浙江省嘉兴市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙04刑终428号 原公诉机关平湖市人民检察院。 上诉人（原审被告人）高前锋，男，1984年1月16日出生，汉族，小学肄业，外来务工人员，户籍地河南省商水县。因本案于2018年1月12日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。 辩护人王勤康，浙江匠造律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）张志科，曾用名张飞，男，1989年4月9日出生，汉族，中专文化，网络赌博平台客服，户籍地甘肃省宁县。因本案于2018年1月12日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。 上诉人（原审被告人）张卫霞，曾用名张伟霞，女，1988年1月1日出生，汉族，中专文化，网络赌博平台客服，户籍地甘肃省宁县。因本案于2018年1月12日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。 原审被告人张宝龙，男，1987年7月4日出生，汉族，高中文化，网络赌博平台客服，户籍地甘肃省宁县。因本案于2018年1月12日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于平湖市看守所。 原审被告人姚丽丽，女，1987年3月18日出生，汉族，中专文化，网络赌博平台客服，户籍地甘肃省酒泉市肃州区。因本案于2018年1月12日被刑事拘留，同年2月12日被逮捕。现羁押于嘉善县看守所。 原审被告人欧亚雄，男，1991年10月20日出生，汉族，大专文化，网络赌博平台客服，户籍地甘肃省庆阳市西峰区。因本案于2018年1月12日被刑事拘留，同年2月12日被变更为取保候审。 原审被告人杨军政，男，1988年2月18日出生，汉族，高中肄业，网络赌博平台客服，户籍地河南省商水县。因本案于2018年1月12日被刑事拘留，同年2月12日被变更为取保候审。 原审被告人张海峰，男，1989年5月23日出生，汉族，高中肄业，网络赌博平台客服，户籍地江苏省沭阳县。因本案于2018年1月12日被刑事拘留，同年2月12日被变更为取保候审。 原审被告人宋建美，女，1991年1月4日出生，汉族，初中文化，网络赌博平台客服，户籍地江苏省沭阳县。因本案于2018年1月12日被刑事拘留，同年2月12日被变更为取保候审。 原审被告人李银霞，女，1989年9月18日出生，汉族，初中肄业，网络赌博平台客服，户籍地甘肃省庆城县。因本案于2018年6月10日被刑事拘留，同月11日被变更为取保候审。 原审被告人李红霞，女，1983年6月28日出生，汉族，初中文化，网络赌博平台客服，户籍地甘肃省庆阳市西峰区。因本案于2018年6月13日被刑事拘留，同月16日被变更为取保候审。 原审被告人马婷婷，女，1987年11月20日出生，汉族，初中肄业，网络赌博平台客服，户籍地甘肃省庆阳市西峰区。因本案于2018年4月22日被刑事拘留，同日被变更为取保候审。 平湖市人民法院审理平湖市人民检察院指控被告人高前锋、张志科、张宝龙、张卫霞、姚丽丽、欧亚雄、杨军政、张海峰、宋建美、李银霞、李红霞、马婷婷犯开设赌场罪一案，于2018年10月25日作出（2018）浙0482刑初598号刑事判决。被告人高前锋、张志科、张卫霞不服，分别提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭，经过阅卷、讯问三上诉人，并听取辩护人意见，认为本案事实清楚，决定不开庭审理。现已审理终结。 原判认定： 2016年9月至2018年1月期间，被告人高前锋伙同张宝宁、杨孬货、林某（均在逃）等人，先后在平湖市通界集镇超速网吧，招募被告人张志科、张宝龙、张卫霞、姚丽丽、欧亚雄、杨军政、张海峰、宋建美、李银霞、李红霞、马婷婷等人为客服人员，通过“泡泡乐园”“贝贝乐园”“新贝贝乐园”等游戏平台中的赌博游戏，采用微信、支付宝等软件充值上分并结算退钱的方式开设赌场，招揽屠某、乔某等人进行网络赌博，从中非法获利560余万元。 被告人张志科于2016年9月起、被告人张宝龙于2016年11月起、被告人张卫霞于2016年12月起、被告人姚丽丽于2016年11月起、被告人欧亚雄于2017年2月起、被告人杨军政于2017年2月起、被告人张海峰和宋建美于2017年8月至2017年12月期间、被告人李银霞于2017年4月起、被告人李红霞于2017年3月至2017年6月期间、被告人马婷婷于2017年7月至2017年12月期间担任网络赌博平台客服。被告人张志科、张宝龙、张卫霞、姚丽丽、欧亚雄、杨军政、张海峰、宋建美、李银霞、李红霞、马婷婷为开设赌场提供帮助，违法获利分别为3万余元、3.9万余元、3.55万余元、4.6万余元、3.08万余元、3.55万余元、1.26万余元、1.26万余元、2.77万余元、1.2万余元、1万余元。 另查明，侦查机关从同伙张宝宁位于平湖市的家中扣押违法所得19.23万元、身份证5张、银行卡10张、U盾7个等物；从被告人高前锋处扣押手机2部、银行卡6张；从被告人张志科处扣押手机3部、U盘3个、银行卡13张、U盾4个、苹果笔记本电脑1台等物；从被告人张宝龙处扣押手机2部、银行卡8张。 被告人马婷婷于2018年4月22日主动至平湖市公安局当湖派出所投案，并如实供述了自己的犯罪事实；被告人李银霞于2018年6月10日主动至甘肃省庆阳市公安局西峰分局投案，并如实供述了自己的犯罪事实。 被告人姚丽丽退缴违法所得1.5万元；被告人欧亚雄退缴违法所得1000元；被告人杨军政、张海峰、宋建美分别退缴违法所得5000元；被告人李银霞退缴违法所得2000元；被告人李红霞退缴违法所得1000元；被告人马婷婷退缴违法所得2000元。 原判认为,被告人高前锋、张志科、张宝龙、张卫霞、姚丽丽、欧亚雄、杨军政、张海峰、宋建美、李银霞、李红霞、马婷婷的行为均已构成开设赌场罪，属情节严重。在共同犯罪中，十二被告人均起辅助作用，均系从犯，依法可从轻或者减轻处罚。被告人李银霞、马婷婷有自首情节，依法可以从轻处罚；被告人张卫霞、姚丽丽、欧亚雄、杨军政、张海峰、宋建美、李红霞归案后均能如实供述自己的罪行，依法均可以从轻处罚；被告人张志科、张宝龙当庭能自愿认罪，可酌情从轻处罚。被告人姚丽丽、欧亚雄、杨军政、张海峰、宋建美、李银霞、李红霞、马婷婷已退缴部分违法所得，可酌情从轻处罚。综上，可依法对被告人高前锋从轻处罚，对被告人张志科、张宝龙、张卫霞、姚丽丽、欧亚雄、杨军政、张海峰、宋建美、李银霞、李红霞、马婷婷减轻处罚，并对被告人欧亚雄、杨军政、张海峰、宋建美、李银霞、李红霞、马婷婷适用缓刑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，第二十五条第一款，第二十七条，第六十七条第一、三款，第七十二条第一、三款，第六十四条及《最高人民法院关于处理自首和立功具体应用法律若干问题的解释》第一条之规定，判决：一、被告人高前锋犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元；二、被告人张志科犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年七个月，并处罚金七万五千元；三、被告人姚丽丽犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金六万元；四、被告人张宝龙犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年四个月，并处罚金六万元；五、被告人张卫霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，并处罚金五万五千元；六、被告人欧亚雄犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金五万元；七、被告人杨军政犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年二个月，缓刑一年六个月，并处罚金五万元；八、被告人李银霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年四个月，并处罚金四万元；九、被告人张海峰犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金二万五千元；十、被告人宋建美犯开设赌场罪，判处有期徒刑十个月，缓刑一年二个月，并处罚金二万五千元；十一、被告人李红霞犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金二万元；十二、被告人马婷婷犯开设赌场罪，判处有期徒刑九个月，缓刑一年，并处罚金二万元；十三、扣押在案的违法所得19.23万元，涉案的手机、身份证、银行卡等物由扣押机关依法予以没收并上缴国库；各被告人退缴的违法所得共计3.6万元亦依法予以没收并上缴国库；剩余赃款继续予以追缴。 被告人高前锋上诉提出：其出于朋友关系为张宝宁开设赌场提供了一些帮助行为，作用非常小，也没有获利，原判对其量刑明显重于其他从犯不合理，故请求二审从轻改判。其辩护人提出：1.高前锋介绍杨军政等人到张宝宁的公司做客服、帮忙餐点报销、参与搬家以及接送客服等并不属于开设赌场行为，亦未收取过工资或分红。同案犯在侦查阶段关于高前锋身份的供述相互矛盾且多人当庭均表示不清楚高前锋是否参与开设赌场，故原判认定高前锋犯开设赌场罪证据不足；2.即使认定高前锋构罪，对其量刑过重，与其他同为从犯的被告人不平衡。综上，请求二审依法改判。 被告人张志科上诉提出：其只是普通的客服人员，不负责平台的日常维护和技术问题；同案犯供述其给客服上课、发工资、安排吃住等均不属实；其事先并不知道赌场团伙要逃往境外，不存在积极参与和提供帮助。综上，原判量刑过重，请求二审从轻改判。 被告人张卫霞上诉提出：其拒绝逃往境外并返回平湖，系犯罪中止，且认罪态度较好，原判量刑过重，请求二审从轻改判。 经审理查明，原判认定上诉人高前锋、张志科、张卫霞及原审被告人张宝龙、姚丽丽、欧亚雄、杨军政、张海峰、宋建美、李银霞、李红霞、马婷婷开设赌场的事实，有参赌人员屠某等人证言、同伙吴某等人供述，搜查笔录、扣押笔录、扣押决定书及扣押物品照片，微信注册信息及微信转账、微信红包记录，从参赌人员处提取的赌博游戏APP的相关资料、微信聊天记录等，银行账户交易明细，监控视频资料以及退赃凭证等证据予以证实，上诉人张志科、张卫霞及原审被告人张宝龙、姚丽丽、欧亚雄、杨军政、张海峰、宋建美、李银霞、李红霞、马婷婷均供认不讳，所供可以相互印证且与上述证据证明的情况相符。 关于上诉人高前锋及其辩护人所提，经查：1.上诉人张卫霞、原审被告人张宝龙、姚丽丽、欧亚雄、杨军政、张海峰、宋建美、李银霞以及另案处理的吴某、昔超龙、魏鹏飞均供述上诉人高前锋在开设赌场中有一定的管理职能，主要负责后勤工作、赌场搬迁并帮助赌场团伙外逃等，供述虽不完全一致，但基本事实可以相互印证。一审当庭被取保候审的欧亚雄、杨军政、张海峰、宋建美、李银霞翻供，但不能合理说明翻供原因，且在质证阶段均表示对自己侦查阶段的供述无异议，故依法应当采信欧亚雄、杨军政、张海峰、宋建美、李银霞在侦查阶段的供述。辩护人所提同案犯供述不能作为定案依据的意见不能成立，不予采纳。2.上诉人高前锋虽否认为赌场老板，但在侦查阶段以及本院审理期间均承认明知张宝宁等人经营的APP为赌博游戏，仍为张宝宁提供招募客服、购买生活用品、搬迁、提供场地、运送客服外逃等帮助行为，该部分供述亦与同案犯供述可以相互印证，故在案证据足以认定上诉人高前锋参与开设赌场犯罪的事实。辩护人所提定案证据不足的意见不能成立，不予采纳。3.因张宝宁等人尚未归案，故在案证据尚不足以证实上诉人高前锋为赌场老板之一，原判就低认定上诉人高前锋为从犯适当，其个人获利情况不影响该认定。上诉人高前锋系为整个开设赌场犯罪提供帮助，作用明显大于其他仅从事客服工作的从犯，原判综合考虑上诉人高前锋的犯罪情节、在共同犯罪中的地位和作用、认罪态度等，对其从轻判处有期徒刑三年六个月，并处罚金二十万元并无不当。上诉人高前锋及其辩护人认为原判量刑过重的意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人张志科所提，经查：原审被告人张宝龙、姚丽丽、欧亚雄、杨军政、张海峰、宋建美、李银霞、李红霞、马婷婷以及另案处理的吴某、昔超龙均供述上诉人张志科在客服工作上有一定的管理职能，如排班、负责赌博平台的日常维护和解决技术问题，且上诉人从事开设赌场活动时间长，积极参与和帮助赌场团伙外逃，被抓获时随身携带多张涉案银行卡以及记账单，均说明其犯罪情节相对其他客服人员较重，原判据此对其处以略重于其他客服的刑期和罚金并无不当。上诉人张志科认为原判量刑过重的意见不能成立，不予采纳。 关于上诉人张卫霞所提，经查：上诉人张卫霞参与开设赌场犯罪的行为已经既遂，其所提拒绝外逃的行为系犯罪中止的意见与法相悖，不予采纳。原判综合考虑其犯罪情节、获利情况、认罪态度等，对其量刑并无不当。上诉人张卫霞认为原判量刑过重的意见不能成立，不予采纳。 综上，原判认定的事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人高前锋、张志科、张卫霞及原审被告人张宝龙、姚丽丽、欧亚雄、杨军政、张海峰、宋建美、李银霞、李红霞、马婷婷等人以营利为目的，利用网络开设赌场，非法获利共计560余万元，其行为均已构成开设赌场罪，且属情节严重。原判定罪及适用法律正确，量刑适当，审判程序合法。上诉人高前锋、张志科、张卫霞请求二审从轻改判的理由不足，上诉人高前锋的辩护人请求二审改判高前锋无罪的理由不能成立，均不予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （本页无正文） 审判长 范 悦 审判员 袁敏玮 审判员 徐 洁 二〇一八年十二月二十八日 书记员 高子清