山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁06民终5850号上诉人（原审原告）：济南一建集团有限公司，住所地济南市历城区工业北路295号。法定代表人：孙光文，董事长。委托诉讼代理人：陈存坤，北京大成（济南）律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：曹县古营集镇人民政府，住所地山东省曹县古营集镇。法定代表人：程欣，镇长。委托诉讼代理人：刘振起，山东圣义律师事务所律师。上诉人济南一建集团有限公司（以下简称济南一建公司）因与被上诉人曹县古营集镇人民政府（以下简称古营集镇政府）建设工程施工合同纠纷一案，不服山东省蓬莱市人民法院（2017）鲁0684民初2789号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月6日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。上诉人济南一建公司上诉请求：1.撤销一审民事判决，依法改判或者发回一审法院重审。2.一审、二审诉讼费用由被上诉人承担。事实和理由：一审判决认定事实不清。1、本案为建设工程施工合同纠纷，而非追偿权纠纷。根据上诉人与山东曹州建设工程公司（以下简称曹州公司）2005年3月10日签订的《建筑安装工程施工分包合同》，第十三条第4项“乙方（曹州公司）若将本工程转包或再分包，甲方（上诉人）有权终止合同，另行组织施工，所发生的一切费用全部由乙方承担，在应付给乙方的款项中扣除”；第十三条第5项“乙方（曹州公司）的违约金或因其违约给甲方（上诉人）造成的损失，甲方有权在工程价款中扣除，工程价款不足以抵偿的，由乙方另行支付”。因曹州公司违反双方合同约定，私自将涉案工程转包给了蓬莱市浩源建筑工程有限公司（以下简称浩源公司），给上诉人造成了2304200.61元的直接经济损失。上诉人根据以上合同约定，追究被上诉人（因其违法注销了曹州公司）的违约责任，因上诉人与曹州公司至今未进行结算，上诉人所欠曹州公司的工程价款是否足以抵偿其给上诉人造成的损失尚不明确，上诉人与曹州公司因建设工程施工合同关系所产生的债权债务关系尚未确定。因此，上诉人2017年10月26日起诉本案，并未超过诉讼时效。2、本案上诉人虽然不是追要工程欠款，但是需要以双方明确的结算数额作为依据，来计算曹州公司的违约行为是否给上诉人造成了损失，以及造成了多少损失，没有双方明确的结算数额，上诉人无法核算，因此，一审中上诉人以双方工程款未结算为由抗辩完全合理合法。一审中，上诉人向法庭提交了2008年3月25日上诉人单方出具的结算值，曹州公司并未认可，涉案工程并未最终进行结算，上诉人所欠付曹州公司的工程款是否足以抵偿上诉人的损失也尚未最终具体确定，一审判决认定“2012年12月7日原告付清（2011)烟民一终字854号民事判决款项，工程款不足以扣减原告也亦知晓”明显与事实不符。3、曹州公司违约给上诉人造成损失后，上诉人一直在催促曹州公司对涉案工程进行结算，要求其根据双方合同第六条第4项的约定编制结算向上诉人提报，曹州公司迟迟不予提报，上诉人也一直与曹州公司法定代表人刘海亮进行着电话沟通，其2012年12月14日也向上诉人支付损失20万元，只是上诉人未保留相应证据，而并非未向其主张。即便是上诉人知道被上诉人2011年5月18日违规注销曹州公司后，未向被上诉人主张权利，根据相关法律规定，在双方债权债务尚未明确的情况下，上诉人2017年10月26日起诉，也未超诉讼时效。4、根据相关法律规定，本案中上诉人与曹州公司2005年3月10日签订的合同为无效合同，因其产生的纠纷，也不存在超过诉讼时效之说。5、本案系上诉人向被上诉人主张的合同之债，而非侵权之债，合同之债诉讼时效的起算点要根据双方合同约定，而不应以侵权之债的自知道或应当知道之日起算诉讼时效，就本案而言，双方合同明确约定了履行期限，即双方结算完毕之日，只有双方结算完毕，才可能知道曹州公司的违约行为是否给上诉人造成了损失及造成多少损失，本案所涉工程双方至今未进行结算，所以还未到诉讼时效的起算点，另外一审法院对本案所涉合同效力也未作出认定，如果法院确认本案双方签订的合同无效，那么本案上诉人向被上诉人主张赔偿的诉讼时效起算点应为合同被确认无效之日，同样本案也不存在过诉讼时效的情形。综上，本案系违约之诉，并非侵权之诉，是因曹州公司违反双方合同约定而给上诉人造成的直接经济损失，在双方未进行最终结算的情况下，上诉人进行追索，并未超诉讼时效。一审判决认定事实不清，适用法律不当，请求二审法院依法查清事实，支持上诉人的上诉请求。被上诉人古营集镇政府辩称，一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应当判决驳回上诉人的上诉请求。1、从一审中被上诉人提交的证据可以看出，济南一建公司与浩源公司直接签订了涉案工程的施工合同，刘海亮是履行职务的行为，是代表济南一建公司直接把涉案工程发包给了浩源公司，与曹州公司无关，更与被上诉人无关。2、上诉人的诉讼请求已经超过诉讼时效，其应当知道法院在执行过程中扣划最后一笔款项的时间是2012年12月7日，上诉人在一审中提交的证据可以证明2017年12月31日就已与国电蓬莱电厂作出了结算，在2013年5月14日上诉人与蓬莱电厂的权利义务就全部履行完毕，所以上诉人提起的诉讼已经超过诉讼时效。济南一建公司向一审法院起诉请求：1.判令古营集镇政府立即向济南一建公司赔偿损失1537682.56元及利息（自2012年9月21日至履行之日，以1537682.56元为基数，按中国人民银行同期贷款基准利率计算）；2.诉讼费由古营集镇政府承担。一审法院认定事实：当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，一审法院组织当事人进行了证据交换和质证。对于双方均无异议的证据，予以确认并认定事实如下：济南一建集团有限公司原名济南一建集团总公司（以下简称济南一建），2017年11月20日经济南市国资委同意改制，更名为现名称。2008年3月4日，浩源公司以济南一建、刘海亮为被告诉至一审法院，要求济南一建、刘海亮支付拖欠的工程款。该案经一审法院一审、烟台市中级人民法院二审后发回重审，一审法院（2008）蓬登民重初字第246号案件查明2005年9月28日，济南一建与国电蓬莱发电有限公司（以下简称国电公司）签订建设工程施工合同，约定国电公司将办公楼工程发包给济南一建施工。同年10月30日，刘海亮以济南一建集团国电蓬莱项目部的名义将办公楼主体工程转包给李振军施工。2005年11月1日，浩源公司与刘海亮签订了建设工程施工合同，约定发包方为济南一建，承包方为浩源公司，除合同价款、派驻工程师、项目经理等条款外，合同其他内容包括承包范围、工期等约定均与济南一建和国电公司签订的合同内容一致。2006年10月20日工程竣工，同年10月21日，国电办公楼工程经验收合格。2011年5月16日一审法院作出（2008）蓬登民重初字第246号民事判决书，认定刘海亮代表济南一建与浩源公司签订了建设工程施工合同，其行为系职务行为并判决济南一建给付浩源公司欠付的工程款1562838.65元及利息，案件受理费、保全费等由济南一建负担。宣判后济南一建不服，向烟台市中级人民法院提起上诉，上诉理由中阐述：涉案项目是济南一建承包，刘海亮只是现场负责人，合同的真正权利义务双方是济南一建与浩源公司。烟台市中级人民法院于2012年7月8日作出(2011)烟民一终字第854号民事判决书，维持了一审法院作出的（2008）蓬登民重初字第246号民事判决书。后济南一建向山东省高级人民法院申请再审，2013年11月5日山东省高院作出（2013）鲁民提字第19号民事判决书，维持了烟台市中级人民法院的(2011)烟民一终字第854号民事判决书。依济南一建公司统计，一审法院执行局依据生效的判决书，已先后自济南一建的银行账户扣划款项2304200.61元，最后一笔款项扣划的时间为2012年12月7日。另查，2011年4月10日未经清算，古营集镇人民政府作出关于曹州公司注销的决定，同年5月18日，曹县工商行政管理局核准注销了曹州公司。2011年山东省曹县人民法院（2012）曹民初字第1952号案件审理中曹州公司被注销的事实，本案济南一建公司、古营集镇政府系该案的共同被告。对于有争议的证据和事实，一审法院认定如下：1.古营集镇政府诉讼主体是否适格。济南一建公司以2005年9月28日与曹州公司签订的建筑安装工程施工分包合同为依据提起诉讼，由于该合同相对方曹州公司已于2011年未经清算而由古营集镇政府申请注销，济南一建公司列古营集镇政府为被告，主体适格。2.济南一建公司主张的权利是否已过诉讼时效。济南一建公司认为合同约定因曹州公司违约给济南一建公司造成的损失有权在工程价款中扣除，而双方至今未结算，工程欠款数额未确定，本案起诉未超过诉讼时效。一审法院认为济南一建公司以（2011）烟民一终字854号民事判决确定的给付义务应由曹州公司实际承担为由，向古营集镇政府追偿损失，而该判决在法院执行过程中划拨济南一建公司最后一笔款项的时间为2012年12月7日（根据济南一建公司提供的付款明细记载），济南一建公司的损失已确实发生，如该款项不应由济南一建公司负担，其应知其权利受到侵害。本案并非追要工程欠款的纠纷，而济南一建公司也非工程款的权利人，以工程款未结算为由抗辩理由不当，退一步讲，即使考虑先从工程款中扣减，济南一建公司提交的证据表明2007年12月31日济南一建公司与国电蓬莱电厂已作出工程结算，2013年5月14日济南一建公司与国电蓬莱电厂协议确认权利义务全部履行完毕，2008年3月25日济南一建公司就已按与发包方的结算计算出扣减管理费、税金后刘海亮分包队结算值，2012年12月7日济南一建公司付清（2011）烟民一终字854号民事判决款项，工程款不足以扣减济南一建公司也亦知晓。济南一建公司于2017年10月26日才起诉赔偿损失已超过诉讼时效。一审法院认为，《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为二年，法律另有规定的除外。第一百三十七条规定，诉讼时效期间从知道或者应当知道权利被侵害时起计算。即使曹州公司应赔偿济南一建公司损失，济南一建公司自权利受到侵害至起诉主张权利，其诉讼请求超过诉讼时效，已丧失了胜诉权。古营集镇政府抗辩理由正当，于法有据，一审法院予以支持。依照《中华人民共和国民法通则》第一百三十五条、第一百三十七条规定，一审法院判决：驳回济南一建集团有限公司对曹县古营集镇人民政府的诉讼请求。案件受理费23424元，由济南一建集团有限公司负担。二审中，当事人没有提交新证据。本院二审查明的事实与一审法院认定的事实一致。本院认为，根据《中华人民共和国民法总则》第一百八十八条的规定，向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。法律另有规定的，依照其规定。诉讼时效期间自权利人知道或者应当知道权利受到损害以及义务人之日起计算。法律另有规定的，依照其规定。但是自权利受到损害之日起超过二十年的，人民法院不予保护；有特殊情况的，人民法院可以根据权利人的申请决定延长。第一百九十二条规定，诉讼时效期间届满的，义务人可以提出不履行义务的抗辩。诉讼时效期间届满后，义务人同意履行的，不得以诉讼时效期间届满为由抗辩；义务人已自愿履行的，不得请求返还。《最高人民法院关于适用诉讼时效制度若干问题的解释》第三条规定，民法总则施行前，民法通则规定的二年或者一年诉讼时效期间已经届满，当事人主张适用民法总则关于三年诉讼时效期间规定的，人民法院不予支持。根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，上诉人济南一建公司关于要求被上诉人古营集镇政府赔偿损失及相关利息的诉请，根据双方当事人的陈述以及各自提供的其他证据，可以确认济南一建公司的上述请求已经超过诉讼时效，古营集镇政府以济南一建公司的诉讼请求超过诉讼时效抗辩于法有据，一审法院依法驳回济南一建公司的诉讼请求，并无不妥。济南一建公司上诉主张其诉讼请求没有超过诉讼时效，但是其没有提供充分证据予以证实，其请求改判或发回重审的意见没有事实和法律依据，本院不予支持。综上所述，上诉人济南一建公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费23424元，由上诉人济南一建集团有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  慈勤哲审判员  杨卫东审判员  陈晓彦二〇一八年十二月十二日书记员  于 杨