河北省秦皇岛市山海关区人民法院 民 事 判 决 书 (2017)冀0303民初158号 原告（反诉被告）：秦皇岛言信商贸有限公司，住所地秦皇岛市山海关区新兴隆街****。 法定代表人：刘勇，职务，总经理。 委托诉讼代理人：袁景民，职务，副经理。 委托诉讼代理人：杨文山，河北高俊霞律师事务所律师。 被告（反诉原告）：秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司，住所，住所地秦皇岛市山海关区关城南路院内）。 法定代表人：兰新刚，职务，执行董事。 委托诉讼代理人：孙荣昌，渤海明达律师事务所律师。 原告（反诉被告）秦皇岛言信商贸有限公司诉被告（反诉原告）秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司房屋租赁合同纠纷一案，本院一审判决后，被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司上诉到河北省秦皇岛市中级人民法院，河北省秦皇岛市中级人民法院发回重审，本院于2017年2月9日立案受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告法定代表人刘勇与委托代理人袁景民、杨文山、被告委托代理人孙荣昌到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告（反诉被告）秦皇岛言信商贸有限公司向本院提出诉讼请求：1、请依法判令被告继续履行原被告双方签订的《房屋租赁及物业管理合同》。2、请依法判令被告免除原告自2011年9月1日至被告全面履行合同日及相应期的房屋租金（相应期的起算时间为被告按照合同约定的标准向原告交付租赁标的物之日）。3、请依法判令被告赔偿原告经济损失共计28442073.65元。4、本案诉讼费及因诉讼产生的一切费用由被告承担。事实与理由： 被告（反诉原告）秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司辩称，原告共计向法院提交四份《房屋租赁及物业管理合同》，按合同形成的先后顺序应当以最后一份合同（卷宗编号25-29）作为原被告双方履约的依据。一、依据最高人民法院的相关司法解释，原告不符合主张可得利益损失的条件。1、第四份《房屋租赁及物业管理合同》第二条，对甲乙双方履行合同的时间已做明确的约定，即双方在2009年8月1日开始履行本合同，同时对甲方如果到期不能履行合同明确约定了违约责任：三倍的定金罚则，同时对乙方在规划设计和公司人员组建过程中产生的损失和费用予以赔偿。第四份《房屋租赁及物业管理合同》第十六条违约责任，第二款约定：如本合同开始履行后，秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司（以下简称伟腾公司）擅自解除合同收回房屋的，要向秦皇岛言信商贸有限公司（以下简称言信公司）退还已交纳但未到期的租金和利息，同时交付500万元违约金、赔偿其他经济损失等。《最高人民法院关于当前形势下审理民商事合同纠纷案件若干问题的指导意见》第10条“人民法院在计算和认定可得利益损失时，应当综合运用可预见规则、减损规则、损益相抵规则以及过失相抵规则等------，存在合同法第一百一十三条第二款规定的欺诈经营、合同法第一百一十四条第一款规定的当事人约定损害赔偿的计算方法及因违约导致人身伤亡、精神损害等情形的，不宜适用可得利益损失规则”。二、被告是否应当承担原告对麦当劳公司的违约赔偿，应当以原告是否实际向麦当劳公司支付了赔偿金为准；并且对原告没有采取适当措施，造成损失继续扩大的部分，依据法律规定被告不应当承担赔偿责任。1、损失赔偿应当以原告方实际发生的损失为准，而不应当是或有损失。2、根据麦当劳的两份《交场催告函》显示，原告向麦当劳公司支付50万元违约金的前提是：在原告与麦当劳公司解除合同后的两年内，原告将租给麦当劳公司的场地转租给麦当劳公司的竞争对手。而原告至今也没有从被告处受领租赁房屋，何谈转租给他方。所以原告至始至终也没有发生应当向麦当劳公司支付50万元违约金的情况。3、被告注意到：原告方在《损失计算说明》上计算每天给麦当劳公司100元的违约金的起算和截止时间是2014年9月30日至2018年3月1日。首选，从原告与麦当劳公司签订的《租赁合同》及麦当劳的两份《交场催告函》显示，原告应当向麦当劳公司交房的时间是2014年9月30日，所以100元/天的违约金起算时间应当是2014年10月1日，而不应当是交付当日就起算违约金；其次，从原被告签订的《房屋租赁及物业管理合同》约定，被告应当在2009年8月1日向原告交付租赁房屋，至迟被告也应当在2011年9月1日向原告交付房屋，而原告和麦当劳公司签订《租赁合同》的时间是2013年10月8日，此时被告已经处于没有按期交付租赁房屋给原告的违约中，原告在明知被告处于违约状态无法交付租赁房屋，却仍然与麦当劳公司签订《租赁合同》，在原告与麦当劳公司签订这份《租赁合同》时就应当预见到未来会发生无法交付房屋给麦当劳公司的违约可能；麦当劳公司分别在2015年4月13日和2015年12月25日两次向原告发出《交场催告函》，原告不但没有采取任何积极的补救措施防止损失继续扩大，反而任由该违约行为继续延续至本诉。依据《合同法》第一百一十九条之规定，被告对扩大的损失部分不应当承担赔偿责任。三、被告对原告水电费是否真实发生存疑，同时对原告没有采取任何措施防止损失扩大，就扩大部分的损失被告不承担责。1.被告注意到原告租房的水电费总计：59924.1元。按正常的五口之家，每个月用电量在60度左右、用水量在10吨左右，这样原告五年的租房累计用电量为：3650度（365天×5=1825天，每天用电2度，每个月就是60度电，1825天×2度电=3650度）；累计用水量为：600吨（5年租期×12个月=60个月，每个月用水10吨，60个月×10吨=600吨水）。原告甚至不考虑居家的用电量和用水量远高于办公室的用量，原告也不考虑节假日期间原告不办公，不会产生用电用水。按原告与酒店签订的《长期包房协议》约定的1.05元一度电、6.8元一吨水，总计水电费应当是：7912.5元（3650度×1.05元=3832.5元、600吨水×6.8元=4080元）。所以被告有充分的理由认为原告的水电费存在严重的虚假成分。2.从原告提交的《长期包房协议》显示，原告是在2011年1月17日与秦皇岛御临山海商务酒店签订三万元/年的包房协议，从原告的房租损失15万元来看，原告累计租房达5年之久，也就是到2016年1月16日到期。被告违约没有在双方约定的2011年8月1日交付租赁的房屋时起，原告就应当在此基础上采取必要的措施防止损失扩大，但原告非但没有采取措施，反而对损失的扩大采取放任的态度，依据《合同法》第一百一十九条之规定，被告对扩大的损失部分不应当承担赔偿责任。2.提出原告水电费的虚假成分后，依据《合同法》第一百一十九条之规定，被告对水电费的扩大损失部分不应当承担赔偿责任。四、被告对原告诉请中的垫付工程款不应当承担赔偿责任。根据原被告双方签订的《房屋租赁及物业管理合同》第二条第三款之规定：甲方届时交付的房屋必须通过相关部门的验收合格，设备系统、管网系统、各内设功能齐全均符合验收使用要求。第四款规定：乙方接房后，甲方给乙方6个月的装修施工和试营业期。根据上述双方签订的合同约定，只有在被告交付给原告验收合格的租赁房屋后，原告才能开始装修，在该租赁房屋至今没有验收的前提下，原告擅自强行进场装修造成自己的损失过大，依据《合同法》第一百一十九条之规定，被告就原告这部分损失不应当予以赔偿。五、对原告559万余元的办公、经营开支不应当全部由被告赔偿。1.根据原被告双方签订的《房屋租赁及物业管理合同》第二条，对甲乙双方履行合同的时间已做明确的约定，即双方在2009年8月1日开始履行本合同；合同第二条第三款约定：房屋交付的时间2011年8月1日；第六款：但2011年9月1日之前甲方仍然不能交房，甲方应免除乙方的相应期月租金，乙方也有权选择解除合同，甲方全额退还乙方租金。2.通过上述合同的明确约定，在被告未能在最迟2011年9月1日向原告交付房屋时起，被告就已经违约，而此时原告应当采取措施，防止损失继续扩大，而不是任由损失发生而不予制止。3.而通过本案原告提交的全部证据显示，在被告2011年9月1日违约之后，原告仍然大量投入人力、物力、对外签署合同，导致损失继续扩大。依据《合同法》第一百一十九条之规定，被告对扩大的损失部分不应当承担赔偿责任。综上，如双方诉争的房屋没有经过竣工验收就交付给原告使用，必然违反了《建筑法》第六十一条、《城市房地产管理法》第二十七条，因此双方签订的《房屋租赁及物业管理合同》已无法实际履行，解除势在必行。在被告违约的前提下原告自然可以选择《房屋租赁及物业管理合同》中约定损害赔偿方式，但被告赔偿的前提是损失的真实存在，而不是故意编造、被告更不会为原告放任损失的扩大部分承担责任。同时，原告也注意到被告在一审、发回重审后增加的诉讼标的额均未缴纳诉讼费的情况，维护合法权益应当，但通过违规不缴纳诉讼费进行滥诉是不应当被法律所允许的。请合议庭综合全案，依法公正判决。 被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司申请的评估师窦淑英对河北冀亿祥资产评估有限责任公司作出冀亿祥评字[2017]第6050号资产评估报告书作出如下质证意见:一、关于评估结论有效期的说明。根据2017年9月8日中评协【2017】32号《资产评估准则-评估报告》第十的规定：只有当评估基准日与经济行为实现日相距不超过一年时，才可以使用评估报告。冀亿祥评字【2017】第6050号《资产评估报告书》评估基准日为2017年7月21日，评估报告出具日为2017年12月29日，评估报告结论有效期为自2017年7月21日至2018年7月20日，在此期间，如果评估报告的结论未被采用，评估报告即被作废，2018年7月20日以后不能再采用冀亿祥评字【2017】第6050号《资产评估报告书》的结论进行判案，应重新委托评估。 二、关于评估假设说明，评估假设必须依据充分的事实，运用已有的科学知识，通过推理归纳、演绎而形成。假设必须合乎逻辑、合乎情理，但不能臆想、脱离实际。（一）一般假设，适用于公开市场价值资产评估的一般假设有以下几种:（1）交易假设，交易假设是资产评估得以进行的一个最基本的前提假设，它是假定所有待评资产已经处在交易过程中，评估师根据待评估资产的交易条件等模拟市场进行估价。为了发挥资产评估在资产实际交易之前为委托人提供资产交易底价的专家判断的作用，同时又能够使资产评估得以进行，利用交易假设将被评估资产置于"交易"当中，模拟市场进行评估就是十分必要的。交易假设一方面为资产评估得以进行"创造"了条件;另一方面它明确限定了资产评估外部环境，即资产是被置于市场交易之中。资产评估不能脱离市场条件而孤立地进行。注：对于可正常交易的被评估资产评估报告中这个假设没有问题。2、公开市场，公开市场假设是对资产拟进入的市场条件，以及资产在这样的市场条件下接受何种影响的一种假设说明或限定。公开市场假设的关键在于认识和把握公开市场的实质和内涵。就资产评估而言，公开市场是指充分发达与完善的市场条件，指一个有自愿的买者和卖者的竞争性市场，在这个市场上，买者和卖者的地位是平等的，彼此都有获取足够市场信息的机会和时间，买卖双方的交易行为都是在自愿的、理智的，而非强制的条件下进行的。公开市场假设以资产在市场上可以公开买卖为基础。注：对于可正常交易的被评估资产评估报告中这个假设也没有问题。但是，由于被评估资产始建于2010年，距离2018年已经过去8年，属于烂尾楼，烂尾楼无法实施竣工验收程序，不能办理合法的权属证书，因此，烂尾楼不具备上市交易的资格。对不具备上市交易资格的资产（烂尾楼）即使假设再正确，但资产本身存在瑕疵，只能说正确的假设施加于有瑕疵无法正常交易的资产上导致假设条件存在的基础不成立。3、持续使用假设，持续使用假设也是对资产拟进入的市场条件，以及在这样的市场条件下的资产状态的一种假定性描述或说明。持续使用假设又细分为三种具体情况:一是在用续用;二是转用续用;三是移地续用。在用续用指的是处于使用中的被评估资产在产权发生变动或资产业务发生后，将按其现行正在使用的用途及方式继续使用下去。转用续用则是指被评估资产将在产权发生变动后或资产业务发生后，改变资产现时的使用用途，调换新的用途继续使用下去。移地续用则是说被评估资产将在产权变动发生后或资产业务发生后，改变资产现在的空间位置、转移到其他空间位置上继续使用。对于不动产，由于其具有不可移动性，因此满足持续使用—在用续用的假设。被评估资产属于烂尾楼，由于烂尾楼不具备上市交易的资格，无法正常使用，因此，不满足持续使用—在用续用的假设条件。注：评估报告假设中对这一假设没有说明。总之，虽然评估报告中评估假设是正确的，但评估报告中的评估假设只适用于可以进入公开市场进行交易的资产适用，对于不具备上市交易资格的资产来讲，这种假设是无效的。（二）具体假设，具体假设第6条中“无瑕疵假设”，假设本次委估的资产无权属瑕疵事项或存在权属瑕疵事项已全部揭示。被评估资产属于烂尾楼，烂尾楼无法实施竣工验收程序，不能办理合法的权属证书，属于瑕疵不动产，这种瑕疵不动产不具备上市交易资格；资产评估师现场勘查可以看到实物的实际状况，这种在资产实际状况明朗的情况下作出上述无权属瑕疵的假设我们认为不合乎逻辑、不合乎情理，脱离了实际，因此，这一假设我们认为不妥。 三、关于特殊事项说明，（一）特殊事项说明（一）中关于本评估结果反映的评估对象在本评估目的下根据公开市场原则确定的出售价值的描述，由于资产本身存在瑕疵，不具备上市出售的资格，因此，其出售价值无从谈起。（二）特殊事项说明（一）中第二条所述：当前述评估目的、评估条件及评估中所遵循的持续使用原则等其他情况发生变化时，本评估结论一般会失效。由于房屋烂尾不满足持续使用的假设前提，对于无法持续使用的资产，在这种前提下，评估结论是不成立的。（三）特殊事项说明（五）中指出：本报告所称“评估价值”是指所评估资产在现有用途、状况和外部经济环境不变前提下为本评估报告做列目的而提出的参考价值意见。被评估资产现用途、状况就是烂尾楼，无法正常使用，不满足持续使用的假设前提，无法在公开市场上进行交易，假设前提不成立的情况下评估结论无法立足。（四）特殊事项（七）中指出：本报告中未考虑摊位出租率对评估结果的影响，本次评估结论以全部摊位出租为前提得出的评估结论。评估的基本前提时客观、公平、公正，正常客观情况下，受房地产所处位置、客流量、商业氛围等因素影响，摊位出租或多或少会有空置，很难做到百分之百出租，因此，在本次评估时，在许多因素不明朗的情况下不考虑空置率对租金的影响我们认为不妥。 四、关于评估方法说明，就整个评估结论而言，采用的并非市场比较法，而是沿用了财务会计利润表中净利润的计算方法；但就摊位租金而言，可能采用的是市场比较法，因此，将评估方法描述为采用市场法不妥。五、关于评估结论说明，（一）关于企业纳税人出租房产的税收政策如下：如果房产承租方用于经营，出租方应缴纳如下税款：1.房产税:以租金收入12%计算缴纳。2.增值税:以租金收入的5%计算缴纳。3.城市维护建设税及教育费附加:以实际缴纳的增值税税额乘以城建税率(按纳税人所在地不同适用7%、5%、1%三档税率)和教育费附加率3%、地方、地方教育费附加2%计算缴纳企业所得税:利润总额的25%缴纳。鉴定时没有考虑税金，这个属于落项。5.印花税:按财产租赁合同按租赁金额千分之一贴花。税额不足1元，按1元贴花。（二）关于本评估结论情况说明，1、评估结论未从租金收入中扣除应交的增值税、城市维护建设税、教育费附加、地方、地方教育费附加未从租金收入中扣除印花税。3、未从可得利益损失中扣除所得税。（三）评估结论中的可得利益损失均为2011年11月-2017年7月，即：评估结论为69个月的可得利益损失，我们需要知道对于69个月中每月的租金价格定义是什么（是评估基准日价格标准或发生月的，评估基准日价格标准和发生月的价格标准两者是完全不同的概念，两者不能直接拿来简单相加，应该将发生月的金额测算至评估基准日，计算公式：F=A[(1+i）n-1]/i，价格标准必须统一），在评估报告中对于价格标准未做任何说明，计算公式中也未列示，（四）在被评估的烂尾楼实际未转租的前提下：1、工资费用，（1）工人人数确定依据是什么？需提供详实、合法的资料。（2）工资费用表中，以总经理为例：2011.11-2013.12，每月工资6000元，总工资=6000×26=156000元；2014.1-2015.12每月工资7000元，总工资=7000×24=168000元；2016.1-2017.7每月工资8000元，总工资=8000×19=152000元；2011.11-2017.7工资合=156000+168000+152000=476000元。评估基准日为2017年7月21日，很明显，从评估理论来讲，这么简单相加是不妥的，应该利用相应的公式进行测算。2、水电费，（1）水电费（吨数、度数）确定依据是什么？水费收费标准是什么？是按照民用、工商用还是其他？电费收费标准是什么？民用、营业用还是工业用？考虑没有考虑用电梯度？需提供详实、合法的资料。（2）水电费是否也存在简单相加的问题。3、其他费用，（1）其他费用确定依据是什么？需提供详实、合法的资料。（2）其他费用价格是否也存在简单相加的问题。（五）楼层单价，1、租赁面积是建筑面积还是使用面积或套内面积未明确。2、每层的楼层单价怎么来的？以租金收入明细表中第一层为例：一层租赁面积2240平方米，租金单价60元/平方米.月，60元怎么来的？是哪个时间点的（即：五（三）中所述）？不同时间点的租金简单相加的话显然不符合评估理论的规定，这样的评估结果显然不妥。六、结论，1、截止2018年8月，评估报告结论已经过期不能继续使用，应重新委托评估。2、对资产评估来讲，对被评估资产设定一些必要的评估假设前提是十分必要的，但为迎合评估结论对实实在在存在的被评估资产做出一些虚拟的假设是不妥的，假设前提不成立的情况下做出的评估结论是站不住脚的。3、评估方法应是得出最终评估结论所使用的方法，而不是确定其中某一项评估值所使用的方法。4、受房地产所处位置、客流量、商业氛围等因素影响，在许多因素不明朗的情况下宜考虑适当的空置率，不考虑适当空置率对租金的影响是不妥的。5、有租金收入就会产生必要的流转税及所得税，不考虑税费对租金的影响是不妥的。6、评估结论中的可得利益损失均为2011年11月-2017年7月，即：评估结论为69个月的可得利益损失，69个月是一个时间段的概念；评估基准日为2017年7月21日，7月21日是一个时间点的概念；两者截然不同，不能混淆。7、本评估结论应为2017年7月21日的可得利益损失，尽管涉及的时间段为2011年11月-2017年7月，但必须通过一定的方法将其换算为2017年7月21日时间点的价格，将各时间段的价格直接相加是不妥的。 反诉原告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司向本院提出诉讼请求，解除双方签订的《房屋租赁及物业管理合同》；2、原告在被告的实际损失范围内承担违约责任。事实与理由，2009年原被告双方签订《房屋租赁及物业管理合同》，原告拟将未来竣工验收并具备使用条件的自行开发的一栋商业中的一、二、三、四层毛坯建筑（不包括一层西侧、北侧临街商铺及一二楼部分房间和面积）租赁给乙方，由乙方自行开办商场转租，承租的建筑乙方自行装修及物业管理，合同约定了物业建筑的具体交付时间、租金及违约责任。后因原告变更规划建设、资金链断裂等多种原因，导致开发的整栋商业无法竣工验收，亦无法满足被告的使用要求，该状态一直持续至今。期间被告曾进场开工装修，后了解即使装修后因原告方违规建设、资金链断裂等原因，工程无法完成，职能部门也无法进行联合验收，而最终不能被使用，才停止继续装修。确实由于原告的原因导致无法按期交付万元给被告，造成了被告方前期的实际损失。但自双方签订《房屋租赁及物业管理合同》至今已经九年之久，如果被告在签订合同时对该建筑的实际情况尚不了解，确在情理之中，但之后的数年间该栋建筑已经成为山海关，甚至秦皇岛市尽人皆知的烂尾楼，在此种情况下，乙方继续就扩大的损失采取放任的态度，确实无法令人理解，尤其在该栋建筑已经无法满足被告的使用条件时，被告仍然坚持原告继续履行合同，令人怀疑被告的真实目的？有鉴于原告开发的建筑因无法完成竣工验收，已经导致根本无法实现被告的合同目的，原告自愿解除双方签订的《房屋租赁及物业管理合同》，并对因原告无法按期交房的违约行为，向被告前期的实际损失进行赔偿。就被告明知无法实现合同目的之后继续扩大的损失，原告不予赔偿。 反诉被告秦皇岛言信商贸有限公司辩称，请依法驳回反诉原告的诉讼请求，理由如下：1、双方签订的《房屋租赁及物业管理合同》真实、合法、有效，也不存在法定无效或可撤销的情形，对双方均具有法律约束力。2、合同具备继续履行的客观条件，赁标的物的主体结构、房屋外立面已基本完工，其临街商铺也已正常投入经营使用，就目前该租赁标的物的完成程度来看，被告在完成相关验收手续后，已具备条件向原告交付符合合同约定标准的租赁标的物，即被告也具备继续履行合同义务的客观条件。3、反诉被告主张经济赔偿既有事实依据也有法律依据，反诉原告向反诉被告履行交付租赁标的物是其合同约定的义务，但反诉原告就这一项义务存在多次、长期的违约情形，其承担违约责任，赔偿反诉被告经济损失是其法定责任，具体详见损失计算说明。解除合同是双方的义务，不是单方。我们的真实意思是合同有效，要求赔偿，所以在反诉状中和答辩状中也证实了自己的违约，你都是在狡辩，我们的租赁的房子。所以你作为代理人应该从事实角度讲清，要捋顺。至于下一步的损失，不用你套法律条款。逾期房屋的事情，反诉原告多次承若延期交房的承诺，而且反诉被告不存在扩大损失的情形。 原告为支持其诉讼请求提交如下证据：第一组证据：《房屋租赁及物业管理合同》（2009.8.2）、《房屋租赁及物业管理合同》（2010.12.14）、《房屋租赁及物业管理合同》（2011年）、《房屋租赁及物业管理合同》（2011.5.10）、290万元定金收据(2011.5.10)，证明目的是，原被告就房屋租赁事宜累计共签订了四份合同，最后一份合同是2011年5月10日签订，确定原告租赁被告所有的位于原商业宾馆原址建成的部分商业房屋一层、二层、三层、四层整体楼层（详见合同），原告累计向被告支付了定金290万元，双方签订的合同真实、合法、有效，对原被告双方均具有法律约束力，同时原告也根据合同约定履行支付定金的义务。第二组证据：建筑工程施工许可证(2010.7.27)、被告开发的项目工程内部装修、管网系统、设备系统部分照片（2015.12.8）、被告开发的项目工程的部分临街商铺门脸房的照片（2015.12.8）、被告开发的项目工程的房屋外墙面的部分照片（2015.12.8）、保证完工说明(2012.9.13)、政府工作报告(2014.2.18)、工商变更信息资料，证明目的是被告合同在履行合同时存在违约情形，张伟是被告原法定代表人，租赁标的物的主体结构、房屋外立面已完工，其临街商铺也已正常投入经营使用，目前该租赁标的物已具备使用功能，即目前合同具备继续履行的客观条件。第三组证据：装修施工单位与原告签订的部分装修合同、决算、完工证(2012年-2013年)、商业宾馆改造项目消防改造工程审查报告书、合格书(2013.6-2013.6)、户外广告审批单(2013.3)、led显示屏租赁合同(2012.8.6)、《言信商贸与麦当劳租赁合同》（2013.10.8)、《软件销售合同》(2012.9.3)、《通信综合组网合合作协议书》(2012.12.21)、《关于向着幸福出发活动与联通公司的合作协议》(2013.1.17)、服务合同（智联招聘）(2012.6.30)、长期包房协议(2011.1.17)、广告宣传资料、原告自有设计的新世纪购物广场一至四楼的平面布局图、关于原告指派部分员工去外地参加培训的《培训协议》(2011年)、签到表、关于召开厂商洽谈，银企对接大型联谊会的方案(2012.5.7)、品牌招商状况表(2011年)、招商登记表(2011年)、品牌储备库表、厦门七匹狼服装营销有限公司-产品订货单(2011年)，证明目的是原告为履行合同实施了大量的招商、前期运营工作，并为此支付了巨额的资金，同时原告公司自成立至今所产生的全部支出均是为了履行《房屋租赁及物业管理合同》而产生。第四组证据：工商信息、字据（人工费）(2015.4.4)、会计记账凭证(2012年-2014年)、情况说明(2015.12.18)、收据（房租、水电费）(2010年-2014年)、收据（消防改造审查）(2013.6.19)、交场催告函2份、资产评估报告书，证明目的是原告公司的成立是在法定代表人签订了第一份《房屋租赁及物业管理合同》后才注册成立，公司所发生的一切费用均是为了履行《房屋租赁及物业管理合同》而产生的支出，原告总计遭受的经济损失已高达数千万元，具体详见损失计算说明。 被告对原告提交证据提出如下质证意见：1、对四份《房屋租赁及物业管理合同》的真实性有异议，合同中对原告已经支付了租房定金290万约定与实际不符，该290万元包含了原告法定代表人刘勇购买被告开发的诉争房屋的购房定金；2、对290万定金收条真实性没有异议，但证明目的有异议，该290万并非全部是房屋租赁的定金，其中有一部分是原告法定代表人刘勇购买被告开发的诉争房屋的购房定金；3、对第二部分证据的真实性没有异议，但证明目的有异议，该组证据无法证明原被告双方签订的《房屋租赁及物业管理合同》能够继续履行，因诉争的房产违反《建筑法》第六十一条之规定，没有经过竣工验收的建筑物不可交付使用；4、对原告的装修施工合同、决算、完工证等三组证据的真实、合法、关联性均有异议。根据原被告双方签订的《房屋租赁及物业管理合同》第二条第三款之规定：甲方届时交付的房屋必须通过相关部门的验收合格，设备系统、管网系统、各内设功能齐全均符合验收使用要求。第四款规定：乙方接房后，甲方给乙方6个月的装修施工和试营业期。根据上述双方签订的合同约定，只有在被告交付给原告验收合格的租赁房屋后，原告才能开始装修，在该租赁房屋至今没有验收的前提下，原告擅自强行进场装修造成自己的损失过大，依据《合同法》第一百一十九条之规定，被告就原告这部分损失不应当予以赔偿；5、对商业宾馆改造项目消防改造工程审查报告书、合格书证据的质证意见是，该部分证据与本案没有关联关系；6、对原告出具的户外广告审批单证据的质证意见：首先该审批单的形成时间是2013年3月，而此时被告已经处于违约一年有余，无法向原告交付租赁房屋的状态。这个时候原告仍然申请审批户外广告，如因此产生损失，依据《合同法》第一百一十九条之规定，被告就原告这部分损失不应当予以赔偿；7、对原告出具的LED显示屏租赁合同的质证意见：对证据与本案的关联性有异议，首先合同双方均没有显示是原告，所以无法与本案发生联系。同时对证据的真实性亦有异议，合同应当具备的关键条款：LED广告屏幕的尺寸、运营周期均没有显示，所以被告对原告出示的这份欠缺关键条款合同的真实性存疑；8、针对原告与麦当劳租赁合同的质证意见：首先，该份证据无法证明原告已经履行了违约责任的证明目的。其次，根据麦当劳的两份《交场催告函》显示，原告向麦当劳公司支付50万元违约金的前提是：在原告与麦当劳公司解除合同后的两年内，原告将租给麦当劳公司的场地转租给麦当劳公司的竞争对手。而原告至今也没有从被告处受领租赁房屋，何谈转租给他方。所以原告至始至终也没有发生应当向麦当劳公司支付50万元违约金的情况。再次，被告注意到：原告方在《损失计算说明》上计算每天给麦当劳公司100元的违约金的起算和截止时间是2014年9月30日至2018年3月1日。首选，从原告与麦当劳公司签订的《租赁合同》及麦当劳的两份《交场催告函》显示，原告应当向麦当劳公司交房的时间是2014年9月30日，所以100元/天的违约金起算时间应当是2014年10月1日，而不应当是交付当日就起算违约金；其次，从原被告签订的《房屋租赁及物业管理合同》约定，被告应当在2009年8月1日向原告交付租赁房屋，至迟被告也应当在2011年9月1日向原告交付房屋，而原告和麦当劳公司签订《租赁合同》的时间是2013年10月8日，此时被告已经处于没有按期交付租赁房屋给原告的违约中，原告在明知被告处于违约状态无法交付租赁房屋，却仍然与麦当劳公司签订《租赁合同》，在原告与麦当劳公司签订这份《租赁合同》时就应当预见到未来会发生无法交付房屋给麦当劳公司的违约可能；麦当劳公司分别在2015年4月13日和2015年12月25日两次向原告发出《交场催告函》，原告不但没有采取任何积极的补救措施防止损失继续扩大，反而任由该违约行为继续延续至本诉。依据《合同法》第一百一十九条之规定，被告对扩大的损失部分不应当承担赔偿责任；9、针对原告出示的《软件销售合同》证据的质证意见：首先，该份证据无法证明原告已经履行了违约责任的证明目的。其次，该份《软件销售合同》的签订时间是2012年9月3日，此时被告已经处于没有按期交付租赁房屋给原告的违约中，原告在明知被告处于违约状态无法交付租赁房屋，却仍然与其签订该合同，并对违约状态一直不采取补救措施，依据《合同法》第一百一十九条之规定，被告对扩大的损失部分不应当承担赔偿责任；10、针对原告出示的《长期包房协议》证据的质证意见：首先对该份证据的真实性有异议，其次，原告是在2011年1月17日与秦皇岛御临山海商务酒店签订三万元/年的包房协议，从原告的房租损失15万元来看，原告累计租房达5年之久，也就是到2016年1月16日到期。被告违约没有在双方约定的2011年8月1日交付租赁的房屋时起，原告就应当在此基础上采取必要的措施防止损失扩大，但原告非但没有采取措施，反而对损失的扩大采取放任的态度，依据《合同法》第一百一十九条之规定，被告对扩大的损失部分不应当承担赔偿责任；11、针对《通信综合组网合作协议书》和《关于向着幸福出发活动与联通公司的合作协议》的质证意见：首先对两份协议的真实性有异议，因为两份协议的向对方均没有加盖公章。其次，对两份协议的证明目的也有异议，既然两份协议没有加盖公章，当然就没有生效，自然也不能证明原告在履行双方签订的《房屋租赁及物业管理合同》；12、对《服务合同》（智联招聘）的质证意见：合同的签订时间为2012年6月30日，此时被告已经处于没有按期交付租赁房屋给原告的违约中，原告在明知被告处于违约状态无法交付租赁房屋，却仍然与其签订该合同，并对违约状态一直不采取补救措施，依据《合同法》第一百一十九条之规定，被告对扩大的损失部分不应当承担赔偿责任；13、对广告宣传资料的质证意见：对该份证据没有异议；14、对派员工去外地参见《培训协议》的质证意见没有异议；15、对签到表的质证意见：真实性有异议，没有具体考勤时间的显示，也无法证明就是原告的员工；16、关于招开厂商洽商，银企对接大型联谊会的方案质证意见：首先，对该份证据的真实性有异议，该份证据无法证明洽商会是否真实召开，其次，该洽商会在2012年6月15日召开，此时被告已经处于没有按期交付租赁房屋给原告的违约中，原告在明知被告处于违约状态无法交付租赁房屋，却仍然召开会议，并对违约状态一直不采取补救措施，依据《合同法》第一百一十九条之规定，被告对扩大的损失部分不应当承担赔偿责任；17、对品牌招商状况表、招商登记表、品牌储备库表、厦门七匹狼产品订货单等证据的质证意见：该几份证据均系原告方单方出具，被告对这些证据的真实性有异议，因证据的真实性存疑，所以也无法达到原告的证明目的；18、对房租、水电费的质证意见：首先，对房租、水电费的真实性有异议，被告注意到原告租房的水电费总计：59924.1元。按正常的五口之家，每个月用电量在60度左右、用水量在10吨左右，这样原告五年的租房累计用电量为：3650度（365天×5=1825天，每天用电2度，每个月就是60度电，1825天×2度电=3650度）；累计用水量为：600吨（5年租期×12个月=60个月，每个月用水10吨，60个月×10吨=600吨水）。被告甚至不考虑居家的用电量和用水量远高于办公室的用量，被告也不考虑节假日期间原告不办公，不会产生用电用水。按原告《长期包房协议》约定的1.05元一度电、6.8元一吨水，总计水电费应当是：7912.5元（3650度×1.05元=3832.5元、600吨水×6.8元=4080元）。所以被告有充分的理由认为原告的水电费存在严重的虚假成分。从原告提交的《长期包房协议》显示，原告是在2011年1月17日与秦皇岛御临山海商务酒店签订三万元/年的包房协议，从原告的房租损失15万元来看，原告累计租房达5年之久，也就是到2016年1月16日到期。被告违约没有在双方约定的2011年8月1日交付租赁的房屋时起，原告就应当在此基础上采取必要的措施防止损失扩大，但原告非但没有采取措施，反而对损失的扩大采取放任的态度，依据《合同法》第一百一十九条之规定，被告对扩大的损失部分不应当承担赔偿责任。提出掉原告水电费的虚假成分后，依据《合同法》第一百一十九条之规定，被告对水电费的扩大损失部分不应当承担赔偿责任；19、对张伟出具的字据的质证意见：张伟本人出具的欠条与本案没有关联性；20、对情况说明的质证意见：该质证意见与原告的装修施工合同、决算、完工证等三组证据的质证意见相同；21、对交场催告函的质证意见：该质证意见与麦当劳租赁合同的质证意见相同；22、对工商信息的证据没有异议；23、对会计记账凭证真实性有异议。 本院经审理认定事实如下：2008年9月22日被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司成立，法定代表人为张伟，2015年10月14日法定代表人变更为兰新刚。 2010年7月27日秦皇岛市城乡建设局为被告开发的山海关商业宾馆改造工程颁发建筑工程施工许可证，施工许可证载明合同开工日期2010年5月25日，合同竣工日期2011年10月6日。 原告秦皇岛言信商贸有限公司于2010年5月4日成立，法定代表人为刘勇。公司成立前，2009年8月2日刘勇代表拟成立的公司（合同乙方）与被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司（合同甲方）签订房屋租赁及物业管理合同，合同的主要内容为：甲方将自己所有的原商业宾馆原址新建成的商业房屋;一层、二层、三层整体租赁给乙方使用(新址门牌以相关部门最后核定的为准),总建筑面积为(以实际面积为准)平方米,不包括一层西側、北侧的临街商铺门脸房和商业宾馆门厅共11间1505平方米,要包括西侧一楼一部分约128平方米，同时一、二、三层、及办公区的内外的物业管理项目及基础配套设施如水电、卫生、保安、门前停车位、空场地、滚动电梯、直升电梯、消防安全系统、中央空调、楼梯间、楼体内外、顶部广告设置（甲方可使用宾馆名称广告，长度为北商场大门以东由甲方使用），等全部管理事宜租赁、授权给一方经营和管理；甲乙双方2009年8月1日起履行本合同，甲方为乙方提供（2009年8月1日至2010年8月1日）一年时间，用于房屋内外的规划设计招商和公司人员的组建，如在本时间内出现甲方违约要赔偿乙方双倍的定金，同时甲方还要赔偿乙方在规划设计招商和公司人员组建过程当中产生的损失和费用，如乙方违约定金甲方不退，同时要向甲方交违约金50万元。房屋租赁期限为十五年。从乙方正式营业使用起算,即从2011年3月1日至2026年3月31日止。物业管理期限与房屋租赁期限相同。3、房屋交付日期为2010年8月1日。根据甲方开发进度可适当延长；4、乙方接房后,甲方给乙方6个月的装修施工和试营业期,装修施工和试营业期内甲方不收取乙方租金及费用。5、甲乙双方约定从2010年8月1日至2011年2月28日止为乙方的试营业期，在试营业期内甲方不向乙方收取租金和费用。6、如甲方不能按期交付房屋,乙方的装修期、试营业期、正式租期相应顺延,但2010年9月1日之前甲方仍不能交房,甲方应免除乙方的相应租金。乙方也有权选择解除合同,甲方全额退还乙方定金。7、租赁期满乙方需要续租的应提前三个月通知甲方,在同等条件下乙方有优先承租权。三、房屋租金为:每平方米月租金为30元人民币,前五年月租金不变,第六年至第八年每年递增30万元人民币,剩余期限在第六年至第八年的基础上每年再递增30万元,上打租于每年的2月1日之前一次性交清下一年度租金。四、乙方于本合同签订同时向甲方交纳定金50万元作为履行合同担保。违约责任，乙方逾期交付租金，每逾期一个月，按照交付租金总额的1%向甲方支付滞纳金，经甲方多次催要或逾期3个月，乙方仍不能交纳的，甲方有权解除合同；本合同开始履行后,乙方擅自解除合同,中途退租的,应支付对方壹百万元人民币违约金，甲方擅自解除合同收回房屋,应退还乙方已交纳但未到期的租金及利息,且应向乙方支付违约金壹百万元人民币,同时应赔偿乙方一切经济损失,包括乙方的所有装修损失、广告策划宣传促销损失、替代营业用房的租金差价、搬家费用、停业损失、实现债权的费用如诉讼费、律师费等，以上损失以法律评估部门评估的结果为准；合同履行期间甲乙双方有其他违反本合同任何一项约定义务，应向对方支付违约金壹佰万元人民币，并有权要求对方赔偿损失。 原告秦皇岛言信商贸有限公司成立后，2010年12月14日原告（合同乙方）与被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司（合同甲方）签订《房屋租赁及物业管理合同》一份，合同主要内容为，甲方将自己所有的原商业宾馆原址新建成的商业房屋;一层、二层、三层整体租赁给乙方使用(新址门牌以相关部门最后核定的为准),总建筑面积为(以实际面积为准)平方米,不包括一层西側、北侧的临街商铺门脸房和商业宾馆门厅共11间1505平方米,要包括西侧一楼一部分约128平方米，同时一、二、三层、及办公区的内外的物业管理项目及基础配套设施如水电、卫生、保安、门前停车位、空场地、滚动电梯、直升电梯、消防安全系统、中央空调、楼梯间、楼体内外、顶部广告设置（甲方可使用宾馆名称广告，长度为北商场大门以东由甲方使用），等全部管理事宜租赁、授权给一方经营和管理。甲乙双方协商2009年8月1日起履行合同，甲方为乙方提供（2010年8月1日至2011年8月1日）一年时间，用于房屋内外的规划设计招商和公司人员的组建，如在本时间内出现甲方违约要赔偿乙方三倍的定金，同时甲方还要赔偿乙方在规划设计招商和公司人员组建过程当中产生的损失和费用。如乙方违约定金甲方不退，同时要向甲方交违约金150万元；房屋租赁期间为十五年。从乙方正式营业使用算起，暂定2011年11月1日至2026年12月1日止。物业管理期限与房屋租赁期限相同；房屋交付日期2011年8月1日。根据甲方开发进度可适当延长一个月。甲方届时所交付的房屋必须通过相关部门验收合格，设备系统、管网系统各内设功能齐全均符合验收使用要求，已经过初装修；乙方接房后，甲方给乙方6个月的装修施工和试营业，装修施工和试营业期内甲方不收取乙方租金及费用；从2011年11月1日至2012年5月1日止为乙方的试营业期，在试营业期内甲方不向乙方收取租金和费用；如甲方不能按期交付房屋，乙方的装修期、试营业期、正式租期相应顺延，但2011年9月1日之前甲方仍不能交房，甲方应免除乙方相应期月租金。乙方也有权选择解除合同，甲方全额退还乙方定金；房屋租金为每平方米每月30元，前五年月租金不变，第六年至第八年每年递增30万元，剩余期限在第六年至第八年的基础上每三年再递增30万元，上打租于每年的2月1日之前一次性交清下一年度租金；乙方于本合同签订同时向甲方交纳定金150万元作为履行合同担保，乙方单方不履行合同，定金甲方不退还，甲方不履行合同三倍返还乙方定金；关于违约责任约定为，乙方逾期交付租金，每逾期一个月，按照交付租金总额的1%向甲方交付滞纳金，经甲方多次催要或逾期3个月，乙方仍不能交纳的，甲方有权解除合同；本合同开始履行后,乙方擅自解除合同,中途退租的,应支付对方壹百万元人民币违约金，甲方擅自解除合同收回房屋,应退还乙方已交纳但未到期的租金及利息,且应向乙方支付违约金壹百万元人民币,同时应赔偿乙方一切经济损失,包括乙方的所有装修损失、广告策划宣传促销损失、替代营业用房的租金差价、搬家费用、停业损失、实现债权的费用如诉讼费、律师费等，以上损失以法律评估部门评估的结果为准；合同履行期间甲乙双方有其他违反本合同任何一项约定义务，应向对方支付违约金500万元，并有权要求对方赔偿损失。双方还约定了其他合同内容。 后由于约定的租赁面积、定金数额有所变化，原、被告再次签订房屋租赁及物业管理合同两份，约定甲方将自己所有的原商业宾馆原址新建成的商业房屋一层、二层、三层、四层整体租赁给乙方使用，“同时包括西侧二楼一部分约328平方米”，并对其他具体租赁区域进行了细化；该两份合同中的第一份合同第四条约定定金数额变更为190万元，第二份合同约定定金数额变更为290万元。该两份合同内容除租赁区域、定金数额与2010年12月14日合同约定不同，其他内容一致。原告提交的该两份合同加盖了被告公司印章，并由被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司时任法定代表人张伟签名，但合同未载明签订日期。 2011年5月10日被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司为原告出具收据一份，载明被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司收到原告定金290万元。 2015年12月18日葫芦岛锦铁工程工务有限公司出具了一份《情况说明》，其内容为，我单位2012年9月18日至2013年8月28日承接了秦皇岛言信商贸有限公司位于山海关的秦皇岛言信商贸有限公司·新世纪购物广场工程。现该工程已经全部完工，整个工程的总造价为：3339000元人民币。希望贵公司尽快拨款，否则将采取相关法律手段以维护我司的合法权益。 山海关商业宾馆改造工程至今尚未验收，被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司未将合同涉及的房屋交付原告使用。 2017年12月29日河北冀亿祥资产评估有限责任公司作出冀亿祥评字[2017]第6050号资产评估报告书对原告秦皇岛言信商贸有限公司2011年11月至2017年7月共计69个月的可得利益损失14568850元。在庭审中被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司申请鉴定人出庭，并申请有资质专家对河北冀亿祥资产评估有限责任公司作出冀亿祥评字[2017]第6050号资产评估报告书进行质证，该报告的评估师注册资产评估师苏毅出庭接受咨询，评估师窦淑英出庭对河北冀亿祥资产评估有限责任公司作出冀亿祥评字[2017]第6050号资产评估报告书进行了质证。 本院认为，原告秦皇岛言信商贸有限公司与被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司签订的房屋租赁及物业管理合同是原、被告双方自愿达成的，不违反法律、行政法规的强制性规定，应认定为有效。双方合同目的就是交付房屋，在被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司不能交付房屋、原告秦皇岛言信商贸有限公司也未提交该房屋已经具备交付条件的证据，原被告双方合同目的不能实现，就目前的情况看解除双方之间的房屋租赁及物业管理合同应为比较合适的选择，原告秦皇岛言信商贸有限公司要求继续履行合同的诉讼请求不予支持，反诉原告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司要求解除合同的诉讼请求予以支持；依原被告双方的合同被告未按时间交付房屋，应为违约，被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司应承担违约责任，被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司同意承担相应违约责任，依合同约定被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司应给付原告秦皇岛言信商贸有限公司违约金500万元；双方合同约定的定金条款，因被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司的违约，原告秦皇岛言信商贸有限公司要求其返还定金的诉讼请求予以支持；依合同约定被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司未交付房屋，原告秦皇岛言信商贸有限公司无需给付被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司房屋租金。原、被告的交付房屋的时间有了明确的约定，原告秦皇岛言信商贸有限公司在被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司的房屋不具备交付房屋的条件，且未交付的情况下，原告秦皇岛言信商贸有限公司自行对租赁房屋进行装修施工，应为原告秦皇岛言信商贸有限公司自己行为，违反了合同约定。原告秦皇岛言信商贸有限公司在明知道被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司不能交付房屋的情况下，原告秦皇岛言信商贸有限公司对外开始了招商及广告策划及自营商品的订货，应为原告秦皇岛言信商贸有限公司单方行为，其产生的费用及损失应自行承担；原告秦皇岛言信商贸有限公司为某向事业成立的企业，在成立之初就应当知道每一企业经营是有风险的，企业成立的行为应与租赁房屋不具备关联，其企业产生的费用应由原告秦皇岛言信商贸有限公司自行承担。原告秦皇岛言信商贸有限公司在明知道房屋被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司未按合同约定的时间交付，还不具备使用条件的情况，原告秦皇岛言信商贸有限公司还对外签订入住商城的租赁协议，其应对给对方商户造成的损失应由原告秦皇岛言信商贸有限公司承担；可得利益一般是在生产经营活动中，在合同履行后扣除法定税费和必要运营成本后的净利润，关于原告秦皇岛言信商贸有限公司申请的可得利益损失的评估报告，可得利益损失未考虑经营中的税费等因素，未考虑合同延误履行期限后应采取减损措施的时间，存在瑕疵，为不严谨的报告，其报告结果本案不予采纳，原告秦皇岛言信商贸有限公司不能提交是否存在可得利益损失的证据，该项诉讼请求不予支持；根据原被告之间合同约定，有明确的房屋交付日期，被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司未按期交房，被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司已构成违约，应承担相应的违约责任，依合同约定被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司应给付原告秦皇岛言信商贸有限公司承担违约责任即可得利益损失及返还定金。结合原被告之间租赁合同的租金条款、违约金条款及可得利益损失的资产评估情况等综合考量，可得利益损失具体数额酌定为510万元人民币。 综上所述，解除原告秦皇岛言信商贸有限公司与被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司签订的全部四个《房屋租赁及物业管理合同》；被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司返还原告秦皇岛言信商贸有限公司定金290万元人民币；被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司给付原告秦皇岛言信商贸有限公司可得利益损失510万元人民币；驳回原告秦皇岛言信商贸有限公司其他诉讼请求。依照《中华人民共和国合同法》第四十四条、第六十条、第九十四条、第一百零七条之规定，判决如下： 一、解除原告秦皇岛言信商贸有限公司与被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司签订的全部四个《房屋租赁及物业管理合同》； 二、被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司于判决生效后十五日内返还原告秦皇岛言信商贸有限公司定金290万元，给付原告秦皇岛言信商贸有限公司可得利益损失510万元人民币； 三、驳回原告秦皇岛言信商贸有限公司的其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费184010元，由原告秦皇岛言信商贸有限公司负担132253元，由被告秦皇岛市伟腾房地产开发有限公司负担51757元;反诉费80元由原告言信商贸有限公司负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于秦皇岛市中级人民法院。 审 判 长  梁德印 人民陪审员  王大军 人民陪审员  杨 蕊 二〇一八年十二月三日 书 记 员  安 妮