浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终7875号 上诉人（原审被告）中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司，住所地浙江省杭州市西湖区教工路****。 负责人苏东，经理。 委托代理人吴梅红、陈玮，浙江民凯律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）涂文明，男，1993年1月27日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 被上诉人（原审被告）涂静静，女，1991年11月28日出生，汉族，住浙江省杭州市拱墅区。 委托代理人涂道安，男，1972年4月12日出生，汉族，住址同上，系涂静静父亲。 原审原告胡红卫，男，1974年9月20日出生，汉族，住河南省商水县。 委托代理人魏小燕，浙江五联律师事务所律师。 上诉人中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司（以下简称平安保险浙江分公司）因与被上诉人涂文明、涂静静、原审原告胡红卫机动车交通事故责任纠纷一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初7337号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年10月15日受理后，依法组成合议庭进行审理。本案现已审理终结。 原审判决认定:2016年11月4日19时54分许，胡红卫驾驶电动自行车在杭行路西侧非机动车道由南向北逆向行驶至祥园路口，遇行进方向为红灯停止信号仍进入路口，在绕行至路口东侧继续由南向北通行时，与在祥园路由东向西行驶的由涂文明驾驶浙Ａ××××号微型轿车相撞，造成胡红卫受伤及两车车损的道路交通事故。经杭州市公安局交通警察支队拱墅大队认定，胡红卫承担事故主要责任，涂文明承担事故次要责任。胡红卫受伤后先后三次前往浙江省新华医院住院治疗合计56天，支出医疗费（含门诊）合计138246.64元（扣除伙食费及陪人费合计759.4元）。胡红卫委托温州康宁司法鉴定所鉴定，该所于2017年5月22日出具司法鉴定意见，评定胡红卫脑外伤致轻度智力损害（缺损），构成八级伤残，为此胡红卫支出鉴定费2400元。胡红卫又委托了杭州华硕司法鉴定中心鉴定，该所于2017年6月14日出具司法鉴定意见书，评定胡红卫重型颅脑损伤，并行开颅手术等治疗，构成十级伤残，伤后误工期从伤之日起至评残前一日止，护理期为90日、营养期为90日；胡红卫为此支出鉴定费2100元。涂文明垫付医疗费13700元，平安保险浙江分公司垫付了医疗费10000元。浙Ａ××××号车所有人为涂静静。该车在平安保险浙江分公司投保了交强险和第三者责任商业险50万元，并投保不计免赔险。事故发生在保险期间内。案件审理期间，平安保险浙江分公司申请对胡红卫精神伤残等级重新鉴定。原审法院委托了浙江大学司法鉴定中心重新鉴定，经评定胡红卫因车祸导致“器质性人格障碍”，构成九级伤残。胡红卫于2017年6月提起诉讼，请求判令：1、涂文明、涂静静赔偿胡红卫医疗费、护理费、残疾赔偿金等共计378204.66元；2、平安保险浙江分公司在保险范围内承担先行赔偿责任。 原审法院认为：公民的人身健康、合法财产受法律保护，由于他人过错造成人身损害和财产损失的，理应获赔偿，胡红卫受伤及财产损失系胡红卫自身过错及涂文明的过错造成，涂文明理应承担相应侵权赔偿责任，原审法院确定，胡红卫承担事故60%责任，涂文明承担40%责任。胡红卫也无证据证明涂静静对本次事故发生存在过错，故胡红卫主张涂静静承担赔偿责任，不予支持。根据上述有效证据，确认胡红卫各项损失如下：1、医疗费：胡红卫提交证据中有水果商行开具的一张850元日用品发票，该支出不是医疗费，不予确认，胡红卫住院医疗费中应扣除伙食费及陪人费等，确定为138246.64元；平安保险浙江分公司经核算认为其中非医保费用为27669.31元，对此胡红卫无异议，原审法院确定非医保费用为27573.31元（扣除不属于医疗费的陪人费96元）；2、住院伙食补助费：胡红卫主张2800元符合法律规定，予以确认；3、误工费：鉴定意见确定误工期从事故发生时至为评残前一日，但胡红卫精神残疾评定时间在2017年5月22日，故误工期应计算至2017年5月21日止，共计199天；胡红卫提交的证据能证明长期生活在城镇并从事非务农工作，故可按照全社会在岗职工年平均工资计算误工损失，原审法院确定为33311.51元（61099元／年÷365天×199天）；4、护理费：根据鉴定意见，确定为15065.51元（61099元／年÷365天×90天）、5、营养费：根据鉴定结论，确定为2700元（90天×30元／天）；6、交通费：胡红卫提交的证据缺乏关联性，原审法院根据胡红卫就诊需要，酌情确定为2000元；7、残疾赔偿金(含被抚养人生活费)：总计308657.22元，A残疾赔偿金，理由同误工费认定，可按照城镇标准计算，根据重新鉴定的结论，确定为225548.4元（51261元／年×20年×22%）；B被抚养人生活费：胡红卫主张被抚养人数符合法律规定，（1）胡红卫儿子胡江涛（2001年6月29日出生）：10534.92元（31924元／年×3年×22%÷2人），（2）胡红卫女儿胡静阳（2011年1月5日出生）：42139.68元（31924元／年×12年×22%÷2人），（3）胡红卫父亲胡才林（1943年11月1日出生）：16387.66元（31924元／年×7年×22%÷3人），（4）胡红卫母亲孔祥荣（1942年9月20日出生）：14046.56元（31924元／年×6年×22%÷3人），被抚养人生活费合计83108.82元。上述费用合计475207.57元（不含非医保费用27573.31元）。精神损害抚慰金确定为4400元。胡红卫上述损失中由平安保险浙江分公司在交强险医疗费限额、伤残限额内赔付120000元（优先赔付非医保费用10000元、精神损害抚慰金4400元）；其他非医保费用17573.31元不属第三者商业险理赔范围，由责任人承担，确定涂文明承担7029.33元（17573.31元×40%），其余由胡红卫自行承担。胡红卫其他损失369607.57元，由平安保险浙江分公司在第三者商业险限额内赔付147843.03元（369607.57元×40%），其余由胡红卫自行承担。综上，涂文明赔偿胡红卫7029.33元，与其先行垫付的13700元相抵，涂文明无需再行赔偿，剩余垫付的6670.67元，可在平安保险浙江分公司赔偿款中冲抵，该部分涂文明可另行向平安保险浙江分公司理赔；平安保险浙江分公司合计赔付胡红卫267843.03元，扣除先行赔付的护理费10000元及涂文明垫付的6670.67元，实际尚应赔付251172.36元。胡红卫诉前单方委托鉴定，支出的鉴定费由其自行承担。平安保险浙江分公司辩称误工费、残疾赔偿金等应按农村标准计算，与查明的事实不符，不予支持。涂文明、涂静静经原审法院依法传唤，无正当理由拒不到庭参加诉讼，视为放弃抗辩权利。据此，依照《中华人民共和国侵权责任法》第六条、第十六条、第二十二条、第二十六条、第四十八条、第四十九条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十四条、第十六条、《中华人民共和国道路交通安全法》第七十六条、最高人民法院《关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十七条、第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决：一、平安保险浙江分公司于判决生效后十日内赔偿胡红卫251172.36元。二、驳回胡红卫其他诉讼请求。如果当事人未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费减半收取计3487元，由涂文明负担2487元，胡红卫负担1000元。胡红卫于判决生效后十五日内向法院申请退费；涂文明于判决生效后七日内向法院交纳应负担的诉讼费。 宣判后，平安保险浙江分公司不服，向本院提起上诉称：根据上诉人和被上诉人涂静静之间签订的保险合同约定，涂静静在上诉人处投保的商业第三者责任保险明确指定驾驶人仅为被保险人涂静静【见一审上诉人提供的证据：《电话营销专用机动车辆保险单(副本)》】，而《机动车辆保险责任免除明确说明书（客车、货车）》第二条第十点载明“指定驾驶人的保险车辆，由非指定驾驶人驾驶保险车辆发生保险事故，或投保人提供的指定驾驶人的信息不真实的，赔偿时增加10％的绝对免赔率，该案件中被上诉人需因非指定驾驶员承担14784.3元”。案涉交通事故的发生是被上诉人涂文明驾驶保险车辆造成的，根据约定，上诉人在赔偿时应该扣除10％的免赔责任，但一审判决没有将商业险免赔的10％的责任扣除，损害了上诉人的合法权益。上诉人在一审中提交了双方商业险合同，包括商业险投保单，保险条款以及保险责任免除明确说明书，根据保单的约定，投保机动车指定的驾驶人为涂静静。保险条款中三者险第十六条明确，指定驾驶员的保险车辆由非指定驾驶员驾驶发生交通事故，赔偿时增加10%的绝对免赔率，上诉人针对该约定已经向涂静静做出了明确告知，涂静静也签字确认。涂文明驾驶车辆发生交通事故，根据约定，应当扣除10%的商业险。综上，请求撤销一审判决，改判被上诉人承担商业险部分10%的责任，即14784.3元。 被上诉人涂静静答辩称：被上诉人涂静静、涂文明不承担任何费用，被上诉人方有不计免赔险。如果保险合同有特殊条款，保险公司业务员应该口头告知客户，并且当面解释该条款会带来的后果，或注明在特别约定里（保险单据本身就有特别约定，是约定双方达到的某种双方都能接受的条款，本保单没有特别约定保险公司在什么情况下免赔或少赔），让客户签名并确认同意该条款，并注明以上条款我已阅读确认。后，保险合同生效（这本是保险公司应承担的告知义务）。上诉人公司在销售产品时，其业务员并未对客户讲解合同条款内容及各种需要承担的责任和后果。案涉保险合同是通过代收的形式达成合同，上诉人没有尽到告知义务，故上诉人不能以此为由要求拒赔或少赔。根据《保险法》相关规定，保险公司应对整个保险合同做出说明，对免除自身责任的相关条款，应以适当方式进行提醒，并用书面或口头方式进行明确说明，若保险公司未履行上述义务，则免责条款对被保险人不发生法律效力。若当事人对合同条款理解不一致，进而引起纠纷，法院应当作出有利于被保险人的解释，保护消费者的合法权益。上诉人要求免赔，即应在合同签订时将免责条款明确告知投保人，否则投保人不应承担责任。上诉人并未将指定驾驶员这一免责事由告知被上诉人，被上诉人不应承担赔偿责任。综上，请求驳回上诉，维持原判。 被上诉人涂文明的答辩意见同涂静静。 原审被告胡红卫答辩称：原审认定事实清楚，适用法律正确。在订立保险合同时，上诉人对保险合同中免除保险人责任的条款没有进行明确说明，该免责条款无效。1、上诉人提交的电话营销专用机动车辆保险单（副本）特别约定栏中没有明确写明非指定驾驶员驾驶时发生事故需增加10%的免赔率。2、保险人在签订保险合同时，并未将免赔事项充分告知被保险人。上诉人提交的《机动车辆保险责任免除明确说明书》里的字密密麻麻，没有对免责条款进行显著标志（如字体加粗、加大、不同颜色等），一般人无法注意到。且据涂静静父亲所述，免赔告知书上的字是涂静静父亲所签，而非涂静静本人所签。3、涂静静已投保不计免赔率（商业第三者责任保险）的保险，并支付保费145.64元，本案不存在免赔情形。4、根据《合同法》第四十条“提供格式条款一方免除其责任、加重对方责任、排除对方主要权利的，该条款无效。”、《保险法》第十九条“采用保险人提供的格式条款订立的保险合同中的下列条款无效：（一）免除保险人依法应承担的义务”之规定，上诉人所谓的免责条款无效。综上，请求驳回上诉，维持原判。 二审中，各方当事人均未提交新证据。 本院经审理认定的事实与原审认定一致。另，平安保险浙江分公司在一审中未就二审上诉事由提出过抗辩。 本院认为：本案二审争议焦点为涂静静在投保时是否选择了指定驾驶人投保，平安保险浙江分公司是否可因肇事车辆非涂静静驾驶而享有10%绝对免赔率。《机动车辆保险条款》第一章商业第三者责任保险第十六条约定“投保人在投保时可指定驾驶人或不指定驾驶人，并执行相应的费率……指定驾驶人的保险车辆，由非指定驾驶人驾驶保险车辆发生保险事故，或投保人提供的指定驾驶人的信息不真实的，赔偿时增加10%的绝对免赔率。”但从投保单的格式看，投保单中并未明确投保人的选择权，在投保单中只要求明确被保险人资料、投保人资料、驾驶人信息，且本案上述三部分信息均指向涂静静，投保人在填写相关信息时并不能明确填写了驾驶人信息即意味着选择了指定驾驶人投保的方式。加之，本案在一审中，平安保险浙江分公司未就此提出过抗辩，说明一审中保险公司自身也未关注到该免责条款。综上，上诉人平安保险浙江分公司履行免责条款提示说明义务不够到位，其上诉要求享有免赔率本院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费170元，由上诉人中国平安财产保险股份有限公司浙江分公司负担。 本判决为终审判决。 审判长  傅东红 审判员  王 亮 审判员  李国标 二〇一八年十二月十四日 书记员  史杰馨