浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终6654号 上诉人(原审被告)：浙江省一建建设集团有限公司。住所地：杭州市天目山路**。 法定代表人：崔峻。 委托诉讼代理人：林海群、项良剑，浙江海群律师事务所律师。 被上诉人(原审原告)：杭州建工混凝土有限公司。住。住所地：浙江省杭州市拱墅区平安桥社区平安桥路**/div> 法定代表人：来连毛。 委托诉讼代理人：富成立、周梦莎，浙江海之星律师事务所律师。 上诉人浙江省一建建设集团有限公司（以下简称浙江一建公司）为与被上诉人杭州建工混凝土有限公司（以下简称杭州建工公司）买卖合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初9972号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月28日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 浙江一建公司上诉请求：撤销原审判决，发回重审或改判驳回杭州建工公司的诉讼请求。事实和理由：杭州建工公司提交的证据均与合同约定不符，其提交的没有合同约定人员签字的《结算书》数量与实际用量明显相差巨大；并且杭州建工公司主张合同履行变更但没有举证。在此情况下，原审法院仅凭主观臆断将明显与实际用量不符，没有证据支持的诉请（达八百多万元）全部支持，明显违背法律，造成国有资产被严重侵占！一、原审对杭州建工公司提交的证据《结算书》、《对账单》予以确认，明显违背合同约定和法律规定。1.《结算书》系杭州建工公司开庭过程中提交，系复印件，原件原审法院是否复核代理人不清楚。即使是原件，该《结算书》上核实人一栏的签名为“赵伟东”；赵伟东非上诉人的员工，也不是浙江一建公司的代理人。对《结算书》不予认可。《商品砼供货合同》第三条约定：结算单必须由浙江一建公司指定人员何庆山和项目经理（项目负责人）最终签字确认并盖章才有效。同时还约定：未经指定人员及项目经理最终签字确认并盖章的任何单据不能作为乙方（即杭州建工公司）要求支付货款的依据。原审庭审中，杭州建工公司主张双方合同履行时对实际结算人等做了变更，但杭州建工公司并没有举证证明。最高人民法院关于《民事诉讼证据的若干规定》第五条关于“在合同纠纷中，主张合同关系成立并生效的一方当事人对合同订立和生效的事实承担举证责任；主张合同变更、解除、终止、撤销的一方当事人对引起合同关系变动的事实承担举证责任。对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任。对代理权发生争议的，由主张有代理权一方当事人承担举证责任。”很明显，杭州建工公司提交的《结算书》一不符合合同约定；二是杭州建工公司也没有证据证明合同约定的结算人员和结算方式进行了变更；不能证明赵伟东系变更后的有效代理人，有权代表浙江一建公司签署《结算书》。2.原审法院关于“从结算书的内容看，结算书载明的时间、原告供货的数量、被告累积应付款项、累计已付款项、尚欠款项等数据前后衔接，且被告的累计已付款项时间能够与被告确认的付款情况吻合。故在被告无法提交相反证据证明的情况下，本院对结算书予以确认”。明显违背法律和逻辑。如上，不管是依据法律规定还合同约定，杭州建工公司都没有相应依据证明《结算书》的有效性。原审法院对此也是明知的，所以没有从法律规定或者合同约定角度，论证《结算书》的有效性。原审法院的上述论证，系采取数据推算加举证责任倒置方式强行确认《结算书》的效力。不但没有任何法律或规则依据，且明显违背逻辑；浙江一建公司支付给杭州建工公司的款项是明知和确定的，任何单位或个人均可依据该数据制作相应的文件（包括结算书）。倘若在没有有效证据的情况下，按数据推论导出结算书的有效性，不但本案造成冤假错案；若该认定被确认有效，今后将造成全民造假！按举证规则等，证明《结算书》有效性的责任在于杭州建工公司，在杭州建工公司无法举证证明《结算书》有效的情况下，浙江一建公司无需反驳。在《结算书》签字人员非合同约定代理人且非浙江一建公司员工的情况下，浙江一建公司没有什么来反驳虚假的证据。结算书》上所谓的应付、累计等明显与双方合同第三条约定的“月付”相违背！更为重要的是，《结算书》上商品砼的用量与实际用量相差巨大，明显虚假（后续论证）；正因为造假，才会造出虚假的数据。故原审法院认定《结算书》有效既违背了原审法院确认的双方之间合同有效应按约履行合同；又违背了最高人民法院关于《民事诉讼证据若干规定》第五条的规定；也违反基本逻辑。杭州建工公司提交的《对账单》同样亦没有合同或法律依据（同《结算书》），不再展开。二、原审法院对《审计报告》及《审计单位的答复意见》不予确认。明显违背实事求是的基本原则；也属对没合同和法律依据的予以假想确认，而对有具有法律效力的数据完全予以排除；在原审法院的认定下，将实际用量为6万1千多方的商品混凝土，结果要浙江一建公司承担7万5千多方的用量的款项！浙江中州工程咨询有限公司出具的《审计报告》及《审计单位的答复意见》明确确认，案涉工程的商品砼（商品混凝土）的用量为59381.58+1699.04=61080.62立方。案涉工程系国家投资项目，上述的《审计报告》属于国家审计；已经杭州市审计局确认。原审法院不予认定，没有任何法律依据。商品混凝土（商品砼）有别于其他原材料的地方是：商品混凝土不能储存，一到工地必须现浇。因此，商品混凝土是不可能送到工地上存放，然后被拿走（偷走）；也就是说供应的商品混凝土肯定是全部用到工程上。杭州建工公司出具的《结算书》、《对账单》的商品砼（商品混凝土）的用量为75480.5立方。比国家审计的商品混凝土的用量大了14000多立方。商品混凝土既没有被偷走、也没有被拿走，实际用量只有61000立方左右，那么约14000立方的混凝土是哪里去了？很显然，杭州建工公司提交的《结算书》是虚假制作的。关于本案的一些说明。原审法院关于“被告陈述其已足额甚至超额支付原告货款，与出具的《回复函》相矛盾”的说明。原审庭审时，浙江一建公司完整的说法是：“原告必须拿出真实有效的结算书等；如按照现有的《对账单》（开始杭州建工公司并没有提供结算书作为证据），则被告认为已经足额付款。而原告若拿出真实有效的结算单，估计被告只欠70、80万”。上述的表意有庭审的录音可以为证。杭州建工公司一开始没有提交《结算书》，只提交的《对账单》（对账单上上诉人一栏有“何立晓”签字），而且其提交的《商品砼供货合同》上诉人委托代理人一栏也有“何立晓”字样。但浙江一建公司持有的《商品砼供货合同》上，浙江一建公司委托代理人一栏并无代理人签字。“何立晓”三字系杭州建工公司后补，试图用来确认《对账单》的效力，但当浙江一建公司找到持有的《商品砼供货合同》，便再没有直接要求确认《对账单》的效力。关于财务付款：原审法院提到“若被告对相应的结算书没有留底，其财务人员支付货款的凭证是什么亦无法确认”。该说法明显与实际不符，在绝大多数公司中，财务付款凭合同、发票以及内部审批流程（许多公司连审批流程都没有），根本就无须什么“支付货款的凭证”。原审如此表述，一是不懂公司运作情况，二是明显为了其判决寻找说辞！本案中，杭州建工公司提交的《结算书》本来就不是一式几联的；只有一式一联。再者，杭州建工公司提交的《结算书》既无盖章，又没有其人员签字（当然，赵伟东如果是杭州建工公司的人员除外），即使留底，又有何效力。最后，买卖合同中，主张货物交付和货款的举证责任人在卖方，作为买方留底的必要性没有。综上，请求支持上诉请求。 被上诉人杭州建工公司答辩称：一审判决认定事实正确，证据充分确凿，应当予以维持。上诉主张违背事实真相，缺乏证据支持，恳请予以驳回。一、本案双方之间属于混凝土买卖关系，双方签有《商品砼供货合同》，在后续履行中双方每月都对已供混凝土进行对账结算，在供货完成后也对总对账单也进行了确认，浙江一建公司尚欠杭州建工公司的货款是真实的，也是明确的。何立晓作为浙江一建公司涉案项目的项目负责人，也是本案《商品砼供货合同》中浙江一建公司的签字代表，在总《对账单》中也代表浙江一建公司进行了签字确认，因此该《对账单》对双方均具有法律效力，浙江一建公司应当按照该《对账单》确认的欠款金额向杭州建工公司支付。二、浙江一建公司在收到杭州建工公司的催款函后，于2017年3月16日向杭州建工公司作出了《回复函》，回复函中提到浙江一建公司目前资金十分紧张无法一次性全额支付所欠款项，希望可以准许其延期付款。同时浙江一建公司的项目负责人何立晓也在其上批注“因该工程已经进入决算阶段，我承诺到六月底分批结清”，该份证据印证了月度《结算单》的真实性，也印证了总《对账单》的真实性，足以证明截至2017年3月16日，浙江一建公司尚欠杭州建工公司巨额混凝土货款。而该《回复函》出具后，浙江一建公司至今未向杭州建工公司支付一分钱货款，反而在本案一审过程中主张其不欠钱，甚至存在超额付钱这一情况。该虚假陈述明显与其先前出具的《回复函》相矛盾，与事实不符，也不符合常理。恳请法庭对其虚假陈述作出相应的处罚。三、浙江一建公司向法庭递交的证据《审计报告》与本案无关，本案双方并未约定以《审计报告》确认的混凝土方量来结算，事实上在混凝土买卖市场行情中，也从来没有按照《审计报告》来确认方量这一说。原审法院对该证据不予认定合法合理，并无不当。四、（2015）杭江民初字第2577号民事判决书已经查明，本案涉案工程的项目负责人为何立晓，而本案双方签订的《商品砼供货合同》中却写的是方建锋，那么只能存在两种合理解释：1、该份合同为格式版本，浙江一建公司在制作合同时并未就项目相关人员按照实际情况进行更改，属于事实上的“笔误”；2、浙江一建公司在制作合同时，故意填写上错误的人员，以便其后续可以利用这一漏洞进行赖账。不管真实情况是哪一种，在合同实际履行过程中，杭州建工公司都不可能找到方建锋来进行对账，甚至连何庆山也找不到。综上，请求驳回上诉请求。 杭州建工公司向一审法院起诉请求：1.浙江一建公司立即支付杭州建工公司货款7237598.53元；2.杭州建工公司立即支付违约金838127.96元（以混凝土总计供应价款27937598.53元的3%计算）；3.本案诉讼费用、财产保全申请费由浙江一建公司负担。 一审法院认定事实：2013年12月，浙江一建公司因其承建的杭州市丁桥普通高级中学二标段工程施工需要，拟向杭州建工公司购买混凝土，双方签订《商品砼供货合同》，约定：总供应量暂定80000立方米，合同总价暂定2400万元；单价为供货当月《杭州市造价信息》的信息价下浮15%计取，细石混凝土另加收15元/立方米，如需掺膨胀剂，掺UEA系列按掺量每1%加收1元/立方米，掺HEA系列按掺量每1%加收1.5元/立方米；每次供货小票由浙江一建公司指定人员何庆山签收，签收小票仅为杭州建工公司供货数量的依据，不能作为付款的依据；货款采用按月结算方式，在每月15日前根据签收的小票结算上一月度的货款，结算单（合同履行过程中实际出具的为结算书）必须由浙江一建公司指定人员何庆山和项目经理方建锋签字确认并盖章，结算单是双方货款支付的凭证；货款经结算后，浙江一建公司在次月15日前支付已结算款的70%，至项目全部单体结构结顶后第七个月的15日支付已结款项的80%，剩余款项在全部单体结构结顶后的12个月内付清；如浙江一建公司未能按合同约定的时间付款，按所欠货款承担0.5‰违约金，累计违约金最高额为双方结算价款的3%。杭州建工公司杭州建工公司实际从2013年11月份开始向浙江一建公司浙江一建公司承建的杭州市丁桥普通高级中学二标段工程项目提供混凝土。截至2015年9月30日，杭州建工公司共计供货75480.50平方米，货款27937598.53元，浙江一建公司已付款1830万元。2017年3月16日，浙江一建公司浙江一建公司向杭州建工公司杭州建工公司出具《回复函》，载明：浙江一建公司因目前资金紧张无法一次性全额支付拖欠杭州建工公司的款项，浙江一建公司争取在工程结算审计完成、收到建设单位工程款后一个月内将剩余款项支付给杭州建工公司。庭审中，浙江一建公司向本院提交加盖其公章的《付款结算单》，明确其支付杭州建工公司货款的情况为：2014年1月3日支付100万元、2014年1月24日支付230万元、2014年10月16日支付650万元、2015年1月支付600万元、2015年4月21日支付100万元、2015年5月14日支付100万元、2015年6月10日支付50万元、2015年10月12日支付10万元、2015年12月17日支付30万元、2016年2月3日支付100万元、2017年1月支付100万元，共计2070万元。杭州建工公司对《付款结算单》无异议。 一审法院认为：杭州建工公司与浙江一建公司签订的《商品砼供货合同》系双方当事人的真实意思表示，内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合同成立并生效，双方均应按约履行。本案中，浙江一建公司对杭州建工公司提交的结算书有异议，并辩称其已按约足额甚至超额支付杭州建工公司货款。法院认为，首先，根据合同约定，结算书须由浙江一建公司指定的何庆山、方建锋签字并盖章确认，浙江一建公司庭审亦确认，其在合同履行过程中严格按照合同的约定履行，结算书均由何庆山、方建锋共同签字并盖章，但是在本院要求其提交相应的结算书时，其陈述，结算书只有一份，在何庆山、方建锋签字并盖章后，结算书由杭州建工公司拿走，其没有留底，无法提交。浙江一建公司的该陈述不符合常理，且没有证据予以佐证。从结算书的内容看，结算书载明的时间、杭州建工公司供货的数量、浙江一建公司累积应付款项、累计已付款项、尚欠款项等数据前后衔接，且浙江一建公司的累计已付款项时间能够与浙江一建公司确认的付款情况吻合。故在浙江一建公司无法提交相反证据证明的情况下，本院对结算书予以确认。其次，浙江一建公司共向杭州建工公司支付货款2070万元，其中最后一笔款项100万元的付款时间为2017年1月，而浙江一建公司于2017年3月16日向杭州建工公司出具《回复函》，明确其拖欠杭州建工公司货款，并表示在收到建设单位剩余工程款后一个月内付清余款。现浙江一建公司陈述其已经足额甚至超额支付杭州建工公司货款，与其出具的《回复函》相矛盾。最后，根据合同的约定，浙江一建公司支付货款的依据为结算书，而浙江一建公司庭审陈述相应的结算书只有一份，被杭州建工公司拿走后其没有保留。但是合同约定有权对结算书签字确认的何庆山、方建锋均为项目工程相关人员，并非浙江一建公司的财务人员，若浙江一建公司对相应的结算书没有留底，其财务人员支付货款的凭证是什么浙江一建公司亦无法确认。综上，浙江一建公司的抗辩意见法院不予采纳。法院根据杭州建工公司提交的证据，确认杭州建工公司向浙江一建公司提供的混凝土数量为75480.50平方米，货款共计27937598.53元，扣除浙江一建公司已经支付的2070万元，浙江一建公司尚拖欠杭州建工公司货款7237598.53元。至于浙江一建公司庭后提交的其与建设单位之间关于案涉工程混凝土结算的审计报告及审计单位的答复意见，该材料并非原、浙江一建公司之间结算货物数量的依据，法院不予确认。关于杭州建工公司主张的违约金问题。合同约定浙江一建公司逾期支付货款的，违约金按照拖拖欠货款的日0.5‰计算，但是累计不得超过结算价款的3%。现杭州建工公司主张违约金按照结算价款的3%计算，经计算，符合合同约定，法院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、第一百五十九条、第一百六十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决：浙江省一建建设集团有限公司于判决生效之日起十日内支付杭州建工混凝土有限公司货款7237598.53元、违约金838127.96元，共计8075726.49元。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费68330元、财产保全申请费5000元，共计73330元，由浙江省一建建设集团有限公司负担。 本院二审期间，当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 浙江一建提交的证据有：1.建设工程施工合同，用以证明案涉工程项目经理系方建锋。2.《施工组织设计（专项施工方案）报审表》、《工程变更申报表》，用以证明案涉工程项目经理系方建锋，方建锋一直在工地履行职务，不可能找不到方建锋签字。 杭州建工公司对上述证据质证认为：对该两组证据的三性均有异议，对证明对象也不予认可。首先，杭州建工公司并非该两组证据中任何一个环节的相关单位，并未参与该工程整体设计、施工或审计等具体工作。无法核实上述证据的真实性。其次，杭州建工公司在庭审中已经说明，代表浙江一建公司来洽谈混凝土供货业务的人是何立晓，据何立晓陈述其为该工程的实际施工人，因为其缺乏相应的工程施工资质，所以是通过挂靠浙江一建公司的方式来做该工程项目的，该工程对外还会出现一个浙江一建公司名义上的项目经理，这人在工程实际经营过程中没有任何实际权力，也不会出现在施工现场，仅仅是用在制作对外《合同》、《工程联系单》、《报审单》等工程资料上面的署名人员，以便于该工程能够顺利开工、顺利施工和顺利通过竣工验收。然后在（2015）杭江民初字第2577号案件中，已经查明该工程实际项目负责人为何立晓，该事实也是经过浙江一建公司一方通过签订《金属吊顶施工合同》并加盖公章方式确认，并且在浙江一建公司的答辩中也认可何立晓在《金属吊顶施工合同》的履行过程中负责对结算单的最终签字确认。最后，《商品砼供货合同》是何立晓代表浙江一建公司洽谈签定的，混凝土送到施工现场也是由何立晓指定人员进行签收的，每月结算单也是由何立晓指定人员签字确认的，甚至总对账单都是何立晓及其指定人员签字确认的。当然杭州建工公司催讨货款、发票交付及技术资料交付均与何立晓及其指定人员联系并办理交接的。从始至终杭州建工公司并未与这个方建锋联系过，也无从知晓此人到底是坐在浙江一建公司的哪个办公室里的，更无处得知其具体在哪些工程资料中签过字。 杭州建工公司提交的证据有：（2015）杭江民初字第2577号判决书，用以证明案涉工程的负责人为何立晓，其是本案合同签订人，也是对账单的签字人。 浙江一建公司发表质证意见称：对真实性予以确认，但与本案无关，何立晓系案涉工程装饰分项的分包人，无权代表浙江一建公司进行计算或对账。且根据合同约定，商品砼供货不需要对账单，只需要每月的结算单即可。 本院对上述证据评判如下：综合双方提交的证据一并评判认为：鉴于有生效判决认定何立晓系案涉工程的项目负责人，且事实上浙江一建公司就混凝土供应已向杭州建工公司支付了巨额货款，并认可欠款事实，表明浙江一建公司对于案涉合同的确认，杭州建工公司有理由相信何立晓具有对外代表浙江一建公司签订合同及结算款项的权限，浙江一建公司就案涉工程相关流程中的签名不能推翻上述事实。 本院认为：本案现争议焦点为：欠款金额的认定问题。首先，现有人民法院生效判决认定何立晓系案涉工程的项目负责人，并无相反证据足以推翻上述事实，依法应以上述认定确认何立晓与案涉工程的职责关系；其次，现有证据表明，杭州建工公司提交的结算单上的签字人员确和合同约定不一致，但浙江一建公司至今已经支付了2070万元，同时合同亦约定结算单是双方货款的支付凭证、按结算货款金额支付。因此，浙江一建公司如不认可杭州建工的结算单，应提交其支付货款的结算凭证，否则无法合理解释为何在没有结算凭证的情况下，支付如此巨额款项。然浙江一建公司在法院要求下，仍不能提供相应结算书，故一审法院根据杭州建工公司提交的结算书，从结算书的内容时间，供货数量、累计应付款、累计已付款、付款时间、尚欠款项等方面综合评析，对杭州建工公司提交的结算书予以确认并无不当；再次，浙江一建公司在其最后一次付款后仍出具回复函确认欠款事实，然一审期间的庭审笔录记载其明确陈述超额支付，二审期间又陈述欠款金额为七、八十万元，其陈述前后不一，且与《回复函》相矛盾，难以让人相信其陈述的真实性；此外，如上所述，何立晓已认定为案涉项目负责人，且杭州建工公司持有的商品砼合同表明何立晓代表浙江一建公司与杭州建工公司签订合同。同时案涉金额巨大，如按浙江一建公司所述，杭州建工公司和何立晓存在恶意串通、欺诈浙江一建公司谋取不当利益进而极可能涉嫌犯罪的行为，然自浙江一建公司确认欠款至今一年半以上，未有相应证据对此予以证实，实际发生的供货总量也在合同约定的暂定数量之内。综合以上，应认定双方在实际履行过程中变更了货款的结算签名人，并以项目负责人何立晓签名确认对账单的形式确认欠款。在此基础上，根据浙江一建公司的实际付款情况，一审法院认定浙江一建公司至今尚拖欠货款7237598.53元合法有据，浙江一建公司应承担由此对应的相应违约责任。浙江一建公司上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费人民币68330元，由浙江省一建建设集团有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  赵魁 审判员  陈剑 审判员  崔丽 二〇一八年十二月二十六日 书记员  张婷