浙江省嘉兴市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙04民终2374号 上诉人（原审被告、反诉原告）：杭州创举建设有限公司。住所地：浙江省杭州市萧山区楼塔镇管村村。统一社会信用代码：91330109779280623H。 法定代表人：曹永传，总经理。 上诉人（原审被告、反诉原告）：曹永传，男，1962年9月27日出生，汉族，住浙江省杭州市萧山区。 二上诉人共同委托诉讼代理人：朱清梁，浙江正允律师事务所律师。 二上诉人共同委托诉讼代理人：张璐璐，浙江正允律师事务所实习律师。 被上诉人（原审原告、反诉被告）：浙江宝森建设有限公司。住所地：浙江省桐乡市乌镇镇民合集镇民辉路48号。统一社会信用代码：913304836725743490。 法定代表人：柴建生，执行董事。 委托诉讼代理人：费惠德，浙江圣文律师事务所律师。 上诉人杭州创举建设有限公司（以下简称创举公司）、曹永传因与被上诉人浙江宝森建设有限公司（以下简称宝森公司）建设工程分包合同纠纷一案，不服浙江省桐乡市人民法院（2017）浙0483民初7435号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年9月29日立案后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 创举公司、曹永传上诉请求：撤销一审判决，改判驳回宝森公司的诉讼请求，并支持创举公司、曹永传的诉讼请求。事实和理由：一、一审判决创举公司归还垫付款2172434.6元错误。1.创举公司不是合同的一方当事人。首先，宝森公司在起诉状中自认“曹永传通过挂靠宝森公司的形式实际施工了涉案工程”，且宝森公司未提供相反的证据予以推翻。工程施工过程中创举公司均没有参与施工环节。其次，创举公司在《公司与项目部管理协议》上加盖公章系应宝森公司的要求。曹永传是个人承揽厂区全部工程，宝森公司不放心，故让创举公司在曹永传签字后加盖公章。这与宝森公司起诉状中自认的事实完全相互印证。最后，根据法律规定，诉讼过程中，一方当事人对另一方当事人陈述的案件事实明确表示承认的，另一方当事人无须举证。当事人在起诉状、答辩状、陈述及代理词中承认的对自己不利的事实和证据，应当予以确认。一审判决认定宝森公司与创举公司签订项目部管理协议违背了证据规则。故创举公司不是实际施工人，也不是合同当事人，一审判决创举公司归还宝森公司垫付款错误。2.曹永传与宝森公司签订的挂靠协议应属无效。《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条规定，没有资质的实际施工人借用有资质的建筑施工企业名义的，应当根据合同法第五十二条第五项的规定认定无效。曹永传与宝森公司签订的项目部管理协议违反了法律的强制性规定，依法应当认定为无效合同。根据司法解释第二条及合同法第五十八条规定，曹永传作为涉案工程的实际施工人，不仅有权要求支付工程款，也有权要求宝森公司返还因项目部管理协议收取的管理费。3.一审认定宝森公司有垫付工程款错误。宝森公司作为承包人对外负有支付工程材料款、人工工资等款项的法定义务。其对外支付的款项是履行法定付款义务，不是为曹永传垫付。现发包人尚未足额支付工程款，宝森公司实际支出与已收工程款差额应当与发包人结算，只有发包人工程款全部结清且存在亏损时，才可能存在垫付工程款问题。本案工程固定总价为4000万元，已经确认的增加工程量180万元，核减工程量37万元，实际总工程款为4143万元。截至2017年1月发包人浙江引春机械有限公司共计支付3871万元，尚有272万元未支付（另有曹永传已经提交资料的增加工程量40万元左右未列入）。同时，涉案工程实际缴纳的税费约1063966元，宝森公司未实际缴纳，应当退还给曹永传。截至2017年7月19日，已支付的材料款和人工工资共计38372554元。故前述3871万元-106.3966万元-3837.2554万元=-72.652万元，该款项系因发包人未及时支付工程款产生，并非工程施工本身出现亏空。发包人未支付的工程款足以支付目前尚欠的小部分材料及班组工人工资，根本不需要宝森公司垫付。本案宝森公司主张的所谓垫付款不过是非法收取的管理费而已。二、根据合同法第五十八条关于无效合同的处理原则，曹永传应当取得涉案工程的全部价款。涉案项目对外是以宝森公司的名义承建，曹永传只是作为项目部负责人，尚欠的材料款和工人工资应当由宝森公司对外结算，如结算后存在亏损，则按照项目部管理协议及无效合同的处理原则，由过错方承担责任。如有盈利人民法院可根据司法解释予以没收。三、宝森公司收取管理费没有事实和法律依据。首先，宝森公司没有实际管理行为，整个项目的管理与统筹均由曹永传负责。曹永传另行指派其弟弟曹永夫负责日常管理工作。宝森公司在起诉状中对此已经确认，曹永传指派其兄弟曹永夫参与工程管理、发放民工工资等。其次，涉案工程的资金系建设方预付工程款，除项目保证金系向宝森公司借款200万元外（已很快归还），没有用到宝森公司的资金。再次，因承包合同无效，宝森公司要求收取管理费的合同依据不复存在，无权收取管理费。一审法院对管理费采取回避态度，既认定合同无效又未按无效的原则处理，显然是故意偏袒宝森公司。 宝森公司辩称，虽然宝森公司主张创举公司和曹永传承担连带责任，但一审判决创举公司承担责任，宝森公司予以认可。创举公司、曹永传上诉中提到的合同效力及管理费等问题，一审中已经提出过，一审判决也做了相应阐述。请求二审维持原判。 宝森公司向一审法院起诉请求：判令创举公司、曹永传连带支付工程垫付款2172434.6元及利息损失25708.46元（按照同期银行贷款利率暂计算至2017年8月25日，应计算至判决给付之日止）。 创举公司、曹永传向一审法院反诉请求：1、创举公司与宝森公司签订的《公司与项目部管理协议》无效；2、曹永传与宝森公司之间的挂靠关系无效；3、宝森公司返还曹永传管理费143万元。 一审法院认定事实：2015年1月，宝森公司与浙江引春机械有限公司签订《建设工程施工合同》，约定：浙江引春机械有限公司作为发包人将新建厂区工程交由宝森公司承建，工期365天，以取得施工许可证之日为正式开工日；以综合单价法方式确定固定总价为4000万元（图纸包干，联系单调整）；合同还对其他方面进行了约定。2015年4月20日，宝森公司与杭州创举市政建筑工程有限公司签订《公司与项目部管理协议》，约定：为便于公司对新建厂区工程进行系统管理，宝森公司（甲方）与杭州创举市政建筑工程有限公司（项目负责人：曹永传）（乙方）特签订本协议；乙方按照工程进度收取的建设方的工程进度款必须转入公司账户，待扣除税金、管理费后其余工程款转给乙方（乙方可指定个人账户并出具授权委托书）；税管费金额将在每一笔工程款中按建筑发票金额根据实际比例扣除；乙方与材料供应商签订的供货协议中的主材款项，在工程款入账后直接按比例汇入材料供应商账户；税金及管理费为工程总产值的6.8%（乙方不提供材料发票），业务费用由乙方自理，如遇财税政策性调整，工程税金予以调整；工程如发生质量、安全事故及民工劳务、材料款纠纷等问题，责任均由乙方承担；甲方向乙方提供工程报建所需要的有关资料，协助乙方办理工程合同、协议签订，凡须由施工单位负责交缴的费用和资料等有关费用均由乙方负责。2015年4月9日，杭州创举市政建筑工程有限公司将名称变更为杭州创举建设有限公司。案涉工程开工时间为2015年2月15日，竣工备案日期为2017年4月13日。截至2017年8月30日，除200万元保证金外，宝森公司实际收到工程款3871万元，实际支出40882434.6元，收取税金及管理费共计2509850元。 一审法院认为，《中华人民共和国建筑法》第二十六条第二款规定“禁止建筑施工企业以任何形式允许其他单位或者个人使用本企业的资质证书、营业执照，以本企业的名义承揽工程”。本案中，根据《公司与项目部管理协议》的内容可以认定创举公司与宝森公司之间存在挂靠与被挂靠关系，该协议违反了法律强制性规定。根据《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项的规定，创举公司与宝森公司之间签订的《公司与项目部管理协议》应认定为无效。宝森公司作为被挂靠人，截至2017年8月30日实际收到浙江引春机械有限公司工程款共计3871万元，实际支出40882434.6元，宝森公司代创举公司垫付材料款等共计2172434.6元。宝森公司要求创举公司立即支付截至2017年8月30日的垫付款2172434.6元，于法有据，予以支持。因双方对垫资利息未明确约定，故对宝森公司要求支付利息损失的诉请，不予支持。曹永传虽在《公司与项目部管理协议》上签字，但其系创举公司的法定代表人，现有证据无法认定其个人也是涉案工程的挂靠人，故对宝森公司要求其承担连带责任的诉请，不予支持。鉴于此，也就不存在确认曹永传与宝森公司之间挂靠协议无效的问题。创举公司要求宝森公司返还管理费143万元，于法无据，不予支持。据此，一审法院依照《中华人民共和国合同法》第五十二条第五项，《中华人民共和国建筑法》第二十六条，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第一条、第六条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款、第一百四十二条之规定，判决：一、创举公司于判决生效之日起十日内支付宝森公司垫付款2172434.6元；二、确认创举公司与宝森公司签订的《公司与项目部管理协议》无效；三、驳回宝森公司的其余诉请；四、驳回创举公司、曹永传的其余诉请。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。一审本诉案件受理费24385元，保全费5000元，合计29385元，由宝森公司负担206元，由创举公司负担29179元；反诉案件受理费13439.4元，保全费5000元，合计18439.4元，由创举公司负担。 二审中，当事人均没有提交新证据。 本院对一审认定的事实予以确认。二审中还查明，宝森公司与浙江引春机械有限公司在2017年4月12日就涉案工程达成决算协议，确认施工总价为4142.7万元。 本院认为，从《公司与项目部管理协议》的内容来看，宝森公司作为甲方，创举公司作为乙方，在创举公司名称后括号注明曹永传为项目负责人。上述协议中有曹永传签字，也有创举公司盖章。一审认定创举公司为该协议当事人符合合同约定。宝森公司在起诉状中虽称曹永传是通过挂靠宝森公司实际施工，但同时认为其是与创举公司、曹永传签订项目部管理协议，并主张创举公司、曹永传承担连带责任。故宝森公司并未承认创举公司不是合同当事人的事实。而创举公司、曹永传在反诉状中要求确认创举公司与宝森公司签订的项目部管理协议无效。由此可见，创举公司、曹永传亦认可创举公司是合同当事人。创举公司、曹永传上诉称创举公司是应宝森公司要求盖章，缺乏证据证明，本院不予采信。 涉案工程不论是曹永传或创举公司挂靠施工，双方签订的项目部管理协议均应认定为无效合同。挂靠人创举公司或曹永传作为实际施工人应当承担涉案工程的相关债权债务。被挂靠人宝森公司在结算后如因涉案工程多支付了相关材料款、工资款，有权向创举公司或曹永传主张权利。根据查明的事实，涉案工程经结算施工总价为4142.7万元，宝森公司认为其收到工程款3871万元，支出达4088.24346万元，多支出217.24346万元，但浙江引春机械有限公司尚结欠宝森公司工程款为271.7万元。故现有收支情况尚不足以认定宝森公司替创举公司或曹永传多垫付了工程款项。宝森公司在本案中主张创举公司、曹永传返还垫付款及利息，系截取了一段时间内的工程款收支情况，不能证明双方整体的工程款收支情况。一审支持宝森公司的诉讼请求依据不足，二审予以改判。当然，如宝森公司在涉案工程结算后存在替创举公司或曹永传多支付工程款的情况，可再行主张。创举公司、曹永传对宝森公司已收取管理费和税金的金额没有异议，在双方未结算前其要求宝森公司返还其管理费，缺乏依据，一审不予支持正确。 综上所述，创举公司、曹永传关于其不应归还垫付款217.24346万元的上诉请求成立，应予支持；其余上诉请求不能成立，应予驳回。一审判决认定事实清楚，但适用法律有误，二审予以相应改判。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第二项之规定，判决如下： 一、维持桐乡市人民法院（2017）浙0483民初7435号民事判决第二项、第四项，即确认杭州创举建设有限公司与浙江宝森建设有限公司签订的《公司与项目部管理协议》无效、驳回杭州创举建设有限公司、曹永传的其余诉讼请求； 二、撤销桐乡市人民法院（2017）浙0483民初7435号民事判决第一项、第三项； 三、驳回浙江宝森建设有限公司的诉讼请求。 一审本诉案件受理费24385元、保全费5000元，合计29385元，由浙江宝森建设有限公司负担；一审反诉案件受理费13439.4元、保全费5000元，合计18439.4元，由杭州创举建设有限公司、曹永传负担。二审案件受理费35619元，由上诉人杭州创举建设有限公司、曹永传负担。 本判决为终审判决。 （本页无正文） 审判长  金富祥 审判员  毛 彦 审判员  王世好 二〇一八年十二月二十一日 书记员  胡玉婷