河北省沧州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀09民终5113号 上诉人（原审原告）：桑红红，女，1983年10月2日出生，汉族，住泊头市上河城Ｂ区。 二上诉人委托诉讼代理人：徐跃民，河北海岳律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：河北世民房地产开发有限公司交河分公司，住所地：河北省泊头市交河镇新华西路。 负责人：杨守忠，该分公司经理。 委托诉讼代理人：郭爱华，泊头市古楼法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：河北世民房地产开发有限公司，住所地，河北省泊头市西环。 法定代表人：倪振江，该公司董事长。 原审被告：刘晓静，女，1983年9月20日出生，汉族，住泊头市。 委托诉讼代理人：孙文青，男，1983年1月13日出生，汉族，住泊头市，与刘晓静系亲属关系。 上诉人桑红红因与被上诉人河北世民房地产开发有限公司（以下简称世民房地产公司）、刘晓静、河北世民房地产开发有限公司交河分公司（以下简称世民房地产交河分公司）借款合同纠纷一案，不服河北省泊头市人民法院（2017）冀0981民初2615号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月31日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 桑红红上诉请求：1、撤销一审判决，改判被上诉人履行201708220006号商品房买卖合同确定的第5幢1单元6层1-502号房屋交付义务。2、判令被上诉人承担全部诉讼费用。事实与理由：一、一审判决审理程序违法。原告在一审诉状中诉称与被上诉人存在商品房买卖合同关系，主张被上诉人履行合同约定的商品房交付义务。一审判决认为被上诉人已经将房屋交付他人（上诉人认为是虚假的），而以此理由驳回上诉人的诉讼请求，上诉人认为程序错误。最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条规定：诉讼过程中当事人主张的法律关系的性质或者民事行为的效力与人民法院根据案件事实作出的认定不一致的，不受本规定第三十四条规定的限制，人民法院应当告知当事人可以变更诉讼请求。一审中被上诉人所称将涉案商品房另行出售的时间在上诉人起诉后，庭审结束后提交证据，如果一审法院认为上诉人的诉求不能成立，那么该事实的发生在上诉人诉后，上诉人起诉时不能预见，人民法院依法应当行使释明权。需要指出的是，该项权利属于法官“应当告知当事人可以变更诉讼请求”的责任，而不是可选择的权利。另外，一审法院隐瞒证据，其对被上诉人庭后提交的证据予以采信，但是对上诉人提交的刘志强的证明和给被上诉人支付商品房预付款10000元的证据予以隐瞒，直接导致其错误认定事实。二、上诉人一审主张的法律关系清晰，证据确实充分，一审法院判决驳回上诉人的诉讼请求错误。（一）、一审错误的确定案由，导致其审理方向错误。一审立案庭将本案案由定为民间借贷纠纷是错误的。上诉人本来就与被上诉人存在商品房买卖合同意向，上诉人在2017年3月27日向王臣良账户转入10000元订金，其后被上诉人世民公司向上诉人借款40万元，无法偿还。上诉人与世民公司、交河分公司达成还款协议，约定世民公司、交河分公司向上诉人出售一套商品房抵顶借款。被上诉人交河分公司与上诉人签订了商品房买卖合同，并开具了购房发票。双方民间借贷关系仅仅是过程中的民事法律关系；开始的双方意愿及最终的合意，均是商品房买卖合同关系；上诉人起诉书的诉讼请求也是请求人民法院判令被告交河分公司履行商品房交付义务，为此，本案的案由应当是商品房买卖合同纠纷。（二）、上诉人己经向被上诉人世民公司及交河分公司支付了购房款。上诉人在支付了10000元预付款的情况下，2017年4月14日，委托刘志强向陈春月账户分8笔支付了40万元。这一事实已经由上诉人当庭提交的银行转款记录和刘志强的证明予以证实；该款项也在还款协议书中经被上诉人确认为公司债务，并愿意以商品房抵债。以上事实有10000元的预付款转款记录一份，银行转款记录一份，刘志强证明一份，桑红红与世民公司、交河分公司的还款协议书一份共同证明。（三）、上诉人与被上诉人签订的商品房买卖合同合法有效。尽管本案被上诉人交河分公司申请追加世民公司与刘晓静作为共同被告但是上诉人的商品房买卖合同签约相对方是交河分公司，合同约定商品房的开发销售主体也是交河分公司这是其一。其二，交河分公司收取了原告桑红红的10000元预付款，证明双方存在真实的签订商品房买卖合同的意思表示。其三、不能因被上诉人世民公司及其交河分公司管理混乱，就认为双方签订的商品房买卖合同无效，追加被告刘晓静在本案中并非独立的民事主体，其仅仅是世民公司或者交河分公司的工作人员，其行为后果应当由世民公司或者交河分公司承担。其四、上诉人与刘晓静的个人关系，不影响商品房买卖合同效力，被上诉人世民公司的公章、法定代表人倪振江的签字和交河分公司的印章足以证明世民公司与交河分公司的真实意思表示。为此，商品房买卖合同合法有效。（四）、被告应当履行商品房买卖合同约定的商品房的交付义务。虽然，双方签订的商品房买卖合同存在签订时间、开票时间和交房时间的冲突。但是上述商品房买卖合同是由被上诉人提供的格式文本，上诉人没有进行任何修改，发票也是由被上诉人交付给原告，并非上诉人非法取得。在商品房买卖合同有效，且上诉人已经交付了全部购房款或以民间借贷债权抵顶购房款的情况下，上诉人的支付商品房对价的义务己经完成，且双方约定的是现房销售，被上诉人没有任何理由拒绝履行交付房屋的合同义务。至于，被告交河分公司辩称的商品房己经另行销售，由于双方商品房买卖合同关系在先：且至今网签合同仍然在房管局备案，被上诉人所谓交付行为又发生在上诉人起诉之后，显然是逃避合同责任的行为，法律也不应当支持其主张。三、一审判决否定上诉人40万元债权是错误的。本案在上诉人提交了充分证据，且被上诉人世民公司没有否认债权真实性，仅仅是交河分公司否认的情况下，否定上诉人的40万元债权明显没有证据支持。判决中所谓质疑的还款协议书中刘晓静的地位在询问笔录中也有记载，况且该问题不能构成对上诉人债权真实性的否定。鉴于一审判决存在严重程序错误和偏祖被上诉人导致的认定事实、法律关系严重错误，上诉人提出上诉，请上级人民法院对一审错误判决依法予以纠正。 河北世民房地产开发有限公司交河分公司答辩称，一、上诉人的上诉请求和上诉理由均不成立，应依法驳回其上诉请求，维持原判。根据上诉请求和上诉理由，首先讲一讲所争议房产的性质：桑红红所争诉房产是河北世民房地产开发有限公司交河分公司与王臣良合作开发的泊头市交河镇祥和嘉居(三期)项目中的房产，一、二期房产开发是由王臣良个人完成的，因三期项目较大是棚户区改造工程，投资比预想的大很多。为此，王臣良才找到合作伙伴河北世民房地产开发有限公司(在与世民公司谈合作之前，该项目启动于2011年，前期工作都是由王臣良自己完成)，世民公司在交河成立了分公司，于2013年9月29日王臣良与交河分公司签订了合作协议。根据合作协议的内容“经协商确定交河祥和嘉居(三期)由甲乙双方合资经营，甲乙双方各占本项目股份的50%，利润共享，风险共担。”协议第一条规定“关于资金注入甲乙双方各自融入项目所需资金的50%”；第二条规定“关于利润共享，风险共担，每个人应按着其所持股份的50%的比例享受相应的利润的分配，同时承担同等比例的风险”；第四条规定“交河项目由王臣良负责协调，销售暂定为朱树起、冯素敏、王立三人管理”；第六条规定“如资金短缺不能及时支付项目用款，所需款项由甲乙双方各自负责筹措款项资金的50%”。此协议签订后，共同投资各50%。王臣良共计投入资金2500余万元；交河分公司投入了相等的数额。项目于2016年9月份基本建成，除130户置换户外，尚有200套商业住宅己出售80%以上。自2016年9月份以后，资金回笼较快，甲乙双方开始回撤投资款。祥和嘉居三期销售在交河设有销售部，人员都由王臣良管理，业务洽谈、合同签订都是在祥和嘉居三期交河售楼处进行，没有出现过在其它地方签订合同和开票的个例。祥和嘉居三期项目为世民房地产公司与王臣良共同共有，处理任何一项事情，各方只有50%的权限。在没有征得对方同意的情况下，单方不能做出任何决策，2万元以上资金支出由甲乙双方共同签字生效，任何单方不能做出超越2万元以上的任何处分。倪振江是世民公司的发起人，但世民公司工商登记他既不是投资人，也不是法定代表人。2017年8月17日，倪振江失踪前才将世民房地产公司和四方建筑公司的法人代表更换于他名下，现倪振江己失踪一年有余。刘晓静为世民公司打工，根据刘晓静在泊头市公安局经侦大队的证言，他负责办理预售证和所有备案等手续，他没有在交河祥和嘉居三期销售过楼房。在祥和嘉居三期他只负责跑房产局、土地局以及银行的手续，他也无权出售楼房和开票。根据以上所陈述的情况，可以看出桑红红是刘晓静的同学，他与倪振江之间的借贷关系是否存在暂且不论。但是，刘晓静在此案中起到了一定的作用。其还款协议的出台、购房合同的签订、发票的开出都由其一手操办。还款协议书标明合同签订地为沧州市运河区，而桑红红在公安局承认是刘晓静拿着合同在他家签订的，说明合同签订地是虚假的，且还款协议书中没有交河分公司负责人杨守忠的签字，没有具体的签定时间。桑红红讲“借给倪振江40元”但没有借款协议书。倪振江用祥和嘉居5号楼1单元502室的房子抵偿欠款是无效处分，也是无效条款。因为没有征得合作人的同意，此房产倪振江只有部分处分权。购房合同是刘晓静在阳光嘉园项目售楼处苏磊手中取得。苏磊与祥和嘉居项目没有任何关系，而刘晓静开出的票据是2017年8月18日，他所签订的合同时间是2017年8月22日，合同没有签订发票就己开出，非常的有悖常理。二、关于桑红红上诉理由，一审程序违法之说是不成立的。当事人的诉求是案件审理的重点与焦点，是当事人的权力，不能因为自己的诉求错误就把责任推到法官身上。关于刘志强的证明，应当由其本人出庭作证方为证据。关于上诉人提出给付1万元预付款的问题，一审开庭时原告方没有出示此证据，现在再出示应不是新证据。1万元预付款是购房预付款还是其他款项，没有标明。因为是打给了王臣良，王臣良既是房产开发的合作人，又是木器加工厂的老板，是买家具还是买房？上诉人根本没有交待，也没有到售楼处开票据，写合同或者是购房意向书，更没有标明要买的楼房是哪一套，假如是购房款也不可能因1万元钱就将房子长期占有。关于上诉人主张法律关系清晰，证明确实充分的问题，我方认为法律关系混乱，证据不能证明其所主张的事实。上诉人提供的是还款协议书，上诉人在起诉书中讲事实与理由“原告曾经借给被告河北世民房地产开发有限公司40万元资金”，借款人是河北世民房地产开发有限公司，而没有交河分公司。在上诉状第2页中，上诉人再次说明被上诉人世民公司向上诉人借款40万元无法偿还。借款人是世民公司，为什么还款时要由世民公司交河分公司来偿还呢?据此，进一步说明还款协议书是伪造的。上诉人称将款项打给了倪振江指定人员陈春月，根据公司法第一百七十二条规定“公司除法定的会计账簿外，不得另立会计账簿，对公司资产不得以任何个人名义开立账户存储”。陈春月于2016年12月14日己不是交河分公司负责人，陈春月也没有将40万元打入交河分公司账户。三、关于商品房买卖合同是否有效的问题。所争诉之房产交河分公司早已出售，并交由买受人入住。不管是上诉人所签协议及合同有效与否，根据最高人民法院民一庭关于房地产纠纷案件意见37条，第30条规定“债务清偿期届满后当事人之间达成以物抵债协议但未履行物权转移手续，该协议效力如何确定？债务清偿期届满后当事人达成以物抵债协议，在尚未办理物权转移手续前，债务人后悔不履行抵债协议，债权人要求继续履行抵债协议或要求确认所指之物的所有权归自己的，人民法院驳回其诉讼请求”。为此，一审法院驳回诉求是正确的。代物清偿应具备四个要件：1、须原有债务的关系存在，而本案中上诉人与交河分公司没有债的关系；2、须以他种给付代替原定给付；3、须有多少人的合意，上诉人与交河分公司既没有债的关系，更有合意的结果；4、须清偿受领人实现受领他种给付，债权人与债务人达成债务清偿的合意，即成立代物清偿契约，此代物清偿契约为要物契约，须清偿人现实地为给付行为并经清偿受领人受领的，才发生代物清偿的效力。为此，还款协议书是不成立的。另关于上诉人讲还款协议书及合同都有交河分公司的印章，印章的真实不等于协议内容的真实，协议形成行为与印章加盖行为的性质上具有独立性，协议内容是双方合意行为的表现形式，而印章加盖行为是各方确认双方合意内容的方式，二者相互关联又相互独立。在证据意义上，印章真实一般即可推定协议真实，但在有证据否定或怀疑合意形成行为真实性的情况下，即不能根据印章的真实性直接推定协议的真实性。也就是说，印章在证明协议真实性上尚属初步证据，人民法院认定协议的真实性需综合考虑其他证据及事实。 刘晓静答辩称，刘晓静是世民房地产的一名员工，所做的行为是受世民公司授权的，世民房产交河分公司认为所出的发票、购房合同、还款协议都是其一手操办的没有法律依据，刘晓静应该作为本案的中间人。刘晓静与桑红红未订立合同也未达成协议，不存在借贷关系，本案实际借款人是世民房产，应由其偿还借款义务，一、二审诉讼费我方不应承担。 河北世民房地产开发有限公司二审过程中未到庭亦未提交书面答辩状。 桑红红向一审法院起诉请求：判令被告履行201708220006号商品房买卖合同确定的第5栋1单元6层1-502号房屋的交付义务。 一审法院认定事实：关于原告与本案被告河北世民房地产开发有限公司、河北世民房地产开发有限公司交河分公司之间是否存在借款40万元事实。《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二条：出借人向人民法院起诉时，应当提供借据、收据、欠条等债权凭证，以及其他能够证明借贷法律关系存在的证据。本案中，原告未提供任何债权凭证；原告提供的40万元银行转账凭证，是案外人刘志强通过自己的银行账户分八次转入陈春月名下，不是以自己的名义转入陈春月名下，且该组证据属于间接证据，不能完全说明、反映上述转款的行为的性质，是借款，还是还款，还是其他性质的款项；另外，双方《还款协议书》记载：鉴于，甲方（桑红红）以丙方（刘晓静）的名义借给乙方（河北世民房地产开发有限公司、河北世民房地产开发有限公司交河分公司）资金肆拾万元；.....。根据上述协议的描述，从文义理解上应当是本案刘晓静与河北世民房地产开发有限公司、河北世民房地产开发有限公司交河分公司之间存在40万元的借贷关系，其与在本案中所陈述的原告桑红红出借给河北世民房地产开发有限公司、河北世民房地产开发有限公司交河分公司40万元的事实矛盾；原告对上述种种不合理的情形，不能做出合理的解释，又无其他借款凭证为证据，因此，对于原告主张的其与本案被告河北世民房地产开发有限公司、河北世民房地产开发有限公司交河分公司之间是存在借款40万元事实，一审法院不予认定。 关于《还款协议书》是否成立生效。通观《还款协议书》的内容，该协议书的核心内容就是通过购买商品房的形式偿还民间借贷即以房抵债。根据民法原理，该协议属于代物清偿协议。代物清偿是指债务人以他种给付代替其所负担的给付，从而使债消灭。代物清偿协议同时属于实践合同，协议生效的条件之一就是现实的受领给付。本案中，原告虽然存在商品房买卖合同，但该商品房并未实际交付原告桑红红，即使原告桑红红与本案被告河北世民房地产开发有限公司、河北世民房地产开发有限公司交河分公司之间存在借款40万元事实，本案中的代物清偿协议即《还款协议书》也未生效。 本案的诉争的房产是否能够实际履行。《中华人民共和国合同法》第一百一十条：当事人一方不履行非金钱债务或者履行非金钱债务不符合约定的，对方可以要求履行，但有下列情形的除外：（一）法律上或事实上不能履行的。.....。本案中世民房产公司交河分公司提交的商品房移交书、增值税普通发票等证据，可以证实世民房产公司交河分公司已经将案涉房产出售于案外人，并已经完成交付，合法转移占有。因此，根据上述合同法的规定，交付原告案涉房屋从事实上不能实际履行。 一审法院认为，原告主张的其与本案被告河北世民房地产开发有限公司、河北世民房地产开发有限公司交河分公司之间是存在借款40万元事实，不能确定；即使借款事实确定，《还款协议书》尚未生效，不具有清偿效力、履行效力；即使《还款协议书》生效，交付案涉房屋因为事实上已经履行不能。综上所述，原告的诉讼请求不能成立。依照《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、第一百三十六条、一百七十六条的规定，判决如下：驳回原告桑红红的诉讼请求。案件受理费7,300.0元，减半收取计3,650.0元由原告负担。 本院二审期间，上诉人桑红红提交刘志强的身份证复印件及证明一份，用以证明桑红红通过刘志强的银行卡向倪振江及其公司汇款；另提交王艳会转账记录一张，用以证明给王辰良转账1万元作为商品房买卖合同的定金。被上诉人河北世民房地产开发有限公司交河分公司质证认为，对2017年9月18日刘志强的证明不认可，钱给的是倪振江，打款期间倪振江不是法定代表人；王艳会交款1万元而不是桑红红交的款，不产生定金的效力，我们不认可王艳会交的钱就是桑红红交的。刘晓静质证认为：证据真实性无异议，只能证明款项汇给了世民公司，是世民公司的借款与刘晓静没有任何关系。二审查明其他事实与一审法院查明相一致。 本院认为，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”，上诉人桑红红主张其向王臣良预付房款10000元，仅提供转账记录，未能提交加盖房地产公司印章的收据，也无其他有效证据证明该款系预付款，对上诉人桑红红提出该款为房屋预付款的主张本院不予支持。还款协议显示桑红红与世民房地产公司、世民房地产交河分公司之间系民间借贷法律关系，还款协议约定以房抵债，属于代物清偿协议，因还款协议中的房屋未实际交付，代物清偿协议尚未生效，一审判决对此认定正确，桑红红要求被上诉人世民房地产公司与世民房地产交河分公司履行交付房屋的义务理据不足，一审法院对其诉讼请求不予支持并无不当。对上诉人桑红红与被上诉人世民房地产公司、世民房地产交河分公司之间民间借贷纠纷，当事人可以另行主张权利。 综上所述，桑红红的上诉请求不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。本院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7,300.0元，由上诉人桑红红负担。 本判决为终审判决。 审判长  王卫东 审判员  余志刚 审判员  郭亚宁 二〇一八年十二月十三日 书记员  孙 伟