福建省漳州市龙文区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0603民初2501号 原告（反诉被告）：福建迅达电梯有限公司，住所地福建省福州市鼓楼区杨桥东路8号利嘉大广场1#楼9层，统一社会信用代码：913500007051013547。 法定代表人：郑瑞恒，系该公司经理。 委托诉讼代理人：黄莘，江苏智择律师事务所律师。 委托诉讼代理人：赵勇，江苏智择律师事务所律师。 被告（反诉原告）：明发集团（漳州）房地产开发有限公司，住所地福建省漳州市水仙大道与龙江路交叉路口边，统一社会信用代码：91350600798370691B。 法定代表人：黄焕明，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：詹俊忠，福建衡评律师事务所律师。 委托诉讼代理人：薛毅辉，福建衡评律师事务所律师。 原告（反诉被告）福建迅达电梯有限公司（下称“迅达电梯公司”）与被告（反诉原告）明发集团（漳州）房地产开发有限公司（下称“明发集团房地产公司”）承揽合同纠纷一案，本院于2017年10月16日立案后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。原告（反诉被告）迅达电梯公司委托诉讼代理人黄莘、被告（反诉原告）明发集团房地产公司委托诉讼代理人詹俊忠、薛毅辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 迅达电梯公司向本院提出请求：判令明发集团房地产公司支付原告电梯安装费1209190元，并赔偿逾期付款利息损失（暂计14万元。以1209190为基数从2014年5月2日起，均按中国人民银行同期同类贷款基准利率计算，判决至实际付款日止。）以上暂计：1349190元。事实与理由：2012年7月9日，原被告签署《扶梯设备安装合同》1份，约定原告为被告开发的龙文区明发商业广场项目，安装扶梯和自动人行道73台，总价153.26万元。付款方式为：在开工日期7日前，被告支付合同总金额的30%作为预付款，计人民币459780元：工程竣工验收并备案且取得准用证后的15天内付70%的合同价款，计人民币1072820元，如非因原告原因造成安装延误，则此笔货款的支付最迟不超过货到工地6个月。如被告要求分批安装、验收，各批次货物的安装款项应相应分批结算。解决纠纷的方式：向厦门市人民法院起诉。（注：无效约定）。2013年3月9日，双方以《工作联系函》。约定：由于现场土建改变，2台自动人行道技术规格、配置变更，安装费相应增加6000元。此款项于进场款同时支付。2013年2月1日，双方签订《苏州迅达自动人行道、自动扶梯安装合同补充协议》，约定：被告增加采购2台自动人行道，安装费总价5万元。其他条款按原合同执行。同年4月11日，双方以《工作联系函》确认：因现场土建改变，上述2台自动人行道，增加安装费6000元，该款项与提货款同时支付。签约且货到工地后，按被告项目开发进度，原告即进场履行了安装义务。并按被告要求予以分批安装。但因被告原因，导致电梯安装工程时断时续。直至2015年7月25日，其中37台电梯方通过了福建省特种设备检验研究院的验收，取得了《自动扶梯和自动人行道监督检验报告》；另38台电梯，至今未办理验收手续。且，2015年8月后，被告的房地产项目整体停工至今。以上75台设备，安装费总价款1594600元。截至今日，明发漳州公司已付款385410元，尚结欠1209190元。原告认为，被告应在货到工地满六个月，即付清全部电梯安装费。 明发漳州公司辩称，原告起诉要求答辩人支付剩余电梯安装款￥1209190元及利息损失，缺乏事实和法律依据，法庭应予以驳回，理由如下： 一、原告至今尚未依《扶梯设备安装合同》约定履行义务。 1、根据双方《扶梯设备安装合同》第8条第1款的约定，原告应当完成的电梯安装工程范围包括了电梯设备及部件的安装、电梯调校试运行、试验安全设备、交付验收、向有关管理单位提交竣工验收、申请使用许可证、取得全部电梯的准用证等；但事实上，原告并未依照合同的约定履行安装义务，不仅已通过福建省特种设备检验研究院验收的37台未取得电梯使用许可证、电梯准用证，至今还有38台电梯未办理验收手续，而且在答辩人多次催告、交涉的情况下，原告仍然拒不履行上述义务，属严重的违约行为。 2、原告至今未按约定履行义务并非答辩人的原因或不可抗力造成，应承担违约责任。 ①原告在起诉状中所称：“2015年8月后，被告的该房地产项目，整体停工至今。”与事实不符，答辩人的房地产项目从未出现过停工的状况。 ②答辩人在向原告出具的《承诺函》中已明确了“贵司招标文件中扶梯所有土建参数，我司均能满足，以上未提及的招标文件中所有土建参数，我司均可以满足要求。如因我司原因无法安装，由我司自行负责整改到位。”，因此无论是否如原告在其提交的证据材料所宣称的“土建参数发生变化”，原告均应自行解决。 3、答辩人为此多次通过口头、《工作联系单》的方式发函要求原告按照约定履行义务。 二、原告无权要求答辩人支付剩余的电梯安装款￥1209190元。 1、根据《扶梯设备安装合同》第4条第2款的规定：“工程竣工验收并备案且取得准用证后的15天内70%的合同价款，即人民币1072820元。”，原告必须在全部扶梯取得准用证后才有权向答辩人主张剩余电梯安装款，但如前所述不仅已通过福建省特种设备检验研究院验收的37台未取得电梯使用许可证、电梯准用证，至今还有38台电梯未办理验收手续，且经答辩人多次催促未果。 2、原告与答辩人及其他众多施工单位于2012年9月19日签订了4份《施工合同补充协议书》，明确约定了以下几项内容： ①“项目工程施工过程中的全部进度款，均需由分包单位先报送总包单位及丙方（监理单位）审核确认后（需先经现场负责人初审签字，后由总监林文煌签字方为有效），方可报送甲方（建设单位）审核确认（需先经现场负责人初审签字，后由工程副总经理王继河签字方为有效。）”。 ②“若本协议第一条约定的任何一项工程进度计划被拖延的，甲方（建设单位）均有权要求乙方（总包单位及负责的分包单位）相关责任方无条件退场；且甲方对于已完工的工程量有权不予办理竣工决算手续，不予拨付工程决算款项；乙方（总包单位及负责的分包单位）承诺无条件放弃要求决算的权利，且放弃其他一切抗辩权利。”。 ③“若任何分包单位不能按其承诺的进度计划完成工程建设的，甲方（建设单位）及总包单位均有权要求该分包单位无条件退场；且甲方（建设单位）及总包单位对于该分包单位已完成的工程量有权不予办理竣工决算手续，不予拨付工程决算款项；该分包单位承诺无条件放弃要求决算的权利，且放弃其他一切抗辩权利。”。 根据上述约定，首先，原告要求支付进度款必须报总包单位安徽安超建设工程有限公司及监理单位厦门诚实工程咨询有限公司审核确认取得总监林文煌的签字后才能向原告主张工程进度款，但在原告却故意违反该约定，擅自跳过总包单位、监理单位的监管，违反了支付工程进度款的相关程序；其次，包括本案工程在内的相关工程进度被拖延的，则答辩人有权不办理决算手续、不支付决算款项、原告承诺放弃要求决算的权利，且放弃其他一却抗辩权利，现结合本案电梯未依约安装、验收、申请使用许可证、准用证等工程拖延情况，原告依约无权主张安装余款，答辩人也有权拒付该款项。 三、原告已以实际的行为表明了其不愿意继续履行《扶梯设备安装合同》，答辩人有权根据《合同法》的规定拒绝付款。 1、根据原告自己提供的《工作联系单》（2015.3.23）显示，原告于2015年1月15日撤场后就拒绝派人继续安装、测试扶梯，造成答辩人至今无法使用任何一台扶梯设备。 2、根据《扶梯设备安装合同》第三条备注3的约定：“安装总价中含设备运至招标人指定地点后的保管费”，第11条第5款的约定：“工程在交付前，乙方应对工程采取切实有效的保护措施。”，原告对本案涉及的75台扶梯设备负有保管的义务，但现实的情况却是该75台扶梯设备主板在原告的保管下均不翼而飞，不知所踪（如果原告对该事实予以否认，答辩人强烈要求法院到现场查看，以查明事实真相）。 综上即使原告根据《扶梯设备安装合同》第4条第2款中的规定：“如因非乙方原因造成安装延误，则此笔货款的支付最迟不超过货到工地6个月。乙方在收到该款后移交电梯。”主张剩余的安装款￥1209190元，答辩人也有权根据《合同法》第68条的规定行使“不安抗辩权”：原告不仅没有能力保管好75台扶梯设备的主板，而且在2015年1月15日撤走安装施工队伍后就拒绝再派驻安装队伍（显然如果答辩人支付剩余安装款￥1209190元后，原告是不可能按照《扶梯设备安装合同》第4条第2款的约定在收到款项后将75台扶梯设备移交给答辩人使用），拒绝支付该款项。 明发漳州公司向本院提出反诉请求：1、判令福建迅达电梯公司将75台电梯安装完毕，按《扶梯设备安装合同》的约定办理该75台电梯的竣工验收书、使用许可证、准用证，并将该些竣工验收书、使用许可证、准用证移交反诉原告；2、判令福建迅达电梯公司支付明发漳州公司迟延验收合格、交付钥匙的违约金159460元。事实与理由：反诉原告明发漳州公司与反诉被告福建迅达电梯公司于2012年7月9日签订了《扶梯设备安装合同》，后双方又签订了一系列补充文件，约定安装费的总价为1594600元，反诉被告福建迅达电梯公司最迟应于2012年12月8日前完成《扶梯设备安装合同》约定的义务，但时至今日被告福建迅达电梯公司仍未履行完《扶梯设备合同》约定的义务，故为维护反诉原告的合法权益特向贵院提起诉讼，请求依法判决。 福建迅达电梯公司辩称，关于第一诉讼请求，反诉被告负有把电梯安装完成的义务，但是具体安装的时间、完成时间和取得所谓的验收证书提交的时间在目前工地现况下是无法确认的，因此，该诉讼请求中所将75台电梯安装完毕没有问题。移交资料目前无法确认，并且是以被告付清款项为条件，不应支持。第二诉讼请求，逾期竣工违约金和本诉是同一事物的两面，请法院依法裁决。 庭审过程中，福建迅达电梯公司向本院提交以下证据：第一组证据：证据一扶梯设备安装合同，证明安装合同关系，73台（ZT21131-200号，ZT20848-50号），安装费153.26元。证据二安装合同补充协议，证明增加2台（ZT27380-81号）安装，安装费5万元。证据三工作联系函，证明4台（ZT21195-96号）(ZT27380-381号)各增加安装费6000元，合计12000元。证据四扶梯设备采购合同，证明产品的来源（被告向苏州迅达电梯有限公司购买）。第二组证据：证据五监督检查报告，证明37台，2015-7-25通过政府验收。证据六工程联系单，证明各种施工条件，反复出现问题或不成就（2012-11-19日至2023-3-8日，被告员工杨艺婷签收，无异议）。货到工地满6个月仍未安装完成，则应付清安装费的条件，已经成就。证据七工程联系单，证明目的同上（2013-6-4日起至2014-4-23日，被告员工郑淑平签收，无异议。）证据八工程联系单，证明目的同上（2014-7-9日，被告员工苏俊杰签收，函件无异议）：此时，原告已经五次进场施工，又被迫五次撤离。且载明：75台已经全部到货。安装多个施工队于2013-11-2日进场，展开全部安装。故75台的全部到货日，是在2013-11-2日前。我方是以2013-11-2作为货到工地日再加付款时间。证据九工作联系单，证据目的同上（2015-3-23日，被告员工苏俊杰签收，无异议）。证据十安装工程项目移交书，证明苏俊杰的签名样本。证据十一工作联系单，证明原告代表设备卖方“迅达（中国）电梯有限公司”催款，2015-8-10日，郑淑平签收无异议。继续证明“货到工地6个月早已届满”。证据十二现场照片，证明2015年下半年起，被告项目停工至今，导致剩余38台电梯，无法完成安装和验收。目前，工地现场杂草丛生，设备的状况极差。第三组证据，证据十三发票签收单，证明73台安装费发票153.8万元于2014-11-18日已交付被告。证据十四函，证明2013-3-7日请款原合同的30%开工费，另为迅达（中国）电梯有限公司代为请款（设备到货款-至85%）杨艺婷签收，故此日前已经到货。备注：设备诉讼中，被告明发公司认为该证据是案外人（福建讯达公司提供），故不认可真实性（判决书P7页）。故贵院判决即以“出具单位是案外人福建迅达公司安装部，真实性无法确认”，进行了处理（判决书P10页）；再以《买卖合同》约定货到工地10日内支付到设备款85%，被告2014-5-9日已经支付到91.46%，故推定2014-5-9日为到货日(P17页)。证据十五工程进度款申请表、邮寄凭证、查询单，证明2016-7-26日邮寄送达，请款100%。证据十六应收款对账单，证明原告自认已收款385410元，故尚欠1209190元。第四组证据，证据十七民事判决书、该案证据清单，证明1、原告迅达（中国）电梯有限公司主张货到工地日为2013-11-3日，该判决将2014-5-9日推定为货到工地日。2、本案证据中1、4、5、8、11、14已在买卖合同案质证过。被告对8、11、14认为是案外人证明，不予认可。本案福建迅达为原告，必须审查真实性问题。 1.《扶梯设备安装合同》，以证明双方存在安装合同关系，共安装73台（ZT21131-200号，ZT20848-50号），安装费为153.26万元。2.《安装合同补充协议》，以证明增加安装2台（ZT27380-81号），安装费为50000元。3.工作联系函，以证明增加4台（ZT21195-96号）(ZT27380-381号)，每台安装费为6000元，合计12000元。4.《扶梯设备采购合同》，以证明产品的来源［明发集团房地产公司向苏州迅达电梯有限公司购买］。5.监督检查报告，以证明其中37台于2015年7月25日通过政府验收。6.工程联系单，以证明各种施工条件，反复出现问题或不成就［2012年11月19日至2023年3月8日，明发集团房地产公司员工杨艺婷签收，无异议。货到工地满6个月仍未安装完成，则应付清安装费的条件，已经成就。7.工程联系单，以证明各种施工条件，反复出现问题或不成就（2013年6月4日起至2014年4月23日，明发集团房地产公司员工郑淑平签收，无异议。8.工程联系单，以证明各种施工条件，反复出现问题或不成就［2014年7月9日，明发集团房地产公司员工苏俊杰签收，函件无异议］；此时，迅达电梯公司已经五次进场施工，又被迫五次撤离。且载明75台已经全部到货。安装多个施工队于2013年11月2日进场，展开全部安装。故75台的全部到货日，是在2013年11月2日前。迅达电梯公司是以2013年11月2日作为货到工地日再加付款时间。9.工作联系单，以证明各种施工条件，反复出现问题或不成就（［2015年3月23日，明发集团房地产公司员工苏俊杰签收，无异议］。10.安装工程项目移交书，以证明苏俊杰的签名样本。11.工作联系单，以证明迅达电梯公司代表设备卖方“迅达（中国）电梯有限公司”催款，2015年8月10日，郑淑平签收无异议；“货到工地6个月早已届满”。12.现场照片，以证明2015年下半年起，明发集团房地产公司项目停工至今，导致剩余38台电梯，无法完成安装和验收。目前，工地现场杂草丛生，设备的状况极差。13.发票签收单，以证明73台安装费发票153.8万元于2014年11月18日已交付明发集团房地产公司。14.函，以证明2013年3月7日请款原合同的30%开工费，另为迅达（中国）电梯有限公司代为请款（设备到货款至85%）杨艺婷签收，故此日前已经到货。15.工程进度款申请表、邮寄凭证、查询单，以证明2016年7月26日邮寄送达，请款100%。16.应收款对账单，以证明迅达电梯公司自认已收款385410元，故尚欠1209190元。17.民事判决书、该案证据清单，以证明迅达电梯公司主张货到工地日为2013年11月3日，该判决将2014年5月9日推定为货到工地日；本案迅达电梯公司为原告，必须审查证据8、证据11、证据14的真实性问题。 明发集团房地产公司的质证意见：1.对证据1、证据2、证据3的真实性无异议，但可证明如果因现场土建改变而需进行技术规格、配置变更的均需双方另行签订书面协议。2.对证据4的真实性无异议。3.对证据5的真实性无异议，但迅达电梯公司并未提供该37台电梯使用许可证及准用证。4、对证据6、证据7、证据8、证据9的表面真实性无异议，证明明发集团房地产公司收到了该份材料，但不能证明迅达电梯公司所提的问题真实存在，明发集团房地产公司并未对该问题予以确认，即使问题真实存在，那么也是迅达电梯公司根据《承诺函》的承诺向明发集团房地产公司告知该情况的存在，需由迅达电梯公司自行整改。2.对证据10的真实性无异议，但明发集团房地产公司也有证据证明虽然迅达电梯公司移交了37台扶梯的相关资料，但迅达电梯公司过后又将37份电梯监督检验报告收回。3.对证据11的真实性无异议，但迅达电梯公司系代表迅达（中国）电梯有限公司向明发集团房地产公司催讨货款，与本案无关。4.对证据12的真实性无异议，但无法证明该些照片拍照于何时，也不能证明该房地产项目停工至今。5.对证据13的真实性无异议。6.对证据14的真实性无异议，但迅达电梯公司系代表迅达（中国）电梯有限公司向明发集团房地产公司催讨货款，与本案无关。6.对证据15的真实性有异议，中国邮政特快专递并未开具证明材料证实被告收到信件，寄件人是迅达电梯，寄件地址是厦门，而本案的原告是迅达电梯公司，该公司地址在福州，并不是迅达电梯公司寄出，寄件地址不一样，且迅达电梯公司在EMS单据上并未注明寄送的是何种材料、文件，无法证实迅达电梯公司向明发集团房地产公司寄送了工程进度款申请表、工程请款单明细说明。7.对证据16的真实性有异议，是迅达电梯公司自行打印的材料，明发集团房地产公司并未给予确认。8.对证据17的真实性无异议，但该证据未发生法律效力，与本案无关。 明发漳州公司向本院提交以下证据：1.《扶梯设备安装合同》、《苏州迅达自动人行道、自动扶梯设备安装合同补充协议》，以证明《扶梯设备安装合同》第3条备注第2点约定了安装总价中包含了“设备运至招标人指定地点后的保管费”、第11条第5款约定了“工程在交付前，乙方应对工程采取切实有效的保护措施。”也即迅达电梯公司对75台扶梯设备负有保管义务；《扶梯设备安装合同》第4条第2款约定了支付合同价款70%的时间点为工程竣工验收并备案且取得准用证后的15天内；即使非迅达电梯公司原因造成安装延误，最迟不超过货到工地6个月，但迅达电梯公司应在收到该款后立即移交电梯；《扶梯设备安装合同》第8条第1款约定了扶梯设备安装工程范围包括了电梯设备及部件的安装、电梯调校运行、试验安全设备、交付验收、向有关管理单位提交竣工验收、申请使用许可证、取得全部电梯的准用证等；《扶梯设备安装合同》第8条第3款约定了，该批扶梯设备每批次安装工期为1个月，若需延期均需征得甲方书面同意；《扶梯设备安装合同》附件一明确了“扶梯土建参数表”已经反诉原被告双方复核确认。2.《承诺函》及附件，以证明迅达电梯公司确认如《扶梯设备安装合同》与《承诺函》不符之处以《承诺函》为准；迅达电梯公司确认招标文件中的所有土建参数及未提及的招标文件中所有土建参数其均能满足要求，如因迅达电梯公司原因无法安装，由迅达电梯公司其自行负责整改到位；迅达电梯公司迟延验收合格交钥匙超过30日的，则每延迟一日，迅达电梯公司应按迟延天数向明发集团房地产公司支付每天50000元的违约金，但最高不超过合同总价的10%。3.《施工合同补充协议书》（四份），以证明2012年9月19日，经作为甲方的明发集团房地产公司与作为乙方的迅达电梯公司及监理单位等其他单位的协商确定，迅达电梯公司应对明发商业广场第1-5号楼的电梯在2012年12月8日前全部到货并安装完工、对第6-9号楼的电梯在2012年11月20日前全部到货并安装完工、对第10-15号楼的电梯在2012年10月28日前全部到货并安装完工、对第20-26号楼的电梯在2012年12月5日前全部安装完工；该《补充协议书》约定，全部进度款（包括本案的相关款项）均需由分包单位先报送总包单位（中国四海控股有限公司）及监理单位审核后，方可报送明发集团房地产公司审核确认；该《补充协议书》约定，任何一项工程进度被拖延或任何分包单位（包括迅达电梯公司）的，则明发集团房地产公司有权对已完工的工程量不予办理决算手续，不予拨付决算款项，乙方（即迅达电梯公司）承诺无条件放弃要求决算和一切抗辩的权利。4.工作联系单、工程部文件发放登记表及全程跟踪查询单，以证明由于迅达电梯公司存在未依约安装、办理电梯电梯使用许可证、准用证等违约行为，明发集团房地产公司曾多次向迅达电梯公司催促，但迅达电梯公司均拒不履约。5.《工程文件借阅及领用登记本》，以证明迅达电梯公司已将扶梯监督检验报告取走（37份）。6.照片，以证明75台扶梯设备主板全部不翼而飞的事实。 迅达电梯公司的质证意见：1.对证据1的真实性、合法性、关联性均无异议。2.对证据2的真实性无异议，但对其关联性不予确认，从证据69页看起，5号、16号、19号扶梯已在整改。2012年11月26日的函件，承诺函上的改建参数尺寸是符合的。牛腿没有做，尺寸不合格，这些和土建尺寸是没有关系的。迅达电梯公司举证的所有函件直到2015年3月23日，都是各种原因导致施工条件不成就或验收条件不成就。3.对证据3的真实性和合法性予以确认，事实上电梯2012年分批到货，后面有停工。4.对证据4真实性和合法性予以确认，前四份函件是2013年8月9日之前，这时候工地现场状况是无法完成的，迅达电梯公司举证的函件从2012年11月26日到2015年3月23日里面有多项施工尚未完成。第五份函，迅达电梯公司举证的证据，尤其是2015年3月23日函件，第156页是对前面所有函件总结，第157页第三段开始五次进场施工，五次撤场，2015年1月已经第五次撤场，所以明发集团房地产公司2015年3月16日发函，要求4月5日就完成是不可能的。5.对证据5的真实性、合法性予以确认。6.不清楚证据6的具体情况，工地是在明发集团房地产公司的管理之下的。 本院认为，1.明发集团房地产公司对迅达电梯公司提供的证据1、证据2、证据3、证据4、证据5、证据6、证据7、证据8、证据9、证据10、证据11、证据13、证据14的真实性均无异议，故本院对上述证据的真实性予以确认。2.对于迅达电梯公司提供的证据12，因仅提供照片，却未能提供其他相应的证据予以佐证，故本院对该证据12的证明内容不予采信。3.对于迅达电梯公司提供的证据15，EMS回执单中并未记载寄送的是工程进度款申请表和工程请款明细说明，且明发集团房地产公司对该证据不予认可，故本院对该证据15不予采信。4.对于迅达电梯公司提供的证据16，该证据16系迅达电梯公司单方制作，并未经过明发集团房地产公司的确认，且明发集团房地产公司对该证据不予认可，故本院对该证据16不予采信。5.对于迅达电梯公司提供的证据17，因该民事判决书至今仍未生效，故不可作为本案的定案依据。6.迅达电梯公司对明发集团房地产公司提供的证据1无异议，故本院对明发集团房地产公司提供的证据1予以采信。7.迅达电梯公司对明发集团房地产公司提供的证据2、证据3、证据4、证据5的真实性无异议，故本院对该证据证据2、证据3、证据4、证据5的真实性予以确认。8.对于明发集团房地产公司提供的证据6，因仅提供照片，却未能提供其他相应的证据予以佐证，故本院对该证据6不予采信。 综上对证据的审查与认定，结合各方当事人的陈述，本院对本案事实认定如下： 2012年7月1日，迅达电梯公司和苏州迅达电梯公司共同向明发集团房地产公司出具一份《承诺函》，承诺：关于两家公司与明发集团房地产公司签定的“明发集团（漳州）房地产开发有限公司扶梯设备采购合同”和“明发集团（漳州）房地产开发有限公司扶梯设备安装合同”中的部分事项，两家公司承诺按以下内容执行，原合同与本承诺函不符之处以本承诺函为准：承诺函载明：“……1、贵公司招标文件中扶梯所有土建参数，我司均能满足要求……。如因我司原因无法安装，由我司自行负责整改到位。（“漳州明发商业广场扶梯土建参数表”详附件1）2、扶梯供货批次：贵我双方需在2012年7月10日前签订相关合同入补充协议、确认土建图纸、贵方支付排产款的前提下，我司将在2012年8月10日至8月25日分批发货，在2012年9月1日前提供正式电源的前提下，所有批次在2012年9月25日前验收并检验合格交钥匙。3、违约责任第1条：如果不是由于不可抗力或甲方原因或甲方要求推迟交货以及推迟交钥匙时间，而乙方未能按本合同规定时间内验收合格交钥匙的，甲方有权按下列标准向乙方收取违约金（违约金不累计）：（1）迟延验收合格交钥匙，但迟延时间不超过30日（含30日的）的，乙方应按延期天数向甲方支付每天人民币伍万元的违约金（但不超过合同总价的10%）；（2）迟延验收合格交钥匙，且迟延时间超过30日的，甲方可解除本合同且同时有权要求乙方按安装合同总金额的百分之五向甲方支付违约金。如甲方要求乙方继续履行合同，乙方应按延期天数向甲方支付每天人民币伍万元的违约金（但不超过合同总价的10%）。……”附件为73台“漳州明发商业广场扶梯土建参数表”。 2012年7月9日，迅达电梯公司为乙方与明发集团房地产公司为甲方签订一份《扶梯设备安装合同》（合同编号：迅达合同号：ZT21131-200、ZT20848-850），约定甲方向乙方订购扶梯设备一批，并由乙方负责安装，工程地点：福建省漳州明发商业广场工地，设备型号清单（共73台），合同总价：1532600元，并注明：1、安装合同总价不因人工、材料或汇率的变动而有所调整。本合同的价格有效期的前提是：实际竣工日期最迟不晚于2013年9月30日，在2013年9月30日后因非乙方原因逾期竣工的，乙方有权调整价格。2、安装总价中含扶梯安装费[含按扶梯电源箱的各类管线及控制箱（包含电源元器件等）]、调试、调试电缆、设备运至招标人指定地点后的保管费、壹年维修保养、铁件辅材、保险费、安装、调试所需水、电费（含生活用水、电）、起吊分层就位、报警装置、联动、消防等管理有关部门及技术监督局验收费用、重块租运、税金等直至验收合格的相关费用、税费等。3、土建尺寸及扶梯的技术资料须经双方盖章确认。4、安装发票由乙方开具建筑安装服务类发票。合同第四条、付款方式及进度，1、在开工日期7日前，甲方向乙方支付合同总金额的30%作预付款，计人民币459780元。2、工程竣工验收并备案且取得准用证后的15天内70%的合同价款，计人民币1072820元。如因非乙方原因造成安装延误，则此笔货款的支付最迟不超过货到工地6个月。乙方在收到该款后移交电梯。…。4、在合同约定的每一期付款前三个工作日，乙方向甲方提供书面付款申请，甲方支付预付款乙方应开具收据给甲方，第二次付款应开具提供给甲方同等金额的符合国家及当地税务规定的正式发票，否则，甲方可拒绝付款，上述发票如无法分割开具，则乙方应在甲方第二次付款前按合同总价款金额开具。合同第七条、交货，1、乙方交货期及交货顺序应满足工程建设设备安装进度和顺序的要求并应保证及时安装和部件的完整性。交货时间以甲方安排的每期交货时间（详见合同附件3：供货批次表）为准。如甲方要求的供货期有变动，以其书面通知的时间为准。2、交货地点为需方指定地点：福建省漳州明发商业广场工地。3、乙方应在发货的同时或货到后3日内向甲方提供满足设计、特种设备检测单位、施工、调试、试验、检验、培训、运行和维修所需的技术资料等文件资料1套。第八条、安装、调试，1、乙方安装工程范围：…；（2）电梯安装完成后检查电梯及调校试运行、试验安全设备、交付验收；（3）向有关管理单位提交竣工验收书及申请使用许可证直到取得本合同项下全部电梯的准用证；提交中文版操作手册；…。4、甲方协助提供合适调试条件予乙方，乙方安装后15天内完成调试，30天内提供电梯使用许可证给甲方，因乙方自身原因每延后一天乙方应向甲方支付人民币1000元赔偿金，该延期赔偿金最高不超过安装总价的5%。…7、安装调试和试运行结束后，由乙方负责联系电梯使用当地技术监督部门，并会同甲方、监理工程师按本招标文件验收标准规定的标准要求进行联合验收并办理电梯使用许可证，按交钥匙工程的方式移交给甲方使用。所发生的一切费用均已包含在总价中。第十一条、安装质量及验收，…，6、扶梯安装验收合格及交付前的质量保护由乙方负责承担。合同第十七条、违约责任，1、如果不是由于不可抗力或甲方原因或甲方要求推迟竣工，而乙方未能按本合同规定的标准在安装期竣工的，甲方有权按下列标准向乙方收取违约金（违约金不累计）：（1）迟延竣工，但迟延时间不超过30日（含30日的）的，每延期一日，乙方应按每天￥1000元向甲方支付违约金；（2）迟延竣工，且迟延时间超过30日的，甲方可解除本合同且同时有权要求乙方按安装合同总金额的百分之五向甲方支付违约金。如甲方要求乙方继续履行合同，则每延期一日，乙方向甲方支付￥1000元违约金，该延期竣工赔偿金最高不超过安装总价的5%。…4、若甲方违反合同约定迟付安装款的，每延迟一日，须按迟付安装款的万分之二向乙方支付违约金，但累计不超过合同价款总额的5%。 2013年2月1日，明发集团房地产公司为甲方与迅达电梯公司为乙方签订《苏州迅达自动人行道、自动扶梯安装合同补充协议》，约定就双方于2012年7月签订的苏州迅达扶梯设备买卖合同安装合同（合同编号：085YGC2012G018-1、085YGC2012G018-2及迅达合同号：ZT21131-200、ZT20848-850），进行补充：1#楼中闽百汇商场内，甲方向乙方增加购买2台自动人行道，增加安装合同总价人民币50000元。 2012年9月19日，明发集团房地产公司为甲方与包括迅达电梯公司在内的所有施工单位为乙方、监理单位厦门诚实工程咨询有限公司为丙方共同签订四份《施工合同补充协议书》，约定明发商业广场1-5#楼电梯项目工程于2012年12月8日前全部完工；6-9#楼电梯项目工程于2012年11月20日前全部完工；10-15#楼电梯项目工程于2012年10月28日前全部完工；20-26#楼电梯项目工程于2012年12月5日前全部完工。协议书第七条约定：项目工程施工过程中的全部进度款，均需由分包单位先报送总包单位及丙方（监理单位）审核确认后（需先经现场负责人初审签字，后由总监林文煌签字方为有效），方可报送甲方（建设单位）审核确认（需先经现场负责人初审签字，后由工程副总经理王继河签字方为有效）。第九条约定，任何一项工程进度计划被拖延的，则明发集团房地产公司有权对已完工的工程量不予办理竣工决算手续，不予拨付工程决算款项，乙方（即迅达电梯公司）承诺无条件放弃要求决算和一切抗辩的权利。 2012年11月12日至2014年7月7日，迅达电梯公司因扶梯设备进场困难、电梯安装过程中扶梯尺寸需变更、土建不符合安装要求、电梯位积水等各种施工条件不符合安装要求先后40次向明发集团房地产公司发送工作联系单，要求明发集团房地产公司支持。上述工作联系单均由明发集团房地产公司工作人员签收。其中：2013年3月20日工作联系单回复明发集团房地产公司2013年3月4日的联系单，回复称：二、1.合同约定扶梯到货后应支付设备合同总价的85%，目前64台到货了此笔费用还没有支付。2.合同约定扶梯进场安装前应支付安装合同总价的30%，目前此笔费用还没有支付，故无法派工安装。…扶梯要提供进场通道，及配合土建整改…地下室排水系统未安装…等。2013年8月15日的工作联系单答复明发集团房地产公司2013年8月9日的联系单，答复称：一、8台扶梯未进场原因是贵方付款时间拖太久，其中新增2台设备款未完全付到位，另外6台也是7月19日才付设备款，导致工厂排产较慢。二、关于安装调试问题。1、现场地下室所有扶梯因地下排水系统至今未做好，导致无法吊装就位。2、现场扶梯正式电源绝大部分也还未完成，影响调试。3、现场部分扶梯土建整改尚未完成，造成扶梯无法吊装就位。… 明发集团房地产公司也自2012年10月19日起多次向迅达电梯公司发送工作联系单，催促加快安装进度。其中2012年10月19日的联系单告知现场工程师巡查发现10#、11#楼没有人员和设备进场；2013年3月4日的联系单告知6#-9#、20#-26#楼标段扶梯土建工程已完成，要求于2013年3月9日前完成上述标段的扶梯设备安装工作；2013年8月9日的联系单告知75台扶梯还有8台未进场，要求尽快安排扶梯进场安装，并于2013年9月20日前完成安装调试。 2015年3月23日，迅达电梯公司再次向明发集团房地产公司发送工作联系单，答复明发集团房地产公司：一、地上59台扶梯因存在护栏不合格，明发集团房地产公司未予整改导致电梯不能通过验收，移交工期顺延。二、负一层15台电梯长期积水导致部分扶梯部件损坏，明发集团房地产公司未能解决。三、因明发集团房地产公司现场施工进度、地下积水及电源问题等导致迅达电梯公司先后于2013年2月、2014年6月20日、8月25日、2015年1月5日和同年1月15日五次撤场。 明发集团房地产开发公司分别于2012年11月21日和2013年6月7日支付迅达电梯公司54360元和331050元。 迅达电梯公司于2013年3月7日向明发集团房地产公司发函，提出迅达电梯公司已完成扶梯到货和部分吊装和安装工作，要求按合同约定支付合同总金额的30%作预付款，计459780元。明发集团房地产公司员工予以签收。 2014年11月18日，迅达电梯公司向明发集团房地产公司提交建筑业统一发票一张，开票金额为1538600元，税额为34451.05元。明发集团房地产公司员工作予以签收。 2015年7月31日，福建省特种设备检验研究院出具37份自动扶梯与自动人行道监督检验报告，对迅达电梯公司施工的明发集团房地产公司的37台自动扶梯进行检验后确认验收合格，检验时间为2015年7月25日。同年10月27日，迅达电梯公司向明发集团房地产公司移交上述37台已验收电（扶）梯，同时移交附件资料为：1、装箱清单；2、电气原理图（原件）；3、产品合格证（原件）；4、电梯监督检验报告（原件）；5、9300随机文件汇编；6、电梯使用标志（原件）；7、开锁梯钥匙。 截止庭审时，电梯使用许可证和准用证均还在迅达电梯公司未交付明发集团房地产公司。75台扶梯设备主板目前也均由迅达电梯公司保管。 另查明，2012年7月9日，明发集团房地产公司为甲方与苏州迅达公司签订编号迅达合同号：ZT21131-200、ZT20484-850《明发集团（漳州）房地产开发有限公司扶梯设备采购合同》（下称“采购合同”）一份。采购合同中约定： 三、采购货物描述、数量及价格……总台数73台，设备价合计……14866100元，运输费合计……601300元，设备合同总价……15467400元1、设备合同总价……15467400元……（3）本设备合同乙方对安装合同的乙方承担连带责任； 2013年2月1日，明发漳州公司为甲方与苏州迅达公司为乙方签订《苏州迅达自动人行道、自动扶梯设备合同补充协议》一份。该补充协议约定：“……经双方友好协商，做以下补充：1、1#楼中闽百汇商场内，甲方向乙方增加购买2台自动人行道……增加设备合同总价……545800元，其中增加设备价合计……518000元，增加运输费合计……27800元。……2、扶梯电梯供货期约定管理：甲、乙双方在2013年2月28日前签订相关合同及补充协议、确认封建图纸、甲方支付排产款的前提下，在2013年4月15日前提供正式电源的前提下，本批次在2013年4月25日前验收并检验合同交钥匙。因甲方原因扶梯供货期可相应顺延。” 还查明，2013年8月7日，经上海市商务委员会的批准，由福建迅达电梯公司吸收合并苏州迅达公司，并继承苏州迅达公司的全部债权债务。 本院认为，迅达电梯公司与明发集团房地产公司之间签订的《明发集团（漳州）房地产开发有限公司扶梯设备安装合同》、《安装合同补充协议》及2012年9月19日签订的四份《施工合同补充协议书》系各方真实意思表示，且不违反法律法规禁止性规定，合法有效，依法应予保护。 关于迅达电梯公司主张明发集团房地产公司支付尚欠的工程款及违约金应否支持的问题。根据双方合同第四条约定：付款方式及进度，1、在开工日期7日前，甲方向乙方支付合同总金额的30%作预付款，计人民币459780元。2、工程竣工验收并备案且取得准用证后的15天内70%的合同价款，计人民币1072820元。如因非乙方原因造成安装延误，则此笔货款的支付最迟不超过货到工地6个月。乙方在收到该款后移交电梯。…。4、在合同约定的每一期付款前三个工作日，乙方向甲方提供书面付款申请，甲方支付预付款乙方应开具收据给甲方，第二次付款应开具提供给甲方同等金额的符合国家及当地税务规定的正式发票，否则，甲方可拒绝付款，上述发票如无法分割开具，则乙方应在甲方第二次付款前按合同总价款金额开具。因此本案明发集团房地产公司的付款条件为：1、工程竣工验收并备案且取得准用证后的15天内70%的合同价款，计人民币1072820元。2、如因非乙方原因造成安装延误，则此笔货款的支付最迟不超过货到工地6个月。首先，根据查明的事实，涉案电梯安装工程截止审庭结束仅37台验收合格，尚有38台未竣工验收。因此，本案不符合第1种付款条件，依该条款不应支付尚欠工程款。其次，根据双方当事人往来的工作联系单，迅达电梯公司进场安装后，双方因电梯安装现场条件所存在的问题反复协调，且均为扶梯位置不符合安装条件需整改或扶梯位积水或设备不能进场等各种原因导致不能施工。而上述问题均非迅达电梯公司的原因导致。因此，根据第2种付款条件的约定，则此笔货款的支付明发集团房地产公司最迟不超过货到工地6个月。迅达电梯公司的主张符合双方合同约定的第2种付款条件。但是在“货到工地”这一节点如何认定？根据双方当事人于2013年8月9日和8月15日的往来工作联系单，截止该时间，迅达电梯公司尚有8台电梯未到货。双方均未举证证明电梯何时全部到货。因此关于该时间节点的证明义务应由主张权利的迅达电梯承担，并因此承担举证不力的法律后果。再根据双方合同第四条付款方式及进度第4项约定：在合同约定的每一期付款前三个工作日，乙方向甲方提供书面付款申请，甲方支付预付款乙方应开具收据给甲方，第二次付款应开具提供给甲方同等金额的符合国家及当地税务规定的正式发票，否则，甲方可拒绝付款，上述发票如无法分割开具，则乙方应在甲方第二次付款前按合同总价款金额开具。明发集团房地产公司分别于2012年11月21日和2013年6月7日支付迅达电梯公司第一笔款54360元和第二笔款331050元，共计385410元，不足双方约定的合同总金额的30%作预付款459780元。那么根据该第4项约定，迅达电梯公司应提交书面付款申请，且在第二次付款时应提交正式发票。本案中迅达电梯公司于2013年3月7日第一次向明发集团房地产公司申请支付合同总金额的30%作预付款，并于2014年11月18日向明发集团房地产公司提供合同总金额1538600元的建筑业统一发票。但迅达电梯公司于何时向明发集团房地产公司申请付款却未举证，根据其举证未获明发集团房地产公司认可的申请付款材料时间为2016年7月19日（是否送达至明发集团房地产公司未能证明）。因此，本案迅达电梯公司的付款主张应从本案起诉主张权利之日算起。故迅达电梯公司主张明发集团房地产公司支付尚欠的工程款1209190元及按中国人民银行同期同类贷款利率计算的违约金，符合客观事实和法律规定，依法应予支持，但违约金起算时间应自2017年10月16日起算。明发集团房地产公司辩解迅达电梯公司未完全履行电梯安装义务，不符合付款条件。根据查明的事实，明发集团房地产公司未能提供符合电梯安装的现场条件，且未能举证证明已整改到位已符合案件条件。故其辩解不予采纳。明发集团房地产公司辩解迅达电梯公司超诉讼时效，与本案双方合同尚未履行完毕及支付合同款存在争议的情形下，该辩解不符合法律规定，不予采纳。 关于明发集团房地产公司的反诉主张。1、判令福建迅达电梯公司将75台电梯安装完毕，按《扶梯设备安装合同》的约定办理该75台电梯的竣工验收书、使用许可证、准用证，并将该些竣工验收书、使用许可证、准用证移交反诉原告。首先，庭审中，迅达电梯公司明确表示愿继续履行电梯安装义务。其次，在明发集团房地产公司未能举证迅达电梯公司故意违约不履行合同约定的安装义务的情况下，应由明发集团房地产公司提供安装所需要的条件。在合同安装任务未完成前，明发集团房地产公司主张迅达电梯公司按《扶梯设备安装合同》的约定办理该75台电梯的竣工验收书、使用许可证、准用证，并将该些竣工验收书、使用许可证、准用证移交反诉原告，不符合客观事实，不予支持。明发集团房地产公司主张迅达电梯公司支付迟延验收合格、交付钥匙的违约金159460元。因此明发集团房地产公司未能举证证明迅达电梯公司存在故意违约不履行合同约定的安装义务的事实，故该主张缺乏事实及法律依据，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百五十九条、第二百六十三条和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 一、明发集团（漳州）房地产开发有限公司应于本判决 生效之日起十日内支付福建迅达电梯有限公司安装工程款1209190元。 二、明发集团（漳州）房地产开发有限公司应于本判决 生效之日起十日内支付福建迅达电梯有限公司以1209190元为基数自2017年10月16日起至本判决确定的履行期限届满之日止按中国人民银行同期同类贷款利率计算的逾期付款违约金。 三、明发集团（漳州）房地产开发有限公司与福建迅达电梯有限公司签订的《明发集团（漳州）房地产开发有限公司扶梯设备安装合同》、《安装合同补充协议》继续履行。 四、驳回明发集团（漳州）房地产开发有限公司的其他反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当按 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件本诉受理费16943元，减半收取计8471.5元，由明发集团（漳州）房地产开发有限公司负担；反诉受理费3489元，减半收取计1744.5元，由明发集团（漳州）房地产开发有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省漳州市中级人民法院。 审判员  林长江 二〇一八年十二月十七日 书记员  黄钰婷 申请执行提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。