山东省青岛市市南区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）鲁0202行初158号 原告张天亮，男，汉族，1937年5月14日出生，住青岛市市**。 被告青岛市市南区香港中路街道办事处，住所地青岛市市**闽江路**甲-1。 法定代表人张庆元，党工委书记。 出庭负责人吕健，青岛市市南区香港中路街道办事处副主任。 委托代理人王强，青岛市市南区香港中路街道办事处工作人员。 委托代理人王**，山东中诚信律师事务所律师。 原告张天亮不服被告青岛市市南区香港中路街道办事处行政强制拆除行为一案，本院于2018年7月16日受理后，于法定期限内向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。本院依法组成合议庭，于2018年9月18日公开开庭审理了本案。原告张天亮，被告青岛市市南区香港中路街道办事处出庭负责人吕健、委托代理人王强、王**到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张天亮诉称，原告系闽江路XXX号住户，原告所在的住房将开放式阳台改造成封闭式阳台是历史遗留问题，已经过开发商的同意。原告已居住将近20年，从未有人提出系违法建筑。2017年11月10日，香港中路街道办事处下发通知，要求原告一个月内自行拆除，否则强拆。接到通知后，原告找到被告协商，被告承诺找到执法依据再拆。在没有任何依据的情况下，原告的阳台于2018年1月28日被强拆。原告认为，被告所发通知上没有任何执法依据，被告行政行为违法。原告为维护自身合法权益，特诉至本院，请求依法判令：1、确认被告青岛市市南区香港中路街道办事处拆除行为违法；2、诉讼费用由被告承担。 原告向本院提交以下证据： 1、《通知》一份，证明被告拆违，盖着被告的公章所以起诉被告； 2、诉求信，证明原告要求赔偿损失。 3、证据3照片一张，证明原告的阳台被拆了。 被告青岛市市南区香港中路街道办事处辩称，拆除原告闽江××××单元XXX户违法建筑的行为，被告不存在违法情形。具体事实与理由如下：一、依据中共青岛市委办公厅、青岛市人民政府办公厅关于印发《青岛市违法建设治理工作方案》的通知（青厅字[2016]44号），中共青岛市市南区委办公室、青岛市市南区人民政府办公室关于印发《市南区违法建设治理工作方案》的通知（青南办字[2016]21号）文件要求，被告承担辖区违法建设治理工作，包括组织开展辖区内违法建设摸底、防控、查处及拆除工作。文件也规定了相关拆除违法建设方式，分别是1自行拆除；2、集中拆除；3、强制拆除。为完成上级违法建设治理工作安排，被告特协调市南区综合行政执法局香港路中队、公安等部门进行联合执法，其中具体拆除违法建设行为由市南城管(市南区综合行政执法局)香港路中队实施。而本案涉及的原告违法建设拆除事宜采用的是集中拆除。二、被告认为对原告张天亮违法建设的拆除行为不存在违法行为。1、违法建设，是指在规划控制区范围内，未经建设、规划行政主管部门批准或违反建设审批规定的建设项目，未按规定取得有关建设许可证的建设行为。《青岛市违法建设治理工作方案》、《市南区违法建设治理工作方案》中明确“未按照规划许可规定进行建设的建筑物、构建物、设施和道路、管道等建设工程”为“违法建设”。治理重点其中之一“居民楼院内擅自侵占公共场地、公共部位的各类私搭乱建、乱圈乱占”。因此，被告认为原告张天亮在闽江××××单元XXX户上搭建的建筑属于“违法建设”，应当予以拆除。2、在拆除原告“违法建设”过程中，各部门严格按照上级文件确定的方式，采用了“集中拆除”的方式。首先，准备阶段。按照市、区两级政府工作部署，确立了着重对闽江路周边违建进行集中整治，制定了从西往东的治违工作集中拆除安排。其次，摸排、告知阶段。按照计划2017年11月开始对闽江路XXX号存在违建进行摸排走访工作，市南区违法建设治理工作领导小组办公室与被告11月10日向原告发出拆除违法建设通知，告知原告限期内自行拆除，但原告拒不自行拆除。再次，教育阶段。2017年11月中旬被告组织召开违建业主大会，动员业主配合拆违工作，但原告拒绝参加。2017年11月至2018年，各部门包括被告和市南城管香港路中队都多次走访说服，但原告不配合拆违工作。最后，拆除阶段。2018年1月30日至2月8日，由市南城管(市南区综合行政执法局)香港路中队组织对闽江路XXX号违法建筑进行集中拆除，共拆除违建11处合计80平方米。三、被告认为，原告起诉被告主体错误。被告依据上级文件参与违法建设治理工作并无不当，但未对原告事实拆除行为。被告并无违法建设拆除行政职能。根据《青岛市城市管理相对集中处罚权条例》的规定，查处违反城市管理规划的行为职权由各城市管理行政执法机关集中行使。本案中，原告违法建设由市南城管(市南区综合行政执法局)香港路中队进行集中拆除。综上，原告对被告的起诉，存在错列被告，同时对原告违法建设行为的拆除工作，也不存在违法。请求法院依法驳回原告的起诉。 被告向本院提交以下证据： 1、照片4张，证明相关部门已经履行告知、教育，原告违法建设拆除前后对比，证明其存在违法建设情况 2、《青岛市违法建设治理工作方案》； 3、《市南区违法建设治理工作方案》； 证据2、3证明按照上级文件要求，被告参与辖区内违法建设治理工作，文件规定“集中拆除”方式。 4、照片4张，证明对闽江路XXX号集中拆除现场情况； 5、录像，证明在拆除前，通过沟通，原告已同意拆除违法建设。 经庭审质证，被告对原告证据质证如下： 对证据1真实性无异议，市南区违法建设治理工作领导小组办公室是根据区委区政府关于《市南区违法建设治理工作方案》文件确定的成立的一个临时办事机构，办公室由国土、规划、房产、综合执法等部门派驻人员集中办公，对全区违法建设治理工作进行组织指导协调调度监督考核等工作，也是市南区违法建设治理的领导部门，鉴于该办公室是临时机构，没有公章所以在通知上盖了被告的章，也符合上述文件属地化管理的要求，也符合被告的工作职能，但该证据并不能证明被告对原告的违章建设实施了具体的拆除行为；对证据2真实性无异议，但认为与本案无关，被告依据相关政策对拆除违法建设后的工作依职权进行后期协调善后工作；对证据3无异议。 原告对被告证据质证如下： 证据1对照片本身没有异议，确实被拆了；证据2、3这两份文件，拆除前没见过，诉讼后被告举证我才见到；对证据4无异议；对证据5真实性有异议，对方没有出现，录像里是我，但声音不像我的，是断章取义拼凑的，我从来没答应过拆，对话内容不认可。 本院对上述证据认定如下： 对原告证据的认定：被告对原告证据1、2、3真实性无异议，本院予以确认。 对被告证据的认定：原告对被告证据1、4真实性无异议，本院予以确认；证据2、3系政府公文，本院予以确认；原告虽对证据5真实性有异议，但承认录像中是自己，且无相反证据予以反驳，本院对该证据真实性予以确认。 经审理查明，原告张天亮系青岛市市南区闽江××××单元XXX号住户，该房屋阳台原为开放式阳台，后由原告自行改造为封闭式阳台。2017年11月10日，被告青岛市市南区香港中路街道办事处向原告下发《通知》一份：“闽江路XXX号浮东小区X单元XXX户：根据省委、省政府《深入开展全省城市违法建设治理行动的实施方案》，市委、市政府《青岛市违法建设治理工作方案》及区委、区政府《市南区违法建设治理工作方案》的要求，你所属单位闽江路XXX号浮东小区X单元XXX户存在的违法建设，已被青岛市违法建设治理工作领导小组列为重点督办治理范围。请你于2017年11月12日前自行拆除闽江路XXX号浮东小区X单元XXX户存在的违法建设。逾期未拆除，我单位将对该违法建设进行强制拆除，由此产生的一切后果由你个人承担。”2018年1月30日，涉案房屋阳台原告封闭建设部分被拆除。原告张天亮于庭审中称，系被告指挥市南城管（市南区综合行政执法局）香港路中队拆除的。 被告提交的《青岛市违法建设治理工作方案》及《市南区违法建设治理工作方案》中均载明：“要落实属地管理责任……推动执法重心下移，将城管执法力量下沉至街道，日常工作以街道管理为主。” 庭审后，被告提交现场拆除视频一份，欲证明涉案违法建筑系由青岛市市南区综合行政执法局拆除的，青岛市市南区香港中路街道办事处不是本案的适格被告。经本院落实，青岛市市南区综合行政执法局于2018年11月22日出具《情况说明》一份：“闽江路XXX号违法建筑拆除事宜，是由香港中路街道办事处组织拆除的。” 本院认为，本案中，因原、被告对被告是否系涉案房屋阳台拆除行为的主体存在争议，本案首先应审查被告的主体资格问题，在解决上述争议焦点的前提下，再行审查被告的涉案拆除行为是否合法。关于被告主体资格问题，尽管被告否认其组织有关人员现场拆除涉案房屋阳台封闭建设部分，但根据被告于2017年11月10日向原告送达违法建设限期拆除通知，及被告提交的《青岛市违法建设治理工作方案》和《市南区违法建设治理工作方案》中“将城管执法力量下沉至街道，日常工作以街道管理为主”的表述、青岛市市南区综合执法局的《情况说明》相互印证，本院足以确认系被告组织有关人员拆除涉案房屋阳台封闭建设部分的事实，因此，被告是本案的适格被告，本院依法应对被告拆除行为的合法性进行审查。本院认为，根据《中华人民共和国地方各级人民代表大会和地方各级人民政府组织法》第六十八条之规定“市辖区、不设区的市的人民政府，经上一级人民政府批准，可以设立若干街道办事处，作为它的派出机关”，被告作为市南区人民政府的派出机关，可以依法独立作出行政行为，但根据《山东省城乡规划条例》第七十六条之规定“未经城乡规划主管部门批准，擅自改变已经建成并投入使用的建筑物、构筑物使用性质的，由城乡规划主管部门责令限期改正，处三万元以上十万元以下的罚款”及第七十七条之规定“城乡规划主管部门作出责令停止建设或者限期拆除的决定后，当事人不停止建设或者逾期不拆除的，城乡规划主管部门应当向本级人民政府报告。本级人民政府应当自收到报告之日起七日内书面责成有关部门采取查封施工现场、强制拆除等措施，并依法作出处理”，《青岛市城市管理相对集中行政处罚权条例》第五条之规定“市和各区城市管理行政执法机关集中行使下列职权：（二）依照城市规划管理方面法律、法规、规章的规定，查处有关违反城市规划管理规定的行为；……”，被告不具有强制拆除违法建设的法定职权，被告的涉案拆除行为属超越职权行使的行政行为。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条之规定：“行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为：（四）超越职权的”，第七十四条第二款之规定：“行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法：（一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的；……”，依法应予确认被告涉案拆除行政行为违法。综上，案经合议庭评议，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条之规定，判决如下： 确认被告青岛市市南区香港中路街道办事处拆除原告青岛市市南区闽江路XXXXXXXXXX号房屋阳台封闭建设部分的行政行为违法。 案件受理费人民币五十元，由被告负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省青岛市中级人民法院。 审 判 长  叶长青 人民陪审员  范立云 人民陪审员  赵 莲 二〇一八年十二月十日 书 记 员  孙 旻