四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 （2017）川0191民初2910号 原告（反诉被告）：北京佳一建筑装饰工程有限公司，住所地北京市平谷区大华山镇小峪子村峪华路4号。 法定代表人：谢强，该公司总经理。 委托诉讼代理人：郝仲楠，男，1968年6月16日出生，汉族，住北京市海淀区，该公司员工，特别授权代理人。 委托诉讼代理人：佟卫东，北京市天理律师事务所律师，特别授权代理人。 被告（反诉原告）：中川国际建设（北京）有限公司，住所地北京市北京经济技术开发区荣昌东街甲5号2号楼5层502。 法定代表人：魏可，该公司执行董事。 委托诉讼代理人：李万保，四川元绪（北京）律师事务所律师，特别授权代理人。 委托诉讼代理人：李林杉，四川元绪（北京）律师事务所律师，一般授权代理人。 第三人（本、反诉第三人）：四川海洋置地发展有限公司，住所地四川省成都市高新区天韵路150号高新国际广场D座。 法定代表人：何家驹，该公司董事长。 委托诉讼代理人：刘忠杰，男，1976年9月24日出生，汉族，住成都市金牛区，该公司员工，一般授权代理人。 委托诉讼代理人：李丹，泰和泰律师事务所律师，特别授权代理人。 原告（反诉被告，以下仍称原告）北京佳一建筑装饰工程有限公司（以下简称北京佳一公司）与被告（反诉原告，以下仍称被告）中川国际建设（北京）有限公司（以下简称中川国际公司）、第三人（本、反诉第三人，以下仍称第三人）四川海洋置地发展有限公司（以下简称海洋置地公司）装饰装修合同纠纷一案，本院分别于2017年3月2日、2017年3月28日立案后，依法适用普通程序。本院于2017年5月10日、2017年11月16日、2018年5月4日三次组织各方进行证据交换，并于2018年8月20日、2018年9月12日、2018年12月28日三次公开开庭进行了审理。三次证据交换及三次开庭审理，原、被告及第三人均到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 北京佳一公司就本诉向本院提出如下诉讼请求：依法判令中川国际公司支付位于成都高新区天府三街海洋中心莱普敦酒店1、3层及大堂、游泳池、西餐厅的工程款总计9797760元。事实与理由：2015年10月14日，北京佳一公司与中川国际公司就成都海洋莱普敦酒店1、3、4层大堂，游泳池、西餐厅装修工程和2层西藏药蒸装修工程签订《建设工程承包协议》（以下简称案涉合同），约定由北京佳一公司负责位于四川省成都高新区天府三街海洋中心莱普敦酒店的1、3、4层的装修工程施工工作（以下简称案涉工程），本案不涉及2层西藏药蒸装修工程；案涉合同约定的承包方式为包工包料，中川国际公司应在1、3、4层大堂，游泳池、西餐厅装修工程完工后二个月内将全部工程款的96%，扣除质保金及税金后，全部支付到北京佳一公司指定账户。案涉合同签订后，北京佳一公司依约履行，及时组织人力、物料、施工机具等，按照中川国际公司的要求投入施工工作，及时履行己方的合同义务。由于中川国际公司按约应派驻工地负责同建设方沟通协调的人员长期不在工地，导致北京佳一公司提供的工程施工图纸无人签收确认，施工过程中发现建设方的设计图纸同现场情况不符等严重影响施工的行为均不能得到及时解决。北京佳一公司与中川国际公司经过沟通，分别于2016年2月27日、2016年6月21日两次签订补充协议，强调了中川国际公司必须同建设方保持良好沟通及协调，确保工程施工的顺利进行，不再出现停电、停水等干扰事宜，并约定中川国际公司将其已购买的该施工项目莱普敦酒店8层出让给北京佳一公司来抵冲应付工程款，同时将该酒店9层的907、908、909、910号房作价转让给北京佳一公司，共同抵冲工程款。补充协议还约定了中川国际公司办理上述转让行为的具体时限，但中川国际公司却在履行上述合同的过程中始终不按约定履行义务，不仅未能履行沟通协调建设方的相关义务，也不履行补充协议约定的转让房屋冲抵工程款的义务。中川国际公司还于2016年8月3日书面通知北京佳一公司其已决定单方解除双方签订《建设工程承包协议》。北京佳一公司认为，双方签订的《建设工程承包协议》及补充协议合法有效，双方均应依约履行。北京佳一公司已经正确履行了自己的合同义务，依据合同的约定条件应当获得相应的报酬。中川国际公司单方解除合同，应当对北京佳一公司已经施工完成的部分进行确认和结算，并向北京佳一公司支付相关的工程款项。为维护自身合法权益，北京佳一公司特向本院提起诉讼，请求判如所请。 中川国际公司就本诉辩称：一、应当按照鉴定结论中的确定性意见向北京佳一公司支付工程款。中川国际公司对于鉴定机构出具的川成化价鉴[2018]008号《成都海洋莱普顿酒店1、3、4层大堂、游泳池、西餐厅装修工程工程造价鉴定意见书》（以下简称008号鉴定意见书）载明的确定性鉴定意见2602815元以及鉴定机构出具的川成化价鉴[2018]009号《关于中止成都海洋莱普顿酒店1、3、4层大堂、游泳池、西餐厅装修工程造成材料及设备的损失工程造价鉴定意见书》（以下简称009号鉴定意见书）载明的确定性鉴定意见25282.59元，共计2628097.59元无异议；二、中川国际公司对于008号鉴定意见书载明的推断性鉴定意见：合同外增加工程海洋租售中心办公室装饰工程（以下简称办公室装饰工程）造价鉴定推断性鉴定意见为205884元存有异议，其认为应当按照其与北京佳一公司口头约定的包干总价150000元进行支付；三、中川国际公司对于009号鉴定意见书载明的因合同中止导致的成都海洋莱普敦酒店1、3、4层大堂、游泳池、西餐厅装修工程材料及设备的损失鉴定结论推断性意见为1459281.11元不予认可，鉴定意见已经载明了没有证据的或者证据不充分等，并且北京佳一公司确实有在工程停工后擅自将场外材料及设备吊装至场内的行为，属于扩大损失。同时，北京佳一公司所提交的部分合同也是在中川国际公司通知解除合同后进行签署的，因此不确定性的材料设备损失不应得到支持；四、北京佳一公司在案涉合同签订后，并未按照案涉合同的约定履行义务，也没有组织人力、物力进行施工，且北京佳一公司并未按照案涉合同的约定严格派遣现场项目经理代表中川国际公司与建设方进行有效充分协调，存在严重的违约行为，其工程质量低下，导致案涉工程烂尾；五、北京佳一公司的诉求没有事实和法律依据，应当按照司法鉴定意见中确定的工程造价待发包方支付给中川国际公司后，再由中川国际公司向北京佳一公司进行支付。综上，请法院依法驳回北京佳一公司的诉讼请求。 海洋置地公司就本诉辩称：一、海洋置地公司对北京佳一公司主张的工程量及工程款均不予认可；二、北京佳一公司与中川国际公司约定的工程范围与中川国际公司和海洋置地公司约定的工程范围并不完全一致；三、中川国际公司向北京佳一公司发出合同解除通知的时间早于海洋置地公司向中川国际公司发出合同解除通知的时间；四、中川国际公司在本案中仅认可008号鉴定意见书和009号鉴定意见书中载明的确定性鉴定意见，但在（2016）川0191民初13115号海洋置地公司与中川国际公司、北京佳一公司装饰装修合同纠纷本、反诉一案中却主张了008号鉴定意见书和009号鉴定意见书中载明的推断性鉴定意见，中川国际公司在两案的陈述存在矛盾。 中川国际公司就反诉向本院提出如下诉讼请求：依法判令北京佳一公司向中川国际公司赔偿经济损失2000000元。事实与理由：中川国际公司与北京佳一公司于2015年11月签订了案涉合同，约定由北京佳一公司承包中川国际公司发包的案涉工程。后，北京佳一公司依约进场施工。但在施工过程中，北京佳一公司存在以下严重问题：基层施工不规范，达不到精装修标准，国家相关建筑装饰工程施工质量验收规范；泳池防水不达标，漏水严重；石材安装质量差，且不配合整改，目前现场现状仍能够看到错缝、色差、破损等；到场材料、设备不报验，没有正常进场手续，私自替换清单约定品牌，以次充好；管理人员（尤其是项目经理）经常性脱岗，管理行混乱；施工组织不力，严重拖延工期等等。北京佳一公司的上述行为已违反案涉合同第八条第二款中乙方权利义务的约定，属于合同违约行为，致使中川国际公司遭到业主的违约追偿。依据案涉合同第八条第二、乙方的权利义务第15.c之约定，北京佳一公司应当赔偿中川国际公司因此造成的全部经济损失。现业主方海洋置地公司在另案中向中川国际公司主张工期延误的违约金2000000元，中川国际公司认为该金额系中川国际公司的实际损失，故该损失应由北京佳一公司承担。为维护自身的合法权益，故中川国际公司诉至本院，请求判如所请。 北京佳一公司就反诉辩称：一、北京佳一公司没有违约的事实，也不应承担中川国际公司主张的违约损失；二、违约损失是需要经过鉴定的，而中川国际公司并没有提供任何相关证据，故中川国际公司主张的该实际的损失无法认定。综上，请法院依法驳回中川国际公司的诉讼请求。 海洋置地公司就反诉辩称，对中川国际公司的诉讼请求没有意见，从中川国际公司提交的反诉状载明的事实与理由可以看出案涉工程施工不规范，防水不达标、漏水严重、存在色破损、材料破损、没有进场手续、私自替换品牌、以次充好、施工组织不力、严重拖延工期的情况，真实反映了整个工程装饰的状况。由此可见，中川国际公司在履行与海洋置地公司之间的施工合同中存在重大违约行为。 本院经审理查明如下事实：一、关于案涉合同与本案有关的主要约定内容。 2015年11月，中川国际公司作为甲方，北京佳一公司作为乙方，双方签订了案涉合同，其中与本案有关的约定如下：“中川国际建设（北京）有限公司（以下简称中川建设）作为成都海洋莱普敦酒店1、3、4层大堂、游泳池、西餐厅装修工程和2层西藏药蒸装修工程施工单位现委托北京佳一建筑装饰工程有限公司（以下简称佳一装饰）全权负责该项目的管理及施工工作。根据《中华人民共和国合同法》和《中华人民共和国建筑法》及其它有关法律、行政法规，为明确双方在施工过程中的权利、义务，经双方协商自愿签订本合同。第一条工程项目一、工程名称：成都海洋莱普敦酒店1、3、4层大堂、游泳池及西餐厅装修工程和2层西藏药蒸装修工程项目；二、工程地点：四川省成都市高新区天府三街海洋中心莱普敦酒店；三、工程内容：甲方【中川国际建设（北京）有限公司】与建设单位签订合同的所有施工范围。四、承包形式：包工包料。第二条工程价款、结算及付款方式……二、甲方在成都海洋莱普敦酒店1、3、4层大堂、游泳池及西餐厅装修工程完工后二个月内将成都海洋莱普敦酒店1、3、4层大堂、游泳池及西餐厅装修工程的全部工程款的96%，扣除质保金及税金后，全部支付到乙方指定账户。三、乙方施工完成（全部装饰装修及设备安装工作完成，设备可进行试运转，乙方提交验收申请即为施工完成），提交竣工验收报告及工程结算书，甲方需在1个月内完成审核，并在约定期限内付至结算价款的95%，留5%做质保金，待保修期满后15个工作日内付清（装饰工程保修期为2年，防水工程保修期为5年）。第三条建筑材料、设备的供应和采购除2层西藏药业装修工程外，本工程所有工程材料、设备由乙方采购。……第八条甲乙双方的权利与义务一、甲方的权利和义务：1、甲方派驻的甲方代表：详见协议条款第十二条。2、甲方应协调乙方与项目相关的政府行政主管的关系。负责提供过程必要的项目建设条件和良好的外部环境。3、甲方协助乙方办理各项建设手续，甲乙双方按规定缴纳相关费用。……二、乙方的权利与义务：……15.工程照管：……c）乙方在实施和完成本工程及缺陷修复过程中，应承担由于以下原因发生或引起的全部损失和索赔，若乙方在特殊情况下承担了此项责任，甲方有权向责任方追偿，甲方的相关损失由责任方承担。ⅰ.现场任何人身死亡或致伤及财产损失或损害。ⅱ.因乙方原因造成的甲方任何财产的损失或损害。……第十二条附则一、甲方代表为刘江，乙方代表为王志强。……”。 投标总价作为案涉合同的附件，与本案有关的约定如下：1、三集一体热泵机组，产地品牌为意大利“爱克”；2、风冷式户外室外冷凝器，产地品牌为意大利“爱克”；3、表冷式空气加热器，产地品牌为意大利“爱克”；4、燃气热水机组，产地品牌为“方块”；5、换热一次循环泵，产地品牌为德国“威乐”；6、淋浴供水泵PH-401E，产地品牌为德国“威乐”；7、水箱板式热交换器，产地品牌为新乡维克；8、闭式保温水箱3T，产地品牌为不锈钢保温水箱；9、软水处理系统，产地品牌为国标；10、膨胀补水箱，产地品牌为定做；11、电磁阀，产地品牌为上海；12、自动补水及液位控制系统，产地品牌为国标；13、硅藻土Q700，产地品牌为西班牙“亚士霸”；14、循环水泵3.0HP，产地品牌为意大利“爱克”；15、投药泵，产地品牌为意大利“爱克”；16、臭氧系统，产地品牌为意大利“爱克”；17、臭氧增压泵，产地品牌为西班牙“亚士霸”，18、臭氧反应罐，产地品牌为意大利“爱克”；19、尾气吸附罐，产地品牌为意大利“爱克”；20、自动排器阀，产地品牌为意大利“爱克”；21、鹰派臭氧泄露报警器，产地品牌为鹰牌；22、水质检测仪，产地品牌为意大利“爱克”。 二、关于案涉合同的履行及解除情况。 案涉合同签订后，北京佳一公司依约进场施工。在北京佳一公司施工过程中，因原、被告双方产生纠纷后停工。中川国际公司于2016年8月3日以北京佳一公司工期严重拖延、质量不合格等严重违反合同约定，经催告与限期整改仍未达到合同标准为由向北京佳一公司发出《解除协议通知函》，北京佳一公司认可于2016年8月4日收到该函件。 三、关于案涉工程的范围和造价认定情况。 因北京佳一公司和中川国际公司对案涉工程的施工范围和北京佳一公司就案涉工程已施工项目的工程造价存在较大争议且无法达成一致意见，故本院依北京佳一公司的申请启动了工程造价司法鉴定程序，委托事项如下： （一）四川成化工程项目管理有限公司（以下简称四川成化项目管理公司）就成都莱普敦酒店1、3、4层大堂、游泳池、西餐厅装修工程是否存在合同外新增工程及成都莱普敦酒店1、3、4层大堂、游泳池、西餐厅装修工程实际已完工的合同内工程的造价以及已完工的合同外新增工程（若有）的造价进行司法鉴定，四川成化项目管理公司于2018年7月12日作出008号鉴定意见书，鉴定意见为：1、确定性鉴定意见：由北京佳一建筑装饰工程有限公司施工的成都海洋莱普敦酒店1、3、4层大堂、游泳池、西餐厅装修工程造价鉴定确定性意见为2602815元，大写：贰佰陆拾万零贰仟捌佰壹拾伍元。其中，合同外增加工程星巴克旁通往三楼游泳池楼梯间处装饰工程造价鉴定确定性鉴定意见为23845元，大写：人民币贰万叁仟捌佰肆拾伍元；2、推断性鉴定意见：合同外增加工程海洋租售中心办公室装饰工程造价鉴定推断性意见为205884元，大写：人民币贰拾万零伍仟捌佰捌拾肆元。 北京佳一公司和中川国际公司对008号鉴定意见中的确定性意见均无异议。对于原、被告双方认可的合同外增加工程即办公室装饰工程，北京佳一公司主张采纳推断性鉴定意见确定的205884元，中川国际公司则主张其与北京佳一公司曾约定办公室装饰工程的包干价为150000元，北京佳一公司对此并无异议，但同时主张其在中途施工过程中，北京佳一公司又增加了一些新的施工项目，故最后鉴定出来的价格有所增加。但经本院进一步询问，北京佳一公司自认其并无证据证明办公室装饰工程在包干价之外还存在新增项目； （二）成化项目管理公司于2018年7月12日作出009号鉴定意见书，其中鉴定分析说明如下：“依据委托方移交的鉴定资料及现场确认的盘点数量，我们将材料及设备的损失分为有现场遗留货物和无现场遗留货物两类进行鉴定，具体如下：1、对有现场遗留货物的材料及设备的损失鉴定分析说明（1）木饰面专业分包合同（合同编号：CD-HYZX-ZYFB-2015-008）和付款收据，合同金额为515134.70元，付款收据金额合计261810.62元。该合同付款条款7.1条载明‘本合同签订后五个工作日内，甲方向乙方支付合同价款的20%作为预付款’、7.2条载明‘当本工程全部货物运到现场，甲方向乙方支付至暂估合同价款的45%；当乙方全部安装完成后，甲方向乙方支付至暂估合同价款的85%’。鉴定人员在现场发现，该部分到场材料为深化设计后的半成品件，现场摆放混乱，原告未提供该部分材料用于装修的深化设计详图，导致我们在现场无法按照合同约定的材料名称及计量单位进行一一盘点。据鉴定人员专业经验判断到场货物价值应该达到合同总价款的45%（231810元）。虽然付款收据金额大于合同总价款的45%的进度款金额，但我们认为本项损失依据合同进度款231810元较为合理，因仅有合同无转款凭证，证据不够充分进入推断性鉴定意见。（2）材料采购合同-3M木纹贴、五金件（合同编号：CD-HYZX-CL-2015-11）人民法院移交的鉴材中有材料采购合同-3M木纹贴、五金件（合同编号：CD-HYZX-CL-2015-11）和付款收据。合同金额为148395.65元，付款收据金额合计54390.7元。该合同付款条款7.2条载明‘货物到达现场，经甲方代表签字确认并经监理、业主验收合格后，甲方按照每次货款金额把本次货款结清，如发生质量问题、包装严重破损影响货物质量或供货方未及时供货，甲方有权利不按此约定比例付款’。鉴定人员依据原被告及第三人签字确认的现场盘点表确认3M木纹贴的数量，鉴定时以该材料合同单价和盘点确认数量确定该采购合同损失为47589元，因仅有合同无转款凭证，证据不够充分，计入推断性鉴定意见。（3）材料采购合同—灯具、扪布、胶席等（合同编号：CD-HYZX-CL-2015-001）和付款收据。合同金额为363986元，付款收据金额142666元。该合同付款条款7.2条‘载明货物到达现场，经甲方代表签字确认并经监理、业主验收合格后，甲方按照每次货款金额把本次货款结清，如发生质量问题、包装严重破损影响货物质量或供货方未及时供货，甲方有权利不按此约定比例付款’。鉴定人员依据原、被告及第三人签字确认的现场盘点表确认TCL罗格朗铜质地插、雷士格栅射灯（单头）和雷士格栅射灯（双头）的数量。鉴定时以该部分合同单价和盘点确认数量确定该采购合同损失为16720元，因仅有合同无转款凭证，证据不够充分，计入推断性意见。（4）材料采购合同-石材（合同编号：CD-HYZX-CL-2015-003）移交的鉴材中有材料采购合同-石材（合同编号：CD-HYZX-CL-2015-003）和付款收据。合同金额为1559653元，付款收据金额合计211697.13元。该合同付款条款7.1条载明‘甲乙双方签订合同后5个工作日内，甲方向乙方支付141697.13元’、7.2条载明‘货物送至现场，必须由甲方库管和现场代表签字确认并经监理验收。结算量以现场实际粘贴和干挂的货品数量为甲乙双方结算的依据；待乙方每次分批供货经甲方验收合格后，甲方分批次向乙方支付至每次合格货款的70%（一次性扣除预付款）；待乙方供货完成、工程竣工并办理结算后3个月后，甲方向乙方支付至结算款的97%’。鉴定人员依据原被告及第三人签字确认的现场盘点表确认该合同石材的数量，鉴定时根据现场盘点数量和合同单价确定该合同损失金额为110131.35元，因仅有合同无转款凭证，证据不够充分，计入推断性鉴定意见。（5）材料采购合同-马赛克（合同编号：CD-HYZX-CL-2015-009）移交的鉴材中有材料采购合同-马赛克（合同编号：CD-HYZX-CL-2015-009）和付款收据。合同金额为479050元，付款收据金额合计335335元。该合同付款条款7.1条载明‘待甲乙双方签订合同后7日内，甲方向乙方支付23218元作为材料加工款’、7.2条载明‘发货前甲方向乙方支付46436元；待乙方货物全部到达现场后，甲方向乙方支付到合格货款的70%。’鉴定人员依据原、被告及第三人签字确认的现场盘点表确认马赛克的数量。鉴定时根据现场盘点数量和合同单价确认该合同损失金额为45782.00元，因仅有合同无转款凭证，根据不够充分，计入推断性鉴定意见。（6）工程分包合同—游泳池设备专业分包（合同编号：CD-HYZX-CL-2015-004）移交鉴材中有工程分包合同—游泳池设备专业分包（合同编号：CD-HYZX-CL-2015-004）和付款收据。该合同金额为1000000元，付款收据金额合计550000元。该合同付款条款7.3.1条载明‘签订合同5日后，甲方向乙方支付柒万捌仟元作为乙方材料加工的预付款’、7.3.2条载明‘待乙方设备货物全部到达现场并验收合格后7个工作日内，甲方向乙方支付至合同总价的50%’。经查阅鉴材，该项专业分包工程确实存在设备品牌更改情况，如果是原告擅自更改原合同约定的游泳池设备，则该游泳池设备专业分包合同的损失应由原告自己承担；如果是经被告及第三人同意更改的，则该游泳池设备专业分包合同的损失应由被告及第三人承担。对此，鉴定人员仅依据自身专业知识和经验对已到场的货物的价格进行鉴定，以现场盘点货物的数量和合同单价确定现场遗留材料及设备的损失为595857.14元，计入推断性鉴定意见。（7）对现场遗留的各类主材、辅材的损失鉴定分析说明该部分材料为现场遗留的主材或辅材，包括水泥、砂、石、阻燃板等，也属于鉴定委托的‘造成材料及设备的损失’范围。鉴定人员根据现场货物盘点数量，结合成都市《工程造价信息》2016年第5期进行计价后确定该部分损失金额为25282.59元，计入确定性鉴定意见。2、对无现场遗留货物的材料及设备的损失鉴定分析说明（1）工程分包合同—铝板吊顶（合同编号：CD-HYZX-ZYFB-2015-017）现场盘点没有发现有该合同约定的货物；人民法院移交的鉴材中有工程分包合同—铝板吊顶（合同编号：CD-HYZX-ZYFB-2015-017）和付款收据。合同金额为5029678.8元，付款收据有两张，一张金额为100593.76元，另一张金额为50000元，合计金额为150593.76元。该合同支付条款5.1条载明‘签订合同后，7个工作日内甲方向乙方支付合同砼价款的20%作为预付款’。以上条款明确了原告的20%预付款支付义务，原告提交了与合同对应的预付款（金额100593.76元）收据，但没有提供相应的转款凭证，我们无法判断原告该笔预付款损失是否实际产生，建议在人民法院查清相关事实真相之后，我们再做出合理的鉴定意见。（2）不锈钢、玻璃门专业施工承包合同（合同编号：CD-HYZX-CL-2015-009）现场盘点没有发现有该合同约定的货物；人民法院移交的鉴材中有不锈钢、玻璃门专业施工承包合同（合同编号：CD-HYZX-CL-2015-009）和付款收据。合同金额为245978.39元，付款收据为两张，一张金额为24597.83元，另一张金额为20000元，合计金额为44597.83元。根据该合同支付条款3.2.1条‘当甲乙双方签订合同后7个工作日内，甲方向乙方支付合同款的10%作为预付款’，原告提交了与合同对应的预付款（金额24597.83元）收据，但没有提供相应的转账凭证，我们无法判断原告该笔预付款损失是否产生，建议在人民法院查清相关事实真相之后，我们再做出合理的鉴定意见。（3）工程分包合同-空调、排风系统专业分包（合同编号：CD-HYZX-ZYFB-2015-006）现场盘点没有发现该合同约定的货物；人民法院移交的鉴材中有工程分包合同—空调、排风系统专业分包（合同编号：CD-HYZX-ZYFB-2015-006）和付款收据。合同金额为636000元，付款收据为两张，一张金额为100000元，另一张金额为250000元，合计金额350000元。该合同付款条款7.3.1条载明‘签订合同5日后，甲方向乙方支付壹拾万元作为乙方材料加工的乙方款’、7.3.2条‘待乙方主设备货物全部到达现场并验收合格后7个工作日内，甲方向乙方支付壹拾伍万元整’，该条款明确了原告应当支付10%的预付款的义务。原告提交了预付款（金额100000元）收据，但没有提供相应的转账凭证，我们无法判断原告该笔预付款损失是否产生，建议在人民法院查清相关事实真相之后，我们再做出合理的鉴定意见。009号鉴定意见书的鉴定意见为：1、确定性鉴定意见：因合同中止导致的成都海洋莱普敦酒店1、3、4层大堂、游泳池、西餐厅装修工程损失材料及设备的损失鉴定结论确定性意见为25282.59元，大写：贰万伍仟贰佰捌拾贰元伍角玖分。2、推断性鉴定意见：因合同中止导致的成都海洋莱普敦酒店1、3、4层大堂、游泳池、西餐厅装修工程材料及设备的损失鉴定结论推断性意见为1459281.11元，大写：壹佰肆拾伍万玖仟贰佰捌拾壹元壹角壹分。特殊事项说明：1、本鉴定意见书中的推断性意见是鉴定人在鉴定事项内容客观，事实较清楚，但证据不够充分的情况下做出的专业鉴定意见，供法官判案参考。2、本鉴定意见未考虑材料及设备是否合格或经第三方抽检是否合格等影响造价的因素。3、现场遗留的材料及设备一旦人民法院判作原告的损失，则这些遗留的材料及设备应归被告所有。4、在本鉴定意见书出具之日后，如果本项目又出现新的鉴定材料，鉴定机构将根据委托人的要求出具补充鉴定意见。 对于009号鉴定意见书，中川国际公司仅认可确定性鉴定意见载明的25282.59元，不认可推断性鉴定意见载明的1459281.11元；北京佳一公司则认为应将确定性鉴定意见载明的25282.59元和推断性鉴定意见载明的1459281.11元均作为认定北京佳一公司材料及设备损失的依据。 四、关于北京佳一公司和中川国际公司之间形成的《会议纪要》相关情况 为证明中川国际公司认可更换游泳池品牌，北京佳一公司重点提交了：1、2015年10月12日《会议纪要》，载明：“……3、游泳池：锅炉设备选型采用进口品牌，最低为合资品牌。和西藏药蒸统一，夹层标高都比水平低，夹层上放水箱、放水泵、锅炉、过滤设备，四层屋面上方三机一体。通风系统结合天花图纸布局；侧送风口须与幕墙玻璃保持一定距离以保证空气循环流通、不能在幕墙玻璃上开孔。2层、3层、4层的空调系统要整合起来，设备的尺寸标明。健身区瑜伽房地面采用水地暖。泳池设计提供详细的计算（注水时间和排空时间）、设备选型、各个系统，以供分析；游泳池的池底原设计的台阶取消。……”该《会议纪要》上除签发人刘江（案涉合同约定的甲方代表）之外，并无其他人签字。 2、2016年5月18日，北京佳一公司和中川国际公司《会议纪要》，载明如下：“……3、关于泳池设备品牌的更换，由我司与贵司闫总找业主方协调解决……”。 3、2016年5月20日《会议记录》，载明如下：“会议主要内容：1、增压泵系统，根据业主方要求，我司配合施工，让专业厂家详细计算核实，采用‘一用一备’系统，增加泵选型‘威乐MH1604’或‘MH804’，根据现场需求选用，于下周四（5月26日）前确认，此事由杨工配合业主方落实。2、男更衣室排风风机噪音问题，根据同业主方沟通，我司先从市场询问是否有排风量达标且额定噪音在55-60分贝的分机，如果没有，选用我司已上报的风机（噪音不高于67分贝），在装饰上进行降噪隔音处理，并与2016年5月26日前提供降噪隔音方案，此事由王经理督办。3、灯具样品问题，数量少及不重要区域的灯具现场选样，会议中勾出7种需要上报设计认可的灯具，于2016年5月27日前完成样品邮寄设计工作。另，水晶吊灯明确有业主方自行采购。我司与2016年5月24日前，上报业主方灯具清单，清单包含以下内容：灯具名称、设计样式、数量、部位、由何方采购、是否需要上报设计认可等，此事由王经理督办。4、胶席，周一（5月23日）上报新定制的小样，如业主方已认可，及时邮寄设计确认，此事由陈再朝王经理督办。5、扪布，两手准备，周一（5月23日）看新的替代样品是否能够满足要求，如可以满足要求，邮寄设计认可，如不满足要求，采购原厂扪布。（采购原厂扪布会造成工期延后，已早知业主方），此事由陈再朝与王经理共同督办。6、机房内送风机排风系统，已现场明确，安排杨工与冷工配合完善方案，于下周二（5月24日）前完成并上报，由王经理负责落实。……10、游泳池设备问题，由领导方先沟通，再定解决方案。由严总、陈再朝协调，有结果后共同商讨解决。 另查明：1、北京佳一公司与中川国际公司一致认可除办公室装饰工程外，案涉工程系由中川国际公司转包给北京佳一公司，北京佳一公司并无承接案涉工程的相应资质。 2、本案中并无证据证明北京佳一公司和中川国际公司约定了案涉工程的工期以及中川国际公司催告北京佳一公司及时完工； 3、中川国际公司未向北京佳一公司支付过任何款项； 4、北京佳一公司于本案中主张的付款比例为100%。 以上事实有原、被告及第三人的当庭陈述，原、被告及第三人提交的经当庭举证、质证且经本院采信的书面证据材料、证据交换笔录和庭审笔录在卷佐证。 本院认为，本案系装饰装修合同纠纷。于本案中，鉴于中川国际公司系将其从海洋置地公司处承包的案涉工程转包给北京佳一公司且北京佳一公司并无承接案涉工程的相应资质，故依据《中华人民共和国建筑法》第二十八条：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；……”及《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条：“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持”依和《中华人民共和国合同法》第五十八条“合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。”之规定，北京佳一公司和中川国际公司之间签订的案涉合同依法应为无效，对北京佳一公司和中川国际公司均不具有相应合同拘束力。于本案中，虽然北京佳一公司尚未就案涉工程施工完毕且原、被告双方就案涉工程并未办理结算，但鉴于北京佳一公司和中川国际公司产生纠纷，北京佳一公司已停止施工，中途退场，故案涉工程已无继续履行之可能。又，双方对于参照案涉合同约定计取工程价款并无异议。故，在案涉工程已完工部分无法返还且没有必要返还的情况下，应当参照案涉合同的约定进行折价补偿，故本院认为，北京佳一公司有权就其已施工的工程部分主张工程结算款。 又，依据008号鉴定意见书，原、被告双方对北京佳一公司施工的成都海洋莱普敦酒店1、3、4层大堂、游泳池、西餐厅装修工程造价鉴定确定性鉴定意见2602815元均无异议，故本院予以确认。 就双方存有争议的：1、合同外新增的办公室装饰工程，本院认为，原、被告双方均认可双方口头约定办公室装饰工程包干价为150000元，且北京佳一公司未能进一步举证证明包干价施工项目以外还存在新增项目，故本院认定合同外新增的办公室装饰工程造价为原、被告双方一致陈述的包干价150000元。 2、案涉工程现场遗留材料及设备损失，本院对原、被告双方一致认可的009号鉴定意见书载明的确定性意见25282.59元予以确认。对于鉴定机构作出的推断性意见1459281.11元，因北京佳一公司提交的现有证据不够充分，导致鉴定机构无法判定其损失、法院也难以认定其损失，故北京佳一公司作为负有举证责任一方，应承担举证不能的不利后果。 故，本院认定案涉工程的造价为2602815元+150000元+25282.59元=2778097.59元。参照案涉合同关于付款条件和时间节点的约定，本院认为，截至本案一审辩论终结时，北京佳一公司主张的付款条件已成就，中川国际公司应向其支付尚欠的全部工程款，但并不当然免除北京佳一公司在质保期内就已完工程应承担的质量保修义务。鉴于中川国际公司于本案中并未提交其拒付上述2778097.59元工程款的适法、正当之证据，故依法应当承担举证不能的法律后果。 又，关于中川国际公司主张的经济损失2000000元，本院认为，鉴于中川国际公司并未举证证明北京佳一公司存在工期、质量等违约行为以及该行为直接导致了中川国际公司的客观损失以及损失的构成明细和相关依据，故应承担举证不能的法律后果。 综上，本院对于北京佳一公司本诉诉请中的合理部分予以支持，对于中川国际公司的反诉请求不予支持。 据此，根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第（五）项、第五十六条、五十八条、二百七十二条第三款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第（一）项、第二条、第二十六条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第三十九条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告（反诉原告）中川国际建设（北京）有限公司于本判决生效之日起十日内向原告（反诉被告）北京佳一建筑装饰工程有限公司支付工程款共计2778097.59元； 二、驳回原告（反诉被告）北京佳一建筑装饰工程有限公司的其他诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）的全部反诉请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费80384元，反诉案件受理费22800元，司法鉴定费137000元，共计240184元，由原告（反诉被告）北京佳一建筑装饰工程有限公司负担155746元，由被告（反诉原告）中川国际建设（北京）有限公司负担84438元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  王静 人民陪审员  张骏 人民陪审员  祝捷 二〇一八年十二月二十八日 法官助理金龙 书记员何苗