江西省瑞昌市人民法院 民 事 判 决 书 （2017）赣0481民初1450号 原告：华旋，男，19xx年x月xx日出生，汉族，浙江省兰溪市人，住浙江省兰溪市。 委托诉讼代理人：洪旭东，浙江省兰溪市通律法律服务所法律工作者。 被告：江西凤竹房地产开发有限公司，住所地江西省九江市瑞昌市黄金工业园南园，统一社会信用代码：91360481781461415W。 法定代表人：李春兴，系该公司董事长。 委托诉讼代理人：朱振楷，系该公司经理。 委托诉讼代理人：郝华，江西威瑞律师事务所律师。 被告：江西瑞南建设有限公司，住所地瑞昌市南义镇王家铺，统一社会信用代码：91360481733899682K。 法定代表人：余锦义，系该公司经理。 委托诉讼代理人：李智，江西支点律师事务所律师。 原告华旋诉被告江西凤竹房地产开发有限公司、江西瑞南建设有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年7月13日立案受理后，依法适用普通程序公开开庭进行了审理。原告华旋及委托诉讼代理人、被告江西凤竹房地产开发有限公司的委托诉讼代理人到庭参加诉讼，被告江西瑞南建设有限公司未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告华旋向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告江西凤竹房地产开发有限公司支付工程款1077055元，并付违约金91549.68元；2.判令被告江西凤竹房地产开发有限公司支付增量工程款957335.4元；3.判令被告退回原告垫付的材料税款420000元；4.由被告江西凤竹房地产开发有限公司承担本案的诉讼费。事实和理由：被告江西凤竹房地产开发有限公司通过招标将瑞昌市东方星城三期一标段59#、66#、68#、69#商住楼工程发包给被告江西瑞南建设有限公司，原告作为被告江西瑞南建设有限公司项目负责人实际承建了工程。2014年工程竣工验收。2016年1月被告江西凤竹房地产开发有限公司单方委托对工程进行了结算，对原告的增量工程和垫付的材料税款未进行计算，并少算了面积，导致原告应得款项产生巨额减少。原告与被告协商未果，遂诉至本院。 被告江西凤竹房地产开发有限公司辩称，合同中约定的工程款已经全部付清，不存在违约金问题。因更改设计增量工程款欠原告10532元。合同签订的是固定单价，不应当调差价。 被告江西瑞南建设有限公司辩称，原告是以项目负责人的身份参与工程施工，所有的工程款已经与原告结清。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据和事实，本院认定如下： 1.原告的诉请问题。原告在开庭时变更诉讼请求，提出被告拖欠合同约定的工程款1513052元，因变更设计增加的工程款957335元，人工费调差3808155元，钢筋调差742496元，抵扣税款376155元，违约金190493元，共计6225942元。原告诉请的数额由2488604元，增加至6225942元，本院限原告按新的诉请补交诉讼费，但原告并未缴纳，故本院按原告原诉请额进行审理。经过双方对账，原告承认合同内的工程款已经全部付清，故原告第一项诉请不应支持。现双方争议的是变更设计增量工程款是数额，是否存在人工费调差和钢筋调差问题。 2.增量工程的造价数额。经与双方协商，本院委托江西博正司法鉴定中心对增量工程造价进行鉴定。鉴定意见为共增加建筑面积1096.06平方米（其中闷顶层等增加797.56平方米，管道井、屋顶花架改物业用房298.5平方米），增量工程增加造价为957335.40元。在对该鉴定意见质证时，被告江西凤竹房地产开发有限公司提出异议，认为鉴定机构的评定标准和计算方式有误，导致增量面积错误，该鉴定中心提交了书面回复。其中对于异议4关于闷顶层的解释为实际施工时预留了户内楼梯口，因此坡屋顶空间可以利用，要计算2.2米以上部分面积为增量面积。双方争议点原告实际施工时是否更改了原设计，预留了户内楼梯口。庭审后，本院组织双方到现场查看，经查，顶屋的住户有许多使用了闷顶层，楼梯口有的在户内，有的在户外。据部分住户陈述，购房时户内没有预留楼梯口。原告表示是部分预留，具体是哪几户记不清了。因原告的陈述与实际情况不符，本院向鉴定人员说明情况后，鉴定人表示若原告没有预留户内楼梯口，原告就没有变更设计，关于闷顶层的面积不计算增量面积。本院认为鉴定人员的解释合理，在原告不能证明户内预留了楼梯口的情形下，对闷顶层的面积不计算增量面积。原告实际变更设计施工是59#楼的管道井、屋顶花架改物业用房部分，对此部分增量面积造价298500元（298.5平方米）的鉴定意见，本院予以确认。鉴定意见书认为66#楼、68#楼、69#楼，按2004年江西省算工程造价的方式计算，外廊、消防通道、单元入口应列入建筑面积，而原来结算时没有计算，属于漏算部分，应当增加。本院认为，66#楼、68#楼、69#楼原告是按图施工，不存在增量部分。对于是否漏算建筑面积，根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十二条的规定，双方当事人约定按固定价结算工程价款，一方当事人请求对建设工程造价进行鉴定不予支持。既然法律规定不支持做工程造价鉴定，故鉴定机构按造价方式计算的建筑面积也不能做为增量面积支持，故对鉴定机构此部分数据，本院不予采信。 3.综合人工工日单价调差的问题。首先从程序上，原告单方面增加委托对人工费调差进行鉴定，没有经过法院委托。其次从内容上，鉴定意见为：59#、68#、69#号楼具备进行调差的时间条件，因双方合同约定的为固定单价乘以建筑面积，没有具体的综合工日，鉴定机构通过估算原合同是按照47元/工日进行结算，若按60元/工日进行调差，即按差价13元/工日计算得出综合人工工日单价调差造价为1178774.64元。江西省住房和城乡建设厅于2013年8月19日发布的《关于调整建筑、装饰等工程定额综合工日单价通知》（赣建价【2013】5号）并不是强制性条文，对于符合文件中调价规定的也应在双方签订的施工合同中予以明确，而双方合同内并未明确规定是否进行人工工日调价，且也未进行施工图预算并进行工料分析，鉴定意见根据委托方委托进行了人工工日调价的估算，是否采纳最终应由法院裁决。本院认为，首先因为合同为固定单价，没有具体综合工日的数量，鉴定机构是按同期同类型工程估算出的数据计算，其结果不准确。其次，《关于调整建筑、装饰等工程定额综合工日单价通知》（赣建价【2013】5号）并不是强制性条文，并不一定要执行。双方没有补充约定，又不涉及强制性的法律和政策规定，原告要求进行综合人工工日单价调差不应得到支持，对此部分鉴定意见，本院不予采信。 4.钢筋调差的问题。首先从程序上，原告单方面增加委托对钢筋调差进行鉴定，没有经过法院委托。其次从内容上，鉴定意见为：确实存在当时钢材价格明显低于合同约定的4800元/吨的价格，调差造价为742496.58元。对钢筋调差造价的说明指出，建筑工程施工合同中专用条款第4.7条补充条款中明确约定“钢筋统一由发包方按工程进度提供，按4800元/吨单价从总造价中扣除。虽然市价低于约定的价格，但合同约定明确，是否采纳最终应由法院裁决。本院认为，双方合同约定了钢筋价格，虽然有一定的价差，但是在双方自愿的情形下签订，现工程已经完工，原告要求进行钢筋调差不应得到支持，对此部分鉴定意见，本院不予采信。 5.抵扣税款的问题。双方在合同中固定了总价，并注明含税，包括钢筋以及发包方外包项目税率。本院认为，双方合同约定了金额含税，合同是在双方自愿的情形下签订，原告要求退回垫付的材料税款的请求不应得到支持。 6.建设工程施工合同是否有效。被告江西凤竹房地产开发有限公司与江西瑞南建设有限公司签订的建设工程施工合同，合同双方的主体是两被告，合同注明原告为项目负责人，只有66#号楼的合同有原告签名，其余的都只有江西瑞南建设有限公司的公章。但原告参与工程施工双方都无异议。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条的规定，若原告存在借用资质进行工程建设的情形，双方签订的合同无效，原告可以请求参照合同约定支付工程价款，收缴当事人已经取得的非法所得。原告在审理过程中也没有要求认定合同无效。故本院认为无论合同效力如何，原告华旋只能依照或参照合同约定请求支付工程价款。 本院认定事实如下：被告江西凤竹房地产开发有限公司取得了瑞昌市东方星城三期的建设许可，并通过招标的方式将一标段的商住楼工程发包给被告江西瑞南建设有限公司。原告华旋以被告江西瑞南建设有限公司项目负责人的名义参与59#、66#、68#、69#号楼建设。被告江西凤竹房地产开发有限公司与江西瑞南建设有限公司签订的建设工程施工合同（GF-1999-0201）约定东方星城59#楼土建装饰及水电安装，负责人为华旋，金额1246000元（按1000元/㎡计，含税，包括钢筋以及发包方外包项目税率）。68#楼土建装饰及水电安装，负责人为华旋，金额2672600元（按830元/㎡计，含税）。69#楼土建装饰及水电安装，负责人为华旋，金额2611180元（按830元/㎡计，含税）。建筑工程施工合同中专用条款第4.7条补充条款约定“钢筋统一由发包方按工程进度提供，按4800元/吨单价从总造价中扣除。四栋商住楼均于2014年进行了竣工验收。因工程施工中变更了部分设计，在结算时双方发生争议。江西博正司法鉴定中心对东方星城59#、66#、68#、69#商住楼增量工程进行造价鉴定，原告单方面增加对综合人工工日单价调差造价和钢筋调差造价进行鉴定。2018年7月23日江西博正司法鉴定中心出具鉴定意见书。 本院认为，被告江西凤竹房地产开发有限公司与江西瑞南建设有限公司签订的建设工程施工合同无论效力如何，原告华旋只能依照或参照合同约定请求支付工程价款。因合同约定了固定单价和固定总价，对不涉及变更设计方面的鉴定意见，本院不予采信。对因变更设计增量工程造价部分的鉴定意见，本院予以采信。鉴定费由被告江西凤竹房地产开发有限公司负担20000元，其余由原告负担。综上，依照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第四条、第十六条、第二十二条的规定，判决如下： 一、被告江西凤竹房地产开发有限公司在本判决生效后十日内支付给原告华旋增量工程款298500元，鉴定费20000元，共计318500元。 二、驳回原告华旋其他的诉讼请求。 如未按本判决履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间债务利息。 案件受理费26709元，由原告华旋负担20631元，被告江西凤竹房地产开发有限公司负担6078元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，连同上诉费，上诉于江西省九江市中级人民法院。 审 判 长  肖 昕 人民陪审员  魏东升 人民陪审员  范友芳 二〇一八年十二月五日 书 记 员  韩泽祥