浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终7604号 上诉人（原审原告）：陈俊伟，男，汉族，1990年3月6日出生，住江西省南昌市进贤县。 委托诉讼代理人：李柏，浙江浙杭律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：杭州骏宝行汽车销售服务有限公司，住所地浙江省杭州市滨江区江陵路1740号。 法定代表人：StefanTheodorusHendrikusJohannesVanHerpen,执行董事。 上诉人陈俊伟因与被上诉人杭州骏宝行汽车销售服务有限公司（以下简称骏宝行公司）劳动争议一案，不服滨江区人民法院（2018）浙0108民初2364号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理，本案现已审理终结。 原审法院经审理查明：2014年9月15日，陈俊伟入职骏宝行公司处，从事售后机电工作，双方签订了二年期的劳动合同。2016年9月16日双方续订劳动合同，劳动期限从2016年9月15日至2019年9月14日止，职位不变。陈俊伟从事机电维修工作，专门维修事故车辆。2018年1月1日晚，客户车辆（宝马530LI，VIN：SB45731，车牌：浙Ａ×××××）发生追尾事故后被拖至骏宝行公司处准备维修。1月2日下午5时左右，陈俊伟接到调度单将车辆从停车场开至2层维修车间，将车熄火，但没有拔出钥匙，没有锁车。1月3日6时左右，车辆发生火灾。1月15日杭州市公安消防支队滨江区大队作出火灾事故简易调查认定书，认定起火部位：引擎仓内，起火原因：可以排除人为纵火，可以排除遗留火种，不排除车辆电气线路故障引起火灾。1月16日华晨宝马汽车有限公司北京分公司出具关于宝马530LI（VIN：SB45731）车辆事宜的回复，认为根据现场检查及监控视频分析，起火部位为电子扇部位，起火的直接原因为电子扇内部短路或过热导致起火，由于车辆在起火前一天发生了前部追尾事故，且从追尾事故照片可看出冷凝器和水箱有明显变形，因此起火的根本原因为追尾事故导致电子扇内部损坏进而起火。2月9日骏宝行公司与车主签订了《收据和责任解除书》，骏宝行公司同意赔偿车主21万元，同时骏宝行公司、车主及太平洋财产保险股份有限公司杭州市萧山支公司签订一次性定损协议书，就车辆损失的总费用达成一致，由保险公司一次性赔偿骏宝行公司82000元。2月22日骏宝行公司通过转账方式支付车主21万元。 2018年3月2日骏宝行公司经部门经理、人事部门、总经理签字（公司盖章）同意制作了员工违纪通知单，终止劳动合同通知，写明原因：该员工于2018年1月3日，未按照维修流程要求，驾驶事故车至车间后未关闭电源，间接导致车子自燃起火，造成损失20万之上。该员工此类行为违反了《员工手册》第十三章第66条第1条款：严重失职，造成公司重大损失超过5000元的行为，处以解除劳动合同，公司决定提前解除该员工与本公司的劳动合同，公司不承担离职补偿金及经济补偿金。陈俊伟不同意，3月5日骏宝行公司向陈俊伟发出了解除劳动合同通知函：公司自2018年3月5日起将与你解除劳动合同关系，终止与您的劳动合同，请接到本通知后，在十五天内到公司人力资源部门办理相关离职手续。双方于2018年3月7日正式解除劳动合同，骏宝行公司向陈俊伟出具了解除劳动合同证明书。 后陈俊伟向杭州高新区（滨江）劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，要求1、骏宝行支付违法解除劳动合同的经济赔偿90608元；2、骏宝行支付2018年3月份工资12522元；3、骏宝行支付一个月的代通知金12522元；4、骏宝行支付未休年假工资4500元；5、骏宝行支付加班费49800元；6、骏宝行要积极配合完成各项证明和资料报告证件处理不得刁难拖延，本人履历上不得强加莫须有罪名。2018年5月3日仲裁委作出杭滨劳人仲案字[2018]第211号仲裁载决书，裁决：一、骏宝行一次性支付陈俊伟2017年未休年休假工资不足部分453.79元（230*4*2-1386.21）；二、驳回陈俊伟的仲裁请求。陈俊伟不服诉至原审法院。 另查明：骏宝行公司未成立工会，曾对陈俊伟等员工进行了EHS培训，公司实行考勤打卡，每日八小时工作制。2018年3月4日陈俊伟加班有考勤记录，骏宝行公司未结算该天加班费184.83元（2010/21.75*2）。陈俊伟的工资组成为基本工资（基本薪资、固定薪资、固定资金）1800元、加班费、补贴、绩效奖金，绩效奖金根据公司的规定计算，陈俊伟在解除合同前未提出过异议。2017年2月至2018年1月陈俊伟的平均工资（扣除加班费）为9988.27元，2017年陈俊伟有未休年休假4天。陈俊伟3月份实际出勤5天（3月1、2、5、6、7日），骏宝行公司已支付骏宝行公司3月份工资5028.70元，包含2017年4天年休假未休工资1386.21元(原计算方式：2010/21.75*5*3)，并在仲裁裁决后又支付陈俊伟453.79元。 《员工手册》（2013版）陈俊伟于2014年9月15日签字确认已经收到并阅读，且已全部了解该内容并承诺遵守。其中第十八条加班：1、公司不主张加班，但由于业务及工作职责需要确需加班者，需事先填写《加班申请表》，由部门经理或总经理审批后，报人力资源部；2、加班员工必须按规定打卡，无打卡记录的加班视为无效；5、加班工资按国家规定计算：周末加班又不能安排调休的，按加班费计算基数的200%支付加班工资。第六十六条解除劳动合同：下列严重过失的违规行为，将导致解除劳动合同，同时公司可根据情况要求其赔偿经济损失，并依违反劳动合同规定处理，行为严重者报送公安机关处理：1、侵占、盗用、滥用或损害公司资产，造成公司损失超过5000元的行为；或严重失职，造成公司重大损失超过5000元的行为。 现陈俊伟的诉讼请求为：1、骏宝行公司向陈俊伟支付违法解除劳动合同的经济赔偿金90608元{(8400+2926)*4*2}；2、骏宝行公司向陈俊伟支付3月份少发的工资3590(3130+460)元；3、骏宝行公司向陈俊伟支付加班费49800(20*2*1245天)元；4、骏宝行公司向陈俊伟支付年假未休工资4397元（1386/4*9*2-1840）。 原审法院认为：陈俊伟、骏宝行公司之间的劳动关系受法律保护，双方均应按合同约定及法律规定行使权利，履行义务。骏宝行公司提供的员工手册不违反国家法律、行政法规及政策规定，并已向劳动者公示，可以作为本案审理的依据。2018年3月5日骏宝行公司通知陈俊伟解除劳动合同，双方的争议焦点为是否属于违法解除劳动合同。根据消防大队的事故认定书、宝马公司的鉴定意见、监控视频及专业人员的分析评估，本案中车辆起火的根本原因是追尾事故导致电子扇内部损坏，起火的直接原因为电子扇内部短路或过热导致，据此可以判断当时车辆电器线路未断电；而陈俊伟作为工作多年的专门从事事故车辆维修的技工，由于忽视事故车辆的具体受损情况，不重视事故车辆的安全操作规程，在将车子开到二楼车间时未拔出钥匙，也未锁车，致使该车一直处于通电状态，间接导致了车辆的自燃，造成公司损失21万元，陈俊伟是最后操作车辆人员，对此火灾事故的造成存在严重失职行为，骏宝行公司依据公司内部规章制度决定提前解除劳动合同并告知陈俊伟，不违反《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条规定，为合法解除。因此陈俊伟要求骏宝行公司支付违法解除劳动合同的赔偿金的诉请，该院不予支持。 双方解除劳动合同后，应当对劳动工资、年休假、加班费等进行结算。关于3月份的工资，陈俊伟主张同样的工时比去年少发了绩效奖金3130元，理由不充分，骏宝行公司提供了结算依据，陈俊伟之前也从未对绩效资金的计算提出过异议，因此该院对该部分诉请不予支持；陈俊伟主张还少发了3月4日一天加班费，经核对骏宝行公司对3月4日陈俊伟有考勤记录没有异议，但认为没有审批，而这时间处于骏宝行公司通知陈俊伟违纪决定终止劳动合同期间，未办理手续并非陈俊伟过错，骏宝行公司应当按照劳动合同约定支付加班工资，因基本工资低于当地最低工资标准，该院按最低工资标准计算为2010/21.75*2=184.83元。陈俊伟认为按230元的日工资标准计算缺乏依据，该院不予采纳。关于入职至解除期间的加班费49800元，依据不足，该院也不予支持。 关于未休年休假工资3497元，2017年陈俊伟有4天未休，骏宝行公司也发放了该部分工资，陈俊伟、骏宝行公司的计算标准都不符合《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条规定，该院按骏宝行公司支未休年休假工资报酬前12个月剔除加班费后的月平均工资9988.27/21.75*4*2=3673.85元，扣除已支付的1840元，骏宝行公司还应支付陈俊伟1833.85元。陈俊伟认为2018年还有5天年休假，以双方解除劳动合同的3月7日为止计算，陈俊伟2018年度所能享受的年休假不足1整天（66/365*5），该不足部分不支付未休年休假工资报酬，因此对陈俊伟超过部分诉请，该院不予支持。 关于陈俊伟在仲裁的其他请求，该院予以驳回。综上，依据《中华人民共和国劳动法》第四十四条、第四十五条、《中华人民共和国劳动合同法》第三条、第四条、第三十九条、《企业带薪年休假条例》第三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，判决：一、骏宝行公司于判决生效之日起三日内支付陈俊伟2018年3月份少发的加班工资184.83元。二、骏宝行公司于判决生效之日起三日内支付陈俊伟2017年未休年休假工资1833.85元。三、驳回陈俊伟的其他诉讼请求。四、驳回陈俊伟的其他请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，由骏宝行公司负担。 宣判后，陈俊伟不服，向本院提起上诉称：一、骏宝行公司提交的相关证据并不能证明宝马车辆起火的原因系陈俊伟原因造成，不能证明陈俊伟严重失职造成重大损失这一事实。首先，一审法院认为陈俊伟系最后操作人员，因移动车辆后未拔钥匙或未锁车导致车辆处于通电状态，从而间接导致了车辆自燃起火，一审法院这一因果关系的认定纯属武断推测，没有相关的证据予以证明。其二，骏宝行车间消防不达标是造成损失的主要原因，也是损失扩大的根本原因。二、关于2018年3月未支付的工资计算以及陈俊伟在职期间的加班工资计算应当由用人单位承担相应的举证责任，骏宝行公司未依法提供证据应当承担举证不能的后果。陈俊伟认为其3月份应收到的绩效工资应与相近似的工时数的月份相当，陈俊伟已经承担了初步举证的义务，对该计算有异议则应当由用人单位承担举证义务。陈俊伟自2014年9月入职以来在工作日均存在每日延长近2小时工作时间，累计加班时间为2490小时，陈俊伟已经提交了骏宝行公司对陈俊伟进行考勤的证据，依据最高院相关司法解释的规定，对具体考勤时间的举证责任应由骏宝行公司承担。综上，请求：一、撤销原审判决一、三、四项；二、判令骏宝行公司向陈俊伟支付违法解除合同赔偿金90608元、2018年3月少发工资3590元、2014年9月至2018年2月延长工作时间加班工资49800元，三项合计143998元；三、本案一、二审诉讼费由骏宝行公司承担。 被上诉人骏宝行公司书面答辩称：一、陈俊伟在工作中严重失职，造成骏宝行公司重大损失，骏宝行公司有权解除合同。根据事故车辆的检查结果，对于该事故车辆的移动应通过人工推移，在保险公司的询问笔录中，陈俊伟本人也明确知晓按照要求是应当人工推到工位上的。骏宝行公司对车间工人的日常培训中一再强调事故车辆未及时断电可能导致车辆着火。陈俊伟将车辆从停车场开至2层维修车间过道上，导致破损部位温度升高，停车后未拔钥匙、未断电源、未锁车门，使车辆电子扇处于工作状态，进而导致电子扇内部短路或过热而引起车辆起火。陈俊伟上述行为属严重失职行为。事故车辆在骏宝行公司停车场停放了12小时左右，未发生任何自燃迹象，而在陈俊伟失职操作车辆处于持续通电状态后的次日凌晨，车辆即被发现发生火灾，陈俊伟作为最后操作车辆人员，对事故的发生负有不可推卸的责任。陈俊伟的行为直接导致事故车辆电子扇内部短路或过热，并进而造成火灾，造成了公司21万元的损失。骏宝行公司通过了消防验收，消防事故认定书中也描述喷淋实际控制了火势。况且消防补救措施以及事后通过保险可获得部分赔偿均不影响陈俊伟在工作中存在严重失职给公司造成了巨大损失的事实。二、陈俊伟前述严重失职给公司造成巨大损失的行为，骏宝行公司后续将另行起诉予以追究责任。三、骏宝行公司已经支付陈俊伟3月份工资，而且并不存在陈俊伟所述的加班情形。一审法院认定陈俊伟3月份实际出勤5天，而骏宝行公司已支付陈俊伟3月份工资5028.68元（其中包括2017年未休年休假工资部分1386.21元，即三月份工资部分为3642.47元），一审中骏宝行公司已经提供了三月份薪资具体明细以及绩效工资的计算方式，骏宝行公司已经尽到了举证义务。并且绩效工资的计算除与工时有关外，还与上班时间、生产率、效率、产值完成率，保修完成率等挂钩，因此即使是相同的工时数，绩效工资也会有差额。此外，考勤记录只能说明员工有无正常出勤。对于加班，《员工手册》规定了申请批准手续，陈俊伟并不存在每天两小时的额外加班记录。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，陈俊伟向本院提交了网上下载的案涉车辆的电子风扇照片6张，欲证明案涉事故车辆的电子风扇模块处于长期通电状态，和陈俊伟是否拔出钥匙无关，且案涉车辆钥匙弹出就相当于已断电。 被上诉人骏宝行公司向本院提交了案涉事故车辆停放场所的建设工程消防设计、竣工验收消防备案凭证，预证明事故车辆停放场所已经通过消防验收。 本院经审查认为，陈俊伟出具的照片不是相关技术部门的权威意见，骏宝行公司出具的消防验收手续也不足以证明事故车辆发生自燃时消防设备是否存在问题,对双方当事人所提交证据的证明力，本院均不予确认。 本院经审理查明的事实与原审法院查明事实基本一致。 本院认为：二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理，当事人未提出上诉请求的，不予审理。具体针对陈俊伟的上诉，本院作以下评述。一、关于是否违法解除的问题。首先，陈俊伟认可其驾驶事故车辆至工位上，并且未拔出钥匙、也未锁车的事实。其次，原审法院根据消防大队的事故认定书、宝马公司的鉴定意见、监控视频以及相关专业人员的分析评估，推定陈俊伟的上述行为与车辆自燃存在关联，有一定依据。陈俊伟并未提交有效证据证明其上述行为与事故车辆的自燃完全无关。再次，陈俊伟在相关笔录中已经自认其对事故车辆的操作行为是不符合操作要求的。综上，现有证据表明陈俊伟对于案涉事故车辆的处理存在失职行为，骏宝行公司因为该车辆的自燃已经赔偿车主一定损失，骏宝行公司据此解除与陈俊伟的劳动关系，符合公司规章制度的规定，不构成违法解除。二、关于2018年3月少发工资问题。俊宝行公司提供了陈俊伟2018年3月份的工资单明确其工资构成，也提供了3月份绩效工资的计算方式，已经初步完成举证责任。陈俊伟主张其2018年3月份的工时与2017年10月工时一致，要求比照2017年10月工资进行发放。陈俊伟并未举证证明工时一致的事实，也未举证证明工时一致工资就应该一致的依据，故其要求比照2017年10月的工资补发2018年3月工资缺乏事实和法律依据，原审法院驳回其该项请求并无不当。三、关于加班工资问题。劳动者主张加班工资的，应当对存在加班事实承担举证责任，举证不能的应该承担不利后果。另外，根据骏宝行公司的规章制度，加班需要经过申请批准程序才能得到公司认可。陈俊伟并未提交有效证据证明加班事实以及加班经过审批的事实，其要求骏报行公司向其支付自2014年9月至劳动合同解除之日累计2490小时的加班工资，缺少事实和法律依据，本院不予采纳。综上，陈俊伟的上诉理由均不成立，原审法院认定事实清楚，适用法律正确，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由陈俊伟负担。 本判决为终审判决。 审判长  金瑞芳 审判员  胡 宇 审判员  盛 峰 二〇一八年十二月十八日 书记员  赖雪珂