广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0103民初7607号 原告：南宁市中房地铁物业服务有限责任公司，住所地：南宁市滨湖路**南湖公务员小区综合楼**。 法定代表人：李院海，董事长。 委托诉讼代理人：符立邵，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄洪彬，广西广合律师事务所律师。 被告：莫植旺，男，1965年7月5日出生，汉族，住南宁市。 委托诉讼代理人：汤仲佩，男，1961年6月2日出生，汉族，住广西融安县泗顶镇泗顶矿****，现住南宁市。 案由：劳动争议 适用程序：简易程序（）普通程序（√） 立案时间：2018年7月10日 开庭时间：2018年11月20日 当事人到庭情况： 原告方：原告南宁市中房地铁物业服务有限责任公司（以下简称“中房地铁物业”）的委托诉讼代理人符立邵、黄洪彬到庭。 被告方:被告莫植旺及其委托诉讼代理人汤仲佩到庭。 原告诉请要点 一、确认自2017年9月1日至2018年1月20日期间，中房地铁物业与莫植旺之间不存在劳动关系；二、中房地铁物业无需向莫植旺支付解除劳动关系经济补偿金6256.25元；三、中房地铁物业无需向莫植旺支付2016年1月26日至2018年1月20日期间法定节假日加班工资的差额4602元；四、本案诉讼费由莫植旺承担。 被告答辩要点 1、莫植旺在2014年12月17日至2018年1月20日期间一直在中房地铁物业明秀小区工作，没有与其他物业公司签订任何劳动合同。2、中房地铁物业所称2012年7月至2013年10月与广西壮府建工物业服务有限公司（以下简称“壮府物业”）签订合同将保安业务外包一事莫植旺不知情，莫植旺是2014年12月17日才到明秀小区上班的。3、莫植旺对2017年8月28日中房地铁物业与北京国卫铁盾公司广西分公司（以下简称“国卫铁盾公司”）签订的外包合同不知情，也没有签订任何劳动合同。 事实认定 中房地铁物业于1994年5月25日成立，于2015年2月4日将企业名称由南宁市中房物业服务公司变更为现名称，企业类型由全民所有制变更为有限责任公司。 2014年12月17日，南宁市中房物业服务公司（甲方）与莫植旺（乙方）签订《劳动合同书》，约定为固定期限劳动合同，期限自2014年12月17日起至2017年12月16日止。“工作内容和工作地点”约定：1、甲方根据工作需要，安排乙方在明秀小区部门，秩序维护员岗位。“劳动报酬”约定：1、甲方根据本单位管理制度关于薪金规定支付乙方工资报酬。2、甲方每月8日前支付乙方上月工资。遇法定休假日或休息日，则提前或延后到最近的工作日支付。“劳动时间和休息时间”约定：甲方按照国家规定安排员工的工作时间和休息时间，如因岗位工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，则实行其他工作和休息办法。中房地铁物业提供《劳动合同书》的原件予以证明，莫植旺对该《劳动合同书》的真实性予以认可。 中房地铁物业确认招用莫植旺从事明秀小区一区秩序维护员工作，没有为莫植旺缴纳社会保险费。该岗位实行每天三班倒工作制度，莫植旺每天上班8小时。莫植旺主张每周休息一天，中房地铁物业主张每周至少休息一天。莫植旺上下班均需进行交接班并由班长登记在交接本上，记录表由中房地铁物业收回。2014年，中房地铁物业曾实行上下班指纹考勤，但考勤机损坏后又恢复登记考勤。中房地铁物业在诉讼过程中明确其不能提供任何形式的考勤记录。 在莫植旺月工资为1850元期间，中房地铁物业按60元/天向其支付法定节假日加班费，此前按照50元/天的标准支付。 莫植旺于2018年1月25日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即中房地铁物业：1、支付2014年11月12日至2018年1月20日法定节假日加班工资6880元（43天×160元）；2、支付2014年11月12日至2018年1月20日休息日加班工资13760元（172天×80元）；3、确认莫植旺与中房地铁物业自2014年11月12日至2018年1月20日存在劳动关系；4、中房地铁物业支付2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额22200元；5、中房地铁物业支付违法解除劳动关系赔偿金10900元（5450元×2）。2018年6月8日，该委作出南劳人仲裁字〔2018〕第708号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认申请人莫植旺与被申请人中房地铁物业自2014年12月17日至2018年1月20日存在劳动关系；二、本裁决生效之日起七日内，被申请人中房地铁物业一次性向申请人莫植旺支付解除劳动关系经济补偿金6256.25元；三、本裁决生效之日起七日内，被申请人中房地铁物业一次性向申请人莫植旺支付2016年1月26日至2018年1月20日期间法定节假日加班工资差额4602元；四、对申请人莫植旺的其他仲裁请求，本委不予支持。中房地铁物业不服上述仲裁裁决，遂向本院起诉，提出前述诉讼请求。 另查明：中房地铁物业主张其曾将秩序维护业务外包给第三方公司，外包期间秩序维护员的劳动关系发生转移，工作由外包公司管理，工资由外包公司发放。在外包前，中房地铁物业曾与莫植旺进行协商沟通，并将外包情况在公告栏进行公示。中房地铁物业为证明其主张，提供其与壮府物业签订的管理服务期限自2012年7月15日至2013年7月14日止的《明秀小区治安防范、秩序维护服务合同》及其与国卫铁盾公司签订的管理服务期限自2017年9月1日起至2018年8月31日止的《明秀小区保安服务合同》，并提供上述合同期内中房地铁物业向上述两公司转账的凭证，拟证明外包的相关事宜。莫植旺对上述证据的真实性均不予认可，主张其对外包不知情，也没见过上述证据。中房地铁物业还提供《电子银行业务回单（付款）》，显示付款人为王胜成，拟证实2017年9月后莫植旺的工资由国卫铁盾公司发放，王胜成为国卫铁盾公司员工。莫植旺认为其自2014年12月17日至2018年1月20日一直是中房地铁物业的员工，工资均已支付完毕。 中房地铁物业与莫植旺确认工资是通过现金形式发放。中房地铁物业提供《工资表》显示莫植旺的月工资情况：扣除加班费、扣款等因素，2016年5月至8月的工资标准为1500元/月，2016年9月至2017年5月的工资标准为1700元/月；2017年6月至2017年9月的工资标准为1850元/月。莫植旺对《工资表》的真实性予以认可。其中，2016年5月至2017年5月的工资中包含社保补贴500元。中房地铁物业还主张2016年1月至5月莫植旺的月工资为1500元/月，莫植旺主张2016年1月至2017年6月的月工资是1700元/月，2017年7月至2018年1月20日的月工资是1850元/月。 中房地铁物业主张其已向莫植旺支付法定节假日加班工资，并提供《发放表》，其中载明：1、2016年9月支付200元；2、2016年10月支付200元；3、2016年12月支付200元；4、2017年1月支付200元；5、2017年4月支付200元；6、2017年5月支付200元；7、2017年6月支付200元；8、2017年7月支付200元；9、2017年8月支付200元；10、2017年9月支付400元；上述款项合计2200元。莫植旺对该证据的真实性予以认可，并确认收到上述款项。 再查明：莫植旺为证明其为中房地铁物业的员工，提供《保安交接班记录表》、《治安巡逻记录本》、《车辆停放记录本》、《明秀小区物业服务中心巡逻岗位值班记录表》、《现金缴款单》原件。其中岗位值班记录表格式相同，封面及抬头印有南宁中房地铁物业、南宁市中房物业服务公司等字样，值班人员中也有莫植旺的记录，早班及中班都轮流进行值班。在中房地铁物业认可真实性的《现金缴款单》中莫植旺作为交款人，款项来源为停放费。莫植旺在仲裁时主张中房地铁物业2017年11月2日告知其保安业务外包事项，并发放离职申请表，但其一直工作至2018年1月20日，双方的劳动关系于2018年1月20日解除。 又查明：莫植旺在诉讼过程中确认其每周工作六天，固定每周周五休息一天。 判决理由 对于仲裁裁决中房地铁物业无需支付莫植旺2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额22200元，中房地铁物业、莫植旺均没有提出诉讼请求，视为双方没有异议。对此本院予以认定：中房地铁物业无需支付莫植旺2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额22200元。 对于仲裁裁决中房地铁物业无需支付莫植旺2014年11月12日至2018年1月20日休息日加班工资13760元，中房地铁物业、莫植旺均没有提出诉讼请求，视为双方没有异议。对此本院予以认定：中房地铁物业无需支付莫植旺2014年11月12日至2018年1月20日休息日加班工资13760元。 关于劳动关系存续期间的问题。中房地铁物业提供的《劳动合同书》显示的期限自2014年12月17日至2017年12月16日，莫植旺认可该《劳动合同书》的真实性，故本院认定莫植旺于2014年12月17日入职中房地铁物业。中房地铁物业欲证明其已经保安业务外包提供了《明秀小区治安防范、秩序维护服务合同》及《明秀小区保安服务合同》，但《明秀小区治安防范、秩序维护合同》约定的管理服务期限自2012年7月15日起至2013年7月14日止，早于本案劳动关系的发生时间，不能体现中房地铁物业的证明目的。虽然此后签订的《明秀小区保安服务合同》约定的管理服务期限自2017年9月1日至2018年8月31日止，但中房地铁物业未能举证证明其告知莫植旺保安业务外包的时间及告知方式，所以本院采信莫植旺的主张。中房地铁物业与国卫铁盾公司签订的外包合同中未对中房地铁物业已招用的秩序维护员的劳动关系进行约定，中房地铁物业也未提供证据证明双方对于劳动关系处理的约定，亦没有证据证明国卫铁盾公司与莫植旺建立劳动关系，对中房地铁物业的主张，本院不予采信。莫植旺自2014年12月17日至2018年1月20日一直为中房地铁物业提供劳动，中房地铁物业请求确认其与莫植旺自2017年9月1日至2018年1月20日期间不存在劳动关系，没有事实依据，本院不予支持。本院认定，中房地铁物业与莫植旺自2014年12月17日至2018年1月20日期间存在劳动关系。 关于解除劳动关系补偿金的问题。中房地铁物业于2017年9月将保安业务外包，属于因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，导致双方解除劳动关系，不属于违法解除。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，中房地铁物业解除与莫植旺的劳动合同应支付解除劳动关系经济补偿金。中房地铁物业向莫植旺发放离职申请表，莫植旺工作至2018年1月20日，双方的劳动关系于该日解除。中房地铁物业主张莫植旺的每月工资中包含社保补贴500元，但《工资表》中并非每月工资中均显示包含社保补贴，而且用人单位应当依法到社保机构缴纳社会保险费，以工资的形式发放社保补贴的行为不符合相关法律规定。中房地铁物业主张每月工资包含社保补贴，没有事实依据，本院不予采信。莫植旺认可中房地铁物业提供的《工资表》中的金额，本院对此予以确认。莫植旺主张其月工资高于中房地铁物业的《工资表》，但《工资表》中有莫植旺的签名，其认可该证据的真实性，且莫植旺对其主张的月工资未提供证据证明，故本院认可中房地铁物业主张的工资标准。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，莫植旺2017年1月至2017年12月期间的月平均工资为1787.5元[（1700元×5个月+1850元×7个月）÷12个月]，中房地铁物业应支付莫植旺解除劳动关系经济补偿金6256.25元（1787.5元×3.5个月）。 关于法定节假日加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。莫植旺与中房地铁物业的劳动关系自2014年12月17日起建立，其所主张2014年11月12日至2014年12月16日期间的法定节假日加班工资没有事实依据，本院不予支持。莫植旺要求中房地铁物业支付2014年12月17日至2018年1月20日期间的法定节假日加班工资，应承担相应的举证责任。莫植旺于2018年1月25日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条的规定，应由其举证2016年1月25日前存在法定节假日加班的事实。莫植旺未能提供证据证明2014年12月17日至2016年1月25日期间法定节假日加班的事实，对于莫植旺主张上述期间的法定节假日加班费，无事实依据，本院不予支持。中房地铁物业应至少保存两年的考勤记录，故应由其提供2016年1月26日至2018年1月20日期间的考勤记录备查，但中房地铁物业不能提供，应承担举证不能的法律后果，本院对莫植旺上述期间法定节假日加班的主张予以采信。莫植旺明确其每周周五休息一天。根据《全国年节及纪念日放假办法》、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于“三月三”节假日期间加班工资支付有关问题的通知》的规定，扣除莫植旺休息的日期，2016年1月26日至2018年1月20日期间，莫植旺存在24天法定节假日加班的情形。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，法定休假日安排工作的，应支付不低于工资百分之三百的工资报酬。莫植旺在2016年1月至2016年8月期间工资为1500元/月，2016年9月至2017年5月期间工资为1700元/月，2017年6月起工资为1850元/月。虽然中房地铁物业主张向莫植旺支付2200元加班费，但上述费用的发放日期与2016年、2017年的法定节假日出现的月份不匹配，无法证明该款项的性质。对于中房地铁物业未拖欠发放法定节假日加班费的主张，没有事实依据，本院不予采信。中房地铁物业与莫植旺均确认在莫植旺月工资1850元时，按照60元/天发放法定节假日加班工资，此前按照50元/天发放。将法定节假日加班工资与已发放的进行扣减后，中房地铁物业应向莫植旺支付2016年1月26日至2018年1月20日期间的法定节假日加班工资差额4260元（1500元/月÷21.75天×8天×300%+1700元/月÷21.75天×11×300%+1850元/月÷21.75天×5天×300%-19天×50元-5天×60元）。 判决结果 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下： 一、确认原告（被告）南宁市中房地铁物业服务有限责任公司与被告（原告）莫植旺自2014年12月17日至2018年1月20日期间存在劳动关系； 二、原告南宁市中房地铁物业服务有限责任公司支付被告莫植旺解除劳动关系经济补偿金6256.25元； 三、原告南宁市中房地铁物业服务有限责任公司支付被告莫植旺2016年1月26日至2018年1月20日期间法定节假日加班工资的差额4260元； 四、原告南宁市中房地铁物业服务有限责任公司无需支付被告莫植旺2014年11月12日至2018年1月20日休息日加班工资； 五、原告南宁市中房地铁物业服务有限责任公司无需支付被告莫植旺2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同的二倍工资差额； 六、驳回原告南宁市中房地铁物业服务有限责任公司的其他诉讼请求。 本案受理费10元，由原告南宁市中房地铁物业服务有限责任公司负担。 上述义务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  肖 哲 人民陪审员  李红艳 人民陪审员  康海桥 二〇一八年十二月十八日 书 记 员  覃景莲