河南省鹤壁市中级人民法院民 事 判 决 书（2017）豫06民初46号原告：河南林九建设工程有限公司，住所地林州市开发区盛唐大道东段。法定代表人：郭发有，该公司董事长。委托诉讼代理人：张正，北京市盈科律师事务所律师。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。被告：鹤壁市鹤企联置业有限公司，住所地鹤壁市淇滨区黄河路228号。法定代表人：芦晓建，该公司董事长。委托诉讼代理人：王文全，男，该公司员工。代理权限为代为承认、放弃、变更诉讼请求，进行和解，代收法律文书。委托诉讼代理人：张红卫，河南奥博律师事务所律师。代理权限为一般代理。原告河南林九建设工程有限公司（以下简称林九建设公司）与被告鹤壁市鹤企联置业有限公司（以下简称鹤企联置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院2017年11月24日立案后，依法适用普通程序进行了审理。本院分别于2018年1月29日、2018年8月28日、2018年10月10日公开开庭进行了审理。原告林九建设公司的委托诉讼代理人张正，被告鹤企联置业公司的委托诉讼代理人王文全、张红卫到庭参加诉讼。本案现已审理终结。林九建设公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告偿还建筑工程款29606103.78元；2、判令被告赔偿违约金3000000元；3、判令被告赔偿拖欠上述工程款自2015年2月3日至本案判决生效时的滞纳金（按同期银行贷款利息执行）；4、本案诉讼费由被告承担；5、对工程款部分优先受偿。庭审后，林九建设公司变更诉讼请求为：1、判令被告支付工程款12490638.88元及自2015年2月3日起至判决生效止的利息（按中国人民银行同期贷款利率计算）；2、判令被告支付违约金3000000元。事实与理由：2010年2月24日，林州市建筑工程九公司与被告签订“河南省鹤壁市工商联合（联鹤）大厦及裙楼”建筑工程施工合同，工程范围为：工程总承包、包工包料、施工蓝图内土建及安装工程（不包括电梯、消防、弱电），由原告垫资施工，另交被告300万元工程质量保证金。工程款支付约定为：工程竣工验收合格后付到工程造价的90%，竣工结算按规定经有关部门审计，项目备案后付到实际工程款95%，剩余5%作保修金，待质保期满后结清。任何一方违约赔偿对方300万元和一切经济损失。合同签订后，原告按约履行了建造义务，期间，林州市建筑工程九公司更名为林九建设公司。涉案工程于2010年11月15日结构封顶，2014年7月20日工程验收合格。经双方多次决算，工程总价款应为51030190.4元，加上其他应付款67756.5元，被告仅支付了21886430.5元工程款，其余款项29211516.4元未能按约支付，另外被告多扣税金394587.38元，共计欠款29606103.78元。多次向被告追款无果，请求维护合法权益。鹤企联置业公司辩称，1、原告要求其支付工程款29606130.78元、违约金3000000元及滞纳金没有事实及法律依据。依照双方2010年5月8日签订的施工合同，明确约定价款为26000000元，截止2015年2月2日，双方经对账签字确认，其向原告支付31954187元工程款，实际已超额支付工程款，不存在违约情况，因此不存在违约金和滞纳金。原告施工过程中，其按照支付节点对工程款进行支付，不存在违约情况。2、原告按照合同约定在完工后应当向其提供完整的竣工资料，但至今没有提供竣工资料，也不配合进行竣工验收，致使联鹤大厦工程部分项目至今未能验收。原告的行为严重违反了合同约定，应当承担违约责任，其将保留诉权，对原告进行反诉或另行起诉。综上，原告的诉讼请求没有事实和法律依据，原告诉状中陈述的部分事实与实际情况不符，请求依法驳回起诉。原告围绕诉讼请求提交了以下证据：1.建设工程施工合同1份，拟证明：1、原、被告存在建设工程施工合同法律关系，原告承建被告的联鹤大厦工程总承包、包工包料、施工蓝图内土建及安装工程（不包括电梯、消防、弱电）。2、合同价款2600万元不是一次性包死价，应当以实际竣工结算依据进行决算。2.施工合同补充条款复印件1份，拟证明：双方除了通用合同条款外还有一份补充条款，补充条款多了质量保证金600万元的内容，原告按照合同约定时间完成工程，应当有每平米80元的奖励。3.鹤壁市鹤企联置业有限公司出具的证明1份，拟证明：消防工程等分别分包给其他有相应资质的公司施工，与原告无关。4.河南省建设工程质量监督报告1份，拟证明：实际工程量和通过竣工验收。5.联鹤大厦竣工结算及签证单，拟证明：2010年11月26日涉案工程封顶，2010年12月6日对框架结构进行验收，评定为合格工程，2010年12月底完工的每平米应当奖励80元。6.双方对账单8页，拟证明：被告向原告支付工程款30749278.5元。7.林九建设公司变更信息1份，拟证明：2011年10月13日，林州市建筑工程九公司名称变更为林九建设公司。8.河南众惠工程鉴定服务有限公司河南众惠[2018]建造鉴字第11号建筑工程造价鉴定意见书，载明：工程造价，但对该鉴定意见有异议，一是有漏项，标准不符合规定；二是土建后期漏项部分：落水管应当为钢管、公共部分内墙漆涂料实际为乳胶漆；三是安装以及计算方法存在问题。9.河南众惠工程鉴定服务有限公司河南众惠（2018）BZS第2号鉴定意见补正书，载明：本案工程价款，对已经补正的没有异议，但有一部分应当补正。被告对原告提供的证据质证认为：对证据1的真实性无异议，但是部分条款不一致，合同第60页竣工验收与结算第1项约定不一致，原告所提交的合同显示为95%，被告所提交的合同显示为90%。对证据2的真实性有异议，系复印件，无法与原件核对，该补充条款复印件工程款(进度款)支付第3项显示付至90%，与被告所提交的合同相一致。对证据3无异议，因为原告不具备相应资质，所以找了其他有资质的公司进行施工，该部分工程与原告无关。对证据4有异议，该报告没有签字、加盖公章，没有日期，对真实性、关联性不予认可，仅是一份空白的质量验收报告，完整的应当由质检人员签字、质监部门盖章，不是一个合法有效的质检报告，该证据不能说明任何问题。对证据5有异议，1、被告没有收到该竣工结算报告，第57页之前的决算书是原告单方制作，不予认可；2、现场变更签证必须三方签字盖章认可，否则不予认可；3、对无法与原件核实的复印件不予认可。对证据6的真实性认可，但该证据显示截至2015年2月2日被告共计向原告支付工程款31954187元。对证据7无异议。对证据8有异议，1、钢筋单价未按照信息价格调差；2、超高费应分别套子目，不应当套一个子目；3、配合费与实际不符；4、应当扣除鉴定意见书中的水费款；5、按照合同约定主体应为优质工程，实际为合格工程。对证据9有异议，1、甩项合同已经给了鉴定机构，但鉴定机构没有考虑配合费；2、公共部分内墙漆图纸设计是涂2遍，但是按照3遍进行计算，差价部分应予扣除；3、加气块按信息价格取费不当；4、水费款项差价需要减去10万元；5、工程质量与合同不符，合同明确约定主体为优质结构，实际属于合格工程，原告违约，违约金为300万元。被告围绕诉讼请求依法提供了以下证据：企业基本注册信息查询单复印件1份，证明：原告主体不适格，林州市建筑工程九公司与本案原告不是同一单位，林州市建筑工程九公司目前已经注销。原告质证认为：对该证据有异议，2012年4月28日联鹤大厦验收的时候，施工单位已经变更为本案原告，各方加盖了印章，被告承认最终实际施工方为本案原告。本院认为，原告提交的证据1、2作为书证，系原、被告双方签订，双方均加盖印章，对该两份合同的真实性予以确认，对两份合同中不一致的款项，以双方约定的补充协议为准。证据3由原告出具，被告无异议，对该证据的真实性予以确认。证据4虽只有验收人员签字，未加盖单位印章，但能和证据5中的验收报告相印证，故对该证据的证明力予以确认。证据5中的竣工结算系原告单方制作，被告不予认可，故本院不予采信；对其中的双方签字、签章确认的签证单等证据的真实性予以确认。证据6、7双方无异议，对该证据的真实性予以确认。证据8、9鉴定意见系由人民法院委托作出，鉴定机构具有相应资质，鉴定程序合法，证据8作出后双方均提出异议、并申请鉴定人出庭接受质询，鉴定人根据质询意见之后对鉴定意见进行补正，对证据8中无异议部分及证据9予以采信。被告提交的证据系未与原件核对的复印件，2011年11月1日林州市建筑工程九公司注销时，原告林九建设公司已依法成立，且在2012年4月28日的《联合大厦主体验收记录》中，原告林九建设公司在施工单位处加盖印章，施工验收中被告已认可原告林九建设公司的主体资格，故对该证据的证明力不予确认。根据本案有效证据，结合各方当事人的诉辩意见，本院查明以下案件事实：2010年2月24日，被告鹤企联置业公司作为发包人与承包人林州市建筑工程九公司签订《鹤壁市联合大厦施工合同补充条款》，合同主要约定：一、工程名称“河南省鹤壁市工商联合（联鹤）大厦及裙楼”。二、工程范围：工程总承包、包工包料、施工蓝图内土建及安装工程（不包括电梯、消防、弱电）。三、质量标准：主体工程必须为优质结构、争创中州杯工程。四、质量保证金600万元，合同手续办理完成后承包人在7日内向发包人缴纳300万元保证金，具备施工条件，承包人在7日内再向发包人缴纳300万元保证金。五、结算方式：1、以河南省2002年综合费用定额和当地政府的取费、调整文件及鹤壁市当季信息价三大主材按实际计价（截止日期至08定额实施前），按实际发生的工程量结算，承包人按工程总造价的8%优惠让利（即下浮总价的8%进行结算）。2、设计变更，现场签证同时让利8%。3、本工程的建筑类别按二类工程类别计取；计价标准按照8%。4、本项目主材按实际发生量计价，按实际价。六、工程量确认…。七、工程款（进度款）支付：1、主楼主体框（剪）架结构工程起到±00以上两层，发包人应在第一次付款按完成工程量的80%（暂定为每平方造价为800元、为主体拨款依据，竣工后以实结算），以后每月25日报表但每次报表不低于四层，每次都按完成工程量的80%支付，超额部分按实结算（每月25日报表低于四层，当月不再支付工程款，特殊情况例外，每月保证四层，连续两月未完成，罚未完成工程量的10%）。2、主楼主体框（剪）架结构工程部分为二次验收，10-15层验收一次，至封顶一次，每次验收合格后付到90%。装修及安装工程按每月所报进度，经核查后支付80%工程款。3、土建工程竣工结算，工程竣工验收合格后付到工程造价的90%，竣工结算按规定经有关部门审计、项目备案后付到实际工程款95%，剩余5%作保修金，待质保期满后结清。…。八、质保金的退还：主楼主体框（剪）架结构基础完工后（到±00）质保金返还200万元，以后每四层返还100万元，直至返完为止。九、安全责任…。十、违约责任。如有一方违约，赔偿一切经济损失并赔偿守约方300万元违约金。十一、未尽事项双方签订补充协议，补充协议与本协议同等法律效力。十二、其他事项，见《工程施工合同》。同日，被告鹤企联置业公司作为甲方与乙方林州市建筑工程九公司签订《补充协议（施工进度）》，约定：3月1日开工，日历天数75天，5月15日完成地下室到正负零工程。6月15日完成3层（实际楼层）…，最迟2010年12月底26层主体完成。2010年底保证完成主体工程，如果按期完成按主体每平方米800元的百分之十作为奖励依据，如果未按期完成按主体每平方米800元的百分之十作为惩罚依据，以甲方、监理验收为准。2010年5月15日，被告鹤企联置业公司作为发包人与承包人林州市建筑工程九公司签订《建设工程施工合同》，约定：工程名称：鹤壁市联合（莲鹤）大厦主楼及裙楼，承包范围：工程总承包、包工包料、施工蓝图内土建及安装，建筑装饰装修工程（不包括电梯、消防、弱电及承包方无相应资质的工程）。开工日期2010年5月15日，竣工日期2011年9月30日，合同工期总日历天数503天。第三部分专用条款第35.1条约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，发包人承担违约责任，并支付同期银行利息。第47条补充条款约定：详见补充协议，补充协议与本合同条款具有同等法律效力，如补充协议与本合同不符之处以补充协议为准；本合同签订前已施工部分的工程款支付和计价办法按本合同和补充协议执行，但本合同约定的工期不变。《房屋建筑工程质量保修书》中明确约定：1、地基基础工程和主体结构工程为设计文件规定的该工程合理使用年限；2、屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年；3、装修工程为两年；4、电气管线、给排水管道、设别安装工程为两年；5、供热与供冷系统为两个采暖、供冷期；其他土建安装工程质保期为两年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。涉案工程主体结构（砼）工程于2010年11月26日封顶，2010年12月6日对工程框架框剪结构进行了全面验收，框架框剪结构评定为“合格工程”。2014年3月21日，鹤壁市工程质量监督站对工程竣工验收进行监督，同意通过竣工验收。涉案工程现已投入使用。经原、被告双方对账，截至2014年4月份，被告共支付原告涉案工程预付账款30749278.5元，支付开发成本394935元，欠付原告其他应付款59829.5元，合计支付原告工程款31084384元（30749278.5元+394935元-59829.5元=31084384元）；应扣税金1053760.62元，已扣税金1448348元，多扣税金394587.38元。2015年2月2日经对账，截至2014年12月30日，被告共支付原告涉案工程预付账款合计31886430.5元（实为31886433.5元，30749278.5元+394935元+742220元=31886433.5元），欠付原告其他应付款67756.5元（59829.5元+7927元=67756.5元），合计支付原告工程款31818674元（31886430.5元-67756.5元=31818674元）。诉讼中，原告申请对工程造价进行鉴定，经本院委托，河南众惠工程鉴定服务有限公司于2018年8月4日作出河南众惠[2018]建造鉴字第11号建筑工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：原告施工的鹤壁市联合（联鹤）大厦工程价款总计43306919.57元。原、被告双方均提出异议，经本院组织质证和鉴定人出庭接受质询，河南众惠工程鉴定服务有限公司于2018年9月12日作出河南众惠工程鉴定服务有限公司河南众惠（2018）BZS第2号鉴定意见补正书，鉴定意见为：原告施工的鹤壁市联合（联鹤）大厦工程价款总计43806245.5元。另查明：2011年10月13日，林州市建筑工程九公司名称变更为林九建设公司。本院认为，一、关于工程价款问题。本案中，被告鹤企联置业公司与林州市建筑工程九公司签订的《鹤壁市联合大厦施工合同补充条款》、《建设工程施工合同》系当事人的真实意思表示，不违反法律、行政法规的禁止性规定，合法有效。当事人应当按照约定履行自己的合同义务，本案涉案工程已经竣工验收并交付使用，林州市建筑工程九公司已履行了建设工程施工合同义务，被告未按约定按期支付工程款，已构成违约，应当承担支付工程款的义务。合同履行中，林州市建筑工程九公司名称变更为林九建设公司，故本案建设工程施工合同权利义务由原告林九建设公司享有和承担。涉案工程价款通过司法鉴定，工程造价合计43806245.5元，经原、被告双方对账，截至2014年12月30日，被告共支付原告工程款31818674元，多扣税金394587.38元，故被告欠付原告工程款12382158.88元（43806245.5元-31818674元+394587.38元=12382158.88元）。原、被告双方约定：土建工程竣工结算，工程竣工验收合格后付到工程造价的90%，竣工结算按规定经有关部门审计、项目备案后付到实际工程款95%，剩余5%作保修金，待质保期满后结清。鉴于双方签订的《房屋建筑工程质量保修书》对保修范围、期限和责任等均有明确约定，其中屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为五年，从2014年3月21日通过竣工验收之日起至今质量保修期尚未届满，防水部分工程造价经鉴定机构明确为179734.75元，故应扣除该部分工程价款保修金8986.74元(179734.75元×5%=8986.74元)，待质量保修期届满后另行主张。故被告应支付原告工程款12373172.14元（12382158.88元-8986.74元=12373172.14元），对此，本院予以支持，超过部分不予支持。二、关于原告主张的利息问题。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。第十八条规定，利息从应付工程价款之日计付。原、被告双方在《建设工程施工合同》中约定：发包人不按合同约定支付工程款（进度款），双方又未达成延期付款协议，发包人承担违约责任，并支付同期银行利息。本案中，涉案工程2014年3月21日通过竣工验收，原、被告双方2015年2月2日对账确认已付工程款项，故工程款10216812.9元（12382158.88元-43306919.57元×5%=10216812.9元）应自2015年2月3日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息，保修金2156359.24元（43306919.57元×5%-8986.74元=2156359.24元）应自保修期届满之日即2016年3月22日起按中国人民银行同期同类贷款利率计息，对此，本院予以支持。三、关于原告主张的违约金问题。被告鹤企联置业公司与林州市建筑工程九公司签订的《鹤壁市联合大厦施工合同补充条款》第十条违约责任约定：如有一方违约，赔偿一切经济损失并赔偿守约方300万元违约金。第三条质量标准约定为：主体工程必须为优质结构、争创中州杯工程。第七条对工程款（进度款）支付进行了明确约定。本案涉案工程评定为合格工程，被告未按约定支付工程款，在合同的履行中，原、被告双方均存在违约行为。《中华人民共和国合同法》第一百二十条规定，当事人双方都违反合同的，应当各自承担相应的责任，故原、被告双方均应承担违约责任，相互赔偿违约金予以抵销，故对原告请求判令被告赔偿违约金3000000元本院不予支持。综上，案经调解无效。经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条、第一百二十条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条之规定，判决如下：一、被告鹤壁市鹤企联置业有限公司于本判决生效后二十日内给付原告河南林九建设工程有限公司工程款12373172.14元；二、被告鹤壁市鹤企联置业有限公司于本判决生效后二十日内支付原告河南林九建设工程有限公司工程款利息（参照中国人民银行发布的同期同类贷款利率标准，以10216812.9元为基数，自2015年2月3日起计算至实际给付之日止；以2156359.24元为基数，自2016年3月22日起计算至实际给付之日止）；三、驳回原告河南林九建设工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费114743.83元、鉴定费400000元，保全费5000元，共计519743.83元，由原告河南林九建设工程有限公司负担104597.63元，被告鹤壁市鹤企联置业有限公司负担415146.2元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数或者代表人人数提出副本，上诉于河南省高级人民法院。审判长  翁煜明审判员  祁 祎审判员  苗国庆二〇一八年十二月十三日书记员  王 琦