河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1758号上诉人（原审原告）：歹广辉，男，1981年10月15日出生，汉族，住河南省新郑市。被上诉人（原审被告）：吴亮高，男，1983年11月3日出生，汉族，住江西省鹰潭市余江县。委托诉讼代理人:赵金德，男，1983年2月26日出生，汉族，住江西省鹰潭市月湖区。上诉人歹广辉因与被上诉人吴亮高侵害外观设计专利权纠纷一案，不服河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1091号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人歹广辉、被上诉人吴亮高的委托诉讼代理人赵金德，均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。歹广辉上诉请求：1.撤销一审判决，改判吴亮高立即停止侵权，销售库存产品，赔偿经济损失及合理维权开支1万元；2.一二审案件受理费由吴亮高承担。事实和理由：1.与本案相同的被控侵权产品已被福建省知识产权局、中国（浙江）知识产权维权援助中心、河南省高级人民法院认定为侵权。一审判决所提到的李占宵的专利与本案也不具有关联性，涉案被控侵权产品与李占宵专利并不相同，其手柄形状与歹广辉的专利则完全相同，已落入涉案专利保护范围。2.吴亮高侵权故意明显，且自侵权产品在市场出现之后，导致歹广辉销量锐减，应承担赔偿责任。吴亮高辩称，1.吴亮高并未侵犯歹广辉涉案外观设计专利权，被控侵权产品与涉案专利具有明显区别，两者不会产生混淆。2.根据歹广辉提供的证据，并不能证明被控侵权产品系吴亮高销售。且歹广辉也没有提供其使用涉案专利生产产品并投放市场销售的证据，其所称损失、销量减少等也仅是其陈述，不应被采信。3.2017年2月，因歹广辉就被控侵权产品向阿里巴巴平台投诉，吴亮高方与歹广辉进行了协商处理，就包括本案在内的三家网店侵权一事向歹广辉支付了2000元，歹广辉当时承诺不再起诉，如今违反承诺提起诉讼，不应得到支持。综上，请求驳回上诉，维持原判。歹广辉向一审法院起诉请求：1.立即停止销售涉案专利产品，同时销毁侵权商品库存；2.赔偿歹广辉经济损失及合理支出1万元；3.承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：2013年11月3日，歹广辉就“玩具小木枪”向国家知识产权局申请外观设计专利，并于2014年4月2日获得授权，专利号为ＺＬ20133052××××.5。2014年7月18日国家知识产权局受歹广辉申请出具外观设计专利评价报告，初步结论为全部外观设计未发现存在不符合授予专利权条件的缺陷。2016年8月12日，歹光辉通过淘宝网在吴亮高经营的网上店铺内购买了玩具火柴手枪10把。该商品由枪管及枪体组成，枪体整体大致呈斜“T”形；枪管由依次排列金属链条、弹簧、三角形拉手组成；在枪体下方有一个椭圆形扳机孔及扳机。经调查，案外人李占宵于2013年6月7日申请名称为“木柄火柴枪（瞄准镜系列）”外观设计专利，于2013年10月2日公告授权，申请号为CN201330235042.X。2017年7月25日专利权终止。经一审法院当庭比对，被控侵权产品的枪体、手柄与涉案专利枪体、手柄形状相同。二者不同之处为：1.涉案专利主体为手枪手柄和钢丝状枪管，被控侵权产品为金属块及击发装置（撞针及弹簧）组成枪管并具有扳机；2.被控侵权设计枪体表面没有木纹，涉案专利枪体手柄有木纹图案。又经比对，被控侵权产品的枪体设计特征与李占霄专利基本相同。一审法院认为，关于被控侵权设计是否侵害歹广辉专利权。经查，案外人李占霄的“木柄火柴枪（瞄准镜系列）”的外观设计专利（以下简称李占霄专利）申请日早于歹广辉申请涉案外观设计专利的时间且已进入公有领域。被控侵权产品的整体视觉效果与李占霄专利无实质性差异，构成近似设计，故属于现有设计。比较被控侵权产品与涉案专利主视图，二者存在表面木纹有无、链条枪管有无的区别，涉案外观设计专利评价报告认定涉案专利属于形状与图案结合。根据专利侵权判断中“整体观察、综合判断”原则，被控侵权产品在正常销售、使用状态下不显示钢丝状枪管设计特征，表面也缺乏醒目的木纹图案不能给人带来相应观感，故二者差别对视觉效果具有显著影响，被控侵权设计与涉案专利不构成相同或实质性相似。歹广辉主张被控侵权产品将其专利作为零部件使用，亦构成侵权。根据最高人民法院《关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十二条规定，该解释所适用的对象是侵权产品的生产者而非销售者。本案没有证据表明吴亮高是被控侵权产品的生产者，故歹广辉的主张不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国专利法》第二条、第五十九条第二款、第六十二条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第十条、第十一条，第十二条、第十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，一审法院判决：驳回歹广辉的诉讼请求。一审案件受理费50元，由歹广辉负担。本院二审期间，经比对，被控侵权产品的枪体设计特征与李占宵专利相比，两者在手柄的下部边缘形状存在明显不同。除此之外，本院查明事实除一审相同。同时，本院另查明：1.一审中吴亮高提供了2017年2月5日与歹广辉的QQ聊天记录7张、支付宝支付凭证截图一张，拟证明其就被控侵权事宜已与歹广辉和解，相关款项已经支付完毕。歹广辉在一审中对该证据真实性无异议，二审中歹广辉称“其没有和吴亮高和解过，吴亮高所支付的2000元款项仅是为了让我帮他撤销投诉，与本案无关”。2.涉案2017年2月5日QQ聊天记录中歹广辉称“你赔我2000块钱，我就不起诉你了，你扣得分也可以给你撤”。2017年2月5日吴亮高一方通过支付宝向歹广辉支付了2000元。本院认为，关于吴亮高所销售的被控侵权产品是否侵犯了歹广辉涉案外观设计专利权。根据《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条规定：人民法院判定被诉侵权技术方案是否落入专利权的保护范围，应当审查权利人主张的权利要求所记载的全部技术特征。被诉侵权技术方案包括与权利要求记载的全部技术特征相同或者等同的技术特征的，人民法院应当认定其落入专利权的保护范围。本案中，歹广辉涉案外观设计专利的简要说明中明确了本专利的设计要点是手柄的整体造型，对手柄的材质、色彩等未要求保护，该专利也并非对玩具手枪的整体造型要求保护。因此被控侵权产品作为一个玩具手枪整体，虽然除手柄之外还有枪管、扳机、弹簧等其它零部件，但在比对时，应将涉案外观设计专利与被控侵权玩具手枪的手柄相比对，而非与被控侵权玩具手枪整体进行比对。经比对，两者在手柄的形状、手柄与枪管垂直角度、扳机孔的位置及形状等均相同，被控侵权产品的手柄落入了涉案设计专利的保护范围。同时，虽然案外人李占宵所申请的申请号为CN201330235042.X的外观设计专利的授权公告日2013年10月2日早于歹广辉涉案外观设计申请日2013年11月3日，可以作为歹广辉涉案外观设计的现有设计，但被控侵权产品和李占宵外观设计相比，两者在手柄的下部边缘形状存在明显不同，一审法院认定被控侵权产品的枪体设计特征与李占宵专利基本相同不当，本院予以纠正。吴亮高未经权利人许可，销售包含侵犯外观设计专利的零部件的产品，侵犯了歹广辉的涉案外观设计专利权，应当承担相应的民事责任，立即停止销售侵犯涉案外观设计专利权的产品并赔偿损失。因歹广辉未能举证证明吴亮高仍存在被控侵权产品的库存，歹广辉要求销毁吴亮高库存产品的请求没有事实依据，本院不予支持。关于侵权赔偿数额。诚实守信是市场活动的基本准则。歹广辉在提起本案诉讼前与吴亮高方就被控侵权行为的赔偿问题进行了协商，2017年2月5日歹广辉承诺在吴亮高一方就包括本案在内的三家网店侵权一事向其支付2000元之后便不再起诉，吴亮高方按照歹广辉的要求支付了相关款项，此时应视为双方就赔偿问题已达成一致并履行完毕。事后，歹广辉再提起本案诉讼要求吴亮高赔偿有违诚信，故对其要求赔偿经济损失及合理开支1万元的上诉请求，本院不予支持。歹广辉上诉理由部分成立，本院予以支持。一审法院认定事实不清，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国专利法》第十一条、第五十九条第二款、第六十五条、《最高人民法院关于审理侵犯专利权纠纷案件应用法律若干问题的解释》第七条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：一、撤销河南省郑州市中级人民法院（2018）豫01民初1091号民事判决；二、吴亮高于本判决生效之日起立即停止销售侵犯歹广辉专利号为ZL201330523203.5“玩具小木枪”外观设计专利权的产品；三、驳回歹广辉的其他诉讼请求。一、二审案件受理费各50元，由歹广辉负担。本判决为终审判决。审判长  马胜军审判员  赵玉香审判员  关晓海二〇一八年十二月十七日书记员  常若琼