安徽省蚌埠市禹会区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0304民初3778号 原告：安徽建海建设工程有限公司，住所地安徽省合肥市长江东路289号，统一社会信用代码91340100762766184U（1-6）。 法定代表人：周宏，该公司董事长。 委托诉讼代理人：沈厚宏，男，1968年6月25日出生，汉族，住安徽省六安市裕安区，该公司员工。 委托诉讼代理人：向欣，安徽华扬律师事务所律师。 被告：蚌埠欣邦置业有限公司，住所地安徽省蚌埠市柏庄春暖花开小区，统一社会信用代码91340300328082687U。 法定代表人：程建启，该公司总经理。 委托诉讼代理人：陈宝连，安徽北正律师事务所律师。 原告安徽建海建设工程有限公司（以下简称建海公司）诉被告蚌埠欣邦置业有限公司（以下简称欣邦公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序于2018年11月23日公开开庭进行了审理。原告建海公司的委托诉讼代理人向欣、沈厚宏，被告欣邦公司的委托诉讼代理人陈宝连到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告建海公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告给付原告尚欠工程款人民币11275497元，并支付工程进度违约金1882012.2元（该款暂计算至2018年10月31日，之后每日按应付工程款的万分之五计算，直至款项付清日为止）；2、判令原告在第1项诉讼请求金额范围内对原告施工的万象新天项目工程折价或者拍卖的价款优先受偿；3、依法判令被告承担本案诉讼费、保全费、保全保险费等。事实和理由：2015年6月1日，原告建海公司与被告欣邦公司就万象新天项目总包工程签订一份《施工合同》，该合同约定:工程地点蚌埠市纬四路西侧、前进路北侧；工程内容是万象新天项目总包工程施工图纸所示范围内的全部内容，合同约定工程价款：暂定价5830万元，合同价款最终依据甲乙双方核对的预算价进行总价包干；工程结算价＝合同包干价+合同价约定的材料、设备差价调整+设计变更、现场签证+总包服务费-甲供材料+合同约定其他调整。合同还约定违约责任，甲方逾期支付工程款，每日按应付工程款的万分之五向乙方支付违约金，直到付完应付款额为止。 原告按照合同约定完成了全部工程，并按照合同约定将资料交与被告送审，但被告却未能按照合同约定支付相应的工程进度款。被告拖延支付工程款的行为已构成违约，应承担违约责任，给付原告违约支付工程进度款的违约金（违约金计算详见清单）。经被告方送审，安徽兴业工程咨询有限公司于2017年11月22日就蚌埠万象新天项目多层商铺（1#、2#、3#、5#、8#、9#、10#、11#楼）及室外工程竣工结算价款为30162488元；2018年7月12日，安徽兴业工程咨询有限公司就蚌埠万象新天项目地下室工程竣工结算价款为25571473元，就该项目6#、7#住宅楼及室外工程竣工结算价款为29861299元，以上总计工程款为85595260元，但被告陆续支付原告工程款合计7004万元，扣除尚未到期的质保金4279763元，尚欠11275497元未给付。被告拖欠工程款的违约行为已严重侵犯原告合法权益，依据法律规定及合同约定，被告应向原告支付拖欠的工程款并给付违约金。鉴于被告正对外销售在建工程，原告依法享有建筑物优先受偿权，故在起诉前已申请财产保全，为此花费保全保险费、保全费，由于被告违约造成原告上述损失，对此部分损失应由被告承担。为维护原告合法权益，特诉至法院，请求判如所请。 被告欣邦公司辩称：1、原告要求被告支付违约金没有 事实根据，因原告违约在先，至今没有向被告提交一套完整的竣工验收资料，被告有权行使先履行抗辩权，扣留工程尾款；2、由于原告违约不提供竣工验收资料，严重影响被告的市场销售，造成被告巨大损失，应承担违约责任；3、被告已如期向原告支付工程款共计71840000元，尚欠9475497元，而不是原告诉称的11275497元；4、以上欠款并不是被告拖欠不付，而是要待原告按约先行履行提交完整的竣工验收材料后，再结算；5、原被告双方在2018年9月20日协议中，被告为支付原告工程款不惜向政府部门申请提前解付重点监管资金，但原告收到2500000元后却又一次不履行协议约定的义务，综上，被告扣留其工程尾款是有事实依据的，请依法驳回原告的诉讼请求。 经审理查明：2015年6月1日，欣邦公司与建海公司签订《万象新天项目总包工程施工合同》，约定欣邦公司将万象新天项目总包工程发包给建海公司，该施工合同主要内容为：“…第二条：承包方式为包工包料；第六条：…(2)支付节点及支付比例:①高层、多层（含单体下地下车库）结构封顶付至单体合同价款为50%，墙体砌体完成付至单体合同价款的60%，室内装饰工程完成，外架拆除完成付至单体合同价款的70%，工程竣工验收合格付至单体合同价款的80%，提供符合要求的结算资料后付至单体合同价款的85%。②结算款：工程全部验收合格，达到投标时承诺的质量、工期、安全目标，并按要求提供符合备案要求的竣工工程资料，全部工程移交甲方或甲方指定物业公司，且本工程结算审计结束并经双方签字确认后，付至审定额的95%。③保修金：余款5%为质保金，工程竣工验收合格后满二年后7个工作日内支付4%（但首先需要扣除质保发生的维修金），…第七条结算办理：1、乙方应在工程竣工验收合格后2个月内，以书面形式向甲方申请办理决算，并将工程完整的竣工决算文件（含竣工验收报告、竣工图等全部图文竣工资料、结算、工程经济签证审批单、工程量计算单、竣工结算报告等）作为申请办理结算的附件资料递交甲方，所有决算资料应装订成册，且须有封面、目录，每一页均应标页码，如竣工图等决算资料不完备，甲方有权拒办决算，一直到乙方补齐全部工程决算资料。2、甲方收到符合合同要求的工程结算资料及工程部移交的《工程结算工作交接单》后及时报甲方委托的咨询中介机构进行审计。…第十七条若甲方无正当理由逾期支付工程款，延期付款在7个工作日以内，不计取违约金，超过7个工作日，每日按应付工程款的万分之五向乙方支付违约金，直至付完应付款额为止。 合同签订后，建海公司即安排人员施工，涉案共分两批开工,1#、2#、3#、5#、8#、9#商铺及室外工程为第一批开工工程，6#、7#、10#、11#楼及地下室为第二批开工工程，该两批工程均已完成。完工后，经欣邦公司委托的第三方安徽兴业工程咨询有限公司结算审核，审核工程总价款为85595260元，欣邦公司陆续支付工程款，双方在诉讼过程中协商后确定欣邦公司未支付工程款为9475497元。建海公司向欣邦公司索要工程款未果，遂诉至法院。 另查明，欣邦公司开发建设的涉案工程万象新天项目多层商铺等所有工程已陆续交付给购房者。2018年12月7日，蚌埠市建筑管理局下发了建管质（2018）252号文件，主要内容为“蚌埠欣邦置业有限公司、安徽建海建设工程有限公司、合肥工大建设监理有限责任公司：经查，由你三家分别建设、施工、监理的万象新天6#、7#、10#、11#及地下室项目，在工程未竣工验收备案的情况下，擅自交付使用，…现责成你们单位立即对该工程停止使用…” 本院认为：欣邦公司与建海公司签订的《万象新天项目总包工程施工合同》，系双方当事人的真实意思表示，不违反法律、法规的强制性规定，且已实际履行，故为有效合同。双方均应按合同的约定履行各自的义务。双方在《万象新天项目总包工程施工合同》第六条工程款支付中明确约定：①高层、多层（含单体下地下车库）结构封顶付至单体合同价款为50%，墙体砌体完成付至单体合同价款的60%，室内装饰工程完成，外架拆除完成付至单体合同价款的70%，工程竣工验收合格付至单体合同价款的80%，提供符合要求的结算资料后付至单体合同价款的85%。②结算款：工程全部验收合格，达到投标时承诺的质量、工期、安全目标，并按要求提供符合备案要求的竣工工程资料，全部工程移交甲方或甲方指定物业公司，且本工程结算审计结束并经双方签字确认后，付至审定额的95%。③保修金：余款5%为质保金，工程竣工验收合格后满二年后7个工作日内支付4%（但首先需要扣除质保发生的维修金），…庭审中，双方均确认欣邦公司已付建海公司工程款为71840000元，尚有9475497元未付，由此可知截至诉讼时止欣邦公司已支付工程款约占总合同价款的83.92%，而依据合同中约定的：“工程竣工验收合格付至单体合同价款的80%，提供符合要求的结算资料后付至单体合同价款的85%、工程全部验收合格，达到投标时承诺的质量、工期、安全目标，并按要求提供符合备案要求的竣工工程资料，全部工程移交甲方或甲方指定物业公司，且本工程结算审计结束并经双方签字确认后，付至审定额的95%。”本案被告已委托第三方评估机构对涉案工程进行结算审核，双方在结算审核报告书中也签字确认。诉讼过程中原告陈述所有涉案工程已全部交付，被告对所有涉案工程已全部交付的事实也无异议，只是认为有几栋楼是住户自己强行入住的，要保留向原告起诉的权利。本院认为本案系建设工程施工合同纠纷，发包方的主要义务是依照合同约定及时支付工程款，承包方的主要义务是按照合同约定时间施工并交付合格工程。根据双务合同的本质，合同抗辩的范围仅限于对价义务。一方不履行对价义务的，相对方才享有抗辩权。支付工程款与交付竣工验收资料是两种不同性质的义务，前者是合同的主要义务，后者是承包方的附随义务，二者不具有对等关系，本案中欣邦公司不能以建海公司未及时交付竣工验收资料作为拒绝支付合同约定的工程进度款给付的抗辩理由。同时涉案审核报告中审核依据一栏已明确载明了有工程竣工结算书等结算文件，而且合同在第七条约定了：“结算办理：1、乙方应在工程竣工验收合格后2个月内，以书面形式向甲方申请办理决算，并将工程完整的竣工决算文件（含竣工验收报告、竣工图等全部图文竣工资料、结算、工程经济签证审批单、工程量计算单、竣工结算报告等）作为申请办理结算的附件资料递交甲方，所有决算资料应装订成册，且须有封面、目录，每一页均应标页码，如竣工图等决算资料不完备，甲方有权拒办决算，一直到乙方补齐全部工程决算资料。2、甲方收到符合合同要求的工程结算资料及工程部移交的《工程结算工作交接单》后及时报甲方委托的咨询中介机构进行审计。…”被告在委托第三方进行评估前并未对原告提出的材料表示过异议，由此可认定原告已按合同约定履行了相应的义务，建设工程施工合同中发包人的主要合同义务是按照合同约定支付工程价款，承包人的主要合同义务是按照合同约定的时间和要求完成工程建设，交付工程。因本案原被告双方已在合同明确约定了给付工程款的主要条件是原告提供符合要求的竣工材料，全部工程要移交甲方（本案被告）或甲方指定物业公司，才能主张发包方付至审定额的95%，现双方对所有楼房均已交付的事实予以认可，合同的主要目的已实现，故原告要求给付剩余工程款的条件已经成就，对其要求被告给付至审定额的95%剩余工程款9475497元的诉讼请求，本院予以支持。关于原告要求被告支付工程违约金的诉请，本院认为被告欠付的9475497元工程款，按合同约定应支付违约金，关于违约金的数额及计算起始日期问题，本院认为应分为两部分，其一是所欠85%工程款节点起算点问题，因合同约定“提供符合要求的结算资料后付至单体合同价款的85%”，关于该85%节点，双方均确认欣邦公司已付建海公司工程款为71840000元，尚有9475497元未付，由此可知截至诉讼时止欣邦公司已支付工程款约占总合同价款的83.92%，被告欣邦公司应向原告承担给付合同价款85%的工程款，即85595260×85%＝72755971元，扣除已支付的71840000元，欣邦公司应向建海公司支付关于该85%节点72755971-71840000＝915971元工程款。被告下欠的该915971元工程款违约金计算时间节点问题，原告针对该违约金的诉请仅向本院提交了一份由其自己制作的支付违约金计算表，未提交银行流水等相关证据材料对相应付款数额及付款时间予以证实，也未提供证据证实提交符合要求结算资料的时间，本院经审查认定以最后一份工程价款结算审核报告书中欣邦公司在报告书中签字日期2018年4月10日为计算该部分违约金的起始时间并按合同约定的按应付工程款的万分之五为计算标准。关于剩余工程款9475497-915971＝8559526元，合同明确约定了付款的主要条件是原告提供符合要求的竣工材料，全部工程要移交甲方（本案被告）或甲方指定物业公司，才能主张发包方付至审定额的95%，因涉案合同约定是以全部工程交付被告方或被告方指定单位后原告才能要求支付工程款，现在原告未举证证明最后一栋工程交付时间，本院经审查认为以2018年12月7日，蚌埠市建筑管理局下发的建管质（2018）252号文件之日为8559526元工程款违约金计算起始时间，双方约定逾期支付工程款，每日按应付工程款的万分之五向相对方支付违约金，不违反法律规定，本院予以支持。 对原告诉请要求其享有工程折价或拍卖价款优先受偿的诉请，本院认为，依据《合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或拍卖的价款优先受偿。”可见法律已明确规定工程价款在工程折价或拍卖后享有优先受偿权，本案涉案工程尚未折价或拍卖，故在本判决主文中不宜先行表述为原告享有工程折价或拍卖价款优先受偿的权利，原告可在获得生效的法律文书后，向人民法院申请强制执行来实现其权利。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第一百一十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十三条、第十六条、第十七条、第十八条、二十条、《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、二百八十六条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告蚌埠欣邦置业有限公司于本判决生效之日起七日内支付原告安徽建海建设工程有限公司工程款9475497元及违约金（其中以915971元为基数，按每日0.05%为标准，自2018年4月10日起付至款项付清时止，以剩余8559526元为基数，按每日0.05%为标准，自2018年12月7日起付至款项付清时止； 二、驳回原告安徽建海建设工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费100745元，减半收取50372.5元，保全费5000元，合计55372.5元，被告蚌埠欣邦置业有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省蚌埠市中级人民法院。 审判员 庞 珂 二〇一八年十二月十日 书记员 魏春丽