四川省成都高新技术产业开发区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0191民初17053号 原告(亦为被告，以下称原告):四川新世纪通信工程有限公司。住所地：成都市高新区益新大道288号。 法定代表人：徐人杰。 委托诉讼代理人：陈敏进，四川致高律师事务所律师。 委托诉讼代理人：朱劲松，四川致高律师事务所律师。 被告(亦为原告，以下称被告):赵玉兰，女，汉族，1962年12月3日出生，住四川省遂宁市船山区。 委托诉讼代理人：刘水泉，四川联坤律师事务所律师。 原告四川新世纪通信工程有限公司与被告赵玉兰劳动争议纠纷一案以及被告赵玉兰不服同一仲裁裁决与原告四川新世纪通信工程有限公司劳动争议纠纷一案。本院立案受理后，经审查，原告四川新世纪通信工程有限公司起诉在前。故本院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第九条之规定，裁定被告赵玉兰与原告四川新世纪通信工程有限公司劳动争议纠纷一案并入原告四川新世纪通信工程有限公司与被告赵玉兰劳动争议纠纷一案进行审理。本院依法适用简易程序，由本院审判员周航独任审判，于2018年11月27日公开开庭进行了审理。原告的委托代理人陈敏进、朱劲松，被告的委托代理人刘水泉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告诉称，原告与被告之间不存在劳动关系，裁决书认定双方劳动关系自2018年5月20日解除系裁决错误。仲裁裁决工伤待遇的依据与标准不符合规定及事实。现不服仲裁裁决诉至法院，请求人民法院判令：一、确认原告与被告之间不存在劳动关系；二、原告无须支付被告住院伙食补助费288元、住院期间护理费2700元、停工留薪期工资5100元、劳动能力鉴定费300元、一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金33540元、一次性伤残就业补助金46956元；三、被告承担本案诉讼费用。 被告辩称，我方认为原告的诉讼请求不成立，被告受伤认定为工伤，伤残等级已经确定，依法应当享受工伤待遇。 被告不服同一仲裁裁决诉称，原告与被告建立了劳动关系，原告安排被告从事通信电缆工程施工，在转场途中发生交通事故而导致被告受伤。现已认定为工伤，且劳动能力鉴定结论已出。现不服仲裁裁决诉至法院，请求人民法院判令：一、原告与被告于2018年5月20日解除劳动关系；二、被告支付原告解除劳动合同的经济补偿金22500元；三、被告支付原告2014年12月至2018年5月期间的工资58800元；四、被告支付原告工伤待遇154354元(住院伙食补助费1170元、住院期间护理费2700元、停工留薪期工资19140元、鉴定费300元、一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金37935元、一次性伤残就业补助金53109元、交通食宿费5000元)。 原告辩称，原告与被告之间不存在劳动关系，原告不应当支付被告经济补偿金及工资。我方也不认可工伤关系，被告主张的赔偿费用的计算标准我方也不予认可，即使是要承担责任也应当按照成都市的标准执行。被告主张的医疗费不应该得到支持，交通费、食宿费不应当得到支持。 结合双方的诉辩主张，本院经审理查明以下事实： 一、原告四川新世纪通信工程有限公司承建了位于西藏自治区那曲地区的通讯工程项目后，于2014年6月16日与案外人“吴天彬”签订了《内部承包书》，将其承接的项目发包给“吴天彬”。于庭审中，原、被告双方均陈述“吴天彬”并非原告公司员工，而系自然人“包工头”。 二、2014年8月8日，被告在那曲地区申扎县进行施工转场过程中发生车辆侧翻事故，造成被告受伤。被告伤后被送至中国人民解放军第八医院住院治疗18天，医院的出院诊断为“左侧骶骨翼骨折、翼后部骨折、耻骨上下支骨折、坐骨支骨折”，并要求“伤后绝对卧硬板床三月”。 三、2017年3月5日，那曲地区人力资源与社会保障局作出《认定工伤决定书》，认定被告所受事故伤害为工伤。2018年1月31日，被告所受工伤经那曲地区劳动能力鉴定委员会委托德阳市劳动能力鉴定中心鉴定为工伤致残程度十级，并产生鉴定费300元。 四、经从西藏自治区人力资源和社会保障厅官方网站上查询，西藏自治区2014年度职工月平均工资为5100元/月，西藏自治区2017年度职工月平均工资为7587元/月。 另查明，就本案所涉劳动争议事项，本案被告作为申请人于2018年5月31日向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁。成都市劳动人事争议仲裁委员会于2018年8月21日作出(2018)成劳人仲委裁字1919号《仲裁裁决书》，裁决原告与被告之间的劳动关系于2018年5月20日解除，原告支付被告住院伙食补助费288元、住院期间护理费2700元、停工留薪期工资5100元、劳动能力鉴定费300元、一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金33540元、一次性伤残就业补助金46956元。原告与被告均不服该仲裁裁决，均向本院提起诉讼，各自诉请如前。经查，本案原告起诉在前。本院依据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，就原、被告双方的诉讼请求予以并案审理。 以上事实，有原告提交的《营业执照》、《仲裁裁决书》、《内部承包书》、《付款表》、《单项工程补充协议》，被告提交的《出院证》、《认定工伤决定书》、《劳动能力鉴定结论书》、《鉴定费发票》、《门诊医疗票据》等证据及当事人陈述在案为证。 结合查明的事实及双方的诉辩主张，本院对双方的争议焦点及诉讼主张评判如下： 关于原告要求确认双方不存在劳动关系的主张以及被告要求判决双方于2018年5月20日解除劳动关系的主张。本院认为，从查明的事实来看，原告公司承建了位于西藏自治区那曲地区的通讯工程项目后，于2014年6月16日将其承接的工程项目发包给“吴天彬”，而原、被告双方于庭审中均陈述“吴天彬”并非原告公司员工，而系自然人“包工头”。由此可见，原告公司系承包涉案工程后将工程违法分包给不具备用工主体资格的自然人，即俗称的“包工头”。被告系“包工头”招用的工人，并由“包工头”为其安排工作，为其发放工资。在这种层层分包关系中，被告作为具体进行作业的工人与作为工程承包人的原告公司之间并无劳动法意义上的管理与被管理的人身依附关系，因此，原告与被告之间不存在管理与被管理的关系，也不存在从属关系，双方不符合事实劳动关系的构成要件，双方之间不存在劳动关系，故本院对原告要求确认与被告不存在劳动关系的主张予以支持，对被告要求确认双方解除劳动关系的主张不予支持。至于被告于工地上受伤的问题，原告将其承包的工程分包给不具备用工主体资格的自然人的行为属于违法分包。依据《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条规定：社会保险行政部门认定下列单位为承担工伤保险责任单位的，人民法院应予支持：……；（四）用工单位违反法律、法规规定将承包业务转包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人聘用的职工从事承包业务时因工伤亡的，用工单位为承担工伤保险责任的单位。由于上述法条针对的是用工单位应承担的工伤赔偿责任，而用工单位承担工伤赔偿责任并不以与伤者建立劳动关系为前提。故被告的受伤已经劳动行政部门认定为工伤且原告未为被告缴纳工伤保险的情况下，被告的工伤待遇应由原告公司承担。 关于被告要求原告支付经济补偿金及工资的主张。本院认为，如前所述，由于双方不存在劳动关系，故对于被告基于劳动关系提出的主张于法无据，本院不予支持。 关于被告的工伤待遇项目应使用的计算标准问题。本院认为，首先，依据人力资源和社会保障部发布的《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》(人社部发〔2016〕29号)第七条第三款规定：职工受到事故伤害或者患职业病后，在参保地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照参保地的规定依法享受工伤保险待遇；未参加工伤保险的职工，应当在生产经营地进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按照生产经营地的规定依法由用人单位支付工伤保险待遇。于本案中，由于原告公司未为被告缴纳工伤保险，故被告的工伤依规定应在生产经营地(即西藏自治区)进行工伤认定、劳动能力鉴定，并按生产经营地(即西藏自治区)的规定由用人单位支付工伤保险待遇。因此，本院计算被告的工伤待遇时应使用西藏自治区的相关数据。其次，关于被告“本人工资”的标准问题。依据《工伤保险条例》三十七条之规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：……；十级伤残为7个月的本人工资。于本案中，由于被告于2014年度在工地上受伤，双方均无有效证据证明被告的月工资情况，故本院以西藏自治区2014年度职工月平均工资5100元为标准作为被告的月工资标准，用于计算一次性伤残补助金。第三，关于用于计算一次性工伤医疗补助金和一次性工伤就业补助金的标准问题。依据《工伤保险条例》三十七条之规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……。(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。由于依据人力资源和社会保障部发布的《关于执行《工伤保险条例》若干问题的意见（二）》(人社部发〔2016〕29号)第七条第三款之规定，应“按生产经营地(即西藏自治区)的规定由用人单位支付工伤保险待遇”，故依据《西藏自治区实施办法》（2012年9月13日西藏自治区人民政府令第113号公布，自2012年11月1日起施行）第三十二条之规定：职工因工致残鉴定为五至十级伤残的，劳动合同期满或者本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，并报经办机构确认后，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准：以全区上年度在岗职工月平均工资为基数，五级23个月，六级19个月，七级14个月，八级12个月，九级9个月，十级5个月。一次性伤残就业补助金标准：以全区上年度在岗职工月平均工资为基数，五级25个月，六级21个月，七级16个月，八级13个月，九级11个月，十级7个月。于本案中，由于被告的工伤致残等级于2018年1月作出，而由劳动能力鉴定部门作出劳动能力鉴定结论，明确工伤致残等级之后，才能形成一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的计算依据，工伤人员才能知晓是否应享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金，如无工伤致残等级，则不能享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。故按《西藏自治区实施办法》所规定的“以全区(即西藏自治区)上年度在岗职工月平均工资为基数”应理解为工伤伤残等级评定之日之上年度，即应以2017年度西藏自治区职工月平均工资为7587元/月作为计算一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的标准。 在厘清上述赔偿责任及争议焦点的情况下，本院对被告应享受的工伤保险待遇计算如下： 关于住院伙食补助费，依据《工伤保险条例》第三十条第三款之规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。于本案中，被告共住院18天，按20元/天计算，原告应支付被告住院伙食补助费360元。 关于护理费，本院认为，依据《工伤保险条例》第三十三条第三款之规定：生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。于本案中，被告共住院18天。依据《西藏自治区实施办法》第二十五条第三款之规定：停工留薪期生活不能自理需要护理的，由用人单位指派专人护理。未派人护理的，经职工或者其近亲属同意，用人单位可按照自治区上年度在岗职工月平均工资标准支付护理费。由于被告仅主张护理费为150元/天，少于西藏自治区的在岗职工月平均工资标准，故按被告所主张的标准进行计算，原告应支付被告护理费2700元(18天×150元/天)。 关于停工留薪期工资，本院认为，依据《工伤保险条例》第三十三条之规定：职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。由于被告因工受伤，其受伤情况参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》及住院时间、住院医嘱之规定，酌定被告的部位损伤应享受停工留薪期为3个月，故原告应支付被告停工留薪期工资15300元(5100元×3个月)。 关于劳动能力鉴定费，因被告提供了相应的鉴定费发票证明该鉴定费用300元确实产生，且由被告垫付了该费用，故原告应支付被告劳动能力鉴定检查费300元。 关于一次性伤残补助金。本院认为，依据《工伤保险条例》三十七条之规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：（一）从工伤保险基金按伤残等级支付一次性伤残补助金，标准为：七级伤残为13个月的本人工资，八级伤残为11个月的本人工资，九级伤残为9个月的本人工资，十级伤残为7个月的本人工资。于本案中，被告的工伤伤残等级为十级，其本人工资标准参照2014年度西藏自治区职工月平均工资标准为5100元。故原告应支付被告一次性伤残补助金35700元(5100元/月×7个月)，但被告仅主张35000元，本院予以支持。 关于一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。本院认为，依据《工伤保险条例》三十七条之规定：职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：……。(二)劳动、聘用合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动、聘用合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。依据《西藏自治区实施办法》（2012年9月13日西藏自治区人民政府令第113号公布，自2012年11月1日起施行）第三十二条之规定：职工因工致残鉴定为五至十级伤残的，劳动合同期满或者本人提出与用人单位解除或者终止劳动关系，并报经办机构确认后，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，并由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金标准：以全区上年度在岗职工月平均工资为基数，五级23个月，六级19个月，七级14个月，八级12个月，九级9个月，十级5个月。一次性伤残就业补助金标准：以全区上年度在岗职工月平均工资为基数，五级25个月，六级21个月，七级16个月，八级13个月，九级11个月，十级7个月。于本案中，被告的工伤致残程度为十级，故原告公司应支付被告一次性工伤医疗补助金37935元(7587元/月×5个月)、一次性伤残就业补助金53109元(7587元/月×7个月)。 关于被告主张的交通食宿费5000元，本院认为，依据《工伤保险条例》第三十条第四款之规定：职工住院治疗工伤的伙食补助费，以及经医疗机构出具证明，报经办机构同意，工伤职工到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用从工伤保险基金支付，基金支付的具体标准由统筹地区人民政府规定。从该法条来看，原告所主张的交通费的前提一是工伤职工本人到统筹地区以外就医所需的交通、食宿费用，二是需“医疗机构出具证明，报经办机构同意”，被告所主张的交通食宿费一方面含非工伤职工本人的费用，也不符合前述标准，故本院对原告的该项主张不予支持。 据此，依照《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条，《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条,《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百一十八条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释(一)》第九条，《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（二）》第十一条之规定，判决如下： 一、原告(被告)四川新世纪通信工程有限公司与被告(原告)赵玉兰之间不存在劳动关系； 二、原告(被告)四川新世纪通信工程有限公司于本判决生效之日起十日内支付被告(原告)赵玉兰住院伙食补助费360元、住院期间护理费2700元、停工留薪期工资15300元、鉴定费300元、一次性伤残补助金35000元、一次性工伤医疗补助金37935元、一次性伤残就业补助金53109元； 三、驳回原告(被告)四川新世纪通信工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回被告(原告)赵玉兰的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取各5元，共计10元，由原告四川新世纪通信工程有限公司负担5元，由被告赵玉兰负担5元。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人人数提交副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判员  周航 二〇一八年十二月十三日 书记员  石榴