河北省滦州市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0223民初2492号 原告：刘善文，男，1967年12月29日出生，汉族，住滦州市。 委托诉讼代理人:刘亚群，河北瀚海律师事务所律师。 委托诉讼代理人：刘成歧，男，住滦州市，由滦县善文汽车修理厂推荐。 被告：张利，男，1978年11月10日出生，汉族，住滦州市。 委托诉讼代理人：廖宝忠，河北滦天律师事务所律师。 被告：刘善义，男，1982年7月1日出生，汉族，住滦州市。 委托诉讼代理人:李敬辉，河北李敬辉律师事务所律师。 原告刘善文与被告张利、刘善义民间借贷纠纷一案，本院于2018年7月18日立案后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告刘善文及其委托诉讼代理人刘亚群、刘成歧，被告张利的委托诉讼代理人廖宝忠、被告刘善义的委托诉讼代理人李敬辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘善文向本院提出诉讼请求：1.要求二被告偿还借款120万元，并支付逾期利息；2.由被告承担本案诉讼费用。诉讼过程中，原告放弃要求被告支付利息的诉请。事实和理由：被告张利因资金周转困难，于2013年开始至2015年期间陆续向原告刘善文借款150万元，并于2015年4月25日与原告签了借款合同，被告刘善义作为担保人签字。后经原告多次催要，被告张利偿还了30万元，至今尚欠120万元借款未予偿还。为维护原告的合法权益，原告起诉至法院，请求二被告偿还借款120万元。 被告张利辩称,1.双方在借款时未约定利息，根据最高院关于审理民间借贷司法解释规定应该认定双方借贷不存在利息；2.认定借款是否成立应该以借款交付为准，本案中涉及原告诉状中30万、20万，实际借给了被告288000元和189500元，应该以实际交付的借款数额计算，对于原告方先行扣除利息的部分不应支持；3.借款关系发生后，二被告现已共计转给原告方2168265元，远远超过被告借原告的本金150万元，即使按照法律规定最高保护限额年利率36%对应原告方借款时间及相关数额以后，按照超付利息部分视为还本金截止到2016年2月1日，被告至少超付了15万元多，后被告又分两笔打给原告7、8万，被告至少超付了23万元，按照最高院司法解释，超出年利率36%应当返回，被告现保留诉权，综合以上三点我方认为，原告的借款没有约定利息，被告的还款已经超过本金，应当驳回原告诉请。 被告刘善义辩称，同张利代理人答辩意见，补充几点：1.关于原告所主张的借款实际发生时间在2014年1月和3月共计4笔，二被告已经还清，原告所依据的借款合同签署日期在2015年4月25日，该三笔款项并没有实际转给二被告，在合同当中约定了还款期限，三笔款项在2015年11月10日前已经届满，根据担保法相关规定，在合同当中没有约定保证期限的，保证期间为债权履行期届满之日起6个月，保证期间到2016年5月10日前，在之前债权人并没有向担保人主张担保责任，担保人应依法免除担保责任，请法庭解除对我方财产查封手续，依法驳回原告对我方的诉讼请求。 原告刘善文为证明自己的主张，向法庭提供了以下证据：1.《抵押借款合同》三份，30万元的抵押借款合同证明借款30万元，还款期限为半年，约定利息为三分五，上面没有利息的约定，有证人刘善义能够证明。20万元的抵押借款合同，证明借款20万元，还款期限为半年，约定利息为三分，上面没有利息的约定，有证人刘善义能够证明。100万元的抵押借款合同，证明借给被告100万元，还款期限为半年，约定利息为三分五，上面没有利息的约定，有证人刘善义能够证明。即《抵押借款合同》证明原告与二被告之间的借贷关系、担保关系及借款期限；2.《证明书》，证明在证据一中三笔借款已经实际借给了被告张利，担保人为刘善义。被告张利共计还款30万元本金，证明原告一直和二被告追要借款的事实。还能证实本案的涉案借款，被告方截止该份证明出具时，被告方共计仅偿还本金30万元的事实，同时可以证明担保人刘善义履行担保责任，在法定期间内；3.银行流水，1-3页证明原告转给张利和刘善义借款本金，有一张卡销户了，有部分转账查不出来了。应该转给二被告了150万，这三页银行流水2013年至出具借条前，给二被告的借款就有共8笔，共计166万元。剩余页证明二被告偿还的利息，原、被告双方的借款约定了利息及偿还利息的情况，其中三笔借款100万、30万、20万是分别支付利息的，100万元和30万元的是按照三分五计算利息，20万元的是按照3分计算的利息；4.刘善文和刘善义2018年5月17日电话录音，证明涉案借款在借贷关系成立时，对利息进行了约定，其中100万元、30万元的借款利息是三分五，20万元借款的利息是三分，还能证实利息是通过银行转账支付的，并且能够证实相关借款的利息能够通过银行流水的情况如实反应出来；5.刘善文和张冬梅的结婚证，证明二人的夫妻关系，借款及利息的转出转入是通过张冬梅的银行卡办理的。 针对原告刘善文提供的证据，被告张利质证认为，证据1抵押借款合同，双方签订时实际并未发生借款的事实，根据最高院审理民间借贷司法解释第九条的规定，原告未提供该时间段向被告交付了借款，故该三份借款协议并未生效；证据2因刘善义和刘善文是亲属关系，同时刘善义在本案中是担保人，对于确认借款是否存在应当由借款人张利加以证明，而不是由刘善义证明，该证明并未出现交付借款的事实；证据3真实性、客观性、关联性均无异议，但不足以证实刘善义和张利打到原告及张冬梅卡上的钱是属于偿还利息，在原告方不能证实双方存在约定利息的情况下，根据最高院民间借贷司法解释第二十五条规定，认定双方的借款不存在利息。根据银行流水显示原告方所谓出借的款项预先扣除了利息，根据民间借贷司法解释第二十七条及第二十六条规定，超过36%的利息的约定是无效的，这些银行流水不能证实原告方所称的证明目的。原告方提供的银行流水中，存在重复的现象；证据4在录音中存在原告方诱导刘善义做出错误的意思表示的情况，这份录音是基于抛出错误的诱导事实产生的相关内容，建议不予采纳。录音中刘善文的声音，因为上次开庭刘善文出庭着，我认为是刘善文的声音，但录音中刘善义的声音我不能确定；证据5没有异议。 针对原告刘善文提供的证据，被告刘善义质证认为，证据1的签订日期是2015年4月25日，借期是半年，在这期间，原告方并未向二被告实际转账，抵押借款合同并未实际履行；证据2是原告和我方签订的证明书，刘善文和刘善义是兄弟关系，是在原告的要求下出具的证明。在2014年，张利向原告发生过借款，但具体的借款数额、利息、偿还方式，我方均不知情，2015年、2016年曾经发生的偿还款项，我方也不知情，在2018年3月2日之前也未向我方提出担保责任，该证明书的内容并非刘善义本人所写，对张利及原告的具体借款，我方不知情，对原告的证明目的不认可；证据3同张利代理人的意见；证据4从录音内容可以看出，截止录音之前，刘善义的银行卡一直在张利手中，原告并未向我方主张过保证责任。录音摘抄中可以看出张利的借款数额、用途、利息、偿还方式，刘善义不知情；证据5同张利代理人的意见。 被告张利为证明自己的主张，向法庭提供了以下证据：银行流水。证明被告的还款情况。2014年以刘善义卡还款1091265元。2014年以张利的卡还款14笔，还款170500元；2015年还款31笔，还款525500元；2016年6笔，还款326000元，合计1022000元，通过银行流水显示，原告方给我方打款4笔，时间均发生在2014年，分别是28.8万元、45万元、31.5万元、18.95万元。 针对被告张利提供的证据，原告刘善文质证认为，对银行流水的真实性没有异议，但是不能达到被告的证明目的。1.本案被告给原告出具的借据是2015年4月25日，在此之后，二被告方仅仅偿还过两次本金，其中一笔是2015年10月7日，通过张利的卡汇入张冬梅名下96500元，其余3500元是支付的现金。第二笔本金偿还是2016年2月1日通过张利的卡汇入张冬梅名下20万元整。其他的相关的流水明细均是偿还的利息。被告的主张没有证据支持，不能成立，还款明细表的最后一页与原告的证据相互佐证，计算一致；因双方借据形成是在2015年4月25日，被告偿还原告欠款明细表（两张）第一页的文字部分与被告还款明细不一致，明细表是2014年1月份计算的原告借给被告的借款，明细是2013年8月31日借给17万元，被告方统计表不够真实、不全面；2.除2013年8月31日借款之外，对于其他7笔借款没有在明细表中予以计算；3.被告明细表中的计算方式不予认可，计算本案涉案借款的相关偿还数额的时间不予认可，应当自借据出具之后开始计算被告偿还原告本案本金、利息的时间等等；4.被告的此种计算方式，被告并未举证证明双方在2015年之前偿还利息超过36%，就将超付的部分在本案借款中要求返还是违法的，因为本案没有提起反诉。 针对被告张利提供的证据，被告刘善义质证认为，没有意见。 被告刘善义为证明自己的主张，向法庭提供了以下证据：1.银行转账明细，证明被告还款情况；2.银行转账明细，证明原告为被告转账情况。 针对被告刘善义提供的证据，原告刘善文质证认为，证据一对银行流水的真实性没有异议，但是达不到刘善义的证明目的。在2015年4月，被告方就借款给原告出具了借据，证实双方存在150万元的借贷关系，所以对2015年4月之前的银行流水，被告的举证目的及计算欠款的方法是错误的，其中部分勾选的具体的流水明细是与原、被告之间的借贷没有任何关联的，例如：2014年4月17日，刘善义向张冬梅汇款48290元及2014年6月5日刘善义向张冬梅汇款37970元，不是当事人之间的借款，有我方提交的张冬梅的银行流水，2014年4月17日张冬梅汇款给陈建国48270元，2014年6月5日张冬梅转给吴海涛37970元，2014年7月2日刘善义给刘善文转款10万元，这10万元钱不是本案原、被告之间的借款，在张冬梅的银行流水中，2013年12月9日，转给张亮96000元，张亮是刘善义的连襟，是张亮的借款。2014年6月8日由刘善义转给张冬梅账号5万元的流水也不是借款，是刘善义购买刘善文奇瑞汽车的购车款，综上，2015年4月之前的银行流水达不到被告的证明目的；证据二真实性没有意见。 针对被告刘善义提供的证据，被告张利质证认为，没有意见。 当事人围绕诉讼请求依法提交了上述证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下：1.虽然《抵押借款合同》中没有写明借款利息，但不能单纯的以《抵押借款合同》中没有写明借款利息而认定双方没有约定利息。通过对刘善义的电话录音，可以证明借款双方约定了利息，通过原、被告当事人提交的银行流水，可以显示被告有规律的在每月基本固定的日期向原告固定的银行卡汇入固定的35000元、10500元、6000元，两份证据能够相互佐证，证明借款100万元约定利息为每月35000元，30万元约定利息为每月10500元，20万元约定利息为每月6000元；2.三份《抵押借款合同》是否真实合法有效、借款事实是否存在，应该结合本案其他证据综合分析认定。首先，2013年8月31日刘善文妻子张冬梅转给张利170000元、2014年1月28日张冬梅转给刘善义450000元、2014年1月29日张冬梅转给刘善义315000元、2014年3月6日张冬梅转给刘善义189500元、2014年6月11日张冬梅转给刘善义154000元，合计1278500元，这是不争的事实。2015年4月25日，原告与二被告补签了《抵押借款合同》，对借款事实作出书面确认，进一步明确了各方当事人的权利和义务，不违反法律规定。其次，《抵押借款合同》上面，在乙方处有借款人张利签字并摁手印确认，在担保人处有刘善义签字并摁手印确认，被告张利、刘善义均认可个人签字、手印是真实的，因此应认定在《抵押借款合同》上面的个人签字是真实、合法有效的。再次，《抵押借款合同》明确约定了借款人是被告张利、担保人是被告刘善义及借款金额、借款期限等内容。在签订《抵押借款合同》后被告又陆续向原告转入多笔35000元、10500元、6000元及被告刘善义又在《证明书》上签字确认借款金额、欠款数额及对借款再次进行担保，据此可以确认被告张利和刘善义向原告借款及担保的真实意思表示。综上所述，根据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条规定：“审判人员对案件的全部证据，应当从各证据与案件事实的关联程度、各证据之间的联系等方面进行综合审查判断”，本案中《抵押借款合同》、2018年3月2日《证明书》、银行流水记录、原告陈述及被告刘善义的电话录音相互印证，形成完整的证据链条，能够证明被告张利尚欠借款及被告刘善义对借款担保的事实。故对原告提供的证据，本院予以采信，确认上述证据作为认定本案事实的证据，并在卷佐证。 本院经审理认定事实如下：2015年4月25日，原告刘善文与被告张利、刘善义签订了三份《抵押借款合同》，内容分别为：甲方：刘善文，乙方：张利，担保人：刘善义，经甲乙双方协定如下：甲方借给乙方人民币叁拾万元整（30万）。借款期限为半年，自2015年5月3日至2015年11月2日。到期还款。乙方如未按合同规定期限还款，乙方要承担全部责任；甲方：刘善文，乙方：张利，担保人：刘善义，经甲乙双方协定如下：甲方借给乙方人民币贰拾万元整（20万）。借款期限为半年，自2015年5月11日至2015年11月10日。到期还款。乙方如未按合同规定期限还款，乙方要承担全部责任；甲方：刘善文，乙方：张利，担保人：刘善义，经甲乙双方协定如下：甲方借给乙方人民币壹百万元整（100万）。借款期限为半年，自2015年4月25日至2015年10月24日。到期还款。乙方如未按合同规定期限还款，乙方要承担全部责任。在以上三份《抵押借款合同》抬头及落款处均有刘善文、张利、刘善义签字并摁手印确认。 另查明，2018年3月2日，债权人刘善文与担保人刘善义签订《证明书》一份，主要内容为：张利自2015年4月25日向刘善文借款人民币100万元，担保人刘善义。张利自2015年5月3日向刘善文借款人民币30万元，担保人刘善义。张利自2015年5月11日向刘善文借款人民币20万元，担保人刘善义。在2015年-2016年期间还款一笔10万元，一笔20万元，共计还款30万元整。还差人民币120万元整。在款未清前至今刘善文向张利和刘善义每年每月不停的讨要欠款，至今未清。在《证明》落款处债权人刘善文及担保人刘善义签字并按手印确认。 再查明，原告刘善文主张出借款100万元，是通过妻子张冬梅的银行卡分三次实际给被告刘善义、张利转款合计935000元（其中2013年8月31日转给张利170000元、2014年1月28日转给刘善义450000元、2014年1月29日转给刘善义315000元）。原告主张出借款30万元，扣除10500元利息后通过妻子张冬梅银行卡于2014年3月6日转给刘善义189500元，剩余出借款10万元系给付现金。原告主张借款20万，通过妻子张冬梅的银行卡转给被告刘善义204000元（其中2014年6月7日50000元、2014年6月11日154000元）。被告张利分别于2015年10月7日向原告偿还借款本金10万元（转账96500元+现金3500元）、2016年2月1日向原告偿还借款本金20万元。 还查明，被告刘善义、张利转给张冬梅银行卡比较固定的款项分别为：2014年2月24日转35000元，2014年3月25日转35000元，2014年4月26日转35000元，2014年5月26日转35000元，2014年6月27日转30000元、2014年6月28日转5000元（30000元+5000元=35000元），2014年7月25日转35000元，2014年8月28日转35000元，2014年9月25日转35000元,2014年10月27日转35000元，2014年11月25日转35000元，2014年12月25日转35000元，2015年1月26日转35000元，2015年3月3日转45500元（35000元+10500元），2015年4月27日转35000元，2015年8月25日转35000元，2015年9月26日转35000元，2016年1月3日转35000元；2014年4月3日转10500元，2014年5月4日转10500元，2014年6月3日转10500元，2014年7月3日转10500元，2014年8月6日转10500元，2014年9月5日转10500元，2014年10月4日转10500元，2014年11月5日转12500元，2014年12月4日转10500元，2015年1月3日转10500元，2015年2月3日转10500元，2015年3月3日转45500元（35000元+10500元），2015年4月10日转6500元，2015年5月5日转10500元，2015年6月3日转10500元，2015年7月6日转10500元，2015年9月5日转10500元，2015年10月5日转10500元；2014年7月12日转6000元，2014年8月12日转6000元，2014年9月12日转6000元，2014年10月12日转6000元，2014年11月16日转6000元，2014年12月15日转6000元，2015年2月11日转6000元，2015年3月12日转6000元，2015年4月16日转6000元，2015年5月12日转6000元，2015年6月12日转6000元，2015年8月11日转6000元，2015年9月14日转6000元，2015年10月12日转6000元，2015年11月12日转6000元，2015年12月14日转6000元，2016年1月16日转6000元。 本院认为，当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则，当事人应当按照约定履行自己的义务。借款人和被借款人之间的民间借贷约定还款期限的，借款人应当按照还款期限偿还借款，借款人未按照约定的期限返还借款的，应当依法承担民事责任。 关于被告张利偿还原告借款本金数额的问题。借款100万元，原告实际转给被告张利借款本金935000元（其中2013年8月31日转给张利170000元、2014年1月28日转给刘善义450000元、2014年1月29日转给刘善义315000元）；借款30万元，原告转给被告张利借款本金189500元，原告主张扣除10500元利息后，剩余10万元给付的是现金，该10万元因无相关证据佐证已给付，本院不予支持，因此确认借款30万元原告实际给付被告张利借款本金189500元；借款20万元，原告主张给付被告本金204000元（其中2014年6月7日5万元、2014年6月11日154000元），因被告借款为20万元，原告给付被告的款项超过了实际借款数额，不符合生活常理，且2014年6月8日刘善义转给原告张冬梅5万元，因此2014年6月7日的5万元，本院暂不作处理，待原告有证据时可另行主张。故确认借款20万元原告实际给付被告张利借款本金154000元。综上，借款本金应认定为1278500元（935000元+189500元+154000元），因被告已偿还原告借款本金30万元，故此被告张利尚需偿还原告借款本金978500元（1278500元-30万元）。原告所诉要求被告偿还借款本金120万元，超出978500元部分，本院不予支持。被告张利主张已将借款全部清偿，因在补签2015年4月25日三份《抵押借款合同》后被告向原告转款除偿还30万元（10万元+20万元）外再无大额转款，因此对被告张利该主张本院不予支持。被告张利主张即使按照法律规定最高保护限额年利率36%对应原告方借款时间及相关数额以后，按照最高院司法解释，超出年利率36%应当返回，保留诉权，本院认为，因被告未按期支付原告利息，根据公平原则、诚实信用原则，被告多还原告的利息，应当抵顶后续产生的利息。本案庭审中，原告放弃要求被告支付利息的诉讼请求，符合法律规定，本院予以确认。 关于被告刘善义是否承担保证责任的问题。因刘善义在2018年3月21日《证明书》担保人处签字并摁手印确认对原告的债权再次进行担保，故应当认定被告刘善义承担连带还款责任。对被告刘善义超过保证期间的主张，本院不予支持。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第二百零五条、第二百零六条、第二百零七条，《中华人民共和国担保法》第十九条、第二十一条、第三十一条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第六十六条的规定，判决如下： 一、被告张利于本判决生效后五日内偿还原告刘善文借款本金人民币978500元。 二、被告刘善义对第一判项承担连带责任。保证人承担保证责任后，有权向债务人追偿。 三、驳回原告刘善文的其它诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7800元，申请保全费5000元，合计12800元，由原告刘善文负担1007元，由被告张利、刘善义共同负担11793元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河北省唐山市中级人民法院。 审判员  杨海芸 二〇一八年十二月二日 书记员  谢建晖 ——