甘肃省白银市中级人民法院民 事 裁 定 书（2018）甘04民终1259号上诉人（原审原告）：李国春，男，生于1965年2月3日，汉族，住甘肃省白银市白银区。被上诉人（原审被告）：金山军，男，生于1980年1月15日，汉族，住甘肃省白银市白银区。委托诉讼代理人：赵鸿岳，甘肃金城律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：潘巍，男，生于1983年1月17日，住甘肃省白银市白银区。上诉人李国春与被上诉人金山军、潘巍民间借贷纠纷一案，不服白银市白银区人民法院（2018）甘0402民初2137号之二民事裁定，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭对本案进行了审理。现已审理终结。李国春上诉请求：1、请求二审法院依法撤销白银市白银区人民法院(2018)甘0402民初2137号之二民事裁定书。2、请求二审法院依法改判由被上诉人(原审被告)金山军偿还上诉人借款本金100万元，并支付2017年1月至2018年1月的利息(按年利率16.8%计算)23.8万元，本息合计123.8万元。3、请求人民法院依法改判由被上诉人(原审被告)金山军支付2018年1月至本息实际付清之日的利息(按年利率16.8%计算)；4、请求人民法院依法改判由被上诉人(原审被告)潘巍对以上债务及利息承担连带偿还责任；5、请求人民法院依法改判被上诉人(原审被告)金山军支付违约金20万元；6、本案一、二审的诉讼费用全部由二被上诉人承担。事实与理由：本案一审裁定认定：“本案不属于民事案件审理范围依法应当移送公安机关处理”属于认定事实不清。2014年7月8日，被上诉人金山军要求向上诉人李国春借款100万元，用于自己的资金周转，年利率16.8%，借款期限为一年，并愿意用自己位于白银市白银区王岘东路208号1-05号商铺房作为抵押，并提供了要抵押的商铺房评估报告，评估价值120万元。当日，上诉人与被上诉人金山军签订了《借款合同》及《抵押合同》，被上诉人潘巍以其开办的白银纳齐投资管理有限公司提供担保，并在白银区公证处办理了公证手续。在协商借款支付时，被上诉人金山军要求上诉人将借款款项直接汇到被上诉人潘巍的账上，说他们有账务要处理。同时，被上诉人金山军告诉上诉人，被上诉人金山军作为借款人，要支付的借款年利率为24%，其中，被上诉人潘巍收取7.2%的年利率，付给上诉人16.8%的年利率，借款直接汇到被上诉人潘巍的账上，便于账务往来。上诉人询问被上诉人潘巍，潘巍也同意此做法，并提供了银行账号。于是，在上诉人要求被上诉人金山军出具了借款借据和收条，并到白银市房地产管理局办理了要抵押商铺房的他项权登记的情况下，2014年7月9日-7月10日，上诉人给被上诉人潘巍共计转账支付了95.3万元，并以其他方式另外支付4.7万元，共计支付100万元。以上案件事实有上诉人与二被上诉人签订的《借款合同》及《抵押合同》、在白银区公证处办理的公证手续、在白银市房地产管理局办理的他项权登记、二被上诉人的通话录音、被上诉人金山军与白银龙成塑料制品有限公司签订的借款协议等证据予以证实。所以，被上诉人金山军向上诉人借款100万元的民间借贷行为是成立的，是真实有效的。2018年5月份，被上诉人潘巍因白银纳齐投资管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款罪被立案侦査，5月9日被取保候审。非法吸收公众存款罪指未经中国人民银行批准，向社会不特定对象吸收资金，出具凭证，承诺在一定期限内还本付息的活动；或不以吸收公众存款的名义，向社会不特定对象吸收资金，但承诺履行的义务与吸收公众存款性质相同的犯罪行为。从该罪的构成要件主体、客体等方面来看，本案系典型的民间借贷行为，与非法吸收公众存款罪不属于同一案件事实，其行为的主体、客体也均不相同。所以，一审裁定以此驳回上诉人的起诉，属于认定事实不清。本案中已成立的民间借贷行为事实清楚、证据确凿借贷合同成立生效应当具备两个要件：一是双方达成借贷合意是借款的实际交付。本案中1、上诉人与被上诉人金山军达成了借贷合意，上诉人与被上诉人金山军均表达了明确的出借和借款的愿望，并签订了借款合同和抵押合同。被上诉人金山军出具了借据，办理了公证手续和他项权登记。所以，可以说，双方达成了借贷的合意。2、借款款项已实际交付《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第九条规定：“具有下列情形之一，可以视为具备合同法第二百一十条关于自然人之间借款合同的生效要件：(五)出借人以与借款人约定的其他方式提供借款并实际履行完成时”本案中，原告支付借款时是按照被告的安排进行支付的，同时也是在被告出具了收条，并办理了被告承诺的抵押商铺房他项权登记后，支付的借款款项。上诉人与被上诉人金山军是按照约定的其它方式提供了借款并已经实际履行完成了。从上诉人向法庭提交的被上诉人金山军的通话录音可以说明。对于上诉人将借款款项直接汇给被上诉人潘巍，被上诉人金山军是知道和认可的。而且，被上诉人金山军与白银龙成塑料制品有限公司签订的借款合同、借据等证据材料，可以证实，被上诉人金山军将从上诉人处借到的100万元(借贷年利率16.8%)，又出借给白银龙成塑料制品有限公司(借贷年利率24%)以此来挣取利息差价。所以，现有证据能相互印证，可以充分证实，被上诉人金山军已经收到上诉人给付的借款，并已经开始实际支配、使用了该笔借款综上所述，一审法院认定事实不清，违背法律的相关规定，忽略重要的法律事实，以致作出错误的裁定。所以，恳请二审法院能深入调查、认真研判现有证据，查清案件基本事实，判决撤销白银市白银区人民法院(2018)甘0402民初2137号之二民事裁定书，依法改判，以维护上诉人的合法权益，彰显法律的公平正义。金山军辩称，一、本案一审法院认定事实清楚，据以认定事实的证据确实充分，适用法律正确。本案一审法院认定“本案应当移送公安机关处理”事实清楚。首先，本案原审庭审中，答辩人陈述目前被答辩人潘巍因涉嫌非法吸收公众存款罪而取保候审，结合本案中被答辩人李国春自认其与潘巍之间宿来存在“放款”与“收息”的行为来判断被答辩人李国春系被答辩人潘巍涉嫌非法吸收公众存款罪的被害人。原审法院依据相关法律规定，裁定本案不属于民事案件审理范围驳回被答辩人李国春的起诉符合法律规定。其次，公安机关目前针对被答辩人潘巍的刑事调查尚未结束，对于被答辩人李国春是否为被答辩人潘巍因涉嫌非法吸收公众存款罪的被害人进行定性。因此，本案的审理内容与公安机关的调查内容属于同一事实，故一审法院认定“本案应当移送公安机关处理”事实清楚，适用法律正确。二、被答辩人李国春与答辩人之间不存在民间借贷行为。首先，本案所涉借款合同为民间借贷合同、实践性合同，实际提供借款是合同生效必备要件。本案中答辩人金山军与被答辩人李国春之间虽有借款的合意，但被答辩人李国春未实际向答辩人金山军提供借款，故双方未能形成事实的债权债务关系，答辩人所提供的抵押担保因借款合同未实际履行而不生效。其次，答辩人自始至终从未委托被答辩人李国春向第三人进行付款。再次，被答辩人李国春自始至终从未提供其向任何第三人转账到达壹佰万元金额的凭证。最后，被答辩人李国春向被答辩人潘巍转账的凭证与本案不具有关联性，不能证明被答辩人李国春的上诉主张。而本案被答辩人李国春向被答辩人潘巍转账后却持续收到潘巍向李国春支付的利息，反而证明被答辩人李国春的借款法律关系指向为被答辩人潘巍。综上所述，一审法院基于庭审双方出示的全部证据，综合全案证据，作出了认定事实清楚、证据确实充分、适用法律正确的民事裁定书合理合法，请求二审法院驳回上诉人(被答辩人)的上诉请求，维持一审判决。原审法院经审查认为，原告李国春与被告金山军签订的两份《借款合同》中，借款人为金山军，担保人分别为白银纳奇投资管理有限公司和白银宝丰信用担保有限公司，原告李国春在履行出借义务时将大部分借款通过银行转帐的方式付给了被告潘巍。现查明，白银纳奇投资管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款于2018年1月29日被白银市公安局白银分局立案侦查，同年5月9日犯罪嫌疑人潘巍（本案被告）被取保候审，目前该案公安机关仍在侦查过程中。本院认为，白银纳奇投资管理有限公司及被告潘巍基于与本案同一事实涉嫌非法吸收公众存款犯罪被公安机关立案侦查，故本案不属于民事案件审理范围，依法应当移送公安机关处理。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条第四项、第一百五十四条第一款第（三）项、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百零八条第三款、《最高人民法院、最高人民检察院、公安部》第七条的规定，裁定：驳回李国春的起诉。二审查明的事实与一审基本一致。本院认为，白银纳奇投资管理有限公司涉嫌非法吸收公众存款，该公司作为本案的借款保证人并不影响李国春与金山军之间的借款纠纷的审理，本案借贷行为不符合《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第五条规定的情形，是否属于《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理非法集资刑事案件适用法律规定若干问题的意见》第七条规定的情形，需要进一步审查。原审认定本案不属于民事案件审理范围，应当移送公安机关处理，裁定驳回李国春的起诉，属于适用法律错误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十一条《最高人民法院关于适用的解释》第三百三十二条之规定，裁定如下：一、撤销白银市白银区人民法院（2018）甘0402民初2137号之二民事裁定；二、本案指令白银市白银区人民法院审理。本裁定为终审裁定。审 判 长 吴学良审 判 员 栾春鹏审 判 员 于 燕二〇一八年十二月二十八日法官助理 陈 岩书 记 员 杨艳玲