云南省曲靖市沾益区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）云0328民初626号 原告：曲靖寥廓市政工程有限责任公司。住所地：云南省曲靖市沾益县西平镇庄家湾村委会祥和苑小区101号。 组织机构代码：76040794-6。 法定代表人：邓瑞涛，该公司董事长。 委托诉讼代理人：钱朝红，云南乾周律师事务所律师。系特别授权代理。 被告：云南晋鑫房地产开发有限责任公司。住所地：曲靖市沾益区西平街道办事处望城坡。 组织机构代码：68856757-3。 法定代表人：鄯颖霞，该公司总经理。 委托诉讼代理人：林芳妤，云南誉锦律师事务所律师。系特别授权代理。 原告曲靖寥廓市政工程有限责任公司与被告云南晋鑫房地产开发有限责任公司建设工程合同纠纷一案，2018年1月16日，曲靖市中级人民法院以一审判决认定事实不清发回我院重审。本院于2018年4月4日立案后，依法组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告曲靖寥廓市政工程有限责任公司的委托诉讼代理人钱朝红、被告云南晋鑫房地产开发有限责任公司的委托诉讼代理人林芳妤到庭参加诉讼。本案现已审理终结。 原告曲靖寥廓市政工程有限责任公司向本院提出诉讼请求：1、请求判令被告支付原告工程款5892132.70元，并按银行同期贷款利率支付资金占用费直至本清之日；2、案件受理费由被告承担。审理中，原告变更诉讼请求为：判令被告支付工程款6222007.75元及按银行同期贷款利息支付资金占用费。原告的委托诉讼代理人钱朝红请求支持原告的诉请提出代理意见。事实与理由：2010年，被告将沾益县宝鑫佳园建设工程交由云南旺和招投标咨询公司招标。2011年1月5日，原告中标，双方签订了建设工程合同并备案。合同对工程概况、范围、工期、质量标准、价款支付等作了约定。后按被告的要求再次下浮5%的价款签订合同，工程款核算为58381900元，该合同没有备案。被告承诺按合同约定的期限和方式支付工程款。同时约定由被告提供材料。2011年3月1日，工程开工并于2012年底交付被告。原告多次要求与被告结算工程款，被告提出各种无理要求，致使无法结算。原告是按照招标文件的规定，合同总价款在扣除被告所供材料款后下浮5%，加上附属工程的签证结算，被告应支付工程款38790962.75元，被告已支付32505000元，尚欠原告工程款6285962.70元，扣减被告的废旧钢铁、钢管、扣件等折价款393830元后，仍欠5892132.70元。依照最高人民法院关于审理建设工程合同纠纷适用法律问题的解释及合同通用条款关于拖欠工程款应按银行同期贷款利息支付的规定，请求法院判令被告支付工程款及利息。 被告云南晋鑫房地产开发有限责任公司辩称，原告主张的工程量与实际完成的工程量不符，工程完工后，被告多次与原告结算，原告均未答复。另被告已经支付工程款34005000元工程款。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。对当事人无异议的证据，本院予以确认并在卷佐证。被告对原告提交的下列证据提出异议: 1、营业执照、资质证明、组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证、法定代表人身份证明，欲证明原告的主体资格。 2、建设工程合同两份（2011年1月24日签订）、公证书，欲证明原告中标后，双方签订了建设工程合同，合同约定工程总价款58452600元，被告享有材料与设备的优先供应权，被告指定的供应材料，按招标时提供的材料明细从工程款中扣除，由被告负责采购、结算，合同经过公证后进行了备案。双方还签订了一份建设工程合同，合同总价变更为58381900元，其他条款未变。 3、2010年11月20日，签订的地下室土方挖运、基坑支护工程合同及工程签证单，欲证明双方对地下室土方挖运由原告完成及工程总量，土方挖运工程结算款525900元、基坑支护结算款640473.77元。 4、2012年12月7日签订的宝鑫佳园室外附属工程合同一份、建筑安装工程结算书，欲证明附属工程工程价款为1644217.20元，土方回填工程款807479.91元。 5、工程签证单一份，欲证明主合同价款58452600元，施工过程中，应被告要求增减工程量，主体工程减少工程量价款1790022.81元，增加工程量后合同总价款34132067.62元。 6、寥廓市政宝鑫佳园项目工程增减情况说明，增减工程量通知书4份，欲证明原告按照被告的要求在施工过程中对工程量进行了增减。 7、工程结算书，欲证明原告完成工程量总价34202720.95元，增加工程量价款3204736.18元，减少工程量总价1790022.18元。 8、云南省建设工程档案合格证、竣工验收备案表，欲证明宝鑫佳园主体工程开工时间为2011年3月1日，竣工时间为2014年2月17日，备案时间为2014年3月13日。 9、增加工程量签证单，欲证明被告增加的工程量，原告已经完工并经被告确认。 10、减少工程量结算书，欲证明原告已按被告的要求减少工程量。 11、图纸，欲证明工程设计及变更1-6层及因设计不足提供的白图。 12、地下室通风工程、应急工程、未施工部分、拦标价未计算实际施工部分预结算书、宝鑫佳园项目工程初验会议纪要、竣工质量评估报告、工程竣工验收会议程序及相关说明。欲证明工程已经竣工验收，质保期应从2013年7月16日开始计算。 13、宝鑫佳园工程项目五年质量保证工程总价款计算1份。欲证明五年保证期的质保金是1203715.88元。 被告认为：营业执照、资质证明、组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证、法定代表人身份证明、建设工程合同、地下室土方挖运、回填、基坑支护工程合同及工程签证单、宝鑫佳园室外附属工程合同、寥廓市政宝鑫佳园项目工程增减情况说明，增减工程量通知书四份、云南省建设工程档案合格证、竣工验收备案表、增加工程量签证单、图纸的三性没有异议，但认为下浮价款的合同是经过细化以后签订的合同，该合同才是主合同，双方均已认可并已生效。地下室土方挖运结算款为525900元，同意支付520000元、基坑支护工程合同结算款为640673.77元，同意支付587500元，工程已经完工并支付1107500元，与后面的工程无关；室外附属工程造价1644217.20元、土方回填价款807479.91元无异议。工程签证单的真实性予以认可，但涉及金额重复计算，不予认可。寥廓市政宝鑫佳园项目工程增减情况说明已经证明在主合同览表编制说明中有原告应做而未做的项目。工程结算书只有两份经过签名确认，其余结算书不予认可。在认可的数据当中再下浮5%后的工程款是36122962.99元。评估报告三性不认可，因为宝鑫佳园应该由五家单位共同评估，会议纪要三性不认可，是原告单方出具没有双方的参与。关于宝鑫家园的各项证明三性不予认可。预结算书三性不认可，是原告单方进行的，与客观事实不符。对质保金的计算方式不客观、不真实，不符合合同的约定。防水部分在主体及装修工程都涉及，无法区分。 本院认为，上述证据经审查，营业执照、资质证明、组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证、法定代表人身份证明、对两份建设工程合同、地下室土方挖运、基坑支护工程合同及工程签证单、宝鑫佳园室外附属工程合同、通知书、工程签证单、云南省建设工程档案合格证、竣工验收备案表及图纸来源合法、客观真实,与本案具有关联性，作为本案认定事实的根据。其余证据不能证明待证事实，不予采信。 原告对被告提交的下列证据提出异议：1、营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证、法定代表人身份证明，欲证明被告的主体资格。2、回复函、会议纪要，欲证明原告不提供竣工材料、备案表、竣工图等，原告不配合结算。3、附属工程结算审定签署表、工程量及费用汇总明细表、工程结算书，欲证明原告完成的实际工程量及结算金额，按合同约定1644217.20元下浮5%是1562006.34元与原告方提交的工程结算审定金额一致，增加工程量是1163278.18元，减少464811.72元，土方开挖部分与原告一致。4、寥廓市政宝鑫佳园项目工程增减情况说明，欲证明原告有未做工程项目。5、配电箱、电缆、住宅电表箱、消防配电箱、应急照明箱、地下母线安装合同、增补合同、安装材料单价、总量、总价、结算清单、宝鑫佳园消防系统补充合同、工程结算审定签署表、防雷工程施工合同、通风排烟安装合同、工程施工协议书、宝鑫佳园小区通信相同集成项目合同、有线数字电视入网合同、邓兆宏工程结算单、通风系统工程施工协议书，欲证明上述项目工程在蓝标总价明细中，是要求原告做而原告未作部分，后由其他公司完成。 6、寥廓市政工程公司付款明细表、转款凭证、收据，欲证明被告已经支付工程款34005000元。7、拦标总价、欲证明整个工程所需做的工程详情。8、中标通知书，欲证明原告中标。9、云南省建设工程建设情况报告一本，欲证明工程量的具体内容。10、投标文件，欲证明所说的漏项都是合同要求做而原告未做。11、宝鑫家园物业存在漏水墙面脱落等质量问题的反映及质量问题对应的具体部位。12、公证书，证明被告对原告施工建设的宝鑫家园存在的质量问题向原告送达工作联系函，要求原告进行维修处理，但原告一直没有对质量问题进行处理，所以质保金应当扣除。13、鉴定费发票，证明第二次鉴定费用是450000元。 原告认为：对营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证、法定代表人身份证明无异议。会议纪要是单方形成不能作为本案证据使用，回复函中的内容说明双方并未达成一致意见。附属工程下浮5%的金额是1644217.20元，增减工程量是按被告通知要求增减且有签证，对被告认为的增减工程量不予认可。寥廓市政宝鑫佳园项目工程增减情况说明中已经说明原告按照通知及合同施工，未出现应作未做项目。关于被告出示的配电箱、电缆、住宅电表箱、消防配电箱、应急照明箱、地下母线安装合同、增补合同、安装材料单价、总量、总价、结算清单、宝鑫佳园消防系统补充合同、工程结算审定签署表、防雷工程施工合同、通防排烟安装合同、工程施工协议书、宝鑫佳园小区通信相同集成项目合同、有线数字电视入网合同、邓兆宏工程结算单、通风系统工程施工协议书、寥廓市政宝鑫佳园项目工程增减情况说明等均不能证明上述工程系原告应做未作工程。被告付款明细不能作为证据使用，转款凭证无异议，但收款仅为33005000元，不是被告方认为的34005000元。对证据11、12，证据来源不合法，证据不符合民诉法及举证规则，没有在举证期内提交，官司打了两三年从来没有提供有质量问题，所罗列的项目中已经超过了质保期，与本案没有直接的关系，罗列的应急消防工程不是我方的建设工程范围，我方申请的调取的证据中，从2013.7.16日已经过了质保期，不是被告抗辩的合法理由。遥控失灵情况不包含我方建设的工程，联系函中罗列的六项已经过了质保期，如果需要维修另行商量处置，水管断裂与我方没有关系。鉴定费用不应由原告承担。 本院认为，营业执照、组织机构代码证、安全生产许可证、税务登记证、法定代表人身份证明、附属工程结算审定签署表、工程量及费用汇总明细表、工程结算书、拦标总价、中标通知书、云南省建设工程建设情况报告、转款凭证、收据，来源合法、客观真实、与本案具有关联性作为本案证据使用。回复函来源合法、客观真实、与本案具有关联性，但不能证明被告的证明目的。被告所出示的配电箱、电缆、住宅电表箱、消防配电箱、应急照明箱、地下母线安装合同、增补合同、安装材料单价、总量、总价、结算清单、宝鑫佳园消防系统补充合同、工程结算审定签署表、防雷工程施工合同、通风排烟安装合同、工程施工协议书、宝鑫佳园小区通信相同集成项目合同、有线数字电视入网合同、邓兆宏工程结算单、通风系统工程施工协议书、投标文件、寥廓市政宝鑫佳园项目工程增减情况说明等证据不能证明上述工程应由原告施工而原告未施工并应扣减相应工程款的事实。会议纪要无原告的签章，原告亦未认可，不能证明被告的证明目的。因合同中约定的保修期还未届满，保修费用应在届满后扣除实际发生的费用后进行结算。鉴定费发票作为第二次鉴定费用的定案证据使用。 经本院调查，有下列证据： 1、宝鑫佳园（1、2楼）项目竣工验收会议纪要。2、宝鑫佳园项目工程初验会议纪要。3、竣工验收备案表4、房屋建筑工程质量保修书。5、云南鼎丰司法鉴定中心鉴定意见书。6、云南光大司法鉴定中心鉴定意见书。 经质证，原告方对证据1、2、3、4、5无异议，对证据6提出异议，认为钢挂面积不符合，会议纪要，图审、消防等已经明确不在工程范围内，不应扣减，另有部分签证没有在报告中反映出来，工程系综合投标，不存在未完成的工程。被告方认为，对证据1，三性不认可，是原告方单方制作，没有被告的签字盖章。对证据2，是原告方单方制作，没有被告的签字盖章。对证据3，三性无异议，但不认可原告证明的内容，达不到原告的证明目的。对证据4，三性无异议，但不认可原告证明的内容，达不到原告的证明目的。对证据5，认为该鉴定意见不是在公正、可靠的情况下作出的，存在原告干预鉴定的情形，鉴定结论不具有客观、公正性，该增的未增，该减的未减，形式上存在问题，申请重新鉴定。对证据6无异议。 本院认为，对证据1,2014年2月17日的会议纪要，能够证明“宝鑫佳园1#、2#楼”经验收评定为合格工程，与证据3相互印证，本院作为工程竣工验收的定案证据使用。对证据2，初验会议纪要不能证明工程已经验收合格，不予作为定案证据使用。对证据3、4，予以作为工程竣工验收时间和双方对保质期约定的定案证据使用。对证据5、6，本院第一次委托云南鼎丰司法鉴定中心做出的鉴定意见：宝鑫佳园建设工程签证及变更（增加部分）2436362.40元，（减少部分）1392698.53元。该意见未能明确核算双方的争议项目和工程量，未明确鉴定合同中应做而未做的工程价款。本院第二次委托了云南光大司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见中对合同中没有做的项目、更改的项目、安装工程合同中没有做的项目、安装工程中更改的项目名称和工程量及价款做了详细的计算和说明，因此，本院对该部分鉴定意见作为评判的依据。 本院经审理查明以下事实：2011年1月24日，原告曲靖寥廓市政工程有限责任公司与被告云南晋鑫房地产开发有限责任公司签订了《建设工程施工合同》，合同编号GF-1999-0201，工程名称：宝鑫佳园建设工程。工程内容：地下室、1#、2#楼。承包范围：招标文件工程范围所含设计施工图纸的全部土建工程（详见《招标书》、《拦标总价》文件。桩基、人防、消防工程及设备安装工程等不在次承包范围内），如因设计图纸变更，按图纸变更内容调增（减）工程结算。开工日期：2011年2月25日。竣工日期：2013年2月15日。工程总价款58452600元。后双方又签订了一份建设工程施工合同，合同编号仍为GF-1999-0201，约定合同价款58381900元，其余内容一致，合同未备案。2011年3月1日开工建设，在施工过程中，双方对建设施工合同约定的部分工程项目做了增加和减少的变更，并有相应的通知、会议纪要和增减工程量的签证。被告在原告施工过程中向原告提供了24249879.05元的工程材料。2013年工程完工，2014年2月17日工程验收合格。被告先后支付原告工程款34005000元。双方在审理中对合同外工程共同确认：附属工程价款1644217.2元、基坑支护工程款608000元、地下室挖运工程款520000元、土石方挖运工程款807479.91元。审理中，本院委托云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，鉴定的要求是：主合同中增减工程量当中的增量工程款，减量（变更图纸通知减少的工程量和要求做而未做的工程量）工程款金额。经云南鼎丰司法鉴定中心鉴定，宝鑫佳园建设工程签证及变更（增加部分）2436362.40元，（减少部分）1392698.53元，用去鉴定费30000元。因被告对鉴定结论有异议，本院委托了云南光大司法鉴定中心进行了鉴定，委托鉴定的项目是：1、有争议的变更图纸和应发包方通知变更施工的工程增量、减量工程进行鉴定；2、一致约定是否有应由施工方做的工程项目，二施工方未做的情形，如果有涉及的工程款是多少。云南光大司法鉴定中心鉴定意见书中明确了原告在安装工程合同范围内没有做的项目有：1、除照明配电箱和不计算设备表以外的所有电源配电箱；2、1栋、2栋及地下室的应急照明系统（安全出口指示灯、应急疏散灯、应急照明的安装暗管敷设、电缆、应急照明配电箱），备注：桥架因应急照明系统没有独立的桥架，所以没有扣除）；3、除照明系统干线支线外的所有电缆、电缆头；4、水井内的壁灯（含管线敷设）；5、楼顶避雷针及航空障碍灯；6、通风系统处设备外的风管制安、通风口、防火阀安装。上述工程鉴定造价是-1012207.06元，土建建设工程量造价-105704.59元，补充增加106904.9元，合计1011006.75元。合同内变更增加、减少工程量的为946754.72（9552312.27元-补充减少5557.55元），签证部分总造价182028.29元（333475.52元-151447.23）元，投标时房屋建盖第2,6层墙体取消，变更的工程的鉴定造价为-305927.92元（284100.84元+21827.08元）。投标是第2-6层墙体取消，变更的鉴定造价为313719.03元。用去鉴定费45000元。双方还对质量保修期进行了约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为1年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。合同还约定，被告在收到竣工结算报告或者结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。合同经过公证后备案。合同专用条款约定：发包人指定供应的材料，按招投标时提供的材料明细从工程款中扣除，由发包方负责采购、结算。 本院认为，本案的焦点是原告请求被告支付工程款的事实是否成立和原、被告双方对合同内、外增减工程量的工程款如何确定。合同法规定，建设工程合同是承包人进行工程建设，发包人支付价款的合同。建设工程合同包括工程勘察、设计、施工合同。建设工程竣工后，发包人应当根据施工图纸及说明书、国家颁发的施工验收规范和质量检验标准及时进行验收。验收合格的，发包人应当按照约定支付价款，并接收该建设工程。因发包人变更计划，提供的资料不准确，或者未按照期限提供必需的勘察、设计工作条件而造成勘察、设计的返工、停工或者修改设计，发包人应当按照勘察人、设计人实际消耗的工作量增付费用。2011年1月24日，原告曲靖寥廓市政工程有限责任公司与被告云南晋鑫房地产开发有限责任公司签订了二份《建设工程施工合同》，经过备案的《建设工程施工合同》合法有效。根据法律的规定，招标人和中标人不得再行订立背离合同实质性内容的其他协议。已经备案的合同中约定的合同价款是58452600元。双方另行签订的合同价款是58381900元的《建设工程施工合同》是对备案合同中的价款的实质性内容的变更，二份合同属于“黑白合同”，本院依法按照备案的合同价款58452600元作为双方工程款的固定结算总价。 对于合同外的工程量，双方已经共同确认：附属工程价款1644217.2元、基坑支护工程款608000元、地下室挖运工程款520000元、土石方挖运工程款807479.91元，合计3579697.11元。本院对双方确认的合同外工程量予以确认。 对于合同中工程量的增减问题。根据双方的约定，“桩基、人防、消防工程及设备安装工程等不在次承包范围内”。因此，对签证变更的工程量、合同中应做未做的工程量应予以核算。本院第一次委托云南鼎丰司法鉴定中心做出的鉴定意见：宝鑫佳园建设工程签证及变更（增加部分）2436362.40元，（减少部分）1392698.53元。该意见未能明确核算双方的争议项目和工程量，未明确鉴定合同中应做而未做的工程价款。本院第二次委托了云南光大司法鉴定中心进行鉴定，鉴定意见中对合同中没有做的项目、更改的项目、安装工程合同中没有做的项目、安装工程中更改的项目名称和工程量及价款给出了详细的鉴定意见，因此，本院对该部分鉴定意见作为评判的依据。《建设工程施工合同》中的总造价58452600元，扣减被告提供材料的货款24249879.05元，剩余34202720.95元为原告的工程款。根据云南光大司法鉴定中心的鉴定意见，合同内变更增加、减少工程量的为946754.72（9552312.27元-补充减少5557.55元），签证部分总造价182028.29元（333475.52元-151447.23）元，根据竣工房屋的现状，按照投标是第2-6层墙体取消，变更的鉴定造价为313719.03元。本案在审理中，被告提出还应在工程款中扣除原告向其购买的扣件和钢管等物品涉及款项共计393830元，原告同意在工程款中予以扣减，本院予以确认。原告请求的工程款为34202720.95元+附属工程价款1644217.2元+基坑支护工程款608000元+地下室挖运工程款520000元+土石方挖运工程款807479.91元+合同内变更增加、减少工程量造价946754.72元+签证总造价182028.29元+第2-6层墙体取消的鉴定造价313719.03元-应做未做工程造价1011006.75元-扣件和钢管393830元-已付工程款34005000元=3815083.35元。 对于质保金的问题。双方在2014年2月16日签订的《房屋建筑工程质量保修书》中对质量保修期进行了约定：屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏为5年，装修工程为1年，电气管线、给排水管道、设备安装工程为2年。质量保修期自工程竣工验收合格之日起计算。保修金按工程总造价5%扣除，待工程竣工之日算起后一年内，发包方无息退还该保证金。本案在审理时，装修工程和电气管线、给排水管道、设备安装工程的保修期已经届满，屋面防水工程、有防水要求的卫生间、房间和外墙面的防渗漏保修期还未届满。因此，应当按照合同中未支付工程款的造价5%扣除保修金，即34202720.95×5%=1710136元。待保修期届满后，扣除实际发生的维修费用后，由被告向原告支付。 对于利息的问题。司法解释规定，当事人对欠付工程价款利息计付标准有约定的，按照约定处理；没有约定的，按照中国人民银行发布的同期同类贷款利率计息。利息从应付工程价款之日计付。双方已经在合同约定，发包人在收到竣工结算报告或者结算资料后28天内无正当理由不支付工程竣工结算款，从第29天起按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款的利息。原告请求被告支付工程款，被告与原告除合同内应做未做的工程造价有争议外，其他工程款无争议部分达3579697.11元，但被告拖延不付款。因此，原告有权请求被告支付利息。因双方没有对结算达成合意，双方约定的利息支付时间不予适用。根据合同的约定，以竣工验收合格之日确定为工程交付之日，即2014年2月17日，也就是被告的付款日，利息起算时间自2014年2月17日按双方约定的“按承包人同期向银行贷款利率支付拖欠工程款利息”算至欠款还清之日止。2014年贷款基准利率为6%。 综上所述，对原告的诉请予以部分支持。依照《中华人民共和国合同法》第三十条、第四十四条、第二百六十九条、第二百七十九条，《中华人民共和国招投标法》第四十六条第一款，《最高人民法院关于审理建设工程施工合同纠纷案件适用法律问题的解释》第十七条、第十八条、第二十一条之规定，判决如下： 被告云南晋鑫房地产开发有限责任公司于判决生效后十日内支付原告曲靖寥廓市政工程有限责任公司工程款2104947.35元及利息（利息自2014年2月17日起按同期银行贷款利率6%付至工程款还清之日止），保修金1710136元待保修期届满扣除实际发生的维修费用后，由被告向原告支付。 案件受理费53045元、鉴定费75000元（原告预交30000元、被告预交45000元）、保全费5000元，原告曲靖寥廓市政工程有限责任公司负担40000元，被告云南晋鑫房地产开发有限责任公司负担93045元。 如当事人未按判决指定的期间履行给付金钱的义务，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数递交上诉状副本，上诉于云南省曲靖市中级人民法院。 审 判 长 陈 焱 人民陪审员 胡 朋 人民陪审员 史红星 二〇一八年十二月二十日 书 记 员 杨红叶