浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7352号 上诉人（一审原告）：江西常青藤生态农业科技有限公司。统一社会信用代码913611003216732570。住所地：江西省德兴市银城镇张潜大道**南门商城**楼第****。 法定代表人：何军，该公司董事长。 委托诉讼代理人：温定凯。 被上诉人(一审被告)：安信农业保险股份有限公司浙江分公司。统一社会信用代码91330100673996949R。住所地。住所地：浙江省杭州市江干区新塘路****第**iv> 主要负责人：李威，该公司经理。 委托诉讼代理人：沃薛军、王旭菲，浙江京衡律师事务所律师。 上诉人江西常青藤生态农业科技有限公司（以下简称常青藤公司）为与被上诉人安信农业保险股份有限公司浙江分公司（以下简称安信公司）财产保险合同纠纷一案，不服浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初8003号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月19日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 常青藤公司上诉请求：一、撤销一审判决。二、支持常青藤公司二审变更后的诉讼请求：安信公司按预付保费30万元“退一赔三”，即退还常青藤公司预付保费30万元并赔偿保费金额的三倍即90万元；安信公司赔偿常青藤公司办理股权质押费用14.6万元、差旅费和接待费30万元的直接损失；安信公司赔偿常青藤公司间接损失50万元。三、由安信公司承担本案的诉讼费用。事实与理由：一、关于一审法院对常青藤公司证据的认证问题。对常青藤公司提供的证据，应置于整个事件中进行认证。就证据6《关于江西常青藤生态农业科技有限公司的保险事宜》，因安信公司台州中心支公司负责人方利明让常青藤公司借款缴纳保费后又收回原件销毁，常青藤公司使用拍照和复印方式予以留存。一审法院对该证据不予确认不当。该证据是安信公司台州中心支公司出具，安信公司正是据此进行造成常青藤公司损失的各项经济活动，而从常青藤公司提供的全部证据来看，该函件是存在的。安信公司如果否认该证据真实性，法院应对该证据进行彻查，因该证据盖有安信公司台州中心支公司公章，从而引申出谁盖了公章以及公章真伪的问题。此前，安信公司总部认为该公章为私刻，而私刻金融机构公章是严重的刑事犯罪行为，理应移送公安机关处理。就证据11常青藤公司法定代表人何军与方利明的电话录音，一审法院以通话双方身份难以确定为由不予认定，该认证不当，因为通话双方身份的认定完全可以通过传唤双方到庭来进行确认。就证据12太平洋保险中小企业短期借款履约保证保险投保单，一审法院以不是原件为由不予确认，该理由不成立。就证据19常青藤公司与案外人隋国健签订的《咨询及管理服务协议（补充）》，一审法院不予采纳的理由是常青藤公司未提供原件，但常青藤公司提供的确实是原件，可进一步验证。就证据20收据，一审法院不予采纳的理由是未提供原件，不能证明常青藤公司的实际损失。但常青藤公司提供了具有强制执行力的公证书的原件，只能提供收据而不能提供发票的原因是常青藤公司未付清余款，因常青藤公司受安信公司的欺骗财务状况岌岌可危，无力支付，未收到余款评估方不会出具发票。就证据21《金桐树“金桐工程苗木”区域市场经营与销售合作合同》、《关于金桐项目的合作协议书》，一审法院未予采纳的理由是未提供原件，但常青藤公司提供的是原件。就证据22德兴市新岗山林业有限责任公司（以下简称新岗山公司）36574.5亩林权挂牌预审报告，是第三方林交所的挂牌预审材料，完全可由第三方进行证实。综上，一审法院对证据的认证轻率，对存有异议的证据，有些应移送公安机关处理，有些完全可以进一步查证。二、关于安信公司的违规行为是否给常青藤公司造成损失问题。安信公司在业务方面虚构保费、虚构事实、违规操作，不仅已经浙江省保监局认定，从方利明向江西省德兴市警方所作的陈述中也能得到证实，这些已经给常青藤公司造成了数百万元的损失，其中包括：常青藤公司向安信公司代理人方利明指定的汇款账户汇付30万元；支付属虚构的1300万元保费的预收部分（常青藤公司借款支付的150万元因方利明履行了担保责任，且因常青藤公司无力支付诉讼费，上诉中不再追究）；在方利明的直接参与下借款150万元支付保费，尽管方利明已退回该费用及其利息，但常青藤公司仍需承担表外利息15.75万元和顾问费3万元；根据方利明的通知与第三方签订借款合同并办理股权质押，花费公证费用、质押费用、评估费用合计14.6万元；为办理保险而发生直接差旅费用、接待费用60万元；损失土地租用保证金50万元和土地平整费用69.616万元；支付苗木采购违约金和保养费用265万元。以上这些损失都有据可查。三、关于安信公司对常青藤公司造成的经济损失应否予以赔偿问题。安信公司及其代理人方利明打着金融机构的旗号，在业务操作中以支农为幌子，行坑农之实，一审法院判决其无需承担责任，有违公平。根据《中华人民共和国保险法》第一百二十八条的规定，保险经纪人因过错给投保人、被保险人造成损失的，依法承担赔偿责任。本案中，安信公司及其代理人方利明的行为对常青藤公司造成的损害，安信公司总部也是承认的，双方只是在赔偿数额上不能达成一致意见，但一审法院未能公正处理，甚至判令受害方承担所有的诉讼费用。一审法院对林业综合保险的保费问题不予处理，常青藤公司同意，因既不是常青藤公司投保，也不是常青藤公司关联公司新岗山公司投保，更不是常青藤公司或新岗山公司支付保费，与常青藤公司没有关联。但常青藤公司所预付的保费30万元，一审法院应予以处理。四、关于本案是否适用《中华人民共和国消费者权益保护法》问题。该法第四十条规定，消费者在接受服务时，其合法权益受到损害的，可以向服务者要求赔偿。该法第三十四条规定，有关国家机关应当依照法律、法规的规定，惩处经营者在提供商品和服务中侵害消费者合法权益的违法犯罪行为。一审法院对安信公司及其代理人方利明的行为性质的认定错误，认为不构成欺诈，该认定与事实、法理相悖，逻辑上也不成立。事实是，安信公司代理人方利明打着金融创新的旗号，称案涉保证保险业务可做成，但在业务操作中夹杂了个人私利。一审法院关于安信公司与常青藤公司之间未能缔结保证保险合同的原因认定也是错误的。安信公司之前从未对常青藤公司的资信问题提出过异议，在安信公司总部召开的论证会中，安信公司也未对常青藤公司的资信提出过异议。实际原因是，常青藤公司发现安信公司及其代理人方利明所存在的问题而向安信公司总部进行反映，安信公司总部据此发现常青藤公司及其代理人方利明的违规行为而终止业务办理。因此，本案应适用《中华人民共和国消费者权益保护法》第五十五条的规定。综上，一审法院证据认证轻率、事实认定不清、适用法律不当，请求二审法院改判支持常青藤公司的上诉请求。 安信公司辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确。一、常青藤公司与安信公司之间没有保险合同关系。就常青藤公司二审中要求退还预付保费30万元并赔偿三倍即90万元的诉请变更问题。关于林木综合保险合同是否成立，在一审的三次庭审中，常青藤公司意见前后不一：第一次庭审中否认，第二次庭审中认可，第三次庭审中又否认。如果常青藤公司不认可林木综合保险合同的成立，则其要求安信公司根据所谓的被欺诈的保险合同进行退一赔三，没有事实和法律依据。二、一审中，常青藤公司提供了二十多份证据，欲证明在保险合同签订磋商过程中，基于信赖利益，其有直接及间接损失。但这些证据中关键的部分有缺失，亦没有原件，且都是常青藤公司与案外人之间形成。三、常青藤公司二审变更诉请，对本案事实有相应影响，其二审只主张退还30万元保费，缩小了诉请范围。而一审中主张退还的保费180万元涉及两个保险合同，一个是林木综合保险合同，另一个是没有成立的保证保险合同。如果只审理林木综合保险合同，则因该保险合同系案外人新岗山公司和案外人太平洋财产保险江西分公司之间签订，与常青藤公司、安信公司之间没有任何关系，二审法院应驳回其该诉请。关于质押费用14.6万元、差旅费用及接待费用30万元，因常青藤公司未提供原始票据，一审法院未予以支持。综上，常青藤公司的上诉理由不能成立，请求二审法院驳回上诉，维持原判。 常青藤公司向一审法院起诉请求：一、安信公司赔偿常青藤公司租地、整地、保险费等直接损失525.466万元（其中保险费180万元、借款150万元的表外利息15.75万元、借款150万元的顾问费3万元、土地租用保证金50万元、土地平整费69.616万元、办理股权质押费用14.6万元、近一年的差旅费和接待开支60万元、苗木采购违约金和养护费用265万元）；二、安信公司赔偿因欺诈退一赔三的保险费540万元；三、安信公司赔偿常青藤公司一年的间接损失100万元；四、安信公司承担诉讼费。 一审法院认定事实：2016年1月15日，安信公司向常青藤公司出具《关于同意承保常青藤公司林木保险的函》，表示：我公司实地调研并初步拟定保险方案，同意承保贵公司的65000亩林木，预计保费1300万元，希望贵公司抓紧与当地政府接洽，取得财政支持，联系人方利明等。2016年1月27日，常青藤公司与安信公司台州中心支公司签订《战略合作协议》一份，约定合作事项包括但不限于：林木综合保险、保证保险、养殖保险、家庭农场综合保险、其他保险业务。2016年1月31日，安信公司台州中心支公司出具《预收保费凭证》一份，表示：总保费1300万元，预收金额130万元，实际保费金额以正式保单为准。2016年2月4日，常青藤公司向安信公司台州中心支公司总经理方利明账户存款30万元。常青藤公司另通过案外人隋国健借款150万元，用于常青藤公司向安信公司台州中心支公司缴纳保费，并由方利明作为保证人；该150万元均由隋国健于2016年5月19日转账给方利明。常青藤公司曾为办理保证保险业务而与安信公司台州中心支公司总经理方利明多次沟通，双方协商由常青藤公司先在安信公司办理林木保险后，再办理保证保险业务。2016年5月16日，方利明通过微信通知常青藤公司可以办理抵押手续。2016年5月24日，常青藤公司（甲方）与案外人汇能融资租赁（上海）有限公司（乙方）签订《借款协议》一份，约定甲方拟向乙方借款总计金额3000万元，用于《金桐生态林业项目》前期运营资金，借款期限6个月，年化利率11%；乙方提供借款本金的前提包括：甲方已向乙方支付保证金330万元，新岗山公司的股东郑红亮已与双方签署《股权质押合同》并办理股权质押登记，甲方已就本协议项下借款向安信农业保险股份有限公司投保贷款履约保证保险；等等。该协议未能履行。同日，案外人郑红亮（甲方）与汇能融资租赁（上海）有限公司（乙方）签订《股权质押合同》一份，约定鉴于常青藤公司与乙方签订了《借款协议》，甲方自愿以其合法拥有的对新岗山公司的60%的股权作为质物质押于乙方等等。常青藤公司陈述已办理质押登记，后解除。2016年5月30日，太平洋财产保险公司江西分公司出具《林木火灾保险（商业性）保险单》，保险单号：AMAC573905160000001M，被保险人为新岗山公司。常青藤公司陈述新岗山公司系常青藤公司的关联公司。2016年9月27日，安信公司委托律师向常青藤公司发出《律师函》，明确表示因认为常青藤公司尚不能满足保证保险业务的有关要求，决定不予承保。安信公司台州中心支公司总经理方利明曾向警方陈述：方利明经朋友介绍，知道常青藤公司林木面积有6.5万亩，欲做林木综合保险，用于到银行贷款。方利明知晓常青藤公司做林木综合保险的目的就是为了做保证保险以便办理银行的贷款业务。为保险业务做好后方便退保林木综合保险，双方协商以保险公司业务员代交保费形式出具保单，故保费支付至方利明个人账户。按照常青藤公司贷款3000万元预算林木综合保险和履约保证保险的保费180万元左右。因林木综合保险业务根据保监局规定有属地管辖，故方利明找太平洋财产保险公司温州分公司及江西分公司协商进行共保，共保比例为太平洋财产保险公司江西分公司和温州分公司各占25%，安信公司台州中心支公司占50%，太平洋财产保险公司江西分公司是主承保方，方利明委托其姐姐向太平洋财产保险公司江西分公司转账43.8万元保费，由太平洋财产保险公司江西分公司出具保单，保费共计87.7万元。此后，方利明与太平洋财产保险公司江西分公司沟通常青藤公司履约保证保险业务，太平洋财产保险公司江西分公司审核中发现常青藤公司及其关联公司存在法院未执行完毕案件、股权转让香港公司融资一个亿等问题未能承保；继续通过安信公司总部沟通，安信公司总部亦不同意办理履约保证保险业务。方利明于2016年7月13日开始至2016年7月22日，共向隋国健账号汇入183万元，包括33万元利息，用以偿还前述常青藤公司向隋国健的借款。2017年10月11日，浙江保监局作出浙保监罚[2017]9号行政处罚决定书，认为：安信公司出具的《关于同意承保常青藤公司林木保险的函》报价费率严重偏离保险条款对应费率；上述太平洋保险江西分公司出具的《林木火灾保险（商业性）保险单》由安信公司总经理助理兼台州中心支公司总经理方利明支付第一期保费，被保险人未在投保单上盖章，也未以其他方式追认该代替投保的行为；对安信公司及其负责人、方利明作出罚款、警告等行政处罚。 一审法院认为，该案系由常青藤公司欲投保保证保险业务而引发的纠纷。常青藤公司在沟通、洽谈有关业务时，均是与安信公司总经理助理兼台州中心支公司总经理方利明联系，方利明是安信公司的高级管理人员、有承保资格的台州中心支公司总经理即负责人，故方利明的行为应当视为代表安信公司的职务行为，常青藤公司有理由相信方利明的陈述、承诺代表安信公司而作出。常青藤公司本意欲投保保证保险，经与方利明沟通，采取先投保林业险再投保保证保险的形式，以获取顺利投保保证保险的机会。后经双方运作，方利明联系了常青藤公司属地的太平洋保险公司为常青藤公司的关联公司出具了林业保险的保单，方利明并于2016年5月16日通知常青藤公司可以办理抵押手续，但此后太平洋保险公司及安信公司并未能实际承保常青藤公司的保证保险业务。故常青藤公司基于方利明的陈述，确信能够最终办理成功保证保险业务，而于2016年5月16日后办理借款及担保手续而产生的实际损失，可以基于缔约过失责任要求方利明所代表的安信公司予以赔偿。但常青藤公司并未举证证明其在2016年5月16日之后办理借款及担保手续，即与案外人汇能融资租赁（上海）有限公司签订有关协议中存在实际损失的事实，其主张的公证费、股权质押办理费用、股权评估费用等均未能提供发票、评估报告等证据予以证明，故对常青藤公司关于赔偿其该部分直接损失的主张，一审法院不予支持。对于常青藤公司主张安信公司赔偿保费180万元损失一项，一审法院认为，该180万元保费由常青藤公司或案外人支付至方利明账户，其中43.8万元由方利明委托他人支付给太平洋保险公司作为常青藤公司关联公司林业保险的保费，常青藤公司虽在本案庭审中否认该份保单的效力，但该份保单涉及的效力以及可能确认为无效后款项返还的问题，均涉及案外人太平洋财产保险公司江西分公司、新岗山公司等，故本案中不予处理。对于180万元中的150万元，系由常青藤公司向案外人隋国健借款而来，对该笔借款方利明作为保证人已经偿还了全部借款本息，故常青藤公司亦无实际损失产生，对常青藤公司该部分诉讼请求一审法院不予支持。对于常青藤公司主张向案外人隋国健借款产生的表外利息及顾问费损失一项，因常青藤公司并未提供与隋国健就该款项进行约定的证据原件，也未提供常青藤公司实际向隋国健支付该款项的证据，故一审法院不予支持。对于常青藤公司主张的土地租用、平整费用、设备租赁费用、苗木采购养护费用及违约金等损失，一审法院认为，首先，常青藤公司签订有关协议均为发展自身业务，与是否办理保证保险业务并无关联；其次，常青藤公司签订有关协议时间在2016年4月左右，常青藤公司并未提供证据证明当时其有理由信赖安信公司一定承保保证保险业务；第三，常青藤公司提供的证据也不足以证明其实际损失的产生和金额。因此，对常青藤公司该部分诉讼请求，一审法院均不予支持。对于常青藤公司主张的间接损失部分，常青藤公司提供的证据不足以证明其有该部分损失产生，也不足以证明该部分间接损失系基于信赖与安信公司的保证保险合同能够订立而产生，故对该部分诉讼请求不予支持。对于常青藤公司主张安信公司因欺诈而赔偿三倍保费540万元的诉讼请求，一审法院认为，本案双方最终未能缔结保证保险业务，是因方利明在代表安信公司与常青藤公司磋商过程中，未能重视对常青藤公司单位资信的审核，也未能事前告知常青藤公司有关保证保险对投保人信用情况及有关资信情况的要求，导致保险公司未能最终承保常青藤公司的保证保险业务。方利明在代表安信公司与常青藤公司的磋商过程中，虽有虚构其向太平洋保险公司支付高额保费的行为，但其该行为仍然是基于想尽量促成常青藤公司的保证保险业务而作出，故安信公司及其工作人员并不存在民事上的欺诈行为，对常青藤公司要求三倍赔偿的请求，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第四十二条之规定，判决：驳回常青藤公司的诉讼请求。案件受理费96528元，由常青藤公司承担。 双方当事人二审期间均未向本院提供任何证据材料。 本院经审理，对一审法院查明的事实予以确认。 本院认为：关于常青藤公司要求安信公司退还30万元问题。在常青藤公司与安信公司磋商过程中，常青藤公司共向方利明支付180万元，其中包括常青藤公司直接支付的30万元，以及常青藤公司向隋国健所借、由方利明提供保证担保并由隋国健向方利明个人账户汇付的150万元。常青藤公司认可方利明已向隋国健归还了借款本金150万元及利息33万元，从而要求安信公司退还另外30万元。但方利明已通过他人代常青藤公司的关联企业新岗山公司向太平洋财产保险公司江西分公司支付了林木综合保险的第一期保费43.8万元，太平洋财产保险公司江西分公司也向新岗山公司开具了保单，且根据当事人的陈述，由新岗山公司而非常青藤公司投保林木综合险，本身符合常青藤公司、安信公司之间的约定，故常青藤公司要求退还30万元，涉及上述林木综合保险合同的效力问题。因该保险合同当事人系案外人，本案中无法予以处理，如确有争议，则应由相关当事人另行解决。常青藤公司的该上诉请求，缺乏基础，本院不予支持。常青藤公司主张案涉争议保险合同关系受《中华人民共和国消费者权益保护法》调整，但其系企业，并不符合该法对消费者的范围界定，即为生活消费需要购买、使用商品或者接受服务的主体，故其该主张缺乏法律依据，本院不予支持。关于常青藤公司主张的共计44.6万元的直接损失赔偿问题。《中华人民共和国合同法》第四十二条规定：“当事人在订立合同过程中有下列情况之一，给对方造成损失的，应当承担损害赔偿责任：（一）假借订立合同，恶意进行磋商；（二）故意隐瞒与订立合同有关的重要事实或者提供虚假情况；（三）有其他违背诚实信用原则的行为。”本案中，从方利明代表安信公司与常青藤公司就缔约的磋商过程来看，常青藤公司在一定程度上信赖保证保险业务能够办成，并办理项目融资，最终因保证保险合同未能成立，其项目融资合同签订后未能履行，客观上的确会存在一定损失。因合同未成立，其可以基于缔约过失责任要求安信公司对其因相信合同成立而进行履约准备的直接损失进行赔偿。但其所主张的股权质押的费用损失14.6万元以及差旅、接待费用损失30万元，明显依据不足。但本院根据本案中双方缔约目的、磋商过程、双方的过错程度等情况，酌情确定安信公司应予以赔偿的直接损失为15万元。关于间接损失，根据常青藤公司的主张，为可得利益损失和公司运营费用增加损失。但因保证保险合同未设立，可得利益损失主张缺乏基础，且常青藤公司未提供充分依据证明运营成本和安信公司行为之间的因果关系，亦未有损失依据，故其该赔偿主张不能成立，本院不予支持。另，关于常青藤公司上诉主张的一审法院就常青藤公司所提供证据的认证问题，经审查，常青藤公司的理由不充分，且这些证据所欲证明的事实对本案的实体处理并无实质影响。综上，常青藤公司的上诉请求，部分成立。一审法院全部驳回常青藤公司的诉讼请求不当，本院予以纠正。依照《中华人民共和国合同法》第四十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百七十条第一款第（二）项之规定，判决如下： 一、撤销浙江省杭州市江干区人民法院（2017）浙0104民初8003号民事判决书； 二、安信农业保险股份有限公司浙江分公司于本判决生效之日起十日内向江西常青藤生态农业科技有限公司赔偿直接损失15万元； 三、驳回江西常青藤生态农业科技有限公司其他诉讼请求。 如未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。 一审案件受理费96528元，由江西常青藤生态农业科技有限公司负担93228元，由安信农业保险股份有限公司浙江分公司负担3300元。二审案件受理费按江西常青藤生态农业科技有限公司减少后的诉请金额计算为23968元，由江西常青藤生态农业科技有限公司负担20668元，由安信农业保险股份有限公司浙江分公司负担3300元。江西常青藤生态农业科技有限公司于本判决生效之日起十五日内到本院办理退费。安信农业保险股份有限公司浙江分公司于本判决生效之日起十日内向本院交纳应负担的案件受理费。 本判决为终审判决。 审判长  施迎华 审判员  章保军 审判员  李洁瑜 二〇一八年十二月十九日 书记员  季三云