浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终8240号 上诉人（原审被告）杭州宏越装饰工程有限公司，住所地浙江省杭州经济技术开发区天城东路**金沙湖畔商业中心3-1504。 法定代表人齐宏武，经理。 委托代理人张海，浙江民衡律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）吴冬冬，男，1992年11月29日出生，汉族，住安徽省歙县。 委托代理人宋丹，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人杭州宏越装饰工程有限公司（以下简称宏越公司）和被上诉人吴冬冬提供劳务者受害责任纠纷一案，不服杭州经济技术开发区人民法院（2018）浙0191民初909号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日受理后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 原审判决认定：宏越公司是一家从事建筑工程、建筑装饰工程的企业，齐宏武系该公司法定代表人。2017年，齐宏武找到吴冬冬父亲吴立兵及吴冬冬从事木工工作。2017年7月26日，吴冬冬在齐宏武的指派下到杭州市滨江区一家宠物店从事木工工作，在使用人字梯进行吊顶拆除过程中，吊顶坠落将吴冬冬砸伤。宏越公司为施工现场提供了脚手架，吴冬冬在施工过程中未佩戴任何安全防护用品。吴冬冬受伤后，吴冬冬立即被送往浙江大学医学院附属第二医院（滨江院区）住院治疗，诊断为“腰2椎体爆散性骨折不全瘫”，住院时间为2017年7月26日至2017年8月17日，住院天数为22日，2017年8月17日，吴冬冬被送往杭州拱墅江南康复医院入院治疗，住院时间为2017年8月17日至2017年9月2日，住院天数为16日，吴冬冬共计住院38日。2018年1月25日，吴冬冬自行委托安徽诚安司法鉴定所对其伤残等级、误工期、护理期、营养期以及后续治疗费进行鉴定，该鉴定中心作出皖诚安司鉴所[2018]临鉴字第040号司法鉴定意见书，鉴定意见为：吴冬冬腰2锥体爆裂性骨折，椎管内骨性占位，评定为伤残九级，误工期为210日，护理期为105日，营养期为105日，后续治疗费为10000元。2018年4月26日，宏越公司申请对吴冬冬的伤残等级、误工期限、护理期限和营养期进行重新鉴定，原审法院予以准许，并依法委托浙江大学司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心作出浙大司鉴中心[2018]临鉴字第442号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：吴冬冬于2017年7月26日因故致腰2椎体粉碎性骨折，其损伤及其后遗症，已构成人体损伤九级伤残，误工期限以210日左右为宜（包括住院时间），护理期限以105日左右为宜（包括住院时间），营养期限以105日左右为宜。另查明，吴冬冬自2015年9月7日起至案涉事故发生时暂住于杭州市余杭区。吴冬冬住院治疗后，齐宏武垫付医疗费65842.74元。自2017年6月25日至2017年7月25日，齐宏武通过支付宝转账方式分三次向吴冬冬汇款共1637元。2018年10月22日吴冬冬向原审法院提出诉讼，请求判令（变更后）：1.宏越公司赔偿吴冬冬医疗费用、误工费用各项费用共计341681.90元；2.本案诉讼费用由宏越公司承担。一审庭审过程中，吴冬冬变更诉讼请求为：1.判令宏越公司赔偿吴冬冬医疗费用、误工费用各项费用共计325838.53元；2.本案诉讼费用由宏越公司承担。 原审法院认为：本案的争议焦点主要有以下几点：一、齐宏武的行为是否是职务行为。宏越公司的经营范围包括建筑工程、建筑装饰工程等，齐宏武系宏越公司的法定代表人，吴冬冬在齐宏武的指派下亦从事木工工作，属于宏越公司的经营范围，齐宏武的行为应当认定为职务行为，案涉法律关系的相对方是吴冬冬与宏越公司。二、双方之间的法律关系及责任承担。吴冬冬系在宏越公司的指派下进行工作，工作内容为木工工作，其主要义务是向宏越公司提供劳务，而非物化的劳动成果；宏越公司的主要义务是向吴冬冬支付报酬，宏越公司亦通过支付宝转账的方式分三次向吴冬冬汇款；吴冬冬并无自备工具，工作现场由宏越公司提供脚手架，故双方之间应认定为雇佣法律关系。宏越公司称吴冬冬与齐宏武之间系承揽关系，但并未提供相应证据，不予采信。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害的，雇主应当承担赔偿责任。但吴冬冬作为一个长期从事装修工作的人员，擅自使用人字梯进行吊顶拆卸，且未佩戴任何安全防护用品，自身存在一定过错，可以减轻宏越公司的赔偿责任。根据本案的实际情况，酌定宏越公司承担70%的赔偿责任，吴冬冬自负30%的责任。三、吴冬冬因受伤所造成的合理损失，酌定如下：医疗费103753.63元、住院伙食补助费1900元（按每天50元计算38天）、护理费17576.42元（按2017年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资61099元计算105天）、营养费3150元（按每天30元计算105天）、误工费35152.85元（按2017年度浙江省全社会单位在岗职工年平均工资61099元计算210天）、残疾赔偿金205044元、交通费500元。关于后续治疗费用10000元，宏越公司予以认可，予以确认。以上合计377076.90元，宏越公司承担70%的赔偿责任，计263953.83元，扣除宏越公司垫付的65842.74元，宏越公司尚应赔偿吴冬冬198111.09元。关于精神损害抚慰金，酌定宏越公司支付吴冬冬精神损害抚慰金7000元。综上，对吴冬冬的诉讼请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条、第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条，《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、杭州宏越装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内赔偿吴冬冬残疾赔偿金、医疗费、误工费、护理费、住院伙食补助费、后续治疗费等各项经济损失计198111.09元；二、杭州宏越装饰工程有限公司于判决生效之日起十日内支付吴冬冬精神损害抚慰金7000元；三、驳回吴冬冬的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案受理费6425元，减半收取3212.50元，由吴冬冬负担963.50元，由杭州宏越装饰工程有限公司负担2249元。吴冬冬于判决书生效之日起十日内退费；杭州宏越装饰工程有限公司于判决书生效之日起七日内，交纳应负担的诉讼费。 宣判后，宏越公司不服，向本院提起上诉称：原审认定事实错误，适用法律错误。一、上诉人不是本案的适格主体，现有证据不足以认定上诉人与被上诉人存在雇佣关系。1、上诉人不是本案适格主体，案涉工程系案外人齐宏武个人承接，不是履行上诉人的职务行为，上诉人并没有事前授权以及事后追认齐宏武的行为系职务行为，现在齐宏武本人也认可自己的行为不是代表上诉人的职务行为，原审法院仅以“齐宏武系宏越公司的法定代表人，吴冬冬在齐宏武的指派下亦从事木工工作，属于宏越公司的经营范围，齐宏武的行为应当认定为职务行为，案涉法律关系的相对方是吴冬冬与宏越公司”实属牵强，认定事实错误，况且涉案工程从承接、施工等一系列行为，齐宏武从没以上诉人名义实施，也不构成表见代理，不能因为齐宏武系上诉人的法定代表人承接了上诉人经营范围内工程就此认定为职务行为，以此论断，公司的法定代表人只要在公司经营范围内的所有行为都可以认定为职务行为，原审法院忽略了公司的人格独立，公司和法定代表人也系相对独立的个体，不可以直接等同。2、即使认定齐宏武的行为系职务行为，上诉人与被上诉人之间的法律关系也并不是必然为雇佣关系。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一、十二条规定，被上诉人受伤事故发生在工作时间，也是因工作引起，属于工伤，应该按《工伤保险条例》规定处理，应当先经工伤认定，并经过劳动仲裁的前置程序才能到法院起诉。3、齐宏武通过支付宝转账给吴冬冬，对于支付宝转账记录无法达到被上诉人的证明目的，齐宏武个人表示6月份的转账系温州来回车子加油以及高速公路过路费，7月系临时借款，并不是支付被上诉人的工资或者报酬。另外，上述支付宝转账记录系齐宏武个人行为，不是履行职务行为，上诉人并不认可系职务行为。被上诉人父亲吴立兵出具《证明》认可被上诉人以及自己系受齐宏武雇佣，在宏越公司认可其真实性的情况下，原审法院确对该证据的证明效力不予确认实属不当。齐宏武认为仅和被上诉人的父亲成立承揽关系，被上诉人与其父亲之间系其内部问题，齐宏武、上诉人与被上诉人之间没有直接的法律关系。上诉人认为即使认定被上诉人与齐宏武有直接的法律关系，被上诉人在工作过程中不要服从齐宏武的监管和安排，不具有隶属性，被上诉人在完成工作中具有独立性，如何完成工作，由被上诉人自己决定，被上诉人主要是依靠自己的技术力量和能力来完成工作，双方之间不存在支配与服从关系，被上诉人与齐宏武之间属于承揽关系，被上诉人与齐宏武的法律关系与上诉人无关，况且，在上诉人以及被上诉人父亲都认可相应的法律关系是与齐宏武个人发生的法律关系，原审法院确认定案涉法律关系的相对方系上诉人与被上诉人属认定错误。二、上诉人认为被上诉人在从事为自身利益而进行的拆卸作业过程中，拆卸作业的方式、方法等均由自己的意志决定而不受上诉人的控制，对自身的安全更具有注意的义务；被上诉人作为一个长期从事装修工作的人员并没有相应的资质，擅自使用人字梯进行吊顶拆卸，没有预见相应危险，且未佩戴任何安全防护用品，具有重大操作过失。综合被上诉人安全注意义务、操作过失，上诉人认为被上诉人对事故的发生负主要责任。根据《中华人民共和国侵权法》第二十六条“被侵权人对损害的发生也有过错的，可以减轻侵权人的责任”之规定，原审认定上诉人承担70％的赔偿责任系错误。三、现有证据不足以认定事故发生时，被上诉人的经常居住地在城镇或者主要收入来源于城镇，故残疾赔偿金应按农村标准计算。综上，请求二审法院依法撤销一审判决，驳回被上诉人的原审诉讼请求。 上诉人宏越公司在二审中未提交新的证据。 被上诉人吴冬冬辩称：一、原审认定事实清楚，上诉人是本案适格主体，适用雇佣法律关系正确。1、本案中上诉人的法定代表人齐宏武系行使其职务行为，雇佣吴冬冬为上诉人从事装饰装修方面的工作。首先，上诉人是一家自然人独资公司，齐宏武是唯一的股东，也是上诉人的法定代表人，且任执行董事兼总经理，齐宏武对外代表上诉人进行经营活动，对内为上诉人管理、执行公司事务，上诉人的主要经营范围为建筑工程、建筑装饰工程，而吴冬冬受齐宏武指派所从事的工作内容与上诉人的经营范围一致，齐宏武的这种职务行为代理权的取得，不是他自身愿不愿意的问题，而是基于其已有的法定代表人的身份、地、地位务产生的。其次，根据相关法律法规的规定，吴冬冬受雇佣所从事的工作需具备相应的资质，个人不具备该资质，因此，与宠物店的合同应当为上诉人和宠物店之间订立，法定代表人齐宏武在其中与宠物店、吴冬冬发生的活动应当被认定为职务行为。2、上诉人与吴冬冬之间没有形成劳动关系。双方口头约定，由吴冬冬提供一定的劳务，上诉人支付相应的劳务报酬，只产生简单的经济关系，上诉人并没有对吴冬冬进行行政上的隶属管理，吴冬冬虽然是在上诉人的授权或指示范围内从事劳务活动，并接受上诉人的指挥、控制、支配、监督和管理，但是，吴冬冬不是上诉人单位的成员，也不必遵守该单位的各项规章制度，上诉人也未为吴冬冬缴纳工伤、医疗、养老等社会保险待遇，因此双方之间形成的关系为雇佣关系，而非劳动关系，也就不适用工伤程序处理本案。3、上诉人与吴冬冬之间不是承揽关系。吴冬冬在上诉人授权、指示的范围内从事宠物店的装饰装修工作，且在此过程中吴冬冬都是服从上诉人的指示和管理，并约定300元／天的报酬为支付标准，上诉人通过支付宝向吴冬冬的支付宝支付了部分报酬这都符合雇佣关系的性质而不符合承揽合同侧重于结果的特征，因此上诉人与吴冬冬之间为雇佣关系，而非承揽关系。二、原审认定的过错责任正确，符合实际情况。1、吴冬冬受伤的直接原因系吊顶老化，吊顶在拆除的过程中脱落，属于意外情况，吴冬冬根本无法预见。2、上诉人未向吴冬冬提供任何防护措施，也未进行任何安全告知和提示，是导致吴冬冬受伤的间接原因；3、吴冬冬受伤时所进行的拆除吊顶的操作，不需要答辩人具有相应资质。上诉人作为专业的建设施工企业，在雇佣吴冬冬前，对吴冬冬进行了相应的审核，并认可了吴冬冬的资质和能力。4、本案中，即使法院认定上诉人向吴冬冬提供了脚手架，吴冬冬使用梯子是根据现场的实际需要所做的最优选择，吴冬冬是否使用脚手架亦与其受伤没有因果关系。三、吴冬冬的残疾赔偿金的标准应按照城镇职工标准计算。1、本案事故发生时间为2017年7月26目，吴冬冬在2015年6月17日即具有了城镇户口，应当按照城镇的标准进行赔偿；2、吴冬冬所在的歙县王村镇人民政府出具的证明显示，吴冬冬在受伤前常年在杭州务工，同时杭州市江干区四季青派出所出具的证明完整详尽的展现了吴冬冬在杭州的居住登记情况，足以证明吴冬冬在受伤前一年在杭州务工，生活来源主要来自杭州，应当以城镇的标准进行赔偿。综上，请求法院驳回上诉人的请求，维持原判。 被上诉人吴冬冬在二审中未提交新的证据。 本院依据有效证据，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，均予以确认。 本院认为：宏越公司的经营范围包括建筑工程、建筑装饰工程等，齐宏武系宏越公司的法定代表人，吴冬冬在齐宏武的指派下从事宠物店的木工工作，正属于宏越公司的经营范围，在宏越公司未提交充分证据可以证明系齐宏武个人与宠物店之间形成装饰装修合同关系的情况下，齐宏武的行为应当认定为职务行为。吴冬冬系由宏越公司法定代表人齐宏武临时召集从事木工工作，工作现场的脚手架由宏越公司提供，宏越公司的法定代表人齐宏武通过支付宝转账方式向吴冬冬三次汇款，从上述事实可以反映吴冬冬与宏越公司之间具有雇佣关系的法律特征。综合以上分析，宏越公司认为其与吴冬冬之间不存在雇佣关系的上诉理由，缺乏事实和法律依据，本院不予采纳。雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。吴冬冬作为一个长期从事装修工作的人员，擅自使用人字梯进行吊顶拆卸，且未佩戴任何安全防护用品，自身存在一定过错，可以减轻宏越公司的赔偿责任。原审法院根据本案的实际情况，酌情确定宏越公司承担70%的赔偿责任，并无不当之处。宏越公司上诉对原审法院确定的责任比例提出的异议，本院不予采纳。根据吴冬冬提交的歙县公安局王村派出所出具的户口性质查询说明、歙县王村镇人民政府和王村镇横联村民委员会出具的证明以及四季青派出所出具的证明，可以反映吴冬冬长期以非农收入作为其生活来源，原审法院按城镇居民标准计算残疾赔偿金，并无不当之处。宏越公司认为吴冬冬的残疾赔偿金应当按照农村居民标准计算的上诉理由，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费4377元，由杭州宏越装饰工程有限公司负担。杭州宏越装饰工程有限公司于本判决生效之日起十五日内来本院办理退费手续。 本判决为终审判决。 审判长 韩 昱 审判员 周志军 审判员 韦 薇 二〇一八年十二月七日 书记员 朱 江