浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终8083号 上诉人（原审原告）：倪世雄，男，汉族，1953年8月8日出生，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：倪彬，男，汉族，1986年2月8日出生，住杭州市富阳区，系倪世雄之子。 委托诉讼代理人：颜琦达，杭州市明珠法律服务所法律工作者。 被上诉人（原审被告）：倪素娟，女，汉族，1971年11月21日出生，住杭州市富阳区。 委托诉讼代理人：张雷，浙江泽大律师事务所律师。 上诉人倪世雄因与被上诉人倪素娟合同纠纷一案，不服杭州市富阳区人民法院（2018）浙0111民初6390号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院经审理，认定双方当事人对如下事实无争议： 1、倪世雄与倪伯钧系同胞兄弟，倪伯钧系倪素娟的养父。杭州市富阳区新登镇房屋原为倪世雄所有，房屋所占据的土地为新登镇塔山村集体所有。1995年起，倪世雄的母亲张秀娟一直居住在该房屋中。1997年起，倪素娟的父母出资对该房屋进行了装修并入住该房屋，与母亲张秀娟一起共同居住使用该房屋。倪世雄母亲张秀娟于2006年6月去世后，倪素娟的父母一直居住在该房屋中，2009年9月倪素娟的母亲去世，2015年10月倪伯钧去世。此后，该房屋一直由倪素娟出租收取相应的租金。2018年4月，倪素娟持登记户主为倪世雄的房屋所有权证和分别由倪世雄、倪伯钧“签字确认”并由祖母张秀娟“签字见证”的《协议书》等相关能够证明其为“现房屋产权人”的文件，与杭州富阳新登小城市建设有限公司（以下简称新登小城市建设公司）签订《富阳区新登镇城镇有机更新（塔山区块）房屋搬迁补偿（非塔山村村民搬迁户集体土地上调产安置）协议书》一份，约定，倪素娟同意对二层面积为145.88平方米的房屋以调产安置的方式进行搬迁。新登小城市建设公司对倪素娟的补偿为：房屋部分补偿，主房补偿184246元，区位补差（房屋上浮30%）55274元，主房装修补偿86470元，无附房补偿6000元，附属物补偿25694元，电话机、有线电视等设施补助3016元，小计362700元；临时安置补助费用及搬家费用，36个月过渡费补偿78775元，二次搬家费补偿3000元，小计81775元；奖励措施，评估奖10000元，签约奖25000元，腾空奖35000元，未突击装修奖43764元，小计113764元；安置房面积145.88平方米，按重置价1950元/平方米计284466元。倪素娟可获得的总补偿费用合计558239元，扣除购买安置房的预扣款后，其余补偿金合计352739元，在签约后支付60%，计211643元，剩余补偿款141096元在腾空房屋后15个工作日内一次性支付。现倪素娟已经按约腾空房屋，并全额收到相应的搬迁补偿款（除安置房预扣款外）。 2、倪素娟用以证明其为“现房屋产权人”的《协议书》。内容为:甲方倪世雄，乙方倪伯钧；甲方倪世雄所有砖瓦混凝土结构楼房两间转让，乙方有意购买，经双方协商，甲方提出弟兄之面以最低价壹万伍仟元出让。因母亲尚需居住，故甲方考虑到给母亲居住的权利（住到去世），故将房价降低三分之一（伍仟元），这伍仟元不属于乙方所有，只属母亲（张秀娟）所有，母亲去世后可送与乙方。今已收到乙方倪伯钧现金壹万元正。附：假使乙方和母亲在长期居住中发生矛盾，伍仟元钱全部归母亲处理。《协议书》落款时间为1997年3月3日，由倪世雄和倪伯钧双方的签名，张秀娟以见证人的身份在该协议书上签名。审理中，倪素娟对该《协议书》中倪世雄的签名并非其本人所为的事实予以确认。 原审法院对双方当事人有争议的事实认定如下： 1、关于倪素娟用以证明其为“现房屋产权人”的落款时间为1997年3月3日的《协议书》的问题。证人孙某出庭作证证明其曾受倪伯钧、倪世雄、岳母张秀娟三人的委托起草过一份关于倪伯钧与倪世雄间房屋买卖的协议书（备忘录），但倪素娟所提供的《协议书》并非其所起草的协议书。倪伯钧的弟弟、倪世雄的哥哥倪世杰出庭作证称，母亲张秀娟不识字，《协议书》上的签名并非张秀娟本人所签，其对倪伯钧的笔迹比较熟悉，《协议书》的内容并非倪伯钧本人的笔迹。倪素娟对该《协议书》中倪世雄的签名并非其本人所为的事实予以确认。而倪素娟在审理中向该院提出申请，要求该院调取张秀娟2000年10月至2001年3月间的银行取款流水信息，通过该信息调取张秀娟取款签字的凭证。该院认为，倪素娟对证人孙某的证言质证无异议，该院予以认定。作为协议应由协议双方当事人共同签名确认，现倪素娟对该《协议书》中倪世雄的签名并非其本人所为的事实予以确认，故该《协议书》不生效，不能作为倪素娟用以证明其为“现房屋产权人”的依据。至于《协议书》中倪伯钧、张秀娟签名的真实性与否，该院没有认定的必要，故倪素娟要求该院调取张秀娟银行签名取款的凭证已无必要，该院不予采纳。另外，《协议书》由谁制作，因与本案的审理结果无关，该院在本案中不予审查。 2、倪世雄与倪素娟养父倪伯钧间的房屋买卖合同是否成立的问题。该院认为，倪世雄与倪素娟养父倪伯钧间的房屋买卖合同成立。其理由如下，第一，《中华人民共和国合同法》规定合同的形式有书面形式、口头形式和其他形式。倪素娟提供的《协议书》因倪世雄未签字确认，该院不予认定。但倪伯钧及倪世雄共同的妹夫孙某曾通过倪世雄之子倪彬向新登镇城镇有机更新指挥部出具《情况说明》一份，证明其于1997年3月3日起草倪世雄、倪伯钧间的购房协议书（备忘录）一份，协议书的具体内容为“倪世雄在有砖瓦混泥（凝）土结构楼房两间转让，其哥倪伯钧有意购买，经双方协商，以15000元出让，考虑到年迈母亲尚需居住，因此倪世雄暂收房款现金10000元，其余5000元到母亲离世后，由倪伯钧再次付清，至今未贷（兑）现。”而孙某出庭作证，证明该份《情况说明》系其真实的意思表示，倪世雄与倪伯钧及岳母张秀娟一起到其家中，让其根据事先达成的约定起草购房协议书，在回答该院提问“原始协议双方有无签字”时，孙某回答“签字的”；而后回答倪世雄代理人提问“当时写的备忘录，双方有无在备忘录上面签字”时，孙某回答“不清楚，因为时间太长了，且双方交钱等经过我都没有看到，只是写了协议。”由此可以看出，倪世雄与倪素娟的养父倪伯钧间曾经签订过一份书面的房屋买卖协议，只不过该份房屋买卖协议与倪素娟提供给新登镇城镇有机更新指挥部的《协议书》并非是同一份，倪素娟已无法提供该份书面房屋买卖协议而已。即使协议双方未在该份房屋买卖协议上签字，口头合同也属于合同的形式之一，倪世雄以此否定其与倪伯钧间不存在房屋买卖合同，理由尚不够充分。第二，孙某的证言可以证实，倪世雄与倪伯钧间约定交易的标的物为新登镇砖瓦混凝土结构楼房两间，价款为15000元，付款时间为先支付10000元，余款5000元待母亲张秀娟去世后支付，房屋买卖合同的主要条款已经具备。上述交易约定达成后，倪伯钧一家一直居住使用该房屋，倪世雄自认也已收取10000元款项的事实。因此除了5000元购房尾款是否已经支付的争议问题，房屋买卖合同约定的主要合同义务已经得到履行。第三，自1997年起，倪伯钧一家即对案涉房屋进行了装修并入住，倪世雄母亲张秀娟2006年6月去世后，倪伯钧一家仍占有使用上述房产，倪伯钧妻子及其相继去世后，倪素娟作为倪伯钧遗产的法定继承人仍占有使用上述房产，倪世雄对此长期未提出过异议，现倪世雄以其残疾和身患重病为由作为其未能向倪素娟方及时主张权利的理由，难以令人信服。第四，上述房产未办理过户登记手续，并非是合同成立与否的判断依据，房产办理过户登记手续属于物权变动效力的问题，未办理物权登记的，不影响合同效力。第五，至于争议的5000元购房尾款是否已经支付的问题，属于房屋买卖合同是否得到全面履行的问题，不影响合同的成立与否。综上所述，倪世雄与倪素娟养父倪伯钧间就新登镇房产的买卖合同成立，现倪世雄起诉要求该院确认合同不成立，于事实不符，该院不予支持；鉴于房屋买卖合同的主要合同义务已经履行，其要求确认新登镇房产为其所有，该院不予支持。 倪世雄于2018年5月3日起诉至原审法院，请求：1、依法判令倪世雄、倪素娟间的合同不予成立。2、依法确认涉案房产所有权归倪世雄所有。3、本案诉讼费由倪素娟承担。 原审法院认为，依照《中华人民共和国合同法》第十条、第十二条、第六十条，《中华人民共和国物权法》第十五条之规定，于2018年9月27日判决：驳回倪世雄的诉讼请求。案件受理费6741元，减半收取3370.5元，由倪世雄负担。 宣判后，倪世雄不服，向本院提起上诉称：一、一审判决事实认定错误。本案的争议的核心焦点是，倪世雄与倪伯钧间房屋买卖合同是否成立。一审判决认定该合同成立的五个理由错误。（一）一审判决以《合同法》第十条为由，认定口头合同，也属于合同的形式之一，而忽略了房屋买卖合同，应当采用书面形式的特殊规定，以及合同形式要件与实质要件之间的关系。（二）一审判决根据孙某的证言：“即以房屋买卖约定的主要合同义务已经履行。”从而推断本案该合同成立，缺乏客观事实依据。孙某曾受托起草过一份“备忘录”，这一事实确实存在，但关键是该“备忘录”有否得到双方的认可，而认可的前提条件是双方签字确认，如果没有签字确认，“备忘录”毫无意义。相反如果当时“备忘录”得到了双方认可，作为倪素娟方也完全没有必要再去画蛇添足伪造所谓的《协议书》，可见对该“备忘录”的理解存在重大的分歧。从本案的客观事实来讲该备忘录的产生所涉以下几点事由：1、由倪世雄母亲牵头，孙某具体参与实施；2、倪伯钧因经商亏本，无处居住；3、倪世雄居住在而母亲一人居住该房屋感到孤独；4、倪素娟养父当时提出的购房价远远低于当时的市场价，故未得到倪世雄的认可；5、倪世雄确实从其母亲处拿过一万元钱，但该款并不是倪素娟养父支付的购房款，其实倪素娟养父己负债累累，没有支付能力，在当时的特定环境下，母亲需要有人照顾，倪世雄表示同意大哥和母亲一起居住，但未明确同意卖房。（三）对于母亲去世后的实际占有问题，并非一审推断的难以令人信服，从客观来讲倪世雄母亲和大哥相继去世后，倪世雄夫妻俩均患疾病，儿子长期在外工作（重庆）也不方便，该房屋其实长期空闲在那里，也谈不上倪素娟实际占有，倪素娟成家后也长期居住在，至于出租一事还是去年倪素娟的同学因拆迁临时居住。（四）未办理物权登记，不影响合同效力。这一问题与本案的关联性不大，其实该房屋土地使用权的性质属于塔山村集体土地，严格来讲是小产房，按现法律规定是不能进入市场的。（五）5000元未付，不影响合同是否成立。双方不存在房屋买卖合同，故是否影响合同成立并无关联性。二、一审判决认定的证据错误。（一）一审判决在倪素娟提供如下证据材料的证据认定中出现三点重大错误，严重影响了本案的公正判决。1、故意隐瞒事实真相，不知出于何种目的？“协议书（复印件）1份，以证明倪素娟依据该协议认定倪世雄将房屋转让给倪佰均的事实”。该证据系倪素娟方提供的主要证据，因在审理中发现是伪造的，而被否定。但一审在证据认定中隐瞒了一个重事实，即混淆了原件与复印件之间的关系，从表面来看好像该证据系伪造已被否定，对原件还是复印件的表述无足轻重，但倪世雄认为，倪素娟所提供的该核心证据是原件还是复印件，对本案整体判断影响重大，为此，倪世雄在一审质证及庭审查阅时确实发现《协议书》系原件，倪素娟方也承认是原件（庭审中全程录音、录像）。法律文书一般的笔误可以理解，但判决中以括号复印件（复印件）的表述，显然不是笔误。那么原件与复印件究竟在本案中会产生什么样的后果和影响。首先，倪素娟方提供的该证据原件，恰好证明了倪素娟方涉嫌欺诈行为的有力证据，而复印件就另当别论了。其次，主观故意性质不同，明知伪造而故意为之，不仅严重影响公正的审判秩序，同时也反映了倪素娟企图以合法的形式掩盖非法的目的。其所作所为可想而知。第三原件与复印件法律责任不同，严格来讲，倪素娟方应承担虚假诉讼的法律责任。对此《最高人民法院关于贯彻执行〈中华人民共和国法通则〉若干问题的意见（试行）》第68条、第70条中已有明确规定。第四，原件与复印件在本案中产生的法律后果不同。正因为倪素娟方持有该《协议书》原件，从而达到以假乱真，通过非法手段骗取了拆迁办，足以使其有理由相信，这是真实的，这不是赤裸裸的强盗又是什么？2、张冠李戴，把倪世雄方提供的证据写成产倪素娟提供的，“即孙某出具的情况说明1份，以证明，进一步印证了倪世雄已将房屋转让给倪伯钧的事实。”很显然一审判决在审查本案证据过程中存在先入为主的观念，而未深入细致的了解、询问、分析该情况说明的来龙去脉。而是从主观想象去推断本案发生，发展的全过程，从而得出了错误结论。3、错误之三是“租房协议的证据以证明案涉房屋由倪素娟一直占有，对外出租，倪世雄对此知晓且从未提出质疑的事实。”出租协议客观存在，但需要全面客观去分析出租事件，不能仅凭有一份出租协议就片面地推断实际占有。（二）在本案一审判决的证据认定中，似乎少了一项质证环节，所有的证据认定，并没有反映出倪世雄的主张和愿望，这种一边倒的现象，如何体现法律的公平正义？三、本案判决适用法律错误。一审判决依据的法条为《中华人民共和国合同法》第十条、第十二、第六十条，《中华人民共和国物权法第》十五条。本案的法律适用应根据具体情况具体分析，本案合同纠纷的起因发生时间是1997年，故根据最高人民法院关于适用《中华人民共和国合同法》若干问题的解释（一）第一条规定：“……合同法实施以前成立的合法发生纠纷起诉到人民法院的，除本解释另有规定的以外，适用当时的法律规定，当时没有法律规定的可以适用合同法的有关规定”因此，本案的法律适用不局限于合同法，可根据本案的客观事实、证据及所涉法律的具体规定加以适用。本案应当适用的法律及理由：（一）《中华人民共和国民法通则》第55条、第58条。1、民事法律行为应当意思表示真实。这是本案所涉的争议焦点，也体现了倪世雄、倪素娟双方房屋买卖关系意思表示是否真实的问题。同时也是判定协议是否成立的一种标志。从现有证据及一般逻辑来分析：既然孙某提出曾起草过“备忘录”，顾名思义，该“备忘录”必须是双方当事人真实意思表示的见证，表明“备忘录”是以书面形式为载体，双方意思表示真实的一种约定，可想而知，双方的签字认可，就成为该“备忘录”是书面形式意思表示的必要条件，否则就成了一纸空文。而一审判决错误认为该“备忘录”形成了本案的号头约定，这种推断显然毫无逻辑可言。更何况倪素娟方在明知该“备忘录”没有形成的前提下又去画蛇添足伪造《协议书》进一步表明了双方当事人之间意思表示的不真实。2、民事法律行为不违反法律或者社会公共利益，由于本案中的伪造《协议书》，在民事法律行为中已形成民事欺诈行为及涉嫌虚假诉讼。（二）关于适用《合同法》第十条的意见分歧。一审法院判决书第8页表述：“由此可以看出，倪世雄与倪素娟的养父倪佰钧间曾经签订过一份书面的房屋买卖协议，只不过该份房屋协议与（备忘录）倪素娟提供给新登镇城镇有机更新指挥部的《协议书》并非是同一份，倪素娟已无法提供该份书面房屋买卖协议而已。即使协议双方未在该份房屋买卖协议上签字，口头合同也属于合同的形式之一，倪世雄以此否定其与倪伯钧间不存在房屋买卖合同，理由尚不够充分。”这一推断表述，显属错误。错误之（1）《合同法》第十条规定的合同成立三种形式、口头、书面、其他；这里指的仅仅是形式，而合同成立的关键要素除形式要件外，内容与承诺作为实质要件更为重要。错误之（2）“备忘录”中的价格未得到倪世雄的认可，最终未能形成或保留，并非倪世雄过错，双方的交易应是平等、自愿，而非强买强卖。错误之（3）倪素娟明知该《协议书》系伪造，而向有机更新指挥作为核心证据提供，以证明房屋买卖合同转让关系成立，骗取了赔偿款，完全属于民事欺诈行为。错误之（4）不论是“备忘录”还是《协议书》，均反映出当事人之间存在约定采用书面形式这一事实，那么从原则上讲根据《合同法》第10条第2款规定：“当事人约定采用书面形式的，应当采用书面形式”。错误之（5）从本案客观实际讲在“备忘录”、《协议书》均不能作为证据使用的前提下，一审判决仅以主观推断口头协议成立，这不成了倪素娟的代言人。倪世雄认为：就算口头协议成立，也需要倪世雄口头接受认可或其他证据证明倪世雄答应接受，否则这种推断是毫无道理可言。错误之（6）关于倪世雄母亲曾交给倪世雄一万元钱的事实，倪世雄在起诉状中也表明了该事实。（当初买房之事是倪世雄母亲牵头提出的，开始倪伯钧向倪世杰）出买房要求，倪世杰表示你要住是可以的，卖是不卖的。其实大家都心知肚明，倪伯钧也没有经济能力买房。后母亲劝倪世雄卖房，意思是倪世雄在富阳工作有住房，照顾她也不便，由倪伯钧来照顾她，她也不会冷清。后由孙某、倪世雄、倪伯钧进行面谈，由于价格问题存在分歧，倪世雄没有认可接受。事后，母亲给了倪世雄一万元钱，意思让大哥住。倪世雄表态住不反对，但卖是不卖的。现一审判决推断倪素娟己履行了主要合同义务，实际就是推断该一万元钱系倪伯钧支付。从客观上讲倪伯钧当时负债累累，那么倪伯钧的钱又是从哪里来的？倪素娟与倪世雄在新登镇城镇有机更新指挥部为该纠纷调解时，倪素娟曾说该钱是借来的，那么为何一审中不举证说明？难道倪素娟方对该资金来源没有举证义务吗？仅凭一审判决的推断认定，就能成为客观事实吗？综上所述，一审判决在事实、证据认定及法律适用上均存在错误，请求二审法院依法撤销原审判决，改判支持倪世雄的诉讼请求，本案诉讼费由倪素娟承担。 被上诉人倪素娟答辩称：一、一审法院认定倪世雄与倪伯钧签订过一份书面的房屋买卖合同，符合客观事实，认定准确。（一）倪世雄要求孙某向新登镇有机更新指挥部出具过《情况说明》一分，明确说明了“倪世雄以15000元价格向倪伯钧转让房屋”的事实，其出庭时的证人证言，也确认了：1、孙某具体起草了房屋买卖协议；2、孙某回答法庭提问时，明确表示房屋买卖协议经双方签字；3、孙某认为倪伯钧还有5000元未支付给倪世雄等内容。以上事实，可以认定倪世雄和倪伯钧确实签订过房屋买卖协议。（二）倪世雄和倪伯钧实际履行了房屋买卖协议。一审庭审中，倪世雄已经确认收到过倪伯钧10000元款项的事实，也承认该款项是购房款：只是辩称称因为价格太便宜才最终没有成交。但倪世雄在上诉状中又改称，“10000元是母亲张秀娟给的，不是倪伯钧给的，而且不是购房款”，显然是临时捏造的说法。试问：张秀娟为何白白拿出10000元巨款（1997年新登镇的沿街房才20000元）给倪世雄？给他的性质是什么？是向倪世雄买房还是租房？如果是一次性支付租金的话，岂不荒唐？（三）购房款15000元符合当时的市场价格，案涉房产附近的沿街房在1997年也才20000元，倪素娟已经提交证据证明。从而否定了倪世雄所称因价格过低最终未成交的说法。（四）涉案房屋产权证、房屋合同（生成于1997年）一直由倪素娟持有，进一步说明了双方已实际履行了房屋买卖合同的事实。如果房屋未交付，产权证为何交给倪素娟父亲倪伯钧持有？而且是倪伯钧一方一直持有到现在超过了20年，在此期间倪世雄从未索要。至于说房屋所有人的名字没有变更，结合时代背景和双方兄弟关系，反倒很正常。（五）倪素娟一方一直占有、使用该涉案房屋20年，且中间经过了房屋翻新、装修、出租。期间倪素娟奶奶张秀娟去世、倪素娟父亲倪伯钧去世等一系列事项；倪世雄从来没有对房屋所有权和出租收益提出过主张。如果真如倪世雄所称只是出租给倪素娟一家使用的话，怎么可能20年间不闻不问？直到涉案房屋要拆迁了，倪世雄才匆忙跳出来主张房屋所有权，意图昭然若揭。（六）新登镇政府及有机更新指挥部，在倪素娟向其提出拆迁权益主张后，召集相关方，实地走访、查明事实，最终认定该房屋的实际所有权人为倪素娟，并与倪素娟签订了《富阳区新登镇有机更新房屋搬迁补偿协议书》，且已按照合同约定，向倪素娟支付了拆迁补偿款35万余元。也进一步证实了倪素娟是房屋所有权人的事实。二、倪世雄理解法律错误。倪世雄称房屋买卖合同必须为书面合同，否则不成立，属于法律理解错误。（一）一审判决中，从没有说倪世雄和倪伯钧没有签订过书面合同；只是说倪素娟向法庭提交的房屋买卖合同与他们最初签订的书面合同不是同一份，而且已认定双方确实签订过书面合同。（二）涉案房屋是农村宅基地房屋，不属于国有土地上的房地产交易，不受《房地产管理法》第四十一条“房地产转让，应当签订书面转让合同”约束，不是倪世雄所称的必须采用书面合同才能成立。（三）双方签订房屋买卖合同的时间是1997年，按照倪世雄的说法，适用当时的法律，而当时的法律同样没有强制性规定房屋转让（尤其是集体土地上的宅基地转让）必须采用书面合同。三、倪素娟方已经支付倪世雄最后一笔购房款5000元。但即便双方对此存有争议，也无法成为抗辩合同成立的理由。综上，请求二审法院查明事实后，驳回上诉，维持原判。 二审中，倪世雄与倪素娟均未向本院提交新的证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致。 本院认为：本案二审的争议焦点为倪世雄与倪伯钧是否存在房屋买卖的法律关系。本案中，倪世雄认可其与倪伯钧协商过房屋买卖，曾收到过10000元款项，此事实结合孙某的证人证言，以及倪世雄之子倪彬向新登镇城镇有机更新指挥部提交的《情况说明》，可以证明倪世雄与倪伯钧之间存在房屋买卖的法律关系，并进行了履行。倪世雄主张因价格过低而未形成房屋买卖的法律关系，但又无法对倪伯钧之女倪素娟持有案涉房屋所有权证书等材料，并在张秀娟去世后仍未实际占有、使用案涉房屋，作出相对合理的解释，原审法院对其主张未予采信，并无不当。进而，倪世雄基于双方之间房屋买卖合同不成立为由要求确认案涉房屋归其所有，原审法院未予支持，亦无不当。原审法院对双方证据的罗列确有不当，但不影响本案的实体处理。综上，原审判决事实认定清楚，实体处理并无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费6741元，由倪世雄负担。 本判决为终审判决。 审判长  毕克来 审判员  张一文 审判员  徐 丹 二〇一八年十二月十日 书记员  姚丽萍