贵州省铜仁市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）黔06民初77号原告：谯正金，男，1971年1月2日出生，土家族，住贵州省沿河县。委托诉讼代理人：冉明光，贵州巨合律师事务所律师。委托诉讼代理人：谢路，贵州巨合律师事务所实习律师。被告：曹承志，男，1982年5月15日出生，汉族，住贵州省江口县。原告谯正金与被告曹承志合同纠纷一案，本院于2018年7月17日立案后，依法适用普通程序，于2018年11月21日公开开庭审理了本案。原告谯正金及其委托诉讼代理人冉明光到庭参加诉讼，被告曹承志经传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼。本案现已审理终结。谯正金向本院提出诉讼请求：1.依法判决被告支付原告10,000,000元，并自2018年3月30日起至全部款项付清止按月利率2%支付利息。2.本案诉讼费用由被告承担。事实及理由：2015年1月20日，被告作为湖南省湘诚建设集团有限公司的委托代理人（实则为被告挂靠该公司）与贵州省平塘县教育局签订了一份《平塘县平舟实验小学和平舟幼儿园建设框架协议书》，取得该工程的承建资格。因被告资金不足，邀约原告合伙。2015年2月24日，原、被告签订了一份《合作协议》，约定双方共同实施平塘县平舟实验小学和平舟幼儿园工程，由原告先行垫资。之后，原告即安排、组织施工班主进行施工，垫付了巨额资金，然而被告在取得业主方的工程进度款之后，擅自挪用，原告只有选择退出该工程。2017年12月7日，被告与原告结算，确认原告在该项目工程的投资按10,000,000元计算由被告分三期偿付给原告，分别是2018年1月30日前支付300万元、8月30日前支付300万元、2019年1月30日前支付400万元，如被告第一期款项未付，视为构成根本性违约，原告有权要求被告一次性付清全部款项，并从2018年3月30日起按2%的月利率计算支付利息。该款项来源是平塘县小学、幼儿园的工程款结算。协议签订之后，被告第一期款都未能支付，侵犯了原告的合法权益，理应按协议约定条款承担违约责任。恳请依法判决支持原告的诉讼请求。曹承志未作答辩，也未提交证据。谯正金提交了下列证据：1.身份证复印件两份，拟证明原被告身份情况。2.建设框架协议书复印件一份，拟证明被告挂靠湖南湘成公司取得了平塘县平舟实验小学与幼儿园的建设资格。3.合作协议复印件，拟证明被告因资金不足，邀原告共同承建案涉工程。4.支付凭证，拟证明原告投入案涉工程的部分款项，支出1800余万元，含原告直接投入960余万元及领取的工程进度款900万元。5.协议书，拟证明双方就案涉工程进行结算，曹承志补偿原告1000万元，分三期支付，逾期按月利率2%支付利息。6.证人张某证言，拟证明经其介绍，原被告双方合作做案涉项目，期间发生分歧，进行协商调解，达成1000万元协议的过程。7.录像视频资料一份，拟证明原被告协商达成1000万元协议的过程。本院经审查认为，原告出示的上述7份证据，该证据形式合法，与本案事实相关联，虽然证据2、3系复印件，但证据间能相互印证，本院予以确认并在卷佐证。但对证据4所证实的支付金额，除谯正金支付给曹承志的174万元有相应转账凭证予以证实外，对其他资金支取，仅有谯正金及管理人员自制的账册记载，未有曹承志签名确认，故对该投入、支取金额不予认定。根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2015年元月20日，曹承志代表湖南省湘诚建设集团有限公司与平塘县教育局签订《平塘县平舟实验小学、平舟幼儿园建设框架协议书》，承建平塘县平舟实验小学、平舟幼儿园建设项目，曹承志担任该建设项目经理。同年2月24日，曹承志与谯正金签订《合作协议》。该协议约定，双方为合作关系。工程总量，平塘县平舟实验小学、平舟幼儿园建设项目及附属工程总工程量约7000万左右。由谯正金实施该项目，以及财务、施工、质量、安全责任，曹承志有权要求工程质量和进度，及施工安全，但不得干涉人员调度及财务支配。曹承志负责一切与业主方关系的协调与工程款拨付，当该项目进入到招投标程序后，曹承志保证该项目由谯正金指定的公司中标，招投标及挂靠所有费用由谯正金自行负责，谯正金为曹承志提供总工程量的4%的活动经费。谯正金先支付曹承志50万元为该项目活动资金，待合同正式签订之后二十个工作日之后再支付曹承志50万元。该协议还约定了其他相关事宜。该协议书加盖了湖南省湘诚建设集团有限公司平舟实验小学建设项目部专用章。随后，谯正金对案涉工程进行了施工。期间，曹承志与谯正金就案涉工程实施发生意见分歧。经多次协商，2017年12月7日，曹承志与谯正金签订《协议书》。该协议书约定，双方于2015年2月24日签订《合作协议》共同承建案涉工程，施工过程中双方协商一致谯正金退场。经双方协商一致，就谯正金已经投入资金的支付达成意见：1、经双方核算，谯正金投入该工程的资金为1000万元；2、曹承志同意将谯正金投入的1000万元支付给谯正金；3、款项支付期限及方式为2018年1月30日前付300万元、同年8月30日前付300万元、余下400万元于2019年1月30日付清；4、自签订本协议之日起，合作协议终止，今后所有该工程上的事务均由曹承志负责；5、如果第一期款项未能付清，则视为曹承志构成根本性违约，双方约定的第二、三期付款期限无效，谯正金有权要求曹承志在逾期60日内付清全部款项1000万元，并且曹承志自逾期之日（2018年3月30日）起按年利率24%支付全部未付款项的利息（违约金）。张某、王京平作为见证人在该协议书上签名。另查明，2015年2月17日、3月3日、3月19日、4月3日、9月18日，谯正金支付曹承志本项目款143.0032万元。本院认为，立案时确定的案由为初定案由，民事案件案由的确定应结合原告的诉讼请求及所主张的事实理由来确定。本案中，原告依据原被告双方于2015年2月24日签订的《合作协议》的履行，要求被告支付结算款项。从《合作协议》内容看，被告是将其承建的平塘县平舟实验小学、平舟幼儿园建设项目，交由原告独立施工建设，原告支付被告总工程量4%的活动经费。实质上，在原被告双方合作关系中，被告提取的是固定收益，并不符合合伙中共同出资、共同经营、共享收益、共担风险等特征。故本案立案案由为合伙协议纠纷不当，应变更为合同纠纷。关于原被告于2017年12月7日签订《协议书》的性质认定。从查明的事实看，原被告双方按2015年2月24日签订的《合作协议》履行，期间原告已支付被告活动经费，并实际对案涉工程平塘县平舟实验小学、平舟幼儿园建设项目进行施工。由于双方在施工过程中，发生意见分歧，经多次协商签订了该《协议书》。该《协议书》明确了原告退场，经双方核算，原告投入该工程的资金为1000万元，被告分三期支付给原告。故该《协议书》终止了原《合作协议》的履行，并对案涉工程的施工进行了结算，明确了相应款项、支付时限和违约责任。关于该《协议书》的签订，从原告提交的录音录像资料显示，被告在该协议的协商过程中，陈述自然，且已明知双方协商过程是进行录音录像的。同时，证人张某作为该《协议书》签订的见证人，也出庭证实了相关内容。因此，该《协议书》是双方真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，应为合法有效。根据《中华人民共和国合同法》第六十条规定，当事人应当按照约定全面履行自己的义务。以及第一百零七条规定，当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。本案中，被告未按协议支付原告第一期款，已构成违约。原告有权按协议约定，要求被告付清全部款项1000万元。同时，被告违约，还应承担以1000万元为基数，从2018年3月30日起按年利率24%的利息。故原告的诉讼请求，有事实和法律依据，本院予以支持。综上，原告的诉讼请求合法有据，予以支持。被告经本院传票传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃相关的诉讼权利。根据《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第一百零七条、第一百一十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条、第一百四十四条规定，判决如下：由被告曹承志于本判决生效之日起三十日内支付原告谯正金1000万元和利息（利息以1000万元为基数，从2018年3月30日起按年利率24%支付至该款项付清时止）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费86,600元，由被告曹承志负担。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于贵州省高级人民法院。审 判 长 柳文辉审 判 员 吴爱民审 判 员 熊 健二〇一八年十二月十二日法官助理王奕民代书记员 王奕民