律师。 被告（原告）：梁祖培，男，1961年11月5日出生，汉族，住南宁市江**。 委托诉讼代理人：韦树达，南宁市建业法律事务所法律服务工作者。 案由：劳动争议 适用程序：简易程序（）普通程序（√） 立案时间：2018年7月10日 开庭时间：2018年11月20日 当事人到庭情况： 原告方：原告（被告）南宁市中房地铁物业服务有限责任公司（以下简称“中房地铁物业”）的委托诉讼代理人符立邵、黄洪彬到庭。 被告方:被告（原告）梁祖培及其委托诉讼代理人韦树达到庭。 原告诉请要点 中房地铁物业诉请要点：一、确认自2009年6月1日至2013年12月12日、2017年9月1日至2018年1月20日期间，中房地铁物业与梁祖培之间不存在劳动关系；二、中房地铁物业无需向梁祖培支付解除劳动关系经济补偿金16087.5元；三、中房地铁物业无需向梁祖培支付2016年1月26日至2018年1月20日期间法定节假日加班工资的差额4602元；四、本案诉讼费由梁祖培承担。 梁祖培诉请要点：一、中房地铁物业向梁祖培支付2009年6月1日至2018年1月10日法定节假日三倍工资8190元；二、中房地铁物业向梁祖培支付2009年6月1日至2018年1月10日法定休息日加班工资36560元；三、中房地铁物业向梁祖培支付违法解除劳动合同补偿金24975元；四、本案诉讼费用由中房地铁物业承担。 被告答辩要点 梁祖培答辩要点：1、中房地铁物业提供的合同是虚假的。2、我方的诉讼请求是有法律依据的。3、解除劳动合同的补偿金应当要上浮50%。 中房地铁物业答辩要点：答辩意见与我方起诉状中事实和理由一致，补充答辩意见：1、中房地铁物业已经按照劳动法第38条的规定保证梁祖培每周休息一日的规定，保障了梁祖培的休息权利，梁祖培主张休息日加班没有依据。2、梁祖培主张的计算标准没有依据，每日的计算标准是错误的，按2016年梁祖培的工资才是1560元，其计算是不符合事实的。3、中房地铁物业已经按照法律规定向梁祖培支付了相应的法定节假日加班工资，在仲裁庭审时双方均确认。我方提交的证据7也证实了我方已经支付了法定节假日加班工资，梁祖培主张的法定节假日均存在加班是不符合事实的，并不是每个节假日都加班，也存在调休或者轮休的情形。4、梁祖培主张的违法解除劳动合同补偿金我方不予认可，中房地铁物业不存在违法解除合同的情形，是因为明秀小区的项目管理发生了变化，将保安业务外包给北京国卫铁盾公司广西分公司（以下简称“国卫铁盾公司”），由其提供保安服务，已经事先与梁祖培沟通，并进行了公示。从2017年9月起，梁祖培的工资就由国卫铁盾公司支付。 事实认定 中房地铁物业于1994年5月25日成立，于2015年2月4日将企业名称由南宁市中房物业服务公司变更为现名称，企业类型由全民所有制变更为有限责任公司。 2013年12月13日，南宁市中房物业服务公司（甲方）与梁祖培（乙方）签订《劳动合同书》，约定为固定期限劳动合同，期限自2013年12月13日起至2017年12月12日止。“工作内容和工作地点”约定：1、甲方根据工作需要，安排乙方在明秀小区部门，秩序维护员岗位。“劳动报酬”约定：1、甲方根据本单位管理制度关于薪金规定支付乙方工资报酬。2、甲方每月8日前支付乙方上月工资。遇法定休假日或休息日，则提前或延后到最近的工作日支付。“劳动时间和休息时间”约定：甲方按照国家规定安排员工的工作时间和休息时间，如因岗位工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，则实行其他工作和休息办法。中房地铁物业提供《劳动合同书》的原件予以证明，梁祖培对该《劳动合同书》的真实性予以认可。 中房地铁物业确认招用梁祖培从事明秀小区南区秩序维护员工作，没有为梁祖培缴纳社会保险费。该岗位实行每天三班倒工作制度，梁祖培每天上班8小时。梁祖培主张每周休息一天，中房地铁物业主张每周至少休息一天。梁祖培上下班均需进行交接班并由班长登记在交接本上，记录表由中房地铁物业收回。2014年，中房地铁物业曾实行上下班指纹考勤，但考勤机损坏后又恢复登记考勤。中房地铁物业在诉讼过程中明确其不能提供任何形式的考勤记录。 在梁祖培月工资为1850元期间，中房地铁物业按60元/天向其支付法定节假日加班费，此前按照50元/天的标准支付。 梁祖培于2018年1月25日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即中房地铁物业：1、支付2009年6月1日至2018年1月20日法定节假日加班工资8190元（117天×160元）；2、支付2009年6月1日至2018年1月20日休息日加班工资36560元（457天×80元）；3、确认梁祖培与中房地铁物业自2009年6月1日至2018年1月20日存在劳动关系；4、中房地铁物业支付2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额22200元；5、中房地铁物业支付违法解除劳动关系赔偿金31450元（15725元×2）。2018年6月8日，该委作出南劳人仲裁字〔2018〕第709号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认申请人梁祖培与被申请人中房地铁物业自2009年6月1日至2018年1月20日存在劳动关系；二、本裁决生效之日起七日内，被申请人中房地铁物业一次性向申请人梁祖培支付解除劳动关系经济补偿金16087.5元；三、本裁决生效之日起七日内，被申请人中房地铁物业一次性向申请人梁祖培支付2016年1月26日至2018年1月20日期间法定节假日加班工资差额4602元；四、对申请人梁祖培的其他仲裁请求，本委不予支持。梁祖培、中房地铁物业不服上述仲裁裁决，遂向本院起诉，提出前述诉讼请求。 另查明：中房地铁物业主张其曾将秩序维护业务外包给第三方公司，外包期间秩序维护员的劳动关系发生转移，工作由外包公司管理，工资由外包公司发放。在外包前，中房地铁物业曾与梁祖培进行协商沟通，并将外包情况在公告栏进行公示。中房地铁物业为证明其主张，提供其与广西壮府建工物业服务有限公司（以下简称“壮府物业”）签订的管理服务期限自2012年7月15日至2013年7月14日止的《明秀小区治安防范、秩序维护服务合同》及其与国卫铁盾公司签订的管理服务期限自2017年9月1日起至2018年8月31日止的《明秀小区保安服务合同》，并提供上述合同期内中房地铁物业向上述两公司转账的凭证，拟证明外包的相关事宜。梁祖培对上述证据的真实性均不予认可，主张其对外包不知情，也没见过上述证据。中房地铁物业还提供《电子银行业务回单（付款）》，显示付款人为王胜成，拟证实2017年9月后梁祖培的工资由国卫铁盾公司发放，王胜成为国卫铁盾公司员工。梁祖培认为其自2009年6月1日至2018年2月23日一直是中房地铁物业的员工，工资均已支付完毕。 中房地铁物业与梁祖培确认工资是通过现金形式发放。中房地铁物业提供《工资表》显示梁祖培的月工资情况：扣除加班费、扣款等因素，2016年5月至8月的工资标准为1500元/月，2016年9月至2017年5月的工资标准为1700元/月；2017年6月至2017年9月的工资标准为1850元/月。梁祖培对《工资表》的真实性予以认可。其中，2016年5月至2017年5月的工资中包含社保补贴500元。中房地铁物业还主张2016年1月至4月梁祖培的月工资为1500元/月，梁祖培对此予以认可，认可仲裁查明的工资，并确认自2009年入职时的工资标准为800元/月，2010年6月起工资标准为900元/月，2011年9月起工资标准为1100元/月，2011年11月的工资为1200元/月，2011年12月至2013年12月的工资标准为1300元/月，2014年1月至2016年9月的工资标准为1500元/月。 中房地铁物业主张其已向梁祖培支付法定节假日加班工资，并提供《发放表》，其中载明：1、2016年9月支付200元；2、2016年10月支付200元；3、2016年12月支付200元；4、2017年1月支付200元；5、2017年4月支付200元；6、2017年5月支付200元；7、2017年6月支付200元；8、2017年7月支付200元；9、2017年8月支付200元；10、2017年9月支付400元；上述款项合计2200元。梁祖培对该证据的真实性予以认可，并确认收到上述款项。 再查明：梁祖培为证明其为中房地铁物业的员工，提供《保安交接班记录表》原件。其中封面及抬头印有南宁市中房物业服务公司字样，值班人员中也有梁祖培的记录，班次均为夜班。梁祖培在仲裁时主张中房地铁物业2017年11月2日告知其保安业务外包事项，并发放离职申请表，但其一直工作至2018年2月23日，双方的劳动关系于2018年2月23日解除。 又查明：梁祖培在诉讼过程中确认其每周工作六天，固定每周周日休息一天。 梁祖培提供的《活期个人交易明细查询》显示2009年7月至2012年3月期间，每月收到一笔摘要描述为“工资”的转账收入，对方账号分别显示为：4506042641019131400000880901、4506042641019122951000880901、4500006021019122959900500050，上述账号与本院受理的（2018）桂0103民初7602号案件中劳会高在上述期间内收到的工资转账账号一致，劳会高主张其于2009年3月19日入职，且劳会高提供的奖状原件证明劳会高被评为2013年度良好员工。 判决理由 对于仲裁裁决中房地铁物业无需支付梁祖培2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额22200元，中房地铁物业、梁祖培均没有异议，对此本院予以认定：中房地铁物业无需支付梁祖培2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额22200元。 关于劳动关系存续期间的问题。梁祖培称其经社区的人介绍去中房地铁物业工作，并且提供《活期个人交易明细查询》证明其2009年7月至2012年3月期间的工资情况，上述期间转账工资的银行账号与（2018）桂0103民初7602号案件中劳会高在上述期间内收到的工资转账账号一致，而劳会高在该案中举证证明其入职时间早于中房地铁物业主张的入职时间，本院采信梁祖培的主张。梁祖培提供的银行账户查询显示2009年7月的工资为532元，而梁祖培与中房地铁物业签订的劳动合同中约定当月工资下月发放，认定梁祖培于2009年6月1日入职。中房地铁物业欲证明其已经保安业务外包提供了《明秀小区治安防范、秩序维护服务合同》及《明秀小区保安服务合同》，但《明秀小区治安防范、秩序维护合同》与《明秀小区保安服务合同》中未对中房地铁物业已招用的秩序维护员的劳动关系进行约定，中房地铁物业也未提供证据证明双方对于劳动关系处理的约定，亦没有证据证明壮府物业、国卫铁盾公司与梁祖培建立劳动关系，对中房地铁物业的主张，本院不予采信。中房地铁物业也未能举证证明告知梁祖培关于将物业外包给国卫铁盾公司的告知情况，故本院采信梁祖培的主张，中房地铁物业于2017年11月2日向梁祖培告知外包，并向梁祖培发放离职申请表。梁祖培自2009年6月1日至2018年2月23日一直为中房地铁物业提供劳动，中房地铁物业请求确认其与梁祖培自2009年6月1日至2013年12月12日、2017年9月1日至2018年1月20日期间不存在劳动关系，没有事实依据，本院不予支持。本院认定，中房地铁物业与梁祖培自2009年6月1日至2018年1月20日期间存在劳动关系。 关于解除劳动关系补偿金的问题。中房地铁物业于2017年9月将保安业务外包，属于因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，导致双方解除劳动关系，不属于违法解除。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，中房地铁物业解除与梁祖培的劳动合同应支付解除劳动关系经济补偿金。中房地铁物业向梁祖培发放离职申请表，梁祖培工作至2018年2月23日，双方的劳动关系于该日解除。中房地铁物业主张梁祖培的每月工资中包含社保补贴500元，但《工资表》中并非每月工资中均显示包含社保补贴，而且用人单位应当依法到社保机构缴纳社会保险费，以工资的形式发放社保补贴的行为不符合相关法律规定。中房地铁物业主张每月工资包含社保补贴，没有事实依据，本院不予采信。梁祖培认可中房地铁物业提供的《工资表》中的金额，本院对此予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，梁祖培2017年2月至2018年1月期间的月平均工资为1800元[（1700元×4个月+1850元×8个月）÷12个月]，中房地铁物业应支付梁祖培解除劳动关系经济补偿金16200元（1800元×9个月），对于梁祖培主张的超出部分，本院不予支持。 关于法定节假日加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。梁祖培要求中房地铁物业支付2009年6月1日至2018年1月10日期间的法定节假日加班工资，应承担相应的举证责任。梁祖培于2018年1月25日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条的规定，应由其举证2016年1月25日前存在法定节假日加班的事实。梁祖培未能提供证据证明2009年6月1日至2016年1月25日期间法定节假日加班的事实，对于梁祖培主张上述期间的法定节假日加班费，无事实依据，本院不予支持。中房地铁物业应至少保存两年的考勤记录，故应由其提供2016年1月26日至2018年1月10日期间的考勤记录备查，但中房地铁物业不能提供，应承担举证不能的法律后果，本院对梁祖培上述期间法定节假日加班的主张予以采信。梁祖培明确其每周周日休息一天。根据《全国年节及纪念日放假办法》、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于“三月三”节假日期间加班工资支付有关问题的通知》的规定，扣除梁祖培休息的日期，2016年1月26日至2018年1月10日期间，梁祖培存在19天法定节假日加班的情形。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，法定休假日安排工作的，应支付不低于工资百分之三百的工资报酬。梁祖培在2016年1月至2016年8月期间工资为1500元/月，2016年9月至2017年5月期间工资为1700元/月，2017年6月起工资为1850元/月。虽然中房地铁物业主张向梁祖培支付2200元加班费，但上述费用的发放日期与2016年、2017年的法定节假日出现的月份不匹配，无法证明该款项的性质。对于中房地铁物业未拖欠发放法定节假日加班费的主张，没有事实依据，本院不予采信。中房地铁物业与梁祖培均确认在梁祖培月工资1850元时，按照60元/天发放法定节假日加班工资，此前按照50元/天发放。将法定节假日加班工资与已发放的进行扣减后，中房地铁物业应向梁祖培支付2016年1月26日至2018年1月10日期间的法定节假日加班工资差额3410元（1500元/月÷21.75天×5天×300%+1700元/月÷21.75天×10×300%+1850元/月÷21.75天×4天×300%-15天×50元-4天×60元）。 关于休息日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，梁祖培每周工作6天，休息一天，符合上述法律规定。梁祖培主张中房地铁物业支付2009年6月1日至2018年1月10日休息日加班工资的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。 判决结果 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下： 一、确认原告（被告）南宁市中房地铁物业服务有限责任公司与被告（原告）梁祖培自2009年6月1日至2018年1月20日期间存在劳动关系； 二、原告（被告）南宁市中房地铁物业服务有限责任公司支付被告（原告）梁祖培解除劳动关系经济补偿金16200元； 三、原告（被告）南宁市中房地铁物业服务有限责任公司支付被告（原告）梁祖培2016年1月26日至2018年1月10日期间法定节假日加班工资的差额3410元； 四、驳回原告（被告）南宁市中房地铁物业服务有限责任公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（原告）梁祖培的其他诉讼请求。 本案受理费20元，由原告（被告）南宁市中房地铁物业服务有限责任公司负担10元，被告（原告）梁祖培负担10元。 上述义务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  肖 哲 人民陪审员  李红艳 人民陪审员  康海桥 二〇一八年十二月十八日 书 记 员  覃景莲