浙江省台州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙10民终3282号 上诉人（原审原告）：柳爱忠，男，1984年11月3日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。 法定代理人：姜换，女，1986年8月21日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。 委托诉讼代理人：陈义苍，浙江思尔捷律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：玉环市王振机械有限公司（曾名玉环县王振机械有限公司），住所地：浙江省玉环市玉城街道岭脚村。 法定代表人：张玲素，总经理。 委托诉讼代理人：陈徐红，浙江星海律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：李明，男，1971年1月3日出生，汉族，住安徽省蚌埠市五河县。 委托诉讼代理人：刘文其，浙江大舜律师事务所律师。 上诉人柳爱忠因与上诉人玉环市王振机械有限公司、上诉人李明提供劳务者受害责任纠纷一案，不服浙江省玉环市人民法院（2018）浙1021民初4967号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月13日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 柳爱忠上诉请求：改判玉环市王振机械有限公司承担主责。事实和理由：一、从事故发生的厂房分析，该厂房以前不是柳爱忠及李明施工的，柳爱忠与李明对该厂房工程质量状况不熟悉，玉环市王振机械有限公司也没有进行介绍和告知应注意的事项。二、从工作内容看，本次工作是维修漏水，调换瓦片，并不是维修钢模。三、从柳爱忠的身体状况看，柳爱忠身高175CM，体重约65公斤，根据常识，厂房顶的钢模能承重这样一个人正常人的载荷。四、李明在本次工作中没有获取利益。李明与柳爱忠说做工是240元一天工钱，与玉环市王振机械有限公司按一天240元结算劳动报酬，其没有赚钱。五、从主体分析玉环市王振机械有限公司地位优势大，其作为一家法人单位，每年都有收入，公司也有经营性营收，柳爱忠是一个自然人现已丧失劳动能力，且生活不能自理，还需要他人护理。玉环市王振机械有限公司，优势地位明显。第六、在本案过错责任方面，玉环市王振机械有限公司的主观过错大。本次事件是钢梁断裂致柳爱忠跌落损伤，这已经超出柳爱忠的正常预见判断，也超出了常人的认识与预见，即钢模不能负重一个正常人的体重，故柳爱忠的过错程度是很轻的；而作为非法建筑厂房的玉环市王振机械有限公司对自己的厂房状况是知根知底的，相比柳爱忠与李明其应当更清楚和更有预见性。可是，其只是做了签订一份推脱责任的协议，其过错责任应远远大于柳爱忠与李明。因为钢梁维修需要专业设备设施和施工队，工价比较高，玉环市王振机械有限公司故意选择工价低的李明进行维修，存在选任的过错。玉环市王振机械有限公司的厂房是违章建筑，未经验收，质量本身就存在问题。从公平的角度来分析，本次事故不是常人能预见到的，这次事故属于意外，所以应由玉环市王振机械有限公司承担本案的主要责任。 玉环市王振机械有限公司辩称，柳爱忠的上诉理由不能成立，要求依法驳回。一、本案厂房的维修在2015年时就承揽给李明，因此李明对厂房的质量及状况如何是很清楚的。柳爱忠是受李明雇佣而不是玉环市王振机械有限公司叫来的，对厂房的施工的各项要求的告知责任和义务都归属于李明而不是玉环市王振机械有限公司。二、事发时的工作确实不是维修钢梁，只是对厂房进行修补。三、事后据玉环市王振机械有限公司了解，柳爱忠是因为李明要求对其对李明前期维修的厂房所盖的瓦片进行修补才到事发点维修，由于柳爱忠踩在没有铆钉的瓦片上而导致事故的发生，与钢梁无关。四、玉环市王振机械有限公司将厂房维修业务承包给李明，李明与柳爱忠如何计算工钱玉环市王振机械有限公司是不知情的。柳爱忠与李明是老乡，不能排除他们存在着恶意串通，加重玉环市王振机械有限公司的责任的可能。五、关于本案责任的大小，与玉环市王振机械有限公司是否有钱无关，而且玉环市王振机械有限公司现在还负债，法定代表人的丈夫也是残疾人。玉环市王振机械有限公司与李明签订过修补厂房安全责任书，可以证明玉环市王振机械有限公司将厂房安全措施都是交付给李明实施。如果在作业过程中出现安全责任问题，应由李明承担全部责任，所以玉环市王振机械有限公司不应承担责任。六、不论建筑物是否属于违章建筑，都与损害的发生没有关联，与责任大小也没有关联。七、李明从事厂房搭建和房顶的修补有十几年，是一个比较有经验的施工人员，玉环市王振机械有限公司这才将厂房修补承揽给李明，不存在选任过错。而且案涉简易厂房的层高也非建筑法规定的要承包给有资质的人修理。玉环市王振机械有限公司在选任上不存在过错，李明雇佣没有厂房修理经验的上诉人柳爱忠，过错责任在李明。而且上诉人柳爱忠自身存在过错，其不仅没有修理厂房的技能，也没有注意安全施工。 李明辩称，一、玉环市王振机械有限公司十几年前所建的简易厂房并不是李明所建。二、玉环市王振机械有限公司刚才说钢梁并没有断，是踩空滑落的，这个也不是事实，现场照片可以看出并不是踩空滑落的，而是简易厂的钢梁因时间久远而断裂造成的。三、认可柳爱忠要求玉环市王振机械有限公司承担主要责任的观点，该厂房并不是李明所建，其也没有对厂房进行维修，对厂房不熟悉。李明签订维修协议只是对自己维修本次维修的范围进行约定。而且维修协议和安全责任协议都是有时间约定的，事故发生时，已经超过时间约定，不能适用于本案。四、本案并不是柳爱忠疏忽大意造成的损害，事实是意外事故。是玉环市王振机械有限公司的厂房钢梁断裂，他们提供的所有物致人损害的。李明只是承包玉环市王振机械有限公司的锅炉房等进行维修，本案的简易房并没有在承包范围内的。玉环市王振机械有限公司与李明说其他厂房的屋顶有点问题，让李明给修理一下，修理费一天240元，李明当时没有空，就让李明帮着叫一个人来修理，所以李明才叫柳爱忠去修理。 玉环市王振机械有限公司上诉请求：改判无需上诉人在本案中承担责任。事实和理由：一、玉环市王振机械有限公司已于2016年8月4日与李明签订了一份修补厂房屋顶安全责任协议书，已经将整个厂房修补工程承揽给了李明，协议书内也明确了作业过程中出现的安全事故，由李明方承担全部责任，玉环市王振机械有限公司不承担任何责任。故玉环市王振机械有限公司与李明之间形成的是承揽关系，至于李明叫何人来施工，都与玉环市王振机械有限公司无关，玉环市王振机械有限公司也完全不认识柳爱忠。二、案发当时是下雨天，不适宜施工，玉环市王振机械有限公司已经告知李明，当天下雨场地湿滑不要过来施工，因为李明承接的工程量繁多，为了节省时间擅自主张，还带了完全没有该方面施工经验的柳爱忠过来施工，当时是柳爱忠第一次为李明干活，也是第一次从事此类工作，完全缺乏相关工作经验，施工时也没有做好安全防护措施。三、柳爱忠摔下来的位置也并不是如判决书所认定的为三角钢梁因年久腐蚀不堪重负而断裂，而是因为柳爱忠不慎踩空而摔落，如果地面不湿滑在三角钢梁上行走，一般人是不会发生摔落事故的。 柳爱忠辩称，一、玉环市王振机械有限公司的说法不能成立。本案的案由是提供劳务者受害纠纷。根据李明陈述，本案是玉环市王振机械有限公司委托李明叫人来维修厂房，并不是柳爱忠一个人在施工，而是有五、六个人一起去的，当时李明在现场时讲到一天8小时，工资是240元，而且玉环市王振机械有限公司的老员工也在场指挥，并没有提示维修人员要注意钢梁的安全。因为李明从中没有赚取差价，只是帮玉环市王振机械有限公司叫人，所以本案的主要责任应由玉环市王振机械有限公司承担。二、玉环市王振机械有限公司认为柳爱忠缺乏相关的工作经验，也没有尽到相关安全防范措施的说法也是不能成立的。本案钢梁断裂掉下来，与有无相关工作经验是没有关系的。玉环市王振机械有限公司认为柳爱忠没有戴安全帽与一审法院查明的事实是不相符。柳爱忠已经尽到了一般的安全义务，即戴了安全帽，穿了防滑的解放鞋。其也并不是在打铆钉的过程中踩空掉下来的，而是钢梁断裂掉下来的。 李明辩称，一、关于安全责任协议问题。这份协议书是明确的指向性，由李明承建的房屋由李明来修补，李明承建的是当中幢厂房和锅炉房，并不是十年前建造的简易房，时间也就是2016年8月份，合同签订后，活几天就干完。本案发生修补是在2017年，是玉环市王振机械有限公司委托李明叫人来修补的，哪里漏水需要修补也是由玉环市王振机械有限公司的人员指出来的。临时修补，厂方与施工人员不认识完全可能的，但钱是厂方出的，所以本案主要责任应该由玉环市王振机械有限公司承担。而且这个简易房也不是李明所盖的。二、从一审的玉环市王振机械有限公司的答辩可以看出，其也认可钢梁断裂的事实，并不是踩空而滑落的。根据禁止反言原则，不应采信玉环市王振机械有限公司二审的说法。 李明上诉请求：请求撤销一审判决，依法改判上诉人李明承担责任，赔偿被上诉人柳爱忠人身受损所产生的各项损失204832.93元。事实和理由：一审判决认定事实错误。一、关于柳爱忠系李明雇佣的认定。现有证据不足以说明柳爱忠系李明雇佣，玉环市王振机械有限公司有一部分违章厂房系包给李明承建，李明对其承建的厂房有修补的责任，但柳爱忠修补屋顶出事的房屋并非李明建设，该房屋李明没有义务和责任去修补。只是因为玉环市王振机械有限公司的老板让李明帮其代叫一个人，一天的费用240元李明也没有从中取利益，没有从中获利，谈不上雇佣柳爱忠。一审法院认定李明雇佣柳爱忠没有依据。所谓认定雇佣必须有证据予以支持，而不能想当然，一审法院以不排除李明在柳爱忠身上获利，而认定李明雇佣柳爱忠没有法律依据。二、关于李明从整体上承接玉环市王振机械有限公司简易厂房的屋顶修补和搭建事务的认定。李明和玉环市王振机械有限公司的协议是有明确的时间性的，已过协议有效期，该协议不能直接套用在本案中，不然该份协议要约束一辈子，这种认定显然没有法律规定和依据。故不能从协议书认定李明和玉环市王振机械有限公司存在承揽关系。三、本案认定李明承担40%的责任明显偏高。本案不属于一般的做工损害赔偿，一般的做工损害赔偿往往是由于受害者本人的过失受伤，不存在业主物品断裂损害的情形，该种情况往往是受害者责任最轻，业主和承揽者承担同样的责任或业主责任最重的，而不会出现业主责任最轻的判决。更不要说是由于业主所有物致人损害的情况下，业主反而承担最轻的责任，这明显不公，也与侵权责任法的规定相悖。本案，作为承揽者还是施工者也好，都是根据业主的指示而施工，只能注意需要修补的地方，现在是作为立脚点的三角钢梁断裂而受伤，系承揽者和施工者所不能预见的，该种预见危险性应由业主预判。本案中，施工者已经佩戴安全帽，尽到必要的施工注意义务，如果没有佩戴安全帽，从高处掉下就不仅是受伤，而是死亡问题。 柳爱忠辩称，一、柳爱忠是不是属于李明所雇佣，请求法院根据本案事实予以认定。二、关于屋顶的修补和搭建的事实，同意李明在上诉状中所描述的事实。本案中玉环市王振机械有限公司有三幢厂房，发生事故的厂房不是李明搭建和维修的，这点事实一审已经认定的。三、如果本次事故一果多因的话，柳爱忠自身承担35%的责任是过高的，如果李明应承担40%责任，那么玉环市王振机械有限公司也应承担40%责任以上。 玉环市王振机械有限公司辩称，一、关于柳爱忠受谁雇佣问题。原审认定其系受李明雇佣是正确的。玉环市王振机械有限公司以前并不认识柳爱忠，工资多少也非玉环市王振机械有限公司确定。从证据上来讲，一审期间玉环市王振机械有限公司提供了2016年8月4日玉环市王振机械有限公司与李明签订的安全责任协议，从该协议可以证明玉环市王振机械有限公司将工程承揽给李明的，工资与李明结算的，柳爱忠的工资也是李明发放的。二、协议约定安全责任至厂房维修结束为止。玉环市王振机械有限公司的厂房修补到目前都没有结束，所以不存在协议过了有效期，这个协议仍然有效。三、关于责任比例问题。李明承担40%责任不存在偏高，而是偏低。因为柳爱忠是受雇于李明，根据最高院的司法解释规定，雇员受到损害的，雇主应承担主要责任。李明没有尽到安全防范措施，也没有在现场进行指导。柳爱忠在施工中没有佩戴安全帽。在事故发生时，是下雨天，玉环市王振机械有限公司已经告知李明不能施工的。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 柳爱忠向一审法院起诉请求：判令被告玉环市王振机械有限公司向原告赔偿56613.7元，其中医疗费31993.7元、误工费17040元、护理费2130元、营养费2000元、住院伙食补助费450元、交通费1000元、精神损害抚慰金2000元。 一审法院认定事实：被告玉环县王振机械有限公司未经审批而在厂区内搭建简易厂房。其中最外面部分于十年前搭建，铝合金瓦；中间部分于2016年由被告李明搭建，塑钢瓦。被告李明在玉环从事简易厂房搭建和屋顶修补已有十余年，承接业务后通常组织施工组进行作业。自2015年起，被告玉环县王振机械有限公司就将简易厂房交由被告李明进行修补和搭建，相应材料由被告李明直接购买，费用连同报酬，由两被告最终进行结算。施工组其他人员的劳务报酬由被告李明以点工方式进行计算发放。修补作业时断时续，具有长期性。为明确安全责任，两被告曾于2016年8月4日签有协议，约定在作业过程中出现安全事故，相应责任均由被告李明承担。2017年春，被告玉环县王振机械有限公司又将厂区里面部分的锅炉房交由被告李明搭建，被告李明遂组织人员进行施工。原告系被告李明的老乡，原在家务农，有时也出外打零工。2017年2月底，原告与被告李明电话联系，原告要求被告李明为其找零活干，被告李明予以应允，原告遂来玉环暂住等待。2017年3月12日，被告李明电话联系原告，让其于第二天来被告玉环县王振机械有限公司搭建锅炉房。其时，锅炉房搭建工作已接近完成。2017年3月13日，在搭建锅炉房过程中，因十年前搭建的简易厂房屋顶漏水，根据被告玉环县王振机械有限公司员工指示，被告李明指派原告等人进行修补。下午4时许，原告站在距地面约7米由三角钢梁支撑的铝合金瓦上施工。因钢梁折断，原告掉落地面而受伤。原告伤后先后在玉环市人民医院、玉环市第二人民医院两次住院治疗，共125天。2018年4月27日，浙江光华司法鉴定中心评定原告器质性精神障碍（中度），构成五级伤残，并评定原告构成部分护理依赖。2018年4月28日，浙江光华司法鉴定中心温岭分所评定原告损伤后遗症左侧偏瘫（肌力4级以下）构成七级伤残；右眼睑重度下垂，遮盖全部瞳孔造成九级伤残；颅脑损伤后遗脑软化灶形成伴有神经系统症状构成十级伤残；开颅术后构成十级伤残。该所还综合评定原告误工时限360日、营养时限180日，以上时限均包括住院时间。原告要求赔偿未果，遂引起诉讼。该院对原告的损失额审查、核实，并分析、认定如下：1、医疗费。审核原告提供的有效票据，为205798.09元。双方均无异议，该院予以确认。2、误工费。根据相关标准，结合鉴定结论，为59760元（166元×360天）。双方均无异议，该院予以确认。3、护理费。根据相关标准，结合鉴定结论，为44488元（166元×125天+83元×286天）。双方均无异议，该院予以确认。4、定残后护理费。原告要求暂受偿10年，届时另行主张，两被告持有异议。该院根据被告的伤残等级和护理等级，结合司法实践（对四级以上的，第一次判决原则上不超过5年），酌情确定暂计6年（自定残日2018年4月29日起至2024年4月28日止），届时由原告另行主张。故此，确认181770元（166元×365天×6年×50%）。5、交通费。双方认同3000元，该院予以确认。6、住院伙食补助费。根据相关标准，结合住院天数，为3750元（30元×125天）。双方均无异议，该院予以确认。7、营养费。双方认同2800元，该院予以确认。8、残疾赔偿金。根据相关标准，双方认同339401.60（24956元×20年×68%），该院予以确认。9、被抚养人生活费。审核被抚养人数、抚养人数、年限、标准，为178396.98元（18093元×11年×1人×68%+18093元×7年÷2人×68%）。双方均无异议，该院予以确认。10、鉴定费。审核有效票据，为5000元。双方均无异议，该院予以确认。11、精神损害抚慰金。双方认同以33000元为总额进行据责分摊，该院予以确认。 一审法院认为，被告李明从整体上承接了被告玉环县王振机械有限公司简易厂房的屋顶修补和搭建事务，属于现实生活中大量存在的揽活行为。被告李明所从事的事务时断时续，完全根据实际需要进行。两被告之间地位平等，从严格意义上来说，不存在服从管理与被服从管理的人身隶属关系，宜认定为承揽关系。原告等人为被告李明所直接聘用，组成施工组完成被告李明所承接的事务，与被告李明构成劳务关系。被告玉环县王振机械有限公司未经审批而搭建简易厂房，缺乏安全保障，指示他人从事有一定危险性的作业，未予落实安全措施，存在着一定过错，应承担相应的责任。被告李明承接事务后，聘用没有从业经验的原告从事有一定危险性的作业，既未具体落实安全措施，又未予以现场指导，存在着较大过错，应承担相应的责任。而且，被告李明整体承接事务后，与业主即被告玉环县王振机械有限公司进行总体结算，然后再与其聘用的原告等施工人员以点工计酬，不排除其在原告等人身上获取了超过劳动力本身价值之外的价值，根据“利之所在，损之所归”原则，应承担相对较重的赔偿责任。原告没有从事有一定危险性作业的经验，在具体作业时缺乏安全意识，应该预见到三角钢梁的负荷力不足以负荷人体重量而没有预见，自身也存在着较大的过错，应承担相应的责任。综合考虑事故的原因力并平衡各方利益，以确认原告自身承担35%的责任，被告玉环县王振机械有限公司承担25%的赔偿责任，被告李明承担40%的赔偿责任为宜。两被告之间关于安全问题的约定，对原告不具有约束力。原告的损失额医疗费205798.09元、误工费59760元、护理费44488元、定残后暂计6年的护理费181770元、交通费3000元、住院伙食补助费3750元、营养费2800元、残疾赔偿金339401.60元、被抚养人生活费178396.98元、鉴定费5000元，合计人民币1024164.67元，由原告和两被告进行据责承担和赔偿。被告玉环县王振机械有限公司应赔偿原告各项损失1024164.67元的25%即256041.17元，再赔偿精神损害抚慰金8250元，合计人民币264291.17元。被告李明应赔偿原告各项损失1024164.67元的40%即409665.87元，再赔偿精神损害抚慰金13200元，合计人民币422865.87元。原告合法合理部分的诉讼请求，该院予以支持；超过部分，不予支持。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十五条第一款第（六）项、第十六条、第二十六条、第三十五条之规定，判决：一、限被告玉环县王振机械有限公司于本判决生效后七日内赔偿原告柳爱忠人身受损所产生的各项损失256041.17元，再赔偿精神损害抚慰金8250元，合计人民币264291.17元；二、限被告李明于本判决生效后七日内赔偿原告柳爱忠人身受损所产生的各项损失409665.87元，再赔偿精神损害抚慰金13200元，合计人民币422865.87元。如果两被告未按本判决指定的期间履行给付上述款项义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费人民币7871元，减半收取3935.50元，由原告柳爱忠负担1378.50元（已缴纳），由被告玉环县王振机械有限公司负担983元，由被告李明负担1574元。款限本判决生效后七日内交纳该院。 二审中，当事人没有提交新证据。 本院经审理查明的事实与原审法院认定的事实一致，对原审法院认定的事实本院予以确认。 本院认为，本案各方当事人对于柳爱忠因本次事故受伤产生的各项损失费用均无异议，对此本院予以认定。本案争议焦点在于各方当事人的责任比例如何分摊的问题。首先，关于各方当事人之间法律关系问题。承揽，是指承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的法律关系。承揽包括加工、定作、修理、复制、测试、检验等工作。李明主张其仅承接了玉环市王振机械有限公司部分的简易厂房的屋顶修补和搭建事务，但其与玉环市王振机械有限公司签订的修补厂房屋顶安全责任协议书中并未如其所述施工范围限于其所搭建的部分厂房屋顶，而从其与玉环市王振机械有限公司之间款项结算情况来看，其自2015年起就根据玉环市王振机械有限公司的需求进行厂房修补及搭建厂房的工作，也认可曾修理非其搭建的厂房的屋顶，其从事的事务完全根据玉环市王振机械有限公司的实际需要进行，符合承揽关系的构成要件，因此一审法院认定玉环市王振机械有限公司与李明之间构成承揽关系，并无不当。李明主张其与柳爱忠之间仅系代叫关系，但这与其直接从玉环市王振机械有限公司处承接活计，组织柳爱忠等人进行施工，由其与玉环市王振机械有限公司进行总体结算后再由其与施工工人进行点工计酬结算的事实相互矛盾，李明组织施工及总体结算等行为符合劳务合同的有关特征，一审据此认定李明与其组织的施工工人之间构成劳务关系，有事实和法律的依据，并无不当。其次，关于各方当事人责任比例的问题。李明承接事务后，聘用完全没有从业经验的柳爱忠从事有一定危险性的作业，须知事发屋顶与地面之间相距有7米之多，仅佩戴安全头盔或穿戴防滑胶鞋根本无法保障施工人员的生命安全，其未能具体落实安全措施，也未能制定安全可靠的施工计划，存在较大的过错，应由其来承担较重的责任。柳爱忠作为完全民事行为能力人，明知自己不具有危险性作业的工作经验，也知晓作业屋顶与地面具有一定高度的情况下，未做好安全防范工作，其自身存在着较大的过错。玉环市王振机械有限公司未经审批而搭建简易厂房，缺乏安全保障，将有一定危险性的作业交由他人施工而未落实具体的安全措施，也存在着一定过错，应承担相应的责任。一审法院综合考虑事故的原因和各方当事人的过错程度，确认由柳爱忠承担35%的责任、李明承担40%的责任、玉环市王振机械有限公司承担25%的责任，并无不当，本院予以支持。综上所述，上诉人柳爱忠、玉环市王振机械有限公司、李明的上诉请求均不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费7869元，由上诉人柳爱忠负担2623元，由上诉人玉环市王振机械有限公司负担2623元，由上诉人李明负担2623元。 本判决为终审判决。 审 判 长  赵 勇 审 判 员  陈文杰 审 判 员  张淑娅 二〇一八年十二月二十九日 代书记员  赵灵仙