河北省秦皇岛市海港区人民法院 民 事 判 决 书 （2016）冀0302民初4551号 原告：刘春阳，男，1960年4月10日出生，汉族，无业，现住秦皇岛市北戴河区。 委托诉讼代理人：张东文，河北海滨律师事务所律师。 被告：北戴河区西山建筑公司，住所地秦皇岛市北戴河区联峰北路**，组织机构代码：10534034-3。 法定代表人：计春江，经理。 委托诉讼代理人：周宝鑫,男,1982年3月3日出生,汉族,现住秦皇岛市海港区。 委托诉讼代理人：计弈,女,1985年4月15日出生,汉族,现住秦皇岛市北戴河区。 原告刘春阳与被告北戴河区西山建筑公司承揽合同纠纷一案，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告刘春阳及委托诉讼代理人张东文，被告委托诉讼代理人计弈到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘春阳向本院提出诉讼请求：判决被告立即支付工程款3416059元及利息（自2014年1月1日至2016年7月30日止，按月利率4.357‰计算），并承担全部的诉讼费。对我方主张的利息，按照协议书第五条规定，工程完工后拨付工程款，2014年1月初即完工，故利息自2014年1月1日起至2016年7月30日止，计算公式为3416059元×4.375‰×29个月=433412.48元。事实和理由：2010年2月28日，原告和被告签订《协议书》，该协议书约定的主要内容是：1、被告将中铁七局集团第三工程有限公司综合楼的幕墙及雨棚、断桥铝门窗、不锈钢栏杆、楼层间防火隔离带及铝塑板装饰工程等内容，发包给原告；2、承包方式为包工包料；3、支付方式：进场后被告应拨付10万元作为预付款，工程完工后拨付总价款的95%，剩余的5%作为质保金，在工程验收合格后全部付清。合同签订后，原告组织人员进场进行施工，投入了大量的人力和物力，于2014年初就实际竣工了，后经验收全部合格，原、被告双方一致确认总工程款为10166059元。在2010年至2012年期间，原告为被告实施了北五路塑钢门窗不锈钢门窗等工程，价款为315652元。在2013年至2014年期间，原告为被告实施了老年医院等地的零星工程，价款为360090元。上述三项工程款共计为10841801元，被告已付6750000元，但在庭审过程中，原告申请撤回对零活部分的诉请675742元。到目前为止，尚欠原告工程款3416059元，虽经原告多次向被告进行催要，被告至今仍未支付。 被告北戴河区西山建筑公司辩称，被答辩人所述与事实不符，所主张与法律规定相悖。被答辩人所述分为中铁七局综合楼、北五路塑钢窗及零活三个部分，现分述如下：一、中铁七局综合楼项目。1、关于项目和协议的真实性：项目真实存在，并且双方一致签订的《协议书》的打印部分的内容是双方真实意思表示。双方约定“单价以实际施工时的市场价格为准，工程量以实际完成工程量（现场尺量）为准”，并且原告“包工包料及配备相应的机械设备”（施工项目中所包含的人工、辅助材料及机械设备等不能再单独列项作为结算项目）。2、关于合同有效性和被答辩人主张价款及利息的资格：根据住建部《建筑业企业资质管理规定》，施工单位必须具有施工资质，而被答辩人直至本案开庭也没有取得与其施工项目相关的资质。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第1、2条规定，该施工《协议书》是无效的，承包人请求参照合同约定支付工程价款的唯一可能是“建设工程经竣工验收合格”。而根据我方补充提交的秦皇岛市墙改和建筑节能办公室的《证明》，该工程截至开庭时仍未验收合格，所以被答辩人根本没有通过法院向答辩人要求支付工程款的资格，更没有要求支付利息的依据。3、关于合同签订和所谓的“工程量决算单”：第一，所谓的“工程量决算单”与《协议书》约定不符，试想倘若如被答辩人所说，同时签订的两页纸，怎会前后不一致？第二，双方实际签订合同日期是2013年11月，被答辩人施工完成日期是在2014年初。事实上合同签订时被答辩人工程仍未完工，根本不可能确定所谓的“工程量”。被答辩人在第一次庭审过程中，对合同签订日期回答前后矛盾，说明其对该“工程决算单”根本不能自圆其说；第三，该“工程决算单”内容存在明显的错误，包括计量单位前后不一致、施工项目分解重复列项、施工单位自身原因造成重复施工等；第四、双方当事人或授权人的签字对于合同的签订至关重要，但该“工程量决算单”上双方均未签字。4、关于工程款拨付：第一、工程款结算须以有资质的第三方决算单位出具的结算报告为依据。答辩人曾数次要求被答辩人进行决算，但被答辩人迟迟不肯进行决算，才导致目前结果。第二、根据招标控制价或市场价、甚至第三方出具的工程结算价报告的金额，对比答辩人实际支付给被答辩人的金额，均表明目前工程款已经超额拨付。答辩人没有再行支付工程款的义务。5、关于工程项目：施工项目与协议约定一致。6、关于工程量：双方确定工程量的唯一标准是经原告弟弟刘春岩与我公司工程师周宝鑫于2015年一致确认的工程量单。工程量单上有刘春岩签字，并且刘春岩是综合楼施工现场的实际负责人。7、关于合同价款：第一，被答辩人主张的工程量与经双方确认的工程量单有较大出入，而且存在多处不合理计算；第二，被答辩人主张的合同价款与市场价格相比远远超出正常的价格标准，所以答辩人本着对法律和合同公平性的尊重，认为由有相关资质的第三方鉴定机构对施工项目和价款进行鉴定是最公平合理的处理方式。根据谁主张谁举证的原则，原告有义务证明该工程已经竣工验收合格。事实上，答辩人在双方没有协议的前提下，在工程进行中就已经将675万元支付给被答辩人，没有任何逾期违约的意向。但是答辩人认为，原合同内容仅限于双方签字盖章确认的《协议书》，而所谓的“工程量单”绝不属于原合同的一部分。第一、双方《协议书》第7条明确约定“本协议一式两份，双方各执一份，签字盖章后生效”。双方的签字是该协议的生效要件。而“工程量单”上双方均未签字，根本无效。第二、被答辩人主张“工程量单”与《协议书》是同时签订，而该“工程量单”与《协议书》内容不一致。“工程量单”上列出的算式无凭无据、随意增项。双方实际签订合同日期是2013年11月27日，原告施工完成日期是在2014年春天。第三，事实上合同签订时原告工程仍未完工，根本不可能确定所谓的“工程量”。原告在证据面前，承认是不签合同，但却避而不谈为何原因不签，也无法解释为何我方提供的一式两份合同上有其弟刘春岩的签字，而他所提交的一份却没有。第四，有证人证明原告刘春阳完全有可能在不明单据上趁乱私自加盖我公司公章。第五、该“工程量单”内容存在明显的错误，之前答辩中有述，在此不详述。而且2015年被答辩人委派的工地负责人刘春岩与我公司工程师周宝鑫一致确认了一份正式的工程量单，如果双方在合同签订时就约定好了工程量，为何会出现后面这张工程量单？如证人所说，我公司多次与被答辩人进行决算，并将价格在合理范围内多次调整，仍不能满足被答辩人的胃口。之后被答辩人才拿出这样一张凭空冒出的“工程量单”起诉。第六、单从“工程量单”是确定工程量的单据，而不是“工程款单”或者“决算单”。其内容应当只有工程量可以采信，不包括“单价”和“总价款”。被答辩人偷换概念，在起诉书和法庭上均毫无理由的加上“决算”二字，说成是“工程量决算单”，企图混淆视听，造成其能够作为支付的依据。综上所述，被答辩人提供的作为诉请依据的“工程量单”不仅缺少生效要件，而且显失公平，内容荒谬，来源可疑。根本不能作为原合同一部分，不能作为诉请依据。故答辩人请求法院驳回原告诉请。 原告为支持其诉讼请求向法院提供如下证据： 证据一、2010年2月28日原、被告签订的协议书一份，证明原被告之间存在承包工程的法律关系，且原、被告对该工程是以固定价格进行承包的，2010年2月28日开始入场施工，实际竣工时间为2014年年初，原告承包的项目施工完成后交付被告，被告验收合格双方根据施工图纸、实际工程量做了统计和测量，最后确认价格为10166059元；协议书是双方确定工程价格后于2014年年初补签的协议书，但合同落款时间仍写的是2010年2月28日，工程完工后，被告对外进行销售； 证据二、综合楼工程量决算单，证明原告所完成的实际工程量及价款； 证据三、北五路塑钢门窗、不锈钢门窗决算单复印件一份，证明原告在2010年至2012年期间为被告施工，最后确定的工程价款为315652元，有被告单位法定代表人签字确认； 证据四、零活决算单一份，证明原告在2013年至2014年期间为被告实施了老年医院等地的零星工程，工程价款为360090元； 证据五、照片四张，证明原告为被告施工的中铁七局综合楼于2014年完工且已对外出租出售，足以证明该工程已经竣工且验收合格； 证据六、2017年9月13日下午13点32分以及9月30日下午16点17分原告与周宝鑫的通话录音及书面录音摘要一份,证明周宝鑫在上次开庭中说了假话，没有真实的向法庭陈述，我方证据二中综合楼工程量决算单上的公章就是周宝鑫给加盖的。 被告对原告提交的上述证据经质证发表如下质证意见： 对证据一、真实性不认可，实际签订时间应为2013年11月27日；对证据二、真实性不认可，此证据之前我方从未见过，对公章的真实性我方无法确定；对证据三、真实性无异议，但不能作为决算的依据；对证据四、三性不认可；对证据五、真实性认可，关联性不认可；对证据六的录音听的不清楚，而用很多话的因果关系和前言后语都接不上，周宝鑫的表述是不想因为公事影响兄弟关系，但是没有一句话承认作伪证，因为这此年周宝鑫和原告因工作关系有一些接触，对该份录音的真实性、合法性、关联性不予认可，而且录音不完整，原告是在诱导周宝鑫向着他的意思说，但是从始至终周宝鑫都没有承认作伪证，原告提交的录音和书面材料之间有出入，这份摘要有截取、歪曲的意思。 被告为支持其答辩意见向法院提供如下证据： 证据一、原被告双方于2010年2月28日签订的协议书一份，我方提交的协议书比原告提交的证一上多了三个人签字，证明当时签订该协议的目的是为项目整体转让，实际签订时间为2013年11月27日，三个签字的人分别我方的施工负责人周宝鑫、接受项目转让方嘉盛地产负责人徐益民及原告弟弟刘春岩，即原告方施工负责人； 证据二、2013年8月6日被告与张学山签订的协议书、2013年9月12日被告与护坡桩签订的施工协议、消防工程施工合同各一份，证明当时签订上述协议时目的是为了项目整体转让时保护承包方利益，签订上述协议的实际日期与证据一的签订日期相同，均为2013年11月27日，证据一及证据二中均没有另附的工程量表，且法定代表人均在合同尾页签章； 证据三、建筑工程施工合同复印件一份、中铁综合楼项目竣工验收报告复印件一份、节能办证明两份及录音资料一份；证明1、合同及报告主体均针对河北建工集团；2、原告承诺挂靠河北建工完成所分包的综合楼工程；3、原告没有施工资质，且原告一直没有取得挂靠的手续； 证据四、中铁综合楼项目工程量双方确认单两份及中铁综合楼项目图纸20张（均为复印件），证明1、确认单上有双方负责人的签字，是工程量的确定依据，2、图纸与工程量相符，是确定实际工程量的参考； 证据五、我方自己制作的实际工程量与原告工程量单的对比表格，我方根据上述证据总结的工程量差距对比表格，我方认为工程款的结算应当以预算价格为准，因预算价格为招投标时与施工总包方河北建工集团确定的价格，而原告承诺挂靠河北建工； 证据六、我方单方委托秦皇岛信诺工程咨询有限公司针对幕墙及门窗工程的竣工结算价格报告，证明第三方出具的结算价，我方认为应以该价款作为与原告结算的参考； 证据七、证人证言，证明我方提交的证据一签订的时间、施工现场原告方负责人为刘春岩、原告方一直没有取得施工资质、原告提供的证据二不是与我方提交的证据一同时签订的，也不是我方人员盖的章； 证据八、华通电讯公司与我方于2013年11月27日补充签订的合同一份，证明华通电讯公司负责人李某与原告同日在我公司补签的综合楼施工合同（证据一）； 证据九、竣工检验报告复印件两份，证明原告无施工资质，无法出具竣工手续，均以河北建工集团名义出具； 证据十、李某、刘某证人证言各一份，李某证人证言证明李某亲眼见到原告在我公司私自加盖我公司公章，刘某证人证言证明原告曾多次与我方所委托刘某负责的审计单位进行决算，但原告认为其审计的价款偏低，而没有决算成功。 原告对被告提交的上述证据经质证发表如下质证意见： 对于证据一、原被告双方协议书，合同打印内容及双方签字盖章、时间均一致，一致部分我方认可，不一致内容是未经原告许可被告擅自填充的，我方不认可；对于证据二、与本案没有关联性，我方不认可，合同具有相对性，对我方没有任何约束力不能作为证据加以采信；对于证据三、建筑工程施工合同及中铁综合楼项目竣工验收报告无异议，节能办证明不认可，节能办并不是法定的验收部门，从实际情况看，该工程早已经验收合格并对外出售交付使用，录音资料不认可，因我方是与被告签订的分包协议，与原告是否挂靠无关，被告在与我方签订合同时是认可的；对于证据四、中铁综合楼项目工程量双方确认单两份，我方不认可，原被告双方对工程量已经做了确认，双方在实际施工过程中对图纸有所变动，并不能依据图纸确定工程量，我方只是承包其中的一部分；对于证据五、是被告单方出具的我方不认可；对于证据六，不予认可，双方对工程量应以我方提交的证据二为准，并且在第一次北戴河法院开庭时，被告对我方提交的证据二中的十八项内容全部认可是原告干的，此证据为被告单方委托，不能作为工程量确定的依据，不应采信；对于证据七、证人均为被告工作人员，与被告有利害关系，两位证人本次出庭作证与第一次在北戴河法院出庭作证的证言不符，证人苏某在北戴河法院说协议书他好像见过，但今天又说没有见过，是相互矛盾的；证人高某在北戴河法院说合同怎么签订的他不知道，但是为了跑贷款他走了记不清了；对于证据八、证据的三性均不予认可，同时说明被告在举证目的中所述与被告方说我方私自加盖被告方公章行为相矛盾，证明目的不予认可；对于证据九不予认可，竣工检验报告连公章都没有，且为复印件，不能证明被告的证明目的；对证据十证人李某的证人证言我方认为没有关联性，与我方起诉的内容无关，同时他自己讲盖章时有被告工作人员周宝鑫在场，并没有提出意见，故可以说明被告方是认可的；对证人刘某的证人证言，因刘某与被告存在利害关系，是被告委托的，就是为被告服务的，合法的竣工决算应双方当事人在场进行确认，但被告提交的证据六并没有经过我方认可，且没有向当地相关部门备案，证人刘某所述不真实不予采信。 本院认定：原告提交的证据二、五、六和被告提交的证据三、四、九具有证据的真实性、合法性、关联性，能够证明本案的事实，能作为本院认定本案的证据予以采信。 综合以上诉讼证据的认证情况和当事人在庭审中的陈述，对本案事实认定如下： 2010年2月28日，被告北戴河区西山建筑公司(发包人)与原告刘春阳(承包人)签订《协议书》一份，约定，经甲乙双方友好协商就中铁七局集团第三工程有限公司综合楼相关项目施工有关事宜达成如下协议，一、工期：乙方要统一接受总包单位的工期安排，尽快完成相应工作。二、承包范围及方式：幕墙及雨棚、断桥铝门窗、不锈钢栏杆、楼层间防火隔离带及铝塑板装饰工程，以上工程乙方包工包料及配备相应的机械设备。三、工程质量标准：工程质量达到合格标准。四、合同价款：单价以实际施工时的市场价格为准(不包括税金)，工程量以实际完成量为准(现场尺量)。五、支付方式：乙方机械设备及人员进场后甲方拨付乙方10万元作为预付款，工程完工后拨付工程总价款的95%给乙方，剩余的5%作为质保金，在工程验收合格后全部付清。六、安全要求：乙方在施工期间要听从总包及甲方的指挥，严格按照施工安全管理规范施工，注意外来人员及车辆的安全。乙方如果不按照安全管理规范施工及未听从总包和甲方的指挥发生任何安全事故，乙方负一切责任。七、本协议一式二份，双方各执一份，盖章后生效具有同等法律效力。甲方处加盖被告公章并由法定代表人计春江签字，乙方处刘春阳签字捺印。合同签订后，原告即开始进行施工，施工完毕后，被告向原告出具《刘春阳综合楼工程量》证明一份，载明所施工各个项目及工程量，最后确认工程价款为10166059元，被告盖章予以确定。后被告陆续向原告支付工程款共计675万元，余款3416059元至今未付。 本院认为，原告刘春阳与被告北戴河区西山建筑公司签订的《协议书》因原告不具有建筑施工企业资质，故该协议无效，但上述工程已经竣工验收合格且已使用，被告对原告施工的项目及工程量、价款已出具确认单予以确认，被告应当按照双方确认的数额向原告支付工程价款，未及时足额支付应承担违约责任。依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条的规定，判决如下： 一、被告北戴河区西山建筑公司于本判决生效后十日内给付原告刘春阳工程款3416059元及利息（自2016年4月21日至付清之日止，按中国人民银行同期贷款利率计算）； 二、驳回原告刘春阳其他诉讼请求。 如果被告未按本判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费38282元，由原告负担4154元，已交纳；由被告负担34128元，于本判决生效后七日内交纳。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于河北省秦皇岛市中级人民法院。 审 判 长  李 楠 人民陪审员  李庆贵 人民陪审员  王晓楠 二〇一八年十二月一日 书 记 员  吴 丹