四川省崇州市人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0184民初1645号 原告：徐芳，女，1969年4月20日出生，汉族，住四川省乐山市五通桥区。 委托诉讼代理人：徐云，四川英华年律师事务所律师。 被告：全友家私有限公司，住所地成都崇州经济开发区崇阳大道333号。统一社会信用代码：915101845589887163。 法定代表人：张友全，公司董事长。 委托诉讼代理人：张凤，公司工作人员。 原告徐芳与被告全友家私有限公司（以下简称全友公司）劳动争议一案，本院于2018年5月21日立案受理后，依法先适用简易程序，后因案情复杂转为普通程序公开开庭进行了审理。原告徐芳及其委托诉讼代理人徐云，被告全友公司的委托诉讼代理人张凤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 徐芳向本院提出诉讼请求：1.判决被告向原告支付违法终止劳动合同的赔偿金120000元；2.判决被告向原告支付应休未休年休假工资2298.9元;3.判决双方自2018年1月17日解除劳动合同；4.判决被告向原告支付一次性伤残补助金、一次性伤残就业补肋金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费、住院护理费、营养费、停工留薪期工资、门诊检查费等各项工伤费用199998.2元。事实和理由：原告于2006年6月经介绍到被告处工作，由被告安排其在公司人造大理石车间（厂）从事粉刷油漆、搬运石料等工作，实行计件工资制度，每月工资约5000元左右。工作期间，被告自2008年6月起开始为原告缴纳部分社会保险至2017年11月，之后至今被告未再缴纳。2017年1月4日5时，原告在被告大理石车间（厂）使用转运车转运大理石石板材时，板材垮落将其左足砸伤。原告受伤后被送往崇州市第二人民医院诊断为：左胫骨中下段闭合性骨折；左腓骨近端闭合性粉碎性骨折伴腓总神经挫伤；左小腿皮肤软组织压搾伤。经崇州市第二人民医院手术及治疗后于2017年2月28日出院，共计住院55天，期间由原告丈夫和母亲轮流护理，出院医嘱及建议：1.门诊随访半年；2.术后外固定保护三月，术后三月、半年再次返院复查DR片了解骨折愈合情况，骨折愈合后取出内固定，左下肢禁止负重三月；3.休息三月，加强营养；4.出院带药。原告出院后遵医嘱分别于2017年5月3日、9月27日进行复查，8月16日、11月19日、12月20日于乐山市五通桥区人民医院进行数字化X线摄影检查，复查及检查费用由原告垫付。2017年10月9日，崇州市第二人民医院出具病情证明，处置建议为：休息一周，左下肢禁止负重三月。2017年12月19日，五通桥区人民医院出具病情介绍，处理意见为：1.休息两周；2.门诊治疗。前述两家医院出具病情证明（介绍）后，原告到被告处将复制件递交到被告人力资源部门，该部门负责人随手将材料丢弃，原告后通过邮寄形式再次将病情证明（介绍）送达被告。2017年3月2日，成都市人力资源和社会保障局出具[2017]13-164号工伤认定决定书，认定原告所受伤为工伤。2017年8月22日，成都市劳动能力鉴定委员会出具成劳鉴字[2017]6280号成都市劳动能力鉴定结论书，鉴定原告工伤致残程度为九级。后原告收到被告邮寄送达的“终止劳动合同的通知”，通知双方劳动关系于2017年11月30日终止。原告于2018年1月17日向崇州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，该委员会于2018年3月14日受理后，于5月8日作出“崇劳人仲委裁字[2018]062号”仲裁裁决，裁决：一、申请人与被申请人劳动关系于2017年11月30日解除；二、被申请人支付申请人下列工伤待遇：（一）一次性伤残就业补助金20440元、二）停工留薪期工资19445.4元、（四）护理费3300元、（五）门诊检查费251元，该项共计43436.4元，限被申请人在本裁决书发生法律效力之日起十日内一次性支付给申请人；三、驳回申请人的其他请求。原告认为，其在遭受工伤后，遵医嘱休养期间，属于受劳动法律、法规保护的正当权利，且原告已经及时将需休养的情况告知被告，被告仍然违法通知终止双方劳动关系，应当支付赔偿金。原告在被告处连续工作十年以上，但被告从未安排原告年休，原告有权要求被告支付年休假工资。另外，原告在工作过程中受伤并鉴定为九级伤残，应当依法享受相应工伤待遇。综上所述，崇州市劳动人事争议仲裁委员会裁决认定事实错误，适用法律、法规及相关文件规定错误，故提起诉讼。 全友公司辩称：对原告在被告处工作及受伤的事实无异议；因原告违反被告单位的规章制度，被告依法解除劳动关系，故不同意支付经济赔偿金，双方劳动关系已于2017年11月30日解除；一次性伤残补助金、一次性医疗补助金、住院伙食补助费及医疗费，应由工伤保险基金支付；原告己年满49周岁，一次性就业补助金应按5110元/年×10年×0.2=10220元计算；护理费计算标准过高，营养费不符合法律规定；停工留薪期待遇计算标准过高。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。通过对证据的分析认定，结合当事人当庭陈述，本院认定事实如下：原告在被告处工作期间，被告自2008年6月起为原告缴纳养老保险至2017年11月，原告受伤时被告为其缴纳了工伤保险。2017年1月4日，原告在被告大理石厂转运大理石板材时，板材垮落将其左足砸伤。原告受伤后被送往崇州市第二人民医院住院，诊断为：左胫骨中下段闭合性骨折；左腓骨近端闭合性粉碎性骨折伴腓总神经挫伤；左小腿皮肤软组织压搾伤。经崇州市第二人民医院治疗后于2017年2月28日出院，住院共计55天，出院医嘱及建议：1.门诊随访半年；2.术后外固定保护三月，术后三月、半年再次返院复查DR片了解骨折愈合情况，骨折愈合后取出内固定，左下肢禁止负重三月；3.休息三月，加强营养；4.出院带药。2017年3月2日，成都市人力资源和社会保障局出具[2017]13-164号工伤认定决定书，认定原告所受伤为工伤。2017年8月22日，成都市劳动能力鉴定委员会出具成劳鉴字[2017]6280号成都市劳动能力鉴定结论书，结论为原告工伤致残程度九级。 被告于2017年11月27日作出《限期返岗通知书》并通过顺丰快递向原告发送，该通知书主要内容为：根据你提供的工伤申报材料及相关证明，你本次工伤鉴定结论为:工伤致残程度玖级，你的鉴定结论书已于2017年8月22日下达，但你受伤至今未上班，现书面通知你在接到本通知之日起三日内到公司报到并办理相关手续处理工伤事宜，若逾期未按照本通知报到，公司将按照之规定报自动离职，并在公司平台进行公示。原告收到该通知书后未回被告单位，被告又作出时间落款为2017年11月30日的《终止劳动合同通知》并通过顺丰快递向原告发送，该通知主要内容为：“按照公司《人事档案管理制度》和《员工考勤和休假管理制度》之规定：接《限期返岗通知书》超过三日未到公司报道或履行请假手续视为自动与公司解除劳动关系，按照上述制度双方劳动关系于2017年11月30日终止。特此快递方式告知。公司内部将于12月4日在公司BMP平台进行自离公示。”原告收到《限期返岗通知书》后仍未回被告单位。 2018年3月14日，原告向崇州市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求：1.裁决被告向原告支付违法终止劳动合同的赔偿金120000元；2.裁决被告向原告支付2017年度应休未休年休假工资2298.9元；3.裁决双方劳动关系于2018年1月17日解除；4.裁决被告支付原告一次性伤残补助金45000元、一次性伤残就业补助金51108.3元、一次性工伤医疗补助金30665元、住院伙食补助费2700元、停工留薪期工资60000元、门诊检查费1242.8元。2018年5月8日，崇州市劳动人事争议仲裁委员会作出崇劳仲委裁字（2018）062号仲裁裁决，裁决：一、申请人与被申请人劳动关系于2017年11月30日解除；二、被申请人支付申请人下列工伤待遇：（一）一次性伤残就业补助金20440元、（二）停工留薪期工资19445.4元、（三）护理费3300元、（四）门诊检查费251元，共计43436.4元；三、驳回申请人的其他请求。原告不服该裁决，遂提起诉讼。 另查明，依据被告提供的工资表计算，原告受伤前12个月的月平均工资为4177.68元。 上述事实，有原、被告当庭陈述，成都市人力资源和社会保障局[2017]13-164号工伤认定决定书1份、成都市劳动能力鉴定委员会成劳鉴字[2017]6280号成都市劳动能力鉴定结论书1份、崇州市劳动人事争议仲裁委员会崇劳人仲委裁字[2018]062号仲裁裁决书1份、崇州市第二人民医院病历、出院病情证明书1份、《限期返岗通知书》1份、《终止劳动合同通知》1份、原告养老保险信息1份、原告2016年1-12月工资表1份等在案佐证。 本院认为，对于双方争议的焦点问题，本院评述如下： 关于用人单位是否违法终止劳动合同。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条“有下列情形之一的，劳动合同终止：（一）劳动合同期满的；（二）劳动者开始依法享受基本养老保险待遇的；（三）劳动者死亡，或者被人民法院宣告死亡或者宣告失踪的；（四）用人单位被依法宣告破产的；（五）用人单位被吊销营业执照、责令关闭、撤销或者用人单位决定提前解散的；（六）法律、行政法规规定的其他情形。”的规定，被告以“按照公司《人事档案管理制度》和《员工考勤和休假管理制度》之规定：接“《限期返岗通知书》”超过三日未到公司报道或履行请假手续视为自动与公司解除劳动关系”为由终止双方劳动合同关系不符合上述规定，也无其他法律依据，故本院认定被告系违法终止双方之间的劳动合同，被告应当向原告支付经济赔偿金；关于经济赔偿金，因原告受伤后一直未上班，故本院参照原告受伤前12个月平均工资支持为83553.6元（4177.68元/月×10个月×2倍）。 关于双方劳动关系何时何因终止或解除。本院认为，依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十八条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同，劳动者要求继续履行劳动合同的，用人单位应当继续履行；劳动者不要求继续履行劳动合同或者劳动合同已经不能继续履行的，用人单位应当依照本法第八十七条规定支付赔偿金。”的规定，因用人单位违法终止劳动合同，劳动者只有在不要求继续履行劳动合同的情况下才能要求用人单位支付赔偿金。本案中，原告已明确要求被告支付经济赔偿金，表明原告已不要求原告再继续履行劳动合同，即已认可双方劳动合同已于2017年11月30日终止，故原告要求确认双方劳动合同于2018年1月17日解除不符合法律规定，本院不予确认。同时，因双方劳动合同终止，原告可以要求被告支付相应的工伤待遇。 关于原告的工作年限。本院认为，原告虽然主张参工时间为2006年6月，但未提供证据证明。根据原告的养老保险缴费信息及被告提供的《应聘登记表》，本院确认原告到被告工作起始时间为2008年6月。 关于未休年休假工资。本院认为，依据《企业职工带薪休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。”的规定，原告于2017年1月4日受伤后未返回单位上班，其当年工作天数不符合支付未休年休假工资报酬的条件，本院不予支持。 关于原告受伤前12个月的月平均工资标准。本院认为，被告提供了原告2016年1-12月的工资表予以证明，原告虽然提出异议，但未提供反驳证据，对此本院对工资表合法性、真实性予以认定。根据工资表所载明的原告工资收入情况，本院认定原告的月工资收入应当包含扣除的个人应当缴纳社保的费用，据此本院确认原告受伤前12个月的月平均工资为4177.68元。 关于一次性伤残就业补助金。本院认为，依据《工伤保险条例》第三十七条“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残的，享受以下待遇：。由工伤保险基金支付一次性工伤医疗补助金，由用人单位支付一次性伤残就业补助金。一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金的具体标准由省、自治区、直辖市人民政府规定。”、《四川省人民政府关于贯彻实施国务院关于修改决定的通知》（川府发［201128号）第三条规定：“职工因工致残被鉴定为七级至十级伤残，劳动（聘用）合同期满终止，或者职工本人提出解除劳动（聘用）合同，终止工伤保险关系的，享受一次性工伤医疗补助金和一次性伤残就业补助金。其标准以统筹地区上年度职工月平均工资为基数计算：。一次性伤残就业补助金标准为。九级伤残10个月。”的规定，本案中，原告工伤伤残程度为九级，故被告作为用人单位，应支付原告一次性伤残就业补助金一次性伤残就业补助金51100元（5110元/月×10个月）；因被告已为原告缴纳工伤保险，一次性工伤医疗补助金应由工伤保险基金支付。 关于一次性伤残补助金、住院伙食补助费、门诊检查费。本院认为，根据《工伤保险条例》的规定，因被告为原告投保了工伤保险，故应由工伤保险基金支付，不应由用人单位支付，以上请求本院不予支持；关于营养费，因不属于工伤保险待遇的范围，本院不予支持； 关于停工留薪期工资。本院认为，依据《工伤保险条例》第三十三条“职工因工作遭受事故伤害或者患职业病需要暂停工作接受工伤医疗的，在停工留薪期内，原工资福利待遇不变，由所在单位按月支付。”的规定，由于原告受伤导致“左胫骨中下段闭合性骨折；左腓骨近端闭合性粉碎性骨折伴腓总神经挫伤；左小腿皮肤软组织压榨伤”，参照《成都市工伤职工停工留薪期分类目录》及住院时间、住院医嘱等，该部位损伤所对应的停工留薪期为6个月。 关于护理费，本院认为，依据《工伤保险条例》第三十条第一款“生活不能自理的工伤职工在停工留薪期需要护理的，由所在单位负责。”的规定，本案中，原告住院天数为55天，按每天护理费80元计算，被告应当支付原告护理费4400元（80元/天×55天）。 综上所述，本院支持由被告支付原告经济赔偿金83553.6元（4177.68元/月×10个月×2倍）、一次性伤残就业补助金51100元（5110元/月×10个月）、停工留薪期工资25066.1元（4177.68元/月×6个月）、护理费4400元（80元/天×55天），其他诉讼请求予以驳回。据此依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十四条、第四十八条、八十七条、《工伤保险条例》第三十条、第三十三条、第三十七条、《中华人民共和国民事诉讼》第六十四条规定，判决如下： 一、被告全友家私有限公司在本判决生效之日起二十日内支付原告徐芳经济赔偿金83553.6元； 二、被告全友家私有限公司在本判决生效之日起二十日内支付原告徐芳一次性伤残就业补助金51100元、停工留薪期工资25066.1元、护理费4400元（80元/天×55天），合计80566.1元； 三、驳回原告徐芳的其他诉讼请求。 案件受理费10元，由被告全友家私有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  羊 虎 人民陪审员  钟启林 人民陪审员  李建全 二〇一八年十二月六日 书 记 员  张 莎