四川省宜宾市叙州区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川1521刑初235号 公诉机关四川省宜宾市叙州区人民检察院。 被告人马滔，男，1988年5月15日生于云南省昭通市昭阳区，汉族，初中文化，无业，住云南省昭通市昭阳区。因涉嫌犯非法经营罪，于2018年2月12日被抓获，次日被刑事拘留，2018年3月21日被逮捕。现押于宜宾市看守所。 辩护人李强，工作证号15115201110253984，四川丰宜律师事务所律师。 四川省宜宾市叙州区人民检察院以宜县检诉刑诉（2018）214号起诉书指控被告人马滔犯非法经营罪，于2018年9月27日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，于2018年10月31日公开开庭审理了本案。四川省宜宾市叙州区人民检察院指派检察员李英贵出庭支持公诉、书记员李莉担任记录，被告人马滔及其辩护人李强到庭参加了诉讼。现已审理终结。 四川省宜宾县人民检察院指控称，2018年2月12日晚22时许，宜宾市公安局冠英检查站民警在检查车辆时发现，车牌号为云Ｃ×××××的面包车车主被告人马滔在临近检查时弃车逃跑，随后被民警抓获，在其所驾驶的云Ｃ×××××面包车上查获36个纸箱，纸箱内装卷烟件共计1800条,其中有“云烟”（软珍品）950条、“玉溪”（硬盒）550条、“红塔山”（硬经典100）250条、“云烟”（紫）50条。2018年3月8日，经四川省烟草质量监督检测站鉴定，涉案1800条卷烟属假冒注册商标且伪劣卷烟。2018年3月7日，宜宾市价格认证中心对涉案卷烟的价格认定结论：价格认定标的在认定基准日的价格为人民币375000元。 检察机关指控依据的证据有：物证，书证，证人证言，被告人的供述与辩解，鉴定意见，指认、辨认等笔录，视听资料等。指控认为，被告人马滔违反《中华人民共和国烟草专卖法》的规定，非法经营烟草制品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项之规定，应当以非法经营罪追究其刑事责任。 被告人马滔针对起诉书的指控提出如下辩解意见：他所驾驶的云Ｃ×××××面包车内所装运的卷烟是别人让他运输的，他不知道他车内所装货物是卷烟。 被告人马滔的辩护人提出：公诉机关指控马滔犯非法经营罪，既缺少马滔为了倒卖目的而收购也缺少马滔销售获利的要件，故公诉机关指控马滔犯非法经营罪的事实不清，证据不足，指控罪名不能成立。 经审理查明，被告人马滔在未取得国家烟草专卖批发、零售许可证及准运证的情况下，于2018年2月12日驾驶其车牌号为云Ｃ×××××的面包车装运卷烟从高速公路云南省昭通方向驶往四川省宜宾方向。当晚22时许，该车途经宜宾市公安局冠英检查站时遇民警对过往车辆进行检查，马滔在车辆临近检查时弃车逃跑，后因形迹可疑被民警抓获。民警当马滔面对云Ｃ×××××面包车进行检查，当场从面包车内查获36个纸箱，纸箱内装有卷烟共计1800条,其中有“云烟”（软珍品）950条、“玉溪”（硬盒）550条、“红塔山”（硬经典100）250条、“云烟”（紫）50条。2018年3月8日，经四川省烟草质量监督检测站鉴定，涉案1800条卷烟属假冒注册商标且系伪劣卷烟。2018年3月7日，宜宾市价格认证中心对涉案卷烟的价格认定结论：价格认定标的在认定基准日的价格为人民币375000元。 上述事实，有经庭审举证、质证、认质并经法庭确认的下列证据予以证实： 1.指定管辖决定书、受案登记表、立案决定书，证实本案的案件来源及公安机关侦查程序合法。2018年2月12日晚上22时许，宜宾市公安局冠英检查站民警查获马滔所驾驶的云Ｃ×××××五菱面包车装运卷烟后将本案移交由宜宾市公安局临港经济技术开发区分局刑事侦查大队办理，经查马滔未办有烟草专卖许可证且不能说明被查获卷烟的来源及去处，2018年2月13日，宜宾市公安局临港经济技术开发区分局依法对其立案调查。 2.户籍信息，证实案发时马滔已达负完全刑事责任年龄。 3.提取笔录，证实2018年2月13日0时33分至0时43分，宜宾市公安局临港经济开发区分局刑事侦查大队依法对马滔所驾驶的面包车（五美牌白色面包车，车牌号为云Ｃ×××××）内搜查到的1800余条卷烟进行提取。 2018年2月13日0时44分至0时58分，宜宾市公安局临港经济开发区分局刑大民警依法对马滔所驾驶的面包车（五美牌白色面包车，车牌号为云Ｃ×××××）以及随身物品ＯＰＰＯＲ11手机和银行卡５张（卡号分别为62×××07；62×××41；62×××77；62×××60；62×××＊＊等进行提取。 4.扣押决定书、扣押笔录、扣押清单，证实2018年2月13日，宜宾市公安局临港经济开发区分局对马滔持有的云烟（软珍品）950条、玉溪（硬）550条、红塔山（硬经典100）250条、云烟（紫）50条、面包车1辆、手机1部、云南省农村信用社联合社银行卡2张、中国农业银行卡2张进行了扣押。 6.道路监控视频截图，证实2018年2月11日14时许，马滔驾驶其云Ｃ×××××面包车到了鲁甸，其面包车于当日14时52分至15时22分途经了鲁甸连接线大水塘及林湖山庄、鲁甸收费站（进城）、小岩洞（隶属鲁甸县）等地，2018年2月12日18时33分时，马滔驾驶的云Ｃ×××××出现在昭通调整公路入口处，截图中显示距马滔所驾驶的车辆较近范围内的四周并没有其他车辆的出现。 7.调取证据通知书、调取证据清单、调取证据的回复函、调取的相关证据资料及监控截图，证实2018年2月24日，云南大昭公司麻昭管理处监控中心提供了昭通站2018年2月12日18：00至19：00车流量入站信息二份；2018年2月11日至2月12日云Ｃ×××××车辆出入站信息一份；2018年2月12日昭通站入口广场入口ＥＴＣ、入口通道录像视频光盘一张。2018年2月24日，调取了靖安服务区加油站监控光碟一张。 2018年3月9日，云南省昭通市烟草专卖店提供的调取证据的回复函：马滔（身份证号码5321011988××××××××）在昭通市辖区内无烟草专卖店零售许可证、无涉烟行政处罚相关记录。 8.马滔案件视频观看情况说明，证实2018年2月11日下午14时36分，马滔驾驶云Ｃ×××××面包车从昭通站上高速，于同日14时47分从鲁甸站下高速，云Ｃ×××××面包车下高速后在附近逗留30分钟，同日15时19分又从鲁甸站上高速，15时33分从昭通站下高速后，马滔驾车往其家昭通市守望乡方向驾驶未进昭阳区。2018年2月12日在昭阳区昭阳大道、元宝山等道路上并无马滔驾驶云Ｃ×××××车辆的行车轨迹，同日下午18时34分，马滔独自驾驶着云Ｃ×××××车辆载着卷烟直接出现在昭通站路口并上高速，然后独自驾车到了靖安服务区加油站加油，加油后驾车独自离开，随后在冠英检查站被查获，马滔在昭通市并无烟草专卖许可证且在讯问过程中作了虚假供述。2018年2月12日，云Ｃ×××××面包车从未出现在昭阳区城区内，最后出现的时间是在2018年2月11日17时11分，云Ｃ×××××面包车从昭威进出城方向驶出城区。 马滔驾驶的云Ｃ×××××面包车在2018年2月12日17时至18时30分该时段内未从迎丰桥出发，到迎丰与昭阳大道路口时左转，直行通过昭阳大道、元宝山上昭通站（光碟视频2）。 马滔驾驶的云Ｃ×××××面包车于2018年2月12日18时34分52秒 独自从昭通站上高速，并未有一辆白色川牌的现代车同行，且云Ｃ×××××面包车内只有马滔一人载着货（1Ｐ65页，光碟视频3）。 马滔驾驶的云Ｃ×××××面包车从昭通站至靖安服务区加油站行车过程中只有马滔一人载着货。（1Ｐ68该卡口的地点为：渝昆高速Ｋ493＋650，该卡口到靖安服务区还有3公里的距离）。 马滔驾驶的云Ｃ×××××面包车到靖安服务区加油站时只有马滔独自下车加油，且并未有一辆白色川牌的现代车同行（光碟4：ＣＨ05视频昭通靖安2站入口1，时间19时3分42秒至19时3分46；ＣＨ11视频昭通靖安2站汽油2，时间19时3分57秒至19时6分50秒；ＣＨ07视频昭通靖安2站出口1，时间19时6分50秒至19时7分10秒）。 9.归案说明，证实2018年2月12日晚22时许，宜宾市公安局冠英检查站民警在例行检查时发现云Ｃ×××××驾驶员马滔（公民身份号码5321011988××××××××）在临近检查时，弃车逃跑，形迹可疑，随后民警在检查站旁不远处将其抓获，并对其驾驶的云Ｃ×××××五菱面包车进行检查，检查发现面包车内装有36个纸箱，每个纸箱内装有50条卷烟，共计1800条卷烟。 10.视听资料制作说明，证实昭通市鲁甸县交警大队监控卡口录像光盘、昭通市公安局交警一大队监控卡口录像光盘、昭通市靖安服务区加油站监控录像光盘制作的经过及情况。 11.昭通市烟草专卖局关于宜宾市公安局临港经济技术开发分局关于调取马蝶烟草专卖许可证的回复函，证实2018年9月41日，昭通市烟草专卖局回复：马蝶在2017年6月9日在该市昭阳区烟草专卖局申办了证号为530602114784的烟草专卖零售许可证，后因本人申请不再经营卷烟零售业务，于2018年3月12日该烟草专卖零售许可证被昭阳区烟草专卖局依程序办理了许可证注销。 12.协助查询财产通知书，证实马滔在中国农业银行云南省分行账号分别为：62×××60、62×××77、62×××12的账号开户信息及2017年8月1日至今交易明细情况；马滔昭通昭阳农村商业银行股份有限公司账户财产查询情况。 14.鉴定意见通知书、价格鉴定结论书、价格认定协助书，证实2018年3月7日，马滔持有的云烟（软珍品）950条、玉溪（硬）550条、红塔山（硬经典100）250条、云烟（紫）50条经宜宾市价格认证中心宜市价认涉（2018）9号关于对假冒国产卷烟的价格认定结论书价格认定结论：价格认定标的在认定基准日的价格为人民币叁拾柒万伍仟元整（￥：375000元）。 15.检验报告、宜宾市叙州区（原宜宾县）烟草专卖局证据先行登记保存通知书、鉴定意见通知书，证实2018年3月8日，马滔持有的云烟（软珍品）950条、玉溪（硬）550条、红塔山（硬经典100）250条、云烟（紫）50条经四川省烟草质量监督检测站鉴别检验结论为假冒注册商标且伪劣卷烟。该鉴定结论已于2018年3月10日告知了马滔。宜宾市叙州区烟草专卖局对所在马滔处所查获的伪劣烟草进行了先行登记保存。 16.现场指认照片，证实2018年2月12日，马滔对其驾驶的车牌号为云Ｃ×××××的面包车进行了指认；马滔对其驾驶的车牌号为云Ｃ×××××面包车内装有的卷烟进行指认；马滔对从驾驶的车牌号为云Ｃ×××××面包车内卸载下来的1800余条卷烟进行了指认。 17.视听资料、电子数据（光盘8张），其中行车监控视频光盘4张，讯问光盘3张，2018年2月12日扣押、清点视频光盘1张；证实马滔所驾驶的云Ｃ×××××的面包车案发时的行车路线及被民警查获伪劣卷烟时及清点卷烟时的情况。 18.证人罗某的证言及辨认笔录，证实他在五六年前做烤烟生意时认马滔的，当时马滔是卖烤烟的。当时收购烟叶的任务完不成，很多人就在收烟叶，云南的烟叶好，所以他就去云南做。2017年9、10月份时，他跟马滔谈了一笔几吨的烟叶生意，结果又被查了，就没有做成，后来他才知道马滔以更高的价格将这批烟叶卖给了一个长宁人。去年9、10月时，他跟马滔谈烟叶生意时，马滔主动给说其手上有卷烟要卖，当时最多就是紫云卷烟，60元一条，马滔也知道他开了一个茶馆，就说如果他有兴趣，可以拿点来试一下，如果觉得可以就让他推销一下。直到今年1月中旬，马滔通过药连到昭通的客车给他带了一个黑色塑料袋装的东西过来，口袋里面装了两条紫云卷烟，他将卷烟拆来试一下觉得质量太差可能卖不出去，就回马滔话说不要马滔的烟了。这两条烟他没有付钱给马滔。他们也看到过马滔的卷烟，但没问过马浮滔的烟是从哪来的，马滔说过是无标烟，没有上税的，他当时不太懂，抽了那个烟后，他就晓得马滔说的这些烟其实就是假烟。紫云烟在正规烟店里面去买是90元一条，因为他没有烟草证，所以在烟草公司拿不到烟，只有到外面的烟店里面拿。 经罗某辨认，其辨认出马滔就是给他带二条紫云卷烟的人。 19.证人李某的证言，证实他家要种植烟草他也是村上的支部书记，所以他对昭通这边贩卖卷烟的事情和人还是很清楚和熟悉的。他们这边做假烟生意的人特别多，也对很多贩卖假烟的人熟悉。他认识的马滔是昭通市昭阳区守望乡的人，马滔长期在昭阳区镇上贩卖假烟的，他是在年前接触马滔的，平时来往很少，但对马滔的事情还是很了解，因马滔的假烟生意在昭阳区做的有点大，所以经常听说。马滔开始是做烤烟生意的，后来才做的假烟生意，马滔做假烟生意已不是短时间了。他所知的就是马滔一般都是从鲁甸的托姑村的阮应军或者阮旭光那里进的货（这二人大约50岁左右，也是常年在托姑村制造贩卖假烟的），并把这些假烟贩卖在昭阳区镇上，但具体卖给谁他就不很清楚。他记得最近在2018年2月份的一天（白天），应该是10号左右，马滔开着面包车到鲁甸托姑这边来拖过烟，当时他在进××村××路边××百货的店子门口耍，马滔驾驶的好像是云Ｃ尾数是728的车去了托姑那边，进去时是空车后装了一车假烟回去的，这个事情他记得比较清楚，后来他好像就没有见过马滔了。鲁甸托姑这边就是姓阮的二人烟生意做的比较大，马滔在昭阳区也是出名了的贩卖假烟的，马滔过来拖的货（烟草）基本上外包装都是一样的，都是箱子装的，肯定是假烟了。 20.被告人马滔的供述与辩解，称2018年2月12日下午4时至5时，他驾驶其云Ｃ×××××银色五菱宏光牌面包车在昭阳区迎风桥路边等着拉客时，有个四川口音的老板问他“敢不敢拖点百货到宜宾去”，后来他们双方谈好运费1000元后，他就到路边上的一家清真馆子吃东西去了，而那老板则用一辆三轮车拖着货上到了他车上，对方上货时他没有管，对方上完货后等他吃完饭后就让他开车走了。对方老板和另一男子在一辆白色越野车前说完话后，白色越野车就走前面，随后那老板就坐他的副驾驶，由他驾驶其车开向昭通高速路口站，18时许，他的车上了昭通站后又到靖安服务区，他把车子开去加油站加油，在车上时他在专心开车就没有与对方老板说话。到服务区时，驾驶白色越野车的男子也在加油站，加完油后老板说他的面包车坐着太冷了就去坐越野车去了并让他跟着走就行了。他问对方在哪里下高速，老板就说“在宜宾南下高速”。后来那老板就坐越野车走前面，他跟在后面跟着，上了高速后不久，他就不知道对方在前还是在后了，直到他到冠英收费站时，收费站有人在检查车辆，后又有警察过来叫他下车检查，他心里有点慌，因他的车子是拉人的而现在却在拉货，他觉得是违法了，所以害怕就跑了，跑出去没有多远就被抓了（庭审中，供述则为：他当时身上携带了五颗麻古，怕被警察发现，所以在下车准备接受检查在与检查人员交流时，趁其不备就将麻古丢在了检查站的花台里后就跑了）。后警察带他去车子上当着他的面检查他拉的货，全部是卷烟并当着他的面进行了清点，一共是36件，每件是50条，一共是1800条卷烟。找他拉货的老板，中等身材，短发，穿黑色羽绒服，另外驾驶越野车的男子他记不清楚了。他没有对方老板联系方式，也不知道怎样找对方。筠连罗老哥（手机上存的名字叫筠连老罗烟），是一个朋友介绍他认识的，他与罗老哥偶尔电话联系，关系还可以，他是邮寄过两条云烟给罗老哥，是送给罗老哥抽的。他不知道车子上装的是香烟，也不知道货是何处购买要卖去哪里。拉货的老板一开始是和他一起走的，后来在前面一点就下车了，还是在迎丰桥的范围，他也不知道对方老板为什么要下车，对方老板让他先走，说在他后面跟着来还记了他的电话，并让他直接到宜宾南（高速站）等。之前他说老板是在靖安加油站下的车是他记错了。他妻子马蝶以前开门市时有一个烟草专卖证，后来烟草生意不好还要提前打款，利润也不多，所以她就没有卖烟卖百货了。 公安机关通过马滔的行车轨迹进行查看后，发现并没有越野车在加油站及在旁边等车之类的情况，民警对马滔就此情况进行再次讯问，马滔对此情况则交待为不知道，不清楚。 本院认为，被告人马滔违反国家烟草专卖管理法律法规的规定，在未经国家烟草专卖行政主管部门许可无烟草专卖批发、零售许可证及准运证的情况下，扰乱市场秩序，非法经营烟草制品，在运输途中被执法民警查获价值375000元的伪劣烟草共计1800条的事实清楚，证据确实、充分，其行为已触犯了《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项之规定，构成非法经营罪。根据最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，属情节特别严重，应处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产。公诉机关指控罪名成立，适用法律正确。对从马滔处查获的伪劣烟草1800条，由宜宾市叙州区烟草专卖局依法予以处理。被告人马滔多次在侦查阶段及庭审中对所驾驶车辆的行驶轨迹和遇民警对车辆检查时弃车逃离的原因所作的供述均前后不一致，且所作供述不符合常理（如：帮他人运货在对方未与其同行的情况下，不问对方任何情况及联系方式等），不能自圆其说；同时，公安机关调取的马滔所驾驶的云Ｃ×××××面包车行车轨迹监控视频、截图及抓获说明，进一步说明马滔所作供述不真实系虚假供述。另，从马滔的车辆行驶轨迹可得知在2018年2月11日马滔确实驾车到了云南省鲁甸县，这与证人李某的证言相吻合，加之，马滔之妻马蝶也在经营烟草零售的生意并结合证人罗某的证言，应当推定马滔所运输的伪劣烟草系马滔所有。对马滔及其辩护人提出“所查获的伪劣烟草不是马滔所有及马滔没有销售伪劣烟草的行为”的辩解及辩护意见，本院不予采纳。 综上，根据被告人马滔犯罪的事实、性质、情节及对社会的危害程度，结合其认罪态度，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第五十二条、第五十三条、第六十四条和最高人民法院最高人民检察院《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第二款第（一）项之规定，判决如下： 一、被告人马滔犯非法经营罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。罚金限判决生效后十日内缴纳。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年2月12日起至2023年2月11日止。） 二、由宜宾市叙州区烟草专卖局对在被告人马滔处收缴的伪劣烟草依法予以处理。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省宜宾市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  周 波 审 判 员  黄 萍 人民陪审员  彭堂荣 二〇一八年十二月二十一日 书 记 员  刘 芳 附相关法律条文及司法解释： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： (一)未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； (二)买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的； (三)未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的； (四)其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 最高人民法院最高人民检察院 《关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在5万元以上的，或者违法所得数额在2万元以上的； （二）非法经营卷烟20万支以上的； （三）曾因非法经营烟草专卖品3年内受过2次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在3万元以上的。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”： （一）非法经营数额在25万元以上，或者违法所得数额在10万元以上的； （二）非法经营卷烟100万支以上的。