山西省吕梁市中级人民法院   民事判决书   （2018）晋11民终2464号   上诉人（原审原告）：王某，汉族。   委托诉讼代理人：郝某，山西明誉律师事务所律师。   被上诉人（原审原告）：张某，汉族。   委托诉讼代理人：任某，山西文锋律师事务所律师。   委托诉讼代理人：韩某，山西文锋律师事务所律师。   上诉人王某与被上诉人张某建设工程施工合同纠纷一案，不服山西省汾阳市人民法院（2018）晋1182民初1054号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月3日立案后，依法组成合议庭对本案进行了审理。上诉人王某及其委托诉讼代理人郝某、被上诉人张某及其委托诉讼代理人任某、韩某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   王某上诉请求：撤销山西省汾阳市人民法院（2018）晋1182民初1054号民事判决，改判被上诉人给付上诉人房屋修缮款   26100元，赔偿上诉人拆除及重建工程款167483.18元、鉴定费10000元，共计203583.18元。事实和理由：1、被上诉人所提供的证人证言均存在种种疑点，且不符合事实，对其主张不应予以支持；2、根据民间习俗，二层房梁低于窗户是建房大忌。被上诉人作为施工承包人，对此应是明知的，其降低层高的建房行为，违反了双方约定，也违背了农村建房常规。因建房是百年大计，又有风俗大忌，被上诉人应承担上诉人拆除、重建的费用和损失；3、因被上诉人施工的原因导致上诉人房屋存在漏水问题，故应由被上诉人承担房屋修缮费用。   张某辩称，1、本案案由应为农村建房合同纠纷；2、山西光启司法鉴定所[2017]建鉴字第30号鉴定意见书不能作为本案认定事实的依据；3、降低层高是上诉人是知晓的、自定的；4、房梁和层高没有关系，设计人已经明确说明；5、房屋没有拆除重建，层高也未影响上诉人居住，20多万费用，不应支持；6、26100元房屋修缮费用及鉴定费由上诉人自行承担。   王某向一审法院起诉请求：1、被告给付原告房屋修缮费用26100；2、被告张某赔偿原告王某房屋二层屋顶拆除及重建工程款167483.18元、鉴定费10000元，共计177483.18元；3、被告承担本案诉讼费用。   一审法院查明事实：原告王某、被告张某均是汾阳市肖家庄镇孙家庄村村民。被告张某在本村成立有农村施工队，该施工队无建设施工资质，被告张某为负责人。2014年5月间原告王某需要修建二楼七间、西房一间，找到被告张某，双方签订了建房协议，该协议载明：“建房协议，本村王某称甲方，本村达福称乙方，甲方要建二楼七间、西房一层，尺寸按图纸结算；经甲乙双方协商，承包给乙方建设，一层砌起砖，打砼顶，二层砌起砖打顶，铺了砖顶，就算今年完工，铺顶时如天气有特殊变化，双方在协商定点铺还是不铺。具体事项如下：1、正付0以上为承包，雨篷全算，每平方165元；2、甲方负责水、电、路通、浇砖、浇墙、砼养护、拉架机械等工具，看工地，一切材料全是架底取货；3、乙方包工不包料,把好质量关,误差不过2公分，安全施工、工作中发生事故甲方不负责任；4、付款办法：一层砌起砖打起柱子，给15000元，支起模打顶给25000元，二层砌起砖打起柱子给15000元，二层支模打顶给25000元，铺顶完给15000元，剩下的腊月20日前一次性付清。协议一式两份，双方各执一份，双方一定遵守协议。甲方王某，中人赵志刚，乙方张某。”签订协议后，根据原告提供的的施工图纸被告依约施工，该工程于2015年4月完工。施工工程中，原告提供的图纸中规定二层层高为3.8米，该房实际建成二层层高降低20公分。2015年原告入住所建房屋。后因房屋存在屋顶渗水问题，原告找被告协商处理，被告对二层顶部铺瓦部分进行处理。原被告双方因工程款结算及工程质量问题发生纠纷，被告于2016年10月24日诉至该院，另诉要求原告给付其工程款72758.08元。2017年6月22日原告认为被告修建时将二层层高私自降低20公分，应拆除重建，且被告所建房屋存在渗水等质量问题,给原告造成房屋修缮费用损失诉之该院。依据原告王某的申请，2017年11月1日该院委托山西光启司法鉴定所对原告房屋二层顶拆除及重建费用进行鉴定。2017年12月6日山西光启司法鉴定所作出（2017）建鉴字第30号司法鉴定意见书，鉴定意见为：汾阳市肖家庄镇孙家庄村王某房屋二层屋顶拆除及重建工程造价（土建部分）为130853.74元；汾阳市肖家庄镇孙家庄村王某房屋二层屋顶拆除及重建工程造价（装饰部分）为36629.44元。   一审法院认为，原被告所签订的建房协议，初步约定了施工内容、施工方式、标的、价款、给付方式等内容，但该协议对工程质量监督、工程验收、违约责任等未作约定。该协议是双方当事人真实意思表示，合法有效，应予保护，该协议对双方当事人具有约束力，双方均应按照约定全面履行自己的义务，一方不履行合同义务或履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案争议焦点为：一、原告主体问题是否为本案审理的必要前提。本案案由系建设工程合同纠纷，原告王某与被告张某系合同的相对方，原告是基于被告对其建筑物物权违约行为而提起诉讼，故本案应围绕协议是否有效、双方是否存在违约行为而进行。虽原告现提供的证据尚不足以证明其对该房屋享有合法的建筑手续，但并不影响其依据合同按照物权来要求合同相对方履行相关义务。二、原告房屋修缮款是否应由被告承担，如需承担，数额为多少。原告为支持该诉讼请求，提供了证明7份、照片16张。从照片可以看出房屋漏水，但无法确定该房屋为本案涉案房屋，且从照片和证明中亦无法看出漏水与被告的行为存在因果关系。证人证言复印件不具有证据的合法性和关联性，不予认定，该房屋修缮款不应由被告承担，故原告的诉讼请求不予支持。三、原告房屋二层楼房层高由3.8米降至3.6米是否经过原告同意，有无拆除重建的必要。原告陈述被告将二层层高私自由3.8米降至3.6米其不知情，被告辩解其是经过原告同意后才降的，为此提供梁世全、白玉茂、史风树的证人证言及代理人对梁世全、郝瑞林的调查笔录。该院认为依据双方签订的《建房协议》第二条“甲方即原告王某负责看工地”的约定，结合证人证言，可认定原告陈述其对二层层高降低20公分不知情不符合常理。结合原告已经实际入住该住房，且无充分举证证明房屋二层楼房层高由3.8米降至3.6米后对其造成重建的必要性，故原告主张被告赔偿二层屋顶拆除及重建工程钱款的请求不予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第二百六十九条、第二百七十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，判决：驳回原告王某的诉讼请求。案件受理费3901元，由原告承担。   本院二审期间，双方当事人均未提交新证据。   二审查明事实同一审一致。   本院认为，本案的争议焦点是被上诉人在履行案涉房屋施工合同中是否构成违约，应否承担相应的赔偿责任及具体的赔偿金额。   关于被上诉人在履行案涉房屋施工合同中是否构成违约的问题。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果”。上诉人称被上诉人未经其同意将二层层高降低，违背了双方协议约定，且被上诉人提供的证人证言均存在疑点、不符合事实，不应予以认定。被上诉人辩称，降低案涉房屋二层层高上诉人是知情的。被上诉人针对其主张的事实提供了梁世全等人证人证言以及代理人对梁世全、郝瑞林的调查笔录予以证明，而上诉人未提供证据证明被上诉人未经其同意降低二层层高，亦未提供证据证明被上诉人所提供的的证人证言存在虚假、不符合事实的情形，原审法院依据上诉人与被上诉人《建房协议》第二条的约定，结合证人证言认定上诉人对被上诉人降低二层层高的行为系知情的并无不妥。   关于被上诉人是否应承担房屋修缮费用、房屋二层拆除及重建工程款的问题。上诉人提供的照片、修缮费用明细仅能证明案涉房屋存在漏水及其自行找人修缮房屋共花费26100元的事实，并不能证明案涉房屋漏水是因被上诉人施工原因造成的，即上诉人提供的证据不足以证明被上诉人施工行为与房屋漏水后果间存在因果关系，故被上诉人对房屋修缮费用不承担责任。上诉人以案涉房屋二层房梁低于窗户为建房大忌其不得不拆除重建加高为由，主张由被上诉人承担拆除重建工程款。但上诉人的上诉理由不足以说明案涉房屋已实际影响到上诉人居住，并已到达需要拆除重建的程度，故原审法院驳回上诉人要求被上诉人赔偿二层屋顶拆除及重建工程款的请求，并无不当。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费4354元，由上诉人王某负担。   本判决为终审判决。   审判长 薛 昊   审判员 薛鑫斌   审判员 王晓强     二〇一八年十二月二十一日   书记员 张婷婷