江苏省高级人民法院民 事 裁 定 书（2018）苏民申4931号再审申请人（一审被告、反诉原告、二审上诉人）：南京中利聚合投资有限公司，住所地江苏省南京市建邺区长虹路105号。法定代表人：常荣，该公司董事长。委托诉讼代理人：鲁民，江苏世纪同仁律师事务所律师。委托诉讼代理人：方磊，江苏世纪同仁律师事务所律师。被申请人（一审原告、反诉被告、二审被上诉人）：南京弘宁建筑工程有限公司，住所地江苏省南京市江宁区东山街道金箔路997号黄金海岸广场第一街区银谷大厦1116室。法定代表人:贾晓晨，该公司总经理。委托诉讼代理人：吕旭辉，北京市炜衡（南京）律师事务所律师。再审申请人南京中利聚合投资有限公司（以下简称中利聚合公司）因与被申请人南京弘宁建筑工程有限公司（以下简称弘宁公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服江苏省南京市中级人民法院（2018）苏01民终2510号民事判决，向本院申请再审。本院依法组成合议庭进行了审查，现已审查终结。中利聚合公司申请再审称：一、中利聚合公司和弘宁公司签订的《施工合同书》应为有效，原审判决认为因中利聚合公司未提供工程的建设工程规划许可证而导致该合同无效没有法律依据。1、《施工合同书》中明确约定案涉工程为“欢喜城A1区加固工程”，而加固工程不需要办理规划许可证。中利聚合公司曾向南京市建邺区建设局咨询，该局口头答复，中利聚合公司为确保建筑物安全可以实施加固工程施工，不需要办理报批手续，但施工单位一定需要具有加固工程施工资质。中利聚合公司通过百度查询，同样也称“不改变建筑物外形、建筑主体承重结构和建筑高度的房屋维修工程，如内部的局部加固等，不需要申领建设工程规划许可证”。2、即便案涉工程需要办理规划许可证而没有办理也不会导致合同无效，因为我国相关法律法规并未明确规定未取得规划许可证的施工合同无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》中规定的建设工程施工合同无效情形也未包括“未取得规划许可证”的情形。《中华人民共和国建筑法》第六十四条也仅规定“违反本法规定，未取得施工许可证或者开工报告未经批准擅自施工的，责令改正。对不符合开工条件的责令停止施工，可以处以罚款”。3、原审判决的认定意见与南京市建邺区人民法院（2016）苏0105民初4213号民事判决（以下简称4213号民事判决）关于案涉合同有效的认定意见相冲突。在已有生效判决的情况下，原审判决不应再认定案涉《施工合同书》无效。二、弘宁公司违约在先，应向中利聚合公司承担违约责任。4213号民事判决已经认定“弘宁公司在施工过程中在无充分正当事由亦未告知并征得中利聚合公司同意的情形下中途停工退场，且一直未再回场恢复施工，弘宁公司的行为已构成违约，中利聚合公司据此暂不向弘宁公司支付工程款，此举系出于维护自身权益所为，并无不当，不应属于无故拖欠拒付工程款的违约之举”。该判决作出后，考虑到案涉工程已停工两年半之久，中利聚合公司要求与弘宁公司就相关细节协商后再行决定复工事宜，但弘宁公司却直接以不具备合法施工条件为由要求解除《施工合同书》。三、中利聚合公司的反诉请求具有事实和法律依据，应当获得支持。综上，请求依法再审本案。弘宁公司提交意见称，1、本案属于建设工程施工合同纠纷，应当符合建设工程的有关规定，而本案工程未能取得建设工程规划许可证，故《施工合同书》应为无效。2、弘宁公司不存在违约行为。南京市建邺区人民法院在审理4213号民事案件过程中，由于双方同意继续履行合同，并补全相应手续，故未审查建设工程施工合同效力的问题。本案中，南京市建邺区人民法院就该问题予以审查，并要求中利聚合公司提供规划许可证，但中利聚合公司未能提交，故该院在本案中认定《施工合同书》为无效合同正确。两案不存在冲突之处。3、因案涉《施工合同书》属于无效合同，无效的责任归属于中利聚合公司，故中利聚合公司根据该合同的约定要求弘宁公司承担赔偿责任，没有依据。综上，请求驳回中利聚合公司的再审申请。2014年4月8日，中利聚合公司和弘宁公司签订《施工合同书》，约定：由弘宁公司承建中利聚合公司位于南京市建邺区加固工程；承包范围为加固设计、基础、柱子、屋面楼层加固等工程总承包；承包方式为包工包料；工程暂定总价为375万元；施工期限为2014年4月1日至2014年6月25日；付款方式为根据施工进度逐月按工程进度完成工程量的60%，工程竣工验收合格满一年支付至工程结算金额的80%，竣工验收合格满二年支付至工程结算金额的100%；中利聚合公司负责与各部门进行工作联系并申报有关文件资料；弘宁公司严格按照图纸与设计变更通知施工，严格执行国家现行《施工技术验收规范》；若弘宁公司无正当理由终止合同，除承担给中利聚合公司造成的经济损失外，还应向中利聚合公司支付工程总造价1%的违约金。施工过程中，弘宁公司于2014年5月停工退场。2015年2月，弘宁公司、中利聚合公司书面确认弘宁公司退场前已完成工程量所对应的工程款为895500元。2016年7月，弘宁公司向南京市建邺区人民法院提起诉讼，要求中利聚合公司支付工程款895500元，该院其后作出4213号民事判决，认为鉴于双方在诉讼中均同意继续施工，故判决中利聚合公司向弘宁公司支付已完工部分工程款895500元的60%，即537300元。弘宁公司于2016年9月19日向中利聚合公司发出复工申请通知书；中利聚合公司于2016年9月23日回复称因工程尚不具备恢复施工条件，要求弘宁公司不要自行复工。弘宁公司遂于2016年11月提起本案诉讼，请求判令中利聚合公司支付未付的工程款358200元，并支付利息。中利聚合公司提出反诉，请求判令解除案涉《施工合同书》，并判令弘宁公司向其支付违约金37500元、赔偿损失146万元。南京市建邺区人民法院审理后认为，至法庭辩论终结前，中利聚合公司未提供案涉工程的建设工程规划许可证，故《施工合同书》当属无效。因《施工合同书》无效，故对中利聚合公司要求弘宁公司按照合同支付违约金并赔偿损失的诉请，不予支持，并判决中利聚合公司向弘宁公司支付工程款358200元。二审法院其后维持了该判决。本院再审审查阶段于2018年12月19日组织双方前往南京市长虹路105号对案涉工程进行现场勘查。双方均确认弘宁公司所施工的楼房有三层，实际有两层，第三层系钢结构层，在弘宁公司施工前已由案外人加建。本院再审审查阶段，中利聚合公司提交了以下证据：1、1997年12月南京市计划经济委员会、南京市财政贸易委员会《关于同意开办南京**集团飞虹副食品大市场的批复》，以证明南京市证言号原先即作为商业性质用途。2、南京市规划局向南京市人民政府发出的宁规字[2009]172号《关于明确市级都市产业园规划审批相关事宜的请示》、江苏**投资发展有限公司向南京市经济委员会出具的《南京市都市产业园区认定申报表》、南京市经济委员会于2009年9月30日向江苏**投资发展有限公司发出的宁经投资字[2009]468号《关于江苏**投资发展有限公司“南京视觉艺术创意中心”项目备案的通知》，以证明南京市长虹路105号被南京市人民政府批准为第证言批都市产业园，案涉工程属于都市产业园建设项目，无需领取建设工程规划许可证。3、南京市规划局于2012年3月6日就南京**鞋业集团有限公司的《关于建邺区长虹路105号院内危房翻建的请示》所作的宁规函字[2012]070号《关于建邺区长虹路105号院内危房翻建事宜的复函》、南京市规划局于2010年4月30日向南京**鞋业集团有限公司颁发的建字第320105201018120号《建设工程规划许可证》，以证明危房改造工程涉及加层的才需要领取规划许可证，而案涉工程仅为加固工程不需要领取规划许可证。弘宁公司质证认为，上述证据不属于新证据。对证据1的真实性予以认可，关联性不予认可。对证据2的真实性认可，关联性不予认可，都市产业园项目与欢喜城项目并非同一项目，且在南京市规划局的请示文件中也明确仅做内部改造，不新建扩建的项目才免予办理规划审批手续，而案涉工程属于扩建范畴，应当办理规划许可证；在南京市经济委员会2009年的通知中也明确项目建设要在办妥规划、土地、环评等相关手续后，方可开工建设，该通知的有效期为两年。证据3涉及危房改建，而案涉楼房并非危房，故与本案无关。弘宁公司称其施工内容是除进行基础加固外，还要将原一、二层之间的楼板拆除，增加两层隔层，即将原有的两层隔成三层。为证明其主张，弘宁公司提交了苏州立诚建筑设计院有限公司出具的设计图纸以及《结构加固设计说明》，该说明载明建设单位为中利聚合公司，工程名称为南京欢喜城二期加固工程，第一条设计依据条款载明“本案工程系南京市制革厂厂房新增隔层加固改造项目。根据业主要求，现要将此楼二层拆除，重新添加两层，原结构由三层变为四层，现对此结构进行整体抗震承载力验算，对原设计不满足使用安全要求的结构构件进行加固设计”。中利聚合公司认可弘宁公司提供的图纸是案涉工程的施工图纸，但认为加层不是弘宁公司的施工范围。本院对于中利聚合公司提交的证据的真实性予以确认；但证据1和证据3，与本案无关，故对其关联性不予确认；证据2不能达到中利聚合公司的证明目的。对于弘宁公司提交的证据的真实性和关联性均予以确认。本院认为，中利聚合公司的申请再审理由不能成立。《中华人民共和国城乡规划法》规定，在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或者个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证，故案涉工程的施工也应领取建设工程规划许可证。虽然中利聚合公司称其和弘宁公司签订的《施工合同书》中载明该工程为“欢喜城A1区加固工程”，加固工程无需领取规划许可证，但从弘宁公司提供的苏州立诚建筑设计院有限公司就该工程出具的施工图纸以及《结构加固设计说明》可见，案涉工程系新增隔层加固改造项目，要将原楼房的二层拆除，重新添加两层，结构由三层变为四层，也即该工程将改变原建筑的内部结构且在一定程度上进行扩建，故中利聚合公司理应申领建设工程规划许可证。另从中利聚合公司提交的证据2中的南京市规划局出具的《关于明确市级都市产业园规划审批相关事宜的请示》也可见，该局系对仅做内部改造、不新建扩建的项目，才建议免予办理规划审批手续，故本案也不符合该情形。据此，一审法院基于中利聚合公司至法庭辩论终结前，未能提供案涉工程的建设工程规划许可证，而认定案涉《施工合同书》无效，并无不当。尽管存在在先的4213号民事判决，但该判决并未对双方签订的《施工合同书》的效力予以评判，且基于双方均同意继续履行《施工合同书》，故判决中利聚合公司向弘宁公司给付60%的工程进度款。而本案诉讼中，一审法院系在查明中利聚合公司确实未领取建设工程规划许可证的情况下，才对《施工合同书》的效力予以否定评价，此并无不当。因案涉《施工合同书》无效，故中利聚合公司无权要求弘宁公司向其支付违约金。对于中利聚合公司要求弘宁公司赔偿其未恢复施工的损失146万元的问题，因为中利聚合公司对于合同无效存有过错，且在弘宁公司依据双方在4213号民事诉讼中达成继续履行合同的合意发出复工申请通知书时，中利聚合公司却以工程尚不具备恢复施工条件，要求弘宁公司不要自行复工，原审法院据此未支持中利聚合公司的该项请求，亦无不当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零四条第一款，《最高人民法院关于适用的解释》第三百九十五条第二款之规定，裁定如下：驳回南京中利聚合投资有限公司的再审申请。审判长 顾 韬审判员 许俊梅审判员 马 燕二〇一八年十二月二十六日书记员 杨玉婷