福建省莆田市秀屿区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）闽0305刑初231号 公诉机关莆田市秀屿区人民检察院。   被告人章建明，男，1977年5月15日出生于福建省莆田市，汉族，小学文化，经商，住莆田市。1998年1月19日因犯盗窃罪被莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑八个月，并处罚金人民币一千元（币种下同）；2011年2月17日因犯故意伤害罪被莆田市城厢区人民法院判处有期徒刑六个月十五天，2011年2月17日刑满释放。现因涉嫌犯非法经营罪于2017年11月27日被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。   辩护人黄剑飞，福建理顺律师事务所律师。   被告人康宗芳,男，1983年2月3日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，务工，住莆田市。2010年7月7日因不按规定登记住宿旅客信息被莆田市公安局城厢分局处以罚款500元。现因涉嫌犯非法经营罪于2017年11月27日被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。   辩护人詹德英、唐婷婷，福建升恒律师事务所律师。   被告人王美梅,女，1973年10月3日出生于福建省莆田市，汉族，文盲，经商，住莆田市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年11月27日被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。   辩护人陈新云、杨建福，福建升恒律师事务所律师。   被告人徐国勇,男，1969年1月8日出生于福建省莆田市，汉族，初中文化，经商，住莆田市。因涉嫌犯非法经营罪于2017年11月27日被抓获，次日被刑事拘留，2018年1月5日被逮捕。现羁押在莆田市第二看守所。   莆田市秀屿区人民检察院以秀检公刑诉［2018］217号起诉书指控被告人章建明、康宗芳、王美梅、徐国勇犯非法经营罪，于2018年9月11日向本院提起公诉，本院于次日立案并依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。莆田市秀屿区人民检察院指派检察员杨晓婷出庭支持公诉，被告人章建明及其辩护人黄剑飞，被告人康宗芳及其辩护人詹德英，被告人王美梅及其辩护人陈新云，被告人徐国勇到庭参加诉讼。现已审理终结。   公诉机关指控：1、2016年10月起，被告人章建明通过微信购买假烟，为非法牟利，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，分别向王美梅销售假烟72720元、向吴某1销售假烟3000元，向陈某1销售假烟21760元、向黄某1销售假烟58730元、向徐国勇销售假烟8300元、向陈某2销售假烟7280元、向郑某1销售假烟12179元。2017年11月27日，莆田市公安局秀屿分局在被告人章建明位于莆田市城厢区经营的某某茶庄及居住的南门**小区查获尚未销售的硬盒芙蓉王香烟62.2条、硬盒中华香烟3条、软盒中华香烟33条、南京雨花石香烟5.8条、南京十二钗烤烟香烟0.5条、钻石荷花香烟1条、黄金叶天香细支香烟5.9条、红七匹狼香烟1条、中华中支香烟3条。经鉴定，上述缴获卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经秀屿区烟草专卖局核价，上述缴获卷烟共价值47839元。   2、2015年1月起，被告人康宗芳向陈某3、陈某4及漳州“吴先生”、广州“钟先生”处（均另案处理）购得假烟后，为非法牟利，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，分别向王美梅销售假烟27520元、向徐国勇销售假烟5000元、向吴某1销售假烟5310元、向林某1销售假烟8000元、向陈某5销售假烟4750元、向郑某2销售假烟10018元。期间被告人康宗芳还将假烟放置在郑某2及郑某3处代为销售。2017年11月27日，莆田市公安局秀屿分局在被告人康宗芳居住的莆田市荔城区****小区查获尚未销售的中华硬盒香烟50条、钻石荷花香烟6条、在被告人康宗芳位于莆田市正鼎东街口小区旁**茶叶店内查获尚未销售的硬盒中华香烟38条，在被告人康宗芳放置在郑某1租住的位于莆田市城厢区龙桥街道双福街的房屋内查获尚未销售的软盒中华香烟16条、硬盒中华香烟13条6包、钻石荷花香烟3条、南京雨花石细支香烟5条、硬盒细支中华香烟5条、软盒玉溪香烟5条、芙蓉王硬盒香烟3条，在被告人康宗芳放置在郑某3经营的大唐****酒业店内查获尚未销售的芙蓉王香烟37条、硬中华香烟8条、软中华香烟4条、软玉溪香烟5条、硬钻石荷花香烟5条。经鉴定，上述缴获卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经秀屿区烟草专卖局核价，上述缴获卷烟共价值90865元。      自2015年起，被告人王美梅向陈某3、陈某4（均另案处理）及被告人章建明、康宗芳处购得假烟后为非法牟利，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，分别向翁某1销售假烟59080元，向林某2销售假烟21310元、向翁某2销售假烟1770元、向陈某2销售假烟2430元、期间被告人徐国勇帮助被告人王美梅向林某3、翁某2等人共销售假烟50000余元。2017年11月27日，莆田市公安局秀屿分局在被告人王美梅经营的某某茶庄内查获假冒硬盒中华香烟16.9条、红七匹狼香烟10条、硬盒芙蓉王香烟13条、中支中华5条、钻石荷花香烟2条、细支钻石荷花香烟3条、软盒中华香烟17条、软盒玉溪香烟0.3条。经鉴定，上述缴获卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。经秀屿区烟草专卖局核价，上述缴获卷烟共价值30750元。     2016年起，被告人徐国勇向陈某3、陈某4（均另案处理）及被告人章建明、康宗芳购买假烟后，分别向翁某2销售假烟23830元、向翁某3销售假烟13360元、向杨某销售假烟2000元、向林某3销售假烟14940元、向王某销售假烟800元、向程某1销售假烟1150元、向被告人徐国勇与陈某6合伙的聚*商行销售假烟2070元。其中，被告人徐国勇系帮助被告人王美梅向林某3、翁某2等人共销售假烟50000余元。    被告人章建明于2017年11月27日在莆田市城厢区某某茶庄被莆田市公安局秀屿分局民警抓获。被告人康宗芳于2017年11月27日在莆田市荔城区新溪安置小区被莆田市公安局秀屿分局民警抓获。被告人王美梅于2017年11月27日在莆田市秀屿区笏石镇某某茶庄被莆田市公安局秀屿分局民警抓获。被告人徐国勇于2017年11月27日在莆田市荔城区北高镇聚*商行被莆田市公安局秀屿分局民警抓获。   公诉机关指控上述事实，向本院提供了相关证据，认为被告人章建明、康宗芳违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项的规定，均应当以非法经营罪追究其刑事责任。被告人王美梅、徐国勇违反国家烟草专卖管理规定，未经烟草专卖行政主管部门许可，非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，情节严重，其行为均已触犯《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一项、第二十五条第一款的规定，均应以非法经营罪追究其刑事责任。提请本院依法判处。   被告人章建明对指控其犯非法经营罪没有异议，但对指控其向王美梅、陈某1销售假烟的数额有异议，辩称其向王美梅、陈某1销售假烟都是通过微信交易，没有现金交易，应以微信转账记录为准；被查获的卷烟价格应以其日常销售的价格进行核价。对指控的其他事实没有异议。   其辩护人对指控被告人章建明犯非法经营罪不持异议，但认为：1、公诉机关提供的关于被查获的卷烟的鉴定结论是按照正品卷烟核价，违背司法解释规定，能够查清销售价格的应当按照销售价格，指控被告人章建明被查获的卷烟数额为47839元没有依据。2、指控被告人章建明向被告人王美梅销售假烟72720元不当，应当扣减20000元，指控被告人章建明向陈某1销售假烟21760元不当，应当扣减4000元。3、被缴获的115.4条假烟属于犯罪未遂。4、被告人章建明具有坦白情节。5、被告人章建明没有获得巨额不法利益，社会危害性相对较小。6、被告人章建明父母早逝，家庭离异，家庭环境特殊。建议对被告人章建明减轻处罚并判处缓刑。   被告人康宗芳对公诉机关指控的事实和罪名没有异议，并表示认罪。其与郑某2的交易金额系53000元，还有一单4万多元尚未发过来。关于查获未销售的假烟，吴金城向其订购但还未来拿，所以才会存在那么多未销售的金额。   其辩护人对指控被告人康宗芳犯非法经营罪不持异议，但认为被告人康宗芳具有从轻减轻情节：1、被告人康宗芳如实供述犯罪事实、悔罪态度好。2、本案系经济犯罪，被告人康宗芳主观恶性小，平时表现一贯很好，无前科，系初犯、偶犯。3、案发后被告人康宗芳认识到自己的错误，为弥补造成的伤害，被告人康宗芳及其家属愿意缴纳罚金。4、本案未销售的卷烟不能认定为经营数额。请求对被告人康宗芳判处缓刑或从轻减轻处罚。   被告人王美梅对指控其犯非法经营罪没有异议，但辩称被查获尚未销售的假烟还未给社会造成危害，不能计算在内。同时在庭审中供称其系通过微信转账向被告人章建明购买假烟，并未向章建明支付现金二万元的假烟款。指控被告人徐国勇向翁某2销售的假烟23830元，及向林某3销售的假烟14940元均系其销售的，包含在指控徐国勇帮助其销售的假烟5万余元内。   其辩护人对指控被告人王美梅犯非法经营罪没有异议，但认为被告人王美梅有以下从轻减轻处罚情节：1、被告人王美梅尚未销售的香烟应当认定为未遂；2、秀屿区烟草专卖局对尚未销售香烟的定价不能作为定案依据。按照司法解释，有销售价格的应当按照销售价格计算非法经营数额，没有销售价格且没有标价的才能按照正品的零售价计算。本案销售价格硬中华每条140元到160元左右，软中华每条200元左右，芙蓉王每条100元左右，应当按照平均价计算数额。3、被告人王美梅愿意缴纳罚金。4、被告人王美梅如实供述犯罪事实，自愿认罪悔罪，建议判处缓刑。   被告人徐国勇表示认罪，但对指控其向翁某2、林某3销售23830元、14940元有异议，该二人系被告人王美梅的业务，其没有从中获利。其知道帮王美梅销售的是假烟。对指控的其他事实没有异议。   经审理查明：      被告人章建明非法经营假冒伪劣卷烟的事实    2016年10月起，被告人章建明通过微信购买假烟，为非法牟利，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，分别向王美梅销售假烟72720元、向吴某1销售假烟3000元，向陈某1销售假烟21760元、向黄某1销售假烟58730元、向徐国勇销售假烟8300元、向陈某2销售假烟7280元、向郑某1销售假烟12179元。2017年11月27日，莆田市公安局秀屿分局在被告人章建明位于莆田市城厢区经营的某某茶庄及居住的南门**小区查获尚未销售的硬盒芙蓉王香烟62.2条、硬盒中华香烟3条、软盒中华香烟33条、南京雨花石香烟5.8条、南京十二钗烤烟香烟0.5条、钻石荷花香烟1条、黄金叶天香细支香烟5.9条、红七匹狼香烟1条、中华中支香烟3条。经鉴定，上述缴获卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。   被告人章建明于2017年11月27日在莆田市城厢区某某茶庄被莆田市公安局秀屿分局民警抓获。   上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的以下证据证实：   1、证人吴某1（绰号黑人）的证言，辨认笔录及照片，证称：其从一个名叫亚明的华亭人（经其辨认系被告人章建明）手上购买了3000元至3500元的假烟。其中，硬盒中华假烟每条130元，硬盒芙蓉王假烟每条90元。其辨认出被告人章建明。   2、证人陈某1（绰号“黑狮”）的证言、辨认笔录及照片，证称：其向“华亭明”（经其辨认系被告人章建明）购买了21760元的假烟（微信转账付款17100元，现金付款4000元，660元尚未付清）。其中，软盒中华假烟每条200元、硬盒中华假烟每条160元、钻石荷花假烟每条150元、南京雨花石假烟每条120元。其辨认出被告人章建明。   3、证人黄某2的证言、辨认笔录及照片，证称：其向被告人章建明购买了58730元的假烟（微信转帐付款46130元，尚未付款12600元）。其中，软盒中华假烟每条200元、硬盒中华假烟每条160元。其辨认出被告人章建明。   4、证人陈某2的证言、辨认笔录及照片，证称：其向微信名为“飞龙在天”的人（经查系被告人章建明）购买了7280元的假烟（微信转账付款中6280元，现金付款1000元），其中，硬盒中华假烟每条130元、硬盒芙蓉王假烟每条100元，硬盒红七匹狼每条70元。其辨认出被告人章建明。   5、证人郑某2的证言，辨认笔录及照片，证称：其向被告人章建明购买了12179元的假烟。其中南京（雨花石）假烟每条75元至85元，中华（硬）假烟每条95元至100元，中华（软）假烟每条95元至100元，芙蓉王（硬）假烟每条75元至85元，钻石（荷花）假烟每条85元至100元。其辨认出被告人章建明。   6、被告人王美梅在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片：其向被告人章建明购买了72720元的假烟（银行转账付款10500元，微信转账付款31320元，现金付款2万元，尚未付款10900元）。其中，软盒中华假烟每条160元、硬盒中华假烟每条130元、芙蓉王假烟每条100元、硬盒七匹狼假烟每条70元、钻石荷花假烟每条130元。其辨认出被告人章建明。   7、被告人徐国勇在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片：其向“华亭明”（经其辨认系被告人章建明）购买了8300元的假烟。其中，硬盒中华假烟每条130元、芙蓉王假烟每条100元。其辨认出被告人章建明。   8、现场搜查笔录、被告人章建明指认某某茶庄照片、指认被查获的假烟照片、福建省烟草质量监督检测站作出的卷烟鉴别检验报告，证明：2017年11月27日，公安机关查获被告人章建明尚未销售的硬盒芙蓉王卷烟62.2条、硬盒中华卷烟3条、软盒中华卷烟33条、南京（雨花石）卷烟5.8条、南京（十二钗烤烟）卷烟0.5条、钻石（荷花）卷烟1条、黄金叶（天香细支）卷烟5.9条、红七匹狼（红）卷烟1条、中华（中支）卷烟3条，及一台白色OPPO R9S PLUS手机、一台白色HTC手机、一台白色HAIER手机、一台黑色OPPO R11手机、一台电脑主机。经检验，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。   9、被告人章建明与陈某1的转账记录、被告人章建明与购买假烟人员的微信聊天截图、交易记录，证明：购买假烟人员向被告人章建明的转账付款情况等。   10、莆田市烟草专卖局出具的协查回复函、涉案烟草专卖品核价表，证明：被告人章建明未在莆田市内办理烟草专卖零售许可证。涉案烟草专卖品的正品价格。   11、抓获经过，证明：公安机关于2017年11月27日在莆田市城厢区某某茶庄抓获被告人章建明。   12、基本人员信息、违法犯罪经历查询情况表、莆田市城厢区人民法院（1998）城刑初字第13号刑事判决书、（2010）城刑初字第341号刑事判决书、释放证明书，证明：被告人章建明的户籍登记情况及违法犯罪经历查询情况。   13、被告人章建明在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片：2016 年10月左右，其通过微信向他人购买假烟，觉得转卖出去可以挣钱，于是开始销售假烟。其供述向被告人王美梅销售假烟共63000多元，后又供述具体金额忘记了，以王美梅说的为准；向吴某1销售假烟3000元左右；向“黑狮”（经查系陈某1）销售假烟15000元，后又供述具体金额忘记了，以“黑狮”说的为准；向黄某1销售假烟是58730元（已收款46130元 ，尚未收款12600元），向徐国勇销售假烟3000多元，向陈某2销售假烟7280元，向郑某2销售假烟12179元。其辨认出王美梅、徐国勇、郑某2、陈某2。      被告人康宗芳非法经营假冒伪劣卷烟的事实    2015年1月起，被告人康宗芳向陈某3、陈某4及漳州“吴先生”、广州“钟先生”处（均另案处理）购得假烟后，为非法牟利，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，分别向王美梅销售假烟27520元、向徐国勇销售假烟5000元、向吴某1销售假烟4910元、向林某1销售假烟8000元、向陈某5销售假烟4750元、向郑某2销售假烟10018元。期间被告人康宗芳还将假烟放置在郑某2及郑某3处代为销售。2017年11月27日，莆田市公安局秀屿分局在被告人康宗芳居住的莆田市荔城区****小区查获尚未销售的中华硬盒香烟50条、钻石荷花香烟6条、在被告人康宗芳位于莆田市正鼎东街口小区旁**茶叶店内查获尚未销售的硬盒中华香烟38条，在被告人康宗芳放置在郑某1租住的位于莆田市城厢区龙桥街道双福街的房屋内查获尚未销售的软盒中华香烟16条、硬盒中华香烟13条6包、钻石荷花香烟3条、南京雨花石细支香烟5条、硬盒细支中华香烟5条、软盒玉溪香烟5条、芙蓉王硬盒香烟3条，在被告人康宗芳放置在郑某3经营的大唐****酒业店内查获尚未销售的芙蓉王香烟37条、硬中华香烟8条、软中华香烟4条、软玉溪香烟5条、硬钻石荷花香烟5条。经鉴定，上述缴获卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。   被告人康宗芳于2017年11月27日在莆田市荔城区新溪安置小区被莆田市公安局秀屿分局民警抓获。   上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的以下证据证实：   1、证人郑某3的证言、辨认笔录及照片，证称：其跑摩帮人送货、送餐。被告人康宗芳叫其帮他送香烟，之前康宗芳都是把香烟送到其店里，其再帮他送到指定地点，后来康宗芳就提前把香烟放在其店里，等接到送货电话后其才帮他送。其帮康宗芳送假烟给吴某1、林某1，该二人微信付款后，其将假烟款转给康宗芳。其辨认出吴某1、康宗芳。   2、证人林某1的证言、辨认笔录及照片，证称：其总共向被告人康宗芳购买了大概8000多元的假烟（均通过微信支付）。康宗芳卖给其硬盒中华假烟每条130 元。其辨认出被告人康宗芳。   3、证人康某1的证言、辨认笔录及照片，证称：其曾受其哥哥即被告人康宗芳之托送货给购烟人员。其不清楚康宗芳使用其两张银行是何用途。其辨认出郑某4、王美梅。   4、证人陈某5的证言，证称：其通过微信向一个微信名为“人生”的人（经查系被告人康宗芳）购买4750元的假烟。其中，芙蓉王假烟每条100元，玉溪假烟每条100元。   5、证人吴某1的证言、辨认笔录及照片，证称：其向被告人康宗芳购买了5310元的假烟，并通过微信转账给“阿郑”（经查系郑某3）。其中，硬盒中华假烟每条130元，软盒中华假烟每条160元，硬盒芙蓉王假烟每条90元。其辨认出郑某3。   6、证人郑某2的证言、辨认笔录及照片，证称：其向被告人康宗芳购买了大约8000元左右的假烟，以微信转账记录为准。假烟款都是以微信转账的方式支付给康宗芳（经其确认其通过微信共支付康宗芳假烟款10018元）。康宗芳会事先把烟放在其家里，等其卖完再把钱通过微信转账给他。其辨认出被告人康宗芳。   7、被告人康宗芳向陈某4微信转账记录、郑某3向康宗芳微信转账截图、吴某1向郑某4的微信转账截图、康宗芳与康某1的微信聊天记录、林某1向康宗芳微信转账记录、郑某2向康宗芳微信转账记录、快递单、康宗芳汇款给“钟先生”的汇款单、“钟先生”发给康宗芳的账单、康宗芳向陈某4购买假烟的转账记录、徐国勇向康宗芳的微信转账记录、王美梅向康宗芳购买假烟的微信转账记录、银行流水等，证明：被告人康宗芳与上家的交易情况，及于购买假烟人员的交易情况。   8、搜查证、现场搜查笔录、指认笔录、指认照片、扣押物品/文件清单、扣押清单、福建省烟草质量监督检测站作出的卷烟鉴别检验报告，证明：2017年11月27日，民警在被告人康宗芳的带领下，在荔城区****小区查获尚未销售的硬盒中华假烟50条、钻石荷花假烟6条，在正鼎东街小区旁**茶叶店内查获硬盒中华假烟38条，在双福街房屋内查获软盒中华假烟16条、硬盒中华假烟13条6包、钻石荷花假烟3条、南京雨花石（细支）假烟5条、硬盒细支中华假烟5条、软盒玉溪假烟5条、硬盒芙蓉王假烟3条。依法扣押了郑某3处的硬盒芙蓉王假烟37条、硬盒中华假烟8条、软盒中华假烟4条、软盒玉溪假烟5条、硬盒钻石荷花假烟5条。依法扣押了被告人康宗芳的白色苹果6代手机一部、黑色苹果6代手机一部、黑色苹果5代手机两部。经检验，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。   9、莆田市烟草专卖局出具的协查回复函、涉案烟草专卖品核价表，证明：被告人康宗芳未在莆田市内办理烟草专卖零售许可证。涉案烟草专卖品的正品价格。   10、抓获经过，证明：公安机关于2017年11月27日在莆田市荔城区新溪安置小区抓获被告人康宗芳。   11、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表、行政处罚决定书，证明：被告人康宗芳的户籍登记情况及违法犯罪经历查询情况。   12、同案人陈某4的供述、辨认笔录及照片：康宗芳有向其购买假烟，并通过微信转账支付假烟款，也有通过康某1的银行账户支付假烟款。其辨认出被告人康宗芳。   13、同案人陈某3的证言、辨认笔录及照片：康宗芳有向其与陈某4购买假烟，主要是和陈某4交易。其辨认出被告人康宗芳。   14、被告人王美梅在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片：其向被告人康宗芳购买假烟，并通过微信转账及POS刷卡的方式支付假烟款27000多元。其中，硬盒中华假烟每条200元、软盒中华假烟每条280元、芙蓉王假烟每条150元，硬盒中华（中支）假烟每条160元。其辨认出被告人康宗芳。   15、被告人徐国勇在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片：其向亚锋（经其辨认系被告人康宗芳）购买假烟5000元左右。其中，硬盒中华假烟每条130元，硬盒芙蓉王假烟每条100元。其辨认出被告人康宗芳。   16、被告人康宗芳在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片：其向漳州“吴先生”、广州“钟先生”、“南古”（经查系陈某4）购买假烟。其销售给王美梅假烟27520元，销售给徐国勇假烟5000元至5500元，通过郑某3销售给“黑人”假烟，销售给郑某2假烟并微信收款10018元。其通过郑某3卖给“黑人”假烟。“阿辉”向其购买了4750元的假烟。其辨认出郑某2、郑某4、王美梅、徐国勇、陈某4。      被告人王美梅非法经营假冒伪劣卷烟的事实    自2015年起，被告人王美梅向陈某3、陈某4（均另案处理）及被告人章建明、康宗芳处购得假烟后为非法牟利，在未取得烟草专卖零售许可证的情况下，分别向翁某1销售假烟59080元，向林某2销售假烟21310元、向翁某2销售假烟1770元、向陈某2销售假烟2430元、期间被告人徐国勇帮助被告人王美梅向林某3、翁某2等人共销售假烟5万余元。2017年11月27日，莆田市公安局秀屿分局在被告人王美梅经营的某某茶庄内查获假冒硬盒中华香烟16.9条、红七匹狼香烟10条、硬盒芙蓉王香烟13条、中支中华5条、钻石荷花香烟2条、细支钻石荷花香烟3条、软盒中华香烟17条、软盒玉溪香烟0.3条。经鉴定，上述缴获卷烟均系假冒注册商标且伪劣卷烟。   被告人王美梅于2017年11月27日在莆田市秀屿区笏石镇某某茶庄被莆田市公安局秀屿分局民警抓获。   上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的以下证据证实：   1、证人翁某1的证言、辨认笔录及照片，证称：其向被告人王美梅购买假烟，并通过银行转账的方式支付假烟款59080元。其中硬盒中华假烟每条220元，软盒中华假烟每条320元。其辨认出被告人王美梅。   2、证人林某2（翁某1的妻子）的证言、辨认笔录及照片，证称：其向被告人王美梅购买了21310元的假烟（微信转帐付款14110元，尚未付款7200元）。其中，硬盒中华假烟每条220元，软盒中华假烟每条320元。其辨认出被告人王美梅。   3、证人陈某2的证言、辨认笔录及照片，证称：其五次向被告人王美梅购买假烟，并通过现金支付假烟款2430元。其中，硬盒中华假烟每条130元、硬盒芙蓉王假烟每条100元、硬盒红七匹狼假烟每条70元、细支荷花假烟每条150元。其辨认出被告人王美梅。   4、证人翁某2的证言，辨认笔录及照片，证称：2017年12月份，其向微信名为“某某茶庄”的人（经查系被告人王美梅）购买1770元的假烟，并通过微信转账支付假烟款。其中第一次购买的硬盒中华假烟每条230元，第二次购买的硬盒假烟每条220元。其通过徐国勇购买了24290元的假烟，并通过微信转账付款给徐国勇。其辨认出被告人王美梅、徐国勇。   5、证人林某3的证言、辨认笔录及照片，证称：其通过徐国勇购买了14940元的假烟，并通过微信付款给徐国勇。其中，硬盒芙蓉王假烟每条165元，硬盒中华假烟每条280元，硬盒红七匹狼假烟每条105元。其辨认出被告人王美梅、徐国勇。   6、被告人王美梅与章建明的微信聊天记录、与林某2的微信聊天记录、翁某1支付王美梅假烟款的银行转账记录、王美梅向章建明购买假烟的微信交易记录，徐国勇微信转账给王美梅的交易记录、王美梅向章建明、康宗芳、陈某3、陈某4购买假烟的微信交易记录，证明：被告人王美梅与购买假烟者的微信聊天内容，其与上家的交易情况及与购买假烟人员的交易情况。   7、搜查证、扣押物品/文件清单、福建省烟草质量监督检测站作出的卷烟鉴别检验报告，证明：公安机关搜查并扣押了被告人王美梅尚未销售的中华（硬）卷烟16.9条、七匹狼（红）卷烟10条、芙蓉王（硬）卷烟13条、中华（中支）卷烟5条、钻石（荷花）卷烟2条、钻石（细支荷花）卷烟3条、中华（软）卷烟17条、玉溪（软）卷烟0.3条，并扣押华为手机1部、苹果手机2部。经检验，上述查获的卷烟均为假冒注册商标且伪劣卷烟。   8、莆田市烟草专卖局出具的协查回复函、涉案烟草专卖品核价表，证明：被告人王美梅未在莆田市内办理烟草专卖零售许可证。涉案烟草专卖品的正品价格。   9、抓获经过，证明：公安机关于2017年11月27日在莆田市秀屿区笏石镇某某茶庄抓获被告人王美梅。   10、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，证明：被告人王美梅的户籍登记情况及违法犯罪经历查询情况。       11、同案人陈某4的供述、辨认笔录及照片：一个微信名叫“王晓芳”的人（经其辨认系被告人王美梅）经常向其与陈某3购买假烟，并将假烟钱打到严某的银行账户，还有通过微信转账。该女子付给其的钱款都是买假烟的钱。   12、同案人陈某3的供述、辨认笔录及照片：“王晓芳”（经其辨认系被告人王美梅）从2015年开始向其与陈某4购买假烟，并通过微信转账及银行转账的方式支付假烟款。其辨认出被告人王美梅。   13、被告人徐国勇在侦查阶段的供述，辨认笔录及照片：其有在被告人王美梅没空或者不方便的时候帮忙送货，也有在王美梅去北京的时候帮王美梅买卖假烟。王美梅给其信息，其按照王美梅说的去做，将需要的假烟送到指定地点。假烟款有时候买家直接付给王美梅，有时候由其代收后转给王美梅。其向王美梅微信名为“王晓芳”的微信转账30149元，“某某茶庄”的微信转账53952元，其中5万元至6万元是烟款，包括“**香茶庄”（经查系翁某2的微信名）的烟款、“土土匪”的烟款和林某3的烟款，上述烟款其收取后转给王美梅。   14、被告人王美梅在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片：其从陈某3、陈某4、章建明、康宗芳处购得假烟，并通过微信名为“某某茶庄”、“王晓芳”、“AAA精品纯银饰品”的微信号售卖。其向微信备注名为“阿强妈妈”（经查系林某2的微信号）的人售卖假烟，通过银行转账收取假烟款共计59080元，通过微信转账收取假烟款共计14110元，尚有假烟款7200元未收取。陈某2向其购买假烟，共向其支付2500元至3000元左右假烟款。其向翁某2销售假烟1770元。徐国勇同意并愿意帮其拿货、送货，并知道都是假烟。徐国勇送完货收到货款，就会将该货款全部通过微信转账给其。其辨认出陈某4、陈某3、徐国勇、康宗芳、章建明、郑某5。      被告人徐国勇非法经营假冒伪劣卷烟的事实    2016年起，被告人徐国勇向陈某3、陈某4（均另案处理）及被告人章建明、康宗芳购买假烟后，分别向翁某3销售假烟13360元、向杨某销售假烟2000元、向王某销售假烟750元、向程某1销售假烟1150元、向其与陈某6合伙的聚*商行销售假烟1840元，并帮助被告人王美梅向林某3、翁某2等人共销售假烟5万余元。   被告人徐国勇于2017年11月27日在莆田市荔城区北高镇聚*商行被莆田市公安局秀屿分局民警抓获。   上述事实，有公诉机关提供并经庭审举证、质证的以下证据证实：   1、证人翁某3的证言，证称：其通过微信向微信名为“风采依旧”（经查系被告人徐国勇的微信名）的人购买了13360元卷烟（微信转账付款9060元，现金付款4300元）。   2、证人杨某的证言、辨认笔录及照片，证称：2017年11 月，其向被告人徐国勇购买了2000元的香烟，并通过微信红包的方式付款。其发现徐国勇卖的烟味道不对，系假烟。其辨认出被告人徐国勇。   3、证人王某的证言、辨认笔录及照片，证称：其向被告人徐国勇购买香烟，2017年11月7日、8日其将烟钱620元、130元通过微信转账给徐国勇。其辨认出被告人徐国勇。   4、证人程某1的证言、辨认笔录及照片，证称：其向被告人徐国勇购买了1150元的硬盒中华香烟，每条230元，其支付现金1200元，徐国勇添加其微信后转给其50元零钱。其辨认出被告人徐国勇。   5、证人陈某6的证言、辨认笔录及照片，证称：被告人徐国勇与其合伙开设了聚*商行，徐国勇提供了几条硬盒中华香烟，每条230元，该烟款其予以报销，其共转账1840元给徐国勇。其辨认出被告人徐国勇。   6、证人翁某2的证言，辨认笔录及照片，证称：其通过徐国勇购买了24290元的假烟，并通过微信转账付款给徐国勇。其辨认出被告人王美梅、徐国勇。   7、证人林某3的证言、辨认笔录及照片，证称：其通过徐国勇购买了14940元的假烟，并通过微信付款给徐国勇。其辨认出被告人王美梅、徐国勇。   8、莆田市烟草专卖局出具的协查回复函、涉案烟草专卖品核价表，证明：被告人徐国勇未在莆田市内办理烟草专卖零售许可证。涉案烟草专卖品的正品价格。   9、搜查证、扣押决定书、扣押清单、扣押现场照片、扣押笔录，证明：2017年11月28日，公安机关依法对被告人徐国勇进行搜查，在其身上发现华为手机一部，银行卡四张并进行扣押。   10、被告人徐国勇与相关购买假烟人员的微信聊天记录、微信转账记录，徐国勇向陈某3、陈某4、章建明、康宗芳购买假烟的转账记录，徐国勇向王美梅的微信转账记录等，证明：购买假烟人员向被告人徐国勇的转账付款情况，徐国勇向上家支付假烟款的情况，及徐国勇向王美梅的微信转账的相关情况。   11、抓获经过，证明：2017年11月27日，公安机关在莆田市荔城区北高镇聚*商行抓获被告人徐国勇。   12、户籍证明、违法犯罪经历查询情况表，证明：被告人徐国勇的户籍登记情况及违法犯罪经历查询情况。    13、同案人陈某3、陈某4的供述、辨认笔录及照片：被告人徐国勇有向其购买假烟，并通过微信转账支付假烟款。   14、被告人王美梅在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片：徐国勇同意并愿意帮其拿货、送货，并知道都是假烟。徐国勇送完货收到货款，就会将该货款全部通过微信转账给其。其辨认出徐国勇。   15、被告人徐国勇在侦查阶段的供述、辨认笔录及照片：其向“和尚”（经查系陈某3）、“南古”（经查系陈某4）、“阿锋”（经其辨认系被告人康宗芳）、“华亭明”（经其辨认系被告人章建明）购买假烟。王某在2017年11月7日、8日前后两次向其购买香烟，均通过微信转账付款。“阿标”（经其辨认系杨某）向其购买了2000元的假烟，并通过微信转账付款。翁某3向其购买了13360元的假烟，其中通过微信转账付款9060元，通过现金支付4300元。“亚九”(经其辨认系程某1)向其购买1150元的假烟，并通过现金付款。其也有帮王美梅卖假烟，假烟款有时候买家直接付给王美梅，有时候由其代收后转给王美梅。其“王晓芳”的微信转账30149元，向王美梅微信名为“某某茶庄”的微信转账53952元，其中5万元至6万元是烟款，包括“**香茶庄”（经查系翁某2的微信名）的烟款、“土土匪”的烟款和林某3的烟款，上述烟款其收取后转给王美梅。其辨认出翁某3、陈某6、翁某2、王某、林某4、林某3、程某1、章建明、康宗芳、王美梅等。   关于本案被查获尚未销售假烟价值的认定问题，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》的规定，查获的未销售的伪劣卷烟、雪茄烟，能够查清销售价格的，按照实际销售价格计算。无法查清实际销售价格，有品牌的，按照该品牌卷烟、雪茄烟的查获地省级烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算。在案购买假烟人员的言词证据可体现曾向相关被告人购买假烟的部分品种价格，该查获的部分假烟品种应根据四被告人各自向在案购买假烟者的销售均价计算价值，剩余无法查明四被告人各自实际销售价格的假烟品种，应按在案烟草专卖行政主管部门出具的零售价格计算价值。故依现有证据，应认定被告人章建明扣押在案未销售的假烟价值为18747.5元，被告人康宗芳扣押在案未销售的假烟价值为28939.25元，被告人王美梅扣押在案未销售的假烟价值为17661元。   关于王美梅、陈某1是否通过现金方式支付被告人章建明假烟款的问题。被告人章建明对指控其向王美梅、陈某1销售假烟的数额有异议，辩称其并未收取王美梅、陈某1通过现金方式支付的假烟款。经查，王美梅在侦查阶段供述其通过现金支付给章建明假烟款2万元，陈某1证称其通过现金支付给章建明假烟款4000元。被告人章建在侦查阶段供述其向王美梅销售的假烟共63000多元，向陈某1销售的假烟15000元，后又供以具体金额以王美梅、陈某1说的为准。故现有证据尚无法确证王美梅、陈某1通过现金支付给被告人章建明假烟款。被告人章建明销售给王美梅假烟应认定为63000元，销售给陈某1假烟17760元。   在审理过程中，被告人王美梅的家属代其向本院预缴罚金8万元候判，被告人徐国勇的家属代其向本院预缴罚金4万元候判。   本院认为，被告人章建明、康宗芳、王美梅、徐国勇违反国家烟草专卖管理法规，未经许可非法经营烟草专卖品，扰乱市场秩序，其中被告人章建明非法经营数额188996.5元，情节严重；被告人康宗芳非法经营数额89537.25元，情节严重；被告人王美梅非法经营数额152251元（其中50000元为被告人徐国勇帮助销售），情节严重；被告人徐国勇非法经营数额69100元（其中50000元为其代被告人王美梅销售），情节严重。四被告人的行为均已构成非法经营罪。莆田市秀屿区人民检察院指控被告人章建明、康宗芳、王美梅、徐国勇犯非法经营罪成立。被告人章建明、康宗芳、王美梅、徐国勇到案后能如实供述自己的主要犯罪事实,依法予以从轻处罚。被告人章建明有犯罪前科；被告人王美梅、徐国勇的家属能代该二被告预缴罚金，在量刑时一并考虑。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第（一）项、第二十五条第一款、第六十七条第三款、第六十四条及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条、第五条的规定，判决如下：   一、被告人章建明犯非法经营罪，判处有期徒刑三年九个月，并处罚金人民币十万元。      （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月27日起至2021年8月26日止。罚金限在判决生效之日起五日内缴纳。）   二、被告人王美梅犯非法经营罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金人民币八万元（已缴纳）。      （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月27日起至2020年5月26日止。）   三、被告人康宗芳犯非法经营罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币五万元。      （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月27日起至2019年5月26日止。罚金限在判决生效之日起五日内缴纳。）   四、被告人徐国勇犯非法经营罪，判处有期徒刑一年一个月，并处罚金人民币四万元（已缴纳）。      （刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年11月27日起至2018年12月26日止。罚金限在判决生效之日起五日内缴纳。）   五、暂扣在莆田市公安局秀屿分局的假冒注册商标伪劣卷烟共计389.7条，被告人章建明持有的白色OPPO R9S PLUS手机1部、白色HTC手机1部、白色HAIER手机1部、黑色OPPO R11手机1部、电脑主机1台，被告人康宗芳持有的白色苹果6代手机1部、黑色苹果6代手机1部、黑色苹果5代手机2部，被告人王美梅持有的华为手机1部、苹果手机2部，被告人徐国勇持有的华为手机1部，银行卡4张，予以没收，依法处理。       如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向福建省莆田市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。                                         审  判  长      周志雄                               人民陪审员      郭天泉                               人民陪审员      郑俊汉       二○一八年十二月十八日                                 书  记  员      林淑晔               附本案适用的法律条文：      《中华人民共和国刑法》   第二百二十五条 违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金；情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产：     （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的；       （二）买卖进出口许可证、进出口原产地证明以及其他法律、行政法规规定的经营许可证或者批准文件的；   （三）未经国家有关主管部门批准非法经营证券、期货、保险业务的，或者非法从事资金支付结算业务的；   （四）其他严重扰乱市场秩序的非法经营行为。       第六十七条  犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。   被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。   犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。      第二十五条 共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。     二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。   第六十四条 犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。      《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》   第一条  生产、销售伪劣卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额在五万元以上的，依照刑法第一百四十条的规定，以生产、销售伪劣产品罪定罪处罚。      未经卷烟、雪茄烟等烟草专卖品注册商标所有人许可，在卷烟、雪茄烟等烟草专卖品上使用与其注册商标相同的商标，情节严重的，依照刑法第二百一十三条的规定，以假冒注册商标罪定罪处罚。      销售明知是假冒他人注册商标的卷烟、雪茄烟等烟草专卖品，销售金额较大的，依照刑法第二百一十四条的规定，以销售假冒注册商标的商品罪定罪处罚。      伪造、擅自制造他人卷烟、雪茄烟注册商标标识或者销售伪造、擅自制造的卷烟、雪茄烟注册商标标识，情节严重的，依照刑法第二百一十五条的规定，以非法制造、销售非法制造的注册商标标识罪定罪处罚。    违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。    第三条  非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”：     （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的；     （二）非法经营卷烟二十万支以上的；     （三）曾因非法经营烟草专卖品三年内受过二次以上行政处罚，又非法经营烟草专卖品且数额在三万元以上的。   具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节特别严重”：     （一）非法经营数额在二十五万元以上，或者违法所得数额在十万元以上的；     （二）非法经营卷烟一百万支以上的。   第五条  行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。