连云港市连云区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）苏0703民初611号 原告：江苏省晋大建设工程有限公司，住所地江苏省响水县城黄海路西侧、珠江路西区,统一社会信用代码91320921569125270H。 法定代表人：王永才，董事长。 委托代理人：陈国勇，男，1960年6月27日出生，居民身份证号码320911196006277730，江苏省晋大建设工程有限公司连云港项目负责人，住江苏省盐城市亭湖区新兴镇新兴西路200号。 被告：中铝长城建设有限公司连云港分公司，住所地连云港经济技术开发区黄山路18号,统一社会信用代码913207037764319087。 负责人：孙治国，经理。 委托诉讼代理人：张长平，江苏云港律师事务所律师。 被告：中铝长城建设有限公司，住所地河南省郑州市上街区汝南路。统一社会信用代码91410106170270273F。 法定代表人：张中伟，董事长。 委托诉讼代理人：张长平，江苏云港律师事务所律师。 被告：江苏斯尔邦石化有限公司，住所地连云港徐圩新区港前大道。统一社会信用代码91410106170270273F。 法定代表人：白玮，董事长。 委托诉讼代理人：蒋德国，男，1978年12月5日，居民身份证号码320721197812052639，汉族，公司员工，住连云港市海州区巨龙南路21-12号楼四单元303室。 原告江苏省晋大建设工程有限公司（以下简称“晋大公司”）诉被告中铝长城建设有限公司连云港分公司（以下简称“中铝连云港分公司”）、中铝长城建设有限公司（以下简称“中铝公司”）、江苏斯尔邦石化有限公司（以下简称“斯尔邦公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月12日立案后，依法适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序审理。被告中铝连云港分公司在提交答辩状期间对管辖权提出异议，本院经审理依法裁定驳回其提出的管辖权异议。被告中铝连云港分公司不服该裁定向连云港市中级人民法院提起上诉，连云港市中级人民法院作出（2018）苏07民辖终105号民事裁定，裁定准许上诉人中铝连云港分公司撤回上诉。在案件审理中，原告晋大公司申请鉴定，本院分别于2018年8月8日、12月3日公开开庭进行了审理。原告晋大公司的委托诉讼代理人陈国勇、被告中铝公司及其连云港分公司的共同委托诉讼代理人张长平、被告斯尔邦公司的委托诉讼代理人蒋德国均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告晋大公司向本院提出诉讼请求：1、请求依法判令被告一给付原告工程款2691261元及违约金（从2016年4月1日至被告还款之日止，按每日万分之三计算）；2、被告二承担连带责任；3、被告三在未付款项范围内承担连带支付责任；4、本案诉讼费用由被告负担。在案件审理中，原告晋大公司确认诉讼请求为要求被告中铝长城建设有限公司连云港分公司、被告中铝长城建设有限公司连带给付原告江苏省晋大建设工程有限公司工程款2361511.46元；被告江苏斯尔邦石化有限公司在欠付被告中铝长城建设有限公司连云港分公司工程款范围内对上述工程欠款承担连带给付责任。事实与理由：原告于2013年12月15日与被告中铝连云港分公司签订了江苏斯尔邦石化有限公司厂区围墙及门卫室、仓库工程两份施工合同，并按时完成了合同内全部义务的履行，于2014年7月底竣工验收合格后交付给被告中铝连云港分公司，工程业主投入使用已超过三年。截止2016年3月底，被告中铝连云港分公司共向原告支付工程款468万元。2017年7月初，原告派员到被告中铝连云港分公司核对了账目，被告中铝连云港分公司尚欠原告工程款2691261.05元未付，此后，原告多次催促被告付款未果。被告中铝连云港分公司是被告中铝公司设立的分支机构，斯尔邦公司系发包人，两被告应承担相应的责任。 被告中铝连云港分公司辩称，原告诉求无事实和法律依据，原告施工的工程至今未经过竣工验收和结算，原告未按照合同约定向被告一报送相应的竣工验收资料和工程款结算资料，因此原告无权向被告一主张工程款和相应的违约金。 被告中铝公司辩称，被告一具有相应独立的财产，应当由被告一就原告的工程款承担相应的给付责任，被告二仅在被告一财产不足以履行的情况下依法承担相应的补充赔偿责任。 被告斯尔邦公司辩称，被告三与被告一签订了施工合同合法有效，与原告无合同法律关系，截止目前被告三按进度款及时支付被告一的工程款，不欠违约的工程款，请求法庭驳回原告对被告三的诉求。 根据本院确认的双方提供的证据及原、被告庭审陈述，本院确认以下案件事实： 2013年10月28日，被告斯尔邦公司（甲方）与被告中铝连云港分公司（乙方）签订《江苏斯尔邦石化有限公司醇基多联产项目一期工程厂前区第三标段施工合同》一份，在合同中约定：1.1工程名称：江苏斯尔邦石化有限公司醇基多联产项目一期工程厂前区第三标段土建、安装施工工程。1.2工程地点：连云港市徐圩新区石化功能区。1.3承包范围：乙方按设计图纸及变更完成江苏斯尔邦石化有限公司醇基多联产项目一期工程厂前区第三标段全部工程施工工作，承担合同范围内建筑、结构、钢结构、装饰装修及配套工程和厂区围墙、大门的施工，直至质保期满。1.5承包方式：施工总承包。5.1.1进度款支付（1）乙方每月的15日向甲方提交当月已完工程进度请款资料，经甲方审核无异议后，乙方按本合同约定提交请款手续及等额发票后30日内甲方将进度款支付至该月已完工程造价的65%。（2）进度请款申报资料详见附件5：工程进度、竣工结算申报资料清单。（3）工程签证部分工程在月进度款中不予计取，待工程竣工结算后统一支付。5.1.2工程款完工款支付工程中间交接验收合格，乙方提交请款申请报告，经监理审核通过，报甲方确认无误后于30日内支付至已完合格工程量总价款的80%。5.1.3工程结算款支付（1）工程竣工验收合格并提交竣工验收报告后60日内，乙方向甲方提报工程竣工结算资料。甲方在接收到合格的工程竣工结算资料后186天内完成资料的审核工作，审核通过后与乙方办理结算工作。工程竣工结算工作办理完成后，乙方按本合同约定提交请款手续及金额为【结算后确定的合同总价款与已开具发票金额的差额】的100%的发票后，经甲方审核合格并扣除质量保证金后，在30个日历日内甲方支付至结算后确定的结算总价款的95%。（2）工程竣工结算全部完成后，乙方向甲方提交付款申请和相应的发票。第八条结算资料交付乙方在工程竣工验收合格并正式移交甲方后60日内按附件5约定向甲方交付结算资料。18.1.1如因特殊专业需分包时，乙方同意在分包施工前15日前向甲方提交书面申请分包报告。未经甲方书面同意分包的，甲方可要求乙方限期改正，逾期未改正的，甲方可要求分包商撤出场地，并由甲方委托新的施工企业进场施工，因此而延误的工期，产生的费用，乙方同意承担。 2013年12月15日，被告中铝连云港分公司（甲方）与原告晋大公司（乙方）签订《施工合同》（合同编号CGWLYG-20131208）1份，合同中约定：1.1.1工程名称：江苏斯尔邦石化有限公司厂区围墙及门卫室工程。1.3.2计划开竣工日期：2013年11月15日开工至2014年1月25日竣工。1.4本合同暂定总价款为260万元。当实际完成价款与合同暂定价款出入较大时，另签补偿协议调整暂定合同价款。乙方在此承诺，该价格不低于乙方的成本价。1.5.2完工款全部工程完工经甲方、监理验收合格后，乙方按本合同约定提交请款手续及等额发票后30日内甲方支付至已完验收合格工程相应产值的70%。1.5.3结算款全部工程正式移交给甲方无质量问题且双方结算完成后，乙方按本合同约定提交请款手续及金额为结算后确定的合同总价款与已开具发票金额的差额的发票后30日内甲方支付至结算后确定的合同总价款的95%。1.5.4质保金结算合同总价款的5%作为质保金，质保期满后30内支付。14.1.3甲方因自身原因违反第一部分第1.5条约定，连续逾期15日以内的，每逾期一日，甲方承担当期应付款额万分之一的违约金；连续逾期超过15日的，自第16日起，每逾期一日，甲方应当承担当期应付款额万分之三的违约金。同日，被告中铝连云港分公司与原告晋大公司签订《质量保修协议书》一份，协议中约定：2.1质保期从工程竣工验收合格，甲方及监理验收合格之日起两年。其中屋面防水工程、卫生间防水工程及有防水要求的房间和外墙面的防渗漏，质保期五年。 2013年12月15日，被告中铝连云港分公司（甲方）与原告晋大公司（乙方）签订《施工合同》（合同编号CGWLYG-B2013012）1份，合同中约定：1.1.1工程名称：江苏斯尔邦石化有限公司厂区仓库工程。1.3.2计划开竣工日期：2013年12月8日开工至2014年5月25日竣工。1.4本合同暂定总价款为680万元。当实际完成价款与合同暂定价款出入较大时，另签补偿协议调整暂定合同价款。乙方在此承诺，该价格不低于乙方的成本价。1.5.2完工款全部工程完工经甲方、监理验收合格后，乙方按本合同约定提交请款手续及等额发票后30日内甲方支付至已完验收合格工程相应产值的70%。1.5.3结算款全部工程正式移交给甲方无质量问题且双方结算完成后，乙方按本合同约定提交请款手续及金额为结算后确定的合同总价款与已开具发票金额的差额的发票后30日内甲方支付至结算后确定的合同总价款的95%。1.5.4质保金结算合同总价款的5%作为质保金，质保期满后30内支付。14.1.3甲方因自身原因违反第一部分第1.5条约定，连续逾期15日以内的，每逾期一日，甲方承担当期应付款额万分之一的违约金；连续逾期超过15日的，自第16日起，每逾期一日，甲方应当承担当期应付款额万分之三的违约金。同日，被告中铝连云港分公司与原告晋大公司签订《质量保修协议书》1份，协议中约定：第二条质保期限2.1质保期从工程竣工验收合格，甲方及监理验收合格之日起两年。其中屋面防水工程、卫生间防水工程及有防水要求的房间和外墙面的防渗漏，质保期五年。 上述合同签订后，原告晋大公司在庭审中称其组织人员于大约2014年1月左右开始施工，竣工时间大约为2014年9月左右。根据被告斯尔邦公司提供的工程交工证书上显示：围墙及大门、门卫室工程于2013年11月15日开工，于2014年5月28日交工；六个综合仓库于2013年11月15日开工，于2014年7月30日交工。在工程验收意见上写明上述工程符合验收规范要求，质保资料齐全，评定合格。 在庭审中，因被告中铝公司连云港分公司对原告晋大公司完工的涉案工程的结算书有异议，原告晋大公司申请对江苏斯尔邦石化有限公司厂区工程、围墙及门卫工程的工程造价进行司法鉴定。江苏阳光豫信建设投资咨询有限公司于2018年11月20日出具《工程造价咨询报告》1份，鉴定结果为江苏斯尔邦石化有限公司厂区仓库、围墙及门卫工程造价为7047311.16元。被告中铝公司连云港分公司对报告中已拆除的部分围墙造价160802.59元及刘志军、何涛签字的签证造价27770元有异议。刘志军于2014年11月6日出具书面材料一份，其内容为：停车场内侧围墙拆除，由江苏晋大负责施工，施工费用由中铝长城建设有限公司承担。被告中铝连云港分公司在庭审中认可刘志军、何涛系其单位工作人员，但是认为刘志军出具的书面材料及签字的签证单上签名真实性无法确认。本院依法释明被告中铝连云港分公司可对其签名申请笔迹鉴定，被告中铝连云港分公司在本院指定的期限内未提交书面的鉴定申请。 另查明，原告晋大公司、被告中铝连云港分公司均确认，被告中铝连云港分公司已支付工程款4685799.7元。被告中铝连云港分公司与被告斯尔邦公司在庭审中确认对双方签订的施工合同中工程价款尚未结算完毕，不能确认欠付的工程款数额。在案件审理中，原告晋大公司申请诉讼保全，本院依法对被告中铝连云港分公司在被告斯尔邦公司的工程款3000000元予以冻结。 本院认为，承包人非法转包、非法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 本案被告斯尔邦公司将其醇基多联产项目一期工程厂前区第三标段土建、安装施工工程发包给被告中铝连云港分公司施工，双方并签订施工合同一份，虽然签订的相对方为中铝连云港分公司，但被告中铝公司对其分公司签订施工合同的行为予以认可，故该施工合同应合法有效。被告中铝连云港分公司将其中厂区仓库、围墙及门卫室工程分包给原告晋大公司，根据被告斯尔邦公司与被告中铝连云港分公司签订的施工合同中约定，如因特殊专业需分包时，应在分包施工前15日前向甲方提交书面申请分包报告，被告中铝连云港分公司在本院指定的期限内不能举证证明其在分包前已向被告斯尔邦公司提交书面申请及分包后得到被告斯尔邦公司的认可，故应当认定被告中铝连云港分公司将厂区仓库、围墙及门卫室工程工程分包给原告晋大公司的施工合同为无效合同。本案的两份建设工程施工合同虽为无效，但建设工程已经竣工验收合格，原告晋大公司请求参照合同约定支付工程价款的诉讼请求应予以支持。根据工程造价咨询报告，厂区仓库、围墙及门卫工程造价为7047311.16元，被告中铝连云港分公司已经给付工程款4685799.7元，故原告晋大公司要求被告中铝公司、中铝连云港分公司连带给付工程款2361511.46元，本院依法予以支持。对于被告中铝公司连云港分公司对报告中已拆除的部分围墙造价160802.59元及刘志军、何涛签字的签证造价27770元有异议的观点，经审查，根据刘志军出具的书面材料，写明停车场内侧围墙拆除，由江苏晋大负责施工，施工费用由中铝长城建设有限公司承担，且被告中铝连云港分公司亦认可刘志军、何涛系其单位工作人员，在本院指定的期限内也未提交书面的鉴定申请，故被告中铝连云港分公司的观点本院不予采信。 对于原告晋大公司要求被告斯尔邦公司在欠付的工程款范围内承担给付责任的主张，经审查，在庭审中，被告斯尔邦公司与中铝连云港分公司均确认工程款尚未结算，工程款亦未支付完毕，故被告斯尔邦公司应在欠付工程款范围承担连带给付责任。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第一百零九条、《中华人民共和国建筑法》第二十八条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二条、第四条、第二十六条、《中华人民共和国民法总则》第七十四条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下： 一、被告中铝长城建设有限公司连云港分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告江苏省晋大建设工程有限公司工程款2361511.46元。 二、被告中铝长城建设有限公司对上述款项承担连带责任。 三、被告江苏斯尔邦石化有限公司在欠付被告中铝长城建设有限公司连云港分公司工程款范围内对上述工程欠款承担连带给付责任。 如被告未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，应加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费28330元、保全费5000元、鉴定费77000元，由原告江苏省晋大建设工程有限公司承担3000元，由被告中铝长城建设有限公司及中铝长城建设有限公司连云港分公司承担107330元（因原告已预交，被告中铝长城建设有限公司及中铝长城建设有限公司连云港分公司于本判决发生法律效力之日起十日内给付原告）。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省连云港市中级人民法院，同时预交上诉案件受理费28330元。连云港市中级人民法院开户行：农行苍梧支行，账号：10×××94（上诉人将上诉费交款凭证连同上诉状一并交与本院）。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十四条、第二百三十九条规定，本判决生效后，权利人可向本院或者与本院同级的被执行财产所在地法院申请强制执行，申请强制执行期限为二年。 审 判 长  林 杨 人民陪审员  魏晓东 人民陪审员  刘树芳 二〇一八年十二月十七日 书 记 员  孙 思 法律条文及上诉须知附录 一、法律条文 《中华人民共和国合同法》 第一百零九条当事人一方未支付价款或者报酬的，对方可以要求其支付价款或报酬。 《中华人民共和国建筑法》 第二十八条禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第四条承包人非法转包、非法分包建设工程或者没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义与他人签订建设工程施工合同的行为无效。人民法院可以根据民法通则第一百三十四条规定，收缴当事人已经取得的非法所得。 第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。 实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。 《中华人民共和国民法总则》 第七十四条法人可以依法设立分支机构。法律、行政法规规定分支机构应当登记的，依照其规定。 分支机构以自己的名义从事民事活动的，产生的民事责任由法人承担，也可以先以该分支机构管理的财产承担，不足以承担的，由法人承担。 《中华人民共和国民事诉讼法》 第六十四条第一款当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。 二、上诉须知 根据有关法律、法规和司法解释的规定，现将有关上诉事项告知如下： 当事人享有《中华人民共和国民事诉讼法》第一百六十四条、国务院《诉讼费用交纳办法》第二十二条、第四十八条规定的上诉及相关权利、义务。 上诉人上诉时未交纳上诉费的，应自递交上诉状之日起七日内交纳上诉案件受理费，同时将缴款凭证提交本院。逾期未交纳或者未将交纳凭证提交本院的，本院将依照最高人民法院《关于适用〈诉讼费用交纳办法〉的通知》第二条的规定，报连云港市中级人民法院裁定按自动撤回上诉处理。 本上诉须知与《催交上诉费通知》具有同等法律效力。