河南省新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书（2018）豫0702民初3976号原告（反诉被告）：杭州建工集团有限责任公司，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路306号，统一社会信用代码91330100704213776M。法定代表人：来连毛，系该公司董事长。委托诉讼代理人：王国强，河南高瑞律师事务所律师，特别授权。被告（反诉原告）：新乡市博瑞置业有限公司，住所地新乡市开发区26号街坊金禧园17号楼4层西户，统一社会信用代码914107005860346374。法定代表人：张子建，系该公司执行董事。委托诉讼代理人：马坚，男，系该公司员工，一般代理。委托诉讼代理人：马文高，河南金学苑律师事务所律师，一般代理。原告杭州建工集团有限责任公司（以下简称杭州建工公司）与被告新乡市博瑞置业有限公司（以下简称博瑞公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月13日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告杭州建工公司委托诉讼代理人王国强，被告博瑞公司委托诉讼代理人马坚、马文高到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告杭州建工公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告剩余5%的工程款9285937.07元及资金占用费1975504.56元（资金占用费按照月2%计算，暂计算至2018年8月5日，请求支付至实际清偿之日止）；2、本案诉讼费用由被告承担。事实和理由：关于被告开发建设的位于新乡市××大道与××交叉口“博瑞沁园”小区工程，原告先后完成了一期工程（1﹟、2﹟、3﹟楼及地下车库）和二期工程（5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库）并交付被告。双方于2015年11月订立的《建筑工程施工合同补充协议》约定“双方商定师大嘉苑二期1﹟、2﹟、3﹟楼及地下车库，自2014年8月21日起开始计算保修期；5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库自2015年11月30日起开始计算保修期，保修期满贰年付至合同结算价的99%，质量保修期满伍年付至合同结算价的100%。上述付款节点从约定应付款日之后开始计算资金占用费，按照2.5%/月计算，资金占用费随节点应付工程款并支付”。根据上述约定，被告应当在2016年8月20日支付一期工程（1﹟、2﹟、3﹟楼及地下车库）工程款的4%，应当在2017年11月29日支付二期工程（5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库）工程款的4%。后来，因为被告拒绝办理结算手续并拖欠工程款，原告起诉至新乡市中级人民法院，该案先后经过一审、二审，最终河南省高级人民法院2017年12月22日作出（2017）豫民终973号民事判决书，认定原告工程款总额185718741.49元（其中一期工程（1﹟、2﹟、3﹟楼及地下车库）58536880.87元，二期工程（5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库）127181860.62元）并判令被告支付95%范围内的所欠工程款25560889.42元及相应资金占用费、违约金等。原告认为，双方就剩余5%的工程款的支付时间进行了明确约定，而被告严重违约、缺乏诚信，至今未予以支付，给原告造成了巨大的经济损失，故诉至法院。被告博瑞公司辩称，1、1%质保金未到付款期限。针对质保金的资金占用费按年利率6%计取。2、施工后存在质量问题，多次通知原告，原告没有维修，被告只好自行维修，产生300多万元应当扣除。博瑞公司向本院提出反诉请求：判令杭州建工公司立即交付5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库工程的竣工备案资料，赔偿实际损失300万元。事实和理由：根据双方签订的补充协议约定“竣工备案，本协议签订后，乙方在2015年12月20日前将5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库工程的竣工备案资料移交给甲方，由甲方在2016年1月10日以前完成备案工作”。杭州建工公司没有按照约定移交竣工备案资料，致使博瑞公司无法完成备案工作，杭州建工公司应该立即向博瑞公司交付5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库工程的竣工备案资料，赔偿损失300万元。实际损失的计算方法按照博瑞公司与购房人签订的购房合同中关于产权证办理的违约责任计算，购房合同约定出卖人应当在商品房交付使用后365日内，将办理权属登记需由出卖人提供的资料报产权登记部门备案，如因出卖人的责任，买受人不能在规定期限内取得房地产权属证书的，双方同意按已付房价的0.1%赔偿或支付违约金。5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼已实际销售住宅550套，总价2.2亿元，商铺20间总价1.05亿元，按0.1%计算，应是300万元。杭州建工公司对反诉辩称，一、杭州建工公司未能按照约定日期移交竣工备案资料是博瑞公司原因造成。1、博瑞公司直接发包的工程包括桩基、基坑支护、电梯、消防、弱电智能工程等十余项工程，当时电梯工程、消防公司等尚未全部完工也没有通过验收，博瑞公司直接发包的工程的分包单位也未向杭州建工公司移交全部竣工验收资料，在博瑞公司向购房业主交付时，本案工程也没有经过新乡市工程质量监督站监督验收，所以杭州建工公司根本无法向博瑞公司移交竣工备案资料，该责任应当由博瑞公司承担。2、根据《建筑工程施工合同补充协议》约定，2015年11月30日前博瑞公司应当支付到合同暂定工程造价的75%，即应付工程款为6302243元，但博瑞公司并未按照约定付款；根据上述补充协议约定博瑞公司应当与杭州建工公司针对52%-70%付款节点期间延期付款利息，在2015年12月10日前核对完成并支付杭州建工公司，但博瑞公司在协议订立后始终拒绝与杭州建工公司进行核对也不予支付。所以，博瑞公司违反核对、付款的先履行义务，杭州建工公司有权拒绝履行交付竣工备案资料单位义务。3、建设工程竣工备案，必须经过五大责任主体和新乡市工程质量监督站监督和共同竣工验收，消防部门出具消防验收合格文件，才能进行备案，但是博瑞公司分包的消防工程至今也未能验收合格。二、博瑞公司拖欠杭州建工公司巨额工程款，杭州建工公司有权进行抗辩，拒绝交付竣工备案资料。本案工程杭州建工公司完成施工后，根据补充协议约定及时移交了工程，博瑞公司也向购房业主进行交房，双方核对工程造价达成一致后，博瑞公司却不予确认，无奈杭州建工公司起诉至新乡市中级人民法院。此案经过一审、二审，最终判令博瑞公司支付工程款25560889.42元和资金占用费、违约金，总款项金额高达5000多万元，目前在新乡中院执行，博瑞公司仍未全部履行。建设工程施工合同中，发包人的主合同义务是支付工程款，承包人的主合同义务是完成并移交工程，移交资料属于附随义务，杭州建工公司已完成工程并早已移交博瑞公司，而博瑞公司却一直拖欠巨额工程款至今，在博瑞公司未履行建设工程施工合同约定的主合同义务情况下，杭州建工公司有权拒绝移交资料。三、博瑞公司诉请赔偿实际损失300万元，不能予以支持。1、本案工程未能进行竣工备案的责任应当由博瑞公司承担。本案工程博瑞公司消防、电梯未经验收；新乡市质量监督站未能出具工程质量报告；长期拖欠工程款等等，根本无法进行正式的竣工验收，备案所需资料根本无法提供，无法备案的责任应当由博瑞公司承担。2、因博瑞公司的原因导致本案工程无法备案，无法为购房业主办证，即使导致博瑞公司受到损失，也与杭州建工公司无关。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：1、杭州建工公司提交的建筑工程施工合同补充协议，该协议中已约定资金占用费按照2.5%/月计算，且该计算标准已经发生法律效力的河南省高级人民法院（2017）豫民终973号民事判决予以认定，故对博瑞公司异议不予采信。2、博瑞公司提交的沥青路面铺设工程施工合同及工程联系单，根据双方签订的建设工程施工合同约定，杭州建工公司的承包范围为“以发包人提供的博瑞沁园1﹟、2﹟、3﹟、5﹟、6﹟、7﹟、8﹟、9﹟、10﹟楼工程施工图纸、设交底及图纸会审纪要、设计变更通知（或技术核定单）等所示内容的施工总承包（甲方分包工程除外）”。已发生法律效力的（2017）豫民终973号民事判决查明双方在2012年6月《补充协议书》中约定“发包人直接发包的项目”为：桩基、基坑支护、电梯、消防、弱电智能工程、商业外立面装饰、一层大堂及公共部分装饰等；供水、供电、供暖、天然气系统、室外环境、道路、综合管网、景观等工程。显然，博瑞公司该组证据涉及的沥青路面铺设不属杭州建工公司施工范围，所产生的质量及维修问题不应由杭州建工公司承担，该组证据与本案纠纷无关联性，对证据效力不予确认。3、博瑞公司提交的地下车库维修协议及收条，该协议显示施工内容为风机配线及安装调试、卷帘门配线及安装调试、配电柜配线及安装调试、地下车库自动报警系统线路不通敷设线管、地下车库安装应急灯、疏散指示灯、安全出口灯，显然不属因杭州建工公司工程质量问题所需维修内容，对证据效力不予确认。4、博瑞公司提交的维修统计表及协议与照片、土建维修统计单与维修记工单、天井雨水管改造工程施工合同及收据、维修发函回执单，杭州建工公司对真实性虽有异议，但该组证据或有照片反映工程存在质量问题，或有相关业主或维修人员的签字确认，杭州建工公司也未在本院指定期限内回复收到的博瑞公司快递邮件内容与时间，因此本院认为该组证据能够构成完整的证据链条证明博瑞公司在发现质量问题后，通知杭州建工公司维修，而杭州建工公司未全部维修完毕，由博瑞公司另行组织人员维修的事实与金额，所产生的费用应自质量保修金中扣减，故对该组证据效力予以确认。但是田景山所签协议系打燃气管道导致，费用不应计入；刘辉、孙丽、侯志娟、张泌楠、刘辉所签协议无具体金额，又无对应抵顶物业费凭证印证，对证据效力不予确认。5、博瑞公司提交的用以证明房屋质量未维修部分价款的名称为“维修协商”的书面材料，未加盖出具人印章，无对应付款凭证证明，且该文书中记载200万元为预计会产生金额，故该金额并未实际产生，该书面材料不具有证据效力。6、博瑞公司提交的竣工备案资料目录，系其主张杭州建工公司交付5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库工程的竣工备案资料名称，是博瑞公司反诉请求内容的明确，不应作为证据认定。7、博瑞公司提交的5﹟-8﹟楼销售名单、商品房买卖合同，杭州建工公司虽有异议，但无证据否定该组证据的真实性，故对真实性予以确认。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2012年6月，博瑞公司与杭州建工公司签订《建设工程施工合同》，约定由杭州建工公司总承包博瑞沁园1﹟、2﹟、3﹟、5﹟、6﹟、7﹟、8﹟、9﹟、10﹟楼及地下车库、商业裙房、幼儿园、小学工程（除博瑞公司分包工程除外）。当月，双方又签订《补充协议书》，其中约定：发包人直接发包的项目为桩基、基坑支护、电梯、消防、弱电智能工程、商业外立面装饰、一层大堂及公共部分装饰等，供水、供电、供暖、天然气系统、室外环境、道路、综合管网、景观等工程；还约定承包人负责办理工程备案手续，备案时间每超出约定的期限一天，承包方赔偿发包方损失人民币壹万元，逾期超过30日历天的，承包方承担前述赔偿责任外，还应当承担由此给发包人造成的其他一切损失。签订合同后，杭州建工公司开始施工建设，并于2014年7月之前完成了一期工程（1﹟、2﹟、3﹟楼）的建设，二期工程（5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库）从2013年5月11日开工建设，2015年11月二期工程主体验收合格。杭州建工公司已将案涉工程全部移交给博瑞公司。2015年11月，博瑞公司（甲方）与杭州建工公司（乙方）又签订《建设工程施工合同补充协议》，其中约定：…本协议签订后，乙方在2015年12月20日前将5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库工程的竣工备案资料移交给甲方，由甲方在2016年1月10日以前完成备案工作…按照双方签订5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库工程《建筑工程施工合同补充协议》确定的合同暂定工程造价126044855元，甲方支付到合同暂定工程造价的70%，应付工程进度款金额为88231398元，该款项支付完毕后甲、乙双方方同意共同配合交房。2、双方商定5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库工程合同暂定工程造价126044855元，2016年1月20日前甲方应支付的合同暂定工程造价的85%，应支付18906728元，同时按照2015年4月21日双方签订的补充协议要求，将下浮比例由3%调整为下浮1.5%增加部分造价的85%应付款1607072元…在此节点一并支付，在此之前应支付金额合计为20513800元。在针对之前的所欠款部分从2015年11月20日开始计算资金占用费，按照2.5%/月的资金占用费标准计算，资金占用费随节点应付工程款一并支付。其中：2015年11月30日前甲方支付到合同暂定工程造价的75%，即应付工程款为6302243元…4、双方协定：师大嘉苑二期1﹟、2﹟、3﹟、5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库工程，甲方在2016年5月30日前支付到该工程结算价的95%，针对之前的所欠款部分从2016年3月1日起按照2.5%/月开始计算资金占用费…双方商定师大嘉苑二期1﹟、2﹟、3﹟楼及地下车库，自2014年8月21日起开始计算保修期；5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库自2015年11月30日起开始计算保修期，保修期满贰年付至合同结算价的99%，质量保修期满伍年付至合同结算价的100%。上述付款节点从约定应付款日之后开始计算资金占用费，按照月2.5%/月计算，资金占用费随节点应付工程款一并支付。因博瑞公司拖欠杭州建工公司案涉工程的工程款，杭州建工公司向新乡市中级人民法院提起诉讼。经一审、二审，河南省高级人民法院于2017年12月22日作出（2017）豫民终973号民事判决。该判决认定新乡市中级人民法院认定案涉工程的资金占用费率与违约金计算标准过高，以补偿杭州建工公司的损失和惩罚博瑞公司的违约行为为由，将其合并调整为年利率24%正确，予以维持；确定案涉工程总造价为185718741.49元，其中1﹟、2﹟、3﹟楼工程为58536880.87元，5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库为127181860.62元；判决博瑞公司于该判决生效之日起十五日内向杭州建工公司支付1﹟、2﹟、3﹟、5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库不含5%质量保证金的工程款25560889.42元及资金占用费、违约金。判决生效后，博瑞公司未按生效判决确定的义务履行，该判决现正由新乡市中级人民法院执行。保修期内，因案涉工程存在质量问题，博瑞公司通知杭州建工公司进行维修，杭州建工公司未全部维修完毕，博瑞公司自行组织维修支出1﹟-3﹟楼因业主屋内墙顶掉皮或房屋裂缝等维修赔偿费用100815元、5﹟-8﹟楼因业主屋内墙顶掉皮或房屋裂缝等维修赔偿费用141718元、5﹟-8﹟楼天井雨水管改造费用50000元、1﹟-3﹟楼土建维修费用195692元、5﹟-8﹟楼土建维修费用56600元，共计544825元。另查明之一，博瑞公司提交清单明确反诉的5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库工程的竣工备案资料为：单位工程竣工申请表，建设工程竣工验收备案表，建设工程竣工验收报告，施工单位工程竣工报告，单位工程竣工验收意见书，单位（子单位）工程质量竣工验收记录，单位（子单位）工程质量控制资料核查记录，单位（子单位）工程安装和功能检验资料核查及主要功能抽查记录，观感质量验收检查记录，地基与基础、主体结构工程验收记录，竣工工程移交证书，单位工程竣工验收通知单，工程质量监督报告、质量监督书，工程质量保修书，施工许可证、两证一书及立项批复文件，施工图、设计文件审查报告，住宅使用说明书，住宅质量保证书。对于上述资料，博瑞工程称该公司盖好章后移交给杭州建工公司，但杭州建工公司未返还，杭州建工公司对此称庭后核实，但未在指定期限内书面回复本院核实情况。另查明之二，庭审中，博瑞公司对其所主张的逾期办理房产证支付的违约金称实际支付金额不清楚，也未在指定期限内就核实情况书面回复本院。本院认为，杭州建工公司与博瑞公司签订的《建设工程施工合同》及《建筑工程施工合同补充协议》已经生效法律文书确认有效。对于未付的质量保证金、保修期起算时间，双方在补充协议中已作出明确约定，博瑞公司对已到期的占案涉工程总价款4%的质量保证金在扣除已支出的维修款后应当予以支付，剩余占案涉工程总价款1%的质量保证金因保修期未满五年，杭州建工公司主张支付不符合合同约定。因此，博瑞公司本案应支付的工程款金额为工程总造价185718741.49元×4%-维修费用544825元≈6883924.66元。杭州建工公司主张对应付款项按生效判决调整后的年24%标准支付资金占用费，不违反法律规定和合同约定，但应按扣减后的金额按一、二期工程届满两年时间分段计算，即自2016年8月21日至2017年11月29日，以扣减1﹟、2﹟、3﹟楼维修费用后的到期金额2044968.23元为基数，自2017年11月30日至实际支付之日止以6883924.66元为基数，按月息2%计算。博瑞公司欠付杭州建工公司工程款及资金占用费、违约金未付的事实，已经生效判决确认，且因博瑞公司未履行生效判决确定的义务正在执行中，博瑞公司的行为符合《中华人民共和国合同法》第六十八条规定的情形，杭州建工公司未将5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库工程的竣工备案资料交付博瑞公司，属行使不安抗辩权，即使博瑞公司存在未及时办理房屋产权证书导致买受人主张赔偿，该损失也不应由杭州建工公司承担，对其相关反诉请求，本院不予支持。但是，因案涉房屋已出售，竣工备案资料涉及到房屋买受人能否及时办理房屋权属登记，而杭州建工公司的合法权益也已得到生效判决的保护并已进入执行，不应因博瑞公司与杭州建工公司之间的纠纷影响到无关的房屋买受人利益，故杭州建工公司应当将5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库工程的竣工备案资料交付博瑞公司。综上所述，本院对杭州建工公司的诉讼请求予以部分支持，对博瑞公司的反诉请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第六十八条、第六十九条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条的规定，判决如下：一、新乡市博瑞置业有限公司于本判决生效之日起十日内支付杭州建工集团有限责任公司工程款6883924.66元及资金占用费（资金占用费自2016年8月21日至2017年11月29日，以2044968.23元为基数；自2017年11月30日至实际支付之日止以6883924.66元为基数，均按月息2%计算）。二、杭州建工集团有限责任公司于本判决生效之日起十日内向新乡市博瑞置业有限公司交付5﹟、6﹟、7﹟、8﹟楼及地下车库工程的竣工备案资料（单位工程竣工申请表，建设工程竣工验收备案表，建设工程竣工验收报告，施工单位工程竣工报告，单位工程竣工验收意见书，单位（子单位）工程质量竣工验收记录，单位（子单位）工程质量控制资料核查记录，单位（子单位）工程安装和功能检验资料核查及主要功能抽查记录，观感质量验收检查记录，地基与基础、主体结构工程验收记录，竣工工程移交证书，单位工程竣工验收通知单，工程质量监督报告、质量监督书，工程质量保修书，施工许可证、两证一书及立项批复文件，施工图、设计文件审查报告，住宅使用说明书，住宅质量保证书）。三、驳回杭州建工集团有限责任公司的其他诉讼请求。四、驳回新乡市博瑞置业有限公司的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费89369元，由杭州建工集团有限责任公司承担21907元，由新乡市博瑞置业有限公司承担67462元。反诉费15400元，由杭州建工集团有限责任公司承担100元，由新乡市博瑞置业有限公司承担15300元。保全费5000元，由新乡市博瑞置业有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长 林 铎审 判 员 闫 雪代理审判员 吕 菲二〇一八年十二月七日书 记 员 邵琳晴