山西省沁水县人民法院   民事裁定书   （2018）晋0521民初614号之一   原告：晋城市顶佳节能技术有限公司，住所地山西省晋城市城区西上庄办事处夏匠村东北300米处。   法定代表人：闵某，任该公司经理。   委托诉讼代理人：茹某，山西赛林律师事务所律师。   委托诉讼代理人：钱某，山西亚圣律师事务所律师。   被告：晋城市金建建筑有限公司，住所地晋城市城区新市西街**。   法定代表人：原某，任该公司总经理。   委托诉讼代理人：吴某，男，汉族，1981年10月24日出生，晋城市城区人，   委托诉讼代理人：董某，山西泽州律师事务所律师。   被告：晋城市九鼎房地产开发有限公司，住，住所地晋城市沁水县端氏镇端氏村/div>   法定代表人：徐某，任该公司总经理。   委托诉讼代理人：闫某，山西泽州律师事务所律师。   委托诉讼代理人：李某，男，1965年2月23日出生，汉族，沁水县人，晋城市九鼎房地产开发有限公司总经理。   原告晋城市顶佳节能技术有限公司（以下简称顶佳节能公司）诉被告晋城市金建建筑有限公司（以下简称晋城金建公司）、晋城市九鼎房地产开发有限公司（以下简称九鼎房地产公司）合同纠纷一案，本院于2018年3月6日立案受理后，被告晋城金建公司、九鼎房地产公司在首次开庭前向本院提出管辖异议，本院于2018年3月28日作出（2018）晋0521民初181号民事裁定书，裁定驳回原告的起诉。后原告不服上诉至晋城市中级人民法院，晋城中院于2018年5月7日作出（2018）晋05民终618号民事裁定书，裁定撤销本院（2018）晋0521民初181号民事裁定书，指令本院审理。后本院于2018年7月4日重新立案，依法组成合议庭公开开庭进行了审理。原告顶佳节能公司的法定代表人闵某及其委托诉讼代理人茹某，被告晋城金建公司的委托诉讼代理人吴某、董某，被告九鼎房地产公司的委托诉讼代理人闫某、李某到庭参加了诉讼。现已审理终结。   原告向本院提出诉讼请求：1、依法判令二被告共同偿还欠付原告的工程款1435256元；2、原告有权对被告九鼎房地产公司抵押的房屋优先受偿；3、本案诉讼费由二被告承担。事实与理由：2016-2017年间，原告为被告晋城金建公司承建的沁水县端氏镇御景苑住宅小区二期15#、16#、17#楼等作了外墙保温工程，经双方核对确认，于2017年7月21日签订了《还款协议》，约定：被告晋城金建公司欠原告工程款总计1435256元，被告九鼎房地产公司作为该欠款的保证人，自愿承担连带还款责任，且自愿将自己所有的御景苑小区未出售的房屋进行抵押。但现还款期限已到，经原告多次催要，二被告均以种种理由推脱，为维护自身合法权益，故起诉至人民法院。   被告晋城金建公司辩称：1、《还款协议》虽是原告与二被告的真实意思表示，但原告不得以此作为要求其公司支付工程款的依据。《还款协议》中的工程款1435256元包括2017年之前原告已完成的工程量和2017年原告将完成的工程量，事实上原告于2017年之前完成的工程并未验收结算，且双方对工程价款的计算标准尚有争议，而2017年原告应完成的工程量原告并未完成。2、原告的工程存在部分质量问题，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》的相关规定，其公司有权减少支付工程款，且上述争议的解决，双方已约定由晋城市仲裁委员会仲裁。3、被告九鼎房地产公司应就该工程款的支付承担连带还款责任。   被告九鼎房地产公司辩称：应驳回原告的诉讼请求，本案诉讼费由原告承担。理由如下：1、2017年7月21日签订的《还款协议》不是九鼎房地产公司的真实意思表示，九鼎公司不承担相应的保证责任。在原告提交的工程量计算单中明确注明2017年要完成679000元，说明在签订《还款协议》时原告并未完成计算单中的679000元的工程量，而在签订《还款协议》时却将该未实际完成的工程量列入了还款协议中。而工程结算是在原告和晋城金建公司之间，九鼎公司并不清楚实际的工程量及完成情况，被告九鼎房地产公司是在受到蒙蔽的情况下错误提供了保证。根据《中华人民共和国担保法》第三十条之规定，被告九鼎房地产公司不应承担连带保证责任。2、原告已经施工部分未经监理部门验收合格，存在诸多质量问题，九鼎房地产公司作为担保人享有债务人晋城金建公司的抗辩权。3、九鼎房地产公司以未出售房屋进行抵押，因未办理抵押登记不发生法律效力。   当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院予以确认并在卷佐证。   本院经审理认定的事实及三方的争议如下：   1、九鼎房地产公司成立于2007年12月10日，经营范围为房地产开发及依法须经批准的项目；晋城金建公司成立于2004年11月24日，经营范围：建设工程：设计、施工；房屋建筑工程、钢结构工程、机电设备安装工程、起重设备安装工程、市政公用工程；土地整理、土地复垦；建材销售；建筑机械、模板、架管租赁；工程咨询；住宅室内装饰装修（依法须经批准的项目，经相关部门批准后方可开展经营活动）；顶佳节能公司成立于2007年4月30日，经营范围为“保温材料、节能材料、防腐材料加工、销售及技术服务；建筑材料、化工产品（不含危险品、剧毒品）……室内装饰；防腐保温工程”。   2、2013年10月18日，被告九鼎房地产公司（发包人）与被告晋城金建公司（承包人）签订了《山西省建设工程施工合同》，约定：九鼎房地产公司将御景苑住宅小区15#、16#、17#及物业用房，4#、6#楼发包给晋城金建公司承建；合同工期为2013年10月31日至2015年4月30日，合同工期总日历天数为546天；质量标准为合格（其中外墙优良）；合同价款34930000元；发包人向承包人承诺按照合同约定的期限和方式支付合同价款及其他应当支付的款项。   3、庭审中原告提交了一份2016年3月21日原告顶佳节能公司（乙方）与被告晋城金建公司（甲方）签订的《外墙保温工程施工合同》复印件一份。在该合同中约定，工程名称：晋城市金建建筑有限公司御景苑项目部17#楼。工程地点：沁水县端氏镇。工程内容：外墙保温、涂料。开工日期：2016年4月1日；竣工日期：2016年5月20日。工程做法为：专用材料找平封闭；粘结砂浆粘贴保温板；铆固钉加固；网格布抗裂砂浆抹面。保温要求为：按设计要求的保温材料、质量、规格进行规范施工。工程量及工程造价：外墙保温工程综合包干价，不包括水电费，只包括人工费、运输费、所有粘结砂浆、锚钉、网格布、抗裂砂浆等。其中外墙保温工程包干价为90元/㎡，按实际面积结算；外墙饰面包干价为30元/㎡，按实际面积结算。付款方式为：工人进场后，甲方付乙方工程材料、工人生活费等工程总价款的40%，工程基本完成后（除龙门吊、施工电梯口）工人离场前，付到工程总价款的80%。工程完工后，包括工程材料检测，工程材料复检报告移交时，双方填写移交表后，付到工程总价款的95%，剩余5%，在保质期满后一次付清。在该合同中第十二条约定，本合同一式二份，原告顶佳节能公司（乙方）与被告晋城金建公司（甲方）双方各执一份，具有同等法律效力，合同如发生争议，可协商解决或报晋城市仲裁委员会进行仲裁。此外合同还约定了质量及保修、违约责任的承担等事项。被告晋城金建公司盖有公司印章。   庭审中，被告晋城金建公司称其没有见过原告提交的这份合同，其项目部的章为椭圆形，其公司和原告约定的价款实际为外墙保温包干价80元/㎡，外墙饰面包干价为30元/㎡。被告晋城金建公司并当庭提交了2016年3月20日、2016年9月30日晋城金建公司御景苑项目部和原告顶佳节能公司签订的《外墙保温工程施工合同》原件各一份。在2016年3月20日双方所签合同中约定外墙保温包干价为80元/㎡，外墙饰面包干价为30元/㎡；在2016年9月30日双方所签合同中约定外墙保温包干价为95元/㎡，外墙瓷砖饰面包干价为元（空白没有填写）。除此外，两份合同其他内容和2016年3月21日原告与被告晋城金建公司签订的《外墙保温工程施工合同》内容一样。对于被告晋城金建公司提交的这两份合同（原件）原告称，签字是原告方先签的字，章是原告方先盖的章，后因材料更换双方变更了合同价款，对于这两份合同的单价不予认可。被告九鼎房地产公司称其认可被告晋城金建公司所提交的盖红章的合同，不认可原告提交的合同（复印件）。签订合同后，原告进行了施工。   4、山西诚达工程质量检测有限公司受被告晋城金建公司委托，在晋城市明泰建设监理有限公司的见证下对御景苑小区二期工程15#、16#、17#楼的网格布、挤塑聚苯乙烯泡沫塑料板、粘结砂浆、抗裂砂浆、挤塑板燃烧性能进行检验并分别作出检验报告。山西诚达工程质量检测有限公司于2016年4月10日对挤塑聚苯乙烯泡沫塑料板作出检验报告，结果均为符合标准要求；于2016年4月12日对网格布作出检验报告，结果均为符合标准要求；于2016年4月25日对粘结砂浆作出检验报告，结果均为符合标准要求；于2016年5月8日对抗裂砂浆作出检验报告，结果均为符合标准要求；于2017年1月5日和1月6日对挤塑板燃烧性能作出检验报告，结果均为符合规定要求。   庭审中，被告晋城金建公司称原材料的进场检验报告与工程是否合格关系不大。被告九鼎房地产公司对上述检验报告均予认可，但称原材料合格并不能证明工程合格，原告应提交证据证明工程已经验收合格。   5、2017年6月27日，被告晋城金建公司御景苑项目部的管理人员吴某为原告顶佳节能公司出具一份结算单（该结算单后附晋城金建公司御景苑项目部工作人员谢涛出具的明细），载明：2017年以前工程的结算，15#楼：①保温3010.9㎡×90元=270981元；②腻子3010.9㎡×10元=30109元。小计301090元。16#楼：①保温3194.95㎡×90元=287545.5元；②挂钢网保温663.22㎡×105元=69638.1元；③腻子3194.95㎡×10元=31949.5元。小计389133.1元。17#楼：①保温3458.24㎡×90元=311241.6元；②挂钢网保温797.8㎡×105元=83769元；③腻子3458.24㎡×10元=34582.4元。小计429593元。6#楼：1762㎡×120元=211440元。2017年前，原告顶佳节能公司共完成工程量价值1331256.1元，已经支付575000元，尚欠756256元。2017年要完成的工程量：15号#：997.25+650，16号#：663+430，17号#：280+270，共3290㎡×100元=329000元；幼儿园、商铺售楼物业部3500㎡×100元=350000元。2017年要完成679000元。   庭审中，晋城金建公司对该结算单的真实性不持异议，但认为对工程款的结算金额并没有实际确认，只是概算，且今年要完成的工程679000元原告并未实际完成，且结算要建立在工程合格的基础上按最终实际面积结算，原告不能以此要求被告支付工程价款。被告九鼎房地产公司不认可晋城金建公司项目部吴某签字确认的结算单，称晋城金建公司御景苑项目部的负责人为赵前刚，而非吴某，吴某出具的结算单不具有实际意义。   6、2017年7月21日，原告顶佳节能公司（甲方）与被告晋城金建公司（乙方）、被告九鼎房地产公司（丙方）就乙方欠甲方在御景苑住宅项目外墙保温工程款一事签订了一份还款协议。约定，原告顶佳节能公司与被告晋城金建公司确认，晋城金建公司还欠原告顶佳节能公司工程款1435256元。对上述欠款，晋城金建公司承诺在2018年2月1日之前付至20%，2018年7月1日之前付至60%，2018年10月1日之前付至100%。被告九鼎房地产公司愿对晋城金建公司债务承担连带责任，同时将御景苑未出售房屋，按现行售价的70%作为抵押担保还款。如晋城金建公司到期未能完全支付原告款项，被告九鼎房地产公司愿将抵押的房屋按抵押价款登记于原告或者原告指定的第三方名下。同日，被告九鼎房地产公司出具了一份外墙保温抵押房产明细表：①房号15－2－1002，面积135.48㎡，抵押金额为337616元；②房号16－1－901，面积135.61㎡，抵押金额为340788元；③房号16－1－1001，面积135.61㎡，抵押金额为337940元；④房号16－1－1002，面积150.30㎡，抵押金额为374548元；⑤房号16－1－1102，面积150.30㎡，抵押金额为370339元；⑥房号16－2－902，面积135.61㎡，抵押金额为340788元。被告九鼎房地产公司的总经理李某在该清单上签字。双方未就抵押的房产办理抵押登记。   庭审中，被告晋城金建公司称还款协议是其公司真实意思的表示；吴某系晋城金建公司御景苑项目部工地的管理人员，吴某代表不了公司进行结算。被告九鼎房地产公司称其并非该外墙保温工程合同的当事人，还款协议是在其不清楚实际完成工程量的情况下签订的，该担保条款应为无效。至于抵押的房产因未办理抵押登记，也应为无效。   7、被告晋城金建公司御景苑项目部吴某为原告顶佳节能公司出具的结算单中载明2017年要完成的工程量：15号#：997.25+650，16号#：663+430，17号#：280+270，共3290㎡×100元=329000元；幼儿园、商铺售楼物业部3500㎡×100元=350000元。2017年要完成679000元。庭审中，原告顶佳节能公司称对2017年要完成的工程量其已完成409000元（含已完成的商铺80000元左右的工程量）。被告晋城金建公司称对2017年要完成的工程量双方尚未完全统计、结算。原告也未对其主张提供充分、有效的证据予以证明。   8、在被告九鼎房地产公司提供的外墙保温抵押房产中，房号为15-2-1002，16-1-901，16-1-1001，16-2-902的房屋已经出售，并在沁水县住房保障和城乡建设管理局备案；房号为16-1-1002、16-1-1102的房屋截止2018年10月22日未在沁水县住房保障和城乡建设管理局备案，抵押价值合计为744887元。   9、2018年3月18日，被告晋城金建公司御景苑项目部（甲方）与案外人晋城市绿馨诚通商贸有限公司签订了一份《工程施工协议》，约定：承包范围为御景苑一标未完成工程及原有已完成工程的维修。承包价款：外墙保温5cm厚挤塑板单价为80元每平方米，5cm厚挤塑板带钢网单价为85元每平方米；玻化微珠找平1-5cm单价为55元每平方米；外请保温维修带施工5cm厚挤塑板单价为90元每平方米。结算方式：按实际施工面积结算。工期：2018年3月15日起至2018年6月15日止，工期为90天。甲方晋城金建公司未在协议书甲方处盖公司印章，仅有吴某个人的签名。   庭审中，原告顶佳节能公司对该协议不认可，认为其没有加盖被告晋城金建公司的章，且被告晋城金建公司在与原告合同未履行完的情况下将工程转包给他人属于擅自违约、不诚信的表现。   10、庭审中，被告晋城金建公司提交了御景苑6#、15#、16#、17#住宅楼EPS板/XPS板薄抹灰外墙保温工程检验批质量验收记录表原件各一份以及现场照片6张，用以证明原告施工的工程质量不合格。原告称出具检验批质量验收记录表的监理单位与二被告有利害关系，且晋城金建公司与其公司工程的质量问题依据双方所签订的《外墙保温工程施工合同》应该由晋城市仲裁委员会仲裁，在本案中被告晋城金建公司不能提出质量问题。   本院认为：本案当事人争议的焦点问题是：一、在合同履行过程中，被告晋城金建公司是否应支付原告工程款，如果应当支付其应支付原告多少工程款；二、被告九鼎房地产公司是否承担保证责任，如果承担保证责任其承担的保证的范围；三、主合同约定了仲裁管辖，保证合同未约定仲裁管辖，债权人对其与债务人的争议未申请仲裁，而直接到法院起诉要求债务人清偿债务，要求保证人承担担保责任，能否得到法院的支持。   针对本案第一个争议焦点：虽然原告是以《还款协议》为依据，要求被告晋城金建公司支付工程款，但原告顶佳节能公司的实体权利来源于其与被告晋城金建公司签订的《外墙保温工程施工合同》。该合同的履行情况，包括原告顶佳节能公司是否按照合同要求履行了全部施工义务，晋城金建公司是否履行了付款义务，已完成的工程是否存在质量问题等事项属于双方在履行合同过程中发生的争议。而在该《外墙保温工程施工合同》中第十二条约定：“合同如发生争议，可协商解决或报晋城市仲裁委员会进行仲裁。”，该约定对双方当事人具有法律约束力。在发生争议时，合同一方必须向合同约定的有管辖权的仲裁委员会申请仲裁。在庭审中，被告晋城金建公司对原告实施工程的工程量、工程单价及工程质量均提出异议，根据双方的合同约定，该争议属于仲裁管辖范围。且在庭审过程中，原告及被告晋城金建公司的律师均强调双方的争议应由晋城市仲裁委员会仲裁解决，因此，对原告与被告晋城金建公司的争议本院没有管辖权，应驳回原告对被告晋城金建公司的起诉。   针对本案第二、三个争议焦点：第一，《还款协议》明确约定被告九鼎房地产公司愿对被告晋城金建公司的债务承担连带责任，同时将御景苑未出售的房屋按现行销售价的70%作为抵押担保还款。在该约定中，被告九鼎房地产公司的担保义务既有连带责任保证又有抵押担保。根据担保合同从属性原则，保证人九鼎房地产公司承担保证责任的范围不能超过债务人晋城金建公司应当承担的债务范围。故九鼎房地产公司承担保证责任的前提必须是主债务明确，在此情况下才能确认九鼎房地产公司承担担保责任的范围。第二，《中华人民共和国担保法》第二十条规定，“一般保证和连带责任保证的保证人享有债务人的抗辩权。债务人放弃对债务的抗辩权的，保证人仍有抗辩权。抗辩权是指债权人行使债权时，债务人根据法定事由，对抗债权人行使请求权的权利。”依照法律规定，被告九鼎房地产公司依法享有被告晋城金建公司的抗辩权。顶佳节能公司的实体权利来源于其与被告晋城金建公司签订的《外墙保温工程施工合同》，作为保证人的九鼎房地产公司在行使债务人的抗辩权时，同样可以依照《外墙保温工程施工合同》的约定以及合同履行情况，包括原告顶佳节能公司是否按照合同履行了施工义务，晋城金建公司是否履行了付款义务，是否应继续支付工程款等进行实体抗辩。庭审中，被告九鼎房地产公司援用被告晋城金建公司的抗辩权进行了抗辩，亦对原告顶佳节能公司的工程量、工程单价及工程质量提出异议，而根据原告与被告晋城金建公司所签订的《外墙保温工程施工合同》的约定，该纠纷系双方履行合同过程中产生的争议，属于仲裁管辖的范围。本院如果对上述争议进行实体审理，势必侵害顶佳节能公司和晋城金建公司基于仲裁条款约定而享有的选择仲裁解决纠纷的权利，违背当事人意思自治原则。第三、由于原告顶佳节能公司与被告晋城金建公司因履行合同发生的争议不属于人民法院审理范围，故本案中被告九鼎房地产公司应当承担保证责任的主债务数额无法确定。原告顶佳节能公司可在与被告晋城金建公司《外墙保温工程施工合同》的争议协商一致或者通过仲裁程序解决之后，再向被告九鼎房地产公司主张权利。依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百一十九条、第一百二十四条第（二）项、第一百五十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第二百零八条第三款、第二百一十五条，《最高人民法院关于适用若干问题的解释》第二条之规定，裁定如下：   驳回原告晋城市顶佳节能技术有限公司对被告晋城市金建建筑有限公司的起诉。   如不服本裁定，可以在裁定书送达之日起十日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于晋城市中级人民法院。   审 判 长 马立江   审 判 员 翟晋晋   人民陪审员 郭 娟     二〇一八年十二月六日   书 记 员 张娅玲