浙江省绍兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙06民终4208号 上诉人（原审被告）：浙江东杰环保设备有限公司，住所地绍兴市上虞区梁湖镇工业区。 法定代表人：***，系该公司总经理。 上诉人（原审被告）：浙江东杰冷却塔有限公司（原上虞市东杰冷却塔有限公司），住所地绍兴市上虞区梁湖工业区。 法定代表人：陈祥燕，系该公司总经理。 上述两上诉人之共同委托诉讼代理人：郑林波，浙江越光律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：余成布，男，1953年12月17日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托诉讼代理人：王永，浙江泽厚（绍兴）律师事务所律师。 原审被告：绍兴上虞京鑫厨房设备有限公司（原上虞市京鑫厨房设备有限公司），住所地绍兴市上虞区上浦工业区（上浦镇陶岙村火晒场）。 法定代表人：潘宝江。 原审被告：吕静，女，1981年10月8日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 原审被告：潘宝江，男，1981年10月23日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 上诉人浙江东杰环保设备有限公司（以下简称东杰环保公司）、浙江东杰冷却塔有限公司（以下简称东杰冷却塔公司）因与被上诉人余成布、原审被告绍兴上虞京鑫厨房设备有限公司（以下简称京鑫公司）、吕静、潘宝江追偿权纠纷一案，不服绍兴市上虞区人民法院（2018）浙0604民初3567号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月2日立案后，依法组成合议庭，经阅卷和询问当事人，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 上诉人东杰环保公司、东杰冷却塔公司共同上诉请求：1.撤销一审判决书第二项，改判驳回被上诉人余成布对两上诉人的一审诉讼请求；2.一、二审诉讼费用由被上诉人余成布承担。事实和理由：一、一审适用《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百七十六条与《最高人民法院关于适用若干问题的解释》（以下简称《担保法解释》）第三十八条错误。《物权法》属于基本法律且是新法，其第一百七十八条明确规定：“担保法与本法的规定不一致的，适用本法”。一审法院认为《物权法》第一百七十六条系授权性规定，未否定提供物保的第三人在履行担保责任后可以向其他保证人进行追偿的权利系盲目扩大“法无明文禁止即为允许”的适用范围。《担保法解释》第三十八条虽认定提供物保的第三人与保证人之间可以相互追偿，但该条款的适用前提是当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明，而本案各担保人与嘉兴银行绍兴分行签订的担保合同中均对各自的担保范围进行了明确约定，故两上诉人认为本案应适用《物权法》第一百七十六条，不适用《担保法解释》第三十八条。依据《物权法》第一百七十六条的规定，被上诉人余成布无权向两上诉人追偿。二、从法理看，在人保与物保并存情形下，除担保人之间有特别约定或保证人与抵押人共同与债权人设定担保关系外，各担保人之间追偿的前提是有共同担保的意思表示。而本案中，被上诉人余成布提供的抵押担保形成在先，两上诉人提供的保证担保形成在后，且所有的担保合同都是各担保人与嘉兴银行绍兴分行独立签订的，可见被上诉人余成布与两上诉人之间并无共同担保的意思表示，也没有特别约定，因此相互之间不能追偿。三、一审判决忽略了重要事实，即两上诉人与债权人嘉兴银行绍兴分行已达成《执行和解协议》，被上诉人余成布及另一抵押人许烈琴承担担保责任后剩余的贷款本金与利息300多万元将全部由两上诉人归还。一审开庭前已归还27万元，二审时又陆续归还61万余元，两上诉人一直在按照《执行和解协议》的约定承担保证责任。故被上诉人余成布承担担保责任并未减少或免除两上诉人的担保责任，相互追偿的基础不存在。四、一审判决两上诉人各承担五分之一的担保责任错误。因案涉借款还有一个担保人即另一案中的许烈琴，故两上诉人即使要承担责任，也应是承担各六分之一的担保责任。一审判决中的诉讼费、二审的上诉费，要求二审法院予以调整。另一审判决对于被上诉人余成布已承担担保责任的金额以阿里拍卖的成交金额确定也是不对的。 被上诉人余成布辩称，请求驳回上诉，维持原判。 原审被告京鑫公司、吕静、潘宝江未作陈述。 余成布向一审法院起诉请求：1.判令京鑫公司归还垫付款项849649元，并支付相应利息；2.判令吕静、潘宝江、东杰环保公司、东杰冷却塔公司承担相应的保证责任（各1/4）；3.本案诉讼费由京鑫公司、吕静、潘宝江、东杰环保公司、东杰冷却塔公司承担。庭审中，余成布明确第1项诉讼请求为判令京鑫公司归还垫付款项849649元，并支付自2017年12月26日起至实际归还之日止按年利率8.4%计算的利息。 一审法院认定事实：2015年1月20日，京鑫公司向嘉兴银行绍兴分行借款420万，并签订《流动资金借款合同》一份，上述借款由余成布提供的抵押物抵押担保（最高额115万元，虞证登字第195662号），吕静、潘宝江、东杰环保公司、东杰冷却塔公司提供连带责任保证。2016年2月25日嘉兴银行绍兴分行就上述借款向绍兴市越城区人民法院提起诉讼，后经调解结案，案号为（2016）浙0602民初1774号，后京鑫公司、吕静、潘宝江、东杰环保公司、东杰冷却塔公司未履行调解协议，申请强制执行后，绍兴市越城区人民法院执行拍卖上述抵押物849649元。余成布认为其提供的抵押物被人民法院拍卖清偿部分款项，系其履行了抵押担保责任，作为借款的借款人以及其他保证人在其代为清偿后理应向其清偿借款或履行相应的保证责任。故成讼。另查明，上虞市京鑫厨房设备有限公司于2016年9月6日名称变更为京鑫公司；上虞市东杰冷却塔有限公司于2016年3月17日名称变更为东杰冷却塔公司。余成布于2018年4月17日向该院提供书面说明，立案时提交的原告姓名“余布成”书写错误，更正为“余成布”。 一审法院认为，抵押人余成布为借款人京鑫公司的借款提供抵押担保，通过阿里司法拍卖849649元承担担保责任的事实清楚，故抵押人余成布在承担担保责任后，有权向债务人京鑫公司追偿。本案主要争议焦点为当人保和第三人物保并存时，提供物的担保的第三人履行了担保责任后，能否向其他保证人追偿以及追偿份额如何确定。首先，《物权法》第一百七十六条规定，第三人提供物的担保的，债权人可以就物的担保实现债权，也可以要求保证人承担保证责任。提供担保的第三人承担担保责任后，有权向债务人追偿。《担保法解释》第三十八条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。《物权法》第一百七十六条系授权性规定，该条仅是规定了提供物保的第三人在履行了担保责任后，可以向债务人追偿，但并没有否定其可以向其他保证人进行追偿的权利。在《物权法》没有明确规定的情况下，应根据《担保法解释》第三十八条认定提供物的担保的第三人承担了担保责任后，可以向其他保证人追偿。其次，《物权法》第一百七十六条赋予债权人在没有特别约定的情况下，就保证与第三人物保实现债权时的选择权，故保证与第三人物保在对债权的担保功能、责任上处于平等地位，且提供物保的第三人承担担保责任后，其他保证人确也在其履行担保责任的范围内免除了相应的保证责任，允许提供物保的第三人与保证人之间可以互相追偿，系公平原则的应有之义。东杰环保公司、东杰冷却塔公司虽然提供了相应证据，但不足以否定余成布可以向包括东杰环保公司、东杰冷却塔公司在内的其他保证人行使追偿权。被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，提供担保的第三人承担担保责任后，对追偿权有约定的按照约定行使；没有约定或约定不明的，有权向债务人追偿；在向债务人追偿不能时，有权向已经存在的其他保证人清偿其应当分担的份额。故余成布要求在向债务人追偿代偿款849649元不能时，吕静、潘宝江、东杰环保公司、东杰冷却塔公司应在各自1/5范围内承担偿还责任。经该院释明后，余成布诉请中合理部分应予支持，不合理部分应予驳回。东杰环保公司、东杰冷却塔公司辩称代偿款金额849649元应当扣除相应费用，但未提供相应证据证明，该院对该辩称意见不予采纳。京鑫公司、吕静、潘宝江经该院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可作缺席判决。据此，依照《中华人民共和国物权法》第一百七十六条、《中华人民共和国担保法》第十二条、第三十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国担保法〉若干问题的解释》第十九条、第二十条、第三十八条、第七十五条规定，判决：一、京鑫公司应于判决生效之日起七日内归还余成布代偿款项849649元，并支付自2017年12月26日起至实际归还之日止按年利率8.4%计算的利息；二、余成布对京鑫公司代偿款849649元不能追偿的部分，吕静、潘宝江、东杰环保公司、东杰冷却塔公司均按1/5比例分担；三、驳回余成布其他诉讼请求。如果京鑫公司、吕静、潘宝江、东杰环保公司、东杰冷却塔公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费12296元，由京鑫公司、吕静、潘宝江、东杰环保公司、东杰冷却塔公司负担。 本院二审期间，上诉人东杰环保公司、东杰冷却塔公司提交东杰冷却塔公司于2018年8月至11月向债权人嘉兴银行绍兴分行付款4笔的银行凭证，拟证明两上诉人一直在按照《执行和解协议》的约定履行担保责任，之后也会按期履行，因其已承担了相应的担保责任，故被上诉人余成布无权再向两上诉人追偿的事实。被上诉人余成布质证认为，对银行凭证的真实性无异议，但对关联性有异议，虽然凭证上均备注了用于代偿上虞市京鑫厨房设备有限公司借款字样，但被上诉人余成布不确定京鑫公司有无其他借款，即便是付《执行和解协议》约定的款项，也存在超期情况，且该《执行和解协议》最终能否完全履行也是不确定的。原审被告京鑫公司、吕静、潘宝江未发表质证意见。本院审查后认为，被上诉人余成布对银行凭证的真实性没有异议，其真实性可予以确认，但能否达到两上诉人的证明目的，本院将在下文结合其他证据予以综合评判。被上诉人余成布、原审被告京鑫公司、吕静、潘宝江在二审中均未提交新的证据。经审理，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，本案的争议焦点为在物的担保和保证并存时，被上诉人余成布作为抵押人承担抵押责任后是否有权向保证人东杰环保公司、东杰冷却塔公司追偿；若有权追偿，则追偿的份额为多少。对此，本院分析认为： 首先，尽管《物权法》第一百七十六条没有明确规定担保人之间是否能够相互追偿，但并不等于法律否定了担保人的内部追偿权。《担保法解释》第三十八条规定，同一债权既有保证又有第三人提供物的担保的，债权人可以请求保证人或者物的担保人承担担保责任。当事人对保证担保的范围或者物的担保的范围没有约定或者约定不明的，承担了担保责任的担保人，可以向债务人追偿，也可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额，故混合担保中担保人之间享有追偿权具有法律依据。 其次，本案中，京鑫公司向嘉兴银行绍兴分行贷款，由余成布、许烈琴提供抵押，吕静、潘宝江、东杰环保公司、东杰冷却塔公司提供保证。上诉人东杰环保公司、东杰冷却塔公司主张六方提供担保并无共同担保的意思表示，但本案实际情况是在上述六方提供担保后嘉兴银行绍兴分行才与京鑫公司签订《流动资金借款合同》并发放贷款。上诉人东杰环保公司、东杰冷却塔公司系对京鑫公司的债务在最高债权本金465万元范围内承担连带责任保证，而京鑫公司的借款本金为420万元，实则上诉人东杰环保公司、东杰冷却塔公司系对本案讼争主债务的全额提供了连带责任保证，故被上诉人余成布承担担保责任后，也减轻了上诉人东杰环保公司、东杰冷却塔公司相应的保证责任。现也无证据表明嘉兴银行绍兴分行、被上诉人余成布、上诉人东杰环保公司、东杰冷却塔公司及京鑫公司之间对保证担保的范围或者物的担保的范围进行了约定。 再次，虽然上诉人东杰环保公司、东杰冷却塔公司作为保证人归还了部分款项，但如前所述，上诉人东杰环保公司、东杰冷却塔公司系对本案讼争主债务的全额承担连带责任保证，在主债务尚未清偿完毕的情况下，各保证人实际可能承担的担保债务数额尚不确定，各保证人分担保证责任份额的决算条件尚不具备，容易因之后新的保证代偿事实的发生，影响既判的确定性或造成循环诉讼，且保证人即使尚有清偿能力，亦应优先用于清偿主债务而非追偿权，故连带共同保证人之间的追偿权一般应在主债务清偿完毕后行使。但本案被上诉人余成布系以物提供抵押担保，物的担保对债权人负担的责任为物的责任，即仅以其提供的抵押物为限对债务的履行承担责任，在其抵押物被拍卖清偿债务后，应认定其承担了担保责任并确定了数额，故可以要求其他担保人清偿其应当分担的份额。 最后，根据《担保法解释》第三十八条规定，被上诉人余成布有权要求其他担保人清偿其应当分担的份额。本案的主债务存在余成布、许烈琴分别在最高额115万元和157万元范围内提供抵押担保，吕静、潘宝江、东杰环保公司、东杰冷却塔公司提供保证担保，对于各自应当分担的份额，各方并无约定，考虑到东杰环保公司、东杰冷却塔公司实际系对全部债务提供连带责任保证，故一审判决以担保人的数量为基数确定份额，并无不当。但因二审中发现讼争主债务共有六位担保人提供抵押或保证，故被上诉人余成布对京鑫公司代偿款849649元不能追偿的部分，吕静、潘宝江、东杰环保公司、东杰冷却塔公司均按1/6比例分担。 综上所述，因二审中发现新情况，导致一审判决认定事实错误，本院予以纠正。依据《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第三十八条、《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第二款、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持浙江省绍兴市上虞区人民法院（2018）浙0604民初3567号民事判决第一项，即绍兴上虞京鑫厨房设备有限公司应于本判决生效之日起七日内归还被上诉人余成布代偿款项849649元，并支付自2017年12月26日起至实际归还之日止按年利率8.4%计算的利息； 二、撤销（2018）浙0604民初3567号民事判决第二项、第三项； 三、被上诉人余成布对绍兴上虞京鑫厨房设备有限公司代偿款849649元不能追偿部分，吕静、潘宝江、浙江东杰环保设备有限公司、浙江东杰冷却塔有限公司均按1/6比例分担； 四、驳回被上诉人余成布其他诉讼请求。 如果绍兴上虞京鑫厨房设备有限公司、吕静、潘宝江、浙江东杰环保设备有限公司、浙江东杰冷却塔有限公司未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 一审案件受理费12296元，由绍兴上虞京鑫厨房设备有限公司、吕静、潘宝江、浙江东杰环保设备有限公司、浙江东杰冷却塔有限公司共同负担。二审案件受理费12296元，余成布负担5548元，绍兴上虞京鑫厨房设备有限公司、吕静、潘宝江、浙江东杰环保设备有限公司、浙江东杰冷却塔有限公司共同负担6748元。 本判决为终审判决。 审判长  单卫东 审判员  黄叶青 审判员  张 帆 二〇一八年十二月二十五日 法官助理徐燕飞 书记员张银萍