山西省大同市平城区人民法院民事判决书（2018晋0202民初576号原告(反诉被告)：山西方园建设工程项目管理有限公司，住所地太原市杏花岭区建设北路89号6幢1层。法定代表人：马茹马某，系该公司经理。委托诉讼代理人：李建伟，男，汉族，1965年2月1日出生，系该公司副经理。被告（反诉原告）：大同市市政建设发展公司，住所地大同市新开南路迎泽西口（原唐都酒店院内）。法定代表人：樊清禄，系该公司经理。委托诉讼代理人：刘啸峰、李金李某2，山西云岗律师事务所律师。原告(反诉被告)山西方园建设工程项目管理有限公司诉被告(反诉原告)大同市市政建设发展公司建设工程监理合同纠纷一案，本院于2016年5月10日作出（2015）城民初字第1563号民事判决书，被告(反诉原告)大同市市政建设发展公司不服判决，向山西省大同市中级人民法院提起上诉，山西省大同市中级人民法院以（2016）晋02民终852号民事裁定书，裁定撤销原判、发回重审。本院于2018年1月25日立案后，依法适用普通程序，公开开庭进行了审理。原告（反诉被告）山西方园建设工程项目管理有限公司的委托诉讼代理人李建伟、被告（反诉原告）大同市市政建设发展公司的委托诉讼代理人刘啸峰和李金到庭参加诉讼，本案现已审理终结。原告（反诉被告）山西方园建设工程项目管理有限公司向本院提出诉讼请求：1、依法判令被告支付所欠原告监理费2109154元以及滞纳金960500元，合计3069600元；2、本案诉讼费由被告承担。事实和理由：原告2010年公开招标，中标承接大同市云中路道路建设工程的监理任务，并与大同市市政建设发展公司签订《大同市云中路道路建设工程》监理合同。合同总投资25658.1357万元，合同工期为2010年4月至2010年9月，双方约定相应的监理费“依据国家发改委发改价格2007第670号文件60%计取，监理费2894754元”。原告接到监理任务后，积极展开监理工作并顺利完工，工程于2011年2月投入使用。由于大同市云中道路建设工程从开工、竣工到交付使用直至今日，大同市市政建设发展公司已经支付监理费78.56万元，210.9154万元监理费未支付，原告多次通过口头或者其他形式与被告联系催要，被告没有任何形式的答复。原告因被告长期拖欠巨额监理费，公司经营已经举步维艰，困难重重，故原告提起诉讼。请求：1、按照合同专用条件的约定，被告应支付监理费用210.91万元；2、根据监理合同第四十条的约定“如果委托人在规定的支付期限内未支付监理报酬，自规定之日起，还应向监理人支付滞纳金。滞纳金从规定支付期限最后一日起计算”，这里的滞纳金实际是逾期支付监理费而产生的利息损失，由于合同没有规定“支付期限最后一日”与滞纳金的支付标准，因此，按照《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》有关条款处理：支付期限最后一日按工计（2011年2月9日后银行贷款利率五年以上的为6.60），从3月1日开始计算、直到发回重审日2017年12月19日为止，合计6.9年，96.05万元，因此，被告应支付滞纳金96.05万元。综上所述，请人民法院支持原告的诉讼请求。维护原告的合法权益。被告（反诉原告）大同市市政建设发展公司辩称,一、2010年原、被告双方经过前期的招投标之后，签订委托监理合同，在招投标文件中标通知书中约定监理费按照大同市财政评审中心核定的价格来支付，之后签订《建设工程委托监理合同》，该合同第三条第一款也约定监理投标书或中标书是合同的组成部分，答辩人与被答辩人早就对监理费相关事宜达成一致。根据《招投标法》、《招投标法实施条例》的规定，招标人和中标人签订书面合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，招标人和投标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，所以《建设工程委托监理合同》对监理费作出的变更属于背离实质性内容，因违反了法律强制性规范，应属于无效；被答辩人计算监理费时把总投资作为计费基础，投资通常包括前期费用，施工阶段费用以及后期的各项费用，从合同来看，被答辩人仅仅是负责施工阶段的监理，却将与其无关的其他费用都作为计费基数，如此计算的监理费是错误的，违背了公平原则。二、被答辩人没有按照约定履行监理义务，完成监理合同。依据《建设工程委托监理合同》第二部分第33条的规定：“监理人向委托人办理完竣工验收或工程移交手续，本合同即终止。”因被答辩人不履行监理义务，使得该条道路无法组织验收，合同目的至今未实现，被答辩人自称完成监理工作没有事实依据。三、因被答辩人未完成监理工作，答辩人没有义务支付监理费，所谓滞纳金更没有法律依据，反而被答辩人违约，给答辩人造成了损失，应当赔偿答辩人的损失。被答辩人作为受托人有义务向答辩人报告并移交工作成果，监理费也应当在被答辩人完成监理工作之后按照约定支付，然而现实的情况却是被答辩人既没有向答辩人报告也没有移交任何工作成果，目前支付期限都不确定，更不可能产生所谓的滞纳金。综上，被答辩人至今不履行监理义务，却要求支付全部监理费用和滞纳金，其主张并不成立。因此，为了维护答辩人合法权益，请求法院依法驳回被答辩人的诉讼请求。被告（反诉原告）向本院提出反诉请求：请求判令反诉被告继续履行义务，尽快办理对大同市云中道路建设工程的验收工作和工程档案资料的移交，诉讼费由反诉被告承担。事实与理由：我公司2010年代表大同市政府承建《大同市云中路道路建设工程》，反诉被告承接了该工程的监理任务；双方于2010年4月20日签订《建设工程委托监理合同》，但时至今日，反诉被告仍未办理工程的验收交接工作；根据《工程建设监理规定》、《城镇道路工程与质量验收规范》，监理应该在工程完工的条件下，组织初验、参与竣工预验收，签署建设监理意见，向项目法人提交工程建设监理档案资料；在工程竣工验收合格后，建设单位按规定将工程竣工验收报告和有关文件，报政府行政主管部门备案。因反诉被告迟迟不予办理验收移交，致使大同市云中道路工程的现状处于不完整状态；没有验收资料、没有移交工程的档案资料、没有工程监理的质量合格报告；涉案工程西市政民生工程，关乎社会公共利益，但因反诉被告的违约行为，致使涉案工程质量至今无法定位、安全责任无法落实；反诉被告作为监理单位，应当严格依法履行监理所应履行的全部义务；反诉被告尚未履行完毕，现原告诉请法院判令反诉被告继续履行建立义务，办理云中道路的验收工作、移交工程资料等，同时驳回反诉原告的起诉。原告（反诉被告）辩称，合同已经履行完毕，监理义务我公司已经全部履行；验收是反诉原告的法定义务，但是工程投入使用，在没有验收的前提下就投入使用，视为验收。工程档案移交了一部分，监理资料有一部分没有移交，我方将剩余资料以证据（复印件）的方式移交，监理费没有进行评审，没有出过评审报告。只剩余最后一部分没有移交，因被告没有支付相应的监理费，故我方一直没有移交，因建设单位没有组织进行竣工验收，我方已完成工程监理工作报告。我方同意移交工程监理工作报告、质量鉴定报告。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。被告（反诉原告）对原告（反诉被告）提交的建设工程委托监理合同和大同市财政投资评审中心出具的关于云中路道路的工程进度款以及结算情况的说明的真实性无异议，被告（反诉原告）对原告(反诉被告)提供的商务投标函、中标通知书、技术标函（投标书）、建设工程委托监理合同真实性无异议，本院对上述证据予以确认并在卷佐证。根据无争议的证据和双方当事人的一致陈述，本院查明如下事实：2010年4月17日，原告中标2010年大同市道路建设（市政）工程监理工作，大同市建设工程招投标管理办公室给原告下达中标通知书。中标通知书中确定造价认可大同市财政评审中心核定的价格，结构沥青砼，工期2010年4月25日至2010年9月15日，工程建设监理费认可大同市财政评审中心核定的价格，项目总监阴世锋。2010年4月20日，原、被告签订了《建设工程委托监理合同》，合同约定，工程名称为大同市云中路道路建设工程；道路工程规模红线宽50米、长4307.815米；总投资25658.1357万元；合同工期为2010年4月至2010年9月；监理范围为施工及保修期监理；工作内容为雨水、污水、电力、道路、路灯；监理费报酬依据国家发改委发改价格[2007]670号文件取60%计取，监理费为2894754元。合同签订后，大同云中道路建设工程开始进行，至2010年底已经投入使用。大同市市政建设发展公司至今未支付山西方园建设工程项目管理有限公司监理费，山西方园建设工程项目管理有限公司也未将监理资料全部交付大同市市政建设发展公司。关于本案争议的证据和事实，本院分析认定如下：一、关于本案争议的原告是否履行了监理义务的焦点问题，原告提交了工程监理资料，欲证明原告已经履行了监理义务，被告认为原告未按照合同约定完成监理义务；本院认为，原告提交的监理资料规范、手续完备，有被告相关人员签字确认，监理资料相互印证，可以证实原告已经全面履行了监理合同。原告因被告未支付监理费，在工程竣工后至今，未依照国家和地方的相关规定将工程的所有归档资料向建设单位和城建档案管理部门移交，显系违约，但该行为并不能否认原告履行了监理义务。被告辩称原告作为监理人未向委托人办理监理资料移交手续，没有按照约定履行监理义务，与事实不符，本院不予采信；二、关于本案争议的被告大同市市政建设发展公司是否应支付原告山西方园建设工程项目管理有限公司监理费及违约金的焦点问题，本院认为，山西方园建设工程项目管理有限公司与大同市市政建设发展公司经过前期的招、投标之后，并在中标通知书中明确约定监理费按照大同市财政评审中心核定的价格来支付，之后签订的《建设工程委托监理合同》第三条第一款约定监理投标书或中标书是合同的组成部分，虽在该监理合同中，双方又约定相应的监理费“依据国家发改委发改价格[2007]670号文件的60%计取，监理费为433398元。”，但是根据《招标投标法》、《招标投标法实施条例》规定，招标人和中标人签订书面合同的标的、价款、质量、履行期限等主要条款应当与招标文件和中标人的投标文件的内容一致，不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议，故应当按照大同市财政评审中心核定的价格来支付监理费，因大同市云中路道路建设工程截至目前项目建设主体未报送该项目结算，监理费的费用亦无法确定，故原告山西方园建设工程项目管理有限公司以《建设工程委托监理合同》确定的金额为依据要求支付监理费没有法律依据，本院对原告请求被告支付监理费及滞纳金的诉讼请求不予支持。三、关于反诉被告请求反诉原告继续履行义务，尽快办理对大同市云中道路建设工程的验收工作和工程档案资料的移交的反诉请求，本院认为，因原告监理的道路已经完工并投入使用多年，应视为双方合同已经履行完毕，故不存在现场验收问题，故本院对反诉原告该项诉讼请求不予支持。关于监理档案资料的移交问题，被告未能明确原告应提供那些资料，原告自认同意移交质量鉴定报告和工程监理报告，故本院根据原告山西方园建设工程项目管理有限公司自认确定其应向被告大同市市政建设发展公司移交质量鉴定报告、工程监理报告等监理资料。综上，依照《中华人民共和国合同法》第六十条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条之规定，判决如下：一、驳回原告山西方园建设工程项目管理有限公司的诉讼请求；二、反诉被告山西方园建设工程项目管理有限公司于本判决生效之日起十日内向反诉原告大同市市政建设发展公司移交质量鉴定报告、工程监理报告等监理资料。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本诉案件受理费31357元，由原告负担；反诉受理费300元，由被告大同市市政建设发展公司负担200元，由原告山西方园建设工程项目管理有限公司负担100元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山西省大同市中级人民法院。审 判 长 郭晓燕审 判 员 周毅超人民陪审员 王丽英 二0一八年十二月二十四日书 记 员 张树敏