吉林省长春铁路运输中级法院 民 事 判 决 书 （2018）吉71民初1号 原告(反诉被告)：福建天翔建设工程有限公司，住所地福建省福州市晋安区。 法定代表人：林云娇，该公司董事长。 委托诉讼代理人：莫长军，吉林大华铭仁律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李祖耀，系该公司经理。 被告（反诉原告）：中铁九局集团有限公司，住所地辽宁省沈阳市沈河区。 法定代表人：段广和，该公司董事长。 委托诉讼代理人：丛锡胜，该公司职员。 委托诉讼代理人：李骞，该公司法律顾问。 被告：中铁四局集团路桥工程有限公司，住所地吉林省长春市宽城区。 法定代表人：王雨吉，执行董事。 委托诉讼代理人：傅子朔，该公司职员。 被告：中铁九局集团第二工程有限公司，住所地吉林省吉林市昌邑区。 法定代表人：喻吉会，执行董事、党委书记。 委托代理人：孙伟成，该单位法律合规部部长。 委托诉讼代理人：吴春国，吉林明达伟业律师事务所律师。 第三人：陈魁强，男,1979年7月12日生，住福建省平潭县流水镇。 委托诉讼代理人：裴程苗，系吉林大华铭仁律师事务所律师。 原告（反诉被告）福建天翔建设工程有限公司（以下简称天翔公司）与被告（反诉原告）中铁九局集团有限公司（以下简称中铁九局）、中铁四局集团路桥工程有限公司（以下简称中铁四局路桥公司）、中铁九局集团第二工程有限公司（以下简称中铁九局二公司），第三人陈魁强建设工程施工合同纠纷一案，原由白山市中级人民法院审理，中铁九局提出管辖异议，后经吉林省高级人民法院裁定指令本院受理，本院于2018年1月4日受理后，依法组成合议庭，分别于2018年4月11日、5月29日、8月23日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）天翔公司的委托代理人莫长军、李祖耀，被告（反诉原告）中铁九局的委托代理人丛锡胜、李骞到庭参加诉讼，被告中铁四局路桥公司委托代理人傅子朔，被告中铁九局二公司委托代理人孙伟成、吴国春，第三人陈魁强及其委托代理人裴程苗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）天翔公司诉称：被告中铁九局在靖宇至松江河线修建铁路期间于2010年8月与原告就新建宇松铁路双河村隧道工程项目签订建设工程施工专业分包合同，双方签约后，原告按照设计图纸、技术要求严格施工。但由于被告不依法施工对部分工程肢解发包造成部分工程质量不合格。2011年，经他人举报造成恶劣的社会影响，国家相关部门成立调查组对其已施工工程质量进行核查，为此被告与原告交涉称就该工程所有在线施工单位需全部撤离场地，另换施工队伍，待全线铺通后进行工程结算。原告作为资质达标的正规施工单位对此虽不予认可，但却无能为力。就决算和确认工程量一事不止一次找到被告要求对已完工程确认。目前，经过双方验工计价无争议的款项为15169456.30元。2013年3月31日，由被告回收原告现场机械设备及材料款为4572537.00元，原告按照被告要求完成合同外工程造价为18028201.00元（双方已就此多次协商确认），以上三项共计37770203.30元，被告尚欠原告的款项为15374068.30元。截至2015年8月12日宇松铁路已全线铺通，2015年12月21日宇松铁路竣工并开通客货运输，宇松铁路的竣工开通意味着原告所施工部分工程质量完全合格。原告多次找到被告要求给付所拖欠的工程款和材料设备回收款均被拒绝。特诉至法院请求判令被告中铁九局支付原告上述欠款，并按照央行贷款利率支付2013年3月1日起至给付之日止的利息。在本案审理过程中天翔公司申请追加中铁四局路桥公司为本案被告，并要求其与中铁九局承担连带责任。因回收现场机械设备及材料由被告中铁九局二公司、中铁九局三公司在现场共同接收，原告主张被告中铁九局二公司对回收设备材料款承担共同付款责任。 被告（反诉原告）中铁九局答辩称：一、答辩人实际已超付原告工程款8123794元。 经答辩人核实，原告承接工程实际完成净验工结算为11330541元，答辩人实际支付现金及各类款项合计20345460元，扣除891125元重复计算材料款，答辩人目前已超付原告工程款8123794元。 二、原告主张的18028201元的合同外误工等损失无事实及法律依据 原告并未提供有效证据证明其1800余万元的合同外误工等损失，相反其提供的复印件及录音电子邮件等证据，均不是有效证据。甚至无效证据之间相互矛盾、计算方式互相重复，这部分相关问题已在质证阶段进行过阐述，在此不再赘述。 客观上讲，原告在诉状中已说明实际完成工程结算为1516万元，其中含材料款383万元。扣除材料款实际完成净验工仅为1133余万元，而且已经涵盖了部分合同外验工，试问，如何产生1800余万元的误工损失？这与施工惯例和正常思维逻辑严重不符。 三、原告撤场时清点的原值为457万元设备材料款接收方为接续施工的中铁九局二公司，中铁九局二公司为独立的法人单位，是具备承担独立民事责任的主体，鉴于中铁九局二公司已为本案当事人，这部分诉请中铁九局二公司回复。 四、原告施工的双河村隧道工程存在严重的质量问题，接续施工的中铁九局集团第二工程有限公司已进行了修复，依据双方合同约定，原告应承担此部分修复费用。 五、原告作为资质不达标的企业，并将工程非法转包给了不具备施工能力的个人陈魁强，造成了施工能力不足、工程质量不合格等问题。 在答辩人提供的证据三中，原告已明确说明将承包的宇松项目双河村隧道工程转包给了陈魁强个人，由其独立组织施工、盈亏自负，并非法收取了陈魁强1.5万元的挂靠费用。这是造成工程质量不合格以及中途清退原告陈魁强施工队伍的根本原因。因此原告和陈魁强应对质量问题的修复费用承担连带责任。 综上所述，原告诉状内容事实严重不符，请求法院驳回原告的全部诉讼请求。 被告中铁四局路桥公司辩称：我方与原告之间不存在合同关系，仅为当时的参建方，原告不应向我方主张权利。我方认为中铁九局二公司接收并使用了现场盘回的材料设备，该款应由其承担。 被告九局二公司辩称：一、中铁四局路桥公司及原告申请追加中铁九局二公司为被告参加诉讼是错误的，应驳回其申请。 首先、答辩人与原告天翔公司没有任何合同关系，也没有任何经济往来，根据合同相对性原理，中铁四局路桥公司及原告申请追加答辩人中铁九局第二公司为被告，参加诉讼是错误的。 其次、根据《民事诉讼法》第一百三十二条“必须共同进行诉讼的当事人没有参加诉讼的，人民法院应当通知其参加诉讼。”的规定，法院追加被告的前提是必要的共同诉讼。本案中答辩人与原告天翔公司没有任何法律关系，答辩人中铁九局二公司显然不是本案的必要共同诉讼人，中铁四局路桥公司及原告申请追加答辩人中铁九局二公司为被告参加诉讼的理由不成立，应驳回其申请。 二、中铁四局路桥公司出具的《追加被告申请书》称：本案原告在退场时原值4572531.04元机械设备材料由答辩人接收失实，答辩人并没有接收原告原值为4572531.04元的机械设备材料，在本案中不应承担任何责任。理由如下：其一、原告出据的唯一一份双河村出口隧道机械设备盘点单，从主体和性质上说，只是原告和中铁四局路桥公司对双河村出口隧道机械设备盘点，并不是接收单。其二、如果中铁四局路桥公司与答辩人交接材料、设备，双方应对材料、设备进行评估确定具体金额后，签署交接单。本案中，没有双河村隧道材料、设备交接单，证明我方未接收《双河村隧道出口、入口材料盘点汇总表》中的相关材料、设备。其三、2010年8月中铁九局就新建宇松铁路双河村隧道工程项目与天翔公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》，劳务分包合同中，材料、设备由发包人提供，作为劳务分包单位的天翔公司，无权对甲供材料及设备主张权利。 三、本案中，答辩人与中铁四局路桥公司及原告天翔公司之间不存在建设工程施工合同关系。按照中铁四局路桥公司出具的《追加被告申请书》的说法，称答辩人收到原值为4,572,537.00元机械设备材料，退一步讲即便该事实存在，也是中铁四局路桥公司与答辩人之间的有关机械设备和材料的转让法律关系，其主张的占有时间为2013年，早已经超过诉讼时效期间。 四、双河村隧道全长2628m，起讫里程为DK41+320～DK43+948。答辩人施工前，双河村隧道完成开挖821m，完成31.24%；二衬562.4m，完成21.4%；仰拱/底板730m，完成27.78%，进口掌子面里程为DK41+651、仰拱里程为DK41+602、二衬里程为DK41+595。出口掌子面里程为DK43+458、仰拱里程为DK43+500、二衬里程为DK43+538。答辩人在承接工程后，原告天翔公司施工部分，甲方发现质量问题。其中部分缺陷由答辩人返工，已经与答辩人进行了部分结算，已结算部分金额为1983770元；2018年6月，我方利用施工封锁时间，对隧道拱顶及拱腰38处350.8延长米裂缝修补。其中原告施工部分有8处，此部分施工劳务合同单价为403.4元/延长米，总计40178.6元。除此之外还有其他质量缺陷修复费用，实际发生的费用应以中铁九局的主张为准。 综上，请求驳回中铁四局路桥公司申请追加答辩人中铁九局第二公司为被告参加诉讼的申请。 被告（反诉原告）中铁九局反诉称：一、2010年8月中铁九局集团有限公司就新建宇松铁路双河村隧道工程项目与天翔公司签订了《建设工程施工劳务分包合同》。自2010年9月30日至今，反诉人向被反诉人拨付工程款（含材料）20,345,460.29元，被反诉人完成工程量验工结算11,330,541.00元，上述两项相减得出超拨款9,014,919.29元。 二、2010年9月16日，陈魁强与被反诉人签订《工程承包经营责任制合同》，约定由陈魁强负责施工中铁九局三公司靖宇至松江河铁路隧道工程，并实行内部施工承包责任制。故申请追加陈魁强为第二被告承担连带责任。 三、被反诉人施工的新建靖宇至松江河铁路双河村隧道在2011-2012年度由北京铁科工程检测中心、沈阳铁路局指挥部、监理单位参加的“三方”检测中，发现质量问题，返工费用按照人工、材料、机械费用的市场同期实际价格进行计算，合计：3,080,831.00元。 综上，请求贵院依法查清事实判令：被反诉人返还超拨款9,014919.29元及从2013年4月8日起至返还超拨款日止，按中国人民银行同期同类贷款利率支付利息；依法判令被反诉人支付反诉人质量缺陷修复费用3,080,831.00元；；诉讼费及诉讼相关费用由被反诉人承担。 原告（反诉被告）天翔公司就反诉答辩称：一、反诉原告所称的超拨9014919.29元不属实，事实上反诉原告尚欠反诉被告共计3784003元+403391.54元+合同外工程量评估造价。二、根据双方签订的《建设工程施工分包合同》第六项的约定，被反诉人的工作需经过反诉原告验收合格才能进行下一步工序，因此不存在反诉原告所陈述的质量不合格问题。反诉原告所称的北京铁科工程检测中心、沈阳铁路局指挥部、监理单位参加的“三方”检测既无原价，也不能体现是反诉被告施工的工程存在质量问题，因此根本不能证明反诉被告的工程质量存在问题，且反诉被告只是提供劳务，关于质量把关均由反诉原告负责，存在质量问题也应由反诉原告承担。综上，请求法院采纳上述意见，维护反诉被告的合法权益。 被告中铁四局路桥公司、中铁九局二公司针对中铁九局的反诉均无意见。 第三人陈魁强针对本诉和反诉的陈述意见与天翔公司一致。 经审理查明：案涉工程项目原由华煤集团有限公司承建，后因故停工撤场。嗣后，中铁九局集团有限公司新建铁路靖宇至松江河线工程项目经理部（甲方）与天翔公司（乙方）签订建设工程施工专业分包合同。约定分包的内容为双河村隧道。专业分包总价为固定价款40365294元。甲方供应砼、钢筋、钢绞线等材料。工程量确认时间是当月25日。由甲方项目负责人及项目技术、安全、质量、财务、材料、设备、环保等部门负责人组成工程量确认小组负责对乙方完成的工程量进行确认。合同工期为2010年8月25日-2011年5月31日。天翔公司的设备和人员进驻工地组织施工，在施工过程中因故中止施工。至此，经甲乙双方确认的工程产值为15169465元。2013年3月31日，中铁九局三公司宇松项目部在现场对天翔公司的设备材料进行了盘点、接收，接收的设备材料为15项，载明的价值为4572531.04元（其中包含了华媒转的临建，价值为576080.64元）。在场人员还有中铁九局二公司王岩石、王莹。工程停工后，甲方与乙方相关人员就工程结算进行了谈判协商，2013年4月14日，甲方工作人员孙绍红通过邮箱将末次结算汇总表发送给陈魁强。末次结算表载明合同外计价5584917元，但天翔公司以亏损太多为由拒绝接受该末次结算计价。双方未就末次结算达成一致意见。中铁九局共提供给天翔公司材料款价值为13518198.32元，实际支付的各项费用为9192980.29元。另查：中铁九局集团第三工程有限公司经长春市工商行政管理局批准变更企业名称为中铁四局集团路桥工程有限公司。陈魁强与天翔公司之间系挂靠关系，陈魁强向天翔公司缴纳管理费。 认定上述事实的证据有天翔公司提供的建设工程施工专业分包合同、隧道双河进、出口计价凭证、施工机械设备及材料验收结算汇总、双河村隧道材料汇总材料、谈判录音及往来邮件。中铁九局提供的建设工程施工劳务分包合同、财务明细表、拨款凭证、结算凭证、验工结算、情况说明。中铁九局二公司提供的宇松盘回设备交接单等在卷为凭，本院予以确认。 本院认为，本案为建设工程施工合同纠纷。本案的主要争议焦点为一、已确认的工程造价数额是多少(15169465.30元还是11330541元)；二、中铁九局已经给付给原告的工程款的数额；三、盘点的机械设备、材料是否包含被告中铁九局的设备、材料，是否进行了交接；四、已结算的材料款中是否重复扣除了891124元；五、原告主张的合同外计价工程及造价应如何认定；六、涉案工程是否存在质量问题，如存在质量问题，维修费用如何计算。 一、关于已确认的工程造价数额。 根据天翔公司提供证据二第三页中双河村隧道验工计价总台账（项目部已核准），产值合计为15169465.30元，扣除材料款后为11330541元。但计算造价应以整体造价进行计算，即包含材料款在内的工程造价，故经过确认的天翔公司完成工程的造价为15169465.30元。涉及材料款扣除时一并按照合同约定计算。 二、中铁九局已经给付给天翔公司的工程款的数额。 经天翔公司与中铁九局确认的中铁九局提供的材料款数额为13518198.32元，中铁九局已经实际支付的工程款中包含了验工计价中扣除的891124.88元材料款，故该笔材料款在验工计价总台账中再次扣除系重复扣除。结合中铁九局提供的付款证据，除材料款外，其实际拨付的各项费用为9192980.29元。故应认定其共计付款的数额为22711178.61元。 三、关于盘点的机械设备、材料是否包含被告的设备、材料，是否进行了交接问题。 在设备、材料交接的过程中所交接的内容中虽然包含了中铁九局的材料，但该部分材料均在甲供材料的材料款中予以计费，故在进行交接时均应认定为天翔公司所有，不包含被告的机械设备。2013年3月31日，中铁九局三公司宇松项目部的负责人和天翔公司的人员进行的设备交接行为有效，且有中铁九局二公司的人员在场。交接材料中载明的价值为4572531.04元，本院予以认定。但在接收的材料中包含了由中铁九局从华媒接收的临时建筑（价值为576080.64元），该部分临建对应的价款不应由中铁九局承担。 四、关于原告主张的合同外计价工程及造价应如何认定的问题。 本案涉及的合同外工程问题较为复杂，天翔公司在庭审中虽然提供了存在合同外工程的相应证据，但其提供的证据不足以证明其实际施工的合同外工程的具体工程量。天翔公司申请本院调取中铁九局与发包方的结算材料及工程材料等，根据合同相对性，因中铁九局与发包方的结算材料等不能作为天翔公司与中铁九局结算的依据，故对该申请本院不予准许。天翔公司在本案审理过程中针对合同外造价还提交了造价鉴定申请，但纵观本案，天翔公司提交的证据不足以确定合同外工程的数量，故无法进行造价鉴定。此外，工程停工后，甲方与乙方相关人员就工程结算进行了谈判协商，2013年4月14日，中铁九局工作人员通过邮箱将末次结算汇总材料发送天翔公司，但天翔公司拒绝接受该末次结算计价，庭审时，天翔公司亦未表示接受该价格。故此，关于合同外工程款本院无法支持，另有证据可再行主张该部分权利。 五、涉案工程是否存在质量问题，如存在质量问题，维修费用如何计算。 中铁九局提供的有关工程存在质量问题的证据为复印件，其在庭审时表示不能提供原件，且没有其他证据予以佐证，故对该部分主张证据不足，本院不予支持。 六、关于中铁四局路桥公司在本案中的责任问题。 天翔公司主张中铁四局路桥公司在本案中与中铁九局承担连带责任。庭审中，中铁四局路桥公司辩称其与天翔公司之间不存在合同关系，仅为当时的参建方，原告不应向我方主张权利。结合庭审情况只能确定中铁四局路桥参建了涉案工程，参与了设备交接，但不能认定其与天翔公司之间存在合同关系，故对天翔公司主张中铁四局路桥公司与中铁九局承担连带责任的主张不予支持。 七、关于中铁九局二公司在本案中的责任问题。 天翔公司、中铁四局路桥公司均主张中铁九局二公司应对设备材料接收款承担连带给付责任，但在交接协议中明确载明的材料接收人为中铁九局三公司宇松项目部，而中铁九局二公司人员仅为在场人确认了接收的材料、设备，在汇总表上签字，不能据此就认定中铁九局二公司接收了涉案的材料、设备。故请求中铁九局二公司对设备材料接收款承担连带给付责任的主张不应支持。至于中铁九局、中铁四局路桥公司与中铁九局二公司之间的争议可另行协商或通过诉讼途径解决。 八、关于陈魁强的主体地位问题。 本案将陈魁强追加为第三人的系因为其挂靠在天翔公司名下，故陈魁强对案涉工程享有独立的请求权，其应为有独立请求权的第三人，故此，其对案涉工程享有权利，同时应承担相应的义务。 综上，可以确认的是天翔公司完成的工程造价为15169465.30元，交接材料、设备款为3996450.4元（4572531.04元-576080.64元），合计为19165915.7。中铁九局提供的材料款为13518198.32元，拨付的现金为9192980.29元，合计为22711178.61元。超拨3545262.91元，天翔公司应予返还并支付自2018年1月15日之日起的 利息，利率按照中国人民银行同期贷款利率计算。陈魁强亦应对超拨部分及利息承担返还义务。 综上，根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条，《最高人民法院关于的解释》第五十四条、第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十九条第（四）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十三条、第二十六条之规定，判决如下： 一、驳回原告（反诉被告）福建天翔建设工程有限公司的诉讼请求； 二、原告（反诉被告）福建天翔建设工程有限公司、陈魁强于本判决生效后十日内返还被告（反诉原告）中铁九局集团有限公司超拨工程款3545262.91元及利息（起息时间为2018年1月15日，利率按照中国人民银行同期同类贷款利率计算）； 三、驳回被告（反诉原告）中铁九局集团有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决确定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费，本诉部分136244.41元，由原告（反诉被告）福建天翔建设工程有限公司负担，反诉部分47200元，由原告（反诉被告）福建天翔建设工程有限公司负担13829元，由被告（反诉原告）中铁九局集团有限公司负担33371元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或诉讼代表人的人数提出副本，上诉于吉林省高级人民法院。 审判长  李长清 审判员  包蕴琦 审判员  侯德顺 二〇一八年十二月五日 书记员  王禹霖