河北省涞源县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0630民初933号 原告孙章生，男，汉族，住涞源县。 委托代理人李强，河北华胄律师事务所律师。 被告张兰凤，女，住涞源县。 被告赵新强，男，汉族，住河北省保定市莲池区。 委托代理人陈艳红，河北凉城律师事务所律师 原告孙章生与被告张兰凤（经庭审核实，原告诉状中的张兰风实为张兰凤）、赵新强合同纠纷一案，本院于2018年8月29日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告孙章生及其委托代理人李强，被告赵新强的委托代理人陈艳红到庭参加诉讼。被告张兰凤经本院依法传唤未到庭参加诉讼。本案现已缺席审理终结。 原告诉称，2013年9月11日，被告张兰凤经营涞源县兰凤铁选厂，其以做生意缺钱为由，向原告借钱30万元，并提供被告赵新强名下的17375号房产（书香苑小区5号楼5单元502室）做担保，被告赵新强亲自将房产证送到原告单位，足见其真实意愿。现涉及选厂的给付义务，涞源县人民法院已经判决被告张兰凤经营的兰凤铁选厂承担，但是其一直不积极履行给付义务。根据被告于2013年9月11日出具的证明，二被告承担连带给付义务，被告应当将登记在第二被告名下的17375号房产过户到原告名下。诉讼请求：1、二被告对涞源县兰凤铁选厂的30万元债务承担连带给付责任并履行承诺；2、本案诉讼费由被告承担。 原告为支持自己的诉讼请求，提交下列证据： 1、原告身份证，证明原告主体资格。 2、2013年9月11日张兰凤为原告出具的证明1份，证明涞源县兰凤铁选厂欠原告30万元以及赵新强用房产证作抵押担保的事实。 3、对证人何某、敦某所作的调查笔录2份，证明赵新强亲自给原告送房产证的事实，进一步证明赵新强是自愿将书香苑房屋的房产证交付原告，并同意抵押的事实。 4、涞源房权证涞源县字第××号房屋所有权证，证明涞源县书香苑5号楼5单元502室房屋的所有权证由原告持有，该证是被告赵新强交给原告用来为涉案债务抵押担保的。 5、内资企业登记表1份，证明涞源县兰凤铁选厂股东为被告张兰凤和赵文友，进一步证明被告张兰凤应当作为本案的被告。 6、证人何某、敦某的证人证言，证明赵新强是自愿将书香苑房屋的房产证交付原告，并同意抵押的事实。 7、借条3张，均为2013年7月18日，其中有一张71000元结的利息，证明在2013年7月18日之前张兰凤和赵新强已经将17375号房产抵押给原告，也就是说赵新强亲自给原告送房产证的时间并非2013年9月11日，并非赵新强与其妻子离婚之后，送房产证的时间是2011年8月份，也就是说2011年8月赵新强亲自将17375号房产证送给原告作抵押担保，三张借条中的一张有注明用房证作抵押，尽管没有写明具体的房产证号，但结合张兰凤于2013年9月11日出具证明，足以证实所抵押的房产是17375号房产。 被告张兰凤在本院指定的答辩期内未提交书面答辩状，亦未在本院指定的举证期内提交任何证据。 被告赵新强口头辩称，1、涉案30万元借款，原告已在2015年向法院起诉，涞源县人民法院在（2015）涞民初字第328号民事案件中已经对该案进行判决，原告对该债权再次提起诉讼，属于重复诉讼。2、赵新强不是该借款的借款人，也不是担保人，对该30万元不应承担连带偿还责任，且在上次起诉时，原告也未要求赵新强承担连带还款责任，因此对赵新强不应再次提起诉讼。3、在张兰凤出具证明之前，赵新强与其妻子董某已于2013年8月14日协议离婚，本案法院查封的涉案房产已经做出处理，该房屋已归董某所有，请法院对该房产予以解封。 被告赵新强为支持其主张，提供以下证据： 1、（2015）328号民事卷宗，该卷宗中，有原告提交的证明1份，也就是本案中原告作为证据使用的证明，我方认为原告今天起诉的要求承担连带责任的欠款，与（2015）328号案件系同一笔借款，原告系重复起诉。 2、赵新强与董某的离婚协议书1份，证明在2013年8月14日赵新强与董娜协议离婚，位于涞源县归董娜所有，已经对该房产作出了处分，该离婚协议产生时间是在张兰凤出具证明之前，该房产现所有人为董娜，不应作为本案的查封财产。 经审理查明，2013年7月18日，被告张兰凤为原告孙章生出具借条两份，内容分别为：“今借到孙章生现金15万元，借款人张兰凤，用房证做抵押，2013年7月18日”；“今借到孙章生现金15万元整，借款人张兰凤，2013年7月18日”，上述借条中均加盖涞源县兰凤铁选厂的公章。2013年9月11日，张兰凤为原告孙章生出具证明，该证明内容为：“证明，欠孙章生现金30万元，以前用书香苑房产证作为抵押，证号为17375，现在因兰凤铁选厂法人代表张兰凤无力偿还，又用兰凤铁选厂安全生产风险抵押金30万元整作为共同抵押，在2014年12月11日以前还清，把房证和手续一起归还张兰凤。如果到期不还，由张兰凤（法人代表）、赵某（丈夫）无条件去安监局支取安全生产风险抵押金，而且以前抵押“书香苑”房屋也归孙章生所有，张兰凤、赵某配合城建局办理过户手续，两项以30万元为准，特此证明，张兰凤，2013年9月11日”，该证明上加盖了涞源县兰凤铁选厂的公章。 2015年4月2日，本案原告孙章生就上述债务以涞源县兰凤铁选厂为被告诉至我院，我院于2015年12月25日作出（2015）涞民初字第328号民事判决，判决涞源县兰凤铁选厂于该判决生效后十日内一次归还原告孙章生借款30万元，并承担自2014年12月11日起按年利率的6%支付利息至本案执行完毕之日止。涞源县兰凤铁选厂至今未履行该判决确定的给付义务。 另查明，涞源县兰凤铁选厂系普通合伙企业，被告张兰凤系该合伙企业的执行事务合伙人。被告赵新强系涞源县（房产证号为：涞源县字第××号）的所有权人，该房屋至今未办理过户手续及抵押登记。该房屋的房产证现由原告持有。 本院认为，合伙企业不能清偿到期债务的，合伙人承担无限连带责任。本案的主要争议焦点为：1、原告本次起诉是否属于重复诉讼；2、二被告是否对涉案30万元债务承担连带给付责任。 对于焦点1，本院分析如下：一、2015年4月2日，本案原告孙章生是以涞源县兰凤铁选厂为被告提起诉讼的，而本案中，原告孙章生是以张兰凤、赵新强为被告提起诉讼的，两案的诉讼当事人不同；二、2015年4月2日，原告孙章生诉涞源县兰凤铁选厂的民间借贷纠纷，系因涞源县兰凤铁选厂未偿还到期债务，原告要求涞源县兰凤铁选厂偿还到期债务。而本案系原告因涞源县兰凤铁选厂未履行生效判决，从而要求作为涞源县兰凤铁选厂合伙人的张兰凤及为涞源县兰凤铁选厂该笔借款做担保的担保人赵新强，对涞源县兰凤铁选厂未履行的到期债务承担连带偿还责任，两案的诉讼请求不同。综上，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条，“当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：(一)后诉与前诉的当事人相同;(二)后诉与前诉的诉讼标的相同;(三)后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果”，本案与2015年4月2日孙章生提起的诉讼，虽然两案的诉讼标的相同，但两案的当事人及诉讼请求并不同，因此本案并不构成重复起诉，故对被告赵新强提出的本案属重复诉讼的抗辩，本院不予采纳。 对于焦点2，本院分析如下：一、对于被告张兰凤是否应对涉案30万元债务承担连带给付责任，根据原告提交的涞源县兰凤铁选厂的内资企业登记表显示，该选厂属于普通合伙企业，被告张兰凤系该选厂的普通合伙人。涉案30万元债务，经本院（2015）涞民初字第328号民事判决，被判令为涞源县兰凤铁选厂的债务，涞源县兰凤铁选厂未履行该生效判决，被告张兰凤作为涞源县兰凤铁选厂的普通合伙人，对涞源县兰凤铁选厂不能清偿的到期债务，应承担无限连带责任，故对原告要求被告张兰凤对涉案30万元债务承担连带给付责任的诉讼请求，本院予以支持；二、对于被告赵新强是否应对涉案30万元债务承担连带给付责任，首先，根据原告提供的2013年7月18日的两份借条及2013年9月11日的证明，涞源县兰凤铁选厂的执行事务合伙人张兰凤在借条中写明的“用房证做抵押”，应为用涞源县（房产证号为：涞源县字第××号）作为抵押，该份借条及证明中，被告赵新强虽未签字捺印，但该房屋的房产证现今由原告方持有，而被告赵新强作为该房屋的房产证登记所有人，该证理应由其保管持有，但其不能对该房产证为何由原告持有及何时持有作出明确说明。且截止原告起诉，未有证据显示被告赵新强就该房产证进行过遗失登记，因此不能排除被告赵新强知道该证由原告持有的可能性。考虑到被告赵新强与被告张兰凤系母子关系，被告赵新强以其自有的房产为被告张兰凤经营的涞源县兰凤铁选厂的借款进行抵押担保，亦有可能。加之证人何某、敦某的当庭证言，被告赵新强虽不认可，但未提供相反证据予以反驳。综上，可认定涞源县的房产证是被告赵新强交由原告，用来为涉案借款进行抵押担保的；其次，根据原告提交证明，被告赵新强以其所有的涞源县与安全生产风险抵押金共同为涉案借款30万元进行担保；再次，根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条的规定，“以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记，抵押权自登记时设立”,本案中，原、被告双方未去房产管理部门办理抵押房产的抵押登记，抵押权未设立。但被告赵新强将房产证交付给原告，是以其实际行动明确表示为涉案借款进行抵押担保，与原告之间形成了事实抵押合同，虽然抵押权未设立，但该抵押合同应成立且生效，被告赵新强应受该合同的约束。原告虽未取得涉案抵押房屋的抵押权，其丧失的仅是优先受偿权，但其并没有丧失请求被告赵新强承担担保责任的权利，因此在涞源县兰凤铁选厂不能清偿或不完全清偿涉案债务时，被告赵新强应在抵押房屋价值范围内承担补充清偿责任。截止起诉，涞源县兰凤铁选厂未偿还涉案借款30万元，原告要求被告赵新强承担连带给付责任，于法有据，本院予以支持。 对于原告要求被告履行的承诺，根据2013年9月11日张兰凤为原告孙章生出具的证明，该证明中虽注有“以前抵押书香苑房屋也归孙章生所有”，但因本案中涉案房屋是被告赵新强用以为涞源县兰凤铁选厂的借款进行担保的，即使该抵押权成立，原告对该房屋享有的权利仅为以该房屋折价或者以拍卖、变卖该房屋的价款优先受偿，并非为该房屋的所有权。且根据《中华人民共和国担保法》第四十条的规定，“订立抵押合同时，抵押权人和抵押人在合同中不得约定在债务履行期满抵押权人未受清偿时，抵押物的所有权转移为债权人所有”，该条款为法律禁止性条款，应为无效。综上，对原告该主张，本院不予支持。 被告张兰凤经本院合法传唤，未到庭参加诉讼，视为对其诉讼权利的放弃，其应承担与其不利的法律后果，且致本案无法调解。根据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《中华人民共和国担保法》第四十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第二百四十七条之规定，缺席判决如下： 一、被告张兰凤、赵新强连带偿还涞源县兰凤铁选厂所欠原告孙章生300000元的债务。 二、驳回原告孙章生的其他诉讼请求。 案件受理费5800元，保全费3000元，由被告张兰凤、赵新强承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审 判 长  韩志刚 审 判 员  闫俊敏 人民陪审员  刘双喜 二〇一八年十二月十三日 书 记 员  李红丹