福建省宁德市蕉城区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）闽0902民初1443号 原告：黄铁兴，男，1976年4月20日出生，汉族，住福建省闽侯县。 委托诉讼代理人：林琰，福建海山律师事务所律师。 委托诉讼代理人：林明星，福建海山律师事务所律师。 被告：中航建工集团（厦门）建设有限公司宁德分公司，住所地福建省宁德市蕉城区立业后岗商贸区**，统一社会信用代码91350902097284133P。 主要负责人：陈碧霞。 被告：中航建工集团（厦门）建设有限公司，住所，住所地厦门市集美区div> 法定代表人：林坤龙，执行董事。 委托诉讼代理人：赵小丽，福建宽达律师事务所律师。 原告黄铁兴与被告中航建工集团（厦门）建设有限公司宁德分公司（以下简称“中航建工宁德分公司”）、中航建工集团（厦门）建设有限公司（以下简称“中航建工公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年7月12日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告黄铁兴的委托诉讼代理人林琰、林明星及中航建工集团（厦门）建设有限公司的委托诉讼代理人赵小丽到庭参加诉讼；被告中航建工集团（厦门）建设有限公司宁德分公司的法定代表人陈碧霞经本院传票传唤无正当理由拒不到庭。本案现已审理终结。 原告黄铁兴向本院提出诉讼请求：1.判令解除原告与中航建工宁德分公司签署的《土石方工程施工合同书》；2.判令被告中航建工宁德分公司、中航建工公司立即向原告返还合同履约金人民币1000000元及利息（以人民币1000000元为本金，按月利率2%标准，从2016年1月18日起算至还清之日为止）。事实和理由：2015年10月20日，中航建工宁德分公司将宁德市蕉城区七都镇三屿村三屿名都新城土石方工程发包给原告。同日，原告与中航建工宁德分公司签署《土石方工程施工合同书》约定：“八、本协议甲、乙双方签订后，乙方须3天内支付人民币壹佰万元整给甲方作为合同履约金汇入甲方指定银行账户，否则本合同作废。工程正式开工七个工作日内甲方退还乙方合同履约金人民币壹佰万元整。若合同签订生效之日超过90天后工程尚未能开工合同继续履行，甲方应在7天内退还合同履约金人民币壹佰万元给乙方，如果90天后未退还合同履约金，按合同履约金金额的月2%的利息支付。若超过10天未退还履约金、双方约定的利息赔偿及违约金，乙方可向项目所在地仲裁委员会仲裁或人民法院提请诉讼。”《土石方工程施工合同书》生效后，原告按照合同约定向中航建工宁德分公司支付合同履约金人民币1000000元（大写：壹佰万元整），2015年10月22日，中航建工宁德分公司向原告出具《收款收据》确认收到上述合同履约金。然而，上述土石方工程却至今未能开工，原告曾多次要求中航建工宁德分公司按照《土石方工程施工合同书》第八条约定，向原告返还合同履约金及利息，中航建工宁德分公司却以各种理由拖延还款。据悉，中航建工公司乃中航建工宁德分公司的总公司，故中航建工应当对中航建工宁德分公司所负债务承担偿还责任。 中航建工公司辩称：一、中航建工公司并非本案适格的被告，应依法驳回原告对中航建工公司的起诉。中航建工公司根本不认识原告黄铁兴，也未联系过案涉工程事宜。中航建工公司从未承接过宁德市三屿名都新城，更没有将土石方工程分包给原告黄铁兴。中航建工公司也没有收取过原告黄铁兴分文款项。原告诉称款项与中航建工公司无关，中航建工公司并非本案适格的被告，原告起诉的主体错误。 二、原告诉称返还的所为履约保证金100万元，不是平等民商事活动，是陈碧霞假借承揽工程名义诈骗犯罪行为造成的经济损失，不属于民事受案范围。根据宁德市公安局的证据《宁德市公安局情况说明》得知，原告黄铁兴被骗的本案款项系犯罪嫌疑人陈碧霞假借承揽工程并以收取工程履约保证金的名义骗取，原告黄铁兴所诉款项系被犯罪分子实施的犯罪行为造成的损失。而原告黄铁兴作为受害人已于2016年4月28日向宁德市公安局报案，其称在2015年6月期间被陈碧霞以中航建设集团（厦门）建设有限公司宁德分公司名义假借承揽工程并以收取工程履约保证金的名义骗取100万元，宁德市公安局认为符合刑事案件立案条件，已经予以刑事立案侦查。现陈碧霞因为涉嫌合同诈骗罪已被宁德市公安局执行逮捕，并在审判之中。故，本案借款涉嫌犯罪，根据《最高人民法院》第十一条：“人民法院作为经济纠纷受理的案件，经审理认为不属经济纠纷案件而有经济犯罪嫌疑的，应当裁定驳回起诉，将有关材料移送公安机关或检察机关。”的规定，本案所涉陈碧霞犯罪与涉案合同之间具有关联性，应裁定驳回起诉或移交公安机关处理。在宁德市中院的民事裁定书所援引的条款与本案符合，我们认为本案应移交公安机关处理。 三、退一步讲，如果法院将本案作为民事案件受理，那么理应追加陈碧霞为被告，并判决由被陈碧霞独自承担全部责任，中航建工公司不承担责任：被告中航建设集团（厦门）建设有限公司宁德分公司系陈碧霞出资设立，挂靠中航建工公司名下的机构，中航建工公司与陈碧霞之间的设立分支机构协议上双方约定，分公司由陈碧霞实行独立核算、自负盈亏，约定不得收取任何施工队保证金，陈碧霞如有违规违法行为造成的一切经济与法律责任均由陈碧霞承担。根据权利和义务的原则，也应该有陈碧霞承担相应的责任。 而且《最高人民法院》第五条行为人盗窃、盗用单位的公章、业务介绍信、盖有公章的空白合同书，或者私刻单位的公章签订经济合同，骗取财物归个人占有、使用、处分或者进行其他犯罪活动构成犯罪的，单位对行为人该犯罪行为所造成的经济损失不承担民事责任。而陈碧霞所刻的公章没有在中航建工公司处报备，也不能证明其有备案，应认定系其私刻公章，故应由其个人承担责任。 综上，中航建工公司恳请贵院驳回原告对中航建工公司的起诉，追加陈碧霞为被告，并判讼由陈碧霞个人承担相关责任。 中航建工宁德分公司未作答辩。 本院经审理认定事实如下： 1.2015年10月20日，黄铁兴与中航建工宁德分公司签署《土石方工程施工合同书》约定,中航建工宁德分公司将宁德市蕉城区七都镇三屿村三屿名都新城土石方工程分包给原告，黄铁兴须3天内向中航建工宁德分公司支付100万元作为合同履约金，工程正式开工七个工作日内中航建工宁德分公司退还上述合同履约金。若合同签订生效之日超过90天后工程尚未能开工合同继续履行，中航建工宁德分公司应在7天内退还合同履约金100万元给黄铁兴，逾期则按合同履约金金额的月2%的利息支付。黄铁兴依约向中航建工宁德分公司支付合同履约金100万元，2015年10月22日，中航建工宁德分公司向黄铁兴出具《收款收据》确认收到上述合同履约金。上述工程至今未开工，中航建工宁德分公司至今未返还上述合同履约金。 2.黄铁兴于2016年4月28日到宁德市公安局控告称其被中航建工宁德分公司负责人陈碧霞以收取工程履约保证金名义骗取100万元。 3.陈碧霞合同诈骗罪纠纷一案尚于宁德市中级人民法院审理中。 以上事实，有《土石方工程施工合同书》、《银行卡客户交易查询》、《收款收据》、《情况说明》，符合证据的三性要求，予以采信。其余证据与本案无关，不予采纳。 本院认为，黄铁兴不具施工资质，其与中航建工宁德分公司签订的《土石方工程施工合同书》无效。该合同中的三屿名都新城并未实际开工，陈碧霞系中航建工宁德分公司的主要负责人，其在案涉工程中行为虽涉嫌刑事犯罪，但不能免除其所在单位对外所签订的合同的民事责任，故黄铁兴要求中航建工宁德分公司合同履约金100万元，予以支持；其要求按月利率2%支付利息无依据，但可按年利率6%计付利息损失。中航建工公司系中航建工宁德分公司的企业法人分支机构，应当对被告中航建工宁德分公司上述债务承担补充清偿责任。被告中航建工集团（厦门）建设有限公司宁德分公司未到庭，予以缺席判决。依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第五十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条，《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》第三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决如下： 一、中航建工集团（厦门）建设有限公司宁德分公司应于本判决生效之日偿还黄铁兴合同履约金100万元及相应利息（以100万元为基数，自2016年1月26日起至上述合同履约金还清之日止，按年利率6%计算）； 二、中航建工集团（厦门）建设有限公司对上述第一项债务承担补充清偿责任； 三、驳回黄铁兴的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费14700元，由黄铁兴负担2300元，由中航建工集团（厦门）建设有限公司宁德分公司、中航建工集团（厦门）建设有限公司负担12400元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于宁德市中级人民法院(上诉案件受理费缴纳办法：到本院领取省财政厅印制的人民法院诉讼费用缴费通知书，上诉案件受理费至迟在上诉期满后七日内预交到宁德市中级人民法院，逾期不交按自动撤回上诉处理)。 审 判 长  卢小洋 人民陪审员  陈仲斌 人民陪审员  游祥旺 二〇一八年十二月五日 书 记 员  林 秋 附：本案适用的主要法律条文及申请执行提示 《中华人民共和国民法总则》第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担；也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 《最高人民法院关于在审理经济纠纷案件中涉及经济犯罪嫌疑若干问题的规定》 第三条单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员，以该单位的名义对外签订经济合同，将取得的财物部分或全部占为己有构成犯罪的，除依法追究行为人的刑事责任外，该单位对行为人因签订、履行该经济合同造成的后果，依法应当承担民事责任。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十四条原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的，或者未经法庭许可中途退庭的，可以缺席判决。 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。 《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。 在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。