河北省邯郸市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀04民终6596号 上诉人（原审被告）：河北宏凌无缝钢管制造有限公司。住所地邯郸市邯山区河沙镇镇西堤西堡村西。 法定代表人：魏鸣钟，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郭二东，该公司法律顾问。 委托诉讼代理人：满洪波，该公司法律顾问。 被上诉人（原审原告）：张昭，男，出生，汉族，现住邯郸市丛台区。 上诉人河北宏凌无缝钢管制造有限公司（以下简称河北宏凌公司）因与被上诉人张昭劳动争议一案，不服邯郸市邯山区人民法院(2018)冀0402民初1881号民事判决,向本院提起上诉。本院于2018年11月7日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 河北宏凌公司上诉请求：1、请求撤销一审民事判决，驳回上诉人一审全部诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实与理由：原判决违反了一事不再审的规定，应裁定驳回被上诉人的起诉，被上诉人先后两次就同一事实向邯山区劳动仲裁委员申请支付解除劳动合同补偿金50983元，邯山区仲裁委第一次驳回此项请求后，被上诉人再次申请被邯山区仲裁委直接作出超过仲裁时效予以驳回。被上诉人对同一事实的两次仲裁结果均不服，先后向邯山区人民法院两次起诉，均请求人民法院判决上诉支付解除劳动合同补偿金50983元，而邯山区人民法院居然两次予以受理。虽然，被上诉人在本案庭审前撤回先诉的支付解除劳动合同补偿金50983元的诉请，可也表明被上诉人已对该项诉请做了处分，同时原审法院接受其撤回申请的做法也意味着对原仲裁不服的该事项已经结案。可是，原审法院仍一意孤行就同一事实再次审理明显违反了一事不再审原则。被上诉人于2016年5月从上诉人处主动离职，此后互不履行劳动权利、义务关系，属于“两不找”情形，应视为双方已不存在劳动关系。双方劳动合同于2013年12月31日终止，后双方未再签订劳动合同，被上诉人在上诉人处继续工作至2016年5月，其后被上诉人不再向上诉人提供劳动，上诉人也未支付被上诉人工资和缴纳社保同样是各方均认可的不争事实。因此自2016年5月至今上诉人与被上诉人长期互相不履行劳动权利义务关系，被上诉人也未受上诉人管理约束、也未向上诉人提供有报酬的劳动，依据劳动部《关于确定劳动关系有关事项通知》中关于劳动关系要件的规定，应依法认定上诉人与被上诉人已不存在劳动关系。自2016年5月至今，上诉人、被上诉人双方长达数年不履行劳动义务，即长期“两不找”，根据权利义务一致的法律原则，被上诉人未向上诉人提供劳动，双方的基础关系即劳动关系已不存在多年。综上所述，被上诉人对前案同一诉讼请求的撤诉，也是对该项请求结案的方式，且上诉人与被上诉人长期处于“两不找”状态。被上诉人离职后公司不再发放工资级缴纳社会保险，被上诉人应当知道权利受到侵害，因此被上诉人提起仲裁超过了一年的仲裁时效。故原审法院认定事实不清、适用法律错误，请求二审法院依法驳回被上诉人要求支付经济补偿金的起诉。 张昭辩称，被上诉人申请劳动仲裁不超过诉讼时效，劳动争议调解仲裁法明确规定，仲裁时效期间从当事人知道起计算。且上诉人在劳动仲裁中，未对时效提出抗辩。被上诉人不是主动离职，上诉人因其效益不好，让被上诉人回家等待复工，该情形不属于上诉人主动离职。2017年下半年，上诉人通知被上诉人领取个人已缴纳的社会保险费，并要求被上诉人填写终止劳动关系申请书，证明了被上诉人回家等待复工时，并未解除劳动关系，也未终止劳动关系。上诉人所称的已不存在劳动关系，是针对用人单位在招用劳动者时，未订立书面劳动合同的情形，该规定不适用于本案。上诉人称两不找的情形，不能作为本案的依据。请求二审法院维持原判。 张昭向一审法院起诉请求：1.请求判令河北宏凌公司向张昭支付解除劳动合同经济补偿金50983元(按制造业行业标准计算）；2.本案诉讼费用由被告承担。 一审法院认定事实：张昭于2000年4月到河北宏凌公司处工作，岗位为冷拔，计件工，月薪为3000-5000元，双方于2011年签定劳动合同书，合同主要约定：合同期限自至止等各自应承担的相关权利义务。劳动合同到期后双方未再续签劳动合同。河北宏凌公司为张昭缴纳企业基本养老保险缴费起始为2008年1月，缴费终止为2010年12月，实缴36个月；失业保险缴费起始为2011年9月，缴费终止为2012年3月，实缴7个月。后因公司经营等原因，张昭离开河北宏凌公司，等待复工。张昭提交的其签署的申请表照片显示：“申请事项因企业停产退2011年至2012年期间个人应缴纳的养老保险，终止劳动关系。”2018年6月，张昭向邯山区劳动人事争议调解仲裁委员会申请仲裁，请求河北宏凌公司向张昭支付解除劳动合同经济补偿金50983元(按制造业行业标准计算），邯山区劳动人事争议调解仲裁委员会以超过仲裁时效作出邯山劳人仲案［2018］086号不予受理通知书，张昭不服该裁决，导致诉讼。 一审法院认为，张昭于2000年4月到河北宏凌公司处工作，此后亦签订劳动合同，双方建立劳动关系。虽双方签订劳动合同到期后，未在续签，但张昭仍在河北宏凌公司工作，双方之间参照原定期的劳动合同关系变更为不定期的劳动合同关系。2016年5月张昭以公司经营效益差，公司让其等待复工，暂离河北宏凌公司。根据张昭提交的申请表照片复印件显示，申请与河北宏凌公司终止劳动关系，并领取2011-2014年期间个人应缴纳的养老保险，证明在此期间，河北宏凌公司扣除了张昭个人应缴纳的养老保险，但并未到社会保险经办部门为其缴纳相应的社会保险。虽河北宏凌公司辩称双方已于2016年5月解除了劳动关系。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任”，因此劳动者主动离职还是用人单位违法将劳动者辞退而解除了劳动关系的证明责任由用人单位负担，河北宏凌公司未能举证证明张昭是2016年5月自动离职，且根据张昭提交的申请表显示其申请终止劳动关系的时间是，经综合认定，双方于解除劳动关系。张昭提交的邯郸市丛台区社会保障中心出具的社会保险参保缴费证明显示，河北宏凌公司在社保机关为张昭了企业基本养老保险，但该公司于2010年12月就未在向社保机关缴纳企业养老保险金。根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项“用人单位有下列情形之一的，劳动者可以解除劳动合同：（三）未依法为劳动者缴纳社会保险费的”和第四十六条第一款第一项“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”的规定。河北宏凌公司未足额缴纳社会保险费，张昭提出了终止劳动关系，有权要求公司支付经济补偿，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一款的规定，河北宏凌公司应向其支付相应的工资作为经济补偿，双方终止合同前12月，因张昭在家待公司安置工种未提供劳动，故公司亦未给张昭发放工资，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条规定“劳动者在劳动合同解除或者终止前12个月的平均工资低于当地最低工资标准的，按照当地最低工资标准计算”，根据《中华人民共和国劳动法》第四十七条“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。”另根据《中华人民共和国劳动法》九十七条、九十八条之规定经济补偿年限自计算至，故河北宏凌公司应向张昭支付经济补偿金1590元（至今邯郸市最低工资标准为每月1590元）×10.5月=16695元。 关于河北宏凌公司辩称张昭分两次向邯山区劳动仲裁委员会就同一事实进行主张，该仲裁委作出仲裁裁决书，对原告解除劳动合同这一事实是否给经济损失作出了处理，如再次审理本项请求，即违反了仲裁前置的法律规定，也违反了一事不再审的规定。邯山区劳动人事争议调解仲裁委员作出的邯山劳人仲案（2018）第036-2仲裁裁决书裁决的系张昭主张的经济赔偿金，裁决书对其主张的经济赔偿金作出的仲裁裁决。本诉前置系邯山区劳动人事争议调解仲裁委员会以张昭主张的解除合同经济补偿金超过仲裁时效作出邯山劳人仲案［2018］086号不予受理通知书，而非以其重复申请仲裁予以不予受理。故对河北宏凌公司的辩称不予采纳。 综上，依照《中华人民共和国劳动法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一款第一项、第四十七条、九十七条、九十八和《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第二十七条之规定，判决：河北宏凌无缝钢管制造有限公司在本判决生效之日起十日内向张昭支付经济补偿金16695元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，由河北宏凌无缝钢管制造有限公司负担。 本院二审期间，当事人未提交新证据。经二审审理查明的事实与一审查明的事实一致，本院予以确认。 本院认为，关于原审判决是否违反一事不再理的原则的问题，张昭第一次申请的劳动仲裁，仲裁请求的是经济赔偿金，而本次仲裁请求的是解除劳动合同的经济补偿金，两次仲裁请求并不一致，因此，上诉人河北宏凌公司的该项上诉理由不能成立，本院不予支持。 关于河北宏凌公司是否应支付张昭解除劳动关系的经济补偿金的问题，张昭于2016年5月离职，但上诉人河北宏凌公司未依法给张昭足额缴纳社会保险费，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定：“有下列情形之一的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿：（一）劳动者依照本法第三十八条规定解除劳动合同的”。因此，河北宏凌公司应向劳动者张昭支付经济补偿金。 关于本案是否超过诉讼时效的问题，张昭2016年5月离职后双方的事实劳动关系解除，虽然其2018年6月25日提起劳动仲裁，但河北宏凌公司2018年3月通知张昭领取由公司代扣的其个人应缴纳的社会保险费，根据《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第二十二条规定：“诉讼时效期间届满，当事人一方向对方当事人作出同意履行义务的意思表示或者自愿履行义务后，又以诉讼时效期间届满为由进行抗辩的，人民法院不予支持。”故河北宏凌公司现以诉讼时效届满为由不予支付张昭经济补偿金，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条规定，张昭的解除劳动关系的经济补偿年限为2008年1月1日至2016年5月，张昭月工资3000-5000元，其月平均工资可按4000元计算，经济补偿金为34000元（4000元×8.5个月），但鉴于张昭在一审判决后未提起上诉，其对一审判决结果不持异议，故本院不再对一审判决予以变更。 综上所述，上诉人河北宏凌公司上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由河北宏凌无缝钢管制造有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  温永国 审判员  段子勇 审判员  刘 勇 二〇一八年十二月二十日 书记员  武东美