四川省乐山市市中区人民法院 民 事 判 决 书 (2018)川1102民初3254号 原告：乐山市金鹏程电器有限公司，住所地：乐山市中心城区竹公溪街。 法定代表人：郑学超，总经理。 委托代理人：凌明，四川宏成律师事务所律师。 委托代理人：刘茂文，四川宏成律师事务所律师。 被告：贵州建工集团有限公司，住所地：贵州省贵阳市云岩区延安中路81号。 法定代表人：陈世华,董事长。 委托代理人：阳松廷，四川创实律师事务所律师。 委托代理人：罗瑞，四川创实律师事务所律师。 被告：罗学松，男，1974年9月6日出生，汉族，居民，住四川省乐山市市中区。 委托代理人：阳松廷，四川创实律师事务所律师。 委托代理人：罗瑞，四川创实律师事务所律师。 原告乐山市金鹏程电器有限公司（以下简称：金鹏程公司）诉被告贵州建工集团有限公司（以下简称：贵建集团）、罗学松合同纠纷一案，本院于2018年5月28日受理后，依法由审判员龚正杰独任审判，于2018年8月30日、2018年12月3日、2018年12月13日公开开庭进行了审理。原告金鹏程公司的委托代理人凌明、刘茂文，被告贵建集团、罗学松的共同委托代理人阳松廷、罗瑞到庭参加了诉讼。2018年6月14日，被告罗学松提出管辖异议，本院作出 (2018)川1102民初3254号民事裁定书，裁定驳回其对本案管辖权提出的异议。诉讼中，各方当事人均申请庭外和解6个月。本案现己审理终结。 原告金鹏程公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告立即返还原告支付履约保证金50万元及支付从2016年12月5日起，以50万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的资金占用利息；2、判令被告立即向原告支付违约金100万元；3、本案诉讼费用由被告承担。诉讼中，原告变更其诉讼请求为：1、判令二被告立即连带退还原告空调安装诚意金50万元；2、判令二被告立即连带支付原告从2014年9月30日起，以30万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的资金占用利息及从2014年11月5日起，以20万元为基数，按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止的资金占用利息；3、判令二被告连带支付原告违约金30万元；4、本案诉讼费用由二被告承担。 事实和理由：原告系经营范围为销售空调及其他机械设备、空调设备安装、维护，合法的经营主体，法定代表人系自然人郑学超，被告贵建集团系乐山市公安局技术用房及附属办公楼土建及附属工程总承包人，被告罗学松系上述工程项目实际施工人，项目所在地为乐山市市中区，被告贵建集团与被告罗学松系挂靠关系。原告（乙方）与二被告（甲方）于2013年10月16日签订了《中央空调工程合作协议》，第一条约定“甲方同意将乐山市公安局相关业务技术用房项目中的中央空调系统及新排风系统工程交由乙方负责。”第三条约定“乙方于2013年10月16日支付甲方协议履约保证金，即人民币50万元，甲方在收到履约保证金后乙方开具等额收据并加盖公章。”第五条约定“履约保证金退还时间：1、甲乙双方签订项目正式合同文本后，甲方在支付乙方合同首笔款时一并退还乙方履约保证金30万元整；2、乙方履行合同材料进场时甲方退还乙方履约保证金20万元整。”第六条第2项约定“如甲方单方面违约除全额退还乙方交纳的履约保证金外，另在违约日起7个工作日内赔偿乙方交纳履约保证金的两倍等额违约金，即人民币100万元。”该协议签订当天，原告通过其公司法定代表人郑学超的账户向被告罗学松账户转账支付了50万元。二被告于2013年10月21日共同向原告出具《收据》一份，该《收据》证明二被告已经收到50万元，并确认该款项的性质为原告向其支付的空调安装诚意金。2014年11月5日起原告陆续材料进场，但二被告却未履行《中央空调工程合作协议》约定的义务向原告退还交纳的50万元空调安装诚意金。后原告多次要求二被告退还上述50万元空调安装诚意金，但均无果。原告认为，原告与二被告双方签订的《中央空调工程合作协议》系双方真实意思表示，《中央空调工程合作协议》对案涉50万元空调安装诚意金约定的退款期限已于2014年9月30日、2014年11月5日成就，二被告至今仍拒不退还的行为已严重违反协议约定及损害原告合法财产权益。 被告贵建集团辩称：1、原告违约在先，根据该协议第三条“原告应于2013年10月16日支付履约保证金”，但原告却主张其于2013年10月21日支付履约保证金，根据原告所述，原告已构成违约，故不应当主张违约金。2、即便原告要主张违约金，其主张金额明显过高，原告也未提供其实际损失的依据，应当依法予以扣减。3、本案已过诉讼时效。 被告罗学松辩称：1、原告违约在先，根据该协议第三条“原告应于2013年10月16日支付履约保证金”，但原告却主张其于2013年10月21日支付履约保证金，根据原告所述，原告已构成违约，故不应当主张违约金。2、即便原告要主张违约金，其主张金额明显过高，原告也未提供其实际损失的依据，应当依法予以扣减。3、被告罗学松并不是合同的相对人，不应当承担责任。4、本案已过诉讼时效。 经审理查明：2013年10月16日，贵州建工集团有限公司乐山市公安局机关业务技术用房工程项目经理部（以下简称：贵建集团乐山市公安局技术用房项目部）作为甲方，金鹏程公司作为乙方共同签订《中央空调工程合作协议》（以下简称：《合作协议》），约定：甲方同意将乐山市公安局相关业务技术用房项目中的中央空调系统及新排风系统工程交由乙方负责，设备品牌确定为美的品牌，空调系统为直流变频多联机系统。《合作协议》第三条约定“履约保证金：乙方于2013年10月16日支付甲方协议履约保证金50万元，甲方在收到履约保证金后向乙方开据等额收据并加盖公章。”《合作协议》第四条约定“甲方在收到乙方工程履约保证金后45个工作日内，应和乙方签订项目工程正式合同文本，除业主方或不可抗力自然因素外，否则视为甲方单方面违约。”《合作协议》第五条约定“履约保证金退还时间：1、甲乙双方签订项目正式合同文本后，甲方在支付乙方合同首笔款时一并退还乙方履约保证金30万元整；2、乙方履行合同材料进场时甲方退还乙方履约保证金余款20万元整。”《合作协议》第六条约定“违约责任：……2、如甲方单方面违约的除全额退还乙方交纳的履约保证金外，另在违约日起7个工作日内赔偿乙方交纳履约保证金的2倍等额违约金，即100万元整。”贵建集团乐山市公安局技术用房项目部在《合作协议》落款“甲方”处加盖印章，罗学松在“甲方代表人”处签名；金鹏程公司在落款“乙方”处加盖印章，郑学超在“乙方代表人”处签名。 2013年10月21日，贵建集团乐山市公安局技术用房项目部出具《收据》载明“收到郑学超空调安装诚意金50万元”，贵建集团乐山市公安局技术用房项目部在《收据》上“发据单位盖章”处加盖印章，罗学松在“经手人”处签名。 双方当事人当庭确认：双方已签订了正式合同文本；双方签订正式合同文本后，被告支付合同首笔款的时间为2015年1月7日。 原告当庭陈述：履约保证金、空调安装诚意金只是表达不一致，性质是一样的，性质上都是履约保证金，指的是同一笔费用；被告未退还履约保证金给原告造成的损失是资金占用利息损失。 二被告当庭陈述：贵建集团设立了贵建集团乐山市公安局技术用房项目部，并刻有贵建集团乐山市公安局技术用房项目部印章；罗学松是贵建集团的工作人员，罗学松是贵建集团依法设立的贵建集团乐山市公安局技术用房项目部的负责人，对外承担责任应由贵建集团承担，罗学松是职务行为，构成表见代理；在案涉的《合作协议》及《收据》上加盖的贵建集团乐山市公安局技术用房项目部的印章都是真实的；合同材料进场的时间最迟是在2015年7月1日。 上述事实，有原告金鹏程公司提交的《合作协议》、《收据》、以及双方当事人的陈述等予以证实。 本院认为：根据《中华人民共和国民法总则》第七十四条第二款：“分支机构以自己的名义从事民事活动，产生的民事责任由法人承担…”之规定，贵建集团乐山市公安局技术用房项目部作为被告贵建集团设立的不具有独立法人资格的分支机构，其与原告订立《合作协议》并加盖印章，同时收取履约保证金的行为所产生的民事责任应由被告贵建集团承担。 《合作协议》系双方当事人的真实意思表示，不违反法律法规的强制性规定，合法有效，双方当事人均应按《合作协议》的约定履行各自的义务。双方当事人当庭确认被告支付合同首笔款的时间为2015年1月7日；对于合同材料进场的时间双方各执一词且均未提供充分证据予以证明，被告当庭确认合同材料进场的时间最迟是在2015年7月1日，根据《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条第一款“一方当事人在法庭审理中，或者在起诉状、答辩状、代理词等书面材料中，对于己不利的事实明确表示承认的，另一方当事人无需举证证明。”之规定，本院确认合同材料进场的时间是2015年7月1日，故《合作协议》约定的退还履约保证金的条件已成就，被告贵建集团应依《合作协议》退还原告履约保证金50万元。被告抗辩原告的诉请已过诉讼时效，根据《民法总则》第一百八十八条“向人民法院请求保护民事权利的诉讼时效期间为三年。……”以及《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条“当事人约定同一债务分期履行的，诉讼时效期间从最后一期履行期限届满之日起计算。”之规定，《合作协议》约定退还履约保证金系分期履行，诉讼时效期间应从最后一期履行期限届满之日起即2015年7月1日起计算，故原告的诉请未过诉讼时效。 《合同法》第一百一十四条第二款规定“约定的违约金低于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以增加；约定的违约金过分高于造成的损失的，当事人可以请求人民法院或者仲裁机构予以适当减少。”最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条规定“当事人主张约定的违约金过高请求予以适当减少的，人民法院应当以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，根据公平原则和诚实信用原则予以衡量，并作出裁决。当事人约定的违约金超过造成损失的百分之三十的，一般可以认定为合同法第一百一十四条第二款规定的‘过分高于造成的损失’。”违约金应以实际损失为基础，以填平损失为原则。原告未提供证据证明其因被告贵建集团未退还履约保证金而造成了损失，原告当庭陈述其实际损失是资金占用利息损失，被告贵建集团认为违约金过高应予调低，本院以实际损失为基础，兼顾合同的履行情况、当事人的过错程度以及预期利益等综合因素，确定以资金占用利息损失作为违约金的计算基础，同时由于原告既主张资金占用利息损失，又主张支付违约金30万元，故本院对原告资金占用利息损失的主张予以支持，对原告要求支付违约金30万元的请求不予支持。被告贵建集团于2015年1月7日支付了合同首笔款，故按照《合作协议》，被告贵建集团应于2015年1月7日退还原告履约保证金30万元，故该30万元履约保证金的资金占用利息损失，应从2015年1月8日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。合同材料进场的时间为2015年7月1日，故按照《合作协议》，被告贵建集团应于2015年7月1日退还原告履约保证金20万元，故该20万元履约保证金的资金占用利息损失，应从2015年7月2日起按中国人民银行同期同类贷款利率计算至付清之日止。 原告未举证证明罗学松与贵建集团存在挂靠关系，也未提供证据证明罗学松存在法定的承担连带责任的情形，故原告要求被告罗学松与被告贵建集团承担连带责任，于法无据，本院不予支持。 为此，依照《中华人民共和国民法总则》第七十四条、第一百八十八条，《合同法》第六十条、第一百一十四条，最高人民法院《关于适用〈中华人民共和国合同法〉若干问题的解释（二）》第二十九条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十二条，《最高人民法院关于审理民事案件适用诉讼时效制度若干问题的规定》第五条，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第二条之规定，判决如下： 一、被告贵州建工集团有限公司在本判决生效后十五日内向原告乐山市金鹏程电器有限公司退还履约保证金50万元； 二、被告贵州建工集团有限公司在本判决生效后十五日内支付原告乐山市金鹏程电器有限公司资金占用利息损失（分两笔计算：以30万元为基数，从2015年1月8日日起按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率计算至款项付清之日止；以20万元为基数，从2015年7月2日起按中国人民银行规定的同期同类人民币贷款基准利率计算至款项付清之日止）； 三、驳回原告乐山市金鹏程电器有限公司的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费6078元（已减半收取，原告乐山市金鹏程电器有限公司已预缴），由原告乐山市金鹏程电器有限公司承担2431元，由被告贵州建工集团有限公司承担3647元。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省乐山市中级人民法院。 审判员  龚正杰 二〇一八年十二月十三日 书记员  章 敏