广东省广州市荔湾区人民法院刑 事 判 决 书(2018)粤0103刑初1074号公诉机关广州市荔湾区人民检察院。被告人李功胜，男，1972年2月15日出生，汉族，文化程度小学，住广州市荔湾区，户籍所在地为湖北省孝感市孝南区。因涉嫌犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪于2018年3月20日被羁押，次日被刑事拘留，同年4月26日被逮捕。现押于广州市第一看守所。辩护人陈觉为、胡梦桐，广州金鹏律师事务所律师、实习律师。广州市荔湾区人民检察院以穗荔检诉刑诉[2018]1008号起诉书指控被告人李功胜犯非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，于2018年10月18日向本院提起公诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。广州市荔湾区人民检察院指派检察员梁炯锋出庭支持公诉，被告人李功胜及其辩护人陈觉为均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。广州市荔湾区人民检察院指控：2000年至2012年间，被告人李功胜以人民币200万元至300万元不等的价格，在北京市朝阳区潘家园和程田古玩市场等地收购现代象象牙制品、黑犀角制品、白犀角制品以及盔犀鸟的头胄制品，并存放于其位于本市荔湾区的住所及其经营的位于本市荔湾区中坚里5号的档口中以备出售。2018年3月20日，被告人李功胜在本市荔湾区康王中路泰兴街中坚里5号被民警抓获，当场被缴获现代象象牙制品、盔犀鸟头胄制品、黑犀角制品、白犀角制品（经鉴定，均属于国家重点保护野生动物制品，其中，现代象象牙制品净重共0.05千克，盔犀鸟头胄制品净重0.125千克，黑犀角制品净重共0.045千克，白犀角制品净重共0.185千克）等物品，后又被民警在其位于本市荔湾区龙津中路万科金色荔苑A栋3206房的住所缴获黑犀角制品、白犀角制品、现代象象牙制品（经鉴定，均属于国家重点保护野生动物制品，其中，黑犀角制品净重共1.254千克，白犀角制品净重共1.99千克，现代象象牙制品净重共269.6千克）等物品。经认定，前述珍贵、濒危野生动物制品价值共计人民币11645605.55元。公诉机关提供了相关证据证实指控的事实，认为被告人李功胜无视国家法律，非法收购、出售国家重点保护的珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款之规定，应当以非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪追究其刑事责任。请法院依法判处。被告人李功胜对公诉机关指控的罪名及犯罪事实均有异议，其辩称自己得知国家禁止出售相关象牙制品后就停止销售了，动物制品均一直放在家里。其收购回来的野生动物制品都是之前在北京通过合法途径购买的，请求法院查清事实。被告人李功胜的辩护人提出以下辩护意见：1、被告人李功胜不构成非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品罪，虽然被告人在客观上的确购买并打算出售，但现有证据无法证实被告人主观上有明知的可能，首先，被告人对专业性十分强的动物制品没有相应的认知水平和能力，其次涉案的长毛象和短毛象能否被收购买卖在市场上亦难以辨别，且涉案的动物均能在合法经营的市场公开销售，无法查实被告人所购的动物制品来源的非法性。因此被告人主观上没有刑罚规定的明确认识，不具有非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品的主观故意。2、即使认定被告人行为构成犯罪，也应认定为非法收购、出售珍贵、濒危野生动物制品犯罪中止。一方面被告人收购回来的动物制品是前置阶段，另一方面被告人经过政策宣传，知道其行为的违法性后主动放弃销售并将购买的物品存放家中，在店铺搜查出的涉案物品数量较小，不排除是别人留下的，且搜获的笔记本和单据记载的内容也是2012年之前的。结合被告人近几年的生意情况，被告人客观上已经放弃了犯罪，属于犯罪中止。3、本案的物种和鉴定报告存在重大瑕疵，鉴定报告的鉴定结论不准确，相关的鉴定资质、鉴定方法准确性、送检材料样品、称量结果净重方法存疑。另外，价值计算说明中查获的现代象牙制品中有疑似由整根象牙雕刻而成的象牙制品共32件，但搜查扣押的疑似整根象牙应为13根左右，以上的出入是否准确存疑。请求法院查清上述事实作出公正判决。经审理查明：2000年至2012年间，被告人李功胜在北京市朝阳区潘家园和程田古玩市场等地收购现代象象牙制品、黑犀角制品、白犀角制品以及盔犀鸟的头胄制品，并存放于其位于本市荔湾区的住所及其经营的位于本市荔湾区中坚里5号的档口中以备出售。2018年3月20日，被告人李功胜在本市荔湾区康王中路泰兴街中坚里5号将抓获，当场缴获现代象象牙制品、盔犀鸟头胄制品、黑犀角制品、白犀角制品（经鉴定，均属于国家重点保护野生动物制品，其中，现代象象牙制品净重共0.05千克，盔犀鸟头胄制品净重0.125千克，黑犀角制品净重共0.045千克，白犀角制品净重共0.185千克）等物品，后民警在被告人李功胜位于本市荔湾区龙津中路万科金色荔苑A栋3206房的住所缴获黑犀角制品、白犀角制品、现代象象牙制品（经鉴定，均属于国家重点保护野生动物制品，其中，黑犀角制品净重共1.254千克，白犀角制品净重共1.99千克，现代象象牙制品净重共269.6千克）等物品。经认定，前述珍贵、濒危野生动物制品价值共计人民币11645605.55元。上述事实，有公诉机关当庭举证，经法庭质证查证属实并予以采纳的下列证据证实：1、受案登记表、立案决定书、抓获经过，证实本案受案立案及抓获被告人李功胜的情况。2、现场照片（由被告人签认），证实广州市荔湾区龙津中路万科金色荔苑以及广州市荔湾区康王中路泰兴街的情况。3、账单、送货单、账本（已拍照并由被告人签认），证实在被告人李功胜家中搜获，内容为销售“笑佛”“黑角”、十二生肖象牙犀牛角杯、碗、牌子、象牙刀等工艺品的账面记录，销售象牙观音、犀角观音、象牙小佛、象牙手镯等工艺品的运费记录，2007年至2017年收款发款记录。4、广州市不动产登记查册表，证实广州市荔湾区龙津中路为被告人李功胜与其妻子陈某2的共有财产，亦是李功胜的住所。5、通讯记录，证实陈某1手机（137××××3813）于2018年2月22日至3月20日的通话记录。6、搜查证、搜查笔录、扣押清单、扣押决定书，证实公安机关依法对被告人李功胜位于广州市荔湾区康王中路泰兴街档口进行搜查。缴获2件疑似现代象象牙制品、1串疑似现代象象牙制品手珠、1件疑似现代象象牙制品、2件疑似现代象象牙制品、9件疑似盔犀鸟头制品、疑似犀牛角碎块、2本笔记本、1串钥匙、iphone7手机1部。在被告人李功胜位于广州市荔湾区龙津中路万科金色荔苑缴获一串钥匙、5个工艺品盒子和1个灰色胶袋（在胶袋和盒子里装有疑似犀牛角制品毛重共4.38千克）、笔记本5本、送货单4张、疑似现代象象牙制品照片28张以及大量封好的工艺品盒、纸箱和部分杂物，经打开查看，工艺品盒、纸箱里均装着疑似现代象象牙制品。上述物品均已扣押，存于广州市公安局森林分局。7、发还清单，证实扣押的绵羊源性制品、化学合成制品、不能确定是否为象牙制品的物品，披毛犀的角制品、家马源性制品、水牛源性制品等物品已发还陈某2。8、被告人李功胜的身份材料及前科材料，证实被告人李功胜的身份情况及前科情况。9、犀牛角料、盔犀鸟头胄制品、象牙制品（已拍照并经被告人签认），证实公安机关从被告人李功胜的档口和家中查获的涉案物品的情况。10、手机、钥匙照片（已拍照并经被告人签认），证实是被告人李功胜所使用。11、证人陈某1的证言：李功胜和我妹妹结婚后，我才认识他的，后来我才得知李功胜也跟我一样做古玩工艺品生意的，以前北京古玩和野生动物制品市场很大，我和李功胜都在北京的几个古玩市场进货，但是我们都是各自做自己的生意，从来没一起做过生意，我跟李功胜和我妹妹都没有做过交易。12、证人郭某1的证言：广州市荔湾区中坚里5号的房产是我母亲邓某的房产，2000年的时候我就将该房子出租给了一个湖北女子经营生意，这个湖北女子叫陈某2。出租房子的时候，是以我二姐姐郭宝芬的名义与陈某2签订该房子的租赁合同的。房子的租期是每年一租的，但我们都只是在原合同上签个名就视为续租，同时我们都有在合同上明确注明不能经营违禁品的，自从2016年开始就变为口头承诺即可，我们这边口头同意出租给陈某2，她准时交纳房租就可以了，而房租从前到至今都是直接通过转账方式交给我二姐姐郭宝芬的，租金方面开始的时候是1000元/月，到去年以来是4600元/月。我听我大姐姐郭某2说该档铺里平时是陈某2两夫妇在经营，陈某2负责看档铺，她老公则负责跑货，我看到摆在铺面上的多数是铜器，至于他们私底下还卖些什么我不太清楚了。13、证人郭某2的证言：广州市荔湾区中坚里5号商铺是陈某2和她老公一起经营的，陈某2负责在商铺看档，她老公则负责进货和出货等外出工作。我只见到过陈某2的老公一次，具体是有一次我向陈某2收取税费的时候打电话给她，她说她不在档口，但她老公在档口，她还说她老公跟她年龄差不多，身高约170厘米，偏瘦，叫我直接到档口找她老公就行了，于是我就去到中坚里5号的档口处，当时我见到一个男子坐在档口里，因为陈某2说她老公在看档，我就认为这个男子就是陈某2的老公了。14、证人陈某2的证言：荔湾区中坚里5号商铺是以我的名义去租下来的，从开始到现在一直由我和丈夫李功胜承租经营，该商铺是从2000年开始承租的，开始的时候租金是每月1000-2000元之间，后来升升减减直至现在租金是4600元/月，我有跟房东签订租赁合同，但合同保留在房东手上，我没留存。我和丈夫李功胜一起经营的，但我主要都在家里带小孩，经营生意的事情以我丈夫李功胜为主，但近几年因为我们打算转行，那商铺也没怎么经营。一般经营铜器、仿古刀剑、镏金佛像。15、现场勘验检查笔录，证实公安机关对两处案发现场勘验检查的工作情况。16、侦查实验笔录，证实：1）2018年3月20日14时40分许至50分许，侦查人员使用从荔湾区中坚里5号搜获得1串钥匙进行侦查实验：使用长度为5.2厘米的白色金点原子的钥匙自然打开广州市荔湾区中坚里5号铁门白色锁头；使用长度约5.4厘米的金色钥匙顺打开中坚里5号木门锁头。2）2018年3月20日16时10分至20分许，侦查人员使用从中坚里5号玻璃组合柜柜面搜获的钥匙上的门禁卡进行侦查实验：未采取任何措施情况下，无法推开万科金色荔苑A栋楼层入口玻璃门，使用门禁卡后玻璃门锁处于开启状态。3）2018年3月20日16时23分许至34分许，侦查人员使用从荔湾区中坚里5号搜获得1串钥匙进行侦查实验：使用长度约7.5厘米的白色金点原子钥匙顺利打开荔湾区龙津中路万科金色荔苑A栋3206房铁门锁头。4）2018年3月20日16时56分许至17时09分许，侦查人员使用在荔湾区龙津中路万科金色荔苑A栋3206房查获的1串钥匙进行侦查实验：使用其中2条钥匙同时开启保险柜时可将保险柜的锁打开，单独使用一条或更换其中一条无法将保险柜的锁打开。3206房杂物房门无法正常打开，使用钥匙串中其中一条钥匙可以顺利打开3206房杂物房门。17、电子数据检查工作记录，证实公安机关提取被告人李功胜使用的手机数据的情况。18、华南野生动物物种鉴定中心鉴定报告。1）动鉴字（2018）第183号，证实：①送检的疑似象牙制品0.2407千克，共计16件，经鉴定确认，其中15件检材（除去绳等配饰物的重量，共净重0.05千克）为哺乳纲（MAMMALIA）长鼻目（PROBOSCIDEA）象科（Elephantidae）现代象象牙制品。另外1件检材（除去绳等配饰物的重量，共净重0.11千克）为哺乳纲（MAMMALIA）偶蹄目（ARTIODACTYLA）牛科（Bovidae）绵羊（OvisAries）的源性制品。②送检的疑似盔犀鸟头制品0.24千克，共计9件，经鉴定确认，其中5件检材（除去袋子等的重量，共净重0.125千克）为鸟纲（AVES）佛法僧目（CORACIFORMES）犀鸟科（Bucerotidae）盔犀鸟（Rhinoplaxvigil）的头胄制品；另外4件（除去袋子等的重量，共净重0.088千克）为化学合成制品。③送检的疑似犀牛角碎块0.33千克，分装于2袋，经鉴定确认，其中一袋内的检材（除去袋子和杂物等的重量，共净重0.045千克）为哺乳纲（MAMMALIA）奇蹄目（PERISSODACTYLA）犀科（Rhinocerotidae）黑犀的角制品；另外1袋内的检材（除去袋子和杂物等的重量，共净重0.185千克）为哺乳纲（MAMMALIA）奇蹄目（PERISSODACTYLA）犀科（Rhinocerotidae）白犀的角制品。2）动鉴字（2018）第184号，证实：①送检的疑似象牙制品313.3千克，共计943件，经鉴定确认，其中830件检材（除去绳等配饰物的重量，共净重269.6千克）为哺乳纲（MAMMALIA）长鼻目（PROBOSCIDEA）象科（Elephantidae）现代象象牙制品。②送检的疑似犀牛角制品4.38千克，共计59件，经鉴定确认，有31件检材（除去绳等配饰物的重量，共净重1.99千克）为哺乳纲（MAMMALIA）奇蹄目（PERISSODACTYLA）犀科（Rhinocerotidae）白犀的角制品；有8件检材（除去绳等配饰物的重量，共净重1.254千克）为哺乳纲（MAMMALIA）奇蹄目（PERISSODACTYLA）犀科（Rhinocerotidae）黑犀的角制品；有6件检材（除去绳等配饰物的重量，共净重0.414千克）为哺乳纲（MAMMALIA）奇蹄目（PERISSODACTYLA）犀科（Rhinocerotidae）披毛犀的角制品；19、野生动物制品价值计算说明，证实缴获的珍贵、濒危野生动物制品价值共计11645605.55元。20、被告人李功胜的供述：2018年3月20日下午3点左右，民警在我经营的店铺（广州市荔湾区康王中路泰兴街）进行检查，现场查获了一批疑似受保护的野生动物制品。后来民警带我到我的住所（广州市荔湾区龙津中路万科金色荔苑）进行搜查，在家里面又被查获了一大批疑似受保护的野生动物制品，然后我就被民警带回公安机关接受调查了，民警在我的店铺里查获的是疑似犀牛角碎块，后来在家里又查获了一批疑似犀牛角制品和现代象象牙制品。2013年之前，我把这些野生动物制品大多数的放在家，部分是放在我店铺里卖的，从2013年开始我听说政策不允许卖现代象象牙制品，我就把店里的所有货都转移到家中，从那之后没再卖过了。有一张借条是王书云于2013年8于29日向我买佛像的欠款534500元的欠条，她还了一部分，到2015年11月30日，还欠我50万元，王书云于2015年11月30日向我写了欠款50万元的欠条。有一张欠条李华堂于2009年2月23日向我买长毛犀角欠款3000元的欠条，有一张欠条李华堂于2009年3月18日向我买长毛犀角1465克，每克100元，共146500元欠款的欠条。账本里有记录：大象牙一条150000元、犀牛角杯一件270000、犀牛角碗200000，这些都是我存放在我家里的动物制品。民警对在我店铺和家中查获的野生动物制品经清点称重后的得出的数量和重量，我没有异议，而且民警搜查的时候我都在现场，但民警在我店铺里查获的重0.33公斤的犀牛角制品其实是犀牛角碎块来的，是我用来做药用的。我知道现代象象牙、犀牛和盔犀鸟等野生动物是受国家重点保护的，上述野生动物制品未经许可是不可以收购、出售的，所以我后来就没有再出售了。21、情况说明，证实华南野生动物物种鉴定中心的鉴定机构资质、鉴定人员能力、鉴定方法等方面均合法有效以及本案送检材料样品来源真实客观。上述事实清楚，证据确实充分，足以认定。关于控辩争议的焦点，本院综合评议如下：一、被告人李功胜收购珍贵、濒危野生动物制品的行为是否非法。经查实，仅有被告人的供述证实其在北京市收购相关野生动物制品的事实，但没有相应的证据证实上家出售相关野生动物制品的时间、地点、价格及资质等细节，无法证实被告人的收购行为具有非法性。故公诉机关指控被告人李功胜非法收购珍贵、濒危野生动物制品的事实不清，证据不足，本院不予认定。二、被告人李功胜是否具有非法出售珍贵、濒危野生动物制品的行为。经查实，有被告人的供述、证人证言、账单、送货单、账本、欠条以及在被告人店铺、家中搜查出大量的野生动物制品等证据相互吻合，足以证实被告人销售濒危、野生野生动物制品的事实，且被告人明知现代象象牙、犀牛和盔犀鸟等是受国家重点保护并禁止买卖的野生动物，可见被告人对自己销售行为的违法性有充足的认识。被告人及其辩护人关于此方面的辩解、辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。三、关于本案动物制品的物种及价格鉴定问题，辩护人对本案鉴定报告、价格计算说明提出了异议，经查实，华南野生动物物种鉴定出具了相关情况说明证实该机构及其人员均具有合法的物种鉴定资质，鉴定报告属于合法范围内的鉴定意见，使用的鉴定方法及送检材料样品科学可靠。且辩护人针对上述异议没有提出相反的证据予以证实，可见鉴定报告、价格计算说明真实客观，应予以采信，辩护人提出的异议本院不予采纳。四、关于被告人的犯罪行为是否属于犯罪中止的问题，经查实，案发时，被告人的供述、证人证言、账单、送货单、账本、欠条等证据证实被告人销售珍贵、濒危野生动物制品的事实，案发时公安机关在被告人经营的档口当场缴获部分尚未销售的珍贵、濒危野生动物制品，证实被告人李功胜在其经营的档口出售珍贵、濒危野生动物制品的行为呈持续状态，缴获的珍贵、濒危野生动物制品属于意志以外的原因而没有销售出去，并不属于自动放弃犯罪或者自动有效地防止犯罪结果发生的情形，是犯罪未遂，故辩护人关于此方面的辩护意见与查明的事实不符，本院不予采纳。本院认为，被告人李功胜无视国家法律，非法出售珍贵、濒危野生动物制品，情节特别严重，其行为已触犯刑律，构成非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，依法应予以惩处。公诉机关指控被告人李功胜犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪的事实清楚，证据确实、充分，指控的罪名成立，本院予以支持。被告人李功胜已经着手实行犯罪，由于意志以外的原因而未得逞，是犯罪未遂，依法予以减轻处罚。被告人李功胜基本如实供述自己的犯罪事实，依法予以从轻处罚。依照《中华人民共和国刑法》第三百四十一条第一款、第五十二条、第五十三条、第六十四条、第六十七条第三款、第二十三条以及最高人民法院《关于审理破坏野生动物资源刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第五条之规定，判决如下：一、被告人李功胜犯非法出售珍贵、濒危野生动物制品罪，判处有期徒刑五年，并处罚金三万元。（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自2018年3月20日起至2023年3月19日止。罚金自本判决发生法律效力第二日起十日内一次性向本院缴纳，上缴国库。）二、依法扣押的涉案动物制品、账单、送货单、账本（详见扣押清单）予以没收。（由广州市公安局森林分局执行）如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向广东省广州市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。审 判 长 蔡  正  尧人民陪审员 胡  杰  庄人民陪审员 冯  志  强二〇一八年十二月十九日书 记 员 钟健涛梁绮莉