浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终8591号 上诉人（原审被告）：蒋鸿宇，男，1989年9月7日出生，汉族，住四川省绵阳市涪城区。 委托代理人：严旭辉、刘畅，浙江全厚律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州市西湖区麦霸娱乐厅，住所地：浙江省杭州市西湖区丰潭路**沿文一西路**部分与**。 经营者：吴松松，男，汉族，1987年7月24日出生，汉族，住浙江省景宁畲族自治县。 委托代理人：刘东鑫，浙江杭天信律师事务所律师。 上诉人蒋鸿宇与被上诉人杭州市西湖区麦霸娱乐厅（以下简称麦霸娱乐厅）房屋租赁合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初9323号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：麦霸娱乐厅为出租方（甲方）与蒋鸿宇为承租方（乙方）签订无落款日期的《房屋租赁合同》一份。合同约定甲方将位于杭州市××路××号××路××层××层部分的房屋出租给乙方，甲方以空房出租，场地原有的设备、设施归甲方所有。租赁期限自2015年1月20日至2020年10月30日，年租金40万元，租金采取“先付后租”的方式，乙方半年一付，首次半年租金应在合同签订后3天内支付。甲、乙双方确定乙方应于每半年租金期满前一个月（即提前30天）向甲方缴纳下半年租赁费用，不得逾期。如逾期不交的甲方有权采取停止供应等强制措施，直至乙方付清，由此产生的一切损失由乙方自负。甲乙双方约定，房租租金自2015年6月20日开始递增5%；每二年递增一次。该房屋押金为伍万元。租赁关系终止时，甲方收取的房屋租赁押金除用以抵充合同中约定应当由乙方承担但未缴纳的费用外，剩余部分无息归还乙方。租赁期间，乙方有下列行为之一的，甲方有权解除或终止本合同，收回出租房屋；由此而造成甲方损失的，乙方应予以赔偿：（1）未经甲方书面同意，转租、转借及转让承租房屋，或与他人交换各自承租的房屋的；（2）未经甲方书面同意，拆改变动房屋正常固定结构的。（3）逾期未交纳按约定应当由乙方交纳的各项费用超过30天。违约责任：租赁期间乙方如逾期支付租金，除仍应及时如数补交外，每逾期一日，则乙方须按不少于拖欠租金的千分之五向甲方支付滞纳金。本合同签订后，在双方遵守以上各项条款的前提下，双方不得擅自终止合同。如一方中途要求终止合同，应提前6个月书面通知对方，待双方协商一致（签订协议）后方可变更和终止，否则视为单方违约，违约方应承担违约责任，违约金为6个月租金，如违约金不足以弥补相对方损失的，还应当补足损失。如甲乙双方解除合同或合同期满，乙方应在15天内撤出场地。乙方在该房屋所在地注册新公司后在本合同加盖公章。双方合同签订后，甲方不得在同幢楼内开设量贩ＫＴＶ、夜总会。 合同签订后，麦霸娱乐厅将涉案房屋交付给了蒋鸿宇，蒋鸿宇支付了押金5万元及2017年6月20日前的租金，之后的租金未支付。2017年9月29日，麦霸娱乐厅诉至原审法院，请求：1、解除麦霸娱乐厅、蒋鸿宇签订的租赁合同，责令蒋鸿宇将租赁物内的设备腾空；2、蒋鸿宇支付麦霸娱乐厅租金105000元（计算至2017年9月20日，要求计算至实际解除时止），支付滞纳金12600元（按照月利率2%计算至2017年9月20日，要求计算至实际付清时止），支付违约金140000元，合计257600元；3、本案诉讼费由蒋鸿宇承担。 另查明，蒋鸿宇于2015年5月注册成立了杭州渝贰锅餐饮管理有限公司（以下简称渝贰锅公司），法定代表人为蒋鸿宇，注，注册地为案涉房屋涉房屋由渝贰锅公司使用。 原审法院认为：麦霸娱乐厅、蒋鸿宇签订的《房屋租赁合同》系当事人真实意思表示，合法有效，对当事人均具有法律约束力，双方当事人均应按照合同约定的内容履行自己的义务。本案双方当事人争议的主要焦点为：1、蒋鸿宇作为本案的被告主体是否适格；2、蒋鸿宇能否以道路施工影响其营业为由拒付租金；关于焦点一，原审法院认为，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条规定：“发起人为设立公司以自己名义对外签订合同，合同相对人请求该发起人承担合同责任的，人民法院应予支持。公司成立后对前款规定的合同予以确认，或者已经实际享有合同权利或者履行合同义务，合同相对人请求公司承担合同责任的，人民法院应予支持”。该规定赋予了合同相对人享有请求发起人或者公司承担合同责任的选择权。本案中，作为发起人的蒋鸿宇为设立公司以自己的名义与麦霸娱乐厅签订合同，故麦霸娱乐厅明确要求蒋鸿宇为合同主体承担责任的诉讼请求于法有据，原审法院予以支持。关于焦点二，原审法院认为，文一路地下通道施工虽给蒋鸿宇经营带来一定的影响，但该影响属正常的商业风险，蒋鸿宇据此拒付租金，缺乏事实与法律依据。蒋鸿宇没有证据证明其已经与麦霸娱乐厅解除合同，且至今尚未腾退案涉房屋。故蒋鸿宇辩称双方合同已经于2017年7月份解除的意见，依据不足，原审法院不予采信。 根据《房屋租赁合同》第五条第七项第三款规定，乙方逾期未交纳按约定应当有乙方交纳的各项费用超过30天，甲方有权解除或终止本合同，收回出租房屋；由此而造成甲方损失的，乙方应予赔偿。本案中，蒋鸿宇逾期支付麦霸娱乐厅自2017年6月20日之后的租金超过一个月，符合双方约定的合同解除条件，且蒋鸿宇也同意解除合同，故麦霸娱乐厅主张解除合同的请求原审法院予以支持。同时蒋鸿宇应向麦霸娱乐厅支付自2017年6月21日至合同实际解除之日的租金并支付麦霸娱乐厅合同解除之后至实际腾退之日止按每年42万元为标准计算的房屋使用费。蒋鸿宇已支付押金5万元应从其应支付的租金中扣除。蒋鸿宇未按约支付租金，麦霸娱乐厅要求蒋鸿宇按月息2%向麦霸娱乐厅支付滞纳金，符合法律规定。《房屋租赁合同》第六条第二款属于违约解除合同的违约金条款。本案中，蒋鸿宇虽认为双方合同已经解除，但其未提供证据证明，且也未将其设备从涉案出租房内搬出，双方合同并未解除，麦霸娱乐厅要求支付解约违约金的诉请，缺乏事实和法律依据，原审法院不予支持。 综上，麦霸娱乐厅诉讼请求中的合理部分，原审法院予以支持。依据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条、《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条之规定，判决：一、麦霸娱乐厅与蒋鸿宇签订的《房屋租赁合同》于判决生效之日起解除，蒋鸿宇于判决生效之日起十日内将位于杭州市××路××号××路××层××层部分房屋腾退并交付给麦霸娱乐厅。二、蒋鸿宇于判决生效之日起十日内支付麦霸娱乐厅租金55000元（租金计算至2017年9月20日，已扣除押金50000元），此后至房屋实际腾退之日止的租金、使用费按每年420000元的标准另行计付。三、蒋鸿宇于判决生效之日起十日内支付麦霸娱乐厅滞纳金6300元（以55000元为基数按年利率24%计算至2017年9月20日），此后至款项付清之日止的滞纳金按同样标准另行计付。四、驳回麦霸娱乐厅的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取2582元，由麦霸娱乐厅负担1968元，由蒋鸿宇负担614元。 宣判后，蒋鸿宇不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，一审判决合同自判决生效之日解除并要求蒋鸿宇支付占有使用费至腾退之日止是错误的。1、解除合同的事实认定不清，双方的合同已于2017年7月30日解除。一审中麦霸娱乐厅要求解除合同并要求蒋鸿宇支付违约金的事实是清楚的，而且麦霸娱乐厅也按照合同的约定向蒋鸿宇发出了解除合同通知并起诉蒋鸿宇，蒋鸿宇因为文一路改建工程也不继续履行合同的事实也是清楚的，一审法院对上述事实都没有查清。2017年7月30日麦霸娱乐厅经营者毛海峰向公司经理朱靖所发微信充分证明麦霸娱乐厅解除合同意思明确并已经收回房屋，依据《合同法》第九十六条“当事人一方依照本法第九十三条第二款、第九十四条的规定主张解除合同的，应当通知对方。合同自通知到达对方时解除。对方有异议的，可以请求人民法院或者仲裁机构确认解除合同的效力。”2017年7月30日麦霸娱乐厅经营者毛海峰通知蒋鸿宇收回房屋并占有房屋时合同就已经解除，蒋鸿宇自此后并未实际占有使用该房屋。2、对于蒋鸿宇没有占有使用房屋的事实认定不清，蒋鸿宇自2017年7月1日开始未占有该房屋，无需支付占有使用费并承担腾房责任。2017年7月1日开始蒋鸿宇就没有使用该房屋，房租支付至2017年7月19日，2017年7月30日麦霸娱乐厅通知收回房屋并打开房屋大门，蒋鸿宇一直没有占有使用该房屋，屋内设备也由麦霸娱乐厅处理，2018年开始麦霸娱乐厅就将房屋转租给郑洪经营烧烤，2018年6月29日办理个体工商户执照，所以，蒋鸿宇无需腾退房屋，并支付占有使用费。二、案涉房屋租赁合同解除系因政府文一路地下通道施工封闭道路，无法实现合同目的导致，合同双方对合同的解除均不负违约责任，蒋鸿宇无需支付滞纳金和违约金。即便是合同解除，麦霸娱乐厅也存在责任，并不是蒋鸿宇一方的责任。蒋鸿宇承租的房屋地址位于杭州市××路××号××路××层××层部分，受文一路地下通道施工影响，渝贰锅公司已停止营业。根据《最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（二）》第二十六条的规定，合同成立以后客观情况发生了当事人在订立合同时无法预见的、非不可抗力造成的不属于商业风险的重大变化，继续履行合同对于一方当事人明显不公平或者不能实现合同目的，当事人请求人民法院变更或者解除合同的，人民法院应当根据公平原则，并结合案件的实际情况确定是否变更或者解除。本案中，渝贰锅公司租用房屋系用于渝小签的餐饮经营，文一路地下通道工程开工后，渝小签的店面前除留一条过道外，道路已全部封闭施工，严重影响了渝小签的正常经营，导致渝小签不得不停止营业。麦霸娱乐厅向渝贰锅公司出租的案涉房屋系经营性用房而非居住用房，渝贰锅公司承租的目的也系用做餐饮经营使用，房屋现状早已无法作为经营用房使用，无法实现渝贰锅公司与麦霸娱乐厅订立合同的目的。继续履行该合同对渝贰锅公司明显不公平，应按情势变更原则解除合同，双方对合同的解除均不负违约责任，案涉房屋的承租人也无需向麦霸娱乐厅支付滞纳金和违约金。三、一审法院适用法律错误，双方签订房屋租赁合同明确意思表示是蒋鸿宇筹办公司租赁房屋，并不是蒋鸿宇个人租赁房屋，而且实际履行合同的也是公司，并不是蒋鸿宇个人，不能适用公司法司法解释（三）第二条的规定。本案中双方签订的租赁合同中，第八条第四款约定“注册新公司后加盖公章”，第九条约定“自双方法定代表人签字后生效”，而且蒋鸿宇在法定代表人处签字，充分证明了蒋鸿宇仅是代表渝贰锅公司履行职务租赁房屋归公司使用，不是归个人使用，而且渝贰锅公司也已经书面证明系公司使用并由公司付款的事实，麦霸娱乐厅也以自己的收款方式认可了这一事实，并没有提出异议，故本案合同相对人是渝贰锅公司是清楚的，无须适用上述法律。一审法院适用法律错误，蒋鸿宇不是是个被告，无须承担法律责任。综上，请求撤销原审判决，改判驳回麦霸娱乐厅的诉讼请求，并由麦霸娱乐厅承担诉讼费用。 针对蒋鸿宇的上诉，麦霸娱乐厅发表答辩意见称：1、麦霸娱乐厅没有向蒋鸿宇发出过解除合同通知书，而是通过起诉要求解除，蒋鸿宇一直不同意解除，也一直未将钥匙交还麦霸娱乐厅，蒋鸿宇以长期占有房屋的方式逼迫麦霸娱乐厅妥协，房屋一直由蒋鸿宇占有；2、蒋鸿宇称案涉房屋门前道路因施工导致无法正常经营等不符合事实，因为修地铁时，门前都留有人员通行道路，该道路可以保证人员和车辆正常通行，不影响人流量；3、蒋鸿宇称其没有以个人名义承租房屋理由不成立，蒋鸿宇签字在乙方处，没有签在法定代表人处，故是其个人签订的合同，合同中虽有“待公司成立后加盖公章”，但公司成立后仅承担保证责任，且租金也是个人支付，并非公司，公司成立至今长达两年均未提出在合同上盖章。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审举证期限内，麦霸娱乐厅未向本院提交属于二审程序的新的证据。蒋鸿宇向本院提交如下证据材料： 1、微信聊天记录，麦霸娱乐厅2017年7月31日通知蒋鸿宇解除合同，并已经收回房屋占有房屋； 2、企业信用信息公示报告、大众点评网页截图和现状图片，拟证明案涉房屋已经由麦霸娱乐厅出租给杭州市西湖区聚友小吃店经营烧烤，蒋鸿宇未占有房屋，无需腾退，且麦霸娱乐厅已经将蒋鸿宇屋内设备一并处理并出租小吃店使用。 上述证据材料经出示，麦霸娱乐厅发表意见称：证据1原件与复印件核对一致，微信聊天对象是否是毛海峰无法确认，且毛海峰与麦霸娱乐厅没有关系，微信内容也可以删除和剪切，内容也仅仅是个片段，微信的内容也可以反映案涉房屋的钥匙没有交给麦霸娱乐厅；2、企业信用信息公示报告、大众点评网页截图的真实性和合法性予以认可，关联性不认可，因为案涉房屋存在争议，新的承租人不愿意接受房屋，故与新的承租人约定，先办理工商登记后交付房屋，麦霸娱乐厅是在9月份，等一审法院判决后，才将案涉房屋交付给承租人的。现场图片真实性无异议，但只能证明现在是在经营的。 本院经审核认为，麦霸娱乐厅对毛海峰的身份提出异议，故本院对该证据材料不予采信。对于其他证据材料，因麦霸娱乐厅未对真实性和合法性提出异议，故本院对其真实性和合法性予以确认。 本院经审理查明的事实与原审一致。 本院另查明：案涉房屋于2018年6月29日由案外人刘洪注册为杭州市西湖区聚友小吃店。对于将房屋交付给案外人刘洪的时间，麦霸娱乐厅称因案涉房屋存在争议，新的承租人不愿意接收房屋，故与新的承租人约定，先办理工商登记后交付房屋，交付时间为2018年9月1日。蒋鸿宇认为案涉房屋在2018年6月29日之前就已经转租了。 本院认为：关于主体问题，本院持与一审法院同样的观点，认为根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（三）》第二条之规定，麦霸娱乐厅有权要求蒋鸿宇承担合同责任。 当事人对其主张，负有举证的义务，举证不能的，应承担不利的法律后果。本案中，蒋鸿宇主张案涉合同已于2017年7月30日解除，但并未提交证据予以证实，故本院不予采信。蒋鸿宇上诉称案涉房屋因政府文一路地下通道施工封闭道路，无法实现合同目的，但根据其二审陈述，其合同签订于2015年1月20日，并无证据证实其曾就此问题与麦霸娱乐厅协商，故本院认为蒋鸿宇以此为由拒付租金缺乏依据，本院难以支持。 根据二审查明的事实，案涉房屋已由麦霸娱乐厅出租给案外人，根据在案证据，杭州市西湖区聚友小吃店的工商登记时间为2018年6月29日，故至迟于2018年6月29日，麦霸娱乐厅已经实际占有房屋，并以自己的行动与蒋鸿宇解除了案涉租赁合同，麦霸娱乐厅请求判令合同解除以及要求蒋鸿宇腾退房屋的请求，应当依法予以驳回。蒋鸿宇应当支付租金至2018年6月28日，麦霸娱乐厅另要求支付滞纳金和违约金，两者性质相同，应择一适用，原审法院判决蒋鸿宇支付麦霸娱乐厅至2017年9月20日的滞纳金6300元，此后至款项付清之日止的滞纳金按以55000元为基数年利率24%另行计付，麦霸娱乐厅未就此提出上诉，故本院予以维持。 综上，基于二审中新的事实，本院对原审法院的判决予以改判，但对原审法院的诉讼费用负担部分不予调整。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、维持杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初9323号民事判决第三项及诉讼费用负担部分； 二、撤销杭州市西湖区人民法院（2017）浙0106民初9323号民事判决第一、二、四项； 三、蒋鸿宇于本判决生效之日十日内支付杭州市西湖区麦霸娱乐厅租金379205.48元（已扣除押金50000元）； 四、驳回杭州市西湖区麦霸娱乐厅的其他诉讼请求。 二审案件受理费1333元，由上诉人蒋鸿宇负担。 本判决为终审判决。 审判长  睢晓鹏 审判员  陈 艳 审判员  毕克来 二〇一八年十二月二十八日 书记员  徐森燕