江西省乐平市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）0281民初2930号 原告江西省启航建筑工程有限公司，地址江西省南昌市进贤县城钟陵路，统一社会信用代码XXX。 法定代表人李胜华，系该公司经理。 委托代理人张镜，江西护三农律师事务所律师。 委托代理人夏蓉，江西护三农律师事务所律师。 被告杨光明，男，1975年5月5日出生，住江西省乐平市。 委托代理人张**，乐平市法律援助中心律师。 第三人彭成水，男，1965年1月5日出生，汉族，住鄱阳县。 委托代理人韩格喜，江西景之元律师事务所律师。 原告江西省启航建筑工程有限公司诉被告杨光明、第三人彭成水劳动争议纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序由审判员徐国江独任审判并公开开庭进行了审理。原告江西省启航建筑工程有限公司的委托代理人张镜、夏蓉，被告杨光明及其委托代理人张**，第三人彭成水的委托代理人韩格喜均到庭参加诉讼本案，现已审理完毕。 原告江西省启航建筑工程有限公司诉称，一、裁定书认定的事实不清，前后矛盾。乐平市××街工地工程在原告转包给第三人彭成水负责具体施工时，第三人彭成水的雇佣被告到工地上做事，他们口头约定劳务费240元／天，即被告与原告之间不存在劳动关系。裁决书对于被告与第三人彭成水是否存在雇佣关系这一重要的事实避而不谈，却认定原、被告之间存在事实劳动关系，这显然是与事实严重不符的。裁定书认定的事实不清。原、被告之间不存在事实上的劳动关系，裁决书适用法律错误。被告在劳动争议庭审过程中，明确承认了“其受雇于原告方，并按照规定的要求完成工作，交付工作成果，原告根据口头约定支付劳务费以240元／天的标准给付报酬”。事实上，雇佣人和支付报酬的人均系第三人彭成水。原告既没有对被告进行过任何劳动和人事上的管理，也从没有给被告任何福利和劳动报酬。仅仅凭被告的片面之词就认定被告与原告间存在劳动关系显然是以偏概全。原告与第三人之间存在转包关系，被告与第三人存在劳务关系。而转包关系并不在《中华人民共和国劳动法》的调整范围内，所以裁决书适用法律错误。《工伤认定申请书》没有依法送达，该认定书无法生效。根据《工伤认定办法》第二十二条社会保险行政部门应当自工伤认定决定作出之日起20日内，将《认定工伤决定书》或者《不予认定工伤决定书》送达受伤害职工（或者其近亲属）和用人单位，并抄送社会保险经办机构。但事实上，原告以及第三人并没有收到任何关于认定被告构成工伤的书面材料，故该工伤认定存在程序瑕疵，是无效的法律文书。为此，向法院起诉，请求人民法院依法判决原告不支付被告一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金等各项工伤待遇合计人民币：269099．5元。本案全部诉讼费由被告承担。 被告杨光明辩称，一、本案事实清楚，法律关系明确，原告依法应当按照工伤保险待遇对答辩人进行赔偿。答辩人于2015年3月10日开始应聘至在原告承建的乐平市众埠镇十里洋街工地务工，双方未签订劳动合同，口头约定240元／天的工资。2015年6月12日，答辩人在工作时受伤。先后在景德镇市中医院和南昌大学第一附属医院治疗。2016年11月3日乐平市人力资源和社会保障局作出乐人社伤认字［2016］第96号工伤认定决定书，认定答辩人为工伤。2018年3月6日，江西省劳动能力鉴定委员会，作出赣劳鉴再（2018）122号《再次鉴定结论书》，答辩人的残疾程度为捌级残疾，该鉴定结论是客观公正的鉴定，也是最终的鉴定在工伤认定和工伤等级鉴定均合法有效且已经生效的前提下，答辩人申请工伤赔偿，合理合法。同时根据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第四款规定“用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位”。因此，原告按照工伤保险待遇对答辩人进行赔偿合理合法有据。二、原告诉称《工伤认定决定书》没有依法送达与事实不符。原告在起诉状中诉称没有收到任何关于认定被答辩人构成工伤的书面材料，并由此认为工伤认定决定书存在程序瑕疵，无效。但事实是，在答辩人申请工伤认定之初，乐平市人力资源和社会保障局就数次联系原告。原告知悉此事后也曾在2016年10月27日复函给乐平市人力资源和社会保障局。2016年11月3日，做出工伤认定决定后，乐平市人力资源和社会保障局数次致电原告来领取，原告却置之不理。2016年11月21日，乐平市人力资源和社会保障局通过BMS快递邮寄送达方式送达了工伤认定决定书。以上事实有乐平市人力资源和社会保障局送达回执和EMS快递单据为证，因此，工伤认定决定不存在任何程序瑕疵，合法有效。综上所述，乐平市劳动人事争议仲裁委员会仲裁裁决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，原告主张事实不清，证据不足。据此，答辩人答辩请求人民法院依法驳回原告的诉讼请求，维持仲裁裁决。 第三人彭成水陈述，第三人和原告之间不存在任何的工程转包关系，原告也没有任何证据予以证明。本案的被告与第三人之间也不存在任何雇佣和被雇佣关系，他们之间不存在任何的劳务用工关系。鉴于本案是工伤保险待遇纠纷，假如原告认为和被告之间不存在劳动关系，应当通过其他的救济途径予以解决，这点在本案中是没有办法解决的问题。所以请求驳回对第三人的所有诉讼请求。 经审理查明，2015年3月10日，被告杨光明应聘至在原告承建的乐平市众埠镇十里洋街工地务工，双方未签订劳动合同，口头约定240元／天的工资。2015年6月12日，原告在工作时受伤，第一次于2015年6月12日至2015年7月3日在景德镇市中医院住院治疗49天，第二次于2016年3月3日至2016年3月21日又在该院住院治疗18天；2017年4月21日至2017年5月4日在南昌大学第一附属医院治疗13天，医嘱建议全休三个月。2016年11月3日乐平市人力资源和社会保障局作出乐人社伤认字［2016］第96号工伤认定决定书，认定原告杨光明为工伤。2016年12月31日，景德镇市劳动能力鉴定委员会作出景劳鉴结字[2016]455号初次（复查）鉴定结论书，鉴定结论为延长叁个月停工留薪期；2017年9月4日作出景劳鉴结字[2017]235号初次（复查）鉴定结论书，同意延长医疗期9个月。2017年12月6日景劳鉴结字[2017]334号初次（复查）鉴定结论书，鉴定结论为伤残玖级。2018年3月6日作出景劳鉴再[2018]122号再次鉴定结论通知书，鉴定结论为捌级伤残。2016年8月16日，江西建诚司法鉴定中心作出赣建诚司法鉴定中心[2016]临鉴字第0849号法医学鉴定意见书，评定为七级伤残，后续治疗费10000元。2018年8月24日乐平市劳动人事争议仲裁委员会作出乐劳人仲字[2018]68号仲裁裁决书，裁决如下：一、解除双方劳动关系；二、被申请人支付申请人一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金合计币163795元；三、被申请人支付申请人工伤医疗费（复查费）13729元；四、被申请人支付申请人后续治疗费10000元；五、被申请人支付申请人停工留薪期工资70350元，住院期间护理费7367.9元，伙食补助费960元，交通费838元，劳动能力鉴定费360元，拐杖费200元以及司法鉴定费1500元，计币81575.9元；六、驳回双方当事人的其他请求事项。 另查，原告江西省启航建筑工程有限公司在2016年10月27日给乐平市劳动和社会保障局出具复函：杨光明并非我单位员工，而是建筑工程所处当地附近的村民，其仅是受其他工友之邀来我工地做建筑小工的，工资按照小工的普通标准以天计发，该用工形式属于临时雇佣，这也是建筑行业存在的普遍用工模式，请予以调查核实为盼。 本院认为，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。原告公司主张被告在乐平市××街工地做事受伤时，原告与第三人彭成水系承包关系、被告杨光明与第三人系雇佣关系，未能提供原告公司与第三人的承包关系的证据，也未提供被告杨光明与第三人存在雇佣关系的证据，故此，对原告主张被告与第三人系雇佣关系，与被告公司不存在劳动关系的请求，本院不予认定。原告公司主张2016年11月3日乐平市人力资源和社会保障局作出乐人社伤认字［2016］第96号工伤认定决定书，没有送达给原告。被告在庭审提供了EMS快递单，原告主张没有收到，庭审后被告提供了邮件全程跟踪查询，原告在限期内没有提出异议，原告诉讼代理人表述在限期内没有提出异议，视为对该跟踪查询真实性、客观性、关联性没有异议，故此，应当认定上述工伤认定书是已经依法送达给原告公司。故此，原告主张工伤认定没有收到不符合事实真相，不予支持。根据《工伤保险条例》第三十七条、《江西省实施工伤保险条例办法》第二十二条规定，职工因工伤残鉴定为捌级的，劳动者解除劳动关系时，可享受一次性伤残补助金即11个月的本人工资、一次性工伤医疗补助金即10个月的本人工资和一次性伤残就业补助金即21个月的本人工资的有关规定，故此，对原告主张不支付被告三金补偿42个月的本人工资的诉讼请求，本院不予支持；根据《工伤保险条例》第三十三条规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》的有关规定，申请人的停工留薪期为9个月，景德镇市劳动鉴定委员会确认延长申请人工伤治疗停工留薪12个月，两项合计21个月，在停工留薪期内，原告公司应支付被告停工留薪期工资。同时，根据“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责”的有关规定，原告应支付被告住院治疗期间的护理费；根据《工伤保险条例》的相关规定，职工因工作遭受事故伤害或者患职业病进行治疗，享受工伤医疗待遇。依照本条例规定，应当参加工伤保险而未参加保险的用人单位，职工发生工伤的，由用人单位按照本条例规定的工伤保险待遇和标准支付费用，故此，被告杨光明在工伤治疗期间的医疗费（复查费）、伙食补助费、交通费、工伤定费、辅助器具费、后续治疗费等费用，原告公司应当支付。因被告受伤前无法提供12个月的平均工资，应按其工伤发生时上年度乐平市社会平均月缴费工资3350元计算一次性伤残补助金、一次性工伤医疗补助金、一次性就业补助金。故此，依据《劳动争议调解仲裁法》第二条，《工伤保险条例》第三十条、第三十二条、第三十三条、第三十七条、第六十二条、第六十四条，《江西省实施工伤保险条例办法》第二十二条，《最高人民法院关于适用中华人民共和国民事诉讼法的解释》第九十条，《江西省工伤职工停工留薪期管理暂行办法》等法律法规之规定，判决如下： 一、原告江西省启航建筑工程有限公司支付被告一次性伤残补助金36850元（3350元／月×11个月）、一次性工伤医疗补助金33500元（3350元月×10个月）、一次性就业补助金70350元（3350元／月×21个月），医疗费（复查费）13729元，后续治疗费10000元，停工留薪期工资70350元（3350元／月×21个月）、住院期间护理费7367．9元（33616元÷365天×80天）、伙食补助费960元（80天×12元／天）、交通费838元，拐杖费200元、劳动能力鉴定费360元、司法鉴定费1500元，上述费用合计246004.9元（以上限判决书生效后十日内履行）。 二、驳回原告江西省启航建筑工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 上列款项到期后，如被告不自觉履行，原告可在本判决履行期第二日起二年内，向本院申请强制执行。 案件受理费10元，由原告江西省启航建筑工程有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江西省景德镇中级人民法院。 审判员  徐国江 二〇一八年十二月十二日 书记员  陈宝珍