广东省珠海市金湾区人民法院刑 事 判 决 书（2018）粤0404刑初407号公诉机关珠海市金湾区人民检察院。被告人邓某养，绰号“阿养”，男，1979年8月6日出生，汉族，小学文化，户籍所在地广东省湛江市徐闻县，捕前住广东省珠海市金湾区，个体户。因本案于2018年1月29日被羁押，同年1月30日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。指定辩护人梁帅，广东法宗律师事务所律师。被告人李某扬，绰号“阿猫”，男，1986年10月11日出生，汉族，初中文化，户籍所在地广东省茂名市茂港区，捕前住广东省珠海市金湾区，建筑工人。因本案于2018年1月29日被羁押，同年1月30日被刑事拘留，同年3月8日被逮捕。现羁押于珠海市第二看守所。辩护人张祝文，广东品睿律师事务所律师。被告人刘某星，男，1968年1月14日出生，汉族，初中文化，户籍所在地黑龙江省双鸭山市尖山区，捕前住广东省珠海市金湾区，个体户。因本案于2018年3月6日被羁押，同日被刑事拘留，于2018年3月7日被监视居住。指定辩护人张家华，广东莱特律师事务所律师。珠海市金湾区人民检察院以珠金检公诉刑诉[2018]407号起诉书指控被告人邓某养犯开设赌场罪、赌博罪，被告人李某扬犯开设赌场罪、寻衅滋事罪，被告人刘某星犯开设赌场罪，于2018年11月8日向本院提起公诉。本院受理后，依法适用普通程序，组成合议庭，公开开庭进行了审理。珠海市金湾区人民检察院指派检察员张威出庭支持公诉，被告人邓某养及其辩护人梁帅、被告人李某扬及其辩护人张祝文、被告人刘某星及其辩护人张家华到庭参加了诉讼。现已审理终结。珠海市金湾区人民检察院指控：一、开设赌场的事实2017年12月中旬以来，被告人刘某星牵头在本市金湾区三灶镇金海岸大道318号一间麻将馆二楼808房开设赌场，该赌场每天晚23时至次日凌晨2时开档，以“赌三公”的形式组织他人赌博。被告人刘某星、李某扬、邓某养以及陈某畔、梁某2（另案处理）五人为赌场的股东，股东必须本人或者安排他人在现场开一门牌参与赌博，赌客则选择其中一门牌下注，每局赌注最低为10元，上不封顶。股东根据每局的赌注抽取好处费，金额从几十元到几百元不等。“阿某1”等人负责在赌场内看场，防止有人前来闹事，赌场还安排了人员在楼下路口处望风。每天赌场结束后，五名股东根据每天收取的提成费扣除当日房租和支付看场、望风等人员的工资后平分。2018年2月8日，公安机关对三灶镇金海岸大道318号麻将馆二楼808房进行搜查，查获一张用于“赌三公”的麻将台。二、寻衅滋事的事实2017年12月27日凌晨2时许，被害人陈某1、杨某1、蔡某等人饮酒后到三灶镇金海岸大道318号麻将馆二楼的赌场参赌，期间陈某1输光了钱欠下赌债，向赌场借钱继续参赌，而杨某1搂抱了一名女赌客的腰部，于是其二人与在赌场内负责看场的“阿某1”发生争吵。“阿某1”认为陈某1、杨某1等人是故意来砸场的，遂拨打电话叫人来教训对方。此时，被告人李某扬从二楼去到一楼。约五分钟后，被告人李某扬和王某2、李某2（未归案）等多人手持钢管、砍刀等工具来到二楼赌场，对杨某1、陈某1、蔡某实施殴打，并将杨某1拖拽至一楼进行殴打，将杨某1的头部、背部等部位砍伤。经鉴定，被害人杨某1所损伤为轻微伤。三、赌博的事实2017年至2018年1月期间，被告人邓某养利用其微信号（WEDDGB，昵称：开心每一天）接收参赌人员赵某2、彭某、罗某2、陈某3、邓某2以及微信号“牛仔”、“小龙”、“周某”、“阿某2”、“哥是农村人不是城市人”等人的六合彩外围码投注信息、收受上述人员的投注，并利用微信转账、微信红包等形式进行赌资交收。截止案发时，被告人邓某养共计接受他人投注约7万元。公诉机关认为，被告人邓某养以营利为目的，聚众赌博；伙同他人开设赌场，应当以赌博罪、开设赌场罪追究其刑事责任。被告人李某扬伙同他人开设赌场；随意殴打他人，情节恶劣，应当以开设赌场罪、寻衅滋事罪追究其刑事责任。被告人刘某星伙同他人开设赌场，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人李某扬、邓某养犯数罪，应当实行数罪并罚。被告人邓某养到案后如实供述犯罪事实，系坦白，可以从轻处罚。建议：对被告人邓某养犯开设赌场罪判处六个月以上一年以下有期徒刑，对其犯赌博罪判处一年以下有期徒刑，数罪并罚，判处八个月以上一年十个月以下有期徒刑。对被告人李某扬犯开设赌场罪判处六个月以上一年以下有期徒刑，对其犯寻衅滋事罪判处八个月以上一年六个月以下有期徒刑，数罪并罚，判处十个月以上二年以下有期徒刑。对被告人刘某星犯开设赌场罪判处六个月以上一年以下有期徒刑。特提请依法惩处。被告人邓某养及其辩护人对公诉机关指控被告人邓某养的各项犯罪事实和罪名不持异议，辩护人认为：（一）被告人邓某养归案后如实供述罪行，系坦白。（二）被告人邓某养主观恶性不大，所起作用小，系从犯。（三）被告人邓某养赌博金额小，且招揽赌客，系初犯。请求对其从轻处罚。被告人李某扬对公诉机关指控犯开设赌场罪的事实及罪名没有异议。但对公诉机关指控犯寻衅滋事罪的事实及罪名有异议，其辩称没有参与打架斗殴，只是踢了一脚被害人后某离开现场。被告人李某扬的辩护人提出如下辩护意见：（一）被告人李某扬不构成寻衅滋事罪，指控其构成寻衅滋事罪的事实不清，证据不足。1.只有被害人的直接指认，证明效力存在瑕疵，根据被告人邓某养的供述，明确表示打架双方是湛江徐闻人，而被告人李某扬是茂名人，证明被告人李某扬没有参与斗殴。根据梁某1的笔录，被告人李某扬只是离开现场时踢了其中一人一脚，并没有参与殴打被害人。2.打人器械是他人带到现场，被告人李某扬并没有从他人处接过刀棍实施殴打。3.涉案赌场有四个出口，均有监控设备，侦查机关未充分调查取证核实情况。4.被害人在该案中存在重大过错，且伤害显著轻微，不适合以寻衅滋事追究追究被告人李某扬刑事责任。（二）对被告人李某扬犯开设赌场罪的事实及罪名没有异议，但被告人李某扬犯罪情节轻微，且认罪态度好。请求对其从轻处罚。被告人刘某星及其辩护人对公诉机关指控被告人刘某星的犯罪事实和罪名不持异议，辩护人认为：（一）被告人刘某星社会危害性小，犯罪情节轻微，系初犯。（二）被告人刘某星当庭认罪，有悔罪表现。（三）被告人刘某星患有心脏病、高血压，需要药物控制病情，随时存在病危可能性，不宜适用监禁刑。请求对其从轻处罚，并适用缓刑。经审理查明的事实与公诉机关的指控相一致。另查明，2018年1月29日11时许，公安机关在珠海市金湾区三灶镇新铺路聚富公寓305室将被告人邓某养抓获归案。2018年1月29日下午15时许，公安机关在珠海市金湾区三灶镇月堂村某麻将馆内将被告人李某扬抓获归案。2018年3月6日11时许，公安机关在珠海市金湾区三灶镇东某怡花园5栋401房将被告人刘某星抓获归案。案发后，公安机关在涉案现场扣押了希友牌自动麻将台一张及房屋钥匙二把；被告人李某扬处扣押了白色VIVO牌手机一部、金色苹果牌手机一部；从被告人邓某养处扣押了银色VIVO牌手机一部；从被告人刘某星处扣押了银色OPPO牌手机一部。上述扣押物品均存放于公安机关。上述事实，有如下证据材料予以证实：1.物证（照片）：白色VIVO手机一部（李加杨）、金色苹果牌手机一部（李加杨）、银色OPPO手机一部（刘某星）、银色VIVO手机一部（邓某养）、麻将台一张、房屋钥匙二把等；2.书证：户籍资料、到案情况说明、无违法犯罪记录证明、现场照片、微信聊天截图、微信聊天记录、上网追逃人员登记表、机主开户资料及通话记录、银行卡开户信息及银行流水、银行交易明细等；3.证人邓某文、邓某1、梁某1、李某1、林某、王某1、赵某1、陈某2、齐某、颜某、刘某、吴某、占某、彭某、赵某2、罗某1、陈某3、罗某2、邓某2等人的证言；4.被害人杨某1、陈某1、蔡某的陈述；5.被告人李某扬、邓某养、刘某星的供述；6.鉴定意见：法医学人体损伤程度鉴定书；7.现场勘查、辨认、扣押等笔录;8.电子数据：视频光盘六张。以上证据材料，经庭审举证、质证，且各证据间能相互印证，本院予以确认。庭审后，被告人邓某养的家属依其要求主动退还赌博罪的违法所得人民币2000元。本院认为，根据现已查明的犯罪事实和证据，结合控辩双方的辩论意见，本院综合评判如下：（一）关于被告人李某扬是否构成寻衅滋事罪的问题。被告人李某扬在案发现场手持凶器对被害人实施殴打的行为，既有被害人杨某1、陈某1的陈述与指认，又有证人邓某3、梁某1等人证言予以证实，各方描述的犯罪经过基本一致，且相互印证，足以证实被告人李某扬实施寻衅滋事的事实。被告人李某扬及其辩护人的认为不构成寻衅滋事罪的辩护意见不成立，本院不予采纳。（二）关于开设赌场罪各被告人的犯罪地位问题。被告人邓某养、李某扬、刘某星系赌场股东身份，均负责赌场的组织、经营和管理，均系开设赌场的主犯，应对此犯罪承担全部法律责任。被告人邓某养的辩护人认为被告人邓某养在开设赌场罪一案中系从犯的辩护意见不能成立，本院不予采纳。综上，被告人邓某养以营利为目的，聚众赌博，参赌数额共计人民币7万元，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第一款的规定，构成赌博罪；其又伙同他人开设赌场，其行为又触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。被告人李某扬伙同他人开设赌场，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪；其又持凶器随意殴打他人，致一人轻微伤，情节恶劣，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第二百九十三条的规定，构成寻衅滋事罪。被告人刘某星伙同他人开设赌场，其行为触犯《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款的规定，构成开设赌场罪。公诉机关指控被告人邓某养、李某扬、刘某星的犯罪事实清楚，证据确实、充分，所指控罪名成立。被告人邓某养、李某扬均一人犯数罪，根据《中华人民共和国刑法》第六十九条第一款、第三款的规定，应当实行数罪并罚。被告人邓某养到案后如实供述犯罪事实，被告人刘某星当庭认罪，系坦白，根据《中华人民共和国刑法》第六十七条第三款的规定，可以从轻处罚。同时，被告人邓某养退还部分赃款，各被告人对开设赌场和赌博犯罪均有一定悔罪表现，可酌情从轻处罚。各辩护人其余辩护意见成立，本院予以采纳。被告人邓某养赌博罪的犯罪所得共计人民币7万元，扣除其主动退还的犯罪所得人民币2000元，尚有犯罪所得人民币68,000元，应继续予以追缴。公安机关扣押的希友牌自动麻将台一张、白色VIVO牌手机一部、金色苹果牌手机一部、银色VIVO牌手机一部、银色OPPO牌手机一部，属于作案工具，应予以没收。因被扣押钥匙并非作案工具，应予发还房屋使用人。公诉机关量刑建议合理，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条，第二百九十三条第一款第一项，第六十七条第三款，第六十九条第一款、第三款，第六十四条的规定，判决如下：一、被告人邓某养犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；犯赌博罪，判处有期徒刑九个月，并处罚金人民币一万元。总和刑期有期徒刑一年五个月，并处罚金人民币一万三千元。决定执行有期徒刑一年三个月，并处罚金人民币一万三千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月29日起至2019年4月28日止。罚金从判决发生法律效力第二日起七日内缴纳。）二、被告人李某扬犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；犯寻衅滋事罪，判处有期徒刑八个月。总和刑期有期徒刑一年四个月，并处罚金人民币三千元。决定执行有期徒刑一年二个月，并处罚金人民币三千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年1月29日起至2019年3月28日止。罚金从判决发生法律效力第二日起七日内缴纳。）三、被告人刘某星犯开设赌场罪，判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币三千元；（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，共折抵2日。罚金从判决发生法律效力第二日起七日内缴纳。）四、继续追缴被告人邓某养的犯罪所得人民币68,000元；五、公安机关扣押的作案工具希友牌自动麻将台一张、白色VIVO牌手机一部、金色苹果牌手机一部、银色VIVO牌手机一部、银色OPPO牌手机一部，依法予以没收，上缴国库。如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省珠海市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 曾 剑人民陪审员 王 炜人民陪审员 张燕红二〇一八年十二月十一日法官助理刘帆书记员袁嘉睿附《中华人民共和国刑法》条文：第三百零三条【赌博罪;开设赌场罪】以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金;情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。第二百九十三条【寻衅滋事罪】有下列寻衅滋事行为之一，破坏社会秩序的，处五年以下有期徒刑、拘役或者管制：(一)随意殴打他人，情节恶劣的;(二)追逐、拦截、辱骂、恐吓他人，情节恶劣的;(三)强拿硬要或者任意损毁、占用公私财物，情节严重的;(四)在公共场所起哄闹事，造成公共场所秩序严重混乱的。纠集他人多次实施前款行为，严重破坏社会秩序的，处五年以上十年以下有期徒刑，可以并处罚金。第五十二条【罚金数额的确定根据】判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。第五十三条【罚金的缴纳】罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。如果由于遭遇不能抗拒的灾祸缴纳确实有困难的，可以酌情减少或者免除。第六十七条【自首和认罪态度】犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，罪行较轻的，可以免除处罚。被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。第六十九条【判决宣告前一人犯数罪的并罚】判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。第六十四条【犯罪物品的处理】犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。