湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终4363号上诉人（原审原告）：襄阳市物业管理有限公司，住所地襄阳市樊城区新华路**。法定代表人：赵新建，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊月圆，该公司职工。委托诉讼代理人：杨自瑞，湖北三国律师事务所律师。上诉人（原审被告）：郑立新，男，1967年7月23日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：杜学明，襄阳市樊城区长宏法律服务所法律工作者。上诉人襄阳市物业管理有限公司（以下简称襄阳物业公司）与上诉人郑立新劳动争议纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初4898号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。襄阳物业公司上诉请求及答辩意见：撤销原审判决第一、二、三项，改判为驳回郑立新对襄阳物业公司的诉讼请求。事实和理由：一、本案是因郑立新擅自解除与襄阳物业公司的劳动合同，不存在支付其经济补偿金2325元的情况，原审判决第一项判决的支付经济补偿金2325元是错误的，应驳回郑立新的诉讼请求。郑立新是于2016年8月15日与襄阳物业公司签订劳动合同书，约定聘用期限为2016年8月15日到2019年8月14日，月薪工资为1320元，约定乙方自身原因不能提供社会保险证明，郑立新自行采取灵活就业方式办理并缴纳社保费用。根据一审查明的事实，本案是襄阳物业公司向郑立新发出《待岗通知》，对郑立新作待岗处理，郑立新既不到新岗位又不到原岗位上班，郑立新擅自旷工离岗，解除其与襄阳物业公司的劳动合同。根据劳动合同法的规定，这种责任不是襄阳物业公司的责任，是郑立新的责任，不存在支付其经济补偿金2325元的情况，应该驳回其诉讼请求。相反地，郑立新擅自旷工离岗，应该赔偿襄阳物业公司的经济损失。二、襄阳物业公司并没有拖欠郑立新的加班费，应驳回其诉讼请求。本案的《劳动合同书》约定为“郑立新劳动薪酬为实行月薪制，按月发放，月薪为固定工资1320元，并包括劳动法规定的其它待遇，已经约定了包含有加班工资。而工资标准可以在合法、自愿等原则下协商。《劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”，这一规定确立了用人单位在工资分配中的自主地位。同时《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。实践中，尽管劳动者与用人单位客观上存在地位不平等、协商能力有差异的情况，但是这并不妨碍双方在关于劳动报酬谈判过程中进行自愿平等协商。因此，在遵循合法、公平、平等、诚实信用的原则下，双方可以就工资标准、支付方式、支付周期等问题，进行市场化的协商约定。在刘怀兴签订的《新员工入职须知》中明确约定，公司执行6天工资制，即周一到周六，每天工资8小时。该约定的字面意思即是襄阳物业公司与郑立新的包干制工资约定，也就是说每月的工资中既包括正常工作时间的工资，也包括加班工资。如前所述，现行法律并没有禁止用人单位与劳动者就工资报酬进行协商，因此仅就该《新员工入职须知》关于包干工资的书面约定而言，并未违反法律规定。三、襄阳物业公司没有支付郑立新失业保险的义务。本案劳动合同书上已经约定：由于郑立新以自身原因不能提供社会保险证明，其自行采取灵活就业方式办理并缴纳社保费用。且实际情况也是郑立新采用灵活就业方式办理并缴纳社保费用。而用人单位和劳动者都有依法参加社会保险、缴纳社会保险费的义务，因劳动者自身不愿缴纳等不可归责于用人单位的原因，导致用人单位未为其缴纳和未足额缴纳社会保险费，或者未参加某项社会保险险种，劳动者请求主张用人单位支付经济补偿金的，是不予支持的。根据《失业保险条例》第十四条规定，郑立新未参加社会保险系因其自身原因不愿缴纳，不能归责于襄阳物业公司，郑立新没有按照规定参加失业保险，郑立新没有按照规定履行缴费义务满1年，其擅自离岗中断就业，没有办理失业登记，更没有求职要求，不存在失业保险待遇。郑立新20**年11月6日擅自离岗旷工，不存在郑立新擅自离岗旷工让襄阳物业公司支付郑立新失业保险损失。综上所述，郑立新的诉讼请求不能成立，应驳回郑立新对襄阳物业公司的诉讼请求。郑立新上诉请求及答辩意见：一、依法撤销原判，发回重审或改判；二、依法判令襄阳物业公司支付经济补偿金2325元；三、判令襄阳物业公司支付郑立新休息天加班费4727.72元，法定节假日工资2148.9元；四、襄阳物业公司支付郑立新失业保险损失3825元；五、本案一、二审诉讼费用由襄阳物业公司承担。事实和理由：人民法院适用法律正确，认定事实部分判决结果错误，显失公平正义。郑立新与襄阳物业公司签订的是空白合同，当时口头约定的工资为1500元，现在工资为1550元。银行工资卡发放的工资是一致的，而不是合同上写的1320元月工资，没有为劳动者办理缴纳社会保险等费用，该合同还是郑立新投诉到劳动监察大队后被迫出具的合同，并没有和劳动者协商一致，和交一份给当事人持有。该合同内容违反《劳动合同》法第七条规定内容。一审法院，认定事实准确，适用法律正确。但在判决中，襄阳物业公司支付给郑立新经济补偿金2325元，郑立新表示认可。对以下判决请求纠正，原审判决支付休息天的工资数额是错误的，应是4727.72元（1558元÷21.75天/月×66天），而不是4226.3元。节假日加班费2148.9元（1558元÷21.75天/月×15天×2），而不是1862.44元。襄阳物业公司支付郑立新失业保险金损失3825元（1500元×85%×3个月）。节假日的加班工资依法应按三倍工资计发，襄阳物业公司在支付工资时已支付给郑立新每天50元的节假日加班费（每天已少付了21.63元），郑立新应主张的节假日工资是三倍，却只主张了两倍，人民法院即依法支持郑立新的请求，那么就应该依法支持郑立新的节假日全部加班工资数额，而不应该将襄阳物业公司已发的加班工资50元（共700元）给扣减，没有事实和法律依据，应予以纠正。人民法院应在判决中明确依法叙述，虽不属于人民法院管理范畴，但从劳动合同用工关系成立之日起，用工单位应该依法为劳动者办理缴纳社会保险等费用，否则应当赔偿当事人损失。在一审过程中襄阳物业公司没有出具过真正站得住脚的证据。请求二审法院支持郑立新上诉请求，驳回襄阳物业公司。襄阳物业公司向一审法院起诉请求：1、襄阳物业公司不应支付郑立新经济补偿金2325元；2、襄阳物业公司不应支付郑立新加班费4703元、节假日加班费215元；3、襄阳物业公司不应支付郑立新失业保险损失3825元；4、郑立新承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年8月13日，郑立新签订了一份襄阳物业公司《新员工入职须知》，约定：公司执行6天工作制，即周一至周六。上午：8:30-12:00，下午14:30-18:00。对以上《新员工入职须知》本人已清晰了解并同意，本人定会严格遵守公司的相关管理制度，如有违反愿意接受公司的相关处罚。郑立新在入职须知新员工签名确认处签名确认。2016年8月15日，襄阳物业公司（甲方）与郑立新（乙方）签订了一份《劳动合同书》，约定：聘用期限三年，从2016年8月15日起至2019年8月14日，月薪1320元，因乙方自身的原因不能提供社会保险证明，由乙方自行采取灵活就业方式办理并缴纳养老、医疗、工伤、失业、计划生育等社会保险，若因养老、医疗、工伤、失业、计划生育等产生的一切纠纷和后果由乙方自行解决，甲方不承担任何责任。襄阳物业公司2016年8月至2017年10月给郑立新发放工资分别为：603.2元、1250元、1650元、1500元、1500元、1700元、1500元、1500元、1550元、1600元、1500元、1500元、1550元、1550元、1750元。其中2016年10月、2017年1月、4月、5月、10月分别随工资发放加班费150元、200元、50元、100元、200元，合计700元。2018年1月29日，郑立新领取了襄阳物业公司2017年11月1日至11月6日在岗期间8天的工资560元。2017年11月3日，襄阳物业公司向郑立新发出《调岗通知》，调整郑立新至丽景东苑管理部保安岗位，接通知三天内报到，逾期未报到，视为放弃岗位。郑立新未到岗。2017年11月6日，襄阳物业公司给郑立新发出《待岗通知》，因你接到公司2017年11月3日的调岗安排后未在2017年11月6日调岗至丽景东苑管理部，此行为视为放弃岗位，现决定从2017年11月6日至11月9日对你作待岗处理，待岗期间不安排工作，不计考勤，待岗结束公司对你下达解除劳动合同通知书。襄阳物业公司并未给郑立新出具解除劳动合同通知书，郑立新也未到襄阳物业公司上班。郑立新自己缴纳了2016年8月至2017年12月的养老保险与医疗保险，襄阳物业公司未给郑立新缴纳社会保险。2018年2月12日，郑立新向襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求裁决襄阳物业公司支付郑立新：1、解除劳动关系的经济补偿金2325元；2、工资5687元及郑立新垫付的已缴纳的社会保险费用；3、应享受的失业保险损失费6800元；4、加班费4703.16元，法定节假日加班费2137.8元。2018年7月2日，襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁院作出樊劳人仲裁字（2018）26号仲裁裁决书，裁决：1、襄阳物业公司支付郑立新经济补偿金2325元；2、襄阳物业公司支付郑立新加班费4703元、节假日加班费215元；3、襄阳物业公司支付郑立新失业保险损失3825元；4、驳回郑立新的其他仲裁请求。襄阳物业公司不服仲裁裁决，诉至法院。另查明，2016年至2017年11月襄阳市最低工资标准为1320元/月。一审法院认为，根据双方的陈述及提供的证据，可以确认2016年8月15日至2017年11月8日双方存在劳动关系。2017年11月3日，襄阳物业公司向郑立新发出《调岗通知》，调整郑立新至丽景东苑管理部保安岗位，逾期未报到，视为放弃岗位。2017年11月6日，襄阳物业公司给郑立新发出《待岗通知》，对郑立新作待岗处理。郑立新既不到新岗位报到，也不到襄阳物业公司原岗位上班。因此，可视为双方均同意解除劳动合同。据此情节，襄阳物业公司应依法支付郑立新1.5个月经济补偿金，郑立新离职前12个月的平均工资为1558元，故襄阳物业公司支付郑立新经济赔偿金为2337元，高于郑立新的仲裁请求，一审法院确定以郑立新仲裁请求数额为准。经一审法院核算，郑立新休息日加班59天，法定休假日加班13天，襄阳物业公司应依法支付郑立新加班费。缴纳社会保险是襄阳物业公司的法定义务，用人单位无权变更或放弃。因襄阳物业公司未按照法律规定为郑立新缴纳失业保险费，致使郑立新不能领取失业保险金，襄阳物业公司应承担赔偿责任。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，国务院《失业保险条例》第十四条、《湖北省失业保险实施办法》第二十四条的规定，判决：一、襄阳市物业管理有限公司支付郑立新经济补偿金2325元；二、襄阳市物业管理有限公司支付郑立新休息日加班费4226.3元（1558元/月÷21.75天/月×59天）、法定休假日加班费1862.44元（1558元/月÷21.75天/月×13天×2）（应从中扣减已随工资发放的加班费700元）；三、襄阳市物业管理有限公司支付郑立新失业保险金损失3168元（1320元/月×80%×3个月）；四、驳回襄阳市物业管理有限公司的诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效后十日内履行。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，单位为劳动者缴纳社会保险属于单位的法定义务，襄阳物业公司未给郑立新缴纳社会保险，且未提供证据证实郑立新属擅自旷工离岗，故依法应当承担经济补偿金，上诉人襄阳物业公司上诉认为不应承担经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。同时，上诉人郑立新主张其工资标准错误，经济补偿金计算有误的上诉理由，因其未提供证据证实，本院亦不予支持。关于加班费及节假日加班费是否应支持以及计算金额问题，上诉人襄阳物业公司主张与郑立新约定为包干制工资，每月的工资中既包括正常工作时间的工资，也包括加班工资。上诉人郑立新主张其实际加班时间多于原审认定时间。但二上诉人对其该事实主张，均未提供相应的证据予以证实，故本院均不予支持。关于失业保险金的部分，不属于人民法院处理范畴，郑立新可另行向社保部门主张权利，原审判决上诉人襄阳物业公司支付郑立新失业保险金3168元不当，本院予以调整。综上所述，上诉人襄阳物业公司部分上诉请求成立，本院予以支持，上诉人郑立新的上诉请求不能成立，应予驳回。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条、第四十六条、第四十七条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初4895号民事判决第一、二项；即襄阳市物业管理有限公司支付郑立新经济补偿金2325元；襄阳市物业管理有限公司支付郑立新休息日加班费4226.3元（1558元/月÷21.75天/月×59天）、法定休假日加班费1862.44元（1558元/月÷21.75天/月×13天×2）（应从中扣减已随工资发放的加班费700元）二、撤销襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初4895号民事判决第三、四项；即襄阳市物业管理有限公司支付郑立新失业保险金3168元（1320元/月×80%×3）；驳回原告襄阳市物业管理有限公司的诉讼请求。三、驳回襄阳市物业管理有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审案件受理费减半收取5元，免予收取，二审案件受理费20元，由上诉人襄阳市物业管理有限公司、郑立新各负担10元。本判决为终审判决。审判长  焦静平审判员  张 杨审判员  何小玲二〇一八年十二月二十六日书记员  周超群