广西壮族自治区河池市中级人民法院 行 政 判 决 书 （2018）桂12行终136号 上诉人（一审原告）黄运华，男，1947年11月15日生，汉族，住广西罗城仫佬族自治县。 上诉人（一审原告）黄崇华，男，1950年9月9日生，仫佬族，住广西罗城仫佬族自治县。 二上诉人共同委托代理人覃谟伦，广西瑞顺律师事务所律师。 被上诉人（一审被告）罗城仫佬族自治县国土资源局。住所地广西罗城仫佬族自治县东门镇德山路**。 法定代表人韦光文，局长。 行政机关负责人罗静秋，副局长。 委托代理人莫有红，广西红珍律师事务所律师。 上诉人黄崇华、黄运华因不履行法定职责一案，不服罗城仫佬族自治县人民法院2018年10月9日作出的(2018)桂1225行初字9号行政判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭于2018年12月21日公开开庭审理了本案。上诉人黄崇华及二上诉人的共同委托代理人覃谟伦，被上诉人罗城仫佬族自治县国土资源局（以下简称罗城县国土局）的行政机关负责人罗静秋及委托代理人莫有红到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 一审判决查明，黄运华、黄崇华系同胞兄弟关系。1982年3月，黄运华向当时的罗城县黄金街第七生产队购买仓库一座，并以当时的广西壮族自治区罗城县革命委员会印发契纸进行登记，主要内容为：新主梁荣花（黄运华、黄崇华母亲）、黄运华，旧主黄金街第七生产队，核定产价：柒佰元，卖价柒佰元，不动产种类：房屋，座落坐东向西，面积宽3.6丈，长5.6丈，东至供销社，南至供销社，西至公路，北至潘桂生。黄运华、黄崇华将该仓库作住房使用。从2004年起，黄运华、黄崇华向罗城县国土局提出申请要求颁发《集体土地建设用地使用证》（该类土地使用许可证照现名称为《建设用地批准书》），在办理期间，2014年8月4日罗城仫佬族自治县黄金镇黄金街七队陈选刚等二十人联名提出异议，认为黄运华、黄崇华侵占该生产队的部分土地建房；2016年9月9日黄金镇黄金街道办向罗城仫佬族自治县黄金镇人民政府提出《关于黄崇华在建房中非法侵占街道公共场所一事的诉求》，认为黄崇华侵占街道土地2米多；2016年9月22日罗城仫佬族自治县市场开发服务中心、罗城仫佬族自治县黄金供销社联名向罗城县国土局提出《关于黄崇华建房侵权的情况反映》，认为黄崇华于2016年9月拆旧房新建时侵占了黄金农贸市场土地50平方米，侵占黄金供销社土地10平方米。2015年9月黄运华以黄金镇黄金街七队村民小组为被告提起民事诉讼，请求确认双方1982年订立的房屋买卖契约合法有效，一审法院于2016年4月15日作出（2015）罗民初字第681号民事判决，确认黄运华与黄金镇黄金街七队村民小组1982年订立的买卖协议合法有效。2016年9月，黄运华、黄崇华拆除了上述1982年购买得到的仓库，并打地基建设新房，施工期间的2016年9月21日，罗城县国土局向黄崇华作出罗国土责停（2016）022号《责令停止违法行为通知书》，责令黄崇华停止建房施工，该通知于当日送达黄崇华。黄运华、黄崇华已建成砖混结构楼房一层。罗城县国土局以黄运华、黄崇华拟建设用地存在土地使用权属纠纷为由，不予颁发《集体土地建设用地使用证》（《建设用地批准书》）。黄运华、黄崇华遂提起诉讼。 一审判决认为，罗城县国土局对拟需要建设用地的行政管理相对人负有颁发相关土地使用行政许可证照的职责，而行政管理相对人办理土地行政许可亦须依照法律规定进行。本案中，黄运华、黄崇华向罗城县国土局申请办理建设使用土地行政许可证照，但本案黄运华、黄崇华没有提供相关证据证实其所应依法提交的申请资料，罗城县国土局也没有提交相关证据证明具体的启动受理申请的事实；根据双方的陈述及提供现有证据，可以认定黄运华、黄崇华已经提出要求颁发土地使用行政许可证照的申请，罗城县国土局已经启动审核程序。罗城县国土局在审核期间，案外人罗城仫佬族自治县黄金镇黄金街七队、黄金镇黄金街道办、罗城仫佬族自治县市场开发服务中心、罗城仫佬族自治县黄金供销社等对黄运华、黄崇华拟使用的部分土地提出了使用权属异议，因此黄运华、黄崇华与提异议人之间就黄运华、黄崇华拟使用的部分土地发生了土地使用权属争议。在此情况下，黄运华、黄崇华仍拆除原购买得到的仓库并重新打地基建设楼房一层，罗城县国土局对黄运华、黄崇华发出了书面《责令停止违法行为通知书》，并根据《广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法》、《河池市人民政府办公室关于印发河池市农村宅基地审批管理暂行办法的通知》的相关规定不予颁发土地使用许可证照，罗城县国土局的行为并无违法，此情形不属罗城县国土局不履行法定职责的情形。据此，黄运华、黄崇华要求罗城县国土局颁发《建设用地批准书》的诉讼请求，理由不能成立，不予支持。依照《中华人民共和国行政诉讼法》第六十九条的规定，判决驳回黄运华、黄崇华的诉讼请求。 上诉人黄运华、黄崇华上诉称，一、被上诉人认为本案土地权属有纠纷为由拒绝发证，一审予以采信。上诉人家对已拆旧建新的一层楼房的土地拥有合法使用权，有充分的证据证明。1、1982年1月13日上诉人与黄金街七队集体签订的《契纸》，证明上诉人购买集体仓库包括附属晒谷坪，面积223平方米（长5.6丈，宽3.6丈），上诉人拆旧建新的一层楼房面积和四至均在该范围内，不存在侵占四个案外人的土地。2、罗城县人民法院作出的（2015）罗民初字第681号民事判决书，判决确认上述《契纸》合法有效，上诉人系合法取得仓库、晒谷坪下面的土地使用权。根据“房随地走，地随房走”的原则，上诉人取得涉案的集体土地使用权符合《物权法》第一百四十六条、一百四十七条规定。二、上诉人申请办证期间，四个案外人即黄金街七队、黄金街道办、县市场开发服务中心及黄金供销社向发证机关提出异议，理由均不成立。1、黄金街七队的异议，已被生效的人民法院判决所否认。2、黄金街道办的异议系恶告，属公报私仇。3、罗城县市场开发服务中心、罗城县黄金供销社的异议缺乏证据证实。4、黄金街道办的异议与被上诉人的证据2相互矛盾，且无证据佐证。三、一审认定上诉人与四个案外人之间发生土地使用权属争议不正确。四个案外人的异议不成立，无法推翻2015年生效民事判决书，1982年买卖协议依然有效，根本不存在所谓的土地使用权属争议。四、被上诉人未严格履行法定办证审查义务，对案外人的异议未调查核实就予以采信，行政行为违法。被上诉人依法应当发证而未发证，系行政不作为。本案中，被上诉人收到案外人书面异议后，依法应当到实地现场丈量、核实，对上诉人已建一层楼房的占地面积进行实地丈量。一审法院对此未调查清楚，单方采信被上诉人提供的案外人证据，所作判决认定事实不清，判决结果错误。五、一审认定上诉人办证申请违反农村宅基地管理的规定错误。上诉人的主张符合有关规定，理由为：1、二上诉人是兄弟关系，各有自己的户口簿，属于二户，按照二户面积指标计算，已建成的一层楼房占地面没有超过《广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法》第二条第二款规定，即每户不超过150平方米、二户不超过300平方米。2、本案土地清楚明确，不存在权属争议。被上诉人不予办证违反文件规定。综上，上诉人申请办证合法，被上诉人未履行法定职责违法，一审判决认定主要事实不清，适用法律错误，请求：1、撤销一审判决。2、判决被上诉人依法履行法定职责，为上诉人补办已拆旧建新的一层楼房的《集体土地建设用地使用证》。 被上诉人罗城县国土局辩称，一、被上诉人不予颁发土地使用行政许可证照有事实和法律依据，上诉人诉称被上诉人不作为无事实和法律依据。1、被上诉人在为二上诉人办理集体土地建设用地使用证期间，黄金街七队社员、黄金街道办、罗城县市场开发服务中心及黄金供销社于2014年至2017年提出异议，认为上诉人建房非法侵占黄金街七队禾坪（晒坪）、街道办公场所、黄金农贸市场、黄金供销社等单位土地。二、按照《广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法》、《河池市人民政府办公室关于印发河池市农村宅基地审批管理暂行办法的通知》（河政办发〔2016〕35号）的规定，农村村民新建住宅申请使用宅基地的，先向村民小组提出用地申请，村民小组讨论同意后报村民委员会，经村民委员会同意后，在村民小组内公示15日，公示结束无异议的，申请人可向乡（镇）人民政府提出用地和报建申请。农村村民申请宅基地，申请的宅基地存在土地权属争议的不予批准。因上诉人申请办理集体土地建设用地使用证期间，黄金街七队社员、相关部门均提出了异议，根据农村宅基地审批管理有关规定，村民小组不同意用地申请，宅基地存在土地权属争议的，被上诉人不予批准符合相关规定。上诉人诉被上诉人行政不作为与事实不符，不符合法律法规及相关政策的规定。二、上诉人要求按其新建的房屋面积223平方米颁发土地使用证无事实和法律依据。1、根据本案证据，上诉人当年所买的仓库面积并没有223平方米，其后占用晒坪及相邻其他土地，其中晒坪与黄金街七队存在权属争议，占用的相邻其他土地亦与相关部门存在权属争议。2、2016年9月，上诉人在未经审查批准的情况下，自行拆除仓库建新房，该新房占地明显超过原仓库的面积，明显占用了其他土地，违反乡镇建设规划，被上诉人曾下文责令其停止违法行为，但上诉人仍违法建设。因此，上诉人的违法行为不能得到支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，证据充分，适用法律正确，请求依法驳回上诉，维持原判。 上诉人二审期间提供的证据有：1、黄崇华、黄运华的身份证、户口本，证明黄崇华、黄运华二户申请办证，按照文件规定二户建房面积不超过300平方米合法，每户不超过150平方米。2、黄崇华、黄运华一层楼层施工之前的现场图，证明：（1）图中A、B为1982年买卖协议取得的土地面积223平方米，如今已建的一层楼房的面积和四至范围，均在该面积223平方米之内。（2）C、D为黄崇华、黄运华的伙房、猪栏（历史遗留的旧瓦房）。3、黄崇华、黄运华的申请书6份，证明黄崇华、黄运华二户从2010年至2016年期间曾经6次以上申请办证，即《房产证申请书》、《建设用地申请书》、《危房改造申请书》、《申请书》等等，同时申请急于建房以离开危房居住，均未果。4、黄金街7队集体《用地证明》，证明黄金街七队集体于2010年6月9日已经同意二户取得本案土地面积223平方米（长5.6长、宽3.6长）的土地使用权。5、评估申请书，证明黄崇华、黄运华请求二审法院对上诉人已建的一层楼房的土地面积和四至范围委托评估机构进行评估，以鉴定上诉人已建的一层楼房的占地面积是否超过1982年协议所取得的土地面积223平方米之内，是否超过该面积而不侵占案外人所举报的侵占其土地。诉讼期间，经本院释明，上诉人表示对涉案已建的一层楼房的土地面积不再申请评估，证据5评估申请书亦不作为证据提交。 被上诉人对上诉人二审提交的证据的质证意见为：1、对证据1的真实性无异议，对证明内容有异议，不能以人头数而应该以用地实际情况申请建房面积。2、对证据2中的建房位置无异议，对证明内容有异议，不能证明是政府批准223平方米建房。3、对证据3的真实性无异议，对证明内容有异议，只能证明上诉人按照程序提出申请，不能证明上诉人有223平方米土地的使用权和取得建房许可，因为上诉人没有取得乡镇的审批同意。4、对证据4的证明内容有异议，只能证明上诉人仅就买得的仓库所占土地有使用权，上诉人建新房应按照相关程序取得审批同意。 本院对上诉人二审提供的证据认证如下：对上诉人二审提供的证据1、2、4的真实性、合法性予以确认，但不认可证明目的。对证据3的真实性予以确认，能够证明上诉人就农村集体土地上的拆旧建新房审批之事不断提出申请。 经审查，一审法院据以定案的证据可作为二审定案的依据。本院查明的事实与一审判决认定的事实一致。 二审另查明，2004年至2017年间，上诉人多次以口头或书面方式向被上诉人下属机构黄金镇国土所提出申请要求颁发《集体土地建设用地使用证》（实为《建设用地批准通知书》）。2010年6月9日，黄金街第七生产队村民小组出具《用地证明》，认可上诉人户通过转移的方式取得位于黄金前进街口的生产队集体晒谷坪、仓库，土地权属属“转移得者个人所有使用权管理权”。2010年6月11日，黄金社区居委会在该《用地说明》上签署意见“根据黄金街七队组长意见请土管所按转让手续办理有关手续”，并盖章。黄金街委亦在《用地说明》上签署意见并盖章。2014年7月11日，被上诉人工作人员制作了《建议批准用地的位置与范围》。同日，黄金村（社区）居委会作出《公告》，《公告》下部记载“该户公告期已满，群众无异议。李和文2014.7.27”。2014年8月4日黄金街七队、2016年9月9日黄金街道办、2016年9月27日罗城仫佬族自治县市场开发服务中心、罗城仫佬族自治县黄金供销社、2017年3月15日黄金街道办均提出异议，认为上诉人户建房非法侵占黄金街七队的集体土地、黄金街道办的公共土地、黄金镇农贸市场、黄金镇供销社等单位土地。 2018年1月3日，罗城仫佬族自治县黄金镇国土规建环保安检站向上诉人黄运华户作出《告知书》，告知：根据广西壮族自治区宅基地审批管理办法规定，农户申请集体宅基地必须严格按以下有关程序办理。一、经街委讨论同意并在公告上签署意见盖章。二、社区（居委会）依据街委意见在公告上签意见盖章。三、建房位置图所涉及的邻宗签字盖章。四、公告15天后无异议，到镇国土资源管理所领取宅基地用地审批表填写，经街委、社区居委会签意见后交由镇国土资源管理所审核后报镇人民政府审核，报送县国土资源局审批。在送达上述《告知书》的同时，被上诉人工作人员口头答复上诉人，因上诉人拟拆旧建新的土地存在土地使用权属纠纷，且根据农村宅基地审批管理有关规定，村民小组不同意上诉人的用地申请，故不予批准上诉人申请办理的事项。上诉人不服，向一审法院提起诉讼。 本院认为，本案上诉人一、二审提交的书面材料的诉讼请求均是“判决被上诉人依法履行法定职责，为上诉人补办已拆旧建新的一层楼房的《集体土地建设用地使用证》”，经法庭询问上诉人明确表示，其实质诉求是要求被上诉人依法履行核发上诉人建设用地手续的法定职责。 关于被上诉人是否具备法定职责的问题。根据《中华人民共和国土地管理法》第六十二条第三款规定，“农村村民住宅用地，经乡（镇）人民政府审核，由县级人民政府批准；其中，涉及占用农用地的，依照本法第四十四条的规定办理审批手续。”《广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法》第三条第二款规定，“市、县（市）国土资源行政主管部门负责农村宅基地申请的审核并报有权审批的人民政府审批。”第七条规定，“村民申请宅基地应当向市、县（市）国土资源行政主管部门提出，由有批准权的人民政府审批。……（四）农村宅基地经有批准权的人民政府批准后，由市、县（市）国土资源行政主管部门核发《农村宅基地建设用地批准通知书》……”本案中，被上诉人罗城县国土局具备对辖区范围核发宅基地建设用地手续的法定职权，是本案适格被告。 关于上诉人提出申请的问题。根据《中华人民共和国行政诉讼法》第三十八条第一款规定，“在起诉被告不履行法定职责的案件中，原告应当提供其向被告提出申请的证据。但有下列情形之一的除外：（一）被告应当依职权主动履行法定职责的；（二）原告因正当理由不能提供证据的。”本案中，上诉人在一审、二审中均主张自2004年起向被上诉人派出机构国土所提出了拆旧建新的建设用地申请，且在二审中举出申请书予以证明，被上诉人对该事实予以认可。因此，根据上诉人的举证以及被上诉人的认可，可以证明上诉人就涉案土地向被上诉人提出过建设用地的申请。 关于上诉人要求被上诉人履行法定职责理由能否成立的问题。根据《广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法》第七条规定，“村民申请宅基地应当向市、县（市）国土资源行政主管部门提出，由有批准权的人民政府审批。具体程序为：（一）村民向村（居）民小组提出申请，填写《广西壮族自治区农村居民建设住宅用地申请表》；（二）村（居）民小组讨论同意后报村（居）民委员会，经村（居）民委员会同意并在村（居）民小组内公示15日，无异议后报乡（镇）国土资源所、乡（镇）人民政府审核；（三）乡（镇）人民政府审核同意后，由市、县（市）国土资源行政主管部门审核报市、县（市）人民政府批准；（四）农村宅基地经有批准权的人民政府批准后，由市、县（市）国土资源行政主管部门核发《农村宅基地建设用地批准通知书》，由村（居）民小组或村（居）民委员会将审批结果在当地张榜公布。”第十五条规定，“村民申请宅基地，有下列情形之一的，不予批准：（一）不符合土地利用总体规划、村镇规划的；（二）原有宅基地面积已达到本办法第十二条规定上限面积标准的；（三）申请的农村宅基地存在土地权属争议的；（四）已有农村宅基地面积能够解决子女分居立户需要的；（五）原农村房屋（宅基地）出租、赠与、转让或已列入当地政府规划改造范围的；（六）法律、法规或者政策规定的其他情形。”本案中，上诉人在申请办理建设用地过程中，上诉人所在地的黄金街七队、黄金街道办、罗城仫佬族自治县市场开发服务中心、黄金供销社均提出异议，认为上诉人建房非法侵占集体土地、公共用地、单位土地，即对涉案的土地权属产生争议，按照上述法律法规的规定，上诉人的申请属于不予批准的情形。被上诉人口头答复上诉人对其的申请不予批准，并告知了理由，符合《广西壮族自治区农村宅基地审批管理办法》第十四条第二款规定“经审核不符合申请条件的，市、县（市）国土资源行政主管部门应当依法答复申请人，并说明理由”的情形。诉讼中，上诉人对被上诉人进行过口头答复的事实亦未提出异议。 综上，上诉人要求被上诉人履行法定职责的理由不能成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，判决结果正确，适用法律正确，依照《中华人民共和国行政诉讼法》第八十九条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 案件受理费50元，由上诉人黄崇华、黄运华负担。 本判决为生效判决。 审 判 长 谭凌云 审 判 员 华卫江 审 判 员 寇四清 二〇一八年十二月二十七日 法官助理 张 英 书 记 员 李祥铭 附：本判决所适用的相关法律依据 《中华人民共和国行政诉讼法》 第八十九条人民法院审理上诉案件，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律、法规正确的，判决或者裁定驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律、法规错误的，依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清、证据不足的，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。 人民法院审理上诉案件，需要改变原审判决的，应当同时对被诉行政行为作出判决。