福建省福州市中级人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)闽01刑终1370号 原公诉机关福州市闽侯县人民检察院。 上诉人（原审被告人）詹某，男，1995年9月12日出生，汉族，大学本科在读，福建师范大学继续教育学院学生，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月28日被福州市公安局上街分局刑事拘留，同年8月4日被逮捕，现羁押于福州市第一看守所。 辩护人董是强，福建振岳律师事务所律师。 原审被告人马旭东，男，1993年7月7日出生于湖南省永兴县，汉族，大专文化，无业，住湖南省郴州市永兴县。因涉嫌犯开设赌场罪，2017年6月27日至同年6月30日临时羁押于湖南省长沙市第二看守所。于2017年7月1日被福州市公安局上街分局刑事拘留，同年8月4日被逮捕，现羁押于福州市第一看守所。 原审被告人王嵘锟，男，1997年4月30日出生于福建省福州市，汉族，大学本科在读，福建省师范大学继续教育学院学生，住福建省福州市鼓楼区。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月28日被福州市公安局上街分局刑事拘留，同年8月4日被逮捕，2018年2月13日被福州市公安局取保候审。 原审被告人李继东，男，1997年4月27日出生于福建省闽侯县，汉族，专科在读，福州职业技术学院学生，住福建省闽侯县。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月28日被福州市公安局上街分局刑事拘留，同年8月4日被逮捕，2018年2月13日被福州市公安局取保候审。 原审被告人高子源，男，1996年2月7日出生于福建省福清市，汉族，小学文化，无业，住福建省福清市。因涉嫌犯开设赌场罪，于2017年6月28日被福州市公安局上街分局刑事拘留，同年8月4日被逮捕，2018年2月13日被福州市公安局取保候审。 闽侯县人民法院审理闽侯县人民检察院指控被告人詹某、马旭东某王嵘锟、李继东某高子源犯开设赌场罪一案，于2018年9月20日作出（2018）闽0121刑初155号刑事判决，原审被告人詹某不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，经审阅被告人上诉理由，认为本案不属于应当开庭审理的案件，决定不开庭审理，并依法讯问被告人，现已审理终结。 原审判决认定：2016年，被告人马旭东在从事网络赌博平台推广的期间发现网络赌博平台有利可图，于是与被告人詹某共谋购买一款手机赌博软件经营权经营，并约好利润平分。2016年年底，被告人马旭东某詹某花费33万元人民币购买一款名为“乐棋电玩城”网络赌博平台以及一个麻将类的网络赌博平台，由于麻将类的网络赌博平台难以推广，于是他们从2017年开始专门从事“乐棋电玩城”网络赌博平台的推广。购买“乐棋电玩城”网络赌博平台后，被告人詹某在福州市租住场地，招募被告人李继东某王嵘锟、高子源等人员在贴吧、论坛、QQ群、微信群上为“乐棋电玩城”网络赌博平台宣传推广，引导人员到该软件注册账户进行赌博并从中获利；被告人马旭东在长沙、福州租住场地招募陈某华、王某1青等人员在贴吧、论坛、QQ群、微信群上为“乐棋电玩城”网络赌博平台宣传推广，引导人员到该软件注册账户进行赌博并从中获利。其中被告人王嵘锟从事“乐棋电玩城”网络赌博平台推广的时间为2017年1月至6月27日；被告人李继东从事“乐棋电玩城”网络赌博平台推广的时间为2016年年底至2017年4月；被告人高子源从事“乐棋电玩城”网络赌博平台推广的时间为2017年4月至6月27日。 截止到2017年6月27日案发，在“乐棋电玩城”网络赌博平台上的赌资数额累计3123881元人民币。 另查明，福州市公安局上街分局扣押硬盘二个，被告人李继东持有的三星SM-G9250手机一部，被告人詹某持有的三星SM-G9250手机一部、OPP9R9S手机一部，被告人马旭东持有的华为MATE9MHA-AL00手机一部、OPPOR9PLUSMA手机一部、WD电脑硬盘一个、联想小新Ｉ×××××笔记本电脑一台，被告人王嵘锟持有的OPPOR9SK手机一部，被告人高子源持有的IPHONE6S手机一部，陈某华持有的小米MI5SPLUS手机一部、306手机N51605-AO1手机一部、小米M13手机一部，李某持有的金色乐视LEX620型号手机一部。 在一审审理期间，被告人詹某亲属自愿代为退出非法所得人民币11.8万元、被告人马旭东亲属自愿代为退出非法所得人民币8万元、被告人王嵘锟亲属自愿代为退出非法所得人民币1.1万元、被告人李继东亲属自愿代为退出非法所得人民币3000元、被告人高子源亲属自愿代为退出非法所得人民币6000元，合计人民币21.8万元。 一审法院认定上述事实，有证人证言、搜查笔录、扣押笔录、提取笔录及照片、微信截图、手机备忘录截图、资金往来情况明细、电子证据检查工作记录、现场勘验笔录、光盘10张、户籍证明、情况说明、抓获破案经过等证据。 一审法院认为，被告人詹某、马旭东某李继东某王嵘锟、高子源以营利为目的，购买网络赌博平台，吸引不特定社会人员参赌，其行为均已构成开设赌场罪。公诉机关指控的罪名成立，适用法律准确，本院予以支持。被告人詹某、马旭东在共同犯罪中起主要作用，系主犯。被告人李继东某王嵘锟、高子源在共同犯罪中起次要作用，系从犯，依法予以减轻处罚。上列被告人归案后如实供述自己的罪行，系坦白，依法可以从轻处罚。被告人马旭东某李继东某王嵘锟、高子源在公诉机关签署认罪认罚具结书，依法酌情予以从轻处罚。被告人詹某、马旭东亲属自愿代为退出部分赃款，被告人王嵘锟、李继东某高子源亲属自愿代为退出全部赃款，依法均对上列被告人酌情从轻处罚。鉴于被告人王嵘锟、高子源符合社区矫正的基本条件，依法对被告人其适用缓刑。在本院审理期间，被告人李继东母亲表示，她虽然在福州市区上班，但每天晚上均有回到其儿子居住的地方一起生活，能够对被告人李继东起到监管作用，鉴于其家庭的实际情况，依法对被告人李继东适用缓刑。本案虽为共同犯罪，但本案赃款系被告人詹某、马旭东控制和使用，对赃物的追缴仅针对被告人詹某、马旭东，更能体现罪责刑相适应原则。综合本案的犯罪事实和量刑情节，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第二十五条第一款、第六十七条第一、三款、第二十六条第一、四款、第二十七条、第七十二条第一、三款、第七十三条第二、三款、第六十四条之规定，判决一、被告人詹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币35万元；二、被告人马旭东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币35万元；三、被告人王嵘锟犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币2万元；四、被告人李继东犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币5000元；五、被告人高子源犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年，缓刑一年六个月，并处罚金人民币8000元；六、被告人詹某退出的非法所得人民币11.8万元、被告人马旭东退出的非法所得人民币8万元、被告人王嵘锟退出的非法所得人民币1.1万元、被告人李继东退出的非法所得人民币3000元、被告人高子源退出的非法所得人民币6000元，合计人民币21.8万元，予以没收，上缴国库。七、继续追缴被告人詹某、马旭东的非法所得人民币2905881元，予以没收，上缴国库；八、扣押在案的硬盘二个，被告人李继东持有的三星SM-G9250手机一部，被告人詹某持有的三星SM-G9250手机一部、OPP9R9SK手机一部，被告人马旭东持有的华为MATE9MHA-AL00手机一部、OPPOR9PLUSMA手机一部、WD电脑硬盘一个、联想小新Ｉ×××××笔记本电脑一台，被告人王嵘锟持有的OPPOR9SK手机一部，被告人高子源持有的IPHONE6S手机一部，予以没收。陈某华持有的小米MI5SPLUS手机一部、306手机N51605-AO1手机一部、小米M13手机一部，李某持有的金色乐视LEX620型号手机一部，由扣押机关福州市公安局上街分局返还给陈某华、李某。 詹某的上诉意见：一、詹某有立功表现，也经闽侯检察院确认，但闽侯法院以“抓捕未果”否定立功情节未采纳。其如实向公安机关检举另一个赌博点“紫金苑”这个网点是王某2开设的，独立经营并不是其同案，公安机关起初并不知晓，是其主动向公安机关检举，并成功破获此网点，当场抓获管理人员陈某华，虽未当场抓获主犯王某2，但王某2最后意识到触犯法律，主动向公安机关投案自首。詹某认为王某2投案自首应归功于其检举，认为应当认定立功情节。二、原判量刑过重，罚金过高。本案涉及资金3123881元，确实是从“东棋电玩城”平台提取出来的，但只是玩家赌资，暂时存放在公司账户，待玩家盈利提现后，再从此账户中直接转给玩家。所以其中大部分资金被玩家体现支取，还有部分支付软件费用33万元及其它人工费用，其实际只获利12万元，事后家人主动退还非法所得。不能以312万元计算罚金，量刑太重，罚金太高。詹某系初犯，还是在校生，受马旭东唆使才误入歧途，案发后又主动交代自己罪行，认罪悔罪，检举立功，应当从轻或减轻处罚。 经审理查明：原判认定上诉人詹某开设网络赌场的事实清楚，有上诉人詹某的供述及现场辨认笔录、同案犯及同案人处理材料、微信截图、手机备忘录截图、资金往来情况明细、电子证据检查工作记录、现场勘验笔录、到案经过等证据为证。上述证据均经原审庭审质证，证据来源合法，证据间能相互印证，本院予以确认。 关于上诉人詹某提出其有立功表现的问题。经查，福州市公安局上街（高新区）分局出具情况说明，证实在詹某供述及带领下，该局人员至长乐北路紫金苑，抓获陈某华（经公安机关侦查未涉案），查获同案人员王某2（后投案自首）用于网络赌博的宣传单及办公设备。詹某的供述及指认行为在使同案人王某2归案上确实起了一定协助作用，反映了詹某在主观上具有认罪悔罪之表现，客观上亦为司法机关节约了司法成本，可认定为立功表现。对上诉人提出其具有立功情节的辩解，本院予以采纳。 本院认为，上诉人詹某以营利为目的，购买网络赌博平台接受他人投注，吸引不特定人员参赌，其行为已构成开设赌场罪，原审认定的罪名成立，本院予以维持。上诉人詹某与原审被告人马旭东共同协商，共同出资购买网络赌博平台，并约定利润平分，作用相当，均为本案的主犯。本案涉案赌资累计3123881元，根据在案证据及被告人供述，违法所得为700000元，属情节严重。詹某如实供述并带领侦查机关查获同案犯窝点，可认定为立功，依法可从轻或减轻处罚。原判事实清楚，证据确实充分，定罪准确，审判程序合法，但对詹某的量刑偏重、违法所得的认定及财产刑的适用不当，本院予以改判。一审依照《中华人民共和国刑事诉讼法》二百三十六条第（一）、（二）项之规定，判决如下： 一、维持福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121刑初155号刑事判决第三、四、五、六、八项，即王嵘锟、李继东、高子源的刑事及罚金判决部分、没收非法所得、扣押犯罪工具部分； 二、撤销福建省闽侯县人民法院（2018）闽0121刑初155号刑事判决第一、二、七项； 三、被告人詹某犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年，并处罚金100000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月28日起至2020年6月27日止。罚金应在判决生效后十日内缴清）； 四、被告人马旭东犯开设赌场罪，判处有期徒刑三年六个月，并处罚金100000元。 （刑期从判决执行之日起计算，判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2017年6月27日起至2020年12月26日止。罚金应在判决生效后十日内缴清）； 五、继续追缴被告人詹某、马旭东的非法所得502000元，上缴国库。 本判决为终审判决。 审判长 郑 芳 审判员 纪得军 审判员 林 峰 二〇一八年十二月七日 书记员 林歆滢 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第二百三十七条以暴力、胁迫或者其他方法强制侮辱他人或者侮辱妇女的，处五年以下有期徒刑或者拘役。 聚众或者在公共场所当众犯前款罪的，或者有其他恶劣情节的，处五年以上有期徒刑。 猥亵儿童的，依照前两款的规定从重处罚。 第二十五条第一款共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 第十七条第一款已满十六周岁的人犯罪，应当负刑事责任。 第十七条第三款已满十四周岁不满十八周岁的人犯罪，应当从轻或者减轻处罚。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条第一款犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 第六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 《中华人民共和国刑事诉讼法》 第二百七十五条犯罪的时候不满十八周岁，被判处五年有期徒刑以下刑罚的，应当对相关犯罪记录予以封存。 犯罪记录被封存的，不得向任何单位和个人提供，但司法机关为办案需要或者有关单位根据国家规定进行查询的除外。依法进行查询的单位，应当对被封存的犯罪记录的情况予以保密。 第二百二十五条第二审人民法院对不服第一审判决的上诉、抗诉案件，经过审理后，应当按照下列情形分别处理： （一）原判决认定事实和适用法律正确、量刑适当的，应当裁定驳回上诉或者抗诉，维持原判；（二）原判决认定事实没有错误，但适用法律有错误，或者量刑不当的，应当改判； （三）原判决事实不清楚或者证据不足的，可以在查清事实后改判；也可以裁定撤销原判，发回原审人民法院重新审判。 原审人民法院对于依照前款第三项规定发回重新审判的案件作出判决后，被告人提出上诉或者人民检察院提出抗诉的，第二审人民法院应当依法作出判决或者裁定，不得再发回原审人民法院重新审判。