福建省福州市台江区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)闽0103民初4053号 原告：陈淑珍，女，1975年10月12日出生，汉族，住福州市仓山区。 委托诉讼代理人：林传雄，福建国富律师事务所执业律师。 被告：北京蓝图工程设计有限公司福建分公司，住所地福州市台江区。 负责人：林宝仁。 委托诉讼代理人：陈熙，福建求实律师事务所执业律师。 原告陈淑珍与被告北京蓝图工程设计有限公司福建分公司（以下简称北京蓝图福建分公司）劳动争议纠纷一案，本院于2018年10月24日立案受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告陈淑珍及其委托诉讼代理人林传雄、被告北京蓝图福建分公司的委托诉讼代理人陈熙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告陈淑珍向本院提出诉讼请求：判令被告支付原告2014年3月至2017年12月的提成工资541380元并支付违法解除劳动关系的赔偿金54000元。事实和理由：2014年3月1日，原告到被告公司工作，经公司实际负责人林宏（林宝仁系林宏父亲，为公司挂名负责人）面谈后正式上班，工作地点为福州市台江区，任职岗位为业务部经理。双方约定工资构成为基础工资加业务项目提成工资两部分，基础工资按每月6000元（刚入职时为4000元）发放，提成工资发放标准为每单合同签订额的10%，以原告拓展业务签约成功的每单项目工程合同为据，签约的项目合同生效后发放，可累计计算。被告鼓励原告积极拓展业务，提成工资上不封顶。原告入职后被告一直未与其签订书面劳动合同。直至2018年8月被告才要求原告补签书面劳动合同，并将时间倒推到原告入职之日，原告认为违法未同意签订。从2014年3月至今，原告利用自己的人脉关系，为被告积极拓展业务项目，整天在外面奔波谈判创造效益，共为被告签订了合同额为5413800元的项目。再加上“安评”的项目，业务金额近千万元。2014年底被告未支付提成工资，原告要求林宏支付，林宏以公司困难为由要求先暂缓，之后双方多次沟通无果。2017年底原告再次要求林宏支付，林宏仍未支付，双方争吵关系变僵。此后被告在原告业务谈判时制造障碍，导致2018年初至今原告无法签订项目合同。被告却以原告未签订项目为由主张原告不能胜任本职工作，未与原告协商同意即违法强行调整原约定的工作岗位到综合部行政后勤，工资直接降为不低于福州市最低工资标准，目的是要辞退原告，让原告做不下去自动辞职。后被告直接发通知给原告，双方劳动关系到2018年8月31日终止，被告此种行为违反了《劳动合同法》的相关规定。 被告北京蓝图工程设计有限公司福建分公司辩称，一、原告是2015年3月才到被告公司工作，并非2014年3月入职。二、双方劳动关系终止的主要原因在原告，被告曾多次要求原告签订劳动合同，但原告不同意签订。三、不存在解除劳动关系赔偿金，双方劳动关系终止的原因在原告，其认同不与被告签订正式的劳动合同就要与被告解除劳动关系的约定。被告调整原告工作岗位是正常人事安排，也是合法的，原告并未对此提出异议。原告主动选择与被告解除劳动关系，且在2018年8月31日后主动不来公司上班。被告解除劳动关系合法，无需支付解除劳动关系的赔偿金。四、原、被告之间不存在所谓“根据项目工程计算提成工资”的约定。综上，请求驳回原告的全部诉讼请求。 原告陈淑珍就其诉讼请求提交的证据为：1、《企业基本信息表》，证明被告企业身份。2、《岗位调整通知》，证明被告未与原告协商一致，擅自调整工作岗位，将之前与原告约定的业务部经理岗位调整到综合部行政后勤，工资降为不低于福州最低工资标准，其行为已违反了劳动合同法。3、《解除劳动关系通知》，证明被告于2018年8月15日通知原告双方劳动关系至2018年8月31日终止。4、《银行工资清单》，证明原告每月基础工资为6000元，扣除社保费用后，约为5000多元。5、《社保缴费记录》，证明被告只为原告缴纳了部分的社保。6、《告知书》及快递凭证，证明因被告的违法行为，原告发函告知被告，将通过法律途径维权，由此造成一切责任由被告承担。7、录音，证明林宏与原告谈话过程中承认原告的工资构成为基础工资和业务提成工资两部分，提成工资按原告拉来的签约项目工程合同额10%计算支付。8、《外联项目结算表》，证明原告为被告所接的项目合同额为5413800元。9、《项目合同》，证明原告从2014年3月入职至今为被告接了几十个工程项目。属于原告拉到被告的合同业务，每份都有原告的签字，并加盖分公司或总公司的公章。10、《裁决书》及《送达证明》，证明福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月12日作出仲裁裁决，同月18日送达原告。11、《技术顾问聘任合同》，证明被告在聘任技术人员时，由林宏在合同甲方上签字的。被告对证据1真实性无异议，认为可证明公司法定代表人为林宝仁；对证据2真实性无异议，也是原被告进行协商，没有违反法律；对证据3无异议，双方于2018年8月解除劳动关系；对证据4真实性无异议，被告每月按时支付工资；对证据5真实性无异议，提出可反映原告入职时间，且均替原告缴纳了社保；对证据6有异议，提出证据6是寄给林宏个人，被告没有收到；对证据7有异议，提出证据7为与案外人的录音，所反映的内容真实性无法认定，属证人证言；对证据8有异议，提出证据8系原告个人制作，无证明力；对证据9真实性无异议，合同中除序号3这份原告作为授权人签订，其他都是作为代理人签订的，不能证明这些合同是原告凭其个人关系所签订下来的业务；对证据10真实性无异议，提出被告认为有些事实内容没有查清，但其尊重该裁决；对证据11有异议，提出证据11无法证明林宏就是被告的实际负责人。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。结合当事人的举证、质证情况，本院认定事实如下： 原告入职被告公司任业务部经理，双方未签订书面劳动合同。原告每月工资由被告财务人员陈敏于次月10日左右发放至其银行账户。2015年4月起被告开始为原告缴纳社会保险。 2018年8月15日，被告向原告发送一份《书面函件》，内容为：“1、按照《劳动合同法》有关规定，2017年11月1日我司已口头通知陈淑珍本人应于2017年11月30日前签订劳动合同。现再次以书面通知：陈淑珍本人收到本通知后于2018年8月17日前到一楼办公室签订劳动合同。如逾期不签订，视为不同意与公司签订劳动合同，并同意自行放弃正式合同期员工享有的奖金、福利待遇等。双方劳动关系至2018年8月31日终止，因此造成一切后果自行承担。2、陈淑珍本人收到本通知后，于2018年8月17日起岗位调整到综合后勤部门，薪资标准按照新的薪酬将参照岗位的薪资标准和综合情况评估后做出决定。” 2017年8月17日，被告向原告发送一份《岗位调整通知》，内容为：“鉴于您于业务部经理岗位上，于2017年8月至2018年8月未签订一个项目合同，您已不能胜任业务部经理岗位工作。因此，公司决定调整您的工作岗位，调整后的岗位为综合部行政后勤岗位。您调整后的岗位所对应的岗位工资不低于福州最低工资标准。变动后的岗位职责如下……。请收到此通知书后立即办理原部门岗位工作及物品交接手续，并于2018年8月17日到新岗位报到。”同日，原告向被告邮寄一份《告知函》，内容为：“你司于2018年8月15日，通知本人陈淑珍补签之前未依法签订的书面劳动合同，将签订书面劳动合同的时间倒推至2015年，这显然是违法的，本人不同意做这种违法行为。本人于2014年3月份入职你司，担任业务部经理一职，之后你司一直未依法与本人签订书面劳动合同，现双方已建立了无固定期限劳动合同关系。2018年8月17日，你司又以本人不能胜任业务部经理工作为借口，未依法与本人协商同意，强行调整工作岗位到综合部行政后勤，这也是违法的。本人认为，本人在你司的工作及业务拓展能力优秀，一直从事本职工作十多年，从任职你司业务部经理至今，为你司拉了几十个工程项目，合同金额近千万元，根本不存在你司所说不能胜任本职工作一事，分明是因本人这几年来向你司实际负责人林宏要求支付10%项目工程提成工资时，你司林宏负责人不悦，找借口要变相辞退本人。这种做法，你司是违反劳动合同法等相关劳动法律、法规，要承担经济赔偿责任。” 被告向原告发放工资如下：2017年9月12日5736.29元、2017年10月11日5736.29元、2017年11月10日5784.29元、2017年12月11日5781.29元、2018年1月10日5718.99元、2018年2月11日5788.99元、2018年3月12日5730.91元、2018年4月10日6385.99元、2018年5月10日5780.99元、2018年6月11日5870.99元、2018年7月10日5780.99元、2018年8月10日5803.11元。上述金额共计68836.12元，每月平均工资为5736.34元。 诉讼中，原告提供《2014年－2017年外联项目结算表》及23份《建设工程设计合同》、1份《委托评估合同》，主张其利用自己的人脉为被告签订了24份合同，合同总额计5413800元，被告应支付原告业务提成10%即541380元。原告陈述公司实际负责人林宏承诺向其支付10%的业务提成，并就此主张提供其与林宏于2017年9月20日和9月21日的谈话录音，谈话中林宏陈述“我已经跟你说过了签来的合同，完全由你自己拿来的，是你的业务合同我们百分之十给你结算，就这么简单。”、“我跟你说，只有签来的那部分合同按百分之十给你不，然后属于公司交给你的，是你的职责范围，不应当给你。” 被告提出上述原告提供的24份合同是总公司即北京蓝图工程设计有限公司签订后委托被告负责具体实施，每份合同后面均附一份《委托函》，明确所签订的合同由被告负责实施，并委托被告收取项目合同款项。被告派原告对接上述合同，所以合同上才有原告的签名；被告是有限责任公司分公司，系独立法人。林宏是公司副总经理。公司员工包括原告在内的工资构成都是基本工资加奖金，奖金是出勤奖励，每个月的出勤情况不同，奖金就不一致，故原告每个月的工资数额均有差异。原、被告从未约定原告另有10%的业务提成。原告于2015年4月入职后，被告一直要求其签订劳动合同，但原告不愿签订。 原告提出其仅是被告的业务经理，没有资格代表北京蓝图工程设计有限公司签订合同，24份合同是原告靠人脉签订的合同，也就是被告的合同，只是因为施工设计图纸无法以被告名义签订，只能以北京蓝图工程设计有限公司的名义与发包方签订合同。 经查，24份合同中，2014年7月22日与福建联维物流有限公司和福建联德企业有限公司签订的3份合同中未有原告签名，2015年7月5日与大连蒙连石油化工有限公司签订的合同仅有原告的名字打印件，未有原告的亲笔签名。另，2014年4月3日、2014年6月4日和2014年7月22日（3份）、2014年12月22日和2015年1月15日共计8份合同未附《委托函》。 2018年8月24日，陈淑珍向福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，要求北京蓝图工程设计有限公司福建分公司支付2014年3月至2017年12月的提成工资541380元及违法解除劳动关系的赔偿金54000元。2018年10月12日，福州市台江区劳动人事争议仲裁委员会分别做出台劳人仲[2018]决字27－1号、27－2号《裁决书》，裁决北京蓝图工程设计有限公司福建分公司应于裁决书生效之日起七日内支付陈淑珍提成工资1万元及赔偿金54000元。陈淑珍不服上述裁决，向本院提起诉讼。 本院认为，本案争议的焦点为：1、原告入职时间的问题。原告主张其入职时间为2014年3月，被告主张原告的入职时间为2015年3月。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应承担不利后果。”被告作为用人单位，未能提供《考勤表》或《工资发放清单》等证据证明其主张的原告具体入职时间，应承担不利后果，故本院确认原告的入职时间为2014年3月。2、原告诉请的赔偿金54000元能否支付的问题。《劳动合同法》第十四条第三款规定“用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。”原告入职后至双方解除劳动关系之时已超过一年，被告未与其订立书面劳动合同，根据上述法律规定，视为双方已订立无固定期限劳动合同。《劳动合同法》第三十五条第一款规定“用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。”根据此规定，被告若调整原告的工作岗位，需要与原告协商一致。但被告未经协商，便于2017年8月17日向原告发送《岗位调整通知》，将原告的工作岗位由业务部经理岗位调整至综合部行政后勤，并通知双方的劳动关系于2017年8月31日解除。被告主张原告不同意签订书面劳动合同才调整原告的工作岗位。原告则主张系被告要求补签2017年之前的劳动合同，并将签订合同的时间往前倒推，其才不同意签订的。结合双方的陈述可以认定原被告之间未签订劳动合同的责任并不在原告，被告以原告不同意签订劳动合同为由解除双方之间的劳动关系违法。原告以被告违法解除劳动关系诉请要求被告支付赔偿金的诉请于法有据，本院予以支持。原告在职时间为4.6年，其每月平均工资为5736.34元，赔偿金总额为57363.40元（5736.34元/月×5个月×2）。原告只诉请54000元系对其权利的自行处分，且不违反相关法律规定，本院予以照准。3、原告诉请10%业务提成541380元的问题。国家统计局第1号《关于工资总额组成的规定》第四条和第六条规定，提成工资属于按营业额提成办法支付给个人的计件工资，是工资总额的组成部分。《劳动争议调解仲裁法》第六条规定，工资发放情况属于用人单位掌握管理的证据。被告未提供证据证明公司员工的工资发放情况及原告的工资组成，由此产生的不利后果应由其承担。本案中，从原告与林宏的谈话录音中可以确定，林宏承诺只要是原告签订的合同即按10%与原告结算业务提成。可见，双方之间对原告是否有业务提成及业务提成的支付标准进行了约定。故原告要求被告按其签订合同额10%支付提成工资的诉请于法有据，本院予以支持。被告主张原告提供的24份合同系由北京蓝图工程设计有限公司签订后出具《委托函》委托给被告公司负责具体实施，并非原告自己签订的合同。结合原、被告双方陈述可知被告可以对外签订合同。仅有《委托函》不足于证明24份合同系由北京蓝图工程设计有限公司签订后委托给被告负责具体实施。被告未提供相应的证据证明24份合同系由北京蓝图工程设计有限公司签订后再委托给被告，且原告作为分公司的业务部经理在未取得授权的前提下无法代表北京蓝图工程设计有限公司与发包方签订合同。被告的上述辩解于法无据，本院不予采信。至于所涉合同款是否回收的问题，属于被告的举证责任。被告未提供财务报表等相关证据证明24份合同所涉款项是否已经回收应承担不利后果。但原告提交的24份合同中，2014年7月22日与福建联维物流有限公司、福建联德企业有限公司签订的3份合同上未有原告签名，2015年7月6日与大连蒙连石油化工有限公司签订的合同仅有原告名字的打印件，未有原告亲笔签名。原告仅持上述4份合同的原件，未提供其他相关证据，不足以证明上述4份合同系由其签订。其主张4份合同的业务提成[（4万元+30万元+6万元+7万元）×10%]于法无据，本院予以驳回。其余20份合同均有原告签名，原告主张业务提成494380元（4943800元×10%）于法有据，本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第三款、第三十条和第三十五条第一款和第四十七条、第四十八条和第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《关于工资总额组成的规定》（国家统计局令第1号）第四条和第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 一、被告北京蓝图工程设计有限公司应于本判决生效之日起十日内支付原告陈淑珍业务提成494380元及赔偿金54000元； 二、驳回原告陈淑珍的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取计5元，由被告北京蓝图工程设计有限公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省福州市中级人民法院。 审判员  黄利敏 二〇一八年十二月十三日 法官助理林熠 书记员许莉 附：本判决书相关法律条文 《中华人民共和国劳动法》 第五十条工资应当以货币形式按月支付给劳动者本人。不得克扣或者无故拖欠劳动者的工资。 《中华人民共和国劳动合同法》 第十四条第三款用人单位自用工之日起满一年不与劳动者订立书面劳动合同的，视为用人单位与劳动者已订立无固定期限劳动合同。 第三十条用人单位应当按照劳动合同约定和国家规定，向劳动者及时足额支付劳动报酬。 第三十五条第一款用人单位与劳动者协商一致，可以变更劳动合同约定的内容。变更劳动合同，应当采用书面形式。 第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。 劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。 本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。 第四十八条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。 第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。 《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》 第六条发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。 《关于工资总额组成的规定》 第四条工资总额由下列六个部分组成： （一）计时工资； （二）计件工资； （三）奖金； （四）津贴和补贴； （五）加班加点工资； （六）特殊情况下支付的工资。 第六条计件工资是指对已做工作按计件单价支付的劳动报酬。包括： （一）实行超额累进计件、直接无限计件、限额计件、超定额计件等工资制，按劳动部门或主管部门批准的定额和计件单价支付给个人的工资； （二）按工作任务包干方法支付给个人的工资； （三）按营业额提成或利润提成办法支付给个人的工资。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。 二、执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。