河南省郑州市管城回族区人民法院民 事 判 决 书(2018)豫0104民初9639号原告：郑州净瓶消防安全工程有限公司，住所地郑州市**马寨镇张寨村。法定代表人：刘丽红，执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：王春丽，河南明天律师事务所律师。委托诉讼代理人：穆英琦，河南明天律师事务所律师。被告：河南中力房地产发展有限公司，，住所地郑州市郑东新区商都路****楼****法定代表人：韩广收，董事长。委托诉讼代理人：卢广东，男，系该公司职员。委托诉讼代理人：安辉，女，系该公司职员。原告郑州净瓶消防安全工程有限公司与被告河南中力房地产发展有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后，依法适用简易程序，公开开庭进行了审理。原告法定代表人的委托诉讼代理人王春丽，被告法定代表人的委托诉讼代理人卢广东、安辉到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、被告支付原告工程款2587460.36元，并支付利息458902元（按照中国人民银行同期贷款利率计算，其中2243087.34元自2014年9月11日起计算；344373.02元自2016年10月3日起计算，均计算至实际付清之日，暂计至起诉之日）；2、被告返还原告履约保证金300000元，并支付利息57000元（按照中国人民银行同期贷款利率支付自2014年9月26日起至实际返还之日期间的利息，暂计算至起诉之日）；3、被告负担诉讼费用。事实与理由：2013年6月9日，经被告招标，原告中标后双方签订《中力七里湾项目消防工程施工合同》，被告将中力七里湾项目消防工程发包给原告施工，总工期120日历天，合同总价为6000000元。施工过程中因设计变更及现场签证等原因导致原告工程量增加，相应工程造价增加。该工程项目于2014年9月全部通过消防验收，后经原告竣工结算，工程结算总价款为6887460.36元（合同固定总价6000000元加上工程量增加部分价款887460.36元），但被告至今仅支付工程款4300000元，剩余2587460.36元工程款及合同签订时原告缴纳的300000元履约保证金，经原告多次催要，被告不予支付。被告辩称，请求依法驳回原告的诉讼请求，针对第一项诉讼请求：第一、原告于2014年3月25日已作出放弃后续工程款的承诺，原告保证所施工的中力七里湾消防工程无论发生任何状况于2014年4月20日前无条件通过验收，并取得郑州市消防支队验收合格文件，并办理完相关手续，如果不能通过原告不再申请后续工程款，而本案中原告的消防验收合格分别于2014年7月10日，2014年8月11日，2014年9月11日通过；依据双方合同约定第5.1条约定关于固定总价包干6000000元以及合同第14.1、14.2、14.5条关于竣工结算价等于合同价，并减去相应扣减项目的规定，足以认定本合同执行的是固定总价包干，只有在工程量减少-5%的情况下，才会出现结算总价变动，而变动是少于固定总价6000000元的，除此之外全部都执行的是最高6000000元的固定包干总价，因此原告所说的增项部分不在合同6000000元之外，而是在6000000元以内最高额包干价，因此原告诉讼请求无事实依据且不符合合同约定，应当依法予以驳回。原告迟延交工违约行为，已给被告造成实际10000000余元的损失，该实际损失系原告的迟延交工导致被告向广大业主承担迟延交房的违约金，依据双方合同22.3条约定，给被告造成的损失超过履约保证金的金额，被告有权要求原告承担赔偿或应从原告的工程款中扣除。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院查明以下事实：一、2013年6月9日,原告与被告签订《中力七里湾项目消防工程施工合同》一份，约定被告将中力七里湾项目消防工程发包给原告施工，总工期120日历天；合同总价为固定总价包干6000000元,合同价为原告完成本合同承包范围内所有内容并正式交付前的所有费用，合同实施期内除被告提出的设计变更外不因其他任何因素调整；被告委派何彬为代表，在授权范围内行使权利和履行义务；工程监理单位是郑州广源建设监理咨询有限公司，总监理工程师为阎平；原告委托李彦民为项目经理，负责履行本合同项下所有原告的权利和义务；所有的设计变更和现场签证均需经被告批准签字盖章确认后方为有效；双方同意调整竣工结算价款的范围如下：经被告确认的设计变更导致工程量减少的，经被告确认需要调低材料或设备质量标准的，合同履行过程中双方约定调减合同价款的其他情形。在合同履行过程中，所有的现场签证、设计变更等涉及到合同价款调整的情况如果涉及到的总金额在合同价款负5%之内，均不予调整，超出合同价款负5%的，仅调整超出部分；全部工程完成50%后验收合格，付至合同价的30%，全部工程完工初验合格，付至合同价的80%，消防工程经郑州市消防支队验收合格后付至结算价的95%，余款5%作为质量保证金；质量保修期自工程通过郑州消防支队验收并取得验收合格意见书之日起二年，质保期满二年后无质量缺陷于21天内被告向原告无息清算退还质量保证金；履约保证金300000元，在取得郑州市消防支队验收合格文件并办理完结算手续及其他相关手续后十四日内无息结算后支付。合同签订后，原告缴纳了履约保证金300000元并进行了施工，被告先后支付工程款4300000元（其中被告于2014年3月27日支付1000000元，于2014年9月5日支付500000元）。涉案工程于2014年7月10日、8月11日和9月11日通过验收。二、2014年3月25日，原告向被告出具承诺书一份，载明：“根据贵方要求，我方保证所施工的中力七里湾消防工程于2014年4月20日前无条件验收通过（无论发生任何状况），并取得郑州市消防支队验收合格文件并办理完相关手续。如果不能通过，不再申请后续工程款。”被告以此承诺书且2014年4月20日前未完成消防验收为由拒绝向原告支付剩余工程款。2014年5月23日，被告向郑州市消防支队出具承诺书一份，载明：“我公司所开发的中力﹒七里湾项目，由于已延期一年，给业主续签的承诺必须在2014年5月31日前交付给业主，不然会引起社会的不稳定，由于开闭所没安装到位，但临时的正式用电能满足小区用电负荷要求，所有功能已具备交房的条件。针对开闭所安装，我公司确保在8月底完成正式用电，否则我公司愿接受支队对我公司的处罚，望支队领导理解支持为盼。”三、涉案工程施工过程中，存在工程量变更。工程量变更共八项：幼儿园PVC阻燃管该为镀锌KBG-20管子；地下室；地下室防火卷帘安装装，被告员工注明“价格由成本部核算”；3#、4#半明半暗消防箱没有预埋启泵管路，被告员工注明“具体价格由成本部核算”；3#、4#拆装风口及消防箱，被告员工注明“同意报成本部核算”；1至2号楼没有预埋显示器钢管的事宜；1至5号楼配合装修拆除报警设备，被告员工注明“情况属实，只产生人工费”；七里湾会所消防报警系统没有预埋管子，被告员工注明“只产生配线管费用，情况属实”；3#、4#前室北侧设计院增加半明半暗消防箱（经核算，工程款为36606.78元）。除3#、4#前室北侧设计院增加半明半暗消防箱以外，其余七项变更单被告员工签字后均未核算，诉讼过程中，本院要求被告进行核算，但其以签证单包含在合同价内为由明确表示不予核算。本院要求原告对变更量部分的价格计算方式和依据进行说明，被告提交了详细的计算方式和依据：幼儿园PVC阻燃管该为镀锌KBG-20管子为5913.96元；地下室；地下室防火卷帘安装装为18377.77元；3#、4#半明半暗消防箱没有预埋启泵管路为15831.98元；3#、4#拆装风口及消防箱为292346.32元；1至2号楼没有预埋显示器钢管的事宜为13522.43元；1至5号楼配合装修拆除报警设备，人工费267432元；七里湾会所消防报警系统没有预埋管子配线管费用为1803.2元。本院认为，原告与被告签订《中力七里湾项目消防工程施工合同》系双方真实意思表示，合法有效，受法律保护。关于合同固定价内剩余工程款是否应当支付的问题。被告以2014年3月25日，原告向被告出具承诺书且2014年4月20日前未完成消防验收为由拒绝向原告支付合同固定价内剩余工程款。但根据被告于2014年5月23日向郑州市消防支队出具的承诺书，可以显示出涉案工程一直没有正式用电，涉案工程也就不可能在2014年4月20日前完成消防验收，因此2014年4月20日前未完成消防验收，不应当由原告承担违约责任；而原告出具承诺书后，被告于2014年3月27日支付1000000元，于2014年9月5日支付500000元，亦以其行为对原告的承诺书做出了相反的意思表示。故被告应当支付合同固定价内工程余款1700000元。关于变更工程量的价款是否应当支付和具体数额的问题。《中力七里湾项目消防工程施工合同》约定“合同价为原告完成本合同承包范围内所有内容并正式交付前的所有费用，合同实施期内除被告提出的设计变更外不因其他任何因素调整”，“所有的设计变更和现场签证均需经被告批准签字盖章确认后方为有效”，所有的签证单均有被告签字，因此，变更工程量的价款不在合同固定价范围内，被告应当支付变更工程量的价款。至于变更工程量的具体数额，变更工程量签证单有双方签字，且部分签证单中被告注明“价格由成本部核算”，但被告并未核算，因此在此种情况下，应当由被告承担变更工程量价款数额的举证责任。在诉讼过程中，本院要求被告进行核算，但其以签证单包含在合同价内为由明确表示不予核算，因此应当由其承担举证不力的法律后果，在此情况下，无需对变更量工程造价进行鉴定，本院采信原告应本院要求对变更量部分的价款计算方式和依据进行的说明。经计算，变更工程价款为651834.44元。关于被告是否应当返还履约保证金的问题。《中力七里湾项目消防工程施工合同》约定，履约保证金300000元，在取得郑州市消防支队验收合格文件并办理完结算手续及其他相关手续后十四日内无息结算后支付，涉案工程于2014年7月10日、8月11日和9月11日通过验收，被告应当归还原告履约保证金300000元。被告辩称，原告迟延交工违约行为，已给被告造成实际10000000余元的损失，该实际损失系原告的迟延交工导致被告向广大业主承担迟延交房的违约金，依据双方合同22.3条约定，给被告造成的损失超过履约保证金的金额，被告有权要求原告承担赔偿或应从原告的工程款中扣除，如上所述，2014年4月20日前未完成消防验收，不应当由原告承担违约责任，因此，上述辩称意见，理由不足，本院不予采信。关于原告主张的利息是否应当支持的问题。如上所述，关于剩余工程款是否应当支付、变更工程量的价款是否应当支付和具体数额、履约保证金是否应当返还，双方均存在很大争议，在双方债权债务关系未确定的情况下，原告要求支付利息的起点本院实难支持，根据公平原则，本院支持自本判决确定还款之日起至实际履行之日止的利息。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零九条,《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七条规定，判决如下：一、本判决生效后十日内，被告河南中力房地产发展有限公司支付原告郑州净瓶消防安全工程有限公司工程款2351834.44元，返还原告郑州净瓶消防安全工程有限公司履约保证金300000元；并以2651834.44元为基础，按照中国人民银行同期贷款利率的标准支付原告郑州净瓶消防安全工程有限公司自本判决确定还款之日起至实际履行之日止的利息。二、驳回原告郑州净瓶消防安全工程有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费34027元，减半收取17014元，由原告郑州净瓶消防安全工程有限公司负担3002元，由被告河南中力房地产发展有限公司负担14012元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状一式十五份，上诉于河南省郑州市中级人民法院，并于上诉之日起七日内向河南省郑州市中级人民法院交纳上诉费，并将交费凭证交本院查验，逾期视为放弃上诉。审判员  张延恒二〇一八年十二月二十一日书记员  孟宪哲