广东省深圳市中级人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤03刑终2672号原公诉机关深圳市福田区人民检察院。上诉人（原审被告人）汪金锁，男，1978年9月1日出生，汉族，初中文化，户籍地安徽省芫湖市无为县，暂住深圳市罗湖区。因本案，于2016年12月7日被抓获，当日被刑事拘留，2017年1月13日被逮捕。现羁押于深圳市福田区看守所。辩护人杨福荣，广东联睿律师事务所律师。深圳市福田区人民法院审理深圳市福田区人民检察院指控被告人汪金锁犯诈骗罪一案，于2018年8月14日作出（2017）粤0304刑初1474号刑事判决。宣判后，原审被告人汪金锁不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经过阅卷并讯问上诉人汪金锁，阅悉辩护人的相应意见后，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现对本案已审理终结。原审经审理查明，2012年12月至2014年10月，被告人汪金锁在与证人韦某1以恋人关系同居期间，又以婚恋为幌子，与其他女性同居，并在骗取被害人的信任后，以拍戏需要包装、还债、建房等各种理由，诈骗被害人钱财。具体犯罪事实如下：一、2014年5月，被告人汪金锁通过微信认识了被害人丁某1（女，50岁，香港居民），随后其以婚恋为幌子主动追求丁某1。2014年9月，被告人汪金锁来到深圳与被害人丁某1见面后第三天，在丁某1的住处本市福田区园岭新村7栋603房与丁某1共同居住。2014年9月至2016年5月期间，被告人汪金锁以拍戏需要钱、还债、支付抚养费及建房等理由多次向被害人丁某1索要钱财，丁某1通过银行转账和交付现金的方式交给汪金锁人民币共计27.9万元。二、2014年2月，被告人汪金锁通过微信认识了被害人黄某1（女，49岁，广西人），同年3月，二人在广西南宁市同居。期间，被告人汪金锁以拍戏需要包装等各种理由向被害人黄某1索要钱财。在2014年3月至2014年10月期间，被告人汪金锁诈骗被害人黄某1现金人民币3万。2016年12月7日，被告人汪金锁在本市龙岗区地铁三号线双龙地铁站附近被民警抓获。认定上述事实的依据有：1.涉案房子照片等物证；2.被告人身份材料、前科劣迹查询情况说明、调取证据清单、转账记录、欠条、抓获经过、情况说明等书证；3.证人韦某2、韦某1、杨某、程某、汪某、刘某证言；4.被害人丁某1、黄某1的陈述；5.被告人汪金锁的供述与辩解；6.涉案人员之间的电话录音、微信聊天记录截图等电子数据。综上，原审认为，被告人汪金锁无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。关于被告人汪金锁以婚恋为幌子，同时与多名离异大龄女性交往，骗取对方信任，从而骗取对方财物的诈骗行为，有被害人丁某1、黄某1的陈述及多名证人韦某1、杨某、韦某2等人证实，结合相关聊天记录，能够相互印证，故予确认。被告人汪金锁否认诈骗，辩护人辩称本案为感情纠纷的辩护意见，均与本院查明的事实不符，不予采纳。关于本案被告人汪金锁诈骗数额的认定，因被害人与被告人汪金锁各执一词，故需结合其他能够相互印证的证据综合判断。经查，被害人丁某1银行账户向被告人汪金锁银行账户转账共计人民币14.2万元，向汪金锁前妻赵某英银行账户转账人民币3万元，被害人丁某1向汪金锁支付现金人民币10.7万元，均有银行交易记录及欠条证实，与被害人丁某1的部分陈述能够相互印证，足以认定。被害人丁某1陈述的其他被骗款项，仅有其本人陈述，没有其他证据印证，被告人汪金锁否认，涉案房屋价值亦无法估价，证据不足，无法认定。另外，被害人黄某1被汪金锁诈骗款项人民币3万元，虽无支付凭证，但黄某1的朋友韦某2能够间接印证黄某1的陈述，其证实的支付时间、具体金额等细节可信度较高，本院予以采信。综上，被告人汪金锁诈骗被害人丁某1、黄某1金额共计人民币30.9万元，尚未达到数额特别巨大标准，属数额巨大，应在三年至十年有期徒刑范围幅度内量刑。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条及第六十四条之规定，判决如下：一、被告人汪金锁犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币十万元。二、责令被告人汪金锁向被害人丁某1退赔人民币27.9万元，向被害人黄某1退赔人民币3万元。上诉人汪金锁提出：1.指控本人与丁某1的同时又和其它异性朋友同居的事实不成立。2.指控本人引诱丁某1不成立。3.没有证据证明本人与丁某1相处之间曾多次找借口要钱。4.指控本人主动要求修建房屋的说法不成立。5.无证据证明本人隐瞒了宅基地不可买卖的事实。6.没有证据证明是本人主动提出与丁某1分手。7.诈骗罪是以虚假身份信息，骗取他人钱财为目的的行为，本人均以真实身份信息对外交往，不存在欺骗。8.本人与黄某1交往期间除互相赠送一些小额礼物之外并没有金钱来往，指控本人骗黄某1三万元不成立。辩护人提出：1.上诉人未虚构身份，且是正常的恋爱关系，不存在主观故意，不构成诈骗罪。2.上诉人客观上没有诈骗行为。3.上诉人未虚构任何事实，与被害人交往是以结婚为目的，经济交往也属于正常交往习俗。经审理查明，深圳市福田区人民法院在判决书中列举了认定本案事实的证据，所列举的证据已在案件庭审过程中当庭宣读、出示及质证。在本院审理中，上诉人汪金锁及其辩护人未提出对本案事实认定具有实质性意义的新证据。本院对一审判决书所列举证据予以确认。一、对于上诉人汪金锁及其辩护人所提辩解和辩护意见作如下综合评析：1.原审判决并未将涉案房屋价值计入诈骗金额，因此，上诉人围绕涉案房产所提意见均不具实际意义，本院对此不予评述。2.原判认定“汪金锁在与证人韦某1以恋人关系同居期间，又以婚恋为幌子，与其他女性同居”，而非上诉人提出的“本人与丁某1的同时又和其它异性朋友同居”。因此，上诉人以上质疑意见并不成立。3.上诉人是否虚构个人身份信息，与其行为是否构成诈骗罪之间并无必然的联系。因此，以上诉人以真实身份对外交往为由否定原审的定案结论，其据理并不成立。4.综合被害人的陈述及多名证人的证言，并结合汪金锁的手机聊天记录，足以证实上诉人汪金锁同时与多名大龄女性交往，并以婚恋为幌子，骗取对方信任，从而再进一步实施骗取对方财物的行为。因此，上诉人汪金锁及其辩护人称本案纯属感情纠纷的辩解和辩护意见与附案证据所能证明的案情事实不符，本院对上述辩解和辩护意见不予采纳。二、对于原审认定汪金锁诈骗被害人黄某1人民币3万元一事。经查，上诉人汪金锁以婚恋为幌子欺骗被害人黄某1，有被害人陈述、证人证言、手机聊天记录予以证实，是为事实清楚、证据确凿。但若以诈骗罪予以归责，则因诈骗罪系属数额犯，相关定责需以诈骗金额符合法律的规定为基础，因而对诈骗金额的认定应慎之又慎。就本起欺诈事实而言，只有被害人黄某1自证其被骗人民币3万，而原判提及的韦某2的证言，因该证言一则具有传来证据的属性，另，其与被害人的个人关系，致使上述证言其实难以对黄某1陈述的真实性起有效地印证作用。因此，本院对原判认定汪金锁诈骗被害人黄某1人民币3万元一事不予确认。本院认为，上诉人汪金锁无视国家法律，以非法占有为目的，诈骗他人财物，数额巨大，其行为已构成诈骗罪。原审判决认定汪金锁诈骗被害人丁某1数额巨大的财物的事实清楚，证据确实、充分，定罪及适用法律准确，审判程序合法。但原审判决认定被害人黄某1被骗人民币3万元一事，则存在认定依据不足的问题，继而导致对原审被告人汪金锁的量刑失当，本院对此特予以纠正。依据《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第五十二条、第五十三条、第六十四条和《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、维持深圳市福田区人民法院（2017）粤0304刑初1474号刑事判决第一判项中对原审被告人汪金锁的定罪部分。二、撤销深圳市福田区人民法院（2017）粤0304刑初1474号刑事判决第二判项、第一判项中对原审被告人汪金锁的量刑部分。三、上诉人汪金锁犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金人民币八万元。（刑期自判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2016年12月7日起至2022年12月6日止；罚金自本判决生效之日起一个月内缴纳）四、责令被告人汪金锁向被害人丁某雅退赔人民币27.9万元。本判决为终审判决。审判长  白鉴波审判员  张 冰审判员  袁 琰二〇一八年十二月十九日书记员  张一坤