福建省漳州市芗城区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）闽0602民初4533号 原告（反诉被告）：漳州人民广播电台，住所地：漳州市胜利东路广电中心大楼11楼。 法定代表人：刘丽贞。职务：台长。 委托诉讼代理人：周红，福建南州律师事务所律师。 委托诉讼代理人：徐林标，福建南州律师事务所律师。 被告（反诉原告）：漳州市众诚文化传播有限公司，住所地：福建省漳州市芗城区胜利东路九龙官邸B座901室。 法定代表人：周波，职务：总经理。 委托诉讼代理人：郑群，福建君宇律师事务所律师。 委托诉讼代理人：张慧明，福建君宇律师事务所律师。 原告（反诉被告）漳州人民广播电台与被告（反诉原告）漳州市众诚文化传播有限公司广告合同纠纷一案，本院于2018年5月8日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）漳州人民广播电台的委托诉讼代理人徐林标，被告（反诉原告）漳州市众诚文化传播有限公司的委托诉讼代理人张慧明到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 漳州人民广播电台向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即支付原告广告承包款人民币1005000元；2、判令被告立即与原告结算2016年度的广告承包款；3、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：2012年1月1日，原、被告签订《广告承包经营协议》，协议约定：原告将漳州人民广播电台综合频道（FM96.2.89.6）、文艺频道（FM92.796.6）两个频道的综合广告业务交由被告承包经营，承包经营期限五年，自2012年1月1日起至2016年12月31日止。在该期限内，被告必须完成每一年度的承包经营额（其中2012年度承包经营额为237万元、2015年为379万元）。上述协议签订后，原告依约将涉案协议项下的广告业务交由被告承包经营，但被告2015年度上有广告承包款790000元未付，2011年和2012年度尚有广告承包款215000元未付。2016年3月，原被告签订《补充协议》，该协议第十三条约定，被告需在2017年1月31日前结清合同规定应给原告的广告任务款。但至今，被告仍未依此协议与原告结算2016年度的广告业务收入，上述事实，已在漳州市审计局出具的漳审经责报【2017】2号《审计报告》中予以证实。为维护原告的合法权益，特诉至法院。 漳州市众诚文化传播有限公司辩称，应驳回原告的全部诉讼请求。一、其与原告2011-2015年度的广告承包款已经全部结清（还未计算原告私自承接的广告合同金额）无需再支付任何款项。（一）、2011年度的广告承包款已经结清，审计报告中载明的尚欠承包款未经被告确认，原告的诉讼请求没有依据。若被告2011年有尚欠款项，原告至今才提起诉讼，已经超过诉讼时效。1、被告独家承包漳州市人民广播电台广告起源于双方2010年9月份签订的《广告承包经营协议》，在该份协议签订之后，被告依约支付了保证金100万元。在本年度结束时，双方经过结算，确认2011年度的广告承包款已经结清的情况下，于2012年1月1日重新签订了新的《广告承包经营协议》，该协议针对双方权利义务进行了详尽的约定。上述两份合同，没有任何关于广告承包款清算要经过第三方政府审计部门的约定。2016年3月份，双方针对承包经营事项签订了《补充协议》，该协议第一条约定2015年度的承包款由原来的379万元变更为300万元。该份《补充协议》作为平等民事主体之间签订的协议，没有违反任何法律规定，在双方签字盖章后即发生法律效力。而漳州市审计局作为第三方政府部门，在没有相关合同约定和法律强制性规定的情况下，漳州市审计局出具的《审计报告》对被告无效。2、如2011年尚有未结广告承包款，根据双方于2010年9月份签订的《广告承包经营协议》第四条约定，支付承包款的方式为月结。同时，双方又于2012年1月1日、2016年9月签订了多方协议，但漳州市人民广播电台从未提及被告结清2011年度广告承包款的问题。根据相关法律规定，自2011年广告承包款应付时间至漳州市人民广播电台提起起诉的2018年5月8日，已经届满6年，漳州市人民广播电台在明知有未结款项却不主张，超过法律规定的诉讼时效，应予以驳回相关诉讼请求。（二）2012年度至2015年度的广告承包款已经结清。漳州市人民广播电台作为民事主体与被告以生效《补充协议》的形式变更2015年度广告承包款，不受案外第三方政府部门事后出具的审计报告影响。2016年3月份，双方针对承包经营事项签订了《补充协议》，该协议第二、五条约定：截至2015年12月31日，被告尚欠57.1万元广告任务款；2012年—年度有关款项已经结清。被告依约支付了57.1万元（具体支付明细为：2016年3月31日对公转账支付13万元、2016年3月份在银行柜台现金存入8万元、2016年4月29日对公转账支付4.85万元、2016年4月份在银行柜台现金存入13.15万元、2016年5月31日对公转账支付11.1万元、2016年5月份由丰和元公司两次代为转账支付7万元），至此2012年—2015年度有关款项结清。该份《补充协议》作为平等民事主体之间签订的协议，没有违反任何法律规定，在双方签字盖章后即发生法律效力，被告已经依约履行了所有支付义务，2012年度至2015年度的广告承包款已经结清，漳州市人民广播电台的主张不能成立。二、被告一直在努力与漳州市人民广播电台进行2016年度广告承包款的清算工作，但由于漳州市人民广播电台迟迟不提供其在承包期内私自承接的广告合同文本，致使清算无法进行，漳州市人民广播电台作为违约一方无权提起相关请求。 根据双方于2016年9月份签订的《补充协议》第六条约定，漳州市人民广播电台应提供2016年度自己的工作人员对外签订的商业广告合同，以便进行财务账目的核算。这样约定原因是：一方面漳州市人民广播电台确实存在私自承接广告业务的情况，并通过该份《补充协议》予以承认，另外一方面根据双方签订的《广告承包经营协议》约定承包方式为独家承包，以及该协议第三条第3款、第四条第1款、第四条第4款约定漳州市人民广播电台私自承接的广告合同金额计入被告当年的承包任务数。为此，在漳州市人民广播电台没有提供相应私自承接业务合同的情况下，2016年度广告承包费根本就没有办法进行清算。但是，在被告一再要求的情况下，漳州市人民广播电台至今未提供任何合同文本，导致无法清算的后果应由其自行承担，无权提出相关诉讼请求。三、漳州市人民广播电台没有事实依据的提起诉讼，产生的所有费用理应由其自行承担。综上所述，被告已经结清与漳州市人民广播电台2011年度至2015年度的广告承包款，如将漳州市人民广播电台私自承接的业务计入，被告的承包任务甚至是超额完成。至于2016年度广告承包费的清算，由于漳州市人民广播电台违约未提供其在承包期内私自承接的广告合同文本，致使无法进行。为此，被告认为，针对漳州市人民广播电台提起的没有事实和法律依据的诉讼请求，应全部予以驳回。 反诉原告漳州市众诚文化传播有限公司向本院提出诉讼请求：1、判令反诉被告立即返还履约保证金人民币70万元，并支付自2017年1月8日起至退还所有履约保证金之日止的资金占用期间的利息损失（以人民币70万元为基数）；2、判令反诉被告与反诉原告清算2012年至2016年广告承包款；3、本案诉讼费用全部由被告承担。事实及理由：2012年1月1日，反诉原告和反诉被告针对漳州人民广播电台综合频道、文艺频道的综合广告业务独家承包经营及医疗专题广告独家代理一事，签订《广告承包经营协议》，协议约定：反诉原告独家享有反诉被告综合频道和文艺频道得综合业务（含栏目内广告、5分钟以下的小专题广告等）独家晨报经营及医疗专题广告（半小时以上的广告内容）独家代理；承包期限为2012年1月1日起至2016年12月31日止；反诉原告支付70万元作为综合广告业务独家代理履约保证金；每年应当完成一定量的承包经营额；反诉被告未经反诉原告下单自行刊播的经营收入，则以当年的刊例价计入任务；反诉被告广告业务员洽谈的广告业务须与反诉原告协商并经反诉原告同意后下单方可播出。在2012年《广告承包经营协议》签订之前，反诉原告依约共缴纳了履约保证金人民币100万元，在独家承包期间也积极履行承包义务。但反诉原告在近期了解到，反诉被告在私接《大三通俱乐部》、《阿昆俱乐部》台湾专题广告并进行刊播外，还私自承接了福建广电网络集团有限公司、平和县新闻中心、诏安县广播电视事业局、福建省公安厅交警总队漳州高速公路支队等众多广告业务并予以刊播，该行为严重损害了反诉原告作为相关广告独家承包商的合法权益。同时，由于反诉被告在反诉原告完全不知情的情况下私自接业务数量巨大，该部分作为反诉原告承包期间的经营业务额，如果合计该部分业务，反诉原告已经超额完成了合作期间的承包经营额，根据《广告承包经营协议》第一条第3款（2）项约定应在协议届满7个工作日内退还全部履约保证金70万元，但截至今日，反诉被告仍未退还剩余履约保证金人民币70万元和清算2012年至2016年广告承包款，严重损害了反诉原告的合法权益。 反诉被告漳州人民广播电台辩称，一、反诉原告未能依约完成广告承包额，无权要求返还履约保证金。即使有权，反诉被告仅需退还24.19万元。首先，根据《补充协议》第九条可知，若反诉原告在2016年9月30日前到款230万元，反诉被告可不再退还70万元的广告代理保证金。据此，反诉原告反诉要求返还70万元保证金缺乏依据。其次，退一步说，如上述保证金应退还，反诉被告仅须退还24.19万元。理由是，反诉原告早在2017年5月24日寄送给反诉被告回函中自认经双方账目的清算统计，反诉被告总计应返还反诉原告剩余保证金24.19万元。二、反诉原告主张反诉被告私自承接众多广告业务不符合案件事实。诸如平和县新闻中心、福建省公安厅交警总队漳州高速公路支队等在原告电台刊登的是政府政策宣传资料，而非反诉原告所称的“广告”，不属广告范畴。反诉原告独家代理的是涉案两个频道项下的广告业务，而非所有业务。《广告法》第二条规定，商品经营者或者服务提供者通过一定媒介和形式直接或者间接介绍自己所推销的商品或者服务的商业广告内容，适用本法。由此可见，广告必须满足1.发布主体是商品经营者或者服务提供者；2.通过一定媒介形式；3.刊登内容是推销商品或者服务这三个要件。结合本案，举例说明，如平和县新闻中心、东山县委宣传部、地方电台是政府单位，并非商品经营或者服务提供者。发布内容即在反诉被告电台频道上登载的是新闻时事报道，而非广告宣传。反诉原告严重混淆了广告业务与新闻时事两个概念，无异于把新闻联播当作广告。另，漳州市文联并非依托电台频道发布，而是在“享听漳州”微信公众号《书画家系列》登载的，与本案更无关联。综上所述，反诉原告的反诉请求于法无据，依法应予以驳回。 经审理查明，2012年1月1日，原、被告签订《广告承包经营协议》，协议内容摘要：1、承包经营期限五年，自2012年1月1日起至2016年12月31日止。2、原告同意被告独家享有漳州人民广播电台综合频道（FM96.2.89.6）、文艺频道（FM92.796.6）两个专业频道的播出时间广告业务（除每天2个频道总共不超过9个小时的专题广告外）承包经营权（含栏目内广告、5分钟以下的小专题广告等）。3、2012年1月1日-2012年12月31日承包经营额237万元、2013年1月1日-2013年12月31日承包经营额277万元、2014年1月1日-2014年12月31日承包经营额324万元、2015年1月1日-2015年12月31日承包经营额379万元、2016年1月1日-2016年12月31日承包经营额444.89万元，五年完成总承包额1661.89万元。被告支付70万元作为综合广告业务（除医疗专题广告外）独家承包经营的履约保证金。如果被告无法如约完成承包经营额，或出现其他违约情况，被告预交的履约保证金不予退还；如被告能如约完成独家承包经营额，原告于协议期满7个工作日内将履约保证金直接返还给被告，双方结算方式为月结，结算后原告应提供广告行业媒体专用发票给被告。上述协议签订后，原告依约将涉案协议项下的广告业务交由被告承包经营。2016年3月份原、被告签订一份《补充协议》，协议内容摘要：1、经过双方友好协商，2015年底、2016年度被告的广告独家承包任务额调整为每年300万元人民币整。2、2016年被告不再代理原告的医疗专题广告，原告退还被告代理保证金30万元整。3、截止2015年12月31日，被告尚余87.1万元广告任务款未与原告结清，扣除原告应退还被告30万元的医疗专题广告代理保证金后，被告尚有57.1万元余款应支付给原告。被告分三个月结清此款：2016年3月31日前还款21万元、2016年4月30日前还款18万元、2016年5月31日前还款18.1万元。被告若未履行双方还款约定，原告每日按欠款3%收取滞纳金。2016年5月31日前被告未结清57.1万元的欠款，原告有权决定双方终止合作的时间。4、2016年双方承包款项结算采用半年一结的方式，且截止2016年7月1日被告应完成当年任务额40%以上（包括40%）。若未完成，原告有权提前终止双方合作。5、2012-2016年度由原告承接的《大三通俱乐部》、《阿昆俱乐部》台湾专题收入原、被告双方按6：4分成（原告60%、被告40%），稿费及发票税由甲方承担，2012年-2015年度有关款项已结清。6、2016年度原告工作人员对外签订的商业广告合同，需提供原合同交予被告存底。7、2016年9月30日前，若被告到款满230万元，可不再向原告支付当年剩余广告任务款，原告也不再退还被告70万元的广告代理保证金。8、原告不得私自在漳州人民广播电台（FM92.7，96.6FM96.2，89.6）平台上以任何方式进行商业性广告宣传，必须获得被告同意后方可播出。9、本补充协议于签订之日起生效，有效期至2016年12月31日。本协议壹式两份，双方各执壹份，具备同等法律效力，未尽事宜，双方另行协商解决。 另查明，2017年5月15日，原告草拟一份《结算协议书》，并在协议书上加盖公章寄给被告，内容摘要：根据原、被告双方于2012年元月1日签订的《广告承包经营协议》及2016年3月25日签订的《补充协议》，双方广告代理合作关系于2016年12月31日终止。经过双方认真清算，达成以下最终结算协议：1、自2011年元月1日至2015年12月31日期间，双方均已依约履行完毕双方签订的合同及补充协议所规定的各项条款，双方均不存在违约行为。2、2016年度被告应缴交原告广告代理任务额叁佰万元。截止2016年12月31日，被告完成2016年度的广告代理金额为：贰佰零肆万捌仟伍佰陆拾元（￥204.856万元），2017年元月1日至2017年4月27日，被告又补充完成2016年度广告代理额肆拾肆万肆仟柒佰元（￥44.47万元）。截止2017年4月28日，被告共完成2016年度广告代理额贰佰肆拾玖万叁仟贰佰陆拾元（￥249.33万元）。由被告承接的2017年跨年广告部分，原告应支付被告伍万贰仟捌佰元（￥5.28万元）管理费。另外，根据2016年签署的补充协议，被告缴交原告保证金柒拾万元（￥70万元），综上，原告总计应返回被告剩余保证金贰拾肆万壹仟玖佰元（24.19万元）。3、由被告承接的2016年度和2017年度的广告中，尚有移动公司属于被告应得的部分未进款，共计柒万壹仟捌佰元（7.18万元），待移动公司到款后10日原告即转账给被告。4、最终结算成立后，属被告发生的各种欠款（包括但不限于业务员稿费等）由被告自行负责并承担，原告不负任何赔偿或支付责任。若因此给原告造成损失的，原告有权向被告追偿。被告尚欠原告工作人员拾伍万伍仟柒佰元（15.57万元）的稿费，在双方结算完成前，由被告负责与原告工作人员结清。2017年度未到款的移动公司广稿费壹万叁仟捌佰元（1.38万元），移动公司到款10日内由被告支付给原告工作人员。5、双方已对六年合作的所有事项进行详实清理并结算清楚，不存在任何遗留问题。6、本协议自双方盖章之日起生效，均具有同等的法律效力。被告未在《结算协议书》上盖章，于2017年5月24日回函给原告，回函摘要：被告与原告于2016年12月31日已结束6年广告业务承包的合作关系，经过双方账目的清算统计，原告总计应返还被告剩余保证金贰拾肆万壹仟玖佰元（24.19万元），另外移动公司剩余款为柒万壹仟捌佰元（7.18万元），待原告收到移动公司款项后10日内转账给被告，经被告财务部核实，认可账目清算的数据结果及付款方式。由于双方在合作持续期间还存在一些尚未解决的问题，如下几个事项敬请原告重视并给出合理的解释：1、阿坤俱乐部、三通俱乐部、健康人生等台湾专题的合作项目，原告需提供完整的合同原件或复印件给被告，供被告作为有效依据上交董事会备案。2、针对被告质疑漳州地震局、漳州广电局、漳州文联、漳州高速交警支队、东山县宣传部、平和新闻中心、诏安广播电视事业部、南靖广播电视台、龙海广播电视台的合作项目中，原告作出的相关文字阐述说明，只是原告单方面的意思表达，无有效的证明来证实。请原告提供与以上几个合作单位的合同原件或复印件来证明其真实性。3、鉴于以上2条已经出现的一些质疑，本着对合同和双方负责的态度，原告应向被告提供6年合作期间所有对公的往来银行清单，用公开公平公正的方式有害解决双方之间遗留的问题。 又查明，被告于2010年、2011年共支付原告履约保证金100万元。 上述事实，有原、被告的庭审陈述及原告提供的《广告承包经营协议》、《补充协议》、《回函》，被告提供的兴业银行现金存款凭证、收款收据、《广告承包经营协议》、《补充协议》、结算协议书等证据予以证实，以上证据经庭审举证、质证，本院对于证据的真实性和来源的合法性，予以确认。 本院认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。原告与被告签订《广告承包经营协议》、《补充协议》系作为平等民事主体之间签订的协议，并未违反法律、行政法规的强制性规定，合同依法成立并生效。2017年5月15日，由原告盖章确认的《结算协议书》中明确自2011年1月1日至2015年12月31日期间，双方均已依约履行完毕双方签订的合同及补充协议所规定的各项条款，双方均不存在违约行为。原告总计应返回被告剩余保证金24.19万元，被告在《回函》中认可账目清算的数据结果及付款方式。在双方当事人已经通过结算协议确认了承包款项并已基本履行完毕的情况下，国家审计机关做出的审计报告，不影响双方结算协议的效力。因此，原告诉求判令被告立即支付原告广告承包款人民币1005000元及立即与原告结算2016年度的广告承包款的诉讼请求有违诚实信用原则，缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 反诉原告主张反诉被告立即返还履约保证金人民币70万元，并支付自2017年1月8日起至退还所有履约保证金之日止的资金占用期间的利息损失（以人民币70万元为基数）；及要求反诉被告与反诉原告清算2012年至2016年广告承包款的诉讼请求，本院认为，根据原、被告签订的《补充协议》、反诉原告给反诉被告的回函，反诉被告总计应返回反诉原告剩余保证金24.19万元，反诉原告在《回函》中认可账目清算的数据结果及付款方式，因此，反诉被告应当返还给反诉原告的履约保证金为24.19万元，并从反诉原告反诉之日即2018年6月7日起至还清款项之日至按年利率6%计算的利息。对于反诉原告要求反诉被告清算2012年至2016年广告承包款的诉讼请求，本院认为，反诉原告在《回函》中认可反诉被告的账目清算数据结果，虽然其要求反诉被告给予合理的解释，但其提供的证据无法证明反诉被告存在私自承接广告业务。反诉原告申请法院调取反诉被告的增值税发票记录、银行流水清单，本院开具调查令给反诉原告，但其并未调取到相关证据。本院调取的增值税发票记录，但仅从开票信息也无法证明反诉被告存在私自承接广告的情况。即使反诉原告能提供反诉被告的银行流水清单，亦无法以此证明反诉被告私自承接广告。退一步讲，反诉原告所称的漳州地震局、漳州广电局、漳州文联、漳州高速交警支队、东山县宣传部、平和新闻中心、诏安广播电视事业部、南靖广播电视台、龙海广播电视台均是政府单位，并非商品经营或者服务提供者，发布内容也是新闻时事报道，而非广告宣传，并未违反双方签订的合同。反诉原告申请调取反诉被告保存的对外签订的广告合同文本及财务会计账册不属于最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第十七条规定的可以申请人民法院调查收集证据的范围，本院不予调取。因此，反诉原告的诉讼请求依法仅能支持返还给反诉原告的履约保证金为24.19万元，并从反诉原告反诉之日即2018年6月7日起至还清款项之日至按年利率6%计算的利息，其他的诉讼请求依法不能成立，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国民法总则》第七条、《中华人民共和国合同法》第六条、第八条、第六十一条、第七十七条、第一百零七条及最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、第十七条的规定，判决如下： 一、反诉被告漳州人民广播电台应于本判决生效之日起十日内支付反诉原告漳州市众诚文化传播有限公司履约保证金24.19万元，并从反诉原告反诉之日即2018年6月7日起至还清款项之日至按年利率6%计算的利息； 二、驳回原告漳州人民广播电台的诉讼请求； 三、驳回反诉原告漳州市众诚文化传播有限公司的其他反诉诉讼请求。 本案本诉受理费13945元，由原告漳州人民广播电台负担。反诉受理费5400元，由反诉原告漳州市众诚文化传播有限公司负担3534元，由反诉被告漳州人民广播电台负担1866元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起15日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳上诉案件受理费，上诉于漳州市中级人民法院。 审 判 长  李海宝 人民陪审员  蔡耀亮 人民陪审员  陈小红 二〇一八年十二月七日 法官助理蔡博彦 书记员李倩茹 附法律条文： 《中华人民共和国民法总则》 第七条民事主体从事民事活动，应当遵循诚信原则，秉持诚实，恪守承诺。 《中华人民共和国合同法》 第六条当事人行使权利、履行义务应当遵循诚实信用原则。 第八条依法成立的合同，对当事人具有法律约束力。当事人应当按照约定履行自己的义务，不得擅自变更或者解除合同。 依法成立的合同，受法律保护。 第六十一条合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。 第七十七条当事人协商一致，可以变更合同。 法律、行政法规规定变更合同应当办理批准、登记等手续的，依照其规定。 第一百零七条当事人一方不履行合同义务或者履行合同义务不符合约定的，应当承担继续履行、采取补救措施或者赔偿损失等违约责任。 最高人民法院《关于民事诉讼证据的若干规定》 第二条当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实有责任提供证据加以证明。 没有证据或者证据不足以证明当事人的事实主张的,由负有举证责任的当事人承担不利后果。 第十七条符合下列条件之一的，当事人及其诉讼代理人可以申请人民法院调查收集证据： （一）申请调查收集的证据属于国家有关部门保存并须人民法院依职权调取的档案材料； （二）涉及国家秘密、商业秘密、个人隐私的材料； （三）当事人及其诉讼代理人确因客观原因不能自行收集的其他材料。 执行申请提示： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第二百三十九条申请执行的期间为二年。申请执行时效的中止、中断，适用法律有关诉讼时效中止、中断的规定。 前款规定的期间，从法律文书规定履行期间的最后一日起计算；法律文书规定分期履行的，从规定的每次履行期间的最后一日起计算；法律文书未规定履行期间的，从法律文书生效之日起计算。