河南省高级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫民再1324号再审申请人（一审原告、二审被上诉人）：宋辉，男，1970年8月1日出生，汉族，住河南省信阳市平桥区。委托诉讼代理人：左海强，河南法正律师事务所律师。被申请人（一审被告、二审上诉人）：信阳市东信置业有限责任公司。住所地：河南省信阳市浉河区金牛山办事处。法定代表人：吴振学，该公司执行董事兼总经理。委托诉讼代理人：陈俊，河南金誉律师事务所律师。委托诉讼代理人：张楠，该公司副总经理。再审申请人宋辉因与被申请人信阳市东信置业有限责任公司（以下简称东信置业公司）建设工程施工合同纠纷一案，不服河南省信阳市中级人民法院（2017）豫15民终1325号民事判决，向本院申请再审。本院于2018年6月20日作出（2017）豫民申4515号民事裁定，提审本案。本院依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。再审申请人宋辉及其委托诉讼代理人左海强，被申请人东信置业公司的委托诉讼代理人陈俊、张楠，到庭参加诉讼。本案现已审理终结。宋辉申请再审称，1、二审认定事实错误。二审曲解了本案的基本事实。本案属于宋辉借用信阳市辉煌建筑有限公司（以下简称辉煌公司）资质承接的工程，是宋辉实际施工完成后交付给东信置业公司使用，在交付房屋使用权时发生纠纷，形成诉讼。二审以债权转让通知为依据，不顾本案基本事实把本案认定为债权转让行为错误。辉煌公司不享有针对东信置业公司的债权，辉煌公司与东信置业公司签订的合同未履行，案涉工程由宋辉实际施工，因此辉煌公司并不拥有所谓债权。债权转让通知也不能改变本案基本事实，东信置业公司也自认未收到该通知。二审判决未按其查明的事实处理本案。2、二审适用法律错误。二审未依法履行告知义务。依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第三十五条之规定，人民法院认定的法律关系与当事人宋辉主张不一致时，人民法院应当向宋辉依法履行告知义务，但一审法院未履行该义务。即使二审认定事实正确也只能驳回起诉而不是驳回诉讼请求，影响宋辉再次起诉主张权利。3、二审程序错误。二审判决超出东信置业公司的上诉请求范围。东信置业公司二审上诉请求为改判东信置业公司支付宋辉工程款776590.55元，而二审驳回了宋辉的诉讼请求，超出东信置业公司的上诉范围。请求：判令撤销二审判决，改判支持宋辉的诉讼请求，本案诉讼费用由东信置业公司承担。东信置业公司辩称，宋辉诉讼基础是工程款债权，其请求应该是支付工程款，不应是房屋所有权。宋辉作为自然人与东信置业公司签订的合同是无效的，自然合同中关于交付房屋的条款也无效，无效合同不能作为其主张工程款的依据。如果认定宋辉是实际施工人，其与辉煌公司是挂靠关系，则宋辉主张权利只能依据辉煌公司与东信置业公司签订的合同。宋辉只能主张工程款，不能主张房屋所有权。二审驳回宋辉的诉讼请求，宋辉可以另诉主张权利。关于工程结算无证据证明辉煌公司将结算报告送达东信置业公司，也无证据证明东信置业公司认同该结算报告，双方同意委托鉴定机构进行鉴定，该工程造价应以鉴定意见为准。请求驳回宋辉的再审请求。宋辉于2011年7月18日向信阳市浉河区人民法院起诉请求：1、判令信阳市浉河区北京路东信花园大门口一至二层房屋归其所有；2、判令东信置业公司搬出所占用的上述一层房屋；3、判令东信置业公司在一个月内为其办理上述一至二层的房屋产权证；4、判令东信置业公司支付所欠工程款82838元及利息；5、本案诉讼费由东信置业公司负担。信阳市浉河区人民法院一审认定事实：2008年9月3日，东信置业公司与辉煌公司签订建设工程施工合同一份，合同约定，东信置业公司作为发包人将信阳市东信花园入口办公楼工程发包给承包人辉煌公司施工。工程地点：信阳市北京大街。工程内容：图纸所含土建及水电安装工程等。资金来源：自筹。合同工期：开工日期2008年9月6日，竣工日期2008年12月6日，合同工期总日历天数90天。工程质量标准：合格标准。合同价款：捌拾万元整。合同同时还约定了其他事项。同日，东信置业公司又与宋辉签订一份合同，约定，1、甲方（即东信置业公司）将位于信阳市浉河区金牛山十里河总厂东信花园入口办公楼工程发包给乙方（即宋辉）。2、乙方负责全额垫资施工。3、承包范围：施工蓝图所含土建、水电、装饰、装修、图纸会审及设计变更。4、结算方式：工程造价按2002年河南省建筑装饰定额、2003年安装定额及当地造价信息据实结算。5、付款方式：工程完工时，甲方将乙方所建办公楼一层以每平方米叁仟陆佰元（3600元/㎡）二层以每平方米贰仟捌佰元（2800元/㎡）作价给乙方抵扣工程款，最后以房产证面积据实结算。本月底乙方支付甲方房款捌万元整（80000元），三个月内付清差价。6、甲方负责统一办理好房产证，其相关费用与东信置业公司售房部一致。7、乙方施工必须严格按照甲方、监理及相关法律、法规强制性标准执行。合同同时约定了双方责任。合同签订后，该工程由宋辉作为实际施工人负责全额垫资施工，并于2008年8月12日向东信置业公司缴纳现金40000元，由东信置业公司出具收款收据。工程竣工后，辉煌公司作出建筑装饰及安装工程决算书，认定建筑面积为798㎡，工程造价为1197327.39元；办公楼安装工程决算书，认定工程造价为43608.8元，并于2010年9月16日、9月28日向东信置业公司邮寄送达决算书。东信置业公司对辉煌公司做出的工程决算书持有异议，于2010年12月30日作出一份工程决算书，认定建筑面积为787㎡，工程造价为736548.28元。因东信置业公司未支付工程款，2011年2月18日，辉煌公司向东信置业公司发出债权转让通知，载明：我公司承建贵公司开发的信阳市东信花园入口办公楼工程已竣工验收并交付贵公司使用。我公司已将该工程的决算书报送贵公司并多次催要工程款等，但贵公司拒不支付。现根据合同法，我公司将贵公司应支付的该工程的建筑（含变更增加）、水电、装饰装修等工程款、违约金、利息（即全部债权）转让给宋辉本人，请直接与宋辉联系结算。该通知邮寄到达之日生效。后经宋辉多次向东信置业公司催要工程款及催促东信置业公司履行协议未果后，诉至法院。诉讼过程中，因双方对工程造价决算均持异议，2011年8月1日，东信置业公司申请对该工程造价进行鉴定，以核准该工程实际价款。一审法院于2011年12月28日委托河南世纪工程造价咨询有限公司对宋辉实际施工的信阳市东信花园入口办公楼工程项目的总价款进行决算。2012年3月23日，河南世纪工程造价咨询有限公司作出豫世建价[2012]鉴字第3号司法鉴定意见：信阳市东信花园入口办公楼工程造价为776590.22元（不含社会保障费），社会保障费为27710.27元；其中，该办公楼（建筑装饰）工程造价为740182.65元，安装工程造价为36407.57元。鉴定书送达双方当事人后，因宋辉认为该鉴定书鉴定内容缺项、工程量计算不足等，申请重新鉴定或补充鉴定。河南世纪工程造价咨询有限公司于2012年8月8日对宋辉提出的异议作出答复，载明：我公司出具的司法鉴定报告附件中结算书内的工程量是由司法鉴定人员严格依据司法鉴定委托书、施工图纸、施工合同、现场签证单及隐蔽工程验收记录等鉴定材料作出，宋辉所述缺量部分我公司不予认同；宋辉提出的缺项部分子目中多为未施工项目（如散水、沥青砂浆伸缩缝等）、已计算项目（高聚物改性沥青卷材屋面、天棚仿瓷、外墙涂料等）及不应计算项目（三楼办公室装修、垃圾外运等）。庭审中，东信置业公司撤回反诉请求。信阳市浉河区人民法院一审认为，东信置业公司与宋辉签订合同，约定将案涉工程发包给宋辉具体施工，同日，东信置业公司又与辉煌公司签订建设工程施工合同，说明辉煌公司出借建筑资质给宋辉用于承包工程，宋辉系该项工程的实际施工人，双方实际履行的合同为东信置业公司与宋辉所签订的合同，宋辉依据该合同约定要求东信置业公司按照双方约定抵扣工程款的条款应当予以支持，东信置业公司应当按照双方约定将宋辉所建办公楼一层以3600元/㎡、二层以2800元/㎡作价给宋辉抵扣工程款，最后以房产证面积据实结算。信阳市浉河区人民法院于2017年2月17日作出（2016）豫1502民初3827号民事判决：一、东信置业公司于判决生效之日起十日内将宋辉所建办公楼一层以3600元/㎡、二层以2800元/㎡作价给宋辉抵扣工程款，最后以房产证面积据实结算。东信置业公司于判决生效之日起十日内协助宋辉办理房屋产权证；二、驳回宋辉的其他诉讼请求。一审案件受理费2000元，反诉费1000元，减半收取500元，合计2500元，由东信置业公司负担。东信置业公司不服一审判决，上诉请求：撤销一审判决，依法改判其支付宋辉工程款776590.22元。河南省信阳市中级人民法院二审认定：1、2010年9月16日、2010年9月28日、2010年11月2日、2011年1月5日、2011年1月9日辉煌公司以EMS国内特快专递邮件向东信置业公司送达决算书；2、2011年2月18日辉煌公司将在东信置业公司的全部债权转让给宋辉，但无证据证明通知东信置业公司；3、二审庭中双方当事人均认为2008年9月3日东信置业公司与辉煌公司签订的建设工程施工合同为有效合同；4、二审诉讼中宋辉认可本次起诉东信置业公司是以实际施工人身份起诉。河南省信阳市中级人民法院二审认定的其他事实与一审一致。河南省信阳市中级人民法院二审认为，根据二审查明事实，一审依据东信置业公司和宋辉签订的合同判决东信置业公司支付工程款的事实与一审查明的宋辉基于合同债权转让而要求东信置业公司支付工程款的事实明显不同，故对东信置业公司关于一审查明事实与作为判决依据的事实前后不一的上诉理由予以支持。由于宋辉一审起诉要求“判决信阳市浉河区北京路东信花园大门口一至二层房屋归宋辉所有”的理由并未依据其与东信置业公司于2008年9月3日签订合同约定的内容，而是依据辉煌公司将东信置业公司所欠的工程款及其他权利转让给宋辉的理由进行起诉，因此一审参照东信置业公司和宋辉签订的合同进行判决明显不当，予以纠正。由于宋辉起诉的依据是辉煌公司将东信置业公司所欠的工程款及其他权利转让给宋辉，而并非以其是案涉工程承包人或实际施工人的身份起诉要求东信置业公司支付工程价款，因此宋辉要求判决给付房屋的诉讼请求没有依据。同时，由于辉煌公司转让给宋辉的债权并非房屋的所有权而是工程款，且该债权转让行为由于并未依法通知到债务人东信置业公司而不发生效力，因此宋辉也无权依据债权转让为理由要求东信置业公司支付工程款。河南省信阳市中级人民法院于2017年6月13日作出（2017）豫15民终1325号判决：一、撤销信阳市浉河区人民法院（2016）豫1502民初3827号民事判决；二、驳回宋辉的诉讼请求。一审案件受理费2000元，由宋辉负担；反诉费1000元，减半收取500元，由东信置业公司负担。二审案件受理费2000元，由宋辉负担。本院再审认定的事实与一、二审一致。本院再审认为，关于宋辉请求东信置业公司交付案涉房屋应否支持问题。就案涉工程东信置业公司在2008年9月3日同一天分别与辉煌公司和宋辉个人签订两份合同。对东信置业公司与辉煌公司所签的合同，因系宋辉借用辉煌公司资质与东信置业公司所签，辉煌公司并未实际施工，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条第二项之规定，应当认定为无效。对于东信置业公司与宋辉个人签订的合同，依据上述司法解释第一条第一项之规定，亦为无效合同。因案涉工程经宋辉实际施工后已经交付使用，实际施工人宋辉可以向东信置业公司主张支付工程款。按上述司法解释规定，对于工程款的支付可以参照双方之间的合同约定。但由于本案对于同一工程有两份合同，一份是宋辉认可的其借用辉煌公司资质所签，一份是其个人所签，两份合同约定的工程款支付方式不同。对如何支付工程款虽然双方未进一步达成补充协议，但从宋辉一审提交的辉煌公司出具的债权转让协议及辉煌公司向东信置业公司邮寄决算书催要工程款来看，宋辉认可工程款的支付应为决算书记载的款项。而东信置业公司对双方据实结算工程款亦无异议。从而可推定双方最终对工程款支付的合意为据实结算和支付。现宋辉起诉请求东信置业公司交付案涉房屋一至二层已无依据，二审驳回其诉讼请求适当。对于工程款的支付其可在变更诉讼请求后另行主张。综上，二审认定事实清楚，判决结果适当，应予维持。宋辉的再审请求不能成立，本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百零七条第一款、第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：维持河南省信阳市中级人民法院（2017）豫15民终1325号民事判决。本判决为终审判决。审判长  林秀敏审判员  韦贵云审判员  邹新哲二〇一八年十二月十七日法官助理张伟书记员夏丹凤