山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）鲁民终1086号上诉人（一审被告）：临沂市苏宁电讯有限公司费县分公司。营业场所：山东省临沂市费县建设路中段南侧（原供销大厦一楼西侧）。负责人：王佳丽，经理。委托诉讼代理人：刘海杰，山东铭星律师事务所律师。委托诉讼代理人：赵玉峰，山东铭星律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：苏宁云商集团股份有限公司。住所地：江苏省南京市山西路8号金山大厦1-5层。法定代表人：张近东，董事长。委托诉讼代理人：张明阳，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘芹芹，山东众成清泰（济南）律师事务所律师。原审被告：费县王佳丽三星电器经销部。经营场所：山东省临沂市费县建设路中段南侧（供销大厦一楼）。经营者：王佳丽，女，1977年11月9日出生，汉族，住山东省临沂市兰山区红旗路96号。上诉人临沂市苏宁电讯有限公司费县分公司（以下简称费县分公司）因与被上诉人苏宁云商集团股份有限公司（以下简称苏宁公司）、原审被告费县王佳丽三星电器经销部（以下简称三星经销部）侵害商标权及不正当竞争纠纷一案，不服山东省临沂市中级人民法院（2016）鲁13民初479号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。费县分公司上诉请求：撤销一审判决，改判驳回苏宁公司的诉讼请求；上诉费用由苏宁公司承担。事实和理由：1.费县分公司行为不构成不正当竞争。在公司名称方面，费县分公司的总公司临沂市苏宁电讯有限公司（以下简称苏宁电讯公司）成立于2005年9月19日，登记的辖区为山东省临沂市；而苏宁公司虽成立于1996年9月19日，但登记的辖区为江苏省南京市；企业名称的保护以企业登记主管机关的辖区界定，故费县分公司的总公司苏宁电讯公司在山东省临沂市范围内使用“苏宁”等字样不构成不正当竞争。在商标方面，费县分公司及苏宁电讯公司均未使用过涉案“蘇寜”商标，涉案“苏宁电器”、“苏宁手机”、“苏宁”商标均在苏宁电讯公司成立之后注册，“苏宁电器”获得国家驰名商标、“蘇寜”商标获得江苏省著名商标亦在苏宁电讯公司成立之后，苏宁电讯公司系正常使用苏宁字号，且苏宁电讯公司成立时苏宁公司的声誉及知名度仅限于江苏省，苏宁电讯公司不存在利用苏宁公司企业及商标的声誉及知名度获利的目的。2.费县分公司行为不构成侵犯涉案商标权。费县分公司及苏宁电讯公司使用“苏宁手机卖场”及“苏宁电讯”不是为了标注商标，而是标注费县分公司的名称、字号，系正常使用，且苏宁公司涉案“苏宁电器”、“苏宁手机”商标获得商标专用权的时间均在苏宁电讯公司注册登记及费县分公司使用苏宁字号之后。3.一审法院适用法律错误。费县分公司的总公司苏宁电讯公司使用的字号为“苏宁”，苏宁电讯公司核准登记时，苏宁公司未获得“苏宁”字样的商标，苏宁电讯公司名称权利在先，一审法院适用《中华人民共和国商标法》第五十八条错误。4.一审法院判决费县分公司支付苏宁公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费等合理支出费用共计5万元无证据支持及事实依据。一审庭审时，苏宁公司未向一审法院提交律师费、公证费、交通费等证据，一审法院推定合理费用为5万元没有事实依据，不符合法律规定。补充意见：本案与（2015）临民三初字第63号案件属于重复诉讼，应驳回苏宁公司诉讼请求。苏宁公司辩称，一审法院认定事实清楚、适用法律正确，请求驳回费县分公司的上诉请求。1.费县分公司成立时苏宁公司已具有极高的知名度，费县分公司与苏宁公司经营业务类似，其将苏宁作为字号是借用苏宁公司的影响力及知名度获得不当利益，属于不正当竞争。2.费县分公司在其经营的门店装潢及包装中突出使用“苏宁”二字侵犯了苏宁公司的商标权。3.苏宁公司在发现、调查、取证费县分公司侵权行为时投入大量的人力物力，这种合理开支并非必须有票据一一予以证实。律师费可根据山东省律师收费办法协商收费，一审法院判决赔偿合理费用5万元适当。补充答辩：本案不构成重复诉讼，本案与（2015）临民三初字第63号案件的当事人、诉讼标的、诉讼请求均不一致。三星经销部述称，同费县分公司意见。苏宁公司向一审法院起诉，请求依法判令：1.费县分公司、三星经销部立即停止在其经营场所、店面装潢、广告宣传、产品销售中侵害苏宁公司“蘇寧”、“苏宁”、“苏宁电器”、“苏宁手机”注册商标专用权的全部侵权行为；2.费县分公司变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“苏宁”的标识；3.费县分公司、三星经销部赔偿因其侵权行为致苏宁公司的经济损失30万元（包括苏宁公司为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费等）；4.费县分公司、三星经销部承担本案的诉讼费用。一审法院认定事实：苏宁公司原名江苏苏交家电有限公司，于1996年5月15日登记设立，后依次分别变更企业名称为江苏苏宁交家电集团有限公司、宁交家电（集团）有限公司、苏宁电器连锁集团股份有限公司、苏宁电器股份有限公司，2013年3月20日变更现名苏宁公司。2002年12月28日、2009年2月14日、2009年3月7日、2010年10月7日，苏宁公司经国家工商总局商标局核准，分别取得第1956701号“蘇寜”、第4822683号“苏宁电器”、第4823151号“苏宁手机”、第7291231号“苏宁”注册商标专用权，核定服务项目第35类推销；广告；广告宣传；广告代理；商业管理和组织咨询；组织商业广告或广告展览；饭店管理；进出口代理；推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）；广告设计；广告策划；为零售目的在通讯媒体上展示商品；何物展出；替他人推销；替他人采购；为消费者提供商业信息和建议（消费者建议机构）等。核定使用期限分别为10年，第1956701号“蘇寜”注册商标使用期限已续展至2022年12月27日。2012年12月，苏宁公司使用在注册用商品和服务国际分类第35类进出口代理、推销（替他人）；替他人作中介（替其他企业购买商品或服务）服务上的“苏宁电器”注册商标为驰名商标。2004年苏宁公司在A股市场进行上市，上市股票代码002024。费县分公司系苏宁电讯公司下属不具法人资格的分公司，成立于2011年4月13日，经营范围为销售：手机，通讯产品、IT数码电子产品。营业场所费县建设路中段南侧（原供销大厦一楼西侧）。三星经销部系由王佳丽于2013年11月12日个人设立出资并经营的个体工商户，经营范围为手机销售，营业场所为费县建设路中段南侧（供销大厦一楼）。2016年4月17日，山东省济南市槐荫公证处根据苏宁公司委托人山东众成清泰（济南）律师事务所的申请，指派公证人员周某、薛某随同苏宁公司委托代理人刘芹芹来到山东省费县建设路中段和平市场对过（原供销大厦一楼）苏宁电讯，刘芹芹在该店以普通消费者的身份购买了一部手机套（单价：人民币68元），刘芹芹现场取得“费县苏宁手机电脑大卖场收款收据”一张、“银联商务交易凭证”一张。刘芹芹、周某、薛某离开该苏宁电讯，周某对该店外观标识进行拍照。周某对购买的上述手机套、票据进行拍照。刘芹芹、周某、薛某一同将上述手机套封存，封存完毕后交由刘芹芹带走保管。周某将上述“费县苏宁手机电脑大卖场收款收据”一张、“银联商务交易凭证”进行复印。2016年6月21日，山东省济南市槐荫公证处制作并出具了（2016）济槐荫证民字第986号证据保全公证书。2015年5月19日，苏宁公司向一审法院起诉苏宁电讯公司，诉讼请求：1.判令苏宁电讯公司变更或注销其使用“苏宁”字号注册的苏宁电讯公司，拆除含有“苏宁”、“苏宁手机”字样的招牌、牌匾，立即停止使用“苏宁”“苏宁手机”等侵犯苏宁公司商标权的行为和不正当竞争行为；2.判令苏宁电讯公司赔偿苏宁公司经济损失20万元，支付因制止上述侵权行为的合理开支1万元（律师代理费1万元）；3.本案诉讼费用由苏宁电讯公司承担。该案案号（2015）临民三初字第63号，正在一审法院审理过程中。2016年4月17日，苏宁公司再次对苏宁电讯公司的外观标识进行了公证保全，并在起诉本案的同时以苏宁电讯公司、临沂市九隆电讯有限公司为共同被告提起诉讼。该案案号（2016）鲁13民初478号，亦在一审法院审理过程中。一审法院认为：苏宁公司经依法注册，取得第1956701号“蘇寜”、第4822683号“苏宁电器”、第4823151号“苏宁手机”、第7291231号“苏宁”注册商标专用权，上述注册商标均在法定的有效期内。经苏宁公司持续的使用和宣传，“苏宁”作为在苏宁公司的商标和字号，为相关公众认可及知悉，获得了较高的知名度，基于上述有效商标及字号享有的合法权益受法律保护。根据山东省济南市槐荫公证处制作并出具的（2016）济槐荫证民字第986号证据保全公证书及费县分公司的工商登记信息，能够认定费县分公司使用了“苏宁”字号，并在其经营场所外观装饰上使用了“苏宁电讯”的标识。苏宁公司于1996年5月15日设立时即将“苏宁”作为字号登记使用，2002年12月28日获得第1956701号“蘇寜”注册商标专用权，2001年3月被审定为南京市著作商标。至2005年，苏宁公司的经营规模及商标、字号已具有相对较高的声誉和知名度，苏宁电讯公司设立于2005年9月19日。将苏宁公司的“蘇寜”商标、“苏宁”字号，与苏宁电讯公司的字号“苏宁”进行整体及隔离比对，苏宁电讯公司的字号与苏宁公司的字号及商标“苏宁”完全相同，且与苏宁公司注册商标“蘇寜”读音、含义完全相同。以相关公众的一般注意力，很容易使相关公众误认为费县分公司与苏宁公司存在控股、连锁、商标使用许可等关联关系，对于费县分公司服务、产品的来源产生误认。费县分公司存在利用苏宁公司企业及商标的声誉及知名度，获取不当利益的目的，违背了诚实信用的市场竞争规则，构成不正当竞争。费县分公司在其经营场所外观装饰上使用了“苏宁手机”“苏宁电讯”的标识，系将其字号突出使用，并作为服务标识使用，起到了区别服务来源的效果。并且，“苏宁手机”与苏宁公司第4823151号注册商标“苏宁手机”完全相同；“苏宁电讯”中的主要部分与苏宁公司第7291231号注册商标“苏宁”相同，整体上与苏宁公司第4822683号注册商标“苏宁电器”近似。费县分公司在与苏宁公司相同、近似的服务上使用与苏宁公司注册商标相同、近似的商标，根据《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一、二项的规定，构成侵犯苏宁公司的注册商标专用权的行为。关于本案侵权的法律后果。费县分公司构成不正当竞争并侵犯了苏宁公司的注册商标专用权，根据《中华人民共和国商标法》第五十八条、《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第四条，以及《中华人民共和国侵权责任法》第十五条的规定，苏宁公司关于费县分公司不正当竞争，请求变更企业名称，变更后的企业名称不得含有“苏宁”标识，停止使用侵权标识，并赔偿损失的主张事实清楚，证据充分。关于本案损失赔偿的具体数额，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条、《中华人民共和国商标法》第六十三条，《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条规定，构成不正当竞争及侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定。权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。人民法院在确定赔偿数额时，应当考虑侵权行为的性质、期间、后果，商标的声誉，商标使用许可费的数额，商标使用许可的种类、时间、范围及制止侵权行为的合理开支，包括权利人或者委托代理人对侵权行为进行调查、取证的合理费用和符合国家有关部门规定的律师费用，以及费县分公司作为苏宁电讯公司的分支机构不能独立承担民事责任，苏宁公司已于2015年5月19日、2016年4月17日以基本相同的事实和理由，两次起诉苏宁电讯公司停止侵权和赔偿损失。费县分公司字号使用依附于苏宁电讯公司，其侵权获得均包括在苏宁电讯公司的经营利润之内。故对于合理费用之外的经济损失，一审法院不予支持。关于三星经销部的民事责任。三星经销部为费县分公司提供POS机的行为，属于合同法中委托代收货款的行为，不违背法律强制性规定。本案争议的焦点为企业字号与服务商标冲突，及突出使用字号是否构成不正当竞争和商标侵权，两种侵权行为的构成均不以收取价款为要件。故苏宁公司主张三星经销部构成侵权并请求承担民事责任，没有事实及法律依据，一审法院不予支持。综上所述，一审法院依照《中华人民共和国商标法》第四条第二款、第五十七条第一、二项、第五十八条，第六十三条第一款、第三款，《中华人民共和国反不正当竞争法》第二十条，最高人民法院《关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第十六条第二款、第十七条，《最高人民法院关于审理注册商标、企业名称与在先权利冲突的民事纠纷案件若干问题的规定》第二条、第四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第十条、第六十四条第一款的规定，判决：一、费县分公司立即停止在其经营场所店面装潢上使用与苏宁公司第1956701号“蘇寜”、第4822683号“苏宁电器”、第4823151号“苏宁手机”、第7291231号“苏宁”注册商标相同及近似标识；二、费县分公司于判决生效后三个月内变更企业名称，变更后的企业名称中不得含有“苏宁”的内容；三、费县分公司赔偿苏宁公司经济损失为制止侵权行为所支付的律师代理费、公证费等合理支出共计5万元；四、驳回苏宁公司的其他诉讼请求。以上给付款项，于判决生效后十日内履行。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费5800元，由苏宁公司负担4800元，费县分公司负担1000元。本院二审期间，当事人围绕上诉请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。费县分公司提交了以下证据：证据1.费县分公司营业执照复印件，拟证明费县分公司为分公司，民事权利义务应由苏宁电讯公司承担。证据2.照片打印件两张，拟证明费县分公司在收到本案传票后已经拆除了店面所有苏宁字样的装潢和标识，目前正在进行费县分公司更名工作。苏宁公司质证称，对证据1的真实性无异议，但不能独立承担民事责任不影响其作为民事主体参加诉讼。对证据2真实性不认可。三星经销部质证称，与费县分公司意见相同。本院认为，苏宁公司、三星经销部对证据1的真实性均无异议，本院对其真实性予以确认，对其证明力将结合其他案件事实予以综合认定评判。证据2系打印件，且无其他证据加以印证，对其真实性无法确认，本院对此不予采信。本院二审查明的事实与一审法院一致。本院认为，根据当事人诉辩主张，本案争议的焦点问题为：一、费县分公司是否侵害了苏宁公司的涉案商标权；二、费县分公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争；三、一审确定的赔偿数额是否适当；四、一审法院程序是否合法。一、关于费县分公司是否侵害了苏宁公司涉案商标权的问题。苏宁公司主张费县分公司在其经营场所店面装潢中突出使用“苏宁”文字，足以造成消费者混淆，侵害了苏宁公司的涉案商标权。本院认为，根据《最高人民法院关于审理商标民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第一条第一项的规定，将与他人注册商标相同或者相近似的文字作为企业的字号在相同或者类似商品上突出使用，容易使相关公众产生误认的，属于侵害他人注册商标专用权的行为。首先，本案中，费县分公司在其经营场所店面装潢中使用“苏宁电讯”的行为，属于突出使用“苏宁”字号的行为，起到了识别商品来源的作用。费县分公司关于其使用“苏宁手机卖场”及“苏宁电讯”是标注费县分公司字号，正常使用的主张，与事实不符，本院不予采信。经比对，“苏宁”与涉案第7291231号“苏宁”商标完全相同，与涉案第1956701号“蘇寜”的读音、含义完全相同，与涉案第4822683号“苏宁电器”、第4823151号“苏宁手机”商标中起识别商品来源作用的“苏宁”二字文字、读音、含义完全相同。其次，根据苏宁公司一审提交的驰名商标、荣誉证书、品牌证书、广告宣传等证据，“苏宁”具有较高的知名度，费县分公司突出使用字号的行为容易造成相关公众混淆误认，误认为费县分公司与苏宁公司存在特定联系。综上，费县分公司将与涉案四商标主要识别部分相同的文字作为企业字号在相同服务上突出使用，容易使相关公众造成混淆误认，侵害了苏宁公司的涉案商标权。二、关于费县分公司的被诉侵权行为是否构成不正当竞争的问题。本案中，苏宁公司主张费县分公司突出使用“苏宁”字号的行为足以造成消费者混淆，误认为费县分公司是苏宁公司的连锁企业，构成不正当竞争。《中华人民共和国反不正当竞争法》第五条第三项规定，擅自使用他人的企业名称或者姓名，引人误认为是他人的商品，属于不正当竞争行为。《最高人民法院关于审理不正当竞争民事案件应用法律若干问题的解释》第六条规定，具有一定的市场知名度、为相关公众所知悉的企业名称中的字号，可以认定为反不正当竞争法第五条第（三）项规定的“企业名称”。根据苏宁公司一审提交的相关证据，苏宁公司自1996年成立后至2011年费县分公司成立时，经过多年的经营与宣传，其企业和品牌已经具有较高的知名度，其“苏宁”字号也已经为相关公众所知悉，故可以认定为反不正当竞争法保护的企业名称。在苏宁公司的字号具有较高知名度的情况下，费县分公司作为提供与苏宁公司相同服务的竞争者，应当知道苏宁公司字号的知名度，在注册并使用企业名称进行经营时，应尽到合理的避让义务，注册并使用的字号不应侵犯他人的合法权益并能使相关公众将其与其他市场主体进行区分。但是，费县分公司在不能证明注册及使用“苏宁”字号具有合法依据的情况下，仍将“苏宁”注册为字号并使用，具有明显的攀附他人商誉的主观恶意，客观上也会造成相关公众的混淆误认，侵害了苏宁公司的企业名称权，构成不正当竞争。但一审法院适用《中华人民共和国商标法》第五十八条认定费县分公司构成不正当竞争不当，本院依法对此予以纠正。三、关于一审确定的赔偿数额是否适当的问题。《中华人民共和国民事诉讼法》第四十八条规定，公民、法人和其他组织可以作为民事诉讼的当事人。《最高人民法院关于适用的解释》第五十二条规定，民事诉讼法第四十八条规定的其他组织是指合法成立、有一定的组织机构和财产，但又不具备法人资格的组织，包括依法设立并领取营业执照的法人的分支机构。根据上述法律规定，费县分公司作为分公司可以成为本案诉讼主体，亦可以其财产独立承担民事法律责任。本案中，费县分公司的被诉侵权行为构成了对苏宁公司涉案商标侵权及不正当竞争，应当承担相应的民事法律责任。关于赔偿数额，费县分公司主张一审法院判决其支付合理支出费用缺乏事实依据，不符合法律规定。本院认为，根据苏宁公司提交的涉案公证书以及苏宁公司聘请律师出庭的事实，可以认定苏宁公司对本案侵权行为进行调查、取证，并支付了相应的维权费用，故一审法院综合考虑苏宁公司为本案进行调查取证的合理费用及相应的律师费用，确定费县分公司赔偿苏宁公司合理支出5万元，符合法律规定，并无不当。四、关于一审法院程序是否合法的问题。《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十七条规定，当事人就已经提起诉讼的事项在诉讼过程中或者裁判生效后再次起诉，同时符合下列条件的，构成重复起诉：（一）后诉与前诉的当事人相同；（二）后诉与前诉的诉讼标的相同；（三）后诉与前诉的诉讼请求相同，或者后诉的诉讼请求实质上否定前诉裁判结果。费县分公司主张本案与（2015）临民三初字第63号案件属于重复诉讼，应驳回苏宁公司诉讼请求。本院认为，本案的被告为费县分公司、三星经销部，（2015）临民三初字第63号案件的被告为苏宁电讯公司，两案的当事人并不相同，不构成重复诉讼。故费县分公司关于重复诉讼的主张不能成立，本院对此不予支持。综上所述，费县分公司的上诉请求和理由均不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律部分有误，但判决结果正确，应予维持。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费1050元，由临沂市苏宁电讯有限公司费县分公司负担。本判决为终审判决。审判长  马莉莉审判员  刘晓梅审判员  张金柱二〇一八年十二月二十九日法官助理马强书记员邢晓宇