四川省阆中市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1381民初459号 原告：李兴龙，男，1962年12月24日出生，汉族，住四川省阆中市。 委托诉讼代理人：李兴熔，男，1966年9月24日出生，汉族，住四川省阆中市，系原告弟弟）。 被告：陕西联腾建工集团有限公司，住所地陕西省西安市碑林区含光北路35号新兴际华大厦12层2、3室。 统一社会信用代码：916100006641171136。 法定代表人：李文彬，经理。 委托诉讼代理人：周桦、郭宁，陕西金镝律师事务所律师。 被告：阆中市土地储备中心。 法定代表人：赵德斌，主任。 委托诉讼代理人：张小云、邓志军，四川源正律师事务所律师。 被告：李青锋，男，1963年3月26日出生，汉族，住四川省阆中市。 被告：张国凡，男，1970年5月12日出生，汉族，住四川省西充县。 原告李兴龙与被告陕西联腾建工集团有限公司（以下简称“陕西联腾建工”）、阆中市土地储备中心（以下简称“土地储备中心”）、李青锋、张国凡建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年1月11日受理后，因存在中止诉讼情形，本案中止审理。中止诉讼原因消除后，本案恢复审理。本院依法组成合议庭于2018年11月29日公开开庭对本案进行了审理。原告李兴龙及其委托诉讼代理人李兴熔、被告陕西联腾建工的委托诉讼代理人周桦、被告土地储备中心的委托诉讼代理人邓志军到庭参加诉讼,被告李青锋、张国凡经本院传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告李兴龙向本院提出的诉讼请求为：1、判令被告在土地储备中心首次拨付阆中市七里长安小区廉租房三期二标工程审计结款时扣除按协议结清的所欠原告人工工资、材料款等201438元，并按协议约定的3%承担资金利息102000元，共计303438元；2、判令被告陕西联腾建工违约，并按协议赔偿原告工程款总额30%的违约金。3、诉讼费和保全费由被告承担。事实与理由：被告陕西联腾建工将其承建的阆中市七里长安小区廉租房三期二标工程转包给案外人赵海，后赵海又将该工程转包给张国凡、邵华（邵华转包给李青锋）、杨**兵等人。因张国凡、李青锋等人资金链断裂，经其与被告陕西联腾建工协商后将案涉工程的楼梯不锈钢扶手、花台铁护栏杆、室内夹门板、百叶门等项目转包给原告。原告所承包的各项目于2016年2月完工，结算的工程款为1561438元，已付款136万元，现还余201438元未向原告支付。各方签订的协议约定了被告土地储备中心应在原告的全部款项结清后才能支付被告陕西联腾建工、张国凡、李青锋等的前期剩余工程款，被告陕西联腾建工对该约定作出了书面承诺，土地储备中心的赵德斌在协议中批注“在以后拨款中扣除”。协议并约定了被告若未按期支付工程款则按月息3%支付利息的违约责任。但被告联腾公司将被告土地储备中心后面拨付的工程款下余的31万作他用，违反了协议的约定，应向原告按协议约定以总工程款的30%承担违约责任。 被告陕西联腾建工辩称：陕西联腾建工与原告并未就原告所承包的工程进行过结算，原告所诉金额缺乏事实依据。陕西联腾建工已按照2015年6月26日签订的三方《协议》的约定支付了相应工程款，剩余工程款是在业主方拨付结算审计工程款后支付，现陕西联腾建工与土地储备中心尚未就案涉工程进行结算，因此剩余工程款的付款条件未成就，即便存在尚未支付的工程款，原告也无权向陕西联腾建工索要，故陕西联腾建工不存在违约行为。按照三方《协议》约定，原告主张的3%的资金利息是被告张国凡、李青锋应承担的违约责任，与陕西联腾建工无关。请求驳回原告对陕西联腾建工的诉讼请求。 被告土地储备中心辩称：一、土地储备中心与原告没有建立合同关系，不是建筑工程施工合同的当事人，不是本案适格被告。土地储备中心在陕西联腾建工提交的协议上加具意见是表明在向陕西联腾建工支付的工程款中扣除，不能表明土地储备中心对原告有直接付款义务。二、案涉工程至今未办理结算与审计，付款期限未到，付款条件不成就，土地储备中心不存在延期付款的情形。三、原告主张的利息及违约金与土地储备中心无关。请求驳回原告对土地储备中心的诉讼请求。 本院经审理认定如下事实：2012年3月30日，土地储备中心与陕西联腾建工签订《建设工程施工合同》，约定由土地储备中心将位于阆中市七里长安小区的阆中市廉租住房三期建设项目工程七里长安小区二标段的土建工程发包给陕西联腾建工承建，工程款的支付方式和时间为本工程不拨付预付款，进度款按完成工程量的80%支付，工程主体竣工经验收合格交付使用后一月内再付工程款的10%，余款经审核、审计后一年内工程无缺陷时付清（质保金在外）……。被告陕西联腾建工承包案涉工程后又转包给案外人赵海，张国凡、杨**兵、邵华与赵海合作承建，后邵华将其所持合作股份转让给被告李青锋。 2015年6月26日，原告（丙方）与被告陕西联腾建工（甲方）、张国凡、李青锋、杨**兵、赵海（乙方）签订《协议》，约定：1、甲、乙方将案涉工程的剩余尾期工程交由丙方进行施工，工程内容为室内墙地砖、防盗门、外墙涂料、内墙涂料、楼梯不锈钢扶手、花台铁护栏杆、室内夹板门、百叶门及零星修补工程等剩余工程；2、工程款支付期限及方式为本协议签订后，在业主拨付工程款时，第一时间内按拨付工程款全额80%优先支付给丙方（且不超过本协议总价的80%），若第一标段审计完成拨款后，必须拨付给丙方30万元工程款。丙方所有工程款项，由甲方向业主方出具承诺书，并由业主方签字见证同意按协议待丙方全部款项结清后，才能支付甲、乙方前期剩余工程款。丙方按此协议完成全部工作内容后，待业主方拨付结算审计工程款时将丙方所承包的剩余工程款，及李青锋在丙方处所借款贰拾陆万元整一并支付，待丙方全部款项结清后，才能支付甲、乙方前期剩余工程款（若乙方在丙方完成协议的全部工作内容3个月内未支付结算审计工程款，第四个月起所欠丙方剩余款项乙方按月息3%支付利息）。3、工程单价及数量：工程款合计约1332200元，工程量最终以甲、乙、丙三方在工程完工后按实际数量确认为准结算。4、违约责任：甲、乙、丙各方任意一方违约，按此协议各项工程总金额的30%赔偿对方违约金。被告陕西联腾建工在协议后签署“保证按协议实施”，并加盖公章和原法定代表人曹欧的印章。被告张国凡、李青锋签字捺印，杨**兵、赵海未在协议上签字。被告土地储备中心的赵德斌在协议上批注“在以后拨款中扣除2016年2月6日”。 协议签订当日，被告陕西联腾建工出具承诺书，载明：本公司承诺由李兴龙承包的阆中市七里长安小区三期廉租房二标段剩余工程，在业主方拨付工程款时，第一时间按拨付工程款全额的80%优先支付给李兴龙（且不超过本协议总价的80%），待业主方拨付结算审计工程款时将李兴龙方所承包的剩余工程款及李青锋在李兴龙处所借贰拾陆万元整结清后，才能支付该工程前期剩余工程款。特此承诺！若未按承诺执行，按所签协议的违约责任执行。业主方未拨付工程款时，李兴龙不得以任何理由向本公司索要工程款。 2016年2月28日，原告李兴龙与被告张国凡、李青锋进行了结算，原告承包施工工程结算工程款总金额为1561438元。被告陕西联腾建工于2015年11月9日向原告李兴龙支付工程款40万元、2016年2月5日向李兴龙支付工程款96万元。现案涉工程尚未竣工验收和审计。 原告提供张国凡、李青锋于2016年3月30日出具的证明一份，拟证实土地储备中心于2016年2月向被告陕西联腾建工拨付工程款150万元，在支付李兴龙96万元、玻璃安装款20万元、企业所得税3万元，余款31万元已作他用，未按三方签订的《协议》优先支付原告李兴龙的工程款，导致工程迟迟不能完工，构成违约。 原告在诉讼中向本院申请保全，申请对被告陕西联腾建工、李青锋、张国凡应在土地储备中心人领取的工程款303438元予以冻结，并提供担保。本院依法作出（2018）川1381民初459号民事裁定，原告缴纳保全费2037.19元。 以上事实有《建设工程施工合同》、三方《协议》、承诺书、结算清单、证明、付款凭证以及当事人陈述等予以佐证。 本院认为，被告陕西联腾建工在承建阆中市廉租住房三期建设项目工程七里长安小区二标段的土建工程后将工程转包给案外人赵海，后又将该工程的剩余尾期工程转包给原告，并与原告和被告李青锋、张国凡签订了协议，该协议违反《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项的规定，应当认定为无效。协议无效，如建设工程竣工验收合格，原告可以请求参照合同约定支付工程价款。同时根据三方协议对工程款支付期限及方式为“在业主拨付工程款时，第一时间内按拨付工程款全额80%优先支付给原告（且不超过本协议总价的80%），若第一标段审计完成拨款后，必须拨付给原告30万元工程款”的约定，结合三方约定工程款为1332200元，以此计算，原告前期应领取的工程款为1065760元，现原告已领取工程款136万元。目前案涉工程尚未经过竣工验收，工程价款也未审计，协议约定的付款条件尚未成就，加之被告目前也不欠原告进度工程款。原告依据张国凡、李青锋出具的证明请求支付工程款与三方协议约定不符。因此，现原告请求支付工程款及利息、违约金，于法无据，本院不予支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第一款（五）项，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下： 驳回原告李兴龙的诉讼请求。 案件受理费2926元，保全费2037.19元，共计4963.19元，由原告李兴龙负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内通过本院递交上诉状，并按对方当事人人数提出副本，上诉于四川省南充市中级人民法院。 审 判 长 杨 莉 人民陪审员 徐 玲 人民陪审员 任大勇 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员 李 秦