西安市雁塔区人民法院 民 事 判 决 书 （2013）雁民初字第01149号 原告西安秦大建设有限公司，住所地：西安市雁塔区丈八六路北口付2号。 法定代表人刘龙生，该公司执行董事。 委托诉讼代理人王汉仪，陕西至正律师事务所律师。 委托诉讼代理人张望平，陕西至正律师事务所律师。 被告陕西恒圣实业有限公司，住所地：西安市雁塔区水厂路7号西安同仁学校公寓西单元一楼东户。 法定代表人王友贤，该公司总经理。 委托诉讼代理人王东海，男，汉族，1979年12月23日出生，住西安市莲湖区。 委托诉讼代理人汪安兴，男，汉族，1968年3月3日出生，住湖北省陨西县。 原告西安秦大建设有限公司（以下简称秦大公司）与被告陕西中泰建筑劳务有限公司（以下简称中泰公司，后更名为陕西恒圣实业有限公司，以下简称恒圣公司）建设工程分包合同纠纷一案，本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理，于2012年7月6日做出（2012）雁民初字第01502号民事判决书，后被告中泰公司不服向西安市中级人民法院提起上诉。西安市中级人民法院于2012年10月25日做出（2012）西民四终字第00437号民事裁定书，撤销本院做出的（2012）雁民初字第01502号民事判决书，发回本院重审。本院另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告秦大公司的委托诉讼代理人王汉仪，被告恒圣公司的委托诉讼代理人王东海、汪安兴均到庭参加了诉讼，本案现已审理终结。 原告秦大公司诉称，2010年11月，原告通过劳务招标方式选定被告作为西安浐灞北辰大道“锦绣天下”三标段建筑工程分包方，承包该标段约4万平方米的土建主体施工。2010年11月8日，原告与被告签订了《劳务承包合同》。合同约定，被告承包7栋住宅楼及地下车库全部主体结构及二次室内外结构工程，承包以扩大劳务方式（即包人工、包劳保材料、自备施工生产所用的中小型工具等），并包括场地平整、临舍工程、木工、钢筋棚、安全防护棚等开工前所有临建劳务施工工程。工程价款采用工程量单价包干和建筑面积承包的形式进行结算，结算时，工期、质量、市级文明工地创建、特殊的施工措施和文明工地必要的用工要求等均作为考核计算项目，除此不再增加额外费用。工程工期分为：基础部分、三层顶板以下主体、主体封顶、二次结构及砌墙等四大节点，合同约定自砼垫层施工之日起计算，总共115天。工程款的支付，合同约定根据工程节点施工进度支付及结算。工程质量应达到合格并创建雁塔杯。合同签订后，原告依据约定，按照被告施工进度支付了工程款及奖励款。被告于2010年11月24日开工，于2011年3月起就不断地提出增加劳务费用的无理要求，并以延误工期作为要挟手段。至5月中旬，原告尽管采取了各种方式督促，被告不仅延误工期情况没有改观，所承包的6、11、12号楼甚至无人施工，质量上存在跑模、涨模，垂直、平整度偏差等较为严重的质量问题。6月3日，原告为解决上述工期、工程质量等问题，以借款方式超付70万元，促使双方达成《关于中泰劳务施工存在管理问题的协议》，被告在取得超付的劳务费后，不仅不履行协议中做出的7点承诺，反而变本加厉不断怠工、停工，至8月1日，组织工人以讨要工钱为名，到施工工地闹事时，将原告雇用的一名保安活活打死（该案属刑事案件正在处理中），至此，被告所承包的工程全部停工。依据合同、协议等约定，暂按照界面划分之日（2011年8月23日）延期累计天数达366天，按照合同约定，被告应支付违约金109.1万元。2011年8月23日，在原告的努力下，被告才派员与原告有关人员对未完工的施工界面进行了划分。被告在施工期间，从原告处领取了多种类型丝杠、法兰母以及多种类型扣件等40余万个（根、套），按照合同第5条约定，被告对领用设施、材料等负责保管和如数交回，尽管原告派员为此与被告多次交涉，至今被告对上述各类丝杠、扣件等未予归还，按照市场价格计算，仅此一项就给原告造成经济损失206.2982万元。现原告诉至法院，请求：1.判令解除原、被告之间签订的《劳务承包合同》；2.判令被告因延误工期应支付违约金106.6万元；3.判令被告返还所借的设施材料（丝杠17662套、山型卡45959个、步步紧11280根、双头丝杆1114根、通丝杆8135根、双头丝螺母7900个、周转丝杆7900根、法兰母29312个、山型母25904个、扣件螺母4300套、十字扣件151872套、接头扣件10369套、转向扣件4240套，价值165.64855万元）；4.本案诉讼费由被告承担。 被告恒圣公司辩称，请求依法驳回原告的诉讼请求。1.造成工期延误的原因在于原告，被告不存在工期延误的违约事实，依据合同法第283条规定，被告不应当承担违约责任和支付违约金。结合被告提交的证据和生效判决，施工中出现的停工、窝工是原告造成的，原告应当承担停工、窝工的损失，并对被告的工期进行顺延。2.被告已经申请取消对2-3和2-10车库的奖惩协议，原告签字同意，被告对2-3和2-10车库的延期不应当承担违约责任和支付违约金。3.被告领取的施工材料除部分归还外，其余材料在被告被迫退场后由原告在工地继续管理使用，不应再由被告承担归还责任。（1）被告的最终实际退还材料时间为2011年9月25日。2011年12月29日双方签字的《领设施材料清单》并不是材料退还时间，原告始终将2011年12月29日作为中泰劳务公司归还材料时间与事实明显不符。（2）被告被迫退场后，原告继续使用该施工设施材料，后雇请工人对该施工设施材料予以拆除、整理、清理、装车归还。在2012年9月29日西安中院的询问笔录中，原告当庭承认其拆除的东西有原告的也有被告的。因此原告起诉要求被告归还材料，违背客观事实、清理和法律，被告不应当承担任何归还责任。 经审理查明，被告陕西中泰建筑劳务有限公司（以下简称中泰公司）于2017年8月21日变更名称为陕西恒圣实业有限公司。2010年11月8日，原、被告签订《劳务承包合同》，约定由原告（总包方、甲方）将位于西安浐灞北辰大道的锦绣天下工程三标段的住宅楼及地下车库建筑总面积约4万平方米的土建主体施工分包给被告（分包方、乙方），承包方式包括全部主体结构及二次室内外结构工程，扩大劳务分包并含场地平整、邻舍工程；木工、钢筋棚、安全防护棚的搭设隔阂拆除、道路、围墙、排水沟等开工之前的所有临建劳务施工工程。合同第五条约定，分包方（被告）领用的扣件（扣件损耗2%,U型卡、螺丝、螺母损耗5%以内）U型卡、螺丝、螺母对拉螺杆配件分包方负责保管和如数交回。2010年11月24日，原告（甲方）与被告（乙方）签订《补充协议》，约定将车库承包单价由原175元/㎡调整到200元/㎡；车库工程量调整：甲方承包范围内所有车库承包给乙方，车库到所有住宅楼的后浇带及其连接的钢筋、模版、混凝土均由乙方完成。 2011年3月9日，原、被告签订《关于中泰劳务承建2号地下车库工期确认》，约定2-1车库东段3月31日封顶（其余部分未约定封顶时间），2-2车库南段3月17日封顶，2-4车库东段3月16日封顶，2-2和2-4车库剩余部分4月22日封顶，2-3车库由4月23日起算5月31日封顶，2-5车库3月25日封顶，2-9车库4月22日封顶，2-10车库4月27日封顶（开工日期以垫层支模起算）；如因项目部原因以工期签证为准，如工期提前一天奖励2000元，以此类推对等奖罚，推后一天罚款2000元。双方确认：2-1车库东段3月26日封顶，其余部分未封顶；2-2车库南段3月19日封顶，2-2车库剩余部分2011年4月12日封顶；2-3车库未封顶；2-5车库3月27日封顶；2-10车库6月16日封顶。原告主张2-1车库其余部分延误工期86天、2-2车库南段延误工期2天、2-3车库延误工期84天、2-5车库延误工期2天、2-10车库延误工期40天，未主张2-2剩余部分、2-4、2-6、2-7、2-8、2-9延误工期违约金。 2011年6月3日，原、被告签订《关于中泰劳务施工存在管理问题的协定》，协定中被告承诺组织施工劳动力，6号楼7月30日封顶，11号楼9月20日封顶，12号楼7月30日封顶，16号楼9月10日封顶，17号楼8月30日封顶，21号楼6月30日封顶，22号楼8月20日封顶，上述楼如不能按期封顶每天罚款5000元。 2011年6月26日，被告向原告递交奖金取消申请，载明“兹有中泰所干工程2号车库的2-3、2-10、2-1车库，因场地限制和保证其他楼号的正常施工，以上三个车库不能同时施工，为了工程顺利进行，分段施工，现申请取消奖罚协议”，原告项目经理杨战胜签字确认“同意取消车库奖金申请”。原告曾向被告支付2-4号车库提前完成奖金6000元。 2011年8月1日，双方因工程款纠纷引发刑事案件，该案已另案处理。2011年7月21日，原、被告在西安秦大建设公司单项工程进度结算单中确认21号楼于2011年7月8日封顶。2011年8月23日，原、被告对各楼施工界面划分进行确认，确认21号楼施工主体混凝土浇筑完成，其余各楼均未封顶。原告主张截止8月23日，6号楼延误工期23天，12号楼延误工期23天，21号楼延误工期8天，22号楼延误工期3天。 2012年，中泰公司将秦大公司、陕西建工集团第二建筑工程有限公司（以下简称陕建二公司）诉至西安市中级人民法院（以下简称西安中院），请求秦大公司支付下欠劳务费、赔偿误工损失、返还保证金、支付零杂用工费用、支付车库奖金，陕建二公司承担连带责任。西安中院于2014年8月20日做出（2012）西民四初字第00232号民事判决书，秦大公司、中泰公司和陕建二公司均不服，上诉至陕西省高级人民法院（以下简称陕西高院），陕西高院于2014年12月25日做出（2014）陕民一终字第00169号民事判决书。秦大公司不服该判决，向陕西高院申请再审。陕西高院于2018年7月25日做出（2015）陕民监00017号民事裁定书，认为秦大公司提交的证据不能反映上述杨战胜签字的误工单系中泰公司与杨战胜恶意串通形成，该证据现不足以推翻（2014）陕民一终字第00169号民事判决书认定的事实，裁定驳回秦大公司的再审申请。 （2012）西民四初字第00232号民事判决书和（2014）陕民一终字第00169号民事判决书确认如下事实：李永仓为2号车库栋号长，杨战胜系原告项目经理，王政军系陕建二公司锦绣天下项目部工作人员。杨战胜2011年3月27日签字确认的3月份误工单（刑案所涉）显示17、21、22号楼2月27日因材料欠缺误工1天、3月2日至3月27日因材料欠缺误工26天；杨战胜2011年4月30日签字确认的误工补助申请（刑案所涉）显示16号楼4月因材料不到位误工19天，17、21、22号楼4月因材料不到位误工26天；杨战胜2011年5月10日签字确认的工作联系单（刑案所涉）显示2-10车库5月2日至5月6日因第三方在施工现场堆放材料、无法施工而误工5天；李永仓2011年5月31日签字确认的工作联系单显示2-2、2-10车库因材料不到位工期顺延2天；2011年7月7日王政军签字确认的11号塔吊停工人数统计表显示6、11、12、16、17号楼误工0.5天；李永仓2011年3月17日签字确认的工期顺延申请显示2-2、2-4、2-5、2-9、2-10车库因钢筋欠缺工期顺延7天，2-2车库3月9日至10日因塔吊坏延误1.5天；李永仓2011年3月18日签字确认的停工单显示2-1车库因甲方修路拖延10天，6、12号楼因钢筋未到停工6天。2-1车库东段提前完工15天、2-2车库南段提前完工6.5天、2-5车库提前完工5天。 2016年，西安市雁塔区人民检察院（以下简称雁塔检察院）向本院提起公诉，指控中泰公司项目经理汪安兴伪造误工单于2011年10月左右找杨战胜签字，并将该误工单在西安中院的（2012）西民四初字第00232号案件中使用，西安中院采信该误工单判令秦大公司向中泰公司支付误工费1525850元，涉嫌帮助伪造证据罪。本院于2018年5月18日做出（2016）陕0113刑初976号刑事判决书。该判决书认为，公诉机关所提交的证据无法认定上述杨战胜签字的误工单是伪造的，判决汪安兴无罪。判决后，雁塔检察院向西安中院提起抗诉，后西安市人民检察院（以下简称西安检察院）认为雁塔检察院抗诉不当，向西安中院撤回抗诉，现该判决书已生效。 2011年12月29日，原、被告签字确认的中泰劳务领设施材料清单记载被告下欠材料数为：丝杠17662套、山型卡45959个、步步紧11280根、双头丝干1114根、通丝杆8135根、双头丝螺母7900个、周转丝杆7900根、法兰母29312个、山型母25904个、扣件螺母4300套、十字扣件151872套、接头扣件10369套、转向扣件4240套。 庭审中，被告提交收条、领条、扣款结算单、工地零星用工单等证据，辩称其离场时将所有施工材料留在施工现场，不应当承担归还施工材料的责任，其中：2012年1月12日扣款结算单载明，12号楼五层西头飘窗板下部模板未拆除，扣中泰主体遗留300元；2012年1月12日领条载明，拆16号楼地下室墙顶模板、拆17号楼东单元楼梯间顶盖模板、拆22号楼东单元楼梯间顶盖模板，扣中泰主体遗留340元；2012年2月15日领条载明，清理2-7车库、拆除2-7车库通道架子人工240元由中泰承担；2012年2月22日领条载明，2-1、2-3车库清理人工160元由中泰承担；2012年3月17日扣款结算单载明，清理2-1车库配电室及楼梯材料，由中泰劳务承担240元；2012年4月1日领条载明，2-1车库配电室钢管、方木等材料转运人工100元由中泰承担；2012年4月10日领条载明，12号楼拆除模板人工80元由中泰劳务承担；2012年4月21日扣款结算单载明，12号楼模板未拆除，中泰承担80元。 经询，原告陈述被告于2011年8月23日撤出工地，被告陈述其于2011年8月1日撤出工地。经询，被告认为双方的《劳务承包合同》已于2011年8月23日解除。 以上事实，有《劳务承包合同》、《补充协议》、《关于中泰劳务承建2号地下车库工期确认》、《关于中泰劳务施工存在管理问题的协定》、中泰劳务领设施材料清单、（2012）西民四初字第00232号民事判决书、（2014）陕民一终字第00169号民事判决书、（2016）陕0113刑初976号刑事判决书、（2015）陕民监00017号民事裁定书、（2018）陕01刑终514号刑事裁定书等证据及庭审笔录在卷佐证，并经当庭质证，可以作为认定案件事实的依据。 本院认为，原、被告签订的《劳务承包合同》、《关于中泰劳务承建2号地下车库工期确认》、《关于中泰劳务施工存在管理问题的协定》均系双方真实意思表示，未违反法律和行政法规的强制性规定，合法有效，双方均应按照约定履行各自义务。2011年8月23日，双方对施工界面划分后被告撤出工地，未再继续施工。现原告诉请解除合同，被告认为双方间的合同已于2011年8月23日解除，本院依法予以确认。关于案涉杨战胜签字确认的误工单问题，原告虽认为杨战胜签字的案涉误工单系伪造，但未提交相反证据证明其已按照合同约定履行保证被告顺利施工的义务，而结合双方提交的证据，被告的确存在因甲供材不到位、道路水电等配套不到位等而误工的情况，且（2016）陕0113刑初976号刑事判决书认为无法认定杨战胜签字的案涉误工单是伪造的，（2015）陕民监00017号民事裁定书亦认为秦大公司提交的证据不能反映杨战胜签字的案涉误工单系中泰公司与杨战胜恶意串通形成，该证据现不足以推翻（2014）陕民一终字第00169号民事判决书认定的事实，故本院依法采纳（2012）西民四初字第00232号民事判决书和（2014）陕民一终字第00169号民事判决书所确认的相关误工时间和提前完工的事实，对原告主张的延误工期时间进行相应扣减。 原告主张的延误工期违约金包括两部分，一部分是车库的延误工期违约金，另一部分是楼宇主体的延误工期违约金。车库违约金的计算主要集中在2-1、2-2、2-3、2-5、2-10五个车库。其中，2-1车库除东段约定3月31日封顶外其余部分未约定封顶时间，所以原告主张2-1车库其余部分违约金无事实依据，而2-1车库东段于3月26日封顶，亦未延误工期。2-2车库南段和2-5车库原告均主张被告延误工期2天（2-2车库南段约定3月17日封顶，实际2011年3月19日封顶；2-5车库约定3月25日封顶，实际2011年3月27日封顶），生效判决已根据延误工期的相关事实确认2-2车库南段提前完工6.5天、2-5车库提前完工5天，故原告主张此两车库的违约金，无事实依据，本院依法不予支持。原告主张2-3车库延误工期84天（2-3车库约定由4月23日起算、2011年5月31日封顶，实际2011年8月23日未封顶）、2-10车库延误工期40天（2-10车库约定2011年4月27日封顶，开工日期以垫层支模起算，实际2011年6月16日封顶），因生效判决确认2-10车库误工14天，故2-3车库延误84天、2-10车库延误26天。被告2011年6月26日向原告递交的奖金取消申请要求取消奖惩协议，原告仅答复取消奖金申请，关于原告是否同意取消奖惩协议双方均有异议，本院根据公平原则，酌情认定被告对2-3车库和2-10车库延误工期承担违约金10万元。 关于楼宇主体的延误工期违约金。原、被告对各楼宇的封顶时间均有明确约定，被告认可仅21号楼实际封顶，其余楼宇均未封顶。其中，6、12号楼均约定2011年7月30日封顶，至2011年8月23日未封顶，原告主张该两楼均延误工期23天，因生效判决确认该两楼均误工6.5天，故6、12号楼均延误16.5天；21号楼约定2011年6月30日封顶，实际2011年7月8日封顶，原告主张该楼延误工期8天，因生效判决确认该楼误工53天，故21号楼不存在延误工期的情况；22号楼约定2011年8月20日封顶，至2011年8月23日未封顶，原告主张该楼延误工期3天，因生效判决确认该楼误工53天，故22号楼亦不存在延误工期的情况。以上楼宇共计延误工期33天，故被告应按约定按5000元/天承担违约金165000元。 关于原告要求被告归还设施材料一节，原告提交的2011年12月29日中泰劳务领设备材料清单中原、被告对被告领料数、退还数、下欠数进行确认，原告依此要求归还，依法应予支持。在双方已于2011年12月29日对被告下欠材料数进行确认的情况下，被告未提交其在2011年12月29日之后已向原告归还相应施工材料的证据，其提交的2011年12月29日之后的扣款结算单和领条仅能显示被告将部分施工材料留在施工现场，未显示遗留施工材料的具体名称和数量，故被告据此主张将所有施工材料留在施工现场，不应当承担归还施工材料的责任，本院依法不予采信。 综上所述，兹依据《中华人民共和国合同法》第九十三条、第一百零七条、第一百一十四条、第二百三十五条和二百八十三条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条及《最高人民法院关于适用的解释》第九十条之规定，判决如下： 一、确认原告西安秦大建设有限公司与被告陕西恒圣实业有限公司于2010年11月8日签订的《劳务承包合同》已于2011年8月23日解除。 二、被告陕西恒圣实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西安秦大建设有限公司支付违约金265000元。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 三、被告陕西恒圣实业有限公司于本判决生效之日起十日内向原告西安秦大建设有限公司归还所借设施材料（丝杠17662套、山型卡45959个、步步紧11280根、双头丝干1114根、通丝杆8135根、双头丝螺母7900个、周转丝杆7900根、法兰母29312个、山型母25904个、扣件螺母4300套、十字扣件151872套、接头扣件10369套、转向扣件4240套）。 四、驳回原告西安秦大建设有限公司的其余诉讼请求。 本案案件受理费28580元，由原告承担8580元，被告承担20000元。因原告已预交，故被告应将该款连同上述款项一并支付原告。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于陕西省西安市中级人民法院。 审 判 长  张叡婕 人民陪审员  范亚飞 人民陪审员  芦冬花 二〇一八年十二月二十一日 书 记 员  邹 倩 打印：相丽华校对：康黎2018年月日送达