浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终8412号 上诉人（原审被告）：李朝平，男，1980年1月7日出生，汉族，户籍所在地浙江省东阳市。 委托诉讼代理人：刘佳武，浙江凯旺律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：赵明，女，1974年6月13日出生，汉族，户籍所在地浙江省杭州市上城区。 委托诉讼代理人：韩琳珺，浙江浙经律师事务所律师。 原审被告：杭州瀚影堂潞桥景观设计有限公司，住所地浙江省杭州市西湖区天目山路******。 法定代表人：李朝平。 上诉人李朝平因与被上诉人赵明、原审被告杭州瀚影堂潞桥景观设计有限公司（以下简称瀚影堂公司）合同纠纷一案，不服杭州市西湖区人民法院（2018）浙0106民初4621号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月24日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：赵明系具有城市雕塑创作设计资格的人员。瀚影堂公司的法定代表人为李朝平，其经营范围为：服务：承接道路桥梁工程、市政工程、城市道路照明工程、市政工程设计（涉及资质证凭证经营）、景观设计、园林绿化；其他无需报经审批的一切合法项目。 赵明与李朝平就浙江省东阳市S218（40省道）东阳市上新屋至里坞段屏岩山隧道雕塑工程项目进行合作，赵明负责人物圆雕、墙面平浮雕的创作、设计与指导，李朝平负责协调等其他工作，双方口头约定可分配利润赵明与李朝平按4.5:5.5的比例分配。 2017年9月27日，S218（40省道）东阳市上新屋至里坞段屏岩山隧道正式通车。2017年12月29日，东阳市明鉴工程招标代理有限公司作出审核报告，其中《雕塑计价审核表》载明东阳端洞口景观工程变更（雕塑）整个工程合计3494232元，其中圆雕1999200元；《工程量清单单价审核表》S218（40省道）东阳市上新屋至里坞段改建工程（第04号技术联系单）中载明雕塑基础185977元。李朝平已收到相应工程款。 李朝平支付给赵明360000元，其中40000元双方认可系李朝平通过赵明转付的场地翻制费用。双方均同意支付给赵青的费用由赵明支付。 双方对于可分配利润的计算方式无异议，即计价基数（审核报告确定的数额为准），首先扣减让利8.7%，其次扣减管理金、税金12.06%，再预留10%质保金，最后扣除成本（包括场地翻制40000元、铸铜厂368800元、谷清晨画图15000元、不锈钢310400元、腐蚀铜174600元、陈海敏画图3000元、搭设钢管20000元、赵青的概算5000元、电3000元、差旅费30000元、效果图30000元）。 赵明诉至原审法院，请求判令：1.李朝平、瀚影堂公司立即支付赵明利润分成款587978元；2.李朝平、瀚影堂公司支付赵明资金占用利息损失6864.4元（以587978元为基数，自2018年2月16日起按年利率6%暂计至2018年4月27日，以后按此标准计算至实际付清日止）；3.李朝平、瀚影堂公司承担诉讼费用。 原审法院认为：双方均认可赵明与李朝平存在合同关系。本案争议的焦点在于：（一）计价基数问题。（二）泥塑放大320000元及赵青决算5000元是否应列入成本。关于焦点一，赵明与李朝平进行了合作，双方未签订书面合同，对于计价基数双方存有争议，赵明认为包括屏岩山隧道道人物圆雕、墙面平浮雕工程的造价，而李朝平、瀚影堂公司认为仅限于屏岩山隧道人物圆雕的造价。赵明的设计工作包括屏岩山隧道人物圆雕与墙面平浮雕两部分，而且在计算需扣除的成本时亦包含墙面平浮雕部分，在双方无特别约定的情况下，双方的计价基数应包含屏岩山隧道人物圆雕、墙面平浮雕工程的造价，确认以东阳市明鉴工程招标代理有限公司作出的审核报告中《雕塑计价审核表》载明东阳端洞口景观工程变更（雕塑）整个工程造价3494232元为准。关于焦点二，因泥塑放大系雕塑工程的必要环节，在双方约定不明的情况下，泥塑放大的费用320000元应计入成本。双方未就赵青决算5000元达成合意，且该费用未实际支付，故该费用不列入成本。经计算，双方可分配利润为1205143元，赵明可分得利润为542314元。因李朝平支付给赵明360000元系赵明转付的场地翻制费用及泥塑放大费用，而支付给赵青的概算费用5000元尚未支付，双方均同意该费用由赵明支付给赵青，故李朝平应支付给赵明547314元。关于赵明主张的利息损失，因双方未约定利润分成款的具体付款期限，对于款项金额亦存在争议，故赵明的该诉请依据不足，不予支持。因赵明与李朝平存在合同关系，赵明要求瀚影堂公司承担共同付款责任缺乏依据，不予支持。依照《中华人民共和国合同法》第六十条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2018年8月22日判决：一、李朝平于判决生效之日起十日内支付给赵明利润分成款547314元；二、驳回赵明的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取4874元，由赵明负担389元，由李朝平4485元。 宣判后，李朝平不服，向本院提起上诉称：一、一审法院认定事实不清，对双方的计价基数认定有误。李朝平与赵明合作是在李朝平拿下整个项目后，并且李朝平已经完成了对隧道端墙构图、摄像机胶卷延伸、人物雕塑的摄影场景意向等设计工作。该部分设计工作均由李朝平团队人员负责完成，因此该部分设计费用未列入与赵明合作成本内。如果该笔成本按照前期项目的运行费用计算也有300000元左右。整个隧道工程除了平浮雕和圆雕外，还有混凝土背景墙凹凸部分的修整、粉刷、真石漆工程和隧道两侧水沟、端墙压顶石采购和安装、刻字图案、墙面浮雕清洗等工程。该部分工程成本亦未计入与赵明合作的计价基数成本内。该部分工程主要由李朝平承包给楼正华负责完成，李朝平为此支付成本十多万元（有银行转账凭证为证）。李朝平事实上与赵明只是就人物圆雕部分进行了合作，因此在一审时并未将此作为证据提交。二、一审法院错误地将李朝平给予赵明的320000元预收款项认定为泥塑放大成本。李朝平与赵明合作后，所有关于该项目的成本支出均由李朝平支付，泥塑放大本身是赵明合作时应该付出的部分。泥塑放大需要多少费用等事项，赵明也没有与李朝平进行沟通。因此，赵明有意将李朝平支付给其预收的320000元折算成泥塑放大费，而且还蓄意将泥塑放大费金额套合其预收的320000元整。三、如果法院认定双方的合作是包括平浮雕和人物圆雕的整个工程，那么也应当向李朝平进行释明整个工程是否还有其他未列入的成本。一审法院没有将整个工程成本进行查清或要求双方针对整个工程成本进行补正。因此，即便认定整个工程为双方合作计价的基础，也应当将所有的成本进行扣除，然后才是可分配的利润。四、另外，如果认定双方是整个工程的合作，那么李朝平为此垫付的所有费用的利息也应当列为双方成本，因为该部分垫资所失去的利息也是李朝平的实际损失。综上所述，一审法院没有查清本案事实，对双方的计价基数认定有误，而且对于整个工程的成本支出也未查清，导致双方利润分配严重失衡，给李朝平造成了极大的经济损失。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，依法改判；2.一、二审诉讼费由赵明承担。在二审审理过程中，李朝平明确上诉请求为：扣除支付给楼正华的工程款140325元，再计算利润给赵明。 针对李朝平的上诉，赵明答辩称：一审判决认定事实清楚、适用法律准确、判决结果正确，李朝平的上诉请求依法不能成立。 首先，关于双方计价基数问题。双方计价的基数理应为整个雕塑项目。从合同履行情况看，赵明全程参与整个雕塑项目的创作、设计、施工、审计。人物圆雕部分，人物圆雕（职务、动作、神态等）的创作及小样制作，由赵明亲自完成；后期的翻制、泥塑放大、铸铜到安装，是赵明联系各合作单位及个人按步骤完成。墙面平浮雕部分，核心黄铜版画由赵明所画，摄像机和胶卷图片虽由李朝平提供，但平面图到最后的平浮雕由赵明设计完成，中间包含有点线的构成、层次的错落、色差明暗的调试、材料的选用等等，均由赵明专业技术的体现，撇开赵明的专业能力，李朝平是无法完成的。而且平浮雕的合作厂家，也都是由赵明综合择优选择并联络跟进的，包括制作期间的沟通指导、现场安装的调度指挥等。李朝平除了首次陪赵明到厂家商谈合作意向外，此后再无参与。本案在诉至法院前，双方也曾就成本和利润进行估算，当时双方在扣除成本的时候，是将墙面平浮雕部分的成本予以扣除的，从这种算法可以印证双方是就整个雕塑项目的合作。反观李朝平在扣除成本时将墙面平浮雕相关项目扣除，但却不同意按约定比例分配利润，选择的都是利己算法，自相矛盾。李朝平所主张的墙面平浮雕只需支付50000元顾问费，也不成立。如果只是人物圆雕的合作，赵明根本不可能与李朝平进行合作。莫说墙面平浮雕核心黄铜版画用的就是赵明所画作品，光一个作品授权费用都可能不止50000元；再加上摄像机和胶卷图片的雕塑化设计和制作，赵明也投入大量心力和时间，对拥有城市雕塑创作设计资格的赵明来说，这些心力和时间也不是50000元可以等价的。李朝平主张以支付50000元顾问费来抵销赵明在墙面平浮雕中的设计和工作，有违公平原则。其次，关于应扣除的成本问题，一审法院认定也无不妥。在一审二次开庭时，法官曾明确向双方询问整个雕塑项目的成本，并未局限于圆雕部分的成本，双方予以了列举对账。其中，双方无争议的成本支出有：场地翻制费40000元、铸铜厂368800元、谷清晨画图15000元、不锈钢310400元、铜腐蚀174600元、陈海敏画图3000元、搭设脚手架20000元、赵青概算5000元、电3000元、差旅费30000元、效果图30000元；有争议的有泥塑放大费320000元及赵青决算5000元。关于泥塑放大费320000元，李朝平主张为赵明预分利润，明显缺乏依据。泥塑放大是雕塑必不可少的环节之一，李朝平在一审时对此也是认可的，从小样到3.5米高的雕塑，需要多人团队耗费大量时间来完成，也必然会有成本开支。本案中，泥塑放大工作由案外人袁飞带着其团队完成。赵明根据工作进度，已将320000元全数转付袁飞，并未截留分文。所谓前期设计费用300000元不存在。整个雕塑项目从头开始由赵明跟进，圆雕人物的设计、平浮雕版画的绘制、摄像机和胶卷图片的雕塑化设计，都是赵明完成的。李朝平在一审时未提出前期设计费用300000元应扣除，二审时突然提及，已经不合常理，而且由始至终，李朝平也未提交任何证据可以证明前期设计费用300000元的存在。关于楼正华方面混凝土背景墙、真石漆工程、隧道两侧水沟等十多万元费用，一来是否真实、是否合理、是否与本案相关均无法确认，二来即使真的客观存在，也不应在此扣减，因为这些工作并不在双方主张分割的雕塑部分费用内，而是在建筑工程的费用内。屏岩山隧道工程在审计时，有四个分项，分别为C20混凝土端墙、雕塑基础、雕塑及电器。理论上，本案双方的利润分成，应该是整个工程造价的利润，即应涵盖C20混凝土端墙、雕塑基础、雕塑及电器四个分项，但赵明在起诉时只计算了其紧密参与创作的雕塑部分，其实已十分退让。李朝平在上诉时提出C20混凝土端墙的成本应该扣除，那么是否意味着C20混凝土端墙的利润，李朝平也同意与赵明按比例分配。李朝平提出扣减这部分成本没有道理。关于利息，李朝平在上诉时主张的理由是“如果认定双方是整个项目的合作，则利息应当列为双方的成本”，从法律角度来审查，也不成立。一则李朝平在一审核对成本时未提出，二则李朝平并无任何证据证明双方就利息作为成本扣除有约定，三则从文意反推，是否“仅圆雕部分的合作，利息就不列为双方成本”，这在逻辑上矛盾。综上，一审法院判决并无不当，李朝平的上诉请求缺乏事实和法律依据，请求驳回上诉，维持原判。 针对李朝平的上诉，瀚影堂公司未做答辩。 二审期间，李朝平向本院提交证据材料如下：楼正华工程款明细1份、楼正华银行帐户明细4份，用以证明屏岩山隧道项目施工李朝平支付给楼正华工程款140325元。 李朝平提供的证据经赵明质证：工程款明细的真实性、合法性、关联性及证明目的均有异议，不能确定是否发生。银行帐户明细的关联性及证明目的均有异议，即使楼正华确实参与了屏岩山隧道混凝土端墙的施工，也不包含在本案双方分割的雕塑、雕塑基础范围内，分担成本与分配利润的项目应当一致。 本院经审查后认为，上述证据与在案其他有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据。 二审期间，赵明、瀚影堂公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据双方当事人的诉辩意见，本案二审的争议焦点为李朝平关于利润分配应再扣除成本140325元的主张能否成立。对此，李朝平认为其支付给楼正华的工程款140325元应作为成本予以扣除。关于成本的扣除，在一审审理过程中，李朝平、赵明曾对应扣除的成本进行过确认。其中，包含双方没有争议的成本及存在争议的成本。而在双方确认的没有争议的成本及存在争议的成本中，李朝平从未主张将其支付给楼正华的工程款140325元应作为成本予以扣除。本院经审查后认为，当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。本案中，现李朝平主张将其支付给楼正华的工程款140325元应作为成本予以 扣除，但并未提供有效证据证明该项主张的合理性。同时，李朝平的该项主张亦明显与其在一审中确认的成本范围不一致，在未有有效证据推翻在先确认事项的情形下，双方当事人所一致确认的事项即成本范围应予以认定。因此，李朝平的该项主张依据不充分，亦有违诚实信用原则，不应予以采信。原审法院依据双方当事人所确认的应予扣除的成本范围进而确定本案中李朝平应支付给赵明的利润分成并无不当，故应予以确认。综上，李朝平的上诉理由不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费3106元，由李朝平负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵为民 审 判 员 陈 艳 审 判 员 睢晓鹏 二〇一八年十二月二十七日 法官助理 秦海龙 书 记 员 董 悦