安徽省宿松县人民法院民 事 判 决 书（2018）皖0826民初788号原告：刘继华，男，1973年6月13日出生，汉族，住安徽省宿松县。委托诉讼代理人：夏复田，安徽人人律师事务所律师。被告：宿松临江建设投资开发有限公司，住所地安徽省宿松县复兴镇同兴村。法定代表人：张颢，该公司董事长。委托诉讼代理人：胡喆，安徽皖松律师事务所律师。被告：安徽方圆建设有限公司，住所地安徽省亳州市蒙城县国庆路（保险公司北侧）。法定代表人：李济华，该公司总经理。委托诉讼代理人：谭文良，安徽宝文律师事务所律师。委托诉讼代理人：孙梦琳，安徽宝文律师事务所实习律师。原告刘继华与被告宿松临江建设投资开发有限公司（以下简称“临江投资公司”）、安徽方圆建设有限公司（以下简称“方圆建设公司”）建设工程施工合同纠纷一案，本院于2016年12月21日立案，2017年8月23日作出（2016）皖0826民初3131号民事判决，方圆建设公司不服提起上诉。安庆市中级人民法院于2018年1月18日作出（2017）皖08民终2076号民事裁定，发回重审。2018年7月5日，本院依法另行组成合议庭公开开庭进行了审理。原告刘继华及委托诉讼代理人夏复田，被告临江投资公司委托诉讼代理人胡喆，被告方圆建设公司委托诉讼代理人谭文良、孙梦琳到庭参加诉讼。本案现已审理终结。刘继华向本院提出诉讼请求：1、确认2013年10月10日临江投资公司与方圆建设公司签订的《建设工程施工合同》无效,刘继华为涉案工程的实际施工人;2、判令被告方圆建设公司支付原告刘继华工程款22000000元；3、判令临江投资公司向原告刘继华结算清偿下欠工程款。临江投资公司支付给方圆建设公司的工程款数字是31457400元。合同价款尚欠25861289.74元。刘继华认可方圆建设公司为刘继华代偿的债务是30430000元，包括支付蔡怀彬投资及收益款25000000元、农民工工资3800000元以及支付安徽金海阳架业有限公司租金1630000元。事实和理由：2013年10月10日，刘继华与蔡怀彬、王兴刚合伙挂靠于方圆建设公司，承建临江投资公司建设的临江产业园标准化厂房一期1标段工程，约定承包范围为土建、外装饰及安装工程，工期总日历天数为300天，价款57318689.74元。方圆建设公司就涉案工程不提供资金、技术、设备、人力支持,不承担经济责任,仅就其出借企业资质的行为向原告收取管理费。后蔡怀彬、王兴刚退伙，刘继华以实际施工人身份遵约独立完成工程施工任务，于2016年1月20日通过竣工验收交付临江投资公司。临江投资公司累计支付方圆建设公司工程款31,457,400.00元，尚欠刘继华工程款25861289.74元，方圆建设公司先后为刘继华代为清偿债务30430000元，应返还刘继华工程款1027400元。现临江投资公司与方圆建设公司无视原告作为实际施工人的权益，拒不向刘继华履行付款义务。刘继华认为，其挂靠方圆建设公司承包临江投资公司建设的厂房工程，经竣工验收合格，临江投资公司应参照合同约定向刘继华支付工程款；刘继华认可临江投资公司给付方圆建设公司为原告代清偿债务的工程款30430000元，系对自己权利的处分，超出部分的1027400元应当返还刘继华。法院作出(2016)皖0826民初3131号民事判决后,方圆建设公司不服，上诉至安庆市中级人民法院。二审期间,因其提出所谓“新”证据,安庆市中级人民法院将本案发回重审。鉴于案情的发展,根据《中华人民共和国民事诉讼法》第十三条第二款之规定,刘继华特提出诉讼请求变更申请。临江投资公司辩称，临江投资公司不应成为本案的被告，其与刘继华没有成立建设工程施工合同关系，本案纠纷实际为刘继华与方圆建设公司之间的内部权益争议，与临江投资公司无关；临江投资公司已经按与方圆建设公司签订的合同约定支付了相应的建设工程款，因方圆建设公司的不作为，实际上临江投资公司已经超过了合同约定支付了工程款，临江投资公司最多只能为第三人；临江投资公司不应承担任何责任，刘继华起诉是在2016年12月，根据合同约定，是在竣工验收合格移交以后一个月内支付至合同价款的40%，诉状中总价款是审计后总价款，总价款的40%是22927475.9元，但临江投资公司在2016年11月30日前已经向方圆建设公司支付工程款31457400元，超付了8529924.1元，要到2017年的2月20号才支付总价款的30%，但刘继华起诉时并未到第二笔价款的履行时间。临江投资公司没有违约行为。本案合同即临江投资公司与方圆建设公司签订的合同，是通过招投标程序签订的，是合法有效的，刘继华主张该合同无效，理由不能成立。因此，请法庭驳回刘继华对临江投资公司的诉讼请求。方圆建设公司辩称，临江投资公司虽然提交了明细账及附件，但该账目资料是临时从财务调取的付款凭证，因未进行清算，并不是最终确定的数据，该工程款应以临江投资公司和方圆建设公司双方对账确认为准。截至2016年底，方圆建设公司实际收到临江投资公司27657400万元；临江投资公司违规支付工程款，2016年2月所发生的3800000元系临江投资公司的违规行为，支付该款项的会议纪要系临江投资公司违规牵头产生，严重违反法律规定，方圆建设公司至今没有看到临江投资公司对该款项的用途提交相关证据，也没有提交对该款项发放所进行监督的证据，当时是以发放农民工工资为由，但没有看到这方面的证据，该3800000与临江投资公司支付工程款没有关系。方圆建设公司没有怠于与临江投资公司结算，方圆建设公司在涉案工程建设过程中及工程竣工后，专门委派公司副总王阿维多次就工程款支付问题与临江投资公司通过面谈、催要、电话、书面不同方式进行交涉，但临江投资公司以各种理由推脱付款；刘继华与蔡怀彬之间的纠纷，蔡怀彬已经另案起诉。根据刘继华、蔡怀彬等人之间的约定，蔡怀彬不仅享有25000000元的投资本金及收益，同时还享有2.5%至3%的利息，方圆建设公司从临江投资公司收到的工程款从没有支付给蔡怀彬，因此蔡怀彬已另案起诉。刘继华已经从方圆建设公司领取大量工程款，刘继华除了从宿松县住建局领取了方圆建设公司的860000元安全文明措施费，还于2015年2月15日从方圆建设公司领取工程款8006600元，2015年12月17日，从方圆建设公司领取工程款1500000元，2015年12月18日从方圆建设公司领取工程款400000元，2015年12月16日，方圆建设公司就该建设工程项目开具发票代付代缴税款1841195.6元，另外加上2016年4月21日业主直接支付给金海阳公司1630000元，上述支付的款项不包含临江投资公司直接支付给原告的3800000元，也不包括原告应该支付的管理费、企业所得税以及后续产生的开票费及企业所得税。综上所述，刘继华所述事实不属实、不客观，请法庭依法查明事实后予以判决。本院经审理查明：2013年7月，临江投资公司的宿松县临江产业园标准化厂房一期工程施工一标段对外招标。招标文件规定，工程竣工验收合格移交后一个月内付合同价的40%，工程竣工验收合格移交一年后的一个月内付审计机关审定价款的30%，并按同期商业银行的贷款利率支付利息；余款在工程竣工验收合格移交满两年后的一个月内付清，并按同期商业银行的贷款利率支付利息。方圆建设公司中标后，双方于2013年10月10日签订建设工程施工合同，合同约定其承包范围为：土建、外装饰及安装工程，工期总日历天数为300天，合同价款为57318689.74元，工程款（进度款）支付执行本工程招标文件规定。2016年1月20日该工程通过竣工验收，并交付临江投资公司。根据合同约定及工程竣工的日期，临江投资公司至2016年2月21日应给付工程款22927475.90元。至2016年年底止，临江投资公司已向方圆建设公司和刘继华（支付农民工工资3800000元）支付工程款31457400元（含方圆建设公司委托临江投资公司向金海阳公司支付款1630000元）。2016年2月6日该工程农民工因工资问题发生纠纷，经政府有关部门协调，由临江投资公司向刘继华支付工程款3800000元用以支付农民工工资。由于方圆建设公司与刘继华存在利益纠纷，至今没有提供相关结算文书，该工程至今尚未交审计机关审定价款。同时，刘继华从宿松县住建局领取了方圆建设公司的860000元安全文明措施费；刘继华先后从方圆建设公司共领取工程款132712340元，分别为：于2015年2月15日从方圆建设公司领取工程款8170000元；2015年2月16日从方圆建设公司领取工程款3201240元；2015年12月17日，从方圆建设公司领取工程款1500000元；2015年12月18日从方圆建设公司领取工程款400000元。2015年12月16日，方圆建设公司就该建设工程项目开具发票代付代缴税款1841195.6元。支付李斌工资36899.7元。2016年4月21日临江投资公司直接支付给金海阳公司1630000元（已计入上述应付方圆建设公司工程款中）。另查明，刘继华非方圆建设公司员工。2014年2月28日，方圆建设公司原法定代表人蔡怀彬与王兴刚、刘继华签订《合作协议》书，约定：三方共同出资建设宿松县临江产业园标准化厂房一期工程（一、二标段）项目，一标段以方圆建设公司名义中标，二标段以光信建设工程有限公司（以下简称“光信公司”）名义中标；项目利润按照三方出资比例分配，一标段价格57318689.74元，二标段价格38606132.96元；成立项目部，项目部在三方授权下开展工作，项目经理由出资三方共同聘请，项目管理人员由三方协商一致共同聘用；刘继华分管项目财务，项目资金支付必须经刘继华签字确认后再支付；刘继华为该项目的总负责人，全面主持项目部管理建设工作，负责帮助项目经理与业主、监理、质检、安检等单位的关系，保证项目的顺利开展；该项目一标段管理费为总造价的1%，二标段为总造价的1.2%；整个项目纯利的2%作为奖励金在三方分配利润时优先分配给刘继华，剩余的98%纯利三方按投资比例分配；三方同意现场由刘继华帮助项目部协调处理各方面的关系，其用车及劳务工资每月12000元。2014年3月28日，涉案一标段工程开工。第二天，蔡怀彬、王兴刚与刘继华在合肥达成《宿松临江产业园工业厂房BT项目转让协议》书，并于2014年4月16日签字确认，该转让协议约定：由刘继华一个人承包原合伙人通过方圆建设公司和光信公司在宿松临江产业园中标的“宿松临江产业园工业厂房BT项目”，刘继华承担该项目所有债权、债务，刘继华自负盈亏；原投资人蔡怀彬从2014年4月开始10个月内每月（月底以前）平均分期补足投资总额20000000元人民币（含方圆建设公司保证金、诚信金、生产流动资金等所有投入）；投资款打入刘继华个人指定的账户（由刘继华出具收据），若原投资人款项不能按期到位，2个月内的按月利率2.5%计息。超过2个月的，由责任人承担所有的停工损失（蔡怀彬平均每月投入882500元）。项目建设过程中陆续返还的保证金等款项继续用于该工程项目建设，工程竣工后从第一次BT工程款收到开始，优先保证投资人蔡怀彬20000000元的投资款和5000000元投资回报以及投资人王兴刚的投资款和投资回报，二者的投资权益优先受偿后，现承包人刘继华才能享受收益。方圆建设公司首期到账资金先足额分配，不足部分由光信公司首期到账资金补足；由于承包人刘继华的原因造成工期延误或因业主原因延期支付工程款项，则投资人蔡怀彬及王兴刚的投资权益应由承包人刘继华保证兑现（即按合同约定工期竣工2个月内，兑现投资人蔡怀彬20000000元本金加5000000元收益及20000000元按月利率2.5%计算的利息）。如果超过2个月投资人蔡怀彬和王兴刚未足额拿到投资本金和收益，则承包人刘继华对上述二投资人按未实现权益金额及三方约定月利率3%（按投入本金计算）连续永久承担付款责任；现承包人刘继华承担该项目工程建设涉及的工程进度、工程质量、安全生产、农民工工资及供应商支付等所有责任；享受业主的一切奖励和处罚；投资人蔡怀彬、王兴刚对工程进展情况及财务状况享有知晓权和监督权（但不得干涉刘继华的合法经营权，方圆建设公司项目用章由方圆建设公司派出人员管理使用）；刘继华单独和方圆建设公司及光信公司签署内部承包协议，按约定独自承担管理费，独自承担该工程项目所有税金及各项罚款风险；原三方合作协议中的收益分配条款作废，原协议中其他与本协议相冲突的地方以本协议为准。协议签订后，刘继华以方圆建设公司宿松县临江产业圆工程项目经理部名义组织施工，因施工需要而取得的相关文书资料原件、费用及工资支出的原件、施工合同及相关分包合同的原件均由刘继华持有，资金由刘继华组织筹措（含蔡怀彬投资的20000000元和王兴刚投资的10000000元），费用及工资由刘继华同意后支出，与工程相关的单项发包合同由刘继华作为甲方签字并加盖方圆建设公司宿松县临江产业圆工程项目经理部印章。2016年刘继华以方圆建设公司无视其作为实际施工人的权益，拒不向其履行付款义务为由向本院提起诉讼。以上事实，有原、被告双方提供的原告身份证（复印件）及二被告登记信息（打印件）、合作协议、宿松临江产业园工业厂房BT项目转让协议、汇款凭证、收款收据（复印件）、建设施工合同、工程竣工验收报告、临江投资公司向方圆建设公司支付工程款明细、聘用合同、申请书、项目承包合同、涉案工程备案文书包括中标通知书、退还履约保证金报告、工程款支付证书、申请验收报告、混凝土浇灌令、工程基本数据报送表格、工程记录、抽查记录、自评报告、质控材料、质量评估报告等；原告与各分包主体签订的合同包括门窗工程承包合同、外墙油漆分包合同、楼梯扶手制作及安装合同、瓦工劳务合同、混凝土购销合同、木工班组、水电班组、内装饰施工合同及形成资料；水电班组的证明材料；验收报告；工程技术人员曾广军、李贵宾、刘华胜的工作证件等在卷佐证，这些证据经当事人当庭质证及本院审查，符合证据的关联性、真实性、合法性特征，可以作为本案定案的依据。综合原、被告争议内容，本院认为本案主要涉及以下几个焦点问题：1、关于本案所涉合同之间的关系、效力及欠付工程款的问题。从审理查明的事实看，首先，临江投资公司与方圆建设公司于2013年10月10日订立1标段建设工程施工合同后，方圆建设公司法定代表人蔡怀彬于2014年2月28日与刘继华订立合作协议，约定：“1标段以方圆建设公司名义中标”，“蔡怀彬、王兴刚与刘继华共同出资建设1、2标段项目”，“项目经理由出资三方共同聘请”，“刘继华为该项目的总负责人，全面主持项目部管理建设工作”，“该项目1标段项目管理费为总造费的1%”，“方圆建设公司负责建立项目部档案”“方圆建设公司内部协议由三方共同签订”。可见，该工程项目虽以方圆建设公司名义承包，但方圆建设公司只收取管理费，不在资金、技术、设备、人力方面提供支持。其次，在1标段项目开工的第二天，蔡怀彬、王兴刚即与刘继华达成BT项目转让协议，约定：“由刘继华一个人承包原合伙人通过方圆建设公司和光信公司在宿松临江产业园中标的‘宿松临江产业园工业厂房BT项目’，刘继华承担该项目所有债权债务，刘继华自负盈亏”，“刘继华承担该项目工程建设涉及的工程进度、工程质量、安全生产、农民工工资及供应商支付等所有责任，享受业主的一切奖励和处罚”，“蔡怀彬和王兴刚对工程进展情况及财务状况享有知晓权和监督权（但不得干涉刘继华的合法经营权，方圆建设公司项目用章由方圆建派出人员管理使用）”。由此可见，1标段工程项目刚开工即转让给刘继华一人承包，方圆建设公司对涉案工程不承担经济责任。最后，从刘继华持有该工程的施工合同及相关文书资料看，该工程确由刘继华组织施工、管理并支付相关费用。综上，可以认定本案是刘继华与他人借用方圆建设公司的资质并以方圆建设公司名义向临江投资公司承包1标段建设工程项目。施工合同订立后，又非法将该工程转让给刘继华一人承包。根据有关法律规定，依法应认定方圆建设公司与临江投资公司之间的合同无效。原告刘继华无施工资质，其借用有资质的被告方圆建设公司名义对本案诉争工程进行施工，该行为符合最高人民法院《关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条所规定的合同无效的情形。根据《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条“建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据《合同法》第五十二条第（五）项的规定，认定无效：……（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的……”的规定，建设工程施工协议无效。合同虽确认无效，但依法不影响合同中结算及清理条款的效力。另一方面，涉案工程已经竣工并经验收合格，且BT项目转让协议约定刘继华承担该项目的所有债权债务，而方圆建设公司又怠于与临江投资公司结算，刘继华请求以实际施工人的身份，参照建设工程施工合同向临江投资公司结算工程价款，并无不当，本院依法予以支持。该请求符合《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第2条规定，“建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。”2、蔡怀彬依据其与刘继华、王兴刚签订的合作协议，享有的25000000元可否从刘继华应得的工程款中扣除？刘继华虽有权参照建设工程施工合同向临江投资公司结算价款，但根据该合同结算条款的约定，至刘继华起诉之日止，临江投资公司已按合同约定支付了所有到期款项，即31457400元（包括交付刘继华，由其支付农民工工资3800000元）。刘继华作为实际施工人依法可按合同约定取得应得的工程价款，BT项目转让协议也约定刘继华享有该项目所有债权，故上述款项应归刘继华享有。其中，应付蔡怀彬25000000元，刘继华虽认可系方圆建设公司代其清偿债务，但因涉及不同的法律关系，同时，刘继华与蔡怀彬之间的上述纠纷，蔡怀彬已经另案起诉，故原告主张的应付蔡怀彬25000000元，方圆建设公司已经代其清偿的事实，本院不予认定，且其双方的纠纷本案亦不宜作一并处理。3、关于安全文明措施费。安全生产文明施工措施费应该由建设单位支付给施工单位，用于施工现场的安全生产和文明施工。由于刘继华是具体施工的实际施工人，根据合同约定“享受业主的一切奖励”和住建部《建筑工程安全防护、文明施工措施费用及使用管理规定》规定，该项费用应该归刘继华享有。4、关于税费及支付李斌工资问题。方圆建设公司实际收取了工程款26027400元，但垫交了税费，即互负债务，可以主张债务抵销。现方圆建设公司举证证实已经交纳税款1841195.6元，该税款应从方圆建设公司已收取的工程款中予以扣除。至于李斌的工资36899.7元，因被告没有证据证实该工资应该由原告给付，故本院不予认定。5、关于农民工工资问题。此项费用3800000元已由临江投资公司直接交付刘继华作为支付农民工工资，是在工程所在地政府有关部门协调处理的结果，目的是为了维护农民工利益和社会稳定，且有相关欠款凭证、发放明细等证据在卷证实，本院予以认定。该项费用依法应当纳入临江投资公司已支付的工程款中计算。6、关于管理费、企业所得税问题。由于合同无效，方圆建设公司依据该合同与刘继华达成的因挂靠而应向该公司交纳的管理费合同，亦因违法而无效。故方圆建设公司无权向刘继华收取管理费。至于企业所得税，因方圆建设公司无权取得本案所涉工程的工程款，因此，其无需交纳所得税，该工程应交税款，除方圆建设公司已经交纳的可予以扣除外，其他应交税款，由刘继华依法向税务部门交纳，方圆建设公司无权扣缴。同时，从安全生产文明施工措施费直接发放给刘继华及由刘继华直接给付农民工工资这一系列事实可以认为，临江投资公司对诉争工程项目实际是由刘继华个人负责施工的事实是知情的，且实际上建立了事实上的建设工程合同关系。综上，方圆建设公司应当返还刘继华工程款10914964.4元；对尚未结算给付的下余工程款，由刘继华与临江投资公司直接结算。依照《中华人民共和国合同法》第五十二条、第五十八条、第九十八条《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第二条、第二十六条《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第六十五条第一款之规定，经本院审判委员会讨论决定，判决如下：一、被告安徽方圆建设有限公司与被告宿松临江建设投资开发有限公司于2013年10月10日签订的《建设工程施工合同》无效。原告刘继华为涉案工程项目的实际施工人。二、被告宿松临江建设投资开发有限公司于本判决生效之日起30日内与原告刘继华结算清尚欠的工程款。三、被告安徽方圆建设有限公司于本判决生效之日起30日内向原告刘继华返还工程款10914964.4元。四、驳回原告刘继华的其他诉讼请求。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费151800元，保全费2000元，合计153800元，由原告刘继华负担64510元，被告方圆建设公司负担89290元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于安徽省安庆市中级人民法院。审 判 长  余华忠审 判 员  何铸钢人民陪审员  何 民二〇一八年十二月十二日书 记 员  汪 娟附：相关法律条文一、《中华人民共和国合同法》第五十二条有下列情形之一的，合同无效：（一）一方以欺诈、胁迫的手段订立合同，损害国家利益；（二）恶意串通，损害国家、集体或者第三人利益；（三）以合法形式掩盖非法目的；（四）损害社会公共利益；（五）违反法律、行政法规的强制性规定。第五十八条合同无效或者被撤销后，因该合同取得的财产，应当予以返还；不能返还或者没有必要返还的，应当折价补偿。有过错的一方应当赔偿对方因此所受到的损失，双方都有过错的，应当各自承担相应的责任。第九十八条合同的权利义务终止，不影响合同中结算和清理条款的效力。二、《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条建设工程施工合同具有下列情形之一的，应当根据合同法第五十二条第（五）项的规定，认定无效：（一）承包人未取得建筑施工企业资质或者超越资质等级的；（二）没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的；（三）建设工程必须进行招标而未招标或者中标无效的。第二条建设工程施工合同无效，但建设工程经竣工验收合格，承包人请求参照合同约定支付工程价款的，应予支持。第二十六条实际施工人以转包人、违法分包人为被告起诉的，人民法院应当依法受理。实际施工人以发包人为被告主张权利的，人民法院可以追加转包人或者违法分包人为本案当事人。发包人只在欠付工程价款范围内对实际施工人承担责任。三、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。当事人及其诉讼代理人因客观原因不能自行收集的证据，或者人民法院认为审理案件需要的证据，人民法院应当调查收集。人民法院应当按照法定程序，全面地、客观地审查核实证据。第六十五条当事人对自己提出的主张应当及时提供证据。人民法院根据当事人的主张和案件审理情况，确定当事人应当提供的证据及其期限。当事人在该期限内提供证据确有困难的，可以向人民法院申请延长期限，人民法院根据当事人的申请适当延长。当事人逾期提供证据的，人民法院应当责令其说明理由；拒不说明理由或者理由不成立的，人民法院根据不同情形可以不予采纳该证据，或者采纳该证据但予以训诫、罚款。第二百五十三条被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行给付金钱义务的，应当加倍支付迟延履行期间的债务利息。被执行人未按判决、裁定和其他法律文书指定的期间履行其他义务的，应当支付迟延履行金。