安徽省池州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖17民终973号 上诉人（原审被告）：张仁水，男，1972年11月10日出生，汉族，农民，住安徽省东至县。 被上诉人（原审原告）：潘火生，男，1965年12月24日出生，汉族，居民，住安徽省东至县。 原审被告：卢正华，男，1965年8月26日出生，汉族，农民，住安徽省东至县。 委托诉讼代理人：阮苏平，安徽宏达律师事务所律师。 上诉人张仁水因与被上诉人潘火生及原审被告卢正华提供劳务者受害责任纠纷一案，不服安徽省东至县人民法院（2018）皖1721民初1163号民事判决，向本院提出上诉。本院受理后，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。上诉人张仁水、被上诉人潘火生、原审被告卢正华及其委托诉讼代理人阮苏平到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张仁水上诉请求：1、撤销原判并予以改判；2、本案诉讼费由潘火生负担。事实与理由：一、原判认定事实不正确、法律适用不当。潘火生是徐春生安排给房主卢正华家建房装模板的，张仁水与潘火生同为卢正华建房做木工装模作业，系共同从事劳务活动。而潘火生长年给徐春生做事，如购买意外伤害保险、工资及做工安排等均是徐春生所为。张仁水与卢正华不构成承揽关系，张仁水与潘火生也无雇佣的事实。因此，一审认定潘火生是张仁水所雇请没有任何事实依据及法律依据；二、原判程序不合法。张仁水申请追加徐春生及卢正华为本案被告。原判只通知卢正华作为赔偿义务人参加诉讼，并没有追加徐春生，而是由徐春生作为潘火生申请的证人出庭。显然，一审违背了法律程序，从而剥夺了张仁水的有关诉讼权利；三、潘火生残疾赔偿金应该按照农村标准予以计算，“三期”计算过长，误工费应按照一天94元计算。潘火生实际生活居住在龙泉已经20多年，早已在本地农村娶妻生育子女，并建有民房，而且一直以种田为生，家庭收入以农业为主要来源，其本人未脱离过农村、农业生产及农村生活，潘火生的残疾赔偿金不应按照城镇标准计算，只能对照农业行业每天94元标准计算误工费损失。原判按照30%、60%、10%责任比例判决也明显不当。 潘火生辩称，是张仁水打电话叫我去做工的，我在农村已经没有田地了，是非农户口，这个村里已经出具了证明。 卢正华辩称，我家的房屋模板是包给张仁水做的，包工包料每平方米55元，完成后给了9000元制作安装费。潘火生是张仁水雇请的，他的工作由张仁水安排，报酬也是和张仁水结算，与卢正华没有任何法律关系。原判是认为卢正华在事故发生中存在一定过错，认定由卢正华承担一定的责任。原判认定事实清楚，责任分配合理。 潘火生向一审法院起诉请求：判令被告赔偿医疗费40359.15元（含后期治疗费9000元），住院伙食费540元、营养费2700元、护理费10980元、误工费36000元、残疾赔偿金126560元、鉴定费1900元，交通费2000元、精神抚慰金10000元，以上共计231039.15元。 一审法院认定事实：2017年7月卢正华以每平方米55元的价格将自家建房安装模板的工程以包工包料的方式交由张仁水承建。张仁水雇请潘火生拉模板，装模板，约定工资200元一天。2017年7月23日9时，潘火生在为卢正华建房装模板时，不慎从楼梯上摔伤。其受伤后，被送至东至县龙泉医院和安庆市立医院住院治疗，于2017年8月10日出院，共住院18天，住院期间共花费医疗费22396.95元。新型农村合作医疗补偿后，陆续在安庆市立医院进行门诊复查等，花费医疗费843.6元。2018年4月20日，经安徽秋江司法鉴定所司法鉴定意见书作出秋江司鉴所［2018］临鉴字第239号司法鉴定书，鉴定意见为：潘火生因外伤受伤致L4压缩性骨折，L2椎体爆裂性骨折，构成《人体损伤致残程度分级》标准九级伤残。潘火生腰椎内固定物取出手术费用以临床实际发生为准，现评估为人民币9000.00元。潘火生损伤后误工（休息）期限应设180天，护理期限应设90天，营养期限应设90天为宜。另查明，卢正华垫付医疗费2000元，其中1000元在张仁水处。张仁水垫付医疗费8000元。 一审法院认为，公民的健康权受法律保护。潘火生伤情经安徽秋江司法鉴定所司法鉴定意见书作出秋江司鉴所［2018］临鉴字第239号司法鉴定书，鉴定意见为：潘火生因外伤受伤致L4压缩性骨折，L2椎体爆裂性骨折，构成《人体损伤致残程度分级》标准九级伤残。潘火生腰椎内固定物取出手术费用以临床实际发生为准，现评估为人民币9000.00元。潘火生损伤后误工（休息）期限应设180天，护理期限应设90天，营养期限应设90天为宜。张仁水与卢正华均未在规定时间内提交重新鉴定申请，故对该鉴定予以采信。本案争议焦点为潘火生与张仁水是否构成雇佣关系及卢正华是否应当承担责任。张仁水抗辩潘火生一直随徐春生做事，系徐春生安排过来。在建房过程中仅系临时合伙关系。综合证人证言，潘火生、张仁水陈述及当地行业习俗，徐春生、张仁水、黄美江三人系长期合作伙伴，共同做事。工程报酬由接手者发放。本案工程由张仁水接手，以每平方米55元包工包料。潘火生以日工资200元从事大工工作，工资由张仁水发放，应当认定其与张仁水存在雇佣关系。卢正华抗辩该工程系承揽关系，且潘火生在工作时其已予以口头提醒，故应当驳回潘火生诉讼请求。作为承揽人，对定做、指示或则选任具有过失的，应当承担责任。潘火生受雇于张仁水做工，为卢正华建造房屋装模板，张仁水作为雇主对其雇员未尽安全管理及教育的义务，应当承担主要赔偿责任。卢正华作为房屋的所有者，亦应当在自己的过错范围内承担责任，在指示施工过程中，未及时有效的进行劝阻，故具有一定的过错。潘火生在施工过程中，对自身的施工过程中安全应当具有必要的安全认识，故潘火生自身应当承担相应的损失。依照双方的过错程度，认定潘火生承担30%的责任，张仁水承担60%的赔偿责任，卢正华承担10%的责任。确定潘火生财产性损失如下：1、医药费32240.55元（潘火生自付医疗费22396.95元+9000元后续医疗费+门诊费用843.60元）。2、住院伙食补助费540元（30元/天×18天）。3、营养费：2700元（30元/天×90天）。4、护理费：11970元（133元/天×90天）。5、误工费：23940元（133元/天×180天）。潘火生起诉按照日工资200元计算。本院认为，潘火生未提供长期稳定从事该项工作的证据，酌情按居民服务修理和其他服务业标准予以计算。6、残疾赔偿金126560元（31640元×20×20%）7、鉴定费：1900元。8、交通费：酌定1000元。以上财产性损失为：200850.55元。张仁水应当承担120510.33元，卢正华应当承担20085.06元。9、精神抚慰金。潘火生精神损失如下：依据潘火生自身过错及伤残程度，酌定其精神损失费为8000元。张仁水应当承担6800元，卢正华承担1200元。张仁水共应承担127310.33元，卢正华共应承担21285.06元。综上：根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、十七条、第十九条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条之规定，判决：张仁水于判决生效之日起十日内赔偿潘火生各项损失共计120310.33元（127310.33元-7000元）。卢正华于本判决生效之日起十日内赔偿潘火生各项损失共计19285.06元（21285.06元-2000元）。案件受理费1456元，减半收取728元，由潘火生承担218.4元，张仁水承担436.8元，卢正华承担72.8元。 二审中，潘火生提交了一份东至县龙泉镇古楼村的证明。证明潘火生虽在该村居住，但未享有田地、山场分配。张仁水、卢正华对该证明均无异议。 结合举证质证意见，对该证据认定如下：该证明与潘火生的居民户口簿记载互相印证，可以证明潘火生为非农业户口，居住地为龙泉镇林丰村中心小学宿舍。 二审查明事实与一审查明事实一致。 本院认为，张仁水以包工包料的方式为卢正华新建房屋制作安装模板并按模板面积计算报酬的方式符合承揽合同的特征，且双方并无特别约定，故原判认定张仁水与卢正华之间存在承揽合同关系并无不当；张仁水承揽该模板制作安装工作后，潘火生在该工程现场制作安装模板，受张仁水的指示、安排从事相应工作，原判认定潘火生与张仁水之间存在雇佣关系，张仁水应承担相应的责任亦无不当；在上述两个法律关系确定的情况下，张仁水直接指示、安排潘火生从事工作，其对潘火生存在相应的控制能力，原判根据实际情况确定各自应承担的责任比例不违反法律规定。潘火生虽居住在农村，但其已是非农业户口，原判根据城镇居民标准计算潘火生的相应赔偿数额适当。综上，张仁水的上诉理由不能成立，不予支持。原判认定事实清楚，法律适用正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费1456元由上诉人张仁水负担。 本判决为终审判决。 审判长  吴冠奇 审判员  余 玮 审判员  刘玉管 二〇一八年十二月十七日 法官助理杨似友 书记员舒悦