陕西省宝鸡市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）陕03民初73号 原告：中腾西北建设集团有限公司。 法定代表人：林文喜，任董事长。 委托诉讼代理人：刘亭亭，系该公司员工。 委托诉讼代理人：叶建新，系该公司员工。 被告：眉县中坤旅游开发有限公司。 法定代表人：朱家伟，任执行董事。 委托诉讼代理人：惠涧坪，陕西宝吉律师事务所律师。 原告中腾西北建设集团有限公司因与被告眉县中坤旅游开发有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院受理后依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告中腾西北建设集团有限公司的委托诉讼代理人刘亭亭、叶建新，被告眉县中坤旅游开发有限公司的委托诉讼代理人惠涧坪到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告中腾西北建设集团有限公司起诉称：1、依法判令被告向原告支付欠付的工程款38621826.73元及利息19877367.37元（自2016年4月20日至2018年6月10日按月利率2％计算）；2、被告向原告支付拖欠工程款的利息（从2018年6月11日至实际款清之日止按月利率2％计算）；3、判令被告依约为原告办理2号、3号楼房屋产权手续；4、本案诉讼费由被告承担。事实与理由：原告与被告于2015年7月9日签订了眉县渭水乐园莱茵小镇1号楼至5号楼、8号楼至10号楼、20号楼施工总承包合同，原告依照合同约定履行了全部施工任务，工程于2017年3月24日已移交被告投入使用。原告与被告在2018年1月9日进行了结算，总结算金额为38771826.73元，被告已支付150000元，剩余38621826.73元未付。2017年3月24日被告向原告出具承诺书，2018年5月1日前，被告如未按约定付清工程进度款，3号楼、2号楼房屋产权归原告所有，被告无条件配合办理房产证。现付款期限已至，被告拒绝按照承诺书履行付款义务及办理房屋产权证义务，请支持原告的诉讼请求，依法维护原告的合法权益。 被告眉县中坤旅游开发有限公司答辩称：原告诉称不是客观事实，原告起诉支付工程款缺乏法律依据，原告未履行完合同义务，工期延误，按合同约定未达到支付工程款的条件。案涉工程未招标、无施工许可证、规划许可证，故施工合同及补充协议、承诺书均属无效。本案应以完成工程量为基础，且符合竣工验收条件下才能支付剩余工程款。被告以支付3750105元工程款，原告主张的工程款数额错误，原告要求办理2号楼、3号楼房屋产权手续缺乏法律依据。 原告为证明其主张向本院提交以下证据： 证据一、2015年7月9日，原告与被告签订的《施工总承包合同》，证明原被告之间存在建设工程施工合同法律关系。 证据二、项目结算书，证明原被告之间已对案涉工程进行了结算工程总价为38771826.73元。 证据三、往来款明细，证明被告向原告付款数额。 证据四、承诺书，证明被告应支付所有工程款，并应办理房屋产权证及承担欠款利息。 证据五、现场照片，证明案涉工程被告已投入使用，违反承诺书的约定。 原告提交的补充证据、莱茵小镇抵房协议及补充协议，证明被告将其位于莱茵小镇23号楼西单元234.5平方米房屋向原告抵账130万元。 被告对原告提交的上述证据的质证意见如下： 对原告提交的证据一真实性无异议，但该合同系无效合同。证据二真实性无异议，但不能作为支付工程款的依据，其中有未完成部分应予扣减。证据三真实性无异议，是部分付款。证据四真实性无异议，应属无效，涉及的抵押条款未办理抵押登记。证据五真实性无异议，但工程未完工，商业楼地基下沉。对补充证据无异议。 被告眉县中坤旅游开发有限公司就其答辩理由向本院提交以下证据： 证据一、2015年7月9日施工总承包合同，证明原告未完成合同约定的工程量，且已完工程存在地面下沉、漏水等问题，不应支付工程款及利息。 证据二、2017年4月1日协议书及2018年1月11日补充协议，证明原告承诺及时恢复施工。2018年1月9日的结算书包含未完工程部分。 证据三、四、2018年6月30日工程函，2018年7月11日工作联系单及EMS邮政专递单、送达信息。证明原告已完工程存在质量问题，被告要求原告及时复工。 证据五、付款凭证、商砼对账单、水电费票据，证明被告已付款3750105元，原告尚欠水电费128727.3元。 证据六、七、现场照片、室内漏水照片，证明案涉工程未完工，室内管网未完工，屋顶漏水，不应支付工程款。 证据八、建筑施工总说明、GB50037-96建筑地面设计规范，证明地面垫层应铺设在均匀密实的地基上，利用经分层压实的压实填土作地基的地面工程，原告未按标准施工。 被告补充证据一、莱茵小镇商品混凝土三方协议，证明被告代付商砼款200105元。 补充证据二、1号到5号楼平面图，证明原告未完成所有施工任务。 补充证据三、2018年8月21日被告向原告发出的工程函，证明工程存在屋面漏水。 补充证据四、项目总平规划方案的批复及项目备案的通知，证明案涉项目总评规划已经获得批复，原告未完工，未达到竣工验收条件，不应支付工程款。 补充证据五、照片，证明地基下沉管网破裂，出现漏水现象，不应支付工程款。 原告对被告提交的证据的质证意见如下： 对证据一真实性及证明目的认可，双方存在施工合同关系。证据二真实性认可，证明目的不认可。2017年4月1日后全面复工，充分证明该项目原来处于停工状态。案涉工程的分包项至今未完成，原告无法组织剩余工程施工。2018年1月11日补充协议的约定属于工程保修范围。证据三真实性及证明目的不认可。该工程函系原告起诉后被告下发的，该内容属于保修范围的事宜。证据四与证据三一致属于保修范围事宜。对证据五中3550000元认可，但其中170万元应为退还的保证金，剩余185万元为工程款。证据六、七真实性及证明目的均不认可，照片中的应为后期维修的事宜，被告已投入使用。证据八真实性认可。该证据属建筑工程规范，证明目的不认可。原告对补充证据一无异议，对被告提交的补充证据二、三、四、五的真实性均不予认可，均属于保修部分。 经庭审举证质证，本院对各方当事人提交的证据认证如下：原告提交的证据一、二、三、四及补充证据被告对其真实性均无异议，本院予以确认，对原告提交的证据五真实性被告无异议，但对其证明目的有异议，被告认为该照片中显示的是部分业主正在装修的情形，不能证明案涉工程已交付被告使用，本院对该组证据的真实性予以确认，对其证明目的不予确认。原告对被告提交的证据一、二真实性无异议，本院予以确认。原告对被告提交的证据三、四真实性均不予认可，工程函和工作联系单均是原告起诉后被告单方制作的，原告对此予以否认，故本院对被告提交的证据三、四不予确认。原告对被告提交的证据五中的3550000元认可，本院予以确认。被告提交的证据六、七原告不予认可，该证据系被告单方提交的且无其他相关证据佐证，原告仅认可其中部分工程系保修范围事宜，本院对该证据不予确认。被告提交的证据八原告对其真实性不认可，但该证据系建筑施工行业规范，本院对其真实性予以确认。对被告提交的补充证据一原告无异议，本院予以确认。对被告提交的补充证据二、三、五原告对其真实性有异议，被告补充证据二系案涉工程平面设计图纸，证明工程范围，原告应按照该平面实际图进行施工，本院对该证据予以确认。对被告提交的补充证据三、五原告不予认可，该证据系被告单方制作，亦无其他证据佐证，本院不予确认。被告提交的补充证据四系眉县滨河文化产业新区管理委员会文件，证明案涉项目的总评批复，本院对其真实性予以确认。 本院经审理查明：2017年6月19日，原告原名称陕西精腾建设有限公司经陕西省工商行政管理局核准名称变更为中腾西北建设集团有限公司。 被告眉县中坤旅游开发有限公司未取得案涉渭水乐园、莱茵小镇项目建设用地规划许可证及建设工程规划许可证。 2015年7月9日，原告与被告签订眉县渭水乐园、莱茵小镇1号楼到5号楼、8号楼到10号楼、20号楼施工总承包合同，合同签订地为陕西省眉县。双方合同约定了工程地点为眉县滨河新区尚德路与滨河大道交汇处，建筑面积约23000平方米，结构为框架结构，工程范围为设计图纸范围内包含设计变更、工程指令、签证，除甲方直接发包项目外其余都为乙方承包范围。被告直接分包项目为：给排水市政管道的接驳、燃气工程、室外园建及绿化工程、发电机安装及发电机房降噪工程、弱电（消防、电话、电视、网络、小区住宅安防、智能抄表等安装工程、主体结构）预埋线管及设备底盒，中间盒和管内铁丝由总包负责、室外儿童游乐设施等制作安装、特殊膜、钢结构、游泳池及水晶设备安装、空调采购安装、电梯扶梯供货及安装、塑钢门窗供货及安装、进户门供货及安装、消防系统工程。合同还约定了总工期为120天，具体开竣工时间以甲方开工令为准，不包括乙方的施工准备时间，交付时间以竣工验收合格时间为准。工程质量标准为，符合国家GB50300-2001《建设工程质量统一验收标准》合格等级。工程造价为承包范围内按实际建筑面积1600元每平方米（含税）一次性包干，结算时不再调整（设计变更、工程指令、签证100000元以内不作调整，超出部分按实结算），建安营业税及附加的其他税金、规费、劳保、安全文明施工措施费等因素结算时不再调整。还约定了价款支付及质量保修金，履约保证金为150万元，全部工程封顶后无息退还，工程总造价约36800000元，无预付款，工程款分期支付至结算价的95％，剩余5％待保修期满后支付，在施工过程中因甲方手续不全等原因造成停工或影响交工结算的甲方承担一切相关损失。质保金按照双方签订的《工程质量保修协议书》执行，约定的工程保修金总额为1840000元，工程质量及保修期按照《建设工程质量管理条例》规定执行。合同还约定了现场水电费由乙方承担，电费由甲方缴纳，从乙方工程款中扣除，按自来水公司定价计算，甲方从进度款中予以扣除。当水、电表与各承包方分表计量有差额时，差额部分由各承包方分摊。合同还约定了施工图纸由甲方向乙方提供8套和安全生产及其他事项。 2015年7月1日，原告向被告缴纳履约保证金150万元（其中100万元转账，50万元承兑汇票），2015年10月13日，原告又向被告转账20万元履约保证金，原告共计向被告缴纳履约保证金170万元。 2015年8月18日，原告进场施工。因被告分包的工程项目未按进度完成，2016年11月20日原告无法继续进行施工导致停工。案涉工程8号楼于2016年11月20日开始使用。2017年3月23日，原被告双方达成协议书约定，原告承诺于2017年4月1日后全面恢复莱茵小镇项目工程施工；如果被告分包项目60日内全面完工，不影响原告施工进度，原告承诺2017年7月1日前完工，若被告分包项目施工延误，影响原告方施工，原告工期亦相应顺延，被告负责赔偿原告2017年7月1日后施工的相应经济损失。2017年3月24日，被告向原告出具承诺一份，承诺：1、被告以莱茵小镇3号商业楼、2号宾馆楼（3号楼建筑面积2171.85㎡按3000元/㎡计算；2#建筑面积9177.53㎡按3000元/㎡计算）共计价值：（34048140元）房产在未支付清工程款之前抵押给原告作为该工程款。2、承诺在2017年12月30日之前完善好房产相关手续，保证抵押房产的合法性。若在2018年5月1日前能支付工程款达到工程总价60%以上，则原告返还被告3#、2#楼60%房产，被告同时承诺剩余40%工程款在2019年5月1前付清，付清后返还全部抵押房产。3、在此期间，被告有权在高于或者低于抵押价格的前提下出售3#、2#楼房产，但需以书面形式告知原告，出售房产所得款项全部由原告收取；同时双方可对3#、2#楼对外招租，租金属于原告所有，租金仅作为被告迟延支付工程进度款的补偿费用。4、截止2018年5月1日前，被告未能按以上条款付清部分工程进度款，3#、2#楼房产归原告所有，被告无条件配合办理房产证，买受双方按照商品房买卖相关规定承担各自费用。5、不论何种原因导致被告未能按约清偿应付工程款（含逾期利息），被告同意按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定行使对所承建的建筑物的优先权，也将配合保障工程款债权得以完全实现，逾期利息按小额公司贷款利率（月利率2.6%）计算。承诺书出具后，原被告未办理莱茵小镇3号商业楼、2号宾馆楼的抵押登记。 2018年1月11日，原被告签订补充协议约定，关于2018年1月9日双方对于莱茵小镇商业建设项目预算造价确定后，剩余的水电及防腐木连廊分项工程，由于天气原因，质量无法保证，原告将于2018年4月份保证完成承包范围内的水电及防腐木连廊分项工程。 2018年1月9日，原被告双方就案涉项目1号楼至5号楼、8号楼至10号楼、20号楼工程进行了结算，结算价款为38771826.73元。被告共向原告付款225万元，包含被告向原告返还的履约保证金170万元。2018年11月15日，原、被告及案外人宝鸡曙光市政工程建设有限公司签订协议书约定，案外人宝鸡曙光市政工程建设有限公司向原告承建的莱茵小镇项目供应商砼，共计200105元，案外人宝鸡曙光市政工程建设有限公司、原告、被告同意由被告代付200105元商砼款。2018年6月28日，原被告签订莱茵小镇抵房协议，约定：以位于眉县滨河新区尚德路与河提路交汇处23号楼西单元，面积234.5㎡房屋抵偿原告工程款130万元。2018年11月16日，原被告签订补充协议约定，双方于2018年6月28日签订的莱茵小镇抵房协议，被告将莱茵小镇23号楼西单元作价130万元向原告抵偿工程款，被告已将房屋交付原告。被告代原告缴纳的水电费共计128727.3元。综上，被告向原告付款、代付、以房抵债共计3878832.3元。 2018年11月14日，原、被告共同确认原告未完工程的造价为100万元。 综上，被告尚欠原告已完工程的工程款为35592994.43元【38771826.73元－1000000元－200105元－550000元（225万元－170万元）－1300000元－128727.3元】。 本院认为，根据各方当事人的陈述及各方举证质证、本院认证的证据，本案争议的焦点为：1、案涉施工协议的效力及法律后果，被告应支付原告剩余工程款数额问题；2、被告出具的承诺书的效力及法律后果，尚欠工程款的利息及利息起算时间的问题。 一、关于案涉施工协议的效力及法律后果，被告应支付原告剩余工程款的数额问题。 依据《中华人民共和国城乡规划法》第三十八条规定：在城市、镇规划区内以出让方式提供国有土地使用权的，在国有土地使用权出让前，城市、县人民政府城乡规划主管部门应当依据控制性详细规划，提出出让地块的位置、使用性质、开发强度等规划条件，作为国有土地使用权出让合同的组成部分。未确定规划条件的地块，不得出让国有土地使用权。第四十条规定：在城市、镇规划区内进行建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程建设的，建设单位或个人应当向城市、县人民政府城乡规划主管部门或者省、自治区、直辖市人民政府确定的镇人民政府申请办理建设工程规划许可证。第六十四条规定：未取得建设工程许可证或者未按照建设工程规划许可证的规定进行建设的，由县级以上人民政府城乡规划主管部门责令停止建设；……。《中华人民共和国建筑法》第七条规定：建筑工程开工前，建设单位应当按照国家有关规定向工程所在地的县级以上人民政府建设行政主管部门申请领取施工许可证，但国务院建设行政主管部门确定的限额以下的小型工程除外。依据上述规定取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证是进行合法建设的前提，被告作为案涉项目的建设单位，应取得案涉项目的建设用地规划许可证及建设工程规划许可证后进行开发建设，但其未取得建设用地规划许可证及建设工程规划许可证进行施工建设，违反上述强制性规定，依据《中华人民共和国合同法》第五十二条规定：有下列情形之一的，合同无效：（五）、违反法律、行政法规的强制性规定。故，原告与被告签订的《眉县渭水乐园、莱茵小镇1号楼到5号楼、8号楼到10号楼、20号楼施工总承包合同》系无效合同。依据《中华人民共和国合同法》第五十八条的规定：合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿，有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。据此，原告主张被告向其支付剩余工程欠款于法有据。原、被告双方已就案涉工程进行了结算，扣除原告缴纳的履约保证金170万元、已付工程款55万元、代付商砼款200105元、代缴的水电费128727.3元及原告未完工程造价100万元，现被告尚欠原告工程款35592994.43元。原、被告均认可工程质量保证金为184万元，案涉工程未经竣工验收，故案涉工程的质量保证金应予暂扣，原告与被告于2018年1月9日结算，故案涉工程质量保证期间应从2018年1月10日起算，依据《建设工程质量管理条例》的规定，待质量保证期届满后原告向被告另行主张。综上，原告主张由被告支付剩余工程欠款38621826.73元中的33752994.43元（35592994.43元－1840000元）本院予以支持，超出部分缺乏事实和法律依据，本院不予支持。 二、关于被告出具的承诺书的效力及法律后果，尚欠工程款的利息及利息起算时间的问题。 2017年3月24日，被告向原告出具的承诺书系被告向原告承诺的履行付款义务期限，原告对此无异议，该承诺系被告单方作出，应为其真实意思表示，不违反法律、行政法规的强制性规定，应属有效。被告辩称因双方施工协议无效，该承诺书亦应无效的答辩意见于法无据，本院不予采信。承诺书第一项承诺：被告以莱茵小镇3号商业楼、2号宾馆楼（3号楼建筑面积2171.85㎡按3000元/㎡计算；2#建筑面积9177.53㎡按3000元/㎡计算），共计价值：（34048140元）房产在未支付清工程款之前抵押给原告作为该工程款。依据《中华人民共和国物权法》第一百八十七条规定：以本法第一百八十条第一款第一项至第三项规定的财产或者第五项规定的正在建造的建筑物抵押的，应当办理抵押登记。抵押权自登记时设立。原被告双方并未就上述抵押物进行登记，故原告不享有案涉项目莱茵小镇3号商业楼、2号宾馆楼的抵押权，原告主张由被告向其办理莱茵小镇3号商业楼、2号宾馆楼的房产证的请求于法无据，本院不予支持。被告辩称该抵押物未经登记不发生担保物权效力的答辩意见本院予以采信。承诺书第五项承诺：不论何种原因导致被告未能按约清偿应付工程款（含逾期利息），被告同意按照《中华人民共和国合同法》第二百八十六条规定行使对所承建的建筑物的优先权，也将配合保障工程款债权得以完全实现，逾期利息按小额公司贷款利率（月利率2.6%）计算。被告承诺向原告支付逾期利息按照月息2.6%计算，但原告仅主张按照年利率24%计算，被告辩称应以同期银行贷款利率计算利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条规定：当事人对欠付工程价款利息计算标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。本案中，被告向原告承诺按月息2.6%计算利息，原告对此认可，故被告该辩称本院不予采信。参照《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条规定：借贷双方对逾期利息有约定的，从其约定，但以不超过年利率约定的利率24%为限。故原告该主张并不违反法律规定。原告主张被告应从2016年4月20日起按照年利率24%计算逾期付款利息，依据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十八条规定：利息从应付工程价款之日计付。当事人对付款时间没有约定或者约定不明的，下列时间视为应付款时间：（一）建设工程已实际交付的，为交付之日；（二）建设工程没有交付的，为提交竣工结算文件之日；（三）建设工程未交付，工程价款也未结算的，为当事人起诉之日。案涉工程未交付，亦未进行竣工验收，但双方已于2018年1月9日进行了结算，依据上述规定剩余工程欠款逾期利息应从2018年1月10日起计算至款清之日止。故原告主张的2016年4月20日起至2018年1月9日之间的逾期利息缺乏事实和法律依据，本院不予支持。被告辩称欠款利息应从原告主张之日起计算不符合上述法律规定，本院亦不予采信。 综上，依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条第二百八十六条，《中华人民共和国物权法》第一百八十七条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条，《最高人民法院关于审理民间借贷案件适用法律若干问题的规定》第二十九条之规定，判决如下： 一、被告眉县中坤旅游开发有限公司于本判决生效之日起十日内给付原告中腾西北建设集团有限公司工程款33752994.43元及利息（以33752994.43元为基数按照年利率24%计算，从2018年1月10日起计算至款清之日止）； 二、驳回原告中腾西北建设集团有限公司的其他诉讼请求； 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 本案受理费334295元，由原告中腾西北建设集团有限公司承担22143元，由被告眉县中坤旅游开发有限公司承担312152元。保全费5000元，由被告眉县中坤旅游开发有限公司承担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，交纳案件上诉费用，上诉于陕西省高级人民法院。 审 判 长 赵荣辉 审 判 员 刘勇东 审 判 员 姚 坤 二〇一八年十二月四日 法官助理 李 琼 书 记 员 王 静