广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书(2018)粤0304民初33353号原告张世新，男，汉族，1966年10月21日出生，住址广东省深圳市福田区。委托代理人张君林，广东尚玖律师事务所律师。委托代理人罗映辉，广东尚玖律师事务所律师。被告深圳市旗丰供应链服务有限公司，住所地深圳市福田区福保街道桃花路**鑫瑞科大厦**305，统一社会信用代码91440300764960976M。法定代表人陈小辉，系公司总经理。委托代理人孙霄阳，广东循则律师事务所律师。委托代理人张华，广东循则律师事务所律师。上列原告诉被告劳动合同纠纷一案，本院受理后进行了开庭审理，现已审理终结。相关案情一、入职时间：2009年8月17日二、职务：部门总监三、最后一份劳动合同期限：双方签订了自2015年8月17日起的无固定期限劳动合同四、解除劳动合同时间：2018年4月27日五、工资：原告主张2017年1月10日至2017年12月28日期间的银行流水中的实发工资总额188689.53元，加上该期间被告扣除原告借款10万元，再加上朗魅客户被扣款92253.53元，合计380943.06元，则2017年1月10日至2017年12月28日期间月平均实发工资为33333元，现要求被告支付其2016年8月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年3月31日期间应发工资数额与33333元之间的差额以及2018年4月1日至2018年4月27日期间的工资。原告提交《司法鉴定意见书》、《光盘》作为证据。被告对《司法鉴定意见书》、《光盘》真实性予以确认，辩称因原告为业务员，其工资是浮动而不固定的，每月存在利润提成、呆账扣减等，原告不能以最高期间的收入作为基数核算其应得工资来要求工资差额，且被告已支付原告2018年4月1日至2018年4月27日期间工资2139.73元，被告提交工资表及银行转账记录证明其主张。本院认为，原告虽然提交《司法鉴定意见书》、《光盘》作为证据，但未提交确切充分的证据证明其有关2016年8月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年3月31日期间工资中业务工资的计算方式及要求相关差额的包括制度或合同等依据，亦未提交任何证据证明其曾就工资支付情况提出过异议，其应承担举证不能的不利后果，因此原告有关要求以33333元/月的工资标准支付其2016年8月1日至2017年12月31日、2018年1月1日至2018年3月31日期间的工资差额的请求，本院不予支持。被告提交银行转账记录显示已支付2018年4月份工资与工资表相互印证，本院予以采信。因此对原告要求被告支付2018年4月份工资的请求，本院不予支持。六、加班工资：原告主张在职期间每天加班6小时，故要求被告支付在职期间平时加班工资。原告提交的《光盘》载显原告曾在23:31时发送过电子邮件。本院认为，劳动者主张加班工资的应就加班事实的存在承担举证责任，本案中，原告提交《光盘》仅能证明其曾在23:31时发送过电子邮件，该行为为偶然性而非常态性行为，不能证明存在加班的事实，原告未提交其他确切充分的证据证明其2016年6月11日至2018年4月27日期间存在加班的事实，亦未提交证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，应承担举证不能的不利后果。故，原告该项请求，本院不予支持。七、高温津贴：原告职位为业务部门总监，不属于高温作业人员，不属于高温补贴发放对象。故，原告的该项请求，无事实和法律依据，本院不予支持。八、2017年绩效奖金及业务提成:原告主张2016年12月其获得该年度绩效12万元，因此其2017年年度的绩效奖金也应为12万元、2017年年度的业务提成也应为12万元，另，因其每月为公司创造利润近10万元，按照一定提成比例，2018年1-4月应享有提成4万元。本院认为，原告除提交《司法鉴定意见书》、《光盘》外，未提交其他确切充分的证据证明存在绩效奖金、业务提成的约定或规定，且其达致享有绩效奖金、业务提成的条件，依法应承担举证不能的不利后果。故，对原告该项请求，本院不予支持。九、业务提成（客户为上海宽翼通信技术有限公司）：原告主张按照公司特殊业务的规定，被告应支付相关的2017年度、2018年度关于上海宽翼通信技术有限公司不计流量的特殊业务提成。本院认为，原告未提交确切充分的有关与上海宽翼通信技术有限公司合作的项目以及该项目提成的约定或规定，且其达致享有提成工资的条件，依法应承担举证不能的不利后果。故，对原告该项请求，本院不予支持。十、解除劳动合同原因：原告主张其遭被告违法解除。被告主张因原告连续旷工，根据公司规章制度合法解除。被告提交《固化报告1085-1088号》、《原告身份证、车辆行驶证、承诺书、情况说明及车辆出入记录》作为证据，原告除对《原告身份证、车辆行驶证、承诺书》予以确认外，其他的均不予确认，并主张被告可在《固化报告》形成之前进行篡改数据，且被告处拥有多部考勤机，被告仅提交了其中一部考勤机的固化报告，证据不全。其中《固化报告1085-1088号》系深圳市版权协会出具的电子证据固化报告，内容涉及向员工公示被告的考勤制度、考勤记录、日报管理制度等，《考勤记录》载显原告2018年3月份缺勤8天、4月份缺勤14天，其中《考勤统计表》中的考勤情况与《考勤查询》中的数据均可一一对应；《原告身份证、车辆行驶证、承诺书、情况说明及车辆出入记录》中的《情况说明及车辆出入记录》系“深圳市奇峰数字科技园物业部”出具的原告的车辆入/出场情况说明，载显的出入时间与《固化报告》中原告的考勤记录基本相一致。本院认为，原告虽不确认《固化报告1085-1088号》中有关考勤的内容，但其未提交任何证据证明被告处存在多部考勤机，应承担举证不能的不利后果。《固化报告1085-1088号》中《考勤统计表》、《考勤查询》及《车辆出入记录》显示的时间，均可一一对应，形成证据链。原告虽主张其正常上班，但未提交任何拜访客户、与客户的通话记录及与工作有关的工作日志、业务日报等，应承担举证不能的不利后果。故原告未经请假和批准，2018年3月至2018年4月擅自脱岗缺勤达22天，已构成旷工，此行为已严重违反劳动纪律及双方劳动合同的约定，被告以此为由解除双方劳动关系属合法解除。综上所述，原告要求被告支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。十一、证据固定费：原告该项请求，于法无据，本院不予支持。十二、律师费：因原告的诉讼请求均未获支持，故，原告该项请求，于法无据，本院不予支持。十三、仲裁案号：深劳人仲案[2018]5752号。十四、仲裁请求：1、确认被告于2018年4月27日违法解除与原告之间劳动合同，并支付赔偿金599994元；2、被告支付原告2016年8月1日至2017年12月31日的工资差额105053.53元，2018年1月1日至2018年3月31日的工资差额93609元，支付2018年4月1日至2018年4月27日工资33333元；3、被告支付2016年6月11日至2018年4月27日期间原告工作日加班工资806888.48元，支付2016年6月12日至2018年4月27日期间的高温津贴300元；4、被告支付2017年原告应当获得的绩效奖及业务部门提成共计240000元，2018年1月1日至2018年4月27日期间业务提成40000元；5、被告支付客户上海宽翼通信技术有限公司2017年度业务提成151435.71元，2018年度业务提成23069.79元；6、被告承担原告因劳动仲裁而发生的律师费用5000元，支付证据固定费用3500元。十五、仲裁结果：驳回原告全部仲裁请求。十六、诉讼请求：1、确认被告于2018年4月27日违法解除与原告之间劳动合同，并支付违法解除劳动合同赔偿金599994元；2、被告支付原告2016年8月1日至2017年12月31日的工资差额105053.53元，2018年1月1日至2018年3月31日的工资差额93609元，支付2018年4月1日至2018年4月27日工资33333元；3、被告支付2016年6月11日至2018年4月27日期间原告工作日加班工资806888.48元，支付2016年6月12日至2018年4月27日期间的高温津贴300元；4、被告支付2017年原告应当获得的绩效奖及业务部门提成共计240000元；5、被告支付客户上海宽翼通信技术有限公司2017年度业务提成151435.71元，2018年度业务提成23069.79元；6、被告承担原告因劳动争议而发生的律师费用5000元，支付证据固定费用即计算机司法鉴定费用3500元。判决结果依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(三）》第九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条的规定，判决如下：驳回原告张世新全部诉讼请求。本案案件受理费10元，按规定收取5元，由原告负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审判员 潘    捷二〇一八年十二月三日书记员 刘倩恩（代）