海南省第二中级人民法院   民事判决书   (2018)琼97民终1452号   1   海南省第二中级人民法院   民事判决书   （2018）琼97民终1452号   上诉人（原审原告）：杜某，住海南省海口市琼山区。。   委托诉讼代理人：冯某，琼山区三门坡法律事务所法律工作者。   被上诉人（原审被告）：海南南京农大滩涂研究所有限公司,统一社会信用代码91460000793113282M。   法定代表人：刘某。   委托诉讼代理人：吴某，海南刚峰律师事务所律师。   上诉人杜某因与被上诉人海南南京农大滩涂研究所有限公司（以下简称农大公司）建设工程施工合同纠纷一案，不自治县人民法院（2018）琼9027民初665号民事判决，向本院提起上诉。本院依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。   上诉人杜某上诉请求：一、撤销一审民事判决。二、判令农大公司向杜某支付工程款42439元。三、一、二审诉讼费用由农大公司承担。   事实和理由：被上诉人2015年12月25日与上诉人签订《房屋施工合同》，约定被上诉人将其海南省××县建筑层数两层半，承包给上诉人包工不包料施工。合同第二条约定，上诉人承建项目暗角设计图纸结合被上诉人提出的要求承建。主体工程建筑包括墙体、梁、柱、楼梯、楼面、装模、拆模、扎钢筋、现浇混凝土及地面、门前台阶砼垫层等；装饰室内外粗粉刷、涂料、前沿外墙贴瓷砖、后沿外墙面粉水泥砂浆、涂料、厨房、卫生间地面及墙面贴瓷砖、安装瓷盆、上下水道、落水管；电气工程：顶层隔热层处理及层面加浆磨光。第三条约定，承包价格每平方米单价大写肆佰伍拾元（￥450.00元）核算面积按每层楼投影面积计算（共计954平方米）。   合同签订后，根据被上诉人提出的要求，增加一层地板砖及二层走廊地板砖工程量600平方米，每平方米15元，共计9000元。因此，总工程款为450×954+9000=438300元。依据被上诉人提交的证据3《工程进度款付款明细表及银行流水单》及其答辩意见，至2016年8月1日上诉人于被上诉人法定代表人刘某签订《房屋施工合同补充协议》上诉人退出施工，被上诉人已支付上诉人款项共计350934元。   2016年8月1日上诉人退出工程施工，后续工程由被上诉人参与聘用施工班组或自行联系施工班组，在与上诉人签订的《房屋施工合同》约定的工程范围内继续施工。   2016年8月31日，被上诉人与案外人李某签订《协议书》，由李某包工不包料抹外墙涂料，被上诉人向案外人李某支付工程款6500元（被上诉人支付4500元，上诉人支付2000元）。   2016年8月2日，被上诉人与案外人邢某签订《建筑装修及配套工程施工承包合同》，由邢某包工不包料继续对上诉人未完成的厨房、卫生间地面及墙面贴瓷砖工程施工，被上诉人向案外人邢某支付工程款18817元。   2016年9月10日，被上诉人与案外人海南利百年装饰工程有限公司签订《海南南京农大滩涂研究所有限公司南繁基地综合楼工程内外墙涂料施工承包合同》，由海南利百年装饰工程有限公司包工包料对内外墙涂料工程施工，其中内墙涂料面积2100平方米，外墙油漆面积870平方米。然而，在施工过程中，内墙涂油漆人工费15元/平方米、外墙油漆喷速人工费高达32元/平方米，其内外墙涂料工程超出2015年12月25日与上诉人签订《房屋施工合同》承建项目范围。   根据市场价格，内墙涂料人工费8元/平方米，外墙涂油漆人工费13元/平方米，内外墙涂料工程款2100X8+870X13=28110元，扣除支付给李某的工程款6500元，实际应支付的工程款为28110-6500=21610元，对超出合同约定承建项目范围的一起责任被上诉人应自行承付。   上诉人未完成《房屋施工合同》承建项目范围工程款为6500+18817+21610=46927元，因该工程款被上诉人已实际完成支付，可视为上诉人收到的工程款，加上被上诉人实际向上诉人支付的250934元，共计397861元。由于支付给李某的工程款6500元，包含了上诉人支付的2000元，故予以扣除，即上诉人共收到被上诉人支付的工程款为397861-2000=395861元。   综上所述，依据2015年12月25日被上诉人与上诉人签订的《房屋施工合同》，以及合同签订后被上诉人提出的增加一层地砖及二层走廊地板砖工程量（超出合同约定承建项目范围的工程），被上诉人还应向上诉人支付工程款42439元（438300-395861=42439元）。   被上诉人农大公司答辩称：一、一审法院通过分析双方证据，以答辩人为涉案的专家楼工程实际支付的工程款已超过被答辩人与答辩人眼合同所约定的工程造价为由，认定答辩人不存在拖欠被答辩人工程款，并据此驳回被答辩人一审诉求，认定事实清楚。根据一审时答辩人提供的证据可知，被答辩人与答辩人原合同约定的工程总价为429300元（954m×450元=429300元），而该工程总价的取得要求被答辩人必须按照双方签订的合同保质保量的完成专家楼工程的建设，包括房屋主体工程建筑、房屋装修、电气工程、顶层隔热处理和层面加浆磨光及防渗透水处理等。但在工程建设的过程中，因被答辩人存在违约，造成房屋存在严重质量问题，为此答辩人不得不终止被答辩人的施工，双方签订了补充协议，明确后续工程由答辩人参与聘用施工班组或者自行联系施工班组施工，产生的工程款计入原合同约定的工程总价内。为处理后续工程，答辩人聘请了邢某就建筑装修及配套工程施工，花费工程款80200元；为处理防水工程，支付石长军防水工程人工费8550元；为处理内外墙涂料施工，聘请海南利百年装饰工程有限公司施工，花费工程款97000元，其中内外墙涂料工费为59340元，材料费为37660元，另外还有给予李某涂料工程前期刷腻子的工费4500元。上述后续工程施工费加上被答辩人认可的收到的工程款，答辩人总计为专家楼支付的工程款为543474元（390884+80200+8550+59340+4500=543474元），该工程款已超过双方原合同约定的工程总价，故不存在答辩人还拖欠被答辩人工程款的情况。一审法院认定答辩人不存在拖欠被答辩人工程款，认定事实清楚。   二、被答辩人上诉状中所计算的邢某工程款和海南利百年装饰工程有限公司工程款没有事实根据，且与答辩人一审提供的证据不相符。上诉状中该两项工程款的计算是被答辩人实际支付的工程款为主。如被答辩人认为该两项工程施工超过原合同约定的承建项目，被答辩人应提供证据证明，但到目前为止，被答辩人未就其主张提供证据，不但如此，被答辩人还在答辩人与邢某所签的合同中作为见证人签名，认可答辩人发包给邢某的工作量。至于被答辩人所称的应答辩人提出的要求增加一层地板砖及二层走廊地板砖共计600平方米工程量也是没有事实根据。故一审法院认定被答辩人证据不足，并以举证不利为由驳回被答辩人一审诉求具有事实根据和法律依据。   综上，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，被答辩人的上诉请求及理由没有事实根据和法律依据，恳请法院依法驳回被答辩人的上诉请求，维持一审判决。   杜某因本案纠纷向一审法院提出以下诉讼请求：1、判令农大公司将57916元的工程款支付给杜某；2、诉讼费由农大公司承担。   一审法院认定事实：2015年12月25日，杜某与农大公司签订《房屋施工合同》，农大公司将位于海南省××县半楼房发包给杜某建设，面积计954平方米，包工不包料每平方米450元，承建项目包括房屋主体工程建筑、房屋装修、电气工程、顶层隔热处理和层面加浆磨光及防渗透水处理等，合同对付款方式、双方责任、质量要求、工期要求、后期维修等作出约定。在履行合同过程中双方发生纠纷，2016年8月1日，双方同意签订《房屋施工合同补充协议》，杜某退出合同，杜某认可农大公司按工程进度共付工程款390884元。后由农大公司与邢某签订《建筑装修及配套工程施工承包合同》，合同上杜某作为见证人签名，合同具体明确约定各项工程的工费，共付工程款80200元。农大公司与海南利百年装饰工程有限公司签订《综合楼工程内外墙涂料施工承包合同》，农大公司支付内墙涂料工程款31500元（2100平方米×15元/平方米）、外墙涂料工程款27840元（870×32元/平方米）。   一审法院认为：本案争议的焦点是，杜某请求农大公司支付工程款57916元是否应予支持。《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，当事人对自已提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求的所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或证据不足以证据其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利后果。本案中，首先，杜某提供的证据《房屋施工合同》，由于该合同没有对建设工程各项明细工程价款作出约定，仅对建设楼房按450元每平方米计价进行约定，无法计算出各项工程价款，杜某诉称工程涂料应按8元/平方米计算及铺设600平方米地板，但并未能提供证据证明，且在建设工程中，农大公司已支付工程款390884元给杜某，杜某提供的证据无法证明农大公司拖欠其工程款。其次，杜某、农大公司签订的《房屋施工合同补充协议》时，杜某退出合同，由农大公司另请工程队施工，双方对建设工程的结算没有异议，合同中也没有相关债权债务的约定。再次，该工程造价按杜某、农大公司的约定应为429300元（450元/平方米×954平方米），实际该工程支付的工程款已超出429300元。故杜某请求农大公司支付工程款57916元证据不足，理由不充分，不予支持。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条规定，判决：驳回杜某的诉讼请求。案件受理费624元，由杜某负担。   二审期间，上诉人杜某向法庭提交新证据《南京农大滩涂研究所南繁基地专家楼照片》，拟证明专家楼现状为内墙油漆、外墙喷速，而双方《房屋施工合同》约定内墙涂料、外墙油漆，已超出合同约定。2、双方《房屋施工合同补充协议》约定，上诉人退出工程施工，后续工程由被上诉人参与聘用施工班组或自行联系施工班组在其与上诉签订的《房屋施工合同》约定的工程范围内继续施工。因此，超出工程量所产生的工程款由被上诉人自行承担。被上诉人质证：该证据不是新证据，对其真实性无异议，证明内容有异议，不能证明被上诉人后续委托的工程超出原合同约定内容。本院对证据的真实性予以确认，对其证明内容不予确认。   本院除对一审查明的事实予以确认外，二审另查明：2016年8月1日，农大公司与杜某签订《房屋施工合同补充协议》，约定杜某同意后续工程由农大公司参与聘用施工班组或农大公司自行联系施工班组，所产生的工费等成本计入原合同签订的工程承包费用。   本院认为，本案的二审双方当事人的主要争议焦点为：杜某请求农大公司支付工程款42439元是否应予支持。本案上诉人与被上诉人签订的《房屋施工合同》、《房屋施工合同补充协议》，约定由杜某承建涉案的二层半楼房，因杜某无建设工程施工资质，该合同及协议应为无效。但是，根据建设工程司法解释的规定，建设工程施工合同无效，但建设经竣工验收合格，承包人可请求参照合同约定支付工程价款。首先，上诉人提出的根据被上诉人提出的要求增加工程量600平方米，每平方米15元，共计9000元，总工程价款438300元（450元/平方米×954平方米+9000元）。但上诉人没有证据证明被上诉人要求上诉人增加工程量，故本案的工程造价认定为按照合同约定的429300元（450元/平方米×954平方米）；其次，上诉人、被上诉人签订的《房屋施工合同补充协议》时，上诉人退出合同，后续工程由农大公司参与聘用施工班组或农大公司自行联系施工班组，所产生的工费等成本计入原合同签订的工程承包费用。再次，《房屋施工合同》中，并没有对建设工程各项明细工程价款作出约定，仅对建设楼房按450元每平方米计价进行约定，无法计算出各项工程价款，上诉人称工程涂料应按8元/平方米计算并无合同依据，其提供的《南京农大滩涂研究所南繁基地专家楼》照片亦无法证明被上诉人违反原合同约定。故综合全案证据，被上诉人总计为专家楼支付的工程款为543474元（390884元+80200元+8500元+59340元+4500元=543474元），实际该工程支付的工程款已超出429300元。上诉人对自已提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，上诉人未能提供证据的，由上诉人承担不利后果。故一审判决驳回杜某的诉讼请求并无不当，本院予以维持。   综上所述，上诉人杜某的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下：   驳回上诉，维持原判。   二审案件受理费1250元，由上诉人杜某负担。   本判决为终审判决。   审判长 赖永驰   审判员 梁晶晶   审判员 马 康      二○一八年十二月六日   书记员 吴淑骞   附：本案适用的相关法律条文   《中华人民共和国民事诉讼法》   第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理：   （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定；   （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判，撤销或者变更；   （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判；   （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。   原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。