云南省曲靖市沾益区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云0328民初1220号 原告：臧文方，男，1973年9月15日生，汉族，曲靖市沾益区人，文盲，农民，住曲靖市沾益区。 委托诉讼代理人：张云芬，女，1975年5月12日生，汉族，曲靖市沾益区人，文盲，农民，住曲靖市沾益区。系原告臧文方之妻。特别授权代理。 委托诉讼代理人：钱朝红，云南亁周律师事务所律师。特别授权代理。 被告：胡坤，男，1972年10月20日生，汉族，曲靖市沾益区人，初中文化，农民，住曲靖市沾益区。 委托诉讼代理人：李齐昆，云南权仲律师事务所律师。特别授权代理。 委托诉讼代理人：梅林，云南权仲律师事务所律师。特别授权代理。 原告臧文方诉被告胡坤提供劳务者受害责任纠纷一案，本院于2018年7月2日立案受理，依法由审判员杨林适用简易程序于2018年7月25日公开开庭进行了审理。原告臧文方委托代理人张云芬、钱朝红，被告胡坤及其委托代理人李齐昆到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告臧文方向本院提出诉讼请求：1.判令被告赔偿误工费51594.33元、护理费22984.39元、营养费14300元、住院伙食补助费14300元、残疾赔偿金181460.80元、后期治疗费51000元、后期护理费704004元、抚养费16054元、赡养费6689.17元、法医鉴定费5400元、交通费2000元、住宿费1520元、重新鉴定医院的检查费1322.50元、专家会诊费1000元及精神损害赔偿金45000元，合计1118629.19元；2.诉讼费由被告承担。事实及理由：被告胡坤是建筑老板，2017年10月，师海清将自家房屋发包与胡坤负责建盖，胡坤又雇佣原告建房。2017年12月11日，原告在师海清家二楼楼顶施工时从楼顶上摔下受伤，脑浆都摔出来。摔伤后先后到沾益白水镇卫生院、沾益区人民医院、曲靖市第一人民医院治疗。在住院期间的医疗费是被告胡坤支付以及1200元的生活费。2018年6月21日，原告的伤情损伤程度经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定为二级伤残、后期治疗费51000元和部分护理依赖。被告胡坤没有资质施工建设，施工中没有采取安全措施、无防护栏、安全带和安全帽，具有过错，应当承担侵权损害赔偿责任。 被告胡坤承认原告在诉状中所陈述的发生事故的时间、受伤等基本事实，对原告造成的伤害也表示感到难过。原告受伤后，被告积极送医院治疗，主动支付了医疗费及1200元的住院伙食补助费。但辩称原告系长期在工地上干活的专业人员，在施工中违反操作规范，未充分注意到安全义务，加之原告因交通事故受伤腿脚不灵活及自身做事马虎等综合因素才导致事故的发生，因此，原告对事故的发生及损害后果存在重大过错，应当承担主要责任；另外，原告能够拐杖辅助行走，肌力至少在4级以上，鉴定机构作出的鉴定意见系错误的鉴定结论，请求重新鉴定，以维护当事人的合法权益。对于原告的经济损失，误工费应当以每天100元计算，医药费主张过高，住院伙食补助费应以104天的住院时间计算，精神损害抚慰金没有法律依据，不予认可。希望法庭作出公正公平的判决。 原告臧文方为支持自己的诉讼主张，向本院提交了下列证据材料： 1.原告藏文方的身份证复印件一份，用以证实其诉讼主体资格。 2.转院证明、住院病案首页、住院证各一份、入院记录四份、出院小结CT报告单四份、疾病证明书三份、出院通知书一份，证明原告在工作中摔伤造成原告右侧颞顶叶软化灶及血肿形成、蛛网膜下腔出血、右侧颞骨骨折、双侠肺渗出，双侧胸腔积液、颈椎7横突骨骨折、腰椎2椎体压缩性骨折，胸12椎体压缩性骨折，原告住院期间需1人陪护和加强营养的事实。 3.曲靖珠源司法鉴定中心出具的曲珠司鉴中心（2018）临鉴字第768号《司法鉴定意见书》一份及鉴定费收费单据一份，证明原告的损伤达二级伤残和九级伤残，后期治疗费51000元、三级护理依赖及花费鉴定费2800元的事实。 4.原告户口册、结婚证复印件各一份，证明原告是农业人口，张云芬与臧灵飞系夫妻关系的事实。 5.村委会证明二份，证明原告负有赡养藏学云和抚养臧林霞、臧灵飞的情况以及藏学云与臧小花生育六子女。 6.云南省第一人民医院和云南省第二人民医院门诊收费单据3份，证实在重新鉴定的过程中用去检查费1322.50元。 7.交通费单据42张，证实用去交通费652.80元。 8.中国农业银行股份有限公司沾益支行转账单据及云南警官学院司法鉴定中心收据各一份，证实在重新鉴定过程中用去鉴定费2600元。 9.云南警官学院司法鉴定中心专家会诊费收取说明1份，证实在重新鉴定工程中，鉴定机构聘请专家会诊，原告支付专家会诊费1000元。 经质证，被告胡坤对原告提交的证据材料1、2、4、6、8、9不持异议。对证据资料3提出：通过原告提交的出院通知书中的记录，原告可杖辅助行走，出院小结记录四肢肌张力不高，司法鉴定意见书记载的是左侧肢体肌力为2级，肌张力高，故司法鉴定书与病历记载之间相互矛盾；另外，在日常生活中，被告看到原告的身体情况是可以自己独立行走，不需要拄拐杖辅助行走，说明恢复情况较好。因此鉴定意见不客观，请求重新鉴定。对证据资料5的三性均不予认可；对证据材料7提出部分异议，因原告陈述是包车去，但票据显示的有沾益，曲靖和昆明等几个地方，且原告住院期间是由被告包车专门接送，因此，就不再产生住院期间的交通费。原告所述的在住院期间产生了交通费，与实际情况不符。 经审查，上述证据材料1、2、4、6、8、9符合证据的客观性、合法性及关联性，本院予以采信。关于原告所举的证据材料3，被告申请重新鉴定，原告同意重新鉴定，是否采用下面另行分析认定。关于原告所举的证据资料5，被告否认该证据效力实质对自己也不利，并且审查后符合证据的合法性、关联性和真实性，本院予以采信。关于原告所举的证据资料7，部分交通费单据没有时间、地点，且连续跟号，本院难以判断其真实性，故本院对原告提交的到昆明打的票据及做客车的票据（金额177.80元）予以采信，其余交通费发票不予采信。 被告胡坤为支持自己的主张，申请下列证人当庭出庭作证： 1.证人张某（胡坤表兄）的证言，主要内容是：师海清家建盖的房屋是两层，大约200多个平方。出事的具体时间记不清了，大约是下午四点左右，我们做活，用拆模的撬棍钩住钢筋，藏文方用撬棍去钩，他就从二楼的楼顶边上掉到一楼的石棉瓦上受伤。我去拉臧文方，但没有拉住。臧文方随时都在提醒安全问题，要求在高处认真做活，保证安全。臧文方干建筑工作已经三年了，跟着胡坤干了二年。安全帽我们工人自己有，自己买了戴着。出事当天臧文方没有佩戴安全帽。出事的地面是平整的，在二楼的边上，但没有安全网以及安全绳。胡坤也没有将我们送到有专业知识的地方培训。臧文方使用的撬棍系拆模用的撬棍，一头是直角，扁平的，另一头是90度带一个钩子。当天臧文方用钩子去钩钢筋，滑了就后仰摔下去。无论用撬棍去撬，还是用撬棍去钩，应该都可以使放置的钢筋复位。 2.证人李某（胡坤表兄）的证言，主要内容是：2017年大概10月份某天下午四点左右，我与臧文方向某帮单独在房子的一个角度放钢筋，放下钢筋以后张某方与胡坤一方的钢筋没有放下，臧文方就拿着撬棍去张某方与胡坤放钢筋的地方钩钢筋，钩滑了以后就仰面摔下去，摔在一楼小房子的石棉瓦上，我们下去忙着从石棉瓦上抬下来送去白水镇医院进行包扎治疗。胡坤每天早上交代要注意个人安全问题，说安全第一。无论用撬棍去撬，还是用撬棍去钩，可以使放置的钢筋复位。出事的地面是平整的，臧文方当时就站在平整的模板上，但没有安全网以及安全带。胡坤也没有将我们送到有专业知识的地方培训。师海清家建盖的房屋有两层，一层有100多个平方，两层共计有260平方左右。臧文方使用的撬棍一头是90度的直角钩子，一头是45度的扁角，用来撬模板用的。当时，臧文方张某方、胡坤、向某帮，我妹子，我媳妇、向某帮的媳妇和我都在场。 3.证向某帮的证言，主要内容是：时间是在2017年具体时间记不清楚了，大概在下午三点到四点之间，我在另一边做活，臧文方提着撬棍从我身边走过去，撬钢筋，然后就听说摔到楼下的石棉瓦上，我就与其他人把臧文方从石棉瓦上抬下来。当时臧文方没有戴安全帽。胡坤在建房子的时候经常强调注意安全，没有采取其他方面的安全措施，安全帽都是我们自己买的。房屋是师海清家的，我估计一层90多个平方米，具体多少不清楚。臧文方提着的撬棍一头是90度的直角，尖溜溜的，一头是扁的直角。撬棍两边都可以撬，90度的角主要是别，哪里不好操作就别一下。别是向施工人员方位平行移动，撬是向下或者是向上。出事的地面是平整的，臧文方当时就站在平整的模板上，模板的厚度是2公分。人如果站在模板上，在不平衡的情况下是不可以过分用力的，过分用力会导致倾斜使人摔倒。 4.物证撬棍图片三份（撬棍当庭出示后由被告胡坤领走并拍照制作加以固定，故最后提交的是物证图片），用以证明原告臧文方案发时使用的撬棍以及撬棍的形态。 经质证，撬棍是否是臧文方本人所提的撬棍是不清楚的，臧文方的意识已经不清楚，对如何摔伤的其本人已经说不清楚，也不能证明这根撬棍就是案发时的撬棍。本院认为，证人证言证实的内容基本属实，一些属于推断性的内容不予采信，其余证实的内容符合证据三性要求，本院予以采信。对于证据资料4，虽然系来源于被告胡坤家，来源合法，但该撬棍是否属于原告臧文方案发时持有双方各持己见，本院对真实性和关联性难以判断，不予采信。但根据证人证言描述的内容，原告臧文方当时持有的撬棍之形状与物证图片形状一致。 经被告胡坤申请，2018年8月2日，本院依法委托云南警官学院司法鉴定中心对原告臧文方的伤残等级、后期治疗费及护理依赖程度重新评定，2018年11月1日，云南警官学院司法鉴定中心作出云警院（2018）司鉴字第032-FY号《法医临床鉴定意见书》一份，鉴定意见为：1.臧文方左侧肢体偏瘫已达四级伤残；2.臧文方第12胸椎、第2腰椎骨折已达九级伤残；3.臧文方的后期治疗费评定为51000元；4.臧文方的损伤属三级护理依赖。 经组织质证，被告胡坤不持异议。原告提出臧文方虽然能够行走，但属于对肌力的锻炼，是医生告知的一种康复方式，并不代表系四级伤残，实际能够达到二级伤残。 本院认为，原被告关于证据争议最大的是鉴定机构作出的原告伤残等级鉴定意见不一致。在原告臧文方出院之后，被告拍摄了原告臧文方能够独立行走的视频资料（光盘1份），经本院核实，该视频资料的行为人确实属于臧文方本人，视频中原告臧文方确实能够独立行走，在第一次鉴定时没有向曲靖珠源司法鉴定中心该视频资料，当时所作出的鉴定结论也并无明显不当。但是，人体受到伤害之后的恢复情况应当作为法医临床鉴定的重大参考依据。在重新鉴定过程中，云南警官学院司法鉴定中心参考了原告能够独立行走的视频资料，通过专家会诊等方式慎重作出了鉴定结论，该鉴定结论更加具有客观公正性，故本院对云南警官学院司法鉴定中心作出的云警院（2018）司鉴字第032-FY号《法医临床鉴定意见书》予以采信，作为定案依据使用，对曲靖珠源司法鉴定中心曲珠司鉴中心（2018）临鉴字第768号《司法鉴定意见书》不予采信。 经审理查明，被告胡坤承揽了曲靖市沾益区白水镇白水村委会村民师海清家的房屋建设工程。该房屋拟建2层，建筑面积200余平方米。在建设过程中，原告臧文方又受雇于被告胡坤从事施工作业。2017年12月11日16时许，原告臧文方在师海清家二楼楼顶施工时，用撬棍一端去钩钢筋时打滑不慎从楼顶上摔下受伤。原告身体受损伤后先后到沾益白水镇卫生院、沾益区人民医院、曲靖市第一人民医院治疗，共计住院143天(2017年12月11日至2018年5月3日)。在住院期间的医疗费全部由被告胡坤支付以及胡坤支付了1200元的生活费。2018年6月21日，原告的伤情损伤程度经曲靖珠源司法鉴定中心鉴定为二级伤残、后期治疗费51000元和三级护理依赖。用去法医鉴定费2800元。在诉讼过程中，被告胡坤申请重新鉴定，并向原告预支鉴定费5000元，本院予以准许。2018年11月1日，云南警官学院司法鉴定中心作出云警院（2018）司鉴字第032-FY号《法医临床鉴定意见书》一份，鉴定意见为：1.臧文方左侧肢体偏瘫已达四级伤残；2.臧文方第12胸椎、第2腰椎骨折已达九级伤残；3.臧文方的后期治疗费评定为51000元；4.臧文方的损伤属三级护理依赖。三项鉴定共用去鉴定费2600元，在鉴定过程中，按照鉴定机构的要求到医院检查，用去检查费1322.50元。鉴定机构在鉴定过程中又聘请专家对原告的伤残程度进行会诊，用去专家会诊费1000元。 另查明，原告臧文方在施工时没有佩戴安全帽，同时，被告胡坤只是口头要求工人注意安全生产，但并没有在建筑周围加装防护网，为工人佩戴安全带等必要的实际防护措施。在本案中，原告臧文方将胡坤及师海清均列为被告一并起诉，经本院主持调解双方自愿达成调解协议，师海清已自愿赔偿了原告臧文方经济损失20000元。原告臧文方父亲臧云学（1942年4月28日生）与母亲臧小花（已死亡）共计生育六子女。原告臧文方与其妻张云芬婚后生育臧灵飞（2003年10月2日生），至臧文方发生安全事故时（2017年12月11日）已满15周岁零2个月。 本院认为，公民的人身权受法律保护。公民身体受到侵害的，有依法获得赔偿的权利。最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任。我国《侵权责任法》第三十五条规定：提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中，原告臧文方系被告胡坤临时聘用的务工人员，为原告胡坤进行房屋施工活动，报酬由被告胡坤支付，故原被告双方之间存在劳务法律关系。原告臧文方属于在从事劳务活动中受伤，被告胡坤作为接受劳务一方，应依法承担赔偿责任。故原告臧文方请求被告胡坤承担赔偿责任的理由成立，本院予以支持。根据《中华人民共和国安全生产法》的有关规定，被告胡坤作为生产经营者，负有安全生产的保障义务，原告臧文方作为从业人员，应当依法履行安全生产方面的义务，严格遵守安全生产规章制度和操作规程，服从管理，正确佩戴和使用劳动防护用品。在本案中，原告胡坤虽要求工人注意安全，但没有在建筑周围加装防护网，为工人佩戴安全带等必要的防护措施预防安全事故的发生，系安全事故产生的主要原因，应对损害后果负主要责任；原告臧文方安全生产意识较为淡薄，在作业中没有佩戴安全帽，也没有尽到谨慎的安全生产注意义务，应承担次要责任，可依法减轻被告胡坤的民事赔偿责任。原告主张的住宿费1520元没有证据证实，本院不予支持；部分赔偿项目的请求过高或者计算错误，本院予以部分支持。本院对原告臧文方的经济损失认定如下：误工费30217.24元（188天×160.73）、护理费22984.39元（143天×160.73）、营养费2860元（143天×20）、住院伙食补助费14300元（143天×100）、残疾赔偿金138068元（9862元×20年×70%）、后期治疗费51000元、三级护理依赖586670元（58667元×20年×50%）、被扶养人臧灵飞生活费7951元（8027元×2.83年÷2×70%）、被扶养人臧云学生活费4682元（8027元×5年÷6×70%）、法医鉴定费5400元、交通费177.80元、重新鉴定检查费1322.50元、专家会诊费1000元及精神损害抚慰金5000元，合计871632.93元。 综上，根据《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第二十六条、第三十五条及最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条之规定，判决如下： 一、由被告胡坤赔偿原告臧文方各项经济损失871632.93的70%部分，即人民币610143元。扣除被告胡坤支付的6200元及师海清支付的20000元，胡坤还应支付583943元。 二、驳回原告臧文方其他的诉讼请求。 案件受理费100元由原告臧文方承担30元，被告胡坤承担70元。 上述需要履行的款项，须于本判决生效后30日内履行完毕。逾期履行的，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定执行，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 当事人申请执行的期限为二年。自法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 审判员  杨林 二〇一八年十二月十四日 书记员  刘畅