浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终4470号 上诉人（原审被告）：杨国荣，男，1980年6月9日出生，汉族，户籍地：杭州市下城区，现住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：赵启新，浙江方策律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：金方根，男，1971年7月30日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：洪波、葛晓波，浙江泽鸿律师事务所律师。 原审第三人：谢洪坤，男，1971年3月3日出生，汉族，户籍地：浙江省绍兴市越城区，现住杭州市下城区。 上诉人杨国荣因与被上诉人金方根、原审第三人谢洪坤合伙协议纠纷一案，不服杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初1147号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年6月12日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案经审批，延长审理期限三个月。本案现已审理终结。 杨国荣上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第一项、第二项，依法改判驳回金方根的一审全部诉讼请求，并判令一、二审诉讼费用均由金方根承担。事实和理由：一、金方根与杨国荣之间不存在任何合伙关系，金方根在一审中未提供何证据证明其与杨国荣之间存在合伙关系。金方根曾就同一事实于2016年7月向一审法院提起诉讼，金方根申请证人谢洪坤、谢某、金某出庭作证来证明其与杨国荣之间存在合伙关系，但三证人的证言完全相互矛盾，未被法庭所采信。相反，谢洪坤的证言却证明了其与金方根存在多个工程合作，足以表明金方根并非与杨国荣之间存在合伙关系，而是与谢洪坤存在合作关系。为此，金方根撤回了该案的起诉。一审判决在金方根未提交能证明其与杨国荣之间存在合伙关系的直接证据的情况下，以不存在的“生效判决认定的事实”认定金方根与杨国荣存在合伙关系，明显属于事实认定错误。 二、合伙法律关系的成立与认定系法定证据要件，排斥主观推测。根据《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条的规定，合伙关系的成立与认定需由两个以上无利害关系人证明，属法定证据要件。一审法院在金方根未提供无利害关系人证言的情况下，将未发生法律效力的（2016）浙0103民初2440号民事判决书中“本院认为”的内容认定为生效判决认定的事实，并主观臆断地推定金方根与杨国荣成立合伙关系，属于严重违法行为。 三、一审法院的推定既与客观事实不符，推论逻辑也明显错误。（一）一审法院推定的事实基础错误。一审法院推定金方根与杨国荣成立合伙关系的事实基础为：（1）运行模式：杨国荣与谢洪坤合伙成立，杨国荣做的仅是以自己名义对外承接工程，负责领取工程款，不参与实际施工；（2）实际施工：生效判决认定杨国荣未参与工程施工，谢洪坤与金方根参与了实际施工；（3）款项支付：杨国荣向谢洪坤、金方根支付了数额基本相同的款项。1.一审法院认定杨国荣未参与实际施工的事实错误。（1）案涉工程的施工由杨国荣与杭州龙奔建设工程有限公司（以下简称龙奔公司）签订建设工程内部承包合同书，全面负责工程项目管理，从招投标、施工现场管理、结算审计，杨国荣全程参与。相反，金方根只是偶尔出现在工地，并不存在金方根与谢洪坤共同施工的事实。（2）一审以“生效判决已认定杨国荣未参与实际施工”作为其论理依据，严重与事实不符。（2016）浙0103民初2440号民事判决书中的该部分内容出现在判决说理部分、而非事实认定部分，且该判决已为生效的（2016）浙01民终5106号民事判决所撤销，并作出了相反的表述。2.一审法院认定杨国荣向金方根支付工程款存在不合常理之处明显错误。（1）（2016）浙01民终5106号民事判决认定“因金方根参与本案工程施工，杨国荣向其支付款项用于工程支出亦符合常理”。一审法院一方面依据未生效的判决认定杨国荣未参与施工，另一方面又置生效判决认定的内容于不顾，选择性的认定事实，明显有失公允。（2）金方根与谢洪坤在案涉工程施工前后，存在多个项目的合作，案涉工程也系金方根与谢洪坤合作的工程，杨国荣向金方根支付工程款完全符合常理。（3）谢洪坤在（2016）浙01民终5106号案件中答辩称从未认可杨国荣支付给金方根的款项属于案涉工程的开支到（2016）浙0103民初6747号案件中提供由金方根胞弟金某签字的费用清单作为支出依据，再到（2016）浙0103民初5319号案件为金方根出庭作证，认可由其胞弟谢某签字的费用清单，最后到本案作为第三人出庭为金方根辩证。谢洪坤在该四件案件中的不同变化，明显是两人恶意串通、相互伪造费用清单的结果。3.如金方根与杨国荣合伙，存在多处不合常理行为。（1）如金方根与杨国荣五五合作关系成立，则杨国荣只需向金方根支付50%的工程费用，而无需向金方根全额支付工程费用。金方根称其支出费用合计234万余元（含425000元保证金），则杨国荣仅需向金方根支付117万余元即可，但杨国荣支付的金额为200万元。（2）如合伙关系成立，谢洪坤在明知的情况下，为何在历时近五年的多起诉讼案件中从不将金方根列为共同被告来共同承担责任，以更好维护谢洪坤的合法权利。（3）如合伙关系成立，金方根与杨国荣应作为共同义务主体，为何从不与杨国荣共同向谢洪坤承担责任。（4）如果合伙关系成立，为何金方根、金某在谢洪坤起诉杨国荣费用分摊的案件即（2016）浙0103民初6747号案件中替谢洪坤提供伪证，将原来谢洪坤单方陈述的费用1962911元夸大为223万余元。（二）一审法院推论逻辑明显错误。一审法院推测的逻辑大概为：杨国荣与谢洪坤存在合伙关系、杨国荣未参与施工（大前提）——谢洪坤实际施工（小前提）——杨国荣向谢洪坤支付了工程款（结论）。该逻辑为一审法院确认合伙关系的正向逻辑链。一审法院现反向逻辑推论为：金方根参与了实际施工——杨国荣向金方根支付了工程款——杨国荣与金方根存在合伙关系。该推理明显违反逻辑科学。即使前述情形，该前提系合伙关系的充分条件而非必要条件，不可能当然的得出合伙结论。 四、一审法院认定的各项费用金额均存在错误。1.一审法院认定杨国荣获取的工程款为9252449.65元的50%即4626224.80与事实不符，杨国荣获取的金额为4315718元。（2015）浙杭民终字第2461号民事判决认定杨国荣获取的工程款为8631436元（9172450－458622），除以2为4315718元。2.金方根自报的费用金额1841169.20元中有50000元系谢洪坤支付的款项，一审法院将该费用纳入分摊范围存在前后明显矛盾的逻辑错误。根据（2016）浙01民终5106号杨国荣诉谢洪坤合伙纠纷案民事判决，杨国荣支出的费用金额为2556945元，杨国荣承担了1278472.50元的费用。一审法院以杨国荣从谢洪坤处取回了其中100万元为由，仅由金方根分摊余下的278472.50元。相反，该50000元费用金方根已从谢洪坤处以备用金方式取得，按照相同逻辑，自也不应纳入分摊范围。一审法院同事不同判，明显错误。3.金方根于2011年8月30日支付的所谓前期费用80000元与案涉工程无关。金方根之妻向杨国荣以转账方式支付款项80000元的时间为2011年8月30日，而案涉工程招投标公布的时间为2011年10月17日，一审法院仍将该款项认定为前期费用，实在不可思议。同时，金方根在（2016）浙0103民初5319号案件中未主张也未提及该费用。如该笔费用与本案工程有关，金方根不可能不在该案中主张。4.一审法院认定：金方根投入案涉工程履约保证金425000元。杨国荣确已收取该款项，也确实用于了案涉工程，但确系金方根、杨国荣之间的其他经济往来，不应在本案中处理。5.一审法院遗漏费用处理。一审法院认定杨国荣在案涉工程中支出的费用经生效判决确认为1278472.50元，但将其中杨国荣已通过诉讼方式从谢洪坤处取回的1000000元予以扣除。但在该判决后，一审法院于2017年7月10日以（2016）浙0103民初6747号民事判决书，判决杨国荣向谢洪坤支付费用1116617.80元。该费用金额杨国荣有异议，而金方根无异议，且该费用金额还是由金方根与谢洪坤恶意串通、提供伪证而被一审法院采信确定的。故虽杨国荣从谢洪坤处取回了1000000元，但杨国荣又向谢洪坤承担111万余元的费用，该费用金额系金方根确认的金额，无论二审结果如何，均应由金方根分摊。 五、一审法院将“谢某”签字的费用清单作为认定金方根费用支出的依据，属明显认证错误。1.谢某系谢洪坤胞弟，与杨国荣之间存在多起诉讼纠纷，存在利害关系，不具有证明的效力。在杨国荣对清单的签字时间存在重大异议、谢某与本案具有重大利害关系的情况下，一审法院未通知谢某出庭接受质询而予以采信，明显违反证据采信规则。3.谢某在清单上的签字根据笔迹即可判断出系同一时间形成，签字时间形成于金方根第一次诉讼前的时间即2016年7月份前后，而非工程费用发生之时。杨国荣在施工过程中、工程施工结束后及纠纷调解过程中，从未看到过由谢某签名的费用清单。4.对比谢某签名确认的费用清单及金方根提交的费用凭证，存在着谢某签名时间在前、费用发生时间在后的情形。如费用清单第241项的付款日期为2013年5月7日，而谢某竟然在2012年5月12日就签字进行了确认。一审法院却对如此明显的伪造事实予以了漠视，明显司法不公。5.金方根与其胞弟金某在谢洪坤起诉杨国荣费用分摊的案件即（2016）浙0103民初6747号案件中采用相同的伪造费用清单方式为谢洪坤提供伪证，将原来谢洪坤单方陈述的费用1962911元扩大为223万余元。谢某、金某在与杨国荣的案件中，采用互签费用清单的方式恶意串通，损害杨国荣的合法权益。 金方根辩称，一、一审判决认定杨国荣与金方根之间存在合伙关系，事实清楚，证据确实充分。1.杨国荣对法律的理解错误。虽然《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国民法通则〉若干问题的意见》第五十条有相关规定，但两个以上无利害关系人证明并非是认定合伙关系的必要条件。在没有书面合伙协议的情况下，合伙关系的认定关键在于是否有共同经营出资、共享利益、共担风险三个特征，同时应重点审查当事人之间的行为是否符合以上特征，而不是注重形式要件。2.根据现有证据以及所有与案涉有关的判决中查明的事实，均可以确认金方根参与案涉工程的施工，为案涉工程投入资金并承担风险，故金方根的行为符合与杨国荣之间存在合伙关系的特征。首先，已生效的（2016）浙01民终5106号案件中确认了金方根参与案涉工程的事实。且虽然该案判决撤销了（2016）浙0103民初02440号民事判决，但对于该判决关于金方根与杨国荣之间存在合伙关系的认定未作否认，仅以“金方根与杨国荣之间是否另行存在合伙关系，该节事实并不影响杨国荣与谢洪坤之间就合伙事项进行结算”为由作出了判决。其次，金方根在一审中提交的由谢洪坤的弟弟谢某签字确认的工程费用明细表已经过谢洪坤的确认，且该明细与谢洪坤在与杨国荣之间的（2016）浙0103民初6747号案件中谢洪坤提交的由金某签字的费用流水账单相互印证，与本案中一审法院查明的“谢洪坤的费用流水单由金某签字确认，金某提交的费用明细均由谢洪坤和谢某签字确认”的事实相一致。该证据不仅能证明金方根实际参与案涉工程的施工，而且在工程施工过程中垫付工程款的事实。再次，谢洪坤在（2016）浙0103民初02440号、（2016）浙01民终5106号、（2016）浙0103民初5319号、（2016）浙0103民初6747号以及本案一审中一直称其与杨国荣之间存在合伙关系，双方为大五五分配，属于杨国荣部分再与金方根合伙进行小五五分配。谢洪坤陈述的事实一直未作改变，并不存在杨国荣上诉所称谢洪坤说法不同的情形，而谢洪坤的意见也足以证明案涉工程中金方根与杨国荣之间存在合伙关系的事实。最后，杨国荣称谢洪坤、谢某、金某三人在（2016）浙0103民初5319号案件中的证言相互矛盾，但根据杨国荣提交的证人笔录可知，三人对于杨国荣与谢洪坤大五五合伙后再与金方根小五五合伙的说法基本是一致的。同时，谢某的证言中讲到第一笔工程款下来后，谢洪坤和金方根各拿一半。核对杨国荣支付工程款给谢洪坤和金方根的明细可知，杨国荣于2012年1月15日转账支付550000元给谢洪坤，于2012年1月13日转账支付600000元给金方根的妻子褚彩凤，这一转账事实与谢某的证言是相吻合的。故谢洪坤、谢某、金某的证言是真实的，足以证明杨国荣与金方根之间存在合伙关系。 二、一审判决认定的各项费用正确。1.（2015）浙杭民终字第261号民事判决书已查明的事实为龙奔公司扣除9%的管理费含税金后支付给杨国荣工程款9252449.65元，故本案中查明杨国荣从龙奔公司领取工程结算款、奖励费等合计9252449.65元并以此计算杨国荣取得其中50%的款项并无错误。2.金方根在一审中举证证明的1841169.2元费用是金方根在施工过程中实际支出的费用，杨国荣称其中有50000元系谢洪坤支付的款项并无证据。杨国荣所称的（2016）浙0103民初5319号案件已经撤诉，该诉状所载事实未经过法庭调查确认，不能作为证据予以认定；且该诉状中也未写明金方根以备用金方式从谢洪坤处取得50000元的事实，杨国荣的陈述明显无中生有。3.杨国荣以80000元费用的转账时间发生在招标公布的时间之前为由，就认为该笔费用并非案涉费用，依据明显不足。一审法院已明确说明该80000元系案涉工程的前期费用，之所以是前期费用肯定是为了获得案涉工程的承包权而产生的费用，转账时间发生在招标公布时间之前也是合理的。（2016）浙0103民初6747号民事判决也查明谢洪坤在与杨国荣合伙中产生前期风险投资120000元，故金方根作为案涉工程的合伙人支付前期费用80000元给杨国荣也是合理的。且杨国荣在一审中未对该笔费用作出合理的解释，也未能提供证据予以证明并非前期费用的事实。4.对于金方根转账给杨国荣的425000元履约保证金，杨国荣自己承认确已收到该笔款，也确实用于案涉工程。结合杨国荣、金方根实际参与案涉工程施工的事实，该笔费用就是金方根支付给杨国荣的履约保证金。杨国荣认为该笔费用系其与金方根之间的其他经济往来，但在杨国荣既未说明该笔款项系何种经济往来的性质又未能举证证明的情况下，杨国荣的这一说法并不成立。 三、一审法院并未遗漏费用。首先，（2016）浙0103民初6747号案件现正在二审审理过程中，故对于杨国荣应对谢洪坤支付的工程款承担多少费用并不能确定，一审法院不能对未确定的事实作出判断。其次，杨国荣在一审中从未提出要求金方根共同承担该笔费用的相关请求，故该笔费用不在一审的审理范围之内。最后，一审法院认定杨国荣在案涉工程中支付的费用为1278472.5元，只是因为其中有1000000元系杨国荣支付给金方根的款项，故不再重复计算，才最终认定金方根对剩余的278472.5元分摊50%的费用，并非如杨国荣上诉所称是将杨国荣已通过诉讼方式从谢洪坤处取回的1000000元予以扣除。 四、金方根提交的经谢洪坤签字确认的费用清单均有具体的收款收据等凭证予以佐证，且金方根系以该组证据中载明的款项金额来证明金方根实际支付工程费用的事实，应属于书证。杨国荣认为该组证据系伪造，但其在一审中未能提供证据予以证明，更未申请司法鉴定对证据是否伪造予以鉴定，故杨国荣在无证据的情况下擅自推断该组证据系金方根与谢洪坤恶意串通并伪造是对金方根的恶意中伤，其推断并无任何事实依据。 综上，一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确。杨国荣的上诉理由均为其个人推断，无任何事实与法律依据。请求二审法院依法驳回杨国荣的上诉请求，维持原判。 谢洪坤述称，请求二审法院依法驳回杨国荣的全部上诉请求。 金方根向一审法院起诉请求：1.杨国荣立即支付金方根投入工程的费用346169元（含25000元的履约保证金）；2.杨国荣支付金方根工程利润1789215.3元（附计算方案）；3.杨国荣承担本案的诉讼费。 一审法院认定事实：杨国荣与谢洪坤系合作关系，杨国荣分别在向龙奔公司、浙江万驰建设有限公司承接工程后与谢洪坤共同施工。2011年12月12日，杨国荣通过内部承包方式向龙奔公司承接“工人路社区杭二棉厂区老小区环境综合整治（外立面改造3标段）”工程。协议签订后施工方进场施工。2012年4月17日杨国荣与谢洪坤补充签订《协议书》一份，约定：上述工程揽收前期风险投资共计120000元全部由谢洪坤出资，杨国荣负责操作该资金的使用，力争工程揽收成功；如果工程揽收不成功，谢洪坤不得向杨国荣要回该风险投资。工程揽收成功后，由谢洪坤向龙奔公司账户打入投标保证金80000元，该保证金目前已退回至谢洪坤账户内；本工程由谢洪坤与杨国荣共同承接施工，双方按50%的比例均担该工程的所有权利与义务，若有特别约定的除外；有关本工程的材料费、人工费、机械费等支出由谢洪坤与杨国荣各按50%的比例共同承担；有关本工程的预付款、进度款、结算款、保修金等款项均由杨国荣出面向龙奔公司领取，杨国荣在领到相应款项后三天内把该款项额度的50%打入谢洪坤指定的账户内；有关本工程对外的公关、交际均由杨国荣负责解决，产生的相关费用经双方认可后按50%的比例均摊；等内容。 上述工程竣工结算后，杨国荣从龙奔公司领取工程结算款、奖励费等合计9252449.65元。嗣后，杨国荣与谢洪坤就工程款分割以及工程成本分摊等问题发生争议，先后提起诉讼。人民法院已就双方之间工程款的分割以及支出的工程成本分摊争议作出判决。其中（2016）浙0103民初2440号杨国荣诉谢洪坤合伙协议纠纷案中一审法院判决谢洪坤向杨国荣支付合伙期间支出的费用278472.5元，杨国荣不服该判决，上诉于杭州市中级人民法院，二审经审理后作出（2016）浙01民终5106号民事判决，认为杨国荣支付给金方根、褚彩凤、金某的合计2000000元属于工程支出，故撤销一审法院（2016）浙0103民初2440号民事判决，改判由谢洪坤向杨国荣支付合伙期间的费用1278472.5元。 另查明，案涉工程实际参与施工的人员有谢洪坤及谢洪坤之弟谢某、金方根及金方根之弟金某。金方根未参与工程实际施工。金方根与褚彩凤系夫妻关系。2011年8月30日褚彩凤向杨国荣转账汇款80000元。案涉工程的履约保证金825000元，由金方根与谢洪坤共同出资投入，其中金方根出资425000元，谢洪坤出资400000元。2013年2月4日杨国荣返还谢洪坤履约保证金400000元。就案涉工程杨国荣已向金方根一方支付2000000元，其中向金方根转账支付850000元，向褚彩凤转账支付1100000元，向金某支付现金50000元。谢洪坤的费用流水账单由金某签字确认，金方根提交的费用明细均由谢某签字确认。 一审法院认为，本案争议的焦点为：一、金方根与杨国荣杨是否就案涉工程存在合伙关系，如果存在合伙关系，就工程产生的费用及利润如何处理；二、金方根就案涉工程施工投入的实际费用。针对争议焦点一，杨国荣与谢洪坤签订的《协议书》约定案涉工程由双方共同承接施工，权利义务均担。但实际运行模式是杨国荣以自己的名义对外承接工程，负责领取相应工程款，而谢洪坤及金方根负责实际施工，分别向谢洪坤一方及金方根一方交付一定数额的款项。就案涉工程的生效判决已认定杨国荣并未参与工程施工，与谢洪坤共同施工的是金方根。案涉工程杨国荣收到预付款和施工期间工程款后，分别向谢洪坤一方及金方根一方支付了一定数额的款项，杨国荣交付给谢洪坤一方及金方根一方的款项数额基本相同。故杨国荣否认其与金方根存在法律关系不符合常理，如金方根仅为谢洪坤的施工人员，其完全没有必要向金方根支付工程款。综合上述事实与理由，该院认定金方根与杨国荣之间就案涉工程存在合伙关系。就案涉工程施工产生的利润分配比例，金方根起诉时认为其占有89.39%的利润份额，庭审中又陈述双方曾口头约定利润各得50%。因金方根与杨国荣对双方之间的权利义务未作出书面约定，故该院结合案件事实，依据公平原则，确定案涉工程的利润由金方根与杨国荣各享有50%，施工中产生的费用亦按此比例由双方分摊。上述工程竣工结算后，杨国荣从龙奔公司领取工程结算款、奖励费等合计9252449.65元，杨国荣取得其中50%的工程款计4626224.8元，故金方根应得的工程款为2313112.4元。针对争议焦点二，金方根主张其为案涉工程支出的费用共计1841169.2元，另投入前期费用80000元，履约保证金425000元，合计2346169.2元，并提供了费用流水明细及相关付款凭据。经审查，该院认为金方根提交的工程支出费用清单虽然均经过谢某签订确认，对其中无收款人或领款人签名的单据、押金、餐费、米、医药费、礼金卡、自行制作的人工费表格等因无法确认与本案的关联性或不能确认已实际支付，故对该部分费用共计97220元予以剔除，其余费用予以确认，前期费用80000元及履约保证金425000元，均系褚彩凤转账支付给杨国荣，应予确认，故该院认定金方根一方在工程中支出的费用为2248949.2元，杨国荣应分摊其中的50%计1124474.6元。杨国荣在案涉工程中支出的费用经生效判决确认为1278472.5元，其中1000000元即为杨国荣向金方根方支付的款项，在本案中不再重复计算，故金方根应分摊杨国荣其余支出的费用的50%计139236.25元，以上一、二两项的利润及支出费用相抵扣，杨国荣应向金方根支付3298350.75元（2313112.4＋1124474.6-139236.25），因杨国荣已支付2000000元，故尚应向金方根支付工程款1298350.75元，该工程款中包括金方根支出的工程费用248949.25元及利润1049401.5元。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第一百零六条第一款、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，该院于2018年4月13日作出如下判决：一、杨国荣于判决生效之日起十日内向金方根支付工程费用248949.25元；二、杨国荣于判决生效之日起十日内向金方根支付工程利润1049401.5元；三、驳回金方根的其他诉讼请求；如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费23883元，保全费5000元，合计28883元，由金方根负担11322元，杨国荣负担17561元。 本院二审期间，杨国荣向本院提交以下证据：1.建设工程施工招标文件复印件一页，欲证明建设工程施工招标文件于2011年10月17日出具，之前不可能涉及招标的前期费用问题；2.证人笔录三份，欲证明金方根与杨国荣之间合伙关系成立无事实与法律依据，金方根所称其与杨国荣之间存在小五五分成的说法与三位证人的陈述不一致，三位证人关于金方根与杨国荣协商合伙比例、人员、时间、地点等关键要素的陈述均不能一一对应；3.民事起诉状一份，欲证明金方根就同样事由、同样内容进行起诉，但其陈述的事实与本案的事实和理由均不同；4.一审法院（2016）浙0103民初6747号民事判决书一份，欲证明杨国荣被判决向谢洪坤承担费用1116617.8元，即存在本案一审判决以外费用支出的事实，杨国荣从未认可其与金方根之间存在合伙关系，且一审判决关于金方根、杨国荣之间小五五合伙分成的费用计算方法错误；5.本院（2017）浙01民终5929号民事判决书一份，欲证明谢洪坤提供的由金某签字的流水清单存在瑕疵，未被法院采纳，而金方根提供的由谢洪坤之弟谢某签字的费用流水清单也存在诸多疑点，不应作为定案依据，杨国荣被判决向谢洪坤承担了费用900000元，但杨国荣坚持认为其与金方根之间不存在合伙关系，应依法追究金方根、金某的伪证责任。 经质证，金方根对证据1的真实性不予认可，认为仅系复印件，也非新证据，且不能证明杨国荣的上诉主张；对证据2的真实性无异议，但认为案件最终以撤诉方式结案、证人笔录未经法院确认，不存在虚假陈述，且证人笔录能证明存在大五五、小五五的事实以及工地由金方根、谢洪坤进行实际施工的事实；对证据3的真实性无异议，但认为应以最后起诉所陈述的事实为准；对证据4认为并非新证据，且应以终审判决为准，杨国荣的主张缺乏事实依据；对证据5的真实性无异议，对关联性有异议，认为杨国荣在一审中从未提出反诉要求金方根共同承担该笔费用，该笔费用不在本案审查范围内，该案判决结果与本案无关联，即使该判决中的工程成本费用需要金方根共同承担，也应综合整个工程款支出部分进行计算，金方根实际应承担的工程成本为25%，而金方根实际已支付的工程成本已远超25%，故谢洪坤的成本支出不能要求金方根承担25%，扣除金方根应承担的工程款成本1271473.55元后，金方根可分得的利润为1041638.86元，故一审判决正确。 谢洪坤对证据1的真实性无异议；对证据2无异议，认为金某说的是先领掉之后统一开发票并非指开发票，是开类似于收款收据的凭据，同时其是从金方根处听说金方根与杨国荣之间是小五五的合伙关系；对证据3、4的真实性均无异议，其他质证意见与金方根的质证意见一致；对证据5未发表质证意见。 本院经审查认为，证据1能证明本案相关事实，且谢洪坤对真实性无异议，本院予以确认，对其待证目的将综合案情予以认定；证据2、3均不足以证明其待证目的，本院不予确认；证据4、5能证明本案相关事实，本院予以确认。 金方根、谢洪坤均未向本院提交证据。 本院经审理查明的事实除一审判决第九页第二、第三行“金方根未参与工程实际施工”应为“杨国荣未参与工程实际施工”外，与一审法院认定的事实一致。 另查明，一审法院（2015）杭下民初字第70号谢洪坤与杨国荣合同纠纷案中，该院判决杨国荣向谢洪坤支付1635106元。后经谢洪坤、杨国荣上诉，本院经审理后于2016年3月28日作出（2015）浙杭民终字第2461号民事判决书，认定杨国荣从龙奔公司领取的工程结算款9172450元（不含奖励费80000元）还应扣除税金458622元、其他费用82392元，故撤销（2015）杭下民初字第70号民事判决，改判杨国荣向谢洪坤支付2215718元。一审法院（2016）浙0103民初6747号谢洪坤与杨国荣合同纠纷案中，该院判决杨国荣向谢洪坤支付合伙期间支出的费用1116617.80元。经谢洪坤、杨国荣上诉，本院经审理后于2018年8月10日作出（2017）浙01民终5929号民事判决，撤销（2016）浙0103民初6747号民事判决，改判杨国荣向谢洪坤支付合伙期间的费用900000元。 再查明，在审理过程中，金方根确认收到过谢洪坤支付的50000元。 本院认为，根据法律规定，民事法律行为可以采取书面形式、口头形式或者其他形式。在没有书面合伙协议的情况下，合伙关系的认定关键在于当事人之间的行为是否符合共同出资、共同经营劳动、共享收益、共担风险的特征。根据已查明的事实，杨国荣以自己的名义对外承接工程项目，负责与甲方、设计方、监理方进行项目对接、沟通、协调并领取相应工程款，金方根、谢洪坤负责实际施工管理；金方根为案涉工程项目投入履约保证金425000元及支出相关费用；杨国荣收到预付款和施工期间工程款后，分别向金方根、谢洪坤支付数额基本相同的款项。一审法院据此认定金方根与杨国荣之间存在合伙关系并确定工程利润、费用支出均按各50%比例分摊并无不当，本院予以确认。杨国荣上诉称金方根系谢洪坤的施工现场管理人员，但其直接向金方根及其妻子褚彩凤、金方根之弟金某支付工程款，明显有违常理，亦无相应证据予以佐证其系受谢洪坤的指示所付，故本院不予采信。已发生法律效力的裁判认定杨国荣从龙奔公司领取的工程结算款扣除奖励费、税金、其他费用后为8631435.65元，故在杨国荣与谢洪坤按各50%比例分摊后，金方根应得的工程款为2157858.91元。关于金方根主张在工程中支出的费用，其中80000元发生于案涉工程招标之前，且金方根未举证证明该笔费用与该工程的关联性，本院不予认定；履约保证金4250000元，杨国荣确认用于案涉工程，且未举证证明属其与金方根之间的其他经济往来款项，故本院予以认定；其他支出的费用，虽然金方根提供了经谢某签字确认的费用流水明细及相关付款凭据，但对其中无收款人或领款人签名的单据、押金、餐费、米、医药费、礼金卡、自行制作的人工费表格等因无法确认与本案的关联性或不能确认已实际支付，故本院剔除该部分费用后认定为1542202.3元。因此，金方根在工程中支出的费用合计为1967202.3元，杨国荣应分摊其中的50%即983601.15元。杨国荣在案涉工程中支出的费用经生效判决确认为1278472.5元，其中1000000元即为杨国荣向金方根方支付的款项，在本案中不再重复计算。同时，已发生法律效力的裁判认定杨国荣向谢洪坤支付合伙期间的费用900000元。因此，金方根应分摊杨国荣支出费用的50%计589236.25元。以上工程款及支出费用相抵扣，杨国荣应向金方根支付2552223.81元（2157858.91＋983601.15-589236.25），因金方根确认已收取2050000元（杨国荣支付2000000元、谢洪坤支付50000元），故杨国荣尚应向金方根支付502223.81元。综上，杨国荣的上诉理由部分成立，本院对其上诉请求合理部分予以支持。一审判决认定事实清楚，实体处理不当之处，本院予以纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、撤销杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初1147号民事判决； 二、杨国荣于本判决生效后十日内向金方根支付502223.81元； 三、驳回金方根的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费收取23883元，财产保全申请费5000元，合计28883元，由金方根负担22090元，杨国荣负担6793元。二审案件受理费16485元，由金方根负担10108元，杨国荣负担6377元。杨国荣已预交16485元，于本判决生效之日起十五日内来本院申请退费；金方根于本判决生效之日起七日内，向本院交纳应负担的诉讼费。 本判决为终审判决。 审判长  程雪原 审判员  张 敏 审判员  朱晓阳 二〇一八年十二月六日 书记员  张洁丽