广东省河源市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）粤16民终1220号上诉人(原审被告)：中国平安财产保险股份有限公司河源中心支公司,住所地广东省河源市区东城西片区越王大道西面、永祥路北边汇景国际商贸中心A栋2001、2002、2003、2007、2008。负责人：刘永强,总经理。委托诉讼代理人：翁培雄，广东守和律师事务所律师。委托诉讼代理人：张华华，广东守和律师事务所律师。被上诉人(原审原告)：陈镜克，男，住广东省和平县。委托诉讼代理人：黄爱民，广东智乐律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：刘香花，女，住广东省东源县。上诉人中国平安财产保险股份有限公司河源中心支公司（简称平安财保河源支公司）因与被上诉人陈镜克、刘香花机动车交通事故责任纠纷一案，不服广东省河源市源城区人民法院（2018）粤1602民初561号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年11月21日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。平安财保河源支公司上诉请求：撤销(2018)粤1602民初561号民事判决，并在查明事实的基础上依法改判。事实与理由：（一）从河源市人民医院出具《护理记录单》、《长期医嘱单》、《临时医嘱单》、《体温单》可以体现被上诉人陈镜克自2017年1月18日起至2017年4月19止，有55天存在挂床现象，并没有实际住院。一审法院认定住院天数126天认定事实不清，请求二审法院予以改判。（二）一审判决认定被上诉人陈镜克部分赔偿项目错误。1、误工费。陈镜克未提供材料证实收入减少情况，一审法院认定按国有零售业在岗职工年平均工资标准71292元／年计算没有法律与事实依据，应按城镇居民人均收入标准37684．3元／年计算较为合理。对于误工时间，应为住院天数71天加上3个月，共161天，而非220天。2、护理费。护理期限应按实际住院天数71天计算，一审法院认定护理天数为130天没有事实依据。3、住院伙食补助费。应按实际住院天数71天计算，一审法院认定住院伙食补助天数为126天不合理。4、营养费。一审法院认定营养费2000元不合理，应按500元计算较为合理。5、被抚养人生活费。被上诉人没有提供被抚养人在城镇生活的材料，对于被抚养人生活费应按农村标准计算，一审法院认定被抚养人生活费按城镇居民人均消费性支出37684．3元／年计算适用法律错误，且高于原告的诉请，请求二审法院予以改判。6、鉴定费用及诉讼费依照保险合同约定上诉人不承担伤残鉴定费用以及诉讼费。被上诉人陈镜克辩称，原判认定事实清楚，适用法律正确，请予维持。理由：（一）上诉人所谓55天存在挂床不符合事实，被上诉人确实是在医院住院期间。（二）一审判决误工费适用标准正确。被上诉人是开个体商店，所以没有办法准确证明每年收入情况，根据最高院人身赔偿司法解释20条规定，受害人不能举证证明其最近3年平均收入状况，可以参照相近行业上一年度平均工资计算。误工天数问题有司法鉴定结论及出院证明结论，一审认定正确。（三）营养费问题，司法鉴定结论中有60天加强营养的意见。一审判决符合法律事实。（四）被抚养人生活费问题，受害人一直在城市经商和居住，被抚养人的生活费根据侵权责任法是属于残疾赔偿金的范围，而残疾赔偿金是属于受害人因此遭受的损失适用城镇标准计算是正确的。（五）鉴定费和承担问题，都属于诉讼费用的部分，鉴定费也包括诉讼费用的范围，应当由保险公司承担，保险合同约定不承担是属于格式条款，对于受害人和被保险人都属于无效条款。被上诉人刘香花未陈述答辩意见。陈镜克向一审法院起诉请求：判令被告平安财保河源中心支公司、被告刘香花向原告赔偿179555.41元；2、本案诉讼费由被告承担。一审法院对于当事人有争议的事实认定如下：关于原告实际住院天数。原告提供出院诊断证明主张住院126天，被告平安财保河源支公司则提供原告护理记录单、长期医嘱单、临时医嘱单等主张原告存在挂床，实际住院天数应为71天。对此法院认为，首先，河源市人民医院出具的出院诊断证明载明了原告共住院126天；其次，外出与挂床是不同的两个概念，被告平安财保河源支公司提供的证据不足以证实原告存在挂床。因此，采纳原告的主张，认定原告住院126天。一审法院查明：2016年12月14日9时38分，被告刘香花驾驶粤Ｂ×××××小型越野客车行驶至河源市××城区××与××路交汇处路段变更车道时与原告陈镜克驾驶的粤Ｐ×××××二轮摩托车发生碰撞，造成原告受伤，车辆损坏的交通事故。经河源市公安局交通警察支队江北大队作出的河公交（江北）认字【2016】第C000355号《道路交通事故认定书》认定，被告刘香花承担此事故的主要责任，原告承担次要责任。事故发生后，原告被送往河源市人民医院治疗，共住院126天，用去医疗费用59533.68元，其中平安财保河源支公司垫付医疗费10000元，被告刘香花垫付医疗费49533.68元。出院医嘱：1、出院后加强左肩功能锻炼；2、按医嘱服药；3、全休3个月；4、继续监测血压及血糖，定期内分泌科门诊随诊；5、加强营养；6、住院期间陪护1人；7、不适时随诊。2017年8月10日，原告委托广东南天司法鉴定所河源分所对其的伤残等级及误工期、护理期、营养期进行检查鉴定。2017年8月16日，广东南天司法鉴定所河源分所出具粤南河[2017]临鉴字第412号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定意见：1、原告的损伤构成拾级伤残；2、原告伤后的误工期为220日，护理期为130日，营养期为60日。原告预付鉴定费2620元。另查明，粤Ｂ×××××小型越野客车在被告平安财保河源支公司处购买了机动车第三者强制责任保险和不计免赔的第三者责任商业保险500000元，事故发生在保险期间内。再查明，原告是农村户籍，但自2012年起在自××市区火车站××城开发小区××街××7卡（一至三层）房屋居住至今，且是和平县克记商店的经营者。原告的被扶养人为其母亲黄玉英（83岁）。黄玉英共生育子女6人。一审法院认为，河源市公安局交通警察支队江北大队作出的事故认定，事实清楚，责任划分明确，予以确认。广东南天司法鉴定所河源分所作出的粤南河[2017]临鉴字第412号《法医学司法鉴定意见书》，鉴定程序合法，鉴定结论符合客观事实，予以采纳。原告在城镇居住生活满一年，且有固定收入，故原告因此次交通事故造成的经济损失应按城镇居民的标准计算。参照《广东省2017年度人身损害赔偿计算标准》，核定原告损失有：1、医疗费59533.68元；2、误工费：原告请求按全省国有单位在岗职工年平均工资计算，依据原告的职业酌定按国有零售业在岗职工年平均工资标准计算为42970.52元（71292元/年÷365天×220天=42970.52元）；3、护理费：原告请求按全省国有单位在岗职工年平均工资计算，无事实依据，酌定按全省人均可支配收入（一般地区）计算为13421.8元（37684.3元/年÷365天×130天=13421.8元）；4、交通费：原告请求1000元，酌定500元；5、住院伙食补助费：100元/天×126天=12600元；6、营养费，原告请求2000元，予以采纳；7、伤残赔偿金75368元（37684元/年×20年×10%=75368元）；8、被扶养人生活费3140.36元（37684.3元/年×5年×10%÷6人=3140.36元）；9、精神损害赔偿金:原告请求6000元，酌定5000元；10、鉴定费2620元。以上合计217154.36元。根据《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条第一款规定，被告平安财保河源支公司应在机动车第三者强制责任保险赔偿限额内赔偿原告的经济损失120000元。被告平安财保河源支公司已向原告赔偿10000元，故抵减后仍应赔偿110000元。原告的经济损失超出机动车第三者强制责任保险部分100294.72元（217154.36元-120000元=97154.36元），根据事故责任认定，应由被告刘香花赔偿68008.05元（97154.36元×70%=68008.05元）。因事故期间被告刘香花已向原告赔偿49533.68元，抵减后被告刘香花仍应赔偿原告：18474.37元（68008.05元-49533.68元=18474.37元）。由于被告刘香花驾驶的粤Ｂ×××××号牌小型越野客车在被告平安财保河源支公司处投保了不计免赔的第三者责任商业保险500000元，故被告刘香花仍应向原告赔偿的18474.37元，由被告平安财保河源支公司依据保险合同在第三者责任商业保险赔偿限额内进行赔付。被告刘香花已向原告赔偿的费用，可以依据保险合同向平安财保河源支公司主张权利。综上所述，本院依照《中华人民共和国侵权责任法》第十六条、第二十二条、第四十八条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、第十九条、第二十条、第二十一条、第二十二条、第二十三条、第二十四条、第二十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十六条、《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十二条及上述法律之规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司河源中心支公司应在本判决生效之日起十日内机动车第三者强制责任保险赔偿限额内赔偿原告陈镜克因交通事故造成的经济损失110000元；二、被告中国平安财产保险股份有限公司河源中心支公司应在本判决生效之日起十日内在第三者责任商业保险赔偿限额内赔偿原告陈镜克因交通事故造成的经济损失18474.37元。本案诉讼费3891元，由被告中国平安财产保险股份有限公司河源中心支公司负担。二审中，双方当事人均未提交新证据。经审理查明，原判查明的事实属实，本院予以确认。另查明，河源市人民医院出具的《护理记录单》、《长期医嘱单》、《临时医嘱单》、《体温单》显示，被上诉人陈镜克自2017年1月18日起至2017年4月19止，有55天离院外出现象，其中私自外出有41天。本院认为，交通事故受害人依法合理的损失受法律保护。本案被上诉人陈镜克因交通事故住院治疗126天，但是私自外出有41天，可认定为挂床现象。上诉人上诉称被上诉人陈镜克住院治疗存在挂床现象，部分属实，期间有关费用应予扣除。对于上诉人有异议的6项费用，其中：（１）陈镜克的误工费，原判认定220天，扣除上述41天，应为179天。对于计算标准，一审法院根据陈镜克的职业按国有零售业在岗职工年平均工资标准71292元／年计算并无不当，金额应为34962.38元。（２）护理费，原护理期限130天减去41天，护理费为9188.77元。（3）住院伙食补助费，原补助时间126天减去41天，金额为8500元。（4）营养费，按5000元×10%（伤残赔偿指数）＝500元，一审法院认定营养费2000元过高。（5）被抚养人生活费。一审法院参照伤残赔偿金标准，认定被抚养人生活费按城镇居民计算为3140.36元并无不当，但一审原告请求为2384.44元，应按请求确认。（6）鉴定费2620元，上诉人请求不承担，理据不足，不予支持。综上，被上诉人陈镜克因交通事故造成的损失合计为198557.27元。上诉人在机动车第三者强制责任保险赔偿限额内赔偿120000后，剩余78557.27元（198557.27元-120000元），根据事故责任认定，应由被上诉人刘香花赔偿54990.09元（78557.27元×70%），减去刘香花已赔偿49533.68元，刘香花仍应赔偿5456.41元（54990.09元-49533.68元）。由于刘香花驾驶的粤Ｂ×××××号牌小型越野客车在上诉人处投保了不计免赔的第三者责任商业保险500000元，该款由上诉人在第三者责任商业保险赔偿限额内进行赔付。综上，上诉人上诉请求部分成立，一审认定的赔偿数额有误，应予纠正。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项规定，判决如下：一、维持广东省河源市源城区人民法院（2018）粤1602民初561号民事判决的第一项及诉讼费负担部分内容；二、变更广东省河源市源城区人民法院（2018）粤1602民初561号民事判决的第二项为：上诉人中国平安财产保险股份有限公司河源中心支公司应在本判决生效之日起十日内在第三者责任商业保险赔偿限额内赔偿被上诉人陈镜克因交通事故造成的经济损失5456.41元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案二审受理费3891元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司河源中心支公司负担3500元，被上诉人陈镜克负担391元。被上诉人陈镜克负担的二审受理费391元由上诉人履行判决义务时在执行款中予以抵扣。本判决为终审判决。审判长  张运生审判员  袁国生审判员  黄 莉二〇一八年十二月二十二日()书记员  高小宝