江苏省徐州市泉山区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)苏0311民初1665号 原告：黄重阳，男，1995年12月10日生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：马志伟，江苏宁致律师事务所律师。 被告：杨琳，女，1986年10月3日生，汉族，住徐州市。 被告：杨为，男，1981年3月12日生，汉族，住徐州市铜山区。 二被告共同委托诉讼代理人：丁浩，江苏彭邦律师事务所律师。 二被告共同委托诉讼代理人：杨钧智，江苏彭邦律师事务所实习律师。 原告黄重阳与被告杨琳、杨为房屋买卖合同纠纷一案，本院于2018年3月23日立案后，依法适用简易程序。因被告杨为下落不明，本院依法转为普通程序，并向该被告公告送达诉状副本等诉讼材料，公告期间二被告委托诉讼代理人到庭应诉，本院于2018年8月7日公开开庭进行了审理。原告黄重阳的委托诉讼代理人马志伟，被告杨琳、杨为的委托诉讼代理人丁浩、杨钧智到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告黄重阳向本院提出诉讼请求：1、依法判决解除双方签订的《徐州市存量房买卖协议》；2、依法判决被告双倍返还定金4万元，并承担违约赔偿金人民币15万元；3、本案诉讼费用及其他相关费用由被告承担。事实与理由：2016年9月21日，原告经徐州市骏琪房地产公司介绍，与被告签订了关于徐州市泉山区翟山南山庭院x-x-xxx室房屋的《徐州市存量房买卖协议》，并交付了购房定金人民币2万元。被告承诺于2016年11月30日前确保办理完毕该房屋过户事宜，但并未履行承诺。后经原告多次催促，被告于2016年12月24日向原告出具字据“认可收到原告定金20000元，并再次承诺于2017年2月底办好过户手续，如不能办理过户将付给原告违约金10万元并自愿将涉案房屋交给原告无偿使用”，但被告至今未办理过户手续。被告的行为构成违约，原告为维护自身合法权益，诉至法院。 庭审中原告将第二项诉请变更为：依法判决被告返还定金2万元并承担违约金15万元，其余诉讼请求不变。 被告杨琳、杨为答辩称：1、涉案房屋存在抵押贷款，原被告签订房屋买卖合同未经抵押权人同意故属于无效合同，在签订合同时双方明知房屋抵押情况，均存在过错，故不应承担违约责任；2、被告同意原告解除合同的主张，但合同未能履行是缘于原告未履行先行给付首付款义务，而非涉案房屋被查封，根据合同约定及法律规定，对定金被告有权不予退还。综上，原告请求返还定金及承担违约金的主张无事实和法律依据，请求法院驳回原告各项诉请。 原告黄重阳为证明其主张，向本院提交了如下证据： 1、原被告签订的《徐州市存量房买卖协议》一份，证明原被告存在房屋买卖合同关系，合同中对签订时间、涉案房屋位置、面积和价格，以及办理过户的时间等作了约定。 2、被告杨琳出具的收条一张，证明原告于2016年9月21日交付定金1万元。 3、被告杨为出具的《证明》一份，证明被告于2016年12月24日收到原告购房定金2万元，并承诺2017年2月底办理过户手续，如不能办理，愿支付10万元违约金；该承诺亦能证明被告为原告办理过户不以交付首付款为前提。 4、徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303执行异议20号执行裁定书复印件一份，证明涉案房屋于2016年9月22日因另案原因被云龙区人民法院查封，查封时涉案房屋仍登记在两被告名下。 5、徐州市铜山区法院（2018）苏0312执754号公告复印件一份，证明涉案房屋因被告与案外人金融借款合同纠纷被铜山区法院查封并评估拍卖，并通知原告迁出涉案房屋。 6、涉案房屋拍卖公告打印件一份，证明涉案房屋现在的评估价格为1062600元。 经质证，被告发表如下质证意见： 1、对《徐州市存量房买卖协议》真实性无异议，但认为根据合同第四条第三款约定可以证实原告方应在2016年10月15日前支付被告购房款40万元； 2、对收条无异议； 3、对《证明》系被告杨为出具无异议，但认为双方之后曾协商该证明的内容不再履行，故将该证明予以了销毁，原告现持有的为复印件； 4、对徐州市云龙区人民法院（2017）苏0303执行异议20号执行裁定书真实性无异议，但认为与本案无关联性； 5、对于涉案房屋被评估拍卖的事实予以认可，但认为与本案无关联性； 被告杨琳、杨为无证据向本院提交。 经审查，对于原告提供的《证明》，现原告虽持有的为复印件，但被告杨为认可双方曾协商形成过《证明》，因此，对于《证明》内容的真实性，本院予以确认，能否证明原告的举证目的，本院将在裁判理由中予以论述，对于原告所举其他证据，因被告对真实性或举证目的无异议，故本院依法予以采纳，作为定案依据。 在审理过程中，双方当事人对原告所举《证明》系原件还是复印件产生争议，原告申请对《证明》是否为原件进行鉴定，本院依法委托南京康宁司法鉴定中心进行鉴定，该鉴定中心于2018年10月29日出具了《司法鉴定意见书》。 经质证，双方对上述鉴定意见书的真实性、合法性均无异议。 因双方当事人对上述鉴定书的真实性、合法性均无异议，本院对该鉴定意见书依法予以采信。 根据当事人的举证、质证及当事人当庭陈述，本院确认如下事实： 2016年9月21日，原告黄重阳（乙方）、被告杨琳（甲方）在第三人徐州市骏琪房地产公司（中介方）组织下，就原告购买被告杨琳房产事宜，自愿签署《徐州市存量房买卖协议》一份，协议约定甲方同意将其所拥有的位于翟山南山庭院x#-x-xxx住房出售给乙方。该房屋建筑面积100.01平方米，所有权证号xxx。房屋成交总价为人民币陆拾万元整（￥600000），该成交价款包括附随房屋一并转让的设施、设备价格。合同签订之日乙方向甲方支付定金壹万元整作为购房担保，并约定在申请办理房屋产权过户前，甲方毁约的，双倍返还乙方定金；乙方毁约的，无权要求甲方返还定金；除定金之外的剩余房款590000元，乙方应于2016年10月15日前支付首付款肆拾万元整，剩余房款贰拾万元整申请贷款；甲方应于2016年11月30日前确保能办理产权过户手续，并到产权部门办理过户。同时，双方在合同第七条对违约责任进行了约定，其中，第一款约定除贷款机构的原因外，乙方未按合同约定期限付款的，每逾期一日，乙方应按逾期未付款的万分之五向甲方加付违约金，逾期超过90日的，甲方有权解除合同，甲方解除合同的，应书面通知乙方，乙方应按该房地产成交总价的20%向甲方支付违约金，并承担此次交易中双方的全部交易税费，甲方应自解约通知送达之日起三个工作日内退还乙方解除违约金和应付税费之外的已付款；第二款约定除不可抗力影响外甲方未按合同约定期限交付房屋或迁出户籍关系的，每逾期一日，甲方应按乙方已付房款的万分之五支付违约金，违约金可从履约保证金中直接抵扣，逾期交房超过90日的，乙方有权退房，甲方自退房通知送达之日起三个工作日内退还乙方全部已付款，并按该房地产成交总价的20%向乙方支付违约金，且承担此次交易中双方的全部交易税费；第三款约定甲方或乙方未如约履行义务，造成交易过户延期的，每逾期一日，违约方应向对方支付100元违约金，直至实际履行完毕之日止；第四款约定合同签订时甲方故意隐瞒该房屋已出卖给第三人或已抵押的事实，或者合同签订后甲方又将该房屋出卖或抵押给第三人，导致合同目的不能实现的，乙方有权退房，甲方应自退房通知送达之日起三个工作日内退还乙方全部已付款，并按照乙方已购房款的一倍支付违约金；第五款约定甲方或乙方不履行合同其它约定或违背诚信原则，导致合同目的不能实现的，另一方有权解除合同，合同被解除的参照第一、二款执行。双方在合同中还约定了其他权利义务。 同日，被告杨琳出具收条一份，上载明：“收条今收到南山庭院x-x-xxx购房订金10000元整（壹万）杨琳2016.9.21”。 2016年12月24日，被告杨为、原告黄重阳与其母亲郑秋华共同签署了一份证明，上载明：“证明杨为、杨琳收到黄重阳购买南山庭院x-x-xxx购房定金贰万元正（20000），定于2017年2月底过完过户手续，如不能办理过户，违约者付拾万元违约金，卖方自愿将南山庭院x-x-xxx房子交给黄重阳无偿使用。卖房人：杨为买房人：郑秋华、黄重阳2016.12.24”。 经南京康宁司法鉴定中心鉴定，原告提供的上述证明为复印件，原告为此支付鉴定费用3680元。 被告称上述证明是真实的，但因双方之后曾协商不再履行证明约定的内容，故销毁了该份证明的原件。 另查明，被告杨为与杨琳于2013年2月登记结婚，在夫妻关系存续期间购买位于徐州市房屋，并登记在两人名下，系共同共有。2016年8月15日，杨为与杨琳签订《离婚协议》一份，约定涉案房产归杨琳所有，自离婚后一个月内办理房产证变更手续。2016年9月22日，云龙区人民法院查封了杨为、杨琳名下位于徐州市南山庭院x-x-xxx室房产，并在（2017）苏0303执异20号执行裁定书中驳回了案外人杨琳对涉案房产查封的异议。涉案房屋现已被铜山区人民法院依法拍卖。原告提供的拍卖信息显示，涉案房屋二次拍卖起拍价为870000元，评估价为1062600元。 审理过程中，被告杨为对原告要求其共同承担涉案债务无异议。 本案争议焦点为：1、涉案房屋买卖合同是否合法有效；2、涉案合同无法继续履行系哪一方当事人违约造成；3、如系被告违约，原告主张返还定金及支付违约金是否于法有据。 本院认为，被告杨琳与原告签订的《徐州市存量房买卖协议》系双方真实意思的表示，内容未违反法律法规的强制性规定，因此，该协议应认定为合法有效。即使涉案房屋买卖协议形成时存在抵押，仅是在抵押权人不同意的情况下，物权变动受限，但不应据此认定涉案合同为无效合同。 现原告提出解除合同的要求，被告对此无异议，但认为系原告未按时支付首付款，造成合同不能继续履行。对此，本院认为，本案中，原告和被告杨琳于2016年9月21日订立合同，2016年9月22日涉案房屋即被查封。根据合同的约定，涉案房屋被查封时尚未至原告支付首付款的时间，而涉案房屋被查封，直接影响到被告转移标的物所有权，即使原告未按时支付首付款，在被告有丧失或者可能丧失履行涉案债务能力的情形下，原告中止履行合同，也于法有据。而且根据原被告双方的庭审陈述，原告与被告杨为因涉案房屋被查封的问题，曾协议变更过合同的履行期间，被告未对原告未交付首付款提出异议，因此，对于被告主张系原告未履行先合同义务导致合同无法继续履行，本院依法不予采信。涉案房屋被查封直至被司法拍卖，被告未采取任何措施以保证涉案合同的继续履行，不足以说明其有恢复履行的能力，现原告提出解除合同的主张，于法有据，本院予以支持。合同解除后，根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，原告要求被告返还定金符合法律规定，本院予以支持。 涉案合同因被告原因导致无法继续履行，原告主张被告存在违约，于法有据。根据《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，原告要求被告承担违约责任，本院依法予以支持。根据双方合同中关于违约责任第七条第五款的约定，由于被告违约，导致本合同无法继续履行，原告有权解除合同，被告同时应当承担房屋价款20%的违约金，即12万元。虽然原告与被告杨为曾另行协商过合同履行期限及违约金的问题，并形成了《证明》一份，但被告主张因双方协商过不再履行相关约定，并销毁了该《证明》，现原告持有的确属复印件，因此，对于该《证明》中关于违约金的约定，本院不予采信。庭审中原告要求增加违约金的数额，称因涉案合同不能履行，其存在因房屋上涨引起的差价损失，并提供了涉案房屋司法网拍时的评估价格，对此，本院认为，该评估价格基准点不明确，而原告在双方再次协商的履行期限届满后也未积极采取措施避免损失的扩大，因此，其现有提供的证据不足以说明合同约定的违约金不能弥补其损失，对于其增加违约金数额的主张，本院依法不予支持。被告虽主张合同约定的违约金数额过高，但在双方合同签订后房产交易市场客观上存在房价上涨的情况，其又未对因涉案合同不能履行造成的房价上涨等具体损失数额进行举证，因此，对于其调整违约金的主张，本院依法亦不予支持。 综上，涉案合同解除后，被告杨琳应当退还原告定金2万元，并支付违约金12万元。原告主张二被告共同承担责任，被告杨为对此予以同意，因此，其应当对返还定金及违约金的支付承担共同给付责任。 对于鉴定费的产生，系原告对其提供的证据形式主张不当造成，因此，对该部分费用由原告自行承担。 综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十八条、第六十九条、第九十七条，第一百零七条，第一百一十六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第九十二条、第六十四条，《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条之规定，判决如下： 一、解除原告黄重阳与被告杨琳于2016年9月21日签订的《徐州市存量房买卖协议》； 二、被告杨琳、杨为于本判决生效后十日内返还原告黄重阳定金20000元； 三、被告杨琳、杨为于本判决生效后十日内支付原告黄重阳违约金120000元； 四、驳回原告黄重阳的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 案件受理费4100元，公告费235元，合计4335元，由原告黄重阳负担1000元，被告杨琳、杨为负担3335元（原告已预交）；鉴定费3680元，由原告黄重阳负担（原告已预交）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审 判 长  赵艳鹏 人民陪审员  丁雅鹤 人民陪审员  周道富 二〇一八年十二月七日 书 记 员  赫子鸣 附法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 《中华人民共和国合同法》 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十八条应当先履行债务的当事人，有确切证据证明对方有下列情形之一的，可以中止履行： （一）经营状况严重恶化； （二）转移财产、抽逃资金，以逃避债务； （三）丧失商业信誉； （四）有丧失或者可能丧失履行债务能力的其他情形。 当事人没有确切证据中止履行的，应当承担违约责任。 第六十九条当事人依照本法第六十八条的规定中止履行的，应当及时通知对方。对方提供适当担保时，应当恢复履行。中止履行后，对方在合理期限内未恢复履行能力并且未提供适当担保的，中止履行的一方可以解除合同。 第九十七条合同解除后，尚未履行的，终止履行；已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 第一百一十六条当事人既约定违约金，又约定定金的，一方违约时，对方可以选择适用违约金或者定金条款。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。 人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。 第九十二条受送达人下落不明，或者用本节规定的其他方式无法送达的，公告送达。自发出公告之日起，经过六十日，即视为送达。 公告送达，应当在案卷中记明原因和经过。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于审理买卖合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二十六条买卖合同因违约而解除后，守约方主张继续适用违约金条款的，人民法院应予支持；但约定的违约金过分高于造成的损失的，人民法院可以参照合同法第一百一十四条第二款的规定处理。