成都市锦江区人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川0104刑初101号 公诉机关成都市锦江区人民检察院。 被告人邹志峰，男，1971年10月3日出生，汉族，博士研究生文化，中共党员，原成都新视界传媒有限公司董事长，户籍地四川省成都市锦江区。2017年9月9日因涉嫌受贿犯罪被成都市人民检察院决定刑事拘留，2017年9月25日被执行逮捕。现羁押于成都市看守所。 辩护人孙蓉，四川君合律师事务所律师。 被告人王涛，男，1977年7月21日出生，汉族，大学文化，原成都全搜索科技有限公司经营总监，户籍地四川省成都市高新区。2017年9月9日因涉嫌行贿犯罪被成都市人民检察院决定取保候审。 辩护人霍子诗，四川明炬律师事务所律师。 被告人刘瑞予，男，1981年11月10日出生，汉族，大学文化，原成都瑞智创家网络科技有限公司董事长，户籍地四川省成都市高新区，现住四川省成都市锦江区。2017年9月9日因涉嫌行贿犯罪被成都市人民检察院决定取保候审。 辩护人郑小川，四川明炬律师事务所律师。 公诉机关成都市锦江区人民检察院以成锦检公诉刑诉字[2018]第39号起诉书,指控被告人邹志峰犯受贿罪，被告人王涛、刘瑞予犯行贿罪，于2018年1月16日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，适用普通程序，公开开庭审理了本案。公诉机关指派检察员周婧、魏钟渊出庭支持公诉，被告人邹志峰及其辩护人孙蓉，被告人王涛及其辩护人霍子诗，被告人刘瑞予及其辩护人郑小川到庭参加诉讼。现已审理终结。 成都市锦江区人民检察院指控，被告人邹志峰在担任成都全搜索科技有限责任公司（以下简称：全搜索公司）总经理期间，利用职务之便，将全搜索公司房地产板块的广告代理业务拿给被告人王涛、刘瑞予实际控制下的成都新锐互动文化传媒有限公司（以下简称：新锐互动公司）来做，同时在新锐互动公司开展房地产板块广告代理业务的过程中，被告人邹志峰给予了新锐互动公司大量的优惠折扣，为此被告人邹志峰在2012年收受被告人王涛、刘瑞予所送的感谢费20万元，在2013年5月22日收受被告人王涛、刘瑞予所送的感谢费34万元。2017年9月7日被告人邹志峰到检察机关接受调查。2017年9月9日被告人王涛、刘瑞予到检察机关接受调查。后被告人邹志峰家属退还赃款54万元，现扣押在案。 公诉机关为证明上述事实提供的证据有被告人供述、证人证言、书证等。公诉机关认为，被告人邹志峰身为国家工作人员，利用其担任全搜索公司总经理的职务之便，为被告人王涛、刘瑞予控制下的新锐互动公司谋取不正当利益，收受被告人王涛、刘瑞予贿赂共计54万元，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以受贿罪追究被告人邹志峰的刑事责任，以行贿罪追究被告人王涛、刘瑞予的刑事责任。公诉机关提请本院依法判处。 被告人邹志峰对公诉机关指控的事实和罪名没有提出异议。被告人邹志峰的辩护人对公诉机关的指控提出（1）被告人王涛、刘瑞予代付的20万元房款证据不足，不应认定为受贿金额；（2）被告人邹志峰在配合司法机关调查其他案件时，主动供述了自己的犯罪事实，是自首，应当从轻、减轻处罚；（3）被告人邹志峰检举被告人王涛、刘瑞予犯罪并提供被告人王涛、刘瑞予的联络方式，是立功，应当从轻减轻处罚；（4）被告人主观恶性较小，社会危害性小。综上辩护人请求对被告人邹志峰适用缓刑。 被告人王涛对公诉机关指控的事实和罪名没有提出异议。被告人王涛的辩护人对公诉机关的指控提出（1）被告人邹志峰是否为国家工作人员事实不清、证据不足，不应认定为国家工作人员；（2）对被告人王涛应认定为新锐互动公司单位犯罪，本案应认定为新锐互动公司单位对非国家工作人员行贿罪；（3）公诉机关指控本案谋取不正当利益的事实不清、证据不足；（4）公诉机关指控被告人邹志峰收受被告人王涛、刘瑞予感谢费20万元事实认定错误，不应认定为受贿金额；（5）被告人王涛在被追诉前主动交代行贿行为，且是自首，符合免于刑事处罚条件；（6）因《刑法》修正，不应对被告人王涛处以罚金刑。 被告人刘瑞予对公诉机关指控的事实和罪名没有提出异议。被告人刘瑞予的辩护人对公诉机关的指控提出的辩护意见与被告人王涛的辩护人为被告人王涛提出的辩护意见相同。 经审理查明，成都传媒集团是由成都市委市政府举办的事业单位，成都商报社是由成都传媒集团举办的事业单位。 全搜索公司为2005年11月25日登记成立的有限责任公司，2006年7月成都商报社通过收购股权成为全搜索公司股东，2010年3月15日全搜索公司股东变更为成都传媒集团、成都商报社等四家单位，其中成都传媒集团、成都商报社合计占股约75%，2014年9月23日全搜索公司股东变更为成都传媒集团、成都商报社等三家单位，其中成都传媒集团、成都商报社合计占股约82%。 新锐互动公司为2006年8月21日登记成立的有限责任公司，2012年1月9日股东变更为李某2、王某2，2014年4月4日股东变更为王某1、王某2。2010年至2014年期间被告人王涛、刘瑞予为新锐互动公司实际控制人。 被告人邹志峰1996年进入成都商报社工作，2003年3月19日被成都商报社聘任为编辑中心主任，2009年5月15日中共成都传媒集团委员会同意任命被告人邹志峰为全搜索公司总经理，主持公司日常工作、经营管理及行政工作，2014年7月30日由中共成都传媒集团委员会免去被告人邹志峰全搜索公司董事、总经理职务，2014年8月23日离开全搜索公司。 被告人王涛2008年7月11日由全搜索公司任命为全搜索公司营销总监。被告人刘瑞予2010年12月6日与全搜索公司签订劳动合同进入全搜索公司工作，2014年8月7日辞职。 被告人邹志峰在担任全搜索公司总经理期间，被告人王涛、刘瑞予实际控制下的新锐互动公司2011年通过招投标与全搜索公司签订《行业广告代理合同》成为全搜索公司的房产、家居行业广告代理商，2012年至2014年期间全搜索公司房地产板块的广告业务在未经招投标（比选）情况下继续由新锐互动公司代理。同时全搜索公司规定广告代理折扣低于3.5折的应由总经理签字确认，在新锐互动公司开展房地产板块广告代理业务的过程中，被告人邹志峰给予了新锐互动公司大量低于3.5折的优惠折扣。为感谢被告人邹志峰维系代理关系及折扣，被告人王涛、刘瑞予在2012年与被告人邹志峰（以被告人邹志峰之妻的名义）共同购买商铺过程中，代被告人邹志峰支付房屋价款20万元；2013年5月22日被告人王涛、刘瑞予又将新锐互动公司获利100万元由三被告人均分，从中拿出34万元通过李某2银行账户转至被告人邹志峰银行账户。 2017年9月7日成都市锦江区人民检察院以办案需要为由通知被告人邹志峰作为证人接受询问，被告人邹志峰供述了其受贿行为。2017年9月8日成都市人民检察院因有关案件通知被告人王涛、刘瑞予作为证人接受询问，被告人王涛、刘瑞予分别供述了其行贿行为。2017年9月9日成都市人民检察院对被告人邹志峰涉嫌受贿，被告人王涛、刘瑞予涉嫌行贿立案侦查。2017年9月21日被告人邹志峰的亲属退出现金54万元由成都市人民检察院扣押在案。 上述事实有公诉机关出具的立案决定书，扣押决定书及清单，三被告人的户籍证明，中共成都传媒集团委员会会议纪要，全搜索公司、新锐互动公司工商档案，被告人邹志峰人事档案，免职通知，全搜索公司人事聘任通知、会议纪要、情况说明、广告上刊流程，全搜索公司广告订单表（新锐互动公司代理）、特殊广告申请单，被告人刘瑞予的劳动合同及辞职申请表，中标通知书电子档（打印件），广告代理合作协议，广告代理办法，全搜索公司其他业务招标公告、中标通知书、合作协议，相关银行账户信息及交易记录，被告人邹志峰的股票账户信息，房屋信息摘要，商品房买卖合同，存量房买卖合同、收据，证人李某1、王某1、李某2、王某2、兰某、雷某、陈灼、高某、游某、郑某、刘某、冯某、徐某、周某的证言，被告人邹志峰、王涛、刘瑞予的供述，以及辩护人出具新锐互动公司员工社保缴纳记录、企业所得税纳税记录、授权书、广告发布合同，被告人刘瑞予的日常表现材料等证据证实，足以认定。 对于辩护人提出的辩护意见，本院综合评判如下： 1.被告人邹志峰是否具有国家工作人员身份的问题。被告人王涛、刘瑞予的辩护人提出被告人邹志峰是否为国家工作人员的事实不清、证据不足的意见，本院认为根据2001年5月26日施行的《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》“在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员，除受国家机关、国有公司、企业、事业单位委派从事公务的以外，不属于国家工作人员”以及2010年11月26日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》“经国家机关、国有公司、企业、事业单位提名、推荐、任命、批准等，在国有控股、参股公司及其分支机构中从事公务的人员，应当认定为国家工作人员。具体的任命机构和程序，不影响国家工作人员的认定”的规定，本案中全搜索公司为国有出资公司，被告人邹志峰2009年5月15日由中共成都传媒集团委员会同意任命为全搜索公司总经理，并主持公司日常工作，属于经事业单位批准在国有控股、参股公司中从事公务的人员，应认定为国家工作人员。 至于辩护人提出2010年11月26日发布的《最高人民法院、最高人民检察院关于办理国家出资企业中职务犯罪案件具体应用法律若干问题的意见》发布在被告人邹志峰被批准任命之后，不应适用的意见，本院认为（1）2010年11月26日意见发布于被告人邹志峰受贿行为之前，对于被告人邹志峰受贿行为的评价适用该意见；（2）根据《最高人民法院、最高人民检察院关于适用刑事司法解释时间效力问题的规定》“司法解释……自发布或者规定之日起施行，效力适用于法律的施行期间”的规定，2010年11月26日发布的意见应适用于《刑法》施行期间；（3）《最高人民法院关于在国有资本控股、参股的股份有限公司中从事管理工作的人员利用职务便利非法占有本公司财物如何定罪问题的批复》并未将事业单位批准在国有控股、参股公司中从事公务的人员排除在国家工作人员之外，已规定上述人员属于国家工作人员。 综上，本院认为被告人邹志峰应认定为国家工作人员，对被告人王涛、刘瑞予的辩护人提出的辩护意见不予采纳。 2.公诉机关指控的2012年被告人王涛、刘瑞予给予的20万元是否应认定为受贿数额的问题。本院认为，公诉机关提供的商品房买卖合同证实被告人邹志峰以其妻子名义与被告人王涛、刘瑞予共同购买商铺的事实；提供的三被告人供述证实了被告人邹志峰在支付第一期购房款40万元后，未按期支付后续购房款，由被告人王涛、刘瑞予代其支付了20万元购房款的事实且该代付事实在当时已由三被告人达成一致；提供的存量房买卖合同及三被告人供述及部分证人证言证实2016年被告人邹志峰在退出房屋共有份额时，其他共有人作价66万元向被告人邹志峰购买了前述商铺份额的事实。故在购买商铺过程中三被告人即已明确由被告人王涛、刘瑞予代被告人邹志峰支付了20万购房款，而此后退出房屋共有份额时也是按被告人邹志峰出资60万元计算并适当考虑投资回报计算，以上代付金额应认定为被告人邹志峰的受贿数额。本院对三被告人辩护人的此辩护意见不予采纳。 3.被告人王涛、刘瑞予是否应认定为单位犯罪的问题。本院认为，本案证据证实（1）被告人王涛、刘瑞予既不是新锐互动公司的股东，也不是符合规定的高级管理人员，但实际控制着公司，而新锐互动公司登记股东实际未享有股东权利；（2）被告人王涛、刘瑞予作为全搜索公司工作人员，同时使用新锐互动公司名义代理全搜索公司广告业务，并用其掌握的私人账户流转新锐互动公司名义获得的资金；（3）被告人王涛、刘瑞予个人可以随意支配新锐互动公司获得资金。综上可见新锐互动公司只是被告人王涛、刘瑞予用于谋取私利的工具，实质上不具有独立的财产权，违法所得不应认定为归单位所有；其登记股东也未正常行使股东权利，其法律人格有别于正常的公司；新锐互动公司为员工缴纳社保或依法纳税的行为只是被告人王涛、刘瑞予为以公司名义谋取私利所必须履行的法定义务，不应作为认定单位犯罪的事实依据。被告人王涛、刘瑞予既以新锐互动公司名义谋取私利，若又在谋利过程中以单位名义规避其个人责任，有违法律精神，故本案不应认定为单位犯罪。本院对此辩护意见不予采纳。 4.被告人邹志峰、王涛、刘瑞予是否具有自首情节的问题。本院认为案件询问通知书及相关笔录证实（1）被告人邹志峰于2017年9月7日经成都市锦江区人民检察院以办案需要为由通知作为证人接受询问并供述了其受贿行为，2017年9月9日由成都市人民检察院立案侦查，没有证据显示办案机关在被告人邹志峰供述前掌握了其犯罪事实，应当认定被告人邹志峰为自首。（2）办案机关在掌握本案犯罪事实后，成都市人民检察院于2017年9月8日以有关案件作为证人为由通知被告人王涛、刘瑞予接受询问，二被告人分别供述了其行贿行为，2017年9月9日成都市人民检察院对被告人王涛、刘瑞予涉嫌行贿立案侦查。被告人王涛、刘瑞予应认定为被追诉前主动交代其犯罪事实。 5.被告人邹志峰是否具有立功情节的问题。本院认为被告人邹志峰对其受贿行为有如实供述的义务，其供述行贿人身份及犯罪事实等内容是其如实供述自己犯罪事实中应包含部分，同时被告人邹志峰提供其之前掌握的被告人王涛、刘瑞予的联络方式，也不属于协助抓捕同案犯的行为，故不应认定为立功，本院对此辩护意见不予采纳。 6.关于本案的不正当利益问题。本院认为被告人邹志峰明知被告人王涛、刘瑞予是新锐互动公司实际控制人，在新锐互动公司未能继续通过招投标（比选）程序，默认新锐互动公司继续代理全搜索公司广告业务，并依其权限给予大量低于3.5折的折扣，被告人王涛、刘瑞予为感谢被告人邹志峰并维持前述优势给予被告人邹志峰财物，被告人王涛、刘瑞予由此获利应认定取得了不正当利益，公诉机关虽没有提供财务报表等书面证据证实该公司的获利情况，但三被告人均供述在2013年新锐互动公司盈余100万元并由三人均分，从其中拿出34万元给予被告人邹志峰，本院认定被告人王涛、刘瑞予取得的金额为二人取得的不正当利益，根据《最高人民法院、最高人民检察院关于办理行贿刑事案件具体应用法律若干问题的解释》“行贿犯罪取得的不正当财产性利益应当依照刑法第六十四条的规定予以追缴、责令退赔或者返还被害人”的规定，应当予以追缴。 本院认为，被告人邹志峰作为国家工作人员，利用职务上的便利，非法收受他人财物，为他人谋取利益，数额巨大，其行为已构成受贿罪，依法应当判处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。被告人王涛、刘瑞予为谋取不正当利益，给予国家工作人员财物，其行为已构成行贿罪，应当依照1997年修订的《中华人民共和国刑法》的规定判处五年以下有期徒刑或者拘役。公诉机关指控被告人邹志峰犯受贿罪，被告人王涛、刘瑞予犯行贿罪的基本事实清楚，证据确实、充分，指控罪名成立，本院予以支持。被告人邹志峰自动投案，如实供述其罪行，是自首，可以从轻或者减轻处罚。被告人王涛、刘瑞予被追诉前主动交代其行贿行为，可以减轻或者免除处罚。被告人邹志峰在提起公诉前如实供述自己罪行、积极退赃，可以从轻处罚。 据此，为了维护国家工作人员的职务活动廉洁性，惩罚犯罪，依照《中华人民共和国刑法》第三百八十五条、第三百八十六条、第三百八十三条、第三百八十九条、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条、第七十二条、第七十三条、1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条（条文全文附后）之规定，判决如下： 一、被告人邹志峰犯受贿罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金30万元。 （刑期从判决执行之日起计算。判决执行之前先行羁押的，即刑期自2017年9月9日起至2020年3月8日止。罚金于本判决发生法律效力的第二日起七日内向本院缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。） 二、被告人王涛犯行贿罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月。 （缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。） 三、被告人刘瑞予犯行贿罪，判处有期徒刑一年八个月，缓刑二年六个月。 （缓刑考验期限，从本判决确定之日起计算。） 四、被告人邹志峰的受贿所得54万元予以没收，上述财物未随案移送，由扣押机关负责处理。被告人王涛、刘瑞予各自所得不正当利益33万元分别予以追缴，上述款项上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份、副本二份。 审 判 长  李春雨 人民陪审员  郭志强 人民陪审员  童 娟 二〇一八年十二月七日 书 记 员  曾 彬 附：本判决所适用法律条文全文 《中华人民共和国刑法》第三百八十五条 国家工作人员利用职务上的便利，索取他人财物的，或者非法收受他人财物，为他人谋取利益的，是受贿罪。 国家工作人员在经济往来中，违反国家规定，收受各种名义的回扣、手续费，归个人所有的，以受贿论处。 《中华人民共和国刑法》第三百八十六条 对犯受贿罪的，根据受贿所得数额及情节，依照本法第三百八十三条的规定处罚。索贿的从重处罚。 《中华人民共和国刑法》第三百八十三条 对犯贪污罪的，根据情节轻重，分别依照下列规定处罚： (一)贪污数额较大或者有其他较重情节的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金。 (二)贪污数额巨大或者有其他严重情节的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金或者没收财产。 (三)贪污数额特别巨大或者有其他特别严重情节的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，并处罚金或者没收财产；数额特别巨大，并使国家和人民利益遭受特别重大损失的，处无期徒刑或者死刑，并处没收财产。 对多次贪污未经处理的，按照累计贪污数额处罚。 犯第一款罪，在提起公诉前如实供述自己罪行、真诚悔罪、积极退赃，避免、减少损害结果的发生，有第一项规定情形的，可以从轻、减轻或者免除处罚；有第二项、第三项规定情形的，可以从轻处罚。 犯第一款罪，有第三项规定情形被判处死刑缓期执行的，人民法院根据犯罪情节等情况可以同时决定在其死刑缓期执行二年期满依法减为无期徒刑后，终身监禁，不得减刑、假释。 《中华人民共和国刑法》第三百八十九条 为谋取不正当利益，给予国家工作人员以财物的，是行贿罪。 在经往来中，违反国家规定，给予国家工作人员以财物，数额较大的，或者违反国家规定，给予国家工作人员以各种名义的回扣、手续费的，以行贿论处。 因被勒索给予国家工作人员以财物，没有获得不正当利益的，不是行贿。 《中华人民共和国刑法》第五十二条 判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 《中华人民共和国刑法》第五十三条 罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 《中华人民共和国刑法》第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《中华人民共和国刑法》第七十二条 对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： (一)犯罪情节较轻； (二)有悔罪表现； (三)没有再犯罪的危险； (四)宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 《中华人民共和国刑法》第七十三条 拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 1997年修订的《中华人民共和国刑法》第三百九十条 对犯行贿罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役；因行贿谋取不正当利益，情节严重的，或者使国家利益遭受重大损失的，处五年以上十年以下有期徒刑；情节特别严重的，处十年以上有期徒刑或者无期徒刑，可以并处没收财产。 行贿人在被追诉前主动交待行贿行为的，可以减轻处罚或者免除处罚。