内蒙古自治区锡林郭勒盟中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）内25民终1730号 上诉人（原审原告、反诉被告）：山东金山地质勘探股份有限公司。 法定代表人：刘某1，董事长。 委托诉讼代理人：刘某2。 委托诉讼代理人：杨某，山东通昌律师事务所律师。 被上诉人（原审被告、反诉原告）：苏尼特金曦黄金矿业有限责任公司。 法定代表人：张某，董事长。 委托诉讼代理人：冯某。 委托诉讼代理人：徐某，北京乐通律师事务所律师。 上诉人山东金山地质勘探股份有限公司（以下简称金山公司）因与被上诉人苏尼特金曦黄金矿业有限责任公司（以下简称金曦矿业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服苏尼特右旗人民法院（2018）内2524民初102号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月1日立案后，依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人金山公司委托诉讼代理人刘某2、杨某，被上诉人金曦矿业公司委托诉讼代理人冯某、徐某到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 上诉人金山公司上诉请求：1、依法撤销原审判决第三项，改判金曦矿业公司返还金山公司履约保证金254500元、投标保证金100000元，并赔偿金山公司经济损失2060533.94元；2、全部诉讼费用由金曦矿业公司承担。事实与理由：一、原审认定双方之间签订的合同履约保金为345000元属于认定事实错误，该合同的履约保证金为304500元，金山公司实际缴纳了254500元。事实上，按照双方合同条款部分,第二2.（18）约定，签订合同之时承包方向发包方缴纳合同履约保证金按签订合同报价总额的5%收取)……。照此约定,双方签订的合同价款为6090000元,金山公司应当向金曦矿业公司缴纳履约保证金为304500元,而不是345000元,尽管事后双方签订的《地表钻探补充合同》约定,金山公司应当支付履约保证金和安全风险抵扣金共计714500元,但金山公司认为,该款项为计算错误,应予以纠正。且即使该款项存在计算正确,双方变更条款的情况下,事后,金山公司也只是总共缴纳了614500元，金曦矿业公司也未提出异议,去掉安全风险抵押金36000元,应当视为金曦矿业公司认可余款254500元为合同履约保证金。原审认定应视为金山公司将之前的投标保证金10万元自动转为履约保证金没有事实依据,金山公司从未表示过将之前的投标保证金转为履约保证金,双方也未在合同当中约定,该两项保证金属于不同的法律关系,因此,原审认定该事实错误,无事实和法律依据。二、金山公司在合同履行过程当中,并没有违反约定中途退出或者违约中止协议，该履约保证金金曦矿业公司应当返还。原审对金山公司该项诉讼请求不予支持缺乏事实和法律依据。1、2017年以后金山公司再未施工并撤场的原因并非是中途退场或者违约中止协议,而是金曦矿业公司再未给金山公司安排工程,从而导致金山公司撤场,或者说金曦矿业公司已经按照探矿计划完成探矿任务不需要再进一步探矿,施工任务已经完成。这一点,从双方签订的合同协议书第二条第二款可以看出“以上工程量在施工过程当中需根据钻孔见矿情况及甲方要求进行调整,工程量根据探矿后的见矿情况进行增减”,根据该条约定,双方合同约定的工程量不是特定的,主动权在于金曦矿业公司而非金山公司,金山公司有权可以根据钻孔见矿情况决定工程量的增减,且该合同协议书第二条当中明确的约定“拟施工钻孔65个”,进一步的说明,工程量是不特定的,因此,该合同约定的工程量并非是特定的,而是受金曦矿业公司的制约,原审法院认定金山公司没有完成约定的工程量与事实不符,在此情况下撤场认定为违约属于认定事实错误，实践中所有的钻探合同在实际的钻探过程当中,均没有明确的工程量,合同签约的工程量仅是“一个预计的工程量,原审以此为由认定金山公司中途撤场有失偏颇。2、从双方的合同履行情况来看,金山公司每次进行钻孔都有金曦矿业公司出具的钻孔施工通知书及终孔通知书,金山公司是要按照金曦矿业公司的要求在安排的地点进行钻孔作业,同时，根据钻矿见矿情况由金曦矿业公司决定终孔。在此情况下,如果金曦矿业公司认为金山公司违约的话,应当由金曦矿业公司向法庭提供其下达了钻孔施工通知书后,金山公司拒绝施工或者中途撤场的证据,如果不能提供,应当由金曦矿业公司承担举证不能的法律后果。3、按照双方签订的合同协议书第三条约定“计划开工日期为2016年5月25日,计划竣工日期为2016年12月31日”,上述对于工期的约定,应当只是一个“计划数”,在实际施工过程当中,因每个钻孔施工深度和难度均不同,工期也会有所不同,因此,该约定的工期为计划工期,金山公司在计划工期到期后,被上诉人再未继续向上诉人下达施工任务的情况下,于2017年1月份撤场既符合双方的约定也符合常理,对此原审认为金山公司构成违约属于认定事实错误。三、金曦矿业公司违约,应当支付给金山公司违约赔偿金2060533.94元。双方签订的合同中约定的价格是基于金曦矿业公司在此前所做的2016年度地表钻探工程招标书当中对于工程总量以及工程深度和难度的描述综合考虑得出的价格,但在实际施工过程当中,施工总量以及实际施工过程当中设置的孔位以及孔深均严重违反了招标文件以及双方合同书的有关约定,如果按照该价格结算,对金山公司显失公平,对此,金曦矿业公司应当承担违约赔偿责任。综上所述，原审判决认定事实错误，适用法律不当,依法应予改判。 被上诉人金曦矿业公司辩称，不同意上诉人的上诉请求，依据合同约定和金山公司实际缴纳情况，履约保证金均为345000元。金山公司未在完成全部工程的情况下擅自撤场，我公司有权扣除履约保证金并要求金山公司赔偿延迟履行违约金。我公司无任何违约行为，不应承担赔偿责任。 金山公司向一审法院起诉请求：1、金曦矿业公司支付拖欠工程款480683.42元及利息（从起诉之日2018年2月21日到实际给付日，按同期银行贷款利率计算）；2、金曦矿业公司退还投标保证金100000元，合同履行保证金及安全生产风险抵押金614500元；3、金曦矿业公司支付违约赔偿金2060533.94元；4、本案诉讼费用由金曦矿业公司承担。 金曦矿业公司向一审法院反诉请求：1、判令金山公司支付迟延履行违约金228375元；2、本诉与反诉的诉讼费由金山公司承担。 一审法院认定事实：2016年2月，金曦矿业公司公开招标，招标编号：CNGCKSZBGG2016-09，在招标书中详细介绍了地层及矿体特征。在第二.（三）投标报价部分写明，“2.本招标工程合同按照分段区间报价及合计总价，评标时采用工程总价评标”。双方于2016年5月16日签订《苏尼特金曦黄金矿业有限责任公司2016年度地表探钻工程合同文件》(以下简称《文件》)。在该文件“合同条款”部分，第二.2.（18）约定：签订合同之时承包方向发包方交纳合同履约保证金（按签订合同报价总额的5%收取），协议期满、工程验收合格交付发包方后履约保证金退回；中途退出或承包方违约中止协议，承包方缴纳的履约保证金不退。在上述《文件》的主文《合同协议书》中，主要内容：“一、工程名称：金曦矿业公司2016年度地表钻探工程。工程地点：在甲方获得的探矿权范围内，具体钻孔点由甲方指定。工程内容：……达到地质目的时，经甲方负责人同意后方可进行终孔验收和封孔等。二、工程承包范围：毕力赫矿区，白银哈尔矿区、艾勒格图矿区；拟施工钻孔65个，开孔倾角为80-90°，总进尺30000m，其中：孔深300米以内进尺18510米，孔深300-500米进尺8050米，孔深500-700米进尺2570米，孔深700米以上进尺870米。以上工程量在施工过程中需根据钻孔见矿情况及甲方要求进行调整，工程量需根据钻孔见矿情况及甲方要求进行调整，工程量根据探矿后的见矿情况进行增减。三、合同工期。计划开工日期：2016年5月25日，计划竣工日期：2016年12月31日。1、承包方不能按合同规定时间进场或设备能力不足，每推迟一天进场罚款5000元，进场推迟超过10天，发包方有权解除合同。2、承包方未能按期完成施工任务，每延误一天，发包方将按合同标的额的0.5‰进行惩罚。五、合同价款为6090000元，综合单价：203元/米（不分孔深）。本工程施工采用的人工、施工和设备、材料、交通、拆迁、管理、辅助设备、修建底盘工程车的油料费、设备安装及搬迁、维护……等所有费用全部由承包方负责。实行固定综合单价，一次性包死，不作调整。”在上述《文件》的《工程质量保证书》部分第二条约定：质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。分单项竣工验收工程，按单项工程分别计算质量保修期。保修期为1年。第四条约定：本工程约定的工程质量保修金为施工实体结算金额的10%。承包人向发包人支付工程质量保修金为609000元。质量保修金从承包人应得工程款扣除。第五条约定：发包人在工程项目竣工验收合格后且保修期满后30天内，将剩余保修金返还承包人。在上述《文件》的《安全生产管理协议》部分第十一条约定：承包期间建立安全风险抵押金制度，乙方根据合同要求应向甲方缴纳安全生产风险抵押金36万元。乙方施工期间未发生安全事故，工期结束后安全风险抵押金原数退还。2016年5月25日，双方又签订《地表钻探补充合同》，第二条约定，自甲乙双方签订合同之日（时）起，签订后二十四小时未能足额交纳合同履约保证金和安全风险抵押金合计714500元，视为乙方自动放弃中标，甲方有权解除中标通知。合同签订后，2016年5月26日向金曦矿业公司通过银行转账方式支付履约保证金614500元。另金山公司于2016年5月10日支付投标保证金100000元。金山至竣工日期，完成打孔41个，进尺共计19555.95米，工程质量均为合格。2017年1月金山公司停止施工。期间，金曦矿业公司提供大装载机，经双方结算工时费为74515元。一审法院认为，双方依据招投标文件于2016年5月16日签订《苏尼特金曦黄金矿业有限责任公司2016年度地表探钻工程合同文件》是双方当事人的真实意思表示，该合同合法有效。双方应当根据合同的约定，如实履行各自的权利、义务。一、关于拖欠工程款数额及利息问题。金山公司为金曦矿业公司进行了钻探施工，金曦矿业公司应当依约支付相应的工程款。现金山公司要求金曦矿业公司给付剩余工程款并按照中国人民银行同期同类贷款利率给付利息，于法有据，该院予以支持。同时根据《合同法》第十九条第一款：“当事人互负到期债务，该债务的标的物种类、品质相同的，任何一方可以将自己的债务与对方的债务抵销，但依照法律规定或者按照合同性质不得抵销的除外。”以及双方签订《合同协议书》第五条约定，大型装载机使用费74515元由金山公司承担，故应当从工程款中扣除，工程款为406168.42元。另外，金曦矿业公司提出该笔费用实质是质量保修金，因为金山公司未完工暂予扣留的抗辩，对于已完工程部分，因工程质量保修期1年已过，金曦矿业公司未能向法院提供金山公司施工存在质量问题的证据材料，该质量保修金应在工程结算时一并结算，不应扣留，故该院对金曦矿业公司的该项抗辩不予采信。二、关于金曦矿业公司是否退还投标保证金100000元，合同履行保证金及安全生产风险抵押金614500元问题。根据双方签订的《文件》及《地表钻探补充合同》的约定，金山公司应支付履约保证金和安全风险抵押金共计714500元，其中合同履约保证金354500元，安全生产风险抵押金360000元。金山公司实际向金曦矿业公司转款614500元，应视为将之前的投标保证金100000元自动转为履约保证金，故金山公司应当将投标保证金100000元按照履约保证金来主张。1、合同履约保证金354500元是否返还。在2017年1月份以后金山公司再未施工并撤场，双方在庭审中均未提交证据证明撤场的原因。金山公司称金曦矿业公司未按照合同约定给其安排剩余的工程量，根据举证规则，应由金山公司承担金曦矿业公司违约的举证责任。因金山公司不能提供相应证据且金山公司在未完成合同约定的工程量情况下撤场，根据双方在上述《文件》“合同条款”部分，第二.2.（18）的约定：“中途退出或承包方违约中止协议，承包方缴纳的履约保证金不退。”金曦矿业公司无须退还金山公司履约保证金。故金山公司要求返还的履约保证金的诉讼请求，因证据不足，该院不予支持。2、安全生产风险抵押金360000元是否返还。根据双方在《安全生产管理协议》中的约定，金山公司在施工期间未发生任何安全事故，工期结束后安全风险抵押金应原数退还。现合同期限已过，金山公司在施工期间未发生任何安全事故，金曦矿业公司应当及时返还，故金山公司要求返还安全生产风险抵押金360000元的诉讼请求该院予以支持。三、金曦矿业公司是否支付违约赔偿金2060533.94元。金山公司提出实际钻孔位置与招标书不一致，造成施工难度加大、工期加长，但其并没有提供任何证据予以佐证。且金曦矿业公司在招标时已经对钻探环境进行了详细的描述，在合同履行过程中出现的地质风险金山公司应当预料到。对于每次钻孔点都有钻孔施工通知书及终孔通知书，金山公司均按通知进行了钻孔，并没有提出异议。故对于金山公司的该项主张，该院不予采信。对于金山公司所提窝工问题，因其也没有相应证据，故该院不予采信。金山公司提出总进尺数也与合同不一致。金山公司认为按照单孔总深度计算，自己施工孔深300米以内进尺1701.41米，孔深300-500米进尺5361.98米，孔深500-700米进尺6257.57米，孔深700米以上进尺6234.99米。对此，金山公司并没有提供计算依据。金曦矿业公司认为是每个孔对应该深度范围的工程量叠加而成的，并没有违反合同约定。该院认为，依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人对合同条款理解有争议的应当按照合同有关条款、合同的目的，交易习惯及诚实信用原则确定条款的真实意思。因金曦矿业公司在招标文件中明确合同按照分段区间报价，金山公司应当知道“分段区间”的含义。在每月结算的单据上双方均进行签字，应视为金山公司默认了该工程量及相应的价款，金山公司如果认为《合同协议书》第二条规定存在重大误解或显失公平，应当在法定期限内主张撤销该合同。现金山公司主张违约赔偿金，要求参照和其他合同主体在不同时间、不同场地签订的合同结算费用，于法无据，故该院对于金山公司的该项诉求不予支持。四、关于金山公司是否支付迟延履行违约金问题。金曦矿业公司主张至竣工日期，按照金山公司的施工工程量比例，延迟施工75天，违约金计算方式为：6090000元×0.5‰×（215天－19555.95/30000×215天）=228375元。根据合同双方约定的工期来看，是完成整个工程的工期，而每个钻孔深度和难度不同，工期也会有不同。金曦矿业公司不能据此得出未完工程的延迟履行天数，这与实际施工的经验习惯相违背，且金曦矿业公司不能举证证明由于金山公司延迟履行造成实际损失的证据，故该院不予支持。金曦矿业公司如有证据，可以向金山公司另行主张其他违约责任。综上所述，金山公司的诉讼请求在本院查明范围内予以支持。金曦矿业公司的反诉请求因于法无据，该院不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第九十九条第一款、第一百零七条、第一百零九条、第一百一十四条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条的规定，判决如下：一、被告苏尼特金曦黄金矿业有限责任公司于本判决生效之日起十日内支付原告山东金山地质勘探股份有限公司拖欠工程款406168.42元人民币及利息（从原告起诉之日即2018年2月21日开始计算至实际给付日，按中国人民银行同期同类贷款利率计算）；二、被告苏尼特金曦黄金矿业有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还原告山东金山地质勘探股份有限公司安全生产风险抵押金360000元；三、驳回原告山东金山地质勘探股份有限公司其他诉讼请求；四、驳回被告苏尼特金曦黄金矿业有限责任公司的反诉请求如未按本判决指定的期限履行给付金钱的义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费32846元，由原告山东金山地质勘探股份有限公司负担21384元，被告负担11462元；反诉案件受理费2363元，由反诉原告苏尼特金曦黄金矿业有限责任公司负担。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院认为，结合双方的诉辩意见及庭审查证的情况，本案二审的争议焦点为，1、金曦矿业公司应否返还履约保证金及投标保证金;2、金山公司要求的违约赔偿金应否得到支持。 一、关于金曦矿业公司应否返还履约保证金及投标保证金的问题。根据双方签订的《文件》及《地表钻探补充合同》的约定，金山公司应支付履约保证金和安全风险抵押金共计714500元。之后，金山公司实际向金曦矿业公司转款614500元，金曦矿业公司未退还投标保证金亦未在合同履行中要求金山公司补缴履约保证金，故应视为双方默认将之前的投标保证金100000元转为履约保证金。庭审查明，在2017年1月份以后金山公司再未施工并撤场。双方在上述《文件》“合同条款”部分，第二.2.（18）的约定：“中途退出或承包方违约中止协议，承包方缴纳的履约保证金不退。”金曦矿业公司主张金山公司未完成全部工程擅自退场，其有权扣除履约保证金，但未能提供证据予以证实。而且本案中的证据，并不能证实合同履行不能系金山公司擅自撤场所致。因此，金曦矿业公司主张扣减履约保证金354500元，无事实和法律依据，其应将履约保证金返还与金山公司。 二、金山公司要求的违约赔偿金2060533.94元应否得到支持的问题。金山公司提出实际钻孔位置与招标书不一致，造成施工难度加大、工期加长，但其并没有提供任何证据予以佐证。且金曦矿业公司在招标时已经对钻探环境进行了详细的描述，在合同履行过程中出现的地质风险金山公司应当预料到。对于每次钻孔点都有钻孔施工通知书及终孔通知书，金山公司均按通知进行了钻孔，并没有提出异议。金山公司的该项上诉主张，因证据不足不能成立，本院不予支持。 综上，上诉人山东金山地质勘探股份有限公司的上诉请求部分成立。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下： 一、维持苏尼特右旗人民法院（2018）内2524民初102号民事判决第一项、第四项； 二、撤销苏尼特右旗人民法院（2018）内2524民初102号民事判决第三项； 三、变更苏尼特右旗人民法院（2018）内2524民初102号民事判决第二项为，被上诉人苏尼特金曦黄金矿业有限责任公司于本判决生效之日起十日内退还上诉人山东金山地质勘探股份有限公司履约保证金354500元、安全生产风险抵押金360000元； 四、驳回上诉人山东金山地质勘探股份有限公司的其他诉讼请求。 一审案件受理费32846元，二审案件受理费26120元，合计58966元；由上诉人山东金山地质勘探股份有限公司负担35379元，被上诉人苏尼特金曦黄金矿业有限责任公司负担23587元；一审案件反诉案件受理费2363元，由被上诉人苏尼特金曦黄金矿业有限责任公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  肖有才 审判员  娜日苏 审判员  程鹏皎 二〇一八年十二月二十六日 书记员  吉晓娟 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更；