浙江省温州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙03民终4670号 上诉人（原审被告）：温州百信建筑劳务有限公司,住所地：浙江省温州市经济技术开发区雁荡东路82号天鹅湖住宅区二组团18幢205室。统一社会信用代码：913303030931984300。 法定代表人：杨泽，执行董事。 委托诉讼代理人：刘政华，浙江晨达律师事务所律师。 被上诉人（原审原告）：贺刚，男，1975年8月4日出生，汉族，住四川省华蓥市。 委托诉讼代理人：高豪军，温州市光华法律服务所法律工作者。 委托诉讼代理人：袁利帆，温州市光华法律服务所法律工作者。 原审被告：黄忠俊，男，1971年3月10日出生，汉族，住四川省资中市。 原审被告：金淼，男，1988年12月18日出生，汉族，户籍地浙江省瑞安市，现住浙江省温州市瓯海区。 上诉人温州百信建筑劳务有限公司（以下简称百信劳务公司）因与被上诉人贺刚以及原审被告黄忠俊、金淼建设工程施工合同纠纷一案，不服浙江省温州市瓯海区人民法院（2017）浙0304民初2902号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年11月8日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 百信劳务公司上诉请求：撤销一审判决并改判或发回重审。事实和理由：一、百信劳务公司与发包单位结算的地下室钢筋用量为1687.8吨，而贺刚主张的地下室钢筋用量为1994.928吨，两者相差307.13吨，按照585元/吨计算，工程款相差179671.05元。且双方合同第四条第四款约定，班组承包范围内的所用钢筋总量超过发包单位规定的扣减百信劳务公司的款项应由贺刚承担。因此，钢筋用量应该与发包单位的钢筋用量相同。一审中百信劳务公司申请鉴定，一审法院对鉴定请求未予支持不当。本案地下室工程，根据双方的合同及相关建设工程标准规范，贺刚应严格按图施工，双方合同第二条第四款约定，材料用量按图示净用量降低2%，超用量按照3800元/吨从贺刚工程款中直接扣除。因此，贺刚施工的工程钢筋实际用量不应高于施工图纸用量。鉴定只需要根据竣工图计算钢筋用量即可,并不需要开挖地下室。虽然工程有设计变更，设计变更并不必然会导致工程量增加，鉴定机构的意见错误，不应采信。二、黄忠俊、金淼在《施工已完工项目任务单》及《工程结算统计表》上的签字不应作为工程结算价款的依据。黄忠俊、金淼非负责结算工程价款的工作，且未得到百信劳务公司的确认，不应视为职务行为。在一审庭审中，两人已经明确表示对钢筋用量并不清楚。金淼称其是职务行为，是因害怕自身承担责任。匡小川在庭审中承认其与百信劳务公司就钢筋用量进行过多次结算，但由于有差异，未能达成一致。双方在合同中只约定了结算单价，但没有约定总价，属于固定单价合同，该类合同更加需要办理竣工结算。三、一审程序不合法，百信劳务公司已经撤回了对黄忠俊及金淼的起诉，判决书中不宜将黄忠俊及金淼列为被告。 贺刚辩称，一、百信劳务公司与案外人之间的结算与本案不具有关联性。百信劳务公司与案外人是否结算、结算过程、结算方式、结算结论，贺刚均不知情。二、施工过程中，设计单位已经对设计作出变更，一审中已经提交了“变更联系单”予以佐证。工程量的结算不能按照原合同约定及施工图纸的工程量予以结算。三、鉴定机构的复函正确。工程量300吨左右的差距是因三个大承台及其他部位经设计变更后增加的支撑钢筋及地下室所有变更合计数量。百信劳务公司认为工程量变更存在减少的可能性，缺乏依据。涉案工程量经过百信劳务公司专业工程核算人员林洁近两个月的反复核算后，由百信劳务公司的施工员金淼、安全负责人陈端辉及项目负责人黄忠俊签字确认，应予采信该结算凭证。鉴定需要开挖，修复的成本及业主对开挖的许可、开挖的风险应由鉴定申请人承担，而不应由贺刚承担。四、黄忠俊、金淼的签字行为是职务行为。《施工已完工项目任务清单》、《工程结算统计表》的数据，原是按料单结算2100余吨，因百信劳务公司不予认可，后百信劳务公司专业结算人员林洁与匡小川反复核对后计算出现有工程量，且经过双方签字。黄忠俊、金淼系百信劳务公司的员工，其在工作时间及工作场所所进行的结算行为，应视为公司的行为。五、一审程序合法。一审法院系在庭审中查明黄忠俊及金淼的身份，一审判决书列为被告并无不妥。 黄忠俊、金淼未作答辩。 贺刚向一审法院起诉请求：1.判令百信劳务公司支付贺刚工程款319917.6元及逾期付款利息损失（逾期付款利息损失以319917.6元为基数，自起诉之日起按中国人民银行同期同档次贷款基准利率年利率计算至判决确定的履行之日止）。2.本案诉讼费由百信劳务公司承担。 一审法院认定事实：百信劳务公司承包温州市瓯海区牛山整治城中村改造C-38地块安置房工程结构施工的劳务。经贺刚与百信劳务公司协商，百信劳务公司上述工程中的钢筋分项工程分包给贺刚，贺刚于2014年10月组织人员开始进场施工。2014年12月12日，贺刚与百信劳务公司签订《钢筋工程承包合同》，约定：贺刚承包内容为钢筋卸车、堆放、翻样、配料加工、绑扎、钢筋焊接、止水钢板焊接、地下室墙钢筋保护层内网片绑扎、保护层安装、地下室底板钢筋马凳制作安装等；计价方式为地上部分制作绑扎按36元/平方米（建筑面积），地下部分制作绑扎按585元/吨，格构柱止水片焊接50元/个，直螺纹套筒及连接按6元/个等，合同以外的点工按日工作时间10小时计，无大小工150元/工日；若总包方因承包范围内的所用钢筋总量超标扣减被告款项的，由贺刚方承担；工程中间验收完成支付工程量的95%，剩余5%在工程中间验收合格后一个月内付清等。2015年底，贺刚施工完毕并通过中间验收。2016年1月12日，贺刚就完成工程量制作施工已完工项目任务单，黄忠俊、金淼分别在项目负责人及经办人处签字。2016年1月14日，金淼制作工程结算统计表，结算统计地库钢筋工程量为1994.928吨，计工程款1167033元；地上钢筋工程量为43211.93平方米，计工程款1555629元；电渣压力焊工程量为108620个，计工程款271550元；直螺纹套筒6456个，计工程款38736元；止水钢板1503个，计工程款15030元；总计3047978元。此统计单不包含合同外点工，详细工程量见“施工已完工项目任务单”。黄忠俊在项目负责人处签字，金淼在制表人处签字，案外人陈端辉在安全负责人处签字。另外，贺刚经百信劳务公司确认的合同外点工合计为14.9工日，黄忠俊、金淼在部分点工签证单的施工员、项目负责人处有签字确认。施工期间，百信劳务公司通过案外人陈端辉账户陆续支付贺刚工程款2743180.2元。审理中百信劳务公司申请对地下钢筋用量进行鉴定，一审法院就本案鉴定事宜征询了温州设计集团有限公司。温州设计建设集团有限公司回复认为：本案所涉鉴定内容为隐蔽工程，鉴定需要对地下室底板及部分基础进行开挖，开挖及修复代价较高；涉案工程确已经过设计变更，百信劳务公司提供的施工图的局部作法已经变更，贺刚与百信劳务公司主张钢筋用量结果出现差异的原因已经明确。随后，决定不对地下室钢筋用量进行司法鉴定，原因在一审法院认为部分予以具体阐述。审理中，百信劳务公司确认黄忠俊、金淼在工程施工时系其公司员工，故贺刚撤回对黄忠俊、金淼的起诉。 一审法院认为，贺刚承包百信劳务公司承建的“温州市瓯海区牛山整治城中村改造C-38地块安置房”工程中的钢筋工工作。贺刚完成施工任务后，贺刚与百信劳务公司已完成工程量核对并办理结算，百信劳务公司的施工员金淼及现场负责人黄忠俊在罗列了具体施工部位工程量的已完工项目任务单上签字确认。之后，金淼又根据合同约定的单价编制了工程结算统计表，将各项施工内容的结算工程量、款一一罗列，黄忠俊亦予以签字确认。黄忠俊、金淼分别作为百信劳务公司派驻该工程的项目负责人、施工员，他们核对完工程量后在完工项目任务单、工程结算统计表上签字是履行百信劳务公司的职务行为。据此，完工项目任务单、工程结算统计表已可以作为贺刚与百信劳务公司工程结算的依据。根据合同相对性，百信劳务公司与中建七局就钢筋用量结算结论的效力，并不能及于贺刚。故百信劳务公司就此否定其与贺刚间的结算结论依据不足。地下室钢筋工程系隐蔽工程，破拆鉴定实际钢筋工程量，费用巨大且不现实。另外，贺刚与百信劳务公司并未约定双方最终结算需要通过第三方按图审价，且贺刚在施工过程中钢筋实际用量与设计图纸所示定额数量存在差别也属正常。故百信劳务公司申请司法鉴定，理由不足，不予准许。综上，贺刚完成合同内工程量价款为3047978元，合同外点工2235元（14.9工×150元/工），百信劳务公司在扣减已支付工程款2743180.2元后，仍需支付贺刚工程款307032.8元。综上，依照《中华人民共和国合同法》第一百零九条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十六条、第十七条、第二十二条的规定，判决如下：一、百信劳务公司于判决生效之日起10日内支付贺刚工程款307032.8元及利息（自2017年5月8日起，按中国人民银行公布的同期同档贷款利率计算至实际履行完毕之日止）；二、驳回贺刚的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费6099元，减半收取3049.50元，由贺刚负担61元，由百信劳务公司负担2988.50元。 二审审理期间，双方均未提供新的证据。本院审核了双方当事人向原审法院提供的证据后，依法对原判认定的事实予以确认。 本院认为，关于黄忠俊、金淼的签字是否属于履行职务行为。百信劳务公司认可黄忠俊系其公司指派管理涉案工程的项目负责人，金淼系其公司施工员。且案涉工程也是百信劳务公司分包给贺刚施工，因此，黄忠俊、金淼在案涉工程结算文件上的签字是履行职务行为。 关于《施工已完工项目任务单》及《工程结算统计表》是否可以作为双方工程款结算依据。由于《工程结算统计表》明确记载了完工的工程量以及工程款，黄忠俊作为项目负责人、金淼作为施工员，其在该表格上签字，视为其对工程量及工程款的认可。且根据双方签订的《钢筋工承包合同》，双方对工程款结算的具体流程及具体结算人员并未作出明确约定,百信劳务公司主张应该由其公司专门负责结算的人员进行结算确认，依据不足，本院对该主张不予支持。 关于百信劳务公司与案外人发包单位的结算，由于贺刚并未参与百信劳务公司与发包单位的结算，且双方在合同中也未约定应以此结算结果作为本案结算的依据，因此，该结算结果不应作为认定本案结算的依据。 关于是否应该进行鉴定涉案工程量。根据一审温州设计集团有限公司关于鉴定事宜的回复，鉴定需要对地下室底板及部分基础进行开挖，开挖及修复代价较高,且因施工图的局部变更，结算结果必然会出现差异。本院认为,涉案工程款绝大部分已经支付完毕,如果再行鉴定,成本高,并不利于纠纷的解决，且百信劳务公司主张按照施工图纸鉴定工程量也无依据，因此，本院认为，一审法院未予准许鉴定并无不当。 关于百信劳务公司称其代贺刚购买了38536.50元马镫垫块及其他零星支出约两万元，但其未提供相应的证据，本院不予支持。 关于一审审理程序，由于贺刚在起诉时将黄忠俊、金淼列为被告，在一审案件受理之后，才提出撤回对黄忠俊、金淼的诉讼请求，一审法院将其列为被告并无不当，本院予以维持。 综上所述，百信劳务公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费5905元，由上诉人温州百信建筑劳务有限公司负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 吴跃玲 审 判 员 邓习军 审 判 员 白海玲 二〇一八年十一月三十日 法官助理郭阳平 代书记员 戴 扬