山东省高级人民法院民 事 判 决 书（2017）鲁民再573号上诉人（一审被告）：山东金龙地产有限公司，住所地山东省济南市市中区泺源大街229号金龙中心大厦主楼20704号。法定代表人：胡总营，董事长。委托诉讼代理人：李树森，山东康桥律师事务所律师。委托诉讼代理人：张猛，山东康桥律师事务所律师。被上诉人（一审原告）：山东方成投资有限公司，住所地山东省济南市市中区泺源大街229号金龙中心大厦主楼22103号。法定代表人：田青，总经理。委托诉讼代理人：孙裕，北京市百瑞（济南）律师事务所律师。原审被告：山东金龙科技发展有限公司，住所地山东省济南市市中区经七路386号。法定代表人：胡总营，董事长。原审第三人：中国光大银行股份有限公司济南分行，住所地山东省济南市市中区经七路85号。负责人：陈贵明，行长。委托诉讼代理人：耿莹，北京大成（济南）律师事务所律师。上诉人山东金龙地产有限公司（以下简称金龙地产公司）因与被上诉人山东方成投资有限公司（以下简称方成公司）、原审被告山东金龙科技发展有限公司（以下简称金龙科技公司）、原审第三人中国光大银行股份有限公司济南分行（以下简称光大银行）金融借款合同纠纷一案，不服山东省济南市中级人民法院（2016）鲁01民再67号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后，依法组成合议庭，公开开庭审理了本案。上诉人金龙地产公司的委托诉讼代理人张猛，被上诉人方成公司的委托诉讼代理人孙裕，原审第三人光大银行的委托诉讼代理人耿莹到庭参加诉讼。原审被告金龙科技公司经本院合法传唤未到庭参加诉讼。本案现已审理终结。2012年4月26日，光大银行作为本案原告，以金龙科技公司、金龙地产公司为被告起诉至济南市中级人民法院。2013年12月13日，济南市中级人民法院作出（2012)济商初字第34号民事判决，已经发生法律效力。金龙地产公司不服，向本院申请再审。本院于2016年7月27日作出裁定，以光大银行债权已转让给方成公司为由，将诉讼主体光大银行变更为方成公司，撤销济南市中级人民法院（2012）济商初字第34号民事判决，发回重审。济南市中级人民法院审理期间，方成公司以其受让光大银行债权为由，申请追加光大银行为第三人参加诉讼，该院予以准许。上诉人金龙地产公司不服原审判决上诉称，原审判决对于光大银行“同意金龙地产公司出售抵押房产，售房款优先偿还借款，光大银行将按照还款比例解除房产抵押”这一重要事实认定错误，导致错误认定方成公司所享有优先受偿权的范围。对于金龙地产公司提供的承诺函这一证据，方成公司、光大银行虽对真实性提出异议，但并未对承诺函上印章的真实性申请鉴定，故依据举证责任的分配，应认定承诺函的真实性。光大银行出具的承诺函系其作为抵押权人与作为抵押人的金龙地产公司对原抵押合同第2.8条的约定作出的变更，变更的内容是是光大银行书面同意金龙地产公司出售抵押房产，售房款用于偿还借款，光大银行按照还款比例解除房产的抵押。1.原审判决以承诺函没有成文时间认定不符合书证要件错误。承诺函第四行记载“由于金龙大厦主楼和裙楼已经竣工并投入使用”的内容来看，再结合金龙地产公司提供的2004年10月10日补充协议中“鉴于金龙大厦裙楼第六层房产已经竣工”的记载内容，可以证明承诺函的形成时间是在裙楼六层竣工后，尚未办理现房抵押登记（2004年12月3日）之前。2.原审判决认定承诺函不符合交易习惯，理由不能成立。金龙地产公司在本案所涉贷款及另一份贷款中与光大银行、方成公司做出过两次三方协议。三方协议是为了解决期房转为现房抵押变更登记的事宜，不涉及贷款是否归还，变更登记后也不损害光大银行的权利。而承诺函是为了解决抵押房产出售还款，按照还款比例解除抵押的事宜，两者存在本质的区别。3.原审判决认定承诺函并未事实履行错误。金龙地产公司提供的证据能够证实其已按照承诺函的约定履行了售房、还款义务，方成公司不应再对抵押的全部房产享有优先受偿权。金龙地产公司虽没有售房款收据和转款证据，但根据金龙地产公司提供的房屋买卖合同、裁决书以及转款凭证这些证据，在方成公司和光大银行对于还款事实不持异议的情况下，依据《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第七十三条的规定，能够证明金龙地产公司已按承诺函履行的事实：承诺函作出后，金龙地产公司售出裙楼抵押房产16套，金龙科技公司在2005年5月31日还款946万元和1万元。因此，按照承诺函的约定，方成公司应当按照还款比例解除房产的抵押。综上，请求撤销原审判决第三项，改判方成公司对金龙地产公司抵押的面积为2347.66㎡房产享有优先受偿权。一、二审诉讼费用由方成公司负担。被上诉人方成公司辩称，1.一审判决认定事实正确，方成公司对金龙地产公司全部抵押房产享有优先受偿权。金龙地产公司提交的光大银行《证明》没有成文时间，不具备作为合同及证据的形式要件。方成公司在债权转让之时从未见过或认可该《证明》，该部分还款部分解押的约定，仅是光大银行与金龙地插公司就还款事宜的一个约定，无法对抗方成公司，光大银行在客观上亦无法履行，该《证明》包含的合同目的无法实现。金龙地产公司通过行文内容推断形成时间，无任何事实及法律依据。光大银行向金龙科技公司贷款，由金龙地产公司提供担保，三方签订明确的贷款合同及抵押合同，并进行了他项权利登记，未经各方当事人协商一致，未经各方当事人协商一致不得变更。一审判决对该份形式要件欠缺、实质内容不明确且来路不明的单方证明不予认定准确。退一步讲，即使该《证明》有效，金龙地产公司未按约定履行义务，无权要求方成公司及光大银行解除房产抵押。金龙地产公司主张的447万元的还款，系金龙科技公司偿还，与金龙地产公司所谓出售16套房产并收取1392.84万元房款毫无关系。2.方成公司的诉讼请求合法有据，应予支持。综上，请求驳回金龙地产公司的上诉请求。原审被告金龙科技公司未到庭亦未提供书面答辩意见。原审第三人光大银行述称，同意方成公司答辩意见。同时认为按照所偿还447万元占贷款本金比例对应解除同等比例的房产抵押，没有依据。原告方成公司一审起诉请求：一、金龙科技公司偿还方成公司借款本息1445万元（利息计算至2011年11月21日,自2011年11月22日起至被告还清全部款项之日止的利息及罚息按照贷款合同约定计算）；二、金龙地产公司对上述借款本息承担抵押担保责任；三、方成公司对抵押物享有优先受偿权。金龙科技公司和金龙地产公司承担本案的全部诉讼费、律师费。一审法院认定事实：1997年11月25日，金龙科技公司（借款人）与投行济南分行（贷款人）签订1997年投济国人字第079号人民币贷款合同一份，约定：贷款金额1000万元整。贷款期限自1997年11月25日起至1999年11月25日止。贷款限用于临时周转。贷款利率为8.58‰（月息）。利息每季计收一次，结息日为季末月20日。计息方法：以360天为一年，按贷款余额和实际用款天数计收利息。在合同有效期内，国家调整法定贷款利率且适用于本贷款时，贷款人毋需通知借款人，即可从规定的调整之日起按调整后的贷款利率计算利息。借款人未按规定的还款计划按期如数还款，又未经贷款人同意调整还款计划或同意展期，对应还未还的部分贷款，贷款人有权从计划还款日后的第一天起至该部分贷款实际还款日上采取适用于本贷款的下述相应措施。对人民币贷款，按日利率万分之四计收利息。贷款人因追索贷款而发生的一切费用（包括但不限于诉讼费、律师费等）和损失应由借款人负责赔偿。对贷款人采取上述任何措施，借款人无条件放弃抗辩权。同日，金龙地产公司与投行济南分行签订1997年投济国人字第079号抵押合同，约定：为保证实现编号为1997年投济国人字第079号项下的债权，双方经过协商，依法达成如下抵押协议，担保主债权的名称为人民币流动资金贷款，数额为1000万元整，抵押物名称为金龙地产公司金龙大厦裙楼六层，抵押物所在地济南市市中区泺源大街和顺河街交界处东北角，抵押物的评估价值1730.367万元。抵押担保的范围为担保债权项下的金额、利息（含调息）、罚息、违约金、实现抵押权的费用（含拍卖费、诉讼费、投行济南分行律师费等），以及本合同项下的违约金、各种费用等。合同还约定，抵押期间，金龙地产公司迁移、出租、出（合）资、转让、抵押额外再次抵押或以其它方式处理本抵押物权益的须经投行济南分行书面同意，否则无效。抵押期间，金龙地产公司不得转让或以其它方式处分本抵押物。必须转让或处分的，须经投行济南分行书面同意，并且，所得的价金即作为该抵押物的替代抵押财产，金龙地产公司应当以该价金提前清偿担保债权。抵押必须进行登记，办理抵押登记由金龙地产公司负责办理。无抵押物法定登记机关的，必须进行抵押公证。抵押公证由金龙地产公司负责办理。合同还约定了其它内容。上述合同签订后，投行济南分行依约发放贷款。2004年10月10日，光大银行、金龙科技公司、金龙地产公司三方签订《补充协议》（三方联名协议），约定：1997年，金龙科技公司在光大银行（原投行济南分行）贷款1000万元，并以金龙地产公司开发的金龙大厦裙楼第6层房产为抵押，办理了在建工程抵押登记，抵押房产面积为4100㎡。鉴于金龙大厦裙楼第六层房产已经竣工，经测绘的实际面积为5177.78㎡，而且正在办理房屋确权登记，经协商一致同意将原在建工程抵押登记变更为现房抵押，同时解除金龙大厦裙楼第六层1-601、1-602、1-603、1-604、1-620、1-629、1-632、1-635号房产（测终图纸编号）抵押权，解除抵押权的房产面积为932.46㎡。剩余房产继续抵押，抵押房产的面积为：4245.32㎡，房产的抵押的债权金额为：1000万元人民币，抵押房产的价值为1500万元人民币，抵押期限不变。2004年12月3日，上述抵押房产在济南市房产管理局办理了抵押登记手续，光大银行取得了济房中他字第××号房屋他项权证。2003年5月12日、2005年10月17日、2007年11月5日、2008年5月26日、2009年3月9日、2010年4月6日、2011年12月6日，光大银行向金龙科技公司发出《逾期贷款催收函》，金龙科技公司在《逾期贷款催收函回执》中加盖公章，认可该项事实，并保证承担按时还款的责任。截止到2011年11月21日金龙科技公司欠借款本金553万元、利息892万元。1999年3月19日，投行济南分行的债权债务由光大银行承继。2014年10月9日光大银行将涉案的债权转让给方成公司，并于次日进行了公告通知。光大银行因本案诉讼已实际支付律师代理费24000元。2005年5月31日，金龙科技公司向光大银行还款447万元。另查明，光大银行、金龙科技公司、金龙地产公司在另一笔抵押担保贷款合同履行中，因在建工程抵押登记变更为现房抵押、解除金龙大厦主楼24层房产抵押权、抵押房产面积变更，曾于2005年4月8日向济南市房产交易监理所出具三方联名协议公函。本案争议的事实是光大银行是否同意金龙地产公司出售涉案的抵押房产并同意解押。金龙地产公司认为光大银行同意金龙地产公司出售涉案的抵押房产，金龙地产公司已经实际出售，金龙科技公司偿还本案借款合同所涉借款447万元，根据还款的效额、结合承诺函，光大银行应当按照还款比例解除1897.66㎡（447/1000×4245.32＝1897.66）房屋抵押。为了证明其主张，金龙地产公司提供了如下证据:证据一，光大银行出具承诺函。该函内容：“山东金龙地产有限公司：山东金龙科技发展有限公司在中国光大银行股份有限公司济南分行（原中国投资银行济南分行）贷款，以贵公司开发的金龙大厦主楼第23层、裙楼第6层为抵押品作还款保证，并在济南市房产交易监理所办理了抵押登记。由于金龙大厦主楼和裙楼已经竣工并投入使用，经协商，中国光大银行股份有限公司济南分行同意贵公司出售上述抵押房产，售房款优先用于偿还山东金龙科技发展有限公司在本行的借款，本行将按还款比例解除房产的抵押权。特此证明。中国光大银行股份有限公司济南分行年月日”。证据二，金龙大厦裙楼六层平面图、六层房屋一览表、金龙大厦房屋买卖合同四份，济南仲裁委员会（2015）济仲裁第1158号裁决书，房屋买卖合同四份涉及房产共16套，建筑面积为1992.69㎡，价款1392.84万元，金龙地产公司没有提交出售房屋收款及向金龙科技公司转款证据。合同一，金龙地产公司与济南泉州商会房屋买卖合同，该合同签订时间不详，金龙地产公司法定代表人与济南泉州商会的负责人均为胡总营，房产地址为金龙大厦裙楼六层1-605，建筑面积为124.97㎡，总价款为75.3万元，享受优惠后为40万元。金龙地产公司陈述合同签订时间大约在2004年左右，房产地址后更改为1-607。金龙地产公司没有提供购房款交付证据。合同二，金龙地产公司与刘效忠房屋买卖合同，签订时间2003年9月10日，房产地址为金龙大厦裙楼六层E户，建筑面积为79.924㎡，总价款为42.84万元。金龙地产公司陈述房产地址1-623。金龙地产公司没有提供购房款交付证据。合同三，金龙地产公司与济南福州投资商会房屋买卖合同，签订时间2005年3月10日，房产为金龙大厦裙楼六层1-625，建筑面积为100.87㎡，总价款为40万元。金龙地产公司没有提供购房款交付证据。合同四，金龙地产公司与国伟房屋买卖合同，签订时间为2004年9月16日，房产为金龙大厦裙楼六层部分房产，建筑面积为1689.72㎡，总价款为1270万元。关于此合同的纠纷，济南仲裁委员会于2016年7月18日作出（2015）济仲裁第1158号裁决，该裁决查明，该房的购房款为以房抵债方式支付，商品的抵押权人为光大银行，光大银行同意金龙地产公司出售房层，但要按照金龙地产公司的还款进度情况解除抵押权。证据三，光大银行进账单、济南市市中区人民法院（2015）市商初字第1994号案件庭审笔录。证据四，济南市市中区人（2015）市商初字第1994号民事裁定书和济南市中级人民法院（2016）鲁01民终67号民事裁定书。记载，2015年8月11日，金龙地产公司起诉光大银行，请求判令光大银行协助办理解除金龙大厦裙楼6层1897.66㎡房屋的抵押登记手续。济南市市中区人民法院（2015）市商初字第1194号民事裁定书和济南市中级人民法院（2016）鲁01民终67号民事裁定书，以金龙地产公司要求光大银行解除该部分房产抵押登记应在本案的再审程序中或执行程序中一并解决为由，驳回了金龙地产公司起诉。证据五，1997年11月金龙大厦裙楼6层期房抵押证明和抵押登记手续、房屋他项权证书，2004年10月10日《补充协议》。方成公司对上述证据质证意见。对于证据一的真实性不认可，该承诺函并未标注时间，无法确认形成时间在涉案债权转让给方成公司之前还是之后。无论何时出具，均对方成公司没有约束力。对于证据二中的金龙大厦裙楼六层仲裁裁决和平面图的真实性没有异议；对四份买卖合同真实性有异议，金龙地产公司与国伟签订的买卖合同是虚假的，且可能涉刑事犯罪，方成公司将依法向公安机关进行举报，追究其刑事责任；泉州商会及刘效忠曾在方成公司要求执行二被告的执行案件中提出过执行异议，已被法院依法驳回。对证据三中笔录的真实性不予认可，该笔录只有一页纸，未加盖印章，来源不清楚。对于进账单没有异议。对于证据四的真实性无异议，证明的目的有异议。对证据五的真实性无异议，对其证明事项有异议，光大银行解除部分房产抵押的依据是四方协议中各方的约定，与本案的抵押房产没有关系。本案抵押房产在抵押合同有明确的约定，无论如何变更，抵押的房产是不会变的。光大银行质证意见：对于证据一的真实性不认可，同时该承诺函并未标注时间，无法确认形成时间。对于其他证据，同意方成公司的意见。金龙科技公司经法院合法传唤，无正当事由拒不到庭，视为其已放弃答辩和质证的权利。一审法院认为，投行济南分行与金龙科技公司签订的贷款合同、与金龙地产公司签订的抵押合同，系当事人真实意思表示，且在房产管理部门办理了抵押登记手续，合法有效。投行济南分行依约发放贷款，金龙科技公司未能按时偿还全部借款，构成违约，应承担逾期还款的违约责任。金龙地产公司应承担抵押担保责任。根据中国人民银行的文件，投行济南分行的业务由光大银行办理，投行济南分行的债权债务由光大银行承继后，光大银行将涉案债权转让给方成公司，方成公司要求判令金龙科技公司偿还借款本金553万元及截止到2011年11月21日的利息892万元，事实清楚，证据充分，应予支持。从2011年11月22日起至判决生效之日止的利息，应按贷款合同约定另行计算。本案争议的焦点问题是方成公司对金龙地产公司抵押房产享有优先受偿权的范围问题。方成公司主张对金龙地产公司抵押房产有优先受偿权。金龙地产公司辩称方成公司对金龙地产公司抵押的房产有优先受偿权的范围为解除抵押1897.66㎡的房产后，余下2347.66㎡的房产享有优先受偿权。依照金龙地产公司与投行济南分行签订1997年投济国人抵字第079号抵押合同约定，在抵押期间，金龙地产公司转让抵押物，必须经光大银行书面同意，所得的价金作为该抵押物的替代抵押财产，并且应当提前清偿担保债权，金龙地产公司负责办理相应的抵押登记或抵押公证。诉讼中，金龙地产公司没有充分的证据证明光大银行同意其出售部分抵押物。金龙地产公司提供的光大银行承诺函上没有具体成文时间，不符合书证的要件。同时光大银行、金龙科技公司、金龙地产公司曾就本案贷款合同及另一贷款合同部分解除抵押物两次作出过三方联名协议，此为其交易习惯，该函也不符合其交易习惯。现有证据也不能证明金龙地产公司依函约定将售房款优先偿还借款，光大银行承诺函表明的行为没有实际履行。从金龙地产公司提交的金龙大厦房屋买卖合同四份看，涉及房产共16套，建筑面积为1992.69㎡，合同价款为1392.84万元，该四份合同本身不能证明金龙地产公司将售房价款依抵押合同约定提前清偿了担保债权或办理了相应的抵押手续。金龙地产公司没有提交出售房屋收款的证据、向金龙科技公司转款447万元的证据，也没有证据证明金龙地产公司将出售房屋价款1392.84万元按抵押合同约定提前或优先用于偿还抵押合同约定的借款，或作为该抵押物的替代抵押财产办理相应抵押及相应登记或公证。因此，金龙地产公司的该抗辩不符合双方合同约定，也没有事实和法律依据，其抗辩不能成立。金龙科技公司未能按时还款，方成公司对金龙地产公司抵押的房产有优先受偿权。关于律师代理费，涉案贷款合同有约定，光大银行实际仅支付24000元，方成公司该主张，予以支持。综上，依照《中华人民共和国合同法》第二百零五条、第二百零六条，《中华人民共和国担保法》第三十九条、第四十一条、第四十二条、第五十三条，《中华人民共和国民事诉讼法》第一百四十四条之规定，判决：一、金龙科技公司于判决生效之日起10日内偿还原告方成公司借款本金553万元及利息892万元（利息计至2011年11月21日，此后至判决生效之日的利息按贷款合同的约定另行计算）；二、金龙科技公司于判决生效之日起10日内支付方成公司律师代理费损失24000元；三、在判决第一、二项所确定的债权范围内，方成公司对金龙地产公司抵押的房产有优先受偿权。一审案件受理费108500元，由金龙科技公司和金龙地产公司共同负担。本院二审过程中，金龙地产公司提交2005年5月8日向金龙科技公司转款1050万元的转账支票存根、光大银行进账单复印件及光大银行对公账户对账单，拟证明金龙地产公司按照光大银行承诺函的要求，经抵押权人同意后出售部分房产，将售房款转账给金龙科技公司并用于偿还涉案部分贷款的事实。方成公司质证认为，该组证据不属于新证据，且与金龙地产公司一审提交的说明矛盾。对支票存根的真实性不予认可，其应结合相关支票证明款项的去向；光大银行进账单系复印件，对真实性不予认可；对光大银行对公账户对账单的真实性无异议，但该笔款项是以货款的形式进入金龙科技公司账户，不能证明是金龙地产公司因出售涉案房产而取得的售房款。光大银行质证认为，同意方成公司的质证意见，上述款项系金龙地产公司向金龙科技公司还款，无法证明用于偿还涉案借款。本院认为，上述证据的真实性应予认定，可以证明金龙地产公司于2005年5月8日向金龙科技公司转账1050万元的事实，但不能直接证明该款项的性质及是否来源于涉案抵押房产的售房款。本院二审认定的其他事实与一审认定的事实一致。本院认为，本案的争议焦点是：方成公司对金龙地产公司抵押房产享有优先受偿权的范围问题。金龙地产公司辩称方成公司对金龙地产公司抵押的房产有优先受偿权的范围为解除抵押1897.66㎡的房产后，余下2347.66㎡的房产享有优先受偿权。从金龙地产公司一审提交的光大银行承诺函的内容看，抵押权人光大银行同意金龙地产公司出售涉案抵押房产，售房款优先用于偿还金龙科技公司的涉案借款，光大银行按还款比例解除房产的抵押权。该承诺函虽在形式上缺乏出具时间，但从承诺函的内容看，系光大银行真实意思表示，符合抵押涤除的相关法律规定。方成公司及光大银行现无证据证明该承诺函的出具时间是在光大银行将该债权转让之后作出，且不能否定光大银行签章的真实性。因此，该承诺函是真实有效的。2005年5月8日，金龙地产公司向金龙科技公司转款1050万元，同年5月31日，金龙科技公司偿还涉案借款本金447万元。对1050万元转款及偿还涉案借款本金的事实，光大银行及方成公司均无异议，但光大银行及方成公司均对1050万元转款的性质及涉案款项来源均不认可。一审过程中，金龙地产公司提交的四份金龙大厦房屋买卖合同，但该四份合同对价和涉案转款1050万元没有直接关联性，不能证明1050万元转款来源于涉案抵押房产的售房款，亦不能直接证明金龙地产公司将售房价款依抵押合同约定提前清偿了担保债权。金龙地产公司的该主张不符合双方合同约定、承诺函的内容和法律规定。因此，对于金龙地产公司关于涉案部分房产应予解押的上诉请求，本院不予支持。综上所述，一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项之规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费74240元，由山东金龙地产有限公司负担。本判决为终审判决。审判长  初乐坤审判员  张 涛审判员  范 勇二〇一八年十二月七日书记员  孙小颖