成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0106民初2520号 原告：中资国金建设有限公司，住所地：成都市武侯区二环路南三段5号12F东区。 法定代表人：廖义全，总经理。 委托诉讼代理人：徐江柳，上海市建纬（北京）律师事务所律师。 被告：成都市兴文投资发展有限公司，住所地：成都市青羊区顺城大街289号富力天汇广场A座9楼。 法定代表人：余勇，执行董事。 委托诉讼代理人：付彤，四川汇韬律师事务所律师。 委托诉讼代理人：罗婷，女，1983年6月8日出生，汉族，住成都市金牛区，公司员工。 被告:成都市京剧研究院，住所地：成都市金牛区三环路西五段138号。 法定代表人：刘露，院长。 委托诉讼代理人：尹冬生，四川拓泰律师事务所律师。 原告中资国金建设有限公司（以下简称“中资国金公司”）与被告成都市兴文投资发展有限公司（以下简称“兴文公司”）、成都市京剧研究院（以下简称“京剧研究院”）建设工程施工合同纠纷一案，本院立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告中资国金公司的委托诉讼代理人徐江柳、被告兴文公司的委托诉讼代理人付彤、罗婷、被告京剧研究院的委托诉讼代理人尹冬生到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 中资国金公司向本院提出诉讼请求：1.判令兴文公司支付2012年10月6日至2017年1月24日期间的停窝工经济损失15390672.44元；2.本案诉讼费用由兴文公司承担。诉讼中，中资国金公司调整主张停窝工损失的期间为2012年10月6日至2018年1月4日，并要求京剧研究院与兴文公司对停窝工损失承担共同责任。事实和理由：2011年12月27日，中资国金公司与兴文公司签订《建设工程项目施工总承包合同》，约定由中资国金公司承建兴文公司投资建设的成都新声剧场项目总承包工程，工期为550天，签约合同价74166886元。合同签订后，中资国金公司按兴文公司要求于2012年1月10日进场施工，并于2013年1月29日完成工程主体结构工程。后续施工过程中，因兴文公司单方面改变工程使用功能、装修图纸、建声图纸延误提供等原因，使整个项目长期处于现场边定图纸边施工的停窝工状态，至今未完成全部施工。现整个工程的工期已延后40余月，给中资国金公司造成巨大的停窝工经济损失，损害了中资国金公司的合法权益。 兴文公司辩称，1.中资国金公司未在施工合同通用合同条款第23条约定的期限内提出索赔，已丧失索赔的权利；2.案涉工程工期存在延误，但未发生停工的事实，且中资国金公司未举证证明工期延误是由兴文公司单方原因造成；3.兴文公司在招标时已向中资国金公司提供可用于施工的装饰、总平、建声等图纸，不存在未提供图纸的问题；4.中资国金公司未就其主张的停窝工损失提供确实可靠的证据。 京剧研究院辩称，1.中资国金公司未在施工合同通用合同条款第23条约定的期限内提出索赔，已丧失索赔的权利；2.中资国金公司未举证证明停窝工的直接损失，且未证明该损失是由兴文公司、京剧研究院的原因造成，中资国金公司应承担举证不能的后果。 本院经审理认定事实如下： 2017年8月24日，四川宇禾建设工程有限公司变更企业名称为“中资国金建设有限公司”。 2011年12月27日，兴文公司、成都艺术剧院（发包人）与四川宇禾建设工程有限公司（总承包人，以下简称“宇禾公司”）签订《建设项目施工总承包合同》，约定的主要内容：1.宇禾公司承建兴文公司、成都艺术剧院发包的成都新声剧场建设项目工程，总承包人工程承包范围为建筑工程（含基坑）、装饰工程、建声工程、给排水安装工程、电气安装工程等；2.开工日期为2011年12月28日（最终开工日期以监理人发出的开工通知中载明的开工日期为准），施工工期550日历天，总承包人签约合同价74166886元；3.共提供施工图纸6套（含竣工图），监理签发的修改图纸应于本项工作施工开工之日7日前提供给总承包人或成员人；4.工程进度付款：总承包人每月25日提交进度付款申请单，进度付款支付比例为当月实际完成的经咨询公司、项目管理公司、监理公司、发包人等审定的合格工程量价款（扣除发包人支付的材料及设备款）的85%；5.通用合同条款第11.3条约定：在履行合同过程中，由于发包人的下列原因造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和（或）增加费用，并支付合理利润：增加合同工作内容、改变合同中任何一项工作的质量要求或其他特性、因发包人原因导致的暂停施工、提供图纸延误等；6.通用合同条款第23.1条约定：承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，并说明发生索赔事件的事由。承包人未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和（或）延长工期的权利；索赔事件具有连续影响的，承包人应按合理时间间隔继续递交延续索赔通知，说明连续影响的实际情况和记录，列出累计的追加付款金额和（或）工期延长天数。 合同签订后，中资国金公司于2012年1月11日进场施工。2013年1月29日，成都新声剧场建设项目主体结构分部工程通过质量验收合格。 双方一致认可：成都艺术剧院在《建设项目施工总承包合同》中相关权利义务由京剧研究院予以承继。 依照中资国金公司的申请，本院于2017年10月12日委托四川廉正工程咨询有限公司对成都市新声剧场项目2012年10月6日至2017年3月10日期间的停窝工费用进行鉴定。四川廉正工程咨询有限公司于2017年12月14日出具《鉴定意见书（征求意见稿）》，载明：成都市新声剧场项目在2012年10月6日至2017年3月10日期间的停窝工费用包含施工班组停窝工费2254610.25元、机械停窝工费169888.82元、安全文明施工费243080.5元、税金92831.77元、利息1388072.77元，前述费用合计4148484.11元。 2018年11月12日，四川廉正工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》【四川廉正[2018]建鉴字第008号】，载明的主要内容：1.施工班组停窝工费中，窝工人数和窝工天数是根据中资国金公司提供的《关于停窝工补偿的工作联系函》计算，该联系函为中资国金公司与劳务班组的往来函件，施工班组停窝工费为2031919元；2.机械停窝工费中，台班数量是根据中资国金公司提供的《关于停窝工补偿的工作联系函》计算，该联系函为中资国金公司与劳务班组的往来函件，机械停窝工费为169888.82元；3.安全文明施工费中，保卫、保洁、电工和架工的人数及出勤天数是根据中资国金公司提供的《新声剧场项目部保卫保洁工资表》计算，该工资表为中资国金公司保卫、保洁、电工和架工的工资领取表，安全文明施工费为709195.7元；4.综合费是根据投标工程量清单中的综合费，并以合同工期计算出综合费每天的金额，按延期天数计算总费用，综合费为7164692.92元；5.税金按施工班组停窝工费、机械停窝工费及安全文明施工费的合计金额的3.48%计取，税金为350634.24元；6.鉴定机构对每期进度款进行整理，确定进度款的支付时间和金额，利息以未付进度款为基数按同期银行贷款利率从2012年10月11日计算至2017年3月10日，共计1388072.77元；7.该工程的停、窝工时间是通过双方的会议记录、施工组织设计确定，在2018年5月11日质证过程中，兴文公司、京剧研究院认为工期延误的原因是多方面的，不应由其承担所有责任，但兴文公司、京剧研究院未按时提供相关证据；8.鉴定意见书对征求意见稿进行较大的调整，主要是因为征求意见稿对安全文明维护费、管理人员工资、临时设施增加费、总部管理费是通过停、窝工费用为基数计算的，鉴定机构认为此费用的计算方式不能真实反映本工程停、窝工费用情况；9.成都新声剧场建设项目停窝工费用共计11814403.44元。经核实，该鉴定意见书中2012年10月11日至2016年2月3日的利息为1185278.75元。 2018年12月13日，四川廉正工程咨询有限公司的鉴定人祝贵鹏到庭接受询问。就《工程造价鉴定意见书》与《鉴定意见书（征求意见稿）》的鉴定结论存在较大差距的问题，鉴定人答复：1.《鉴定意见书（征求意见稿）》是根据停工人数，按照费率计算管理人员工资，但停工人数是少数，不能反映工程延续的状态，管理人员一直处于未完工状态；2.基于合理计算，在《工程造价鉴定意见书》增加了综合费。投标文件中的综合费包含企业管理费（管理人员工资、办公成本等）及利润；这个费用除以550天得出每日的费用，再乘以停窝工时间。就停窝工的认定问题，鉴定人答复：1.合同约定工期550天，实际到现在仍未竣工，肯定发生了停窝工，鉴定机构主要根据会议记要判断责任方；2.会议记要载明图纸未提供，造成无法施工，一直持续就发生了停窝工；中资国金公司边施工边等图纸，导致工作安排不紧凑，工作人员一直在工地等待施工，成本较高；3.按照合同约定内外装饰修改图纸应于2012年10月6日提供，2014年12月4日的会议纪要（第119期）写明该图纸一直未提供给中资国金公司；4.建声图纸应于2012年11月14日提供，按照兴文公司于2016年1月28日发出的《关于转发新声剧场建声深化图纸的函》，建声图纸实际于2016年2月3日提供给中资国金公司。 另查明，按照2012年2月20日确定的施工进度计划横道网络图，内外装饰施工开始日期为2012年10月13日，建声装饰施工开始日期为2012年11月20日。 2014年12月4日，兴文公司、京剧研究院与中资国金公司等召开第119期工地例会，会议纪要载明：施工单位要求“整套前、后厅正式施工蓝图请尽快发放”。 2016年1月28日，兴文公司向中资国金公司发出《关于转发新声剧场建声深化图纸的函》，载明的主要内容：兴文公司对中资国金公司提供的建声深化图纸不符合建声指标的部分进行了调整、修改和补充，并于2015年8月28日下发给中资国金公司；兴文公司于2015年10月17日组织了对调整后版本图纸的专项会审，已进行完善，现将建声装修补充完善了的图纸下发给中资国金公司。中资国金公司于2016年2月3日签收。 庭审中，针对兴文公司、京剧研究院抗辩中资国金公司丧失索赔权利的意见，中资国金公司发表意见称，合同中关于中资国金公司未在28天内发出索赔意向通知书即丧失索赔权利的条款，系免责条款，根据合同法的相关规定该免责条款无效。 以上事实，有《建设项目施工总承包合同》、主体结构分部工程质量验收报告、建筑工程项目登记表、《鉴定意见书（征求意见稿）》、《工程造价鉴定意见书》、施工进度计划横道图网络图、《会议纪要》、《关于转发新声剧场建声深化图纸的函》等证据及当事人陈述在案佐证。 本院认为，中资国金公司与兴文公司、京剧研究院签订的《建设项目施工总承包合同》系双方真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照合同约定履行合同义务。本案争议的主要焦点为中资国金公司主张停窝工损失的理由是否成立。 首先，就兴文公司、京剧研究院抗辩中资国金公司未在合同约定的期限内进行索赔、已丧失索赔权利的意见。本院认为，根据合同约定内容，承包人应在知道或应当知道索赔事件发生后28天内，向监理人递交索赔意向通知书，未在前述28天内发出索赔意向通知书的，丧失要求追加付款和延长工期的权利。中资国金公司未在索赔事件发生后28天内向监理单位提交索赔意向通知书，已丧失要求兴文公司、京剧研究院追加付款和延长工期的权利。中资国金公司认为该合同条款系免责条款无效的意见，本院不予采纳。同时，根据合同约定的“履行合同过程中，由于发包人提供图纸延误造成工期延误的，承包人有权要求发包人延长工期和增加费用，并支付合理利润”，前述合同约定的28天索赔期限，并不能排除中资国金公司依据因兴文公司、京剧研究院提供图纸延误产生停、窝工事实而主张合理利润损失的权利。 其次，依照《中华人民共和国合同法》第二百八十四条规定，中资国金公司主张停窝工损失成立的条件为：因发包人的原因致使工程中途停建、缓建的，已造成中资国金公司停工、窝工、倒运、机械设备调迁、材料和构件积压等损失和实际费用。即便中资国金公司主张合同约定的28天索赔期条款无效的理由成立，中资国金公司也应举证证明停、窝工事实发生是基于发包人造成，并同时举证证明产生实际损失的事实。1.关于是否因兴文公司、京剧研究院的原因出现停建、缓建的事实认定。本案中，根据双方确认的施工进度计划，内外装饰施工开始日期为2012年10月13日，建声装饰施工开始日期为2012年11月20日，根据合同约定图纸应于本项工作施工开工之日7日前提供，即兴文公司、京剧研究院应于2012年10月6日前提供内外装饰图纸，于2012年11月13日前提供建声装饰图纸。根据2014年12月4日的会议纪要，截至2014年12月4日兴文公司、京剧研究院尚未将内外装饰图纸交给中资国金公司，中资国金公司主张兴文公司、京剧研究院迟延提供内外装饰图纸的截止日期为2014年12月4日，本院予以采信，即兴文公司、京剧研究院迟延提供内外装饰图纸的期间为2012年10月7日至2014年12月4日。另，根据《关于转发新声剧场建声深化图纸的函》载明内容及中资国金公司签收时间，能够认定兴文公司、京剧研究院提供建声图纸的日期为2016年2月3日，即兴文公司、京剧研究院逾期提供建声图纸的期间为2012年11月14日至2016年2月3日。综合前述两项逾期时间，兴文公司、京剧研究院迟延提供图纸的期间为2012年10月7日至2016年2月3日；中资国金公司超出前述期间的延期主张，本院不予采信。兴文公司、京剧研究院抗辩在招标时已提供可用于施工的图纸，不存在迟延提供图纸的问题，与查明事实不符，本院不予采纳。根据中资国金公司的施工进度，兴文公司、京剧研究院迟延提供图纸的违约行为，已经造成中资国金公司施工工期延误。2.关于中资国金公司主张的窝工损失认定。中资国金公司提交了有关停、窝工损失的证据，本院也委托四川廉正工程咨询有限公司就中资国金公司的停、窝工损失予以鉴定。对此，本院认为，中资国金公司提交的有关停、窝工损失的证据，以及四川廉正工程咨询有限公司《工程造价鉴定意见书》所依据的鉴定材料，均未获得监理单位鉴证，也未经双方往来函件予以证实，故对于中资国金公司提交的有关停、窝工损失证据，以及四川廉正工程咨询有限公司出具《工程造价鉴定意见书》作出的鉴定结论，因不具有客观性，本院不予采信。 鉴于兴文公司、京剧研究院客观上确实存在迟延提供图纸造成中资国金公司工期延误，中资国金公司依照合同约定享有向兴文公司、京剧研究院主张合理利润的权利。因中资国金公司未提交证据证明工期延误期间合理利润的损失情况，本着公平原则，本院酌定以延误期间未付工程进度款为基数，按照同期银行贷款利率计算，以此确定中资国金公司的合理利润。由于双方未对《工程造价鉴定意见书》按照前述方法确定利息所依据的未付工程进度款的金额及期限提出异议，故本院对该鉴定意见书中的利息计算方法予以采信，即确定中资国金公司在2012年10月7日至2016年2月3日期间因工期延误造成的合理利润损失为1185278.75元；中资国金公司超出此部分的诉讼请求，本院不予支持。 另，关于鉴定费229870元的承担问题，考虑到兴文公司、京剧研究院存在客观违约事实，按照双方的过错程度，根据公平原则和诚实信原则，本院酌定由中资国金公司承担137922元，由兴文公司、京剧研究院承担91948元。 依照《中华人民共和国合同法》第五条、第六十条、第一百零七条、第二百八十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条规定，判决如下： 一、成都市兴文投资发展有限公司、成都市京剧研究院于本判决生效之日起十日内赔偿中资国金建设有限公司因停窝工产生的合理利润损失1185278.75元； 二、驳回中资国金建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费114144元，由中资国金建设有限公司负担84144元，由成都市兴文投资发展有限公司、成都市京剧研究院负担30000元；鉴定费229870元，由中资国金建设有限公司负担137922元，由成都市兴文投资发展有限公司、成都市京剧研究院负担91948元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  徐 建 人民陪审员  周国文 人民陪审员  秦昌正 二〇一八年十二月二十六日 书 记 员  蒋雨航