浙江省金华市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙07行终368号 上诉人（原审被告）金华市国土资源局，住所地金华市婺城区双龙南街818号。 法定代表人傅国启，副局长。 出庭行政负责人蒋琪清，党委委员。 委托代理人章小岚，浙江金奥律师事务所律师。 上诉人（原审被告）浦江县国土资源局，住所地浦江县环城南路221号。 法定代表人张再创，局长。 出庭行政负责人盛青松，党委委员。 委托代理人陈国松，浙江仙华律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）洪爱云，女，1956年11月8日出生，汉族，农民，住浦江县。 委托代理人洪新田，男，1956年12月30日出生，汉族，住浦江县，系洪爱云的前夫。 上诉人金华市国土资源局、浦江县国土资源局因行政处罚及行政复议一案，不服金华市婺城区人民法院(2018)浙0702行初59号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭进行了审理。上诉人金华市国土资源局的出庭行政负责人蒋琪清及委托代理人章小岚，上诉人浦江县国土资源局的出庭行政负责人盛青松及委托代理人陈国松，被上诉人洪爱云及其委托代理人洪新田到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原审法院审理查明，原告洪爱云系浦江××黄宅镇项店村村民，洪新田与洪爱云原系夫妻（已于2017年3月14日登记离婚）。2007年12月，原告户向黄宅镇人民政府申请建房审批。2008年10月，黄宅镇人民政府向项店村作出2008年度农民建房指标安排，载明：根据浦土资〔2008〕36号文件，黄宅镇人民政府安排给你村建房指标1间，指标用地面积一般为46平方米，请你村严格按《关于规范农村建房指标分配使用的通知》（黄政〔2008〕50号）文件精神及其它相关法律法规落实到户，在2008年10月15日前完成，逾期将收回建房指标。建房指标户：洪新田户。该表下方备注：此表填好并在08年10月15日前报镇城建办（一）。此后，原告户在村中“水角塘”地块动工建设住宅，于2011年建成八层楼房1幢。2017年10月，经被告委托浦江县土地勘测规划所测绘，该所认定原告面积上述住宅占地面积为203.30平方米。同年11月3日，被告以原告涉嫌非法占用土地建住宅为由，予以立案查处。同月15日，被告作出浦土资告〔2017〕28号行政处罚告知书，告知原告未经审批于2008年10月在黄宅镇项店西南侧土名“水角塘”边集体土地上动工建房屋，面积为203.30平方米，原告建房所占用203.30平方米土地属黄宅镇项店村集体土地，土地类别为水田，在浦江××黄宅镇土地利用总体规划中为一般农田，不符合土地利用总体规划，属村民非法占用土地行为，拟对原告作出的责令原告自行拆除上述建筑并向村集体退还上述土地的行政处罚。原告于同月17日向被告递交书面申辩书，称：其建房已于2008年按当时政府部门规定的程序审批，建造后直至2017年11月3日，黄宅镇国土所工作人员找其谈话，才被告知其有非法占用集体土地；同村相同时间超面积建房均以罚款作了处理；原告建设房屋位于建设规划红线范围内，其他户已变更为建设用地，原告房屋所属土地未变更不是原告原因。同月27日，被告作出浦土资罚〔2017〕12号行政处罚决定，认定原告2008年10月未经审批，擅自在浦江××黄宅镇项店西南侧土名“水角塘”边集体土地上动工建房屋。至2009年6月20日时止，已建好八层高三间，其中第一层为多孔板砖混结构，第二层至第八层为现浇框架结构的房屋。经现场勘测：建筑占地面积为203.30平方米，洪爱云所占用的203.30平方米土地属黄宅镇项店村集体土地，土地类别为水田，在浦江××黄宅镇土地利用总体规划中为一般农田，不符合土地利用总体规划。洪爱云的行为已违反《中华人民共和国土地管理法》第二条第三款和第六十二条第三款的规定，属农村村民非法占用土地行为；依据《中华人民共和国土地管理法》第七十七条之规定，决定给予处罚：1.责令洪爱云将非法占用的203.30平方米土地退还给浦江××黄宅镇项店村集体经济组织；2.责令洪爱云限期拆除在非法占用的203.30平方米土地上新建的房屋。同月27日，被告浦江县国土局向原告送达了上述行政处罚决定书。原告不服，于同年12月17日向被告金华国土局申请行政复议。被告金华国土局经审查后，于2018年2月1日作出〔2017〕金土资复字第15号行政复议决定，维持被告浦江国土局作出上述行政处罚决定。同月3日，原告收到上述复议决定书。另查：原告洪爱云户原有家庭人口3人，即丈夫洪新田、儿子洪旦旦。洪新田名下原有老宅1幢，面积61平方米。2017年，原告洪爱云与洪新田登记离婚，现洪新田与洪爱云（与洪旦旦为1户）均已单独立户。双方离婚协议约定：涉案房屋归洪爱云所有。 原审法院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。据此，农村村民申请建设住宅，需经村集体同意后上报基层人民政府审批同意再逐级上报至县级以上人民政府批准。根据现有证据，原告是在获得黄宅镇政府审批同意后并经村集体按镇政府通知按排落实建房土地46平方米情形下，进行涉案房屋建设。虽然，该建房用地未经浦江县人民政府批准，但上报浦江县人民政府批准涉案住宅用地职责并非在于原告，而且，原告是在黄宅镇政府通知村集体安排落实建房土地46平方米情形下，进行涉案房屋建设。据此应视为原告获得建设住房用地46平方米的建房许可。但是，原告实际建设的住宅占地面积为203.30平方米，已超过黄宅镇人民政府审批确定的建设用地面积，超出该审批用地的面积应属非法占用土地情形。根据《中华人民共和国土地管理法》第七十六条规定，未经批准或者采取欺骗手段批准，非法占用土地，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，对违反土地利用总体规划擅自将农用地改为建设用地的，限期拆除在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，恢复土地原状，对符合土地利用总体规划的，没收在非法占用的土地上新建的建筑物和其他设施，可以并处罚款。因此，对于非法占地行为，国土部门应当根据上述规定作出处理。本案中，被告浦江县国土资源局未提供充分证据证明，原告超出审批面积所建房屋的用地是否符合土地利用总体规划，也未考虑原告所建涉案住宅中有46平方米已获得建房许可，以及原告户按政策在可获批46平方米之外能否再获批建房面积等情形下，对原告作出拆除涉案建筑物，并责令退还土地的行政处罚，缺乏事实法律依据，实体处理明显不当，依法应予撤销。被告浦江县国土资源局可查清上述事实后，根据法律规定，重新作出处理。被告金华市国土资源局依法受理原告的复议申请，程序合法，但未进一步查证认定原告用地审批情况等事实，作出维持浦江县国土资源局上述处罚决定的复议决定，实体处理不当，亦依法应予撤销。综上所述，对原告的诉讼请求依据，予以支持。两被告抗辩中依据不充分，本院不予采纳。据此，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条第一款第（一）、（六）等规定，判决：一、撤销金华市国土资源局2018年2月1日作出的〔2017〕金土资复字第15号行政复议决定。二、撤销被告浦江县国土资源局2017年11月27日作出的浦土资罚〔2017〕12号行政处罚决定；责令被告浦江县国土资源局在本判决生效后六十日内重新作出处理。 上诉人金华市国土资源局上诉称：一、浦江县国土资源局作出的浦土资罚(2017]12号《行政处罚决定书》适用依据正确、实体处理合法有据。1、洪爱云户建房占用土地目前为止未得到合法审批。按照《土地管理法》第六十二条第三款规定，农村农村住宅用地，经乡(镇)人民政府审核，由县级人民政府批准；其中涉及占用农用地的，依照本法第四十四条规定办理审批手续。据此，乡镇人民政府在农村农民建房用地审批过程中仅仅是过程性审核，并不具有批准权限。乡镇人民政府的过程性审核并不能代替有权机关的农村农民建房用地审批。在黄宅镇人民政府给洪爱云户安排46平方米建房指标时，洪爱云户并未取得宅基地使用权。洪爱云建房所占的土地203.3平方米均未获得审批，所以并不存在一审判决认定的超出审批面积所建房屋的情况，洪爱云在未取得宅基地使用权的情况下进行建房属于非法占用土地。2、根据浦江县国土资源局提交的土地利用总体规划图可知，洪爱云户建房所占的土地为一般农田。浦江县国土资源局在行政处罚作出过程中，已经依法对该地块的土地性质进行核查，根据浦江县国土资源局在行政处罚中列明的证据“土地利用总体规划图”明确可以看到洪爱云非法占用的土地属于一般农田。一审判决对该组证据认为不是建设规划部门出具的土地利用总体规划图属于认定事实错误。3、洪爱云户未来是否能够获取审批为不确定因素，并不能据此在实体处理上就不予处罚或不予拆除。据此，浦江县国土资源局作出涉案行政处罚并无违法之处。二、我局在行政复议过程中，对浦江县国土资源局的行政处罚进行了全面审查，在行政复议程序中，虽然洪爱云并未提交建房指标证据，但浦江县国土资源局对此情况予以答复并提交2008年度农村建房指标安排，我局对洪爱云户的农民建房用地审批情况进行了审理，明确建房应按照《土地管理法》第六十二条规定办理农村村民用地审批手续，在诉讼程序中，洪爱云也并未提交经合法用地审批的手续，故一审判决错误认定我局未进一步查证认定洪爱云用地审批情况。据此，我局作出的(2017)金土资复字第15号《行政复议决定书》事实清楚、合法有据。综上，请求二审依法改判。 上诉人浦江县国土资源局上诉称：一、一审判决认定被上诉人已经获得46平方米的建房许可是错误的。浦江××黄宅镇人民政府出具的建房指标证明是办理建房审批手续的前提，建房指标并不能代替用地审批。《浦江县农村宅基地管理办法(试行)》第十三条规定了农村村民申请建造住宅的审批程序，有了建房指标才能启动审批程序，经村民大会或村民代表大会同意，提供建房用地，然后经公示后逐级报县人民政府批准。一审法院以建房指标代替建房审批手续，完全是对土地管理法律法规的漠视。二、一审判决认为上诉人未查明被上诉人占用土地是否符合土地利用总体规划也是认定事实错误。上诉人提供的《浦江××黄宅镇土地利用总体规划》和《黄宅镇土地利用现状局部图》已经清楚的表明上诉人占用的土地为一般农田。《土地管理法》第44条规定：建设占用土地，涉及农用地转为建设用地的，应当办理农用地转用审批手续。而被上诉人占用土地并未办理农转用审批。三、一审判决适用法律错误。《土地管理法》第七十七条规定：农村村民未经批准或者采取欺骗手段骗取批准，非法占用土地建住宅的，由县级以上人民政府土地行政主管部门责令退还非法占用的土地，限期拆除在非法占用的土地上新建的房屋。法律对于农村村民非法占地建住宅的处罚规定非常明确，本案应该适用该条规定，上诉人也是根据该规定依法作出处罚的。《土地管理法》第七十六条和第七十七条有不同的适用条件，不能混淆，一审判决适用第七十六条是适用法律错误。综上所述，请求二审法院依法予以改判。 被上诉人洪爱云答辩称：原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。请求驳回上诉，维持原判。 经审查，本院对原审法院认定的事实予以确认。 本院认为，根据《中华人民共和国土地管理法》的规定，农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依法办理审批手续。本案中，被上诉人建造房屋占地面积为203.30平方米，其中46平方米建房用地系经黄宅镇政府审批同意，并经村集体按镇政府通知安排落实建房土地后进行建设，而其余占地面积未取得任何手续。上诉人浦江县国土资源局在作出涉案处罚决定的过程中，未审慎考虑被上诉人建房的实际情况，即责令被上诉人拆除全部203.30平方米占地面积上的房屋建筑，有违信赖保护的行政原则。原审判决责令浦江县国土资源局进一步查证被上诉人用地审批情况，重新作出处理并无不当。上诉人的上诉理由，本院不予采纳。综上，根据《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人金华市国土资源局、浦江县国土资源局负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 冯少华 审 判 员 单晓剑 审 判 员 钟雪丹 二〇一八年十二月十八日 代书记员 杜 娟