文书内容湖北省麻城市人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂1181民初2200号原告：长青建设集团有限公司，住所地武汉市东西湖区金山大道**，统一社会信用代码：91420000730888208W。法定代表人：齐耀宏，任公司董事长。委托诉讼代理人：汪耀斌，湖北坤正律师事务所律师。委托诉讼代理人：占才礼，湖北坤正律师事务所律师。上述二人委托权限：特别授权，代为承认、放弃、变更诉讼请求，收集、提供证据，参与诉讼，提起上诉、代收文书等。被告：湖北鑫伦永利商贸有限公司，住所，住所地武汉市武昌区中北路与东沙大道交汇处中央文化区K1地块**********社会信用代码：91420106MA4KNKYP3E。法定代表人：尹其峰，任公司董事长。委托诉讼代理人：叶立兵，湖北瑞通天元律师事务所律师。委托权限：特别授权，代为调查、收集和向法院提交案件相关证据；代为承认、放弃、变更诉讼请求，代为进行和解或调解，代为上诉或提起反诉，代为签收相关文书。委托诉讼代理人：赵兵，湖北光程律师事务所律师。委托权限：一般代理。原告长青建设集团有限公司（以下简称长青公司）与被告湖北鑫伦永利商贸有限公司（以下简称鑫伦公司）合同纠纷一案，本院于2018年7月17日立案后，依法适用普通程序，于2018年8月27日、11月16日公开开庭进行了审理，原告的委托诉讼代理人汪耀斌、占才礼，被告的委托诉讼代理人叶立兵、赵兵到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。原告长青公司向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告2016年10月8日签订的《协议书》；2、判令被告返还原告商品房131套（详见清单）；3、由被告承担本案诉讼费。事实及理由：原告与案外人湖北省荣新仁邦置业有限公司（下称案外人）因建设工程施工合同纠纷一案，经黄冈市中级人民法院调解结案，黄冈市中级人民法院（2014）鄂黄冈中民二初字第0059号和（2015）鄂黄冈中民二初字第0067号民事调解书已发生法律效力。该案在执行过程中，原告与案外人根据调解书第二条第二款：经双方协商一致，案外人可以房屋抵付工程款之约定，双方达成协议，案外人愿意将其位于麻城经济开发区××大道××世纪××、××、××楼商品房共××套抵付原告工程款（后于2016年12月7日签订书面《协议书》，办理剩余房源清单）。2016年10月8日，原被告签订的《协议书》，《协议书》：二、被告愿意以均价2500元/平方米受让上述房产。三、此合同签订五日内被告应向原告支付定金100万元，分两次支付，第一次签合同支付50万元，第一次购房按揭回款后再支付50万元。四、被告分四个阶段付清原告转让的房款。第一阶段在2016年10月18日前付清45套首付房款，第二阶段在2016年11月18日前付清第二阶段50套首付房款，第三阶段在2016年12月18日前付清第三阶段60套首付房款，第四阶段25套房在2017年1月18日前结清全部待付房款。被告所付房款包括被告自行销售的银行按揭款，银行按揭款以到账时间为准，被告无论任何情况下均保证在2017年2月18日前付清原告转让的全部房款。六、被告在本协议生效时，将第一阶段45套房产首付款30%汇至原告指定银行账户内。七、被告在本协议生效时，将第一阶段45套房产代收代缴费（行政收费、税费）暂按每套12000元，共计48万元，付至原告指定银行账户，该代收代缴款双方据实结算多退少补。《协议书》签订后，被告仅于2016年10月11日、19日通过张琦分别给付原告定金50万元，和首付款300万元，此后第一阶段45套房产代收代缴款57.6万元和后期分阶段给付原告转让房款均未给付，虽经原告多次催促，被告仍未履行给付义务，其行为已构成违约。原告认为，被告没有依《协议书》履行给付义务，其行为已构成违约，原告依据《中华人民共和国合同法》第九十四条请求人民法院解除原、被告于2016年10月8日签订的《协议书》，判令被告给付原告下欠房款及其利息，判令被告返还商品房131套，以维护原告的合法权益。被告鑫伦公司辩称：被告在协议履行过程中没有违约行为，原告解除《协议书》无法定理由，应予驳回，理由如下:1、协议签订后，被告于2016年10月19日前支付了原告定金及第一笔首付款350万元，之后因该涉案房屋的开发商存在土地拖欠各种税费、至今未办理竣工验收备案等多方面原因，造成该开发项目不能办理网签，过户、银行按揭等，造成被告所销售的180套房屋无一套网签，也不能正常办理银行按揭，造成被告受让原告债权的目的不能实现，依法应属原告违约，给被告造成了严重的经济损失，被告保留追诉原告的权利；2、因涉案房屋不能办理网签、过户、银行按揭等，被告不支付余款，是合法履行抗辩权，不是原告所认为的违约行为；3、涉案131套房屋在法院诉前财产保全查封前，均已销售给第三人，事实上无返回的可能，原告解除原协议已无实际意义。综上，被告在履行合同中无任何违约之事实，原告诉请无事实与法律依据，请求予以驳回。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织双方当事人进行了证据交换和质证，对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：对原告长青公司提交的证据一，本院认为，系人民法院已生效的调解书和原告与案外人湖北省荣新仁邦置业有限公司订立的协议书及剩余房源清单，客观真实，被告对其真实性亦无异议，能够证实原告根据调解书之规定和与案外人湖北省荣新仁邦置业有限公司的约定，以案外人开发的商品房抵偿原告应得工程款的事实，予以采信；对证据二，系原被告签订的协议书，客观真实，被告对其真实性亦无异议，该协议约定了双方的权利和义务，结合原告提供的证据三，能够证实被告仅履行了部分合同义务，没有依约履行全部合同义务的事实；对证据三，系银行的收款回单，能够证实被告通过银行向原告汇款350万元的事实，对证据四，系商品房的销售明细表，被告的实际控制人已签字认可，能够证实经原被告双方认可的被告已销售了部分房屋的事实；对被告鑫伦公司提供的证据一，系人民法院作出的裁定书和决定书，来源合法，客观真实，对其真实性予以采信，因本案系合同纠纷，争议的焦点为合同是否解除，涉案房屋虽与湖北省荣新仁邦置业有限公司的破产及涉案房屋是否属于破产财产有关系，但无需中止审理，对其拟证目的不予采信；对证据二，系原被告签订的协议书及原告出具的收款收据，客观真实，原告亦无异议，予以采信；对证据三，系被告以其名义与案外人签订的合同及相关凭证，因被告未按原被告签订的协议履行，原告亦不予认可，被告又未提供备案、按揭等其他证据予以佐证，无法核实其真实性、合法性，不能达到其证明目的；根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告长青公司承建了案外人湖北省荣新仁邦置业有限公司（以下简称荣新公司）投资开发的位于湖北省麻城市的荣新﹒世纪锦城建筑工程，双方因建设工程施工合同纠纷一案，经黄冈市中级人民法院调解结案，黄冈市中级人民法院作出的（2014）鄂黄冈中民二初字第00059号和（2015）鄂黄冈中民二初字第00067号民事调解书已发生法律效力。根据调解书的规定，湖北省荣新仁邦置业有限公司可以房屋抵付原告应得的工程款。2016年12月7日，原告作为甲方与作为乙方的荣新公司签订了协议书，协议主要约定，乙方以其开发的荣新世纪锦城5#楼、6#楼、8#楼商品房共178套，双方商定全部以3000元/㎡抵偿甲方应付款，…乙方抵偿给甲方的商品房，甲方自行将该商品房处置给鑫伦公司，由鑫伦公司安排销售人员进驻乙方售楼部，并以乙方的名义进行销售该178套房产，乙方应即时协助鑫伦公司办理商品房销售合同的签订和房屋按揭的各种手续。双方还就其他事项进行了约定。协议签订后，荣新公司向原告提供了相关抵款房源的明细。2016年10月8日，原告长青公司作为甲方与被告鑫伦公司作为乙方签订了协议书一份，合同主要约定，1、甲方转让给乙方房产系湖北省荣新仁邦置业有限公司在麻城经济开发区金通大道开发的荣新·世纪锦城5#楼8套，6#楼172套共180套，该房产可以办理预售。…2、经同双方协商，乙方愿以均价2500元/㎡受让上述房产。3、此合同签订五日内乙方应向甲方支付定金100万元，分两次支付，第一次签合同支付50万元，第一次购房按揭回款后再支付50万元。4、乙方分四个阶段付清甲方转让的房款。第一阶段在2016年10月18日前结清45套首付房款，第二阶段在2016年11月18日前再结清第二阶段50套首付房款，第三阶段在2016年12月18日前再结清第三阶段60套首付房款，第四阶段25套房在2017年1月18日前结清首付房款。乙方所付房款包括乙方自行销售的银行按揭款，银行按揭款以到账时间为准，乙方无论任何情况下均保证在2017年2月18日前付清甲方转让的全部房款。5、本协议生效后，甲方协调湖北省荣新仁邦置业有限公司许可乙方的销售人员进驻湖北省荣新仁邦置业有限公司售楼部，可以该公司名义进行销售受让的该180套房产，并协助乙方办理房屋按揭的各种手续。6、乙方在本协议生效时，将第一阶段45套房产首付款30%汇至甲方指定银行账户内。7、乙方在本协议生效时，将第一阶段45套房产代收代缴费（行政收费、税费）暂按每套12000元，共计48万元，付至甲方指定银行账户，该代收代缴款双方据实结算多退少补。双方还就违约责任等其他事宜进行了约定。合同签订后，原告向被告提供了178套销售房源清单，被告于2016年10月11日通过银行转账给原告定金50万元，被告亦进驻荣新公司售楼部对外销售房屋，2016年10月19日被告通过银行转账给原告房款300万元，截至2017年3月13日经原被告进行的初步结算，原告认可被告按合同约定以案外人荣新公司的名义销售的47套商品房，被告收取了该47套房屋的房款。在本案审理过程，被告提供了部分以其自身名义对外销售的房屋买卖合同和收款收据，原告未予认可。后原告多次要求被告按合同约定履行给付义务，被告以涉案房屋未办理产权登记不能在银行办理房屋按揭贷款手续没有资金来源等理由而推诿，遂酿成纠纷，原告认为被告已构成根本性违约，且合同不可能继续履行，合同目的无法实现，诉请解除原被告2016年10月8日签订的《协议书》，并由原告返还商品房131套。另查明，原告长青公司的经营范围：建筑工程施工，桩基与道路工程施工，建筑装饰工程设计与施工（以上需持有效资质证经营），房屋出租。被告鑫伦公司的经营范围：汽车、配件及用品、计算机软硬件批零兼营，商务信息咨询；汽车租赁；礼仪服务；展览展示服务；企业营销策划、形象策划；房地产经纪服务；房地产信息咨询。（依法须经审批的项目，经相关部门审批后方可开展经营活动）。2018年7月26日麻城市人民法院裁定受理案外人湖北省荣新仁邦置业有限公司的破产重整申请，并指定湖北诚信联合律师事务所担任湖北省荣新仁邦置业有限公司管理人。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告长青公司承建了与案外人湖北省荣新仁邦置业有限公司（以下简称荣新公司）投资开发的位于湖北省麻城市的荣新﹒世纪锦城建筑工程，双方因建设工程施工合同纠纷一案，经黄冈市中级人民法院调解结案，黄冈市中级人民法院作出的（2014）鄂黄冈中民二初字第00059号和（2015）鄂黄冈中民二初字第00067号民事调解书已发生法律效力。根据调解书的规定，湖北省荣新仁邦置业有限公司可以房屋抵付原告应得的工程款。2016年12月7日，原告作为甲方与作为乙方的荣新公司签订了协议书，协议主要约定，乙方以其开发的荣新世纪锦城5#楼、6#楼、8#楼商品房共178套，双方商定全部以3000元/㎡抵偿甲方应付款，…乙方抵偿给甲方的商品房，甲方自行将该商品房处置给鑫伦公司，由鑫伦公司安排销售人员进驻乙方售楼部，并以乙方的名义进行销售该178套房产，乙方应即时协助鑫伦公司办理商品房销售合同的签订和房屋按揭的各种手续。双方还就其他事项进行了约定。协议签订后，荣新5公司向原告提供了178套相关抵款房源的明细。2016年10月8日，原告长青公司作为甲方与被告鑫伦公司作为乙方签订了协议书一份，合同主要约定，1、甲方转让给乙方房产系湖北省荣新仁邦置业有限公司在麻城经济开发区金通大道开发的荣新·世纪锦城5#楼8套，6#楼172套共180套，该房产可以办理预售。…2、经同双方协商，乙方愿以均价2500元/㎡受让上述房产。3、此合同签订五日内乙方应向甲方支付定金100万元，分两次支付，第一次签合同支付50万元，第一次购房按揭回款后再支付50万元。4、乙方分四个阶段付清甲方转让的房款。第一阶段在2016年10月18日前结清45套首付房款，第二阶段在2016年11月18日前再结清第二阶段50套首付房款，第三阶段在2016年12月18日前再结清第三阶段60套首付房款，第四阶段25套房在2017年1月18日前结清首付房款。乙方所付房款包括乙方自行销售的银行按揭款，银行按揭款以到账时间为准，乙方无论任何情况下均保证在2017年2月18日前付清甲方转让的全部房款。5、本协议生效后，甲方协调湖北省荣新仁邦置业有限公司许可乙方的销售人员进驻湖北省荣新仁邦置业有限公司售楼部，可以该公司名义进行销售受让的该180套房产，并协助乙方办理房屋按揭的各种手续。六、乙方在本协议生效时，将第一阶段45套房产首付款30%汇至甲方指定银行账户内。7、乙方在本协议生效时，将第一阶段45套房产代收代缴费（行政收费、税费）暂按每套12000元，共计48万元，付至甲方指定银行账户，该代收代缴款双方据实结算多退少补。双方还就违约责任等其他事宜进行了约定。合同签订后，原告向被告提供了178套销售房源清单，被告于2016年10月11日通过银行转账给原告定金50万元，被告亦进驻荣新公司售楼部对外销售房屋，2016年10月19日被告通过银行转账给原告房款300万元，截至2017年3月13日经原被告进行的初步结算，经原告和案外人荣新公司认可，被告按合同约定以案外人荣新公司的名义销售了46套商品房，被告公司收取了销售房屋的部分款项。在本案审理过程，被告提供了部分以其自身名义对外销售的房屋买卖合同和收款收据，原告未予认可。后原告多次要求被告按合同约定履行给付义务，被告以涉案房屋未办理产权登记不能在银行办理房屋按揭贷款手续没有资金来源等理由而推诿，遂酿成纠纷，原告认为被告已构成根本性违约，且合同不可能继续履行，合同目的无法实现，故起诉来院，请求判如所请。另查明，原告长青公司的经营范围：建筑工程施工，桩基与道路工程施工，建筑装饰工程设计与施工（以上需持有效资质证经营），房屋出租。被告鑫伦公司的经营范围：汽车、配件及用品、计算机软硬件批零兼营，商务信息咨询；汽车租赁；礼仪服务；展览展示服务；企业营销策划、形象策划；房地产经纪服务；房地产信息咨询（依法须经审批的项目，经相关部门审批后方可开展经营活动）2018年7月26日，麻城市人民法院裁定受理案外人湖北省荣新仁邦置业有限公司的破产重整申请，并指定湖北诚信联合律师事务所担任湖北省荣新仁邦置业有限公司管理人。本院认为，原告长青公司与被告鑫伦公司签订的协议书，系双方真实意思表示，已依法成立生效，对双方当事人具有约束力。原告已依合同约定将其抵偿来的商品房交付给被告销售，履行了合同义务；被告按合同约定销售了46套房屋向原告支付了部分房款，没有依约全部履行合同义务，被告已明确表示因涉案的房屋不能办理银行按揭贷款，无法继续履行合同约定的主要义务，且作为涉案房屋开发商的荣新公司已进入破产重整程序，原告长青公司与案外人荣新公司订立的以房抵款的协议不能履行，原告与被告订立的合同事实上也无法继续履行，不能实现合同目的，依照《合同法》第九十四条的规定，当事人可以解除合同，故原告起诉要求与被告解除双方签订的协议与法有据，予以支持；依照《合同法》第九十一条和第九十七条的规定，原被告的协议解除后，合同的权利义务终止，尚未履行的，终止履行，已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人可以要求恢复原状、采取其他补救措施，并有权要求赔偿损失。故原告在协议解除后，要求被告返还除双方已认可的已销售的46套房屋以外的132套房屋的请求具有法律依据，予以支持；至于原告要求被告给付房款和利息，本院认为，原告既没有明确的诉讼金额，又没有提供相应结算证据，原被告亦没有达成一致意见，无法确定相关数额，对此在本案中不予处理。对被告以在协议履行过程中已向原告支付了定金及第一笔首付款350万元，因该涉案房屋的开发商未办理竣工验收备案等多方面原因，造成不能正常办理银行按揭贷款手续，以致原被告订立的合同目的不能实现，应属原告违约，被告不支付余款是合法履行抗辩权，被告没有违约，涉案房屋在法院诉前财产保全查封前，均已销售给第三人，事实上无返回的可能，原告诉请无事实与法律依据，请求予以驳回的抗辩理由，本院认为，被告虽履行了部分合同义务，但没有按合同约定全部履行合同义务，已构成违约，亦不属于履行抗辩权的法定情形，且涉案房屋因开发商的相关手续不齐全无法按合同约定办理银行按揭贷款，被告亦明确表示不能继续履行余下的主要义务，且作为涉案房屋的所有权人荣新公司现已破产重整，合同无法继续履行，合同目的不能实现，其情形属于解除合同的法定理由；至于被告抗辩的除46套房屋之外的132套房屋已销售给了第三人，无法返回的理由，本院认为，系被告以自身名义对外出售，没有按合同的约定以荣新公司的名义出售，已构成违约，原告亦不认可，又没有相关备案登记手续予以印证，在本案中无法确定其真实性和合法性，即使买卖合同是真实的，其订立的合同事实上也不能继续履行，亦不是阻却合同解除后依法返还房屋的法定理由。综上，被告的上述抗辩理由不成立，不予支持。本案经合议庭评议，依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十一条、第九十四条、第九十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下：一、解除原告长青建设集团有限公司与被告湖北鑫伦永利商贸有限公司2016年10月8日签订的《协议书》；二、被告湖北鑫伦永利商贸有限公司于本判决生效之日起10日内向原告返还132套涉案房屋（具体明细详见清单附后）；三、驳回原告长青建设集团有限公司其他的诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，支付迟延履行金。案件受理费100元，由被告湖北鑫伦永利商贸有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于湖北省黄冈市中级人民法院。上诉人在上诉期届满后七日内仍未预交上诉费，按自动撤回上诉处理。审判长 姜 辉审判员 梁胜阳审判员 张午明二〇一八年十二月二十四日书记员 董小雪            附：剩余清单房源清单                        序号              房号              序号              房号              序号              房号              序号              房号                  1              6-1-201              34              6-1-2503              67              6-2-801              100              6-2-103                  2              6-1-801              35              6-1-2603              68              6-2-1001              101              6-2-203                  3              6-1-2101              36              6-1-2803              69              6-2-1101              102              6-2-303                  4              6-1-2201              37              6-1-2903              70              6-2-1301              103              6-2-1203                  5              6-1-2301              38              6-1-3103              71              6-2-1401              104              6-2-3103                  6              6-1-2401              39              6-1-3203              72              6-2-1701              105              6-2-3203                  7              6-1-2501              40              6-1-204              73              6-2-1801              106              6-2-104                  8              6-1-2701              41              6-1-304              74              6-2-1901              107              6-2-204                  9              6-1-2801              42              6-1-404              75              6-2-2101              108              6-2-304                  10              6-1-2901              43              6-1-504              76              6-2-2301              109              6-2-404                  11              6-1-3001              44              6-1-604              77              6-2-2401              110              6-2-604                  12              6-1-3101              45              6-1-704              78              6-2-2501              111              6-2-804                  13              6-1-3201              46              6-1-904              79              6-2-2801              112              6-2-904                  14              6-1-202              47              6-1-1104              80              6-2-2901              113              6-2-1004                  15              6-1-302              48              6-1-1304              81              6-2-102              114              6-2-1404                  16              6-1-402              49              6-1-1404              82              6-2-202              115              6-2-1504                  17              6-1-1402              50              6-1-1504              83              6-2-302              116              6-2-1704                  18              6-1-2402              51              6-1-1704              84              6-2-402              117              6-2-1904                  19              6-1-2802              52              6-1-1804              85              6-2-502              118              6-2-2204                  20              6-1-2902              53              6-1-1904              86              6-2-702              119              6-2-2304                  21              6-1-3102              54              6-1-2004              87              6-2-1002              120              6-2-2404                  22              6-1-3202              55              6-1-2104              88              6-2-1102              121              6-2-2504                  23              6-1-203              56              6-1-2304              89              6-2-1202              122              6-2-2604                  24              6-1-303              57              6-1-2404              90              6-2-1302              123              6-2-2704                  25              6-1-403              58              6-1-2504              91              6-2-1402              124              6-2-2904                  26              6-1-1403              59              6-1-2604              92              6-2-1502              125              5-1-3101                  27              6-1-1503              60              6-1-2704              93              6-2-1702              126              5-1-101                  28              6-1-1603              61              6-1-2904              94              6-2-1802              127              5-1-3102                  29              6-1-1703              62              6-1-3004              95              6-2-1902              128              5-1-3103                  30              6-1-2103              63              6-1-3104              96              6-2-2102              129              5-1-203                  31              6-1-2203              64              6-1-3204              97              6-2-2902              130              5-2-3102                  32              6-1-2303              65              6-2-201              98              6-2-3002              131              5-2-3103                  33              6-1-2403              66              6-2-301              99              6-2-3202              132              5-2-3104