广东省茂名市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）粤09民终2411号上诉人（原审原告、反诉被告）：林亚贤，男。上诉人（原审原告、反诉被告）：林可权，男。上诉人（原审原告、反诉被告）：林金可，男。上诉人（原审原告、反诉被告）：林海文，男。上诉人（原审原告、反诉被告）：林景勇，男。林亚贤、林可权、林金可、林海文、林景勇的共同委托诉讼代理人：王汉彬，广东五羊律师事务所律师。上诉人（原审被告、反诉原告）：林木森，男。上诉人（原审被告、反诉原告）：林旺生，男。林木森、林旺生的共同委托诉讼代理人：黎伏倩，广东文业律师事务所律师。上诉人林亚贤、林可权、林金可、林海文、林景勇（以下简称林亚贤等人）因与上诉人林木森、林旺生生命权、健康权、身体权纠纷一案，不服广东省化州市人民法院（2017）粤0982民初199号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。林亚贤等人上诉请求：一、撤销一审判决第七、八、九项之判决；二、改判驳回林木森、林旺生的反诉请求；三、判准林亚贤等人的诉讼请求；四、林木森、林旺生承担本案一、二审诉讼费用。事实和理由：一、一审判决程序违法。在本案的审理过程中，一审判决采用的是简易程序，即一个法官给予独任审理。对此，林亚贤等人认为一审判决在审理程序上显然违反了国家的有关法律规定。因为，该案从林亚贤等人于2017年1月向人民法院提出诉讼立案至结案的时间近十个月，且林旺生、林木森在应诉之中提出所谓的反诉，故本案作为一个案情复杂的案件，人民法院理应在审理的过程里，依法转换普通程序给予处理。以使案件的事实得到查明，让本案得到依法和公正的处理。二、一审判决认定事实和适用法律存在根本性错误。一审判决以化州市人民法院作出的(2016)粤0982刑初451号刑事判决书作为其认定本案有关事实的依据。若将该刑事判决作为其认定本案有关事实的依据，一审判决就必须以该刑事判决里所认定的有关事实作为处理本案的依据。(2016)粤0982刑初451号刑事判决认定“本案起因是被告人林景勇一家修建自家屋的排水沟，后遭被害人方阻挠而发生的，被害人方存在一定过错，……。”在此之下，一审判决就应该依此认定林旺生、林木森在本案里存在侵害林亚贤等人合法权益的非法行为。并且，一审判决亦应该依法认定林旺生、林木森必须为自己的侵权过错行为所造成的后果承担相应的法律责任。而不是一审判决里偏袒林旺生、林木森的违法侵权行为，免除林旺生、林木森的侵权过错责任并对林亚贤等人作出不公的判决。三、一审判决在采信证据上存在完全错误。对于林旺生于2017年8月18日的《法医学司法鉴定意见书》，林亚贤等人一直都明确向人民法院提出异议，认为林旺生不构成“伤残拾级”的情况。对此，林亚贤等人已将其理由充分的意见和重新申请鉴定的要求陈述书具经办法官，希望能给予重新处理和认定。一审判决不理该请求，致使其合法权益受到不应有的侵害。综上所述，林亚贤等人认为一审判决程序违法、认定事实和适用法律错误以及不公的判决，为此特上诉。补充上诉意见：根据原有的证据材料，林旺生、林木森在化州市人民医院治疗过程中所形成的证据材料确认，林木森、林旺生对化州市人民医院的治疗是没有意见，但是没有经得医院的同意，认为其自己可以出院了，私自转去茂名石化医院治疗。根据有关法律规定，对最初入院的医院对伤者未同意转院的情况下转院是法律不予认可的。在医院的原始治疗材料作为判案的依据不能存在。结合化州市人民医院治疗的病历反映，林旺生、林木森的伤情已经得到良好的控制，并不存在非要转院的可能性。因此，在其转去茂名石化医院过程中因自己的因素导致身体变化的情节请求二审法院注意。其是否有自有或者认为的变化因素，由此产生的医疗费即是伤残的情况请求注意。林木森、林旺生辩称：林旺生、林木森转院是有理由的。对化州市人民医院较比茂名石化医院，茂名的医院治疗水平更高，林旺生在受伤的当晚已经去到化州人医院就医，由于林旺生年纪较大伤势较重，化州医院的医生认为处理难度比较大，建议林旺生、林木森去上一级医院就医。林木森、林旺生是亲属关系，一同转院去茂名石化医院就医方便家属照顾。除了林旺生、林木森受伤之外，还有母亲和弟弟受伤，在照顾上是不便的。一、发生纠纷是对方挑起的，林亚贤等人的医疗费林旺生、林木森不承担。林亚贤的伤势是其儿子造成的。林木森家和林亚贤家有两米的落差，林旺生、林木森家在林亚贤家后背，案发就在林木森家内侵害而不是林亚贤等人家，当日的视频可明确看出是林木森的妈妈叫林亚贤等人不要来林木森家，可以证明林亚贤等人是有预谋侵害林旺生、林木森的。二、视频可以看出林亚贤等人每人都拿着凶器到林旺生、林木森家，林旺生、林木森家人没有人拿着凶器。当日的视频可以看出林旺生、林木森没有一人对林亚贤等人有任何的侵害。三、林亚贤等人是时隔一天后入院，其没有任何证据证明其伤势与当日的纠纷有任何的关系。林亚贤作为一个轻微伤是否有必要长时间住院，林亚贤住院期间已经出去了之后再回来，其伤势是否与本案纠纷有关。当日的视频可以看出林亚贤是其儿子推到跌入两米差水沟跌伤的。林木森、林旺生上诉请求:一、撤销一审的判决，全部驳回林亚贤等人的诉讼请求，支持林木森、林旺生一审反诉的全部诉讼请求。二、本案的全部诉讼费由林亚贤等人承担。事实和理由：一、对一审法院认定“林亚贤于2016年2月17日到化州市人民医院住院治疗，2016年6月4日出院，共住院109天，共用去医疗费23132.93元（含验伤费200元）；林可权于2016年2月17日到化州市中医院住院治疗，住院4天，共用去医疗费595.5元；林金可于2016年2月17日到化州市中医院住院治疗，住院3天，共用去医疗费1192.67元；林海文于2016年2月17日到化州市中医院住院治疗，住院3天，共用去医疗费1708.58元；林景勇于2016年2月17日到化州市中医院住院治疗，住院3天，共用去医疗费2383.17元”有异议。1.林亚贤故意挂床，一审法院却对此不作任何回应。林亚贤受伤的情况是头颅无畸形，左顶部及枕部分别见长约6cm及4cm头皮挫裂伤口，周缘肿胀、渗血、左眼眶淤肿，躯干及四肢局部肿胀、压痛，其主要的伤情就是左顶部及枕部分别见长约6cm及4cm头皮挫裂伤口。在林旺生、林木森提供临时医嘱中看到林亚贤于2016年2月24日就已经拆线，护理记录单中可以看到2016年2月27日伤口已经干结，此时开始林亚贤已经没有住院的必要了，与之相印证的是医生的长期医嘱与临时医嘱都已经没有再开具治疗的药物给林亚贤，后面的几天也只是做了简单的检查和打了三次营养类的药水。从最后一次打针的2016年3月25日到出院2016年6月4日之间，医院都没有开具药物，这已经是明显的挂床，再加上体温单里记录着2016年3月8日林亚贤都已经能外出了就更加印证了挂床。林亚贤的医疗费用总共才22932元，护理费、床位费却占了7566元。一审法院对于林旺生、林木森提供的上述的证据及答辩，在判决书里没有反映。2.林可权、林金可、林海文没有住院的必要，认定林金可用去医疗费1192.67元明显证据不足；林金可先是到化州市人民医院诊断，后再到化州中医院住院的，住院3天，花费441元，床位费和护理费都已经是217元，其中西药的费用32.49元，其完全是没有住院的必要，没有用药清单，没有出院记录、疾病诊断证明等证据的证明，根本不足以认定医疗费用。3.林景勇没有住院的必要性，认定林景勇医疗费2383.17元明显证据不足。在本案中，林景勇已经在案发当天到化州市人民医院进行治疗的，产生了费用382.5元。林景勇的住院费用1211.7元是事发后三天（2月20日）再自行到化州市中医院，就这部分产生的费用在本案中林景勇没有提供任何证据证明其与本案有任何关联性，不应该认定。对林景勇2016年4月7日、10日提供的四张到茂名市人民医院总费用为589元的医疗费单据同样与本案没有关联性，不应该认定。二、对一审法院核实林亚贤等人的各项损失且由林旺生、林木森全部赔偿由异议。对于医疗费部分按照前述意见。对于误工费部分，林亚贤已经超过60岁，且没任何证据证明还有收入，则不应支持任何的误工费。对住院伙食费部分，林亚贤等人的的住院伙食费都不应得到支持，林亚贤挂床，林可权、林金可、林海文、林景勇没有住院的必要。由林旺生、林木森在一审提供的视频可以清楚的看到，林旺生、林木森是没有与本案林亚贤有所接触，林亚贤的损失是由其自身跌下水沟导致的，与林旺生、林木森无关联性。至于林可权、林金可、林海文、林景勇的受伤，林旺生、林木森是出于防卫，林亚贤等人携带着工具来到林旺生、林木森的家中挑衅，而林旺生、林木森没有持有任何工具，在林亚贤等人动手打人后，林旺生、林木森逼于无奈才还手的，对于林亚贤等人的损失应该由其自己承担。三、对一审法院不认定林木森的护理费及林旺生的护理费、营养费有异议。林旺生、林木森在医院进行住院，必定是需要人员护理的，特别是林旺生动手术的，即使医嘱没有写明护理人员。根据人身损害赔偿的司法解释的对于护理费的规定里已经说明，原则上是一个，医院或鉴定机构有明确意见的，参照意见。医院对护理人没有明确的意见，林旺生、林木森认为按照一人计算是合法合理的。对于林旺生的营养费，林旺生的医嘱没有明确需要增加营养，但其已经造成了伤残，对身体的损害是本案之中最重的，支持其营养费也是合法合理的。四、不应该支持林亚贤等人排水沟硬底化。首先，水沟共用的是60厘米，当初林旺生、林木森为了避免争议，在建造自己的挡土墙时已经是缩回了10厘米，有些地方为了美观更是缩回了不止10厘米，如果林亚贤等人施工必定对林旺生、林木森侵权。其次，水沟也没有硬底化的必要性。现在的水沟都是干枯的，没有水，而且林亚贤等人在水沟靠近自己的屋边已经埋了一条水管，该水管是突出水沟面的，排水的时候也只是靠在林旺生、林木森的屋边排，对林亚贤等人根本不造成任何影响。再次，硬底化的施工必定会导致双方更多的争议。如果硬底化施工，就如何施工，施工过程中是否会对林旺生、林木森侵权等一系列的问题，必定会导致双方的矛盾进一步激化。一审法院认定的事实错误，适用法律错误，请求二审支持林旺生、林木森的上诉请求。补充上诉意见：一审法院对于林亚贤请求施工外墙批荡不做处理是正确的。本案的案由是生命权、健康权、身体权，林亚贤等人起诉的时候一审将排水沟硬底化和外墙的批荡一并处理是不恰当的。林亚贤等人辩称：一、林木森、林旺生的上诉请求没有事实和法律依据，二审法院应予依法驳回。二、林旺生、林木森所称的事实是欺骗性。1.不论从任何角度包括生效的法律文书和有关部门处理的材料和本案的事实，显然是虚伪。本案造成伤害的是林亚贤一家，不是林旺生、林木森。林旺生、林木森称林亚贤是被其自己儿子推伤的不是事实。2.双方由于发生过争执殴打是事实，因为排水沟硬底化的问题导致林旺生、林木森阻止，因为林旺生、林木森的阻止和谩骂才导致本案的纠纷发生。3.本案真正的受害者是林亚贤一家。林旺生、林木森称的有预谋的一家不是林亚贤一家恰恰是林旺生一家。林旺生见到林亚贤处理排水沟故意阻止导致的纠纷，林亚贤一家的医疗费理应由林旺生、林木森承担。林亚贤一家都是在化州市医院治疗，并不像林旺生、林木森没有在化州医院建议的情况下私自转院治疗。根据化州市人民医院诊断，是林旺生、林木森要求转院，化州市人民医院足以治疗林旺生、林木森的病情，林旺生、林木森没有经得化州市人医院的建议转院的。4.林亚贤一家在此过程中遭受的伤害的治疗花费，一审法院根据本案的事实判决的医疗费，一审法院判决不公没有事实依据，林旺生、林木森的上诉不能成立。林亚贤等人向一审法院起诉请求：l.判令林木森、林旺生停止对林亚贤等人相邻权的侵害，排除妨碍，让林亚贤等人正常施工排水沟硬底化，保证排水的正常；施工对外墙批荡，以减小损失。2.判令林木森、林旺生赔偿因伤害造成林亚贤等人损失共68048.2元，其中林亚贤54088.93元；林可权4239.8元；林金可2224.67元；林海文3359.63元；林景勇3435.17元；交通费700元。3.案件受理费由林木森、林旺生承担。林木森、林旺生向一审法院反诉请求：1.请求法院判令林亚贤等人停止侵害，并将位于X村林旺生屋与林亚贤屋之间共用水沟的水管拆掉。2.请求法院判令林亚贤等人共同赔偿39418.82元给林木森。3.请求法院判令林亚贤等人共同赔偿120650.8元给林旺生。4.案件的诉讼费由林亚贤等人承担。一审法院认定事实：林亚贤等人与林木森、林旺生均系X村村民，是邻居关系。林亚贤等人于2000年在X村建房居住，林木森、林旺生于2003年在林亚贤等人房屋的西南面建房居住，林亚贤等人房屋的西面是山地，林亚贤等人在房屋与山地之间修建有一条几十公分的泥地排水沟，并在排水沟地下埋装了一条约十公分宽的排水管排泄自家的污水。后林亚贤与林旺生因山地使用权属发生争议，经有关部门多次组织双方进行调解无法达成一致，2007年7月29日，经化州市下郭街道办作出《关于林旺生和林亚贤争议位于面前山土地使用权的处理决定》：1.争议地与林亚贤屋之间留60厘米作排水沟，双方共用。2.将该争议地总面积300平方米的土地确权给林旺生管理使用，该地上的附着物归林旺生所有，具体四至：东至林亚贤屋，南至林旺生屋，西至林琼权围园，北至空地。后林亚贤不服该处理决定，向一审法院提起行政诉讼，一审法院于2008年1月11日作出(2008)化法行初字第6号《行政判决书》，驳回了林亚贤的诉讼请求：后林亚贤提起上诉，2008年7月17日经茂名市中级人民法院作出(2008)茂中法行终字第45号《行政判决书》，维持原判。2016年2月17日14时许，林亚贤等人在准备将60厘米的排水沟修建硬底化时，遭到林旺生、林木森及其家属彭红芳、林观华等人阻拦致发生冲突。期间双方均有人员持锄头、铁铲、水管或木椅等工具进行相互殴打，致使林旺生、林木森、林观华、彭红芳和林亚贤、林金可、林可权、林海文、林景勇均受伤。其中林景勇持锄头殴打致伤林旺生头部。经化州市公安司法鉴定中心法医鉴定：林旺生、林木森的损伤程度属于轻伤一级；林亚贤、林金可、林可权、林海文、林景勇和林观华、彭红芳的损伤程度均属轻微伤。后林亚贤等人对林旺生、林木森、林观华、彭红芳四人的损伤程度鉴定结论不服，要求重新鉴定。后经茂名市公安司法鉴定中心重新鉴定：林旺生、林木森的损伤程度属于轻伤一级，林观华、彭红芳的损伤程度属于轻微伤。2017年3月23日，化州市人民法院作出(2016)粤0982刑初451号《刑事判决书》，认定林景勇因合伙故意伤害致林旺生、林木森轻伤，林观华、彭红芳轻微伤，判处林景勇有期徒刑一年六个月。另查明，林亚贤、林金可、林可权、林海文、林景勇均属农业家庭户口。一、林亚贤受伤后，于2016年2月17日到化州市人民医院住院治疗，入院诊断：1.左顶部及枕部头皮挫裂伤；2.脑震荡；3.全身多处软组织挫伤。2016年6月4日出院，共住院109天，共用去医疗费23132.93元（含验伤费200元）。二、林可权受伤后，于2016年2月17日到化州市中医院住院治疗，入院诊断：鼻骨骨折，气滞血瘀。2016年2月21日出院，共住院4天，共用去医疗费595.5元。三、林金可受伤后，于2016年2月17日到化州市中医院住院治疗，2016年2月20日出院，共住院3天，共用去医疗费1192.67元（含验伤费200元）。四、林海文受伤后，于2016年2月17日到化州市中医院住院治疗，入院诊断：左手掌皮肤挫裂伤，气滞血瘀。2016年2月20日出院，共住院3天，共用去医疗费1708.58元。五、林景勇受伤后，于2016年2月17日到化州市中医院住院治疗，2016年2月20日出院，共住院3天，共用去医病费2383.17元（含验伤费200元）。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2017年人身损害赔偿计算标准》的有关规定，林亚贤等人请求林木森、林旺生赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费符合法律规定。对林亚贤等人主张的护理费，因没有医嘱需要护理人员，故对该请求不予支持；列其共主张的交通费700元，虽然林亚贤等人未能提供有效票据，但均曾到医院住院治疗，已实际发生了交通费用，酌情每人支持100元。因此，一、林亚贤的损失为：1.医疗费23132.93元；2.住院伙食补助费10900元（100元/天×109天）；3.误工费9784.32元（32764元/年÷365天×109天），其请求6976元，按其请求计算；4.交通费100元；共计41108.93元。二、林可权的损失为：1.医疗费595.5元；2.住院伙食补助费400元（100元/天×4天）；3.误工费359.06元（32764元/年÷365天×4天），其请求254元，按其请求计算；4.交通费100元；共计1349.5元。三、林金可的损失为：1.医疗费1192.67元；2.住院伙食补助费300元（100元/天×3天）；3.误工费269.29元(32764元/年÷365天×3天)，其请求192元，按其请求计算；4.交通费100元；共计1784.67元。四、林海文的损失为：1.医疗费1708.58元；2.住院伙食补助费300元（100元/天×3天）；3.误工费269.29元（32764元/年÷365天×3天）。其请求192元，按其请求计算；4.交通费100元；共计2300.58元。五、林景勇的损失为：1.医疗费2383.17元；2.住院伙食补助费300元（100元/天×3天）；3.误工费269.29元（32764元/年÷365天×3天），其请求192元，按其请求计算；4.交通费100元；共计2975.17元。再查明，林旺生、林木森均属农业家庭户口。一、林旺生受伤后，于2016年2月17日到茂名石化医院住院治疗，入院诊断：右侧颞顶硬膜外血肿、颅底骨骨折、开放性骨骨折、头皮裂伤、双肺挫伤、胸腔积液。2016年3月29日出院，共住院41天，出院医嘱；继续治疗、门诊随诊，共用去医疗费34164.47元。二、林木森受伤后，于2016年2月17日到茂名石化医院住院治疗，入院诊断：左额区硬膜终血肿、左额骨骨折、颅腔积气、头皮裂伤、多处挫伤。2016年3月29日出院，共住院41天，出院医嘱：注意休息、加强营养，共用去医疗费14678.82元。林旺生出院后，到广东弘诚法医临床司法鉴定所进行伤残评定，该所于2017年2月23日作出《司法鉴定意见书》鉴定：林旺生评定为Ⅸ（九）级伤残。林亚贤对林旺生的伤残鉴定不服，向一审法院申请对林旺生的伤残作重新鉴定。一审法院于2017年7月26日委托广东南天司法鉴定所对林旺生的伤残等级进行检验鉴定，该所于2017年8月18日作出《法医学司法鉴定意见书》鉴定：林旺生的伤：残等级为拾级，共用去鉴定费7070元，该费用林亚贤已全部支付。依照《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》及《广东省2017年人身损害赔偿计算标准》的有关规定，林木森反诉请求林亚贤等人赔偿医疗费、住院伙食补助费、营养费、误工费、交通费、伤情鉴定费符合法律规定，林旺生反诉请求林亚贤等人赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费、精神损害抚慰金、伤情鉴定费、残疾赔偿金符合法律规定。一、对林木森主张的护理费4920元，因没有医嘱需要护理人员，故对该请求不予支持；对其主张的营养费5000元，因医嘱出院后加强营养，故对该请求酌情支持2000元；对其主张的交通费500元，虽然林木森未能提供有效票据，但曾到茂名石化医院治疗，已实际发生了交通费用，酌情支持300元；对其主张的精神损害抚慰金5000元，因林木森的伤情不构成伤残，没有造成精神损害，对该请求不予支持。因此，林木森的损失为：l.医疗费14678.82元；2.住院伙食补助费4100元(100元/天×41天)；3.误工费3680.34元（32764元/年÷365天×41天）；4.交通费300元；5.伤情鉴定费300元；共计23059.16元。二、对林旺生主张的残疾赔偿金，因林旺生已年满六十二周岁，按照全省农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按十八年十级伤残计算；对其主张的护理费4920元和营养费5000元，因没有医嘱需要护理人员和出院后加强营养，故对该请求不予支持；对其主张的误工费，误工时间从受伤之目计算至定残日前一天共370天；对其主张的交通费500元，虽然林旺生未能提供有效票据，但曾到茂名石化医院治疗，已实际发生了交通费用，酌情支持300元；对其主张的精神损害抚慰金5000元，林旺生的伤情己构成十级伤残，在一定程度上造成林旺生的精神损害，根据本案的实际情况及林旺生所在地生活水平，酌情支持3000元。因此，林旺生的损失为：l.医疗费34164.47元；2.住院伙食补助费4100元（100元/天×41天）；3.误工费33212.82元（32764元/年÷365天×370天），其请求6720元，按其请求计算；4.残疾赔偿金26121.96元(14512.2元/年×18年×10%)；5.精种损害抚慰金3000元，6.交通费300元；7.伤情鉴定费300元；共计74706.43元。一审法院认为，本案争议的焦点为：一、关于林亚贤等人对争议排水沟能否修建硬底化，以及是否应将安装在共用水沟的排水管拆掉的问题。《中华人民共和国民法通则》第八十三条规定“不动产的相邻各方，应当按照有利生产、方便生活、团结互助、公平合理的精神，正确处理截水、排水、通行、通风、采光等方面的相邻关系。给相邻方造成妨碍或者损失的，应当停止侵害，排除妨碍，赔偿损失”。邻里和谐，赖以彼此理解与包容；邻里反目，受伤害的是邻里自身。本案中，双方争议的宽度为60厘米排水沟是经化州市下郭街道办处理作出，属双方共用，排水沟的排水通畅对双方在生活上都便利，且林亚贤等人在排水沟原有60厘米宽度内进行硬底化，有利于排水的通畅，也没有侵占到林木森、林旺生的土地，因此林亚贤等人要求林木森、林旺生停止侵害，排除妨碍，将排水沟施工硬底化的诉讼请求有理，一审法院予以支持；但请求施工对外墙批荡，因林亚贤等人还未对外墙进行施工批荡，林木森、林旺生也没有进行阻止，双方并没有发生侵权纠纷，故对该请求不作处理。对于林亚贤等人在排水沟地下埋装的排水管，因排水管是安装在林亚贤等人房屋边的地下，没有影响到双方共用排水沟的排水通畅，也没有侵占到林木森、林旺生的土地，故对林木森、林旺生请求将林亚贤等人安装在共用水沟的排水管拆掉一审法院不予支持。二、关于双方互相殴打造成各自人身伤害的赔偿问题。二人以上共同实施侵权行为，造成他人损害的，应当承担连带责任。本案中，林亚贤等人与林木森、林旺生为修建排水沟硬底化的问题发生冲突后，双方均持凶器互相殴打，造成林亚贤等人受轻微伤、林木森、林旺生受轻伤的后果，有法医鉴定意见书、刑事判决书等证据予以证实，双方均依法应赔偿造成对方受到伤害的经济损失。林亚贤等人起诉要求林木森、林旺生及林木森、林旺生反诉要求林亚贤等人承担民事赔偿的请求均符合法律规定，一审法院予以支持。其中：(1)林木森、林旺生应赔偿给林亚贤的金额为41108.93元，确定林木森、林旺生个人的具体赔偿数额是20554.47元（41108.93元÷2人）；(2)应赔偿给林可权的金额为1349.5元，确定林木森、林旺生个人的具体赔偿数额是674.75元（1349.5元÷2人）；(3)应赔偿给林金可的金额为1784.67元，确定林木森、林旺生个人的具体赔偿数额是892.34元（1784.67元÷2人）；(4)应赔偿给林海文的金额为2300.58元，确定林木森、林旺生个人的具体赔偿数额是1150.29元(2300.58元÷2人）；(5)应赔偿给林景勇的金额为2975.17元，确定林木森、林旺生个人的具体赔偿数额是1487.59元(2975.17元÷2人)；上述赔偿金额并由林木森、林旺生相互承担连带责任。其次：(1)林亚贤等人应赔偿给林木森的金额为23059.16元，确定林亚贤等人个人的具体赔偿数额是4611.83元（23059.16元÷5人）；(2)应赔偿给林旺生的金额为74706.43元，确定林亚贤等人个人的具体赔偿数额是14941.29元（74706.43元÷5人）；上述赔偿金额并由林亚贤等人相互承担连带责任。对于双方都提出殴打伤对方是属于正当防卫的辩护意见，经查与事实不符，均不予采纳。综上，一审法院依照《中华人民共和国民法通则》第八十三条、第一百一十九条、第一百三十条、《中华人民共和国侵权责任法》第八条、第十五条、第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条和《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第八条、第九条、第十条的规定判决：一、林木森、林旺生立即停止对林亚贤、林可权、林金可、林海文、林景勇将共用排水沟（宽60厘米）施工修建硬底化的侵害，排除妨碍。二、林木森、林旺生于本判决生效后十五日内赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费共计41108.93元给林亚贤，并由林木森、林旺生相互承担连带责任。三、林木森、林旺生于本判决生效后十五日内赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费共计1349.5元给林可权，并由林木森、林旺生相互承担连带责任。四、林木森、林旺生于本判决生效后十五日内赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费共计1748.67元给林金可，并由林木森、林旺生相互承担连带责任。五、林木森、林旺生于本判决生效后十五日内赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费共计2300.58元给林海文，并由林木森、林旺生相互承担连带责任。六、林木森、林旺生于本判决生效后十五日内赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费共计2975.17元给林景勇，并由林木森、林旺生相互承担连带责任。七、林亚贤、林可权、林金可、林海文、林景勇于本判决生效后十五日内赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费、伤情鉴定费共计23059.16元给林木森，并由林亚贤、林可权、林金可、林海文、林景勇相互承担连带责任。八、林亚贤、林可权、林金可、林海文、林景勇于本判决生效后十五日内赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、伤情鉴定费共计74706.43元给林旺生，并由林亚贤、林可权、林金可、林海文、林景勇相互承担连带责任。九、驳回林亚贤、林可权、林金可、林海文、林景勇的其他诉讼请求。十、驳回林木森、林旺生的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费750.6元，由林木森、林旺生共同负担518.54元，林亚贤、林可权、林金可、林海文、林景勇共同负担232.06元；反诉费1750.7元，由林亚贤、林可权、林金可、林海文、林景勇共同负担1122.07元，林木森、林旺生共同负担628.63元；鉴定费7070元，由林亚贤、林可权、林金可、林海文、林景勇共同负担。二审期间，当事人没有提交新证据。二审查明：本院对一审查明的事实予以确认。本院另查明，2017年2月21日，林旺生单方到广东弘诚法医临床司法鉴定所作伤残鉴定，广东弘诚法医临床司法鉴定所于2017年2月23日作出《司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人林旺生被殴打致颅脑损伤行开颅小骨窗硬膜外血肿清除术后评定为IX（九）级伤残。林亚贤不服，在一审诉讼中向一审法院提出重新鉴定申请，一审法院审查后决定对林旺生的伤残进行重新鉴定，后选定广东南天司法鉴定所为重新鉴定的机构。2017年8月18日，广东南天司法鉴定所作出《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见：被鉴定人林旺生的伤残等级为拾级。其后，林亚贤对广东南天司法鉴定所作出《法医学司法鉴定意见书》不服，又再次向一审法院提出重新鉴定申请。再查明，根据林亚贤住院期间的《体温表》记载，林亚贤分别于2016年3月8日、4月13日至4月18日及5月18日外出，共8日。本院认为，根据各方当事人在二审中的上诉和答辩意见，本案的争议焦点为：一、一审法院对双方责任划分是否正确。二、一审对林旺生的伤残等级的认定是否正确。三、一审对林亚贤等人医疗费、误工费、住院伙食补助费的认定是否正确。四、应否支持林旺生的护理费及林木森的护理费、营养费。五、一审对林亚贤一方停止侵害、排除妨碍诉讼请求的处理是否正确。一、关于一审法院对双方责任划分是否正确。双方当事人为同村村民，两家之间的土地纠纷虽经化州市下郭街道办作出《关于林旺生和林亚贤争议位于面前山土地使用权的处理决定》作出了处理。但在事故发生当日时，双方还是因相邻的土地问题发生纠纷，当时双方均未能保持冷静，采取合理有效的方法解决，均采取以过激的手段最后激化为互相斗殴，导致本案纠纷的发生，并导致了双方当事人身体受伤这一损害后果的发生，一审法院综合考虑到发生纠纷的原因，侵权人及受害人的过错情节，判决双方当事人赔偿造成对方受到伤害的经济损失正确，本院予以维持。二、关于一审对林旺生的伤残等级的认定是否正确。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十八条规定“一方当事人自行委托有关部门作出的鉴定结论，另一方当事人有证据足以反驳并申请重新鉴定的，人民法院应予准许”。由此可见，林旺生可以自行委托鉴定机构对其伤残等级进行鉴定，同时该条也赋予了对方当事人在一定情形下享有申请重新鉴定的权利以保障其权益。一审法院委托了广东南天司法鉴定所对林旺生的伤残作重新鉴定，广东南天司法鉴定所是有资质的鉴定机构，其鉴定人员也是有专业资质的鉴定人员，故其作出的《法医学司法鉴定意见书》依法可作为认定林旺生伤残等级的依据。林亚贤等人虽对《法医学司法鉴定意见书》持有异议，但在诉讼过程中未能提交足以反驳《法医学司法鉴定意见书》的证据，故一审法院以《法医学司法鉴定意见书》作为认定本案事实的依据正确，本院予以维持。三、关于一审对林亚贤等人的医疗费、住院伙食补助费、误工费的认定是否正确。1.对于医疗费、住院伙食补助费。《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条规定“医疗费根据医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，结合病历和诊断证明等相关证据确定。赔偿义务人对治疗的必要性和合理性有异议的，应当承担相应的举证责任”。本案中，林亚贤等人提供了医疗机构出具的医药费、住院费等收款凭证，可以认定林亚贤等人的医疗费支出情况，林木森、林旺生对治疗的必要性和合理性有异议的，就应当承担举证责任。本案中，林木森、林旺生对治疗的必要性和合理性未能提供证据反驳或推翻，就应该承担举证不能的不利后果。而林亚贤等人因伤住院治疗期间的住院伙食补助费，林木森、林旺生也应该予以赔偿，林木森、林旺生主张林亚贤等人没有受伤，没有治疗的必要没有依据，本院不予支持。但根据林亚贤住院期间的《体温表》可知，林亚贤分别于2016年3月8日、4月13日至4月18日及5月18日外出，林亚贤外出8天，那该期间住院期间的费用应予以减除。林亚贤的损失为：1.医疗费23132.93元；2.住院伙食补助费10100元（100元/天×101天）；3.误工费6976元；4.交通费100元；共计40308.93元。2.对于误工费。林亚贤年满60周岁，但其在家务农，因伤住院当然会造成其误工费的损失。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题解释》第二十条第三款规定“受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算”。林亚贤未能举证证实其收入状况，一审法院按照国有同行业在岗职工年平均工资（农业）计算林亚贤的误工费正确，本院予以维持。四、关于应否支持林木森的护理费及林旺生的护理费、营养费。1.对于林木森、林旺生的护理费。两人住院期间没有需要护理的医嘱，一审法院驳回该请求正确，本院予以维持。2.对于林旺生的营养费。根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十四条“营养费根据受害人伤残情况参照医疗机构的意见确定”的规定可知，营养费的确定主要是根据受害人的伤残情况再参照医疗机构的意见确定，假使没有医疗机构的意见，依然可根据受害人的伤残情况确定。本案中，林旺生因本案事故致其十级伤残的损害后果，本案纠纷造成林旺生身体的伤害，确实需要加强营养以使伤势尽快好转。林旺生在本院中请求营养费有事实和法律依据,本院予以支持。本院酌情认定林旺生的营养费为500元。即林旺生本案的损失为：l.医疗费34164.47元；2.住院伙食补助费4100元；3.误工费6720元；4.残疾赔偿金26121.96元；5.精种损害抚慰金3000元；6.交通费300元；7.伤情鉴定费300元；8.营养费为500元，共计75206.43元。确定林亚贤等人个人的具体赔偿数额是15041.29元（75206.43元÷5人）；上述赔偿金额并由林亚贤等人相互承担连带责任。五、关于一审对林亚贤一方停止侵害、排除妨碍诉讼请求的处理是否正确。林亚贤与林旺生因山地使用权属发生争议，经相关职能部门处理后，并最后经本院生效的行政判决予以认定。争议的60厘米排水沟由林亚贤与林旺生家庭共同使用，而林亚贤一方未经林旺生一方同意，擅自将共用的排水沟硬底化，明显违反了《中华人民共和国物权法》第九十七条“处分共有的不动产或者动产以及对共有的不动产或者动产作重大修缮的，应当经占份额三分之二以上的按份共有人或者全体共同共有人同意，但共有人之间另有约定的除外”的规定，林亚贤等人请求林木森、林旺生停止侵害、排除妨碍没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，一审认定事实不清，适用法律错误，本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项的规定，判决如下：一、维持广东省化州市人民法院（2017）粤0982民初199号民事判决第三、四、五、六、七项；二、撤销广东省化州市人民法院（2017）粤0982民初199号民事判决第一、二、八、九、十项；三、林木森、林旺生于本判决生效后十五日内赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、交通费共计40308.93元给林亚贤，并由林木森、林旺生相互承担连带责任；四、林亚贤、林可权、林金可、林海文、林景勇于本判决生效后十五日内赔偿医疗费、住院伙食补助费、误工费、残疾赔偿金、精神损害抚慰金、交通费、伤情鉴定费、营养费共计75206.43元给林旺生，并由林亚贤、林可权、林金可、林海文、林景勇相互承担连带责任;五、驳回林亚贤、林可权、林金可、林海文、林景勇的其他诉讼请求。六、驳回林木森、林旺生的其他反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费750.6元，由林木森、林旺生共同负担537元，林亚贤、林可权、林金可、林海文、林景勇共同负担213.6元；反诉费1750.7元，由林亚贤、林可权、林金可、林海文、林景勇共同负担1425.88元，林木森、林旺生共同负担324.82元；鉴定费7070元，由林亚贤、林可权、林金可、林海文、林景勇共同负担；二审案件受理费6268.21元（林亚贤、林可权、林金可、林海文、林景勇已向本院预交2767.11元、林木森、林旺生已向本院预交3501.1元），由林亚贤、林可权、林金可、林海文、林景勇负担4599.31元，林木森、林旺生负担1668.9元，由林亚贤、林可权、林金可、林海文、林景勇在履行本案义务时迳付二审案件受理费1832.2元给林木森、林旺生，本院不再另行退收。本判决为终审判决。审 判 长  庞健军审 判 员  江剑兵代理审判员  莫 婵二〇一八年十二月五日书 记 员  郑富华书 记 员  区成秀