浙江省诸暨市人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）浙0681刑初714号 公诉机关浙江省诸暨市人民检察院。 被告人徐崇玮，男，1994年12月28日出生于山西省榆次县，汉族，初中文化，农民，住浙江省温州市永嘉县。因本案于2018年1月26日被诸暨市公安局刑事拘留，同年3月2日被逮捕。现羁押于诸暨市看守所。 辩护人周利明、顾圣凯，浙江正瑞律师事务所律师。 浙江省诸暨市人民检察院以诸检刑诉（2018）711号起诉书指控被告人徐崇玮犯开设赌场罪，于2018年7月13日向本院提起公诉，并建议适用简易程序审理。本院于同月16日立案，依法决定适用普通程序，并组成合议庭，于2018年10月16日公开开庭审理了本案。浙江省诸暨市人民检察院指派检察员孙孝良等出庭支持公诉，被告人徐崇玮，辩护人周利明、顾圣凯到庭参加诉讼。现已审理终结。 浙江省诸暨市人民检察院指控： 2017年中旬以来，被告人徐崇玮被韩路路（另案处理）发展成为赌博平台代理，在“彩宏”、“彩天下”、“帝豪”、“天恒”等网络赌博平台通过发展下线代理和招募赌博人员到平台进行赌博获利，共计1180476.24元。 案发后，被告人徐崇玮退缴赃款27万元。 为证明上述指控，公诉机关向本院提供了相关证据。认为被告人徐崇玮利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，情节严重，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。提请本院对被告人徐崇玮依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款之规定处罚。 被告人徐崇玮对公诉机关指控的罪名无异议，对指控的犯罪金额有异议，辩解118万余元中有三分之二是其自己赌博赢得；只有“彩天下”平台的代理账号是用来抽取利益的，其余几个平台的代理账号是用于自己赌博使用。请求对其减轻处罚。 辩护人顾圣凯对公诉机关指控被告人徐崇玮犯开设赌场罪的罪名无异议，对指控的犯罪数额有异议，认为被告人徐崇玮具有从轻、减轻处罚的情节，具体辩护意见如下：1.公诉机关仅依据四个赌博平台的团队报表和被告人的农业银行卡交易明细来指控被告人徐崇玮从网络赌博平台非法获利118万余元，依据不足。其一，该四份团队数据报表是被告人徐崇玮被抓获后自行供述的账号、密码，侦查机关据此登录赌博网站并截取被告人账户的后台电子数据所得，被告人虽在报表上签字，但不等于承认报表中的获利数额就是其实际获利情况，该报表的真实性无从确认；其二，四个赌博平台的后台交易信息未能提供，而且这四个赌博平台本身就是黑平台，数据真实性存疑；其三，农业银行卡交易明细仅能体现该卡与网络赌博平台的充值、体现记录，但因被告在平台的获利可以直接作为资金给下线充值，因而其获利数额在银行卡交易明细汇总不能全部体现。2.被告人徐崇玮自己赌博获得的数额、从平台获取的工资、分红，应从犯罪总额中予以扣除，结合其本人的供述，经计算仅有432943.84元为抽头获利所得。3.被告人徐崇玮为招商级代理，在赌博平台中作用并不显著，其主观恶性和社会危害性都不大。4.被告人徐崇玮系初犯，认罪态度好，积极配合调查。综上，请求对被告人徐崇玮从轻或者减轻处罚。 辩护人周利明提出如下补充辩护意见：1.开设赌场罪是接受他人的投注，自己投注的不能算，本案涉及的是网络赌博平台，其中一级代理就是一个赌场，被告人徐崇玮与赌博平台并不是共犯的关系；2.团队报表的提取过程存有瑕疵，当时被告人徐崇玮已经归案了，侦查机关完全可以在其在场的情况下进行提取，因而该团队报表的真实性存疑，另外该团队报表也缺乏银行流水来佐证。 针对被告人的辩解意见及辩护人的辩护意见，公诉人提出：1.本案的网络赌博平台服务器不在国内，无法查扣后台存储介质，根据相关司法解释的规定，只能采取远程提取，提取时并不必须要被告人在场；2.公安机关在办案场所，使用专门的远程提取工具对后台数据进行提取，形成报表，该数据是在被告人实施犯罪的过程自然形成，提取后向被告人徐崇玮进行了核实，真实性没有问题；3.被告人徐崇玮在四个网络赌博平台的代理账号中，除了“彩宏”平台的代理账号未发展下线，其余代理账号均发展了下线。代理的获利主要分为两部分，一部分为固定工资，另一部分为返点。被告人徐崇玮在自己的“大号”下设置“小号”参与赌博，目的是让自己的代理账户赚取相应返点，有获利的目的，其自己投注获得的收益也应计入其作为代理的获利数额。 经审理查明： 2017年中旬以来，被告人徐崇玮被韩路路（另案处理）发展成为赌博平台代理，在“彩宏”、“彩天下”、“帝豪”、“天恒”等网络赌博平台通过发展下线代理和招募赌博人员到平台进行赌博获利，至被查获，累计从“彩宏”平台非法获利394089.008元，从“帝豪”平台非法获利360764.132元，从“彩天下”平台非法获利25447.23元，从“天恒”平台非法获利400175.87元，共计1180476.24元。 案发后，被告人徐崇玮向诸暨市公安局退缴赃款27万元。 上述事实，由公诉机关向本院提交的下列证据予以证实： 1、被告人徐崇玮的供述和辩解，证实2017年，微信号为“mingyang201688”以及“lq945188”的人（其实是同一个人）加其微信的，向其推销“网络黑彩平台”，其赌了一段时间，亏了钱。后来这个上家推荐其做代理，去发展下线收取返点获利，而且平台还会给其发工资的。其认为可以赚钱的，就成为了此人的下线。其将上线发给其的“东西”直接转发一下微信朋友圈或者是群发一下，有喜欢赌博的人会主动来加其微信的，其通过这样的方式发展下线的。其招募的赌博人员在平台进行购彩赌博时，平台会自动按照一定的比例对下注的金额进行抽头，并将这些抽头获利来的钱按照一定的方式发还给像其这样的代理。 其玩的最多的是“天恒”、“彩宏”平台。比如“彩宏”娱乐其实就是一个用来赌钱的平台，专门有人负责推广、招募代理、招募赌博人员。赌博人员、代理都可以在这个平台里赌博的。赌博人员、代理参与到这个平台，他们的上级会给他们开一个账号的。赌博人员往账号里充了值就可以下注了，充值的比例是1比1。赌博人员在下注的时候，“彩宏”娱乐平台就自动按照下注金额的百分比进行抽头并返给该赌博人员的上级代理，作为上级代理招募人员的好处费，其赚的就是这个钱。从不同的人那里返点也是不一样的，这个是靠代理自己谈的，谈好是什么比例就是什么比例，总的来说，代理级别越高级，赚的钱也就越多。如果是代理账号，通过这个代理账号去下注也是可以返点的。只要是在赌博就是可以返点的，这个跟玩家是输是赢没有关系的。直属上线会按照每一天的平台流水量给工资。“彩宏”娱乐平台既有手机APP，也有网站的（网页版）。其基本用的是网站的（网页版）进入的，登录进去后会显示出一个“彩宏”娱乐平台，输入账号以及密码就可以进去了。进去后可以看到有好几个选择大类项目，有多种彩票投注大类，每个大类下面分别对应着多个子类彩票，举个例子有时时彩、分分彩、五分彩、秒秒彩等这几个类型的彩票。平台有公告信息栏，介绍彩票的基本玩法给赌博人员，让赌博人员更好地了解到彩票的玩法；有个人主页栏，里面显示的是玩家自己的账户名称，投注记录，资金明细、追号记录，还有就是个人报表之类的，如果是像其这样做代理发展下线的，这一栏信息里面还会显示团队报表，团队报表里面可以看出来开户者和其下线的所有信息，包括充值量、提取量、返点量等；有资金明细，主要是记录本人账号的资金流向，可以查看代理返点、获得佣金、消费返点、上下级转账等等的具体流向；有开户中心，这个是上级用来开户的，每招募一个人，就在那边开一个账号，无论发展的是下级代理还是赌博人员，只要是其发展招募的，就必须由其开户。提现以及充值用微信、支付宝以及银行卡转账都是可以的。提现只能提到绑定的银行卡上面，一次最高提49999元，基本上是两小时之内到账的。 其发展了多个下线，但只有一个上线。该上线有二个微信号，分别为“mingyang201688”、昵称“幸运联盟-幸运”，“lq945188”、昵称“幸运-事务处理”。该上线的支付宝信息查出来是叫韩某，但是其也没有见过这个人，电话显示为“158××××**06”，支付宝头像是一个“诚信”两个字的图片，地点显示是江苏无锡的。 其在“天恒”平台的账号是“xhs668”，密码是a654321；“彩宏”平台有两个账号，“ｘｘ×××68”、密码aaaa1111，“zlw123”、密码aaaa1111；“彩天下”平台的账号是“xxg668”，密码是aaaa1111；“帝豪”平台的账号是“xxg668”，密码是a11111”。其还注册了“琅琊榜”、“万某”、“天易”、“黄金海岸”的平台账号，但账号密码记不得了。（经核对公安调取的数据）其在“彩宏”平台的账号“ｘｘ×××68”里面显示的活动获利是191479.34元人民币，账号“zlw123”里面显示的活动获利是375633.87元人民币，返点是18455.138元人民币；帝豪平台的账号“xxg668”中返点获利是474.432，活动获利是360289.7元人民币；“彩天下”账号是“xxg668”，活动获利是25447.23元人民币；“天恒娱乐”平台账号是“xhs668”活动获利显示是400175.87元人民币。这样算下来，其一共通过返点获利18929.57人民币，活动获利1353026.01元人民币。返点的钱全部是其拿进的，但是活动获利里面包括充值手续费、充值的赠送、亏损分红、平台发给其的工资，里面的工资数额为多少钱其没法区分。 2、另案处理人员韩某的供述和辩解，证实其2017年4月开始接触“黑彩平台”，这些“黑彩平台”其实就是以彩票押注形式的网络赌博平台。其作了“彩宏”、“万某”、“琅琊榜”、“彩天下”、“天易”等平台，做到了主管级别的代理。其和“苏某”、“锋哥”等人一起创建了“幸运联盟”微信群，用以发展下线代理，再让下线代理去发展玩家来平台下注，其本人从平台获取返点赚钱。其本人的微信，一个微信名叫“mingyang201688”、昵称“幸运联盟—幸运”，另一个微信名“hongye911”、昵称“幸运联盟-微微姐”。其一般让下线将充值的钱转到其158××××4706的支付宝账户内。 3、另案处理人员李某的供述和辩解，证实2017年下半年其和马某在一个私彩微信群里认识了一个叫“开奖主任”的人，“开奖主任”的微信昵称叫“小小”。这个人在微信上介绍她们去发展人来投注，发展的人投注了就有返点。随后其做了“天易”、“云彩”等私彩平台的代理。“开奖主任”带其玩的是“天易”私彩平台，网址也是“开奖主任”发给其的。其在“天易”平台的账号是“IT0227”，这是其与马某一起使用的。其通过银行转账给一个叫徐崇玮的人，转的钱要他给会员充值，徐崇玮就是微信名为“开奖主任”的人。 4、另案处理人员马某的供述和辩解，证实2017年五六月份左右，其通过微信群了解到手机平台软件可以赌博，于是就进去赌博，主要是一个叫“开奖主任”的人带她玩，后来“开奖主任”说她可以去做代理，给其代理权限，拉人进来赌博，其可以获得返点提成。其就建立了微信群，拉人来平台赌博，被拉的人也会再去拉人，这样其下线就越来越多。其做过“天易”、“梦幻”、“大数据”、“钱某”等平台的代理。其中“天易”平台就是“开奖主任”带其玩的，其在“天易”平台的账号为“IT0227”，是与李某一起使用的。其向徐崇玮多次印章转账，所转账的对象徐崇玮就是“开奖主任”，转账的钱是要他给会员充值。 5、另案处理人员王某1的供述和辩解，证实2017年夏天的时候，大概八九月份，其从朋友圈看到一个叫“小小”的微信朋友在发关于私彩平台的链接，还有一些赢钱的图片，于是其就下载了“彩宏”平台来玩，赢了钱，其就把赢钱的图片发到朋友圈和微信群，就有人来问她怎么玩。其就问“小小”，“小小”告诉其发的链接给别人注册下载，可以给其设置点位，同时其自己也有一个点位，其可以根据点位差赚钱。其于是知道这是招募别人来玩，别人投注其能够有钱赚。于是其经常在朋友圈发链接和赢钱的图片，还去别的群发，这样其下线一点点多了起来。后来其又相继做了“彩天下”、“航洋”、“天易”的代理。其在四个平台的账号都是linge588。 6、另案处理人员王某2的供述和辩解，证实2016年年底，其在微信群里偶然接触了“打彩”，当时是跟着一个叫“小小”的男的在私彩平台上投注，是“小小”的下线。到2017年9月，“小小”告诉其可以做代理，拉人来玩，从被拉的人投注中获得返点赚钱。其就成为了“小小”在“帝豪”平台的下线代理，小小给其的点位是12.8。其就通过微信朋友圈发大量的链接和赢钱的图片，吸引别人来下注。2017年12月，“小小”说“帝豪”不玩了，去“天易”玩，其又跟着“小小”在“天易”玩，模式还是一样的，其还是做代理赚钱。其通过支付宝把钱转给“小小”，让“小小”给其充值，从支付宝看到“小小”的名字叫徐崇玮。2018年年前听说“小小”被抓了。 7、电子物证检查笔录及数据、提取电子证据清单、原始证物使用记录，证实诸暨市公安局对从被告人徐崇玮处扣押的MEIZU手机进行检查，并对其中QQ、微信等聊天内容进行证据固定。其中徐崇玮与马某（微信号“毛某”）、王某3（微信号“wangjuanlin2008”）、李某（微信号“hulijing0227”）、王某2（微信号“baby2amy”）等人的聊天内容可以看出上述人员系徐崇玮下家，存在让徐崇玮在多个赌博平台代为开户、充值的行为。数据校验显示原始数据未经篡改。 8、远程勘验笔录及数据光盘，证实诸暨市公安局被告人对徐崇玮在“彩宏娱乐平台”的“ZLW123”、“ｘｘ×××68”账号、“彩天下娱乐平台“的”xxg668”账号、“帝豪娱乐平台”的“xxg668”账号、“天恒娱乐平台”的“XHS668”账号内团队报表进行提取。其中，“彩宏”平台的账号“ｘｘ×××68”里面显示的活动获利是191479.34元人民币，账号“zlw123”里面显示的活动获利是375633.87元人民币，返点是18455.138元人民币；帝豪平台的账号“xxg668”中返点获利是474.432元，活动获利是360289.7元人民币；“彩天下”账号是“xxg668”，活动获利是25447.23元人民币；“天恒娱乐”平台账号是“xhs668”活动获利显示是400175.87元人民币。 其中“彩宏娱乐平台”的“ｘｘ×××68”账号的团队报表中显示没有下线。 9、农业银行卡交易明细，证实被告人徐崇玮尾号8071的农业银行账户交易明细。 10、抓获经过、情况说明，证实公安机关通过对韩某的相关电子证据进行分析筛查，发现徐崇玮系韩某下家，于是对徐崇玮布控。2018年1月26日15时许，晋中市公安局城区分局安宁派出所民警在晋中市安宁东街南沟村附近将徐崇玮抓获，后移交给诸暨市公安局。 11、户籍证明，证实被告人徐崇玮出生于1994年12月28日，犯罪时已达完全刑事责任年龄。 12、执法暂扣款票据，证实被告人徐崇伟已向诸暨市公安局退缴赃款共计27万元。 关于本案电子数据取证的合法性问题。经查，诸暨市公安局为侦查被告人徐崇玮在网路赌博平台的账号中的相关数据，由侦查人员用徐崇玮“ZLW123”账号及密码登录“彩宏娱乐平台”，提取了“会员管理”、“代理中心—团队报表”数据；用其“ｘｘ×××68”账号和密码登录“彩宏娱乐平台”，提取到“代理中心—团队报表”数据；用其“xxg668”账号和密码登录“彩天下娱乐平台”，提取到“代理中心—团队报表”数据；用其“xxg668”账号和密码登录“帝豪娱乐平台”，提取到“个人中心—会员列表”、“个人中心—盈亏报表”数据；用其“XHS668”账号和密码登录“天恒娱乐平台”，提取到“会员列表”、“团队盈亏报表”数据。诸暨市公安局侦查人员在提取上述数据时，同步制作了屏幕录像、屏幕截图。上述远程取证行为主体适格、过程合法，所形成的五份远程勘验笔录及数据光盘内容完整、清晰，能够反映勘验的过程和结果，符合证据的要求，不存在违法取证行为，根据《最高人民法院、最高人民检察院、公安部关于办理刑事案件收集提取和审查判断电子数据若干问题的规定》，可以作为认定案件事实的证据使用。 关于被告人徐崇玮的犯罪数额问题。辩护人提出指控的1180476.24元中，有被告人徐崇玮自己赌博获得的数额、从平台获取的工资、分红，上述金额应从犯罪总额中予以扣除，并提出结合被告人徐崇玮本人的供述和辩解，经辩护人计算仅有432943.84元为抽头获利所得。经查，被告人徐崇玮作为网络赌博平台的代理商，其从网络赌博平台可获得的非法利益有“返点”、“工资”、“分红”等。其中，被告人徐崇玮在自己的“大号”下设置“小号”参与赌博，目的是让自己的代理账户赚取相应返点，有获利的目的，其自己投注获得的收益也应计入其作为代理的获利数额。公诉机关指控的获利数额有网络赌博平台团队报表，远程勘验记录、电子证据检查笔录及数据光盘，银行账户交易流水，从其手机内提取到的微信聊天记录，被告人徐崇玮以及另案处理人员韩某（为其上线）、李某、马某、王某1、王某2（该四人为其下线）的供述和辩解等证据所证实，足以认定。辩护人据此提出的辩护意见，本院不予采纳。 本院认为，被告人徐崇玮利用互联网组织赌博活动，为赌博网站担任代理并接受投注，非法获利人民币1180476.24元，情节严重，其行为已构成开设赌场罪，依法应追究刑事责任。公诉机关指控的罪名成立，本院予以支持。被告人徐崇玮归案后能如实供述主要犯罪事实，退缴部分违法所得，当庭表示认罪，酌情予以从轻处罚。辩护人周利明、顾圣凯请求对被告人徐崇玮从轻处罚的辩护意见，本院酌情予以采纳。依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款、第六十七条第三款、第六十四条之规定，判决如下： 一、被告人徐崇玮犯开设赌场罪，判处有期徒刑四年八个月，并处罚金人民币二十五万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自二0一八年一月二十六日起至二0二二年九月二十五日止。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人徐崇玮退缴的违法所得人民币270000元予以没收，由扣押机关诸暨市公安局上缴国库； 三、继续向被告人徐崇玮追缴违法所得人民币910476.24元。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向浙江省绍兴市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本二份。 审 判 长  戴金飞 人民陪审员  石 璐 人民陪审员  石莎娜 二０一八年十二月十七日 书 记 员  蒋 朵 附页 相关法律条文： 《中华人民共和国刑法》第三百零三条：以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第六十七条：犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚;因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十四条：犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。