安徽省马鞍山市花山区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0503民初649号 原告:褚昌权,男,1970年9月生，汉族，住安徽省马鞍山市当涂县。 委托诉讼代理人：徐晓梅，安徽姑城律师事务所律师。 被告:汪开南,男,1962年7月生,汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：李爱华，安徽江南律师事务所律师。 第三人:高云,女,1964年10月生,汉族,住安徽省马鞍山市花山区。 第三人:汪文龙,男,1988年8月生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 上述两位第三人的共同委托诉讼代理人：李爱华，安徽江南律师事务所律师。 第三人:汪开荣,女,1966年7月生，汉族，住安徽省马鞍山市花山区。 委托诉讼代理人：朱超，安徽江南律师事务所律师。 原告褚昌权与被告汪开南、第三人高云、汪文龙、汪开荣确认合同无效纠纷一案，本院于2018年1月25日立案受理,依法适用简易程序公开开庭进行了审理。原告储昌权的委托诉讼代理人徐晓梅，被告汪开南及第三人高云、汪文龙的共同委托诉讼代理人李爱华，第三人汪开荣的委托诉讼代理人朱超到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 储昌权向本院提出诉讼请求：1、确认被告汪开南于2015年9月8日与第三人签订的《借款合同》、《抵押合同》为无效合同，并予以撤销；2、被告汪开南支付原告律师代理费损失10000元；3、本案诉讼费由被告汪开南负担。事实和理由：2015年8月、9月，原告就与刘先红、何启珍、安徽凯鸿置业投资有限公司、汪开南之间的民间借贷纠纷，向当涂县人民法院提起诉前财产保全申请和诉讼，该院于2015年8月28日下发（2015）当保字第00023号民事裁定书，于2015年10月10日查封被告汪开南位于马鞍山市，查封期限三年；经调解作出（2015）当民一初字第00977号民事调解书，确认被告汪开南对该案1000余万元借款本息、费用承担连带清偿责任。同年12月原告申请法院强制执行。执行过程中，被执行人履行了部分债务，目前尚有400余万元的债务未能履行，仍在执行中。经查，被告汪开南与第三人于2015年9月8日签订《借款合同》，约定被告汪开南及第三人高云、汪文龙向汪开荣借款300万元，被告汪开南及第三人高云、汪文龙经位于马鞍山市金家庄区抵押给第三人汪开荣，并办理抵押登记。其中《借款合同》第三条约定：甲方（即汪开荣）应于本合同的从合同（抵押合同）项下的抵押登记办理完毕之日起三日内，以银行转账的方式向乙方实际提供借款，借款金额以实际放款金额为准。当涂县人民法院在执行过程中，未能核实出汪开南与第三人之间的300万元借款事实，被告汪开南及第三人也拒不提供银行转账凭证，于2018年年初建议原告诉讼处理。原告认为，本案被告汪开南与第三人之间具有亲属关系，其中汪开南与高云系夫妻关系，汪文龙是汪开南、高云之子，汪开荣系汪开南妹妹。另汪开荣经济有限，无力大额借款。汪开南与第三人签订《借款合同》、《抵押合同》发生在原告2015年提起财产保全申请之后。被告汪开南为逃避债务，与第三人恶意串通，作出虚假借款，办理虚假抵押，为无效合同，同时由于被告无效借款、抵押行为，直接造成被告无偿转让财产，造成原告无法通过拍卖等程序实现债权。故原告具状法院请求判如所请。 汪开南辩称，原告的诉请与事实和法律规定不符，被告与第三人之间的抵押行为不存在恶意和虚假，原告对此不享有撤销权。 高云、汪文龙述称，与汪开南的辩称意见一致。 汪开荣述称，第三人和被告之间的借款合同关系真实有效，主观上没有恶意串通的意愿，客观上也没有损害原告利益的行为，原告诉请撤销第三人高云和第三人汪开荣之间的借款合同、抵押合同，缺乏事实和法律依据，请求法庭驳回原告诉讼请求。 当事人围绕诉讼请求依法递交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。 储昌权针对其主张的事实向本院递交证据并说明如下：1、原告身份证复印件，证明原告诉讼主体资格；2、《借款合同》、《抵押合同》、城镇房屋登记簿，证明被告和第三人之间恶意串通，抵押房产，逃避债务，所涉合同无效；3、民事裁定书、民事调解书、协助执行通知书，证明原告和被告之间有债务纠纷，至今未履行完毕，被告和第三人之间抵押房产在原告2015年之诉中已被查封，原告是本案借款合同、抵押合同的直接利害关系人；4、委托代理合同及代理费发票，证明原告为本次诉讼发生的必要的代理费用，应当由被告承担。汪开南对上述证据发表质证意见如下：1、对证据1无异议;2、对证据2的三性无异议，但对证明目的有异议，《借款合同》和《抵押合同》是被告和第三人之间合法的处分自己财产的行为，从证据上反映不出相互之间是恶意串通逃避债务，法律并不禁止亲属之间的相互借贷和抵押，相反亲属关系的存在还利于在亲属之间借贷和抵押，合同上约定的履行方式、数额、标的，在实际履行中经常发生改变，合同重签订，更重履行，所以从合同签订不能确定双方有恶意串通和逃避债务的行为和故意，房屋登记薄证明了案涉房屋是被告和两个第三人合法拥有的合法财产，上面显示的抵押事项证明了原告在当时诉讼期间就已经知道房屋抵押登记的事实；3、对证据3的三性无异议，但协助执行通知书上证明了原告在诉讼时已经知道房屋被抵押的事实；4、对证据4的三性无异议，但由于被告不是逃避债务，故对律师费的发生不应当承担责任，这是原告提起的不当诉讼，滥用诉权。第三人高云、汪文龙、汪开荣的质证意见与汪开南质证意见一致。 汪开南、高云、汪文龙针对其抗辩向本院递交证据并说明如下：1、申请书、协助执行通知书、马鞍山产权管理处送达回证、褚昌权送达回执（民事调解书）、褚昌权送达回证（诉前保全）、邮寄快递单2份、迁址证明、汪开南、凯鸿置业公司诉讼卷送达回证，证明原告在2015年即知道或者应当知道案涉房产抵押的事实及已被抵押登记的事实，至起诉止，已逾一年的除斥期，无权主张撤销权；2、申请书、协助执行通知书（六安市房产局）、当涂县人民法院民事裁定书，证明原告滥用诉权，恶意诉讼，财产已超额保全，无需再行主张撤销权。储昌权对上述证据发表质证意见如下：1、对证据1的三性无异议，但不能达到其证明目的，被告认为这些证据可以证明原告应当知晓查封和抵押事项，但不代表原告知道撤销权的事由，是否需要撤销要根据具体是由进行决定，这组证据和本案没有关系；对法院的邮寄单没有意见，但六安法院的邮寄单真实性有异议，与本案无关；对迁址证明，不具有合法性，凯鸿公司的地址在工商部门登记，法定代表人汪开南也有手机号码，法院送达的时候会联系汪开南，因此与本案无关；对诉讼卷送达回执无异议，但与本案无关，也不具有证明力；2、对证据2的真实性、合法性无异议，但不认可证明目的，原告在2015年9、10月份知道房子被查封，已经被抵押，但这与撤销是两个法律关系，不代表原告知道了就应当行使撤销权。汪开荣对上述证据发表质证意见如下：认同被告提交的证据，对证据的三性均无异议，并且认可被告证据的证明目的，同时，对于当涂法院关于财产保全民事裁定书的邮件当庭予以解释，EY打头的这份特快专递在一定时间内就查询不到，被告是通过邮政特快专递的服务热线11183给出了明确的答复，根据其提供的六安法院线索指引，在该地区（城东揽投部寄件）查到该份邮件，且快递单号应当唯一，原告可以去核实。 汪开荣针对其抗辩向本院递交证据并说明如下：借条1份、收条1份、建行个人活期明细3份、建行个人账户明细表1份、工行汇款凭证1份、光大银行转账凭证1份、结算承诺书1份、收条1份、还款协议1份，证明被告与第三人汪开荣，在房屋抵押登记前后时间内，存在借款交易的事实。储昌权对上述证据发表质证意见如下：1、对2015年6月8日的借条（汪开南借款150万元）的真实性有异议，汪开南和汪开荣是兄妹关系，是否发生了借款不能以这张借条来证实，而需要转账凭证和汪开荣的经济能力，本案被告与第三人签订的借款合同和抵押合同是在2015年9月8日，借款合同约定了是在抵押合同签订后3日内以银行转账的方式借款300万，因此借条和本案无关，与本案涉及的借款合同和抵押合同无关，该借条无证明力；2、对2015年6月9日的收条（2015年6月9日汪开南收到150万元）的质证意见同借条的质证意见；3、对2009年的银行转账3份的真实性无异议，但时间发生在2009年，与本案也没有关联性；4、对2015年6月9日的建行汇款凭证、工商银行汇款凭证，从时间上看与本案无关，这两笔是借款还是还款，看不出来，同时，汪开荣在2015年6月9日借钱给汪开南，是否还款，应该查询流水；5、对2015年6月9日光大银行转账凭证，是汪开美汇给汪开南的钱，与本案无关，不能证明是汪开荣的借款；6、对结算承诺书的真实性有异议，2015年9月8日发生借款合同，这些发生在原告提出财产保全之后，内容不具有合法性，借款即使存在，也和借款合同中的借款不具有关联性，和借款合同中约定的放款时间不一致；7、对收条的真实性和合法性均有异议，即使存在也和本案无关，汪开荣应当提供在2015年9月8日后三日内的银行汇款事实；8、对还款协议，真实性和合法性均有异议，还是对身份问题的质疑，从相关证据不能证明借款存在，与本案也无关。汪开南、高云、汪文龙对上述证据均不持异议。 本院对双方当事人无争议的证据依法予以确认。对双方当事人有争议的证据，本院认定如下：一、汪开南、高云、汪文龙与汪开荣于2015年9月8日签订的《借款合同》、《抵押合同》，系约定汪开南、高云、汪文龙向汪开荣借款300万元，于抵押登记办理完毕之日起三日内，以银行转账方式实际提供借款，汪开南、高云、汪文龙以共有的马鞍山市金家庄区提供抵押担保，因此对上述合同效力的认定应依据汪开荣有无按合同约定提供借款，上述合同是否是双方真实意思表示，有无损害债权人的利益来进行认定；二、汪开荣提供的借条1份、收条1份、建行个人活期明细3份、建行个人账户明细表1份、工行汇款凭证1份、光大银行转账凭证1份、结算承诺书1份、收条1份、还款协议1份，反映汪开荣于2009年12月17日向汪开荣转款25万元，魏东于2009年12月17日向汪开南转款20万元，阮玉兰于2009年12月17日向汪开南转款15万元，汪开荣于2015年6月9日向汪开南转款53万元，汪开美于2015年6月9日向汪开南转款20万元，上述款项的转款均发生在汪开南、高云、汪文龙与汪开荣于2015年9月8日签订的《借款合同》、《抵押合同》之前，故上述款项与双方签订的《借款合同》、《抵押合同》无关，2015年10月2日汪开南向汪开荣出具的收条所记载的四次现金借款合计30万元，汪开荣并未提供其他证据证明，故对上述证据不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定案件事实如下：2015年8月27日，褚昌权就与刘先红、何启珍、安徽凯鸿置业投资有限公司、汪开南民间借贷纠纷一案向当涂县人民法院申请财产保全，当涂县人民法院于2015年8月28日作出（2015）当民保字第00023号民事裁定书，裁定：冻结被申请人刘先红、何启珍、安徽凯鸿置业投资有限公司、汪开南银行存款1075.5万元或查封、冻结、扣押其他等值财产。当涂县人民法院于2015年10月10日查封了汪开南位于马鞍山市花山区房屋，查封期限三年。 2015年9月21日，褚昌权就与刘先红、何启珍、安徽凯鸿置业投资有限公司、汪开南民间借贷纠纷一案向当涂县人民法院起诉，当涂县人民法院经调解，双方达成如下协议：一、刘先红、何启珍于2015年11月15日前归还褚昌权借款本金1000万元，利息83.333万元，合计1083.333万元；二、刘先红、何启珍如未按约还款，以逾期未还借款本金为基数，按月利率2%计付利息，直至还清为止。三、安徽凯鸿置业投资有限公司、汪开南对上述借款本息承担连带清偿责任。本案案件受理费86270元，调解结案减半收取43135元，保全费5000元，由刘先红、何启珍、汪开南、安徽凯鸿置业投资有限公司负担。因刘先红、何启珍、安徽凯鸿置业投资有限公司、汪开南到期未履行上述民事调解书确定的义务，褚昌权于2016年1月向当涂县人民法院申请执行。执行中，安徽省六安市金安区人民法院于2017年10月25日向当涂县人民法院发出通知，因该院对申请人安徽华野工程建设有限公司申请执行安徽凯鸿置业投资有限公司拖欠工程款一案移送破产审查，通知中止对被执行人安徽凯鸿置业投资有限公司的执行。 另查明，2015年9月8日，汪开荣与汪开南、高云、汪文龙签订一份《借款合同》约定：高云向汪开荣借款300万元，期限24个月（自2015年9月8日至2017年9月8日），月利率1.7%，按季付息；汪开荣应于本合同的从合同（抵押合同）项下抵押登记办理完毕之日起三日内，以银行转账的方式向高云实际提供借款，借款金额以实际放款金额为准；抵押合同由双方另行签署，是本合同的组成部分。同日，汪开荣（甲方）与高云、汪开南、汪文龙（乙方）签订《抵押合同》一份，约定：乙方以其坐落于金家庄区东方明珠世纪花园一村38-103房屋为双方签订的《借款合同》项下的借款300万元借款提供抵押担保。同日，高云、汪开荣、汪文龙与汪开荣到不动产登记部门办理抵押登记，被担保主债权数额为300万元。 又查明，金家庄区东方明珠世纪花园一村38-103房屋为汪开南、高云、汪文龙共同共有，其中汪开南、高云共同共有99%，汪文龙占1%份额。2015年6月8日，汪开南出具借条确认向汪开荣借款150万元。2015年9月10日，汪开南向汪开荣出具结算承诺书，确认欠汪开荣借款本息合计157万元作为借款本金，从2015年9月9日起按月利率1.7%计算利息。2015年10月2日，汪开南又向汪开荣出具收条确认收到现金30万元。2016年12月31日，汪开荣与汪开南签订《还款协议》，双方确认汪开南截止协议签订之日止共欠汪开荣借款本金187万元，截止2016年12月31日欠利息496000元。 本院认为，褚昌权起诉请求确认汪开南于2015年9月8日与第三人汪开荣签订的《借款合同》、《抵押合同》无效，故本案为确认合同无效纠纷。根据双方当事人的诉辩意见，本案争议焦点是汪开南与汪开荣签订的《抵押合同》的效力。褚昌权提起本案诉讼请求确认汪开南与汪开荣签订的《抵押合同》无效，其理由是汪开南和汪开荣恶意串通，将其享有的金家庄区东方明珠世纪花园一村38-103房屋抵押给汪开荣并办理抵押登记，损害了其的合法利益。《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项规定，恶意串通，损害第三人利益的，应当认定合同无效。因此，本案能否认定汪开南与汪开荣签订的《抵押合同》无效，首先应满足的条件是汪开南与汪开荣之间构成恶意串通。本院分析如下：汪开南、高云、汪文龙与汪开荣于2015年9月8日签订的《借款合同》约定，高云向汪开荣借款300万元，汪开荣应于本合同的从合同即《抵押合同》项下的抵押登记办理完毕之日起三日内，以银行转账方式向汪开南、高云、汪文龙实际提供借款，借款金额以实际放款金额为准。但汪开南、高云、高云龙与汪开荣签订《借款合同》、《抵押合同》就金家庄区东方明珠世纪花园一村38-103房屋办理抵押登记后，汪开荣并未以银行转账方式向高云实际提供借款。《中华人民共和国合同法》第二百一十条规定“自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。”汪开荣虽提供了汪开南于2015年6月9日、2015年10月2日出具的收条。首先，汪开南于2015年6月9日出具的收条所涉及的银行转款均发生在2015年9月8日前，其次，汪开南于2015年10月2日出具的收条载明均系现金，亦与双方与汪开荣签订的《借款合同》约定的付款时间和付款方式不符，因此，汪开荣主张其已按《借款合同》约定向汪开南、高云、汪文龙提供了借款，缺乏事实依据。由于汪开荣并未按照《借款合同》实际向汪开南、高云、汪文龙提供借款，该《借款合同》并未生效，故双方对案涉的金家庄区东方明珠世纪花园一村38-103房屋设定抵押，被担保主债权数额为300万元，明显系恶意串通。由于，褚昌权与刘先红、何启珍、安徽凯鸿置业投资有限公司、汪开南民间借贷纠纷一案至今尚未执行完毕，汪开南将其对金家庄区东方明珠世纪花园一村38-103房屋享有的财产份额予以抵押，造成褚昌权对汪开南享有金家庄区东方明珠世纪花园一村38-103房屋份额无法无法通过拍卖等程序实现债权，故褚昌权诉请确认汪开南与汪开荣之间签订的《借款合同》、《抵押合同》无效，符合法律规定，本院依法予以支持。因无效合同自始没有法律效力，褚昌权主张予以撤销，缺乏法律依据，本院依法不予支持。褚昌权诉请汪开南承担其因本案诉讼支出的律师代理费损失10000元，缺乏法律依据，本院依法亦不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第（二）项、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、被告汪开南与第三人汪开荣于2015年9月8日签订的《借款合同》、《抵押合同》无效； 驳回原告褚昌权的其他诉讼请求。 案件受理费50元减半收取25元，由被告汪开南负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省马鞍山市中级人民法院。 审判员  郭庆 二〇一八年十二月十八日 书记员  杨雯 附：相关适用法律条文 一、《中华人民共和国合同法》 第五十二条有下列情形之一的，合同无效： （一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益； （二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益； （三）以合法形式掩盖非法目的； （四）损害社会公共利益； （五）违反法律、行政法规的强制性规定。 第五十六条无效的合同或者被撤销的合同自始没有法律约束力。合同部分无效，不影响其他部分效力的，其他部分仍然有效。 第二百一十条自然人之间的借款合同，自贷款人提供借款时生效。 二、《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。