广西壮族自治区南宁市青秀区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）桂0103民初7602号 原告（被告）：南宁市中房地铁物业服务有限责任公司，住所地：南宁市滨湖路**南湖公务员小区综合楼**。 法定代表人：李院海，董事长。 委托诉讼代理人：符立邵，广西广合律师事务所律师。 委托诉讼代理人：黄洪彬，广西广合律师事务所律师。 被告（原告）：劳会高，男，1958年1月15日出生，壮族，住广西凭祥市上石镇中圩街**，现住南宁市。 委托诉讼代理人：韦树达，南宁市建业法律事务所法律服务工作者。 案由：劳动争议 适用程序：简易程序（）普通程序（√） 立案时间：2018年7月10日 开庭时间：2018年11月2日 当事人到庭情况： 原告方：原告（被告）南宁市中房地铁物业服务有限责任公司（以下简称“中房地铁物业”）的委托诉讼代理人黄洪彬到庭。 被告方:被告（原告）劳会高及其委托诉讼代理人韦树达到庭。 原告诉请要点 中房地铁物业诉请要点：一、确认自2009年3月19日至2014年12月31日、2017年9月1日至2018年1月14日期间，中房地铁物业与劳会高之间不存在劳动关系；二、中房地铁物业无需向劳会高支付2016年1月26日至2018年1月20日期间法定节假日加班工资的差额4602元；三、本案诉讼费由劳会高承担。 劳会高诉请要点：一、中房地铁物业向劳会高支付2009年3月19日至2018年1月20日法定休息日加班工资38320元；二、法定节假日加班工资8260元；三、中房地铁物业向劳会高支付违法解除劳动合同补偿金26325元；四、本案诉讼费用由中房地铁物业承担。在诉讼过程中，劳会高明确第二项诉讼请求的计算期间自2009年3月19日起至2017年12月31日止。 被告答辩要点 劳会高答辩要点：中房地铁物业与劳会高签订有劳动合同，中房地铁物业提供的合同是虚假的，劳会高自2009年3月19日一直在中房地铁物业上班，接受中房地铁物业的管理。劳会高一直未收到中房地铁物业解除劳动合同的书面说明。劳会高至今未领取社会保障金，依据劳动部的文件以依法领取社会保障金才算是退休 中房地铁物业答辩要点：答辩意见与我方起诉状中事实和理由一致，补充答辩意见：1、中房地铁物业已经按照劳动法第38条的规定保证劳会高每周休息一日的规定，保障了劳会高的休息权利，劳会高主张休息日加班没有依据。2、劳会高主张的计算标准没有依据，每日74元的计算标准是错误的，按2016年劳会高的工资才是1560元，其计算是不符合事实的。3、中房地铁物业已经按照法律规定向劳会高支付了相应的法定节假日加班工资，在仲裁庭审时双方均确认。我方提交的证据7也证实了我方已经支付了法定节假日加班工资，劳会高主张的法定节假日均存在加班是不符合事实的，并不是每个节假日都加班，也存在调休或者轮休的情形。4、劳会高主张的违法解除劳动合同补偿金我方不予认可，中房地铁物业不存在违法解除合同的情形，是因为明秀小区的项目管理发生了变化，将保安业务外包给北京国卫铁盾公司广西分公司（以下简称“国卫铁盾公司”），由其提供保安服务，已经事先与劳会高沟通，并进行了公示。从2017年9月起，劳会高的工资就由国卫铁盾公司支付。5、劳会高于2018年1月15日达到法定退休年龄。 事实认定 中房地铁物业于1994年5月25日成立，于2015年2月4日将企业名称由南宁市中房物业服务公司变更为现名称，企业类型由全民所有制变更为有限责任公司。 2015年1月4日，南宁市中房物业服务公司（甲方）与劳会高（乙方）签订《劳动合同书》，约定为固定期限劳动合同，期限自2015年1月1日起至2017年12月31日止。“工作内容和工作地点”约定：1、甲方根据工作需要，安排乙方在明秀小区部门，秩序维护员岗位。“劳动报酬”约定：1、甲方根据本单位管理制度关于薪金规定支付乙方工资报酬。2、甲方每月8日前支付乙方上月工资。遇法定休假日或休息日，则提前或延后到最近的工作日支付。“劳动时间和休息时间”约定：甲方按照国家规定安排员工的工作时间和休息时间，如因岗位工作性质或者生产特点的限制，不能实行每日工作8小时、每周工作40小时标准工时制度的，则实行其他工作和休息办法。中房地铁物业提供《劳动合同书》的原件予以证明，劳会高对该《劳动合同书》的签名予以认可，但对于合同的内容不认可，其亦将该份合同书作为证据提供。 中房地铁物业确认招用劳会高从事明秀小区一区秩序维护员工作，没有为劳会高缴纳社会保险费。该岗位实行每天三班倒工作制度，劳会高每天上班8小时。劳会高主张每周休息一天，中房地铁物业主张每周至少休息一天。劳会高上下班均需进行交接班并由其登记在交接本上，记录表由中房地铁物业收回。2014年，中房地铁物业曾实行上下班指纹考勤，但考勤机损坏后又恢复登记考勤。中房地铁物业在诉讼过程中明确其不能提供任何形式的考勤记录。 在劳会高月工资为1850元期间，中房地铁物业按60元/天向其支付法定节假日加班费，此前按照50元/天的标准支付。 劳会高于2018年1月25日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁令被申请人即中房地铁物业：1、支付2009年3月19日至2018年1月20日法定节假日加班工资8260元（118天×160元）；2、支付2009年3月19日至2018年1月20日休息日加班工资38320元（479天×80元）；3、确认劳会高与中房地铁物业自2009年3月19日至2018年1月20日存在劳动关系；4、中房地铁物业支付2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额22200元；5、中房地铁物业支付违法解除劳动关系赔偿金16650元。2018年6月8日，该委作出南劳人仲裁字〔2018〕第707号《仲裁裁决书》，裁决如下：一、确认申请人劳会高与被申请人中房地铁物业自2009年3月19日至2018年1月14日存在劳动关系；二、本裁决生效之日起七日内，被申请人中房地铁物业一次性向申请人劳会高支付2016年1月26日至2018年1月20日期间法定节假日加班工资差额4602元；三、对申请人劳会高的其他仲裁请求，本委不予支持。劳会高、中房地铁物业不服上述仲裁裁决，遂向本院起诉，提出前述诉讼请求。 另查明：中房地铁物业主张其曾将秩序维护业务外包给第三方公司，外包期间秩序维护员的劳动关系发生转移，工作由外包公司管理，工资由外包公司发放。在外包前，中房地铁物业曾与劳会高进行协商沟通，并将外包情况在公告栏进行公示。中房地铁物业为证明其主张，提供其与广西壮府建工物业服务有限公司（以下简称“壮府物业”）签订的管理服务期限自2012年7月15日至2013年7月14日止的《明秀小区治安防范、秩序维护服务合同》及其与国卫铁盾公司签订的管理服务期限自2017年9月1日起至2018年8月31日止的《明秀小区保安服务合同》，并提供上述合同期内中房地铁物业向上述两公司转账的凭证，拟证明外包的相关事宜。劳会高对上述证据的真实性均不予认可，主张其对外包不知情，也没见过上述证据。中房地铁物业还提供《电子银行业务回单（付款）》，显示付款人为王胜成，拟证实2017年9月后劳会高的工资由国卫铁盾公司发放，王胜成为国卫铁盾公司员工。劳会高认为其自2009年3月19日至2018年1月23日一直是中房地铁物业的员工，工资均已支付完毕。 中房地铁物业与劳会高确认工资是通过现金形式发放。中房地铁物业提供《工资表》显示劳会高的月工资情况：扣除加班费、扣款等因素，2016年5月至8月的工资标准为1550元/月，2016年9月至2017年5月的工资标准为1800元/月；2017年6月至2017年9月的工资标准为1950元/月。劳会高对《工资表》的真实性予以认可。其中，2016年5月至2017年5月的工资中包含社保补贴500元。中房地铁物业还主张2016年1月至4月劳会高的月工资为1550元/月，劳会高主张2009年3月至2009年7月的月工资为800元/月，2009年8月至2010年7月的月工资为1000元/月，2010年8月至2012年3月的月工资为1300元/月，2012年4月至2013年11月的月工资为1500元/月，2013年12月至2015年7月的月工资为1750元/月，2015年8月至2017年6月的月工资为1850元/月，2017年7月至2018年1月的月工资为1950元/月。 中房地铁物业主张其已向劳会高支付法定节假日加班工资，并提供《发放表》，其中载明：1、2016年9月支付1200元；2、2016年10月支付200元；3、2016年11月支付1000元；4、2016年12月支付359元；5、2017年1月支付200元；6、2017年3月支付200元；7、2017年4月支付200元；8、2017年5月支付200元；9、2017年6月支付200元；10、2017年7月支付1709元；11、2017年8月支付200元；12、2017年9月支付400元；上述款项合计6068元。劳会高对该证据的真实性予以认可，并确认收到上述款项。 再查明：劳会高为证明其为中房地铁物业的员工，提供《治安巡逻记录表》、《明秀小区物业服务中心秩序领班值班记录表》、《明秀小区物业服务中心大门岗位值班记录表》、《明秀小区物业服务中心巡逻岗位值班记录表》、《明秀小区物业服务中心岗位值班记录表》、《活期个人交易明细查询》、《奖状》、《荣誉证书》原件。其中巡逻记录表、岗位值班记录表的封面及抬头印有南宁中房地铁物业的字样，值班人员中也有劳会高的记录，白晚班轮上。劳会高在仲裁时主张中房地铁物业2017年11月2日告知其保安业务外包事项，并发放离职申请表，但其一直工作至2018年1月23日，双方的劳动关系于2018年1月23日解除。 又查明：劳会高在诉讼过程中确认其2017年5月前每周周五休息一天，2017年6月起每周周六休息一天。 劳会高提供的《活期个人交易明细查询》显示2009年4月至2012年3月期间，每月收到一笔摘要描述为“工资”的转账收入，对方账号分别显示为：4506042641019131400000880901、4506042641019122951000880901、4500006021019122959900500050。劳会高提供的《奖状》的内容为：劳会高同志被评为2013年度公司良好员工。落款为南宁市中房物业服务公司，时间为2014年1月13日。 判决理由 对于仲裁裁决中房地铁物业无需支付劳会高2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额22200元，中房地铁物业、劳会高均没有异议，对此本院予以认定：中房地铁物业无需支付劳会高2017年1月1日至2017年12月31日未签订劳动合同二倍工资差额22200元。 关于劳动关系存续期间的问题。劳会高主张其于2009年3月19日到中房地铁物业上班，而中房地铁物业则主张劳会高于2015年1月1日入职。劳会高提供的《治安巡逻记录表》、2009年4月至2012年3月期间的工资发放记录、2014年1月13日的奖状可以证明其在2015年1月1日前已向中房地铁物业提供劳动，双方存在劳动关系。劳会高的证据与其陈述相互印证，而中房地铁物业作为用人单位，应当对劳会高的入职情况、工作情况、工资情况等有所管理，但中房地铁物业对此未能提供充分证据予以反驳，故本院采信劳会高的主张，认定其于2009年3月19日入职中房地铁物业。中房地铁物业欲证明其已经保安业务外包提供了《明秀小区治安防范、秩序维护服务合同》及《明秀小区保安服务合同》，但《明秀小区治安防范、秩序维护合同》及《明秀小区保安服务合同》中未对中房地铁物业已招用的秩序维护员的劳动关系进行约定，中房地铁物业也未提供证据证明双方对于劳动关系处理的约定，亦没有证据证明壮府物业、国卫铁盾公司与劳会高建立劳动关系，对中房地铁物业的主张，本院不予采信。劳会高自2009年3月19日至2018年1月23日一直为中房地铁物业提供劳动，虽然劳会高于2018年1月15日达到法定退休年龄，但中房地铁物业未提供证据证明劳会高已享受基本养老保险待遇，所以双方的劳动关系应于2018年1月23日终止。仲裁裁决认定劳会高与中房地铁物业自2009年3月19日至2018年1月14日存在劳动关系，劳会高对此没有异议，也没有提出诉讼请求，故本院对此予以确认。中房地铁物业请求确认其与劳会高自2009年3月19日至2014年12月31日、2017年9月1日至2018年1月14日期间不存在劳动关系，没有事实依据，本院不予支持。本院认定，中房地铁物业与劳会高自2009年3月19日至2018年1月14日期间存在劳动关系。 关于解除劳动关系补偿金的问题。中房地铁物业于2017年9月将保安业务外包，属于因客观情况发生重大变化致使劳动合同无法履行，导致双方解除劳动关系，不属于违法解除。按照《中华人民共和国劳动合同法》第四十六条的规定，中房地铁物业解除与劳会高的劳动合同应支付解除劳动关系经济补偿金。中房地铁物业向劳会高发放离职申请表，劳会高工作至2018年1月23日，双方的劳动关系于该日解除。中房地铁物业主张劳会高的每月工资中包含社保补贴500元，但《工资表》中并非每月工资中均显示包含社保补贴，而且用人单位应当依法到社保机构缴纳社会保险费，以工资的形式发放社保补贴的行为不符合相关法律规定。中房地铁物业主张每月工资包含社保补贴，没有事实依据，本院不予采信。劳会高主张其月工资高于中房地铁物业的《工资表》，但《工资表》中有劳会高的签名，其认可该证据的真实性，且劳会高对其主张的月工资未提供证据证明，故本院认可中房地铁物业主张的工资标准。依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条的规定，劳会高2017年1月至2017年12月期间的月平均工资为1887.5元[（1800元×5个月+1950元×7个月）÷12个月]，中房地铁物业应支付劳会高解除劳动关系经济补偿金16987.5元（1887.5元×9个月），对于劳会高主张的超出部分，本院不予支持。 关于法定节假日加班工资的问题。劳动者主张加班费的，应当就加班事实的存在承担举证责任。劳会高要求中房地铁物业支付2009年3月19日至2017年12月31日期间的法定节假日加班工资，应承担相应的举证责任。劳会高于2018年1月25日向南宁市劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，参照《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条的规定，应由其举证2016年1月25日前存在法定节假日加班的事实。劳会高未能提供证据证明2009年3月19日至2016年1月25日期间法定节假日加班的事实，对于劳会高主张上述期间的法定节假日加班费，无事实依据，本院不予支持。中房地铁物业应至少保存两年的考勤记录，故应由其提供2016年1月26日至2017年12月31日期间的考勤记录备查，但中房地铁物业不能提供，应承担举证不能的法律后果，本院对劳会高上述期间法定节假日加班的主张予以采信。劳会高明确其2017年5月前每周周五休息一天，2017年6月起每周周六休息一天。根据《全国年节及纪念日放假办法》、《广西壮族自治区人力资源和社会保障厅关于“三月三”节假日期间加班工资支付有关问题的通知》的规定，扣除劳会高休息的日期，2016年1月26日至2017年12月31日期间，劳会高存在23天法定节假日加班的情形。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条的规定，法定休假日安排工作的，应支付不低于工资百分之三百的工资报酬。劳会高在2016年1月至8月的工资标准为1550元/月，2016年9月至2017年5月的工资标准为1800元/月；2017年6月至2017年9月的工资标准为1950元/月。虽然中房地铁物业主张向劳会高支付6068元加班费，但上述费用的发放日期与2016年、2017年的法定节假日出现的月份不匹配，无法证明该款项的性质。对于中房地铁物业未拖欠发放法定节假日加班费的主张，没有事实依据，本院不予采信。中房地铁物业与劳会高均确认在劳会高月工资1850元时，按照60元/天发放法定节假日加班工资，此前按照50元/天发放。将法定节假日加班工资与已发放的进行扣减后，中房地铁物业应向劳会高支付2016年1月26日至2017年12月31日期间的法定节假日加班工资差额4362元（1550元/月÷21.75天×7天×300%+1800元/月÷21.75天×12×300%+1950元/月÷21.75天×4天×300%-19天×50元-4天×60元）。 关于休息日加班工资的问题。《中华人民共和国劳动法》第三十八条“用人单位应当保证劳动者每周至少休息一日”的规定，劳会高每周工作6天，休息一天，符合上述法律规定。劳会高主张中房地铁物业支付2009年3月19日至2017年12月31日休息日加班工资的诉讼请求，缺乏法律依据，本院不予支持。 判决结果 依照《中华人民共和国劳动合同法》第四十条、第四十四条、第四十六条、第四十七条、《中华人民共和国劳动法》第三十八条、第四十四条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释（三）》第九条、《广西壮族自治区工资支付暂行规定》第十四条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条、第九十二条第一款之规定，判决如下： 一、确认原告（被告）南宁市中房地铁物业服务有限责任公司与被告（原告）劳会高自2009年3月19日至2018年1月14日期间存在劳动关系； 二、原告（被告）南宁市中房地铁物业服务有限责任公司支付被告（原告）劳会高解除劳动关系经济补偿金16987.5元； 三、原告（被告）南宁市中房地铁物业服务有限责任公司支付被告（原告）劳会高2016年1月26日至2017年12月31日期间法定节假日加班工资的差额4362元； 四、驳回原告（被告）南宁市中房地铁物业服务有限责任公司的其他诉讼请求； 五、驳回被告（原告）劳会高的其他诉讼请求。 本案受理费20元，由原告（被告）南宁市中房地铁物业服务有限责任公司负担10元，被告（原告）劳会高负担10元。 上述义务，义务人应在本案判决生效之日起十日内履行完毕，如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。权利人可在本案生效判决规定的履行期限最后一日起二年内，向本院或与本院同级的被执行的财产所在地人民法院申请执行。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于南宁市中级人民法院，同时在上诉期届满之日起七日内预交上诉案件受理费（开户名称：南宁市中级人民法院，开户银行：中国农业银行南宁市竹溪支行，账号：20×××28。网银转账先选古城支行，再在备注栏注明竹溪支行）。逾期未预交也不提出缓交申请的，则按自动撤回上诉处理。 审 判 长 肖 哲 人民陪审员 周 娟 人民陪审员 陈晓玲 二〇一八年十二月十八日 书 记 员 覃景莲