海南省第二中级人民法院   民事判决书   (2018)琼97民终1301号   1   海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2018）琼97民终1301号   上诉人（原审原告):吴某，住海南省儋州市。   委托诉讼代理人：贺某，广东邦昊律师事务所律师。   被上诉人（原审被告):洋浦陆达环保建材有限公司，统一社会信用代码91460300681195666Q。   法定代表人：郭某，该公司执行董事。   委托诉讼代理人：苏某，北京盈科（海口）律师事务所律师。   上诉人吴某因与被上诉人洋浦陆达环保建材有限公司（以下简称陆达环保公司）经济补偿金纠纷一案，不服海南省洋浦经济开发区人民法院（2018）琼9701民初272号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月11日立案后，依法组成合议庭,进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人吴某上诉请求：1.撤销一审判决，改判支持上诉人一审的诉讼请求。事实和理由：一、一审认定事实不清。（一）一审认定上诉人与被上诉人劳动关系的起始时间为2013年3月错误。上诉人于2012年11月20日入职陆达环保公司。陆达环保公司起初以现金的方式发放工资，2013年4月起由银行代发工资。上诉人在签订劳动合同之前就已经入职陆达环保公司，依照法律规定，被上诉人应当提交用工起始时间的职工名册，否则应当认同上诉人提出的入职时间。（二）一审认定上诉人和被上诉人劳动关系终止的时间是2015年11月13日错误。上诉人和被上诉人劳动合同到期的日期是2014年6月30日。上诉人已提交了2014年6月30日劳动合同到期后，双方仍存在劳动关系的证据，完成了举证责任。被上诉人应当依据相关法律规定，提交上诉人何时、因何原因离职的证据。（三）一审认定被上诉人向上诉人最后发放工资的时间错误。二、一审判决适用法律不当。上诉人主张是被上诉人口头辞退，被上诉人主张是上诉人自动离职，一审判决依照法律规定或参照相关规定，应认定被上诉人承担举证不能的后果。综上，请求二审法院支持上诉人的诉讼请求。   被上诉人陆达环保公司辩称，一、上诉人认为一审认定入职时间错误，需要证明证实。入职时间在无其他证据证明的情况下，劳动合同签订时间可以认定为入职时间。二、一审认定离职时间正确。二审中，上诉人提供的证据都不是新证据。综上，请求二审法院驳回上诉，维持原判。   吴某向一审法院起诉请求：依法判决陆达环保公司支付吴某经济补偿金12,888元(3222×4)。   一审法院认定事实：2013年3月，吴某入职陆达环保公司处。2013年7月1日，吴某与陆达环保公司签订一年期劳动合同，任切割回车工。合同到期后，陆达环保公司未再与吴某签订劳动合同，但吴某继续在陆达环保公司处工作。陆达环保公司最后一次给吴某发放工资的时间是2015年11月13日。2017年5月26日，吴某到洋浦经济开发区劳动监察大队投诉。2017年10月19日，吴某向洋浦经济开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，该院以浦劳仲裁字〔2017〕第77号《仲裁裁决书》裁决陆达环保公司向吴某支付经济补偿金9788元。陆达环保公司不服，向本院申请撤销该仲裁裁决，本院以浦劳仲裁字〔2017〕第77号《仲裁裁决书》没有按照终局裁决处理，违反法定程序为由裁定撤销。吴某随即起诉到一审法院，请求支持其诉请。   一审法院认为，吴某仅要求陆达环保公司向其支付经济补偿金，故案由应定为经济补偿金纠纷为宜。吴某何时从陆达环保公司处离职、吴某向洋浦经济开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁时是否已超过仲裁时效及陆达环保公司是否需要向吴某支付经济补偿金是本案的争议焦点。首先，吴某诉称陆达环保公司自2015年11月13日后以现金形式发放工资，于2016年6月25日口头通知吴某解除劳动关系，吴某何时离职的举证责任应由陆达环保公司承担。陆达环保公司辩称吴某自2015年11月13日后自动离职。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第六条：“发生劳动争议，当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。与争议事项有关的证据属于用人单位掌握管理的，用人单位应当提供；用人单位不提供的，应当承担不利后果。”及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”规定，应由吴某先行举证证明自己与陆达环保公司仍存在劳动关系的事实。但结合事实和吴某、陆达环保公司提交的证据，无法认定吴某与陆达环保公司自2015年11月13日后仍存在劳动关系。故支持陆达环保公司称其与吴某于2015年11月13日终止劳动关系的主张。其次，吴某主张其的劳动仲裁时效中断并重新计算，是基于其曾于2017年5月26日向洋浦经济开发区劳动监察大队投诉陆达环保公司，产生仲裁时效中断的法律效果，但根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二、四款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算……劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。”规定，吴某主张其享有陆达环保公司应向其支付经济补偿金的权利应当自劳动关系终止之日起一年内提出，即自2015年11月14日至2016年11月13日的期间内提出。吴某于2017年5月26日向洋浦经济开发区劳动监察大队投诉，不能产生仲裁时效中断的后果，仲裁时效无法重新计算。其于2017年10月19日向洋浦经济开发区劳动争议仲裁委员会提出仲裁申请时已超过仲裁时效。最后，因吴某未依照法律的规定及时有效地行使自己所享有的权利，且陆达环保公司拒绝向吴某支付经济补偿金，不违反法律规定，故不能支持吴某的诉讼请求。   综上，依照《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二、四款规定，判决：驳回吴某的诉讼请求。案件受理费10元，由吴某负担，予以免交。   上诉人吴某在二审中提供：证据1.借记卡账户历史明细清单，拟证明被上诉人通过公司账户给案外人符某最后发放工资的日期为2015年11月；证据2.（2018）琼9701民初271号民事判决书，拟证明该判决与本案性质一致，吴某离职时领取的四个月工资是现金，而符某离职前领取的四个月工资是转账，且符某的诉讼请求被法院支持；证据3.证人符某的证言，拟证明吴某离职时工资以现金方式结算，离职时间为2016年6月底。   被上诉人陆达环保公司质证：对证据1的真实性无异议，关联性有异议，认为不是二审新证据；对证据2的真实性、关联性、合法性均无异议；对证据3的真实性有异议，认为证人符某与吴某系朋友，二审不应当让证人出庭作证，且证人作证程序有瑕疵。   本院认证：鉴于被上诉人陆达环保公司对证据2的真实性、关联性、合法性均无异议，本院对证据2的真实性、关联性、合法性予以确认；上诉人吴某提供的证据1不属于《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第四十一条第（二）项规定的“新的证据”，本院不予确认；上诉人吴某系在举证期限届内申请证人符某出庭作证，符合法定程序，本院对证据3的合法性予以确认。鉴于被上诉人陆达环保公司对证据3的真实性有异议，本院将结合全案证据予以综合判断。   二审法院除对一审法院查明的“陆达环保公司最后一次给吴某发放工资的时间是2015年11月13日”的事实不予以确认外，对一审法院查明的其他事实予以确认。另查明，陆达环保公司最后一次通过公司账户给吴某发放工资的时间是2015年11月13日。符某、吴某于2013年3月同时入职陆达环保公司。符某在二审中出庭作证，证实吴某离职时工资以现金方式结算，离职时间为2016年6月底。   本院认为，本案二审当事人争议焦点有：一、吴某入职和离职的具体时间；二、一审法院适用法律是否准确；三、陆达环保公司是否应向吴某支付经济补偿金。   一、关于吴某入职和离职的具体时间问题。根据《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”以及参照《海南省高级人民法院、海南省劳动人事争议仲裁委员会印发的通知》琼高法联〔2014〕2号第25条：“劳动者主张被用人单位口头辞退，但用人单位主张是劳动者自动离职的，由用人单位就该劳动者自动离职的事实负举证责任；用人单位不能举证证明的，承担不利后果。”本案中劳动者吴某主张被用人单位陆达环保公司口头辞退，但用人单位陆达环保公司主张是劳动者吴某自动离职的，依照上述规定，应由用人单位陆达环保公司就该劳动者吴某自动离职的事实负举证责任。陆达环保公司未能提供证据证实吴某自动离职的时间，且二审中吴某申请证人符某出庭作证，证实吴某离职时工资以现金方式结算，离职时间为2016年6月底。依据上述事实和法律，足以认定吴某离职时间为2016年6月。上诉人吴某主张“2012年11月20日入职陆达环保公司”，但吴某工资卡开户时间为2013年3月19日，且2013年4月3日收到陆达环保公司第一笔工资，一审认定吴某于2013年3月入职陆达环保公司并无不当。综上，吴某入职时间为2013年3月，离职时间为2016年6月。   二、关于一审法院适用法律是否准确的问题。根据《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条第一、二款：“劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。”本案中上诉人吴某于2016年6月离职，于2017年5月26日向洋浦经济开发区劳动监察大队投诉，上述一年仲裁时效已经中断，重新计算。吴某于2017年10月19日向洋浦经济开发区劳动争议仲裁委员会提起仲裁，并未超过仲裁时效。一审法院认定吴某的仲裁申请超过仲裁时效不当，本院予以纠正。   三、关于陆达环保公司是否应向吴某支付经济补偿金的问题。《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条第一、三款:“经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。”、第八十七条：“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。”本案中陆达环保公司解除与吴某的劳动关系属于违法解除劳动合同的情形，依照上述规定，参照仲裁   裁决书认定吴某在劳动合同解除前十二个月的平均工资为3222元，工作年限为3.5个月，陆达环保公司应向吴某支付的经济补偿金为11277元（3222元×3.5月）。上诉人吴某主张经济补偿金的数额为12888元，多出金额，本院不予支持。   综上所述，上诉人吴某的上诉请求部分成立。本院《中华人民共和国劳动合同法》第四十七条、第八十七条、《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》第二十七条、《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（二）项规定，判决如下：   一、撤销海南省洋浦经济开发区人民法院（2018）琼9701民初272号民事判决。   二、限被上诉人洋浦陆达环保建材有限公司于本判决生效之日起十日内支付上诉人吴某经济补偿金11277元。   三、驳回上诉人吴某的其他诉讼请求。   如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。   一审案件受理费10元，由被上诉人洋浦陆达环保建材有限公司负担；二审案件受理费10元，由被上诉人洋浦陆达环保建材有限公司负担。   本判决为终审判决。   审判长 赖永驰   审判员 钟鸣亮   审判员 马 康      二○一八年十二月三日   法官助理 吴 笛   书记员 吴淑骞   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国劳动合同法》   第四十七条经济补偿按劳动者在本单位工作的年限，每满一年支付一个月工资的标准向劳动者支付。六个月以上不满一年的，按一年计算；不满六个月的，向劳动者支付半个月工资的经济补偿。   劳动者月工资高于用人单位所在直辖市、设区的市级人民政府公布的本地区上年度职工月平均工资三倍的，向其支付经济补偿的标准按职工月平均工资三倍的数额支付，向其支付经济补偿的年限最高不超过十二年。   本条所称月工资是指劳动者在劳动合同解除或者终止前十二个月的平均工资。   第八十七条用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金。   《中华人民共和国劳动争议调解仲裁法》   第二十七条劳动争议申请仲裁的时效期间为一年。仲裁时效期间从当事人知道或者应当知道其权利被侵害之日起计算。   前款规定的仲裁时效，因当事人一方向对方当事人主张权利，或者向有关部门请求权利救济，或者对方当事人同意履行义务而中断。从中断时起，仲裁时效期间重新计算。   因不可抗力或者有其他正当理由，当事人不能在本条第一款规定的仲裁时效期间申请仲裁的，仲裁时效中止。从中止时效的原因消除之日起，仲裁时效期间继续计算。   劳动关系存续期间因拖欠劳动报酬发生争议的，劳动者申请仲裁不受本条第一款规定的仲裁时效期间的限制；但是，劳动关系终止的，应当自劳动关系终止之日起一年内提出。   《最高人民法院关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》   第十三条因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。