浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终4550号 上诉人（原审互为原告、被告）：丁庭峰，男，1983年5月12日出生，回族，住瑞安市。 委托诉讼代理人：周建深，浙江哲昌律师事务所律师。 上诉人（原审互为被告、原告）：温州胜泰机械有限公司，住所地：平阳县万全镇郑楼标准厂房园区创业路2号。 法定代表人：许春峰，执行董事。 委托诉讼代理人：曾志者，浙江丹华律师事务所律师。 上诉人丁庭峰、上诉人温州胜泰机械有限公司（以下简称胜泰公司）因劳动争议一案，均不服平阳县人民法院（2018）浙0326民初4207号民事判决，向本院提起上诉。本院立案受理后，依法组成合议庭审理了本案。现已审理终结。 丁庭峰上诉请求：一、撤销原判主文第四项，并依法改判；一、二审诉讼费由对方承担。事实和理由：一、胜泰公司应支付违法解除劳动合同经济赔偿金8000元。胜泰公司于2018年2月3日乘丁庭峰放假在家之际，单方面电话通知解除劳动合同。丁庭峰在职期间从未有过违反单位规章制度或其他有过错行为，胜泰公司系违法解除。胜泰公司仅通过口头方式解除双方劳动合同，劳动者无法用正面方式证明对方合法解除劳动合同。丁庭峰递交的银行转账记录能证明胜泰公司未支付2017年12月和2018年1月份的工资，并且经一审法院释明之后胜泰公司依然拒不提供考勤记录、工资表格等能证明胜泰公司合法解除与劳动者之间劳动关系的证据，胜泰公司也没有提供单方解除劳动合同通知书。故本案案情足以证明，胜泰公司违法解除劳动合同。二、双方之间口头约定了3%的提成工资。虽然未留下书面证据，但无论从行业习惯还是双方间转账记录均足以证明双方之间存在3%提成工资的事实。首先，对业务员实施基本工资加提成的工资模式，是机械销售的行业习惯。否则，每月4000元的报酬却要利用一切资源寻找价值上百万客户，任何业务员都不可能接受这样的待遇。其次，丁庭峰提供的银行转账记录与微信转账记录足以证明双方之间除了工资和日常报销以外还有其他资金流转的事实。最后，丁庭峰提供代表胜泰公司于2018年1月31日与洪湖市新宏食品有限公司签订的两份《购销合同》，金额为179万元，胜泰公司也认可该两份合同已经履行完毕及提成按订单金额3%计算的事实。上述事实足以证明，胜泰公司尚欠丁庭峰提成工资53700元。 胜泰公司上诉请求：撤销原判，依法改判；诉讼费由丁庭峰承担。事实与理由：一审认定双方存在劳动关系错误。2017年7月15日、8月16日、9月16日、10月16日4000元转账系财务人员的工作失误，误将向丁庭峰的付款备注为工资。另外，丁庭峰与胜泰公司于2016年12月31日签订的《半自动盒子上胶机定作生产合作协议》约定，胜泰公司提供半自动盒子上胶机的生产技术并授权平阳县鼎益包装机械厂为胜泰公司生产半自动盒子上胶机，双方应属于定作关系。 丁庭峰向一审法院起诉请求：判令胜泰公司支付原告未签订书面劳动合同的二倍工资差额36000元、违法解除劳动合同经济赔偿金8000元、支付2017年12月、2018年1月两个月工资8000元及2018年1月31日两份购销合同的提成工资53700元；判令胜泰公司补缴2017年3月至2018年2月期间的社会保险费；胜泰公司承担诉讼费。 胜泰公司向一审法院起诉请求：确认双方不存在劳动关系，无需向丁庭峰支付双倍工资及缴纳社会保险；丁庭峰承担诉讼费。 一审法院认定案件事实如下：胜泰公司成立于2014年1月10日，经营范围为塑料机械、包装机械、印刷机械制造、销售等。胜泰公司财务人员曾用法定代表人许春峰个人账户分别于2017年5月18日、7月15日、8月16日、9月16日、10月16日、11月17日、12月15日向丁庭峰汇款5668元、4000元（备注六月份工资）、4000元（备注七月份工资）、4000元（备注八月份工资）、4000元（备注九月份工资）、4000元、3000元。另外，胜泰公司还通过上述账户分别于2017年7月3日、7月17日向丁庭峰汇款4750元（备注出差报销）、900元（备注客户吃饭报销）。丁庭峰在庭审中提供了其担任胜泰公司副总的名片，内容标注了胜泰公司的二维码、网址、产品等较详细的信息。2018年5月22日，经平阳县劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决，确认丁庭峰于2017年3月20日入职，2018年2月3日解除劳动关系，工作年限为10个月零13天。裁决：胜泰公司应支付丁庭峰二倍工资差额36000元、2017年12月份及2018年1月份工资8000元等合计44000元；胜泰公司按规定为丁庭峰缴纳自2017年3月20日至2018年2月3日期间的社会保险中应由胜泰公司承担的部分。另查明，丁庭峰代表平阳县鼎益包装机械厂经营者（个体工商户），于2016年12月31日与胜泰公司签订了《半自动盒子上胶机定作生产合作协议》，约定胜泰公司提供半自动盒子上胶机的生产技术并授权平阳县鼎益包装机械厂为胜泰公司生产半自动盒子上胶机。丁庭峰以胜泰公司业务员身份于2018年1月31日签订了两份《购销合同》，但没有上交合同原件。 一审法院认为，本案的主要争议在于双方是否存在劳动关系。劳动关系的本质在于劳动者与用人单位之间存在劳动法意义上的从属关系，这种关系主要体现在劳动者受用人单位雇佣，向用人单位提供劳动并以此取得劳动报酬，接受用人单位的合理安排与正当管理。本案中，丁庭峰于2017年3月20日成为胜泰公司销售业务员，月基本工资4000元，于2018年2月3日离职。期间，胜泰公司多次以工资款、出差报销款等名目向丁庭峰汇款，丁庭峰负责胜泰公司销售业务，双方之间符合劳动法律关系所应具备的劳动隶属和经济隶属特征。双方虽未订立书面劳动合同，但事实劳动关系依法成立。丁庭峰主张双方存在劳动关系，并据此主张工资及社会保险待遇，于法有据，予以支持。胜泰公司主张不存在劳动关系，但经该院释明，仍不能提供考勤记录、工资表格等材料，且其提供的《半自动盒子上胶机定作生产合作协议》不足以反驳双方存在劳动关系的事实，故不予采信。现双方未签订书面劳动合同，胜泰公司作为用工单位应当向丁庭峰支付二倍工资。当事人对自己提出的主张，有责任提供证据证明。丁庭峰未能提供证据证明系胜泰公司提出解除劳动关系，故其要求胜泰公司支付经济赔偿金，缺乏事实依据，不予支持。本案系劳动争议纠纷案件，丁庭峰要求按销售比例提成的诉讼请求，但案涉二份销售合同原件至今仍在其本人处，合同是否已实际履行尚不能确定，且涉及第三人权益和合同真实性的审核，其可另行提起诉讼。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第二条、第七十二条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第八十二条第一款，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：一、被告温州胜泰机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告丁庭峰未签订劳动合同的二倍工资差额36000元；二、被告温州胜泰机械有限公司于本判决生效之日起十日内支付原告丁庭峰2017年12月、2018年1月的工资合计8000元；三、被告温州胜泰机械有限公司于本判决生效之日起十日内为原告丁庭峰补缴2017年3月20日至2018年2月3日期间的社会保险中应由温州胜泰机械有限公司承担的部分（具体补缴金额以社会保险事业管理部门核定为准）；四、驳回原告丁庭峰的其他诉讼请求；五、驳回反诉原告温州胜泰机械有限公司的全部诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费10元，减半收取5元，由胜泰公司负担4元，丁庭峰负担1元。反诉案件受理费10元，减半收取5元，由胜泰公司负担。 当事人在二审审理期间均未提供新的证据。 本院经审理查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，根据上诉人丁庭峰在原审提供的银行交易明细等证据，胜泰公司多次以工资款、出差报销款等名目向丁庭峰支付款项，且丁庭峰在胜泰公司从事销售业务。据上，原判认定双方之间系劳动法律关系，处理正确。上诉人胜泰公司上诉称一审认定双方存在劳动关系错误，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 当事人对自己的主张有责任提供证据，否则应承担不利的法律后果。上诉人丁庭峰上诉称系胜泰公司违法解除双方之间的劳动关系，但未提供相应的证据，本院不予采纳。上诉人丁庭峰上诉请求胜泰公司支付违法解除劳动合同赔偿金8000元，因缺乏事实依据，本院不予支持。 民事案件依法实行二审终审原则。上诉人丁庭峰上诉请求支付提成工资53700元，原审未对该请求进行审理，并已明确告知其可以另案解决，结合二审又不宜直接处理，故上诉人丁庭峰宜以通过另案诉讼等合法途径解决。 上诉人丁庭峰、上诉人胜泰公司的上诉理由不能成立，本院对双方的上诉请求均不予支持。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由上诉人丁庭峰、上诉人温州胜泰机械有限公司各半负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 邓习军 审 判 员 白海玲 审 判 员 张元华 二〇一八年十二月十日 代书记员 叶冰夫