浙江省金华市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙07民终5351号 上诉人（原审被告）：张海峰，男，1967年9月15日出生，汉族，住浙江省金华市金东区。 委托诉讼代理人：朱国勇、王秀文，浙江勇往律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：杜时浩，男，1963年7月28日出生，汉族，户籍地浙江省金华市婺城区，现住浙江省金华市婺城区。 原审被告：黄大云，男，1972年4月7日出生，汉族，住浙江省金华市婺城区。 原审被告：施跃华，男，1968年4月28日出生，汉族，户籍地为浙江省金华市婺城区，现羁押于浙江省乔司监狱。 上诉人张海峰因与被上诉人杜时浩及原审被告黄大云、施跃华民间借贷纠纷一案，不服浙江省金华市婺城区人民法院（2018）浙0702民初5912号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 张海峰上诉请求：撤销原判，裁定驳回杜时浩的起诉，或依法改判驳回杜时浩的一审诉请、发回重审；一、二审诉讼费用均由杜时浩负担。事实和理由：一、杜时浩的债权已在非吸案刑事判决中处理，且其民间借贷行为与生效刑事判决认定的非吸犯罪为同一事实，根据最高院判例及相关法律规定，其无权再提起民事诉讼，应裁定驳回起诉，一审法院认定杜时浩有权提起本案民事诉讼，适用法律错误。二、一审法院认定公安机关未扣押金华市丽商投资管理有限公司（以下简称丽商公司）账册（记账凭证）证据采信错误，认定事实错误。1、公安机关扣押决定书等证据足以证明丽商公司的23本会计记账凭证已被公安机关扣押，现有证据不能认定公安机关已将被其扣押的记账凭证退还。一审采信钟樟清关于“23本记账凭证与借款无关，均为工资发放、水电费缴费凭证，公安机关未扣押丽商公司账册”的说法，系证据采信错误。一审法院审理的因丽商公司破产而引发的要求股东对丽商公司债务承担连带责任的案件共有21件，钟樟清妻子潘敏珍、弟媳妇朱永娣、丈母娘包水桃就是其中三个案件的原告，钟樟清就是潘敏珍、包水桃的代理人，故其系利害关系人，其陈述根本不可信。钟樟清的证言与原始书证矛盾，不具有证据的客观性。丽商公司发工资员工只有3人，若是工资发放凭证，每月只需一张凭证；若是水电费凭证，施跃华一审当庭陈述水电费系其另外公司支付，故根本不存在水电费凭证，即使有水电费，每月也只有两张凭证，因此，每月凭证最多不会超过三张，但扣押物照片显示每月记账凭证是厚厚的一本，故钟樟清所谓23本记账凭证是工资、水电费凭证的说法错误。一审时张海峰所提交的与借款有关的财务账，是钟樟清从电脑里打印出来给公安的，加上23本记账凭证，可以反映丽商公司的财务情况，故其所谓公安机关没有扣押账册的说法与原始书证矛盾，与客观事实不符，不足采信。2、一审采信公安机关《情况说明》中“23册财务账册只记录日常开支情况，对查清受害人存款、支付利息等情况无作用，故未实际扣押，搜查时办案的扣押手续作废，因疏忽未从案卷中及时撤出”的说法错误。实际未扣押的说明与原始书证矛盾，不具有客观性，且不合常理。公安机关系会计记账凭证灭失的利害关系人，其所作的说明不具有证明力。公安机关出具的《情况说明》属单位证言，没有制作人和单位负责人签名，不符合证据形式要件，不具有合法性。3、破产案件承办人及管理人的情况说明，属于传来证据，源于公安机关承办人的介绍，而公安机关是会计凭证灭失的利害关系人，其未扣押的说法不可信，该传来证据不具有任何证明力，一审采信错误。一审无视张海峰提供的反驳证据和相关事实，认证采纳证据逻辑错误。三、公安机关相关扣押文书已经指明扣押文书的性质是丽商公司23本记账凭证，会计记账凭证属于丽商公司财务账册的范畴，是债务清算基础资料，一审认定公安扣留的账册非本案清算债务的财务账册，缺乏基本会计常识。即使23本会计记账凭证灭失，丽商公司除了资金进出，并无其他经营，也无其他资产，只有施跃华以公司名义从他人处借入资金，而后借出资金，借入的为公司债务，借出的为公司债权。丽商公司债务总额及明细、债权总额及明细都非常清楚，丽商公司仍可进行清算。四、破产清算与股东清算性质不同，程序不同，清算义务和责任主体也不同，破产清算义务和责任主体是管理人，而股东清算义务和责任主体是股东，因此，一审用股东清算的司法解释来适用性质完全不符的破产清算，属适用法律错误。五、破产裁定书并无确认的事实和相关证据，本身不具有既判力；即使该裁定具有既判力，因张海峰在一审已提供相反证据，故其依法也不具有当然充分的证据效力。一审予以认定其证据效力系适用法律错误。六、丽商公司破产时未能清算，是管理人怠于履行义务造成，一审判决实质上将管理人失职责任和公安机关的会计记账凭证灭失责任转嫁到张海峰身上，显失公平公正。一审判决与公司法、企业破产法的基本原则、价值和精神相违背，在破产程序中扩大了股东责任承担的范围，开了一个司法判决恶例。 杜时浩答辩称，张海峰的上诉不能成立。 黄大云答辩称，对张海峰的上诉没有意见。 施跃华答辩称：坚持一审时的答辩意见。对刑事判决中确定的数额没有异议，其愿意承担刑事判决确定数额的相关责任。对张海峰的上诉没有意见。其作为总经理负责整个公司经营，财务账册应该被公安机关扣押，当时扣押了二十几本账册，那些借贷凭证应该都有。丽商公司只有3个人领工资，水电费由其另外一家公司支付，公安机关当时扣押的不可能是水电费和发工资的凭证。其没看到过扣押实物，但公安工作人员曾将扣押清单给其看过，其没签字过，但当时公安侦查人员讯问时，曾称其陈述的内容与账本内容有80%相似。 杜时浩向一审法院起诉请求：1、张海峰、黄大云、施跃华对丽商公司拖欠杜时浩的借款本金47.50万元、利息31万元承担连带清偿责任；2、本案诉讼费用由张海峰、黄大云、施跃华承担。 一审法院认定，丽商公司成立于2012年11月23日，注册资本为500万元，系有限责任公司，经营范围为投资管理、投资咨询服务，自然人股东为黄大云（出资200万元）、张海峰（出资150万元）、施跃华（出资150万元）。黄大云担任公司法定代表人、执行董事，施跃华担任公司经理，张海峰担任公司监事。该公司章程规定：公司股东会由全体股东组成，股东会决定公司的经营方针和投资计划；对公司合并、分立、解散、清算或者变更公司形式作出决议等；股东会对公司增加或减少注册资本、分立、合并、解散或变更公司形式作出决议，须经代表三分之二以上表决权股东通过；公司不设董事会，设执行董事一人，执行董事对股东会负责，依法行使执行股东会决议、制定公司年度财务预算方案、决算方案、制定公司利润分配方案和弥补亏损方案、制定公司基本管理制度等；公司设经理，由执行董事聘任或解聘，经理对执行董事负责，依法行使公司法第五十条的职权；公司不设监事会，设监事一人，行使检查公司账务、对执行董事、高级管理人员执行公司职务的行为进行监督，对违反法律、法规或股东会决议的执行董事、高级管理人员提出罢免的建议等。2014年3月21日，杜时浩与丽商公司签订借款合同一份。合同载明，丽商公司因资金周转需要向杜时浩借款；借款金额50万元；借款期限自2014年3月21日至2015年3月20日；借款用途流动资金；借款期限内约定月利息为1.5分，每三个月结一次息，若需提前归还本息，要提前十天告知；借款人必须按照合同约定的期限还本付息；借款人如逾期不还款，出借人有权追回借款本息，并按合同规定加收逾期利息，如引起诉讼，由借款人承担实现债权的全部费用；若本合同被依法认定无效或部分无效，出借人愿意按约定的利息及逾期利息赔偿出借人损失。合同签订后，杜时浩向丽商公司交付了借款本金50万元。2016年3月24日，金华市婺城区人民检察院以施跃华涉嫌非法吸收公众存款罪向该院提起公诉[案号为（2016）浙0702刑初357号]。该院经审理后作出刑事判决，认定：2012年11月，为解决金华市丽水商会会员的资金需求，被告人施跃华与黄大云、张海峰（均另案处理）三人共同出资500万元成立了丽商公司，公司经营范围为投资管理、投资咨询服务。施跃华作为公司经理，资金运作事务均由其一人控制，其用公司名义以月息1.5%向金华市丽水商会会员吸收资金，再将吸收的资金以月息2.7%左右出借给有资金需求的丽水商会会员，从中赚取利息差。在实际运作中，对于商会会员通过口口相传的形式介绍过来的社会不特定人员的借款，施跃华也全部予以接收，并将吸收资金出借给丽水商会会员之外的其他人。施跃华以该种方式非法吸收公众存款金额达1000余万元，已归还本息共计100余万元。2014年，施跃华出现资金周转困难，无法及时兑付出借人的利息及到期应偿还的本金。根据上述事实，该院判决：1、施跃华犯非法吸收公众存款罪，判处有期徒刑七年九个月，并处罚金30万元；2、责令施跃华于判决生效后一个月内退赔各被害人的经济损失（附赔偿清单包含杜时浩78.50万元）。该判决现已生效。2017年11月4日，该院根据当事人申请，裁定受理丽商公司破产清算一案[案号为（2017）浙0702民破20号]。根据债权人会议核查情况，该院于2018年4月19日作出（2017）浙0702民破20-1号民事裁定，确认了王艳春等20位债权人的债权，其中杜时浩的债权金额为78.50万元。2018年4月20日，因丽商公司无任何财产可供支付破产费用，丽商公司管理人向该院申请终结破产清算程序。该院审查后，于同月23日作出（2017）浙0702民破20-2号民事裁定，认为：《中华人民共和国企业破产法》第四十三条第四款规定，债务人财产不足以清偿破产费用的，管理人应当提请人民法院终结破产程序。现丽商公司管理人以债务人财产不足以清偿破产费用为由，申请宣告丽商公司破产，并终结破产程序，符合法律规定。在本次破产清算中，丽商公司的股东或控制人均未向管理人提供财务账册，导致无法清算，根据《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条之规定，丽商公司的债权人在破产程序终结后可依法向该公司股东主张对公司债务承担相应的民事责任。该院裁定宣告丽商公司破产并终结丽商公司破产程序。另查明，2015年6月10日，金华市公安局婺城分局在侦查施跃华、黄大云、张海峰非法吸收公众存款案时，曾出具金公婺（经）扣字（2015）008号扣押决定书。该决定书记载扣押了丽商公司记账凭证23本，提交人为钟樟清。经该院破产案件承办人及丽商公司管理人调查，钟樟清称该账册与借款无关，均为工资发放、水电费缴纳凭证，公安机关未扣押丽商公司账册。金华市公安局婺城分局经侦大队亦为此向该院出具情况说明一份，说明上述23本财务账册只记录了公司日常开支情况，对查清受害人存款、支付利息等情况无作用，故未实际扣押财务账册，搜查时办理的扣押手续作废，因疏忽未从案卷中及时撤出。 一审法院认为，结合双方的诉辩意见，本案的争议焦点有：1.杜时浩对本案借款有无诉权？2.黄大云、张海峰、施跃华作为丽商公司股东，是否应当对涉案债务承担连带还款责任？3.本案债务数额的认定？关于第一个争议焦点。涉案借款发生在杜时浩与丽商公司之间，施跃华作为丽商公司的管理人员违反金融法律法规规定向不特定公众吸收资金，其实施的多个借贷行为构成犯罪，但所涉及的单个借贷合同并不当然无效，合同的效力仍应按合同法第五十二条及相关司法解释规定判定。本案中，杜时浩与丽商公司之间的民间借贷关系，不存在合同法规定的无效事由，应属合法有效。施跃华非法吸收公众存款的行为破坏了国家金融秩序，对其追究刑事责任是国家公权力的行使，而公权力行使不排除私权的救济。依法成立的合同，对双方均具有拘束力，丽商公司未按约归还借款，构成违约，杜时浩作为合法债权人，有权依法提起民事诉讼。但施跃华在刑事程序中退赔给杜时浩的款项，应予扣除。关于第二个争议焦点。《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款规定，有限责任公司的股东、股份有限公司的董事和控股股东因怠于履行义务，导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算，债权人主张其对公司债务承担连带清偿责任的，人民法院应依法予以支持。上述条款虽规定在公司解散清算程序中，但无论是解散清算还是破产清算，均以清理公司的债权、债务，了结公司法律关系为目的构建。完成清算，应以公司会计账册或其他财务文件为基础。根据《中华人民共和国公司法》第一百六十三条规定，公司应当依照法律、行政法规和国务院财政部门的规定建立本公司的财务、会计制度。黄大云、张海峰、施跃华作为公司出资人，同时担任公司经理、执行董事、监事等高级管理人员职务，直接参与公司管理，享有对公司资产、重大决策和选择管理等知情决定权，应当认定其对公司财务账册具有监督管理义务。至于公司实际经营管理是否由施跃华操作，是其三人内部具体分工问题，黄大云、张海峰对公司的监督管理义务并不因此而免除。黄大云、张海峰、施跃华称财务账册未灭失，系被公安机关扣押，但公安机关相关扣押文书中并未指明记账凭证的具体性质、涉及款项类型，且经该院及破产管理人调查，公安机关欲扣的账册并非本案涉及清算债务的财务账册。现公司会计账册、交易文件灭失，公司清算无法完成的事实客观存在，该院在相关破产清算程序中已经作出无法清算的终结裁定，该裁定确认的事实具有当然、充分的证据效力。因丽商公司已被宣告破产，且破产清算程序已经终结，为保护债权人合法利益，破产清算已无须再与解散清算程序衔接，黄大云、张海峰、施跃华仍应对无法清算的后果承担相应法律责任，即对公司债务承担连带责任。关于第三个争议焦点。根据企业破产法规定，未到期的债权，在破产申请受理时视为到期。附利息的债权自破产申请受理时起停止计息。本案杜时浩主张黄大云、张海峰、施跃华尚欠其借款本息78.50万元，该数额系丽商公司破产清算程序中经债权人申报、管理人审核、债权人会议核查后确认的无争议债权数额，经法院生效裁定确认，对全体债权人一并发生法律效力。因此，对杜时浩主张的借款本息数额，依法予以支持。综上，杜时浩的诉讼请求合法有据，予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第六条、第一百零七条、第二百零六条，《中华人民共和国企业破产法》第五十八条，《最高人民法院关于适用若干问题的规定（二）》第十八条第二款和《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：黄大云、张海峰、施跃华应于判决生效之日起十日内连带支付杜时浩借款本息78.50万元〔如（2016）浙0702刑初357号刑事判决有退赔执行款，则应从中予以扣除〕。如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依据《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费5825元（减半收取，杜时浩已预交），由黄大云、张海峰、施跃华共同负担，限于判决生效之日起十日内交纳。 二审中，张海峰向本院提交以下证据： 1、授权委托书2份，证明在金华市婺城区人民法院系列案中的包水桃、潘敏珍分别是钟樟清的岳母和妻子，钟樟清担任代理人，其系本案利害关系人，破产管理人所作的笔录证言不应采信。 2、钟樟清公安询问笔录1份，证明丽商公司发工资的员工只有3人，结合施跃华庭审中陈述水电费系施跃华控制的其他公司支付，可以得出，钟樟清所谓23本记账凭证是工资、水电费凭证的说法不能成立。 3、金华新联联合会计师事务所《报告书》1份（附民事起诉状5份、相应借款合同、受理案件通知书，民事调解书及执行款分配方案），证明丽商公司破产时完全可以清算，所谓的无法清算是管理人怠于履行义务所致。 杜时浩质证认为，对证据1真实性无异议，对证明目的有异议。公安机关和破产管理人并不是利益相关方，他们出具的证言公平公正，应采信。对证据2，根据公安机关的情况说明，涉案23本记账凭证只记录丽商公司日常开支情况，对查清受害人存款、支付利息等情况无作用，故未实际扣押财务帐册。证据3系张海峰单方面委托，缺乏公正性，该报告提供资料不完整，未能取得丽商公司财务帐册及会计凭证，相关数据并非真实，对该报告的真实性、完整性、合法性不认可。 黄大云质证认为，对上述证据均无异议。 施跃华质证认为，对证据1真实性无异议，确定存在利害关系；对证据2真实性、证明目的无异议，23本账册不只是发工资、交水电费，还有丽商公司正常经营的账本；对证据3真实性无异议，本案无法清算是管理人未尽职，当时账册是钟樟清交出去的，如果公安机关要返还账本应返还给他，其怀疑因有人故意而导致账册无法找到。 本院认为，对证据1-2的真实性予以确认，对证明目的结合本案其他证据一并认定；对证据3，系黄大云、张海峰自行委托，且该审核报告明确载明系“模拟资产负债表”，故本院不予认定。 张海峰向本院申请证人吕某出庭作证，欲证明即便记账凭证灭失，根据现有的资料，丽商公司的债权债务还是清楚的，破产时完全可以清算。 张海峰质证认为，证人陈述客观且比较专业，可以达到待证目的。 杜时浩质证认为，清算要以财务账册为主。 黄大云质证认为，没有意见。 施跃华质证认为，证人证言比较客观，根据该证言，丽商公司在没有记账凭证下也可以清算，因为报表和借入借出的借款凭证都存在，而且公司起诉客户的判决书都还存在，可以根据这些进行清算。 本院认为，证人认为即使相关账册、会计凭证等资料遗失，本案仍可进行清算，但未提供相关依据，本院对该证人证言的证明力不予确认。 杜时浩向本院提交债主座谈会备忘录1份，证明涉案债权是丽商公司的债权。 张海峰质证认为，对该证据的三性均有异议，该证据是复印件，真实性不能确认，其中“张海峰”的签字明显是伪造的，该证据并非张海峰做出的承诺，而是黄大云、施跃华代表丽商公司所作的承诺，而非其个人承诺；其中第3条并非张海峰的想法，且黄大云也没有实施，该条中对施跃华的承诺表示相信和肯定，说明债务主体是施跃华；从形式上看备忘录并非股东承诺书，并不具有法律效力；该证据无法达到其待证目的。 黄大云质证认为，施跃华被公安机关羁押前，丽商公司高级顾问李仙珍组织部分人员召开一个调解会，其作为丽商公司法定代表人出席。在该会上其才知道施跃华的事情，至于第3条内容是不真实的，施跃华一直承诺还款，当时参会的人全部都签名了，其作为公司法定代表人不签字是不可能的，张海峰当时不在场，其不清楚张海峰签名的情况。 施跃华质证认为，其印象中张海峰、黄大云不在场，其本人签名是真实的，该证据中的承诺是代表其个人的，但记录与当时情况有出入。 本院认证认为，张海峰、黄大云对该证据真实性有异议，且该证据系复印件，不予认定。 黄大云、施跃华未向本院提交证据。 本院认定的事实与一审判决认定的事实一致。 本院认为：施跃华虽以非法吸收公众存款罪被刑事处罚，但涉案借款发生于杜时浩与丽商公司之间，双方之间的民间借贷关系并不因施跃华的刑事犯罪行为而当然无效，仍应按合同法及相关司法解释的规定进行判定。杜时浩与丽商公司之间的民间借贷关系并不存在合同法规定的无效事由，应为合法有效，丽商公司未按约归还借款，应承担相应的民事责任，故杜时浩有权提起本案诉讼，张海峰关于杜时浩起诉主体不适格的理由不能成立，本院不予采信。黄大云、张海峰、施跃华作为丽商公司的股东及高管，应对公司财务账册具有监督管理义务。至于公司实际由谁操作管理，是其三人内部具体分工，黄大云、张海峰对公司的监督管理义务并不因此而免除。虽然司法解释将“因股东怠于履行义务导致公司主要财产、账册、重要文件等灭失，无法进行清算的，对公司债务承担连带清偿责任”规定在公司解散清算程序中，但其目的是为了解决清算不能而引起的法律后果。而本案因丽商公司股东或控制人未向管理人提供财务账册，会计账簿、交易文件灭失，丽商公司无法清算，以致丽商公司被宣告破产及破产清算程序终结。黄大云、张海峰、施跃华作为丽商公司的股东，仍应对无法清算的后果承担相应法律责任。一审法院适用法律并无不当，应予维持。张海峰主张涉案财务账册并未灭失，系被公安机关扣押，但经一审法院及丽商公司管理人调查，丽商公司的经办人钟樟清均陈述该账册与借款无关，公安机关未扣押丽商公司账册；公安机关也出具了情况说明；结合扣押文书中并未指明记账凭证的具体性质，一审法院认定公安机关扣留的账册并非本案涉及清算债务的财务账册并无不当，应予认定。杜时浩所主张涉案债权的数额系在丽商公司破产清算程序中经债权人申报、管理人审核、债权人会议核查后确定的，一审法院予以确认亦无不当。综上，上诉人张海峰的上诉请求均不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费11650元，由上诉人张海峰负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 黄良飞 审 判 员 宋文茹 审 判 员 盛 伟 二〇一八年十二月二十八日 代书记员 吕倩茜