成都市金牛区人民法院 民 事 判 决 书 （2018）川0106民初12884号 原告：蒋某某，男，汉族，1964年7月19日出生，住四川省威远县。 被告：成都市索菲斯民族大酒店管理有限公司，住所地：成都市金牛区抚琴东路78号B座。 法定代表人：潘江南，总经理。 委托诉讼代理人：周缨，女，汉族，1967年4月7日出生，住成都市金牛区。 原告蒋某某与被告成都市索菲斯民族大酒店管理有限公司（以下简称“索菲斯公司”）劳动争议纠纷一案，本院立案后，依法由审判员黄曦独任审判，适用简易程序公开开庭进行审理。原告蒋某某、被告索菲斯公司的委托诉讼代理人周缨到庭参加了诉讼。本案现已审理终结。 原告蒋某某向本院提出诉讼请求：1、索菲斯公司支付蒋某某2017年7月至2018年7月期间加班费9401.90元；2、索菲斯公司支付蒋某某未休年假加班费1305.75元；3、索菲斯公司支付蒋某某经济赔偿金5680.32元（庭审中，蒋某某明确本项请求项目为违法解除劳动合同的赔偿金）；4、索菲斯公司支付蒋某某一个月待通知金1893.44元；5、索菲斯公司支付蒋某某2018年7月份工资1893.44元；6、索菲斯公司赔偿蒋某某未缴社保的医疗费损失80000元；7、本案诉讼费由索菲斯公司承担。事实和理由：蒋某某于2017年6月27日到索菲斯公司处从事洗碗工工作，索菲斯公司于2018年7月20日辞退了蒋某某。蒋某某在工作期间，索菲斯公司一直未给蒋某某购买社会保险，每个月加班4.25天，且未休年休假，索菲斯公司未向原告支付加班工资和年休假加班工资。2018年7月18日。索菲斯公司通知蒋某某被辞退，从2018年7月20日开始不用到索菲斯公司上班，且索菲斯公司未支付蒋某某2018年7月的正常工资和违法解除劳动关系的经济赔偿等。蒋某某每天上班劳动强度很大，时间长，地面潮湿，导致身体不适，于2018年3月19日在四川省骨科医院成都体育医院经诊断患右侧扁平髋继发骨关节炎，2018年7月28日在成都中山骨科医院检查出腰椎病需住院治疗，2018年10月10日在成都第三人民医院检查出腰椎病及右髋缺血性坏死。因索菲斯公司未给蒋某某缴纳社会保险，导致蒋某某需花费大量医疗费且无法报销，故索菲斯公司应当赔偿蒋某某损失。 被告索菲斯公司辩称，1、索菲斯公司不应当支付蒋某某加班费，索菲斯公司按照蒋某某所签订的劳动合同，每月安排了不少于四天的休息，每月工资均按照出勤天数核算，准时、足额发放。（详见附件：蒋某某2017年6月至2018年7月每月考勤和工资实发金额登记汇总表）。2、索菲斯公司不应当支付蒋某某未休年休假加班费。根据《劳动法》关于年休假之规定，未到符合年休时间。3、索菲斯公司不应当支付蒋某某经济赔偿金。蒋某某主动解除与索菲斯公司劳动合同关系。4、索菲斯公司不应当支付蒋某某一个月待通知金，蒋某某主动解除与索菲斯公司劳动合同关系。5、索菲斯公司根据蒋某某七月份实际出勤天数，已将7月份工资1190.58元按时、足额发放（详见蒋某某2018年7月考勤表，7月份工资银行转账1190.58凭证）。6、索菲斯公司不应当承担蒋某某所提出的医疗费损失。医疗费损失和劳动仲裁不是一个法律关系，且双方在劳动合同期间蒋某某未告知有生病情况，也无请病假记录，双方解除劳动关系后蒋某某发生的医疗费用与索菲斯公司无关。且索菲斯公司分别到蒋某某所说的就医的医院进行了调查，医院并无蒋某某的入院记录和就医记录，故蒋某某提出要求赔偿医疗费损失80000元无事实依据。7、索菲斯公司不应当承担诉讼费用。 经审理查明：2017年6月28日，蒋某某入职索菲斯公司工作，双方签订了劳动合同，合同约定：“劳动合同期限为2018年6月28日至2018年6月27日。蒋某某同意在索菲斯公司安排的工作地点索菲斯民族大酒店从事洗碗工的工作，如因工作需要，可以变更工作地点、岗位（工种），并享受相应待遇。实行综合计算工时工作制度。计时工资，工资为1400元。索菲斯公司以货币形式按月支付蒋某某工资，发薪日为每月15日，并不得违反最低工资的规定。”2018年3月19日，蒋某某至四川省骨科医院进行影像检查，检查结果为：“1、右侧扁平髋；2、双髋关节退行性变；3、右侧股骨头密度欠均匀，必要时进一步检查排除坏死可能。”2018年7月26日，蒋某某以索菲斯公司为被申请人向成都市劳动人事争议仲裁委员会申请劳动仲裁，仲裁请求为：1、索菲斯公司向蒋某某支付未签订劳动合同双倍工资差额部分21530.64元；索菲斯公司向蒋某某支付2017年7月至2018年7月期间加班费8414.28元；3、索菲斯公司向蒋某某支付未休年休假加班费17942.2元；4、索菲斯公司向蒋某某支付经济赔偿金5382.66元；5、索菲斯公司向蒋某某支付未提前一个月以书面形式通知蒋某某的一个月待通知金1794.22元；6、索菲斯公司向蒋某某支付2018年7月份工资1825.70元；7、索菲斯公司向蒋某某补缴2017年7月至2018年7月份社保费用。2018年10月26日，劳动仲裁作出裁决，裁决如下：1、索菲斯公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性补足支付2018年7月份工资211.15元；2、索菲斯公司在仲裁裁决书生效后5日内以现金形式一次性补足支付2017年7月至2018年7月休息日加班工资8080.56元；3、驳回蒋某某其他仲裁请求。蒋某某在领取《仲裁裁决书》后，对裁决结果不服，遂在法定期限内诉至本院。索菲斯公司对裁决结果不服，在法定期限内诉至成都市中级人民法院，要求撤销仲裁裁决，但索菲斯公司的申请被成都市中级人民法院裁定驳回。 另查明，索菲斯公司于2018年7月20日为蒋某某出具了一份《离职证明》，其上载明：“今有蒋某某先生于2017年6月28日入职我公司，担任西餐厅洗碗工职务，工作期间遵章守纪，吃苦勤劳，表现良好。现于2018年7月20日正式离职，离职所需已办结。”索菲斯公司将《离职证明》向蒋某某出示后，并未将《离职证明》交给蒋某某。蒋某某在休息日加班情况如下：2017年7月5天、2017年8月4天、2017年9月2天、2017年10月3天、2017年11月2天、2017年12月4天、2018年1月1天、2018年2月3天、2018年3月6天、2018年4月3天、2018年5月1天、2018年6月5天、2018年7月1日至2018年7月20日2天，加班时间共计41天。2018年8月15日，索菲斯公司向蒋某某支付了2018年7月1日至2018年7月20日的工资1190.58元。索菲斯公司的发薪日为当月工资次月15日左右发放。 庭审中，索菲斯公司述称：“是蒋某某要求索菲斯公司出具《离职证明》。索菲斯公司给蒋某某出具《离职证明》后，蒋某某要求在《离职证明》中写明是索菲斯公司辞退蒋某某，但索菲斯公司没有写。2018年7月20日前索菲斯公司就告知蒋某某岗位有一些调整，将蒋某某安排至安保部或者工程部，并告知蒋某某愿意留下就留下，不愿意留下就辞职。”蒋某某述称：“索菲斯公司代理人周缨通知蒋某某到办公室，给蒋某某说公司要裁员，要办离职手续，蒋某某要求索菲斯公司开辞退手续，但周缨称不是要辞退蒋某某，是要进行调岗，把蒋某某安排到位于三圣乡的酒店,工资更高，如蒋某某同意就带蒋某某去，索菲斯公司的厨师长也给蒋某某说去双楠那边工作也可以，但蒋某某不认可，要求把辞退的手续办完才去。索菲斯公司就通知蒋某某2018年7月20日办离职手续，但双方没有说好，2018年7月21日蒋某某就去看病了，没再回索菲斯公司上班。周缨是在2018年7月20日之后，在蒋某某已经向劳动局投诉的情形下才告知蒋某某至索菲斯公司的安保部、工程部工作，但蒋某某不同意，因为蒋某某已经进行了投诉，索菲斯公司才安排了蒋某某的岗位。”蒋某某向本院明确要求索菲斯公司支付的2017年7月至2018年7月的加班费是指休息日的加班费，并认可索菲斯公司虽然安排了蒋某某在法定节假日上班，但是安排了蒋某某补休假期。蒋某某向本院出示的2018年3月、2018年5月、2018年6月、2017年8月、2017年12月的工资表均载明蒋某某的当月工资在未扣除员工宿舍水电费、清洁费的情形下为基本工资1400元+预付加班工资200元+考核工资100元+岗位津贴100元，其中2018年3月、5月、6月还有工龄工资30元/月，索菲斯公司对前述工资表的真实性予以认可。蒋某某向本院出示了一张2018年7月23日的成都中医药大学病情证明，其上载明：“右髋骨关节炎、右髋扁平髋，建议休息两周。”索菲斯公司主张双方在2018年7月23日已经没有劳动关系。 上述事实有身份证、工商登记信息、劳动合同、四川省骨科医院放射科影像会诊报告单、劳动仲裁裁决书、裁决书送达证明、成都市中级人民法院民事裁定书、离职证明、工资表、银行转账记录以及原告、被告的当庭陈述在案佐证，本院予以认定。 本院认为，因蒋某某未向本院举证证明双方实际约定：“每月休息4天，工资1800元/月”，故本院对蒋某某主张的工资标准不予认定。关于对蒋某某在未加班未被扣除员工宿舍水电费、清洁费情形下离职前12个月（2017年7月至2018年6月）平均工资的认定，因蒋某某与索菲斯公司签订的劳动合同约定的月工资为1400元/月，且不得低于最低工资标准，成都市的最低工资标准为1500元/月，索菲斯公司认可了蒋某某出示的工资表的真实性，工资表中载明的基本工资、考核工资、岗位津贴、工龄工资总额已经超过了1500元/月，符合双方的约定，故本院认定蒋某某在未加班未被扣除员工宿舍水电费、清洁费情形下离职前12个月（2017年7月至2018年6月）的平均工资为[（基本工资1400元+岗位津贴100元+考核工资100元）×12个月+30元×3个月]÷12个月=1607.5元。关于索菲斯公司应向蒋某某支付2018年7月工资金额的问题，因2018年7月1日至2018年7月20日，除休息日天数外，蒋某某的上班天数为15天，故索菲斯公司应支付蒋某某2018年7月1日至2018年7月20日的工资1607.5元÷21.75天×15天=1108.62元，索菲斯公司多支付的81.96元（1190.58元-1108.62元）应视为索菲斯公司支付的加班费，索菲斯公司无需补发2018年7月的工资。因蒋某某的工资是当月工资次月15日左右发放，即蒋某某2017年7月的加班工资至迟应于2017年8月15日发放，蒋某某于2018年7月26日提起劳动仲裁，蒋某某要求支付2017年7月开始加班工资的请求未超过劳动仲裁时效。关于蒋某某的休息日加班时间，因蒋某某未向本院举证证明，故本院按索菲斯公司出示的考勤表，以休假时间优先抵扣法定节假日补休时间的方式予以认定，为41天。根据《中华人民共和国劳动法》第四十四条“有下列情形之一的，用人单位应当按照下列标准支付高于劳动者正常工作时间工资的工资报酬：（一）安排劳动者延长工作时间的，支付不低于工资的百分之一百五十的工资报酬；（二）休息日安排劳动者工作又不能安排补休的，支付不低于工资的百分之二百的工资报酬；（三）法定休假日安排劳动者工作的，支付不低于工资的百分之三百的工资报酬”的规定，因索菲斯公司不能证明每月向蒋某某发放的1600元（基本工资1400元+岗位津贴100元+考核工资100元）已经包括了休息日加班工资的本数，且将1600元认定为包括了休息日加班工资的本数将导致蒋某某的日工资低于最低工资标准，明显不符合常理，故本院认定索菲斯公司向蒋某某发放的除200元加班工资外的工资不包括休息日加班工资的本数，索菲斯公司应支付蒋某某2017年7月开始的休息日加班工资3578.5元（1607.5元÷21.75天×200%×41天-200元×12个月-81.96元）。关于索菲斯公司是否应向蒋某某支付未休年休假工资的问题，根据《职工带薪年休假条例》第二条“机关、团体、企业、事业单位、民办非企业单位、有雇工的个体工商户等单位的职工连续工作1年以上的，享受带薪年休假（以下简称年休假）。单位应当保证职工享受年休假。职工在年休假期间享受与正常工作期间相同的工资收入”、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条“用人单位与职工解除或者终止劳动合同时，当年度未安排职工休满应休年休假的，应当按照职工当年已工作时间折算应休未休年休假天数并支付未休年休假工资报酬，但折算后不足1整天的部分不支付未休年休假工资报酬。前款规定的折算方法为：（当年度在本单位已过日历天数÷365天）×职工本人全年应当享受的年休假天数-当年度已安排年休假天数”的规定，因2018年6月28日前蒋某某入职未满1年，不应享受年休假，而2018年6月20日至2018年7月20日折算的年休假未满1天，故索菲斯公司无需向蒋某某支付未休年休假工资。关于索菲斯公司是否应向蒋某某支付违法解除劳动合同的赔偿金的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第八十七条“用人单位违反本法规定解除或者终止劳动合同的，应当依照本法第四十七条规定的经济补偿标准的二倍向劳动者支付赔偿金”的规定，因《离职证明》上并未载明索菲斯公司单方提出解除蒋某某的劳动合同，而双方的劳动合同约定了索菲斯公司可以调整蒋某某的工作岗位，蒋某某也自认索菲斯公司称不是辞退蒋某某，而是要对蒋某某进行调岗，故本案不符合索菲斯公司单方提出解除劳动合同的情形，蒋某某要求索菲斯公司支付违法解除劳动合同赔偿金的请求没有事实依据，本院不予支持。因索菲斯公司、蒋某某对双方现已解除劳动合同无异议，故本院认定双方的劳动关系已于2018年7月20日解除。因双方均不能证明解除劳动合同的原因，而根据索菲斯公司关于“索菲斯公司告知蒋某某：愿意留下就留下，不愿意留下就辞职”的陈述以及蒋某某关于“蒋某某不同意索菲斯公司调岗，要求索菲斯公司办理离职手续”的陈述，本案符合《中华人民共和国劳动合同法》第三十六条“用人单位与劳动者协商一致，可以解除劳动合同”中规定的解除劳动关系的情形，本案应是索菲斯公司提出可以与蒋某某解除劳动合同，蒋某某同意解除。关于索菲斯公司是否应向蒋某某支付代通知金1893.44元的问题，根据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条“有下列情形之一的，用人单位提前三十日以书面形式通知劳动者本人或者额外支付劳动者一个月工资后，可以解除劳动合同：（一）劳动者患病或者非因工负伤，在规定的医疗期满后不能从事原工作，也不能从事由用人单位另行安排的工作的；（二）劳动者不能胜任工作，经过培训或者调整工作岗位，仍不能胜任工作的；（三）劳动合同订立时所依据的客观情况发生重大变化，致使劳动合同无法履行，经用人单位与劳动者协商，未能就变更劳动合同内容达成协议的”的规定，因本案是在索菲斯公司提出解除劳动合同，蒋某某同意解除的情形下解除的劳动合同，而并非是索菲斯公司依据《中华人民共和国劳动合同法》第四十条的规定解除的劳动合同，故索菲斯公司无需向蒋某某支付代通知金。关于蒋某某要求判决支付医疗费损失80000元的问题，因蒋某某未对该项请求提起劳动仲裁，违反了仲裁前置原则，故本院不在本案中作处理。对蒋某某要求索菲斯公司支付未签订劳动合同二倍工资的仲裁请求，因劳动仲裁委驳回蒋某某的该项请求后，蒋某某未向本院起诉，故应视为蒋某某同意按裁决结果处理。据此，依照《中华人民共和国劳动法》第四十四条、《中华人民共和国劳动合同法》第三十条、第三十六条、第四十条、第八十七条、《职工带薪年休假条例》第二条、《企业职工带薪年休假实施办法》第十二条之规定，判决如下： 一、成都市索菲斯民族大酒店管理有限公司不向蒋某某支付未签订劳动合同二倍工资差额、2018年7月工资差额； 二、成都市索菲斯民族大酒店管理有限公司于本判决书生效之日起十日内向蒋某某支付2017年7月至2018年7月的休息日加班工资3578.5元； 三、驳回蒋某某的其他诉讼请求。 如果未按本判决指定的期间履行给付金钱义务，应当按照《中华人民共和国民事诉讼法》第二百五十三条之规定，加倍支付迟延履行期间的债务利息。 案件受理费10元，简易程序减半收取5元，由蒋某某负担。 如不服本判决，可在判决书送达之日起十五日内，向本院递交上诉状，并按对方当事人的人数提出副本，上诉于四川省成都市中级人民法院。 审判长  黄曦 二〇一八年十二月二十七日 书记员  王竹