广东省深圳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤03民终13970号上诉人（原审原告）：胡智辉，男，汉族，1988年2月22日出生，身份证住址：湖南省永州市零陵区，委托诉讼代理人：宋贻军，广东昂扬律师事务所律师。上诉人（原审被告）：中国农业银行股份有限公司深圳东塘支行，经营场所：深圳市宝安区沙井新沙路579号，统一社会信用代码：91440300724744400F。负责人：冼志兴，行长。委托诉讼代理人：黄小勤，女，汉族，1985年9月16日出生，身份证住址：广东省深圳市南山区，系该公司员工。上诉人胡智辉因与上诉人中国农业银行股份有限公司深圳东塘支行（以下简称“农业银行深圳东塘分行”）借记卡纠纷一案，双方均不服广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初27441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月31日立案后，依法组成合议庭审理了本案，现已审理终结。上诉人胡智辉上诉请求：1.撤销一审第一、二项判决，改判上诉人农业银行深圳东塘分行赔偿胡智辉借记卡被盗刷人民币损失84106.50元。2.一、二审上诉费由农业银行深圳东塘分行承担。事实与理由：1.一审判决胡智辉承担30%的责任是错误的，农业银行深圳东塘分行应承担全部责任。一审认定胡智辉“未能妥善保管自身账户信息和密码”，是在没有任何证据证实的情况下所作出的推测。胡智辉的借记卡被他人复制是毋容置疑的客观事实，农业银行深圳东塘分行作为发卡人未尽到提高防范风险能力，导致借记卡被复制，造成了上诉人胡智辉损失，是本案现有证据所能体现的唯一原因。2.胡智辉从未将密码泄露给他人，即使存在密码被他人窃取的情形，这责任也应当由农业银行深圳东塘分行承担。因为借记卡密码被盗取的原因复杂，即使胡智辉正常使用，密码亦有可能被盗取的可能，这也是农业银行深圳东塘分行防范密码被盗取技术的重大瑕疵。因此，胡智辉的损失完全是农业银行深圳东塘分行未尽到风险防控责任所导致，胡智辉没有任何责任。请求二审法院支持上诉人胡智辉的请求。上诉人农业银行深圳东塘分行辩称：1.胡智辉应对其个人密码保管不善承担责任，对此一审法院判决已有认定，且密码是取款消费的关键核心要素，所以胡智辉理应对此承担保管不善导致损失的责任。2.胡智辉未能提供证据证明其尽到保管密码的义务，根据谁主张，谁举证的原则，胡智辉因不能举证带来的不利后果承担责任。3.中国农业银行股份有限公司深圳东塘支行已经充分履行所有的义务，包括各类提示等，未存在任何过错，不应对银行卡保管不善承担任何的责任。上诉人农业银行深圳东塘分行上诉请求：1.撤销一审判决，依法驳回胡智辉的诉讼请求；2.判决一审及二审案件受理费用由胡智辉承担。事实与理由：1.一审法院在审理本案时违反了“谁主张谁举证”的基本原则。一审法院认为，胡智辉具有保护密码的义务，但却忽略胡智辉应当提出证据证明其银行卡使用的安全性。一审法院的行为其实就是将胡智辉本应承担的举证责任倒置在农业银行深圳东塘分行的身上，明显不当。2.一审法院调查事实不清，判决结果明显错误。一审法院认为，农业银行深圳东塘分行终端的配套设备、设施对银行卡的真伪鉴别存在缺陷，对胡智辉的损失存在过错，应当赔偿。上诉人农业银行深圳东塘分行认为：首先，胡智辉在法庭调查时明确提出，其支取交易在中国银行福建泉州某自助终端机完成，而非农业银行深圳东塘分行终端机器完成，农业银行深圳东塘分行不存在识别银行卡真伪的可能性；其次，胡智辉主张的交易中有4笔现支，金额合计4万元（不包括手续费合计216元），但另外5笔交易均通过消费完成，并非自助终端完成。涉案银行卡部分交易通过消费完成，部分交易通过中国银行ATM机完成，农业银行深圳东塘分行不存在识别涉案银行卡交易的可能性，不具有识别真伪的义务。3.一审法院判决前后矛盾。一审法院认为：“若犯罪嫌疑人输入的密码不正确，即便伪造银行卡能够通过终端的识别也无法实现交易目的，胡智辉对密码具有妥善保管密码的义务”。这说明：首先，密码是伪卡交易的关键；其次，本案中胡智辉未尽到妥善保管密码的义务。但一审法院判决过错方胡智辉仅承担30%的责任和毫无过错方农业银行深圳东塘分行承担70%的责任，不仅与过错责任承担不匹配，而且事实认定与判决内容完全矛盾。4.胡智辉存在妥善保管银行卡的义务。中国人民银行指导各家银行订立了“凡密码相符交易均视为持卡人本人或本人授权的合法交易，凡密码泄露造成损失由持卡人自行负责”这一条款，使得借记卡通过ATM柜员机进行便捷、安全的操作成为了可能。对于本案的这种离柜式交易，农业银行深圳东塘分行不可能也无法确保涉案银行卡的每次交易均由胡智辉本人操作而成，因为涉案银行卡和密码均由胡智辉自行保管，是否将银行卡及密码交给他人使用，完全是胡智辉的个人意愿，农业银行深圳东塘分行无法干涉。胡智辉在农业银行深圳东塘分行处开立了银行卡后，便应依照《中国农业银行金穗借记卡章程》的约定保管好银行卡及密码。胡智辉是否存在将借记卡交与他人使用，农业银行深圳东塘分行完全不得而知。胡智辉应该严格按照双方储蓄存款合同的约定，履行妥善保管其个人银行卡的义务并承担相应的责任。上诉人胡智辉辩称：胡智辉在2017年3月1日22：06在宝安区沙井存入1万元说明胡智辉本人是在沙井，因此中国农业银行股份有限公司深圳东塘支行未尽到交易终端未能识别银行卡的真伪，应当对胡智辉的损失承担责任。上诉人胡智辉向一审法院起诉请求：1.农业银行深圳东塘分行赔偿胡智辉银行借记卡被盗刷人民币损失84106.50元；2.一审案件诉讼费由农业银行深圳东塘分行承担。一审法院审理查明：胡智辉于2007年在农业银行深圳东塘分行处办理开立了中国农业银行金穗借记卡，借记卡存款的支取方式为凭密码，卡号为62×××13。胡智辉于2017年3月1日23时54分至3月1日00时03分收到手机信息，提示其借记卡当晚在厦门市发生消费及取现，根据胡智辉提交的交易明细单显示，该借记卡分别于3月1日23:54分消费人民币9985元，23:55分取现人民币10000元、扣手续费人民币54元，23:55分消费人民币9965元，23:56分取现人民币10000元、扣手续费人民币54元，23：57分消费人民币4000元，23:55分消费人民币9955.50元，3月2日00:02分取现10000元、扣手续费人民币54元，00:03分消费人民币9985元，00:03分取现人民币10000元、扣手续费人民币54元，总计扣款人民币84106.50元。胡智辉主张，其于2017年3月1日22：06分深圳市沙井大王山港湾百货大门侧边的自动柜员机处存款10000元。胡智辉于2017年3月2日向深圳市宝安区公安局报警，当日17时深圳市公安局沙井派出所出具报警回执。一审法院认为，胡智辉办理了农业银行深圳东塘分行涉案借记卡，双方建立了储蓄存款合同关系。农业银行深圳东塘分行作为专业金融机构，负有保障储户存款安全的责任，其应尽义务包含提高风险防范能力，不断完善相应技术设备，有效甄别银行卡真伪等。胡智辉作为储户，借记卡密码由其设定，密码具有私有性、唯一性、秘密性的特点，除非本人泄露，或者遭不法分子窃取，他人无从知晓，胡智辉应尽妥善保管借记卡及密码等注意义务。本案中，胡智辉在收到银行卡账户内金额被异地消费及取现的信息后，随即拨打农业银行客服电话挂失止付，到公安机关报警处理，并在农业银行深圳东塘分行营业厅打印了涉案交易清单，可以证明涉案交易时段胡智辉在深圳本地且涉案借记卡由胡智辉随身携带。涉案借记卡交易类型为异地交易消费，依据经验法则及民事证据高度盖然性占优的采信规则，可以证明刷卡人持涉案借记卡伪卡交易消费。涉案借记卡账户内款项被盗取必须具备两个条件：一是真实的银行卡，二是正确的密码。本案中的犯罪嫌疑人使用伪造的银行卡进行交易成功，说明农业银行深圳东塘分行支行终端（或与其存在代理关系的终端）的配套设备、设施对银行卡真伪的鉴别存在缺陷，对造成胡智辉存款被盗取的损失存在过错，农业银行深圳东塘分行应承担相应的赔偿责任。同时，胡智辉账户内的资金被盗取的另一必要条件是正确的密码。若犯罪嫌疑人输入的密码不正确，即便伪造银行卡能够通过终端的识别也无法实现交易目的。在银行金融业务中，密码由储户设定和掌握，具有唯一性和隐秘性，储户对密码负有妥善保管和保密的义务。本案并无证据证明农业银行深圳东塘分行对涉案借记卡密码的泄露存在过错，故对于损失的发生，胡智辉亦应承担一定的责任。保护存款的安全是银行和储户共同的义务，农业银行深圳东塘分行的交易终端未能识别银行卡的真伪，胡智辉未能妥善保管自身账户信息和密码，均是造成账户内资金被盗取的原因。农业银行深圳东塘分行作为专业的金融机构，技术、资金力量雄厚，应当通过完善相应的技术设备提高风险防范能力，保证储户的资金安全。根据双方的过错程度，一审法院酌定农业银行深圳东塘分行应当就胡智辉涉案借记卡账户内被盗取的资金损失承担70%的责任即人民币58874.55元（84106.50元×70%=58874.55）。一审法院依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百二十条、《中华人民共和国商业银行法》第六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判令:一、中国农业银行股份有限公司深圳东塘支行应于一审判决生效之日起三日内赔偿胡智辉账户资金损失58874.55元；二、驳回胡智辉其他诉讼请求。经本院审理查明，一审认定的事实无误，本院予以确认。本院认为，胡智辉持有农业银行深圳东塘分行发行的借记卡，其与农业银行深圳东塘分行之间依法成立储蓄存款合同关系。农业银行深圳东塘分行作为经营存、贷款业务的专业金融机构，负有保障储户存款安全的义务。本案争议焦点为：一、涉案借记卡2017年3月1日至2日在福建省厦门市等地发生的交易是否属于伪卡交易。二、涉案借记卡信息或密码的泄露是否系胡智辉未能妥善保管所致的举证责任由谁承担？农业银行深圳东塘分行是否应承担全部的赔偿责任。关于争议焦点一涉案借记卡在福建省厦门市等地发生的交易是否属于伪卡交易。根据胡智辉提交的中国农业银行银行卡交易清单以及农业银行给胡智辉发送的短信记录，可以证实胡智辉在2017年3月1日22：08在深圳市沙井存入现金10000元，而在2017年3月1日23：54至3月2日00：03在福建省厦门市等地被消费及取现共计人民币84106.5元，胡智辉在得知账户内金额被异地消费及取现后，随即拨打农业银行客服电话挂失止付，到公安机关报警处理，并在被告营业厅打印了交易清单，故根据以上事实可以证实涉案银行卡在福建省发生的消费及取现系伪卡交易。关于争议焦点二涉案借记卡信息或密码的泄露是否系胡智辉未能妥善保管所致的举证责任由谁承担？农业银行深圳东塘分行是否应承担全部的赔偿责任。根据民事诉讼“谁主张谁举证”的原则，在上诉人胡智辉已经举证证明借记卡被伪造盗刷的情况下，农业银行深圳东塘分行主张借记卡被盗刷系因胡智辉泄露密码所致应由农业银行深圳东塘分行承担举证责任。关于此举证责任的承担，《最高人民法院公报》2017年第12期所刊登的宋鹏诉中国工商银行股份有限公司南京新门口支行借记卡纠纷一案认定在无任何证据证明持卡人自行泄露银行卡密码的情况下，不应判令持卡人承担部分损失，从而减轻银行的赔偿责任。本案中，农业银行深圳东塘分行未提交证据证明胡智辉借记卡信息或密码的泄露是因为胡智辉未能妥善保管所致，因此农业银行深圳东塘分行根据借记卡密码所履行的付款行为并不能视为是根据胡智辉的指令或胡智辉授权指令的履行合同义务的行为，农业银行深圳东塘分行违反合同义务向他人支付款项，应当承担违约责任。农业银行深圳东塘分行作为专业的金融机构，技术、资金力量雄厚，应当通过完善相应的技术设备提高风险防范能力，保证储户资金安全，其发放的银行卡被伪造，其作为发卡人存在重大过错，应赔偿胡智辉因此而遭受的损失人民币84106.5元。原审在没有证据证明胡智辉泄漏密码存在过错的情况下让其分担30%的损失属于适用法律错误。综上，原审认定事实清楚，适用法律错误，本院依法予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、第一百一十二条，《中华人民共和国商业银行法》第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项的规定，判决如下：一、撤销广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初27441号民事判决第二项；二、变更广东省深圳市宝安区人民法院（2017）粤0306民初27441号民事判决第一项为：上诉人中国农业银行股份有限公司深圳东塘支行应于本判决生效之日起三日内赔偿上诉人胡智辉损失人民币84106.5元；三、驳回上诉人中国农业银行股份有限公司深圳东塘支行的其他上诉请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案一、二审案件受理费人民币共计3285元由上诉人中国农业银行股份有限公司深圳东塘支行承担。本判决为终审判决。审判长 袁 银 平审判员 袁 钰 钟审判员 黄 振 东二〇一八年十二月十三日书记员 陈昊（兼）