浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终5418号 上诉人（原审原告）：李勇，男，1965年7月26日出生，汉族，住浙江省桐庐县。 被上诉人（原审被告）：桐庐祥宁物业管理有限公司。住所地：浙江省桐庐县城春江路**。统一社会信用代码：913301225714739527。 法定代表人：虞卫红，该公司总经理。 委托诉讼代理人：蒋建新，浙江德名律师事务所律师。 上诉人李勇因与被上诉人桐庐祥宁物业管理有限公司（以下简称祥宁公司）劳动争议一案，不服浙江省桐庐县人民法院（2018）浙0122民初1406号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：2015年11月30日，李勇、祥宁公司签订劳动合同一份，约定李勇自2015年12月1日起至祥宁公司处工作，劳动合同期限从2015年12月1日起至2017年11月30日止，工作内容为水电维修工作，工作地点在影视，工作时间实行标准工时制，试用期间每月工资2500元，试用期满后每月标准工资2800元。双方还对社会保险和福利待遇、劳动保护、劳动合同变更、解除等作了约定。2017年11月30日劳动合同到期之后，李勇继续在祥宁公司处工作。2017年12月18日，祥宁公司的负责人朱惠蓉打电话给李勇，征求其是否同意续签合同的意见，李勇要求增加每月工资500元，不加工资就不签合同。2017年12月30日，朱惠蓉再次打电话给李勇，告知李勇若不签合同就工作至月底结束，李勇表示同意。期间，祥宁公司为李勇缴纳了2016年2月至2017年12月的养老保险，其中2017年度个人缴费金额为2594.52元。2018年1月3日，李勇向祥宁公司邮寄了《解除劳动合同通知书》一份，内容为“本人自2015年12月1日进入你公司工作至今，除有法定节假日外每个月只休息了四天，期间共有118个休息日都在加班，本人多次要求给我结算加班工资，一直拖延搪塞，至今拖欠我的加班工资仍不肯结算。第二，你公司未依法给我缴纳2015年12月和2016年1月的社会保险。现在我依据《劳动合同法》第三十八条第一款第二项、第三项的规定正式以书面形式通知贵公司，我与贵公司的劳动合同于2018年1月4日正式解除！”。2017年1月13日，李勇又向祥宁公司邮寄了《请求结算工资和加班工资及经济补偿金的通知》，要求祥宁公司支付拖欠的工资386.2元、加班工资30381.6元、年休假工资3862元、经济补偿金10459.75元以及补交2015年12月和2016年1月的社会保险。2018年1月23日，李勇向桐庐县劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁决：1、祥宁公司支付11个月的双倍工资30800元；2、祥宁公司支付双休日加班工资30381.6元；3、祥宁公司支付年休假工资3862元；4、祥宁公司支付加班工资的赔偿金17121.8元；5、祥宁公司支付解除劳动合同的经济补偿金10459.75元；6、祥宁公司支付未付经济补偿金的赔偿金5229.88元；7、祥宁公司支付2017年12月和2018年1月的工资3186.2元；8、祥宁公司补缴2015年12月和2016年1月以及2018年1月的社会保险。2018年3月8日，桐庐县劳动人事争议仲裁委员会裁决被申请人祥宁公司支付申请人李勇2017年12月工资2500元和2017年年休假工资1287元，驳回申请人李勇的其他仲裁请求。李勇不服该裁决，于2018年3月20日向原审法院提起诉讼，请求：1、判决祥宁公司支付李勇双休日加班工资30381.6元；2、判决祥宁公司支付李勇应休而未休的年休假加班工资3862元；3、判决祥宁公司支付拖欠李勇加班工资的赔偿金17121.8元；4、判决祥宁公司支付李勇解除劳动合同的经济补偿金10459.75元；5、依据《中华人民共和国劳动法》第八十五条规定，解除或终止劳动合同，未依照本法规定向劳动者支付经济补偿的，向劳动者加付赔偿金5229.88元；6、判决祥宁公司支付李勇2017年12月和2018年1月的工资3186.2元；7、判决祥宁公司为李勇补缴2015年12月、2016年1月以及2018年1月的社会保险；8、判决祥宁公司承担本案诉讼费用。 原审另查明，李勇于2014年11月进入浙江达曼酒店管理有限公司工作，工作至2015年9月14日。 原审法院认为：本案争议焦点为：一、李勇是否存在双休日加班的事实；二、祥宁公司应支付李勇未休年休假工资的金额；三、祥宁公司是否应支付李勇解除劳动合同的经济补偿金和未付经济补偿金的赔偿金；四、祥宁公司应支付李勇拖欠工资的金额；五、李勇要求祥宁公司补缴2015年12月、2016年1月以及2018年1月社会保险的诉讼请求能否支持。对于争议焦点之一即李勇是否存在双休日加班的事实，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定，劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。本案中，李勇主张加班事实存在的证据为四张考勤表的复印件以及其自行制作的双休日加班情况一览表，上述证据的真实性无法认定，且未能得到祥宁公司的认可。李勇无法就加班事实存在提供有效证据，亦未提供证据证明祥宁公司掌握加班事实存在的证据。故李勇要求祥宁公司支付双休日加班工资30381.6元和赔偿金17121.8元，不予支持。对于争议焦点之二即祥宁公司应支付李勇未休年休假工资的金额，李勇自2014年11月起开始在用人单位工作，至今累计工作未满10年，根据《职工带薪年休假条例》第三条规定，李勇享受年休假5天。对于李勇主张的2016年度未休年休假工资，从次年即2017年1月1日起计算已超出一年的仲裁时效，不予支持。《企业职工带薪年休假实施办法》第十条规定，用人单位经职工同意不安排年休假或者安排职工年休假天数少于应休年休假天数，应当在本年度内对职工应休未休年休假天数，按照其日工资收入的300%支付未休年休假工资报酬，其中包含用人单位支付职工正常工作期间的工资收入。故李勇2017年度未休年休假工资计算为2800元÷21.75天*5天*200%=1287元，祥宁公司应予支付。对于争议焦点之三即祥宁公司是否应支付李勇解除劳动合同的经济补偿金和赔偿金，2017年11月30日李勇、祥宁公司劳动合同到期之后一个月之内，祥宁公司两次提出续签合同，李勇表示祥宁公司增加劳动报酬即签订合同，双方对此未协商一致，未续签合同，李勇实际工作至2017年12月31日。故李勇、祥宁公司之间的劳动合同关系于2017年12月31日终止。李勇在2018年1月3日双方劳动合同关系终止之后以祥宁公司未支付加班工资、未依法缴纳社会保险由主张解除劳动合同，不具有解除劳动合同的法律效力。且在双方劳动合同终止后，李勇不同意续签劳动合同，且未有证据显示系祥宁公司降低劳动合同约定条件要求续签合同，故李勇主张经济补偿金10459.75元以及赔偿金5229.88元，于法无据，不予支持。对于争议焦点之四即祥宁公司应支付李勇拖欠工资的金额，因李勇、祥宁公司之间劳动合同关系于2017年12月31日终止，故祥宁公司应按照劳动合同约定支付李勇2017年12月的工资2800元，根据社保个人缴费单，216.21元为个人应缴养老金费用，故扣除该笔应由李勇个人承担的社会保险费用后，祥宁公司尚应支付2583.79元。李勇主张的2018年1月工资2800元，因双方劳动合同已于2017年年底终止，故祥宁公司无需支付。对于争议焦点之五即祥宁公司是否应为李勇补缴2015年12月、2016年1月以及2018年1月的社会保险，李勇于2015年12月1日进入祥宁公司工作，祥宁公司自2016年2月起为李勇交纳社会保险，为此社会保险缴纳争议发生时间应为2016年2月，故李勇主张补缴2015年12月和2016年1月的社会保险已超出一年的仲裁时效。李勇主张祥宁公司为其补缴2018年1月的社会保险，因该月双方并不存在劳动合同关系，故不予支持。综上，根据《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第四十四条、第四十六条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条，《职工带薪年休假条例》第三条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条和《企业职工带薪年休假实施办法》第十条之规定，于2018年5月29日判决：一、祥宁公司于判决生效之日起十日内支付李勇2017年应休未休年休假工资1287元；二、祥宁公司于判决生效之日起十日内支付李勇2017年12月工资2583.79元；三、驳回李勇的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行金钱给付义务或者其他义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息或者支付迟延履行金。案件受理费10元，减半收取计5元，由李勇负担。李勇于判决生效之日起十五日内向原审法院申请退费。 宣判后，李勇不服，向本院提起上诉称：一、关于李勇是否存在双休日加班的事实。首先，李勇提供的证据劳动合同和2016年5月-7月考勤表复印件、2017年12月考勤表复印件可以证明李勇双休日存在加班的事实。员工考勤表是由公司掌握的，李勇是无法获得原件的。其次，此考勤表是物业公司经理吴建芬手写的，是除了其本人以外任何人都无法伪造的，所以其真实性是可以肯定的。二、祥宁公司应支付李勇未休年休假工资的金额。李勇2014年11月21日与杭州达曼酒店有限公司签订劳动合同，法律规定了职工在不同用人单位连续工作满12个月以上的情形，那就存在从一个单位离职，再经过寻找工作才能获得在另一个单位重新上岗就业的工作空档期，但是法律并未对劳动者从一个单位离职到另一个单位重新上岗就业的工作空档期长短作出规定，这就充分证明法律认为劳动者从一个单位离职到另一个单位重新上岗就业存在的工作空档期是必然和合理的规律，是法律所允许的，所以李勇在2015年12月前的工作空档期并不影响当年享受带薪年休假的待遇，李勇在2016年是符合享受5天带薪年休假条件的，2017年就更有资格享受5天带薪年休假了。李勇由于维修工作和日常事务繁重，维修工作长期处于累积状态，即使公司愿意安排休年休假，也根本无法安排李勇休年休假。带薪年休假应是定期休假的一种，相应地未休年休假应享受的待遇属于工资报酬范围。李勇2016年未休年休假的加班工资申请的仲裁时效应该从第三个年度的1月1日起开始计算一年，即从2018年的1月1日起开始计算。所以李勇在2018年1月16日申请仲裁，请求裁决祥宁公司支付李勇2016年和2017年应休未休年休假的加班工资的请求在仲裁时效之内。依法是应该得到法院的支持的。三、祥宁公司是否应支付李勇解除劳动合同的经济补偿金和未付经济补偿金的赔偿金。首先祥宁公司的录音证据无法证明其与李勇的劳动关系于2017年12月31日终止，录音只能证明祥宁公司以不签合同就“做到月底”来胁迫李勇就范签订劳动合同，并未对劳动关系是否真正终止作出约定。李勇和祥宁公司2018年1月仍然存在劳动关系，李勇依据《劳动合同法》第三十八条的规定通知祥宁公司解除劳动合同是属于合理合法，所以依据《劳动合同法》第四十六条的规定，祥宁公司应该支付李勇经济补偿金。其次，最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十六条:劳动合同期满后，劳动者仍在原单位工作，原用人单位未表示异议的，视为双方同意以原条件继续履行劳动合同。根据这个规定，证明李勇在合同期满后仍在原单位工作就表示李勇“同意以原条件继续履行劳动合同”。同时也证明李勇已经重新开始了“以原条件继续履行劳动合同”。而祥宁公司却要以增加李勇工作量又不增加工资的协议来变更劳动合同，有失公平原则。再说，《劳动合同法》第四十六条第一款第五项规定:“除用人单位维持或者提高劳动合同约定的条件续订劳动合同，劳动者不同意续订的情形外”劳动合同期满终止的，用人单位应当向劳动者支付经济补偿。四、祥宁公司应支付李勇拖欠工资的金额从李勇向桐庐法院提供的证据(2)两份工资清单可以看出李勇在2017年8月份的工资不包含加班工资就是2800元,2018年1月20日去领2017年12月的工资却变成了包含加班工资才2800元，除去加班工资就只有1800元，与劳动合同约定的月工资2800元相差1000元，所以未领取工资的原因是祥宁公司故意克扣了李勇1000元的工资，所以在《解除劳动合同通知书》约定的劳动合同于2018年1月4日正式解除前，祥宁公司应该支付李勇3天的工资386.2元。合计拖欠李勇工资3186.2元。五、李勇要求祥宁公司补缴2015年12月、2016年1月以及2018年1月社会保险的诉讼请求能否支持。祥宁公司2015年12月和2016年1月连续两个月未给李勇缴纳社会保险，只有等到2016年2月份的社会保险缴纳之日才算违法行为终了之日，从2016年2月1日到2018年1月16日还不到2年，并未超过仲裁时效，应该得到法院的支持。综上，请求二审法院：1、撤销原判，支持李勇在一审中的诉讼请求;2、祥宁公司承担一审、二审诉讼费用。 上诉人李勇在二审中提交录音光盘一份及文字整理资料两份，证明吴建芬系物业经理，管理员工考勤、工资发放，李勇的考勤表是吴建芬手写的。 被上诉人祥宁公司在二审中辩称：一审认定事实清楚，适用法律正确。2016年年休假不仅是超过了仲裁时效，而且2016年年休假是不存在的。因为在2015年9月14日至2015年12月1日期间李勇其实没有在用人单位上班，而根据《企业职工带薪年休假实施办法》第三条规定职工连续工作满十二个月以上的享受年休假，故李勇连续工作时间应该是从2015年12月1日起计算，2015年12月1日至2016年11月30日刚好是一年，2016年年休假天数是0.42天（31天/365天*5天），该意见第四条第三款又规定折算不足一整天的部分不享受年休假，所以说2016年年休假其实是不存在的，即使存在也是超过时效的。 被上诉人祥宁公司在二审中未提交新的证据。 上诉人李勇在二审中提交的证据，经出示，被上诉人祥宁公司认为，首先该些证据超过二审举证期限，不予质证。该些证据在一审诉讼、判决前形成，不属于二审新证据，不应采纳；其次，2018年5月23日的对话无法达到李勇的证明目的。1月3日的通话录音中特别强调招进来的时候是单休。但朱惠蓉已经离职，该录音真实性无法确认。刚招进来的时候谈的是单休，但最后还是实行双休，无法证明李勇加班的事实。本院认为，上述证据超过了举证期限，不属于二审程序中的新证据，且录音的真实性无法核实，不能证明李勇的证明对象。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，关于李勇主张的双休日加班工资，根据李勇与祥宁公司签订的《劳动合同》约定，李勇实行的是标准工时制。最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条规定：“劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。但劳动者有证据证明用人单位掌握加班事实存在的证据，用人单位不提供的，由用人单位承担不利后果。”故，李勇应当就其加班事实的存在承担举证责任，李勇在一审中提供的考勤表系复印件，不符合证据的形式要件，且仅为部分考勤表，李勇也未举证证明祥宁公司持有加班事实的证据而拒不提供，故对此李勇应承担举证不能的不利后果。对李勇主张的双休日加班工资，本院不予支持。关于未休年休假工资，用人单位未安排劳动者年休假，侵害的是劳动者的休假权利，支付未休年休假工资报酬是因用人单位未安排年休假而应当承担的法律义务，故适用一般的时效规定。劳动者要求用人单位支付未休年休假工资报酬的仲裁时效从次年的1月1日起计算。故李勇2016年未休年休假工资应从2017年1月1日起计算一年，至李勇2018年1月23日提起仲裁，已经超过了仲裁时效，原审未予支持并无不当。关于李勇主张的解除劳动关系经济补偿金和未付经济补偿金的赔偿金。根据已查明的事实，2017年11月30日双方劳动合同到期后一个月内，祥宁公司两次提出续签劳动合同，但李勇提出要求增加工资，否则不续签，双方未达成一致，且祥宁公司已表示不续签就工作到12月底，李勇表示同意，李勇未举证证明双方在此之后延长了劳动期限，故原审认定双方劳动之间的劳动关系于2017年12月31日终止亦无不当。李勇在双方劳动关系解除后再以祥宁公司未支付加班工资、未依法缴纳社会保险为由主张解除劳动合同，不具有解除效力，且双方未续签劳动合同系因李勇要求提高劳动合同约定的条件，因此，不符合《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条规定的用人单位应当向劳动者支付经济补偿金的情形，李勇关于解除劳动关系经济补偿金和未付经济补偿金的赔偿金的主张缺乏事实和法律依据，不予支持。关于李勇主张的拖欠2017年12月工资2800元及2018年1月工资386.2元。因双方劳动关系至2017年12月底终止，故李勇主张的2018年1月工资缺乏依据。对于2017年12月工资，原审在扣除应由李勇个人承担的社会保险费后判决祥宁公司支付2583.79元并无不当。关于李勇要求祥宁公司为其补缴2015年12月、2016年1月及2018年1月的社会保险。2016年2月起祥宁公司已为李勇缴纳社会保险，故双方争议发生，李勇本案中主张补缴2015年12月、2016年1月的社会保险已超过一年的仲裁时效，不应支持。2018年1月的社会保险因双方已不存在劳动关系，故无需补缴。李勇的上诉理由均不成立，本院不予采纳。综上，原审判决认定事实清楚，实体处理和适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由李勇负担。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 睢晓鹏 二〇一八年十二月十九日 书记员 袁其伟