广东省深圳市福田区人民法院民 事 判 决 书（2018）粤0304民初25690号原告：贺某，男，2002年9月25日出生，住址湖南省邵阳市邵东县。法定代理人：罗某，女，1971年5月21日出生，住址湖南省邵阳市邵东县，系原告母亲。委托诉讼代理人：刘嘉成，广东国晖律师事务所律师。委托诉讼代理人：汤俊杰，广东国晖律师事务所律师。被告：王广烈，男，1996年3月13日出生，住址广东省廉江市。被告：深圳市锦程车港汽车有限公司，住所地深圳市龙岗区坂田街道五和路九巷八号A1-A3，统一社会信用代码91440300192340762K。法定代表人：曾宪勇，系该公司总经理。委托诉讼代理人：温楚威，广东俭德律师事务所律师。被告：中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司，住所地深圳市福田区农林路69号深国投广场1栋7楼，统一社会信用代码9144030089218633X2。负责人：尤程明。委托诉讼代理人：杨才芳，湖南公言（深圳）律师事务所律师。委托诉讼代理人：李胜春，湖南公言（深圳）律师事务所律师。上列原告诉被告机动车交通事故责任纠纷一案，本院受理后，本案于2018年11月26日依法组成合议庭适用普通程序公开开庭进行了审理。原告贺某的法定代理人罗某、委托诉讼代理人刘嘉成，被告深圳市锦程车港汽车有限公司（以下简称锦程公司）的委托诉讼代理人温楚威、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司（以下简称平安财保深圳公司）的委托诉讼代理人杨才芳到庭应诉，被告王广烈经本院合法传唤未到庭参加诉讼，本院依法缺席审理，本案现已审理终结。原告诉称，2017年5月1日17时许，李晔铭驾驶粤Ｂ×××××号小型轿车在南山区××××路南油工业区车港汽车服务连锁店东滨店洗车，洗完车后该店员工被告王广烈驾驶粤Ｂ×××××号小型轿车驶离洗车位到店外停放时，将站在车辆前方的该店员工原告贺某与墙柱挤压，造成贺某腿部受伤、车辆及墙体部分损坏的道路交通事故。深圳市公安局交通警察支队南山大队出具《道理交通事故认定书》，认定被告王广烈未取得机动车驾驶证驾驶机动车时未按照操作规范安全驾驶承担此事故的全部责任，原告贺某不承担此事故责任。经查，该肇事车辆粤Ｂ×××××号车在平安财保深圳公司购买了交强险，且事故发生在保险期限内（自2016年8月4日至2017年8月3日止）。事故发生后，原告贺某被送往深圳平乐骨伤科医院就诊，入院诊断为左胫骨粉碎性骨折，实际住院7天，出院医嘱：住院期间留陪护一人，伤肢避免异常受力，建议转院进一步治疗。2017年5月8日至2017年6月30日入住佛山市中医院，实际住院53天，出院医嘱：1、出院后全休息1个月，维持膝关节铰链支具外固定，适度功能锻炼，留陪人；2、定期门诊复查，继续营养神经、补钙等对症支持治疗，不适随诊；3、出院带药；4、若日后骨折正常愈合，需行内固定取出术，约需费用壹万伍仟元左右。2017年8月1日，佛山市中医院门诊复诊，病假证明建议休假一个月即8月1日至8月31日。2017年8月29日，佛山市中医院门诊复诊，病假证明建议休假壹个月即9月1日至9月30日。2017年10月10日佛山市中医院门诊复诊，2017年12月22日深圳市蛇口人民医院针灸治疗，2018年3月13日佛山市中医院门诊复诊。2018年3月14日至2018年4月3日入住佛山市中医院，实际住院20天，出院医嘱：1、出院后全休1个月，伤肢暂轻负重维持支具外固定，适度功能锻炼；2、门诊复查，继续治疗，不适随诊；3、出院带药。2017年9月15日，广东南天司法鉴定所鉴定原告贺某的伤残等级为玖级；误工期为180日，护理期为90日，营养期60日，另被告垫付医药费135557.73元和现金21000元。原告贺某因此次事故产生了医疗费、交通费等损失，原告认为该损失应由上述被告承担连带赔偿责任。就赔偿事宜，原告与上述被告多次协商未果，为维护原告的合法权益，特向本院提起诉讼，请求判令：1、上述被告赔偿原告损失共计110412元（1、医疗费568.1元；2、住院伙食补助费8000元；3、营养费3000元；4、护理费22594元；5、误工费9180元；6辅助器具费2860元；7、残疾赔偿金58048.8元；8、司法鉴定费3948元；9、精神损害抚慰金20000元；10、交通费3000元；11其他合理费用213元）；2、以上损失由平安财保深圳公司在交强险责任限额内优先赔偿精神损害抚慰金20000元后再赔偿其余损失；3、本案诉讼费用由被告承担。本案开庭审理时，原告提交变更诉讼请求申请书。原告请求根据广东省高级人民法院发布的粤高法[2018]157号、粤高法[2018]39号，按照《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》，申请变更残疾赔偿金为63120元、误工费为16411.06元，总赔偿金额变更为122714.16元。原告提交《道路交通事故认定书》、行驶证、机动车保险单、深圳平乐骨伤科医院病历本、住院病案首页、入院记录、出院记录、出院证明、影像诊断报告单、佛山市中医院住院病案首页、入院记录、手术记录、出院记录、复查病历及病假证明书、检查诊断报告、医疗费发票、费用清单、证明、佛山市中医院住院陪护床租用金收据、房租收据、残疾辅助器具发票、收据、司法鉴定意见书及发票、交通费发票、其他合理费用收据作为证据。被告锦程公司口头答辩称，王广烈未取得锦程公司同意的情况下擅自开车，严重违反了公司规定，不属于职务行为。如果王广烈的行为认定为职务行为，锦程公司认为原告主张的赔偿数额有误：1、关于住院伙食补助费，2018年3月14日至2018年4月3日的住院是在伤残鉴定之后的住院，无法确定与本案是否有关联，不能纳入损害赔偿的范围；2、营养费应按照医疗机构的意见进行确定，本案没有医疗机构确定的营养期，因此不应该有营养费；3、护理费没有计算依据，不应当支持；4、残疾器具辅助费，原告提交的票据无法证明该票据的器具是给原告使用，而且没有医嘱，不应支持；5、交通费和其他合理费用，没有合同或者其他依据，且原告提供的票据无法证明与本案有关，不应当支持；6、司法鉴定是原告单方面委托的鉴定机构，锦程公司申请重新鉴定。涉案机动车在平安财保深圳公司处购买了交强险，平安财保深圳公司应当承担保险责任；平安财保深圳公司提交的商业保险免责条款属于格式条款，并未明显加粗也并未能引起人们明显注意，应属无效。本案属于机动车交通事故责任纠纷，被告锦程公司是否应当承担职务侵权责任是其他法律关系，不应该在本案进行审理。锦程公司提交车港员工工作责任承诺书、安全驾驶协议。平安财保深圳公司提交书面答辩状称，平安财保深圳公司承保了粤Ｂ×××××号车的交强险和商业第三者责任险，责任限额100万元（含不计免赔）。原告仅主张了肇事车辆粤Ｂ×××××号车在平安财保深圳公司购买的交强险的责任，根据平安财保深圳公司与投保人签订的保险合同相关约定，商业第三者责任险不承担赔偿责任，原告也未请求保险公司承担商业第三者险的保险责任。如果平安财保深圳公司须在交强险范围内对受害人予以赔付，因本案驾驶员为锦程公司的工作人员，明知驾驶员王广烈无驾驶资格还派其驾驶车辆，该公司应承担本案连带责任。法院在判决时应同时确认答辩人有权向被告锦程公司进行追偿，并与本案一并审理。在交强险限额内，平安财保深圳公司对原告的各项主张发表如下意见，以下赔偿限额的认定应同时赋予平安财保深圳公司追偿权，若锦程公司有履行能力，应直接判由其承担以下相应的赔偿责任：1、因被告锦程公司已垫付过医疗费135557.73元，交强险的医疗限额已用尽，原告主张的交强险分项：医疗费分项对应的医疗费、住院伙食补助费、营养费、后续治疗费等费用，在认定平安财保深圳公司责任时不再予以计算；2、护理费，原告住院80日，鉴定意见中护理期评定为90日，故出院护理期为10日，原告的护理费为80天×150元/天+10天×120元/天，原告提供的“证明”显示，陪护人员罗某在请假期间仍有工资发放，护理费中应扣除已发工资部分。原告主张护理期间的陪护床租金、租房费用、水电卫生费非交强责任险中第三者损失赔偿范围，该主张无法律依据，且这些项目已包含在护理费计算标准范围内；3、误工费，原告出生于2002年9月25日，事故发生时未满15周岁，非合法就业人员，无误工事实存在，该项主张无事实及法律依据；4、辅助器具费，无医嘱，不认可；5、残疾赔偿金予以认可；6、精神损害抚慰金20000元，予以认可；7、交通费3000元，不予认可，应计算为2400元；8、其他合理费用213元，不予认可。购买必须日用品为间接支出，无法律依据，也非交强险分项列明赔偿范围。对原告主张的要求平安财保深圳公司承担本案诉讼费的请求，平安财保深圳公司不予认可。平安财保深圳公司提交商业保险单、投保单、条款作为证据。被告王广烈经本院合法传唤未到庭参加诉讼，亦未提交证据及答辩状。经查，原告诉称的事故发生时间、经过及责任划分有《道路交通事故认定书》作为证据，本院予以认可。原告受伤后被送往深圳市平乐骨伤科医院住院治疗，住院时间为2017年5月1日至2017年5月8日，共7天。出院诊断为左胫骨粉碎性骨折、左小腿开放伤，出院医嘱：住院期间留陪护一人，伤肢避免异常受力，建议转院进一步治疗。贺某于2017年5月8日至2017年6月30日入住佛山市中医院，实际住院53天，出院医嘱：1、出院后全休息1个月，维持膝关节铰链支具外固定，适度功能锻炼，留陪人；2、定期门诊复查，继续营养神经、补钙等对症支持治疗，不适随诊；3、出院带药；4、若日后骨折正常愈合，需行内固定取出术，约需费用壹万伍仟元左右。2017年8月1日，佛山市中医院门诊复诊，病假证明建议休假一个月即2017年8月1日至2017年8月31日。2017年8月29日，佛山市中医院门诊复诊，病假证明建议休假壹个月即2017年9月1日至2017年9月30日。2017年10月1日佛山市中医院开具病假证明书，建议休息一个月，即2017年10月1日至2017年10月31日。2017年10月10日佛山市中医院门诊复诊，2017年12月22日、2017年12月27日、2018年1月11日在深圳市蛇口人民医院进行针灸治疗，2018年3月13日佛山市中医院门诊复诊。2018年3月14日至2018年4月3日入住佛山市中医院，实际住院20天，出院医嘱：1、出院后全休1个月，伤肢暂轻负重，维持支具外固定，适度功能锻炼；2、门诊复查，继续治疗，不适随诊；3、出院带药。2017年9月15日，广东南天司法鉴定所鉴定原告贺某的伤残等级为X级；误工期为180日，护理期为90日，营养期60日。原告确认被告锦程公司垫付医药费135557.73元和给付现金21000元，其中锦程公司垫付的医药费135557.73元包含在原告请求的医药费中，故原告自行支付的医药费共568.1元。原告受伤后共3次住院治疗，分别于2017年5月1日至2017年5月8日在深圳平乐骨伤科医院住院治疗7天、2017年5月8日至2017年6月30日在佛山市中医院治疗53天、2018年3月14日至2018年4月3日在佛山市中医院治疗20天，三次住院治疗时间共80天。虽然在2018年3月14日至2018年4月3日期间的住院在伤残鉴定之后，但该次住院的入院诊断为：左侧胫骨中上段及平台粉碎性骨折术后内固定物存留，住院期间行内固定取出术，故本院认为该次住院与涉案事故造成的左胫骨粉碎性骨折、左小腿开放伤有关联性。鉴定机构于2017年9月15日鉴定贺某的护理期为90日，2018年3月14日至2018年4月3日贺某再次入住佛山市中医院治疗20天，因该期间贺某行内固定取出术，确需护理人员护理，故该次住院亦应计算为护理期。原告住院期间由其母亲罗某护理，罗某从事保洁工作，在原告住院期间，罗某雇佣他人代替其工作并支付报酬，罗某确实存在误工损失。原告主张住院期间其租赁了医院附近的房屋，并产生了房租和水电卫生费，但未提交相应的租赁合同，故本院不予支持原告主张的房租和水电卫生费。事故发生时，贺某未满16周岁，不属于完全民事行为能力人，不属于劳动合同的合格主体，故原告主张的误工费本院不予支持。原告主张的其他合理费用没有医嘱或鉴定意见，本院不予支持。另，本案在一审法庭辩论终结前，《广东省2018年度人身损害赔偿计算标准》已发布，故原告关于残疾赔偿金、误工费按该标准计算的主张，本院予以支持。综上，原告因此次交通事故造成的损失计算如下：1、医疗费568.1元，有医疗费票据，本院予以认可；2、住院伙食补助费8000元[（60天+20天）×100元/天]，本院予以认可；3、营养费，本院酌定为1000元；4、护理费，原告主张以2016年度国有同行业在岗职工年平均工资居民服务业的标准67104元/年计算，本院予以认可。根据前述认定的护理期，原告的护理费计算为20504元[67104元/年÷12个月÷30天×（90天+20天）]；5、误工费，根据前述认定，本院不予支持；6、辅助器具费2800元，有发票为证，本院予以支持，拐杖60元，属于合理支出，本院予以支持；7、残疾赔偿金63120元（15780元/年×20年×0.2），本院予以认可；8、司法鉴定费3948元，有鉴定费发票，本院予以支持；9、精神损害抚慰金20000元，金额合理，本院予以支持；10、交通费3000元，金额合理，本院予以支持；11、其他合理费用，没有医嘱或鉴定意见，本院不予支持。以上共计123000.1元，原告确认被告锦程公司已向原告支付现金21000元，故原告因此次交通事故还应获得102000.1元赔偿。另查，涉案事故车辆粤Ｂ×××××在平安财保深圳公司投保了交强险和商业三者险100万元（含不计免赔），事故发生时处于保险期。被告锦程公司辩称，王广烈在未取得公司统一的情况下擅自开车，严重违反了公司规定，不属于职务行为，故锦程公司不应承担责任，并提交了车港员工工作责任承诺书、安全驾驶协议作为证据。该两份证据没有员工签名确认，本院不予采信。本院认为，王广烈作为被告锦程公司的员工，在洗完车后将涉案车辆驶离停车位到店外停放属于履行职务行为，故相应的赔偿责任应由被告锦程公司承担。被告锦程公司在口头答辩中提出对贺某的伤残等级申请重新鉴定，理由为该鉴定机构为原告单方面委托，但锦程公司未提交证据证明原告委托的鉴定机构或者鉴定人员存在资质问题，故本院对锦程公司提出的重新鉴定申请不予准许。平安财保深圳公司辩称，如果平安财保深圳公司须在交强险范围内对受害人予以赔付，因本案驾驶员为锦程公司的工作人员，明知驾驶员王广烈无驾驶资格还派其驾驶车辆，该公司应承担本案连带责任。法院在判决时应同时确认答辩人有权向被告锦程公司进行追偿，并与本案一并审理。本院认为，本案为交通事故责任纠纷，如被告平安财保深圳公司认为其对锦程公司有追偿权，可另循法律途径解决。同时投保机动车交强险和商业第三者险的机动车发生交通事故造成人身伤亡、财产损失，当事人同时起诉侵权人和保险公司的，由承保交强险的保险公司先在交强险责任限额范围内予以赔偿；不足的部分由承保商业第三者险的保险公司根据保险合同予以赔偿；仍有不足的，由侵权人根据事故责任予以赔偿。故平安财保深圳公司应在交强险范围内向原告赔付102000.1元。依照《中华人民共和国侵权责任法》第三十四条，《最高人民法院关于审理人身损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十九条、第二十一条、第二十三条、第二十四条、第二十五条、第二十六条、第三十五条，《最高人民法院关于审理道路交通事故损害赔偿案件适用法律若干问题的解释》第十八条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，第一百四十二条的规定，判决如下：一、被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司向原告贺某赔付102000.1元，其中精神损害抚慰金20000元在交强险责任限额内优先赔付。二、驳回原告贺某的其他诉讼请求。上述款项，被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司应于本判决发生法律效力之日起十日内付清，逾期则按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。本案案件受理费共1113元（已由原告预缴），因原告增加诉讼请求相对应增加诉讼费，原告负担188元，被告中国平安财产保险股份有限公司深圳分公司负担925元。如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于广东省深圳市中级人民法院，并应在收到预交上诉费通知次日起七日内预交上诉案件受理费。逾期不预交的，按自动撤回上诉处理。审 判 长 单    琪人民陪审员 雷  南  山人民陪审员 张  慧  英二〇一八年十二月三日书 记 员 曾丽梨（代）