安徽省芜湖市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖02民终2410号 上诉人(原审被告）：芜湖市公共交通集团有限责任公司。 法定代表人：叶勇，该公司总经理。 委托诉讼代理人：沈学刚，男，该公司员工。 被上诉人（原审原告）：董帮霞。 委托诉讼代理人：陈**，北京市中银（南京）律师事务所律师。 被上诉人(原审被告）：中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司。 负责人：肖新彬，总经理。 委托诉讼代理人：王育飞，男，该公司员工。 委托诉讼代理人：温凯，男，该公司员工。 上诉人芜湖市公共交通集团有限责任公司（以下简称芜湖公交公司）因与被上诉人董帮霞、中国平安财产保险股份有限公司芜湖中心支公司（以下简称平安财险芜湖支公司）机动车交通事故责任纠纷一案，不服安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初3708号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月22日立案后，依法组成合议庭，因双方当事人均未提出新的事实和理由，故不开庭进行了审理。本案现已审理终结。 芜湖公交公司上诉请求：撤销安徽省芜湖市鸠江区人民法院（2018）皖0207民初3708号民事判决中关于误工费的判决，并依法改判。事实与理由：1.一审法院未认定董帮霞提交的证明其误工收入的证据，因而判决上诉人赔偿董帮霞误工费没有法律依据；2、董帮霞已经59岁，按照芜湖劳动力市场的实际行情，其月收入应该只有1350元。 董帮霞辩称，董帮霞实际被用工的事实清楚，其作为一个农村妇女，在土地被流转之后，在城镇打工符合实际情况。一审法院酌定按照100元/天的标准是准确的。故一审法院认定事实清楚，适用法院正确，请求驳回上诉，维持原判。 平安财险芜湖支公司辩称，董帮霞提交的证据有瑕疵，对于其3万元的误工损失不予认可。 一审法院认定事实：2017年11月20日18时09分，芜湖公交公司的工作人员吴杰在驾驶皖Ｂ×××××号大型普通客车行驶过程中，因驾驶不当，导致车厢内乘客董帮霞摔倒受伤。本起事故经芜湖市公安局交警支队鸠江交警大队认定，皖Ｂ×××××号大型普通客车的驾驶员吴杰负全部事故责任。事故车辆的所有人为芜湖公交公司，车辆驾驶人吴杰为芜湖公交公司的工作人员，事故发生于吴杰履行职务中。事故车辆在平安财险芜湖支公司处投保了车内承运人责任险。该保险约定：限额按每车30座，每座责任限额12万元（其中含医疗费3.4万元，非医保类用药剔除不得高于10%，各项赔偿款8.6万元）。同时特别约定，承运人责任险赔偿范围内的案件，精神损害抚慰金属于责任免除。董帮霞受伤后被送往芜湖市中医医院进行了住院治疗，住院期间为2017年11月22日至2017年12月16日。2018年6月4日，安徽广济司法鉴定所接受委托对董帮霞的伤残等级、后续治疗费用及“三期”期间进行了鉴定。经鉴定：1、被鉴定人因交通事故致右肱骨大结节骨折，行手术治疗，现遗有右肩关节功能丧失达25%以上，伤残等级为十级。2、评定后期拆除右肱骨内固定费用约需人民币9000元。3、结合其伤情，自受伤之日起酌情给予其休息期270日，护理期90日，营养期90日；二次手术拆除内固定物时，酌情给予其休息期30日，护理期15日，营养期15日。鉴定费用为2090元。董帮霞在住院治疗期间，芜湖公交公司为其支付了住院期间的护理费3080元，并直接给付董帮霞3000元。庭审中，当事人均同意上述费用在案件予以一并处理。 一审法院认为，（一）因当事人一方的违约行为，损害对方人身权益、财产权益的，受损害方有权选择请求其承担违约责任或者侵权责任。本案中，董帮霞与芜湖公交公司在履行客运合同中，因芜湖公交公司的工作人员在驾驶车辆过程中操作不当，导致董帮霞身体受伤。董帮霞作为受损害方有权选择要求芜湖公交公司承担侵权责任。芜湖公交公司认为本案应当适用合同纠纷而不应适用侵权纠纷的主张，不符合法律规定，本院不予支持。（二）用人单位的工作人员因执行工作任务造成他人损害的，由用人单位承担侵权责任。本案中，皖Ｂ×××××号大型普通客车的驾驶人吴杰系芜湖公交公司的工作人员，其在执行工作任务过程中造成董帮霞受伤，依法应当由芜湖公交公司承担赔偿责任。又因董帮霞在本起事故中并无任何过错，故董帮霞的损失应当由芜湖公交公司全部赔偿。（三）保险合同成立后，保险人按照约定的时间开始承担保险责任。责任保险的被保险人给第三者造成损害，被保险人对第三者应负的赔偿责任确定的，根据被保险人的请求，保险人应当直接向该第三者赔偿保险金。本案中，事故车辆在平安财险芜湖支公司处投保了承运人责任险，故平安财险芜湖支公司应当按照合同约定承担保险责任，并根据董帮霞的请求直接向董帮霞赔偿保险金。（四）董帮霞诉请的各项损失的确定。1.医疗费9609元。其中609元根据原告提交的有效票据予以核定，9000元根据鉴定机关的鉴定意见确定。关于平安财险芜湖支公司辩称应扣除非医保用药的主张，因其没有证据证明董帮霞主张的医疗费中含有非医保用药，故该院不予支持。2.营养费3150元（105天×30元/天）。3.住院伙食补助费720元（24天×30元/天）。4.护理费9560元（3080+81天×80元/天）。董帮霞在住院期间的护理费按照实际发生的数额确定为3080元，非住院期间的护理费按照每天80元的标准予以计算。5.误工费30000元（100元/天×300天）。董帮霞提供的用于证明其误工收入的证据，因存在瑕疵该院未予认定。董帮霞的年龄已超出法定退休年龄，但因董帮霞系无固定收入人群，无法与法定退休人员一样享受相关的退休待遇且又未丧失劳动能力。根据上述情况，该院酌定董帮霞的误工费按照100元/天计算。6.交通费酌定为480元。7.残疾赔偿金63280元（31640元/年×20年×10%）。8.精神损害抚慰金酌定为5000元。董帮霞的上述损失共计121799元。上列1-3项合计13479元，由平安财险芜湖支公司根据合同约定在保险中的医疗费项下予以全部赔偿；其余各项合计108320元，由平安财险芜湖支公司在保险责任范围内赔偿86000元；不足部分22320元（含精神损害抚慰金），由芜湖公交公司予以赔偿。芜湖公交公司应赔偿的22320元与其垫付的6080元相冲抵后，芜湖公交公司实际应给付原告16240元。另鉴定费系为查明和确定保险事故的性质、原因和保险标的的损失程度所支付的必要的、合理的费用，依法应当由保险人承担。据此，依照《中华人民共和国民法总则》第一百八十六条，《中华人民共和国侵权责任法》第六条第一款、第十五条第一款第六项、第十六条、第二十二条、第三十四条第一款、第四十八条，《中华人民共和国道路交通安全法》第二十二条第一款，《中华人民共和国保险法》第十四条、第六十四条、第六十五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下：一、芜湖公交公司于判决生效后十日内给付董帮霞赔偿款16240元；二、平安财险芜湖支公司于判决生效后十日内给付董帮霞赔偿款99479元；三、驳回董帮霞的其他诉讼请求。如果未按照本判决书指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费2960元，减半收取1480元，由董帮霞负担112元，芜湖公交公司负担224元，平安财险芜湖支公司负担1144元；鉴定费2090元，由平安财险芜湖支公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 经阅卷及询问当事人，本院对一审查明的事实予以确认。 本院认为，根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条第三款的规定，受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。本案中，董帮霞提交的证据已经能够证实其在城镇从事相关务工的事实；芜湖公交公司对于其一审判决误工费标准不符合当今芜湖劳动力市场实际月工资收入行情的上诉意见，因未提供相应证据加以佐证，本院不予采纳。故一审法院依据鉴定机构做出的关于误工期的鉴定意见，并参照芜湖相关行业收入的情况，酌定按照100元/天的标准计算误工费用，并无不妥，本院予以支持。 综上所述，芜湖公交公司的上诉请求不能成立。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十九条第一款、第一百七十条第一款第(一)项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费550元，由上诉人芜湖市公共交通集团有限责任公司承担。 本判决为终审判决。 审判长 胡 敏 审判员 胡国华 审判员 钱 晨 二〇一八年十二月十七日 法官助理汪明桦 书记员吴珺媛 附：本案适用法律条款 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百六十九条第二审人民法院对上诉案件，应当组成合议庭，开庭审理。经过阅卷、调查和询问当事人，对没有提出新的事实、证据或者理由，合议庭认为不需要开庭审理的，可以不开庭审理。 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决认定事实清楚，适用法律正确的，判决驳回上诉，维持原判决。 （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；