浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 (2018)浙01民终5406号 上诉人（原审原告）：浙江领头扬体育发展有限公司。住所地：杭州市拱墅区登云路**恒策西城时代中心裙房****。 法定代表人：林国俊，董事长。 委托诉讼代理人：王大宇，浙江同济律师事务所律师。 被上诉人（原审被告）：房成久，男，1979年8月12日出生，汉族，住上海市长宁区。 委托诉讼代理人：屈斌超，上海申浩（杭州）律师事务所律师。 上诉人浙江领头扬体育发展有限公司（以下简称领头扬公司）因与被上诉人房成久劳动争议一案，不服杭州市拱墅区人民法院（2017）浙0105民初4441号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月5日受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审判决认定：房成久与领头扬公司的法定代表人相识，领头扬公司的法定代表人决定投资成立公司，由房成久负责安排运营团队，开展青少年足球运动培训项目，并于2016年5月16日注册成立了领头扬公司。房成久自2016年4月16日为筹备中的领头扬公司工作，并在2016年7月4日代表领头扬公司与新进员工签订劳动合同，盖具了法人章（领头扬公司）。2016年5月6日，领头扬公司打款给房成久20000元，并备注：领头扬员工工资；2016年7月26日，领头扬公司打款给房成久105180元，并备注：6-7月25日公司费用；同日，领头扬公司又打款给房成久51342元，并备注：4月-6月工资；2016年8月4日，领头扬公司打款给房成久20000元。2016年12月29日，房成久向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，后撤回该申请。2017年3月20日，房成久再次向拱墅区劳动人事争议仲裁委员会提出仲裁申请，请求：1、双方劳动关系于2016年12月28日解除；2、领头扬公司支付2016年6月16日至12月28日的工资233706.55元；3、领头扬公司支付2016年6月16日至12月28日的双倍工资233706.55元；4、领头扬公司支付经济补偿金35671元；5、补缴2016年4月16日至12月28日社会保险费用。拱墅区劳动人事争议仲裁委员会于2017年5月3日作出拱劳人仲案字〔2017〕第183号仲裁裁决书，裁决：1、领头扬公司向房成久支付2016年8月1日至12月28日工资98390.8元，于裁决书生效之日起五日内付清；2、领头扬公司应于裁决书生效之日起30日内为房成久补缴2016年5月16日至12月28日期间的社会保险费（具体补缴险种、金额、时段由社保机构依政策确定），其中个人应负担部分由房成久自行承担；3、驳回房成久的其他仲裁请求。领头扬公司不服上述裁决，于2017年5月19日向原审法院提起诉讼，请求判令：1、领头扬公司无需按照月工资20000元向房成久支付2016年8月1日起至2016年12月28日止的工资98390.8元；2、领头扬公司无需为房成久补缴2016年5月16日至2016年12月28日止的社会保险费用；3、房成久承担本案全部诉讼费用。 原审法院认为：关于双方的法律关系是合作关系还是劳动合同关系，领头扬公司主张双方系合作关系，但是领头扬公司未能举证证明双方签订了书面合作协议或曾口头订立合作协议，而纵观本案事实，房成久既非领头扬公司投资人也未曾获得收益；关于如何承担亏损，领头扬公司也未曾提及并证明。结合领头扬公司曾于2016年5月6日打款20000元给房成久，并备注为领头扬员工工资，2016年7月26日打款给房成久51342元，备注为4-6月工资，原审法院采信房成久的陈述，认定双方之间系劳动合同关系，非合作关系。关于房成久的工资数额，结合领头扬公司的打款情况，从2016年5月至8月，共打款给房成久91342元，而房成久于2016年4月16日加入筹备中的领头扬公司，则上述打款情况可理解为领头扬公司支付2016年4月16日至8月16日的工资，平均工资为每月22835.5元。故2016年4月16日至2016年12月28日房成久总计应得工资为8个月×22835.5元/月+22835.5元/月÷21.75天×8天=191083元，扣减领头扬已支付的91342元，领头扬尚应支付房成久99741元。关于房成久离开领头扬公司的时间系2016年9月初还是12月28日，双方陈述不一致，在双方均未能提交有效证据证明该时间节点的情形下，应由用人单位举证证明双方的实际工作期限。但是在领头扬公司未能举证证明房成久的工作截止时间为2016年9月初的情形下，应由其承担举证不能的后果。领头扬公司认为房成久在2016年12月29日的劳动人事争议仲裁申请书中陈述的“G20期间林国俊给我打电话说拿不出每个月20万元来，这时，我认为这件事已经结束了”而认定房成久离开领头扬公司的时间为9月初，但是房成久在仲裁申请书中的仲裁请求为要求领头扬公司支付自2016年4月至12月28日的不足部分工资、双倍工资、经济补偿金，故该陈述无法作为认定房成久2016年9月离开公司的依据。故此，房成久离开领头扬公司的时间为2016年12月28日。关于领头扬公司是否应当支付房成久的双倍工资，房成久是领头扬公司的执行总监，新进人员的劳动合同系由其出面代表领头扬公司签订，则签订劳动合同是其职责之一，在庭审中房成久自认其未曾向领头扬公司催促要求签订劳动合同，其也未举证证明未签订劳动合同的原因在于领头扬公司，对其要求支付双倍工资的请求不予支持。关于领头扬公司是否应当支付房成久经济补偿金，房成久在庭审中自述系双方因就劳动报酬、分红等未能达成一致意见，其主动离开了领头扬公司，但其离开前未向公司发出辞职的通知，未阐明离职原因，不符合应当支付经济补偿金的情形，对该项请求不予支持。关于领头扬公司是否应当为房成久补缴社会保险费用，因双方之间存在事实劳动关系，领头扬公司有义务为房成久缴纳社会保险费用，领头扬公司认可其未为房成久缴纳社会保险，则应当为房成久补缴自其成立之日起即2016年5月16日至2016年12月28日的社会保险费用。综上，依照《中华人民共和国劳动法》第五十条、第七十二条，《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条的规定，于2018年4月11日判决：一、领头扬公司于判决生效之日起十日内支付房成久2016年4月16日至2016年12月28日不足部分工资99741元；二、领头扬公司于判决生效之日起三十日内为房成久补缴2016年5月16日至2016年12月28日的（养老、医疗）保险（具体补缴金额、时段由社保机构依政策确定），个人应负担部分由房成久自行承担；三、驳回领头扬公司的诉讼请求；四、驳回房成久的其他请求。如果领头扬公司未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费收取计10元，由领头扬公司负担。 宣判后，领头扬公司不服，向本院提起上诉称：原审关于房成久离开公司的时间节点的事实认定不清，导致判决错误，理由如下:一、关于房成久离开公司的时间系2016年9月初还是2016年12月28日，一审法院认为因双方陈述不一致，且双方均未能提交有效证据证明该时间节点的情形下，应由用人单位举证证明双方的实际工作期限。领头扬公司作为用人单位未能举证证明房成久的工作时间截至为2016年9月初的情形下，应当承担举证不能的后果。领头扬公司认为，原审法院该观点错误。房成久在第一次申请劳动仲裁的《劳动仲裁申请书》中明确承认到G20期间已经离开公司了，而该内容却与仲裁请求中要求支付工资的时间节点不致，出现该等前后矛盾的内容，应由房成久做出合理的说明，而不应简单的将举证责任加之在领头扬公司身上。一审中，房成久提交证明工作内容的证据时，未能提交其于2016年9月之后工作的证据。二、在一审中，领头扬公司提交了2016年12月29日房成久第一次提起劳动仲裁时的《劳动仲裁申请书》，该《劳动仲裁申请书》中房成久自认“G20期间林国俊给我打电话说拿不出每个月20万来，这时，我认为这件事已经结束了”，以认定房成久离开公司的时间为9月初，而一审法院却因仲裁申请书中仲裁请求为要求领头扬公司支付自2016年4月16日至2016年12月28日的不足部分工资，与事实与理由部分陈述不一致为由，最终认定房成久离开公司的时间为2016年12月28日。房成久在一审中陈述其工作的内容是组建运营团队，包括教练管理、教练等。2016年8月，房成久带来的教练团队的成员陆续从领头扬公司处离职，截至G20期间，领头扬公司的教练已经全部离职，房成久的工作内容已经不存在，而事实上G20前夕房成久也已经离开领头扬公司公司。因此，房成久离开公司的时间应为2016年9月初。三、房成久第一次提起劳动仲裁申请的时间是2016年12月29日，工资却要求结算到2016年12月28日，明显是在提起劳动仲裁时为计算工资金额而写的时间。房成久在第一次劳动仲裁时明确离开公司的时间是G20前夕;在第二次申请劳动仲裁时，又在事实与理由部分陈述“在领头扬公司工作至2016年12月28日”。在双方均缺乏证据的情况下，根据生活常理判断双方的陈述，也能推断出案件事实。房成久离职的时间节点应认定为2016年9月5日。按照一审认定的工资标准22835.5元/月，领头扬公司支付房成久的工资不足部分应当为2016年4月16日至2016年9月5日的工资22835.5×1/2+22835.5×4+22835.5/21.75×5-91342=16667.25元。一审判决事实认定错误，导致判决实体处理不公，请求二审法院:1、依法撤销原判;2、依法改判领头扬公司按照22835.5元/月的工资标准，支付房成久2016年4月16日至2016年9月5日工资不足部分16667.25元;3、由房成久承担本案的诉讼费用。 上诉人领头扬公司在二审中提交以下证据：1、仲裁申请书复印件一份，证明房成久系劳动仲裁申请人徐荣的主管领导；2、仲裁申请书复印件一份，证明房成久系领头扬公司运营总监，劳动仲裁申请人张妍的主管领导；3、仲裁庭审笔录复印件一份，证明2016年8月23日之后，领头扬公司原有业务停顿，房成久另行发展，领头扬公司和房成久之间的事实劳动关系终止。 被上诉人房成久在二审中辩称：一审事实认定清楚，法律适用正确，请求依法驳回上诉人的上诉请求。 被上诉人房成久在二审中提交未提交新的证据。 上诉人领头扬公司在二审中提交的证据，经出示，被上诉人房成久认为上述三份证据均超过本案举证期限，且证据1、2与本案无关联性，证据中并未显示出与房成久有任何的关系，不具有证据证明力；对证据3的形式真实性被上诉人无异议，但对内容真实性有异议，领头扬公司应提供相应生效裁判文书予以证明，且其中陈述系案外人陈述，在本案中如需证明，该案外人应作为证人出庭作证。本院认为，上述证据均与本案缺乏关联性，不予确认。 本院依据有效证据及当事人陈述等，经审理查明的事实与原审判决认定的事实一致，予以确认。 本院认为，本案二审争议焦点是房成久的离职时间。房成久主张其离开领头扬公司是2016年12月28日，而领头扬公司则主张其2016年9月。根据最高人民法院《关于审理劳动争议案件适用法律若干问题的解释》第十三条规定：“因用人单位作出的开除、除名、辞退、解除劳动合同、减少劳动报酬、计算劳动者工作年限等决定而发生的劳动争议，用人单位负举证责任。”故，在现双方对离职时间发生争议的情况下，领头扬公司作为用人单位应负举证责任。领头扬公司认为房成久在2016年12月29日的劳动人事争议仲裁申请书中所述的“G20期间林国俊给我打电话说拿不出每个月20万来，这时，我认为这件事已经结束了”，可以证实房成久自认了其离职时间是2016年9月，然根据领头扬公司提供的该份仲裁申请书，房成久的仲裁请求中是要求领头扬公司支付8个月的双倍工资，从2016年4月计算8个月，即至2016年12月，与其现主张的离职时间相符，而在“事实与理由”中所述的“G20期间林国俊给我打电话说拿不出每个月20万来，这时，我认为这件事已经结束了”，仅凭该陈述，不能得出房成久于2016年9月离开领头扬公司的结论，对此，领头扬公司应承担举证不能的不利后果。原审认定房成久离开公司时间为2016年12月28日并无不当。领头扬公司的上诉理由不成立，本院不予采纳。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由浙江领头扬体育发展有限公司。 本判决为终审判决。 审判长 陈 艳 审判员 盛 峰 审判员 睢晓鹏 二〇一八年十二月十一日 书记员 袁其伟