浙江省义乌市人民法院民 事 判 决 书(2018)浙0782民初10024号原告（反诉被告）：杜方伟，男，1983年1月23日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。委托诉讼代理人：彭世君，浙江杭天信律师事务所律师。被告：胡兵，男，1980年3月27日出生，汉族，住浙江省义乌市。被告（反诉原告）：浙江佳仕美新能源有限公司，住所地：浙江省义乌市北苑街道望道路316号。法定代表人：龙成海。两被告委托诉讼代理人：郑文强、孙宾泽，浙江纵伸律师事务所律师。原告（反诉被告）杜方伟为与被告胡兵、（反诉原告）浙江佳仕美新能源有限公司（以下简称“佳仕美公司”）合同纠纷一案，于2018年6月12日向本院提起诉讼。本院受理后，依法适用简易程序，于2018年7月24日公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）的委托诉讼代理人彭世君、被告胡兵及两被告的委托诉讼代理人郑文强到庭参加了诉讼。因案情复杂，本案转为普通程序审理，并依法组成合议庭，于2018年10月22日再次公开开庭。因反诉原告未补交案件受理费，视为反诉原告自动撤回反诉诉请。原告的委托诉讼代理人彭世君，被告胡兵及两被告委托诉讼代理人郑文强到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告杜方伟起诉称，2017年3月20日，原告妻子顿欣欣向胡兵汇了代理预付款30万元。之后，原告多次要求胡兵签订合同。2017年4月10日，原告与二被告签订《代理协议书》一份。2017年6月19日，原告妻子又向胡兵汇了36万元。但二被告一直没有履行义务，也没有给原告任何东西，要求二被告退还代理费。胡兵通过微信转账陆续退款给原告13万元，最后退款时间为2018年5月7日。两被告签订合同时无法履行，属于根本违约。诉请判令：一、二被告返还原告代理费53万元；二、根据定金罚则再向原告支付20万元。两被告答辩称，原告陈述的很多事实与实际事实不符，原、被告在2017年年初的时候，对本案代理权进行多次洽谈。在2017年2月份左右，双方对代理方案的合同达成一致，3月份原告就开始以佳仕美名义在杭州黄龙体育场代理经营，因此原告在3月份支付被告定金30万元，后来经被告催促，原告才于2017年4月份将起草好的合同交由被告签订。合同签订后原告并未按合同约定支付全部款项，后来因原告经营不善，在2017年12月份不再经营后，被告考虑原告经营损失，才同意退还13万元款项。因此被告已按合同约定，将代理权交由原告经营，已履行了合同义务，原告无权要求被告返还代理费，且胡兵作为佳仕美公司的股东，在签订合同时履行的是职务行为，因此本案原告起诉被告胡兵主体不适格。综上，驳回原告全部诉请。原告提供的证据材料及被告的质证意见如下：1、协议书一份，证明双方签订代理协议的事实。被告对真实性无异议，对证明目的有异议，胡兵签字系履行职务行为，法律后果应由佳仕美公司承担。合同约定的是被告拿出浙江省杭州市佳仕美的代理权，而并未约定双方去成立公司。被告转给原告的是代理权，而并非股权。2、银行交易明细一份，证明原告妻子分两次向胡兵汇款66万元的事实。被告无异议，该证据中2017年3月2日原告将20万元经营保证金以杭州黄龙佳仕美车行名义打入杭州名天出行科技有限公司，可以证明被告已履行合同义务，将代理权交由原告，还可以证明原告并未按合同约定支付款项，已构成违约。3、微信转账凭证复印件一份，证明原告向二被告主张退款，二被告同意退款，共计退款13万元。被告对真实性无异议，对证明目的有异议，只能证明被告退还13万元的事实，被告并未同意全部退款。4、身份证、结婚证复印件各一份，证明顿欣欣为原告妻子。被告无异议。5、全国企业信息网查明情况复印件，证明杭州佳仕美完全不存在，也就不存在双方协议中约定的杭州佳仕美30%的股权。从而证明二被告在签订协议时就根本无法履行合同，存在根本违约。被告对真实性无异议，关联性和证明目的有异议，涉案合同并未约定双方需成立杭州佳仕美有限公司，与本案无关。6、广东佳仕美新能源公司的企业基本信息复印件一份，证明广东佳仕美新能源公司法定代表人林俊。被告对真实性无异议，对证明目的有异议，与本案无关联。被告提供的证据材料及原告的质证意见如下：1、证明一份，证明涉案合同签订后，被告已履行合同义务将杭州佳仕美代理权交由原告负责经营的事实。原告对真实性有异议，是被告单方让第三方出具的证明，不符合证据形式的规定，已履行合同的证明目的无法达成。2、照片六份，证明原告实际以杭州佳仕美进行经营的事实。原告对真实性有异议，形成的时间不清楚，照片中也没有原告。所谓成立佳仕美只放了几张PPT，完全没法达到二被告所主张履行合同的目的，如若成立车行只需要放PPT，没其他实际依据，经营实体可以随意设立。到底原告有无在朋友圈发布该些照片不清楚，即使有发过，也不能证明两被告向原告发放了代理权。3、电子回单一份，证明杭州名天出行科技有限公司于2017年12月20日将20万保证金返还给原告妻子。原告称只能证明原告妻子收到了杭州名天出行科技有限公司的退款20万元。开设车行本不应该由原告妻子向杭州名天科技有限公司打款，我国关于区域代理商的定义，是代理厂家进行销售，通过销售提取佣金。二被告没有提供任何产品让原告销售。4、情况说明一份，证明佳仕美公司将代理权转让给原告是经广东佳仕美新能源产业集团有限公司授权同意的事实。原告对真实性有异议，根据民诉法解释第115条规定，单位出具证明需签字或单位盖公章才能有合法的形式，被告提供的情况说明只有单位盖章没有单位负责人的签字，不符合证据的形式要件。此情况说明为本案第一次开庭后被告补办，也无法证明当时广东佳仕美知情，其真实性绝对有问题。本院认证意见：原告提供的证据，被告对真实性无异议，予以确认。被告的证据1未提供相应的合同进行佐证，不能确认其证明的真实性，但20万元已退还给顿欣欣可与证据3印证，予以确认；证据2与当庭向朱琪的询问内容吻合，予以确认；证据4，缺乏单位负责人签字或盖章、经办人员签字或盖章，不符合私文书证的形式要件，没有证据效力。根据已确认的上述证据，结合当事人的陈述，本院认定本案事实如下：杜方伟与顿欣欣为夫妻关系。2017年3月2日，顿欣欣转账到杭州名天出行科技有限公司20万元，自行备注为“杭州市黄龙佳仕美车行保证金”。2017年4月10日，佳仕美公司（甲方）与杜方伟（乙方）签订《协议书》一份，约定：甲方出让甲方所享有的广东佳仕美新能源公司杭州市佳仕美独家代理权限。一、乙方支付甲方100万元购买甲方杭州佳仕美市代理30%股权（合同签订付30万元定金，余款70万元签订合同两个月内付清；如果乙方两个月不付清，合同终止，定金不退）。二、杭州市佳仕美代理时间权益以甲方与广州佳仕美总公司签约杭州市代理合同内容、获得收益权限、时间为准。……。甲方处盖有佳仕美公司公章，代表处为胡兵的签名。2017年3月20日、2017年6月19日，杜方伟通过妻子顿欣欣账号分别转款给胡兵30万元（备注为大杭州佳仕美市代前期款）、36万元，合计66万元（佳仕美大杭州股份全部尾款）。2017年12月20日，杭州名天出行科技有限公司以杜方伟经营不善为由，退还2017年3月2日收取的保证金20万元给顿欣欣。胡兵通过微信转给杜方伟部分款项，合计13万元，具体如下：2017年12月9日4万元、2018年2月9日2万元、2018年4月12日3万元、2018年4月17日2万元、2018年5月7日2万元。本院认为，从协议的抬头及落款处的公章、签名位置等内容，可确认2017年4月10日佳仕美公司与杜方伟签订的协议书中胡兵的签名为职务行为。佳仕美公司将其从广州佳仕美总公司获得的杭州独家代理权的30%出让给杜方伟，本质为商业特许经营并进行股份约定。合同成立并生效，对双方均具有法律约束力。杜方伟交纳66万元后，佳仕美公司是否应立即开始履行合同义务，合同未进行明确。约定不明的情况下，按一般理解，双方应同时履行，即杜方伟支付100万元的同时，佳仕美公司即应履行义务。合同明确杜方伟在合同签订后两个月内未支付全部100万元，定金不退。法律规定的定金数额为不超过主标的额的20%，即可视为定金部分为20万元。而佳仕美公司未提供证据证明其已获得总公司的代理权及总公司认可代理权的再行转让，并已将代理权及其能提供的经营资源提供给杜方伟使用。佳仕美公司仅可扣留20万元的定金，其余应退还给杜方伟。鉴于佳仕美公司已退还13万元的事实，佳仕美公司仍需再退还杜方伟33万元。胡兵非合同的相对方，杜方伟要求胡兵共同承担返还责任，无法律依据，不予支持。依照《中华人民共和国民法通则》第四十三条，《中华人民共和国合同法》第五十二条、第六十条、第一百一十五条，《中华人民共和国担保法》第九十一条之规定，判决如下：一、被告浙江佳仕美新能源有限公司于本判决生效后十日内返还原告杜方伟交纳的代理费33万元。二、驳回原告杜方伟的其他诉讼请求。如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费11100元，由原告负担6082元，被告浙江佳仕美新能源有限公司负担5018元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省金华市中级人民法院。审 判 长  项孟进人民陪审员  何日辉人民陪审员  何巧华二〇一八年十二月十日代书 记员  金宴宇