浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5455号 上诉人（原审被告、反诉原告）：临安金禾房地产开发有限公司，住所地：杭州市临安区锦城街道衣锦街**。统一社会信用代码：91330185796684996X。 法定代表人：马绍杰，董事长。 委托诉讼代理人：应宏伟，浙江扬理律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：卢文胜，男，1963年12月30日出生，汉族，住杭州市临安区。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：竺增霞，女，1969年1月23日出生，汉族，住杭州市临安区。 二被上诉人共同委托诉讼代理人：蘧建军，浙江浙临律师事务所律师。 上诉人临安金禾房地产开发有限公司（以下简称金禾公司）因与被上诉人卢文胜、竺增霞商品房销售合同纠纷一案，不服杭州市临安区人民法院（2017）浙0185民初7459号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月11日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院认定，2010年7月1日，卢文胜、竺增霞与金禾公司签订了《浙江省商品房买卖合同》一份，约定由卢文胜、竺增霞购买金禾公司开发的广业金禾嘉园小区9幢103-303号商品房一套，总价款为2435742元，并由金禾公司于2011年9月30日前将房屋交付给卢文胜、竺增霞使用，同时约定于2011年12月31日前为卢文胜、竺增霞办理土地使用权证和房屋所有权证。合同签订后，卢文胜、竺增霞于2010年11月9日付清了全部购房款，但金禾公司未按合同约定履行义务，至今尚未办理案涉房屋的土地使用权证和房屋所有权证，经多次催促，金禾公司均以种种理由推诿，至今未办理。卢文胜、竺增霞于2017年12月21日起诉至原审法院，请求：1.判令金禾公司立即协助卢文胜、竺增霞办理广业金禾嘉园9幢103-303号商品房的土地使用权证和房屋所有权证（不动产权属证书）；2.判令金禾公司立即支付卢文胜、竺增霞逾期办证违约金1052240元（该款从2012年1月1日起以卢文胜、竺增霞已付房款2435742元为基数按每日万分之二的标准计算至2017年11月30日止，之后仍按该标准计算至交付权属证书之日止）；3.本案诉讼费由金禾公司承担。 原审法院另查明，案涉位于临安区××街道××幢××房屋东侧车库未经产权登记，从2015年1月1日起，卢文胜、竺增霞开始占有使用该车库。金禾公司向原审法院提起反诉，请求：1.判令卢文胜、竺增霞立即腾空搬离非法占用的金禾嘉园9幢103-303车库并恢复原状，支付占用使用费102000元（暂计算至2018年5月1日，按每月1500元，要求支付至实际归还之日）；2.本案的诉讼费用由卢文胜、竺增霞承担。 原审法院认为，卢文胜、竺增霞与金禾公司之间签订的《浙江省商品房买卖合同》系双方在平等、自愿基础上签订，是双方的真实意思表示，内容合法有效，应受法律保护，卢文胜、竺增霞与金禾公司理应按照合同约定行使权利、履行义务。现金禾公司未按合同约定的期限协助卢文胜、竺增霞办理房地产权属证书，已构成违约，应依照合同约定承担违约责任，故卢文胜、竺增霞要求金禾公司协助其办理房地产权属证书并承担违约金的诉讼请求，符合合同约定，该院予以支持。关于违约金的数额，金禾公司主张违约金数额过高，该院根据案件实际情况，该院酌情确认违约金数额为房价的30%即730722.6元。金禾公司主张系卢文胜、竺增霞先行违约导致不能办理权属证书的抗辩意见，依据不足，该院不予采信。根据双方合同第四条的约定，案涉小区内的所有车库均归金禾公司所有，故卢文胜、竺增霞占用案涉房屋东侧的车库构成侵权，金禾公司要求卢文胜、竺增霞腾空该车库并支付占用使用费（从2015年1月1日其计算至实际腾空之日止，标准该院根据案件实际情况，酌情定为每月400元）的诉讼请求，符合法律规定，该院予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第一百零七条、第一百一十四条第二款、《中华人民共和国侵权责任法》第十五条、第十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，于2018年6月11日判决：一、临安金禾房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内协助卢文胜、竺增霞办理杭州市临安区××街道××幢××房地产的权属证书；二、临安金禾房地产开发有限公司于判决生效之日其十日内支付卢文胜、竺增霞违约金730722.6元；三、卢文胜、竺增霞于判决生效之日起十日内腾空位于杭州市临安区××街道××幢××房地产东侧的车库并交还临安金禾房地产开发有限公司；四、卢文胜、竺增霞于判决生效之日起十日内支付临安金禾房地产开发有限公司车库占有使用费（从2015年1月1日其按每月400元的标准计算至实际腾空之日止）；五、驳回卢文胜、竺增霞、临安金禾房地产开发有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案本诉受理费14270元，由临安金禾房地产开发有限公司负担；本案反诉受理费2340元，减半收取1170元，由卢文胜、竺增霞负担。 宣判后，金禾公司不服，向本院提起上诉称：一、一审判决金禾公司协助卢文胜、竺增霞办理案涉房屋权属证书，并承担违约责任，系对事实认定和法律适用错误。（一）案涉商品房买卖合同第十六条约定，金禾公司于2011年12月31日前将取得的初始登记的土地使用权证、房屋所有权证交付给卢文胜、竺增霞，卢文胜、竺增霞自行办理案涉房屋所有权证和土地证，而不是协助办证义务。（二）案涉商品房买卖合同第四条、附件八明确约定规划范围内的车库归金禾公司所有，卢文胜、竺增霞使用车库必须签订相关协议。因卢文胜、竺增霞在办理初始登记期间即以要购买案涉车库为由，未经金禾公司同意自行侵占了金禾公司所有的车库至今，先行构成违约，金禾公司有权行使抗辩权，在卢文胜、竺增霞停止侵权之前，有权停止办理初始登记证书和交付初始登记证书。（三）买卖合同约定了逾期交付初始登记证书的违约责任，但并未约定逾期办证的违约责任。在合同约定卢文胜、竺增霞自行办证的情况下，一审法院以逾期交付初始登记证书的违约责任约定，判决金禾公司承担逾期办证违约责任，无事实和法律依据。且双方于2012年8月31日交房，按合同及法律规定三个月交付初始登记证书，故一审法院认定逾期办证期间自2012年1月1日起也是错误的。（四）一审法院按照总房价的30%确定违约责任，没有合同及法律依据，是错误的。（五）即便金禾公司未能在交房后三个月内即2012年12月1日前交付初始登记证书构成违约，但卢文胜、竺增霞直至2017年11月21日才向法院起诉主张违约责任，已经超过二年诉讼时效。一审法院未采纳金禾公司提出的诉讼时效抗辩，是错误的。二、一审判决卢文胜、竺增霞腾空并交还车库，按每月400月承担自2015年1月1日起至今的车库使用费，属于漏判和错判。（一）根据金禾公司提交的证据材料，卢文胜、竺增霞对车库进行了彻底改建，作为正常房屋使用，故金禾公司反诉要求卢文胜、竺增霞腾空并交还房屋时一并恢复原状。但一审法院仅判决卢文胜、竺增霞腾空并交还车库，属于漏判。（二）如前所述，卢文胜、竺增霞在办理初始登记期间就以欲购买车库为由，径行侵占了案涉车库。由于当时的物业管理公司为浙江国都物业管理有限公司，该公司于2015年1月1日撤出并没有办理资料移交手续，许多资料被物业公司带走。当金禾公司向浙江国都物业管理有限公司申请调取相关材料时，该公司以公司重组为由不予配合并标明最好以法院的名义调取。无奈之下，金禾公司向一审法院申请调查取证以查明事实，但一审法院未予调取。金禾公司提供的物业公司的证明，只是后续接手的物业公司证实在其服务期间卢文胜、竺增霞占用案涉车库事实，并非证明卢文胜、竺增霞从该时才占用车库，且卢文胜、竺增霞也自认2014年以后开始使用车库，一审法院认定卢文胜、竺增霞自2015年1月1日占用车库，并支付使用费，系事实认定错误。因此，请求二审法院予以调取，以查明事实。（三）案涉车库虽设计为车库，实际面积却达25平方米，完全可以作为正常房屋使用，卢文胜、竺增霞也将其改建成房屋使用，故一审法院以车库的租金就低判卢文胜、竺增霞承担占用费，有失公允，应按照房屋租金1500元每月支付占有使用费。综上，一审判决认定事实及法律适用均有误，请求二审法院依法撤销杭州市临安区人民法院（2017）浙0185民初7459号民事判决，改判驳回卢文胜、竺增霞的诉讼请求，支持金禾公司的诉讼请求，一、二审诉讼费由卢文胜、竺增霞承担。 被上诉人卢文胜、竺增霞答辩称：一、金禾公司作为开发商为购房者办理权属房屋权属证书，是其最基本义务之一，也是购房者最基本的要求。在本案一审庭审中，金禾公司在答辩时对卢文胜、竺增霞要求办理房屋权属证书的诉讼请求，当庭表示没有异议。实际上，交付初始登记证书与协助办证是一致的。金禾公司至今未提供案涉房屋的初始登记证书，也未协助卢文胜、竺增霞方办理涉案房屋的权属证书。同小区类似案件已经经过法院判决，进入执行程序中，但因金禾公司的原因至今仍未取得房屋的权属证书。二、双方签订的商品房买卖合同第16条的约定的违约责任的具体计算方式，鉴于金禾公司至今未向卢文胜、竺增霞交付权属证书，致使卢文胜、竺增霞至今仍未取得涉案房地产的权属证书。金禾公司应按照双方所签订的合同承担相应的违约责任。三、按照商品房买卖合同第16条约定的违约金计算方式。卢文胜、竺增霞在一审诉讼请求中所主张的是1052240元，已主动调整至按万分之一计算至起诉。而一审法院后来在具体判决中又根据案件的实际情况，酌情确定违约金的数额，为房价的30%即730722.6元，已经大大减轻了金禾公司按照合同约定所应承担的违约责任。四、金禾公司在一审庭审时对卢文胜、竺增霞要求支付违约金的诉讼请求只是提出了违约金过高，应当计算两年，并未提出相关的诉讼时效抗辩。其在二审中提出该抗辩，按照相关的司法解释的规定，不应支持。五、金禾公司上诉称因卢文胜、竺增霞先行构成违约其有权行使抗辩权，停止办理及交付初始登记证书，该主张不能成立。恰恰相反，有权行使不安抗辩权的是卢文胜、竺增霞。按照购房合同的约定金禾公司应该在2011年12月31日前交付房屋的权属证书。而卢文胜、竺增霞是在2015年才开始使用车库。本案事实上是金禾公司先构成违约。而且卢文胜、竺增霞在一审时也表示同意交还车库。且当时多次提出在车库具备合法出售条件以合理的价格购买。只是由于金禾公司的原因，车库至今没有办法出售。所以，金禾公司的抗辩事实上是不成立的。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，证据确实充分，请求二审法院依法驳回上诉，维持原判。 二审中，金禾公司与卢文胜、竺增霞均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：一审中，金禾公司对卢文胜、竺增霞第一项诉讼请求即要求金禾公司协助办理土地使用权证和房屋所有权证（不动产权属证书），并无异议。金禾公司对一审已经认可的事实没有新的事实和理由提出异议，本院不予采信。现金禾公司未按照商品房买卖合同的约定向卢文胜、竺增霞交付初始登记证书，应当按照合同约定承担相应的违约责任，支付至实际交付初始登记证书之日止的违约金，原审法院根据查明的事实，已经酌情降低金禾公司应支付的违约金，且卢文胜、竺增霞并未就此提出上诉，本院对此予以维持。金禾公司上诉主张其享有相应的抗辩权。本院认为，《中华人民共和国合同法》第六十七条规定，当事人互负债务，有先后履行顺序，先履行一方未履行的，后履行一方有权拒绝其履行要求。先履行一方履行债务不符合约定的，后履行一方有权拒绝其相应的履行要求。本案中，金禾公司逾期交付初始登记为主要合同义务，而卢文胜、竺增霞未经许可使用金禾公司的车库为侵权行为，双方不构成合同上的对待给付义务，即使卢文胜、竺增霞存在侵权行为，金禾公司亦不存在先履行抗辩权。卢文胜、竺增霞占用金禾公司的车库，应予返还，并支付相应的占有使用费，原审法院予以支持，亦无不当。金禾公司要求按照正常房屋的租金计算该车库的使用费的理由不能成立，本院不予采信。综上，原审判决事实认定清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11107元，由临安金禾房地产开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕克来 审判员  张一文 审判员  徐 丹 二〇一八年十二月十二日 书记员  姚丽萍