福建省霞浦县人民法院 刑 事 判 决 书 （2016）闽0921刑初2号 公诉机关霞浦县人民检察院。 被告人余清玲，男，1976年12月30日出生于福建省霞浦县，汉族，大专文化，中共党员，住霞浦县。因涉嫌犯玩忽职守罪，2015年6月4日向霞浦县人民检察院投案，同日被霞浦县人民检察院取保候审，2015年12月1日被本院取保候审，2017年1月4日经本院决定，同日对其监视居住六个月。 辩护人陈代隆，福建合隆律师事务所律师。 辩护人柳梦楠，福建合隆律师事务所实习律师。 霞浦县人民检察院以霞检公刑诉[2015]270号起诉书指控被告人余清玲犯玩忽职守罪，于2015年11月24日向本院提起公诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。霞浦县人民检察院指派检察员杨安士出庭支持公诉，被告人余清玲及其辩护人陈代隆、柳梦楠到庭参加诉讼。期间，本案经宁德市中级人民法院批准，延长审限三个月；经霞浦县人民检察院建议，二次决定延期审理；因故中止审理一次。现已审理终结。 霞浦县人民检察院指控，2009年6月18日，郑某通过竞买取得霞浦县1193.03平方米国有土地的使用权进行房产开发，后转让给林某2开发，但未办理过户手续。根据该宗土地《国有建设用地使用权出让合同》约定的规划条件，建筑总面积为3102平方米，建筑容积率为≤2.6，建筑层数为4层。之后，林某2未依法向霞浦县住建局申请《建设工程规划许可证》、《建筑施工许可证》等手续，而向霞浦县下浒镇村镇建设管理所申请办理相关建设手续。该所所长余某（另案处理）违反《中华人民共和国城乡规划法》等法律规定，超越职权向林某2出具《福建省村镇个人住宅建设许可证》，允许建设面积为5182平方米、建筑层数为7层。林某2以此为依据进行房产开发建设，并违反土地出让合同及霞浦县住建局确定的规划要求，在该宗土地上共建设房屋面积达5292.87平方米，且工程竣工后未经霞浦县国土资源局、霞浦县住建局等部门验收。 2013年3月间，郑某提供霞浦县国有土地无效建设许可等相关手续，向霞浦县房地产管理所申请办理房屋产权初始登记。时任该所办证大厅负责人的被告人余清玲和时任分管房屋登记工作的副所长李某（另案处理）没有依法认真履行职责，对郑某提供的无效申请产权登记材料，不按照《房屋登记办法》、《福建省房屋登记工作规程》等相关法律及规定审查，而以该所在2009年6月由该所所长林某1（另案处理）组织编撰的违反法律规定的《霞浦县房屋登记工作规程手册》为依据进行审批，给予办理该宗地产的房屋产权初始登记，确权产权面积为4663.38平方米，并发放产权证书，致使郑某在上述国有土地上违规超规划建设1561.38平方米的房产违法取得房屋产权登记，造成国有土地出让金流失达人民币223.43万元。 2015年6月4日，被告人余清玲向霞浦县人民检察院投案。 就上述指控，公诉机关当庭出示了国有土地出让相关文件、规划设计相关文件、福建省村镇个人住宅建设许可证、房屋产权证及登记材料、霞浦县国土资源局出具的函、被告人余清玲任职证明、户籍证明、霞浦县人民检察院出具的到案经过，证人刘某、王某、贾某、宋某1、谢某1、宋某2、谢某2、蔡某、李某、林某1、郑某、林某2、吴某、邢某等人证言，被告人余清玲供述和辩解等证据。 据此，公诉机关认为，被告人余清玲身为国家机关工作人员，不依照国家法律及相关规定认真履行职责，造成国家经济损失达223.43万元，情节特别严重，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款，应以玩忽职守罪追究其刑事责任。 被告人余清玲辩解，规划非房管部门职责，其不需要对规划问题把关，其没有造成国有土地出让金流失。故其无罪。 辩护人陈代隆提出的辩护意见是：本案立案时，国有土地出让金损失的事实尚处于不确定状态，即本案指控的国有土地出让金流失223.43万元的事实不存在；被告人余清玲严格按照单位规章《霞浦县房屋登记工作规程手册》办事，不存在渎职行为；按照《福建省人民政府办公厅转发省建设厅省国土资源厅关于加强房地产开发项目容积率管理意见的通知》第四条的规定计算所得国有土地出让金流失223.43万元，属适用法律、法规错误；福建嘉信资产评估土地房地产估价有限责任公司出具的房地产评估报告书（福嘉估法定第20181113号），不能作为认定本案国有土地出让金损失的依据；本案国有土地出让金流失与被告人余清玲办理产权登记，没有必然因果关系。并向法庭提供了霞建[2009]28号文即霞浦县建设局转发福建省人民政府办公厅关于贯彻实施《中华人民共和国城乡规划法》的若干意见；霞房[2014]008号文即霞浦县房地产管理所《关于乡镇已经确权的房屋要求办理相关业务的要求》；霞建[2014]214号文即霞浦县城乡和住房建设规划局《关于要求妥善处理建制镇规划区房屋产权登记的请求》；闽政办[2009]17号文即福建省人民政府办公厅关于贯彻实施《中华人民共和国城乡规划法》的若干意见；霞建[2014]41号文即霞浦县城乡和住房建设规划局《关于建制镇私人住宅审批事项的有关情况通知》；霞政文[2014]171号文即霞浦县人民政府《关于建制镇规划区内房屋登记有关问题的批复》；霞浦县城乡和住房建设规划局关于进一步明确县城区及建制镇私人危房改建办理《建筑工程施工许可证》的意见等证据材料。 经审理查明，2009年6月18日，郑某通过竞拍方式取得霞浦县1193.03平方米国有土地使用权。该宗土地《国有建设用地使用权出让合同》限定了规划条件：建筑总面积为3102平方米，建筑密度小于64%，容积率为≤2.6，建筑限高13米，建筑层数为4层。同时要求，受让人在该宗土地上建设必须依法取得相应的审批许可手续。后郑某将该国有土地使用权转让给林某2，但未办理过户手续。之后，林某2向霞浦县下浒镇村镇建设管理所申领了《福建省村镇个人住宅建设许可证》，该许可证载明：建设面积为5182平方米、建筑层数为7层。之后林某2依据该许可证在上述出让土地上建成了7层单元住宅楼房，建筑面积达5292.87平方米，工程竣工后未经相关职能部门验收。 2013年2月，郑某向霞浦县房地产管理所申请办理上述房产的产权初始登记，但却没有提供建设工程规划许可证、房屋竣工验收备案表（证明）、建设工程竣工规划核实意见等建设工程符合规划的要件材料。该宗登记业务由时任该所办证大厅负责人的被告人余清玲及时任分管房屋登记工作的副所长李某审核，该二人以该所2009年6月组织编纂的《霞浦县房屋登记工作规程手册》为依据进行审核并予通过，最终给予办理该宗房产的产权初始登记，确认产权面积为4663.38平方米，并发放了产权证书。现该楼房所有单元住宅均已出售给他人。造成国有土地出让金损失达512133元。 2015年6月4日，被告人余清玲向霞浦县人民检察院投案。 上述事实，有下列经过庭审举证、质证的证据证实： 1、国有建设用地使用权出让合同证实，2009年6月18日，霞浦县国土资源局将编号为09-1号的霞浦县下浒镇锦福大街一宗1193.03平方米国有土地使用权公开拍卖出让，郑某以人民币148万元竞得。根据该合同及其附件《霞浦县建设局关于县恒晟建筑工程有限公司第二分公司用地规划意见的函》，限定的规划条件为：建筑总面积为3102平方米，容积率为≤2.6，建筑限高13米，建筑层数为4层，建筑密度≤64%。合同还要求，受让人在该宗土地上建设必须依法取得相应的审批许可手续。 2、证人郑某、林某2证言证实，郑某在2009年6月竞得霞浦县下浒镇锦福大街原霞浦县恒晟建筑工程有限公司第二分公司（下浒建筑社）地皮后，因资金紧张，同意其表弟林某2入股共同开发。后郑某听下浒镇村建所说只能盖四层，林某2要求退股，郑某便直接将地皮转让给林某2，二人签订了转让协议。之后，因下浒镇政府规划中要占用地皮中的8米用来修路，林某2不肯，向村建所余某提出，按照霞政地［2009］20号文规定，这块地只能盖四层，除非政府多批其三层给其建房，其就退8米来修路。最后余某同意批七层给林某2建房，并办理了《福建村镇个人住宅建设许可证》。郑某将股份转让给林某2后，林某2觉得过户麻烦，就没过户，在办理相关手续时，是郑某帮忙签的名字。林某2在办理房产总证时，将土地证、个人住宅建设许可证等材料交给日盛房地产中介公司并委托该中介公司办理，总证已办好，分证没有办。目前，林某2盖的上述商品房已全部卖出。 3、证人余某证言证实，上述房产系其批建，多批了两层半，没有什么依据，也没有向住建局村建站汇报。 4、证人贾某（2006年11月至2011年5月任县住建局局长兼党组书记）、宋某1（县住建局副局长，分管规划股和村建站）、谢某1（原县住建局村建站站长）证言证实，国有土地出让后进行房屋建设开发，建设方要向住建局申请办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、建设工程施工许可证等。 5、证人宋某1、蔡某证言证实，锦福大街5号项目建设项目需要县住建局审批，下浒镇村建所无权审批。 6、浒建村宅2009-018号《福建省村镇个人住宅建设许可证》证实，霞浦县下浒镇村建所于2009年12月25日发放该证，许可的占地面积为710平方米，建筑面积为5182平方米，建筑层数为7层。 7、霞浦县《房屋所有权证》证实，2013年4月16日登记的产权人郑某单独所有的建于2011年的霞浦县房屋为刚混结构，房屋总共7层，使用面积1193.03平方米，建筑面积5292.87平方米，产权面积4663.38平方米；违规面积629.49平方米。 8、霞浦县《产权审核记录》证实，上述房屋所有权登记经办人为吴某，复审人为余清玲，审批人为李某。 9、霞浦县楼（郑某）《房地产案卷》证实，郑某提供的申请材料包括：鉴定报告、村镇个人住宅建设许可证等。但没有建设工程建设规划许可证、建设工程规划条件核实报告、建筑工程竣工验收备案表（或证明）。 10、证人吴某证言证实，申请人为郑某的位于霞浦县的房屋房产初始登记是余清玲交给其受理录入电脑的，当时是余清玲预先审查过了申请材料，其录入完成后就直接将原申请材料及电子版材料交给余清玲复核。 11、同案人林某1供述证实，国有出让土地的房产证办理要有建设工程规划许可证等，《福建省村镇个人住宅建设许可证》只适用于农村集体土地个人住宅的建设。 12、同案人李某供述证实，下浒镇锦福大街5号房产系其审批，其是根据《霞浦县房屋登记工作规程手册》进行操作的。 13、被告人余清玲供述证实，下浒镇锦福大街5号房产登记办案是其复审的。其按照霞浦县房管所制定的《霞浦县房屋登记工作规程手册》，以《福建省村镇个人住宅建设许可证》作为要件办理该宗房产初始登记，当时认为可以作为符合规划的证明。其没有学习过《中华人民共和国城乡规划法》和《福建省房屋登记工作规程》。 14、福建嘉信资产评估土地房地产估价有限责任公司出具的房地产评估报告书（福嘉估法定第20181113号）证实，本案违规确权的霞浦县房地产建设项目超规划建筑面积为1561.38平米，该部分建筑面积的土地出让金为人民币512133元。 15、霞浦县房管所霞房[2012]005号文件证实，被告人余清玲于2012年3月1日起任霞浦县房地产管理所办证大厅负责人。 16、户籍证明证实，被告人余清玲于1976年12月30日出生，实施上述职务行为时已达法定刑事责任年龄。 17、霞浦县人民检察院出具的到案说明证实，2015年6月4日，被告人余清玲向霞浦县人民检察院投案。 上述证据，本院予以确认。 对于被告人余清玲及辩护人陈代隆关于被告人余清玲严格按照单位规章办事，不存在玩忽职守的主观恶意，客观方面亦不存在渎职行为的辩解及辩护意见。经查，自2008年1月1日起施行《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条规定，以出让方式取得国有土地使用权的建设项目，建设单位应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门领取建设用地规划许可证。城市、县人民政府城乡规划主管部门不得在建设用地规划许可证中，擅自改变作为国有土地使用权出让合同组成部分的规划条件。第四十条规定，在城市、镇规划区内进行建筑物建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第四十五条规定，县级以上地方人民政府城乡规划主管部门按照国务院规定对建设工程是否符合规划条件予以核实。未经核实或者经核实不符合规划条件的，建设单位不得组织竣工验收。2008年7月1日起施行的建设部《房屋登记办法》第二十二条规定，未依法取得规划许可、施工许可或者未按照规划许可的面积等内容建造的建筑申请登记的，房屋登记机构应当不予登记。2009年1月1日起施行的《福建省房屋登记工作规程（暂行）》第十八条规定，未依法取得规划许可、施工许可等有关批准文件，或者未按规划许可内容建造的建筑申请登记的，房屋登记机构应当不予登记。第二十九条规定，在国有土地范围内因合法建造房屋申请房屋所有权初始登记的，应当具备建设工程规划许可证、房屋竣工验收备案表（或证明）、建设工程竣工规划核实意见等建设工程符合规划的证明等要件。必须审核国有土地使用权证书、建设工程规划许可证、房屋竣工验收备案表（证明）、房产测绘资料、建设工程竣工规划核实意见等建设工程符合规划的证明相关材料中地址、用地范围、用途、面积、使用年限等是否一致。而被告人余清玲在办理本案所涉房产初始登记时，却未按照上述法律、规章、规程的规定，无视该房产初始登记缺失建设工程规划许可证、建设工程规划条件核实报告、房屋已竣工的证明等要件，而以《霞浦县房屋登记工作规程手册》为依据，用无权机关出具的无效证明《福建省村镇个人住宅建设许可证》替代建设工程规划许可证，用鉴定报告替代建设工程规划条件核实报告、建筑工程竣工验收备案表（或证明），而给予复审通过，现房产已全部被售出。故被告人余清玲未依法履行审查义务，该行为客观上也导致国家追回损失难度加大，系渎职行为。故该辩解及辩护意见，均不予采纳。 对于被告人余清玲关于指控的土地出让金损失数额认定不当的辩解及其辩护人关于福建嘉信资产评估土地房地产估价有限责任公司出具的房地产评估报告书，不能作为认定本案国有土地出让金损失数额依据的辩护意见。经查，公诉机关以本案所涉房产超容积率部分的建筑面积和原楼面地价为基础，并以《福建省人民政府办公厅关于转发省建设厅、省国土资源厅制定的〈关于加强房地产开发项目容积率管理的意见〉的通知》作为依据，计算得出本案土地出让金损失数额为223.43万元合法有据，但该依据本为处罚意见，与实际损失有出入，且该数额结论亦非有资质的部门及人员作出，故计算方法不当。鉴于此，本院委托福建嘉信资产评估土地房地产估价有限责任公司对该土地出让金损失数额进行评估，该公司出具的评估报告在程序、实体上均无不当，据此认定本案土地出让金流失数额为人民币512133元。故上述辩解，予以采纳；上述辩护意见，不予采纳。 对于被告人余清玲及辩护人陈代隆关于被告人余清玲的行为与国家损失之间没有因果关系的辩解及辩护意见，经查，造成本案国有土地出让金流失的原因有多种：余某滥用职权超规划批建行为使郑某等人据以超规划建设，是首要原因；相关职能部门未及时发现郑某等人超规划建设的情况，未及时依法收取超规划部分的土地出让金并给予处罚，是重要原因；在城乡规划法等法律、上级文件施行后，我县相关职能部门没有及时部署并遵照执行，仍按原有惯例办理建设工程规划审批、产权登记，也是造成本案结果的原因之一；而被告人余清玲及李某等人未依法审核该宗房产产权初始登记，该宗房产得以确权并顺利出售，导致本案国有土地出让金损失挽回难度加大，也是重要原因。故上述辩解及辩护意见，不予采纳。 本院认为，被告人余清玲身为国家机关工作人员，不依照相关法律规定认真履行职责，致使国家遭受损失数额达512133元，其行为构成玩忽职守罪。公诉机关指控的罪名成立，但指控造成国家损失的数额不当，应予纠正。鉴于上述重大损失系多因造成，被告人余清玲的犯罪行为仅是造成上述重大损失的原因之一，故可酌情对其从轻处罚。被告人余清玲在案发后能自动投案，并如实供述自己的罪行，成立自首，依法可以从轻处罚。综合以上情节，可认定被告人余清玲犯罪情节轻微，依法可免予刑事处罚。被告人及其辩护人关于被告人无罪的辩解及辩护意见，与本案查明的事实及法律规定相悖，不予采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百九十七条第一款、第九十三条、第六十七条第一款、第三十七条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》第一条第一款、第八条的规定，判决如下： 被告人余清玲犯玩忽职守罪，免予刑事处罚。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省宁德市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本三份。 审 判 长  朱春粦 审 判 员  林 杰 人民陪审员  张仁德 二〇一八年十二月二十三日 书 记 员  陈 昊 书 记 员  张海明 附相关法律、司法解释条文： 《中华人民共和国刑法》 第九十三条本法所称国家工作人员，是指国家机关中从事公务的人员。 国有公司、企业、事业单位、人民团体中从事公务的人员和国家机关、国有公司、企业、事业单位委派到非国有公司、企业、事业单位、社会团体从事公务的人员，以及其他依照法律从事公务的人员，以国家工作人员论。 第三百九十七条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的，处三年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 国家机关工作人员徇私舞弊，犯前款罪的，处五年以下有期徒刑或者拘役;情节特别严重的，处五年以上十年以下有期徒刑。本法另有规定的，依照规定。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第三十七条对于犯罪情节轻微不需要判处刑罚的，可以免予刑事处罚，但是可以根据案件的不同情况，予以训诫或者责令具结悔过、赔礼道歉、赔偿损失，或者由主管部门予以行政处罚或者行政处分。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理渎职刑事案件适用法律若干问题的解释（一）》 第一条国家机关工作人员滥用职权或者玩忽职守，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失”：（一）造成死亡1人以上，或者重伤3人以上，或者轻伤9人以上，或者重伤2人、轻伤3人以上，或者重伤1人、轻伤6人以上的；（二）造成经济损失30万元以上的；（三）造成恶劣社会影响的；（四）其他致使公共财产、国家和人民利益遭受重大损失的情形。 具有下列情形之一的，应当认定为刑法第三百九十七条规定的“情节特别严重”：（一）造成伤亡达到前款第（一）项规定人数3倍以上的；（二）造成经济损失150万元以上的；（三）造成前款规定的损失后果，不报、迟报、谎报或者授意、指使、强令他人不报、迟报、谎报事故情况，致使损失后果持续、扩大或者抢救工作延误的；（四）造成特别恶劣社会影响的；（五）其他特别严重的情节。 第八条本解释规定的“经济损失”，是指渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案时已经实际造成的财产损失，包括为挽回渎职犯罪所造成损失而支付的各种开支、费用等。立案后至提起公诉前持续发生的经济损失，应一并计入渎职犯罪造成的经济损失。 债务人经法定程序被宣告破产，债务人潜逃、去向不明，或者因行为人的责任超过诉讼时效等，致使债权已经无法实现的，无法实现的债权部分应当认定为渎职犯罪的经济损失。 渎职犯罪或者与渎职犯罪相关联的犯罪立案后，犯罪分子及其亲友自行挽回的经济损失，司法机关或者犯罪分子所在单位及其上级主管部门挽回的经济损失，或者因客观原因减少的经济损失，不予扣减，但可以作为酌定从轻处罚的情节。  4