河北省保定市徐水区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）冀0609民初2107号 原告：史文纪，男，1954年3月12日出生，汉族，住保定市。 委托诉讼代理人：李艳辉，保定市徐水区鲁艳法律服务所法律工作者。 被告：戚德利，男，1966年9月8日出生，汉族，住保定市徐水区。 委托诉讼代理人：王静，河北颂和安达律师事务所律师。 原告史文纪与被告戚德利追偿权纠纷一案，本院于2018年11月13日立案后，依法适用简易程序，开庭进行了审理。原告史文纪及委托诉讼代理人李艳辉、被告戚德利及委托诉讼代理人王静到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 史文纪向本院提出诉讼请求：判令戚德利支付史文纪410193.74元。事实和理由：2015年史文纪与河北正达建筑工程有限公司（以下简称正达公司）签订了建筑工程施工合同，史文纪无建筑资质，使用该公司资质。在承包期内史文纪将部分工程转包给了无建筑资质的戚德利，受伤者戚爱民是戚德利雇佣的工人，该工人在工作期间因工受伤住院治疗，后起诉史文纪、正达公司和戚德利，该案经两级法院审理，判决戚德利赔偿戚爱民840290.46元，史文纪和正达公司承担连带责任。在执行过程中，经调解由史文纪先行赔付戚爱民65万元，正达公司先行赔付15万元，剩余款项由戚德利负担，执行案件已终结。2017年2月9日，史文纪曾起诉戚德利和正达公司共同承担赔偿责任，该案经两审终审后，判决戚德利给付史文纪239806.26元，并确定史文纪与正达公司不是真正的连带责任人，戚德利为最终承担义务人，史文纪有权向戚德利追偿。故依法诉至法院。 戚德利辩称，一、根据《最高院人赔解释》第11条第2款的规定，史文纪与正达公司及戚德利承担的是连带赔偿责任，并不是不真正连带。依据侵权法的规定不真正连带责任包括以下几种情形：1、生产者、销售者的产品责任；2、因运输者、仓储者等第三人的过错使产品存在缺陷造成他人损害的责任；3、医疗产品损害责任；4、因第三人的过错污染环境造成损害的赔偿责任；5、因第三人的过错致使动物造成他人损害的责任；6、建筑物、构筑物或者其他设施及搁置物、悬挂物发生脱落、坠落造成他人损害，所有人、管理人或者使用人赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿的责任；7、建筑物、构筑物或者其他设施倒塌造成他人损害的建设单位、施工单位赔偿后，有其他责任人的，有权向其他责任人追偿的责任。本案中，史文纪与戚德利及正达公司之间是违法发包关系，不符合侵权责任法规定的不真正连带类型。二、部分追偿权的认定标准应根据雇主与发包人的过错程度进行区分，发包人对自己过错所应承担的部分不可追偿。理由是：发包人选人不当已违反法定义务，与雇主构成共同侵权，应承担相应的法律责任，这样符合公平原则。本案中，史文纪作为工程的再次发包人有义务审查戚德利的资质，但其未履行此义务，选择了无资质的戚德利，显然违反了法律的相关规定，具有明显过错。戚德利作为雇主，未对雇员进行适当的管理监督，也具有过错。这一过错与史文纪的过错发生结合，侵犯了受害人的合法权益，形成了共同侵权，应当承担连带责任。法律规定承担连带责任人履行义务后，对其他连带责任人享有追偿权，但是，目前我国法律对连带责任人可以进行追偿的具体条件以及具体追偿份额，未作详尽规定。结合本案案情，连带责任的追偿应为部分追偿。史文纪作为再次发包人向戚德利行使追偿权的范围不应超过30%。三、从法律的经济角度看，一方面是为了节约社会总成本，合理地移转、分散损害，给受害人以充分的救济，另一方面更是为了防止追偿权的滥用，规范发包人行为，要求其在选择分包人的过程中谨慎行事，严把选任和监督关，减少损害的发生，这也是对实现公平原则、保障债权实现、维护公民合法权益的具体体现。四、史文纪享有的追偿权，因其已经将戚德利、正达公司列为被告，且法院已经作出判决，史文纪本案的诉讼不符合一事不再理的原则，应予驳回。 经本院审理，对当事人无争议的事实和证据确认如下： 1、2014年4月24日，正达公司与徐水县城内村旧城改造安置办公室签订了城内新村B区-3#楼房建设工程承包合同；正达公司将上述建设工程转包给没有建设施工资质的史文纪；史文纪又将其承包的建设工程中的部分工程分包给同样未取得建设施工资质的戚德利进行施工；受害人戚爱民受雇于戚德利在其承包的城内新村B区-3#楼工地工作。2014年9月24日，戚爱民在地下室工作时，从地下一层电梯井摔落至地下二层，导致戚爱民受伤；戚爱民受伤后医疗费损失134231.10元、住院伙食补助31300元、营养费750元、误工费20503.40元、护理费526881.59元、残疾赔偿金470997元、鉴定费1950元，合计1186613.09元；依据事故的发生及相关事实，认定戚爱民承担该事故的20%的责任，戚德利承担80%的责任，按此比例，由戚德利赔偿戚爱民上述费用的80%，即949290.46元，扣除已付的109000元，再由戚德利赔偿戚爱民840290.46元及精神损害抚慰金10000元。史文纪和正达公司对戚德利上述赔偿戚爱民的款项承担连带赔偿责任； 2、在上述案件执行过程中，史文纪、正达公司、戚德利等达成如下和解协议。依据和解协议正达公司先行赔付了戚爱民款15万元；史文纪先行赔付了戚爱民款65万元；戚爱民自愿放弃了由戚德利支付的剩余款项及执行费用；戚爱民收到赔偿款后不再追究正达公司、史文纪、戚德利的任何责任。该案已执行终结。 3、2017年2月9日，史文纪以史文纪、正达公司、戚德利在上述赔偿案件中应共同承担连带责任为由，向正达公司和戚德利行使追偿权，并向本院起诉。史文纪主张按三分之一承担赔偿责任，对其已超出三分之一部分要求正达公司支付史文纪130096.82元、戚德利支付史文纪239806.26元。2017年4月25日，本院作出（2017）冀0609民初328号民事判决，判令戚德利给付史文纪赔偿款239806.26元，驳回史文纪对正达公司的诉讼请求。判决后，史文纪、戚德利提起上诉，保定市中级人民法院经审理，判决驳回上诉，维持原判。该案已进入执行程序。 对有争议的事实和证据认定如下: 史文纪要求戚德利支付410193.74元，提交了下列证据：1、史文纪身份证，证实史文纪诉讼主体资格。2、徐水区人民法院（2017）冀0609民初328号民事判决书、保定市中级人民法院（2017）冀06民终3145号民事判决书，判决书中明确记载戚德利是作为赔偿受害人戚爱民损失的第一赔偿义务人，也是最终赔偿责任主体，并且证明了正达公司与史文纪在该案中所承担的连带责任应为不真正连带责任，明确说明了即使史文纪和正达先行赔付的部分事后也有权向戚德利全部追偿。3、徐水法院（2015）徐民初字第1178号及保定市中级人民法院（2016）冀06民终2146号民事判决书，判决戚德利赔偿受害人戚爱民各项损失840290.46元，其为第一赔偿义务人，史文纪及正达公司承担的是连带赔偿责任，当时的判决正是为了保障受害人戚爱民的赔偿及时到位，给了戚爱民更多一层的法律保护才作出此判决，但可证明史文纪及正达并非真正的连带赔偿人。4、执行过程中的调解协议、执行通知书、执行裁定书、执行款交接手续、报告财产令，证实史文纪及正达公司已经先行赔付了受害人共计80万元，史文纪先行赔付了65万元的事实。根据民诉法及侵权责任法第14条的相关规定依法向戚德利追偿。戚德利质证称，对于原告主体资格没有异议。对判决书没有异议，但是对于判决书中涉及到的不真正连带及终极民事责任的承担不应作为全部追偿权的依据，对于追偿权，在担保法中有明确规定，对于不真正连带在侵权法中43条、44条、59条、68条、83条、85条及86条有明确约定，本案双方之间是因共同侵权而依据最高院关于人赔解释第11条第2款规定承担的连带赔偿责任，由于史文纪向外转包时选用错误，其与戚德利形成共同侵权，选任承包人不当构成的违反法定义务应承担赔偿责任，所以对于史文纪的证明目的不认可。对戚爱民起诉的相关判决不持异议，但是该判决已载明在戚爱民受伤后戚德利已经支付部分赔偿款，且该部分赔偿款并没有计算到后期的84万元当中，史文纪在自己的选任过错范围内承担的过错责任计算比例时戚德利已经出具的部分也应由史文纪承担相应责任。对执行阶段相关证据的真实性没有异议，虽然受害人对于戚德利应承担的4万多元予以自愿放弃，但也不减免史文纪应承担的责任比例。保定市中级人民法院（2017）冀06民终3145号民事判决书中已经注明史文纪按照三比一的份额行使了自己的追偿权，判决书中的双方当事人、诉讼标的和本案双方当事人及诉讼标的完全一致，都是对史文纪垫付65万元行使追偿权，所以史文纪就本案的诉讼属于重复诉讼，依据一事不再理原则应驳回史文纪的起诉。 针对上述双方当事人陈述、提交的证据及质证意见，本院认为，本院2017年4月25日作出的（2017）冀0609民初328号和保定市中级人民法院（2017）冀06民终3145号民事判决书中虽确定正达公司和史文纪承担的系不真正连带责任，不真正连带责任人承担义务后可以向责任人追偿。但根据本院（2015）徐民初字第1178号及保定市中级人民法院（2016）冀06民终2146号生效民事判决书已认定正达公司承包城内新村B区-3#楼房建设工程后，正达公司将上述建设工程转包给没有建设施工资质的史文纪，史文纪又将其承包的建设工程中的部分工程分包给同样未取得建设施工资质的戚德利进行施工。上述转包、分包行为违反了《合同法》第二百七十二条第三款：“禁止承包人将工程分包给不具备相应资质条件的单位。禁止分包单位将其承包的工程再分包。建设工程主体结构的施工必须由承包人自行完成。”规定，正达公司、史文纪在转包、分包建设工程过程中违反了法律强制性规定，其转包、分包行为存在过错。依照最高院关于人赔解释第十一条的规定，对其过错行为应承担连带赔偿责任。依据《侵权责任法》第十四条的规定，史文纪在履行了赔偿义务后，对超出其应承担部分向戚德利追偿，不违反相关法律法规的规定，本院予以采纳。 本院认为，在本院作出的已生效并执行终结的（2015）徐民初字第1178号民事判决书中，已明确确认受害人戚爱民的损失总额为1186613.09元，扣除戚爱民承担该事故的20%的责任后，由戚德利赔偿戚爱民上述费用的数额为949290.46元，扣除已付的109000元，再由戚德利赔偿戚爱民840290.46元及精神损害抚慰金10000元，合计850290.46元。史文纪和正达公司对戚德利上述赔偿戚爱民的款项承担连带赔偿责任。史文纪依据在履行本院(2015)徐民初字第1178号民事判决书时先行赔付受害人戚爱民65万元后，以超出其应承担三分之一份额为由向戚德利行使追偿权，在本院2017年4月25日作出的（2017）冀0609民初328号生效判决书中，对史文纪要求戚德利支付赔偿款239806.26元的主张予以了支持。因此，本案中对已经作出判决的部分应予扣除。依据《中华人民共和国侵权责任法》第十四条：“连带责任人根据各自责任大小确定相应的赔偿数额；难以确认责任大小的，平均承担赔偿责任。支付超出自己赔偿数额的连带责任人，有权向其他连带责任人追偿。”的规定，因戚德利、正达公司、史文纪的连带责任不能确定责任承担比例，故本院采纳史文纪在第一次起诉时主张各按三分之一比例承担赔偿责任意见，即本院（2015）徐民初字第1178号民事判决书确定的连带赔偿总额850290.46元÷3=283430.15元；史文纪在执行时先行赔付650000元减去史文纪应承担份额283430.15元，其超出部分为366569.85元，再扣除本院（2017）冀0609民初328号生效判决书中戚德利应给付史文纪赔偿款239806.26元后，戚德利应再给付史文纪赔偿款126763.59元。对史文纪超出该数额的主张，本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第二百七十二条第三款、《中华人民共和国民法通则》第八十七条、《中华人民共和国侵权责任法》第十四条、《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十一条第二款规定，判决如下： 一、被告戚德利于判决生效后十日内给付原告史文纪赔偿款126763.59元； 二、驳回原告史文纪其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费7453元，减半收取计3727元，由戚德利负担1418元，史文纪负担2309元。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数及代表人的人数提出副本，上诉于河北省保定市中级人民法院。 审 判 员 范文雪 二〇一八年十二月二十八日 法官助理 张 寒 书 记 员 国 帅