浙江省宁波市鄞州区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙0212民初14704号 原告：袁火根，1963年9月9日出生,汉族，无固定职业，住诸暨市。 委托诉讼代理人：赵春琳，浙江甬泰律师事务所律师。 被告：五洋建设集团股份有限公司（统一社会信用代码为91330000146126896K）。住所地：绍兴市上虞百官街道江东北路588号11楼。 法定代表人：陈志樟。 被告：五洋建设集团股份有限公司宁波分公司（统一社会信用代码为9133021276850269XQ）。住所地：宁波市鄞州区百丈东路901号6楼。 法定代表人：俞光明。 以上两被告共同委托诉讼代理人：丁陈江，该公司员工。 原告袁火根为与被告五洋建设集团股份有限公司（以下简称五洋公司）、五洋建设集团股份有限公司宁波分公司（以下简称五洋宁波公司）建设工程分包合同纠纷一案，于2017年6月2日向本院提起诉讼，本院于同日进行诉前登记，并于2018年10月17日立案受理，依法由审判员邝荣适用简易程序审理。本案于2018年11月6日公开开庭进行了审理，原告的委托代理人赵春琳及被告的委托代理人丁陈江均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告向本院提出诉讼请求，请求判令：1、两被告立即支付剩余工程款2354545.38元；2、两被告立即支付应分配给原告的4#、5#楼总包管理费1610232.8元；3、两被告立即支付应分配给原告的打桩配套管理费371200元；4、两被告立即支付应分配给原告的水电安装管理费576733.76元；5、两被告立即支付逾期付款利息427406元（按银行同期贷款利率，自工程结算审核完毕之日计算至起诉之日止，要求计算至实际支付之日止）。审理中，原告变更第1、2、3项诉讼请求为请求判令：1、两被告立即支付剩余工程款1922160.26元；2、两被告立即支付应分配给原告的4#、5#楼总包管理费1657533元；3、两被告立即支付应分配给原告的打桩配套管理费366535.86元。事实和理由：2010年7月，被告五洋公司承建了由宁波市江东区城市建设投资发展有限公司发包的戚隘桥安置房项目Ⅱ标段工程，合同价款暂定为155699484元。被告五洋公司承包上述工程后，又以内部承包形式将该工程非法转包给原告施工。2010年9月7日，原告与被告五洋宁波公司签订了《工程施工内部承包经营协议》一份。合同签订后，原告圆满完成了自己承建部分的工程施工任务。戚隘桥安置房项目Ⅱ标段项目的整体工程也已于2013年9月13日竣工验收，工程造价也已于2015年2月13日由宁波市江东区住房和城市建设局委托宁波中冠工程管理咨询有限公司结算审核完毕，审定竣工结算总造价为175897453元。上述总造价扣除被告五洋公司另行分包给案外人易锋的项目外，其中原告承建部分的工程造价为85419079元。根据原告与被告五洋宁波公司签订的内部承包协议约定，原告应该上交被告五洋公司管理费11%，原告实际支付原告工程款仅有73668434.93元，尚余2354545.38元未付清。另外，根据内部承包协议的约定，原告为戚隘桥安置房项目Ⅱ标段项目的总承包人，两被告另行分包出去工程收取的管理费，由原告和两被告各得50%，打桩工程原告收取2%的配套管理费，水电工程原告收取4%配套管理费。因此，两被告应将收取的打桩管理费371200元、水电安装管理费576733.76元及分包给易锋的土建工程管理费1610232.8元在工程款结算后支付给原告，但两被告至今未支付上述款项。另外，被告五洋公司在承建涉案工程后，将工程以内部承包的形式转包给原告，但原告并非两被告员工，涉案的内部承包协议应为无效。虽然合同无效，但原告已经完成工程施工，涉案工程亦已经竣工验收并投入使用，两被告应按合同约定支付工程款和相应的费用。 两被告共同答辩称：原告系被告员工，涉案的内部承包合同合法、有效。对于原告主张的工程款和配套费用，因原、被告尚未结算，原告的主张缺乏依据，要求驳回原告的诉讼请求。 原告为证明自己的主张，向本院提交了下列证据材料： 1、《工程施工内部承包经营协议》一份，用以证明被告五洋宁波公司将被告五洋公司承建的戚隘桥安置房项目二标段非法转包给原告的事实； 2、工程造价确认单复印件1份，用以证明两被告与原告确认原告施工部分的工程造价为85419079元的事实； 3、被告五洋宁波公司给原告的工程结算清单复印件1份，用以证明被告五洋宁波公司曾给原告一份结算清单，承认尚欠原告工程余款2185887元的事实； 4、被告五洋宁波公司给原告的领款明细单一份，用以证明两被告支付原告工程款78508077元的事实； 5、原告给被告五洋宁波公司的结算单一份，用以证明原告曾向被告五洋宁波公司提交结算单，载明被告尚应支付其剩余工程款3402479.14元（未包括4、5号楼管理费及相关配套费）的事实； 6、戚隘桥安置房项目二标段打桩款明细复印件一份，用以证明原、被告确认工程打桩总造价为18380584元的事实； 7、工程造价咨询报告书一份，用以证明戚隘桥安置房项目二标段工程经宁波中冠工程管理咨询有限公司审计，最终确定各项造价的事实； 8、五洋公司第二建筑公司确认函一份，用以证明因两被告长期拖欠原告工程余款，五洋公司第二建筑公司向原告出具函件，承认拖欠原告工程款和利息的事实。 两被告未向本院提交证据材料。 依原告申请，本院于2018年9月11日向中冠工程管理咨询有限公司（原宁波中冠工程管理咨询有限公司，以下简称中冠公司）调取了工程款明细一组，并制作调查笔录一份。 上述证据，均经庭审出示，原、被告质证意见及本院认证意见如下： 对原告提交的证据1、7、8，两被告无异议，本院均予以确认。对原告提交的证据2、3、4、5、6，两被告对真实性有异议，本院认为，原告提交的证据2、3、5、6均为复印件，真实性无法核实，现两被告又不予认可，本院不予确认。对证据4，虽为原告单方制作，但本院要求两被告提供付款明细，两被告拒不提供，应该由其承担举证不能的后果，故本院对原告提供的该份证据予以确认，对其从原告处领取了工程款78508077元的事实予以确认。 对本院调取的证据，原告无异议，被告对真实性无异议，但认为该组材料未经中冠公司盖章确认，亦未向被调查人出具授权书，被调查人不能代表中冠公司，其个人的陈述不能采信。本院认为，该组证据系本院调取，获取的数据均来自涉案工程审计报告，且能与审计数据相印证，本院对该组证据予以确认。 本院经审理查明本案事实如下：2010年7月8日，被告五洋公司与案外人宁波市江东区城市建设投资发展有限公司签订《建设工程施工合同》一份，约定：被告五洋公司承建涉案戚隘桥安置房项目二标段工程，承包范围为东区4、5、6、7号楼及配电房，总建筑面积为64722平方米（其中地上面积53369平方米，地下面积11353平方米），施工图范围内建筑、安装及附属工程。并对其他相关事宜作了约定。后被告五洋公司将上述工程交由被告五洋宁波公司负责具体施工。2010年9月17日，被告五洋宁波公司作为发包人（公司）与原告（项目承包人）签订《工程施工内部承包经营协议》一份，约定：在对五洋公司与建设单位签订的《建设工程施工合同》均认可的基础上，公司将戚隘桥安置房项目二标段项目内部发包给原告承包经营，承包人对工程项目经营自负盈亏；承包人自愿向公提交合同履约保证金460万元和个人财产10万元作为履约保证金；承包费以管理费的形式向公司缴纳：①本项目按项目结算造价的11%交纳管理费（包括上交的国家税款，不包括合同签证费、定额管理费、各种保险费、投标费用、前期承接业务相关费用、承接业务咨询费用、项目经理工资及费用、合同印花税、合同公证费、环保排污费、街道计划生育管理费等等）。总包应得的总包管理费由公司与承包人各得50%，水电、打桩由公司安排，直接分包。项目承包人收取打桩工程2%配套管理费，水电按4%收取配套管理费（配合费由发包人支付给项目承包人）。项目经理出场费及到位费由本人承担，其他费用摊派按公司规定执行；②4#、5#楼±0.0000以上同意公司分包给易锋施工，本人不再向其收取任何管理费，易锋就该项目向公司按施工产值（不含水电安装）的9.2%上缴管理费，如创出市标化，公司同意奖励1%，本工程水电安装由公司直接施工，按照产值3%给易锋配套管理费。同时易锋按照施工产值的3%向公司递交履约保证金。临设、门卫等按产值比例分摊，或原价转让。项目承包人对易锋的施工进行监督指导。③整个项目不管公司直接分包都要承包人履行总的项目管理。第4条承包期内的核算与承包期结束后的结算约定：工程竣工验收合格，由项目承包人为代表与建设单位进行结算，项目承包人认可后，在结算书上签字确认，再由公司盖章确认。未经公司盖章确认，结算不能成立，如项目承包人经公司书面通知未能前去与建设单位进行结算，则公司可另派代表与建设单位进行结算，该结算价项目承包人予以认可。在公司与建设单位结算后，三个月内项目承包人应前来公司与公司进行结算，结算后如有其他因项目承包所产生的费用，由项目承包人承担，如项目承包人在三个月内未前来公司结算，经公司通知后，仍未来公司结算的，则公司财务部门作出的结算为公司项目承包人之间的最终结算，项目承包人对此也应予以认可。第九条违约责任和争议解决办法第1款约定任何一方违反协议任何一条，即为违约，公司违约，公司向项目承包人偿付违约金30万元，并赔偿经济损失。合同还对双方的其他权利义务一并进行了约定。上述合同签订后，原告按约完成了施工，2013年9月17日，涉案工程竣工验收，2015年2月13日，经中冠公司审计，涉案工程总造价为175897453元，其中土建部分造价为137678675元。 审理中，原、被告一致认可被告五洋公司自2008年起至2014年上半年期间为原告交纳社保。 本院认为：本案的争议焦点为：1.涉案的《工程施工内部承包经营协议》是否有效；2.原告的可得工程款金额为多少；3.原告主张的管理配套费是否有依据。 对于第一个争议焦点，原告认为其与被告之间不存在劳动关系，被告将涉案工程分包给无资质的原告个人施工，该内部承包合同应为无效；被告认为原告系被告员工，被告与原告签订了劳动合同且为原告交纳了社保，涉案内部承包合同有效。本院认为，原告向本院提交的内部承包合同后附有其与被告签订的劳动合同，且双方均认可原告在此之前即已多次从被告处承包工程，也与被告多次签订劳动合同，且持续为原告交纳社保直至涉案工程结束，且双方也陈述涉案工程的工程款均由被告管理。双方亦有陈述在工程施工过程中原告以被告员工名义开展各项社会活动。因此，本院认为双方在涉案工程施工过程中存在劳动合同关系，涉案的内部承包合同合法、有效，双方均应按约履行。 对于第二个争议焦点，首先，对于施工范围，两被告在庭审中对6#、7#楼土建，地下室工程、1#、2#配电房工程均由原告施工表示认可，对于市政工程由原告施工的事实不予认可。本院认为，双方签订的内部承包合同中约定的是除4#、5#土建之外的工程均由原告施工，而被告现又未提供相反证据证明市政工程并非原告施工，故本院对市政工程由原告施工的事实予以认定。即除4#、5#土建之外的土建工程均由原告施工（包括6#、7#楼土建，地下室工程、1#、2#配电房及市政工程等）。其次，对于工程款，原、被告双方未能按照合同约定进行结算，而涉案工程已经竣工验收并进行了造价审计，已经具备结算条件，在本案证据交换中本院亦要求被告尽快与原告进行结算，但被告始终未能与原告进行结算。现原告要求根据审计报告进行计算其施工部分造价，被告对该份审计报告亦表示认可，原告的主张于法有据，本院予以认定。经计算，原告主张的市政工程造价1722552元、1#、2#配电房造价445569元（34255元+4326元+98799元+308189元）、地下室工程造价34777061元（35543637元-860791元-143389元+237604元）、6#楼土建造价17332089元、7#楼土建造价19879321元、土方工程造价9435334元、塔吊工程造价263827元、材料调差-77035元，均与审计报告相符，本院予以确认。对于人工调差费用，原告主张的地下室、1#、2#配电房部分与审计报告一致，本院予以确认；对于6#、7#楼部分与审计报告及本院从中冠公司调取的数据相一致，本院亦予以确认；对于人工超高费部分，原告主张按照50%计算缺乏依据，本院不予支持，即原告施工部分人工调差费为1035422.69元（扣除人工超高费部分）。综上，原告施工部分造价为84814140.69元。扣除管理费9329555.48元，原告可得款项75484585.21元。对于原告主张的工程保证金4670985元，原告称该笔费用系被告五洋宁波公司2010年7月21日应付工程款转化为保证金，实际该笔工程款被告未实际支付，两被告称该笔工程款已经支付，本院认为，在原告提供的领款明细中该笔金额标注为保证金，本院要求两被告提交该笔工程款的支付凭证两被告又逾期仍未提供，应该由其承担不利后果，故本院对原告交付保证金4670985元的事实予以确认。根据双方合同约定，被告五洋宁波公司应向原告退还该保证金。因此，原告可得款项共计为80155570.21元，扣除被告已经支付的78508007元，被告五洋宁波公司尚需支付原告1647563.21元。 对于争议焦点三，首先，对于4#、5#楼总包管理费，两被告认为4#、5#楼由易锋施工，管理费应由两被告收取，原告收取无依据。本院认为，原、被告双方在合同第二条第3款第①项中约定“总包应得的总包管理费由公司与承包人各得50%”，且在第②项约定“整个项目不管公司直接分包都要承包人履行总的项目管理”，原告的主张符合双方合同约定，本院认为原告可取得4#、5#楼50%的配套管理费。而两被告亦在审理中陈述其已经收取了易锋的配套管理费，其应该向原告支付其中50%的配套管理费。根据审计报告和本院调取证据，4#、5#楼造价为35939932.7元，故原告可取得的配套管理费为1653236.9元。其次，对于打桩配套管理费，双方在内部承包合同中约定原告可收取打桩工程2%的配套管理费，根据审计报告，桩基工程造价为18326793元，即配套管理费为366535.86元，原告的主张符合双方合同约定，本院予以支持。对于水电安装管理费，合同约定原告可按4%收取水电安装配套管理费，但同时合同亦约定易锋承包的4#、5#楼部分水电安装配套管理费由易锋收取，即原告仅能收取其施工部分的配套管理费。而对于其施工部分水电安装费用具体金额原告未能提供相应证据，故原告的该项主张缺乏依据，本院不予支持。 被告五洋宁波公司直接与原告签订合同，系合同相对人，应承担相应的付款责任，同时被告五洋宁波公司作为被告五洋公司的分支机构，不能独立承担民事责任，其从事民事活动所产生的民事责任应由法人即被告五洋公司承担，故两被告应共同向原告支付工程款1647563.21元、4#、5#楼总包管理费1653236.9元、打桩配套管理费366535.86元。对原告要求两被告支付自2015年2月14日起按中国人民银行同期贷款利率计算的利息损失的诉讼请求，本院认为，两被告拖欠原告工程款项未付，应该承担相应的责任，原告要求按照中国人民银行同期贷款利率标准计算利息于法有据，本院予以支持。但因原、被告在本案起诉前未能对工程款进行结算，故原告要求自2015年2月14日起算逾期利息缺乏依据，本院依法将利息起算点调整为原告起诉之日即2017年6月2日。综上，依据《中华人民共和国民法总则》第七十四条，《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条，《最高人民法院关于适用﹤中华人民共和国民事诉讼法﹥的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、被告五洋建设集团股份有限公司、五洋建设集团股份有限公司宁波分公司支付原告袁火根工程款1647563.21元、4#、5#楼总包管理费1653236.9元及打桩配套管理费366535.86元，合计3667335.97元，并支付逾期利息损失（以3667335.97元为基数，按中国人民银行同期贷款利率标准自2017年6月2日起算至实际付清之日止），限于本判决生效后十日内履行完毕； 二、驳回原告袁火根的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条及相关司法解释之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息（加倍部分债务利息=债务人尚未清偿的生效法律文书确定的除一般债务利息之外的金钱债务×日万分之一点七五×迟延履行期间）。 案件受理费45418元，减半收取22709元，财产保全费5000元，合计诉讼费27709元，由原告袁火根负担8820元，被告五洋建设集团股份有限公司、五洋建设集团股份有限公司宁波分公司负担18889元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省宁波市中级人民法院。 审 判 员  邝 荣 二〇一八年十二月十八日 代书记员  余晓霞