四川省邛崃市人民法院 刑 事 判 决 书 (2018)川0183刑初685号 公诉机关邛崃市人民检察院。 被告人杨伟，男，1988年3月15日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省邛崃市，现住邛崃市。2018年2月7日因涉嫌非法经营罪被邛崃市公安局刑事拘留，同年3月13日经邛崃市人民检察院批准被执行逮捕，现羁押于邛崃市看守所。 辩护人刘庆洪，四川众旺律师事务所律师。 被告人欧汝伦，男，1975年2月16日出生，汉族，初中文化，户籍所在地四川省邛崃市，现住邛崃市。2018年3月30日因涉嫌非法经营罪被邛崃市公安局刑事拘留，同年3月31日经该局决定被取保候审，同年10月22日经邛崃市人民检察院决定被取保候审，同年12月6日经本院决定被取保候审。 邛崃市人民检察院以邛检公诉刑诉[2018]626号起诉书指控被告人杨伟、欧汝伦犯非法经营罪向本院提起公诉，本院立案受理后依法组成合议庭适用简易程序于2018年12月13日公开开庭审理了本案。邛崃市人民检察院指派检察员唐怡出庭支持公诉。被告人杨伟及其辩护人刘庆洪，被告人欧汝伦均到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 经审理查明，为牟取非法利益，被告人杨伟违反国家烟草专卖管理法律法规，在未经烟草专卖行政主管部门许可，未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，通过微信联系、物流快递收货等方式从他处购买卷烟，并将所购买的卷烟销售给罗某、冉某和被告人欧汝伦等人。被告人欧汝伦在未取得《烟草专卖零售许可证》的情况下，再将其从被告人杨伟等人购得的卷烟销售给李某某等人。二被告人具体犯罪事实如下： （一）被告人杨伟非法经营犯罪事实。 2016年至2018年1月期间，被告人杨伟通过微信、电话等方式联系罗某（微信号：×××，微信昵称：舍得）并向其销售价值约18560元的云烟（紫）、云烟（软珍品）、云烟（细支大重九）、中华（硬）等品牌的卷烟。 2017年7月至2018年2月期间，被告人杨伟通过电话联系并送货上门的方式向邛崃市固驿镇个体经营户冉某销售价值约24150元的云烟（紫）、云烟（软珍品）、中华（硬）等品牌的卷烟。后冉某将上述购得的卷烟再予以销售。 2017年10月至2018年2月期间，被告人杨伟（微信号：×××，微信昵称：哟西）通过微信和被告人欧汝伦（微信号：×××，微信昵称：无悔）取得联系后，向被告人欧汝伦销售价值51178元的云烟（紫）、云烟（软珍品）、中华（硬）、红塔山（硬经典100）等品牌的卷烟。 2018年2月7日，邛崃市公安局扣押了被告人杨伟的黑色苹果手机一部和邛崃市烟草专卖局在被告人杨伟位于邛崃市固驿镇下河街134号家中查获的各类品牌卷烟177条，其中云烟（紫）25条、云烟（软珍品）134条、云烟（细支大重九）3条、中华（硬）15条。根据四川省烟草专卖局于2018年4月16日出具的价格证明，上述各类品牌卷烟177条的市场价值为人民币43820元。 （二）被告人欧汝伦非法经营犯罪事实。 2017年10月至2018年3月期间，被告人欧汝伦将其从被告人杨伟处购买的价值51178元的卷烟和从“杨芳”（微信号：×××，微信昵称：A我是烟妹儿）处购买的价值20100元的云烟（软珍品）、白沙、红塔山（硬经典100）等品牌的卷烟，通过电话联系和驾驶车牌为川Ｔ×××××号北斗星牌白色轿车送货上门的方式，销售给邛崃市火井镇个体经营户李某某，李某某将购得的卷烟再予以销售。2018年4月18日，邛崃市公安局扣押了邛崃市烟草专卖局在李某某位于邛崃市XX镇X街X号经营场所内查获的品牌卷烟14条，其中云烟（紫）1条、白沙（精品二代）13条。 2018年3月30日，邛崃市公安局扣押了被告人欧汝伦驾驶的车牌为川Ｔ×××××号北斗星牌白色轿车一辆、银色华为手机一部、蓝色小米手机一部和邛崃市烟草专卖局在被告人欧汝伦驾驶的上述白色轿车内查获的品牌卷烟58条，其中云烟（软珍品）32条、红塔山（硬经典100）26条。 2018年2月9日，四川省烟草质量监督监测站对邛崃市烟草专卖局在被告人杨伟家中查获的品牌卷烟177条进行了抽样检验，并出具了鉴别检验报告，其结论为均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2018年4月11日，四川省烟草质量监督监测站对邛崃市烟草专卖局在被告人欧汝伦驾驶的车牌为川Ｔ×××××号北斗星牌白色轿车内查获的品牌卷烟58条进行了抽样检验，并出具了鉴别检验报告，其结论为均为假冒注册商标且伪劣卷烟。2018年4月24日，四川省烟草质量监督监测站对邛崃市烟草专卖局在李某某处查获的品牌卷烟14条进行了抽样检验，并出具了鉴别检验报告，其结论为均为假冒注册商标且伪劣卷烟。 综上，被告人杨伟非法经营数额为人民币137708元，被告人欧汝伦非法经营数额为71278元。 2018年2月7日，邛崃市公安局收到邛崃市烟草专卖局案件移送函后在该局内将被告人杨伟挡获，被告人杨伟在庭审过程中当庭陈述其违法所得约为人民币20000元。2018年3月29日，邛崃市公安局在接到邛崃市烟草专卖局通知后在该局内将被告人欧汝伦挡获，被告人到案后如实供述了上述犯罪行为，其违法所得约为人民币16000元。 2018年12月13日，被告人杨伟向本院退缴其违法所得20000元，被告人欧汝伦向本院退缴其违法所得16000元。 上述事实，被告人杨伟、欧汝伦在开庭审理的过程中均无异议且当庭表示自愿认罪，被告人杨伟的辩护人也无异议，并有邛崃市公安局受案登记表、立案决定书、拘留证、拘留通知书、逮捕证、逮捕通知书、取保候审决定书、移送起诉告知书、被告人到案经过说明、被告人常住人口详细信息，被告人杨伟的讯问笔录、被告人欧汝伦的讯问笔录和辨认笔录及照片，高明忠、李某某的讯问笔录和辨认笔录及照片，证人罗某、冉某、杨朝炳的询问笔录和辨认笔录及照片、提取笔录及照片、调取证据清单、电子物证检查工作记录、价格证明、车辆卡口信息、工作说明、邛崃市烟草专卖局案件移送材料、鉴定意见通知书等证据经庭审质证予以证实，足以认定。 本院认为，被告人杨伟、欧汝伦在未取得烟草专卖许可证照的情况下，明知系假冒伪劣烟草制品仍予以销售牟利，扰乱市场秩序，其中被告人杨伟非法经营数额为人民币137708元，被告人欧汝伦非法经营数额为人民币71278元，均属情节严重，二被告人的行为已构成非法经营罪，犯罪事实清楚，证据确实、充分，依法应予刑事处罚。邛崃市人民检察院起诉指控被告人杨伟、欧汝伦犯非法经营罪的事实和罪名成立，本院予以支持。被告人杨伟、欧汝伦到案后能如实供述自己的罪行，系坦白，依法从轻处罚。二被告人在审理过程中均当庭表示自愿认罪且退缴了全部违法所得，酌情从轻处罚。综合考虑二被告人的犯罪情节、认罪认罚表现、社会危害性以及是否具有再犯罪危险等因素，可依法对其宣告缓刑。扣押在案的作案工具和各类卷烟，依法予以没收。二被告人退缴的违法所得，依法予以没收。据此，依照《中华人民共和国刑法》第二百二十五条第一款第一项、第五十二条、第五十三条第一款、第六十七条第三款，第七十二条第一款、第三款，第七十三条第二款、第三款，第六十四条以及《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条第五款、第三条第一款第一项、第五条之规定，判决如下： 一、被告人杨伟犯非法经营罪，判处有期徒刑二年，缓刑三年，并处罚金人民币三万元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后三日内缴纳）； 二、被告人欧汝伦犯非法经营罪，判处有期徒刑七个月，缓刑一年，并处罚金人民币二万元(缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。罚金限于本判决生效后三日内缴纳）； 三、扣押在案的车牌为川Ｔ×××××号北斗星牌白色轿车一辆、银色华为手机一部、蓝色小米手机一部、黑色苹果手机一部以及各类品牌卷烟249条，予以没收，由公安机关负责处理； 四、被告人杨伟退缴的违法所得人民币20000元，被告人欧汝伦退缴的违法所得人民币16000元，共计人民币36000元，予以没收，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省成都市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 （此页无正文） 审 判 长  童 吉 人民陪审员  刘贵荣 人民陪审员  彭碧文 二〇一八年十二月十三日 书 记 员  万小丽 附相关规定： 《中华人民共和国刑法》 第二百二十五条违反国家规定，有下列非法经营行为之一，扰乱市场秩序，情节严重的，处五年以下有期徒刑或者拘役，并处或者单处违法所得一倍以上五倍以下罚金;情节特别严重的，处五年以上有期徒刑，并处违法所得一倍以上五倍以下罚金或者没收财产： （一）未经许可经营法律、行政法规规定的专营、专卖物品或者其他限制买卖的物品的； …… 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条第一款罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 六十七条第三款犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第七十二条第一款对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 第三款被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条第二款有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 第三款缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔;对被害人的合法财产，应当及时返还;违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理非法生产、销售烟草专卖品等刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条第五款违反国家烟草专卖管理法律法规，未经烟草专卖行政主管部门许可，无烟草专卖生产企业许可证、烟草专卖批发企业许可证、特种烟草专卖经营企业许可证、烟草专卖零售许可证等许可证明，非法经营烟草专卖品，情节严重的，依照刑法第二百二十五条的规定，以非法经营罪定罪处罚。 第三条第一款非法经营烟草专卖品，具有下列情形之一的，应当认定为刑法第二百二十五条规定的“情节严重”： （一）非法经营数额在五万元以上的，或者违法所得数额在二万元以上的； …… 第五条行为人实施非法生产、销售烟草专卖品犯罪，同时构成生产、销售伪劣产品罪、侵犯知识产权犯罪、非法经营罪的，依照处罚较重的规定定罪处罚。