安徽省高级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖民终727号 上诉人（一审被告）:安徽凯厦建筑工程有限公司,住所地安徽省合肥市经济技术开发区翠微路北、松林路西芙蓉公寓****。 法定代表人：丁劲，该公司董事长。 委托诉讼代理人：陈志祥，安徽振徽律师事务所律师。 上诉人（一审被告）:安徽德通绿色食品科技园开发有限公司,住,住所地安徽省利辛县闫集路东红丝沟路西、廷陵大道南、永兴路北。 法定代表人：肖新，该公司总经理。 委托诉讼代理人：王文光，安徽宝诚律师事务所律师。 被上诉人（一审原告）:舒城徽艺园林有限公司,住,住所地安徽省舒城县城关镇合安路**/div> 法定代表人：朱邦友,执行董事。 委托诉讼代理人：张辉，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱亚，北京盈科（合肥）律师事务所律师。 一审被告:利辛县城镇化建设综合开发有限公司,住所地安,住所地安徽省利辛县前进路v> 法定代表人：刘大红，总经理。 上诉人安徽凯厦建筑工程有限公司（以下称凯厦公司）、安徽德通绿色食品科技园开发有限公司（以下称德通公司）因与被上诉人舒城徽艺园林有限公司（以下称徽艺公司）、一审被告利辛县城镇化建设综合开发有限公司（以下称城建公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服安徽省亳州市中级人民法院（2017）皖16民初46号民事判决，向本院提起上诉，本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。凯厦公司的委托诉讼代理人陈志祥、德通公司的委托诉讼代理人王文光、徽艺公司的委托诉讼代理人张辉、朱亚、城建公司的委托诉讼代理人王文光参加诉讼。本案现已审理终结。 凯厦公司上诉请求：1、撤销一审判决第一项、第三项，改判驳回徽艺公司的诉讼请求或发回重审；2、一二审诉讼费由徽艺公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、凯厦公司已支付给徽艺公司和朱邦友的工程款为38601423.33元，而非3438万元。2、凯厦公司将德通科技园11#－14#、18#－21#厂房发包给徽艺公司和朱邦友施工，因徽艺公司和朱邦友管理不善，欠付部分材料商等货款约3677612.21元，该部分款项应从应付徽艺公司和朱邦友的工程款中扣除。3、凯厦公司支付徽艺公司和朱邦友的工程款为含税价款，如其拒绝在工程款支付前开具税票，凯厦公司有权从应付工程款中扣除。4、德通公司支付凯厦公司的工程款为36547331.88元，根据合同，德通公司不应承担连带清偿责任而应将剩余未支付工程款8107687.42元支付给凯厦公司，凯厦公司在扣除上述已经支付的数额与应当由徽艺公司和朱邦友承担的债务及税费后，将剩余款项支付给徽艺公司和朱邦友。5、凯厦公司不应当承担待支付工程款的利息。二、一审法院适用法律错误。1、案涉工程无论是合同约定的竣工时间、实际使用时间，还是徽艺公司提交竣工结算报告时间，距离徽艺公司起诉之日均已超过六个月时间，徽艺公司无权享有优先受偿权。2、德通公司不应承担连带清偿责任。 徽艺公司答辩称，凯厦公司在一审中无故未到庭参加诉讼，也未提供证据，应视为放弃抗辩权利。根据凯厦公司提供的新证据，相应款项相加小于徽艺公司一审自认的3438万元。如果凯厦公司支付了工程款，徽艺公司同意将相应税费从工程款中扣除。案涉工程从2014年8月开始陆续交付使用，一审判决的利息计算时间正确。徽艺公司行使优先受偿权没有超过法定期限。德通公司承担连带责任是基于德通公司、徽艺公司、凯厦公司三方2015年3月25日签订的补充协议。 德通公司上诉请求：1、依法撤销一审判决，驳回徽艺公司对德通公司的诉请；2、一、二审诉讼费用由徽艺公司承担。事实和理由：一、一审法院认定事实不清。1、一审法院认定徽艺公司系案涉工程实际施工人的证据不足。2、德通公司提供的“往来账项询证函”应作为支付凯厦公司工程款的依据。3、利辛县人民法院（2016）皖1623执194号执行裁定书，裁定扣留凯厦公司在德通公司的工程款1012492.5元，该笔款项应在德通公司支付凯厦公司的工程款中扣除。4、德通公司与凯厦公司约定的工程款均未含税价款，如其拒绝在工程款支付前开具税票，德通公司有权从应付工程款中扣除。二、一审法院适用法律错误。1、徽艺公司无权享有优先受偿权。2、德通公司不应承担连带清偿责任。 徽艺公司答辩称，德通公司对2015年3月25日三方签订的补充协议没有异议，说明德通公司知道建设工程施工合同约定1至8号楼厂房是补充协议中11#－14#、18#－21#厂房的事实，德通公司提交的相关付款证明也能证明德通公司知道徽艺公司是实际施工人。德通公司与凯厦公司之间的往来不影响德通公司负有直接向徽艺公司支付工程款的义务。往来账项询证函包含大量与案涉工程无关的款项。 徽艺公司一审诉讼请求：判令凯厦公司、德通公司、城建公司共同支付工程款及利息损失30995777元（利息暂计算至起诉之日，以后顺延至款付清之日）；判令徽艺公司在欠付工程款范围内对德通公司一期11#－14#、18#－21#厂房工程折价、变卖、拍卖等处置所得价款享有优先受偿权。 一审法院认定事实，2012年12月18日，凯厦公司与徽艺公司签订建设工程施工合同，约定徽艺公司承建凯厦公司德通科技园一期1#－8#厂房项目（实际施工厂房编号为18#－21#、11#－14#楼），开工日期2013年3月2日，竣工日期2013年6月30日。合同价款：暂定4800万元（竣工按实决算）。工程款支付：八栋单体全部结构封顶，并验收合格后一周内，支付至已完工工程量30％进度款，工程全部竣工验收合格交付后一周内，支付至工程造价的60％工程款，余款自竣工验收之日起半年内分批付清（扣留3％质保金）。2015年3月25日，德通公司、凯厦公司、徽艺公司签订补充协议，约定为尽快完成德通科技园一期厂房18#－21#、11#－14#楼工程，签订补充协议。后续施工材料费由德通公司筹措，不足部分由徽艺公司自行解决。原合同文本中让利5％变更为让利3％。竣工验收合格后一月内德通公司给付徽艺公司合同价款的20％工程款，余款在验收后四个月内支付。徽艺公司保证在2015年5月30日前竣工验收，且不得再以任何理由和借款申请不合理的要求，否则一切按原合同文本执行，本协议取消；由德通公司造成的责任由德通公司承担责任。2016年7月12日，徽艺公司作出竣工结算报告，现该工程已经实际使用。 一审法院认为，本案争议的焦点是：1、城建公司能否作为被告；2、工程是否存在质量问题；3、工程造价及已付工程款如何确定；4、质保金应否扣除；5、应否扣除相应税费。 关于争议焦点之一，被告是否适格，需经实体审理才能作出判决，故徽艺公司将城建公司作为被告起诉并无不妥。因德通公司系城建公司的子公司，子公司具有法人资格，依法独立承担民事责任，故德通公司应独立承担责任。徽艺公司未能提供证据证明德通公司与城建公司存在人员、业务、财务等方面交叉或混同，导致各自财产无法区分，构成人格混同的证据，故城建公司不应承担连带责任。 关于争议焦点之二，因涉案工程已经实际使用，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。因此对德通公司、城建公司以工程未验收拒付工程款的抗辩不予支持。 关于争议焦点之三，徽艺公司不具备建筑施工企业资质，故其与凯厦公司签订的建设工程合同应为无效。因合同无效，应参照合同约定支付工程价款。双方合同约定的工程价款系按实结算。本案审理期间，依据徽艺公司的申请，对工程造价进行鉴定，结论总价款为46036102.37元，按照双方补充协议约定，原合同文本中让利5％变更为让利3％，故应确认工程款总额为46036102.37元×（1－3％）＝44655019.30元。 关于争议焦点之四，虽然德通公司擅自使用了涉案工程，但徽艺公司仍应对工程主体结构等基础工程质量负责，双方合同约定“扣留3％质保金”，参照该约定，给付工程款时应扣除该质保金。质保金数额为44655019.30元×3％＝1339650.58元。 关于争议焦点之五，徽艺公司开具发票是其合同附随义务，在其收到工程款时，应当出具发票。因合同未明确约定一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程款，故德通公司不得以此为由拒付工程款。徽艺公司施工的工程总造价为44655019.30元，扣除质保金1339650.58元及已付工程款34380000元，欠付工程款8935368.72元，凯厦公司应当支付。因徽艺公司未能提供证据证明工程确定的交付时间，故以其提供竣工结算文件的2016年7月12日为利息起计日。因德通公司不能证明其支付的工程款超过凯厦公司已付徽艺公司的数额，故应对该工程款承担支付责任。根据《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定，故徽艺公司得以德通科技园一期11#－14#、18#－21#厂房工程折价或者拍卖的价款优先受偿。 综上，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十三条、第十七条、第十八条规定，判决:一、凯厦公司于判决生效后十日内支付徽艺公司工程款8935368.72元及利息（利息自2016年7月12日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清款之日止）；二、德通公司对上述还款义务承担连带清偿责任；三、徽艺公司对上述款项得以德通科技园一期11#－14#、18#－21#厂房工程折价或者拍卖的价款优先受偿；四、驳回徽艺公司的其他诉讼请求。案件受理费196779元，鉴定费828649.8元，合计1025428.8元，徽艺负担729821.3元，凯厦公司、德通公司负担295607.5元。 二审期间，凯厦公司举证电子回单、委托书、人民法院民事判决书、裁定书等共计二十九组证据，拟证明凯厦公司共支付徽艺公司、朱邦友及朱邦友指定的收款人合计工程款33878423.33元。加上德通公司支付给工头的470万元、根据法院生效判决凯厦公司应付的3715652.04元，凯厦公司共支付给徽艺公司及朱邦有合计42294075.3元。徽艺公司质证意见：对部分证据认可，认可的证据仅证明已付款共计22501527.01元（含300万元保证金）。对民事判决书和裁定书，与案涉工程相关，但因凯厦公司欠付工程款导致，故除本金外，利息、违约金费用应当由凯厦公司承担。德通公司、城建公司质证意见：不清楚相关证据情况。本院认证意见：1、对德通公司支付给工头470万元的证据，因德通公司作为付款人，在质证时表示不清楚，故不能证明德通公司支付了该款项，徽艺公司也对该证据不予认可，本院对该证据不予采纳。2、民事判决书、裁定书均为人民法院依法作出，且与本案具有关联性，本院予以采信，但对于判决书确定的违约金、利息等有谁承担，本院将予以综合评判。3、除上述1、2项外的部分证据，凯厦公司拟证明共支付徽艺公司、朱邦友及朱邦友指定的收款人合计工程款33878423.33元，而徽艺公司已自认收到款项3438万元，大于33878423.33元，故本院应认定徽艺公司已收到款项3438万元。 二审庭审时，德通公司举证11组证据，拟证明德通公司支付徽艺公司法定代表人朱邦友、凯厦公司、案涉项目客户等共计14432030元。凯厦公司质证认为其中的关于安徽省利辛县人民法院执行裁定书裁定扣留的1012492.5元与凯厦公司举证的证据存在重合。徽艺公司质证认为2015年3月25日三方协议之后，所有案涉工程款均应直接支付徽艺公司，支付给他人的款项不予认可。本院认证意见，德通公司在上诉状中称，除认为安徽省利辛县人民法院执行裁定书裁定扣留的1012492.5元应从德通公司支付给凯厦公司的工程款中扣除外，还应将“往来账项询证函”作为德通公司支付凯厦公司的依据。但该11份证据的内容，并不包含在“往来账项询证函”中，该证据拟证明已付金额与在上诉状陈述不一致，且徽艺公司对这些款项的关联性、真实性不予认可，故除对上述执行裁定书外，对其他证据本院不予认证和采信。 各方当事人对其他证据的举证及相互质证意见同一审。本院对一审查明的其他事实予以确认。 本院认为，综合各方的诉辩意见和举证质证意见，本案的争议焦点是：1、徽艺公司是否是案涉工程的实际施工人。2、凯厦公司欠付徽艺公司工程款多少。3、徽艺公司行使建设工程优先受偿权有无超过法定期限。4、德通公司应否对案涉付款民事责任承担连带清偿责任。 关于争议焦点一。德通公司认为由于凯厦公司一审未参加诉讼，故对凯厦公司与徽艺公司签订的《建设工程施工合同》的真实性无法确定，进而认为徽艺公司不是实际施工人。但根据2015年3月25日，德通公司、凯厦公司、徽艺公司签订补充协议约定徽艺公司尽快完成德通科技园一期厂房18#-21#楼、11#—14#楼工程施工，并将原合同中让利5%并更为让利3%等内容，可以确定德通公司知道徽艺公司是案涉工程的实际施工人，故德通公司的该项主张没有事实依据，本院不予采信。二审中，凯厦公司认为实际施工人是朱邦友而非徽艺公司，但根据查明事实，朱邦友是徽艺公司法定代表人，代表徽艺公司履行合同义务以及收取部分案涉工程款，但并不能否认徽艺公司实际施工人的身份，一审法院认定徽艺公司是案涉工程实际施工人并无不当。 关于争议焦点二。凯厦公司认为相关建筑材料供应商以向案涉工地供应建筑材料等为由起诉凯厦公司要求支付材料款等，根据相关判决书、裁定书判决或扣划金额，凯厦公司应承担各项款项计3715652.04元，该款应从付给徽艺公司工程款中扣除。经查，安徽省阜阳市颍州区人民法院（2015）州民二初字第00621号民事判决书判决凯厦公司支付阜阳开发区永和盛建筑器材租赁部租金、赔偿金等141090元，安徽省利辛县人民法院（2015）利民二初字第00343号民事判决书判决凯厦公司支付利辛县朱**全钢材批发货款90万元，安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民二初字第01502号民事判决书判决凯厦公司应付阜阳开发区永发钢管扣件租赁部租金、赔偿款161144.14元，安徽省合肥高新技术产业开发区人民法院（2015）合高新民二初字第01501号民事判决书判决凯厦公司支付阜阳市万盛发建筑钢管扣件租赁部租金160449.52元，以及安徽省利辛县人民法院（2016）皖1623执194号执行裁定书裁定扣留的凯厦公司在德通公司工程款1012492.5元中的商砼款886232.5元、安徽省利辛县人民法院（2016）皖1623执655号执行裁定书划拨的凯厦公司银行存款51010元，以上合计2299926.16元（不含利息、违约金）。徽艺公司法定代表人朱邦友也对上述判决书、裁定书与案涉工程的关联性表示认可，相关材料供应商提供的钢管架、扣件等材料的确是用于案涉工程施工，但德通公司、凯厦公司欠付徽艺公司工程款的行为造成欠款的利息和违约金，故对判决欠付材料费用产生的利息、违约金费用不应由徽艺公司承担。本院认为徽艺公司为了履行案涉工程向相关材料商购买或租赁建筑材料用于案涉工程，应支付相应款项，但因徽艺公司未支付相应款项，致使相关材料商提起诉讼，凯厦公司按照判决书或裁定书应为徽艺公司承担上述款项，凯厦公司要求从应付工程款中扣除的上诉理由，应予采纳。至于凯厦公司要求徽艺公司承担判决书中的利息和违约金问题，因支付的利息和违约金涉及对损失赔偿问题，不属本案处理范围，本案不予处理。综上，凯厦公司欠付工程款金额为6635442.56元（8935368.72元-2299926.16元）。 关于应付工程款是否扣除税费问题，徽艺公司收到工程款时，应当出具发票系其法定义务，也是合同附随义务，但因合同未明确约定一方不及时开具发票，另一方有权拒绝支付工程款，故凯厦公司、德通公司不得以此为由拒付工程款。在双方未达成代扣代缴工程款税金的情况下，凯厦公司也不得在应支付工程款时扣除相应税金，凯厦公司、德通公司该项上诉理由，不予采纳。关于工程款利息，从施工合同履行过程看，在工程竣工验收后，双方对工程款进行结算。鉴于双方未提供证据证明工程竣工验收时间，但案涉工程已实际使用，因此推定在徽艺公司提交竣工结算文件时工程已经施工完毕。依据2015年3月25日，德通公司、凯厦公司、徽艺公司签订补充协议的约定“竣工验收合格后一月内德通公司给付徽艺公司合同价款的20％工程款，余款在验收后四个月内支付”，德通公司应在工程竣工验收后四个月内支付全部工程款，故欠付工程款的利息应从2016年11月12日起计算，一审从2016年7月12日起计算有误，予以纠正。凯厦公司认为不应承担工程款利息，没有事实和法律根据，本院不予采纳。 关于争议焦点三。根据《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》，建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。本案中，双方未提供工程竣工验收时间的证据，即使按照徽艺公司提交竣工结算文件的2016年7月12日作为工程完工时间，徽艺公司在2017年1月11日提起本案诉讼主张建设工程价款优先受偿权，没有超过六个月的期限。凯厦公司和德通公司的上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于争议焦点四。2012年12月18日，凯厦公司与徽艺公司签订建设工程施工合同，约定徽艺公司承建凯厦公司德通科技园一期厂房项目。为尽快完成德通科技园一期厂房18#－21#、11#－14#楼工程，2015年3月25日，德通公司、凯厦公司、徽艺公司签订补充协议，约定竣工验收合格后一月内德通公司给付徽艺公司合同价款的20％工程款，余款在验收后四个月内支付等。可见，德通公司在原建设工程施工合同基础上，自愿作出向徽艺公司支付工程款的意思表示，应为有效，并对德通公司具有约束力，故德通公司与凯厦公司应对欠付工程款共同承担给付责任。 综上，安徽凯厦建筑工程有限公司、安徽德通绿色食品科技园开发有限公司的部分上诉请求成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一、二项之规定，判决如下： 一、撤销安徽省亳州市中级人民法院（2017）皖16民初46号民事判决； 二、安徽凯厦建筑工程有限公司与安徽德通绿色食品科技园开发有限公司于判决生效后十日内支付舒城徽艺园林有限公司工程款6635442.56元及利息（自2016年11月12日起，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至还清款之日止）； 三、舒城徽艺园林有限公司在上述工程款范围内就德通科技园一期11#－14#、18#－21#厂房工程折价或者拍卖的价款优先受偿； 四、驳回舒城徽艺园林有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费196779元，舒城徽艺园林有限公司负担150000元，安徽凯厦建筑工程有限公司、安徽德通绿色食品科技园开发有限公司负担46779元。鉴定费828649.8元，舒城徽艺园林有限公司负担428649.8元，安徽凯厦建筑工程有限公司、安徽德通绿色食品科技园开发有限公司负担400000元；二审案件受理费148695.16元，由安徽凯厦建筑工程有限公司负担60000元，安徽德通绿色食品科技园开发有限公司60000元，舒城徽艺园林有限公司负担28695.16元。 本判决为终审判决。 审判长  汪绍平 审判员  陶宝定 审判员  余乃荣 二〇一八年十二月十九日 法官助理赵晓利 书记员江亚芸（代）