河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民终1880号上诉人（原审被告）：光山县南部纯克音乐会所，住所地河南省光山县城二环路与光南东路交叉口。经营者：邹庆勇，男，1977年4月9日出生，汉族，住河南省光山县城关镇大石桥巷******。委托诉讼代理人：李永，河南涵信律师事务所律师。被上诉人（原审原告）：中国音像著作权集体管理协会，住所地北京市朝阳区呼家楼京广中心商务楼**。法定代表人：周建潮，该协会理事长。委托诉讼代理人：闫明宗，北京市惠诚律师事务所郑州分所律师。委托诉讼代理人：马磊，北京市惠诚律师事务所郑州分所律师。上诉人光山县南部纯克音乐会所因与被上诉人中国音像著作权集体管理协会（以下简称音集协）侵害侵害著作权纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2018）豫15民初171号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人光山县南部纯克音乐会所的委托诉讼代理人李永、被上诉人音集协的委托诉讼代理人闫明宗到庭参加诉讼。本案现已审理终结。光山县南部纯克音乐会所上诉请求：1.撤销一审判决，改判驳回音集协的诉讼请求，一审判决赔偿102000元过高，仅愿承担2万元。2.一、二审案件诉讼费用费由音集协承担。事实和理由：1.光山县南部纯克音乐会所不清楚使用歌曲需要收费，主观上没有恶意，不构成主动侵权，光山县南部纯克音乐会所使用的歌曲为第三方安装，安装时光山县南部纯克音乐会所已经向第三方缴纳费用。2.音集协没有尽到合理告知、提醒义务，而是直接到法院起诉，存在恶意诉讼情形。3.光山县南部纯克音乐会所的行为没有扰乱正常的市场经济秩序。4.光山县南部纯克音乐会所所处地区属于贫困县，生意非常不景气，没有给音集协造成严重经济损失。5.一审法院没有查明公证的光盘里一共有多少首歌曲，费用计算不合理。音集协辩称，1.主观上是否恶意并不影响光山县南部纯克音乐会所侵权事实认定。2.光山县南部纯克音乐会所所述歌曲是否系第三方安装，光山县南部纯克音乐会所与第三方是否有安装协议与音集协无关，合同仅约束合同相对方，且第三方和光山县南部纯克音乐会所均未向音集协缴纳过版权费。3.音集协在起诉之前已经向光山县南部纯克音乐会所邮寄了律师函，尽到了合理告知提醒义务，但光山县南部纯克音乐会所不予理会。4.一审法院计算费用合理，应予以维持。5.音集协没有恶意诉讼的嫌疑。综上，请求驳回上诉，维持原判。音集协向一审法院起诉请求：1、依法判令光山县南部纯克音乐会所立即停止使用涉案204首侵权音乐电视作品，并从曲库中予以删除涉案侵权作品；2、判令光山县南部纯克音乐会所赔偿音集协经济损失163200元，及音集协为制止侵权行为支出的合理开支；3、本案的诉讼费由光山县南部纯克音乐会所承担。一审法院认定事实：《流行歌曲经典》第二辑外包装的版权信息显示：“著作权人：滚石国际音乐股份有限公司，出版方：中国唱片总公司ISBN978–7–7999–2281–2，版权声明：本出版物内音乐电视作品的全部著作权归属于滚石国际音乐股份有限公司所有，未经许可，均不得使用，违者必究”，其著作权人是滚石国际音乐股份有限公司。2012年3月6日音集协与滚石国际音乐股份有限公司签署了《音像著作权授权合同》，根据《音像著作权授权合同》记载，“乙方同意将其依法拥有的音像节目的放映权、复制权（前述二者仅限卡拉OK经营场所）、广播权信托甲方管理，以便上述权利在其存续期间及在本合同有效期内完全由甲方行使”，“2、为有效管理乙方授予甲方的权利，甲方有权以自己的名义向侵权使用者提起诉讼，乙方于合理范围内有义务协助进行诉讼。”该《音像著作权授权合同》有效期2012年1月1日至2015年1月1日。2014年5月22日中华人民共和国北京市东方公证处依据音集协的申请，对该《音像著作权授权合同》内容进行公证，出具（2014）京东方内民证字第4726号公证书。2017年9月24日晚，河南省信阳市大别山公证处公证员高某、工作人员王抗同音集协的委托诉讼代理人张明华、随行人员张少凯来到位于河南省光山县城关光明大街和光辉大道交叉口北100米的一家门头标牌标识为“南部纯K量贩式KTV”字样的场所，上述人员以普通消费者的身份进入该场所V09号包房进行消费，公证人员对张明华携带的用于摄像的SONY摄录一体机及内储卡进行检查，该摄录一体机及新启适用的内储卡均无任何存储内容。在公证人员的监督下，张少凯在该包房内设置的歌曲点播机上进行点播，张明华使用上述摄像设备对张少凯点播的歌曲进行了全程录像，公证人员在相关的歌曲清单上做比对并进行了现场记录，根据现场实际情况整理了《歌曲清单》一份（见公证书附件一）。录制结束后，摄录一体机中的内储卡现场交由公证人员保管。内储卡内容及现场所拍图片由公证人员委托专业人员尹保成制成光盘（公证书附件四）及照片（公证书附件三）。2018年5月18日，河南省信阳市大别山公证处对上述证据保全过程出具了（2018）豫信大证内民字第391号公证书。一审法院另查明：公证光盘中所记录的204首涉案音乐电视作品与《流行歌曲经典》第二辑中载明的同名音乐电视作品在表演者、音源、画面内容方面完全一致。一审法院认为，《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款规定：“在作品或者制品上署名的自然人、法人或者其他组织视为著作权、与著作权有关权益的权利人，但有相反证明的除外。”本案中，音集协提供的《流行歌曲经典》第二辑DVD音像作品为合法出版物，版权属滚石国际音乐股份有限公司所有，该经典合辑包括了涉案的作品，足以认定滚石国际音乐股份有限公司对涉案204首音乐电视作品享有著作权。依据滚石国际音乐股份有限公司与音集协签订的《授权证明书》，可以认定音集协获得了涉案204首音乐电视作品的复制权、放映权和以自己名义提起诉讼的权利。光山县南部纯克音乐会所作为经营者，在未征得著作权人的许可及授权情况下，擅自在其经营的KTV场所内以盈利为目的收录并放映涉案上述音乐电视作品的行为，侵犯了音集协对作品享有的复制权、放映权及获得报酬权，应依法承担停止侵害、赔偿损失的民事责任。关于赔偿数额，依据《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定：侵犯著作权或者与著作权有关的权利的，侵权人应当按照权利人的实际损失给予赔偿；实际损失难以计算的，可以按照侵权人的违法所得给予赔偿。赔偿数额还应当包括权利人为制止侵权行为所支付的合理开支。权利人的实际损失或者侵权人的违法所得不能确定的，由人民法院根据侵权行为的情节，判决给予五十万元以下的赔偿。本案中，因权利人的实际损失及光山县南部纯克音乐会所违法所得无法确定，一审法院根据光山县南部纯克音乐会所的地理位置、经营规模、使用涉案音乐作品的数量、方式，侵权行为持续时间及主观过错、涉案作品的流行程度、当地经济发展状况，酌定由光山县南部纯克音乐会所赔偿音集协经济损失以及音集协为制止侵权行为支出的合理费用102000元。光山县南部纯克音乐会所抗辩称，音集协对涉案作品不享有著作权，且光山县南部纯克音乐会所的行为不够成侵权，因无证据证实，其抗辩理由不能成立，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国著作权法》第三条第（六）项、第十条第一款第（十）项、第二款、第十一条、四十九条、《最高人民法院关于审理著作权民事纠纷案件适用法律若干问题的解释》第七条第二款、第二十五条第二款、第二十六条之规定，一审法院判决：一、光山县南部纯克音乐会所于判决生效之日起立即停止放映并从KTV曲库中删除《可否冲破》、《情人》、《掌纹》等204首音乐电视作品。二、光山县南部纯克音乐会所于判决生效之日起十五日内赔偿音集协经济损失及合理费用102000元。三、驳回音集协的其他诉讼请求。如果光山县南部纯克音乐会所未按判决指定期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费3564元，由音集协负担1564元，由光山县南部纯克音乐会所负担2000元。本院认为：光山县南部纯克音乐会所并未否认侵权事实的存在，仅对赔偿数额提出异议。关于其应当赔偿的数额问题。依照《中华人民共和国著作权法》第四十九条的规定，在权利人的实际损失及光山县南部纯克音乐会所的违法所得均无法确定的情况下，一审法院综合考虑了光山县南部纯克音乐会所的地理位置、经营规模、使用涉案音乐作品的数量、方式，侵权行为持续的时间及主观过错、涉案作品的流行程度、当地经济发展状况等因素，酌定其赔偿音集协经济损失及合理费用共计102000元在法定幅度内，并无不妥，本院对此予以维持。光山县南部纯克音乐会所称其不具有主观故意无证据支持，其设备系第三方安装，也不影响其侵权事实的成立及根据上述因素应向音集协支付赔偿款项数额的认定。光山县南部纯克音乐会所称一审法院未查清侵权歌曲的数量，但其未提供证据证明哪些歌曲不在公证书公证的范围内，未提供证据推翻公证书公证的内容，故一审法院按照公证书确认的事实认定本案侵权歌曲的数量并无不当。河南天合文化集团有限公司与音集协之间因版权费分配问题产生了纠纷而非因著作权归属产生纠纷，故其双方之间因版权费分配问题产生的纠纷，与本案光山县南部纯克音乐会所是否构成侵权及应向音集协赔偿经济损失及合理费用无关，光山县南部纯克音乐会所以河南天合文化集团有限公司与音集协之间存在纠纷为由，请求对本案中止审理的上诉理由不能成立，本院不予采纳。综上，光山县南部纯克音乐会所的上诉理由不能成立，本院予以驳回。一审判决认定事实清楚，适用法律正确，本院予以维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由光山县南部纯克音乐会所负担。本判决为终审判决。审判长  关晓海审判员  赵玉香审判员  庞 敏二〇一八年十二月二十七日法官助理江辉书记员谢园园