浙江省临海市人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙1082民初10753号 原告：李某，男，1968年6月14日出生，汉族，住四川省巴中市巴州区，现住浙江省宁波市鄞州区。 委托诉讼代理人：钟庭杰，巴中市巴州区清江法律服务所法律工作者。 被告：浙江永鼎机械科技股份有限公司，住所地浙江省临海市杜桥镇洋浦路。统一社会信用代码：91331082704742344J。 法定代表人：王良福，董事长。 委托诉讼代理人：吴彪，浙江昶日律师事务所律师。 原告李某与被告浙江永鼎机械科技股份有限公司（以下简称“永鼎公司”）劳动争议一案，本院于2018年10月9日立案后，依法适用简易程序，于2018年11月12日公开开庭进行了审理。原告李某及其委托诉讼代理人钟庭杰、被告永鼎公司的委托诉讼代理人吴彪到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 李某向本院提出诉讼请求：1.判令撤销浙临海劳人仲案〔2018〕428号仲裁裁决书；2.依法判令被告按“工伤保险条例，及标准赔偿原告下列事项：⑴一次性伤残补助金：77400元（9个月X8600元/月）；⑵一次性医疗补助金和一次性就业补助金：40736元（8个月X5092元/月）；⑶停工留薪期工资：60200元（7个月X600元/月）；共计178336元；3.判令支持原告做离岗身体体检；4.确认解除原告与被告单位的劳动关系时间为2014年5月-2018年8月23日止；5.判令被告单位补缴原告社会养老保险金2014年5月-2018年8月底。在本案审理过程中，原告申请将第一项诉讼请求变更为原告不服浙临海劳人仲案〔2018〕428号仲裁裁决书。事实和理由：原告于2014年5月进入被告单位永鼎公司，从事炉工粉尘工作，工作岗位具有特殊性、高危性。就在2017年11月22曰6点30分左右原告李某正在工作时不慎被钢水烧伤双脚，经被告单位向临海市人力资源和社会保障局申请工伤认定后，随后在同一单位提起劳动能力鉴定，后临海市人力资源和社会保障局作出工伤认定及劳动能力鉴定为九级伤残，随后被告单位向临海市社保单位申请了工伤待遇赔偿，原告多次与被告协商工伤保险待遇赔偿未达成结果。因被告单位未按工伤保险条例履行赔偿义务。为维护原告的合法权利，根据劳动法及工伤保险条例，也根据浙江省劳动争议仲裁之规定特向临海劳动人事争议仲裁委员会申请了劳动仲裁。原告对仲裁裁决不服。 1、原告的停工留薪期工资医院已出具了七个月的休假证明双方已认可；原告月保底工资为8000元，其受伤前月平均工资为8600元。依据省劳动人事争议仲裁院《关于审理劳动争议案件若干问题的解答（一）》第十六条的规定：“停工留薪期内”原工资福利待遇不变，所以原告的停工留薪费为60200元即（7个月X8600元/月），裁决中称应扣除加班工资是对原工资福利待遇不变的曲解，原告的月薪是保底8000元，况且加班工资也是工资的组成部分，认定原告每天工作12小时，每月工作的天数应当为24天，该工作时间超出了166.6小时/月的标准。故8600元/月的标准中包含了一部分加班费，以4630X7个月是错误的，该计算①没有被告的考勤记录佐证；②每天工作12小时已违反了劳动法及相关法律规定，超出时间的劳动报酬应按工资的1.5倍计算（将另案处理）。 2、关于一次性伤残补助金，原告认为“用人单位缴纳工伤保险费的数额为本单位职工工资总额乘以单位缴费率之积”；但浙江省2018年已开始实施的工伤保险条例第33条规定“用人单位未参加工伤保险或者未足额缴纳工伤保险费其职工发生工伤的，由用人单位按照国家规定和省规定的工伤保险待遇和标准支付给参保者，差额部分的费用由用人单位来支付”。本案系被告未足额缴纳工伤保险费，因此产生差额其差额应由被告承担，被告应按原告月均8600元/月X9个月支付，所谓本人工资是指工伤职工因工受伤前12个月缴费工资或平均工资，况且原告月薪保底8000元/元。 3、原告因工受伤医疗费如何承担，原告在工作中被钢水烫伤双脚，已通过临工伤认定（2018）第0332号认定为工伤，原告在医治过程中所产生的医疗费的总额为59156.56元（不可报销的医疗费为16945.47元），所以原告烫伤所致的医疗费应由被告全额支付。根据侵权责任法有关规定，被告也未出示任何证据来佐证不能报销的医疗费是不是烫伤所致的费用，其治疗费费用应全额由被告承担。原告在被告处借款20000元应在赔偿款项中予以扣减。 4、一次性医疗补助金和一次性就业补助金的标准也是通过工伤保险条例的第十条规定“他的标准是按照浙江省上年度职工平均工资5092元/月，原告与被告解除劳动关系一次性就业补助金也是按照工伤保险条例由用人单位足额支付”，故一次性医疗补助金和就业补助金都应由被告单位全额支付。 5、原告作离岗体检也是根据劳动法及劳动社会保障部关于用人单位在招工用人主体上有明文的法规规定及实施细节。况且被告单位也是高危粉尘作业单位，上岗前及离岗后都应该做身体检查。 永鼎公司答辩称：对于原告的入职时间、工伤认定、伤残评定情况没有异议。1、关于一次性伤残补助金，依据《工伤保险条例》的规定，该项费用系由工伤保险基金支付，因此，被告不同意向原告赔偿该项费用，且该项费用应当按照社保部门认定的23976元计算。2、关于一次性工伤医疗补助金及一次性伤残就业补助金，依据《工伤保险条例》的规定，该两项费用产生的前提是被告和原告劳动关系的确定解除，且其中的一次性工伤医疗补助金应当由原告在劳动关系解除之后自行向社保部门通过工伤保险基金领取。3、关于停工留薪期待遇，被告对于原告的工资基数标准有异议，原告认为其月平均工资8600元无相应依据，因此，应当按照月平均工资8000元认定，但该金额包含了加班工资，也就是说该8000元的平均工资包含原告每天12小时的工作时间，每月30天的工作天数。因此，原告每月工资基数标准为8000元每月除以（30天X12小时）X(21.75X8小时)=3866.67元每月，乘以7个月的停工留薪期，因此，原告停工留薪期待遇为27066.67元。4、关于离岗体检，原告要求被告同意其离岗体检无法律依据，原告倘若依据《职业病防治法》的规定，认为其属于从事接触职业病危害作业的劳动者，首先得提供证据其本人曾有接触职业病危害的作业，因此，原告应当承担举证不能的法律后果。5、关于劳动关系的解除时间，被告认可与原告劳动关系解除的时间为2018年8月23日。6、关于补缴基本养老保险，原告应通过行政机关反映，向社会养老保险部门提出，属于行政前置。7、劳动者超出社保核报范围的医疗费由原告自行承担。原告应当向被告返还被告垫付的不可核报的医疗费16945.47元以及预借款20000元，合计36945.47元。 李某为证明自己的主张，向本院提供以下证据： 证据1、被告公司登记基本情况，拟证明被告主体资格。 证据2、浙临海劳人仲案[2018]428号仲裁裁决书，拟证明仲裁前置。 证据3、临工伤认定[2018]第0332号工伤认定决定书，拟证明是通过行政机关认定工伤。 证据4、台劳鉴工临[2018]6-4048号劳动能力鉴定结论，拟证明是通过行政机关认定为九级伤残。 证据5、临海市参保职工工伤待遇结算表，拟证明用人单位按参保金额向社保单位结算。 证据6、屈建明、刘仕平、赵明证人证言，拟证明原告与证人在被告单位的工作情况。 证据7、出院记录、医疗证明书，拟证明受伤后的医治情况及病休时间。 证据8、工伤待遇协商现场对原告受伤前的平均工资的对话录音光盘及文字资料，拟证明原告受伤前月平均工资。 证据9、解除劳动关系申请书及EMS快递单，拟证明解除劳动关系的时间。 经质证，被告对证据1无异议。对证据2真实性无异议，对裁决部分内容有异议，如停工留薪期待遇，补缴基本养老保险时间，一次性伤残补助金的方式。对证据3、4、5无异议，工伤待遇结算表显示经社保部门核准伤残补助金的金额及不可报医疗费的金额为16945.47元。对证据6三性均有异议，证人应当出庭作证，证言提到原告受伤前工资8600元，但没有提到是如何构成的，其中二份证据系同一人书写，不排除事先串通的可能性。对证据7无异议。对证据8三性均有异议，录音内容无法证明原告受伤前月平均工资，该光盘系复制，真实性无法确认。对证据9合法性有异议，原告应当到被告处办理相应的离职手续，而非声明。 永鼎公司未举证。 对上列证据，本院认证如下：本院对证据1、7证明效力予以认可，对证据2、3、4、5真实性予以确认。证据6为李某提供的其三名工友的手写证言，本院认为依照民诉法相关规定，证人应当出庭作证，接受当事人的当庭质询，否则在无其他证据佐证的情形下，不宜直接认定其效力；且三名证人间的证言也有相互出入之处，如屈建明陈述李某受伤前月平均工资为8600元，赵明则陈述为9000元，但三份证言中有两份陈述到李某月保底工资为8000元，与李某本人关于月保底工资8000元的陈述基本一致，同时也与永鼎公司抗辩李某月工资8000元的陈述基本吻合，在李某无其他证据证明另有计件工资超过8000元的情形下，本院确定李某受伤前的月工资为8000元。证据8为录音资料，在永鼎公司予以否认的情形下，李某应继续举证其真实性。被告对证据9合法性有异议，本院认为原被告在庭审均认可双方劳动合同关系于2018年8月23日解除，本院对该事实予以确定。 综上，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 李某于2014年5月进入永鼎公司从事炉工岗位，月工资为8000元。2017年11月22日6点30分左右，李某在永鼎公司车间工作时，不慎被钢水溅伤双脚，其热力烧伤8%二到三度。 2018年2月5日，临海市人力资源和社会保障局作出临工伤认定[2018]第0332号《工伤认定决定书》，认定李某的事故伤害为工伤。2018年7月27日，台州市劳动能力鉴定委员会作出台劳鉴工临[2018]6-4048号《台州市伤残职工劳动能力初次鉴定结论》，李某的伤残评定为九级。 李某受伤后，即送往台州医院治疗，住院66天，医嘱建议休息至2018年7月1日，永鼎公司支付了全部医疗费用。2018年8月2日，永鼎公司向临海市社会保险事业管理中心核报了李某的部分工伤待遇。据《临海市参保职工工伤待遇结算表》显示:工伤前12个月职工平均缴费工资为2664元，医疗费总额为59156.56元（其中不可报医疗费为16945.47元），住院伙食补助费1320元、一次性伤残补助金23976元，该款已汇入永鼎公司账户内。李某和永鼎公司均认可双方劳动关系解除的时间为2018年8月23日。 本院认为，李某和永鼎公司庭审中均认可双方劳动合同关系于2018年8月23日解除，本院对该事实予以确定。 停工留薪期工资：关于李某工资的确定，永鼎公司陈述李某每月上班30天，每天上班12小时，并未提供证据予以证明，本院对其抗辩意见不予采信，对李某自认的每月上班24天、每天上班12小时的主张予以采信。本院认为工伤职工在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，其中“原工资”按照工伤职工因工作遭受事故伤害或者患职业病前12个月的平均月工资计算，包括计时工资或者计件工资、奖金、津贴和补贴等，但不包括加班工资。根据李某自认其每月上班24天、每天上班12小时，超过了月计薪天数21.75天、每日8小时工作制，故此8000元应含有加班工资给付的内容。为此，本院确定李某的平均月工资为8000元/（24天*12小时）*（21.75天*8小时）=4833元。李某于2017年11月22日受伤、医嘱建议休息至2018年7月1日，李某诉请要求7个月的停工留薪期工资在医院建议的休息时间内，本院予以支持，故李某停工留薪期工资为4833元/月*7月=33831元。 一次性伤残补助金：社保机构按照永鼎公司申报的月缴费工资2664元/月*9月=23976元进行核报，该款已汇入永鼎公司账户，永鼎公司应将此金额转付给李某。现李某要求永鼎公司按照本人实际工资标准计算并支付一次性伤残补助金，本院认为劳动者认为用人单位未按实际工资足额缴纳工伤保险费，导致其一次性伤残补助金未能足额核报，实际是李某与永鼎公司就工伤保险缴费基数发生争议，不宜纳入民事诉讼受案范围，故本院对该项诉讼请求不予支持。 3、一次性工伤医疗补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条规定，职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，解除劳动合同的，由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金。本案中，李某和永鼎公司劳动合同关系于2018年8月23日解除后，应先向社保经办机构进行核报，故本院对李某要求永鼎公司直接支付一次性工伤医疗补助金的诉讼请求不予支持。 4、一次性伤残就业补助金：根据《工伤保险条例》第三十七条的规定，永鼎公司应按2017年度浙江省在岗职工月平均工资计发，即61099元/年÷12×4月＝20366元。 5、李某诉请要求做离岗身体体检，根据《职业病防治法》第三十五条规定对从事接触职业病危害的作业的劳动者，用人单位应当按照国务院安全生产监督管理部门、卫生行政部门的规定组织上岗前、在岗期间和离岗时的职业健康检查，并将检查结果书面告知劳动者。本院认为李某应提供证据证明其从事的炉工工作系接触职业病危害的作业，但李某未提供证据，应承担举证不能的不利后果，故对该项诉讼请求不予支持。 6、根据《中华人民共和国社会保险法》第六十三条第一款“用人单位未按时足额缴纳社会保险费的，由社会保险费征收机构责令其限期缴纳或者补足”的规定，李某要求永鼎公司补缴养老保险的诉讼请求不属于人民法院受理民事诉讼的范围，故对该项诉讼请求不予支持。 7、永鼎公司要求李某返还其垫付的不可核报的医疗费16945.47元，本院认为用人单位已依法为劳动者缴纳了工伤保险，劳动者工伤医疗费超出社保基金报销目录范围的费用原则上不应由用人单位承担，但超出目录范围的费用经用人单位同意或者认可的除外。本案中，李某未提供证据证明永鼎公司同意或认可由用人单位承担该笔费用，故该费用应由李某自行承担。永鼎公司要求李某返还与借款20000元，李某亦同意返还，本院予以认可。 综上，李某合理的诉讼请求，本院予以支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、《中华人民共和国社会保险法》第六十三条，《工伤保险条例》第三十三条、第三十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，判决如下： 李某和浙江永鼎机械科技股份有限公司的劳动关系于2018年8月23日解除； 浙江永鼎机械科技股份有限公司支付李某停工留薪期工资33831元、一次性伤残补助金23976元、一次性伤残就业补助金20366元； 李某返还浙江永鼎机械科技股份有限公司垫付的不可核报的医疗费16945.47元及预借款20000元； 驳回李某的其他诉讼请求。 上述二、三项相抵后，由浙江永鼎机械科技股份有限公司于本判决生效之日起十五日内支付李某人民币41227.53元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，减半收取5元，由浙江永鼎机械科技股份有限公司负担。 如不服本判决，可在本判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省台州市中级人民法院。 如判决书生效后，义务人不自觉履行义务，权利人可在判决书规定履行期间的最后一日起二年内向本院申请执行。 审 判 员 洪青卫 二〇一八年十二月十九日 代书记员 余燕苹