四川省成都市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川01民初3246号 原告（反诉被告）：深圳鹏森投资集团有限公司，住所地广东省深圳市福田区。 法定代表人：林崇顺，总裁。 委托诉讼代理人：闫东，黑龙江久通律师事务所律师。 委托诉讼代理人：王芝泉，黑龙江久通律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都市锦江区业余体育学校，住所地四川省成都市锦江区。 法定代表人：陈海燕，校长。 委托诉讼代理人：李启军，四川汇韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：李殊，四川汇韬律师事务所律师。 原告（反诉被告）深圳鹏森投资集团有限公司（以下简称鹏森公司）与被告（反诉原告）成都市锦江区业余体育学校（以下简称体育学校）合同纠纷本反诉一案，本院于2017年9月8日受理后，依法组成合议庭，于2018年6月26日公开开庭进行了审理。鹏森公司的委托诉讼代理人王芝泉，体育学校的委托诉讼代理人李启军、李殊到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 鹏森公司诉请本院判令体育学校：1.继续履行《锦江体育运动场特许经营权出让协议书》（以下简称涉案协议）；2.授予鹏森公司关于锦江体育运动场27年的特许经营权（自支付之日起计算）；3.赔偿鹏森公司经济损失47717121.46元。事实与理由：2007年1月9日，鹏森公司和体育学校签订涉案协议。协议签订后，鹏森公司依约履行了义务，但体育学校却于2011年3月10日提起诉讼，要求确认涉案协议无效。该案经过一审、二审、再审，最终于2015年9月14日被四川省高级人民法院（以下简称省高院）判决驳回诉讼请求。因此，鹏森公司要求体育学校继续履行涉案协议，并赔偿因违约所造成的上述经济损失。 体育学校辩称，首先，鹏森公司存在未按期缴费等根本违约的情况，加之一方面体育场租用的是农村集体用地，另一方面鹏森公司也早已超过了要求继续履行的合理期限，故涉案协议没有继续履行的可能性；其次，由于鹏森公司构成根本违约，体育学校有权解除协议；另外，虽然体育学校曾提起确认协议无效的诉讼，但这也属于体育学校合法行使自己的权利，因此，鹏森公司应自行承担相应的开支；最后，鹏森公司既要求继续履行协议，又主张赔偿损失，二者是矛盾的。综上，体育学校请求驳回鹏森公司的诉讼请求。 体育学校提出以下反诉请求，请求判令：1.解除涉案协议；2.鹏森公司向体育学校支付欠款13765000元，并支付违约金（即滞纳金，按每日万分之五的利率，从2008年6月30日起计算至本金付清之日止）；3.鹏森公司赔偿体育学校资产损失6047141元及资产折旧4437645.38元；4.鹏森公司承担司法鉴定费280000元。事实和理由：2007年1月9日，体育学校与鹏森公司签订涉案协议，约定将已建成的锦江体育运动场（以下简称运动场）交给鹏森公司经营，并由鹏森公司负责运动场的后续建设，鹏森公司每年向体育学校支付“特许经营权出让金”，期限为27年。协议签订后，体育学校依约将运动场移交给鹏森公司管理，但鹏森公司不仅没有如期完成后续建设，还拖欠费用，并因疏于管理导致运动场严重毁损，构成根本违约。据此，体育学校提出上述请求。 鹏森公司辩称，首先，鹏森公司于2008年5月12日，即“汶川地震”当日将运动场的建设方案上报给体育学校，但至今没有收到回复；其次，体育学校于2011年3月10日恶意提起确认涉案协议无效之诉，致使涉案协议无法继续履行。综上，涉案协议没有履行的原因在于不可抗力及体育学校的上述违约行为，体育学校的诉讼请求应予驳回。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了举证质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 一、关于缔约的情况 2007年1月9日，鹏森公司通过竞拍获得“运动场特许经营权”，成交总价为10260万元。 同日，体育学校、鹏森公司分别作为甲方、乙方签订涉案协议，其上约定：“为了解决运动场后续配套设施建设资金不足，吸引社会资金投入，完善运动场体育设施建设，使其尽快发挥社会效益，按照市场配置资源的原则，甲方对运动场项目运作采用BOT方式（建设—经营—移交）吸引社会资金参与建设、经营和管理。按照相关程序，乙方取得了运动场一定期限的特许经营权”“运动场区位：运动场位于成都市南三环路二段，锦江区成龙路街道办事处皇经村一组、六组、七组和柳江街道办事处潘家沟村十二组域内，东靠三环路与琉三路交接处，南邻三环路，西毗皇大路，北至琉三路，占地168.4亩”“运动场内容：运动场用地建设边界内所有建筑物、构筑物、停车场、体育设施、设施设备、市政道路桥梁、管线、园林绿化、花木、水体等”“乙方对运动场的经营管理是针对运动场所有的有形资产和无形资产的管理”“乙方经公开拍卖获取运动场特许经营权，有效期限自2006年12月30日至2033年8月31日，共计约27年。在乙方取得经营权期间，由于甲方的违约或不可抗力事件致使运动场经营管理延误，本协议期限相应顺延”“运动场为成都市免费开放的城市运动场，按规定向成都市市民及游客开放”“运动场内的经营管理项目主要包括：。体育设施。公用设施、设备。基础设施和各类建筑物、构筑物。绿化、花木等的养护与管理”“甲方应督促并协助乙方办理相关手续”“甲方允许乙方利用运动场场地、建筑物及构筑物从事以下经营活动：专项体育活动、餐饮、娱乐、游乐、展览及大型户外活动、车场经营与体育产品销售以及其他合法经营活动”“乙方在特许经营期间有下列行为之一的，甲方有权终止特许经营协议，取消其特许经营权，并可实施临时接管：1、未按规划要求建设的。5、擅自停业、歇业、严重影响到社会公共利益和安全的”“乙方具有在协议期内独家全权经营管理运动场的权利，并负责场内活动的安全工作”“乙方不能擅自变动现有体育设施和改变其用途”“乙方须在两年内投入不少于2000万元，完善运动场体育设施功能。主要内容：1、在田径场内铺设标准跑道，足球场内铺设标准草坪，修建标准看台。2、修建一座标准游泳池及附属洗浴中心。5、自建体育设施。乙方应按规划要求设计、制定具体建设项目方案，报运动场评审工作小组审定。如建设项目方案未得到相关部门同意，不视为甲方违约。乙方应按相关部门及专家评审通过的规划设计方案、建设方案进行施工”“乙方应按时缴纳特许经营权出让金和相关税费”“乙方须每年向甲方缴纳运动场特许经营权出让金240万元（以拍卖成交价为基数，每两年增长10%），每年6月30日前缴纳下一年度特许经营权金。乙方须支付违约保证金500万元，可作特许经营权出让金逐年抵扣”“乙方未按时缴纳特许经营权出让金，甲方有权终止协议，收回特许经营权并按每日万分之五收取滞纳金。逾期60日未缴纳特许经营权出让金，甲方终止协议，收回特许经营权。” 二、关于履约的情况 2007年1月26日，鹏森公司缴纳“体育运动场保证金”500万元。 2007年11月，鹏森公司在成都市注册设立成都市巨能投资管理有限责任公司（以下简称巨能公司），以负责运动场的经营管理。 《锦江区体育公园第二阶段市场调研报告》载明：体育场的项目包括“高尔夫练习场”“网球场”“综合多功能运动馆”“体育产品主题商场或零售大卖场”“体育设施附带专业体育用品门店”“综合体育馆外围临街商业”“酒店”（针对商务型客户和团队开展服务，部分酒店功能兼顾对外经营，丰富项目内部的配套）“别墅/公寓”（主要为会议商务活动客户、团体客户和常驻客户提供休息住宿服务；部分兼顾区域内商务办公需求）“餐饮”“休闲”“娱乐”；“按体育公园综合配套区的概念向政府申请土地划拨，并争取更改土地性质为40年产权的商业用地”。 《成都巨能（锦江）体育休闲公园设计方案》载明：“该项目在规划上主要考虑近、远期的开发建设模式：一是政府近期的城市体育运动和配套设施建设；另一方面是企业长期的商业开发建设。兼顾政府和企业利益，达到双赢的开发效果。分为东、中、西三区：把群众性体育活动设施（闹区）及大众文化娱乐区集中布置在东部区域，包括室内综合训练体育馆一座、网球俱乐部、5/7人制足球场等；中部区域布置特色文化街区，西部为运动员住宿中心，训练场等内容，以期与中部特色文化街区形成有效互动。” 2007年10月18日，体育学校向鹏森公司发函（锦业校函[2007]1号），称：“锦江体育公园已于2007年1月进行了特许经营权的拍卖，并与贵公司进行了交接工作，但贵公司至今仍未开工建设。贵公司须在2007年11月10日前完成运动场的规划和建设方案，并上报我校。方案确定后，须于2008年7月31日前完成运动场的一期工程建设。并于2009年年底前完成运动场的二期建设。” 2008年1月11日，体育学校向鹏森公司发函（锦业体函[2008]1号），称：“请贵公司务必于2008年1月20日前将锦江体育公园建设项目修改规划方案报送我校。我校将及时将你们的工作进展情况上报区委、区政府及区体育局。” 2008年4月18日，成都市锦江区体育局（以下简称体育局）向巨能公司发函（锦体函[2008]17号），称：“成都巨能（锦江）体育休闲公园规划设计方案已收悉。将有关情况函告如下：。三环路50米绿化带内不能有任何建筑物。方案应在4月30日前修改完毕。关于南支三渠的改道问题，请贵公司在保留该渠原有灌溉、泄洪等功能的基础上，结合治污做出设计方案。将琉三路以北居民生活污水处理纳入整体设计。关于土地面积问题。请贵公司根据以上意见对方案进行及时调整，并做好相关准备工作，以确保2008年6月1日前开工建设。” 2008年4月25日，巨能公司向体育局回函，称：“一、关于三环路50米绿化带的问题：按贵局的要求对方案进行修改，并于4月30日前修改完毕。二、关于南支三渠的改道问题：我公司已将相关资料准备妥当，并于下周一上报政府相关部门。三。将琉三路以北居民生活污水纳入整体设计：我公司会考虑政府提出的建议。四、关于土地面积的问题。五、我公司于第一次向政府上报方案时提出的其他相关问题，望在方案修改报审时给予回复。” 2008年5月12日，巨能公司向体育局发函，称：“我公司根据政府讨论会和体育局的意见已经对规划设计方案进行了多次调整和修改，但自2007年11月20日锦江区政府进行了一次方案讨论会后，一直没有再召开过方案讨论会。根据锦体函（2008）17号文要求，将修改的设计方案于2008年5月5日上报贵局，但至今未确定开会时间。若按现在的推进速度，无法确保在2008年6月1日动土，恳请贵局催促确定方案讨论会时间。恳请贵局尽快安排土地面积的确认和相关手续的完善工作。”该函件“签收人”一栏处的签字为“郎建国”。 2008年7月7日，体育学校向鹏森公司发函（锦业体函[2008]2号），称：“贵公司至今未按协议约定，制定《特许经营权出让协议书》规定的项目范围内的规划建设方案并开工建设。请贵公司在2008年7月31日前。制定项目范围内的规划建设方案，并上报我校。方案确定后须在2008年8月31日以前开工建设，2009年年底前完成项目建设。” 2008年7月9日，巨能公司向锦江区政府发函（成巨投[2008]1号），称：根据涉案协议，“我公司在2年内仅需投入2000万元即可，但这无法根本解决原体育公园后续配套设施及运动场设施不足的问题（现经我公司初步测算，仅体育公园的基础设施建设费用就可能高达1500余万元，剩余资金只能在现有体育公园的基础上增加部分看台及对部分陈旧或损害的体育设施进行必要的修理），新建成后的体育公园整体形象与功能较现有体育公园并无实质改变，也为竣工后体育公园的经营管理带来较大困难”“原体育公园用地条件。无法实现政府打造集‘体育、生态、健康、休闲、娱乐’于一体的现代化体育休闲公园的要求”“虽面临以上诸多问题，但我公司仍会一如既往地履行《协议》中规定的各相关义务”“我公司建议贵区政府能将现有体育公园西南角已征土地（约18.32亩）纳入体育公园用地统筹考虑。如此，即可将体育公园内各类新增配套移至该地块，尽可能增大体育公园体育设施的建设空间”“我公司希望通过以下两种方式之一获取体育公园西南角地块的使用权：。BOT模式。招、拍、挂的形式。特此说明，望回复为盼。” 2008年9月9日，巨能公司向体育局发函（成巨投[2008]2号），称：“按照贵局《关于加快锦江体育运动场开工建设的函》（锦业体函[2008]2号）的要求，已于2008年6月23日上报贵局。针对贵局提出的成都巨能（锦江）体育休闲公园西南角土地的相关问题，我公司也于2008年7月9日向贵局提交了《关于成都巨能（锦江）体育休闲公园西南角地块的情况》（成巨投[2008]1号），但至今均未收到贵局任何形式的回复。望贵局就我公司提交的成都巨能（锦江）体育休闲公园项目建设方案及西南角土地问题提出具体意见。” 2008年10月9日，体育学校向鹏森公司发函（锦业体函[2008]3号），称：“贵公司2008年10月8日提交的成都巨能（锦江）体育休闲公园项目建设方案已收悉，经研究，现就相关问题函告如下：1、贵公司提交的。方案，已超出《。协议书》约定的四至范围。2、皇经楼5组约18.32亩土地不属《。协议书》约定的项目范围，不纳入体育公园建设。3、请贵公司。尽快制定项目范围内的规划建设方案，并上报我校，方案送相关部门审定后，尽快开工建设。” 2009年7月16日，巨能公司向体育局发函（成巨投函[2009]3号），称：“贵局《关于对锦江体育公园体育设施进行恢复的函》收悉。现回复如下：。根据贵区政府意见对设计方案进行了多次调整，并及时将最新设计方案报送贵区政府，但至今我公司仍未收到贵区政府任何形式的回复。由于锦江体育公园所处区位社会治安秩序较差，近三年来，偷盗及破坏园区内体育设施事件频频发生。园区内所剩体育设施陈旧不堪。本着对百姓生命安全高度负责的原则，对剩余的体育设施进行了拆除。我公司认为目前暂时不适合对锦江体育公园体育设施进行恢复”。 2010年1月27日，体育学校向巨能公司发函（锦业校函[2010]1号），称：“贵公司负责管理的锦江体育公园区域内脏、乱、差现象十分突出，已严重影响周边环境卫生。希望你公司立即组织人力清除垃圾，补栽苗木，修补破损围墙”。 2010年2月21日，体育学校向巨能公司发函（锦业校函[2010]2号），称：“请你公司立即组织人力清除园内垃圾，补栽苗木，修补破损围栏”。 三、关于纠纷的情况 2010年5月6日，四川汇韬律师事务所受体育学校的委托，向鹏森公司、巨能公司发出《律师函》，称：鹏森公司、巨能公司“已经构成严重违约，其主要违约事实有：?贵公司自取得特许经营权近四年以来，对运动场没有任何投入。?贵公司未能妥善管理运动场相关设施，整个运动场长期处于无人管理的状态，相关场地、建筑物、绿化损毁严重，造成国有资产的浪费和损失。?贵公司除缴纳500万元保证金外，未能按期缴纳特许权出让金，迄今已拖欠锦江体校特许权出让金244万元及滞纳金”“运动场建设没有取得任何进展，价值2000余万元的运动场国有资产闲置、损毁，造成巨大的浪费和损失”“特郑重函告贵公司：1、请贵公司做好移交运动场及特许经营权的相关准备工作；2、请贵公司立即结清尚欠的244万元特许经营权出让金及滞纳金；3、有关后续处理事宜，双方可进一步沟通、协调”。 2010年5月19日，巨能公司向四川汇韬律师事务所复函，称：“我公司于2010年5月7日收到贵所《律师函》后。回复如下：2007年10月29日第一次完成了项目的初步设计并上报政府相关部门，2007年11月20日锦江区政府进行了第一次的上会讨论。之后我司根据锦江区体育局汇总的意见进行过多次修改并上报修改方案，但区政府一直没有再召开相关的方案讨论会。直至我司于2008年5月5日又重新修改后上报方案时，因迫于仍未确定上会时间的无奈，于是我司于2008年5月12日上午发函给锦江区体育局《关于恳请加快推进成都巨能（锦江）体育休闲公园项目相关事宜的函》，由副局长郎建国签收。不料下午即遇到了5.12汶川大地震，之后就一直推迟到2008年11月11日才上会。根据此次上会的结果来看，我公司所做的项目方案得到了一致好评，但直到今天为止，虽经我公司多次催促，相关部门都一直未给予回复方案是否通过，致使项目改扩建不能正常的进行。因为建设方案的审批原因，连‘建设’这个环节都无法开始，下一环节‘经营’就更加不可能开始。不应当要求我公司现在就缴纳特许经营权金。协议中约定：我公司建设必须要‘按相关部门及专家评审通过的规划设计方案进行施工’，我司多次上报方案一直没有回复；‘未按规划要求建设’又属根本违约。请问在这样的两难境地让我司如何投入。因为‘5.12’地震引发政府部门审批行为迟延等已经导致我公司损失严重。贵所所述意见不符合实际情况，我公司不予接受。” 2010年6月23日，巨能公司向锦江区政府、体育学校出具报告。该报告的内容与上述复函一致。 2011年3月10日，体育学校向本院提起诉讼，以涉案协议“约定由鹏森公司在集体土地上进行非农业工程建设及经营，违反了《中华人民共和国土地管理法》的规定”，“且鹏森公司、巨能公司并未履行妥善管理运动场经营权的义务，导致该运动场场地、建筑物、构筑物等毁损严重，造成国有资产的严重损失”等理由，请求确认涉案协议无效、返还运动场等，案号为（2011）成民初字第363号。同年8月，本院就该案作出一审判决，确认涉案协议无效，并判令鹏森公司向体育学校返还运动场。 鹏森公司不服，提起上诉。2012年3月26日，四川省高级人民法院（以下简称省高院）二审判决驳回上诉，维持原判，案号为（2012）川民终字第64号。 2013年11月8日，经本院强制执行，运动场“以实际现状”被交付给体育学校。 鹏森公司不服，申请再审。2015年9月14日，省高院再审判决撤销上述（2012）川民终字第64号及（2011）成民初字第363号民事判决，驳回体育学校的诉讼请求，案号为（2014）川民再终字第10号，其“本院再审认为部分”载明：“经查，本案系锦江业余体校采用租赁农场集体土地的方式获得了案涉土地使用权，并已建成运动场的部分基础设施，该行为发生在锦江业余体校与鹏森公司签订《协议书》之前。锦江业余体校只是将运动场的经营管理权出让给鹏森公司，内容并不涉及土地用途的变更。” 2013年9月10日，成都宏涛价格评估咨询有限公司根据省高院的委托，出具《关于对成都市锦江体育运动场内的资产损失及场地使用费的价格评估意见》，其上载明：“我公司依法对成都市运动场内的园林绿化、构筑物、沟渠、道路等建筑设施及场地使用费的价格进行了评估”“评估基准日为2012年11月29日”“资产损失及场地使用费评估总价值为人民币：9429219元”“场地使用费总金额为：。3382079元”。体育学校为此共承担了23万元的评估费用。 以上事实，有涉案协议、成交确认书、票据、调研报告、设计方案、往来函件、民事判决书、评估意见以及当事人的陈述等证据在案为证。 本院认为，本案中，鹏森公司主张继续履行涉案协议，并要求体育学校赔偿因未履行涉案协议而给其造成的经济损失；体育学校则认为涉案协议已无继续履行的可能，故要求解除涉案协议，同时鹏森公司向其支付欠付的出让金及违约金，并赔偿因管理体育场不善而造成的损失等。基于上述情况，要评判鹏森公司、体育学校的诉讼请求能否得到支持，需要对以下问题进行考察： 一、涉案协议能否继续履行 本院认为，涉案协议能否继续履行，取决于协议的目的有无实现的可能。根据涉案协议及相关设计方案，体育学校签订涉案协议的目的在于“解决运动场后续配套设施建设资金不足，吸引社会资金投入，完善运动场体育设施建设”，同时获取所谓的“特许经营权出让金”；而鹏森公司则希望在投资扩建的基础上，通过一定时期的独占经营来获得盈利。 从体育学校的角度讲，涉案协议签订至今，近十二年的时间内，鹏森公司除了保证金外尚未交过一笔“特许经营权出让金”；同时，在被体育学校强制收回之前，运动场损毁严重，其内部体育设施也被巨能公司拆除，这与涉案协议所约定的“完善运动场体育设施建设，使其尽快发挥社会效益”的目标相距甚远。从鹏森公司的角度讲，其对运动场的完善工作一直停留在规划设计阶段，远远超出了涉案协议关于缔约后两年内完成投资建设的目标；同时，根据鹏森公司在情况说明中的陈述，“仅体育公园的基础设施建设费用就可能高达1500万元”，其原计划投入的2000万元“无法根本解决原体育公园后续配套设施及运动场设施不足的问题”，从举轻以明重的角度讲，后期运动场损毁严重，其内部体育设施已被巨能公司拆除，上述投资金额更无法满足建设上的需求；另外，运动场已于2013年11月8日被体育学校强制收回，虽然该案于2015年9月14日被再审改判，但距本案起诉之日也近两年之久，属于《中华人民共和国合同法》第一百一十条第（三）款所规定的“债权人在合理期限内未要求履行”的情形。 综上，从现有证据反映的情况来看，涉案协议在客观上已不具备继续履行的条件，其目的已无实现的可能，故本院对体育学校关于解除涉案协议的诉讼请求予以支持，对鹏森公司的相反主张不予支持。 二、体育学校是否应承担赔偿责任 本案中，鹏森公司认为体育学校恣意提起确认涉案协议无效之诉，致使涉案协议履行受挫，故体育学校应承担因此给鹏森公司造成的损失。 本院认为，根据现有证据，体育学校最初提起确认涉案协议无效之诉的时间为2011年3月10日，晚于双方已实际发生争议近十个月之久。换言之，在体育学校提起上述诉讼之前，涉案协议早已停止履行。另外，从上述诉讼过程来看，该案一、二审的观点均为涉案协议无效。虽然再审认定涉案协议有效，但起码可以看出，即便是人民法院，不同的合议庭对该案的处理意见也是存在分歧的，因此更不能认定体育学校事先明知涉案协议有效而故意提起诉讼，具有恶意阻碍协议履行的意图。 综上，体育学校提起的上述诉讼，在主观上不具有恶意，在客观上也没有产生妨害协议履行的效果，应视为一种正当行使诉权的行为。因此，本院对鹏森公司关于体育学校应赔偿损失的诉讼请求不予支持。 三、鹏森公司是否应承担赔偿等责任 体育学校认为，鹏森公司拖欠“特许经营权出让金”，并因疏于管理导致运动场严重毁损，故其应承担支付欠款及滞纳金、赔偿损失的民事责任。 本院认为，就欠款及违约金而言，涉案协议明确约定：鹏森公司应在“每年6月30日前缴纳下一年度特许经营权金”，金额为240万元/年，每两年增长10%；若鹏森公司未按时支付出让金，应“按每日万分之五收取滞纳金”。根据上述约定，出让金的逐年支付系鹏森公司承担的主要义务，且从协议的文本来看，该义务的履行并没有附加其他前置条件，因此在运动场已经实际交由鹏森公司管理的情况下，运动场实际占用期间所产生的、尚未支付的出让金乃至由此产生的滞纳金应由鹏森公司承担。鹏森公司辩称其已于2008年5月12日将运动场的建设方案上报给体育学校，但至今没有收到回复，故在对运动场的完善扩建乃至实际经营尚未展开之际，其不应向体育学校支付出让金。就此主张，本院认为，首先，鹏森公司上述意见并无合同依据。其次，根据涉案协议的约定，设计、制定、报送建设方案，系鹏森公司的义务，体育学校仅负督促及协助之责，并且若方案未获通过，不视为体育学校违约。事实上，根据现有证据，体育学校从2007年10月至2008年10月四次发函催促鹏森公司尽快制定、完善、报送建设方案，履行了其督促义务，其最后一次发函还是在上述2008年5月12日鹏森公司报送建设方案之后，函件不仅指出方案中存在的问题并要求鹏森公司尽快修改，更明确答复了鹏森公司关于新增土地面积问题，故鹏森公司关于体育学校在2008年5月12日收到其建设方案后一直未予回复的主张与事实不符。现有证据反映的情况是，鹏森公司在体育学校最后一次发函催促后，没有再行报送建设方案。综上，本院对鹏森公司的上述抗辩意见不予采纳。 就赔偿损失而言，由于涉案协议明确约定鹏森公司“在协议期内独家全权经营管理运动场”，且管理内容包括体育设施、公用设施、花木等项目的养护及管理，故其负有妥善保护场内设施、绿化的合同义务；若由管理不善而造成的资产损失，亦应由鹏森公司负担。为确定资产损失数额而产生的鉴定费用，也应列入损失的范围。本案中，体育学校还主张了折旧费，但计算折旧费的期间已为上述出让金的计算期间所涵盖，因此折旧费的列入属于重复计算，本院对体育学校所主张的折旧费以及相应的评估费用不予支持。 《中华人民共和国合同法》第九十七条规定：“合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。”本院认为，上述欠付出让金及滞纳金、资产损失及鉴定费用，均为鹏森公司不履约及履约不当而给体育学校造成的损失，属于该条所规定赔偿损失的范围，对体育学校的相关请求，本院予以支持。就出让金的具体金额而言，基于鹏森公司已缴纳500万元保证金、没有缴纳任何一期出让金的客观情况，结合涉案协议关于出让金计算方式的约定，本院认定鹏森公司应向体育学校支付运动场实际占用期间的出让金，共计1350.07万元（2007年1月1日至2013年11月7日共7个年度，分别为：240万元、240万元、264万元、264万元、288万元、288万元、266.07万元，扣除500万元保证金）。关于滞纳金的计算问题，涉案协议约定的利率为日万分之五，折算成年利率为18.25%，对此本院予以支持；由于500万元已抵扣2007年度和2008年度全年出让金，以及2009年度部分出让金（20万元），故滞纳金应从2009年度开始产生，结合涉案协议关于出让金应提前半年缴纳的约定，2009年度滞纳金的具体计算方式为：以244万元为本金（264万元扣除20万元），以年利率18.25%为标准，从2008年6月30日起计算至本金付清之日止。其余年度滞纳金的计算方式以此类推。就资产损失及鉴定费而言，基于体育学校所举示的评估意见，截至评估基准日，即2012年11月29日所产生的资产损失为6047140元；相应评估费用为23万元。该两项损失，应由鹏森公司承担。鹏森公司认为该评估意见针对的是运动场内“园林绿化、构筑物”等，不属于损失的范畴。对此本院认为，根据涉案协议的约定，鹏森公司的义务包含了对体育设施、公用设施、建筑物及构筑物、花木的养护和管理，上述评估意见评估的对象属于这个范围；同时，评估意见的基准日也在鹏森公司实际占用运动场的期间内。因此，结合评估意见系评估机构接受省高院委托而非当事人一方委托而作出的情况，本院对该评估意见予以采信，对鹏森公司的相反意见不予采纳。 据此，本院依据《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、第一百一十条第（三）款，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十八条第一款、第二款、第三款规定，判决如下： 一、《锦江体育运动场特许经营权出让协议书》于本判决生效之日解除； 二、深圳鹏森投资集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向成都市锦江区业余体育学校支付特许经营权出让金1350.07万元，并承担滞纳金（2009年度：以244万元为本金，以年利率18.25%为标准，从2008年6月30日起计算至本金付清之日止；2010年度：以264万元为本金，以年利率18.25%为标准，从2009年6月30日起计算至本金付清之日止；2011年度：以288万元为本金，以年利率18.25%为标准，从2010年6月30日起计算至本金付清之日止；2012年度：以288万元为本金，以年利率18.25%为标准，从2011年6月30日起计算至本金付清之日止；2013年度：以266.07万元为本金，以年利率18.25%为标准，从2012年6月30日起计算至本金付清之日止）； 三、深圳鹏森投资集团有限公司于本判决生效之日起十五日内向成都市锦江区业余体育学校赔偿资产损失6047140元，并承担评估费用23万元； 四、驳回成都市锦江区业余体育学校的其余诉讼请求； 五、驳回深圳鹏森投资集团有限公司的全部诉讼请求。 如深圳鹏森投资集团有限公司未按本判决指定的期间履行上述赔偿义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费280386元，由深圳鹏森投资集团有限公司承担；反诉案件受理费127781.5元，由成都市锦江区业余体育学校承担27781.5元，由深圳鹏森投资集团有限公司承担100000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省高级人民法院。 审 判 长  孙文宏 审 判 员  王 敏 人民陪审员  曾 英 二〇一八年十二月二十日 书 记 员  胡瀚予