徐州铁路运输法院 行 政 判 决 书 （2018）苏8601行初784号 原告刘梦林，男，1958年4月13日生，汉族，住徐州市鼓楼区。 委托代理人刘莉，江苏红杉树律师事务所律师。 被告徐州市泉山区人民政府奎山街道办事处，住所地徐州市泉山区解放南路203号。 法定代表人孙诚，该办事处主任。 委托代理人李庆龙，江苏同瑞律师事务所律师。 委托代理人陈磊，该办事处工作人员。 原告刘梦林诉被告徐州市泉山区人民政府奎山街道办事处（以下简称奎山办事处）行政强制及赔偿一案，于2018年6月20日向本院提起行政诉讼。本院于同日立案受理后，依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书等材料。本院依法组成合议庭，于2018年10月10日公开开庭进行了审理，原告刘梦林及其委托代理人刘莉，被告奎山办事处的委托代理人李庆龙、陈磊到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告刘梦林诉称：原告于2015年初购买了位于徐州市泉山区解放南路XXX号XX里X号楼X05室房产，为了保证安全和避免风雪侵入室内，根据徐州市住房保障和房产管理局于2017年的75号文件《关于加强物管小区违法建设防控工作的通知》规定，实施了封闭阳台。2018年5月31日，被告下属城管部门在没有任何手续及文件的情况下，动用两台吊车，在原告家中无人的情况下，将原告及邻居的阳台全部砸烂，同时将原告的洗衣机、热水器、空调外机、暖气片等损坏。原告认为，被告在没有合法手续的情况下强拆，违反了《行政处罚法》及徐州市相关文件规定，行为违法。即使原告封闭阳台被认定为违法，也应当依法下达相关通知等，被告并无相关文件。原告现提起行政诉讼，请求：1、依法确认被告于2018年5月31日强拆原告封闭阳台的行为违法。2、判令被告赔偿原告损失80000元。 原告向本院提交了以下证据：1、商品房买卖合同，用以证明被强拆的阳台所有人是原告。2、照片25张、2018年7月24日都市晨报报道，用以证明原告封闭的阳台没有被强拆的情况下，是美观协调的，被强拆后是一片狼藉，影响了居民的居住。经过泉山城管局的确认实施强拆行为的是被告。3、光盘1张（视频7段），用以证明实施强拆行为的就是被告。4、收款收据、合同书，用以证明原告实施封闭阳台的费用。5、（2018）徐行复第20号《驳回行政复议申请决定书》，用以证明原告封闭阳台并非违法，徐州市规划局的认定也并非合法。6、徐规监新违认〔2018〕7号《新增违法建设认定意见》复印件，用以证明规划局的认定书对于原告没有法律效力，且认定房号与原告购买房屋的房号不一致。认定书并没有向两原告送达，也未生效。7、徐房发〔2017〕75号文复印件，该文第一条规定了7项禁止性行为和5项限制性行为，不包括原告实施阳台封闭或漏台的封闭，用以证明原告封闭的阳台是合法的、有效的，被告的强拆行为没有依据。8、原告向市长市委书记反映情况后，泉山区委区政府督查室回信打印件，用以证明实施强拆行为的是被告。9、告知函打印件及邮寄签收凭证，用以证明2018年5月23日原告为了避免被告及泉山区城管局进行违法拆除向泉山区城管局邮寄告知函，被告在5月31日不顾法律的规定，实施了强拆。以上证据综合证明被告实施了强拆行为，且没有法律依据，是违法的行为。 被告奎山办事处辩称：1、本案被告主体错误。办事处没有下属城管部门，泉山区城市管理局奎山中队隶属于泉山区城管局，是其下属单位，并非办事处内设部门，在拆除原告违法建筑时，被告未收到相关执法部门的委托，也未指使城管科参与拆除。根据市委市政府发布的徐委发［2015］38号文，办事处既不负责认定，也不负责处罚和拆除。原告诉称是在其家中无人情况下，其阳台被拆除，原告并不能认定是被告所为。2、原告被拆除建筑是违法建筑。根据徐委发［2015］38号文，由市规划部门负责对市区建成区范围内的违法建设行为进行认定，原告被拆除建筑经徐规监新违认〔2018〕7号《新增违法建设认定意见》认定为未经规划批准建设的金属架玻璃房，属于违法建筑，并经徐州市政府行政复议确认，原告被拆除建筑与规划局认定的违法建筑是同一建筑。故对原告违法建筑进行拆除不应当进行任何赔偿，原告所述的洗衣机、热水器、空调外机的损坏也无事实依据。综上，请求依法驳回原告诉请。 被告向本院提交了以下证据：1、城市管理问题信息表，用以证明被告于2018年1月31日发现原告搭建金属架玻璃房，并受理违法建设案件。2、徐规监新违认〔2018〕7号《新增违法建设认定意见》，用以证明原告所建设玻璃房未经规划批准属于新增违法建设，并请泉山区政府责成当事人依法拆除。3、徐委发［2015］38号《关于进一步加强市区违法建设治理工作的实施意见》，用以证明被告不是行政执法主体，也不负责违法建筑的拆除工作。4、徐州市人民政府（2018）徐行复第20号《驳回行政复议申请决定书》，用以证明原告申请撤销徐州市规划局作出的徐规监新违认〔2018〕7号文件，并让徐州市政府责成泉山区城管局停止拆除，但被徐州市政府驳回，同时可以证明原告是认可泉山区城管局是拆除主体，并非本案被告。 经庭审质证，原告对被告提交证据的质证意见为：对证据1的真实性、合法性、关联性均有异议；对证据2的合法性有异议；对证据3的真实性无异议，但不能作为认定事实的依据，且即使按照该规定，被告的强拆行为亦违反程序规定；对证据4真实性无异议，决定书虽然驳回了原告的请求，但没有认定徐州市规划局的第7号违法认定是合法的，而认为该认定书与原告没有直接的法律关系，才不予受理。 被告对原告提交证据的质证意见为：对证据1的真实性无异议，合同中可以看出阳台是非封闭的，未经规划许可不得擅自变更，涉案阳台系违建；对证据2中照片的关联性有异议；对都市晨报报道的真实性无异议，对原告证明观点有异议，拆除主体的确认不能以报纸报道为准；对证据3的证明观点有异议，视频中均为城管科的工作人员，但两人系代表泉山城管局进行执法；对证据4的真实性有异议，合同是2018年9月1日签订，只有乙方（徐州德斯兰特有限公司），不能证明与原告有关，收款收据是2017年12月2日开具，也没有原告姓名，不能证明与原告有关；对证据5，说明被告主体不适格；对证据6，说明原告所建设玻璃房系新增违法建设；对证据7的真实性无异议，对证明观点有异议；对证据8的真实性无异议，证明观点有异议；对证据9的真实性有异议，说明原告认可泉山区城管局是拆除主体。 本院根据当事人庭审举证、质证情况，依据《最高人民法院关于行政诉讼证据若干问题的规定》等相关法律规定，对本案证据认证如下：原、被告提供的证据来源合法、真实有效，本院对其真实性予以确认。 本院审理查明：原告刘梦林系徐州市泉山区公园里小区2#-1-305号房屋业主。2017年11月，原告在未办理规划建设审批手续的情况下，在其房屋露台上搭建金属框架玻璃房（以下简称涉案建筑物）。2018年1月29日，徐州市规划局向徐州市泉山区人民政府作出徐规监新违认〔2018〕7号《新增违法建设认定意见》，载明：接数字化工单、经我局现场查勘，位于奎山办事处辖区解放南路北侧、XX里X#-X-X03，X04，正在建设的金属框架玻璃房，建筑面积约20平方米。未经规划主管部门批准，请按照徐委发［2015］38号文件要求，责成当事人依法拆除。原告对该意见不服，向徐州市人民政府提起行政复议。2018年4月23日，徐州市人民政府作出（2018）徐行复第20号《驳回行政复议申请决定书》，以前述认定意见不直接对当事人产生法律上的权利义务关系、并非行政行为为由驳回了刘梦林的申请。该决定书同时确认前述意见所称的XX里X#-X-X03室房产与原告的XX里小区X#-X-X05号房屋系同一处房产。2018年5月31日，被告奎山办事处将涉案建筑物拆除，并将拆除后的建材放置在拆除现场，拆除过程中，原告亦在拆除现场。2018年6月20日，原告向本院提起行政诉讼，诉讼请求如前所述。庭审中，原告明确其80000元赔偿请求组成为：封闭阳台的费用75000元及室内洗衣机、热水器、暖气片外观被损坏所产生的损失5000元。 本院认为：一、关于原告诉称的强拆行为是否系被告实施、是否合法的问题。 首先，原告提供的初步证据能够证明涉案拆除行为系被告组织实施。原告提供的泉山区委区政府督查室回信中载明：“奎山街道办事处城管科执法队员，立即要求该户业主自行拆除……，在多次告知当事人要求其自行拆除新增违法建设无果后，按照上级主管部门的要求，奎山街道城管科于2018年5月31日依法对其违建进行了拆除”，结合原告提供的其他相关证据，可以初步证明是被告奎山办事处组织实施了涉案拆除行为。被告虽辩称其并未组织拆除，但在原告已经提供相关证据予以证明的情况下，被告并未提供充分有效反证，对其抗辩意见本院不予采纳。 其次，被告作出的涉案拆除行为缺乏相应依据，不符合法律规定。《中华人民共和国行政强制法》第三十五条规定，行政机关作出强制执行决定前，应当事先催告当事人履行义务。催告应当以书面形式作出，并载明下列事项：（一）履行义务的期限；（二）履行义务的方式；（三）涉及金钱给付的，应当有明确的金额和给付方式；（四）当事人依法享有的陈述权和申辩权。该法第四十四条规定，对违法的建筑物、构筑物、设施等需要强制拆除的，应当由行政机关予以公告，限期当事人自行拆除。当事人在法定期限内不申请行政复议或者提起行政诉讼，又不拆除的，行政机关可以依法强制拆除。据此，行政机关在实施强制拆除行为之前，应当履行该法第三十五条规定的事先催告、听取相对人的意见和申辩、作出强制拆除决定书等行政强制执行的一般程序规定，其若拆除违法建设的，同时还应履行该法第四十四条的特殊程序规定。本案中，从现有的有效证据看，被告奎山办事处在实施强制拆除之前，并未按照前述条文的规定履行相应的程序。故，被诉强制拆除行为程序违法。因涉案建筑物已被拆除，拆除行为不具有可撤销内容，故应确认违法。 二、关于原告的损失依法应否赔偿的问题。 《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款规定，国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。第三十二条规定，原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。本案中，针对原告主张的封闭阳台（即封闭露台）费用损失，原告并未提供证据证明涉案建筑物的建设已办理了相应的批准手续，系擅自改变建筑物的外观与功能。而原告提供的现场拆除照片显示，被告系用机械吊篮将工作人员运送至距离地面四层楼高度的涉案建筑物旁，由工作人员将其拆除，被告在拆除过程中已经尽到了审慎义务，未有证据证明被告采取明显破坏性手段给原告造成损失。且被告拆除后亦将建材放置在拆除现场，并未灭失，原告能够对其予以收回。故，原告主张的该部分损失缺乏相应依据，本院不予支持。其次，原告主张其存在室内洗衣机、热水器、暖气片外观被损坏的损失，但并未提供有效证据予以证明，本院不予支持。 综上，被告奎山办事处实施的被诉拆除行为应当确认违法。原告的赔偿请求依法不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条、第七十四条第二款第（一）项，《中华人民共和国国家赔偿法》第二条第一款、《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》第三十二条、第三十三条之规定，判决如下： 一、确认被告徐州市泉山区人民政府奎山街道办事处拆除原告刘梦林位于徐州市泉山区XX里小区X#-X-X05号涉案建筑物（金属框架玻璃房）的行为违法。 二、驳回原告刘梦林的赔偿请求。 案件受理费50元，由被告徐州市泉山区人民政府奎山街道办事处负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。 审判长  于博 审判员  张萍 审判员  李浩 二〇一八年十二月四日 书记员  杭宇 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》第七十条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决撤销或者部分撤销，并可以判决被告重新作出行政行为： （一）主要证据不足的； （二）适用法律、法规错误的； （三）违反法定程序的； （四）超越职权的； （五）滥用职权的； （六）明显不当的。 第七十四条第二款行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 《中华人民共和国国家赔偿法》 第二条第一款国家机关和国家机关工作人员行使职权，有本法规定的侵犯公民、法人和其他组织合法权益的情形，造成损害的，受害人有依照本法取得国家赔偿的权利。 《最高人民法院关于审理行政赔偿案件若干问题的规定》 第三十二条原告在行政赔偿诉讼中对自己的主张承担举证责任。被告有权提供不予赔偿或者减少赔偿数额方面的证据。 第三十三条被告的具体行政行为违法但尚未对原告合法权益造成损害的，或者原告的请求没有事实根据或法律根据的，人民法院应当判决驳回原告的赔偿请求。