陕西省高级人民法院 民 事 裁 定 书 （2018）陕民申2866号 再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：何立中，男，1970年9月1日出生，汉族，住浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：吴建党，陕西克利律师事务所律师。 委托诉讼代理人：贾海鹏，陕西克利律师事务所律师。 被申请人（一审被告、二审上诉人）：浙江城建建设集团有限公司西安分公司。住所地：陕西省西安市莲湖区。 负责人：胡建春，该公司总经理。 委托诉讼代理人：**秋，陕西锦园律师事务所律师。 委托诉讼代理人：相甜，陕西锦园律师事务所实习律师。 被申请人（一审被告）：浙江城建建设集团有限公司。住所地：浙江省杭州市。 法定代表人：林韵强，该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱爱荣，该公司员工。 一审被告：西安惠风置业有限公司。住所地：陕西省西安市莲湖区。 法定代表人：马琳，该公司总经理。 委托诉讼代理人：刘巧芸，陕西恒达律师事务所律师。 委托诉讼代理人：屠明飞，陕西恒达律师事务所律师。 再审申请人何立中因与被申请人浙江城建建设集团有限公司西安分公司（以下简称浙江城建西安分公司）、浙江城建建设集团有限公司（以下简称浙江城建公司）、一审被告西安惠风置业有限公司（以下简称惠风公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服西安市中级人民法院（2018）陕01民终17709号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。 何立中申请再审称，（一）二审判决认定基本事实不清，判决（2017）陕01民终9822号孙某某案件逾期付款违约金由何立中承担没有事实及法律依据。1、因浙江城建公司不及时与何立中结算并拖延支付涉案货款，导致何立中无法向孙某某支付货款，进而造成向孙某某承担违约金的法律责任。浙江城建公司提起二审程序、放任终审判决的恶意行为，导致违约金数额进一步扩大，理应由浙江城建公司全部承担。2、孙某某索要货款一案中，生效判决认定：拖欠孙某某货款的原因是由浙江城建公司的原因造成，只是何立中是货物经手人而最终判决由双方承担共同付款责任。现本案二审判决认定“何立中是上述款项的债务人，逾期付款的违约金全部由何立中承担”，与孙某某案件已生效判决相悖。（二）二审判决忽略基本事实，对双方工程款争议部分的判决损害了何立中的合法权益。1、本案争议部分有事实依据：①本案争议部分第二项25万元。浙江城建西安分公司向发包方提交结算工程款，其中有争议款项（包括何立中负责施工的消防工程83万元）共计1030万元，发包方审核认可争议部分价款3405390元，约占浙江城建西安分公司申报争议部分总额约33%。因此，该3405390元价款中必然包括何立中施工的消防工程争议部分报价83万元的33%即25万元。②争议第三项，消防工程何立中自购的材料浙江城建西安分公司少计价15万元，何立中实际已购买并使用到浙江城建西安分公司所承揽的工程中，该部分价款理应由浙江城建西安分公司向何立中支付。③争议第四项，实际是浙江城建西安分公司聘请何立中协助其与发包方进行工程结算的劳务报酬，按结算最终结果超出“结算低价”部分的10%进行提成。2、本案涉案工程争议部分己经过双方核对，“调整内容双方协商解决”表明该部分系客观存在的。（三）二审判决违反举证责任分配规则，在浙江城建公司一审未提交任何证据的情况下违法采用其在二审中提出的所谓新证据，程序违法，二审法院依法应当不予采纳。请求：1、依法撤销西安市中级人民法院作出的（20l8）陕01民终7709号民事判决；2、依法查明事实，改判浙江城建公司、浙江城建西安分公司向何立中支付拖欠工程款1049554.75元，并自2016年6月23日起至实际给付之日止以1049554.75元为基数按照中国人民银行同期贷款利率计算承担逾期利息；3、本案一、二审诉讼费用全部由浙江城建公司、浙江城建西安分公司承担。 浙江城建西安分公司提交意见称，（一）二审判决认定孙某某一案判决中逾期付款违约金由何立中承担事实清楚，证据确凿充分。两案分别对应对外部债权人及对内两个不同的法律关系，不能混为一谈。浙江城建西安分公司与何立中的内部责任归属须按双方《分包合同》中的约定，由何立中负责。关于逾期付款违约金的问题，既然孙某某一案判决己经认定何立中与浙江城建公司共同支付拖欠货款及逾期付款违约金，可见何立中当然也有支付上述款项的责任。（二）二审判决对双方工程款争议部分的判决事实认定清楚，法律适用正确。首先，浙江城建西安分公司在争议部分的下方标注的“调整内容双方协商解决”不代表对内容真实发生的确认。其次，争议款第二项的决算调价安装分摊“争议协商结果”不属实，浙江城建西安分公司与建设方之间的争议为45124878元，并非1030万元，该1030万元争议及消防部分争议83万元均无事实依据。第三项也没有事实依据，甲供材总扣款仅354l43元，且甲供材数量及决算量均经过何立中签字确认。第四项无合同依据和事实依据，且严重违反市场交易原则。（三）二审判决程序合法，适用法律正确。浙江城建西安分公司之所以在二审才提交《已支付工程款明细》新证据，是因为一审法院只给了一个月的对账期限，在此期限未能核对的情况下，二审才提交了《已支付工程款明细》。请求驳回何立中的再审申请。 浙江城建公司答辩称，其同意浙江城建西安分公司答辩意见。 惠风公司述称，由于何立中没有对其提出再审请求，不发表答辩意见。 本院认为，本案的焦点问题为：1、何立中主张案涉项目工程费用汇总表中“需要调整内容”550000元应计入其工程款是否有事实及法律依据；2、（2017）陕01民终9822号判决确定的逾期付款违约金是否应计入浙江城建西安分公司已支付何立中的工程款。 关于第一个焦点问题。何立中主张的项目工程费用汇总表涉及的5500000元分别记载于该汇总表“需要调整内容”的2、3、4项。首先，针对第2项载明决算调价安装分摊“争议协商结果”（争议共1030万元争取回3406390元）按33%计，消防有83万元书面争议，计250000元。本院认为，浙江城建公司虽与惠风公司经协商将争议部分确定为3406390.6元并计入确认结算总造价，但何立中提交的证据不足以证明该3406390.6元包含“需要调整内容”中载明的83万元中的33%，即25万元。二审法院未将该25万元计入何立中的工程款正确。其次，针对第3项载明给排水甲供材有100万元左右的扣款，为了整体安装决算材料款的扣除平衡，消防自购材料款少计价15万元左右未计入奖励。本院认为，案涉《建筑施工消防分包协议书》中未约定消防自购材料奖励款，何立中主张该15万元应计入其工程款没有事实及法律依据，二审法院对何立中该项主张不予支持并无不当。第三，针对第4项协助水电决算工程量（15年春节前）超出部分的提成10%计15万元。本院认为，何立中主张该15万元系其协助浙江城建公司与惠风公司进行水电工程量决算应得的提成，但未提交证据证明其与浙江城建西安分公司存在上述约定，何立中该主张亦与行业惯例不符，二审法院对何立中该项主张不予支持亦无不当。综合以上内容，何立中与浙江城建西安分公司确认“需调整内容”由双方协商解决，现双方对该部分内容并未协商一致，何立中主张“需要调整内容”中的550000元应计入其工程款，但其提交的证据不足以证明其该项主张，根据《最高人民法院关于适用的解释》第九十条规定，何立中应承担相应的不利后果。 关于第二个焦点问题。（2017）陕01民终9822号判决判令浙江城建公司与何立中向孙某某支付货款267468元并承担计算至判决给付之日的逾期付款违约金。根据该判决，浙江城建公司共计支付给孙某某414104元，其中146636元为逾期付款违约金。该违约金系因浙江城建公司与何立中未及时向孙某某支付货款所致，浙江城建公司与何立中虽为生效判决确定的共同付款义务人，但根据本案所涉《建筑施工消防分包协议书》约定，浙江城建西安分公司仅提供水电设施等现场条件，该《协议书》涉及的何立中承包之消防工程所需施工设备、机器、工具及全部耗材均由何立中负责，结合何立中在本案一、二审程序中对于（2017）陕01民终9822号判决确认的267468元货款应由其承担的自认，应当认定在浙江城建西安分公司与何立中内部，双方对于自孙某某处购买的相关配件、耗材的款项由何立中承担达成一致。何立中作为该笔货款在其与浙江城建西安分公司之间确定的付款义务人，因该笔货款未及时清偿而产生的逾期付款违约金理应由其承担。现浙江城建公司已向孙某某支付146636元逾期付款违约金，二审法院将该笔款项计入浙江城建西安分公司已支付给何立中的工程款符合本案实际，结果适当。 综上，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款的规定，裁定如下： 驳回何立中的再审申请。 审 判 长  杨晓梅 审 判 员  路亚红 代理审判员  逄 东 二〇一八年十二月十九日 书 记 员  矣妍霄 共8页，第1页