安徽省宣城市宣州区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）皖1802民初3420号 原告：张开涛，男，汉族，1973年8月8日出生，住安徽 省肥东县。 委托诉讼代理人：关小牛，男，住芜湖县，系合肥市盛辰生态农业有限公司推荐。 被告：北京城建道桥建设集团有限公司，住所地北京市朝阳区西大望路12号，统一社会信用代码91110000101107974O。 法定代表人：姚自然，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钱毅，该公司员工。 委托诉讼代理人：檀传中，安徽巨铭律师事务所律师。 第三人：宣城市住房和城乡建设委员会，住所地安徽省宣城市宣州区。 法定代表人：郜建平，该委员会主任。 原告张开涛与被告北京城建道桥建设集团有限公司（以下简称“北京城建”）、第三人宣城市住房和城乡建设委员会（以下简称“住建委”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年3月6日作出（2016）皖1802民初5059号民事判决。宣判后，张开涛、北京城建不服，向安徽省宣城市中级人民法院提起上诉。安徽省宣城市中级人民法院于2018年6月19日作出（2018）皖18民终815号之一民事裁定，撤销原审判决，发回重审。本院于2018年6月25日立案后，依法适用普通程序，另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告张开涛及其委托诉讼代理人关小牛、被告北京城建的委托诉讼代理人钱毅、檀传中到庭参加诉讼，第三人住建委经本院传票传唤无正当理由未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 张开涛向本院提出诉讼请求：1.北京城建支付工程款暂计1000万元，具体金额、利息、投资收益、违约金等待评估后确定；2.住建委在欠付工程款范围内承担付款责任。原审诉讼中，张开涛变更诉讼请求为：1.北京城建支付剩余工程款13003409元，并承担违约金50万元、鉴定费30万元；2.北京城建支付投资收益4751471元（其中自2012年8月28日起至2014年8月27日止，以总工程款40109339.83元为基数，按年利率6.65%计算；自2014年8月28日至2017年8月27日止，以未付工程款13003409元及未付收益2667271元为基数，按年利率6.65%计算）；3.住建委在欠付工程款范围内承担连带付款责任。本案诉讼过程中，张开涛变更诉讼请求：1.北京城建给付工程款10701133元【工程鉴定造价40109339元-2302276元（3.75%税金、1%管理费、5.75%个税）-已付工程款27105930.6元】及利息（自2016年2月6日起至实际给付之日止按年利率6%计算）；2.北京城建给付逾期支付工程价款利息3552050元；3.北京城建承担鉴定费30万元；4.本案诉讼费由北京城建负担。 事实与理由：2012年1月14日，宣城市市政工程管理局经住建委授权与北京城建签订了《宣城市科技路Ⅰ标（经八路-熏化路）道路工程BT投资建设合同》，约定宣城市政基础设施宣城市科技路Ⅰ标（经八路-熏化路）道路工程按BT模式建设，工程预算投资总价暂定49151934.31元，不含回购期投资收益；本次招标对水泥、钢铁、商品砼、沥青砼中的沥青、工程机械所用柴油、路面结构层石子的风险系数进行约定，施工期间材料单价调整幅度超过百分之五进行调整。2012年8月20日，张开涛与北京城建签订了科技路转包协议，约定将宣城市科技路Ⅰ标（经八路-熏化路）道路工程BT投资建设施工工程转包给张开涛，并约定了工程范围、合同价款及付款方式等。合同签订后，张开涛依约履行了合同义务并荣获“黄山杯”质量荣誉，但北京城建单方结算的价款与实际差距较大，且未依约付款。 北京城建辩称：1.双方之间签订的承包合同因张开涛不具备施工资质而无效，张开涛可参照签订的合同主张工程款，根据合同约定，应以业主决算审计价格为基数，扣除15%管理费，即按照审计价格的85%支付工程价款，张开涛主张按鉴定价格支付工程款于法无据，不应支持；2.北京城建以宣城市市政工程管理局为被告提起诉讼，该案进入二审程序，本案审理应以该案审理结果为依据，故请求中止审理本案。 住建委未答辩。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。当事人对关于科技路I标道路工程BT项目的回购承诺函、关于同意科技路道路工程BT模式施工采用邀请招标的批复、关于同意宣古路及科技路一期工程BT回购金支付节点的批复、证明、科技路I标招标文件、宣城市科技路I标道路工程BT项目投资建设合同、科技路工程承包协议、工程竣工验收报告、建设工程施工招标投标商务标、中标通知书、重新确定决算总价申请书、徽商银行个人转账单、结算单、电子转账单及电子回单等均无异议，本院予以确认并在卷佐证。 对当事人有争议的证据认定如下：1.工程造价鉴定书及鉴定费发票真实、合法，且与本案有关，予以认定；2.电缆费收据、税务局安装费发票系孤证，没有其他证据佐证，不能证明电缆费及安装费系代张开涛支付，故不予认定；3.机械结算单、波纹管结算单，未经张开涛确认，不予认定；4.保险费缴款凭证及说明、完税证明、发票及委托汇款书，均未经张开涛确认，且双方关于税、费、管理费的交付比例有约定，故该组证据在本案中不予认定；5.付款分解表经张开涛签字确认，予以认定；6.民事判决书未生效，不予认定。 根据上述认定的证据，结合当事人的当庭陈述，本院查明事实如下：北京城建（乙方）中标承接了宣城市科技路Ⅰ标（经八路-熏化路）道路工程，并于2012年1月14日与宣城市市政工程管理局（甲方）签订了《宣城市科技路Ⅰ标（经八路-熏化路）道路工程“BT”投资建设合同》，约定：合同总价暂定49159934.31元，不含回购期投资收益，实际投资价款以竣工验收后实际完成并经审计确认的工程决算金额为准；甲方在项目建成后回购，并按双方约定的回购原则向乙方支付回购金，回购基数为乙方投资额、包括经甲方认定的实施过程中的增减投资额，工程竣工验收备案之日起三个月内支付第一年“回购金”，第一年回购金为回购基数的三分之一，不计投资收益；第二年、第三年“回购金”与上一年“回购金”支付间隔12个月，后二年每年“回购金”均为回购基数的三分之一与每年投资收益之和，每年的投资收益=上年度尚未回购基数余额×收益率（收益率按合同签订之日中国人民银行公布的二年期贷款基准利率执行），在项目竣工验收备案后三个月内工程决算价款仍未审定的情况下，暂按合同价支付第一年“回购金”，所发生的差额在支付第二年“回购金”时再做调整。 2012年8月20日，北京城建（甲方）将其中的道路工程（不含桥梁）分包给张开涛（乙方），双方签订了《科技路工程承包协议》，约定：工程名称宣城市科技路道路工程（经八路-熏化路）；承包方式为乙方自筹资金，包工、包料、包质量工期、包验收及竣工移交；合同价款暂定39235420.92元，最终价款以业主决算审计报告为准；甲方收取乙方工程造价的15%管理费，按业主项目回购款比例分期分批扣除；从投标开始至交付验收并完成工程质量保修期发生的一切费用（不包括税金、成本发票、前期投标费、招标代理及交易费）由乙方承担；付款方式按照甲方与业主签订的“BT合同”执行，在按照公司财务要求乙方办理好相关手续后，甲方在资金到账后一周内，按照回购款比例扣除项目管理费及项目中的相关处罚款项，余款全部转至甲方与乙方在合同中约定的账号内；甲方违反本协议要求致使乙方造成损失，应按工程款总额的30%支付违约金。合同签订后，张开涛组织施工，2012年11月25日工程竣工、11月30日验收合格，2015年5月14日竣工验收备案。2015年5月22日至9月17日宣城市审计局对案涉工程进行了审计，并出具宣审投报2015年第148号审计报告，载明：“道路工程申报结算金额41402354元，审计核减金额4530629元，违规金额4232370元，审计无法认定金额407893元，扣除审计核减、违规和无法认定后申报结算金额32231462元”。北京城建认为该份审计报告与实际完成的工程价款相差悬殊，遂于2016年4月20日提出要求重新审计的申请，但至今未有新的审计结果。北京城建已分别于2012年9月30日、2012年11月1日、2013年2月28日、2013年9月30日、2014年1月31日、2015年2月28日、2016年2月5日支付450万元、19万元、204万元、500万元、195万元、200万元、137万元，合计1705万元。另，北京城建于2012年12月31日代付水稳沥青款10055930.6元、于2013年2月5日前代付其他款项278546.5元，合计10334477.1元。 诉讼中，经张开涛申请、本院委托安徽科睿工程项目管理有限公司对宣城市科技路Ⅰ标（经八路-熏化路）道路工程价款进行司法鉴定。2017年11月28日，安徽科睿工程项目管理有限公司出具《工程造价鉴定意见书》，载明：“宣城市科技路Ⅰ标（经八路-熏化路）道路工程价款为40109339.83元”，张开涛支付鉴定费30万元。 本院认为，北京城建中标承接工程后，将其中的道路工程交由没有资质的个人张开涛，双方签订的《科技路工程承包协议》应属无效，但工程已竣工验收合格，张开涛有权要求参照合同约定支付工程价款。关于工程价款,双方虽约定“最终价款以业主决算审计报告为准”，但审计报告明确载明尚有部分审计无法认定的金额及未申报审计的工程量，且张开涛与北京城建对审计价款均持有异议,故案涉道路审计价款32231462元不能作为张开涛实际施工完成工程价款的结算依据。经张开涛申请、本院委托，张开涛施工的工程价款经鉴定为40109339.83元，北京城建应据此支付张开涛剩余工程款。双方约定北京城建收取张开涛工程造价15%管理费，张开涛不承担税金、成本发票、前期投标费、招标代理及交易费等，故北京城建实际应支付张开涛的工程总价款为34092938.86元（40109339.83元×85%），现北京城建已支付27384477.1元（1705万元+10334477.1元）元，剩余6708461.76元北京城建应予以支付。关于付款期限，双方虽约定“按照甲方与业主签订的BT合同执行”，但BT合同中约定的系“回购款”的支付期限及投资收益，而本案中北京城建支付的系工程款，非“回购款”，其实际向张开涛付款也并不是按“回购款”的期限支付的；张开涛也非“BT合同”的投资人，不享有投资收益，因此“BT合同”关于回购款及投资收益的约定不适用本案，故北京城建应自工程竣工验收合格之日即2012年11月30日支付全部工程款，逾期应按年利率6%承担利息损失。结合北京城建付款及代付款情况，北京城建应承担张开涛至2016年2月5日止的利息损失2275680.86元（详见附表）及2016年2月6日起按年利率6%计算的利息。张开涛因委托鉴定支付鉴定费30万元，其要求该款由北京城建负担，但本案提起鉴定并非北京城建单方原因导致，故本院确定该费用双方各负担15万元。 综上所述，根据《中华人民共和国合同法》第二百六十九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第十六条、第十七条、第十八条之规定，判决如下： 一、被告北京城建道桥建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张开涛剩余工程款6708461.76元及逾期付款利息（至2016年2月5日止的利息为2275680.86元，自2016年2月6日起至实际给付之日止按年利率6%计算）； 二、被告北京城建道桥建设集团有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告张开涛鉴定费15万元； 二、驳回原告张开涛其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费81800元，原告张开涛负担36800元，被告北京城建道桥建设集团有限公司负担45000元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或代表人的人数提出副本，上诉于安徽省宣城市中级人民法院。 审 判 长  赵 慧 人民陪审员  徐成虎 人民陪审员  赵春燕 二〇一八年十二月二十二日 书 记 员  张 玲 附：法律条文 《中华人民共和国合同法》 第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。 《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》 第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效： （一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的； （二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的； （三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。 第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。 第十六条当事人对建设工程的计价标准或者计价方法有约定的，按照约定结算工程价款。 第十七条当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。 第十八条利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间： （一）建设工程已实际交付的，为交付之日； （二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日； （三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。 附表：逾期利息计算表                            日期                       期初工程款（元）                       期间                       利率（年）                       期间利息                       已付款（元）                       期末工程款（元）                               2012.11.30                       34092938.86                                                                                         4690000                       29402938.86                               2012.12.31                       29402938.86                       1个月                       6%                       147014.69                       10055930.6                       19347008.26                               2013.02.05                       19347008.26                       1个月5天                       6%                       112857.55                       278546.5                       19068461.76                               2013.02.28                       19068461.76                       23天                       6%                       73095.77                       2040000                       17028461.76                               2013.09.30                       17028461.76                       7个月                       6%                       595996.16                       5000000                       12028461.76                               2014.01.31                       12028461.76                       4个月                       6%                       240569.24                       1950000                       10078461.76                               2015.02.28                       10078461.76                       1年1个月                       6%                       655100.01                       2000000                       8078461.76                               2016.02.05                       8078461.76                       11个月5天                       6%                       451047.45                       1370000                       6708461.76                               合计                                             2275680.87                       27384477.1                       6708461.76