广东省东莞市第三人民法院民 事 判 决 书（2017）粤1973民初7699号原告（反诉被告，以下统称原告）：东莞市乐陶居房地产经纪有限公司，住所地为广东省东莞市塘厦镇四村公寓**。法定代表人：欧阳晃荣，经理。委托诉讼代理人：刘明，湖南人和（东莞）律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙少鹏，湖南人和（东莞）律师事务所实习律师。被告（反诉原告，以下统称被告）：颜亚玲，汉族，女，1981年6月15日出生，住河南省驻马店市驿城区，委托诉讼代理人：杨帆，广东商达律师事务所律师。原告东莞市乐陶居房地产经纪有限公司（以下简称乐陶居）诉被告颜亚玲居间合同纠纷一案，本院于2017年6月9日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行审理，原告的委托诉讼代理人刘明、孙少鹏，被告的委托诉讼代理人杨帆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告东莞市乐陶居房地产经纪有限公司向本院提出诉讼请求：l、判令被告支付房地产咨询费及房产买卖代理费17000元及违约金（从合同签订当天起即2016年8月27日，每日按代理总金额17000元的千分之五支付违约滞纳金至付清之日止，暂计至起诉之日为18700元）；2、判令本案诉讼费由被告承担；3、判令原告维权的律师费8000元由被告承担。原告在2017年8月1日开庭时，增加一项诉讼请求：要求被告支付原告违约金45600元。原告在2018年12月13日开庭时，变更诉讼请求为：1、判令被告支付房地产咨询费及房屋买卖代理费45600元及违约金50000元（从合同签订当日2016年8月27日起每日按代理总金额45600元的千分之五支付至清偿之日止，暂计至起诉之日为50000元）；2、判令诉讼费由被告承担；3、判令维权的律师费8000元由被告承担。事实与理由：2016年8月27日，经原告公司多次努力磋商，被告与郑成柱、詹爱银签订合同编号为1800106的《房地产买卖合同》，买卖双方达成协议，郑成柱、詹爱银（以下简称卖家）将其名下位于东莞市塘厦镇××单元××房产出售给被告，基于原告已为买卖双方提供居间服务并促成双方签署合同，买卖双方同意在合同签订当天按约定支付房地产咨询费及买卖代理费，不按时足额支付的，原告可以要求被告支付房地产咨询费及买卖代理费，并从签订合同之日起按房地产咨询费及买卖代理费总金额的千分之五支付违约金，合同的具体履行不影响代理费的收取。另原被告签订买卖代理费支付承诺书，确认房地产咨询及房产买卖代理费为17000元，被告承诺于过户当天支付，逾期支付，则按每日1%计付滞纳金至付清之日止，现被告与业主郑成柱、詹爱银协商解除房地产买卖合同并拒绝支付房地产咨询及房产买卖代理费。根据《房地产买卖合同》第14条的约定，被告还应支付原告违约金，金额为45600元。原告认为，原告已经按照约定履行了自己的义务，被告应当按照约定支付原告本应当在合同签订之时该支付的房地产咨询及代理费。原告为维护自身的合法权益，特提起诉讼，望法院核实判准。被告颜亚玲答辩称，1、本案符合民事诉讼法规定的中止审理情形，被告与卖家及原告的合同的履行情况，是否履行还是判令解除，要待（2017）粤1973民初9614号案件审结查明；2、原告诉称被告与卖家协商解除房地产买卖合同，不是事实。原告也未提交相应证据予以证明，依法应承担举证不能的法律后果。被告与卖家签订房屋买卖合同后，一直积极履行合同约定义务，已按约支付定金，并按约定办理委托公证手续（有银行转账记录及委托公证书为证），在履行相应义务后，被告还不断催促原告和卖家履行合同约定，早日完成房屋买卖交易，但卖家和原告一直拖延，被告迫于无奈委托律师发律师函要求卖家和原告继续履行合同，但原告与卖家均不理，被告只能提起诉讼，要求解除合同及赔偿。目前被告与卖家及原告的三方案件正在法院审理。原告作为居间方，应依法对案涉房屋的权属状态承担审查义务，但是原告疏于履行义务，未查清房屋存在二次抵押，导致被告与卖家的合同无法履行，原告无理由获得居间费用，相反应承担相应责任。卖家在合同中承诺涉案房屋是没有其他抵押和纠纷的，这一事实，原告也在合同中盖章予以确认。而事实上合同无法继续履行正是因为存在二次抵押情况。必须先征得二次抵押权人的同意，才可以继续履行。当被告获知二次抵押情况后，涉嫌欺诈，立刻向东莞市政府热线12345投诉，请政府部门查处。经调查后，政府部门于2017年4月17日网页回复被告，原告负责人在该网页中承认该房产存在二次抵押情况并未告知被告；3、约定支付居间费用的时间为过户当日，目前交易未到过户阶段，而条件不成就的原因正是原告与卖家造成的。现阶段合同尚在履行中，被告与卖家均未解除合同，而且被告还积极履行合同约定的义务，不存在违约情形。原告请求被告承担违约责任没有依据，原告并非合同主体之一，只是作为居间方，促进合同履行而已。被告颜亚玲向本院提出反诉请求：1、判令原告赔偿被告损失人民币304000元；2、判令原告承担本案全部诉讼费用。事实与理由：被告委托原告提供居间服务，购买东莞塘厦碧桂园豪园房屋。原告找来卖家郑成柱、詹爱银向被告销售位于东莞市塘厦镇平山村碧桂园豪园10幢2单位1054号房屋（下称“该房屋”），由原告提供居间服务。被告与卖家于2016年8月27日签订了由原告提供的编号为1800106的《房地产买卖合同》，原告亦在合同中盖章确认。卖家还在合同中保证该房屋除买楼时银行贷款抵押外，不存在其他抵押或者纠纷。对于以上事实，原告均予以确认（有买卖合同及原告员工证言为证）。之后，被告多次催促原告及卖家办理过户手续，原告及卖家均以各种理由搪塞拖延。被告事后得知，该房屋除银行抵押贷款外，还存在二次抵押的情况，被告遂质询原告，原告对以上事实均认可（有原告员工证人证言为证）。因涉及欺诈，被告便向东莞市12345政府服务热线投诉，经相关部门调查欺诈属实（有政府网站回复的网页公证书为证）。之后，被告多次要求原告及卖家注销二次抵押登记，配合进行赎楼，并于2017年7月发《律师函》给原告及卖家，要求继续履行合同，原告及卖家均无任何回复（有律师函及回执为证）。根据《律师函》通知的时间和地点，被告于2017年7月10日下午两点到原告服务点处，但原告和卖家并未出现（有短信截屏为证）。依据法律规定，原告作为居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。综上，原告未告知被告涉案房屋存在二次抵押情况，直接导致被告合同迟迟不能履行，依法应承担赔偿责任。请法庭判如所请。原告东莞市乐陶居房地产经纪有限公司针对反诉答辩称，原告在促成双方签订房地产买卖合同中有明确约定案涉物业是存在抵押的，而且约定了买方找担保公司进行赎楼，但原告当时并不知道案涉房屋有二次抵押，原告在2016年9月，在办理双方按揭手续时，业主才提出房产存在二次抵押，而且原告当时是有向有关部门查询案涉房屋的抵押情况，但并未获知存在二次抵押的情况，因为原告已履行了审慎义务，而且房地产买卖合同是原告提供的，原告在第四条约定中要求业主对权属状况进行保证承诺，原告对被告的损失是不承担责任的。被告诉请其损失304000元，并没有提交相关证据支持，应对举证不能承担相应的法律后果。经审理查明，2016年8月27日，郑成柱、詹爱银（卖方）、被告颜亚玲（买方），乐陶居（经纪方），三方共同签订了编号为1800106的《房地产买卖合同》，约定：颜亚玲购买郑成柱、詹爱银位于东莞市塘厦镇平山村碧桂园豪园10幢2单位1504号的房屋，成交总价1520000元。《房地产买卖合同》与本案相关的条款包括：“第十三条：基于经纪方已为买卖双方提供居间服务，提供报告居间和媒介居间服务，为买卖双方提供了报告订立合同的机会并促成双方签署本合同，买卖双方同意于本合同签订当天向经纪方支付房地产咨询及房产买卖代理费。具体的费用金额见买卖代理费支付承诺书。买卖代理费支付承诺书与本合同不一致的以本合同为准。买卖双方经通知，拒不支付房地产咨询及房产买卖代理费，买卖双方除支付房地产咨询及房产买卖代理费及违约金外，还应承担经纪方为实现债权而支付的一切费用（包括但不限于律师费，交通费，查询费，保全费等）。第十四条：签署本合同后，若合同未被实际履行，或买卖双方私下或通过其他经纪方成交该物业，均不影响经纪方收取上述费用权利的实现。若买卖双方中一方拒不履行合同，违约方应代守约方向经纪方支付房地产咨询及买卖代理费。收取了守约方的费用不予退还，应由违约方直接赔偿守约方。应由守约方支付而尚未支付的房地产咨询及买卖代理费，经纪方有权选择向守约方或违约方任何一方要求支付，守约方垫付后可向违约方追偿。未经经纪方同意，买卖双方私下解除合同或者买卖双方均存在违约情况或者买卖双方不配合经纪方办理相应的房屋过户手续的，经纪方有权自通知之日起向买卖双方收取该物业成交价3%的房地产咨询及房产买卖代理费，买卖代理费支付承诺书与本合同不一致的，以本合同为准。如卖方或买方未按时足额支付房地产咨询及房产买卖代理费的，则经纪方有权要求卖方或买方支付所欠房地产咨询及房产买卖代理费，并以所欠房地产咨询及房产买卖代理费为基数从签订合同当日起按日收取千分之五的违约金。第十七条：本合同履行过程中任何一方违约，守约方有权要求违约方以转让成交价为基数按日万分之四支付违约金并继续履行合同，如违约方逾期履行义务超过十日或有其他根本违约行为的，守约方可解除合同并选择要求违约方支付转让成交价百分之二十的违约金。”同日，颜亚玲和乐陶居签订一份《买卖代理费支付承诺书》，约定颜亚玲同意向乐陶居支付买卖代理费17000元，支付时间为“过户当日支付”。合同签订后，颜亚玲向郑成柱、詹爱银支付了定金50000元。该《房地产买卖合同》履行过程中，由于案涉房屋存在二次抵押，买卖双方因注销二次抵押问题发生争议，导致交易未最终完成。颜亚玲以郑成柱、詹爱银违约为由，向本院提起诉讼［案号（2017）粤1973民初9614号］，请求判令：1、解除《房地产买卖合同》；2、郑成柱、詹爱银向颜亚玲支付违约金304000元。经一、二审法院审理，法院认定“颜亚玲与郑成柱、詹爱银于2016年10月15日协商一致解除了案涉《房地产买卖合同》，并由郑成柱、詹爱银退还颜亚玲定金50000元，另补偿颜亚玲1000元了结双方之间的权利义务关系”。因此，两审法院判决驳回了颜亚玲的全部诉讼请求。乐陶居诉请颜亚玲支付居间服务费45600元以及违约金、律师费，依据是《房地产买卖合同》第十三条和第十四条。根据乐陶居提交的委托代理合同和增值税发票，显示乐陶居为本案支付律师费8000元。颜亚玲对此认为，1、《房地产买卖合同》是乐陶居提供的格式合同，而《买卖代理费支付承诺书》为手写内容，手写部分的效力应大于格式合同，而根据《买卖代理费支付承诺书》，买卖代理费为17000元，支付条件是“过户当日支付”，由于案涉房屋未实际交易过户，所以颜亚玲无需支付买卖代理费。而且，乐陶居主张的买卖代理费违约金也过高；2、根据《房地产经纪管理办法》第十九条：“房地产经纪机构未完成房地产经纪服务合同约定事项，或者服务未达到房地产经纪服务合同约定标准的，不得收取佣金。”乐陶居在案涉房屋交易中，隐瞒房产存在二次抵押的情况，导致交易无法完成，其在提供居间服务中存在重大过错，不应收取买卖代理费。颜亚玲诉请乐陶居支付损失304000元，依据是《房地产买卖合同》第十七条。为佐证该主张，颜亚玲向本院提交了最高人民法院公报（2015年第2期）中案例“李彦东诉上海汉宇房地产顾问有限公司居间合同纠纷案”，该案裁判摘要写有“在房屋买卖居间活动中，中介公司（居间人）对于受托事项及居间服务应承担符合专业主体要求的注意义务，注重审查核实与交易相关的主体身份、房产权属、委托代理、信用资信等证明材料的真实性。中介公司因未尽必要的注意义务而未能发现一方提供的相关材料存在重大瑕疵、缺陷，由此使另一方受欺诈遭受损失的，应根据其过错程度在相应的范围内承担赔偿责任”。对于颜亚玲的损失主张，乐陶居认为，其只是《房地产买卖合同》的居间方，并非买卖合同的违约方，不应由乐陶居承担该条款中约定的违约责任。同时，乐陶居主张在签订《房地产买卖合同》时，已向房管部门查询案涉房屋的抵押情况，但没有发现存在二次抵押情形。至于乐陶居所主张的查询情况，并未提交证据予以证明。以上事实，有乐陶居提交的房地产买卖合同、买卖代理费支付承诺书、房地产权证、委托代理合同（原件）及律师费发票、（2018）粤19民终2072号判决书，颜亚玲提交的房地产买卖合同、银行明细清单、收据、公证授权委托书、截屏打印件、律师函、邮件回执、短信截图、证人证言、工作证、身份证、最高人民法院公报2015年第2期案例，以及本院庭审笔录附卷为证。本院认为，本案为居间合同纠纷。本案已于2017年8月1日开庭并进行了法庭辩论，原告在2018年12月13日第二次开庭时再提出变更诉讼请求，不符合《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十二条的规定，且增加了法院和另一方当事人的诉讼成本。因此，本院不同意原告在第二次开庭再变更诉讼请求。在本案中，本院只处理原告起诉状和2017年8月1日开庭时提出的诉讼请求。本案的争议焦点在于：一、颜亚玲应否向乐陶居支付买卖代理费及其他违约费用；二、乐陶居应否向颜亚玲支付违约金。关于争议焦点一，颜亚玲主张乐陶居不得收取买卖代理费的理由是：1、乐陶居未尽到应有的居间义务，导致交易无法完成；2、根据《买卖代理费支付承诺书》，买卖交易代理费的支付条件不成立。对此，本院分析如下：第一，关于乐陶居是否已履行居间义务问题。首先，颜亚玲没有证据证明乐陶居在买卖双方签订《房地产买卖合同》时已经知道涉房屋存在二次抵押的情况，现有证据不足以证明乐陶居存在故意隐瞒二次抵押的主观过错。其次，《房地产买卖合同》中，虽有写明“卖方保证此物业没有其他抵押或者纠纷”，但这只是卖方的承诺，而并不代表乐陶居的承诺。而且，从颜亚玲提交的谢晓冬证人证言可知，在《房地产买卖合同》签订当天，卖方并未提供房产证原件，只提供了复印件，颜亚玲在没有看到房产证原件的情况下，仍与卖方签订合同，其应自行承担相关的风险。因此，本院认为，现有证据不足以认定乐陶居作为居间方存在《中华人民共和国合同法》第四百二十五条规定的“居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况”，颜亚玲以此为由不支付买卖代理费，本院不予支持。第二，《中华人民共和国合同法》第四百二十四条规定：“居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。”由此可见，除非合同有相反约定，作为居间方，乐陶居的主要义务只是促成买卖双方签订合同，居间服务费的收取并不必然以房屋买卖最终成交作为条件。从《房地产买卖合同》来看，该合同第十三、第十四条明确写明“签署本合同后，若合同未被实际履行，或买卖双方私下或通过其他经纪方成交该物业，均不影响经纪方收取上述费用权利的实现”，“买卖代理费支付承诺书与本合同不一致的以本合同为准”。虽然《买卖代理费支付承诺书》中约定的买卖代理费支付日期为“过户当日”，但在交易并未实际完成的情况下，本院认为颜亚玲仍应向乐陶居支付买卖代理费。关于买卖代理费的标准，乐陶居主张，根据《房地产买卖合同》第十四条“未经经纪方同意，买卖双方私下解除合同或者买卖双方均存在违约情况或者买卖双方不配合经纪方办理相应的房屋过户手续的，经纪方有权自通知之日起向买卖双方收取该物业成交价3%的房地产咨询及房产买卖代理费”的约定，颜亚玲应支付买卖代理费1520000×3%=45600元。对此，本院认为，考虑到本次房屋买卖未能成交颜亚玲并无过错，且《买卖代理费支付承诺书》已约定买卖代理费为17000元，《房地产买卖合同》第十四条中的上述约定为格式合同且明显不合理，本院认为颜亚玲应支付乐陶居的买卖代理费为17000元，超出部分不予支持。至于该费用的支付期限，由于案涉房交没有完成过户，本院认为应为买卖双方协商解除《房地产买卖合同》之日，即2016年10月15日。颜亚玲逾期支付，应从次日起支付违约金。根据《房地产买卖合同》第十四条的约定，违约金标准为每日千分之五，颜亚玲主张该标准约定过高，本院酌定调整为年利率24%。关于乐陶居为本案支付的律师费8000元，根据《房地产买卖合同》第十三条的规定，应亦由颜亚玲承担。关于争议焦点二，首先，如前所述，无证据显示乐陶居存在故意隐瞒案涉房屋二次抵押情形。其次，即使案涉房屋存在二次抵押，但只需要注销二次抵押，就不影响交易，案涉房屋无法交易，是买卖双方对注销二次抵押问题上存在争议，这与乐陶居无关。本案的情形与颜亚玲提交的最高院公报案例有较大区别。第三，颜亚玲诉请违约金所依据的《房地产买卖合同》第十七条所约定的违约责任承担方应为买卖双方，而非居间方。因此，本院对颜亚玲主张的违约金304000元不予支持。综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第四百二十四条、第四百二十五条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十条、第一百四十二条之规定，本院判决如下：一、限被告颜亚玲于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告东莞市乐陶居房地产经纪有限公司支付买卖代理费17000元及违约金（违约金以17000元为本金，按年利率24%，从2016年10月16日起计至实际付清之日止）；二、限被告颜亚玲于本判决发生法律效力之日起五日内，向原告东莞市乐陶居房地产经纪有限公司支付律师费8000元；三、驳回原告东莞市乐陶居房地产经纪有限公司的其他诉讼请求；四、驳回被告颜亚玲全部反诉请求。如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费2032.5元，由原告东莞市乐陶居房地产经纪有限公司负担1463.49元，由被告颜亚玲负担569.01元；反诉受理费2930元，由被告颜亚玲负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院提交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于东莞市中级人民法院。审 判 长  曾庆枢人民陪审员  邱 霞人民陪审员  林金莲二〇一八年十二月二十一日书 记 员  龙诗雨附相关法律法规条文：《中华人民共和国合同法》第四百二十四条居间合同是居间人向委托人报告订立合同的机会或者提供订立合同的媒介服务，委托人支付报酬的合同。第四百二十五条居间人应当就有关订立合同的事项向委托人如实报告。居间人故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况，损害委托人利益的，不得要求支付报酬并应当承担损害赔偿责任。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十条原告增加诉讼请求，被告提出反诉，第三人提出与本案有关的诉讼请求，可以合并审理。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。