四川省绵阳市涪城区人民法院 刑 事 判 决 书 （2018）川0703刑初489号 公诉机关绵阳市涪城区人民检察院。 被告人衡坤，曾用名：衡勇，男，生于1981年2月20日，汉族，四川省盐亭县人，研究生文化，无业，户籍所在地四川省成都市金牛区，现住绵阳市涪城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年10月19日被绵阳市公安局涪城区分局刑事拘留，2017年11月17日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审，2018年8月6日被本院决定取保候审。经本院决定，2018年12月7日被绵阳市公安局涪城区分局执行逮捕。现押绵阳市看守所。 被告人张琪，男，生于1991年3月6日，汉族，四川省内江市人，专科文化，无业，户籍所在地四川省绵阳市涪城区，现住绵阳市涪城区。因涉嫌犯开设赌场罪于2017年10月19日被绵阳市公安局涪城区分局决定取保候审，2018年8月6日被本院决定取保候审。 辩护人左思顺，四川法丛律师事务所律师。 绵阳市涪城区人民检察院以绵涪检公刑诉〔2018〕398号起诉书指控被告人衡坤、张琪犯开设赌场罪，于2018年8月2日向本院提起公诉，本院于同日立案。本院依法组成合议庭，于2018年10月24日公开开庭进行了审理。绵阳市涪城区人民检察院指派检察员张明出庭支持公诉，被告人衡坤、被告人张琪及其辩护人左思顺到庭参加了诉讼。2018年11月1日，绵阳市涪城区人民检察院建议本案延期审理，本院于同日准许。2018年12月1日，绵阳市涪城区人民检察院建议本案恢复审理，本院于2018年12月3日决定恢复审理。本案现已审理终结。 绵阳市涪城区人民检察院指控：2017年8月至10月初，被告人衡坤在为“小金鱼”（微信昵称）坐庄的赌博群里当代理期间，邀约被告人张琪及邓某等数十人进入“小金鱼”所建立的赌博微信群，利用“德友圈”游戏手机客户端，玩“德州扑克”赌博。参赌人员通过微信转账、支付宝转账等方式将赌资支付给衡坤，衡坤再转支给“小金鱼”指定的账号，参赌人员即可拿到电子筹码（1个游戏币为人民币1元）开始赌局。“小金鱼”按参赌人员输钱总数2％～2.5％返利给衡坤，赢钱的按每人每局66元返利给衡坤。被告人衡坤赌博代理期间，非法牟利达20余万元，转给“小金鱼”指定账号确定为赌资的达72万余元。 2017年10月初，被告人衡坤认为“小金鱼”赚走大头，为了牟取更大的利益，决定自己坐庄开设赌场，与被告人张琪及“刘先生”、“小僵”（均另案处理）等人合伙开设微信赌场群，衡坤建立两个微信群，一个用于拉赌客的群，名字叫“VIP红包消息群”，一个用于合伙人交流、结算的群，名字叫“血战到底”群。依照合伙规则，该赌博群的所有赌资均通过衡坤的银行账户进行结算，张琪向衡坤缴纳2万元“备用金”，“小僵”向衡坤缴纳1.47万元“备用金”，分别拉人加入微信群，以“德州扑克”玩法，以最低2000游戏币（1个游戏币为人民币1元）参与赌局，各人向所拉进的赌客抽头，当“保险金”达到10万元时合伙人按资金流的多少分成。2017年10月10日起，被告人衡坤、张琪邀约多人进群参加赌博。截止10月17日，衡坤、张琪等人合伙开设的赌博群共抽头、赚取保险金共计2万余元。截止2017年10月18日，参赌人员流入衡坤账户的赌资达123万余元。 2017年10月18日凌晨，被告人张琪以被告人衡坤打假牌诈骗自己七八十万元为由，将衡坤控制在绵阳市富乐路江岸经典某茶楼要求退钱，衡坤为了脱身让其朋友帮忙报警，后公安机关民警到该茶楼挡获二被告人。 公诉机关认为：被告人衡坤、张琪先后为赌博网站担任代理并接受投注，合伙建立赌博网站并接受投注，参与赌博网站利润分成，赌资数额累计均已超到30万元，情节严重，二被告人的行为触犯了《中华人民共和国刑法》第三百零三条第二款，犯罪事实清楚，证据确实、充分，应当以开设赌场罪追究其刑事责任。被告人衡坤自动到案，如实供述犯罪事实，适用《中华人民共和国刑法》第六十七条，可以从轻或减轻处罚。被告人张琪在共同犯罪中起次要作用，是从犯，适用《中华人民共和国刑法》第二十七条，应当从轻或减轻处罚。根据《中华人民共和国刑事诉讼法》第一百七十二条的规定，诉请本院依法判处。 被告人衡坤、张琪对起诉书指控的犯罪事实及罪名均无异议。 被告人张琪的辩护人左思顺律师提出的辩护意见是：1、被告人张琪从侦查阶段到庭审过程认罪态度好，如实坦白犯罪事实；2、被告人张琪犯罪起因是受主犯的引诱、邀约，仅在该次犯罪活动中起次要作用；3、被告人张琪犯罪前表现一直较好，无前科记录；4、被告人张琪在共同犯罪中起次要作用是从犯，应当从轻或减轻处罚，是初犯、社会危害不大，请求适用缓刑。 经审理查明，2017年8月至10月初，被告人衡坤为牟取非法利益，多次邀约被告人张琪及邓某等数十人进入“小金鱼”（微信昵称）所建立的微信群，利用“德友圈”游戏软件手机客户端，以德州扑克为玩法进行赌博，衡坤从其所邀约人员输钱总额中抽头渔利。具体方式为：衡坤所邀约的参赌人员通过微信、支付宝转账等方式将赌资支付给衡坤，衡坤再转支给“小金鱼”指定的账户，参赌人员即可拿到电子筹码（每1游戏分为人民币1元）开始赌局。赌局结束后，“小金鱼”按衡坤所邀约参赌人员输钱总数2％-2.5％返利给衡坤，衡坤所邀约参赌人员赢钱的按每人每局66元返利给衡坤。 2017年10月8日起，被告人衡坤为牟取更大的利益，决定自己坐庄与被告人张琪及“刘先生”、“小僵”（微信昵称）等人合伙开设赌场。衡坤花费500元在“德友圈”游戏软件手机客户端上承接一俱乐部用于开立赌局，后衡坤建立两个微信群，一个用于邀约参赌人员，名字叫“VIP红包消息群”，一个用于合伙人交流、结算，名字叫“血战到底”。衡坤、张琪邀约多人进群参加赌博。依照合伙规则，该赌博群的所有赌资均通过衡坤的银行账户进行结算，张琪向衡坤缴纳2万元“保险备用金”，“小僵”向衡坤缴纳1.47万元“保险备用金”，保险备用金用于避免合伙人所邀约参赌人员欠钱不给，之后分别拉人加入微信群，按照德州扑克玩法，以最低2000游戏分（每1游戏分为人民币1元）参与赌局，通过抽取流水、销售“保险”的方式盈利，并约定各合伙人按照自己所邀约的参赌人员抽取流水，当赌局的“保险金”达到10万元时合伙人按各自所邀约的参赌人员贡献金额按比例分成。 根据调取的银行卡交易记录统计，2017年8月至10月初，衡坤邀约参赌人员进入“小金鱼”所建立的微信群期间转给“小金鱼”指定账户的赌资达72万余元；2017年10月10日至18日期间，参赌人员转入衡坤账户的赌资达123万余元。 2017年10月18日凌晨，张琪以衡坤打假牌诈骗自己七八十万元为由，将衡坤控制在绵阳市富乐路江岸经典小区二楼宜尚茶楼要求退钱，衡坤为了脱身让其朋友帮忙报警，后公安机关民警到该茶楼挡获二被告人，二被告人到案后如实交代了上述犯罪事实。 案发后，公安机关从衡坤处依法扣押作案工具粉色苹果6S手机1部、赌资人民币43,515.40元，从张琪处依法扣押黑色苹果7PLUS手机1部、赌资人民币8万元，上述款物均已随案移送至本院。 审理期间，被告人张琪主动退出其与衡坤合伙开设赌场期间的违法所得人民币25,000元。 上述事实，被告人衡坤、张琪在开庭审理过程中亦无异议，且有受案登记表、立案决定书、案件移送通知书、拘留证、取保候审决定书、户籍证明、到案经过、抓获说明、衡坤手机微信截图、衡坤手机短信银行转账明细、银行流水明细、协助查询财产通知书、扣押决定书、扣押清单罚没票据等书证、证人邓某、陈某的证言、被告人衡坤、张琪的供述与辩解、现场勘验笔录及照片、司法会计鉴定报告、视听资料（光盘）等证据证实，足以认定。 本院认为，被告人衡坤以营利为目的，组织多人赌博，赌资数额达五万元以上，其行为已构成赌博罪，依法应予惩处。被告人衡坤、张琪以营利为目的，利用微信、德友圈开设赌场，从中牟取非法利益，其行为已构成开设赌场罪，依法应予惩处。被告人衡坤犯数罪，应当依法实行并罚。在开设赌场的共同犯罪中，被告人衡坤负责组织赌局、制定分红规则、记账等，起主要作用，系主犯，应当按照其所组织、指挥或参与的全部犯罪处罚；被告人张琪在共同犯罪中起次要作用，是从犯，依法应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。被告人衡坤自动到案，如实供述犯罪事实，系自首，依法可以从轻或减轻处罚；被告人张琪到案后如实供述犯罪事实，可以从轻处罚。扣押在案的作案工具粉色苹果6S手机一部、黑色苹果7PLUS手机一部，系二被告人供犯罪所用的本人财物，依法应当予以没收。扣押在案的123,515.40元系赌资，依法应予追缴后上缴国库。公诉机关指控衡坤、张琪2017年10月8日至18日期间行为构成开设赌场罪的事实清楚、证据充分、定性准确，本院予以确认，但公诉机关指控2017年8月至10月初，衡坤邀约张琪及邓某等数十人进入“小金鱼”所建立的微信群赌博的行为属于为赌博网站担任代理，经查，微信昵称为“小金鱼”的人员并未到案，相关事实无法锁定，且微信及德友圈系网络平台，并非赌博网站，衡坤的行为系聚众赌博，其行为构成赌博罪，故公诉机关该指控定性错误，本院不予支持。对公诉机关关于犯罪情节严重的指控，综合本案犯罪手段、犯罪行为持续时间、影响范围及查获的参赌人数、赌资、分赃等情况，本院不予支持。被告人张琪的辩护人所提被告人张琪认罪态度好、坦白、系从犯、无犯罪前科、系初犯等辩护意见与审理查明的事实一致，本院予以采纳。为维护正常的公共秩序，惩罚犯罪，根据被告人的犯罪事实、性质、情节、对社会的危害程度及认罪态度和在共同犯罪中的作用，依照《中华人民共和国刑法》第三百零三条、第二十五条第一款、第二十六条、第二十七条、第五十二条、第五十三条第一款、第六十一条、第六十四条、第六十七条、第六十九条、第七十二条、第七十三条，《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》第一条、第八条之规定，判决如下： 一、被告人衡坤犯赌博罪，判处有期徒刑一年六个月，并处罚金人民币5万元；犯开设赌场罪，判处有期徒刑二年，并处罚金人民币5万元，总和刑期有期徒刑三年六个月，并处罚金人民币10万元，决定执行有期徒刑三年，并处罚金人民币10万元（刑期从判决执行之日起计算。判决执行以前先行羁押的，羁押一日折抵刑期一日，即自2018年12月7日至2021年11月6日止，先行羁押的30日已折抵。罚金限判决生效后十日内缴纳）； 二、被告人张琪犯开设赌场罪，判处有期徒刑一年三个月，缓刑二年，并处罚金人民币5,000元（缓刑考验期从判决确定之日起计算，罚金限判决生效之日缴纳）； 三、随案移送的犯罪工具粉色苹果6S手机1部、黑色苹果7PLUS手机1部，予以没收； 四、随案移送的赌资人民币123,515.40元予以追缴，上缴国库； 五、对被告人张琪主动退出的违法所得人民币25,000元予以追缴，上缴国库。 如不服本判决，可在接到判决书的第二日起十日内，通过本院或者直接向四川省绵阳市中级人民法院提出上诉。书面上诉的，应当提交上诉状正本一份，副本一份。 审 判 长  葛顺华 审 判 员  王 茜 人民陪审员  李典林 二〇一八年十二月七日 书 记 员  周 晴 附：相关法律条文 《中华人民共和国刑法》 第三百零三条以营利为目的，聚众赌博或者以赌博为业的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金。 开设赌场的，处三年以下有期徒刑、拘役或者管制，并处罚金；情节严重的，处三年以上十年以下有期徒刑，并处罚金。 第二十五条共同犯罪是指二人以上共同故意犯罪。 二人以上共同过失犯罪，不以共同犯罪论处；应当负刑事责任的，按照他们所犯的罪分别处罚。 第二十六条组织、领导犯罪集团进行犯罪活动的或者在共同犯罪中起主要作用的，是主犯。 三人以上为共同实施犯罪而组成的较为固定的犯罪组织，是犯罪集团。 对组织、领导犯罪集团的首要分子，按照集团所犯的全部罪行处罚。 对于第三款规定以外的主犯，应当按照其所参与的或者组织、指挥的全部犯罪处罚。 第二十七条在共同犯罪中起次要或者辅助作用的，是从犯。 对于从犯，应当从轻、减轻处罚或者免除处罚。 第五十二条判处罚金，应当根据犯罪情节决定罚金数额。 第五十三条罚金在判决指定的期限内一次或者分期缴纳。期满不缴纳的，强制缴纳。对于不能全部缴纳罚金的，人民法院在任何时候发现被执行人有可以执行的财产，应当随时追缴。 由于遭遇不能抗拒的灾祸等原因缴纳确实有困难的，经人民法院裁定，可以延期缴纳、酌情减少或者免除。 第六十一条对于犯罪分子决定刑罚的时候，应当根据犯罪的事实、犯罪的性质、情节和对于社会的危害程度，依照本法的有关规定判处。 第六十四条犯罪分子违法所得的一切财物，应当予以追缴或者责令退赔；对被害人的合法财产，应当及时返还；违禁品和供犯罪所用的本人财物，应当予以没收。没收的财物和罚金，一律上缴国库，不得挪用和自行处理。 第六十七条犯罪以后自动投案，如实供述自己的罪行的，是自首。对于自首的犯罪分子，可以从轻或者减轻处罚。其中，犯罪较轻的，可以免除处罚。 被采取强制措施的犯罪嫌疑人、被告人和正在服刑的罪犯，如实供述司法机关还未掌握的本人其他罪行的，以自首论。 犯罪嫌疑人虽不具有前两款规定的自首情节，但是如实供述自己罪行的，可以从轻处罚；因其如实供述自己罪行，避免特别严重后果发生的，可以减轻处罚。 第六十九条判决宣告以前一人犯数罪的，除判处死刑和无期徒刑的以外，应当在总和刑期以下、数刑中最高刑期以上，酌情决定执行的刑期，但是管制最高不能超过三年，拘役最高不能超过一年，有期徒刑总和刑期不满三十五年的，最高不能超过二十年，总和刑期在三十五年以上的，最高不能超过二十五年。 数罪中有判处有期徒刑和拘役的，执行有期徒刑。数罪中有判处有期徒刑和管制，或者拘役和管制的，有期徒刑、拘役执行完毕后，管制仍须执行。 数罪中有判处附加刑的，附加刑仍须执行，其中附加刑种类相同的，合并执行，种类不同的，分别执行。 第七十二条对于被判处拘役、三年以下有期徒刑的犯罪分子，同时符合下列条件的，可以宣告缓刑，对其中不满十八周岁的人、怀孕的妇女和已满七十五周岁的人，应当宣告缓刑： （一）犯罪情节较轻； （二）有悔罪表现； （三）没有再犯罪的危险； （四）宣告缓刑对所居住社区没有重大不良影响。 宣告缓刑，可以根据犯罪情况，同时禁止犯罪分子在缓刑考验期限内从事特定活动，进入特定区域、场所，接触特定的人。 被宣告缓刑的犯罪分子，如果被判处附加刑，附加刑仍须执行。 第七十三条拘役的缓刑考验期限为原判刑期以上一年以下，但是不能少于二个月。 有期徒刑的缓刑考验期限为原判刑期以上五年以下，但是不能少于一年。 缓刑考验期限，从判决确定之日起计算。 《最高人民法院、最高人民检察院关于办理赌博刑事案件具体应用法律若干问题的解释》 第一条以营利为目的，有下列情形之一的，属于刑法第三百零三条规定的“聚众赌博”： （一）组织3人以上赌博，抽头渔利数额累计达到5,000元以上的； （二）组织3人以上赌博，赌资数额累计达到5万元以上的； （三）组织3人以上赌博，参赌人数累计达到20人以上的； （四）组织中华人民共和国公民10人以上赴境外赌博，从中收取回扣、介绍费的。 第八条赌博犯罪中用作赌注的款物、换取筹码的款物和通过赌博赢取的款物属于赌资。通过计算机网络实施赌博犯罪的，赌资数额可以按照在计算机网络上投注或者赢取的点数乘以每一点实际代表的金额认定。 赌资应当依法予以追缴；赌博用具、赌博违法所得以及赌博犯罪分子所有的专门用于赌博的资金、交通工具、通讯工具等，应当依法予以没收。