浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5892号 上诉人（原审原告）：浙江翰晟携创实业有限公司。住所地：浙江省杭州市下城区汇金国际大厦****。 法定代表人：陈环。 委托诉讼代理人：陈依，浙江伦和律师事务所律师。 上诉人（原审被告）：福建通海镍业科技有限公司。住所地：福建。住所地：福建将乐经济开发区/div> 法定代表人：陈波。 委托诉讼代理人：温从威、张洁，浙江人民联合律师事务所律师。 上诉人浙江翰晟携创实业有限公司（以下简称翰晟公司）、福建通海镍业科技有限公司（以下简称通海公司）买卖合同纠纷一案，不服浙江省杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初7400号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年8月1日立案受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 翰晟公司上诉请求：请求二审法院撤销一审判决第三、四项，依法改判为“通海公司支付翰晟公司违约金400万元（违约金暂计算至2017年9月28日，以后违约金以6655531.09元为基数，按每月2%的标准计算至货款还清之日止）”；2、本案一、二审诉讼费用、保全费用由通海公司承担。事实与理由：一审判决适用法律错误，严重损害了翰晟公司的合法权益。一审判决中关于违约金部分仅支持自2017年11月17日起按年利率6%计算至货款还清之日止部分，系适用法律错误。翰晟公司与通海公司之间就货物的交货时间约定明确，即2015年9月30日前。但通海公司并未按约交货，其行为已构成违约。翰晟公司与通海公司之间就逾期交货的违约责任约定也很明确，即《购销合同》第九条约定：“若供方未得到需方同意而迟延交货，每延迟一天，供方需向需方支付高镍生铁总货款1%的违约金。”翰晟公司与通海公司之间的合同条款并未违反国家任何强制性法律规定，系双方真实的意思表示，合同合法有效。既然通海公司违约，理应按照约定承担违约责任。因此，通海公司自2015年9月30日起未履行供货义务即处于违约状态，根据双方合同约定，通海公司理应每日支付高镍生铁总货款1%给翰晟公司作为违约金。但是在本案中，翰晟公司认为从通海公司违约之日起至翰晟公司起诉要求解除合同期间较长，违约金金额过高，因此根据因通海公司违约给翰晟公司造成的损失以及由于翰晟公司多支付的货款长期被通海公司占有给翰晟公司造成损失的角度主动下调违约金，这是翰晟公司自身的权利，故翰晟公司诉请中关于违约金的主张合理、合法，理应得到支持。况且，通海公司也未以违约金约定过高进行答辩要求法院调整违约金。一审判决罔顾双方合同约定，罔顾翰晟公司受到的损失，从合同解除通知之日起计算违约金，且仅支持6%的年利率，缺乏法律依据。综上所述，恳请二审法院支持翰晟公司的诉求，依法改判。 通海公司答辩称：通海公司已经交付合同约定的货物2544.708吨，不存在违约情形，故无需向翰晟公司支付延迟交付货物的违约金。即使，本案中通海公司存在迟延交付的情形，购销合同中关于每延迟一天需支付总货款1%违约金的约定并不合理，明显过高，故即使存在迟延交付的情形，一审判决第三项也是合理的。 通海公司上诉请求：上诉请求：1、请求撤销一审判决，改判驳回翰晟公司一审诉讼请求；2、本案一、二审诉讼费用由翰晟公司负担。事实与理由：一审判决认定事实不清，具体如下：一、通海公司已经超额交付涉诉《购销合同》约定的货物，不存在违约情形。1、翰晟公司与厦门岩科工业环保有限公司(以下简称岩科公司）之间实际系借款关系，涉诉货物的实际买受人为岩科公司，且一审庭审中翰晟公司对上述事实已予以确认。在本案的涉诉《购销合同》签订之前，通海公司与岩科公司之间已有多次类似交易，并且合同范本均由岩科公司提供，格式与涉诉《购销合同》基本相同。而岩科公司此次因为存在资金短缺才引进翰晟公司，以委托翰晟公司向通海公司采购涉诉货物形式进行涉诉合同交易，实质岩科公司是以约定的月利率1.7％的标准向翰晟公司支付利息，向翰晟公司借款，并以此借款向通海公司购买涉诉货物，这在通海公司向法庭提交的证据《确认函》及《委托合同》中均能得以验证。涉诉货物的实际买受人为岩科公司，并且一审庭审中翰晟公司对上述事实已予以确认。2、通海公司业已向翰晟公司方交付涉诉货物2544.708吨，岩科公司对上述货物的交付已予以确认，通海公司已超额交付涉诉货物。2015年7月份之前通海公司已经交付涉诉货物1014.48吨，2015年7月之后交付的数量为1530.228吨，共计2544.708吨，已超出涉诉购销合同2500吨的约定。关于涉诉货物的具体交付过程，通海公司一审已提交了由第三方货运公司司机签字确认的62份《发货清单》予以证明。另外，2018年2月14日岩科公司向通海公司出具的《确认函》，已经明确岩科公司业已收到涉诉货物共计2544.708吨，结算货款共计23443356.59元，并且尚欠货款1291356.59元，通海公司已经超额交付涉诉货物。3、翰晟公司认为通海公司仅交付1686.22l吨涉诉货物的主张，明显与事实不符。因岩科公司为涉诉货物的实际买受人，依据2015年9月7日岩科公司向翰晟公司出具的《确认函》内容可以看出，翰晟公司依据岩科公司的《采购清单》指示向通海公司购买涉诉货物，而每次采购，岩科公司均会向翰晟公司支付相应的保证金，按此交易的逻辑上批次货物正常结算后，才会进行下一批次货物的采购，即便有延迟结算，也不会有太大的错差。而该份《确认函》反映截止2015年9月7日涉诉购销合同项下的货物已经收货1921吨，该数据明显比实际送货量要少的情形暂且不论，而依据该数据再结合通海公司2015年9月7日后的送货量，可以推算岩科公司的最终收货量为2084.02吨。虽然与通海公司的实际送货量2544.708吨之间存在差距，亦已远超翰晟公司所主张的1686.221吨最终收货量。另外，通海公司与岩科公司于2015年7月17日签订《结算单》一份，针对2015年7月1日前涉诉货物发货情况进行确认，从该结算单可以反映，在2015年7月1日前通海公司已向翰晟公司方交付涉诉货物已超1000吨，而不是翰晟公司主张的689.52吨。并且，2018年2月14日岩科公司向通海公司出具的《确认函》，已经明确岩科公司收到涉诉货物共计2544.708吨。所以翰晟公司主张的总收货量1686.221吨明显与事实不符。二、翰晟公司与岩科公司之间实际系借款关系，涉诉货物仅为借款用途进行担保，翰晟公司不能将其与岩科公司之间的结算风险向通海公司转嫁。翰晟公司与岩科公司之间实际系借款关系，而2015年5月28日通海公司与岩科公司签订的《委托合同》第一条委托事项约定中，依岩科公司向翰晟公司发送的《采购清单》内容并以翰晟公司的名义向通海公司购买涉诉货物的约定，实质系翰晟公司为防止岩科公司将借款挪作他用而设立的货物担保。而本案涉诉购销合同的履行过程中，涉诉借款已用于采购涉诉货物并且通海公司已将涉诉货物超额交付，至于翰晟公司与岩科公司之间因涉诉货物的数量、储存、出售及结算金额存在的错差而导致的结算风险应由翰晟公司与岩科公司之间自行理清并负责，翰晟公司不应以该风险而导致的可能损失向通海公司追索。三、一审法院未追加岩科公司作为案件的第三人，存在错误。涉诉购销合同签订后，合同货物的交付方及收货方均在福建省，翰晟公司仅为岩科公司提供融资借款服务，翰晟公司亦在一审庭审过程中表述其于2015年底发现货物缺少的问题（实际货物已于2015年9月交付完毕），显然其与岩科公司关于涉诉货款一期一付的约定或结算规律，翰晟公司一审起诉的数据亦系从通海公司发送的数据中截取臆测而来，翰晟公司实际对货物的交付情况并不清楚。而岩科公司为涉诉货物的实际买受人，也是涉诉购销合同约定的货物质量验收单位，并且厦门当地对接涉诉货物的人员亦系岩科公司人员，岩科公司对货物的收货数量、货物质量、结算的货款均明晰。岩科公司不作为第三人参加庭审，案件事实无法查清，不利于通海公司与翰晟公司关于货物交付责任的分清，存在损害岩科公司及通海公司的权益。通海公司一审书面向法院提交要求追加岩科公司为案件第三人的申请，一审法院并未追加，亦未对未追加岩科公司为第三人作出说明，存在错误。四、本案涉及刑事犯罪，应当中止审理，并向将乐县公安局调取案件材料。针对案件涉诉货物的交货数量存在巨大差异，通海公司已向福建省三明市将乐县公安局报案，将乐县公安局经侦大队派员于2017年12月12日至翰晟公司处了解包括涉诉货物收货情况在内的相关情形，并于2017年12月22日以职务侵占罪正式立案[案号：将公（经侦）立字（2017）00031号]，案件尚在侦查过程中，刑事案件确认的事实（如翰晟公司的实际收货数量、货物的交付过程等）将直接影响本案民事纠纷责任的承担，所以本案应当中止审理，并向将乐县公安局调取案件材料以确定本案的事实。综上，恳请二审法院撤销一审判决，并驳回翰晟公司的一审诉请。 翰晟公司答辩称：一审法院认定事实清楚，法律适用正确，通海公司应当返还翰晟公司的剩余货款。但对违约金部分，应当按照翰晟公司上诉的请求事项进行判决。 翰晟公司向一审法院起诉请求：1、判令解除翰晟公司与通海公司签署的编号为GX-YKHSNT2015016-1的《购销合同》并判令通海公司向翰晟公司返还货款6655531.09元及支付违约金4000000元（违约金暂计算至2017年9月28日，以后违约金以6655531.09元为基数，按每月2%的标准，实际计算至货款还清之日止），共计10655531.09元；2、本案所有诉讼费用（包括案件受理费、财产保全费、公告费用等）均由通海公司承担。 一审法院认定事实：2015年6月10日，需方翰晟公司与供方通海公司签订编号为GX-YKHSNT201506-1《购销合同》约定：货物名称高镍生铁，规格型号镍9.00%-13.00%，数量2500吨，1镍点含税单价1000元，按11镍点计价金额共计27500000元，2015年6月30日前交货。供方应于交货日期前将标的货物运送至厦门海沧新海达集装箱码头有限公司将货物交付需方，运输费用由供方承担。验收方法：供方按炉号提供质保书。质保书上需标明炉号、成分、重量、纯镍重量等数据。最终结算镍含量以岩科公司化验结果为准。需方应在交货后7个工作日内将岩科公司的化验结果通知供方。供方对化验结果有异议的，应于收到化验结果后3个工作日内提出，逾期视为无异议。供方对需方化验结果提出异议的，由供需双方均认可的第三方鉴定机构重新鉴定，第三方鉴定结果为最终结果。在此过程中产生的费用，以第三方鉴定结果为准，由误差较大的一方承担。包装方式：散装或者袋装。吨袋包装费用由供方承担，每条吨袋扣2公斤。包装袋型号统一，完整无损。结算方式：货物交付并经需方验收合格后，根据验收数量和化验结果计算最终结算价格。需方于本合同签订之日向供方支付订金2000000元，于交货日期预付90%的货款。若供方未得到需方同意而迟延交货，每延迟一天，供方需向需方支付总货款1%的违约金，且需方有权单方解除合同；若需方未按时付款，每延迟一天，需方需向供方支付总货款1%的违约金。2015年6月30日，翰晟公司（甲方）与通海公司（乙方）签订编号为GX-YKHSNT201506-1-B1的《变更协议》约定：双方对GX-YKHSNT201506-1号合同项目部分内容进行变更。交货时间变更为2015年9月30日前；自2015年7月1日起，乙方根据《购销合同》交付的货物，由甲方按1镍点980元的价格与乙方进行结算。2015年6月30日前已交付的货物，仍按照《购销合同》约定进行结算。2015年6月10日，翰晟公司支付通海公司订金2000000元。同年6月12日、6月24日、7月16日、7月28日、8月17日、9月11日，翰晟公司分别支付通海公司货款3000000元、4950000元、4851000元、4851000元、2000000元、500000元，上述共计22152000元。2017年9月6日，通海公司向翰晟公司发送《催款函》载明：两公司签订的镍铁购销合同，通海公司供货完毕后，双方进行了结算，共计总货款23443356.59元。翰晟公司已付22152000元，尚欠通海公司货款1291356.59元。通海公司并向翰晟公司催要该款。另查明，案外人岩科公司（甲方）与通海公司（乙方）签订有《委托合同》一份，岩科公司委托通海公司于2015年6月1日至2016年3月1日期间，根据甲方指示代理甲方向通海公司或其他双方认可的公司采购货物。乙方代理甲方向供应商采购货物，由乙方向供应商支付采购货款等。一审法院认为，翰晟公司与通海公司签订的《购销合同》系双方当事人真实意思的表示，内容亦不违反法律、行政法规的禁止性规定，依法有效，各方均应恪守合约，诚实履行。根据《购销合同》的约定，翰晟公司、通海公司之间建立有买卖合同关系，翰晟公司系需方，通海公司系供方。根据合同法的规定，翰晟公司负有向通海公司支付货款的义务，而通海公司负有向翰晟公司交付货物的义务。《购销合同》另约定，通海公司应将货物运送至厦门海沧新海达集装箱码头有限公司将货物交付需方即翰晟公司。通海公司抗辩称其已经向案外人岩科公司交付足量货物，该陈述并无证据证明，且不符合《购销合同》约定的货物交付方式。结合双方对已经交付的1686.221吨货物的去向的说法，通海公司认为已经交付给岩科公司，而翰晟公司则称因岩科公司未支付货款，翰晟公司并未向岩科公司交付货物，即合同项下货物均在翰晟公司处（部分已销售给他人）。从该角度出发，翰晟公司的陈述更合理。关于通海公司交付货物的数量，庭审中，翰晟公司明确仓库并无仓单等单据交于翰晟公司，而通海公司则称送货回单已经遗失。翰晟公司并称仓库中货物部分已经销售，且另有案外人供应货物亦在同一仓库内存放，客观上已经无法区分通海公司交付的货物数量。根据《中华人民共和国民事诉讼法》规定，合同义务的履行情况应由义务方当事人进行举证证明。通海公司负有交付货物的义务，其应当对交付货物数量的问题承担举证责任。因其未能提交证据证实其交付给翰晟公司的货物数量，且迄今已超过合理的履行期限，对翰晟公司要求解除合同并要求通海公司返还货款的请求予以支持。另，根据合同的相对性，本案涉及到的是翰晟公司、通海公司之间的买卖合同关系的履行情况等问题，跟通海公司报案所称的其公司被职务侵占案件并无关联。至于违约金，鉴于翰晟公司要求解除合同返还货款的意思表示于2017年11月17日送达通海公司，一审法院酌情调整至从该日起按年6%标准予以支持。据此，依照《中华人民共和国合同法》第一百零七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决：一、浙江翰晟携创实业有限公司与福建通海镍业科技有限公司于2015年6月10日签订的编号为GX-YKHSNT2015016-1的《购销合同》解除；二、福建通海镍业科技有限公司于判决生效后十日内返还浙江翰晟携创实业有限公司货款6655531.09元；三、福建通海镍业科技有限公司于判决生效后十日内支付浙江翰晟携创实业有限公司利息（自2017年11月17日起按照年6%计算至货款还清之日止）；四、驳回浙江翰晟携创实业有限公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费85733元，申请费5000元，合计90733元，由福建通海镍业科技有限公司负担56494元，由浙江翰晟携创实业有限公司负担34239元。 二审期间，通海公司向本院提交确认函（原件），用于证明：1、本案诉争货物的实际买受人是岩科公司；2、通海公司已经交付该2544.708吨货物的事实；3、通海公司实际已交付的货物总计234433565.59元。翰晟公司质证认为：对该证据合法性、真实性、关联性均有异议。从通海公司在一审陈述看，岩科公司是其报案的职务侵害案件中的利害关系人，故其提供的确认函不能作为证据使用；而且翰晟公司从未委托岩科公司代翰晟公司确认收货的权利。本院认证为：将结合其他证据认定该确认函的证据效力。 翰晟公司未向本院提交证据。 本院依职权向将乐县公安局经济犯罪侦查大队调取了该大队在侦查福建通海镍业科技有限公司所出售货物被侵占一案中制作并收集的证据材料，包括对孙联强、林国平、谢中华等人的讯问笔录、询问笔录、公证书等。翰晟公司质证认为：对调取材料的真实性以公安机关侦查为准。对于其中的公证书中邮件内容不予认可，不能说明翰晟公司收到这么多的货物。整个过程中，除了送到新海达仓库的货物是知道并认可的以外，中间通海公司的员工运到其他仓库的货物均不予认可，实际收到的货物应以翰晟公司的林国平在笔录中的陈述为准。通海公司质证认为：该些证据可以证明以下事实，1、谢中华是翰晟公司的代表，“鑫达印业”的邮箱为其所有。结算函的时间是2015年10月16日，当时双方的送货行为已经结束，结算货物的总数量是2548.024吨。另外，翰晟公司与岩科公司之间的委托合同是实际履行的，双方是借款关系。案涉货物是由孙联强的手下老祝接收的，并认为实际收到的货物要以通海公司的发货为准。2、林国平的笔录表明，岩科公司因资金短缺而通过翰晟公司出资从通海公司购入货物，所以双方实际上是借款关系，这也印证了双方的委托关系是有实际履行的。另外，案涉货物是分批采购的，每批都有结算，确认上一批的收货情况再采购下一批。等等。本院认证为：对上述证据的真实性、合法性、关联性均予以认定。 本院经审理查明的事实与一审法院查明事实一致外，另查明，（一）2015年10月16日，发件人“鑫达印业”向收件人“×××＠189.ｃｎ”转发了一封电子邮件，附件为“浙江翰晟结算函.ｘｌｓ”;该封邮件的原始邮件来自于“×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”的邮箱。上述结算函载明以下内容：“主题：货款结算；日期：2015年10月16日；供货单位名称：浙江翰晟携创实业有限公司；收货单位名称：福建通海镍业科技有限公司；合同号：ＧＸ-ＹＫＨＳＮＴ201506-1；物品名称：镍铁；结算方式：数量合计2548.024吨，总金额23624683.33元。”（二）根据将乐县公安局经济犯罪侦查大队对谢中华、孙联强等所作笔录，上述邮件中的“鑫达印业”的邮箱使用人为谢中华，“×××＠189.ｃｎ”的邮箱使用人为孙联强；根据翰晟公司一审中提交的公证书可知，“×××＠ｑｑ.ｃｏｍ”的邮箱使用人为周贤。（三）根据将乐县公安局经济犯罪侦查大队对林国平所作笔录，林国平陈述，翰晟公司的仓管是谢中华负责的，现在已经离职了，公司派他负责厦门仓储的货物的接收、盘点、仓储、物流等事宜。通海公司发给我们的货我们都是派他去管理的，通海公司发货给我们公司周贤也有和谢中华对接。我们统计的收货数量为1686.221吨，但是我们委托的仓管公司提供的数据中还有部分是未知的200多吨，不知道是不是通海公司发来的货。（四）根据将乐县公安局经济犯罪侦查大队对谢中华所作笔录，谢中华陈述，我刚到翰晟公司上班林国平就叫我去厦门上班，当时林国平跟我说公司有跟孙联强合作，叫我去厦门海沧新海达集装箱有限公司看管镍铁。镍铁都是从通海公司购进的，当时负责接收镍铁的是孙联强的下属祝元中，我都叫他“老祝”。老祝有时候接收货物会通知我，有时候没有通知，所以具体发出了多少货物还要以通海公司发出的量为准，跟通海公司也都是由孙联强对接的。 本院认为：翰晟公司与通海公司签订《购销合同》，约定由翰晟公司向通海公司采购镍铁。现翰晟公司主张其已支付货款22152000元，但通海公司未足额提供货物，故请求解除上述《购销合同》并退还多余货款。但根据二审中查明的事实，谢中华向孙联强发送的“浙江翰晟结算函”显示截止2015年10月16日，案涉合同项下通海公司发出的镍铁总量为2548.024吨，金额共计23624683.33元。翰晟公司认可案涉镍铁的接收、仓储等事宜均由谢中华负责，且在收到并发出上述结算函的过程中，未见翰晟公司一方对于该结算函载明的事实提出任何异议。况且，谢中华陈述翰晟公司系与孙联强合作向通海公司采购镍铁，并由孙联强一方负责接收货物，故具体货物的数量应以通海公司发出量为准。该陈述与林国平关于仓库里存在不明来源的货物等陈述可以互相印证，表明翰晟公司对于具体的收发货数量并不完全清楚，故其将通海公司提供的发货情况发送给实际收货人孙联强，以确定具体的收货数量，符合客观情况。事实上，根据岩科公司（孙联强）向通海公司出具的确认函，二者对于上述结算函载明的发货情况是基本认可的。至此，本院有理由相信通海公司在案涉合同项下向翰晟公司发出的货物总量已经超出了翰晟公司支付的货款，且翰晟公司对此是知道或者应当知道的。因此，翰晟公司在本案中主张解除合同并要求通海公司退还货款，缺乏事实与法律依据，本院不予支持。综上所述，通海公司的上诉请求成立，应予支持；翰晟公司的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市下城区人民法院（2017）浙0103民初7400号民事判决。 二、驳回浙江翰晟携创实业有限公司的诉讼请求。 一审案件受理费85733元，申请费5000元，合计90733元，二审案件受理费58389元，均由浙江翰晟携创实业有限公司负担。双方可于本判决书生效之日起十五日内向本院申请诉讼费用结算。 本判决为终审判决。 审判长 王杨沁如 审判员 袁 正 茂 审判员 舒  宁 二〇一八年十二月二十一日 书记员 沈 冰 洁