青岛海事法院民 事 判 决 书（2018）鲁72民初207号原告：曲砚光，男，1973年8月13日出生，汉族，住山东省诸城市。委托诉讼代理人：任庆明，山东春水律师事务所律师。被告：于可闪，男，1972年1月15日出生，汉族，住山东省青岛市城阳区。委托诉讼代理人：宋晓明，山东凯恩律师事务所律师。委托诉讼代理人：刘宇航，山东凯恩律师事务所律师。原告曲砚光与被告于可闪海上、通海水域人身损害责任纠纷一案，本院于2018年1月24日立案后，依法适用一审简易程序，公开开庭进行了审理。原告曲砚光及其委托诉讼代理人任庆明，被告于可闪及其委托诉讼代理人宋晓明、刘宇航到庭参加诉讼。本案现已审理终结。原告向本院提出诉讼请求：1.依法判令被告赔偿原告经济损失共计670437.6元（其中残疾赔偿金232368元、误工费31766.4元、护理费15883.2元、残疾器具费304000元、假肢维修费45600元、精神赔偿金31880元、伙食补助费800元、交通费1000元、鉴定费7140元）；2.本案诉讼、保全费等由被告承担。事实和理由：2015年3月初，被告雇佣原告到被告所有的鲁城渔养61272号船上工作，约定工资6000元。2017年8月21日5时50分许，在海域，原告在鲁城渔养61272号船上操作绞缆机时，被机器绞到右上臂，被告立即向海警报告，到岸后原告被送往中国人民解放军401医院进行救治，经医院诊断为肘关节完全离断（右），上臂皮肤脱套伤（右）、腕部不全离断（右）、中环小指不全离断（右）。原告现已出院，被告为其垫付医疗费。原告认为自己系被告的雇员，在从事雇佣活动中受到伤害，雇主应承担全部责任，而被告至今仍未赔偿原告损失。原告为证明其主张，提交以下证据：1.青岛市公安局红岛边防派出所证明一份，证明被告于可闪的身份信息。2.山东省公安边防总队海警第二支队一大队接处警证明一份，证明2018年8月21日5时58分，山东省公安边防总队海警第二支队指挥中心接于姓船长电话报警称：在竹岔岛附近海域作业时，原告在生产作业过程中右臂被机器绞断。3.《半岛都市报》报道一份，证明2017年8月21日6时许，山东省公安边防总队海警第二支队指挥中心接于姓船长电话报警称：在竹岔岛附近海域作业时，原告在生产作业过程中右臂被机器绞断，初步断定伤者为右上臂离断，后被送往解放军第401医院救治。4.原告的住院病历一份，证明原告受伤后在解放军第401医院的救治情况。该院诊断原告伤情为：肘关节完全离断（右）、上臂皮肤脱套伤（右）、腕部不全离断（右）、中环小指不全离断（右）。被告于可闪是原告的领导。被告质证认为，对证据1至证据4的真实性均无异议。证据2能证明被告在事故发生后第一时间向有关机关报警，并积极救治，其履行了法律规定的减损的义务，被告相应的过错应当减轻；证据2至证据4表明，原告的受伤系其在生产作业过程中操作失误导致，其应承担相应的过错责任。5.录音光盘一份，证明被告与原告是雇佣关系，被告是原告的雇主，原告是受雇佣在被告的船上作业时受伤。被告质证认为，对证据的真实性不予认可，因为原告未提交录音的原始载体；如果该证据真实，其中内容能够证明原告受伤系其在生产作业过程中操作失误导致，其应承担相应的过错责任。6.鉴定报告两份，证明原告构成五级伤残，误工时间180天，护理时间90天，每次安装假肢的费用为38000元，更换周期为4年一次，每年的维修保养费为假肢价格的5%。被告质证认为，对正源司法鉴定所出具的意见书真实性无异议，对于德鸿假肢鉴定中心的鉴定意见的真实性有异议，鉴定结论并没有明确其依据是所列标准的哪一条，对于假肢的费用、使用周期及维修保养费不认可，鉴定意见应用的国家标准均没有对假肢价格和更换周期、维修保养费进行明确，鉴定人应当出庭接受质询以确定鉴定意见的真实性。对证据的证明事项有异议，正源司法鉴定所鉴定意见的误工期限是120天至180天，应当按照120天进行计算，鉴定意见中护理期限是30天至90天，因被告派人在医院进行看护的时间为16天，护理期限应当是30天减去16天即14天。对于假肢费用以及更换期限、维修保养费如前所述，根据被告提交的人民法院案例评析，主流的观点是假肢使用期限应当是20年，与残疾赔偿金期限一致；如果超出20年另行产生费用，原告届时可以另行主张。7.相应的发票，证明为本次鉴定所花费的费用3980元及3640元。被告质证认为，真实性无异议，对证明事项有异议，鉴定费属于原告为举证产生的费用，原告应自行承担。8.曲砚强的身份证和户口本，证明护理人曲砚强系原告的四哥，一直对原告进行护理。被告质证认为，对该证据的真实性无异议，对证明事项有异议，该份证据并不能证明曲砚强实际进行护理。9.发票一张，证明第一次安装假肢的费用是38000元。被告质证认为，对该证据的真实性有异议，开票人是德林义肢矫形器（北京）有限公司潍坊分公司，地址为潍城区北宫西街清平花园23号楼东2号沿街商铺，收款人是杨贤慧，这与山东省德鸿假肢鉴定中心的地址及收款人是一致的，而且鉴定意见后附的假肢师刘柳军工作单位为德林义肢股份有限公司，被告有充分理由怀疑假肢鉴定机构与假肢售卖机构为关联企业或实际上是同一家企业，由此可以推翻鉴定意见的客观性及公正性。证据开票日期是2018年4月19日，鉴定中心受理法院委托鉴定的时间是2018年4月18日，鉴定意见出具的时间为2018年5月15日，充分说明原告安装假肢的时间是在委托鉴定期间，更能否定鉴定意见及实际发生的假肢费用的真实性以及合理性。10.山东省康复辅具质量检验鉴定意见书及鉴定费发票，证明原告安装假肢的费用是38000元，使用期限4年，每年的维修费用是本假肢价值的4%，原告支出鉴定费3500元。被告质证认为，对真实性、合法性、关联性均不认可；鉴定人员未出庭接受质询；该鉴定中心并不具备司法鉴定资质；署名鉴定人均未取得司法鉴定执业证，不具备委托鉴定事项的执业资格；残疾器具的使用期限、假肢维修费应计算20年；原告的伤情应当适用普通的即满足生活基本需要的假肢。被告辩称：1.原告起诉是基于侵权进行的起诉，按照《侵权责任法》的有关规定，双方之间应按照过错承担相应的责任，原告受伤系原告在船工作期间操作失误导致，其应当承担相应的责任；2.对于原告诉请中的经济损失，应当按照农村标准对损失进行计算；对残疾赔偿金的计算无异议；对误工费标准、时间有异议；对护理费不应当支持，因为事故发生后被告安排人员对原告进行照顾，不产生护理费；对残疾器具费的单价、次数有异议，单价过高，更换次数不应当是8次；对假肢维修费的标准及时间有异议，标准过高，时间过长；对精神赔偿金有异议，不应当产生该项赔偿；对伙食补助费、交通费有异议，不应当产生；对鉴定费，属于原告为进行诉讼发生的必要费用，与被告无关。被告未提交书面证据，另提交一份《残疾辅助器具费的赔偿期限》供法院参考，主张按照20年计算残疾器具使用期限以及假肢维修费。当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。综合当事人的举证、质证意见，对本案证据认定如下：（一）关于原告提交的证据青岛市公安局红岛边防派出所证明、山东省公安边防总队海警第二支队一大队接处警证明、《半岛都市报》报道一份、原告的住院病历、曲砚强的身份证和户口本，均与原件核对无异且被告对真实性认可，本院对上述证据的真实性予以认定。录音光盘没有物证原物可供核对，内容存在疑点，不能单独作为认定案件事实的依据。安装假肢的发票与原件核对相符，虽然被告对真实性不认可，但未提供足以反驳的相反证据，本院对该发票的真实性予以认定。（二）关于被告提交的证据《残疾辅助器具费的赔偿期限》系《人民法院报》案例解析文章，编写人为湖北省高级人民法院法官，该文章与本案事实没有关联性，本院在本案中不予采信。（三）关于三份鉴定意见及鉴定费发票。《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十一条规定：“人民法院委托鉴定部门作出的鉴定结论，当事人没有足以反驳的相反证据和理由的，可以认定其证明力。”本案共涉及三份鉴定报告，委托人均为本院司法鉴定中心。山东省德鸿假肢鉴定中心的鉴定意见书已被该单位撤回，因此对该单位的鉴定意见及发票，本院不予采信。对青岛正源司法鉴定所做出的司法鉴定意见书，原、被告均无异议，本院对该意见书及发票证明效力予以认可。对山东省康复辅具质量检验鉴定中心的鉴定意见，被告对其真实性、鉴定资质问题提出异议。但是，1.该鉴定单位系原、被告协商确定；2.被告申请鉴定人出庭，但未在法院要求的期间内预付鉴定人出庭费用；3.被告提出异议但未提供有效证据证明鉴定机构或者鉴定人员不具备相关的鉴定资格、鉴定程序严重违法或鉴定结论明显依据不足。因此，本院可以认定山东省康复辅具质量检验鉴定中心的鉴定意见及发票的证明力。本院根据审查认定的证据，结合庭审情况，认定案件事实如下：2017年8月21日5时58分，山东省海警第二支队一大队指挥中心接被告电话报警称：有条作业渔船在竹岔岛附近海域进行养殖作业时，一名船员在生产作业过程中右臂被机器绞断。该名船员伤势严重，遂求助支队前往救援。接警后，该海警支队派37036艇前往事发海域，并将受伤人员送回支队码头，由在码头的救护车送往医院救治。同日，《半岛都市报》对该事件进行了报道。2017年12月22日，山东海警第二支队一大队就上述事件出具接处警证明。关于受伤过程，原告当庭承认：绞缆机绞的是缆绳，缆绳下面连接网具，绞缆机是人工操作；当时缆绳系了一个疙瘩，船长催原告赶紧解开，原告去解的过程中没来得及把开关关上，然后手就绞进去了；原告知道应当先把开关关上，船长催促原告快干，原告没法正常操作；甲板上绞缆机和舵楼里各有一个开关可以控制机器。原告认为：原告被绞伤后，船长在舵楼里本可以关上机器，但他没有施救，导致原告胳膊当场被绞下来。原告没有船员证。关于原告的工资标准，原告当庭称其按月计算工资，每月6000元，但原告未能提供书面合同等证据证明其主张。被告当庭称，原告每天出海收入150至160元，每月出海不到20天，天气好时出海，禁渔期不出海，不出海没有收入。原告受伤后被送往中国人民解放军401医院进行救治，医院的诊断意见为肘关节完全断离（右），上臂皮肤脱套伤（右）、腕部不全离断（右）、中环小指不全离断（右）。原告于8月21日住院治疗，9月6日出院。原告户口所在地为山东省诸城市桃林乡大坪子村，职业为粮农，原告于1973年8月13日出生，事故发生时其年龄为44周岁。2018年4月19日，原告在德林义肢矫形器（北京）有限公司潍坊分公司安装义肢，支出38000元。2018年5月18日，青岛正源司法鉴定所受本院委托，对原告的伤残等级（依据《人体损伤致残程度分级》）、误工时间、护理时间及护理人数、护理依赖程度、后续治疗费、营养费进行了鉴定，并出具青正司鉴[2018]法临鉴字第713号司法鉴定意见书，鉴定意见为：1.被鉴定人曲砚光右上肢多发损伤术后目前致残程度为五级；2.曲砚光右上肢多发损伤，其误工期限自受伤之日起为120-180日，其护理期限自受伤之日起为30-90日，建议其护理人数为1人；3.曲砚光右上肢多发损伤未达到护理依赖程度。原告支出鉴定费3640元。2018年11月19日，山东省康复辅具质量检验鉴定中心受本院委托，对原告曲砚光假肢安装的相关费用及使用年限进行了鉴定，并出具鲁康辅鉴字[2018]第12017号鉴定意见书，鉴定意见为：1.曲砚光安装普通适用型右上臂肌电手假肢（电动肘关节、单自由度肌电手），需人民币38000元；2.曲砚光假肢使用年限约为肆年；3.曲砚光假肢每年需本假肢价值约4%的维修保养费用。原告支出鉴定费3500元。本院认为，本案争议焦点有两个，一是被告是否应对原告承担损害赔偿责任；二是原告主张的损害赔偿范围及计算标准能否得到法院支持。关于焦点一被告是否应对原告承担损害赔偿责任，《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条规定：“个人之间形成劳务关系，提供劳务一方因劳务造成他人损害的，由接受劳务一方承担侵权责任。提供劳务一方因劳务自己受到损害的，根据双方各自的过错承担相应的责任。”《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条规定：“雇员在从事雇佣活动中遭受人身损害，雇主应当承担赔偿责任”。第二条规定：“受害人对同一损害的发生或者扩大有故意、过失的，依照民法通则第一百三十一条的规定，可以减轻或者免除赔偿义务人的赔偿责任。但侵权人因故意或者重大过失致人损害，受害人只有一般过失的，不减轻赔偿义务人的赔偿责任。”本案中，原告受雇于被告进行海上渔业作业。原告主张其与被告之间为雇佣关系，被告主张其与原告之间为劳务关系。本院认为，劳务关系系以劳务为标的进行交换的法律关系的统称，雇佣关系也属于劳务关系的一种。对上述法律与司法解释，应优先适用新的规定，即《中华人民共和国侵权责任法》。原告为被告提供劳务，事故发生系原告未关闭绞缆机开关即徒手解缆绳上的疙瘩导致手被机器绞入并绞断胳膊。原告虽未持有船员证，但原告承认其知晓应先关闭开关的操作流程。本院认为，原告作为被告的雇员，其工作内容包括操作绞缆机，原告已知晓如何操作绞缆机以及不当操作绞缆机的危险性，但是原告在没有关闭绞缆机开关的情况下就去解缆绳，其行为属于违章操作，其受伤是由于其错误操作造成的。被告在原告受伤后及时报警并积极救治，但被告雇佣未持证的船员上船工作，对原告受伤也应承担责任。鉴于原告对于其受伤存在直接与重大的过错，可以减轻被告的赔偿责任，被告应对原告承担60%的赔偿责任，原告应自行承担40%的责任。关于焦点二原告主张的损害赔偿范围及计算标准能否得到法院支持，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条规定：“受害人遭受人身损害，因就医治疗支出的各项费用以及因误工减少的收入，包括医疗费、误工费、护理费、交通费、住宿费、住院伙食补助费、必要的营养费，赔偿义务人应当予以赔偿。受害人因伤致残的，其因增加生活上需要所支出的必要费用以及因丧失劳动能力导致的收入损失，包括残疾赔偿金、残疾辅助器具费、被扶养人生活费，以及因康复护理、继续治疗实际发生的必要的康复费、护理费、后续治疗费，赔偿义务人也应当予以赔偿。”关于残疾赔偿金，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十五条规定：“残疾赔偿金根据受害人丧失劳动能力程度或者伤残等级，按照受诉法院所在地上一年度城镇居民人均可支配收入或者农村居民人均纯收入标准，自定残之日起按二十年计算。但六十周岁以上的，年龄每增加一岁减少一年；七十五周岁以上的，按五年计算。”原告户口所在地为山东省诸城市桃林乡大坪子村，职业为粮农，因此应适用农村居民标准。青岛市2017年度农村居民人均可支配收入为19364元，原告的致残程度为五级，原告受伤时为44周岁，按20年计算，共计193××××0*60%=232368元。关于残疾辅助器具费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十六条规定：“残疾辅助器具费按照普通适用器具的合理费用标准计算。伤情有特殊需要的，可以参照辅助器具配制机构的意见确定相应的合理费用标准。辅助器具的更换周期和赔偿期限参照配制机构的意见确定。”本案中，经鉴定，原告安装普通适用型右上臂肌电手假肢需人民币38000元，假肢使用年限约为4年，每年需该假肢价值约4%的维修保养费用。原告于1973年8月13日出生，并已于2018年4月19日安装假肢，当时其年龄为44.7岁，《2017我国卫生健康事业发展统计公报》中显示2017年我国人均预期寿命为76.7岁，因此残疾辅助器具的使用期限应按32年计算，总计需购买8次，残疾辅助器具费为38000*8=304000元。假肢维修费为38000*4%*32=48640元，原告计算为45600元，未超出该范围。关于误工费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十条规定：“误工费根据受害人的误工时间和收入状况确定。误工时间根据受害人接受治疗的医疗机构出具的证明确定。受害人因伤致残持续误工的，误工时间可以计算至定残日前一天。受害人有固定收入的，误工费按照实际减少的收入计算。受害人无固定收入的，按照其最近三年的平均收入计算；受害人不能举证证明其最近三年的平均收入状况的，可以参照受诉法院所在地相同或者相近行业上一年度职工的平均工资计算。”本案中，经鉴定，原告的误工期限自受伤之日起为120-180日，本院酌情认定为150日，原告未提供有效证据证明其收入状况，可以参照青岛市2017年度农林牧渔平均工资40678元计算为40678*150/365=16716.99元。关于护理费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十一条规定：“护理费根据护理人员的收入状况和护理人数、护理期限确定。护理人员有收入的，参照误工费的规定计算；护理人员没有收入或者雇佣护工的，参照当地护工从事同等级别护理的劳务报酬标准计算。护理人员原则上为一人，但医疗机构或者鉴定机构有明确意见的，可以参照确定护理人员人数。护理期限应计算至受害人恢复生活自理能力时止。受害人因残疾不能恢复生活自理能力的，可以根据其年龄、健康状况等因素确定合理的护理期限，但最长不超过二十年。”经鉴定，原告的护理期限自受伤之日起为30-90日，建议其护理人数为1人。护理期限本院酌情认定为60日，护理人数为1人。原告主张护理人员为其兄弟曲砚强，其职业为粮农。原告未提供有效证据证明其收入状况，可以参照青岛市2017年度农林牧渔平均工资40678元计算为人民币40678*60/365=6686.79元。关于交通费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十二条规定：“交通费根据受害人及其必要的陪护人员因就医或者转院治疗实际发生的费用计算。交通费应当以正式票据为凭；有关凭据应当与就医地点、时间、人数、次数相符合。”原告未提供正式票据证明，因此本院对原告的该项请求不予支持。关于伙食补助费，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第二十三条规定：“住院伙食补助费可以参照当地国家机关一般工作人员的出差伙食补助标准予以确定。受害人确有必要到外地治疗，因客观原因不能住院，受害人本人及其陪护人员实际发生的住宿费和伙食费，其合理部分应予赔偿。”原告于8月21日住院治疗，9月6日出院，历时17天，原告请求800元，未超出当地国家机关工作人员因公出差期间伙食补助费用标准。关于精神损害赔偿，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条规定：“受害人或者死者近亲属遭受精神损害，赔偿权利人向人民法院请求赔偿精神损害抚慰金的，适用《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》予以确定。”《最高人民法院关于确定民事侵权精神损害赔偿责任若干问题的解释》第十条规定：“精神损害的赔偿数额根据以下因素确定：（一）侵权人的过错程度，法律另有规定的除外；（二）侵害的手段、场合、行为方式等具体情节；（三）侵权行为所造成的后果；（四）侵权人的获利情况；（五）侵权人承担责任的经济能力；（六）受诉法院所在地平均生活水平”。本案事故起因系原告违章操作引发，因被告未主动对原告受伤实施加害行为，所以对原告关于精神损害赔偿的诉讼请求，本院不予支持。上述费用包括残疾赔偿金232368元、残疾辅助器具费304000元、假肢维修费45600元、误工费16716.99元、护理费6686.79元、伙食补助费800元，共计人民币606171.78元。被告于可闪应承担总额的60%，即363703.07元。综上所述，依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十五条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条的规定，判决如下：一、被告于可闪赔偿原告曲砚光残疾赔偿金、残疾辅助器具费、假肢维修费、误工费、护理费、伙食补助费共计人民币363703.07元；二、驳回原告曲砚光的其他诉讼请求。上述款项，被告于可闪应在本判决生效之日起十日内付清，若逾期未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10505元，减半收取5252.5元，鉴定费7140元，由原告承担5669.74元，被告承担6722.76元。如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人或者代表人的人数提出副本，上诉于山东省高级人民法院。审判员 李 军二〇一八年十二月二十四日书记员 张文文