浙江省宁波市中级人民法院 刑 事 裁 定 书 （2018）浙02刑终865号 原公诉机关浙江省余姚市人民检察院。 上诉人（原审被告人）江伟强，男，1990年2月12日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月28日被余姚市公安局刑事拘留，同月31日被变更为监视居住（指定居所），同年12月2日被逮捕，2017年1月19日经宁波市人民检察院批准延长羁押期限1个月。现羁押于余姚市看守所。 辩护人庄建明，上海段和段（厦门）律师事务所律师。 辩护人诸小燕，浙江民邦律师事务所律师。 上诉人（原审被告人）王钦法，男，1991年2月11日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月28日被余姚市公安局刑事拘留，同月31日被变更为监视居住（指定居所），同年11月23日被逮捕，2017年1月19日经宁波市人民检察院批准延长羁押期限1个月。现羁押于余姚市看守所。 辩护人戎百全，浙江波宁律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 上诉人（原审被告人）黄桂林，男，1994年4月20日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月28日被余姚市公安局刑事拘留，同年11月24日被变更为监视居住（指定居所），同年12月13日被逮捕，2017年1月19日经宁波市人民检察院批准延长羁押期限1个月。现羁押于余姚市看守所。 辩护人陶益波，浙江亮明法律师事务所律师，由宁波市法律援助中心指派。 原审被告人徐树华，女，1988年8月7日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月28日被余姚市公安局刑事拘留，同年12月2日被逮捕，2017年1月19日经宁波市人民检察院批准延长羁押期限1个月。现羁押于余姚市看守所。 原审被告人王钦业，男，1992年8月9日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月28日被余姚市公安局刑事拘留，同月30日被变更为监视居住（指定居所），同年12月2日被逮捕，2017年1月19日经宁波市人民检察院批准延长羁押期限1个月。现羁押于余姚市看守所。 原审被告人柯顺标，男，1971年1月10日出生于福建省安溪县，汉族，初中文化，农民，住安溪县。因犯诈骗罪于2012年6月6日被福建省南安市人民法院判处有期徒刑三年三个月，并处罚金一万元，2014年9月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月9日被余姚市公安局刑事拘留，同月11日被变更为监视居住（指定居所），同年11月23日被逮捕，2017年1月19日经宁波市人民检察院批准延长羁押期限1个月。现羁押于余姚市看守所。 原审被告人吕敏富，男，1971年2月28日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，住安溪县。因犯诈骗罪于2011年3月23日被福建省上杭县人民法院判处有期徒刑五年，并处罚金十五万元，2014年12月10日刑满释放。因涉嫌犯诈骗罪于2016年11月23日被余姚市公安局刑事拘留，同年12月7日被逮捕，2017年1月19日经宁波市人民检察院批准延长羁押期限1个月。现羁押于余姚市看守所。 原审被告人苏朝枝，男，1992年2月11日出生于福建省厦门市，汉族，初中文化，农民，住厦门市同安区。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月28日被余姚市公安局刑事拘留，同月31日被变更为监视居住（指定居所），同年12月2日被逮捕，2017年1月19日经宁波市人民检察院批准延长羁押期限1个月。现羁押于余姚市看守所。 原审被告人黄坤进，男，1994年7月20日出生于福建省安溪县，汉族，小学文化，农民，住安溪县。因涉嫌犯诈骗罪于2016年10月28日被余姚市公安局刑事拘留，同年12月2日被逮捕，2017年1月19日经宁波市人民检察院批准延长羁押期限1个月。现羁押于余姚市看守所。 浙江省余姚市人民法院审理余姚市人民检察院指控原审被告人江伟强、王钦法、徐树华、王钦业、黄桂林、柯顺标、吕敏富、苏朝枝、黄坤进犯诈骗罪一案，于2018年10月30日作出（2017）浙0281刑初591号刑事判决。原审被告人江伟强、王钦法、黄桂林不服，提出上诉。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。宁波市人民检察院指派检察员施卫红、代理检察员陈若诗出庭履行职务，上诉人（原审被告人）江伟强、王钦法、黄桂林及辩护人诸小燕、戎百全、陶益波到庭参加诉讼。现已审理终结。 原判认定： （一）2015年10月份，被告人柯顺标、吕敏富、王钦法及郭尾珠经事先商量，结伙王某、董某、李某2共同实施电信诈骗。其中，被告人柯顺标、吕敏富、郭尾珠负责冒充老师、医生等身份打电话给被害人骗取钱款，被告人王钦法及王某、董某、李某2等人负责提取诈骗钱款并交给被告人柯顺标等人。2015年11月12日，被告人柯顺标、吕敏富及郭尾珠等人打电话给位于广州市白云区的被害人冯某，谎称其女儿在学校发生意外需要手术治疗费用。被害人冯某信以为真，并按照对方的要求在ATM机上，向账号为62×××85（徐某）内汇入人民币37000元。同日，被告人柯顺标、吕敏富及郭尾珠等人冒充学校老师打电话给位于浙江省余姚市的被害人吴某，谎称其儿子在学校发生意外需要治疗费用。被害人吴某信以为真，并通过叶某将人民币100000元汇入到账号62×××85（户名为徐某）的账户内。当日，王某指使董某在安徽芜湖的一家兴业银行ATM机上，从其持有的62×××85的工商银行卡内取现人民币20000元，后将卡内的人民币50000元分别转入到卡号62×××73、卡号62×××79、卡号62×××79的三张农业银行卡内，并分三次从该三张信用卡内取现共计人民币49700元，并将上述取现的钱款汇入上家指定的账户内。随后，被告人王钦法将所得的诈骗钱款人民币6万元左右交给被告人柯顺标。 （二）2016年3月5日至4月1日，被告人苏朝枝、王钦法、徐树华结伙被告人王钦业、黄坤进及李某2等人，在广东省梅州市、惠州市，通过非法途径获取银行客户的个人信息，设置虚假的银行网站后，通过手机冒充银行工作人员向被害人发送能够提升信用卡额度的诈骗短信达47327条；被害人收到诈骗短信后，信以为真登入虚假的银行网站后录入个人以及信用卡的信息，上述被告人将被害人信用卡账户、密码等信息输入到第三方平台，并冒充银行客服打电话给被害人骗取第三方平台发送的验证码后，将被害人信用卡内的钱款汇入到第三方平台内，随后通过赌博、购买电话卡等方式再将钱款转入到被告人自己持有的银行卡内，以此实施电信网络诈骗。其中，被告人苏朝枝作案时间从2016年3月5日至3月28日，涉及的诈骗短信数量达40323条，被告人黄坤进作案时间从2016年3月22日至4月1日，涉及的数量达22033条，被告人王钦业作案时间从2016年3月5日至3月16日，涉及的数量达16684条。 2016年7月14日至7月31日，被告人王钦法、徐树华经事先商量，结伙至广东惠州，采用上述相同的方式，实施电信网络诈骗。期间，被告人王钦法、徐树华共计发送诈骗信息达33265条。 2016年8月14日至8月18日，被告人王钦法、徐树华、王钦业经事先商量，结伙至广东惠州，采用上述相同的方式，实施电信网络诈骗，共计发送诈骗信息达90216条。同时，被告人王钦业在同年8月19日至8月22日期间又帮助被告人江伟强发送诈骗信息达5000余条。 （三）2016年1月9日至2月4日，被告人江伟强在福建省安溪县，通过非法途径获取银行客户的个人信息，设置虚假的银行网站后，雇佣被告人黄桂林通过手机冒充银行工作人员向被害人发送能够提升信用卡额度的诈骗短信达26203条；被害人收到诈骗短信后，信以为真登入虚假的银行网站后录入个人以及信用卡的信息，被告人江伟强在赌博网站内用被害人信用卡账户进行充值，并冒充银行客服打电话给被害人骗取赌博网站发送的验证码后，将被害人信用卡内的钱款汇入到被告人江伟强在赌博网站上注册的账号内，随后通过赌博等方式再将钱款转入到被告人江伟强自己持有的银行卡内，以此实施电信网络诈骗。 2016年2月28日至4月16日，被告人江伟强、黄桂林在广东惠州，采用上述相同的手段，实施电信网络诈骗，共计发送诈骗短信达92420条。期间，3月19日，被告人江伟强、黄桂林采用上述手段，骗取家住新疆奎屯市的被害人高某人民币25000元。 2016年5月26日至6月1日，被告人江伟强、黄桂林在广东惠州，采用上述相同的手段，实施电信网络诈骗，共计发送诈骗短信1164条。 2016年10月28日，被告人江伟强、王钦法、徐树华、王钦业、黄桂林、苏朝枝、黄坤进被抓获归案；同年11月9日，被告人柯顺标被抓获归案；同月23日，被告人吕敏富主动至福建省安溪县城厢派出所投案，并如实供述自己的犯罪事实。在现场，民警依法查扣手机、笔记本电脑、U盘等作案工具若干。 原审法院根据上述事实和相关法律规定作出如下判决：一、被告人江伟强犯诈骗罪，判处有期徒刑七年，并处罚金八万元。二、被告人王钦法犯诈骗罪，判处有期徒刑七年六个月，并处罚金十万元。三、被告人徐树华犯诈骗罪，判处有期徒刑六年六个月，并处罚金八万元。四、被告人王钦业犯诈骗罪，判处有期徒刑六年，并处罚金六万元。五、被告人黄桂林犯诈骗罪，判处有期徒刑三年，并处罚金三万元。六、被告人柯顺标犯诈骗罪，判处有期徒刑四年六个月，并处罚金五万元。七、被告人吕敏富犯诈骗罪，判处有期徒刑四年，并处罚金三万元。八、被告人苏朝枝犯诈骗罪，判处有期徒刑二年六个月，并处罚金二万元。九、被告人黄坤进犯诈骗罪，判处有期徒刑二年二个月，并处罚金一万元。十、责令被告人柯顺标、吕敏富、王钦法、江伟强、黄桂林退赔违法所得，依法返还给相关被害人。扣押在案的作案工具手机、电脑、U盘等均予以没收。 上诉人江伟强上诉称，其在侦查期间的有罪供述和手机指认是在刑讯逼供的情况下作出的，涉案诈骗行为其并未做过，当时也不在案发地点，串号尾号8243黑色华为手机不是其的。请求二审法院公正判决。 上诉人江伟强的辩护人庄建明（未到庭但提交了书面辩护意见）、诸小燕提出：（1）原判认定王钦业帮江伟强发送诈骗短信5000余条的事实不清，证据不足；王钦业称同时帮王钦法、江伟强发短信，无法区分各自发送的数量，且王钦业称是4天，江伟强称是2天，无法印证。（2）原判认定的黄桂林帮江伟强发送诈骗短信的时间，江伟强提供的证据证明其当时不在作案地点。串号尾号8243黑色华为手机从王钦法的租房内查获，不是从江伟强处搜出，自然不属于江伟强，江伟强也从未供述过拿黑色华为手机给黄桂林，该手机发送的短信不能作为江伟强的犯罪数量。（3）侦查机关存在修改讯问地点等程序违法情形，江伟强所称的受到侦查人员刑讯逼供，一审期间庭前会议未播放全部审讯录音录像，不能证明侦查人员审讯合法，则应当适用非法证据排除。综上，恳请二审法院撤销原判，依法改判。 上诉人王钦法上诉称，其在侦查机关未掌握柯顺标姓名、住址和犯罪行为的情况下，检举柯顺标的诈骗事实，应当认定其有立功情节。 上诉人王钦法的辩护人提出：（1）王钦法在本案中只是帮助他人到银行取款并交给柯顺标等人，在共同犯罪中起辅助作用，系从犯。（2）王钦法归案后检举并提供了柯顺标的身份信息和落脚点，侦查机关据此抓获柯顺标，应当适用“提供司法机关尚未掌握的其他案件犯罪嫌疑人的联络方式和藏匿地址”的规定，认定王钦法有立功情节。 上诉人黄桂林上诉称，其在监视居住期间受到侦查人员的刑讯逼供，所作的供述不真实，其没有与江伟强一起实施诈骗行为。请求撤销原判，发回重审。 上诉人黄桂林的辩护人提出，原判认定黄桂林诈骗的事实不清，证据不足：（1）黄桂林、江伟强均称在侦查期间受到刑讯逼供，故两人的有罪供述不是真实意思表示，不能作为定案依据；（2）涉案犯罪工具串号尾号8243黑色华为手机的真正归属还不能确定，从中提取的短信数据不能作为定案依据；（3）原审法院认定的作案时间内，黄桂林并不在广东惠州，无法实施诈骗。综上，恳请二审法院本着疑罪从无的原则，对黄桂林予以改判。 宁波市人民检察院出庭检察员认为：（1）上诉人江伟强、黄桂林提出曾在侦查期间受到刑讯逼供，一审法庭召开庭前会议，根据公诉机关提交的相关情况说明、入所体检表、讯问同步录音录像，可以证实侦查人员对江伟强、黄桂林讯问的合法性，其所供结合其他证据可以证明江伟强、黄桂林的诈骗事实。（2）上诉人王钦法归案后供述出同案犯柯顺标及其居住地，属于“如实供述”的范畴，不是刑法意义上的立功表现。（3）本案事实清楚，证据确实、充分，原判定性准确，量刑适当，审判程序合法。上诉人江伟强、王钦法、黄桂林的上诉理由均不能成立，建议二审法院驳回上诉，维持原判。 经审理查明，原判认定的事实有下列证据予以证实：（1）照片说明，借记卡账户历史明细清单、浙江省农村信用社（合作银行）客户回单联、牡丹灵通卡账户历史明细清单、个人客户关联合约信息、中国农业银行银行卡交易明细清单，扣押决定书、扣押清单、银行卡明细、暂扣物品专用票据、缴款通知书、照片说明，证明，证人王某、董某、陈某1、叶某的证言，被害人吴某、冯某的陈述，辨认笔录及照片，搜查笔录，被告人柯顺标、王钦法、吕敏富的供述等。（2）指认笔录、照片说明，人员轨迹，证人张某1、张某2、张某3、陈某2、艾某、包某、曹某、周某、童某、金某、林某的证言，电子物证检验报告及光盘以及手机发送短信数量表，情况说明，被告人苏朝枝、王钦法、徐树华、王钦业、黄坤进、江伟强的供述与辩解等。（3）指认笔录，人员轨迹，证人钱某、邹某、郑某、李某1、杨某证言，被害人高某陈述，电子物证检验报告及光盘及手机发送短信数量表，情况说明，被告人江伟强、黄桂林的供述与辩解等。（4）搜查证、搜查笔录、扣押决定书、扣押清单、照片说明、暂扣物品专用票据，到案经过、抓获经过，身份信息，刑事判决书、释放证明书、罪犯档案资料，在逃人员登记信息表，余姚市看守所新收人员伤情检查登记表，情况说明、审讯录像，手机短信提取表，司法鉴定意见书等。原判认定事实清楚，证据确实、充分。 关于上诉理由和辩护意见。经查：（1）关于侦查程序问题。原审法院根据被告人江伟强、黄桂林提供的线索，就侦查人员是否有刑讯逼供行为召开庭前会议，公诉人提供了情况说明、入所体检表、讯问同步录音录像等证据，江伟强、黄桂林及其辩护人各自发表了意见，并当场观看了讯问录音录像，未发现江伟强、黄桂林所称的侦查人员刑讯逼供的行为。另外，辩护人所提修改讯问地点等问题，公诉人也作了解释和说明。故上诉人江伟强、黄桂林及其辩护人关于非法证据排除的上诉理由和辩护意见，不予采纳。（2）关于上诉人江伟强与原审被告人王钦业的诈骗事实。王钦业对于其帮助江伟强发送诈骗短信的事实有多次详细的供述，并有人员轨迹等证据予以印证；江伟强在一审庭审中也供认共同诈骗事实，并提出其让王钦业发送诈骗短信仅有5000余条，原审法院据此就低认定并无不当；故该节事实清楚，江伟强及其辩护人的相关意见，不予采纳。（3）关于上诉人江伟强与黄桂林的诈骗事实。对于江伟强让黄桂林发送诈骗短信的事实，两人均曾有多次供述，也对涉案手机（含串号尾号8243）予以指认，原审法院剔除两人供述和指认不一致的情形，认定两人供述和指认一致的事实，并有人员轨迹、电子物证检验报告等证据予以印证，故该节事实清楚，江伟强、黄桂林及其辩护人的相关意见，不予采纳。（4）关于上诉人王钦法的地位、作用问题。上诉人王钦法在共同犯罪过程中参与预谋，并按照分工积极实施诈骗活动，不能认定其为从犯，辩护人的相关意见，不予采纳。（5）关于上诉人王钦法的立功问题。犯罪分子提供同案犯姓名、住址、体貌特征等基本情况，或者提供犯罪前、犯罪中掌握、使用的同案犯联络方式、藏匿地址，司法机关据此抓捕同案犯的，不能认定为检举或者协助司法机关抓捕同案犯。上诉人王钦法所称的“检举”柯顺标的相关行为，其辩护人所称的“协助”行为，仍然属于如实供述的范围，不能认定王钦法有立功情节。王钦法及其辩护人的相关意见，不予采纳。 本院认为，上诉人（原审被告人）江伟强、王钦法、黄桂林、原审被告人徐树华、王钦业、柯顺标、吕敏富、苏朝枝、黄坤进以非法占有为目的，虚构事实、隐瞒真相，利用电信网络技术手段，骗取公民财物，其中江伟强、王钦法、徐树华、王钦业、黄桂林具有其他特别严重情节，柯顺标、吕敏富系数额巨大，苏朝枝、黄坤进具有其他严重情节，其行为均已构成诈骗罪。徐树华、王钦业、苏朝枝、黄坤进犯罪未遂，均可比照既遂犯从轻或减轻处罚。江伟强、王钦法、黄桂林诈骗犯罪既有既遂，又有未遂，分别达到不同量刑幅度，且诈骗未遂量刑幅度较重，故应以诈骗未遂论处，均可从轻或减轻处罚。案发后，王钦法、徐树华、王钦业、柯顺标、苏朝枝、黄坤进如实供述自己的罪行，并在一审庭审中自愿认罪，均可从轻处罚。吕敏富有自首情节，可从轻处罚。在共同犯罪中，黄桂林、黄坤进起次要作用，系从犯，均应从轻、减轻或免除处罚。综上，可对江伟强、王钦法、徐树华、王钦业、黄桂林、苏朝枝、黄坤进减轻处罚；对柯顺标、吕敏富从轻处罚。柯顺标、吕敏富系累犯，应从重处罚。违法所得，应予退赔。作案工具，应予没收。原判定罪正确，量刑适当，审判程序合法。出庭检察员的意见，予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第二百六十六条、第二十五条第一款、第二十三条、第二十六条第一款、第四款、第二十七条、第六十七条第一款、第三款、第六十五条第一款、第六十四条，《最高人民法院关于适用财产刑若干问题的规定》第二条第一款，《中华人民共和国刑事诉讼法》第二百三十六条第一款第（一）项之规定，裁定如下： 驳回上诉，维持原判。 本裁定为终审裁定。 （此页无正文） 审判长  王荷春 审判员  王 坚 审判员  吴旭峰 二〇一八年十二月二十六日 书记员  王焕英