浙江省杭州市中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）浙01民终5720号 上诉人（原审原告）：周林，男，1976年8月5日出生，汉族，住杭州市余杭区。 被上诉人（原审被告）：浙江物美亿商超市有限公司，住所地杭州经济技术开发区金沙大道****。 法定代表人：种晓兵。 委托诉讼代理人：刘佳，北京盈科（杭州）律师事务所律师。 上诉人周林因与被上诉人浙江物美亿商超市有限公司（以下简称物美公司）劳动争议一案，不服杭州经济技术开发区（2017）浙0191民初1036号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年7月18日立案受理后，依法组成合议庭进行了审理。本案现已审理终结。 原审法院查明：2011年8月29日，周林与杭州物美丁桥商业有限公司签订《全日制劳动合同》及《劳动合同补充协议》，约定劳动合同期限自2011年9月1日至2016年8月31日止，周林从事服务工作。2016年9月1日，周林与物美公司签订《全日制劳动合同》及《劳动合同补充协议》。双方约定：劳动合同期限自2016年9月1日至2019年8月31日止；周林从事管理工作，工作地点在华东地区；周林应自愿服从安排并按物美公司确定的工作内容和要求，按时、按质、按量完成工作任务，根据物美公司工作需要，经甲、乙双方协商同意，可以变更工作岗位、工作地点；工作时间实行标准工时制；月劳动报酬为（税前10700元＋浮动1000），其中月基本工资为8190元，基本工资作为计算加班工资及病假工资的基数；工资发放日为每月10日；经周林、物美公司协商一致，周林同意物美公司根据经营需要或周林自身的能力及表现，在华东地区调整周林具体工作部门和岗位。 2016年10月13日，物美公司以周林未经同意擅自授意下属用门店商品进行公关，且在此过程中存在严重失职，造成重大经济损失为由，与周林解除劳动合同。同日，物美公司任命其员工辛宰旭为下沙云水店总经理。在物美公司此次解除劳动合同前，周林在物美公司处担任云水店店长。后周林向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请仲裁，请求裁定物美公司继续履行与周林之间的劳动合同。仲裁委于2016年12月28日作出杭经开劳人仲案字〔2016〕第240号仲裁裁决书，裁决物美公司应与周林继续履行劳动合同。后该仲裁裁决书生效。 2017年1月6日，物美公司向周林邮寄《到岗通知书》。该通知书载明：现正式通知您，请您于2017年1月17日上午9点至下沙店负责人赵轮处报到，请您准时报到，逾期未报到的将视为旷工。当日下午，物美公司又将该《到岗通知书》的内容以手机短信的形式发送给周林，周林收到该短信。次日下午，周林收到物美公司邮寄的该《到岗通知书》。同年1月17日，周林未按《到岗通知书》至下沙店报到。同年1月18日，周林至下沙店报到。同年1月18日至19日，周林均在下沙店考勤。期间，物美公司告知周林：周林的工作岗位由云水店店长调整至下沙店百货经理，薪资不作调整，且物美公司已任命他人担任云水店店长。周林向物美公司表示不同意该调岗安排。同年1月20日至2月21日期间，周林未在下沙店百货经理岗位提供劳动，而是在未经物美公司同意的情况下每日前往云水店。期间，物美公司于同年2月13日向周林支付2017年1月工资8870元。同年2月21日，物美公司向周林发送《解除劳动合同通知书》。该通知书载明：您目前在本公司的工作岗位是下沙店百货经理。现因您不服从公司安排，严重违反公司规章制度，根据《劳动合同法》第三十九条第二款的规定，本单位现定于2017年2月21日与您解除劳动合同。请您于2017年2月23日前到人力资源部办理解除劳动合同的相关手续。周林拒绝签收该《解除劳动合同通知书》。物美公司在发送该《解除劳动合同通知书》前，已将解除劳动合同的理由书面通知其工会，并征得工会同意。后物美公司于同年2月25日将该《解除劳动合同通知书》的内容以手机短信的形式发送给周林。 周林再次向杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，请求裁决：1.物美公司支付周林2016年度十三薪11700元；2.物美公司支付周林2016年10月14日至2016年10月21日期间欠薪2360元（庭审中变更为2406.76元）；3.物美公司支付周林2017年1月份非正当扣款2730元（庭审中变更为2043.68元）；4.物美公司支付周林2017年2月份工作期间工资11310元；5.物美公司支付周林非法解除劳动合同经济补偿金275183.33元；6.物美公司支付周林加班工资113730元，其中法定节假日加班费21852.416元、公休日加班费26358.5元、正常工作日加班费65520元。该仲裁委于2017年4月26日作出杭经开劳人仲案字〔2017〕第44号仲裁裁决书，裁决如下：一、物美公司支付周林2016年10月14日至10月21日期间的工资2406.76元；二、物美公司支付周林2016年9月1日至10月13日期间延长工作时间加班工资5265元和休息日法定节假日加班工资3948.75元；上述款项合计11620.51元，于裁决书生效之日起七日内向周林一次付清；三、驳回周林的其他仲裁请求。 周林不服该裁决，诉至原审法院，请求判令（变更后）：1.物美公司支付周林拖欠的2016年度13薪11700元；2.物美公司支付周林2016年10月14日至10月21日期间（自第一次解除劳动合同之日起至仲裁申请受理之日止）的欠薪2406.76元；3.物美公司支付周林2017年1月非正当扣款2730元（物美公司以周林旷工3天为由扣发工资2730元）；4.物美公司支付周林2017年2月1日至2月26日期间的工资11310元（11700元／28天×26天）；5.物美公司支付周林违法解除劳动合同赔偿金212641.61元（12508.33元／月×8.5个月×2）；6.物美公司支付周林2014年10月至2016年10月期间的加班费合计189540元｛延长工作时间加班工资126360元[月工资8190元/168工时×150%×（24天×10工时-168工时）×24个月]、休息日法定节假日加班工资63180元[月工资8190元/168小时×300%×（2天×9小时）×24个月]｝；7.诉讼费用由物美公司负担。 另查明，物美公司的《员工日常管理奖惩办法》（版本号1.6）于2016年4月19日经物美公司职工代表大会讨论并同意执行。该办法第5.2.3条规定：出现严重失职/违规者，给予降薪/降职、停职直至解除劳动合同（或解除劳动关系、劳务关系、解除岗位协议托管员工、派遣员工退回原单位、终止实习协议）处理。该办法第6.2.3条规定：无故迟到月累计5（不含）次以上或早退月累计3次（含）以上或月累计旷工（包括但不仅限于不辞而别或即辞即退：员工口头或书面发出解除劳动关系申请，未待公司批示意见或虽已批示意见但未按要求办结交接手续即拒绝到岗）2次（含）或2天（含）以上者，为重大失职/违规行为。 再查明，2016年4月28日，杭州经济技术开发区管理委员会作出杭经开人社行许决[2016]67号行政许可决定书，决定准予物美公司实行不定时工时工作制：部门总监28人、店长40人、发展经理3人、司机1人、地采人员22、地采人员22人016年5月1日至2017年4月30日。 庭审中，周林、物美公司确认周林在物美公司工作期间实行不定时工作制。 原审法院认为：关于周林主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求，周林、物美公司之间的劳动合同约定周林在华东地区从事管理工作，“云水店店长”与“下沙店百货经理”均属管理岗位，且工作地点均位于杭州经济技术开发区内，故物美公司将周林的工作岗位由云水店店长调整至下沙店百货经理并未变更劳动合同的主要内容。同时，物美公司系在云水店店长已由其他人员担任的情形下调整周林的岗位，故其对周林调岗具有必要性，且物美公司已告知周林调岗前后薪资不变以及云水店店长已由其他人员担任的事实。周林不同意物美公司的调岗安排，可通过合法合理的途径主张权利。在双方未就调岗达成一致意见的情况下，周林作为劳动者应服从物美公司的安排在下沙店百货经理岗位提供劳动。然周林在知晓调岗安排后未至下沙店百货经理岗位提供劳动，构成旷工，已严重违反物美公司的《员工日常管理奖惩办法》，物美公司有权据此解除劳动合同。因此，物美公司于2017年2月21日以周林严重违反物美公司规章制度为由解除与周林的劳动合同，不构成违法解除劳动合同。对周林主张违法解除劳动合同赔偿金的诉讼请求不予支持。关于周林主张2014年10月至2016年10月期间加班费的诉讼请求，周林、物美公司自2016年9月1日起建立劳动关系，故周林无权要求物美公司支付2016年9月1日以前的加班费。双方确认周林在物美公司工作期间实行不定时工作制。根据相关规定，实行不定时工作制的劳动者，不执行加班加点制度。因此，周林也无权要求物美公司支付2016年9月至10月期间的加班费。对周林主张加班费的诉讼请求不予支持。周林主张2016年度13薪，但未能举证证明其主张的2016年度13薪具有制度依据或合同依据，不予支持。关于周林主张2017年1月所扣工资以及2017年2月工资的诉讼请求，周林自2017年1月20日起未服从物美公司安排至下沙店百货经理岗位提供劳动，直至同年2月21日被解除劳动合同。物美公司已向周林发放2017年1月工资8870元，故物美公司无须再向周林支付上述期间的工资，周林的该两项诉讼请求于法无据，不予支持。周林要求物美公司支付2016年10月14日至10月21日期间的工资2406.76元，物美公司予以认可，予以确认。综上，对周林的诉讼请求合理部分予以支持。依照《中华人民共和国劳动合同法》第三十九条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款规定，原审法院于2018年6月5日判决：一、物美公司于判决生效之日起十日内支付周林2016年10月14日至10月21日期间的工资2406.76元；二、驳回周林的其他诉讼请求。如果未按判决指定的期间履行给付金钱义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条规定，加倍支付延迟履行期间的债务利息。案件受理费10元，由物美公司负担。 宣判后，周林不服，向本院提起上诉称：本案纠纷起因是物美公司在2016年10月13日以周林未经同意擅自授意下属用门店商品进行公关拜访为由强制解除劳动合同。周林被非法解除劳动合同一案后经杭州经济技术开发区劳动人事争议仲裁委员会裁决，支持周林诉求并裁决物美公司继续履行和周林的劳动合同。周林拿到仲裁裁决书后到下沙店报到，临时被告知降为百货经理，物美公司并未按照裁决书要求继续履行劳动合同恢复原始岗位，也未按照合同要求征求周林意见。一审法院完全忽视首次仲裁裁决继续履行劳动合同而非重新履行劳动合同及原始工作的延续性，并非重新入职物美公司，错误认定原始岗位云水店店长降为下沙店百货经理合法合规，周林从经理经过4年努力晋升到储备店长。原审法院认定经双方协商一致，周林同意物美公司根据经营需要或周林自身能力及表现，调整周林具体工作部门和岗位，颠倒是非。在此期间，周林也多次与物美公司沟通要求恢复岗位职责，被物美公司回绝。一审法院错误认定周林后期在云水店上班属于旷工，连物美公司都未认定周林旷工，旷工定义是职工正常工作日不请假或请假未批准的缺勤行为，可见周林没有违背上述规定。物美公司对于实行特殊工时制的职工，用人单位应根据劳动法等有关规定，保障职工身体健康并充分听取职工意见的基础上，采取适当的工作、休息方式，确保职工的休息休假权利和生产、工作任务的完成。一审法院错误认定不定时工作制为不限时或无限时工作制不执行加班加点制度，不存在加班。一审法院认定周林无法举证2016年度13薪而不予支持错误。故提起上诉，请求：1.撤销原审判决，按照一审诉求依法改判；2.一、二审诉讼费用由物美公司承担。 针对周林的上诉，物美公司答辩称：一审法院认定事实清楚，适用法律正确，应驳回上诉，维持原判。因云水店店长已由他人担任，物美公司在薪资不变的情况下，安排周林至同一区域的其他管理岗位工作，合理合法。一审法院认定物美公司系合法解除劳动合同，并无不当。周林提供的证据不能证明存在13薪，一审法院驳回该项请求，并无不当。物美公司被批准实行不定时工作制，不存在加班，无需支付加班费。 二审期间，周林向本院提交证据材料如下： 1.（2017）浙01民终4652号民事判决书、（2018）浙01民特34号民事裁决书各1份（均为复印件），用以证明物美公司对此案件存在违法行为及同案件不同反差结果。 2.证据清单1份（复印件），用以证明物美公司提供的证据清单中也确认此次事件系违法行为。 3.考勤记录1份（照片打印件），用以证明周林的上班工时及加班的事实，物美公司提供的考勤记录存在造假嫌疑。 周林提供的证据，经物美公司质证：证据1、2，真实性、合法性没有异议，关联性有异议，与本案没有关联；证据3，真实性不予认可，而且与周林签署的考勤表内容有矛盾，该组证据也不能证明周林在工作。本院经审查后认为，证据1、2与在案有效证据及当事人陈述相互印证部分，可作为认定本案相关事实的依据；证据3，系打印件，物美公司不予认可，故不予确认。 二审期间，物美公司未向本院提交新的证据材料。 本院经审理查明的事实与原审法院查明的事实一致。 本院认为：第二审人民法院应当对上诉请求的有关事实和适用法律进行审查。当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明；在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果。关于周林要求物美公司支付2016年度13薪的请求。本院经审查后认为，周林并未提供证据证明其与物美公司之间就支付2016年度13薪达成一致，现物美公司对此不予认可，故周林应承担举证不能的不利后果。因此，周林在本案中提出的该项请求，无法予以支持。关于周林要求物美公司支付2017年1月扣款及2017年2月工资的请求。本案中，周林自2017年1月20日起未至物美公司调整后的下沙店百货经理岗位任职，且此后至劳动合同解除时，周林均未按照物美公司的安排提供劳动，构成旷工。因此，在物美公司已向周林支付2017年1月工资8870元的情形下，周林无权要求物美公司另行支付工资。故周林的该二项请求，也无法予以支持。关于周林主张的加班费。在本案审理过程中，双方一致确认周林在物美公司工作期间实行不定时工作制。因此，原审法院驳回周林的要求支付加班费的请求，并无不当。关于周林主张的违法解除劳动合同赔偿金。根据劳动合同法相关规定，用人单位违法解除劳动合同的，应当向劳动者支付赔偿金。也即，劳动者据此要求用人单位支付赔偿金的前提为用人单位存在违法解除劳动合同的行为。本案中，周林未按照物美公司的安排履职，其行为构成旷工。在此情形下，物美公司依据公司规章制度解除其与周林之间的劳动合同，于法有据，不构成违法解除。因此，周林要求物美公司支付所谓违法解除劳动合同赔偿金的请求，亦无法得到支持。综上，周林的上诉理由均不能成立，本院不予采信。原审法院认定事实清楚，适用法律正确。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项之规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费10元，由周林负担。 本判决为终审判决。 审 判 长 赵为民 审 判 员 陈 艳 审 判 员 睢晓鹏 二〇一八年十二月二十日 法官助理 秦海龙 书 记 员 董 悦