广西壮族自治区钦州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2017）桂07民初30号 原告：湖北云鹏建筑劳务有限公司，住所地：湖北省钟祥市郢中镇朝宗桥桥东街。 法定代表人：潘永平，该公司总经理 委托诉讼代理人：罗安钦，广西众厚律师事务所律师。 被告：四川绿能工程建设有限公司，地址：四川省成都市武侯区环球中心**。 法定代表人：邓志宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：杨伦洲，男，四川绿能建设工程有限公司员工。 委托诉讼代理人：贺秦书，四川中星律师事务所律师。 原告湖北云鹏建筑劳务有限公司与被告四川绿能建设工程有限公司建设工程施工合同纠纷一案，湖北云鹏建筑劳务有限公司于2015年5月22日向本院提起诉讼。本院受理后，依法组成合议庭，于2018年10月9日公开开庭审理了本案。原告湖北云鹏建筑劳务有限公司的法定代表人潘永平及其代理人罗安钦；被告四川绿能建设工程有限公司的委托诉讼代理人杨伦洲、贺秦书到庭参加诉讼，本案现已审理终结。 原告湖北云鹏建筑劳务有限公司诉称：原告湖北云鹏建筑劳务有限公司于2014年10月15日与被告四川绿能工程建设有限公司签订《广西钦州市城市生活垃圾焚烧发电厂土建工程劳务总包合同》一份，承建的钦州海诺尔环保发电项目土建工程主体结构，合同暂定总造价2190万元，该工程于2016年1月25日完工，获得南宁电力质监站的验收通过，并开始试运行。增加工程项目的零星收边收口工作于2016年4月全部完工，原告实际完成工程量为3237.5410万元（现场签证：162.9128万元），原告收到被告支付工程款1140万元。原告湖北云鹏建筑劳务有限公司已按合同及被告四川绿能工程建设有限公司附加工程量要求，完全履行了合同义务，但被告未按工程进度支付工程款，已构成违约，请求：1、判令被告四川绿能工程建设有限公司支付工程款226.4538万元，并以2260.4538万元为基数，自2016年2月1日起按银行同期贷款利率支付利息。2、判令被告四川绿能工程建设有限公司赔偿原告律师费损失40万元。3、案件受理费、评估鉴定费及其他费用由被告四川绿能工程建设有限公司承担。 被告四川绿能工程建设有限公司辩称：一、我方与原告湖北云鹏建筑劳务有限公司于2014年10月签订《广西钦州市城市生活垃圾焚烧发电厂土建工程劳务总包合同》。合同约定的主要内容如下：“1、建筑面积约为22488平方米，乙方承包范围为设计图纸内土建工程部分全部图示施工内容，不包含烟囱、土方及护壁、桩基、钢结构、工艺设备、门窗、消防安装、强电（设备用电除外，照明用电属于乙方工作）、弱电安装、暖通安装、内墙涂料、室外总平；2、承包方式为承包范围内以包工包料（除甲供钢材、商混、水泥、砂石、砌体、地砖、非工艺水电安装材料外）、包机械、包周转租赁材料、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格的承包方式；3、合同工期为350日，自2014年11月1日至2015年10月25日；4.合同总价暂定金额为2190万元……”等。二、根据合同第十条第2款的约定，在分项工程完工后，答辩人仅需支付工程款至60%，在土建工程竣工验收合格后，答辩人仅需付款至90%，因案涉项目并未完成工程竣工验收，按照合同约定，原告仅需付款至总款项的60%，即1314万元。但截止2017年6月，答辩人已向原告合计支付2174.27万元工程款，达到合同暂定总价2190万元的99.28%，其中转账支付1140万元，委托项目业主钦州海诺尔环保发电有限责任公司转账或其他方式支付1034.27万元（含代原告垫付的保险费用、工人工资等共计284.73万元，其中160万元代付给钦州市住建委用于支付民工工资）。原告在诉状中主张的仅收到答辩人工程款1140万元与事实严重不符，答辩人超过约定多付款860.27万元。三、2014年11月原告进场开工，合同约定工期350日历天，即2015年10月竣工，2015年2月原告再次承诺10月16日完成施工。但至2016年8月，合同约定施工内容仍未竣工。依照合同第十三条约定，答辩人在收到原告竣工验收报告后30天内组织有关单位验收；第十四条约定，原告应在竣工验收前，与答辩人签订质量保修书。但原告至今仍未提交竣工验收报告及质量保修书，导致工程无法办理竣工验收。截止2016年8月11日，原告已超过工期300日历天，依据合同第十五条的约定，原告应向答辩人支付违约金219万元。同时，合同第十一条第1项约定了竣工结算的流程，原告应在竣工验收合格后60日内向答辩人提交一式三份合格的全套竣工结算报告及结算资料。因原告原因，工程至今并未进行竣工验收，导致竣工结算的前置条件并未形成。答辩人于2016年主动提出办理竣工结算，原告应提供合格的竣工图、竣工资料、结算报告及结算资料，但原告至今仍未提交。导致无法开展审计、结算工作。 原告起诉状中主张的3237.5410万元工程价款无任何依据，答辩人已超额支付工程款，合计已付款达2174.27万元，请求：请求人民法院依法驳回被答辩人全部诉讼请求；诉讼费用由被答辩人承担。 该案在本院审理期间，双方当事人对对方当事人的主体资格情况及四川绿能工程建设有限公司将钦州市城市生活垃圾焚烧发电厂土建工程部分发包给湖北云鹏建筑劳务有限公司承建，双方为此签订《广西钦州市城市生活垃圾焚烧发电厂劳务总包合同》及合同内容没有异议，本院审理期间，根据湖北云鹏建筑劳务有限公司的申请，依法委托广西金鹏工程造价咨询有限公司对原告湖北云鹏建筑劳务有限公司所承建的钦州市城市生活垃圾焚烧发电厂土建工程部分的造价进行评估，广西金鹏工程造价咨询有限公司出具《工程造价鉴定报告》，内容：（一）1、合同范围内：19889314.14元（已含20%的利润，不含则为16575072.45元）；2、合同包干价部分5892660元（已含20%的利润，不含则为4910550元）；3、重新组价部份（不含防腐工程）2747888.48元（已含20%的利润，不含则为2747888.48元）；4、签证单（手续完善部分）14280.45元（已含20%的利润，不含则为14280.45元）；5、工期索赔-2854414.307元（已含20%的利润，不含则为2424779.138元），合计工程款：25689728.76元（已含20%的利润，不含则为21823012.24元）。（二）下列费用超出合同约定的范围。1、合同外范围外内容：795789.84元（已含20%的利润，不含则为795789.84元）；2、签证单（手续不完美部分）：392609.98元（已含20%的利润，不含则为392609.98元）；3、防腐工程：2241355.07元（已含20%的利润，不含则为2241355.07元）4、二次灌浆料部分：8249.30元（已含20%的利润，不含则为8249.30元）合计：3438004.16元（已含20%的利润，不含则为3438004.19元）。 针对广西金鹏工程造价咨询有限公司出具的《工程造价鉴定报告》，湖北云鹏建筑劳务有限公司质证认为，工程总价款应包含20%的利润。一、工程总价款的计算方式应为：（1）鉴定意见第1、2、3、4、6、7、8、9项含20%利润的价款总和+（2）补充鉴定项目造价：“模板超高工程量”、“装修脚手架搭拆费”、“污水处理站内墙1、封底油漆面积1419.54平方米工程量”、“主厂房内墙腻子涂料、天棚腻子涂料面积65000平方米工程量”、“电费503800元/2”、“检测费252051元”、“增加一台塔吊租赁费200000元”。第一、工程价款应计取20%利润。合同第三条“结算方式”明确约定：合同结算总价=[单价包干项目（分项单价×经审定的现场实收工程量）+总价包干项目]×利润系数（1.2）+税金（当地税务部门实际缴纳比率）；合同第三条的“该暂定总价中已经包含20%利润。”指的是“暂定总价2190万元”这个估价包含20%利润，并不是指“综合单价”包含20%利润，且暂定总价2190万元是个不确定的事项。第二，鉴定机构将有合同约定单价的项目，进行重新组价是错误。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案工程已经投入使用两年多，防腐工程两年保质期已经经过，被告提交的检测报告不能真实反映施工做法、工序，不能证实原告的施工不合格。另外，施工图纸上有监理的签字，证实防腐工程原告已按照要求图纸要求施工。第四，鉴定意见将第6至9项工程认定为超出合同范围的项目是错误的，该第6至9项均属于合同范围内项目，应全部计入工程造价。第五，鉴定机构未对“模板超高工程量”、“装修脚手架”、“污水处理站内墙1、封底油漆面积1419.54平方米工程量”、“主厂房内墙腻子涂料、天棚腻子涂料面积65000平方米工程量”进行鉴定是错误的。第六，应对电费503800元的一半即251900元、检测费252051元、增加一台塔吊的租赁费200000元作出补充鉴定。二、案渉工程造价为34004538元（包含现场签证：1629128元），《鉴定报告》不公正，不合法。 四川绿能工程建设有限公司质证认为，一、鉴定结论作为本案的证据，应当将鉴定结论中无争议的21823012.24元予以采信。原告所主张的20%利润，已包含在综合单价中，不应重复计算。1、在原告参与本案案涉工程投标时，其提交的《投标报价单》（即双方签订的《劳务总包合同》附件）中，其所有的报价均为综合单价。依据《建设工程工程量清单计价规范》第2.0.8条明确规定：综合单价系“完成一个项定清单项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机械使用费、企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用”。2、依据本案双方签订的《劳务总包合同》第三条第一款约定，项目合同暂定金额为2190万元，该金额已包含20%利润，该金额系项目开建之前，原、被告各自凭借多年施工经验，套用《投标报价单》经专业测算得出的结果，该约定是双方真实意思表示。从鉴定机构《答复函》结论中（表格）可以看出，第1项（合同范围内）和第2项（合同包干部分）为《劳务总包合同》及附件《投标报价单》已约定的造价，其结果应与合同约定的2190万元总价相近。不重复计取20%利润的鉴定结论2148.56万元，与双方约定的暂定总价2190万元基本相符。由此可以看出，不重复计取20%利润的鉴定结论，符合签订合同之时原、被告双方真实意思表示，原告自己提出的综合单价报价已包含20%利润。3、依据本案双方签订的《劳务总包合同》第三条第二款约定：“合同结算总价=【单价包干项目（分项单价×经审定的现场实收工程量）+总价包干项目（设备设施租赁费+安全文明施工费+施工管理费+检验检测费）】×利润系数（1.2）+税金。”从合同的上述约定可见：依照双方约定，若要计取20%的利润，则需以分项单价为结算价基础，而本案双方并未在合同中约定分项单价，仅约定了已包含利润的综合单价，因此，依照双方合同约定，不应再次计取原告利润。 二、广西金鹏工程造价咨询有限公司《答复函》中第6、7、8、9项工程造价均不应计取，1、《答复函》第6、7、9项所列工程款，即“合同外范围外内容”工程款共计人民币795789.84元，“签证单手续不完善部分”工程款共计人民币392609.98元，“二次灌浆料部分”工程款共计人民币8249.30元。因此，《鉴定报告》的鉴定程序合法，鉴定人资质符合法律要求，故广西金鹏工程造价咨询有限公司的《鉴定报告》认定的无争议的21823012.24元的工程造价，应当依法采信。 本院认为，原告湖北云鹏建筑劳务有限公司所承建的钦州市城市生活垃圾焚烧发电厂的工程，除土建工程外，原告湖北云鹏建筑劳务有限公司还通过与钦州市海诺尔环保发电有限公司签订《道路、综合管网工程合同》，承建该垃圾焚烧发电厂的道路、综合管网工程等相关配套工程，本案审理是土建工程部分。广西金鹏工程造价咨询有限公司所出具的鉴定报告，根据双方在土建工程劳务总包合同中约定的工程项目内容而进行评估的，广西金鹏工程造价咨询有限公司提供两种计价结论，一（包含20%利润）工程造价：25689728.76元；二（不包含20%利润））工程造价：21823012.24元。根据双方签订的《广西钦州市城市生活垃圾焚烧发电厂土建工程劳务总包合同》第二项约定的工程承包范围、内容及承包方式中，约定的主要工程内容如下：“1、建筑面积约为22488平方米，乙方承包范围为设计图纸内土建工程部分全部图示施工内容，【具体为：1）土厂房，暂定建筑面积19200㎡；2）清水泵房及清水池，暂定建筑面积161㎡；3）循环水泵房及冷却塔，暂定建筑面积414㎡；4）油库，暂定建筑面积22㎡；5）污水处理站，暂定建筑面积460㎡；6）升压站，暂定建筑面积290㎡；7）综合楼，暂定建筑面积2070㎡；8）门卫房，暂定建筑面积27㎡；9）地磅房及地磅，暂定建筑面积20㎡；10）垃圾运输栈桥；11）初期雨水收集池；12）一装装饰工程；13）非工程设备、水电安装（雨污管道预埋以室外散水外一米为界，合计暂定建筑面积：22488㎡】，不包含烟囱、土方及护壁、桩基、钢结构、工艺设备、门窗、消防安装、强电（设备用电除外，照明用电属于乙方工作）、弱电安装、暖通安装、内墙涂料、室外总平；2、原告湖北云鹏建筑劳务有限公司对该工程采取劳务总包的方式进行，承包范围内以包工包料（除甲供钢材、商混、水泥、砂石、砌体、地砖、非工艺水电安装材料外）、包机械、包周转租赁材料、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格的承包方式；该合同第三项工程价款与结算方式中，约定：本合同采用劳务总包，综合单价包干形式，本合同暂定金额为2190万元人民币，而原告湖北云鹏建筑劳务有限公司在《广西钦州市城市生活垃圾焚烧发电厂土建工程劳务总包合同》的附件《投标报价清单》中对各项工程综合单价作出约定，其中：模板工程：72.00元平方、砌筑工程：180.00元平方、钢筋工程：650.00元平方，……等。《建设工程工程量清单计价规范》（广西壮族自治区实施细则）第2.0.8条规定：“综合单价是指完成一个项定清单项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机械使用费企业管理费、利润以及一定范围的风险费用”，是建筑行业的规范和惯例。故在双方签订的《土建工程劳务总包合同》中，实际已包含了20%的利润。另外，双方签订的《广西钦州市城市生活垃圾焚烧发电厂土建工程劳务总包合同》中约定的开工时间：2014年11月1日，竣工日期：2015年10月25日，工期350天。原告湖北云鹏建筑劳务有限公司实际并未能在约定的期限内完工，该公司在2015年8月11日致函被告四川绿能工程建设有限公司，承认：“……其公司承建的钦州生活垃圾焚烧发电项目土建工程到现在为止，部份项目未有完成。恳请四川绿能工程建设有限公司另行委托其他单位完成以上工作及我合同范围内的其他未完成工作，所产生费用据实从我司结算款项内扣除。”因此，广西金鹏工程造价咨询有限公司的评估报告中，（不包含20%利润））工程造价：21823012.24元的评估结论合理。同时，广西金鹏工程造价咨询有限公司具有相应的评估资质，并由本院通过摇珠确定，评估材料已经过双方当事人质证，评估材料来源合法，评估报告依法采信。故本院采纳广西金鹏工程造价咨询有限公司鉴定报告的第二种计价方式和结论，原告湖北云鹏建筑劳务有限公司承建广西钦州市城市生活垃圾焚烧发电厂土建工程劳务总包造价为21823012.24元。 综上，本案确认事实如下：二0一四年十月十五日，原告湖北云鹏建筑劳务有限公司与被告四川绿能工程建设有限公司签订《广西钦州市城市生活垃圾焚烧发电厂土建工程劳务总包合同》及附件：1、《工程质量保修书》、2《竣工结算书附表》、3、《投标报价清单》、4、《甲供主材清单》。合同约定主要内容如下：“1、建筑面积约为22488平方米，乙方承包范围为设计图纸内土建工程部分全部图示施工内容，【具体为：1）土厂房，暂定建筑面积19200㎡；2）清水泵房及清水池，暂定建筑面积161㎡；3）循环水泵房及冷却塔，暂定建筑面积414㎡；4）油库，暂定建筑面积22㎡；5）污水处理站，暂定建筑面积460㎡；6）升压站，暂定建筑面积290㎡；7）综合楼，暂定建筑面积2070㎡；8）门卫房，暂定建筑面积27㎡；9）地磅房及地磅，暂定建筑面积20㎡；10）垃圾运输栈桥；11）初期雨水收集池；12）一装装饰工程；13）非工程设备、水电安装（雨污管道预埋以室外散水外一米为界，合计暂定建筑面积：22488㎡】，不包含烟囱、土方及护壁、桩基、钢结构、工艺设备、门窗、消防安装、强电（设备用电除外，照明用电属于乙方工作）、弱电安装、暖通安装、内墙涂料、室外总平；2、承包方式为承包范围内以包工包料（除甲供钢材、商混、水泥、砂石、砌体、地砖、非工艺水电安装材料外）、包机械、包周转租赁材料、包质量、包工期、包文明施工、包安全、包验收合格的承包方式。开工时间：2014年11月1日，竣工日期：2015年10月25日，工期350天。合同附件《投标报价清单》中约定：1、模板工程，综合单价：72元平方；2、砌筑工程，综合单价：180元平方；……。合同签订后，湖北云鹏建筑劳务有限公司于2014年11月1日进场施工，施工期间，四川绿能公司分别于2015年2月、10月、11月、12月向云鹏公司支付工程进度款320万元、300万元、150万元、370万元，小计1140万元。于2015年4月、5月、8月、9月、2016年2月、3月委托项目业主钦州海诺尔环保发电有限责任公司向云鹏公司支付工程进度款150万元、460万元、16万元、53.54万元、20万元、50万元，小计749.54万元。于2015年7月委托业主单位钦州海诺尔环保发电有限责任公司向广西明明白白保险销售服务有限公司钦州分公司支付10.9万元，用于代各参建单位统一购买“建筑工程团体意外伤害保险”，其中云鹏公司应承担的保费为5.5万元；于2016年2月委托业主单位钦州海诺尔环保发电有限责任公司分别向云鹏公司拖欠劳务工资的梁德钦班组、戴春芳班组、孔维选班组、周红佛班组支付民工工资17万元、17万元、47万元、19万元，于2017年5月委托业主单位钦州海诺尔环保发电有限责任公司向云鹏公司拖欠劳务工资的潘彩艳、徐宾支付民工工资5万元，小计105万元。由于拖欠农民工工资，应钦州市住房和城乡建设委员会要求，绿能公司于2017年1月委托业主单位钦州海诺尔环保发电有限责任公司向钦州市住建委支付160万元民工保障金，由钦州市住建委用于支付云鹏公司拖欠的农民工工资，钦州市住建委已代云鹏公司向民工支付工资款140.0149万元。合计四川绿能工程建设有限公司已支付工程款1140万元+749.54万元+105万元+140.0149万元=21345549元。尚欠：477463.24元（21823012.24元-21345549元）。该广西钦州市城市生活垃圾焚烧发电厂于2016年2月26日起炉试运行，于2016年3月份正式投产，2016年4月全部完工交付。由于双方对工程款数额存在纠纷，湖北云鹏建筑劳务有限公司于二0一七年五月二十日向本院起诉，期间，四川绿能工程建设有限公司以湖北云鹏建筑劳务有限公司工期延误、并纠集工人闹事，给其公司造成损失，其公司没有拖欠工程款，湖北云鹏建筑劳务有限公司承建的垃圾池、炉渣池存在质量问题等为由提出反诉。后又于2018年12月1日撤回反诉。 另查明，四川绿能工程建设有限公司与钦州海诺尔环保发电有限责任公司均由海诺尔环保产业股份有限公司全资注资子公司，分别具有独立的法人资格。该案在本院审理期间，湖北云鹏建筑劳务有限公司向本院提出申请，要求追加四川聚丰公司及钦州海诺尔环保发电有限责任公司作为本案被告参加诉讼。 再查明，原告湖北云鹏建筑劳务有限公司于2015年8月11日致函被告四川绿能工程建设有限公司，承认：其公司承建的钦州生活垃圾焚烧发电项目土建工程到现在为止，下列项目未有完成：1、飞灰固化间的架管洞和墙面的修补未完成架管未清理干净；2、烟气净化间顶部墙体的抹灰、刷白未做；3、渣池上部墙体未抹灰、刷白；4、垃圾池所剩钢管未清理完毕等。……恳请贵司另行委托其他单位完成以上工作及我合同范围内的其他未完成工作，所产生费用据实从我司结算款项内扣除。 在本院庭审中，原告湖北云鹏建筑劳务有限公司承认，其公司没有相关的建筑资质，从事的是劳务总承包。 本院认为，本案属于建设工程施工合同纠纷，因原告湖北云鹏建筑劳务有限公司认为，其与被告四川绿能工程建设有限公司签订《广西钦州市城市生活垃圾焚烧发电厂土建工程劳务总包合同》，承建钦州海诺尔环保发电项目土建工程主体结构及相关附属工程，该工程已竣工验收并交付使用，四川绿能工程建设有限公司没有足额支付工程款，构成违约而引起。在本院审理期间，双方当事人对双方之间存在工程劳务承包关系的事实没有异议，根据双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点：湖北云鹏建筑劳务有限公司承建的四川绿能工程建设有限公司的钦州海诺尔环保发电项目土建工程，是否已竣工验收并交付使用？四川绿能工程建设有限公司是否拖欠湖北云鹏建筑劳务有限公司的工程款及具体数额？ 该案在本院庭审中，原告湖北云鹏建筑劳务有限公司辩论认为，一、案渉工程造价为34004538元（包含现场签证：1629128元），鉴定意见不公正，不合法。二、工程总价款的计算方式应为：（1）鉴定意见第1、2、3、4、6、7、8、9项含20%利润的价款总和+（2）补充鉴定项目造价：“模板超高工程量”、“装修脚手架搭拆费”、“污水处理站内墙、封底油漆面积1419.54平方米工程量”、“主厂房内墙腻子涂料、天棚腻子涂料面积65000平方米工程量”、“电费503800元/2”、“检测费252051元”、“增加一台塔吊租赁费200000元”。理由：第一，工程价款应计取20%利润。合同第三条“结算方式”明确约定：合同结算总价=[单价包干项目（分项单价×经审定的现场实收工程量）+总价包干项目]×利润系数（1.2）+税金（当地税务部门实际缴纳比率）；合同第三条的“该暂定总价中已经包含20%利润。”指的是“暂定总价2190万元”这个估价包含20%利润，并不是指“综合单价”包含20%利润，且暂定总价2190万元是个不确定的事项。第二，鉴定机构将有合同约定单价的项目，进行重新组价是错误。第三，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案工程已经投入使用两年多，防腐工程两年保质期已经经过，被告提交的检测报告不能真实反映施工做法、工序，不能证实原告的施工不合格。另外，施工图纸上有监理的签字，证实防腐工程原告已按照要求图纸要求施工。第四，鉴定意见将第6至9项工程认定为超出合同范围的项目是错误的，该第6至9项均属于合同范围内项目，应全部计入工程造价。第五，鉴定机构未对“模板超高工程量”、“装修脚手架”、“污水处理站内墙、封底油漆面积1419.54平方米工程量”、“主厂房内墙腻子涂料、天棚腻子涂料面积65000平方米工程量”进行鉴定是错误的。第六，应对电费503800元的一半即251900元、检测费252051元、增加一台塔吊的租赁费200000元作出补充鉴定。三、被告仅支付工程款11400000元，钦州海诺尔向原告支付的款项属于另案道路管网工程、土石方回填工程、场平、绿化、围墙等项目的工程款，与本案无关。原告与钦州海诺尔的前述工程项目尚未结算，且未列入本案鉴定范围，该未结算的工程款超过钦州海诺尔已付工程款。被告主张钦州海诺尔向原告支付的工程款为本案工程款没有事实和法律依据。四、被告应于工程项目交付之日支付工程款，原告请求被告赔偿利息损失有事实和法律依据。五、被告故意拖延工程结算，拖延支付工程款，原告请求被告赔偿律师费损失有事实和法律依据。六、钦州海诺尔与被告系合作关系，应追加钦州海诺尔公司作为本案被告参加诉讼，钦州海诺尔公司和被告共同支付原告工程款并赔偿原告损失。 被告四川绿能工程建设有限公司辩论认为，本案所涉及的工程造价鉴定，鉴定程序合法，鉴定人资质符合法律要求，故其认定的无争议的工程造价：21823012.24元合理，法院应当依法采信。在原告没有因本案鉴定机构或鉴定人员不具备相关鉴定资质、鉴定程序违法、鉴定结论明显依据不足等情况并对鉴定结论提出重新鉴定申请的情况下，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十七条第二款的规定“(二)物证、档案、鉴定结论、勘验笔录或者经过公证、登记的书证，其证明力一般大于其他书证、视听资料和证人证言”本案鉴定结论应作为本案的证据，法院应当将鉴定结论中无争议项目21823012.24元予以采信。理由：（一）本案中，原告所主张的20%利润，已包含在综合单价中，不应重复计算。1、在原告参与本案案涉工程投标时，其提交的《投标报价单》（即双方签订的《劳务总包合同》附件）中，其所有的报价均为综合单价。依据《建设工程工程量清单计价规范》第2.0.8条明确规定：综合单价系“完成一个项定清单项目所需的人工费、材料和工程设备费、施工机械使用费、企业管理费、利润以及一定范围内的风险费用”。而本案鉴定机构出具的《答复函》第十页第11条中，也明确指出：“综合单价包含利润，既是建筑行业须遵守的规范，亦属于建筑行业惯例。”因此，在本案中，无论是依据规范还是依据行业习惯，均不应在鉴定结论中重复计算原告的利润；2、依据本案双方签订的《劳务总包合同》第三条第一款约定，项目合同暂定金额为2190万元，该金额已包含20%利润，该金额系项目开建之前，原、被告各自凭借多年施工经验，套用《投标报价单》经专业测算得出的结果，该约定是双方真实意思表示。从鉴定机构《答复函》结论中（表格）可以看出，第1项（合同范围内）和第2项（合同包干部分）为《劳务总包合同》及附件《投标报价单》已约定的造价，其结果应与合同约定的2190万元总价相近。其他项合同清单并未约定，鉴定机构也依据事实予以了计取。《答复函》结论中（表格）第1项和第2项结论为：2578.20万元（重复计取20%利润）或2148.56万元（不重复计取20%利润），由此可以看出，不重复计取20%利润的鉴定结论2148.56万元与原、被告约定的暂定总价2190万元基本相符。因此，不重复计取20%利润的鉴定结论，符合签订合同之时原、被告双方真实意思表示，原告自己的综合单价报价已包含20%利润系其真实意思表示；3、依据本案双方签订的《劳务总包合同》第三条第二款约定：“合同结算总价=【单价包干项目（分项单价×经审定的现场实收工程量）+总价包干项目（设备设施租赁费+安全文明施工费+施工管理费+检验检测费）】×利润系数（1.2）+税金。”从合同的上述约定可见：依照双方约定，若要计取20%的利润，则需以分项单价为结算价基础，而本案双方并未在合同中约定分项单价，仅约定了已包含利润的综合单价，因此，依照双方合同约定，不应再次计取原告利润。（二）评估机构的《答复函》中第6、7、8、9项工程造价均不应计取，1、《答复函》第6、7、9项所列工程款，即“合同外范围外内容”工程款共计人民币795789.84元，“签证单手续不完善部分”工程款共计人民币392609.98元，“二次灌浆料部分”工程款共计人民币8249.30元。以上事项原告没有充分的证据证明系我方指派，也不能证明其实施了施工，更不能证明其达到了质量标准，我方没有支付义务。依据财政部、建设部颁布的《建设工程价款结算暂行办法》第十四条第（六）项“发包人要求承包人完成合同以外零星项目，承包人应在接受发包人要求的7天内就用工数量和单价、机械台班数量和单价、使用材料和金额等向发包人提出施工签证，发包人签证后施工，如发包人未签证，承包人施工后发生争议的，责任由承包人自负。”的规定，原告即使在上述事项中产生了费用，因被告并未签证，责任也应由原告自负。2、本案中，我方提交了由四川省三达建设工程质量检测鉴定有限公司作出的《鉴定报告》，该报告明确指出：“1、炉渣池、垃圾池未按设计做法厚度（五布六涂）进行施工，炉渣池仅做二布三涂，部分一步二涂，垃圾池仅做三布四涂。”该证据证明原告该部分施工不符合设计要求的标准，也不符合《劳务总包合同》对质量条款的约定。《答复函》在第6页第一段明确指出：“综上所述，我司认为，原告方未有充分的证据证明所做的防腐工程是按‘五布六注涂’进行施工。四川省三达建设工程质量检测鉴定有限公司出具的《鉴定报告》若有效，则应当不计取防腐工程的工程量及价款。”而四川省三达建设工程质量检测鉴定有限公司系经我方合法委托的有资质的鉴定机构，其出具的《鉴定报告》系合法有效的证据，并且，案涉工程至今完整保存，但原告湖北云鹏建筑劳务有限公司既不申请重新鉴定，也无法提供反证推翻《鉴定报告》，原告的上述行为变相佐证了《鉴定报告》内容的真实性。因此，我方认为原告湖北云鹏建筑劳务有限公司施工的防腐工程既不符合标准，也不符合《劳务总包合同》约定，其工程价款2241355.07元依法不应计取。 本院评判如下：双方当事人于2014年10月15日签订了《广西钦州市城市生活垃圾焚烧发电厂土建工程劳务总包合同》，原告湖北云鹏建筑劳务有限公司并实际进行了该城市生活垃圾焚烧发电厂土建工程劳务总包的施工工作，该《土建工程劳务总包合同》由双方当事自愿协商达成，《中华人民共和国合同法》第八条“依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。依法成立的合同，受法律保护。”故双方当事人均应严格遵守。 湖北云鹏建筑劳务有限公司在实际施工中，除承建该城市生活垃圾焚烧发电厂土建工程外，还与钦州市海诺尔环保发电有限公司签订《道路、综合管网工程合同》承建该圾焚烧发电厂的道路、综合管网工程等，不在本案审理的合同约定的范围之内，不属于本案处理范围，当事人可另行提起诉讼。本案，原告湖北云鹏建筑劳务有限公司自认其没有从事圾焚烧发电厂的建设施工资质，其所承建的垃圾焚烧发电厂土建工程的工程属于劳务总承包，该劳务总承包造价经依法委托广西金鹏工程造价咨询有限公司进行评估，原告湖北云鹏建筑劳务有限公司承建广西钦州市城市生活垃圾焚烧发电厂土建工程劳务总包造价为21823012.24元。四川绿能工程建设有限公司已支付工程款21345549元。尚欠：477463.24元，该欠款应由四川绿能工程建设有限公司支付给湖北云鹏建筑劳务有限公司。 四川绿能工程建设有限公司与钦州海诺尔环保发电有限责任公司均由海诺尔环保产业股份有限公司全资注资子公司，分别具有独立的法人资格。《广西钦州市城市生活垃圾焚烧发电厂劳务总包合同》由湖北云鹏建筑劳务有限公司与四川绿能工程建设有限公司签订，四川绿能工程建设有限公司将钦州市城市生活垃圾焚烧发电厂土建工程交由湖北云鹏建筑劳务有限公司进行劳务总承包，对其它附属工程项目，湖北云鹏建筑劳务有限公司再与钦州市海诺尔环保发电有限公司签订《道路、综合管网工程合同》承建该圾焚烧发电厂的道路、综合管网等工程，属于另一法律关系。而四川聚丰公司则与本案没有关联，原告湖北云鹏建筑劳务有限公司要求追加四川聚丰公司及钦州海诺尔环保发电有限责任公司作为本案被告参加诉讼的请求，依法不予采纳。 该案在本院审理期间，四川绿能工程建设有限公司撤回反诉，属于对自已诉讼权利的处分，依法应予准许。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条，第一百零七条，最高人民法院关于适用《中华人民共和国民事诉讼法》的解释第二百三十九条之规定，判决如下： 1、四川绿能工程建设有限公司支付湖北云鹏建筑劳务有限公司尚欠工程款人民币477463.24元及利息，利息以477463.24元为基数，自2016年2月1日起按银行同期贷款利率支付至本判决生效之日止。 2、驳回湖北云鹏建筑劳务有限公司其它诉讼请求。 上述判决规定的债务，义务人应于本案判决生效之日起十五日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内向本院申请执行，或向本院同级的被执行的主要财产所在地人民法院申请执行。 案件受理费156823元，由湖北云鹏建筑劳务有限公司负担150000元，四川绿能工程建设有限公司负担6823元；评估费人民币323750元，由湖北云鹏建筑劳务有限公司负担300000元，四川绿能工程建设有限公司负担23750元 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于广西壮族自治区高级人民法院。 审判长  黄载文 审判员  陈明华 审判员  王英佑 二〇一八年十二月二十四日 书记员  刘 蔚