天津市东丽区人民法院民 事 判 决 书（2018）津0110民初8000号原告（被告）：王靖，女，汉族，1984年9月18日出生，住天津市河东区。委托诉讼代理人：石艳，天津天关律师事务所律师。被告（原告）:天津亿联投资控股集团有限公司（统一社会信用代码91120000758104575G），住所地东丽开发区金钟产业园区。法定代表人：包松安，总裁。委托诉讼代理人：王建有，天津显荣律师事务所律师。原告（被告）王靖与被告（原告）天津亿联投资控股集团有限公司（以下简称亿联投资公司）劳动争议一案，本院于2018年3月8日立案后，于2018年5月25日作出了（2018）津0110民初2089号民事判决书，双方均不服，向天津市第二中级人民法院提起上诉。天津市第二中级人民法院于2018年9月28日作出（2018）津02民终4967号民事裁定书，撤销本院作出的（2018）津0110民初2089号民事判决书，发回重审。本院于2018年10月24日重新立案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。王靖及其委托诉讼代理人石艳，亿联投资公司委托诉讼代理人王建有到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。王靖向本院提出诉讼请求：（一）判决亿联投资公司支付因其违法解除劳动合同应支付的赔偿金138000元（应当自2005年10月开始计算工龄，按12个月算）;（二）判决亿联投资公司支付因其未依法与原告签订无固定期限劳动合同应支付的2倍工资差额463800元（应当自2010年4月1日开始计算85个月）;（三）判决亿联投资公司支付王靖工资提成收入8000元；（四）判令亿联投资公司支付王靖2005年10月至2006年11月期间的双倍工资差额78000元;（五）判令亿联投资公司支付王靖2015年11月至2017年5月10日期间工资，共计99000元;（六）判令亿联投资公司支付王靖自2017年5月11日至2018年11月8日期间的失业保险金共计22080元；（七）本案诉讼费用由亿联投资公司承担。事实和理由：王靖原系亿联投资公司的员工，自2005年10月入职开始便在亿联投资公司工作，至2006年11月期间亿联投资公司一直没有与其签订劳动合同，也没有为其缴纳社保和公积金。2006年12月31日单位才与其签订劳动合同，两年一签，最后一次劳动合同签至2018年3月31日。但在2010年4月1日第三次签合同时，亿联投资公司不同意与王靖签订无固定期限劳动合同。2015年10月王靖因怀孕情况不好需要保胎，经单位领导同意，在家保胎的同时完成单位交办的各项工作，必要时再去单位。如此一直持续到2016年7月2日孩子出生。孩子出生后，王靖又因身体产生疾病遵医嘱一直病休，至2017年10月王靖经在社保查询才得知亿联投资公司已于2017年5月10日单方办理了解除劳动关系手续。截止到2017年5月10日亿联投资公司一直为王靖缴纳社保及公积金，但未支付自2015年11月至2017年5月期间的工资，此段时间内的工资全部扣发。王靖认为亿联投资公司在其生完孩子哺乳期未结束以及在王靖病假期间，且不知情的情况下违法解除劳动合同，依法应当对王靖的相关损失进行赔偿。但东丽区劳动争议仲裁委员会对于事实认定不清，所做的部分裁决有误。现提起诉讼，望查清事实予以支持王靖的诉请。亿联投资公司辩称，王靖2015年至2017年未至公司出勤，对于王靖该期间的工资不同意赔偿，对于王靖产假期间的工资，公司已为王靖办理了生育津贴。对于王靖要求的未签订劳动合同双倍工资差额，已经过一年时效，因此不同意赔偿。对于未签订无固定期限劳动合同赔偿金，王靖与公司已经签订固定期限劳动合同，因此不同意赔偿。对于工资提成，经单位核实王靖不存在工资提成。对于失业保险金及社会保险，王靖自2015年10月起至公司停缴保险期间未出勤上班，亦未请假，公司多次催促其到岗工作，但王靖未能回岗，因此，公司不构成违法解除劳动合同，也无须支付王靖失业保险金及社会保险费用。请求驳回王靖的诉讼请求。亿联投资公司向本院提出诉讼请求：（一）依法判令亿联投资公司无须支付王靖违法解除劳动合同赔偿金45100元；（二）依法判令亿联投资公司无须支付王靖2017年6月至2018年1月期间失业金损失9100元。事实和理由：天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会作出的津东丽劳人仲裁字[2018]第61号仲裁裁决错误，认定亿联投资公司违法解除劳动合同缺乏事实依据，王靖于2015年10月1日起无故旷工，直至2017年5月停缴保险，王靖一直无故旷工，未到单位进行工作。期间亿联投资公司曾多次通过电话形式通知其到岗工作，并进行了快递、登报形式通知，王靖拒绝回岗上班，王靖长期旷工，且拒绝回岗上班系亿联投资公司停缴保险的根本原因，亿联投资公司不构成违法解除劳动合同，不应支付违法解除劳动合同赔偿金。由于王靖的故意旷工行为导致亿联投资公司为其停缴保险，因此王靖的失业金损失应由其本人自行承担。王靖辩称，不同意亿联投资公司的诉讼请求，王靖与亿联投资公司双方之间存在劳动关系，亿联投资公司存在违法解除劳动合同的情形，王靖并非无故旷工，提交过病假条，且亿联投资公司知情。当事人围绕诉讼请求提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人无异议的证据，本院予以确认并记录在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：王靖原系亿联投资公司员工，双方曾签订如下劳动合同：合同期限自2006年12月1日至2007年11月30日、合同期限自2008年4月1日至2010年3月31日、合同期限自2010年4月1日至2012年3月31日、合同期限自2014年4月1日至2016年3月31日、合同期限自2016年4月1日至2018年3月31日。2015年10月起王靖因怀孕反应强烈未上班，自2015年11月起亿联投资公司未支付王靖工资，但为王靖垫付了社会保险和公积金个人缴纳部分，缴费至2017年5月。王靖于2016年7月2日生产，产假期满后，王靖仍未上班，期间生育保险经办机构已向王靖支付了生育津贴。2017年3月27日亿联投资公司向王靖发出关于无故旷工的告知函：“自2015年10月1日起，你以保胎生育为理由一直未能到公司正常上班，我公司多次电话催促你方到公司上班，你方均以身体不适为由推脱，你方行为已严重违反我公司规章制度及相关法律规定，鉴于上述情况，我公司郑重致函如下：1、望你方收到本函之日起3日内到公司报到履行劳动合同；2、上述期限届满，若你方仍未到公司报到，视为你单方解除与我公司的劳动关系，届时全部法律责任由你方自行承担。”王靖于2017年4月24日到亿联投资公司告知其身体状况无法复工。亿联投资公司于2017年4月27日登报通知王靖见报之日起三日内回岗上班，逾期不到按有关规定处理。亿联投资公司于2017年5月10日以王靖旷工为由办理了解除劳动关系手续。亿联投资公司未为王靖办理失业金申领手续。王靖于2017年11月22日申诉至天津市东丽区劳动人事争议仲裁委员会，该委于2018年2月6日作出津东丽劳人仲裁字[2018]第61号仲裁裁决书，裁决如下：一、被申请人因违法解除劳动合同支付申请人赔偿金45100元；二、被申请人支付申请人2017年6月至2018年1月期间失业金损失9100元；三、驳回申请人的其他诉讼请求。王靖及亿联投资公司均不服该裁决，2018年3月8日王靖诉至本院。本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。就本案涉及的双方争议焦点及处理结果分别确定如下：一、关于王靖与亿联投资公司劳动关系起始时间及王靖要求亿联投资公司支付2005年10月至2006年11月因未签订书面劳动合同要求双倍工资差额问题。案件审理期间，王靖向本院提供了名片、胸卡复印件、2006年11月10日的手机缴费单、照片、证人王奕的书面证言、与亿联投资公司员工赵某的微信记录、王靖2005年年终工作总结报告、中国北方五金城二零零六项目整体招商方案、二零零六项目整体推广企划案等证据。证明王靖自2005年10月入职亿联投资公司起至2006年11月期间，亿联投资公司未与王靖签订劳动合同，亿联投资公司的违法行为虽然发生在2008年1月1日之前，但王靖与亿联投资公司的劳动争议发生于《中华人民共和国劳动合同法》施行之后，亿联投资公司应该赔偿王靖未签劳动合同双倍工资。亿联投资公司称名片、胸卡复印件没有载明王靖的入职时间，手机缴费单没有关联性。对于照片、微信记录的真实性、关联性均不认可，对于王靖提供的二零零六项目整体推广企划案等四份证据的真实性、关联性均不认可，其上没有亿联投资公司的公章，无法证明其真实性。根据在案证据及双方当事人质证意见，本院可以确定王靖与亿联投资公司的劳动关系起始于2006年12月1日，王靖提供的证据无法证明其于2005年10月入职亿联投资公司，且王靖主张的未签订劳动合同双倍赔偿的时间为劳动合同法实施之前。据此，本院确认双方的劳动关系起始时间为2006年12月1日，王靖主张要求亿联投资公司支付2005年10月至2006年11月的未签订书面劳动合同双倍工资差额没有事实及法律依据，本院不予支持。对于王靖提出的第一份劳动合同（2006年12月至2007年11月）与第二份劳动合同（2008年4月至2010年3月）期间存在劳动合同空缺，要求赔偿该期间的未签订劳动合同双倍工资差额的部分，因未经过劳动争议仲裁前置程序，本案中不予涉及。二、关于王靖要求亿联投资公司支付未依法与其签订无固定期限劳动合同应支付的双倍工资差额463800元问题。王靖表示自入职开始与亿联投资公司签订多份劳动合同，王靖第三次与亿联投资公司签订劳动合同的时间为2011年1月，王靖向亿联投资公司提出订立无固定期限劳动合同的要求，但亿联投资公司并不同意。亿联投资公司向本院提供其与王靖签订的数份劳动合同，证明王靖与亿联投资公司订立的为固定期限劳动合同，对于王靖所述曾向亿联投资公司要求订立无固定期限劳动合同的主张不认可。根据《中华人民共和国劳动合同法》第九十七条第一款以及第十四条第二款第三项的规定，劳动者主张连续订立二次固定期限劳动合同，且没有《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条和第四十条第一项和第二项情形，要求续订劳动合同的，用人单位应当与劳动者签订无固定期限劳动合同。但以上所述之二次固定期限劳动合同的起计期，应以《中华人民共和国劳动合同法》施行之后的劳动合同进行计算。即该法施行之前签订履行的劳动合同不能作为该法施行之后劳动者要求根据该法第十四条第二款第三项签订无固定期限劳动合同的次数依据。综上，本院审阅双方的劳动合同，王靖符合《中华人民共和国劳动合同法》第十四条第二款第三项的情形的日期应为2012年3月31日之后而并非王靖所称的2011年1月，且根据2010年4月1日至2012年3月31日双方续订的劳动合同，王靖所主张的2011年1月尚在合同履行期内，其后的数份劳动合同双方也已签订了固定期限劳动合同，且已实际履行。王靖虽主张曾提出过订立无固定期限劳动合同的要求，但未能提供相应证据证明，因此王靖的该项主张没有事实及法律依据，本院不予支持。三、亿联投资公司与王靖是否构成违法解除劳动合同问题。王靖向本院提供了社保证明、公积金清单、录音材料及仲裁开庭笔录，证明自2017年5月之后，亿联投资公司停缴了王靖的社会保险。亿联投资公司向本院提供了王靖与亿联投资公司自2016年4月1日至2018年3月31日的劳动合同、2017年3月27日和2017年4月27日向王靖发出的无故旷工的告知函、考勤制度，通知王靖到单位报到。其中2017年3月27日的告知函由王靖家人签收，2017年4月27日的告知函被退回。亿联投资公司提供报纸复印件，证明亿联投资公司已向王靖登报告知。另提供王靖的工资表证明王靖的工资情况。王靖表示对于第一次邮寄的告知函确由王靖家人签收，但未交给王靖。且该告知函上没有亿联投资公司的公章，告知函的内容也体现了亿联投资公司知道王靖生病的情况，王靖未出勤确有原因，并非无故旷工，且王靖的休假期限并无告知函上所载的时间长。对于考勤制度系2017年2月7日作出，该日期前并无相关制度，且对于亿联投资公司替王靖补缴社保部分亦不认可。本院根据在案证据及双方的质证意见，可以确定亿联投资公司对于王靖的生产及产后的患病情况已经知悉，亿联投资公司虽不认可王靖的病假情况，但其向王靖发出的无故旷工告知函上亦未加盖亿联投资公司的公章，其效力无法认定。在第二次发出告知函被退回后，登报告知的行为，根据天津市高级人民法院的相关规定，用人单位采用书面方式送达解除劳动合同通知的，应当将该通知当面送达劳动者或者送达至劳动者预留的有效通讯地址。本案中，亿联投资公司在第二次告知函未送达的情况下，径直登报公告，并不符合法律规定，应属违法解除劳动合同情形。现双方一致确认解除劳动合同的时间为2017年5月10日。亿联投资公司应当支付王靖违法解除劳动合同赔偿金，赔偿标准以王靖解除劳动合同前12个月的平均工资标准计算，但王靖解除劳动合同前12个月的平均工资均低于天津市最低工资标准。因此，本院根据天津市最低工资标准核算王靖的违法解除劳动合同赔偿金为42025元（对2008年1月1日劳动合同法修改前的不适用双倍支付赔偿金）。对于双方2015年11月起王靖社会保险费用缴纳的争议，根据仲裁庭审笔录记载，王靖（申请人）明确表示了2015年10月之后社会保险和公积金部分由单位垫付。四、亿联投资公司是否应支付王靖自2015年11月至2017年5月10日期间的工资问题。1、王靖在2015年11月至2016年7月2日生产前未上班，是否为病假或旷工问题。期间王靖向亿联投资公司提供2015年11月2日建休两周诊断证明书、2016年5月3日建休半月诊断证明书、2016年5月12日建休半月诊断证明书、2016年6月15日建休两周诊断证明书、2016年6月22日建休两周诊断证明书。虽然亿联投资公司对此病假手续并不认可，但对于上述期间王靖病休是知晓的。因此，该期间应以病假处理，应以当时天津市最低月工资标准1850元的80%计算59天，共计2911元。2、王靖产假期间的工资问题。根据《女职工劳动保护特别规定》第八条规定，女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付。根据天津市人力资源和社会保障局《关于女职工产假有关问题的通知》第三项的规定,符合计划生育规定怀孕的女职工生育或终止妊娠（含人工终止），已参加生育保险的，女职工产假期间按有关规定享受生育津贴。用人单位按规定计算的产假期间工资，高于社会保险经办机构核定的生育津贴，差额部分应按照规定或约定的日期足额发放给女职工本人。未参加生育保险的，用人单位应按日计算、按月发放产假期间工资。本案中，王靖于仲裁前置阶段表示已经申领到了生育津贴13984.69元，根据在案证据，王靖产假期间的工资并无高于生育津贴的部分。因此，亿联投资公司无需向王靖补足生育津贴与其工资之间的差额。王靖对于该期间工资的诉讼请求，本院不予支持。3、王靖产假期满后至2017年5月10日解除劳动合同前未出勤是否为旷工问题。期间王靖向亿联投资公司提供2017年2月22日建休两周诊断证明书、2017年3月21日建休两周诊断证明书、2017年4月11日建休两周诊断证明书、2017年4月21日建休两周诊断证明书、2017年5月3日建休两周诊断证明书，共计64天。该期间亦应作为病假处理，理由同上。应以当时天津市最低月工资标准1950元的80%计算，共计3328元。五、关于亿联投资公司是否应该支付王靖提成收入问题。王靖向本院提供2016年销售统计表、销售信息单据、录音材料，证明王靖在本职岗位工作之外，从事销售房屋工作，亿联投资公司欠付王靖提成押金及提成共计7823元。亿联投资公司表示对于销售统计表、销售信息单据的真实性、证明目的不认可。无法证明公司拖欠王靖提成收入，录音材料并不能反映谈话的完整内容。王靖与亿联投资公司所约定的岗位并非销售房屋，王靖从事销售房屋工作亦并非从事与其约定的本职工作。虽然销售房屋之后，亿联投资公司会给付王靖一定的提成，但给付提成需满足相应的条件。本院认为现有证据无法证明王靖销售房屋已满足给付提成的条件，且本案中的提成应属于奖励性收入而并非报酬。在双方约定的给付条件未成就前，亿联投资公司不支付提成，并无不妥。因此，对于王靖要求亿联投资公司支付提成的主张，本院不予支持。六、对于亿联投资公司是否应该支付王靖2017年5月11日至2018年11月8日期间失业保险金22080元问题。王靖向本院提交了仲裁庭审笔录、社保证明、公积金清单，证明王靖于劳动合同解除之后，未能申领失业保险金，亿联投资公司亦未为王靖办理领取失业保险金。用人单位与劳动者解除劳动合同之后，应当享受失业保险待遇，用人单位有义务为劳动者缴纳失业保险及为劳动者办理失业保险待遇。本案中，王靖缴纳失业保险费用，应当享受失业保险待遇，亿联投资公司应当为王靖及时办理失业保险待遇，现由于亿联投资公司未为王靖办理失业保险待遇，因此，王靖遭受的失业保险待遇损失应由亿联投资公司赔偿。但本案前置仲裁程序中，王靖向仲裁机构主张的系自2017年5月11日至仲裁裁决终结之日期间的失业保险金。因此对于该期间（截止2018年1月）之后的失业保险金，未经过劳动争议仲裁前置程序，因此本院不予涉及。本院确认王靖自2017年6月至2018年1月期间（2017年6月按照1050元/月、2017年7月至2018年1月按照1150/月）的失业保险金合计为9100元。综上，王靖的部分诉讼请求成立，本院予以部分支持。亿联投资公司的诉讼请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第七十八条，《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条，《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第三条，《天津市失业保险条例》第二十三条的规定，判决如下：一、被告（原告）天津亿联投资控股集团有限公司赔偿原告（被告）王靖违法解除劳动合同赔偿金42025元;二、被告（原告）天津亿联投资控股集团有限公司支付原告（被告）王靖2015年11月至2017年5月10日期间的工资6239元;三、被告（原告）天津亿联投资控股集团有限公司赔偿原告（被告）王靖2017年6月至2018年1月期间的失业保险金9100元;四、驳回原告（被告）王靖的其他诉讼请求;五、驳回被告（原告）天津亿联投资控股集团有限公司的全部诉讼请求。履行办法:上述款项被告（原告）天津亿联投资控股集团有限公司于本判决生效后十日内交法院转原告（被告）王靖，如果未按本判决指定的期间给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费20元，由被告（原告）天津亿联投资控股集团有限公司负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于天津市第二中级人民法院。审 判 长  马 新人民陪审员  游凤芹人民陪审员  崔兆霞二〇一八年十二月十八日书 记 员  梁 宵