海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终1927号 上诉人（原审原告）：陈俊，男，1967年10月31日出生，汉族，海南省海口市人，海南联合建工集团有限公司员工，住海南省海口市龙华区。 委托诉讼代理人：王海山，海南嘉勋律师事务所律师。 被上诉人(原审被告)：海南龙湾投资开发有限公司。住所地：海南省保亭黎族苗族自治县。 法定代表人：兰少旭，该公司经理。 委托诉讼代理人：魏鸿英，海南龙湾投资开发有限公司员工。 委托诉讼代理人：闫炯明，海南龙湾投资开发有限公司员工。 被上诉人(原审被告)：海南联合建工集团有限公司。住所地：海南省海口市。 法定代表人：李传明，该公司董事长。 上诉人陈俊因与被上诉人海南龙湾投资开发有限公司（以下简称龙湾公司）、海南联合建工集团有限公司（以下简称联合公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2017）琼9029民初456号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 陈俊上诉请求：1、撤销海南省保亭黎族苗族自治县人民法院（2017）琼9029民初456号民事判决，依法改判由龙湾公司按合同固定价向上诉人支付工程款余款337.9万元以及利息，由联合公司承担连带责任；2、判令二被上诉人承担本案的上诉费用。事实和理由：一、本案工程约定了固定总价，且已经过了龙湾公司的竣工验收并使用，一审法院仅以本案工程未结算为由驳回上诉人的诉讼请求，没有事实与法律依据。经原审法院查明（判决书第19-21页），陈俊作为实际施工人，以联合建工的名义与龙湾公司签订了《龙湾雨林谷一期别墅住宅建安工程施工合同》（以下简称《别墅建安合同》），约定了固定总价29695000元，2014年5月26日，该工程验收合格。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》（以下简称《解释》）第二条，龙湾公司既然已经接收并使用了本案工程，其应当按照合同约定的价格向陈俊支付工程款余款。原审中，陈俊仅是在《别墅建安合同》约定的固定总价内主张工程款，对于超出固定总价范围的设计变更及签证部分的诉求另案处理。合同约定了为固定总价合同，且涉案工程已经竣工验收并交付龙湾公司使用，龙湾公司具有及时付款的义务。二、一审法院未对本案工程的结算鉴定行使释明权，属于程序违法。涉案工程约定为固定总价合同，从三方提交证据以及庭审来看，陈俊未将设计变更或者签证工程的造价涵盖在一审的诉求范围内。退一步讲，若一审法院认为一审的诉求中有签证部分的工程尚未结算，其应当就结算或鉴定行使释明权，而一审法院既未认定一审中包含有签证部分，又未对结算鉴定行使释明权，其程序违法。三、陈俊多次向龙湾公司提起结算，龙湾公司皆不予配合，我方已履行合同义务，对方违约不结付，不能作为其不予付款的理由，更不能作为一审法院驳回原告陈俊诉讼请求的依据。根据一审法院认定的事实部分（判决书第21页倒数第七行至第22页），2014年10月17日，陈俊以联合建工的名义向龙湾公司提请结算，2016年3月陈俊以联合建工名义向龙湾提起诉讼等，这些事实都足以证明陈俊多次向龙湾协商沟通过结算付款，除此之外，陈俊也已经报送过结算材料，但龙湾公司收取后都未做有效回复。根据《建设工程价款结算暂行办法》第十六条：“发包人收到竣工结算报告及完整的结算资料后，在本办法规定或合同约定期限内，对结算报告及资料没有提出意见，则视同认可”的规定，龙湾公司在收到陈俊提交的结算资料后，未在约定期限内提出意见，应视为龙湾公司认可陈俊所提交的结算材料的内容。四、联合建工应当承担本案余款的偿付责任，并按照中国人民银行同期贷款利率支付利息。陈俊与联合建工之间存在工程承包合同关系，《解释》第二十六条规定：“实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任”。联合建工将本案工程转包给陈俊，其作为合同的直接相对方，应当首先承担清偿责任，另根据《解释》第十七条、第十八条的规定，对于未付的工程款余款，其应当按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率，向陈俊支付自案涉工程竣工验收之日起的利息。综上，涉案工程已经约定了固定总价，且已经竣工验收并使用，上诉人在合同约定的固定总价范围内主张工程款具有事实和法律依据，原审法院驳回上诉人的起诉不当。在此，特提起上诉，请求贵院依法改判，支持上诉人的全部诉讼请求。 龙湾公司辩称，一、被上诉人与上诉人签订的《别墅建安合同》中第一部分协议书虽对合同坐约定的是固定总价2969.5万元，但并不意味着本项工程最终的合同总价款即结算价就是2969.5万元。一个项目的最终合同价会因设计变更、施工条件和现场条件的变更而导致合同总价的变更，而本案是将整个龙湾雨林谷一期工程全部发包给上诉人施工，在施工过程中双方存在诸多变更洽商，这些都导致了本案合同价已发生了变更。况且，合同第三部分专用条款第20.2条也明确约定了双方须办理结算方能确定本工程最终的结算价格。上诉人主张按照协议书中的价款作为双方的最终工程结算价，于合同、行业惯例均不合理。二、一审过程中，上诉人并未就本合同施工过程中发生的变更洽商款和为本合同总价款的一部分一并主张，这是上诉人自己的权利，被上诉人无权要求其在一审中必须主张，法院也无义务向上诉人释明。三、该工程虽已验收合格，但因上诉人和联合公司一直未向上诉人报送结算资料，导致结算手续未予办理，最终导致本合同的结算价也无法确定。因此按照合同约定，被上诉人仅需付至合同价的80%即可，后期工程款的付款条件因上诉人自己的过错而未成就，上诉人应自行承担相应后果。 联合公司未提交书面答辩意见。 陈俊向一审法院起诉请求：1.判令被告龙湾公司向原告陈俊支付工程款337.9万元及利息45.96万元（按中国人民银行同期贷款利率计算至付清之日止，暂计至起诉之日止），共计383.86万元；2.判令被告联合公司对该工程款承担连带责任；3.本案诉讼费用由二被告负担。 一审法院认定事实：2012年12月6日，联合公司（乙方）与龙湾公司（甲方）签订一份《别墅建安合同》，约定：1.龙湾公司将其开发建设位于海南省保亭新星农场龙湾雨林谷项目一期别墅住宅建安工程发包给联合公司施工。2.工程承包范围：⑴乙方承包施工的工程内容包括：基础、降水、护坡、基坑支护（含挡土墙）、基础挖填土石方、主体及二次结构、地下室防水、给排水、通风空调、电气等工程的预埋；按甲方提供的本工程项目招标施工图、招标文件所规定及招标答疑的内容，进行施工总承包；以及其他甲方指定的零星工程等。⑵乙方承担管理与配合的工程内容及要求详见附件《甲供、甲方认质认价材料设备清单及甲方指定分包工程表》、《总包协调工作细则》。3.承包方式：双方共同协商确定，乙方同意作为本工程的“总承包单位”，保证本工程的工程分包符合国家相关规定并承担由总包单位应承担的承包范围内的总包责任。乙方对总包范围内乙方承担施工的全部工程质量、工期、进度、劳动力管理、安全文明施工等负完全责任，对施工现场内的分包单位的安全文明施工负管理责任，包括资料统一整理（乙方负责承包范围内的编制整理、收集各分包单位的资料归档）。乙方必须履行总包单位的责任，确保整体工程提前或按期竣工，并达到一次交验合格。4.合同工期：双方商定合同总工期为365日历天。暂定开工日期和竣工日期为：开工日期：2013年1月1日，全部竣工日期：2013年12月31日。实际开工日期以甲方和监理工程师发出的开工令为准，如暂定开工日期与开工通知书有出入，竣工日在总工期不变情况下顺延或提前（其中：涉及高压线影响的单体别墅工期，在高压线迁移完成后60天内必须完成结构封顶）。5.本工程合同为固定总价合同：29695000元（土石方工程、±0.000以下结构工程及所有钢筋据实结算）。6.乙方向甲方承诺按照合同约定进行施工、竣工并在质量保修期内承担工程保修责任。7.甲方向乙方承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。8.竣工验收与结算：⑴竣工图必须是蓝图，设计变更和实际的施工变更必须在竣工图上全面、准确地反映。竣工图上无反映的，不结算；竣工图上反映不正确的，需改正后才能结算；竣工图严重不准确的，由乙方重做，甲方按通用条款第29.3款收取相应违约金；⑵结算方式：结算款=中标合同价款±设计变更及现场签证价款×（1-让利系数）。根据联合公司2018年1月30日出具的《声明》可知：别墅建安合同系陈俊挂靠联合公司与龙湾公司签订，陈俊系别墅工程项目的实际施工人。合同签订后，2013年3月15日，陈俊组织工人进场施工，2014年7月27日，该别墅施工工程全部完工，建造别墅51栋。2014年5月26日，该工程验收合格。2014年10月17日，陈俊以联合公司的名义向龙湾公司提交《工程联络单》，要求龙湾公司对该别墅公司进行结算，但该工程至今未办理结算。2016年3月1日，联合公司作为原告向一审法院提起诉讼[（2016）琼9029民初152号]，请求判令被告龙湾公司支付工程款及逾期付款利息。一审法院于2016年12月8日作出判决后，联合公司不服，向海南省第一中级人民法院提起上诉。二审法院认为该案涉及到七个不同建设施工合同，七个合同涉及的不是同一工程，且每个合同均为独立结算，而联合公司却将七个不同法律关系的建设工程施工合同混同一宗案件起诉，可能影响案件正确判决为由，于2017年5月18日作出（2017）琼96民终977号之一《民事裁定书》，裁定：撤销一审判决，发回一审法院重审。2017年8月24日，一审法院根据二审法院的意见要求向联合公司下达《通知书》，通知要求应将七个不同的建设工程施工合同分别起诉。2017年9月1日，陈俊以实际施工人的身份向一审法院提起诉讼。 一审法院认为，本案的争议焦点是：1.陈俊是否具备诉讼主体资格；2.陈俊请求被告龙湾公司支付剩余工程款及利息是否应予支持；3.联合公司对龙湾公司拖欠的工程款是否应承担连带责任。一、关于陈俊是否具备诉讼主体资格。案件审理中，联合公司于2018年1月30日作出书面声明：由联合公司承建的保亭龙湾雨林谷项目一期工程，实际施工负责人为陈俊，该项目的所有债权债务及所有的材料款、工人工资均由陈俊本人负责承担。该声明证实了陈俊系涉案工程项目的实际施工人。根据《解释》第二十六条第一款：“实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理”的规定，龙湾公司及联合公司以陈俊不具备本案诉讼主体资格的抗辩主张，一审法院不予采纳。二、关于陈俊请求龙湾公司支付剩余工程款及利息是否应予支持。陈俊没有建筑施工企业资质，而借用联合公司的名义与龙湾公司签订《别墅建安合同》，根据《解释》第一条第（二）项：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）……；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）……”规定，陈俊借用有资质的联合公司名义与龙湾公司签订《别墅建安合同》，该合同为无效合同。该合同虽然无效，但涉案工程经龙湾公司验收合格并交付使用。《解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”。《别墅建安合同》第四条约定本合同固定总价为29695000元（土石方工程、±0.000以下结构工程及所有钢筋据实结算），同时第九条第20.2项约定：结算款=中标合同价款±设计变更及现场签证价款×（1-让利系数），由此可见，该合同不完全是固定价款合同，其工程款应经双方结算后方可支付，现该工程尚未结算，陈俊请求按固定价合同支付工程款的请求，一审法院不予支持。三、关于被告联合公司对被告龙湾公司拖欠的工程款是否应承担连带责任。联合公司系陈俊的挂靠单位，龙湾公司未向联合公司支付尚欠工程款项，联合公司也无法向陈俊转付工程款，因此，陈俊请求联合公司对龙湾公司拖欠的工程款承担连带责任，于法无据，其请求，一审法院不予支持。综上，一审法院认为陈俊系该工程项目的实际施工人，但双方签订的《别墅建安合同》不完全是固定价款合同，现双方尚未对该工程款进行结算，陈俊请求按固定价进行结算工程款，缺乏事实根据和法律依据，其请求，一审法院不予支持。一审法院依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条第二款之规定，判决：驳回原告陈俊的诉讼请求，案件受理费37508.8元，由原告陈俊负担。 二审期间上诉人提交2份新证据：（2017）琼9029民初453、4544号《民事判决书》，证明对本案《别墅建安合同》固定价范围之外的施工项目，双方另行签订了相应合同，上诉人通过另案处理，2份判决已经生效，本案仅是在合同约定的固定总价内主张工程款。除此之外，尚有其他签证及设计变更部分都未在本案中主张。经质证，该2份判决书为一审已经生效的判决书，本院对其真实性、合法性、关联性均予以确认，可以证明涉案合同之外的施工项目，双方通过另行签订合同处理。 二审查明的事实与一审一致，本院予以确认。另查明，被上诉人龙湾公司已经支付工程款为2631.6万元。 本院认为，本案二审争议的焦点问题是：上诉人陈俊请求按合同约定价款支付工程款是否应予支持。 本案中，涉案《别墅建安合同》第一部分协议书第四条约定本合同固定总价为2969.5万元（土石方工程、±0.000以下结构工程及所有钢筋据实结算），第三部分第九条第20.2项约定：结算款=中标合同价款±设计变更及现场签证价款×（1-让利系数）。对此，结合案件事实，应认定双方真实意思表示为：1、案涉合同为固定总价合同，除双方另外作特别约定的土石方工程、±0.000以下结构工程及所有钢筋需据实结算外，案涉工程其余部分的工程款为固定总价。2、设计变更及现场签证价款不计算在合同固定总价内，该价款据实另做结算。事实上，对于增加部分工程施工项目，上诉人与被上诉人在施工过程中，通过另行签订合同进行了处理。因此，案涉合同应为固定总价合同，合同中约定特定的部分工程据实结算不影响合同在总体上为固定总价合同的性质。因陈俊系借用联合公司名义与龙湾公司签订涉案合同，属于没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的情形，涉案合同为无效合同。根据《解释》第二条关于“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”的规定，案涉工程已经双方竣工验收，龙湾公司已将案涉工程投入使用，陈俊按合同约定价款向龙湾公司主张工程款，应予支持。涉案合同约定价款2969.5万，扣除龙湾公司已支付工程款2631.6万元，龙湾公司还应向陈俊支付工程款337.9万。利息按照中国人民银行发布的一年期流动资金贷款利率，从陈俊起诉之日即2017年9月1日起计息。 综上所述，陈俊的上诉请求部分成立，本院予以支持。一审认定事实基本清楚，处理结果不当，应予纠正。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、限被上诉人海南龙湾投资开发有限公司于本判决生效之日起十日内向上诉人陈俊支付工程款337.9万元（利息以337.9万元为基数，从2017年9月1日起按中国人民银行发布的一年期流动资金贷款利率计至付清之日止）； 二、驳回上诉人陈俊的其他诉讼请求。 二审案件受理费37508.8元，由被上诉人海南龙湾投资开发有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  昌 盛 审 判 员  李凌燕 审 判 员  吴佳敏 二〇一八年十二月二十五日 法官助理  梁 莹 书 记 员  陈超凡 附：本案适用法律条文： 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。