浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5405号 上诉人（原审原告）：丛林，男，1986年8月25日出生，汉族，住杭州市下城区。 委托诉讼代理人：韩鹏，浙江六律律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：浙江省浙建房地产集团有限公司,住所地杭州市文三路**。 法定代表人：方建忠。 被上诉人（原审被告）：浙江建投发展房地产开发有限公司，，住所地杭州市拱墅区祥符镇孔家埭村**** 法定代表人：张晓峰。 委诉讼托代理人：李爱梅、杨礼瀛，浙江南方中辰律师事务所律师。 上诉人丛林因与被上诉人浙江省浙建房地产集团有限公司（以下简称浙建公司）、浙江建投发展房地产开发有限公司（以下简称建投公司）劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初11344号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月4日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：丛林于2007年进入浙建公司工作，2013年1月8日，浙建公司（甲方）与丛林（乙方）签订劳动合同一份，约定合同期自2013年1月1日起至2015年12月31日止，乙方同意根据甲方生产工作需要，从事管理工作，工作地点为公司业务所在地。月工资为6000元。2015年12月31日，双方再续签订无固定期限劳动合同一份，乙方从事甲方投资的阳光郡项目营销管理工作，月工资为6500元。甲乙双方对工资的其他约定:按公司有关规定执行。 2015年12月1日，浙建公司根据项目发展的需要，自2015年12月起委派丛林到建投公司从事营销管理工作，丛林的个人养老金等社会保险、公积金自2015年12月起每月由建投公司代扣，届时统一结算。2015年12月7日，建投公司任命丛林自2015年12月1日起担任建投公司策划营销部副经理。2017年5月12日，丛林向浙建公司申请辞职。2017年6月12日，丛林与下一任策划营销部副经理方雪英完成工作交接。2017年6月30日，丛林与浙建公司解除劳动关系，双方确认丛林的各项社会保险、住房公积金交至2017年6月，浙建公司与丛林之间的财务已经结清，不存在任何劳资纠纷。 2016年，建投公司销售部门拟定《阳光郡2016年销售绩效管理制度》（草）规定，项目月度指标完成率超过90%的，公司按照房屋销售回款金额的0.038%向部门副经理发放销售佣金。销售佣金按月及交付提留两部分核发，其中90%根据月度考核按月发放，10%作为交付提留，待对应物业交付后发放。离职时已签完合同且全款已到账的，佣金按实到金额应提佣金的90%计提。因个人原因或公司原因解除劳动合同的，未到账金额无佣金可提，由部门经理统一分配后续人员跟进，其中10%作为交付提留。《阳光郡2016年销售绩效管理制度》（草）的审批单上，建投公司销售部门经理的意见为请公司领导审批。综合管理部意见为激励方案暂按《2016年销售绩效管理制度》（草）和补充意见试行、计提，先发放70%-80%，待董事会批复或双方股东完全达成一致意见后，一并对激励方案作相应调整，多还少补。分管领导意见为同意各项指标设置，暂按2016年修订的绩效管理制度预发，待明确后多退少补。总经理审批意见为同意在销售激励方案董事会未决议通过之前按项目公司班子通过的《2016年销售绩效管理制度》（草）和补充意见执行，待明确后，多退少补。暂时计提的各类佣金和奖励按70%发放，总经理审批时间为2016年8月5日。 2016年8月开始，建投公司按照前述审批意见以《阳光郡2016年销售绩效管理制度》（草）规定的月销售佣金的70%向丛林发放2016年8月至2017年5月的月销售佣金，但未向丛林发放交付提留佣金。因丛林与方雪英未能就如何分配2017年6月的销售佣金达成一致，建投公司暂未发放丛林该月的销售佣金。 2017年8月，丛林向浙江省劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求浙建公司、建投公司支付2016年8月至2017年5月被扣留的30%的销售佣金121025.52元，2017年6月份基本工资8000元，2017年6月份销售佣金149853.12元，交付提留佣金37345.72元，合计316224.36元。后丛林认可其2017年6月份基本工资8000元已发放，亦认可阳光郡项目2017年6月15前回款346946621元。2017年10月27日，浙江省劳动人事争议仲裁委员会作出浙劳人仲字（2017）第108号仲裁裁决书，裁决建投公司支付丛林2017年6月的月销售佣金83059元，浙建公司承担连带支付责任；驳回丛林的其他仲裁请求。 丛林向原审法院提出诉讼请求：1.浙建公司、建投公司向丛林支付劳动报酬308224.36元；2.诉讼费由浙建公司、建投公司承担。 原审法院认为：丛林依据《阳光郡2016年销售绩效管理制度》主张其2016年8月至2017年5月的月销售佣金121025.52元，但是根据庭审查明，该制度尚为草案未正式决议实施，审批意见为暂按《阳光郡2016年销售绩效管理制度》（草）规定的月销售佣金的70%发放，待董事会明确后多退少补。丛林现不能证明浙建公司、建投公司已明确补发另30%的月销售佣金，故对丛林的该主张不予支持。丛林主张交付提留佣金37345.72元，对此，丛林所主张的371套房屋进行了二次改造是客观事实，而通常情况下物业交付包含房屋质量验收、面积确认补差、钥匙和车位的交付等，而丛林离职时尚未进行上述工作。故对丛林的该主张不予支持。丛林主张其2017年6月份的提成佣金149853.12元，对此，虽丛林于2017年6月30日与浙建公司解除劳动关系，但其于2017年6月12日与下一任策划营销部副经理方雪英办理了交接工作的手续，应认定为在此后停止策划营销部副经理的工作，其作为策划营销部副经理的月销售佣金应计提至2017年6月12日。现建投公司认可丛林6月份的销售佣金计提至2017年6月15日，原审法院予以认可，经计核算为83059元，建投公司应予支付，浙建公司作为委派丛林到建投公司的用人单位，应承担连带支付责任。依照《中华人民共和国劳动法》第三十条第一款，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款之规定，原审法院于2018年5月4日判决：一、建投公司于判决生效之日起十日内支付丛林2017年6月的月销售佣金83059元，浙建公司承担连带支付责任；二、驳回丛林的其余诉讼请求。案件受理费减半收取计5元，由建投公司负担。 宣判后，丛林不服原审判决，向本院提起上诉称：原审法院认定事实不清，适用法律错误。一、原审法院认定的审批意见未经劳动者认可，不发生法律效力。首先，激励方案审批单是浙建公司、建投公司的内部审批行为，未经过劳动者的认可，对劳动者不发生法律效力。而丛林提供的销售提成发放明细表可以证明，建投公司是按照《阳光郡2016年销售绩效管理制度》的规定进行佣金计算，但佣金计算中并未提及预留的30%待董事会明确后多退少补。因此，建投公司应当证明丛林知晓并认可该审批单内容，原审法院才可以根据审批单内容进行判决。本案中丛林提供的佣金计算表，可以清楚地认定丛林的薪资待遇，而浙建公司、建投公司从始至终没有证据证明丛林同意佣金多退少补的事实。因此，原审法院认定的事实有误，应当依法改判。二、交付提留问题。一审法院只对交付的定义进行了常理解释，但没有对交付提留可不予支付的理由进行释明。即使按照一审法院的逻辑，认定二次改造后的交付才是最终交付，那么双方有没有约定必须由丛林完成所有交付工作才能获得交付提留呢？事实上，双方并没有这样的约定，而浙建公司、建投公司的抗辩理由是《阳光郡2016年销售绩效管理制度》有相关的规定，如果一审法院按照《阳光郡2016年销售绩效管理制度》的规定对交付提留问题不予支付，那么为什么不支持《阳光郡2016年销售绩效管理制度》里关于其他销售佣金的规定。一份规定对建投公司有利的内容可以认定，对建投公司不利的内容可以不认定。如此双重标准，严重违反公平原则。上述绩效管理制度要么全部生效，要么全部不生效，如果允许用人单位对自身制定的制度可以选择性地进行理解和使用，则严重损害了劳动者的合法权益，应当不予支持。三、关于2017年6月的佣金问题。一审法院认为，丛林与案外人方雪英于2017年6月12日办理了交接手续，其作为营销部副经理的月销售佣金应提计至2017年6月12日。首先，建投公司提供的证明不能证明双方于2017年6月12日完成了所有工作的交接。其次，建投公司没有免除丛林营销部副经理的职务，因此丛林仍然是建投公司的营销部副经理为何不能享受相应的薪资待遇。丛林提供的考勤记录能够证明，至2017年6月30日止，丛林一直都正常去建投公司工作。客观上丛林带领案外人方雪英熟悉相关工作，工作量不减反增，建投公司不仅不多发对应薪资，反而进行扣减，严重侵害了丛林的合法权益，应当依法予以改判。综上，一审法院认定事实不清，适用法律错误。故提起上诉，请求：撤销原审判决；2.改判浙建公司、建投公司向丛林支付劳动报酬308224.36元；3.诉讼费由浙建公司、建投公司承担。 针对丛林的上诉，建投公司答辩称：一、《阳光郡2016年销售绩效管理制度》审批单上销售部门经理的意见为“请公司领导审批”，总经理审批意见为“暂时计提的各类佣金和奖励按70%发放，待明确后，多退少补”。因此，关于提成部分双方达成的意见即暂按70%发放，多退少补。2016年7月，丛林所在的策划营销部拟定了《阳光郡2016年销售绩效管理制度》，并按程序由销售部、综合管理部、分管领导、总经理审批，最终由董事会确定。建投公司系两家省属国有企业投资设立的项目公司，薪酬方案并不是销售部拟定完成即开始实施，而是需经层层审批，最终由董事会确定后正式生效。在董事会未表决前，经销售部、综合管理部、分管销售副总、项目公司总经理层层审批，决定暂按70%发放，多退少补，该审批意见实则是双方之间达成的薪酬发放暂行办法，且自2016年8月以来一直按此制度执行实施。丛林称审批单是建投公司内部审批行为，对劳动者不发生法律效力。如果丛林否认审批单的效力，其结果意味着2016年没有薪酬方案，丛林不仅本案讼争的30%得不到支持，还应返还建投公司已发放的70%部分。事实上，销售部拟定完成的仅是一个草案，该《阳光郡2016年销售绩效管理制度》只有经董事会确认后才最终生效，对劳动合同的双方产生法律约束力。因此，最终结果需等待董事会决议。丛林称审批单可以随便制作，如果审批单是为本案而随意制作的，那涉及到伪造证据的问题，丛林可以向公安机关报案。同时，建投公司也说明一下，审批单上的总经理高荆民已于本案纠纷发生前即2017年5月离职，这也反证审批单不存在事后补制的可能。且丛林提供的佣金计算表上很明确，暂按70%计发，与审批单也相辅相承，形成完整的证据链，证实审批单确系当时形成。二、由于房屋交付过程中尚有很多工作，因此，销售部预留10%的交付奖，在具体完成交付工作后兑现。阳光郡项目三、四期实际交付时间在2017年8月至9月，此时丛林已离职，交付工作由他人完成。因此，丛林无权领取10%的交付奖。阳光郡项目业主在签订《商品房买卖合同》的同时，还签订有一份《改造委托施工协议》，即对露台部位进行统一改造。2017年6月30日只是《商品房买卖合同》约定的交付时间，但房屋并未交付，房屋的实际交付包括交钥匙、缴纳物业基金、面积补差、业主验房、车位交接等都是在改造完成后即2017年8月至9月期间进行。交付奖励考虑的也是实际工作投入，不论二次改造是否合法，涉案房屋需要在改造后才能实际交付的事实存在，销售人员的相关工作亦需在实际交付时才能完成。由于丛林已于2017年6月底离职，而实际交付工作在其离职之后，其主张交付奖励缺乏事实依据。《阳光郡2016年销售绩效管理制度》第20条规定的非常清楚，离职员工无权领取10%的交付提留，该部分由部门经理统一分配给后续跟进人员。原审法院对交付提留的认定正确，不存在丛林所称的选择性理解与适用问题。三、原审法院关于2017年6月销售佣金的认定合情、合理、合法。丛林于2017年5月12日提出辞职后，建投公司股东之一浙建公司将方雪英调入接替丛林的工作，方雪英与丛林于2017年6月12日完成工作交接。销售提成考虑的也是实际对销售工作的投入，工作交接完成后，丛林的全部工作交接给方雪英，即不再承担销售部副经理的岗位职责，当然也不再享有销售副经理的相关提成待遇。如果丛林认为2017年6月12日没有完成全部工作交接，那么后续肯定还存在工作交接，丛林完全可以举证证明，但截止目前丛林并未提供相反证据。常规工作交接进行的会更早一些，交接清单往往是所有工作实际交接完成后再进行签署，交接清单的签署意味着交接工作已全部完成。丛林认为建投公司并未免除其职务，为何不能享受销售相应待遇。职务的前提是存在劳动合同关系，劳动关系已确定将解除，何须再出具一份免职文件。且销售提成是基于在销售过程中的工作投入，职务无非对应不同的提成计算方式，没有销售工作投入，何来销售提成，2017年6月12日的交接意味着销售副经理岗位工作从丛林向方雪英的转换。丛林正式离职时间是2017年6月30日，所以建投公司按全月发放了基本工资8000元，不存在任何损害丛林利益的情形。销售部2016年和2017年的工资待遇，就算按70%的发放比例，销售部人员收入也较2015年增长4-6倍，严重偏离了国有企业薪酬体制。因此，目前董事会面临着较大压力，这也是董事会决议迟迟无法出台的原因，但是无论如何，最终的薪酬方案绝对不可能超过目前已经发放的70%。综上，请求驳回上诉，维持原判。 针对丛林的上诉，浙建公司未做答辩。 二审期间，丛林、建投公司、浙建公司均未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当围绕当事人的上诉请求进行审理；当事人没有提出请求的，不予审理。根据丛林的上诉请求及建投公司的答辩意见，本院就本案的争议焦点进行分析。关于丛林主张的2016年8月至2017年5月的月销售佣金。丛林主张前述销售佣金发放的依据为《阳光郡2016年销售绩效管理制度》。本院经审查后认为，该销售绩效管理制度并未正式实施，建投公司系按照审批意见即以销售绩效管理制度规定的月销售佣金的70%发放，待董事会明确后，多退少补。现丛林并无证据证明建投公司可完全按照销售绩效管理制度发放月销售佣金，故丛林的该项请求，无法予以支持。关于丛林主张的2017年6月的月销售佣金。根据本案可查明的事实，丛林于2017年6月12日进行了工作的交接。因此，丛林的该月销售佣金理应计算至工作交接之日。本案中，建投公司认可丛林的该月销售佣金计算至2017年6月15日，原审法院据此核算应由建投公司支付的该月销售佣金并无不当，故应予以确认。关于丛林主张的交付提留佣金。根据建投公司的销售绩效发放规定，离职时已签完合同且全款已到账的，交付提留佣金归策划营销部，由部门经理同意分配后续人员跟进。本案中，丛林所主张的371套房屋，依据建投公司与业主的协议，房屋进行了二次改造。在改造完成后，房屋钥匙、财务结算以及房屋质量验收等交付手续，均在第二次交付时完成。因此，丛林主张的交付提留佣金不符合前述规定，难以得到支持。综上，丛林的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，实体处理妥当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由丛林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵为民 审 判 员 陈 艳 审 判 员 睢晓鹏 二〇一八年十二月十二日 法官助理 秦海龙 书 记 员 董 悦