湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终2078号上诉人（原审原告）：湖北长舟盐化有限公司。住所地：湖北省应城市。法定代表人：陈义林，该公司董事长。委托诉讼代理人：杨雄刚，湖北横空律师事务所律师。上诉人（原审被告）：陈文，男，1975年10月1日出生，汉族，住湖北省应城市。委托诉讼代理人：周兴华，系应城市东马坊办事处汪前村村民委员会推荐。上诉人湖北长舟盐化有限公司（以下简称长舟公司）与上诉人陈文因劳动争议一案，均不服湖北省应城市人民法院（2018）鄂0981民初1477号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。长舟公司上诉请求：1.请求撤销原审判决第二项，改判不应向陈文支付解除劳动关系的经济补偿金30400元；2.请求撤销原审判决第三项，改判不应补缴2017年1月至2017年11月的养老保险，改判补缴2010年7月至2017年11月的医疗保险；3.本案一、二审诉讼费由陈文承担。事实与理由：一、原审认定事实错误。认定2009年11月起双方建立劳动关系没有事实根据，且与事实不符，实际是从2010年7月起。该职工原是湖北七二八盐化有限公司职工，在省社保部门办理养老保险。2010年7月12日，湖北七二八盐化有限公司改制专班和湖北七二八盐化有限公司破产管理人才共同开始对原企业职工进行清算，发放清算安置费，随后该职工与长舟公司形成劳动关系。二、原审判项部分错误。1.如上所述，判令补缴医疗保险的时间段计算错误，应从2010年7月起。2.陈文2017年1月至2017年11月的养老保险，长舟公司已缴付。3.判令支付解除劳动关系经济补偿金错误。双方解除劳动合同的情形，不是《劳动合同法》第四十六条所规定的应当给予解除劳动关系经济补偿金的情形，且时间段计算也错误。陈文针对长舟公司的上诉辩称，1.因长舟公司未为陈文交纳医疗保险、养老保险，陈文才提出离职，根据劳动合同法第四十六条规定，长舟公司应支付陈文解除劳动关系的经济补偿金，但不是40000元。2.长舟公司应为陈文补缴2009年11月至2017年11月13日的医疗保险。3.长舟公司应为陈文补缴养老保险。陈文上诉请求：1.撤销一审判决；2.请求二审法院认定陈文离职前任长舟公司生产部长，年薪8万元，并以此待遇标准判定解除劳动合同应支付的经济补偿，补缴职工医疗保险及休息日、节假日上班的2倍、3倍工资赔偿。3.长舟公司承担本案的诉讼费。事实与理由：陈文是长舟公司改制前的老员工，2009年11月4日改制后从管理人员做到公司生产部长，年薪8万元，每月基本工资3800元，年终兑现下余部分，基本上每年实际都超过8万元，公司拿年薪的人从车间主住到副总一级，但不包括车间副主任、副部长拿计件工资，这一事实是全厂都知道的。2017年11月23日，因长舟公司长期不为陈文缴纳职工医保，没有休息日和节假日，天天上班，加上和董事长陈义林因工作产生矛盾，陈文自行离职，所以2017年度的年薪下余部分未向陈文支付。陈文离职后，长舟公司没有向陈文支付解除劳动合同的经济补偿，未补缴职工医疗保险，陈文为此于2018年3月6日向应城市劳动仲裁院申请仲裁，陈文不服仲裁裁决，向应城法院起诉。2018年10月29日，应城市人民法院复制了仲裁院的仲裁结果。不同的是仲裁院对休息日、节假日上班应支付2倍、3倍的工资赔偿，是以证据不足“驳回”的，一审法院是以“无事实和法律规定”驳回的。根据以上陈述，陈文对一审判决书有不同看法和意见，陈述如下：1．从判决书的事实认定上看，第3页顺数第7行对“裁决书，第一、二、三项陈文没有意见，表示认可”，这段判词擅自改变了陈文的原意，陈文诉状中没有这样的表述。陈文对“裁决书”的一、二、三项根本不认可，不服裁决，因为一、二、三项否定了陈文的年菥，只认定了陈文年薪的一部分，即每月基本工资3800元，否定了年终兑现的34400元，陈文对此不认可，请求二审法院纠正。2.田焕新、汪某的证词，证明陈文拿年薪是真实的，因为陈文和田焕新在一个办公室上班，证词是田焕新亲笔所写，按有手印，留有电话号码。另一个证人汪某到庭了，但一审法院不准作证。判决书适用了民诉法第六十四条：“当事人……因客观原因不能自行收集证据人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应该调查，收集”，但一审法院并未进行调查，收集证据。长舟公司也没有举证证明陈文不是生产部长，不拿年薪的证据，一审证据5裁决书摘录证明了长舟公司承认陈文拿年薪，判决书中第四页倒数第九行“本院依法予以采信”，但在判决结论中没有体现出来，还是全盘否定了年薪的结论。3.关于在一审诉状提出的休息日、节假日上班没有支付2倍、3倍工资赔偿的问题，一审判决书中第6页第13行“因无事实和法律规定本院依法不予支持”。一审法院“采信”了拿绩效工资，不支付加班工资。《劳动法》中没有拿绩效工资，就不支付加班工资的规定，所谓绩效工资也只是长舟公司单方面的说法，没有签合同，也没有与劳动者协商，没有根据，陈文是生产部长，不存在拿绩效工资，“采信绩效工资”不合法，不合情理。《劳动法》第三十九条规定：“因生产特点不能实行本法第36条、38条规定的，可实行其他工作和休息办法”、“但还要经过劳动部门的批准”。说明休息日上班，天天上班不合法，考勤表是长舟公司安排实施的，不是员工私自记录的，而且厂里有备份存档，每张工资表就有一张考勤表附后是财务室记账的依据，可以证明休息日、节假日上班的事实。既然休息日、节假日上班通过了《考勤表》事实成立，至于长舟公司应该提供上述全部资料不提供要承担不利后果，而法律规定《劳动法》第36、38、39、40、44条上班的事实成立，有劳动法可依，请求二审法院撤销一审判决，支持陈文的上诉请求。长舟公司针对陈文的上诉辩称，1.陈文不是拿年薪，他是拿生产部长的岗位工资，每月工资3800元，基层员工拿绩效工资。2.生产部长从事的生产活动少，劳动报酬低于生产员工。3.长舟公司不认可陈文拿年薪。作为私营企业，到年终会有奖励或者惩罚，因陈文中途离职，没有考虑奖励、惩罚的问题。4.陈文由车间工人逐步提高为生产部长，长舟公司生产量逐年增高，作为工人不是每天上班，只是产量提高了，工作时间突破了每周40小时。5.陈文即使每周超过了40小时工作时间，其岗位工资已经发放。6.陈文认为应按照年薪发放工资的证据不充分，田焕新没有到庭；汪某虽参与庭审，但一审法院不允许其作证程序合法。长舟公司向一审法院起诉请求：1.判令长舟公司无须为陈文补缴2009年11月至2017年11月的医疗保险；2.判令长舟公司无须为陈文补缴2016年1月至2017年11月的养老保险；3.判令长舟公司无须为陈文支付解除劳动关系经济补偿金38250元；4.由陈文承担本案诉讼费用。陈文向一审法院起诉请求：1.判令长舟公司为陈文补缴2017年1月至2017年11月的养老保险；2.判令长舟公司支付医疗保险98个月计54880元；3.判令长舟公司支付解除劳动关系经济补偿金8个半月59500元；4.判令长舟公司支付节假日3倍工资13670.52元、休息日2倍工资70000元；5.由长舟公司承担本案诉讼费用。一审法院认定事实：陈文是原湖北七二八盐化有限公司职工，湖北七二八盐化有限公司破产改制后，于2009年11月4日成立长舟公司。陈文从长舟公司成立起就到长舟公司工作，月平均工资为3800元，双方未签订劳动合同，属事实劳动关系。陈文在长舟公司工作期间，长舟公司为陈文缴纳养老保险至2016年12月，但没有缴纳医疗保险。2017年11月23日陈文离职后，长舟公司没有向陈文支付解除劳动关系经济补偿金。为此，陈文于2018年3月2日向应城市劳动人事仲裁院申请劳动仲裁，要求长舟公司为其按年薪8万元标准补缴社会保险、支付解除劳动关系经济补偿金，支付2017年年薪剩余部分。在仲裁审理中，陈文变更仲裁申请，要求长舟公司为其按年薪9万元标准补缴社会保险、支付解除劳动关系经济补偿金及2017年年薪剩余部分，支付法定节假日及延时工作的加班费。2018年8月14日应城市劳动人事仲裁院做出应劳仲案字（2018）016号裁决书，其内容为：①长舟公司为陈文补缴2009年11月至2017年11月的医疗保险；②长舟公司为陈文补缴2016年1月至2017年11月的养老保险；③长舟公司支付陈文解除劳动关系经济补偿金38250元；④驳回陈文其他仲裁请求。长舟公司、陈文均对该“裁决书”不服，以至成讼。一审法院认为：长舟公司成立于2009年11月4日，从长舟公司成立起，陈文就到长舟公司工作，月平均工资为3800元，双方未签订劳动合同，属事实劳动关系。陈文在长舟公司工作期间，长舟公司没有为其全额缴纳养老保险、医疗保险。长舟公司与陈文于2018年11月23日解除劳动关系后，长舟公司没有向陈文支付解除劳动关系经济补偿金。根据《中华人民共和国社会保险法》第十条，第二十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，第四十六条第一款第一项的规定，长舟公司应为陈文补缴养老保险、医疗保险，支付解除劳动关系经济补偿金。故长舟公司要求不应补缴陈文养老保险、医疗保险、不支付解除劳动关系经济补偿金的诉辩请求，不符合法律规定，依法未予支持；但诉辩称陈文是管理人员，上白班，有休息日，其工资已足额发放，不应支付加班工资和节假日工资的请求，符合事实和法律规定，依法予以采信；要求不补缴2016年1月至2016年12月的养老保险的诉辩请求，因陈文没有要求补缴，依法予以支持。陈文要求长舟公司补缴养老保险、医疗保险，支付解除劳动关系经济补偿金的辩诉请求，符合事实和法律规定，依法予以支持；但要求长舟公司按年薪8万元补缴社会保险、支付解除劳动关系经济补偿金、支付加班工资和节假日工资的辩诉请求，因无事实和法律规定，依法未予支持。陈文的月平均工资为3800元，其解除劳动关系经济补偿金为（3800元/月×8个月）30400元（时间从2009年11月至2017年11月）。据此，依照《中华人民共和国社会保险法》第十条，第二十三条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项，第四十六条第一款第一项，第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，第一百四十二条之规定，判决：1.长舟公司与陈文解除劳动关系；2.长舟公司支付陈文解除劳动关系经济补偿金30400元；3.长舟公司为陈文补缴2017年1月至2017年11月的养老保险；补缴2009年11月至2017年11月的医疗保险（缴纳标准为双方各自应承担的具体数额，以社会保险经办机构核算为准）；4.长舟公司不应为陈文补缴2016年1月至2016年12月的养老保险；5.驳回长舟公司的其他诉讼请求；6.驳回陈文的其他诉讼请求。上述款项，于判决书生效之日起十日内履行，逾期给付（或履行），按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由长舟公司负担10元，陈文负担10元。本院二审期间，当事人围绕其主张，向本院提交了证据。本院组织当事人进行了证据交换和质证。长舟公司向本院提交税收缴款书、转款凭证1份。拟证明：长舟公司于2018年7月20日交纳了2017年7月至2018年6月的职工养老保险，陈文属于这一阶段的人员之一。陈文向本院提交如下证据：证据一：陈文身份证复印件。拟证明：陈文的诉讼主体适格。证据二：（2018）鄂0981民初1476号民事判决书。拟证明：陈文对该判决不服的内容作出批注。证据三：陈文提交的本案一审诉状。拟证明：一审判决认定的事实错误。证据四：田焕新、汪某的证人证言。拟证明：陈文年薪八万元分两次领取，年终兑现下余部分。证据五：（2018）018号裁决书的摘录。拟证明：长舟公司承认陈文拿年薪的事实。证据六：2017年7月至10月的工资单。拟证明：陈文的工作岗位是生产部长，员工工资也有5000元。证据七：考勤表。拟证明：原始资料没有作假，原审判决认定事实错误。陈文对长舟公司提交的证据质证如下：该证据上没有陈文的名字，没有为陈文交费的信息，不能说明为陈文交纳了养老保险。长舟公司对陈文提交的证据质证如下：证据一的真实性无异议。对证据二的真实性无异议，但对该判决的事实认定和判决结果有异议，长舟公司已经提出上诉。证据三不能作为证据，只能作为陈文的陈述。因田焕新未到庭接受法庭质询，故对证据四中田焕新的证人证言的真实性有异议；因陈文未在开庭前10天向法庭提交书面出庭作证申请，汪某出庭作证不符合规定，且汪某并不清楚具体数额，其证言不能确定相关事实，与其书证上的内容不一致，与田焕新的证言不一致，该证人证言不应采信。对证据五的真实性无异议，因双方均起诉，该裁决书不具有法律效力，不应予以采信。对证据六的真实性无异议，该证据反证长舟公司已将劳动报酬足额发放。对证据七的真实性有异议，生产部考勤表是汪长友制作，不是汪凯。经核对书证原件并结合当事人的质证意见，本院仅对长舟公司提交的证据以及陈文提交的证据一、二、三、五、六的真实性予以确认。因田焕新未到庭接受质询、汪某对陈文领取工资的相关事实并不确定，故本院对陈文提交的证据四不予采信。陈文提交的证据七为复印件，无法与原件相核对；该证据形式上的制作者汪凯另案也因劳动争议起诉长舟公司，并提出了同类的诉讼请求，与本案有利害关系，故本院对该证据不予采信。二审审理中，陈文向本院提交了《请求法院调查收集证据申请书》，其认为陈文的考勤、工资单，特别是年终兑现部分是由长舟公司管理的资料，陈文取证不能，请求本院依据民事诉讼法第六十四条之规定收集证据。长舟公司对该调查取证申请书认为，该申请书是当庭签字的，不能证明陈文系2018年11月14日提交；且按照民事诉讼证据规定，其应在一审提交申请，其二审提交申请人民法院不应予以接受。本院对陈文二审提交《请求法院调查收集证据申请书》认为，关于考勤表，长舟公司一审已作为证据提交；关于工资单、年薪的事实，不属于当事人因客观原因不能自行收集，需要人民法院调查收集的证据。根据《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第二款之规定，本院对陈文调查取证的申请，不予准许。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院予以确认。另查明，2018年10月10日的庭审笔录中记录：“审判员：陈文的社会保险的缴纳情况？长舟公司：只缴纳养老保险至2017年11月份。陈文：只查出缴至2016年12月的单据，其余的是否缴纳不知道”。二审庭审中，法庭核对一审查明的事实时，陈文陈述：“对一审查明的事实无异议。不服判决的内容见上诉状”。本案二审争议焦点：根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第三百二十三条第一款规定，第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，故本案二审焦点为，一、陈文主张按其年薪8万元的标准判定解除劳动合同时的经济补偿、补缴的职工医疗保险及休息日、节假日上班的2倍、3倍工资赔偿，应否支持。二、长舟公司应否向陈文支付解除劳动关系的经济补偿金。三、长舟公司主张从2010年7月起算医疗保险的请求，应否支持。四、长舟公司主张不应补缴2017年7月至2017年11月的养老保险的请求，应否支持。关于焦点一，本院认为，陈文主张其年薪8万元，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，其对该事实负有举证责任。陈文二审申请本院调查收集证据，因该证据不属于当事人因客观原因不能自行收集，需要人民法院调查收集的证据，本院对其调查取证申请不予准许。由于陈文一、二审均未提交有效的证据证明其年薪8万元的事实，故本院对其主张应按年薪8万元的标准计算解除劳动关系的经济补偿、医疗保险的请求，不予支持。关于休息日、节假日上班的2倍、3倍工资赔偿问题，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第三十九条之规定，企业因生产特点不能实行本法第三十六条、第三十八条规定的，经劳动行政部门批准，可以实行其他工作和休息办法，本案中，长舟公司未提交证据证明其企业用工实行综合工时制度，故其应按《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定执行。因陈文提交的考勤表不应被采信，而该部分事实的举证责任应由陈文承担，故应当认定陈文主张长舟公司应向其支付休息日、节假日上班的2倍、3倍工资的诉讼请求证据不足，本院不予支持。陈文可凭有效证据另行主张权利。关于焦点二，本院认为，根据《中华人民共和国劳动法》第七十二条的规定，长舟公司为陈文缴纳社会保险，是其应当履行的法定义务，因长舟公司未为陈文缴纳双方劳动关系存续期间的医疗保险，根据《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条第一款第三项、第四十六条第一项之规定，陈文有权解除劳动合同，并要求长舟公司支付解除劳动合同的经济补偿金。一审判决长舟公司支付陈文解除劳动关系的经济补偿金30400元（3800元/月×8个月，即2009年11月至2017年11月），本院予以维持。关于焦点三，本院认为，《最高人民法院》第十三条规定，因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。本案中，长舟公司主张双方自2010年7月建立劳动关系，但对其主张的事实未能提供有效的证据予以证明，本院对其主张应从2010年7月起算医疗保险的请求，不予支持。关于焦点四，本院认为，因长舟公司已提交证据证明为陈文缴纳养老保险至2017年11月，故一审判决长舟公司不应为陈文补缴2016年1月至2016年12月的养老保险于法有据，本院予以维持。综上所述，长舟公司的上诉请求缺乏事实和法律依据，本院不予支持；陈文的上诉请求因证据不足，本院不予支持，其可凭有效证据另行主张权利。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应依法予以维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费20元，由上诉人湖北长舟盐化有限公司和陈文各负担10元。本判决为终审判决。审判长 刘 铮审判员 汪书力审判员 胡 红二〇一八年十二月二十八日书记员 董艳乐