徐州市铜山区人民法院民 事 判 决 书（2018）苏0312民初7975号原告：余庆信，男，1966年4月23日出生，汉族，住江苏省邳州市占城镇罗城村131号。现住徐州市泉山区。委托诉讼代理人：余庆民，江苏同瑞律师事务所律师。被告：余庆学，男，1952年8月20日出生，汉族，住徐州市铜山新区。被告：河南省第一建筑工程集团有限责任公司，住所地河南省郑州市管城区航海东路246号。法定代表人：刘定国，该公司董事长。委托诉讼代理人：刘东海，河南千益律师事务所律师。委托诉讼代理人：元阳，该公司职员。被告：张子俊，男，1954年4月12日出生，汉族，住新疆库车县。原告余庆信诉被告余庆学、河南省第一建筑工程集团有限责任公司（以下简称河南一建）、张子俊建设工程施工合同纠纷一案，本院于2018年8月29日立案受理后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告余庆信的委托诉讼代理人余庆民，被告河南一建的委托诉讼代理人刘东海、元阳到庭参加诉讼，被告余庆学、张子俊经本院传票传唤无正当理由拒不到庭参加诉讼，本院依法缺席审理。本案现已审理终结。原告余庆信向本院提出诉讼请求：1、判令被告返还合同保证金32万元，支付自2012年11月17日至实际支付日同期银行贷款利息；2、由三被告承担连带责任并承担诉讼费用。事实和理由：2012年9月，被告余庆学称他的朋友张子俊是河南一建的项目总经理，现在广西南宁有航天特种水泥混凝土工程项目，工程总投资20亿元，需分包土方平整和码头建设工程项目。在南宁见到被告张子俊后，他向原告出示了被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司签发的授权委托书、与被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司联系人签订的合同，与广西南方航天特种水泥混凝土有限公司签订的总承包合同等文件，取得了原告的信任。2012年9月23日，原告与被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司签订了《广西南方特种水泥混凝土网线公司工程项目土方承包协议》，约定由原告承包土地平整工程，工程量280万方，价格7元/立方米，合同总价1960万元。协议签订后，被告余庆学、张子俊收取原告履约保证金32万元。但是被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司、被告张子俊却以甲方资金未到，当地政策有调整等种种理由推诿，导致原告组织的大量施工人员和机械设备不能进场施工，给原告造成了较大的经济损失。后经了解，由于国家对水泥重污染行业的限制，该工程项目根本没有获得批准。现在三被告既没有赔偿经济损失，又以各种理由拒不返还合同保证金，已经侵犯了原告的合法权益，为此，特具状起诉，请求法院依法判决。被告河南一建辩称，1、河南一建从未参与也没有授权任何人参与广西南方航天特种水泥混凝土建设工程项目，更谈不上将所谓的土方工程分包给原告，也没有收取过原告的保证金，所以本案与河南一建没有事实的法律关系，建议法院依法驳回对河南一建的起诉。2、在原来一审2018年5月4日的调查笔录中原告也自认本案所谓的建设工程根本没有获得审批，也就是说本案构成不存在，在这样的情况下，张子俊仍然以此工程为理由骗取原告签订合同，收取原告的保证金，实际其行为已构成合同诈骗罪，建议法院依法移交公安机关。被告余庆学、张子俊未到庭，也未提交书面答辩意见。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下：原告余庆信与被告余庆学系兄弟关系，余庆学与被告张子俊系朋友关系，原告经被告余庆学介绍认识了被告张子俊。2011年12月13日，河南省第一建筑工程集团有限责任公司南宁分公司（甲方，以下简称河南一建南宁分公司）与被告张子俊（乙方）签订建设工程施工合同一份，双方以合同的形式确立“南宁市隆安县华侨农场工业园的广西南方航天特种水泥混凝土公司工程”的合作关系，甲方负责提供经营范围内承接工程所需的相关资质资料，并对施工合同进行盖章备案，乙方负责工程项目的施工和现场管理，施工所需机具、材料、人员等均由乙方自行组织。该合同第六条规定：本合同甲乙双方盖章后即行生效，如乙方在2012年6月份之前还没有和业主方（广西南方航天特种水泥混凝土公司）协商好签订总承包施工合同，则此协议自动失效。2012年3月2日，广西南方航天特种水泥混凝土有限公司与河南省第一建筑集团有限公司南宁市隆安县工程部签订总承包合同书，被告张子俊在河南省第一建筑集团有限公司南宁市隆安县工程部委托代理人处签字。2012年9月23日，经被告余庆学介绍，河南省第一建筑集团有限公司南宁市隆安县工程部作为甲方与乙方原告余庆信签订广西南方航天特种水泥混凝土有限公司工程项目土方承包协议书，将280万方土方工程已每立方7元的价格承包给乙方原告余庆信，被告张子俊在该合同甲方法人代表处签字。该合同还约定，乙方按照合同总额的1%交纳合同履约金，签合同后甲方给乙方开进场通知书，如到开工时间不能正常开工，满30天退乙方合同履约金1%。同日，原告向被告张子俊交纳了履约金20万元，河南省第一建筑集团有限公司南宁市隆安县工程部向原告出具收据一张，载明“今收到余庆信交来土方平整合同履约金（暂收200000元，下欠100000元，该款交齐有效）。”被告张子俊在该收据经手人处签名盖章。合同签订当日，河南省第一建筑集团有限公司南宁市隆安县工程部向原告出具了进场通知书，载明“广西南方航天特种水泥混凝土工程项目开工时间暂定2012年10月20号。望按时进场，特此通知。”原告曾于2012年9月12日将12万元保证金交给被告余庆学，后余庆学于2012年10月8日将其中的10万元汇款给被告张子俊。后由于该项目未审批通过，原告也并未进场开工。原告向被告索要其交纳的履约金不成，于2017年4月10日诉至本院。2018年5月7日，本院作出（2017）苏0312民初3287号民事裁定书，由于该案被告不明，裁定驳回了原告的起诉。原告余庆信不服，上诉至徐州市中级人民法院，该院于2018年7月19日作出民事裁定书，认为该案符合起诉条件，指令本院审理。庭审中，被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司认可河南省第一建筑工程集团有限责任公司南宁分公司系其公司设立，并由被告河南一建注销。但对于其于2011年12月29日对被告张子俊出具的授权委托书不认可，被告河南一建认为该授权委托书并非其公司出具，委托书授权内容为授权被告张子俊为广西南方航天特种水泥混凝土有限公司工程项目总负责。本案的争议焦点为：1、该案是否构成合同诈骗；2、被告河南一建是否有返还保证金的义务。关于争议焦点一，河南省第一建筑工程集团有限责任公司南宁分公司于2011年12月13日与被告张子俊签订建设工程施工合同，约定由被告张子俊负责广西南方航天特种水泥混凝土公司工程的项目施工和现场管理，施工所需机具、材料、人员等均由乙方自行组织。并于2011年12月29日向被告张子俊出具授权委托书，委托被告张子俊为该工程项目的总负责。被告河南一建虽对该授权委托书不认可，但并未提出相关证据予以证实，且该委托书委托内容与河南一建南宁分公司与被告张子俊签订的建设工程施工合同内容可以相互印证，故对于被告河南一建关于2011年12月29日并非其出具的之辩解，本院不予采信。被告张子俊获得被告河南一建的授权后，与原告签订广西南方航天特种水泥混凝土有限公司工程项目土方承包协议书，并收取原告该项目的履约金之行为，系职务行为。关于争议焦点二，河南一建南宁分公司授权委托张子俊广西南方航天特种水泥混凝土公司工程的项目总负责，被告张子俊在其职责范围内与原告余庆信签订土方承包协议书，并收取原告履约金。协议书中约定“如到开工时间不能正常开工，满30天退乙方合同履约金1%”。由于该项目未能正常开工，按照协议约定原告有权要求退还履约金。由于被告张子俊系职务行为，故应由委托方河南一建南宁分公司承担返还责任。而河南省第一建筑工程集团有限责任公司南宁分公司系被告河南一建设立的分公司，并已由被告河南一建予以注销，根据《中华人民共和国公司法》的规定，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。故被告河南一建应承担返还履约金的义务。由于原告交纳的履约金中有12万元系通过被告余庆学转交，而余庆学仅将其中10万元转交被告张子俊，故其中2万元应由被告余庆学返还原告。关于原告诉请的利息损失，原告与被告张子俊签订的土方承包协议书中约定，“签合同后甲方给乙方开进场通知书，如到开工时间不能正常开工，满30天退乙方合同履约金1%。”被告张子俊给原告出具的进场通知书中载明“开工时间暂定2012年10月20日”，故应当于开工之日30日后即2012年11月19日退还原告履约金。对于原告主张的利息损失，本院支持自2012年11月19日起按照中国人民银行同期银行贷款基准利率计算。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国公司法》第十四条、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第二十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决如下：一、被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司返还原告余庆信履约金30万元及利息（以30万元为本金自2012年11月19日起按照中国人民银行同期银行贷款基准利率计算至实际给付之日止）；二、被告余庆学返还原告余庆信履约金2万元及利息（以2万元为本金自2012年11月19日起按照中国人民银行同期银行贷款基准利率计算至实际给付之日止）；以上均于本判决生效后十日内给付。三、驳回原告余庆信其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6100元，由被告河南省第一建筑工程集团有限责任公司负担5800元，由被告余庆学负担300元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省徐州市中级人民法院。审 判 长  王会收人民陪审员  孙 琴人民陪审员  刘建华二〇一八年十二月十日书 记 员  潘玫竹