山东省兰陵县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁1324民初3785号 原告：王增臣，男，1974年4月23日出生，汉族，居民，住山东省微山县。370823197404233015 委托诉讼代理人：李海滨，山东弥纶律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张倩，山东弥纶律师事务所律师。 被告：兰陵县锦湖之星快捷商务酒店。住所地：兰陵县中兴路中段汉庭连锁酒店。 法定代表人：陈宏伟，经理。 委托诉讼代理人：杨美玲，女，1987年4月10日出生，汉族，系酒店员工，住兰陵县，现住兰陵县锦湖之星快捷商务酒店。 被告：陈建伟，男，1986年5月17日出生，汉族，居民，住兰陵县。 委托诉讼代理人：杜立明，山东正之源律师事务所律师。 原告王增臣与被告兰陵县锦湖之星快捷商务酒店（以下简称锦湖之星酒店）、陈建伟装饰装修合同纠纷一案，于2015年6月24日诉至本院，本院于2017年7月24日作出（2015）兰民初字第1723号民事判决书，被告陈建伟不服一审判决，上诉至临沂市中级人民法院，临沂中院于2018年5月21日作出（2018）鲁13民终3343号民事裁定书，撤销一审判决，发回本院重审。本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人李海滨、张倩，被告锦湖之星酒店的委托诉讼代理人杨美玲，被告陈建伟的委托诉讼代理人杜立明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告王增臣向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告支付原告工程款920344元，及违约金181307元，共计1101651元。事实与理由：原告与被告签订酒店装饰装修工程施工承包合同，承包工程后，原告按照合同保质保量履行了合同，现被告锦湖之星酒店已营业，被告仍欠1037692万元工程款未支付。后原告一直催促被告支付工程款，被告以种种理由推脱。原告为维护自身的合法权益，现依法提起诉讼。 被告锦湖之星酒店辩称：酒店没有与原告签订装修合同，不是合同主体，诉酒店主体不适格，应依法驳回对酒店的起诉。酒店将工程发包给陈建伟，对陈建伟与原告间的合同不清楚，不管原告与陈建伟什么情况，酒店未竣工、未结算，装修存在质量问题，给酒店造成经济损失，酒店保留诉讼的权利，酒店的付款属于代付行为，请求依法驳回原告的诉讼请求。 被告陈建伟辩称：原被告间约定的装修工程未竣工，原告就单方离开现场，致使工程烂尾，工程款无法最终结算，因此不存在拖欠工程款和支付违约金问题，陈建伟已在原告的施工过程中履行了大部分付款义务，原告的施工存在重大质量瑕疵，请法院依法一并解决。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，原告提交六组证据：1、合同两份：原告与被告分别于2014年7月14日签订酒店室内装饰水电，合同价款58万元，2014年8月15日签订酒店室内装饰木工油漆涂料工程，合同价款160万元，证明涉案装修工程系原告承包，工程款为218万元；2、消防手续三方责任划分协议书一份，证明原告与二被告在酒店施工期间签订了消防协议；3、汉庭酒店临沂兰陵店试营业通知，证明被告锦湖之星酒店已于2015年1月19日发布试营业通知；4、付款证明一组，证明付款金额和付款人有酒店负责人陈宏伟和陈建伟、杨美玲；5、增加的会议室工程量明细表一份，证明除合同工程外，又增加了四楼会议室等装修工程，工程款167160元；6、现金支出凭证18张，去掉重复的共118万元，其中原卷宗中第55页、第56页四张现金支出凭证0077624号是3万元、0077623号是5万元、0077625号是1万元、0077628号是1万元，共10万元，分别出现了两次，应按一次计算；7、特许经营合同、管理合同、权利义务转让协议及2016年6月13日华住酒店管理有限公司给法院的答复函复印件各一份，证明被告锦湖之星酒店和陈宏伟签订的上述协议书及涉案酒店在2015年1月4日通过验收，于2015年1月14日开始是试营业，同年2月10日正式营业；8、王增臣工行的银行转账记录，证实第1笔款项是对方通过网银分为三次汇入到原告工行，时间分别为2014年7月15日5万元、2014年7月28日5万元、2014年8月12日10万元，同时在8月15日出具的合计20万元现金支出凭证，完全符合先收款后补开现金支付凭证的交易习惯。2014年9月6日转账10万元、9月12日转账10万元，同一天被告方代付了石膏款9000元和现金3000元，所以才在9月12日当天出具了212000元的现金支付凭证;9、质量审计不合格明细对比，证明对于鉴定报告不予认可。另外，原告提供证人装修工人张某，工程现场管理人员江继生出庭作证，证明合同外的会议室及办公室装修工程是原告施工的。 被告锦湖之星酒店提交一组证据，酒店与陈建伟签订的装修装饰合同一份，证实酒店将工程发包给陈建伟。 被告陈建伟提交证据：1，审计报告一份，证实该工程经法院委托审计，工程造价为2040941.75元，其中质量不合格部分为414241元，根据该结论被告方现拖欠原告的工程款不足50万元，其中还包括质量不合格部分和质保金，审计结论中有争议的部分（增加的会议室装修）为73363.47元，原告认为是他们施工的，被告不予认可；2，未完成项目明细一份，证明原告方的工程未完工，被告根据双方约定的合同项目及价格计算出未完工的具体金额，共计226872.8元；3，中国工商银行电子银行回单8份，实际应该转账9次，共计83万元，有一份单据无法打印，是2014年7月15日转账的5万元，原告的银行卡交易明细中有显示。 本院组织当事人进行了质证，对原告提供证据认定如下：对证据1、3、4、6、7，二被告未提出正当合理的抗辩理由，对该五组证据依法予以认定；证据2，被告锦湖之星酒店以消防责任划分协议与涉案纠纷无关联为由不予认可，本院认为被告锦湖之星酒店异议成立，对该证据不予认定；对证据5、9，该明细表和不合格明细对比均系原告单方出具，二被告亦均不予认可，本院依法不予认定；对证据8，符合证据的真实性、合法性、关联性，本院依法予以认定。对二份证人证言，被告以证人证言不属实为由不予认可，但未提出相关证据予以证明，本院认为二份证人证言内容事实清楚，能够相互印证，可以证实增加的工程为原告所实际施工，对证人证言本院依法予以认定。 对被告锦湖之星酒店提交的一组证据依法予以认定。 对被告陈建伟提交的证据1，原告以该审计是根据被告锦湖之星酒店单方签字的工程收方记录作出的为由不予认可，本院认为该审计报告存在部分不合理之处，依法不予认定，但对其计算正确的数据可以作为本案的参考；对证据2，原告不予认可，本院认为该明细系被告陈建伟单方制作，且未经双方签字确认，对该证据本院依法不予认定；对证据3，双方均无异议，本院依法予以认定。 根据当事人陈述和经质证认定的证据，本院确认事实如下：被告锦湖之星酒店于2013年领取营业执照，经营者为陈宏伟，组织机构代码7676286—4，登记负责人为陈宏伟；地址××路××路××段，酒店于2015年1月4日通过验收，于2015年1月14日开始试营业，2015年2月10日开始正式营业。2014年7月5日，被告锦湖之星酒店负责人陈宏伟与被告陈建伟签订宾馆装饰装修工程合同，陈宏伟将其位于兰陵县（苍山）兰陵路与中兴路交汇汉庭酒店的室内装饰、水电工程发包给被告陈建伟施工，合同约定由被告陈建伟包工包料，工期自2014年7月5日—12月5日，工程价款228万元，工程免费保修5年等事项。而后被告陈建伟于2014年7月14日与原告王增臣签订酒店装饰装修工程合同，将汉庭酒店室内装饰工程，即水、电安装工程转包给原告包工包料施工，双方约定工期100天，工程款58万元；2014年8月15日双方又签订酒店装饰装修工程合同，陈建伟将汉庭酒店室内装饰工程即木工油漆涂料工程转包给原告包工包料施工，工程价款160万元。合同签订后，原告根据双方协商的图纸进行施工，在原告施工期间，被告根据合同约定分期支付工程款。到了后期，被告陈建伟发现原告购买的材料价格远低于双方合同约定的价款，便采取了由被告陈建伟进料、原告施工的方式继续施工，原告亦表示同意，并具体实施。 本院认为，本案的争议焦点有：1、关于原告要求被告兰陵县锦湖之星酒店承担支付工程款及违约金是否正当的问题。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第(五)项的规定，认定无效：一、承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；二、建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条规定，建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。本案中，被告锦湖之星酒店将其酒店的装饰装修工程发包给没有施工资质的陈建伟，陈建伟又将该工程转包给没有施工资质原告，其行为违反了法律、法规的强制性规定，故涉案合同均属无效。《解释》第十四条第三项规定：建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用的，以转移占有建设工程之日为竣工日期。虽然涉案工程并未经过竣工后的综合验收，但根据原告提供的证据，被告锦湖之星酒店已于2015年2月10日正式营业使用，应视为被告认可该工程为单项验收合格的工程，根据《解释》第二条规定，原告主张要求被告陈建伟支付已完成的工程款，符合法律规定，本院依法予以支持。《解释》第二十六条规定,实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。庭审查明，被告锦湖之星酒店与被告陈建伟已经结清了酒店装修装饰款，因此，本案原告起诉要求发包方被告锦湖之星酒店承担民事责任的诉讼请求，依法不予支持。 2、关于工程总价款认定和原告主张增加的工程量是否属实的问题。 原告与被告陈建伟签订了两份装修装饰合同，合同总价款为218万元，但在合同履行过程中，原被告未严格按照合同关于购买指定材料等约定，改由被告陈建伟自行购买原材料，原告负责施工，是对原合同的实质变更，不应以合同约定价格作为工程总价款。原一审中，因双方对工程价款有争议，本院委托技术鉴定部门对涉案竣工结算进行审计，工程造价2040941.75元客观真实应予认定，故本院认定合同内工程总价款为2040941.75元。 对于增加的工程量（四楼会议室和辅楼西侧一楼办公室），原告主张是其实际施工，并提供了两位证人出庭作证，证人证言虽有瑕疵，但基本能证实增加的工程系原告所施工，被告虽提出异议，主张系其另找第三人施工，但未提供相应证据予以证明，本院对被告的意见不予采纳，认定增加的工程量系原告实际施工完成。对于增加工程量的工程款数额，原告主张按照施工量和本案签订的两份合同规定的价格计算，共计167160元。对增加的办公室工程量原告提供了明细，二被告是原告单方计算的为由均不予认可，对原告关于增加的办公室的诉讼请求，本院依法不予认可。对增加的会议室装修工程，综合合同附件价款明细表和参考审计报告关于有争议部分工程的审计结果，本院认定会议室工程量为73363.47元。 3、关于工程不合格工程量和工程款数额的问题。 《解释》第十三条规定，建设工程未经竣工验收，发包人擅自使用后，又以使用部分质量不符合约定为由主张权利的，不予支持。本案被告主张部分工程质量不合格，原告亦认可了一部分不合格工程价款为53850元，并同意从其工程款中扣减，系其真实意思表示，本院予以支持。对被告抗辩的应减少质量不合格价款414241元的主张，因审计报告是根据被告单方提供的不合格明细作出的，原告不予认可，被告对不合格部分未提供出相关证据证明，亦未提出反诉，故对被告的意见不予采纳。 4、关于被告方共支付给原告工程款数额。 根据收到条及转款凭证等证据，原告主张被告方共支付原告方工程款118万元，其中现金支付30万元、银行转账88万元；被告陈建伟主张已支付原告工程款158万元，其中现金给付70万元、银行转账88万元。被告陈建伟对原告主张的时间不一的银行转账合并出具收到条的意见不予认可，原告主张由于收到现金和银行转账的工程款有时无法立即开具收到条，存在后来补上或者合并出具收到条的情况，符合交易习惯。对双方有异议的412000元，原告主张的“2014年9月6日银行转账10万元、2014年9月12日银行转账10万元、石膏款9000元、现金3000元，于2014年9月12日合并出具212000元现金支付凭证”，被告不予认可，本院认为在同一天既有大额银行转账又给付大额现金的说法有违常理，对被告的抗辩意见不予采纳，对该212000元依法予以认定；对原告主张的“2014年7月15日银行转账5万元、2014年7月28日银行转账5万元、2014年8月12日银行转账10万元，于2014年8月15日合并出具20万元现金支付凭证”，被告不予认可，本院认为原告虽主张现金支付凭证和银行转账时间不一致符合交易习惯，但无任何证据支撑其主张，故本院对原告主张的此20万元重复计算的主张不予支持。因此，本院认定被告共支付原告款项为138万元。 5、关于被告方自己购买的工程材料款数额的问题及违约金承担的问题。 庭审中，被告陈建伟主张自己购买的材料款为226872.8元，原告原一审承认147465元，现在主张为129465元，应当扣减代付的贴墙纸3000元和江继生15000元，理由是该部分原告已经在已付款项中确认支付，由于本院已将该18000元在已付款中予以认定，故本院依法认定被告陈建伟自己购买的工程材料款为129465元。 在工程施工中，原告存在工程质量不合格的问题，被告方存在拖延支付工程款的问题，双方均存在过错；同时，涉案装饰装修合同系无效合同，原告要求支付违约金，缺乏依据，本院不予支持。 综上所述，被告陈建伟尚欠原告王增臣工程款共计550990.22元（2040941.75元-1380000元-129465元-53850元+73363.47元），本院依法予以支持；原告诉求超额部分无证据证实，本院不予支持。原告请求被告锦湖之星酒店承担工程款的诉讼请求，与查明的事实不符，依法不予支持。因此，依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第五十二条第（五）项、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第十三条、第十三条、第十四条、第十六条、第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下： 一、被告陈建伟支付原告王增臣工程款550990.22元，于本判决生效后十日内支付。 二、驳回原告王增臣的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行金钱给付义务，应当根据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延期间的债务利息。 案件受理费14715元，由被告陈伟建负担7360元,原告王增臣负担7355元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省临沂市中级人民法院。 审 判 长  杜 勇 人民陪审员  李昌军 人民陪审员  孙士忠 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员  李高伟