福建省龙岩市新罗区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0802民初3572号 原告：石城县通用机械制造有限公司，住所地江西省石城县古樟工业园，统一社会信用代码913607356834875828。 法定代表人：温外院，董事长。 委托诉讼代理人：孔令明，江西保全律师事务所执业律师。 被告：卢炳俊，男，1984年1月19日出生，汉族，居民，住福建省龙岩市新罗区。 委托诉讼代理人：吴庆森，福建信厚律师事务所执业律师。 委托诉讼代理人：沈萍，福建信厚律师事务所执业律师。 原告石城县通用机械制造有限公司（以下简称石城机械公司）与被告卢炳俊合伙协议纠纷一案，本院于2018年6月13日立案受理，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告石城机械公司的法定代表人温外院及委托诉讼代理人孔令明，被告卢炳俊及其委托诉讼代理人吴庆森、沈萍到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 石城机械公司向本院提出诉讼请求：1、判令卢炳俊返还石城机械公司占用的合伙组织财产967622.79元，并按银行同期贷款利率计付自2013年7月10日起至款清之日止的资金占用利息;2、判令卢炳俊按比例分担合伙经营亏损624533.27元;3、本案诉讼费用由卢炳俊承担。事实和理由：2010年8月，卢炳俊来到石城与石城机械公司洽谈合作设立“通用钢结构公司”的相关事宜。2010年11月8日，卢炳俊与石城机械公司签署了《石城钢结构公司章程》，章程规定，石城钢结构公司由石城机械公司与卢炳俊共同投资组建，注册资本120万元，石城机械公司出资72万元，占注册资本60%；卢炳俊出资48万元，占注册资本40%。同时推举温外院任董事长，卢炳俊任总经理。随后石城钢结构公司租用石城机械公司的厂房、办公楼开始经营，承接业务、生产和销售。石城机械公司与卢炳俊为合伙关系，双方成立了“石城通用机械钢结构公司”这一合伙组织。以上事实有本合伙组织另案纠纷所涉民事判决书为证，即（2013）石民一初字第290号民事判决书与（2014）赣中民二终字第2号民事判决书。在经营期间，卢炳俊利用职务之便采取收益不入账、转移财产、重复报账等方式侵占、挪用合伙资金，并于2011年10月擅自退伙，携款潜逃，造成合伙企业严重亏损。对此，石城机械公司曾多次要求卢炳俊返回石城交出占用的资金，对企业进行清算。可是卢炳俊均不予理睬。2013年5月22日，石城机械公司委托赣州东升会计司法鉴定所对合伙组织财务进行司法鉴定。根据赣州东升会计司法鉴定所于2013年7月10日出具的赣东司会字[2013]10号司法技术鉴定书反映：合伙企业亏损1561333.17元，卢炳俊按出资比例应承担亏损624533.27元；卢炳俊在合伙经营期间，有库存现金（合伙财产）967622.79元未归还合伙组织。石城机械公司认为，卢炳俊的所作所为严重损害了石城机械公司的利益。据此，石城机械公司为维护自身利益，特向法院提起诉讼，请求依法裁判。 卢炳俊辩称：一、虽然本案系二审人民法院以石城机械公司具有本案诉讼主体资格指令重新审理，但卢炳俊认为二审人民法院的该认定是错误的，与事实不符。卢炳俊系与温外院个人建立合伙关系，而不是与石城机械公司建立合伙关系，石城机械公司不具有提起本案诉讼的主体资格。理由如下：首先，温外院于2010年9月8日与卢炳俊签订的《合作协议》并非代表石城机械公司作出与卢炳俊合伙的意思表示：1、从形式上，该份合作协议是温外院个人作为甲方与卢炳俊签订的，落款处除了有温外院的签字外，还有温外院的身份证号，如果温外院是代表石城机械公司签订该份合作协议书，则除温外院的签字外还应该加盖石城机械公司公章。2、从内容上看，该份合作协议均是约定卢炳俊与温外院合伙期间的权利义务，其中在第一条第（三）款约定“...，合作终止后，各合作人的出资仍为个人所有，届时予以返还”，显然是个人之间的合伙。3、从实际履行来看，该合作协议签订后，是温外院个人而非石城机械公司出资与卢炳俊合伙经营，其中温外院出资72万元，卢炳俊出资48万元。其次、温外院代表石城机械公司与卢炳俊共同制定《公司章程》的行为不足以认定系石城机械公司与卢炳俊合伙的事实，该章程第四十二条明确规定：“本章程经股东签名、盖章，在公司注册后生效”，此即表明如若石城机械公司和卢炳俊共同设立公司，前提是公司注册，否则公司未注册则章程不生效，则石城机械公司和卢炳俊不成立合伙关系。第三、温外院曾自认其个人与卢炳俊合伙的事实：卢炳俊曾于2012年4月24日向石城机械公司的法定代表人温外院提起合伙协议纠纷诉讼时，温外院应诉并向卢炳俊提出反诉，自认与卢炳俊合伙生产经营钢结构业务的事实，且双方之间的合伙关系已经龙岩市新罗区人民法院（2012）龙新民初字第3098号生效民事判决所确认。第四、石城机械公司曾否认其与卢炳俊合伙关系，2013年5月20日案外人陈宝根向石城机械公司和卢炳俊提起民间借贷纠纷一案，江西省石城县人民法院在作出的（2013）石民一初字第290号民事判决中认定石城机械公司和卢炳俊为合伙关系，石城机械公司尚且对该民事判决提起上诉，主张石城县人民法院认定石城机械公司与卢炳俊为合伙关系属于认定事实错误，并主张系温外院个人与卢炳俊建立合伙关系。综上，足以证明卢炳俊系与温外院个人建立合伙关系，石城机械公司不具有提起本案诉讼的主体资格。二、即使石城机械公司具有本案诉讼主体资格，其提起本案诉讼也超过了法定诉讼时效，其诉请应当予以驳回。石城机械公司据以主张本案诉请的依据是其委托赣州东升会计司法鉴定所作出的司法技术鉴定意见书，石城机械公司分别于2011年和2013年先后两次进行委托鉴定，赣州东升会计司法鉴定所分别于2012年2月14日和2013年7月10日先后作出了两份司法技术鉴定书，两份鉴定书均载明了卢炳俊侵占合伙财产以及双方合伙经营亏损的事项。那么即使卢炳俊侵占合伙财产以及合伙经营亏损的事实成立，石城机械公司也应当依据当时实施的《民法通则》的规定在其知道自己的权利受到侵害之日起2年内，即在2014年2月13日前（若以2013年7月10日出具的司法技术鉴定书为依据也应于2015年7月9日）提起诉讼，但石城机械公司直至2016年8月17日才提起本案诉讼，显然早已超过了法定的诉讼时效。退一步而言，即使在本案诉讼过程中，《民法总则》关于诉讼时效的规定修改调整为三年并自2017年10月1日起实施，但至石城机械公司提起本案诉讼之日（2016年8月17日），本案诉讼时效亦早已经届满3年，其所主张的权利也不再受到法律的保护，其诉请应当予以驳回。三、石城机械公司提起本案诉讼属于重复起诉，违反了我国民诉法一事不再理原则，应当驳回其起诉。石城机械公司在本案中提起的诉讼事项曾以石城机械公司的法定代表人温外院个人的名义在卢炳俊起诉温外院合伙协议纠纷的诉讼中提起了反诉，诉请卢炳俊向其返还占用的合伙财产以及按比例承担合伙经营亏损，经龙岩市新罗区人民法院审理作出了（2012）龙新民初字第3098号生效民事判决，认定其主张证据不足，驳回温外院的诉请，该判决已生效。四、退一步而言，即使石城机械公司的起诉不构成重复起诉，石城机械公司的诉请没有任何事实依据。卢炳俊于2010年9月8日与石城机械公司的法定代表人温外院签订合作协议，约定合伙经营钢构项目。然而，温外院在合伙经营期间并没有尽到勤勉尽职义务，不作为，管理混乱，账目不清，加之其名下还有其他六名隐名股东，且部分股东也参与管理、干涉生产经营，不仅其名下的隐名股东矛盾冲突，还直接导致双方在合伙经营过程中，矛盾日益冲突，致使双方无法继续合伙经营，卢炳俊被逼无奈于2011年10月退出合伙。卢炳俊与温外院合伙期间，不但不存在占用合伙组织财产的行为，反而还代垫了317048元合伙经营款项，相反温外院还擅自处置双方合伙期间置备的固定资产，将全部处置款项占为己有，侵害卢炳俊的合法权益，卢炳俊将另外向温外院主张权利。五、石城机械公司仅以赣东司会字[2013]10号司法技术鉴定意见书的鉴定结论向卢炳俊主张返还占用的合伙财产计人民币967622.79元及利息和按比例承担合伙经营亏损计624533.27元的依据不足，该司法鉴定意见书对卢炳俊不具有法律效力，不能作为认定本案事实的证据，理由如下：1、从鉴定形式上看：该司法鉴定意见书系石城机械公司单方选定并委托司法鉴定机构鉴定作出的，鉴定所依据的资料亦均是由石城机械公司单方提供的（提供了大量伪造、不真实、不规范的材料），卢炳俊并未参与，误导司法鉴定机构作出错误的鉴定结论。2、从鉴定书内容上看：首先，该司法鉴定意见书的每个环节的表述均具有明显倾向性，即直接以卢炳俊存在侵占合伙财产行为为前提展开的鉴定，如此作出的鉴定结论显然是偏离客观中立原则的。其次，在司法鉴定意见书的“检验过程”和“分析说明”环节存在大量疑问和大量建议调查、有待进一步核实的事项，可见该司法鉴定意见书系在资料不完整、账目不清楚的基础上作出的。3、从鉴定结论上看：该司法鉴定意见书暂未考虑江西金石宝矿公司和南昌工程款尚未结算等5项因素，如果将以上因素计入损益，盈亏会发生较大变化，即表明该鉴定意见结论存在不确定性。最后，就同样的鉴定事项，石城机械公司还于2011年10月委托同一司法鉴定所作出鉴定意见书，两份鉴定结论完全不同。可见，石城机械公司据以主张权利的鉴定意见书缺乏真实性、客观性、确定性，对卢炳俊不具有法律效力，不能作为认定本案事实的证据。综上，石城机械公司不具有提起本案诉讼的主体资格，且其未提供充分的证据来证明其权利主张，请求法院驳回其起诉。 经审理查明，2010年9月8日，卢炳俊（乙方）与温外院（甲方）签订一份《合作协议》，协议约定：甲方占60%股份，乙方占40%股份，共同投资钢结构生产线，设立通用钢结构公司，公司启动资金为120万元，如在该公司经营过程中需要增加投入的部分由甲、乙双方按股份比例共同负责；甲方为石城机械公司的法定代表人，甲方同意将石城机械公司的厂房出租给合伙人使用，租金另定；在客户需要时，甲方出借石城机械公司的账户和公章或合同专用章给合伙人使用，借用上述印章签订的合同必须经乙方签字才生效，否则与合伙人无关；合作期间各合作人的出资为共有财产，合作终止后，各合作人的出资仍为个人所有，届时予以返还；合作各方共同经营、共同劳动、共担风险、共负盈亏；合作期限自2010年9月8日至2012年3月7日止，如需延长，须在本合同终止前一个月协商确定；本协议书自甲、乙签字后生效。此外，卢炳俊与温外院还就合伙人的其他权利义务及退伙有关事宜作出了约定，并均在上述《合作协议》中签字。协议订立后，卢炳俊向温外院支付了出资款48万元。2010年11月8日，卢炳俊与石城机械公司共同签署了《公司章程》，主要约定：公司由石城机械公司与卢炳俊共同投资组建，公司依法在工商行政管理局登记注册，取得企业法人资格；公司经营范围为钢结构构件的制作与安装；公司注册资本120万元，石城机械公司出资72万元，占注册资本的60%；卢炳俊现金出资48万元，占注册资本的40%。2010年11月8日，石城机械公司（甲方）与石城通用钢结构工程有限公司（乙方，以下简称石城钢结构公司）签订《厂房出租合同》，主要约定：甲方出租给乙方的厂房座落在石城县，租赁期限从2010年11月8日起至2013年11月8日止，月租金16200元。该合同的落款处，温外院作为出租方石城机械公司的授权代表人签字盖章，卢炳俊作为承租方授权代表人签字确认。上述公司章程签订后，石城钢结构公司并未进行工商注册登记。随后石城钢结构公司租用石城机械公司的厂房、办公楼开始经营，承接业务、生产和销售。2011年10月中旬，石城机械公司与卢炳俊因合作事宜出现分歧，卢炳俊遂退出合伙。双方当事人至今未就合伙期间财产分割、盈亏状况及其分担等事宜进行结算。2011年10月26日，石城机械公司委托赣州东司会计司法鉴定所对石城县通用钢结构工程有限公司财务进行鉴定。2012年2月14日，赣州东升会计司法鉴定所作出赣东司会字（2011）19号司法技术鉴定书，该鉴定书对石城机械公司与卢炳俊在合伙期间的财务状况作出认定，鉴定意见中第一项意见为“截止2011年10月25日，石城钢结构公司的营业收入为7587879元、成本费用支出9055021元、亏损1467142元。应由股东按比例分摊：石城县通用机械制造公司出资比例60%，分摊880285.2元；卢炳俊出资比例40%，分摊586856.8元”。2013年5月22日，石城机械公司再次委托赣州东升会计司法鉴定所对合伙组织财务进行鉴定。2013年7月10日，赣州东升会计司法鉴定所作出赣东司会字（2013）10号司法技术鉴定书，该鉴定书对石城机械公司与卢炳俊在合伙期间的财务状况作出认定，鉴定意见中第一项意见为“截止2011年10月25日，石城钢结构公司的营业收入为7587879元、成本费用支出9149212.17元、亏损1561333.17元。应由股东按比例分摊：石城县通用机械制造公司出资比例60%，分摊936799.92元；卢炳俊出资比例40%，分摊624533.27元”。2016年8月17日，石城机械公司诉至江西省石城县人民法院要求卢炳俊返还占用的合伙组织财产967622.79元及支付相应利息，并要求卢炳俊分担合伙经营亏损624533.27元。卢炳俊在提交答辩状期间提出管辖权异议，经江西省石城县人民法院审查，裁定被告卢炳俊对管辖权提出的异议成立，本案移送至本院处理。本院于2017年5月19日立案受理该案，于2017年8月3日作出（2017）闽0802民初3316号民事裁定，驳回石城机械公司的起诉。2017年12月27日，龙岩市中级人民法院作出（2017）闽08民终1798号民事裁定，撤销龙岩市新罗区人民法院（2017）闽0802民初3316号民事裁定，指令龙岩市新罗区人民法院审理。 另查明，2012年4月24日，卢炳俊诉至本院要求温外院返还出资款48万元并支付合伙利润278893元。在该合伙协议纠纷案中，温外院提起反诉，诉请卢炳俊应返还占用的合伙组织财产901742.96元，要求卢炳俊分担合伙亏损586856.8元。在诉讼过程中，卢炳俊撤回了起诉。本院于2012年7月18日作出（2012）龙新民初字第3098号民事判决，认为温外院提供的证据不足以支持其反诉请求，驳回温外院的反诉请求。对该判决，双方均未提起上诉。2013年9月27日，江西省石城县人民法院对陈宝根诉石城机械公司、卢炳俊民间借贷案件中作出（2013）石民一初字第290号民事判决中的事实部分认定“被告石城县通用机械制作有限公司与被告卢炳俊为合伙关系，2010年11月8日，二被告共同投资组建石城通用机构钢结构公司，该公司未经工商注册登记”，最终判令石城机械公司与卢炳俊共同归还陈宝根借款本息。石城机械公司与卢炳俊不服该判决，向江西省赣州市中级人民法院提起上诉。2014年9月3日，江西省赣州市中级人民法院对该民间借贷案件作出（2014）赣中民二终字第2号民事终审判决，该判决书中认定“根据卢炳俊与石城机械公司在2010年11月8日签订的公司章程、厂房租赁合同及股金收据足以证明卢炳俊与石城机械公司合伙，成立了‘石城通用机械钢结构公司’这一合伙组织”，判令“驳回上诉，维持原判”。 上述事实，有石城机械公司提供的石城机械公司营业执照、组织机构代码证、公司章程、江西省石城县人民法院（2013）石民一初字第290号民事判决、江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中民二终字第2号民事判决书、厂房出租合同、赣东司会字[2013]10号司法技术鉴定书，卢炳俊提供的合作协议、（2012）龙新民初字第3098号民事判决书、龙岩市新罗区人民法院证明书、江西省石城县人民法院（2013）石民一初字第290号民事判决、民事上诉状、江西省赣州市中级人民法院（2014）赣中民二终字第2号民事判决书、赣东司会字[2011]19号司法技术鉴定书，以及双方当事人当庭陈述在案佐证。 本院认为，根据卢炳俊与石城机械公司在2010年11月8日分别签订的公司章程和厂房租赁合同足以证明系卢炳俊与石城机械公司合伙成立了“石城通用机械钢结构公司”这一合伙组织，石城机械公司是与本案有直接利害关系的法人，具备原告的主体资格。卢炳俊辩称，即使石城机械公司具有本案诉讼主体资格，其提起本案诉讼也超过了诉讼时效，其诉讼请求应予驳回。经审查，卢炳俊该抗辩有理，本院予以支持。赣州东升会计司法鉴定所系于2013年7月10日作出就石城机械公司与卢炳俊在合伙期间的财务状况作出的鉴定意见书，根据当时的《民法通则》第一百三十五条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年”，诉讼时效从权利人知道或者应当知道权利受到侵害之日起计算，即石城机械公司应于2015年7月10日之前主张权利，而石城机械公司系于2016年8月17日诉至江西省石城县人民法院向卢炳俊主张权利，而石城机械公司未能提供证据证明本案诉讼时效存在中断、中止或延长的情形。从2017年10月1日开始施行的《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条规定“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年”，对于在2017年10月1日之前已经超过诉讼时效的案件，该法条并不具有法律溯及力。综上所述，石城机械公司的起诉超过诉讼时效，对石城机械公司的诉讼请求本院不予支持。依照《中华人民共和国民法通则(?javascript:SLC(2780,0)?)》第一百三十五条(?javascript:SLC(2780,135)?)、第一百三十七条，《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条、第一百九十五条，《中华人民共和国民事诉讼法(?javascript:SLC(98761,0)?)》第六十四条(?javascript:SLC(98761,64)?)规定，判决如下： 驳回原告石城县通用机械制造有限公司的诉讼请求。 本案案件受理费20740元，由原告石城县通用机械制造有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于龙岩市中级人民法院。 审 判 长 卢  伟  湘 人民陪审员 郭  永  平 人民陪审员 余  亿  明 二〇一八年十二月十一日 书 记 员 陈叙颖(代) 书 记 员 廖丽清(代) 附注： 一、引用的主要法律条文 《中华人民共和国民法通则》 第一百三十五条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。 第一百三十七条诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。但是，从权利被侵害之日起超过二十年的，人民法院不予保护。有特殊情况的，人民法院可以延长诉讼时效期间。 《中华人民共和国民法总则》 第一百八十八条向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。 诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予以保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。 第一百九十五条有下列情况之一的，诉讼时效中断，从中断、有关程序终结时起，诉讼时效期间重新计算： （一）权利人向义务人提出履行请求； （二）义务人同意履行义务； （三）权利人提起诉讼或者仲裁员； （四）与提起诉讼或者申请仲裁具有同等效力的其他情形。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 10