浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5519号 上诉人（原审被告）：余云坤,男,1961年6月9日出生,汉族，住建德市。 上诉人（原审被告）：余云仙,女,1956年6月1日出生,汉族，住建德市。 二上诉人共同委托诉讼代理人：祝江南，建德市新安江法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审原告）：陈银仙,女,1937年2月14日出生,汉族，住建德市。 委托诉讼代理人：吴林飞，浙江省建德市梅城法律服务所法律工作者。 上诉人余云坤、余云仙为与被上诉人陈银仙民间借贷纠纷一案，不服浙江省建德市人民法院（2018）浙0182民初2727号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 余云坤、余云仙上诉请求：撤销原审判决，改判驳回陈银仙的诉讼请求。事实和理由：一、2013年7月29日，余云坤向陈银仙借款60000元，由余云仙提供担保，并出具借条约定相关责任。此后，余云坤已经支付了款项累计有101100元，其中由陈银仙女婿马连根代收了39500元，女儿洪建芳代收11600元，儿子洪建民代收30000元，支付陈银仙现金20000元。二、一审诉讼程序不到位。余云坤、余云仙已经到庭，结果没有让其参加诉讼。三、一审法院认定事实不清，适用法律错误。由于诉讼程序不到位，致使余云坤、余云仙失去了提供还款证据、主张权利的机会。一审法院也未对案件事实进行实质性审查，导致余云坤、余云仙权利受损。四、依据借条约定，如果所借款项到期不能归还的，则由担保人负责归还，应是一般保证，不是连带责任保证。综上，请求支持上诉请求。 被上诉人陈银仙答辩称：一审法院审判程序到位，认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。 陈银仙向一审法院起诉请求：判令：1.余云坤归还陈银仙借款本金60000元，并支付自2018年5月11日起至判决确定给付之日止以尚欠的借款本金为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的利息（以月利率2%为上限）。2、余云仙对上述款项承担连带责任；3、案件诉讼费用由余云坤承担，余云仙连带负担。 一审法院认定事实：2013年7月29日，余云坤向陈银仙借款60000元，并出具了借条一份。借条约定：如逾期不能归还借款，利息按银行同期贷款利率的四倍计算，余云坤每天需按借款本金的1%支付违约金等，余云仙对该借款承担连带保证责任。借款后，余云坤至今未还款，余云仙也未履行担保义务， 一审法院认为：陈银仙与余云坤、余云仙之间所订立的民间借贷合同（借条）系双方当事人真实意思表示，双方存在借款及担保关系事实清楚，证据充分。借款人收到借款后，应当按照约定的期限返还借款。现余云坤未按约归还借款，余云仙也未履行其担保义务，故余云坤、余云仙的行为均已构成违约，应承担相应的违约责任，故陈银仙变更后的诉讼请求有相应的事实和法律依据，法院予以支持。余云坤、余云仙经法院合法传唤，未到庭参加诉讼，法院可依法缺席判决。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中国人民共和国担保法》第十八条、第二十一条及《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、余云坤于判决生效后十日内归还陈银仙借款本金60000元，并支付自2018年5月11日起至判决确定给付之日止以尚欠的借款本金为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的利息（以月利率2%为上限）；二、余云仙对上述应付款项承担连带清偿责任。当事人如未按判决确定的期间履行金钱给付义务，则需按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1300元，减半收取650元，财产保全申请费1162元，合计1812元，由余云坤负担，余云仙连带负担。 本院二审期间，有当事人围绕上诉请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 余云坤、余云仙提交的证据有：1.录音，用以证明陈银仙同意将借款归还给其儿子、女儿及女婿。2.付款凭证，用以证明已经归还了101100元。 陈银仙对上述证据质证认为：对于证据1，不能反映待证事实，陈银仙年纪也比较大，就对方的说话并不是很明白地反应过来，不能够及时地明白对方到底说的是什么意思，所以说付给儿子、女儿、女婿的钱，也并不是说全部是归还借款的，其中大部分都是利息。关于证据2，大部分都是以支付利息的款项，并不是归还借款本金的款项。 陈银仙提交的证据有：还款协议，用以证明余云坤还拖欠借款6万元。 余云坤、余云仙对上述证据质证认为：对借条的真实性没有异议，对关联性和合法性有异议。因为余云坤于2013年7月29日向陈银仙借款6万元是事实。陈银仙在一审法院主张的也就是2013年7月29日这笔借款，两张凭证对应的是一笔借款，现在这张还款协议是废纸一张，与本案不具有关联性。 本院对上述证据评判如下：一、余云坤、余云仙提交的证据：鉴于同一自然人可以同时与多人发生民间借贷关系，就本案借款的归还，结合陈银仙的自认、付款凭证、余云坤出具的还款凭证及现金还款并无证据，本院认定就本案借款余云坤归还的款项合计为79100元，至于上述款项抵扣本金、利息的情况将在本院认为中予以阐述。二、陈银仙提交的证据，因当事人认可陈银仙和余云坤之间仅就案涉6万元存在借款合同关系，并无其他债权债务，故该还款协议不能证明就本案借款余云坤仍有6万元借款本金没有归还，本院将结合实际还款情况对尚欠本金及利息予以综合认定。 本院经审理查明：2013年7月29日，余云坤向陈银仙借款60000元，并出具了借条一份。借条载明：“本人余云坤今向陈银仙借到人民币陆万元整，小写?60000.00元整。所借款项不得进行违法获得，否则出借款人有权立即催讨该款项。为保证借款人如期还款，余云仙自愿为借款人担保，此担保期限为借款之日起至所有借款及利息还清之日为止，如果逾期不能归还的，其后按国家的银行同期贷款利率的四倍计算。如果借款人所借款项到期不能归还的，则由担保人负责归还，如需走法律途径的，其所有费用由借款人或担保人负责承担；逾期违约金每天按总借款额的百分之一计算，交通费按两千元计，催讨人的人工工资按每人每天三百元。借款用途”。余云坤作为具借人签名，余云仙作为担保人签名。现陈银仙以余云坤未还款提起诉讼，余云坤称已向陈银仙儿子洪建民汇款30000元、向其女儿洪建芳汇款11600元，向其女婿马连根汇款39500元，向陈银仙交付现金20000元，合计101100元用以归还借款。陈银仙认可洪建民、马连根和余云坤没有债权债务关系，洪建芳和余云坤有债权债务关系。上述收取的款项中，洪建芳收取的4笔、每笔2900元款项中，每笔有500元与本案借款无关，其余款项和本案借款有关，但支付的是利息，利息当时约定为月息4分。 另查明：余云坤于2018年4月18日出具还款协议一份，载明：“原借款陈银仙的陆万元整，本人承诺在2018年12月底前还人民币叁万元整。原欠款陆万元分2年还清。利息不计。” 陈银仙认可和余云坤之间仅存在一笔6万元的借款。 本院认为：本案现争议焦点在于：借款有无还清及保证方式的认定。首先，陈银仙和余云坤之间存在6万元的借款事实清楚，余云坤、余云仙作为债务人应就借款归还承担举证责任。就余云坤、余云仙抗辩所称的还款，20000元的现金交付没有证据证明，故不予认定。其余款项均系交付给案外人，故根据付款凭证，录音资料，结合陈银仙自认及收款人和陈银仙之间的亲属关系，除陈银仙女儿洪建芳收取的4笔、每笔2900元款项中有每笔500元，合计2000元款项不能认定系归还本案借款外，其余付款凭证对应款项可认定为归还本案借款。由上，就本案借款归还的款项金额合计应认定为79100元。同时，根据还款金额、时间间隔以及当事人陈述、余云坤于2018年4月18日出具的还款协议，应认定借贷双方关于借款利息存在约定且超过年利率36%。鉴于借条未约定借款期限，本院结合陈银仙的主张，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍自借条出具之日即2013年7月29日计算至陈银仙诉讼主张之日2018年5月11日的利息为62446元，将上述认定的合计已还款项79100元抵扣该62446元后，剩余16654元应抵扣本金，即尚欠本金为43346元，此后利息以此为基数，按照中国人民银行同期同档次贷款基准利率的四倍（以月利率2%为上限）自2018年5月12日起计算。其次，《中华人民共和国担保法》第十七条第一款规定：“当事人在保证合同中约定，债务人不能履行债务时，由保证人承担保证责任的，为一般保证。”《最高人民法院关于涉及担保纠纷案件的司法解释的适用和保证责任方式认定问题的批复》亦载明：“保证合同中明确约定保证人在债务人不能履行债务时始承担保证责任的，视为一般保证。”对照上述规定，根据借条记载内容，余云仙承担的为一般保证责任。鉴于陈银仙已在本案中起诉主债务人，为免讼累，在主债务人余云坤经审判认定承担相应还款责任，并就其财产依法强制执行仍不能履行债务的，余云仙应承担保证责任。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十七条，第二十一条，第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 撤销浙江省建德市人民法院（2018）浙0182民初2727号民事判决； 余云坤于本判决生效后十日内归还陈银仙借款本金43346元，并支付自2018年5月12日起至判决确定给付之日止以尚欠的借款本金为基数按中国人民银行同期同档次贷款基准利率四倍计算的利息（以月利率2%为上限）； 就余云坤的财产依法强制执行仍不能清偿上述债务的，余云仙就未履行的债务承担清偿责任。余云仙承担保证责任后，有权向余云坤追偿； 四、驳回陈银仙其他诉讼请求。 当事人如未按本判决确定的期间履行金钱给付义务，则需按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费1300元，减半收取650元，财产保全申请费1162元，合计1812元，由陈银仙负担503元，由余云坤、余云仙负担1309元；二审案件受理费1300元，由陈银仙负担361元，由余云坤、余云仙负担939元。 本判决为终审判决。 审判长  赵魁 审判员  陈剑 审判员  崔丽 二〇一八年十二月二十七日 书记员  张婷