山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终2513号上诉人（原审原告、被告）：赵元欣，男，1972年10月24日出生，汉族，住龙口市。上诉人（原审被告、原告）：龙口矿业集团有限公司，住所地龙口市振兴南路369号。法定代表人：陈家忠，董事长。委托诉讼代理人：姜军，男，该公司工作人员。委托诉讼代理人：郝杰，山东南山东海律师事务所律师。上诉人赵元欣与上诉人龙口矿业集团有限公司（以下简称龙矿集团）因劳动争议一案，不服龙口市人民法院（2017）鲁0681民初3651号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年5月28日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。赵元欣上诉请求：1、龙矿集团向赵元欣出具解除劳动合同书面证明并自2017年3月27日至出具该书面证明之日止，按当地职工平均工资标准赔偿赵元欣不能到新用人单位就业的工资损失；2、龙矿集团为赵元欣补缴在出具该书面证明之日前欠缴的社会保险费，并为赵元欣办理失业手续；3、龙矿集团按赵元欣工作时的月平均工资标准支付2008年至2015年未休带薪年休假工资56483元（3900元/月÷21.75天/月×105天×3）；4、龙矿集团按赵元欣工作时的月平均工资标准支付2013年、2014年加班工资81048元并加付100%赔偿金（3900元/月÷21.75天/月×113天×4）；5、龙矿集团支付赵元欣一次性医疗补助金34719元（59519元/年÷12月/年×7月）。事实和理由：1、一审判决驳回赵元欣关于龙矿集团出具解除劳动合同书面证明的诉讼请求，适用法律错误，双方解除劳动合同后，龙矿集团应依法为赵元欣出具书面证明，其未出具书面证明导致赵元欣无法到新单位工作并取得劳动报酬，龙矿集团应按当地职工平均工资标准赔偿损失。2、一审判决认为“赵元欣请求龙矿集团为其缴纳存在劳动合同关系期间的各项社会保险金，不属于法院受理范围”，适用法律错误，根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二条规定，因社会保险引发的争议应属法院受理范围。3、一审判决认定赵元欣主张的2008年至2015年未休带薪年休假工资超过仲裁时效，适用法律错误，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第一条规定，因龙矿集团在本案处理期间始终不能出具证据证明其已通知赵元欣拒付此工资，因此赵元欣该项诉讼请求没有超过仲裁时效。4、一审判决对赵元欣加班工资不予支持，适用法律错误，因劳动者受用人单位调配管理，用人单位持有职工出勤时间的记录，根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，应由龙矿集团负举证责任，且根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十五条规定，龙矿集团还应承担100%的赔偿责任。5、一审判决认为一次性医疗补助金应从工伤保险基金按规定领取，不需由龙矿集团支付，适用法律错误，根据相关法律规定和龙口市劳动行政部门的告知，一次性医疗补助金应由龙矿集团办理支出手续转支付给赵元欣。龙矿集团辩称，赵元欣上诉请求没有事实和法律依据，应予驳回。龙矿集团上诉请求：1、撤销一审判决，改判驳回赵元欣的诉讼请求；2、一、二审诉讼费用由赵元欣负担。事实和理由：1、一审判决认定部分事实错误，龙矿集团以赵元欣旷工为由与其解除劳动合同，并非违法解除，2015年5月洼里煤矿因资源枯竭停产，但并未导致龙矿集团与赵元欣之间的劳动合同无法继续履行，龙矿集团为赵元欣安排了北皂煤矿或梁家煤矿工作，但赵元欣单方拒绝上班达一年之久，赵元欣在仲裁及一审中均对这一事实予以认可，且一审判决亦已确认。2、一审判决适用法律错误，前后矛盾。双方解除劳动合同前十二个月，赵元欣拒绝上班因此工资为零，按照法律规定计算违法解除劳动合同经济赔偿金，从保护劳动者角度出发应按照当地最低工资标准计算，一审法院按照解除劳动合同前二十四个月至十二个月的工资3900元计算，且该工资数额并非真实数额，违反了法律规定。另外，一审判决支持了在解除劳动合同之日前的十二个月，按照最低工资标准的70%向赵元欣发放工资，既然工资如此发放，就应按该标准计算“前十二个月平均工资”。3、一审判决龙矿集团支付赵元欣待岗生活费和未按时出具解除劳动合同证明的损失，程序违法，赵元欣该诉讼请求未经过仲裁且没有事实和法律依据，既然双方已解除了劳动合同，就不可能发放待岗生活费，且未按时出具解除劳动合同证明，必须先由劳动行政部门先责令用人单位改正，而用人单位不改正的，劳动者才能主张损失，且赵元欣应举证证明该损失。赵元欣辩称，1、龙矿集团没有安排赵元欣到本地煤矿工作，也没有证据证明；2、违法解除劳动合同经济赔偿金应按照企业正常生产经营情况下的工资标准计算；3、待岗生活费和未按时出具解除劳动合同证明的损失均已经过仲裁，有劳动仲裁裁决书证明。赵元欣向一审法院起诉请求：1、龙矿集团按正常生产的情况下赵元欣前十二个月平均工资标准支付违法解除劳动合同赔偿金，并按经济补偿金的标准加付100%的赔偿金310050元；2、龙矿集团赔偿被迫离职到出具合法有效的解除劳动合同书面证明期间造成的工资收入损失并加付25%的赔偿费用101983元；3、龙矿集团按当时赵元欣的日平均工资标准支付2008年至2015年期间带薪休假未休的工资，并加付100%的赔偿金112966元；4、龙矿集团按2013年、2014年赵元欣日平均工资标准支付加班工资，并加付100%的赔偿金81048元；5、龙矿集团按判决时的当地职工月平均标准支付一次性就业补助金12个月、医疗补助金7个月和伤残补助金9个月159516元；6、龙矿集团出具解除劳动合同书面证明、缴纳存在劳动合同关系期间的各项社会保险金及办理社会保险关系和档案转移手续，出具劳动合同文本。龙矿集团向一审法院起诉请求：1、龙矿集团不支付赵元欣违法解除劳动合同赔偿金88920元；2、本案的诉讼费用由赵元欣承担。一审法院认定事实：赵元欣于1991年3月到龙矿集团工作，先后从事采煤、巷道维修、皮带司机工作。1994年7月20日赵元欣在工作中受伤，2005年5月31日龙口市劳动鉴定委员会确定赵元欣伤残程度为9级，护理依赖为无。2006年1月1日双方签订了无固定期限劳动合同，龙矿集团给赵元欣缴纳了社会保险。赵元欣月平均工资为3900元。2015年5月31日，洼里煤矿因资源枯竭停产，龙矿集团安排赵元欣到龙矿集团下属的梁家煤矿或北皂煤矿工作，赵元欣不同意，未到岗，2015年9月30日赵元欣离开，再未上班。2016年10月25日，龙矿集团下发了《关于解除曲思铎等5人劳动合同的通知》龙矿集团人字[2016]6号文件，以旷工为由，自2016年10月25日起解除与包括赵元欣在内的5人劳动合同，终止劳动关系，有工友通知了赵元欣。2017年3月27日，赵元欣以龙矿集团作为被申请人申诉至龙口市劳动人事争议仲裁委员会，要求：1、被申请人支付2013年、2014年加班工资及100%赔偿金共78897元；2、被申请人支付2008年至2015年10月期间的年休假加班工资及100%赔偿金共112966元；3、被申请人支付违法解除劳动合同赔偿金及100%赔偿金共421200元；4、被申请人支付2015年10月至2017年3月期间的工资损失及100%赔偿金共156000元；5、被申请人支付一次性伤残补助金44639元、一次性工伤医疗补助金34719元、一次性伤残就业补助金59519元；6、被申请人为申请人缴纳劳动关系存在期间应缴纳的各项社会保险费，办理社会保险关系和档案转移手续及失业手续。2017年6月1日，龙口市劳动争议仲裁委员会作出龙劳人仲案字（2017）第148号裁决：1、被申请人为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；2、被申请人支付申请人违法解除劳动合同赔偿金88920元、一次性伤残就业补助金59519元；3、驳回申请人的其他请求。赵元欣、龙矿集团均不服该裁决，诉至法院。一审法院认为，赵元欣1991年3月到龙矿集团工作，2015年5月31日洼里煤矿因资源枯竭停产，属于劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法继续履行，龙矿集团安排赵元欣到龙矿集团下属的梁家煤矿或北皂煤矿工作，赵元欣不同意，龙矿集团应以经协商双方就变更劳动合同未达成一致为由与赵元欣解除劳动合同，2016年10月25日龙矿集团以旷工为由与赵元欣解除劳动合同不符合法律规定，赵元欣要求龙矿集团支付违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，应予支持。赵元欣自1991年3月至2015年9月30日赵元欣离开，2016年10月25日双方解除劳动合同，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条规定，用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。龙矿集团应当支付赵元欣26个月经济补偿2倍的赔偿金，赵元欣主张月平均工资为3900元，提交了工资表，龙矿集团否认，未提交相关证据，可以认定赵元欣的工资为3900元，龙矿集团应支付赵元欣的违法解除劳动合同赔偿金数额为202800元（3900元/月×26月×2）。赵元欣要求龙矿集团支付违法解除劳动合同赔偿金100%赔偿金的诉讼请求，无法律依据，不予支持。龙矿集团请求不予支付违法解除劳动合同赔偿金的请求，不符合法律规定，不予支持。2015年5月31日洼里煤矿停产，双方就变更工作地点、岗位等未能协商一致，2015年9月30日赵元欣离开龙矿集团，处于待岗状态。龙矿集团应按当地最低工资标准的70%支付赵元欣待岗生活费。另外，用人单位应当在解除或者终止劳动合同时出具解除或者终止劳动合同证明，用人单位违反法律规定未向劳动者出具解除或者终止劳动合同的书面证明，给劳动者造成损失的，应当承担赔偿的责任。赵元欣与龙矿集团的劳动合同于2016年10月25日解除，但一直到2017年3月27日赵元欣申请仲裁主张权利，龙矿集团未给赵元欣出具解除或者终止劳动合同证明，势必对赵元欣在此期间的正常就业造成不利影响，因此，龙矿集团应按照下岗待工职工基本生活费的标准赔偿此期间的损失，即为20810.30元（1600元/月×70%×8月+1710元/月×70%×9月+1710元/月×70%÷30日/月×27日）。故赵元欣请求龙矿集团赔偿被迫离职到出具合法有效的解除劳动合同书面证明期间造成的工资收入损失并加付25%的赔偿费用388613元中合理部分，予以支持；超出20810.30元部分，不予支持。赵元欣1994年7月20日因工受伤，《社会保险条例》中无工伤职工享受一次性伤残补助金的规定，根据《关于贯彻劳动部的通知》的规定，1996年9月30日前发生因工伤亡的，一次性待遇不再追补。赵元欣要求龙矿集团支付一次性伤残补助金的请求，不予支持。根据《工伤保险条例》和《山东省贯彻实施办法》的规定，赵元欣因工致残9级，龙矿集团为其参加了工伤保险，赵元欣的一次性工伤医疗补助金应从工伤保险基金按规定领取，赵元欣要求龙矿集团支付一次性工伤医疗补助金的请求，不予支持。2016年10月25日双方解除劳动合同，龙矿集团应以烟台市2015年度职工月平均工资59519元/年为基数，支付赵元欣12个月的一次性伤残就业补助金59519元。赵元欣请求支付2008年至2015年期间未休带薪年休假工资并加付100%赔偿金的诉讼请求，已超过仲裁时效，不予支持。赵元欣请求按2013年、2014年度本人日平均工资标准支付加班工资并加付100%的赔偿金，因赵元欣未提供龙矿集团安排其加班的证据，因此，不予支持。赵元欣请求龙矿集团出具解除或者终止劳动合同证明和劳动合同文本，因未经过仲裁程序，本案不予审理。2016年10月25日双方解除劳动合同，龙矿集团应按规定为赵元欣办理社会保险关系和档案转移手续。赵元欣请求龙矿集团为其缴纳存在劳动合同关系期间的各项社会保险金，不属于法院受理范围，不予审理。赵元欣要求龙矿集团办理失业手续的申诉请求，无法律依据，不予支持。一审法院依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第五十条、第四十七条、第八十七条，参照我国现行劳动行政法规之相关规定，于2018年1月11日判决：一、龙矿集团于本判决生效后十日内支付赵元欣违法解除劳动合同赔偿金202800元，支付赵元欣待岗生活费和因未按时出具解除劳动合同证明的损失20810.3元，一次性伤残就业补助金59519元，共计283129.3元；二、龙矿集团于本判决生效后十五日内为赵元欣办理社会保险关系和档案转移手续；三、驳回赵元欣的其他诉讼请求；四、驳回赵元欣的其他申诉请求；五、驳回龙矿集团的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费20元，由龙矿集团承担。二审中，龙矿集团提交其单方制作的2014年10月至2015年9月赵元欣工资明细统计表，证明赵元欣在2014年10月至2015年9月正常上班期间的月平均工资为2333.75元。赵元欣质证称，其实际工资发放情况与该统计表的记载不符。本院认为，该统计表系龙矿集团单方制作，赵元欣亦不认可，不能证明龙矿集团的事实主张。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，赵元欣关于龙矿集团出具解除劳动合同书面证明并赔偿自2017年3月27日至出具该书面证明之日止工资损失的请求未经过劳动仲裁，在一审中赵元欣亦未提出龙矿集团为其办理失业手续的请求，上述请求均不属于本案二审审理范围，赵元欣关于龙矿集团补缴社会保险费的请求，不属于人民法院民事案件受案范围，故对上述请求本院均不予审理。未休带薪年休假的工资报酬，除其中所含正常工作的工资外，其余部分是对劳动者未享受带薪年休假休息权利的补偿，不属于劳动报酬的范畴，仲裁时效期间应按所属年度分别计算，每年度未休带薪年休假工资的仲裁时效期间应从应休年度结束之日起算。赵元欣称其每年向龙矿集团主张2008年至2015年未休带薪年休假工资，但不能举证证明，本院不予采信，故赵元欣于2017年3月申请劳动仲裁，主张2008年至2015年未休带薪年休假工资已超过仲裁时效，本院不予支持。劳动者主张加班工资的，应当对存在加班的事实承担举证责任，赵元欣主张2013年、2014年加班工资，但不能举证证明由龙矿集团安排其加班的事实，本院不予支持。根据《工伤保险条例》规定，龙矿集团为赵元欣缴纳了工伤保险，赵元欣享受的一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付，其请求龙矿集团支付，没有法律依据，本院不予支持。自2015年9月30日起赵元欣在龙矿集团未再出勤工作，系因2015年5月31日洼里煤矿停产，原劳动合同无法继续履行，双方就变更工作地点、岗位等未能协商一致，非因劳动者个人原因离岗，不属于旷工，因此，2016年10月25日龙矿集团单方解除与赵元欣的劳动合同所依据的旷工事由不成立，一审判决认定龙矿集团违法解除劳动合同符合法律规定，龙矿集团应依法支付赵元欣违法解除劳动合同赔偿金。因赵元欣在解除劳动合同前十二个月处于待岗状态，无工资收入，一审判决以赵元欣离岗前十二个月正常工作期间的平均工资作为计算赔偿金的工资基数正确，本院予以确认。龙矿集团主张应以当地最低工资标准作为计算违法解除劳动合同赔偿金的工资基数，不符合法律规定，本院不予支持。龙矿集团主张赵元欣每月工资少于3900元，但未提交充分证据加以证明，本院亦不予支持。本案仲裁中，赵元欣请求龙矿集团支付2015年10月其离岗后至2017年3月的工资损失，因赵元欣自2015年10月未出勤工作，且其离岗非个人原因，龙矿集团应依法支付赵元欣2015年10月至解除劳动合同期间的待岗生活费；双方劳动合同解除后，因龙矿集团未给赵元欣出具解除或者终止劳动合同证明，影响赵元欣在此期间的正常就业，龙矿集团应继续按待岗生活费标准赔偿赵元欣在此期间的损失，一审判决龙矿集团支付赵元欣待岗生活费及赔偿未按时出具解除劳动合同证明的损失，符合法律规定。龙矿集团主张该诉讼请求未经过仲裁审理，没有事实依据，本院不予支持。根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十九条规定，用人单位违反本法规定未向劳动者出具解除或终止劳动合同书面证明，给劳动者造成损失的，应当承担赔偿责任。劳动行政部门责令其改正并非仲裁或诉讼的前置程序，龙矿集团主张劳动行政部门责令整改而用人单位不整改的，劳动者才能主张损失，没有法律依据，本院亦不予支持。关于一次性伤残就业补助金，赵元欣在龙矿集团工作期间发生工伤，事实清楚，一审判决龙矿集团支付一次性伤残就业补助金正确。综上，赵元欣、龙矿集团的上诉请求均不成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条、第一百七十条第一款第一项及第一百七十五条规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由赵元欣承担10元，由龙口矿业集团有限公司承担10元。本判决为终审判决。审判长  王守远审判员  衣振国审判员  王云龙二〇一八年十二月二十八日法官助理殷洁茹书记员徐颖欣