广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0103民初7604号 原告（被告）：南宁市中房地铁物业服务有限责任公司，住所地：南宁市滨湖路**南湖公务员小区综合楼**。 法定代表人：李院海，董事长。 委托诉讼代理人：符立邵，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄洪彬，广西广合律师事务所律师。 被告（原告）：黄益明，男，1962年9月6日出生，壮族，住南宁市。 委托诉讼代理人：韦树达，南宁市建业法律事务所法律服务工作者。 案由：劳动争议 适用程序：简易程序（）普通程序（√） 立案时间：2018年7月10日 开庭时间：2018年11月29日 当事人到庭情况： 原告方：原告（被告）南宁市中房地铁物业服务有限责任公司（以下简称“中房地铁物业”）的委托诉讼代理人黄洪彬到庭。 被告方:被告（原告）黄益明及其委托诉讼代理人韦树达到庭。 原告诉请要点 中房地铁物业诉请要点：一、确认自2017年9月1日至2018年1月20日期间，中房地铁物业与黄益明之间不存在劳动关系；二、中房地铁物业无需向黄益明支付解除劳动关系经济补偿金8043.75元；三、中房地铁物业无需向黄益明支付2016年1月26日至2018年1月20日期间法定节假日加班工资的差额4602元；四、本案诉讼费由黄益明承担。 黄益明诉请要点：一、中房地铁物业向黄益明支付2014年1月1日至2018年1月10日休息日加班双倍工资17520元；二、法定节假日三倍工资9120元；三、中房地铁物业向黄益明支付违法解除劳动合同补偿金12487.5元；四、本案诉讼费用由中房地铁物业承担。在诉讼过程中，黄益明明确第二项诉讼请求的计算期间自2014年1月1日起至2017年12月31日止。 被告答辩要点 黄益明答辩要点：1、中房地铁物业与黄益明存在劳动关系，即使没有书面合同，黄益明接受中房地铁物业的管理，领取报酬，依据相关法律规定，应当认定双方存在劳动关系。2、我方的诉讼请求是有法律依据的。3、解除劳动合同的补偿金应当要上浮50%。4、法定节假日应当支付加班费。 中房地铁物业答辩要点：答辩意见与我方起诉状中事实和理由一致，补充答辩意见：1、中房地铁物业已经按照劳动法第38条的规定保证黄益明每周休息一日的规定，保障了黄益明的休息权利，黄益明主张休息日加班没有依据。2、黄益明主张的计算标准没有依据，每日的计算标准是错误的，按2016年黄益明的工资才是1560元，其计算是不符合事实的。3、中房地铁物业已经按照法律规定向黄益明支付了相应的法定节假日加班工资，在仲裁庭审时双方均确认。我方提交的证据7也证实了我方已经支付了法定节假日加班工资，黄益明主张的法定节假日均存在加班是不符合事实的，并不是每个节假日都加班，也存在调休或者轮休的情形。4、黄益明主张的违法解除劳动合同补偿金我方不予认可，中房地铁物业不存在违法解除合同的情形，是因为明秀小区的项目管理发生了变化，将保安业务外包给北京国卫铁盾公司广西分公司（以下简称“国卫铁盾公司”），由其提供保安服务，已经事先与黄益明沟通，并进行了公示。从2017年9月起，黄益明的工资就由国卫铁盾公司支付。 事实认定 中房地铁物业于1994年5月25日成立，于2015年2月4日将企业名称由南宁市中房物业服务公司变更为现名称，企业类型由全民所有制变更为有限责任公司。 2014年1月2日，南宁市中房物业服务公司（甲方）与黄益明（乙方）签订《劳动合同书》，约定为固定期限劳动合同，期限自2014年1月2日起至2018年1月1日止。“工作内容和工作地点”约定：1、甲方根据工作需要，安排乙方在明秀小区部门，秩序维护员岗位。“劳动报酬”约定：1、甲方根据本单位管理制度关于薪金规定支付乙方工资报酬。2、甲方每月8日前支付乙方上月工资。遇法定休假日或休息日，则提前或延后到最近的工作日支付。“劳动时间和休息时间”约定：甲方按照国家规定安排员工的工作时间和休息时间，如因岗位工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，则实行其他工作和休息办法。中房地铁物业提供《劳动合同书》的原件予以证明，黄益明对该《劳动合同书》的真实性予以认可。 中房地铁物业确认招用黄益明从事明秀小区一区秩序维护员工作，没有为黄益明缴纳社会保险费。该岗位实行每天三班倒工作制度，黄益明每天上班8小时。黄益明主张每周休息一天，中房地铁物业主张每周至少休息一天。黄益明上下班均需进行交接班并由班长登记在交接本上，记录表由中房地铁物业收回。2014年，中房地铁物业曾实行上下班指纹考勤，但考勤机损坏后又恢复登记考勤。中房地铁物业在诉讼过程中明确其不能提供任何形式的考勤记录。 在黄益明月工资为1850元期间，中房地铁物业按60元/天向其支付法定节假日加班费，此前按照50元/天的标准支付。 黄益明于2018年1月25日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即中房地铁物业：1、支付2014年1月1日至2018年1月20日法定节假日加班工资9120元（57天×160元）；2、支付2014年1月1日至2018年1月20日休息日加班工资17520元（219天×80元）；3、确认黄益明与中房地铁物业自2014年1月1日至2018年1月20日存在劳动关系；4、中房地铁物业支付2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额22200元；5、中房地铁物业支付违法解除劳动关系赔偿金14800元（7400元×2）。2018年6月8日，该委作出南劳人仲裁字〔2018〕第706号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认申请人黄益明与被申请人中房地铁物业自2014年1月2日至2018年1月20日存在劳动关系；二、本裁决生效之日起七日内，被申请人中房地铁物业一次性向申请人黄益明支付解除劳动关系经济补偿金8043.75元；三、本裁决生效之日起七日内，被申请人中房地铁物业一次性向申请人黄益明支付2016年1月26日至2018年1月20日期间法定节假日加班工资差额4602元；四、对申请人黄益明的其他仲裁请求，本委不予支持。黄益明、中房地铁物业不服上述仲裁裁决，遂向本院起诉，提出前述诉讼请求。 另查明：中房地铁物业主张其曾将秩序维护业务外包给第三方公司，外包期间秩序维护员的劳动关系发生转移，工作由外包公司管理，工资由外包公司发放。在外包前，中房地铁物业曾与黄益明进行协商沟通，并将外包情况在公告栏进行公示。中房地铁物业为证明其主张，提供其与广西壮府建工物业服务有限公司（以下简称“壮府物业”）签订的管理服务期限自2012年7月15日至2013年7月14日止的《明秀小区治安防范、秩序维护服务合同》及其与国卫铁盾公司签订的管理服务期限自2017年9月1日起至2018年8月31日止的《明秀小区保安服务合同》，并提供上述合同期内中房地铁物业向上述两公司转账的凭证，拟证明外包的相关事宜。黄益明对上述证据的真实性均不予认可，主张其对外包不知情，也没见过上述证据。中房地铁物业还提供《电子银行业务回单（付款）》，显示付款人为王胜成，拟证实2017年9月后黄益明的工资由国卫铁盾公司发放，王胜成为国卫铁盾公司员工。黄益明认为其自2014年1月2日至2018年2月6日一直是中房地铁物业的员工，工资均已支付完毕。 中房地铁物业与黄益明确认工资是通过现金形式发放。中房地铁物业提供《工资表》显示黄益明的月工资情况：扣除加班费、扣款等因素，2016年5月至8月的工资标准为1500元/月，2016年9月至2017年5月的工资标准为1700元/月；2017年6月至2017年9月的工资标准为1850元/月。黄益明对《工资表》的真实性予以认可。其中，2016年5月至2017年5月的工资中包含社保补贴500元。中房地铁物业还主张2016年1月至4月黄益明的月工资为1500元/月，黄益明对此予以认可，并确认自2014年1月至2016年9月每月工资标准均为1500元/月。 中房地铁物业主张其已向黄益明支付法定节假日加班工资，并提供《发放表》，其中载明：1、2016年9月支付200元；2、2016年10月支付200元；3、2016年12月支付200元；4、2017年1月支付200元；5、2017年4月支付200元；6、2017年5月支付200元；7、2017年6月支付200元；8、2017年7月支付200元；9、2017年8月支付200元；10、2017年9月支付400元；上述款项合计2200元。黄益明对该证据的真实性予以认可，并确认收到上述款项。 再查明：黄益明为证明其为中房地铁物业的员工，提供《明秀小区物业服务中心岗位值班记录表》原件。其中岗位值班记录表格式相同，封面及抬头印有南宁中房地铁物业字样，值班人员中也有黄益明的记录，班次均为中班。黄益明在仲裁时主张中房地铁物业2017年11月2日告知其保安业务外包事项，并发放离职申请表，但其一直工作至2018年2月6日，双方的劳动关系于2018年2月6日解除。 又查明：黄益明在诉讼过程中确认其每周工作六天，固定每周周六休息一天。 判决理由 对于仲裁裁决中房地铁物业无需支付黄益明2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额22200元，中房地铁物业、黄益明均没有异议，对此本院予以认定：中房地铁物业无需支付黄益明2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额22200元。 关于劳动关系存续期间的问题。中房地铁物业提供的《劳动合同书》显示的期限自2014年1月2日至2018年1月1日，黄益明认可该《劳动合同书》的真实性，故本院认定黄益明于2014年1月2日入职中房地铁物业。中房地铁物业欲证明其已经保安业务外包提供了《明秀小区治安防范、秩序维护服务合同》及《明秀小区保安服务合同》，但《明秀小区治安防范、秩序维护合同》约定的管理服务期限自2012年7月15日起至2013年7月14日止，早于本案劳动关系的发生时间，不能体现中房地铁物业的证明目的。虽然此后签订的《明秀小区保安服务合同》约定的管理服务期限自2017年9月1日至2018年8月31日止，但中房地铁物业未能举证证明其告知黄益明保安业务外包的时间及告知方式，所以本院采信黄益明的主张。中房地铁物业与国卫铁盾公司签订的外包合同中未对中房地铁物业已招用的秩序维护员的劳动关系进行约定，中房地铁物业也未提供证据证明双方对于劳动关系处理的约定，亦没有证据证明国卫铁盾公司与黄益明建立劳动关系，对中房地铁物业的主张，本院不予采信。黄益明自2014年1月2日至2018年2月6日一直为中房地铁物业提供劳动，中房地铁物业请求确认其与黄益明自2017年9月1日至2018年1月20日期间不存在劳动关系，没有事实依据，本院不予支持。本院认定，中房地铁物业与黄益明自2014年1月2日至2018年1月20日期间存在劳动关系。 关于解除劳动关系补偿金的问题。中房地铁物业于2017年9月将保安业务外包，属于因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，导致双方解除劳动关系，不属于违法解除。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，中房地铁物业解除与黄益明的劳动合同应支付解除劳动关系经济补偿金。中房地铁物业向黄益明发放离职申请表，黄益明工作至2018年2月6日，双方的劳动关系于该日解除。中房地铁物业主张黄益明的每月工资中包含社保补贴500元，但《工资表》中并非每月工资中均显示包含社保补贴，而且用人单位应当依法到社保机构缴纳社会保险费，以工资的形式发放社保补贴的行为不符合相关法律规定。中房地铁物业主张每月工资包含社保补贴，没有事实依据，本院不予采信。黄益明认可中房地铁物业提供的《工资表》中的金额，本院对此予以确认。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，黄益明2017年2月至2018年1月期间的月平均工资为1800元[（1700元×4个月+1850元×8个月）÷12个月]，中房地铁物业应支付黄益明解除劳动关系经济补偿金8100元（1800元×4.5个月），对于黄益明主张的超出部分，本院不予支持。 关于法定节假日加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。黄益明与中房地铁物业的劳动关系自2014年1月2日起建立，其所主张2014年1月1日的法定节假日加班工资没有事实依据，本院不予支持。黄益明要求中房地铁物业支付2014年1月2日至2017年12月31日期间的法定节假日加班工资，应承担相应的举证责任。黄益明于2018年1月25日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条的规定，应由其举证2016年1月25日前存在法定节假日加班的事实。黄益明未能提供证据证明2014年1月2日至2016年1月25日期间法定节假日加班的事实，对于黄益明主张上述期间的法定节假日加班费，无事实依据，本院不予支持。中房地铁物业应至少保存两年的考勤记录，故应由其提供2016年1月26日至2017年12月31日期间的考勤记录备查，但中房地铁物业不能提供，应承担举证不能的法律后果，本院对黄益明上述期间法定节假日加班的主张予以采信。黄益明明确其每周周六休息一天。根据《全国年节及纪念日放假办法》、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于“三月三”节假日期间加班工资支付有关问题的通知》的规定，扣除黄益明休息的日期，2016年1月26日至2017年12月31日期间，黄益明存在22天法定节假日加班的情形。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，法定休假日安排工作的，应支付不低于工资百分之三百的工资报酬。黄益明在2016年1月至2016年8月期间工资为1500元/月，2016年9月至2017年5月期间工资为1700元/月，2017年6月起工资为1850元/月。虽然中房地铁物业主张向黄益明支付2200元加班费，但上述费用的发放日期与2016年、2017年的法定节假日出现的月份不匹配，无法证明该款项的性质。对于中房地铁物业未拖欠发放法定节假日加班费的主张，没有事实依据，本院不予采信。中房地铁物业与黄益明均确认在黄益明月工资1850元时，按照60元/天发放法定节假日加班工资，此前按照50元/天发放。将法定节假日加班工资与已发放的进行扣减后，中房地铁物业应向黄益明支付2016年1月26日至2017年12月31日期间的法定节假日加班工资差额3908元（1500元/月÷21.75天×7天×300%+1700元/月÷21.75天×11×300%+1850元/月÷21.75天×4天×300%-18天×50元-4天×60元）。 关于休息日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，黄益明每周工作6天，休息一天，符合上述法律规定。黄益明与中房地铁物业的劳动关系自2014年1月2日起建立，其所主张2014年1月1日的休息日加班工资没有事实依据，本院不予支持。黄益明主张中房地铁物业支付2014年1月2日至2018年1月10日休息日加班工资的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。 判决结果 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下： 一、确认原告（被告）南宁市中房地铁物业服务有限责任公司与被告（原告）黄益明自2014年1月2日至2018年1月20日期间存在劳动关系； 二、原告（被告）南宁市中房地铁物业服务有限责任公司支付被告（原告）黄益明解除劳动关系经济补偿金8100元； 三、原告（被告）南宁市中房地铁物业服务有限责任公司支付被告（原告）黄益明2016年1月26日至2017年12月31日期间法定节假日加班工资的差额3908元； 四、驳回原告（被告）南宁市中房地铁物业服务有限责任公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（原告）黄益明的其他诉讼请求。 本案受理费20元，由原告（被告）南宁市中房地铁物业服务有限责任公司负担10元，被告（原告）黄益明负担10元。 上述义务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长  肖 哲 人民陪审员  潘济遍 人民陪审员  彭 莉 二〇一八年十二月十八日 书 记 员  覃景莲