浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终5498号 上诉人（原审被告、反诉原告）：金子兔，男，1964年5月14日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 委托诉讼代理人：范毅、季露妍，浙江金奥律师事务所律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：永康市新能达节能净化设备有限公司，住所地：浙江省永康市九铃西路1150号，统一社会信用代码：91330784695293857C。 法定代表人：徐雄文，总经理。 委托诉讼代理人：应灿，浙江丽州律师事务所律师。 上诉人金子兔因与被上诉人永康市新能达节能净化设备有限公司（以下简称新能达公司）承揽合同纠纷一案，不服浙江省永康市人民法院（2018）浙0784民初5014号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 金子兔上诉请求：撤销原判，依法改判；本案二审的诉讼费用由新能达公司负担。事实及理由：一审判决存在错误，恳请二审法院予以改判。第一、一审法院认定金子兔提供的录音光盘及整理资料的真实性，却认为该份证据无法达到其待证目的，上述认定自相矛盾，且与事实不符。从录音内容看，系双方协商地暖施工情况，新能达公司已经对未完成的工作进行了自认，而一审法院的认定明显存在错误。第二、一审法院仅凭新能达公司提供的竣工报告单认定其已按合同约定履行义务存在错误，且金子兔在举证期限内向一审法院申请工程质量鉴定但未得到支持。金子兔认为，工程质量鉴定影响有关本案的事实认定，本案应当径行工程质量鉴定。新能达公司在一审提供的竣工报告单显示：“工程竣工意见：经调试各项产品正常使用，地暖开启时再次来指导”，地暖作为隐蔽工程，在未开启使用时无法确认该项目能否正常使用，且在竣工报告单中也明确地暖工程并未验收确认，金子兔并非专业的地暖施工人员，对地暖项目的工程完成情况需要开启后才能确认，所以不可能在该竣工报告单上对地暖项目进行验收。且涉案合同约定地暖面积为428平方米，但根据新能达公司自认实际的施工面积并未达到428平方米。一审过程中，金子兔提出的地暖工程未验收，新能达公司并未按合同约定履行义务。另，金子兔向一审法院申请对工程质量进行司法鉴定，一审法院拒不回应，严重侵害了金子兔的诉讼权利，使得本案不可能公正审理。金子兔坚持本案需进行工程质量鉴定。第三、一审法院审理，完全忽视金子兔的请求，却在新能达公司证据不足的情形下支持其诉请，显失公平。金子兔实际入住并不能代表地暖工程实际使用及已施工完毕.一审中，金子兔提起反诉，明确要求新能达公司按照合同约定履行合同义务，一审法院认为工程已投入使用且未对工程质量提出书面异议，明显与金子兔的反诉请求矛盾。综上，新能达公司未能按照合同约定完成承揽工作，应当继续完成工作并赔偿金子兔相应的损失。一审判决错误，请求二审法院依法改判。二审中，金子兔补充称，涉案合同虽约定金子兔对产品及施工质量有异议，应书面向新能达公司提出，但金子兔作为非专业人士，在施工过程中信任新能达公司，无从知晓产品质量及施工质量是否有问题，金子兔在竣工报告中签字并非对新能达公司施工质量合格的认可，不能因金子兔在施工过程中未提出书面的异议而免除新能达公司作为承揽人的法律义务。 新能达公司辩称，一、原审法院认定事实清楚，适用法律正确，涉案工程已于2016年10月29日经金子兔签收合格并投入使用，不存在所谓的质量问题，金子兔应当支付合同尾款。二、金子兔若对新能达公司的施工存在异议，应当在施工期间提出。地暖工程系隐蔽工程，只有在施工过程中或验收时，才能观察到地暖的铺设情况，因此双方在涉案合同中约定关于产品及施工质量的异议应当在施工中提出。本案中，金子兔主张新能达公司的地暖没有铺设到位，应当在施工过程中或者验收时提出，这样既有利于双方核查问题，也有利于万一发现问题后进行整改。但是金子兔在工程竣工验收后一年多的时间里一直没有提出过任何书面异议，直至新能达公司起诉。如果只是观察地暖是否已铺设，依据日常生活经验，就可以发现。三、从目前的情况来看，在技术层面上不具备争议位置铺设地暖管的条件，卫生间环境的地下工程比较复杂，而且地暖管不能做大角度的弯曲，这种情况下，不能在马桶边上铺设地暖管不应当是新能达公司的过错，也不属于其未按照合同施工的情况。四、金子兔主张新能达公司未完成约定428平方米的铺设面积是对合同的曲解，合同附件约定了所谓428平方，是采暖房间的区域面积，而不是铺设地暖管的平面投影面积。因为考虑到地暖管是需要散热的，过于紧密容易造成房间过热，并且损害地板，所以凡是地暖管的铺设都要设置合理的间距，不可能铺满整个房间。五、金子兔提交的通话录音不能证明其证明目的。该录音是截取了原通话录音的部分，没有完整呈现整个谈话过程。通过对整个对话内容的阅读可以发现新能达公司法定代表人在通话中所作出的关于减让价款的叙述以及所谓的有漏掉部分面积的叙述都是为了双方达成和解所做的退让，不能据此认定为新能达公司自认工程存在质量问题。综上，新能达公司认为金子兔的上诉请求没有事实和法律依据，应当予以驳回。 新能达公司向一审法院起诉请求：一、判令金子兔支付新能达公司欠款18000元整；二、判令金子兔支付从2016年10月13日起至支付之日止欠款总额的中国银行同期贷款利率的4倍违约金；三、判令由金子兔承担本案一切诉讼费用。一审中，新能达公司自愿撤回第二项诉讼请求。 金子兔向一审法院反诉请求：一、依法判令新能达公司继续履行双方签订的合同，并按照合同中关于壁挂炉供暖系统的约定交付工作成果；二、依法判令新能达公司赔偿金子兔经济损失（具体的损失金额待鉴定后确认）；三、本案诉讼费用由新能达公司承担。 一审法院认定事实：新能达公司与金子兔于2015年8月9日签订承揽合同一份，约定金子兔将其所有的金华香溪玫瑰园A27栋别墅装修工程中的“中央空调、新风、地暖、热水、净水、家庭影院、监控报警、智能控制”系统安装、调试及服务工程由新能达公司承揽施工，合计总价款为360000元整。该工程于2016年10月29日经双方确定竣工验收，后由金子兔投入实际使用。按照合同约定金子兔于2015年8月9日支付合同款144000元整，2016年4月9日支付隐蔽工程完工合同款198000元，但对余款18000元至今未有支付。 一审法院认为，双方当事人之间的承揽合同关系依法成立，其内容并不违反法律强制性规定，应属合法有效。新能达公司在按照合同约定完成工程施工并经金子兔竣工验收后，金子兔也已投入实际使用。故金子兔理应按约支付工程款，故对新能达公司要求金子兔支付尚欠工程款18000元的诉讼请求，予以支持。新能达公司自愿撤回要求金子兔支付违约金的第二项诉讼请求，是对自身诉讼权利的处分，符合法律规定，予以许可。对金子兔的反诉请求，由于该工程已经金子兔竣工验收且已投入实际使用。另外按照合同的约定，如工程存在质量问题，应由金子兔提出书面异议，否则视为合格，但金子兔至今未有提出书面异议，故对金子兔要求对工程进行质量鉴定并由新能达公司赔偿经济损失的答辩意见和反诉请求，不予支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百五十一条、第二百六十三条之规定，判决：一、由金子兔支付永康市新能达节能净化设备有限公司工程欠款18000元，款限判决生效之日起十日内履行完毕；二、驳回金子兔的反诉请求。如被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费199元（已减半收取），由金子兔负担；反诉案件受理费199元（已减半收取），由金子兔负担。 双方均未向本院提供证据。 本院对一审法院认定事实予以确认。 本院认为，涉案合同系双方当事人真实意思表示，且不违反法律、行政法规强制性规定，系合法有效，双方当事人均应根据合同约定全面履行各自义务。在涉案录音中，新能达公司并未认可其未按照合同约定施工的事实，金子兔相关上诉意见，依据不足，本院不予支持。涉案竣工报告单中明确相关工程已经完工，并可正常使用，金子兔于2016年10月29日在该竣工报告单中签名确认。二审中，金子兔自认其于2017年夏入住，并于2017年冬季发现地暖铺设有问题。涉案工程已经竣工验收，且金子兔已实际使用且未及时提出异议，现其对涉案工程质量提出异议并申请进行鉴定，且未提供初步证据，一审法院据此不准许其鉴定申请，符合法律规定。金子兔主张新能达公司未按合同履行义务，但未提供充分证据，依法应承担举证不能的不利后果。 综上所述，金子兔上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费796元，由上诉人金子兔负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 宋文茹 审 判 员 黄良飞 审 判 员 盛 伟 二〇一八年十二月十八日 代书记员 黄佳婧