湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终2048号上诉人（原审被告）：湖北奥的斯电梯销售有限公司。住所地：湖北省安陆市碧山东路101号。统一社会信用代码：914209820962153044。法定代表人：宋彬源，该公司总经理。委托诉讼代理人：杨远平，安陆市府城法律服务所法律服务工作者。代理权限：代为承认与放弃、变更请求，进行和解，提起反诉，提起上诉，代签法律文书。被上诉人（原审原告）：湖北恒馨房地产开发有限公司。住所地：湖北省云梦县城关镇安平路特88号。统一社会信用代码：914209236622645662。法定代表人：夏郁新，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：黄红，湖北睡虎律师事务所律师。代理权限：代为应诉，撤诉，承认、放弃、变更诉讼请求，参与调解，与对方当事人和解，代收法律文书等。原审被告：西子电梯科技有限公司。住所地：浙江省临安市青山湖街道科技大道2329号。统一社会信用代码：91330185679888375U。法定代表人：刘文超，该公司总经理。委托诉讼代理人：王绿芽，该公司员工。代理权限：代为承认、放弃、变更诉讼/仲裁请求，进行和解，提起反诉或者上诉，请求财产保全或先予执行，代为申请执行，代为签收法律/仲裁文书等。上诉人湖北奥的斯电梯销售有限公司（以下简称奥的斯公司）因与被上诉人湖北恒馨房地产开发有限公司（以下简称恒馨公司）、原审被告西子电梯科技有限公司（以下简称西子公司）买卖合同纠纷一案，不服湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初875号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。奥的斯公司上诉称，1.奥的斯公司不服湖北省云梦县人民法院（2018）鄂0923民初875号民事判决，该判决审理查明的“事实不清，证据不力”，请求湖北省孝感市中级人民法院依法予以改判或发回重审，便于奥的斯公司提出管辖权异议，原审法院无本案的管辖权，无权审理此案，应由有管辖权的法院审理。2.本案的一、二审诉讼费用全部由恒馨公司承担。法庭调查时明确上诉请求：1.改判奥的斯公司没有违约，不承担违约金；2.本案双方之间的合同继续履行；3.原审对本案无管辖权。事实与理由：2015年7月21日奥的斯公司与恒馨公司双方签订了一份《云都一号公馆电梯设备及安装工程合同》，合同约定：奥的斯公司向恒馨公司分别提供按各楼层、设备单价、安装费用、运输及检验总价款的电梯设备及安装工程等事项；其中：19层UN-Victor(C)-800KG12台，单价22.58万元。18层UN-Victor(C)-800KG10台，单价22.138万元。25层UN-Victor(C)-800KG6台，单价25.3万元，共计28台电梯，合同总价款6441400元。合同同时约定付款方式：在本合同签订之日起5个工作日内，恒馨公司向奥的斯公司支付本合同总价款的30%（第一期款）计人民币1932420元，直接付至本合同乙方（奥的斯公司）指定的账户，甲方（恒馨公司）逾期给付的，则按合同交货期予以顺延。甲方（恒馨公司）逾期支付该款项超过15天的，乙方（奥的斯公司）有权要求与甲方（恒馨公司）另行协商设备价款，协商不成的乙方（奥的斯公司）有权解除本合同。合同同时还约定：甲方（恒馨公司）应在交货期20个工作日前将本合同全部余款即合同总价款的55%付清（第二期款），计人民币3542770元。电梯安装完毕经技术监督局验收合格，通过双方办理移交后一周内支付合同的10%即644140元，留存5%作为质量保证金，即322070元，期满12个月恒馨公司一次付清。合同签订后奥的斯公司依约积极履行本合同，恒馨公司在签订本合同时就开始不诚实守信，不全面履行合同之义务，开始违约。原审法院撇开本案的最基本事实不予审查与认定，导致了“奥的斯公司未就付款情况提出抗辩及举证”。原审判决错误结论如下：第一、奥的斯公司于判决生效之日起十日内将交付给恒馨公司的三台不符合合同约定的西子西奥电梯更换为西子电梯并立即完成电梯安装调试义务：这三台的电梯仅凭恒馨公司在原审中的五张照片认定产品型号的差异，缺少依据。第二、奥的斯公司于判决生效之日起十日内向恒馨公司支付违约金32207元，这个违约金的违约责任应以整个合同为依据，双方在履行时不是奥的斯公司单方违约，恒馨公司从始至终没有履行合同义务。第三、确认奥的斯公司与恒馨公司签订的《云都一号公馆电梯设备及安装工程合同》中未交付的15台电梯有关权利义务的约定于2018年4月16日解除。这份合同的解除是原审法院在2018年4月13日立案后同年5月21日开庭之前，属人民法院依职权解除的此合同。西子公司是基于奥的斯公司在全面履行该合同时与之形成的权利与义务关系，这与奥的斯公司与恒馨公司之间产生的民事权利纠纷无关。原审法院解除该合同受损失的是奥的斯公司。恒馨公司在本案中将西子公司作为共同被告不当。第四、奥的斯公司与恒馨公司双方在合同第十三条中约定司法管辖。原审法院对本案无管辖权，应将案件移送有管辖权的法院审理。综上所述，奥的斯公司依法提起上诉，请求人民法院依法支持奥的斯公司的各项诉求，维护其合法权利。恒馨公司辩称，一、原审判决认定事实清楚，证据充分，应当予以维持。二、奥的斯公司的上诉理由不能成立，应予以驳回。理由：1.双方合同有效，应当全部履行；2.奥的斯公司交付产品品牌和型号不符合要求，应当予以更换；3.奥的斯公司存在违约，没有在规定期限内完成合同义务，应当承担违约责任。恒馨公司不存在违约，双方在合同履行中对相关付款条款、交货期限、交货时间、方式已经达成相应协商和变更；4.奥的斯公司存在严重违约，按照合同约定，恒馨公司有权单方面解除合同；5.奥的斯公司在一审诉讼中没有在规定时间内提出管辖权异议，其管辖权的上诉理由不能成立。西子公司述称，一审法院认定事实清楚，程序合法，对一审判决予以认可。对于奥的斯公司提出的上诉请求，因西子公司并非为涉案合同的相对方，对奥的斯公司所提出的请求表示不予认可。恒馨公司向一审法院提出诉讼请求：1.判令奥的斯公司、西子公司将已交付的三台不符合合同约定的西子西奥电梯更换为西子电梯并立即完成电梯安装调试义务,确保电梯正常运行；2.判令奥的斯公司、西子公司承担违约责任，向恒馨公司支付违约金2250000元（2016年11月1日至2018年1月25日计450日，按每日5000元标准计算）；3.判令奥的斯公司、西子公司对以上义务承担共同履行责任；4.判令奥的斯公司、西子公司完成以上义务后，解除双方签订的《电梯产品销售合同书》，未履行部分合同不再履行。一审法院认定事实如下：2015年7月21日，恒馨公司与奥的斯公司签订《云都壹号公馆电梯设备及安装工程合同》。该合同约定：奥的斯公司向恒馨公司提供单价22.58万元的19层西子电梯12台、单价22.138万元的18层西子电梯10台，单价25.3万元的25层西子电梯6台，共计28台电梯，合同总金额6441400元。付款方式为签订合同之日起五个工作日内，恒馨公司支付奥的斯公司合同总价的30%即1932420元作为定金，恒馨公司在电梯提货前20个工作日前支付合同总价的55%计3542770元。电梯安装完毕经技术监督局验收合格并资料移交完毕后7日内支付合同的10%即644140元，留5%即322070元作为质保金，恒馨公司在保质期验收合格满12个月一次付清。违约责任为由于非不可抗力原因，恒馨公司逾期付款或奥的斯公司逾期交货，应向对方按逾期部分合同款项千分之一每天的比例支付违约金，最高不得超过合同总额的5%，超过交货期或付款日三十天违约方仍然不能履行付款、提货、交货义务的，违约方除应支付到期款项外还应按合同总金额的5%向守约方支付违约金且守约方有权选择单方面终止本合同。2015年12月28日，恒馨公司支付电梯款200万元给奥的斯公司。2016年7月21日，恒馨公司支付电梯款150万元给奥的斯公司。2016年9月21日，恒馨公司向奥的斯公司发出告知函，要求奥的斯公司必须在十月一日前将云都壹号9-16#楼所有电梯安装到位并保证能够正常运行，如有延误，恒馨公司则按每部电梯每天收取损失费5000元。2016年10月31日，恒馨公司与奥的斯公司签订了《电梯安装补充协议》，内容为：奥的斯公司保证在十月一日前将所有电梯安装到位并保证正常运行，如有违反本补充协议，则按每部电梯每天交纳损失费5000元计。此后，直至恒馨公司起诉之前，奥的斯公司只向恒馨公司交付了13台电梯，安装了10台，尚有三台电梯运至工地未安装。在交付的十三台电梯中，有三台电梯是西子西奥品牌电梯。一审法院认为，本案系买卖合同纠纷。恒馨公司与奥的斯公司签订的《云都壹号公馆电梯设备及安装工程合同》符合有关法律规定，合法有效，应受到法律保护，双方均全面履行合同义务。《云都壹号公馆电梯设备及安装工程合同》约定了乙方向甲方销售的为西子优耐德品牌电梯产品，甲、乙双方开箱验货按照甲方招标约定的品牌及参数等要求进行验货，对不符合要求的，甲方有权要求退货、补齐、更换。现奥的斯公司向恒馨公司交付了三台西子西奥品牌电梯，不是双方约定的西子品牌，则恒馨公司要求奥的斯公司将该三台西子西奥品牌电梯更换为西子品牌电梯并完成电梯安装调试义务的诉请，有相应的事实和法律依据，一审法院予以支持。奥的斯公司在前述《电梯安装补充协议》承诺安装所有电梯而尚余15台电梯未交付和安装，现恒馨公司请求自2016年11月1日至2018年1月25日，按每日5000元标准计算逾期交货违约金，奥的斯公司未就付款情况提出抗辩及举证，故恒馨公司该请求一审法院予以支持。但违约金应按照《云都壹号公馆电梯设备及安装工程合同》中违约金最高不超过本合同总额5%的约定，以32207元（644140元×5%）为限。根据前述《电梯安装补充协议》，奥的斯公司应在2016年11月1日将余下15台电梯交付和安装，但时至今日，奥的斯公司仍未交付上述电梯，恒馨公司请求解除双方签订的《云都壹号公馆电梯设备及安装工程合同》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条规定，一审法院予以支持。《云都壹号公馆电梯设备及安装工程合同》中与未交付的15台电梯有关的权利义务的约定于本案起诉状副本送达奥的斯公司之日即2018年4月16日解除。恒馨公司主张西子公司承担本案合同责任，提交了西子公司盖章的《公函》、《云都壹号电梯工程计划进度表》，但该两份证据均为复印件，无其他证据佐证，且西子公司对该组证据的真实性及电子章的真实性均予以否认，一审法院对该组证据未予认定。对恒馨公司要求西子公司共同承担合同责任的诉请，无事实依据，一审法院未予支持。奥的斯公司经一审法院合法传唤，无正当理由拒不到庭，系其自愿放弃答辩、质证等诉讼权利之行为，应承担由此而引起的法律后果。依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第九十四条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条及《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决：1.奥的斯公司于判决生效之日起十日内将交付给恒馨公司的三台不符合合同约定的西子西奥电梯更换为西子电梯并立即完成电梯安装调试义务；2.奥的斯公司于判决生效之日起十日内向恒馨公司支付违约金32207元；3.确认奥的斯公司与恒馨公司签订的《云都壹号公馆电梯设备及安装工程合同》中与未交付的15台电梯有关的权利义务的约定于2018年4月16日解除；4.驳回恒馨公司对西子公司的诉讼请求；5.驳回恒馨公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费24800元，由奥的斯公司负担12400元，由恒馨公司负担12400元。本案二审期间，奥的斯公司向本院提交了一份证据，恒馨公司、西子公司均未向本院提交新证据。本院组织各方当事人进行了证据交换和质证。奥的斯公司提交的证据如下：《有机房曳引驱动电梯定期检验报告》十份。拟证明：西子电梯和西子西奥电梯是一样的，向恒馨公司交付的产品是合格产品，已经验收。恒馨公司对奥的斯公司提交的证据质证认为，1.恒馨公司没有收到该十份验收报告的原件；2.对该证据记载的内容没有异议，对证明对象有异议，该证据所记载的十台电梯，其中七台由西子优耐德生产，三台由西子西奥生产。一审已查明，这是两个不同的品牌，双方合同约定的是西子优耐德电梯。该十份检验报告中有三台电梯不是合同约定的电梯。3.这十份检验报告是如何启动检验程序恒馨公司不清楚，恒馨公司没有参与检验和验收工作，与合同约定的交付方式不一致，不能证明奥的斯公司的主张。西子公司对奥的斯公司提交的证据质证认为，该证据为复印件，如有原件核对，对该证据的真实性无异议。西子公司作为案外人，没有参与奥的斯公司与恒馨公司的合同，不知道合同是如何约定设备的品牌，故对奥的斯公司提出的双方之间违约情况，西子公司不发表任何意见。本院认证认为，因奥的斯公司未能提供该十份检验报告原件供以核对，无法确认其真实性，故本院对该份证据不予认定。经审理查明，一审查明事实属实，本院依法予以确认。另查明，2015年7月21日，奥的斯公司与恒馨公司签订《云都壹号公馆电梯设备及安装工程合同》。该合同约定：本合同中的设备，是指乙方（奥的斯公司）向甲方（恒馨公司）销售的西子优耐德品牌电梯产品[包括载人（货）电梯、自动扶梯、自动人行道等]。二审中双方均认为，奥的斯公司向恒馨公司交付的十三台电梯中，六台电梯为西子西奥品牌电梯，七台为西子优耐德品牌电梯。本院确认该事实。本院认为，本案系因奥的斯公司与恒馨公司之间的电梯产品销售合同的履行而引起的纠纷，故本案案由应定为买卖合同纠纷。案涉合同是双方当事人真实意思表示，没有违反法律的规定，依法成立、有效。合同当事人应全面、正确的履行合同义务。根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条的规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理。本案二审诉争的焦点：1.奥的斯公司是否应向恒馨公司支付合同违约金；2.双方之间的《云都壹号公馆电梯设备及安装工程合同》是否应继续履行；3.一审法院对本案是否有管辖权。一、奥的斯公司应向恒馨公司支付违约金。根据双方之间的《云都壹号公馆电梯设备及安装工程合同》约定，奥的斯公司向恒馨公司供应的电梯应为西子优耐德品牌电梯产品，而至恒馨公司一审起诉前，奥的斯公司向恒馨公司交付的十三台电梯中，有六台电梯为西子西奥品牌电梯，不符合合同约定，属违约。故一审认定“违约金应按照《云都壹号公馆电梯设备及安装工程合同》中违约金最高不超过本合同总额5%的约定，以32207元（644140元×5%）为限”是正确的，本院依法予以确认。奥的斯公司的上诉理由本院不予采信。二、恒馨公司请求解除与奥的斯公司签订的《云都壹号公馆电梯设备及安装工程合同》应予支持。因奥的斯公司未按照双方间的《云都壹号公馆电梯设备及安装工程合同》、《电梯安装补充协议》约定，在规定时间内向恒馨公司供应合同约定的电梯品牌，属违约，故一审认定“《云都壹号公馆电梯设备及安装工程合同》中与未交付的15台电梯有关的权利义务的约定于本案起诉状副本送达奥的斯公司之日即2018年4月16日解除”是正确的，本院予以确认。奥的斯公司请求双方间合同继续履行不符合法律规定，依法应予驳回。三、奥的斯公司在二审提出管辖权异议于法无据。一审经合法传唤，奥的斯公司无正当理由拒不到庭，视为对其权利的放弃，应承担由此引起的法律后果。综上所述，一审判决认定事实清楚、适用法律正确，因案涉《云都壹号公馆电梯设备及安装工程合同》约定的电梯品牌为西子优耐德，一审判决“奥的斯公司于判决生效之日起十日内将交付给恒馨公司的三台不符合合同约定的西子西奥电梯更换为西子电梯并立即完成电梯安装调试义务”不当，依法应予纠正。恒馨公司对奥的斯公司交付的六台西子西奥电梯中已安装的三台未提出更换请求，故本院不予审理；对未安装的三台西子西奥电梯提出更换请求，符合法律规定和合同约定，一审法院予以支持是正确的，本院予以确认。故奥的斯公司应依照合同的约定，将已交付但未安装的三台西子西奥品牌电梯更换为三台西子优耐德品牌电梯，并完成电梯安装调试。一审判决应予维持。奥的斯公司的上诉理由本院不予采信、其上诉请求依法应予驳回。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费24800元，由湖北奥的斯电梯销售有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  汪书力审判员  胡 红二〇一八年十二月二十七日书记员  董艳乐