成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0106民初8426号 原告：成都正琪建材有限公司。住所地：成都市金牛区二环路北一段10号1栋3单元14楼3号、6号。 法定代表人：郑红梅，职务：经理。 委托诉讼代理人：杜天荣，四川法典律师事务所律师。 被告：四川省泸县加明建筑工程有限公司。住所地：泸县加明镇。 法定代表人：杜建勋，职务：董事长。 委托诉讼代理人：赖勇，上海市锦天城（成都）律师事务所律师。 第三人：郑敏，男，1988年3月26日出生，汉族，户籍所在地：四川省营山县。 原告成都正琪建材有限公司（以下简称正琪公司）与被告四川省泸县加明建筑工程有限公司（以下简称加明公司）买卖合同纠纷一案，本院于2017年11月24日依法作出（2017）川0106民初9302号《民事判决书》，原告正琪公司不服提出上诉。二审中，正琪公司、加明公司均提交了新证据，导致原一审判决所认定基本事实存在不清，四川省成都市中级人民法院于2018年7月10日依法作出（2018）川01民终字第6525号《民事裁定书》，撤销本院原一审判决，发回本院重审。本院于2018年8月2日立案，依法追加郑敏为第三人参加诉讼。本案依法适用普通程序，另行组成合议庭，公开开庭进行了审理。原告的委托诉讼代理人和被告的委托诉讼代理人到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 正琪公司向本院提出诉讼请求：1、判令被告支付原告货款本金2364684元；2、判令被告按约向原告支付违约金1581204元；3、判令被告承担本案所有的诉讼、保全等费用；4、判令被告承担原告的律师代理费用。事实与理由：2015年3月1日，原、被告在成都签订了由原告向被告供应钢材的《销售合同》。合同签订后，原告积极的履行了合同义务，但是被告却以各种理由拖延支付货款。经过双方对账，于2016年5月30日签订《对账单》。双方对账之后，被告一直未按合同和对账单的约定支付货款，遂诉至法院。 加明公司辩称，1、双方不存在债权债务关系，双方确实于2015年3月1日签订了上述《销售合同》，但合同未实际履行；2、原告所提交的《对账单》、《催款单》系伪造证据，不能证实原告向答辩人实际交付钢材的事实且性实极其恶劣；3、答辩人与第三人之间存在挂靠关系，案涉工程最后由答辩人发包给原告的实际控制人即第三人郑敏，案涉工程资金风险均由第三人承担，答辩人项目中的材料专用章用于规定范围外的用途必须经过答辩人同意。请求驳回原告对答辩人的诉讼请求。 郑敏述称，案涉工程由第三人与被告合作及挂靠，第三人挂靠于被告公司投标并中标，被告要求第三人交纳1%挂靠费，除挂靠费以外的资金全部转入第三人账户，被告对项目实际施工进行监管，第三人与被告约定谁签订的合同谁负责支付，在工程款中结算、抵扣。钢材款是由原、被告公司签订的，被告向原告公司法人账户支付了94万余元，此款已在第三人承包工程款中抵扣。后期被告公司签订了合同，但不支付，也不支付工程款给第三人，导致原告公司钢材款迟迟未能支付。 当事人围绕诉讼请求依法提交了证据，本院组织当事人进行了证据交换和质证。根据当事人陈述和经审查确认的证据，本院认定事实如下： 2015年3月1日，加明公司四川省雅安市石棉县川棉片区改造项目建设工程项目部作为甲方、购货方，与作为乙方、供货方的正琪公司签订《销售合同》约定，甲方向乙方订货总值约为516万元的钢材（规格不限，数量2000吨，单价为每吨2580元），货物经乙方验收合格后，每次钢筋送达验收完毕后付款，全部货款应在货物供应结束后全部付清剩余款项；交货地点为石棉县人民路棚户区改造项目部；本合同所订一切条款，甲、乙任何一方不得擅自变更或修改；如一方单独变更、修改本合同，对方有权拒绝生产或收货，并要求单独变更、修改合同一方赔偿一切损失；等等。加明公司、正琪公司分别在合同甲方、乙方处加盖公章；加明公司工作人员易从宇在甲方经办人处签名。 2015年3月19日，加明公司作出《关于启用四川省雅安市石棉县川棉片区改造项目项目经理部资料章的函》载明，由我公司承担施工任务的“四川省雅安市石棉县川棉片区改造项目”项目经理部已组建并运行；鉴于本工程项目管理需要，为更好的开展本项目的工程资料管理工作，经我公司研究决定，现刻资料专用章一枚，做为工程资料管理用章，并授权该项目经理部使用；我公司的资料专用章的使用权仅限于本项目的工程交流之用，……超出该权限范围（包括签订经济合同、工程材料采购、授权收取工程款等其它任何经济活动或有法律意义的事项）使用该印章无效；……不在上述权限、有效期范围内使用的本专用章一律无效，我公司对其不承担任何责任，同时将会采取法律手段要求相关人员和公司承担全部责任；等等。该函件附有“四川省雅安市石棉县川棉片区改造项目项目经理部资料专用章”印模，该印章上另有“仅限于文件、资料往来、不适用于合同等经济往来”字样。 2015年1月26日，加明公司作为甲方，与作为乙方的郑敏（以“四川省雅安市石棉县川棉片区改造项目施工招标工程项目部”名下），就该工程项目签订《建设工程施工项目部目标管理合同协议书》约定，加明公司指定郑敏完成案涉工程建设施工生产管理工作；承包方式为风险抵押，郑敏同意向加明公司交纳风险抵押金，对工程项目的管理负责，以风险抵押的方式承包；承包期限自中标之日起至该项目质保期结束或本项目施工承包合同终止；工程内容包括建设棚户区改造安置住房114套，总建筑面积18264平方米及安置小区内道路、供排水、强弱电、绿化等基础设施；郑敏权限：代表加明公司实施项目管理，全面履约施工合同；据加明公司授权组建项目经理部，主持项目经理部全面工作；加明公司授权范围内自行组织物资采购；等等。 庭审中，为证明上述合同已实际履行，正琪公司提交了以下证据： 1、2016年1月《成都华钢钢铁经营部送货单》复印件3份，载明“提货单位”为石棉人民路；品名为盘螺、螺纹，合计金额分别为219974元、141670元、148567元；“收货单位点收人”处无人签名；案外人付国、杨**在该复印件上签注“原件交公司财务”的意见。 2、正琪公司于2016年5月30日向加明公司出具的《对账单》两份（其中一份有案外人杨**签名外，两份内容完全一致）载明，正琪公司就石棉县川棉片区人民路棚户区改造项目共拉运钢材共计1095.798吨，合计金额3287394元等。案外人付国在“以上数量及金额，请核对后签字（盖章）确认”处签名，并加盖有加明公司“四川省雅安市石棉县川棉片区改造项目项目经理部资料章”，该印章上另有“仅限于文件、资料往来、不适用于合同等经济往来”字样。 3、正琪公司于2016年5月30日向加明公司出具的《催款单》两份（除其中一份有案外人杨**签名外，两份内容完全一致）载明，加明公司石棉县川棉片区人民路棚户区改造项目于2015年8月16日至2016年5月4日，共拉运钢材1095.798吨，合计金额3287394元；按照合同约定，超出付款期付款将按照每吨每天20元支付违约金；等等。案外人付国在《催款单》上签名，并加盖有加明公司“四川省雅安市石棉县川棉片区改造项目项目经理部资料章”，该印章上另有“仅限于文件、资料往来、不适用于合同等经济往来”字样。 4、正琪公司法定代表人郑红梅的个人银行账户交易明细清单，载明案外人马玲于2016年7月8日向郑红梅转款941853元，交易备注为“代付石棉人民路钢材款”；正琪公司主张该款即为加明公司支付的案涉货款。 6、《四川省石棉县棚户区改造Ｃ4（假日宾馆）标段安置房供水ＩＣ卡智能计量水表购买协议》及《四川省石棉县棚户区改造Ｃ4（假日宾馆）标段安置房新增加工程项目明细清单》，协议载明的乙方为案外人四川龙江电力有限公司，甲方为加明公司，所加盖公章为“四川省雅安市石棉县川棉片区改造项目项目经理部资料章”。 7、《仿瓷工程施工合同》，协议载明的发包方为加明公司，承包方为案外人漆凯；甲方处由案外人杨**在“委托人”处签名。 8、《石棉县川棉片区人民路棚户区改造项目综合楼建设工程劳务用工承包合同》，协议载明的施工总承包人为加明公司，劳务用工承包人为案外人李锐波；加明公司在合同甲方处加盖公章，并由其工作人员易从宇在“委托代理人”处签名。 9、正琪公司委托诉讼代理人对案外人漆凯、李锐波、杨**的所作的《调查笔录》。 10、《仓库保管员日常管理流水台账》，案外人付国、杨**于2016年4月30日在台账上签名。 11、成都蓉城司法鉴定中心接受正琪公司委托，于2018年5月14日出具的《文痕检鉴定意见书》，鉴定意见为：⑴日期2016年5月30日的《对账单》、《催款单》（均为两份，除其中一份有案外人杨**签名外，两份内容完全一致），以及《四川省石棉县棚户区改造Ｃ4（假日宾馆）标段安置房供水ＩＣ卡智能计量水表购买协议》、《四川省石棉县棚户区改造Ｃ4（假日宾馆）标段安置房新增加工程项目明细清单》，均与加明公司2015年3月19日作出的《关于四川省雅安市石棉县川棉片区改造项目经理部资料章的函》上的“四川省雅安市石棉县川棉片区改造项目项目经理部资料章”印章印文是同一枚印章盖印形成。 庭审中，加明公司提交了以下证据： 1、成都正琪建材有限公司（即原告正琪公司）注册成立日期为2015年6月25日，法定代表人为郑红梅，住所地为成都市金牛区二环路北一段10号1栋3单元14楼3号、6号；该公司股东为郑红梅（认缴额10万元）、四川正琪建筑工程有限公司（认缴额40万元）。 2、四川正琪建筑工程有限公司工商信息查询单，该公司注册成立日期为2010年11月4日，法定代表人为郑敏，住所地为成都市金牛区二环路北一段10号1栋3单元14楼3号、6号；该公司股东为郑敏。 郑敏在庭审中提交了银行交易业务回单复印件、财务流水账复印件、报销单复印件若干，拟证明案外人马玲系加明公司财务人员，以及马玲代加明公司支付工程款的事实。 另查明，正琪公司提交的法定代表人郑红梅的个人银行账户交易明细清单中另载明，郑敏从2015年4月24日至2016年6月24日期间，每月均向郑红梅转款，交易备注载明为郑红梅2015年3月至2016年5月对应月份的工资。 关于案外人杨**、付国的身份，正琪公司主张两人系加明公司聘请的工作人员；加明公司对此予以否认；郑敏陈述两人分别为加明公司聘请的项目经理、材料管理员，两人既属于加明公司也对郑敏负责，两人工资若加明公司不支付，则由郑敏支付，若加明公司支付，则在工程款中抵扣。 关于案外人马玲的身份，正琪公司、郑敏均主张系加明公司财务人员，加明公司对此不予认可。 本院认为，正琪公司主张其与加明公司于2015年3月1日签订的《销售合同》已实际履行，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五条第二款：“对合同是否履行发生争议的，由负有履行义务的当事人承担举证责任”的规定，应由正琪公司依法承担相应的举证责任。对正琪公司提交的证据，本院逐一评析如下： 第一，正琪公司提交的其委托诉讼代理人对杨**、漆凯、杨锐波所作《调查笔录》，但上述三人均未出庭，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第五十五条：“证人应当出庭作证，接受当事人的质询”的规定，对上述证据不予采信； 第二，正琪公司提交的《四川省石棉县棚户区改造Ｃ4（假日宾馆）标段安置房供水ＩＣ卡智能计量水表购买协议》及《四川省石棉县棚户区改造Ｃ4（假日宾馆）标段安置房新增加工程项目明细清单》上甲方处所加盖的加明公司印章为“四川省雅安市石棉县川棉片区改造项目项目经理部资料章”，正琪公司未提交相应证据证明加明公司对上述协议及明细清单的内容进行追认，或上述协议已实际履行，本院不予采信； 第三，正琪公司提交的《仿瓷工程施工合同》、《石棉县川棉片区人民路棚户区改造项目综合楼建设工程劳务用工承包合同》、《仓库保管员日常管理流水台账》，均不能证明加明公司认可杨**系该公司工作人员，本院不予采信； 第四，因正琪公司未能证明在《对账单》、《催款函》签字确认债权的案外人杨**、付国均系加明公司聘请的工作人员，故对该证据不予采信； 第五，正琪公司提交的《送货单》系复印件，依照《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条：“当事人向人民法院提供证据，应当提供原件或者原物……”的规定，本院不予采信。 第六，正琪公司主张其法定代表人郑红梅的银行交易明细清单中载明的案外人马玲系加明公司财务人员，未提交相应证据证明，故本院对该主张不予采纳。 最后，结合郑敏从加明公司转包了案涉工程项目，对外代表加明公司全面履行施工合同，且有权“自行组织物资采购”，而郑敏向正琪公司法定代表人郑红梅发放2015年3月至2016年5月的工资，以及郑敏系四川正琪建筑工程有限公司法定代表人、唯一股东，四川正琪建筑工程有限公司的登记住所地与正琪公司一致，四川正琪建筑工程有限公司持有正琪公司80%股份，故郑敏与正琪公司存在高度混同。 综合正琪公司提交的证据，本院认为，正琪公司上述证据均不能证明其实际履行了与加明公司签订的《购销合同》，正琪公司应承担举证不能的法律后果。依照《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条：“当事人对自己提出的诉讼请求所依据的事实或者反驳对方诉讼请求所依据的事实，应当提供证据加以证明，但法律另有规定的除外。在作出判决前，当事人未能提供证据或者证据不足以证明其事实主张的，由负有举证证明责任的当事人承担不利的后果”的规定，对正琪公司要求加明公司支付货款、违约金及律师代理费等诉讼请求，不予支持。 依照《中华人民共和国民事诉讼法》第六十四条第一款，《最高人民法院关于民事诉讼证据的若干规定》第十条、第五条第二款、第五十五条，《最高人民法院关于适用〈中华人民共和国民事诉讼法〉的解释》第九十条之规定，判决如下： 驳回成都正琪建材有限公司的诉讼请求。 案件受理费38367元，由成都正琪建材有限公司负担。 如不服本判决，可于判决书送达之日起十五日内向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审 判 长  姚凌燕 人民陪审员  吕跃明 人民陪审员  吴子顺 二〇一八年十二月十一日 书 记 员  蒋菲菲