贵州省黔西南布依族苗族自治州中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）黔23民终2061号 上诉人（原审原告）帅国雄，男，1934年9月24日出生，汉族，小学文化，贵州省贞丰县人，农民，住贞丰县。 被上诉人（原审被告）帅显麟，男，1956年5月15日出生，汉族，初中文化，贵州省贞丰县人，农民，住贞丰县。 委托诉讼代理人：万继宽，贵州驭龙律师事务所律师。代理权限：特别授权。 原审第三人帅宗雯，男，1996年7月20日出生，汉族，初中文化，贵州省贞丰县人，学生，住贞丰县。 原审第三人帅宗鑫，男，1998年8月26日出生，汉族，初中文化，贵州省贞丰县人，浙江务工，住贞丰县。 委托诉讼代理人：帅宗雯，系帅宗鑫之胞兄。代理权限：特别授权。 上诉人帅国雄与被上诉人帅显麟及原审第三人帅宗雯、帅宗鑫赠与合同纠纷一案，不服贵州省贞丰县人民法院(2018)黔2325民初1162号民事判决，向本院提起上诉。本院立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。 帅国雄上诉请求：撤销原判，改判支持帅国雄的一审诉讼请求，即解除《帅国雄财产分割及遗嘱分配》，帅显麟立即搬出房屋，并归还帅国雄分给其的所有房产；本案一、二审案件受理费由帅显麟承担。事实和理由：帅国雄与妻子共生育两子四女，子女均已成家立户。帅显麟系帅国雄的长子，次子于2005年去世，帅宗雯、帅宗鑫系帅国雄次子的儿子，帅国雄妻子于2010年去世。帅国雄一直由孙子帅宗雯赡养。2011年农历正月13日，帅国雄立下《帅国雄财产分割及遗嘱分配》，帅显麟因此取得帅国雄的房产100多平方米，取得房产后，帅显麟不但不按协议履行赡养义务，还教唆自己的儿子多次来帅国雄家找茬、谩骂、乱砸东西，故根据协议“若其子孙不孝敬父母或出轨行为，父母有权收回遗嘱，另行安排”的约定，帅国雄有权解除与帅显麟签订的协议，收回分给帅显麟的房产。 帅显麟辩称，2011年农历正月十三勾永芬参与签订了《帅国雄财产分割及遗嘱分配如下》协议，帅国雄在其上诉状中称勾永芬2010年已过世，明显与事实不符。《帅国雄财产分割及遗嘱分配如下》协议约定“父母亲生养死葬问题，母亲由帅显麟负责一切，父亲由帅宗雯、帅宗鑫负责一切。父母在世时生活每月每家壹佰伍拾元为基本生活费。春节每家多付壹佰元，为贰佰伍拾元。父母授权，四个姑娘监督执行。”由于该条所约定的每月每家150元是指父母均健在时，而帅显麟每月所支付的150元主要是给母亲的生活费，故母亲在世的生活费及母亲的安葬义务帅显麟已履行完毕。帅显麟并未唆使自己的儿子去帅国雄家闹事、打砸，更未虐待帅国雄。帅显麟在母亲死亡后一直都在拿物、拿钱给帅国雄使用，帅显麟分到的土地被征收的补偿款也是帅国雄在领取，大家庭一亩多土地出租的租金也是帅国雄在领取，加上帅国雄的养老保险金、老年补助金足够帅国雄生活十年以上。现帅国雄起诉是因帅显麟基于协议分得的房屋及土地明显增值了，其受到了他人的蛊惑向以此种方式收回房屋及土地，但帅国雄的此种行为明显剥夺了帅显麟的居住权和生存权，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 帅宗雯、帅宗鑫述称，按照协议约定父母在世时，帅显麟需给付帅国雄赡养费，帅显麟未支付，违反了协议的约定。且协议约定若子孙不孝敬父母，父母有权收回财产，刚在法庭帅显麟就有乱骂帅国雄的情形，因此，帅显麟不孝敬父母，不应得到帅国雄的财产。 帅国雄向一审法院起诉请求：判决解除《帅国雄财产分割及遗嘱分配》协议，帅显麟立即搬出房屋，将分得的房屋返还给帅国雄，案件受理费由帅显麟承担。 一审认定事实：帅国雄生育有两个儿子和四个女儿，子女均已成家。帅显麟系帅国雄的长子，第三人帅宗文、帅宗鑫系帅国雄的孙子，即是帅国雄次子生育的子女。帅国雄次子于2005年死亡。帅国雄现随第三人帅宗雯一起生活。2011年农历1月13日，帅国雄、帅显麟及帅宗雯、帅宗鑫签订《帅国雄财产分割及遗嘱分配如下》，载明“1、前面门面至后面伙房脚分给帅宗雯、帅宗鑫管理使用，前面留出1.2米宽的过道归帅显麟，过道上层归帅宗雯、帅宗鑫兄弟二人管理使用，任何人不得干涉。帅宗文、帅宗鑫付给其伯父帅显麟现金贰万元整，并再付其祖母棺材钱壹仟伍佰元整归帅国雄。2、从伙房墙脚至后面河坎分给帅显麟永远管理使用，过道1.2米及门面外2米的摊位归帅显麟。3、父母亲生养死葬问题，母亲由帅显麟负责一切，父亲由帅宗文、帅宗鑫负责一切。父母在世时生活每月每家壹佰伍拾元为基本生活费。春节每家多付壹佰元，为贰佰伍拾元整。父母授权，四个姑娘监督执行”。协议签订后，帅宗雯将分得的房屋推倒重建，帅显麟分得的房屋仍保持原状。2011年农历4月帅国雄前妻勾永芬死亡，丧葬事宜系帅显麟安排。诉讼中，帅显麟愿意继续履行对帅国雄的赡养义务。 一审法院认为，帅国雄与帅显麟及帅宗雯、帅宗鑫签订《帅国雄财产分割及遗嘱分配如下》协议，该协议系双方平等自愿的基础上作出的真实意思表示，不违反相关法律法规的禁止性规定，合法有效。协议签订后，被帅显麟安排母亲死亡后的丧葬事宜，履行合同约定的主要义务，其仍愿意继续履行对帅国雄的赡养义务，帅显麟不存在不履行合同义务的情形。另外，帅宗雯已将分得的房屋原状改变，解除合同会使协议中的标的物难以恢复原状。帅国雄也未提供充分证据证明帅显麟不履行合同义务，存在违约导致协议不能再继续履行需要解除的情形。根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”的规定，对帅国雄要求解除《帅国雄财产分割及遗嘱分配如下》的诉讼请求，不符合《中华人民共和国合同法》规定的解除合同的构成要件，不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第五十二条、第六十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第五十一条的规定，判决：驳回帅国雄的诉讼请求。案件受理费60元，减半收取30元，由帅国雄承担。 二审中，帅显麟向本院提交了一份帅显珠、帅显丽、帅显美、帅敏出具的《证明》以及四人的身份证复印件，用以证明帅显麟在安葬其母之后，仍然在对帅显雄履行赡养义务，2018年开始，系帅显雄不再接受帅显麟的相关油盐柴米及经济，而非帅显麟不履行赡养义务。 帅国雄质证意见：该证明内容完全是捏造的事实，不予认可。且如果四人所述是事实，应当在一审就出庭与其对质。 帅宗雯、帅宗鑫质证意见：该证明内容完全是捏造的事实，不予认可。从财产分割协议签订至今，四人加上帅显麟从未履行过赡养义务，直到帅国雄诉至一审法院，帅显麟才买起东西来，但帅国雄不愿再接受。 本院认证意见：因证人未出庭作证，无法核实证人证言的真实性，故不予采信。 本院除一审查明的事实外，补充查明：二审中，帅国雄明确表示仅要求解除案涉《帅国雄财产分割及遗嘱分配如下》协议中涉及的帅显麟的部分。 本院认为，遗赠扶养协议是遗赠人与扶养人之间订立的关于遗赠与扶养关系的协议，遗赠扶养协议的扶养人不能是对受扶养人有法定扶养义务的法定继承人。本案中，与帅国雄、勾永芬签订协议的对象系其儿子帅显麟与孙子帅宗雯、帅宗鑫，因帅显麟系帅国雄、勾永芬的法定继承人，故双方签订的协议并不符合遗赠扶养协议的构成要件，一审将本案定为遗赠扶养协议纠纷性质错误。 《中华人民共和国合同法》第一百九十条规定：“赠与可以附义务。赠与附义务的，受赠人应当按照约定履行义务。”本案中，从帅国雄、勾永芬与帅显麟、帅宗雯、帅宗鑫签订的协议内容来看，名为遗嘱，实为附义务的赠与，故本案法律关系的性质应为赠与合同纠纷。现帅国雄以帅显麟未履行赡养义务，请求解除与帅显麟签订的协议，并要求帅显麟返还基于协议所取得的帅国雄的房产，实质系请求撤销赠与。根据《中华人民共和国合同法》第一百九十二条第二款：“赠与人的撤销权，自知道或者应当知道撤销原因之日起一年内行使。”之规定，本案中，勾永芬于2011年农历4月（阳历为2011年5月）即已死亡，勾永芬死亡后帅显麟即未再支付帅国雄生活费，帅国雄在知道帅显麟违反协议不履行义务的情况下，于2018年6月才诉至一审法院请求撤销赠与，已经超过了法律规定的撤销权的行使期间，故对帅国雄的诉请本院不予支持。 另，案涉协议约定由帅显麟负责母亲的安葬，并按月给付父母生活费，现帅显麟按照协议履行了安葬母亲的义务，即履行了赠与协议的主要义务，故协议应当继续履行，而帅显麟亦应当按照协议约定向帅国雄支付赡养费。若帅显麟拒不履行，帅国雄可另行主张权利。 综上，帅国雄的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费60元，由上诉人帅国雄负担。 本判决为终审判决。 审判长  曾婷婷 审判员  张国斌 审判员  陈映桃 二〇一八年十二月二十八日 书记员  曹荣钰