河南省周口市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）豫16民终5474号上诉人(原审原告)：周口市汽车运输集团商水公司，统一社会信用代码：91411623757128735K。法定代表人：何伟民，系该公司经理。委托代理人：郭力、张文亮，系该公司法律顾问。被上诉人(原审被告)：河南华业房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91411600719106914M。法定代表人：钱永田，系该公司执行董事。委托代理人：侯小云，河南文浩律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：李浩宇，男，汉族，1988年6月16日生，住周口市川汇区。委托代理人：郭家秀，男，河南众望律师事务所律师。被上诉人(原审被告)：周口明举房地产开发有限公司，统一社会信用代码：91411623MA3XB9XT4T。法定代表人：吕学义，系该公司经理。委托代理人：张祥，男，河南明辩律师事务所律师。上诉人周口市汽车运输集团商水公司（以下简称：汽运集团商水公司）因与被上诉人河南华业房地产开发有限公司、李浩宇、周口明举房地产开发有限公司借款合同纠纷一案，不服商水县人民法院（2018）豫1623民初1991号民事判决，向本院提起上诉。本院受理后依法组成合议庭，开庭进行了审理。上诉人汽运集团商水公司的法定代表人何伟民及其委托诉讼代理人郭力、张文亮，被上诉人河南华业房地产开发有限公司的委托诉讼代理人侯小云，李浩宇的委托诉讼代理人郭家秀，周口明举房地产开发有限公司的委托诉讼代理人张祥到庭参加诉讼。本案现已审理终结。汽运集团商水公司上诉请求：依法撤销原判，依法改判河南华业房地产开发有限公司、李浩宇、周口明举房地产开发有限公司承担连带还款责任或发回重审。一、二审诉讼相关费用由河南华业房地产开发有限公司、李浩宇、周口明举房地产开发有限公司承担。事实和理由：一审判决认定事实不清，适用法律错误。一、从借用资质角度来讲，李浩宇也应承担连带责任。一审法院认为汽运集团商水公司在原审中提交的证据（2017）周仲裁字第25号裁决书是李浩宇与河南华业房地产开发有限公司财产权属的确认，李浩宇与河南华业房地产开发有限公司的债务各自承担，是属于事实认定错误。第一、裁决书倒数第二页：五、关于双方债务“2017年4月26日李浩宇与华业公司签订的《财产权确认协议》中第3条、第4条约定双方各自的债务各自承担，对双方具有法律约束力，仲裁庭予以支持，但不及于第三人和司法、行政、仲裁的裁决和执行。”仲裁书中明确说明双方的协议不及于第三人，是指内部的债务分配，但是不影响对外承担连带责任。因此，一审法院以此认定是李浩宇与河南华业房地产开发有限公司债务各自承担，进而企图阐明李浩宇不应承担责任，显然是对事实认定错误。第二、裁决书中李浩宇自认借用河南华业房地产开发有限公司公司印章，并缴纳了管理费，一审法院依职权调取了银行账户协议书证明一份，另外，汽运集团商水公司在一审中提交的来源于商水县不动产登记中心变更登记证据材料中，李浩宇自认借用河南华业房地产开发有限公司的资质开发中原国际项目，该三份证据能够相互印证证明李浩宇借用河南华业房地产开发有限公司资质的事实，但是一审法院却对借用资质的问题只字未提、未予以认定，属于事实认定不清。依据《建筑法》第二十六条、《民事诉讼法》第六十五条、第五十四条的规定，李浩宇借用河南华业房地产开发有限公司资质进行房地产开发建设，李浩宇应当对河南华业房地产开发有限公司的债务承担连带还款责任。二、从公司未依法进行清算的角度来讲，作为实际投资人的李浩宇也应承担连带责任。本案借款合同中有借款人即河南华业房地产开发有限公司印章，借款合同合法有效。中原国际项目是河南华业房地产开发有限公司商水中原国际项目分公司负责建设和管理，依据公司法第十四条，分公司不具有法人资格，其民事责任由公司承担。在裁决书中裁决第一项确认备战路南段东侧的中原国际建设项目为李浩宇个人投资，该项目全部财产归李浩宇个人所有，也即李浩宇是中原国际项目的实际投资人，但河南华业房地产开发有限公司商水中原国际项目分公司（也即中原国际建设项目）未经清算便予以注销，依据公司法司法解释二第十九条、第二十条，被上诉人、实际投资人李浩宇应当对涉案项目未清偿的债务承担还款责任，因此，本案汽运集团商水公司主张的债权应当由河南华业房地产开发有限公司和李浩宇共同承担连带还款责任，一审法院认定河南华业房地产开发有限公司和李浩宇债务各自承担明显错误。三、李浩宇作为涉案房产投资人，先后借用华业及明举公司资质进行开发且涉案土地已变更为李浩宇及明举公司共有，因此，明举公司如果不承担责任，汽运集团商水公司债权将无法实现。汽运集团商水公司在一审中提交的来源于商水县不动产登记中心变更登记材料证据显示，李浩宇申请将登记在河南华业房地产开发有限公司名下的中原国际项目变更登记到李浩宇及周口明举房地产开发有限公司，且汽运集团商水公司在一审中提交有商品房预售许可证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证，两份证据相互印证的事实是：经李浩宇向商水县国土资源局申请，中原国际项目才变更到李浩宇和周口明举房地产开发有限公司名下！一审法院仅对商品房预售许可证、建筑工程施工许可证、建设工程规划许可证进行了审查认定，却未对来源于商水县不动产登记中心变更登记材料进行审查认定，便认为不是由河南华业房地产开发有限公司变更到周口明举房地产开发有限公司及李浩宇名下，显然是对事实认定错误。从另一个角度来讲，仲裁裁决书中认定李浩宇是中原国际项目的实际投资人，但是李浩宇是个人，不具有房地产开发资质，只能寻求合作伙伴共同开发建设，实际上李浩宇与周口明举房地产开发有限公司合作开发建设，在具备开发建设资格后，经李浩宇向商水县国土资源局申请变更登记，由河南华业房地产开发有限公司名下变更到周口明举房地产开发有限公司及李浩宇名下，这一点在汽运集团商水公司一审中提交的变更登记材料中李浩宇自述部分有体现，现李浩宇和周口明举房地产开发有限公司合作开发涉案项目，涉案项目进行中华业公司未依法进行清算便予以注销，因此，周口明举房地产开发有限公司也应当与李浩宇和河南华业房地产开发有限公司共同承担连带还款责任。综上所述，一审法院未对借用资质的关键问题进行审查，公司也未依法进行清算，一审法院对证据审查不清，事实认定错误，法律适用错误，一审判决依法应当予以撤销或改判。为维护上诉人的合法权益，特上诉至贵院，请求贵院依法支持汽运集团商水公司的上诉请求。李浩宇辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。判决并无不当，应予维持。汽运集团商水公司上诉理由均不能成立，李浩宇并未实际收到汽运集团商水公司出借款项，与汽运集团商水公司无任何合同关系，根据合同的相对性，不应当承担合同项下的权利和义务。李浩宇与河南华业房地产开发有限公司之间的纠纷应另案解决。综上，请求驳回上诉，维持原判。河南华业房地产开发有限公司辩称，原审判决认定事实错误，河南华业房地产开发有限公司没有见到银行的对账单、银行交易单，因此汽运集团商水公司认为河南华业房地产开发有限公司应当承担责任的证据不足。谁收钱谁承担还款责任，河南华业房地产开发有限公司是注销还是吊销没有见到证据。证明汽运集团商水公司认为李浩宇是投资人，没有见到汽运集团商水公司提供的投资证据，应当提供有关证据。商品房开发的本质是有开发人委托房地产开发公司，进行开发，房地产开发公司收取一定的利润，把房地产项目交给项目所有人。项目所有人出资开发，不存在借款的问题。如果李浩宇投资了，也是按照同期银行贷款利率去处理。没有见到李浩宇的投资证据，河南华业房地产开发有限公司不应当承担责任，请求二审法院驳回汽运集团商水公司诉讼请求。周口明举房地产开发有限公司辩称，原审法院认定事实清楚，适用法律正确。请求二审法院依法维持原判。汽运集团商水公司一审诉讼请求：1、依法判令河南华业房地产开发有限公司、李浩宇、周口明举房地产开发有限公司共同返还汽运集团商水公司借款400万元，庭审中变更为4091599.72元；2、相关诉讼费用由河南华业房地产开发有限公司、李浩宇、周口明举房地产开发有限公司承担。一审法院认定事实：2014年6月19日，河南华业房地产开发有限公司因项目开发需要，向汽运集团商水公司借款100万元并出具借条一张，汽运集团商水公司按照河南华业房地产开发有限公司的要求将款项转入李高兴账户中。2016年，河南华业房地产开发有限公司因开发商水中原国际楼盘（商水汽车站改扩建项目）房地产资金不足，在前期借款没有还清的情况下，又向汽运集团商水公司借款。汽运集团商水公司出借给河南华业房地产开发有限公司新借款300万元。2016年6月18日双方签订《借款协议书》，借期暂定11个月（2016年6月18日至2017年5月18日），汽运集团商水公司按约定履行了转款义务，但是河南华业房地产开发有限公司至今没有按照约定归还借款。另查明，汽运集团商水公司因诉讼中申请财产保全花费保全费5000元，保险费用12000元。一审法院认为，汽运集团商水公司借给河南华业房地产开发有限公司400万元，有证据作证，真实、合法、有效，汽运集团商水公司已按约定履行了转款义务，但是河南华业房地产开发有限公司至今没有按照约定归还借款。对于汽运集团商水公司要求河南华业房地产开发有限公司返还借款400万元的诉讼请求，与法有据，一审法院予以支持。对于汽运集团商水公司要求李浩宇、周口明举房地产开发有限公司对上述债务承担连带还款责任的诉讼请求，没有证据及法律依据，一审法院不予支持。对于河南华业房地产开发有限公司的辩称，没有证据支持，一审法院不予支持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《中华人民共和国合同法》第一百九十六条、第一百九十七条、第二百零六条、第二百一十一条之规定，判决：一、河南华业房地产开发有限公司于判决生效之日起十日内返还汽运集团商水公司借款400万元；二、驳回汽运集团商水公司的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期限履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费38800元、保全费5000元、保险费12000元，由河南华业房地产开发有限公司负担。本院二审期间，汽运集团商水公司提交预告登记证明19份和房地产估价报告一份，证明目的是借款合同第四项担保方式显示的华业房地产公司，用其在商水县房产局备案的房屋作为抵押，该预告登记，虽然申请的名称是吕明举，但是实际上是华业公司资产，因为吕明举当时也是该公司的法定代表人，鉴于现在土地已变更到周口明举房地产开发有限公司名下。如果周口明举房地产开发有限公司不承担责任，汽运集团商水公司公司无法实现债权。当时按照估价报告评估了19个商铺，面积共1269.9平方米，作为抵押。李浩宇质证认为，对证据真实性无异议，对本案无关系，该证据显示系案外人吕明举购房的预告登记证明。该评估报告仅能证明评估项下房屋的价值，并不能证明其他目的，与本案无关。河南华业房地产开发有限公司质证认为，对证明目的有异议，未见到交易流水及银行对账单，房地产开发的本质是由汽运集团商水公司委托房地产开发公司开发，是这个项目的本质所有人。这笔钱按照投资关系处理，不存在借款的问题。周口明举房地产开发有限公司质证意见为，证据与本案没有关联性，达不到证明目的。如果说让周口明举房地产开发有限公司承担连带责任，违反民法的公平原则。本院对于预告登记和房产评估报告的真实性予以认定。本院经审理查明的事实与原审查明的事实一致。本院认为，合同具有相对性，涉案的借款合同当事人是汽运集团商水公司与河南华业房地产开发有限公司，汽运集团商水公司按照借款协议的约定向河南华业房地产开发有限公司履行了款项出借义务，河南华业房地产开发有限公司有义务按照约定归还借款。河南华业房地产开发有限公司未及时还款，构成违约，一审法院判令河南华业房地产开发有限公司承担还款责任正确。汽运集团商水公司要求李浩宇、周口明举房地产开发有限公司承担连带还款责任的诉讼请求，没有证据及法律依据，本院不予支持。综上所述，周口市汽车运输集团商水公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费38800.0元，由周口市汽车运输集团商水公司负担。本判决为终审判决。审判长  宋诗永审判员  朱雪华审判员  徐鲜鲜二〇一八年十二月十九日法官助理申亮亮书记员吴静