江苏省新沂市人民法院民 事 判 决 书（2017）苏0381民初109号原告：江苏明兆木结构住宅建设有限公司，住所地江苏省连云港市连云区开发区经七路2号。法定代表人：陶文利，该公司总经理。委托诉讼代理人：郭中方，江苏田湾律师事务所律师。委托诉讼代理人：卢帅，江苏田湾律师事务所律师。被告：连云港市市政工程有限公司，住所地江苏省连云港市经济技术开发区东方大道89号。法定代表人：朱承海，该公司董事长。委托诉讼代理人：苗红伟，江苏云台山律师事务所律师。原告江苏明兆木结构住宅建设有限公司（以下简称明兆公司）与被告连云港市市政工程有限公司（以下简称连云港市政公司）建设工程施工合同纠纷一案，江苏省连云港市连云区人民法院于2016年9月5日立案后，层报至江苏省高级人民法院请求指定管辖；该院于2016年12月9日作出（2016）苏民辖132号民事裁定：本案由江苏省新沂市人民法院审理。本院于2017年1月4日立案后，依法适用普通程序，先后于2018年2月27日、12月12日公开开庭进行了审理。原告明兆公司的法定代表人陶文利、委托诉讼代理人郭中方及卢帅，被告连云港市政公司的法定代表人朱承海、委托诉讼代理人苗红伟到庭参加诉讼。本案因公告送达和鉴定而扣除和暂停计算审限，现已审理终结。明兆公司向本院提出诉讼请求：判令连云港市政公司向明兆公司支付工程款2548698．04元及利息（自2012年1月19日起至判决确定的给付之日止，按照银行同期贷款利息计算）。诉讼过程中，明兆公司于法庭调查终结前将诉讼请求变更为：判令连云港市政公司向明兆公司支付工程款688924．77元及利息（以688924．77元为基数，自2012年1月20日起按照同期银行贷款利息计算至实际给付之日止）。事实和理由：2009年11月19日，明兆公司与连云港市政公司签订两份建设工程施工合同，约定：连云港市政公司将胜利湖环境综合整治开发项目改造工程中的南湖、北湖木栈道、驳岸木栏杆（芬兰木赤松）安装工程发包给明兆公司施工，承包方式为包工包料包辅材；按预算中心结算价进行结算，明兆公司向连云港市政公司上交20％管理费。2009年11月20日，双方又签订一份建设工程施工合同，约定：北固山木栈道、木栏杆、清水平台和木亭安装工程发包给明兆公司施工，承包方式为包工包料包辅材；按预算中心结算价进行结算，明兆公司向连云港市政公司上交20％管理费。合同签订后，明兆公司按时完工，工程早已交付使用。依据连云港市政公司确认的工程量计算，南湖工程款为3038422．65元、北湖工程款为419494．6元、北固山大道绿化景观工程款为83759．7元、北湖木屋设计制作安装工程款为46050元，共计3587726．95元。依据合同约定，明兆公司应付连云港市政公司20％的管理费即717545．39元，扣除连云港市政公司已支付的321483．5元，连云港市政公司应付明兆公司工程款2548698．06元。经明兆公司多次催要，连云港市政公司以业主江苏海州湾发展集团有限公司（原名称为连云港市东方资产经营有限责任公司，以下统一简称为海州湾公司）预算中心未确定结算价为由拒付工程款。因连云港市政公司至今没有向海州湾公司提交工程决算报告，致使合同约定的预算中心结算价始终不能确定；其行为严重损害了明兆公司的利益。明兆公司主张的工程款是按照连云港市政公司工程项目部负责人李开忠、陈海明、尹成建签字认可的工程量及合同约定的单价计算得出。如连云港市政公司不认可该价格，明兆公司将申请司法鉴定。连云港市政公司辩称，1．明兆公司在本次诉讼前，已经就涉案争议提起诉讼并被法院判决驳回，故本次诉讼属于重复起诉。2．明兆公司施工完成的工程量仍然不明确。事实上，明兆公司只施工完成一小部分工程量，且部分建筑材料由连云港市政公司提供。3．连云港市政公司已支付321483．5元，超过了合同约定的付款数额。按照合同约定，剩余工程款待预算中心审计后再支付，但该中心至今未未作出审计意见，故付款条件尚未成就。4．根据鉴定结论，在扣除甲供材费用、管理费、税金等后，连云港市政公司已经不欠明兆公司的工程款了。本案的争议焦点是：1．明兆公司提起本案诉讼是否属于重复起诉；2．明兆公司施工完成工程的数量及价款究竟是多少；3．连云港市政公司向明兆公司支付工程款的条件是否具备。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和无异议的证据，本院认定事实如下：2008年11月18日，海州湾公司（甲方）与连云港市政公司（乙方）签订《建设工程施工合同》。该合同书的主要内容为：甲方将位于江苏省连云港市连云区西墅的胜利湖环境综合治理开发项目景观改造项目（以下简称胜利湖项目）施工图纸范围内广场铺装、绿化等工程发包给乙方，计划工期为自2008年11月30日（以业主书面开工通知令为准）起不超过360日历天，工程质量合格，价款49967882．58元。采用固定单价合同，调整范围：1．投标清单工程量结算时按实调整，2．设计变更及发包方要求增加的工程量按实调整；调整方法：1．合同中已有适用于变更的价格按合同约定计算变更合同价款，2．合同中只有类似于变更的价格可参照此价格计算变更合同价款，3．合同中没有适用或者类似于变更的价格，由承包人提出适当的变更价格，执行投标书的优惠幅度，经工程师确认后执行。没有工程预付款。工程进度款按形象进度支付，每月25日呈报工程量交发包方审核，逐月支付已完工程量造价的50％；工程完工后，发包方承诺于一个月内完成竣工验收手续，并在验收后一年内支付工程造价的80％部分工程款，余款在随后半年内付清。承包方于工程竣工后半个月内提供两套完整的竣工图和其他竣工结算资料。工程质量保修期为一年，质量保修金为合同价款的5％，发包方于质量保修期满后14天内返还保修金。2009年11月19日，连云港市市政工程有限公司园林绿化分公司（甲方，以下简称连云港市政园林分公司）与明兆公司（乙方）签订《建设工程施工合同（南湖）》。该合同书的主要内容为：甲方将胜利湖项目中的南湖木栈道、驳岸木栏杆（芬兰木赤松）安装工程发包给乙方，承包方式为包工包料包辅材；价款结算方式：1．投标书包含部分结算单价＝投标单价×80％，2．投标书未包含部分结算单价＝预算中心结算单价×80％；乙方应向甲方缴纳管理费20％，但芬兰木价格如低于6000元／立方米，木栈道综合单价低于140元／平方米，木栏杆综合单价低于180元／米，则管理费另行商定；工期自2009年12月1日起至2010年1月31日止；甲方收到乙方提交的整体工程验收结算表后，三日内组织完工验收并签字确认，如工程质量不合格，甲方发出整改通知并给予相应的处罚；完工验收后进入质保期，质保期为一年；每月25日双方进行对账，甲方预算部确认后，次月付20％，至工程验收合格后30日内共计支付工程价款的40％，余款待预算中心结算审计后按甲方总合同进行支付；扣留5％质保金，质保期满后30日内返还，税金由甲方代扣代缴。在甲方处有“程飞龙”“高虎”“李开忠”等签名。同日，连云港市政园林分公司（甲方）与明兆公司（乙方）还签订《建设工程施工合同（北湖）》，约定：甲方将胜利湖项目中北湖木栈道、驳岸木栏杆（芬兰木赤松）安装工程发包给乙方，工期自2009年7月1日起至2009年12月31日止。合同其他主要内容及签订形式与《建设工程施工合同（南湖）》基本一致。2009年11月20日，连云港市政园林分公司（甲方）与明兆公司（乙方）签订《建设工程施工合同（北崮山）》，约定：甲方将连云港北崮山大道绿化景观工程二标段中北崮山木栈道、木栏杆、清水平台和木亭（柳安木、芬兰木赤松、樟子松）安装工程发包给乙方，工期自2009年11月20日起至2009年12月31日止。合同其他主要内容及签订形式与《建设工程施工合同（南湖）》基本一致。上述合同签订后，明兆公司进场施工。2014年12月9日，明兆公司向本院起诉，请求判令连云港市政公司、连云港市政园林分公司向其支付涉案工程价款1014904．32元及利息。本院于2015年11月12日作出（2014）新民初字第03696号民事判决，认定涉案工程未经竣工验收合格，预算中心未对胜利湖项目工程作出造价审计报告，双方约定的付款条件尚未成就；据此，驳回明兆公司的诉讼请求。判决书送达后，双方均未提出上诉。2016年9月23日，连云港市政园林分公司被注销。根据明兆公司申请，本院委托江苏正邦工程造价咨询有限公司（以下简称正邦公司）对涉案工程的造价进行审计。2018年11月26日，该公司作出如下鉴定意见：1．踏勘现场时复核了部分签证工程量，现场工程量与签证量相符，且双方对签证工程量无争议。2．对北崮山工程是否为明兆公司施工存有争议。3．税金以营改增简易计税原则按3．36％计取。4．施工水电及管理费未扣除。5．由于无施工图纸，投标文件中清单项目特征也未对木材的材质进行描述，也没有任何关于木材材质的设计变更资料；本次鉴定结果按投标文件中综合单价与现场签证工程量计算，故工程所用防腐木是芬兰木还是樟子松对鉴定造价无影响。6．工程鉴定结果为1007791．48元，其中《胜利湖南、北湖现场测量工程量》为898440．06元，《胜利湖完成工程量（明兆公司）》一张为70652．66元，《胜利湖完成工程量（明兆公司）》一张为8914．8元，北崮山亭子为29783．96元。7．《胜利湖及北崮山大道木结构工程决算单》中“一木栈道5．木制设备房屋外铺地板”未计入总价，根据投标单价及证据中显示的工程量计算，该部分价款为2616．79元。另查明：1．连云港市政公司已向明兆公司支付工程价款321483．5元。2．连云港市政公司认可胜利湖木栈道工程于2012年完工。3．连云港市政公司已向发包方开具部分工程款发票，并缴纳了部分税金。对当事人有争议的证据和事实，本院认定如下：1．关于明兆公司施工完成的工程量及价款问题。（1）明兆公司提供的《胜利湖及北崮山大道木结构工程决算单》复印件中在“二北崮山大道景观亭用料：3．133ｍ³×3900元／ｍ³＝12218．7元”后有如下手写内容“按施工图面积结算（包工包料）李开忠12．1．18”，“二北崮山大道景观亭基础：16000元（包工包料）”后有如下手写内容“基础为包工包料李开忠12．1．18”；但在包括“一木栈道5．木制设备房屋外铺地板”等其他内容后面没有相应的手书内容。因此，可以认定李开忠仅是对以上两项内容予以签字认可，对其他内容未予认可。因此，该决算单不足以证明“一木栈道5．木制设备房屋外铺地板”的工程量由明兆公司施工完成。（2）正邦公司在鉴定过程中到施工现场踏勘，并对《胜利湖南、北湖现场测量工程量》《胜利湖完成工程量（明兆公司）》复印件等签证文件中记载的工程量进行复核；复核结果为签证工程量与现场工程量相符。对该复核结果，明兆公司和连云港市政公司安排参与踏勘、复核活动的人员均无异议。连云港市政公司对鉴定报告书进行质证时，对此亦无异议；同时，认可明兆公司施工完成的工程造价为1007791．48元，但认为该造价中应当扣除甲供材费用、管理费、税金等。（3）关于明兆公司施工完成的工程有无使用连云港市政公司提供的防腐木问题。本院认为，①连云港市政公司提供的材料出库单上有领用人“陈勤”的签名；明兆公司否认陈勤是其单位职工，也不认可其安排人员从连云港市政公司处领取材料。连云港市政公司未申请程飞龙及代路出庭作证，程飞龙、代路的询问笔录及视频光盘的真实性无法确定；即便上述证据内容真实，仅凭程飞龙、代路的证言也不能证明陈勤受明兆公司的安排领取防腐木。以上证据不足以证明明兆公司施工完成的工程使用了连云港市政公司提供的防腐木等材料。②连云港市政公司提供的连云港市政园林分公司与其他公司签订的材料供应合同书中虽然载明工程名称为胜利湖项目，但并未载明用于明兆公司施工的工程，而明兆公司只是分包胜利湖项目中一部分工程。因此，以上证据不能证明合同中约定的材料用于明兆公司施工的工程。③连云港市政公司提供的两份判决书不足以证明明兆公司购买的芬兰木全部用于明兆公司承揽的其他工程，而没有用于涉案工程。④正邦公司向本院提交的鉴定报告书中载明：由于无施工图纸，投标文件中清单项目特征也未对木材的材质进行描述，也没有任何关于木材材质的设计变更资料；本次鉴定结果按投标文件中综合单价与现场签证工程量计算，故工程所用防腐木是芬兰木还是樟子松对鉴定造价无影响。据此，明兆公司施工完成的工程所使用的防腐木是否为芬兰木，不影响涉案工程价款的认定。连云港市政公司提供的材料出库单、材料供应合同书中虽然载明了防腐木，但并没有注明防腐木的品种为樟子松。因此，即便经鉴定程序确认明兆公司施工完成的工程所使用的防腐木不是芬兰木而是樟子松，也不能证明连云港市政公司购买的防腐木及陈勤领用的防腐木为樟子松，更不能证明明兆公司施工完成的工程使用了连云港市政公司提供的防腐木。连云港市政公司申请对明兆公司施工完成的工程所使用的防腐木是否为芬兰木进行鉴定，无论鉴定结果为何，均不影响本案基本事实的认定。因此，该事项没有鉴定的必要；对其鉴定申请，本院不予准许。综上，连云港市政公司提供的证据及其提出的鉴定申请，不足以证明明兆公司施工完成的工程使用了其提供的防腐木。根据以上分析意见，本院认定，明兆公司包工包料施工完成《胜利湖南、北湖现场测量工程量》一张、《胜利湖完成工程量（明兆公司）》复印件两张等三张工程量清单中记载的工程及北崮山亭子，以上工程价款合计1007791．48元。2．根据交易习惯，只有在承包人施工完成的工程质量合格的情况下，发包人才会与承包人进行结算。陈海明、程飞龙、李开忠等人在明兆公司提交的工程量清单上签名确认，可以证明连云港市政公司认可明兆公司施工完成的工程质量合格。本院认为，一、明兆公司与连云港市政园林分公司订立的合同是双方真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，依法成立、生效。明兆公司按照合同约定建设完成工程，且工程质量合格，连云港市政园林分公司应当按照约定向明兆公司支付相应的价款。连云港市政园林分公司不具备法人资格，不能独立承担民事责任，且已被注销；因此，设立该分公司的连云港市政公司应当承担连云港市政园林分公司应承担的合同责任。根据合同约定，连云港市政公司支付工程款的条件为工程经竣工验收合格及预算中心审计结束。在合同中没有约定验收及审计工作完成时间的情况下，应当推定合同双方对此有合理的预估期间。明兆公司只是从连云港市政园林分公司处承包胜利湖项目中的南北湖及北崮山的木栈道、木兰杆、凉亭等工程，并非全部工程；因此，其客观上无法编制并向发包方提交竣工验收报告和验收资料及竣工结算报告和结算资料。胜利湖项目工程应当由连云港市政公司向发包方提交竣工验收报告和验收资料及竣工结算报告和结算资料。至于连云港市政公司是否提交、何时提交竣工验收报告和验收资料及竣工结算报告和结算资料，明兆公司均无法知悉和控制。而根据连云港市政公司与发包方订立的合同中关于工期及竣工验收和结算的约定，连云港市政公司应当早已向发包方提交竣工验收和结算资料。即便考虑到项目施工中有设计变更等客观原因，那么自合同订立之日起长达六年时间，仍未完成竣工验收和结算工作；应当说，已经超出了明兆公司与连云港市政园林分公司订立合同时预估的合理期间。在没有证据证明竣工验收和结算工作未完成的原因可归责于明兆公司的情况下，应当认定付款条件已成就。二、明兆公司曾于2014年12月9日向本院起诉，请求判令连云港市政公司、连云港市政园林分公司向其支付涉案工程价款及利息。本院作出（2014）新民初字第03696号民事判决，以付款条件未成就为由，判决驳回明兆公司的诉讼请求。如上所述，因合同双方没有约定完成竣工验收及结算工作的具体时间，故应当推定合同双方对此有合理的预估期间。（2014）新民初字第03696号民事判决认为，明兆公司提起该案诉讼时尚处于合同当事人预估的合理期间；而明兆公司提起本案诉讼时又过了近一年零十个月时间，本院据此认为，连云港市政公司在预估的合理期间内没有完成竣工验收及结算工作，应当视为付款条件已成就。（2014）新民初字第03696号民事判决作出后，已经发生了新的事实，故明兆公司提起本案诉讼不属于重复起诉。三、关于工程款中是否应当扣除甲供材费用、管理费、税金等费用问题。（一）如上所述，连云港市政公司提供的证据不足以证明明兆公司施工完成的工程使用了其提供的防腐木；故其要求在工程价款中扣除甲供材费用的主张，没有事实依据，本院不予支持。（二）《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第四条规定：“承包人非法转包、违法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。”该条规定中的“非法所得”通常指无效合同中的转承包人、分承包人、挂靠人应当向转包人、分包人、被挂靠人缴纳的“管理费”。之所以要收缴，是因为无效合同的一方当事人基于转包、违法分包、出借资质等违法行为而获取非法所得。但明兆公司与连云港市政园林分公司订立的合同为有效合同，连云港市政园林分公司向明兆公司分包涉案工程属合法分包。双方在合同中关于管理费的约定，合法有效，应当按照约定执行。明兆公司在起诉时计算应得工程款时，亦将约定的管理费扣除；只是在经鉴定程序确认涉案工程造价后，才以涉案工程造价未经预算中心结算为由，不同意扣除管理费。对此，本院认为，无论是预算中心结算，还是司法鉴定，均只是确定工程价款的方式，不影响管理费约定的效力。综上，合同中约定的管理费应当从经造价审计确定的工程价款中扣除。（三）明兆公司与连云港市政园林分公司订立的合同中明确约定，税金由连云港市政园林分公司代扣代缴；故对连云港市政公司要求扣除税金的主张，本院予以支持。正邦公司在对涉案工程造价进行审计时，按照3．36％计取税金；并称，对原工程款开票部分，在进一步提供质证资料后，给予相应的补差。而根据连云港市政公司缴纳税款、开具发票的情况，税率则为4．36％。由于连云港市政公司只是缴纳了部分工程款所对应的税金并开具发票，且其与明兆公司的施工范围也不一致，营改增前后的应税税率也不一样；据此，无法确定明兆公司施工完成的工程的含税价款。有鉴于此，本院认为，只需将工程造价中的税金予以扣除，即可确定连云港市政公司应向明兆公司支付的不含税金的工程款。根据正邦公司的鉴定意见，应扣除的税金为32761．03元（29206．26元＋2296．76元＋289．8元＋968．21元）。综上，连云港市政公司应当向明兆公司支付工程款458541元〔（1007791．48元－32761．03元）×（1－20％）－321483．5元〕，工程款利息应当从明兆公司提起本案诉讼之日（2016年9月5日）起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止。明兆公司超出以上范围的请求，没有事实和法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百一十二条规定，判决如下：一、连云港市市政工程有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内向江苏明兆木结构住宅建设有限公司支付工程款458541元及利息（以458541元为基数，自2016年9月5日起按照中国人民银行同期同类贷款利率计算至实际给付之日止）；二、驳回江苏明兆木结构住宅建设有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费27190元，由江苏明兆木结构住宅建设有限公司负担2511元，连云港市市政工程有限公司负担8178元，剩余16501元由本院退还给江苏明兆木结构住宅建设有限公司；鉴定费39465元，由连云港市市政工程有限公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  王海波人民陪审员  陈新军人民陪审员  徐安国二〇一八年十二月十四日书 记 员  章 璐