四川省攀枝花市仁和区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川0411民初1262号 原告（反诉被告）：四川长矶复合材料有限公司，住所地攀枝花市钒钛产业园区。 法定代表人：唐孟明，该公司执行董事。 委托诉讼代理人贾辉，四川攀法律师事务所律师。 委托诉讼代理人罗钰，男，汉族，1978年12月出生，公司员工，住巴中市巴州区。 被告（反诉原告）：四川四海缘环保科技有限公司，住所地成都市高新区紫荆北路45号。 法定代表人：熊桂菊，该公司经理。 委托诉讼代理人张傲寒，四川天润华邦律师事务所律师。 委托诉讼代理人陈军，男，汉族，1990年7月出生，公司员工，住成都市成华区。 原告四川长矶复合材料有限公司（以下简称长矶公司）诉被告四川四海缘环保科技有限公司（以下简称四海缘公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年4月3日立案受理，4月10日被告提起反诉，依法适用简易程序于2018年6月20日、7月31日、11月23日公开开庭进行了审理。期间原告申请对施工材质厚度的司法鉴定，被告申请对工程造价的司法鉴定。原告（反诉被告）长矶公司委托诉讼代理人贾辉、罗钰，被告（反诉原告）四海缘公司委托诉讼代理人张傲寒、陈军到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）长矶公司向本院提出诉讼请求：1.被告自行撤除不合格的U型冷却器弯管及2个加密罐中加高部分材质；2.退还原告多支付的预付款1708188元；3.支付违约金246000元；4.诉讼费由被告承担。事实和理由，2017年5月13日，原、被告签订环保设备合同，约定被告承建原告所属的2×25000KVA工业硅炉烟气除尘系统工程，工程造价820万元，工期从2017年6月5日至2017年12月30日，被告施工过程中，原告发现被告所做一些工程材料不符合合同约定，施工进度慢，为此双方于2017年11月16日另签订补充合同，但此后被告仍旧未按约履行施工义务，原告于2018年1月26日通知被告解除合同，双方就工程款等事宜协商未果，故起诉至法院。 被告（反诉原告）四海缘公司辩称，根据双方签订的环保设备合同，被告已付履约保证金20万元，原告应于2017年5月20日内支付预付款10%，但原告于2017年9月25日才支付该笔款项，后续工程进度款也拖延支付，至今原告尚欠进度款493876元，原告已违约在先，应承担违约金，并把属于被告的相关施工工具予以扣押，要求确认合同合法有效，并继续履行合同；退还履约保证金20万元；支付工程进度款493876元及违约金24.6万元；返还被扣押价值105780元的施工工具；原告承担反诉诉讼费。 原告（反诉被告）长矶公司针对被告（反诉原告）四海缘公司的反诉，答辩称，双方合同已协商解除，我公司已足额支付了进度款，被告提供的材料不合格，施工进度缓慢，被告已违约，应承担违约责任，双方处理完以上事宜后可退还被告的施工工具，被告的反诉请求不应得到支持。 原告（反诉被告）长矶公司为佐证其主张，向本院提交了如下证据： 1.环保设备合同、技术协议及服务清单各1份，欲证实原、被告存在施工合同关系，对付款进度、开票时间、工期及违约责任进行了明确约定。 2.四川长矶复合材料有限公司年产3.6万吨高纯硅品质提升项目环保设备制作补充协议、告知函、会议纪要、工作协调函、解除合同告知书、回复函、函告各1份，欲证实双方对26个U型钢管厚度不符合约定进行了签字确认，被告承诺在2018年3月31日前完成整体工程施工，达到正常使用标准并通过验收，2018年1月10日的会议上，被告明确表示在2018年3月31前不能完成该工程施工任务，2018年1月26日，原告书面通知被告解除合同，被告原则上同意解除该合同。 3.照片1组，欲证实被告施工的加密罐存在严重安全隐患。 4.付款凭证1组，欲证实原告支付工程款共计3166124元，第一笔于2017年7月31日付款70万元，该笔款项是在双方签订二期合同后的3日内支付的。 经当庭质证，四海缘公司对证据1无异议，根据付款进度，原告延迟支付相应款项，属违约在先，我公司采购的U型管误差在0.25毫米，符合约定，该批U型管还没有用于工程中；证据2中原告是单方面解除合同，被告同意在双方工程结算后再行解除合同，会议纪要无异议；证据3照片中钢结构部分认可，对接头、接管、楼梯架等裂缝不予认可，该工程未完工，未进行竣工验收；证据4付款凭证涉及一期工程（技改部分）和二期工程（本案环保部分），涉本案已支付合同总价为1966124元，第一批预付款应该在2017年5月21日前支付，但被告拖延至2017年9月25日才支付。 本院认为，原告（反诉被告）长矶公司提交的证据1、2、3、4具有真实性，但证据3、4的证明内容本院不予确认。 被告（反诉原告）四海缘公司向本院提交了如下证据： 1.环保设备合同及技术协议各1份，欲证实被告已履行了合同约定义务，而原告未按约支付相应款项，违约在先。 2.银行转账回单1份，欲证实被告于2017年5月15日前向原告支付了20万元的履约保证金。 3.告知函件、回复函、微信聊天记录、催款函、律师函及签收凭证各1份，欲证实原告的违约行为导致钢材价格上涨，被告于2017年5月17日向原告交付了基础图纸，并多次向原告催要进度款，至今还欠工程款493876元。 4.二期工程费用明细1份，欲证实原告支付工程款情况，被告在二期工程中已投入资金2141312.4元，而原告仅支付了1966124元的工程款。 5.钢材走势价格图，欲证实自2017年5月合同签订后至2017年12月，钢材每吨上涨1000元左右，该损失是因原告延付工程款造成的。 6.现场工程照片1组，欲证实被告完成的工程量，因原告违约而延付工程款，致被告无法正常施工。 7.磅单1组，欲证实被告按照合同履约情况。 8.工具清单及照片、报警记录各1份，欲证实原告扣留被告施工工具而拒绝返还相关情况。 9.一期技改合同、单据及补充协议各1份，欲证实原告在诉状中所说的环保设备合同支付了2516124元与事实不符，原告支付一期工程款项为120万元，2017年11月16日订立补充协议后，原告至今仍有493876元工程款未支付，已违约。 10.原告二期年产3.6万吨生产周报，欲证实被告已按约履行了合同相应阶段义务并得到了原告的认可，原告要求被告退款是没有事实和法律依据的。 经当庭质证，长矶公司对证据1无异议，但认为被告没有按约提供基础图纸；证据2无异议；证据3中函件及聊天记录真实性无异议，但对陈述的内容不认可，是被告单方面的陈述，我方所指的是风机基础图纸，不是环保设备基础图纸；证据4是被告单方提交，无法核实；证据5钢材上涨认可，但其证明内容不认可，我方足额支付了工程进度款；证据6中大部分物品属于我公司原有的，仅少部分是被告所做的；证据7中由原告所称量的予以认可，其他的不认可；证据8中工具清单及照片内容我公司不清楚，报警记录不能证明工具清单中物品的扣押；证据9证明内容不认可；证据10不具关联性，不认可证明内容。 本院认为，被告（反诉原告）四海缘公司提交的证据1、2、3、6、7、8、9、10具有真实性、合法性、关联性，证据的证明效力本院予以确认；而证据4、5不具关联性，证据的证明效力本院不予确认。 依据原、被告的陈述、举证、质证及本院认证，本院确认本案事实如下：2017年5月13日，原告长矶公司（甲方）与被告四海缘公司（乙方）签订《环保设备合同》（2×25000KVA工业硅炉，二期工程），约定被告承建原告2×25000KVA工业硅炉除尘设备工程，工程总价820万元，工程款支付方式（付款比例为以工程总额的百分比）约定“合同签订乙方交20万元履约保证金后5日内（注乙方已交投标保证金10万元，另再补交10万元）甲方支付给乙方预付款，支付比例10%…乙方人员、施工机械进场后5日内支付给乙方进度款，支付比例20%…布袋主除尘器框架完成后5日内支付给乙方进度款，支付比例30%…”，履约保证金退还约定“除尘系统安装完毕具备联动试机条件之日起3日内，甲方一次性全额退还乙方20万元履约保证金”，违约划分、免责及违约处理约定“下列情形属于甲方违约：1.未按本合同约定支付工程款…4.甲方单方终止合同或不按合同条款执行；下列情形属于乙方违约：1.在甲方支持和配合下又无特殊原因未能如期完成工程建设…3.乙方单方终止合同或不按合同条款执行；违约赔偿-由最先违约方承担全部违约责任，由此给双方造成的全部损失由先违约方承担，并另承担合同总额3%的违约金”。合同签订后，被告组织人员和施工机械进场施工，期间被告已于2017年4月7日支付投标保证金10万元，后于2017年5月13日转为履约保证金，5月15日支付履约保证金10万元；原告分别于2017年9月25日、11月16日、11月22日、12月14日支付工程款85万元、20万元、416124元、50万元，以上共计1966124元。施工期间，双方于2017年11月16日达成《高纯硅品质提升项目环保设备制作补充协议》，载明“…一、对乙方（指被告）现已完成的26个U型冷却管弯头材质厚度不够，加密罐新增部分材质厚度低于原材质等违背原合同约定内容的违法行为，为确保工期进程，甲方（指原告）对乙方违反合同约定的规定使用不合标准厚度钢板的行为不进行深究，若乙方此后又有材质不按已签订合同严格执行的行为发生，所有不合格设备全部报废（含上述设备），一切损失由乙方自行承担；…五、甲方付款进度参照原合同内容进行…”。2018年1月10日，双方关于工程整体完工时间结点召开了碰头会，就工程进度、工程款支付等问题进行了沟通。同年1月11日，原告向被告出具《工作协调函》，要求被告明确该工程能否于2018/年3月31日前竣工，否则原告将解除合同。1月26日，原告向被告发出《解除合同告知书》，载明“…从2018年1月26日起正式解除与贵司签订的《四川长矶2×25000KVA环保技改合同》，在2018年1月30日前处理贵司违约使用不合格钢材拆除的事宜，退还我公司预付款，处理给我公司造成的工程损失…”。另因原告未按期支付相应工程款和相关土建工程的交付，被告多次通过书面催款函、微信、短信等形式，要求原告及时支付工程进度款，交付基础工程；经本院组织双方现场勘查，被告提供的26个弯管至今还堆放于原告公司场地，没有用于工程中。现原告认为被告在施工中使用不合格材料，不按合同约定完成施工进度，拒绝承诺按期完工，故起诉至本院。而被告认为其已按约履行了合同相关义务，原告应支付相应工程款，退还保证金，支付违约金和返还扣押的工具。诉讼中，原告申请对加密罐加高施工材质厚度的司法鉴定，被告申请对工程造价的司法鉴定，但在鉴定过程中，因没有选择到相应材质厚度鉴定机构，被告对鉴定费过高持有异议，同时认为现有证据已能够证明其完成的工程量和工程款项，故双方均放弃鉴定。原告将诉讼请求第一项“被告自行撤除不合格的U型冷却器弯管及2个加密罐中加高部分材质”变更为“被告自行撤除2个加密罐中加高部分材质”。庭审中，双方均认可加密罐中加高部分材质施工完成的时间是在2017年11月16日前。 另查明，2017年7月28日，原、被告另签订了合同编号为SHY-[20170728]-CJ的《高纯硅炉烟气除尘技改合同书》（3*6300KVA、一期工程），约定由被告承建其清灰系统、冷却器等技改工程，合同金额为130万元，原告分别于2017年7月31日、9月11日、9月25日支付工程款70万元、30万元、20万元，以上共计120万元。原告至今支付一期、二期工程款共计3166124元，原告自述扣除一期工程款65万元，工程所需钢材费用外，原告多支付被告款项为1708188元。 还查明，2018年1月26日，原告发出解除合同通知后，被告于1月29日准备拉走施工工具时，双方发生争执，被告所有的施工工具一直堆放于原告公司至今，经现场勘查，堆放工具的库房门紧锁，双方均称钥匙在对方处，本院要求双方十日内核实该批工具，逾期本院将依法认定。被告提交了自制工具清单，但原告不予认可。 本诉原告现诉至本院，要求被告拆除不合格加高部分材质，退还多支付款项，并承担违约金；被告则反诉要求本诉原告继续履行合同，退还保证金，支付工程款及违约金，返还施工工具，并承担反诉诉讼费。庭审中，经本院释明，被告将反诉要求本诉原告继续履行合同变更为同意解除合同。 本院认为，原、被告签订《环保设备合同》（2×25000KVA工业硅炉，二期工程）及相应的《高纯硅品质提升项目环保设备制作补充协议》是双方真实意思表示，没有违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，对双方均具有约束力。通过庭审及现场勘查，双方均确认四海缘公司未做完的工程部分，长矶公司已交由其他公司完成，继续履行原合同已不可能，现双方均同意解除合同，本院予以认可。通过庭审查明的案情表明，双方争议的事项主要有：1.如何认定双方合同履行情况。根据双方提交的证据，原、被告在履行合同过程中均存在违约情况，长矶公司没有按期支付相应工程进度款，相关基础工程达不到施工条件，四海缘公司在施工中使用了不符合约定的材质，但根据《环保设备合同》第九条“由最先违约方承担全部违约责任，由此给双方造成的全部损失由先违约方承担，并另承担合同总额3%的违约金”的约定，长矶公司没有在约定期限内支付第一笔预付款，是最先违约方，应承担违约金24.6万元（820万元×3%）；虽然被告提交了原告提供的“各施工单位工程进度及相关事宜周报”，载明被告对除尘主体已完成70%（约完成整体工程40%），料斗、加密罐等设备已安装完毕，欲证明被告至少已完成工程总额30%的工程量，本院对此不予认同，理由是，根据《环保设备合同》第二条工程款支付比例的约定，在被告方人员、施工机械进场后5日内原告支付进度款为工程总额的20%，现原告未按约支付进度款而致违约，构成的是违约责任，只是承担违约金，而被告主张的工程进度款493876元，实质是工程款，即被告已实际完成的工程量而据此原告应支付的工程款，被告以鉴定费过高为由放弃鉴定，也没有其他证据证明已完成价值493876元的工程量，应承担举证不能的法律后果，本院对该项诉讼请求不予支持；而原告主张退还多支付的预付款，因无证据证明，本院不予支持；合同已履行不能，原告还应退还被告履约保证金20万元。关于原告主张被告自行撤除2个加密罐中加高部分材质的要求，因双方已在2017年11月16日达成的《高纯硅品质提升项目环保设备制作补充协议》中约定“不再追究”，且原告也无证据证明之后被告仍存在使用不合格材料的情况，故对原告的该项诉讼请求本院不予支持。2.被告的反诉主张原告返还价值105780元的施工工具是否成立。被告虽提交了“工具清单”，但系单方制作，原告也不予认可，现场勘查工具房又无法核实，双方均认可此工具房内尚有原施工用的一些工具，故本院对被告主张原告返还施工工具的请求予以支持，但对其价值105780元，因无证据证实，本院不予采信。 综上，原告的本诉请求无事实根据，本院不予采纳；被告的反诉主张，有事实根据的部分，本院予以支持。依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条、第一百零九条、第二百六十九条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条之规定，判决如下： 一、原告（反诉被告）四川长矶复合材料有限公司于本判决生效之日起十五日内支付被告（反诉原告）四川四海缘环保科技有限公司相关款项共计44.6万元（其中履约保证金20万元、违约金24.6万元），并返还堆放于工具房中的施工工具； 二、驳回原告（反诉被告）四川长矶复合材料有限公司的诉讼请求； 三、驳回被告（反诉原告）四川四海缘环保科技有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案本诉案件受理费22388元，减半收取11194元，反诉案件受理费14210元，减半收取7105元，共计18299元，由原告（反诉被告）四川长矶复合材料有限公司负担13945元，被告（反诉原告）四川四海缘环保科技有限公司负担4354元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省攀枝花市中级人民法院。 本判决生效后，当事人在规定的履行期限内不履行义务的，对方当事人可向本院申请执行。提出申请执行的期限为本判决规定的履行期限最后一日起二年内。 审判员  梁炳洪 二〇一八年十二月二十九日 书记员  曹 峰