江西省赣州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣07民终5080号上诉人（原审被告）：黄雪香，女，1975年11月20日生，汉族，住江西省赣州市信丰县。委托诉讼代理人：吴崇理，江西伦诚律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：信丰金泰担保有限责任公司。住所地：江西省赣州市信丰县嘉定镇规十路（新城商业中心）。法定代表人：牛汝宏，系该公司董事长。原审被告：宋迎，男，1979年2月8日生，汉族，住江西省赣州市信丰县。原审被告：黄晗平，男，1973年12月20日生，汉族，住江西省赣州市信丰县。上诉人黄雪香因与被上诉人信丰金泰担保有限责任公司（以下简称金泰公司），原审被告宋迎、黄晗平担保追偿权纠纷一案，不服江西省信丰县人民法院(2014)信民二初字第234号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。黄雪香上诉请求：1.撤销原审判决第三项，改判黄雪香不承担责任；2.判令金泰公司承担上诉费用。事实和理由：1.案涉《借款协议》无效完全是因为金泰公司违反金融法规，超越经营范围发放贷款。黄雪香对于案涉《借款协议》以及《抵押反担保合同》无效均不存在过错。2.黄雪香不是法律专业人士，不可能了解金泰公司在本案中会是以合法的担保人身份掩盖其违法放贷牟利的非法目的，其在《抵押反担保合同》上签字已经尽到一个普通人的审慎义务。3.金泰公司应该返还黄晗平支付的利息和担保费36万元，或直接充抵36万元借款。依照法律规定，合同被认定无效后，行为人因该行为取得的财产应当予以返还。现《借款协议》已被认定无效，金泰公司收取的36万元应予以返还。4.黄雪香在本案一审中的开庭传票等诉讼材料都是黄晗平代领，虽然黄雪香是黄晗平亲妹妹，但一审判决仍未合法送达。金泰公司、宋迎、黄晗平均未提出答辩意见。金泰公司向一审法院起诉请求：1.判令宋迎归还金泰公司垫付的借款200万元及利息36万元；2.判令黄晗平、黄雪香在其所有的西江北苑、鹭江新城的商品房的财产内对上述借款本息承担连带责任。一审法院认定事实：金泰公司于2009年7月31日进行企业法人注册登记，登记号为360722210002382，其经营范围为：接受企业、事业单位、个人及其它经济组织的委托、为其信用担保、企业贷款担保、投标担保、业主工程款支付担保及理财投资咨询等中介服务。但金泰公司在营运过程中却超越经营范围，非法公开向社会吸收公众资金从事放贷业务，收取高额利息和佣金，金泰公司法定代表人牛汝宏、股东王德军、梅小福等相关责任人因涉嫌犯罪被刑事拘留，目前该案已审理终结。2011年5月12日，宋迎与案外人梅小福签订了《借款协议》和《借据》，协议约定：宋迎向案外人梅小福借款人民币200万元，借款期限为6个月，月利率2％，金泰公司作为该借款的担保人。同日，金泰公司与宋迎签订《委托保证合同》，与宋迎、黄晗平、黄雪香签订《抵押反担保合同》《承诺函》，由金泰公司对上述借款提供担保，约定宋迎向金泰公司每月支付担保中介费，宋迎将座落于信丰县肖家坳的一宗安置地为该笔借款提供抵押担保，黄晗平、黄雪香将座落于信丰县嘉定镇西江北苑Ａ幢3单元16层1603号房屋及位于赣州市站北区房屋为该笔借款提供抵押反担保。一审庭审中宋迎及庭后黄晗平均作陈述称，200万元借款是黄晗平与宋迎共同借款，以宋迎名义签署借款协议，宋迎、黄晗平各自借得100万元。宋迎、黄晗平与梅小福均不相识，也从未见过梅小福，所有借款手续都是金泰公司公司王德军及牛汝宏办理，借款于2011年5月13日打入在黄晗平银行账户中，实际到账是扣除首月利息后的194万元，借款后，黄晗平共支付至2011年12月借款2Ｏ0万元的利息及担保佣金。起诉前，经金泰公司股东王德军、法人牛汝宏及宋迎、黄晗平商议结算，宋迎尚欠5Ｏ万元借款本金，黄晗平尚欠150万元借款本金，后因牛汝宏、王德军涉嫌刑事犯罪被公安拘留，无法变更《借款协议》。2014年1月27日，金泰公司为宋迎向案外人梅小福垫付借款本金200万元及利息36万元。案外人梅小福出具收条壹份。2014年8月17日，宋迎向金泰公司归还30万元借款本金，王德军、牛汝宏立具一张《收条》载明：“今收到宋迎归还信丰金泰担保公司借款本金人民币计叁拾万元整（￥300000元），此据。今收人：王德军、牛汝宏”。一审法院认为，梅小福借给宋迎的200万元实际上为金泰公司所有，故梅小福与宋迎之间的借贷关系实际上为金泰公司变相向宋迎、黄晗平发放贷款。金泰公司是经注册登记而设立的有限责任公司，其经营活动应受《中华人民共和国公司法》的调整与约束。《中华人民共和国公司法》第十一条明确规定，公司应当在登记的经营范围内从事经营活动。金泰公司超出经营范围以收取利息为目的向宋迎、黄晗平出借款项，实际为变相经营贷款业务。向社会发放贷款属于金融机构的业务范围，且需经中国人民银行批准。《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项规定：违反法律、行政法规的强制性规定的合同为无效合同。《最高人民法院关于适用若干问题的解释(一)》第十条规定：当事人超越经营范围订立合同，人民法院不因此认定合同无效，但违反国家限制性经营、特许经营以及法律、行政法规禁止经营规定的除外。据此，金泰公司以借贷名义向宋迎、黄晗平发放贷款的行为违反了有关金融法律及法规的强制性规范，应当确认为无效。主合同无效，从合同即金泰公司与宋迎、黄晗平、黄雪香签订的《抵押反担保合同》也因之无效，双方之间不能产生因抵押担保合同而发生的权利义务关系。金泰公司基于《抵押反担保合同》要求黄晗平、黄雪香承担抵押担保责任，一审法院不予支持。根据《中华人民共和国担保法》第五条第二款规定：担保合同被确认无效后，债务人、担保人、债权人有过错的，应当根据其过错各自承担相应的民事责任。《最高人民法院关于适用(中华人民共和国担保法)若干问题的解释》第八条的规定，主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任；担保人有过错的，担保人承担民事责任的部分，不应超过债务人不能清偿部分的三分之一。本案中，宋迎、黄晗平、黄雪香以其所有的房屋及地皮为借款提供抵押担保是其真实意思表示，而黄雪香作为抵押担保人对金泰公司是否具有发放贷款资格未尽谨慎审查义务，其主观上存在一定过错，应承担部分民事责任；一审法院依法酌定黄雪香承担宋迎、黄晗平不能清偿部分四分之一的清偿责任。对于宋迎、黄晗平向金泰公司借款、还款情况认定：2011年5月12日宋迎、黄晗平以宋迎名义共同向金泰公司借款时，金泰公司预先在本金中扣除了利息，扣除部分不应认定为本金，本案中金泰公司可主张的借款本金应为194万元。2014年8月17日宋迎归还金泰公司借款本金30万元，截至本案开庭审理时，宋迎尚欠借款本17万元，黄晗平尚欠借款本金147万元。借款后，黄晗平共支付了从2011年6月12日起至2011年12月按200万元借款本金计算的利息及担保费共计36万元，之后宋迎、黄晗平再无支付过利息或担保费。对于金泰公司主张要求宋迎、黄晗平支付利息，虽《借款协议》违背法律规定，但宋迎、黄晗平际上占有了金泰公司的资金，应支付资金占用期间的利息，金泰公司主张宋迎、黄晗平应支付36万元利息，符合法律规定，于法有据，一审法院予以支持。因宋迎应归还金泰公司借款17万元，其应承担资金占用期间的利息计算比例为37317．07元，黄晗平应归还金泰公司借款147万元，其应承担资金占用期间的利息计算比例为322682．93元。一审法院依据《中华人民共和国公司法》第十一条，《中华人民共和国合同法》第五十二条第(五)项，《中华人民共和国担保法》第五条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，作出判决：一、宋迎应于本判决生效之日起十五日内支付金泰公司借款本金17万元及利息37317．07元；二、黄晗平应于本判决生效之日起十五日内支付金泰公司借款本金147万元及利息322682．93元；三、黄雪香对上述第一项宋迎、第二项黄晗平应承担的义务连带承担不能清偿部分的四分之一的责任；四、驳回金泰公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费25680元(缓交)，由金泰公司承担3900元，宋迎承担2250元，黄晗平承担19530元。本院二审查明，金泰公司与宋迎、黄晗平、黄雪香签订《抵押反担保合同》后，并未办理抵押物登记手续。2018年10月10日，正在赣州市第二监狱服刑的金泰公司法定代表人牛汝宏承认本案中的200万元借款实际是金泰公司出借给宋迎与黄晗平。本院对原判认定的其他事实予以确认。本院认为，金泰公司违反法律规定以担保人之名行违法放贷之实，一审以此为由认定本案《借款协议》《委托保证合同》《抵押反担保合同》均属无效合同，有事实和法律依据，本院予以确认。关于确认《借款协议》《委托保证合同》《抵押反担保合同》无效后宋迎、黄晗平应对金泰公司承担何种责任的问题。依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条的规定：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失；各方都有过错的，应当各自承担相应的责任。法律另有规定的，依照其规定。”本案中金泰公司以担保人之名行违法放贷之实，存在过错，但宋迎、黄晗平对此明知并参与，也存在一定过错，故应各自承担相应责任。本院认为，对于《借款协议》《委托保证合同》中约定的利息以及担保中介费等，因合同无效，金泰公司提出的有关主张不应得到支持。一审法院支持金泰公司按照《借款协议》《委托保证合同》中约定的利息以及担保中介费提出主张，存在不当，应予以纠正。鉴于宋迎、黄晗平自身存在一定过错并长时间实际占有金泰公司提供的资金，故对于金泰公司向宋迎、黄晗平就尚未归还部分款项所主张的自出借之日起至返还之日止不超过年利率6%的利息，可予以支持。关于宋迎、黄晗平应对金泰公司承担返还款项数额的确定问题。经一审法院与金泰公司经办人牛汝宏核实，综合宋迎、黄晗平陈述可知，金泰公司、宋迎、黄晗平均同意以宋迎名义向金泰公司借款200万元（预先扣减利息6万元，实际借款194万元），其中50万元本息清偿由宋迎承担，150万元本息由黄晗平承担。在此事实基础上，因原定宋迎、黄晗平各借100万元，而金泰公司在出借借款时预先扣除6万元利息，一审法院认定应由宋迎承担实际借款194万元中47万的返还责任、黄晗平承担147万元的返还责任，处理并无不当，本院予以维持。因宋迎在2014年8月17日向金泰公司返还的30万元经金泰公司经办人确认为借款本金，故核减后宋迎应向金泰公司承担返还剩余款项的金额为17万元。此外，一审已查明黄晗平在2011年另支付6个月利息合计36万元，鉴于本案《借款协议》《委托保证合同》无效，而黄晗平支付给金泰公司的36万元不存在其他合同或法律依据，故应在其应付款项中予以扣减。原审判决在确认借款合同无效的同时却对黄晗平已支付的36万元所谓利息和担保费的合法性予以确认，处理不当，本院予以纠正。核减36万元后，黄晗平应向金泰公司返还的剩余款项金额为111万元。黄雪香上诉称黄晗平已经支付的36万元应在借款本金中扣减，本院予以支持。关于黄雪香的责任问题。本院认为，本案借款合同中名义上发放贷款的出借人是案外人梅小福，并非金泰公司，故黄雪香作为本案中《抵押反担保合同》中的抵押人对于金泰公司是否具有发放贷款的资格不存在所谓审查义务。原审以黄雪香未尽此项审查义务为由认定黄雪香对于《抵押反担保合同》的无效存在过错，认定不当，应予纠正。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第八条的规定：“主合同无效而导致担保合同无效，担保人无过错的，担保人不承担民事责任。”本案中金泰公司以担保人之名行违法放贷之实才是导致本案《借款协议》无效，进而导致《委托保证合同》和《抵押反担保合同》无效的主要原因，黄雪香对于《抵押反担保合同》的无效不存在过错，不应承担责任。关于本案一审向黄雪香的送达是否存在程序不当的问题。经审查，一审送达程序并无不当，黄雪香提出一审程序送达不合法的主张不能成立，本院不予采信。综上所述，黄雪香的上诉请求成立。依据《中华人民共和国民法总则》第一百五十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下：一、维持江西省信丰县人民法院(2014)信民二初字第234号民事判决第四项；二、撤销江西省信丰县人民法院(2014)信民二初字第234号民事判决第三项；三、变更江西省信丰县人民法院(2014)信民二初字第234号民事判决第一项为：宋迎应于本判决生效之日起十五日内向信丰金泰担保有限责任公司返还17万元，并以17万元为本金，支付自2011年5月13日起至全部返还之日止按年利率6%计算的利息，利随本清；四、变更江西省信丰县人民法院(2014)信民二初字第234号民事判决第二项为：黄晗平应于本判决生效之日起十五日内向信丰金泰担保有限责任公司返还111万元，并以111万元为本金，支付自2011年5月13日起至全部返还之日止按年利率6%计算的利息，利随本清。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费25680元，二审案件受理费8800元，合计34480元，由宋迎、黄晗平负担16320元，由信丰金泰担保有限责任公司负担18160元。本判决为终审判决。审判长 彭 莉审判员 李士健审判员 张 璐二〇一八年十二月十三日书记员 刘 菲