浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7718号 上诉人（原审被告）：郑小琴，女，1988年6月27日出生，汉族，住浙江省江山市。 委托诉讼代理人：郁文冲，上海市亚太长城（南通）律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：胡孝六，男，1982年2月19日出生，汉族，住浙江省杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：姚月萍，浙江浙嘉律师事务所律师。 被上诉人（原审第三人）：德州亿丰置业有限公司。住所地:山东省德州市夏津县银城路亿丰国际商贸城**商务楼。 法定代表人：徐积暖，总经理。 委托诉讼代理人：刘守之，山东融瑞律师事务所律师。 上诉人郑小琴为与被上诉人胡孝六、德州亿丰置业有限公司（以下简称亿丰公司）委托合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初1843号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月26日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 郑小琴上诉请求：请求判令撤销一审判决，依法改判驳回胡孝六的诉讼请求或发回重审。事实与理由:一、一审程序违法。1.郑小琴向一审法院提出收集胡孝六收取投资退款的相关依据，一审法院未予以准许。2.亿丰公司作为原审第三人，其作出的情况说明具有证人证言性质，不能直接予以采信。3.亿丰公司的情况说明与胡孝六提供的书证相互矛盾的情况下，应当由制作材料的相关人员出庭作证，但一审中未进行核实和要求出庭。二、一审法院认定事实存在诸多错误。三、在郑小琴与亿丰公司的股东知情权纠纷中，亿丰公司及其法定代表人徐积暖所出具的情况说明均与本案情况说明存在矛盾之处，请求追究其诉讼不诚信行为的法律责任。综上，请求支持郑小琴的上诉请求。 胡孝六答辩称：一、原审法院充分保障了诉讼各方参与人的权益，不存在程序违法的情况，胡孝六以郑小琴的名义投资了山东亿丰国际商贸城的项目，款项均打入郑晓琴账户，再由郑小琴统一对外投资，通过郑晓琴出具的投资证明书也可以看出双方之间存在合伙投资的关系，因该项目几年来未获得任何收益，对于返还的投资款，被胡孝六自认收到了5万元。该5万元不管实际是由郑小琴返还还是亿丰公司返还，都不影响郑小琴收到30万元款项的性质。一审中郑小琴认为该笔款项为业务往来款否认了系返还投资款，但是其并没有提供任何的证据予以证明，根据谁主张谁举证的原则，郑小琴应当对其主张承担举证不利的后果。综上所述，请求依法驳回上诉，维持原判。 亿丰公司答辩称：2013年5月3日，郑小琴与胡孝六、杨会林共同向亿丰公司的法定代表人徐积暖投资50万元，三人出资额分别是郑小琴25万元，胡孝六15万元，杨会林10万元。三人共同委托郑小琴于2013年5月3日将50万元投资款打入了徐积暖的个人账户。徐积暖当日给郑小琴出具了出资证明书。2014-2015年，山东房地产形势恶化，处于经营亏损的状态。郑小琴以借款的名义向徐积暖要求撤回资金。2015年12月9号。郑小琴向徐积暖借款。徐积暖当时手头没钱。让亿丰公司给郑晓琴打入了30万元。该30万元即为返还给郑小琴、胡孝六、杨会林三人的投资款。一审判决认定事实清楚，适用法律适当，应予维持。 胡孝六向一审法院起诉请求：1.判令郑小琴立即返还胡孝六代领的投资款人民币70000元；2.判令郑小琴支付胡孝六自2015年12月10日起至实际付清日止期间的利息，以70000元为基数，按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计算。3.判令郑小琴承担本案全部诉讼费用。 一审法院认定事实：亿丰公司开发夏津?亿丰国际商贸城项目，胡孝六与郑小琴及案外人杨会林商议对夏津?亿丰国际商贸城项目进行投资，经与亿丰公司商议，同意以郑小琴的名义向亿丰公司投入资金开发夏津．亿丰国际商贸城项目，有与股东享有同等的收益权，但不享有股东的其他权利。2014年4月29日，胡孝六向郑小琴转帐150000元，委托郑小琴投资亿丰公司夏津?亿丰国际商贸城项目。2013年5月3日，郑小琴向胡孝六出具《投资证明书》，载明：“今收到胡孝六夏津亿丰国际商贸城项目投资款壹拾伍万元（?150000元），与本人郑小琴享受同等收益，但不享受任何其他权益，特此证明。”郑小琴将其本人的投资250000元、胡孝六的投资款150000元、案外人杨会林的100000元，合计500000元同日交给亿丰公司法定代表人徐积暖，徐积暖向郑小琴出具《投资证明书》，载明：“今收到郑小琴夏津亿丰国际商贸城项目投资款伍拾万元（?500000元），与本人徐积暖享受同等收益，但不享受徐积暖的股东权益，特此证明。”夏津亿丰国际商贸城项目投资失利，2014年12月起，亿丰公司决定分期归还投资者的投资本金，第一期归还100000元，胡孝六收到退还的投资款50000元。2015年12月9日亿丰公司以暂借款方式转帐给郑小琴郑小琴300000元，由郑小琴按照郑小琴、胡孝六、杨会林三投资人内部的承诺分配，具体比例为：郑小琴200000元、胡孝六120000元、杨会林80000元的数额计算，即5：3：2，亿丰公司总退还投资款400000元，胡孝六应得120000元，已收到50000元，在郑小琴尚应支付胡孝六投资款70000元，胡孝六要求郑小琴支付亿丰公司已归还的投资款，郑小琴未予支付。 一审法院认为，郑小琴确认胡孝六以胡孝六的名义向亿丰公司夏津亿丰国际商贸城项目150000元的事实，胡孝六与郑小琴等合伙投资是三投资人的真实意思表示，不违反法律及行政法规的强制性规定，也不违背公序良俗，该合伙投资行为为有效的民事行为。亿丰公司返还投资款的事实投资人从该投资项目中未获得分配利益，该事实郑小琴、胡孝六均确认，亿丰公司已陆续归还投资人的投资款，郑小琴实际收到400000元，胡孝六已从郑小琴处取得50000元，对于郑小琴收到第三人转款300000元，虽以暂借款的名义取得，但该转款时间为2015年12月9日，从暂借的角度分析，亿丰公司向郑小琴转款，从字面分析是郑小琴向亿丰公司借款，借款几年未还，暂借内容也不成立。郑小琴提出是与亿丰公司的往来款，郑小琴也未提供亿丰公司与其有其他经济交往的证据，且亿丰公司的转款凭证及对凭证的说明，郑小琴郑小琴以暂借款名义取得的300000元应系亿丰公司返还投资人的投资款的事实成立。从郑小琴、胡孝六及案外人杨会林投资款的比例为5：3：2，胡孝六已取得50000元，郑小琴应返还胡孝六投资款70000元，郑小琴领取该款后未返还给胡孝六应得的部分，形成了郑小琴、胡孝六之间的债权债务关系，郑小琴、胡孝六应按口头合伙约定享受权利承担义务，按合伙投资的总数确定投资人的比例，按投资的人投资比例返还投资款，对全体投资人来讲是公平、诚信原则在具体民事活动中的体现，故胡孝六要求郑小琴支付该部分投资款70000元的请求成立，该院应予支持。郑小琴收到亿丰公司的款项后，未按时返还给胡孝六，占用该资金，应属违约，胡孝六要求其按中国人民银行同期同类贷款基准利率支付自2015年12月10日起的利息，该请求合法，该院应予许可。亿丰公司经该院合法传唤，无正当理由拒不到庭，是其自动放弃民事诉讼权利的行为。综上所述，依照《中华人民共和国民法通则》第八十四条、《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、郑小琴返还胡孝六投资款70000元。二、郑小琴支付胡孝六投资款70000元的利息，自2015年12月10日起至款项付清日止，按中国人民银行同期同类贷款基准利率标准计付。上述一、二款项，郑小琴于判决生效后十日内付清。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1550元，减半收取775元，由郑小琴负担。 二审期间，胡孝六、亿丰公司均未向本院提交新的证据。郑小琴提供其与亿丰公司的股东知情权纠纷之中亿丰公司及徐积暖出具的答辩状一组，欲证明本案两份情况说明的效力已经由亿丰公司及徐积暖于另案中予以否认。胡孝六对此质证称该答辩状只能视为对本案情况的补充说明，不能直接否认本案两情况说明的效力，对证明目的不予认可。亿丰公司质证称对真实性无异议，对证明目的有异议，不能否认本案情况说明内容的真实性。对该证据本院认为，该证据系亿丰公司、徐积暖于另案中作出的答辩，该答辩内容与本案在案证据确实存在矛盾之处，鉴于答辩状与情况说明均为当事人陈述，基于禁止反言原则，本案情况说明形成时间在前，应当肯定本案亿丰公司陈述之效力，故该证据不能达到其证明目的，本院对该证据的证明力不予确认。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为：本案争议焦点为郑小琴收到亿丰公司30万元款项之性质问题。对此亿丰公司及徐积暖已作出情况说明表示该款项系以暂借款名义向郑小琴退还的投资款。郑小琴主张该款项系其与亿丰公司之往来款，但并未提交相应的证据予以证明，未能对该款项性质作出解释。故一审法院据此认定案涉30万元款项性质为向郑小琴退还的投资款并无不当。胡孝六收到亿丰公司退款的事实以及亿丰公司在另案中后作出的陈述均不足以否认对该款项性质的认定。郑小琴作为合伙投资的受托人收到退还的投资款后，理应按比例返还委托人胡孝六，现郑小琴未按时返还亦应当承担相应的违约责任。综上，上诉人郑小琴的上诉理由依据不足，对其上诉请求，本院不予支持。一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1550元，由郑小琴负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵魁 审 判 员 陈剑 审 判 员 崔丽 二〇一八年十二月二十一日 法官助理 陈典 书 记 员 张婷