山西省高级人民法院   民事判 决书     （2018）晋民再213号     抗诉机关：山西省人民检察院。   申诉人（一审被告、二审上诉人）：长治市城市建设开发公司，住山西省长治市。   法定代表人：杨志强，该公司经理。   委托诉讼代理人：陈鹏义，北京市一法律师事务所律师。   委托诉讼代理人：杜玉，男，汉族，1971年3月5日出生，住山西省长治市长兴中路。该单位员工，现任该公司预算科科长。   被申诉人（一审原告、二审上诉人）：长治县建筑工程公司一分公司，住山西省长治县。   法定代表人：刘金贵，该公司经理。   委托诉讼代理人：张标志，山西隆德晟律师事务所律师。   委托诉讼代理人：陈晋京，山西隆德晟律师事务所律师。   申诉人长治市城市建设开发公司（下称开发公司）与被申诉人长治县建筑工程公司一分公司（下称建筑公司）建筑工程承包合同纠纷一案，2010年3月10日，长治市城区人民法院（下称长治城区法院）作出（2009）城民一初字第300号民事判决，申诉人不服提起上诉，2010年9月3日，长治市中级人民法院（下称长治中院）作出（2010）长民终字第0783号民事裁定，发回长治城区法院重审。2011年1月5日，长治城区法院作出（2010）城民重字第105号民事判决，申诉人仍不服提起上诉。2011年3月30日，长治中院作出（2011）长民终字第0270号民事裁定，再次发回长治城区法院重审。2012年12月14日，长治城区法院作出（2011）城民重字第41号民事判决，双方仍不服，向长治中院提出上诉。2015年6月23日，长治中院作出（2013）长民终字第0241号民事判决。双方均不服，向本院申请再审，2015年3月14日，本院作出（2015）晋民申字第1371号民事裁定，驳回双方的再审申请。申诉人还不服，向检察机关申诉，2017年11月6日，山西省人民检察院作出晋检民（行）监[2017]140XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院抗诉。本院于2018年2月9日作出（2018）晋民抗2号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭公开开庭审理了本案，山西省人民检察院指派检察员史永升、范玮娜出庭。申诉人的委托诉讼代理人陈鹏义、杜玉，被申诉人的法定代表人刘金贵及委托诉讼代理人张标志、陈晋京到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西省人民检察院抗诉认为，（一）终审判决依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，认为“双方就长治市西大街伊苑小区（下称伊苑小区）5、6、7号楼工程分别以制式文本合同的形式签订合同，在三份合同中分别就5、6、7号楼主体建筑工程约定了合同价款，因此关于伊苑小区5、6、7号楼主体建筑工程的工程造价应以当时双方签订的价款为准，即5号楼主体建筑工程款为219.08万元，6号楼主体建筑工程款为215.1万元，7号楼主体建筑工程款165万元”。此认定适用法律错误。虽然《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条规定：“当事人约定按照固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定的，不予支持”。但开发公司与建筑公司所签订的《建设工程施工合同》中并没有约定双方以固定价进行工程价款结算。该合同为建设部印制的规范文本，前半部分为通用条款，后半部分为协议条款。本案伊苑小区5、6、7号楼工程合同中，在协议条款第1条标注了合同价款，在第19条合同价款及调整中，约定的调整条件为：1.工程量变更；2.设计变更；3.公布的价差调整。约定的调整方式为：双方协商认定。虽然在第1条注明了合同价款，但这是签订施工合同所必须的，不能因此处标有合同价款就认定为是固定价合同，经此分析，可明显看出此合同为可调价格合同，据此，终审法院依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条认定双方施工合同为固定价合同，系适用法律错误。同理，终审判决摒弃长诚工鉴字（2012）第101号司法鉴定书结论，以固定价认定伊苑小区5、6、7号楼工程价款，适用法律错误。（二）终审判决开发公司酌情补偿建筑公司20万元没有法律依据。本案中，开发公司向建筑公司酌情支付补偿款20万元，既不是双方的合同约定，也没有任何法律依据。   申诉人开发公司称，一、有新的证据，足以推翻原判决对补偿款的随意认定。1.申诉人提供新证据即案外人土方施工结算收据，证明本案所涉竖向土方施工方非本案被申诉人，该证据能够充分回应司法鉴定意见重要说明中记载的竖向土方在本次鉴定中未计取的原因。鉴定机构在司法技术鉴定书上的语言表述实为提醒、提示被申诉人的不当要求，而长治中院却以此为由，判决补偿被申诉人20万元，该判决理由缺乏证据支持和法律依据。2.申诉人提供新证据即长治市地税局协助扣缴税款函（见申诉人提供证据十二），证明国家税务机关要求建设单位依法协助扣缴税款；证明被申诉人未缴税款额高于申诉人预留的已付工程款比例税款；证明被申诉人至今未向申诉人开具伊苑小区5、6、7号楼及室外配套锅炉房的建筑业完税发票。事实上是被申诉人为逃缴税款，明知余款连税款都不足的情况下，不向申诉人提供结算书，使工程款无法最终结算认定。除申诉人按已付工程款比例预留部分税款外，申诉人已将本案工程款全部支付到位。因此，申诉人根本不存在过错和所谓恶意拖欠工程款的行为和表示。《中华人民共和国发票管理办法》及《山西省地方税务局建筑业营业税收管理暂行办法》第二十条进行结算工程款没有专用发票的，建设单位不得支付工程款。第二十一条建设单位未按规定索取专用发票造成税款流失，处以罚款等规定，足以认定申诉人没有违法，更没有违约。二、原判决认定的基本事实缺乏证据证明。申诉人与被申诉人所签订的《建设工程施工合同》为国家工商行政管理局和建设部发布的制式文本，合同协议条款28条28.5款甲方违约责任处为空白，双方对工程款“拖欠”支付根本没有约定利息承担。因此，原审认定（见原审判决书第3页）“竣工结算条款规定，被告应当在竣工报告批准后在乙方提出结算报告，甲方在收到结算报告后及时给予批准或提出修改意见；甲方在收到竣工报告后30天内不办理结算，从第31天起按施工企业向银行计划贷款的利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任”的基本事实缺乏证据证明。而且此处表述与最终结算也没有关系，因乙方从未向甲方提供过结算报告，双方的结算时间发生变化，又如何适用31天的约定，明显错误。原判决书认为补偿20万元的说理部分来源于司法技术鉴定书第4页特别说明，但原判决书第10页1-5行经与司法技术鉴定书第4页特别说明进行比对，有明显文字差异。司法技术鉴定书记载“原告方认为现有资料不全而且也无法提供”，鉴定机构此处记载表明是原告方认为，恢复了当时的鉴定场景。双方按照鉴定机构要求提供了鉴定需要的鉴材：图纸、变更签证及清单所列材料。否则，不具备鉴定条件。因此，原审认定的现有资料不全的基本事实缺乏证据证明。三、原判决适用法律确有错误。双方当事人签订的《建设工程施工合同》协议条款第19条约定“合同价款及调整。19.1调整的条件：①工程量增减②设计变更③公布的价差调整；19.2调整的方式：双方协商认定”。故本案双方当事人对工程价款的结算方式约定为可调价，为当事人意思自治。合同期内工程发生大量变更签证（见申诉人提供证据四计38页）事实存在。本案应按双方当事人约定的可调价结算工程价款。原判以《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条认定当事人约定按照“固定价”结算工程价款，明显错误。显然超越了双方当事人意思自治范畴。   被申诉人建筑公司辩称，申诉人的申诉理由以及检察院抗诉理由不能成立。一、按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，终审判决不存在适用法律错误。双方针对工程价款，应当固定价款结算。二、关于补偿款20万元，申诉人作为开发企业，没有按照合同约定按时结算工程价，已经十几年没有结算，对被申诉人造成严重经济损失。三、导致鉴定出现鉴定书中的表述是由于申诉人作为发包方对被申诉人包的工程没有及时计算导致，鉴定没有鉴定全，我们也不服，少算了几十万。四、申诉人谈到税务税款发票问题，不能作为民事案件讨论的，是行政案件，与本案讨论工程价款结算无关。五、即便我们认为终审判决中工程价款少算了，但大体认为没有错误，应按照终审判决认定。   建筑公司在一审法院重审时起诉请求：1.判令被告立即支付原告工程款1396510.56元及1999年3月1日至还清款项之日的利息；2.诉讼费及其他费用由被告承担。一审法院认定事实：1996年4月25日，原、被告双方签订建筑安装工程承包合同，约定由原告以包工包料的方式承建长治市××区工程，其中第九条第三项约定工程质量综合评定达省优标准奖直接费5%。1997年11月5日工程竣工验收，1997年12月8日，经被告签章确认原告所承建的东营小区7号楼决算价格为243.483884万元，室外配套工程为25767.44元，工程决算总价为2460603.28元，其中直接费为211.214085万元（其中定额直接费为1831352.96元）。1998年11月东营小区7号楼被评为山西省年度优良工程，但被告未依约给付原告直接费的5%作为奖励。   1997年12月10日至1999年3月25日期间，原、被告双方签订伊苑小区5、6、7号楼的建设工程施工合同，约定伊苑小区5号楼工程合同价为219.08万元；伊苑小区6号楼工程合同价款为215.1万元；伊苑小区7号楼工程预算价为165万元。上述工程分别于1998年11月、1998年12月、1998年10月竣工。1999年6月5日该三项工程均被评为长治市优质工程，1997年6月15日，原、被告又约定由原告承建伊苑小区室外配套及锅炉房工程，双方未签订书面合同，该工程于1998年12月24日竣工，同年12月25日经有关部门验收合格并交付被告使用。根据被告工程管理科的书面通知，原告对所承建的伊苑小区5、6、7号楼工程进行了变更施工并对锅炉房、室外配套等项目进行了施工。1999年1月20日，原告依据被告工程管理签字确认的变更及增加的工程分别编制伊苑小区5、6、7号楼及配套工程和锅炉房的工程决算书，5号楼工程决算价值为2193625.50元，6号楼工程决算价值为2188406.60元，7号楼工程决算价值为1751639.53元，锅炉房工程决算价值为316165.42元，5、6、7号楼室外配套决算价值为694504.75元，原告主张其已于1999年1月20日将决算书送交被告，被告不予认可。原告对锅炉房工程决算价值主张316165.42元，但1999年7月8日被告根据原告编制的工程决算书编制了西大街锅炉房工程决算书，最终确定锅炉房工程造价为276308.37元，决算书中载有原告的签章和被告工程管理科工作人员的签字，但没有被告及负责人的签章。原告完成东营小区7号楼及配套工程，伊苑小区5、6、7号楼及配套工程、锅炉房工程后，被告累计给付原告784.584693万元，另依据山西省高级人民法院（2000）晋经一终字第40号民事判决书，由被告承担保证责任代偿原告银行贷款本息及诉讼费共计50.819463万元（其中原告自负利息40000元），以上共计付款835.404156万元。   2005年12月6日，原告向山西省解决建设领域拖欠工程款工作领导组办公室电话进行投诉，2006年12月13日，原告公司负责人向信访局反映，2008年12月16日，原告再次向国家住房和城乡建设部反映。2009年4月13日，长治市信访局出具证明一份，证明原告公司负责人数年间多次上访反映被告公司拖欠工程款，经信访部门多次给予协调解决，但一直无果。原告遂诉至法院，请求被告支付剩余款项1396510.56元及1999年3月1日至还清款项之日止的利息；诉讼费用及其他费用由被告承担。   另查明、原、被告签订的四份合同均采用制式文本合同，合同约定：“工程款支付条款规定为按月进度报表批进度款，每月支付一次，按85%支付；竣工结算条款规定，被告应当在竣工报告批准后在乙方（原告）提出结算报告，甲方（被告）在收到结算报告后及时给予批准或提出修改意见；甲方在收到竣工报告后30天内不办理结算，从第31天起按施工企业向银行计划贷款的利率支付拖欠工程款的利息，并承担违约责任。”原告提供的被告支付其工程进度款的部分原始留存件（有原、被告双方盖章确认）中载明其承建伊苑小区5号楼时被告共计支付原告进度款184.7万元，承建伊苑小区6号楼时被告共计支付原告进度款197.7元。   2012年1月，长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司受长治中院委托作出长诚工鉴字（2012）第101号司法技术鉴定书，鉴定伊苑小区5号楼工程造价为1952826.76元，6号楼工程造价为1953325.04元，7号楼工程造价为1456894.61元，锅炉房工程造价为238911.76元，伊苑小区5、6、7号楼室外配套工程造价为529789.11元，以上合计为6131747.28元，东营小区住宅楼达省优标准应奖励直接费1831353.05元的5%即91567.65元。鉴定书同时载明：因所鉴定工程项目竣工于1998年，现在鉴定已时隔13年，双方当事人对施工当时有些情况说不清，本次鉴定暂根据原、被告双方提供的现有效材料及常规做法作出鉴定。其中部分工程因双方未提供材料，未计取。   一审法院判决：一、被告开发公司于判决生效后十日内支付原告建筑公司工程款238309元，并承担省优奖91567.65元，以上共计329876.65元，并承担从1999年3月1日起至付清欠款时止的同期银行贷款利息；二、被告开发公司于判决生效后十日内酌情补偿原告建筑公司100000元；三、驳回原告的其他诉讼请求。诉讼费25934元，由原告承担17951元，被告承担7983元。   判后，双方当事人均不服，提出上诉。建筑公司上诉请求：撤销长治城区法院（2011）城民重字第41号判决并予以改判；一、二审诉讼费用由开发公司承担。开发公司上诉请求：撤销长治城区法院（2011）城民重字第41号判决，改判建筑公司为开发公司出具建筑业统一发票，驳回建筑公司诉请；一、二审诉讼费及鉴定费由建筑公司承担。   经二审审理查明的事实和证据与一审相同，在二审审理过程中，双方当事人也未提供新的证据。   二审法院认为，根据《中华人民共和国合同法》第二百七十五条“施工合同的内容包括工程范围、建设工期、中间交工工程的开工和竣工时间、工程质量、工程造价、技术资料交付时间、材料和设备供应责任、拨款和结算、竣工验收、质量保修范围和质量保证期、双方相互协作等条款”，本案中，上诉人建筑公司与上诉人开发公司于1996年4月25日至1997年12月10日双方签订的东营小区7号楼住宅楼，伊苑小区5、6、7号楼工程及室外配套工程、锅炉房工程的建筑工程施工合同是双方真实意思的表示，该合同真实有效，应当予以确认。本案中，双方对于总共已经支付的工程款8354041.56元，均无异议。本案中实际争议的是上诉人建筑公司承建的东营小区7号楼主体工程及室外配套工程，伊苑小区5、6、7号楼主体工程及室外配套工程、锅炉房工程，总的工程造价是多少？（一）关于东营小区7号楼住宅楼及室外配套的工程造价，由于双方已经盖章确认东营小区7号楼住宅楼的决算价格为2434838.84元，室外配套工程决算价格为25767.44元，工程决算总价为2460606.28元，因此就东营小区7号楼住宅楼及室外配套的工程款为2460606.28元。（二）关于伊苑小区5、6、7号楼工程及室外配套工程、锅炉房工程的工程造价。依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，当事人约定按照固定价结算工程价款，伊苑小区5、6、7号楼主体建筑工程的工程造价应以当时双方签订的价款为准，即5号楼主体建筑工程款为219.08万元，6号楼主体建筑工程款为215.1万元，7号楼主体建筑工程款165万。另外，关于伊苑小区5、6、7号楼室外配套工程及锅炉房的工程造价并没有约定工程款，上诉人建筑公司主张应当按照其于1999年1月20日向上诉人开发公司出具的5、6、7号楼室外配套工程及锅炉房的决算中书的决算价为准，本院认为该决算书中只有上诉人建筑公司的单方签章，上诉人建筑公司也没有证据证明上诉人开发公司确属收到过该决算书，因此对于上诉人的此项主张不予支持。本案中关于伊苑小区5、6、7号楼室外配套工程及锅炉房双方事前没有签订合同，事后也没有达成相关的补充协议，为此双方在第二次发回重审时，上诉人开发公司申请鉴定，上诉人建筑公司也同意本次鉴定，鉴定结论出来后，双方也没有提出异议并申请重新鉴定，因此本次鉴定中关于伊苑小区5、6、7号楼室外配套工程及锅炉房的鉴定造价，可以作为本案事实的依据，即伊苑小区5、6、7号楼室外配套工程造价为529789.11元，锅炉房工程造价为238911.76元。综上所述，上诉人建筑公司承建的东营小区7号楼主体工程及室外配套工程，伊苑小区5、6、7号楼主体工程及室外配套工程、锅炉房工程，总的工程造价是9221107.15元（2460606.28元+2190800元+2151000元+1650000元+529789.11元+238911.76元），除去上诉人开发公司已经支付的工程款8354041.56元，还应支付工程款867065.59元。   关于上诉人建筑公司主张的东营小区7号楼省优奖，二审法院认为，双方在签订的关于东营小区7号楼的《建筑安装合同》第九条约定“三、工程质量综合评定必须达市优工程，凡达省优标准奖直接费5%……”，而东营小区7号楼于1998年11月被评定为山西省年度优良工程，结合长治市诚信工程造价咨询事务所有限公司作出的长诚工鉴字（2012）第101号司法鉴定书，鉴定东营小区7号楼直接费合计1831353.05元，5%为91567.65元，故上诉人开发公司应支付的省优费为91567.65元。   鉴于工程竣工已十余年，上诉人开发公司违背诚信原则未及时结清欠款，存在一定的过错，加之鉴定书注明因双方未提供资料，部分工程款计取，如双方进一步提供相关证据资料，可作补充鉴定的内容，上诉人开发公司应酌情补偿上诉人建筑公司20万元。   关于上诉人建筑公司于一审庭审时要求上诉人开发公司支付其劳保统筹金、定编费、招投标管理费、施工管理费以及水电费的主张，因其未在起诉时提出，也未在法院指定的期限内予以变更诉讼请求，故不予支持，但上诉人建筑公司可另行起诉。对于上诉人开发公司主张上诉人建筑公司诉请已超时效一节，因上诉人建筑公司数年间多次向信访、城建等相关部门主张权利，故对上诉人开发公司该项主张不予支持。   关于上诉人建筑公司要求由上诉人开发公司承担贷款利息40000元的诉讼请求因与本案不是同一法律关系，且已由法院判决处理，故对其该项要求不予支持。   综上所述，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百一十三条、第二百六十九条、第二百七十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项、第（三）项之规定，该院判决：一、维持长治城区法院（2011）城民重字第41号民事判决第三项，即：驳回原告的其他诉讼请求；二、撤销长治城区法院（2011）城民重字第41号民事判决第一、二项，即：被告开发公司于判决生效后十日内支付原告建筑公司工程款238309元，并承担省优奖91567.65元，以上共计329876.65元，并承担从1999年3月1日起至付清欠款时止的同期银行贷款利息；被告开发公司于判决生效后十日内酌情补偿原告建筑公司100000元；三、上诉人开发公司于判决生效后十日内支付上诉人建筑公司工程款867065.59元，并承担省优奖91567.65元，以上共计958633.24元，并承担从1999年3月1日起至付清欠款时止的同期银行贷款利息；四、上诉人开发公司于判决生效后十日内酌情补偿上诉人建筑公司200000元。   再审过程中，申诉人提交两份新证据：1.案外人土方施工材料，用以证明本案工程所涉土方施工为案外人。2.长治市地税局函，用以证明被申诉人至今拖缴本案工程税款，税务机关向申诉人发函协助扣缴。被申诉人质证称，对于申诉人提交的案外人土方施工材料不能按照新证据评定，无法证明案外人施工，只有收据说明不了问题，应当由协议，合同一系列完整的证据才可以证明，这个起不到证据的效力和目的。对于申诉人提交的长治市地税局函，地税款项是行政法的定义与本案民商案件没有关联性。   本院认证意见：首先从证据形式来看，申诉人在再审过程中向本院提供的证据均系原审中已经存在的证据，不属于新证据的范畴，申诉人对其在原审期间未能提供上述证据没有作出合理说明，故申诉人提供的证据不符合再审新证据的形式要件。其次从证据内容来看，对于申诉人所提供的案外人土方施工结算收据，申诉人未举示其他证据予以佐证，无法证明土方确由案外人施工。对于申诉人所提供的长治市地税局协助扣缴税款函与本案并无关联性。综上，申诉人再审中提交的证据不属于足以推翻原判的再审新证据，本院不予采信。   经本院审理查明的事实与原审法院认定的事实基本相同。   本院再审认为，根据双方当事人的诉、辩意见，本院归纳本案的争议焦点是：一、伊苑小区5、6、7号楼主体工程价款如何认定。二、申诉人应否及如何支付工程款利息。三、原审判定申诉人补偿被申诉人20万元有无事实和法律依据。   一、关于伊苑小区5、6、7号楼主体工程价款认定问题。双方对于由被申诉人承建的伊苑小区5、6、7号楼主体工程价款尚存在争议。经审理查明，双方于1997年12月10日至1999年3月25日期间就伊苑小区5、6、7号楼所签订的建设施工合同系双方当事人的真实意思表示，且内容不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，应作为确认双方当事人权利义务的依据。固定价款合同的认定与否与后续是否以签证形式确定增项并不冲突。故原审法院按照双方约定，以合同约定的包干总价格计算伊苑小区5、6、7号楼工程造价证据充分，适用法律正确，并无不当。   二、关于申诉人是否应当承担欠款利息的问题。首先，关于申诉人主张其预留部分税款，故不应承担欠款利息的问题。缴纳税款属于合同履行完毕的后合同义务，应当依据税务部门的相关规定予以核抵，不属于民事法律调整范围，不能作为申诉人不履行与被申诉人之间合同义务的事实依据。故申诉人应向被申诉人支付拖欠的工程款及利息。其次，关于申诉人给付工程款的利息起算点及利率标准的问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：“当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。”此外，该司法解释第十八条规定：“利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。”本案中，伊苑小区5、6、7号楼早在1998年便竣工验收并交付申诉人使用，且后被评为长治市优质工程。故原审判定申诉人承担自1999年3月1日起算的欠付工程款利息并无不当，申诉人关于其不应支付工程款利息的请求，本院不予支持。   三、关于原审判决申诉人补偿被申诉人20万元有无事实和法律根据的问题。鉴于伊苑小区5、6、7号楼室外配套工程及锅炉房的工程早在1998年就已竣工验收，并交付使用，而鉴定结论是基于2012年鉴定时双方所提供的资料得出的，故鉴定报告无法准确认定工程价款。原审判决在综合考虑申诉人违背诚信原则，未及时履行结算义务，同时考虑工程竣工已十余年，鉴定报告无法准确认定工程价款，酌定申诉人补偿建筑公司20万元，有事实和法律根据，判决结果公平。   综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款，第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   维持长治市中级人民法院（2013）长民终字第0241号民事判决。   本判决为终审判决。             审判长庞永平    审判员魏世军    审判员王莉          二〇一八年十二月十九日    书记员姬琛琛