辽宁省沈阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）辽01民终9312号上诉人（原审被告）：辽宁城建集团有限公司，住所地沈阳市沈河区西滨河路62号。法定代表人：李乐军，该公司总经理。委托诉讼代理人：宋洋，辽宁铭博律师事务所律师。委托诉讼代理人：常荣华，辽宁华恩律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：沈阳泰亿房地产开发有限公司，住所地沈阳市和平区南三马路3号8门。法定代表人：李巍，该公司总经理。委托诉讼代理人：任为宝，男，1960年12月27日出生，汉族，该公司员工，住沈阳市大东区。委托诉讼代理人：张海歧，辽宁首丰律师事务所律师。原审第三人：许志安，男，1957年5月6日出生，汉族，住沈阳市和平区。委托诉讼代理人：王湘辉，辽宁湘辉律师事务所律师。委托诉讼代理人：许志宏，男，1967年6月4日出生，汉族，系许志安的弟弟，住沈阳市于洪区。上诉人辽宁城建集团有限公司（以下简称为“城建公司”）因与被上诉人沈阳泰亿房地产开发有限公司（以下简称为“泰亿公司”）、原审第三人许志安建设工程施工合同纠纷一案，沈阳市和平区人民法院于2016年1月25日作出（2014）沈和民二初字第02146号民事判决。城建公司不服，上诉至本院。本院于2016年8月22日作出（2016）辽01民终4089号民事裁定，撤销原判、发回重审。沈阳市和平区人民法院重审后于2018年4月19日作出(2016)辽0102民初11554号民事判决书。城建公司仍不服，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，对案件进行了审理。本案现已审理终结。城建公司的上诉请求为：1、依法撤销沈阳市和平区人民法院作出的(2016)辽0102民初11554号民事判决书，改判驳回泰亿公司原审全部诉讼请求；2、判令被上诉人承担本案全部诉讼费用、鉴定费用。事实与理由：一、原审判决认定事实错误：1、原审判决认定“泰亿公司与城建公司签订的两份《建设工程施工合同》系双方真实意思表示……合法有效”是错误的；2、原审在许志安已经明确提出主张，说明其为实际施工人的情况下，对许志安并未参与原案鉴定结论予以确认，认定案涉工程造价为44950449元是错误的；3、原审判决认定“即便许志安系实际施工人……城建公司与许志安之间的民事行为不足以对抗已经备案的建设工程施工合同”是错误的。二、原审判决适用法律错误。1、原审在已经查明案涉工程存在实际施工人的情况下依然适用民事诉讼法第四十条等规定，将发包单位规避法律规定，故意将建设工程发包给不具有资质的自然人，而与非工程承建单位签订的《建设工程施工合同》认定为有效，属适用法律错误，依法应予纠正；2、原审在许志安依法另行诉讼，并申请中止审理后，在许志安的实际施工人身份及其主张均未经另案查明的情况下，认定案涉工程由上诉人单位承担责任，属适用法律错误；3、原审判决在已经查明案涉工程款均交付给自然人，上诉人单位仅出具发票，完成被挂靠单位义务，并未实际收取工程款的情况下，判令上诉人单位返还工程款，判决结果显失公正。综上，上诉人认为，原审判决认定事实错误，适用法律错误，判决结果显失公正，依法应予撤销。在审理中，上诉人概括上诉理由称，针对许志安应认定为涉案工程的实际施工人，涉案施工合同应认定无效以及上诉人不应该承担相关责任而上诉。被上诉人泰亿公司答辩称：一、城建公司签订文件和履行合同义务代表其意思表示。1、签订的施工合同等法律文件证明案涉工程施工单位为城建公司；2、法院开庭审理中城建公司认可其是案涉工程施工主体，并于2015年4月2日的审理中该公司认可合同有效，城建公司之后又主张挂靠关系并未提交有效证据证明；3、涉案工程合同是由城建公司履行，财务资料出自于城建公司，泰亿公司支付的全部工程款均有城建公司项目部印章并出具发票，购买的大宗材料的发票名头为城建公司，涉案工程的施工程序亦均有城建公司及技术人员盖章确认等等，均可证明城建公司为案涉工程的施工主体。二、原审法院没有认定许志安为实际施工人，许志安不是案件诉讼原、被告，无权提出中止审理和参与司法鉴定。1、上诉人曲解了原审判决内容，原审判决没有认定许志安为实际施工人；2、许志安不是原审案件诉讼原、被告，无权参与司法鉴定，无权提出中止本案审理要求，城建公司全程参与司法鉴定活动，最后因鉴定结论对其不利，为规避责任，让案外人许志安“顶包”，当时法院重审追加许志安只为了厘清案情，但其只是无独立请求权第三人；3、工程造价司法鉴定合法合理合规鉴定结论真实有效。三、原审法院判决没有认定自然人收取工程款，城建公司收取了泰亿公司支付的工程款。1、泰亿公司已提交城建公司收到工程款出具的发票及城建公司使用工程款向案外人购买大宗工程材料，并由案外人向城建公司出具发票；2、泰亿公司支付的全部工程款均盖有城建公司项目部印章并由城建公司出具发票；3、原审时，法院组织泰亿公司与城建公司对账，城建公司对收到泰亿公司给付工程款的数额，没有提出异议，现城建公司认为工程款支付给了许志安，违反诚实信用原则。综上，泰亿公司认为城建公司上诉理由不成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。被上诉人许志安答辩称：请求驳回泰亿公司的诉讼请求或中止审理。本案争议的合同为无效合同，许志安是实际施工人，在原、被告双方签订施工合同前已经进场施工，泰亿公司明知许志安是借用城建公司的资质施工，且泰亿公司拨付的工程款均由许志安本案人收取并且用于该公司。现泰亿公司重复计算混凝土款1754912元，并且工程竣工已经入住，还应返还许志安质保金。本案应驳回泰亿公司对城建公司的诉讼请求，或者中止审理，由实际施工人许志安提起诉讼，案件终结后再行恢复审理。原审原告泰亿公司向一审法院起诉请求：1、请求确认泰亿公司与城建公司于2011年4月15日和2011年7月13日签订的两份《建设工程施工合同》有效；2、请求城建公司按照实际工程造价44950449元的30%支付违约金13485134.7元；3、请求城建公司返还泰亿公司多支付的工程款5315227.11元及利息365384.94元（自2015年10月28日起开始起算，暂算至2017年3月31日，具体以实际返还之日为准），合计为5680612.05元；4、请求城建公司承担向泰亿公司支付质保期限内泰亿公司修复涉案工程所产生的维修费用330917.95元（按维修金的110%计算）；5、请求城建公司按照实际工程造价向泰亿公司开具金额为3141151元的建筑业统一发票；6、请求城建公司承担本案的全部诉讼费用。一审法院查明事实，2011年4月8日，招标监管部门备案的中标通知书载明，“辽宁城建集团有限公司：你方于2011年03月25日在参加我方组织的富润阳光园住宅楼（地下部分）施工的依法邀请招标活动中，所递交的富润阳光园住宅楼（地下部分）施工的招标文件，经评审委员会评审推荐，你单位被确定为中标人。请你单位于2011年04月10日前，派代表持本通知书及相关资料到沈阳泰亿房地产开发有限公司办公室与我方签订合同……向我方提交履约担保”。2011年4月15日，泰亿公司（发包方）与城建公司（承包人）签订《建设工程施工合同》一份，合同由泰亿公司与城建公司双方签字盖章确认，其中泰亿公司委托代理人处为徐新国，城建公司委托代理人处为许志安。该合同第一部分第一条工程概况中工程内容为施工总承包（地下部分的土建装修、采暖给排水、电气工程）。二、工程承包范围为土建工程（建筑、结构、装饰）、安装工程（采暖、给排水、电气）均属施工承包范围，有关专业工程（如基坑支护、土方开挖、白钢铁艺、门窗、涂料、消防、弱电、电梯、煤气）由发包人另行分包，承包人承担施工总承包责任，负责整个项目的施工管理。三、合同工期中约定开工日期为2011年4月15日，合同约定的价款为9412794元。合同第二部分第十一条38工程分包中38.2约定，承包人不得将其承包的全部工程转包给他人，也不得将其承包的工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。合同第三部分“专用条款”第一条2款约定，“合同文件组成及解释顺序：①本合同协议书和施工补充合同；②本合同专用条款；③双方有关工程的洽商变更等书面协议或文件；④发承包人往来盖有公章的文件；⑤图纸及设计变更投标书及附件；⑥标准、规范及有关技术文件；⑦中标文件通知书及投标书及附件；⑧通用条款。”；第二条5.2监理单位委派的工程师姓名孙永清、王伟……5.3发包人派驻的工程师姓名徐新国……7项目经理姓名姜英国……第三条施工组织设计和工期中13.1双方约定工期顺延的其他情况：以发包人和监理工程师共同确认的工期为准，因非承包人原因引起的延期开工，工期可以顺延，但承包人不能得到延期开工的经济赔偿；因承包人原因引起的延期开工，不予工期顺延，因此而给发包人造成损失的全部由承包人承担，承包人自身的损失由承包人自行承担，承包人严重拖延日期视为违约。第六条23款约定，“23.2、本合同价款采用可调价格合同方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价格调整方法：执行2008《辽宁建设工程计价定额》、《建设工程费用标准》中的建筑工程总承包二类，装修工程为装饰专业承包二类，水电安装按总承包工程机电设备二类取费，执行辽住[2010]36号关于调整2008年《辽宁省建设工程计价定额人工工资单价的通知》文件后，不再调整市场的人工单价与定额人工单价差价。省市颁发政策性调整文件截止到本合同签订之日止[2010]36号文件以后至竣工结算不作调整。材料涨价工程量按施工图，设计变更盖有发包人公章的现场签证可作调整，未经发包人确定的签证不予以计价。23.3双方约定合同价款的其他调整因素：1、材料检验费按建筑面积3元/㎡计价（含甲定乙供材）。2、甲委工程的总承包配合管理费按建筑面积2元/㎡计价（不含分包水电费）。3、水电费补贴按建筑面积计价1元/㎡。4、计日工标准按55元/工日计价。5、社会保障费由发包人向市建管站直接缴纳，承包人不直接计取，但可计取住房公积金（人+机）×0.45%。6、危险作业意外伤害保险按建筑面积1.5元计价，以上均只取税金。”；26款约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式的时间：承包人垫付地下室至±0.00以上按已完工程部位按暂定总价款百分比支付进度款。按完成工程形象的建筑面积的暂定价支付百分比。主体结构完成按暂定总价50%支付进度款。工程竣工验收并备案通过付至97%，质保期满付至审定总价100%。”；第十条违约、索赔和争议中35.2约定，本合同通用条款第14.2款约定承包人违约应承担的违约责任：达不到工期目标，发包人按每延迟一天按壹万元给予处罚。承包人不得以无资金及其他任何原因延期竣工。如延期竣工，致使购房业主无法按期办理入住手续，承包人将承担全部延期交房的违约责任。本合同通用条款第15.1款约定承包人违约应承担的违约责任：工程质量达不到要求，发包人按相应部位金额的3%给予处罚。双方约定的承包人其他违约责任：承包人项目经理易人和发现工程转包，发包人有权收回承包人施工承包权，并按承包人实际完成实物量70%结算工程款后退场；承包人不得以任何理由拖欠农民工工资，如引起劳务纠纷上访事件致使工期延期、停工，发包人有权收回承包人施工权并按承包人实际完成实物量70%结算工程款后退场，并赔偿发包人合同总价款20%违约金。第十一条41款约定“。（3）双方约定的其他担保事项：按沈阳市政府规定缴纳农民工工资保证金由发包人代付，在拨付工程款中扣除。”。合同附件3“工程质量保修书”第二条5款“其他约定：1、承包人接到发包人通知不能在合理期限进行维修，发包人有权委托他人代为维修并确定维修价格和10%管理费作为维修价格。发包人从承包人任何款项中扣除，不需要乙方书面确认，但不等于解除乙方的任何应负责任。2、质保金返回：满4年按结算价返还2%，满五年按结算价返还1%”；第四条约定“工程质量保修金一般不超过施工合同价款3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。本工程双方约定承包人发包人支付工程质量保修金额为贰拾捌万贰仟叁佰捌拾肆圆。”。第六条其他双方约定的其他工程质量保修事项：免费保修期满后，至工程有效寿命年限内继续提供适当维修服务，并按优惠价收取费用。2011年7月7日，城建公司向泰亿公司出具《确保工程质量承诺书》，承诺书载明“我单位在富润阳光园住宅、商业（地上）施工工程招标中，有幸中标……4.工程竣工后，我方将负责一年的工程质量无偿保修，以优质的服务，实现我们忠实的承诺。以上是我单位对该工程的质量承诺，若在施工中我方达不到甲方要求及我方承诺标准，在施工中出现质量问题与我方有直接责任时，我方愿受罚工程造价的0.01%。严重时，甘愿受法律法规处罚，并自动撤出现场”。同日，城建公司又出具《保证工程不转包承诺书》一份，内容为“我单位在富润阳光园住宅、商业（地上）施工工程招标中，有幸中标……在此项工程施工过程中，一定要精心组织，确保工期和质量，并保证不转包中标工程，并随时接收建设单位的监督。若我单位在项目实施过程中自食其言，出现转包等违反规定的行为，甘愿受法律法规处罚。承担由此造成的工程工期延误和质量问题的责任，并赔偿由此造成的一切经济损失，自动撤出现场”。2011年7月13日，泰亿公司（发包方、甲方）与城建公司（承包方、乙方）签订《建设工程施工合同》一份，甲方委托代理人徐新国，乙方委托代理人陈继群，该合同约定城建公司承包富润阳光园住宅、商业（地上）工程，工程内容为施工总承包即土建装修、水电安装工程。约定的工程范围为土建工程（建筑、结构、装饰）、安装工程（采暖、给排水、电气）均属施工承包范围，有关专业工程（白钢铁艺、门窗、涂料、消防、弱电、电梯、煤气）由发包人另行分包，承包人承担施工总承包责任，负责整个项目的施工管理。合同约定的价款为39862013元。该合同第三部分“专用条款”第一条2款约定“合同文件组成及解释顺序：①本合同协议书和施工补充合同；②本合同专用条款；③双方有关的洽商书面协议和文件；④发承包人往来盖有公章的文件；⑤图纸及设计变更投标书；⑥标准规范及技术文件；⑦中标通知书、投标书及附件；⑧通用条款。”；第六条23款约定“23.2、本合同价款采用可调价格（定额计价模式）方式确定。（2）采用可调价格合同，合同价格调整方法：执行2008《辽宁建设工程计价定额》、《建设工程费用标准》中的建筑工程总承包二类，装修按专业承包二类，水电安装按总承包机电设备二类取费，执行辽住[2010]36号关于调整2008年《辽宁省建设工程计价定额人工工资单价的通知》文件后，不再调整市场的人工单价与定额人工单价差价。省市颁发政策性调整文件截止到本合同签订之日止[2010]36号文件以后至竣工结算不作调整。材料涨跌，工程量按施工图设计变更盖有发包人公章的签证可作调整，未经发包人确定的签证不予以计价。；26款约定“双方约定的工程款（进度款）支付的方式的时间：承包人垫付地下室至±0.00以上按已完工程部位按暂定总价款百分比支付进度款。按完成工程形象的建筑面积的暂定价支付百分比。主体结构完成按暂定总价50%支付进度款。工程竣工验收并备案通过付至97%，质保金期限满付至审定总价100%。”；第十一条41款约定“。（3）双方约定的其他担保事项：按沈阳市政府规定缴纳农民工工资保证金由发包人代付，在承包人工程款中扣除。”。合同附件3“工程质量保修书”第二条5款约定“其他约定：。2、质保金返回：满4年按结算价返还2%，满5年按结算价返还1%”；第四条约定“工程质量保修金一般不超过施工合同价款3%，本工程约定的工程质量保修金为施工合同价款的3%。本工程双方约定承包人发包人支付工程质量保修金额为壹佰壹拾柒万贰仟肆佰壹拾贰圆。”。案涉工程图纸会审、设计交底记录、复工报告中均由城建公司盖章。2011年4月10日、2012年6月15日及9月3日在地基与基础工程验收报告、主体工程验收报告（两份）中，泰亿公司在建设单位验收处盖章，城建公司作为施工单位盖章，同时由监理单位、设计单位分别盖章。2013年6月20日，城建公司向泰亿公司出具《房屋建筑工程竣工报告书》，泰亿公司与城建公司及监理单位分别在《单位工程交工验收证明》、《单位（子单位）工程质量竣工验收报告》、《单位（子单位）工程质量竣工验收记录》上签字盖章。涉诉工程于2013年6月20日竣工验收。泰亿公司已向城建公司支付款项50265676.11元，城建公司分别于2011年5月24日、2011年11月22日、2012年9月18日和2012年11月28日向泰亿公司开具了8809298元、10000000元、16000000元和7000000元的建筑业统一发票，发票金额共计41809298元。一审庭审中，泰亿公司提供辽宁增值税普通发票及商砼供货单、证明联等，证明城建公司向案外人沈阳东辉混凝土有限公司为案涉工程购买砂浆、砂子、碎石，向案外人辽宁华一实业有限公司购买螺纹钢等情况，同时泰亿公司提供二级注册建造师信息，该查询信息中载明张佰亮（注册号辽221111232532）系城建公司二级注册建造师。张佰亮分别在2011年9月9日、11月13日，2012年9月27日、10月11日（两次）、11月19日（两次）、11月27日、11月28日、12月15日、12月24日、12月26日，2013年1月6日的收条上签字确认收到泰亿公司拨付工程款（如转给东辉商品砼搅拌站砼材料款等）755885元、999027元、2003848元、25000元、800000元、162000元、269000元、525000元、20000元、420919元、400000元、4050元、143000元，并载有“辽宁城建集团有限公司责成辽宁城建集团有限公司富润阳光园项目部收取”字样，其中部分收条中尚有许志安和刘晖或许志宏的签字。另查：2011年7月5日许志安在停工补助上签字，该停工补助载明“由于工程停工，特对个人及项目部做如下补助。1、项目部每天补助：3000元；2、工人每天每人补助：150元，计150人，每天共计助金额：150天×150人=22500元；每天应补助金额为：3000元+22500元=25500元，现预拨10天补助款，计255000元，以后每隔五天拨款，到可以施工为止，多拨部分，由工程款中扣除。补助时间由2011年7月5日开始”。同日，由泰亿公司向许志安拨款255000元，许志安在收款据上签字确认。2011年9月30日，由辽宁城建集团有限公司富润阳光园项目部盖章，许志安签名的“承诺”记载“承诺人：辽宁城建集团有限公司。辽宁城建集团有限公司总承包沈阳富润阳光园工程。承诺人作为施工单位负责人承诺如下：1、所报的工资表是实名、实数，所支付的工资额真实准确。2、保证不拖欠、不截留农民工工资。3、若因承诺人虚假报工资表或做假账造成拖欠农民工工资而触犯法律，承诺人自愿承担法律责任，接受法律的处罚。因沈阳泰亿房地产开发有限公司不欠辽宁城建集团有限公司工程款，按合同约定应付工程款已全部支付，若前农民工薪金，与沈阳泰亿房地产开发有限公司无关，我单位及我个人愿意承担全部责任。以上是承诺人的真实表示，若出现任何问题与沈阳泰亿房地产开发有限公司无任何关系。现承诺：2011年9月30日前的工资已全部结清，无任何拖欠，如发生任何纠纷，皆由辽宁城建集团有限公司和我个人承担”。同年10月9日，由辽宁城建集团有限公司富润阳光园项目部盖章，许志安签名的“协议书”记载“甲方：沈阳泰亿房地产开发有限公司，乙方：辽宁城建集团有限公司。2011年7月，双方签订《建设工程施工合同》及《补充条款》。双方约定：乙方为甲方施工沈阳市和平区昆明南街77号《富润阳光园住宅、商业（地上）工程》。截止2011年10月9日，双方确信甲方按工程形象进度及合同约定节点，甲方应支付乙方工程款14049955元。实际上，甲方已付乙方工程款17245503元。即甲方已超额支付乙方工程款3195548.7元。同时乙方为甲方已开发票8809298元，尚欠发票额8436205.7元。现因乙方无资金支付丙方农民工工资，由甲方为乙方垫付丙方农民工工资款55万元，故三方达成协议如下：一、截止目前，双方确认按目前已完成的施工形象甲方不欠乙方的工程款，即也不欠农民工的工资款。同时确认甲方超额支付工程款约374万元。乙方同意对此欠款，甲方可在以后节点拨款中逐渐扣除。二、甲方为乙方垫付农民工资后，乙方保证在今后的施工中应足额发放农民工工资，若有拖欠工资现象，造成停工及相关政府部门上访事，乙方向甲方承诺一周之内撤离现场，并按已完成工程款的70%结算工程款。即乙方承担已完工程量30%的违约金”。同年12月4日，甲方由沈阳泰亿房地产开发有限公司工程部盖章，乙方由辽宁城建集团有限公司富润阳光园项目部盖章，并由许志安签字的协议书载明“甲方：沈阳泰亿房地产开发有限公司，乙方辽宁城建集团有限公司。乙方为甲方承建《富润阳光园》住宅工程。2011年11月，因乙方未足额向农民工发放工资，发生集体上访至和平区农民工维权中心。在维权中心主持下，甲方在已超付工程款28万元的情况下，仍向乙方农民工支付工资40万元，故双方确认事实和达成协议如下：一、乙方保证通过农民工的人数和身份均为真实，并且足额发放农民工手中。同时乙方不仅向维权中心保证也向甲方保证，截止签订本协议时不再拖欠任何农民工工资。若再出现农民工主张工资由乙方承担全部责任。甲方不再向乙方垫付任何资金也不承担任何责任。今后应按时足额发放农民工工资，杜绝农民工上访事件的发生。二、双方确认，截止本协议签订时甲方按《富润名座建筑安装工程施工补充合同》向乙方超额支付工程款68万元。三、乙方保证承建的《富润阳光园》住宅工程在2012年3月1日正式开工，并且按施工进度保质、保量按合同约定工期完成施工任务。若乙方不能于2012年3月……正式开工或按合同约定工期完工，乙方应在三日内全部退场，双方在场外核对工程量结算工程款。同时甲方按已完工程总量的70%向乙方结算工程款（即乙方承担已完工程量30%的违约金）。四、本协议在公证处办理第三条中的“若乙方不能于2012年3月1日正式开工或按约定期限完工，乙方应在三日内全部退场，双方在场外核对工程量结算工程款”强制执行公证。同年12月24日，由辽宁城建集团有限公司富润阳光园项目部盖章，许志安签名的承诺书载明“我作为乙方（辽宁城建集团）承包富润阳光项目负责人，全权代表向甲方（泰亿房地产开发有限公司）承诺：一、乙方确认甲方按双方签定施工合同、补充合同中的工程款支付节点、支付条件和工程价款。甲方给付工程进度款结算已不欠乙方工程款。二、乙方承诺，甲方为缓解乙方自有资金不足所造成支付工人人工费有困难，为解决主体结构劳务分包款，本次甲方借付乙方工程款40万元（肆拾万元）后，其他各工种乙方所欠在施人员劳务款……的工资由乙方筹措资金全部自行解决。三、乙方承诺，本次甲方借付40万元（肆拾万元）工程款专门用于解决各劳务分包款前农民工工资问题，并承诺本次领取40万元（肆拾万元）的款项后至2013年春季施工前，不再向甲方要求任何工程款、劳务费。本次给付工程款是明年复工前最终一次工程款。四、乙方按甲方给付工程款必须出具工程款发票，如乙方截止至2012年12月25日前所欠甲方工程税款发票不能按时补齐，乙方承诺同意甲方今后不再支付任何工程款。为此产生的后果和责任全部由乙方承担。五、以上承诺，乙方如有违背或事实上本工程在施人员再出现向上级部门如公安、劳动监察、信访部门主张工资。由乙方承诺承担恶意拖欠农民工工资全部法律责任。并自愿赔偿给甲方一切经济损失。”同月25日，由辽宁城建集团有限公司富润阳光园项目部盖章，许志安签名的承诺书载明“我作为乙方（辽宁城建集团）承包富润阳光项目负责人，全权代表向甲方（泰亿房地产开发有限公司）承诺：一、乙方确认甲方按双方签定施工合同、补充合同中的工程款支付节点、支付条件和工程价款。甲方给付工程进度款结算已不欠乙方工程款。二、乙方承诺，甲方为缓解乙方自有资金不足所造成支付工人人工费有困难，为解决主体结构劳务分包款，本次甲方借付乙方工程款壹佰万（100万）后，其他各工种乙方所欠在施人员劳务款……的工资由乙方筹措资金全部自行解决。三、乙方承诺，本次甲方借付100万元工程款专门用于解决各劳务分包款前农民工工资问题，并承诺本次领取100万元的款项后至2013年春季施工前，不再向甲方要求任何工程款、劳务费。本次给付工程款是明年复工前最终一次工程款。四、乙方按甲方给付工程款必须出具工程款发票，如乙方截止至2012年12月25日前所欠甲方工程税款发票不能按时补齐，乙方承诺同意甲方今后不再支付任何工程款。为此产生的后果和责任全部由乙方承担。五、以上承诺，乙方如有违背或事实上本工程在施人员再出现向上级部门如公安、劳动监察、信访部门主张工资。又乙方承诺承担恶意拖欠农民工工资全部法律责任。并自愿赔偿给甲方一切经济损失。”又查：2014年9月17日，鞍山世嘉梁行房产物业有限公司沈阳分公司出具工作函，载明“沈阳泰亿房地产开发有限公司：我司自2013年9月开始进住富润阳光园小区，负责小区物业管理工作，通过我司自查及住户报修，发现小区有住户室内上下水管存在接头渗漏，裂纹等质量问题，因室内上下水管在保修期内，故我司已将上述问题及时反映给贵司及辽宁城建集团有限公司相关人员，并多次催促维修，但至今没有人员到场维修，我公司已向住户承诺，年底前全部修缮完毕，为避免产生纠纷，我司不得以将情况正式反映给贵司，希望贵司能敦促施工单位辽宁城建集团有限公司及时维修，如不能及时维修，我司将自行委托第三方施工单位维修，费用及因不及时所产生的一切后果由贵司负责”，2016年8月5日该物业公司向泰亿公司再次出具工作函。庭审中泰亿公司提供2013年6月28日至2015年9月5日发票金额为24016.5元。再查，城建公司提供《辽宁城建集团有限公司工程施工项目经营目标责任书》一份，该目标责任书载明“辽宁城建集团有限公司第七分公司（以下简称甲方）根据国家和地方政府有关法律法规和公司内部管理规定，经过竞标考核，决定采取经营目标经营责任制的形式，将公司承揽的下列工程，交由富润名座商住楼工程项目部（以下简称乙方）承建。为明确甲、乙双方的权利与义务，经甲、乙双方充分协商，特订立本经营目标责任书。第一条工程名称：富润名座商住楼工程。第二条工程地点：沈阳市和平区胜利大街南三马路……第四条工程总价：本工程总造价为人民币暂订4000万……第八条经营方式，按照甲方制定的工程项目会计核算有关规定和具体办法，乙方实行“自主经营，单项核算，自负盈亏，确保上缴”的经营方式。第九条缴费比例，乙方应按工程合同额的1%向甲方上缴管理费（乙方上缴的管理费，不含任何税费）。第十条缴费方式，乙方上缴甲方的管理费，因一律进入甲方指定账户。缴费方式为:—，如本工程合同额发生变化，在工程竣工、最终结算时据实调整。第十一条甲方的权利与义务（一）依照有关法律法规和内部管理规定，对乙方实行统一领导。（二）对乙方经营期内的生产、经营和管理活动实施指导、检查和监督。（三）派驻相关人员，参与本工程项目的日程管理。（四）统一收取业主拨付的本工程项目预付款、进度款和全部结算款，并专款专用。在扣除相关税费后，及时拨付给乙方。（五）定期与业主了解、核对工程款拨付情况。（六）管理工程项目经理部印章，工程完工后负责收缴、（七）按照相关程序，对乙方经营期满后的经营结果进行审计。（八）协助乙方在工程项目所在地办理登记、注册和备案等相关手续，费用由乙方承担。（九）在工程、技术、质量和安全生产管理方面为乙方提供必要的服务。第十二条乙方的权利与义务（一）贯彻执行国家和地方政府有关建筑工程施工方面的法律法规和甲方内部管理制度，自觉接受甲方的领导、检查和监督。（二）严格履行甲方与业主签订的工程合同全部条款，在甲方与业主签订的工程合同范围内，编制、上报施工预算和施工组织设计方案；施工生产和形象进度计划；劳动力使用计划；材料、机械设备采购和租赁计划；安全生产达标和质量升级计划并组织实施。（三）配备能够满足工程项目需要的相关管理人员。承担甲方派驻项目经理部管理人员的工资和有关费用。（四）建立完善的工程项目核算体系，控制项目成本，支配项目资金；建立质量、安全和环保三项管理体系认证，并按体系运行；及时、准确、完整地统计和上报各种报表；保证工程各类档案真实、齐全、有效。（五）禁止用项目经理部印章对外签约和提供担保以及办理赊欠手续等。否则，一切法律和经济责任由乙方承担。（六）承担由于本工程管理不善而导致的各种专项罚款，工期拖延、质量和安全生产事故以及被勒令停工等全部经济损失和法律责任。（七）乙方无权将本工程项目转包和分包。如有此类情形发生，甲方有权终止本责任书，由此造成的一切后果，由乙方承担。（八）乙方使用农民工，农民工的工资和相关费用应及时、足额发放，不得无故拖欠。（九）承担本工程项目的所有债权、债务责任。第十四条工程结算（一）本工程完工后，乙方应及时编制工程结算预案书报甲方审定。甲方审定后，再与业主进行工程结算。（二）甲方收到业主拨付的最后一笔工程款，经核实确认乙方债权、债务无争议后，经乙方应得款项全部拨给。（三）乙方应履行甲方与业主签订的工程质量保修责任，承担保修义务和相关费用。如违约，应承担全部责任和经济损失……附则（一）本合同如与甲方与业主签订的工程合同有抵触时，以甲方与业主签订的工程合同为准……”许志安提供收条72张（复印件），许志安陈述称收到泰亿公司拨付的部分工程款金额14387548.35元，上述收条均加盖辽宁城建集团有限公司富润阳光园项目部印章，签收人处部分为许志安签名，部分为张佰亮签名，部分为张佰亮、刘晖签名，部分为许志宏签名，部分为张佰亮、许志宏签订，部分为梁玉琴签名，部分为许志宏、孙宏超签名，部分为许志宏、张勋签名，部分签名载有许志安、欧阳良明（其中部分欧阳良明签名笔迹不一致）。许志安提供《富润阳光园建设工程补充合同》一份，内容为“甲方：沈阳泰亿房地产开发有限公司，乙方：辽宁城建集团有限公司。本工程于2011年4月开工，甲乙双方原签订的合同暂定工程总价款为4000万元，由于本工程的工程量增加，人工费上调、材料价格上调，影响到原合同工程总价，现经甲乙双方协商约定，现将原合同中暂定的本工程总价款4000万元，更改为本工程暂定工程总价款5100万元（追加1100万元）。同时将原合同工期为2011年4月至2012年10月更改为合同工期为2011年4月至2014年9月30日。最终本工程总造价按甲乙双方共同认定的结算书为准，本补充合同一式两份，甲乙双方各执一份”，该补充合同签订时间为2014年1月7日。盖有泰亿公司与城建公司公章。许志安同时提供“单位（子单位）工程质量竣工验收记录”证明案涉工程已经于2013年6月竣工并经验收。施工单位处加盖辽宁城建集团有限公司富润阳光园项目部印章及陈继群名章。举证期限届满后，许志安提交“情况说明”一份，该情况说明载明“为协助沈阳泰亿房地产开发有限公司尽快办理完富润阳光园项目的竣工验收手续，沈阳泰亿房地产开发有限公司提供的富润阳光园工程（概）预算书一式两份（富润阳光园地上工程的工程造价41442027.98元；富润阳光园地下工程建筑面积：5202.83㎡工程造价9012874.27元），此概（预）算书用于沈阳泰亿房地产开发有限公司提供给沈阳市城建档案馆办理竣工验收手续用，不作为沈阳泰亿房地产开发有限公司与辽宁城建集团有限公司对富润阳光园项目的结算依据。沈阳泰亿房地产开发有限公司与辽宁城建集团有限公司对富润阳光园项目的最终结算（工程总造价）由双方共同核对签字认可且加盖公章为准。注：最终结算书中施工单位必须由许志安本人签字认可且加盖公章后有法律效力。本情况说明一式两份，建设单位、施工单位各执一份，双方签字且加盖公章后生效。”该情况说明建设单位由泰亿公司签字并盖章，施工单位负责人处签有“许志安”但未加盖施工单位公章。泰亿公司对该“情况说明”的真实性没有异议，对该情况说明的关联性、合法性有异议，泰亿公司称许志安系城建公司的委托代理人，起沟通联络作用，该“情况说明”用于城建公司呈送建设工程档案使用，且该“情况说明”城建公司未加盖公章，也系因泰亿公司与城建公司双方未进行结算，故泰亿公司来院诉讼。原一审案件审理过程中，泰亿公司申请对涉诉工程的工程造价进行鉴定，经一审法院委托市中院摇号选定辽宁天泓工程项目管理有限公司对涉诉工程造价进行鉴定，该鉴定机构出具涉诉工程的鉴定报告，鉴定结果为工程造价为44950449元，争议工程造价为1339755元。在该鉴定报告第五条“补充说明”中，对该报告的相关问题进行了如下说明：一、因城建公司提供的签证资料为复印件，其中字迹不清等不明确的部分未包含在本次鉴定结论之中；二、争议工程造价需法院根据实际情况作出最终裁定；三、甲供材料未计入工程造价；四、本项目委托时间为2015年7月，因鉴定资料不全等原因我公司于2015年9月9日提交了项目延期申请，但截至本报告出具之日，城建公司仍未进一步提供相关鉴定资料。该项目鉴定过程中，鉴定机构曾于2015年9月9日向沈阳市中级人民法院技术处提出延期申请一份，内容如下：我公司于2015年7月接受委托[工程]2015-101号，对辽宁城建集团有限公司施工的全部工程进行造价鉴定，申请鉴定金额约五千万元。接受委托后，我公司便积极联系泰亿公司与城建公司收集资料，泰亿公司陆续提供了图纸等部分鉴定资料，但城建公司一直未能提供任何资料，直至为公司于2015年7月20日给城建公司发了“关于提交鉴定资料时间要求通知”的函，才提供了工程的竣工图、部分设计变更、工程洽商记录、现场签证单，同时称还在准备其他证据资料，但直至现在城建公司仍未能提供所说的全部资料。加之本项目双方争议金额约二千万元，泰亿公司提供的资料与城建公司提供的资料差距较大，分包项目较多，施工界限比较复杂、繁多，双方至今没有对施工界限做出确认，鉴定难度加大，故鉴定工作进展缓慢，我公司现只能依据图纸初步完成了工程量的计算工作，但对于图纸及签证中很多不明确的问题尚需与泰亿公司与城建公司双方进行确认即核对，现已无法在鉴定期限2015年9月24日前完成鉴定工作，故对此鉴定项目提出延期申请，从现在的工作进度情况看，预计鉴定工作将于10月底完成。鉴定报告出具后，泰亿公司与城建公司双方均申请复议，复议期间，鉴定机构曾于2015年11月19日以电子邮件向泰亿公司与城建公司发出通知，要求泰亿公司与城建公司必须在2015年11月21日前提交全部复议鉴定资料，超期提交将不予受理，且由此产生的后果均由其自行承担。之后，鉴定机构作出异议解答书，该解答书中对各项异议问题回复如下：一、泰亿公司与城建公司双方提供的鉴定资料，我公司均已向对方出示，并要求对资料进行确认，至出具鉴定报告之日我公司收到双方对鉴定资料提出的异议；二、至出具鉴定报告之日我公司未收到任何城建公司主张该（施工变更）部分工程造价资料；三、至出具鉴定报告之日我公司未收到城建公司的结算书，也无法对其所述差异进行具体回复；四、鉴定资料的清晰程度，应由举证方负责。至出具鉴定报告之日我公司未收到城建公司进一步提供的相关证据；五、甲供材料发票是否由城建公司代开，我公司无法确定，至出具鉴定报告之日我公司也未收到双方进一步提供的关于甲供材料具体情况的证据；六、甲方外委工程明细表我公司在2015年7月23日已向城建公司人员出示，同时要求城建公司提供施工界限，至出具鉴定报告之日我公司未收到城建公司的回复意见。一审法院认为，案涉富润阳光园住宅楼（地下部分），住宅、商业（地上部分）施工建设工程经招、投标程序，分别由城建公司于2011年4月2日、7月12日中标。泰亿公司与城建公司签订两份《建设工程施工合同》业经沈阳市建设工程招投标管理办公室备案，并由城建公司于同年7月7日出具确保工程质量承诺书及保证工程不转包承诺书，保证案涉工程由其实际施工。故泰亿公司与城建公司签订两份《建设工程施工合同》系双方真实意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，一审法院予以确认。关于案涉工程造价问题，系经一审法院委托沈阳市中级人民法院选定具有鉴定资质的机构鉴定涉诉工程造价，且本次审理时，一审法院组织各方庭前证据交换，泰亿公司与城建公司及许志安均未提供确有不应作为鉴定性材料的证据，故一审法院对鉴定机构作出的鉴定结论44950449元予以确认，结合庭审泰亿公司与城建公司、许志安核对往来账目，可以认定泰亿公司已经向城建公司给付工程款50265676.11元，泰亿公司已经超额给付，故泰亿公司主张由城建公司返还超额给付部分5315227.11元（即50265676.11元-44950449元），一审法院予以认可。关于泰亿公司主张由城建公司给付超额给付部分的利息，因泰亿公司与城建公司对案涉工程款金额存在争议，现鉴定机构出具的工程款金额系经评估鉴定出具，城建公司占有该款非因其自身原因，故应自生效判决确定的给付之日而城建公司未返还之时计算利息为宜。关于泰亿公司主张的由城建公司开具工程款发票的诉讼请求，如上所述，工程结算价款为44950449元，城建公司已向泰亿公司开具41809298元的工程款发票，故城建公司应向泰亿公司开具3141151元（即44950449元-41809298元）的工程款发票。关于泰亿公司主张由城建公司支付违约金，因泰亿公司与城建公司嗣后签订补充合同，故泰亿公司该项诉求，无法律依据，一审法院不予支持。关于泰亿公司主张由城建公司支付质保期维修费的诉求，泰亿公司所提证据材料不足以证明系因房屋质量问题且其向城建公司发出维修通知等，故该项诉求因证据不足，一审法院不予支持。关于泰亿公司对许志安诉讼地位的异议，因该案系发回重审案件，二审发回裁定中载明“城建公司上述请求中称许志安为本案实际施工人，许志安亦在原审中出庭作证”等节，故一审法院为查明案件事实，列许志安为无独立请求权的许志安符合法律规定，泰亿公司对许志安的诉讼主体资格的异议，一审法院不予采用。关于城建公司提出的涉诉工程存在实际施工人，系属无效合同以及应由许志安承担相应法律责任的抗辩理由，城建公司在原一审中对合同效力问题做了确认并提出反诉，即城建公司（原一审反诉原告）认可案涉两份备案的合同效力并基于合同有效的前提下其提出由泰亿公司（原一审反诉被告）给付1500万元工程款及其他损失。根据原一审四次庭审笔录的记载，第一次庭审中城建公司确认合同有效（认为部分条款需要调整），第二次庭审笔录中就一审法院询问“城建公司，刚才泰亿公司所述的两份合同，是否是你方施工的案涉工程的两份合同”，城建公司答“只是合同之一，还有其他合同。在2010年9月15日还有一份合同，约定的完工时间是2012年12月31日”。一审法院询问“城建公司，在签订2010年9月15日这份合同之后，为什么又跟泰亿公司签订另外两份合同”，城建公司答“需要证人许志安回答”。一审法院询问“泰亿公司，你们签订的合同当中是否经过了相关部门的备案”，泰亿公司答“经过了，我方提供的两份合同是经过相关部门备案的，也是唯一备案的两份合同”，一审法院询问“城建公司，你方刚才所述的2010年9月15日签订的合同是否经过了备案”，城建公司答“没有经过备案”，此时城建公司提出合同无效的抗辩，该次庭审中许志安作为证人出庭。第三次庭审，城建公司对泰亿公司已付工程款50265676.11元予以认可，并对开具发票41809298元的事实予以确认，第四次庭审中城建公司提出已支付工程款中存在重复计算1754912元（755885元+999027元）问题，同时城建公司对泰亿公司提供的拨款明细答复“……富润阳光院截至目前城建公司仅收到甲方支付工程款3493041.72元，其他款项均未按照合同约定支付我公司指定账户，由本案实际施工人许志安私自收取，许志安并未由我公司授权收取款项，因此我公司对两份证据真实性、合法性不予认可”。即结合前诉，以及本案泰亿公司提供的城建公司为其出具的《确保工程质量承诺书》及《保证工程不转包承诺书》，城建公司保证案涉工程由其实际施工，保证不将案涉工程转包等，同时，案涉工程施工过程及验收节点中均盖有城建公司印章以及有城建公司注册的建造师等人印章，再结合案涉建设工程施工合同中许志安系以城建公司委托代理人身份在备案合同中标注情况，即便许志安系实际施工人，诉争两份备案的建设工程施工合同的签订主体亦系泰亿公司与城建公司，即城建公司与许志安之间的民事行为不足以对抗已经备案的建设工程施工合同，故城建公司该项抗辩，一审法院不予采用。关于城建公司提出的开具发票系行政法律关系，不是民事法律关系的抗辩，因开具发票属于附随义务，故城建公司该项抗辩无法律依据，一审法院不予支持。关于城建公司提出的鉴定报告违反《建设工程司法鉴定程序规范》的要求的抗辩，论述如上，涉诉工程的鉴定机构系由一审法院委托市中院摇号选定的具有相应鉴定资质的鉴定机构，本案城建公司亦未能提供其他证据证明符合补充鉴定或重新鉴定的情形。故城建公司该项抗辩一审法院不予支持。关于城建公司提出的混凝土款重复计算的问题，庭审中城建公司称混凝土款问题应当由实际施工人主张，故就混凝土款是否重复计算的问题，本案在本案中不予审理。关于许志安提出的其系实际施工人，案涉合同无效以及其已向一审法院另行提起诉讼，本案应中止审理的陈述，论述同上，且其已另行提起诉讼，其中止本案审理的陈述，一审法院不予采用。一审判决：一、确认沈阳泰亿房地产开发有限公司与辽宁城建集团有限公司于2011年4月15日和2011年7月13日签订的《建设工程施工合同》有效；二、辽宁城建集团有限公司于判决生效之日起十日内，返还沈阳泰亿房地产开发有限公司工程款5315227.11元；三、辽宁城建集团有限公司于判决生效之日起十日内，给付沈阳泰亿房地产开发有限公司利息，以5315227.11元为基数，至辽宁城建集团有限公司实际给付之日止，按中国人民银行同期同类贷款利率的标准计算；四、辽宁城建集团有限公司于判决生效之日起十日内，向沈阳泰亿房地产开发有限公司开具金额为3141151元的建筑业统一发票；五、驳回沈阳泰亿房地产开发有限公司其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务及其他义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息及迟延履行金。案件受理费138779.99元，由辽宁城建集团有限公司负担37834.53元，由沈阳泰亿房地产开发有限公司承担100945.46元；反诉费55900元，由辽宁城建集团有限公司负担；鉴定费387741元，由辽宁城建集团有限公司负担。二审中，被上诉人提交了盛京银行记账单，拟证明泰亿公司向上诉人城建公司账户打款18.8万元。上诉人城建公司质证称，真实性没有异议，关联性有异议，不是涉案工程款，是代开发票的税金；许志安质证意见同城建公司。本院对一审法院查明的事实予以确认。本院认为，本案中，城建公司与泰亿公司针对涉案工程签订了相关建设工程施工合同，属当事人之间的真实意思表示，各方均应依约履行义务。城建公司上诉认为涉案施工合同无效，理由是许志安为实际施工人,在涉案工程中挂靠在城建公司进行施工。鉴于此理由，城建公司认为鉴定报告亦不应被采信。在本案原一审中，城建公司在应诉时并未对合同效力提出异议，亦未提及实际施工人问题，还对泰亿公司的起诉请求进行了反诉，对于泰亿公司申请法院委托鉴定的请求亦表示同意。只是在鉴定结论出具后，发现鉴定结论对其有不利影响，才申请许志安以证人身份出庭证实其为实际施工人，主张应由许志安参与鉴定为由，请求法院对该鉴定结论不予采信。为了查明相关事实情况，本院裁定一审法院重审此案。一审法院重审时，许志安在本案中仅为无独立请求权第三人，本案审理的是泰亿公司提出的诉讼请求，具体包括泰亿公司主张的返还多支付工程款等。现许志安作为原告另行提起的诉讼已被法院裁定驳回起诉。另外，对于鉴定结论的具体问题，上诉人城建公司并未提供充分有效的证据证明。本案中，即便许志安为实际施工人，因城建公司与许志安认可双方之间为挂靠关系，且未能提供充分证据证明鉴定结论存在的问题，故一审法院依据鉴定结论进行认定相关事实，并无不当。所以，本案应驳回上诉，维持原判。综上所述，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费37835元，由上诉人辽宁城建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 刘 冬审判员 孙菁蔓审判员 王 纪二〇一八年十二月二十五日书记员 杨俊驰本案判决所依据的相关法律《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定：第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：（一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定。