山西省方山县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）晋1128刑初18号 原公诉机关山西省方山县人民检察院。 原审被告人林文祥，男，1979年6月4日生，汉族，大学文化，山西省临县人，现住方山县。2012年6月8日因涉嫌贪污罪被方山县人民检察院刑事拘留，同年6月22日，经吕梁市人民检察院决定，被依法执行逮捕，于2016年6月7日刑满释放。 辩护人张驰，山西驰闻律师事务所律师。 辩护人赵国英，山西驰闻律师事务所律师。 原审被告人牛三汝，男，1960年10月13日生，汉族，初中文化，山西省方山县人，现住方山县马坊镇吴家沟村老池沟小组，2012年6月10日因涉嫌贪污罪被方山县人民检察院取保候审。本院受理后于2012年8月15日继续取保候审。 方山县人民检察院以方检刑诉（2012）29号起诉书指控被告人林文祥、牛三汝涉嫌犯贪污罪，于2012年8月14日向本院提起公诉。本院受理后依法组成合议庭，于2012年8月30日公开开庭进行了审理。于2012年11月21日作出（2012）方刑初字第37号刑事判决书，宣判后，被告人林文祥不服上诉，吕梁市中级人民法院于2013年3月5日作出（2013)吕刑终字第18号刑事裁定，撤销原判发回重审。本院重新受理后于2013年6月25日作出（2013）方刑重字第2号刑事判决书，宣判后，被告人林文祥不服上诉。吕梁市中级人民法院于2013年9月27日作出（2013)吕刑终字第188号刑事裁定，裁定维持原判。被告人林文祥于2016年6月7日刑满释放后，向吕梁市中级人民法院申请再审。吕梁市中级人民法院于2017年7月26日作出（2017)晋11刑申3号再审决定书，对本案提起再审。吕梁市中级人民法院于2017年12月20日作出（2017）晋11刑再1号刑事裁定书，裁定撤销原判，发回重审。本院重新受理后，依法另行组成合议庭，方山县人民检察院指派检察员刘文平出庭履行职务。原审被告人林文祥及其辩护人张弛、赵国英，被告人牛三汝到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原审查明，2008年春，被告人林文祥在负责统计马坊镇吴家沟村老池沟自然村粮食植补面积时，为了空套粮食植补款，通过支书高连生让被告人牛三汝提供了17人的户ロ信息，高连生提供了3人的户口信息，并承诺事成后给他们好处，被告人林文样以此20人顶名虚报玉米植补面积110.8亩，谷子植补面积46．62亩，杂粮植补面积328.03亩。粮食植补款到位后，被告人林文祥将19421元取出。 2009年，被告人林文详又以牛三汝、高连生提供的20人户口信息，虚报玉米植补面积110.5亩，杂粮植补面积441.5亩。粮食植补款到位后，被告人牛三汝向被告人林文详索要了牛海瑞名下的粮食植补存折本，并将存折本上的1190元取出占为己有。被告人林文祥将19人的粮食植补款22802元取出。 2009年，被告人林文祥在负责统计马坊填吴家沟村刁家沟自然村上报粮食植补面积时，让刁家汋小组统计员高宏刚提供了14人的户口信息，虚报刁家沟小组粮食直补面积玉米60亩，杂粮338亩，粮食植补款到账后，被告人林文洋将植补款16937元取出。 2009年，被告人林文祥在负责统计杨家沟村牧场自然村粮食植补面积时，让该村支部书记高春贵提供了9人的户口信息，虚报了粮食植补面积玉米66亩，杂粮204亩。粮食植补款到账后，被告人林文祥将植补款11922元取出.案发后，被告人林文祥退交方山县人民检察院赃款71000元：被告人牛三汝退交方山县人民检察院赃款1190元。 本院原审认为被告人林文祥身为国家机关工作人员，利用职务便利，伙同牛三汝虚报粮食植补面积，套取国家粮食植补款61432元，给被告人牛三汝好处费1190元，剩余60242元自己占有，被告人林文祥的行为已构成贪污罪，应追究刑事责任。被告人林文祥在侦查阶段能够坦白交代套取粮食植补款的事实，说明被告人林文祥的主观恶性较小，认罪态度好。归案后又能积极退赃，退赃金额71000元，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚。被告人牛三汝帮助被告人林文祥提供户口本，套取植补款43413元，属共同犯罪。在共同犯用中被告人林文祥系主犯；被告人牛三汝起了辅助作用，系从犯，依法应从轻处罚，公诉机关指控的罪名成立，适用法律正确，本院予以支持。被告人牛三汝在案发后将所得赃款1190元全部退出，具有悔罪表现，可酌情从轻处罚，适用缓刑对其居住的社区没有不良影响，可适用缓刑。关于被告人林文祥的辩解及其辩护人的辩论意见，无法律依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十二条、第七十三条第三款、第六十四条的规定，判处被告人林文祥犯贪污罪，判处有期徒刑五年。被告人牛三汝犯贪污罪，判处有期徒刑三年，缓刑四年。被告人林文祥、牛三汝犯罪所得赃款61432元予以追缴，上缴国库。 再审期间，原审被告人林文祥辩称，2007年至2009年担任马坊镇政府纪检书记期间，为了单位的利益，合法开支人情往来，以及验收过程中垫付了不少资金，为了工作套取了一些钱，款到位之后就把垫付的钱付了。我感觉公家的钱用在单位开支，不是犯罪。按照当时的法律，我因公垫支的款项应当在贪污总额中剔除。 再审期间，辩护人认为，一、被告林文祥套取直补款的行为从客观方面与主观方面分析，均不符合贪污罪的构成要件，因此，公诉机关指控林文祥犯贪污罪并不成立。1、从客观方面来分析，被告人套取直补款后并未实际占有，从被告人提供的证据中可以得知，被告人从2007年至2009年因工作需要共支出了69607元，被告人将套取的直补款大部分用于工作过程中的非正常开支及填补了被告人前期垫付的开支，被告人事实上并未实际占有该笔款，且被告人为公垫付的金额远远大于套取的直补款，实际并未从中获利。2、从主观方面来分析，被告人2007年至2012年为开展镇里工作，先垫付了147091元，并且这些开支被告人都有票据，每个票据上都有被告人的备注用来说明每笔款项的用途，被告人套取直补款完全是一心为公，且被告人先行垫付的支出都有被告领导的批示或其他同事的参与，支出都是公开透明的。因此，被告人是以公务支出为目的，才套取了直补款，并无贪污的主观故意。二、从法律适用上说，根据从旧兼从轻的原则，应当采用“扣除法”，即应当将为公务支出的部分从认定的贪污额中扣除。三、退一步讲，人民法院认为被告人构成贪污罪，那么在量刑时希望充分考虑以下情形，作出免刑的判决，维护被告人的合法权益。（一）、被告人从2007年至2012年在职期间，为了乡镇两级工作的开展，个人垫付的费用达到了147091元，且至今为止，全部未能报销，从维护被告人利益的角度，对被告人从轻或免除处罚。 被告人采用非法手段套取直补款用于公费开支是由历史背景的。（三）被告人无前科，且立案后，主动交代事情，积极退还赃款，认罪态度非常好。因此，辩护人认为被告人把没有把公共财产据为己有的主观恶性，且为公务垫支的金额远远大于认定涉案金额，被告人并未从中获利，在事发后，被告人主动退交方山县人民检察院赃款71000元，认罪态度好。请求人民法院查明事实，依法量刑，判处免刑，体现宽严相济的审判原则。 被告人及辩护人针对自己的陈述提供以下证据材料予以证实： 1、（书证）打印、复印费票据五支，合款2357元。（1）2007年8月27日方山县联想电脑阳光城出具收据一支；证明：2007年8月27日被告人垫支打印办公材料及购买U盘一个，金额为324元。（2）2007年12月16日方山县联想电脑阳光城出具收据一支；证明：被告人于2007年12月16日为办公需要打印、复印典型性精品乡镇材料，金额为105元。（3）2007年12月31日捷波电脑服务部出具收据一支（附服务明细表）证明：被告人于2007年12月31日在捷波电脑服务部打印、复印纪检材料，共支付579.5元。（4）2008年1月21日北川龙电脑复印照相服务中心收据一支（附服务中心业务对账单） 证明：被告人2008年1月21日支付镇政府2007度在北川龙电脑复印照相服务中心刻字、打印、复印纪检材料费用共计324.5元。（5）2008年12月30日北川龙电脑复印照相服务中心收据一支（附服务中心业务对账单）；证明：被告人于2008年12月30日支付镇政府2008年度在北川龙电脑复印照相服务中心打印、复印纪检材料费及购买办公用品共1024元。 2、（书证）硬盘收据一支、领条一支及本人身份证复印件一支。证明：2008年7月6日马坊镇财政所领用由被告人垫资购买价值1500元的移动硬盘一块。 3、（书证）武永红的证明文件及本人身份证复印件一支。证明：被告人为工作需要受领导指派去购买了一块硬盘，垫支1500元，与证据2形成证据链，共同证明购买硬盘用于公务的事实。 4、（书证）马坊镇芳芳文印部收据一支。证明：被告人于2009年3月10为马坊镇政府制作图版共花费6700元 5、（书证）秦雪峰证明文件及身份证复印件一支。证明：与证据4相应证，共同证明申诉人确实因工作需要制作过图版的事实。 6、（书证）张延忠收据、用车明细一支及身份证复印件一支。证明：被告人于2008年12月3日为杨家沟村争取自来水项目、验收粮食直补、护林防火等公务用车共花费400元。 7、（书证）薛锁全收条、用车明细一支及身份证复印件一支。证明：被告人于2009年1月21日为杨家沟村争取自来水项目、验收粮食直补、护林防火等公务用车共花费1050元。 8、（书证）2007年12月30日桂林米粉店收据一支（附花费明细）；证明目的：2007年度因公招待政府检查工作人员吃饭共花费360元，由被告人垫付。 9、（书证）2008、2009年度饭店收据及附饭店菜单。证明：被告人因跑分管工作项目，迎来送往，包括在太原争取黑美人土豆项目与省扶贫办吃饭、在圪洞请粮食直补相关人员吃饭共花费4140元。 第二组：证明被告人因公送礼品、土特产、烟酒等开支垫付53100元。 1、被告人因公购买烟酒个人共垫支21400元。 （1）（书证）2008年1月7日山西烟草批发部销货票及马坊镇2008年度待客烟发放明细。证明：被告人代表马坊镇购买了50条紫云烟，向每个领导班子成员每人发放5条用于待客，且在发放明细中有领受人的签字，总金额为5000元，该笔款并没有报销。 （2）（书证）2008年8月5日山西烟草批发部销货票一支、2008年12月8日山西烟草批发部销货票一支、2009年12月20日山西烟草批发部销货票一支。证明：在2008年度，县财政局、农业局等单位检查验收粮食直补工作时被告人垫支购买88红河烟5条，总金额为500元。2008年终考核农业农村工作时，被告人送礼品共2000元。2009年度，被告人招待吕梁市纪委检查人员时，垫支900元买了两条中华烟送上级领导。 （3）（书证）2009年7月6日山西烟草批发部销货票一支及马坊镇2009年工作用烟领取表一支。证明：2009年度，被告人受领导指派购买待客紫云烟72条，花费7200元，向班子成员每人发放6条，该笔费用并未报销。 （4）（书证）2009年12月10日山西烟草批发部销货票及领导的批示一支、2009年12月4日山西烟草批发部销货票及领导高云林的批示一支。证明：被告人于2009年底受时任上级领导高云林的指派，自费购买了4条盖中华、1条软中华、1条紫云、2条盖中华、2条芙蓉王交于高云林用于待客。 （5）（书证）2009年3月10日山西烟草批发部销货票一支。证明：2009年度，被告人代表马坊镇政府待客购买紫云烟18条半，花费1850元。 2、被告人为争取项目和年度考核名次，送土特产共垫支31700元。 （1）（书证）贺建平收据一支（附本人身份证明）证明：2008年秋，财政局等单位检查工作时被告人向贺建平购买1000元土豆送县、市上级领导。 （2）（书证）2009年4月5日方山县亿达放心粮油应龙经销店收据一支。证明：2009年4月，被告人为吴家沟争取黑美人土豆项目，购买麻油、羊肚菌、木耳用于送礼共花费5700元。 3、（书证）高云林的证明书及身份证复印件一份。证明：被告人在工作期间，为马坊镇争取过农业项目、制作过分管工作方面的图版，参与过赴京到省市接访工作，按当时乡镇惯例，接待过上级对口单位人员，存在3万元垫支行为，与被告人提供的垫支票据相互支持。 4、（书证）2009年9月27日张红玉收条一支、2009年9月28日丁海平收条一支、2010年1月7日李平则收条一支。证明：被告人因工作职责曾两次去北京接上访人垫支租车费2000元，雇佣向导12000元、11000元。 第三组：证明被告人在2011年工作期间，为公务垫支69584元。 （书证）农村干部会务培训支出联签表及收据。证明：被告人于2012年3月27日为马坊镇政府2011年农村工作会务培训共支出31471元，且由马坊镇相关领导签字审批，但至今未报销。 2、（书证）2011年度考核奖金发放表。证明：被告人2012年3月7日为马坊镇政府2011年度农村工作考核奖金共支出3000元，且由马坊镇相关领导签字审批，但至今未报销。 3、（书证）2011年度农村工作会伙食杂。证明：被告人2012年3月11日为马坊镇政府2011年度农村工作会议杂支垫支8113元，且由马坊镇相关领导签字审批，但至今未报销。 4、（书证）2011年马坊镇第一季度保洁员工资联签卡。证明：被告人于2011年12月31日给保洁员支付第一季度工资共27000元，且由马坊镇相关领导签字审批，至今未报销。 5、（书证）李文铭的证明文件及本人身份证复印件一支。证明：证明被告人在2010年至2012年期间为马坊镇争取过项目和负责考核名次的工作。在2011年度农村工作召开时为马坊镇垫支会议费用约40000余元，争取年度考核名次也有过开支，争取水利项目时也垫支过不少资金，两项大约两万余元。这些资金未及时填报，一直由被告人垫支。 第四组、证明马坊镇政府对被告人的历史欠账7900元，一直未还。方山县马坊镇政府收据一支。证明：方山县马坊镇于1999年3月29日向被告人妻子张奴奴赊烟款7900元，至今未还。 原公诉机关方山县人民检察院在再审中经补充侦查认为：1、林文祥提供的其用当时贪污犯罪所得款垫支的以下四项公务开【马坊镇2011年度考核奖金兑现3000元、2011年马坊镇农村工作会议伙食杂支等8113元、马坊镇农村干部会务培训支出31471元、马坊镇2011年第一季度保洁员工资27000元（再审时新提供的证据)】共计69584元，当时虽经镇有关领导审核联签，但因林文祥被羁押、领导变动等原因，至现在还没有给林文祥报支，仍由林文祥个人垫支。可以认定为“林文祥将贪污犯罪所得赃款用于单位公务支出”；2、林文祥在申诉期间提供的其他开支票据，因开始无合法正当依据，也没有经过当时马坊镇相关领导人员的审核联签，公诉机关不予核实认可。 经再审查明，2008年春，被告人林文祥在负责统计马坊镇吴家沟村老池沟自然村粮食植补面积时，为了空套粮食植补款，通过支书高连生让被告人牛三汝提供了17人的户ロ信息，高连生提供了3人的户口信息，并承诺事成后给他们好处，被告人林文样以此20人顶名虚报玉米植补面积110.8亩，谷子植补面积46．62亩，杂粮植补面积328.03亩。粮食植补款到位后，被告人林文祥将19421元取出。 2009年，被告人林文详又以牛三汝、高连生提供的20人户口信息，虚报玉米植补面积110.5亩，杂粮植补面积441.5亩。粮食植补款到位后，被告人牛三汝向被告人林文详索要了牛海瑞名下的粮食植补存折本，并将存折本上的1190元取出占为己有。被告人林文祥将19人的粮食植补款22802元取出。 2009年，被告人林文祥在负责统计马坊填吴家沟村刁家沟自然村上报粮食植补面积时，让刁家汋小组统计员高宏刚提供了14人的户口信息，虚报刁家沟小组粮食直补面积玉米60亩，杂粮338亩，粮食植补款到账后，被告人林文洋将植补款16937元取出。 2009年，被告人林文祥在负责统计杨家沟村牧场自然村粮食植补面积时，让该村支部书记高春贵提供了9人的户口信息，虚报了粮食植补面积玉米66亩，杂粮204亩。粮食植补款到账后，被告人林文祥将植补款11922元取出.案发后，被告人林文祥退交方山县人民检察院赃款71000元；被告人牛三汝退交方山县人民检察院赃款1190元。 再审再查明，原公诉机关方山县人民检察院原审指控被告人林文祥利用职务之便，指使、伙同他人采用虚报冒领手段，通过老池沟、刁家沟、牧场三个自然村，共套出国家粮食植补款72272元，剔除被告人牛三汝非法所得1190元，通过被告人牛三汝支付刘侯狗及李根有2008年实际应享受的粮食植补款340元，通过高春贵支付范建平等3人2009年实际应享受的粮食植补款500元，以及因公送礼品开支10000元外，剩余60242元全部非法占为己有。 再审另查明，被告人林文祥于2007年8月20日在方山县马坊镇工作，2010年1月10日，任方山县麻地会乡党员委员，2011年3月17日任方山县马坊镇副镇长。 再审还查明，被告人林文祥提供的其用当时贪污犯罪所得款垫支的以下四项公务开支共计69584元，其中保洁员工资27000元系再审中提供的新的证据。因被告人林文祥被羁押、领导变动等原因，仍由被告人林文祥个人垫支。 认定上述事实的主要证据有：1、原审起诉书、裁定书、判决书；2、方山县人民检察院关于林文祥、牛三汝贪污罪再审一案补充材料的函复等。 以上证据来源合法，内容真实，能相互关联，相互印证，足以定案。 本院认为，原审被告人林文祥身为国家机关工作人员，利用职务便利，伙同原审被告牛三汝虚报粮食植补面积，套取国家粮食植补款72272元，剔除应当支付刘侯狗、李根有、范建平实际应享受的粮食植补款840元外，还剩71432元。原审被告人林文祥在原审中提供因公务支出42584元，原公诉机关在再审中也予以认定。因此原公诉机关在原审中认定存在公务开支的情况下指控剔除因公开支10000元属证据不足，应当剔除42584元。故原审认定贪污金额61432元属事实不清，应当认定贪污金额为28848元，数额较大，原审被告人林文祥、牛三汝的行为构成贪污罪。原审被告人林文祥在再审中提供2011年马坊镇第一季度保洁员工资联签卡一支，证明原审被告人林文祥垫支27000元保洁员工资。虽然公诉机关将原审被告人林文祥垫支的工资认定为林文祥将贪污犯罪所得赃款用于单位公务支出，但该工资系原审被告人林文祥在再审中提交，不能否定原审认定犯罪金额错误，从而推翻原审认定原审被告人林文祥、牛三汝犯贪污罪的事实，但在再审中可以作为量刑情节考虑。关于法律适用，现行的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理贪污贿赂刑事案件适用法律若干问题的解释》法释【2016】9号自2016年4月18日起施行。该解释施行前本案已经办结，因此本案适用旧的法律和司法解释，也就是说原审被告人林文祥、牛三汝套取国家粮食植补款28848元的行为构成贪污罪，应当以贪污罪追究其刑事责任。鉴于原审被告人林文祥实际所得658元，原审被告人牛三汝实际所得1190元，原审被告人林文祥、牛三汝在侦查阶段能够坦白交代套取粮食植补款的事实，说明原审被告人林文祥、牛三汝的主观恶性较小，认罪态度，归案后又能积极退赃，退赃金额71000元和1190元，具有悔罪表现，根据《中华人民共和国刑法》第三百八十三条修改前第一款第三项规定，个人贪污数额在五千元以上不满一万元，犯罪后有悔改表现积极退赃的，可以减轻处罚或者免于刑事处罚，由其所在单位或者上级主管机关给予行政处分。本案属共同犯罪，在共同犯罪中原审被告人林文祥在犯罪中起主要作用，系主犯。原审被告人牛三汝在犯罪中起辅助作用，系从犯，依法应当从轻处罚。本案经本院审判委员会讨论决定，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十二条、第三百八十三条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第六十一条、第六十四条、《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百五十六条之规定，判决如下： 原审被告人林文祥犯贪污罪，免于刑事处罚。 原审被告人牛三汝犯贪污罪，免于刑事处罚。 原审被告人林文祥非法所得658元，原审被告人牛三汝非法所得1190元依法予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向吕梁市中级人民法院提起上诉，书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本七份。 审 判 长  秦恩泽 审 判 员  任奋勇 人民陪审员  任志龙 二〇一八年十二月二十九日 书 记 员  王 莹