江苏省盐城市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）苏09民终5545号上诉人(原审被告)：中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司，住所地江苏省盐城市建军东路58号。负责人：宋建新，该公司总经理。委托诉讼代理人：朱旭，男，该公司员工。委托诉讼代理人：李勇，男，该公司员工。被上诉人（原审原告）：赵宏平，男，1969年2月8日生，汉族，住江苏省东台市。委托诉讼代理人：陈晓冬，东台市海丰法律服务所法律工作者。被上诉人（原审被告）：花爱华，男，1985年1月24日生，汉族，住江苏省东台市。上诉人中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司(下称人保盐城分公司)因与被上诉人赵宏平、花爱华机动车交通事故责任纠纷一案，不服江苏省东台市人民法院(2018)苏0981民初2912号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月19日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。人保盐城分公司上诉请求：依法撤销一审判决，发回重审或依法改判上诉人少承担9万元赔偿款。事实与理由：一、一审判决上诉人承担赵宏平两处十级残的残疾赔偿金没有法律依据。建湖县人民医院司法鉴定所在鉴定时并未复查摄片，仅检查赵宏平受伤入院时的摄片，就认定其构成十级伤残，鉴定程序存在重大瑕疵，明显不符合鉴定规范。且嗅觉丧失鉴定时仅凭主观检查确认，无客观检查，不能认定因交通事故导致嗅觉完全丧失构成十级残。二、赵宏平未提交误工收入减少证明，也未提交劳动合同及工资纳税证明，按照《盐城市中级人民法院民一庭关于审理道交损害赔偿若干问题的解答二》的规定,最高计算标准不应该超过一审法院辩论终结时盐城市区最低工资标准，故一审判决上诉人承担的误工费过高。三、赵宏平未能提供用药清单，上诉人要求酌情扣除15%的非医保用药费用，请二审法院予以支持。赵宏平辩称：一、案涉鉴定报告可以作为定案依据：1.上诉人主张鉴定机构鉴定时没有复查答辩人伤情毫无依据，鉴定当日答辩人按照司法鉴定所要求到东台市人民医院复查，并将复查摄片交给鉴定机构，鉴定机构根据复查摄片作出的鉴定结论符合法律规定，程序合法；2.根据医院出院记录，答辩人在事故发生以后开始持续存在嗅觉丧失现象，在东台市人民医院出院后先后多次到上海耳鼻喉科医院进行治疗，且答辩人在事故中负同等责任，亦要负担相应治疗费用，如被上诉人嗅觉功能未丧失，何必花这么大代价到那么远地方治疗，明显违背常理。二、关于上诉人提出误工损失认定不当问题，答辩人在事故发生之前一直从事粮食收购贩运，有工商部门的营业执照、驾驶证、行驶证等综合证据予以证明，一审法院认定的误工费并无明显不当。三、关于上诉人提出的非医保用药费用问题，根据谁主张谁举证的原则，上诉人也没有证据证明答辩人的用药中存在非医保用药以及可替代用药，故其主张不能成立。综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求二审法院驳回上诉，维持原判。花爱华未作答辩。赵宏平向一审法院起诉请求:1.判令花爱华、人保盐城分公司赔偿赵宏平因交通事故所造成的各项损失141997.53元；2.诉讼费用由花爱华、人保盐城分公司承担。一审法院认为，人保盐城分公司、花爱华承认赵宏平的部分诉讼请求，不违反法律规定，一审法院予以支持。赵宏平因本起交通事故所造成的各项合理损失为：1.医疗费29231元；2.营养费90天*15元/天=1350元；3.住院伙食补助费25天*30元/天=750元；4.护理费90天*80元/天=7200元；5.误工费120天*120元/天=14400元；6.残疾赔偿金43622元/年*20年*0.11=95968元；7.精神损害抚慰金1000元；8.交通费1000元；9.鉴定费1750元。上述损失合计152649元。综上，花爱华驾驶的苏Ｊ×××××小型轿车在人保盐城分公司投保了交强险和100万元不计免赔的商业三者险，且事故发生在保险期限内，故人保盐城分公司应在交强险限额内和商业三者险范围内赔偿赵宏平135450元；鉴定费1750元，由花爱华负担875元。据此，一审法院判决：一、人保盐城分公司于判决生效之日起30日内在交强险限额内和商业三者险范围内赔偿赵宏平因交通事故所造成的各项损失135450元；二、花爱华于判决生效之日起30日内赔偿赵宏平因交通事故所造成的损失875元；三、驳回赵宏平的其它诉讼请求。案件受理费3140元，由赵宏平负担125元、花爱华负担3015元。本院二审审理期间，赵宏平向本院提交2018年4月27日下午在东台市人民医院拍摄的CT片及诊断报告书，拟证明其已将该影像资料提交给鉴定机构，案涉鉴定报告具备合理性。本院依法组织双方当事人进行了证据交换和质证。人保盐城分公司对该项证据的质证意见为：案涉鉴定报告中并未记载上述影像资料情况，故不能证明鉴定人系参照该影像资料后作出鉴定结论。该报告仅提到相关肋骨的陈旧性骨折，未说明是否畸形愈合，从阅片中亦只能看出第12根肋骨存在畸形可能，但初期检查时并未检查该根肋骨骨折，故案涉肋骨骨折鉴定存在重大瑕疵，一审法院依据该鉴定报告判决上诉人赔偿两个十级伤残赔偿金没有依据。对于双方当事人争议的上述证据，本院认定如下：仅凭赵宏平提交的影像资料虽不足以证明该肋骨三维CT片系按照建湖县人民医院司法鉴定所要求所拍摄，但因该影像资料可以反映赵宏平鉴定时的肋骨骨折愈合情况，故本院对该项证据的真实性、合法性、关联性予以认定。本院二审经审理认定事实如下：2017年6月8日05时05分，赵宏平未戴安全头盔驾驶苏Ｊ×××××普通二轮摩托车行驶至东台市新曹农场老塘路二中沟桥北十字路口处，与花爱华驾驶的沿老塘路由南向北行驶的苏Ｊ×××××小型轿车相撞，致赵宏平受伤、两车受损。东台市公安局交通警察大队作出东公交认字[2017]第0432号道路交通事故认定书，认定赵宏平、花爱华各负此事故的同等责任。花爱华驾驶的苏Ｊ×××××小型轿车在人保盐城分公司投保了交强险和100万元的商业三者险（不计免赔），保险期限为2017年1月1日起至2017年12月31日止，案涉事故发生在保险期限内。事故发生当日，赵宏平被送往东台市人民医院住院治疗，入院诊断为头部外伤、枕骨骨折、头皮血肿、肋骨骨折、创伤性血胸，6月21日住院期间主诉嗅觉丧失且在该院耳鼻喉科挂门诊治疗。同年7月3日出院，出院诊断为头部外伤、顶枕骨骨折、头皮血肿、多发性肋骨骨折、创伤性血胸、多处软组织伤，仍诉嗅觉丧失，医生嘱咐赵宏平定期复查头颅及胸腹部，神经外科、胸外科、门诊五官科等门诊随诊。同年7月11日、7月25日，赵宏平再次至该医院门诊就诊，门诊病史均记载患者主诉头部外伤后嗅觉丧失，并建议其至上级医院诊治。2018年1月16日，赵宏平至复旦大学附属眼耳鼻喉医院门诊治疗嗅觉丧失情况，就诊记录显示初步诊断嗅觉丧失，随访处理，建议针灸治疗。本案在一审审理过程中，建湖县人民医院司法鉴定所受委托对赵宏平的伤残等级以及误工、护理、营养期限进行鉴定，于2018年4月29日作出建人医司鉴所[2018]临鉴字第167号法医临床鉴定意见书，鉴定意见为：1.赵宏平因交通事故致胸部损伤已构成十级伤残，嗅觉丧失已构成十级伤残；2.赵宏平误工期限以四个月为宜，护理期限以三个月为宜，人数一人，营养期限以三个月为宜。另查明，赵宏平系东台市花舍宏平粮油经营部的经营者，本人持有B2D驾照。上述事实有各方当事人陈述、道路交通事故认定书、机动车交强险及商业险保险单、门诊、住院病历资料、司法鉴定意见书、东台市花舍宏平粮油经营部营业执照、行驶证、驾驶证等证据在卷佐证。根据上诉人的诉称及被上诉人的辩称，本案二审的争议焦点为：1.一审法院依据案涉鉴定报告认定赵宏平因交通事故致胸部损伤、嗅觉丧失构成两处十级残是否有相应依据；2.一审法院认定的误工费损失是否过高；3.人保盐城分公司主张扣除非医保用药费用的诉请能否得到支持。本院认为，公民合法的健康权依法受法律保护。赵宏平因案涉交通事故受伤，对其造成的合理损失，有权向侵权人及车辆承保公司主张赔偿。关于争议焦点一，案涉司法鉴定意见书的鉴定机构建湖县人民医院司法鉴定所系通过摇号程序确定并依法委托，该鉴定机构具备法医临床鉴定资质，鉴定人经活体、阅片检验以及五官科会诊，对照《人体损伤致残程度分级》第5.10.3.7条、5.10.1.4条规定，认定“赵宏平因交通事故导致胸部损伤、嗅觉丧失分别构成十级伤残”并无不当。具体理由如下：首先，关于胸部损伤十级伤残能否认定的问题，经查，建湖县人民医院司法鉴定所虽未在鉴定报告中记载鉴定时赵宏平的肋骨三维影像资料情况，但根据赵宏平在东台市人民医院第一次住院及鉴定期间拍摄的肋骨三维影像资料，可以认定赵宏平因交通事故导致4根以上肋骨骨折后遗2处畸形愈合。人保盐城分公司虽不认可赵宏平鉴定时遗有2处畸形愈合，但该抗辩与赵宏平鉴定期间拍摄的影像资料显示的肋骨骨折愈合情形不相符，故本院对其抗辩不予采信。其次，关于嗅觉丧失十级残能否认定问题，经查，建湖县人民医院司法鉴定所通过查阅赵宏平治疗嗅觉丧失的病程资料以及五官科嗅觉会诊的鉴定手段，对赵宏平的嗅觉是否完全丧失进行鉴定，最终认定赵宏平嗅觉功能完全丧失有病理依据。因赵宏平在事故发生初期未对引起外伤性嗅觉功能丧失的常规性情形（颅底骨折、额颞叶脑挫伤）进行检查，无法确定赵宏平是否因头部外伤导致颅底骨折、额颞叶脑挫伤，进而无法确定交通事故外伤与嗅觉丧失存在绝对的因果关系，但结合赵宏平在东台市人民医院、复旦大学附属眼耳鼻喉科医院关于嗅觉丧失的诊疗经过、赵宏平的陈述，可以认定赵宏平在交通事故导致头部外伤后才出现嗅觉丧失情形并持续治疗，故不能排除交通事故外伤与嗅觉完全丧失之间的因果关系，鉴定人据此认定赵宏平因交通事故外伤导致嗅觉丧失构成十级残并无不当。人保盐城分公司虽对案涉鉴定意见书的鉴定方法以及因果关系认定有异议，但并未提供证据证明案涉鉴定存在《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二十七条规定的情形，亦未能提供证据证明赵宏平在事故发生前即存在嗅觉丧失的体征，故本院对其抗辩亦不予采信。综上，一审法院依据案涉鉴定报告认定赵宏平因交通事故构成两处十级残有事实和法律依据。关于争议焦点二，经查，结合赵宏平在一审提交的营业执照、驾驶证、行驶证及因案涉交通事故受伤的事实，可以认定赵宏平在事故发生前实际经营东台市花舍宏平粮油经营部，且事故发生后存在误工损失，一审法院据此参照法庭辩论终结前上一年度的江苏省城镇居民人均可支配收入标准计算赵宏平的误工费，并无不当。关于争议焦点三，道路交通事故受害人产生的医疗费用支出，系因侵权行为引起的医疗费用支出，医院在医治伤者时，有权利采取合理的、必要的治疗方案和药物来抢救伤者的生命和恢复伤者的健康。即便医治过程中使用非医保范围内的用药，此系伤者及其亲属、投保人均无法控制的，保险公司主张扣除相应的非医保用药费用，按照谁主张谁举证的原则，保险公司应当就非医保用药和同类替代医保用药举证。若举证不能，则承担不利后果。本案中，人保盐城分公司虽诉请扣除赵宏平医疗费用中的15%非医保费用，但在赵宏平已向人民法院提交用药明细的情形下，人保盐城分公司却未能提供证据证明案涉医疗费用中的非医保用药范围、明细以及替代用药的差价金额，应当承担举证不能的法律后果，即人保盐城分公司主张扣除案涉医疗费中非医保用药费用的诉请依法不能得到支持。综上所述，人保盐城分公司的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2050元，由中国人民财产保险股份有限公司盐城市分公司负担。本判决为终审判决。审判长  王世华审判员  俞静云审判员  唐艳玲二〇一八年十二月二十四日书记员  吴珺蓝