甘肃省嘉峪关市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）甘02民初51号 原告（反诉被告）：甘肃华澳铁路综合工程有限公司，组织机构代码71066XXXX。 法定代表人：曹某。 委托诉讼代理人：杨某。 委托诉讼代理人：李某，甘肃金达律师事务所律师。 被告（反诉原告）：嘉峪关市建设局，组织机构代码01390XXXX。 法定代表人：侯某。 委托诉讼代理人：拓某。 委托诉讼代理人：陈某，甘肃河西律师事务所律师。 原告（反诉被告）甘肃华澳铁路综合工程有限公司（以下简称华澳公司）与被告（反诉原告）嘉峪关市建设局（以下简称建设局）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年2月6日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。华澳公司委托诉讼代理人杨某、李某，建设局委托诉讼代理人拓某、陈某到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 华澳公司诉称，2010年4月，原、被告签订《嘉峪关城市南区酒钢铁路专用线-Ｋ1+002.163下穿桥涵工程施工合同》，合同约定工程总价款为11267048元，同时约定该工程项目采取固定价加现场签证增加费用，即因设计变更或设计图纸外增加工程量的，发包人应向承包人支付相应增加费用。涉案工程开工后，被告于2010年8月9日主动提出设计变更，10月8日，该工程设计单位依据被告要求作出《施工图设计变更》，12月1日，原、被告双方及设计单位、监理单位就施工图变更设计会审与变更工程量确认事宜进行会商，并对此形成《会议纪要》，设计变更后增加的工程款为3835469元。同时，原告施工过程中，因设计变更导致具体施工部分发生调整，对于该部分施工调整原告以TC设计变更提议单的方式向设计、监理单位提出，设计单位确认了其合理性，监理单位对提议单上增加的工程量进行了现场审核并予以确认，提议单上增加的工程量造价经第三方机构鉴定为1722846.37元。因被告要求设计变更导致涉案工程量增加，现该工程早已完工交付使用，被告应支付原告变更增加部分的工程款。据此，请求：1、判令被告支付原告增量工程款5558315.37元并承担相应利息（利息按银行同期贷款利率从2011年6月25日起计算至款项实际付清之日）；2、判令被告支付原告鉴定费、差旅费共计28000元。 建设局辩解并反诉称，2010年5月4日，双方签订《祁连山北麓嘉峪关城区原生态环境工程南市区至新火车站道路工程施工合同》，该合同约定工程价款为11267048元。原告华澳公司主张的增量工程价款数额与客观事实不符，对于增量部分工程价款，被告只认可双方第一次诉讼期间鉴定报告中所确认的项目金额856831.29元，对于鉴定报告中的措施项目金额679985.66元及无法认定的项目金额186029.42元不予认可。涉案工程增加工程量均已体现在TC变更设计提议单中，已由鉴定机构作出了相关造价鉴定，原告主张的除TC变更设计提议单之外的3835469元增量工程款并无现场签证，且该数额亦与原告此前诉讼中主张的增量工程价款3219221.72元相矛盾。因双方对增加部分工程造价存有争议而无法确认，致使剩余款项未付，故被告不应承担逾期付款的利息。原告主张的鉴定费用应由法院按照本案最终裁判结果确定双方分摊份额。原、被告签订的合同约定开工日期为2010年5月1日，竣工日期为2010年9月30日，工期共计153日历天，逾期竣工违约金的计算方法为每逾期一天支付合同价格的0.05%，累计不超过合同价格的10%。合同签订后，原告迟迟不能完工，经被告多次催促，拖延至2011年6月25日才完工，远超合同约定的竣工日期，给被告造成严重经济损失。据此，请求判令：反诉被告支付反诉原告违约金1126704.8元。 华澳公司针对反诉辩称，因合同签订后，反诉原告迟迟未能与兰州铁路局嘉峪关工务段协调好签署《施工安全协议》相关事宜，致使反诉被告于2010年7月20日才与兰州铁路局嘉峪关工务段签订《施工安全协议书》，并代反诉原告交纳了10万元费用，实际开工日期延迟至7月20日以后，造成迟延开工的原因在于反诉原告。涉案工程施工过程中，因设计变更问题导致涉案工程量明显增加，导致工期延误至冬季停工期后无法施工，直至2011年2月23日恢复施工。综上，反诉被告对工期延误不存在过错，导致工程逾期交工的主要原因在于反诉原告，故对反诉原告主张的工期延误情况，请求法院根据本案实际情况合理合法予以确认。 原、被告双方围绕诉讼请求分别提交了相关证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的施工合同、招投标文件、函件、变更设计通知、图纸、会议纪要等书面证据，本院予以确认并在卷作证，对双方无争议的事实认定如下： 2010年4月，原、被告双方通过招投标程序签订《嘉峪关城市南区酒钢铁路专用线-Ｋ1+002.163下穿桥涵工程施工合同》（以下简称“桥涵施工合同”），合同约定工程总价款为11267048元，并约定该工程项目采取固定价格加现场签证增加费用，即因设计变更或设计图纸外增加的工程量，发包人向承包人支付相应工程费用。合同同时约定工期为153天，开工日期2010年5月1日，竣工日期2010年9月30日。合同签订后，原告于2010年5月24日向工程监理单位兰州交大工程咨询有限公司（以下简称兰州交大咨询公司）报审开工令，经监理单位与嘉峪关市城市建设工程管理中心签字确认，工程于2010年5月26日正式开工建设。施工期间，原告与兰州铁路局嘉峪关工务段于2010年7月15日签订了《施工安全协议书》并交纳安全施工配合费100000元。2010年8月9日，被告向兰州铁路局总工办发出《关于平移公铁立交护涵的函》(嘉建函〔2010〕41号)，商请就涉案工程办理设计变更手续，8月15日，兰州铁路局总工办批复设计单位兰州金轮工程设计咨询有限公司（以下简称金轮公司）按照被告的要求设计变更方案，次日，金轮公司出具了《变更设计通知单》，对变更设计内容予以明确，并于9月1日向被告发出《关于对嘉峪关市机场南路公铁立交桥基础设施护涵变更设计有关问题的回复意见》（金轮设计〔2010〕16号），就设计变更引起的工程费用数额增加及签订变更原设计委托合同的问题商请被告进一步予以明确。对此，被告于9月3日向金轮公司发出《关于对嘉峪关市机场南路公铁立交桥基础设施护涵变更设计有关问题回复的函》(嘉建函〔2010〕46号)，就优化施工方案及工程费用的增加问题提出建议。2010年10月8日，金轮公司作出2010023（变）号《施工图设计变更》，同年12月1日，原、被告双方及设计单位金轮公司、监理单位兰州交大咨询公司就施工图变更设计会审与变更工程量确认事宜进行会商并形成《会议纪要》，会议纪要对变更内容进一步进行界定，并明确后续施工引起的工程变更差量签认以2010023（变）号《施工图设计变更》为依据，由监理单位确认，上报建设单位审批。2011年1月15日，金轮公司再次出具《设计变更通知单》，该设计变更通知单除对原设计个别缺项进行了补充外，其余内容均与2010年8月16日的设计变更通知单一致。涉案工程于2011年6月25日全部通过竣工验收并交付使用。 工程交付使用后，因双方对剩余工程款的结算支付发生争议，华澳公司于2015年11月向本院提起诉讼，请求判令建设局支付其剩余工程款5686269.72元（包括合同内剩余工程款2467048元，合同外增量工程款3219221.72元）及逾期付款利息926388元，建设局提起反诉，请求判令华澳公司支付其逾期交工违约金1126704元，本院于2016年6月3日作出一审判决后，华澳公司不服提起上诉，甘肃省高级人民法院于同年11月11日将该案发回本院重审。本院2017年重审期间，对于双方争议的因设计变更引起的合同外增加部分的工程量问题，原告申请该工程的设计单位、监理单位出庭作证说明，并申请对合同外增加部分的工程价款进行司法鉴定，本院依法通知上述单位出庭作证说明相关情况，组织双方进行了质证，并依法委托甘肃浩元工程造价咨询有限公司（以下简称浩元公司）对双方争议的13张TC设计变更提议单所反映的增量工程价款进行了鉴定。诉讼中，华澳公司主张因设计变更引起的工程增量，除了以上TC设计变更提议单所反映的签证数量外，还包括《施工图设计变更》所列明的变更工程数量。被告对此不予认可，称设计变更图纸上所附的工程变更数量是否实际发生尚无证据证实。因华澳公司庭审中对于设计变更引起的工程增量依据表述不清，对设计变更图纸所附的工程量变化情况未明确举证说明，致使本院委托鉴定时对该部分工程量变更问题未能涉及。后经本院释明，华澳公司同意先就合同内的欠付工程款2467048元及利息进行解决，对合同外因设计变更引起的增量工程欠款其后续另案诉讼解决，被告建设局亦同意撤回反诉请求，待华澳公司后续诉讼时再就逾期交工违约金进行反诉，故本院于2017年12月27日作出（2017）甘02民初11号民事判决，仅对华澳公司主张的合同内剩余工程款及利息进行了判处，该判决作出后双方均未上诉。 对于双方争议的相关事实，本院结合当事人的陈述、庭审举证、质证等情况，分别认定如下： 1、关于合同外增量工程的价款问题。在（2017）甘02民初11号案件审理中，原告向法庭提交了13张TC设计变更提议单，称该提议单上记载的签证工程量均系施工过程中实际发生的增量工程，据此主张相应的工程价款。经查，13张提议单上均有工程设计单位和监理单位的签字盖章，但其中仅有7张上面有被告方的签字盖章，其余6张提议单上并无被告方的签字盖章。被告对有其签字盖章的7张提议单无异议，对提议单上所记载的增加工程量予以认可，对于其余部分提议单均不予认可，称该部分提议单未经其审核同意，提议单上记载的工程增量亦未实际发生。针对被告不认可的6张提议单，原告申请涉案工程设计单位及监理单位出庭作证，以此证明该部分提议单的真实性及合理性。设计单位金轮公司作证述称，其在提议单上盖章目的在于审查提议单上所列的增加部分工程施工是否符合该工程的最初设计意图，是否影响整体设计的合理性。提议单上所列的增加工程量内容并非完全系设计变更引起的必然结果，还包括实际施工过程中遇到的具体问题所引发的小范围施工调整而导致的工程量增加。至于原告提议单上所列的有关工程量数额，设计单位并不负责确认。监理单位兰州交大咨询公司作证述称，涉案工程施工过程期间，因铁路局验收要求曲线路基加宽，被告方提出平移护涵，因护涵平移引发一系列工程量增加。原告方按照设计变更要求进行施工，增加的工程量符合设计意图，具有合理性。提议单上的增加工程量均经过监理单位现场审核，审核后才盖章报送被告方，相关工程量属实。本院认为，涉案工程因设计变更引起工程量增加系客观事实，工程设计单位及监理单位全程参与并见证工程的施工建设，对于提议单的形成过程进行了详细说明，被告并无相反证据推翻上述证言，故对未有被告方签字盖章的6张提议单的真实性及基本合理性予以确认，但对该部分提议单上所列的工程增量实际数额仍需结合设计变更通知单、施工图变更设计、四方会议纪要、工程竣工图、工程现场等情况进行确定。 经原告申请，本院依法委托浩元公司就上述提议单上的增量工程造价进行了鉴定（以双方合同约定为基础，对被告签字盖章的6张提议单上的增量工程直接鉴定价款，对其余7张提议单则结合涉案工程最初设计图纸、施工图变更设计、竣工图以及工程现状等情况，鉴定实际增量工程及价款）。2017年11月25日，浩元公司作出甘浩元司鉴字（2017）001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：“涉案鉴定项目鉴定金额为1722846.37元，其中确认的项目金额为856831.29元、确认为措施项目的金额为679985.66元、无法认定的项目金额为186029.42元”。对于该鉴定意见，华澳公司称，鉴定意见书中部分签证单上的鉴定确认单价低于签证单上记载的单价，编号09的签证单上鉴定确认的钢筋增加数量低于签证单上记载的数量。鉴定意见第二项所确认的措施项目费用系工程设计变更引起的必然增加费用，属于合同外应增加的工程价款，鉴定意见第三项所列的无法认定的项目金额虽然没有相应的设计变更文件，但确实属于施工过程中产生的费用。建设局则称，其对鉴定意见书采用的计价方式及确认的相关数额本身无异议，对鉴定意见第一项确认的项目金额亦予以认可，但是鉴定意见第二项所列的措施项目费用已经包含在原告投标的合同总价中，不应重复计算，第三项无法认定的项目金额缺乏设计变更依据，不予认可。针对双方当事人提出的异议，本院依法通知鉴定机构出庭接受质询，鉴定机构委派相关鉴定人员出庭，就上述异议逐项进行解释和说明。本院认为，鉴定意见所采用的单价标准符合双方招投标情况，被告对鉴定意见第一项确认的项目金额856831.29元认可，本院予以确认。对于鉴定意见第二项措施项目金额679985.66元，根据鉴定机构的当庭解释说明，其包含了合同内与合同外增加部分的措施费，且客观上难以区分。因措施项目费用属于原告投标时理应预知且纳入其投标预算的费用，相关费用已包含在中标合同价款当中，涉案工程虽存在因设计变更引起工程量增加的情况，但对于工程增量部分所导致的具体措施项目费用增加数额现客观上难以确定。故此情形下，原告应承担举证不能的不利后果，对该部分费用本院不予确认。对于鉴定意见最后一部分无法认定的项目金额186029.42元，因其与设计变更无法印证，其客观性与合理性无法确认，对该部分费用依法不予确认。综上，双方争议的TC变更设计提议单上反映的增量工程的造价确认为856831.29元。 除以上TC变更设计提议单上的增量工程外，本案诉讼中，原告依据《施工图变更设计》所附的“设计变更主要工程数量表”主张该部分增量工程价款3835469元，被告对此不予认可，称因设计变更引起的增量工程已全部包含在TC变更设计提议单上，该数量表上所列的工程增加量无事实依据。针对双方的争议，经原告申请，本院继续委托浩元公司对“设计变更主要工程数量表”上所列增量工程造价进行了鉴定（以最初的施工设计图、设计变更通知、施工变更设计图、会议纪要、竣工图纸、工程现场实物等情况为基础，对“设计变更主要工程数量表”上所列工程增加量的真实性、合理性以及其与13张TC变更设计提议单上的工程增加量是否存在重复等情况一并鉴定说明）。2018年8月10日，浩元公司作出甘浩元司鉴字（2018）001号工程造价鉴定意见书，鉴定意见为：受鉴项目鉴定总金额为2990086.92元，其中认定的工程造价为1542320.59元，不予认定的工程造价为1447766.33元。对于该鉴定意见，原、被告双方均提出异议，华澳公司对其中不予认可的工程造价项目存有异议，认为鉴定机构将TC变更设计提议单中部分工程量混同于设计变更工程量错误。建设局则对鉴定评估依据、部分具体鉴定单项数额、扣减项目、鉴定程序等提出异议。针对双方当事人提出的异议，本院依法通知鉴定机构出庭接受质询，鉴定机构委派了相关鉴定人员出庭进行解释、说明并提交了书面答复意见。本院认为，涉案鉴定程序合法，鉴定依据充分确凿，鉴定报告书中对鉴定的原则及详细情况均有说明，对于当事人提出的异议逐一进行了解释、答复，原、被告双方均无充足的相反证据推翻上述鉴定意见，故对该鉴定意见本院依法予以采信。根据上述鉴定意见，本院对于原告主张的《施工图变更设计》中所列增量工程造价确认为1542320.59元。 2、关于原告主张的逾期付款利息问题。经查，涉案工程竣工验收后，原告未按合同约定通过监理单位进行竣工结算，而是与被告直接进行协商结算。期间因双方对合同外增量部分工程款存有争议，双方各自核算的数额差距较大，最终无法协商一致，原告遂提起诉讼。而在双方2016年第一次诉讼过程中，对于合同外增量工程的造价问题，经法庭释明后，被告同意鉴定，而原告拒绝鉴定，导致增量工程的应付价款数额迟迟不能明确。由此可见，本案原、被告双方对造成涉案工程合同外增量工程价款不能尽早结算均存在一定过错。本院认为，涉案工程已验收合格并实际交付使用，被告欠付原告工程款又客观属实，原告主张按银行同期同类贷款利率标准支付逾期付款利息合理合法。但原告仅以涉案工程已经交付为由，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条第（一）项的规定，主张该部分工程款利息从实际交付之日起计算，其相关主张与本案实际情况不符，亦有失公平。综合本案实际情况，对合同外增量工程的逾期付款利息起算时间，本院依法酌定为原告首次起诉之日，即2015年11月2日。 3、关于反诉原告主张的工期延误问题。经查，双方合同约定工期153天，即开工日期2010年5月1日，竣工日期2010年9月30日。华澳公司提交的开工报审表记载的开工日期为2010年5月26日，建设局虽主张开工日期以合同约定为准，但该抗辩理由与其签字确认的开工令明显不符，况且双方合同协议书亦约定开工日期以监理单位发出的开工通知中载明的日期为准，故建设局的抗辩主张不能成立。根据合同约定的工期及开工令记载的开工日期，在合同约定的原工程量未发生变化情况下，涉案工程竣工日期应顺延至2010年10月25日。本案工程存在因设计变更引起合同外施工量增加的客观情形，故由此导致工期合理延长实属必然，本院对华澳公司抗辩的因工程量变更导致工期顺延的基本事实予以确认。因华澳公司作为施工单位未提交经监理人审批的修订合同进度计划报告，致使因工程变更造成的工期顺延具体时间无法确定。经庭审释明后，原、被告均同意采用工程价款与工期比例折算法，即参照合同内的工程价款与工期的比例确定合同外增量工程部分对应的顺延工期天数。根据该比例折算方法，本案合同期内工程造价11267048元，工期153天，本案合同外增量工程造价经鉴定确认为2399151.88元，其按比例折算应顺延的工期天数为33天。因涉案工程施工地点位于嘉峪关市，受气温条件影响，冬季无法正常施工，上述合同外增量工程工期顺延后，施工工期必然跨越冬季停工期。故扣除双方认可的冬季停工期间100天（2010年11月15日停工，2011年2月23日正常复工）后，涉案工程的合理工期应顺延至2011年3月8日，该工程实际竣工日期为2011年6月25日，故华澳公司延误的工期应确认为109天。 对于华澳公司抗辩称，工程开工后，因反诉原告建设局迟迟未能与铁路部门协调签署《施工安全协议》相关事宜，致使反诉被告于2010年7月20日才与兰州铁路局嘉峪关工务段签订《施工安全协议书》，导致工期延误。因涉案工程系下穿酒钢铁路专用线的桥涵工程，根据铁道部《铁路营业线施工安全管理办法》（铁办〔2008〕190号）以及兰州铁路局《兰州铁路局营业线施工安全管理实施细则》（兰铁办〔2008〕105号）的规定，其属于涉及营业线运输或危及营业线运输安全的施工作业。此类工程施工前，施工单位须与铁路相关设备管理单位签订《施工安全协议书》。本案原、被告在合同专用条款中未就签署《施工安全协议书》事宜进行特别约定，但在其合同附件四《安全生产协议书》有关承包方职责部分已明确约定，承包方应遵守上述铁道部及兰州铁路局的相关文件规定。况且铁路营业线施工中签订《施工安全协议》属于工程施工过程中的安全防范措施范畴，并非工程项目的立项审批环节，故华澳公司辩称签订《施工安全协议》的主体责任在于建设局的依据不足。此外，即便存在因签订《施工安全协议》而延误正常工期的实际情况，华澳公司作为专业的铁路工程施工企业，对此类风险理应清楚了解，其据此认为应顺延相应工期的，也应在合理期间内通过监理单位向发包方提出工期顺延的申请，否则应视为自愿承担工期延误的不利后果。本案诉讼中，反诉被告华澳公司并未提交其因签订《施工安全协议》而申请工期顺延的相关证据。综上，华澳公司主张因签订《施工安全协议》迟延而导致的工期延误责任在于反诉原告明显缺乏事实和法律依据，本院对此不予采纳。 本院认为，依法成立的合同受法律保护，合同双方均应遵循诚实信用原则，如约履行各自义务。原、被告双方签订的建设工程施工合同明确约定工程项目采取固定价加现场签证，因设计变更或设计图纸外增加工程量的，由发包人向承包人支付相应增加费用。涉案工程施工过程中，因设计变更引起合同外工程量增加，故被告依法应支付原告增量工程的价款。对于双方争议的增量工程的数量及造价问题，经本院依法委托第三方机构进行鉴定，涉案工程TC设计变更提议单以及《施工图变更设计》所附“设计变更主要工程数量表”上所反映的合理增量工程价款总计为2399151.88元，被告应按该数额支付原告剩余工程款，并自2015年11月2日起，按中国人民银行同期贷款利率支付逾期付款的利息，直至款项付清为止。涉案工程合同内工期约定为153天，因设计变更导致工程量增加，故合理顺延相应工期并扣除冬季停工期后，原告华澳公司逾期竣工109天，依法应向被告建设局承担逾期竣工违约责任。根据双方合同约定的逾期竣工违约金计算方法，每逾期一天支付合同价格的0.05%，建设局反诉主张的逾期竣工违约金应为614054.12元（11267048元×0.05%×109天）。关于原告主张的鉴定费、差旅费，本案双方诉争的合同外增量工程前后经过两次造价鉴定，共计产生鉴定费45000元（第一次鉴定费25000元、第二次鉴定费20000元，均系原告预交）、鉴定人员出庭差旅费6000元(两次出庭各3000元，原、被告分别预交3000元)，该费用系诉讼过程中产生的必要成本，本院根据案件实际情况，将其与案件受理费一并进行分摊处理。对于原告华澳公司在诉讼中另外主张的其代被告建设局支付给兰州铁路局嘉峪关工务段安全监管综合费用123597元，因华澳公司并无证据证实该费用的承担主体系建设局，故对其该项主张本院不予支持。 综上所述，华澳公司的本诉诉讼请求与建设局反诉诉讼请求均部分成立。依照《中华人民共和国合同法》第六条、第六十条、第一百零七条、第一百零九条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十九条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条的规定，判决如下： 一、被告嘉峪关市建设局支付原告甘肃华澳铁路综合工程有限公司工程款2399151.88元及利息（利息自2015年11月2日起算，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计算至款项实际付清之日），于本判决生效后30日内付清； 二、反诉被告甘肃华澳铁路综合工程有限公司支付反诉原告嘉峪关市建设局逾期竣工违约金614054.12元，于本判决生效后30日内付清； 三、驳回原告甘肃华澳铁路综合工程有限公司的其他诉讼请求； 四、驳回反诉原告嘉峪关市建设局的其他反诉请求。 如果未按生效判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本诉案件受理费50708元,由甘肃华澳铁路综合工程有限公司负担21708元，嘉峪关市建设局负担29000元。反诉案件受理费7470元，由嘉峪关市建设局负担2500元，甘肃华澳铁路综合工程有限公司负担4970元。鉴定费及鉴定人员差旅费共计51000元，由甘肃华澳铁路综合工程有限公司负担23000元，嘉峪关市建设局负担28000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于甘肃省高级人民法院。 审判长  刘宏伟 审判员  邢剑影 审判员  吴 杰 二〇一八年十二月二十七日 书记员  王 坤