河南省渑池县人民法院民 事 判 决 书（2018）豫1221民初2046号原告（申请执行人）：赵红光，男，1968年10月3日生，汉族，住渑池县。委托诉讼代理人：**，渑池县法律服务所法律工作者，代理权限为特别授权。被告（案外人）：河南中凯房地产开发有限公司，住所地夏邑县产业集聚区建设路南端东侧。统一社会信用代码91411426796759951M。法定代表人：伊庆民，该公司总经理。委托诉讼代理人：刘鹏，系该公司员工，代理权限为特别授权。委托诉讼代理人：胡青峰，河南仰韶律师事务所律师，代理权限为一般代理。被告（被执行人）：黄海，男，1988年3月7日生，汉族，住渑池县。被告（被执行人）：李平芬，女，1967年5月24日生，汉族，住渑池县。被告(被执行人)：李和群，男，1966年5月23日生，汉族，住渑池县。被告（被执行人）：李建成，男，1967年4月25日生，汉族，住渑池县。原告赵红光与被告河南中凯房地产开发有限公司、黄海、李平芬、李和群、李建成执行异议之诉纠纷一案，本院受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。审理中原告撤回了对李平芬、李和群、李建成的起诉。原告赵红光委托诉讼代理人**、被告河南中凯房地产开发有限公司委托诉讼代理人刘鹏、胡青峰到庭参加诉讼，被告黄海经传票传唤，没有到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1、请求撤销渑池县人民法院作出的（2018）豫1221执异32号执行裁定书，恢复执行（2015）豫渑执字第420号执行裁定书；2、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告赵红光与被告黄海、李平芬、李和群、李建成民间借贷一案中，渑池县人民法院依据原告赵红光的执行申请，依法作出（2015）豫渑执字第420号裁定书查封了登记在被告黄海名下的位于渑池县××花园××楼××单元××层××室房产××套。后被告河南中凯房地产开发有限公司（以下建成中凯公司）作为案外人于2018年2月5日提出执行异议，渑池县人民法院作出（2018）豫1221执异32号执行裁定书，裁定中止对该房产的执行，明显超出了中凯公司的申请范围。依据本案事实1、2011年9月26日，被告黄海以涉案房产抵押在中原银行按揭贷款30万元购买所得，并且在房产管理部门办理了备案登记。《物权法》第九条之规定：不动产物权的设立、变更、转让和消灭经依法登记，发生效力。未经登记，不发生效力。查封执行时涉案房产登记备案在被告黄海名下，被告中凯公司不是房产权利人；2、原裁定适用《最高院关于民事执行中查封、扣押冻结财产规定》第十九条“被执行人购买需要办理过户登记的第三人的财产，已经支付部分或者全部价款并实际占有该财产，虽未办理产权过户登记……”，本案中被执行人黄海在2011年9月26日购买涉案房产时，已经在房管部门办理了房产登记备案手续，并实际占有使用，不需要办理过户登记手续，故原裁定适用法律条文错误；3、从借款合同第三十一条中可以看出，这仅是三方对债权转让和偿还借款的约定，而并非是对房子抵押权的约定。故中凯公司申请享有优先受偿权没有任何法律规定和事实依据，应依法驳回中凯公司的执行异议，4、根据《最高人民法院关于人民法院执行工作若干问题的规定》第40条，依据该项规定，原告认为应恢复对涉案房产强制执行。被告辩称，一、本案案由应该是执行分配方案异议之诉。被告向法院提起的执行异议申请事项为：请求中止对执行标的物的执行，由异议人直接参与分配执行，并确认异议人的303519.68元债权优先受偿。因此被告具有明确的参与分配的请求，依据民诉法解释第508条至512条的规定，人民法院应当制作分配方案，一方不服分配方案的应提出书面异议，另一方对此亦有异议的，应由异议人提起执行分配方案异议之诉。本案中异议人提出申请后，执行人员虽没有制作分配方案，但以裁定的形式确定了被告应当就该价款优先分配，在对方不同意的情况下，才中止执行（应视为原告对执行分配方案提出了异议）。无论执行程序中是否按照民诉法225条还是227条进行审查，均不能改变本案执行分配以及双方因分配问题产生纠纷的事实，故此，本案应当按民诉法解释第512条进行审理；二、法律不排斥保证人受让主债权，被告因受让主债权，使得保证债务与主债权同归属于被告，亦使得被告取得主债权的从属权利；三、即便不考虑债权转让的事实，在保证人履行了保证债务后，亦取得代位求偿权，即被告取得主债权人的地位。被告享有代位求偿权，自然享有主债权人的抵押权；四、（2018）豫1221执异32号裁定书适用《最高法关于民事执行中查封、扣押、冻结财产的规定》第十九条，适用法律正确。本案中被执行标的物仅仅办理了买卖合同备案登记，并未办理过户登记，且申请执行人即原告未将该房产的剩余价款支付给出卖人，亦未同意即那个剩余价款从该执行标的变价款中优先支付，故此，在保证被告优先受偿的情况下，32号裁定书裁定中止执行并无不当；五、《江苏高院关于执行疑难问题的解答》第三条于本案具有重大的参考意义。综上，本案恢复执行的前提为被告的债权必须得到优先支付，在难以保障被告债权的情况下，法院不应当准许执行。本案经本院审理，可以确认以下案件事实，2011年7月18日，被告河南中凯房地产开发有限公司（以下简称中凯公司）作为出卖人、黄海作为买受人签订《商品房买卖合同》1份，约定黄海从中凯公司处购买位于渑池县××花园××楼××单元××层××室房产××套，房款总价为440101元。后黄海依约支付了首付款140101元，剩余房款300000元办理银行按揭贷款。2011年9月26日，黄海作为借款人（抵押人）、中原银行股份有限公司渑池支行（原名三门峡市商业银行股份有限公司渑池支行，以下简称中原银行渑池支行）作为贷款人、中凯公司作为保证人签订《购房借款合同》1份，约定黄海从中原银行渑池支行处借款300000元，用于购买位于渑池县××花园××楼××单元××层××室房产××套，约定中原银行渑池支行在合同生效后，以受托支付的方式将借款人购房款通过借款人账户，直接将贷款资金以转账的形式划入中凯公司的账户中，黄海以其购买的渑池县××花园××楼××单元××层××室房产××套为贷款本金、利息、违约金等费用提供抵押担保，合同就贷款利率、贷款期限、违约责任等进行了约定。中凯公司作为保证人为合同项下的贷款本金、利息、违约金等费用提供连带责任保证，其中合同中保证条款里第二十九条载明“若保证人不按合同履行保证责任，贷款人有权从其账户直接扣收相关款项，或向保证人行使追索权利；……”，第三十一条载明“贷款人与借款人、保证人商定，在贷款人认为必要的情况下，借款人授权贷款人可以不经借款人同意，将债权转让给保证人或第三人。保证人同意接受债权的转让，转让价格不低于借款人所欠贷款本息及逾期利息、罚金、违约金等之和。……”，第三十四条载明“如抵押人连续三期未还贷款本息，保证人保证将抵押房屋回购，价格按剩余贷款本息（含罚息）计算，所发生的费用由保证人承担。”。案涉房产在房管部门办理了房产登记备案手续，备案登记在黄海名下，并办理抵押登记。2014年5月26日，赵红光作为原告，以黄海、李平芬、李和群、李建成为被告，诉至渑池县人民法院，要求黄海、李平芬、李和群、李建成偿还其借款20万元及利息。渑池县人民法院于2014年11月19日作出（2014）渑民初字第746号民事判决书，判决：一、被告黄海于本判决生效后十日内偿还原告赵红光借款200000元及利息（利息自2013年2月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率的四倍计算至本判决确定的给付之日，被告李平芬已支付借款利息40000元），被告李平芬、李和群、李建成对上述借款及利息承担连带清偿责任；二、驳回原告赵红光的其他诉讼请求。该判决已生效并进入执行程序。在执行过程中，应赵红光申请本院作出（2015）渑执字第420号之一执行裁定，查封了备案登记在黄海名下的位于渑池县××花园××楼××单元××层××室房产××套。因黄海未按照前述《购房借款合同》依约还款，2016年12月31日，中原银行渑池支行从中凯公司在该行保证金账户中扣划了黄海所欠贷款本金及利息共计303519.68元。银行还款凭证中载明扣划该笔款项的还款原因系担保代偿。中凯公司于2018年2月5日向本院提出执行异议，以中原银行渑池支行对黄海所享有的贷款债权已转让给中凯公司，中原银行渑池支行对黄海所购买的渑池县伊琳花园2号楼2单元4层402室房产享有的抵押权已随主合同转让给中凯公司为由，请求中止对伊琳花园2号楼2单元4层402房产的执行，并确认异议人的303519.68元债权优先受偿，由异议人直接参与分配执行。本院于2018年7月4日作出（2018）豫1221执异32号执行裁定，认为根据《购房借款合同》第三十一条的约定，中原银行渑池支行已将贷款债权转让给中凯公司，赵红光未向河南中凯房地产开发有限公司支付房屋的剩余价款或者未同意剩余价款从该财产变价款中优先支付，根据《最高法关于人民法院民事执行中查封、扣押冻结财产规定》第十九条的规定，人民法院不可查封诉争房屋，中凯公司异议理由成立，裁定中止对本院查封的渑池县韶州路南侧伊琳花园2号楼2单元4层402号房屋的执行。赵红光不服该裁定，诉至本院。本院认为，关于被告中凯公司是否享有对被告黄海所购渑池县伊琳花园2号楼2单元4层402室房产的抵押权。按照《购房借款合同》的约定，被告中凯公司对中原银行渑池支行承担保证责任的保证方式为：1、要求被告中凯公司履行保证义务，扣划其账户内保证金；2、向被告中凯公司转让债权；3、由被告中凯公司将抵押房屋回购。本案审理中被告中凯公司提供的银行还款凭证的内容显示，中凯公司还款原因系担保代偿，即中原银行渑池支行选择了前述第1种履行保证责任的方式，要求被告中凯公司履行保证义务，直接从其银行账户内扣划了黄海所欠贷款本息共计303519.68元。根据《中华人民共和国担保法》第五十二条“抵押权与其担保的债权同时存在，债权消灭的，抵押权也消灭。”之规定，在中原银行渑池支行进行前述扣划操作后，其对被告黄海的债权已得到清偿，债权已消灭，那么其对被告黄海所购房产所享有的抵押权依法即消灭。在债权消灭的情况下，债权将无法转让，中原银行渑池支行所出具的证明材料与本院查明的事实不符，本院不予采信。被告中凯公司所主张中原银行渑池支行将对被告黄海的债权已转让其所有，其享有对被告黄海所购房产享有抵押权的意见，不能成立，本院依法不予采纳。被告中凯公司在履行保证义务，向中原银行渑池支行偿还303519.68元后，被告中凯公司与被告黄海之间成立新的债权债务，其可依法向被告黄海行使追偿权。综上，被告中凯公司不享有足以排除强制执行的民事权益。（2018）豫1221执异32号执行裁定书裁定：中止对本院查封的渑池县韶州路南侧伊琳花园2号楼2单元4层402号房屋的执行，原告诉求恢复执行（2015）渑执字第420号之一执行裁定书，实质系要求恢复对执行标的物的执行，本院依法予以支持。依照《中华人民共和国担保法》第三十一条、第五十二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第二百二十七条、《最高人民法院关于适用的解释》第三百一十三条第一项之规定，判决如下：准许执行（2015）渑执字第420号之一执行裁定书中查封的渑池县伊琳花园2号楼2单元4层402室房产；本院（2018）豫1221执异32号执行裁定于本判决生效时自动失效。案件受理费4300元，由被告河南中凯房地产开发有限公司负担。若不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于河南省三门峡市中级人民法院。审 判 长  张苏波审 判 员  杨海峰人民陪审员  谢 咪二〇一八年十二月二十四日书 记 员  张 玉