湖北省恩施市人民法院刑 事 判 决 书（2018）鄂2801刑初402号公诉机关恩施市人民检察院。被告人江操，男，1988年7月24日出生于湖北省恩施市，土家族，小学文化，农民，住恩施市。因涉嫌犯盗窃罪，2017年5月28日被抓获，次日被刑事拘留，同年7月5日被逮捕，现羁押于恩施市看守所。辩护人吴仕讯，湖北将来律师事务所律师。辩护人向大海，湖北将来律师事务所实习律师。恩施市人民检察院以恩市检诉刑诉[2017]441号起诉书，指控被告人江操犯盗窃罪，于2017年12月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案，于2018年7月10日作出了（2017）鄂2801刑初455号刑事判决，被告人江操提出上诉。恩施土家族苗族自治州中级人民法院于2018年9月13日作出（2018）鄂28刑终223号刑事裁定，以原审违反法律规定的诉讼程序，可能影响公正审判为由，撤销原判，发回重审。本院另行组成合议庭，公开开庭审理了本案，恩施市人民检察院指派检察员向猛出庭支持公诉，被告人江操及其辩护人吴仕讯、向大海到庭参加了诉讼。经本院审判委员会讨论并决定，现已审理终结。公诉机关指控，2017年3月至5月，被告人江操在恩施市施南阳光城盗鄂Ｑ××××**号宝马轿车一辆、中国建设银行纪念币一套、翡翠佛像挂坠一条、现金人民币440元，江操盗窃的现金及财物共计价值人民币357300元。具体犯罪事实如下：2017年3月6日凌晨，被告人江操趁同住的被害江某珍外出之际，江某珍放置于恩施市施南阳光城聚景楼三单元2906室卧室衣柜抽屉内的现金人民币30000元盗走。2017年5月初，江操翻窗进入恩施市施南阳光城聚景楼3003室被害李某顺家中，在该室衣帽间盗窃车牌号鄂Ｑ××××**的宝马车钥匙一把、中国建设银行纪念币一套（金币、银币各10张）、现金人民币440元，在卧室茶几抽屉内盗窃翡翠佛像挂坠项链一条。经中国建设银行恩施航空路支行证明，被盗纪念币价值人民币8180元。经鉴定，翡翠佛像挂坠项链价值人民币6200元。破案后，10张银币、翡翠佛像挂坠项链均已追回并发还被害人。2017年5月21日，江操用李某顺家盗窃鄂Ｑ××××**的宝马车钥匙，在恩施市施南阳光城地下车库盗窃车牌号鄂Ｑ××××**的宝马车备用钥匙一把。同年5月28日凌晨，江操以纸箱遮挡，在恩施市施南阳光城地下车库鄂Ｑ××××**的宝马车备用钥匙鄂Ｑ××××**的宝马车盗走。经鉴定，被盗宝马轿车价值人民币312480元。破案后，该车已追回并发还被害人。2017年5月28日，江操在恩施市凤凰桥被民警抓获。就以上指控，公诉机关向本院提交了户籍资料、到案经过等书证，证周某碧郑某强的证言，被害江某珍李某顺等人的陈述，（恩）公（刑）鉴（痕）字[2017]007号手印鉴定书，现场勘验笔录、辨认笔录，江操盗窃宝马车地下车库监控视频，被告人江操的供述与辩解等证据。公诉机关认为，被告人江操以非法占有为目的，盗窃他人财物及现金，数额特别巨大，其行为已构成盗窃罪，提请本院依法判处。被告人江操对公诉机关指控的罪名有异议，提出开宝马车走的目的是想敲李某顺10万元钱，不是想占有他的车，我的行为只构成敲诈勒索罪，而不是盗窃罪。警察提外审也就是指认现场这次，警察误导我，此后的供述均是按他们的意思作出的。其辩护人提出1、5月初这一起犯罪应认定为自首，是被告人江操到案后主动如实供述的，这是公安机关和被害人都没发现的事实。2江某珍是江操的姐姐，这一起不应认定。3、宝马车是敲诈的手段而不是盗窃的目的更符合被告人的主观心态，5月初江操就已拿到车钥匙，他随时可将车变卖，他将车开走后并没有将车隐藏，被告人的辩解更符合本案的客观事实。4、未给被害人造成实际损失。综上，请求对其从轻处罚。经审理查明：1、被告人江操与被害江某珍系同胞姐弟，江操江某珍同住江某珍位于恩施市施南阳光城聚景楼三单元2906室。2017年3月6日凌晨，江操趁同住江某珍外出之机，江某珍放在卧室衣柜抽屉内的人民币3万元盗走。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（一）被害人陈述被害江某珍的陈述，前天（3月4日）我的玩伴给我还了1万块钱后，我就将这1万块钱跟我原来的2万块钱一起放在我主卧室的衣柜里面。第二天晚上，我和男朋友夏杰在外面宵夜，我就喊了我弟弟一起来，12点多，我出去洗脚，夏杰就先回家了，接着我弟弟也回我家了，并且是喊的夏杰开的门，后来夏杰出门接我回家，我们回来的时候我弟弟就走了，而且把他的个人物品都拿走了，今天中午，我拿钱准备到银行存钱，就发现钱不见了，这样我就报警了。我怀疑是我弟弟江操拿了。他以前经常喜欢拿我的钱。我主要是想你们把我弟弟吓唬一下，只要他认识到错误，我还是愿意原谅他。我被盗的钱是用皮筋扎起的，一共三扎，是用红色塑料袋子装起的。（二）现场勘查笔录、示意图及照片，证实案发现场的概貌。（三）书证谅解书一份，证实被害江某珍对江操的行为予以谅解的事实。（四）被告人供述今年三月份我从上海回来，因为没地方住，我就在恩施市施南阳光城我姐江某珍家住了几天，我姐姐住在29楼的，我在她家第四天还是第五天的时候，我就发现他们卧室的衣柜抽屉里有3万块现金，是用皮筋扎起的，一叠1万，外面是用一个红色塑料袋包起的，我当时就把钱偷走了，钱偷后我姐姐也报警了的，警察后来还问过我，但我没承认。从这件事情后，我就不好意思再住在我姐姐家了，后来我出去住了一段时间的宾馆，但是我在我姐姐家住的那段时间，我发现她们那栋楼里有几间没有装修的房子是空着的，所以在4月份我就偶尔在好些空房子里过夜。2、2017年5月初，江操翻窗进入被害李某顺位于恩施市施南阳光城聚景楼3003室，李某顺放在衣帽间鄂Ｑ××××**宝马车钥匙1把、中国建设银行纪念币1套(金币、银币各10张)、人民币440元、房产证一本盗走。将放在卧室茶几抽屉里的翡翠佛像挂坠项链1条盗走。后江操将金币10张以人民币1440元卖与他人。经中国建设银行恩施航空路支行证明，被盗纪念币价值人民币8180元。经认定，翡翠佛像挂坠项链价值人民币6200元。共计盗窃财物价值人民币14820元。破案后，公安机关追回银币10张、翡翠佛像挂坠项链并发还害人。同年5月21日，江操在一张广告纸上写了一封内容为李某顺，你们的车我借走了，过去我和你的恩怨也不多说了，我既然敢这么做，也就不会怕什么了。你可以报警，我玩儿完你也玩儿完。我不想对你的家人做什么不好的事情！但是你要是报警逼我，那我也就别无选择！反正我现在就是一亡命徒。无所谓了！但你不一样了。好好想想吧！我随时都在观察你。想好了用十万元换回车。待续。”的敲诈信，江操将敲诈信放李某顺家门口，后到地下车库，用李某顺家盗窃的车钥匙打李某顺的号牌鄂Ｑ××××**宝马车，在车内扶手箱里翻找到另一辆号牌鄂Ｑ××××**宝马车的一把备用钥匙，并将该车钥匙盗走。随后江操返回到30楼，把敲诈信拿走，丢弃在29楼一间未装修的空屋内。后物业公司员工发现了该信并交给李某顺。同年5月28日凌晨，江操李某顺家顶楼天台，又写一封内容为李某顺，你可让我好找啊！还记得多年前你做的一件错事吗？本来很想报复你的，想想还是算了，但是这不表示跟你就这样算了。你的车我借走了，或者你也有两个选择，第一拿十万元来换车，第二你可以报警，但是这样的话，后果就自负了，妻、儿，也包括你自己就不知道会不会出什么意外了，不信你可以试试。如果你不做我不喜欢的事情，那么你们也就很安全。考虑好了会再通知你，你的一举一动我都知道的。如果你报警你就完了。”的敲诈信。随后将信丢李某顺家门口，接着用一纸箱遮挡从30楼下到地下停车场，用钥匙打开车门，鄂Ｑ××××**宝马车开走，途中将该车的前后车牌取下放于后备箱，后将车停在恩施市叶挺路思乐集团门口路边。经认定鄂Ｑ××××**宝马车价值人民币312480元。破案后，公安机关追鄂Ｑ××××**宝马车并发还被害人。另查明，被害李某顺因宝马车被盗而报案，后公安机关将被告人江操抓获，江操到案后，如实供述了如何写敲诈信、如何得到涉案宝马车钥匙及将宝马车开走的经过等事实，还主动交代了公安机关未掌握的2017年5月初入户盗李某顺家财物的事实。上述事实，有经庭审质证、认证的下列证据予以证实：（一）被害人陈述被害李某顺的陈述，今天早上7点多钟我媳邹某涛出门时发现一张纸条，上面写的“你的车我开走了，过去的恩怨我也不想多讲，如果你要是报警逼我，反正我就是一亡命徒，我无所谓了，想好了就用十万元把车换回去”等内容。因为上星期我也收到过一张内容一致的纸条，我当时就报了警的。一会儿我媳妇打电话说车子真的不见了。我就喊她报警，是一辆白色宝马车，车牌号鄂Ｑ××××**，是2016年10月14日在恩施市金桂大道新典汽车销售有限公司买的，发票上的价格是346300元，实际价格在370000元左右。我看小区监控，我的车是在4点20分左右出的小区。（二）证人证言（1）证邹某涛2017年5月28的证言，今天早上7点10分，我儿子出门换鞋子的时候，就发现屋外有一张纸条，我儿子就拿给我，我拿着条子边走边看，纸条的内容是李某顺，你们的车我借走了，过去我和你的恩怨也不多说了，我既然敢这么做也就不会怕什么了。你可以报警我玩儿完你也玩儿完。我不想对你的家人做什么不好的事情,但是你要是报警逼我，那我也就别无选择，反正我现在就是一亡命徒。无所谓了，但你不一样了，好好想想吧，我随时都在观察你，想好了用十万元换回车。待续。”写字的纸是一张广告纸。我看完后就上楼给了我丈李某顺，我下楼去开车，到地下车库时发现我的车子真的不见了，我就李某顺打电话说这事，然后又打110报警电话。在车子被盗之前的一个多星期左右，在29楼没有装修的一间空房子里也发现了一张这样类似的信，物业公司的不知道是哪个员工发现纸条上李某顺的名字，就通知了我们，我们拿到纸条后就报了警的。我的主钥匙还在我手里，备用钥匙不见了，我的备用钥匙一直放李某顺的宝马X5车的中央扶手箱里的，还有个奇怪的事情就李某顺的宝马X5车的备用钥匙之前是放在家里的抽屉里的，但是这个钥匙也不见了，不知道是怎么回事。涛2017年5月31日的证言，我放在主卧的茶几抽屉里的一块翡翠吊坠、放在衣帽间柜子里的一套金银纪念币、一本房产证不见了。吊坠是2015年买的，购买价格10800元，吊坠是用一根白色K金链子拴着的，链子是去年在长沙买的，买价1200元。前两天警察问我红包是否被盗的事，我回去确认了一下，我放在一楼衣帽间柜子里的第一个抽屉里的两个红包不见了，里面原本有1000块钱，每个红包500块，现在钱不见了，红包壳还在。（2）证周某碧的证言，证实江操周某碧所开宾馆住宿后无钱支付住宿费，用一佛像挂坠项链及银色纪念币10张抵押的事实。（3）证郑某强的证言，证实一年轻男子给其店里以人民币1440元的价格变卖过10张金币纪念币的事实。（三）鉴定意见（1）（恩）公（刑）鉴（痕）字[2017]007号手印鉴定书，证实恐吓信上的指纹与江操的左手中指样本指纹系同一人所留；现场提取的纸箱上指纹与江操的右手环指样本指纹系同一人所留。（2）恩市价刑物认定字[2017]99号价格认定结论书，证鄂Ｑ××××**宝马车价值人民币312480元。（3）恩市价刑物认定字[2017]157号价格认定结论书，证实被盗佛像挂坠项链价值人民币6200元。（四）现场勘查笔录、示意图及照片，证实案发现场的概貌。（五）辨认笔录及照片，证实2017年6月7日江操辨认现场的情况。（六）视听资料光盘四张，证实江操在恩施市施南阳光城地下车库盗窃宝马车的情况、辨认案发现场的情况及江操在接受公安机关的讯问时，公安干警无刑讯逼供的情形。（七）被告人供述被告人江操的供述，今年5月初，我身上没有钱了，银行的贷款也要还了，我又没有经济来源，那天下午我就爬窗户进入我姐姐她们楼上的一家屋里，那是个复式楼，我在屋内翻找财物，在二楼的卧室里偷了一块玉，两个红包和一把宝马车钥匙。我在宾馆房间内清了一下从红包内取出的钱，有440元，打开纪念币的盒子发出里面装有金质和银质的纪念币各10张，玉上面有佛，房产证上李某顺的名字。过了三天，我就将金质纪念币拿出来在恩施广场对面的金银维修店内熔了卖了，卖了1400元，玉和银质纪念币抵给宾馆作房费了。房产证和装纪念币的盒子我就放在我的背包内，寄存在宾馆内。被告人江操被抓获后第一次审讯光盘内容：我用广告纸给30楼的住户写了一封敲诈信，我说将他的车开走了，要他不要报警，想要车的话就准备10万元钱。我把信放在住户门口后，就到地下车库一摁钥匙就发现是一辆宝马X5越野车，我上车后就在车上翻找，在车子的中央扶手箱里找到了100多块零钱和另一把宝马车钥匙，我拿钥匙试了一下，发现旁边不远处一辆白色宝马车有反应，我就把钥匙收起来了，我又返回30楼把敲诈信拿走了，然后把信丢到楼下一空房外。我上次爬窗进入他家后，看到有张取款的条子上写的名字李某顺，我就记住了。由于银行催我还款的压力实在太大，没得法，我就想赌一把，所以昨天就去了。我在顶楼又写了一张和上次内容差不多的敲诈信，在凌晨3点多的时候，我就把信扔在30楼的那家住户门口，然后用一空纸箱子遮挡乘电梯到负一楼停车场，用钥匙打开白色宝马车，将车开走了，我把车子开到龙麟宫那个方向转了一圈，在一个山路路口停车，用车上的一把刀把前后车牌都取下来放到后备箱，然后又把车开回来停在后山湾的施南古玩城附近的路边，我把车子停好后就走路进了城区。我晓得他不会给我钱，他的车子我也不会怎么处理。就控辩双方有争议的事实认定和证据采信问题，本院评判如下：（一）关于公诉机关指控2017年5月28日，被告人江操开鄂Ｑ××××**宝马车的行为构成盗窃罪的问题。经查，本院对被告人江操归案后关于开走宝马车的审讯笔录与同步录音录像进行比对，发现笔录与录音录像有部分内容不一致，侦查人员将笔录制作好后交给江操阅读，江操提出“说的与记的不一致”，侦查人员未让其对异议部分进行修改，同步录音录像记录了江操接受审讯的全过程，内容客观、真实，故笔录与录音录像内容不一致的部分本院依法予以排除，以录音录像中江操供述的内容及其他有效证据作为本案定案依据。同步录音录像的内容不能证明江操有非法占有宝马车的主观目的。客观上也未将车处分或藏匿，而是在车开出后不久又将车开回到离案发现场不远的路边停放，停放后便自行离开。但江操在开走宝马车之前先后两次给被害人写有给十万元的敲诈信，再结合江操2017年5月21日就得到了涉案车辆的钥匙，从得到车钥匙到将车开走的期间，江操完全有时间联系买家或找藏匿车的地点，但江操对该车未进行处分或藏匿等情节，故可认定被告人江操开走宝马车只是实施敲诈的一种手段，其行为构成敲诈勒索罪。故公诉机关就江操开走宝马车的行为构成盗窃罪的指控证据不足，本院不予采纳。江操及辩护人关于江操将宝马车开走的行为应定性为敲诈勒索罪的辩护意见，本院予以采纳。（二）关于辩护人提出的“5月初这一起犯罪事实是公安机关和被害人都没发现的事实。是被告人江操到案后主动如实供述的，这一起犯罪应认定为自首”的问题。经查，被害人因宝马车被盗而报案，后公安机关将被告人江操抓获，江操到案后，如实供述了如何写敲诈信、如何得到涉案宝马车钥匙及将宝马车开走的经过，还主动交代了公安机关未掌握的2017年5月初入户盗李某顺家财物的事实，属于司法机关还未掌握的本人其他罪行，符合自首的相关规定，应认定为自首，故辩护人的该辩护意见成立，本院予以采纳。本院认为，被告人江操以非法占有为目的，入户盗窃他人财物，数额较大，其行为已构成盗窃罪，公诉机关指控的罪名成立，本院予以确认；以非法占有为目的，对被害人使用威胁的方法，强行索取财物，数额巨大，由于意志以外的原因未得逞，其行为已构成敲诈勒索罪（未遂）。公诉机关指控的第一起犯罪，江某珍系被告人江操的近亲属江某珍出具了书面谅解书，对江操的行为予以谅解，根据相关法律规定，该起行为可不认为是犯罪，故本院对该起指控不予确认。被告人应当承担刑事责任，并实行数罪并罚。对其违法所得的一切财物，应当予以追缴或责令退赔。被告人江操在盗窃罪中具有自首情节，盗窃的赃物大部分被追回，本院对其所犯盗窃罪从轻处罚；被告人江操敲诈勒索未遂，对于未遂犯，可以比照既遂犯从轻或者减轻处罚。被告人江操在敲诈勒索罪中能如实供述犯罪事实，且系犯罪未遂，本院对其所犯敲诈勒索罪，从轻处罚。辩护人辩解江操偷拿其姐江某珍人民币3万元不应认定为犯罪的辩护意见本院予采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百六十四条、第二百七十四条、第六十九条、第二十三条、第六十七条第一、三款、第六十四条、第四十七条、第五十二条、《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第三条第二款和《最高人民法院、最高人民检察院》第一条第一款、第八条之规定，判决如下：一、被告人江操犯盗窃罪，判处有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币5000元；犯敲诈勒索罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币3000元，合并后，决定执行有期徒刑四年六个月，并处罚金人民币8000元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即刑期自2017年5月28日起至2021年11月27日止；所判罚金，限判决生效后立即缴纳。）二、责令被告人江操退赔被害人李其顺人民币440元。三、追缴被告人江操违法所得人民币1440元。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向恩施土家族苗族自治州中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长  韩笑莲审 判 员  李红艳人民陪审员  王清国二〇一八年十二月二十六日书 记 员  邹 宇