广东省中山市第一人民法院民 事 判 决 书(2017)粤2071民初23745号原告：广东建华建材有限公司，住所地中山市民众镇沙仔工业区广东建华管桩有限公司厂房，统一社会信用代码914420005958032158。法定代表人：张庆旁，总经理。委托诉讼代理人：油妍利，南京知识律师事务所律师。被告：张华尚，男，1976年4月18日出生，汉族，身份证住址安徽省临泉县，委托诉讼代理人：王亚伦，广东凡是律师事务所律师。委托诉讼代理人：梁志豪，广东凡是律师事务所实习律师。第三人：广东汤始建华混凝土有限公司，住所地中山市民众镇沙仔工业区（广东建华管桩有限公司厂房A车间），统一社会信用代码91442000304142518Q。法定代表人:张华尚，总经理。委托诉讼代理人：华汝金，员工。委托诉讼代理人：冯丽燕，员工。原告广东建华建材有限公司（以下简称建材公司）诉被告张华尚合同纠纷一案，本院立案受理后，依法追加广东汤始建华混凝土有限公司（以下简称汤始建华公司）作为本案第三人参加诉讼，并组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人油妍利，被告张华尚的委托诉讼代理人王亚伦，第三人的委托诉讼代理人华汝金、冯丽燕到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。原告建材公司向本院提出诉讼请求：被告立即向原告支付利润分配款项287.5万元（注：被告在对第三人依法纳税并提取10%的法定公积金后以净利润1150万元为利润分配基数）。事实与理由：原、被告曾于2014年4月1日签订《投资合作协议书》约定，第三人成立后，由被告整体承包经营，独立核算、自负盈亏，并按照承包合同约定完成利润及费用指标，承包期限为十五年。原、被告于2015年6月30日签订《投资合作补充协议书》约定，第三人正式投产后次月开始计算利润经营指标。第三人于2015年9月投产，则利润经营指标应从2015年10月起算。《投资合作协议书》第一条合作方式第3款约定：“乙方保证每年实现如下经营目标并向股东按出资比例进行投资分红，其中第一年至第三年用于实际分配的净利润指标为1150万元/年；……如果乙方经营目标未达到以上规定目标，则由乙方出资弥补直至双方约定经营目标。”第三条第2款约定：“……每年利润分配的时间为所得税汇算清缴（查账征收）或年底结账（核定征收）后30日内，利润分配后10天内一次性将分配利润以现金打到甲方指定账户。”截至起诉日，被告应向原告支付2015年10月至12月以及2016年度的利润分配款项。具体利润分配款项的计算依据为：（1）第一年至第三年用于实际分配的净利润指标1150万元×原告的出资比例20%=230万元/年；（2）自2015年10月-2016年12月31日，被告应向原告支付的利润分配款项为287.5万元[（230万元/12个月）×3+230万元]。同时，协议第三条第2款还约定：“乙方保证合资企业每年用于实际分配的净利润为提取10%的法定盈余公积金以后的净利润，当法定盈余公积金累计金额达到企业注册资本的50%以上时，可以不再提取。”据此，被告应按约向第三人补足经营目标、提取法定公积金且依法纳税后以净利润1150万元为利润分配基数向原告支付利润分配款项。原告就其主张向本院提交主要证据如下：1.投资合作协议书、投资合作补充协议书；2.第三人的企业登记资料及章程；3.函件；4.保证金支付凭证；5.利润分配款支付凭证。被告张华尚辩称：1.原告起诉的案由错误。原告主张的是企业承包经营合同纠纷，但原告并无诉权。企业承包经营合同主体应当是企业以及实际经营承包方，即有权将涉案的企业经营权对外发包的企业，而不能是股东。其次，原、被告签订的《投资合作协议书》第一条第3款约定，在原、被告双方合资成立第三人后，被告整体承包新公司，新公司与被告签署承包经营合同。但实际在第三人成立后，第三人与被告并没有签订承包经营合同，原告主张的企业承包经营合同关系在本案中并不存在。2.关于原告诉求利润分配款项，利润分配请求权的请求主体和被请求的主体应当是股东与合资公司，原告要求被告支付利润分配款不存在请求权的基础。其次，该诉求与原告主张的企业承包经营合同的案由相冲突，诉权主体及对象均有不同。3.关于原、被告签订的投资合作协议书，其中关于股东间在经营企业分配利润时，该分配的方式和约定违反了法律强制性规定，属无效约定。投资协议书第一条第3款及第三条第2、5款中约定由原告固定收取并分配利润，且出现亏损全部由被告承担，该约定系保底条款，违反了合资过程中应当遵循的共负盈亏、共担风险的原则，损害了被告及第三人的债权人的合法权益，应属无效。4.依照公司法的相关规定，股东只能按实缴出资比例进行利润分配请求。在双方签订投资合作协议书后，原告并未履行其作为股东的出资义务，故不能享受股东权利，其请求分配利润没有基础。被告就其辩解向本院提交主要证据如下：1.第三人的章程；2.验资报告及转账凭证。第三人汤始建华公司述称，1.我司成立后没有与原告及被告签订任何合同，我司与原、被告间不存在企业承包合同关系；2.根据投资合作协议书及公司章程约定，原告并没有履行出资的义务，故其不享有股东权利，包括利润分红等；3.因原告并未履行出资义务，我司多次催促其在合理期限内履行缴纳出资的义务，但原告仍然没有出资。2018年4月13日，我司通过股东会已经决议解除了原告的股东资格。第三人就其陈述向本院提交的主要证据如下：函件及股东会召集通知、股东会决议等。经审理查明：2014年4月1日，建材公司（甲方）与张华尚（乙方）签订《投资合作协议书》约定，双方就混凝土搅拌站经营相关事宜达成如下协议，双方的合作方式为双方合资注册成立汤始建华公司，拟注册资本为1000万元，其中甲方出资200万元，占注册资本的20%，乙方出资800万元，占注册资本的80%；新公司的法人、经理、财务负责人等有关管理人员由乙方派员担任；甲方将其合法持有的混凝土搅拌站资质提供给新公司使用，乙方在合作期限内对该混凝土搅拌站整体承包经营，独立核算，自负盈亏，并按承包经营合同的约定完成利润及费用指标；在新公司合法有效成立后，乙方整体承包经营新公司，新公司与乙方签署承包经营合同，新公司成立后7个月内乙方保证投产并开始计算利润经营指标，乙方保证每年实现如下经营目标并向股东按出资比例进行投资分红，其中第一年至第三年用于实际分配的净利润指标为1150万元/年；第四年至第六年……第十三年至第十五年用于实际分配的净利润指标为1490万元/年；如果乙方经营目标未达到以上规定目标，则由乙方出资弥补直至达双方约定经营目标；新公司经营期限为十五年，自2014年4月10日起至2029年4月9日止，乙方承包经营新公司期限同上；甲乙双方以其股份比例进行利润分配，每年经营利润指标不足部分，由乙方自行弥补；超出约定利润目标，甲方仍按以上约定利润指标进行利润分配；乙方保证合资企业每年用于实际分配的净利润为提取10%的法定盈余公积金以后的净利润，当法定盈余公积累计金额达到企业注册资本的50%以上时，可以不再提取，每年利润分配的时间为所得税汇算清缴（查账征收）或年底结账后30日内，利润分配后10天内一次性将分配利润以现金打到甲方指定账户；乙方以其在新公司的全部股份作为承包担保，并独自承担经营过程中的出现债务和由此引发的经济、税务、安全和法律责任；对承包经营期内出现的亏损由乙方自行弥补，不能补足部分以乙方的股份扣减；本项目运作的过程中，除注册资本金外，甲方不垫付及支付任何资金，所有资金由乙方自行筹集；乙方须提供建设商砼搅拌站项目所需土地，乙方承诺将此项目用地旁边的民众镇沙仔村下德围围垦地码头装卸点无偿提供给广东建华管桩有限公司使用，且码头旁边的45亩土地也无偿提供给广东建华管桩有限公司堆放管桩；甲、乙双方应当全面、实际履行本协议，如有任何一方违约，应当向对方支付违约金500万元，如造成对方实际损失的，应当赔偿实际损失；由于项目可能存在税务或其他的风险，为表达乙方的诚意，乙方需向甲方支付合作保证金300万元，以保证项目合法合规经营。合同签订后次日，张华尚向建材公司支付保证金100万元。2014年6月4日，汤始建华公司经核准设立。2014年5月21日订立的章程规定，公司注册资本为1000万元，股东为张华尚和建材公司，其中第九条关于股东的出资方式、出资额和出资时间规定如下：张华尚以货币出资400万元，以实物作价出资400万元，总认缴出资800万元，占公司注册资本80%，应于2014年12月31日前分期缴足；建材公司以实物作价出资200万元，总认缴出资200万元，占公司注册资本20%，应于2014年12月31日前缴足。2015年3月23日，汤始建华公司召开股东会，形成决议重新制定公司章程。同日订立的章程第十五条关于股东的出资额、出资时间和出资方式规定如下：建材公司认缴出资200万元，已于2014年12月31日缴足，其中，以实物作价出资200万元；张华尚认缴出资800万元，已于2014年12月31日缴足，其中，以货币出资400万元，以实物作价出资400万元。2015年6月30日，建材公司（甲方）与张华尚（乙方）签订《投资合作补充协议书》约定，双方对2014年4月1日签订的《投资合作协议书》第3点进行如下修订：一、由于建材公司取得商品混凝土资质是广东建华管桩有限公司与政府投资公司中山市民众镇沙仔工业开发有限公司约定项目不需要新增建设用地或占用岸线码头，导致乙方无法向政府申请新增工业用地，只能在广东建华管桩有限公司厂区内开工建设，由此导致双方合资成立的汤始建华公司建设进度缓慢，并且企业正式投产需取得政府相关资质批文。经双方协商，同意将原《投资合作协议书》第一条第3点：“在公司合法有效成立后，乙方整体承包经营新公司，新公司与乙方签署承包经营合同，新公司成立后7个月内乙方保证投产并开始计算利润经营指标”修订为：“在新公司合法有效成立后，乙方整体承包经营新公司，新公司与乙方签署承包经营合同，新公司正式投产后次月开始计算利润经营指标。”2016年12月8日，汤始建华公司向建材公司转账230万元，附言：2015年度利润分配。建材公司于庭审中称，该款的支付主体应为张华尚，建材公司对该款未作入账处理。2017年9月12日，广东建华管桩有限公司向张华尚发出联系函：“《投资合作协议书》约定：张华尚需向广东建华支付合作保证金300万元，以保证项目合法合规经营；实际张华尚仅于2015年12月支付100万元保证金，尚有200万元未缴纳”。汤始建华公司次日复函：其中第三点“关于合作保证金问题，按协议规定，我公司股东张华尚先生要交纳合作保证金300万元，贵司需要交纳注册资本200万元。公司成立之初双方达成口头协议，股东张华尚先生只需缴纳保证金100万元，余下200万元与贵司应付注册资本互相抵消”，第六点“关于账务处理问题，股东张华尚先生与贵司合作成立广东汤始建华混凝土有限公司，本质上就是收取租金。……只要广东汤始建华混凝土有限公司按时交纳租金，贵司没有必要对公司账务进行检查”。2017年11月15日，张华尚向建材公司复函—《关于签订投资合作补充协议书的复函》：贵司于2017年11月15日要求对2014年4月1日签订的《投资合作协议书》进行修正补充事宜，现就补充协议书中提出的内容函复如下：一、按投资协议规定，2015年10月1日至2015年12月31日，我方尚欠贵司利润分配57.5万元，我方对此没有异议；二、关于《投资合作协议书》中利润分配资金来源内容修改。原协议规定：“乙方保证合资企业每年用于实际分配的净利润为提取10%的法定盈余公积金以后的净利润”，贵司要求修改为“乙方保证用于实际分配的资金必须是缴纳公司所得税后的净利润”。根据我国公司法第166条规定：“公司分配当年税后利润后，应当提取利润的百分之十列入公司法定公积金。公司法定公积金累计额为公司注册资本的百分之五十以上的，可以不再提取；股东会、股东大会或者董事会违反前款规定，在公司弥补亏损和提取法定公积金之前向股东分配利润的，股东必须将违反规定分配的利润退还公司。”企业法人之间的民事行为，不得违反国家相关法律法规，并且当初的约定也是双方意思的真实表现，该条款修改与国家经济法相抵触。对于协议约定的利润分配，我方并不否认。由于企业刚刚进行市场，特别是2015年10月1日才正式投产，2015年10-12月不可能产生287.5万元和税后净利润；2016年企业才开始走向正轨，但是利润也没有达到预期的经营目标。2017年随着企业逐步走向正轨，往后会达到约定的经营目标甚至超时，到时会符合国家税法规定的利润分配。为保证贵司的经济利益，我方建议根据企业所得税汇算清缴以后的账面利润进行利润分配，不足部分我方以利润保证金的形式预交给贵司，待企业经营利润指标完全符合国家税法以后，我方再将利润分配给贵司，贵司再将利润分配保证金退还给我司。之后，因双方协商不成，建材公司遂诉至本院，提出前述诉求。另查：2014年9月15日，张华尚向汤始建华公司转账800万元，备注：投资款。同日，中山市中元会计师事务所作出《广东汤始建华混凝土有限公司验资报告》：全体股东，我们接受委托，审验了贵司截至2014年9月15日止申请设立登记的注册资本首期实收情况；我们审验，截至2014年9月15日止，贵司已收到张华尚缴纳的首期出资，即本期实收注册资本800万元，本次出资占注册资本总额80%，出资方式为货币资金；以上款项于2014年9月15日缴存中山农村商业银行股份有限公司东区支行营业部广东汤始建华混凝土公司账户。本院认为，本案系合同纠纷。建材公司与张华尚签订的《投资合作协议书》《投资合作补充协议书》，系双方真实自愿的意思表示，且不违反法律、行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应恪守履行。上述协议约定，在汤始建华公司正式投产后，张华尚保证每年向股东按出资比例进行投资分红，其中第一年至第三年以净利润1150万元/年进行实际分配，如经营目标未达到规定目标，则由张华尚出资弥补至充足。现汤始建华公司已于2014年6月4日注册成立，于2015年10月1日正式投产，截至2016年12月31日，建材公司就其出资比例20%的部分，可分得利润应为287.5万元（1150万元/年÷12个月×15个月）×20%。根据上述协议，该款应由张华尚支付。对于张华尚辩称建材公司未实际出资，无权享受包括利润分红在内的股东权利。本院认为，根据《中华人民共和国公司法》第二十八条规定，股东未按照足额缴纳公司章程规定的认缴出资额，除应当向公司足额缴纳外，还应当向已按期足额缴纳出资的股东承担违约责任。本案中，建材公司虽未向汤始建华公司缴纳认缴出资额200万元，但其行为得到了张华尚及汤始建华公司的许可。首先，汤始建华公司2015年3月23日订立的章程已经明确载明建材公司履行了出资义务；其次，结合建材公司与张华尚关于《投资合作协议书》中保证金300万元的履行情况以及广东建华管桩有限公司与张华尚之间往来函件内容来分析，可以确认张华尚与建材公司达成了将张华尚应交的保证金200万元与建材公司应缴的注册资本200万元进行抵销的口头协议。故此，建材公司未出资的行为并未违反其与张华尚之间约定，无需就此向张华尚承担违约责任。至于建材公司的出资补足义务，其权利对象为汤始建华公司，并非张华尚，张华尚不可据此对抗建材公司基于《投资合作协议书》《投资合作补充协议书》所享有的利润分配请求权。张华尚的辩解，于法无据，本院不予采纳。另外，对于建材公司就其诉求所设前提即要求张华尚对汤始建华公司依法纳税并提取10%的法定公积金，因不属本案审理范围，本院不予处理。综上，依据《中华人民共和国合同法》第六十条、第一百零七条、《中华人民共和国公司法》第二十八条之规定，判决如下：被告张华尚于本判决生效之日起七日内向原告广东建华建材有限公司支付利润分配款2875000元（2015年10月1日至2016年12月31日期间）。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费29800元，由被告负担（原告已交纳，被告在本院指定的前述履行期限内径付原告）。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提供副本，上诉于中山市中级人民法院。审判长  李芳审判员  杨颖审判员  王珊二〇一八年十二月十日书记员  王静