江苏省泗阳县人民法院民 事 判 决 书（2017）苏1323民初6630号原告：宿迁市鑫达城建工程有限公司，住所地宿迁市湖滨新区紫薇大道17号。法定代表人：范桂东，该公司总经理。委托诉讼代理人：陈光荣，该公司员工。委托诉讼代理人：陈亚，江苏致强律师事务所律师。被告：江苏天宇特钢制品有限公司，住所地江苏省泗阳县经济开发区（东区）。法定代表人：陆文伟，该公司总经理。委托诉讼代理人：许强风，江苏八面锋律师事务所律师。委托诉讼代理人：王轶，江苏方文律师事务所律师。原告宿迁市鑫达城建工程有限公司与被告江苏天宇特钢制品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，本院于2017年8月29日立案受理后，依法适用简易程序公开开庭进行审理。被告江苏天宇特钢制品有限公司在答辩期间内提出管辖权异议，本院于2017年10月15日依法作出裁定，驳回江苏天宇特钢制品有限公司提出的管辖异议。后因案件审理需要，依法转为普通程序组成合议庭公开开庭进行了审理。原告宿迁市鑫达城建工程有限公司的委托诉讼代理人陈亚、陈光荣、被告江苏天宇特钢制品有限公司委托诉讼代理人王轶、许强风分别到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告宿迁市鑫达城建工程有限公司向本院提出诉讼请求：1.被告支付原告工程款70万元（暂主张70万元，待鉴定后再行明确）及利息（自起诉之日至实际还款之日止，按年利率6%计算）；2.本案诉讼费用由被告负担。审理中，原告变更诉讼请求1为：被告支付原告工程款1003862.22元及利息（自2018年11月7日至实际还款之日止，按年利率6%计算）。事实与理由：原、被告因建设工程纠纷经泗阳县人民法院审理作出（2015）泗开民初字第1570号民事判决书，上述案件中，原告为被告施工的平整场地、水塘基础打桩、四号老厂房北侧东侧回填、回填水沟、路基础、厂房土方回填平整、厂房回填、湾塘回填、厂房内湾塘回填工程的工程款未在判决之内。为维护原告的合法权益，特提起诉讼。被告江苏天宇特钢制品有限公司辩称：原告诉讼违反“一事不再理”原则。原告主张已经在（2015）泗开民初字第1570号案件中审理，并进行了司法评估鉴定，由于原告证据不足被驳回了诉讼请求。本案原告提出了相同的诉讼请求，再次提起申请司法鉴定，属于重复起诉。答辩人反对法庭对本案进行实体审理，不会参加和支持法庭进行的司法鉴定活动。原告主张无事实和法律依据。请求驳回原告诉讼请求。原告宿迁市鑫达城建工程有限公司为支持其诉讼请求，提供了建设工程施工合同复印件1份、会议纪要复印件1份、协议书复印件1份、工程签证单2份、施工现场照片若干、工程造价咨询报告书、（2015）泗开民初字第1570号民事判决书、（2017）苏13民终1562号民事判决书、证人陈某1、王某、丁某、邵某,4证言。被告江苏天宇特钢制品有限公司对上述证据质证认为，建设工程施工合同、会议纪要、协议书、工程造价咨询报告书、（2015）泗开民初字第1570号民事判决书、（2017）苏13民终1562号民事判决书真实性无异议，不能证明原告目的；工程签证单不真实，与本案无关联性；照片不能证明在施工工地进行施工；证人证言三性均不予认可。被告未提供证据。依据当事人陈述、举证和质证意见，以及经审查确认的证据，本院认定事实如下：本院于2015年12月14日立案受理原告宿迁市鑫达城建工程有限公司与被告江苏天宇特钢制品有限公司、宿迁市天平金属制品有限公司建设工程施工合同纠纷一案，原告宿迁市鑫达城建工程有限公司向本院提出诉讼请求：被告支付工程款1585308.89元、工程终止后剩余材料款101000元、钢屋架订金60000元、2012年施工工程工程款400000元、停工损失301000元。本院经审理查明：2012年6月18日，原告宿迁市鑫达城建工程有限公司与被告江苏天宇特钢制品有限公司签订建设工程施工合同，合同第一部分第三条约定：开工日期为2012年6月18日，合同竣工时间为2012年10月18日；第二部分通用条款中1.17约定：图纸由发包人提供或由承包人在协议书中约定，承包人完成承包范围内工程的绝对或相对的日期；第三部分23.2条约定本合同价款采用双包方式确定。第24条约定总造价分三年付清，2012年工程交付，付工程款的50%，2013年付25%，2014年付清全部工程款。第47条约定厂房按原有厂房的墙体、层面、结构施工，（平面尺寸21×2+18×1），南北长90米，窗户按原有厂房，办公楼按对面厂的内部构造和外观一致（外观不在内），厂房地坪不在内。厂房造价500元/㎡，办公楼800元/㎡。2015年4月27日，谢某、陆文伟、周某、陈光荣、陈某2、赵某与会，会议内容为：1、因某种原因，天宇特钢二期工程不建；2、由乙方陈光荣提供所建的工程量，由甲方陆总按照定量进行结算；3、场地材料（黄沙、石子、红砖）由甲方收购，乙方已付CH钢订金于2014年6月一次付60000元，甲方核实后认可；4、图纸（全套）由甲方核实后认可（6月前付清）；5、2012年，乙方所做的工程量由乙方提供，也按定量决算，纳入总价400000元整。谢某、陆文伟、陈光荣在会议记录下方签字确认。2015年6月13日，被告江苏天宇特钢制品有限公司（甲方）与宿迁市鑫达城建工程有限公司（乙方）签订协议书，双方就天宇厂区内工程建设达成如下协议，主要内容为：甲方因多种原因决定厂区内工程停止建设，与乙方结算工程账务；双方在共同协商的基础上确认工程量，于2015年6月15日前完成工程量确认；双方在项目帮办人的监督下，以抓阄的方式确定工程量决算单位，并经双方一起委托该单位依法进行工程决算，所需费用双方各半承担50%。甲方江苏天宇特钢制品有限公司代表陆文伟、乙方项目负责人陈光荣以及项目帮办人谢某在协议书上签名确认。另查明：涉案工程并未办理建设用地规划许可证、建设工程规划许可证、国有土地使用权证。2016年7月5日，中国建设银行股份有限公司江苏省分行就江苏天宇特钢制品有限公司二期4、5、6号厂房及一期东面九项单位工程的工程造价依据泗阳县人民法院委托作出《工程造价咨询报告书》，鉴定结论为：1、4#、5#、6#厂房鉴定出工程造价为936269.55元，其中4#厂房鉴定出造价为69111.28元，5#厂房鉴定出造价为746914.11元，6#厂房鉴定出造价为120244.16元；2、天宇特钢公司内一期东面9项单位工程鉴定出造价暂为649039.34元；3、2012年原告施工的工程量400000元未计入本次鉴定造价。泗阳法院经审理认为，建设工程施工合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。被告江苏天宇特钢制品有限公司与原告宿迁市鑫达城建工程有限公司签订施工合同，宿迁市鑫达城建工程有限公司按照合同施工，江苏天宇特钢制品有限公司应当支付工程款。宿迁市天平金属制品有限公司并非合同相对方，原告的证据也不能证明宿迁市天平金属制品有限公司同意承担支付工程款，故宿迁市鑫达城建工程有限公司要求宿迁市天平金属制品有限公司支付工程款的主张，本院不予支持。庭审中，鉴定人员对“天宇特钢公司内一期东面9项单位工程鉴定造价暂为649039.34元”的结论只是暂定，且鉴定公司及人员对此工程造价并不具备鉴定资质，原、被告双方就该部分工程量也不能达成一致意见，原告也无其他证据证明该部分工程量，故本院对鉴定公司作出的对江苏天宇特钢制品有限公司内一期东面9项单位工程鉴定出的造价结论不予采用，认可天宇公司4#、5#、6#厂房的工程造价为936269.55元。对原告主张的剩余材料款及停工损失、钢屋定金均不予支持。遂于2017年1月24日依法作出（2017）苏1323民初1570号民事判决书，判决江苏天宇特钢制品有限公司支付宿迁市鑫达城建工程有限公司工程款1336269.55元；驳回宿迁市鑫达城建工程有限公司的其他诉讼请求。江苏天宇特钢制品有限公司不服（2015）泗开民初字第1570号民事判决，提起上诉。宿迁市中级人民法院经审理认为，江苏天宇特钢制品有限公司的上诉理由均不能成立，一审判决认定事实清楚，适用法律正确。遂于2017年8月2日作出（2017）苏13民终1562号民事判决书，判决驳回上诉，维持原判。后原告提起本案诉讼，并申请对江苏天宇特钢制品有限公司院内一期东面平整场地、水塘基础打桩、四号老厂房北侧东侧回填、回填水沟、路基础、厂房土方回填平整、厂房回填、湾塘回填、厂房内湾塘回填等工程的工程款进行鉴定，本院依法委托江苏天园项目管理集团有限公司对涉案工程造价进行鉴定。2018年10月29日，江苏天园项目管理集团有限公司作出鉴定意见，并作出鉴定说明：因该涉案工程为隐蔽工程，现场已长满杂草，仅有道路基础可以核实，经现场挖开勘测道路基础做法及总长均和原告提供的资料一致。其他涉案工程现场无法勘测，根据2018年9月12日《现场勘测记录》及原告提供的相关资料计算，具体由法庭裁定。鉴定意见为江苏天宇特钢制品有限公司院内一期涉案工程造价为1003862.22元。后江苏天园项目管理集团有限公司根据本院要求作出补充说明：江苏天宇特钢制品有限公司院内一期涉案工程中，东面平整场地造价为4132.69元、水塘基础打桩造价为21189.81元、四号老厂房北侧东侧回填造价为19966.15元、回填水沟造价为40331.64元、路基础造价为308971.54元、厂房土方回填平整造价为50674.11元、厂房回填土造价187034.97元、回填湾塘（2014年4月3日工程签证）造价为318850.67元、厂房内湾塘回填工程（2014年3月4日工程签证）造价为52710.65元。原告对鉴定意见被告对上述鉴定意见质证认为，鉴定机构不具有鉴定隐蔽工程的鉴定资质，鉴定结论不能作为证据使用。隐蔽工程的工程量需经勘测，江苏天园项目管理集团有限公司不具备勘测资质，未对隐蔽工程的工程量进行勘测；原告提供的资料不能作为鉴定依据；原告诉称的路基础、各种土方回填等工程均不存在，鉴定的工程量无事实依据；被告对鉴定意见三性均不予认可。本案争议焦点为：一、本案是否违反“一事不再理”原则；二、案涉鉴定机构是否必须具有鉴定隐蔽工程的鉴定资质，鉴定意见能否作为证据。三、宿迁市鑫达城建工程有限公司要求江苏天宇特钢制品有限公司支付涉案工程价款及逾期付款利息的主张应否得到支持。关于争议焦点一，本案是否违反“一事不再理”原则问题。本院认为，原告宿迁市鑫达城建工程有限公司在（2015）泗开民初字第1570号案件提出的诉讼请求中包含本案即“天宇特钢公司内一期东面9项单位工程”工程款，因鉴定结论对天宇特钢公司内一期东面9项单位工程鉴定的造价“暂为649039.34元”系暂定，该鉴定结论对于该部分工程造价并不确定，且鉴定机构及人员出庭陈述其对此项工程造价不具备鉴定资质，因此本院对原告该部分诉讼请求未予支持。（2015）泗开民初字第1570号民事判决在实体上和程序上均无过错。故本案原告另行提起诉讼并申请鉴定，其诉请所依据的鉴定结论与上一个案件不同，那么本案的法律事实以及法律关系亦与上一个案件不同，故本案并不违背“一事不再理”原则。江苏天宇特钢制品有限公司认为本案违反“一事不再理”原则的抗辩理由，本院不予采纳。关于争议焦点二，案涉鉴定机构是否必须具有鉴定隐蔽工程的鉴定资质，鉴定意见能否作为证据的问题。本院认为，所谓的隐蔽工程是指建筑物、构筑物，在施工期间将建筑材料或构配件埋于物体之中后被下一道工序所覆盖，表面上无法看到的施工项目。任何建筑工程都存在隐蔽工程，对于隐蔽工程的工程量进行鉴定，并不仅仅限于通过对隐蔽工程进行现场勘测的途径。故被告抗辩称案涉鉴定机构不具有鉴定隐蔽工程的鉴定资质，因此鉴定意见不能作为证据使用的理由不能成立，本院不予采信。但被告提出原告提供的资料是否能作为鉴定依据问题，该抗辩理由符合有关法律规定，本院将在下一个争议焦点中予以认定。关于争议焦点三，宿迁市鑫达城建工程有限公司要求江苏天宇特钢制品有限公司支付涉案工程价款及逾期付款利息的主张应否得到支持问题。1.原告主张江苏天宇特钢制品有限公司院内一期涉案工程东面水塘基础打桩26根，造价为21189.81元，鉴定机构未能进行现场勘验，依据原告单方提供的数量进行鉴定；原告主**整场地造价为4132.69元、四号老厂房北侧东侧土石方回填造价为19966.15元、回填水沟造价为40331.64元、厂房土方回填平整造价为50674.11元、厂房回填土造价为187034.97元，鉴定机构均依据原告单方提供的草图、做法、照片等进行鉴定，被告不予认可。原告提供证人陈某1、王某、丁某证言，陈某1当庭陈述：我是2014年3月跟陈光荣干活的，是跟他挖鱼塘的，挖出的土往厂房里面填，还有做路……，施工地点在开发区K8路电厂南边，隔着一道墙，做一个多月结束的。……把鱼塘扩大面积取土垫厂房，做路基都需要上土，把鱼塘淤泥清掉往里面填好泥，厂房独立的柱子回填整平，就是基础回填，……里面的土拿车拖填沟的，用挖机装到四不像车里，然后再把土拖到湾塘或者沟里填起来，……有四不像拉土车大概六辆，有两台挖机，我开一台，另一人开一台，还有干土建的工人，在里面扎钢筋倒混凝土柱子还有地圈，……里面有三个湾塘，后来把湾塘全部填平了，土都是从原有的鱼塘挖的，扩大鱼塘取土的，……就是厂房里面没有土，用大车拉过去抬高厂房，本来基础很低，垫了三个厂房基础，做了三条路，东西路宽一点，南北两条路，……照片上大的挖机是我开的，另一台挖机是工地老板找的，照片上的柱子下面有坑，把坑填起来的，都是在天宇特钢院内做的，承建工程的人是陈光荣……。证人王某当庭陈述：陈光荣在天宇特钢做工程，我是2014年3月29日跟他干活的，做到4月底，我是跟他拉土垫湾塘的垫路的，……干活具体内容是南北4.5.6厂房垫土，南北两条路垫土、东西一条路垫土，6号厂房底下有两个湾塘，挖土把两个湾塘垫起来，从院内的湾塘挖土然后把6号厂房里面的湾塘垫起来还有一个原来塘小，把它挖大一点，泥垫在厂房下面和路上，还有湾塘里面的泥挖出来然后拖到普遍晒干再拖回去垫起来，我就负责拖土，还有瓦工和两台挖机在里面干活，土方车8辆，把小鱼塘扩大挖出土然后运到4、5、6厂房下面垫厂房、垫路的……，照片是施工现场的照片……。证人丁某当庭陈述：陈光荣是我老板，我在天宇特钢跟他干活的，……，干活的具体内容是挖土机挖好之后下地基，然后做圈梁做独立柱子，我是倒混凝土的，挖土机修三条路，我做整平路，还有整鱼塘的……。对此，本院认为，原告上述请求事项的鉴定意见系鉴定机构依据原告单方提供的草图、做法、照片等作出，且未能进行现场勘验，鉴定依据不足。原告提供的证人证言，照片等虽然可以证明原告对上述工程存在施工的事实，但不能证明实际施工的具体工程量，从照片上也不能反映出施工前的具体情况。原告所举证据不能充分证明其主张，应承担不利后果，故本院对原告上述请求事项，依法不予支持。2.原告主张道路基础造价为308971.54元、湾塘回填造价318850.67元、厂房内湾塘回填工程造价为52710.65元。本院认为，道路基础经鉴定机构现场勘测做法及总长均与原告提供的资料一致，回填湾塘原告提供有工程签证单，该工程签证单经监理单位监理工程师签名并证实签证单属实，且证人陈某1、王某、丁某证言亦能够证实该工程系原告施工。鉴定机构对该委托事项作出的鉴定意见，有鉴定依据，本院应予采信。故对原告此项诉讼请求，本院依法予以支持。综上，被告江苏天宇特钢制品有限公司还应当支付原告宿迁市鑫达城建工程有限公司道路基础工程款308971.54元、湾塘回填工程款318850.67元、厂房内湾塘回填工程款52710.65元，以上合计680532.86元。原告应当及时付款，逾期付款，原告主张自2018年11月7日起按照年利率6%支付资金占用期间的利息，符合有关法律规定，本院应予支持。依照《中华人民共和国合同法》第二百六十九条、第二百八十六条以及《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、第一百四十二条之规定，判决如下：一、被告江苏天宇特钢制品有限公司于本判决发生法律效力之日起十日内支付原告宿迁市鑫达城建工程有限公司工程款680532.86元及逾期付款利息（自2018年11月7日至实际还款之日止，按年利率6%计算）。二、驳回原告宿迁市鑫达城建工程有限公司其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费13834元和鉴定费9000元，合计22834元，由原告宿迁市鑫达城建工程有限公司负担3229元，被告江苏天宇特钢制品有限公司负担19605元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于江苏省宿迁市中级人民法院。审 判 长  孙静芳审 判 员  何伟成人民陪审员  谷士凯二〇一八年十二月十一日书 记 员  丁梦竹附法律条文《中华人民共和国合同法》第二百六十九条建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。第二百八十六条发包人未按照约定支付价款的，承包人可以催告发包人在合理期限内支付价款。发包人逾期不支付的，除按照建设工程的性质不宜折价、拍卖的以外，承包人可以与发包人协议将该工程折价，也可以申请人民法院将该工程依法拍卖。建设工程的价款就该工程折价或者拍卖的价款优先受偿。《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第一百四十二条法庭辩论终结，应当依法作出判决。判决前能够调解的，还可以进行调解，调解不成的，应当及时判决。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。