四川省南充市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）川13刑终247号 原公诉机关四川省南部县人民检察院。 上诉人（原审被告人）杨生明，男，生于1955年1月1日，汉族，初中文化，内蒙古汉华清成投资有限公司法人代表，户籍所在地内蒙古自治区鄂尔多斯市，住鄂尔多斯市。因涉嫌合同诈骗罪，于2016年8月5日被伊金霍洛旗公安局刑事拘留，同年9月9日被取保候审。2016年9月14日被南部县公安局刑事拘留，同年10月15日被取保候审。2017年11月1日被南部县人民检察院决定取保候审。2018年7月18日经南部县人民法院决定由南部县公安局执行逮捕。现羁押于南部县看守所。 辩护人胡朝建，北京大成（成都）律师事务所律师。 辩护人王璐，北京大成（成都）律师事务所律师。 四川省南部县人民法院审理四川省南部县人民检察院指控原审被告人杨生明犯合同诈骗罪一案，于2018年8月2日作出（2018）川1321刑初232号刑事判决。原审被告人杨生明不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经查阅卷宗材料、审查上诉理由、讯问上诉人、听取辩护人的意见，认为本案事实清楚，故不开庭审理了本案。现已审理终结。 原判认定，2008年12月22日，鄂尔多斯市中兴工程管理有限公司（以下简称“中兴公司”）中标鄂尔多斯市东胜区柴登至ＢＯＴ公路（以下简称“柴伊公路”）工程建设项目，并与东胜区人民政府、伊金霍洛旗人民政府、东胜区交通局、伊金霍洛旗交通局签订了《东胜区柴登至ＢＯＴ公路建设合同》。2010年3月12日，中兴公司为柴伊公路工程建设与**路桥集团有限责任公司（以下简称“**公司”）、锦泰伦煤炭运销有限责任公司（以下简称“锦泰伦公司”）在鄂尔多斯市工商行政管理局东胜区分局，登记注册成立了鄂尔多斯市柴伊公路有限责任公司（以下简称“柴伊公司”）。在柴伊公路项目工程筹建过程中，**公司、锦泰伦公司退出参股，并收回了全部股金。2012年4月1日，内蒙古自治区人民政府同意柴伊公司作为柴伊公路建设项目投资人并备案。2012年5月29日,内蒙古自治区发展和改革委员会发文柴伊公路工程建设项目总投资人民币28.88亿元，其中7.22亿元由柴伊公司自筹资金，21.66亿元申请国内银行贷款解决。2012年开工建设，2014年工程竣工，项目建设实行招投标，核准有效期为2年（即自2012年5月29日至2014年5月29日止）。在核准期内未开工建设，未申请延期或虽提出申请延期但未获批准的，本核准文件自动失效。2014年5月29日前中标单位中兴公司未向内蒙古自治区发展和改革委员会提出柴伊公路延期开工的申请。2011年4月26日，被告人杨生明与杨某1（已判刑）在呼和浩特市工商行政管理局登记注册成立了内蒙古汉华青成投资有限公司（以下简称“汉华公司”）。2014年2月，被告人杨生明与杨某1找到中兴公司负责柴伊公司工程管理事务的达某，商谈柴伊公路股权转让协议，双方口头达成柴伊公路以人民币1.3亿元的股权转让意向性协议。被告人杨生明与杨某1未取得柴伊公路股份转让权，即在鄂尔多斯市，并挂了柴伊公司的吊牌，伪造了柴伊公司印章、财务专用章，制作了柴伊公司与汉华公司签订的《内蒙古鄂尔多斯市柴登至ＢＯＴ一级公路股权转让协议》、《关于杨某1同志职务任命及柴伊公路项目建设管理的委托授权书》等文件。对外发包柴伊公路项目建设工程，收取他人工程保证金。具体事实：（1）2014年4月2日，被告人杨生明与杨某1谎称汉华公司承揽了鄂尔多斯市东胜区柴登至一级公路项目建设工程，为了取得梅某2的信任，还将虚假的文件提供给梅某2，将梅某2纳入汉华公司的内部施工企业，由被告人杨生明与梅某2签订了《柴伊公路内部施工框架协议》，梅某2向杨某1指定的尾号为4747银行账户转入工程保证金人民币300万元。2014年5月30日，被告人杨生明与梅某2正式签订了《柴伊公路施工合作合同书》。2014年6月30日，被告人杨生明采用同样手段与被害人梅某1、李某1签订了《柴伊公路施工合作合同书》，按照合同约定梅某1向杨某1指定的尾数为4747的银行账户内转入工程保证金人民币300万元。杨某1收取梅某2、梅某1的工程保证金人民币600万元后，已向中兴公司账户缴款485万元，但仍未取得该工程建设项目。（2）2015年1月13日，杨某1擅自在鄂尔多斯农村商业银行开户了柴伊公司尾号为3241银行账户。2015年4月16日，被告人杨生明与杨某1骗取纪某、牛某的信任后，由杨某1以柴伊公司授权代理人的名义与纪某、牛某挂靠的金光道环境建设集团有限公司签订了柴伊公路项目《工程建设承包合同书》。合同签订当天，纪某向杨某1指定的柴伊公司尾数3241银行账户转入工程保证金人民币50万元、同年4月30日转入该银行账户工程保证金人民币300万元。 原判另查明，案发前，被告人杨生明退赔给被害人梅某2保证金160万元。案发后，公安机关从杨某1银行账户内向梅某2转款46万元，并从中兴公司485万元中扣划50万元给了梅某2。 原判认为，被告人杨生明伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物共计305万元，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，应依法惩处。被告人杨生明交付给中兴公司账户内485万元，不具有非法占有该款的主观故意，故对杨生明请求将该485万元从诈骗金额中扣除。杨生明在案发前主动退还给被害人梅某2的保证金160万元，不具有非法占有的目的，该160万元也不应当计入犯罪数额。对杨生明违法所得的财产，依法应当予以追缴后返还给被害人梅某2、梅某1、纪某。被告人杨生明与杨某1系共同犯罪，在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十四条、第四十七条、第五十二条、第六十一条、第六十四条之规定，判决：一、被告人杨生明犯合同诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金人民币3万元。二、责令被告人杨生明将全部违法所得的财物退赔给各被害人。 上诉人（原审被告人）杨生明及其辩护人的上诉、辩护意见是请求二审通过开庭的方式，审理查明案件事实，依法撤销原审判决，并宣告上诉人无罪。理由（一）本案违反法律规定的程序，影响公正审判。1.上诉人未对梅某2实施诈骗，四川省南部县公安局、检察院、法院均无管辖权；2.本案侦查机关涉嫌以办案为名插手经济纠纷；3.原审判决认定上诉人与杨某1系共同犯罪，在双方同时到案的情况下，却分案审理又无任何共同犯罪的证明，程序违法；（二）原审判决据以定罪量刑的证据不确实、不充分。1.原审认定上诉人伙同他人以非法占有为目的、上诉人与杨某1系共同犯罪没有任何证据，且未对上诉人与他人在行为中的主、从地位如何认定进行分析和说理；2.原审认定上诉人具有以非法占有为目的的诈骗故意与事实不符；3.原审认定上诉人向被害人梅某2、梅某1、纪某提供虚假的股权转让协议、授权委托书、决定书等法律文书的证据不确实、不充分；4.原审认定上诉人在没有取得柴伊公路修建转让股权的情况下，编造其所有的汉华公司已经取得柴伊公路修建转让股权的证据不确实、不充分。 二审审理查明的事实与一审审理查明的事实一致。 认定上述事实，有以下经庭审出示并质证而合议庭予以确认的ＢＯＴ建设合同，相关政府文件，鄂尔多斯市交通局发出中标通知书及公路收费特许经营协议，印章收条，柴伊公司出具情况说明，发改委文件，情况说明，公告，承诺书，通知，立案决定书及情况，富兴派出所，银行账户资料，工商登记资料，协议书、施工合作合同书，银行电子回单票据及收条，报案材料，受案登记表，立案决定书，纪某对文件汇编和标书来历说明，被害人梅某2、梅某1、欧某的陈述，证人苏某、郝某、达某、李某2、袁某、陈某、李某3、李某4、邢某、赵某、司某、奇某、阿某、贾某、胡某、李某1、杨某、康某、王某、沈某、牛某的证言，南充市公安局物证鉴定所作出（南）公（物）鉴（文）字（2015）33号文件检验鉴定书，内蒙古自治区公安厅物证鉴定中心作出内公物证鉴定字（2015）544号鉴定书，辨认笔录，对杨某1现场办公地点检查笔录，提取杨某1名片及柴伊公司办公场所照片，扣押文件清单，提出笔录，移交文件资料，短信和视听资料，汉华公司工商档案资料，被告人杨某1、杨生明的供述与辩解等证据在卷佐证，足以认定。 本案事实清楚，证据确实、充分。 本院认为，上诉人（原审被告人）杨生明伙同他人以非法占有为目的，在签订、履行合同过程中，骗取对方当事人财物共计305万元，其行为已构成合同诈骗罪，且诈骗数额特别巨大，应依法惩处。公诉机关指控的事实清楚，证据确实、充分，罪名成立，本院予以支持。杨生明与杨某1系共同犯罪，在共同犯罪过程中起次要作用，是从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。关于上诉人及其辩护人“本案程序违法”的上诉、辩护意见。经查，梅某2分别于2014年4月2日、4月8日、4月24日向汉华公司尾号7647的账号转账30万、70万、200万元人民币，共计转账300万人民币，4月8日的转账是通过中国工商银行南部支行东风路分理处转出。而上诉人杨生明的供述、银行交易记录等证据可以证实收到梅某2的转账后，便将尾号7647账号里面的300万元保证金分多次汇入了杨某1的账户，最终并未全部转入中兴公司的账户，其中部分被用于购买汽车等其他用途，直到案发，收取的保证金也未全额退还给梅某2。因此，梅某2系本案的被害人，且南部县公安局对本案有管辖权。南部县公安局根据本案上诉人的犯罪事实对本案进行立案、侦查，并无不当。故对该上诉意见不予支持。关于上诉人及其辩护人“本案定罪量刑证据不确实、充分”的上诉、辩护意见。经查，在案证据充分、确实地证实上诉人杨生明及杨某1与柴伊公司仅达成了股权转让的意向，由于未能足额支付保证金及后续资金，杨生明及杨某1并未实际取得柴伊公路修建转让股权。但杨生明及杨某1通过向被害人梅某2、梅某1、纪某提供股权转让协议、授权委托书、职务任命文件、柴伊公路规划图、柴伊公路土建施工招标文件等文件，虚构已经实际取得了柴伊公路修建权的事实并使三被害人陷入错误认知，通过签订内部施工框架协议、施工合作合同书、工程建设承包合同书，以工程保证金的形式收取了三被害人的“保证金”共计950万元，而在三被害人催促要求进场施工时，也未如实告知三被害人其二人未实际取得柴伊公路修建权及该工程不能实际施工的现状，而是通过拖延、躲避等方式，拒不完全退还收取的保证金。因此，上诉人杨生明及杨某1通过虚构事实、隐瞒真相，使被害人产生错误认识而签订合同、交付财物，并在履行合同过程中有明显的非法占有的主观故意，其行为符合合同诈骗罪的构成要件。收取的950元中，为取得柴伊公路建设权而交付给中兴公司485万元、在案发前主动退还给被害人梅某2保证金160万元，不具有非法占有的目的，故最终认定杨生明的犯罪金额为305万元。在合同诈骗过程中，杨某1和杨生明共同实施了诈骗行为，二人系共同犯罪，原审判决根据二人在共同犯罪中的不同行为、作用，对杨生明认定为从犯并无不当。故对该上诉、辩护意见不予采信。综上，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，程序合法，量刑适当，应予维持。据此，依照《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项，即：“原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；”之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 审 判 长 罗泽民 审 判 员 陈 忱 审 判 员 王 锐 二〇一八年十二月二十日 法官助理 司 莉 书 记 员 李 婷