四川省眉山市东坡区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1402民初4712号 原告(被告)：张坤，女，1977年6月5日出生，汉族，住四川省眉山市东坡区。 委托诉讼代理人：王正贤，四川达宽律师事务所律师。 委托诉讼代理人：杨**，四川达宽律师事务所律师。 被告(原告)：眉山力铎房地产开发有限责任公司，住所地：眉山市东坡区大雅路北一段56号15栋1单元2层1号。 法定代表人：赵康英。 委托诉讼代理人：秦小艳，女，公司员工。 委托诉讼代理人：张成晟，重庆坤源衡泰（成都）律师事务所律师。 原告张坤诉被告眉山力铎房地产开发有限责任公司（以下简称：力铎公司）劳动争议一案，本院于2018年11月1日立案受理后，被告力铎公司于当日向本院起诉。本院依法适用简易程序，公开开庭将两案进行合并审理。原告张坤及委托诉讼代理人王正贤到庭参加诉讼，被告力铎公司的委托诉讼代理人张成晟到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告张坤向本院提出诉讼请求：１、判决被告支付原告违法解除劳动合同的赔偿金39307.5元(13102.5元×1.5个月×2倍);2、判决被告支付原告2018年5月1日至2018年8月10日的岗位津贴86249元；3、判决被告支付原告2017年9月至2018年4月期间的岗位津贴留存款5145元；4、判决被告支付原告2018年7月1日至2018年8月10的工资88000元；6、判决被告为原告开具解除劳动合同证明并在十五日内为原告办理档案和社会保险关系转移手续。 被告力铎公司辩称，原被告无雇佣关系，原告是与眉山市铭兴房地产营销策划有限公司(以下简称铭兴公司)建立劳动关系，铭兴公司将原告派驻被告处工作，原被告之间不存在违法解除劳动关系的事实，被告也并未欠付原告岗位津贴和岗位津贴留存款。 原告力铎公司向本院提出诉讼请求：1、判决原告与被告不存在劳动关系；2、判决原告不予支付被告双倍工资84549.52元；3、判决被告向原告支付经济损失2893179元。 被告张坤辩称，1、原被告存在事实上的劳动关系，从2017年4月5日入职原告公司，担任客户经理，原告向被告支付工资、购买社保，并在2017年9月19日对其岗位作出了调整，兼任销售部经理，2017年9月还支付了岗位津贴即销售提成款；2、2018年8月4日原告向被告下达了开除通知书，原告与铭兴公司签订的合作协议根本未实际履行，是为诉讼所做的虚假协议。对于原告所主张的经济损失，若双方无劳动关系，公司无权主张，且其主张的损失无事实存在，请求驳回原告的诉讼请求。 张坤围绕诉讼请求向本院提交了如下证据： 1、原告身份信息、被告营业执照。 2、仲裁裁决书、送达回证，证明本案经过仲裁程序，原告在法定期限内提起诉讼。 3、员工开除通知书，证明被告单方解除了与原告的劳动关系。 4、养老保险个人账户对账单，证明被告为原告缴纳了养老保险，双方存在劳动关系。 5、中国银行交易流水明细、工资表，证明2017年4月至2018年6月，被告向原告发放工资金额，银行明细与工资表金额一致，除工资外，被告从2017年9月起向原告支付了销售提成，具体明细为：2017年11月7日支付2017年9月提成款2423元，2018年1月17日支付2017年10月、11月提成款10675元，2018年3月26日支付2017年12月和2018年1月、2月提成款共计22719元，2018年5月14日支付2018年3月提成款4407元，2018年6月5日支付2018年4月提成款6081元。 6、异动申请表，证明原告于2017年9月19日起，协助赵某管理售楼部，额外领取同策划主管相同比例提成。 7、微信聊天记录、旺达广场.旺达铭苑2017年7月至2018年7月的佣金提成表，证明被告公司销售秘书唐宇慧于2018年8月10日、将公司“已经签约提成表2017-2018”发给原告，原告下载后打印，被告公司留存的该提成表上均有原告签名，该表上所载的原告于2017年9月至2018年4月领取的佣金提成金额与银行明细载明的金额一致，同时被告公司董事长助理吴志强与原告的微信聊天显示，被告认可原告还未领取的2018年5月、6月、7月的提成金额与提成表金额一致，共计50165元。 8、微信聊天记录，原告与被告公司财务罗琴的微信聊天记录中，均提到了原告的提成问题。 9、证人王某的证言。证人陈述“我是力铎公司的置业顾问，2018年3月入职，4月辞职的，原告是销售部经理，原告除了工资外还有销售提成，是按照总价的万分之一提取的”。 10、证人赵某的证言。证人陈述“我曾是力铎公司员工，负责策划、销售，原告是2017年上半年入职，职位是客户经理，2017年9月份，原告协助我一起负责销售部，当时我们都有提成，原告与我的提成比例是一致的是按房款总价的万分之一，异动申请表我是清楚的，对于佣金表是认可的，该表是要经过我签字的，唐宇慧是公司财务”。 11、吴志强的养老保险个人账户对账单，证明吴志强系被告的公司员工，吴志强代表公司通过微信与原告进行过协商，并对尚欠原告的工资及相关提成予以了确认。 12、赵某、马冬梅、唐宇慧的银行明细，证明三人系被告的员工，被告曾于同一时间分别向该三人发放过提成款，其金额与提成表载明的金额一致。 力铎公司对上述证据1、2、3无异议；对证据4真实性无异议，对关联性不认可，认为社保是被告根据合作协议代铭兴公司缴纳；对证据5真实性无异议，对工资表及银行交易明细无异议，但对银行交易明细中原告主张的提成不认可，认为不是销售提成，是原告报销款项；对证据6三性不认可；对证据7、8三性不予认可，微信聊天记录无法确认对方身份、提成表上无公司盖章确认；对证据9、10，对证人身份无法确认，若证人是被告员工，原告应该提供社保缴纳信息和劳动合同，对证人证言不予认可；对证据11的真实性无异议，但不能证明吴志强曾代表被告与原告在微信中进行了协商，微信聊天记录中的对方身份不能确认是吴志强，不能达到原告的证明目的；对证据12的真实性无异议，但认为被告向该三人转账是因其他经济往来，支付的款项并非提成款,该证据不能达到原告的证明目的。 力铎公司围绕其诉讼请求向本院提交如下证据： 1、《劳动合同》，证明原告是与铭兴公司签订的，双方建立了劳动关系。 2、《合作协议》，证明该协议是被告与铭兴公司签订,铭兴公司基于该协议将原告作为临时销售人员派到被告公司处上班。 3、工资明细，证明2017年4月至2018年7月被告向原告发放的工资数额，工资表上载明了原告应该领取的津贴、补贴，无销售提成。 4、《会议纪要》、《员工开除通知书》，证明原告清楚被告公司会议纪要的内容，但违反了会议规定造成了被告损失，原被告之间不存在违法解除劳动关系的事实； 5、被告公司负责人龙总与购房客户的谈话录音、《未踏定客户损失明细表》、《买卖合同摘要》、《四川省商品房买卖合同》，证明因原告违反公司规定，其过失导致被告与无法办理按揭的客户解除商品房买卖合同，房价上涨后造成了被告的相关损失。 张坤对上述证据1真实性无异议，但是双方并未履行过该合同，也没有在铭兴公司上过班；对证据2三性不予认可，铭兴公司唯一股东与被告公司法人是同一人，具有利害关系；对证据3真实性无异议，但不能证明原告无销售提成；对证据4真实性无异议，但会议纪要与公司的损失无关联性；对证据5谈话录音是被告于公司处理购房事件，原告并未参与，与本案无关，损失表所依附的合同签约时间是在会议纪要之前，不能证明公司的损失。 双方对真实性无异议的证据，本院予以确认，并在卷佐证。对双方有异议的证据，本院认定如下：1、异动申请表，虽然该表是复印件，但是载明了公司名称及公司经理龙彦霏签字，且证人赵某对该申请表予以认可，本院对该份证据予以认定。2、微信聊天记录，因无法核实对方身份，本院不予认可。3、对佣金提成表，依据张坤的银行转账明细所载，该表中的金额与银行转账明细金额一致，且证人赵某亦予以认可，故本院予以认定。4、对证人王某的证言，因其身份无法核实，对其证人证言本院不予采信。5、对证人赵某的证言，结合原告提交的被告向赵某的银行转账明细，被告未作合理解释，且该段时间的转账资金与佣金表上所载明的赵某的佣金金额一致，根据证据规则可推定赵某系被告之前的员工，对其证人证言，本院予以采信。6、《合作协议》，该协议载明增派的工作人员是临时销售辅助人员，被告无证据证明张坤的岗位是临时销售辅助人员，且结合其他证据可认定，张坤的岗位是客服经理，故该协议与本院无关，本院不予采信。7、被告公司负责人与购房客户的谈话录音、《未踏定客户损失明细表》、《买卖合同摘要》、《四川省商品房买卖合同》，本院认为该组证据不能认定被告的损失，本院不予认定。 根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：2017年4月1日，张坤与铭兴公司签订了《劳动合同》，约定了劳动期限为2017年4月1日至2020年3月31日，岗位为客服经理。每月固定工资为1380元，加班工资以固定工资为标准，并按实际加班时间进行核算。张坤认可该合同是真实的，但认为是其是到力铎公司应聘的，签订合同是在力铎公司处，当时没有注意到公司名称。之后，张坤于2017年4月5日入职在力铎公司上班，岗位为客户经理。2017年9月19日，张坤向力铎公司提交了《异动申请表》，载明因部门内部人事变动，暂时协助赵某管理售楼部，异动前薪资为每月8000元，异动后薪资为每月8000元，额外领取同策划主管同比例提成，人事部经理徐林，副总经理龙彦霏在该表上签字同意。2018年8月10日，力铎公司向张坤发出了员工开除通知书：“张坤女士，鉴于您在职期间，违反本公司如下规定：1、失职不作为；2、私自承诺，违反公司决议，导致公司利益受损。严重违反了公司的规章制度，损害公司利益，根据我国相关法规并结合本公司的《规章制度》决定予以出名。特此通知。”之后，张坤向眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会提起劳动争议仲裁申请，力铎公司提出反申请。眉山市东坡区劳动人事争议仲裁委员会于2018年10月16日作出仲裁裁决：1、被申请人力铎公司支付申请人张坤2018年7月1日至2018年8月10日的工资11220.26元；2、被申请人力铎公司支付申请人张坤双倍工资84549.52元；3、在本仲裁裁决生效后的十五日内，被申请人力铎公司开具解除劳动合同证明并在十五日内为申请人办理档案和社会保险关系转移手续；4、驳回申请人的其他仲裁请求；5、驳回反申请人（原被申请人）的全部仲裁请求。原告与被告对该仲裁裁决均不服，于2018年11月1日诉至本院。 另查明，力铎公司从2017年7月至2018年6月向张坤发放工资共计92235.82元。力铎公司对尚欠张坤2018年7月1日至2018年8月10日工资事实无异议。力铎公司的法定代表人赵康英系铭兴公司的唯一股东,铭兴公司法定代表人李培忠是力铎公司项目部负责人。 本院认为，本案争议焦点为：原被告之间是否存在劳动关系。被告力铎公司提交了原告张坤与铭兴公司签订的《劳动合同》以及铭兴公司与力铎公司签订的《合作协议》，认为张坤与铭兴公司存在劳动关系，张坤是铭兴公司派遣到力铎公司的临时销售人员，张坤与力铎公司是劳务派遣关系。经查，铭兴公司并无劳务派遣资，其公司唯一股东赵康英系力铎公司的法定代表人，铭兴公司法定代表人李培忠是力铎公司项目部负责人，铭兴公司与力铎公司属于关联公司，鉴于两公司之间的利益关系，不排除该份《劳动合同》是力铎公司以铭兴公司名义与张坤签订的。从张坤入职后一直在力铎公司上班，力铎公司向其发放工资且以力铎公司名义为其购买社会保险，并向张坤出具《员工开除通知书》等事实，可以证明张坤与铭兴公司签订的《劳动合同》并未实际履行；其次，从力铎公司提交的2018年4月11日《会议纪要》载明的参加会议人员来看以及张坤提交的《异动申请表》，可以证实张坤是力铎公司的部门负责人，结合其每月工资的发放明细，张坤亦不可能是铭兴公司派遣到力铎公司的临时销售人员。综上，本院认定张坤与力铎公司存在事实劳动关系，双方劳动关系存续时间为2017年4与5日至2018年8月10日，对力铎公司的抗辩意见，本院不予采信。 关于张坤主张力铎公司违法解除劳动合同是否成立的问题。力铎公司提交了2018年4月11日《会议纪要》中载明“一起住宅按揭问题客户，不转全款，直接踏定作退房处理”，认为张坤对待无法办理按揭手续的客户并未作退房处理，全部转为了全款，违反了公司决议，导致公司利益受损，故作出了开除通知书。张坤主张，公司下达该项决议后，部分客户不同意退房解除《房屋买卖合同》，转为了全款，公司也予以接受，部分客户在公司支付了违约金后，同意退房解除合同，还有些客户是离职时候没有处理的，所以张坤认为其并没有违反公司的决议。力铎公司认可张坤陈述的公司对无法办理按揭手续客户的处理情况。本院认为，双方均认可力铎公司对无法办理按揭手续的客户的处理情况，故力铎公司无证据证明张坤违反了公司的决议，力铎公司对张坤作出的开除通知书，无事实依据，系违法解除劳动合同，按照劳动合同法的规定，力铎公司应该向张坤支付赔偿金。力铎公司从2017年7月至2018年6月向张坤发放工资共计92235.82元，故张坤解除劳动关系前12个月的平均工资为7686.32元。本院认定力铎公司应向张坤支付违法解除劳动合同赔偿金为7686.32×1.5个月×2倍=23058.96元。 关于力铎公司是否应该向张坤支付提成款及提成留存款的问题。根据《异动申请表》载明的内容及证人赵某的陈述，张坤2017年9月到销售部工作有相关提成，二人提成比例均为0.1‰。从张坤提交的《佣金提成表》上载明的金额来看（扣除10%提成留存款后），张坤2017年度提成款为：9月2423元、10月1687元、11月8988元、12月为7297；2018年度提成款为：1月9066元，2月6356元、3月4407元、4月6081元、5月为16137元、6月20711元、7月13317元，共计96470。赵某于2018年4月离职，该提成表显示其2017年9月至2018年3月的提成款金额与张坤基本一致，还显示了马冬梅、唐宇慧的提成金额，比例是0.05‰。力铎公司分别于2017年11月7日转账至张坤账户2423元、2018年1月17日转账10675元、2018年3月26日转账22719元、2018年5月14日转账4407元、2018年6月5日转账6081元，合计46305元。同日，力铎公司也分别向赵某、马冬梅、唐宇慧转账。力铎公司否认赵某、马冬梅、唐宇慧是其公司员工，认为向其转款并非是提成款，因其他经济往来，但未举证证明，根据证据规则，力铎公司应该承担举证不利的法律后果。本院结合佣金提成表与张坤、赵某、马冬梅、唐宇慧的银行明细，综合认定力铎公司向张坤银行转账支付（除工资外）的是其销售提成款。根据张坤银行明细显示，力铎公司向张坤已支付的提成款金额总额46305元与提成表上载明的张坤2017年9月至2018年4月的提成款金额（扣除10%提成留存款）一致，张坤2017年9月至2018年4月实际应领取的金额为46305元÷90%=51450元，故力铎公司应向张坤支付扣除的10%提成留存款为51450元-46305元=5145元。张坤自愿放弃2018年8月的提成款，力铎公司未支付2018年5月至2018年7月的提成金额为(加上扣除的10%留存款)为（16137+20711+13317=50155）÷90%=55739元。综上，力铎公司还应向张坤支付销售提成款为5145+55739=60884元。 关于张坤主张力铎公司支付2018年7月1日至2018年8月10日的工资11678元的诉讼请求。力铎公司未向张坤发放2018年7月1日至2018年8月10日的工资，应向张坤支付尚欠的工资，按照张坤月平均工资7686.32元/月计算，张坤2018年7月1日至2018年8月10日的工资为7686.32元/月+7686.32元/月÷21.75×10天=11220.26元 关于力铎公司是否应该向张坤支付未签订劳动合同双倍工资的问题。《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条之规定“用人单位自用工之日起起满一年未与劳动者订立书面劳动合同的，自用工之日起满一个月的次日至满一年的前一日应该依照了劳动合同法第八十二条的规定向劳动者每月支付两倍的工资……”。张坤与力铎公司的劳动关系存续期间为2017年4月5日至2018年8月10日，力铎公司未与张坤签订了书面劳动合同，应该按照法律规定支付11个月的双倍工资，即7686.32元/月×11个月=84549.52元。 关于张坤主张力铎公司为其开具解除劳动合同证明并在十五日内为其办理档案和社会保险关系转移手续的诉讼请求。本院认为，张坤的该项诉讼请求，符合法律规定，本院予以支持。 关于力铎公司主张张坤支付经济损失2893179元的诉讼请求。力铎公司提交了《商品房买卖合同》及自制未踏定客户损失明细表主张该损失，本院认为，结合上述分析，对按揭问题客户转全款，力铎公司予以接受，力铎公司主张因房价上涨造成的损失，于法无据，本院不予支持。 综上，对张坤的诉讼请求，部分予以支持。对力铎公司的诉讼请求，均不予支持。据此，依照《中华人民共和国劳动合同法》第二十九条、第三十条、第三十九条、第四十七条、第五十条、第八十七条，《中华人民共和国劳动合同法实施条例》第七条，《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、被告（原告）眉山力铎房地产开发有限责任公司支付原告（被告）张坤违法解除劳动合同的赔偿金23058.96元； 二、被告（原告）眉山力铎房地产开发有限责任公司支付原告（被告）张坤提成款60884元； 三、被告（原告）眉山力铎房地产开发有限责任公司支付原告（被告）张坤2018年7月1日至2018年8月10日的工资11220.26元； 四、被告（原告）眉山力铎房地产开发有限责任公司支付原告（被告）张坤未签订劳动合同的双倍工资84549.52元； 五、被告（原告）眉山力铎房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十五日内为原告（被告）张坤开具解除劳动合同证明并在十五日内为原告（被告）张坤办理档案和社会保险关系转移手续； 七、驳回原告（被告）张坤的其他诉讼请求； 八、驳回被告（原告）眉山力铎房地产开发有限责任公司的诉讼请求。 以上一、二、三、四判决金额合计为179712.74元，由被告（原告）眉山力铎房地产开发有限责任公司在本判决生效之日起十五日内向原告（被告）张坤支付。 如果被告未按本判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费减半收取5元，由被告（原告）眉山力铎房地产开发有限责任公司负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或代表人的人数提出副本，上诉于四川省眉山市中级人民法院。 审判员  姜丽 二〇一八年十二月二十九日 书记员  郑波