安徽省宿州市埇桥区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1302民初8295号 原告：中煤第三建设（集团）有限责任公司。住所地安徽省宿州市汴河西路**（现住合肥市蜀山区中煤西城广场**）。 法定代表人：赵士兵，该公司经理。 委托诉讼代理人：叶桐，系该公司员工。 原告：中煤第三建设（集团）有限责任公司广州分公司。住。住所地广东省广州市高新技术开发区科汇金谷三街****/div> 负责人：张全峰，该分公司经理。 被告:孟祥龙，男，1989年1月2日出生，汉族，住安徽省宿州市萧县。 委托诉讼代理人：温德民，北京盈科（广州）律师事务所律师。 原告中煤第三建设（集团）有限责任公司（以下至判决主文前简称中煤三建）、中煤第三建设（集团）有限责任公司广州分公司（以下至判决主文前简称中煤三建广州分公司）诉被告孟祥龙劳动争议纠纷一案，本院于2017年8月25日作出（2016）皖1302民初11438号民事判决，宣判后中煤三建、中煤三建广州分公司不服向安徽省宿州市中级人民法院提起上诉，该院于2018年8月23日作出（2018）皖13民终2092号民事裁定，裁定撤销本院（2016）皖1302民初11438号民事判决并将本案发回本院重审。本院立案后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告中煤三建的委托诉讼代理人叶桐，被告孟祥龙的委托诉讼代理人温德民、到庭参加诉讼，被告中煤三建广州分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭。本案现已审理终结。 本院认为，原告经传票传唤，无正当理由拒不到庭的可以按撤诉处理。虽然原告中煤三建广州分公司于开庭当日向法庭提交延期申请审理申请书，以中煤三建、中煤三建广州分公司的委托代理人刘某被湖北省武汉市监察委员会依法留置无法按期到庭为由申请延期开庭，但该申请书没有加盖其公章，而仅加盖了中煤三建的公章。经法庭征求被告孟祥龙的意见,其认为申请书没有广州分公司盖章不符合法律规定不能视为其申请，广州分公司作为诉讼主体完全有时间变更代理人参与诉讼，不同意延期开庭。原告中煤三建广州分公司延期申请中所陈述的理由不属于正当理由，且该申请未加盖其公章不能当然认为系其意思表示，因此应认定原告中煤三建广州分公司经本院合法传唤无正当理由未到庭，依据《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十三条规定，应按原告中煤第三建设（集团）有限责任公司广州分公司撤回起诉处理。 原告中煤第三建向本院提出诉讼请求：1、请求撤销穗开劳人仲案字〔2016〕1214号劳动人事争议仲裁裁决书；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：一、原告依法解除与被告的劳动合同，并不存在违法行为。集团公司于2016年6月中旬通过公司董事会研究决定，将广州分公司和中煤三建（武汉）轨道交通建设管理有限公司及其他几个单位的项目部一同并入中煤第三建设（集团）有限责任公司城市交通建设分公司，并在全集团下文（中煤三建干[2016]177号）传达，由集团公司董事长、书记、组织部长到涉及的各单位宣布，并可在整个集团OA办公系统中可以查询到。仲裁裁决认为，被告与原告下属分公司签订的劳动合同，只接受广州分公司人事调动，但广州分公司由于生产经营变动，并入新成立的中煤第三建设（集团）有限责任公司城市交通建设分公司。根据法律规定，中煤第三建设（集团）有限责任公司城市交通建设分公司对被告下发调令，被告拒不按期报到，并无故旷工15天以上。无论是根据劳动法还是公司相关制度，对其解除劳动合同，都是有法律依据的。二、裁决书要求支付被告6月1日至7月31日工资，认定事实错误，导致工资数额错误。2016年7月11日，被告就接到调令到武汉地铁一分部，但被告一直未去按时报到，以仍在原项目部上班为由，原项目已在2016年3月6日前竣工，并通过竣工验收，有竣工验收报告为证，因此原仲裁认定事实错误，导致工资支付数额也有错误。三、年休假工资报酬计算方式不正确，导致报酬计算有误。 被告孟祥龙辩称:广州分公司没有作为原告，裁决书确定第三人承担责任的直接主体，广州分公司对仲裁裁决没上诉，视为同意仲裁意见。原告诉称广州分公司并入了中煤三建与事实不符，直至2年后，第三人并未注销，仍然在经营。原告诉状逻辑基础不存在。被告没有旷工，原告解除劳务关系违法。首先被告与第三人签订书面合同合法有效，广州分公司为被告的用工主体，不接受案外人的用工管理。被告在辞退前，一直在第三人处上班，没有旷工，原告单方面解除劳务关系行为违法。起诉状中称2016年6月1日-7月31日工资问题，原告确认未向被告支付该期间的劳动报酬，对此在劳动仲裁阶段原告已明确，工资构成和总额原告未能提供证据反驳，被告认为应当按照被告主张支付该期间工资。关于未休年休假工资问题，原告确认被告2016年全年未休年休假，原告应支付未休年假的工资。原告诉状中未提及被告工资中原告扣除公积金，并没有为其缴纳公积金，扣除的部分属于被告的报酬，原告没有缴纳公积金，应予以返还，该项仲裁请求应当支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证，对有争议的证据和事实，本院认定如下： 一、原告中煤三建提交的证据 1、2016年177号文件，证明成立中煤三建城交建分公司及管万忠等7人职务通知；被告质证认为系内部文件，该文件下发日期为2016年7月6日，直至今天审理，广州分公司仍然存续且经营，该文件真实性有异议；该文件系原告内部发文集团公司关于其内设分公司的调整并不必然产生相关分公司注销的法律效力，集团设立或注销分公司应办理相应的工商登记手续，不经登记对外不能产生其分公司设立或注销的法律效力，故对原告此证据的证明目的本院经审查不予以认定。 2、集团OA办公系统证明，及被告个人账户；被告质证认为该证据属于集团公司内部文件，里面的信息其有单方面修改权，不能作为证据证明被告承认调至城交分公司；该证据仅可以证明其使用了OA办公系统，但并不能得出被告知悉相关内容的必然结论，故对原告此证据的证明目的本院经审查不予以认定。 3、员工4.6.8号调令，证明公司发放、执行调令；被告质证认为，与本案无关；上述证据中并无本案被告因此与本案无关，故对原告此证据的证明目的本院经审查不予以认定。 4、竣工验收报告；被告质证认为真实性无法核实，不能证实三被告未去上班，仲裁时原告明确对被告进行考勤管理，考勤是是否上班的直接证据；该证据不能证明该工程经过验收后广州分公司即行注销并经相应机关予以登记，故对原告此证据的证明目的本院经审查不予以认定。 5、劳动用工管理办法、薪酬管理办法，证明告旷工，公司解除合同合法有据；被告质证认为原告未提供证据证明三被告学习该管理办法及通过民主方式通过的管理办法，且三被告的用工单位为广州分公司，该用工管理办法不对三被告有约束力，不能以该份证据辞退三被告；7、2010年48号文件，证明旷工处理办法；被告质证认为，被告从未收到该规定的相关内容及通知，该文件非广州分公司的用人制度，该规定未能证明经过民主程序制定；该通知明确要求所属各单位积极组织全体职工认真学习，并将员工参与学习签名复印件报人力资源部备案，而本案原告仅提交了该规定并未提交广州分公司组织员工参与学习并由被告签名的相关证据，因此不足以证明被告亦参与学习并对其内容知悉，故对原告此证据的证明目的本院经审查不予以认定。 6、中煤办（2012）203号文件，证明电子公文与书面公文同等效力；被告质证认为被告未收到该文件，通知是中煤三建文件而不广州分公司文件；该文件附件中并未列明广州分公司，因而该文件的效力并不及于广州分公司及其员工，故对原告此证据的证明目的本院经审查不予以认定。 8、中煤城交建21号文件；被告质证认为非被告用人单位的文件，与本案无关；该文件系由案外人所发且并未列明本案被告，故对原告此证据的证明目的本院经审查不予以认定。 9、员工调令，证明被告均收到调令，公司已通知到本人；被告质证认为出具单位非被告用人单位，无权对被告进行调动；并无证据证明原告在成立交通建设分公司时已将广州分公司并入其中且广州分公司已经相应机构登记注销，因此作为集团内部并列的两个分公司，中煤三建城市交通建设分公司向广州分公司下达调令没有法律依据，故该调令对被告不发生法律效力。 二、被告孟祥龙提交的证据 1、劳动合同书，证明被告与广州分公司最后一次签订劳动合同的情况，用人单位是广州分公司；原告质证认为真实性认可；该合同与广州分公司所签，且原告对其真实性认可，可以证明被告与广州分公司之间存在劳动合同关系，本院经审查予以认定。 2、个人活期明细信息，证明用人单位是广州分公司，双方存在劳动关系的时间及每月工资情况；4、2015年12月至2016年1月的工资表、补助发放表，证明被告的工资构成及补助情况；原告质证认为工资数额属实，工资总额无异议；该组证据客观地反映了被告的工资收入情况，且原告无异议，本院经审查予以认定。 3、员工调令，证明原告广州分公司违法变更工作地点、变相解除劳动合同；原告质证认为真实性无异议，证明目的不认可；原告对上述证据的真实性认可，虽然该调令对被告并未发生法律效力，但可以证明自2016年7月15日起中煤三建广州分公司即不再需要被告为其工作，因此欲将其调往别处，故对此证据所能反映的被告离职时间本院经审查予以认定。 5、2016年度年假台账，证明被告未休的年假天数；原告质证认为年假台账年休假不认可；该证据并未注明出处亦无相关单位盖章，且原告不认可，故对被告此证据的证明目的本院经审查不予以认定。 6、2016年3月社保扣缴清单，证明原告每月已扣除了住房公积金个人部分；8、2013年度社会保险个人权益记录单，证明2013年被告在原告处就职期间社保缴纳情况；上述证据客观地反映了被告工资组成及社保扣缴情况，故对被告此证据的证明目的本院经审查予以认定。 7、庭审笔录，证明双方经仲裁审理，被告就劳动关系工资待遇等问题经庭审已全部确认；原告质证认为真实性无异议；该证据系由仲裁机关制作和保存且原告对其真实性无异议，本院经审查予以认定。 9、仲裁裁决书，证明裁决内容有事实法律依据；原告质证认为真实性无异议；该证据由仲裁机关制作系法律文书且原告对其真实性无异议，本院经审查予以认定。 经审理查明：被告孟祥龙于2012年3月13日入职原告中煤三建下属的广州分公司，于2012年4月份开始由该公司发放工资。2015年5月29日中煤三建广州分公司与被告孟祥龙最后一次签订《劳动合同书》，固定期限自2015年5月29日起至2018年5月26日止，被告孟祥龙从事管理岗位工作。被告孟祥龙于2016年8月4日收到中煤三建广州分公司的最后一笔工资5343.65元、600元。中煤三建城市交通建设分公司向广州分公司发出调令欲将被告调往别处，要求被告孟祥龙于2016年7月15日前往该处报到。被告孟祥龙不服调令向广州开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委于2016年12月12日作出穗开劳人仲案字[2016]1214号《裁决书》，裁决中煤第三建广州分公司与被告孟祥龙2012年3月13日至2016年7月31日间存在劳动关系，并一次性向被告孟祥龙支付2016年6月1日至2016年7月31日期间工资12010元、违法解除劳动合同赔偿金53940.75元、未休年休假工资1601.33元、代扣公积金11232元；裁决原告中煤三建对中煤三建广州分公司的责任承担连带责任；并裁决驳回被告孟祥龙的其他仲裁请求。 另查明，被告孟祥龙在广州分公司最后所领取的12个月平均工资为5562.34元。 本院认为，劳动者的合法权益受法律保护。对于被告孟祥龙与用人单位之间的劳动合同关系问题。根据相关法律规定，劳动关系是指用人单位招用劳动者为其成员，劳动者在用人单位的管理下提供有报酬的劳动而产生的权利义务关系。本案中，被告于2012年3月入职中煤第三建广州分公司，中煤三建广州分公司自2012年4月份开始发放被告孟祥龙工资，被告提供劳动由中煤三建广州分公司支付劳动报酬，因此被告孟祥龙与中煤三建广州分公司之间存在劳动合同关系，应适用劳动法律法规相关规定，被告孟祥龙作为劳动者的合法权益受法律保护。 对于双方劳动关系的解除时间及应付工资问题。虽然被告孟祥龙辩称其一直工作到2016年7月31日，且其工作岗位至今存在，但并未提交证据加以证明，因此应承担举证不能的不利后果。被告孟祥龙向法庭提交调令意欲证明中煤三建广州分公司违法变相解除劳动合同，调令中要求其于2016年7月15日前往他处报到的时间作为双方劳动关系实际已经终止的时间节点较为客观，故本院认定中煤三建广州分公司与被告孟祥龙之间的劳动关系解除时间为2016年7月15日。劳动者付出劳动用人单位理应依法支付其劳动报酬即工资，且原告认可的被告孟祥龙工资明细信息客观地反映出中煤三建广州分公司向被告孟祥龙支付工资至2016年5月份，因此中煤三建广州分公司对于被告孟祥龙2016年6月1日至7月15日期间的工资应予支付。参照被告孟祥龙在广州分公司最后所领取的12个月平均工资，经本院核算其自2016年6月1日至7月15日应获取的工资为8343元。 关于解除劳动合同赔偿金问题。被告孟祥龙向仲裁机关申请仲裁时已请求确认其与中煤三建广州分公司之间的劳动合同关系即行解除，关于该劳动关系解除的原因，虽然表面看系因被告孟祥龙不服从中煤三建交通建设管理有限公司的调令所致，但依据合同相对性原则被告孟祥龙与中煤三建广州分公司之间存在劳动事关系其仅履行该合同所约定的劳动者义务，而中煤三建交通建设管理有限公司对被告孟祥龙发出调令于法无据孟祥龙无须服从，因而该调令对被告孟祥龙不产生法律效力，因此被告孟祥龙与中煤三建广州分公司之间劳动合同的解除并非因双方之间的劳动合同所约定的事由而发生，用人单位即中煤三建广州分公司应依法予其相应赔偿。《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”本案中原告中煤三建称广州分公司已无被告孟祥龙的工作岗位，所以将其调往他处，被告亦辩称其在广州分公司工作至2016年7月31日，因此足以认定案涉劳动合同已经不能继续履行。该法第八十七条规定：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”，该法第四十七条规定：“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。……”。被告孟祥龙于2012年3月份入职中煤三建广州分公司，2016年7月15日双方实际解除劳动关系。经本院核算，原告中煤三建广州分公司应支付被告孟祥龙解除劳务合同赔偿金为50061元（5562.34元/月×4.5个月×2）。 关于被告孟祥龙的年休假工资应否支付的问题。经审理查明，中煤三建广州分公司确认孟祥龙2016年度未休年休假天数为5天，但被告孟祥龙于当年的7月15日与该公司实际解除劳动合同关系，因此应按其当年应休年休假的一半计算较为公平合理，本院酌情认定为3天。根据《职工带薪年休假条例》与《企业职工带薪年休假实施办法》规定，中煤三建广州分公司对被告孟祥龙当年度未休年休假的工资应予以支付，经核算被告孟祥龙当年度未休年休假工资应为1517元（5562.34÷22×3×2）。 分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。虽然依据劳动合同法规定分公司可以与劳动者签订劳动合同成为用人单位，但其不具有法人资格，其民事责任应由公司承担。中煤三建广州分公司系中煤三建所设立的分公司，其不具有法人资格，因其民事行为所产生的民事责任应有由公司即中煤三建承担。因而案涉仲裁裁决原告中煤三建对中煤三建广州分公司应承担的责任承担连带责任于法无据，故本案中原告中煤三建的分公司即中煤三建广州分公司与被告孟祥龙之间存在劳动合同关系，因该劳动合同所产生的民事责任依法应由中煤三建承担。 对其主张的事实当事人有责任提供证据加以证明，未提供证据或所提交的证据不足以证明的，由负有举证责任的当事人承担举证不能的不利后果。原告虽诉称其系依法解除劳动合同并不存在违法行为，并请求撤销穗开劳人仲案字〔2016〕1214号劳动人事争议仲裁裁决书，本院经审查该裁决对被告孟祥龙解除劳动合同赔偿金的金额、中煤三建广州分公司应付其工资及当年未休年休假工资计算与事实不符予以纠正，关于原告中煤三建应承担的责任形式裁决不当予以纠正。该仲裁裁决对其他事实认定清楚裁决准确，且原告所提交的证据亦不足以证明上述仲裁裁决有失公平及不准确，故对该裁决所裁定的其他事项本院予以支持。 综上，依照《中华人民共和国民法总则》第六条、第六十条、第七十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第二条、第四十七条、第四十八条、第八十七条，《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条，《中华人民共和国公司法》第十四条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条、第一百四十三条，《职工带薪年休假条例》第三条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条规定，判决如下： 原告中煤第三建设（集团）有限责任公司应于本判决生效之日起十日内支付被告孟祥龙解除劳动关系赔偿金50061元、未休年休假工资1517元、2016年6月1日至7月15日应发工资8343元、退还代扣公积金11232元，合计71153元。 如果未按本判决规定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费20元，由原告中煤第三建设（集团）有限责任公司承担。 如如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状或直接向安徽省宿州市中级人民法院递交上诉状（同时预缴上诉费10元，上诉费账号12×××75-608，开户行中国农业银行宿州城中支行，收款人宿州市财政局。通过银行转账的，请务必在汇款用途栏注明编码05301-053101，并在汇款后3个工作日内将银行回执交付我院，否则按自动撤回上诉处理），并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省宿州市中级人民法院。 审 判 长  史经一 人民陪审员  李宗甫 人民陪审员  孟建军 二〇一八年十二月九日 书 记 员  臧栩萌