浙江省绍兴市上虞区人民法院 行 政 判 决 书 （2018）浙0604行初141号 原告任友娣，女，1966年1月30日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托代理人杜银荧，女，1992年12月10日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 被告绍兴市公安局上虞区分局东关派出所，住所地绍兴市上虞区东关街道运河南路东关中心小学附近。 负责人余军伟，所长。 委托代理人王钢涛，绍兴市公安局上虞区分局工作人员。 委托代理人王海荣，绍兴市公安局上虞区分局工作人员。 第三人陈国平，男，1977年4月28日出生，汉族，住绍兴市上虞区。 委托代理人王伟龙，浙江曹娥江律师事务所律师。 原告任友娣诉被告绍兴市公安局上虞区分局东关派出所（以下简称东关派出所）不履行治安行政处罚法定职责一案，于2018年11月9日向本院提起行政诉讼。本院即日立案后，于2018年11月12日依法向被告送达了起诉状副本及应诉通知书。因陈国平同案件处理结果有利害关系，本院依法通知其作为第三人参加诉讼。本院依法组成合议庭，于2018年12月6日公开开庭审理了本案。原告任友娣及委托代理人杜银荧，被告东关派出所所长余军伟及委托代理人王钢涛、王海荣，第三人陈国平的委托代理人王伟龙到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告任友娣诉称，2017年10月24日早上，原告在自家院中吃早饭，发现有人（后得知系第三人陈国平）在其家门口说话，原告出门查看，发现第三人试图推倒原告家整齐堆放在门口的一堵砖墙，原告试图阻止，但第三人执意要清理砖墙，双方遂产生冲突。在冲突中第三人用扫帚把打在原告右臂上致红肿。原告当日上午向被告报警，被告于当日立案受理。但截至目前，被告没有正式书面告知原告此案的处理结果。在（2018）浙0604行初75号案件审理过程中，被告向法庭提交了一份绍虞公（东）行移字[2018]10001号绍兴市公安局上虞区分局（以下简称上虞区分局）移送案件通知书，原告才得知被告违法将第三人殴打原告一案移送绍兴市上虞区东关街道办事处（以下简称东关街道办事处）进行处理。原告认为，根据被告的调查，第三人动手打人以及原告受伤就医等事实明确，被告应当按照《中华人民共和国治安管理处罚法》(以下简称《治安管理处罚法》)第四十三条的规定对第三人进行处罚，但被告却错误适用国法秘函[2005]256号《对的复函》,未对第三人进行治安处罚。该复函不属于法律法规及司法解释，亦不属规章，不应适用于第三人殴打原告一案，不能免除第三人应受的治安处罚。同时，被告未按《治安管理处罚法》第七十八条、第九十五条、第九十九条的规定，在法定期限内对第三人殴打原告一案作出决定，属于违法行为。综上，原告为维护合法权益，向法院提起诉讼，请求判令被告依法履行法定职责，处罚第三人殴打原告的违法行为及确认被告对第三人殴打原告一案的处理违法。 原告任友娣在举证期限内向本院提交了以下证据： 1、受案登记表，证明2017年10月24日原告被第三人殴打后报案的事实。 2、受案回执，证明原告报案后被告于当日立案受理的事实。 3、照片4张，证明第三人用扫帚把将原告右臂打红肿的事实。 4、病历一份、DR诊断报告单一份、医药费用单据三份，证明原告受伤就医的事实。 5、证据保全决定书、证据保全清单及照片，证明被告将第三人用来打伤原告的扫帚予以扣押的事实。 6、东街委[2016]51号《中共东关街道工作委员会关于陈国平等同志任免的通知》，证明第三人职务。 7、移送案件通知书，证明被告将第三人殴打原告一案移送东关街道办事处的事实。 被告东关派出所辩称：一、公安机关将第三人陈国平涉嫌殴打他人一案移送东关街道办事处符合相关规定。第三人系东关街道办事处纪委副书记，又是保驾山村联村干部。2017年10月24日在履行村环境卫生整治职责时，与原告发生冲突，造成原告手肘受伤，系执行职务时的侵权行为。根据国务院法制办秘书行政司国法秘函[2005]256号对《关于国家行政机关工作人员执行职务过程中的违法行为能否给予治安处罚的请求》的复函（以下简称国法秘函[2005]256号复函）中答复“行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例规定的行为，不应当给予治安处罚。”故将第三人涉嫌殴打他人一案移送东关街道办事处符合相关规定。二、原告认为公安机关没有将案件移送通知书正式书面告知，其说法不成立。公安机关于2018年5月12日将案件移送通知书移送东关街道办事处，同时告知原告，因其拒绝签字，民警已在该通知书上注明，并且执法记录仪记录当日下午被告的2名民警到原告家中送达该通知书的事实。三、原告认为公安机关未在法定期限内作出相关处理，程序违法，其说法不成立。本案于2017年10月24日受案，次日告知双方当事人伤势鉴定并开具鉴定委托书。根据《公安机关办理行政案件程序规定》第一百四十条第二款规定“为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办案期限。”而第三人及原告分别于2018年3月15日、16日到浙江省绍兴市上虞区公安司法鉴定中心（以下简称司法鉴定中心）伤势鉴定，该中心于同年4月16日作出暂时不能作出损伤程度评定的情况说明并告知双方当事人。后于同年5月11日作出案件移送通知书，并于次日告知及送达原告，所以被告对原告报警称第三人殴打其一案的处理并未超过规定的办案期限。综上，被告对第三人殴打他人一案移送东关街道办事处符合相关规定，请依法维持，驳回原告的诉讼请求。 被告东关派出所在举证期限内向本院提交了以下证据、依据： 1、受案登记表及受案回执，证明2017年10月24日受理任友娣被殴打一案并告知已受案的事实。 2、任友娣的询问笔录，证明2017年10月24日上午，联村干部陈国平到其家后面的空地用脚踢砖头，之后双方发生争执，陈国平用扫帚柄打在其右手肘关节上，其就用碗里的面条汤泼在陈国平身上，并相互推攘，陈国平还在其脸上打了一巴掌的事实。 3、陈国平询问笔录，证明其作为街道联村干部于2017年10月24日上午到保二自然村督查环境卫生，后与任友娣发生争吵，任友娣把碗里的菜汤泼到其身上，并冲过来还要拿碗向其头上砸来，其顺手用手（当时手里拿着扫帚）去挡，可能碰到任友娣的手肘了，但不是故意要打任友娣的；后任友娣几次冲过来，用手抓其的衣服、脖子，将其抓伤，后被人劝开的事实。 4、徐某询问笔录二份，证明2017年10月24日上午陈国平带队清理村里的环境卫生，与任友娣发生争执，双方相互拉扯，任友娣拉住陈国平的衣领，手里的面汤水倒在陈国平的衣服上，在拉扯的过程中陈国平手里的扫帚碰到了任友娣的右手臂，当时看到陈国平的脖子上有抓痕，任友娣的右手臂上有点红肿，后被旁人劝开的事实。 5、马某询问笔录，证明2017年10月24日上午在保驾山村看到陈国平与一个女的发生争吵，这个女的用手里的面条泼到陈国平的身上，陈国平就把手里的扫帚挥了过去，打到这个女的右手肘的事实。 6、孟伟国询问笔录，证明2017年10月24日上午陈国平带队清理村里的环境卫生，看到他与任友娣相互讨相骂拉扯，任友娣用手拉住陈国平的衣领，陈国平双手抓住任友娣的小臂，看到陈国平的脖子上比较红，任友娣胳膊的地方有点红的事实。 7、莫小彩的询问笔录，证明2017年10月24日上午其去买菜，在保驾山村看到任友娣在哭，一只手的手臂内侧很肿，并用手指着一个男的说是他用扫帚柄打她的事实。 8、徐金梅询问笔录，证明2017年10月24日上午其在家里听到任友娣在喊救命，其出去看，听任友娣说联村干部用扫帚柄打她手臂，还打了她一巴掌的事实。 9、赵银军询问笔录，证明陈国平是街道下派的联村干部，负责督促检查村里的环境卫生整治问题的事实。 10、2017年10月24日拍摄的照片，证明任友娣、陈国平伤势情况。 11、陈国平提供的视频资料，证明2017年10月25日任友娣及其女儿到陈国平办公室进行吵闹的事实。 12、东关街道出具的保驾山村环境卫生清理过程中有关事宜的情况说明，证明保驾山村联村干部陈国平带队负责保二自然村环境卫生整治问题的事实。 13、鉴定委托书，证明2017年10月25日被告分别向陈国平、任友娣出具（伤势）鉴定委托书的事实。 14、被告出具的情况说明，证明被告于2017年10月25日开具伤势鉴定委托书，双方一直未去伤势鉴定，直到2018年3月15日、16日陈国平、任友娣分别提出要去伤势鉴定，后将司法鉴定中心2018年4月16日出具的陈国平、任友娣伤势暂时不能鉴定的情况说明告知双方当事人；陈国平2017年10月31日报称的被任友娣殴打一案不再另案受理并告知陈国平的事实。 15、司法鉴定中心2018年4月16日出具的情况说明二份，证明陈国平、任友娣伤势暂不能鉴定的事实。 16、接受证据清单，证明2017年10月25日任友娣向被告提交其病历资料的事实。 17、证据保全决定书及清单，证明2018年2月24日任友娣向被告提交的陈国平打人的扫帚一把的事实。 18、发还清单，证明2018年5月23日被告将扫帚发还任友娣的事实。 19、接受证据清单，证明2018年5月10日东关街道办事处向被告提交相关材料的事实。 20、延长办案期限审批表，证明因案情复杂，于2017年11月21经审批对该案办案期限延长三十日的事实。 21、移送案件通知书，证明2018年5月11日上虞区分局作出向东关街道办事处移送案件的通知书。 22、视频资料，证明已将案件移送通知书告知送达原告的事实。 23、常住人口基本信息，证明任友娣等人的身份情况。 24、《治安管理处罚法》，证明对任友娣处罚符合该法的相关规定。 25、国法秘函[2005]256号复函，系向东关街道办事处移送陈国平案件的相关依据。 第三人陈国平述称:一、2017年10月24日上午，原告与第三人发生纠纷时第三人没有殴打原告的行为。原告诉称“在冲突中第三人用扫帚把打在原告右臂上，原告右臂马上就红肿了”与客观事实不符。1、原告诉称第三人殴打原告的行为，除其单方陈述之外，与现场目击证人徐某、马某的证言不一致，其他证人亦不能证明第三人有殴打原告的行为。在公安询问笔录中，原告讲到其与第三人发生纠纷时被打没有人看到，该陈述内容与证人证言相矛盾。原告对纠纷发生时谁先动手，其受伤原因的陈述也与证人证言不一致。因此，原告的陈述缺乏证据证明，不具有可信性。2、原告右臂红肿，符合第三人在公安询问笔录陈述的原告用碗砸第三人时，第三人下意识举起右手抵挡，原告右臂被第三人握在手中的扫帚柄碰伤所致，系第三人正当防卫产生的结果。3、对第三人在纠纷中行为性质的认定，应从事发起因、证人证言、损害结果等因素综合分析。本案中，系原告首先挑起事端，存在积极追求非法侵害第三人人身权利的主观故意。而第三人一直处于忍让、克制、防卫状态，没有积极追求非法侵害原告人身的主观故意。第三人防卫过程中导致原告右臂红肿，具有正当性、合法性，且未超过正当防卫的必要限度。二、第三人是在执行职务时与原告发生纠纷，即使第三人存在侵权行为，也不属于违反治安管理行为，不应当给予治安管理处罚。第三人系东关街道办事处工作人员，又是保驾山村联村干部，2017年10月24日上午，第三人根据东关街道办事处的安排，会同保驾山村村干部，到保驾山村保二片进行农村环境卫生整治，在对原告家进行清理整治时与原告发生纠纷，第三人行为属行政机关工作人员执行职务行为。根据国法秘函[2005]256号复函规定，行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于违反治安管理的行为，不应当给予治安管理处罚。三、原告的诉讼请求不能成立。本案中，被告根据调查结果，依据国法秘函[2005]256号复函规定，将第三人执行职务过程中或涉嫌违法行为依法移交东关街道办事处处理，符合法律规定。依据国法秘函[2005]256号复函规定，行政机关工作人员执行职务行为具有公定力，其行为是否合法不影响行为的公务性质，就公法责任而言，违法执法人员承担行政处分而非行政处罚责任，若触犯刑法则承担刑事责任，不应由公安机关以治安纠纷进行处罚。同时国法办复函事实上具有法律解释的效力。1981年《全国人民代表大会常务委员会关于加强法律解释工作的决议》规定“不属于审判和检察工作中的其他法律、法令如何具体应用的问题，由国务院及主管部门进行解释”，国务院法制办作为行政机关法律工作的主管部门，复函是应用性法律解释，拘束下级行政机关参照执行。综上，被告依法将第三人执行职务过程中或涉嫌违法行为依法移交东关街道办事处处理后，不存在不履行法定职责情形，请求法院依法驳回原告的诉讼请求。 第三人陈国平在举证期限内未向本院提交证据。 经庭审质证，被告提供的证据1，原告对真实性、关联性无异议，对合法性有异议，认为2017年10月24日是第三人对原告殴打，而不是原告对第三人殴打，对被告的定性有异议。被告提供的证据2至8，原告对形式上的真实性、关联性均无异议，双方冲突发生时只有原告、第三人及徐某三人在场，徐某第一次笔录较为可信，陈述扫把打在了原告的手臂上，第二次笔录变为被告的扫把碰到原告的手臂上，把第三人殴打的性质完全发生了改变，有偏袒第三人的倾向。其余证人的陈述也违反常理，说是原告先泼汤水。对孟伟国的笔录，其陈述是后来过来的，没有看到全部过程，且陈述有偏颇。在笔录中反映第三人用扫把柄打原告的事实，原告均予以认可。被告提供的证据9，证明的内容原告不清楚，请求法庭认证。被告提供的证据10，原告对证据三性均无异议。被告提供的证据11，原告认为与本案无关。被告提供的证据12，原告对真实性无法确认，由法庭认证，对合法性有异议，东关街道无法对现场进行认定。被告提供的证据13，原告对证据三性均有异议。被告提供的证据14，原告对形式上的真实性无异议，对合法性有异议，不符合证据的形式要件，且第一段内容仅仅是被告单方面的陈述。被告提供的证据15，原告认为真实性无法确定，对合法性有异议，根据规定应出具告知书，而不是情况说明。被告提供的证据16至19，原告对证据三性均无异议。被告提供的证据20，原告认为真实性无法确定，对合法性有异议，已启动鉴定，办案期间不应计入在内，被告不需要延长办案期限。被告提供的证据21，原告对真实性无异议，对合法性有异议，认为第三人的行为不是职务行为，而是个人行为，不应移交。被告提供的证据22、23，原告对真实性、合法性无异议。被告提供的证据24，原告对真实性、合法性无异议，对关联性有异议。被告提供的证据25，原告对真实性无异议，对合法性有异议，认为对第三人应适用《治安管理处罚法》。 第三人对被告提供的证据，真实性均无异议，被告对证人制作的笔录不是本案审理的范围，内容与本案缺乏关联性，不应进行评判。 原告提供的证据，被告均无异议。 第三人对原告提供的证据，真实性均无异议，认为上述证据均来源于被告，被告依法进行了调查核实，将涉及到第三人的行为移送到东关街道办事处处理；对原告证据3的证明目的有异议，第三人系正当防卫。 本院对上述证据认证如下：被告提供的证据10、16、17、18、19、22、23，原告均无异议，本院予以认定。被告提供的证据1，证明被告对原告报案当日予以受理的事实，本院予以认定。被告提供的证据2至9，证明第三人作为保驾山村联村干部，于2017年10月24日上午会同保驾山村村干部整治该村环境时与原告发生争执，双方均受伤的事实，本院予以认定。被告提供的证据11，与本案无关联性，原告的质证意见成立，本院予以采纳。被告提供的证据12，证实2017年10月24日第三人会同保驾山村村干部整治环境、清理垃圾属于职务行为，本院予以认定。被告提供的证据13、14、15、20，具有证据三性，本院予以认定。被告提供的证据21，证明上虞区分局根据国法秘函[2005]256号复函规定作出该通知书，第三人案件移送东关街道办事处处理的事实，本院予以认定，原告的质证意见不能成立，本院不予采纳。被告提供证据的24，证明对原告处罚符合该法的相关规定，与本案无关联性。被告提供证据的25，系现行有效的规范性文件，行政机关在履行行政管理职责中可参照适用，原告认为不适用第三人的意见，本院不予采纳。 原告提供的证据，被告及第三人均无异议，本院予以认定。 经审理查明，第三人陈国平系东关街道办事处工作人员，又是保驾山村联村干部。2017年10月24日上午，第三人根据东关街道办事处的安排，会同保驾山村村干部徐某等人，到保驾山村保二片进行农村环境卫生整治，在对原告任友娣家进行清理整治时，因原告认为第三人工作方式不当，不同意清理其家黄砖等物品，进而双方发生争执,期间，原告将手中碗里的剩汤泼到第三人身上，后用手抓第三人的衣领，导致第三人颈部有抓痕，第三人手中的扫帚致原告右手臂受伤红肿。同日上午原告报警，称被第三人殴打，被告东关派出所于当天受理原告报案。2017年10月25日，被告分别向原告及第三人开具（伤势）鉴定委托书。2017年11月21日，经上一级公安机关批准，案件办理期限延长三十日。2018年3月15日、16日第三人及原告分别提出要求伤势鉴定并进行鉴定，2018年4月16日，司法鉴定中心出具情况说明，认为根据目前的送检材料，暂不能依照《人体损伤程度鉴定标准》相关条款对第三人及原告进行损伤程度评定，经审查相关送检材料，对第三人及原告损伤程度鉴定暂不予受理。2018年5月11日，上虞区分局根据国法秘函[2005]256号复函规定，作出绍虞公（东）行移[2018]10001号移送案件通知书，对于原告报警称被第三人殴打一案，移送东关街道办事处理。被告于2018年5月12日将原告报警称被第三人殴打一案的处理意见（第三人的行为属于行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于违反治安管理的行为，不给予治安管理处罚）告知原告，并将移送案件通知书送达原告。 本院认为，《治安管理处罚法》第七十八条规定“公安机关受理报案、控告、举报、投案后，认为属于违反治安管理行为的，应当立即进行调查；认为不属于违反治安管理行为的，应当告知报案人、控告人、举报人、投案人，并说明理由”。被告东关派出所受理原告任友娣报案称被第三人陈国平殴打一案后，经调查，认为根据国法秘函[2005]256号复函的规定，第三人的行为属于行政机关工作人员执行职务时的侵权行为，不属于治安管理处罚条例（法）的违反治安管理的行为，不给予治安管理处罚。被告将该案件处理意见告知原告，并将上虞区分局的案件移送通知书送达给原告，被告已经依法履行了法定职责。国法秘函[2005]256号复函系有效的规范性文件，行政机关在行政执法中可参照适用。原告提出该复函不适用于第三人殴打原告一案的理由不能成立，本院不予采纳。原告认为被告未按照《治安管理处罚法》第四十三条规定对第三人作出治安行政处罚，系未履行法定职责，要求判令被告履行法定职责对第三人作出处罚及确认被告对第三人殴打原告一案处理（认为第三人系行政机关工作人员，在本案中行为不属于违反治安管理行为，不给予治安处罚）违法的诉讼请求，本院不予支持。 《治安管理处罚法》第九十九条规定“公安机关办理治安案件的期限，自受理之日起不得超过三十日;案情重大、复杂的，经上一级公安机关批准，可以延长三十日。为了查明案情进行鉴定的期间，不计入办理治安案件的期限。”被告于2017年10月24日受理原告的报案，次日开具鉴定委托书告知原告及第三人伤势鉴定，第三人、原告分别于2018年3月15日、16日进行伤势鉴定，司法鉴定中心于2018年4月16日作出伤势鉴定的处理结果。据此，2017年10月25日至2018年4月16日为鉴定的期限，不计入办案期限。被告于2018年5月12日将案件处理结果告知、送达原告，并未违反办案程序的规定，且《治安管理处罚法》第七十八条对于不属于违反治安管理行为告知报案人的期限也未明确规定。原告诉称被告未在法定期限内对第三人殴打原告一案作出决定，属于违法行为的意见，本院不予采纳。被告及第三人提出被告已经依法履行法定职责，不存在不履行法定职责情形的意见成立，本院予以采纳。综上，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条之规定，判决如下： 驳回原告任友娣的诉讼请求。 案件受理费50元，由原告任友娣负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于浙江省绍兴市中级人民法院。 审 判 长  宋 燕 人民陪审员  项新法 人民陪审员  陈瑞清 二〇一八年十二月七日 书 记 员  徐淑娜 附：本判决适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第六十九条行政行为证据确凿，适用法律、法规正确，符合法定程序的，或者原告申请被告履行法定职责或者给付义务理由不成立的，人民法院判决驳回原告的诉讼请求。