云南省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）云民初26号原告：海天建设集团有限公司。住所地：浙江省东阳市江北街道甘溪东街**。法定代表人：应培新，该公司董事长。委托诉讼代理人：江新，上海霖昂律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：田阳，云南泓旷律师事务所律师。代理权限：一般授权代理。被告：楚雄百川伟业置业有限公司。住所地：云南省楚雄彝族自治州楚雄市鹿城镇团结路**北浦伟业广场****。法定代表人：胡志长，该公司执行董事。委托诉讼代理人：连勇，云南精益律师事务所律师。代理权限：特别授权代理。委托诉讼代理人：徐永康，男，汉族，1953年1月7日生，楚雄百川伟业置业有限公司工程部员工。代理权限：特别授权代理。原告海天建设集团有限公司（以下简称海天公司）与被告楚雄百川伟业置业有限公司（以下简称百川公司）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年2月28日立案后，依法适用普通程序，于2017年7月13日公开开庭进行了审理。原告海天公司的委托诉讼代理人江新，被告百川公司的委托诉讼代理人连勇、徐永康到庭参加诉讼。经双方当事人申请,本院于2017年7月28日就涉案工程造价委托司法鉴定，昆明官审工程造价咨询事务所有限公司于2018年10月30日作出鉴定意见书。本案现已审理终结。海天公司向本院提出诉讼请求：1.判令被告支付工程款94162062.08元（包括工程款82162062.08元和工程补偿款1200万元），并请求确认原告对前述所涉工程款的折价款（拍卖款）享有优先受偿；2.判令被告赔偿原告经济损失（暂计）100万元（从应当支付之日起算，主张到判决之日）；3.判令被告支付违约金100万元（从应当支付之日起算，主张到判决之日）；4.本案诉讼费、保全费由被告承担。事实和理由：2012年下半年，原告海天公司承建了被告百川公司建设的楚雄北浦伟业广场项目工程，为此双方签订《建设工程施工合同》，约定了工程名称、工程地点、承包范围、总建筑面积、合同工期以及工程造价暂计4.5亿元等合同内容。此外，合同还对工程款支付方式等情况进行了约定。合同签订后，原告海天公司开始进行基坑支护部分施工，双方于2013年5月7日对基坑支护工程进行了结算确认，期间双方又签订了数份补充协议对合同相关细节进行了补充约定。2013年8月23日，双方补办了招投标手续。自工程开工以来，原告海天公司一直按约施工，但被告百川公司始终未能按约支付工程款，原告海天公司按约完成了全部施工内容，涉案工程于2016年9月1日进行了竣工验收并完成竣工备案。2016年9月29日，原告海天公司向被告百川公司递交结算总价为451964591.83元的《工程结算书》，被告百川公司未按约在三个月内完成工程结算审核，故依据双方所签《建设工程施工合同》专用条款第12.2条的约定，应当以原告海天公司递交的《工程结算书》作为最终结算价的依据。截至起诉前，被告百川公司已支付的工程款为344146592元，扣除未到期的3%的质保金13555937.75元后，尚欠工程款为94162062.08元（包括工程款82162062.08元和工程补偿款1200万元）。同时，因被告百川公司长期不按约支付工程款等违约行为，给原告海天公司造成了严重经济损失，故被告百川公司还应向原告海天公司赔偿经济损失100万元和违约金100万元。百川公司辩称：1.由于原告违反了合同约定，在竣工后没有履行提交竣工图和竣工资料的义务，导致双方的工程结算没有办法进行，按照被告以施工图所进行的计算，工程总价只应为343330178元，至今为止，被告已经支付3416余万元,已经超付工程款,不存在未按期支付工程款的问题。2.原告在诉讼过程中,对于合同约定的下调2.6%的优惠价在起诉中没有考虑。3.原告提交的结算书存在重复提交和重复计算的问题,比如经过被告核对206份签证,重复提交的有130份之多,在工程结算过程中,对于在综合价计算的细目部分,又以签证的方式重新进行计算,原告方提交的所谓的结算书存在大量的错误,不能作为双方履行义务的依据。希望原告认真履行合同,提交总体竣工图,以利于双方对工程量以及工程价款进行进一步的核对,以明确双方的权利或义务,避免纠纷的进一步发展和扩大。4.在目前双方没有对最终的工程结算进行明确的情况下,被告不存在违约,也不负有履行工程款给付的责任或义务,请求法院在查明案件事实的基础上,驳回原告的起诉。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷作证。根据庭审和举证质证，本院确认如下法律事实：2012年（具体日期不明），双方当事人签订《建设工程施工合同（北浦伟业广场建设工程）》，约定百川公司将其开发的楚雄北浦伟业广场建设工程发包给海天公司施工建设，工程总建筑面积为24.5万平方米的土建、安装及装饰全部工程，包括设计范围内的基坑支护、土方挖运、桩基础、机构基础、地、地下室及主体结构面工程、装饰装修、楼地面工程、铝合金门窗幕墙工程、防水工程、水电安装工程、钢结构工程、智能化弱电工程、市政景观工程。并约定合同工期为发包人和监理单位发出的开工令之日起的730个日历天，合同价款暂定为45000万元。合同还约定了结算方式、结算依据以及工程款支付方式等权利义务。2012年（日期不明），双方当事人签订《补充协议（一）》，约定“市政景观分项工程由发包人另行分包；合同工期从结构基础至工程竣工验收完施工总日期为660日历天；竣工结算时间以协议书第十一条第2款为准；防水工程留1%保修金，保修期五年，其它工程留2%保修金，保修期为二年。”2012年9月22日，双方当事人签订《补充协议》，约定“鉴于承包人在楚雄北浦伟业广场建设工程中全额垫资施工至主体结构三层，所产生的工程财务费用和通过承包人对本工程施工图提出合理化建议为发包人节约建设成本的考虑（合理化建议产生的经济效益发包人与承包人约定为6:4分配），发包人自愿补贴承包人1200万元。此费用在工程主体结构封顶前分期付清。”上述合同及补充协议签订后，百川公司委托的监理单位于2013年4月12日向海天公司发出《开工令》，通知海天公司进场施工，海天公司遂进场组织施工。2013年5月17日，双方当事人签订《关于楚雄北浦伟业广场“基坑支护”工程结算依据确认书》，对海天公司所完成的基坑支护工程的内容进行了确认。2013年5月28日，双方当事人签订《补充协议》，就基础工程中“抗浮锚杆”项目施工事宜达成协议。2013年8月23日，百川公司向海天公司发出《中标通知书》。同日，双方当事人签订《楚雄北浦伟业广场建筑工程施工合同》，约定百川公司将其开发的楚雄北浦伟业广场建设工程发包给海天公司施工建设，并约定工程建筑面积约230548.24平方米，承包方式为包工包料，合同工期为660日历天（从结构基础至工程竣工验收完成为施工总工期），开工时间2019年9月1日，竣工时间2015年6月30日，合同价款182869420.56元。同日，双方当事人签订《补充协议》，约定“经双方商定一致，2013年8月23日签订的楚雄北浦伟业广场建筑工程施工合同仅作为备案专用，不作为结算依据。整工程项目的结算以2012年（空白）月（空白）日签订的合同以及补充协议为准。”2013年9月22日，双方于2013年8月23日签订的《楚雄北浦伟业广场建筑工程施工合同》经相关招标投标管理机构备案登记。2014年7月12日，双方当事人签订《补充协议（二）》，就之前形成的总包合同及补充协议中的有关细节作出补充约定，其中第7条约定“由发包人一次性补偿200万元给承包人作为施工期间承包人所提出的全部损失费，包括2014年7月9日海天集团提交的报告内容已全部处理完毕，发包人承诺以后保证及时按月足额支付工程款。”上述合同及补充协议签订后，海天公司对合同中约定的承包范围组织施工建设。自2014年8月至2015年9月，海天公司逐月向涉案工程的监理方云南青山建设监理咨询有限责任公司报送进度预算书、建安工程进度核定签署表、进度审批表。2016年9月1日，海天公司施工完成的涉案工程经勘察、设计、施工、监理、建设单位共同组织竣工验收，并进行了建设工程竣工验收备案，备案表中载明“开工日期2013年4月12日，竣工验收日期2016年9月1日。”此后，海天公司多次向百川公司发出函件，要求支付尚欠工程款，未果，遂提起本案诉讼。庭审中，双方当事人一致认可百川公司已经向海天公司支付工程款346532715.93元。经双方当事人共同申请，本院于2017年7月28日就涉案工程造价委托昆明官审工程造价咨询事务所有限公司进行司法鉴定。昆明官审工程造价咨询事务所有限公司于2018年8月30日作出《楚雄北浦伟业广场项目中海天建设集团有限公司完成工程工程造价鉴定意见书》，经本院组织双方当事人于2018年9月27日质证后，昆明官审工程造价咨询事务所有限公司于2018年10月11日作出《楚雄北浦伟业广场项目中海天建设集团有限公司完成工程工程造价鉴定意见书补正》，修改后鉴定意见为：按备案合同工程造价鉴定金额为289868047.67元（其中推断性意见为1970390.95元），按实际履行合同工程造价鉴定金额为345198790.20元（其中推断性意见为4545582.13元）。2018年10月30日，昆明官审工程造价咨询事务所有限公司向本院出具《情况说明》，载明“因软件操作原因，漏记植筋部分工程费用”，调整结果为：按备案合同造价鉴定意见汇总数291303143.30元，按实际履行合同造价鉴定意见汇总数346633885.80元。综合双方当事人的诉辩主张，本案争议焦点为：1.应当以哪份合同作为原告海天公司已完成工程价款的结算依据；2.原告海天公司已完成的工程造价是多少，工程款支付的条件是否成就，尚欠工程款是多少；3.被告百川公司是否存在违约行为，原告海天公司主张的工程补偿款1200万元、经济损失100万元、违约金100万元是否有事实和法律依据；4.原告海天公司主张的建设工程优先受偿权能否成立。一、关于涉案工程价款结算的合同依据原告海天公司认为，双方于2013年8月23日签订的合同仅为备案登记之用，工程结算的合同依据应当是双方实际履行的2012年合同及补充协议。被告百川公司认为，应当以经过招投标备案的双方于2013年8月23日签订的合同作为工程价款结算的合同依据。本院认为，《中华人民共和国招投标法》第四十三条规定：“在确定中标人前，招标人不得与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判。”第五十五条规定：“依法必须进行招标的项目，招标人违反本法规定，与投标人就投标价格、投标方案等实质性内容进行谈判的，给予警告，对单位直接负责的主管人员和其他直接责任人员依法给予处分。前款所列行为影响中标结果的，中标无效。”《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定：“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。”本案中，双方当事人经过招投标于2013年8月23日签订《楚雄北浦伟业广场建筑工程施工合同》，在此之前，双方于2012年签订了标前合同《建设工程施工合同（北浦伟业广场建设工程）》，海天公司并于招投标之前的2013年4月12日进场施工，于2013年5月17日完成了基坑支护工程的施工。双方当事人在正式招投标之前就工程施工合同的实质性内容进行谈判，并签订了标签合同，且有标签合同履行行为，上述标前行为违反了招投标法的强制性规定，海天公司的中标行为无效，双方当事人据此签订的2013年8月23日《楚雄北浦伟业广场建筑工程施工合同》为无效合同。另外，《必须招标的工程项目规定》虽系自2018年6月1日起实施，但将该原则适用于既往签订的合同，有利于最大限度尊重当事人的真实意思，且并无证据证明适用的结果将损害公共利益和公共安全。涉案项目属于商业性项目，《必须招标的工程项目规定》并未将此类项目列为必须进行招标的项目，且行政主管部门对《必须招标的工程项目规定》第四条项下必须进行招标的项目所确立的原则是“确有必要，严格限定”。因此，双方当事人于2012年签订的《建设工程施工合同（北浦伟业广场建设工程）》为双方真实意思表示，且不违反法律法规的强制性规定，为有效合同。同时，双方当事人在2013年8月23日《补充协议》中约定“经双方商定一致，2013年8月23日签订的楚雄北浦伟业广场建筑工程施工合同仅作为备案专用，不作为结算依据。整工程项目的结算以2012年（空白）月（空白）日签订的合同以及补充协议为准。”此约定为双方针对结算依据的真实意思表示，故应当以2012年的《建设工程施工合同（北浦伟业广场建设工程）》作为涉案工程价款结算的依据。二、关于工程造价及工程款的问题原告海天公司认为，应当按照最终鉴定意见书中的实际履行合同造价346633885.80元确定工程价款，鉴定意见中的所有推断性意见都应该计入工程价款，另有鉴定意见中漏计、未计的项目也应计入工程造价，扣减已付工程款后即为百川公司尚欠海天公司的工程款。被告百川公司认为，应当按照最终鉴定意见书中的备案合同造价291303143.30元确定工程价款，鉴定意见中有部分工程造价没有按照合同约定下浮2.6%，推断性意见因原告证据不足，不应计入工程造价；同时，因工程尚未进行结算，百川公司不应当支付工程款。本院认为，首先，关于工程价款的问题，如前分析，涉案工程造价应当按照双方实际履行的合同进行结算，经过双方当事人多次质证，鉴定部门进行鉴定、补正和情况说明后，按照双方实际履行合同的造价鉴定意见为346633885.80元。针对双方当事人对该鉴定意见的异议，本院评判如下：1.关于被告百川公司提出的造价应当下浮2.6%的问题，本院认为，根据2012年签订的《建设工程施工合同（北浦伟业广场建设工程）》第十条第7款的约定，涉案工程的结算价应当按照工程造价下浮2.6%的原则进行确认。鉴定部门作出的工程造价鉴定意见346633885.80元中，除“抗拔桩租赁费”和“基坑支护”外，其余工程项目的结算价均按照上述约定在工程造价的基础上下浮了2.6%。而“抗拔桩租赁费”系双方当事人在2014年7月12日的《补充协议（二）》第4条中约定了“每天8元，用量1544吨”的包干价，且百川公司自行计算并报送给鉴定部门的结算价款中，该部分工程价款也未进行下浮，故鉴定部门对“抗拔桩租赁费”按照双方补充协议的约定确定鉴定意见，符合双方当事人的意思表示，本院予以采信；“基坑支护”的工程量系双方当事人在2013年5月17日的《关于楚雄北浦伟业广场“基坑支护”工程结算依据确认书》中进行了工程量确认，在该份确认书中并未提及结算价需下浮2.6%，且百川公司自行计算并报送给鉴定部门的结算价款中，该部分工程价款也未进行下浮，故鉴定部门对“基坑支护”造价按照双方签订的确认书确定鉴定意见，符合双方当事人的意思表示，本院予以采信。2.关于鉴定意见中的推断性意见，本院认为，经过双方当事人于2018年9月28日对鉴定意见的质证，原鉴定意见的推断性意见中的“管线交叉部位加筋”属于隐蔽工程，被告虽抗辩原告未能提供签证，但因施工设计图纸上有管线交叉部位加筋项目的施工内容，故本院将该部分工程作为确定性意见予以确认，鉴定人按照此意见，将造价鉴定意见中的推断性意见调整为4545582.13元。推断性意见4545582.13元中的马凳筋、地、地下室降排水费用方工程费用、地、地下室安装基础接地费用原告在质证程序中补充提交021号工程签证单、2013年5月20日工作联系单、土方开挖报验申请表、C1-9施工进度计划报审表予以证明，鉴定人亦认为上述工程内容为施工过程中必须产生的工程项目，故本院对上述工程项目的推断性意见予以采信；推断性意见4545582.13元中的消防通风工程遗留洞口修补费用因有工程签证，虽然现场有部分处于未完工状态，但在双方和鉴定人均不能确认未完工比例，且在百川公司签证确认海天公司已施工完毕此类工程的情况下，应作出不利于百川公司的判断，本院据此采信该部分推断性意见。3.关于双方当事人针对鉴定意见的各项异议，经鉴定人多次书面和当庭回复，本院认为鉴定人的回复符合双方约定和客观实际，本院予以采信。综上，本院依据鉴定部门按照双方实际履行合同作出的造价鉴定意见，确认涉案工程的造价为346633885.80元。其次，关于应否支付工程款的问题，本院认为，双方当事人于2012年签订的《建设工程施工合同（北浦伟业广场建设工程）》第十一条约定：“经造价审核部门审核、出具经双方签认的竣工结算报告后15天内发包人向承包人支付至合同总价款97%，工程结算总价款的3%留作工程质量保修金，3%的工程质量保修金、在工程竣工验收合格后二年付清。”涉案工程于2016年9月1日完成竣工验收，工程价款在本案审理中通过司法鉴定予以明确，且双方约定的工程质保期已经届满，海天公司有权就其所施工工程主张工程价款，百川公司关于工程款支付条件尚未具备的抗辩理由不能成立。最后，关于尚欠工程款金额的问题，依据鉴定部门按照双方实际履行合同作出的造价鉴定意见，本院确认涉案工程价款为346633885.80元，扣减双方无争议的已付工程款346532715.93元，百川公司尚欠海天公司工程款101169.87元。海天公司主张的尚欠工程款部分成立，百川公司认为已经超付工程款的主张不能成立。三、关于补偿款、经济损失和违约金的问题原告海天公司认为，被告存在违约行为，应当向其支付补偿款1200万元、经济损失100万元（主张到判决之日）、违约金100万元（主张到判决之日）。被告百川公司认为，百川公司并不存在任何违约行为，补偿款支付的条件也不具备，海天公司主张的补偿款、经济损失和违约金均不能成立。本院认为，首先，2012年9月22日《补充协议》约定“鉴于承包人在楚雄北浦伟业广场建设工程中全额垫资施工至主体结构三层，所产生的工程财务费用和通过承包人对本工程施工图提出合理化建议为发包人节约建设成本的考虑（合理化建议产生的经济效益发包人与承包人约定为6:4分配），发包人自愿补贴承包人1200万元。此费用在工程主体结构封顶前分期付清。”双方当事人就1200万元补贴的意思表示真实，且按照“此费用在工程主体结构封顶前分期付清”的约定，支付条件已经成就。海天公司据此主张补偿款1200万元，有事实和法律依据，本院予以支持。百川公司认为此约定为附条件的约定，并认为“节约建设成本”的条件没有成就，其不应当支付该补贴费用的抗辩理由不能成立。其次，2014年7月12日《补充协议（二）》第7条约定“由发包人一次性补偿200万元给承包人作为施工期间承包人所提出的全部损失费，包括2014年7月9日海天集团提交的报告内容已全部处理完毕，发包人承诺以后保证及时按月足额支付工程款。”双方就百川公司在2014年7月9日前未按时支付工程款及百川公司须为此支付200万元补偿金给海天公司的意思表示真实，海天公司据此主张损失100万元，有事实和法律依据，本院予以支持。但双方并未就2014年7月9日之后的违约事实进行过确认，也未就相应违约责任达成一致意思表示，海天公司要求违约金从应当支付之日起计算到判决之日的主张，不能成立，本院不予支持。百川公司提出海天公司未按照合同约定交付竣工图和备案资料，其不应承担损失的抗辩理由，因百川公司所提及的是对方的违约情形，在其未在本案中要求海天公司承担违约责任的情况下，本院不予审理和评判，且不能成为其自行确认的违约责任的抗辩理由。最后，关于违约金100万元的问题，本院认为，2012年《建设工程施工合同（北浦伟业广场建设工程）》专用条款六条约定“已完工程量及工程进度的确认：承包人向工程师提交已完成工程量的时间：承包人每月25日前提交当月完成工程量形象进度报表，报送监理人及发包人审核。双方对于工程量确认时间的约定为10天。”海天公司所提交的证据仅能证明其向监理方报送过进度报表，但不能证明其向发包人百川公司报送过进度报表，百川公司认为其未收到进度报表的抗辩成立，且在海天公司报送的时间不能完全符合上述合同约定的情况下，海天公司认为百川公司存在违约行为，并据此按照协议书第十一条进行估算和主张的违约金缺乏事实和法律依据，本院不予支持。四、关于优先受偿权的问题本院认为，首先，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定：“发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。”《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第四条规定：“建设工程承包人行使优先权的期限为六个月，自建设工程竣工之日或者建设工程合同约定的竣工之日起计算。”涉案工程于2016年9月1日竣工验收，应从此时起算优先受偿权的期限，双方当事人对此起算时间点亦予以认可。从2016年9月1日至海天公司提起本案诉讼2017年2月27日时，尚未超过法定六个月除斥期间，故海天公司享有优先受偿权。其次，《最高人民法院关于建设工程价款优先受偿权问题的批复》第三条规定：“建筑工程价款包括承包人为建设工程应当支付的工作人员报酬、材料款等实际支出的费用，不包括承包人因发包人违约所造成的损失。”本案中，百川公司尚欠海天公司的工程款为101169.87元，海天公司就此部分尚欠工程款依法享有优先受偿权，本院予以支持。海天公司认为1200万元补偿款也应纳入优先受偿权的范围，但该补偿款系基于双方针对合同履行过程当中的奖励和补贴意思表示而产生的款项，不属于工程款范围，依法亦不属于优先受偿权的范围，本院不予支持。综上所述，原告的诉讼请求部分成立，本院予以支持。依照《中华人民共和国招投标法》第四十三条、第五十五条，《中华人民共和国合同法》第二百八十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条之规定，判决如下：一、楚雄百川伟业置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向海天建设集团有限公司支付尚欠工程款101169.87元；二、楚雄百川伟业置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向海天建设集团有限公司支付补偿款1200万元；三、楚雄百川伟业置业有限公司于本判决生效之日起十五日内向海天建设集团有限公司赔偿损失100万元；四、海天建设集团有限公司在工程欠款101169.87元范围内就其所施工工程的折价或者拍卖的价款享有优先受偿权；五、驳回海天建设集团有限公司的其他诉讼请求。案件受理费522610元，由海天建设集团有限公司负担449444元，由楚雄百川伟业置业有限公司负担73166元。鉴定费2060000元，由海天建设集团有限公司负担1030000元，由楚雄百川伟业置业有限公司负担1030000元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按照对方当事人的人数提出副本，上诉于最高人民法院。审判长 王 璟审判员 王 健审判员 周惠琼二〇一八年十二月三日书记员 范 蕊