成都市双流区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0116民初6066号 原告：成都华商钢结构工程有限公司，住所地成都市双流区东升街道弘民美食城147号1层。 法定代表人：罗明昌，董事长。 委托诉讼代理人：辛通文，四川鑫中云律师事务所律师。 被告：刘旭成，男，1973年11月30日出生，汉族，住成都市双流区。 被告：赵永树，男，1964年10月15日出生，汉族，住成都市双流区。 委托诉讼代理人：彭建明，四川棠湖律师事务所律师。 原告成都华商钢结构工程有限公司（以下简称“华商公司”）与被告刘旭成、赵永树合伙协议纠纷一案，本院于2018年5月25日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告华商公司及其委托诉讼代理人辛通文，被告赵永树的委托诉讼代理人彭建明到庭参加诉讼，被告刘旭成经公告送达开庭传票，未到庭参加诉讼，本院依法缺席进行了审理。本案现已审理终结。 华商公司向本院提出诉讼请求：1.刘旭成、赵永树支付华商公司南川玉环工程项目前期工程直接费用480000元；2.刘旭成、赵永树支付2015年8月至2017年3月共20个月的资金占用费用192000元（月占用费率2%）。事实和理由：2015年8月12日刘旭成、赵永树邀约华商公司合伙承包重庆市南川区工业园区玉环汽车零部件生产基地建设项目，合伙三方约定：（1）华商公司承包范围：工业厂房的±0.00基础、围墙、设计、地勘、临时设施、施工便道由华商公司全额垫资（按总包合同执行），厂房内混凝土地面、办公楼主体工程（不含装饰）、±0.00以上钢结构工程、厂房散水施工工程，按总包合同执行。（2）赵永树、刘旭成承包范围：土石方工程、官网工程、公路绿化、装修、装饰、水电消防工程。协议签订后，南川玉环项目的所有费用由华商公司出，并于2015年9月20日前完成了施工设计、地质初堪工作。合伙人刘旭成、赵永树背着华商公司与第三方签订了场平土方开挖工程，并首先启动获利。在此过程中强行安排做资料承包费300000元，做预算0.4％约300000元，并不按合伙及总包合同约定。在建设方未开出开工令前强行安排第三方建筑队进场施工，并在华商公司不知晓的情况下，在三方合伙协议未终止的2016年2月17日前刘旭成私下已与建设单位玉环方面签订了终止总包合同协议，最终导致华商公司于2016年3月8日被迫与总包单位重庆天字集团解除内部总承包协议。刘旭成、赵永树又以重庆凯冠建筑工程有限公司的名义与玉环方面另行签订了工程总包合同，成为现在该工程的实际承包人。由于该工程采用的是重庆市2008年定额计价，工程净利润有20％，刘旭成、赵永树给华商公司造成几百万元损失。设计、地勘、预算占用了协作单位资金，刘旭成、赵永树现获取了巨额利润，理应付出资金占用费用。刘旭成、赵永树所欠华商公司款项的行为已构成违约，应当承担相应的法律后果。华商公司根据《中华人民共和国民法通则》、《中华人民共和国合同法》等法律规定，诉至法院，请求判如所请。 刘旭成未出庭，亦未提交书面答辩意见。 赵永树对华商公司所述华商公司与刘旭成、赵永树签订《建筑工程合作协议书》和《解除建筑施工合同协议书》的基本事实没有异议，但认为华商公司与刘旭成、赵永树承包工程的范围是分开的，且各自承担工程费用，独立核算、自负盈亏，故双方之间形成的是挂靠关系，不是合伙关系。华商公司主张的直接费用480000元包含了其应支付的工程设计费及勘察费，但华商公司并未实际支付设计方的第一次勘察费用，该两笔费用应当从直接费用中予以扣除。同时，案涉工程未实际履行的原因是华商公司签订了总承包合同后，将属于刘旭成、赵永树施工的工程全部以个人名义分包给第三方，是华商公司的违约导致刘旭成、赵永树未实际履行此合同，故即使应当退还费用，也只能退还刘旭成、赵永树实际收到的费用即200000元。另外，华商公司主张的资金占用费既没有合同约定，也没有法律规定，该项诉请不应得到支持。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。 对有争议的证据，本院认定如下：（一）华商公司提交的：1.《建筑工程合作协议书》、《解除建筑施工合同协议书》、《解除内部承包协议书合同》，赵永树对上述证据材料的真实性、合法性、关联性均无异议，仅对证明内容有异议，故本院对上述证据材料的三性予以确认。2.收条，因系复印件，其真实性无法核实，且与本案不具有关联性，故本院不予认可。（二）赵永树提交的：催款函及勘察签量表、劳务分包合同，华商公司对上述证据材料的三性无异议，仅对证明力有异议，本院认为，上述证据能够证明本案待证事实，本院予以采信。 就本案案件事实，根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定如下： 2015年8月12日，华商公司与刘旭成、赵永树签订《建筑工程合作协议书》，协议约定“三方合伙人经过友好协商，在公平、诚实、信任、平等合作、互利互惠的基础上合作承包重庆南川工业园汽车零部件生产基地建设总承包工程达成协议。……第二条合伙人罗明昌、赵永树全权委托刘旭成签订重庆南川工业园区汽车零部件生产基地建设总承包施工合同。第三条合伙经营项目和范围：1、华商公司罗明昌承包范围：工业厂房的±0.00基础、围墙、设计、地勘、临时设施、施工便道由华商公司全额垫资（按总包合同执行），厂房内混凝土地面、办公楼主体工程（不含装饰）、±0.00以上钢结构工程、厂房散水施工工程，按总包合同执行。对外以重庆天字实业集团有限公司的名义出现……2、赵永树、刘旭成承包范围：土石方工程、官网工程、公路、绿化、装饰、水电、消防工程。对外以重庆天字实业集团有限公司的名义出现……5、赵永树、刘旭成配合华商公司罗明昌收取3%的质保金。……第五条出资额、方式三方各自承担所承包范围的工程费用，实行独立核算，自负盈亏；三方对所承包范围的安全、质量、相关法律法规自行负责。第六条盈余分配与债务承担1、华商公司罗明昌同意在与重庆天字实业集团有限公司签订该项目工程内部承包协议1日内支付赵永树、刘旭成前期工程运行费用贰拾万元整，此款从总工程竣工结算分红中扣除，其余分红款项按总包合同结点支付（土建按扣除税金管理费后的7%做为红利；钢结构厂房扣除税金管理费后的16%做为红利；……设计费及地勘费用由甲方垫资完成。华商公司支付合伙人赵永树、刘旭成5万元设计费用）。2、由赵永树、刘旭成完成的工程量，实行自负盈亏，华商公司罗明昌扣除管理费及税金后，按总包合同支付的工程进度款同比支付赵永树、刘旭成。……第八条本合同生效日期以华商公司罗明昌与重庆天字实业集团有限公司签订内部联合承包协议次日起生效，工程完工结算完毕终止。……”华商公司、赵永树、刘旭成在协议书尾款合伙人处签字盖章。2015年9月1日赵永树、刘旭成出具收条，载明“今收到华商公司南川浙商龙岩组钢结构厂房建设工程前期运行费用贰拾万元整，此款从工程分红中扣除。”赵永树、刘旭成在收条上签字。 2016年2月17日，华商公司、赵永树、刘旭成签订《解除建筑施工合同协议书》，协议约定“合伙人华商公司、赵永树、刘旭成三方于2015年8月12日签订了重庆南川工业园区汽车零部件生产基地建设总承包工程项目《建筑工程合作协议书》……三方就解除事项协商一致，达成以下协议。一、合伙人华商公司、赵永树、刘旭成自愿同意解除原合同中所有承包的施工项目。二、合伙人华商公司、赵永树、刘旭成的关联文件及对本工程所签订的涉及到三方义务各项合同、还包括在执行中三方所担保的责任项目同时解除。三、解除重庆南川工业园区汽车零部件生产基地建设总承包工程项目《建筑工程合作协议书》后，合伙人赵永树、刘旭成一次性支付华商公司工程直接费用及工程的一切费用480000元，于2016年3月28日前一次性支付，同时三方合伙人不追究任何一方法律责任……”。赵永树、刘旭成、罗明昌在协议尾款解除建筑施工合同协议人处签字。 另查明，2015年8月10日，发包人重庆通美机械有限公司与承包人重庆天字实业集团有限公司（以下简称“天字公司”）签订《建设工程施工合同书》，由天字公司承包位于南川区工业园内龙岩组团的汽车零部件生产基地项目工程。天字公司于2015年8月11日与华商公司签订《内部承包协议书》，约定华商公司以大包干的方式承建天字公司中标的浙江玉环重庆南川汽车零部件生产基地项目，天字公司、华商公司、罗明昌、刘旭成分别在协议上签字盖章。2016年3月8日天字公司作为甲方与华商公司、刘旭成作为乙方签订《解除内部承包协议书合同》，约定甲方同意乙方解除“内部承包协议书”，乙方在项目中所发生的债权债务均由乙方负责自行解决、并承担因此所引起的一切责任、甲方不承担任何连带责任等。 再查明，重庆市聚晟建筑设计有限责任公司于2018年9月30日向华商公司、罗明昌、刘旭成发出《催款函》，载明作为实际施工人的华商公司应于收到函件之日起7日内支付408960元设计费。中冶成都勘察研究总院有限公司重庆分公司于2018年10月9日向华商公司（罗明昌、刘旭成）发出《催款函》，载明“……贵单位作为重庆市南川区工业园区龙岩组团汽车零部件生产基地工程的实际施工人，按照业主方重庆通美机械有限公司与项目总承办单位天字公司签订的《建设工程施工合同书》第15.1（2）的规定，……地勘总价为242046.5元，贵单位到目前为止仅向我公司支付了10000元进场款，……现还剩145459.2元未支付，望贵单位及时联系协商付款事宜。……” 本院认为，本案立案时确定的案由为合伙协议纠纷，赵永树认为华商公司与刘旭成、赵永树建立的为挂靠经营合同关系，故关于本案的法律关系如何认定的问题，根据《中华人民共和国民法通则》第三十条“个人合伙是指两个以上公民按照协议，各自提供资金、实物、技术等，合伙经营、共同劳动”及第三十二条“合伙人投入的财产，由合伙人统一管理和使用。合伙经营积累的财产，归合伙人共有”等规定，合伙人共同经营、共享收益、共担亏损是合伙关系成立的应有之义，而华商公司与刘旭成、赵永树虽然以合伙人身份签订了形式上的“合伙协议”，但合同中约定的内容却为三方就各自承包范围独立核算、自负盈亏，不符合我国法律关于合伙的定义，故华商公司与刘旭成、赵永树之间并未建立合伙关系，也不符合我国法律上关于挂靠经营合同关系的定义，故本案的案由确立为合同纠纷较为恰当。 关于华商公司的诉请应否得到支持的问题。本院认为，华商公司与刘旭成、赵永树签订的系列协议均系各方真实意思表示，内容不违反法律法规规定，应为合法有效。各方当事人均应当按照合同约定履行义务。本案中，华商公司与刘旭成、赵永树签订的《解除建筑施工合同协议书》明确约定由刘旭成、赵永树一次性向华商公司支付480000元工程费用，现约定的支付期限早已届满，刘旭成、赵永树未按约支付的行为已构成违约，应当承担相应的违约责任。赵永树辩称480000元费用中包含华商公司应向案外人支付的设计和地勘费用，而华商公司并未支付，故仅认可退还华商公司200000元，对此华商公司主张480000元的构成为支付给刘旭成、赵永树的200000元和经刘旭成、赵永树认可的前期各项工程费用，其退出案涉工程后，工程后续费用均与其无关。本院认为，华商公司与刘旭成、赵永树签订协议时并未对工程后续设计和地勘费用的支付作出明确约定，现有证据无法得出华商公司应收的480000元款项中应该包含设计和地勘费用，且根据案外人出具的催款函，设计和地勘费用合计高达600000余元，如华商公司与刘旭成、赵永树约定华商公司收取480000元并由其支付上述设计和地勘费用，显然不符合常理。即使华商公司应当向案外人支付上述设计和地勘费用，也是华商公司与案外人的另一法律关系，赵永树不能以此抗辩自身的付款义务。故对赵永树的抗辩，本院不予采信。 关于华商公司主张的资金占用利息问题。本院认为，刘旭成、赵永树未按合同约定支付款项的违约行为确给华商公司造成了资金占用损失，应当支付相应资金占用利息，但华商公司主张从2015年8月起按照月利率2%计算缺乏依据。本院认为，资金占用利息的支付应从款项应付未付次日起计算，且因双方对于资金占用利息并无明确约定，故刘旭成、赵永树应付的资金占用利息从逾期付款次日即2016年3月29日起以480000元为本金，按照中国人民银行同期贷款利率计算为宜，华商公司主张资金占用利息计算至2017年3月，系其对自身诉讼权利的自由处分，本院予以确认。 综上，对华商公司的部分诉请，本院予以支持。根据《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决如下： 一、刘旭成、赵永树于本判决生效之日起三十日内向成都华商钢结构工程有限公司支付480000元； 二、刘旭成、赵永树于本判决生效之日起三十日内向成都华商钢结构工程有限公司支付资金占用利息（以480000元为基数，从2016年3月29日起，计算至2017年3月31日止，按照中国人民银行同期贷款利率的标准进行计算）； 三、驳回成都华商钢结构工程有限公司的其他诉讼请求。 如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10520元，由成都华商钢结构工程有限公司负担2900元，刘旭成、赵永树负担7620元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  宿 波 审 判 员  刘晓云 人民陪审员  张光政 二〇一八年十二月二十七日 法官助理范仲卿 书记员王丹