浙江省衢州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙08民终992号 上诉人（原审被告、反诉原告）：衢州瑞城房地产开发有限公司。住所地：浙江省衢州市柯城区新新街道世纪大道711号501室。 法定代表人：王洪明，总经理。 委托诉讼代理人：胡文杰，浙江诚源律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐晓俊，浙江诚源律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江宇众建设有限公司。住所地：浙江省衢州市绿色产业集聚区东港三路69号。 法定代表人：李钊，总经理。 委托诉讼代理人：李玉红，浙江天赞律师事务所律师。 上诉人衢州瑞城房地产开发有限公司（以下简称“瑞城公司”）因与被上诉人浙江宇众建设有限公司（以下简称“宇众公司”）建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省衢州市衢江区人民法院（2017）浙0803民初1589号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月9日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 瑞城公司上诉请求：1、请求二审法院撤销一审判决,发回重审或改判驳回上诉人一审诉讼请求，支持上诉人全部反诉请求；2、请求二审法院判决被上诉人承担一、二审诉讼费、鉴定费。事实与理由：一、一期工程款相关问题。针对一期工程造价，上诉人曾向一审法院提出鉴定申请，但一审法院未准许，在判决中机械套用最高院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条“以送审价为准”的规定，确认一期工程款为49994479元。一审法院判决法律适用错误。被上诉人移送的结算资料不真实、不齐全，不符合司法解除二十条的适用前提。“以送审价为准”的相关约定历经双方多次修改、变更，到最后已经不具备约束力。双方完成签证的行为的法律性质是双方订立了补充协议，该行为本身对2016年8月11日签订的《协议书》第二条和第十条的内容产生了变更。签证延迟的原因不能归责于上诉人，无任何证据证明上诉人在此过程中有过错。一期工程审价报告不能出来也是由于被上诉人的行为所导致。二、关于二期工程款的计算，应以经过备案的2014年7月17日《建设工程施工合同》为依据，一审法院认为备案合同非真实履行的合同错误。三、反诉问题。一审法院未支持仲裁索赔损失、未支持要求被上诉人协助办理新型墙体材料专项基金退还手续错误。 宇众公司辩称：关于一期工程款，应以送审价为准。上诉人第一个理由认为被上诉人移送的结算资料不真实、不齐全的说法没有依据。被上诉人在工程完工后履行了递交工程结算资料的义务，上诉人在合同约定的一个月内既未审核完毕又没有提出任何异议，根据合同约定和法律规定，视为其默认被上诉人提交结算资料中的工程价款，且在2016年8月11日补充协议中再次明确按送审价结算。关于二期工程问题，双方实际履行的是2014年4月2日签证的《建设工程施工合同》。对于反诉部分，一审法院未支持上诉人遭受购房户仲裁索赔的相关损失符合客观事实也符合法律规定。上诉人遭受购房户仲裁索赔与被上诉人无因果关系。一审判决未支持要求被上诉人协助办理新型墙体材料专项基金退还手续的请求正确。综上，被上诉人认为一审法院认定事实清楚，适用法律正确，请求二审驳回上诉，维持原判。 宇众公司向一审法院起诉请求：一、依法判令被告支付：1.东港·瑞城小区一期工程的工程款8936479元及相应利息（从2016年4月9日起按中国人民银行贷款利率的4倍计）；一期工程临时围墙工程款45471元及利息（2016年8月21日起按照年息24%计）；一期工程配合费（外墙涂料、栏杆）75544元及利息（2016年8月21日起按照年息24%计）；挡土墙工程款242322元及利息（2016年9月16日起按照中国人民银行贷款利率4倍计）；2.东港·瑞城小区二期工程进度款3019705元及利息（2017年3月9日起按照中国人民银行贷款利率计）；东港·瑞城小区二期工程95%的工程款计12020194.4元及利息（2017年4月1日起按照中国人民银行贷款利率计）；二期工程配合费40万元及利息（2016年8月21日起按照年息24%计）；二、依法确认原告对被告上述工程中尚未出售部分的折价款或拍卖款享有优先受偿权；三、由被告承担本案诉讼费。 瑞城公司反诉请求：1.判令宇众公司赔偿各项损失共计1367612.10元（包含延误工期违约金549000元、仲裁裁决书确认的金额818612.10元）；2.责令宇众公司向瑞城公司移交案涉工程相关资料；3.宇众公司协助瑞城公司向衢州市发展新型墙体材料办公室办理新型墙体材料专项基金退还手续；4.反诉被告承担本案反诉诉讼费。 一审法院认定事实：2013年5月23日，原、被告签订《建设工程施工合同》一份，约定：建设单位瑞城公司将位于衢州市绿色产业集聚区住宅小区工程（简称“一期工程”）发包于施工单位宇众公司施工，暂定合同价为3500万元。合同专用条款第4.2条载明：发包方派驻的业主代表为工程师谭建国，行使发包人的权力和职责，合同授权委托业主代表对该工程中所涉及的各项文件、资料进行签字，其所签文件均代表发包人，发包人均予以认可。第15条载明：发包人收到承包人递交的完整竣工结算资料起一个月内审核完毕并且工程款付至结算资料总价的95%，余款5%按质量保修条款规定返还。上述工程款逾期支付的，发包人应按人民银行一年期贷款利率的4倍向承包人支付利息，工期相应顺延。合同第19.2条载明：本工程验收达到约定条件后，承包人按合同约定时间提供工程结算资料给发包人，发包人应自承包人递交工程结算资料起一个月内审核完毕，逾期视为发包人默认结算结果。第27条补充条款载明：水电部分承包人施工三分之一（按直接费计），剩余部分由发包人另行分包，分包项目工程款的3%作为配合费。合同签订后，原告进场施工，1号-3号楼于12月20日开工，2015年10月9日竣工，2015年10月29日验收合格；4号、5号、9号、10号、15号、21号楼开工时间2013年10月16日，其中4号-5号楼2015年9月17日竣工，2015年9月28日验收合格，9号-10号楼2015年9月25日竣工，2015年10月13日验收合格，15号楼2015年10月21日竣工，2015年12月25日验收合格，21号楼2015年11月27日竣工，2016年1月6日验收合格；6号-8号楼2014年11月2日开工，2015年10月29日竣工，2015年11月16日验收合格；19号-20号楼2014年3月19日开工，2015年12月24日竣工，2016年1月6日验收合格。双方还在《房屋建筑工程质量保修书》中约定保修内容为土建工程，保修期为3年。2016年1月8日、2月1日、3月9日，宇众公司将一期工程的结算资料送达瑞城公司授权的文件签收人员谭建国，瑞城公司未作回应。 2014年4月2日，原、被告再次签订《建设工程施工合同》一份，约定：建设单位瑞城公司将位于衢州市绿色产业集聚区东港三路7号地块的东港·瑞城小区三期建设项目11号楼-14号楼、16号楼-18号楼共计7幢住宅小区工程及地下室工程（简称“二期工程”）发包于施工单位宇众公司施工，暂定合同价为3100万元。合同专用条款第15条载明：每幢楼竣工验收后十五天内承包人提交完整的竣工结算资料给发包人，一周内支付至预算价及增加工程量部分的80%；发包人收到承包人递交的完整竣工结算资料起一个月内审定……各幢工程结算完成经审计审定后10个工作日内，支付至审计总价的95%，余款5%留作质量保修金。合同第20.1条约定：发包人按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率支付未付工程款（进度款）的违约金……合同第30.6条约定：各幢号中的门窗工程、水电消防工程、外墙涂料工程，由发包方另行指定单位施工，发包方一次性补贴承包方40万元人民币（包含配合费）。此外，双方在《房屋建筑工程质量保修书》中约定保修内容为土建工程，保修期为3年；留工程结算总价的5%作为质量保修金，自竣工验收合格之日起满一年后七天内退还50%质量保修金，满二年后七天内退还20%质量保修金……嗣后，地下室工程于2014年8月27日开工，2017年3月2日竣工；14号楼于2014年10月20日开工，2016年4月1日竣工，2016年5月8日验收合格；11、12、16号楼于2015年5月30日开工，其中11、16号楼于2016年11月28日竣工，12号楼于2016年12月23日竣工；13、17、18号楼于2015年8月25日开工，其中17号楼于2016年12月23日竣工，13、18号楼于2017年1月19日竣工。以上工程除14号楼外，均于2017年3月12日验收合格。 2016年7月，原告就一期工程的工程款及二期工程的进度款向被告提起诉讼【（2016）浙0803民初1893号】，2016年8月11日，原、被告经协商自行签订《协议书》一份，对被告已付工程款5611.8万元进行了确认（其中一期工程款已付3305.8万元，二期工程款已付2306万元），同时约定：甲方（即被告）于2016年8月11日前、8月15日前分两次分别向乙方（即原告）支付工程款400万元，乙方向法院申请撤回起诉；甲方承诺于本协议签订之日起七日内完成一期、二期工程签证并于2016年9月15日前自行完成一期工程的结算。结算结论经双方确认后七日内支付至95%的工程款并退还乙方60%的质保金。剩余40%的质保金甲方于2016年12月31日前退还乙方…甲方未在约定时间内完成一期结算，则甲方同意按乙方的结算价即4999.4479万元支付一期工程款，并按原施工合同履行；甲方承诺于2016年8月20日前对临时围墙及分包配合费完成结算并支付完毕。甲方未在本协议第九条约定的时间支付费用的，应向乙方按年息24%支付利息……因本协议工程涉及甲方分包项目，甲乙双方一致确认本协议所涉工程双方互不追究工期方面的法律责任。乙方承诺二期工程于2016年10月15日前完成施工合同内容，若因甲方分包项目原因造成延误的，工期相应顺延；若在上述规定时间内因乙方原因延误的，每天承担1000元/幢。嗣后，被告依约支付一期工程款800万元，原告亦依约撤回诉讼。因被告未支付约定的其余款项，原告遂再次诉讼。被告已付一期工程款41058000元，二期工程款29860000元。在一期工程施工期间，原告还另行施工1号楼北面、6号楼东面挡土墙工程及临时围墙工程，上述工程造价及合同约定的分包工程配合费经鉴定共计349014元（其中临时围墙工程造价45570元、挡土墙工程造价229466元、配合费73978元）。二期工程经鉴定工程造价为41953999元（其中14号楼工程造价为3740431元，另有二期工程施工排水费用224977元未计入，是否认定要求由法院裁判）。鉴定费共计294574元，其中宇众公司预交291268元，瑞城公司预交3306元。另查：2017年4月、6月，购买了瑞城公司开发房屋的35户购房户以瑞城公司迟延交房或迟延办理房屋权属证书构成违约为由，申请仲裁，衢州仲裁委员会于2017年7月作出裁决，责令瑞城公司支付各购房户违约金并承担各案受理费及处理费，上述金额共计818612.10元。 一审法院认为，本案原、被告于2013年5月23日、2014年4月2日分别签订的两份《建设工程施工合同》依法成立，当事人双方均应全面履行。被告抗辩案涉工程未经招投标，原、被告签订合同系无效合同，显然缺乏法律依据。被告抗辩就二期工程双方于2014年7月17日签订正式合同并移送建设部门备案，该份备案合同对之前的合同进行了部分补充和修改，应以备案合同为准，但其并未提供证据证明实际履行。原告作为建设施工方，依约完成了合同约定的建设工程，并经竣工验收，被告作为建设方，负有依约支付工程款的义务。对于案件争议，认定如下： 一、案涉一期工程款如何确认，相应工程造价及工程款是否需要鉴定。本案原、被告就一期工程签订的《建设工程施工合同》第19.2条明确载明：本工程验收达到约定条件后，承包人按合同约定时间提供工程结算资料给发包人，发包人应自承包人递交工程结算资料起一个月内审核完毕，逾期视为发包人默认结算结果。原告宇众公司在一期工程竣工验收后，依照合同约定在2016年1月8日至3月9日将结算资料分别送达被告，但被告既未依约在一个月内审核完毕，也未作其他任何书面回复，依照法律规定及合同约定，应视为默认了原告提交的结算资料中的结算工程价款。被告抗辩原告提交的竣工结算资料不完整、资料与实际图纸不相符、部分工程量虚假，却未向原告发送过任何书面异议通知书，而且直至2016年8月11日，被告再次与原告签订了《协议书》，再次承诺于该协议签订之日起七日内完成一期、二期工程签证并于2016年9月15日前自行完成一期工程的结算，同时明确若未在该时间内完成一期结算，则同意按原告的结算价即4999.4479万元支付一期工程款，并按原施工合同履行。被告抗辩《协议书》内容显失公平，但未交任何证据，亦未依法行使法律赋予的撤销权诉讼权利，故对该抗辩意见不予采信。至于被告是否直到2016年11月才完成变更工程签证单的签证工作，均因其未按合同约定时间及时履行义务，系自身延误所致，应由其承担相应的过错责任及不利后果；至于宇众公司于2016年1月13日出具的承诺书，则是对瑞城公司依约定时间完成审核产生的相关费用同意支付的承诺。由此，被告申请将一期工程造价、工程款进行鉴定，依据不足，法院确认案涉一期工程的工程款为49994479元。 二、二期工程施工排水费用应否计入，400000元补贴费（含配合费）是否支持，80%进度款的诉请是否成立。原告主张从“瑞城土字第6号”签证单中可以反映二期工程施工过程中遇到淤泥层及大量地下水，需要进行排水施工，但签证单中同时载明：以上施工实际问题造成施工造价增加，经协商一次性补偿30000元（已履行）。且原告无法提供实施了排水（降水）措施方案的其他证据，故对单列排水费用224977元不予认定。根据二期工程《建设工程施工合同》专用条款第30.6条约定：各幢号中的门窗工程、水电消防工程、外墙涂料工程，由发包方另行指定单位施工，发包方一次性补贴承包方400000元人民币（包含配合费），故对二期工程补贴费用（含配合费）400000元予以支持。案涉二期工程在本案起诉之前均已竣工，并经验收，故被告应承担的仅是工程尾款的支付义务，故原告将进度款及工程尾款分别主张，不予支持。 三、相应工程款的利息起计时间及利率计算标准。（一）关于案涉一期工程的相应款项：在2016年8月11日补充《协议书》中，原、被告就完成一期工程结算的时间及付款时间作了新的宽限约定。故原告诉求此项诉求符合约定。一期工程款尾款6436755.05元从原合同约定的付款时间，即收到竣工资料一个月的次日2016年4月9日起计息；5%的质保金2499723.95元，其中的60%部分1499834.37元按补充《协议书》约定的付款时间次日2016年9月23日起计息，40%部分999889.58元自补充《协议书》约定的付款时间次日2017年1月1日起计息，利率均依照合同约定的中国人民银行同期一年期贷款基准利率的4倍计。临时围墙工程款45570元及分包配合费73978元按约定，应从2016年8月21日起按照年息24%计息；挡土墙工程款229466元，可从补充《协议书》约定的最晚付款时间2016年9月23日起按中国人民银行同期一年期贷款基准利率的4倍计息。（二）关于案涉二期工程的相应款项：二期工程款尾款9996299.05元被告应予支付。应从原告起诉之日起，即从2017年5月22日起计息。5%质保金的50%部分1048849.975元返还期限已届满，应予返还。利息自《房屋建筑工程质量保修书》约定的返还期限届满次日2018年3月19日起计。二期工程补贴费（含配合费）400000元，应从2017年5月22日起诉之日起计息。上述费用的利率均从二期合同约定，按照中国人民银行发布的同期同类贷款基准利率计。 四、原告对案涉工程是否享有优先受偿权。其一，最高人民法院《关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”案涉一期工程的竣工时间均在2015年，二期工程中14号楼竣工时间为2016年4月，而本案原告提起诉讼的时间系2017年5月，故原告对上述建设工程价款的优先受偿权均已丧失。二期工程中的11号楼、12号楼、13号楼、16号楼、17号楼、18号楼及地下室工程竣工时间均在2016年11月28日之后，未超出优先权六个月的行使期限，上述工程总价款为38213568元（二期工程总造价41953999元-14号楼工程造价3740431元），扣除尚未至返还期限的质保金1048849.975元及被告已支付的二期工程款29860000元，原告在尚欠款项7304718.025元的范围内享有优先受偿权。其二，因上述享有优先权的工程多为商品房，原告在起诉的事实中亦陈述案涉房屋基本售罄，庭审中经释明，原告要求对尚未出售的部分主张优先受偿权，虽然该请求并不清晰明确，但根据本案实际情况，从保护购房户、施工人权利的角度平衡，予以准许。综上，原告享有优先受偿权的范围以同时符合上述两项条件为限。 五、反诉被告是否应承担二期工程逾期完工违约金，违约金如何计算。从原、被告2016年8月11日《协议书》约定内容“因本协议工程涉及甲方分包项目，甲乙双方一致确认本协议所涉工程双方互不追究工期方面的法律责任。乙方承诺二期工程于2016年10月15日前完成施工合同内容，若因甲方分包项目原因造成延误的，工期相应顺延；若在上述规定时间内因乙方原因延误的，每天承担1000元/幢。”可以看出，双方对2016年8月11日签订协议之前发生的工期延误互不追究责任，但对尚未完工的二期工程，作出了完工时间的新约定。结合反诉被告二期工程的实际竣工日期，确存在逾期完工情形（11号楼、16号楼分别逾期43天，12号楼、17号楼分别逾期68天，13号楼、18号楼分别逾期95天，地下室工程逾期137天），反诉被告抗辩逾期完工系因反诉原告的分包项目延误所致，但对其抗辩未提交证据证明，故不予采信。结合二期工程的工程造价，每天每幢1000元的逾期完工违约金并未超出法律规定，故从其约定计算逾期完工违约金共计549000元。 六、关于移交二期工程相关资料的反诉请求。施工方将竣工资料移交建设方，系其法定义务，且并不因业主拖欠工程款而享有不安抗辩权。反诉被告主张其已全部交付，但未提供移交手续，故对其抗辩不予支持。鉴于建设工程的特殊性决定了竣工资料的差异性，合同中对此亦未作明确约定，故对需移交的施工资料难以一一表述，只能依照法律规定表述为“移交依据法律规定本案施工人应移交的全部竣工验收资料（以相关部门验收备案要求为准）”。 七、衢州仲裁委员会裁决反诉原告瑞城公司支付的违约金及各案受理费，应否由反诉被告承担。反诉原告提交的仲裁裁决书中的申请人，其中少数几户购买的房屋坐落于通源南路，与案涉工程缺乏关联性，对于与案涉房屋具备关联性的纠纷而言：首先，瑞城公司针对有关逾期交房的部分，在答辩中称“所售商品房按期完成验收，申请人（购房户）系因个人原因未及时办理收房手续”，针对逾期办证的部分，在答辩中称“所购房屋的权属证书未办出的直接原因系申请人未依法律规定缴纳相应的税费”，均未提及其他因素；其次，从裁决书确认的事实及查明的事实可见，所涉房屋（其中一户系二期工程中的11号楼，其余为一期工程中的房屋）的竣工时间均在《商品房买卖合同》中约定的向购房户交付房屋的时间之前。反诉原告主张因反诉被告迟延完工，未按规定及时向衢州市城市建设档案馆移交工程资料，导致其无法向购房户按期交房、及时办证，但根据2016年8月11日《协议书》的约定“因本协议工程涉及甲方分包项目，甲乙双方一致确认本协议所涉工程双方互不追究工期方面的法律责任。”可见反诉原告对2016年8月11日之前延误完工的责任已放弃追究，而裁决书中所涉房屋除11号楼外，均在《协议书》签订时间2016年8月11日前竣工并验收；而且从延误完工原因分析，也涉及反诉原告分包项目延误的因素。裁决书所涉的11号楼属二期工程，原、被告也在《协议书》中做了约定，法院已依据《协议书》约定确认由反诉被告承担相应的违约责任。至于向城建档案馆移交资料的义务，应由建设方承担，且上述资料不仅包括施工资料，还包括勘察、设计、消防、规划等诸多资料，即使施工方未及时向建设方移交施工资料，该行为与反诉原告主张的延期办证之间存在的原因力比例，反诉原告亦未递交相应的证据予以证实。故反诉原告诉请反诉被告承担仲裁裁决书中确定的违约金等款项，依据不足。 八、关于新型墙体材料专项基金退还的反诉请求。本案反诉原告仅递交了预交相关基金、资金的依据，但对是否符合退返条件未提交任何证据，故对其主张不予支持。 依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百一十四条第一款、第二百七十九条第一款、第二百八十六条，《最高人民法院〈关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释〉》第十七条、第十八条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、由被告衢州瑞城房地产开发有限公司支付原告浙江宇众建设有限公司位于衢州市绿色产业集聚区住宅小区工程的工程尾款8936479元及相应利息（其中6436755.05元自2016年4月9日起计息，1499834.37元自2016年9月23日起计息，999889.58元自2017年1月1日起计息，均按照中国人民银行同期一年期贷款基准利率的4倍计）；二、由被告衢州瑞城房地产开发有限公司支付原告浙江宇众建设有限公司东港·瑞城小区一期工程临时围墙工程款、挡土墙工程款及配合费共计349014元及利息（其中临时围墙工程款45570元、分包配合费73978元两项费用共计119548元，自2016年8月21日起按照年利率24%计息；挡土墙工程款229466元，自2016年9月23日起按中国人民银行同期一年期贷款基准利率的4倍计息）；三、由被告衢州瑞城房地产开发有限公司支付原告浙江宇众建设有限公司位于衢州市绿色产业集聚区东港三路7号地块的东港·瑞城小区三期建设项目11号楼-14号楼、16号楼-18号楼共计7幢住宅小区工程及地下室工程的工程尾款11045149.025元及利息（其中9996299.05元自2017年5月22日起计息，1048849.975元自2018年3月19日起计息，均按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计）；四、由被告衢州瑞城房地产开发有限公司支付原告浙江宇众建设有限公司二期工程补贴费（含配合费）400000元，并自2017年5月22日起按照中国人民银行同期同类贷款基准利率计息；五、原告浙江宇众建设有限公司对其施工的二期工程中的11号楼、12号楼、13号楼、16号楼、17号楼、18号楼及地下室工程尚未出售的房产折价款或拍卖款在7304718.025元限额范围内享有优先受偿权；六、由反诉被告浙江宇众建设有限公司支付反诉原告衢州瑞城房地产开发有限公司二期工程逾期完工违约金共计549000元；七、由反诉被告浙江宇众建设有限公司向反诉原告衢州瑞城房地产开发有限公司移交依据法律规定应移交的二期工程全部竣工验收资料（以相关部门验收备案要求为准）；上述义务均于判决生效之日起十五日内履行；八、驳回原告浙江宇众建设有限公司及反诉原告衢州瑞城房地产开发有限公司的其他诉讼请求。本诉案件受理费181051元，由宇众公司负担31001元，瑞城公司负担150050元；反诉案件受理费减半收取计67800元，由瑞城公司负担63147元，宇众公司负担4653元；本诉保全费5000元，由宇众公司负担856元，瑞城公司负担4144元；反诉保全费5000元，由瑞城公司负担4657元，宇众公司负担343元；鉴定费294574元，由宇众公司负担50439元，瑞城公司负担244135元，均于判决生效之日起十日内缴纳。 二审中，双方当事人没有提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案二审中当事人有四个争议焦点。一、一期工程造价是否需进行鉴定。最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十条规定：当事人约定，发包人收到竣工结算文件后，在约定期限内不予答复，视为认可竣工结算文件的，按照约定处理。承包人请求按照竣工结算文件结算工程价款的，应予支持。本案双方当事人在一期工程的《建设工程施工合同》第19.2条明确发包人应于收工程结算资料起一个月内审核完毕，逾期视为发包人默认，且在2016年8月11日的补充协议中再次明确，若发包方未在约定时间内完成一期结算，则同意按承包方的结算价即4999.4479万元支付工程款。故原审法院按最高院司法解释的规定，本案按被上诉人提交的结算文件结算工程价款，并无不当。上诉人以被上诉人移送的结算资料不真实、不齐全主张不适用最高院该司法解释规定，与双方补充协议约定相矛盾。因双方补充协议明确上诉人应于七日内完成工程施工签证，并于2016年9月15日自行完成一期工程结算，现上诉人以未按期完成工程施工签证及工程结算系被上诉人原因所致，与双方约定不一致，该上诉理由不能成立。二、二期工程施工应以哪份合同为准。上诉人主张应以2014年7月17日《建设工程施工合同》为依据，理由是该份合同经过备案。被上诉人主张以2014年4月2日《建设工程施工合同》为依据，理由是二期工程开工时间最早的房屋是2014年5月份，而备案合同落款是7月份。本院认为，2016年8月11日双签订补充协议中，明确载明：“鉴于2013年5月23日和2014年4月1日，乙方（宇众公司）承包建设甲方（瑞城公司）位于衢州市绿色产业集聚区，双方签订《建设工程施工合同》两份”,一审庭审中上诉人称备案合同系对4月1日合同的更改。故本院认为，根据补充协议，双方认可实际履行的施工合同为2014年4月份所签订。至于双方所称及补充协议中所提《建设工程施工合同》均为4月1日签订，而提交法院的《建设工程施工合同》签订日为4月2日，当为记忆错误，双方实际履行的合同应为2014年4月2日所签订的《建设工程施工合同》。故原审以双方实际履行的2014年4月施工合同为依据结算双方的二期工程造价，并无不当，上诉人称双方实际履行的合同为2014年7月17日《建设工程施工合同》的主张，与事实不符，其要求以该合同为依据结算工程款的上诉理由，不能成立。三、衢州仲裁委员会仲裁确定的逾期交房和办证损失应否由宇众公司赔偿。上诉人主张宇众公司未在合同约定的工期内完工，工程竣工后未按规定及时向衢州市城建档案馆移送工程资料，致使瑞城公司不能向购房户按期交房、及时办证，有35名购房户以瑞城公司违约为由向衢州仲裁委员会申请仲裁要求赔偿逾期交房和办证的损失，仲裁委已确定瑞城公司赔偿818612.1元，且现仍因未备案通过而不能办证，损失还在增加，该损失应由宇众公司赔偿。本院认为，因讼争工程存在上诉人自行分包案外人施工的问题，该仲裁确定的损失责任的查明可能涉及第三方主体，故该损失赔偿之诉，不符合建设工程施工合同之诉中的反诉条件，应另行起诉。原审以上诉人依据不足为由不予支持，欠妥当，应予纠正。四、瑞城公司可否要求宇众公司协助办理新型墙体材料专项基金退款手续。根据该基金退款要求，需要作为施工方的被上诉人提交相关材料，故瑞城公司有权要求宇众公司协助办理相关退款手续。但该协助请求系基于双方的建设工程施工合同，系合同项下上诉人当然之权利，仅向被上诉人方要求即可。唯有被上诉人拒绝协助之情由发生，上诉人才有向司法机关请求强令对方配合之必要。现上诉人未有证据显示对方不协助，且二审中被上诉人明确表示同意协助，故上诉人该请求法院强制判令对方协助之请求，法院不予支持。原审以上诉人未证明是否符合退返条件而不支持其诉讼请求，理由欠妥，予以纠正。 综上所述，上诉人衢州瑞城房地产开发有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，对本诉及反诉的逾期完工违约金、移交二期工程竣工验收资料部分适用法律正确，对反诉仲裁损失承担及协助办理基金退款手续部分应予纠正，但判决结果可予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费181051元，由衢州瑞城房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  郑日知 审判员  王 勇 审判员  郑尹秋 二〇一八年十二月二十八日 法官助理郑星 书记员项红霞