海南省第一中级人民法院 民 事 判 决 书 （2018）琼96民终1974号 上诉人（一审原告）：胡顺友，男，1966年6月13日出生，汉族，住保亭黎族苗族自治县。 委托诉讼代理人：邓颖，海南昌宇律师事务所律师。 上诉人（一审原告）：苏龙德，男，1956年1月20日出生，汉族，住保亭县。 委托诉讼代理人：苏治民，海南建亚律师事务所律师。 一审第三人：保亭黎族苗族自治县七仙岭农场，住所地保亭黎族苗族自治县团结桥北侧右边沿河北路**。 法定代表人：林宇，场长。 上诉人胡顺友因与上诉人苏龙德、第三人保亭黎族苗族自治县（以下简称保亭县）七仙岭农场合同纠纷一案，不服海南省保亭县人民法院（2018）琼9029民初258号民事判决，向本院提起上诉。本院2018年11月21日立案后，依法组成合议庭审理了本案。本案现已审理终结。 胡顺友上诉请求：一、撤销保亭县人民法院（2018）琼9029民初258号民事判决，发回重审或查清事实后依法维持一审判决第一项，改判第二、三项，支持上诉人一审全部诉讼请求；二、本案的诉讼费、鉴定费等诉讼费用全部由苏龙德承担。事实与理由：一、一审法院未查明委托诉讼代理人是否具备诉讼代理人的资格，严重违法法定程序。上诉人的委托诉讼代理人陈和顺的工作单位是五指山先锋保安服务有限公司，不是律师、基层法律服务工作者，也不是当事人的近亲属或者工作人员和当事人所在社区、单位以及有关社会团体推荐的公民。不符合民事诉讼法第五十八条的诉讼代理人的情形，不能作为上诉人的委托诉讼代理人。上诉人当初委托陈和顺作为诉讼代理人是基于对律师和委托代理人资格的不了解，其朋友告知陈和顺是律师，由于上诉人受限于对法律的认知，对陈和顺是否是律师以及是否具备委托诉讼代理人的资格无法判别。一审法院对陈和顺不具备委托诉讼代理人资格的情况没有查验，严重违反法定程序，严重影响上诉人的诉讼权利。二、一审判决认定事实不清。（一）一审法院遗漏上诉人诉讼请求，对上诉人提出的要求苏龙德赔偿果园承包金计算至被上诉人退出果园之日止的诉讼请求未作审理和判决。上诉人一审的第二项诉讼请求第6点中要求上诉人苏龙德支付拖欠果园三年承包金102900元（实际应计算至上诉人苏龙德退出果园之日止），一审法院只审理和判决了苏龙德拖欠三年的承包金102900元，但实际上苏龙德在一审法院作出判决之后，仍然一直占用上诉人的果园。因此对于苏龙德2017年以后至其将果园交还给上诉人之前，仍应向上诉人支付果园承包金和转包费。（二）一审法院认为被上诉人没有私自破坏和砍毁果园内附着物和果树属于认定事实错误。一审法院认定上诉人在2012年6月15日题壁钟海燕解除《果园承包合同》，上诉人在与钟海燕解除合同时，双方对果园内的财产进行了清点，并签了《果园财产移交表》。钟海燕退出果园后，上诉人实际上就将果园交给苏龙德经营管理，上诉人将果园交给苏龙德时，果园内的财产就是《果园财产移交表》上记载的财产。苏龙德在庭审中也自己承认在其管理果园期间，对果园果树的损害并违反合同约定私自更换果树。由此足以证明苏龙德私自破坏和砍毁果园内附着物和果树的事实。综上，请求法院查明事实，依法改判或发回重审，维护上诉人的合法权益。 苏龙德辩称，1.胡顺友在一审庭审时，其本人已到庭参加，且签字认可庭审笔录，不存在一审程序违法。2.关于后续承包费用，因为胡顺友拖欠苏龙德借款，双方协商由胡顺友代替苏龙德向农场缴纳承包费以折抵借款，故苏龙德不需要再另外向胡顺友支付承包费。3.苏龙德不存在私自毁坏果园内附着物的行为，胡顺友的说法没有事实依据。 苏龙德上诉请求：1.撤销一审判决第一、二项，并依法改判；2.维持一审判决第三项；3.本案一、二审诉讼费由胡顺友承担。事实和理由：一、一审法院错误认定被上诉人在将果园转让给钟海燕时双方签署了移交清单。一审法院认定2008年11月6日，胡顺友将承包的果园转让给钟海燕，并签订《果园承包合同》，当日，胡顺友将果园中的附着物和果权列出移交清单给钟海燕。一审认定上述事实与庭审中查明的事实存在重大差异。庭审中胡顺友的证人钟海燕指出，其向胡顺友承包涉案果园时，双方并未就果园内的附着物及果树签署移交清单，胡顺友所提的《果园财产移交表》系钟海燕于2018年5月份在向胡顺友承诺会还清钟海燕欠款的情况下，钟海燕才签的字。据钟海燕陈述，其接收时果园内公主龙眼树300余棵、荔枝树200余棵、槟榔树100余棵，移交表中记载的情况与钟海燕退场时果园的状况并不相符。二、一审法院错误认定上诉人没有到农场办理过缴纳承包费事宜。上诉人原已与胡顺友协商用胡顺拖欠上诉人的贷款抵消农场的费用，故上诉人于2013年后才未主动再向农场缴纳费。胡顺友在收到农场的缴费通知后，没有依照上诉人约定向农场缴纳承包费，亦未告知上诉人其未缴费的情况，导致拖欠农场数年的承包费用。上诉人知晓胡顺友没有向农场缴纳承包费用后，为了不影响经营，于2018年5月16日到农场办理缴费事宜，但因此前上诉人曾为农场垫付过更换变压器的费用，故农场要求上诉人补开变压器发票后，再将变压器费用从承包费中抵消相应金额，由上诉人缴纳剩余承包费。不料胡顺友于次日便向农场缴纳了全部承包费用。三、本案不符合合同法第九十四条第三款规定的解除合同的情形。胡顺友在收到农场催缴承包费的通知后，并未将该通知内容告知上诉人，亦没有要求过上诉人到农场缴纳承包费。上诉人与胡顺友此前已协商由胡顺友拖欠上诉人的借款中抵消相液压的承包费，上诉人不存在迟延履行主要债务的情形。胡顺友在收到农场催缴承包费的通知后，并没有通知上诉人进行缴费，不能视为上诉人在经胡顺友催告后的合理期限内未履行主要债务。四、上诉人不应向胡顺友支付102900元承包金。胡顺友于2012年12月5日向上诉借款50万元，约定该借款于5年内向上诉人还清，然胡顺友从未向上诉人归还该借款。上诉人与胡顺友此前已协商由胡顺友拖欠上诉人的借款中抵消相应的承包费，双方已抵消相应债务。综上一审法院认定不清，适用法律错误，判决结果有失公允。 胡顺友辩称，对一审判决第一项应予维持。当时果园从农场承包过来，之后转包给钟海燕，钟海燕是苏龙德的干女儿，在苏龙德过来之后，就相当于转给苏龙德了。我们和苏龙德约定的费用问题，前5年是苏龙德自己去交，交了2年就没有交了。农场向我们催收，我们也催了苏，但是他不交，没办法就自己去交了。对方不仅仅违反了向农场交款的义务，还有规定3年内要投资多少，都没有投资。还有保留果园品种，变更需要我们同意，但是被告私自变更了种植品种。关于抵消权的问题，合同没有约定可以抵消，苏龙德应该向农场交租金，这是其与农场之间的债务关系，我们借的50万，是另外的法律关系。 一审第三人保亭七仙岭农场未书面陈述意见。 胡顺友向一审法院起诉请求：1.判决依法解除原告与被告在2012年8月28日签订的《果园联营合同》，被告立即无条件退出该果园，并交还给原告经营使用；2.被告立即一次性赔偿因其擅自违约行为，因此造成原告下列的经济损失：（1）砍毁原告交给其管理的龙眼果树450株，折价111825元；（2）砍毁荔枝果树630株，折价140175元；（3）砍毁槟榔果树2000株，折价304000元；（4）毁坏原告交由其管理的围园水泥柱以15000条计，折价150000元；（5）毁坏扎拉在该围园水泥柱上的三层大铁丝防牛网，折价25000元（对以上5项损失赔偿款额，因考虑有客观特殊，故暂以50%计算，对余者物权将保留诉权）；（6）拖欠三年的该果园承包金102900元（该项应计至被告退出果园之日止），以上六项共计人民币833900元；3.本案受理费由被告承担。 一审法院认定事实：2008年8月18日，原告作为保亭顺丰装饰工程有限公司的法定代表人与第三人保亭县七仙岭农场签订《果园承包合同》，约定第三人将农场毛天坡果园第肆、伍、陆、捌、拾、拾壹号土地承包给原告经营；承包年限24年，从2008年9月30日至2032年9月30日；承包地总面积205.8亩；承包金额：2008年9月30日至2016年9月30日（8年）；每亩150元/亩，2016年9月30日至2024年9月30日（8年），每亩200元/年；2024年9月30日至2032年9月30日（8年），每亩250元/年；等等。2008年11月6日，原告将承包的果园转让给钟海燕，并签订《果园承包合同》。当日，原告将果园中的附着物和果树列出清单移交给钟海燕，其中附着物包括：平顶房一幢3间、靠近猪栏的平顶房2间、卫生间及厨房、大水池2口、打井1口、鱼塘1口、供水供电水泵各一套、三层大铁丝连接水泥柱围成的防牛网及钢铁条大门形成的围牛网设施；果树包括：2003年种植的龙眼树共计750株、荔枝树630株和槟榔2000株。2012年6月15日，原告与钟海燕协商解除《果园承包合同》，钟海燕退出果园。2012年8月28日，原告与被告签订《果园联营合同》，约定：第一，由被告承包管理位于保亭县毛天坡肆、伍、陆、捌、拾、拾壹号土地的果园；第二，承包期限为2013年1月1日起至2032年12月30日止；第三，除被告承包前5年，即从2013年至2017年12月30日止，被告负责上交农场承包金，从2018年起每年交原告9万整外，承包期间果园经营之盈亏由被告独自承担；第五，从签订承包果园之日起，乙方负责果园一切费用和投资，保管好原有的一切财产，双方现场清点，以清单为准，双方各持一份（果地要变更改种需双方同意，方可进行变更）。第七，如政府征收，被告在征收前需完成果园种植及鱼塘改造，猪栏建设，果园供水管道，果园征收所得总款额原告占60%，被告占40%，如果未完成以上项目，政府已征收按被告实际投资额退还（征收款按政府赔偿的实际数额原告收到为准。3年内应投资120万左右）。第八，双方达成协议被告借50万元给原告5年内还清。合同签订后，被告分5次以现金方式借给原告50万元。2012年12月5日，原告手写一张借条给被告，写有“兹借到苏龙德人民币伍拾万元整（只存此条，另条无效）。”2017年11月16日，第三人保亭县七仙岭农场向原告发出催款书，告知原告自2014年起至2017年止尚欠土地承包金合计102900元未缴；2018年2月28日，第三人保亭县七仙岭农场又向原告发出催缴果园租金通知书，通知原告上缴拖欠的全部果园承包金。2018年5月15日，原告提起诉讼，请求解除与被告签订的《果园联营合同》，被告赔偿相关损失。2018年5月18日，原告向第三人保亭县七仙岭农场缴清拖欠的承包金。 一审法院认为：本案争议焦点是，原告是否可以请求解除与被告签订的《果园联营合同》；原告提供的证据是否足以证明被告造成的损失。首先，《中华人民共和国合同法》第九十四条规定：“有下列情形之一的，当事人可以解除合同：（一）因不可抗力致使不能实现合同目的；（二）在履行期限届满之前，当事人一方明确表示或者以自己的行为表明不履行主要债务；（三）当事人一方迟延履行主要债务，经催告后在合理期限内仍未履行；（四）当事人一方迟延履行债务或者有其他违约行为致使不能实现合同目的；（五）法律规定的其他情形。”比照查明的事实，原告与被告约定，自被告承包管理果园起的前5年，由被告向第三人保亭县七仙岭农场交纳土地承包金。而被告在向第三人保亭县七仙岭农场交纳2年即2012年至2013年的土地承包金之后，便停止交纳。直至2017年11月16日，第三人保亭县七仙岭农场向原告发出催款书，告知原告尚欠土地承包金未缴；2018年2月28日，第三人保亭县七仙岭农场再次向原告发出催缴果园租金通知书。被告在知晓第三人保亭县七仙岭农场向原告催缴承包金后，也没有补缴承包金，只是提出与第三人保亭县七仙岭农场用承包金抵消拖欠被告的其他债务。2018年5月18日，原告缴清了拖欠的承包金。故此，从上述事实来看，被告欠缴土地承包金的行为符合上述第九十四条第（三）项的规定，原告请求解除与被告签订的《果园联营合同》，予以支持；《果园联营合同》解除后，被告应当退出果园，并交还给原告经营管理。被告认为原告拖欠其借款50万元，应当适用《中华人民共和国合同法》第九十九条关于法定抵消的规定，由原告用借款支付土地承包金，抵消应由被告支付的土地承包金。法定抵消的要件之一是双方当事人必须互负债务、互享债权。而从《果园联营合同》约定来看，原告与被告基于借款事实，被告是原告的债权人，原告是被告的债务人；第三人保亭县七仙岭农场是被告的债权人，被告是第三人保亭县七仙岭农场的债务人，原告与被告之间并不互负债务。因此，被告适用第九十九条的规定不当，其抗辩理由不予采纳。其次，原告请求被告赔偿龙眼树、荔枝树、槟榔树、水泥柱、大铁丝防牛网及果园承包金的损失。原告提供的9份证据还不足证明被告存在私自破坏和砍毁果园内附着物和果树的事实，能够证明的只是原告与各个不同主体签订合同的事实、被告不依合同约定按期缴纳土地承包金的事实，以及原告向第三人保亭县七仙岭农场缴纳土地承包金的事实。故此，原告请求被告赔偿除了果园承包金之外的损失，没有事实依据，不予支持。而按照《果园联营合同》的约定，再结合被告在辩称理由中承认在果园经营初期已有收益的事实，被告应当向原告赔偿已经由原告补缴的土地承包金102900元。因为《果园联营合同》已有约定，在被告承包经营果园的前5年，由被告负责上交农场承包金，承包期间果园经营之盈亏由被告独自承担。从此可以认定《果园联营合同》的解除无溯及力，即根据《中华人民共和国合同法》第九十七条的规定，合同已经履行的，根据履行情况和合同性质，当事人有权要求赔偿损失。最后，《果园联营合同》解除后，被告在退出果园之前，此前合同履行过程中，被告投资经营的部分涉及分割的，可与原告协商处理，协商不下的，有权另行起诉请求原告赔偿。另外，原告向被告借款50万元，被告没有提出反诉请求，不作处理。如果借款已逾期，被告可另行起诉要求偿还。综上，依照《中华人民共和国合同法》第九十四条、第九十七条、《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条、《最高人民法院关于适用的解释》第九十条的规定，判决：一、解除原告胡顺友与被告苏龙德于2012年8月28日签订的《果园联营合同》，退出果园并交还给原告；二、被告苏龙德在本判决生效之日起十日内赔偿原告胡顺友土地承包金人民币102900元；三、驳回原告胡顺友的其他诉讼请求。本案受理费人民币12139元，由原告胡顺友承担人民币9781元，被告苏龙德承担人民币2358元。如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务的，应当依照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 二审期间胡顺友提交果园现场照片55张和果园现场录影光盘1张，证明苏龙德把之前的果树全部砍掉了。苏龙德提交书面证人证言3份，证明不存在毁坏农场设施及砍毁果树的行为。经审查，结合双方陈述意见及案件材料，胡顺友提交的果园现场照片和光盘，不能证明苏龙德把之前的果权全部砍掉；苏龙德提交的书面证言，亦不足以证明是否存在毁坏农场设施及砍毁果树的行为。因此，对胡顺友及苏龙德二审提交的证据均不予采纳。 二审审理查明，胡顺友与钟海燕于2010年6月15日签订《果园承包合同解除协议》，解除双方于2008年11月6日签订的《果园承包合同》。二审查明的其他事实与一审查明的事实一致。 本院认为，本案争议的焦点问题是：1.双方签订的《果园联营合同》是否应予解除；2.胡顺友请求苏龙德支付毁坏果园损失是否应予支持。 一、双方签订的《果园联营合同》是否应予解除。本案中，按照《果园联营合同》的约定，由苏龙德负责向保亭县七仙岭农场上缴前5年即从2013年至2017年12月30日止的土地承包金。苏龙德在缴纳前两年的土地承包金后，就没有继续向农场缴纳土地承包金。苏龙德上诉称，已协商用胡顺友拖欠苏龙德的借款抵消承包费用，但胡顺友对此不予认可，苏龙德也没有提供证据证明其与胡顺友双方已协商同意。因此，对苏龙德的该上诉意见，本院不予采纳。苏龙德在知晓保亭县七仙岭农场向胡顺友催缴土地承包金后，也没有及时进行补缴，只是向保亭县七仙岭农场提出用承包金抵消该农场拖欠苏龙德的其他债务。苏龙德在承包期内3年不缴纳土地承包金，且在催告后也未及时缴纳。基于此，胡顺友请求解除双方签订的《果园联营合同》，符合《中华人民共和国合同法》第九十四条第（三）项的规定，一审判决解除双方签订的《果园联营合同》并无不当。 二、胡顺友请求苏龙德支付毁坏果园损失是否应予支持。本案中，双方签订的《果园联营合同》约定，从签订承包果园之日起，双方现场清点，以清单为准，双方各持一份。但是，签订合同苏龙德开始对果园进行管理后，双方并没有清点现场，也就是说，双方并不能确定签订合同时果园的财产及果树的具体数量。胡顺友与钟海燕之间的《果园财产移交表》是2008年11月6日签订承包合同时订立，而且胡顺友与钟海燕之间的合同是于2010年6月15日解除，而本案胡顺友与苏龙德之间签订的合同是在2012年8月28日，两个合同之间间隔有4年。胡顺友主张以2008年时与钟海燕之间《果园财产移交表》，作为与苏龙德签订合同时的果园财产，并以此进行计算，请求苏龙德赔偿毁坏果园损失，证据不足，本院不予支持。胡顺友上诉称其委托代理人陈和顺不具备代理资格，一审违反法定程序。经查，陈和顺为胡顺友自己委托的诉讼代理人，有胡顺友自己出具的授权委托书，只是没有出具当事人所在单位推荐函，但在一审庭审中胡顺友本人也出庭参加庭审活动，胡顺友本人可以充分行使自己在诉讼中的权利。一审并不存在剥夺当事人诉权的情形，胡顺友的该上诉主张不成立，本院不予支持。胡顺友上诉称一审对胡顺友提出的赔偿果园承包金计算至苏龙德退出果园之日止的诉讼请求未作审理和判决。经查，一审胡顺友的该项诉讼请求为：拖欠3年的该果园承包金102900元（该项应计至被告退出果园之日止）。根据双方签订的《果园联营合同》约定，2018年起苏龙德交胡顺友9万元整，承包期间果园经营之盈亏由苏龙德独自承担。也就是说，2018年以后缴纳费用与此前5年的土地承包金并不相同，一审胡顺友提出的诉讼请求明确为拖欠3年的土地承包金，一审审理后作出判决予以支持，对于2018年以来至苏龙德退出果园之日，期间的费用应如何计算，胡顺友在诉讼请求中并不明确，一审以驳回胡顺友的其他诉讼请求一并予以驳回，不属于遗漏诉讼请求。对于2018年以来至苏龙德退出果园之日，双方之间的费用应当如何结算，胡顺友与苏龙德之间可以自行协商处理，或另行起诉主张权利。对于胡顺友提出对苏龙德经营管理期间损坏果园价值申请鉴定，可在苏龙德退出果园，双方清算时一并处理，本案对其二审中提出的鉴定申请不予准许。 综上，上诉人胡顺友、苏龙德的上诉理由均不成立，本院不予支持。一审判决认定事实基本清楚，适用法律正确，处理结果恰当。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第（一）项的规定，判决如下： 驳回上诉，维持原判。 二审案件受理费14497元，由上诉人胡顺友负担12139元；上诉人苏龙德负担2358元。 本判决为终审判决。 审 判 长  昌 盛 审 判 员  吴佳敏 审 判 员  李凌燕 二〇一八年十二月二十五日 法官助理  梁 莹 书 记 员  陈超凡 附：本案适用法律条文： 《中华人民共和国民事诉讼法》 第一百七十条第二审人民法院对上诉案件，经过审理，按照下列情形，分别处理： （一）原判决、裁定认定事实清楚，适用法律正确的，以判决、裁定方式驳回上诉，维持原判决、裁定； （二）原判决、裁定认定事实错误或者适用法律错误的，以判决、裁定方式依法改判、撤销或者变更； （三）原判决认定基本事实不清的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审，或者查清事实后改判； （四）原判决遗漏当事人或者违法缺席判决等严重违反法定程序的，裁定撤销原判决，发回原审人民法院重审。 原审人民法院对发回重审的案件作出判决后，当事人提起上诉的，第二审人民法院不得再次发回重审。