广东省云浮市中级人民法院刑 事 裁 定 书（2018）粤53刑终165号原公诉机关云浮市云城区人民检察院。上诉人（原审被告人）赵现伟，男，1974年1月30日出生，汉族，河南省新蔡县人，小学文化，户籍所在地河南省驻马店市新蔡县，捕前住广东省云浮市云城区。曾因犯盗窃罪于2011年4月8日被云浮市云城区人民法院判处有期徒刑六个月，2011年7月23日刑满释放；因犯盗窃罪于2017年4月14日被云浮市云城区人民法院判处有期徒刑十个月，2017年7月2日刑满释放。因本案于2018年2月4日被羁押并被刑事拘留，同年3月12日被逮捕。现押于云浮市第一看守所。辩护人卢远，广东百誉律师事务所律师。云浮市云城区人民法院审理云浮市云城区人民检察院指控原审被告人赵现伟犯抢劫罪一案，于2018年9月18日作出（2018）粤5302刑初245号刑事判决。宣判后，原审被告人赵现伟对判决不服，提出上诉。本院依法组成合议庭进行审理，经过阅卷，讯问上诉人，听取辩护人意见，认为事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。原判认定：2017年11月29日3时许，被告人赵现伟驾驶摩托车，带备胶管、胶罐等作案工具，窜到云浮市云城区云城街道南山路40号附近，从被害人陈某1停放在此的粤Ｗ×××××号小汽车油箱内盗取汽油，派出所辅警巡逻时发现其并对其实施抓捕，赵现伟抗拒抓捕并使用随身携带的辣椒水喷射防卫器向辅警面部喷射，导致辅警受伤后其步行逃离，被告人赵现伟逃离时在现场留下一辆摩托车、一个头盔、一只手套、二条胶管、一只胶罐。经鉴定：从盗窃现场遗留的物证提取到生物痕迹的DNA分型与赵现伟的DNA分型相同。2018年2月4日凌晨，被告人赵现伟再次带备作案工具，窜到云浮市云城区，从被害人刘某1停放在此的粤Ｗ×××××号小汽车的油箱内盗窃汽油后，企图销赃时被公安民警抓获。公安机关在抓获现场扣押了一辆摩托车、二条胶管、一只胶罐、五十斤汽油、一台手机、二把螺丝刀、一把活动扳手、一把牙钳、一个口罩、一只手电筒、一支喷射防卫器，其中，扣押的汽油已经发还给被害人刘某1。原审另查明，被告人赵现伟曾因犯盗窃罪于2011年4月8日被云浮市云城区人民法院判处有期徒刑六个月，2011年7月23日刑满释放；因犯盗窃罪于2017年4月14日被云浮市云城区人民法院判处有期徒刑十个月，2017年7月2日刑满释放。以上事实，有经原审庭审质证的被害人陈述、证人证言、物证、书证、被告人赵现伟的供述等证据证实。原判认为，被告人赵现伟在实施盗窃的过程中，为抗拒抓捕而当场使用暴力，其行为已构成抢劫罪。被告人赵现伟归案后，如实供述部分犯罪事实，可以从轻处罚。被告人赵现伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上的刑罚之罪，刑罚执行完毕后五年内又犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪，是累犯，依法应当从重处罚。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第六十七条第三款、第六十五条、第六十四条、第五十二条、第五十三条规定，作出判决：一、被告人赵现伟犯抢劫罪，判处有期徒刑五年，并处罚金五千元。二、扣押的一个头盔、一只手套、四条胶管、二只胶罐、二把螺丝刀、一把活动扳手、一把牙钳、一个口罩、一只手电筒、一支喷射防卫器，依法予以没收。上诉人赵现伟上诉及其辩护人辩护提出意见：原判定性错误及量刑过重，应依法改判上诉人较轻刑罚。主要理由：1.上诉人在盗窃被害人陈某1小车内汽油时，被驾驶白色小车的人员发现且被追赶，上诉人使用防身喷射器喷射白色小车上下来追赶的人员，不知情这些人是便衣警察；上诉人盗窃未成功，为摆脱抓捕，以喷辣椒水这种轻暴力行为抗拒抓捕，未造成抓捕人员轻微伤以上损害后果，也未能劫取被害人财物而带离现场，依司法解释或有关法律法规规定，上诉人的行为构成抢劫罪未遂或可不以抢劫罪论处。2.公安民警收集、提取物证不规范，不能确保检材同一性和不被污染，鉴定意见没有全面依法告知上诉人。经本院审理查明：2017年11月29日凌晨3时许，上诉人赵现伟驾驶一辆黑色无牌女装摩托车，带备胶管、胶罐等作案工具，去到云浮市云城区，对被害人陈某1停放在此处的粤Ｗ×××××号小车油箱盗取汽油。此时，云浮市公安局云城分局天马派出所三名便衣民警驾驶车辆巡逻经过此路段，发现赵现伟正在窃取汽油。三名便衣民警下车对赵现伟实施抓捕，赵现伟见势不妙，丢弃摩托车、头盔、胶管等作案工具，逃离现场。逃跑路途中，赵现伟使用随身携带的辣椒水喷射器向追捕的三名便衣民警喷射，致便衣民警眼部、脸部受到损害而不能追捕赵现伟，赵现伟顺利逃离现场。经鉴定：盗窃现场遗留的塑料胶管管口上的生物痕迹DNA分型与赵现伟血液的DNA分型相同。2018年2月4日凌晨3时许，上诉人赵现伟微信联系出租车司机刘某2，约定刘某2去云浮市云城区云城街道建设南路一桌球室楼下交易赵现伟窃取的汽油。刘某2、赵现伟先后到达约定地点，赵现伟将窃取的汽油加入刘某2出租车油箱后而离开现场。刘某2驾车准备离开时，被公安民警现场控制。与此同时，赵现伟再次使用微信联系另一名出租车司机黄某，约定黄某去云浮市云城区云城街道建设南路一桌球室楼下交易赵现伟窃取的汽油。赵现伟从被害人刘某1停放在云浮市云城区向日葵幼儿园门前的粤Ｗ×××××号小车的油箱内盗窃汽油后，驾驶摩托车去约定地点汇合。赵现伟、黄某均在约定地点被公安民警抓获。公安民警现场查扣赵现伟作案工具及盗取的汽油。另查明，赵现伟曾因两次犯盗窃罪被云浮市云城区人民法院判处刑罚，刑罚执行完毕后被释放。检察机关为证明本宗事实，一审庭审时出示以下证据：1.被害人陈某1的陈述：2017年11月29日早上9时许，我准备开车送我的小孩上学，车停放在我家云浮市云城区南山路40号附近的路边。我发现我的粤Ｗ×××××号日产棕色轩逸小车内汽油被盗了，约200元的汽油。平时，我经常加200元的汽油。2.被害人刘某1的陈述：2018年2月4日凌晨1时许，我将我的粤Ｗ×××××号日产黑色轩逸小车停放在云浮市云城区浩林东路向日葵幼儿园门口的停车位上。当日早上7时许，我回到原地开车，看见我的小车油箱盖被打开且有被撬动的痕迹，但没有损坏。我发动车后，发现小车油表仅有显示1格的汽油。我意识到小车汽油被偷了。当时，我去派出所报了警。3.证人刘某2的证言、辨认笔录：2017年2月4日凌晨3时许，我通过手机微信联系到“大伟”即赵现伟，问赵现伟是否有汽油卖。赵现伟叫我去云浮市云城街道建设南路的KC桌球馆一楼场内等候。我驾驶粤Ｗ×××××号红色的裕丰出租车来到约定地点，赵现伟驾驶一辆黑色无牌摩托车搭载一个装满汽油的油罐来到现场。赵现伟把汽油倒入我的出租车油箱内，余下汽油倒入我的小罐子内。赵现伟驾驶摩托车离开。我正准备开车离开时，公安民警把我拦截下来，此时，另一辆黄色的云龙出租车来到现场，公安民警控制了该辆黄色云龙出租车。不久，赵现伟驾驶无牌摩托车又搭载一个满罐的汽油来到现场，也被公安民警抓获。当日，我购买了150元汽油，但还有付款给赵现伟被查获。我向赵现伟购买每罐汽油大约比市场价格便宜约30元，交易次数约8次，使用微信转账，赵现伟每次卖汽油给我都是在晚上或凌晨。经辨认，刘某2辨认出赵现伟是将窃取汽油卖给其的男子。4.证人黄某的证言、辨认笔录：2018年2月4日凌晨4时许，我驾驶牌号为粤Ｗ×××××黄色云龙的士在云浮市云城区维也纳酒店门前等客。赵现伟在微信中发语音信息给我，说已偷到油，还想再偷一次，叫我去云浮市云城区建设南路中国邮政对面KC桌球室楼下等他。于是，我驾驶的士去到约定地点，等候赵现伟。不久，便衣警察来到现场将我控制，同时，也控制了另外一辆开裕丰的士司机。我、裕丰的士司机来约定地点均是向赵现伟购买汽油。10分钟后，赵现伟驾驶摩托车到达现场，也被便衣警察抓获。在此之前，我向赵现伟购买过3次汽油，主要贪图价格便宜，每次加油价格130元或150元。经辨认，黄某辨认出赵现伟是将窃取汽油卖给其的男子。5.证人黎某的证言：2017年11月29日凌晨1时许，我在云浮市云城区云城街道南山路富山巷8号宿舍冲完凉出来，在楼上的走廊上见到三名民警在街上追一名男子到我楼下。前面的男子往后面喷辣椒水，三名民警追不到了。三名民警在我楼下停了下来，我下楼问怎么回事？民警回应说在追一名偷油的男子。我见到民警脸上喷到辣椒水，眼泪、鼻涕一起流。我朋友梁某也在现场，我听到警察这样说后，没有理会，并与梁某一起去吃宵夜了。6.证人梁某的证言：2017年11月29日凌晨3时许，我在云浮市云城区丽景宾馆对面一条小巷驾驶一辆小车在等我的朋友黎某一起食夜宵。当时，我见到有3名男子在追一名中年男子，听到3名追的男子说，警察，不要走。被追的中年男子一直逃跑，3名追的便衣民警男子没有追上而是停了下来。我下车上前查看是怎么回事，其中1名追的便衣警察问我是否有矿泉水。我拿了一瓶矿泉水给该名便衣警察，该名便衣警察用矿泉水清洗眼睛、面部。这时，我发现空气中弥漫辣椒水的味道。我问便衣警察是怎么回事，便衣警察告诉我，在抓1名盗窃汽油的嫌疑人，但嫌疑人逃跑了，嫌疑人身上带有辣椒喷雾器，把便衣警察喷伤了。我了解完情况后离开了。7.证人张某的证言：我是云浮市公安局云城分局天马派出所一名辅警。2017年11月29日，我和同事冯某、苏某服从工作安排去云城区街面进行便衣伏击。当日凌晨3时许，我、冯某、苏某在云浮市云城区云城街道南山路与育华路交界红绿灯处，发现一名可疑男子对停放在路边的一辆小车撬开油箱盖，并插入一条油管盗窃汽油。我们三人上前实施抓捕，该名可疑男子发现我们后逃跑，逃跑途中，其使用胡椒喷雾器向我们三人喷射。我们三人受到剧烈刺激，不停地流眼泪，不得不停止追捕，可疑男子逃跑了。我们三人向路人拿了一些清水冲洗眼睛。可疑男子在现场遗留下一辆黑色无牌摩托车、一个黑色头盔及一条胶管、一个胶罐。被盗取汽油的小车是一辆棕色东风日产牌小车，车牌号为粤Ｗ×××××。8.证人苏某的证言：我在云浮市公安局云城分局天马派出所工作。根据2017年“飓风”专项行动，2017年11月29日，我和同事张某、冯某安排去云城区街面进行便衣伏击。当日凌晨3时许，我、冯某、苏某巡逻到云浮市云城区云城街道南山路与育华路交界红绿灯处，发现一名可疑男子对停放在路边的一辆小车撬开油箱盖，并插入一条油管盗窃汽油。我们三人上前实施抓捕，该名可疑男子发现我们后准备驾驶摩托车逃跑，但没有成功启动摩托车，可疑男子弃车及头盔而逃跑。途中，可疑男子使用胡椒喷雾器向我们三人喷射。我们三人受到不同程度的喷射，不停地流眼泪，不得不停止追捕，可疑男子逃跑了。我们拿了一些清水冲洗眼睛。不久，民警来到现场，对可疑男子遗留下的一辆黑色无牌摩托车、一个黑色头盔及一条胶管、一个胶罐进行提取。可疑男子盗取汽油的小车是一辆棕色东风日产牌小车，车牌号为粤Ｗ×××××。9.证人冯某的证言：我是云浮市公安局云城分局天马派出所一名入职辅警。2017年11月29日凌晨3时许，我和同事张某、苏某进行“飓风2017”专项行动的便衣伏击工作。当日，我们三人巡逻至云浮市云城区云城街道南山路与育华路交界红绿灯处，发现一名可疑男子对停放在路边的一辆小车撬开油箱盖，并插入一条油管用嘴吸油管且把胶管插入其摩托车上另一个胶罐。我们三人上前实施抓捕，该名可疑男子发现我们后准备驾驶摩托车逃跑，但不知何原因，可疑男子弃车及头盔而逃跑。途中，可疑男子使用东西向我们三人喷射。我们三人闻到一股浓烈且刺激的气味，喷雾进入我们的眼睛致眼睛不停地流泪，不得不停止追捕，可疑男子逃跑了。我们拿了一些清水冲洗眼睛。不久，民警来到现场提取了可疑男子遗留的一辆黑色无牌摩托车、一个黑色头盔及一条胶管、一个胶罐。可疑男子盗取汽油的小车是一辆棕色东风日产牌小车，车牌号为粤Ｗ×××××。10.上诉人赵现伟的供述与辩解、辨认笔录：2018年2月4日凌晨4时许，我驾驶一辆黑色女装摩托车去云浮市云城区，对停放路边一辆黑色小车使用螺丝刀撬开油箱。我用油管插入小车油箱，用嘴透过油管把汽油吸通且利用虹吸原理把油转移到塑料油罐内。片刻，汽油全部流入到油罐内。当日，我使用微信与刘某2联系，刘某2叫我帮助其将窃取汽油加入出租车油箱，我约刘某2去云浮市云城街道建设南路的KC桌球馆一楼场内等候我。同时，黄某微信联系我购买汽油，我说在窃取汽油，并约定黄某去云浮市云城区建设南路中国邮政对面KC桌球室楼下等我。我驾驶摩托车到达约定地点时，丢弃了一支喷射防卫器，立即被公安民警抓获，刘某2、黄某在现场也被公安民警控制住。当时，公安民警扣押了我手机一部、一个装满汽油的胶罐、两条胶管、一个喷射防卫器、两把螺丝刀、一把牙枪、一支手电筒、一个活动扳手、一个花纹口罩、一个黑色头盔、一辆黑色摩托车。经辨认，赵现伟辨认出刘某2是向其购买窃取汽油的男子。11.现场勘验笔录、现场图及照片：被害人陈某1小车被盗汽油的案发现场位于云浮市云城区。现场提取一辆无牌黑色女装两轮摩托车，车架号：LS2×××××57、发动机号码：J×××××1087；一顶黑灰色头盔；两根长度为198cm、288cm的塑料胶管，并使用棉签擦试288cm胶管管口两端表面提取生物痕迹。被害人刘某1小车被盗汽油的案发现场位于云浮市云城区向日葵幼儿园门前。现场未提取到可疑痕迹。赵现伟交易盗取汽油的现场位于云浮市云城区云城街道建设南路一桌球室楼下。现场提取一辆无牌黑色摩托车，车架号：LC×××××17、发动机号码：H×××××65；二条长约2米胶管；一只装满汽油胶罐（汽油50斤）；手机一部（串号866×××××798/866273×××××97）；螺丝刀、扳手、牙钳各一把；一个口罩；手电筒、喷射防卫器各一支。12.鉴定文书：塑料胶管管口遗留生物痕迹DNA分型与赵现伟血液的DNA分型相同。13.提取笔录、搜查笔录、称量笔录、扣押清单：公安民警在案发现场查扣一辆无牌黑色女装两轮摩托车，车架号：LS2×××××0357、发动机号码：JF1×××××087、一顶黑灰色头盔、两根长度为198cm、288cm的塑料胶管；一辆无牌黑色摩托车，车架号：LCM×××××717、发动机号码：H9×××××65、二条长约2米胶管、一只装满汽油胶罐（汽油50斤）、手机一部（串号866×××××798/86×××××597）、各一把螺丝刀、扳手、牙钳、一个口罩；各一支手电筒、喷射防卫器客观情况。14.电子证据提取笔录、照片：赵现伟与刘某2、黄某微信转账交易购买窃取汽油客观情况。15.发还物品清单：公安民警将50斤汽油发还给刘某1。16.刑事判决书、释放证明：赵现伟曾因犯盗窃罪于2011年4月8日被云浮市云城区人民法院判处有期徒刑六个月，2011年7月23日刑满释放；因犯盗窃罪于2017年4月14日被云浮市云城区人民法院判处有期徒刑十个月，2017年7月2日刑满释放。17.抓获经过：2018年2月4日4时许，云浮市公安局云城分局高峰派出所民警接报后发现云浮市云城区建设南路一桌球馆楼下有人涉嫌交易盗窃的汽车汽油。民警快速赶往现场实施抓捕，当场抓获正在交易盗窃得来汽油的犯罪嫌疑人赵现伟等人。民警现场查扣盗窃作案工具一批及赃物汽油。18.户籍资料：赵现伟的年龄已达刑事责任年龄，具备刑事责任能力。关于上诉人赵现伟上诉及其辩护人辩护提出的意见，经查：1.据证人黎某、梁某、张某、苏某、冯某的证言、被害人陈某1的陈述、现场勘验检查笔录、提取笔录、鉴定意见证实上诉人赵现伟在案发现场实施窃取他人小车内汽油时，被巡逻的便衣民警发现，便衣民警立即对赵现伟实施抓捕；赵现伟逃跑过程中使用辣椒水喷射器喷射追捕的便衣民警，致便衣民警眼部、脸部受损害停止追捕而顺利逃离作案现场。可见，赵现伟实施盗窃行为，虽未成功窃取他人财物，但其使用辣椒水喷射器喷射而致伤便衣民警的眼部、脸部，目的是抑制便衣民警的追捕能力而使自己顺利逃脱，具备转化型抢劫的其他严重情节情形，原判以抢劫罪定罪处罚适当，因赵现伟意志以外的原因而未取得他人财物，成立抢劫未遂。2.现场勘验检查笔录、鉴定意见证实公安民警在作案现场赵现伟使用的胶管上提取到生物痕迹，经过DNA鉴定比对，确系赵现伟所留；公安民警将鉴定意见通知书交给赵现伟签名确认，赵现伟拒绝签名，但有关证人证言、物证、书证相互佐证赵现伟的抢劫事实。现场勘验检查笔录、鉴定意见的内容反映事实客观，可作为定案依据。赵现伟在侦查阶段无供认其窃取他人小车内汽油时被便衣民警发现而抗拒抓捕的事实，时隔5日，赵现伟又实施盗窃行为且予以销赃，在销赃时被公安民警当场抓获；赵现伟曾两次犯盗窃罪均被判处刑罚，刑期届满释放后五年内又故意犯罪，系累犯，其主观恶性较大，社会危害后果较严重。赵现伟的行为虽构成抢劫未遂，但罪责较大，原判量刑并无不当。本院认为，上诉人赵现伟以非法占有为目的，实施盗窃行为时抗拒他人抓捕，情节严重，其行为构成抢劫罪。赵现伟曾因故意犯罪被判处有期徒刑以上刑罚，刑罚执行完毕后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚。扣押的作案工具，依法予以没收。原判认定事实清楚，证据确实、充分，适用法律和定罪正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人赵现伟上诉及其辩护人辩护提出抢劫未遂的意见，理由均成立，本院予以采纳，其他意见理由均不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十三条、第二百六十九条、第六十五条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下：驳回上诉，维持原判。本裁定为终审裁定。审判长 罗 杰审判员 刘恒军审判员 韦志远二〇一八年十二月二十七日法官助理梁慧思书记员陈淑雯附本案相关法律条文：《中华人民共和国刑法》第二百六十三条以暴力、胁迫或者其他方法抢劫公私财物的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金；有下列情形之一的，处十年以上有期徒刑、无期徒刑或者死刑，并处罚金或者没收财产：(一)入户抢劫的；(二)在公共交通工具上抢劫的；(三)抢劫银行或者其他金融机构的；(四)多次抢劫或者抢劫数额巨大的；(五)抢劫致人重伤、死亡的；(六)冒充军警人员抢劫的；(七)持枪抢劫的；(八)抢劫军用物资或者抢险、救灾、救济物资的。第二百六十九条犯盗窃、诈骗、抢夺罪，为窝藏赃物、抗拒抓捕或者毁灭罪证而当场使用暴力或者以暴力相威胁的，依照本法第二百六十三条的规定定罪处罚。第六十五条被判处有期徒刑以上刑罚的犯罪分子，刑罚执行完毕或者赦免以后，在五年以内再犯应当判处有期徒刑以上刑罚之罪的，是累犯，应当从重处罚，但是过失犯罪和不满十八周岁的人犯罪的除外。前款规定的期限，对于被假释的犯罪分子，从假释期满之日起计算。第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理：（一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判；（三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。