福建省武夷山市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0782民初2007号 原告：陈清华，男，1977年10月7日出生，汉族，农民工，住福清市。 委托诉讼代理人：黄争，北京大成（福州）律师事务所律师。 被告：福建新纪建设集团有限公司，住所地南平市建阳区朱熹大道1969号，统一社会信用代码913507841571407063。 法定代表人：邱朝立，董事长。 委托诉讼代理人：梁忠民，福建心至律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄俊，福建心至律师事务所实习律师。 被告：福建武夷山添宏极地海洋公园有限公司，住所地武夷山市度假区大王峰北路198号，统一社会信用代码91350782557584082X。 法定代表人：陈明，总经理。 委托诉讼代理人：彭澜，福建成澜律师事务所律师。 第三人：陈兆海，男，1973年2月26日出生，汉族，住顺昌县。 第三人：林三俤，男，1954年8月14日出生，汉族，住南平市延平区。 原告陈清华与被告福建新纪建设集团有限公司（以下简称新纪公司）、福建武夷山添宏极地海洋公园有限公司（以下简称海洋公园）建设工程分包合同纠纷一案，本院于2018年10月15日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行了审理。诉讼过程中，本院依新纪公司的申请追加陈兆海、林三俤为本案第三人参加诉讼。陈清华及委托诉讼代理人黄争，新纪公司的委托诉讼代理人梁忠民、黄俊，海洋公园的委托诉讼代理人彭澜到庭参加诉讼；第三人陈兆海、林三俤经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 陈清华向本院提出诉讼请求：判令新纪公司、海洋公园共同支付欠付劳务分包款220000元，并支付欠付工程款的利息从2016年1月1日起以220000元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计至实际付清为止。事实与理由：2013年4月，陈清华与新纪公司武夷山项目部实际负责人陈兆海商定，由陈清华向新纪公司分包海洋公园海洋馆防水工程，按单价15元/㎡结算。陈清华按照约定组织工人入场施工，涉案工程已于2015年底交付海洋公园使用至今。陈清华总计分包防水工程面积为23340㎡，应付总额为350000元，新纪公司项目部已支付130000元，剩余220000元至今未付清。陈清华一直向新纪公司项目部相关人员要求支付欠款，新纪公司一直以发包方即海洋公园未付款为由，只支付部分。经涉案工程各施工班组及工人集体维权，多次上访信访，2016年7月20日新纪公司海洋馆二期项目部陈兆海出具《欠条》一张，才作出结算确认欠陈清华防水款220000元，但仍然未支付。陈清华等各班组无奈继续催讨并信访维权，经政府有关部门引导，陈清华等班组以新纪公司欠付劳动工资为由起诉，劳动仲裁委裁决陈清华等七人全部按照欠条确认金额胜诉，新纪公司不服裁决起诉至武夷山市人民法院，经武夷山市人民法院释明并生效调解书确认：涉案标的性质为工程款。现陈清华等七人只好换个案由，直接诉至贵院。 新纪公司辩称：一、答辩人与陈清华之间不存在建设工程分包合同关系，不可否认海洋公园项目工程是答辩人承建的事实，但是答辩人在承建该项目工程过程中已经将该项目整体转包给林三俤，林三俤是该项目的实际施工人，但在该项目施工过程中答辩人从未将各分项转包或者说分包给陈清华，实际施工人林三俤也没有将该分项分包给陈清华，答辩人与林三俤未授权他人作为该分项的分包人，因此陈清华不可能与答辩人存在建设工程分包合同关系，陈清华的主张及将答辩人列为被告显然诉讼主体错误。二、陈清华主张答辩人支付所拖欠的工程款毫无事实根据及法律依据。具体有：1.陈清华均没有证据证明他们在实际施工过程中所完成的具体工程量，也没有证据证明他们应该收取的工程款数额，因为根据陈清华向法庭提供的证据，假设他要证明完成工程量及应得的工程款，必须要有经答辩人签字认可的工程签证单，经双方确认的结算书，没有这些证据，显然无法证明是否拖欠工程款的事实。2.答辩人从未与陈清华进行过结算，事实上陈清华也从未与答辩人直接发生过任何法律关系，因此不存在答辩人与他们结算，这关键性的事实不存在。3.陈兆海的欠条不能作为认定本案事实的依据。首先，陈兆海即不是答辩人的员工，也不是陈清华在诉状所称的武夷山项目部实际施工人，实际施工人是林三俤，不是陈兆海，陈兆海并不是这个项目的实际施工人，也没有得到答辩人或者实际施工人林三俤的授权，因此陈兆海的行为只能代表自己，不能代表答辩人。陈清华主张答辩人支付工程款没有事实依据。三、退一步讲，假设陈清华的诉讼主张能够成立，但是应该承担支付义务的主体是陈兆海和海洋公园。1.陈清华所提供的欠条是陈兆海出具，其中有白金冬、吴诗天有订立合同，也就是陈兆海与他们签订的，陈清华、周治勇、徐海龙没有合同，然而陈兆海在给法院出具的声明中，他明确表示他的行为是他个人行为，与答辩人无关。而且还表明了这份欠条并非最终结算，在之后双方有重新结算及重新出具欠条，显然这份欠条是没有法律效力的，应当以最后一次欠条作为依据。2.答辩人与海洋公园之间就海洋馆二期项目工程款的承担双方有明确约定，涉案工程项目的工人工资、材料款、设备租赁款等一切尚未支付的工程款均由海洋公园承担，答辩人与海洋公园进行了工程结算，答辩人与海洋公园不存在工程款支付问题，所有的工程款及项目移交给海洋公园，均由海洋公园承担。本案承担义务的主体是陈兆海及海洋公园。请求法院根据事实及法律规定依法驳回陈清华对答辩人的诉讼请求。 海洋公园辩称：一、根据答辩人提供的证据，答辩人将款项打入陈兆海、王少斌的账户，如果按新纪公司的陈述，陈兆海是答辩人的工作人员，那不是我们自己跟自己建设工程吗？合同明确承包方是新纪公司，答辩人不可能承包这个工程，这个工程承包方就是新纪公司。陈兆海、林三俤是如何合股是另一个法律关系，但陈兆海是项目的实际施工人。二、鉴于陈兆海是实际施工人，答辩人转给陈兆海、王少斌2.6千多万元，转给新纪公司是7.7千多万元，我方已付给承包方新纪公司1亿多元，不存在欠付工程款的情形。三、陈清华至今没有得到款项，答辩人也很同情。但根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条的规定，只有实际施工人才能向业主方主张，陈清华不是实际施工人，所以答辩人不是本案适格的被告。从程序上来说，应裁定驳回陈清华对海洋公园的起诉。四、虽然陈兆海出具了欠条，陈清华举证责任没有完成。综上所述，1.鉴于陈清华不是实际施工人，答辩人不是本案适格被告。2.即便实际施工人陈兆海来主张，答辩人已经按照合同履行完毕支付工程款的义务。内部协议只是双方的内部协议，出具背景是公司要求几方送审，要验收了，陈兆海挂靠在新纪公司，新纪公司坚决不予盖章，新纪公司一定要求海洋公园给他签这份协议，才同意要相应报审材料上给陈兆海盖章。即便有这协议也是内部协议。 第三人陈兆海、林三俤未到庭，亦未向本院提供书面陈述意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据质证。对当事人真实性无异议的证据即陈清华所举的调解书、白金冬建行历史流水，新纪公司所举的内部承包协议、新纪公司与海洋公园签订的协议书及工作函，海洋公园所举的一期、二期施工合同，本院调取的庭审笔录,本院采信其记载的内容，予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，即陈清华所举的欠条、防水面积确认单、王少斌的劳动合同书；新纪公司所举的工资表，林三俤、陈兆海出具的证明，王少斌的社保材料；海洋公园所举的转款明细及凭证、王少斌的证人证言。本院认定如下：关于欠条，新纪公司提供陈兆海出具的证明可认定该欠条是真实的，由此推定模板分包合同也是真实的，这些证据均与本案有关，故本院对陈清华所举的这些证据予以采信。对新纪公司所举的工资表，因涉案工程项目由新纪公司承包给林三俤组建项目部进行，而该工资表是项目部以外人员的工资表，故与本案无关，本院不予采信；对林三俤、陈兆海出具的证明，这是林三俤、陈兆海单方的意思表示，陈清华不予认可，故本院采信为林三俤、陈兆海单方的意思表示的事实。对海洋公园所举的转款明细及凭证，海洋公园没有提交原件，新纪公司不予认可，故本院不予采信。对陈清华提供王少斌的劳动合同书，新纪公司提供王少斌的社保材料、海洋公园提供的王少斌证人证言，新纪公司对王少斌的劳动合同书上的印章予以认可，故该合同是真实的，王少斌作证称陈兆海是其老板，社保是挂靠在海洋公园，故本院采信这些证据，认定在本案中王少斌受陈兆海雇用，且与新纪公司签订劳动合同为兼任项目部的出纳职务，但仍与海洋公园存在劳动关系。 结合上述本院采信的证据及庭审记录，可对本案事实归纳如下：2013年2月17日，海洋公园与新纪公司签订协议，海洋公园将极地海洋馆及商业1#楼C·欢乐剧场施工项目发包给新纪公司，合同价款81116466元。2013年3月，新纪公司通过与林三俤签订内部承包合同，成立了该工程项目部，于2015年11月18日完成了该工程的施工。该工程已经通过竣工验收，投入使用。 陈清华系该施工项目防水施工班组的班组长，带领防水施工班组完成了该项目的防水施工工作。2016年7月20日项目部负责人陈兆海出具了欠条，内容为：陈清华防水工资结算后还欠人民币（￥220000.）大写贰拾贰万元整。新纪公司至今没有支付给陈清华该款项。陈清华等施工班组持续向武夷山市劳动保障监察大队、信访部门要求新纪公司以及建设单位支付拖欠的款项。2018年1月23日陈清华向武夷山市劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，武夷山市劳动人事争议仲裁委员会于2018年6月15日作出了裁决，新纪公司在收到裁决书之日起十五日内一次性支付陈清华工资220000元。新纪公司不服裁决向本院提起了诉讼。就该案本院制作了（2018）闽0782民初1239号民事调解书，内容为“一、福建新纪建设集团有限公司与陈清华确认涉案标的性质为工程款；二、福建新纪建设集团有限公司与陈清华同意不予执行武夷山市劳动人事争议仲裁委员会闽武劳仲案（2018）42号裁决书。”尔后，陈清华提起了本案诉讼。 另查明，2013年3月10日，新纪公司与王少斌签订劳动合同书，合同期自2013年3月10日至2015年9月30日，王少斌担任财务、出纳工种，月工资3500元。2013年12月30日陈兆海转账100000元给白金冬，2014年1月10日王少斌转账20000元给白金冬，2014年4月30日王少斌转账100000元给白金冬，2014年5月24日王少斌转账350000元给白金冬。王少斌是陈兆海雇用的且与新纪公司签订劳动合同，并兼任项目部的出纳职务，但仍与海洋公园存在劳动关系。 2015年11月11日，海洋公园发给新纪公司《关于配合完成竣工验收工作的函》，承诺：本工程竣工验收合格后，即进行工程结算，如发生与本工程相关的工程款、材料款、农民工工资等拖欠投诉及纠纷，由海洋公园负责解决并承担全部责任，与新纪公司无关，如给新纪公司造成相应损失，由海洋公园全部负责赔偿。2015年11月13日，海洋公园与新纪公司、案外人陈明签订协议书，与本案有关的内容为，海洋公园承诺，凡与二期有关的工人工资、材料款、设备租赁款等一切尚未支付的工程款项由海洋公园负责清偿。今后如因包含不仅限于上述款项纠纷一概由海洋公园负责解决，与新纪公司无关。 至今，海洋公园与新纪公司、陈兆海、林三俤没有完成工程款结算。 2018年11月7日，林三俤出具证明称：本人林三俤系海洋公园二期项目工程实际施工人。本人声明：陈兆海以海洋公园二期项目对外签署的任何文件未经本人授权同意，属陈兆海个人行为，与海洋公园二期项目无关。2018年11月7日陈兆海出具证明称：本人陈兆海分别出具给白金冬、陈清华、吴诗文、周治勇、徐海龙、陈日红、陈义奖的工程款欠条是本人个人行为。且本人2017年与他们最后结算并重新出具工程款欠条，欠条中工程款欠款由本人承担，与新纪公司无关。 陈兆海在2018年9月27日本院审理黄兴财、彭来诉海洋公园、新纪公司、陈兆海建设工程合同纠纷案【（2018）闽0782民初1018号】庭审中称，我不是新纪公司的员工，没有在新纪公司领过工钱，与林三俤是亲戚关系，承包合同里林三俤与我是合伙关系，以他的名义签合同，实际是我在做，林三俤是我们股东之一，当初这个工程我是挂靠新纪公司。 关于本案的第一个争议焦点：陈兆海的行为效力能不能代表新纪公司？本院认为，陈兆海在该施工项目中，与施工班组签订了分包合同，其在庭审中自称是挂靠新纪公司，以林三俤的名义签订合同，在工作中林三俤是听他的，占小股。海洋公园支付的工程款绝大部分都是支付给陈兆海，而不是支付给林三俤，新纪公司在该施工项目中，实质上是起着被挂靠的作用，绝大部分工程款没有经过新纪公司支付给施工班组。王少斌是陈兆海雇用的且与新纪公司签订劳动合同，并兼任项目部的出纳职务，但仍与海洋公园存在劳动关系，故陈兆海是项目部负责人。项目部应属新纪公司设立的。故就本案建筑施工，陈兆海的行为及于新纪公司，能代表新纪公司。 关于本案的第二个争议焦点：新纪公司与陈清华是否存在劳务分包关系，本院认为，陈兆海的行为就是项目部的行为，因而也可以认定为新纪公司的行为，陈兆海与陈清华签订的劳务分包合同，应认定为新纪公司与陈清华之间存在劳务分包关系。 关于本案的第三个争议焦点：欠条能否作为结算的依据？本院认为，欠条是陈兆海出具的，可以认定是对所欠工程价款的确认，故能认定是项目部的行为，同时也是新纪公司的行为。陈兆海、林三俤的声明应认定为是单方面的反悔行为，林三俤、陈兆海、新纪公司不予认可，应承担举证责任，举证不能的应承担不利后果。 关于本案的第四个争议焦点：海洋公园是否有欠新纪公司、陈兆海、林三俤该工程项目工程款，从海洋公园发给新纪公司《关于配合完成竣工验收工作的函》及其后签订《协议书》，及海洋公园没有完成举证其依约支付完成工程款，且实际支付工程款数额的举证责任，且至今，海洋公园与新纪公司、陈兆海、林三俤没有完成工程款结算。故本院认定海洋公园有欠新纪公司该工程项目工程款。 综上，本院认为，本案中海洋公园是建设单位、为发包人，新纪公司为施工单位、为承包人，新纪公司作为承包人仅仅是起挂靠作用，没有完全实际履行施工单位的义务，其转包给林三俤的行为应认定为没有资质的实际施工人借用有资质的建设施工企业的名义，应认定为转包合同无效。林三俤、陈兆海为违法分包人，陈清华为实际施工人，陈清华与新纪公司之间存在着违法劳务分包合同关系。合同虽然无效，但陈清华有权要求参照合同的约定支付工程价款，欠付工程价款利息没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算，其起算时间，陈清华主张从该工程投入使用后的2016年1月1日有理。发包人海洋公园应在欠付的工程价款范围内对陈清华承担责任。陈清华没有诉请陈兆海、林三俤承担责任，故在本案不予处理，该问题可另案解决。陈兆海、林三俤经本院合法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，依法可以缺席判决。据此，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十四条，《中华人民共和国合同法》第五十八条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第十七条、第十八条、第二十六条规定，判决如下： 一、福建新纪建设集团有限公司应于本判决生效之日起三十日内支付陈清华220000元，并从2016年1月1日起以220000元为本金按中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算利息至实际付清之日为止； 二、福建武夷山添宏极地海洋公园有限公司对上述款项承担连带清偿责任。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费4600元，减半收取2300元由福建新纪建设集团有限公司、福建武夷山添宏极地海洋公园有限公司负担，并于本判决生效之日起七日内向本院缴纳。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于福建省南平市中级人民法院。 审判员  谢晖 二〇一八年十二月十九日 书记员  左萍 本案依据的主要法律条文 一、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 第一百四十四条被告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 二、《中华人民共和国合同法》第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。 三、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 执行申请提示 《中华人民共和国民事诉讼法》第二百三十六条发生法律效力的民事判决、裁定，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行，也可以由审判员移送执行员执行。 调解书和其他应当由人民法院执行的法律文书，当事人必须履行。一方拒绝履行的，对方当事人可以向人民法院申请执行。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。