山东省招远市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）鲁0685民初2123号 原告：招远市太阳农资连锁经营有限公司，住所地招远市。 委托诉讼代理人:李文华，女，该公司职工。 委托诉讼代理人：崔亦志，山东明朗律师事务所律师。 被告：贵州黔峰金鑫物资有限公司，住所地贵州省贵阳市。 委托诉讼代理人：袁愈常，男，1951年2月5日生，住重庆市。 被告：荆英，男，汉族，住贵州省遵义市。 委托诉讼代理人：马李五，贵州与之律师事务所律师。 被告：荆淑珍，女，汉族，住贵州省遵义市。 委托诉讼代理人：马李五，贵州与之律师事务所律师。 被告：李英，女，汉族，住贵阳市。 委托诉讼代理人：马李五，贵州与之律师事务所律师。 原告招远市太阳农资连锁经营有限公司（以下简称太阳公司）与被告贵州黔峰金鑫物资有限公司（以下简称黔峰公司）、荆英、荆淑珍、李英联营合同纠纷一案，本院于2018年7月23日立案后，依法适用简易程序，于2018年9月19日公开开庭审理了本案，经审理发现有不宜适用简易程序的情形，裁定转为普通程序，于2018年11月19日、12月5日再次公开开庭审理了本案。原告太阳公司的委托诉讼代理人李文华、崔亦志、被告黔峰公司的委托诉讼代理人袁愈常、被告荆英、荆淑珍、李英的委托诉讼代理人马李五到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告太阳公司向本院提出诉讼请求：1.依法判令四被告共同返还原告货款240万元、利润67万元及2017年8月7日至2018年6月11日的利息100500元，并支付以307万元为基数自2018年6月12日起至给付之日至按中国人民银行同期贷款利率计算的利息；2.被告承担诉讼费。事实和理由：原告与贵州黔峰金鑫矿业有限公司于2015年1月13日签订《磷矿石供销合作合同》，由双方合作投资向山东奥宝化工集团有限公司复合肥分公司（以下简称奥宝公司）供应磷矿石，由贵州黔峰金鑫矿业有限公司的法定代表人荆英出具委托书，委托被告荆淑珍与原告签订该合同，并承诺因此产生的一切经济责任由荆英本人及公司承担。合同签订后，原告多次将货款打给贵州黔峰金鑫矿业有限公司提供的荆淑珍、李英等的账户中，共计打款295万元，后贵州黔峰金鑫矿业有限公司返还给原告货款本金55万元，付给原告利润15万元。贵州黔峰金鑫矿业有限公司于2017年6月26日将法定代表人变更为王某，2017年8月4日公司名称变更为贵州黔峰金鑫物资有限公司。 被告黔峰公司辩称，1.《磷矿石供销合作合同》是双方合作向奥宝公司供应磷矿石，明确了双方的权利与义务，在货物到达潍坊港之前由黔峰公司承担责任，到奥宝公司之后由原告承担责任，由原告负责结算；并约定奥宝公司应付给被告的货款作为原告投资的保证金，如违约原告有权向奥宝公司追索货款；从合同可以看出，应该双方共同承担风险，依合同法规定双方也应当共同承担风险；2.《磷矿石补充协议》对双方的合作又进行了约定，其中原告投资100万元，剩余部分由黔峰公司承担，黔峰公司负责采购与运输，原告负责货款的结算，由于补充协议约定的原告投资100万元没有及时到位，导致两合同无法履行，由于奥宝公司已进入破产程序，按合同约定原告应申报债权，原告收取奥宝公司货款数额至今无法核算，故应中止本案审理；以前双方对账的凡是原告提供给荆英、荆某某、李英等员工的货款都已经购买了磷矿石；3.合同和补充协议约定原告收取固定利润、盈亏与原告无关，补充协议约定的前期投资150万元和利润的返还，均属于保底条款，应为无效条款，合同约定由原告与奥宝公司结算货款，由于奥宝公司破产而无法结算，原告依据该条款约定要求黔峰公司返还货款、利润等不应得到支持；4.该合同履行由原告和黔峰公司承担风险，与被告荆英、荆淑珍、李英无关。综上，要求驳回原告的诉讼请求。 被告荆英、荆淑珍辩称，1.签订合同的双方是黔峰公司和原告，是双方共同向奥宝公司供应磷矿石，第一条约定原告投资150万元，被告承担余款，原告承担对货款的结算义务；第四条的价格约定暂定每吨630元，如有变化双方协商重新确定价格；第五条、第六条约定了对货物的支配及占有权在到达潍坊港之前是被告的，经济损失由被告承担，到达潍坊港之后的经济损失由原告承担，第六条约定的是原告对货物的检验合格与否，应在五日内告知被告，迄今为止没有任何数量及质量问题；第七条约定了货款结算，明确了黔峰公司运至潍坊港后由原告向奥宝公司收取本批货款的30%，原告收到货款立即将货款付给甲方，然后开始履行下一次供货，也就是说是实行滚动运货滚动付款的形式履行的；第九条约定是利润的分配，这一条约定是无效的，是保底条款；最后约定合同的履行期限是到2015年12月30日自动终止；根据约定结算货款款的义务是由原告承担，原告是否在奥宝公司结算货款被告不知情，现在奥宝公司已经进入了破产程序，而原告至今未告知被告奥宝公司应付货款数额，被告是否要参与奥宝公司的清算有待于原告的结算结果，故申请中止本案的审理，待黔峰公司的债权明确以后再继续审理本案；2.荆英只是在被告黔峰公司挂名的法定代表人，荆淑珍是公司的实际控制人，荆英只对2015年12月30日之前公司的业务承担相应的责任，但是《磷矿石供销合作合同》已在2015年12月30日终止，原告与黔峰公司于2016年10月24日重新签订了新的协议，作出了新的约定，故荆英、荆淑珍不应当承担责任；3.本案是联营合同法律关系，根据《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》的规定，合同约定原告收取固定利润、盈亏与原告无关属于保底条款，应认定无效。综上，要求驳回原告的诉讼请求。 被告李英辩称，李英事实上是黔峰公司的业务员，由于当时打款的需要，经过双方协商同意将30万元打到李英账户上，该款项仅半天时间就从李英账户转出，全部用于原告与被告黔峰公司双方的供货合同的购货使用，因此李英不应该是本案的被告，更不应该承担任何责任。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告提交了《磷矿石供销合作合同》一份及补充协议一份，用以证明：原告与被告黔峰公司之间具有磷矿石供销合作关系，以及双方之间的资金投入、本金及利润的分配方法。被告黔峰公司对对这两份证据的真实性无异议，对合法性有异议，主张供销合作合同约定的双方是投资行为，合同约定的原告150万元投资款已经购买了磷矿石，原告没有权利要求退还货款及利息，同时证明了原告主张的本金数额与实际是不符的，从补充协议的约定来看，原告实际投了150万元和补充协议中的45万元，共计195万元，被告退了55万元，还剩140万元，已经用于购买了磷矿石。被告荆英、荆淑珍对这两份证据的真实性、关联性没有异议，对于合法性有异议。本院认为，证据的合法性是指证据的主体合法、取得证据的程序、方式合法、证据的形式合法，被告对这两份证据的合法性提出异议，理由不充分，这两份证据应认定为有效证据。 2.原告提交了2015年1月14日被告黔峰公司及荆英向原告出具的委托书两份及被告黔峰公司的企业信息一份，用以证明荆英是合作期间被告黔峰公司的法定代表人及控股股东，在2015年1月14日法人授权委托书中也明确表明因合作产生的一切经济责任由其本人及黔峰公司承担。被告黔峰公司对这三份证据真实性无异议，但主张从2015年1月14日的委托书到2015年5月2日签订的补充协议证明已经变更了合同内容，没有约定由荆英、荆淑珍个人承担经济责任，且该承诺为一般担保，担保期为6个月，因此个人不承担责任。被告荆英、荆淑珍对委托书和法人授权委托书真实性无异议，但主张这两份委托书恰恰能证明磷矿石合作合同及补充协议的履行所作的委托，合作合同和补充协议分别约定于2015年12月30日未续签的到期自动终止，该两份委托书的履行期限已经届满，因此这两份委托书截止到2015年12月30日已经终止。本院认为，根据当事人的陈述，这三份证据应认定为有效证据。 3.关于原告的投资数额，原告主张其支付给黔峰公司295万元，扣除被告黔峰公司的回款，原告实际投资总数为250万元，并提交2015年度其与被告黔峰公司的往来账明细表三页及凭证，载明：2015年1月15日至2015年1月26日，原告分5次向贵州黔安兴鑫贸易有限公司账户汇款共计125万元，2015年2月9日向黔峰公司账户汇款25万元，2015年3月27日向荆淑珍账户汇款20万元，2015年4月3日向李英账户汇款15万元，2015年4月11日黔峰公司返还原告本金35万元，付给原告利润15万元；2015年4月17日至2015年4月19日，原告分4次向荆淑珍账户汇款共计40万元，2015年4月18日向李英账户汇款15万元，2015年4月20日黔峰公司返还原告本金10万元；2015年5月3日至2015年5月4日，原告分9次向荆淑珍账户汇款共计55万元，2015年5月9日，黔峰公司返还原告本金10万元。被告黔峰公司、荆英、荆淑珍、李英对该往来账明细表没有异议，但主张均是黔峰公司与原告之间的经济往来，不应由个人承担责任，2015年4月11日的回款50万元是承兑汇票，利润15万元是原告自己标注的，被告不认可。本院认为，被告对该明细表没有异议，可以认定原告总投资数额为295万元，被告黔峰公司的回款总额为70万元。 4.根据原告的申请，本院到奥宝公司破产管理人处复印了2015年、2016年、2017年奥宝公司应付被告黔峰公司的应付账款明细账及凭证，载明：黔峰公司向奥宝公司分别于2015年元月发磷矿石1881.46吨，货值1115600元；2015年3月至4月10日发磷矿6815.77吨，货值4645356.20元；2015年4月至5月25日发磷矿7356.76吨，货值4841608.86元；至2016年7月19日奥宝公司已经付清磷矿石款，收款收据均由被告黔峰公司给奥宝公司出具，收款收据载明的经手人为荆淑珍、李英等人。 原告对该证据无异议，并主张奥宝公司在2015年4月至2016年7月19日期间，已将上述三批磷矿石的购买款全部支付给被告黔峰公司，原、被告的投资均已收回，利润已经实现并无亏损，不存在被告主张的保底条款因被告出现亏损原告不予承担而无效的情形；被告黔峰公司收回款项后并未依据补充协议约定继续采购磷矿石向奥宝公司提供，也没有返还原告投资及利润，而是将资金挪作他用，应承担返还原告投资利润并赔偿损失的义务；上述收回款项均是由被告李英、荆淑珍、荆英等人经手办理，被告黔峰公司一直否认其收到货款，因此李英、荆淑珍、荆英应与黔峰公司向原告承担连带给付义务。 被告黔峰公司对该证据的真实性没有异议，但主张凭证上面的日期显示2015年4月到12月，法院调取的都是黔峰公司向奥宝公司以前单独供货的，黔峰公司应收货款作为保证金单独有约定。 被告荆英、荆淑珍、李英对该证据真实性无异议，对关联性有异议，并主张虽然收款收据上面有被告黔峰公司的印章，但是根据庭审调查和原、被告双方的交易习惯，应该由原告与奥宝公司结算，并且结算金额是由原告收到后再打给被告，因此这些帐打到谁的账户上不清楚。 本院认为，该证据为有效证据，可以证实在2015年黔峰公司共发给奥宝公司三批磷矿石，数量分别为1881.46吨、6815.77吨、7356.76吨，截止到2016年7月9日奥宝公司已将货款全部付清。这三批供货均发生在2015年，被告黔峰公司主张奥宝公司付款是支付以前其单独供货的，没有证据证明，本院不予采纳。根据被告黔峰公司给奥宝公司出具的收款收据，可以认定货款是由黔峰公司和奥宝公司进行结算的，货款已经由被告黔峰公司收取。 5.被告黔峰公司提交了2016年10月24日与原告签订的协议，该协议第6条约定：货到奥宝公司后，由原告负责与奥宝公司进行结算，结算后黔峰公司按总金额20%转入黔峰公司在奥宝公司的账户，黔峰公司投资与结算总金额20%的差额部分及黔峰公司应得利润，用于归还前期欠太阳公司款项。被告主张依据该约定对于前期保底条款承诺的款项由原告向奥宝公司支取。原告对该协议的真实性没有异议，并称该协议系原告与被告黔峰公司在本案合作业务结束之后开始的新合作，截止2016年7月份奥宝公司已经将涉案业务的款项全部向被告黔峰公司支付完毕，所以该协议与本案无关。本院认为，虽然该协议约定用被告黔峰公司依据该协议分得的利润等归还前期其欠原告的款项，但被告黔峰公司无证据证明已履行该协议。 根据当事人的陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年1月13日，原告与被告黔峰公司签订《磷矿石供销合作合同》，约定：甲方黔峰公司，乙方太阳公司，甲乙双方就合作向奥宝公司供应磷矿石订立合同如下：一、合作事项分工：甲乙双方共同投资，其中乙方投资150万元，剩余部分由甲方承担，甲方负责磷矿石的生产采购与运输，乙方负责货款的结算；四、磷矿石供货价格：由甲乙双方共同议定，并与奥宝公司最终确定，本合同暂定价为每吨630元，到潍坊港口船板交货价，市场价格如有变化，本合同磷矿石价格双方重新商定；五、磷矿石的发运由甲方负责，磷矿石的汽车、火车、船运所产生的费用由甲方负责，在货物运抵潍坊港前货物所有权归甲方所有，如出现任何经济损失由甲方承担；六、磷矿石的检验：磷矿石运抵奥宝公司后，由乙方会同奥宝公司在两日内进行检验，如检验不合格，在五日内甲方可派员到奥宝公司重新检验；七、货款结算：甲方每批货物运抵潍坊港后，由乙方向奥宝公司收取本批货款的30%，乙方立即将此款付给甲方作为下批货物的启动资金；磷矿石到奥宝公司检验结果出来后，奥宝公司再给付货款的30%，乙方及时付给甲方，剩余货款由乙方及时督促奥宝公司付清；八、此磷矿石供销业务是以甲方与奥宝公司签订的合同为合作基础，甲方应给乙方授权出具委托，作为乙方向奥宝公司进行结算和货款收取的凭证；九、利润分配：乙方投入的150万元资金，以5000吨批量计算分利30万元，在每批货物余款结算后扣除，其余款及时返还甲方；甲方投入的资金100万元，以5000吨批量计算，所产生的盈亏与乙方无关，甲方自行承担；十、双方应当严格按照合同约定履行义务，违约方应向对方支付违约金并赔偿损失（甲方现拥有奥宝公司的货款作为乙方投资的保证金，如违约乙方有权向奥宝公司追索货款）；十一、本合同履行期限为2015年1月13日至2015年12月30日，期满前一个月双方可续签，未续签的，到期自动终止。等条款。 2015年1月14日，被告黔峰公司给原告出具了一份委托书、一份法人授权委托书，委托书载明：因我公司近日基本账户变更，货款进帐后得下周才能转出，为不耽误发运到奥宝公司磷矿石业务，我公司授权委托贵公司将合作发运磷矿石的货款转付给贵州黔安兴鑫贸易有限公司账上。法人授权委托书载明：兹有荆英全权授权荆淑珍代表黔峰公司与贵公司签订向奥宝公司发运磷矿石的合作合同，如因此产生的一切经济责任由我本人及公司承担。两份委托书均加盖了黔峰公司的公章，并有时任法定代表人荆英的签名。 2015年1月15日至2015年4月3日，原告付给被告黔峰公司投资款185万元。被告黔峰公司向奥宝公司于2015年元月发磷矿石1881.46吨（货值1115600元）、2015年3月至4月10日发磷矿石6815.77吨（货值4645356.20元）。2015年4月11日，被告黔峰公司付给原告50万元。2015年4月17日至19日，原告付给被告黔峰公司投资款55万元。2015年4月20日，被告黔峰公司付给原告10万元。 2015年5月2日，原告与被告黔峰公司签订《磷矿石补充协议》，约定：甲方黔峰公司，乙方太阳公司，双方就2015年5月2日磷矿石供销合作合同达成如下协议：一、合作事项分工：甲乙双方共同投资，其中乙方投资100万元，剩余部分由甲方承担，甲方负责磷矿石的生产采购与运输，乙方负责结算；二、前期发磷矿石7000吨，乙方投入资金150万元，应分利润42万元，甲方已付15万元，余款27万元，应于2015年6月1日前付清；三、乙方前期投入150万元，甲方应在2-3个月内返还乙方；四、乙方投入的100万元（目前已付给甲方45万元），甲方每月保证供应磷矿石1万吨，确保乙方每月分利20万元以上；甲方投入的100万元资金，以1万吨批量计算，所产生的盈亏与乙方无关，甲方自行承担；五、一方违约，应当向对方支付违约金，并赔偿对方损失（甲方现拥有奥宝公司的货款作为乙方投资的保证金，如违约乙方有权向奥宝公司追索货款）；六、本合同履行期限为2015年5月2日至2015年12月30日，期满前一个月双方可续签，未续签的，到期自动终止。等条款。 2015年5月3日、4日，原告共付给被告黔峰公司投资款55万元。2015年4月至5月25日，被告黔峰公司向澳宝公司发磷矿7356.76吨（货值4841608.86元）。期间被告黔峰公司于2015年5月9日付给原告10万元。补充协议期限届满后，被告黔峰公司再未付款给原告，双方也未进行清算。截至2016年7月19日，奥宝公司已经将上述三批磷矿石的货款全部付给了被告黔峰公司。 2018年1月16日，山东省安丘市人民法院受理了山东奥宝化工集团有限公司破产重整案。 本院认为，原告与被告黔峰公司签订合作合同和补充协议，双方共同投资向奥宝公司供应磷矿石，双方的权利义务由合作合同和补充协议加以约定，双方之间形成松散型联营。《磷矿石供销合作合同》第九条约定原告按发货数量收取固定利润，并不承担盈亏，应认定为联营合同中的保底条款，在双方联营期间发生亏损或未赢得足够的利润时，原告不得依据该约定分得利润。本案双方在签订《磷矿石补充协议》前向奥宝公司发送的两批磷矿石，奥宝公司已经将货款全部付给被告黔峰公司，被告黔峰公司无证据证明双方在这期间的联营发生了亏损，《磷矿石补充协议》第二、三条是双方对该协议签订前联营期间往来账目的最终结算，该结算不违反法律法规的强制性规定，不应认定为联营合同中的保底条款，这两条约定合法有效，被告黔峰公司应当依约履行。根据第二条的约定，可以认定被告黔峰公司于2015年4月11日的回款50万元，其中15万元为原告分得的利润。故原告要求被告黔峰公司返还这期间的投资150万元、要求被告黔峰公司给付这期间的利润27万元，依法应予支持。被告黔峰公司未依约履行，其应当承担迟延履行期间的利息，原告要求自2017年8月7日开始计算利息，应予准许。 虽然《磷矿石补充协议》约定由原告负责结算，但在实际履行中均是由被告黔峰公司与奥宝公司进行的货款结算，故原告并未参加共同经营。因该协议履行期满后，原告和被告黔峰公司并未对签订协议以后的联营进行清算，故原告要求被告黔峰公司给付利润40万元，没有依据，依法不予支持。该协议约定原告不承担联营的风险责任，不论盈亏其按月收取固定利润，故该协议约定的原告投资100万元名为联营实为借贷，应当适用《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》，协议约定原告每月分得利润20万元是建立在被告黔峰公司每月供应磷矿石1万吨以上的基础上，而实际履行中每月供货并不固定也未达到该数量，应认定为对利息的约定不明，被告黔峰公司应按中国人民银行公布的同期贷款利率计付利息给原告。因协议约定的期限已经届满，故被告黔峰公司应当偿还原告借款90万元及利息，利息自2015年5月4日起算。 被告荆英在给黔峰公司为原告出具的授权委托书中承诺承担责任，属于债务加入并非保证，不适用保证期间的有关规定，原告要求其承担连带责任，依法应予支持。李英、荆淑珍均是黔峰公司的工作人员，其在原告和被告黔峰公司联营过程中，多次出借个人账户供黔峰公司使用，原告汇至李英个人账户30万元、汇至荆淑珍个人账户115万元。根据最高人民法院法（经）复【1991】5号《关于出借银行账户的当事人是否承担民事责任问题的批复》“出借银行账户是违反金融管理法规的违法行为。人民法院应当依法收缴出借账户的非法所得并可以按照规定处以罚款，还应区别不同情况追究出借人相应的民事责任。”，中国人民银行《银行卡业务管理办法》第二十八条关于“银行卡及其账户只限经发卡银行批准的持卡人本人使用，不得出租和转借”的规定，被告李英、荆淑珍的行为属于违反金融管理法规的违法行为，被告李英应在30万元范围内、被告荆淑珍应在115万元范围内对黔峰公司应付原告的款项承担补充赔偿责任。 因截至2016年7月19日，奥宝公司已经将本案双方联营的磷矿石的货款全部付给了被告黔峰公司，故本案与奥宝公司是否进入破产程序无关，被告要求中止审理，理由不充分，依法不予支持。 综上，依照《中华人民共和国民法通则》第五十三条，《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第十一条、第二十五条第二款，《最高人民法院关于审理联营合同纠纷案件若干问题的解答》第四条的规定，判决如下： 一、被告贵州黔峰金鑫物资有限公司返还原告招远市太阳农资连锁经营有限公司投资款150万元、利润27万元及利息（以177万元为基数，自2017年8月7日至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算），于判决生效后10日内履行； 二、被告贵州黔峰金鑫物资有限公司偿还原告招远市太阳农资连锁经营有限公司借款90万元及利息（以90万元为基数，自2015年5月4日至实际给付之日止，按中国人民银行公布的同期贷款利率计算），于判决生效后10日内履行； 三、被告荆英对被告贵州黔峰金鑫物资有限公司上述应付款项承担连带清偿责任； 四、被告李英对被告贵州黔峰金鑫物资有限公司上述应付款项不能清偿的部分在30万元范围内承担补充赔偿责任； 五、被告荆淑珍对被告贵州黔峰金鑫物资有限公司上述应付款项不能清偿的部分在115万元范围内承担补充赔偿责任； 六、驳回原告招远市太阳农资连锁经营有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费32164元，申请保全费5000元，由被告贵州黔峰金鑫物资有限公司、荆英负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于山东省烟台市中级人民法院。 审 判 长  王祖民 人民陪审员  侯茂成 人民陪审员  王进成 二〇一八年十二月二十七日 书 记 员  秦立卿