陕西省榆林市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）陕08民终4558号上诉人（原审被告）:陕煤集团神南产业发展有限公司。住所地：陕西省榆林市。法定代表人：乔少波，系公司负责人。委托诉讼代理人：黄路，系该公司员工。委托诉讼代理人：姜雄，陕西神东律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：张国斌，男，1977年12月8日出生，汉族，陕西省延长县人，现住延长县。原审被告：张国华，男，汉族，1958年1月9日出生，陕西省神木市人，现住陕西省铜川市。原审被告：陕西祥隆建设工程有限公司。住所地：陕西省西安市。法定代表人：陈瑞娥。委托诉讼代理人：宋海红，陕西炜衡（西安）律师事务所律师。上诉人陕煤集团神南产业发展有限公司与被上诉人张国斌、原审被告张国华、陕西祥隆建设工程有限公司劳务合同纠纷一案，不服陕西省神木市人民法院(2018)陕0881民初2014号民事判决，向本院提出上诉。本院于2018年12月5日立案受理后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人陕煤集团神南产业发展有限公司的委托诉讼代理人姜雄、黄路，被上诉人张国斌、原审被告陕西祥隆建设工程有限公司的委托诉讼代理人宋海红均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。陕煤集团神南产业发展有限公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，改判驳回被上诉人诉讼请求或者发回重审。事实和理由：1、上诉人设立陕煤集团神南产业发展有限公司掘进中心第十三项目部，从分包工程的施工主体、投资盈亏归属、神南十三项目部的设立和人事任命管理、分包工程款受益人等方面足以证明，原审被告祥隆公司是“神南十三项目部”的设立主体、实际受益人，张国华的行为即使是职务行为，其代表的也是祥隆公司，后果应该由祥隆公司承担。2、被上诉人提交的证据，无法证明其事实主张。3、原审法院认为“双方没有签订劳动合同，形成的是劳务关系”是错误的，被上诉人在神南十三项目部劳动时间在一年以上，具有长期性、持续性、稳定性的特征，属于劳动关系。4、上诉人将工程分包给了祥隆公司，祥隆公司为完成分包工程成立了项目部，并行文任命原审被告张国华为项目部负责人，神南十三项目部完成分包工程后，上诉人依照分包合同的约定，支付了祥隆公司分包工程款，祥隆公司才是神南十三项目部的设立单位和受益者。张国斌答辩称：神南十三项目部干活，培训是在神南产业公司培训的，培训的入井证神南十三项目部的印章，神南公司欠别人的材料款，一部分工人工资等都付了，我们的也应该付，通过劳动稽查大队协调给我们付了45%，当时说款没打过来，没钱了，一开始公司答应的是优先支付工人的工资，但是他们付了材料款，去年农历腊月24，答应付20万元让我们回家过年，结果20万元没有领取，我们没办法只好起诉了。陕西祥隆建设工程有限公司答辩称：神南十三项目部是由陕煤集团神南产业发展有限公司设立，非祥隆公司设立，神南公司应当依法承担其设立的项目部实施民事法律行为的法律责任。首先，从神南十三项目部设立的时间，该项目部系神南公司设立，与祥隆公司毫无关系。早在2012年12月份，陕煤集团神木柠条塔矿业有限公司与神南公司签订《陕煤柠条塔矿业有限公司单位施工委托书》，将矿井“南翼1-2上煤大巷延伸工程”承包给神南公司。2013年1月1日，矿业公司与神南公司签订了《建设工程施工合同》，合同附表载明“施工单位陕煤集团神南公司（第三十项目部）。”矿业公司于2013年1月19日向神南公司十三项目部下达开工令，2013年1月21日工程开工。为神南公司十三项目部结算方便，神南公司与祥隆公司虽然补签过《建设工程施工合同》，但签订合同之前，神南公司十三项目部已经存在并以该主体在施工。从设立及存续时间上来讲，神南十三项目部系神南公司的内设机构，而非祥隆公司设立的机构，该项目部实施的法律行为引起的责任自然应当由设立人即神南公司承担。其次，从神南十三项目部印章管理上来讲，神南公司就神南第十三项目部印章不仅向项目部管理人张国华收取过印章押金，且在2015年7月将印章收回，同时收回的印章还有第三、第五、第六等另外十个项目的印章。据此事实，神南十三项目部的设立主体为神南公司，而非祥隆公司。再次，从工程管理和施工上来看，在施工过程中，所有与工程有关的报送审核材料中均载明了工程的施工单位为神南十三项目部，而非祥隆公司。神南公司应当依法承担神南十三项目部实施民事法律行为的法律责任。最后，根据黑龙江省佳木斯市中级人民法院，陕西省榆林市中级人民法院以及陕西省高级人民法院已生效法律文书认定的事实，神南十三项目部由神南公司设立，祥隆公司与神南公司签订建设工程施工合同仅是为了项目部结算工程价款。且从实际支付劳务报酬的情况看，根据被上诉人诉称的事实，被上诉人的劳务费一直由神南十三项目部支付。工程停工，欠付被上诉人劳务费之后，神南公司支付过部分劳务报酬，但祥隆公司从未向被上诉人支付过。因此根据实际支付劳务报酬的事实，祥隆公司也没有责任向被上诉人支付。综上所述，被祥隆公司与祥隆公司之间不存在劳务关系，被祥隆公司的劳务报酬尚未得到清偿与祥隆公司毫无关系。张国斌向一审法院提出诉讼请求：1、判令三被告立即支付原告工资款132600元；2、由三被告承担本案全部诉讼费。一审法院认定事实:2012年12月份，被告柠条塔矿业公司将其“南翼1-2上煤胶、辅运、回风大巷延伸工程”承包给被告神南公司，签订了《建设工程施工合同》，神南公司设立了陕煤集团神南产业发展有限公司掘进中心第十三项目部负责具体施工，张国华为项目部常务第一副经理兼生产经理，后升任经理。2014年3月左右，被告张国华雇佣原告到神南产业发展有限公司十三项目部打工，月工资为1万2千元。2015年8月份因市场经济萧条，项目部停工，原告离开了项目部。张国华向原告支付了部分工资，剩余241100元未支付，之后原告多次向被告催要，在神木市劳动稽查大队的帮助下神南产业发展公司向原告支付了108500元，剩余132600元未支付。此后经原告多次催要无果，故提起诉讼。另查，在榆林市中级人民法院二审审理的刘继平与神南公司、祥隆公司、第三人柠条塔矿业公司买卖合同纠纷一案中，在黑龙江省佳木斯市中级人民法院二审审理的神南公司与佳木斯融源煤矿机械有限公司买卖合同纠纷一案中，在陕西省高级人民法院再审神南公司与祥隆公司、刘继平、但三人柠条塔矿业有限公司买卖合同纠纷一案中，对于神南公司辩称陕煤集团神南产业发展有限公司掘进中心第十三项目部由祥隆公司设立的理由均未予采纳。一审法院审理认为：原告张国斌诉请的工资款132600元，有张国华出具的欠条为据，故对该请求应予支持。陕煤集团神南产业发展有限公司掘进中心第十三项目部系被告神南公司设立的内设机构，对外不能独立承担民事责任，故该项目部所欠原告工资款132600元应由神南公司支付。被告神南公司辩称陕煤集团神南产业发展有限公司掘进中心第十三项目部系祥隆公司设立，应由祥隆公司承担相关责任的理由与事实不符，本院不予采纳。被告张国华作为神南公司十三项目部的工作人员，其雇用原告的行为属职务行为，故被告张国华在本案中不承担责任。被告神南公司辩称原告应当先申请劳动仲裁，且之前有部分劳工提起过诉讼，被法院驳回，此次起诉属于重复诉讼，应驳回原告的起诉。经查，神南十三项目部雇佣原告是为了完成被告神南公司承包的工程，该工程有具体的期限和工作任务，双方之间没有签订劳动合同，形成的是劳务关系，故不属于仲裁前置的情形；另本案有新的当事人参加，不属于一事不再理的情形，故被告神南公司的辩称理由不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国劳动法》第五十条之规定，判决：1、限被告陕煤集团神南产业发展有限公司于本判决生效后十日内支付所欠原告张国斌工资款132600元；2、被告张国华和被告陕西祥隆建设工程有限公司在本案中不承担民事责任。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费1470元，由被告陕煤集团神南产业发展有限公司负担。二审中，当事人均未向本院提交新的证据。本院二审查明事实与一审查明事实相同。本院认为，本案争议焦点为：陕煤集团神南产业发展有限公司掘进中心第十三项目部是否为上诉人内设机构、上诉人是否应当承担责任、本案是否属于劳务合同关系的问题。本案中，根据被上诉人以及原审被告陕西祥隆建设工程有限公司向一审法庭提交的民事判决书、车辆押金收据、五支掘进中心罚款通知单，再结合上诉人支付神南十三项目部下欠材料款、部分工人工资的行为，可以综合认定陕煤集团神南产业发展有限公司掘进中心第十三项目部系上诉人陕煤集团神南产业发展有限公司的内设机构，项目部对外不能独立承担民事责任，因此该项目部所欠被上诉人工资款应由陕煤集团神南产业发展公司支付。另神南十三项目部雇佣被上诉人是为了完成陕煤集团神南产业发展有限公司承包的工程，该工程有具体的期限和工作任务，双方之间没有签订劳动合同，形成的是劳务关系，属于劳务合同关系。综上所述，陕煤集团神南产业发展有限公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2952元，由上诉人陕煤集团神南产业发展有限公司负担。本判决为终审判决。审判长 李 军审判员 贺金丽审判员 郭 瑶二〇一八年十二月二十七日书记员 冯晓东