山东省烟台市中级人民法院民 事 判 决 书(2018)鲁06民终5093号上诉人(原审原告)：李洪元，男，1963年8月5日出生，汉山东省莱州市。委托诉讼代理人：李明涛，男，1986年5月31日出生，汉山东省青岛市，系李洪元之子。委托诉讼代理人：许丽蓉，莱州市明程法律服务所法律服务工作者。上诉人(原审被告)：李玉国，男，1955年2月26日出生，汉山东省莱州市。委托诉讼代理人：初敏，山东莱兴律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：莱州市土山镇李家村卫生室。住所地：山东省莱州市土山镇。法定代表人：李永峰，主任。负责人：李玉国。委托诉讼代理人：初敏，山东莱兴律师事务所律师。原审被告：莱州市土山镇李家村村民委员会。住所地：山东省莱州市土山镇。法定代表人：李永峰，主任。委托诉讼代理人：方恩钧，莱州市沙河法律服务所法律工作者。上诉人李洪元、李玉国因与被上诉人莱州市土山镇李家村卫生室（以下简称卫生室）及原审被告莱州市土山镇李家村村民委员会（以下简称村委会）医疗服务合同纠纷一案，不服莱州市人民法院（2017）鲁0683民初255号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月18日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。原审原告李洪元向一审法院提出诉讼请求：1、依法判令三被告赔偿因诊疗过错给原告造成的经济损失101600.7元（其中医疗费86600.7元、护理费10000元、交通费5000元）；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2016年7月16日下午13时许，原告因突发头疼经家属联系由被告李玉国进行治疗，被告李玉国到达现场后初步诊断为脑梗塞，以一瓶过期甘露醇注射液混合五瓶血塞通进行点滴治疗，治疗无果症状加重后，被告李玉国又诊断为脑出血并联系120急救车辆将原告送诊于莱州市人民医院。入院后，原告的伤情被诊断为：1、脑出血；2、高血压病。现原告神志昏迷呈植物人状态，仍需持续治疗。原告认为，被告李玉国在初诊时将原告病情错误诊断为脑梗塞予以施救并施以过期药物等是造成原告植物人状态的根本原因，由此带来的损失应由李玉国全部承担。为此原告将李玉国诉至法院要求赔偿，法院以李玉国系卫生室的工作人员，而对原告的治疗行为造成原告损伤应由该医疗机构承担赔偿责任为由驳回原告的诉讼请求。因卫生室系由村委会设立，故原告诉请法院判令三被告共同赔偿原告的各项损失。审理中，原告称未能提供交通费单据，不再主张。原审法院查明，2016年7月16日，原告因突发头痛，经家人电话联系被告李玉国到其家中进行治疗，被告李玉国为原告注射了过期的甘露醇（生产日期：2014.12.10，有效期：2016.6.9）。后被告李玉国协助原告家人联系120急救车将原告送至莱州市人民医院进行治疗。2016年7月16日，原告入院诊断为脑出血、高血压，莱州市人民医院为原告持续泵入乌拉地尔控制血压、甘露醇兑水降颅压，维生素C清楚自由基、补液维持水电解质平衡、申捷营养神经、促进脑功能恢复等治疗，并给予脑内血肿穿刺引流术。原告于2016年8月20日出院，其出院诊断为：1、脑出血；2、高血压病；3、上消化道出血；4、左肢静脉血栓、肌间静脉血栓。对双方有争议的证据和事实，原审法院认定如下：一、被告李玉国在为原告治疗过程中是否存在过错。原告主张被告李玉国对于其病情诊断错误，将其按照脑梗塞进行治疗，且用药错误，给原告注射了兑有血塞通的过期的甘露醇，对此被告李玉国辩称其初步诊断原告患有脑出血或者脑血栓，认可给原告注射了过期的甘露醇，但否认给予其他药物治疗。原告为证明其主张，提交了被告李玉国给原告治疗时使用的过期甘露醇照片、莱州市人民医院住院病案，入院记录现病史载明在土山镇李家村卫生室按脑梗塞治疗，患者症状加重；原告妻子、儿子及女婿与被告李玉国及其妻子录音材料，录音中原告妻子问：兑了，在炕上确实兑了，头一瓶兑了，你没看见，头一瓶兑了，你问二哥是不是兑了。李玉国称：我兑了。……录音中李玉国称：这个事已经发生了，是我的责任我知错。原告的儿子李明涛问：我不希望产生矛盾，我二大爷刚才说兑药是不是？是不是这么回事，你自己打了，是不是？这个事就这么个事。原告儿子与村委主任李永峰谈话视频资料一份，在该录音视频中李永峰称：我一句话就要他命，出事后他和我说过血塞通打了5支，甘露醇打一瓶，吊一瓶250毫升的。后经当庭经质证该视频，被告村委会对录音真实性没有异议，村委主任称：在事发后的第五天我听说李洪元住院了，第六天我到了医疗室，当时李玉国自己在医疗室，我问他怎么回事，他说没想到这么严重，我问他当时什么病，给他打的，他说打了甘露醇又戳了五支血塞通，我又问他坏了这个药不能混合打，他说后悔死了什么别说了，鉴定不出什么病，药就一起打了。被告卫生室及被告李玉国辩称照片时间过去很久，确实给原告注射过甘露醇，但是不是该瓶无法确认；对询问笔录无异议，李玉国认可给原告注射过甘露醇只是过期了，但是没给予其他药物治疗；对住院病案材料中现病史描述，莱州市人民医院只是听从患者的单方描述，不予认可；对录音材料真实无异议，但是该录音被告李玉国从来没讲兑了血塞通给原告注射身体里，李玉国兑了四支血塞通，但是从来没给原告注射，不管是李玉国还是其妻子都认可甘露醇中没兑血塞通，认证被告答辩意见，对视频资料中李永峰的陈述不予认可。被告李玉国为证明其在治疗过程中没有过错，提交了原告在被告卫生室门诊病历复印件一份，证明原告的疾病属于原发性脑血管疾病，并不是李玉国造成的，李玉国为原告查体的体征状况及在抢救过程中只给原告注射甘露醇；被告李玉国妻子156××××*******电话通话单，证明2016年7月16日14时4分11秒原告因突发疾病打电话求医，14时4分11秒拨打120；卫生室门诊病人日志复印件一份，证明原告病情被告诊断为脑出血给予注射甘露醇治疗；卫生室门诊处方复印件二份，证明被告给原告诊断为脑出血注射250毫升甘露醇，被告李玉国给原告注射甘露醇后因受条件限制无法100%确诊原告患病是脑出血，备用250毫升氯化钠混合4个血塞通，等120来若确诊为脑血栓马上注射，节省治疗时间，该处方明确载明未用，事实没给原告注射氯化钠血塞通混合液，以上证据除第二份为原件，其他全是复印件，原件在莱州市卫生局。经质证，原告对通话记录无异议，对其他证据真实性均有异议，被告李玉国给原告治疗时没做任何检查，没有任何处方，以上门诊病历日志处方只能说明李玉国时候补充的，不能反映当时真实情况。经原告申请，原审法院调取了莱州市市场监督管理局行政执法卷宗，经质证，原告对材料真实性无异议，但行政处罚决定书记载李玉国调配的是脑塞通注射液与事实不符，实际注射的是甘露醇注射液兑了5瓶血塞通，李玉国调查笔录所涉及的就诊经过与事实不符，当时对原告诊治时并没有量血压，门诊处方、门诊病历及诊疗记录都是后补的，并不是实际情况反映。被告村委对材料真实性无异议，称事情经过不清楚；被告卫生室、被告李玉国对材料真实性无异议。经原告申请，原审法院委托山东金正法医司法鉴定所就被告李玉国对原告李洪元医疗行为的参与度进行鉴定，该鉴定所于2017年11月24日出具了关于李洪元一案补充材料的函，该所经研究认为：如根据委托要求就被告李玉国对原告李洪元医疗行为的参与度，需了解：李洪元的发病时间，到李玉国处就诊时的病情（症状与体征）；李玉国给李洪元作过什么检查，诊断为脑梗塞的依据是什么，治疗时具体的用药种类、剂量、给药方法，如是静脉滴注药物，药物是否滴注完毕，用药过程中及用药前后李洪元的症状、体征较用药前有何变化，能够证明李玉国给李洪元使用的是过期甘露醇的证据。上述情况，最好能够提供李洪元在李玉国处的就诊记录或急诊登记表、处方笺等。如无法提供上述材料，则请提供经过法庭质证认可有关当事人、证人对有关问题的陈述材料、证明材料；提供李洪元在莱州市人民医院的影像片。经质证，原告称5支血塞通兑甘露醇注射，有原告的儿子与村委主任的视频资料及原告的妻子、儿子与李玉国的录音资料可以证实，用药剂量无法证实。被告卫生室、被告李玉国称李洪元的发病时间、就诊时的病情、给李玉国作了什么样的检查，提供了门诊病历。当时发病时间有电话记录，用药的具体用量现在没有证据，注射的什么药有。给李洪元做过测血压，血压值是175-80，测脉搏及心率检查。用药只是给注射了甘露醇，、并没有给他诊断为脑梗塞，是静脉注射。用药前和用药后当时打了120车把李洪元放到120车上后李玉国的妻子问李洪元头是否还疼，李洪元说轻多了，送到人民医院后医生询问病情时，李洪元自己能背下自己的身份证，并且在刚进医院时李洪元就小便这个事实说明李玉国给其注射的甘露醇已经起到了作用，因为甘露醇有利尿作用，这就是用药的变化。对于被告的上述陈述，原告方不认可，被告仅提供自己出具的门诊病历不足以证明上述主张。综上，因无法确认到李玉国处就诊时的病情（症状与体征）、李玉国给李洪元作过什么检查、治疗时具体的用药剂量、给药方法、药物是否滴注完毕、用药过程中及用药前后李洪元的症状、体征较用药前有何变化等，无法进行鉴定。但根据原告方提供的与被告李洪元的谈话录音、与被告村的村委主任的谈话录音及其当庭陈述、莱州市人民医院出具的入院记录载卫生室按脑梗塞治疗，患者症状加重”等证据，能够证明被告李玉国在治疗过程中确实错误注射了血塞通的事实。但因原告发病在先，而李玉国的错误治疗行为仅是加重了该病情，并不是诱发，综合考虑，对于李玉国的过错应按30%的责任赔偿。二、被告村委会是否应当承担赔偿责任。因庭审中被告方提供的医疗机械执业许可证中载明的法定代表人是李永峰，载明的性质是：非营利，所有制形式是集体。而在庭审中，被告村委会称村委平时对卫生室不进行管理，日常经营与村委亦无关，村委亦不审计被告卫生室的账目，卫生室的收入和支出也与村委无关。对此被告卫生室认可。因被告卫生室虽然注明法定代表人是李永峰，但该卫生室由被告李玉国负责经营，且自负营亏，实际收入及支出均与被告村委会无关，并且平时的经营村委会也不负责监管。故原告要求被告村委会承担赔偿责任不当。三、原告所主张的各项损失1.医疗费86600.7元。原告为证明其主张，提交莱州市人民医院住院病案、医疗费单据、用药明细，经质证，三被告对上述证据真实均无异议，但均认为医疗费与其无关，故认定原告花费医疗费86600.7元。2、原告主张护理费1万元，但未能提供证据证明其主张。根据法律规定：没有证据或证据不足以证明当事人的事实主张的，由负有举证责任的当事人承担不利后果。因此对原告主张的护理费1万元，不予支持。原审法院认为，我国法律规定，患者在诊疗活动中受到损害，医疗机构及其医务人员有过错的，由医疗机构承担赔偿责任。原告因病在被告处就诊，被告对原告的诊疗行为存在过错，造成原告损害，应赔偿原告的损失。根据山东金正法医司法鉴定所就本案的补充材料函可以看出要做鉴定需提供：确认原告到李玉国处就诊时的病情（症状与体征），李玉国给李洪元作过什么检查，治疗时具体的用药剂量、给药方法，药物是否滴注完毕，用药过程中及用药前后李洪元的症状、体征较用药前有何变化等，而本案中已无法提供证据证明上述情况，导致无法进行鉴定。庭审中，被告李玉国自己承认注射了过期的甘露醇，而通过原告方举证能够证明李玉国还注射了血塞通，即被告李玉国在治疗原告过程中存在过错，并且加重了原告的病情，但不是引发原告病情的主要原因。综合考虑本案，被告李玉国及被告卫生室应当承担30%的赔偿责任。被告卫生室负责人是被告李玉国，该卫生室自负营亏，在平时的经营中收入和支出与被告村委会无关，且被告村委会亦不负责监督管理。故原告要求被告村委会承担赔偿责任不应支持。原告主张护理费1万元，但未能提供证据证明其主张，故对该主张不予支持。综上所述，原告合理损失为医疗费86600.7元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十六条、第五十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决：一、被告卫生室、李玉国赔偿原告李洪元医疗费86600.7元的30%，即25980.21元，限判决生效后十日内付清。二、驳回原告李洪元要求被告村委会承担赔偿责任的诉讼请求。如果二被告未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2332元，由原告负担1736元，被告卫生室、李玉国负担596元。宣判后，上诉人李洪元不服原审判决，向本院提起上诉称：上诉人得的是脑出血，但李玉国错误地诊断为脑梗塞，进而错误地给上诉人注射了一瓶过期甘露醇混合五瓶血塞通，导致出血严重并延误了治疗时间，因此卫生室和李玉国应承担全部赔偿责任，原判仅判令其承担30%责任显失公平。故请求撤销原判，改判卫生室和李玉国承担全部赔偿责任。李玉国和卫生室辩称：李玉国未给李洪元诊断为脑梗塞，更没有为其注射血塞通，李玉国只是为其单独注射了甘露醇，且注射未加重病情，反而减轻了病情。上诉人李玉国亦不服原审判决，其提出上诉称：原判认为李洪元提供的证据能够证明李玉国在诊疗过程中错误注射了血塞通，这是没有事实依据的。双方在谈话录音中没有一句证实李玉国注射了血塞通，也没有一句证实将甘露醇兑了血塞通，村委主任的陈述也不能证实这一点，莱州市人民医院也没有出诊记载。李玉国虽为李洪元注射了过期甘露醇，但是没有给其身体造成任何损害，不应承担赔偿责任。综上，原判认定事实不清，适用法律错误，请求依法改判或发回重审。李洪元辩称，一审中所提交的谈话录音、当庭陈述以及莱州市人民医院的入院记录足以证实李玉国为李洪元错误注射了血塞通，李玉国所陈述的治疗前量血压、门诊病历记载都是虚假的，根本不存在，李玉国的陈述漏洞百出，自相矛盾。李永峰所做的陈述是客观真实的，结合其他证据足以见其效力的真实性。二审中，当事人没有提交新的证据。李洪元表示在事故发生后，曾到卫生局及药监局要求对李玉国治疗用药的剩余药品进行鉴定，但两局均答复莱州市及烟台市没有相应的鉴定部门，无法进行鉴定。本院认为，上诉人李洪元主张李玉国及卫生室应对其损失承担全部赔偿责任，但在原审审理过程中，原审法院曾委托相应机构就李玉国对李洪元医疗行为的参与度进行鉴定，后因相关材料已无法提供而导致鉴定无法进行，李洪元在原审中所提供的证据亦不能充分证实完全系由李玉国的诊疗行为而导致出现最终的损害结果。上诉人李玉国在治疗过程中为李洪元注射了过期的甘露醇，存在一定过错，其与卫生室应承担相应责任，原审酌定为30%并无不当。综上所述，上诉人的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2332元，由李洪元负担1166元，李玉国负担1166元。本判决为终审判决。审判长  史殿美审判员  武 静审判员  任美群二〇一八年十二月十日书记员  战 琛