浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5265号 上诉人（原审原告）：刘丹，女，1973年5月22日出生，汉族，住陕西省商洛市商州区。 委托代理人（特别授权代理）：曾玉洁，北京观韬中茂（武汉）律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州叁点零易货交易所有限公司，住所地：浙江省杭州市上城区白马庙巷****。 法定代表人：尹锦琳，该公司董事长。 委托代理人（特别授权代理）：徐武炳、蔡莹，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人刘丹为与被上诉人杭州叁点零易货交易所有限公司（以下简称“叁点零公司”）合同纠纷一案，不服浙江省杭州市上城区人民法院（2017）浙0102民初4974号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月12日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案依法延长审理期限三个月，现已审理终结。 刘丹上诉请求：1、依法撤销（2017）浙0102民初4974号民事判决，在查清事实后改判支持刘丹原审全部诉讼请求；2、依法判令本案一、二审全部诉讼费用由叁点零公司承担。二审期间变更其上诉请求为：1、依法撤销（2017）浙0102民初4974号民事判决，在查清事实后改判刘丹在叁点零公司平台上的开户以及全部交易行为无效并判令叁点零公司返还刘丹交易损失298123.95元；2、依法判令本案一、二审全部诉讼费用由叁点零公司承担。事实和理由：一、原审法院认定事实错误；第一，原审法院认为叁点零公司属于保留经营资格的交易场所属于认定事实错误。实际上，清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室发布的《关于商请督促商业银行限期停止为违规交易场所提供金融服务的函》（清整联办【2017】29号）已经对叁点零公司的相关交易品种采取保证金、匿名交易、做市商等集中交易方式进行了认定。第二，《交易商入市协议书》与本案无关，不能作为认定本案事实的依据。第三，刘丹从未看到叁点零公司平台有提货按钮，叁点零公司平台允许刘丹不以实物交收了结交易，而是以对冲平仓的方式了结交易。而且所有交易无一例实物交割。第四，《调解备忘录》是本案刘丹在叁点零公司及其会员单位的胁迫下签署的，并非刘丹的真实意思表示。而且，备忘录严重歪曲事实，备忘录上载明：“刘丹亏损的原因是由于刘丹对金融市场不了解，缺乏操盘经验”，如果真如叁点零公司所说，刘丹在叁点零公司的平台上的交易为现货交易，又何来对金融市场的不了解，又何谈缺乏操盘经验？实际上是由于叁点零公司通过违规并被法律明确禁止的方式经营现货导致刘丹亏损的，所以调解备忘录并未还原案件的真实情况。而且该备忘录也与本案无关，因为合同是具有相对性的，刘丹对案外人的承诺不能及于叁点零公司。即使案外人已经补偿了刘丹的损失，也不代表叁点零公司未对刘丹造成损失。另外，原审法院所认定的事实仅仅只是对叁点零公司提交的证据进行罗列，并未查清案件基本事实。二、原审法院适用法律错误；第一，本案中叁点零公司是否构成集中交易的认定不能仅以未构成撮合交易来否认集中交易。因为集中交易是指由现货市场安排众多买方、卖方集中在一起进行交易（包括但不限于人员集中、信息集中、商品集中），并为促成交易提供各种设施及便利安排。集中交易又可细分为集合竞价、连续竞价、电子撮合、匿名交易、做市商机制等交易方式。叁点零公司采取会员制与其他公司合作，为这些公司提供交易信息撮合注册客户（刘丹为其中之一）与会员单位进行交易。刘丹提供的部分交易明细也可以看出，刘丹进行交易参考的是叁点零公司在交易系统发布的价格，刘丹在交易时对交易对手的情况，也就是叁点零公司的会员单位的情况完全不知情，从以上可以看出叁点零公司提供平台供会员单位和客户进行集中化交易。所以，原审法院适用法律错误。第二，原审法院以叁点零公司至今仍在经营中来认定叁点零公司未运营非法期货交易也属于适用法律错误。判断一个公司是否存在违法行为，依据的应当是该公司的具体行为是否违反国家的相关法律法规而不是公司是否正常运营。三、原审法院判决书未对双方提交的证据进行说明和认定，缺乏重要的裁判依据。一审法院在判决书中，未对双方提交的证据发表意见，从判决书中，完全看不出双方对于证据的质证意见，以及法院是如何根据双方提交的证据进行事实认定，使刘丹无法得知判决的依据，应予以纠正。综上所述，一审法院认定事实错误，适用法律错误，恳请二审法院在查清事实的基础上依法改判。 叁点零公司辩称：一、原审法院认定事实正确。首先，原审法院对于“叁点零公司是具有经营资格的交易场所”的认定是正确的。认定的依据是叁点零公司经工商核准登记的经营范围，以及浙江省人民政府于2013年1月8日根据《国务院关于清理整顿各类交易场所切实防范金融风险的决定》（国发【2011】38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国台办发【2012】37号）有关规定对省内各类交易场所清理整顿后予以批准保留经营资格的现货交易场所。刘丹在上诉状中提及清整联办2017第29号等规定，即便真实，也应解读为，为各省级人民政府及证监部门等相关部门据此认定及清理整顿不规范行为的规定，属行政管理性规定，不属于合同法第五十二条（五）规定的可以导致合同无效的法律、行政法规的强制性规定。其次，原审法院对于刘丹与案外人东莞市江盛投资咨询有限公司（以下简称“江盛公司”）签订及履行《交易商入市协议书》的事实认定是正确的。认定的依据是该《交易商入市协议书》的内容以及刘丹签订、履行该协议而进行的签约、开户、交易等行为。刘丹在上诉状中称其自己签订的《交易商入市协议书》与本案无关，以及其对于交易模式的描述，均与事实不符。最后，原审法院对于刘丹与案外人江盛公司签订及履行《调解备忘录》的事实认定是正确的。认定依据是《调解备忘录》的内容以及刘丹已收到案外人叁拾叁万元赔偿的凭据。刘丹在上诉状中称其在叁点零公司及案外人胁迫下签署的，毫无依据。二、原审法院适用法律正确。首先，原审法院对于叁点零公司平台定性及交易模式的认定是正确的。叁点零公司搭建的现货交易平台，系采用现货挂牌发售、实物协议转让等现货电子交易方式，该模式并非传统现货交易方式，也区别于期货交易模式，无法律明确规定对该模式进行禁止。其次，原审法院对于刘丹开户以及交易行为有效性的认定是正确的。各省级人民政府及证监部分等相关部门认定及清理整顿不规范行为的规定，仅是对市场不规范行为的规范，不能作为认定刘丹开户及交易行为无效的依据。刘丹主张叁点零公司运营非法交易，进而主张其开户及交易无效，于法不符。最后，原审法院对于刘丹应自行承担损失的认定是正确的。从整个交易过程来看，刘丹的开户及交易中的每个环节都必须由刘丹本人操作完成。任何交易都存在市场风险，刘丹作为完全民事行为能力人，应当对其本身的民事行为能力和风险识别能力有足够的判断，对本案交易的高风险和规则有充分的认知。刘丹主张的损失实际是其正常交易亏损，与叁点零公司之间不存在法律上应当返还的因果关系。从合同主体关系而言，刘丹的交易对手为案外人江盛公司，刘丹与叁点零公司之间不存在交易关系。而且，刘丹就案涉交易产生的纠纷，已与案外人在诉前自行达成调解并得到完全履行。刘丹与案外人之间的该调解备忘录是双方前期协调后所达成的真实意思表示，不存在欺诈、胁迫等因素，亦不违反法律强制性规定，应属合法有效。根据该调解备忘录约定，刘丹获得案外人的赔偿后，不应再就争议事项向叁点零公司和案外人主张任何权利。因此，案涉纠纷实际上已处理完毕，刘丹在本案中的诉讼请求理应被法院驳回。综上，叁点零公司认为一审判决事实认定清楚，法律适用正确，恳请二审法院依法驳回上诉，维持原判。 刘丹向一审法院起诉请求：1.判令刘丹在叁点零公司平台上的开户以及全部交易行为无效；2.判令叁点零公司返还刘丹交易损失300000元；3.判令叁点零公司承担本案的全部诉讼费用。 一审法院认定事实：叁点零公司于2009年4月13日经工商核准成立，经营范围包括：服务：商品中介、第二类增值电信业务中的信息服务业务，经济信息咨询，电子技术开发、货物进出口，成年人的非证书职业技能培训、成年人的非文化教育培训；零售：燃料油、煤炭（无存储），金属材料；其他无需报经审批的一切合法项目。浙江省人民政府于2013年1月8日根据《国务院关于清理整顿各类交易市场场所切实防范金融风险的决定》（国发{2011}38号）、《国务院办公厅关于清理整顿各类交易场所的实施意见》（国办发{2012}37号）有关规定对省内各类交易场所进行清理整顿，并公布具有经营资格的交易场所名单，叁点零公司属保留经营资格的交易场所。2016年3月22日，刘丹（作为乙方）与案外人江盛公司（作为甲方）签订《交易商入市协议书》，主要内容有：甲方得到叁点零公司授权为乙方提供开户指导、教育、培训以及信息服务，协助叁点零公司进行风险控制管理，甲方已经向乙方出示了风险告知书及交易商须知，充分揭示了现货电子交易的风险，乙方已仔细阅读、了解并理解上述文件内容；乙方自愿成为叁点零公司的交易商。自愿采用叁点零公司提供的电子交易平台，叁点零公司为乙方提供电子交易系统、交易商位及其他有关交易、交割的设施和服务，并为乙方代收代付款项；叁点零公司主要以数据电文形式，通过电子交易系统向乙方发送成交记录、结算数据、函件、通知、信息等，并辅助以其他书面送达方式；乙方同意按交易所规定的标准支付相关费用等。2016年3月起，刘丹开始在叁点零公司平台进行沥青交易。刘丹陆续充值802800元，后提现174676.05元。刘丹从未向叁点零公司要求实物交割。2016年6月15日，刘丹书写《调解备忘录》，其上载明：本人刘丹在2016年3月至2016年6月期间在叁点零公司8183号服务商-江盛公司开户并操作，操作进程中，由于本人对金融市场不了解，缺乏操盘经验，产生了亏损并影响了本人正常的生活，经和江盛公司友好协商，江盛公司处于对本人的实际情况考虑，愿意将本人交易手续费、延期费等共计人民币叁拾叁万元整，小写（330000）作为人道主义关怀至本人，本人对此次的协商处理结果表示满意。江盛公司为表示协商处理态度，愿意预先补强人民币叁拾叁万元整至本人指定账户。收到该款项后，本人郑重承诺：1、今后不再以任何形式及方式向叁点零公司和江盛公司主张任何权利和要求。2、停止和消除一切侵害叁点零公司和江盛公司名誉的行为及影响。3、在5个工作日内撤回就此事件向各相关部门的投诉。4、在5个工作日内，删除各网站对叁点零公司和江盛公司不利的负面消息、不实的言论。5、保证退出所有维权有关的QQ群，包括但不限于腾讯、微信等渠道。6、保证不再向第三方透露本次调解内容。当日，刘丹出具收条一份，言明：收到江盛公司调解补偿款叁拾叁万元整，承诺协商到此为止，今后不再追究。刘丹从未向叁点零公司要求实物交割。 一审法院认为，依法成立的合同，自成立时生效。本案争议焦点为：一、刘丹开户以及交易行为的效力；二、刘丹的损失及承担。对于争议焦点一，一审法院认为，其一，期货交易是指采用公开的集中交易方式或者国务院期货监督管理机构批准的其他方式进行的以期货合约或者期权合约为交易标的的交易活动。期货合约是指期货交易场所统一制定的、规定在将来某一特定的时间和地点交割一定数量标的物的标准化合约。本案中，案涉交易并未规定某一特定时间和地点交割一定数量的标的物，交易价格不经过撮合，不符合集中交易价格形成机制，案涉交易模式由刘丹、叁点零公司与案外人江盛公司三方组成，叁点零公司提供交易平台供刘丹与江盛公司进行交易，该方式非传统现货交易方式，亦区别于期货交易模式，无法律明确规定对该模式进行禁止；其二，各省级人民政府及证监部门等相关部门认定及清理整顿不规范行为的规定，仅是针对市场不规范行为的规范，叁点零公司至今仍在经营过程中，刘丹主张叁点零公司运营非法期货交易，相关开户及交易行为无效的诉讼请求，一审法院不予支持。对于争议焦点二，一审法院认为，其一，刘丹作为完全民事行为能力人，自认接受过高等教育，整个交易过程中，不管是入金还是出金、平仓、建仓等环节均由其本人操作完成，故刘丹应对其自身民事行为承担相应的民事责任；其二，刘丹作为理性投资者，在开户交易时就应知晓投资风险及应承担相应的损失后果；其三、刘丹已和案外人江盛公司就涉案投资损失达成了调解备忘，刘丹也已收到调解备忘中约定的款项，刘丹再次要求赔偿投资损失的诉请于法无据。故刘丹的相应诉请，一审法院不予支持。综上，叁点零公司系经浙江省人民政府批准的市场经营主体，根据现有证据，尚不足以认定本案交易系非法期货交易，故刘丹的全部诉讼请求，无事实和法律依据，一审法院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决：驳回刘丹的全部诉讼请求。预收案件受理费5800元，减半收取2900元，由刘丹负担。 本院二审期间，刘丹向本院提交如下证据：1、叁点零公司交易平台交易界面截图打印件。证明目的：拟证明刘丹交易的品种为：杭交沥青、杭交铝、杭交铜、熊猫银币，交易的内容为标准化合约，叁点零公司平台并无提货按钮；2、杭州市上城区金融办的政府信息公开申请答复书照片打印件、3、商务部信息公开复函照片打印件，证据2、3证明目的：杭州市上城区金融办及国家商务部都明确叁点零公司不具有原油、成品油等期货经营许可资质，其经营现货的行为是违反国家强制性法律法规的，其交易行为全部无效；4、清理整顿各类交易场所部际联席会议办公室发布的《关于商请督促商业银行限期停止为违规交易场所提供金融服务的函》照片打印件（清整联办【2017】29号）、5、浙江省人民政府办公厅关于印发浙江省交易场所管理办法（试行）的通知打印件、6、商品现货市场交易特别规定（试行）打印件，证据4、5、6证明目的：中国证券监督管理委员会已对叁点零公司公司的交易性质进行了认定，该文件的附件对违规交易场所名单中已经说明：叁点零公司的相关交易品种采取保证金、匿名交易、做市商等集中交易方式，叁点零公司采取的交易模式违反证据5的第十七条及证据6的第十条；7、合作协议1份，虽然这是其他的交易商会员和叁点零公司签订的合作协议，但叁点零公司与江盛公司应该也签过相同的协议，而其拒绝提供，根据协议第一条和最后一条规定，主要证明叁点零公司和所谓的会员单位之间的关系其实是委托和代理的关系，所以不能说会员单位是其单方行为，而与叁点零公司无关。被上诉人叁点零公司对上述证据发表质证意见如下：对证据1，整个界面都是由刘丹操控的，所以这个界面什么时候打印的，叁点零公司不清楚，因此对真实性、合法性不认可，对证明目的，叁点零公司认为这里所有的交易不是期货交易，因此提供的并非是标准化合约。刘丹所陈述的叁点零公司平台上并没有提货的按纽，因为如果要实物交割需要刘丹申请进行现货交割，刘丹要付清全款才能够货物的实物交割，如果没有这些条件的满足，刘丹无法操作提货按纽。对证据2、3无原件，故对真实性、合法性不予认可。对证明目的，叁点零公司认为这些是政府部门对于经营资质以及交易品种的答复，并不影响刘丹交易行为有效性。对证据4—6无原件，故对真实性、合法性不予认可。对证明目的，叁点零公司认为这些部门的答复、函假如真实也不影响刘丹交易行为有效性的认定。对证据7需要和当事人核实，假如该协议真实存在，叁点零公司一审中也并没有否认自己是平台服务商的身份，该身份类似于淘宝网，叁点零公司为刘丹和会员单位提供的是服务功能。关于叁点零公司与会员之间的权利义务关系，主要是看合作协议关于权利义务的约定和其他的内容，刘丹提供的这份协议复印件只是写根据叁点零公司授权乙方成为叁点零公司的授权合作单位，也就是叁点零公司所说的会员单位，叁点零公司为会员单位提供的主要是技术上平台上的服务内容，并不存在交易行为上的一个委托代理关系。 对上诉人刘丹提供的上述证据，本院认证如下：证据1系打印件，证据2、3系照片打印件，在刘丹未能提供证据1原始载体、证据2、3原件的情况下，本院对上述证据不予确认，而且从内容看，证据1、2、3并不能达到刘丹的证明目的；证据4系复印件，但经本院审查核对，对其真实性予以确认，但该文件的附件部分仅表述叁点零公司“相关交易品种采取保证金、匿名交易、做市商等集中交易方式”，并未明确系本案中涉及的交易品种，证据5、6真实性予以确认，但证据4、5、6无法达到刘丹的证明目的；证据7系复印件，且系叁点零公司与案外人所签协议，无法体现与本案的关联性，而且从该协议的内容看，无法证明叁点零公司与会员单位之间系委托代理关系。 被上诉人叁点零公司未向本院提交新的证据。 本院二审查明的事实与一审法院查明的事实一致。 本院认为，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明。上诉人刘丹认为案涉交易属于叁点零公司组织的非法期货交易，故要求认定刘丹开户及交易行为无效，并要求叁点零公司返还交易损失。对此本院认为，首先，根据《浙江省人民政府关于保留浙江产权交易所等65家交易场所经营资格的通知》可知，叁点零公司系2013年经政府部门清理整顿并检查验收后保留的交易场所之一，至于刘丹所述清整联办[2017]29号文件并未取消叁点零公司的经营资格；其次，刘丹提供的工行借记卡账户历史明细清单等证据均无法显示包括实际交易对手、交易竞价方式等具体的交易信息，故仅以现有证据结合证监会颁布的《关于认定商品现货市场非法期货交易活动的标准和程序》（证监办发〔2013〕111号），认定案涉交易品种属于非法期货交易的依据不足；再次，刘丹已和江盛公司签订《调解备忘录》，并已收到江盛公司调解补偿款33万元，刘丹在其亲笔书写的《调解备忘录》中承诺今后不再以任何形式及方式向叁点零公司及江盛公司主张任何权利和要求，现再以同一事由要求叁点零公司返还交易损失，显然有违诚信原则，刘丹上诉称备忘录系在胁迫下签署，但其并未能提供证据证明，也与其在一审庭审中陈述相悖，本院不予采信。综上，刘丹上诉提出本案交易行为系非法期货交易的依据不足，本院不予采纳。况且，本案中刘丹在叁点零公司提供的电子交易平台上进行交易的行为，系双方真实意思表示，故相应的交易后果理应由其自行承担。综上，刘丹的上诉请求不能成立，应予驳回；原审法院事实认定清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5772元，由上诉人刘丹负担。 本判决为终审判决。 审判长 舒  宁 审判员 袁 正 茂 审判员 王杨沁如 二〇一八年十二月十一日 书记员 骆 芳 华