浙江省建德市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0182刑初294号 公诉机关浙江省建德市人民检察院。 被告人秦庆国，男,1989年9月20日出生，汉族，高中文化，无业，住黑龙江省绥芬河市。因本案于2018年5月12日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于建德市看守所。 辩护人张素娟，浙江杭星律师事务所律师。 被告人李锋，男,1983年8月16日出生，汉族，高中文化，寿康人寿保险枣庄分公司业务员，住山东省枣庄市峄城区。因本案于2018年5月13日被刑事拘留，同年6月15日被逮捕。现押于建德市看守所。 辩护人王祥稳，山东王祥稳律师事务所律师。 被告人张海波，男,1979年1月25日出生，汉族，大学本科，安徽省临泉县至尊百度娱乐有限公司经理，住浙江省德清县。因本案于2018年5月12日被刑事拘留，同月21日变更为取保候审。 辩护人洪宗义，浙江新安江律师事务所律师。 浙江省建德市人民检察院以建检公诉刑诉（2018）294号起诉书指控被告人秦庆国、李锋、张海波犯非法经营罪，于2018年10月17日向本院提起公诉。本院立案后，适用普通程序，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。建德市人民检察院指派检察员程婧、书记员佘王劼出庭支持公诉。上述人员均到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省建德市人民检察院指控：被告人秦庆国、张海波在未取得烟草经营许可证的情况下，在微信朋友圈发布卷烟广告信息，通过与买家客户聊天确定订单，以微信转账和红包方式完成交易，后上家直接发送快递邮寄给买家完成卷烟销售，秦某非法经营假冒卷烟共计人民币1668907元，张海波非法经营假冒卷烟共计人民币50728元。被告人李锋在未取得烟草经营许可证的情况下，通过微信从被告人秦庆国处购买卷烟，并在山东省枣庄市峄城区多家超市销售以赚取差价，非法经营假冒卷烟共计人民币113640元。被告人秦庆国、张海波到案后均如实供述了自己的犯罪事实。上述事实，有证人证言、鉴定意见、电子数据及相关书证等证据予以证实。认定被告人秦庆国、李锋、张海波的行为均已构成非法经营罪，其中被告人李锋、张海波情节严重，被告人秦庆国情节特别严重。认为被告人秦庆国、张海波具有如实供述的处罚情节，被告人秦庆国、张海波均自侦查阶段认罪认罚。建议判处被告人秦庆国有期徒刑六年至七年，并处罚金；判被告人李锋有期徒刑一年八个月至二年二个月，并处罚金；判处被告人张海波有期徒刑六个月至一年，可适用缓刑，并处罚金。提请本院依法惩处。 被告人秦庆国、张海波对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。 被告人李锋对起诉书指控的罪名无异议，辩称其从被告人秦庆国处购买香烟的金额为113640元，但因部分卷烟质量有问题，被其扔掉、送掉及自抽了一部分，其仅销售6、7万元卷烟。 被告人秦庆国的辩护人对指控的事实及罪名无异议，提出：被告人秦庆国不掌握卷烟的来源，社会危害性较小；其到案后如实供述了自己的犯罪事实，且自愿认罪认罚。请求对被告人秦庆国从轻处罚。 被告人李锋的辩护人对指控的罪名无异议，提出：被告人李锋从被告人秦庆国处购买的部分香烟因质量问题，被告人李锋未予销售，本案应依据被告人李锋与下家的转账凭证来认定其非法经营金额，而不应以被告人李锋与被告人秦庆国之间的交易金额113640元认定；被告人李锋当庭自愿认罪。请求对被告人李锋从轻、减轻处罚。 被告人张海波的辩护人对起诉书指控的事实及罪名均无异议，提出被告人张海波非法经营的数额刚达到情节严重的的标准，其到案后如实供述犯罪事实，并自愿认罪认罚。请求对被告人张海波从轻处罚并适用缓刑。 经审理查明： 2016年11月以来，被告人秦庆国在未取得烟草经营许可证的情况下，利用其微信号“×××”、“zhongtian1997”在朋友圈发布大量卖卷烟的广告信息，通过在微信上与买家客户聊天确定卷烟的品牌、数量、价格、收货地址、联系电话，后以微信转账和红包的方式完成交易，在扣除利润后将钱打给上家，直接以上家发送快递的方式，邮寄给全国各地买家完成卷烟销售。被告人秦庆国非法经营假冒卷烟共计人民币1668907元，非法获利人民币10余万元。 2017年6月至2018年4月期间，被告人李锋在未取得烟草经营许可证的情况下，通过其微信号“liuli82073265”从被告人秦庆国处购买卷烟，并在山东省枣庄市峄城区多家超市销售以赚取差价，被告人李锋非法经营假冒卷烟共计人民币113640元，非法获利人民币1万余元。 2016年12月至2018年5月期间，被告人张海波在未取得烟草经营许可证的情况下，利用其微信号“jiahao47221334”在朋友圈发布大量卖卷烟的广告信息，通过在微信上与买家客户聊天确定卷烟的品牌、数量、价格、收货地址、联系电话，后以微信转账和红包的方式完成交易，在扣除利润后将钱打给上家秦庆国等人，直接以上家发送快递的方式，邮寄给全国各地买家完成卷烟销售。被告人张海波非法经营假冒卷烟共计人民币50728元，非法获利人民币8000余元。 被告人秦庆国、张海波归案后均如实供述了自己的犯罪事实。 案件审理中，被告人张海波向本院退出违法所得人民币8000元。 上述事实，有检察机关提交，并经法庭质证、认证的下列证据予以证明： 1.证人宋某的证言，证实其通过微信向微信号“×××”购买牡丹香烟一条，收到快递后怀疑是假烟便拿去烟草公司，经确认是假烟。 2.证人范某、王某1、付某、张某1、李某、刘某1的证言、调取证据通知书、微信聊天记录截图，证实其等通过微信向被告人秦庆国购买卷烟，其等抽了后发现质量不好，是假烟。 3.证人王某2的证言，证实被告人秦庆国自2017年9、10月份开始做微商，其不清楚具体经营内容。 4.证人白某的证言及辨认笔录、调取证据通知书、清单、微信数据、接受证据材料清单、手机截图，证实2017年暑假，其从李锋处购买了利某、红南京、玉溪等卷烟并在其经营的仙人洞和顺超市销售，烟的价格略低于市场价格。同年10月，因买去香烟的人说是假烟，其问了李锋，李锋称烟丝质量有好有差，其才知是假烟。其以现金、微信方式支付烟款34540元，另外还欠李锋烟款3000元未付。经辨认，向其销售卷烟的即本案被告人李锋。 5.证人贺某的证言及辨认笔录、调取证据通知书、清单、微信数据、接受证据材料清单、手机截图，证实2017年7月至9月，其从李锋处购买卷烟并在其经营的成山批发超市销售。9月份有一位客户买了100条红利群，拆封后发现是假烟，要求退货，其将未拆封的95条香烟退还给了李锋，之后便不再从李锋处拿烟。其通过微信支付李锋烟款11100元，现金支付5000元左右。经辨认，向其销售卷烟的即本案被告人李锋。并有证人王某3、刘某2的证言在案佐证。 6.证人郝某的证言及辨认笔录、调取证据通知书、清单、微信数据、接受证据材料清单、手机截图，证实2017年9月，其从李锋处购买卷烟并在其经营的金鹰超市销售，李锋称是高仿香烟。其通过微信支付烟款3900元，现金支付3080元。经辨认，向其销售卷烟的即本案被告人李锋。 7.证人麻某、翁某、潘某的证言，证实其等从被告人张海波处购买香烟的事实。 8.证人张某2的证言，证明2018年3月19日，其所在的建德市烟草专卖局接到群众宋某举报，称在微信上购买一条牡丹软红香烟，并将购得的香烟送到建德市烟草专卖局，经浙江省烟草质量监督检测站鉴定，该条香烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。建德市烟草专卖局将初步查明的被告人秦庆国等人利用微信非法经营卷烟的相关证据材料移交建德市公安局。 9.鉴定聘请书、鉴定意见通知书、烟草检验报告，证实经浙江省烟草质量监督检测站鉴别检验，从被告人李锋处扣押的5条南京（红）卷烟为假冒注册商标且伪劣卷烟。 10.提取笔录及照片，证实公安机关对被告人秦庆国、李锋、张海波手机微信内容进行提取并以拍照形式固定。其中被告人秦庆国与被告人李锋之间的微信聊天记录内容摘录如下：（李锋）“那批利某还剩73条，实在不好出了，能调吧…”。（秦庆国）“这个好多天了，先给你补快递，这批货赔迷糊了”。（李锋）“利某我也发不走，怎么办哇”。（秦庆国）“等着慢慢销售吧，这东西又不坏。几个结婚的就没有了”。（李锋）“我都不敢定利某了，必须用好货混着卖…亏了想法挣回来，但质量是第一位，我想办法处理，可剩的太多了一时半会处理不了，等下我问问那个超市几天用，如果急用你的连夜安排”。（李锋）“上次你给我发的口感很好，烟灰不白就是”。（秦庆国）“你拿真的对比，烟灰是白黑才是最正宗的。全是白的就不对了…我不是让你拿真的对比了么？你看一下这批货绝对一点问题都没有”。 11.调取证据通知书、清单、微信数据，证实公安机关调取被告人秦庆国、李锋、张海波微信注册信息、财富通注册信息及2016年11月1日至2018年4月23日的交易记录。 12.扣押决定书、笔录、清单及照片，证实公安机关从被告人秦庆国处扣押苹果SE、苹果5S、YUCUP手机各一部、联想笔记本电脑一台；从被告人张海波处扣押苹果7手机一部。 13.人身检查笔录、搜查证、搜查笔录及照片、扣押清单、决定书及照片，证实公安机关对被告人李锋进行人身检查，发现并扣押三星手机一部；对李峰住处及车辆进行搜查，扣押车辆后备箱内未拆封南京香烟5条。 14.户籍证明，证实被告人秦庆国、李锋、张海波的身份情况。 15.到案经过，证实被告人秦庆国、李锋、张海波均系传唤到案。 16.烟草专卖局出具的情况说明，证实被告人秦庆国、李锋、张海波均未取得烟草专卖零售许可。 17.情况说明，证实办案民警向腾讯公司核实，微信红包未领取会形成交易记录以及本案相关情节。 18.被告人秦庆国对起诉书指控的事实供认不讳，供称其于2017年4、5月份加了微信昵称“宏达香烟批发”的男子，并开始做他的下家，在微信上卖香烟。其有两个卖烟的微信号，分别是×××、zhongtian1997，微信昵称分别是“A中天香烟厂家（招代理）”、“A中天香烟（招代理）”。两个微信号用于在朋友圈发宣传香烟的广告，朋友圈里有人想买会联系其，其将香烟价格报给对方，对方将姓名、地址、电话号码发给其，同时将钱通过微信转给其。其收到钱后将买家的姓名、地址、电话及购买香烟的牌子、数量用微信发给上家，将拿货的钱也转给上家，上家收到钱后即将货发给其客户，其从中赚取每条香烟5-10元左右的差价。其在卖之前就与其客户说是高仿香烟，也就是假烟，当中没有发生客户退款过。其前后卖了一年多香烟，每个月赚几千元到1万多元。其下家中有一个山东枣庄的，微信头像是一朵紫色的玫瑰花，还有一个安徽临泉的，微信昵称“胜者为王”。 19.被告人李锋的供述，供称其手机微信号为×××，昵称“站住小妞借个吻”，微信头像是一朵蓝色的玫瑰花。其于2017年加了手机微信号为×××、微信昵称“中天香烟”的好友。2017年6月17日至2018年4月11日，其总共转账给“中天香烟”人民币113640元。 20.张海波对起诉书指控的事实供认不讳，所供相关情节与前述证据相印证。 对于被告人李锋提出其非法经营的数额应扣除因香烟质量问题而被其扔掉、送掉及自抽部分的烟款，其非法经营数额仅为6、7万元的辩解及其辩护人所提相关辩护意见。经查，（1）被告人李锋所提其从秦庆国处购买的香烟因质量问题而被其扔掉、送掉及自抽一部分的辩解，无相应证据予以证明，且被告人秦庆国对于李锋向其提出退款之事予以否认。（2）二人的聊天记录中，被告人李锋也从未向被告人秦庆国提及因香烟质量问题被其扔掉数万元香烟之事，并且被告人李锋从被告人秦庆国处购买香烟直至案发。（3）被告人李锋在侦查阶段对其从被告人秦庆国处购买香烟以及其向他人出售香烟的事实均予以否认，也从未提出其购买的香烟因质量问题而被其扔掉及送掉之事。综上，被告人李锋的辩解及其辩护人的意见，与查明的事实不符，本院不予采纳。 对于本案被告人秦庆国、李锋、张海波销售的香烟是否均为假冒注册商标且伪劣卷烟的问题。经查，被告人秦庆国、张海波均供认其销售的香烟为假冒卷烟，且有证人宋某、王某1、白某等人的证言证实其通过微信向三被告人购买的香烟为假冒卷烟，但因涉案香烟除已扣押的1条牡丹、5条南京（红）卷烟经鉴定为假冒注册商标且伪劣卷烟外，其他香烟均已销售，无法确认涉案的卷烟是否均为伪劣卷烟；被告人秦庆国的上家未到案，无法确定香烟的具体来源及真伪；公安机关仅调查了小部分购烟者的证言，对未取证的购烟者所购香烟是否为伪劣卷烟也无法认定。综上，现有证据无法认定被告人秦庆国、李锋、张海波购买、销售的香烟均为伪劣卷烟。 本案事实清楚，证据确实、充分，足以认定。 本院认为，被告人秦庆国、李锋、张海波违反国家规定，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，通过微信非法买卖假冒卷烟，其行为均已构成非法经营罪。其中，被告人秦庆国属情节特别严重，被告人李锋、张海波属情节严重。公诉机关指控罪名成立。被告人秦庆国、张海波自侦查阶段如实供述犯罪事实，自愿认罪认罚，本院酌情予以从宽处罚。根据本案事实、性质、情节，对被告人张海波可适用缓刑。公诉机关量刑建议适当，应予采纳。被告人秦庆国、张海波的辩护人所提相应辩护意见予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第六十七条第三款、第六十四条、第五十二条、第五十三条和《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第三条第一款第（一）项、第二款第（一）项、第四条第一款之规定，判决如下： 一、被告人秦庆国犯非法经营罪，判处有期徒刑七年，并处罚金人民币150000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月12日起至2025年5月11日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 二、被告人李锋犯非法经营罪，判处有期徒刑一年十个月，并处罚金人民币20000元（刑期从判决执行之日起计算；判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年5月13日起至2020年3月12日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）。 三、被告人张海波犯非法经营罪，判处有期徒刑六个月，缓刑一年，并处罚金人民币12000元（缓刑考验期限，从判决确定之日起计算；罚金限判决生效后十日内缴纳）。 四、责令被告人秦庆国、李锋退出违法所得，予以追缴；被告人张海波退至本院的违法所得人民币8000元，予以追缴。涉案扣押的牡丹（软）1条、南京（红）5条，予以没收。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省杭州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  吕学青 人民陪审员  冯慧群 人民陪审员  陈美姣 二〇一八年十二月二十九日 书 记 员  黄阳明