福建省福州市台江区人民法院 行 政 判 决 书 (2018)闽0103行初220号 原告陈平，女，1949年6月8日出生，汉族，住福建省福州市晋安区。 委托代理人张志同，北京京润律师事务所律师。 委托代理人唐立明，北京京润律师事务所实习律师。 被告福州市晋安区新店镇人民政府，住所地福州市晋安区新店镇秀峰路16号。 法定代表人郑忠棋，镇长。 委托代理人徐芳，工作人员。 委托代理人杨孙勇，福建闽天律师事务所律师。 原告陈平诉被告福州市晋安区新店镇人民政府（以下简称“新店镇政府”）行政强制执行一案，于2018年9月12日向本院提起诉讼。本院于同日受理并于同月14日向被告送达起诉状副本及相关应诉材料。本院依法组成合议庭，于2018年12月11日公开开庭审理了本案。原告陈平的委托代理人张志同、唐立明，被告新店镇政府的委托代理人徐芳、杨孙勇到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 2018年8月8日，晋安区新店镇清理违法建设领导小组办公室作出榕晋新治违办【2018】778号《公告》，该公告主要内容为：“该户：你户未经有权机关审批，擅自在晋安区建设房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属未经有权机关审批的违法建设。现根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中共福建省委办公厅省人民政府办公厅关于开展‘两违’综合治理专项行动的意见》和《福州市‘两违’认定标准及分类处置意见》的规定，责令你户立即搬离违法建筑物内的财物并拆除违法建设的建筑物。逾期未拆除的，将根据《福州市‘两违’认定标准及分类处置意见》的规定，组织强制拆除。” 被告新店镇政府就上述《公告》向本院提交如下证据：1、1985年航拍矢量图、影像图；2、2004年航拍矢量图、影像图；3、2006年航拍矢量图、影像图；4、2013年航拍矢量图、影像图，上述4组证据共同证明原告陈平在2005年至2006年间所建的位于西笼村12号老宅以南位置的房屋未经审批，属违法建筑；5、晋安区新店镇清理整治违法建设领导小组办公室2018年8月8日公告照片，证明行政执法部门依法决定对其违法建筑限期拆除事实清楚，符合法律规定；6、个人建房审批表，证明被告新店镇政府为个人建房申请相关流程的审批人。而本案中被告从未收到过原告陈平对案涉房屋建设的申请，也未作出任何审批，无相关档案记录。因而被告有权认定原告的房屋属违法建筑；7、福州市晋安区城乡建设局《复函》，证明福州市晋安区城乡建设局出函证实无原告的建房档案，确认了原告违法建设的事实。另被告新店镇政府向本院提交如下法律、法规依据：1、《中华人民共和国土地管理法》；2、《中华人民共和国城乡规划法》；3、《中共福建省委办公厅、省人民政府办公厅关于开展“两违”综合治理专项行动的意见》；4、《福州市“两违”认定标准及分类处置意见》。另被告新店镇政府当庭向本院提交如下法律依据：《福建省违法建设处置若干规定》。 原告陈平诉称，其为晋安区村民。2018年8月8日，晋安区新店镇清理整治违法建设领导小组办公室作出榕晋新治违办【2018】778号《公告》称，该户擅自在晋安区建设房屋的行为，违反《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属违法建设。责令立即搬离违法建筑物内的财产并拆除违法建设的建筑物。逾期未拆除的，将组织强制拆除。被告作出的上述《公告》违反法定程序和实体性规定，不具有合法性。综上，原告陈平请求：一、依法撤销被告新店镇政府于2018年8月8日作出的榕晋新治违办【2018】778号《公告》；二、本案诉讼费用由被告负担。 原告陈平向本院提交如下证据：1、原告户口簿，证明原告主体资格；2、工业用地产权证明，证明原告为案涉房屋的权利人，房屋非违法建筑，原告与案涉《公告》具有法律上的利害关系；3、晋安区新店镇清理整治违法建设领导小组办公室于2018年8月8日作出的榕晋新治违办【2018】778号《公告》，证明被告作出的案涉《公告》违反法定程序和实体性法律规定，涉案《公告》违法。 被告新店镇政府辩称，第一，案涉房屋属于违法建筑，原告陈平对该处违法建筑不享有任何合法权益，不受法律保护；第二，本案违法建设事实清楚、证据确凿，被告决定限期拆除该违法建筑有法律依据、程序合法。综上，被告于2018年8月8日作出《公告》并张贴于违法建筑上，责令违建人自行拆除违法建设的行为有事实和法律依据，程序合法，原告的诉讼请求没有任何依据，故被告新店镇政府请求驳回原告陈平的诉讼请求。 对被告新店镇政府向本院提交的证据，经原告陈平质证，其提出如下质证意见：对证据1-4有异议，认为该证据并非原件，仅为加盖房屋征收公司征收补偿公章的复印件，而该公司不属于违法建设查处的只能机关，也不具相应资质，无制作证据的主体资格，该证据亦不符合行政诉讼证据规则第十条之要求，未注明制作时间、方法及制作人。该公司成立的时间为2017年，被告提交的材料均早于该时间。该组证据与被告主张的证明对象无关联，无法证明案涉房屋是违法建筑；对证据5的形式合法性有异议，认为不符合行政诉讼证据规则第十条之要求，只能证明被诉行为的存在，而无法证明该行为合法，因此该照片与证明对象无关。公告内容中认定案涉房屋违法依据的后两份文件非法律、法规或规章，不能作为执法依据，故该证据不具合法性。作出公告的主体是违法建设领导小组办公室，办公室本身无主体资格，也未有法定授权，因此作出公告的主体不具有合法性，法律依据不明确；对证据6有异议，认为该证据没有单位对其真实性进行确认。该表格的审批单位是是城乡规划局而不是被告或城建局。无法证明其证明对象，不具关联性；对证据7的合法性不予认可，形成时间是2018年9月28日，公告时间是2018年8月8日，按相关规定，该事后补充出具的材料不具有合法性，说明被告作出公告时没有依法进行前期立案调查工作，违反法定程序。该复函记载尚未发现有此档案，而不是没有档案，可看出城建局不负责该地块工作。未发现有此档案不能得出涉案房屋不具有合法性的结论；对法律依据1关联性、合法性有异议，在公告中并未作为认定违法建筑的依据，系事后补充的规定，不能作为认定原行为的合法依据；对法律依据2从原告材料来看，房屋建筑时间是2006年左右，城乡规划法是2008年1月1日实行。即便在公告中和举证期间也未明确具体法律依据，视为依据不明或缺失；对法律依据3、4有异议，认为这两份文件只是规范性文件，不是行政机关执法的依据。这两份文件不是福建省政府制定，也不是人大制定，不是法规或规章，不能作为执行依据。对当庭提交的法律依据，认为该文件不具合法性，且被告举证已超出行政诉讼法规定的举证期限，应视为没有响应依据，该规定不是公告中执法的依据，与本案无关。 对原告陈平提出的上述质证意见，经被告新店镇政府质证，其提出如下质辩意见：证据1-4是其从国土部门和城建部门调取的；证据6是批准建设的程序性文件，被告是审批机关，但未收到关于案涉建筑的任何申请，其结合相关证据有权认定案涉房屋系违法建设；证据7中的区城建局是审批机关，有权作出此复函证明案涉房屋系违法建设。 对原告陈平向本院提交的证据，经被告新店镇政府质证，其提出如下质证意见：对证据1的证明对象有异议，认为户口簿与产权是两个概念，户口簿不能证实原告建设行为的合法性；对证据2的真实性与证明对象有异议，认为该证据不具物权效力，仅是村委会为服装厂办理执照所用，村委会无权对该房屋进行认定，且内容中建房人与本案原告不一致，因此不具证明力，无法证明本案标的物是合法建筑；对证据3的证明对象有异议，认为该证据可以证明原告房屋系违法建筑，被告系依法张贴公告。 经庭审质证，本院对原、被告双方提交的证据作如下认定：被告提交的证据6与本案不具关联性，本院不予采信；被告提交的证据7系于本案被诉行政行为作出之后形成，与本案不具关联性，本院亦不予采信。原、被告提交的余下证据均符合法律之规定，可以作为本案认定事实的依据。 经审理查明，本案案涉房屋坐落于福州市晋安区，系由原告陈平、林宇灿建设并使用。案涉房屋之建设未经土地、规划部门审批。2018年8月8日，晋安区新店镇清理违法建设领导小组办公室作出榕晋新治违办【2018】778号《公告》，该公告主要内容为：“该户：你户未经有权机关审批，擅自在晋安区建设房屋的行为，违反了《中华人民共和国城乡规划法》的规定，属未经有权机关审批的违法建设。现根据《中华人民共和国城乡规划法》、《中共福建省委办公厅省人民政府办公厅关于开展‘两违’综合治理专项行动的意见》和《福州市‘两违’认定标准及分类处置意见》的规定，责令你户立即搬离违法建筑物内的财物并拆除违法建设的建筑物。逾期未拆除的，将根据《福州市‘两违’认定标准及分类处置意见》的规定，组织强制拆除。”原告陈平对该《公告》不服，遂向本院提起诉讼。 另查，本院受理本案后，被告新店镇政府已拆除了案涉房屋。 本院认为，《福建省违法建设处置若干规定》第六条第三款规定，“乡（镇）人民政府负责本行政区域内乡村违法建设处置工作。”据此，本案被告新店镇政府有权对辖区内的乡村违法建设工作作出处置，权力来源合法。 《福建省违法建设处置若干规定》第三条规定，“本规定所称违法建设是指城乡规划公布后，未取得规划许可或者未按照规划许可内容建设的行为及其形成的建筑物、构筑物。”本案中，案涉房屋之建设时间为2005年至2006年间。彼时施行的《中华人民共和国城市规划法》第三十二条规定，“在城市规划区内新建、扩建和改建建筑物、构筑物、道路、管线和其他工程设施，必须持有关批准文件向城市规划行政主管部门提出申请，由城市规划行政主管部门根据城市规划提出的规划设计要求，核发建设工程规划许可证件。建设单位或者个人在取得建设工程规划许可证件和其他有关批准文件后，方可申请办理开工手续。”本案中，原告陈平提交的证据无法证明其于建设案涉房屋前依上述规定获取建设工程规划许可证和其他有关批准文件。其提交的证据亦无法证明其于《中华人民共和国城乡规划法》施行后，就案涉房屋补办规划许可手续。故被告新店镇政府将案涉房屋认定为违法建设并无不当。 《福建省违法建设处置若干规定》第十七条规定，“乡村违法建筑按照下列规定处置：（一）在农村集体土地上建设的乡村基础设施、公益设施以及土地使用权人在原有宅基地上建设的住宅，应当取得规划许可而未取得，但符合乡规划、村庄规划的，应当按照规定完善相关批准手续；（二）对于未取得规划许可，或者已经取得规划许可但违反规划许可内容进行建设的，由乡（镇）人民政府责令限期改正；逾期不改正的，责令限期拆除。”本案中，被告新店镇政府提交的证据不足以证明其已按上述规定区分情形作出处置，故本院认定其作出的榕晋新治违办【2018】778号《公告》违反《福建省违法建设处置若干规定》规定的程序，属程序违法。因案涉房屋业经被告拆除完毕，本案被诉《公告》已不具有可撤销内容，故依《中华人民共和国行政诉讼法》第七十四条第二款第一项之规定，判决如下： 确认被告福州市晋安区新店镇人民政府于2018年8月8日作出的榕晋新治违办【2018】778号《公告》违法。 案件受理费用50元，由被告福州市晋安区新店镇人民政府负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数或者代表人的人数提出副本，上诉于福州市中级人民法院。 审 判 长  刘 宏 人民陪审员  林丽娜 人民陪审员  夏闽霞 二〇一八年十二月二十八日 书 记 员  陈佳澜 附：本案适用的主要法律条款 《中华人民共和国行政诉讼法》 第七十四条行政行为有下列情形之一的，人民法院判决确认违法，但不撤销行政行为： （一）行政行为依法应当撤销，但撤销会给国家利益、社会公共利益造成重大损害的； （二）行政行为程序轻微违法，但对原告权利不产生实际影响的。 行政行为有下列情形之一，不需要撤销或者判决履行的，人民法院判决确认违法： （一）行政行为违法，但不具有可撤销内容的； （二）被告改变原违法行政行为，原告仍要求确认原行政行为违法的； （三）被告不履行或者拖延履行法定职责，判决履行没有意义的。 7