山西省高级人民法院   民事判决书   （2018）晋民再228号   抗诉机关：山西省人民检察院。   申诉人（一审被告、二审上诉人）：山西同舟电子有限公司，住所地太原市南内环街。   法定代表人：董志峰，该公司董事长。   委托诉讼代理人：董志强，该公司职工。   委托诉讼代理人：刘美，山西双丰律师事务所律师。   被申诉人（一审原告、二审被上诉人）：太原市中小企业融资担保有限公司，住所地太原市迎泽区。   法定代表人：曹政，该公司董事长。   委托诉讼代理人：赵晓娟，山西隆诚律师事务所律师。   一审被告：董志峰，男，1974年7月23日出生，汉族，山西同舟电子有限公司董事长，原住太原市。   一审被告：董志涛，男，1965年4月18日出生，汉族，住太原市。   一审被告：董志强，男，1962年11月18日出生，汉族，住太原市。   申诉人山西同舟电子有限公司（以下简称同舟电子）因与被申诉人太原市中小企业融资担保有限公司（原太原市中小企业信用担保有限公司，以下简称中小企业）、一审被告董志峰、董志涛、董志强担保物权纠纷一案，不服太原市中级人民法院(2014）并民终字第1701号民事判决，向检察机关申诉。山西省人民检察院作出晋检民(行）监[2017]140XXXXXXXX号民事抗诉书，向本院提出抗诉。本院作出（2018）晋民抗4号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，开庭审理了本案。山西省人民检察院指派检察员田国华、刘婷婷出庭。申诉人同舟电子的委托诉讼代理人刘美、董志强和被申诉人中小企业的委托诉讼代理人赵晓娟及一审被告董志强、董志涛到庭参加诉讼。一审被告董志峰经传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。   山西省人民检察院抗诉认为：太原市中级人民法院（2014）并民终字第1701号民事判决适用法律错误。理由如下：（一）同舟电子与中小企业签订的抵押反担保合同中抵押权已经设立。《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十一条和第一百八十九条规定了动产浮动抵押范围、抵押权的设立及登记与否对抵押权对外效力的影响等内容。即当事人可以其所有的财产数额处于不断变动中的动产财产对外抵押，抵押权实现时的那一刻的动产即为最终的抵押物。同时，该类抵押自合同生效时抵押权设立，登记与否不影响抵押权的设立，只不过未办理抵押登记的，不得对抗善意第三人。本案中，同舟电子与中小企业于2011年6月28日签订了抵押反担保合同，合同中约定同舟电子以其位于青龙电脑城停车场内库房的全部库存抵押担保其借款，且该合同在第十条中约定同舟电子与中小企业双方签字或盖章后生效。同时，双方又签订《监管协议》，约定由中小企业派专人（即丙方王瑞莉）对同舟电子的库存商品进行监管，确保库存商品不低于1800万元，监管期限为12个月，同舟电子每月底将当月库存明细表交王瑞莉。显然该抵押中抵押物为数额不断变动中的企业动产，故该抵押属于浮动抵押，应适用以上规定。因该抵押反担保合同，同舟电子与中小企业均盖章且双方法定代表人都亲笔签名，故该抵押反担保合同已生效。依据《物权法》规定，浮动抵押合同生效时，抵押权设立。故本案中所涉抵押权应自双方签订的抵押反担保合同生效时就已设立。虽然《中华人民共和国担保法》（以下简称《担保法》）第四十一条规定以企业的设备和其他动产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效。但担保法自1995年I0月1日施行，而物权法自2007年10月1日施行，根据新法优于旧法的法律适用原则，法院判决依据《担保法》的规定认为本案抵押权因合同未生效而不成立，显然属适用法律错误。（二）关于受抵押权是否设立影响的相关问题。1、“物保”和“人保”的责任承担问题，如前所述，因抵押权已依法设立，即当事人之间既有“物保”，即同舟电子提供的浮动抵押；又有“人保”，即保证人提供的保证，且该“物保”系债务人自己提供，故依据《物权法》第一百七十六条规定，债权人即中小企业应当先就该物的担保实现债权。2、债权人抛弃物的担保问题，依据中小企业的申请，小店区人民法院于2013年8月3日解除了对同舟电子库存商品的查封，事后该库存商品被他人执行。因中小企业是该库存商品第一申请查封人，且依据最高人民法院《关于人民法院执行工作若干问题的规定》第40条的规定，被执行人已抵押的财产虽可以被查封，但对该财产被拍卖、变卖后的所得价款，抵押权人优先受偿。故依据《物权法》第一百七十六条规定，中小企业本就应当先就该物的担保实现债权，且其也具有实现债权的条件，但中小企业无故放弃其权利，依据《物权法》第一百九十四条第二款规定，债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任。故应在库存商品价额范围内免除本案中其他担保人的担保责任。   申诉人同舟电子称，一、原判认定基本事实缺乏证据证明。1、二审法院认定“抵押合同未生效、抵押权未设立”缺乏证据证明。申请人与被申请人双方签订的《抵押反担保合同》符合法律规定的生效要件，是双方真实意思表示，应合法有效。依据《物权法》第一百八十一条、第一百八十九条的规定，《抵押反担保合同》已经生效，所约定的抵押权也已有效设立，只是缺少对抗善意第三人的效力。另根据《担保法》第四十一条、第四十三条及最高院司法解释的相关规定，抵押没有办理登记手续，抵押合同并非无效，更非违法，只是合同生效的要件尚不具备，可采取补办登记、诉讼保全等手段使抵押权的形式要件成立。在一审法院对该抵押物采取保全措施时，被申请人对该抵押物的抵押权即已向不特定第三人进行公示，法庭就应认为被申请人对该抵押物的抵押权已登记，且具有对抗善意第三人的效力。2、原判决未认定“被申请人申请解除财产保全是对其优先权的放弃，其他反担保人应在其放弃范围内免除担保责任”违背证据，是错误的。被查封抵押物均为电子产品，更显换代及贬值速度极快，申请人多次请求被申请人及法院先于执行，均未得到回应，被申请人怠于行使抵押权，且自己申请法院解除查封，使其本来享有的第一查封人的有限受偿权被放弃，根据《物权法》第一百九十四条第二款的规定，被上诉人以实际行动放弃对该不低于1800万元抵押物及财产保全优先受偿权，其他反担保人即申请再审人和原审被告在被申请人丧失优先受偿权的范围内免除反担保责任。3、原判决未认定被申请人“怠于追偿申请再申请人的到期债权是对优先受偿权的放弃，其他反担保人应在其放弃范围内免除担保责任”违背证据，是错误的。2011年12月23日，一审法院应被申请人的申请裁定查封申请再审人的应收账款7809718.36元。被申请人怠于行使权利，直接导致申请再审人的应收账款超过诉讼时效。故被申请人的行为理应认定对该780万余元应收账款优先受偿权的放弃。4、被申请人对申请人存在严重侵权。被申请人在无诉权的情况下对申请人超标查封，使申请人和其200多员工都蒙受了巨大财产和精神损失。被申请人又与兴业银行恶意串通，让银行提前收贷来获取其所谓的追偿权。兴业银行在合同未到期且未通知申请人的情况下违法解除合同，依法不应产生解除合同的法律效果。被申请人依法有权拒绝履行担保责任，但其违反合同及法律规定擅自向兴业银行还款，是对作为债务人的申请再审人合法权利的侵害。二、原判决适用法律确有错误。《担保法》于1995年10月1日生效，《物权法》自2007年10月1日生效，依照“新法优于旧法”的法律原则，本案应适用《物权法》的规定。根据《物权法》第十五条、第一百八十九条的规定，双方的抵押合同自成立时生效，抵押权自合同生效时设立。因此，二审判决以抵押合同未生效，抵押权未设立属于适用法律错误。再审请求：1.依法撤销山西省太原市小店区人民法院（2013）小民重字第29号民事判决书和山西省太原市中级人民法院（2014）并民终字第1701号民事判决书，改判驳回被申诉人的诉讼请求；2.依法改判免除反担保人的反担保责任；3.依法改判本案全部诉讼费用由被申诉人承担。   中小企业辩称：（一）申诉人同舟电子系债务人，不是反担保人，与申请抗诉请求没有利害关系，主体不适格，无权申请再审，应予驳回。（二）反担保人董志峰、董志强、董志涛（太原市宏纺酒家有限公司重庆秦妈火锅桃北店）承担连带清偿责任符合法律规定和合同约定，不存在因抵押权优先受偿而免除担保责任的情形。反担保人董志峰、董志强、董志涛（太原市宏纺酒家有限公司重庆秦妈火锅桃北店）与答辩人签订的《保证反担保合同》是当事人真实意思表示，未违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，各方应诚信履行合同义务。且《保证反担保合同》第十条明确约定，乙方董志峰、董志强、董志涛（太原市宏纺酒家有限公司重庆秦妈火锅桃北店）为连带责任担保并承诺放弃对物保的先诉抗辩权，许可丙方即答辩人直接向乙方求偿。因此其无权以抵押权优先受偿为由减轻或免除担保责任。（三）答辩人与债务人同舟电子签订的《抵押反担保合同》不符合法律规定的生效要件，所以未生效，抵押权未设立。《抵押反担保合同》因未按法律规定办理抵押物登记手续导致合同未生效，继而导致《物权法》第一百八十九条适用条件未成就，当然抵押权没有设立。《抵押反担保合同》虽然经双方签章成立，依据《担保法》四十一条规定，没有生效。《物权法》第一百八十九条是对合同效力与物权效力相分离的规定，且适用的抵押财产范围很广，与《担保法》第四十一条所规范的完全不是一个内容，在实质上并没有任何冲突。《担保法》第四十一条不能因《物权法》第一百八十九条而失效。综上，原判对《抵押反担保合同》未生效及不存在抵押权优先受偿的认定符合法律规定，认定债务人同舟电子承担还款义务，董志峰、董志强、董志涛（太原市宏纺酒家有限公司重庆秦妈火锅桃北店）承担连带清偿责任正确，适用法律正确，应当维持原判。   一审被告董志强述称，（一）关于抵押权设立方面，中小企业提到的法律适用问题是对法律的曲解，浮动财产和浮动抵押是一回事，中小企业对概念进行了混淆。（二）中小企业申请查封申诉人财产的时候没有诉权，而且当时申诉人一直正常履行银行的贷款还款义务，银行提前收款，中小企业本可以拒绝，而其非但没有拒绝，还在代偿之前没有诉权的情况下查封了申诉人的财产，导致申诉人公司突然倒塌。而且查封后我方积极主动要求履行，因为电子产品贬值很快，但是对方却不配合。中小企业解除查封的行为是其对自己权利的处分，应当在其放弃的数额内免除我的担保责任。   一审被告董志涛述称，中小企业解除查封的行为，是其对自己权利的处分，应当在其放弃的数额内免除我的担保责任。   中小企业向一审法院起诉请求：1.判令同舟电子偿还我公司700万元，诉前保全费等相关费用800万元2.其他被告承担连带保证责任。3.诉讼费由被告承担。一审法院认定事实：2011年6月28日，太原市财鑫风险投资公司（委托人）、兴业银行太原分行（贷款人）与同舟电子（借款人）签订《委托贷款借款合同》，合同约定兴业银行太原分行受太原市财鑫风险投资公司委托向同舟电子发放贷款900万元，借款期限为2011年6月28日至2012年6月27日止，并约定由中小企业为其提供担保，同时约定“若贷款人根据本合同约定的情形或委托人指示提前收贷，则视为借款到期日相应提前”。同日，中小企业与兴业银行太原分行签订《保证合同》，约定中小企业为同舟电子向兴业银行太原分行的贷款提供连带保证责任，并同时约定“主债务履行期间，债权人依照合同约定，宣布主债务履行期提前届满的，或根据委托人指示提前收贷，保证人对提前到期的主债务及其他保证范围内的债务承担连带清偿责任”。同日，同舟电子（甲方）与中小企业（乙方）签订《委托保证合同》，主要内容如下：甲方委托乙方为其向兴业银行太原分行的贷款提供保证责任；甲方需向乙方交纳相关费用，费率3％，期限1年，总计27万元；甲方将担保总额的5％即45万元交于乙方作为保证金，如甲方未能按《借款合同》规定还本付息，则保证金不予退还；乙方履行了保证义务代甲方清偿债务后，即取代债权人地位，有权要求甲方偿还主合同项下应付的借款本金、利息、罚息、违约金、赔偿金、律师费等费用和自乙方代偿之日起至甲方或反担保方清偿债务之日止的利息（按银行借款逾期利率执行）、实现抵押权的费用及其他相关费用；甲方未履行或未完全履行还款义务，造成乙方不能解除保证责任的，除应继续履行外，从到期之日起，对借款本息余额按原约定担保费率加倍支付担保费；甲方未履行或未完全履行合同约定义务，甲方应向乙方支付担保总额的5％的违约金；甲方或第三人以保证和抵押向乙方提供反担保。为此，同舟秦妈火锅、宏纺秦妈火锅向中小企业提供反担保，并于同日与其签订《保证反担保合同》，保证方式为连带责任。董志强、董志涛、董志峰向中小企业提供反担保，签订《保证反担保合同》，保证方式为连带责任。同舟电子以其公司全部存货向中小企业提供抵押反担保并于同日签订《抵押反担保合同》。后因同舟电子财务状况恶化，经营出现严重困难，太原市财鑫风险投资公司宣布贷款提前到期，并向中小企业发出《贷款到期催收通知书》；兴业银行太原分行宣布贷款提前到期，并向中小企业发出《督促履行保证责任通知书》。中小企业依照《保证合同》的约定代同舟电子归还兴业银行太原分行本金900万元，利息140397.5元，共计9140397.5元。一审法院判决：一、被告山西同舟电子有限公司于本判决生效后十日内偿还原告700万元；二、被告董志峰、董志强、董志涛、太原市宏纺酒家有限公司重庆秦妈火锅桃北店对上述债务承担连带清偿责任；三、驳回原告的其他诉讼请求。   同舟电子不服一审判决，上诉请求：1、改判解除本案所有原审被告的反担保责任；2、改判解除原审法院对本案所有原审法院对本案所有原审被告的查封保全；3、请求二审法院依据抵押物优先受偿的原则对同舟电子的抵押物品（600万元库存商品）予以相应扣除；4、请求改判被上诉人承担原审被告山西同舟电子有限公司2011年底的到期应收账款770万元，库存商品600万元，以及其它的相应损失；5、改判被上诉人承担本案所有原审被告的债务责任包括它自己代偿的全部900万元债务；6、改判被上诉人归还上诉人向其支付的相关服务费27万元及保证金45万元；7、本案的上诉费用由被上诉人承担。   二审法院认定的事实除与一审查明的事实相同外，另查明，2011年6月28日，上诉人双方和被上诉人委派的王瑞莉签订了《监管协议》，该协议约定：为保证本案的借款《抵押反担保合同》、《委托贷款抵押担保合同》的履行，由王瑞莉监管同舟公司在青龙电脑城库房内的商品不低于1800万元。双方在签订和履行该合同中没有办理抵押登记。关于原审法院对上诉人的在青龙电脑城财产的保全查封，经二审法院调查，在原审法院2011年12月6日诉前保全后，上诉人同舟电子提出了保全异议申请并于2012年8月6日向原审法院提出了先予执行申请，原审法院没有作出处理。2013年8月3日，原审法院发布公告解封民事裁定，载明：经中小企业的申请，对同舟电子在青龙电脑城的财产解封。但该解封的财产没有交付同舟电子，而是由小店区人民法院执行局于2013年11月12日下达（2013）小民并执字第2号执行裁定书，将解封的财产因申请执行人山西汽运集团迎泽物流公司等四家单位申请执行查封，并于2013年11月25日公告送达了上述裁定。2013年12月12日，经小店区法院委托对被查封财产价值评估，截止2013年12月2日，委托评估资产的价值为605938元。2014年3月13日各申请执行人向法院申请将查封财产按比例进行了分配处理。未见该院终结执行的裁定。二审法院认为，关于上诉人同舟电子对原审采取诉前保全以及解封措施不当的上诉意见，该部分内容不属于本案实体处理的范围，如同舟电子认为申请人和原审法院保全措施不当造成了其损失，可以另行解决。关于保证金45万元的问题，同舟电子和中小企业签订的《委托保证合同》约定，同舟电子缴纳45万元的保证金，如同舟电子未按合同规定还本付息，保证金不予退还。但在本案中，是由中小企业采取诉前保全措施后，才由银行宣布提前收贷导致的保证责任产生，并非由于同舟电子未按期归还借款导致，原判未考虑实际情况和合同约定的扣保证金条件，未予处理不当，该保证金应当折抵上诉人应偿还的代偿本金数额。关于上诉人主张的“物保”优于“人保”的法律适用问题。在本案中，中小企业不但和借款人同舟电子以外的其他被告签订了《保证反担保合同》，同时还和借款人同舟电子签订了《抵押反担保合同》。该合同约定以同舟电子位于青龙电脑城的库存商品为抵押物，由同舟电子负责办理抵押登记手续，中小企业协助。同时双方还签订了《监管协议》约定由中小企业指派专人负责监管上述财产。但双方没有办理抵押登记手续。由此产生的法律适用问题是：1、“物保”和“人保”的责任承担问题，《物权法》第一百七十六条规定：被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；在本案中，双方当事人即约定了“人保”，又对担保的债权提供了抵押反担保即“物保”，但双方并没有按约进行抵押登记。根据《担保法》第四十一条“当事人以本法第四十二条规定的财产抵押的，应当办理抵押物登记，抵押合同自登记之日起生效”的规定，抵押合同未生效。故在本案中，双方当事人设定的抵押权未生效、未成立即“物保”未有效设立。《物权法》第九条规定，不动产物权的设立、变更、转让和消灭，经依法登记，发生效力；未经登记，不发生效力。本案双方约定的财产属于动产的范畴，根据《物权法》第一百八十一条的规定，属于“浮动抵押”，同时根据该法第一百八十九条的规定，应当向工商机关办理登记，抵押权自抵押合同生效时设立。2、担保物权未设立是否应认定为债权人抛弃物的担保。《担保法》第二十八条规定：同一债权既有保证又有物的担保的，保证人对物的担保以外的债权承担保证责任。债权人放弃物的担保的，保证人在债权人放弃权利的范围内免除保证责任。《物权法》第一百九十四条第二款规定：债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外。在本案中，《抵押反担保合同》中约定同舟电子是办理抵押登记的合同义务人，并负担抵押登记费用。中小企业作为合同约定的抵押权人负有协助办理抵押登记的义务。虽然双方签订了《监管协议》，在同舟电子和中小企业未办理抵押登记，抵押未能有效设立，抵押不生效。由于放弃物的担保应以担保物权有效成立为前提，没有合法有效的担保物权，自然不存在放弃的问题，而本案抵押反担保因未经登记而未成立，因此，不存在担保公司放弃物的担保的问题，原审被告的该项抗辩意见，缺乏事实和法律依据，不予支持。由于抵押登记未完成，原审被告的保证责任不能解除，仍应承担保证责任，即担保物权未设立不等于债权人放弃物的担保。3、担保物权未设立后的责任承担。担保合同签订后，如果担保合同不存在无效、被撤销或解除等情形的，担保人和债权人应当积极全面的履行担保合同确定的义务，包括办理登记、交付质物等，促成担保物权有效设立，实现担保物的特定化，以使担保债权实现。从本案中担保物权未设立的情形看，均是由于担保人和债权人不积极履行合同义务，致使担保物权未设立，担保人和债权人均有过错。《中华人民共和国合同法》第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。而且此过错导致因未办理抵押登记与保证人直接承担保证责任存在因果关系，在债权人对未办理抵押登记即不能免除保证人的保证责任具有过错时，因为保证人仍需要向中小企业履行偿还贷款的保证责任，所以中小企业的赔偿责任就表现为减轻部分保证责任。根据双方对办理抵押登记义务的约定，由同舟电子负主要义务，中小企业负次要义务，因此法院酌定债权人对未办理抵押登记的过错责任比例为相应减轻保证人20%的保证责任。综上，原判认定事实基本清楚，但适用法律有误，应予纠正。该院判决：一、变更（2013）小民重字第29号民事判决第一项为：被告山西同舟电子有限公司于本判决生效后十日内偿还原告代偿款700万元，扣除保证金45万元，由山西同舟电子有限公司支付655万元；二、变更（2013）小民重字第29号民事判决第二项为：被告董志峰、董志强、董志涛（太原市宏纺酒家有限公司重庆秦妈火锅桃北店）对上述债务的80%承担连带清偿责任；三、维持（2013）小民重字第29号民事判决第三项即：驳回原告的其他诉讼请求。   当事人各方对原审认定的事实无异议，本院予以确认。   本院再审认为，本案争议的焦点问题是能否免除反担保人的反担保责任。   一、关于抵押权是否设立的问题。同舟电子与中小企业签订的《抵押反担保合同》约定抵押物为“公司全部库存”。同日，同舟电子与中小企业及王瑞莉签订了《监管协议》约定:由中小企业派专人(即王瑞莉）对同舟电子的库存商品进行监管，确保库存商品不低于1800万元，监管期限为12个月，同舟电子每月底将当月库存明细表交王瑞莉，王瑞莉核实后报中小企业留存。显然该抵押物为动态保值的企业动产，符合《中华人民共和国物权法》（以下简称《物权法》）第一百八十一条规定的浮动抵押的法律特征。浮动抵押是《物权法》设立的一项制度，案涉浮动抵押应适用《物权法》的相关规定。《物权法》第一百八十九条规定：“以第一百八十一条规定的动产抵押的，应当向抵押人住所地的工商行政管理部门办理抵押登记。抵押权自合同生效时设立；未经登记，不得对抗善意第三人。”可见抵押合同的效力和抵押权的设立与否并不以登记为前提。本案中，同舟电子与中小企业在《抵押反担保合同》第十条第二款约定：“本合同由双方签字或盖章后生效”。该合同签订后，同舟电子与中小企业均盖章且双方法定代表人亲笔签名，系双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，根据《中华人民共和国合同法》第四十四条第一款的规定：“依法成立的合同，自成立时生效”。故该《抵押反担保合同》已生效，抵押权亦同时依法设立，未经登记，只是不得对抗善意第三人。   二、关于“物保”和“人保”责任承担的顺位问题，本案中债务人同舟电子以自己的库存商品提供了物的担保，董志峰、董志强、董志涛又提供了连带责任人的担保，根据《物权法》第一百七十六条规定：“被担保的债权既有物的担保又有人的担保的，债务人不履行到期债务或者发生当事人约定的实现担保物权的情形，债权人应当按照约定实现债权；没有约定或者约定不明确，债务人自己提供物的担保的，债权人应当先就该物的担保实现债权；”，同舟电子与中小企业签订的《抵押反担保合同》第六条约定：“借款人没有按期足额履行清偿或给付义务的，乙方有权依照法律规定以折价或拍卖、变卖的形式处分甲方的抵押物，或采取其他合法方式通过法院对抵押物强制执行，甲方均自愿接受；”，本案中，同舟电子向银行的借款被提前到期，中小企业代其清偿了债务便取得了债权人地位，中小企业依约有权处分抵押物，实现债权，依法也应当先就债务人提供的物的担保实现债权。   三、关于反担保人能否在债权人抛弃物的担保范围内免除责任的问题，根据查明的事实，中小企业于2011年12月5日申请诉前保全，一审法院于次日即对同舟电子库存商品予以查封，2013年8月3日该院又依中小企业的申请予以解封，致使该库存商品被法院执行给他人。由此可以认为，中小企业的行为是放弃该抵押权的行为。《物权法》第一百九十四条第二款规定：“债务人以自己的财产设定抵押，抵押权人放弃该抵押权、抵押权顺位或者变更抵押权的，其他担保人在抵押权人丧失优先受偿权益的范围内免除担保责任，但其他担保人承诺仍然提供担保的除外”。依照上述规定，中小企业放弃抵押权，是对私有权利的处分，依法应在其放弃“物保”的范围内免除其他担保人的担保责任。但中小企业辩称，其与同舟电子、董志强、董志涛、董志峰签订的《保证反担保合同》第十条约定：“乙方为连带责任担保并承诺放弃物保的先诉抗辩权，许可丙方可直接向乙方求偿”，故董志强、董志涛、董志峰无权以抵押权优先受偿为由减轻或免除担保责任。而同舟电子称，《保证反担保合同》第十条为格式条款，中小企业并未就该条款提请我方注意，根据《中华人民共和国合同法》第三十九条第一款：采用格式条款订立合同的，提供格式条款的一方应当遵循公平原则确定当事人之间的权利和义务，并采取合理的方式提请对方注意免除或者限制其责任的条款，按照对方的要求，对该条款予以说明。第四十条：格式条款具有本法第五十二条和第五十三条规定情形的，或者提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。《保证反担保合同》第十条排除了反担保人的先诉抗辩权，加重了反担保人的责任，依法应认定该条款无效。本院认为，担保责任是担保人自愿承担的一种责任，担保责任的承担方式是担保合同中的主要条款，本案《保证反担保合同》第十条虽为格式条款，但担保人对担保合同中涉及其权利义务的主要核心条款负有谨慎、高度的注意义务，该注意义务不因合同相对方的提醒与否而降低，故对于同舟电子以《中华人民共和国合同法》第四十条的规定，抗辩本案《保证反担保合同》第十条为无效约定，不予支持。   综上，抗诉机关的抗诉理由成立，本院予以采信。但同舟电子既是反担保人也是债务人，中小企业依约代其清偿了债务，依据《担保法》第三十一条的规定取得了向同舟电子的追偿权，同舟电子依法应承担该笔债务的清偿责任。同舟电子、董志强、董志涛、董志峰系不同的民事主体，依法应各自独立行使自己的诉讼权利。因此，申诉人同舟电子的再审请求于法无据，本院不予支持。原判适用《担保法》第四十一条的规定，认定案涉《抵押反担保合同》未生效，进而认定抵押权未设立错误，应予纠正；对申诉人交纳给中小企业的保证金45万元折抵其应偿还的代偿本金数额的处理和同舟电子认为中小企业因保全措施不当给其造成的损失告知其另行解决正确；对于减轻保证人20%保证责任的判决结果，中小企业不持异议，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条、第一百七十条第一款第一项的规定，判决如下：   维持太原市中级人民法院（2014）并民终字第1701号民事判决。   本判决为终审判决。   审判长 庞永平   审判员 石春英   审判员 王 莉     二〇一八年十二月十九日   书记员 姬琛琛