湖北省襄阳市中级人民法院民 事 判 决 书（2018）鄂06民终4362号上诉人（原审原告）：襄阳市物业管理有限公司，住所地襄阳市樊城区新华路**。法定代表人：赵新建，该公司董事长。委托诉讼代理人：熊月圆，该公司职工。委托诉讼代理人：杨自瑞，湖北三国律师事务所律师。被上诉人（原审被告）：郑放，男，1982年8月29日出生，汉族，住襄阳市樊城区。委托诉讼代理人：郑满堂，男，1952年1月11日出生，系郑放之父。上诉人襄阳市物业管理有限公司（以下简称襄阳物业公司）因与被上诉人郑放劳动争议纠纷一案，不服襄阳市樊城区人民法院（2018）鄂0606民初4897号民事判决，向本院提起上诉。本院于2018年12月6日立案后，依法组成合议庭，进行了审理。本案现已审理终结。襄阳物业公司上诉请求：撤销原审判决第一、二、三、四项，改判为驳回郑放对襄阳物业公司的诉讼请求。事实和理由：一、本案是因郑放擅自解除与上诉人的劳动合同，不存在支付其经济补偿金的情况，原审判决支付经济补偿金是错误的，应驳回郑放诉讼请求。郑放是于2016年5月20日与襄阳物业公司签订劳动合同书，2018年3月27日擅自离岗旷工不归，郑放于2018年4月3日以未签订劳动合同二倍工资，没有支付其加班费等为由向襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁院申请劳动仲裁。根据一审查明的事实，郑放擅自旷工离岗，解除其与襄阳物业公司的劳动合同。根据劳动合同法的规定，这种责任不是襄阳物业公司的责任，是郑放的责任，不存在支付其经济补偿金的情况，应该驳回其诉讼请求。相反地，郑放擅自旷工离岗，应该赔偿上诉人的经济损失。二、上诉人并没有拖欠郑放的加班费，应驳回其诉讼请求。根据本案2016年5月20日襄阳物业公司与郑放签订的《劳动合同书》第三条第一项“乙方劳动薪酬为实行月薪制，按月发放，月薪为固定工资2000元”、第三条第三项“节假日、法定休息日及其他时间的加班费、奖金、误餐费、电话费、出勤津贴等收入均计算在薪酬总额中”、第三条第四项“甲方支付乙方的薪酬中已经充分包括乙方应承担保密义务和竞业限制义务的对价，以及劳动法规定的其他待遇”的规定，也就是说在郑放每月的工资中既包括正常工作时间的工资，也包括加班工资。襄阳物业公司支付的工资是以包干制形式向郑放支付的工资既包括正常工作时间的工资，也包括休息日、法定节假日加班工资，襄阳物业公司所支付的工资均符合劳动基准，无需再行支付休息日、法定节假日的加班工资。而工资标准可以在合法、自愿等原则下协商。《劳动法》第四十七条规定，用人单位根据本单位的生产经营特点和经济效益，依法自主确定本单位的工资分配方式和工资水平”，这一规定确立了用人单位在工资分配中的自主地位。同时《中华人民共和国劳动合同法》第三条规定，订立劳动合同，应当遵循合法、公平、平等自愿、协商一致、诚实信用的原则。依法订立的劳动合同具有约束力，用人单位与劳动者应当履行劳动合同约定的义务。实践中，尽管劳动者与用人单位客观上存在地位不平等、协商能力有差异的情况，但是这并不妨碍双方在关于劳动报酬谈判过程中进行自愿平等协商。因此，在遵循合法、公平、平等、诚实信用的原则下，双方可以就工资标准、支付方式、支付周期等问题，进行市场化的协商约定。在郑放签订的《新员工入职须知》中明确约定，公司执行6天工资制，即周一到周六，每天工资8小时。该约定的字面意思即是答辩人与刘怀兴的包干制工资约定，也就是说每月的工资中既包括正常工作时间的工资，也包括加班工资。如前所述，现行法律并没有禁止用人单位与劳动者就工资报酬进行协商，因此仅就该《新员工入职须知》关于包干工资的书面约定而言，并未违反法律规定。综上所述，郑放的诉讼请求不能成立，应驳回郑放对襄阳物业公司的诉讼请求。郑放辩称，原审判决认定事实清楚，适用法律正确，请求维持原判。襄阳物业公司向一审法院起诉请求：1、判令不应支付郑放经济补偿金4422元；2、判令不应支付郑放加班费10282.8元、节假日加班费3167.1元，未休年休假工资1055.7元，拖欠工资1818元；3、郑放承担诉讼费用。一审法院认定事实：2016年5月20日，襄阳物业公司（甲方）与郑放（乙方）签订了一份《劳动合同书》，约定：聘用期限三年，从2016年5月20日起至2019年5月19日，月薪2000元，因乙方自身的原因不能提供社会保险证明，由乙方自行采取灵活就业方式办理并缴纳养老、医疗、工伤、失业、计划生育等社会保险，若因养老、医疗、工伤、失业、计划生育等产生的一切纠纷和后果由乙方自行解决，甲方不承担任何责任。2016年5月23日，郑放签订了一份襄阳物业公司《新员工入职须知》，约定：公司执行6天工作制，即周一至周六。上午：8:30-12:00，下午14:30-18:00。对以上《新员工入职须知》本人已清晰了解并同意，本人定会严格遵守公司的相关管理制度，如有违反愿意接受公司的相关处罚。郑放在入职须知新员工签名确认处签名确认。襄阳物业公司2016年5月至2018年2月给郑放发放工资分别为：719元、1960元、1960元、1788.4元、1960元、1960元、1924.34元、2394.78元、2214.78元、2194.78元、2214.78元、2158.98元、2169.18元、2512.18元、2340.99元、1717.19元、2172.99元、2175.59元、2249.99元、2273.59元、2297.59元、2249.99元。其中2016年11-12月郑放签字领加班费400元，2018年2月9日襄阳物业公司给郑放发放加班费300元，2018年2月13日襄阳物业公司给郑放发放未休年休假工资1400元、加班费3120元，合计5220元。2018年3月27日，郑放以襄阳物业公司未与其签订书面劳动合同、未足额支付加班费为由向襄阳物业公司通过快递邮寄了一份《解除劳动合同通知书》，解除与襄阳物业公司的劳动关系。2018年4月4日，郑放向襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁院申请仲裁，要求裁决襄阳物业公司支付郑放：1、解除劳动关系的经济补偿金4592.38元；2、加班费10282.8元；3、法定节假日加班费3167.1元；4、双倍工资25258.09元；5、未休年休假工资1055.7元；6、出具解除劳动合同证明书；7、2018年3月1日至3月26日工资2100元。2018年7月16日，襄阳市樊城区劳动人事争议仲裁院作出樊劳人仲裁字（2018）31号仲裁裁决书，裁决：1、双方劳动关系于2018年3月27日解除；2、襄阳物业公司支付郑放加班费10282.8元；3、襄阳物业公司支付郑放节假日加班费3167.1元；4、襄阳物业公司支付郑放经济补偿金4422元；5、襄阳物业公司支付郑放未休年休假工资1055.7元；6、襄阳物业公司支付郑放拖欠的工资1818元；7、驳回郑放的其他仲裁请求。襄阳物业公司不服仲裁裁决，诉至法院。一审法院认为，根据双方的陈述及提供的证据，可以确认2016年5月20日至2018年3月26日双方存在劳动关系，双方签订了书面劳动合同。2018年3月27日，郑放向襄阳物业公司通过快递邮寄了一份《解除劳动合同通知书》，解除与襄阳物业公司的劳动关系。因襄阳物业公司未足额支付郑放劳动报酬，郑放有权解除劳动合同，且襄阳物业公司应依法支付郑放2个月经济补偿金。郑放离职前12个月的平均工资为2211元，故襄阳物业公司支付郑放经济赔偿金为4422元。经一审法院核算，郑放休息日加班82天，法定休假日加班13天，应享受带薪年休假5天。襄阳物业公司应依法支付郑放加班费、未休年休假的工资及2018年3月1日至26日工资。郑放的双倍工资仲裁请求无事实和法律根据，不予支持。依照《中华人民共和国劳动法》第三十六条、第四十条、第四十四条、第五十条，《中华人民共和国劳动合同法》第三十八条、第四十六条、第四十七条，国务院《职工带薪年休假条例》第二条、第三条、第五条，《企业职工带薪年休假实施办法》第十条、第十一条、第十二条的规定，判决：一、襄阳市物业管理有限公司与郑放之间的劳动关系于2018年3月27日解除；二、襄阳市物业管理有限公司支付郑放经济补偿金4422元；三、襄阳市物业管理有限公司支付郑放休息日加班费8335.72元（2211元/月÷21.75天/月×82天）、法定休假日加班费2643.03元（2211元/月÷21.75天/月×13天×2）、未休年休假工资1524.82元（2211元/月÷21.75天/月×5天×3）（应从中扣减已随工资发放的加班费及未休年休假工资5220元）；四、襄阳市物业管理有限公司支付郑放2018年3月1日至26日工资1854.39元[2211×（26÷31）]；五、驳回襄阳市物业管理有限公司的诉讼请求。上述应付款项，于本判决生效后十日内履行。逾期履行，按《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条的规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。案件受理费10元，减半收取5元，免予收取。二审中，当事人没有提交新证据。对一审法院认定的事实，本院予以确认。本院认为，单位为劳动者缴纳社会保险属于单位的法定义务，襄阳物业公司未给郑放缴纳社会保险，且未提供证据证实郑放属擅自旷工离岗，故依法应当承担经济补偿金，上诉人襄阳物业公司上诉认为不应承担经济补偿金的上诉理由不能成立，本院不予支持。关于加班费及节假日加班费是否应支持的问题，上诉人襄阳物业公司主张与郑放约定为包干制工资，每月的工资中既包括正常工作时间的工资，也包括加班工资，但对其该事实主张，亦未提供相应的证据予以证实，故本院不予支持。综上所述，上诉人襄阳物业公司的上诉请求不能成立，应予驳回；一审判决认定事实清楚，适用法律正确，应予维持。依照《中华人民共和国民事诉讼法》第一百七十条第一款第一项规定，判决如下：驳回上诉，维持原判。二审案件受理费10元，由上诉人襄阳物业公司承担。本判决为终审判决。审判长  焦静平审判员  张 杨审判员  何小玲二〇一八年十二月二十六日书记员  周超群