广西壮族自治区桂林市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂03行终262号 上诉人（一审原告）桂林市福乐砖厂，经营场所：桂林市二塘乡北芬大村。 经营者黄秋娟，女，1969年3月27日出生，汉族，户籍所在地：福建省长乐市。 委托代理人邓君，广西鹏韵律师事务所律师。 委托代理人聂瑾，广西鹏韵律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）桂林市环境保护局，住所地：桂林市中山南路**。 法定代表人邓学云，局长。 行政机关出庭负责人舒忠常,副局长。 委托代理人徐银燕，桂林市环境保护局法宣科科员。 委托代理人梁维民，广西中心律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）桂林市人民政府，住，住所地：桂林市临桂区西城中路**/div> 法定代表人秦春成，市长。 委托代理人佘朱寅，桂林市法制办行政复议科工作人员。 上诉人桂林市福乐砖厂因与被上诉人桂林市环境保护局（下称市环保局）行政处罚决定及与被上诉人桂林市人民政府（下称市政府）行政复议一案，不服桂林市象山区人民法院2017年8月22日作出的（2017）桂0304行初19号行政判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人桂林市福乐砖厂的委托代理人邓君、聂瑾，被上诉人市环保局的行政机关出庭负责人舒忠常及其委托代理人徐银燕、梁维民，被上诉人市政府的委托代理人佘朱寅到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决认定，原告为一家专业生产砖的企业，其生产工艺为原料－破碎－搅拌－制坯－晾晒－装窑烧制－成品出窑，其中装窑烧制中的窑为36门窑。2015年6月，原告在桂林市开展砖厂环保专项治理项目中为此窑安装了除尘脱硫设备。设备装好后，受被告市环保局委托，全州县环境保护监测站于2015年10月20日对原告安装的除尘脱硫设备出具检测报告，检测类别：竣工验收监测，监测结果：达标。此后原告继续生产。 桂林市环境监察支队系受被告市环保局委托开展执法调查的直属单位，桂林市环境检测中心站也系被告市环保局的直属单位。2016年5月17日，桂林市环境监察支队委托桂林市环境检测中心站对原告厂内36门窑排放的废气进行监督性检测，桂林市环境检测中心站工作人员蒙榕舟、邱宁等人于当日10:30分至11:00期间对该36门窑排放的废气四次采样后将样品放置于四个滤筒进行编号，分别为1603049、1603050、1603051、1603052，同时对当天采样情况进行了记录。在“烟气采样原始记录表”上，原告工作人员黄教文在厂方代表处签字予以认可。桂林市环境检测中心站于当日开始对采集样品进行检测，并于2016年6月2日出具了桂环监字16M0192号监测报告，该报告封面载明受检单位为福乐砖厂，任务来源为桂林市环境监察支队，监测类别为监督性监测。封面背面说明第5条载明“对监督性监测报告有异议的，在收到监测数据通知书之日起7日内，可向上一级环境保护行政主管部门的环境监测机构申请复核”。报告主文载明原告厂内36门窑排放的废气中颗粒物（烟尘）浓度为254mg·m3·干，二氧化硫为777mg·m3·干。该浓度分别超过《砖瓦工业大气污染物排放标准》CB29620-2013排放限值1.54倍和0.94倍。2016年6月6日，被告环保局作出市环监改字〔2016〕15号《责令改正违法行为决定书》，要求原告对超标排放违法行为立即改正，并在次日将该决定书留置送达给原告。2016年6月15日，被告市环保局对原告的环境违法行为立案调查，同月21日，被告市环保局对原告进行现场勘查，同月24日完成调查取证，形成案件调查报告。同年7月1日，因桂环监字16M0192号监测报告封面正面载明的受检单位为福乐砖厂，前面少了“桂林市”三字，桂林市环境监测中心站认为桂环监字16M0192号监测报告受检单位名称有误，需进行更正，遂重新作出了桂环监字16M0194改号《监测报告》，修改了受检单位名称为桂林市福乐砖厂，但监测内容和监测数据未作改变。2016年8月9日，被告市环保局作出市环罚告字[2016]64号《行政处罚事先（听证）告知书》告知原告拟对其作出罚款二十六万元的行政处罚，并告知其有陈述、申辩和听证的权利，并于同月25日留置送达原告。原告于当月29日提出听证申请。同年9月27日，被告市环保局组织召开听证会，原告在听证会上提出了陈述申辩，主要内容为：“1、2015年安装设施，对脱硫除尘这一块不是很懂，并不是主观故意超标排放；2、行业不景气无力承受高额罚款”。被告市环保局认为原告存在违法事实，因积极改正，决定从轻处罚为罚款十三万元，遂于2016年10月13日作出市环罚字〔2016〕76号《环保局行政处罚决定书》，并于同月18日直接送达原告。原告不服该处罚决定，向被告市政府申请复议。被告市政府于2016年12月21日立案受理，于2017年4月6日作出市政复决字〔2017〕53号《行政复议决定书》。 一审判决认为，原告对被告桂林市环境保护局是否具有行政主体资格和法定职权均无异议，本院对被告市环保局具有行政主体资格和作出本案被诉行政处罚决定的法定职权予以确认。 关于本案被诉行政处罚决定的事实认定。桂林市环境监察支队委托桂林市环境检测中心站于2016年5月17日对原告36门窑废气进行监督性监测。同年6月2日，桂林市环境检测中心站出具桂环监字16M0192号监测报告，该报告载明原告厂内29门窑排放的废气中颗粒物（烟尘）浓度为254mg·m3·干，二氧化硫为777mg·m3·干，该浓度超过《砖瓦工业大气污染物排放标准》GB29620-2013排放限值。至于原告提及的监测人员资质问题，依据国家环境保护总局下发的环发[2006]114号《关于印发和的通知》中《环境监测人员持证上岗考核制度》第二条“……未取得合格证者，只能在持证人员的指导下开展工作，监测质量由持证人员负责”的规定，本案进行监督性监测的工作人员之一为蒙榕舟持有环境监测人员技术考核合格证，其和另外的工作人员一同开展监测工作符合规定。 关于原告所称一个监测点、多点位、多频次问题，从2014年1月1日起实施的《砖瓦工业大气污染物排放标准》5.1.1“对企业排放废气的采样，应根据监测污染物的种类，在规定的污染物排放监控位置进行，有废气处理设施的，应在该设施后监控。在污染物排放监控位置须设置规范的永久性测试孔、采样平台和排污口标志”，可以看出采样平台是固定的，而本案中所涉桂林市环境监测中心站于2016年5月17日对原告36门窑废气在当日10：30分至11：00期间四次采样后将样品放置于四个滤筒进行编号，分别为1603049、1603050、1603051、1603052，同时对当天采样情况进行了记录，在“烟气采样原始记录表”上，原告工作人员黄教文在厂方代表处签字予以认可。因此，采样无不当之处。 关于调查取证与决定处罚分开问题。桂林市环境监察支队委托桂林市环境监测中心站进行监测，根据监测报告结果进行调查后，将案件移交给被告市环保局进行审查后作出行政处罚决定，符合查处分离原则。 关于2015年10月20日全州县环境保护监测站监测结果达标问题。本案系时隔半年后的2016年5月17日对原告厂内36门窑产生的废气进行监督性监测，并根据废气超标的监测结果进行处罚并无不当。 关于被告市环保局应对原告听证陈述申辩进行复核处理及处罚过重问题。被告市环保局依原告的要求进行了听证会，并在会后形成听证报告，最终认为原告有积极改正情况，决定将拟处罚罚款二十六万元改为从轻处罚罚款十三万元也并无不当。 关于本案被诉行政处罚决定的法律适用。依据《中华人民共和国大气污染防治法》第九十九条第二项“违反本法规定，有下列行为之一的，由县级以上人民政府环境保护主管部门责令改正或者限制生产、停产整治，并处十万元以上一百万元以下的罚款；情节严重的，报经有批准权的人民政府批准，责令停业、关闭：（二）超过大气污染物排放标准或者超过重点大气污染物排放总量控制指标排放大气污染物的”之规定，原告厂内排放废气中颗粒物（烟尘）浓度为254mg·m3·干，二氧化硫为777mg·m3·干，该浓度已超过《砖瓦工业大气污染物排放标准》GB29620-2013排放限值，被告环保局按上述规定对原告处以13万元罚款并无不当。 关于本案被诉行政处罚决定的程序。桂林市环境监测中心站经采样检测出具《监测报告》后，被告市环保局认为原告超标排放污染物，先行作出市环监改字[2016]15号《责令改正违法行为决定书》责令原告立即改正，随后对原告违法行为立案调查，对当事人进行了处罚前的告知，并依原告的申请举行了听证会，在作出行政处罚决定后，依法进行了送达，被告环保局所作行政处罚行为程序符合法律规定。 依据《中华人民共和国行政复议法》第十二条的规定，被告市政府作为行政复议机关，具有办理行政复议事项的法定职权。依据《中华人民共和国行政复议法》第三十一条第一款“行政复议机关应当自受理申请之日起六十日内作出行政复议决定；但是法律规定的行政复议期限少于六十日的除外。情况复杂，不能在规定期限内作出行政复议决定的，经行政复议机关的负责人批准，可以适当延长，并告知申请人和被申请人；但是延长期限最多不超过三十日”之规定，被告市政府于2016年12月21日受理原告的行政复议申请，于2017年4月6日作出市政复决字〔2017〕53号《行政复议决定书》，已超过上述规定中90日的法定期限，程序违法。 综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条、第七十四条第一款第（二）项之规定，判决如下：一、确认被告桂林市人民政府于2017年4月6日作出的市政复决字〔2017〕53号《行政复议决定书》程序违法；二、驳回原告桂林市福乐砖厂请求撤销被告桂林市环境保护局作出的市环罚字[2016]76号《行政处罚决定书》的诉讼请求。 上诉人桂林市福乐砖厂上诉称：一、被上诉人市保局的监测采样违反法定程序，一审法院认定市环保局的采样程序并无不当，错误。1.《环境行政处罚办法》第三十四条对现场检查取样的规定是“需要取样的，应当制作取样记录或者将取样过程记入现场检查（勘察）笔录，可以采取拍照、录像或者其他方式记录取样情况”，本案采样，上诉人全程没有参与，市环保局也没有提供任何取样现场的勘察笔录或取样录像让上诉人现场当面确认，仅仅只是让上诉人在空白的《烟气采样原始记录表》上签字。至于市环保局的采样方法、采样前的准备工作、采样步骤等是否符合《固定源废弃监测技术规范（HJ/T397-2007）》的要求，上诉人一无所知。2.烟道中的废弃颗粒物是不均匀分布的，要获取真实有效的数据就应当严格规范地取样，否则监测报告的真实性、可靠性就无从谈起。《固定源废弃监测技术规范（HJ/T397-2007）》对监测方案、采样位置、采样点数量、采样频次和采样时间进行了明确的规定。环保局提交的《烟气采样原始记录表》，显示取样监测为半小时，不符合《固定源废弃监测技术规范（HJ/T397-2007）》中“采样应以连续1小时的采样获取平均值，在1小时内，以等时间间隔采集3－4个样品，并计算平均值”的要求。另外，《固定源废弃监测技术规范（HJ/T397-2007）》对采样位置的规定是“采样位置应优先选择在垂直管段，应避开烟道弯头和断面急剧变化的部位。采样位置应设置在距弯头、阀门、变径管下游方向不小于6倍直径，和距上述部件上游方向不小于3倍直径处”，市环保局没有证据证实其采样位置符合该规范的要求。从采样人员在《烟气采样原始记录表》手绘的测点示意图上看，也根本无法确认实际的采样位置以及采样位置是否符合规范所要求的距离。因此，在没有其他任何取样录像或笔录的佐证下，仅凭《烟气采样原始记录表》，无法说明取样程序合规。市环保局提交的“行政处罚听证会笔录”中，监测站工作人员也明确说“一个点位至少3min，投料也算生产过程，监测孔有要求，可能你们设备无法达到取样要求”。由此可知，环保局根本没有按照国家技术规范要求的采样位置进行采样。3.对上诉人砖厂进行监督性监测的监测人是蒙榕舟、邱宁，对二氧化硫进行检测的也是蒙榕舟、邱宁。上诉人认为这二人既是取样的监测人员又是对项目进行检测的检测人员，违反了取样检测的基本原则，即抽样人与检验人不能为同一人的原则。二、上诉人就《监测报告》及时向市环保局提出了书面异议，但市环保局置之不理，使法定程序流于形式。上诉人对监测结果存有诸多异议，立即向市环保局总工室提出书面异议，申请重新检测。但总工室收到上诉人书面材料后，没有作任何答复。根据《监测报告》“说明”中第5条“对监督性监测报告有异议的，在收到监测数据通知书之日起7日内，可向上一级环境保护行政主管部门的环境监测机构申请复核”，上诉人自始至终都未收到市环保局出具的监测数据通知书，7日的复核期限从何谈起。现市环保局以上诉人未在规定期限内申请复核为由，认定《监测报告》的效力并以此为据作出处罚，违反法定程序。本案中，法律赋予的救济程序对上诉人形同虚设。三、被诉行政处罚程序错误。市环保局于2016年6月7日向上诉人送达了《责令改正违法行为决定书》，从上诉人提供的环境违法行为立案审批表可知，市环保局的立案时间是2016年6月15日，环保局在未立案前就向上诉人下达了责令整改违法行为的决定书，违反了行政处罚的程序。综上，特诉请二审法院撤销一审判决第二项，改判撤销市环保局作出的被诉行政处罚决定。 被上诉人市环保局答辩称，本局在一审期间举了32项证据，充分证实了本局作出的行政处罚决定系本局的职权范围，且符合法律规定、法定程序，处罚程度适当。1.本局用于处罚的依据即监督性监测报告符合监测技术规范。2.上诉人提出的“查处分离”是上诉人对法律理解错误。3.除尘脱硫设施验收合格并不是超标排放大气污染物的抗辩理由。4.本局依法充分保障了上诉人听证的合法权利。5.被诉的处罚决定处罚适当。6.采样程序合法，《环境行政处罚办法》第三十四条并未规定需当事人全程参与，且采样过程中，上诉人已全程充分参与了，一审时本局提交了证据予以证实。7.上诉人称黄教文在空白的《烟气采样原始记录表》上签字并非事实。8.烟气检测时间至少每隔15分钟监测一次，至少进行了3次检测，并非上诉人所称的不足半小时。《固定源废气监测技术规范》也没有规定采样必须足够一个小时或一个小时以上。上诉人故意曲解上述规范。9.关于烟气检测采样点的问题，烟气检测采样点是由上诉人一方根据排污口规范化整治技术要求进行设置的，应遵循便于采集样品，便于日常现场监督检查的原则。因此，本局在上诉人一方设置的采样点进行采样，符合规范。10.《固定源废气监测技术规范》并没有规定监测人员和检测人员不能是同一人，对二氧化硫进行采样分析使用的是便携式烟气分析仪，仪器直接显示读数，现场采样人员就是检测人员。11.本局的检测并非委托性监测，而是监督性监测，上诉人有异议，可向上一级环境保护行政主管部门的环境监测机构申请复核，上诉人没有向有权的复核机构提出书面申请及复核要求。12.《责令改正违法行为决定书》是行政命令，并非行政处罚，《行政处罚法》并未明确规定《责令改正违法行为决定书》必须在立案后才能下达。综上，一审判决事实清楚，符合法律规定，上诉人的上诉理由没有事实和法律依据，其上诉请求应予驳回。 被上诉人市政府答辩称：桂林市环境监测站依据《固定源废弃监测技术规范（HJ/T397-2007）》对上诉人生产排放的烟气进行监督性监测形成《监测报告》，环保局据此认定上诉人超标排污，事实清楚，并根据我国《大气污染防治法》第九十九条、《桂林市环境保护局行政处罚裁量标准》规定，作出的处罚决定，并无不当，本复议机关予以维持，正确。一审判决认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律依据正确，请求二审法院驳回上诉人的上诉，维持原判。 经审查，一审判决认定的证据合法、有效，据此，本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为，根据上诉人和被上诉人的诉辩意见，双方的争议焦点为：1.桂林市环境监测站确定的采样点、采样时间是否合法，即采样是否符合规范；2.蒙榕舟、邱宁既是采样人又是检测人，是否违法；3.市环保局先作出《责令改正违法行为决定书》，后立案调查，是否程序违法。 关于第一个争议焦点。采样是否符合规范，争执焦点在于采样位置和采样时间是否符合规范。对于采样位置，国家环保局环监（1996）470号《排污口规范整治技术要求（试行）》第3.2.2点规定：“排气筒应设置便于采样、监测的采样口，采样口的设置应符合《污染源监测技术规范》要求”，上诉人36门窑的排气筒环境监测采样口是由上诉人建设排气筒时预留的唯一的采样口，桂林市环境检测中心站的采样工作人员就是从上诉人设置的采样口进行采样的，符合《排污口规范化整治技术要求（试行）》第3.2.2点、第3.2.3点的规定。对于采样时间，《固定源废气监测技术规范》第10.2.2点明确规定了“除相关标准另有规定，排气筒中废气的采样以连续1小时的采样获取平均值，或在1小时内，以等时间间隔采集3-4个样品，并计算平均值”，桂林市环境检测中心站的采样工作人员从2016年5月17日上午10:45分开始采集第一个样品至11:29分采集第四个样品，每个样品采集时间均为10分钟，完全符合上述采样规范。上诉人称其厂方代表黄教文在空白的“烟气采样原始记录表”上签的名，监测数据是采样工作人员之后填写，没有提供证据证实，本院不予采信。 关于第二个争议焦点。蒙榕舟、邱宁均是桂林市环境监测中心站工作人员，相关的检测规范并未规定采样人不能为检验人，原告认为蒙榕舟、邱宁既是采样人又是检验人，违法，无法律依据，本院不予认可。 关于第三个争议焦点。市环保局取得监督性监测报告后发现上诉人超标排放废气，遂按照《环境行政处罚办法》的规定在三个工作日内送达《责令改正违法行为决定书》给上诉人，该行为并未损害到上诉人的合法权益，不能据此认定市环保局对上诉人作出的处罚决定程序违法。 综上，被上诉人市环保局对上诉人作出的行政处罚决定，认定事实清楚，证据充分，程序合法，适用法律正确，罚款金额在法定标准内，合法。被上诉人作出的复议决定予以维持，结果正确。复议决定无正当理由逾期作出，但未损害到上诉人的实质权利，属程序轻微违法，一审法院根据我国《行政诉讼法》第七十四条第一款第（二）项的规定，判决确认被上诉人市政府作出的复议决定程序违法，合法。一审法院驳回上诉人要求撤销被诉处罚决定的诉讼请求，事实清楚，证据充分，程序合法，本院应予维持。上诉人诉请本院撤销一审判决，改判撤销被诉的处罚决定，无法律依据，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费50元，由上诉人负担。 本判决为终审判决。 审 判 长  安 涛 审 判 员  陶 明 审 判 员  庾安明 二〇一八年十二月二十一日 法官助理  王 静 书 记 员  邓逸飞 附：《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： 原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定。