江西省抚州市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）赣10民终1016号上诉人（原审被告）：周庆辉，男，1992年9月4日出生，汉族，住江西省抚州市临川区。上诉人（原审被告）：江西建工第三建筑有限责任公司，住所地同一社会信用代码法定代表人：张小平，董事长。上诉人（原审被告）：万安平，男，1977年8月8日出生，住江西省抚州市临川区。以上三上诉人委托诉讼代理人:饶赤明，江西三松律师事务所律师，代理权限为特别授权代理。被上诉人（原审原告）：李凤财，男，1973年5月18日出生，汉族，建筑工，住抚州市南丰县。委托诉讼代理人:黄志耀，江西利群律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。委托诉讼代理人:谢进，江西利群律师事务所律师，代理权限为一般授权代理。上诉人周庆辉、江西建工第三建筑有限责任公司（以下简称省三建公司）、万安平因与被上诉人李凤财提供劳务者受害责任纠纷一案，不服江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初3730号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月17日立案后，依法组成合议庭，不开庭进行了审理。本案现已审理终结。周庆辉、省三建公司、万安平上诉请求：1.撤销江西省抚州市临川区人民法院（2017）赣1002民初3730号民事判决，改判驳回李凤财诉讼请求;2.本案一、二审诉讼费由李凤财承担。事实和理由：1.一审程序违法，从立案到审结历时8个多月，审理期间没有任何不计入审限的事由或延长审理期限的情况，违反了《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条应在立案之日起六个月内审结的规定。2.原判决认定事实错误，周庆辉不是雇请李凤财在工地从事钢筋调直工作，而是作为定作人将工地的钢筋调直交由李凤财承揽完成，虽然李凤财的工资由周庆辉发放，但这是根据加工承揽的约定对李凤财发放加工承揽报酬，不是原判决认为的雇主对雇员发放的工资；钢筋调直机不是周庆辉提供给李凤财的，而是租赁给李凤财使用的；租赁费为20元/吨，钢筋调直加工费为60元/吨，不是原审认定的50元/吨；周庆辉将钢筋调直交给李凤财承揽后就离开了工地，无论周庆辉是在工地还是李凤财承揽后，不存在有下面的工人把钢筋制作出来，周庆辉及李凤财本身就是实际的钢筋调直工，钢筋调直工作均要周庆辉和李凤财本人完成，没有所谓的钢筋调直材料表，只有钢筋调直数量计划表，它是指工地上需要使用的钢筋数量计划，调直好的钢筋数量要满足工地的使用，不能断供；万安平下达的钢筋调直数量计划表，是根据工地上的使用情况告知调直工，以便确保供应使用，并没有对钢筋调直工进行管理之意；钢筋调直无非是将弯曲的钢筋拉直，并没有过高的技术含量，也不需要很严格的检验，钢筋只要调直就符合标准，因此不存在万安平会同省三建人员一同验收。3.原审判决适用法律错误，原判决认定万安平与省三建之间形成承揽合同关系，也认定了2015年11月12日人力资源社会保障部取消了多种技术工种设备操作的职业资格证书就业资格，其中包括钢筋工,说明省三建公司与万安平形成的加工承揽合同关系合法有效，省三建公司在选任中也没有任何过错，原判决本应根据《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十条规定，依法确认省三建对本案不应承担责任。可原判决转而又莫明其妙地认为“省三建公司作为发包方，允许万安平以私人名义承揽钢筋调直工程，其行为违反了法律规定，由于该公司违法发包，又未能尽到安全监管义务而导致发生李凤财受伤的事故，客观上存在过失…。”因此原判决错误地适用《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条第二款规定，判决省三建公司对本案承担15%责任，原判决这前后不一、自相矛盾的法律关系认定极其错误。万安平将钢筋调直工作交给周庆辉完成，周庆辉是否具备钢筋工相应资格，均不违反法律规定，只要周庆辉能够胜任钢筋调直工作即可。同时《中华人民共和国合同法》第二百五十三条规定也允许承揽人将其承揽的主要工作交由第三人完成，第三人的工作成果仍由承揽人向定作人负责。可原判决又自设规定地认为万安平作为承揽人将钢筋调直工工程分包给不具备相应资质和安全条件的周庆辉存在过错，以此为由错误地适用法律规定判决万安平对本案承担15%责任。原审判决认定周庆辉为李凤财提供工具、劳动报酬，指定工作场所，李凤财提供劳务，听从周庆辉指挥，与周庆辉有从属关系，李凤财工作不属于完成工作成果的性质，工作时不具有独立性等等错误，原判决对这些事实认定，没有任何事实依据，是对事实的严重歪曲。李凤财完全是根据自己的意愿安排工作，在工作中有完全的自主独立性，没有任何人干预或指挥其工作。调直好的钢筋即是其劳动成果，以此成果获得约定的报酬。原判决虽然认定李凤财受伤是由于其违反操作规程带着手套拉钢筋进行加工，钢筋接近2米的时候没有选择低速加工，导致机器高速运转将李凤财的手和手套一同带入机器而受伤。本来受伤的原因和过错一目了然，但原判决却莫须有的将李凤财受伤的主要过错强加给三上诉人，李凤财本人却轻微地承担35%的次要责任，显然原判决是对《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条错误地适用。李凤财辩称，原审程序合法，原审法院受理李凤财诉周庆辉提供劳务者受害责任纠纷一案于2018年1月5日上午进行第一次开庭，开庭审理时发现应当追加万安平等被告，在寻找万安平的过程中花费了几个月的时间，因此本案出现了特殊情况需要延长，符合《中华人民共和国民诉法》第一百四十九条之规定，因此原审程序合法。一审开庭时，周庆辉陈述：“他是省三建叫来做钢筋调直，他没时间做就叫李凤财去做，他介绍李凤财来后就走了，钢筋调直机是他提供的，费用为80元吨，由省三建公司提供，他拿30元吨，李凤财拿50元吨，李凤财在周庆辉手上领过钱，也在万安平手上领过钱”。从周庆辉的陈述来看，答辩人是周庆辉叫来做工的，从80元吨的工资中拿走了30元吨，取得了相应的利益。李凤财的工作是周庆辉工作的一部分，李凤财向周庆辉提供劳务，取得50元吨的工作，双方形成劳务关系。周庆辉辩解取得30元吨收益是调直机的出租收益，无任何证据证明，不能成立。上诉人辩解李凤财与周庆辉是承揽关系纯属子虚乌有，原审周庆辉也不承认，上诉人不能提供承揽协议的证据来印证其主张，因此，上诉人关于承揽关系的主张不能成立。省三建公司将钢筋铺设工程项目发包给不具有用工资质及安全生产条件的自然人，违反了《中华人民共和国建筑法》都二十九条第三款：“禁止总承包单位将工程分包给不具备相应资质条件的单位，禁止分包单位将其承包的工程再分包”。的规定，本案中，省三建公司将钢筋铺设工程项目的工作以发包的方式承包给万安平，万安平又将钢筋调直的工作再分包的周庆辉，周庆辉请李凤财工作，发其工资，这是客观事实，建筑行业是一种特殊的行业，禁止层层分包给不具有相应的资质的单位或个人。因此，本案中的层层分包的协议违反了法律禁止性规定，归于无效。根据劳动和社会保障部发布的《关于确认劳动关系有关事项的通知》【劳社部发(2015)12号】第四条：建筑施工矿山企业等用人单位将工程业务或经营权发包给不具备用工主体资格的组织或自然人对该组织或自然人招用的劳动者，由具备用工主体资格的发包方承担用工主体责任”的规定，周庆辉虽然雇佣了李凤财，但用工主体应当为省三建公司，省三建公司应当就李凤财的人身伤害承担赔偿责任。本案周庆辉、万安平均为不具有用工主体资格的个人，省三建公司将建设工程项目层层发包给个人，违反法律禁止性规定，依照《中华人民共和国劳动合同法》第九十四条之规定：“个人承包经营违反本法规定招用劳动者，给劳动者造成损害，发包的组织和个人应当承担连带赔偿责任”。以及《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款的规定，省三建公司应与周庆辉、万安平承担连带责任。虽然李凤财没有提起上诉，但是根据《最高人民法院关于适用的解释》第三百二十三条第二款：当事人没有提出请求的，不予审理，但一审判决违反法律禁止性规定或者损害国家利益，社会公共利益，他人合法权益除外”。因为省三建公司违反法律禁止性规定给他人的合法权益造成损害，二审法院应当依法审理省三建公司承担连带责任的事项，并依法改判。李凤财向一审法院起诉请求：判决周庆辉、省三建公司、万安平连带赔偿李凤财各项经济损失101,415元，扣除已给付14,000元，周庆辉、省三建公司、万安平尚需给付87,415元，诉讼费等费用由周庆辉、省三建公司、万安平承担。一审法院认定事实：省三建公司承包抚州市呈祥国际。外滩公馆施工工程，万安平在2016年开始以承包的方式承接该工程的钢筋调直、钢筋制作等工作，省三建公司提供钢筋原材料，省三建公司向万安平收取1.4%的管理费。万安平又将部分钢筋调直工作转包给周庆辉，费用为80元/吨。万安平雇佣了叶高堂、胡兵兵到该工地做事，叶高堂、胡兵兵的工资由万安平发放。钢筋调直、钢筋制作的具体工作均由万安平安排。2017年2月份，周庆辉提供钢筋调直机，雇请李凤财在该工地从事钢筋调直工作，费用为50元/吨，具体工作由万安平将钢筋调直材料表交给周庆辉，周庆辉按照钢筋调直材料表安排工人把钢筋制作出来，工人完成工作后告知万安平，万安平会同省三建的工作人员一同验收。工地上的机器是否需要维修由周庆辉负责。李凤财的工资由周庆辉发放，或者在万安平告知周庆辉之后直接发放给李凤财，每月发放一次。2017年6月11日，李凤财在高速运转的钢筋调直机工作过程中，带着手套拉钢筋进行加工，钢筋接近2米的时候李凤财没有选择低速加工，机器速度较快，李凤财的手和手套一同带入机器导致手部受伤。李凤财受伤当日被送到抚州市第六人民医院治疗，经诊断为右桡骨远端粉碎性骨折、右腕节脱位、右尺骨茎突骨折、右腕部绞伤、右腕部尺神经损伤、右腕部正中神经损伤、右腕部桡神经损伤。2017年8月1日李凤财出院，住院51天，花去住院费17,043.36元、门诊费195元，合计医疗费17,238.36元。李凤财住院治疗期间，周庆辉、万安平分别向李凤财支付了7,000元医疗费。2017年9月3日，李凤财向抚州金田法医学司法鉴定所申请对其伤残程度及后续治疗费、误工期、护理期及营养期进行司法鉴定，经鉴定李凤财伤残程度为十级，后续治疗费5,000元，伤后误工期评定为180日，护理期为60日，营养期为60日，后期住院取内固定物误工期评定为30日，护理期为15日，营养期为15日，鉴定费为1,900元。另查，李凤财系抚州市南丰县紫霄镇黄龙坑村丰石组26号人，现居住在该户籍地，户别登记为居民家庭户，与妻子育有一女，李嘉欣，2007年6月13日出生.另查，2015年11月12日人力资源社会保障部取消了多种技术工种设备操作的职业资格证书就业资格，其中包括钢筋工。按照一般的钢筋工安全操作规程，操作过程中不能戴手套操作钢筋调直，短于2m或直径大于9mm的钢筋调直，应低速加工。一审法院认为，公民的生命权、健康权受法律保护，任何人不得侵犯。本案的争议焦点为：一、万安平、周庆辉与省三建是什么法律关系？二、导致李凤财受伤，原被告之间的责任如何划分？关于争议焦点一、万安平以个人名义从省三建公司承接钢筋调直工作，省三建公司提供钢筋原材料，万安平按照省三建公司的要求完成工作，交付工作成果（验收），省三建给付报酬，万安平与省三建之间形成承揽合同关系。万安平承接到省三建的钢筋调直工程之后，转包给周庆辉，按照80元每吨的价格计算报酬。钢筋调直工作转包给周庆辉之后，周庆辉提供调直机等工具，并以50元每吨的价格雇请李凤财从事钢筋调直的工作，李凤财等人以自身的技能接受周庆辉的指挥、安排和管理，为周庆辉提供劳务，完成工作，李凤财等人所提供的劳务是周庆辉经营活动的一部分。李凤财等人的工资由周庆辉支付或者万安平告知周庆辉之后由万安平支付。从以上事实可以看出，周庆辉与李凤财之间符合劳动关系的法律特点，应认定双方构成事实的劳务关系。李凤财为提供劳务一方，周庆辉为接受劳务一方。关于争议焦点二、根据《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定，个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。本案中周庆辉作为接受劳务的一方应对提供劳务一方的李凤财的施工活动负有安全注意和劳动保护的职责义务,未提供符合安全条件的施工环境，在机器速度较快的情况下未提供安全防护措施，未采取必要的安全防护措施，导致李凤财拉钢筋头的时候，机器速度较快，李凤财的手一同带入机器导致手部受伤，对李凤财的损害后果有一定的过错，应对其损害后果承担一定的民事责任，以35%为宜。李凤财在提供劳务的过程中自身安全防范意识不够，疏忽大意，在调直机高速运转时，违反操作规程，带着手套拉钢筋头，且在钢筋接近2米的时候没有选择低速运转进行加工，机器速度过快，李凤财的手和手套一同带入机器导致手部受伤，其本人在事故中存在重大过错，应自负相应的民事责任，以35%为宜。省三建公司作为发包方，允许万安平以私人名义承揽钢筋调直工程，其行为违反了法律规定，由于该公司违法发包，又未能尽到安全监管义务而导致发生李凤财受伤的事故，客观上存在过失，应对李凤财因受伤造成的损失承担部分民事赔偿责任，以15%为宜。万安平作为承揽人将钢筋调直工工程分包给不具备相应资质和安全条件的周庆辉，在施工过程中也未尽到相应的安全监管以及安全防护义务，导致李凤财在施工过程中受伤，对此，万安平存在过错，应对李凤财因受伤造成的损失承担部分民事赔偿责任，以15%为宜。周庆辉辩称，李凤财受伤与他没有关系，他只是带李凤财来工地上与本案查明的事实不符，对该辩称本院依法不予采信。省三建公司辩称，李凤财没有与其建立劳务关系，李凤财是周庆辉介绍来工作，李凤财与周庆辉形成加工承揽关系。一审法院认为，省三建公司将钢筋调直工程发包给万安平，万安平再转包给周庆辉，周庆辉为李凤财提供工具，提供劳动报酬，指定工作场所，李凤财提供劳务，听从周庆辉指挥，工资按月结算，李凤财和周庆辉有从属关系，李凤财工作不属于完成工作成果的性质，且李凤财工作时不具有独立性，主要设备亦由周庆辉提供，李凤财与周庆辉之间具有支配关系，不具有承揽关系的特征，故对省三建公司该辩称依法不予采信。省三建公司辩称其与万安平是承包关系属实，但他们是企业内部承包关系，因万安平并不是省三建公司工作人员，故该辩称于法无据，不予支持。省三建公司同时对鉴定报告中的误工期、护理期、营养期有异议，因李凤财须进行后续治疗，司法鉴定报告增加了后期住院取除内固定物的误工期护理期、营养期并无不妥，省三建公司未提供充分证据印证其观点，对该辩称依法不予采信。关于赔偿金额的计算，李凤财系抚州市南丰县紫霄镇黄龙坑村丰石组26号人，户别登记为居民家庭户，现今在农村居住生活，仍应按照农村居民标准计算赔偿金。李凤财误工费按2016年度农林牧渔在岗职工平均工资标准计算，为15,315.62元（26,620元/365天*210天）；李凤财的医疗费17,238.36元，李凤财起诉要求医疗费17,238元，按照17,238元计算。后续治疗费5,000元；营养费为2,250元（30元/天*75天）；住院伙食补助费为1,530元（30元/天*51天）；护理费10,741.03元（52,273元/365天*75天），李凤财起诉要求10,741元，按10,741元计算。李凤财的残疾赔偿金为24,276元（12,138元*20年*10%）；被扶养人李凤财女儿李嘉欣的生活费为3,651元（9,128元*8年*10%/2），交通费按10元一天计算，为510元（10元*51天）；伤残鉴定费1,900元。李凤财起诉要求赔偿住宿费，但其未提供有关住宿费的证据加以证明，对该诉求依法不予支持。因被告的行为，造成李凤财身体上的伤害，被告应给付精神抚慰金，以3,000元为宜。以上各项费用合计85,411.62元。关于李凤财要求被告承担连带赔偿责任的诉求，一审法院认为，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款规定，雇员在从事关于活动中因安全生产事故遭受人身损害，发包人、分包人知道或者应当知道接受发包或者分包业务的雇主没有相应资质或者安全生产条件的，约定于雇主承担连带赔偿责任。该条规定的“安全生产事故”和《中华人民共和国安全生产法》（以下简称《安全生产法》）、《生产安全事故报告和调查处理条例》中的“生产安全事故”属同一概念，只有构成《安全生产法》上的生产安全事故的构成要件，才可适用《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第一条第二款确定发包人、分包人的连带赔偿责任,故对李凤财该诉求依法不予支持。现依据《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第三条、第十条、第十七条、第二十条、第二十五条、第二十八条、《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条之规定，判决：一、周庆辉赔偿李凤财医疗费17,238元、误工费15,315.62元、营养费2,250元、住院伙食补助费1,530元、护理费10741元、精神抚慰金3,000元、残疾赔偿金24,276元、被抚养人生活费3,651元、交通费510元、鉴定费1900元、后续治疗费5000元各项损失共计85,411.62元的35%即29,894.07元，因周庆辉已给付7,000元，其尚须给付22,894.07元；二、万安平赔偿李凤财各项损失85,411.62元的15%计人民币12,811.74元；（因万安平已给付7,000元，其尚须给付5,811.74元）;三、江西建工第三建筑有限责任公司赔偿李凤财各项损失的15%计人民币12,811.74元；四、驳回李凤财其他诉讼请求。以上款项均在判决生效之日起十日内一次性付清。案件受理费993元，由李凤财负担347.55元，周庆辉负担347.55元，万安平、江西省建工第三建筑有限责任公司各负担148.95元。二审期间，各方当事人均未提交新证据。上诉人周庆辉、省三建公司、万安平对一审法院认定“2017年2月份，周庆辉提供钢筋调直机，雇请李凤财在该工地从事钢筋调直工作，费用为50元/吨”、“具体工作由万安平将钢筋调直材料表交给周庆辉”、“周庆辉按照钢筋调直材料表安排工人把钢筋制作出来”、“万安平会同省三建的工作人员一同验收”等事实提出异议，认为周庆辉与李凤财之间不是雇佣关系，而是承揽关系，李凤财的费用是60元/吨，不存在钢筋调直表，不存在交给工人做，没有工人，都是周庆辉自己调直，也不存在验收。除上述事实外，周庆辉、省三建公司、万安平对一审法院查明的其他事实无异议。被上诉人李凤财对一审法院查明的事实无异议。本院对一审法院查明无争议的事实予以确认。对当事人有异议的事实，本院经审查认定如下：李凤财在工地从事钢筋调直工作的费用为50元/吨是周庆辉本人在一审第一次开庭审理时当庭自认的事实，本院对该事实予以确认。万安平在一审开庭审理时陈述：“我把需要用多少钢筋的调直表交给周庆辉，周庆辉根据工程进度自己安排自己的工作”，“我负责钢筋调直的场地，什么时候安装和谁安装都是我负责安排。省三建安排进度，验收也是省三建负责。工人做完事就告诉我，我就告诉省三建，省三建来验收我就和他们一起去验收。”根据该陈述，可以认定万安平将钢筋调直表交给周庆辉，周庆辉按照钢筋调直表安排工人把钢筋制作出来，工人完成工作后告知万安平，万安平会同省三建的工作人员一同验收的事实。本案经调解，未能达成协议。根据双方的诉辩意见，本案二审的争议焦点为：1、上诉人周庆辉与被上诉人李凤财之间是什么法律关系的问题；2、周庆辉、省三建公司、万安平对李凤财的损害是否应承担责任，应承担多少责任的问题；3、一审是否存在程序违法的问题。关于争议焦点一，本院认为，李凤财在案涉工地从事钢筋调直工作时，其工作时间受工程进度约束，李凤财并不需要自备设备，钢筋调直机由周庆辉提供，同时李凤财应获得的报酬并不是固定的，而是依照工作量按月发放，李凤财的工作受周庆辉的支配与控制，其与周庆辉有从属关系，一审法院认定李凤财与周庆辉之间为劳务关系并无不当。关于争议焦点二，本院认为，周庆辉在接受李凤财劳务过程中未提供充分的安全防护措施系导致李凤财受伤的原因之一，周庆辉存在一定的过错，应承担相应的责任。《中华人民共和国建筑法》第二十八条规定：“禁止承包单位将其承包的全部建筑工程转包给他人，禁止承包单位将其承包的全部建筑工程肢解以后以分包的名义分别转包给他人。”在本案中，省三建公司将钢筋工程分包给万安平，万安平又将钢筋调直工工程分包给周庆辉，省三建公司、万安平违法分包，又未能尽到安全监管义务而导致李凤财受伤，客观上存在过失，应对李凤财因受伤造成的损失承担部分民事赔偿责任。综合本案案情，一审法院认定周庆辉、省三建公司及万安平分别对李凤财的损害后果承担35%、15%、15%的责任并无不当。关于争议焦点三，本院认为，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十九条规定：“人民法院适用普通程序审理的案件，应当在立案之日起六个月内审结。有特殊情况需要延长的，由本院院长批准，可以延长六个月。还需要延长的，报请上级人民法院批准。”一审法院在审理本案过程中依法办理了延长审限的相关手续，周庆辉、省三建公司、万安平主张一审法院程序违法没有依据。综上所述，周庆辉、省三建公司、万安平的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费837元，由上诉人周庆辉、江西建工第三建筑有限责任公司、万安平负担。本判决为终审判决。审判长 王 琳审判员 黄慧群审判员 邹志伟二〇一八年十二月六日书记员 华丽娜