广东省惠州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）粤13民终6653号 上诉人（原审原告）：班信科技（惠州）有限公司，住所地：博罗县园洲镇九谭新村，统一社会信用代码：91441322336371876G。 法定代表人：邵生华。 委托诉讼代理人：彭代强、陈嘉祺，均系广东彭代强律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）张玉富，男，汉族，1985年9月22日出生，身份证住址：云南省楚雄彝族自治州元谋县， 上诉人班信科技（惠州）有限公司与被上诉人张玉富劳动争议一案，不服广东省惠州市惠城区人民法院（2018）粤1322民初1040号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月27日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人班信科技（惠州）有限公司与被上诉人张玉富均同意本案书面审理。本案现已审理终结。 上诉请求：1、请求撤销一审判决第二、三项支持上诉人的诉讼请求2、本案诉讼费由被上诉人承担。 事实与理由 一审判决认定事实部分错误，适用法律不当： l、基本事实(一审认定正确)：被上诉人于2012年8月10日入职上诉入啤房部工作，2017年4月23日晚班期间，因被上诉人主管的线路板V槽切割出现差错，为掩盖事实，被上诉人将差错线路板丢弃到厂区附近变压器旁边的河沟里。2017年4月26日被上诉人承认是他私自丢弃50块大板线路板到河沟里，此后，上诉人在其指认的变压器旁边的河沟里捞取了被丢弃的线路板45块大板。被上诉人为掩盖过失故意损坏公私财物的行为严重违反法律和公司管理规定，2017年5月4日，上诉人对被上诉人作出除名处理。 2、一审错误未予认定的事实：被上诉人丢弃在河沟的线路板折合成品为360件，每件18．8元，价值6768元。被上诉人为掩盖过错，利用职务之便，故意毁坏公司财物，依法应予赔偿。 上诉人在一审中已经提供相关系列证据证实损失金额，被上诉人没有提供任何证据否定该价值，也没有提出鉴定申请，该事实应予认定，而一审法院认为上诉人的证据真实性无法认定，且被弃线路板并非成品，从而未作认定。上诉人对于线路板已向一审法院详细说明并提供实物。对印刷完成后的线路板进行V槽切割，在线路板的两端双面切割，形成“> 偿。 3、一审适用法律不当，应予纠正。 其一，一审已经认定被上诉人为掩盖工作差错私自丢弃线路板的违法事实，但却认为被上诉人的行为不能认定为达到严重的程度，上诉人不能依法予以除名，这显然不当。被上诉人的行为不仅仅严重违反公司规章制度，其故意毁坏公私财物的行为还明显属于违法甚至犯罪行为。特别是双方签订的书面劳动合同约定公司规章制度时劳动合同的组成部分，规章制度(员工违纪处罚条例)第20项明确规定“恶意损坏或盗取公司或他人财物”“照价赔偿”“开除出厂”。上诉人依法当然有权对被上诉人予以除名，依法无需支付被上诉人解除劳动合同赔偿金。 其二，上诉人对于损失所提供的证据已形成证据链，被上诉人没有提供任何证据反驳，也未提出价值鉴定申请，上诉人证据优势明显，应当按照上诉人主张认定损失金额，并判令被上诉人赔偿。 为此，特向贵院上诉，请求贵院依法支持上诉人请求，保护上诉人合法权益。 被上诉人张玉富辩称：一、胡佰志的死亡应认定为工伤 首先，从胡佰志与被答辩人之间的事实关系分析。2016年5月13日，被答辩人向博罗县人力资源和社会保障局(以下简称”博罗县人社局”)申请工伤认定时，提交了《工伤认定申请书》、胡佰志与被答辩人签订的《劳动合同》、《考勤日明细报表》等证据证明双方的劳动关系。2016年4月22日，答辩人和被答辩人双方签订的《调解协议书》中也写明“同时解除胡佰志与惠州市大森家具有限公司的劳动合同关系……由于胡佰志已经死亡，无法与工厂办理和解除劳动合同关系，经协商由其家属与惠州市大森家具有限公司办理自动解除劳动关系和处理胡佰志的一切事物。”被答辩人与胡佰志签订了《劳动合同》，主动提出了工伤认定申请，并在赔偿协议中声明解除劳动合同关系，充分证明了被答辩人在本案诉讼前完全认可其与胡佰志存在劳动关系。其次，从有关法律规定上分析。对于达到法定退休年龄仍然从事劳动的人员，法律法规并未作出禁止性的规定，根据以下规定，劳动者虽达到法定退休年龄，但未享受基本养老保险待遇或者领取退休金，在工作时间内、因工作原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定：1．最高人民法院行政审判庭于2010年3月17日作出的(2010)行他字第10号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民因工伤亡的，应否适用请示的答复》：2．最高人民法院行政审判庭于2012年11月25日作出的(2012)行他字第13号《关于超过法定退休年龄的进城务工农民在工作时间内因公伤亡的，能否认定工伤的答复》：3．最高人民法院民一庭于2015年9月30日作出的(2015)民一他字第6号《关于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动关系终止的确定标准问题的答复》(内容：…对于达到或者超过法定退休年龄的劳动者(含农民工)与用人单位之间劳动合同关系的终止，应当以劳动者是否享受养老保险待遇或者领取退休金为标准。)；4．广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会关于适用《劳动争议调解仲裁法》、《劳动合同法》若干问题的指导意见(粤高法发(2008)13号)第十七条；5．广东省高级人民法院于2012年8月14日作出的粤高法函(2012)106号《关于达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的劳动者能否成为工伤认定主体问题的答复》(内容：…劳动者虽达到法定退休年龄，但未享受养老保险待遇或领取退休金的，在工伤时间、因工伤原因伤亡的，应当适用《工伤保险条例》的有关规定进行工伤认定。）。 最后，从博罗县人社局、惠州市人力资源的社会保障局(以下简称”惠州市人社局”)、惠城区人民法院(以下简称“惠城区法院”)审查认定结果及惠州市中级人民法院类似案例的生效判决来看。博罗县人社局经调查核实，认定胡佰志的死亡为工伤，但由于工作人员的疏忽，在制作博罗人社工伤认字[2016]第0438号《工伤认定决定书》表述法律条款时出现错误，致使该工伤认定被惠城区法院(2016)粤1302行初147号《行政判决书》撤销，但法院同时也认为胡佰志与被上诉人之间存在劳动关系，胡佰志的工伤认定问题应适用《工伤保险条例》的有关规定。博罗县人社局重新对案件进行审查，于2017年4月27日重新作出博罗人社工伤认字[2017]第0278号《工伤认定决定书》，认定胡佰志的遇害属于工伤，按规定享受工伤待遇。惠州市人社局于2017年8月10日作出惠市人社复决字[2017]12号《行政复议决定书》，认为博罗的工伤认定事实清楚、适用法律正确，同时认为被答辩人撤回工伤认定的申请侵害了答辩人的权益，决定维持第0278号工伤认定书。惠城区法院于2018年9月13日作出(2017)粤1302行初104号行政判决书，认为胡佰志是典型的进城务工农民，其没有也不可能享受基本养老保险待遇，更不可能领取退休金：对胡佰志受到人身伤害致死的时间、地点、原因等事实，被答辩人均予以确认，博罗县人社局作出工伤认定决定的证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序；惠州市人社局维持工伤认定的复议决定证据确凿，适用法律正确，符合法定程序，判决驳回被答辩人的诉讼请求，同时指出被答辩人的主张于法无据，于理相悖，于情相左，被答辩人严重缺乏诚信、漠视生命，其撤回工伤认定申请违反《工伤保险条例》的立法宗旨，显露出其傲慢的态度。 惠州市中级人民法院在审判实践中，对于超过退休年龄劳动者的工伤认定问题的理念和审判原则与上述最高人民法院、广东省高级人民法院、广东省劳动争议仲裁委员会的规定和精神是一致的，例如(2016)粤13民终3261号、(2016)粤13民终2196号、(2018)粤13行终日82号、(2016)粤13行终111号、(2015)惠中法行终字第7号、(2015)惠中法行终字第174号判决。二、本案不需要中止审理 工伤认定属于具体行政行为，除《行政复议法》第二十一条、《行政诉讼法》第五十六条规定应当停止执行的情形外，行政复议或行政诉讼期间，具体行政行为不停止执行。《惠州市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的办案指引》(惠中法[2016]9l号)第四十九条对此也作了明确规定：“用人单位对工伤认定不服提起行政复议或行政诉讼期间，除《行政复议法》第二十一条和《行政诉讼法》第五十六条规定的必须停止执行的情形外，工伤认定作为行政行为不停止执行，人民法院、劳动仲裁机构无须中止对相关劳动争议案件的审理。”工伤认定是劳动行政部门的法定职权，劳动行政部门作出的工伤认定决定未被依法撤销之前是具有法定执行力的，除法律规定必须停止执行的情形外，法院、劳动仲裁机构无须中止相关劳动争议案件的审理。实践中，惠州市中级人民法院也是这样认为和执行的，如(2017)粤13民特24号、197号、2ll号、275号，(2016)粤13民特172号，(2016)粤13民终3261号、(2015)惠中法民三仲字第133号、162号、167号，(2014)惠中法民三仲字第14号判决。本案并不存在需停止执行的法定情形，而且胡佰志工作中遇害的工伤事实非常清楚，博罗县人社局、惠州市人社局、惠城区法院对此工伤结论已反复认可，但被答辩人却反复提起行政复议和行政诉讼，明显是在滥用诉权、恶意拖延审理期限，严重浪费本已非常紧张的司法资源，对此违反诉讼诚信原则的行为不应支持，一审法院不同意被答辩人中止审理的决定非常正确。三、胡佰志遇害即使未被认定为工伤，答辩人也可以要求被答辩人支付工亡待遇。《广东省工伤保险条例》第六十五条规定：“劳动者达到法定退休年龄或者已经依法享受基本养老保险待遇的，不适用本条例。前款规定的劳动者受聘到用人单位工作期间，因工作原因受到人身伤害的，可以要求用人单位参照本条例规定的工伤保险待遇支付有关费用。双方对损害赔偿存在争议的，可以依法通过民事诉讼方式解决。”胡佰志应聘到被答辩人处工作期间，因工作原因被人砍死，即使因为她达到法定退休年龄而未被认定为工伤，答辩人也有权要求被答辩人参照工伤保险待遇标准支付工伤待遇。四、被答辩人依法应赔偿答辩人的损失《民法总则》第147条：“基于重大误解实施的民事法律行为，行为人有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第148条：“一方以欺诈手段，使对方在违背真实意思的情况下实施的民事法律行为，受欺诈方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”第151条：“一方利用对方处于危困状态、缺乏判断能力等情形，致使民事法律行为成立时显失公平的，受损害方有权请求人民法院或者仲裁机构予以撤销。”被答辩人以欺骗手段，故意告知答辩人胡佰志不是因工死亡的虚假情况，使答辩人以为胡佰志的死亡不属工伤，只能按被答辩人提出的按人身损害农村居民标准计算的数额作为补偿金。答辩人由于被答辩人的隐瞒和虚假告知，对于补偿的性质和数额产生了重大误解，违背真实意思签订协议，协议内容也显失公平，依照《民法总则》第147条、第148条、第151条的规定，答辩人有权请求法院撤销调解协议，同时因为胡佰志的死亡已被认定为工伤，答辩人依法有权获得工亡赔偿。《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款：“对于追索劳动报酬、养老金、医疗费以及工伤保险待遇、经济补偿金、培训费以及其他相关费用等案件，给付数额不当的，人民法院可以予以变更。”《民法总则》第157条：“民事法律行为无效、被撤销或者确定不发生效力后，行为人因该行为取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方由此所受到的损失…”被答辩人依法需支付工亡待遇62．39万元，实际上只支付了26万元。根据上述规定，答辩人没有必要返还已取得的26万元，相反，被答辩人应按工亡赔偿标准补足差额给答辩人，而且由于被答辩人的过错造成答辩人为维权多次往返奔波，造成交通费、住宿费、误工费及律师费(从湖南请律师过来维权)等损失，被答辩人应予赔偿。 五、被答辩人严重缺乏诚信，浪费司法资源答辩人至亲的亲人在工作中突遭飞来横祸，头部被砍成肉酱，惨不忍睹，答辩人满怀悲痛情绪之际，被答辩人利用答辩人人生地不熟、不懂法不擅维权及情绪不稳定的弱势，进行商讨补偿事宜。被答辩人故意告诉答辩人，胡佰志是因为第三人行凶致死亡，不是因工死亡，所以被答辩人只能作——些补偿。双方于2016年4月22日签订协议，4月25日支付补偿费，但在5月13日，被答辩人却瞒着答辩人向博罗县人社局申请对胡佰志的死亡进行工伤认定，如愿以偿得到了博罗人社工伤认字[2016]第0438号《工伤认定决定书》，并以此向中国人民财产保险股份有限公司惠州市分公司办理了保险理赔手续，获得了保险赔偿金。博罗县人社局在向被答辩人送上述工伤认定决定书后，又向答辩人寄送了一份，答辩人这才得知亲人的死亡属于工伤，经咨询律师后，才得知受欺骗。在答辩人申请劳动仲裁被不予受理后，于2016年8月30日到博罗县人民法院起诉，同年9月29日第一次开庭，因为答辩人增加撤销调解协议书的诉讼请求，被答辩人却要求答辩期15天，导致答辩人从湖南委托的两个律师不得不跨省第二次参加开庭。同年10月20日第二次开庭后，被答辩人才于同年11月18日对工伤认定决定提起行政诉讼，并申请博罗县人民法院中止审理。在2017年5月11日收到博罗县人社局重新作出的博罗人社工伤认字[2017]第0278号《工伤认定决定书》后，被答辩人又在同年7月5日向惠州市人社局申请行政复议，在同年8月10日收到行政复议决定后，又于同年8月24日提起第二次行政诉讼。在这次行政诉讼中，被答辩人故意仅起诉博罗县人社局，在法院原定2017年12月14日开庭时间之前又故意追加惠州市人社局为被告。在本案一审第一次开庭时，被答辩人又以答辩人增加撤销调解协议诉讼请求为由执意要求安排所谓的答辩期，导致这么简单的案件要第二次开庭。被答辩人对死亡家属采用隐瞒欺骗的手段，而且在两年多的时间里，被答辩人一直都是在有关诉讼期限将近时才行使诉权、反复提起诉讼、故意少列被告、要求所谓答辩期，挖空心思，时时处处为本案的审理设置障碍，拖延时间，毫无诚信可言，严重浪费司法资源。 班信科技（惠州）有限公司原审法院起诉请求:1、请求撤销一审判决第二、三项支持上诉人的诉讼请求 2、本案诉讼费由被上诉人承担 原审法院认定事实：原告班信公司提供的《啤部科文张文富私自丢板报告》有被告的签名确认；原告公司程经理与被告曾有对话，被告承认有丢弃线路板到河沟的事实，该对话过程有录音予以证实，真实性被告也已当庭认可；而原告组织人员从厂区附近河沟中捞取线路板的事实也有录像佐证。故本院对原告提供的上述证据均予以采信，可以认定被告有原告所主张的在职期间有私自丢弃线路板的行为。被告辩称丢弃线路板并非其所为，系因原告公司“程经理”出言威胁如不承认并在报告上签名确认，则对其罚款1000元并开除。因被告对其辩称未提供任何证据予以佐证，故本院对被告上述辩称不予采纳。 《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定：“劳动者有下列情形之一的，用人单位可以解除劳动合同：（二）严重违反用人单位的规章制度的；（三）严重失职，营私舞弊，给用人单位造成重大损害的；”原告班信公司于2017年5月4日作出通知，以被告张玉富故意丢弃公司产品造成公司重大损失、严重违反公司制度为由将被告辞退。因原告主张的被丢弃产品实际上系被告主管的班组生产的“问题板”，原告对生产过程中可能出现的错误也应有一定的容错率，即原告作为经营者应承担一定的经营风险。原告以线路板采购订单等证据为依据，主张被丢弃线路板的价值为6768元，据此认为被告造成公司重大损失。因原告提供的采购订单等证据真实性无法认定，且被弃线路板并非成品，其实际价值无法认定。故原告主张被告赔偿其损失6768元，未提供充分有效的证据，本院不予支持。 综上，被告在职期间虽有违反公司规章制度的行为，但综合原告提供的证据，不能认定被告的行为达到严重的程度，也不能认定给原告造成了重大经济损失，在此情况下，原告于2017年5月4日辞退被告，被告自此未再提供劳动，原告属于违法解除与被告的劳动合同，应按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向被告支付赔偿金。被告在申请劳动仲裁时请求原告按其5年工作年限支付一倍赔偿金，视为其对诉讼权利的处分，本院予以准许。故原告应支付被告违法解除劳动合同的赔偿金19470元（3894元/月×5个月）。原告承担上述法律责任后，无需再向被告承担支付代通知金的责任。 七、仲裁请求：1、班信公司支付张玉富解除劳动合同赔偿金19618元（3923.6元×5个月）；2、班信公司支付张玉富一个月工资代通知金3923.6元。 八、仲裁结果：博劳人仲案非终字[2017]250号：1、班信公司支付张玉富解除劳动合同赔偿金38940元；2、驳回被告代通知金的请求。 、诉讼请求：1、确认原告解除被告劳动合同合法，原告无需支付被告解除劳动合同赔偿金38940元；2、被告赔偿原告损失6768元；3、被告承担本案诉讼费。 原审法院认为:本系工伤保险待遇纠纷。双方当事人争议的焦点是：1、胡佰志与被告大森家具公司是否形成劳动关系；2、被告大森家具公司是否应向原告支付胡佰志的工伤保险待遇；3、本案是否应中止审理问题。关于第1个问题，根据博罗县人力资源和社会保障局作出的两次工伤认定的事实，以及根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第七条，最高人民法院关案件批复，《工伤保险条例》的有关规定，已发生法律效力的惠城区人民法院(2016)粤1302行初147号《行政判决书》认定的事实，结合原告提交的证据，均充分证明胡佰志与被告大森家具公司已形成劳动关系。胡佰志在被告处工作虽然已达到退休年龄，但胡佰志并未享受养老保险待遇，也没领取退休金，法定退休年龄不是认定劳务关系的前提条件。因此，对被告的抗辩，本院不予以采纳。关于第2个问题，既然胡佰志与被告存在劳动关系，博罗县人力资源和社会保障局对胡佰志的死亡作出博罗人社工伤认字[2017]第0278号《工伤认定决定书》，认定胡佰志的人身伤害（死亡）属于工伤，按规定享受工伤待遇，且被告未为胡佰志购买工伤保险，因此原告作为胡佰志的近亲属，被告应向原告支付胡佰志的工伤保险待遇。虽然被告与原告方在2016年4月22日签订《调解协议书》，被已向原告支付了260000元，但是被告并没有按工伤保险待遇的标准向原告支付赔偿金。并且，被告没有证据证明其与原告方在签订《调解协议书》时已向原告方解释有关事实、赔偿金的计算依据，并取得原告方的同意。相反，被告在与原告方签订《调解协议书》，并向原告方支付260000元赔偿金后，于2016年5月13日向博罗县人力资源和社会保障局对胡佰志的死亡提出工伤认定申请。并且，被告反复对博罗县人力资源和社会保障局作出的《工伤认定决定书》提起行政诉讼，这证明了被告在与原告方签订《调解协议书》时，对原告方隐瞒重大事实，致原告方对本案事实产生重大误解。同时也证明被告违背诚信原则，因此，被告应按工伤保险待遇的标准向原告支付赔偿金，对已支付的260000元外不足部分应补充赔偿。根据《工伤保险条例》第三十九条规定：“职工因工死亡，其近亲属按照下列规定从工伤保险基金领取丧葬补助金、供养亲属抚恤金和一次性工亡补助金”、第（三）规定：“一次性工亡补助金标准为上一年度全国城镇居民人均可支配收入的20倍”。按以上规定，原告请求的一次性工亡补助金按2016年全国城镇居民人均可支配收入的34757.2元/年×20年＝695144元，符合法律规定，本院予以确认。该款扣除被告已支付的260000元，仍应补充赔偿435144元，因原告在本案只请求363900元，依据不告不理原则，视为原告放弃，本院只支持363900元。另外，因被告与原告协商达成的《调解协议书》、《安葬协议》约定：由被告“负责胡佰志所有在殡仪馆及其火化费用”，并已支付原告35000元作为胡佰志的丧葬费。因此，对被告要求在本案扣除向原告支付办理丧葬事宜的伙食费、住宿费等22180元，理由不充分，本院不予采纳。并且被告抗辩的22180元，其中部分金额，被告没有证据证明与本案有关。 关于第3个问题，根据《行政复议法》第二十一条、《行政诉讼法》第五十六条，以及《惠州市中级人民法院关于审理劳动争议案件若干问题的办案指引(惠中法[2016]91号)》第四十九条规定：“用人单位对工伤认定不服提起行政复议或行政诉讼期间，除《行政复议法》第二十一条和《行政诉讼法》第五十六条规定的必须停止执行的情形外，工伤认定作为行政行为不停止执行，人民法院、劳动仲裁机构无须中止对相关劳动争议案件的审理”。本案并不存在需停止执行的法定情形，而且不停止执行该行政行为不会给国家利益、社会公共利益造成重大损害。因此，对被告提出的中止审理申请，本院不予支持。 综上所述，根据《中华人民共和国民法通则》第八十四条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第二十条第二款，《工伤保险条例》第十四条第（一）项、第三十九条，参照《广东省2016年度人身损害赔偿计算标准》，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决如下： 被告惠州市大森家具有限公司应在本判决发生法律效力之日起五日内向原告钟吉财、钟广军、钟广成支付剩余的工亡补偿金363900元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案免收案件受理费。保全费2340元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省惠州市中级人民法院。 本院经审理查明，原审法院查明的事实属实，本院予以确认。 本院认为，本案系劳动争议纠纷，根据上诉人与被上诉人在二审的上诉理由和答辩意见，本案争议焦点为: 综上所述，班信科技（惠州）有限公司上诉请求不能成立，应予驳回；原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 本案为劳动争议案件，二审免收受理费。 本判决为终审判决。 审判长  冯思华 审判员  朱莉娜 审判员  张斯姝 二〇一八年十二月二十九日 法官助理周厚伟 书记员张云辉