内蒙古自治区宁城县人民法院民 事 判 决 书（2016）内0429民初1952号原告：厉文龙，男，1986年4月4日出生，汉族，居民，住浙江省台州市路桥区。委托诉讼代理人：刘玉萍，内蒙古赤玉律师事务所律师。被告：中国电信股份有限公司宁城分公司，住所地内蒙古自治区宁城县。法定代表人：张海东，系公司经理。委托诉讼代理人：李**，内蒙古善建律师事务所律师。委托诉讼代理人：王琳琳，系公司副经理。被告：中国邮政储蓄银行股份有限公司赤峰市分行，住所地内蒙古自治区赤峰市红山区。法定代表人：赵文在，系行长。委托诉讼代理人：屈跃生，系公司法律顾问。委托诉讼代理人：李宝君，系公司副主任。被告：宁城县奥凡手机行，住所地内蒙古自治区宁城县。负责人：杜玉江，系公司负责人。原告厉文龙与被告中国电信股份有限公司宁城分公司（以下简称电信公司）、中国邮政储蓄银行股份有限公司赤峰市分行（以下简称邮储银行）、宁城县奥凡手机行（以下简称手机行）财产损害赔偿纠纷一案，本院于2016年4月1日立案后，依法适用简易程序，于2018年8月13日、2018年12月12日两次公开开庭进行了审理。原告厉文龙及委托诉讼代理人刘玉萍、被告电信公司委托诉讼代理人李**、王琳琳、被告邮储银行的委托诉讼代理人屈跃生、李宝君、被告手机行负责人杜玉江到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告赔偿原告的存款丢失损失：181498元(包括手续费18元)及利息(自2016年3月6日至还款之日);2、由被告承担本案全部诉讼费用。事实和理由：原告于2016年3月6日在山东办事，突然发现手机信号不通，于是打电信客服咨询是否欠费，被告知手机卡一切正常，当时原告以为手机坏了或手机卡烧了，第二天，就到山东当地的电信营业厅咨询，经过营业员检查后，告诉原告手机卡坏了，原告当时要求立即补卡，营业员说原告不是在山东办的卡不能补，应到办卡地赤峰营业厅补卡，原告于2016年3月9日回到赤峰，第二日上午到电信营业厅补卡，下午去银行存款，发现卡里的181480元存款被盗，后经原告去银行调取的流水单，查明于2016年3月6日至2016年3月9日分四次从原告的网银上将原告的181480元存款汇走，原告于2016年3月10日向赤峰市公安局红山区分局刑事侦查大队报案，过后原告回忆曾向电信客服咨询补卡事宜，于是又往电信客服打电话询问，电信客服告知原告的手机有过两次补卡记录，一次是2016年3月6日在被告奥凡手机合作厅补走，另一次是2016年3月1O日原告自己补的卡，而原告的存款恰恰就是在3月6日至3月9日被盗走。后原告来到第一被告处质问，第一被告承认其因审查不严，将XXXXXXXXXXX给予了非本人补卡，但对原告的损失第一被告拒绝赔偿，原告认为由于被告电信公司宁城分公司的过错导致犯罪嫌疑人补卡后将原告的网银存款盗走，有不可推卸的责任，应承担给原告造成的损失。同时，经原告按照第二被告中国邮政储蓄银行股份有限公司赤峰市松州巷营业所设置的网银交易流程，首先需要输入登录密码，点击汇款，输入收款人的卡号、姓名，然后手机会收到短信验证码，再将验证码输入后，款项就可以汇走，根本没有输入网银支付密码的程序，原告在办理网银业务时，提供了网银支付密码，如果有网银支付密码的输入才可汇款，那么原告的存款也不会被盗走，因此第二被告在原告存款被盗的过程中也存在重大过错，应对原告的损失承担民事赔偿责任。综上，原告在此次存款被盗的过程中没有任何疏漏和过错，而是由于二被告服务的疏漏而导致，原告主张由二被告承担原告的181498(包括手续费18元)元及利息的损失是有事实及法律依据的，望人民法院查明事实，依法给予支持。被告电信公司辩称，1、如果原告在邮政储蓄银行卡内的资金的确被他人通过网银盗刷取出，那么本案已经涉嫌刑事犯罪，贵院应当对本案中止审理，答辩人庭前已经向法庭提交了书面申请。理由如下：《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十一条规定：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属于经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”本案原告在起诉状中陈述，其己于2016年3月10日向赤峰市公安局红山区分局刑事侦查大队报案，警方也已经受理了原告的刑事报案，受理案件登记号为：赤公红(刑)受案字(2016)679号，并且原告所控告的刑事案件与本案的提起是基于同一事实。因此本案属于涉嫌经济犯罪的刑事案件，而不是简单的民事纠纷案件。同时，如果不通过公安机关的刑事侦查手段，原告在诉状中所诉称的银行卡卡内款项181480元，是如何在3月6日、7日、8日和9日四天里被通过“网银”分四次转出，究竟是原告自身原因，还是原告所持银行卡的发卡银行原因，或是因答辩人自己的原因，都是无法确认的，这对于法庭确认本案的责任主体，划分本案各责任主体的责任份额至关重要。因此，法庭中止对本案的审理，既是“先刑后民”原则的要求，也是法庭查清本案事实，确定责任主体、划分责任份额的必要条件;2、本案答辩人与原告之间属于通信服务合同法律关系，如果原告在邮政银行存款的确是被犯罪嫌疑人所盗刷，答辩人既没参与也不知情，答辩人对原告并没有实施侵权行为，原告在诉状中主张的所谓“损失”是否已经实际发生无法确认。根据侵权法的基本原理，侵权行为需要有加害行为、行为人的过错、损害后果以及侵权行为与损害后果之间的因果关系。而在本案中答辩人电信公司仅仅是依据与原告的通信服务合同而向原告提供通信服务，是依法、依约履行通信服务合同的行为，电信公司在本案中不存在加害行为。同时，答辩人还必须强调指出，原告在诉状中提出的所谓的“经济损失，是否已经实际发生，目前无法确认，警方虽然已经于2016年3月10日受理了原告的“刑事报案”，但该案截止目前并没有“告破”，因此原告所自称的银行卡资金被“犯罪嫌疑人”通过“网银”被盗刷并发生181498元的损失一事，并没有警方的相关证据予以印证。原告提交的“邮政储蓄银行交易流水”只能证明原告名下的该张银行卡在一定时间内发生过的交易记录，并不能证明原告银行卡内的资金被他人“盗刷”，更证明不了原告的损失已经发生，也就是说，原告在本案中是否存在“损害后果”，缺乏充分的证据予以证实;3、退一步讲，即便是原告在邮政储蓄银行的存款真的被“犯罪分子盗刷"(后面的答辩意见如没有特别说明均是以这一假设条件为前提)，对原告存款负有安全保障义务的主体也应当是邮政储蓄银行，而不是答辩人电信公司。理由如下：（1）．原告在邮政银行办理了银行卡、存入资金、开通网上银行，其与邮政银行形成了“储蓄存款合同”法律关系。邮政银行对原告负有身份信息保密、密码(如网银登录密码、交易密码)信息保密、存款信息保密等保密义务，同时还负有按约定支付存款本息、保护客户存款安全不受任何个人和单位非法侵犯的安全保障义务。并且，原告一旦将一定金额的货币存入银行，原告存款货币的所有权的权属将发生变化，归属于银行，属于银行的财产，银行对此存款负保管义务并承担到期还本付息的债务人义务。因此，原告应基于与邮政银行之间储蓄存款债权债务关系，向邮政银行要求返还存款或赔偿损失。而电信公司作为电信服务商并不是该储蓄存款合同关系的主体，对原告在邮政银行的存款并不负有安全保障义务;(2)．邮政银行“网银”存在安全漏洞是原告存款被划转的根本原因。本案案涉银行卡在转款过程中所需的银行卡号、身份证号、网银登录密码、交易密码、绑定的手机号、动态验证码等信息均由持卡人(原告)或者邮政银行设定或保管，电信公司无从知晓，事实上也不可能知晓。而邮政银行作为原告存款的保管方，必须做到而且也能够做到存款信息等已经采取了必要的安全保护措施，对于网上转账支付限额已经采取了恰当、合理、谨慎的安全措施，尤其是对已经广泛应用的“网银转帐系统”不存在安全漏洞和安全隐患。在本案中，如果原告的存款被“盗刷”的确是“犯罪分子”所为，这就足以印证邮政银行的“网银转帐系统”不但存在而且存在极其严重的安全漏洞，因此应当对原告承担赔偿责任的是邮政银行，而不是答辩人电信公司。四、答辩人电信公司既没有违约行为，更没有实施侵权行为，对原告所谓的存款损失没有赔偿义务。理由如下：．电信公司于2016年3月6日对原告的补卡业务，已尽到审慎的审核义务。目前，没有法律和法规规定电信公司需要对用户身份证件的真实性进行实质审查，电信公司的用户证件审核义务仅限于形式审查，形式审查所核对的信息包括：持证人员与证件上照片的比对、证件上姓名与系统记录的比对、证件号码与系统记录的证件号码比对、用户名和用户号码的比对，在四者一致的情况下即可给予申请客户办理补卡业务。在本案所涉及的给原告的补卡操作中，工作人员已对持证人员的信息进行核对，完全符合相关操作规范和流程，已尽到审慎的审查义务，对原告不负有违约责任。．原告手机卡3月6日被“补办”与原告在邮政储蓄账户内存款被转出之间不存在因果关系。邮政银行网上银行转账操作流程如下：第一步：进入网银登录页面，依次输入用户名或者证件号码、登录密码、网页验证码，点击“登录”进入个人网银操作页面，在第一步操作过程中，“网银”用户能否能够成功登陆“网银页面的关键是输入“网银登录密码”；第二步：点击“转账汇款”，填写转账信息，包括收款人账户、姓名、汇款金额等，填写完毕点击“提交”；第三步：汇款确认，即在确认信息无误后，进行安全认证，包括输入网页随机验证码、短信验证码，如果是电子令牌用户或UI{用户还需输入电子令牌口令或lJI}密码，然后点击“确认”。第四步：页面提示转账汇款成功。通过上述邮政银行个人网银转账汇款流程可看出，如果的确是“他人”补办了原告的手机卡，在此种情况下，要想通过原告的网银账户转账并且成功，需同时具备以下要件：(1)必须获取原告的网银用户名或证件号码；(2)必须获取原告的网银登录密码。邮政银行在其官网中告知(及拨打邮政银行客服服务电话9****告知，如果客户忘记网银“登录密码”，需本人持有效实名证件、账户(即银行卡)到柜台办理网上银行登录密码重置。也就是说，仅凭持有原告的“手机号码”是无法对原告的“网银登录密码”进行重置并登录的。在本案中，获取原告的“网银登录密码”，是成功进行网银转账的最最关键的一步，而知道或有可能知道原告网上银行登录密码的主体，只有原告和邮政银行，答辩人电信公司对该登录密码是不可能知悉或掌握的。(3)如果能够成功登录原告的网银账户，在实施转账过程中还需实时获取安全认证信息，根据邮政银行的网银安全认证规定，安全认证信息的获取包括三种可能方式：短信认证模式、电子令牌+短信密码模式和uK+短信密码模式。如果原告选择的是短信认证模式，三种安全认证模式中，电子令牌模式和uK模式的安全性是最高。在本案中，如果原告属于电子令牌或UK用户，要想将原告邮政银行卡内的存款通过网银转出，则唯一的可能就是“转款的人”除了知道原告的“网银登录密码”外，手中还必须持有原告的“电子令牌”或“Ut”，仅凭持有补办原告的手机卡是绝无可能做到在长达四天的时间里，将原告在邮政银行的存款通过网银分四次成功转出的。五、原告对其身份信息、银行卡信息及相关密码信息保管不善，并且在手机卡发生异常情况后未及时对网银所绑定的银行卡进行挂失或止付，是导致其银行存款被盗的直接原因，因此原告应当责任自负，自行承担其所谓的损失。理由如下：首先是原告作为具有完全民事行为能力人，对自己的身份信息、银行卡相关信息、网银相关信息等应当尽到管理人的注意义务。但在本案中，首先，原告泄露了自己的身份信息，使犯罪嫌疑人冒用其身份补办手机卡成为可能。其次，原告泄露了自己的邮政银行网银登录嫌疑人登录其邮政银行网银成为可能，原告在诉状中也有陈述“按照邮政银行网银交易流程，首先需要输入登录密码”，前已有述，犯罪嫌疑人仅仅持有补办的原告的手机号，是无法取得“网银登录密码”的，而如果不能取得并输入“网银登录密码”，接下来的网银流程是根本无法继续操作的。而有可能掌握或知道原告邮政银行“网银登录密码”的只有原告本人和邮政银行。显而易见，泄露原告邮政银行“网银登录密码”的要么是原告本人，要么是邮政银行。因此在本案中即使答辩人在2016年3月6日对原告的补卡存在不当，也不必然导致原告的邮政银行“网银登录密码”泄露。原告于2016年3月6日发现自己手机卡发生异常(3月6日补卡时间为下午l6时14分)，一直到3月10日上午9时46分自行补卡，在长达65个小时的时间里，并未在第一时间内采取网银挂失、解绑银行卡等安全补救措施，使得犯罪嫌疑人有机会在长达四天时间里完成了四次转款过程，正是由于原告怠于履行对自身银行账户、网银账户尤其是网银登录密码等信息尽到管理人的保护、注意义务，从客观上导致或者扩大了自己的损失。2016年3月6日给原告名下手机号补卡发生于宁城县奥凡手机营业厅，即使是因此次补卡应当承担责任，也应当由宁城县奥凡手机营业厅承担赔偿责任。答辩人电信公司与宁城县奥凡手机营业厅属于业务代理关系，在双方签订的《全业务代理协议》中明确了双方的权利义务，协议第六条6．2．1条约定“乙方(宁城县奥凡手机营业厅)应遵守国家的法律、电信主管部门的规章和有关政策”；第6．2．5条约定“乙方在经营过程中发生的一切投诉及法律纠纷，乙方自行承担解决”；第8．2条约定“乙方保证其提供的服务不存在任何权利瑕疵，如有人提出法律程序声称侵犯其人身及财产损失，乙方应负责解决，并赔偿甲方因此所承担的一切损失”；第9．7条约定“乙方必须按照甲方规定流程操作，保证入网资料真实可靠，因虚假资料或资料不全造成的欠费和其它损失，由乙方负责赔偿”。因奥凡营业厅是2016年3月6日为原告补办涉案手机号的具体实施者，根据双方所签《全业务代理协议》的以上约定，如果确因3月6日补卡应当向原告承担一定的赔偿责任，也应当由实际为原告进行补卡的宁城县奥凡营业厅的经营者承担具体的赔偿责任。退一步讲，即使答辩人电信公司在本案中有责任，也只在答辩人与原告建立通信服务合同时，能够预见到的违约赔偿责任范围内承担责任。原告自行与邮政银行达成合意，建立了“储蓄存款合同法律关系”，将涉案手机号码与邮政储蓄银行的网银进行绑定，对该行为电信公司既没有事前授权原告实施，也没有事后对原告的行为进行追认，邮政银行与电信公司之间更不存在以客户存款账户安全保护为客体的合作合同，并且电信公司与原告之间只是通信服务合同关系，电信公司每个月收取原告几十元钱的服务费用(每条短信所收取的费用也仅仅1角)，如果要求电信公司预见到并承担原告网银盗转、盗刷的责任，远远超出了答辩人向原告提供通信服务所能够预见到违约风险和责任，权利义务明显不对等、不公平。综上，原告对答辩人提出的各项诉讼请求，缺乏相应的事实和法律依据，依法应当予以驳回。被告邮储银行辩称，1、原告的诉讼请求明显与事实不符。原告确实在答辩人下属的分支机构松州巷营业所办理过网上银行业务，但是原告在办理此项业务的过程中，答辩人下属分支机构的营业员是严格按规章和业务操作流程来办理的，不存在任何过错，且当时操作系统也是在正常工作的。因此说，原告诉答辩人承担赔偿责任既无事实依据更无法律依据。2、原告在答辩人的下属分支机构办理网上银行业务时，按业务系统要求原告设置了首次网上银行登录密码，且营业人员也明确告知原告在办理完网上银行后，必须登录计算机用首次网银登录密码登录网上银行，自行更改网银登录密码，登录密码要求由8—20位数字、字母、特殊字符组成，区分大小写。密码是使用网上银行的重要密钥。如果没有登录密码就无法登录网上银行，也就无法进行下一步操作。而这个重要的密码都是原告在办理网上银行业务中自己设定的，也就是说这个密码只有原告一人掌握，他人不可能知晓，除非原告将密码泄露。且答辩人下属分支机构的营业员在原告办理网上银行时也明确告知原告密码重要性并要求妥善保管。由于原告具有完全行为能力的人，应该知道密码的重要性，也应该知道泄露密码应承担的法律后果。3、网上银行提供了三种安全认证方式，分别是“UK+E信”、易金额进行限制，客户可自行根据自身业务需求进行安全认证方式的选择。原告选择的是手机短信的安全认证方式(这一点可以从原告在开设个人电子银行时填写的“中国邮政储蓄银行个人电子银行服务申请表”中得以体现)，也就是说单笔及日累计交易限额均为5万元(含)以下，是通过输入短信验证码就可以支付。(这一点原告已经在诉状中明确说明，其卡内的181480元存款在2016年3月6日至3月9日分四次从原告网银中汇走。)综上所述答辩人在为原告办理网上银行业务中无论营业员，还是系统设备均不存在任何过失和瑕疵，本案网上银行的存款被他人转走，完全是因为原告泄露网上银行用户名及密码所造成的，故答辩人恳请人民法院在查明事实的基础上依法驳回原告对答辩人的无理诉求，并判令由本案原告承担诉讼费用。被告手机行辩称，我与电信公司是合作单位，是受电信公司管理。2016年3月6日的XXXXXXXXXXX手机号是手机店的店员办理的，办卡的时候没有身份证识别仪器，是否核实是否是本人不清楚，是店员办理的。手机卡实名制没有普及。因为电信公司没有配置身份识别仪，不能确定是否是本人。原告的损失应该由电信公司承担，我不同意承担原告损失。本院经审理认定事实如下：原告于2015年在中国电信有限公司宁城分公司奥凡手机行办理了XXXXXXXXXXX手机号，同时在中国邮政储蓄银行股份有限公司赤峰市松州巷营业所办理了网上银行业务。2016年3月6日，原告在山东发现手机信号不通，于是打电信客服咨询是否欠费，被告知手机卡一切正常。第二天，原告到山东当地的电信营业厅咨询，应到办卡地赤峰营业厅补卡。原告于2016年3月10日上午到电信营业厅补卡，得知该卡号被人以假身份证补办，原告于当日重新补换该卡。同日原告核实，发现储蓄卡内现金181480元存款被盗，原告手机卡被盗用后，原告去银行调取了流水单，查明于2016年3月6日至2016年3月9日分四次以手机银行转帐方式在原告的网银上将原告的181480元存款（2016年3月6日49850元、2016年3月7日50000元、2016年3月8日50000元、2016年3月9日31630元）汇走。原告同日报案。赤峰市公安局红山区分局刑事侦查大队已受理此案。另查明，宁城分公司奥凡手机行2016年3月6日16时14分因审查不严，XXXXXXXXXXX手机号码办理补卡非原告本人办理。原告在被告邮储银行办理网银时使用的是本人身份证件，网银绑定的手机号码是XXXXXXXXXXX。本院认为，依照《最高人民法院关于审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第十条的规定：“人民法院在审理经济纠纷案件中，发现与本案有牵连，但与本案不是同一法律关系的经济犯罪嫌疑线索、材料，应将犯罪嫌疑线索、材料移送有关公安机关或检察机关查处，经济纠纷案件继续审理”。原告手机卡被案外人挂失补办并导致其银行卡内资金损失的事实清楚，原告亦于事发后向公安机关及时报警。但涉及民刑交叉的案件，并非一律先刑后民，也非因涉及犯罪而一律不予受理、驳回起诉或中止审理，而是应根据案件的不同情形分别进行处理。电信公司作为电信网络服务提供者和电信业务经营者，应该预见原告所使用的手机可能会绑定在线支付的金融工具，其在办理手机卡挂失补办等基础电信服务时应充分评估可能存在的风险，并至少在现有技术条件下采取有效措施谨慎地进行风险防控，在业务流程上更应严格审查，防止出现明显的漏洞造成用户财产损失。被告手机行虽不具备现场鉴别身份证真伪的技术条件，但其相关设备已经与公安机关身份系统相连，可以在线进行比对识别。在系统提示案外人提交的身份证无法识别的情况下，被告电信公司未对该非常态情形尽到审慎的注意义务，也未调取原告原办理手机卡时提交的身份信息进行甄别，而是草率予以受理，致使原告的手机卡被案外人挂失补办并导致其银行卡内资金损失。电信公司在案涉身份证信息核查时未尽到必要的审查义务，存在明显疏忽，在未能举证证明原告存在与他人串通办理补卡手续的情形下，应对原告的损失承担责任。原告用自己的身份证件及手机在被告邮储银行办理了网银绑定业务，与邮储银行形成了储蓄存款合同，被告邮储银行完全是按原告提供的真实身份证件、手机号码办理的网银，操作流程不存在过错。因被告奥凡手机行不具有独立法人资格，其民事责任应由被告电信公司承担。该款项可待涉案侵权人确认后，向其行使追偿权。被告电信公司关于既没有违约行为，更没有实施侵权行为，不存在赔偿义务的辩解，本院不予采纳。原告要求被告承担利息，没有法律依据，本院不予支持。原告以财产损害赔偿纠纷为案由起诉电信公司、邮储银行及手机行，而本案因电信公司未尽到审慎审查的义务，致使原告的手机卡被他人挂失补办并导致其邮储银行卡内资金损失，实为侵权责任纠纷。经审查，原告起诉的法律关系与实际诉争的法律关系及其诉讼中陈述的理由并不完全一致，综合以上情况，本院依法将案由变更为侵权责任纠纷。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三条、第六条、第十五条第（六）项之规定，判决如下：一、被告中国电信股份有限公司宁城分公司于本判决发生法律效力后立即赔偿原告损失181480元;二、驳回原告其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1965元，邮寄费176元，计款2141元，由中国电信股份有限公司宁城分公司负担。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于赤峰市中级人民法院。审判员  卜宪良二〇一八年十二月二十六日书记员  张雪婧