云南省勐海县人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云2822民初408号 原告：罗发湘，男，1973年6月16日出生，汉族，务工，住勐海县。 委托诉讼代理人：魏涛，云南律政律师事务所律师。特别授权代理。 被告：代朝坤，男，1973年9月26日出生，汉族，务工，身份证住址文山壮族苗族自治州广南县，现住勐海县。 被告：姜荣芬，女，1974年9月11日出生，汉族，务工，身份证住址勐海县，现住勐海县。 委托诉讼代理人：白永梅、李静春，勐海县象山镇法律服务所法律工作者。特别授权代理。 原告罗发湘与被告代朝坤、姜荣芬承揽合同纠纷一案，本院于2018年3月13日立案后，依法适用简易程序于2018年4月26日第一次公开开庭审理，原告罗发湘及其委托诉讼代理人罗文建与被告代朝坤、姜荣芬及其委托诉讼代理人白永梅、李静春到庭参加诉讼。庭审后原告向本院提交与委托诉讼代理人罗文建解除代理关系的通知书。因原告罗发湘向本院申请鉴定，本院同意鉴定，鉴定机构出具司法鉴定意见书后，依法适用普通程序，于2018年10月17日第二次公开开庭审理本案，原告罗发湘及其委托诉讼代理人魏涛与被告代朝坤、姜荣芬及其委托诉讼代理人白永梅、李静春到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告罗发湘向本院提出诉讼请求：1、解除原、被告于2017年4月24日签订的《建筑施工承包合同书》和2017年10月27日签订的《合同补充条款》；2、判令两被告向原告连带支付工程款177622元；3、判令被告承担违约金20000元；4、本案诉讼费由被告承担。在庭审过程中，原告变更第一项诉讼请求为：确认原、被告于2017年4月24日签订的《建筑施工承包合同书》和2017年10月27日签订的《合同补充条款》为无效合同。事实和理由：原、被告于2017年4月24日签订《建筑施工承包合同书》，约定被告以“包工包料”的方式将被告位于勐海县房屋的建盖工作发包给原告，并约定以1100元／㎡的价格计算工程款，同时约定了各项施工材料的标准和单价及双方权利义务，签订合同后原告于2017年5月16日进场施工，并按照被告要求施工至2017年10月，因被告未按约定支付工程款导致双方产生争议。综上所述，原告为维护自身合法权益，特向人民法院提起诉讼，请依法支持原告诉请。 被告代朝坤、姜荣芬辩称，被告不同意解除合同，要求原告继续履行合同。2017年4月25日，原告为被告建盖住房，合同约定包工包料及装修，工程款为440,000元。后原告不愿继续施工，经勐海县勐海镇司法所调解，双方签订了《合同补充条款》，将工程款增加至520,000元，并对工程范围及装修做了明确约定。被告先后支付了原告328,970元工程款，原告只为被告建盖了住房框架。在施工过程中，原告收到工程款后便不到工地现场管理，仅让小工来施工。2017年12月24日，原、被告因支付工程款事宜发生争执，原告自行停工造成住房至今未完工。在停工过程中，被告多次打电话给原告，但原告要求被告支付60,000元工程款才继续施工。被告要求原告将走廊的扶手走檐墙和斜雨棚墙砌完粉就支付，原告不同意。后被告多次要求原告进行施工，原告拒不施工，综上，本案的违约方系原告，请法庭依法驳回原告诉请。 综合各方诉辩主张，本案各方当事人对以下问题存在争议：1.《建筑施工承包合同书》、《合同补充条款》是否无效？2.原告实际已完工的工程量及工程价款是多少？被告是否还应向原告支付工程款？3.本案是谁的行为构成违约？被告是否应向原告支付违约金？ 当事人围绕诉讼请求及争议焦点依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，即原告罗发湘提交的证据《建筑施工承包合同书》、《合同补充条款》，本院予以确认并在卷佐证。对有争议的证据，本院认定如下： 原告罗发湘提交的证据： 《房屋建盖现状照片》（复印件）1份，欲证明原告根据双方签订的《合同补充条款》约定完成了粉墙工作的事实。经质证，被告代朝坤、姜荣芬认可该证据的真实性、合法性，但不予认可其关联性。本院认为，经庭审查明，涉案房屋除了门窗部分以外其余部分墙已粉刷完毕的事实，本院予以部分采信； 被告代朝坤、姜荣芬提交的证据： 1.《房屋现状照片》（复印件）4张，欲证明原告建盖房屋并未完工及未完成扶手走檐墙及雨棚墙工程的事实。经质证，原告罗发湘对本组证据的真实性、合法性、关联性均予以认可，但不予认可其证明内容。本院认为，经庭审查明，扶手走檐墙及雨棚墙确实未完工，对该证据本院予以采信。 2.《录音光盘》1份，欲证明系原告单方面自行停工，并非被告不同意原告继续施工的事实。原告罗发湘对本组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。本院认为，该组证据无法证明被告观点，本院不予采信。 原告罗发湘申请鉴定，西双版纳瑜兴司法鉴定所出具的文书：《瑜兴司鉴【2018】征鉴字第06号司法鉴定征求意见书》、《关于申请人罗发湘对司法鉴定征求意见书质证意见的回复》（原件）各1份，欲证明已完工工程量及已完工工程造价的事实。经质证，原告罗发湘以鉴定人的鉴定方法不符合申请，以及原告提出异议后司法鉴定所未提供正式稿，征求稿不属于正式稿为由，对本组证据的真实性、合法性、关联性均不予认可。被告代朝坤、姜荣芬对本组证据的真实性、合法性、关联性、证明内容均予以认可。本院认为，结合鉴定人出庭作证的陈述，该组证据内容真实、来源合法，与本案具有关联，本院予以采信。 根据庭审和举证质证，本院确认如下事实：原告罗发湘与被告代朝坤于2017年4月24日签订了《建筑施工承包合同书》（以下简称合同），合同约定由罗发湘承建代朝坤家的二层居民住房，并约定了工程面积为440㎡、价款为1,100元/㎡、竣工期限为2018年元月30日等相关权利义务，后原告罗发湘与被告代朝坤、姜荣芬于2017年10月27日签订《合同补充条款》，约定工程面积变更为527.89㎡、价款变更为520,000元、住房竣工时间变更为2018年1月31日前、出租房竣工时间为2018年2月28日前等，并详细约定了建设、装修事宜，同时约定“本补充合同与原合同相抵触的以本补充合同为准”。经原告申请鉴定，西双版纳瑜兴司法鉴定所的鉴定意见为原告已完工部分的工程价款为320,029.52元。至今，所建房屋未完工、未进行装修，代朝坤、姜荣芬共向罗发湘支付工程价款328,970元。另查明，截止双方发生纠纷时，被告房屋的扶手走檐墙及雨棚墙未做，房屋粉墙除门窗部分以外其余部分已粉刷完，主空大梁、柱子钢筋未按照约定尺寸建盖，也未按照约定全部使用尖峰水泥。 根据双方举证质证和本院查明的事实，本院评判如下： 关于合同是否无效的问题。根据《建设部关于加强村镇建设工程质量安全管理的若干意见》（建质[2004]216号）第三条第（三）项：“对于村庄建设规划范围内的农民自建两层（含两层）以下住宅（以下简称农民自建低层住宅）的建设活动，县级建设行政主管部门的管理以为农民提供技术服务和指导作为主要工作方式。”、《中华人民共和国建筑法》第八十三条第三款：“抢险救灾及其他临时性房屋建筑和农民自建低层住宅的建筑活动，不适用本法。”的规定，原、被告双方约定的房屋系砖混结构二层房屋，属于农民自建低层住宅，不适用《中华人民共和国建筑法》的规定，双方之间成立合法、有效的承揽合同关系，原告不具备建筑资质并不必然导致承揽合同无效，原、被告双方签订《建筑施工承包合同书》、《合同补充条款》系双方当事人真实意思的表示，未违反法律的规定，故对原告请求确认双方于2017年4月24日签订的《建筑施工承包合同书》和2017年10月27日签订的《合同补充条款》为无效合同的诉讼请求，本院不予支持。 关于原告实际已完工的工程量及工程价款的问题。本院认为，西双版纳瑜兴司法鉴定所出具了《瑜兴司鉴【2018】征鉴字第06号司法鉴定征求意见书》，对原告提出的异议，出具了《关于申请人罗发湘对司法鉴定征求意见书质证意见的回复》进行回复，并且庭审时申请了鉴定人出庭作证，鉴定人对鉴定意见的计算方法、标准、依据等进行了说明，本院经审查认为，双方对合同价款进行了约定，属于双方真实意思表示，若鉴定机构的鉴定不依据双方约定的价格进行计算，则双方约定价格的意思表示毫无意义，且原告系工程承包方，从事建筑事业，在建筑行业相对于被告而言存在优势，其在处于优势地位下与被告约定单价并未显示公平，在庭审过程中，双方对鉴定机构现场测量的数据亦予以认可，故本院认为该鉴定意见合法、有效，本院予以采纳；根据鉴定机构出具的鉴定意见载明原告实际已完工的工程价款为320,029.52元，因代朝坤、姜荣芬共向罗发湘支付328,970元，支付的工程价款已多于原告实际已完工的工程价款，且原告的诉讼请求范围系其已完工的工程款，故被告不应再向原告支付工程款，对于原告请求判令两被告向原告连带支付工程款177,622元的诉讼请求，本院不予支持。 关于本案的违约方是谁的问题。经庭审查明本案违约的事实如下：首先，原告未按照约定的规格建盖主空大梁、柱子钢筋、未按照约定使用尖峰水泥，原告的行为构成违约；其次，双方在合同补充条款内对支付60,000元的条件“墙粉好”并未明确约定是否包含门窗部分的粉墙，且双方也无法达成一致意见，现各执一词，本院认为，门窗部分的粉墙应结合装修要求依据发包人要求进行，也可能存在现阶段不需粉墙在装修时一并处理的可能，对此约定不明的后果双方均存在过错；再次，被告主张原告未按照约定尺寸承建地圈梁的观点，因双方在合同内未明确约定承建地圈梁的尺寸，在被告未能举证证明的情况下，本院不予采纳被告的观点；最后，被告抗辩原告未建好房屋的扶手走檐墙及雨棚墙，属于主体工程未完工及未粉墙完毕，故其不支付60,000元的抗辩理由，本院认为，经本院庭审对双方的询问，结合双方签订的合同补充条款，双方未明确约定扶手走檐墙及雨棚墙如何建盖，故涉案扶手走檐墙及雨棚墙应与房屋其他位置先建盖再装修的承建顺序一致，庭审中原告亦认可现还未做扶手走檐墙的柱子，该部分应属于主体工程，之后贴琉璃瓦等部分应属于装修工程，故对被告的抗辩理由本院予以采纳。综上，根据《中华人民共和国合同法》第二百五十一条：“承揽合同是承揽人按照定作人的要求完成工作，交付工作成果，定作人给付报酬的合同。”、第六十条第一款：“当事人原告按照约定全面履行自己的义务。”、第六十一条：“合同生效后，当事人就质量、价款或者报酬、履行地点等内容没有约定或者约定不明确的，可以协议补充；不能达成补充协议的，按照合同有关条款或者交易习惯确定。”、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款：“当事人对自己提出的主张，有责任提供证据。”的规定，在双方提交的证据均不足以充分证实各自主张时，本院认为原告作为承揽人，应当按照定作人被告的要求完成工作，双方对纠纷的产生均存在一定过错，但主要责任应属于原告，且双方签订的合同未解除，故对原告主张被告向其支付违约金20,000元的诉讼请求本院不予支持。 综上所述，依照《中华人民共和国合同法》第六十条第一款、第六十一条、第二百五十一条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款的规定，判决如下： 驳回原告罗发湘的诉讼请求。 案件受理费4,252元，鉴定费10,000元，由原告罗发湘负担。 如不服本判决，可以在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提交副本，上诉于西双版纳傣族自治州中级人民法院。 审 判 长 刀 娅 人民陪审员 岩 洪 人民陪审员 刀琼芬 二〇一八年十二月三日 书 记 员 杨艳红