陕西省高级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)陕民终847号 上诉人（一审被告）：陕西铜黄煤炭物资有限公司，住所地陕西省铜川市王益区。 法定代表人：张国力，该公司董事长。 委托诉讼代理人：王颖，陕西秦人律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）：陕西吉信煤炭工贸有限公司,住所地陕西省西安市碑林区。 法定代表人：刘晏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：韩江，陕西至正律师事务所律师。 委托诉讼代理人：董晨，陕西至正律师事务所律师。 上诉人陕西铜黄煤炭物资有限公司(以下简称铜黄公司)因与被上诉人陕西吉信煤炭工贸有限公司（以下简称吉信公司）合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院(2017)陕01民初1164号民事判决向本院提起上诉。本院于2018年10月15日立案后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人铜黄公司法定代表人张国力，委托诉讼代理人王颖，被上诉人吉信公司委托诉讼代理人韩江、董晨到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 铜黄公司上诉请求：二审查明事实，撤销原审判决发回重审或改判驳回吉信公司的诉讼请求，一审、二审诉讼费及其他费用由吉信公司负担。理由：（一）涉案合同是双方的真实意思表示，且已经履行，故两合同有效，保底合同无效。吉信公司是《合作合同》中实体共同经营者，依法应承担合同履行期间对外债权债务。一审不顾双方签订的合同及吉信公司已收取红利的事实，认定《合作合同》无效不符合法律规定，且一审判决结果与吉信公司的诉讼请求不符。（二）因吉信公司的违法行为，导致合同无法履行，吉信公司存在过错，其请求返还出资款和收益无事实和法律依据，不应当支持。吉信公司请求铜黄公司返还出资款500万元与其破产申报中的债权债务数额不符，双方至今未划分责任，也未清算。铜黄公司向吉信公司已付分红款应当退回，待清算后再分配。（三）一审遗漏当事人。银行汇票证明吉信公司仅是合同签订人，实际出资人为中国陕西国际技术合作公司和陕西省陕北矿业有限公司神木分公司，应当追加该实际出资人为诉讼主体，参与诉讼并质证。（四）一审第一次开庭时间为2017年10月18日，超出了法律关于三年诉讼时效的规定，本案已经超过了诉讼时效。 吉信公司辩称：吉信公司出资，不参与经营，铜黄公司利用吉信公司的名义、资质和资金进行经营，自负盈亏，铜黄公司每年向吉信公司按照吉信公司出资支付25%固定利润。原审认定双方是借贷关系，并判决铜黄公司返还吉信公司本金并承担利息适用法律正确。关于结算双方多次协调未果，故而引发本案诉讼，结算不是本案纠纷处理的前提，也未过诉讼时效。吉信公司对铜黄公司的经营亏损不承担责任，也不存在联营层面的清算问题。铜黄公司认为因吉信公司违法造成损失，不属于本案审理范围，应当另案诉讼。 吉信公司向一审法院起诉请求：一、判令铜黄公司向吉信公司返还出资款500万元；二、判令铜黄公司向吉信公司返还资金收益8230000元；三、判令铜黄公司向吉信公司支付违约金1483200元；四、诉讼费由铜黄公司承担。 一审法院认定事实：2008年8月1日，吉信公司（乙方）与铜黄公司（甲方）签订《合作合同》，约定：甲、乙双方就下列事项进行合作：按照市场需求，选择合适的煤矿、获得提煤权或煤炭，并根据市场行情选择优良客户进行营销。双方同意，采取下列两种模式进行合作：1、乙方负责获得煤矿的提煤权或煤炭，并在实际获得后，负责其销售或者其他处理。2、乙方负责获得煤矿的提煤权或煤炭，并在实际获得后，交由甲方负责其销售或者其他处理。合同合作期限为合同签订生效之日起至2008年12月31日止。任何一方不得单方面终止本合同。双方为完成合作事项所需的费用，由双方共同承担。双方同意，无论采取何种合作模式，都将根据乙方的实际出资，每年按其25%向乙方分配收益。在2009年1月10日前，以现金或银行转账形式向乙方分配收益，分配后，甲方有权支配剩余收益。双方应根据法律规定、合同约定，处理各自所负责的合作事项及相关事务，承担由此产生的收益和风险。合作事项之外，双方各自内部的事务由各自承担，与对方无关。甲方应按合同约定向乙方分配收益。甲方未按合同进行分配的，每迟延一天，应向乙方支付0.5%的违约金，直至甲方付清全部款项为止。甲乙任何一方违反本合同的，应承担由此产生的一切后果，并承担对方因此受到的损失。同日,应铜黄公司要求，吉信公司将350万元通过其原股东中国陕西国际经济技术合作公司作为购买煤炭价款汇入陕西省陕北矿业管理局神木运销公司账户，2008年8月15日再向该账户汇入150万元。2008年8月16日，吉信公司发文《关于吉信公司合同专用章由张某某同志管理的决定》，载明吉信公司合同专用章由总经理张某某负责管理，仅限于煤炭的购销合同签约使用。张某某系张国力之子。 2009年1月1日，吉信公司（乙方）与铜黄公司（甲方）签订《合作合同》，约定：甲方按照市场需求，选择合适的煤矿、获得提煤权或者煤炭，并根据市场行情选择优良客户进行营销。双方同意，本合同合作期限为2009年1月1日起至2009年12月31日。任何一方不得单方面终止本合同。双方为完成合作事项所需的费用，由双方共同承担。双方同意，根据乙方的实际出资，每年按其25%的资金收益率固定回报向乙方分配收益。在2010年1月15日前，以现金或银行转账形式向乙方分配收益。按照前页三款第2条，在乙方分配后，甲方有权支配剩余收益。甲方应按本合同约定向乙方分配收益，甲方未按合同进行分配的，每迟延一天，应向乙方支付0.5%的违约金，直至甲方付清全部款项为止。甲乙任何一方违反本合同的，应承担由此产生的一切后果，并承担对方因此受到的损失。 2008年6月，吉信公司原股东刘韩英将其持有的60%的股份转让给中国陕西国际经济技术合作公司，张军宁将其持有的16.67%的股份转让给张某某。2009年4月，中国陕西国际经济技术合作公司将其持有的60%的股份转让给陕西省外经贸实业集团有限公司。2009年6月，刘韩英将其持有的23.33%的股份转让给张国力。2009年8月31日，铜黄公司致函吉信公司，称因检察机关对吉信公司进行调查，吉信公司业务停止。2010年8月30日，陕西省外经贸实业集团有限公司、吉信公司回函铜黄公司，同意铜黄公司于2010年8月31日前上缴2009年吉信公司承包收益20万元，应缴剩余2009年承包收益，待双方确认停业损失、划分责任后进行清算，多退少补。双方均认可铜黄公司已支付收益67万元。 2011年7月15日，铜黄公司向陕西省外经贸实业集团有限公司去函称：根据贵公司2011年6月份草拟的协议书，我们原则上同意，针对第九条，其他事项谈以下意见：铜黄公司在与吉信公司合作期间，如期按约定向贵公司交纳了资金占用费用。在2009年后半年，由于贵公司的原因，导致了吉信公司无法正常经营，使该公司处于瘫痪状态。铜黄公司先后多次向贵公司反映，其中书面反映两次，至今未见答复或有协商的迹象，时间已拖了两年之久，给我们造成了经济上很大的损失。要求解决问题。 吉信公司提交2015年1月20日，陕西省外经贸实业集团有限公司相关人员与铜黄公司张国力、张某某在陕西省外经贸实业集团有限公司会议室的会议录音，录音内容显示，张国力表示其承包经营吉信公司，认可500万元中140万元为借款，同意归还。陕西省外经贸实业集团有限公司则要求500万元连本带息一起归还。铜黄公司以吉信公司超期举证为由拒绝对该证据发表质证意见。庭审中，铜黄公司坚持认为双方之间为联营合同关系，但明确表示不同意对合作期间的账目进行审计。吉信公司表示对其诉讼请求第三项予以放弃。 上述事实，有合作合同、银行转账凭证、往来函件、公司工商登记信息、谈话录音及庭审笔录等在卷佐证。 一审法院认为：吉信公司与铜黄公司签订合作合同，约定根据吉信公司的实际出资，每年按25%的资金收益率固定回报向吉信公司分配收益。合同签订后，应铜黄公司要求，吉信公司将500万元通过其原股东中国陕西国际经济技术合作公司作为购买煤炭价款汇入陕西省陕北矿业管理局神木运销公司账户。吉信公司于2008年8月16日发文，决定吉信公司合同专用章由铜黄公司法定代表人张国力之子张某某负责管理，用于煤炭购销合同签约使用，吉信公司的业务实际由铜黄公司经营管理。根据最高人民法院《关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条第二项：“企业法人、事业法人作为联营一方向联营体投资，但不参加共同经营，也不承担联营的风险责任，不论盈亏均按期收回本息，或者按期收取固定利润的，是名为联营，实为借贷，违反了有关金融法规，应当确认合同无效。”之规定，本案名为合作，实为借贷，违反了有关金融法规。按照上述司法解释规定，吉信公司与铜黄公司签订的合作合同应属无效。《中华人民共和国合同法》第五十八条规定：“合同无效或被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任”。在本案合作合同无效的情况下，吉信公司履行合同投入的尚未收回的资金应适用返还原则。故铜黄公司应向吉信公司返还借款本金500万元及资金占用期间的法定利息，铜黄公司已实际支付的67万元应从利息中扣除。吉信公司主张权利并未过诉讼时效。综上，吉信公司的诉讼请求部分成立，予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条、最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、陕西铜黄煤炭物资有限公司于本判决生效后10日内归还陕西吉信煤炭工贸有限公司款项500万元；二、陕西铜黄煤炭物资有限公司于本判决生效后10日内支付陕西吉信煤炭工贸有限公司利息（其中350万元自2008年8月2日起，150万元自2008年8月16日起按中国人民银行同期贷款利率计算至判决确定的给付之日，已经支付的67万元予以扣除）；三、驳回陕西吉信煤炭工贸有限公司其余诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费111699元（陕西吉信煤炭工贸有限公司已预交），由陕西吉信煤炭工贸有限公司负担51699元，陕西铜黄煤炭物资有限公司负担60000元。在执行本判决时一并给付陕西吉信煤炭工贸有限公司。 原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，双方争议的焦点问题：（一）涉案合同性质和效力。（二）吉信公司请求返还出资款和收益是否成立。（三）是否应当追加中国陕西国际技术合作公司和陕西省陕北矿业有限公司神木分公司为本案当事人。（四）本案是否已经超过了诉讼时效。 双方签订《合作合同》系真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效。原审认定双方签订的合作合同实为借贷关系，并认定合同无效，存在不当，予以纠正。合同约定，铜黄公司以吉信公司的实际出资，按每年25%的固定资金收益率向吉信公司分配收益，且依据合同约定，双方约定的合作期间已经超过，故合同已经实际终止。吉信公司请求返还投资款及收益，原审依据本案事实对投资款本金和利息部分予以支持，吉信公司并未提出异议，故本院予以确认。 合同履行中，吉信公司应铜黄公司的要求，将500万元通过其原股东中国陕西国际经济技术合作公司作为购买煤炭价款汇入陕西省陕北矿业管理局神木运销公司账户，铜黄公司以中国陕西国际技术合作公司和陕西省陕北矿业有限公司神木分公司为实际出资人为由，主张应当追加其为本案当事人，没有法律依据。铜黄公司提交证据证明在合同终止后双方进行了多次协商，可以认定吉信公司的诉讼请求未超过诉讼时效。铜黄公司以开庭时间超出了法定诉讼时效期间为由主张本案已超过诉讼时效，没有法律依据，不能成立。 综上所述，铜黄公司的上诉请求部分成立，原审判决结果并无不当，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费63197元，由陕西铜黄煤炭物资有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  王西京 审判员  成 芳 审判员  赵 敏 二〇一八年十二月二十日 书记员  赵丽博 2018847102041140320170111642018101550020171018255008230000148320020088112200812312520091100550020088162009112009112009123125201011520520086601667200946020096233320098312010830201083109200967201171520116200920151205001405002550020088165006710500105002008826711169951699600002550063197 共9页，第1页