云南省元江哈尼族彝族傣族自治县人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）云0428刑初87号 公诉机关元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院。 被告人杨永，曾用名**林，男，1970年11月10日出生,家住云南省元江县。2011年3月18日，因犯非法占用农用地罪被云南省石林县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年（缓刑考验期自2011年4月3日起），并处罚金十万元（罚金已缴纳）；因涉嫌诈骗罪于2015年9月29日被元江哈尼族彝族傣族自治县公安局刑事拘留，同年11月6日被取保候审。2017年12月12日，因犯诈骗罪被本院决定逮捕。现羁押于元江县看守所。 辩护人杨锋，云南安正律师事务所律师。 辩护人邱东，云南天途律师事务所律师。 被告人普亚，男，1981年10月8日出生，家住云南省元江县。2011年3月18日，因犯非法占用农用地罪被云南省石林县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年（缓刑考验期自2011年4月3日起），并处罚金十万元（罚金已缴纳）；因涉嫌诈骗罪于2015年10月20日被元江哈尼族彝族傣族自治县公安局取保候审。2017年12月12日因犯诈骗罪被本院决定逮捕。现羁押于元江县看守所。 辩护人陶正兴，云南澧江律师事务所律师。 辩护人师本领，云南玉源律师事务所律师。 元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院以元检刑诉〔2017〕80号起诉书指控被告人杨永、普亚犯诈骗罪，于2017年6月27日向本院提起公诉。本院于2017年12月4日作出（2017）云0428刑初81号刑事判决书，以被告人杨永犯诈骗罪，判处有期徒刑十三年零四个月，并处罚金人民币十万元；以被告人普亚犯诈骗罪，判处有期徒刑八年零十个月，并处罚金人民币六万元。宣判后，被告人杨永、普亚分别于2017年12月18日、2017年12月19日提出上诉，2018年6月21日，玉溪市中级人民法院以该案部分事实不清、证据不足，发回本院重新审判。本案于2018年7月5日立案，本院依法另行组成合议庭。公开开庭进行了审理。元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院指派检察员孙宽一、书记员陈军出庭支持公诉，上述诉讼参与人均到庭参加了诉讼。在审理过程中，2018年7月13日和2018年8月14日，元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院两次以需要对本案进行补充侦查为由，建议对本案延期审理，2018年7月13日和2018年8月14日，本院两次决定对本案延期审理；2018年9月13日，元江哈尼族彝族傣族自治县人民检察院以该案进行补充侦查完毕为由，建议该案恢复审理，2018年9月14日本院决定对本案恢复审理。2018年11月30日，本案经玉溪市中级人民法院批准，延长审理期限三个月。现已审理终结。 公诉机关指控：一、2010年5月6日，被告人杨永以xx矿业公司同意分红为由，指使被告人普亚将留在普亚银行卡上公司资金200万元截留后，两人每人分得100万元。 二、2010年5月28日，被告人杨永以向其提供矿产资源信息的雷某1、刘某某、沈某、雷某2在辽宁合伙建了60多亿的钢铁厂，在建设中资金紧张需要帮助为由骗取杨某1的90万元人民币后，被告人杨永分得70万元，普亚分得20万元。 三、2010年9月22日，被告人杨永以向其提供矿产资源信息的辽宁本溪钢铁厂的老板雷某、刘某在进口设备被骗后资金困难为由骗取杨某1的50万元人民币。 四、2012年，杨某1、杨永、普亚注册成立元江xx公司后，被告人杨永以与龚某1家合作开发峨山大黑树矿点不成要还龚某1家270万元为由骗取杨某1270万元后，将现金拉到玉溪市农业银行城关分理处归还了其向龚某1所借的欠款。 针对以上指控的事实，公诉机关当庭宣读和出示了书证；证人证言；被害人陈述；被告人的供述与辩解等证据，公诉机关认为，被告人杨永、普亚以非法占有为目的，用虚构事实或者隐瞒真相的方法，骗取他人财物，数额特别巨大，其行为已触犯《中华人民共和国刑法》第二百六十六条之规定，犯罪事实清楚，证据确实充分，应当以诈骗罪追究二人刑事责任。被告人杨永在共同犯罪中起主要作用，系主犯；被告人普亚在共同犯罪中起辅助作用，系从犯，应当从轻、减轻处罚。被告人普亚如实供述自己的罪行，可以从轻处罚。被告人杨永因犯非法占用农用地罪于2011年3月18日被云南省石林县人民法院判处有期徒刑三年，缓刑四年;被告人普亚因犯非法占用农用地罪于2011年3月18日被云南省石林县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年。根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款、第六十九条之规定，建议撤销两被告人的缓刑，数罪并罚。 被告人杨永提出，起诉书指控的第一起100万元是其的宝马车卖给元江县xx公司，公司支付给其的车钱；起诉书指控的第二起90万元，其没有拿过钱，杨某1给了其9万元；起诉书指控的第三起50万元钱是杨某1拿给其父亲医病的；起诉书指控的第四起270万元，到玉溪还钱的当天，其将246万元存到了龚某1的银行卡上，其余的现金，龚某1放到他的包包里面拿走了。 辩护人杨锋、邱东提出，起诉书指控杨永犯诈骗罪的事实不清、证据不足，依法不能认定杨永犯诈骗罪，并处以刑罚。杨某1、杨永、普亚是xx公司、xx公司的隐名股东。具体辩护意见如下：一、公诉机关指控的第一起，2010年5月6日，王某1银行账户的收入100万元，是被告人杨永诈骗所得款项，还是xx公司收购王某1名下的宝马车的款项，事实不清；二、公诉机关指控的第二起，90万元的资金性质属于xx公司所有；三、公诉机关指控的第三起，50万元的资金性质属于xx公司所有；四、公诉机关指控的第四起，270万元钱与杨永为xx公司垫付的探矿权转让款270万元是否有关联，事实不清。 另外，辩护人邱东提出，被告人杨永的行为构成职务侵占罪。 被告人普亚提出，起诉书指控的第一起100万元，是分红的钱；第二起20万元，是卖南巴冲矿山后的分红。 辩护人师本领提出，根据本案证据，被告人普亚没有诈骗的主观故意，公诉机关对被告人普亚的指控证据不足，应宣告被告人普亚无罪。 辩护人陶正兴提出，一、起诉书指控被告人普亚犯诈骗罪，事实不清，证据不足，被告人普亚的行为不构成诈骗罪；二、起诉书指控的第一起、第二起犯罪，这两笔钱不是杨某1的个人资金，而是xx公司的资金；三、被告人普亚分得的120万元钱，属于分红，被告人普亚主观上没有诈骗的故意，客观上没有诈骗的行为，被告人普亚的行为不构成诈骗罪。 经审理查明：元江县xx矿业有限公司成立于2000年6月12日，法定代表人杨某2，企业类型为有限公司（自然人投资或控股），注册资本为500万元，公司成立后，杨某1、杨永、普亚达成协议，三人为xx公司的股东，其中，杨某1（占45%股份）、杨永（占45%股份）、普亚（占10%股份）。杨某1负责公司的财务管理及公司与县上相关部门的对接协调，杨永负责找矿和公司与外单位的合作谈判，普亚负责管理矿山的机器设备调配和保管公司的部分财物。 元江县同安金属有限公司成立于2012年4月6日，法定代表人高某某，企业类型为自然人出资有限公司，注册资本为300万元，公司成立后，杨某1、杨永、普亚达成协议，三人为xx公司的股东，其中，杨某1（占40%股份）、杨永（占40%股份）、普亚（占20%股份）。杨某1负责公司的财务管理及公司与县上相关部门的对接协调，杨永负责找矿和公司与外单位的合作谈判、普亚负责管理矿山的机器设备调配。 一、2008年5月，被告人杨永利用职务便利，虚构向其提供矿产资源信息的辽宁本溪的老板合伙建钢铁厂，在建设中资金紧张需要帮助，要汇款给他们的事实，骗取了元江县xx公司的现金人民币90万元。之后，被告人杨永给了普亚20万元。 认定以上事实的证据有：1、元江县xx公司出具的收条，证实2008年5月21日，元江县xx公司收到玉溪市旺达矿业有限公司支付的南巴冲矿点转让费100万元的事实。 2、领条，证实本人确认以下事实，立字为据，以示郑重：2008年月日，我领到元江县xx矿业有限公司现金90万元，这笔钱要汇款给辽宁本溪给我上面的老板，因为迤席矿山是他们交给我的，钱一定得汇给他们。并由被告人杨永、普亚签名按手印，落款日期为2014年7月7日的事实。 3、证人杨某1的证言，证实2008年南巴冲矿山转让后，郭忠旺家打过来100万元，那个时候我们公司没有会计和出纳，没有账目，郭忠旺打了100万元以后，大概过了两三天，杨永说南巴冲这个矿是辽宁那边给他的，要打钱过去，其就把100万元钱取出来，把其中的90万元现金在江东物价局生活区我们公司之前的办公室拿给了杨永，当时其、杨永、普亚三个人都在。剩下的10万元钱我们几个分了的事实。 4、证人刘某1的证言，证实其在公司听普亚提到过雷某和刘某某这两个人的事实。 5、证人马某1的证言，证实其和杨永从小一起长大，杨永、杨某1、普亚几个在元江迤席矿山采矿，其和杨永、杨某1、普亚在一起只是吹吹牛、打打牌，没有接触过他们公司的事情，其好像听过叫雷某的人，但是杨永没有向其介绍过，只是他们公司来人了，他们在相互介绍时听到的事实。 6、证人普亚的证言，证实有一天，杨永和杨某1商量好要把90万元钱汇给其他人，然后，杨某1就把90万给杨永，杨永给了其20万，还告诉其不要和杨某1说给钱的事情，因为其不敢得罪杨永，就没跟杨某1说的事实。另证实90万这笔钱，是卖南巴冲矿山的钱，这个矿山卖得100多万元。另外，被告人普亚签名的《合作经过》，证实还有一次，杨永和杨某1说，辽宁那边的老板急需要钱，要打90万过去，杨某1同意了，随后杨永给了其20万元，剩余的70万被杨永自己拿走了，还叫其不要与杨某1说，其也不敢说，因为公司大大小小的事情都是杨永说了算的事实。 7、被告人杨永的供述及辩解，证实被告人杨永曾供述其拿到90万元是事实，领条上面其的名字是其签的，普亚的名字是普亚签的事实 二、2010年5月3日，被告人杨永利用职务便利，虚构了元江县xx公司在元江县洼垤乡开采的迤席矿山是辽宁本溪的老板提供的矿点，要汇200万元给辽宁本溪的老板作为感谢费的事实，骗取了元江县xx公司的现金200万元。被告人普亚明知被告人杨永虚构事实，骗取元江县xx公司的资金，仍然听从被告人杨永的安排，与被告人杨永一起骗取元江县xx公司的现金200万元平分。被告人普亚利用其保管元江县xx公司部分财物的职务便利，于2010年5月6日，将元江县xx公司存于其农行卡内的100万元资金转账到被告人杨永的妻子王某某的建行卡内。2010年5月7日，将元江县xx公司存于其农行卡内的另外的100万元资金转账到其妻子叶某的农行卡内。 认定以上事实的证据有：1、确认书，证实2010年5月3日，领到元江县xx矿业有限公司现金200万元，这笔钱汇去辽宁本溪给我上面的老板，因为迤席矿山是该老板交给我的，钱也要汇去给他。钱是我叫从普亚的卡上去办理的。落款时间为2014年7月7日，由被告人杨永、普亚签名按手印确认的事实。 2、中国农业银行综合应用查询系统，证实2010年5月6日，被告人普亚的xxxxxxxxxxxxxxxx610银行卡转支100万元，2010年5月7日转支100万元的事实。 3、银行卡取款凭证、银行卡明细账，证实2010年5月6日，被告人普亚的中国农业银行xxxxxxxxxxxxxxxx610银行卡转账100万元人民币至卡号为6227003900230049331的中国建设银行卡上。6227003900230049331中国建设银行卡的持有人为王某某（被告人杨永之妻）的事实。 4、中国农业银行合约信息查询、中国农业银行综合应用系统6228xxxxxxxxxxxxxxx211借记卡明细查询、银行卡明细账，证实2010年5月7日，被告人普亚的中国农业银行6228xxxxxxxxxxxxxxx610银行卡转账100万元至卡号为6228xxxxxxxxxxxxxxx211的中国农业银行卡上。6228xxxxxxxxxxxxxxx211中国农业银行卡的持卡人为叶某（被告人普亚之妻）的事实。 5、玉溪市公安司法鉴定中心出具的鉴定书，证实确认书上“杨永”字迹与样本上“杨永”字迹是同一人所写；确认书上“普亚”字迹与样本上“普亚”字迹是同一人所写的事实。 6、证人杨某1的证言，证实2006年的时候，杨永和普亚来找其合作，我们约定股份为我与杨永分别占45%，普亚占10%的股份。在我们公司（xx公司）与峨山老龚家合作的时候，龚某1支付了1000万资金，在我们迤席矿山动工不久，杨永说迤席的矿山是辽宁那边老板雷某、刘某某的，要汇200万元的感谢费。后来其让普亚去汇钱。后来听普亚说，这笔钱杨永叫普亚不要汇，而是打给杨永100万，剩下的100万叫普亚使用。另还证实，被告人杨永与其商量时，被告人普亚在场的事实。 7、证人刘某1的证言，证实其在公司听普亚提到过雷某和刘某某这两个人的事实。 8、证人马某1的证言，证实其和杨永从小一起长大，杨永、杨某1、普亚几个在元江迤席矿山采矿，其和杨永、杨某1、普亚在一起只是吹吹牛、打打牌，没有接触过他们公司的事情，其好像听过叫雷某的人，但是杨永没有向其介绍过，只是他们公司来人了，他们在相互介绍时听到的事实。 9、证人方某某的证言，证实我现在在玉溪市云源投资有限公司工作，以前在峨山矿业集团有限公司工作。我是在2010年的时候认识被告人杨永、普亚和杨某1的，峨山矿业集团有限公司在2010年的时候与xx公司签订过一份合作协议，云源公司支付给xx公司的1000万是通过转账方式支付的，当时云源投资有限公司没钱，我们就让峨山矿业集团的股东龚某2从他的个人账户中支付了1000万给xx公司，是打到他们个人的银行账户上的，我们公司与xx公司合作后，总的支付给了xx公司4000万元左右，后面我们支付的2300万元全部都是打到xx公司的银行账户上的事实。 10、证人龚某2的证言，证实其是xx化工有限公司的党委书记，其确实支付过1000万给xx公司，本来是峨山矿业集团与xx公司合作的，但后来我发现这个矿没有被告人杨永说的那样具有开采价值，所以就委托xx投资公司与xx公司合作，而我们前期的合同约定要给付元江xx矿业有限公司1000万元的预付款，因此其就代xx公司支付了1000万元，具体操作是由方某某他们操作的。 11、被告人普亚的供述及辩解，证实在我们公司和峨山的龚某1家合作开采迤席矿山后，龚某1家就先支付了1000万元购买迤席矿山的矿石，然后把这些钱打到其和杨某2的卡上，把钱打到我们的卡上后，杨永就带着我们去昆明买了四辆车，共用了约800万。后来杨永就和杨某1说，他要拿200万元钱给辽宁那边的人，让其把钱拿给他，杨某1同意后，就让其把钱打给辽宁那边的人，但其刚出办公室的门，杨永就说是让其不要忙着打钱，到了中午的时候，杨永就打电话让其把100万元钱打给他，另外的100万让其留着用，后来其就把这100万元钱转给了他。这200万元的去向杨永让其不要告诉杨某1，其不知道要把钱打给辽宁那边的什么人。这100万元被其在玉溪市运政小区买房子了，房产登记在其妻子叶某的名下的事实。另外，被告人普亚签名的《合作经过》，也证实被告人杨永说要打200万元给辽宁的老板，杨某1也同意了，就叫其去打款。其刚出办公室，杨永又说不要忙打一下。到了中午，杨永让其划100万给他，剩余的100万杨永让其自己拿着，不要跟杨某1说，当时其也不敢得罪他，因为公司都是杨永主持工作的事实。 12、被告人杨永的供述，证实被告人杨永承认自己分得100万元，确认书上面的名字是其本人签的。 三、2012年3月8日，被告人杨永利用职务便利，虚构了向元江县xx公司提供迤席矿山的辽宁本溪的老板资金周转困难，要汇钱给他们作周转金的事实，骗取了元江县xx公司的现金人民币50万元。 认定以上事实的证据有：1、确认书，证实2012年3月8日，我领到元江县xx矿业有限公司现金50万元，要给辽宁本溪那边的老板作周转金用，钱是从杨某1的卡上分两次取现金拿给我的，我又叫普亚把这些现金拿给我姐姐去办理。落款时间为2014年7月7日，由被告人杨永、普亚签名按手印确认的事实。 2、银行数据查询，证实2012年3月8日，杨某1从账号为78002020028834的账户上二次分别取现金40万元、10万元，并分别注明“取现辽宁”和“辽宁”的事实。 3、玉溪市公安司法鉴定中心出具的鉴定书，证实确认书上“杨永”字迹与样本上“杨永”字迹是同一人所写；确认书上“普亚”字迹与样本上“普亚”字迹是同一人所写的事实。 4、证人杨某1的证言，证实有一次我用其的房产抵押从元江农行为公司贷了500万元出来，杨永知道后，他说是辽宁本溪钢铁厂在进口设备的时候被骗了10多个亿，那边的公司现在资金紧张，需要打50万元钱过去，其就信以为真，同意打过去的事实。 5、证人刘某1的证言，证实其在公司听普亚提到过雷某和刘某某这两个人。 6、证人马某1的证言，证实其和杨永从小一起长大，杨永、杨某1、普亚几个在元江迤席矿山采矿，我和杨永、杨某1、普亚在一起只是吹吹牛、打打牌，没有接触过他们公司的事情，我好像听过叫雷某的人，但是杨永没有向我介绍过，只是他们公司来人了，他们在相互介绍时听到的事实。 7、证人普亚的证言，证实杨永说他辽宁那边的朋友因为资金紧张，让我们支持一下，先借给他们50万元，杨某1同意后，就把50万给了杨永的事实。另外被告人普亚签名的《合作经过》，也证实还有50万元的一笔，杨永跟杨某1说，辽宁那边资金太紧张，连工人工资都发不下去，已经停工，再打50万元支持他们下，杨某1同意后，把50万元现金拿给杨永的事实。 8、被告人杨永的供述及辩解，证实确认书上面其的名字是其本人签的，普亚的名字是他自己签的，收到这50万元也是事实。 四、2012年4月12日，被告人杨永利用职务便利，虚构了其与峨山龚某1合作峨山“大黑树”矿山，因无法再继续合作，要终止口头合作协议，需要退回对方支付的合作保证金270万元的事实，骗取了元江县xx公司的现金人民币270万元。 认定上述事实的证据有：1、合作终止协议，证实被告人杨永与龚某1于2012年4月10日签订的合作终止协议，约定双方于2010年8月10日口头约定的开发峨山大黑树矿点协议，因双方无法再继续合作，终止口头协议，由被告人杨永一次性退回龚某1支付的保证金270万元的事实。 2、确认书，证实2012年4月12日，被告人杨永领到元江xx金属有限公司领取270万现金支付给峨山龚某2，终止与龚某2合作的峨山大黑树矿山项目。并由被告人杨永、普亚签字确认的事实。 3、农村信用社现金支票存根，证实2012年4月12日，支取现金250万元，收款人刘某1，用途为“借款”的事实。 4、调取证据通知书，证实经中国农业银行玉溪城关支行查询，2012年4月12日，未查询到杨永、龚某1、龚某3在该支行办理业务凭证的事实。 5、中国农业银行综合应用系统查询，证实2012年4月10日，龚某1的卡号为6228461920002421511借记卡存入人民币2460000元的现金的事实。 6、玉溪市公安司法鉴定中心出具的鉴定书，证实确认书上“杨永”字迹与样本上“杨永”字迹是同一人所写；确认书上“普亚”字迹与样本上“普亚”字迹是同一人所写的事实。 7、证人杨某1的证言，证实杨永跟其说他之前跟峨山的龚某1家谈过合作开发大黑树矿点，现在没有合作了，要还他270万。其把270万准备好了给杨永，但是还钱的时候杨永只让方某1、方某2等人在场，不让其安排跟去的普亚、罗某某、王有发进银行。后来其听吴某某说（吴某某听方某2说的），那天还的200万元钱被杨永拉回来元江，听说给了方某136万的事实。 8、杨某2的证言，证实有一天（具体时间不记得了）其父亲杨某1打电话给其，说他已经拿出来了250万，让其再拿出来20万元给杨永，然后让杨永还给峨山的龚某4。之后其就从罗某某的卡上取了15万，从自己的卡上取了5万给杨永，并让罗某某跟杨永去还钱。后来听罗某某说，还钱的时候，杨永没有让他在现场。其听其父亲说是杨永跟龚某1买了一个矿山，所以要还龚某1270万，但是买矿山的事情其父亲跟普亚都不知道。其还听说杨永把公司的钱拿给了姓雷和另外的工程师，但是具体拿了多少，怎么拿的不清楚的事实。 9、证人龚某1的证言，证实杨永跟其借过一两次钱，当时是方某某打电话给其，因为那时候我们跟元江xx公司合作开矿，xx公司供给我们的矿价确实比市场上的低一些，所以其就借给杨永了。杨永是以个人名义借的，其借给杨永的钱应该是300万元，这些钱杨永已经还了，应该是分几次还的，有一次其印象比较深，因为那次他是带着现金来的。其就先在玉溪市农业银行城关支行那里等他，杨永拉着钱来以后，其就把钱直接交给银行工作人员清点后存进去了，但杨永具体还了多少其已经记不清楚了。在杨永还款前后时间内，有没有其他人以现金的方式往其的卡上存过钱其不敢肯定，但是这种可能性很小，在其的印象中，现金存几十万的可能性较大，而上百万的可能性较小。另证实，其跟杨永没有合作开发过峨山大黑树矿点，你们出具的合作终止协议其从来没有签过的事实。 10、证人吴某某的证言，证实其在元江县工商局工作，跟杨永是朋友关系，大概2012、2013年左右，杨永带着几百万去玉溪还钱，其知道去的人有方某2、普亚、杨某1，其听杨某1和普亚回来后说，一起去玉溪还钱，只有杨永和方某1进去银行，让杨某1和普亚在外面等着。方某1和杨永在一起过一段时间，方某2跟方某1是堂兄妹关系的事实。 11、证人罗某某的证言，证实2012年的时候（具体时间不记得了），当时杨某2让其跟他一起去红塔区东风路会堂旁边的农村信用社找到杨某1、杨永等人，当时其没有进银行，但看见杨某1、杨永、普亚提着两大编织袋钱进了信用社，后来杨某1、普亚等出来说，杨永告诉他们银行中午休息，让他们先吃饭，杨永自己办。其看见在场的除了上面的人之外，还有峨山龚某1家的人，还有一个女人的事实。 12、证人刘某1的证言，证实其是xx公司和后来xx公司的出纳，其记得有一次杨某1让其取了250万现金出来，他跟其说他要把这笔钱带到玉溪的事实。 13、证人方某1的证言，证实其是在2011年至2012年间的时候认识杨永的，总的相处时间不到一年，关于杨永是否掌握元江县矿产资源的分布情况其不知道，杨永也没有跟我说过“刘某某”和“雷某”，其也没听说过，只知道杨永、杨某1、普亚他们三个一起入股挖矿。其记得有一次杨永和普亚一起到玉溪一个银行里面（好像是农业银行）办事，那天其跟着去了，他们把一个鼓鼓的麻袋拿进银行里面，后来杨永告诉其麻袋里面装的是钱，是他用来还款的，但具体还什么钱其就没追问的事实。 14、证人普亚的证言，证实关于杨永还龚某1家的270万，我听杨永说的意思是他和龚某1家以前签订了一份有关大黑树那边开矿的协议，现在解除这个合同，需要支付给龚某1270万。那天杨某1把270万准备好后就拿给了杨永，然后我们开了两辆车去银行，我们车上坐了我、王有发、罗某某，杨永的车上坐了方某1、方某2、方明生。那天我看见龚某4在银行里面。方明生是方某1的父亲，方某2是方某1的堂哥。另外被告人普亚签名的《合作经过》，也证实还有一次，杨永说峨山大黑树他有一本探矿证，因他和老龚家有一份合作协议，要拿270万元去办理终止合作协议，我们商量后，就拿着现金一起到玉溪，在玉溪火车站洗车场，杨某1就叫我和罗建忠、王有发一起跟着去办理，我们到了银行，杨永不让我们跟着进去，只有方某3、方某1和他进去。 15、被告人杨永的供述与辩解，证实其以还峨山老龚家的钱为由，向杨某1拿过270万元钱的事实。 此外，本案还有受案登记表、立案决定书、元江县xx矿业有限公司股东股份合作协议书、协议、营业执照、户口证明、拘留证、逮捕证、取保候审决定书，释放通知书、云南省石林彝族自治县人民法院（2011）石刑初字第38号刑事判决书、执行通知书、云南省罚没收入专用收据等证据在案证实。 以上证据，经当庭质证认证，证据收集程序合法，证据证明的内容客观真实，且证据之间能相互印证，足以认定。 本院认为，被告人杨永作为元江县xx公司、元江县xx公司的股东，利用职务上的便利，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，四次骗取公司的现金610万元，非法占为己有，数额巨大；被告人普亚作为元江县xx公司的股东，利用职务上的便利，参与一次（公诉机关指控的第一起）与被告人杨永共同骗取元江县xx公司的现金200万元，数额巨大。二被告人的行为侵犯了公司的财产所有权，均已构成职务侵占罪。被告人杨永在共同犯罪中起主要作用，系主犯，本院依法处罚；被告人普亚在共同犯罪中起次要作用，系从犯，本院依法从轻处罚。被告人杨永在缓刑考验期内犯新罪，本院依法撤销缓刑，数罪并罚。公诉机关指控的犯罪事实及对二被告人在起诉书指控的第一起共同犯罪中所起作用的认定和建议对被告人杨永撤销缓刑的公诉意见成立，本院予以采纳。针对公诉机关对被告人杨永、普亚犯诈骗罪的指控，本院认为，诈骗罪是指行为人以非法占有为目的，采取虚构事实，隐瞒真相的方法，骗取公私财物的行为，犯罪主体为一般主体；职务侵占罪是指，行为人利用职务上的便利，将公司的财物非法占为己有的行为，犯罪主体为特殊主体，即公司、企业人员。本案被告人杨永、普亚均为xx公司和xx公司的股东，二被告人利用职务上的便利，采用虚构事实，隐瞒真相的方法，将公司的财物非法占为己有，因此被告人杨永、普亚的行为构成职务侵占罪而并非诈骗罪，故公诉机关对被告人杨永、普亚犯诈骗罪的指控不成立，本院不予采纳；针对起诉书指控的第二起犯罪，因公诉机关不能提供证据证实被告人普亚实施了犯罪行为，因此，公诉机关指控被告人普亚的该起犯罪，事实不清，证据不足，根据《最高人民法院关于适用的解释》第二百四十一条第一款第（五）项之规定，对公诉机关的该起指控，本院不予认定。对公诉机关提出的被告人普亚如实供述自己的罪行，可以从轻处罚的公诉意见，本院认为，被告人普亚在侦查阶段曾二次如实供述自己的罪行，但随后便翻供，在法庭审理过程中，被告人普亚否认自己的犯罪事实，因此，被告人普亚不能如实供述自己的罪行，故对公诉机关的该公诉意见，本院不予采纳；对公诉机关提出的被告人普亚在缓刑考验期内犯新罪，建议撤销缓刑，数罪并罚的公诉意见，本院认为，被告人普亚因犯非法占用农用地罪，于2011年3月18日被云南省石林彝族自治县人民法院判处有期徒刑二年，缓刑三年，缓刑考验自2011年4月3日起至2014年4月2日止，根据《中华人民共和国刑法》第七十七条第一款“被宣告缓刑的犯罪分子，在缓刑考验期限内犯新罪或者发现判决宣告以前还有其他罪没有判决的，应当撤销缓刑，对新犯的罪或者新发现的罪作出判决，把前罪和后罪所判处的刑罚，依照本法第六十九条的规定，决定执行的刑罚。”的规定，起诉书指控的第一起犯罪，系被告人普亚被判处非法占用农用地罪之前发生的犯罪，属于漏罪，公安机关于2015年7月29日立案侦查，侦查机关发现该项漏罪时，被告人普亚的缓刑考验期已经届满，生效的云南省石林彝族自治县人民法院（2011）石刑初字第38号刑事判决书第四项，针对被告人普亚的刑事判决部分已经执行完毕，公诉机关建议对被告人普亚撤销缓刑，数罪并罚的公诉意见，不符合《中华人民共和国刑法》第七十七条的规定，因此，对公诉机关的该项公诉意见，本院不予采纳；对起诉书指控的第二、三起犯罪的财产所有权，公诉机关指控该二起犯罪的财产所有属于杨某1所有的公诉意见，经庭审查明，起诉书指控的第二起被告人杨永骗取的90万元和起诉书指控的第三起被告人杨永骗取的50万元，所有权均属于元江县xx公司所有，而并非属于杨某1所有，因此，公诉机关的该项公诉意见不成立，本院不予采纳。 针对被告人杨永提出的起诉书指控的第一起100万元钱是其卖宝马车给元江县xx公司，公司支付给其的车钱的辩解，本案证据证实元江县xx公司将向被告人杨永购买宝马车，2010年5月7日，元江县xx公司分两次支付了购车款90万元，其中，50万元转入到被告人杨永持有的中国银行卡账户内，另外的40万元转账到另外一张中国银行卡账户内。而起诉书指控的第一起100万元钱，是由被告人普亚于2010年5月6日，从其持有的存有元江县xx公司资金的中国农业银行卡转账到王某某持有的中国建设银行卡的账户上，综上所述，元江县xx公司支付给被告人杨永的购车款与被告人杨永骗取元江县xx公司的200万元钱后所分得的100万元不是同一笔款，故被告人杨永提出的该辩解不成立，本院不予采纳；对其提出的起诉书指控的第二起90万元，其没有拿过钱，杨某1给了其9万元的辩解，本案证据领条、证人杨某1、普亚的证言及被告人杨永的供述，均证实被告人杨永骗取了xx公司的现金90万的事实，因此，被告人杨永提出的该辩解，本院不予采纳；对其提出的起诉书指控的第三起50万元钱是杨某1拿给其父亲治病的辩解，本案证据证实2012年3月8日，被告人杨永以要给辽宁本溪那边的老板作周转金用为由，骗取了元江县xx矿业有限公司现金50万元的事实，因此，被告人杨永提出的该辩解，本院不予采纳；起诉书指控的第四起270万元，到玉溪还钱的当天，其将246万元存到了龚某1的银行卡上，其余的现金，龚某1放到他的包包里面拿走了的辩解，本案证据证实，被告人杨永到中国农业银行玉溪城关支行还龚某1钱的时间是2012年4月12日，而龚某1持有的中国农业银行卡于2012年4月10日就已经存入了现金人民币246万元，综上所述，2012年4月12日，被告人杨永骗取元江县xx公司的270万现金后，并没有将246万元钱存入到龚某1的账户上，因此，被告人杨永提出的该辩解不成立，本院不予采纳。辩护人杨锋、邱东提出的杨某1和被告人杨永、普亚是xx公司和xx公司的隐名股东、公诉机关指控的第二起90万元和公诉机关指控的第三起50万元的资金性质属于xx公司所有的辩护意见及二辩护人提出的被告人杨永的行为不构成诈骗罪的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳；对辩护人邱东提出被告人杨永的行为构成职务侵占罪的辩护意见，本院予以采纳。对二辩护人提出的公诉机关指控的第一起，2010年5月6日，王某某银行账户的收入100万元，是被告人杨永诈骗所得款项，还是xx公司收购王某某名下的宝马车的款项，事实不清的辩护意见，本院认为，元江县xx公司支付给被告人杨永的购车款与被告人杨永骗取元江县xx公司的200万元钱后所分得的100万元不是同一笔款，事实清楚，证据确实、充分，理由与本院驳被告人杨永提出的起诉书指控的第一起100万元钱是其卖宝马车给元江县xx公司，公司支付给其的车钱的辩解相同，因此，对二辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳；对二辩护人提出的公诉机关指控的第四起，270万元钱与杨永为xx公司垫付的探矿权转让款270万元是否有关联，事实不清的辩护意见，本院认为，被告人杨永以利用职务之便利，采取虚构其与峨山龚某1合作峨山“大黑树”矿山的方法，骗取元江县xx公司的现金人民币270万元，非法占为己有，事实清楚，证据确实、充分，其行为已构成职务侵占罪，被告人杨永将犯罪所得的赃款无论是偿还债务，还是另作他用，均不影响本罪成立，因此二辩护人的该辩护意见，本院不予采纳。对被告人普亚及辩护人陶正兴提出的起诉书指控的第一起100万元和第二起20万元是分红的辩解和辩护意见，与本院查明的事实不符，因此，被告人普亚提出的该辩解和辩护人陶正兴提出的该辩护意见，本院不予采纳。对辩护人师本领、陶正兴提出被告人普亚没有诈骗的主观故意，公诉机关对被告人普亚的指控证据不足，被告人普亚无罪的辩护意见，本院认为，起诉书指控的第一起200万元，经元江县xx公司股东杨某1同意，被告人普亚知道被告人杨永打200万元钱是要给辽宁本溪的老板，并安排被告人普亚办理，但之后被告人杨永安排被告人普亚暂时不要打款，并与被告人普亚平分，此时，被告人普亚已经明知被告人杨永骗取元江县xx公司的200万元钱，仍然同意与被告人杨永一起平分，并利用其保管xx公司部分财物的职务便利，将100万元钱打到被告人杨永之妻王某某的账户上，将另外的100万元钱打到其妻子叶某的账户上，共同骗取了元江县xx公司的现金200万元，综上所述，被告人普亚不但有骗取元江县xx公司财物的主观故意，而且还利用了其职务之便利，实施了转账行为，并将xx公司的200万元现金与被告人杨永共同非法占为已有，其行为已构成职务侵占罪，因此，对二辩护人提出的该辩护意见，本院不予采纳；对二辩护人提出的起诉书指控的第二起90万元，公诉机关对被告人普亚的指控，证据不足的辩护意见，因公诉机关不能提供证据证实被告人普亚实施了骗取元江县xx公司90万元现金的行为，因此，对二辩护人提出的该辩护意见，本院予以采纳。对辩护人陶正兴提出的起诉书指控第一起、二起犯罪，这两笔钱不是杨某1的个人资金，而是xx公司的资金的辩护意见，与本院查明的事实相符，本院予以采纳。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百七十一条、第二十五条、第二十六条、第二十七条、第七十七条、第六十九条、第六十四条、《最高人民法院最高人民检察院》第十一条、第一条、第二条之规定，判决如下： 一、撤销云南省石林彝族自治县人民法院（2011）石刑初字第38号刑事判决书第三项对罪犯杨永宣告缓刑四年的刑事判决部分。 二、被告人杨永犯职务侵占罪，判处有期徒刑七年零十一个月，并处没收财产人民币八万元，合并原判刑期有期徒刑三年，并处罚金十万元。总和刑期为有期徒刑十年零十一个月，并处罚金十万元、没收财产人民币八万元。决定执行有期徒刑十年零六个月，并处罚金十万元（已缴纳）、没收财产人民币八万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的羁押一日折抵刑期一日。即自二○一七年十二月十二日起至二○二七年十二月十六日止，已扣除之前先行羁押的178天）。 三、被告人普亚犯职务侵占罪，判处有期徒刑三年零六个月（刑期从判决执行之日起计算。判决执行前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日。即自二○一七年十二月十二日起至二○二一年六月十一日止）。 四、责令被告人杨永将赃款220万元退赔元江县xx公司、将赃款270万元退赔元江县xx公司；责令被告人普亚将赃款120万元退赔元江县xx公司。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向云南省玉溪市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  覃建国 审 判 员  王为伟 人民陪审员  杨争福 二〇一八年十二月二十六日 书 记 员  方 梅