安徽省肥东县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖0122民初5907号 原告：湖北天宇建设有限公司，住所地：湖北省武汉市汉阳区百灵路9号，组织机构代码：75183063-8。 法定代表人：乐少华,董事长。 委托诉讼代理人:王兵,男，该公司员工。 委托诉讼代理人：姜之新，安徽威名律师事务所律师。 被告：葛学江，男，1981年6月15日出生，汉族，农民，住所地安徽省肥东县经济开发区。 委托诉讼代理人：周彬，安徽金榜律师事务所律师。 委托诉讼代理人：陶思文，安徽金榜律师事务所律师。 被告：葛学海，男，1979年5月25日出生，汉族，农民，住所地安徽省肥东县经济开发区。 原告湖北天宇建设有限天宇（简称：天宇公司）与被告葛学江、葛学海劳务合同纠纷一案，我院2015年7月30日受理后，于2018年6月5日作出（2015）肥东民一初字第03204号民事判决：1、葛学江、葛学海于本判决生效之日起十日内返还湖北天宇建设有限公司490824元；并自2015年7月30日起按银行同期贷款利率支付利息至款清之日止；2、驳回湖北天宇建设有限公司的其他诉讼请求。被告葛学江、葛学海不服，向安徽省合肥市中级人民法院提出上诉，安徽省合肥市中级人民法院审理后于2018年9月10日作出（2018）皖01民终6445号民事裁定，1、撤销本院（2015）肥东民一初字第03204号民事判决；发回肥东县人民法院重审。本院重审时，另行组成合议庭，于2018年11月28日公开开庭进行了审理。原告天宇公司的委托代理人王兵、姜之新；被告葛学江的委托代理人周彬、陶思文；被告葛学海到庭参加了诉讼。本案已审理终结。 原告天宇公司向本院提出诉讼请求：1、两被告共同返还原告劳务费952483元(包括超合同支取469961元+代付工资及诉讼费135360元+未完成工程量价款347162元)，并自起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息至款清止；2、本案一切诉讼费等由两被告承担。 事实与理由：两被告系亲兄弟,2014年3月25日两被告从原告处分包了河南郑州雪花啤酒厂综合办公楼劳务大清包业务，并由被告葛学江作为代表与原告签订了《建筑工程劳务大清包合同书》，双方就工程名称、承包范围及方式、劳务清包人工费计算及付款方式、双方责任、安全等内容进行了约定。根据合同第七条第一款约定，该合同为固定价合同，实行包死价3760000元。在被告尚剩余347162元工程量未履行的情况下，已从原告处借支4229961元，超出应得合同价款469961元，剩余工程量也不再履行，无奈原告另请他人完成剩余工程量并支付劳务费347162元。但被告纠集亲威以原告拖欠其劳动报酬为由超诉至法院，请求支付劳动报酬，为此，原告又为被告垫付工资及诉讼费135360元。原、被告签订的合同是双方当事人的真实意思示，具有法律约束力。现两被在剩余347162元工程量未履行的情况下，超出合同总价借支了469961元，合计817123元，另外，原告为被告诉讼垫付工资款及诉讼费135360元等均应予返还。被告拒不返还借支的行为，没有事实及法律依据，侵害了原告的合法权益，应自原告起诉之日起按同期银行贷款利率支付利息。 被告葛学江辩称：1、被告实际领取的工程款以被告签字确认为准。2、原告诉称《劳务分包合同》为固定价合同，计价方式为实行抱死价3760000元，没有事实依据。《劳务分包合同》第七条关于劳务清包人工费计算明确约定：（1）、室内工程按实际建筑面积每平米工程包价的总价为3760000元。（2）、如果有变更，根据变更后的工程量套用安徽省2002土建定额中人工费含量给予结算。说明本合同并不是固定价合同。同时，合同第四条明确约定承包范围，明确写明施工用钢管和内外钢管架由甲方即原告负责，乙方不承担费用，即施工用钢管和内外钢管架费用不属于被告负担。因此，原告诉称的3760000元仅仅是按室内工程面积计算的价款，至于室外工程按实际计算，并未包含在3760000元的价款之内，同时，也不包括因变更和增加用工量而产生的费用。3、原告诉称因被告未完成工程量而另请他人完成剩余工程量并支付370517元，未提供充分证据加以证明，被告不予认可，同时，即便是确存在剩余工程量未完成的情况，因与本案不属于同一法律关系，应由原告另案主张，而不应再本案中一并处理。4、原告垫付的工人工资是原告与几名工人调解产生，不清楚是否在被告的承包范围内，不应由被告承担。 5、被告提供的证据能够证明本案施工过程中确实有因变更和增加用工量而产生的费用，同时，也提供了具有工程造价资质的第三方鉴定机构出具的《人工费决算书》对本案承包的工程变更及增加的工程量人工费进行了鉴定，结论为其中增加工程量人工费为825836元；图纸变更工程量人工费为226293元，合计1052129元，该费用实为原告拖欠被告的人工费，且远超原告诉称被告应返还的费用。 综上所述，双方合同价款并非固定价合同，同时被告提供的决算书能够说明双方之间关于劳务费的总价仍存有巨大争议，在未进行最终结算的情况下，现原告要求被告返还没有任何依据。驳回原告全部诉讼请求。 被告葛学海辩称：第一、2014年3月25日，湖北天宇建设有限公司与葛学江签订《建设工程劳务分包合同》，本人并没有在合同上签字，不属于合同当事人。第二、在施工过程中，本人并不是工程的分包人，葛学江委托本人管理部分事物的同时，还委托了李朝虎、陈祥飞等参与施工人员管理，本人与其他管理人员地位相同。不能因为本人与葛学江之间是兄弟关系，原告就要求本人与葛学江共同承担民事责任。第三、本人经手的各项款项均是受葛学江委托办理，在施工现场只是帮木工瓦工等各类人员计算人工费，本人所签得收款单据也只是证明天宇建设有限公司确实将这笔钱发放到工人手上，或者用于购买施工建材等，本人并没有取得任何工程款。第四、原告下欠本人工资39667元经核对后并无异议，并签字盖章，但以各种理由恶意拖欠时至今日不予支付。如果本人是共同分包人，湖北天宇建设有限公司不可能承认拖欠本人工资。驳回原告对本人的全部诉求。 原告为其诉请提供以下证据：证据一：原告营业执照、组织机构代码证；被告身份信息、身份证件，证明原、被告是本案适格主体。证据二，《建设工程劳务分包合同》，证明，1、原、被告之间具有建设工程劳务分包合同关系；2、该合同是固定价合同，包死价3760000元，双方就工程名称、承包方式及范围、工程面积及计算、劳务清包人工费计算及付款方式、双方责任等进行了约定。证据三，葛学江、葛学海借支汇总单据(含收条、借条、领据、证明、借据、领条、汇款单、借支单等)一本，证明两被告从原告处借支工程款4229961元，已超出其应得工程合同价款469961元，该超出部分应由两被告向原告返还。证据四，葛学江、葛学海未做完的工程量清单及付款凭证，证明：1、两被告未完全履行合同约定内容，剩余347162万元工程量未完成的事实； 2、原告为避免损失扩大找他人替代两被告做完剩余工程量并支付工程款及垫付款347162元，该款项应由两被告向原告承担或直接从合同包死价款中扣除。证据五，民事调解书、徽商银行转账凭证，证明在本案立案后，原告又为被告垫付工人工资及诉讼费135360元，该款应由两被告向原告返还。证据六，确认函及钱款清单，证明陈祥飞等人系被告聘请的管理人员，其向原告出具的收条、借支单、证明等均系职务行为，责任应由两被告承担，其中涉案款为54696元。证据七、工程量证明及结算单(附件一、二、三)，证明原告按两被告要求为其垫付的工程款、人工费等其他费用，未超出两被告核准的工程量及价款范围，为此原告为被告垫付的上述款项均由两被告承担，超出合同价款的，由两被告向原告返还。证据八、人工费证明，证明000248号单据付款是按照被告葛学海与孙西洋2014年12月7日结算单据支付的员工费，不包括在000246、000247范围内。 被告葛学江对原告提供的上述证据进行质证： 对证据一无异议；证据二真实性无异议，但是证明目的异议，因为合同中明确规定室内面积总价是3760000元，室外以及变更后的工程量，套用安徽省2002土建定额中进行结算，说明合同并不是包死价；证据三，这组证据中只要有葛学江、葛学海签字的都认可，但是没有签字的不认可。证据四、三性均持异议。没有葛学江和葛学海的签字，是原告单方制作，对被告没有任何效力；证据五、真实性无异议，证明目的有异议，无法证明这几个工人受雇于被告，而且这是一份民事调解书，实际是否欠这么多钱，被告不清楚。证据六，这部分是葛学江签字的，已经计算在证据三中；证据七、这部分钱已经在证据三中已经计算过了。证据八、00248、00246没有葛学江和葛学海签字，我们不予认可。 被告葛学海对原告提供的上述证据的质证意见与葛学江相同。 被告葛学江对其抗辩提供证据： 证据一、建设工程劳务分包合同，证明1、原、被告之间存在劳务承包合同关系；2、合同第四条明确约定承包范围，明确写明施工用钢管和内外钢管架由甲方，即原告负责，乙方不承担费用，但是从原告提供的证据三，此部分工程由被告施工完成；3、合同第七条对劳务清包人工费计算进行约定，(1)室内工程按实际建筑面积每平米工程包价总价为3760000元，(2)如果有变更，根据变更后的工程量套用安徽省2002土建定额中人工费含量给予结算，（3）证明本合同并不是固定价合同；证据二、图纸修改通知单、工程签证单、计时工单，证明1、刘建军是施工单位现场确认人；2、图纸进行了变更；3、多处多次增加用工量，均不在3760000元范围之内，人工费用应另行计算；证据三、施工图纸（存储于U盘内，原一审已提供），证明建设单位设计变更的事实以及葛学江3760000元承包范围外施工的事实；证据四、河南郑州雪花啤酒厂土建清包工人工费决算书，证明被告葛学江委托有资质的工程造价公司对本案承包的工程变更及增加的工程量人工费进行了鉴定，其中增加工程量人工费为825836元；图纸变更工程量人工费为226293元。本案原告并没有付清人工费用，双方还未进行最终决算。 原告对被告葛学江出示的证据质证如下： 对证据一、“建设工程劳务分包合同”证据的三性无异议，对证明目的1、2及证明目的3第（1）、（2）项无异议，对证明目的3第（3）项中的前两句话也无异议，均是合同约定内容，但对最后一句话即“说明本合同并不是固定价合同”的证明目的有异议。如果被告认为在合同承包范围内、外有变更，应当提供已实际履行且有原告方签字盖章的经济签证，并对增加或减少金额承担举证责任，被告既不对增加或减少的经济签证金额举证，也不申请法院鉴定，最后造成法院无法认定的，应由被告承担举证不能的法律后果;对证据二“图纸修改通知单、工程签证单、计时工单”分别质证如下：1、修改号为：SJG14-XG-2的图纸修改通知单右下角有建设单位明确签字注明暂缓施工，后期该部分工程量不仅没有按图纸修改通知单内容施工，且原先应由被告施工的部分也被取消未施工，故被告依该图纸要求增加工程量没有事实依据，如鉴定时应扣除被告原先应施工而未施工的部分劳务费；2、该证据残缺不全，有故意撕毁证据之疑，对该证据三性和证明目的均不认可；3、修改号为：SJG03-XG-1的图纸修改通知单仅有提出人签字，没有取得校核人、审核人、项目负责人、档案室人员签字确认，也没有加盖设计单位图纸修改印章，更没有建设、监理单位和原告方签字盖章确认，也未提供证据证明已按修改后的图纸进行了施工，故对该证据的三性和证明目的均有异议；4、修改号为：SJG14-XG-1的图纸修改通知单没有档案室人员签字、也未加盖设计单位图纸修改印章，更没有建设、监理和原告方签字盖章确认，也未提供证据证明已按修改后的图纸进行施工和修改后的图纸原件，故对该证据的三性和证明目的均有异议；5、编号为2号的工程签证单真实性认可，但被告未举证证明在承包范围外增加的工程量金额，也未申请法院进行鉴定，故应承担举证不能的法律后果；6、2014年5月31日工程联系单真实性认可，但应按原告方核实的948平方计算工程量，人工费应按合同约定套用安徽省2002土建定额中的人工费含量计算，而非按市场价计算；7、编号为：1号的工程签证单真实性认可，人工费应按合同约定套用安徽省2002土建定额中的人工费含量计算，被告未进行举证该签证单的增加具体数额，也未申请法院鉴定，应承担举证不能。其他工日单，总共为161.5个工日，应套用安徽省2002土建定额中的人工费含量计算人工费。综上，被告未举证证明上述增加人工费的具体金额，也未申请法院鉴定，应承担举证不能的法律后果;对证据三“施工图纸（存储于U盘内）”证据的三性和证明目的均有异议,被告在原一审中提供的所有U盘均未能打开，不知道U盘中是否存在被告所谓的施工图纸；被告未提供纸质施工图纸，也未指出具体哪个部位进行了变更，哪些内容是被告所谓的承包范围外施工的内容；原告也从未向被告提供过电子版图纸，故等于被告未提供该组证据，也不具有任何证明力;对证据四“河南郑州雪花啤酒厂土建清包工人工费决算书”证据的三性和证明目的均有异议,1、该证据系被告单方委托不具有资质的个人计算的，原告不知情也未签字盖章认可，所有计算依据均是被告单方陈述没有原告签字盖章认可，且均是按照市场价计算与合同约定不符，故不能作为原、被告双方就本案争议的定案依据。2、该证据并没有鉴定单位加盖公章，也没有注册工程师签字盖章，仅有一个造价员章，没有签字，且造价员注册在合肥阳光工程造价咨询有限公司，而提供的鉴定单位资质证书为安徽通达信息工程造价咨询有限公司，故不能作为原被告双方就本案争议的定案依据。3、该证据不具有证据效力，也不具有证据的证明力。 被告葛学海对被告葛学江出示的证据没有异议。 被告葛学海对其抗辩提供的证据，借条四张，证明其和李朝虎、陈强飞地位是一样的。 原告对被告葛学海提供的证据质证如下： 对该组证据的真实性没有异议，对证明目的有异议。根据原告提供的证据五调解书可以确认，被告葛学海与陈强飞、李朝虎不相同，且两人工资在调解书中确认，并由原告支付完毕。被告葛学海在本调解书中地位为劳务承包人，根据调解书达成调解协议的第二项，可以确认葛学海与葛学江共同分包案涉劳务工程，并作为劳务分包方与原告进行结算，进一步确认，被告葛学海是本案正确被告，应与本案被告葛学江承担责任。 被告葛学江对被告葛学海提供的证据质证如下：对该证据不持异议，被告葛学海是被告葛学江聘请的管理人员，而且从调解书中可以看出，被告葛学海不是共同承包人。不应是本案的适格被告。 经审理查明:2014年3月25日，湖北天宇建设有限公 司与葛学江签订一份《建筑工程劳务大清包合同书》，合同 约定：1、工程名称为华润雪花啤酒(河南)有限公司新建/搬迁项目；2、工程地点在河南省郑州市新郑区；3、承包方式为劳务大清包(包工不包料)，土方工程、水电消防工程、钢结构工程、门窗工程、油漆工工程、钢管架工程、装饰工程等不在此承包范围(土方夯实在清包范围内)；工程总价376万元。合同还对工期、双方责任等事项进行了约定。合同签订后，被告组织人员施工。 另查明，由于葛学江没有及时支付劳动报酬，陈祥飞、葛学海等九人以天宇公司、王兵为被告起诉至本院，案经本院主持调解，以（2015）肥东民一初字第02422号民事调解书确定，天宇公司给付九原告工资款134400元、承担案件受理费960元，该款135360元已履行。 再查理，被告葛学江委派马凌波带的木工韩连春因工受伤，各项费用92500元，经协商，由马凌波、葛学江、项目部各赔偿韩连春损失30833元，该款92500元已由天宇公司垫付，葛学江同意自己和马凌波承担的计61666元从工程款中扣除。截止被告离场，被告葛学江共从原告处多取工程款490824元(4054758-3760000+134400+61666)。案件审理中，被告葛学江提出合同外还有许多工程及人工工资未结算，但拒绝审计。 庭审中，由于双方意见分歧大，调解不成。 本院认为：没有合法根据，取得的不当利益应返还受损之人。原告天宇公司将其承建的工程交由没有施工资质的个人施工，违反了法律强制性规定，所以，原告与葛学江签订的建筑工程劳务大清包合同无效，鉴于该工程已经竣工并交付使用，发包人也没有提出质量异议，工程质量应视为合格。建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。涉案合同工程总价款3760000元，葛学江认可领取了工程款4054758元，即葛学江多领取294758元。此外原告为被告葛学江、马凌波垫付赔偿款61666元及另行支付工人工资134400元，葛学江也认可，同意从工程款中扣除，故葛学江多领取原告工程款490824元，依法应予返还。原告主张葛学江自起诉之日起按银行同期贷款利率支付利息至款清止，符合法律规定，本院予以支持。原告诉称的为被告未完成的工程量支付347162元，因未能提供证据证明该款项系葛学江未完成的工程量，本院不予支持。关于原告要求葛学江支付（2015）肥东民一初字第02422号民事调解书的案件受理费960元的请求，与法无据，本院不予支持；被告葛学江以双方签订的合同系无效合同，不能按照合同的约定计算工程价款进行抗辩，因该工程早已交付使用，可比照有效合同处理，故葛学江此抗辩不成立；葛学江辩称其完成合同外的工程，因未能提供具体、有效证据，又不申请鉴定，本案不作处理，葛学江可另案主张。葛学海不是建筑工程劳务大清包合同相对方，根据合同相对性原则，葛学海以不是适格主体的抗辩成立，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条，《中华人民共和国民法总则》第一百七十六条、第一百七十九条的规定，判决如下： 一、被告葛学江于本判决生效之日起十日内返还湖北天宇建设有限公司490824元，自2015年7月30日起诉之日起以按银行同期贷款利率支付利息至款清止； 二、驳回原告湖北天宇建设有限公司对被告葛学海诉讼请求； 三、驳回原告湖北天宇建设有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依 照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十九条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费13325元，由湖北天宇建设有限公司负担 4663元，由葛学江负担8662元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于安徽省合肥市中级人民法院。 审 判 长  孙华山 人民陪审员  张开文 人民陪审员  黄丽丽 二〇一八年十二月十二日 书 记 员  王晓潇 附：相关法律条文： 《中华人民共和国合同法》 第二百七十二条发包人可以与总承包人订立建设工程合同，也可以分别与勘察人、设计人、施工人订立勘察、设计、施工承包合同。发包人不得将应当由一个承包人完成的建设工程肢解成若干部分发包给几个承包人。 总承包人或者勘察、设计、施工承包人经发包人同意，可以将自己承包的部分工作交由第三人完成。第三人就其完成的工作成果与总承包人或者勘察、设计、施工承包人向发包人承担连带责任。承包人不得将其承包的全部建设工程转包给第三人或者将其承包的全部建设工程肢解以后以分包的名义分别转包给第三人。 禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。 《中华人民共和国民法总则》 第一百七十六条民事主体依照法律规定和当事人约定，履行民事义务，承担民事责任。 第一百七十九条承担民事责任的方式主要有： （一）停止侵害； （二）排除妨碍； （三）消除危险； （四）返还财产； （五）恢复原状； （六）修理、重作、更换； （七）继续履行； （八）赔偿损失； （九）支付违约金； （十）消除影响、恢复名誉； （十一）赔礼道歉。 法律规定惩罚性赔偿的，依照其规定。 本条规定的承担民事责任的方式，可以单独适用，也可以合并适用。 最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。