浙江省丽水市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙11民终1561号 上诉人（一审原告兼反诉被告）：叶文燕，女，1988年9月4日出生，汉族，住龙泉市。 委托诉讼代理人：林龙，浙江博翔律师事务所律师。 被上诉人（一审被告兼反诉原告）：毛红，女，1986年6月18日出生，汉族，住龙泉市。 委托诉讼代理人：叶雅丹，浙江金铿律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）：叶文俊，男，1985年11月14日出生，汉族，住龙泉市。 上诉人叶文燕因与被上诉人毛红、叶文俊追偿权纠纷一案，不服龙泉市人民法院（2018）浙1181民初589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月27日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人叶文燕上诉请求：一、撤销原判，依法改判支持上诉人的一审诉讼请求；二、依法驳回被上诉人毛红的反诉请求；三、案件诉讼费用由被上诉人负担。事实与理由：一审判决认定事实错误，处理规则明显违反了法律适用基本原则，在没有对上诉人不利证据和事实的情形下做出对上诉人不利的判决，明显错误：一、上诉人行使追偿权，要求两被上诉人归还代偿款的诉请符合法律规定和本案事实，依法应予支持。2016年3月1日，被上诉人毛红向泰隆银行贷款30万元，由上诉人提供连带责任担保，双方的法律关系明确，毛红系该笔借款的款项使用人，负有到期偿还贷款的义务。但因其到期怠于履行还款义务，由上诉人代为履行归还贷款中的10万元本金及0.31万元的利息的保证责任后，毛红及夫妻共同债务人叶文俊即负有向上诉人归还代付款的义务，在本案没有任何证据表明上诉人与被上诉人存在共同贷款的行为，且双方之间持续存在上诉人出借款项给被上诉人夫妇，而被上诉人夫妇也经常以贷款进行归还的经济往来情况，上诉人向两被上诉人行使追偿权要求归还代为偿还的10.31万元符合法律规定和本案的客观事实，一审法院以被上诉人无证据证明成立的债权对上诉人的追偿权内容进行抵销，违反法律规定和司法裁判的基本规则，严重损害上诉人利益，依法应予纠正。二、本案中，上诉人与两被上诉人之间的经济往来清晰，依双方之间长期资金往来形成的经济关系可看出，上诉人对11万元保有的原因显系被上诉人归还之前借款的结果，被上诉人于此11万元对上诉人没有形成任何债权内容，不存在进行抵销的权利基础。上诉人与被上诉人系妹妹与哥嫂的关系，在平日的生活中，上诉人经常因两被上诉人的经济周转困难而出借资金进行救济，虽因双方身份的密切，借贷合意的凭证未曾形成书面借据，但有相应的取款、代付等行为留下的客观痕迹可明显看出双方密切的经济往来关系。2015年9月1日，被上诉人向民泰银行的贷款到期，向上诉人借款，上诉人从安仁信用社取出4.5万元交予被上诉人叶文俊，然后叶文俊到民泰银行安仁营业部进行贷款归还。2015年10月3日，上诉人又为被上诉人毛红归还交通银行的信用卡债务2.56万元。2015年11月5日，两被上诉人从泰隆银行处贷款10万元，划还案外人1.4万元债务后，将剩余的8.6万元用于归还上诉人出借款、代为归还信用卡债款和之前向上诉人购买电器所拖欠的货款，同时被上诉人要求上诉人将其中的1.3万元代为归还毛红中信信用卡欠款，至此，双方之间这一阶段的债权债务关系已基本清零。之后，是2016年过年前，上诉人出借1万元给被上诉人用于其支付经营宾馆的房租。2016年3月1日，被上诉人归还泰隆贷款时，向上诉人借取10.09万元，至此被上诉人夫妻所欠上诉人的债务内容正好为11.09万元。故而被上诉人在2016年3月1日进行30万元贷款时，以其中的11万元进行偿还，故而可以从双方之间的经济往来可以清晰看出，上诉人所称的11万元系其归还上诉人的借贷，双方因此消除了之前的债权债务关系，并无因此产生新的债权债务关系，上诉人代为归还10.31万元的行为系纯粹的履行保证责任的行为，依法对两被上诉人享有追偿权，上诉人的诉请依法应得到支持，被上诉人的诉请应依法予以驳回。三、一审判决内容对被上诉人毛红不存在的反诉债权进行了错误的认定，同时在抵销权的基本法律构成要件不具备的情形下予以抵销，对债权认定、抵销权的行使认定违反了法律规定的最基本构成要件内容，判无所凭，严重损害了上诉人利益，应依法予以撤销。本案中，被上诉人毛红反诉主张的债权，即2016年3月1日贷款中的11万元由上诉人保有的行为，首先，依据前述明确的事实分析，可以明确该11万元系毛红夫妇对上诉人的还款行为，上诉人没有因该11万元的保有而对被上诉人夫妇负有任何债务。其次，仅被上诉人提供的证据内容来看，毛红并未提供任何双方存在共同贷款的证据，同时其提供的2015年11月5日向叶文燕转账的8.6万元，而叶文燕出借10.09万元用于被上诉人归还贷款，出借1万元用于被上诉人支付房租，即使不考虑前述分析中相关往来行为的法律关系定义及更早之前的经济往来，仅从单纯的数额上分析，其举证内容也无法证明2016年3月1日贷款时双方之间不存在债权债务关系，并且实质上结合庭审证据可以明确2015年11月5日的8.6万元系对之前向上诉人借款的归还。故毛红的举证无法证明2016年3月1日贷款中由上诉人保有的11万元系其对上诉人的债权内容，且在上诉人提供了充分的反驳证据的情况下，一审法院依旧错误认定毛红的反诉债权的成立，事实认定错误，而抵销权在被上诉人债权虚假且陈述证据证明内容连基本数额都错误的情形下进行抵销，实体处理结果全然违背案件事实，依法应予纠正。综上，请求二审法院依法撤销原判，改判支持上诉人的上诉请求。 被上诉人毛红辩称：一审认定事实清楚，判决结果公正、合法，应当予以维持。一、上诉人要求被上诉人偿还的10.31万元，系归还上诉人向被上诉人借用的11万元款项这一事实，被上诉人在一审时提交了银行汇款明细予以佐证，并非上诉人所言，无证据证明的债权。二、答辩人不否认上诉人与被上诉人此前经济往来密切，那是因为双方此前关系融洽（亲兄妹、姑嫂）。但上诉人称被上诉人在夫妻生活上时常都需要其救济，这点答辩人不认可。因为，两被上诉人在婚前婚后的经济独立，被上诉人毛红常年在湖州有稳定的工作和收入，但被上诉人叶文俊常年无业，且两被上诉人长期分居，经济及生活都非常独立。若说救济，上诉人基于兄妹感情的角度，对其哥哥叶文俊有各方面照顾答辩人认可，这种照顾也许包括了金钱上的帮助，但这种金钱帮助不一定是夫妻共同债务。故被上诉人认为一审法院对于一审中上诉人提及的曾以电器款的方式赊账给被上诉人叶文俊近5万元的事实不予认可，完全正确。三、本案可以发生抵销的法律后果。不论本诉和反诉，归根结底同属于债权债务关系，而本案中的反诉具备吞并、抵销本诉的对抗目的，正如一审判决所认为的追偿权所保护的是保证人的利益。但本案保证人也即上诉人实际又使用了案涉借款，从权利义务对等原则出发，都不应再支持追偿权的主张。同理，也可避免出借人再提起新的诉讼，节省司法资源，避免诉累。 被上诉人叶文俊未作书面答辩。 一审原告叶文燕向一审法院起诉请求：一、判令毛红、叶文俊返还原告代偿款103100元并支付利息（利息按中国人民银行同期贷款利率自2016年3月14日起计算至款项还清之日止）；二、本案诉讼费用由毛红、叶文俊承担。一审被告毛红认为一审原告要求支付的代偿款103100元，少于其出借的款项110000元及相应利息，故提起反诉，要求原告在上述款项抵销后还须返还部分款项。 一审法院认定事实：叶文俊与叶文燕系兄妹关系。毛红与叶文俊于2014年10月8日在龙泉市民政局登记结婚，系夫妻关系。 2015年11月5日，叶文俊以房屋装修为由向泰隆银行龙泉支行申请贷款100000元。同日，叶文俊与该银行签订了《个人小额保证借款合同》，该借款由叶文燕提供连带责任保证担保，毛红也向贷款银行出具了夫妻共同债务声明书。叶文俊收到借款后，于当日将86000元转给了叶文燕银行账户，还于当月10日转给张利荣银行账户14000元。 2016年3月1日因叶文俊需要提前归还银行贷款，叶文燕通过银行转入叶文俊银行账户100900元。同日，毛红以购买酒店用品为由向泰隆银行龙泉支行申请贷款300000元。同日，毛红与该银行签订了《个人小额保证借款合同》，该借款仍由叶文燕提供连带责任保证担保。毛红收到借款后，于3月2日、3日向叶文燕银行账户分别转账汇款200000元和100000元，共计汇款300000元。当月18日，叶文燕通过银行转账将190000元款项还给毛红。借款期限届满后，泰隆银行龙泉支行因毛红未能还清全部借款本息，经其催收，叶文燕于2017年3月14日通过银行转账向毛红账户汇款103100元。当日，泰隆银行龙泉支行收回贷款后给叶文燕出具了代偿证明，证明叶文燕向其代偿还款103100元。嗣后，叶文燕向法院提起追偿权诉讼。 一审法院认为，法律规定追偿权之本意，在于实现债务人与保证人之间利益的平衡，因为在主债务人未依约履行债务时，保证人承担保证责任，代为履行债务，则债务人对债权人应负的债务部分或全部消灭，此时保证人的利益却受到了损失，法律赋予保证人追偿权，以此使保证人所受损失得到救济。但是在借贷法律关系中，保证人实际使用了借款，其向债权人清偿借款则为应尽义务，根据权利义务对等原则，保证人不应再向债务人追偿，否则违背法律赋予保证人追偿权之初衷。该情形是保证人丧失追偿权之特殊情形，也是本案双方争议焦点之所在。本案中，毛红从泰隆银行龙泉支行贷款后已将借款300000元通过银行转账给叶文燕使用，之后叶文燕虽返还毛红部分款项，但剩余款项110000元则继续由叶文燕支配和使用，事实清楚，故对其于2017年3月14日向泰隆银行龙泉支行的还款103100元，因少于其实际使用借款的数额而无权再向毛红追偿。叶文燕据此反驳，因毛红在本次贷款之前对其负有债务，其使用的110000元款项是毛红的还款，而非其支配和使用泰隆银行龙泉支行的贷款。对于叶文燕与毛红、叶文俊之间是否存在互负债务的问题，双方当事人均向法院提供相关证据。法院认为，叶文俊于2015年11月5日从泰隆银行贷款后的当日将86000元款项转给了叶文燕的银行账户，叶文燕虽抗辩是毛红和叶文俊向其还款和支付家电货款，因毛红对此不予认可，叶文俊和叶文燕系兄妹关系，也未提供确需付款的相关证据，叶文俊却以贷款方式向叶文燕支付家电货款和归还其妻毛红对叶文燕的欠款有违常理，加上叶文俊购买家电是婚前个人债务还是婚后与毛红共同支出尚不明确，据此分析故不予采信。对于叶文俊提出因结婚新房而欠水电工张利荣款项14000元，同样因该债务是否属于其与毛红之间的夫妻共同债务尚不明确，目前毛红与叶文俊的夫妻感情正处于不安宁时期，故叶文燕抗辩其于2016年3月1日给叶文俊账户转账汇款100900元，系叶文俊向其借款的说法因缺乏其他证据佐证难以让人信服，也不予采信。综上，对叶文燕请求判令毛红、叶文俊共同返还其代偿款103100元并支付利息的本诉诉讼请求，不予支持。对于毛红的反诉主张，因不予支持叶文燕的诉请，事实上已经支持了毛红的反诉主张并达到债务抵销的诉讼目的，但毛红要求叶文燕返还抵销后多出部分的款项，因其未提供双方有借贷合意证据，也不予支持。至于叶文燕与毛红之间的其他债务纠纷，叶文燕可以另行主张权利。依照《中华人民共和国合同法》第九十一条第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：一、确认叶文燕实际使用毛红银行贷款110000元与其向毛红银行账户转账汇款并代为毛红偿还浙江泰隆商业银行股份有限公司丽水龙泉支行借款本息103100元予以相互抵销；二、驳回叶文燕的本诉诉讼请求。案件本诉受理费2362元、反诉受理费2500元，合计4862元，由叶文燕负担4724元，毛红负担138元。 本院二审期间，上诉人叶文燕提供了如下证据：取款记录二份，待证：2015年9月1日，上诉人出借4.5万元现金给两被上诉人，用于归还两被上诉人在民泰银行的贷款。被上诉人毛红质证认为：一、该证据不属于二审新证据，其形成于2015年9月1日，上诉人在一审中完全可以提供。故我方认为它不属于新的证据，不应该被二审法院所采信；二、上诉人主张2015年9月1日叶文俊与毛红的民泰银行贷款到期，无任何其他证据予以支持。即便叶文俊在民泰银行确有贷款，但它也不一定属于两被上诉人的夫妻共同债务，从而与毛红具有关联性；三、综合评判，我方认为该份证据与本案不存在关联性，不应当采信。本院认为，前述取款记录仅能说明当天上诉人从其银行账户取款4.5万元，而不能证明上诉人已将该款项现金交付给了被上诉人叶文俊，故在缺乏其他款项交付证据的佐证下，该取款记录与本案处理的关联性无法确定，在本案中本院不予采信。 二审经审理，查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，在本案中，被上诉人毛红在收到2016年3月1日的30万元银行贷款后，即将该贷款全额转入了上诉人叶文燕的银行账户。虽然事后上诉人叶文燕将部分贷款转回给了被上诉人毛红，但仍有11万元贷款继续由上诉人叶文燕支配和使用至贷款到期，故被上诉人毛红主张上诉人叶文燕系该部分贷款的实际使用人，具有一定的证据及事实基础。相反，上诉人叶文燕虽主张被上诉人毛红贷款后将该款项转入其银行账户，系用于偿还两被上诉人欠其的债务。但上诉人叶文燕所指的两被上诉人欠其的11万余元债务当中，2015年9月1日的4.5万元、2014年至2015年的0.3万余元购买电器款均缺乏直接证据予以佐证，尤其是购买电器款数额，上诉人叶文燕在二审中所陈述的0.3万余元与被上诉人叶文俊在一审中所陈述的近5万元，两者存在明显差异；而对其余信用卡还款、银行账户转账款4.86万元，则因被上诉人毛红主张该款项系上诉人叶文燕借用其信用卡刷卡后的还款，而使两人之间是否存在该债权债务关系并不确定。在此情形下，综合考量上诉人叶文燕主张两被上诉人以贷款还债的主张具有不可分性、上诉人叶文燕在本案诉讼中并未提供充分证据证实其所指的全部债权、两被上诉人目前尚处于离婚诉讼过程中等本案实际因素，可认定原判确认上诉人叶文燕系案涉11万元贷款的实际使用人、上诉人叶文燕主张被上诉人叶文俊汇付的案涉8.6万元贷款、被上诉人毛红汇付的案涉11万元贷款，均系两被上诉人以贷款还债依据不足，并无明显不当。因此，原判依据现有证据认定虽然上诉人叶文燕作为保证人确向银行归还了10.31万元贷款，但因其归还的贷款数额少于其实际使用的贷款数额，故两者相互抵销后，上诉人叶文燕无权再行向被上诉人毛红进行追偿，有其依据，本院予以确认。 在本案二审当中，上诉人叶文燕的委托诉讼代理人还向本院提出了申请，要求本院签发律师调查令，以便其持令调取被上诉人叶文俊2015年9月1日归还浙江龙泉民泰村镇银行股份有限公司安仁支行贷款的具体信息（归还时间、数额等）。本院认为，被上诉人叶文俊是否在2015年9月1日归还过银行贷款，并不等同于上诉人叶文燕已将其所称的4.5万元款项现金交付给了被上诉人叶文俊，故对上诉人叶文燕的委托诉讼代理人的前述申请，本院不予准许。 综上所述，上诉人叶文燕的上诉请求，依据不足，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律并无不当，应予维持。为此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费2362元，由上诉人叶文燕负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 朱永红 审 判 员 程允平 审 判 员 翁王婷 二〇一八年十二月十三日 代书记员 杜一涵