浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终5484号 上诉人（原审原告）：陈剑锋，男，1981年3月19日出生，汉族，住浙江省义乌市。 被上诉人（原审被告）：浙江伊美薄膜工业集团有限公司，住所地浙江省义乌市北苑工业园。 法定代表人：何克能，系执行董事。 委托诉讼代理人：吴晓坚，浙江集优律师事务所律师。 委托诉讼代理人：汪康，男，系公司员工。 上诉人陈剑锋因与被上诉人浙江伊美薄膜工业集团有限公司（以下简称伊美公司）劳动合同纠纷一案，不服浙江省义乌市人民法院（2018）浙0782民初12573号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 陈剑锋上诉请求：撤销一审判决，依法改判支持陈剑锋的全部诉讼请求。事实和理由：一、双固定用工模式不能适用本案。双固定用工模式不是法定的用工模式，法律中没有明确的法条规范，相较“劳务派遣用工”这种有明确法律规范的用工方式，法官应当慎用少用。适用“双固定用工模式”不能以损害工人的法定权益为代价。适用双固定用工模式必须有两点：1.对固定的工作时间有约定。如果合同约定的每月工作时间造成加班时间超过36小时，不适用“双固定用工模式”。2.对固定的劳动报酬有约定。如果合同约定的工资总额低于按最低工资标准折算的工资总额，不适用“双固定用工模式”。因为劳动合同关于工资的约定符合真实性、合法性、关联性。本案中陈剑锋与伊美公司对工作时间和工作报酬没有做过明确约定，一审不可以按照“意思自治，契约自由”来驳回陈剑锋对加班工资请求。二、双方解除劳动关系的原因是伊美公司“拖欠加班费，未足额缴纳社保”。陈剑锋从未说过“于2018年2月23日因伊美公司拖欠2018年1月的工资而离职”。陈剑锋是2018年2月23日不去伊美公司，后于伊美公司在离职事宜沟通过程中发现伊美公司有拖欠工资的行为，于2018年5月8日提出辞职。根据法律规定，如果用人单位认为劳动者擅自离岗，可以在劳动者擅自离岗15日后行使劳动关系的解除权，用人单位不行使这一权利，劳动关系不会自行解除。故陈剑锋与伊美公司之间从2018年2月23日到2018年5月8日期间，仍然存在劳动关系，2018年5月8日后因伊美公司存在拖欠工资和未足额缴纳社保而提出辞职，故经济补偿金应支持。 伊美公司辩称，原判决认定事实清楚，适用法律正确，判决结果正确，陈剑锋的上诉请求没有事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 陈剑锋向一审法院起诉请求：1、判令伊美公司支付陈剑锋拖欠的2018年1月份元旦加班工资（3695÷21.75×1×3）509元；2、判令伊美公司支付陈剑锋拖欠的2018年1月份双休加班工资（3695÷21.75×2×2）679.54元；3、判令伊美公司支付陈剑锋拖欠的2013年6月份工资2490元；4、判令伊美公司支付陈剑锋被动离职的经济补偿金（5054×13.5）68229元；5、判令伊美公司支付陈剑锋拖欠的2018年2月份基本工资3690元、双休加班工资（3695÷21.75×4×2）1359元、法定节假日加班工资（3695÷21.75×3×3）1528.9元；6、判令伊美公司支付陈剑锋2016年1月至2016年12月的双休加班费（2490÷21.75）×12×4×2=10990元；7、判令伊美公司支付陈剑锋2017年1月至2017年12月的双休加班费（3695÷21.75）×12×4×2=16308元。合计105783.44元。 一审法院认定事实：2006年10月6日，陈剑锋入职伊美公司处任成品仓库仓管一职，后提升为成品仓库主管，月休四天，如有法定节假日放假一天，每月工资略有不同，每个月25日支付上个月工资，由伊美公司通过银行转账方式支付。双方签订过书面劳动合同，2017年3月28日签订的劳动合同中约定：自2017年3月1日起，合同期限为叁年到合同签订日止；因生产需要实行固定与灵活的作息时间，实行自愿加班制，并按有关规定给予调休或发给加班费；工资总额包括基本工资、加班工资和社会保障费，薪随岗变。公司实行指纹考勤制度，每天打卡四次，陈剑锋2018年1月的考勤记录显示，1日有考勤记录，3日、6日、8日、9日、10日、13日、18日、20日、21日、22日、25日、28日总计12个半天无考勤记录。2018年2月23日，陈剑锋离开伊美公司处。2018年2月26日，伊美公司通过银行转账支付陈剑锋2018年1月工资3208.9元。陈剑锋未上班期间，伊美公司曾尝试电话、短信联系，陈剑锋未有答复。2018年5月8日，陈剑锋以拖欠工资及未足额缴纳社保向伊美公司提交了辞职信。2018年5月28日，陈剑锋向义乌市劳动人事争议仲裁委员会提交劳动仲裁申请，要求支付2018年1月加班工资以及经济补偿金。2018年7月9日义乌市劳动人事争议仲裁委员会作出浙义乌劳人仲案（2018）660号仲裁裁决：一、被申请人浙江伊美薄膜工业集团有限公司于本裁决书生效之日起十日内支付申请人陈剑锋加班工资228元；二、驳回申请人陈剑锋的其他仲裁请求。陈剑锋不服该仲裁裁决，向法院起诉。 一审法院认为，一、用人单位在法定节假日安排劳动者工作的，应当支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。陈剑锋和伊美公司均认可上班实行指纹考勤制度，结合伊美公司在仲裁庭审中提交的考勤记录表中显示，可确认陈剑锋2018年1月上班25天（其中包括元旦），休息（调休）6天的事实。伊美公司实行月休四天的工作制度，并在劳动合同中约定工资总额包括基本工资及加班工资等。陈剑锋从2006年工作后，一直未提出任何异议，而陈剑锋2018年1月休息6天领取3208.9元工资，也超过了义乌的最低工资标准，原审法院认为陈剑锋和伊美公司之间符合双固定的用工模式，故陈剑锋要求支付双休日加班工资，依法不予支持。陈剑锋元旦日未休假，伊美公司应当支付不低于工资的百分之三百的工资报酬。关于陈剑锋的工资标准，因伊美公司未能举证证明，采信陈剑锋在仲裁庭审中陈述的基本工资2480元/月的说法，故依法予以支持228元（2480元/月÷21.75天×200%）。二、根据陈剑锋陈述，陈剑锋于2018年2月23日因伊美公司拖欠2018年1月工资而离职，而根据伊美公司发放工资的习惯，上月工资一般于次月25日左右发放，陈剑锋对此应为明知，故陈剑锋陈述的离职理由缺乏事实依据。且陈剑锋未上班期间，伊美公司曾尝试联系陈剑锋，陈剑锋均未有答复。陈剑锋虽于2018年5月8日递交辞职信，但于伊美公司用人单位而言，陈剑锋先前离岗的行为属于无理由旷工两月有余，故原审法院认为陈剑锋和伊美公司劳动合同的解除并非用人单位原因引起，陈剑锋要求支付经济补偿金的诉请，依法不予支持。三、陈剑锋要求伊美公司支付2013年6月工资、2018年2月基本工资及加班工资、2016年1月至12月、2017年1月至12月的双休加班工资等四项诉请，在仲裁中并未提出，故该四项诉请既未经劳动仲裁前置程序，也未能提供证据予以支持，依法均予以驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第三条、第四十条、第四十四条、第七十九条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条的规定，判决：一、浙江伊美薄膜工业集团有限公司于判决生效后十日内支付陈剑锋加班工资228元；二、驳回陈剑锋的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审中，当事人没有提交新证据。 二审经审理查明的事实与原判认定的事实一致。 本院认为，陈剑锋与伊美公司签订的劳动合同明确约定工资总额包括基本工资及加班工资等，因此，陈剑锋的工资中包含了加班工资，且陈剑锋对此从未提出异议。陈剑锋2018年1月份休息6天，折算后超过义乌市的最低工资标准，陈剑锋再行主张2018年1月的加班工资既不符合同约定也不符合法律规定，原审对陈剑锋主张的加班工资不予支持，并无不当。陈剑锋在未通知伊美公司的情况下于2018年2月23日擅自离开公司，直到5月8日才向伊美公司递交辞职信，原审认定双方解除劳动合同并非用人单位原因引起，符合本案事实。故陈剑锋主张经济补偿金，于法无据。陈剑锋在一审中的其他诉讼请求在仲裁中均未提出，未经过仲裁前置程序，依法不予处理，双方当事人可另行解决。 综上所述，陈剑锋的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，本院予以免交。 本判决为终审判决。 审 判 长  楼 俊 审 判 员  陈旻尔 审 判 员  郑青蓝 二〇一八年十二月二十五日 代书记员  洪 倩