新乡市红旗区人民法院民 事 判 决 书河南省新乡市红旗区人民法院民事判决书（2018）豫0702民初365号原告：王书涛，男，1973年4月2日出生，汉族，住河南省封丘县。原告：王英峰，男，1977年1月18日出生，汉族，住河南省封丘县。原告：魏作峰，男，1975年7月15日出生，汉族，住河南省封丘县。以上三原告委托诉讼代理人：王祝仁，河南宇华大众律师事务所律师，特别授权。以上三原告委托诉讼代理人：张宽宽，河南宇华大众律师事务所律师，特别授权。被告：河南隆兴建设工程有限公司，住所地郑州市惠济区长兴路西宏达路北五环大厦4层，统一社会信用代码914101007324600531。法定代表人：杨书岭，系该公司董事长。委托诉讼代理人：杨炎，河南信行律师事务所律师，特别授权。委托诉讼代理人：陈世立，河南信行律师事务所律师，特别授权。被告：新乡高新技术产业开发区关堤乡油坊堤村村民委员会，住所地新乡高新技术产业开发区关堤乡油坊堤村内。法定代表人：李武占，系该村委会主任。委托诉讼代理人：李法坤，男，村委会工作人员，特别授权。委托诉讼代理人：张宏东，河南正安律师事务所律师，特别授权。原告王书涛、王英峰、魏作峰与被告河南隆兴建设工程有限公司（以下简称隆兴公司）、新乡高新技术产业开发区关堤乡油坊堤村村民委员会（以下简称油坊堤村委会）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月15日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告王书涛，三原告共同委托诉讼代理人张宽宽，被告隆兴公司委托诉讼代理人陈世立，被告油坊堤村委会委托诉讼代理人李法坤、张宏东到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告王书涛、王英峰、魏作峰向本院提出诉讼请求：1、判令二被告立即支付拖欠三原告的工程款352985元及利息（以352985元为基数，自2015年2月7日至被告实际清偿之日止按照中国人民银行同期同种类贷款利率计算利息，截止2017年7月31日利息为41572.44元）；2、判令本案的诉讼费等相关费用由二被告承担。庭审中，三原告变更第一项诉求为：判令二被告立即支付拖欠三原告的工程款306435.8元及利息（以306435.8元为基数，自2015年2月17日至被告实际清偿之日止按照中国人民银行同期同种类贷款利率计算利息，截止2018年11月30日按年利率4.9%计算为56852.66元）。事实和理由：2011年5月15日，三原告委托王英峰与隆兴公司签订了一份《单位工程内部承包目标责任书》，共同承包关堤乡和旺（油坊堤）社区二期新2﹟、3﹟住宅楼施工工程，合同总金额4340000元，建筑面积7000平方米，单价620元/平方米，采用包工包料的承包方式。施工中，原告进行了两次增加工程量施工，且有建设单位、监理单位和施工单位出具的《施工现场工程签证单》予以确认。2013年1月15日，工程施工经验收，验收质量合格。经原告多次催要，隆兴公司仅支付部分工程款，截止到2016年1月20日，尚拖欠原告工程款352985元，故诉至法院。被告隆兴公司辩称，首先，本案涉诉工程是由新乡分公司项目经理王涛实际承建的，并由其实际接收工程款及与原告等人签订分包合同的，应当由其个人对原告的债务承担责任，请求法院依法追加王涛作为当事人参加诉讼。其次，本案原告的证据无法证明其诉讼请求，本案涉诉工程的工程款发包方也未支付完毕给隆兴公司，其变更的部分工程也未支付过任何工程款，质保金等也未完全支付，应当由被告村委会支付给原告。原告没有与我公司进行结算，其诉讼请求没有事实依据。我公司没有与油坊堤村委会进行最终结算，无法向原告支付相应款项，待与油坊堤村委会进行结算后向原告支付款项。被告油坊堤村委会辩称，1、答辩人对原告主张的工程量（面积）有异议，涉案工程没有决算，工程款金额没法确定，原告如果不能提供涉案工程面积的客观依据，法院应驳回原告诉讼请求。合同约定据实结算，面积表没有答辩人公章，答辩人不认可。2、答辩人与隆兴公司在涉案工程上存在纠纷，答辩人有拒付工程款的抗辩理由。地基未按合同要求（2:8灰土）回填，隆兴公司同意结算工程款时扣减。隆兴公司迟延交工，根据原告提供《工程竣工验收报告》记载，隆兴公司迟延交工1年多，应承担每天罚款500元的违约责任。隆兴公司未履行房屋维修售后服务，应扣除两倍质保金。3、本案不适用《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第26条第二款的规定。该条文表达的意思是原则上不能突破合同相对性，实际施工人起诉索要工程款的，首先应当向其转包人主张权利，这是实际施工人主张权利的主渠道、主导方向，只有在农民工投诉无门的特殊情况下，才可以突破合同相对性，不能随意扩大范围。本案不存在农民工投诉无门的情况，不适用该规定。根据原告提供的证据分析，原告不是实际施工人，《工程竣工验收报告》上施工单位填写的名称是“郑州弘业建筑工程有限公司”，盖有施工单位公章，施工单位签字处没有原告名字和签字；《合同协议书》最后一页盖章处专门标注“本工程一切款项均转入郑州弘业建筑工程有限公司账户，否则一切后果本公司概不负责”；《单位工程内部承包目标责任书》规定“本工程所有承包方必须由公司财务负责预收和结算，承包负责人不得通过建设单位私自借款或将工程款转入其他账户”。4、退一步讲，即使本案适用（实际不能）解释第26条第二款的规定，因合同无效，工程款的计算，也应扣除利润、管理费。5、建设工程司法解释二已通过最高院审判委员会讨论通过，虽然没有实施，但印证答辩人答辩意见成立。6、本案有两个合同，凡是小合同有规定的，按小合同执行，凡是小合同没有规定的，按大合同执行。增加、变更的工程量及造价小合同无规定，按大合同规定基础部分3.1米以内不追加工程款，超出3.1米的加深部分按定额计算工程款；原告在施工中发现基础需要加深，超出图纸设审计，应在主体三层完工前书面提出，过期没有书面提出，按图纸计算面积，而图纸上没有加深、变更部分。7、被告提出对面积表原件上李永智、姚兴起签字时间进行鉴定，签证单上王书涛的签字是否本人签字进行鉴定，申请上李永科签字是否其本人签字进行鉴定，是否准许由合议庭裁决。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实认定如下：1、三原告提交的单位内部承包目标责任书，隆兴公司承认系该公司项目经理王涛所签，故对证据真实性予以确认。2、三原告提交的竣工验收报告，虽为复印件，但在报告中加盖印章的隆兴公司对该验收报告并无异议，故对证据真实性予以确认。3、三原告提交的面积表，虽未加盖油坊堤村委会印章，但李永智、姚兴起均为竣工验收报告中代表油坊堤村委会签字人员，二人在面积表中的签字应认定为代表发包方油坊堤村委会对施工面积的确认，同时隆兴公司对该公司李善东签字予以确认，故对证据效力予以确认。4、三原告提交的现场工程签证单，隆兴公司无异议，且签证单上不仅有在竣工验收报告中代表油坊堤村委会签字的李永智、姚兴起，还有油坊堤村委会本案委托诉讼代理人李法坤的签字，故对证据真实性予以确认。5、三原告提交的变更说明，加盖有新乡高新技术产业开发区关堤乡和旺社区建设办公室印章，油坊堤村委会仅以肉眼观察称系彩印件，又无证据否定该变更说明内容不属实，且新乡高新技术产业开发区关堤乡和旺社区建设办公室印章先后出现在竣工验收报告、签证单中，系油坊堤村委会与隆兴公司签订建设工程施工合同的见证方，故对油坊堤村委会异议不予采信，对证据真实性予以确认。6、三原告提交的建筑工程决算表、领款明细，油坊堤村委会提交的付款明细单，均系单方制作，对证据效力不予确认。7、三原告提交的领款单，系证明三原告自认已收取的工程款，系三原告自认对己不利的事实，对证据效力予以确认。8、三原告提交的2014年5月16日申请书，系无法与原件核实的复印件，出具方隆兴公司对该申请书予以否认，故对证据效力不予确认。9、油坊堤村委会提交的付款收据，加盖有隆兴公司项目部财务专用章，对证据真实性予以确认。10、河南永安工程管理有限公司出具的豫永安（2018）第014号工程造价鉴定意见书，油坊堤村委会虽有异议，但各方当事人对鉴定机构的资质均无异议，且鉴定意见系鉴定机构经过现场勘验、听证、初稿、回复、回复后再次听证、最后定稿得出，鉴定程序符合法律规定，对该鉴定意见予以采信。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下：2011年5月15日，隆兴公司新乡分公司（发包单位）与王英峰（承包方）签订《单位工程内部承包目标责任书》，主要约定承包范围为关堤乡和旺〈油房堤〉社区二期工程新2﹟、3﹟幢图纸、工程预算编制说明除水电、塑钢窗外的工程，承包方式为包工包料，工期自2011年5月15日至2011年10月24日，建筑面积7000平方米，合同总金额4340000元；本工程垫资至封顶，主体验收合格付工程总量的80%，待工程竣工验收合格后15日内付工程总决算的95%；工程竣工后，公司将从工程结算总额中扣留5%的质保金，作为规定保修期间内的保修费用；公司管理费按工程结算金额的1%提取；公司与承包方所签订的内部工程承包合同各项条款，按照公司与甲方所签订的各项条款执行。2011年5月16日，油坊堤村委会（甲方、发包方）、隆兴公司（乙方、承包方）、新乡高新技术产业开发区关堤乡和旺社区建设办公室（见证方）签订《合同协议书》一份，主要约定将关堤乡和旺（油坊堤）社区二期规划15﹟、31﹟-32﹟、67﹟、新1﹟、新2﹟、新3﹟、新4﹟、新5﹟、62﹟住宅楼及临街商业门面的土建、水、电、暖（暖气丢施工口）发包给乙方施工；包工包料，砖混结构每平方米780元，框架结构每平方米1065元，总价款约2872.5万元，以竣工后的实际面积计算；图纸单项变更内容以甲方监理签字为准，5000元以内不调价，超减5000元部分按定额计算；（正负零以下）3.1米以内不追加工程款，超出3.1米深部分按定额追加；新2﹟、新3﹟楼为砖混结构；本工程不计税金，不得转包；总工期自2011年5月16日至2011年10月25日；楼房主体完工经验收合格后甲方支付乙方本号楼总造价的60%（包括乙方前期借支款），工程全部竣工经验收合格后15天内付工程总造价的95%，余5%作为保修金，一年后无质量问题保修金的所余款项退回给乙方。2011年5月20日，王英峰、王书涛、魏作峰签订《工程合作协议书》，载明鉴于王英峰已与公司签订了工程承包合同，三人均有意向共同投资合作承揽工程，就合作承包关堤乡和旺（油房堤）社区二期工程新2﹟、3﹟楼，约定三人同意以王书涛名义对外开展业务，共同管理共同经营共享利益共担风险；以包工包料形式承包本工程，在扣除各种成本后所获利润按1:1:1比例分配；如工程出现亏损或施工中出现有关处罚，按1:1:1比例承担。之后，三原告开始共同对关堤乡和旺（油坊堤）社区二期新2﹟、新3﹟楼工程进行施工。施工期间，因按图纸设计标高在挖至-2.83米时，新2﹟局部未见原土层、新3﹟未见原土层，监理单位、建设单位、施工单位签署了施工现场工程签证单，其中新2﹟楼签证单尾部手书“注：计算工程量须把深度减3.1M”。2011年6月28日，见证方新乡高新技术产业开发区关堤乡和旺社区建设办公室出具变更说明，其中2﹟、3﹟楼增设圈梁一道。2013年1月2日，隆兴公司李善东与和旺（油坊堤）社区工程办公室李永智、姚兴起签字确认2﹟楼面积为3281.92㎡，3﹟楼面积为3281.92㎡。2013年1月15日，涉案工程竣工验收。2014年底，涉案工程开始有人入住使用。另查明之一，本案审理期间，本院根据三原告申请,委托河南永安工程管理有限公司对关堤乡和旺社区二期新2﹟、3﹟住宅楼及施工现场工程签证单涉及的两次增加工程量的价值进行鉴定。2018年11月16日，河南永安工程管理有限公司出具豫永安（2018）第014号工程造价鉴定意见书，载明关堤乡和旺社区二期新2﹟住宅楼造价2034790.4元，关堤乡和旺社区二期新3﹟住宅楼造价2034790.4元，关堤乡和旺社区二期新2﹟住宅楼施工现场工程签证单造价95877.52元，关堤乡和旺社区二期新3﹟住宅楼施工现场工程签证单造价100941.48元。该意见书附注：…本次鉴定结论未扣除公司管理费…3、本鉴定意见书鉴定意见是依据法院转送的证据资料《和旺（油坊堤）社区第二期楼房面积表》计算的。如法院裁定《和旺（油坊堤）社区第二期楼房面积表》证据有效，则按鉴定意见裁决。如法院裁决按照《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005计算建筑面积，则鉴定意见为：关堤乡和旺社区二期新2﹟、3﹟住宅楼及新2﹟、3﹟住宅楼的施工现场工程签证单造价：4185725.40元；其中：⑴关堤乡和旺社区二期新2﹟住宅楼造价：1994453.20元⑵关堤乡和旺社区二期新3﹟住宅楼造价1994453.20元…4、鉴定过程中新乡市高新技术产业开发区关堤乡油坊堤村村民委员会（被告）要求把税金单列。因王书涛、王英峰、魏作峰（原告）和河南隆兴建设工程有限公司（被告）均认可《单位工程内部承包目标责任书》按620元/㎡结算，无法单列合同内工程造价税金。故把《施工现场工程签证单》造价内的税金单列。其中：⑴关堤乡和旺社区二期新2﹟住宅楼工程签证单税金3164.30元，⑵关堤乡和旺社区二期新3﹟住宅楼工程签证单税金3331.43元，如法院裁定税金费用不计取，则扣减该部分造价，反之，不用扣减该部分造价。由法院根据证据资料裁决。5、鉴定过程中新乡市高新技术产业开发区关堤乡油坊堤村村民委员会（被告）要求把利润单列。因王书涛、王英峰、魏作峰（原告）和河南隆兴建设工程有限公司（被告）均认可《单位工程内部承包目标责任书》按620元/㎡结算，无法单列合同内工程造价利润。故把《施工现场工程签证单》造价内的利润单列。其中：⑴关堤乡和旺社区二期新2﹟住宅楼工程签证单利润1674.26元，⑵关堤乡和旺社区二期新3﹟住宅楼工程签证单利润3977.04元，如法院裁定利润费用不计取，则扣减该部分造价，反之，不用扣减该部分造价。由法院根据证据资料裁决。6、鉴定过程中新乡市高新技术产业开发区关堤乡油坊堤村村民委员会（被告）要求把社保费、住房公积金及意外伤害保险单列。因王书涛、王英峰、魏作峰（原告）和河南隆兴建设工程有限公司（被告）均认可《单位工程内部承包目标责任书》按620元/㎡结算，无法单列合同内工程造价社保费、住房公积金及意外伤害保险。故把《施工现场工程签证单》造价内的社保费、住房公积金及意外伤害保险单列。其中：⑴关堤乡和旺社区二期新2﹟住宅楼工程签证单社保费、住房公积金及意外伤害保险2397.23元，⑵关堤乡和旺社区二期新3﹟住宅楼工程签证单社保费、住房公积金及意外伤害保险5213.00元，如法院裁定社保费、住房公积金及意外伤害保险费用不计取，则扣减该部分造价，反之，不用扣减该部分造价。由法院根据证据资料裁决。7、鉴定意见书计算出新2﹟楼从-2.83M到-3.1M的砂石回填、挖方造价为11019.42元。2﹟楼《施工现场工程签证单》签证单下面，手写的“注：计算工程量须把深度减3.1米”。因《单位工程内部承包目标责任书》未约定超出基础以下3.1以外增加工程造价条款，在《合同协议书》中约定该条款。原告认为手写的“注：计算工程量须把深度减3.1米”无效。被告（新乡高新技术产业开发区关堤乡油坊堤村村民委员会）认为应执行《合同协议书》中该条款。故鉴定意见书把该附注影响造价单列。如法院手写的“注：计算工程量须把深度减3.1米”无效，则不用扣减该部分造价。如法院裁定手写的“注：计算工程量须把深度减3.1米”有效，则扣减该部分造价。另查明之二，庭审中，三原告自认隆兴公司已支付工程款3917300元，对此隆兴公司称无法核实。油坊堤村委会称已支付隆兴公司26922081.42元，未具体区分为哪栋楼的工程款项，其与隆兴公司未进行结算，隆兴公司对未结算的事实予以确认，对收款金额以无法核实真实性为由不予确认。王书涛本人对三原告所举证据中所有“王书涛”签名，均确认为由其本人所签。另查明之三，隆兴公司原名郑州弘业建筑工程有限公司，2013年6月27日经工商核准登记为现名称。本院认为，在王英峰与隆兴公司新乡分公司签订单位工程内部承包目标责任书后，三人通过签订工程合作协议书实际承建关堤乡和旺社区二期新2﹟、新3﹟住宅楼工程，事实清楚，隆兴公司对此未持异议，故三原告应为新2﹟、新3﹟住宅楼的实际施工人。但三原告均非隆兴公司员工，也不具有相应施工资质，王英峰与隆兴公司新乡分公司签订的单位工程内部承包目标责任书，系隆兴公司将承包的工程非法分包所签，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条的规定，应为无效合同。因新2﹟、新3﹟住宅楼已经验收合格并实际入住使用，按照该解释第二条的规定，对三原告请求参照合同约定支付工程价款的诉求，应予支持。但是，王英峰与隆兴公司新乡分公司签订单位工程内部承包目标责任书时间在隆兴公司与油坊堤村委会签订合同协议书之前，且目标责任书中约定“公司与承包方所签订的内部工程承包合同各项条款，按照公司与甲方所签订的各项条款执行”，而合同协议书中约定据实结算，三原告在鉴定中对按620元/㎡据实结算也予以认可，故三原告实际施工的新2﹟、新3﹟住宅楼也应据实结算。三原告实际施工的面积，在隆兴公司与和旺（油坊堤）社区工程办公室相关人员签字确认的面积表中已予以确定，油坊堤村委会主张按《建筑工程建筑面积计算规范》GB/T50353-2005计算建筑面积，无法律和合同依据，本院不予采信。对于税金、社保费、住房公积金及意外伤害保险费用，隆兴公司与王英峰签订的目标责任书中未约定代收、代扣，应当支付三原告后由三原告再依法缴纳。对于变更签证的价款，在2﹟楼《施工现场工程签证单》签证单下面，明确备注“计算工程量须把深度减3.1米”，故对应款项应当扣除。综合以上几点，三原告实际施工应得价款为新2﹟住宅楼造价2034790.4元+新3﹟住宅楼造价2034790.4元+新2﹟住宅楼施工现场工程签证单造价95877.52元+新3﹟住宅楼施工现场工程签证单造价100941.48元-新2﹟楼签证单应扣减的11019.42元=4255380.38元，应向隆兴公司缴纳的1%管理费金额为42553.80元。三原告自认隆兴公司已支付3917300元，隆兴公司又无证据证明存在其他已付款项，涉案工程质保期至本案庭审时已届满，故扣减管理费后，剩余295526.58元隆兴公司应当支付三原告。对于利息，三原告主张按中国人民银行同期同种类贷款利率计算，符合法律规定，且其主张的起算时间已超出保修期限，故对利率、起算时间予以支持。同时，三原告主张的截止2018年11月30日按年利率4.9%计息，仅为现行五年期以上贷款基准利率，系对自己合法权利的处置，本院亦予以支持。对于油坊堤村委会的责任问题，因三原告为新2﹟、新3﹟住宅楼的实际施工人，按照现行司法解释的规定，油坊堤村委会作为发包人应当在欠付工程款范围承担责任，本院对其相关辩解不予采信。但是，因油坊堤村委会尚未与隆兴公司进行结算，三原告实际施工的工程又仅为隆兴公司承包工程的一部分，对于新2﹟、新3﹟住宅楼工程款欠付的金额无法确定，本案对三原告相关诉求不予支持，三原告可在油坊堤村委会欠付工程款金额确定后再行主张。对于油坊堤村委会的鉴定申请，面积表上李永智、姚兴起签字时间并不影响二人对面积表签字确认的事实，且隆兴公司对该面积表已予以确认，该鉴定结论并不影响本案的处理结果，故对鉴定不予准许；签证单上王书涛的签字真实性，因王书涛本人到庭对签名的真实性予以确认，对该鉴定申请不予准许；申请上李永科签字的真实性，因该申请本院未作为有效证据采信，进行司法鉴定的结论并不影响本案的处理结果，故对鉴定不予准许。综上所述，本院对王书涛、王英峰、魏作峰的诉讼请求予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十七条、第十八条、第二十六条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条的规定，判决如下：一、河南隆兴建设工程有限公司于本判决生效之日起五日内支付王书涛、王英峰、魏作峰工程款295526.58元及利息（利息以295526.58元为基数，自2015年2月17日至2018年11月30日按年利率4.9%计付，自2018年12月1日至实际给付之日止，按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计付）。二、驳回王书涛、王英峰、魏作峰的其它诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6750元，由王书涛、王英峰、魏作峰承担241元，由河南隆兴建设工程有限公司承担6509元。鉴定费30000元，由河南隆兴建设工程有限公司承担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省新乡市中级人民法院。审 判 长  林 铎审 判 员  裴梅玲代理审判员  吕 菲二〇一八年十二月五日书 记 员  邵琳晴新乡市红旗区人民法院地址：新乡市红旗区健康路76号电话：0373-3769000邮编：453000(公众号)（掌上法院）