湖北省孝感市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂09民终2028号上诉人（原审被告）：马少桢，男，1968年5月5日出生，汉族，住湖北省孝感市开发区。委托诉讼代理人：沈胜堂，孝感市孝南区司法局天平法律服务所法律服务工作者。被上诉人（原审原告）：汪火明，男，1969年4月2日出生，汉族，住湖北省孝昌县。委托诉讼代理人：谈伟，湖北山川律师事务所律师。委托诉讼代理人：郑金姑，湖北山川律师事务所律师。原审被告：湖北同升鹏祥置业有限公司。住所地：湖北省孝感市。法定代表人：马荣华，该公司董事长。原审被告：孝感市广玉南房地产开发有限责任公司马家砦项目部。住所地：湖北省孝感市开发区。负责人：马荣华，该项目部经理。以上两原审被告的共同委托诉讼代理人：沈胜堂，孝感市孝南区司法局天平法律服务所法律服务工作者。原审被告：孝感市广玉南房地产开发有限责任公司。住所地：湖北省孝感市。法定代表人：严家繁，该公司董事长。委托诉讼代理人：**安，该公司法务部长。上诉人马少桢因与被上诉人汪火明，原审被告湖北同升鹏祥置业有限公司（以下简称同升公司）、孝感市广玉南房地产开发有限责任公司马家砦项目部（以下简称广玉南马家砦项目部）、孝感市广玉南房地产开发有限责任公司（以下简称广玉南公司）房屋拆迁安置补偿合同纠纷一案，不服湖北省孝感市孝南区人民法院（2018）鄂0902民初1461号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月29日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。马少桢上诉请求：1.依法撤销一审判决，驳回汪火明的诉讼请求或发回重审。2.一审、二审诉讼费由汪火明承担。事实与理由：一、一审判决认定事实错误。一审判决认定：马家砦集并改造项目没有办理规划许可手续，马少桢在不具备房地产开发经营资质的情况下开发房地产，违反了法律、法规的强制性规定，但其与案涉的《征房拆迁协议》本身是否有效无关联，马少桢在拆除汪火明的房屋后，应当按照双方签订的协议履行义务，向汪火明交付合法财产，故汪火明要求马少桢偿还住房1套（面积不少于110㎡）或按小区内房价折款抵偿并支付延期交房违约的认定是错误的。其一，汪火明不是案涉房屋的所有权人，其与马少桢签订的协议应为无效协议。其二，2007年5月26日，汪火明与马少桢签订《征房拆迁协议》时，其目的是将自己所有的房屋及汪火明居住的房屋拆除建六加一的房屋，当时建六加一房屋成本只700元左右，这一基本事实汪火明是不可否认的。其三，汪火明与马少桢签订《征房拆迁协议》时孝感市还没有进行城区集并改造，此后因城中村改造必须建高层，才建的高层8号楼。其四，汪火明已得到的房屋还建面积已超出了其原住的房屋实际面积。其五，城区集并改造项目是边改造边完善相关手续，并不违法违规。二、一审判决适用法律错误。房屋所有权的取得主要有两种方式：一是原始取得，此时房屋所有权的取得无需登记。二是通过房屋交易等取得房屋所有权，此时房屋所有权的取得必须通过登记，否则，即使房屋实际交付占有，房屋所有权也不发生转移。也就是说，该房屋没有进行产权登记，汪火明不是案涉被拆迁房屋的所有权人。三、一审判决错误。一审法院对马少桢与汪火明签订《征房拆迁协议》的基本事实没有查清，对马少桢所举的证据以汪火明不认可予以否定，不符合客观实际。一审法院以《征房拆迁协议》判决马少桢按其履行显失公平，即使一审法院认定马少桢与汪火明签订的《征房拆迁协议》有效，也应按照马少桢已建高层价格补偿差价给马少桢。汪火明辩称，一、一审判决认定事实清楚，证据确实充分，适用法律正确，二审应予以维持。二、马少桢有无开发手续与征房拆迁协议的内容没有关系，由于案涉房屋已实际拆除，不管有无手续，只能依据协议予以补偿，并且马少桢已补偿了大部分，剩余的也应当依据协议补偿。三、马少桢主张由6+1变更为高层，是马少桢的建设行为和经营行为与本案无关，双方签订的协议应当保护，不能因马少桢建设成本的原因而任意改变合同的内容或者解释合同的内容，既然约定了还建三套房屋就应当履行。四、本案汪火明实际是房屋的权利人，在原来一审、二审中已经查明，因为汪火明的配偶已经与原房主签订了购房合同取得了房屋的所有权，并且与马少桢签订了拆迁协议，拆除了房屋，将房屋的产权证交给了马少桢，马少桢并没有提出任何异议。五、根据合同法第五十八条规定，由于国家对于拆迁的补偿有明确的规定，拆迁形式和补偿金额必须符合法律规定，而双方约定的标准不违反法律的强制性规定，对于马少桢有无手续后对合同的处理应当继续按照合同标准履行，故请求依法驳回马少桢的上诉请求。原审被告同升公司述称，同意马少桢的上诉意见。原审被告广玉南马家砦项目部述称，同意马少桢的上诉意见。原审被告广玉南公司述称，同意马少桢的上诉。汪火明向一审法院起诉请求：1.依法判令马少桢、同升公司、广玉南马家砦项目部、广玉南公司偿还汪火明住房一套（面积不少于110平方米）和车库两间（面积不小于16平方米）；2.若马少桢、同升公司、广玉南马家砦项目部、广玉南公司不按第一条请求履行，则按同小区同价格折款抵偿；3.依法判令马少桢、同升公司、广玉南马家砦项目部、广玉南公司支付延期交房违约金；4.由马少桢、同升公司、广玉南马家砦项目部、广玉南公司承担本案全部费用。一审法院认定事实，2005年10月7日，案外人汤春清与汪火明之妻邬小香签订房屋买卖合同，约定汤春清将其位于孝感市开发区同××村马××砦××、建筑面积225.1㎡的3层房屋（房权证孝房字第××号）出售给邬小香，房屋价款128000元，汤春清于合同生效之日将房屋产权证书交给邬小香，并在收到房屋价款的当日将房屋交给邬小香。合同签订后，汤春清将房屋所有权证（孝房字第××号、建筑面积225.1㎡）及国有土地使用证（孝城国用2001字第050209312号、使用权面积68.6㎡）交给了邬小香。2007年5月26日，马少桢（甲方）与汪火明（乙方）签订《征房拆迁协议》，协议约定甲方因兴建小区需拆迁乙方位于马家砦、建筑面积为250㎡的3层住房。该协议载明：1.乙方为了甲方兴建小区的完整性，同意拆除其住房，该房屋已精装；2.甲方必须还给乙方3套住房，每套住房面积不少于110㎡，还给乙方车库2间，车库面积不少于16㎡，住房在刘小朋原址一二三层，车库必须保持道路畅通；3.乙方应返房屋差价8万元，于粗装修完成后支付甲方5万元，交付房产证、土地使用证时支付甲方3万元；4.甲方保证乙方户外粉刷装修，窗户到位，防护网齐全，水电入室，室内粗装修；5.甲方必须在2008年4月底交付3套住房和2间车库，否则按房屋总造价的2‰（每天）的违约金支付给乙方。2008年10月，上述协议约定的拆迁房屋由广玉南马家砦项目部拆除。2008年12月17日，广玉南公司（甲方）与同升社区3组马家砦集并改造工程部（乙方）签订协议一份，注明根据市政府有关城中村集并改造的文件精神，结合本地实际情况，就集并改造工程的相关事宜达成如下协议：1.甲方同意乙方在集并改造区内成立广玉南马家砦项目部，负责人为马荣华，甲方提供手续交项目部办理相关证照，协助乙方处理有关事宜；2.项目部由乙方自主经营、独立核算、自负盈亏、自立账户，独立承担责任；3.乙方必须依法经营，一切法律责任与甲方无关；4.集并改造中所有项目必须由孝感市广场建设有限公司中标承建，甲方按工程总价的1%从项目部提取管理费。同日，广玉南公司（甲方）与广玉南马家砦项目部（乙方）签订开发工程经营责任合同，约定乙方为马家砦集并改造（马家砦鑫宛小区）开发工程的质量、安全、民事、经济责任人，项目规划用地面积27869.5㎡、总建筑面积98000㎡，2008年12月16日开工、2011年11月30日竣工，乙方按所开发施工工程量的1%向甲方交纳管理费，合同对工程质量、验收、施工安全等事项亦进行了约定，并注明乙方自愿承担该工程整个过程中的所有风险、民事责任。2009年6月4日，广玉南公司与广玉南马家砦项目部申请对双方签订的开发工程经营责任合同进行公证，孝感市公证处出具了（2009）孝证字第1107号公证书。2009年6月16日，马少桢从邬小香处收取被拆迁房屋的房屋所有权证及国有土地使用证，向邬小香出具了收条，收条注明从邬小香手中收到房屋所有权人汤春清孝房字第××号、建筑面积225.1㎡及孝城国用2001字第050209312号、使用权面积68.6㎡两证各一本。2009年9月28日，同升公司成立，其营业执照注明的经营范围为：凭资质从事房地产开发、商品房销售，餐饮、住宿，钢木家具、日用百货销售。2011年4月27日，马少桢、同升公司及广玉南马家砦项目部向汪火明交付位于孝感市××路中××绿洲小区××楼××、建筑面积138㎡的房屋一套，8栋C座7楼C、建筑面积105㎡的房屋一套及面积约15㎡的车位一个。当日，邬小香与马家砦城市绿洲物业管理处签订前期物业管理服务协议两份，入住上述房屋，交纳了垃圾清运费，预交了水电费、天然气报装费。另查明，上述已交付的两套房屋所在的8号楼高度为17层，马少桢是投资建设该楼的8个股东之一，拆迁协议约定的被拆迁房屋原址位于8号楼处。双方在交付上述两套房屋时没有另行签订合同对拆迁协议未尽事宜另行进行约定。上述两套房屋没有办理房屋所有权证，汪火明亦没有支付房屋差价款8万元。马家砦集并改造开发工程目前尚未完工。一审法院认为，马家砦集并改造项目没有办理规划许可手续，马少桢在不具备房地产开发经营资质的情况下开发房地产，违反了法律、法规的强制性规定，但其与案涉的《征房拆迁协议》本身是否有效并无关联，马少桢在拆除汪火明的房屋后，应当按照双方签订的协议约定履行义务，向汪火明交付合法财产，故汪火明要求马少桢偿还住房1套（面积不小于110㎡）或按小区内房价折款抵偿、并支付延期交房违约金的诉讼请求，依法予以支持，但在马少桢向汪火明交付房屋后，汪火明应按照协议约定向马少桢支付房屋差价8万元。对于汪火明请求的2间车库（面积不小于16㎡）的诉讼请求，因2011年4月27日马少桢向汪火明交付了面积约15㎡的车位一个，虽非《征房拆迁协议》约定的车库，但汪火明实际接受并使用，应视为接受协议约定的车库一间，故对汪火明的该项请求予以部分支持，应由马少桢交付车库一间。对于汪火明要求马少桢承担房屋总造价的2‰（每天）违约金的诉讼请求，其约定明显高于汪火明的实际损失，应当适当予以减少，可参照同期银行贷款利率标准予以支付违约金。汪火明要求同升公司、广玉南公司、广玉南马家砦项目部承担还建房屋义务的诉讼请求，于法无据，未予支持。综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第八条、第六十条、《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条的规定，判决：1.马少桢于判决生效之日起十日内向汪火明交付住房一套（面积不少于110平方米）和车库一间（面积不小于16平方米）。汪火明于判决生效之日起十日内向马少桢支付房屋差价8万元。2.若马少桢于判决生效之日起十日内未交付上述房屋，则按同期同地段商品房的均价折款抵偿。3.马少桢于判决生效之日起十日内按照房屋的总价，参照同期银行贷款利率标准向汪火明支付自违约之日起至房屋交付或房屋折款抵偿完毕日的违约金。4.驳回汪火明的其他诉讼请求。案件受理费2000元，由马少桢负担。上列应付款项，如果未按判决指定的期间履行金钱给付义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费2000元，由马少桢负担。本院二审期间，双方当事人均未向本院提交证据。二审经审理查明，一审查明的事实属实，本院依法予以确认。本案二审争议的焦点问题是：1.案涉《征房拆迁协议》的效力应当如何认定；2.汪火明应否取得案涉《征房拆迁协议》约定的拆迁补偿利益以及该利益的范围应当如何确定。关于焦点问题，本院认为：1.案涉《征房拆迁协议》是马少桢与汪火明自愿签订的，是双方真实意思的表示，未违反国家法律法规的强制性规定，合法有效。至于马少桢以汪火明不是被拆房屋的登记产权人为由主张前述合同无效的问题，本院认为，汪火明已提交房屋买卖合同等有效证据证明其是被拆房屋的实际权利人，且在马少桢向汪火明履行前述合同的大部分义务后，被拆迁房屋的登记产权人亦未对汪火明已取得和尚未取得的拆迁补偿利益主张权利，故本院对马少桢的相关主张不予支持。2.基于前述对案涉《征房拆迁协议》效力的评判，汪火明依约应取得协议所约定的拆迁补偿利益。由于前述协议并未约定马少桢应补偿给汪火明房屋的价值，仅约定了应补偿的房屋、车库的数量和面积，故本院对马少桢关于汪火明应按马少桢已建高层的房屋价格补偿价差给马少桢的主张不予支持。综上，马少桢的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。经合议庭评议，依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费2000元，由上诉人马少桢负担。本判决为终审判决。审判长  石仁礼审判员  刘 铮审判员  胡 红二〇一八年十二月二十七日书记员  毛雅婷