成都市郫都区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)川0124民初1563号 原告（反诉被告）：冯朝阳，男，1965年7月25日出生，汉族，住成都市金牛区。 委托诉讼代理人：张德平，四川恒和信律师事务所律师。 委托诉讼代理人：闵太全，四川恒和信律师事务所律师。 被告（反诉原告）：成都市尚筑装饰工程设计有限公司，住所地：成都高新区紫荆东路8号。 法定代表人：王波，该公司设计总监。 委托诉讼代理人：刘仕均，四川中虹律师事务所律师。 委托诉讼代理人：冷燕，四川中虹律师事务所律师。 原告（反诉被告）冯朝阳与被告（反诉原告）成都市尚筑装饰工程设计有限公司装饰装修合同纠纷一案，本院于2017年4月10日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行审理。原告（反诉被告）冯朝阳及其特别授权委托诉讼代理人张德平、一般代理委托诉讼代理人闵太全，被告（反诉原告）成都市尚筑装饰工程设计有限公司特别授权委托诉讼代理人刘仕均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告冯朝阳向本院提出诉讼请求：1.请求法院判令原、被告解除合同。2.请求法院判令被告退还原告多缴纳的装修款153984元。3.请求法院判令被告支付原告因其装修工程质量缺陷的修复所需的费用共计31393元。4.请求法院判令被告支付原告违约金300000元。5.请求法院判令被告承担本案全部诉讼费。诉讼中，原告（反诉被告）冯朝阳将第2项诉讼请求变更为“请求法院判令被告立即与原告进行装修清算，提供按合同约定被告在施工证应收取的管理费以外的所有未履行合同而支付给第三方费用的证据（包括但不限于采购合同和第三方的转款凭证等），并返还原告已支付的装修款与被告实际提供的已支付给第三方费用总额和应收取的管理费的差额部分及支付此笔款项的利息”；将第4项诉讼请求变更为“请求法院判令被告按合同约定条款支付原告违约金”。此后，原告（反诉被告）冯朝阳再次确认变更诉讼请求：1.请求法院判令原告与被告双方解除《成都市家庭装饰装修工程施工合同》。2.请求法院判令被告退还原告多支付的装修工程款81779.7元。3.请求法院判令被告支付原告因装修工程质量问题应扣除的工程款及产生的拆除费用共计101763.5元。4.请求法院判令被告支付原告违约金300000元。5.请求法院判令被告承担本案全部诉讼费（包括但不限于案件受理费、鉴定费）。事实和理由：2015年7月11日，原告与被告签订《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，约定被告为原告位于成都市郫都区进行装修，装修方式为包工包料，装修总价款1184399元，装修工程有效期限240天（开工日期2015年7月16日，竣工日期2016年3月17日）。原告于2015年7月11日支付给被告首期款700000元。装修工程开工3月后，施工进度缓慢，至约定竣工日，基础装修仍未完成。原告自2016年4月起，多此与被告协商装修工程质量及装修期现一再延长等问题的处理，双方在此过程中达成数次书面协议，但被告仍怠于履行，原告在此工程过程中也曾向12315投诉，成都市武侯区市场监督管理局作出调解书，但被告仍然恶意拖延，不进行整改。至2017年2月，原告多次前往被告处协商，中达成协议，即：立即完成工程结算，多退少补；未完工工程缺陷整改由原告自行完成。该协议达成后，被告仍没有诚意与原告进行工程结算谈判。请求人民法院按照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第九十四条第（三）项、第（四）项的规定，判决支持原告的诉讼请求。 被告成都市尚筑装饰工程设计有限公司辩称，1.同意本诉原告解除施工合同，解除的原因为本诉原告未按合同约定在隐蔽工程完工签字后支付第二期工程款；2.关于本诉原告诉请第二项，无事实和法律依据，根据合同约定，本诉原告取消的材料借款为255580.5元，应付928813.5元，尚欠被告228813.5元；3.关于本诉原告诉请第三项，根据装修合同第十二条第二款规定，甲方提前使用或擅自动用工程成品，因此不存在质量问题，即便工程不合格，根据合同第十二条第四款规定，也应首先由乙方修理，在乙方没有拒绝修理的情况下，本诉原告提出修理及拆除费用，无法律依据，同时，质量及拆除费用101763.5元没有相应的证据支持；4.如前所述，违约方是本诉原告，因此本诉原告诉请的30万元违约金无法律依据，同时由于本诉原告在装修过程中存在工程变更的情形，根据合同约定也应当予以延期处理，综上请求法院驳回原告的诉请。 反诉原告成都尚筑装饰工程设计有限公司向本院提出诉讼请求：1.判令冯朝阳向成都市尚筑装饰工程设计有限公司支付实际修款剩余装228813.5元。2.判令冯朝阳向成都市尚筑装饰工程设计有限公司支付300000元。3.判令冯朝阳向成都市尚筑装饰工程设计有限公司承担预期可得利益损失80000元。4.判令冯朝阳向成都市尚筑装饰工程设计有限公司支付外墙装修款40000元。5.反诉费由冯朝阳承担。事实和理由：2015年7月11日，成都市尚筑装饰工程设计有限公司与冯朝阳订《成都市家庭装饰装修工程施工合同》，约定成都市尚筑装饰工程设计有限公司为冯朝阳装修别墅，合同约定包工、包全部材料，装修总价款1184399元，工程款支付方式为签订合同之日支付700000元，隐蔽工程验收后三日内（泥工完工验收后）支付350000元，竣工验收合格后四日内支付134399元。合同签订后，冯朝阳按约支付700000元。成都市尚筑装饰工程设计有限公司按约按期进行施工，冯朝阳妻子易其蓉于2015年10月11日对隐蔽工程进行了签字确认验收。按照约定冯朝阳按约支付第二期工程款350000元，但是至今未付，因此冯朝阳应当承担违约责任，因合同约定违约金数额巨大，成都市尚筑装饰工程设计有限公司仅向冯朝阳主张违约金300000元。另，在合同实际履行过程中，冯朝阳未征得成都市尚筑装饰工程设计有限公司同意，擅自取消成都市尚筑装饰工程设计有限公司应提供的地板、灯具、墙纸等主材。经统计，冯朝阳取消的主材价款仅为255585.5元，成都市尚筑装饰工程设计有限公司的实际工程价款为928813.5元，扣除已支付700000元，冯朝阳还应支付228813.5元。由于冯朝阳的上述种种违约行为，导致本施工项目未能按照合同约定的期限完成，给成都市尚筑装饰工程设计有限公司减少了与其可得利益损失为80000元。成都市尚筑装饰工程设计有限公司认为，冯朝阳首先违约，给成都市尚筑装饰工程设计有限公司造成巨大损失，特向人民法院提起反诉。 反诉被告冯朝阳辩称，成都市尚筑装饰工程设计有限公司的反诉请求都没有事实依据，请求法院予以驳回。实际上双方签订合同约定的开工时间是2015年7月16日，竣工时间是2016年3月17日，但是到了2016年7月之后，基于成都市尚筑装饰工程设计有限公司没有按照合同约定完成装修，双方多次协商，成都市尚筑装饰工程设计有限公司还给冯朝阳写了书面的依据，可以确认他们违约的事实，在这些书面依据中，均没有提到过他们已完隐蔽工程后冯朝阳未付款的事情，由此足以说明在合同的履行过程中，是成都市尚筑装饰工程设计有限公司的违约行为导致本案合同没有继续履行的基础，双方形成了合同解除，后续的方案他们都出具了书面的证据。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 双方当事人对以下证据和事实无异议：1.2015年7月11日，冯朝阳作为甲方，成都市尚筑装饰工程设计有限公司作为乙方，签订《成都市家庭装饰装修工程施工合同》。合同主要内容：成都市尚筑装饰工程设计有限公司以包工、包全部材料的方式为冯朝阳装修别墅，开工日期2015年7月16日，竣工日期2016年3月17日，装修总价款1184399元。工程款支付方式为签订合同之日支付700000元，隐蔽工程验收后三日内（泥工完工验收后）支付350000元，竣工验收合格后四日内支付134399元。乙方提供材料、设备的，乙方应将材料、设备运到施工现场的时间提前通知通知甲方，双方共同验收；若乙方所供材料的品牌、规格、质量与报价单不符，甲方有权拒绝使用；由此而延误工期或影响工程质量，责任由乙方承担。合同任何一方提出解除合同或无论因何原因违约造成合同无法履行的，应及时通知另一方，经双方协商同意后，可办理终止或延期履行合同手续，违约方应向守约方支付违约金；若因此造成损失的违约方应予赔偿。甲方未按期支付第二、三次工程款的，乙方有权停工，每延误一日向乙方支付工程总造价2‰的违约金。工程质量达不到约定质量标准，由乙方负责修理，所需修理费用由乙方承担，工期不顺延。由于甲方或乙方原因致使工期延误，每延误一日由责任方向对方支付工程总造价2‰的违约金。手书约定内容：此基础工程施工合同预算，乙方承诺不增项，如此合同因疏忽漏项而导致增项项目，其所产生一切费用由乙方承担。项目工程另减少或减项，按实际发生工程量结算。甲方提出的项目工程另增加或因不可抗力因素而导致的增项不享受此约定。2.原告提交2016年4月26日成都市尚筑装饰工程设计有限公司王波作为甲方、冯朝阳作为乙方签署的《协议书》载明“据甲乙双方友好协商，达成如下事项：（1）按双方签订的《基础工程预算书》为准，完成自协议之日起的所有后续基础工程（含木工、漆工、瓦工），工期截止5月30日止，若未按时完成，甲方应向乙方按每日1000元支付违约金。（2）由于所有玻璃窗颜色及样式均未满足乙方要求，现由甲方于2016年5月10日前拆除，所需费用由甲方承担。（3）与梯步、墙裙等交叉的部分及与窗户有关的交叉部分施工完成时间另行商定。（4）甲方于2016年4月28日前将未订及已订主材清单交付乙方。”3.2016年7月5日，冯朝阳与成都市尚筑装饰工程设计有限公司陈刚签署《7月5号工地现场交流事项》，对电视墙、客厅窗套、客厅楼梯、餐厅石材、梯步石材、主卧浴室石材、餐厅窗套、木楼梯基层、三楼主卧衣帽间、室外施工与三楼次卧漏水等工程事项进行沟通。4.2016年7月27日，冯朝阳配偶易其蓉与成都市尚筑装饰工程设计有限公司陈刚在成都市武侯区签署《消费者权益争议调解书》，就案涉装修工程争议达成如下协议：（1）装修公司完成花园基装及外墙砖；（2）完成房屋基装（时间：完成时间为2016年8月16日）。主材代购及违约金根据合同约定的标准执行。5.2017年1月14日冯朝阳与成都市尚筑装饰工程设计有限公司王波签署《派克公馆3-2-4装修有关事宜纪要》，双方对地暖及空调设备安装时间、洁具安装部分的工程量收方等事宜进行了磋商。6.原告提交的《承诺书》载明“今承诺于2017年3月19日下午六点前决算单发送给业主方邮箱，由业主方审核，审核完成，共同认价确认，并签订终止合同协议，签完协议后两个工作日内，我方将退还款项打至甲方（业主）账户。下周三之前（3月22日）完成双方结算。承诺人：王波2017.3.17地址：武侯区。7.被告提交的《隐蔽工程验收记录单》《吊顶龙骨基层工程质量验收表》《隔墙龙骨基层工程质量验收表》载明，2015年10月11日冯朝阳配偶易其蓉对相关隐蔽工程验收合格。8.原告冯朝阳主张解除合同，成都尚筑装饰工程设计有限公司承认解除合同。解除合同的原因，均认为对方违约。 对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.关于冯朝阳是否按约定时间付款。双方在《成都市家庭装饰装修工程施工合同》第十一条约定，工程款支付方式为签订合同之日第一次支付700000元，隐蔽工程验收后三日内第二次支付350000元（又手写“泥工完工验收后付此款项”），竣工验收合格后四日内第三次支付134399元。冯朝阳按约支付第一次700000元。因案涉工程未竣工验收，第三次付款条件未成就。原告冯朝阳认为，第二次付款有隐蔽工程验收和泥工完工验收两个付款条件，工程竣工前泥工都没有结束施工，所以泥工一直未验收，故只具备隐蔽工程验收条件，不具备泥工完工验收条件。被告也从未向原告要求支付第二次工程款。被告成都市尚筑装饰工程设计有限公司认为，隐蔽工程验收在2015年10月11日完成，原告未按约定时间付款。合议庭评议认为，泥工是从事建设工程施工的工种之一，工程验收是对施工成果的检验接收，泥工单独或与其他工种协同配合完成工作成果是验收对象，泥工的施工过程不是验收对象。“泥工完工验收”是指对泥工完成的隐蔽工程有关泥工工作内容的施工结果的验收，不是指泥工完成的案涉全部工程的验收。因此，合议庭支持被告的主张，认定冯朝阳未按合同约定支付第二次工程款350000元，构成违约。合同履行过程中，被告是否向原告提出支付第二次工程款的请求，不属于被告是否放弃该权利的意思表示，对原告未付款违约事实的成立，不发生影响。2.关于成都市尚筑装饰工程设计有限公司延误工期的行为是否构成违约。双方在《成都市家庭装饰装修工程施工合同》约定竣工日期为2016年3月17日，并约定了原告未按期支付工程款，合同工期相应顺延的内容。至2016年4月26日成都市尚筑装饰工程设计有限公司未完工，双方对合同完工日期内容进行了变更，约定基础工程在2016年5月30日前完工，并约定未完工违约金每日1000元。至2016年7月27日成都市尚筑装饰工程设计有限公司仍未完工，双方在有关职能部门主持下达成调解协议，将基础工程完工日期再次延长至2016年8月16日。至2017年1月14日空调、地暖等设备未完成安装，原告与被告商定在2017年2月适时完成。合议庭评议认为，成都市尚筑装饰工程设计有限公司未在约定的竣工时间2016年3月17日完成施工，是客观事实。未按期竣工的原因是成都市尚筑装饰工程设计有限公司对施工活动安排组织措施不力所致。从成都市尚筑装饰工程设计有限公司从未向冯朝阳提出支付第二次工程款请求的行为来看，冯朝阳未支付该次工程款，不是造成工期延误的原因。在2016年4月26日双方重新约定完工日期时，成都市尚筑装饰工程设计有限公司未提出支付第二次工程款主张，原合同中约定的未按期支付工程款工期相应顺延的内容，对新约定的工期不再发生顺延工期的合同效力。2016年5月30日成都市尚筑装饰工程设计有限公司未完成案涉装饰装修工程施工，已构成违约。3.关于合同解除后冯朝阳的损失。（1）从成都市尚筑装饰工程设计有限公司王波在武侯区市场监管所出具的《承诺书》内容来看，最迟于2017年3月17日成都市尚筑装饰工程设计有限公司收到冯朝阳解除合同的通知，并同意解除合同，同意对合同已履行部分编制结算单发送给冯朝阳，按结算结果签订终止合同协议后退还多收取的工程款。此后，成都市尚筑装饰工程设计有限公司未按承诺编制发送结算单，双方未就合同解除后的清理结算事宜订立终止合同协议。（2）诉讼中，冯朝阳按照合议庭要求，提出涉案工程成都市尚筑装饰工程设计有限公司已完工程量及造价鉴定申请。同时冯朝阳还提出因成都市尚筑装饰工程设计有限公司材料采用不当和施工方式不当造成的质量瑕疵进行建筑工程质量鉴定申请，成都市尚筑装饰工程设计有限公司提出对其认为属于合同之外施工的外墙装饰、装修的工程价款进行造价鉴定申请。鉴定中，冯朝阳申请放弃已完工程量及造价鉴定，是冯朝阳对其诉讼权利的处分，由此产生的无法确定其损失的后果由其自行承担。四川兴精诚司法鉴定所作出《关于成都市房屋装修工程司法鉴定意见书》，鉴定意见为“……1.入户门厅和3Ｆ主卧室衣帽间墙面共计五个电器插座未安装，属于施工单位未按设计要求施工。2.1Ｆ客厅电视墙和电动窗帘电器插座线路不通，无法供电，属于电气线路施工质量问题。3.3Ｆ书房阳台雨棚、次卧室新增阳台外墙、次卧室卫生间顶面灯具旁3处渗水均属防水施工质量问题，规范要求防水层施工不得有渗漏现象。4.2Ｆ卫生间、厨房、3Ｆ主次卫生间墙饰面砖粘贴不牢固，大面积空鼓，部分饰面砖松动属于施工质量问题。规范要求饰面砖粘贴必须牢固，满粘法施工的饰面砖工程应无空鼓、裂缝。”成都市尚筑装饰工程设计有限公司未交鉴定费，四川兴精诚司法鉴定所对其申请鉴定事项未进行鉴定，该后果由成都市尚筑装饰工程设计有限公司自行负责。（3）冯朝阳提交继续完成装修购置材料所花费用票据，与合同解除后清理结算无关。合议庭不予评议。（4）冯朝阳提交的证据，不足以认定整改质量瑕疵所花费用金额。存在质量问题部分应由成都市尚筑装饰工程设计有限公司整改，如未整改合格不计入成都市尚筑装饰工程设计有限公司已完成工程量中计价。综上，由于冯朝阳放弃已完工程量及造价鉴定，合议庭对其因解除合同所受损失无法认定。4.成都市尚筑装饰工程设计有限公司未提交证据证明其可得利益损失。 本院认为，1.原告（反诉被告）冯朝阳与被告（反诉原告）成都市尚筑装饰工程设计有限公司签订的《成都市家庭装饰装修工程施工合同》以及对履行时间变更的协议，是依法成立的合同，应受法律保护。2.合同履行中，被告（反诉原告）成都市尚筑装饰工程设计有限公司，迟延履行和不履行合同义务，致使不能实现合同目的。原告（反诉被告）冯朝阳要求解除合同，被告（反诉原告）成都市尚筑装饰工程设计有限公司同意解除合同。合议庭认定装饰装修合同于2017年3月17日解除。3.原告（反诉被告）冯朝阳对其诉讼请求所依据的事实负有举证责任，因其所举出证据不能证明解除合同所发生的损失数额，应承担对其不利的后果。4.被告（反诉原告）成都市尚筑装饰工程设计有限公司对案涉工程并未全部施工完成，被告（反诉原告）成都市尚筑装饰工程设计有限公司按合同约定价款向原告（反诉被告）冯朝阳主张欠付工程款和预期利益，没有事实依据。对其反诉诉讼请求，不应予以支持。5.双方合同关于违约金约定过高，超过合同总金额。双方各有违约行为，且在分别主张违约金权利时均主动降低违约金。在损失不确定的情况下，合议庭确定违约金缺少参考依据，对双方关于违约金的主张，不单独予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条第（四）项、第九十六条第一款、第九十七条、第一百一十三条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第六十五条、第一百四十二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下： 一、确认原告（反诉被告）冯朝阳与被告（反诉原告）成都市尚筑装饰工程设计有限公司的装饰装修合同于2017年3月17日解除。 二、驳回原告（反诉被告）冯朝阳的诉讼请求。 三、驳回被告（反诉原告）成都市尚筑装饰工程设计有限公司的反诉诉讼请求。 本案收取本诉案件受理费15460元，由原告（反诉被告）冯朝阳负担。反诉案件受理费9888元，被告（反诉原告）成都市尚筑装饰工程设计有限公司负担。工程质量鉴定费已由原告（反诉被告）冯朝阳向鉴定机构支付。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长 彭     勇 人民陪审员     陈世超 人民陪审员     黄秀萍 二〇一八年十二月二十九日 书记员王耀平