河南省平顶山市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫04民初392号原告：南京彼格菲斯商贸有限公司，住所地：江苏省南京市鼓楼区山西路******，统一社会信用代码：91320106598020021D。法定代表人：张立刚，总经理。委托诉讼代理人：刘春波，江苏高的律师事务所律师。被告：鲁山县下汤镇嫡美小吃店，住所地：河南，住所地：河南省鲁山县下汤镇老街村代码：92410423MA44DK6R2L。经营者：刘博。委托诉讼代理人：李海洋，河南前行律师事务所律师。委托诉讼代理人：曹延龙，河南前行律师事务所律师。原告南京彼格菲斯商贸有限公司（以下简称彼格菲斯公司）与被告鲁山县下汤镇嫡美小吃店（以下简称下汤镇小吃店）侵害商标权纠纷一案，本院于2018年9月10日立案后，依法组成合议庭，于2018年10月10日公开开庭进行了审理。原告彼格菲斯公司的委托诉讼代理人刘春波，被告下汤镇小吃店的委托诉讼代理人李海洋、曹延龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。彼格菲斯公司向本院提出诉讼请求：1.判令下汤镇小吃店停止侵害第13155362号、第11256760号、第8977228号商标专用权行为；2.判令下汤镇小吃店赔偿其经济损失30000元；3.判令下汤镇小吃店支付彼格菲斯公司为维权所支付的合理费用5000元；4.判令下汤镇小吃店承担本案的诉讼费用。事实和理由：彼格菲斯公司创始于2009年,“大脸鸡排”是其旗下最知名的产品,曾被数档电视节目报道，在全国范围内得到公众高度认可,加之彼格菲斯公司长期大量推广、宣传、销售、维护,其品牌在市场上具有极高的知名度和美誉度。彼格菲斯公司在第16类纸质产品和包装袋、29类肉类产品、32类饮料、35类广告加盟及43类餐饮服务等类别上享有“大脸鸡排”一系列品牌商标的专用权，并将该商标塑造成在全国拥有超过五百家加盟店、享有极高知名度的品牌。下汤镇小吃店作为鸡排零售商，未经彼格菲斯公司许可,使用与彼格菲斯公司相同的商标,使公众误以为下汤镇小吃店的产品与彼格菲斯公司的产品有特定的联系,侵犯了彼格菲斯公司所享有的“大脸鸡排”注册商标专用权,给彼格菲斯公司造成了损失。彼格菲斯公司为制止侵权行为投入大量时间和金钱，请求依法支持其全部诉讼请求。下汤镇小吃店辩称：1.彼格菲斯公司所享有的商标均为图形商标，不享有“大脸鸡排”文字注册商标使用权。2.下汤镇小吃店不应对彼格菲斯公司的损失和费用承担任何责任。一是下汤镇小吃店没有实施《中华人民共和国商标法》第五十七条规定的侵权行为，没有对彼格菲斯公司所持有的商标构成侵权；二是彼格菲斯公司不具有食品生产资质、其从事食品生产系违法行为；三是彼格菲斯公司不具有从事特许加盟经营的条件和资质；四是彼格菲斯公司在经营活动中并未适用本案注册商标，其所述在市场具有极高知名度和美誉度不符合事实。3.彼格菲斯公司至今未在商标核定使用范围内对所诉侵权商标进行经营活动，其违反诚实信用原则，扰乱市场正当竞争秩序，恶意取得注册商标，系滥用诉权和商标使用权，对其诉讼请求应当予以驳回。4.下汤镇小吃店没有销售侵害彼格菲斯公司注册商标使用权的商品。彼格菲斯公司围绕其诉讼请求,向本院提交如下证据:第一组证据：彼格菲斯公司的注册商标权属证据，分别是：1.13155362号“大脸鸡排”文字商标是43类的注册商标证。2.11256760号“大脸鸡排”图文商标是35类商标注册证。3.897728号“大脸鸡排”图文商标在29类的商标注册证。上述证据用以证明彼格菲斯公司依法享有“大脸鸡排”文字及相应图形在29类、35、43类上的商标专用权，且权利处于有效期限内。第二组证据：正规加盟店的加盟合同一份。用以证明彼格菲斯公司涉案的“大脸鸡排”商标加盟费为单店3万元，管理费为每年1万元，彼格菲斯公司客观上存在使用“大脸鸡排”商标的实际情况。第三组证据，即下汤镇小吃店的侵权证据：1.南京市钟山公证处出具的证据保全公证书；2.公证书所载的下汤镇小吃店销售彼格菲斯公司鸡排产品所使用的包装袋。上述证据用以证明下汤镇小吃店未经彼格菲斯公司授权许可，在相应的包装袋、鸡肉产品、广告服务、餐饮服务使用“大脸鸡排”标识，构成商标侵权。第四组证据：公证费发票一份，用以证明为制止侵权，每个案件支出公证费1000元。另外每个案件的律师费3000元、差旅费1000元，主张的律师费、差旅费请求法院依法酌定，没有提供证据。下汤镇小吃店围绕其答辩理由,向本院提交证据如下:第一组证据：该组电子证据来源于国家工商行政管理总局商标局官网《中国商标网》，打开中国商标网，依次点击“商标查询”、“商标近似查询”，在“国际分类”输入“29”;在“查询方式”选择“汉字”；在“商标名称”输入“大脸鸡排”，点击“查询”，并依次点击申请/注册号“11876127”、“商标流程”，注册号“8977228”、“商标流程”，注册号“13738242”、“商标流程”，注册号“19925997”、“商标流程”，注册号“13738265”、“商标流程”，注册号“20427698”、“商标流程”，注册号“21779825”、“商标流程”。通过上述操作得到第1号至第8号证据，用以证明：1.“8977228”号商标系图形商标非文字商标，彼格菲斯公司不享有“大脸鸡排”文字注册商标。2.“大脸鸡排”文字是第“29”类肉类产品通用名，而非彼格菲斯公司专用名。3.彼格菲斯公司最早在2015年12月7日通过商标转让方式取得第“29”类“8977228”号商标使用权，而并非其声称的始创于2009年。第二组证据：该组电子证据来源于国家工商行政管理总局商标局官网《中国商标网》。打开中国商标网，依次点击“商标查询”、“商标近似查询”，在“国际分类”输入“35”;在“查询方式”选择“汉字”；在“商标名称”输入“大脸鸡排”，点击“查询”，依次点击申请/注册号“11256760”、“商标流程”，注册号“20427759”、“19290040”“26117512”。通过上述操作得到第1号至第8号证据，用以证明：1.“11256760”号商标系图形商标非文字商标，彼格菲斯公司不享有“大脸鸡排”文字注册商标。2.“大脸鸡排”文字是第“35”类广告、广告设计等产品通用名，而非专用名。3.彼格菲斯公司最早在2014年1月13日取得第“35”类“11256760”号商标使用权，而并非其声称的2009年。第三组证据：该组电子证据来源于国家工商行政管理总局商标局官网《中国商标网》。打开中国商标网，依次点击“商标查询”、“商标近似查询”，在“国际分类”输入“43”;在“查询方式”选择“汉字”；在“商标名称”输入“大脸鸡排”，点击“查询”，依次点击申请/注册号“12374030”、“商标流程”，注册号“13155362”、“19925997”、“13738280”、“商标流程”，注册号“20427822”、“20587053”、“26117555”。通过上述操作得到第1号至第8号证据，用以证明：1.“13155362”号商标系图形商标非文字商标，彼格菲斯公司不享有“13155362”文字注册商标。2.“大脸鸡排”文字是第“43”类肉类产品通用名，而非专用名。3.彼格菲斯公司最早在2015年12月14日取得第“43”类“11256760”号商标使用权，而并非其声称的2009年。第四组证据：该组电子证据来源于国家企业信用信息公示系统，进入网页输入原告公司名称点击“查询”，得到该组证据，用以证明：1.彼格菲斯公司不具有食品生产资质。2.依据《商业特许经营管理条例》第七条、第八条规定彼格菲斯公司不具有从事特许加盟经营的条件和资质，其要求的经济损失更不应得到赔偿。第五组证据：该组电子证据来源于彼格菲斯公司网站，显示彼格菲斯公司自我宣传和形象展示。用以证明：1.彼格菲斯公司从事特许加盟经营活动系违法行为。2.彼格菲斯公司在商标使用中，自行改变了“11256760”号注册商标，违反了《商标法》第49条。3.彼格菲斯公司在经营中使用的是非注册商标，其已经连续三年未使用其注册的商标，下汤镇小吃店将依法向商标局申请撤销其注册商标。第六组证据：该组电子证据来源于国家工商行政管理总局商标局官网《中国商标网》。打开中国商标网，依次点击“商标查询”、“商标近似查询”，在“国际分类”分别输入“29、35、43”;在“查询方式”选择“汉字”；在“商标名称”输入“三丰大脸”，点击“查询”，依次点击申请/注册号“26060503、26067069、26062175”得到相应证据；国家商标局对“嫡美大脸DiMeiDaLian”颁发的注册号为“17577494”、“17577393”、“17577016”的商标注册证，上述证据用以证明下汤镇小吃店所使用的商标与彼格菲斯公司拥有的注册商标无关，彼格菲斯公司主体不适格。第七组证据：1.最高院指导案例82号，最高院(2014)民提字第24号民事判决书。用以证明：彼格菲斯公司违反诚实信用原则，恶意取得注册商标，滥用诉权和商标使用权，对其诉讼请求应当予以驳回。2.上海市第一中级人民法院关于大宇资讯股份有限公司与上海盛大网络发展有限公司商标侵权纠纷一案的民事判决书。用以证明：彼格菲斯公司并未取得“大脸鸡排”文字注册商标，大脸鸡排是行业内通用名称，且彼格菲斯公司至今未在商标核定使用范围内对所诉侵权商标进行经营活动，因此下汤镇小吃店不构成侵权。3.最高院指导案例46号，山东高院(2009)鲁民三终字第34号民事判决书。用以证明“大脸鸡排”原先是台湾地区具有地域性特点的鸡肉产品的通用名称，现已成为全国炸鸡排行业内的称谓，是公众约定俗成的称呼，而非彼格菲斯公司享有的专用名。经本院组织质证，下汤镇小吃店对彼格菲斯公司提供的证据质证意见如下：1.对第一组证据合法性有异议，根据《公证法》第25条规定，彼格菲斯公司应向其住所地南京市鼓楼区公证处申请公证，而不是向位于秦淮区的公证处申请公证，其公证机关错误。对其证明目的有异议，一是彼格菲斯公司提供的商标均为图形商标、变形字体商标，不是其所述的“大脸鸡排”文字商标；二是根据《商标法》第56条规定，注册商标的专用权以核定使用的商品为限，彼格菲斯公司持有的13155362号商标核定使用的商品在国际分类中是43类中的4301组，该组是提供餐饮的住处，因此该商标仅在4301组享有商标使用权。而在43类其它分类不享有商标使用权。彼格菲斯公司持有的11256760号商标在35类的01、02、03、04、06、07、08组享有商标使用权，其他不享有。彼格菲斯公司提供的8977228号商标仅在29类2901组享有商标使用权，其他不享有。2.对彼格菲斯公司提供的第二组证据真实性、关联性以及证明目的均有异议，无法核实其真实性，且该合同许可使用的商标不是本案争议商标。3.对第三组证据合法性有异议，其公证机关错误，且只有一名公证员签名，不符合法律规定。对证明目的有异议，“大脸鸡排”系鸡肉类产品通用名字，而非彼格菲斯公司享有的专用名，下汤镇小吃店使用“大脸鸡排”四个字并不会产生商品来源和服务的争议，因此下汤镇小吃店不构成侵权。4.对第四组证据真实性无异议，但违反了诚实信用原则，因此该费用不应得到法律支持和保护。关于律师费、差旅费亦不应予以支持。彼格菲斯公司对下汤镇小吃店提供的证据质证意见如下：1.对第一、二、三组证据真实性予以认可，但对关联性和证明目的有异议，该三组证据客观上显示了“大脸鸡排”商标在29类、35类上的注册情况，通过下汤镇小吃店的查询，可以证明彼格菲斯公司主张的涉案商标包含文字商标，并非单纯的图形商标。通过查询列表可以显示所有单纯为“大脸鸡排”文字的商标均为彼格菲斯公司所有，且申请时间最早，下汤镇小吃店提供的这三组证据，不仅达不到其证明目的，反而证明了“大脸鸡排”商标的显著性以及与彼格菲斯公司的一一对应关系。2.对第四组证据真实性、关联性、合法性均不认可。本案系依据彼格菲斯公司享有的商标专用权追究下汤镇小吃店侵权责任的纠纷，并非特许加盟合同纠纷。3.对第五组证据真实性予以认可，但对证明目的不予认可，彼格菲斯公司依法享有涉案商标的专用权，且在使用中突出“大脸鸡排”这一核心要素，并随着使用的推广，使用方式和商标图样客观上存在更迭，在前三组证据中也可以印证。4.对第六组证据真实性无异议，但是与本案无关，彼格菲斯公司主张下汤镇小吃店侵权点为下汤镇小吃店使用“大脸鸡排”字样，与下汤镇小吃店主张的商标无关，下汤镇小吃店不能因为客观上存在“三丰大脸”“嫡美大脸DiMeiDaLian”的商标专用权就对抗“大脸鸡排”的商标专用权。5.对第七组证据真实性、关联性、合法性均不认可。我国不实行判例法制度，每个案件都有其特殊性。本院经审理查明，彼格菲斯公司成立于2012年7月10日,注册资本50万元,经营范围为预包装食品兼散装食品批发、零售、服装、鞋帽销售。2015年11月27日,彼格菲斯公司经国家商标局核准受让第13155362号“大脸鸡排”文字商标(弧形排列艺术字),核定使用商品或服务项目为第43类:流动饮食供应,餐厅,茶馆,咖啡馆,自助餐馆,快餐馆,酒吧服务,备办宴席,饭店,住所(旅馆、供膳寄宿处)，注册有效期限为2015年12月14日至2025年12月13日。彼格菲斯公司于2014年4月14日经国家商标局核准注册“戴墨镜的人脸卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标(指定颜色)，注册号为第11256760号,核定使用商品或服务项目为第35类:广告、广告设计、商业管理辅助、饭店商业管理、替他人采购（替其他企业购买商品或服务）、市场营销、人事管理咨询、文秘、会计、寻找赞助，注册有效期限为2014年4月14日至2024年4月13日。彼格菲斯公司于2015年11月27日经国家商标局核准受让第8977228号“小鸡卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标（指定颜色）,核定使用商品为第29类:鸡肉食品、肉、腌肉,注册有效期限为2012年9月28日至2022年9月27日。2018年5月7日,彼格菲斯公司代理人汪海祥至江苏省南京市钟山公证处（以下简称钟山公证处）,申请对河南省相关店铺的现状及代理人汪海祥的购买行为进行保全公证。5月12日,钟山公证处的工作人员与代理人汪海祥到河南省平顶山市鲁山县下汤镇311国道附近的“大脸鸡排汉堡饮品”店，公证人员用手机高德地图进行地图定位，对店铺进行拍照。该店悬挂营业执照（名称：鲁山县下汤镇嫡美小吃店），依据汪海祥的要求，公证人员对该店价目表进行拍照。汪海祥在该店购买一份鸡排,该店未开票。上述行为结束后，汪海祥将现场取得的包装袋交给公证人员，公证人员对保全取得的包装袋进行拍照。钟山公证处对上述证据保全过程出具(2018)宁钟证经内字第4403号公证书。彼格菲斯公司支付公证费1000元。下汤镇小吃店系个体工商户，于2017年9月18日注册登记,经营范围为餐饮服用。下汤镇小吃店店铺门头为横向排列标牌,显示有“大脸鸡排汉堡饮品”字样，其中“大脸鸡排”四字约占标牌横向二分之一幅度；该店内商品价目表中出现“大脸鸡排”字样及对应商品价格。本院认为，根据双方当事人的诉辩陈述，并征得双方当事人同意，本院归纳本案纠纷争议焦点为：一、下汤镇小吃店是否侵害彼格菲斯公司的商标专用权，其应否承担侵权赔偿责任。二、如下汤镇小吃店侵权事实成立，其承担赔偿责任的数额应如何确定。一、关于下汤镇小吃店对彼格菲斯公司是否构成商标侵权，应否承担侵权责任的问题。彼格菲斯公司依法获得第13155362号“大脸鸡排”文字商标、第11256760号“戴墨镜的人脸卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标以及第8977228号“小鸡卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标，其在核定的商品上享有注册商标专用权。依据《中华人民共和国商标法》第五十七条第一款第二项规定，未经商标注册人的许可，在同一种商品上使用与其注册商标近似的商标，或者在类似商品上使用与其注册商标相同或者近似的商标，容易导致混淆的，属于侵犯注册商标专用权的行为。本案中，下汤镇小吃店在其店铺门头标牌上使用的“大脸鸡排”文字标识，与彼格菲斯公司第13155362号文字商标、第8977228号图文组合商标中的文字内容、字义相同，且所使用商品类别相同，其该行为未经彼格菲斯公司许可，故对彼格菲斯公司第13155362号及第8977228号商标构成侵权；下汤镇小吃店在其店内商品价目表中使用的“大脸鸡排”文字标识，与彼格菲斯公司第11256760号图文组合商标中的文字内容、字义完全相同，字形基本一致，且所使用商品类别相同，其该行为未经彼格菲斯公司许可，故对彼格菲斯公司第11256760号商标亦构成侵权。彼格菲斯公司要求下汤镇小吃店停止上述侵权行为并赔偿损失的诉讼请求，理由成立，本院予以支持。关于下汤镇小吃店认为上述商标中“大脸鸡排”属图形商标，其使用“大脸鸡排”四字不构成侵权的问题。根据《中华人民共和国商标法》第八条规定，“任何能够将自然人、法人或其他组织的商品与他人的商品区别开的标志，包括文字、图形、字母、数字、三维标志、颜色组合和声音等，以及上述要素的组合，均可以作为商标申请注册。”本案中彼格菲斯公司依法获得的第13155362号、第11256760号、第8977228号商标中“大脸鸡排”文字是其商标的重要构成要素，其所表达的语言含义亦是区别于他人生产或经营商品的标志。下汤镇小吃店认为上述商标中“大脸鸡排”四字仅在字体形态方面存在区分标识意义，仅为图形商标，其所使用“大脸鸡排”四字与彼格菲斯公司注册商标不同，不构成侵权的抗辩理由缺乏事实和法律依据，本院对其该项抗辩理由不予采信。关于下汤镇小吃店提出“大脸鸡排”四字属商品通用名称的主张，下汤镇小吃店所提供的证据并不足以证明“大脸鸡排”四字在鸡肉类产品生产或经营中具有已被约定俗成、普遍使用并为公众所接受的广泛性和规范性，故其认为“大脸鸡排”四字属炸鸡类商品通用名称的主张缺乏事实依据，其以此认为其本案中使用“大脸鸡排”四字行为不构成侵权的理由不能成立，本院对其该项抗辩理由亦不予采信。关于下汤镇小吃店提出其使用的是自己合法拥有使用权的商标,其行为不构成侵权的抗辩意见是否成立问题。对此，即便合法的商标权利在使用时也应遵循诚实信用和公平竞争原则，将享有使用权的商标规范用于商品、商品包装或者广告宣传等，以与他人商品来源进行区分识别，并对其他经营主体的合法商标权利进行合理避让,以免造成相关消费者在选择消费时产生误认。本案中下汤镇小吃店对其主张拥有使用权的商标未谨慎、规范使用，使得其店铺门头招牌及店内商品价目表、宣传板的整体标识中单独出现的“大脸鸡排”文字更加突出明显,以吸引相关消费者以“大脸鸡排”来对其标识进行识别,而非以所主张拥有使用权的商标整体来进行认知,造成消费者误认,下汤镇小吃店该使用行为应受到正当商标权利保护的排斥,故对其该项抗辩理由,本院不予采信。二、关于彼格菲斯公司损失数额的确定问题。《中华人民共和国商标法》第六十三条规定，侵犯商标专用权的赔偿数额，按照权利人因被侵权所受到的实际损失确定；实际损失难以确定的，可以按照侵权人因侵权所获得的利益确定；权利人的损失或者侵权人获得的利益难以确定的，参照该商标许可使用费的倍数合理确定。对恶意侵犯商标专用权，情节严重的，可以在按照上述方法确定数额的一倍以上三倍以下确定赔偿数额。赔偿数额应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。……权利人因被侵权所受到的实际损失、侵权人因侵权所获得的利益、注册商标许可使用费难以确定的，由人民法院根据侵权行为的情节判决给予三百万元以下的赔偿。本案中，彼格菲斯公司未能举证证明其因下汤镇小吃店侵权所受到的损失数额或下汤镇小吃店因侵权所获利润数额，本院考虑到涉案商标的知名度和影响力、下汤镇小吃店侵权行为的性质、经营规模、经营地点、经、经营地点控侵权产品价格、侵权行为的影响范围及彼格菲斯公司为制止侵权所支出的合理费用等因素，将赔偿数额酌定为15000元。关于下汤镇小吃店认为彼格菲斯公司不具有食品生产资质及特许加盟经营资质，故无权请求赔偿经济损失的辩称，因本案并非特许加盟合同纠纷，而系因下汤镇小吃店侵害彼格菲斯公司商标专用权而引发的纠纷，下汤镇小吃店认为彼格菲斯公司无权请求经济赔偿的理由缺乏法律依据，本院不予采信。依照《中华人民共和国商标法》第五十七条第二项、第六十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，判决如下：一、鲁山县下汤镇嫡美小吃店（经营者刘博）立即停止侵犯南京彼格菲斯商贸有限公司第13155362号“大脸鸡排”文字商标、第11256760号“戴墨镜的人脸卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标以及第8977228号“小鸡卡通形象”与“大脸鸡排”文字组合商标注册商标专用权的行为；二、鲁山县下汤镇嫡美小吃店（经营者刘博）于本判决生效之日起十日内赔偿南京彼格菲斯商贸有限公司经济损失及合理费用共计人民币15000元；三、驳回南京彼格菲斯商贸有限公司的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费675元，由南京彼格菲斯商贸有限公司负担375元，由鲁山县下汤镇嫡美小吃店负担300元。如不服本判决，可在判决书送达之次日起十五日内，向本院递交上诉状一式八份，上诉于河南省高级人民法院。审判长  王会军审判员  樊为民审判员  杜军伟二〇一八年十二月二十四日法官助理程显博书记员杨晓飞